广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）深中法刑二终字第451号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，女。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月25日被抓获，同年4月27日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人欧阳某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人王某犯非法经营罪一案，于2012年5月11日作出（2011）深福法刑初字第1679号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人王某使用本人和方某培（系被告人王某的丈夫）、方某忠（系方某培的哥哥）等人的身份，注册成立和实际经营深圳市福田区华强广场捷XX电子商行（经营者：王某，2009年2月18日成立）、深圳市宝安区新XX科电脑商行（经营者：王某，2008年11月27日成立）、深圳市广天地XX房地产经纪服务部（投资人：方杨某，2008年5月21日成立）、深圳市宝安区新安凯X数码产品经营部（经营者：方某忠，2008年11月24日成立）、深圳市广天地鑫X房地产经纪服务部（投资人：方杨某，2008年2月28日成立）、深圳市福田区华强广场精XX电子商行（经营者：方杨某，2009年2月16日成立）、深圳市福田区天XX票务经营部（经营者：方杨某，2010年3月18日成立）、深圳市宝安区大X里程票务代理部（经营者：方杨某，2010年9月20日成立）、深圳市福田区悦X票务经营部（经营者：王某）、深圳市福田区顺X票务经营部（经营者：方杨某，2010年5月14日成立），且实际控制和经营深圳市福田区俊X电子经营部（经营者：简某某，2008年6月6日成立）、深圳市福田区蓝X票务经营部（经营者：林某某，2010年5月26日成立）。另被告人王某使用其本人、方某培、方某忠等人的身份证件开设并实际控制多个个人银行账户。
被告人王某先后租赁深圳市福田区国利大厦XX房和XX房作为办公场所，自2010年2月开始通过其实际控制下的多家商户账户以及个人银行账户，在没有实际交易的情况下，非法从事资金支付结算业务并收取手续费牟利：1、通过其控制下的对公银行商户账户收取客户对公账号的大额转款和支票款项后，将客户的款项转出到其控制下的多个个人银行账户，后再将款项转入客户的指定个人银行账号，从中收取交易金额约0.18％的手续费；2、使用其控制的POS机终端，以虚构交易形式向信用卡持卡人直接支付现金，从中收取成交金额约1.2％的手续费。
经深圳市联洲会计师事务所对涉案的十五个银行对公账户和十一个个人银行账户（具体如下图）自2010年2月1日至2011年5月10日期间（以下简称该期间）的银行账户交易信息审计：
十五个关联对公银行账户明细为：
序号银行账户开户网点开户名称明细期间1400004051920008XXXX工行星河支行营业部深圳市福田区俊X电子经营部2008.7-2011.42182501417000XXXX中国民生银行深圳市宝安区新安凯X数码产品经营部2009.2.17-2011.1.213182501417000XXXX中国民生银行深圳市宝安区新XX科电脑商行2008.12.29-2011.1.214182501417000XXXX中国民生银行深圳市福田区华强广场捷XX电子商行2009.7.13-2011.1.215182501417000XXXX中国民生银行深圳市福田区华强广场精XX电子商行2009.9.3-2011.1.216182601417000XXXX中国民生银行深圳市福田区华强广场精XX电子商行2009.4.7-2011.4.267180901417001XXXX中国民生银行深圳市广天地XX房地产经纪服务部2008.12.5-2011.2.218182501417000XXXX中国民生银行深圳市广天地鑫X房地产经纪服务部2009.11.3-2011.1.2194420153410005250XXXX中国建设银行深圳市宝安区大X星程票务代理部2010.11.7-2011.4.26104420154680005250XXXX中国建设银行深圳巿福田区华强广场捷XX电子商行2010.1.19-2011.4.27114420154680005250XXXX中国建设银行深圳市福田区华强广场精XX电子商行2009.9.21-2011.4.26124420154680005250XXXX中国建设银行深圳市宝安区新安凯X数码产品经营部2009.9.2-2011.4.26134420154680005250XXXX中国建设银行深圳市宝安区新XX科电脑商行2009.9.2-2011.4.27144420154680005250XXXX中国建设银行深圳市福田区悦X票务经营部2010.6.18-2011.4.27154420154680005250XXXX中国建设银行深圳市福田区蓝X票务经营部2010.6.18-2011.4.26十一个关联个人银行账户明细为：
序号银行账户开户网点开户名称提明细期间1622609655301XXXX招商银行深圳分行福田支行王某2010.2.11-2010.5.82622609755020XXXX招商银行深圳分行深纺支行方杨某2010.2.11-2010.5.93622298000379XXXX平安银行深圳深南支行方杨某2008.9.20-2011.4.254622298001518XXXX平安银行深圳深南支行方杨某2011.1.10-2011.4.195622298001121XXXX平安银行深圳深南支行方杨某2010.5.21-2011.4.186524011784328XXXX招商银行方杨某2010.10.3-2011.4.277622588784216XXXX招商银行苏某2010.3.30-2011.5.88955550755818XXXX招商银行刘某2008.12.8-2011.5.59622588782420XXXX招商银行王某2009.12.23-2011.2.2010622609655003XXXX招商银行许某2010.1.7-2011.5.1011468203755897XXXX招商银行吴某某2007.11.17-2011.5.9审计结论为：1、确认该期间贷记卡、准贷记卡POS机刷卡总额为人民币3，785，218.60元；该期间以支票方式共收到除上述十五家对公银行账户以外的非关联账户款项为人民币2，585，623.00元；该期间以其他方式共收到除上述十五家对公银行账户以外的非关联账户款项为人民币46，922，531.88元。2、确认该期间上述十五家对公银行账户向银行开户名称为王某的账户转款人民币150，191，867.20元、向银行开户名称为方某培的账户转款人民币300，243，220.60元、向银行开户名称为方某忠的账户转款人民币3，673，171.00元，共计向此三类个人银行账户转款人民币454，108，258.80元。
经审查认定，被告人王某通过POS机刷卡套现的方式非法经营数额为人民币3，785，218.6元；以支票套现的方式非法经营数额为人民币2，585，623元；自公账账户向个人账户转款人民币454，108，258.8元。
2010年7月7日，中国人民银行深圳市中心支行反洗钱处向公安机关反馈称：招商银行深圳福田支行的户名为王某的个人账户在短期内频繁收到不同商行大额转账，然后再分散转出到民生银行的多个个人银行账户，金额较大；户名为王某的账户（账号为622609655301XXXX）。经统计自2010年2月11日开户日至2010年5月期间，该账户共发生交易499笔，其中转入87笔，涉及金额1300万多元，转出411笔，涉及金额1300多万；分析认为，户名为王某的个人银行账户存在洗钱嫌疑。
经侦查，公安机关于2011年4月25日在本市福田区国利大厦X座XX号将被告人王某抓获，并缴获POS机终端一台（终端号：06034455）。
证明上述事实的证据有：1、物证、书证：被告人身份材料，入所体检报告书，搜查证，扣押物品清单，中国人民银行出具的《可疑交易线索移送（反馈）表》及相关报案材料，银行账户开户资料及交易清单，抓获经过，情况说明，电脑屏幕截图照片；2、证人吴某某、刘某、周某的证言；3、被告人王某的供述及辩解；4、涉案银行账户的审计报告；5、现场勘查笔录、现场图和照片等。
原判认为，被告人王某无视国家法律，违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。被告人王某归案后尚能供认主要犯罪事实，有一定的悔罪表现，依法予以从轻处罚。综合本案被告人的犯罪情节、作用、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决：一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元。二、在中国工商银行股份有限公司深圳市分行账户（户名：深圳市福田区俊X电子经营部，账号：400004051920008XXXX）扣押的人民币11070.88元，在中国民生银行股份有限公司深圳分行账户（户名：深圳市福田区天XX票务经营部，账号：182901417000XXXX）扣押的人民币11506.76元，在招商银行股份有限公司深圳分行账户（户名：方杨某，账号：524011784328XXXX）扣押的人民币554895.55元，共计人民币577473.19元，系非法所得，依法予以没收。
宣判后，原审被告人王某上诉，其及辩护人提出如下上诉理由和意见：1、其从公帐帐户向个人帐户所转的一部分款项是帮朋友忙，未从中获利，不应计入犯罪数额，一审判决认定其通过POS机刷卡套现的经营数额及支票套现的经营数额不清，证据不足；2、其以交易金额0.1-0.15%不等的手续费向部分客户收取手续费。不应全部以0.18%计算非法收入数额；3、银行并未规定或限制其从公帐帐户向个人帐户转款，对其犯罪银行负有责任；4、一审判决认定部分商户由上诉人所控制的时间错误，且部分商户认定由上诉人控制事实不清，证据不足；5、其营业期间需承担经营成本，其非法收入不足80万元，扣押的人民币577473.19元有部分是其合法收入，不应计入非法所得予以没收。综上，原审量刑过重，请求改判。
本院审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人王某使用其控制下的十五个对公银行账户接受客户对公银行账户钱款后，将客户款项转出到其控制下的多个个人银行账户，再转入客户指定的个人银行账号，该行为属于对公银行账号转账套现行为，掩盖了金融活动真实情况，妨害国家税务、金融等部门的监管，是一种独立于信用卡套现的非法资金支付结算业务，该部分应与上诉人王某个人招揽客户从事的非法经营业务（POS机套现）整体定性评价。上诉人王某在侦查阶段的多次供述和证人吴某某、刘某的证言相互印证，能够证实王某为他人自对公银行账号转账套现、从中收取手续费的事实。本案非法经营的数额经依法审计，在涉案账户上扣押的人民币577473.19元均系非法所得，上诉人王某及其辩护人对此提出异议并无法律依据。综上，相关上诉理由和辩护意见均无法律依据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一二年七月十七日
书记员 徐雪霞（兼）