新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第657号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。（组织机构代码74865569－9）
法定代表人：魏翔，经理。
委托代理人：杨雪枫，北京（华泰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卜宪有，男，1964年7月11日出生，汉族，现无固定职业，住吉林省敦化市胜利街文苑社区。
委托代理人：杨萍，新疆国法律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司（以下简称鑫天方建筑公司）因与被上诉人卜宪有劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第138号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人鑫天方建筑公司的委托代理人杨雪枫，被上诉人杨萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月1日，原告卜宪有到被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司从事电焊工作。2013年9月15日12时许，原告在工作中受伤，被送往中国人民解放军第四七四医院住院治疗7天，2013年9月22日出院，住院期间陪护1人。出院医嘱：全休三个月。2014年5月26日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2014年9月5日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会评定原告所受工伤为玖级伤残，产生鉴定费300元。2014年9月23日，中国人民解放军第四七四医院出具职工工伤（职业病）停工留薪期备案表确定原告停工留薪期为12个月。被告未为原告缴纳工伤保险费用。后原、被告因工伤赔偿待遇发生劳动争议。2014年12月10日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）乌劳人仲字第1223-2号仲裁裁决：一、2014年8月14日原告与被告劳动关系终止；二、判令被告向原告支付一次性伤残补助金20700元；三、判令被告向原告支付一次性医疗补助金27734元；四、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金59430元；五、判令被告向原告支付停工留薪期工资276000元；六、判令被告向原告支付陪护费3643元；七、判令被告向原告支付终止劳动关系经济补偿金3450元；八、判令被告向原告支付鉴定费300元；九、判令被告向原告支付住院伙食补助费122.50元；十、判令被告向原告支付2013年4月1日至2013年9月14日未签订劳动合同二倍工资14571.72元；十一、驳回原告其他仲裁请求。对此裁决，原、被告均不服，诉至本院。
另查明，2013年度乌鲁木齐市职工平均工资为3962元／月。
原审法院认为，职工因工作遭受工伤事故伤害的应当依法享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作待遇遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理一并作出判决：经庭审查明，2013年9月5日，原告卜宪有系因工受伤，并在中国人民解放军第四七四医院住院治疗7天，出院医嘱：全休三个月。2014年9月5日，原告经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会确定为玖级伤残。中国人民解放军第四七四医院虽出具职工工伤（职业病）停工留薪期备案表确认原告停工留薪期为12个月，本院认为，根据原告的工伤伤残等级确认原告的停工留薪期认定为6个月（2013年9月15日至2014年3月14日），较为恰当。被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司未向本院提交工资表等证据用以证明原告本人工资数额，本院按照2013年度乌鲁木齐在岗职工平均工资标准（3962元／月）予以认定。据此，本院认为，被告单位未为原告缴纳工伤保险费用，对于原告因工受伤产生的工伤赔偿费用，应由被告负担。被告应当向原告支付停工留薪期工资：3962元／月×6个月=23772元。被告停工留薪期满后未再回原告单位提供工作，且双方已无意愿再履行劳动关系，本院认定，原、被告双方的劳动关系于2014年3月15日起依法予以解除。劳动关系解除后，被告应向原告出具解除或终止劳动（合同）关系证明手续。原告的工伤伤残等级为玖级，被告还应向原告支付一次性伤残补助金：3962元／月×9个月=35658元。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金……九级伤残职工分别按15个月和7个月计发……”据此，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金：3962元／月×15个月=59430元和一次性工伤医疗补助金：3962元／月×7个月=27734元。本院认为，原告住院期间需1人护理，为此，被告应当承担护理费：3962元／月÷21.75元×7天=1275.17元，及住院伙食补助费：25元／天×70%×7天=122.50元。对于原告因治疗、鉴定工伤产生的交通费200元、鉴定费300元，被告亦应予承担。此外，本院认为，2013年3月1日，原告入职被告处，原告于2013年9月15日因工受伤。在此期间，被告未与原告签订书面劳动合同的，应当支付2013年4月1日至9月15日期间未签订劳动合同二倍工资：3962元／月×5个月＋3962元／月÷21.75天×15天=21912.41元。被告存在未缴纳原告社会保险费用的事实，双方解除劳动关系时，应当支付2013年3月1日至2014年3月14日劳动关系存续期间解除劳动关系经济补偿金：3962元／月×1.5个月=5943元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《新疆维吾尔自治区实施﹤公司保险条例﹥办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付停工留薪期工资23772元（3962元／月×6个月）；二、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付一次性伤残补助金35658元（3962元／月×9个月）；三、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付一次性伤残就业补助金59430元（3962元／月×15个月）；四、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付一次性工伤医疗补助金27734元（3962元／月×7个月）；五、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付护理费1275.17元（3962元／月÷21.75元×7天）；六、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付住院伙食补助费122.50元（25元／天×70%×7天）；七、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付交通费200元；八、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付鉴定费300元；九、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付2013年4月1日至9月15日期间未签订劳动合同二倍工资21912.41元（3962元／月×5个月＋3962元／月÷21.75天×15天）；十、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司应向原告卜宪有支付2013年3月1日至2014年3月14日劳动关系存续期间解除劳动关系经济补偿金5943元（3962元／月×1.5个月）；十一、被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司与原告卜宪有之间的劳动关系于2014年3月15日起依法予以解除，劳动关系解除后，被告应当向原告出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续；十二、驳回原告卜宪有的其他诉讼请求；十三、驳回被告乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费20元（原告已交纳），减半收取，由原、被告分别负担5元，退还原、被告各5元。
上诉人鑫天方建筑有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人卜宪有以2013年3月1日到我公司从事焊工工作，2013年9月15日到我公司处从事电焊工作时受伤为由向我单位主张若干项不当诉求。事实上我公司从没有聘用过被上诉人，也不认识被上诉人。我们双方的劳动关系虽经新市区法院确认并生效，但我们认为这个判决事实认定错误，我公司不应支付被上诉人工伤保险等各项费用。退一步讲，若被上诉人是我公司的员工，计算标准不应当以2013年乌鲁木齐市职工平均工资3962元／月计算，而应当按照2013年乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价焊工的中价位2300元／月为基数计算，对于一审的计算公式没有异议。
被上诉人的代理人杨萍答辩称，卜宪有与鑫天方建筑公司建立了劳动关系，这一法律事实已经新市区人民法院确认，并且已经生效。一审法院对此案认定的事实没有问题，鑫天方建筑公司应当承担相应的法律责任。计算基数3962元／月是有法律依据的，应当按照2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资计算。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
上述查明事实有中国人民解放军第四七四医院出院证、乌鲁木齐市人力资源和社会保障局工伤认定决定书、乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会职工劳动能力鉴定表、鉴定费票据、职工工伤（职业病）停工留薪期备案表及本院开庭审理笔录等附卷予以证实。
本院认为，本案有两个争议焦点，第一个争议焦点是鑫天方建筑公司与卜宪有之间是否建立了劳动关系。新市区法院（2014）新民一初字第409号民事判决书已确认双方存在劳动关系，并已生效。鑫天方建筑公司以对此判决不服已申诉作为上诉理由不能有效对抗生效法律文书，故本院不予以支持。第二个争议焦点是月工资是以2013年乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价为标准，还是以2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为标准。卜宪有于2013年3月1日到鑫天方建筑公司工作，2013年9月15日在工作中受伤，在该公司工作有6个月时间，其工资发放单由鑫天方建筑公司保管并应向法庭出示该证据，但该公司未向法院提交此份证据用以证明卜宪有每月工资数额，故应承担举证不能的责任。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数…”，故本案月平均工资以3962元／月为计算标准于法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人鑫天方建筑公司已预交），由上诉人乌鲁木齐鑫天方建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张有伟
审判员 张永霞
审判员 黄 永
二〇一五年七月二十五日
书记员 杜高升