浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民再字第57号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：黄家林。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：蔡锡明。
申诉人黄家林因与被申诉人蔡锡明合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第853号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2014年3月18日作出（2014）浙检民行抗字第5号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月17日作出（2014）浙民抗字第16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员柯中莲、柏慧出庭。申诉人黄家林到庭参加诉讼，被申诉人蔡锡明经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年2月15日，黄家林以“蔡锡明未按《宾馆承包协议书》约定支付出资款、承包款及偿还垫付资金”等为由起诉至义乌市人民法院，请求判令：1、解除双方《宾馆承包协议书》；2、蔡锡明立即支付至起诉日止的承包款2187495元，及之后至腾空日止的承包款（按145833元／月计算）；3、赔偿违约损失446620元；4、支付违约金200000元；5、承担全部诉讼费。
蔡锡明辩称：案涉酒店系自己装修经营，并非从黄家林处承包，请求驳回黄家林的全部诉讼请求。
蔡锡明以“黄家林未能按约协助办理个体户证照导致无法正常营业产生损失”等为由提出反诉，请求判令黄家林支付违约赔偿金5616000元（2009年2月10日至2009年11月30日以每天80万的3%计付）。
黄家林辩称：酒店未能按期营业系因蔡锡明出资未到位而非未能及时办理证照所致，且其无法控制办证事宜，因此并未违约。请求驳回蔡锡明的诉请。
一审法院审理查明：黄家林、蔡锡明于2008年9月5日签订《宾馆承包协议书》，约定：由黄家林将义乌市国际商城四小区19号楼1号-11号的二楼至六楼和一楼6-9号的店面四间改为大厅既包括宾馆内的一切资产及设施待装修完毕，取得合法证照时，全部承包给蔡锡明经营。承包款每年1750000元，从宾馆装修完毕并依法取得开业证照10天试营业后开始算起，但必须要以黄家林全部付了其与房东签订的租赁协议书中的租金为前提。黄家林因装修后期缺乏资金，蔡锡明须陆续出资800000元用于装修，其中500000元作为承包期内的押金，该款不计息，承包期满后，在设备及财产完整可使用的情况下退回给蔡锡明。宾馆试营业日期定为2008年11月15日，营业执照的负责人必须为黄家林。协议还对其他方面作了约定。协议签订后，黄家林就将宾馆交给蔡锡明。2009年2月10日黄家林、蔡锡明又签订《补充协议》一份，约定“中侨酒店”拟定于2009年3月10日试营业，试营业期30天。若黄家林违约导致酒店无法正常开业，黄家林需支付给蔡锡明违约金，以每日800000元的3%计付。同日，双方对蔡锡明的出资情况进行确认，2008年9月5日至2009年2月10日，蔡锡明出资526680元。2009年10月30日，该酒店的所有证照全部办齐，投入营业。2011年2月14日，因蔡锡明未支付承包款，黄家林通过快递的方式向蔡锡明送达解除合同通知书，要求解除2008年9月5日签订的《宾馆承包协议书》。
一审法院审理认为：双方签订的《宾馆承包协议书》系真实意思表示，不违反有关法律规定，应认定有效。双方应按照合同约定履行相关权利义务。合同约定由黄家林负责酒店的装修及相关证照的办理。其于2009年10月30日履行完相关义务，将该酒店交付蔡锡明经营。蔡锡明在接手经营后，应当按约支付承包款。但蔡锡明至今未支付承包款，故黄家林起诉要求解除合同并支付承包款的诉讼请求，予以支持。由于电视机、床铺等相关设备的购买款应当认定为宾馆的装修款，该款项依据合同约定应当由黄家林负担，故对黄家林的第三项诉讼请求不予支持。就黄家林的第四项诉讼请求，双方原约定试营业时间为2008年11月15日，2009年2月10日补充协议约定时间为2009年3月10日，试营业期30天，最终开业时间2009年10月30日，而按协议约定黄家林应办理所有手续和证照，因此黄家林有违约行为。另一方面，按照协议约定，蔡锡明应陆续付给黄家林800000元用于装修，但根据双方2009年2月10日出资证明，蔡锡明仅出资526680元；虽蔡锡明提供了黄家林收到50万元押金的收据和30万元借款的借据，主张其已足额出资，但黄家林对二份证据提出异议，且押金收据的落款时间在承包协议之前，与承包协议约定内容不符，存在瑕疵，故对该证据不予认定；至于借据，由于黄家林提出异议，蔡锡明应继续提供证据证明，但其至今未提供，且该借据与出资证明、《补充协议》落款时间均为同一天，所约定内容也与承包协议约定不符，因此，对该证据也不予认定。蔡锡明出资也构成违约。因双方均有违约行为，故黄家林要求蔡锡明支付违约金的诉讼请求，不予支持。针对蔡锡明要求黄家林赔偿因迟延交付产生损失的诉讼请求，根据《补充协议》，黄家林未在2009年3月10日将宾馆的证照办理齐全，导致蔡锡明无法正常经营，构成违约。因双方约定的违约金过高，已经远远超出蔡锡明不能经营造成的实际损失，现黄家林提出异议，违约金应适当减少，蔡锡明实际损失时间为2009年3月10日至2009年10月30日共234天。因蔡锡明实际损失难以确定，根据本案实际情况，按每月的承包款145833元计付违约金较妥，即234天÷30天／月×145833元／月=1137497.40元，由黄家林支付蔡锡明。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条之规定，于2011年4月25日作出（2011）金义商初字第473号民事判决：一、解除黄家林与蔡锡明2008年9月5日签订的《宾馆承包协议书》；二、蔡锡明于判决生效后十五日内支付黄家林宾馆承包款共计2624994元（已从2009年10月31日起按每月145833元计付至2011年4月30日止，以后仍按每月145833元计付至宾馆实际腾退之日止）；三、驳回黄家林的其他诉讼请求；四、黄家林于判决生效后十五日内向蔡锡明支付违约金共计1137497.40元；五、驳回蔡锡明的其他诉讼请求。本诉案件受理费14736元，由蔡锡明负担。反诉案件受理费25556元，由蔡锡明负担20000元，由黄家林负担5556元。
黄家林不服，向金华市中级人民法院上诉称：一、《补充协议》系非法证据，不能作为定案依据。该协议系蔡锡明打印好后纠集社会闲散人员胁迫其签订，非其真实意思表示。此后，蔡锡明还曾多次逼迫、威胁黄家林出具借条、欠条并殴打黄家林及案外人袁志军，公安部门记录可资为证。此外，《补充协议》内容也不符合客观实际：蔡锡明确认截至2009年2月10日出资额为526680元，不符《宾馆承包协议书》关于除50万元押金外需出资30万元装修资金的约定；签订《补充协议》距试营业仅30天，无法既完成装修又办妥各类审批手续。二、《宾馆承包协议书》第五条明确约定蔡锡明后期出资装修义务，宾馆长期未营业主要因为蔡锡明未依约出资导致宾馆无法如期装修完毕，而非因黄家林未能履行办妥全部证照义务。三、宾馆虽因未能及时办妥消防许可证和治安许可证而无法如期开张，但前者系因蔡锡明出资不到位导致装修迟延，后者则应由蔡锡明自行办理，与黄家林无关。况且2009年3月至2009年10月30日期间，宾馆已实际营业，并未因证照未获审批而停业，不存在损失。退一步讲，即使存在未营业损失，也应确定合理时间，以实际到位资金乘以时间再乘以银行同期存款利率方式计算。一审法院按234天和承包款标准作为损失计算依据明显不足。请求撤销原判第四项，由蔡锡明承担一、二审全部诉讼费用。
蔡锡明辩称：黄家林应依约支付违约金5616000元。这是双方明确约定的，体现了意思自治原则。黄家林并未能举证证明该种约定的违约金标准过高。况且违约金除赔偿守约方的损失外，还具有惩罚性。
蔡锡明也不服，向金华中院上诉称：一、黄家林未尽合同义务，蔡锡明无需支付承包款。1、支付承包款的一个前提是黄家林向房东支付全部租金，但实际系蔡锡明向房东支付房屋租金，黄家林未履行合同义务，对案涉房屋无使用与转租的权利，双方不存在转租关系。2、支付承包款的另一个前提是黄家林将“宾馆装修完毕”。但蔡锡明接受房屋时，装修并未完成，系向房东交付租金后自行联系他人装修。二、黄家林应根据合同约定按每日800000元乘以3%的标准支付违约金，共计5616000元。黄家林未举证证明约定的违约金过分高于蔡锡明实际损失，事实上按该标准支付的违约金尚不足以弥补可能产生的损失，因此该违约金无需调整。另外，违约金兼具补偿性和惩罚性，不仅限于对蔡锡明的补偿，还应体现对黄家林的惩罚。更何况蔡锡明的损失不仅限于承包款，一审以承包款计付损失，明显不合理，而在黄家林未主张减少违约金的情况下，大幅削减违约金，违反法定程序，显失公平。请求：撤销一审判决，改判驳回黄家林的诉讼请求，并支持蔡锡明的反诉请求，判令黄家林支付违约金共计5616000元。
黄家林辩称：一、其与房东系租赁关系，与蔡锡明是否需要向黄家林支付承包款系不同法律关系。签订本案合同时，黄家林已支付房租70余万，而根据《宾馆承包协议书》，合同继续履行的前提在于蔡锡明支付承包款，以保证黄家林支付房东房租。二、《宾馆承包协议书》文本系蔡锡明提供，承包款特定支付方式系其故意设置，有违黄家林本意，应属无效。关于蔡锡明的投资问题，在《宾馆承包协议书》已明确约定且黄家林前期资金已到位的情况下，蔡锡明无理由不依约履行后续投资义务。三、因蔡锡明违约导致消防许可证和治安许可证无法办理，故根据《补充协议》，黄家林未违约。况且签订《补充协议》至试营业仅30天，根本无法办妥各类审批手续。退一步讲，即使卫生许可证及治安证由黄家林办理，黄家林对未能办妥证照的责任也极为微小，违约金应按照《宾馆承包协议书》约定计算，蔡锡明主张的违约金过高。实际上，《补充协议》的违约金条款也系黄家林受威胁所签，并非真实意思表示。
二审法院审理查明：黄家林与蔡锡明于2008年9月5日签订《宾馆承包协议书》，第一条约定：黄家林同意将坐落于义乌市国际商城四小区19号楼1号-11号的二楼至六楼和一楼6-9号的店面四间改为大厅既包括宾馆内的一切资产及设施待装修完毕，取得合法证照时，全部承包给蔡锡明经营；第三条约定：承包款。定为蔡锡明每年上交黄家林1750000元（其中已包括应付房东的房租及房租税），付款方式按月支付，先付款后经营；第四条约定：租金从宾馆装修完毕，并依法取得开业证照10天试营业后开始算起，但必须要以黄家林全部付了其和房东签订的租赁协议书中的租金为前提（一审庭审中，黄家林明确该条第一个“租金”是指承包款，第二个“租金”是其与房东的租金）；第五条约定：黄家林在装修后期因缺乏资金，蔡锡明须陆续付给黄家林80万元用于装修，其中50万元作为承包期内的押金，该款不计息，待承包期满，在设备及财产完整可使用的情况下退回给蔡锡明。其余30万元在开业前按年息2％计算，开业后抵销第一、二月所应该上交的承包款；第十一条约定：宾馆试营业日期定为2008年11月15日，宾馆营业执照的负责人必须为黄家林，在审批取得合法证件的过程中，黄家林要全力办理所有手续和证照。自试营业之日起，若由于黄家林未办理好相关证照且有关部门不允许蔡锡明营业或相关证照审批不下来使得蔡锡明不能合法经营，黄家林要负全额赔偿责任；第十三条约定：违约责任。在签订本协议书之日起，双方必须遵守以上所订协议的所有条款。双方在协议期内，未经对方同意不得解除本协议或提前终止本协议，否则视为构成违约行为，须付给另一方违约金贰拾万元。在经营过程中，如黄家林提前终止本协议或解除协议，则黄家林应赔偿蔡锡明每天除成本以外的损失费计人民币3000元等等内容。协议签订后，黄家林就将未装修好的宾馆交给蔡锡明，由蔡锡明完成后续装修。黄家林与蔡锡明于2009年2月10日又签订《补充协议》一份，约定“中侨酒店”拟定于2009年3月10日试营业。若黄家林违约到时无法开业，黄家林需支付给蔡锡明每天800000元的3%利息计算的赔偿金；试营业期为30天；此协议经过双方共同认可后签字，如果黄家林违约，此协议书起法律作用，黄家林必须负起全责。2009年10月30日，该酒店的所有证照全部办齐，进行营业。2009年9月份，黄家林还欠房东租金未付清，之后年度的租金其也未付。2009年10月1日起，蔡锡明向房东支付租金。2008年9月1日，黄家林向蔡锡明出具收据一份，载明收到中侨酒店十年经营权押金50万元，承包期满全部归还。2009年2月10日，黄家林向蔡锡明出据借据一份，载明：今向蔡锡明借到人民币30万元，月息两分，利息先付，如逾期不付利息，将按本金加利息合并计算下一个月的利息。若要收回本金可以从中侨酒店承包租金中抵扣。利息自2009年2月10日起计算，每月10日需付下个月的利息。2011年2月14日，黄家林通过快递的方式向蔡锡明送达解除合同通知书，要求解除2008年9月5日双方签订的《宾馆承包协议书》。
二审法院审理认为：黄家林与蔡锡明于2008年9月5日签订的《宾馆承包协议书》和2009年2月10日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。《宾馆承包协议书》第四条约定支付承包款的前提是黄家林全部付清了其与房东签订的租赁协议书中的租金，但黄家林庭审中明确表示2009年9月其欠房东的租金至今未付清，之后年度的租金也一直未付。而《宾馆承包协议书》也约定双方当事人未经对方同意不得解除协议，现蔡锡明明确表示不同意解除协议书。因此黄家林认为蔡锡明未支付承包款构成根本违约的理由不足，其要求解除《宾馆承包协议书》的诉讼请求，不予支持。由于黄家林未全部付清房租，其要求蔡锡明支付承包款条件未成就，故其要求支付承包款的诉讼请求不能成立；要求蔡锡明支付损失、违约金的诉讼请求均没有相应的证据证明。根据《补充协议》，双方当事人一致同意“中侨酒店”于2009年3月10日开始营业，若黄家林违约无法开业，应向蔡锡明支付赔偿金。《宾馆承包协议》第一条还约定，办理证照的责任在黄家林，但黄家林于2009年10月30日才将证照办好，其行为导致酒店无法按《补充协议》约定的时间开业，故其依约应向蔡锡明支付赔偿金。黄家林关于其系受胁迫签订《补充协议》的主张，依据不足，其还主张蔡锡明未将装修款及时到位导致装修时间延长，但《补充协议》对该问题并未提及，且现有证据也不足以证明其主张。黄家林原审庭审中主张《补充协议》约定的赔偿金过高，故法院酌情按80万元的四倍银行贷款利率来计算赔偿金，即800000元×5.94％／365天×234天×4＝121860元。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2011年9月15日作出（2011）浙金商终字第853号民事判决：一、撤销义乌市人民法院（2011）金义商初字第473号民事判决；二、驳回黄家林的诉讼请求；三、黄家林于判决生效之日起十日内向蔡锡明支付赔偿金121860元；四、驳回蔡锡明的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费14736元，由黄家林负担；反诉案件受理费25556元，由黄家林负担556元，由蔡锡明负担25000元。二审案件受理费29472元，由黄家林承担14736元，由蔡锡明承担14736元。
浙江省人民检察院抗诉认为：《宾馆承包协议书》约定，承包款从宾馆装修完毕并依法取得开业证照10天试营业后开始算起，但必须要以黄家林全部付了其和房东签订的租赁协议书中的租金为前提。事实上，黄家林虽然未向房东付清租金，但是蔡锡明从2009年10月1日起已实际向房东支付。由于《宾馆承包协议书》约定蔡锡明交给黄金林的承包款中包含应付房东的房租及房租税，故在黄家林未按约付清租金的情况下，蔡锡明向房东支付租金的行为应视为代黄家林履行。此前，黄家林也对宾馆进行了装修，投入了一定的资金。蔡锡明实际占有涉案房屋后，黄家林又依约办齐了酒店的所有执照，由蔡锡明取得了酒店的经营权。蔡锡明直接向房东支付房租的事实，并不影响宾馆正常经营。而对于酒店未能按期开业的损失，原判已判令黄家林赔偿。据上，蔡锡明已实际享有了合同权利，应当支付相应的承包款，其代黄家林支付的房屋租金可以从中扣除。原判完全驳回黄家林要求支付承包款的请求有失公正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款之规定，本案应再审。
再审中，黄家林同意检察机关的抗诉意见，并补充陈述：案涉酒店事后已被蔡锡明非法出售给他人，法院应保护黄家林的合法权益。请求撤销二审判决，依法确认义乌市中侨酒店权属归其所有，改判蔡锡明支付宾馆承包款2624994元及债务利息1299520元。
黄家林、蔡锡明均未提供新的证据材料。
对二审认定的事实，再审予以确认。
本院认为：《宾馆承包协议书》约定，蔡锡明应从宾馆装修完毕并依法取得开业证照10天试营业后按约支付承包款，但必须要以黄家林全部支付其和房东签订的房屋租赁协议书中约定的租金为前提。该约定系当事人双方真实意思表示，依法具有约束力。但是，根据查明的事实，蔡锡明自2009年10月实际承包经营酒店之后，黄家林一直未向房东支付租金，房租实际由蔡锡明支付，原判据此认定黄家林要求蔡锡明支付全部承包款的条件尚未成就，并无不当。关于检察机关提出蔡锡明应在抵扣已付房东租金后支付承包款的抗诉主张，具有一定合理性，但是，黄家林本案诉讼中始终只主张由蔡锡明支付全部承包款，并未提出支付承包款与房屋租金差额的请求。而且，本案当事人对于房屋租赁关系中有关租金支付等基本事实仍然存在争议，因黄家林和房东之间的房屋租赁合同与本案合同非同一法律关系，在房东未参与本案诉讼的情况下，本案再审无法就涉及黄家林与房东之间的房屋租赁关系直接作出认定和处理。若黄家林日后通过其他途径解决了其与房东间房屋租赁关系相关事宜，仍然可另案向蔡锡明主张相应承包款。
诉讼中，黄家林还以“蔡锡明未依约出资80万元，构成违约”为由，要求蔡锡明承担违约责任，但其该项主张也于法无据，难以支持。黄家林和蔡锡明间系承包关系而非合作关系，蔡锡明并无出资义务。虽然《宾馆承包协议书》约定蔡锡明需向黄家林支付80万元“装修款”，但其中50万元实系押金，届期应予退回，另外30万元则在宾馆开业前以年利率2%计，开业后抵作承包款，因此该30万元性质上属于用途为装修的借款而非出资款。从事实上看，根据黄家林出具的押金收据和借款借据，可证明蔡锡明已依约向黄家林支付了80万元款项。即使按照黄家林在诉讼中自认的事实，蔡锡明实际也已支付526680元，超过了《宾馆承包协议书》约定的押金数额，其已履行支付押金的义务。至于其余款项，由于性质上属于自然人之间的借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，该借款合同自贷款人提供借款时生效。故蔡锡明是否支付押金之外的款项，属于民间借贷关系是否生效的法律事实，即使其未实际支付也仅导致民间借贷关系未生效，并不构成本案合同违约。
至于黄家林再审中提出确认酒店权属归其所有及酒店被非法处分要求予以保护的请求，非属本案审理范围，黄家林可通过其他途径另行主张。
综上，检察机关提出的抗诉意见以及黄家林的申诉理由缺乏事实、法律依据，不予支持。二审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项和第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第853号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长
陈建勋
代理审判员
谢静华
代理审判员
沈伟
二〇一五年四月九日
书 记 员
来益芸