河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00211号
上诉人（原审原告）：张明周。
委托代理人：王新华，河南大法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司内乡支公司。
负责人：孙国华，该公司经理。
委托代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内乡宝天曼峡谷漂流有限公司。
法定代表人：刘泰龙，该公司经理。
委托代理人：赵亮，河南大法律师事务所律师。
上诉人张明周、中国人民财产保险股份有限公司内乡支公司（以下简称人民财险内乡支公司）与被上诉人内乡宝天曼峡谷漂流有限公司（以下简称宝天曼漂流公司）健康权纠纷一案，张明周于2013年2月1日向内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令宝天曼漂流公司、人民财险内乡支公司赔偿174217.23元。原审法院于2013年11月9日作出（2013）内民初字第182号民事判决。张明周、人民财险内乡支公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理。张明周及其委托代理人王新华，人民财险内乡支公司的委托代理人刘顺国，宝天曼漂流公司的委托代理人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月14日，张明周等人到宝天曼漂流公司处进行自助漂流活动，在漂流过程中水浪将张明周打翻落水，造成张明周右腿骨折。事故发生当日19时许，张明周即被送往内乡县第一人民医院入院进行治疗，同年8月5日出院，共住院22天，住院期间共支付医疗费16961.1元，出院诊断为右胫腓骨骨折。出院后，张明周先后在内乡县第一人民医院另行支付医疗费3575.7元。2012年10月14日，经南阳郦都法医临床司法鉴定所鉴定，张明周构成九级伤残，二次手术费用8000元。
另查明：2012年6月30日，宝天曼漂流公司与人民财险内乡支公司签订了一份保险协议，其中协议第一页约定：“1、保险期限2012年7月5日至2013年7月4日。2、保险责任：在本保险期间内，因乙方（宝天曼漂流公司）经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡和财产损失，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任及因上述原因而支付的诉讼费用、代理费及甲方（人民财险内乡支公司）书面同意而支付的其他费用。3、保险金额……每次事故人身伤亡赔偿限额10万元／人，每次事故财产损失赔偿限额0.3万元／人。”投保单号为TZBB201241130000000002的风景名胜区责任保险投保单上载明：“被保险人宝天曼漂流公司，其中每人人身伤亡责任限额100000元，每人财产责任限额3000元，累计责任限额6000000元，保险费60000元，保险期间2012年7月5日零时起至2013年7月4日二十时止。中国人民财产保险股份有限公司风景名胜区责任保险条款第三条载明：“在本保险期间内，因被保险人的疏忽或过失发生意外事故，造成被保险风景名胜区接待的境内外旅游者（包括根据被保险人的规定享受免票待遇的旅游者）人身伤亡或财产损失，依据中华人民共和国法律应由被保险人承担赔偿责任时，保险人根据本保险合同的规定负责赔偿”。经原审法院向内乡县公安机关调查核实，张明周为农村居民，户籍所在地为内乡县大桥乡谢营村444号。张乙浩（2001年4月12日生）系张明周之子。2012年河南省全年农村居民人均纯收入7524.94元，农村居民人均生活消费支出5032.14元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。宝天曼漂流公司作为具有一定危险性的漂流项目的经营者和管理者，应当承担比普通观光旅游更高的注意义务，认真履行谨慎之安全保障义务，不能仅仅通过设置警示标志、标示告知游客相关安全内容，而且应当采取必要的安全保障措施，最大限度地保护游客安全。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。宝天曼漂流公司未尽合理限度内的安全保障义务，致使张明周在漂流过程中受伤，应当承担相应的责任，其责任比例可按40%为宜。张明周作为完全民事行为能力人应当知道漂流是一项危险性较高的活动，也应当尽到相应的安全注意义务，张明周本身对受伤也存在主要过错，应承担主要的责任，其责任比例以60%为宜。宝天曼漂流公司与人民财险内乡支公司签订了风景名胜区责任保险合同，该合同是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。故张明周的合理损失，属保险合同承保范围，保险公司应在保险合同约定赔偿限额范围内予以赔偿，宝天曼漂流公司不再承担赔偿责任。张明周获得赔偿范围包括：1、医疗费20536.8元。2、误工费4600元（92天×50元／天）。3、关于护理费：根据医院出具的证明，张明周住院22天的护理费为2200元（22天×50元／天×2），院外康复治疗期半年的护理费为9000元（50元×180天），以上护理费共计11200元。4、营养费330元（15元／天×22天）；5、住院伙食补助费330元（15元／天×22天）；6、⑴残疾赔偿金30099.76元（7524.94元×20年×20%）；⑵被扶养人生活费3522.5元（5032.14元／年×7年÷2×20%）。7、后期治疗费8000元，根据伤残鉴定书第六项二次手术费用评估为8000元。8、精神损害抚慰金1000元，因张明周受伤并致残给身体及精神上造成伤害，因此精神抚慰金酌定1000元为宜且不宜按比例划分。张明周共计应获赔偿32447.62元（78619.06元×40%＋1000元）。故根据《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三、第二十四、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、人民财险内乡支公司自本判决生效之日起十日内向张明周赔偿32447.62元。二、驳回张明周的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3784元，鉴定费1400元，共计5184元，由张明周负担3084元，人民财险内乡支公司负担2100元。
张明周上诉称：一、原审判决认定侵权事实清楚，但按照4：6划分责任比例不当。宝天曼漂流公司作为漂流活动的组织者，应当承担全部的侵权责任。二、原审诉讼费用按比例承担不当，应当全部由宝天漂流公司承担。故请求：依法改判。
人民财险内乡支公司答辩称：一、原审判决没有查明案件事实；二、原审判决适用法律正确；三、原审判决关于诉讼费用的分担正确。故请求：驳回张明周上诉。
人民财险内乡支公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“在漂流过程中水浪将张明周打翻落水，造成张明周右腿骨折”与事实不符，事实是张明周在漂流时，违反景区入口处醒目提示的《漂流安全须知》，自行从筏子中出来坐在船头，在颠簸时落水受伤，损害后果完全应当自行承担。二、本案适用过错责任。作为宝天曼漂流公司，已经最大限度地尽到了经营者的安全注意义务，对张明周的受伤并无过错，不应承担赔偿责任。既然宝天曼漂流公司不应承担责任，则保险公司也不应当承担责任。三、原审判决违反合同约定。即使保险公司应当承担责任，按照合同条款的约定，对于精神抚慰金和间接损失诉讼费，保险公司也不应承担。故请求：依法改判或发回重审。
张明周答辩称：一、原审判决查明事实清楚，但划分责任不当；二、根据保险公司与宝天曼漂流公司签订的协议，保险公司应当承担精神抚慰金及诉讼费用。故请求：驳回人民财险内乡支公司的上诉。
宝天曼漂流公司答辩称：除诉讼费用的负担外，其他意见同人民财险内乡支公司意见。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并证询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决认定事实是否清楚。二、原审判决诉讼费用的承担是否适当。
本案二审中各方当事人均无新证据向本院提交。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、宝天曼漂流公司作为具有一定危险性的漂流项目的经营者和管理者，负有在合理限度内防范、制止危险发生，保障其营业场所内游客的人身和财产安全的义务。虽然宝天曼漂流公司在漂流景区内张贴了关于游客在漂流过程中应注意的安全事项的提示、设置了安全警示标志，但未能举证证明其在组织游客漂流过程中已详细告知了游客在漂流过程中应注意的事项、漂流可能出现的意外情况，亦未能举证证明张明周在漂流过程中有明显不遵守漂流秩序的事实存在，故宝天曼公司作为漂流活动的经营者，未尽到全面的管理义务和安全保障义务，应对张明周因此次事故造成的损失承担相应的民事赔偿责任。因宝天曼公司未能举证证明张明周本身对损害后果的发生存在过错，并因其过错导致了损害结果的发生，因此原审判决认定张明周对本身受伤存在主要过错，应承担主要责任无事实和法律依据，本院予以纠正。对张明周上诉称不应划分责任比例的理由，本院予以支持。二、根据人民财险内乡支公司与宝天曼漂流公司签订的保险协议的约定，张明周因伤致残而应获得的赔偿及由此而产生的诉讼费用，均应由人民财险内乡支公司替代宝天曼漂流公司承担。因此，原审判决人民财险内乡支公司承担赔偿责任及诉讼费用符合双方协议的约定。对人民财险内乡支公司上诉称不应负担精神抚慰金和诉讼费用的上诉理由，本院不予支持。因张明周在原审中的诉讼请求并未全部得到支持，原审判决张明周承担部分诉讼费用符合法律规定。对张明周不应负担诉讼费用的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，张明周的上诉理由部分成立，本院予以支持，人民财险内乡支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持内乡县人民法院（2013）内民初字第182号民事判决第（二）项及诉讼费用负担部分；
二、变更内乡县人民法院（2013）内民初字第182号民事判决第（一）项为：中国人民财产保险股份有限公司内乡支公司自本判决生效之日起十日内向张明周赔偿79619.06元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计1591元，由中国人民财产保险股份有限公司内乡支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚跃伟
审 判 员 魏春光
代理审判员 马 蕊
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 张俊博