辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第2581号
上诉人（原审原告）：沈阳宏亚房产开发有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路30—1号5F4。
法定代表人：翟所领，该公司董事长。
委托代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地：葫芦岛市连山区兴盛街1号。
法定代表人：张凤文，该公司经理。
委托代理人：赵兵，辽宁合朔律师所无律师。
委托代理人：韩冰，女，汉族，1984年4月1日出生，系该公司法律顾问。
上诉人沈阳宏亚房产开发有限公司（以下简称“宏亚公司”）与被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称“辽宁金帝”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第00555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员相蒙（主审）、代理审判员郑竹玉参加评议的合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张鑫辉及被上诉人委托代理人韩冰到庭参加诉讼。
原审原告宏亚公司诉讼请求为，请求判令被告给付原告维修费1，040，276.31元及利息（自2010年9月1日起至实际给付之日止，利率按银行同期同类贷款利率）。
原审被告辽宁金帝辩称，请求驳回原告的诉讼请求。根据原告与被告签订的建设施工合同，合同附件3质量保修责任明确规定被告应在接到保修通知书日期七日内派人维修，原告并未履行相应的通知义务，原告未经被告同意擅自与第三方签订了合同及费用，由原告自行承担。
原审法院经审理查明，原、被告于2007年8月22日签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承包宏亚.优诗美地一期工程22栋楼。工程地点：沈阳经济技术开发区中央大街十一号。工程内容：土建、水暖、电气、装修。双方对开工、竣工日期、质量标准、合同价款等进行了约定。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”
2010年10月10日原告通知被告：“由贵公司承揽的宏亚.优诗美地一期项目现场的维修工作一直不力（人员不足，维修不及时），至今还存在大量的质量问题未能进行维修（详附单），给本公司业主带来无尽的困扰，已经严重损害本公司企业形象及广大业主的利益。为维护本公司企业形象，为广大业主负责，责令你公司维修人员全部退场，由本公司另行组织维修队伍进行维修，所产生的一切费用将由贵公司工程款中扣除，贵公司在现场的设施（包括铁皮房、施工机具、木料）在2010年10月17日前必须全部撤出现场，否则本公司将强行拆除或处理。”被告于2010年10月14日回复原告称：“我公司于2010年10月12日收到贵公司发来的《通知》，（无详单）现就相关事项回复如下：由我公司承建的宏亚优诗美地一期住宅楼工程，我公司自二○○八年七月份竣工后，就组织各种专业人员进行维修，至今仍有部分人员在现场，在维修过程中积极与贵公司物业配合，及时处理各种存在的问题，虽然受到甲委工程及贵公司多次不履行约定的不利因素影响，但我方仍按保修条款规定的内容履行各项义务，并未影响业主使用，目前已基本完成了全部维修工作，我公司会继续在工地留驻维修人员，请贵公司及时提供需维修的通知单。因此：《通知》中所称的事项与事实不符，纯属贵公司在为了达到其他目的有意制造矛盾，给我公司造成了名誉损失，我公司不予认可，并对贵公司提出维修人员退场的意见不予同意，贵公司一意孤行，给我公司造成不良影响，影响正常维修工作，由此造成的一切后果由贵公司负责。注：我公司并未收到《通知》中所称的详单。”
另查明：2010年9月25日被告现场负责人肇福长签字确认《关于屋面“老虎窗”保温情况说明》：“由本单位负责施工的宏亚•优诗美地项目，由于（1＃－15＃、17＃－20＃、27＃等楼）屋面“老虎窗”在施工中没有按图纸要求做保温层，致使屋面“老虎窗”内侧在2009年冬天普遍产生结露、发霉、长毛等现象。本人肇福长代表金帝一建优诗美地项目部郑重向宏亚房产开发有限公司工程部声明：屋面“老虎窗”保温层重新施工由宏亚房产开发有限公司工程部自行找施工单位（或施工人员）进行施工（含外墙涂料），所产生的费用按每个250元（贰佰伍拾元整）从本公司工程款中直接扣除，总共约贰佰个左右（按实际施工数量结算）。施工过程由甲方自行管理。”嗣后，原告自行维修了“老虎窗”，并在与被告结算工程款过程中全部扣除了该部分维修费用。
再查明：原告向本院提出鉴定申请，请求对其公司委托案外人对优诗美地一期项目维修工程量及维修造价进行鉴定。本院依法选定鉴定机构为辽宁华元工程造价咨询有限公司。该鉴定机构于2013年10月11日作出退卷函，载明：“接受委托后我们同办案人进行了联络，与申请鉴定人进行了沟通。因本项目为2010年至2012年的维修工程，申请鉴定人提供的现有证据无法确定实体工程量，不能完成造价鉴定工作。”
又查明：案在审理中，被告金帝公司考虑基于公司与原告的合作关系，以及尽快了结案件等因素，同意给付原告宏亚公司工程款10万元。
原审法院认为，原告与被告所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告主张“按照合同约定，被告应当承担项目的保修责任，支付原告维修费及利息”的问题，本院经查认为，首先，双方签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第三条质量保修责任第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”原告于2010年10月10日通知被告责令被告公司维修人员全部退场，要求其在2010年10月17日前必须全部撤出现场，否则将强行拆除或处理。被告于2010年10月14日回复原告称：“我公司会继续在工地留驻维修人员，请贵公司及时提供需维修的通知单。”原告于2010年10月10日向被告发出通知的内容，并非通知被告派人维修，而是告知被告“责令维修人员及设施全部撤场”及原告另行组织维修队伍进行维修。原告未向本院提供充分的证据证明其按照合同约定就需要维修的事项通知被告，而被告拒绝维修的事实。由此可见，原告主张被告违反上述“质量保修责任”条款约定，依据不足。其次，原告举证的证据中存在系居住业主在楼体悬挂的均是写有“供暖不达标，要求赔偿”以及“买了房，不能住，室温10度”内容。那么上述因室温不达标而产生的问题与被告做为工程施工方所应承担的工程质量问题亦无必然因果联系。第三、原告在其2010年10月10日的通知中，虽然写有“至今还存在大量的质量问题未能进行维修”，被告对此予以否认，并举证其公司于同年9月25日给原告出具的《关于屋面“老虎窗”保温情况说明》，以此证明被告对其施工中存在的质量问题，同意原告另行找施工单位进行施工，且所发后的施工费用从工程款中扣出。原告对此节事实，予以认可，且原告在本院庭审中也承认为此所发生的施工费用也已实际从被告的工程款中予以扣除。由此可见，被告对其施工中存在的质量问题，主观上并非不予配合。
原告违反合同约定，在未通知被告的情况下，擅自维修，被告不予认可，原告的诉讼请求理由和依据不足，本院对此不予支持。鉴于被告在案件审理过程中基于多种因素考虑，同意给付原告工程款10万元，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳宏亚房产开发有限公司工程款10万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，440元，由原告沈阳宏亚房产开发有限公司负担。
宣判后宏亚公司不服，上诉至本院。上诉请求：请求撤销原审判决，支持我原审诉讼请求。上诉理由：一是我公司是在辽宁金帝无法保证维修工程量的情况下，要求其退场的，有物业公司证明材料为证；二是关于维修造价的鉴定，原审中鉴定机构称，只是墙体裂缝等部分不能鉴定，防水等主要部分是可以鉴定的，但需要原审法院重新出具委托函，但原审法院没有重新委托，径行判决，这部分要求重新鉴定。
被上诉人辽宁金帝辩称，同意一审判决。一、上诉人将被上诉人逐出工地，禁止被上诉人维修，上诉人未通知被上诉人维修项目。按照合同规定通知我七日内去维修，如果不通知的话上诉人另行委托他人维修发生的费用应该自行承担。二、上诉人未履行完其维修的举证责任，鉴定事务所因其提供的证据无法鉴定，因没有实际发生的证据，所以将其鉴定的要求退回。三、上诉人安装的电暖系统不合格，致使冬季温度不到十度，发生的损害，维修责任应由其自担。四、上诉人同时施工多期工程，其发生的费用不能确定是发生在被上诉人建设的一期工程上。五、上诉人的发票虽有不同，但实际上都是一个王延德（上诉人公司主要领导的亲属）个人给其干零活发生的费用。即使是王延德领到的费用也不能确定是为一期工程发生的。六、被上诉人的维修义务已经完成，我们工程款结算完毕之后，留了一下尾款，因为我方的维修义务已经完成，上诉人把所有的尾款都已经结给我们了，我们算完帐了。
本院认为，本案争议的焦点为宏亚公司通知辽宁金帝撤场并更换其他单位作为维修施工单位是否属于违约行为以及宏亚公司合理的维修费用数额的确定这两项问题。关于宏亚公司更换维修施工单位的问题，虽然双方合同约定由辽宁金帝负责后续维修，但宏亚公司也提供了物业公司等出具的证明材料，意在证明辽宁金帝维修能力不能满足园区维修的需要，原审没有考虑双方在维修过程中，是否的确存在辽宁金帝无法满足维修需要的情况，因此原审法院应当在重审过程中，查清宏亚公司是否具备解除与辽宁金帝施工合同中维修部分并更换维修施工单位的正当理由。关于维修费数额问题，经原审鉴定机构沈阳华元工程造价咨询有限公司证实，原审申请鉴定的维修工程，并非全部不能鉴定造价，包括防水工程在内的部分工程是可以鉴定的，而宏亚公司也表示愿意就该部分申请鉴定，因此原审法院在重审过程中可以考虑就能够鉴定的部分委托鉴定，从而确定合理的维修费数额。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第00555号民事判决；
二、本案发回沈阳市经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 那萌萌
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；