福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第558号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱明华，男，1968年5月11日出生于福建省莆田市。
辩护人温国锋，福建秀屿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某（曾用名廖某某），男，1989年4月5日出生于福建省莆田市。
辩护人何金东，福建升恒律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人朱明华、廖某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一四年十月十五日作出（2014）涵刑初字第145号刑事判决。原审被告人朱明华、廖某不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自2012年8月起，被告人朱明华向他人购进大量假冒某某公司“某某”注册商标的休闲鞋进行储存，并通过网络方式销售牟利。自2013年4月18日起，被告人朱明华的女婿即被告人廖某帮助被告人朱明华包装、搬运上述商品，并制作商品图片进行网络销售。截止到案发，被告人朱明华销售上述商品的金额计123251元（人民币，下同），其中被告人廖某参与期间的销售金额计16720元。
2013年5月27日，莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队根据举报，对被告人朱明华的位于莆田市涵江区某某街道某某小区78号一楼店面进行检查，查获并扣押附着CONWERSX注册商标标识的低邦休闲鞋20120双，以及三星牌手机、华硕牌笔记本电脑、电脑主机各一部，当场抓获被告人朱明华、廖某。次日，公安民警对被告人朱明华租赁的位于莆田市涵江区某某镇某某村某某路的村民陈某某家楼房店面进行检查，查获并扣押附着CONWERSX等字母、图形组成的注册商标标识的高邦休闲鞋4380双。案发后，经某某体育（中国）有限公司鉴定，上述查扣的休闲鞋均系假冒某某公司注册商标的商品。经莆田市涵江区价格认证中心鉴定，上述假冒注册商标的低邦休闲鞋、高邦休闲鞋价值分别为5050120元、1493580元，合计6543700元。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某某、杨某某、刘某某、朱某某的证言；扣押清单、现场及查扣产品照片、检查笔录、支付宝收支明细记录单、商标注册证、公证书、授权委托书、企业法人营业执照、公安机关出具的户籍证明、抓获经过情况说明、工作说明、传讯通知书、在逃人员登记信息表等书证，某某体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、莆田市涵江区价格认证中心出具的涵价认（2013）47号、49号函及涵价鉴（2012）208号价格鉴定结论书等鉴定意见；被告人朱明华、廖某的供述。
原判认为，被告人朱明华销售明知是假冒某某公司注册商标的休闲鞋商品，销售金额达6666951元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人廖某明知被告人朱明华实施侵犯知识产权犯罪，而为其销售侵权产品提供帮助，即帮助包装、搬运假冒注册商标休闲鞋，并制作商品图片上网进行网络销售，销售金额达6560420元，依法以销售假冒注册商标的商品罪的共犯论处。被告人朱明华、廖某在实行犯罪中，货值6543700元的假冒注册商标的商品被公安机关查扣，即由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚。被告人朱明华已销售金额为123251元（数额较大）、未销售货值金额为6543700元（数额巨大），分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑即三年以上七年以下有期徒刑内酌情从重处罚。被告人廖某已销售金额16720元，未销售货值金额6543700元，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，被告人朱明华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人廖某起辅助作用，属从犯，依法减轻处罚。二被告人归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第二款第（四）项、第十二条第一款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（三）项、第四条之规定，判决：一、被告人朱明华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百七十万元；二、被告人廖某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六十万元；三、追缴被告人朱明华违法所得款人民币十二万三千二百五十一元，以及随案移送的作案工具三星牌手机、华硕牌笔记本电脑及电脑主机各一部，均予以没收，上缴国库；四、扣押在莆田市公安局涵江分局的涉案假冒注册商标的休闲鞋二万四千五百双，均予以没收，依法处理。
上诉人朱明华及其辩护人诉辩称：原判按正品市场价认定涉案数额是错误的，应按公安机关所查扣送货单上的实际销售平均价来计算涉案数额；原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人廖某及其辩护人诉辩称：原判按正品市场价认定涉案数额是错误的，应按公安机关所查扣送货单上的实际销售平均价来计算涉案数额；廖某并没有制作商品图片上网进行网络销售；原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人朱明华、廖某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有证人陈某某、杨某某、刘某某、朱某某的证言，扣押清单、支付宝收支明细记录单、商标注册证、公证书、授权委托书、企业法人营业执照等书证，某某体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、莆田市涵江区价格认证中心出具的涵价鉴（2012）208号价格鉴定结论书等鉴定意见，上诉人朱明华、廖某的供述等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人朱明华、廖某及其辩护人提出原判按正品市场价认定涉案数额是错误的，应按公安机关所查扣送货单上的实际销售平均价来计算涉案数额的诉辩意见。经查，从上诉人朱明华使用的支付宝账户上统计已销售金额为123251元，按上诉人朱明华的供述，其共销售出去400双左右的鞋子，这样计算每双销售价格在300元左右。公安机关虽提取到十张送货单，但无法查清收货人真实身份，且对于知假买假，或即时交付、钱货两清的交易，开具送货单不符合市场交易习惯。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。由于本案无法查清侵权产品实际销售价格，原判按被侵权产品的市场中间价格计算并无不妥。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人廖某及其辩护人提出廖某并没有制作商品图片上网进行网络销售的诉辩意见。经查，上诉人廖某在侦查阶段的供述，供认其帮朱明华做鞋类商品包装、搬运、运货、制作淘宝图片上传供客户观看的事实。该供述与上诉人朱明华的供述能相互印证，可以认定上诉人廖某有制作商品图片上网进行网络销售的事实。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱明华、廖某及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见。经查，原判在量刑时已经考虑货值6543700元属犯罪未遂、二上诉人归案后能如实供述自己的罪行及上诉人廖某属从犯等情节，对上诉人朱明华予以从轻处罚，对上诉人廖某予以减轻处罚，其量刑并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱明华销售明知是假冒某某公司注册商标的休闲鞋商品，销售金额达6666951元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；上诉人廖某明知上诉人朱明华实施侵犯知识产权犯罪，而为其销售侵权产品提供帮助，即帮助包装、搬运假冒注册商标休闲鞋，并制作商品图片上网进行网络销售，参与销售金额达6560420元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱明华、廖某提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一四年十一月二十四日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；