浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终382号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓山，男。曾因犯盗窃罪于2001年2月27日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二千元，2005年5月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
上诉人（原审被告人）刘尚阳，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
上诉人（原审被告人）朱高文，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月17日被玉环县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
上诉人（原审被告人）邓伟灵，男。曾因殴打他人于2015年3月25日被浙江省乐清市公安局决定行政拘留六日，并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
上诉人（原审被告人）黄玉宇，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
原审被告人刘尚明，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
原审被告人张玉金，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月18日被玉环县公安局刑事拘留，同年10月13日被玉环县公安局决定取保候审。现在家。
原审被告人邓福灵，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月29日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于玉环县看守所。
原审被告人李志阳，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月6日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月5日被玉环县公安局决定取保候审。2016年6月3日被玉环县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人王卫华，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月22日被玉环县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2017年2月21日被玉环县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人杨永灵，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月27日被玉环县公安局刑事拘留，同年11月23日被玉环县公安局决定取保候审。现在家。
原审被告人张玉龙，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月18日被玉环县公安局刑事拘留，同年10月13日被玉环县公安局决定取保候审。现在家。
原审被告人廖建兵，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月6日被玉环县公安局刑事拘留，同年6月5日被玉环县公安局决定取保候审。2016年6月3日被玉环县人民法院决定取保候审。现在家。
浙江省玉环县人民法院审理浙江省玉环县人民检察院指控被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、张玉金、邓伟灵、邓福灵、黄玉宇、李志阳、王卫华、杨永灵、张玉龙、廖建兵犯盗窃罪一案，于2017年2月21日作出（2016）浙1021刑初249号刑事判决。原审被告人邓山、刘尚阳、朱高文、邓伟灵、黄玉宇不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员冯慧巧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邓山、刘尚阳、朱高文、邓伟灵、黄玉宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年4月，被告人邓山、刘尚明经事先预谋，伙同被告人朱高文、邓伟灵、刘尚阳、黄玉宇、邓福灵、廖建兵、李志阳等人窜至温州、台州等地，以“货车水箱放水”、“木板杀秤”及“暗格藏货”的方式，在收购过程中，多次秘密窃取多名被害人的废金属。具体如下：
1.2014年10月10日，被告人刘尚明、刘尚阳、黄玉宇、张玉金等人窜至温州市瓯海区娄桥镇百诚烟具有限公司，以“木板杀秤”的方式，在收购锌粉等废料过程中多得废料达700余公斤，价值人民币7300余元。
2.经被告人黄玉宇等人的事先预谋联系，2014年11月11日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、张玉金等人窜至台州市路桥区宏亿电气有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购紫铜废角料过程中多得废料2000余公斤，价值人民币74000余元。
3.2014年12月15日，被告人邓山、黄玉宇、刘尚明、刘尚阳、张玉金、朱高文等人窜至温州乐清虹桥镇国威科技有限公司，以“暗格藏货”方式,在收购镀银紫铜废角料过程中多得废料646余公斤，价值人民币24500余元。
4.2014年12月29日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、黄玉宇、张玉金、邓福灵等人驾车窜至玉环县大麦屿街道君越卫浴有限公司，以“木板杀秤”方式，在收购黄铜粉废料过程中多得废料340余公斤，价值人民币9500余元。
5.2015年1月6日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、邓福灵等人窜至玉环县清港镇兴卓机械有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购铜粉过程中多得铜粉若干。
6.2015年1月中旬的一天，被告人邓山、朱高文、邓伟灵、邓福灵、刘尚阳、张玉金窜至温州瑞安市塘下镇瑞安市康顺电机配件厂，以“货车水箱放水”的方式，在收购紫铜粉废料过程中多得约289公斤，价值约人民币10100余元。
7.2015年1月23日，被告人邓山、朱高文、刘尚阳、张玉金、邓福灵等人窜至温州乐清柳市利达锁具有限公司，通过“木板杀秤”的方式，在收购过程中多得锌渣约1800余公斤，价值约人民币18000余元。
8.2015年1月28日，被告人邓山、朱高文、邓伟灵、邓福灵等人窜至温州瑞安市金裕铝业有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得铝条废料3178余公斤，价值人民币30600余元。
9.2015年3月31日，被告人邓山、朱高文、邓伟灵、邓福灵等人窜至温州瑞安市金裕铝业有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得铝条废料3389余公斤，价值约人民币32700余元。
10.2015年3月28日，被告人邓山、朱高文、刘尚阳、张玉金、李志阳等人窜至温州市乐清市北白象镇温州长骐锁具有限公司，以“木板杀秤”的方式，在收购过程中多得锌合金、铝合金废料约277余公斤，价值约人民币2770余元。
11.2015年4月1日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、邓伟灵、黄玉宇、邓福灵、张玉金等人窜至台州市路桥区金清镇康雅锁业有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得锌渣785余公斤，价值人民币8600余元。
12.2015年4月3日，被告人邓山、朱高文、张玉金、刘尚阳、刘尚明、李志阳、黄玉宇、邓伟灵等人窜至台州市路桥区金清镇浙江金波电子有限公司，以“暗格藏货”的方式，在收购过程中多得黄铜粉约500公斤，价值约人民币11500元。
13.2015年4月8日，被告人邓山、廖建兵、邓伟灵、李志阳、刘尚阳窜至温州市瓯海区娄桥工业区温州市亿高五金制品厂，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得锌合金若干。
14.2015年4月13日，被告人邓山、刘尚明、朱高文、廖建兵、邓伟灵、刘尚阳、张玉金、王卫华、张玉龙、杨永灵等人窜至温州市鹿城区温州市欧克装饰五金有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得锌合金废料约2000公斤，价值约人民币26400元。
15.经被告人黄玉宇等人的事先预谋联系，2015年4月14日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、邓伟灵、张玉龙、杨永灵、王卫华、李志阳等人窜至台州市椒江区银河电气科技有限公司，以“木板杀秤”的方式，在收购过程中多得紫铜废料等，价值人民币40000余元。
16.2015年4月17日左右的一天，被告人邓山、刘尚阳、廖建兵、邓福灵、张玉金等人窜至温州市鹿城区临江镇温州市卡拉五金有限公司，以“木板杀秤”的方式，在收购过程中多得铝粉约200公斤、铝条废料约400余公斤，价值合计约人民币5600余元。
17.2015年4月2日，被告人邓山、刘尚阳、邓伟灵、邓福灵、张玉金、朱高文等人窜至台州市路桥区蓬街镇美化汽车用品厂，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得黄铜废料约368公斤，价值约人民币约9500元。
18.2015年4月19日，被告人邓山、刘尚阳、邓伟灵、邓福灵、张玉金、朱高文等人窜至台州市路桥区蓬街镇美化汽车用品厂，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得黄铜废料约870公斤，价值约人民币约22600元。
19.2015年4月22日，被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、黄玉宇、邓伟灵、朱高文等人窜至玉环县楚门镇霖凯阀门有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得锌合金废料1031余公斤，价值人民币13400余元。
20.2015年4月27日，被告人邓山、廖建兵、邓福灵、邓伟灵等人窜至台州市临海市江南街道临海市天红电动科技有限公司，以“货车水箱放水”的方式，在收购过程中多得废铅电瓶约4000公斤，价值约人民币18400元。
21.2015年4月28日，被告人邓山、刘尚明、黄玉宇、邓伟灵、刘尚阳、邓福灵、张玉金等人窜至玉环县大麦屿街道君越卫浴有限公司，以“暗格藏货”的方式，在收购过程中多得废铜料约1140公斤，价值约人民币28500元。
2015年4月28日，被告人邓伟灵在玉环县玉城街道三合潭红绿灯路口被公安机关依法传唤归案；同日，被告人邓山、黄玉宇、刘尚明、刘尚阳在玉环县大麦屿街道港南汽车修理厂门口被公安机关依法传唤归案；同日，被告人邓福灵在玉环县大麦屿街道五一村工业区被公安机关依法传唤归案；2015年5月5日，被告人廖建兵、李志阳在浙江省永嘉县乌牛街道一出租房内被公安机关依法传唤归案；2015年7月19日，被告人朱高文在广东省东莞市寮步镇维也纳酒店附近被公安机关抓获归案；2015年7月22日，被告人王卫华在河南省郸城县车管所被公安机关抓获归案；2015年9月18日，被告人张玉龙、张玉金主动到河南省郸城县公安局投案，并如实供述犯罪事实；2015年10月27日，被告人杨永灵主动到河南省郸城县公安局南丰派出所投案，并如实供述犯罪事实。被告人黄玉宇归案后带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人一名。
审理期间，被告人邓山家属共向部分被害人退赔人民币155000元，被告人张玉金共向部分被害人退赔人民币52400元，被告人李志阳及廖建兵共向部分被害人退赔人民币34860元，被告人王卫华家属、被告人张玉龙及杨永灵共向部分被害人退赔人民币85758元，上述被告人并取得谅解。
原判根据相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定,判决如下：一、被告人邓山犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万六千元。二、被告人刘尚明犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。三、被告人刘尚阳犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万六千元。四、被告人朱高文犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万四千元。五、被告人张玉金犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年,并处罚金人民币三万元。六、被告人邓伟灵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。七、被告人邓福灵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万二千元。八、被告人黄玉宇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万八千元。九、被告人李志阳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万七千元。十、被告人王卫华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万七千元。十一、被告人杨永灵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。十二、被告人张玉龙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万四千元。十三、被告人廖建兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万六千元。十四、作案工具货车予以没收，上缴国库。
原审被告人邓山上诉称，1、本案定性应为诈骗罪或者诈骗罪与盗窃罪数罪并罚。2、本案事实不清，原判认定的第2、8、9、17节均没有放水，系正常交易;第3起实际多得130公斤、第7起实际多得600公斤、第10起实际多得70公斤、第12起实际多得90公斤、第15起实际多得800公斤、第18起实际多得260公斤、第19起实际多得400公斤，上述几节原判认定的犯罪金额过多，与实际不符。综上，请求二审依法减轻处罚。
原审被告人刘尚阳上诉称，1、本案定性应为诈骗罪。2、本案事实不清，原判认定的第2、6、10、11、17节均系正常交易；第3起实际多得130公斤、第7起实际多得600公斤、第12起实际多得90公斤、第15起实际多得800公斤、第18起实际多得200多公斤、第19起实际多得400多公斤，上述几节原判认定的犯罪金额过多，与实际不符。综上，请求二审依法减轻处罚。
原审被告人朱高文上诉称，1、本案定性应为诈骗罪。2、本案事实不清，原判认定的第2、4、5、6、8、9、10、14、17节均系正常交易；第3起实际多得130公斤、第7起实际多得600公斤、第12起实际多得几十公斤、第18起实际多得300公斤、第19起实际多得500公斤，上述几节原判认定的犯罪金额过多，与实际不符。综上，请求二审依法减轻处罚。
原审被告人黄玉宇上诉称，1、本案定性应为诈骗罪。2、本案事实不清，原判认定的第2节是其联系的业务，但其没有去；第3起实际多得130公斤、第12起实际多得90公斤、第19起实际多得400公斤，上述几节原判认定的犯罪金额过多，与实际不符。综上，请求二审依法减轻处罚。
原审被告人邓伟灵上诉称，1、本案定性应为诈骗罪。2、本案事实不清，原判认定的第8、9、11、17、20节均系正常交易；第12起实际多得90公斤、第18起实际多得300公斤、第19起实际多得400公斤，上述几节原判认定的犯罪金额过多，与实际不符。综上，请求二审依法减轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、张玉金、邓伟灵、邓福灵、黄玉宇、李志阳、王卫华、杨永灵、张玉龙、廖建兵犯盗窃罪的事实有被告人邓山、刘尚明、刘尚阳、朱高文、张玉金、邓伟灵、邓福灵、黄玉宇、李志阳、王卫华、杨永灵、张玉龙及廖建兵等人的供述，证人张某1、张某2、张某3、郭某、徐某、潘某1、黄某、应某、樊某、罗某、夏某、潘某2、林某1、王某、倪某、梁某、刘某、孙某、陈某1、张某4、薛某、阮某、林某2、周某及陈某2等人的陈述，辨认笔录、指认经过、搜查笔录、现场勘验笔录、图、照片、检定证书、价格鉴定意见书、调取证据清单、接受证据材料清单、扣押、发还清单、手机截图、银行相关资料、重量记录单、目录单、过磅单、收款收据、原材料出库单、价格表、视听资料、公安行政处罚决定书、前科资料、收条、谅解书、自首证明、立功证明、户籍证明、抓获经过及归案经过等证据证明。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、关于本案定性，各被告人通过“货车水箱放水”、“木板杀秤”、“暗格藏货”这三种不为被害人所知的方式多拿被害人的财物，被害人主观上并没有基于错误认识自愿处分这些超过称重数量的财物的意图，被告人多得的财物系被告人采取秘密手段窃取，应定性为盗窃罪，原判定性并无不当。2、关于对原判认定的第2节事实的异议，对于该节事实被告人黄玉宇、刘尚阳、张玉金在侦查阶段均供述有采用水箱放水的手段多得废料，与被害人陈述亦能够相互印证，证据确实、充分。该笔业务系被告人黄玉宇作为业务员联系，其事先对于盗窃行为具有概括的故意，事后以30%比例提成参与分赃，其在该节中虽没有实施搬运货物、放水等具体行为，但只是共同犯罪中分工不同，应对该节负刑事责任。3、关于对原判认定的第4节事实的异议，对于该节事实被告人黄玉宇、刘尚阳、邓福灵、张玉金在侦查阶段均供述有采用木板杀秤的手段多得废料，与被害人陈述亦能够相互印证，证据确实、充分。4、关于对原判认定的第5节事实的异议，对于该节事实被告人刘尚阳、邓福灵在侦查阶段均供述有采用水箱放水的手段多得废料，因现有证据无法确认盗窃废料的具体数量及金额，已根据有利于被告人原则在犯罪数额中未计入该节的金额。5、关于对原判认定的第6节事实的异议，对于该节事实被告人朱高文、邓福灵在侦查阶段均供述有采用水箱放水的手段多得废料，因现有证据无法确认盗窃废料的具体数量及金额，已根据有利于被告人原则在犯罪数额中未计入该节的金额。6、关于对原判认定的第8、9节事实的异议，对于该两节事实被告人朱高文在侦查阶段供述有采用水箱放水的手段多得废料，被告人邓伟灵也供述过第9节事实的经过，所供细节与朱高文供述能够相互印证，且有证人薛某证言及银行交易明细予以佐证，证据确实、充分。7、关于对原判认定的第10节事实的异议，对于该节事实被告人张玉金、李志阳均供述称有采用木板杀秤的手段多得废料两三百公斤，被害人黄某估算损失1吨多，一审已经结合在案其他证据就低认定盗窃的数额，证据确实、充分。8、关于对原判认定的第11节事实的异议，对于该节事实被告人黄玉宇、邓福灵、刘尚阳、张玉金在侦查阶段均供述有采用水箱放水的手段多得废料，与被害人陈述亦能够相互印证，证据确实、充分。9、关于对原判认定的第14节事实的异议，对于该节事实被告人廖建兵、张玉金、王卫华在侦查阶段供述有采用水箱放水的手段多得废料，被告人刘尚阳供述货车有装水，被告人黄玉宇供述称听说采用水箱放水的手段多得废料，被告人刘尚阳、张玉金还供述称采用暗格藏货方式盗窃废料，综上，认定该节盗窃事实的证据确实、充分。10、关于对原判认定的第17节事实的异议，对于该节事实被告人廖建兵、邓福灵在侦查阶段供述有采用水箱放水的手段多得废料，结合被害人陈述、证人薛某证言，该节证据确实、充分，足以认定。11、关于对原判认定的第20节事实的异议，对于该节事实被告人廖建兵、邓福灵在侦查阶段供述有采用水箱放水的手段多得废料，与被害人陈述亦能够相互印证，证据确实、充分。12、关于对原判认定的第3、7、12、15、18、19犯罪金额的辩解，经查，上述几节的犯罪金额系原判结合被告人在侦查阶段的供述、被告人所得利润、被害人陈述、证人薛某证言、收款收据、银行交易明细、价格鉴定意见书等在案证据综合考虑，均已经予以就低认定。上诉人的上诉理由并不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓山、刘尚阳、朱高文、邓伟灵、黄玉宇，原审被告人刘尚明、张玉金、邓福灵、李志阳、廖建兵、王卫华、杨永灵、张玉龙以非法占有为目的，结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人邓山参与盗窃20次所窃财物总价值约人民币386600元，被告人刘尚明参与盗窃11次所窃财物总价值约人民币243700元，被告人刘尚阳参与盗窃18次所窃财物总价值约人民币312200元，被告人朱高文参与盗窃14次所窃财物总价值约人民币285500元，被告人张玉金参与盗窃14次所窃财物总价值约人民币258800元，被告人邓伟灵参与盗窃13次所窃财物总价值约人民币252300元，被告人邓福灵参与盗窃12次所窃财物总价值约人民币194100元，被告人黄玉宇参与盗窃9次所窃财物总价值约人民币217300元，均属数额巨大；被告人李志阳参与盗窃4次所窃财物总价值约人民币54200元，被告人王卫华、杨永灵、张玉龙各参与盗窃2次各自所窃财物总价值均约人民币66400元，被告人廖建兵参与盗窃4次所窃财物总价值约人民币50400元，均属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人邓山、刘尚明系主犯。被告人刘尚阳、朱高文、张玉金、黄玉宇、邓伟灵、邓福灵、李志阳、王卫华、杨永灵、张玉龙及廖建兵均系从犯，依法按其各自具体参与程度分别从轻或减轻处罚。被告人张玉金、杨永灵、张玉龙系自首，被告人黄玉宇系立功，依法分别予以从轻或者减轻处罚。被告人邓山、张玉金、王卫华、张玉龙、杨永灵、李志阳、廖建兵有退赔、谅解等情节，分别酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 黎利荣
代理审判员 郑婷婷
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 徐祖巧