贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第218号
上诉人（原审原告）都匀美星广告有限责任公司
法定代表人吴孝民，该公司经理。
委托代理人范一丁，贵州黔匀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黔南州黔信广告文化传媒工程有限责任公司
法定代表人潘炯彪，该公司董事长。
委托代理人谭朝红
被上诉人（原审被告）都匀市城市管理行政执法局，住所地都匀市江城大厦9楼。
法定代表人罗来华，该局局长。
委托代理人胡楠，贵州行者律师事务所律师。
上诉人都匀美星广告有限责任公司（以下简称美星广告公司）与被上诉人黔南州黔信广告文化传媒工程有限责任公司（以下简称黔信广告公司）、都匀市城市管理行政执法局（以下简称都匀市城管局）占有排除妨碍纠纷一案，都匀市人民法院于2014年12月8日作出（2014）都民初字第278号民事判决后，美星广告公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法依法组成合议庭并于2015年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人美星广告公司法定代表人吴孝民及其委托代理人范一丁、被上诉人黔信广告公司委托代理人谭朝红、被上诉人都匀市城管局委托代理人胡楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：1998年10月15日，都匀翠雾有限责任公司与原都匀市市政公用事业管理局签订《剑江中路护栏投资置换广告经营权协议书》，双方约定由翠雾公司投资350万元修建剑江中路、民族路护栏、灯箱，全长共计4240米；鉴于翠雾公司所做投资，公用事业局将剑江中路、民族路、迎宾路、西山大桥、斜桥的广告设置权交给翠雾公司，经营权为10年，广告经营权范围包括护栏、灯箱、电杆上的布幅、路牌、建筑上的各式广告。签订协议书后，都匀翠雾公司与都匀军分区军械修理所共同投资修建剑江中路，民族路不锈钢护栏。同年11月15日，经都匀市政府办公室批准同意。市公用事业局与翠雾公司协商同意将剑江中路斜桥至平桥路段西侧的广告设置权授予都匀军分区军械所，该路段的东侧广告设置权授予翠雾公司，同时将广告经营权的期限变更为15年。2000年1月7日，美星广告公司成立。同年12月26日，都匀军分区军械修理所（乙方）与原都匀市城管大队（甲方）签订《协议书》，该协议书其中载明：根据市政府办公室要求，为履行好不锈钢护栏置换广告经营权权的协议，经双方协商，制定如下协议：一、乙方置换广告经营权范围：剑江中路西侧（含斜桥）；剑江北路全路段（含黑桥）；迎宾保险公司、二小一侧；民族路北侧。以上范围的道路、人行道及上空，护栏及广告灯箱、灯杆、建筑物表面及上空（以上涉及到的物业除公用设施外，应取得业主同意方可实施）。二、乙方通过资本置换取得以上地段的广告经营权，甲方应维护乙方的权利不受侵害，有利于乙方收回投资获取投资利益。如其他单位需在乙方地段发布广告，应经乙方同意后，甲方才能批准设置。2001年11月9日，都匀军分区军械修理所经都匀军分区同意，与美星广告公司，承包人吴孝民达成《转让协议》，由军分区军械修理所将美星广告公司整体转让给吴孝民，同时将置换取得的上述广告经营权转让给美星广告公司。2011年9月20日，被告黔信广告公司与的都匀市大十字匀房大厦二楼业主签订《房屋外墙表面租赁合同》后，经被告都匀市城管局及规划局、消防大队等相关部门批准，于2012年4月在都匀市大十字西南侧匀房大厦二楼设置一块宽15米，高6米，离地高4米的大型LED广告显示屏。2014年4月2日，原告美星广告公司以被告黔信广告公司未经原告同意，擅自在该公司广告经营权区域内，设置LED广告电子显示屏，侵害了公司权益为由，诉至法院。
原审原告美星广告公司一审诉称：该公司根据《剑江中路护栏投资置换广告经营权协议书》和与都匀市城管大队的《协议书》及其相关协议、批复，通过资本置换方式依法取得剑江中路西侧地段的广告设置和发布经营权。2012年4月1日，被告未经原告同意，擅自在大十字西南面大楼设置LED电子显示屏进行广告经营活动，侵害了原告的合法权益，造成原告经济损失。故请求判令被告立即停止侵权行为，拆除LED电子显示屏；赔偿原告经济损失100万元；诉讼费用由被告承担。
原审被告黔信广告公司一审辩称：被告与建筑物房东签订《房屋外墙租赁合同》后，经相关行政主管部门批准设立LED电子显视屏，被告的行为不违反法律规定，没有侵害原告的合法权益，请求驳回原告的诉请。
原审被告都匀市城管局一审辩称：都匀军分区军械修理所与美星广告公司承包人吴孝民签订《转让协议》，双方转让的是广告公司，并非广告经营权，原告无诉讼主体资格；都匀市城管局不应作为被告参加诉讼，所以，请求驳回原告诉请。
一审法院认为：第一，1998年10月15日，原都匀翠雾公司、都匀军分区军械修理所通过投资都匀市剑江中路路段和民族路路段两侧不锈钢护栏后，取得在相应地段发布广告的资格，同年11月15日都匀军分区军械修理所经都匀市政府办批准同意后，与原都匀市城管大队签订协议，约定剑江中路西侧（含斜桥）、剑江北路全路段的道路、人行道及上空、护栏及广告灯箱、灯杆、建筑物表面及上空（以上涉及到的物业除公用设施外，应取得业主同意）的广告发布资格由军械修理所享有，并约定如其他单位需在以上地段发布广告，需经军械修理所同意后都匀市城管大队才能批准设置。此后，军械修理所经军分区同意将以上相关的广告发布资格转让给美星广告公司，所以美星广告公司应享有军械修理所投资置换取得的广告发布资格，具备原告诉讼主体资格。第二，投资修建不锈钢护栏，取得相应的广告发布资格期间，军械修理所与原都匀市城管大队约定该所享有在人行道及上空、公共设施上享有发布广告资格无可厚非，但约定对建筑物表面享有广告发布资格，并且未经同意，城管大队不能批准他人享有，侵害了建筑物所有权人对建筑物外墙所享有的合法权益，该约定应为无效。被告经与大十字匀房大厦相关业主签订外墙租赁协议后，经都匀市城管局、规划局、消防等部门审批同意，在租赁外墙合理的位置设置LED电子显示屏，不违反法律规定，并没有侵害原告的合法权益。所以，原告主张被告黔信广告公司未经原告同意，在都匀市大十字匀房大厦设置LED电子显示屏，侵害了原告合法权益，请求判令被告黔信广告公司拆除LED广告显示屏，赔偿损失100万元，无事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第七十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告美星广告有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告美星广告公司负担。
一审判决宣判后，美星广告公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人因侵犯上诉人广告设置和发布经营权赔偿上诉人经济损失100万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人通过投入350余万元修建不锈钢防护栏置换了剑江中路等路段的独家享有的广告经营权，被上诉人在上诉人独家拥有广告经营权的路段经营广告侵害了上诉人的权益；二、一审认定“都匀军分区军械修理所与原都匀市城管大队约定对建筑物表面享有广告发布资格，侵害了建筑物所有权人对建筑物外墙所享有的合法权益，该约定无效”有误。1、对建筑物表面广告经营权的转让约定，是以“应征得业主的同意”为前置条件，即都匀军分区军械修理所在征得业主同意后，就获得建筑物表面的广告经营权，只要业主同意就不存在侵犯建筑物所有权人对建筑物外墙所享有的合法权益；2、都匀军分区军械修理所与原都匀市城管大队约定的是广告经营权转让，不是广告发布资格；三、被上诉人黔信广告公司与业主张梅红签订《房屋外墙面租赁合同》，该合同在未征得全体业主同意的情况下，是无效的；四、原都匀市翠雾公司、都匀军分区修械所与都匀市公用局、都匀市城管大队签订的《剑江中路护栏投资置换广告经营权协议书》（1998年10月5日）和《协议书》（2000年12月26日）有效，因此，应依法确认上诉人对现双方争议的建筑物墙体广告拥有合法的经营权；五、因双方争议的位于都匀市大十字匀房大厦建筑物外墙墙体广告设施所占用的政府拥有所有权的空间权具有唯一性，因此派生的经营权已经都匀市政府以有偿出让方式出让给上诉人，被上诉人于此处安装外墙墙体广告设施，并发布广告，侵犯了上诉人的合法财产权。被上诉人虽持有都匀市政府有关部门同意其安装外墙墙体广告设施的回函或批文，但由于都匀市政府以有偿方式出让给上诉人的相关协议有效，于上诉人因此获得的经营权上重复设置相关权利，是无效的；六、上诉人提出的100万元赔偿的计算依据：同在都匀市内另两处LED屏幕，一处位于都匀市人民广场，一处位于工人路与文峰路交汇处，以上述两处屏幕的投放价格表中的中等档次收费价格作为计算标准，即每条广告15秒，每年播放60次，每年13.8万，其一年的收入为716.6万元。上诉人要求100万元的赔偿只是其中很小的一部分。七、本案诉争的LED显示屏距离墙面2.1米，并不是贴在墙上的，说明该LED显示屏占用的是公共空间，和建筑物业主所有权无关。政府特许广告发布的特许经营权，并且政府将经营权转让是合法的。
被上诉人都匀市城管局二审庭审中答辩称：1、原审判决认定都匀市城管大队与都匀军分区修械所所签订的《协议书》，部分内容无效，一审认定事实清楚，适用法律正确；2、广告发布经营权是都匀市政府批准的，都匀市城管局没有此项权利，都匀市城管局仅是受都匀市政府委托签订合同，是委托关系；3、广告发布权需满足建筑物外墙的使用权和广告发布许可权方能实现；4、都匀军分区军械修理所与美星广告公司原承包人吴孝民签订《转让协议》，将该公司整体转让给吴孝民，公司转让不等于广告经营权的转让，双方在合同中亦约定“签订协议后，双方与市政府联系，将市政府下给甲方的广告经营权转让给广告公司”。
被上诉人黔信广告公司二审庭审中答辩称：答辩意见与都匀市城管局答辩意见一致。
本案二审诉讼中，上诉人美星广告公司为证实其主张，向本院提交以下证据：
1、《关于我所投资广告经营权业务的处置报告》，拟证明都匀军分区批准修械所可以自行处理广告经营权业务；
2、《关于我所广告公司处置情况汇报》，拟证明都匀军分区军械所将从政府获取的广告经营权转让给都匀美星广告公司，美星广告公司获得的广告经营权是合法的；
3、都匀金麒麟LED投放价格表，拟证明LED都匀市场的收入情况；
4、金太阳人民广场LED显示屏推广方案，拟证明LED都匀市场的收入情况；
5、《请求法院代为收集证据的申请》，拟证明因上诉人公司无法获取被上诉人黔信公司的经营数据，曾请求一审法院代为收集，但一审法院未收集相关证据；
6、《关于变更诉讼请求的申请》，拟证明上诉人曾在法定期限内提出过变更诉讼请求；
7、《照片》，拟证明被上诉人黔信公司以维修电子显示屏为名获取城管局批准新建LED屏。
8、LED屏幕照片，拟证明广告牌与墙体有2.1米距离，并没有直接靠在墙体上。
被上诉人黔信广告公司、都匀市城管局质证认为：1、2号证据属于逾期证据，不予质证；3-5号证据的真实性无法考证，与本案无任何关联性；6号证据违反法定程序，不予认可；7号证据的真实性无法考证，照片与本案没有任何关联；8号证据认为真实性无异议，但属于逾期证据，广告发布权必须依附建筑物的使用，LED屏幕是通过钢筋横梁与建筑物连接，不是悬空的，不属于空间权的利用。
被上诉人都匀市城管局为证实其主张，向本院提交以下证据：
贵州省人民政府黔府函（2008）99号文件，拟证实都匀市城管大队的职权管理范围涉及市容市貌、行政处罚等方面，不涉及广告发布经营权的授权，进一步证明上诉人美星广告公司获得广告经营权没有事实依据和法律依据。
上诉人美星广告公司质证认为：该文件与本案无关联，都匀市城管大队是代表都匀市政府对广告经营权进行转让。
上述证据经庭审质证，审查人认证如下：上诉人美星广告公司提供的1、2号证据，能够证实都匀军分区军械所将从政府获取的广告发布资格转让给上诉人公司的事实，本院予以认定；3-4号证据，与上诉人公司主张侵权损害赔偿并无直接关联，本院不予以认定；5-6号材料，系上诉人公司向一审法院提出的相关申请材料，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的民事诉讼证据的表现形式，不应作为证据使用，本院不予以认定；7号证据，对其真实性予以认定，但因该证据与被上诉人黔信广告公司一审提供的政府相关部门批复文件内容不相符，故对其证明目的，本院不予以认定；8号证据，能够证实本案诉争的LED大屏幕的安装情况，故对其真实性，本院予以认定；被上诉人都匀市城管局提供的黔府函（2008）99号文件，与本案并无直接关联，本院不予以认定。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案各方当事人在一、二审诉辩中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点主要是：1、都匀军分区修械所与原都匀市城管大队在2000年12月26日签订的《协议书》对于置换广告经营权的范围包含建筑物表面及上空这一约定的效力；2、黔信广告公司在其租赁的都匀大十字匀房大厦二楼外墙位置设置LED电子显示屏，是否对美星广告公司构成侵权。
本院认为：一、关于都匀军分区修械所与原都匀市城管大队在2000年12月26日签订的《协议书》对于置换广告经营权的范围包含建筑物表面及上空这一约定的效力问题。从该《协议书》第一条所约定的内容看，置换广告经营权涉及的范围既包含道路、人行道及上空，护栏及广告灯箱、灯杆等属于人民政府直接管理的公用设施部分，也包含《中华人民共和国物权法》第六章规定的由建筑物业主享有所有权的建筑物表面及上空部分。就公用设施部分而言，原都匀市城管大队作为政府的职能部门，将政府管理的公用设施部分代为授权给都匀军分区修械所经营广告业务，系其在职责范围内作出的有效的管理行为，双方对该部分的合同约定，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。而对于涉及建筑物业的部分，双方在合同中约定应取得业主同意后方可实施，应视为双方对该部分合同内容所附的一个前置生效条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，若都匀军分区修械所能够取得建筑物业主的同意，则其享有在该建筑物外墙经营广告业务的权利，若未取得建筑物业主的同意，则《协议书》对该部分的约定不发生效力。因此，一审认定双方对该部分的约定无效不当，本院予以纠正。
二、关于黔信广告公司在其租赁的都匀大十字匀房大厦二楼外墙位置设置LED电子显示屏，是否对美星广告公司构成侵权的问题。（一）根据被上诉人都匀市城管局向一审法院提交的《都匀市人民政府办公室（函）内涵（2000）70号》文件所载明的内容，都匀市军分区军械所采取资本置换方式获得的广告经营权，是政府行为，不属于企业行为。美星广告公司在一审诉讼中，对该文件的真实性不持异议，说明美星广告公司从都匀市军分区军械所转让取得的广告经营权，实际上是来源于政府的行政行为。同样，黔信广告公司经过都匀市城管局、规划局、消防等部门审批同意后，在都匀大十字匀房大厦二楼外墙位置设置LED电子显示屏，也是基于政府职能部门的行政行为。在双方取得的权利同为行政许可授权的前提下，黔信广告公司利用其设置的LED电子显示屏对外发布广告，并未侵害美星广告公司的合法权利。虽然美星广告公司主张其享有的是该地段的广告经营权，而黔信广告公司仅享有广告发布权，广告发布权不能对抗广告经营权，但是根据《中华人民共和国广告法》的规定，并无对广告发布权与广告经营权概念、权能等方面的相关规定，因此，美星公司的该项主张无法律依据。此外，依照《协议书》的约定，美星广告公司需征得建筑物外墙业主的同意，才享有在建筑物上的广告经营权，而美星广告公司在本案一、二审诉讼中并未能提供证据，证实其在黔信广告公司在设置LED电子显示屏之前，已征得都匀大十字匀房大厦业主同意，因此，其主张其在都匀大十字匀房大厦外墙享有广告经营权的条件并未成就，即本案并不存在黔信广告公司的广告发布权侵害美星广告公司享有的广告经营权的问题。故，对于美星广告公司的该项上诉主张，本院不予采纳。（二）美星广告公司上诉主张，黔信广告公司在设置LED电子显示屏时，仅与二楼外墙业主个人签订租赁协议，该租赁合同未经全体业主同意应为无效。对此，本院认为，涉及该租赁合同效力的问题，应由都匀大十字匀房大厦的全体业主向签订租赁合同的双方当事人主张权利，美星广告公司并非该大厦的业主，因此其在本案中并不能据此主张黔信广告公司设置广告的行为无效，故对其提出的该项上诉主张，本院不予采纳；（三）美星广告公司主张，本案诉争的LED显示屏距离墙面2.1米，并不是贴在墙上的，说明该LED显示屏占用的是上空，和建筑物业主所有权无关。对此，本院认为，虽然黔信广告公司设置的LED显示屏距离墙面有一定的距离，但不能否认该LED显示屏是通过支撑钢架与都匀大十字匀房大厦二楼建筑物的墙面相连接，设置该LED显示屏依托的仍是都匀大十字匀房大厦的外墙的事实，而非完全高于依托物，不能认定为“上空”部位。因此，对于美星广告公司提出的该项上诉主张，本院不予采纳。
综上，上诉人都匀美星广告有限责任公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人都匀美星广告有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 高 潮
审判员 莫玉魁
二〇一五年五月二十日
书记员 宋奕华