江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0707号
上诉人（一审被告）王征。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谷斯权，个体户。
委托代理人陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
一审被告江苏同欣塑业有限公司，住所地泗洪县工业园区北戴河路西侧。
法定代表人王征，该公司总经理。
委托代理人张锋，江苏品维律师事务所律师。
上诉人王征因与被上诉人谷斯权、一审被告江苏同欣塑业有限公司（以下简称同欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2010）洪民初字第1834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谷斯权一审诉称，2007年7月份，王征为筹建同欣公司，与谷斯权签订“建设工程施工合同”一份，合同约定由谷斯权在泗洪县工业园区北戴河路西侧为王征建造30米单层厂房一栋，工程价款为60万元。2007年11月16日，王征又与谷斯权签订第二份“建设工程施工合同”，合同约定由谷斯权为王征建造办公楼、宿舍楼、二层厂房各一栋及厂内道路、下水道、围墙、配电房等附属工程，工程造价为291.8万元。2008年7月21日，双方签定补充协议，由谷斯权承包王征办公楼、宿舍楼装饰工程，实际完成工程量计48.956万元；因工程变更和增加工程款3.637万元；王征应承担电费等其他费用37000元。在案件审理过程中，经谷斯权申请鉴定，办公楼、宿舍楼、二层厂房、单层厂房四栋建筑物土建部分工程造价为3773500.54元。工程于2008年11月竣工后，王征于同年12月接收并投入使用，并办理了产权登记。王征、同欣公司只给付工程款180万元，尚余294.406万元拒不支付，故起诉要求王征予以支付。
王征一审辩称，谷斯权无建筑施工资质，双方签订的建设工程施工合同属无效合同。谷斯权未按王征提供的建筑图纸进行施工，且建筑工程存在严重的质量问题，导致工程无法验收，请求驳回谷斯权的诉讼请求。
一审法院经审理查明，王征为筹建江苏同欣塑业有限公司，于2007年7月24日与谷斯权签订建设工程施工合同一份，约定由谷斯权在泗洪县工业园区北戴河路西侧为王征建造30米单层厂房一栋，工程价款为600000元。2007年11月26日王征又与谷斯权签订第二份“建设工程施工合同”，约定由谷斯权为王征建造办公楼、宿舍楼、二层厂房各一栋及厂内道路、下水道、围墙、配电房等附属工程，工程造价为2918000元（补充协议约定：办公楼工程价款1050000元、宿舍楼工程价款600000元、二层厂房工程价款1000000元、道路140000元、下水道66000元、围墙30000元、配电房15000元、门卫房17000元）。2008年7月21日，双方签定办公楼、宿舍楼装饰工程协议，对工程量及价款计算标准进行了约定。合同签订后，谷斯权于2007年11月进行施工，2008年11月施工完毕。其中配电房15000元工程未做，门卫房17000元实际完成8000元工程量，办公楼、宿舍楼装饰工程完成工程量计489560元。王征先后支付工程款2374000元，为谷斯权垫付材料款23000元。2008年12月，经双方及设计单位对工程进行初验，因工程未按图纸施工及质量问题未通过验收。后王征对办公楼及厂房部份投入使用，并于2008年12月10日办理了产权登记。2009年2月，谷斯权诉至法院，要求王征支付尚欠的工程款1554860元。在案件审理过程中，一审法院组织双方当事人及设计、质检单位对工程进行勘验，同时就该工程能否进行验收征询设计单位意见，结论为不符合验收条件，无法验收，建议由建设工程质量监督部门对工程质量进行鉴定。一审法院即要求谷斯权对其建筑工程是否合格进行质量鉴定，因谷斯权拒不申请鉴定，该院于2010年3月24日作出判决，驳回谷斯权的诉讼请求。谷斯权不服判决提起上诉，在二审审理期间，谷斯权对一、二审诉讼提出撤诉。2010年10月，谷斯权再次起诉，要求王征支付其工程款2944060元。
一审另查明，谷斯权系个体建筑商，未取得建筑施工资质。在案件审理过程中，因工程质量监督部门对该工程质量无法进行鉴定，且谷斯权认可未按王征提供的建筑图纸进行实际施工，为防止实际施工工程量与原设计过于悬殊，由谷斯权申请对已建成的建筑物进行工程量及造价进行评估鉴定。经中国建设银行宿迁分行造价咨询中心（按定额及工程合格标准计算）鉴定，办公楼、宿舍楼、二层厂房、单层厂房四栋建筑物总造价（含税金）为3773500.54元。另因价格上涨因素，双方当事人于2008年7月21日协议，王征同意一次性补偿谷斯权钢筋差价款100000元；谷斯权对其工程不合格部分同意扣除工程款100000元。
一审法院认为，谷斯权未取得建筑施工资质，其与王征所签订的《建设工程施工合同》无效。因对建筑工程双方均不能提供质量验收所需资料，导致工程无法进行验收，双方均有过错，应各自承担相应的责任。王征未经竣工验收，已实际使用该建筑物，并办理了产权登记，故对谷斯权要求支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。王征以工程质量不合格为由拒付工程款或扣减工程款，但未申请进行鉴定，致其诉讼主张无法确定，不予采纳。谷斯权自愿扣减100000元，法院不加干预；但谷斯权应在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任。双方已对工程价款进行了约定，故谷斯权要求按鉴定价格支付工程款的请求不予支持。王征已支付工程款2374000元，谷斯权对其中250000元不予认可，但所提供的证据不能证明自己的诉讼主张，不予采信。谷斯权主张因工程变更增加工程款100000元，因在施工过程中，谷斯权未按施工图纸进行施工，王征亦不予认可，故对该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、王征、同欣公司支付谷斯权工程款1586560元，于判决生效后三十日内履行。二、谷斯权对建设工程在合理使用寿命内的地基工程和主体结构质量承担民事责任。三、驳回谷斯权其他诉讼请求。案件受理费27039元（谷斯权预交13519元，缓交13520元）、鉴定费20000元，合计47039元，由双方当事人各半负担。
判决后，王征不服，向本院提起上诉称：1.一审法院审理程序违法。本案经过两次开庭审理，第二次开庭审理时法院只是电话通知，未向上诉人发出传票，亦未进行公告送达即以上诉人无故未到庭为由径行作出判决。2.双方签订的建筑工程施工合同系无效合同，且谷斯权未按王征提供的建筑图纸进行施工，整体建筑质量不合格，应推倒重建。而一审法院却以合格建筑工程的价格判令王征给付工程款1586560元无事实和法律依据。3.一审法院以王征已实际使用涉案工程，并办理了产权登记为由判令王征支付剩余工程款无事实依据。事实上谷斯权对承建的工程交付日期一拖再拖，严重延误了王征的生产，在双方协商一致的情况下，王征将生产设备暂时存放在厂房内，办公楼、职工宿舍楼至今均未使用。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判驳回谷斯权的诉讼请求。
被上诉人谷斯权答辩称：1.一审法院审理程序并无不当。王征因负债累累，早已离开泗洪。王征拒不参加庭审是因为本案没有事实和法律争议，一审法院审理程序合法。2.关于本案争议的质量问题。根据最高院相关司法解释，在工程竣工验收之前，业主方擅自使用的，不得再以质量问题提起抗辩。一审诉讼中法院要求王征对是否存在质量问题提起鉴定，但是王征自行放弃了该鉴定权利，应承担举证不能的法律后果。本案房屋早已取得房产证，并且在银行办理了抵押贷款。从2008年开始，该房屋一直在正常使用，目前仍被用于生产经营。本案诉争的房屋不存在根本质量问题。退一步讲，如业主方认为房屋有质量问题而拒绝验收，那么房屋亦应属于谷斯权所有，因为建筑材料和劳动是谷斯权投入的。综上，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人同欣公司述称，同王征意见一致。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：1.一审法院审理程序是否合法。2.谷斯权要求支付工程款的付款条件是否成就；如付款条件成就，王征应当支付谷斯权工程款的数额应当如何确定。
二审诉讼中，王征提供的证据为：
1.王征于2008年11月21日向谷斯权发出的工程整改通知书一份。拟证明涉案工程存在严重质量问题。
2.双方于2008年11月19日签订的协议书一份。拟证明谷斯权认可房屋存在质量问题并同意整改。
3.2009年11月4日现场勘验笔录一份、2010年1月8日泗洪县人民法院征询意见函一份、2010年1月8日徐州城乡建筑设计研究院宿迁分院出具的关于同欣公司在建工程质量不合格部分的外部观感质量说明一份、徐州城乡建筑设计研究院向泗洪县人民法院发出的回复函一份。上述证据拟证明应泗洪县人民法院征询意见委托，涉案工程原设计单位徐州城乡建筑设计研究院通过现场勘查，认定涉案工程质量不合格，没有达到验收条件，无法验收，并建议由国家建设监督职能部门对工程质量进行鉴定。
4.现场照片两张、2008年7月21日双方签订的补充协议一份。拟证明办公楼整体地基比图纸设计低60公分。上述补充协议中的变更是特指办公楼装饰工程，与房屋主体无关。谷斯权主张其是应王征要求根据补充协议对办公楼地坪高度进行了调整不属实。
5.同欣公司向泗洪县开发区管委会出具的保证书一份。拟证明同欣公司向泗洪县房地产管理处出具保证书，涉案房屋办理了房屋产权证书。同欣公司在保证书中明确了工程质量问题需整改。
6.泗洪县人民法院（2009）洪民二初字第0202号民事判决书一份。拟证明该案处理结果为法院判决驳回了谷斯权的诉讼请求，而本案的一审处理结果为支持了谷斯权的诉讼请求，同一案件出现了两种不同的判决结果。
谷斯权质证称，对上诉人提供的证据的真实性均无异议，但上诉人提供的证据反映的质量问题，谷斯权已经整改，整改后已提出验收申请，但上诉人不予验收。谷斯权邀请设计院进行验收，设计院说必须甲方组织验收，但甲方一直没组织验收。
二审诉讼中，谷斯权提供的证据为：
1.徐州城乡建筑设计研究院于2013年9月23日出具的情况说明一份。主要内容为：经实际测量，同欣公司宿舍楼东西两面山墙实际宽度与图纸相符。办公楼内标高比室外主路面高25公分，室外主路面比自然地面高30公分。
2.同欣公司院内现场照片20张。拟证明涉案工程目前正在被使用，同时证明该工程原设计单位进行现场测量的情况。
同欣公司质证称，对照片的真实性没有异议，但对被上诉人提供的徐州市城乡建筑设计研究院出具的情况说明有异议。本案争议的是涉案建筑物与设计的图纸是否存在明显的差异，而情况说明中涉案房屋标高问题与本案没有关联性。从上诉方的照片可以看出办公楼的内部地坪与外部的高度一致，比图纸低了60公分。这导致在阴雨天时水会自然流入屋内，严重影响房屋使用。现对宿舍楼的两边山墙宽度一致不持异议，但涉案房屋屋向偏移严重。
关于第一争议焦点。本院认为，王征自认2011年因欠债务问题离开同欣公司，故一审法院在至同欣公司未找到王征的情况下电话通知王征第二次开庭的具体时间。王征认可接到了法院的电话开庭通知，其应当按时参加诉讼。王征在接到法院电话通知又未向法院提供新的法律文书送达地址的情况下，以未收到书面的开庭传票为由拒不到庭参加诉讼不具有正当性，故对王征提出一审法院审理程序违法的主张，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，王征自认2009年已部分使用涉案工程，并向政府相关部门承诺因工程整改未到位发生的一切质量安全事故，均由该公司自行承担，取得了涉案房屋的产权证书。鉴于王征明知谷斯权无建设工程施工资质而将涉案工程交给其承建，且在谷斯权施工结束后已实际使用涉案工程，并向有关部门承诺工程质量问题由同欣公司自行承担从而取得了房屋产权登记证书，涉案房屋已经具有使用价值，故对王征提出涉案房屋应推倒重建的主张，本院不予支持。但谷斯权应当在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。鉴于王征在诉讼过程中既未申请法院对涉案工程的地基基础工程和主体结构质量进行鉴定，亦未举证证明因工程质量问题对其产生损失的具体数额，谷斯权已自愿就王征提出的房屋质量问题扣减工程款100000元，故一审法院判令王征根据双方合同约定的数额扣减100000元后向谷斯权支付工程款，并由谷斯权对涉案工程的地基工程和主体结构质量承担民事责任并无不当。如王征另有充分证据能够证明涉案工程质量问题对其造成的损失超过了100000元，可另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费19080元，由上诉人王征负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 陈 宁
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 李 洁
第页／共页