辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1510号
上诉人（原审原告）：黄某某。
委托诉讼代理人：刘跃东，辽宁仁源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施某某。
委托诉讼代理人：于正良，系辽宁玉都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某某。
委托诉讼代理人：李杭，系辽宁德奎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹某某。
上诉人黄某某因与被上诉人施某某、被上诉人李某某、被上诉人尹某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院(2015)鞍岫民杨初字第00011号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄某某的上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审法院认定法律关系错误，施某某于尹某某之间不是加工承揽关系而是劳务关系。1、不符合加工承揽法律关系的特征：加工承揽合同特征：承揽人以自己的技能、设备和劳动，鞍定作人的要求，将定做人提供的原材料加工为成品，定作接受该成品并支付报酬的合同。本案事实是：1、协议中表述为承包关系，非加工承揽关系。2、开采工人路费由被上诉人承担，不是由承包人承担。3、全部开采设备、工具爆破物品均由被上诉人提供，而非承包人自己的。如果停止提供爆破物品或设备有故障只能停止作业，被上诉人也不承担任何责任。4、开采场地、开采时间、开采石材规格是由不是少数人随时到现场安排的。协议中无开采标的规格及质量要求，承包人无权决定。5、开采石材量也由被上诉人丈量，数量多少由其说了算，承包人不敢理论。开采石材无具体交付时间，协议也无具体旅行期限，完全由被上诉人说了算，承包人无权决定承包合同的履行期限。上述事实说明完全符合劳务合同法律关系，约定采矿数量是计算报酬方式，不是承揽加工合同所独有。一审法院根据承包合同中有数量约定和尹某某召集用工，就认为是加工承揽合同关系，是不符合加工承揽合同关系特征的，是错误的。二、一审法院认定上诉人承担30%责任是错误的，被上诉人应当承担全部赔偿责任。理由：上诉人工作中所使用的炸药均由被上诉人提供的非法炸药，上诉人仅是一个打工的，其工作内容完全是由被上诉人安排和指示，使用何种炸药三四十人无选择权，因非法炸药造成上诉人人身损害，上诉人没有过错，被上诉人应当承担全部损害赔偿责任。三、赔偿标准：一审按农民工计算是错误的，应按矿山行业职工收入标准赔偿。理由：上诉人虽然是农民工，但从事的是矿山采矿工作，应该按实际从事的行业职工收入赔偿。综上所述，一审法院法律关系认定错误，责任分担错误，使用赔偿标准错误。
被上诉人施某某辩称，同意原审法院判决。
被上诉人李某某辩称，同意原审法院判决
被上诉人尹某某未提交书面答辩亦未出庭。
黄某某向一审法院起诉请求：在沈阳住院期间共花医疗费70818.04元、误工费32296.32元、护理费7146.3元、伙食补助费4200元、交通费4480元、住宿费7200元，合计126140.7元。上述费用要求被告赔偿。原告还需再次手术及伤残等其他费用另行起诉。原、被告系雇佣关系。2013年，被告在岫岩满族自治县哈达碑镇徐家堡村九龙村民组开采花岗岩矿石。2013年3月7日，被告雇佣原告从事打炮洞、装火药和其它矿里零星工作。2013年4月7日，原告在装火药过程中突然发生爆炸，将原告眼睛、左手、双下肢炸伤。2013年4月7日至4月20日分别在岫岩中心人民医院和海城市中心人民医院住院治疗，在这段期间的所有医药费等费用都是被告施某某提供，并且被告施某某派人护理。对此期间的损失不要求被告赔偿。2013年4月20日，原告在沈阳医科大学附属医院门诊治疗两天，以及在其他医院住院期间回沈阳医科大学附属医院门诊复查及出院后回沈阳医科大学附属医院门诊复查的门诊花费为9723.9元。原告于2013年4月22日正式入住沈阳医科大学附属医院，住院22天。原告在此期间住院治疗眼睛，花医药费24468.31元。因原告左手腕部需要植皮治疗，原告于2013年5月14日入住沈阳康业医院住院40天，花医药费5468.69元。原告在沈阳明眸义眼中心安装义眼花5500元。原告于2013年11月4日再次入住沈阳医科大学附属医院住院9天，治疗左眼睛，花医药费25657.14元。
一审法院认定事实：2013年1月25日，被告李某某与被告施某某签订承包协议书，约定被告李某某将其持有的岫岩满族自治县哈达碑镇徐家堡村九龙村民组花岗岩矿山一座有偿承包给被告施某某，开采石料并回购。同年2月2日，被告施某某与被告尹某某签订协议书，约定被告施某某将其承包的九龙村民组花岗岩矿山承包给被告尹某某开采，约定甲方（施某某）提供矿山及场地，提供机器设备，支付路费补贴每人1000元，挖机、司机、吊杆工人工资由施某某负责，乙方（尹某某）采用爆破方式开采，负责工具维修、配件及费用，乙方保证每年开采2万立方米，每立方米价格45元。每月30日前量方，下月5号前结账。协议签订后，被告尹某某召集原告等人开采花岗岩矿石。
2013年4月7日，原告在装火药过程中发生爆炸，将原告双眼、左手及双下肢炸伤。原告于2013年4月7日至4月20日分别在岫岩县中心人民医院和海城市中心人民医院住院治疗，在此期间被告尹某某已给付了医药费，并安排护理人员。2013年4月20日，原告在沈阳医科大学附属医院门诊急诊治疗两天，原告另有在其他医院住院期间回沈阳医科大学附属医院门诊复查及出院后回沈阳医科大学附属医院门诊复查的门诊花费总计为9723.9元。原告于2013年4月22日正式入住沈阳医科大学附属医院，伤情经诊断为双眼爆炸伤、双眼角膜多发异物，长期医嘱为二级护理。原告在此住院22天，花医疗费24468.31元。因原告左手腕部需要植皮治疗，其于2013年5月14日入住沈阳康业医院，伤情经诊断为外伤溃疡，医嘱为二级护理。原告在此住院40天，花医疗费5468.69元。原告于2013年11月4日再次入住沈阳医科大学附属医院，经诊断为左眼角膜缘干细胞衰竭，住院9天，花医疗费25657.14元。原告另在沈阳明眸义眼中心安装义眼花5500元。原告上述总计花医疗费70818.04元。原告自2013年4月7日受伤之日起计算至2013年11月13日，误工天数220天。原告的误工费按农、林、牧、渔业行业平均工资计算为7361.2元（33.46元×220天）。原告在沈阳共住院71天，另有一级护理8天，其护理费按居民服务业行业平均工资计算为7146.34元（90.46元×79天）。原告在岫岩县、海城市、沈阳市共计住院84天，其住院伙食补助费为4200元（50元×84天）。原告陪护人员花交通费1880元。
被告施某某在原告于沈阳住院期间给付原告45000元，于2014年1月13日给付原告30000元。被告施某某总计给付原告75000元。
庭审查明，被告李某某转包给被告施某某的矿山无开采许可证，原告与被告尹某某本身无爆破采矿的相关从业资质，原告等人开采矿石所用炸药为被告施某某提供的烟花中取出。
一审法院认为，原告黄某某系被告尹某某召集而来，其工作系尹某某安排，其劳动报酬亦系尹某某发放，因此原告与被告尹某某之间是雇佣关系。其在矿山开采爆破中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，其合理损失应由被告尹某某承担。被告尹某某爆破所用火药为烟花中拆扒，原告明知烟花中的火药不能作为爆破所用仍然使用，操作不当导致爆炸并致伤，原告本人存在过错，应减轻被告的赔偿责任，故被告尹某某承担原告合理损失70%为宜。被告施某某与被告尹某某之间签订的协议书，虽然约定被告施某某将矿山承包给被告尹某某开采，但其内容是原告提供场地及机器设备，收取劳动成果矿石，该合同性质应认定为加工承揽合同。原告诉称该协议书的性质为雇佣合同，本院认为，依据该协议第四条挖机、司机、吊杆工人工资由施某某负责，及第九条尹某某保证每年开采2万立方米矿石之约定，如果施某某雇佣尹某某，被告施某某无需与尹某某约定他人工资及工作成果的数量，因此原告此主张本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，被告施某某明知原告无从事爆破作业相关资质仍将工程交付其承揽加工，被告对原告的损伤存在选任过错；被告施某某向原告提供烟花，拆取其中的火药作为爆炸所用，被告对原告的损伤存在指示过错，因此被告施某某亦应承担赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，被告李某某将其矿山承包给没有资质的施某某个人，应与被告施某某承担连带责任。原告花医疗费70818.04元有医疗费收据、病历、诊断书等证据证明，本院予以确认。原告要求被告赔偿护理费和住院伙食补助费计算合法，本院予以支持。原告无证据证明其系采矿业在岗职工，故原告要求按采矿业在岗职工平均工资标准要求被告赔偿误工损失，本院不予支持；因其系农业户口，应按农、林、牧、渔业行业平均工资计算。原告要求赔偿交通费，但其只能提供陪护人员乘坐的飞机票，其它交通费用均无票据证明，故对原告陪护人员乘坐飞机以外的其它交通费用，本院不予支持。原告要求被告赔偿住宿费，虽未提供相关票据证明，但因其实际发生，结合本案实际情况，依照公平原则，酌定为5000元为宜。故原告实际损失合计为96405.58元。综上，被告施某某、尹某某、李某某应承担70%的赔偿责任，即67483.91元。因原告在沈阳市治疗期间被告施某某已给付原告75000元赔偿款，已履行了相应的赔偿责任，故原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案英雄件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2823元，由原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：一、施某某与尹某某之间应否是劳务关系。二、黄某某应否承担30%赔偿责任。三、黄某某是否应按矿山行业职工收入标准给予赔偿误工损失。本院分述如下：
一、施某某与尹某某之间应否是劳务关系
黄某某上诉主张：一审法院认定法律关系错误，一审法院根据承包合同中有数量约定和尹某某召集用工，就认为是加工承揽合同关系，是不符合加工承揽合同关系特征的，是错误的。施某某于尹某某之间不是加工承揽关系而是劳务关系。本院认为，劳务关系是劳务者提供劳务服务，接受劳务乙方支付劳务报酬，双方各自独立，地位平等。施某某与尹某某之间签订的合同中约定：挖机、司机、吊杆工人工资由施某某负责，又约定尹某某保证每年开采2万立方米矿石，根据上述内容，可知二人之间不是以劳务供给本身为合同目的，故不是劳务关系，比较而言，更符合承揽合同特征，即一方当事人按照他方的要求完成一定的工作，并将工作成果给付他方，他方解释工作成果并给付酬金。故一审法院根据施某某提供场地及机器设备，收取劳动成果矿石，认定该合同性质为加工承揽合同正确，本院予以维持。上诉人该项主张无充分法律依据，本院不予采信
二、黄某某应否承担30%赔偿责任
黄某某二审主张：一审法院认定黄某某承担30%责任是错误的，被上诉人应当承担全部赔偿责任。理由：黄某某没有过错，尹某某应当承担全部损害赔偿责任。本院认为，从事爆破行业需要资质，黄某某没有爆破行业的资质而从事爆破工作，本身具有一定过错，故一审法院判定黄某某承担30%责任正确，本院予以维持。
三、黄某某是否应按矿山行业职工收入标准给予赔偿误工损失
黄某某主张：一审按农民标准计算是错误的，应按矿山行业职工收入标准赔偿。本院认为，黄某某二审庭审主张其是农民，没有爆破职业资质，没有爆破经验，是按施某某指示工作，故一审法院认定其系农业户口，应按农、林、牧、渔业行业平均工资计算正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人黄某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2823元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岩
审 判 员 杨向东
代理审判员 孙 爽
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 张紫玫