安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终952号上诉人（原审被告）：隋兵涛（曾用名随兵涛），男，1983年8月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，经常居住地安徽省亳州市谯城区。上诉人（原审被告）：李明明，男，1985年5月23日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审原告）：雷启华，男，1971年10月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人隋兵涛、李明明因与被上诉人雷启华保证合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。隋兵涛、李明明上诉请求：撤销原判，改判驳回雷启华对隋兵涛、李明明的一审诉讼请求并由雷启华承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。一、本案为民间借款合同纠纷，一审法院实际审理的却是担保合同纠纷。案件审理及认定案件实质内容上均出现了错误。1.一审时，雷启华举证了借款合同和转款凭证。其中借款合同是雷启华事先准备好的格式合同，该合同效力有待法院依法认定。上诉人认为该合同系非法无效合同，（1）该合同第一条约定借款数额为150万元，借款人为许辉，借款用于为打工程保证金；第二条约定借款期限为自2014年9月22日至10月22日，雷启华提供的转款凭证为142万元，这说明雷启华与许辉已事前约定好142万元1个月的利息为8万元，属高利贷性质的借款，违反法律的强制性规定。（2）该借款合同系雷启华与许辉达成的，因为上诉人与雷启华、许辉都是朋友关系，上诉人才会在借款合同上签字，雷启华也没有详细解释借款合同的相关条款内容，而仅仅是催促上诉人在担保人一栏中签字，明显有欺骗之嫌。（3）该借款合同前后矛盾，约定条款内容也明显违反我国法律强制性规定。因此，借款合同为非法无效合同，担保内容对上诉人不产生法律效力。（4）李明明是中间人，不是担保人，借款合同上丙方一栏李明明也没有签字，更没有书写自己的身份证号码，一审认定李明明为连带担保人，属认定错误。二、即便认定上诉人为本案担保人，上诉人也只是一般保证人，并非连带保证人。一审认定上诉人为连带保证人违反事实。上诉人为一般保证人，担保期限为借款到期后六个月，雷启华借款发生后两年起诉，已经经过了诉讼时效。另外，上诉人承担的仅仅为保证责任，并非连带还款责任。一审判决剥夺保证人的追偿权违反法律规定。三、许辉曾以隋兵涛的名义与陆祥彬在2014年9月22日签订了一份工程合作协议书，施工项目为亳州市希夷大道“白加黑”改造工程，合同价款为31954381.2元，正是许辉签订了该工程，雷启华才同意在2014年9月22日当日借给许辉142万元用于打工程保证金，工程保证金总共支付180万元，陆祥彬出具的有收条，这也是雷启华要求必须在借款合同上写“白加黑”工程打的保证金作抵押的原因。隋兵涛曾协助雷启华向陆祥彬索要工程保证金，最后三方还签署了一份协议书，上诉人已经帮雷启华索要借款本金100万元。综上，许辉明确“白加黑”工程保证金为本案借款提供了担保，且该保证金并未全部追偿完毕，应以许辉提供的工程保证金先行偿还，一审未予认定明显不当，依据担保法第二十八条的规定，许辉以白加黑工程保证金为涉案借款提供了担保，该担保为物的担保，应当以该工程保证金先行偿还雷启华的借款。四、雷启华一审起上诉人偿还借款本金及利息50万元，一审仅判决偿还借款63万元及利息389547元，但一审诉讼费用却让被上诉人全部承担，显然有失公允。雷启华辩称，1.我借给许辉钱是事实，钱汇到隋兵涛卡上，合同是他俩自愿签的，310万工程保证金的条子是假的。2.当时对方要借款150万元，但是我只找到142万元，并不是扣掉8万元利息。3.我没有欺骗对方，李明明是自愿担保的，这个借款合同是我从一个贷款公司拿来让他签的。4.钱打到隋兵涛账户上，隋兵涛拿着去做生意，对方无权向许辉追偿。5.对方应全部承担诉讼费。雷启华向一审法院起诉请求：一、两被告连带返还原告借款本金63万元，利息50万元（自2014年9月22日算至2016年10月19日，2016年10月19日以后至判决确定的本息付清之日的利息按月利率2%计算），共计113万元。二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月22日，雷启华与借款人许辉、被告隋兵涛、李明明共同签订一份借款合同，合同约定：一、甲方（雷启华）愿借给乙方（许辉）人民币大写壹佰伍拾万元小写1500000.00，于2014年9月22日订立本契约同时，甲方付给乙方。双方约定借款利率2%。此借款仅用于打保证金，不得挪用，如挪用此借款，视为借款人有诈骗行为。二、借款期限30天，自2014年9月22日起，至2014年10月22日止。届期未能退还借款，乙方每逾期一天，付给甲方违约金总额为千分之五，如涉诉讼，乙方自愿放弃违约金比例的抗辩权。……六、丙方作为乙方向甲方的还款担保人，为确保契约的履行，丙方愿与乙方负连带返还借款的责任。如借款人到期不能归还，由我归还本息，双方协商不受担保时间限制，我有能力担保，就有能力还款，直到还清本息为止。超过约定的还款期限，每超一天按借款本金的1%罚息。本借据及借款合同，我全部阅读，知晓担保人担负的相关法律责任。注：1、借据与双方签订的《借款合同》具有同等法律效力，双方签署本借据时，借款人已收到本借据所载的借款金额。2、双方签署本借据时，担保人与借款人具有同等还款责任。甲方：雷启华。乙方：许辉。丙方：隋兵涛李明明。双方另在《借款合同》下方注明：“本借款以白加黑工程打的保金做抵押，保证金手续已给甲方。许辉借款同意打到隋兵涛卡上。”同日，雷启华向隋兵涛的银行账户内转入借款本金142万元。借款到期后，雷启华多次向三被告催要借款。雷启华自述隋兵涛于2016年2月7日返还借款本金79万元及利息8万元，下欠本金63万元及截至起诉之日的利息50万元未还，遂起诉。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、原、被告双方是借贷关系还是保证合同关系，及保证方式的认定。隋兵涛、李明明自愿在借款合同上以保证人的身份签名，并与原告约定保证方式为连带责任保证，双方意思表示真实，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，该保证合同成立。故隋兵涛、李明明作为保证人与债务人对债务承担连带还款责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故本案的案由变更为保证合同纠纷。二、原告起诉时，是否已超过保证时效。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案二被告在保证合同中约定，如借款人到期不能归还，由其归还本息，双方协商不受担保时间限制，直到还清本息为止。该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，至2016年10月22日。原告起诉时间为2016年10月20日，故本案并未超过二年的保证期间。三、被告在《借款合同》中注明“本借款以白加黑工程打的保金做抵押，保证金手续已给甲方”，能否认定为权利质押。因被告所陈述的“保证金收据”不符合权利质押的形式要件，且该“白加黑工程保证金”是否真实存在，被告与第三人之间关于保证金有无争议，被告均无证据证明，故被告所陈述的该质押担保不具有法律效力，一审法院不予认定。四、本案借款下欠本金数额及利息的认定。原、被告双方在《借款合同》中约定借款金额为150万元，但原告通过转账的方式向被告实际支付借款142万元，故本案的借款本金应认定为142万元。原告在诉讼中自认隋兵涛于2016年2月7日偿还其借款本金79万元及利息8万元，故下欠借款本金数额为63万元。双方在借款合同中约定借款月利率为2%，不违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院予以支持。经计算，借款本金142万元自2014年9月22日至2016年2月7日的利息为469547元，减去已还利息8万元，至2016年2月7日尚有利息389547元未还。同时，被告还应支付本金63万元自2016年2月7日以后的利息至本金还清为止。判决：被告隋兵涛、李明明于本判决生效之日起五日内，返还原告雷启华借款本金63万元，支付2016年2月7日之前下欠的利息389547元，同时支付借款本金63万元自2016年2月8日起的利息（月利率按2%计算至借款本金实际还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元，减半收取7485元，由被告隋兵涛、李明明负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审隋兵涛新提供的协议书不予认定，因该协议书系复印件，隋兵涛庭后未提供原件相核对，且该协议书上并无乙方陆祥彬签字，雷启华仅认可收到79万元本金及８万元利息，故协议书不能证明100万元已经给了雷启华。对二审雷启华新提供的2014年7月25日的收据不予认定，该收据不能达到雷启华的证明目的，该收据无法显示是由隋兵涛、李明明提供给雷启华的，也无法证明涉案合同抵押是假的。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案的借款合同是否有效，如果有效，借款合同的利率是多少。2.李明明是借款合同的担保人还是见证人,如李明明是借款合同的担保人，隋兵涛、李明明是一般保证还是连带责任保证。3.涉案的借款合同是否有物保。4.涉案的借款是否已经超过保证期限。5.是否应列明隋兵涛、李明明的追偿权。一、关于争议焦点1，案涉借款合同约定的借款利率为2%，雷启华也自认实际出借的款项为142万元，上诉人称借款142万元1个月利息为8万元，无证据证明。且即使约定利率过高，也只是超过法律规定的利率部分无效，并非借款合同全部无效。合同中双方约定的利率为2%，借款期限为一个月，该利率约定不违反法律规定。不能据此认为涉案借款合同全部无效。但借款合同中约定“如涉诉讼，乙方自愿放弃违约金比例的抗辩权”及“双方协商不受担保时间限制”的约定与法律规定相抵触，该部分约定无效。二、关于争议焦点2，李明明虽未在涉案借款合同顶部的担保人处签字，但从该借款合同格式来看，借款合同顶部担保人处空白处不足（仅有一行，隋兵涛已在该行签字），李明明在底部丙方（即担保人处）签字，李明明一审辩称其是见证人，因为借款合同左下角已写满字，只有在丙方的下面书写。李明明作为完全民事行为能力人，应知晓自己签字可能产生的法律后果。李明明在借款合同上签字，应承担相应的注意义务，如其是见证人应在合同上予以注明，而事实上其本人未注明见证人并在担保人处签字，应承担相应的不利后果。一审认定其为本案的担保人并无不当。涉案的借款合同上未明确写明是一般保证还是连带保证，但合同约定内容为“丙方作为乙方向甲方的还款担保人，为确保契约的履行丙方愿与乙方负连带返还借款的责任。如借款人到期不能够归还，由我归还本息，双方协商不受担保时间限制，我有能力担保，就有能力还款，直到还清本息为止”。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。合同约定内容有担保人与借款人负连带返还借款的责任的约定，又有借款人到期不能归还，由担保人归还本息的约定，应视为约定不明，隋兵涛、李明明应按照连带责任保证承担保证责任。三、关于争议焦点3，借款合同所约定的“本借款以白加黑工程打的保金做抵押，保证金手续已给甲方”，该保证金手续不是一种权利，保证金交付后，能否退还，退还的数额均不确定。隋兵涛、李明明认为本案存在物保，并主张以该工程保证金先行偿还雷启华的借款的上诉理由不能成立。四、关于争议焦点4，一审对本案未超过保证期间的论述并不不当，本院对此论述予以认同，不再赘述。五、关于争议焦点5，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。一审判决主文未明确隋兵涛、李明明的追偿权，本院对隋兵涛、李明明的追偿权予以明确。六、一审根据查明的案件事实，认定隋兵涛、李明明为涉案的借款的担保人，并非借款人，将本案定为保证合同纠纷并无不当。综上所述，隋兵涛、李明明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初6611号民事判决；二、隋兵涛、李明明于本判决生效之日起十日内，返还雷启华借款本金630000元及利息（2016年2月7日之前的利息为389547元，自2016年2月8日起利息按月利率2%计算至630000元实际还清之日止）；三、隋兵涛、李明明承担担保责任后，有权向许辉追偿；四、驳回雷启华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14970元，减半收取7485元，由雷启华负担732元，由隋兵涛、李明明负担6753元；二审案件受理费13976元，由隋兵涛、李明明负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 亮审 判 员  周甜甜代理审判员  李红波二〇一七年八月七日书 记 员  马 瑞