广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第2058号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人文某，男，土家族，湖北省宜昌市五峰土家族自治县人，初中文化，广东××路投资咨询有限公司法定代表人，户籍所在地为湖北省宜昌市五峰土家族自治县）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1855号起诉书指控被告人文某犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪，于2015年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2015年8月28日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人文某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年底开始，被告人文某用POS机代他人还款及套现等方式获取利润。2014年6月，文某租下东莞市南城区华凯广场B座12楼1215房，经营广东鸿路投资咨询有限公司。文某在经营期间，为李某甲、方某、韩某、曾某、饶某、王某、张某等人以虚构交易的方法进行非法刷信用卡套现以及代还款等业务，非法经营数额共4702093元。公安机关于2014年11月14日15时许在东莞市南城区华凯广场B座12楼1215房广东鸿路投资咨询有限公司将文某抓获，当场抓获利用POS机进行信用卡非法套现活动的文某，当场缴获用于套现的POS机4台，银行卡14张（其中10张不属于文某本人），银行U盾18个，电脑主机一台。
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人文某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十七条之一第一款的规定，构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪，提请本院依法惩处。
在庭审中，被告人文某对公诉机关指控的犯非法经营罪没有异议，辩称非法经营数额只有3000000元左右，并认为信用卡是非法经营所用的工具，其不构成妨害信用卡管理罪。
被告人文某的辩护人提出，公诉机关认定被告人文某非法经营数额4702093元证据不足，被告人文某的数额应为2930000元左右。公诉机关现提供的证据不足以证明被告人文某持有他人信用卡的非法性，认为被告人文某不构成妨害信用卡管理罪。被告人文某的非法经营行为没有实际造成金融机构的损失，且非法经营大部分是代还款，社会危害性相对较小，被告人文某非法经营中只有部分收取手续费，被告人文某认罪态度好，没有前科，是初犯。综上，请求对被告人文某从轻处罚。
经审理查明，2013年底开始，被告人文某通过POS机代他人还款及套现等方式非法经营，并从中收取手续费。2014年6月始，被告人文某租下东莞市南城区华凯广场B座12楼1215房，任某鸿路投资咨询有限公司的法定代表人，并经营该公司。被告人文某在经营期间，为李某甲、方某、韩某、曾某、饶某、王某、张某等人以虚构交易的方法进行非法刷信用卡套现以及代还信用卡款项等业务，非法经营数额约3000000元。公安机关经侦查，于2014年11月14日15时许，在东莞市南城区华凯广场B座12楼1215房广东鸿路投资咨询有限公司将被告人文某抓获，当场缴获用于套现的POS机4台，银行卡14张（其中10张不属于被告人文某所有，被告人文某陈述是他人放在其处办理非法经营所用），银行U盾18个，电脑主机1台等物。
以上事实，被告人文某在开庭过程中亦无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，缴获POS机、银行卡、银行U盾、电脑主机等物证，到案经过，搜查笔录，扣押物品清单，企业机读档案登记资料，银行交易流水记录，录像光盘，证人张某、饶某、韩某、曾某、李某甲、王某、耿某、宋某、李某乙、方某、罗某等人的证言，说明材料，被告人文某的供述、辨认笔录及指认照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人文某无视国法，违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金等行为，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人文某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人文某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
公诉机关指控被告人文某犯妨害信用卡管理罪，本院认为现有证据不足以支持，理由如下，公安机关从被告人文某处扣押的信用卡10张，被告人文某陈述是信用卡持有人放在其处办理非法经营所用，公诉机关现提供的证据不足以证明被告人文某是用其他非法方式取得，故本院取信被告人文某陈述是信用卡持有人交给其的，而经持卡人同意交给被告人文某持有，并进行非法经营的行为，应是牵连犯，应择一重罪处罚，故公诉机关指控被告人文某犯妨害信用卡管理罪，本院不予支持。
关于本案非法经营的数额问题，经查，根据证人的证言、银行流水记录及被告人文某的供述相引证的，被告人文某非法经营数额约3000000元，与被告人文某在法庭陈述及辩护人的辩护意见基本吻合，故本院认定涉案数额约3000000元。
被告人文某及其辩护人提出的辩护意见，经查基本属实，本院予以酌情采纳。
关于本案被告人文某的身份问题。根据被告人文某归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人文某以其自报身份予以判决。
根据被告人文某的犯罪情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人文某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2017年11月13日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送电脑主机1台、手机4部、POS机4台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶柱坚
审 判 员 陈 雯
人民陪审员 孔祥彦
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 黄艳芬
附页：
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。