广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16715号
上诉人（原审原告）：梁国光，男，1957年8月14日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：陈锋，广东商达（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州康盈护理服务有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：吴筠，职务：经理。
委托代理人：ＸＸ金，广东礼律律师事务所律师。
委托代理人：黎波，广东礼律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区中医院，住所地广州市番禺区。
法定代表人：彭彦慧，职务：院长。
委托代理人：张志强，男，1962年3月24日出生，汉族，注广州市番禺区，系该医院工作人员。
委托代理人：黎丽丽，女，1981年7月28日出生，汉族，住广州市番禺区，系该医院工作人员。
上诉人梁国光、上诉人广州康盈护理服务有限公司（以下简称康盈公司）因与被上诉人广州市番禺区中医院劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1217号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：康盈公司是于2008年7月8日注册成立的有限公司，经营范围为：居民服务业。
2014年9月17日，梁国光与康盈公司签订《生活助理合作协议》，约定梁国光在康盈公司指定的医院从事住院病人的生活助理服务，期限自2014年9月起至2016年9月止；服务内容是为病人提供生活陪护；劳务费由康盈公司代梁国光向患者收取；双方应遵守医院的规章制度；梁国光应遵守工作流程，若出现违规现象，康盈公司有权纠正或代雇主进行处罚，直至解除协议；康盈公司在上岗前对梁国光进行服务技能等方面的培训。同日，梁国光签署《承诺书》，确认自愿参加康盈公司组织介绍的医院陪护工作，并遵守有关规章制度及工作流程等。
梁国光曾于2016年9月12-13日请假。同月19日，梁国光因“腰痛不适”在广州市番禺区中心医院进行治疗，此后未再回岗上班。
2016年10月25日，梁国光向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求与本案大致相同（无主张确认劳动关系）。该委于2017年1月18日作出穗番劳人仲案字[2016]第7317号《仲裁裁决书》，裁决康盈公司向梁国光支付工资1400元、未休年休假工资差额1000元，并驳回了梁国光其余仲裁请求。梁国光对此裁决不服，诉至原审法院。康盈公司、广州市番禺区中医院未对裁决提起诉讼。
原审诉讼中，梁国光及康盈公司均确认梁国光工资在2016年5月前为2400元/月，5月起为2600元/月；自2016年4月25日起，早上上班时间为7:30（此前在8:00前上班不算迟到）。康盈公司表示无法提供入职表等入职材料及具体的考勤记录，确认未安排梁国光休年休假，且表示无法区分梁国光每月工资中包含多少加班费。梁国光未提供证据证明被扣除了入职第一个月工资，其确认每日工作7小时，在工作中受康盈公司工作人员唐某艳及“小韦”的管理。梁国光主张其工作年限超过20年，应享受15天的年休假，就此提供了广州市固*塑料工艺包装有限公司出具的《工作证明》作为证据。该《工作证明》反映梁国光在1994年10月17日至2012年3月31日期间一直在该公司工作。康盈公司、番禺中医院不确认《工作证明》的真实性，且认为不能据此认定梁国光的工作年限。
梁国光向原审法院提出诉讼请求：1、确认梁国光自2012年5月22日至2016年10月19日期间与康盈公司、广州市番禺区中医院存在劳动关系；2、康盈公司向梁国光支付入职第一个月（即自2012年5月22日至同年6月30日）克扣的工资2600元，并支付2016年9月1日至同年10月19日的工资9310元；3、康盈公司向梁国光支付2014年9月17日至2016年9月18日期间的周末加班费24856元；4、康盈公司向梁国光支付2014年9月17日至2016年10月25日的未休年休假工资报酬差额13793元；5、康盈公司向梁国光支付违法解除劳动关系赔偿金50000元；6、康盈公司向梁国光赔偿工伤期间的损失，包括工伤医疗费8900元，住院伙食补助费2000元，护理费7000元，交通费1000元，共计18900元；7、番禺中医院作为实际用工单位承担连带赔偿责任。事实和理由：本人于2012年5月22日入职康盈公司，同时被安排在番禺中医院工作，岗位为陪护中心护工；每日工作时间为早上7：30-12：00，下午14：30-17：00；每逢周日休息，其余时间都要上班；未安排过休年休假。本人入职时每月基本工资为2100元，2014年调整为2400元，2015年再调整为2600元。加上拖欠的加班费及应缴纳的社会保险费，本人每月应发工资为5000元。2016年9月19日，本人在工作期间因工作原因扭伤。因未依法参加社会保险，康盈公司拒绝配合本人认定工伤，也拒不承担工伤医疗费用及待遇。本人在2016年10月19日治疗结束后返回番禺中医院要求上班并支付工伤医疗费用、工资待遇，康盈公司予以拒绝，更不承认双方的劳动关系。因对仲裁裁决不服，本人依法提起诉讼。
康盈公司在原审答辩称，一、梁国光有关确认劳动关系的诉讼请求未经仲裁前置处理，不应在本案中处理。二、我公司与梁国光之间应是居间合同关系，不构成劳动关系。三、即使认定梁国光与我公司存在劳动关系，其与番禺中医院之间亦不存在劳动关系。梁国光的入职时间应为2014年9月17日，其主张我公司支付2012年5月22日至同年6月30日工资2600元没有事实依据，亦已超过法定时效。梁国光在2016年9月1-18日实际服务10.5天，休息休假7.5天（含事假2天），9月19-20日因病住院，出院后未回岗提供服务，故其9月应得的服务费为1473元。梁国光的服务时间为周一至五每天6.5小时，周六4小时，周日和法定节假日休息，故其每周工作36.5小时，未超过法定的40小时，其要求我公司支付周六加班费无理。梁国光主张的2015年10月25日前未休年休假工资差额已超过一年仲裁时效，其主张累计工作年限已满20年，但未提供任何证据予以证明，故其主的未休年休假工资差额没有依据。我公司未通知解除或终止双方之间的合作协议或劳动关系，梁国光要求支付解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据。梁国光所受伤害未经社会保险行政部门认为属工伤或视同工伤，其要求享受工伤待遇于法无据。
广州市番禺区中医院在原审答辩称，我方仅与康盈公司存在合作关系，并不干涉康盈公司的人员招聘和管理，故我方与梁国光没有任何关系，不应承担连带责任。
原审法院认为，虽然梁国光在仲裁时未提出确认劳动关系的主张，但该主张是本案其他诉讼请求的前提和基础，故可在本案中一并处理。关于梁国光与康盈公司法律关系问题，虽然双方签订的是《生活助理合作协议》，但该协议有明确的起止时间，且反映梁国光须接受康盈公司的岗前培训，入职后须在指定处所服务并遵守相应规章制度及工作流程；康盈公司有权对梁国光的违规行为进行纠正和处罚；协议履行过程中，梁国光须按时到岗，接受康盈公司的管理；康盈公司在梁国光提供约定劳动后向其支付相应报酬；且梁国光提供的劳动亦属康盈公司的业务组成部分。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，原审法院认定梁国光与康盈公司之间存在事实劳动关系。关于梁国光的入职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因康盈公司未能提供入职表等能证明梁国光入职时间的证据材料，故原审法院采纳梁国光的主张，确认其于2012年5月22日入职。鉴于梁国光于2016年9月19日受伤并主张相应工伤保险待遇，双方此后劳动关系的截止期限，须待有关行政管理部门作出相应认定及鉴定的结论后才能最后确定，届时梁国光可另行主张，故原审法院暂确认双方事实劳动关系存续至2016年9月19日。
关于2016年9月1日至同年10月19日工资问题，康盈公司确认尚未支付梁国光受伤前（2016年9月1-19日）工资，应向梁国光支付。至于2016年9月20日起的工资，如上所述，应待有关行政管理部门作出相应认定及鉴定的结论后才能最后确定，届时梁国光可另行主张。就工资标准问题，双方确认梁国光工资标准自2016年5月起为2600元/月，原审法院予以采纳。就出勤时间问题，除双方确认的梁国光于9月12-13日请假两天外，康盈公司未能举证证明梁国光在9月1-19日的具体出勤情况，原审法院根据梁国光的主张确认其共出勤14日。结合上述工资标准计得的工资数额与仲裁裁决确认的数额（1400元）一致，康盈公司应向梁国光支付。至于梁国光要求康盈公司返还所克扣的入职首月（2012年5月22日至同年6月30日期间）工资2600元，康盈公司对此不予确认，梁国光亦未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对梁国光此主张不予采纳。
关于周末加班费问题，鉴于梁国光与康盈公司未在书面协议中明确约定正常工作时间及相应工资标准，而梁国光的工作时间相对固定（每周工作6日，每日工作7小时），每月所得的劳动报酬亦相对固定，根据梁国光实发工资折算的正常时间工资亦不低于本地区职工最低工资标准，也无证据证明梁国光此前曾就周末加班问题提出异议，故此，对于梁国光要求康盈公司另行支付周末加班工资的主张，原审法院不予支持。
关于2014年至2016年带薪年休假工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”梁国光于2016年10月才就此主张权利，故2014年的带薪年休假工资已超过法定时效，原审法院不予支持。至于2015年至2016年的带薪年休假，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”梁国光于2012年5月入职康盈公司，其提供的第三方出具的《工作证明》不足以证明其此前的实际工作情况，故原审法院确认其2015年的应休年休假为5日。康盈公司确认尚未安排梁国光休年休假，应向梁国光支付2015年未休年休假工资数额为923.08元（2400元/月÷26天×5天×200%）。至于2016年的带薪年休假，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”虽然梁国光实际上班至2016年9月19日，但其与康盈公司劳动关系的终止时间尚未确定，故梁国光2016年应休带薪年休假的天数暂无法核定，梁国光应待期间确定后另行主张。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题，如上所述，因梁国光与康盈公司劳动关系的终止时间尚未确定，无法确定解除劳动关系的合法性及梁国光的在职期间，故在本案不作处理，梁国光可在期间确定后另行主张。
鉴于梁国光的伤情尚未被认定为工伤，故其在本案中主张相应工伤保险待遇于法无据，梁国光亦应在有关行政管理部门作出相应认定及鉴定的结论后另行主张。
关于广州市番禺区中医院应否承担连带责任问题，案涉《生活助理合作协议》是梁国光与康盈公司签订的，梁国光亦确认其工资是由康盈公司发放，梁国光日常也是接受康盈公司用工管理的，故此，梁国光主张广州市番禺区中医院承担连带责任缺乏法律及事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、确认梁国光与康盈公司在2012年5月22日至2016年9月19日期间存在劳动关系；二、康盈公司应于判决生效之日起五日内向梁国光支付2016年9月1-19日工资1400元；三、康盈公司应于判决生效之日起五日内向梁国光支付2015年未休年休假工资923.08元；四、驳回梁国光其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由康盈公司负担。
判后，梁国光、康盈公司不服原审判决，均向本院提起上诉。
梁国光提起上诉称：一、一审判决对梁国光的累计工作年限认定错误，梁国光的累计工作年限已经满20年，每年享有年休假15天。二、一审判决对加班时间、加班工资计算基数、加班工资金额认定错误，康盈公司、广州市番禺区中医院应该支付周末加班费。三、一审判决对工资标准认定不准确，对拖欠的工资金额、拖欠工资的时限认定不准确。四、工作期间扭伤腰是导致双方争议的直接起因，康盈公司既拒绝申请工伤认定，又否认双方存在劳动关系，而且并未为梁国光购买工伤保险，应该承担梁国光无法享有工伤待遇的经济损失。五、一审判决未对劳动关系解除的原因作出认定，事实上是康盈公司违法解除劳动关系。而且，基于康盈公司直接否认存在劳动关系、未购买社保、拒绝承担工伤待遇、拒绝梁国光继续上班等行为，劳动合同已经无法履行，应对是否适用赔偿金或经济补偿金直接作出认定。六、广州市番禺区中医院作为实际用工单位，梁国光受其规章制度和人员的直接管理，广州市番禺区中医院对所用员工没有购买社保、克扣工资、未支付加班费等没有核实，违法用工，存在重大过错，应承担连带赔偿责任。据此，梁国光上诉请求：1、依法改判康盈公司支付2012年5月22日至2012年6月30日克扣的工资2600元，并支付2016年9月1日至2016年10月19日的工资9310元；2、依法改判康盈公司支付2014年9月17日至2016年9月18日期间的周末加班费24856元；3、依法改判康盈公司支付2015年1月1日至2016年10月25日的未休年休假工资报酬差额12413元；4、依法改判康盈公司支付违法解除劳动关系赔偿金50000元；5、依法改判康盈公司支付工伤期间的损失，包括工伤医疗费8900元，住院伙食补助费2000元，护理费7000元，交通费1000元，共计18900元；6、依法改判广州市番禺区中医院作为实际用工单位承担连带赔偿责任；7、康盈公司、广州市番禺区中医院承担诉讼费。
康盈公司答辩称：不同意梁国光的上诉请求，不同意一审判决。
广州市番禺区中医院答辩称：不同意梁国光的上诉请求，同意一审判决。
康盈公司提起上诉称：一、康盈公司一直认为与梁国光之间是居间合作关系，而不是劳动关系，后经过仲裁庭的裁决及代理律师的分析，才认识到双方之间已构成事实劳动关系。二、一审法院对梁国光入职时间的认定是错误的。梁国光与康盈公司于2014年9月17日签订《生活助理合作协议》、《承诺书》，足以证明梁国光的入职时间，康盈公司已尽到应有的举证义务。三、一审法院未对劳动关系终止时间、是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金进行处理违反依法裁判原则。据此，康盈公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第三项；2、判决康盈公司无须向梁国光支付违法解除劳动关系赔偿金50000元；3、本案一、二审诉讼费由梁国光承担。
梁国光答辩称：不同意康盈公司的上诉请求，不同意一审判决。
广州市番禺区中医院答辩称：同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查，康盈公司和广州市番禺区中医院在仲裁及一审时均确认其两者之间在2014年8月21日签订《广州市番禺区中医院生活助理服务项目合同书》后才正式开始合作，之前双方没有合作关系。康盈公司一审提交的其与梁国光2014年9月17日签署的《生活助理合作协议》，明确约定康盈公司在梁国光上岗前对梁国光进行服务技能、服务规范、职业道德、院方规范制度等方面的培训。
二审期间，梁国光提交证据：工伤认定申请受理决定书（原件、复印件），拟证明康盈公司从梁国光受伤至今一直否认存在劳动关系，到一审判决确认了劳动关系后梁国光申请工伤认定才受理，梁国光已经申请工伤认定，现在还未有结果。康盈公司质证认为：确认该证据的真实性，从仲裁到一、二审，我方坚持梁国光关于工伤待遇的请求权，要求其必须经过工伤认定，以社保局的工伤认定书的结果为准，工伤认定申请受理书只是受理不是工伤认定书；不存在梁国光代理人所陈述的社保局以其未能提供劳动关系证明为由，拒不受理工伤认定，是其不愿意申请；梁国光可以在仲裁时申请，而不是在一审判决后申请；只要社保局认定工伤，我方愿意承担相应的责任，但梁国光的医疗记录有工伤以外的医疗情况。广州市番禺区中医院质证认为：对证据的真实性确认，对关联性不予确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定梁国光、康盈公司双方存在事实劳动关系，且鉴于有关行政管理部门还未对梁国光的伤情作出相应工伤认定结论，原审法院暂确认双方事实劳动关系存续至2016年9月19日，并对梁国光诉请的2016年9月20日至2016年10月19日的工资、2016年应休带薪年休假工资、相应的工伤保险待遇等问题暂不作处理，并无不当，本院予以确认。
关于梁国光要求康盈公司返还所克扣2012年5月22日至2012年6月30日期间工资2600元，康盈公司对此不予确认，梁国光亦未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对梁国光该主张不予采纳，并无不当，本院予以确认。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题，如前所述，有关行政管理部门还未对梁国光的伤情作出相应工伤认定结论，梁国光提交的工伤认定申请受理决定书，仅证明梁国光申请了工伤认定，但有关行政管理部门还未作出相关结论，故梁国光与康盈公司的劳动关系终止时间尚未确定，且无法确定解除劳动关系的合法性及梁国光的在职期间，故原审法院就该问题在本案中不作处理，并无不当，本院予以确认，梁国光可在期间确定后另行主张。
关于梁国光的周末加班费问题以及广州市番禺区中医院应否承担连带责任的问题，原审法院的认定与处理均正确，本院予以维持，不再赘述。
关于梁国光的入职时间问题。康盈公司一审提交的其与梁国光2014年9月17日签署的《生活助理合作协议》、《承诺书》，已明确表明康盈公司在梁国光上岗前对梁国光进行了初步培训，且上述证据相互印证，与入职登记表等材料并无实质区别，亦与广州市番禺区中医院关于其与康盈公司于2014年8月21日签订《广州市番禺区中医院生活助理服务项目合同书》后才正式开始合作的陈述相吻合，本院认为康盈公司已履行应有的举证义务，足以证明梁国光的入职时间是2014年9月17日。原审法院认定康盈公司未能提供入职表等能证明梁国光入职时间的证据材料，采纳梁国光的主张，确认其于2012年5月22日入职不当，本院予以纠正。综上，本案应认定梁国光与康盈公司于2014年9月17日至2016年9月19日期间存在劳动关系。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但关于梁国光的入职时间认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1217号民事判决第二、三、四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1217号民事判决第一项为：确认梁国光与康盈公司在2014年9月17日至2016年9月19日期间存在劳动关系。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由上诉人广州康盈护理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年十月二十五日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅