北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1955号
上诉人（原审原告）黑龙江五常农化技术有限公司，住所地黑龙江省五常市五常镇。
法定代表人杨焕，总经理。
委托代理人何极，黑龙江何极律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔烨宏，该委员会干部。
原审第三人中农住商（天津）农用化学品有限公司，住所地天津市武清区农场南津蓟铁路东侧。
法定代表人苏毅，董事长。
委托代理人王迪，北京瑞博熹知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人徐清，北京瑞博熹知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人黑龙江五常农化技术有限公司（简称五常公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1498号行政判决，向本院提出上诉。本院2013年10月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4781887号“瑞苗清”商标（简称被异议商标）为五常公司于2005年7月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第5类：消灭有害动物制剂、杀害虫剂、灭微生物剂、杀昆虫剂、除莠剂、消灭有害植物制剂、除草剂、治小麦枯萎病（黑穗病）的化学制剂、土壤消毒剂、杀螨剂商品上。针对被异议商标的注册中农住商（天津）农用化学品有限公司（简称中农公司）向商标局提出异议。2011年5月4日，商标局作出（2011）商标异字第11337号“瑞苗清”商标异议裁定（简称第11337号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。五常公司不服，于2010年6月20日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请。2013年2月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第3498号《关于第4781887号“瑞苗清”商标异议复审裁定书》（简称第3498号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。五常公司不服第3498号裁定，依法提起行政诉讼。商标评审委员会认可相关证据系其从商标局审查案卷中所调取，未向五常公司进行证据交换，程序上存在错误。五常公司针对上述证据当庭发表了质证意见，且于30日举证期限内，没有提供用于反驳中农公司使用“瑞苗清”标识的证据。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会认定了中农公司用以证明其在被异议商标申请注册之前即已使用“瑞苗清”标识的证据，这些证据显然对五常公司不利，而商标评审委员会并未给五常公司以陈述意见的机会，违背行政裁决听证原则，属于错误行为。在本案审理中，本诉讼程序明确准予五常公司对其不利证据作出意见陈述，并准其于举证期限内提出反驳证据，五常公司没有提出反驳证据。中农公司提交的证据证明了其在经营“30%恶霉灵·甲霜灵水剂（瑞苗清）”农药过程中，对于经营这种特殊产品所要经历的合理合法的必要准备过程，且时间均发生在被异议商标申请注册之前，可以确定中农公司在被异议商标申请注册之前已将“瑞苗清”标识用于农药产品，并使之在农药产品服务领域具有了一定的影响，五常公司作为同行业的经营者，应当知晓“瑞苗清”系中农公司在先使用在农药产品上的具一定影响的标识，仍将“瑞苗清”作为其杀虫剂类商品上的商标用于商标注册申请，显然已构成法律规定予以禁止情形，不应予以核准注册，商标评审委员会的判定结论并无不当。五常公司未能提供反驳证据推翻其他票据所能确立的交易行为已发生的事实，故其反驳主张不成立。鉴于五常公司质证权利已在诉讼中得以行使，且商标评审委员会对事实的认定结论并无不当，故应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第3498号裁定。
五常公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第3498号裁定，判令商标评审委员会对被异议商标予以核准注册。其上诉理由是：五常公司自2000年以来一直使用“瑞苗清”商标，中农公司不能证明在2005年以前使用“瑞苗清”商标并使该商标具有一定影响。因此，被异议商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，应予核准注册。
商标评审委员会、中农公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为五常公司于2005年7月28日向商标局申请注册，指定使用在第5类：消灭有害动物制剂、杀害虫剂、灭微生物剂、杀昆虫剂、除莠剂、消灭有害植物制剂、除草剂、治小麦枯萎病（黑穗病）的化学制剂、土壤消毒剂、杀螨剂商品上的“瑞苗清”文字商标，申请注册号为4781887。
2011年5月4日，商标局针对中农公司就被异议商标提起的异议作出第11337号裁定，认定中农公司提供的证据能够证明“瑞苗清”商标在被异议商标申请注册之前已在与被异议商标相同或类似的商品上使用并具有了一定的影响，被异议商标的注册申请已构成以不正当手段抢先注册中农公司在先使用并有一定影响的商标，裁定：被异议商标不予核准注册。五常公司不服，于2011年6月20日向商标评审委员会提起异议复审申请。商标评审委员会于2013年2月17日作出第3498号裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为，在被异议商标申请注册之前，中农公司在“30%恶霉甲霜水剂”商品上使用“瑞苗清”农药商品名称，“瑞苗清”文字客观上已起到了区分商品来源的作用，可以被视为中农公司已在先使用的商标，“瑞苗清”标示的“30%恶霉甲霜水剂”商品在广州、哈尔滨、沈阳、佳木斯、北京等城市进行了销售。被异议商标的注册已构成《商标法》第三十一条中规定的申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，不应予以核准注册，裁定：被异议商标不予核准注册。
五常公司不服第3498号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审审理过程中，五常公司表示其在商标异议复审期间从未收到过第3498号裁定中引据的证据，直到诉讼中由法院交换诉讼证据材料后其才看到，第3498号裁定的作出存在严重程序错误。商标评审委员会认可其第3498号决定中引据的如下证据并未交换给五常公司，也未给予其意见陈述机会：证据1中的2001年3月1日、2006年12月22日国家发展和改革委员会颁发的产品名称为“30%恶霉灵·甲霜灵水剂”的《农药生产批准证书》，证据2，2000年3月24日中国预防医学科学院劳动卫生与职业研究所出具的产品名称为“瑞苗清”的《检验报告》、2000年6月26日天津市质量监督检验站出具的产品名称为“30%瑞苗清水剂”的《检验报告》，证据3中的2002年至2005年间产品名称为“瑞苗清”或者“瑞苗青”，规格一栏标注计量单位为“ml”，购货人包括广州、哈尔滨、北京、佳木斯、沈阳、宁夏、吉林等多家购买商的《天津市企业专用发票》15张，证据4，2001年12月30日农业部药检所出具的产品名称为“瑞苗清30水剂”的《农药广告审查表》，证据5，2008年12月22日国家发展和改革委员发布的2008年第17号《公告》，其上的“农药企业更名名单（第一批）”中载明“原企业名称‘天津市中农化农业生产资料有限公司’，现企业名称‘中农住商（天津）农用化学品有限公司’”。上述引据证据中只有2001年至2007年国家农业部颁发给天津市中农化农业生产资料有限公司的，农药名称为“30%恶霉·甲霜灵水剂（瑞苗清）”的《农药临时登记证》，为五常公司之前从商标局处所收到。商标评审委员会表示，上述证据系其从商标局审查案卷中所调取，并以为五常公司已在商标局审查阶段收到过上述证据，故而未作证据交换，其认可该程序错误。
五常公司针对上述证据在一审庭审中发表了如下质证意见：证据1中的《农药临时登记证》和《农药生产批准证书》虽载明中农公司的产品名称为“瑞苗清”，这些证据只是说明中农公司在我公司的被异议商标申请注册之前办理过农药产品的行政审批手续，不能证明中农公司已将“瑞苗清”标识使用在其产品上；证据2是农药产品的检验报告，也不能证明其在商标意义上使用了“瑞苗清”标识；证据3都是复印件，缺乏可信度，且其中有些产品名称处列明“瑞苗青”，不是“瑞苗清”，而且有些购货商如“哈尔滨富尊农业综合服务有限公司”经我公司调查核实其2007年企业才成立，但却于2003年就以该名义开据发票，该票据内容虚假，没有证明力，根据中农公司已有的“瑞苗清”注册商标，指定使用的商品为植物用种苗、籽苗，可见其发票产品名称虽为“瑞苗清”，但不知其所卖产品是否是农药类产品。证据4的质证意见同证据1、2，一是不能证明中农公司已实施了“瑞苗清”商标广告宣传行为，二是即便其实施了广告宣传，时间也已在我公司被异议商标申请注册之后，不能证明其在先已使用“瑞苗清”标识。证据5用于证明中农公司前身名为“天津市中农化农业生产资料有限公司”，对此其不持异议。针对上述意见陈述，商标评审委员会坚持其裁定中的意见。中农公司表示上述证据共同用于证明其于被异议商标申请注册之前就已将“瑞苗清”标识用于“30%恶霉灵·甲霜灵水剂”农药产品上，证据之间相互关联，可见我公司早在2001年开始就已持续使用该标识，特别是发票载明购货商中有许多是黑龙江地区的，五常公司也在黑龙江地区，作为同行业经营者，其不能不知晓我公司的“瑞苗清”农药商标。“哈尔滨富尊农业综合服务有限公司”是“黑龙江富尊农业综合服务连锁有限公司”的下属公司，我公司与其交易中已经核实过其身份，没有发现其违法之处。所有票据均有原件，只是未带来。农药广告是特种商品广告，必须经审批后才能发布，我公司在被异议商标申请注册之前的审批手续与其后的广告发布是一体行为，虽未提供广告发布内容的证据，但是有我公司履约票据在案佐证，我公司发布过“瑞苗清”农药广告。
经查，证据4所示《农药广告审查表》“终审意见”一栏确定的审批有效期限是一年，中农公司提交的“瑞苗清”广告片制作合同，黑龙江电视台、辽宁电视台的广告发布合同，及广告费付款票据等证据时间显示为2006年、2007年。
一审法院自受理五常公司起诉后向其发出举证通知，五常公司于2013年4月1日签收该通知，于30日举证期限内，没有提供用于反驳中农公司使用“瑞苗清”标识的证据。
以上事实有被异议商标档案、（2010）商标异字第12105号裁定、第11337号裁定、第3498号裁定、中农公司的商标使用证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。商标的使用是指，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动等等。
中农公司向商标局提交的在先使用被异议商标的证据，虽然未经商标评审委员会向五常公司转交，程序上有误，但是在本案一审审理阶段，五常公司进行了质证，并且在规定期限内未提交反驳证据，一审法院在此基础上对五常公司提交的证据予以采信并无不当。
根据中农公司提交的证据可知，中农公司于2000年已有了“30%恶霉灵·甲霜灵水剂（瑞苗清）”农药产品样本送安全质量检验部门检验，2001年起中农公司（前身天津市中农化农业生产资料有限公司）获得国家农业部有关“30%恶霉·甲霜灵水剂（瑞苗清）”临时登记备案，并获得国家发展和改革委员会生产许可审批，同年中农公司办理农药广告审查手续，准备开展“瑞苗清30水剂”农药广告宣传活动，证据3证明了中农公司于2002-2005年间，销售了以“瑞苗清”命名的农药，并且地域涉及广州、哈尔滨、北京、佳木斯、沈阳、宁夏、吉林等。以上证据可以证明中农公司在被异议商标申请注册之前已将“瑞苗清”标识用于农药产品，并使之在农药产品服务领域具有了一定的影响。五常公司对中农公司证据5票据所载“瑞苗清”产品是否为农药提出质疑，但结合其他相关证据，以及票据上标注的计量单位，可以确定销售的是农药类产品。中农公司提交的15张“瑞苗清”发票均有原件备查，一审审理过程中五常公司未在规定的举证期限内提交反驳证据，故其不认可证据真实性的理由不予支持。
五常公司作为同行业的经营者，应当知晓“瑞苗清”系中农公司在先使用在农药产品上的具一定影响的标识，其仍将“瑞苗清”作为其杀虫剂类商品上的商标用于商标注册申请，已构成抢先注册他人有一定影响的商标的行为，应予禁止。
综上所述，原审判决及第3498号裁定认定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确，均应予以维持。五常公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黑龙江五常农化技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一三年十二月九日
书 记 员 张梦娇