湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终710号上诉人（原审原告）：夏赞兴，男，1952年5月21日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人:夏建新，安化县冷市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢海辉，男，1978年2月19日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：卢明知，女，1978年11月22日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：卢添芝，女，1989年6月27日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：李智华，男，1984年11月13日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：王斌，男，1979年9月22日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：王建华，男，1970年1月8日出生，住湖南省安化县。被上诉人（原审被告）：夏赞均，男，1960年12月20日出生，安化县人，住湖南省安化县。上诉人夏赞兴因与被上诉人卢海辉、卢明知、卢添芝、李智华、王斌（以下简称卢海辉等五人）、王建华、夏赞均恢复原状纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2015）安法民一初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏赞兴及其委托诉讼代理人夏建新、被上诉人卢海辉、李智华、王斌到庭参加诉讼。被上诉人卢明知、卢添芝、王建华、夏赞均经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏赞兴上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏赞兴的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，卢海辉等五人与王建华、夏赞均的斢换土地行为无效，理由如下：1．夏赞兴仅基于《农田转让合同》规定的义务去指定了界址，没有参与并同意土地斢换，故该次土地斢换是由卢海辉等五人与王建华、夏赞均之间进行的；2．夏赞兴与卢海辉等五人签订的《农田转让合同》已被生效判决认定为无效合同，卢海辉等五人无权就转让土地与他人进行斢换。同时，根据法律规定，实施土地斢换的行为人应是本集体经济组织的成员，而不能由其他集体经济组织成员且没有取得合法承包资格的人来进行斢换，亦不存在涉案土地部分处分为无权处分，部分为有权处分；3．本案各方当事人已涉嫌触犯刑法，一审法院没有将发现的违法犯罪线索移送相关机关处理，实属偏袒被上诉人。卢海辉、李智华、王斌辩称，不同意夏赞兴的上诉请求，一审判决公平公正，请求二审法院驳回夏赞兴的上诉请求，维持一审判决。卢明知、卢添芝、王建华、夏赞均未作答辩。夏赞兴向一审法院起诉请求：判令卢海辉等五人、王建华、夏赞均拆除违法修建在夏赞兴责任田上的建筑并恢复原状。一审法院认定事实：农业生产责任制时，夏赞兴以户主名义承包了安化县羊角塘镇大岩村老屋组的一丘责任田耕作，2013年前，该田租给了案外人夏云高做预制场用，租期到2014年12月底。2013年农历正月12日，夏赞兴夫妻作为甲方与作为乙方的卢海辉等五人自愿签订了《农田转让合同书》，约定：1．甲方将自己的一丘农田作价568800元转让给乙方用于修建房屋。该田坐落于常安公路外侧，东抵老屋组夏赞贵田，南抵夏赞秋田，西抵夏赞龙田，北抵常安公路。所需说明的是将来修建房屋时与东西两方临界田主商议，可同修一堵墙，同时放基脚，互惠互利，所有临界都由甲方与邻方划定。2．以现金转让方式付款。3．奖罚办法：乙方暂时付500000元，余下的在动工修建房屋时，必须付给甲方，到时如果甲方不能如约将界址划清，或者甲方故意存在麻纱，甲方除退还乙方所付款之后，必须再付罚款500000元。如果乙方反悔，则已付现金归甲方所有，无权收回。4．成交后，乙方有所有权，如有转让等，甲方无权干涉。5．此合同为无期限合同，永不反悔。6．此合同为预制场合同到期开始，即2014年年底，双方签字生效。上述合同签订后，卢海辉等五人于2013年2月22日向夏赞兴家庭支付了500000元。夏赞均在羊角塘镇大岩村老屋组购得一块土地，该地前与公路相邻，左与出卖的上述责任田相邻。2014年上半年，王建华与夏赞均达成协议，购买了夏赞均土地用于建房，并将建房工程整体发包给夏赞均施工，该土地由于前宽后窄，王建华、夏赞均与王斌等人商议进行斢换，夏赞兴到现场指定界址，斢换的结果是由王建华在宽的部位让出大约1米土地给相邻方，再由相邻方在窄的部位补数量相当的土地给王建华，王建华当天斟地，当天放线动工建房，夏赞兴在现场指界后，未提出异议，这一事实，夏赞兴自己申请出庭作证的证人当庭予以证实。现王建华房屋共建五层，已竣工使用。施工中，王建华为相邻方（即卢海辉等五人）打了部分基脚。2014年下半年，卢海辉等五人得知受让的夏赞兴责任田系安马高速羊角塘出口，应在征收范围，不能建房，且认为《农田转让合同书》属于违法协议，向法院提起了民事诉讼，要求解除合同，安化县人民法院经审理后作出（2015）安法民一初字第121号民事判决，撤销了夏赞兴、卢海辉等五人签订的《农田转让合同》，并判令夏赞兴夫妇返还卢海辉等五人500000元。夏赞兴认为，其与卢海辉等五人之间签订的《农田转让合同》确属违法，应予撤销，应该返还转让款。但卢海辉等五人非法将责任田的一部分斢换给王建华修建房屋的行为，是行使违法合同当时赋予的权利，也从一开始就无效，而依法必须撤除房屋并恢复原状，故将本案诉来一审法院。一审法院认为，农村的土地属于集体经济组织所有，集体经济组织将土地分给农民耕种，农民取得的是该土地使用权。我国现行法律禁止集体土地买卖和转让，但未禁止同一集体经济组织内土地的斢换。本案王建华在同组、同地段，以数量相当的土地与卢海辉等五人进行斢换，夏赞兴到场指定界址，并未提出异议，从夏赞兴与卢海辉等五人签订的《农田转让合同》来看，合同的履行期明确从2014年年底开始，该时间之前，农田是由夏赞兴出租的，租金由夏赞兴收取，虽然卢海辉等五人在王建华建房时曾委托王建华在相邻方打了部分基脚，但该行为并不排除夏赞兴在上述合同履行期到来之前对该农田仍然存在管理的事实。一审法院综合分析认为，涉案土地的斢换，是夏赞兴与卢海辉等五人的共同民事行为，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。故夏赞兴要求撤除违法修建在责任田上的建筑并恢复原状的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。至于王建华所建房屋是否经过了审批，属于另外的法律关系，应由相关的土地行政管理部门进行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回夏赞兴的诉讼请求。案件受理费80元，由夏赞兴负担。本院二审期间，夏赞兴向本院提交了二张诉争土地现状以及卢先春（卢海辉的父亲）打横幅的照片，拟证明卢海辉等五人仍在行使对该土地的管理权。本院认为该份证据不能达到夏赞兴的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系恢复原状纠纷，各方二审争议的焦点为：一、本案各方主体进行的土地斢换是否合法有效；二、卢海辉等五人、王建华、夏赞均是否必须拆除王建华修建的房屋并恢复原状。一、关于本案各方主体进行的土地斢换是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”和第三十三条第二项的规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。本案中，王建华于2014年上半年从夏赞均手上购买了与夏赞兴相邻土地用于建房，因土地不方正，而与夏赞均、王斌等人商议互换部分土地，并由夏赞兴到现场指定界址，双方完成了土地互换。王建华于当天放线动工建房。承上，可知各方在进行土地互换流转方式下，均明知互换土地是为了修建房屋的便利，其互换行为改变了原有承包土地的性质，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效的法律行为，一审法院认定各方互换土地的行为合法有效错误，本院依法予以纠正。二、关于卢海辉等五人、王建华、夏赞均是否必须拆除王建华修建的房屋并恢复原状的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，王建华已在换得的土地上修建房屋，夏赞兴要求拆除房屋恢复原状的诉讼请求，因不具有现实性和经济性，本院对夏赞兴的该项上诉请求，不予支持。综上，夏赞兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项、第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人夏赞兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 喻 宁审 判 员 黎 娜代理审判员 雷 宏二〇一六年十月八日书 记 员 方赛兰