福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1353号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人郑纪金，男，1978年6月5日出生于福建省德化县，汉族，初中文化，个体经营者，住德化县。因涉嫌犯赌博罪于2017年3月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人丁雅红，福建国旷律师事务所律师。
被告人林秋华，女，1981年8月30日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，个体经营者，住德化县。因涉嫌犯赌博罪于2017年3月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年4月13日被取保候审，同年10月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人黄伟滨，福建国旷律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1347号起诉书指控被告人郑纪金、林秋华犯非法经营罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员许荣樟出庭支持公诉，被告人郑纪金及其辩护人丁雅红、被告人林秋华及其辩护人黄伟滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2017年2月起，被告人郑纪金、林秋华共同在石狮市灵秀镇古宅菜市场26号二人经营的便利店内，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利。同年3月16日，公安人员在上述地点抓获被告人郑纪金、林秋华及1名参赌人员，并扣押20人以上投注的单据51张，空白单据5本、“青春与密码”报刊1张及手机1部。经查，被告人郑纪金、林秋华接受投注金额共计人民币58310元。
公诉机关认定上述事实的证据有证人证言、书证、相关笔录及被告人郑纪金、林秋华的供述等。据此，公诉机关认为被告人郑纪金、林秋华的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
法庭上，被告人郑纪金、林秋华对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，表示自愿认罪；二名被告人的辩护人对起诉书指控的事实及罪名亦不持异议，辩护人丁雅红建议对被告人郑纪金予以从轻处罚，辩护人黄伟滨认为被告人林秋华属从犯，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2017年2月起，被告人郑纪金、林秋华在二人共同经营的石狮市灵秀镇古宅菜市场26号便利店内，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利。同年3月16日，公安人员在上述地点抓获被告人郑纪金、林秋华及1名参赌人员，并扣押20人以上投注的单据51张，空白单据5本、“青春与密码”报刊1张及手机1部。经查，被告人郑纪金、林秋华接受投注金额共计人民币58310元，获利约人民币4000元。
2017年10月11日，被告人郑纪金、林秋华共同退出违法所得人民币4000元，并分别预缴罚金人民币4000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关工作说明及检查、扣押笔录及照片，证实公安人员于2017年3月16日21时许，在石狮市灵秀镇古宅菜市场26号一无名便利店内查获涉嫌向周某2后销售“六合彩”的郑纪金、林秋华，并从现场扣押到“六合彩”单据53张、空白单据5本、“青春与密码”报刊1张、手机1部。
2、证人陈某证言，证实他去石狮市灵秀镇古宅菜市场26号便利店内买东西时，曾见过店老板郑纪金和老板娘林秋华在销售“六合彩”。
3、证人周某1证言，证实他先后于2017年3月14日、16日二次到石狮市灵秀镇古宅菜市场26号便利店内购买“六合彩”，两次都是找店主郑纪金购买的。
4、辨认笔录及“六合彩”销售单据，证实经二被告人辨认，2017年3月16日由二人开具的“六合彩”单据共51张，销售金额共计人民币9331元。扣押的另外2张单据非二人所出具，记载的金额不计入销售金额中。
5、手机QQ联系记录，证实被告人郑纪金通过QQ聊天软件向上家报送“六合彩”的销售情况。经核算，2017年2月21日、3月9日、3月11日、3月14日共上报销售金额48979元。
6、缴款票据，证实2017年10月11日，被告人郑纪金、林秋华共同退出违法所得人民币4000元，并分别预缴罚金人民币4000元。
7、户籍证明，证实被告人郑纪金的身份情况。
8、行政处罚决定书，证实被告人郑纪金于2016年2月24日、2016年9月24日两次因销售“六合彩”被行政处罚，于2014年8月24日因提供赌博机供人赌博被行政处罚；被告人林秋华于2014年3月21日、2016年2月20日参与赌博被行政处罚，于2013年6月16日、2014年9月4日因提供赌博机供人赌博被行政处罚。
9、被告人郑纪金、林秋华的供述。
上述证据经法庭举证、质证，本院予以采信。
本院认为，被告人郑纪金、林秋华共同以营利为目的，违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码并从中牟利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人林秋华直接参与实施了销售“六合彩”的行为，并非起到次要、辅助作用，不能认定为从犯，因此，其辩护人提出应认定其为从犯的辩护意见不予采纳，但被告人林秋华在共同犯罪中所起作用较被告人郑纪金小，在量刑时应适当予以考虑。被告人郑纪金、林秋华归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人郑纪金、林秋华能主动退出违法所得并预缴罚金，可对二被告人酌情从轻处罚。辩护人分别提出对二被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人郑纪金、林秋华均曾因赌博或因销售“六合彩”等违法行为多次被行政处罚，酌情予以从重处罚，因此，也不宜对被告人林秋华宣告缓刑。被告人林秋华的辩护人提出对其宣告缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人郑纪金犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2017年10月15日止。罚金已预缴）。
二、被告人林秋华犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2017年12月14日止。罚金已预缴）。
三、被告人郑纪金、林秋华退出在本院的违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。扣押在案作案工具手机一部及销售单据、报刊等物品，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 颜良伙
代理审判员 许鸿源
人民陪审员 蔡华锌
二〇一七年十月十三日
书 记 员 李丽琼
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
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