广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1806号
上诉人（原审原告）刘修云，女。
委托代理人李加山，广东镇鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王乃璞，男。
被上诉人（原审被告）中国水利水电第四工程局有限公司深圳分公司。
代表人李灵生，该公司总经理。
两被上诉人共同委托代理人李鼎，广东一龙律师事务所律师。
上诉人刘修云为与被上诉人王乃璞、中国水利水电第四工程局有限公司深圳分公司（以下简称水电四局深圳分公司）劳务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月，刘修云经老乡介绍，通过被告王乃璞的侄子王某甲来到深圳地铁工程赤尾工地工作，后被安排到地铁7号线华强北工地水电四局深圳分公司7305标段项目部庆阳队2工作区工作，双方没有签订劳动合同，刘修云每月领取约2900元的工资和100元的高温费，由王某甲以现金形式发放给刘修云。2013年8月10日下午突降暴雨，刘修云急忙避雨，奔跑过程中不慎跌倒，造成右手触地受伤，被告王乃璞安排侄子王某甲将刘修云送至深圳市第二人民医院治疗，被诊断为右桡骨骨折，局部麻醉下行手法牵引复位石膏托外固定术。2013年8月29日，刘修云前往深圳市第二人民医院住院治疗，于2013年8月30日行右桡骨骨折切开复位内固定术，术程顺利，术后恢复良好，于2013年9月6日出院，共住院治疗8天。深圳市第二人民医院的出院诊断为右桡骨远端粉碎性陈旧性骨折，出院医嘱为：1.门诊定期换药，术后2周拆线；2.不适随诊，定期门诊复查x线；3.建议全休3个月，适当功能锻炼，避免提重物及剧烈活动；4.待骨折愈合后，如有特殊不适，可返院行内固定装置取出术。刘修云治疗期间，被告王乃璞为其垫付医疗费22658.33元、陪护费1280元、杂费100元、交通费56.8元，并借给刘修云生活费1500元。2013年9月23日，被告王乃璞作为用工方、刘修云作为伤者签订了一份《收据》，约定：2013年9月23日，在医院建议下，伤者在治疗3个月后进行医治伤情恢复鉴定。在3个月的治疗期内，用工方按照每月3500元的标准支付伤者工资、陪护及营养费用，伤者家属要做好医治护理工作。8月1日至11月10日治疗鉴定期间，用工方支付伤者共计11000元（含工资、交通、护理、营养费用）。刘修云的亲属陈某甲在该收据空白处备注“已收11000元，8月份9天工资已收”字样，并签名确认。除此以外，被告王某乙还向刘修云支付了2013年7月份的工资及高温补助费2997元，刘修云收款后向被告王乃璞开具了收据，载明：“刘修云：7月1日—31日，31天×96.6＝2997元；高温补助：31天×3.3元；合计2997元”。
2013年12月27日，刘修云向深圳市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局）递交了员工工伤认定申请表。2014年10月31日，市社保局作出《工伤认定申请不予受理通知书》，认为刘修云未提供与中国水电建设集团路桥工程有限公司深圳分公司存在有效劳动关系（包括事实劳动关系）的证据材料，不符合《工伤保险条例》第18条第2项规定的受理条件，决定不予受理刘修云的工伤认定申请。
2014年7月21日，刘修云单方委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级、劳动能力、后续治疗费进行检验鉴定，广东南天司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）标准，评定其伤残等级为七级，劳动能力部分丧失，拆除内固定物的后续治疗费为8000元—10000元。本案审理过程中，原审法院认为本案系人身损害赔偿纠纷，广东南天司法鉴定所按照工伤鉴定标准评定的伤残等级不适用于本案，要求刘修云参照道路交通事故的鉴定标准重新进行伤残等级鉴定，但刘修云认为参照道路交通事故的鉴定标准进行伤残等级鉴定没有法律依据，拒绝申请重新鉴定。
被告水电四局深圳分公司系深圳地铁7号线7305标段的施工方，该公司项目部将卫生打扫、垃圾清运和安全保卫等劳务工作分包给庆阳市某某甲劳务派遣有限公司（以下简称某某甲公司）。被告王乃璞自称是某某甲公司委派的工地负责人，但未与某某甲公司签订劳动合同，某某甲公司亦未为被告王乃璞交纳社会保险费用，在原审法院规定的期限内，被告王乃璞无法提供某某甲公司向其发放工资的证据。某某甲公司承认刘修云是其聘用的员工，但刘修云对此予以否认，认为自己与某某甲公司之间不存在劳务合同关系。
刘修云的一审诉讼请求是：一、确认刘修云的侵权损害后果为部分劳动能力丧失的残疾；二、判令被告支付精神损害抚慰金4万元；三、判令被告支付原告鉴定费3800元；四、判令被告支付原告2013年11月10日至12月10日期间的误工费6000元。上述第一项诉讼请求系刘修云新增加的诉讼请求，原审法院以刘修云申请时已超过变更诉讼请求的法定期限、该诉讼请求是对事实而非法律关系的确认、不属于确认之诉的受理范围为由，未准许刘修云的该诉讼请求。上述第二至第四项诉讼请求未超出原诉讼请求的范围，本质上属于减少诉讼请求，原审法院予以准许。
原审法院认为，刘修云经被告王乃璞的侄子王某甲介绍，来到被告王乃璞负责的地铁工地工作，刘修云通过提供劳务获取一定的劳动报酬，一旦地铁工程施工结束，双方的用工关系即告解除，刘修云没有加入某某甲公司成为该公司固定员工的目的，其工作具有临时性和短期性的特点，刘修云没有与某某甲公司签订劳动合同，某某甲公司没有为刘修云缴纳社会保险费用，刘修云的日常工作接受被告王乃璞的领导，劳动报酬由被告王乃璞以现金方式发放，并且刘修云受伤后，被告王乃璞以用工方的名义与刘修云于2013年9月23日签订了具有赔偿协议性质的《收据》，上述事实和证据足以证明刘修云与被告王乃璞存在劳务合同关系，刘修云工作期间遭受人身损害，应由被告王乃璞承担相应的赔偿责任。
被告王乃璞自称是某某甲公司的工地负责人，招用刘修云是履行职务的行为，但被告王乃璞未与某某甲公司订立劳动合同，某某甲公司没有为其交纳社会保险费用，且被告王乃璞不能提供某某甲公司向其发放工资的证据，不能认定被告王乃璞与某某甲公司存在长期、稳定的劳动合同关系，不能排除双方是承包、挂靠等其他法律关系的可能性，加上刘修云不认可自己与某某甲公司之间存在劳务合同关系，故对被告王乃璞的上述抗辩，不予采纳。
被告水电四局深圳分公司将地铁7号线7305标段的卫生打扫、垃圾清运和安全保卫等劳务工作分包给某某甲公司，与被告王乃璞不存在直接的劳务分包关系，而某某甲公司具有相应的劳务分包资质，被告水电四局深圳分公司对劳务分包不存在任何过错，无需对刘修云的人身损害后果承担连带赔偿责任。
本案属于人身损害赔偿案件，实践中人民法院根据受害人的伤残等级确定精神抚慰金的数额，而伤残等级应参照道路交通事故的伤残等级鉴定标准进行评定，刘修云委托广东南天司法鉴定所依据工伤鉴定标准作出伤残等级鉴定意见不能适用于本案，经原审法院释明后，刘修云拒绝申请重新鉴定，应承担举证不能的法律后果，刘修云要求被告王乃璞赔偿精神抚慰金的请求证据不足，对此不予支持。刘修云委托广东南天司法鉴定所进行伤残等级鉴定产生的鉴定费应由刘修云自行承担，对刘修云的该项赔偿请求，不予支持。
刘修云于2013年9月6日术后出院，深圳市第二人民医院的出院医嘱包括“建议全休3个月”，即刘修云的全休时间至2013年12月6日结束，被告王乃璞已向刘修云支付截至2013年11月10日的工资，刘修云的误工费计算期间从2013年11月11日起至2013年12月6日止，共计26天，按照刘修云事发时的月平均工资2900元计算，其应得的误工费为2513元（2900元／每月×26天÷30天）。综上所述，刘修云要求赔偿误工费损失的诉讼请求部分成立，其余诉讼请求均不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第二十条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王乃璞应于判决生效之日起十日内赔偿刘修云误工费损失2513元；二、驳回刘修云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，因本案适用简易程序审理，减半收取250元，由刘修云承担237.5元，被告承担12.5元，刘修云承担部分原审法院予以免收。
一审宣判后，上诉人刘修云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于释明权问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”对残疾的鉴定是专门性问题，法医选用的标准属于医学技术规范，不是法律适用问题，不属审判权范畴，法医的职权与法官的职权泾渭分明；释明权属于审判权范畴，法医采用的技术规范独立于审判权，法官并不精通医学，其为法医指定技术规范是错误的，一审释明医学技术规范超越了审判权，是无效的滥权行为。上述《决定》第十条规定：“鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”鉴定人独立的按照自己对专门性问题理解，独立的选用技术规范是鉴定人的权利。原审为法医释明医学技术规范的行为违反了法律，侵犯了法医独立进行鉴定职权。《司法鉴定程序通则》第十三条第二款规定：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”退三步讲，即使双方当事人同意鉴定伤残等级，原审法院只是委托人，只能指明委托鉴定的专门性问题的事项，不能对鉴定机构行使释明权，要求或者暗示法医按照某一具体的技术规范提供鉴定意见，原审法院要求上诉人按照交通事故标准鉴定残废伤残等级的行为，已经违反了行政规章。释明权是与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，审判方式的改革一直沿着弱化法官职权主动性和强化当事人主动性的方向进行，故行使释明权要有法律依据或法理依据，一审不能提供任何的法律依据或在法理上有自圆其说的理由。而鉴定意见是法定证据，对证据的否定要通过质证程序，从合法性、关联性和真实性审查，一审滥用释明权，违反了法定的程序。
二、关于损害的度量。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，在有关司法解释出台前，可统一参照“工伤标准”确定残疾等级；《﹤中华人民共和国侵权责任法﹥条文理解与适用》中指出，判断残疾参照国家赔偿法；《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》的表述是，司法解释中的残疾与国家赔偿法中的残疾含义相同；《﹤中华人民共和国国家赔偿法﹥条文理解与适用》已明确指出，评价残疾标准为《职工工伤与职业病致残程度鉴定》。故上诉人以劳动能力丧失程度和伤残等级主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金是最高法院一贯的精神。《侵权责任法》第十六和第二十二条规定赔偿项目是建立于残疾损害后果之上，《辞海》将残疾定义为：“身体某部分因先天或后天的病伤造成缺损害或生理功能的障碍而部分或全部丧失劳动能力的状态。”上诉人以劳动能力丧失程度和伤残等级主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金，法理十分充分，原审认为法医引用医学技术规范错误，无技术上依据，无法律上依据，更无法理上的依据。杨某教授的《侵权法论（第四版）》“具体受害人劳动能力丧失程度或者伤残等级的确定上，可以参照《工伤保险条例》的有关规定。”该书作为国内权威的法律学说是法的资源性渊源，在法律没有明确规定时，原审有义务按照著名学者学说裁判残疾赔偿金和精神损害抚慰金。在（2010）深福法民一初字第2590号冯启平道路交通事故损害赔偿一案中，原审法院采用了劳动功能障碍伤残等级的《鉴定意见书》，按劳动能力标准裁判了交通损害的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，故一审应当继续按劳动能力标准裁判雇用关系的损害赔偿金。
三、关于鉴定意见的适用规则。《侵权责任法》第一条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”根据此条规定，人民法院财被侵权人赔偿请求和《鉴定意见书》的审查，不是审查是否有法律依据，而是要审查是否违反法律，这是由保护合法权益和制裁侵权的立法目的决定。没有任何法律规定精神损害抚慰金的评价尺度为交通事故的人体残废伤残等级，也没有任何的法律规定精神损害抚慰金不能采用劳动能力丧失的残疾伤残等级。原审认为“伤残等级应参照交通事故的伤残等级鉴定标准进行评定”，不仅无法提供法律依据，也与侵权责任法的立法原则和司法正义的精神背道而驰。最高法院民事审判一庭的《民事审判指导与参考》称“司法解释规定了丧失劳动能力程度或者伤残等级，是两个可以选择的判断标准，并非两个标准同时适用。确定残疾赔偿金采用劳动能力丧失程度作为标准，是最准确的，符合人身损害的本质要求。在实践中，如果能够确定劳动能力丧失程度的，最好选择这个标准计算残疾赔偿金：当然，选择伤残等级作为计算标准也是可以的。如果出现了两个鉴定部门鉴定标准结果不相一致，应当由原告由选择适用的标准，或者选择对受害人有利的鉴定结果作为计算标准。”《民事审判指导与参考》作为最高法院对全国法院的审判工作的指导性刊物，一审有义务也责任按照最高司法机关的指导裁判残疾赔偿金和精神损害抚慰金。侵权责任法的起草者全国人大常委会的组成人员王某丙教授的《人身损害赔偿疑难问题》中指出，现有的有工伤标准和交通事故标准，“在目前我国统一的伤残等级鉴定标准出台之前，人民法院在认定受害人的伤残等级时，应当尽量采取对受害人有利的标准。”该书作为国内权威的法律学说是法的资源性渊源，一审有义务按此学说裁判残疾赔偿金和精神损害抚慰金。（2007）深福法民一初字第1281号刘中军雇员损害赔偿一案，原审法院按照受害人劳动功能障碍伤残等级三级的全部丧失劳动能力《鉴定意见书》，裁判了二十年的残疾赔偿金，同时又按照侵权人的交通事故人体残废等级三级和八级的《鉴定意见书》，裁判了有利于受害人的精神损害抚慰金，故一审有义务遵照有利于受害人的原则裁判本案雇员损害的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
四、关于《伤残评定》的问题。《道路交通事故受伤人员伤残评定》是《道路交通事故处理办法》的附属标准；《道路交通事故处理办法》已被废止，伤残评定标准已经失去了行政法规的依附，自然失效。伤残评定的对象是因道路交通事故暴力所致的人体残废，其伤残等级是人体残废伤残等级，是计算残废者生活补助费的标准；残疾赔偿金是对残疾的赔偿，残疾的表现形式是劳动能力减损状态，人体残废伤残等级不能反映劳动能力减损的残疾状态，与损失的数量没有关联性，不能作为法定的评价残疾的尺度，上诉人的证据《因性功能伤残主张残疾赔偿金为何得不到支持》已经充分予以证明，残疾与残废二者一字之差，含义大有区别。《道路交通事故处理办法》第四十二条规定：“交通事故的当事人因伤致残的，在治疗终结后十五日内，可以向公安机关申请伤残评定”、“当事人对伤残评定不服的，可以在接到评定书后十五日内，向上一级公安机关申请重新评定”，该标准适用主体是公安机关，其他机构适用该标准无法律依据，《道路交通事故处理办法》的废止，丧失了《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定的启动程序和救济程序，该标准已无法进行运作。公安部作为治安行政机关，无制定人身损伤残疾医学标准的权限，在技术上也无实力制定属于医学范畴的人身损害技术规范，而应由国家相应的其他权力机构制定，即使制定了也对司法鉴定机构也无约束力，这个标准本身就是典型的毒树之果。
五、关于损害与赔偿。“直接损害，即明显的，直接的，由损害事实所生之不利益也。例如因身体受到侵害，致丧失劳动能力是也。”即使是道路交通事故侵权，也是因为“造成受害人丧失劳动能力减损或丧失”。所有的侵权损害均表现为劳动能力的减损，赔偿是对损害的填平，损害用金钱度量表现为损失。德国法学家耶林曾说：“正如使蜡烛燃烧的是氧气，而不是光一样，使行为人承担侵权责任的不是其行为，而是其过错。”赔偿根据损害的多少，标准仅是对已经存在的损害进行测量，使之量化，故损害的数量与度量的标准及侵权的形式无关。鉴定费用的发生，是侵权所致，故侵权人应当承担。
六、王乃璞不具有施工资质，水电四局有限公司深圳分公司应承担责任。据此，上诉人刘修云请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王乃璞、水电四局深圳分公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，1、刘修云曾就其伤情向深圳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，深圳市人力资源和社会保障局于2014年10月31日出具深人社受（2014）10005307号《工伤认定申请不予受理通知书》，以刘修云不能提供与中国水电建设集团路桥工程有限公司深圳分公司存在有效劳动关系的证明材料为由，未予受理其工伤认定申请。
2、上诉人刘修云二审时提交了本院做出的已生效的（2014）深中法民终字第3202号民事判决书，显示该案伤者曾就其伤情进行了两次司法鉴定，第一次鉴定依据的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，结论为十级伤残；第二次鉴定依据的是《人体损失残疾程度鉴定标准（试行）》，结论为一个八级、一个九级伤残。法院最终采纳了第二次的鉴定结论，并据此核算其残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：对于刘修云在涉案工地上受伤的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。原审根据各方当事人陈述及相关证据，确认了刘修云系王乃璞的侄子王某甲介绍到涉案工地工作、刘修云的工资由王乃璞实际支付等事实，王乃璞和水电四局深圳分公司均未对此提出上诉，本院对此予以确认，并认定刘修云与王乃璞之间存在劳务合同关系。刘修云以水电四局深圳分公司将工程发包给不具备施工资质的王乃璞为由主张水电四局深圳分公司应与王乃璞承担连带责任，对此，根据深圳市人力资源和社会保障局的调查函，水电四局深圳分公司是将涉案工程发包给了某某甲公司，有双方之间的劳务用工合同为证。而某某甲公司即为劳务派遣公司，具备相应的用工资质，故水电四局深圳分公司在发包事项上不存在过错。王乃璞二审时确认其与某某甲公司之间未签订劳动合同或承包合同，但刘修云在本案中并未主张某某甲公司承担相应的责任，属其自行处分权利。刘修云主张水电四局深圳分公司将工程发包给王乃璞且具有过错，缺乏事实依据，本院不予支持。
至于刘修云主张的损害赔偿项目及数额，涉案司法鉴定意见书认定刘修云的伤情构成七级伤残、劳动能力部分丧失，依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gb／t16180-2006）。该标准在第1条“范围”中明确规定：“本标准规定了职工工伤致残劳动能力鉴定原则和分级标准”、“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。”即该标准适用的前提是职工的伤情被劳动行政部门依法认定为工伤并进入工伤保险理赔程序。而根据深圳市人力资源和社会保障局出具的深人社受（2014）10005307号《工伤认定申请不予受理通知书》，劳动行政部门并未受理刘修云的工伤认定申请，因此即使该鉴定结论正确，反映的也是刘修云伤情构成工伤的伤残程度，只有在工伤保险理赔程序中方可适用。而根据刘修云的诉讼请求，其请求权基础是《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，故本案属于人身损害赔偿纠纷，与劳动合同中的工伤认定不属于同一法律关系。刘修云以根据工伤与职业病伤残等级为依据做出的鉴定结论作为支持其人身损害赔偿案件诉求的证据，属法律认识错误。原审据此对刘修云行使释明权，由其对鉴定类型和鉴定标准进行选择，是正确的。刘修云在原审法院释明后拒绝重新鉴定，导致无法根据人身损害赔偿鉴定标准认定其伤情程度，刘修云对此应承担举证不能的法律后果。原审据此驳回其精神损害抚慰金的诉讼请求，并判令鉴定费由其自行负担，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人刘修云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一五年八月十日
书 记 员 沈 继