中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4298号
原告康爱集团有限公司，住所地美利坚合众国纽约州纽约市第四十四街西19号，811室。
法定代表人乔纳森·特勒，股东。
委托代理人徐洁，女，1978年7月8日出生，众仕德知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪飞扬。
原告康爱集团有限公司（简称康爱公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月30日作出的商评字[2015]第16043号关于第11978866号”立体图形”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月15日受理后，依法组成合议庭。并于2015年8月27日公开开庭审理了本案。原告康爱公司的委托代理人徐洁到庭参加诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告康爱公司提出的商标复审申请而作出，该决定认定：第11978866号”立体图形”商标（简称诉争商标）之立体图形用作商标指定使用在医用香膏等商品上，消费者不易将其作为商标加以识别，整体缺乏显著特征，难以起到区分商品来源作用，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项所指情形，康爱公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具备了显著性和较高知名度，从而具有可注册性。依照《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
原告康爱公司不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：诉争商标系经过原告特别设计的外形，其并非指定使用商品的常用形状或包装，可以起到区分商品来源的作用，因此，诉争商标具有固有显著性。此外，诉争商标经过原告多年使用及宣传，已具有很高知名度，在消费者心目中已与原告形成唯一对应关系，综上，诉争商标未违反《商标法》第十一条的规定，应予核准注册。被诉决定认定有误，请求法院撤销被诉决定并判令商标评审委员会重新作出复审决定。
被告商标评审委员会认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第11978866号”立体图形”商标，其申请日为2012年12月31日，指定使用的商品为第5类：医用香膏；护肤药剂；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用静液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；微生物用营养物质；医用营养品；净化剂；动物用洗涤剂；驱虫用香；浸药的薄纸；敷布；牙用光洁剂。
经审查，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回了诉争商标在第5类商品上的注册申请。
康爱公司不服，于2014年1月24日向商标评审委员会提出复审申请，请求对诉争商标予以初步审定。
复审程序中，康爱公司提交了商标使用证据，但上述证据并不涉及诉争商标在指定使用商品上的使用情形。
经审查，商标评审委员会于2015年1月30日作出被诉决定。
诉讼中，康爱公司亦提交了相关证据，但亦认可上述证据并不涉及诉争商标在指定使用商品上的使用情形。庭审中，康爱公司认可其并未在诉争商标指定使用的商品上使用诉争商标。
上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案审理焦点为诉争商标的注册是否违反了《商标法》第十一条的规定。
《商标法》第十一条规定：”下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”上述规定涉及了固有显著性及获得显著性两种情形。具体而言，凡属于《商标法》第十一条第一款规定情形的标志均不具有”固有显著性”，但此类标志如果经过使用足以使相关公众将其作为商标予以识别，则具有”获得显著性”，符合《商标法》第十一条第二款的规定，能够作为商标获得注册。基于上述分析，本院现分别从上述两个角度对诉争商标是否符合上述规定予以分析。
一、诉争商标是否具有固有显著性。
虽然《商标法》第八条规定，”任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，但该规定并不意味着平面标志、三维标志或颜色组合标志等不同类型的商标具有相同的固有显著性程度。相比较而言，平面标志整体上固有显著性程度更高。我国2001年前的《商标法》中一直将可注册为商标的标志类型仅限于平面商标这一类型的作法，以及长期以来市场中使用的商标绝大多数均是平面商标这一事实均佐证了这一事实。
但对于三维标志而言，情形则有所不同。三维标志的固有显著性程度取决于其使用方式。三维标志作为商标使用通常涉及三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。因上述三种使用方式中，只有作为商品或服务的装饰使用时，相关公众不会认为三维标志与商品或服务的特点相关，因此，采用此种使用方式的三维标志具有固有显著性。但在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为”商品的包装”或”商品本身的形状”等，而并不会将其作为商标认知，因此，采用该两种使用方式的三维标志不具有固有显著性。
本院要进一点指出的是，采用上述两种方式的三维标志并不会因其系使用者所臆造而具有固有显著性。也就是说，只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，亦并不会使其具有固有显著性。这一特点系三维标志与平面标志固有显著性认定的区别之一。
之所以会存在这一情形，究其根本在于相关公众是固有显著性的判断主体之一，而相关公众是否会将某一三维标志作为商标认知主要取决于该标志在商品上的使用方式，而非该标志是否臆造。即便该标志本身是使用人所独创或臆造，但只要其被用作商品包装或商品形状，相关公众至多会认为该商品包装或商品形状较为”新颖”而已，却仍不会因此而将其作为商标认知，因此，其仍不具有固有显著性。
此外，不可忽视的另一考虑因素则在于不同知识产权部门法之间的协调关系。因三维标志不仅可以作为《商标法》的保护客体，同时亦可能构成受《专利法》保护的外观设计，因此，在《商标法》有关三维标志相关制度的适用中应尽量避免对《专利法》中有关外观设计的相关规定产生影响。这一影响最为突出地体现在保护期的设置上。《专利法》与《商标法》对于权利的保护期作了不同规定。外观设计专利的保护期为十年，注册商标专用权期限虽然亦是十年，但因《商标法》同时规定了商标续展制度，因此，实际上注册商标专用权可以做到无期限限制。在此情况下，如仅因为商品的形状比较新颖即准许其注册为商标，则意味着满足外观设计专利授权条件的商品外观基本上同时亦可以获得商标法保护，且该保护实际上可以无期限限制。因商品外观作为商标保护与作为外观设计专利权保护，在很多情况下其权利范围并无实质不同，故在《商标法》在保护期限上更有优势的情况下，权利人将很少会选择有期限限制的专利权，这一情形必然使得《专利法》外观设计制度形同虚设，这显然是立法者不愿意看到的。
基于前述分析，具体到本案，判断诉争商标是否具有固有显著性的关键在于诉争商标在指定使用商品上可能存在的使用方式。诉争商标指定使用商品为医用香膏、护肤药剂、医用营养品等，因现有证据中无法看出存在三维标志作为装饰使用在上述商品上的惯例，故诉争商标使用在上述商品上，通常被用作商品的形状或商品的包装。这一情形意味着诉争商标通常会使相关公众将其认知为商品的包装或商品的形状，显然无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。同时，鉴于本院已指出，三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，而与该标志是否系独创或是否系臆造并无关联，故无论诉争商标是否由原告所独创，均不会影响诉争商标固有显著性的判断。据此，原告认为诉争商标具有固有显著性的主张于法无据，本院不予支持。
二、诉争商标是否具有获得显著性。
依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。
实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。本院认为，如果使用者可以证明相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。
本院之所以为设定这一知名度标准，主是基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他”固有”含义，且相关公众对上述”固有”含义均有所认知（例如，对于三维标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生”商标”的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其”固有”的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。
具体到本案，原告虽主张诉争商标经过使用具有较高知名度，但原告亦认可其在诉争商标指定使用的商品上未进行实际使用，据此，原告认为诉争商标经过使用已具有较高知名度，从而符合《商标法》第十一条第二款规定的主张不能成立。本院不予支持
综上，被诉决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告康爱集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告康爱集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告康爱集团有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员
仝连飞
人民陪审员
韩树华
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李益晨