杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0106行初284号
原告寿国先,男,1964年10月16日出生,汉族，住杭州市江干区。
委托代理人翁佳琪，浙江京衡律师事务所律师。
被告杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处,住所地杭州市西湖区文三西路2号。
法定代表人蔡尔津，办事处主任。
委托代理人施克猛，该单位工作人员。
委托代理人柳斌,浙江泽厚律师事务所律师。
原告寿国先（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处（以下称被告）行政强制一案，于2017年9月21日向本院提起行政诉讼，本院于2017年9月26日受理后，于2017年10月9日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人翁佳琪、被告的委托代理人施克猛和柳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月13日，被告强制拆除了原告位于杭州市××××西城新座顶楼的建筑物。
原告诉称，2017年9月5日，被告以原告所有的西城新座顶楼建筑物（雨篷）涉嫌违法为由，在现场张贴告知书（且告知的对象是龙邦建设有限公司，并没有实际送达给原告）。9月13日，被告在原告毫不知情的情况下自行组织，强制拆除了该雨篷。直到第二天，原告从邻居和物业处得知，该行为是由被告单位郑书记指令相关工作人员实施的。为此，原告认为被告强制拆除行为为违法行政行为，并侵犯了原告的合法权益。被告作出的具体行政行为没有法律依据，且程序违法。根据《杭州市拆除违法建筑办法》第6条“违法建筑由规划、土地、市容、园林、水利等行政主管部门分别根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市绿化条例》及《中华人民共和国防洪法》等予以认定并作出限期拆除决定书。违法建筑的当事人必须在规定的期限内自行拆除违法建筑。对逾期不自行拆除的，由违法建筑所在地的区人民政府在规定时间内依法组织强制拆除。”之规定，被告并非有权认定案涉建筑物是否违章建筑的行政机关，也并非有权实施强拆的行政机关。另外，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，被告作出的强拆行为没有经过认定、催告、决定、送达、执行等法定程序，剥夺了原告的知情、陈述和申辩、听证、复议和起诉等重大权利，属于严重违法行为。诉请判令：1、确认被告强拆原告西城新座顶楼建筑物的行政行为违法；2、诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1、房产证。证明原告是古墩路98号1301室房屋所有权人。
2、告知书。证明被告在现场张贴告知书。该告知书通知对象并非原告，原告也是在建筑物拆除之后才得知。
3、现场照片。证明被告强制拆除案涉建筑。
4、施工承包合同。证明案涉顶楼建筑物系原告施工建设所有的。
被告辩称，一、。2017年9月5日，被告工作人员依据《浙江省违法建筑处置规定》履行巡查、监督职责，在执法过程中，发现涉案房屋楼顶搭建有临时建筑，经工作人员与社区工作人员确认，案涉临时建筑并未办理相应的审批手续，案涉临时建筑属于违法建筑。当天，对现场施工人员的询问得知，案涉临时建筑物系龙邦建设有限公司搭建，被告工作人员采用留置送达，在顶楼门上张贴了《违法建筑拆除告知书》，并要求现场施工人员转告龙邦公司相关负责人龙邦公司其违法事实，由龙邦公司自行拆除。而后，因龙邦公司未按照告知书要求进行自拆，被告于2017年9月13日上门拆除该违法建筑。二、从原告所提交的证据看，原告非适格的诉讼主体，应当驳回。从原告提交的房产证看，原告系古墩路98号1301室房屋所有权人，案涉违法搭建的临时建筑，不属于13楼或13楼楼顶，原告所提交的材料不能够证明其系该违法的临时建筑的搭建人。因此，原告所提交证据未能证明其系适格的诉讼主体，应当予以驳回。三、退一步讲，就算该临时建筑物系原告搭建，但其未经规划部门许可，擅自搭建亦属于违法建筑。依据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，该临时建筑搭建时必须先取得建筑工程规划许可证。在拆除前，该临时建筑搭建人亦未提供相应合法审批手续。依据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限内未拆除的临时建筑和构筑物...”的规定，确认案涉临时建筑属于违法建筑。本案中，该临时建筑搭建人未提交证据证明案涉临时建筑办理过合法的审批手续。搭建的临时建筑已改变了原有露台的使用性质，对原有建筑物的风阻系数、防渗漏、消防以及周边公共安全等等均造成了不同程度威胁，存在严重的安全隐患。案涉临时建筑属于违法建筑事实清楚，就算原告能够证明该临时建筑系其搭建，其诉请亦无事实基础，应当予以驳回。四、另外，被告依法履行巡查、监督职责，并在西湖区政府领导下对本辖区范围内的违法建筑采取即查即拆措施。被告根据《浙江省违法建筑处置规定》、《杭州市市区违法建筑处置办法》的规定，依法成立了拆违办。拆违办工作分为两个方面：1、被告对本辖区违法建筑和违法建设行为的巡查、监督工作。被告系依据《浙江省违法建筑处置规定》第七条第二款“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当建立对违法建筑和违法建设行为的日常巡查制度，落实巡查责任。”的规定，依法成立拆违办，并对本辖区范围内开展违法建筑和违法建设行为的监督、巡查工作。2、被告系在杭州市西湖区人民政府的统一领导下，依据杭州市“三改一拆”行动领导小组印发的关于《违法建筑拆除攻坚战专项行动方案》（杭改拆办[2017]2号）文件的要求，对本辖区内所有的违法建筑进行即查即拆。本案中，案涉临时建筑搭建人未履行自行拆除违法建筑的义务，被告上级政府统一领导下，对案涉违法建筑采取拆除措施。被告严格按照工作要求“对新增的违法建筑实施'零容忍'一律依法'即查即拆'。从发现建筑产生到发现不超过7日，从发现到拆除不超过30日..”，对案涉违法建筑采取了强制拆除。五、被告程序上虽有瑕疵，在执法过程中亦保障了案涉临时建筑搭建人的实体合法权益。被告工作人员于2017年9月5日发现案涉违法建筑，并于当天留置送达了《违法建筑拆除告知书》，并通知到现场的施工人员，要求违法建筑搭建人在规定时间内自行拆除违法建筑，恢复原状；逾期不拆除的，将组织相关职能部门予以强制拆除。被告在组织拆除前，充分保障了违法建筑所有权人表达意见的权利，以及提交合法手续的时间。而案涉违法建筑搭建人自始至终并未提交合法许可手续，也印证了案涉违法建筑并未取得合法手续，系违法建筑的事实。综上所述，请求驳回原告诉请。
被告向本院提交了以下证据：
照片。证明案涉临时建筑系属于未经审批擅自搭建的违法建筑；被告留置送达《违法建筑拆除告知书》；被告对案涉违法建筑予以拆除。
经庭审质证，双方对上述证据发表了质证辩论意见。
对原告的证据，被告的意见如下：证据1，关联性有异议。证据2，关联性有异议，该告知书是被告工作人员张贴在大楼，原告不属于合格的告知对象。证据3，关联性有异议，案涉建筑是被告拆除的，与原告无关，原告未证明自己是合格的主体下，不具有诉权。证据4，真实性、关联性有异议，从原告起诉的名称来看，对临时搭建物的陈述来看，是13楼，签合同也应该是13楼的楼顶，而不是16、17、18层，是不是属于临时建筑物的搭建人，不能证明。
对被告的证据，原告的意见如下：真实性、关联性无异议，合法性及证明对象有异议。是否属于违法建筑，被告并无法定的职权予以认定。违法建筑拆除告知书送达对象错误，同时本案不适用留置送达。相应的权利义务没有告知原告。被告也没有对违法建筑进行拆除的法定权利。被告作出行政行为草率，没有依法保障原告程序上及实体上的权利。
经审查，本院对上述证据认证如下：双方的证据均具有真实性、关联性，证据形式及来源合法，均予认定，至于所能证明的事实，将结合有效证据综合予以认定。
经审理查明：
2017年9月5日，被告发现杭州市××××西城新座顶楼建有钢架结构的临时建筑物。被告在顶楼门上张贴了《违法建筑拆除告知书》，载明：龙邦建设有限公司，你户位于西城新座的顶楼建筑，涉嫌违法建筑。请你户于2017年9月12日之前自拆或要求帮助拆除违法建筑。如在规定期限内未自行拆除或帮拆到位的，街道拆违办及社区将按规定处置到位。9月13日，被告组织拆除了案涉房屋顶楼的建筑物。原告不服，诉至本院。
另查明，根据杭房权证西移字第××号房产证记载，原告系古墩路98号1301室的所有权人，该室为顶层。原告与国邦建设有限公司签订施工承包合同，承包范围为古墩路98号16-19层室内旧装饰拆除及原告提供的施工图及室外雨篷的搭建，工程造价中含18层屋顶钢架雨篷。被拆除的案涉建筑物在顶楼，在拆除时通往该顶楼露台的通道被围合，只有通过1301室才能进入。
本院认为，原告系古墩路98号1301室的所有权人，综合原告提供的施工承包合同、案涉建筑物所在位置及通道状况，在目前无相反证据的情况下，可以认定原告系案涉建筑物的搭建人，系本案适格的原告。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定（实行集中行使城市管理行政处罚权的地区则由集中部门作出）。而本案中，被告并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定，因此，被告于2017年9月13日对案涉建筑物进行强制拆除的行为无合法依据。鉴于案涉建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，故被告实施的强制拆除行为应予确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处于2017年9月13日拆除杭州市西湖区古墩路98号西城新座顶楼的建筑物的行政行为违法。
案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府古荡街道办事处负担。寿国先于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吴俊洁
人民陪审员 狄建华
人民陪审员 张嶢皎
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 章 玲