上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终3019号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海誉皓进出口有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：张力添，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文锋，上海海贝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海鸿震冀金属材料有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：姚红玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高在涵，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鹏，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
上诉人上海誉皓进出口有限公司(以下简称“誉皓公司”)因与被上诉人上海鸿震冀金属材料有限公司(以下简称“鸿震冀公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成�议庭公开开庭进行了审理。上诉人誉皓公司的委托诉讼代理人王文锋、被上诉人鸿震冀公司的委托诉讼代理人高在涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
誉皓公司上诉请求：撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初2582号民事判决第一、二、三、五项；改判驳回鸿震冀公司一审全部诉讼请求；改判鸿震冀公司赔偿誉皓公司损失人民币1,042,765.362元(以下币种同)；本案一、二审诉讼费由鸿震冀公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案没有证据证明双方曾约定过誉皓公司应于2015年11月12日向鸿震冀公司交付剩余500吨电解铜货物。一审据以认定誉皓公司应于2015年11月12日交付鸿震冀公司剩余500吨电解铜货物的依据，是一份鸿震冀公司员工在誉皓公司法定代表人办公室私自拍摄的视频，该视频只是截取了当时双方的部分对话内容，缺乏整体性，属于�章取义。对应内容为“鸿震冀公司员工称要在2015年11月12日提货500吨，誉皓公司法定代表人未否认，而是提议去找白银公司交涉”。就该视频的证据效力，首先，该份视频资料系鸿震冀公司员工偷拍形成，侵犯了誉皓公司法定代表人的个人隐私权，属非法证据，法院不应采信。其次，该视频内容不具有完整性，仅系双方的部分对话内容，视频中鸿震冀公司人员一直是有目的在诱导誉皓公司的法定代表人作出回答，故仅凭这段对话视频不能证明誉皓公司未按约供货的事实。2、双方在《工业品买卖合同》中约定的在2015年11月供货1,000吨，对应的履行期限当然指的是11月1日至30日的整个自然月。至于双方约定的点价结算周期为“期货月”，即为自然月的上月16日至本月的15日，同上海期货交易所的规定。一审混淆了交(提)货周期与点价结算周期的二个不同概念，错误的认为�(提)货周期就是点价结算周期，事实上这是不可能的。因为交(提)货要有个准备的时间，相比点价日当然在后。所以一审法院作出的誉皓公司应于2015年11月16日之前履行交货义务的认定意见，不符合双方合同约定，属认定事实错误。3、本案的交易方式是“点价交易”，双方已通过点价确认了货物的数量和价格，即货物的数量和价格均已被锁定。事后，由于铜价持续暴跌，誉皓公司才会催促鸿震冀公司追加保证金或是马上提货，但未果。所以一审作出的“鸿震冀公司在2015年11月6日点价支付保证金，理应在较短期限内提货以避免风险……，更符合行业惯例”的认定，是没有理解本案所涉交易方式的特点，属认定事实错误。4、由于鸿震冀公司未按誉皓公司的要求提货或追加保证金，在铜价暴跌的情况下，誉皓公司为了避免损失扩大，不得已才处理了鸿震冀公司已点价但未及时提走的货物。且涉案物属种类物而非特定物，鸿震冀公司如果需要，仍可向誉皓公司要求提货。据此，一审法院认为誉皓公司在未到月底之前另行处理了剩余500吨货物存在过错，是对本案交易的特殊性未能正确认识所致。5、关于誉皓公司主张权利的问题。权利人在诉讼时效内何时主张权利是权利人的自由，不能以主张权利的先后来确定过错责任，所以一审法院以在鸿震冀公司提起原审诉讼后，誉皓公司才提起反诉为由，认定誉皓公司构成合同违约是不妥的。二、假设誉皓公司在2015年11月12日未能交付500吨货物的行为属违约行为，根据我国《合同法》的相关规定，誉皓公司承担的也应该是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，鸿震冀公司也不能据此享有合同解除权。根据我国《合同法》的相关规定，只有在鸿震冀公司先行催告誉皓公司履行交货义务�，誉皓公司在合理期限内仍未履行交货义务的情况下，鸿震冀公司才依法享有合同的解除权。结合本案，鸿震冀公司不但没有催告誉皓公司，反而是在2015年11月16日就单方表示要解除合同。而正是这几天期货市场的铜价持续暴跌，誉皓公司为此要求鸿震冀公司尽快提货或追加保证金，但鸿震冀公司却置之不理，本案实际是鸿震冀公司基于铜价在其完成点价后持续下跌，为降低交易成本而故意不从誉皓公司处提货所致，违约方应是鸿震冀公司。故本案一审判决存在不当，请求支持誉皓公司上诉请求。
鸿震冀公司辩称，从鸿震冀公司提供的证据可以看出，誉皓公司应于2015年11月12日交付涉案500吨标准阴极铜。因誉皓公司未能在该月12日交货，鸿震冀公司为此多次与誉皓公司联系但最终未果。本案所涉货物经点价后，除确定了货物的数量、价格外，同交易时间也是挂钩的。誉皓公司未能按时交货就应承担相应违约责任。请求：驳回上诉，维持原判。
鸿震冀公司一审起诉请求：1、鸿震冀公司与誉皓公司之间的《工业品买卖合同》于2015年11月17日解除；2、誉皓公司返还鸿震冀公司履约保证金50万元、点价保证金50万元；3、誉皓公司退还鸿震冀公司11月份的退货差额52,576.40元；4、誉皓公司赔偿鸿震冀公司100万元保证金的利息损失9,057.53元(暂计至2016年2月1日)；5、誉皓公司交付鸿震冀公司11月份货款的增值税发票(总金额为19,147,923.66元)；6、誉皓公司承担本案诉讼费用。一审审理中，鸿震冀公司变更诉讼请求为：1、鸿震冀公司与誉皓公司之间在2015年8月17日签订的《工业品买卖合同》于2015年11月17日解除；2、誉皓公司返还鸿震冀公司履约保证金50万元、点价保证金50万元；3、誉皓公司退还鸿震冀公司11月份的退货差额52,576.40元；4、誉皓公司赔偿鸿震冀公司100万元保证金的利息损失，从2015年11月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；5、誉皓公司承担本案诉讼费用。
一审誉皓公司反诉请求：1、鸿震冀公司向誉皓公司赔偿直接损失1,042,765.362元；2、鸿震冀公司向誉皓公司赔偿可得利益损失100万元；3、本案诉讼费用由鸿震冀公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月17日，鸿震冀公司(买受方)与誉皓公司(出卖方)签订一份《工业品买卖合同》，合同约定：“第一条：标的、数量、价款及(交)提货时间：标的名称标准阴极铜，牌号商标红鹭，规格型号1025×990㎜，生产厂家白银公司，数量/吨2000，单价元/吨；交(提)货时间及数量：合计2,000吨，09月500，10月500，11月500，12月500……第七条：交(提)货方式：买受方自提。第十条：结算方式、时间及地点：现款现�，由买受方支付货款，按当日价订货时盘面价格预付，每月点价结束后，以实际数量为准结算货款，出卖方开具当月增值税发票……第十五条：双方约定事项一、点价量：点价量为每月合同量。二、点价结算方式：买受方点上海期货交易所期货当日盘中卖价，双方以点价确认单的方式对价格进行确认……(一)点价结算的周期为期货月(正常自然月上月的16日至自然月本月的15日，具体按上海期货交易所规定为准)，点价标的为标准阴极铜，点价周期为期货月当月……第十八条：合同签订后买受方向出卖方支付伍拾万履约保证金(如发生在合同有效期内买受方未按签订合同总量提货，将视为买受方违约，买受方将伍拾万履约保证金作为违约赔偿予出卖方)”。
2015年8月20日，鸿震冀公司将50万元的履约保证金及9月份的预付货款支付给了誉皓公司。鸿震冀公司在2015年8月20日和9月2日共提走标准阴极铜600吨，双方在2015年9月9日和9月15日分别对上述600吨标准阴极铜进行了点价，9月15日之后双方根据点价确定的具体价格多退少补，已经结算完毕。2015年10月，鸿震冀公司未要货，双方约定2015年11月提货1,000吨。2015年11月6日，双方点价确定其中200吨的价格为28,040元/吨、800吨价格为38,120元/吨。当日，鸿震冀公司向誉皓公司支付了100万元的点价保证金。2015年11月10日，鸿震冀公司将500吨标准阴极铜的预付货款19,200,500元支付给誉皓公司。当日鸿震冀公司提走498.632吨标准阴极铜，实际价格为19,147,923.60元，与鸿震冀公司预付货款的差额为52,576.40元。为此，誉皓公司于该日将对应50万元的点价保证金归还给鸿震冀公司。
鸿震冀公司一审中表示，2015年11月12日该公司按照双方2015年11月6日点价时的约定联系誉皓公司提货，被告知因白银有色集团股份有限公司(以下简称“白银公司”)停产检修库存不足无法交付剩余500吨标准阴极铜。由于合同约定的交货周期是期货月，故对应2015年11月6日点价的交货周期截止日为2015年11月15日。因誉皓公司在2015年11月16日仍不能交付剩余的500吨标准阴极铜，故鸿震冀公司在2015年11月17日向誉皓公司传真了一份《合同违约告知函》(落款时间为2015年11月16日)，对应内容为：“我司于2015年11月2日告知贵司需求1,000吨红鹭牌标准阴极铜，并于2015年11月6日支付点价保证金100万，当日点价并以点价确认函予以确认。同时明确告知贵司于2015年11月10日发货500吨，2015年11月12日发货500吨。贵司告知我们1,000吨货物已经备好，可按时交货。2015年11月10日500吨合约已执行完毕，截止2015年11月16日期货合约到期仍未执行剩余500吨的交货合约。贵司违约行为给我司造成了重大财产及信誉损失，同时也对�司履行全年2,000吨合同造成了影响。鉴于贵司的违约行为违反了《合同法》条款，2015年全年合同将不能继续履行。请贵司尽快将50万点价保证金及50万履约保证金，共计100万退回我司账户……”。誉皓公司对此称，未收到过鸿震冀公司传真的《合同违约告知函》。2015年11月10日之后鸿震冀公司一直未找誉皓公司提货，双方也没有约定在2015年11月12日提货。因期间铜价一直在跌，故誉皓公司于2015年11月16日向鸿震冀公司传真了一份《电解铜履约保证金追加函》，内容为：“根据白银公司要求，贵司未提的500吨已点价电解铜，因近期价格波动较大超出了白银公司风控的要求，贵司需要追加电解铜的保证金100万元(壹佰万元整)”。关于交货时间，誉皓公司认为不是鸿震冀公司认为的期货月内交货，而是在点价后的一个月内均可以提货，后又称最晚提货时间为每个自然月月底�鸿震冀公司则表示未收到过誉皓公司传真的《电解铜履约保证金追加函》。
2015年12月9日，鸿震冀公司向誉皓公司快递一份《律师函》，内容为：“……2015年11月6日，贵司与鸿震冀公司共同点价确认供应1,000吨标准阴极铜，并确定分别于2015年11月10日及2015年11月12日各交付500吨……但11月12日贵司却突然告知因为货源问题无法向鸿震冀公司交付剩余500吨货品，且直到双方合同约定的结算月结束之日(11月16日)，贵司仍未能向鸿震冀公司履行该交付义务……鉴于贵司的严重违约行为，鸿震冀公司已于2015年11月17日向贵司发送了《合同违约告知函》，告知贵司该买卖合同将不能继续履行……”。誉皓公司表示，上述《律师函》已收到，但当时誉皓公司未同意解除买卖合同。誉皓公司在庭审时明确表示，同意双方签订的《工业品买卖合同》于庭审当日解除，即2016年7月19日解除。
一审中，鸿震冀公司提供金川集团电线电缆有限公司(以下简称“金川公司”)于2015年11月15日出具的《情况说明》、白银鑫宝通物流有限公司(以下简称“白银物流公司”)于2015年11月25日出具的《情况说明》各一份，证明2015年11月12日誉皓公司违约的情况。金川公司的《情况说明》载明：“我司于2015年10月19日与上海鸿震冀金属材料有限公司签订原材料买卖合同(合同号：2015-CU-07)，合同标的为1000吨红鹭牌高纯阴极铜，供货时间为2015年11月期货月。我司于2015年11月2日和3日分别点价确认500吨，约定发货时间为2015年11月10日500吨，11月12日500吨。2015年11月10日我司向上海鸿震冀金属材料有限公司付款19,489,000元，500吨货物于2015年11月12日验收入库。2015年11月12日上海誉皓进出口有限公司(上海鸿震冀金属材料有限公司供方)法定代表人张力添致电我司告知因白银有色集团股份有限公司停产检修库存不足无法交付500吨红鹭牌高纯阴极铜。我司立刻致电上海鸿震冀金属材料有限公司，对方经确认后回复我司因其供方(上海誉皓进出口有限公司)无法按时交货故不能如约交付500吨红鹭牌高级阴极铜。特此说明”。白银物流公司的《情况说明》载明：“……11月12日我司已做好车辆调度准备提货时，接到上海鸿震冀金属材料有限公司电话，说其供方(上海誉皓进出口有限公司)通知其白银有色集团股份有限公司停产检修库存不足故当日无法提货，并委托我司尽快核实该情况是否属实。经我司向相关仓库库管了解，确实存在上述情况，最快提货也需要等白银公司恢复正常生产后才安排……”。
对此，誉皓公司不认可上述两份《情况说明》中的内容，并提供金川公司于2016年3月17日出具的《情况说明》一份予以反证。对应内容为：“2016年3月17日，上海誉皓进出口有限公司就我司于2015年11月25日出具的一份《情况说明》向我司了解相关情况。经我司核实，当时上海鸿震冀金属材料有限公司说他们需要解决2015年11月份开发票的问题，要求我司配合他们出具一份这样的《情况说明》，为不影响我司进项发票，我司向上海鸿震冀金属材料有限公司出具了这份《情况说明》。我司在2015年11月期货月就红鹭电铜供应与上海鸿震冀金属材料有限公司签订了一份零单合同，合同约定点价期为11月期货月，供货期为11月生产月。11月中旬，上海鸿震冀金属材料有限公司告知我司上海誉皓进出口有限公司无法履行第二次的500吨供货，并提出用其他电铜代替红鹭电铜，为保证11月生产需求，我司同意换货，并于2016年11月16日签订了一份《补充协议》。至于上海鸿震冀金属材料有限公司与上海誉皓进出口有限公司具体因何种原因造成合同纠纷我公司不具知情权。特此说明”。
一审中，鸿震冀公司提供录像证据一份，证明2015年11月27日，鸿震冀公司法定代表人姚红玲、员工姚富民至誉皓公司处，与誉皓公司法定代表人张力添交涉，张力添表示不能交货的原因是白银公司停产检修，所以双方应该一起与白银公司商谈解决事宜。对此，誉皓公司则认为白银公司货源充足，不存在因检修库存不足而无法交货的情况，且上述录像经过鸿震冀公司剪辑，只截取了对其有利的内容。为此，经鸿震冀公司申请，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述录像是否经过剪辑处理及辨听检材录像中的语音内容进行了鉴定。后上述单位作出司鉴中心［2016］数鉴字第293号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、未发现检材录像经过剪辑处理。2、检材录像中的语音内容见附件1，附件1中关于�述争议内容载明：“姚富民：那张经理就是说，白银公司他12号不能给你铜，他有没有给你个说法？张力添：他这个事情，你看姚经理，他***……姚富民：对，就是我，对，我6号然后那天价不是点完了嘛，然后我跟你确定了下日期，是9、10号和12号。张力添：你说，10号跟12号，最早说的是11月6号就要提货了。姚富民：对，当时就是说是，我们6号那天点价***张力添：正好跨了个周末以后，西北铜他自己的企业。姚富民：提掉了。张力添：有好多铜，西北铜必须要保证人家白银的铜，要提，就没给我们提，我们本身11月6号要提这个货，拖到正好12号，正好就三天过去了，就有了这个缺口了，这样子，本身通知过我们要***姚富民：那白银公司，它也应该给你个说法呀。张力添：它现在提前通知我们减产了，11月份我们。姚富民：那减产了，那如果说12号我们从你这订铜，�12号给他订好铜，他没铜，他应该也要给你个说法啊……张力添：……人家11月9号就要停炉……翻了个周末，就那一天，西北铜必须要用铜，不可能全部让我们提走。姚红玲：那他有什么理由啊，我们这个铜是提前10天就跟你说的，你跟他订好的东西，他能给你随便就说不让你提就不提啦……姚富民：……因为他金川公司要排款，她排好款说的10号500吨，12号500吨，然后我6号又找张经理点价的时候，我又给张经理说，我确定的是10号和12号……张力添：你听我说，我们这会不追究这个事情……张力添：这样的，你说这个事情啊，我们完全都可以去白银去交涉……”。
一审另查明：2015年10月19日，鸿震冀公司(卖方)与金川公司签订了一份合同号为2015-CU-07的《原料买卖合同》，其中约定：“……合同数量1000吨(以卖方实际发货数量为准)，供货时间为2015年11月期货月……标的名称：高纯阴极铜，牌号商标：红鹭……点价期限：2015年上海期货交易所11月期货月交易日(10月16日至11月15日)……”。2015年11月16日，鸿震冀公司(卖方)与金川公司(买方)签订一份《原料买卖合同补充协议》，其中约定：“卖方因故不能在11月期货月向买方供应足量的红鹭电解铜，经买卖双方协商，就2015-CU-07合同附加如下补充条款：一、卖方可用新疆五鑫电解铜或山东鲁方电解铜代替红鹭电解铜，代替供应量为500吨，具体结算量视实际供应量定……”。
2015年11月20日，誉皓公司(卖方)与案外人甘肃金宇物资有限公司(以下简称“金宇公司”)签订一份《原料买卖合同》，其中约定：“……合同数量2,000吨……供货时间为2015年12月期货月……标的名称高纯阴极铜、牌号商标红鹭……”。后双方于2015年11月23日签署《点价结算确认函》一份，其中载明：“1、点价电铜(白银)200吨，成交价格：33,800元/吨。根据合同条款规定，该批点价铜的结算价格为：点价价格＋升水260元/吨＋打包费53元/吨＋运价115元/吨，即34,228元/吨(200吨)；2、点价电铜(白银)100吨，成交价格：33,750元/吨。根据合同条款规定，该批点价铜的结算价格为：点价价格＋升水260元/吨＋打包费53元/吨＋运价115元/吨，即34,178元/吨(100吨)；3、点价电铜(白银)400吨，成交价格：33,600元/吨。根据合同条款规定，该批点价铜的结算价格为：点价价格＋升水260元/吨＋打包费53元/吨＋运价115元/吨，即34,028元/吨(400吨)”。一审中，誉皓公司表示其反诉诉请1的金额为，该公司与鸿震冀公司的结算价格减去与金宇公司的结算价格乘以未履行的500吨，再减去100万保证金及之前的货款差额52,576.40元，得出1,042,765.362元的直接损失金额。
原审法院认为，本案中，鸿震冀公司与誉皓公司对于2015年11月6日点价1,000吨货品、鸿震冀公司支付100万元点价保证金并于2015年11月10日履行了500吨提货义务(实际提货498.632吨)的事实并无异议。争议在于2015年11月12日时，誉皓公司是否存在不予发货的违约行为。鸿震冀公司对此认为，双方已约定2015年11月10日和11月12日各提货500吨，但11月12日誉皓公司却告知鸿震冀公司由于白银公司检修，当日无法提货，直至该月16日即11月期货交易月结束誉皓公司也未能发货。对此，鸿震冀公司提供了其下家金川公司以及白银物流公司的《情况说明》，证明当日无法提货的事实。誉皓公司则对此予以否认，认为双方没有约定11月12日提货500吨，鸿震冀公司点价之后可以在11月自然月的期限里提货，并不是11月16日之前必须提货；誉皓公司也没有在11月12日向鸿震冀公司表示白银公司检修而无法提货，反而是鸿震冀公司迟迟不来�货也不追加保证金，因此誉皓公司不存在违约行为。同时针对鸿震冀公司提供的金川公司的《情况说明》，誉皓公司在本案审理过程中提供了金川公司于2016年3月17日出具的《情况说明》等证据，证明不存在鸿震冀公司所述2015年11月12日誉皓公司不发货的情况。一审认为，首先，鸿震冀公司主张11月期货交易月在2015年11月16日到期(15日为周日，故延迟一天)，誉皓公司应于16日之前交货的说法符合双方合同的约定，而作为价格风险较高的金属交易，鸿震冀公司在11月6日点价并支付保证金，理应在较短期限内提货以避免风险，且鸿震冀公司与金川公司、誉皓公司与金宇公司的合同中均约定了交货期为期货月，说明鸿震冀公司的说法更符合行业惯例。而若以誉皓公司所称鸿震冀公司可以在11月月底前提货，则缺乏合同依据。即便如誉皓公司所称在11月月底前均可提货，那誉皓公司根据双方合同也无权要求鸿震冀公司追加保证金。何况，誉皓公司在11月20日即未到月底之前已另行处理了剩余500吨货物。因此，对于誉皓公司的说法不予采纳。其次，从《鉴定意见书》所载的鉴定意见来看，鸿震冀公司提供的录像并不存在誉皓公司认为的剪辑情况，从其对话内容来看，鸿震冀公司称11月12日提货500吨时，誉皓公司的法定代表人未否认，且亦提议去找白银公司交涉等。最后，鸿震冀公司于2015年12月9日向誉皓公司发送的《律师函》，载明了其主张，但直至鸿震冀公司起诉至法院后，誉皓公司才提出其在扣除鸿震冀公司保证金及货款差额后仍存在100余万元损失并提起反诉。综上，原审法院采纳鸿震冀公司的说法，认定誉皓公司于2015年11月12日未能交付500吨货物，存在违约行为。
至于解除合同一节，虽然鸿震冀公司表示其在2015年11月17日就以�真方式向誉皓公司送达了《合同违约告知函》，但誉皓公司否认收到，鸿震冀公司也无法进一步举证证明，故对于鸿震冀公司要求确认2015年11月17日其合同已经解除的诉讼请求，不予支持。但因誉皓公司存在违约行为，故本案鸿震冀公司要求解除合同于法有据。据此，誉皓公司应当返还收取的保证金及退还货款差额并赔偿损失。关于鸿震冀公司主张的从2015年11月17日起算赔偿利息损失，鉴于誉皓公司确认收到了2015年12月9日的《律师函》，故可调整至2015年12月10日起算。
至于誉皓公司的反诉请求，如前所述，因誉皓公司违约，故对于誉皓公司以鸿震冀公司违约为由主张其损失不予支持。更何况，虽然誉皓公司表示其在11月20日与金宇公司签订合同另行出售货物，但数量却高达2,000吨，至于其中是否包含了本应为鸿震冀公司备货的500吨货物，誉皓公司亦无法进�步举证证明，因此以上述合同作为计算货差损失亦缺乏依据。据此，一审判决：一、誉皓公司于判决生效之日起10日内返还鸿震冀公司货款差额52,576.40元；二、誉皓公司于判决生效之日起10日内返还鸿震冀公司保证金1,000,000元；三、誉皓公司于判决生效之日起10日内赔偿鸿震冀公司利息损失(以1,000,000元为基数，自2015年12月10日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；四、对于鸿震冀公司的其余诉讼请求不予支持；五、对于誉皓公司的全部反诉请求不予支持。一审本诉受理费14,354元，保全费5,000元，合计19,354元，由誉皓公司负担；一审反诉受理费7,092.44元，保全费5,000元，合计12,092.44元，由誉皓公司负担；司法鉴定费10,950元，由誉皓公司负担。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：誉皓公司与鸿震�公司于2015年8月17日签订的涉案《工业品买卖合同》约定的数量为2000吨红鹭牌电解铜；结算方式为现款现货；点价结算方式条款中约定，点价结算的周期为期货月(正常自然月上月的16日至自然月本月的15日)。该期货月即交货期间，合同中未约定具体的提货日期。鸿震冀公司于2015年11月6日分别按38,040元/吨和38,120元/吨的价格点价了200吨和800吨的电解铜，实际结算价再加313元/吨的固定升水和打包费。涉案货物交货的期货月应为2015年11月期货月，即从2015年10月16日至11月15日。2015年11月10日鸿震冀公司已提货500吨。双方约定的违约责任是按《合同法》有关条款办理。鸿震冀公司从誉皓公司处购买的涉案合同中的1,000吨电解铜系用于转售金川公司。2015年10月19日，鸿震冀公司与金川公司签订《原料买卖合同》，合同数量为1,000吨红鹭牌电解铜，供货时间为2015年11月期货月。2015�11月2、3日，鸿震冀公司与金川公司点价确认1000吨电解铜的价格为38,978元/吨。在约定的供货时间内，鸿震冀公司向金川公司交付了500吨电解铜。2015年11月16日，鸿震冀公司与金川公司签订《原料买卖合同补充协议》，双方确定由于鸿震冀公司未能在11月期货月供货，双方同意用新疆和山东的电解铜替代，新疆铜的结算价为38,470元/吨，山东铜的结算价为38,630元/吨，但未明确新疆铜和山东铜各多少数量。
再查明：在誉皓公司与鸿震冀公司的合同期内，铜价开始下跌。鸿震冀公司支付案外人另行采购500吨电解铜的货款比应支付誉皓公司点价500吨电解铜的货款少支出了130万元左右，即鸿震冀公司变相获利130万元左右。二审中，誉皓公司表示其主张的1,042,765.36元中已扣除了在2015年11月10日交付的500吨货物的差价52,576.40元。
2015年11月17日铜期货最高价为36,220�/吨，最低价为34,560元/吨，结算参考价为35,200元/吨。
本院认为，本案争议的焦点为在双方合同履行过程中，哪一方构成合同违约。本案中没有证据表明2015年11月12日为双方就当月点价剩余的500吨电解铜所约定的提货日。在2015年8月17日签订的涉案《工业品买卖合同》中，双方未约定具体的提货日期，但从双方约定的交(提)货方式为买受方自提，结算方式为现款现货，点价结算的周期为期货月，以及结合双方对涉案货物的点价时间来看，可以认定涉案货物的提货方式为鸿震冀公司向誉皓公司发出提货申请，确认可提货后，支付货款提货，提货时间为2015年11月期货月，即从2015年10月16日至11月15日，具体视点价时间而定。因此，即使按照鸿震冀公司的说法其在2015年11月12日要求提货未果，按理鸿震冀公司也可在同月的13、14和15日(如15日为休息日，则应顺延至16日)�誉皓公司提出提货申请，且鸿震冀公司在上述时间内申请提货，依约并不会影响其与金川公司间合同的履行。但本案中鸿震冀公司未能提供在上述时间内向誉皓公司申请提货的证据，以及对应已付货款的依据。基于此，鸿震冀公司主张誉皓公司未能按约履行供货义务，尚不具有充分的事实依据。根据双方约定，结合我国《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。就本案而言，双方已无继续履行涉案合同的基础和必要。在鸿震冀公司不能主张誉皓公司构成合同违约的情况下，依法应对双方合同不能继续履行的后果按约承担责任，即誉皓公司有权主张不予退回50万元的履约保证金并要求鸿震冀公司赔偿其向他人转售剩余500吨标准阴极铜所遭受的差价损失。关于�失金额的确定，由于双方点价金额分别是38,040元/吨和38,120元/吨，再加313元/吨的升水费和打包费，对应平均价为38,393元/吨，故经计算，确定鸿震冀公司未提货的500吨电解铜的价格为19,196,500元，也就是誉皓公司按约就涉案500吨电解铜可收取的货款为19,196,500元。因鸿震冀公司未依约履行提货义务，誉皓公司在同期电解铜价格下跌的情况下，为止损而将本应由鸿震冀公司提取的500吨电解铜转售他人。鉴于誉皓公司当时出售的电解铜的数量高于500吨，且价格不一；同时考虑到2015年11月15日为休息日，合同期限可顺延至16日，故对应转售止损的500吨电解铜的价格可参照2015年11月17日的上海期货交易所铜期货结算参考价35,200元/吨来确定，价款金额为17,600,000元。据此，誉皓公司的损失金额为1,596,500元。本案誉皓公司主张在扣除之前差价52,576.40元后的损失金额为1,042,765.36元，低于上述损失认定金额，故誉皓公司的上诉请求并无不当。鸿震冀公司交付给誉皓公司的50万元点价保证金因鸿震冀公司已履行了点价义务，故可用于冲抵誉皓公司主张的损失金额。本案誉皓公司已经基于鸿震冀公司的违约，主张不予返还50万元履约保证金，故依法仅能就超过该履约保证金的实际损失部分，再行要求鸿震冀公司承担补充赔偿责任。故鸿震冀公司还应支付誉皓公司的损失金额为42,765.36元。关于双方所签订的《工业品买卖合同》，由于双方在一审时均表示同意解除，故自本案判决生效之日起可不再履行。
综上，誉皓公司的上诉请求成立，本院予以支持。因本案原审判决存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区�民法院(2016)沪0107民初2582号民事判决；
二、被上诉人上海鸿震冀金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海誉皓进出口有限公司在扣除涉案人民币100万元履约保证金、点价保证金后的差价损失人民币42,765.36元；
三、上诉人上海誉皓进出口有限公司与被上诉人上海鸿震冀金属材料有限公司于2015年8月17日签订的《工业品买卖合同》自本案判决生效之日解除不再履行。
一审本诉案件受理费人民币14,354元，财产保全费人民币5,000元，一审反诉案件受理费人民币7,092.44元，财产保全费人民币5,000元，二审案件受理费人民币14,184元，均由被上诉人上海鸿震冀金属材料有限公司负担；一审鉴定费人民币10,950元，由上诉人上海誉皓进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一七年十月三十日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。