湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终785号
上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑集团有限公司，住所地武汉市武昌区雄楚大街42号。
法定代表人：郭庆春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王丹，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市洪山区天华建料租赁站（个体工商户），住所地武汉市洪山区烽火竹木大市场租赁南区*号。
经营人：李国安，男，1961年11月15日出生，汉族，住十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：汪文，湖北谦牧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：於雷，湖北谦牧律师事务所律师。
上诉人湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称省工建公司）因与被上诉人武汉市洪山区天华建料租赁站（以下简称天华租赁站）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。
省工建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判省工建公司仅需支付天华租赁站148763.04元；2、本案诉讼费由天华租赁站承担。事实和理由：按照工程施工流程，施工方在接到工程开工报告后开始土方开挖及桩基施工，天华租赁站所涉及的脚手架工程是在基础土方�填后才能开始搭建，直至外立面装饰完成后予以拆除，一审法院对天华租赁站开工时间、退场时间、违约事实认定不清，依据不足，依法应予改判。
天华租赁站辩称：出场时间为2014年12月份属明显错误，2015年1月13日外架尚未拆除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
天华租赁站向一审法院起诉请求：1、省工建公司支付建筑工程款1081050元；2、省工建公司承担本案全部诉讼费用和其他相关费用。
一审法院认定事实：天华租赁站系个体工商户，经营范围：钢管、扣件租赁（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营），未取得脚手架作业劳务分包资质。省工建公司系武汉大学珞珈学院一期C-03-03、C-03-04号教学楼两栋房建工程的承建单位。天华租赁站（乙方）与省工建公司设立的武汉大�珞珈学院一期土建工程项目部（甲方）签订《建筑脚手架搭设承包合同》，约定：一、工作范围，1、承包范围：提供施工蓝图、修改图及设计变更通知单中支设钢筋混凝土结构模板用钢管脚手支撑系统全部材料，包括φ48钢管、扣件、油漆、工字钢、钢丝绳、顶撑，搭设外墙防护及抹灰、贴砖用双排外脚手架（含挂安全网），负责施工现场“四口”及“五临边”安全防护设施的搭设……2、承包方式，包工包料……3、工程承包范围以外的工作按计时工或另行承包的方式进行结算。二、工程工期及进度要求，1、工程工期自2013年11月10日至2014年8月30日，具体开工日期以乙方出具并经甲方签字确认的外架搭设确认书为准，工程工期内拆除所有内外脚手架，材料归堆退场。如因甲方原因在规定的工期内内架和外脚手架未能拆除，乙方有权拆除所有脚手架其一切损失应由甲方�担，若甲方继续使用，超期15天不计超期费用，如再超时甲方按照图纸的总建筑面积，按每平方米每天0.15元计算租金付款给乙方，直至外脚手架全部拆除完工退场之日止。三、付款及结算方式，1、工程款支付标准按照总施工面积38.80元/平方米（不含税）。2、甲方应根据工程进度按月付给乙方基本生活费，且在工程主体封顶后（含二次结构）甲方应付总工程款的70%给乙方，剩余尾款在外架拆除完毕后的三个月内付清。3、工程款乙方只提供收款收据，不提供税金和税收发票……等内容。签约后，天华租赁站进场对案涉两工程以包工包料形式进行了脚手架作业直至完工退场，省工建公司先后支付工程款431000元（第一笔付款时间为2014年1月1日，当月有两笔付款）。双方主要争议问题和举证情况：一、关于脚手架工程进场开工时间。天华租赁站持双方合同主张开工时间为2013年11月10日；省工建公司提交2013年11月20日申报、2013年12月1日获批的《工程开工报告》（载明开工条件有：主要人员、材料、设备进场等）、2014年3月22日的《基础工程分部（子分部）工程质量验收记录》提出脚手架进场时间应晚于项目开工时间一个多月即从2014年1月1日起算工期，而内架则在基础工程验收合格后才具备施工条件。二、关于脚手架工程完工后的拆除时间、料具退场时间。天华租赁站提交含2015年5月18日报纸影像的现场照片（显示现场遗留有少量不完整的地上一层脚手架）2张、2015年5月10日、5月17日出门条2张，含2015年2月4日报纸影像的现场照片若干张（显示现场遗留不完整的地上三层脚手架），主张该工程是先拆除2-5楼，在2015年2月4日时已拆除到3楼，拆除时间大约半个月，因省工建公司地面施工未完则保留1楼外架，到2015年5月才拆除并清场退场；省�建公司提交2014年10月13日武汉大学珞珈学院“C-03-03、C-03-04教学楼外立面装饰已于2014年10月11日施工完毕，要求在2014年11月15日前将外墙脚手架拆除完毕以免影响下一步施工”的工程联系函、时间跨度在2014年12月24日至2015年1月26日期间的出门条若干张，主张在外立面完工甲方通知拆除后，已及时要求天华租赁站拆除，但其未及时拆除，在2014年11月才拆除完拆除后也未及时清场退场，到2015年1月底才清退。双方当事人对对方提交的本组证据真实性均提出了异议。三、关于案涉工程的总施工面积。天华租赁站提交“一期技术经济指标”（载明C-03-03面积7740.37平方米，C-03-04面积7420.51平方米，总计15160.88平方米）1张，工程围挡公示牌照片（显示面积15922平方米）1张，提出因省工建公司改变规划，增加施工内容，经其自行在现场测量估算总面积达19000平方米左右，要求对案涉项�施工总面积进行评估鉴定；在一审法院未予准许时，天华租赁站提交其自行委托技术人员测量的数据一组，在不计取架空层面积时总面积为15760.88平方米。省工建公司认可施工总面积15160.88平方米，提出该工程系按图纸施工并无大的设计变更，工程围挡公示牌制作时只报给广告公司大致面积，实际面积以图纸为准，而天华租赁站提交的测量数据不是双方委托，也不是有资质单位出具，不具有证据效力。在诉讼中：1、一审法院根据天华租赁站的申请，于2016年6月24日依法作出《民事裁定书》，查封、冻结省工建公司银行存款1000000元或同等价值的其他财产、应收债权，实际于2016年7月4日查封省工建公司在中国建设银行大成支行银行存款1000000元。2、一审法院向武汉大学珞珈学院一期工程代建方现场负责人李某进行了调查，其陈述省工建公司实际承建C-03-03、C-03-04两栋教学�，基本按图纸施工完成，无大的改建扩建，“一期技术经济指标”（载明C-03-03面积7740.37平方米，C-03-04面积7420.51平方米，总计15160.88平方米）内容属实，是不计算架空层面积的（架空层按惯例不计入脚手架结算面积），施工许可证面积15160平方米，对于该5层左右脚手架，按常规在1月左右可以拆完。李某提供案涉工程施工许可证，显示合同工期2013年12月8日至2014年6月6日，面积15160.88平方米，合同价1698.8442万元，许可证落款时间2014年7月2日；李某提供施工图设计文件审查合格书，显示C-03-03面积7740.37平方米，C-03-04面积7420.51平方米。3、省工建公司提出因天华租赁站提供的防护网、仓库板房为非阻燃材料且楼梯缺防护，要扣除价差15元/平方米计24398元，但除提供通知单、检查单外未提供实际施工情况的确切证据和价差计算依据。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”天华租赁站作为无脚手架作业劳务分包资质的个体经营户，超业务范围承接脚手架工程，其与省工建公司签订的《建筑脚手架搭设承包合同》属无效合同。但该单位已实际完成案涉工程的劳务分包作业，依上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天华租赁站有权要求参照原合同约定价款和结算条件计取工程款。关于案涉脚手架工程的进场开工时间，天华租赁站不能提供约定的“外架搭设确认书”或进场时间的确切证据，仅以合同约定工期主�开工时间依据不足；省工建公司作为工程发包方也不能提供进场时间的确切证据，其陈述应在开工之后一个多月才具备外架搭设条件也无证据证实，而建筑施工领域中书面开工报告、施工许可证的时间时常与现场实际有出入，在负举证责任且应有举证能力的双方均不提供确切证据情况下，一审法院结合现有证据考虑脚手架进场必要的工作面准备时间，并参考进度付款等因素，酌情以2013年12月1日确定为开工时间。关于脚手架工程的完工退场时间。结合现有证据，外立面装饰工程在2014年10月11日完工后，应认为大面积的外脚手架具备了拆除条件，但综合天华租赁站提供的现场照片，现场遗留3层以上未拆完外架的时间不应早于2015年2月5日，这和省工建公司提供的多张时间在2015年1月底的料具出门条也相吻合，结合2-5层脚手架约需半月左右拆除时间的情况，酌情确定在2015�2月15日前2层及以上脚手架应已拆除完。另，结合天华租赁站提供的照片、出门条等其他证据，不能排除其应省工建公司为施工需要保留部分底层脚手架暂缓拆除的情况。省工建公司作为案涉工程承建单位，全面掌控项目施工进度，协调各分包单位和物料接收、退场，其在脚手架分包工程的安拆及进出场手续、现场施工进度安排对脚手架依赖程度等方面的举证能力是优于天华租赁站的，其诉讼中主张天华租赁站经通知拖延拆除退场，但未提供催促的证据，也未提供该时段现场具体的施工进度材料，该意见一审法院不予采纳，应当确定天华租赁站最终拆除完毕并退场的时间不早于2015年5月18日。关于案涉工程的总建筑面积。天华租赁站提出省工建公司擅自改变规划导致施工面积大于原定面积，无证据证实，结合施工许可证、图纸审查证明，以及一审法院调查笔录，可反�案涉工程并无较大面积增项。双方签约时已明确按施工蓝图总面积结算，故对该总建筑面积一审法院认为可按施工许可证及图审证明中载明的15160.88平方米计算。关于天华租赁站应计算的工程款。原合同工期为2013年11月10日至2014年8月30日，并宽限15天不计费用，故可认为在10月零5天内属按38.80元/平方米包干计算，超出部分计算超期租金。在2013年12月1日至2015年2月15日期间共14月零15天，超期4月零10天，经计算为132天，其中约定工期内工程款为588242.14元（38.80元/平方米×15160.88平方米），超期工程款为300185.42元（0.15元/平方米每天×15160.88平方米×132天）。2015年2月16日至2015年5月18日期间共92天，虽双方合同约定租金计算至完全拆除退场之日，但结合现有证据此时大部分料具已退场仅存一层部分，据公平原则，一审法院按照20%计算，为41844.03元（0.15元/平方米每天×15160.88�方米×92天×20%），工程款总计为930271.59元（588242.14元+300185.42元+41844.03元），扣除已付款431000元，还应付款499271.59元。省工建公司提出的扣款项目，扣款依据不足，不予采纳。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省工业建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉市洪山区天华建料租赁站支付工程款499271.59元；二、驳回武汉市洪山区天华建料租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�本案案件受理费14530元，减半收取7265元，财产保全费5000元，由武汉市洪山区天华建料租赁站负担4845元，湖北省工业建筑集团有限公司负担7420元（此款武汉市洪山区天华建料租赁站已预交，退还7265元，湖北省工业建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内直接向武汉市洪山区天华建料租赁站支付7420元）。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，因天华租赁站系无脚手架作业劳务分包资质的个体经营户，故天华租赁站与省工建公司之间签订的《建筑脚手架搭设承包合同》属无效合同。天华租赁站已实际完成案涉工程的劳务分包作业，其有权要求参照原合同约定价款和结算条件计取工程款。
关于省工建公司提出一审法院酌定诉争工程进场开工时间、诉争工程完工退�时间依据不足的上诉理由。因双方对脚手架进场开工和完工退场的具体时间各执一词，且均无充分证据证明各自主张。一审法院根据本案的实际情况，参考进度付款、料具出门条等因素，酌定诉争工程进场开工时间和诉争工程完工退场时间并无不当。故省工建公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于省工建公司提出一审法院未对应当拆除脚手架的退场时间与实际拆除脚手架的退场时间中的过错责任进行划分的上诉理由，因省工建公司未能提供充足的证据证实天华租赁站在脚手架拆除退场过程中因存在故意拖延而应承担过错责任，故省工建公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，省工建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8789元，由湖北省工业建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 余小乔
审判员 叶玉宝
二〇一七年四月六日
书记员 李一凡