河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民初131号
原告石家庄融顺股权投资基金中心（有限合伙），住所地石家庄市桥西区槐安东路*号****室。
执行事务合伙人河北融创股权投资基金管理有限公司（委派代表：齐景龙）。
委托代理人卜仕，石家庄融顺股权投资基金中心（有限合伙）员工。
被告秦皇岛天马酒业有限公司，住所地抚宁县抚宁镇东斜街57号。
法定代表人罗兴平,总经理。
委托代理人孙志国，河北德圣律师事务所律师。
被告罗兴平，住址秦皇岛市，
委托代理人孙志国，河北德圣律师事务所律师。
被告河北融投担保集团有限公司，住所地石家庄市中山西路983号。
法定代表人程耿，董事长。
委托代理人崔垚，河北北华律师事务所。
委托代理人司贺中，河北北华律师事务所。
原告石家庄融顺股权投资基金中心（有限合伙）（以下简称“融顺基金中心”）与被告秦皇岛天马酒业有限公司（以下简称“天马酒业公司”）、被告罗兴平、被告河北融投担保集团有限公司（以下简称“融投担保公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告融顺基金中心的委托代理人卜仕，被告罗兴平的委托代理人孙志国，被告融投担保公司的委托代理人崔垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告融顺基金中心诉称，原告与李强、罗静荣、董丽娜及秦皇岛天马现代农业科技有限公司（原名为：秦皇岛天马蛋白饲料有限公司）于2012年12月20日签订的编号为RC【2012】ZZ(002)的《秦皇岛天马蛋白饲料有限公司增资协议书》（以下简称“增资协议”）。原告分别于2012年12月20日与被告天马酒业公司、被告罗兴平针对上述增资协议签订了合同编号：RC【2012】BZ（001）《保证合同》和合同编号：RC【2012】BZ（002号）《保证合同》，约定被告天马酒业公司和被告罗兴平对上述《增资协议》范围内的原告权益的实现承担连带的保证责任。原告与被告融投担保公司于2012年12月27日签订了编号：RTDB【2012】TS（006）号《保证合同》，保证范围为《增资协议》中约定的回购价格全部金额。2012年12月28日、2013年1月9日，被告融投担保公司给原告出具《放款通知》，原告收复后委托建设银行股份有限公司富强大街支行履行放款义务，共计放款人民币1亿元。原告严格按照《增资协议》约定，履行了的全部合同义务。合同期满，李强、罗静荣、董丽娜未按照上述《增资协议》的约定，按期履行全部的回购义务，至今共欠原告股权回购款人民币4320万元，已构成违约，虽经原告多次催要，上述三人仍然拖欠，至今不予支付。依据《增资协议》第七条之约定，上述未付款之违约金应按投资总额（人民币1亿元）的20%计算，即人民币2000万元。上述二项共计人民币6320万元。根据上述三份《保证合同》的约定，三被告应对上述款项的支付承担连带的保证责任。基于上述事实，原告请求：1、判令三被告立即对李强、罗静荣、董丽娜拖欠原告的股权回购价款人民币4170万元的支付，承担无限连带保证责任；2、判令三被告对李强、罗静荣、董丽娜拖欠原告的违约金人民币2000万元的支付，承担无限连带保证责任；3、判令三被告承担本案所有诉讼费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费等。
被告天马酒业公司和罗兴平辩称，1、原告起诉要求被告承担股权回购价款4170万元的连带责任，事实不清证据不足，无法律依据，原告所起诉所谓的回购价款4170万元中应包括1000万元的公司股份投入，剩余部分是属于原告对公司经营性的投入，是两个不同性质的资金注入，其中作为公司股份注入的1000万元按照公司法的规定，不存在着强制回购的问题，对于投资部分应当属于返还而不是回购，即使返还也应当由公司来承担，同时作为公司的各位股东，也应当在投入资金范围内承担有限责任。本案的原告在入资1000万元以后已经持有了该公司25%的股权，原告自身也应当承担投入这部分的资金的返还义务和责任。2、本案在主合同即关于回购股权的合法性以及履行情况没有确定之前，无法确定担保人的担保责任，原告所签署的主合同即增资协议关于强制股权回购部分，明显违反了公司法的有关规定，应当属于无效，同时被告了解增资协议的相对方，已经偿还完毕全部投资部分，剩余股权部分的投入是否应当返还，双方存在争议，原告应当通过法律途径确定完主合同即增资协议的责任以后，担保人方能依据责任范围承担义务。3、原告在签订增资协议以后即主合同，又对主合同进行了两次变更，而这两次变更均没有征得担保人书面同意，按照担保法的有关规定，担保人有权利拒绝继续承担对主合同的保证义务。4、被告不应当承担违约金2000万元，该违约金是主合同双方在履行合同时因违约而产生的法律责任，对于主合同相关履行情况以及违约情况没有查清的情况下，原告没有权利和理由要求担保人来承担违约金的保证责任。5、关于律师费、差旅费、执行费这三项费用属于在此次庭审之前没有发生的费用，原告无权利主张，同时对三项费用，虽然在保证合同中有约定，但在主合同中并没有约定。因此该项保证并不存在，对于诉讼费和保全费，由法院按照本案的判决结果而进行核定。
被告融投担保公司辩称，1、因天秦皇岛马现代农业科技有限公司未出庭，无法查清回购股权价款的事实；2、原告融顺基金中心主张2000万元的违约金过高；3、原告主张对1000万元的股权投资无事实和法律依据；4、被告融投担保公司即使承担责任，仅对回购价款金额承担责任，对违约金实现债权的费用不承担责任。
原告融顺基金中心为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
据1、增资协议及增资协议补充协议，证明原告向秦皇岛天马现代农业科技有限公司（原名为：秦皇岛天马蛋白饲料有限公司）进行股权增资行为真实存在，双方法律关系明确；
证据2、保证合同，证明三被告应承担代偿责任；
证据3、放款通知，证明原告依约履行增资协议义务；
证据4、两份放款通知和9份放款凭证总共1个亿汇给项目公司天马蛋白饲料有限公司（该公司现更名为天马现代农业科技有限公司）。
被告天马酒业公司和被告罗兴平对原告融顺基金中心所举证据，发表如下质证意见：
第一组证据中的增资协议书真实性不能确认，虽然被告在保证合同中约定了一份增资协议书，但是原告应当提交证据来证实今天对法庭出具的这份增资协议书，即是当时签署保证合同时向被告出具的那一份，因为按照正常习惯，担保人确定了增资协议书，担保人应在上签字确认，而本案没有。对增资协议书中的股权回购，并支付利息部分保底条款不符合法律规定，尤其协议第五条，回购部分的约定，对于两份补充协议，被告根本不知情，原告也没有向被告征求意见，被告也没有书面答复。对于证据2保证合同真实性没有意义，对原告诉讼请求关联性有异议，这两份保证合同中只约定了一个股权增资协议，但没有约定数额，那么按照主合同原告注资的性质来看，其中只有1000万元属于股权增资，而其他部分只是经营性的投入，对于证据3放款通知因为被告并没有实际参与，因此对其真实性不能发表意见。
被告融投担保公司对原告融顺基金中心所举证据，发表如下质证意见：
对原告提交的1、2、3、4证据均没有异议。
被告天马酒业公司和被告方罗兴平为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据1、“关于秦皇岛天马酒业有限公司5.4万吨DDGS及食用乙醇项目搬迁的意见”（草案）；
证据2：“关于印发天马酒业整体搬迁启动方案的通知”；
证据3：“关于印发天马酒业整体搬迁启动方案的通知”；
证据4:抚宁区工业信息化局出具的一份的情况说明，该说明证明，秦皇岛需要搬迁的项目中包括了秦皇岛现代农业科技公司所投入的所有厂房设施
四个证据证明一个目的：本案主合同中，该项目最初是经过政府各有关部门审核批准以后投入新建，在试生产过程中，因为发生天津港事故，国务院责令各级政府对有可能存在社会安全隐患的项目进行排查，在排查过程中，确定该项目属于需要搬迁项目，为了响应政府号召相关企业被迫停产，积极配合搬迁，企业经营停滞，对于企业的损失，尚未确定的情况下，关于股权回购应当予以暂停。
原告融顺基金中心对被告天马酒业公司和被告方罗兴平所举证据，发表如下质证意见：
对几份证据真实性没有异议，对关联性有异议，证明不了被告不履行保证责任的依据，同时也说明了天马现代农业科技有限公司并未向我公司进行全部的回购。
被告融投担保公司对被告天马酒业公司和被告方罗兴平所举证据，发表如下质证意见：
真实性合法性没有异议，关联性有异议，应当承担连带责任。
经本院审理查明，秦皇岛天马蛋白饲料有限公司成立于2012年5月15日，原股东为李强、罗静荣、董丽娜。2012年12月20日原告融顺基金中心与李强、罗静荣、董丽娜及秦皇岛天马蛋白饲料有限公司签订了《秦皇岛天马蛋白饲料有限公司增资协议书》（以下简称“增资协议”）。协议书约定:秦皇岛天马蛋白饲料有限公司注册资本为3000万元，实收资本为人民币3000万元，工商登记股东及持股比例为李强出资2700万元，持股比例为90%；罗静荣出资200万元，持股比例为6.67%；董丽娜出资100万元，持股比例为3.33%。协议各方一致同意，对秦皇岛天马蛋白饲料有限公司估值为40000万元，秦皇岛天马蛋白饲料有限公司将通过增资扩股方式向原告融顺基金中心募集资金人民币10000万元，其中人民币1000万元用于转增秦皇岛天马蛋白饲料有限公司的注册资本，人民币9000万元计入公司的资本公积。交易完成时，原告融顺基金中心将持有秦皇岛天马蛋白饲料有限公司届时全部注册资本的25%。至2013年3月1日前，原告融顺基金中心应将人民币1000万元的出资缴付至秦皇岛天马蛋白有限公司指定的银行账户。交易完成后，公司各股东的股权比例为：石家庄融顺股权投资基金中心（有限合伙）出资1000万元，所占比例为25%；李强出资2700万元，所占比例为67.5%；罗静荣出资200万元，所占比例为5%；董丽娜出资100万元，所占比例为2.5%。同时约定若秦皇岛天马蛋白饲料有限公司不能在2014年12月31日之前在国内A股或者国际认可的其他证券市场公开上市；或在2014年12月31日之前由于某些因素致使目标公司（秦皇岛天马蛋白饲料有限公司）首次公开上市出现障碍，原告融顺基金中心认为该等障碍将导致公司无法在2014年12月31日之前内完成首次公开上市；或秦皇岛天马蛋白饲料有限公司在任何一个会计年度出现亏损（即该年度经审计的净利润为负数）；或目标公司净资产收益率（扣除非经常性损益）连续两年低于40%；则原告有权书面要求现有股东履行回购或购买义务，现有股东应当在收到原告书面提出的回购或购买请求之日起30天内履行回购或购买义务，回购价格为：投资价款（即人民币10000万元）+投资价款×17%×资金实际占用天数÷365-回购日前原告已分取得现金分红。各方同意，该协议的违约金为原告的投资总额的20%。该协议第8.2.2条还约定了争议解决的方式，“各方同意将争议提交石家庄仲裁委员会，按照该会届时有效的仲裁规则在石家庄市仲裁解决”。
被告融投担保公司与原告融顺基金中心于2012年12月27日签署了《保证合同》，双方约定被告融投担保公司为上述回购行为承担连带保证责任，保证范围为上述《增资协议书》中约定的回购价格全部金额，保证期限为《增资协议书》第5条约定的回购期限届满之日起两年。
被告罗兴平与原告融顺基金中心于2012年12月20日签署了《保证合同》，双方约定保证方式为连带责任保证，即被告罗兴平对《增资协议》范围内的原告权益的实现承担连带的保证责任，保证范围为《增资协议》中约定的原告权益和实现原告权益的费用等，原告为实现权益而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。保证期间为《增资协议》所载明的权益不能实现之日起二年。
被告天马酒业公司与原告融顺基金中心于2012年12月20日签署了《保证合同》，双方约定保证方式为连带责任保证，即被告天马酒业公司对《增资协议》范围内的原告权益的实现承担连带的保证责任，保证范围为《增资协议》中约定的原告权益和实现原告权益的费用等，原告为实现权益而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。保证期间为《增资协议》所载明的权益不能实现之日起二年。
原告融顺基金中心与李强、罗静荣、董丽娜及秦皇岛天马蛋白饲料有限公司另行签署了《秦皇岛天马蛋白饲料有限公司增资协议书》补充协议，各方约定原告向秦皇岛天马蛋白饲料有限公司实际支付部分出资，但在《增资协议》约定期间内出资超过1000万元不足10000万元情况下，原告不承担违约责任。《增资协议》系根据现有股东与公司提供的经营预测数据和财务报表签订，现有股东和目标公司承诺并保证：在原告履行《增资协议》和本协议约定义务后，目标公司实际经营收入和利润低于经营预测数据，则原告仍能获得不低于17%的股权收益优先分配，目标公司其他收益盈余供现有股东分配。
原告融顺基金中心与李强、罗静荣、董丽娜及秦皇岛天马蛋白饲料有限公司另行签署了《秦皇岛天马蛋白饲料有限公司增资协议书》补充协议（二），协议约定，现有股东及秦皇岛天马蛋白饲料有限公司确认，《增资协议》及《补充协议》签署后，秦皇岛天马蛋白饲料有限公司已收到人民币6082万元的权益资本。因秦皇岛天马蛋白饲料有限公司年初流动资金较为充足，根据秦皇岛天马蛋白饲料有限公司请求，其余的人民币3918万元的权益资本投资中止履行，原告亦接受该等安排。现由于秦皇岛天马蛋白饲料有限公司经营活动需要，特向原告申请恢复《增资协议》及《补充协议》中约定的其余3918万元的权益资本投资的履行，即秦皇岛天马蛋白饲料有限公司申请继续接受《增资协议》剩余部分权益投资，金额为3918万元，原告亦接受该等安排。该等顺延系根据秦皇岛天马蛋白饲料有限公司请求导致，原告支付投资款项的履行期限顺延不构成违约。
合同签订后，被告融投担保公司2012年12月28日向原告融顺基金中心出具的《放款通知》载明，放款金额为人民币伍仟万元整，期限2年。被告融投担保公司2013年1月9日向原告融顺基金中心出具的《放款通知》载明，放款金额为人民币伍仟万元整，期限24个月。电汇凭证9份，由原告电汇给秦皇岛天马蛋白饲料有限公司共计人民币1亿元。截至到合同到期后，原告共收到返还本金5830元，以及按17%收取两年的全部分红。
另查明，秦皇岛天马蛋白饲料有限公司成立于2012年5月15日。
在本案庭审过程中，经合议庭审理认为本案虽名为增资协议，实为民间借贷，并示明原告是否需要变更诉讼请求，原告经示明之后仍坚持原来的诉讼请求，请求法院按照增次扩股来审理。
本院认为，首先需要认定的是本案的案件性质，原告与案外人签订的《增资协议书》中约定，原告出资1亿，其中1000万元是出资额，占股权比例25%，剩余的9000万元记入目标公司的资本公积。还约定了在合同签订之后若两年内（2014年12月31前）目标公司不能在国内A股或者国际认可的其他证券市场公开上市，则投资人有权要求现有股东履行回购的购买义务等条件。还约定了，目标公司实际经营收入和利润低于经营预测数据，则原告仍能获得不低于17%的股权收益优先分配。作为增资扩股，双方约定了固定的17%的收益，并且在合同到期之前，原告已经足额获取了17%的收益。显然，这种约定收取固定收益并在合同到期后约定对方回购股权的行为更符合民间借贷特征。
关于是否要查清本案主债务的履行情况，或追加主债务人为被告的问题。被告均提出了主合同是无效合同以及主合同所附条件未成就的主张，在本案中被告是否承担连带担保责任的前提就是主合同所附条件已经成就，在审理本案中，原告与主债务人签订的《增资协议书》中约定了若干条回购条款，如果回购条款其中一条成就时，主债务人就应履行回购义务，其中回购条款中约定的第一条件是“若秦皇岛天马蛋白饲料有限公司不能在2014年12月31日之前在国内A股或者国际认可的其他证券市场公开上市；或在2014年12月31日之前由于某些因素致使目标公司首次公开上市出现障碍，原告融顺基金中心认为该等障碍将导致公司无法在2014年12月31日之前内完成首次公开上市，则原告有权书面要求现有股东履行回购或购买义务”而在本院审理过程查明，目标公司秦皇岛天马蛋白饲料有限公司是于2012年5月15日成立的，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。秦皇岛天马蛋白饲料有限公司2012年5月15日成立至原告与主债务人约定上市必须在2014年12月31日之前完成时，该公司只成立了两年半，根本满足不了持续经营应当在3年以上的基本要求，原告在庭审中也未提交足以证明所附条件已成就的其他证据。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。故在调查主合同效力，履行情况以及所附条件是否成就时，需要追加主债务人到本案中参加诉讼，以便于查清以上事实。
但在本案中主合同《增资协议书》里第8.2.2条约定，法律适用与争议解决，各方同意将争议提交石家庄仲裁委员会，按照该会届时有效的仲裁规则在石家庄市仲裁解决。根据以上约定，我院对涉及主合同的争议无管辖权，故我院不能依职权追加主债务人参加到本诉讼中。
综上，在我院示明原告是否变更诉讼请求后，原告仍坚持原来的诉讼请求，以及因主合同约定仲裁条款不能依职权追加主债务人的基础上，原告应先通过仲裁准确界定主合同各方当事人的权利，义务以及责任后，在另行诉讼解决从合同各方当事人之争议。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三款之规定：
驳回原告石家庄融顺股权投资基金中心（有限合伙）的起诉。
审判长 张国顺
审判员 孟维山
审判员 史亚宁
二〇一七年三月二十日
书记员 侯轶凡