辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽审一民申字第863号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁佳益岫岩镁制品有限公司。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇小偏岭村。
法定代表人：包永义，该公司董事长。
委托代理人：杨绍纯，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：岫岩满族自治县益镁有限责任公司。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇小偏岭村。
法定代表人：王书德，该公司董事长。
委托代理人：陈守华，岫岩满族自治县玉诚法律服务所法律工作者。
委托代理人：董诗嘉，岫岩满族自治县玉诚法律服务所法律工作者。
再审申请人辽宁佳益岫岩镁制品有限公司（以下简称佳益公司）因与被申请人岫岩满族自治县益镁有限责任公司（以下简称益镁公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2014）鞍民二终字第272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
佳益公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定，理由是，（一）益镁公司的损失是因8.04暴雨洪灾造成的属于不可抗力的自然灾害，不应由佳益公司承担责任，《侵权责任法》第二十九条规定因不可抗力造成他人损害的不承担责任，法律另有规定的依照其规定。岫岩县防汛抗旱指挥部2012年8月12日发布的《岫岩县抗御8.04暴雨洪灾工作的通报》认定8.04暴雨是百年不遇的1级大暴雨，是不可抗拒不可抵御的天灾。因此益镁公司的损失完全是由不可抗力造成的，依法不应由佳益公司承担赔偿责任。（二）依据《中华人民共和国突发事件应对办法》的规定，本案不应由法院受理。《突发事件应对办法》第三条规定“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成的严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对自然灾害”，第七条规定县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责，涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责。根据上述法律规定，岫岩8.04暴雨灾害属于自然灾害，属于《突发事件应对办法》中的突发事件，责任主体是县级人民政府。因此应适用《突发事件应对办法》而不应由法院受理审理。（三）大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不能证明漫水桥与被申请人损失之间有因果关系。大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中有两项鉴定意见。1、关于漫水桥对河道泄洪影响的鉴定意见错误。鉴定意见关于漫水桥对河道泄洪影响的认定为“河道最大过流能力在没有修建漫水桥时，模型试验为264.84m3／s，河道在修建漫水桥后最大过流能力，模型试验结果为133.12m3／s，因此没有修建漫水桥时河道泄洪能力约为修建漫水桥后河道泄洪能力的两倍。漫水桥对河道泄洪影响明显，漫水桥的修建使河道最大泄洪能力降低了一半，对防洪影响显著。”264.84m3／s是指在没有漫水桥的情况下，刚刚发生漫溢的流量，即使漫水桥阻碍泄洪能力也只是阻碍了133.12m3／s。但鉴定人在进行模型试验时没有考虑以下情况，（1）该意见没有考虑如果流量超过264.84m3／s的情况下漫水桥对泄洪能力的影响。根据《司法鉴定意见书》说明，河道正常流量是十年一遇（251m3／s），而根据岫岩县防汛抗旱指挥部2012年8月12日发布的《岫岩县抗御8.04暴雨洪灾工作的通报》说明，8.04暴雨是100年一遇的暴雨，是不可抗力，因此当时的流量应是264.84m3／s十倍，是133.12m3／s的20倍。而益镁公司提供的情况说明证实当时流量为4500m3／s，是264.84m3／s的17倍，是133.12m3／s的34倍。即使佳益公司有过错，也只能承担全部损失的1／34。（2）该意见也没有考虑到因上游堤坝冲毁而下泄的水量。佳益公司出具的照片及证人宋继全证言证明，在距益镁公司1公里处的上游堤坝冲毁，可见当时水量之多流量之大。该处水量直冲益镁公司正门，并且因益镁公司修建的柏油路挡水，导致水流冲毁围墙。因此，从当时的流量以及水量看，益镁公司遭受损失也是必然的，有无漫水桥不影响益镁公司损失的发生。2、关于漫水桥对防洪影响与造成益镁公司损失关联性的评价错误。关于漫水桥对防洪影响与造成益镁公司损失关联性的评价，鉴定意见认定为“天然河道可以正常通过十年一遇洪水（251m3／s），修建漫水桥后河道只能通过十年一遇洪水流量的一半，对防洪影响显著。由模型试验和现场调查图片可以看出，漫水桥修建后抬高了桥上游侧的水位，且桥前发生大量的淤积，抬高了河床高程，在发生洪水时阻碍泄洪，使河水从漫水桥上游冲出河道，致使益镁公司受损。由以上分析可以得出，漫水桥对泄洪影响与造成益镁公司损失具有直接因果关系。”而以下几点说明该意见错误。（1）“漫水桥修建后抬高了桥上游侧的水位，且桥前发生大量的淤积”可以理解为因修建漫水桥发生桥前淤积。鉴定人得出这一结论的依据是鉴定意见书第5页载明的“从图5.1可以看出洪水过后漫水桥前产生大量泥沙碎石淤积”，显然这一结论是看出的不是测出的。庭审中鉴定人说明是因为益镁公司费用问题没有对淤积形成时间及原因、大小等情况进行鉴定，因此这一结论没有科学依据。（2）“桥前发生大量的淤积，抬高了河床高程，在发生洪水时阻碍泄洪”可以理解为桥前淤积阻碍泄洪，而不是漫水桥阻碍泄洪。如果桥前淤积不能确定是何时何因形成，淤积阻碍泄洪与漫水桥有何关系怎能确定。模型试验过程中对修建漫水桥与淤积形成的关联性也没有作出鉴定，因此该鉴定意见不具有科学性。（3）“使河水从漫水桥上游冲出河道，致使益镁公司受损”这一意见不具有确定性。庭审过程中益镁公司与鉴定人均认可，超过漫水桥的河水并未全部流入益镁公司厂区，也不能确定河水都流向哪里，有多少河水流入益镁公司厂区，因此这一意见不具有确定性。（4）“由模型试验和现场调查图片看出”不具有科学性。模型试验未考虑的因素很多，包括上游决口水量，当时实际流量，淤积形成时间及原因，这些因素对意见的形成及其科学性影响很大。根据鉴定意见书第6页记载，用以模型试验的河道坐标数据是现场地形，而不是原河道情况。庭审中鉴定人也说明模型试验是根据洪水过后的河道情况设计的，而不是根据原河道情况设计的。因此，模型试验本身就不能反映真实情况，显然得出的意见也不具有科学性。庭审中鉴定人对于调查图片的来源、形成时间均不能说明，而从调查图片看，该图片是洪水过后的图片，也不能反映洪水之前真实的河道情况。因此从不能反映客观事实的模型试验以及调查图片“看出”的意见不具有科学性。（5）“漫水桥对泄洪影响与造成益镁公司损失具有直接因果关系”，庭审过程中益镁公司与鉴定人均认可，直接因果关系不是指全部因果关系，而根据当时的流量和水量计算，漫水桥的阻碍作用对益镁公司的损失几乎没有影响。（6）益镁公司在申请人修建的漫水桥下也修建了一座漫水桥，两座漫水桥高度一致，同样具有阻碍泄洪作用，但鉴定意见书中没有体现。（7）大连理工大学司法鉴定中心资质范围是对工程质量进行鉴定，而对于本案中漫水桥与益镁公司损失的因果关系的鉴定不具有资质。3、司法鉴定意见书的依据缺乏合法性。益镁公司关于流域图的说明，以及益镁公司代理人出具的情况介绍，均是益镁公司的单方陈述，不应作为证据，也不应作为鉴定依据。益镁公司提供的雨情报告无出具单位印章，不符合证据形式，不具有合法性，更不能作为鉴定依据。综上，大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不能证明漫水桥与益镁公司损失之间有因果关系。（四）鞍山钢城保险公估有限公司《公估鉴定意见书》不能证明益镁公司主张的损失。1、益镁公司因与岫岩县法院某领导是翁婿关系，故佳益公司提出回避，本案才移送到千山法院审理。而鞍山钢城保险公估有限公司《公估鉴定意见书》是在岫岩县法院的组织下、并在异议期内形成的，因此该鉴定意见书不客观。2、鉴定机构不具有对本案财产损失评估的资质。《保险公估机构管理规定》（以下简称《管理规定》）第二条规定保险公估机构是指依照《保险法》等有关法律、行政法规，经中国保险监督管理委员会批准设立的，接受保险当事人委托，专门从事保险标的的评估、勘验、鉴定、估损、理算等业务的单位。根据本条规定，钢诚保险公估有限公司仅能接受保险当事人的委托，针对保险标的开展业务，而不能从事非保险标的的公估工作。鉴定机构的经营范围是对保险标的的评估，而对本案益镁公司委托事项不具备资质，因此其作出的鉴定意见不能作为认定益镁公司损失的证据。3、司法鉴定意见没有法律效力。《管理规定》第四十八条规定保险公估报告必须由保险公估机构总经理、副总经理或合伙企业主要负责人签署方能生效。该公估报告没有保险公估机构总经理、副总经理或合伙企业主要负责人的签字，因此，该公估报告没有法律效力。4、鉴定人员不具有执业资格。《管理规定》第三十四、三十五、三十六和三十八条规定“资格证书是中国保监会对保险公估从业人员基本资格的认定，并不具有执业证明的效力。保险公估机构应按中国保监会规定，对其从业人员实行执业资格管理。保险公估从业人员执业证书（以下简称执业证书）是保险公估从业人员开展保险公估活动的证明文件。保险公估机构从业人员开展保险公估活动，应主动出示执业证书。”中国保险行业协会颁发的《保险公估从业人员执业行为守则》（以下简称《守则》）第六条也规定保险公估从业人员在执业前，应当取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书以及有关单位据此核发的执业证书。第九条规定保险公估从业人员在执业活动中应当首先向客户声明其所属保险公估机构的名称、性质和业务范围，并主动出示保险公估从业人员执业证书。本案中的公估报告仅附具了石铁、陈继强、李克的资格证书，没有执业证书，应推定三人参加本案评估时并没有获得执业证书。三人在没有执业资格的情况的下参加公估所出具的公估报告当然无效。5、鉴定意见依据的材料不真实，鉴定机构也没有尽到应有的注意义务。《保险公估从业人员执业行为守则》第十七条规定保险公估从业人员应尽快查看被保险人的相关会计帐册和凭证，必要时应进行复印。保险公估从业人员应取得被保险人对复印件与原件相符性的确认。第十八条规定保险公估从业人员应当充分考虑事故现场的时效性，并在查勘过程中注意每一个疑点，特别是有关投保人或被保险人欺诈行为的疑点。必要时可建议提交司法机关处理。第十九条规定保险公估从业人员应当根据现场查勘情况对保险公估标的当事人提供的证明和资料进行审核。必要时可以要求当事人予以说明或补充有关证明和资料。从以上规定看，鉴定机构应尽到查看会计账册和凭证、确认原件与复印件相符性、排除疑点、审核当事人提供的证明及材料的义务。（1）本公估报告仅凭《总账》复印件认定受损货物数量和价格缺乏可靠性。鉴定意见书的鉴定依据只有总账、明细账，没有相关的凭证、发票，并且其总账、明细账都是益镁公司单方制作，因此鉴定意见书的依据不充分，不合法，得出的鉴定意见不真实。（2）煤损账目虚假。在鉴定意见书倒数第19页至倒数第27页中，益镁公司财务资料相互矛盾，说明其提供的包括其他的所有财务资料都是不真实的。另外，从佳益公司提供的照片看，益镁公司的煤堆在8月6日时还没有任何变化。如果200多吨煤被冲走，那么现场不能这样干净，不能没有任何变化。益镁公司关于煤损的陈述是虚假的，煤损是不存在的。原审庭审中，鉴定人认为因益镁公司场内有煤就采用了有存量的账目，并且据此确定煤损数量，同时确认勘查时没有看到河道中有煤。显然鉴定人确认煤损只是根据益镁公司的陈述，并没有确实的勘查和确实的账目依据，因此鉴定意见不能作为认定煤损的依据。6、鉴定意见书对于房屋、建筑、围墙、专用道路及厂区内地面清淤等损失的认定，实际上是对造价的鉴定，不是对损失的评估，鉴定机构不具有工程造价鉴定的资质，鉴定人在庭审中也认可造价鉴定与损失鉴定不同。因此该鉴定意见不能作为认定益镁公司该项损失的依据。7、庭审过程中鉴定人员明确表示，镁粉没有国家规定或者行业规定的报废标准，显然鉴定人对该案中有关镁粉报废是主观判断缺乏依据。因此鉴定意见书对报废镁粉的认定不具有科学性，该项损失计算不准。综上，鞍山钢城保险公估有限公司《公估鉴定意见书》不能证明益镁公司主张的损失。（五）佳益公司不存在过错。佳益公司依据其与村委会、乡政府签订的协议修建漫水桥，因此其修建漫水桥的行为具有正当性。有村乡两级政府出证，非擅自修建。根据益镁公司提供的流域图证明，益镁公司所称的弧弯形河道正是益镁公司所处的位置，即益镁公司正处于弧弯形河道之中，虽然益镁公司主张该河道被填平，但其仍然是河道，因此益镁公司自己存在过错。佳益公司要求纠正一、二审错误，免除佳益公司应赔偿益镁公司财产损失的70%责任。
被申请人益镁公司提交书面意见称，原审认定案件事实清楚，证据确实充分，认定正确，佳益公司的申请只不过是对一二审辩解的重述，举不出任何证据予以支持，申请理由不成立。（一）佳益公司修建漫水桥行为的违法性。1、《水法》第二十四条第三款规定“未经有关管理部门批准，不得在河床、河滩内修建建筑物。”2、《防洪法》第二十七条规定“建设跨河的桥梁、道路、管道等工程设施，应当符合防洪标准和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通；其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前，其中的工程建设方案应当经有关行政部门根据前述防洪要求审查同意。前款工程设施需要占用河道管理范围内土地，跨越河道或者穿越河床的，建设位置应当经有关行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限批准后，方可依法办理开工手续；安排施工时，应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行。3、《河道管理条例》第二十五条第三项也作了以上的相应规定，在河道管理范围内修建其他建筑设施，报经河道主管部门批准。4、《防洪法》第二十二条第二款规定“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从而影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”以上可以看出，佳益公司在白沙河河道上修建漫水桥未经水行政主管部门批准，属违法建设。擅自修建的漫水桥违反了《水法》、《防洪法》、《河道管理条例》禁止性的规定是违法的。河道属国家所有，在河道上修建漫水桥属国家行政管理审批范围，在河道上修建漫水桥必依《水法》、《防洪法》等相关法律、法规的规定，由有关国家行政机关审查批准。村镇不是河道管理的国家行政机关，2007年佳益公司与村镇协议书在使用河道上约定违反法律禁止性规定，佳益公司修建漫水桥实属违法，不存在正当性的问题。（二）佳益公司修桥主观上的过错。佳益公司行为的过错是行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺，导致违反了安全注意义务。修建漫水桥的违法性的实质，就是违反了法律行政法规明确规定的义务，主观上就是过错，除此外判断佳益公司主观上的过错表现。1、明知而为之。佳益公司明知法律、法规规定，未经相关国家行政管理部门批准，禁止在河道上修建建筑物，而佳益公司实际修建，主观上存有违法故意。2、应预见而为之。漫水桥修建之初，佳益公司就意识到未来水患会发生。正常的漫水桥是河水从桥上面顺流而下，不需加以涵洞，而在佳益公司建桥之初已预见到河水不能顺桥面而下，因此铺设了5孔涵洞，这样的施工，佳益公司认为万事大吉保险无事。在这种平安无事的意识支配之下，表现出对修桥阻碍水流的意识已预见，否则佳益公司不会加铺5孔涵洞。3、应注意而放任。应当或者能够尽到安全注意义务，而佳益公司却不尽义务。在河道上建桥就必须对水流安全以高度的责任感加以重视，佳益公司只图对己的通行方便，未采取任何安全防范措施，未尽注意安全的义务，而不顾及排水和下游他人的安全如何。4、构建河堤碍水。佳益公司矿区位于白沙河上游，益镁公司矿区位于白沙河下游，佳益公司在益镁公司矿区上方。河流流向也是从佳益公司高处向低处的益镁公司流向。佳益公司为了防水，在佳益公司与益镁公司矿区间河北侧靠山底间，佳益公司向山底填石料，使河道向南移，并用石块砌防水河堤，与漫水桥北面引道相接，这样使河水流向引道将河水推向西面而流，这也证明佳益公司对河水流向预先人为的改变。（三）佳益公司违反处理相邻关系的原则。《物权法》第八十六条第二款规定“对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第九十八条规定“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。”白沙河水的流向由西向东是历史形成的，应得到尊重，原白沙河本无任何桥梁，河道很宽很深，河水能顺流而下，而佳益公司建造的漫水桥，北引道与其修建的河坝相连，南引道与河坝相接，在汛期成为水患之祸，漫水桥成为栏水桥。漫水桥南引道是泥土填积，经河水的冲击而决口，成为一条不用开渠的新河道。佳益公司不顾下方他人的利益，为己方便擅自铺路修桥，阻碍河水下泄，致河水流向改变，危及益镁公司安全，侵犯益镁公司的相邻权。《物权法》第八十四条规定“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”而佳益公司擅自修桥行为的实质，违反了处理相邻关系的原则，造成益镁公司的财产损失。依照法律、司法解释规定，佳益公司应承担民事赔偿责任。（四）浸水桥造成的水害不是突发事实，更谈不上不可抗力。《突发事件应对法》第三条规定本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。佳益公司修建漫水桥不是突发从水里冒出来的，而是事先修建的，当大雨来临时，我方积极采取措施应对，派挖掘机挖掘漫水桥，因水泥坚固挖掘未果，佳益公司却未采取任何处置措施，这怎能说是突发事件呢。自然性降水属自然现象，而漫水桥阻水引起水害不是自然现象是人祸。而益镁公司财产损失则是佳益公司修桥阻水引起水害造成的。佳益公司修桥引发的水害不是天灾是人祸，是人为造成的损害。（五）佳益公司修建漫水桥是造成益镁公司财产损害结果的直接原因。由于5孔漫水桥不能泄洪引道决口，河水不能按自然河道下流水势，河水从改变后新河道西南方向向矿区的围墙冲击，原告西南围墙被河水冲倒，又冲倒矿区东墙向东方向直冲而下。河水横扫了矿区，致南库房部分墙体陷落，部分墙体横断，北库房墙体陷落，各种镁制品、办公用品、化验设备、机器设备、车辆等被水浸泡淹没，煤场屯积的煤被水冲走，养鱼池的鱼被水冲走，水溏护栏倾倒，淤泥满池塘，矿区一片ＸＸ，淤泥满尽矿区，矿区一片狼藉。为确定财产损失的直接原因以及受毁损财产的损失，经原审法院随机摇号确定了相应的鉴定机构，对因果关系和财产损失作出了鉴定。1、益镁公司财产损失是由佳益公司修建漫水桥的违法性和过错性造成的，具有直接因果关系。①县防洪抗旱指挥部于2012年8月7日向县偏岭经济区下发岫汛发（2012）33号文件，作出了立即清除行洪障碍的紧急通知，该通知肯定了几个问题，白沙河河道内的5孔漫水桥未经审批，严重影响漫水桥附近沿河居民及单位，消除这一行洪障碍。这一漫水桥系佳益公司所建，其违法性及行洪障碍严重影响，岫汛发（2012）33号文件作了肯定性表态。②大连理工大学司法鉴定中心经千山区人民法院委托于2013年1月25日出具司法鉴定意见书，没有修建漫水桥时河道泄流能力行为修建漫水桥后河道泄流能力的两倍。漫水桥对河道泄洪影响明显，漫水桥的修建使河道的最大泄洪能力降低了一半，对防洪影响显著。漫水桥对防洪影响与造成益镁公司损失关联性的评价。由模型试验和现场调查图片可以看出，漫水桥修建后抬高了桥上游侧的水位，且桥前发生大量的淤积，提高了河床高度，在发生洪水时阻碍泄洪，使河水从漫水桥上游冲出河道，致使益镁公司受损。益镁公司的财产损害的唯一原因是佳益公司违法修建漫水桥所致。2、益镁公司财产损失经岫岩县法院委托，鞍山钢诚保险股份有限公司于2012年9月10日出具公估鉴定意见书。益镁公司请求佳益公司赔偿数额为1200583元。其中库存成品、半成品及生产所需原材料损失为549415元；办公设备及生活电器损失25815元；生产设备、检测仪器及机动车等损失64972元；房屋建筑、围墙、专用道路及厂区内地面清淤泥等损失560381元（损失明细见公估鉴定意见书及附表）。上述损失是益镁公司的直接财产损失，还不包括可得利益的损失和自救的人工、财产方面的损失等。另外，关于宝马轿车（辽C833**）损失，还不在此次赔偿数额之中。（六）佳益公司公然违反《水法》相关法律、法规禁止性规定，在河道上修桥同时，违反了处理相邻关系的原则，侵害了益镁公司物权，造成益镁公司财产损失，应承担赔偿责任。
本院认为，佳益公司申请再审所提交照片等证据材料不属于新的证据，也不足以推翻原审所认定的基本事实。关于益镁公司财产损失归责问题。佳益公司未经相关行政主管部门审批，违规修建漫水桥。经岫岩县防汛抗旱指挥部认定，已构成河道行洪障碍，影响附近沿河居民及企业安全。原审诉讼中所作鉴定也认定了该桥对泄洪的影响，并认定佳益公司修建桥梁影响泄洪与益镁公司的财产损失有直接因果关系。双方当事人均不能提供水利主管部门确认的当日该河道事发段洪水流量原始数据，事发场景客观上也不能完全还原复制，原审综合考虑以上原因及当地大范围暴雨洪水因素，确定佳益公司对益镁公司的财产水毁损失承担相应赔偿责任并无不妥。关于两份鉴定的问题。原审法院在组织双方勘验现场后委托鉴定机构作出相关鉴定，佳益公司对两份鉴定意见提出异议，原审法院通知鉴定人出庭，回答双方当事人提问，鉴定人对其鉴定意见作出说明并回答双方当事人提问，佳益公司认为鉴定结论错误但未提供证据证明，原审对鉴定结论予以采信亦无不当。
综上，佳益公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回辽宁佳益岫岩镁制品有限公司的再审申请。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 宁久宏
代理审判员 王少林
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 孙 璐