江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5501号
上诉人（原审原告）：杨某，男，2005年1月27日出生，汉族，高××区特殊教育学校学生，住南京市高淳区。
法定代理人：唐某（系杨某母亲），女，1977年7月21日出生，汉族，无业，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：杨顺桃（系杨某爷爷），男，1947年6月29日出生，汉族，高淳区人民法院退休法官，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：韩春珍（系杨某奶奶），女，1950年2月4日出生，汉族，高淳区淳溪中心小学退休教师，住南京市高淳区。
上诉人（原审被告）：南京市高淳人民医院，住所地在南京市高淳区淳溪镇淳中路*号。
法定代表人：赵有发，南京市高淳人民医院院长。
委托诉讼代理人：谢丽华，女，1966年3月19日出生，汉族，南京市高淳人民医院医生，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：刘春祥，江苏秋林律师事务所律师。
上诉人杨某、上诉人南京市高淳人民医院（以下简称高淳医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第5312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨某的法定代理人唐某、委托诉讼代理人杨顺桃、韩春珍及上诉人高淳医院的委托诉讼代理人谢丽华、刘春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：撤销一审判决，并改判为高淳医院赔偿杨某各项损失1575602元（包含医疗费92598.43元、住院伙食补助费10800元、营养费33150元、护理费定残前487500元、定残后204400元691900元、残疾辅助器具费400元、交通费22223.5元、住宿费6000元、残疾赔偿金602280元、精神抚慰金100000元、鉴定费16250元）。事实和理由：一、一审认定的费用不当。1、一审判决认定的护理费过低，定残前3885天应按照一人护理、每天100元，共计388500元计算，一审未予支持不当；2、营养费和住院伙食补助费计算标准过低，应按照50元每天计算；3、本次诊疗行为给杨某及其家人造成严重精神创伤，故精神损害抚慰金应按照10万元计算；二、一审认定责任比例不当，高淳医院应赔偿杨某的全部损失。1、由于高淳医院的失责，没有为唐某做B超，选择了错误的分娩方式，导致杨某缺血缺氧性脑病；2、高淳医院用没有接生资格的护士接生，不能发现产程中胎心变化情况，不能及时处理产程中出现的问题；3、杨某出生后疾病比较严重，转到儿科治疗后，高淳医院三位没有资格的医生给其治疗，导致杨某病情没有向好的方向转变；4、杨某出院后其贫血症状高淳医院未及时告知，导致杨某身体二次损害。
高淳医院辩称，1、关于费用，杨某所提费用标准过高，杨某年幼本来需要大人照顾，一审认定的标准恰当；2、关于责任比例，根据东南司法鉴定所司法鉴定意见，医方应该承担比例为15%—30%；根据医方一审提交的材料，其医护人员均是有资质的；杨某的病情是发展变化的，杨某在高淳医院出生后，出院时并未严重贫血。
高淳医院上诉请求：撤销一审判决，改判高淳医院承担30%的责任，即赔偿杨某418276.58元（各项损失合计378276.58元及精神损害抚慰金4万元）。事实和理由同其答辩意见。
杨某答辩意见同其上诉事实和理由。
杨某向一审法院起诉请求：请求判令高淳医院赔偿其医疗费92598.43元、住院伙食补助费10800元、营养费33150元、护理费691900元、残疾辅助器具费400元、交通费22223.5元、住宿费6000元、残疾赔偿金602280元、精神抚慰金100000元、误工费3323元。
一审法院认定事实：杨某之母唐某因“停经35+3周，阴道流水1+小时”于2005年1月27日06:30时左右入住高淳医院医院产科。孕妇既往流产1次，末次月经2004年5月22日，孕期进行产前检查；2004年12月1日查B超示：胎儿颈部见U形压迹（脐带绕颈1周），2005年1月26日查尿糖++++。入院查体：体温36.8℃，血压142/102mmHg，宫高34cm，腹围104cm，胎心138次/分，胎方位LOA，先露头，胎膜破，宫颈扩张lcm；初步诊断：孕2产0孕35+3周、LOA，妊高征，胎膜早破，早产，××？。入院后予监测胎心、促胎肺成熟等处理。孕妇1月27日05:00时开始宫缩，13:20时宫口开全、胎心140次／分，13：30时胎心132次／分，13：40时胎心136次/分，13：50时在会阴侧切下娩出一男婴（即杨某），体重3000g，脐带长90cm，绕颈4周，Apgar评分1分钟7分、5分钟8分。杨某出生后呼吸不畅，面色青紫，请儿科会诊，××，转入儿科。入科查体：神志清，精神萎，反应差，呼吸促，口周及面色紫绀，两肺呼吸音粗，闻及干性啰音，心前区可闻及II-
III级收缩期杂音；初步诊断：××，早产儿肺炎，××？；予吸氧、补液、抗炎、营养脑细胞等治疗。1月31日经皮测胆红素14ng/dl，予蓝（兰）光照射等治疗。2月1日查头颅CT示：各脑叶见散在不规则低密度区，CT值16-17Hu不等，脑室、脑池、脑沟无异常。杨某黄疸开始消退，病情好转，于2月13日出院。2006年3月24日杨某在南京市儿童医院诊断为脑瘫，进行康复治疗。高淳医院多名人员在2005年1月27日至2005年2月23日期间未取得执业证书即为产妇唐某开展诊疗活动。
审理过程中，经高淳医院申请，原审法院委托南京市医学会作出医疗事故技术鉴定书，分析意见：患儿之母因“停经35+3周，阴道流水1+小时”临产入院，医方予胎心监护、监测胎心，选择阴道试产符合产科常规；根据孕妇孕早期血HCG、B超检查结果，入院时胎龄符合35周，医方孕周计算准确；孕妇在产前检查时B超提示脐带绕颈一周，因入院时胎膜早破，已进入产程，故未进行B超检查，且脐带绕颈并非剖宫产指征；孕妇产程进展顺利，无胎儿宫内窘迫的依据，胎儿娩出后Apgar评分7-8分，属于轻度窒息，考虑与早产、脐带绕颈四周有关。根据2005年2月1日头颅CT所示，新生儿存在轻度颅内出血；3月28日复查头颅CT提示颅内出血吸收；两次头颅CT明确诊断颅骨骨折的依据不充分。患儿颅内出血考虑与早产、轻度窒息有关，程度较轻，恢复良好。患儿高胆红素血症诊断明确，予兰光照射治疗符合诊疗常规，治疗有效，黄疸消退，无导致核黄疸、神经系统损伤的依据。根据患儿后期诊疗经过、目前表现，符合脑性瘫痪的诊断，程度较轻，伴有精神发育迟滞。××因复杂，本例存在早产的高危因素，且现有头颅CT提示存在脑发育不良的表现。患儿脑瘫考虑与自身发育因素有关，与医方的诊疗行为无因果关系。医方病历记录不严谨，对产前检查提示脐带绕颈重视不足，未发现轻度颅内出血，存在一定缺陷，但与患儿损害后果无因果关系。结论：本例不属于医疗事故。
杨某对医疗事故技术鉴定不服，申请进行司法鉴定。经原审法院委托，南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定文书。分析如下：（一）关于医方的医疗行为1.关于B超复查①该产妇系因胎膜早破1小时入院，为1月26日晨6：30入院，至当日下午13:50分娩，从时间上看医方有时间为产妇复查B超。××患者，B超检查虽非必须，但十分重要，利于判断羊水流失量了解胎儿在宫内的安危，同时可能发现未曾发现的高危因素，或对以往的高危因素进一步核实，从而指导分娩方式的选择。③针对本案，产妇曾在产检B超中提示脐带绕颈，但在入院诊断未见此诊断，也未因此复查B超，显然医方忽视了该产妇的高危因素，这是产时发生胎儿窘迫的主要原因。④从孕早期资料看，产妇存在月经不调，对预产期的预测可能存在误差，临产后B超检查对胎儿成熟情况的判断有一定的指导意义。孕35周是胎儿成熟的临界孕周，应用激素，对促进胎儿成熟预防早产儿并发症是十分有益的，单次应用有利于改善胎儿出生后脑损伤。该产妇入院时宫口一指，在孕周不能准确计算的情况下，如果时间允许应用单次激素，对胎儿是利大于弊。2.关于胎心监护据送检住院医嘱，医方在产妇入院后对其进行了“胎心监护（全程网络系统）”，而一般情况下，头位妊娠脐带绕颈经阴道分娩在进入第一产程活跃期后，××例可表现为胎心变异减速等脐带受压表现。本例中胎儿脐带绕颈4周，据医方表述，产程中医方未监测到胎心变化，而送检的材料仅有一份入院时为期30分钟的胎心监护记录，并不能证明胎儿在产程的监护中从未出现缺氧的表现。考虑医方对胎儿脐带绕颈的病情未予重视，不能排除医方在密切关注的情况下有可能观察到胎儿宫内窘迫的征象，在及时处理产程的情况下，××的可能，故分析认为不能排除医方在产程中存在监护不利。3.关于妊高症的诊断据送检病历资料，产妇唐某仅有妊娠8个月时及入院时记录血压稍高于正常，医方据此诊断产妇唐某为××依据不足。4.关于早产儿的诊断据送检的江苏省中医院门诊病历及出院记录，产妇唐某于早孕时多次于医院就诊并住院治疗，数次记载末次月经时间为2004-5-4，据此至2005-1-27出生时，患儿杨某应为孕38+3周，属足月儿。尽管该产妇存在月经周期不规则等影响因素，但高淳医院推算末次月经时间为“2004-5-22”的依据不足。结合患儿出生时身高及体重亦在正常范围，医方诊断被鉴定人杨某为早产儿的依据不足。5.患儿杨某新生儿缺血缺氧性脑病诊断明确，医方所行控制惊厥、降低颅内压、消除脑干症状、促进神经代谢等治疗措施基本符合新生儿缺血缺氧性脑病的诊疗常规。综合上情况，医方的医疗行为存在以下不足：①在产妇待产入院时未予复查B超；②未针对早产儿采取相应的治疗措施；③存在监护不利的可能；④孕周推算不清；⑤对妊高症的诊断依据不足，说明医方对胎儿可能发生宫内窘迫及新生儿窒息的风险预计不足，未能尽到高度注意义务，存过错（医疗过失）。（二）关于杨某的病情及目前的损害后果被鉴定人杨某病情符合新生儿缺血缺氧性脑病的诊断。据南京市儿童医院病历资料，患儿杨某自幼存在发育迟缓等表现，据送检南京市脑科医院病历，其目前可诊断为精神发育迟滞。据此结合患儿的诊断治疗过程，分析认为被鉴定人杨某目前情况符合缺血缺氧性脑病的发展转归。（三）关于医方的医疗行为与杨某损害后果的因果关系1.如上述，医方在产妇入院时未复查B超存在过错，考虑该患儿脐带绕颈4周，该B超复查的结果对该产妇分娩方式的选择及本案中患儿的预后存在较大的影响，××存在一定的因果关系。2.本案中被鉴定人杨某出生时身高及体重正常，且未查见其他先天畸形，不能证明其存在先天发育异常；该产妇在破膜不久后即娩出胎儿，并不存在因胎膜早破致宫内感染的危险因素（未达72小时以上）；故据现有鉴定资料分析认为被鉴定人杨某目前精神发育迟滞与新生儿缺血缺氧性脑病存在因果关系；并没有其他可能导致该发育迟滞的明确原因。五、鉴定意见据现有鉴定资料，分析认为高淳医院对产妇唐某的诊疗行为存在一定过错（医疗过失），与被鉴定人杨某发生新生儿缺血缺氧脑病进而发展为目前的精神发育迟滞存在一定的因果关系；综合考量各因素，建议医方的过错参与程度以轻微至次要因素（15%-30%左右）为宜。
经杨某申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见书认为：被鉴定人杨某患有中度精神发育迟滞伴显著的行为缺陷，其目前的精神缺陷相当于道路交通事故六级伤残，精神科方面可以考虑其目前存在部分护理依赖；被鉴定人杨某目前情况符合非肢体瘫中度，可以评定为四级伤残，属部分护理依赖程度（总分值为45分）。杨某认为，高淳医院相关人员在无资质的情况下非法行医，患方无任何过错，故高淳医院应承担全部赔偿责任。
庭审中，高淳医院对于医疗费92598.43元、残疾辅助器具费400元、交通费22223.5元、住宿费6000元、残疾赔偿金602280元列入损害范围不持异议。高淳医院认为：住院伙食补助费、营养费应按每天20元的标准；护理费认可1人护理、每天70元的标准，再考虑50%的部分护理依赖因素，应为255500元；精神损害抚慰金同意按照40000元计取。
一审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷，杨某于2010年7月1日之后的状况是此前损害后果的迁延，故涉案医疗行为及损害后果均发生于《侵权责任法》施行前，应当适用《民法通则》的规定，原审法院对于杨某的司法鉴定申请亦因此准许。根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，医疗损害赔偿责任的构成要件为医疗过失、损害后果、因果联系。综合本案证据分析，高淳医院对胎儿可能发生宫内窘迫及新生儿窒息的风险预计不足，在患儿脐带绕颈4周的情况下未予复查B超，且在产程中监护不力，高淳医院诊断产妇妊高症及杨某为早产儿的诊断依据不足，故高淳医院未能尽到高度注意义务，存在医疗过失。杨某目前情况符合缺血缺氧性脑病的发展转归。杨某出生时身高及体重正常，但头颅CT提示存在脑发育不良的表现，脑瘫与自身发育因素亦有一定关联。综上，高淳医院的诊疗行为存在过错，与杨某发生新生儿缺血缺氧脑病进而发展为目前的精神发育迟滞及躯体残疾存在相当因果关系，其原因力应显著高于杨某的自身疾病参与度，且高淳医院存在医务人员未取得执业证书即进行诊疗活动的情形，应当在比较原因力大小的基础上结合过错程度调增责任比例，综上，原审法院酌定高淳医院对杨某的损害后果承担75％的赔偿责任。
关于本案的赔偿范围。医疗费92598.43元、残疾辅助器具费400元、交通费22223.5元、住宿费6000元、残疾赔偿金602280元应当列入损失。住院伙食补助费应为4320元。营养费应为22100元。对于护理费的确定，杨某早期康复困难，需要更多的付出，但婴幼儿期本身亦需成人看护；杨某兼具精神及躯体残疾，部分护理依赖因素可合并考虑为70%，故护理费可按一人（每日100元）标准统一计算20年并乘以70%为宜，即511000元。本案应纳入赔偿范围的赔偿总额为1260921.93元，75％的份额应为945691.45元。考虑到高淳医院的过失性质和程度以及杨某的精神痛苦，原审法院酌定精神抚慰金为40000元。综上，高淳医院应赔偿费用合计为985691.45元。对于杨某的其它诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、南京市高淳人民医院自判决生效之日起十日内赔偿杨某985691.45元；二、驳回杨某的其它诉讼请求。案件受理费7673元，由杨某承担2644.54元，由南京市高淳人民医院承担5028.46元；医疗事故技术鉴定费2200元，由南京市高淳人民医院承担；司法鉴定费16250元，由杨某承担4062.5元，由南京市高淳人民医院承担12187.5元。
本案二审期间，上诉人杨某、上诉人高淳医院均未提交新证据。
二审期间，上诉人杨某和上诉人高淳医院一致确认，根据江苏省中医院门诊病历记载，唐某2004年怀孕前的末次月经日期为2004年5月4日。
经本院审理查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、病历、医疗费发票、医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书等证据证实。
本院认为，根据双方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：1、一审对于本次诊疗行为造成损失所认定的责任比例是否恰当；2、一审对于杨某的损失各项费用计算是否恰当。
关于争议焦点1，根据南京市医学会作出的医疗事故技术鉴定书，本例不属于医疗事故。根据南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，医方的医疗行为存在以下不足：在产妇待产入院时未予复查B超；未针对早产儿采取相应的治疗措施；存在监护不利的可能；孕周推算不清；对妊高症的诊断依据不足，说明医方对胎儿可能发生宫内窘迫及新生儿窒息的风险预计不足，未能尽到高度注意义务，存在过错（医疗过失），分析认为高淳医院对产妇唐某的诊疗行为存在一定过错（医疗过失），与被鉴定人杨某发生新生儿缺血缺氧脑病进而发展为目前的精神发育迟滞存在一定的因果关系；综合考量各因素，建议医方的过错参与程度以轻微至次要因素（15%-30%左右）为宜。一审法院综合上述意见，结合高淳医院在对杨某进行诊疗时，部分医护人员尚未正式获得职业资格证书，存在过错，故从保护未成年人权益角度，酌定高淳医院对杨某的损害后果承担75％比例的责任，并无不当。
关于上诉人杨某所提高淳医院的过错行为导致杨某损害后果发生，应承担全部赔偿责任的上诉意见，与南京市医学会、南京东南司法鉴定中心的鉴定意见不符，本院不予采纳。关于上诉人高淳医院所提一审认定其所承担赔偿比例过高的上诉意见，根据南京市卫生局《关于唐某同志信访事项处理情况答复意见书》，唐某在高淳医院住院生产期间，为其及杨某诊疗的高淳医院部分医护人员尚未获得资格证书和执业证书，一审法院据此判决高淳医院承担75％比例赔偿责任，并无不当。
关于争议焦点2，一审对于杨某的损失各项费用计算是否恰当。经查，一审法院在计算杨某因本次诊疗行为造成的各项损失时，以20元每天计算营养费和住院伙食补助费，符合本地生活水平标准，并无不当。上诉人杨某的该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人杨某、上诉人高淳医院的上诉请求均依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7673元，由上诉人杨某、上诉人高淳医院各负担3836.5元。
本判决为终审判决。
审判长 武 琼
审判员 徐松松
审判员 陈晓霞
二〇一七年七月十一日
书记员 汤 燕