陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终2851号
上诉人（原审原告）：郑彩丽，女，生于1984年10月27日，陕西省西安市人，住陕西省榆林市榆阳区。
上诉人（原审原告）：马鹏，男，生于1984年9月13日，陕西省子洲县人，住陕西省榆林市榆阳区。
被上诉人（原审被告）：陕西国孚置业投资有限公司，住所地榆林市西沙柳营路南易裕巷口，注册证号612701100009665。
法定代表人杨万雄，公司董事长。
委托诉讼代理人：冯艳辉，男，系该公司员工。
上诉人郑彩丽、马鹏与被上诉人陕西国孚置业投资有限公司因买卖合同一案，不服榆阳区人民法院（2015）榆民初字第06179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
郑彩丽、马鹏上诉请求：1、撤销原判改判为：解除上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同，并要求被上诉认立即返还上诉人已支付房款488947.97元（包括首付款341655元，按揭款83746.97元,购买白金卡63546元）并支付从2013年3月3日至全部偿还之日止的利息,利率按中国人民银行公布的金融机构同期活期存款计算。2、判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定被告交房成就之日，属被告交房之日错误。因被上诉人在原审中未提交2014年12月23日为交房之日的任何证据。交房时间的违约可以导致合同的解除，故迟延交房并不是一般违约，而是根本违约。被上诉人出售给上诉人涉诉房屋价格比榆林市物价局核定的备案价格高，高出部分被上诉人以出售白金卡的方式实现，签订合同时被上诉人向上诉人出售价值63546元白金卡一张，该行为涉嫌偷税，也变相规避了法律，应认定为无效。双方签订合同约定地上18层，地下一层，而被上诉人将18层变列为复式楼，即将地上楼层变更为19层，且该加层行为被上诉人未通知上诉人，更未征得上诉人同意，综上，原审法院认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，应依法支持上诉人的请求，维持上诉人的合法权益不受侵犯
被上诉人陕西国孚置业投资有限公司辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
郑彩丽、马鹏向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间签订的商品房预售合同合法有效；2、依法解除原告与被告签订的商品房预售合同，并要求被告立即返还原告已支付房款488947.97元（包括首付款341655元、按揭款83746.97元、购买白金卡63546元）并支付从2013年3月3日至全部偿还之日止的利息（利率按中国人民银行公布金融机构同期活期存款计算）；3、依法判令被告支付原告迟延交房违约金9826.13元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2013年3月3日，原告郑彩丽（买受人）与被告陕西国孚置业投资有限公司（出卖人）商品房预售合同，合同约定：第一条项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于建业大道北，北东环路西，土地使用证号为榆横国用（2012）第861号。该地块土地面积为30109.23平方米，规划用途为综合，土地使用年限2012年9月6日至2051年9月6日止。商品房名为奥林城商住小区。建设工程施工合同约定的开工日期为2012年10月01日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2013年11月14日。第二条、商品房销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为榆住建预售证第20121224号。第三条、买受人所购商品房的基本情况。买受人购买的商品房第5幢1单元1001室号房。该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3米，建筑层数地上18层，地下1层。该商品房阳台是其中封闭阳台数为2，非封闭阳台数为0。该商品房预测建筑面积共115.38平方米，其中套内建筑面积95.26平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积20.12平方米。第四条、计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米为7988元，总金额为921655元。第五条，面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以（建筑面积）（套内建筑面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第2种方式进行处理：1、双方自行约定最终以产权登记建筑面积为准，据实结算房价款，2、双方同意按以下原则处理，（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。第六条、付款方式及期限。按揭付款：买受人须于签署本合同时付清总房款的37%，计人民币341655元，于合同签署后三日内提供齐备银行认可的办理按揭贷款所需的个人资料，并按出卖人要求时间配合办理贷款手续，余款580000元银行贷款付清。第七条、买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理。（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第八条、交付期限。出卖人应当在2014年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、规划部门根据法律规定调整市政规划的；3、施工现场有重大考古发现的；4、因政府相关部门原因导致配套设施不能按期完备的；5、因其他特殊原因不能继续施工的。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条、经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内。书面通知买受人（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、层数、朝向。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更，出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。第十一条、交接，商品房达到交付使用条件的后，出卖人应当通过媒体（榆林日报或榆阳电视台）或电话或短信或售楼中心公示等形式告知买受人办理交接手续。出卖人通过媒体或电话等形式告知买受人办理手续的，自通告或通知发布之日起五日内，视为通过书面通知买受人办理手续。买受人未能按通告或者指定的交付日期接收该商品房的，视为该商品房如约交付。合同还约定其他事项。
合同签订后，原告于2013年3月22日向被告支付了购房款341655元，同日原告向被告购买白金卡一张价值63546元，后期向建行榆林分行支付了18个月月供，共计78145.38元，以及2014年11月份至贷款结清期间，建行榆林分行阶段性扣原告郑彩丽建行工资卡，累计5601.59元，共计488947.97元。另查明，合同约定交房日期2014年8月31日前交付商品房。2014年8月31日通过小区张贴公告通知业主接收房屋，2014年9月2日，榆林日报向包括原告在内的奥林城小区业主通知接收房屋。2014年7月3日，本案涉诉商品房工程竣工，同年12月23日，通过五方验收合格并报送备案。后原告向本院提起民事诉讼并提出前述诉讼请求。一审法院判决认为，商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售合同实行许可证制度。本案中，被告已取得榆住建预售证第2012-24号商品房预售许可证，在此情况下与原告郑彩丽签订商品房买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。双方均应恪守并严格履行。合同签订后，被告将所出售的房屋竣工验收合格后，于2014年8月31日通知原告接收房屋。原告按照约定向被告交纳了首付款及办理了房屋按揭贷款。原告请求依法解除原告与被告签订的商品房买卖合同及被告因逾期交房而向原告退还已缴房款488947.97元（包括首付款341655元，白金卡63546元，按揭款83746.97元）的诉讼请求，经审查，按照原告郑彩丽与被告陕西国孚置业投资有限公司签订的商品房预售合同“交付期限为出卖人应当在2014年8月31日前”的约定，被告应当在2014年8月31日前向原告交付所出售的单元房，而被告于2014年12月23日才具备交房条件，客观上构成了逾期交房的事实，按照商品房预售合同第九条1.（1）“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当至买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款…”的约定，本案原告可以行使解除权解除合同，但原告未在解除权发生之日起（2014年10月31日）一年内行使解除权，即向被告送达解除合同通知，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，原告的解除权消灭，故本案不适用合同的约定解除。同时，被告的迟延履行的违约行为，不能导致原告的合同目的不能实现，亦未构成根本违约，故本案的商品房预售合同应当继续履行。原告主张解除合同及被告退还原告购房款、已付按揭款以及赔偿利息的诉讼请求，没有必要的事实和法律依据支持，本院依法不予以支持，予以驳回。原告主张被告支付违约金9826.13元的诉讼请求，经审查，被告迟延履行构成一般违约，按照双方签订的商品房预售合同“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的约定，被告应承担违约金的时间应当从合同约定的交房之日即2014年8月31日起至被告交房成就之日止即2014年12月23日，被告承担违约金的标准应当按照已交付房价款即人民币488947.97元的每日万分之二计算的违约金，即9826.13元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：1、原告郑彩丽与被告陕西国孚置业投资有限公司签订的商品房预售合同有效。2、本判决生效后十日内，由被告陕西国孚置业投资有限公司支付原告郑彩丽违约金9826.13元。3、驳回原告郑彩丽的其他诉讼请求。案件受理费4390元，由原告郑彩丽负担4304元，被告陕西国孚置业投资有限公司负担86元。
二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人郑彩丽与被上诉人陕西国孚置业投资有限公司签订商品房买卖合同，属双方真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。合同签订后，被上诉人将所出售的房屋竣工验收合格后，于2014年8月31日通知上诉人接收房屋。上诉人按照约定向被上诉人交纳了首付款及办理了房屋按揭贷款的事实清楚。现上诉人郑彩丽主张，解除双方所签订的商品房买卖合同及被上诉人因逾期交房而向原告退还已缴房款488947.97元（包括首付款341655元，白金卡63546元，按揭款83746.97元）的请求，经审查，被上诉人虽未按合同约定逾期交房，上诉人可按照合同主张解除权，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，上诉人的解除权消灭，故本案不适用合同的约定解除。同时，被上诉人的迟延履行的违约行为，不能导致原告的合同目的不能实现，亦未构成根本违约，故原审认定本案的商品房预售合同应当继续履行，驳回上诉人主张解除合同及被上诉人退还购房款、已付按揭款以及赔偿利息的诉讼请求正确。关于违约金问题，经审查，根据商品房预售合同“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”的约定，被上诉人应承担违约金的时间应当从合同约定的交房之日即2014年8月31日起至交房成就之日止即2014年12月23日，被上诉人承担违约金的标准应当按照已交付房价款即人民币488947.97元的每日万分之二计算的违约金，即9826.13元。综上，原判认定事实清楚，处理正确。上诉人所持上诉理由，无相关证据及法律依据，依法不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9650元，由上诉人郑彩丽、马鹏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 任晓明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 白 阳