江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏05行终455号
上诉人（一审原告）：上海益朗国际贸易有限公司昆山分公司（以下简称益朗公司）,住所地江苏省昆山开发区东城大道501号2室F1区B26号。
负责人：周斌，总经理。
委托诉讼代理人：许云菁，益朗公司员工。
委托诉讼代理人：井泓，上海张继萍律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：昆山市市场监督管理局（以下简称昆山市监局）,住所地江苏省昆山市昆北路4号。
委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，江苏茂坤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：昆山市人民政府（以下简称昆山市政府），住所地江苏省昆山市前进中路108号。
委托诉讼代理人：李卫星，昆山市政府工作人员。
上诉人益朗公司诉被上诉人昆山市监局商标行政处罚、昆山市政府行政复议一案，益朗公司不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583行初137号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
益朗公司一审诉称：一、被告昆山市监局认定原告侵犯“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”的注册商标专用权的事实有误。首先，原告销售的上述三品牌的商品均为正品且原告已向被告提供报关单等相关证据予以证明，被告昆山市监局竟声称无法辨认商品真假，这显然不合理；其次，原告除必要且唯一的指示性标识外，无任何宣传用语，甚至在商场多处使用了原告“EASTDOMAIN”的商标来指示服务来源，避免消费者产生误解。原告作为众多国际品牌集合店，从货品到服务均从未侵犯上述三品牌任何商标专用权。二、被告昆山市监局适用法律有误，适用法条是针对假货而言，被告昆山市监局夸大解释了法条内容。原告销售货品本来就是正品，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，该商标权人无权过问。三、被告昆山市监局执法程序违法。原告与被告昆山市监局的沟通过程中，原告也多次提出希望被告对指示性标识的摆放给予指导性建议，均被被告昆山市监局拒绝，作为一家门店，被执法部门简单粗暴的告知拆除店招却没有一个合法的解释和合理的解决方案，这本身既是一种越权执法的行为，也是一种不作为。原告依法向被告昆山市政府提出行政复议，被告昆山市人民政府维持了被告昆山市监局的上述具体行政行为。综上，被告昆山市监局作出的责令整改通知书违法、错误，严重侵害了原告的合法权益，被告昆山市政府亦未对被告昆山市监局的违法行为作出改正。为此，请求法院判令：一、撤销被告昆山市监局作出的[2016]G/Z/S0801002号《责令改正通知书》。二、撤销被告昆山市政府作出的[2016]昆府行复第40号《行政复议决定书》。
被告昆山市监局一审辩称：一、答辩人作出《责令整改通知书》具有事实依据。答辩人于2015年10月至12月陆续收到“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”商标权人的投诉，投诉被答辩人未经授权在其经营店铺的门头、广告牌上使用上述三个品牌的商标。答辩人经调查确认，被答辩人在经营店铺门头上分别有醒目的“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”商标标识。经约谈，被答辩人承诺对其店铺门头进行改正，但至答辩人发出《责令改正通知书》时，被答辩人未能对其店铺门头上的商标标识进行有效的整改。二、被答辩人作出的《责令整改通知书》适用法律法规正确。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（七）项、第四十八条之规定，在不涉及被答辩人所售商品真假的情况下，被答辩人在店铺门头招牌上醒目的位置突出使用三投诉人的商标标识，其行为已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围，具备了标识服务来源的功能，足以使公众误认为销售服务系商标权利人提供或与商标权利人存在商标许可等关联关系，已经构成对三投诉人注册商标的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，答辩人对被答辩人发出《责令整改通知书》适用法律正确。三、答辩人办案程序合法。在办案过程中，答辩人不但至现场调查，还两次约谈被答辩人，并使用了执法记录仪记录了全部过程，该执法程序完全合法。综上，被答辩人作出《责令整改通知书》的事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，办案程序合法，请求法院依法予以维持。
一审法院查明：
益朗公司成立于2014年12月12日，经营范围包含服装服饰及辅料、箱包、皮革制品等商品的销售，其位于昆山首创奥特莱斯的经营场所的门头及店铺内等多处使用了“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”标识，其中门头上分别单独使用“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”标识，后各门头上加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形标识，但该标识位于门头的右上角，字体明显小于“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”标识，店铺内的醒目位置也有单独的使用“LOEWE”等标识。该经营场所销售包括“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”在内的多个商品标识的皮包、衣服、鞋及配饰。
2015年10月至12月，西班牙落维有限公司、巴利鞋业股份有限公司、多喜佳伴纳商标有限公司分别向昆山市监局投诉，称益朗公司在昆山首创奥特莱斯的店面擅自使用“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”商标，要求昆山市监局依法进行查处。2015年11月3日，昆山市监局针对西班牙落维有限公司、巴利鞋业股份有限公司的投诉进行立案调查，于2016年1月29日延长办案期限三十日，于2016年3月1日再次延长办案期限。2015年12月29日，昆山市监局针对多喜佳伴纳商标有限公司的投诉进行立案调查。2016年3月15日，昆山市监局作出昆市监责改字[2016]G/Z/S0801002号《责令改正通知书》，责令益朗公司立即停止门头、店铺内宣传用语（广告）涉嫌侵犯“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”的注册商标专用权的行为。益朗公司于2016年5月20日向昆山市政府提起行政复议，昆山市政府于2016年5月23日作出行政复议申请受理通知书，于2016年6月14日作出[2016]昆府行复第40号《行政复议决定书》，维持了昆山市监局《责令改正通知书》，该决定书于2016年6月16日送达益朗公司。益朗公司于2016年6月29日向张家港市人民法院提起行政诉讼，后因案件管辖问题，于2016年7月12日向昆山市人民法院提起行政诉讼。
西班牙落维有限公司是注册号为G590385“LOEWE”商标权人，核定使用商品为第18类皮和仿皮；不属别类的皮及仿皮制品；旅行箱和手提箱等以及第25类服装；靴子；鞋和便鞋，有效期自2012年7月15日至2022年7月15日。巴利鞋业股份有限公司是注册号G491694“BALLY”商标权人，核定使用商品为第3类肥皂、化妆品、鞋及皮革的护理及保养用的工艺化学品等、第18类毛皮、钱包、手提包、箱子及旅行袋等以及第25类衬衣、领带、外衣及内衣、鞋等，有效期自2014年12月11日至2024年12月11日。多喜佳伴纳商标有限公司是注册号为G555568“DOLCE&GABBANA;”的商标权人，核定使用商品为第3类肥皂、化妆品等、第14类首饰品、表以及首饰用包装盒和其他包装制品等、第18类皮革制品、包、手提包、旅行箱等、第25类男装、女装、童装、普通鞋等，有效期自2010年2月14日至2020年2月14日。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理，被告昆山市监局负责本区域内的侵犯注册商标专用权的行政执法工作，是本案的适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，故被告昆山市政府是本案的适格被告。
本案争议焦点为：一、原告的起诉是否超过起诉期限；二、被告昆山市监局作出责令停止侵权的通知书事实是否清楚、程序是否合法；三、被告昆山市政府的行政复议程序是否合法。
关于第一个争议焦点，原告于2016年6月16日收到《行政复议决定书》，于2016年6月29日向张家港市人民法院提起行政诉讼，因案件管辖问题，于2016年7月12日向昆山市人民法院提起诉讼，故原告首次向人民法院提起行政诉讼的时间应为2016年6月29日，该起诉并未超过法定的15天起诉期限。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。原告未经商标注册人的许可，在店铺门头及店铺内突出使用“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”标识，构成对上述商标的商标性使用，该商标性使用会使相关公众对销售商的身份产生误认，误认为原告与商标权人之间存在授权经销商或其他关联关系，从而不适当地利用了积累在商标之上的商业信誉，超出了合理使用的限度，给他人的注册商标专用权造成了损害，属于侵犯商标专用权的行为。因此，被告昆山市监局作出责令停止侵权的通知书事实清楚。关于原告主张其在经营店铺多处使用了原告“EASTDOMAIN”商标来指示服务来源，但单从店铺门头看，其“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形字样明显小于“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”的字样，且“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”均占据着门头的显著位置，该种突出使用行为不具有合理性，故对原告的该主张不予采纳。被告昆山市监局分别于2015年11月3日、2015年12月29日就涉案商标侵权行为进行立案调查，于2016年3月15日作出《责令改正通知书》，上述行政处罚程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
关于第三个争议焦点，原告2016年5月20日向被告昆山市政府申请行政复议。2016年5月23日，昆山市政府作出行政复议申请受理通知书、行政复议答复通知书，2016年6月14日在法定期限内作出[2016]昆府行复第40号《行政复议决定书》并依法邮寄送达。上述行政复议程序符合法律规定。
据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告上海益朗国际贸易有限公司昆山分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告上海益朗国际贸易有限公司昆山分公司负担。
益朗公司不服一审判决，向本院提起上诉认为，一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决出现严重错误：其一，本案涉及服务类商标知识产权争议，但一审法院未对西班牙落维有限公司、巴利鞋业股份有限公司、多喜佳伴纳商标有限公司是否具有第35类服务类商标进行查明，违背商标分类保护原则，忽视了益朗公司第35类商标“EASTDOMAIN”在本案中起到的指示作用和明示消费者服务来源的功能。其二，益朗公司除必要且唯一的指示性标示外，无任何宣传用语，并多处使用了“EASTDOMAIN”商标指示服务来源，避免消费者产生误解，益朗公司没有使用过涉案商标，从货品到服务均未侵犯涉案商标的商标转用权。益朗公司所售商品为真品行货，商标权人无权干涉对商品的再销售和必要指示。其三，昆山市监局于2015年12月29日收到多喜佳伴纳商标有限公司投诉后，并未约谈上诉人或向上诉人核实情况，就简单粗暴的出具了《责令整改通知书》，违反执法程序。此外，我国目前没有任何法规对平行进口合法使用商标的问题进行规制、查处获认定违法。综上，请求二审法院依法判令：1、撤销昆山市人民法院（2016）苏0583行初137号行政判决书，改判撤销被上诉人昆山市监局于2016年3月15日作出的昆市监责改字[2016]G/Z/S0801002号《昆山市市场监督管理局责令整改通知书》、被上诉人昆山市政府作出的[2016]昆府行复第40号《行政复议决定书》。2、一、二审诉讼费由两被上诉人共同承担。
被上诉人昆山市监局、昆山市政府均答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
上诉人益朗公司在二审阶段举证如下：
证据1、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初27968号民事判决书一份，证明芬迪爱得乐有限公司（FENDIADELES.R.L）诉益朗公司与首创奥特莱斯（昆山）商业开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，上海市浦东新区人民法院驳回原告诉讼请求。
被上诉人昆山市监局、昆山市政府在二审阶段均无新证据提交。
本案二审争议焦点为：1、益朗公司是否侵犯了涉案注册商标专用权；2、昆山市监局出具《昆山市市场监督管理局责令整改通知书》是否符合法定程序。
除益朗公司认为一审法院未认定其使用的是“EASTDOMAIN”商标，且昆山市监局在一审中提供的证据5“照片、光盘”中的现场照片所显示的“EASTSDOMAIN”商标与“LOEWE”商标大小相同之外，双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议。鉴于一审判决中已经认定益朗公司在其经营场所“各门头上加标了‘EASTDOMAINOUTLET’的文字及图形标识”，且该标识位于门头的右上角，字体明显小于“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”标识，故益朗公司的上述异议不能成立。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：
（一）关于益朗公司是否侵犯了涉案注册商标专用权。
本案中，益朗公司强调其对涉案“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”注册商标的使用系为销售真品行货产品而作为必要且唯一的指示性标示使用，且在商场多处使用了“EASTDOMAIN”商标指示服务来源，避免消费者产生误解，故未侵犯前述三注册商标专用权。益朗公司上述主张的实质，系认为其行为属于对涉案商标的指示性合理使用，并不构成商标侵权。本院认为，商标的指示性合理使用是指经营者在经营活动中善意、合理地使用他人注册商标，以客观说明自己商品的来源、用途及其他商品本身固有的特性，要求使用者系基于诚信善意，使用商标的具体形式、程度应保持在合理范畴之内，且未对商标权人的合法权益造成损害。而本案中益朗公司对涉案商标的使用显然不属于指示性合理使用，具体分析如下：
首先，益朗公司对涉案商标的使用已经超出了合理使用的范畴。在产品销售领域中，经营者为了向消费者描述其销售的商品，可以合理使用商标权人的商标，但不能以此为由随意扩大使用商标权人的商标。益朗公司销售“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”品牌商品，在经营活动中通过为其所售商品设置标签以指示商品来源具有一定合理性。但在本案中，益朗公司未经商标注册人的许可，在其经营场所的门头、店内装饰中以店招形式突出使用涉案商标，具有试图使消费者误认为其与“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”注册商标权人之间存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。
其次，益朗公司对涉案商标的使用行为，对“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”商标注册人的商标权益造成了损害。商标的功能不仅在于保证消费者能够通过商标识别商品的来源、质量、特点，还在于在长期的使用过程中，消费者逐渐将商标与使用商标的商品密切联系起来，从而使商标具有商业声誉载体的功能。本案中，益朗公司在门头、店内装饰中突出使用涉案商标，容易导致消费者误认为其与商标注册人之间存在某种特定商业关系，既以搭便车的形式借助了商标注册人的商业声誉，也可能在一定程度上割裂了涉案商标与商标注册人本身的对应关系，对商标注册人就涉案商标所享有的权益形成了不当损害。
至于益朗公司提出的其在经营场所多处使用第35类商标“EASTDOMAIN”以指示服务来源的主张，据昆山市监局在一审阶段所提交证据所显示的现场情况，益朗公司经营场所头上虽加标了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形标识，但该标识位于门头的右上角，标识字体及标识整体长、宽、面积均明显小于位于门头中心位置的“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”商标，且店铺内的醒目位置还有单独的使用大幅“LOEWE”、“BALLY”商标。益朗公司加标“EASTDOMAINOUTLET”的行为不足以改变其侵害“LOEWE”、“BALLY”、“DOLCE&GABBANA;”注册商标专用权的行为性质。
此外，关于益朗公司提出的一审法院未对西班牙落维有限公司、巴利鞋业股份有限公司、多喜佳伴纳商标有限公司是否具有第35类服务类商标进行查明，违背商标分类保护原则的主张。由于本案中益朗公司实施的是商品销售服务行为，而《商标注册用商品和服务国际分类表》并未将商品销售纳入第35类服务类别中，在国家工商行政管理总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中更是明确第35类服务的主要目的在于对“商业企业的经营或者管理进行帮助”或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。因此，益朗公司的前述上诉理由不影响本案中的侵权判断，对益朗公司的主张本院不予采纳。
综上，益朗公司对涉案商标的使用已经超出了合理使用的范畴，且对商标注册人享有的商标权益造成了损害，构成对商标专用权的侵害。
（二）关于昆山市监局出具《昆山市市场监督管理局责令整改通知书》是否符合法定程序。
本案中，益朗公司主张昆山市监局在2015年12月29日收到多喜佳伴纳商标有限公司投诉后，并未约谈益朗公司、未向益朗公司核实情况，违反执法程序。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条第一款、第二十四条的规定，工商行政管理机关收到投诉、申诉、举报并决定立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查，办案人员可以询问当事人及证明人。因此，对当事人进行询问，并非作出行政处罚的必要环节。昆山市监局在2015年12月29日收到多喜佳伴纳商标有限公司投诉后，进行了立案调查，于2016年3月15日作出《责令改正通知书》，行政处罚程序并未违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，符合法律规定。
综上，上诉人益朗公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费50元，由上诉人益朗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 管祖彦
审判员 张小全
审判员 姜雨昊
二〇一七年二月十四日
书记员 殷博文