山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3777号
上诉人（原审被告）：于旻，女，1979年8月22日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨刚，天津泰阁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李健，男，1973年2月25日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：朱峰，山东环周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵邱山，山东环周律师事务所实习律师。
上诉人于旻因与被上诉人李健房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
于旻上诉请求：一审判决认定事实严重不清，适用法律错误，严重偏向李健，违反了法律公平正义的基本原则。该判决没有论述双方证据的证明目的、质证意见、法院审查认定的意见，明显存在错误。理由如下：一、事实认定存在严重错误。1.未追加中介公司作为被告。李健与于旻均委托中介公司进行二手房买卖工作。中介公司经纪人吴玉杰多次带领看房，于旻多次告知吴玉杰房屋存在查封，根据《房地产经纪机构管理办法》不能买卖。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。中介公司作为专业的房地产经纪机构，仍然促成双方签署《房屋买卖合同》，对于该合同不能履行，中介公司应当承担责任，故于旻要求追加中介公司作为共同被告，符合法律规定。根据法律及行政法规的有关规定，中介公司必须对房源信息尽职调查、加强房源信息发布管理、将房屋抵押、查封等限制交易信息及时告知购房人，而中介公司未履行上述义务，应对涉案《房屋买卖合同》不能履行承担重大过错责任。2.认定合同履行事实存在错误。首先，2016年7月3日，于旻、李健、中介公司三方签署《房屋买卖合同》，其中第四条第二款约定了网签、首付款等条款。第十三条约定首付款最晚2016年7月30日前。合同对于首付款的付款条件进行了变更，且于旻已协助李健办理完毕银行贷款按揭手续。该合同第十四条同时约定，如果合同第十三条与其他条款约定不一致的，以第十三条约定的内容为准。一审法院未认定合同第十三条，属于事实认定严重错误。其次，李健未支付首付款属于根本违约。李健与于旻于2016年7月10日签署合同，约定李健应于7月20日之前支付首付款。一审法院竟然故意不将上述合同内容写入判决中，显然是有意为之。3.房屋存在查封，法院以于旻未提出申请解封为由认定其违约，属于事实认定错误。首先，法院裁定书明确写明房屋查封期间不得转让、买卖、抵押等。该期间，三方签署了《房屋买卖合同》，属于违反禁止性规定，应为无效。其次，法院以于旻未提出申请解封为由认定于旻违约，于旻是否提出解封申请，法院并未审查，又如何确定于旻未提出解封。事实情况是，于旻提出了解封申请，法院一直未予解封。查封的解除是法院行为，一审法官将该行为视为于旻行为，显然错误，即使于旻提出申请，法院未必一定会同意解封。一审法官将法院不作为的行为加给于旻，以此来认定于旻违约，显然错误。再次，庭审中，李健承认在签合同三四天时知道房子有查封，在办理贷款时仍然与于旻签署相关协议，确定了首付款的支付时间，这说明李健是在知情的情况下签署的相关协议，应当以此来确定各方的权利义务。一审法院仍然以《房屋买卖合同》第四条第二款作为认定各方的权利义务的条款，显然错误。二、关于判决内容的相关问题。1.涉案房屋仍处于查封状态。一审法院判决十日内协助办理过户手续，判决内容无法履行。2.即使《房屋买卖合同》有效，在没有任何人通知于旻去履行合同约定的办理网签等手续，且李健明知涉案房屋存在查封却又签署协议的情况下，不能认定于旻违约。3.李健存在根本违约行为。根据2016年7月10日达成的协议，李健应在2016年7月20日支付首付款，但其一直未付款。4.李健提交了贷款审批通知单等证据，于旻向一审法院申请提取了贷款资料，而一审判决中并未提及。于旻当庭质证贷款审批通知单与《房屋买卖合同》的贷款数额不符、贷款审批通知单已过有效期，银行不可能发放贷款。李健一审诉讼请求为继续履行合同，法院判决李健在判决生效后60天内向于旻支付尾款190万元，超出了诉讼请求范围。5.李健向法院提交了录音3段，于旻向法院提交了通话记录证实上述3段录音有剪辑，不能作为合法证据使用。一审法院在判决中对证据只字未提。6.李健向法院提交盖有“济南政和世纪房产经纪有限公司第一分公司合同专用章”的收据，拟证实李健交付5万元佣金。于旻当庭质证不符合证据的形式要件，也无法证明是否交付中介佣金。7.关于违约金。一审法院从未就违约金问题进行调查询问，却认定李健可以任意选择违约条款，并予以支持，显然错误。应当就违约金是否过高进行调查询问，本案中于旻不存在过错，且合同无效，违约金也就失去了存在的依据，李健亦未造成损失。8.律师费。虽然李健提交了代理合同、发票、转账流水，但不排除双方恶意串通，法院应进行调查而未调查。9.关于李健签订合同的责任。李健妄称签署《房屋买卖合同》时对房屋存在查封并不知情，李健作为完全民事行为能力人签订同时违反了基本的注意义务，也应当承担法律责任。二手房买卖合同履行包含了合同签订、定金支付、首付款支付、办理网签、核税缴税、办理过户手续、办理按揭贷款手续、办理他项权证、银行支付贷款等众多流程，法院应综合考量房地产行政主管部门意见、合同履行进度、房款交付情况、房屋实际状态等因素，确定涉案《房屋买卖合同》是否具备继续履行的条件。本案李健仅支付1.5万元定金，且贷款审批已经过期，房屋存在查封无法办理过户手续，应当驳回李健继续履行的诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销一审判决并改判，以维护于旻的合法权益。
李健辩称，一、李健积极履行涉案合同约定的义务，按照约定办理按揭贷款事项，于旻因房价上涨拒绝办理房屋产权登记、过户手续，构成根本违约。2016年7月3日，李健通过居间人21世纪房产中介与于旻签订的《房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，该合同依法成立并生效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定于旻将其位于济南市XX区XXX花园XX号（JXX）X-XXX号某某某某某某房产“房产证号：济房权证历字第XXXX**号、济房权证历字第XXXX**号（车库/车位）”以275万元的总价款出售给李健，并以按揭方式付款。合同签订后，李健积极履行合同义务，向于旻缴纳定金2万元，向中介公司缴纳5万元中介费；并已按期办理完毕按揭审批手续，按揭银行通知办理房屋产权过户手续、办理抵押登记以便发放按揭款。于旻却以房屋价格上涨导致本次售房价格过低为由拒绝办理房屋产权过户登记，于旻以其行为明确表示拒绝继续履行合同，导致李健不能取得银行按揭款用于支付此次房屋买卖款项，构成根本违约。于旻在与21世纪房产中介工作人员吴玉杰的通话中明确表示因房屋价格上涨不再继续履行合同。2016年8月5日，于旻在与吴玉杰的通话中强调房屋价格上涨，李健已经办理完结银行审批手续，因房屋存在抵押，不能办理过户。于旻声明等房管局自动解押后办理过户手续。2016年8月20日，于旻明确提出因自身违约导致房屋未能办理过户，并声明因房屋价格上涨、房屋存在抵押等原因而拒绝履行房屋买卖合同。同时，多次提及合同签订时，约定房屋总价275万元，而在第一次开庭时两个月内房屋上涨了四千余元，涉案房屋价值上涨近60万元，房屋价格上涨系于旻拒绝履行合同的根本原因。因办理网签的前提，要先解除查封。吴玉杰在电话录音里反复提到于旻多次拖延时间，导致履行过程拖后。二、本案所涉及的查封系于旻作为另案原告提起的担保财产查封，且案件早已生效并进入执行程序。于旻机械的理解法律规定，作为查封申请人，现行法律没有任何一条限制于旻申请解封的权利。事实上，于旻本人系申请查封人，且该案于2016年4月22日由济南市历下区人民法院作出（2015）历民初字第1239号民事判决，2016年5月5日于旻签收判决书，判决支持了于旻的诉讼请求。整个案情发生在房屋买卖合同之前，且判决已经生效，于旻在另案原告中失去了继续以房屋作担保的意义，其完全可以向法院提出解封。事实上，于旻因房屋价格上涨，怠于向法院申请解封，系造成其根本违约的主要原因。三、于旻未解除查封，协助李健办理过户，系银行未发放贷款的原因。一审法院对农业银行济南市开发区支行网点主任曹海燕的调查笔录中明确载明了李健已经根据银行审批流程、双方合同约定办理了贷款审批通知书，造成银行未放款的原因系双方未办理过户，无法办理抵押登记。而非于旻主张的贷款审批通知单与房屋买卖合同的贷款金额不符、贷款审批通知单的有效期已过等其他原因。作为李健并没有违反合同的约定，对于李健要求按约继续履行合同及于旻支付违约金是合同签订时赋予守约方的权利，一审法院支持李健的诉讼请求，也是对双方意思自治的认可。四、为执行法院判决，支付房屋尾款。李健已将仅有的一套住房售出。一审判决作出李健于判决生效之日起10日内向于旻支付房屋首付款83万元，60日内向于旻支付房屋尾款190万元。李健为执行法院判决，维护法律权威，将仅有的一套住房售出，用于支付以上款项。因房屋价格上涨，以及于旻的根本违约，造成李健现居无定所，严重影响了李健的正常生活。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回于旻的上诉请求。
李健向一审法院起诉请求：1、判令于旻继续履行涉案房屋买卖合同，即XXXXXXX号《房屋买卖合同》；2、判令于旻支付违约金825000元（按2750000元总房价款30%，即825000元）；3、诉讼费、保全费、律师代理费用由于旻承担。
一审法院认定事实：2016年7月3日，李健与于旻签订房屋买卖合同，双方约定于旻将位于济南市XX区XXX花园XX号楼（JXX）X-XXX的房产出售给李健，合同房屋总价款为275万元，双方于2016年7月10日办理网签手续，并于7日内办理银行网签手续，待银行贷款审批通过后2日内办理交税手续，交税完毕后，李健将首付款83万元存入于旻指定账户，并办理房屋产权过户手续，剩余房款190万元于李健下发房产证并办理房产抵押手续后，在银行发放贷款之日由银行向于旻直接支付。同日，李健支付于旻定金20000元，支付济南政和世纪房产经纪有限公司佣金50000元。
另查明，于旻为一审法院（2015）历民初字第1239号案件原告，其为保全（2015）历民初字第1239号案件中被告的财产，以涉案房产提供担保，申请一审法院查封涉案房产。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助等义务。本案中涉案房屋虽被法院查封，但该查封并不是因为于旻对他人负有未履行的债务，仅是于旻的一种担保行为，于旻可以通过变更担保方式申请法院解除查封以促成本合同的顺利履行，于旻签订房屋买卖合同后迟迟不向法院申请解除对涉案房产的查封，并以此为由不履行房屋买卖合同，违反了诚实信用原则，已经构成违约，李健作为守约方要求继续履行合同，符合法律规定，一审法院予以支持。
李健主张违约金825000元，并提交购房合同予以佐证，一审法院认为双方的房屋买卖合同约定未按合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向合同房屋买卖的相对方支付合同总房价款3‰的违约金，或者违约方承担合同总房价30%的违约金，李健作为守约方可以选择其中一种，对李健的该项诉讼请求，一审法院予以支持。
李健主张律师费155400元，并提交委托代理合同、发票、银行转帐流水予以佐证，一审法院认为李健、于旻签订的房屋买卖合同明确约定违约方赔偿对方因违约受到的损失，其中包括律师费，对李健的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，判决：一、于旻于判决生效之日起10日内协助李健办理房产过户手续。二、李健于判决生效之日起10日内向于旻支付房屋首付款830000元。三、李健于判决生效之日起60日内向于旻支付房屋尾款1900000元。四、于旻于判决生效之日起10日内向李健支付违约金825000元。五、于旻于判决生效之日起10日内向李健支付律师费155400元。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36480元，保全费5000元，由于旻负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
李健在二审中提交以下证据：1.济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1239号民事判决书一份，欲证明于旻涉及本案房产的查封是其在另案中提供的担保财产，该案于2016年4月份已经生效，不存在任何影响本案合同履行的限制条件。2.安居客网站发布的租房信息打印件2份、济南政和世纪房产经纪有限公司第一分公司处房屋租赁合同复印件1份，欲证明涉案房屋每月租金8500元。于旻称对上述证据的真实性不能确定，（2015）历民初字第1239号案件是真实的，该判决生效时间应该说明，是否存在公告送达，其证明目的不能实现。本院认为，证据1系济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1239号民事判决，该判决的原告为于旻，涉案房屋的查封系于旻为实现该案债权向法院提供的担保财产。证据2中分别载明XXXXXXX村XX园3室2厅的房租参考价为7500元／月（4室2厅的房租参考价为9000元／月），XXXXXXX村XX园143.95平方米的房屋自2017年4月至2018年4月的月租金为6500元，该证据虽为复印件，在于旻未向法院提交涉案房屋同地段租房参考价，也未向法院申请对涉案房屋出租价格进行司法鉴定的情况下，经本院现场调查，现酌定涉案房屋的租赁费用为月租金7000元较为适宜。
二审另查明，李健与于旻于2016年7月3日签订的房屋买卖合同第十一条约定：由济南政和世纪房产经纪有限公司于2017年2月28日前通知双方进行房屋验收交接，李健与于旻应在收到通知之日起3日内对房屋进行交接。第十二条约定：违约责任，如任何一方未按合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向合同房屋买卖的相对方支付合同总房价款3‰的违约金（或违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所受到的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。第十三条约定：（1）双方签订合同当日李健支付于旻购房定金20000元确定买卖关系；（2）此房价包含地下车位一处，位于历下区XXXXXXX村XX园J地块地下车库020，济房权证历字第XXXX**号，面积35.86；（3）双方同意过户时以房管局最低指导价过户且不影响双方正常交易；（4）双方于2016年10月7日前交房；（5）双方约定审批贷款首付最晚2016年7月30日前。第十四约定，如果本合同第十三条的约定与其他条款的约定不一致，以第十三条的内容为准。
李健于2016年7月20日就涉案房屋贷款向中国农业银行济南高新技术产业开发区支行申请办理个人信贷业务，中国农业银行济南高新技术产业开发区支行于2016年7月29日向李健下达贷款审批通知书，但因涉案房屋未办理过户手续，不能进行抵押登记，故无法发放贷款。
李健在一审诉讼中申请证人吴玉杰出庭作证，吴玉杰称其是中介公司的工作人员，2016年7月3日在其中介公司签订的房屋买卖合同，于旻称其要出差，回来后办理银行贷款手续，于旻回来后说房子被查封，待房屋过户之前解除查封，在签订合同时并将房屋查封的事实告知李健，大约在7月底银行通过了贷款，但房子没有解封，于旻一直拖，大约在2016年8月20日于旻跟吴玉杰说房子不卖了，主要原因是家里有老人来住、房子一直没有解封、房子价格上涨。
上述事实由李健在一、二审提交的证据、于旻提交的书面质证材料及一审调查笔录、庭审笔录、二审调查笔录等在卷为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是双方在履行房屋买卖合同时存在谁先违约的问题。于旻和李健于2016年7月3日签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利和义务。涉案合同约定的付款方式为按揭贷款，即：双方于2016年7月10日办理网签手续，并于7日内办理银行网签手续，待银行贷款审批通过后2日内办理交税手续，交税完毕后，李健将首付款83万元存入于旻指定账户，并办理房屋产权过户手续，双方约定审批贷款首付最晚2016年7月30日前。签订合同当日，李健支付于旻定金20000元，支付济南政和世纪房产经纪有限公司佣金50000元。李健在申请银行贷款审批过程中，因涉案房屋存在法院查封问题致使贷款所需主要材料欠缺，该贷款程序无法继续进行，而涉案房屋的查封系于旻另案作为原告所提供的担保财产，虽然涉案房屋被法院查封，但该查封并不是因为于旻对他人负有未履行的债务，仅是于旻的一种担保行为，于旻可以通过变更担保方式申请法院解除查封以促成本合同的顺利履行，而于旻在签订房屋买卖合同后迟迟不向法院申请解除对涉案房产的查封，并以此为由不履行房屋买卖合同，违反了诚实信用原则，已经构成先违约的事实，李健作为守约方要求继续履行合同，于法有据，应予支持。
关于违约金及律师代理费的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”虽然房屋买卖合同中约定按照总房款的30%支付违约金，但鉴于李健只向于旻支付了20000元定金而非全部购房款，故李健主张按照总房款30%的违约金数额明显过高，于旻上诉称违约金过高的主张应予支持。双方签订的房屋买卖合同中约定的最晚交房时间为2017年3月3日，故自2017年3月4日起，李健在未收到房屋而造成的损失即为同地段同房型的租房损失，本院酌定每月实际损失为9100元（月租金7000元×130%），即于旻应向李健支付违约金每月9100元，自2017年3月4日起至实际交付房屋之日止。李健主张的律师代理费，在双方合同中对此损失有明确约定，且已实际发生，故一审法院判决由违约方于旻承担，并无不当，本院予以维持。
因涉案房屋买卖合同的相对方系李健与于旻，济南政和世纪房产经纪有限公司第一分公司只是该合同的居间人，并非本案的必要诉讼当事人，且一审中该公司的工作人员已到庭作证，故于旻要求追加中介公司作为共同被告的请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，于旻的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5660号民事判决第一、二、三、五项及保全费的负担；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5660号民事判决第四项及案件受理费的负担；
三、于旻于本判决生效之日起十日内向李健支付违约金（自2017年3月4日起至实际交付房屋之日止，每月按9100元计算）；
四、驳回李健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36480元，由李健负担7709元，于旻负担28771元；二审案件受理费36480元，由于旻负担28771元，李健负担7709元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年七月二十一日
书记员 李在利