重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝二中法刑终字第00080号
原公诉机关奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何登位，男，重庆市奉节县人，汉族，中专文化，原系奉节县朱衣镇魏家社区主任。曾因犯流氓罪于1983年9月26日被判处有期徒刑四年；因犯强奸罪、流氓罪，于1992年1月21日被合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。因本案于2013年4月15日被公安机关羁押，2013年6月17日案件移送奉节县人民检察院，2013年6月17日被刑事拘留，2013年6月26日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人黄大华，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨本军（曾用名杨本均），男，重庆市奉节县人，汉族，中专文化，原系奉节县朱衣镇魏家社区副主任兼出纳。因犯贪污罪，于2011年12月2日被判处有期徒刑十年，现押于奉节县看守所。
辩护人冉启海，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何登富，男，重庆市奉节县人，汉族，大专文化，原系奉节县朱衣镇魏家社区支部书记。因本案于2013年7月30日到案，2013年7月31日被刑事拘留，2013年8月14日被逮捕，2013年8月19日被取保候审，2013年12月24日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何登高，男，重庆市奉节县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年7月26日到案，2013年7月27日被刑事拘留，2013年8月8日被取保候审，2013年12月24日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人许强，重庆美通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何登建，男，重庆市奉节县人，汉族，小学文化，农民。因本案于2013年7月28日被取保候审，2013年12月24日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人何伟，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何朝军，男，重庆市奉节县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年7月26日到案，2013年7月27日被刑事拘留，2013年8月8日被取保候审，2013年12月24日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人陈小忠，重庆美通律师事务所律师。
原审被告人曾灵，男，重庆市奉节县人，汉族，大学本科文化，原系奉节县朱衣镇政府副镇长。因本案于2013年7月30日到案，2013年7月31日被刑事拘留，2013年8月14日被逮捕，2013年9月17日被取保候审，2013年12月24日被逮捕。现押于奉节县看守所。
辩护人向奎，重庆贞枰律师事务所律师。
奉节县人民法院审理奉节县人民检察院指控被告人何登位、杨本军、曾灵、何登富、何登高、何登建、何朝军犯贪污罪一案，于2013年12月25日作出（2013）奉法刑初字第00337号刑事判决。被告人何登位、杨本军、何登富、何登高、何登建、何朝军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员张景涛出庭履行职务，各上诉人及其辩护人、原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，被告人何登位于2004年至2012年担任奉节县朱衣镇魏家社区居民委员会主任，负责渝宜高速公路主干道的协调工作，负责渝宜高速公路奉节县城西连接道征地丈量，协助魏家社区清水滑坡的征地及社区日常工作等。被告人杨本军于2003年至2007年担任奉节县朱衣镇魏家社区会计，2008年1月至2011年1月任奉节县朱衣镇魏家社区居民委员会副主任兼出纳，负责征地丈量登记、制作征地补偿款花名册、征地补偿款发放等工作。被告人曾灵于2007年11月19日被任命为中共魏家支部委员会书记，2011年5月27日任奉节县朱衣镇副镇长，参与魏家社区城西连接道征地丈量工作，解决征地丈量过程中的矛盾等。被告人何登富于2002年至2007年任中共魏家支部委员会书记，2009年被任命为中共魏家支部委员会副书记，2011年被任命为魏家社区第八届支部委员会书记。
被告人何登位、杨本军、曾灵、何登富在分别担任奉节县朱衣镇魏家社区居民委员会主任、会计、副主任兼出纳、中共魏家支部委员会书记、副书记期间，单独或伙同他人实施了以下贪污犯罪事实：
1、2008年，在渝宜高速公路奉节县城西连接道工程建设过程中，奉节县国土局在本县朱衣镇实施工程建设用地征地拆迁工作，由朱衣镇人民政府具体组织实施，朱衣镇人民政府委托本辖区内各村社干部，负责本村的土地征收工作。奉节县土地统一征用办公室与奉节县朱衣镇魏家社区签订了征地228.9325亩的土地补偿安置协议，该社区实际测量的征地面积为164.7326亩，协议载明征地面积多出实际征地面积64.1999亩，给魏家社区多拨付218.27966万元的征地补偿款。被告人何登位、杨本军、曾灵发现该情况后，遂共谋骗取国家征地补偿款。后杨本军虚列被告人何登建、何登高、何朝军以及刘某某、翟某某、翟某某等共14户的征地面积59.5843亩，骗取国家征地补偿款202.08662万元。被告人何登位、杨本军还在魏家社区7社取土场的补征地过程中，虚列了刘某某、翟某某、翟某某3户的征地补偿款38.1125万元。2008年5月20日，被告人杨本军取出征地补偿款，先分给何登位40万元后，何登位、杨本军便约曾灵见面，杨本军又分给何登位、曾灵各17万元，杨本军分得的57万元暂未从其保管的银行账户中取出。2008年5月22日，杨本军按照何登位的安排，从魏家社区征地补偿专用银行账户中支取现金100万元，存入何登位在重庆农村商业银行江南分理处的个人银行账户中，之后何登位分两次共取出25万元，并于2008年12月31日，将剩余的75万元转存于杨本军在重庆农村商业银行的个人账户中。至此，被告人杨本军实际分得赃款75万元。2009年1月21日，杨本军从其保管的征地补偿款专用银行账户中，开据一张5万元的现金支票，分赃给被告人曾灵。余下的61.19912万元，何登位分得27万余元，杨本军分得34万余元。
分赃后为平账目，被告人何登位、杨本军又联系他人在安置补偿付款花名册上签名造假。在具体实施过程中，杨本军向被告人何登高、何登建、何朝军许诺给予好处，联系被告人何登高、何登建、何朝军等人在付款花名册上签名，何登高、何登建、何朝军明知是帮助杨本军等人造假骗取征地补偿款，仍在付款花名册上签名。其中，何登高、何登建、何朝军分别签字确认了11.64262万元、16.048万元、11.016万元的征地补偿款。后何登位分给何登建、何朝军各3万元，分给何登高4万元。
2、2008年上半年，渝宜高速公路奉节县城西连接道工程建设中，清水社区和魏家社区交界滑坡处发生堵工事件，被告人何登位的姐姐何某某家系后靠安置移民，有2亩面积的土地处于滑坡处，亦参与堵工并要求得到6亩面积的补偿。为解决移民安置遗留问题，渝宜高速公路奉节县城西连接道建设指挥部决定将该滑坡处纳入征地补偿范围，并在指挥长会议上决定由何登位负责统计魏家社区滑坡处农户的补偿面积。后何登位虚报滑坡补偿面积为27.33亩，指挥部根据何登位虚报的补偿数据安排奉节县统一征用办公室与魏家社区签订了27.33亩的补偿协议。何登位安排杨本军把所涉及的其他农户的补偿款落实到位后，将余下的20.7524亩的征地补偿面积分给了其姐夫李某某（何某某家），减去李某某家6亩补偿面积外，为李某某虚增补偿面积14.7524亩，骗取了国家征地补偿款61.96008万元。
3、2009年3月，被告人杨本军、何登富在奉节县朱衣镇魏家社区统建安置房征地过程中，发现国土局确定的勘测面积大于魏家社区实际测量的面积，遂共谋骗取国家征地补偿款。被告人杨本军在补偿花名册上虚列何登富的补偿面积1.965亩，骗取补偿款8.253万元，二被告人将其中的7.5万元分掉，其中，杨本军分得5万元，何登富分得2.5万元。
4、2004年，被告人杨本军、何登富在协助政府从事魏家社区退耕还林工作中，共谋采取虚列退耕农户的方式，将该社区一块集体土地编造成为农户的承包地，在《退耕还林补助分户申请表》中虚列何某某、何某某、杨某等10户退耕还林面积109.8亩，共骗取退耕还林补助金15.409385万元。其中，杨本军分得6.58156万元，何登富分得8.827825万元。
5、2009年6月，被告人杨本军、何登富协助万宜高速公路奉节县朱衣镇建设指挥部在魏家社区6组进行的高速公路建设用地补征工作中，根据奉节县建设指挥部聘请相关资质单位勘测，需补征土地57.42亩。在实际测量过程中，被告人杨本军发现测量面积小于勘测面积，遂冒用向某某等5位村民的姓名虚报7.638亩补征土地，造册后上报朱衣镇高速公路建设指挥部，骗取国家高速公路征地补偿款15.13508万元。被告人杨本军给被告人何登富分得赃款8万元，何登富明知是此次补征地过程中结余的补偿款，仍从杨本军处参与分赃。杨本军因此次贪污犯罪已于2011年12月2日被判处有期徒刑十年。
另查明，2013年7月29日，被告人何登富主动到检察机关投案，如实供述了自己的罪行。2013年10月8日，被告人何登富检举他人故意伤害犯罪事实，公安机关立案侦查后，将被检举人抓获。被告人曾灵分别于2013年11月16日和2013年11月21日检举两人涉毒犯罪行为，公安机关立案侦查后并抓获了被检举人。被告人何登位、杨本军已退部分赃款，被告人曾灵、何登富、何登高、何登建、何朝军已将赃款全部退缴。
一审判决认定上述事实的证据有各被告人的供述，证人某某、苏某、胡某某、杨某、向某某、罗某某、袁某某、向某、陈某某、唐某某、谭某某、李某某、郭某某、颜某某、赵某、胡某某、刘某某等多人的证言，奉节县土地统一征用办公室与朱衣镇魏家村2社、3社、7社、8社签订的土地补偿安置协议、公安机关立案决定书、各被告人的户口证明等。
一审法院认为，被告人何登位、杨本军、曾灵、何登富分别在担任奉节县朱衣镇魏家社区居民委员会主任、会计、副主任兼出纳、中共魏家支部委员会书记、副书记期间，协助人民政府从事土地征收补偿费用的行政管理工作，以国家工作人员论。何登位、杨本军、曾灵、何登富在任职期间，利用职务上的便利，骗取国家征地补偿款，杨本军、何登富还利用职务上的便利，骗取国家退耕还林补助金。被告人何登高、何登建、何朝军伙同何登位、杨本军、曾灵骗取国家征地补偿款，以上各被告人的行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。其中，何登位参与犯罪金额为302.1592万元，分赃160万余元；杨本军参与犯罪金额为263.108505万元，分赃120万余元；曾灵参与犯罪金额为56万元，分赃22万元；何登富参与犯罪金额为30.909385万元，分赃19.327825万元；何登高参与犯罪金额为11.64262万元，分赃4万元；何登建参与犯罪金额为16.048万元，分赃3万元；何朝军参与犯罪金额为11.016万元，分赃3万元。被告人何登位、杨本军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曾灵、何登富、何登高、何登建、何朝军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人何登富犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨本军、曾灵到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人曾灵、何登富到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨本军于2011年12月因犯贪污罪被判处有期徒刑十年，在该判决宣告前还有其他贪污犯罪没有判决，应当把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。被告人曾灵、何登富、何登高、何登建、何朝军已将赃款全部退缴，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。根据各被告人犯罪的情节、所起的作用大小、认罪态度、退赃情况等，决定对曾灵、何登富、何登高、何登建、何朝军减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何登位犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币八十万元，剥夺政治权利三年。二、被告人杨本军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五十万元，剥夺政治权利一年；合并原犯贪污罪被判处有期徒刑十年。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五十万元，剥夺政治权利一年。三、被告人曾灵犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万元。四、被告人何登富犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。五、被告人何登高犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。六、被告人何登建犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。七、被告人何朝军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。八、继续追缴被告人何登位、杨本军的犯罪所得。
上诉人何登位上诉提出：原判决认定其伙同他人贪污的证据不足；分给李某某的60余万元不能认定为其贪污的数额；侦查期间违法羁押。请求依法改判其无罪。
其辩护人以相同理由为其辩护。
上诉人杨本军上诉提出：原判决认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足；经手支出的费用应予以核实；应对其原犯的贪污罪部分再审；本案不应划分主从。请求依法改判。
其辩护人以相同理由为其辩护。
上诉人何登富上诉提出：其犯罪情节较轻，主观恶性不大，案发前积极退赃，有自首和检举立功的法定情节，请求依法改判。
其辩护人以相同理由为其辩护。
上诉人何登高上诉提出：一审判决认定事实错误，其签字行为未对杨本军等人的贪污行为起到帮助作用，不构成贪污罪的共犯。请求依法改判。
其辩护人提出何登高未与何登位、杨本军等人共谋，在虚假征地花名册上签字的行为系在何登位、杨本军等人贪污犯罪行为已既遂后实施，客观上只可以对掩盖何登位等人已既遂的贪污犯罪行为起到帮助作用，故其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于其犯罪行为系受乡里亲情蒙蔽所致，已全部退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人何登建提出：其与同案被告人无共谋，签字行为发生在杨本军等人贪污既遂之后，不成立贪污罪的共犯。请求依法改判。
其辩护人申请本院对证人向忠、张远平进行取证，提出何登建的行为不构成贪污罪，更为符合包庇罪的犯罪构成，请求依法改判。
上诉人何朝军上诉提出：原判认定事实和适用法律错误，其行为不构成贪污罪，请求依法改判。
其辩护人提出何朝军的行为不构成贪污罪的共犯而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其犯罪情节显著轻微，且未获利，请求对其适用缓刑。
原审被告人曾灵表示认罪悔罪，同意其辩护人提出的辩护意见。
其辩护人提出曾灵系从犯，实际分赃数额应认定为19万，到案后有立功表现，积极退赃，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，身体健康状况差，原判量刑过重。请求对其减轻处罚并适用缓刑。
在二审期间，本院根据辩护人的申请，依法对奉节县国土局原统征办主任向某、现统征办主任张某某进行了询问。证人向某、张某某均证实奉节县国土局统征办根据政府批文，由奉节县房地产权管理所的勘测部门出具勘测报告后，与村集体经济组织签订土地补偿安置协议并支付安置补偿费。奉节县城西连接道魏家社区土地补偿安置补偿费付款花名册不是签订土地补偿安置协议的依据，也不需要在统征办备案。对证人向忠、张远平的上述证言，控辩双方没有提出异议。结合一审经庭审质证的渝宜高速公路奉节县城西连接道土地补偿安置协议，该协议签定后支付征地补偿费给魏家村的记账凭证、银行进账单的时间，何登位等人分赃后的存、取款凭条时间，何登高、何登建、何朝军以及另11人虚假签名的付款花名册系在魏家社区复印，何登位、杨本军、何登高、何登建、何朝军、曾灵等人对在付款花名册上签名时间的供述，另查明：
奉节县土地统一征用办公室与朱衣镇魏家村于2008年5月、6月签订安置协议时无需魏家社区上报花名册，何登位、杨本军、曾灵贪污该补偿款并具体分得赃款的时间在何登高、何登建、何朝军等三人签字的时间之前，何登高等人签字的花名册与签订补偿协议、确定补偿金额无关，没有在统征办备案。
对原判决认定的其余事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人何登位、杨本军、何登富及原审被告人曾灵分别在担任奉节县朱衣镇魏家社区居民委员会主任、会计、副主任兼出纳、中共魏家支部委员会书记、副书记期间，协助人民政府从事土地征收补偿费用的行政管理工作，利用职务上的便利，骗取国家征地补偿款，杨本军、何登富还利用职务上的便利，骗取国家退耕还林补助金，其行为均构成贪污罪。上诉人何登高、何登建、何朝军出具虚假证明包庇何登位、杨本军等人，其行为已构成包庇罪。关于上诉人何登位上诉提出原判决认定其伙同他人贪污的证据不足、分给李某某的60余万元不能认定为其贪污的数额、侦查期间违法羁押；上诉人杨本军上诉提出原判决认定其犯贪污罪的证据不足、本案不应划分主从；上诉人何登富上诉提出其犯罪情节较轻，主观恶性不大，案发前积极退赃，有自首和检举立功的法定情节等上诉理由，经查，三上诉人的上诉理由均在一审审理期间进行了主张及辩护，一审法院对此均作出了针对性的评判意见，经本院审查一审法院的评判意见是正确的，故对三上诉人的上诉理由本院不予采纳。关于上诉人何登高、何登建、何朝军及其辩护人均提出三上诉人不构成贪污罪，经查二审中出现的新证据并结合一审庭审质证的证据，证实三上诉人在虚假征地花名册上签字的行为不属何登位、杨本军、曾灵贪污犯罪的必要环节，签字时何登位、杨本军、曾灵已经将公款私分，即签字时何登位、杨本军、曾灵的贪污犯罪行为已既遂，且事前无通谋，故三上诉人与何登位、杨本军、曾灵不符合共同犯罪的法律规定，其行为不构成贪污罪，对三上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见本院予以采纳。三上诉人在征地花名册签字时主观上明知是出具虚假证明，客观上使何登位、杨本军等人的犯罪行为难以被发现，其行为已构成包庇罪，应承担相应的刑事责任。鉴于上诉人何朝军出具虚假证明包庇的数额相对较小，且未实际获得利益，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。原判认定上诉人何登位、杨本军、何登富、原审被告人曾灵的犯罪事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人何登高、何登建、何朝军的定性不当，本院依法改判。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十条，第六十九条，第五十六条，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持奉节县人民法院（2013）奉法刑初字第337号刑事判决第一、二、三、四、八项。即被告人何登位犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币八十万元，剥夺政治权利三年；被告人杨本军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五十万元，剥夺政治权利一年，合并原犯贪污罪被判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五十万元，剥夺政治权利一年；被告人曾灵犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万元；被告人何登富犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；继续追缴被告人何登位、杨本军的犯罪所得。
二、撤销奉节县人民法院（2013）奉法刑初字第337号刑事判决第五、六、七项。即被告人何登高犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；被告人何登建犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；被告人何朝军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。
三、上诉人何登高犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年12月24日起至2015年6月9日止）
四、上诉人何登建犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年12月24日起至2015年6月23日止）
五、上诉人何朝军犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖荣武
审 判 员 李青春
代理审判员 李文泉
二〇一四年六月五日
书 记 员 唐 乐