安徽省利辛县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖1623行初3号
原告利辛县康迈置业有限公司。住所地利辛县前进路西段南侧大市场11#-H-1#，社会信用代码913416235830387557（1-1）。
法定代表人张利，经理。
委托代理人王蒙，该公司员工。
委托代理人常树均，该公司员工。
被告利辛县房地产管理局。
法定代表人马连清，局长。
委托代理人王进，该单位监察大队工作人员。
委托代理人王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
原告利辛县康迈置业有限公司不服被告利辛县房地产管理局作出的建设行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月9日受理后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王蒙、常树均，被告的委托代理人王进、王文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年6月23日，被告利辛县房地产管理局作出罚字【2017】第003号建设行政处罚决定，认定原告于2017年3月8日在利辛县人民路南段西侧开发建设的康裕学府小区，因未办理《商品房预售许可证》，擅自销售商品房的行为，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四项和《城市商品房预售管理办法》第六条第二款之规定为由，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，作出罚字【2017】第003号《建设行政处罚决定书》。其内容：没收违法所得189.7715万元并罚款1.8万元。
原告利辛县康迈置业有限公司诉称，1、原告通过合法方式取得涉案土地的使用权，并办理了建设用地规划许可证等行政许可，建设手续完整合法，原告系涉案房屋的合法所有者，享有完全的使用权和处分权，原告有权对外出售房屋；2、被告将原告出售房屋的收入金额直接定性为“非法所得”明显缺乏事实及法律依据。违法所得应当指违法行为人因违法行为所获得，且不具有其他权利人的获利。原告为建设涉案小区房屋投入了大量的资金，但被告未考虑原告的合理成本支出，明显有违立法本意，也使原告无法返还购房者钱款，导致将面临社会问题。被告作出的行政处罚认定事实、适用法律错误，为此诉至本院，请求予以撤销，由被告承担诉讼费用。原告未向本院提供证据。
被告利辛县房地产管理局辩称，被告作出处罚时认定事实清楚，程序合法，应予维持；原告诉讼与客观事实不符，应予驳回。
被告向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：（一）事实证据：1、案件受理登记表、立案审批表、登记表、询问调查笔录及相关材料、营业执照、建设工程规划许可证、函、调查报告、案件延期申请报告、建设行政处罚事先告知书（一）、（二）、建设行政处罚案件审批表、建设行政处罚决定书、情况说明、邮寄凭证（2份）、送达回证（4份）；（二）履行立案、调查、告知、决定、送达等程序；（三）法律依据：《城市房地产开发经营管理条例》第23条、第39条及《城市商品房预售管理办法》第6条的规定。上述证据证明被告作出处罚决定时事实清楚、程序合法，适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告提供的《事先处罚告知书》（一）、（二）及二份邮寄单据有异议，认为该四份证据并没有原告公司任何人签收，被告没有告知当事人在处罚前应享有的听证等权利和义务；违法所得不能等同于预售房款。行政处罚决定书及履行催告书邮寄单据有原告公司签字；对其他事实证据无异议，履行程序违法，适用法律错误。被告对原告的质疑予以辩驳，《事先处罚告知书》（一）、（二）是同时通过邮寄的方式向原告送达，但原告拒收，视为已经送达；原告只有在取得商品房预售许可证后才能预售房屋，原告的行为违法，所以取得的财产就是违法所得。
本院对上述证据综合认证如下：被告提供的证据证实原告未取得商品房销售许可证的情况下进行房屋预售的事实，予以确认，但其作出没收违法所得的处罚证据不足，不予确认；被告作出行政处罚前，履行了行政处罚事先告知、听证告知、等程序符合法律规定，对被告履行的程序及适用的法律，予以确认。
经审理查明，2013年10月16日，原告利辛县康迈置业有限公司在利辛县人民路南段西侧开发建设的利辛县康裕学府小区，未办理《商品房预售许可证》，擅自销售商品房，共收取购房款189.7715万元。2017年3月8日，被告利辛县房地产管理局受理群众的举报后，经过调查，同年4月14日予以立案，并对调查材料进行核实后，同年6月13日，被告作出《行政处罚事先告知书》（一）、（二），并由被告工作人员于当日以邮寄方式向原告的法定代表人张利送达，同年6月17日的EMS回单显示拒收。被告履行审批程序后，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，于2017年6月20日作出罚字【2017】第003号《建设行政处罚决定书》，并于当日以邮寄方式向原告的法定代表人张利送达，同年6月23日的EMS回单显示予以签收。原告不服对其作出的行政处罚，诉至本院，要求予以撤销，并由被告承担诉讼费用。
本院认为，被告利辛县房地产管理局负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，被告接到对违反房地产开发经营活动的行为举报，负有立案查处的职责。《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件:……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第六条第二款规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。原告利辛县康迈置业有限公司从事房地产开发在未取得商品房销售许可证的情况下进行房屋预售，违反了上述规定；被告履行受理、立案、调查等程序后，以邮寄方式向原告的法定代表人送达行政处罚事先告知书，没有剥夺原告相应的权利，经过审批，对原告作出按收取预付款的1%以下进行罚款的行政处罚,符合法律规定，故原告要求撤销对其作出罚款的诉讼请求，本院不予支持。原告对被告作出的没收违法所得189.7715万元的行政处罚有异议，认为，被告将原告预售房屋收取的所有购房款作为违法所得是错误的，原告的违法所得的数额，应扣除原告的开发成本，本院认为，行政处罚的目的应注重对违法者予以惩戒和教育，其最终目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。没收行政处罚中的违法所得，一般应是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。被告未区分原告开发房屋投入的建筑成本以及收益，对原告所有的房屋预售款一并予以没收，显属不当，也不符合行政处罚法的立法目的；同时，原告未取得房屋预收许可预售房屋的行为，属行政违法行为，被告对其投入的房屋开发资金一并没收，与原告的违法行为性质及危害程度，也不相适应，故被告作出没收违法所得189.7715万元的行政处罚认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销被告利辛县房地产管理局作出的罚字【2017】第003号建设行政处罚决定中没收违法所得壹佰捌拾玖万柒仟柒佰壹拾伍元的行政处罚；
二、驳回原告利辛县康迈置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由原告利辛县康迈置业有限公司及被告利辛县房地产管理局各承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 犇
审 判 员 李芳侠
人民陪审员 王 玲
二〇一八年六月一日
书 记 员 陆亚囡
附：本案适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
(六)明显不当的。