云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第1000号
上诉人（原审被告）巧家县新华建筑有限公司
被上诉人（原审原告）杨宗寿。
上诉人巧家县新华建筑有限公司因与被上诉人杨宗寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2015）巧民初字第978号民事判决,向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本院，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是，杨宗寿受雇于巧家县新华建筑有限公司到巧家县红山乡白果村小学修建围墙。于2015年3月15日，杨宗寿在工地管理人王师的安排下去扛钢筋，从公路上扛到工地，杨宗寿在扛钢筋途中摔倒，致杨宗寿左胫骨下端骨折，左腓骨下端骨折，工地管理人员王师开车送杨宗寿到小河镇六合村一个草药医生处医治，王师看护了一天就走了。后来杨宗寿到大理江尾飞龙正骨医院去医治，住院22天，支付医疗费3329.00元。经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定杨宗寿的左胫骨下端骨折，左腓骨下端骨折分别构成十级伤残，综合评定为九级，后续治疗费评估为叁仟元。事故发生后，巧家县新华建筑有限责任公司已支付杨宗寿3000.00元。
原审法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨宗寿以每天140.00元的单价被巧家县新华建筑有限责任公司雇请，双方形成了雇佣关系。作为雇主巧家县新华建筑有限责任公司在安排雇员从事雇佣活动中未尽到安全保障义务，导致雇员受伤，应承担主要赔偿责任，结合本案情况，以承担70%的赔偿责任为宜。杨宗寿在工作中不小心摔伤，未尽到安全注意事项，对其自身受伤有较大过错，因此应相应减轻巧家县新华建筑有限责任公司的赔偿责任。结合本案实际情况，应减轻30%的赔偿责任为宜。
杨宗寿主张的精神损害抚慰金5000.00元，杨宗寿伤残已不可能恢复到致残前的状况，其今后的生产、生活均会受到一定影响，必然对其精神造成损害，该请求成立。因杨宗寿的伤残级别为两个十级，综合评定为九级，在审理中，巧家县新华建筑有限责任公司提出重新鉴定申请，杨宗寿放弃九级伤残鉴定标准，与两个十级计算，予以支持；误工费的计算按照住院治疗22天，出院后三个月，支持112天，超出的天数不予支持；交通费1200.00元，虽然没有票据，但是属于实际支出，予以支持；营养费660.00元，没有证据证明需要营养，因此该项请求不予支持；住宿费350.00元，是在后期产生的，并且10天的住宿，不客观，不予支持。杨宗寿在六合民间医生杨胜彦处治疗费收条1197.00元，虽然杨宗寿在庭审时提出，但在审理前后都没有请求处理，并且便条的随意性大，不予支持。
杨宗寿请求赔偿的各项费用为54421.72元。（其中伤残赔偿金7456元/年×20年×12%=17894.40元，后续治疗费3000.00元，医疗费3329.00元，鉴定费1300.00元，住院伙食补助费22天×100元/天=2200.00元，误工费112天×80元/天=896.00元，护理费22天×80元/天=1760.00元，交通费1200.00元，被抚养人生活费杨靖6036×（6）年×12%÷2=2172.96元，杨平6036元/年×10年×12%÷2=3621.60元，杨婷6036元/年×9年×12%÷2=3259.44元，杨菊6036元/年×2年×12%÷2=724.32元，精神抚慰金5000.00元。）
综上所述，杨宗寿的各项损失为54421.72元，杨宗寿承担30%的责任，即16326.52元，巧家县新华建筑有限责任公司承担70%的责任，即38095.20元，巧家县新华建筑有限责任公司在事故发生后已支付3000.00元，在赔偿款中予以扣除，还应赔偿35095.20元，为此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，判决：一、由巧家县新华建筑有限公司在判决生效后15日内赔偿杨宗寿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等经济损失合计35095.20元。二、驳回杨宗寿的其他诉讼请求。案件受理费393.50元，杨宗寿负担193.50元，巧家县新华建筑有限公司负担200.00元。
宣判后，巧家县新华建筑有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一、伤残等级鉴定及发票，针对其鉴定书发现有违法规定的事宜，根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》中明确规定，3.2.23一处（种）损伤涉及本标准中二个以上条款，适用级别高的条款定级。后被上诉人主动放弃九级伤残的计算标准，上诉人才放弃重新鉴定，因此由于鉴定的不予采信，故其相应的鉴定费用也不应当计入赔偿范围。二、被抚养人生活费的计算无法律依据及不符合事实，被抚养人生活费的依据应当考虑劳动能力丧失程度，而本案中，被上诉人并未对劳动能力丧失程度进行司法鉴定，况且其伤残等级存在瑕疵。《侵权责任法》第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。其次《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”云南省2014年农村居民全年人均生活消费支出为6030.00元，一审法院计算为9778.32元。第三、精神抚慰金的支持错误，本案中，造成损害的结果并非属于上诉人的全部责任，被上诉人的过失才是造成的最终原因，《最高人民法院关于礁定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。第十一条，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律存在瑕疵，请求二审法院依法改判。
被上诉人杨宗寿作出服判的书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人巧家县新华建筑有限公司对一审认定的鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金提出异议。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原审法院采信鉴定结论，鉴定费用计入赔偿范围是否正确。二、原审法院对被抚养人生活费的计算是否适当。三、原审法院支持精神抚慰金是否正确。
针对焦点，评判如下：
焦点一，关于原审法院采信鉴定结论，鉴定费用计入赔偿范围是否正确的问题。上诉人认为，被上诉人主动放弃九级伤残的计算标准，上诉人才放弃重新鉴定，由于鉴定的不予采信，相应的鉴定费用也不应当计入赔偿范围。经审查，本案杨宗寿所受损害经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定杨宗寿的左胫骨下端骨折，左腓骨下端骨折分别构成十级伤残，综合评定为九级，后续治疗费评估为叁仟元，为此支付了鉴定费1300.00元。后因被上诉人放弃综合九级伤残的评定，而以两个十级确定伤残等级进行赔偿，按规定，九级伤残的指数为20%，而两个十级的伤残赔偿指数为12%，因此上诉人也放弃重新鉴定的请求，视为对鉴定结论两个十级伤残等级的认可，被上诉人为此支付的鉴定费也是因本次事故的合理损失，原审法院部分采信鉴定意见并将鉴定费计入赔偿正确。
焦点二，关于原审法院对被抚养人生活费的计算是否适当的问题。上诉人认为，被抚养人生活费的依据应当考虑劳动能力丧失程度，《侵权责任法》第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。云南省2014年农村居民全年人均生活消费支出为6030.00元，一审法院计算为9778.32元。超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是指导人民法院审理人身损害赔偿类案件司法解释，该解释第十七条第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上都有需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，被抚养人生活费是赔偿项目。本案中，原审经计算各个被抚养人生活费时，杨靖6036×6年×12%÷2=2172.96元，杨平6036元/年×10年×12%÷2=3621.60元，杨婷6036元/年×9年×12%÷2=3259.44元，杨菊6036元/年×2年×12%÷2=724.32元，均考虑了被上诉人的伤残指数，赔偿总额为9778.32元，年赔偿额并未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故原审判决并无不当。
焦点三，关于原审法院支持精神抚慰金是否正确的问题。上诉人认为，本案造成损害的结果并非属于上诉人的全部责任，被上诉人的过失才是造成的最终原因，原审判决支持精神抚慰金错误。本院认为，《最高人民法院关于礁定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”。第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，原审法院根据杨宗寿两个十级伤残，其健康已不可能恢复到致残前的状况，对其今后的生产、生活会受到一定影响的实际，同时也考虑了杨宗寿也存在过错，酌情支持5000.00元精神抚慰金并无不当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171.00元，由上诉人巧家县新华建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
代理审判员 张必胜
代理审判员 席 波
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 罗 杨