北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第01805号
上诉人（原审被告）杨金虎，男，1962年11月10日出生。
委托代理人李银生，北京市法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京京西建设集团有限责任公司，住所地北京市门头沟区滨河路115号滨河大厦13层。
法定代表人刘刚，总经理。
委托代理人李树文，北京市开创律师事务所律师。
上诉人杨金虎因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2013）门民初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨金虎及其委托代理人李银生、被上诉人北京京西建设集团有限责任公司（以下简称京西公司）的委托代理人李树文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
京西公司向一审法院起诉称：我公司与杨金虎于2011年订立建设工程施工合同，由杨金虎以包工包料方式承建国家检察官学院后勤保障用房项目部分工程，协议约定完工日期为2011年10月28日，合同价款1443720元，并约定我公司暂扣杨金虎工程款百分之五作为质量保修金，质量保修期为一年。质量保修期满一年后10日内，再将质量保修金返还。合同还约定工期每延误一天，按协议价款的万分之五扣除工程款作为违约金。协议签订后至今，杨金虎承建的工程一直未完工，目前仍处停顿状态，且杨金虎已撤场。经核实，我公司截止2012年3月直接支付杨金虎的工程款及为其垫付的工人工资等款项共计达1586351元，超出协议约定价款142631元。此外，杨金虎在施工中擅自以我公司名义从案外人黄国棋处购买材料并拖欠货款，后黄国棋将我公司及杨金虎诉至北京市朝阳区人民法院，该院经审理认定杨金虎的行为构成表现代理，并判令我公司向黄国棋负担付款义务。在执行程序中，我公司与黄国棋达成执行和解，我公司支付黄国棋案款共计38万元，此外，我公司按照该案生效判决负担一审案件受理费5534元、二审案件受理费5614元。上述买卖行为是杨金虎承包本案工程中发生的，材料费用应由杨金虎负担，现我公司额外又多支付了38万元案款及诉讼费，故我方向其追偿此款。现我公司起诉要求：1、解除我公司与杨金虎签订的建设工程施工合同；2、杨金虎向我公司支付工期延误违约金93824元；3、杨金虎返还我公司为其垫付的工程款142631元；4、扣留质量保修金72186元；5、赔偿我公司经济损失38万元以及一审案件受理费5534元、二审案件受理费5614元。
杨金虎在一审法院辩称：一、本案所涉工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，属于非法工程，不受法律保护。二、京西公司将其从国家检察官学院承包的工程除屋顶防水工程转包给他人外，其余工程全部转包给了我。其行为属于非法转包，应依法收缴其非法所得。三、我没有建筑施工企业资质，双方签订的合同属于无效合同。根据相关规定，就无效合同而言，仅实际施工人有诉权，非法转包人无诉权。且协议书不是我真实意思表示，我是在不明真相的情况下签订。四、我的行为系履行京西公司工作的职务行为。2011年5月，我被京西公司任命为国家检察官学院工程工地负责人，月薪六千元，日工资二百元，负责安排工人工作及采购工程用材料。工程完工后，我按照京西公司的要求将所有经手的合同、收货单、工资表、工程所欠供货商货款清单全交给了京西公司。京西公司支付了大部分工人工资及大部分供货商的材料款。我任职期间工地所签的合同，有的经我手签订，有的不经我手签订，有的盖有京西公司公章，有的未加盖，计算供货商材料款有部分经我手结算，由京西公司付款。工程竣工后未用完的原材料如钢筋、木板、砖块等均留在工地由京西公司使用。综上，我不同意京西公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年9月10日，京西公司与杨金虎订立建设工程施工合同，将京西公司从国家检察官学院承包的国家检察官学院后勤保障用房项目工程转包给杨金虎施工，合同约定的工程内容为：后勤保障用房图纸全部工程（不含屋顶保温材料及屋面防水、室内防水，二号房室内地砖，卫生间墙砖及洁具，室内木制门及门口，室内墙顶刮腻子刷涂料）；工程价款为1443720元；暂扣承包方工程款百分之五作为质量保修金，质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期满一年后10日内将质量保修金支付承包方杨金虎。杨金虎实际开工时间为2011年7月。京西公司与杨金虎均认可施工方式为由杨金虎包工包料。2011年7月至12月，京西公司直接给付杨金虎工程款共1196134元。2012年1月至3月，经杨金虎签署书面文件同意后，京西公司代杨金虎支付其雇佣的工人人工费以及因本案工程发生的材料款、机械费、安装费等费用共计390217.5元。
2012年7月，京西公司曾以承揽合同纠纷为由将杨金虎诉至北京市门头沟区人民法院，要求解除双方订立的协议，并要求杨金虎支付违约金、返还工程款及质量保修金。在该案审理中，杨金虎辩称京西公司与杨金虎之间签订的是建设工程施工合同，不是承揽合同，因杨金虎不具有施工资质，且京西公司将承包的工程全部转包给杨金虎，违反了法律的有关规定，该合同应属无效，杨金虎请求法院驳回京西公司的起诉。2012年12月18日，北京市门头沟区人民法院作出（2012）门民初字第2392号民事裁定，以京西公司提供的现有证据不能证明其与杨金虎之间存在承揽合同关系、经释明仍不变更其所主张的法律关系为由，裁定驳回了京西公司的起诉。该裁定已生效。
现京西公司以建设工程施工合同纠纷为由再次将杨金虎诉至法院。审理中，杨金虎主张其于2011年11月底、12月初完工撤场。京西公司主张杨金虎未完成约定工程。经法院向国家检察官学院房管基建科调查，本案所涉工程自2011年7月开始施工，春节前后主体完成，全部完工是在2012年4月，并于2012年6月底竣工验收合格。
杨金虎主张其与京西公司存在劳动关系，约定每月工资六千元，京西公司对此不予认可，杨金虎未就该主张提供证据。杨金虎辩称其受京西公司任命负责安排工人工作及采购工程用材料，工程完工后，其按照京西公司的要求将所有经手的合同、收货单、工资表、工程所欠供货商货款清单全交给了京西公司，并就此提供工资表复印件等材料为证，经质证，京西公司对此不予认可，否认收到杨金虎提交的合同、收货单、工资表、欠款清单等材料。杨金虎提交京西公司与北京国旺混凝土有限公司昌平分公司（以下简称国旺昌平公司）签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》及预拌混凝土运输单、混凝土买卖结算清单以及胡荣新出具的书面证明，其中买卖合同上加盖了京西公司印章，运输单、结算清单上有杨金虎签字确认，胡荣新的证明载明其所在公司给京西公司一分公司国家检察官学院后勤保障用房工程提供混凝土的总价款，并证明款已付清。杨金虎以此证明京西公司从国旺昌平公司购买混凝土用于涉案工地，杨金虎在运输单、结算单等材料上签字确认，京西公司向卖方给付了货款，故杨金虎在涉案工地从事的是履行京西公司职务的行为。经质证，京西公司认可买卖合同上系该公司印章，对其余证据均不予认可。针对杨金虎提交的上述证据，京西公司提交国旺昌平公司出具的证明一份，载明2011年7月28日本案所涉工程承包人杨金虎以“河北邯郸市大树建筑安装工程有限公司”名义与该公司订立混凝土供应合同，杨金虎称该批混凝土用于本案所涉工程，后因国家检察官学院要求国旺昌平公司出示混凝土的合格证，并为保障合格混凝土用于本案所涉工程，要求总承包商京西公司与国旺昌平公司补签《北京市预拌混凝土买卖合同》。经质证，杨金虎对该证据不予认可。杨金虎辩称其与京西公司订立建设工程施工合同并非真实意思表示，而是为了应付公司上级检查，京西公司对此不予认可，杨金虎未就该答辩意见提供相关证据。杨金虎称工程结束后杨金虎将剩余材料均留给京西公司使用，并为此提供2012年3月3日、3月14日手机录像视频资料，证明其在涉案工地现场留有钢筋、砖、模板等材料，所有原材料都用于涉案工程中，完工后剩余原材料都留给京西公司，可佐证其行为是职务行为。经质证，京西公司以视频内容无法看出是涉案工地为由，对该证据及杨金虎的相关主张不予认可。在法院询问杨金虎在京西公司的具体职务时，杨金虎回答：没有任命具体职务，就是让我组织人包工包料干活。
另查，2011年7月14日，杨金虎以京西公司授权代表的身份，以京西公司名义与以案外人黄国棋为业主的北京恒信福达商贸中心（以下简称恒信中心）订立《订货合同》，从恒信中心购买木方、木模板。2011年7月20日，杨金虎以京西公司委托代理人的身份，以京西公司名义与恒信中心订立《钢材购销合同》，从恒信中心购买钢材。上述两份合同均未加盖京西公司印章。合同订立后，恒信中心在2011年7月14日至9月5日期间按上述合同约定多次供应木方、木模板、钢材，货物均送至国家检察官学院后勤保障用房工地，未付款共计259553元。2011年12月1日，杨金虎以京西公司工程负责人身份与恒信中心签署《还款协议》，约定京西公司应给付货款259553元，该款自2011年9月6日起按每日万分之九计算利息到款付清之日止，到2011年12月1日未付清的部分加日违约金千分之三到全部付清之日止。后黄国棋以买卖合同纠纷为由将杨金虎、京西公司起诉至北京市朝阳区人民法院，主张杨金虎代表京西公司与恒信中心订立合同，应由杨金虎与京西公司承担连带给付货款的责任。该案审理中，杨金虎主张其行为系履行京西公司职务的行为，应由京西公司支付货款；京西公司主张其与杨金虎系建设工程承包与分包关系，其对该案所涉买卖行为不知情，无理由付款。北京市朝阳区人民法院经审理，作出（2012）朝民初字第5807号民事判决，认定：恒信中心在订立和履行合同过程中，有理由相信杨金虎系代表京西公司，杨金虎的行为构成表见代理，其行为后果应由京西公司承担。该院判决：一、京西公司于判决生效之日起七日内向黄国棋支付货款259553元；二、京西公司于判决生效之日起七日内向黄国棋支付违约金（以259553元为基数，自2011年9月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）；三、驳回黄国棋的其他诉讼请求。京西公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院经审理，于2013年6月14日作出（2013）二中民终字第6466号民事判决，认定：京西公司称其已将全部工程款给付杨金虎，工程所购材料款项应由杨金虎自行支付，但京西公司与杨金虎之间的关系不能对抗外部债权人，京西公司与杨金虎之间的纠纷可另行解决。该院判决：驳回上诉，维持原判。京西公司负担一审案件受理费5534元，负担二审案件受理费5614元。后因京西公司未按该判决指定的期间履行给付义务，黄国棋申请强制执行，在执行程序中，京西公司与黄国棋达成和解，京西公司给付黄国棋执行案款共计38万元。
本案审理中，双方均认可杨金虎以京西公司名义从黄国棋处购买的木方、木模板、钢材均系用于本案合同约定的工程。关于杨金虎以京西公司名义从黄国棋处购买木方、木模板、钢材的行为，杨金虎主张其经过京西公司授权，对此京西公司不予认可，并表示《订货合同》、《钢材购销合同》上均未加盖京西公司印章，该公司未对杨金虎进行授权。杨金虎未就京西公司对其进行了授权的主张向法院提供相关证据。
再查，杨金虎不具有建筑施工企业资质。经法院询问，京西公司虽主张杨金虎未完工，但该公司同意按照建设工程施工合同的约定给付杨金虎工程款。
一审法院经审理认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，京西公司作为国家检察官学院后勤保障用房项目工程的承包人，将工程转包给杨金虎，因杨金虎不具备相应资质，故京西公司与杨金虎所签订的建设工程施工合同无效。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。现本案工程已经发包人国家检察官学院竣工验收合格。京西公司虽主张杨金虎未完成约定工程，但该公司仍同意参照合同约定的全部价款1443720元给付工程价款，法院不持异议，对京西公司该主张予以采纳。
京西公司与杨金虎均认可施工方式为由杨金虎包工包料，故在杨金虎对约定工程进行施工过程中所产生的劳务费用、材料费用、机械费用以及其他建筑成本费用，均应由杨金虎负担。根据查明的事实，2011年7月至12月，京西公司直接给付杨金虎工程款共1196134元。2012年1月至3月，经杨金虎签署书面文件同意后，京西公司代杨金虎支付其雇佣的工人人工费以及因本案工程发生的材料款、机械费、安装费等费用共计390217.5元，该部分费用属于施工成本费用，应由杨金虎负担，现京西公司已垫付，应视为京西公司向杨金虎进行了付款，如所付金额超过双方建设工程施工合同约定的价款，则对超出部分，京西公司有权对杨金虎追偿。现京西公司支付的上述两方面款项共计1586351元，超出合同约定总价款部分为142631元，京西公司有权要求杨金虎返还该款。
关于2011年7月杨金虎以京西公司名义与恒信中心订立的《订货合同》和《钢材购销合同》，因所购买的木方、木模板、钢材等材料亦均系用于本案约定工程，所涉费用亦属于施工成本费用，应由杨金虎负担。杨金虎主张其从恒信中心购买木方、木模板、钢材的行为经过京西公司授权，京西公司不予认可，且《订货合同》、《钢材购销合同》上均未加盖京西公司印章，杨金虎未就京西公司对其进行了授权的主张向法院提供相关证据，故对杨金虎的主张，法院不予采纳。现人民法院生效判决认定恒信中心在订立和履行合同过程中，有理由相信杨金虎系代表京西公司，杨金虎的行为构成表见代理，其行为后果应由京西公司承担；京西公司虽主张已将全部工程款给付杨金虎，工程所购材料款项应由杨金虎自行支付，但京西公司与杨金虎之间的关系不能对抗外部债权人，故判决京西公司向该案原告支付货款259553元并支付违约金。京西公司在负担上述费用后，亦有权向杨金虎追偿。人民法院生效判决于2013年6月14日作出，京西公司应于7日内即2013年6月21日以前按照判决内容支付货款，京西公司未及时履行给付义务，因此导致扩大的损失系京西公司自身原因造成，应由其自行承担后果。法院按照生效判决的内容确认杨金虎应向京西公司返还货款259553元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，给付自2011年9月6日起至2013年6月21日止的利息损失。超出部分法院不予支持。关于京西公司要求杨金虎赔偿一审案件受理费5534元、二审案件受理费5614元等损失的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
建设工程施工合同无效的，合同中关于违约金的条款亦属无效，故京西公司依据合同要求杨金虎支付工期延误违约金93824元的诉讼请求，法院不予支持。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。参照本案建设工程施工合同的约定，京西公司有权暂扣杨金虎工程款百分之五作为质量保修金，但关于暂扣期限，因合同约定自工程竣工验收合格之日起计算一年的质量保修期，质量保修期满后10日内京西公司应将质量保修金返还杨金虎。现本案所涉工程已于2012年6月底由国家检察官学院竣工验收合格，质量保修期至2013年7月已经期满，故对于京西公司要求扣留质量保修金72186元的诉讼请求，法院不予支持。
杨金虎主张其与京西公司订立建设工程施工合同并非真实意思表示，而是为了应付公司上级检查，京西公司对此不予认可，杨金虎未就该主张提供相关证据，法院不予采纳。
杨金虎主张其与京西公司存在劳动关系，约定每月工资六千元，并主张其在涉案工地从事的是履行京西公司职务的行为，京西公司对此不予认可，杨金虎未就此提供其他证据，且杨金虎明确表示其没有具体职务，只负责组织人员包工包料干活，其与京西公司亦签订了建设工程施工合同，根据杨金虎的自述并结合其施工行为，符合本案建设工程施工合同的约定。故对杨金虎的上述主张，法院不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、杨金虎于本判决生效之日起七日内返还北京京西建设集团有限责任公司垫付的工程款十四万二千六百三十一元。二、杨金虎于本判决生效之日起七日内返还北京京西建设集团有限责任公司货款二十五万九千五百五十三元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，给付自2011年9月6日起至2013年6月21日止的利息损失。三、驳回北京京西建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，杨金虎不服一审法院判决，向本院提起上诉称：本案争议涉及的建筑物未取得工程规划许可证和施工许可证，属非法建筑，法律不应保护，应驳回京西公司的起诉；本案工程由京西公司非法转包给刘金虎，京西公司主张的工程款属于非法所得，应依法予以收缴；刘金虎的行为是履行京西公司工作的职务行为，京西公司不应向刘金虎主张工程款；京西公司作为非法转包人参照合同约定要求刘金虎支付工程款没有法律依据，不应得到支持。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回京西公司的全部诉讼请求。
京西公司针对刘金虎的上诉请求和理由辩称：我公司与刘金虎签订建设工程施工合同是双方真实意思的表示，双方之间是转包关系，并非劳动关系，刘金虎的行为不是职务行为；是否属于非法建筑与本案我公司主张的工程款无关，我公司超额支付给刘金虎的工程款，不属于非法所得，其应予返还。综上，同意一审判决，不同意刘金虎的上诉请求和理由。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述，建设工程施工合同，支出凭单，人工费、材料费、施工机械费核定及支付意见，国旺昌平公司出具的证明，（2012）朝民初字第5807号民事判决及该案有关卷宗材料，（2013）二中民终字第6466号民事判决，（2012）门民初字第2392号民事裁定及该案有关卷宗材料，强制执行申请书，案款缴费通知单，诉讼收费专用收据，结案证明，《北京市预拌混凝土买卖合同》，预拌混凝土运输单，混凝土买卖结算清单，胡荣新出具的书面证明，视听资料，调查笔录、电话记录等证据在案佐证。
本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，京西公司将承包的国家检察官学院后勤保障用房项目工程转包给杨金虎，且杨金虎不具有相应施工资质，故京西公司与杨金虎签订的建设工程施工合同无效。虽然，双方签订的建设工程施工合同无效，但该工程经国家检察官学院竣工验收合格，故京西公司主张参照合同约定的工程款数额与杨金虎结算并无不当。杨金虎虽主张其进行施工是履行职务行为，其与京西公司存在劳动关系，但杨金虎就此并未提供充分有效的证据予以证明，且根据双方签订的建设工程施工合同的内容以及杨金虎实际施工的情况，可以认定杨金虎的施工行为并非职务行为，故本院对杨金虎的该项主张不予支持。京西公司经杨金虎同意代其支付的人工费、材料款、机械费、安装费等共计390217.5元，以及杨金虎以京西公司名义购买木方、木模板、钢材等材料欠付的货款259553元，均属于本案工程施工的成本费用，应由杨金虎承担，现京西公司已代杨金虎支付上述款项，故上述款项应计入京西公司已付杨金虎的工程款数额中。本案建设工程施工合同无效后，京西公司已支付的工程款数额，超出了其应付工程款的数额，其超付的工程款并非京西公司已取得的非法所得，故一审法院未支持杨金虎要求收缴非法所得的主张并无不当。另外，杨金虎虽主张本案所涉及的工程系非法建筑，但其就此并未提供充分有效的证据予以证明，且工程规划许可证和施工许可证应由工程建设方办理，故京西公司作为承包方未提供上述许可证并不能证明该施工项目非法，再者本案工程是否为非法建筑不影响京西公司向刘金虎主张超付的工程款，故对刘金虎的该项上诉主张本院不予采信。综上，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。杨金虎的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零八百四十三元，由北京京西建设集团有限责任公司负担一千八百四十三元（已交纳），由杨金虎负担九千元（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费九千元，由杨金虎负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
代理审判员 张 琦
代理审判员 梁小立
二〇一四年四月十七日
书 记 员 张薷芯