中华人民共和国
重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00181号
上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：万象-云南车辆集团有限公司。
法定代表人：王成修，总经理。
委托代理人：崔云，中国云南华序律师事务所律师。
委托代理人：祝琼华，中国云南华序律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：重庆鑫源摩托车股份有限公司。
法定代表人：龚大兴，董事长。
委托代理人：田振兴，中国重庆伟豪律师事务所律师。
委托代理人：邓海。
上诉人万象-
云南车辆集团有限公司（以下简称“万象公司”）因与上诉人重庆鑫源摩托车股份有限公司（以下简称“鑫源公司”）涉外合同纠纷一案，双方均不服重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人万象公司的委托代理人崔云、祝琼华，上诉人鑫源公司的委托代理人田振兴、邓海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（本诉原告，反诉被告，以下统称原告）万象公司一审起诉称：万象公司系中国公民王成修在老挝人民民主共和国（以下简称“老挝国”）投资设立的独资企业。2006年2月16日，原告与被告（本诉被告，反诉原告，以下统称被告）鑫源公司签订了《承包协议》，约定由原告将自己承建的位于老挝国万象省彭宏县（48公里处）蓬塞村的万象公司摩托车组装厂及整个厂区周围围墙内的空地承包给被告经营。该承包协议约定，承包期为8年，承包费按年支付，每年生产摩托车在4000辆以内（含4000辆）支付原告4万美金。超过4000辆部分，每辆摩托车支付原告10美元；支付时间为每年的2月16日，超过4万美金的部分按月决算。该协议还约定，被告自理承包期间整个工厂的运转费用，包括员工工资、老挝国的关税、地方所得税；任何一方违约，由违约方向守约方支付100万元人民币的违约金，并承担由此造成的经济损失；在协议履行中如发生争议，由双方协商解决，协商不成，由被告所在地人民法院解决。协议签订后，原告依约将摩托车组装厂及整个厂区周围围墙内的空地交给被告经营使用，被告按约支付了部分承包款。2009年4月10日，经原、被告双方对账，截止2008年12月31日止，被告拖欠原告承包金103901美元，后被告于2009年支付了61000美元，尚欠42901美元，加上被告应付的2009年承包金4万美元，被告合计拖欠原告承包金82901美元。2010年1月10日，被告在合同尚未到期，也未告知原告情况下突然离开老挝国，虽几经原告联系催告，但被告至今仍拖欠原告承包金不付，也未对拖欠老挝国政府税金93万余美元作任何处理。为此，原告不得不与老挝国万象省税务厅就拖欠税金事宜达成协议，代被告偿还税金债务。被告拒付承包金、拒绝履行协议约定的缴税义务的行为属于严重违约，给原告造成了巨大经济损失，原告面临生产发展举步维艰，企业执照检审困难重重，甚至公司停产关闭的险境。原告遂依协议约定，诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告于2006年2月16日签订的《承包协议》；2、被告支付原告承包金82901美元，折合人民币530566.40元；3、被告赔偿因拖欠老挝国政府税金939698.65美元而给原告造成的经济损失人民币6014071.36元；4、被告承担违约金人民币100万元；5、被告承担本案诉讼费用。被告鑫源公司答辩称：关于合同的解除，2008年的经济危机导致被告严重亏损，而原告在被告工厂附近开设了另一家工厂严重影响了被告的经营，被告有充分理由解除合同，双方也已经达成协议并对资产进行了清理，承包金已用遗留在老挝国的资产予以抵扣，同时被告也不欠税金，不应承担违约金。
被告鑫源公司反诉称：被告虽与原告于2006年2月16日签订有《承包协议》，但2010年1月双方已经结束合同关系，原告接收了被告转让的留存于老挝国的包括固定资产、摩托车零配件及辅料、摩托车整车等价值550.38万元人民币的全部资产，且未向被告支付该接收资产的款项，遂请求法院判令：1、万象公司立即向鑫源公司支付接收资产价款550.38万元人民币；2、本案诉讼费用由万象公司承担。原告万象公司答辩称：合同约定期限为8年，但直到被告擅自离开后原告才知道，后来才和万象省政府部门进行资产的审查、清理、对账。原告没有与被告办理过资产交接手续，被告擅自离开也没有委托原告管理。被告反诉没有事实和法律依据。
一审法院经审理查明：万象公司系老挝国政府批准建立的外资独资企业，公司总部地址为老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里）和班迈村（46公里），厂址在老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里）第一工厂和班迈村（46公里）第二工厂；企业主人系王成修，全部资金为300万美元，注册资金为150万美元，投资方式为中国100%资金，投资期限为15年；经营业务为建立车辆零配件生产工厂，组装、销售车辆（摩托车和汽车）和农业机械，包括销售部；该公司于2002年6月开始营业。2006年2月16日原、被告双方签订了《承包协议》，原告将位于老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里）的第一摩托车组装厂及整个厂区和厂区周围围墙内的空地（共占地20亩）交由被告经营。该协议第一条约定，承包期限为8年，于2006年2月16日起至2014年2月14日止；原告所有的设备、水电气设施、办公家具和用品等交由被告使用（以双方签字认可的物资清单为准），被告在承包期内为生产需要而购买的设备、家具、固定资产归被告所有，被告有权自行处理，原告不得干涉；第二条约定，在承包期内，每年生产摩托车在4000辆以内（含4000辆）支付原告4万美金，每年2月16日支付，超过4000辆部分，每辆摩托车支付原告10美金，按月决算支付；第三条约定，承包期间，整个工厂的运转费用包括员工工资、老挝国的关税、地方所有税均由被告自理；第五条约定，承包期间被告一切经营活动、人事安排等原告不得干预，被告在经营过程中所产生的债权债务由被告承担，与原告无关；第六条约定，原告必须提供符合老挝国法律的生产、加工、经营的手续，包括营业执照、税务登记证、生产摩托车资格，以及进口批文和配额申请，并提供原告已在老挝国注册的“金龙”、“JINLONG”品牌商标授权被告独家使用，将行政公章、财务专用章交付被告保管、使用，在被告保管印章期间，双方必须严格按照《用印申请表》许可盖章，双方各自对自己许可盖章引起的纠纷承担责任；第七条约定，承包期间，原告应保证被告的正常生产经营，原告在被告承包之前所产生的债权债务包括与老挝国政府往来单位的债务均由原告承担，与被告无关，凡因原告原因而影响被告正常生产，给被告造成的损失由原告负责赔偿，且被告有权自主决定是否终止合同；第九条约定，双方应当严格遵守并履行协议，如果违约，由违约方支付守约方100万元人民币的违约金，并承担由此造成的经济损失；第十条约定，原告营业执照、税务登记证等证件的年审由原告负责办理，费用由原告承担（包括土地、厂房的租赁等）；第十一条约定，原告负责为被告申请进口配额、关税及税收减免、争取政策、协调政府关系，被告为此向原告按月支付300美金辛苦费，原告因上述事宜产生的协调费用据实报销由被告支付；如遇摩托车市场发生大的变化（如情势变更致使被告无法进口所需摩托车配件或各种费用过高致使摩托车成本增加无利润等），国家政策原因以及不可抗力的情况下（战争、自然灾害、政府行为等），双方对本协议进行协商修改调整；第十二条约定本协议在履行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，由被告所在地人民法院解决。该协议最后落款处由原告法定代表人王成修、被告法定代表人龚大兴签名，被告加盖有“重庆鑫源摩托车制造有限公司”印章。2006年2月28日，原告将协议约定的厂房、办公室和机械设备移交给被告经营使用，并形成《鑫源老挝分公司办公设施交接清单》、《鑫源老挝分公司设备接收清单》，由双方的移交人和接收人签名认可。2009年4月10日，原、被告双方进行对账，确定截止2008年12月31日止，被告欠原告103901美元承包费，原告承认此后被告向原告支付了61000美元，尚欠原告2008年12月31日以前的承包费42901美元，加上2009年被告应支付的承包费40000美元，共计82901美元被告至今未向原告支付。2010年1月10日，被告撤离老挝国，停止在老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里处）的万象公司第一摩托车组装厂生产经营活动，并在该处留存有部分财产。此后，被告未与原告清算承包经营期间的资产及债权债务。2010年2月4日至5日，老挝国万象省计划投资厅、省办公厅、省财政厅、省税务厅、省工商厅、警察局等部门派代表组成联合审查委员会，并与王成修和翻译人员一起对老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里）原告第一摩托车组装厂进行资产审查清点，发现尚未组装完成不能使用的各型摩托车203辆，以及125吨级压缩机1台、35吨级压缩机1台、铁板切割器1台、焊机2台、车漆烘干机2台、零部件喷漆生产线1条，并形成《资产审查备忘录》，该备忘录第3项载明：“关于工厂在过去阶段所欠税金，由公司配合省税务厅按法律规定协商解决”，备忘录最后记载：“除了上述资产外，委员会没有审查公司其他零碎的零件、工具、车辆配件等。因此，谨订立本备忘录以资凭证，并作为向上级汇报和下一步组织执行的依据。”2010年6月21日，老挝国万象省税务厅根据万象公司各类税务缴交证明文件和进口车辆零部件关税文件，审计该公司2007年至2009年间应缴营业税、使用税、工资税等税金合计1174667.50美元，减除应免征营业税234968.85美元，该公司欠缴税金939698.65美元，并形成第615号文件《万象-
云南车辆制造有限公司自2007年-2009年度资产审查备忘录》，该备忘录第五项载明：“导致公司欠税数额较大的原因在于公司总结2007年度和2008年度所得计算书后提交税务厅，但没有前来联系结算；税务厅审查人员到工厂实际检查后，发现仓库库存的零部件和车辆不多，与公司总结后的数目不符；特别是2009年度公司无法总结所得计算书，因为公司内部产生分歧。因此，税务厅审查人员请公司总经理王成修前来结算欠税款项，是以2007年度-2009年度实际进口文件为依据”；第六项载明：“按上述计算所得税金，万象公司必须从签字之日起60日内将上述税金缴交到万象省国库。如果在上述期限内无法执行，将严格按照税务法（老挝国）第83条和第106条规定执行。”2010年10月28日，老挝国万象省政府办公厅为万象公司申请继续进口摩托车零配件以便继续经营48公里和46公里处摩托车组装厂业务一事，指示“除了缴纳普通税金以外，每辆摩托车还须支付10美元以便偿还债务，同时交由万象省税务厅与万象公司订立内容严密的协议，组织执行后必须定期汇报省领导。”，并以《老挝国万象省政府办公厅通知》文件形式通知老挝国万象省税务厅、省工商厅和原告。2011年2月8日，为解决万象公司所欠万象省财政939698.65美元税务问题，并鼓励和改善公司经营活动以便能够执行偿还所欠上述税金，老挝国万象省税务厅与原告达成《缴交所欠税务合同》，该合同第1条约定：万象公司同意按2010年6月21日第615号有关万象-
云南车辆集团有限公司2007年-2009年度税务结算表完全的缴交公司所欠万象省财政税务，即939698.65美元；第2条约定：万象省税务厅同意按万象公司的申请批准其继续经营工厂业务，但是万象公司应重视追踪重庆鑫源公司，以便尽快前来为万象省税务厅偿还上述欠缴税金，必须明确规定期限；第3条约定：在等待万象公司（王成修先生）追踪重庆鑫源公司前来偿还所欠税金的阶段，万象省税务厅必须增收46、48公里工厂产品每辆车10美元的资金，以便在等待阶段能够减少所欠的税金，即所收取的每辆10美元不是任何税金，仅仅是为了抵消工厂的债务，使工厂的债务逐渐有所减少，对于其他税金还需要按规定继续收取……；第4条约定：签订合同后，万象公司应尽快协调相关部门，以便追踪重庆鑫源公司前来偿还所欠税务，不得延长上述工作时间；第5条约定：……本合同进行公证后，万象省税务厅才考虑延续工厂的2010年度纳税执照，使万象公司能够正常进行经营活动；第8条约定：若万象公司不履行本合同，将被处以罚款，并对老挝国法律法规负责。若万象公司不履行本合同或不进行任何协调联系以便将重庆鑫源公司带回老挝国偿还债务，万象省税务厅在任何时候有权命令终止万象公司的业务。2011年11月21日，老挝国万象省税务厅以《关于“万象省彭宏县48公里处云南万象公司罚金核计和催款备词录”》形式，指出万象公司在执行《缴交所欠税务合同》方面，尚未按约定期限缴清应交税金，必须按照老挝国税法第83条第3款规定执行处罚，并通知原告。审理中，2012年7月26日，老挝国万象省政府办公厅以《通知》形式，认为原告未按规定执行此前与老挝国万象省税务厅签订的《缴交所欠税务合同》，现限期60个工作日内完税，若超过期限没有如数缴纳所欠税金，则需按老挝国法律执行，并通知原告法定代表人王成修。
一审法院另查明：被告在承包经营原告第一工厂期间投资新建了背面库房、发动机测试厂房、坐垫车间、铁件喷漆车间、南面场地、门卫室、调试区、厕所、南面围墙等固定资产，现仍留存于老挝国彭宏县蓬塞村（48公里）处原告第一工厂处。
一审法院认为，本案主要有以下焦点问题：（一）本案适用法律问题。一审法院认为本案原、被告双方在《承包协议》中约定选择我国法院管辖，并在庭审中一致同意适用中国法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，以及第四十一条第一款关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案所涉合同性质和效力，以及案件的裁判将依中国法律予以确定。（二）本案所涉合同性质和效力问题。一审法院认为，本案原、被告双方以签订《承包协议》方式，约定原告将位于老挝国万象省彭宏县蓬塞村（48公里）第一工厂处的属于原告的财产交与被告经营使用，被告向原告支付承包金，然对外申请企业执照、获取进口批文、缴纳税金、以及销售产品却以原告名义从事。由此可见，双方订立的《承包协议》不属于《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同，一审法院根据《中华人民共和国合同法》确定双方建立的是一般涉外合同法律关系。原、被告双方自2006年2月16日签订《承包协议》后，各自均对协议约定义务进行了实际履行，直至2010年1月10日被告撤离老挝国止。由此可以看出，《承包协议》是原、被告双方的真实意思表示，合同成立有效。至于原、被告双方各自举示的《承包协议》最后落款处存在有否加盖“万象-
云南车辆集团有限公司”印章的区别，因双方对协议内容本身的一致性认可，不影响对该合同效力的确定。（三）关于合同解除是单方解除还是协商解除的问题。一审法院认为，根据原、被告双方举示的证据显示，被告撤离老挝国，停止在老挝国的生产经营活动应自2010年1月10日始，其撤离时没有告之原告。被告称2010年1月6日双方曾就被告留存老挝国的财产进行过清点并移交，但被告举示的证据中均无移交人签名和接收人签名，这与原、被告订立的《承包协议》第一条关于资产交接由双方签字认可为准的约定习惯不符，也不符合双方以往经济往来习惯，即双方订立协议之初，原告向被告移交协议约定财产时，均以双方各自派员进行交接并签名的往来习惯，因此被告认为合同的解除系双方协商解除的抗辩理由不能成立。被告再称2008年中期以来，全球经济危机爆发，老挝国作为亚洲国家重灾区遭受重创，原、被告合作公司生产经营出现严重亏损，此一变化系双方在合同订立时无法预见的，且属不可抗力造成的，因而被告根据《承包协议》第十一条约定的情势变更条款，适时提出终止合同履行并无不当。一审法院认为，《承包协议》第十一条关于“如遇摩托车市场发生大的变化（如情势变更致使被告无法进口所需摩托车配件或各种费用过高致使摩托车成本增加无利润等），国家政策原因以及不可抗力的情况下（战争、自然灾害、政府行为等），双方对本协议进行协商修改调整”的约定，是指原、被告双方若遇协议约定的情势或者条件变化，应当对协议进行协商修改调整，而非赋予任何一方解除或者终止合同的权利，况且被告也未举证证明实际发生了协议约定的情势或者条件变化情形或者以此为由向原告提出过变更或解除合同。因此，被告此一抗辩理由也不能成立。被告又称原告以各种手段和借口，尤其是在老挝国彭宏县班迈村（46公里）处另开设了一家摩托车组装厂，生产、销售与被告相同的摩托车，对被告经营活动产生巨大的市场冲击，并强行侵占被告的财产，致使被告无法生产经营，被逼无奈撤离老挝国。一审法院认为，被告此一抗辩理由因没有举示确实充分的证据证明，且被告也未曾以此为由向原告主张解除合同关系，因此被告的该抗辩理由仍不能成立。综上，被告单方面撤离，不履行合同义务，属于严重违约行为，原告有权依法解除合同，并要求被告依照合同约定承担违约金人民币100万元。至于原告要求被告承担认证费和机票等费用问题，于法无据，一审法院不予主张。（四）关于承包金的认定问题。一审法院认为，根据原、被告双方协议约定，以及业已查明的事实，被告履行支付承包金，应当计算到2010年初承包协议解除之时，即被告尚欠原告2008年12月31日以前的承包费42901美元和2009年最低承包费40000美元，共计82901美元应支付原告。至于被告关于原告证据《对帐单》上署名“叶俊”的人不是被告公司员工，“叶俊”的签名不属实的抗辩理由，一审法院认为，根据原、被告订立的《承包协议》第一条关于资产交接应由双方签字认可为准的约定习惯和双方以往经济往来习惯，以及被告举示证据《促销活动协议》的右上角标有“原件12月16日交叶俊”字样，可以证明“叶俊”系被告公司员工，并代表被告在《对帐单》上签名属实，因此，被告此项抗辩理由不能成立，一审法院支持原告要求被告支付82901美元承包金的诉讼请求。（五）关于老挝国政府税金的缴纳主体，以及该税金是否应当确定为原告的经济损失的问题。一审法院认为，根据原告《营业执照》、《纳税执照》，以及老挝国政府向原告催缴税务的通知、备忘录、协议等表明，万象公司名下的两间工厂均不具有法人地位，其缴交老挝国政府税金的主体，应为原告万象公司。虽然《承包协议》第三条约定由被告承担并自理承包期间整个工厂的运转费用，包括关税和地方所有税，但该约定仅指被告承担支付老挝国政府税金的合同义务，对外承担纳税义务的主体仍应当是原告万象公司。原告虽与老挝国政府税务机构达成《缴交所欠税务合同》，负责缴纳所欠税金，但并未实际完成缴交该合同所确定的939698.65美元税金义务，且目前证据不足以证明该税金完全系被告承包经营原告第一工厂所生税务。此外，本案证据证明该税金至今尚未缴清，也即未能构成原告的实际经济损失。因此，一审法院认为，原告请求将老挝国税务机构确认的939698.65美元应缴税金确定为因被告违约行为给原告造成的直接经济损失的证据不充分，且原告没有提供充分证据证明其因被告的违约造成的实际损失大于违约金约定的100万元，因此一审法院对原告主张的赔偿损失的诉讼请求不予支持。（六）关于被告留存于原告第一工厂处财产的认定问题。一审法院认为，根据现有证据，即原告证据《万象省彭宏县蓬塞村（48公里）万象-
云南车辆制造有限公司审查备忘录2010年2月4-5日》和原告的陈述，以及被告证据《照片》显示，被告留存于原告第一工厂处的财产有：尚未组装完成不能使用的各型摩托车203辆，以及125吨级压缩机1台、35吨级压缩机1台、铁板切割器1台、焊机2台、车漆烘干机2台、零部件喷漆生产线1条，以及被告投资新建了背面库房、发动机测试厂房、坐垫车间、铁件喷漆车间、南面场地、门卫室、调试区、厕所、南面围墙等资产。该部分资产未进行评估，价值尚不确定，且被告举示的《中国˙重庆鑫源摩托车股份有限公司投资现存资产表》（以下简称《投资现存资产表》）因无移交人签名和接收人签名认可，不足以证明被告将上述资产向原告移交。被告主张以货币形式要求原告支付价款或抵销原告货币给付的诉讼请求缺乏依据，被告应主张返还财产。但经一审法院向被告释明后，被告坚持其要求原告支付价款的诉讼请求，且仍未提供充分证据证明该部分财产价值，因此一审法院对被告的反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除万象-
云南车辆集团有限公司与重庆鑫源摩托车制造有限公司于2006年2月16日签订的《承包协议》；二、重庆鑫源摩托车制造有限公司在本判决生效之日起十五日内向万象-
云南车辆集团有限公司支付违约金100万元人民币；三、重庆鑫源摩托车制造有限公司在本判决生效之日起十五日内向万象-
云南车辆集团有限公司支付承包金82901美元；四、驳回万象-
云南车辆集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回重庆鑫源摩托车制造有限公司反诉请求。本案本诉受理费64612元，由万象-
云南车辆集团有限公司承担12922.4元，由重庆鑫源摩托车制造有限公司承担51689.6元。本案反诉受理费25164元，由重庆鑫源摩托车制造有限公司承担。
鑫源公司、万象公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
万象公司向本院上诉称：一审法院以万象公司无法证明939698.65美元税金为48公里工厂的税金，且万象公司尚未缴纳该税金未造成实际损失为由，驳回万象公司要求鑫源公司赔偿损失的诉讼请求错误，理由如下：一、由鑫源公司承担经营期间一切税费是双方签订的《承包协议》中约定的。二、老挝万象省税务厅2010年6月21日出具的615号文件中已明确拖欠税金的对象是48公里工厂（第一工厂），即鑫源公司经营的工厂，且老挝万象省税务厅已经计算出拖欠税金为939698.65美元；从双方2009年4月10日双方签字确认的对账单也可以看出鑫源公司进口摩托车零部件的数量与万象省税务厅计税依据的进口零部件数量差异不大；从万象公司一审提交的三份46公里工厂（即第二工厂）税务审计记录也可以清楚看出老挝税务机关对税收的核定是按照46公里工厂和48公里工厂分别计算的，综上，鑫源公司拖欠939698.65美元税金是确定的。三、万象公司因鑫源公司拖欠税金的行为，已经被老挝税务厅处罚其46公里工厂每销售一辆摩托车多支付10美元税金，并已实际缴纳，鑫源公司的行为已经给万象公司造成了实际损失，并且该拖欠税金如不及时履行，将会给万象公司带来诸如停业、罚金等多种严重后果。因此，请求1、撤销（2012）渝五中法民初字第00001号第四项判决；2、支持万象公司一审诉讼请求，判决鑫源公司赔偿因拖欠老挝国政府税金939698.65美元给原告造成的经济损失人民币6014071.36元。
鑫源公司答辩称：其公司并不拖欠老挝政府税金，万象公司与老挝政府签订的《资产审查备忘录》中的计税方法不符合老挝税法规定，且万象公司并未实际缴纳其声称的拖欠税金，故不能就此主张因鑫源公司未缴纳税金给万象公司造成的是损失，一审判决对此的认定是正确的，请求驳回万象公司的上诉请求。
鑫源公司向本院上诉称：一、一审法院对证据认定错误。万象公司向一审法院提交的证据中仅证据12《罚金核计和催收备词录》经公证、认证，其余证据均未同时满足证据规则关于涉外证据的要求，不应作为证据采信。二、一审法院事实认定错误：（一）《承包合同》并非鑫源公司单方解除，而是因为万象公司的违约行为和经济危机导致情势变更后，双方于2010年1月6日在清算完成后协商解除的《承包协议》，鑫源公司不应当承担100万元违约金，即使鑫源公司存在违约行为，100万元违约金也明显偏高，应予调低；（二）鑫源公司反诉请求应当得到支持，鑫源公司提交的经万象公司盖章确认的《投资现存资产表》中已明确该公司接受鑫源公司移交的资产明细及价值，双方的交易习惯并未包括必须由工作人员签字，且万象公司主张《投资现存资产表》上的公章系鑫源公司私自加盖的亦缺乏事实依据，而一审法院仅以《投资现存资产表》中无移交人签名和接收人签名认可为由未采信该证据，驳回鑫源公司反诉请求是明显错误的。综上，上诉人鑫源公司请求1、撤销一审判决第二项，判令驳回万象公司的100万违约金诉讼请求；2、撤销一审判决第五项，判令万象公司立即向鑫源公司支付接收资产价款550.38万元；3、本案的诉讼费由万象公司承担。
万象公司答辩称：一、鑫源公司未同我方商量的情况下突然回国，承包协议尚未到期，且承包协议约定，整个工厂的费用和税全部由鑫源公司承担，但该公司欠老挝政府税金，导致老挝政府让万象公司承担；鑫源公司一直欠缴万象公司承包费；本案中亦不存在情势变更情形，上述种种行为都证明鑫源公司有违约行为，一审判决其支付违约金正确。二、本案中涉案的公章是在鑫源公司处，《投资现存资产表》不能证明资产转让的事实，一审判决驳回鑫源公司的反诉请求正确，请求本院驳回鑫源公司的上诉请求。
在本院二审期间，万象公司为证明其上诉主张，向本院提交了两份证据：
第一份证据为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的老挝万象省税务厅发出的《追讨欠缴税款通知》（字号：08，日期：2012年10月9日），以证明万象省税务厅已经多次向王成修发出追讨欠款通知，如再不支付税款将对其公司实行停业、冻结资产、停业等处罚。
第二份证据为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的老挝万象省税务厅发出的《通知》（字号：217，日期：2013年5月7日），以证明万象省48公里工厂拖欠的税金确认为939698.65美元，且万象省税务厅已经做出处罚决定，万象公司的营业执照、纳税执照、投资许可证也被收回，万象公司也停产至今，如拖欠税款不缴纳，万象公司将面临破产，鑫源公司未缴纳拖欠税金已对其造成了实际损失。
经质证，鑫源公司对这两份证据的真实性没有异议，因为经过了公证、认证，但提出第一份证据上的48公里只是对公司地址的描述，并不是指48公里工厂。第二份证据中的税金包括了两个厂的税金，催缴的实际上主要是46公里工厂的税金，并不主要是48公里工厂的税金，两个工厂都是在一个营业执照下的万象公司的两个厂。
本院对万象公司在二审期间提交的证据作如下认证：
证据一、证据二符合涉外案件证据要件，本院对其真实性予以认可，但证据一、证据二上所载内容仅为万象省政府对万象公司48公里工厂未缴纳税金进行处罚的通知，仅能证明通知上所列税金系针对万象公司48公里工厂，但不能证明万象公司实际已经受到了通知所列的处罚，也不能证明万象公司最终实际缴纳的税金数额，故无法证明万象公司因此遭受到了实际损失及损失的数额，本院对证据一、证据二的证明力不予认可。
在本院二审期间，鑫源公司为证明其上诉主张，向本院提交了四组证据：
第一组证据为证据一、证据二、证据三，以证明王成修实际控制并持续使用万象公司公章，万象公司在46公里设立与48公里工厂存在业务冲突的工厂违约在先。
其中，证据一为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的万象-
云南车辆集团“提议书”（编号：0845／06Y，日期：2008.7.15）；证据二为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的万象省计划投资厅致万象省长、省投资委主席的“公函”（编号：550，日期：2008.7.28）；证据三为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的《外国投资许可证》（编号：051，日期：2008.8.1），上述三组证据上均有万象公司的公章。
对此组证据，万象公司的质证意见为：对证据一、二、三的真实性没有异议。但这些证据不是新证据，万象公司已经在一审中举示了，万象公司一直都有46、48两个厂，但两个厂是独立的，上述证据也仅能证明万象公司增加投资。
关于此组证据，本院认为，因双方认可“提议书”、“公函”及“外国投资许可证”系合法真实的，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，上述证据上虽有万象公司的公章及王成修的签名，但只能证明王成修开办46公里工厂时使用的公章也为万象公司公章，不能证明鑫源公司经营48公里工厂期间公章由王成修保管，在无其他证据佐证的情况下，无法证明公章是由何人所盖，且《承包协议》中并未约定万象公司不能开办其他分公司，该组证据无法证明公章系万象公司的王成修实际控制并使用，也无法证明万象公司开办46公里工厂是违约行为，因此，本院对此组证据的证明力不予认可。
第二组证据为证据四、证据五、证据六，以证明王成修实际掌握公章并长期用于开展46公里工厂业务，其中证据四为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的2011年5月19日万象省省长批文（编号：0766）、“货物明细单”和“外国货物进口单”（编号：030）；证据五为经老挝国万象省司法厅公证处公证和老挝国外交部认证，以及中国驻老挝国大使馆认证的2010年11月22日“万象省省长批文”（编号：01810）、《外国货物进口单》（编号：048）、《货物明细单》；2012年11月6日万象省省长批文（编号：1711）；2012年4月4日万象省省长批文（编号：507）、万象省省长批文（编号：01093）；证据六为经老挝国万象省司法厅公证处公证的8份海关报关明细单：时间分别为（2008年12月26日、2009年7月8日、2010年3月26日、2010年7月7日、2010年12月21日、2011年7月11日、2012年4月29日、2012年12月18日），其中证据四、证据五中的进口货物明细单上均有万象公司公章，证据六中的海关报关明细单上均有万象公司的公章。
万象公司的质证意见认为上述文件的中文翻译上没有翻译社和大使馆的章，无法核对老挝文和中文内容，但上述证据正好证明所有的省长批文都是区分了46公里工厂和48工厂，是分别计税的，同时提出鑫源公司离开后，带走了万象公司的公章，万象公司是重新刻了公章的，并非一直控制公章，鑫源公司的该组证据不能达到其证明力。
对此组证据，本院认为，虽然鑫源公司提供的中文翻译件未经过有权机关的公证、认证，但鑫源公司已明确表示其提交的该组证据仅为证明在其公司离开老挝后，万象公司仍然在使用公章，以此证明万象公司的公章实际上保管在万象公司处，而非鑫源公司处，从鑫源公司陈述及万象公司的质证可以看出，该组证据上的万象公司的公章是真实的，因此，本院对该组证据的真实性予以认可。本院认为，根据双方签订的《承包协议》第六条之约定“原告必须提供符合老挝国法律的生产、加工、经营的手续，包括营业执照、税务登记证、生产摩托车资格，以及进口批文和配额申请，并提供原告已在老挝国注册的“金龙”、“JINLONG”品牌商标授权被告独家使用，将行政公章、财务专用章交付被告保管、使用，在被告保管印章期间，双方必须严格按照《用印申请表》许可盖章，双方各自对自己许可盖章引起的纠纷承担责任”，鑫源公司提交的证据只能证明万象公司在鑫源公司离开老挝后经营46公里工厂亦使用了万象公司公章，该组证据并不能证明在鑫源公司经营48公里工厂期间形成的货物明细单或者海关报关明细单上的公章系万象公司王成修所盖，或者在此期间，公章的保管人并非《承包协议》约定的鑫源公司而是万象公司，该组证据不能达到鑫源公司的证明目的，本院对该组证据的证明力不予认可。
第三组证据为证人证言，以证明万象公司威胁鑫源公司员工，逼迫鑫源公司离开老挝，实际上系万象公司违约，且鑫源公司与万象公司移交设施设备并保存在万象公司内。其中证人郑军州陈述，其在2008、2009年间任鑫源公司48工厂的经理，据其了解，2006年开始鑫源公司和万象公司合作，合作很好，2007年下半年，万象公司在46公里建分厂，鑫源公司不同意，双方之间的合作出现了摩擦，公司申请配额等事务用印章就需要万象公司的王成修审批。后来因为鑫源公司拖欠万象公司部分款项，王成修到移民局去起诉要求鑫源公司的员工离境等，鑫源公司感觉环境恶劣，就把设备财产等进行了清理，然后离开了老挝。
对于证人证言，鑫源公司的质证意见为：我方没有与证人事前沟通，时间过去很久证人对细节肯定是不清楚了，证人是经理，不是办公人员，其证言能证明公章是在王成修的控制之下，其开设46公里工厂和到移民局起诉是违约行为。万象公司的质证意见为：证人证言证明了拖欠承包费没有付，鑫源公司有违约行为，证人对移交和盖公章等关键性的东西都模糊不清，不敢肯定，证明本身就没有进行移交，且其证人和本案有利害关系，其证人证言不能被采信。
对于证人证言，本院认为，证人郑军州系鑫源公司曾经的员工，其对鑫源公司离开老挝时受到何种人身威胁、何时办理了移交手续、向何人移交等均不能清楚完整的陈述，在无其他证据佐证的情况下其单方陈述的真实性无法核实，本院对该组证据的真实性不予认可。
第四组证据为鑫源老挝分公司设备接收清单及随附照片若干，以证明鑫源公司与万象公司移交的设施设备并保存在万象公司内。其中照片上显示有机器设备、生产线等的图片。万象公司的质证意见为：对这组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。其理由是照片中是生产的照片，并不是移交的照片，照片中也没有我方人员，且照片中有完整的安装好的摩托车，没有鑫源公司所提出的配件，鑫源公司是留了部分财产在48公里工厂，但并未移交给万象公司，该组照片不能实现其证明目的。
对于该组证据，本院认为，鑫源公司提交的第四组证据中的照片内容无法确认其拍摄地点为48公里工厂，且照片与设备清单不能一一对应，无法证明照片中的设备系鑫源公司与万象公司移交的设施设备，本院对该组证据的关联性不予认可，对其真实性不予评论。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年10月9日，老挝国万象省税务厅向万象公司王成修发出《追讨欠缴税款通知》（字号：08）该通知的主要内容为万象省税务厅已经两次要求万象公司缴交欠缴税款，如再不支付，将对王成修实行停业、撤销公司企业执照、纳税执照、投资许可证、冻结资产等处罚。2013年5月7日老挝万象省税务厅向万象公司王成修发出《通知》（字号：217），该通知的主要内容为万象省48公里工厂拖欠的税金确认为939698.65美元，因该通知是第三次催缴（最后一次催缴）并已经超过规定期限，故万象省政府决定按老挝法律解决该问题即：勒令停止王成修先生在老挝的所有业务，撤销王成修先生在老挝的所有业务的营业执照、纳税执照、投资许可证，冻结王成修先生在老挝的所有业务。
本院还查明，万象公司在鑫源公司离开老挝之后，仍然以万象公司名义经营46公里工厂。
本院认为，万象公司系外国企业，且双方当事人履行《承包协议》系在中华人民共和国境外，因此，本案为涉外民事案件，因双方当事人对适用我国法律审理本案并无异议，按照有关法律规定，本院确认中华人民共和国法律为本案适用法律。根据双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题在于：一、关于鑫源公司是否违约及违约金是否过高的问题；二、关于48公里工厂需缴纳的税金是否应作为万象公司损失的问题；三、万象公司是否应当支付接收资产价款550.38万元的问题。
一、关于鑫源公司是否违约及违约金是否过高的问题。
鑫源公司在上诉理由中提出其离开老挝系与万象公司进行资产清点并移交，由此说明双方已经协商解除合同，故其离开老挝不再履行《承包协议》的行为并非单方违约，本院认为，鑫源公司提交的《投资现存资产表》上虽有万象公司的公章，但缺乏移交人签名，也不能证明该表上面的公章系王成修自己所盖，此外，即使《投资现存资产表》系真实的，也仅能说明双方当事人在2010年1月6日对48公里工厂的现存资产进行了清点，但无法证明上述资产履行了移交手续，也无法证明万象公司以此同意双方《承包协议》的解除。因此，鑫源公司的此项上诉理由不能成立。鑫源公司还提出其未继续履行《承包协议》是由于出现了约定的情势变更和不可抗力的原因，但双方签订的《承包协议》中并未约定出现鑫源公司所称情况是可以单方解除或终止合同，故鑫源公司的此项上诉理由亦不能成立。
鑫源公司提出万象公司开办46公里工厂影响其生产经营系违约在先，按照《承包协议》第七条的约定：承包期间，万象公司应保证鑫源公司的正常生产经营，万象公司在鑫源公司承包之前所产生的债权债务包括与老挝国政府往来单位的债务均由万象公司承担，与鑫源公司无关，凡因万象公司原因而影响鑫源公司正常生产，给鑫源公司造成的损失由万象公司负责赔偿，且鑫源公司有权自主决定是否终止合同。鑫源公司有权决定终止《承包协议》，其离开老挝不再履行《承包协议》的行为不属于违约行为。本院认为，鑫源公司并未举示充分证据证明万象公司的上述行为影响了鑫源公司的正常生产，故鑫源公司以此主张其并未违约的上诉理由不能成立。
此外，鑫源公司在上诉理由中还提出，一审判决认定事实的证据来源大部分未经过公证、认证，本院认为，一审判决鑫源公司承担违约责任的证据为《承包协议》，尽管该证据未经过公证、认证，但随后鑫源公司亦举示了相同证据，能够说明该证据的真实性，可以作为定案依据。证据来源的形式要件虽不符合证据规定，但只要其内容能与其他证据相互印证其客观真实性，作为定案证据使用亦无不可，鑫源公司的此项上诉理由不能成立。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，鑫源公司在《承包协议》尚未到期的情况下，单方停止履行《承包协议》的行为已经构成了违约行为，万象公司据此可以提出解除合同，并要求鑫源公司承担《承包协议》约定的违约金100万元。《承包协议》中约定的履行期限为8年（2006年2月16日起至2014年2月14日止），鑫源公司正常履行约定，其需要缴纳给万象公司的承包费不低于32万元美金，扣除鑫源公司已支付的6.1万美金，万象公司订立《承包协议》可期待的收益不会低于100万元，故双方约定的违约金并未过分高于万象公司可期待承包金的损失。因此，一审判决第二项判令鑫源公司支付100万元违约金正确，本院予以支持。
二、关于48公里工厂需缴纳的税金是否应作为万象公司损失的问题。
根据老挝国万象省税务厅向万象公司王成修发出的两份通知以及46公里工厂、48公里工厂两家工厂经营均使用万象公司公章等事实可以证明，48公里工厂需缴纳税金的主体应为万象公司，双方的《承包协议》中虽然约定鑫源公司承担老挝国的关税及地方所有税，但并未约定该笔税款应由谁预先支付，本案中，万象公司并未举示证据证明缴纳税金系鑫源公司直接缴纳，本院认为，对外纳税主体系万象公司，鑫源公司与万象公司内部约定鑫源公司缴纳税金仅是双方的另一项债权债务的约定，在万象公司尚未实际缴纳税金之前，其与鑫源公司的此项债权债务关系尚未成立，万象公司并未举示证据证明其已实际缴纳税金且实际缴纳的税金就为纳税通知书确定的金额，万象公司也未举示证据证明其遭受了何种损失及损失的确定数额，因此一审判决驳回万象公司主张赔偿损失的判项正确，本院予以支持。
三、万象公司是否应当支付接收资产价款550.38万元的问题。
根据双方陈述及有关证据，可以确认鑫源公司留存了部分财产在48公里工厂，但鑫源公司并未举示证据证明留存财产系万象公司扣留或万象公司接受，且上述财产未经评估，无法确定其价值。本院认为，鑫源公司提出要求万象公司返还接受资产价款550.38万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其对此提出的上诉理由不能成立，一审判决驳回其反诉请求正确，本院予以支持。
综上所述，万象公司、鑫源公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57326.6元，由万象-云南车辆集团有限公司负担28663.3元，重庆鑫源摩托车股份有限公司负担28663.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
代理审判员 周 露
代理审判员 付 莎
二〇一四年十二月四日
书 记 员 张春阳