山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民初字第538号
原告南京极策房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：叶希东。
委托代理人孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被告单县华远置业有限公司。
法定代表人：孙家平。
委托代理人张新强，山东荣清律师事务所律师。
原告南京极策房地产投资顾问有限公司（以下简称极策公司）与被告单县华远置业有限公司（以下简称华远公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2013年2月25日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2013年3月27日公开开庭进行了审理。原告极策公司的委托代理人孙丽茹，被告华远公司的委托代理人张新强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南京极策房地产投资顾问有限公司诉称：2009年8月11日，原告与被告签订了《全程企划及销售代理合同》，约定有原告代理被告开发的‘府东花园’（后改名为上东明府）项目的企划和销售工作。合同签订后，原告依约履行该合同，实现一期销售额3514元，2010年11月18日，经原被告双方协商一致解除了。《全程企划及销售代理合同》，并重新签订方了《全程企划及销售代理合同》解除协议书，约定被告应在2010年12月30日前付给原告营销代理补偿费830000元，但至起诉之日被告仍欠原告营销代理费430000元，请求被告公司华远公司支付营销代理费430000元及违约金420000元。
被告单县华远置业有限公司辩称：1、被告方已经支付了50万元，而非起诉状中说的支付40万元，原告要求再支付43万元无事实依据；2、剩余的33万元已经与原告对被告造成的损失抵消；3、解除协议书约定的违约金金额较高，要求法院予以减免。
查明：2009年8月11日，原、被告公司签订了编号为（20090911）号的全程企划及销售代理合同及2010年11月18日双方签订的《全程企划及销售代理合同》解除协议书，被告对这两份文件的真实性原被告双方均无异议。
《全程企划及销售代理合同》解除协议书约定：……费用结算1、结算金额：甲方付给乙方营销代理补偿费用捌拾万元人民币（不含已付的前期策划费6万元）。不以原合同商定的按销售额1.2%结算佣金。（乙方之前已向甲方提供税务票9万元，余额71万元税票由乙方负责出据，税费由甲方承担，并加入代理补偿费用中3万元）；2、付款时间：本协议签订时甲方给付乙方壹拾万元；于2010年11月30日前付给乙方贰拾万元；剩余伍拾叁万元于2010年12月30日之前甲方向乙方全部付清。……移交办理1、本协议签订后当天内乙方向甲方移交相关客户资料、宣传资料以及甲方所配置的办公用品；2、乙方工作人员在工作移交后由乙方自行安排；3、本协议签订后，该项目与客户之间所有事宜及问题均与乙方无关。……违约责任1、甲方应如期向乙方支付结算金额，如逾期付款，甲方则向乙方支付应付款每天2％的违约金；2、如甲方未能按照协议约定的时间支付费用，且超过10日的按违约处理。
另查明：被告提交2010年11月18日，由署名叶祖福出具的10万元的收条；2、2011年2月22日，被告向原告支付20万元的电汇凭证一份；3、2011年3月7日，被告向原告支付20万元的电汇凭证一份。以上计款50万元，原告质证予以认可，本院确认《全程企划及销售代理合同》解除协议书签订后，被告已履行了50万元款项。
本案争议焦点：1、被告公司抗辩原告逾越授权“赠品”造成30余万元损失应否折抵原告营销代理补偿费问题？2、约定的违约金是否应该适当调整？
关于第一争点。
被告认为，在原告代理销售期间，原告擅自利用其掌握的被告的专用章发放赠品，发放空调，对部分业主减免1到2年的物业费。仅空调一项造成的损失达到30万元，据被告了解现在还有部分业主向工商行政部门持原告开具的票据向被告主张权利。
原告认为，1、被告提交的所谓“发放赠品，发放空调”的书证只加盖了被告公司的专用章，是被告公司自己的行为，与原告无关。2、原、被告签订的解除协议中的第3条3款约定：‘本协议签订后，所有事宜均与原告无关’，被告提出的证据均为签订合同后发放，原告此时已撤离销售现场，更不可能向客户发放相关赠品，明显的是被告出具假证据。3、其中部分赠与条没有写明时间，其证据不具有证明效力。4、被告应在举证期限内提供相应的证据材料，不提供的应承担举证不能的后果。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”关于被告主张涉案“赠品”问题。经审查，《全程企划及销售代理合同》解除协议书签订于2010年11月18日，其中约定解除时间为：本协议签订时上述合同同时终止。而被告提交的54张赠品等单据，被告公司与购房主赠品协议的时间为2010年-2012年不等，即部分赠品发生的时间在《全程企划及销售代理合同》解除协议书签订后，说明赠品活动在《全程企划及销售代理合同》解除协议书签订后仍然进行；被告公司并未提交相关原告“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为”的证据；《全程企划及销售代理合同》解除协议书约定本协议签订后，该项目与客户之间所有事宜及问题均与乙方无关系双方当事人真实意思表示，说明被告认可原告在《全程企划及销售代理合同》解除协议书之前的行为”。被告在本案诉讼期间，以未授权原告给购房主赠品为由，缺乏事实和法律依据，本院对其抗辩理由不予采信。另，如果被告认为原告与购房主签订赠品协议系“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”，亦可另行主张权利。
关于第二争点。
原告认为：按照双方2010年11月18日签订的解除协议书第四条第1款规定，被告应如期向原告支付结算金额，如逾期付款被告则向原告支付应付款每天2％的违约金，该解除协议书，系双方真实意思表示，按照协议书约定被告应向原告支付违约金13363000元。因原被告已往友好合作，现原告自行调整为42万元【计算方式：730000元（本金）×6.40％（贷款利率）×4倍÷365天×805天（截止到开庭前一日）＝412160元。（依据的是按照央行的同期贷款利率的4倍，央行的同期贷款利率为年利率6.40％。同时提交一份央行存贷款基准利率表一份和最高院逾期付贷款违约金计算标准一览表一份】。
被告认为：对违约责任的计算有异议：1、计算的标的额不准确，因为我方已经实际支付了50万元，以73万元为基准额计算有失公允；2、原告方没有证据证明其损失多少，具体数额是多少，因此按照央行贷款利率的4倍来计算缺乏相应的依据；3、按805天计算，对于被告也不公平。根据《中华人民共和国合同法》第114条2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。《全程企划及销售代理合同》解除协议书载明：“本协议签订时甲方给付乙方壹拾万元；于2010年11月30日前付给乙方贰拾万元；剩余伍拾叁万元于2010年12月30日之前甲方向乙方全部付清。……甲方应如期向乙方支付结算金额，如逾期付款，甲方则向乙方支付应付款每天2％的违约金；2、如甲方未能按照协议约定的时间支付费用，且超过10日的按违约处理。”因《全程企划及销售代理合同》解除协议书签订后，被告公司当日支付现金10万元；2011年2月22日，被告向原告电汇20万元；2011年3月7日，被告向原告电汇20万元，被告公司对后两笔款项的支付显然未按《全程企划及销售代理合同》解除协议书约定时间付清款项，其已构成违约，原告主张将逾期付款的违约金调整为中国人民银行同期逾期贷款利率的4倍计算符合相关法律规定，予以支持。因约定2010年11月30日前给付原告20万元，2010年12月30日之前被告公司向原告公司全部付清53万元。故，2010年12月10日前至2010年12月30日前（协议约定如甲方未能按照协议约定的时间支付费用，且超过10日的按违约处理，故界定2010年11月30日后延10日即2010年12月10日为违约日），被告应支付20万元相对应的违约金2454.79元（200000元（本金）×5.6％（贷款利率）×4倍÷365天×20天。中国人民银行2010年1-3年贷款利率5.6】；2010年12月30日（协议约定如甲方未能按照协议约定的时间支付费用，且超过10日的按违约处理，故界定2010年12月30日后延10日即2011年1月10日为违约日）至2011年2月22日，被告应支付73万元相对应的违约金19656元（730000元（本金）×5.85％（贷款利率）×4倍÷365天×42天。中国人民银行2010年12月1-3年贷款利率5.85】；2011年2月22日至2011年3月7日，被告应支付53万元相对应的违约金4960.2元（530000元（本金）×6.1％（贷款利率）×4倍÷365天×14天。中国人民银行2011年2月1-3年贷款利率6.1】；2011年3月7日至2013年3月26日（开庭前1日），被告应支付33万元相对应的违约金173357.59元（330000元（本金）×6.4％（贷款利率）×4倍÷365天×749天。中国人民银行2011年4月1-3年贷款利率6.4】。
以上，截止2013年3月26日，被告华远公司应支付原告极策公司违约金为200428.58元。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。被告公司要求降低违约金的请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告单县华远置业有限公司与本判决生效10日起给付原告南京极策房地产投资顾问有限公司营销代理赔偿费用33万元及违约金200428.58元（另，营销代理赔偿费用33万元为基数，从2013年3月27日起按中国人民银行同期逾期贷款利率的4倍计算至付清时止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12300元，由原告南京极策房地产投资顾问有限公司负担4625元，由被告单县华远置业有限公司负担7675元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 徐 宏
审判员 丁继华
审判员 牛延进
二〇一三年四月三日
书记员 李秀省