浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民申416号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：温州雅阁房地产开发有限公司，住所地苍南县龙港镇江滨路158号。
法定代表人：吴金荣，该公司董事长。
再审申请人（一审被告）：陈方和，男，1951年1月9日出生，汉族，住永康市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江天业建设有限公司，住所地杭州市拱墅区湖州街18号1楼。
法定代表人：吴盛奖，该公司总经理。
一审被告：应雄心，男，1971年10月9日出生，汉族，住永康市。
再审申请人温州雅阁房地产开发有限公司（以下简称雅阁公司）、陈方和因与被申请人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）以及一审被告应雄心定金合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2016）浙03民终3732号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
雅阁公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，应当予以再审。（一）原判认定的事实缺乏证据证明。原审根据天业公司提供的函件以及EMS快递单等证据简单认定其已履行订立合同的磋商义务，并据此认定雅阁公司未按约与天业公司签订工程施工合同而存在违约行为，与客观事实不符。首先，涉案《合同定金协议》以及补充协议约定，天业公司应于2013年9月12日向雅阁公司支付800万元，该约定的目的在于考核天业公司的合同履行能力，但其因自身履约能力缺陷未能履行，经要求后仍予拒绝，已构成违约。在此情况下，雅阁公司根据合同法第66条规定行使同时履行抗辩权，并不构成违约。此外，本案定金性质属于立约定金，适用定金罚则时，在归责上采过错责任原则，本案天业公司拒绝支付800万元致使双方不能签约，其主观上明显具有过错，理应对其适用定金罚则。其次，原判认定双方当事人因借款支付方式产生分歧，致使未再履行定金合同约定的权利、义务，与客观事实相悖，实际系双方对施工合同中工程款付款方式不能达成一致意见。本案所涉工程项目施工合同约定内容属于要约，但天业公司缔约过程中对其中约定的付款方式、下浮点数擅自作出变更，属于新要约，经雅阁公司与其多次协商沟通，均不能就合同内容达成一致意见，这是市场经济中的正常现象，不存在违约与否的问题。最后，在天业公司频繁变更合同内容的情况下，雅阁公司仍积极与其协商、沟通，已完全履行缔约过程中的磋商义务，原判认定雅阁公司收到天业公司要求磋商订立合同的函件后未予回复，这是错误的。（二）原判适用法律存在错误。1．本案《合同定金协议》及补充协议应认定无效。首先，涉案定金合同及补充协议属于从合同，其效力从属于涉案《建设施工合同》这一主合同。由于涉案项目属于住宅，涉及村民的集体利益，依法应当通过招投标确定施工单位，但雅阁公司与天业公司在项目招投标之前就已经对主要合同条款进行了协商，并对主要合同价款达成协议，若事后签订《建设施工合同》，必然在招投标程序中互相串通，最终内定为建设施工单位，违反了《招标投标实施条例》第四十一条的禁止性规定，故涉案主合同必然无效，从合同《合同定金协议》及补充协议自然也应认定无效。其次，即使不考虑主从合同属性，涉案《合同定金协议》及补充协议也应认定无效。雅阁公司与天业公司订立定金协议的目的就是为签订《建设施工合同》提供必要担保，但对于本应通过招投标的项目，却在早期私下洽谈达成合意，规避将来必然出现的招投标程序，以串标方式赢得工程施工资格，显然属于“以合法形式掩盖非法目的”。而且，雅阁公司与瑞安市莘塍街道董六村经济合作社签订的《代建安置合同》也已明确约定，项目工程必须通过招投标确定施工单位，雅阁公司与天业公司签订涉案《合同定金协议》及补充协议，于前期内定施工单位，显然属于恶意串通，损害了董六村的合法权益。2．二审关于陈方和担保责任的认定缺乏依据。一审判令陈方和承担连带保证责任后，以公告方式向陈方和送达判决书，陈方和对该判决内容并不知晓，故未提起上诉。但其在出席二审庭审时，已就此提出抗辩意见，显然并不认同一审判决。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定，二审法院应当在查明事实及正确适用法律的前提下对陈方和的实体权利义务作出判决，但二审却回避了本案合同效力争议及天业公司违约等关键事实，以陈方和未提起上诉为由，认定其同意一审判决，因而简单维持一审判决，显然也是错误的。综上，请求对本案提起再审，撤销原审判决，依法予以改判。
陈方和申请再审称，原判认定的事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，程序违法，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十项规定情形。（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。涉案《合同定金协议》是双方经长达两个月时间多次磋商、反复讨论后签订的，根据该协议第五条约定，双方应当在2013年9月12日签订《建设施工合同》，天业公司同时还需另支付700万元借款。无论双方未签订《建设施工合同》的原因是什么，天业公司未按约支付借款却是确定无疑的事实，因此，本案实际情况是天业公司根本违约在先，因而导致双方未继续履行定金合同。至于借款支付方式问题，或者通过转账或者支付现金，而以现金方式支付实际上并不现实，所以对于该问题并不存在分歧。原判认定“双方因借款支付方式产生分歧，致使双方未继续履行定金合同”的基本事实，显然错误。（二）原判适用法律确有错误。首先，即使对于借款和签订施工合同的先后顺序未作约定，在天业公司借款未到账时，雅阁公司拒绝与其签订施工合同也是行使合同同时履行抗辩权的行为，并不构成违约。其次，涉案《合同定金协议》中，陈方和的担保责任约定不清，范围不明，保证对象也不确定，陈方和到底是为何方当事人提供担保，对应的债务人是谁，本身都不明确，在此情况下，根本不存在所谓“担保人”和“担保义务”的问题，陈方和实际上只起到见证人的作用。退一步讲，陈方和签名紧挨天业公司，从交易习惯以及担保法理论上看，即使认为其在本案中提供了担保，也应认定担保对象是天业公司而非雅阁公司。因此，原判在陈方和担保责任认定问题上也存在法律适用错误。（三）原审明显违反法定程序。一审法院对陈方和未经传票传唤而缺席判决，剥夺了陈方和的辩论权。（四）本案有新的证据足以推翻原判决。查询中国裁判文书公开网、中国执行网可以发现，天业公司在涉案合同磋商期间，已经陷入经济危机，实际上已没有履行定金合同约定的借款义务之能力，这才是定金合同没有继续履行的真正原因。综上，请求对本案提起再审，撤销原审判决，依法改判驳回天业公司全部诉讼请求。
本院经审查认为，本案《合同定金协议》在性质上属于立约定金合同，是为了担保主合同订立而签订的从合同，对此，各方当事人均无异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，立约定金罚则发挥作用的前提是定金所担保的主合同本身没有成立。因此，从发生法律效力的角度看，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立，其法律效力与主合同没有关系；从立约定金的作用看，作为双方当事人今后订立主合同的担保，立约定金的目的在于约束双方履行订约的诚意，防止恶意磋商，损害他人利益，至于立约定金所担保的主合同之订立及其效力，仍应遵循合同法的一般规定，不应将主合同内容与立约定金合同本身勾连。本案中，定金合同属于双方当事人真实意思表示，定金合同签订之后，当事人并未订立施工合同，所谓主合同本身未成立，尚不存在主合同有效与否的价值判断问题，雅阁公司在再审申请中所提本案“定金合同因主合同无效而无效”的主张，不能成立；其主张双方“以合法形式掩盖非法目的”，也缺乏证据证明，不予支持。
根据《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金合同属于实践性合同，自当事人实际交付定金之日起生效。本案中，《合同定金协议》签订后，天业公司当日即通过银行转账方式支付给雅阁公司100万元定金，定金合同已发生法律效力。根据天业公司在原审诉讼中提供的相关函件、EMS快递单以及EMS快递查询结果等证据材料，结合定金合同约定内容以及当事人在诉讼中的陈述，可以认定，天业公司已在定金合同生效后向雅阁公司发函要求磋商订立主合同。雅阁公司在诉讼中也承认已收到上述函件，但并未作出任何回复，未与天业公司进行谈判、磋商，构成违约，原判据此对其适用定金罚则，并无不当。雅阁公司在再审申请中提出，其收到天业公司要求磋商订立合同的函件后，已积极履行缔约过程中的磋商义务，但该项主张并无任何证据证明，无法予以支持。至于当事人在《合同定金协议》中约定的700万元借款，属于另外的法律关系，与涉案定金合同无关，当事人如就此存在争议，应当通过其他途径解决。雅阁公司以及陈方和在本案中以“天业公司未按约履行款项出借义务而违约在先”为由提出的相应抗辩，于法无据。陈方和提出的关于“有新证据足以推翻原判决”的再审申请理由，也均与700万元借款相关，本院对此不予审查。
关于陈方和的保证责任问题。一审判决之后，陈方和并未提起上诉，应当认为其已服判，现又就此提出再审申请，本院可不予审查；即便将其保证责任问题纳入审查范围，其就此所提再审申请理由也不成立。虽然，本案《合同定金协议》中未设定具体保证条款，但陈方和、应雄心在“担保人”栏签字，根据法律规定精神，应认定其为定金合同的履行提供了保证担保，陈方和在再审申请中对此予以否认，主张其只起到见证人作用，缺乏依据。至于其担保的对象、范围等问题，如前所述，定金合同属于实践性合同，定金实际交付后合同才生效，因此，不存在保证人为当事人定金交付行为提供保证的问题。而在定金合同生效后，如果当事人违约则应适用定金罚则，给付定金一方违约的，无权要求返还定金；而收受定金一方违约的，则应双倍返还定金。从定金罚则的法律含义看，对于给付定金一方当事人并不存在设立保证的意义，而对于收受定金的一方当事人，其可能要承担双倍返还定金的义务，故对其有设立保证担保的必要。很显然，陈方和、应雄心作为保证人，其保证对象、范围实际上是确定的，本案被保证人是收受定金的一方当事人即雅阁公司，而不是给付定金的一方当事人即天业公司，保证范围则是定金的双倍数额。据此，在雅阁公司构成违约依法应当双倍返还定金的情况下，原审判令保证人陈方和、应雄心承担连带保证责任，并无不当。陈方和在再审申请中就此所提的相关异议，同样不能成立。
一审诉讼中，陈方和因下落不明，一审法院以公告方式向其送达开庭传票等诉讼文书，符合法律规定。公告期满后，陈方和未出席庭审，一审法院缺席审理亦无不当。陈方和在再审申请中所提“一审法院未经传票传唤缺席判决，违反法定程序，剥夺当事人辩论权”的理由，亦明显不能成立。
综上，雅阁公司、陈方和分别提出的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回温州雅阁房地产开发有限公司、陈方和各自提出的再审申请。
审 判 长 陈建勋
审 判 员 谢静华
代理审判员 沈 伟
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 许亚芬