广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第4873、4874号上诉人(原审原告)：贾绍月，住湖北省巴东县。委托代理人：颜知明，广东广立信律师事务所律师。委托代理人：涂文婷，广东广立信律师事务所律师助理。被上诉人(原审被告)：广州花都时代妇产医院，住所地：广州市花都区。法定代表人：樊孝标，该医院院长。委托代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。上诉人贾绍月因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民�院（2014）穗花法民一初字第7212、7390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年9月17日，上诉人与被上诉人签订了劳动合同，合同期限为一年（2012年9月17日至2013年9月16日，合同约定，上诉人为妇产科医师，劳动报酬为计时工资，由基本工资1500元和绩效工资构成，绩效工资根据上诉人的业绩考核情况确定。2013年1月1日上诉人、被上诉人签订了员工培训合同，该合同是被上诉人为员工自身发展，进一步提高业务素质。为此，双方约定，被上诉人安排上诉人到广州医学院第三附属医院参加相关知识业务培训学习三个月（2013年1月1日至2013年3月31日），但上诉人须在培训后需在被上诉人处工作两年，即2013年4月1日至2015年5月1日止，否则，上诉人构成违约，须支付被上诉人违约金3万元。上诉人在培训后并�作两年享有12000元的培训奖金，定于2015年4月1日发放。培训期间上诉人为停薪留职。2013年7月至2013年10月期间上诉人向被上诉人请产假。原审法院认为：本案为劳动争议纠纷。本案争议焦点一：被上诉人是否支付上诉人因未签订劳动合同的双倍工资差额151512元（自2012年10月至2013年9月期间）。被上诉人于2012年9月17日与上诉人签订劳动合同，约定期限为2012年9月17日至2013年9月16日，上诉人提供了劳动合同予以佐证，但上诉人对该劳动合同的签名不予确认，但未能提供相关证据佐证，故原审法院予以确认被上诉人与上诉人签订了劳动合同，被上诉人依法无须支付上诉人双倍工资差额。焦点二：被上诉人是否应向上诉人支付2013年6月奖金2626元。上诉人提供工资单佐证，该证据有被上诉人财务黄秀烂于2014年6月11日的签名确认，根据上诉人、被上诉人签订的合同约定，基本工资为1500元，结合上诉人陈述超过1万元才有业绩奖金发放，被上诉人对该奖金不确认，但无证据推翻上诉人提供工资单的真实性，故原审法院予支持奖金2626元。焦点三：被上诉人是否应向上诉人支付产假期间工资补差52161.82元。生育津贴为上诉人的产期工资，被上诉人在上诉人产期后发放了三个月生育津贴11319.91元。上诉人与被上诉人的劳动合同期限为一年，至2013年9月17日已到期，双方未能继续签订劳动合同，上诉人认为被上诉人不同意其在产后回单位上班，被上诉人认为是上诉人无故不回来上班，由于双方未能举证佐证，故原审法院视双方协商一致解除劳动合同关系，故上诉人要求被上诉人支付工资补差没有法律依据，原审法院不予以支持。焦点四：被上诉人是否应向上诉人支付2012年10月、11月、12月及2013年4月、5月、6月的双休日23天双倍工资25529.5元、国庆节的三倍工资4995元，及支付2012年10月、11月、12月及2013年4月、5月、6月除正常上班8小时之外的法定工作时间加班小时工资合计50918元。对于上诉人主张上述加班事实，提供考勤情况、排班表以证明上诉人双休日及平日8小时外均有上班，但被上诉人对该两份证据不确认，且该证据无法证明是被上诉人的考勤、排班情况。另被上诉人提供了上诉人签名的工资清单，根据该清单的工资构成，已标明上诉人双休的加班费、及其他补贴，证明被上诉人已支付上诉人的相关加班费。上诉人对工资清单的签名不确认，但无提供证据佐证，故原审法院予以采信被上诉人的提供的工资清单证据，故上诉人应承担不利的法律后果，综上，原审法院对上诉人的上述请求不予支持。焦点五：被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金12626元、代通知金12626元。上诉人与被上诉人的劳动�同为1年，合同到期后双方未进行继续签订劳动合同，2013年1月1日原被告签订员工培训合同，由被上诉人提供费用送上诉人到广医三院为期三个月的培训（2013年1月1日至2013年3月31日），约定培训以后上诉人必须回被上诉人处工作满两年。被上诉人认为于2013年10月、11月通知上诉人产期满后准时上班，但是上诉人在产假期满以后并未回医院上班。上诉人认为是被上诉人电话通知不让其回去上班，是非法解雇上诉人，但上诉人未提供证据佐证被上诉人违法解除劳动合同，被上诉人亦未提供上诉人未回单位上班，故视双方协商解除劳动合同，综上，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，故被上诉人应支付上诉人一个月工资的经济补偿金，根据被上诉人提供的工资清单证实上诉人于2013年4至6月的应发工资分别为5259.6元、5259.77元、5319.77元，经计算其平均工资为5279.71元，为此被上诉人应支付5279.71元。对于上诉人主张代通知金没有法律依据，原审法院不予支持。焦点六：被上诉人是否应向上诉人退回违法收取的个人用于缴纳社会保险费1097.44元及生育津贴待遇560.28元。上诉人提供收据证明被上诉人收取上诉人2013年7至10月个人应缴社保费1097.44元，原审法院认为社保费应由劳动者个人承担一部分，故被上诉人收取合理，上诉人主张返还无理，原审法院不予以支持。对于生育津贴待遇560.28元，经查实被上诉人只收至社保机构11319.91元，被上诉人提供了社保局的转账记录佐证，原审法院予以采信，由于上诉人在2013年10月后未能回被上诉人单位上班，被上诉人也未曾解除与上诉人的劳动关系，视为双方协商解除，为此被上诉人无须再为上诉人购买生育津贴险，故上诉人要求生育津贴待遇560.28元无理，原审法院不予支持。焦点七：被上诉人是否应为上诉人补缴与工资相符合的社保费用12626元。被上诉人已对上诉人购买社保，上诉人要求被上诉人以月均工资12626元的标准为上诉人补缴从2012年10月直至2014年6月的社保费用，因该事项不属法院管辖，上诉人可向劳动部门寻求解决，故原审法院不予支持。焦点八：被上诉人是否应向上诉人支付支付违法解除劳动合同的赔偿金25252元、学习期间工资30000元及奖金12000元。被上诉人在上诉人哺乳期、生育期不能解除与上诉人的劳动关系，但上诉人并未提供证据证明被上诉人违法解除劳动合同的证据，上诉人在产期三个月后并未回单位上班，该事实上诉人也确认，故双方劳动关系视为双方协商一致解除，故上诉人再主张赔偿金无理，原审法院不予支持。上诉人未参加培训3个月，又无工作两年，且根据培训合同，此期间为没有工资发放，上诉人培训后工作两年才有奖金发放，故上诉人主张支付学习期间工资、奖金无依据，原审法院不予支持。为此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，于2015年3月2日作出判决：一、广州花都时代妇产医院在本判决书发生法律效力之日起10日内向贾绍月支付奖金2626元。二、广州花都时代妇产医院在本判决书发生法律效力之日起10日内向贾绍月支付经济补偿金5279.71元。三、驳回贾绍月其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州花都时代妇产医院承担。判后，上诉人贾绍月不服，向本院提起上诉称：一、上诉人应该获得(2013.8.30-2013.12.10)经社保部门核实的113天产假工资(或与原工资标准的相应的生育津贴)，这是法定的权利。依�《社会保险法》第53条：“由用人单位按照国家规定交纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”第56条：“女职工生育享受产假，按国家规定享受生育津贴，并按上年的职工月平均工资计收。”依据《劳动合同法》第42条(四)款，女职工在孕期、产期、哺育期的：属于不得解除劳动合同的法定情形之一，又依第45条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应续延至相应的情形时终止。”这属于法定续延。本案上诉人上述法定劳动合同的逾期终止时间是2014年9月1日(依《女职工劳动保护规定》第九条，婴儿哺乳期的规定为一年期)。依据以上法律规定：被上诉人法定义务是：有义务按实际工资购买社保(含生育保险)至2014年9月1日，(这是法定续延的劳动合同期)劳动有享受此期间的剩余津贴。但本案查清事实是没有按足额工资12626元购买社保�也没有在受合法保护的劳动合同期内继续购买社保至2014年9月1日。我方曾于2013年11月26日将社保部门打印的《职工生育险待遇审核表》，被社保部门告知已2013年10月停参保，之后不能发放剩余待遇。我方当即要求被上诉人作出解释，对方说电话告知你解除合同，你不是医院的职工了，当然会给你停买社保。至使我方生育津贴无法享受全面全额享受。因此我方要求按554.989元/天x113天-1055.94(剩余津贴合计)一560.28(被上诉人无故克扣)=52722.117元予以补偿。一审判决焦点六，所述：查实被告只收社保机构11319.31元予社保机构审核的11880.19元不符，该证据没有提交法庭质证，待遇合计(11880.19)--剩余津贴合计(10551.94)一扣的560.28元一营养补助费1328.25=9991.66元(实际所得剩余津贴)，这就我方象征性所得。一审法院并没有正视，也没有直接证据否定考勤排班表，相对这样一个直接而有明细的医院专业特色，并附有该医院大量其他人事劳资附加信息，均具有真实性的证明作用的证据；而是通过一个间接的单独的无法还原到考勤或不能提供其自行的考勤佐证的所谓工资清单来否定我方证据，这对劳动者是不公平的。二、一审判决仅仅通过被上诉人提供的工资清单迳行采信其已经结清加班费用的认定是错误。根据举证责任的分配规则，上诉人已经履行对存在加班事实的举证义务，而被上诉人未向法庭提供任何加班记录、考勤记录(包括有上诉方指模的不可更改的上下班电子记录)等等证据，应视为举证不能，承担支付加班费的法律后果。1、用人单位对于其掌握的劳动者的考勤记录负有举证责任，被上诉人仅仅提供工资清单不能证明已经实际全部支付上诉人实际加班的加班费，该证据只能作为单独证据，不能与考勤记录等证据形成完整的证据链条，因此，该工资清单不能单独作为本案证据，应当依法予以排除，被上诉人依法承担对加班费举证不能的法律责任。2、上诉人已经完成对加班事实的举证，而且被上诉人在庭审时也已经承认上诉人存在加班事实，因此，上诉人的举证责任已经完成，结合上述被上诉人举证不能的情况，被上诉人应当支付加班费用。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”三、一审判决认定上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同关系是没有事实和法律依据的。1、一审判决对于违法解除劳动合同的举证责任分配是错误的，上诉人拒绝依时上班的举证责任应当由被上诉人�承担，一审判决颠倒了举证责任的分配，要求上诉人提供证据证明被告违法解除劳动关系，对作为劳动者一方的上诉人是不公平的。被上诉人作为处于优势的一方，应当就其不存在违法解除劳动合同的行为举证，否则，其应承担不利法律后果。2、被上诉人违法解除劳动合同，依法应当向上诉人支付因违反劳动合同法规定解除劳动合同的赔偿金10559.42元。根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定，被上诉人违法解除劳动合同，应依照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。被上诉人恶意解除，或是严重违反劳动法的规定，两种情形均应依法支付赔偿金25252元，学习期间工资30000元及奖金12000元。被上诉人为达到解除劳动关系的目的，以违法行为的方式，违反《妇女权益保障法》第26条，关于妇女在孕期、产期、哺乳期受特殊保护的规定。具体表现在：第一、违反《劳动法》61条：对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。本人在怀孕7个月后，要求白天班，不上夜班和加班，但并没得到特殊情况的理解，2013年5月-6月同样是加班和上夜班，有考勤记录和排班表和对方提供的工资单显示，并同样在此两个月创收60万，在本人无法承受此强度劳动力后，被上诉人迫使本人离岗失业。第二、被上诉人以2013年9月17日合同到期为由，不存在劳动关系，由此停止我方购买社保，并由人事科陈某，电话通知我方办理相关离职手续，我方拒绝后，对方还说：“不办理也不会给你购买社保了。”这是对方以实际行动违法行动强行解除上诉人的劳动关系的证据。第三、上诉人分别于2013年11月26日、2014年3月12及2014年6月11日，带着小孩、母亲到被上诉方劳动部门，要求上班，并保证不影响工作，但均以合同期满�无劳动关系，岗位已被他人替代为由，被拒之门外，这就是协商过程。使得上诉人在产期、孕期(后期、哺育期)均在失业阶段。一审把一个“对抗性”劳资矛盾，我不用你上班-我要上班，我需解除你的劳动关系--我不能让你解除法律保护的续延劳动关系，在没有任何证据证明，我方存在权利的放弃的情形，结果给一审强行被协商掉了这个权利。四、上诉人于2013年8月30日生育，经社保部门确认产假为113天，因此，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定，生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。被上诉人发放的生育津贴低于上诉人原工资标准，其依法应当补足差额。五、一审中关于本案赔偿工资基数标准问题，显示出双重标准。1、一审法院在原判决焦点二中确认了有被上诉人财务黄某于2014年6月11日制单的工资单，也就确认上�人保底工资1万元+其他奖金的事实(1万元在2013年6月底已领取。)2、一审法院在原判决焦点五中又以2013年4、5、6的工资为均数5279.71作为基数赔偿金。3、广州市医院医师(除行政、护理、辅助人员外)年工资收入平均数为17万元，这是一个众所周知的数据常识。因此依据排班表、考勤、和其财务别的工资单和依其地区医院专业人员的年收入来看，采用资单中的12626元／月符合客观事实的。六、关于被上诉人提供的三份证据的欺诈性问题。1、劳动合同书：上诉人的真正入职时间是2013年8月15日，当时，对方有承诺的登记表中是保底工资1万+奖金(对方持有人该证据)，而此劳动合同书后面是空白，或是伪造我方无任何印象，因笔迹鉴定费高，加之我方无钱无势，无法与之对抗，这是弱势者的现实，也是资方的惯用做法，这是公开的秘密。2、被上诉人所提供的工资单，其令人费解：工资结构矛盾，对方自己也说不清是如何计算的。为了少买社保，为了税收问题为了在劳动纠纷中降低工资标准基数，减少赔偿，让上诉方每月发放工资时一对一的签了两份以上的工资条这也是个公开的秘密，一审无所作为，听之任之、信之。3、员工培训合同此项培训，并非是资方出资的培训，是政府公益性的指令培训，不去，否则会对被上诉人考核受影响；被上诉人骗取了我方信任，承诺给予奖金，延期两年工作期，(隐含了一个2年期的合同关系)，让我方去替医院完成了这个差事，却不享受任何待遇，这是不公平的。七、一审通过被协商化，让代通知金这个法条的存在形同虚设，即便是协商，必须是需有书面证据，代通知金的设立也就是需求书面形式才能合法化。综上，请求：一、撤销原审民事判决第二项、第三项；二、改判被上诉人支付产假�间工资差额52722.11元；三、改判被上诉人支付2012年10月、11月、12月及2013年4月、5月、6月的双休日26天双倍加班工资25529.5元、国庆节3天的三倍工资4995元，加点工资50918元;四、改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金奖金25252元，学习期间的工资30000元及奖金12000元。五、代通知金12626元。六、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人广州花都时代妇产医院答辩同意原审判决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，关于工资标准的问题。上诉人主张其工资基数为1万元加其他奖金，对此并无书面证据证实，其提交的2014年6月11日的工资单，也不足以证实其主张。同时，被上诉人提交的工资单已列明上诉人发放工资的项目构成及数额，上诉人主张有两份工资条，也没有相应证据证实，故对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。上诉人主张双休日、国庆节以及平时延时工作加班工资，因没有相应的考勤或书面证据证实，且被上诉人提交的工资单已列明上诉人发放工资的项目构成含有加班工资项目，因此，上诉人该主张亦依据不足，本院不予支持。关于解除合同的问题。双方的劳动合同虽然于2013年9月16日期满，但上诉人尚处于产期内，被上诉人称上诉人提出解除合同，既无事实依据，也与常理不符，结合被上诉人在2013年10月后未再为上诉人购买社保的情况，本院认定为被上诉人违法解除合同，故应向上诉人支付违法解除合同的经济赔偿金。因上诉人平均工资为5279.71元，故经济赔偿金为10599.42元（5279.71元×1个月×2倍）。原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。基于上述认定，上诉人再要求支付代通知金缺乏依据，本院不予支持。关于产假期间工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十�条第一款第（四）项的规定，在上诉人产假期内，被上诉人无合法理由不得解除双方的劳动合同。因被上诉人违法解除劳动合同，故被上诉人应赔偿上诉人产假期间的工资。经社保部门审核，上诉人产期为113天，其平均工资为5279.71元，故其产期内工资应为5279.71元÷30×113＝19886.91元。扣除被上诉人已发放的11319.91元，扣除营养费1328.25元，被上诉人尚欠上诉人支付产期工资9895.25元【19886.91元-（11319.91元－1328.25元）】。原审法院对此认定和处理欠妥，本院予以纠正。关于学习期间工资的问题。上诉人是依照被上诉人的安排参加业务培训，属于履行劳动合同义务的行为，被上诉人应支付该段时间的工资报酬。培训合同虽然约定业务培训期间为停薪留职，但该约定违反法律的强制性规定，而且是被上诉人违法解除合同导致其无法继续履行合同，故上诉人该上诉意见成立，�上诉人应支付培训期间的工资15839.13元（5279.71元×3个月）给上诉人。原审法院对此处理欠妥，本院亦予以纠正。关于学习期间奖金的问题。因上诉人参加了培训，但并未服务满两年，且上诉人也是培训的受益者，故上诉人该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，审查原审判决部分处理欠妥，本院予以纠正。上诉人部分上诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院(2014)穗花法民一初字第7212、7390号民事判决第一项、第三项;二、变更广州市花都区人民法院(2014)穗花法民一初字第7212、7390号民事判决第二项为：广州花都时代妇产医院在本判决书送达之日起10日内向贾绍月支付经济赔偿金10599.42元;三、广州花都时代妇产医院在本判决书送达之日起10日内�贾绍月支付产期工资差额9895.25元；四、广州花都时代妇产医院在本判决书送达之日起10日内向贾绍月支付培训期间的工资15839.13元。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州花都时代妇产医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航代理审判员  徐 满代理审判员  何润楹二〇一五年九月二日书 记 员  李淑贤郭桂芳