福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第66号
上诉人（原审原告）刘建模，男，1985年出生。
委托代理人林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司。
负责人丁世杰，常务副总经理。
委托代理人张照东、张薇，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人刘建模因与被上诉人乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司（下称乔丹公司）劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：刘建模入职乔丹公司前在乔丹（厦门）实业有限公司工作。乔丹（厦门）实业有限公司系乔丹体育股份有限公司的子公司，乔丹公司系乔丹体育股份有限公司的分公司。刘建模的社会保险费2007年12月至2010年8月份期间由乔丹（厦门）实业有限公司缴纳，2010年9月至2013年6月份期间由乔丹公司缴纳。
刘建模与乔丹公司于2010年9月1日签订一份《劳动合同》和一份《劳动合同补充协议》。《劳动合同》的主要内容为：合同采取固定期限，合同期限自2010年9月1日起至2013年8月31日止；实行标准工时工作制度；刘建模在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，乔丹公司应当按照劳动合同约定的工资标准支付刘建模工资；实行计时工资制；试用期满后的月工资为900元；双方还对其他事项进行了约定。《劳动合同补充协议》的主要内容为：刘建模月工资标准为转正后基本工资900元、技能工资1305元、加班工资945元、保密工资350元，合计3500元，绩效奖金10500元，刘建模同意乔丹公司根据其胜任工作情况及作风表现调整薪酬，且绩效奖金在年终按员工绩效考核成绩发放，中途离职者不发放绩效奖金；乔丹公司支付刘建模工资日期为每月的15日，刘建模同意乔丹公司遇特殊情况可推迟10日支付工资，刘建模收到工资后如有异议应当在7日内提出，否则视为无异议处理；刘建模认同并接受乔丹公司作息时间安排，乔丹公司原则上不安排刘建模加班，如遇特殊情况，刘建模按乔丹公司有关程序申请在工作日、休息日加班的，乔丹公司应及时安排补休，不再核算加班工资；若乔丹公司因工作需要延长刘建模工作时间的，按相关法律和乔丹公司加班制度办理；若刘建模具有以下情形之一的，均视为严重违反乔丹公司规章制度，乔丹公司有权立即解除劳动合同关系，并可作为乔丹公司可以不支付经济补偿金的依据：……（五）刘建模利用乔丹公司资源（包括但不限于业务信息、车辆、电话、网络等）服务于个人目的；终止或者解除劳动合同时，刘建模应按乔丹公司规章制度规定及时办理工作移交等离职手续；本协议期限自双方签字生效之日起，直至已签订合法有效劳动合同终止。
刘建模于2013年7月15日签名确认收到《关于对刘建模违反公司工作纪律给予开除的通知》。该份通知系乔丹体育股份有限公司于2013年7月11日作出，主要内容为：刘建模长期利用上班时间经营自己的网店，为严肃工作纪律，决定如下：一、公司对刘建模严重违纪行为依据《劳动合同补充协议》及《员工手册》的规定，并已报工人委员会审批同意，作出开除处理，并向全公司通报。……三、属于利用资源（包括但不限于业务信息、车辆、电话、网络等）服务于个人目的或上班时间从事第二职业均为公司所禁止，望当事人及公司全体员工引以为戒，遵守公司工作纪律。以上决定即日生效，特此通知。
原审判决另查明，2012年7月起至2013年6月期间，刘建模实发工资分别为：5052.1元、5049元、4998.6元、5048元、5048元、5088.9元、5082.6元、8141.8元、4213元、4088.9元、5299.8元和5378.6元，解除劳动关系前十二个月平均实发工资为5207.44元。刘建模分别于以下时间申请加班并获得乔丹公司同意：2012年12月26日平时加班1.5小时；2012年12月27日平时加班1.5小时；2012年12月28日平时加班6小时；2012年12月29日平时加班4.5小时；2012年12月30日平时加班4.5小时；2013年1月4日平时加班4小时；2013年1月5日平时加班3.5小时；2013年1月6日平时加班2.75小时；2013年1月8日平时加班3.5小时；2013年1月9日平时加班3.5小时；2013年1月11日平时加班5.33小时；2013年1月12日平时加班4.83小时；2013年3月11日周末加班3.5小时；2013年4月13日周末加班1.5小时；2013年4月14日周末加班4.83小时；2013年4月17日平时加班3.5小时；2013年4月19日平时加班3.5小时；2013年4月20日周末加班12小时；2013年5月4日周末加班3小时；2013年5月5日周末加班3.5小时。上述加班的处理方式均为调休，其中周末加班未休时数为24.74小时，平时加班未休时数为23.5小时。
刘建模于2013年7月26日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求乔丹公司：1.支付2012年12月26日至2013年5月5日期间延长工作时间加班费1551.84元、2012年1月1日至2012年9月7日和2012年12月26日至2013年5月5日期间的周休息日加班费合计19696.64元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金92000元。乔丹公司提出仲裁反请求，要求刘建模：1.返还领取的2013年1月1日至2013年7月4日期间的工资50000元（以被告实发工资为准）；2.履行与乔丹公司的工作交接手续。2013年10月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0893号裁决，裁决：一、驳回刘建模的所有仲裁请求；二、自裁决书生效之日起十日内，刘建模应履行与乔丹公司的工作交接手续；三、驳回乔丹公司的其他仲裁反请求。刘建模不服裁决，于法定期限内向原审法院起诉，请求判令乔丹公司支付刘建模加班工资21248.48元和违法解除劳动合同赔偿金92000元。
原审判决认为：
一、刘建模主张的加班工资有无依据。
加班行为的实质是经用人单位安排或同意，在正常工作时间以外提供额外劳动。用人单位可以依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。按照双方签订的《劳动合同补充协议》的规定，刘建模的月工资标准为转正后基本工资900元、技能工资1305元、加班工资945元、保密工资350元，合计3500元，绩效奖金10500元；刘建模收到工资后如有异议应当在7日内提出，否则视为无异议处理；刘建模认同并接受公司作息时间安排，公司原则上不安排劳动者加班，如遇特殊情况，刘建模按公司有关程序申请在工作日、休息日加班的，公司应及时安排补休，不再核算加班工资。上述约定内容并无明显不合理，可以作为劳动管理的依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，刘建模举证的加班申请单中，尚未补休的时数为：周末加班24.74小时，平时加班23.5小时。故，刘建模的加班费计算方式为：休息日加班费为24.74×2×（900＋1305＋350）／（21.75×8）=726.6元；平时延长工作时间加班费为23.5×1.5×（900＋1305＋350）／（21.75×8）=517.6元。乔丹公司每月支付刘建模的固定加班费945元，虽不是依据刘建模的每月实际加班时间计算支付，但根据刘建模加班后未补休完的加班时间计发加班费时，乔丹公司可依法抵扣每月该固定加班费，乔丹公司已支付刘建模2012年1月至2012年9月和2012年12月至2013年5月期间的加班费合计14175元，明显超过依法计算应付的加班费金额。其次，刘建模每月在收到工资后也未及时提出异议，应视为无异议。综上，刘建模要求补发加班工资21248.48元，证据不足，不予支持。
二、乔丹公司解除与刘建模的劳动合同是否合法。
乔丹公司主张刘建模在上班期间利用公司电脑经营网店，为此提供了以下证据予以证明：1.网上交易记录、公证书；2.乔丹公司工会制作的调查笔录、工会主席身份证明。刘建模质证认为：1.网上交易记录系乔丹公司自行打印，真实性不予确认；2.公证书的表面真实性予以确认，实际真实性无法确认，公证书无法证明所选取的IP地址为刘建模专属使用，证据内容存在前后矛盾；3.调查笔录属于证人证言，但证人没有出庭，无法确认；4.对工会主席身份无异议，但无法证明乔丹公司解除合同的主体合法。原审判决认为，刘建模在仲裁阶段确认其存在经营网店的事实，虽然其在诉讼过程中对此予以否认，但未合理解释其在仲裁阶段中做出经营网店的自认的原因，亦未提交相应证据推翻仲裁的自认行为，故对乔丹公司主张刘建模经营网店的事实予以确认。刘建模对公证取证操作的电脑及生成的数据或浏览网页、IP地址等均予以否认，但未提供予以反驳的证据，故对乔丹公司主张刘建模在上班期间利用公司电脑登录个人网店予以采信。刘建模作为乔丹公司的员工，在上班期间利用公司的电脑和网络资源登录个人网店，违反了双方签订的《劳动合同补充协议》的约定，系严重违反用人单位的规章制度的情形，故乔丹公司在征询工会意见后对刘建模作出开除决定，理由充分，不属违法解除。刘建模要求乔丹公司支付违法解除劳动合同赔偿金92000元，无事实和法律依据，不予支持。
劳动仲裁裁决刘建模应履行与乔丹公司的工作交接手续，双方对此均未提起诉讼，原审法院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项的规定，判决：一、驳回刘建模的诉讼请求。二、自判决书生效之日起十日内，刘建模应履行与乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司的工作交接手续。
宣判后，上诉人刘建模不服，向本院提起上诉。
上诉人刘建模上诉称：
一、原审判决关于刘建模主张的加班工资依据的认定，实事不清，适用法律错误。
《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。法律并未赋予用人单位自行安排劳动者加班的权力，将来是否发生加班就难以确定，是无法事先约定固定加班费的。因此，《劳动合同补充协议》中约定工资包含加班费的条款乔丹公司强加给刘建模的，应属无效条款。即便该协议条款有效，依该协议约定，刘建模的月工资标准为转正后基本工资900元、技能工资1305元、加班工资945元、保密工资350元，合计3500元，绩效奖金10500元。但该协议在实际履行中已经变更，乔丹公司发给刘建模的工资清单短信中并无预付加班费、绩效奖金等项目。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的精神，《劳动合同补充协议》已实际变更，变更后的协议已无预付加班费。乔丹公司应当支付刘建模平时加班32.33小时，周末加班307.76小时的加班工资。
二、原审判决认定刘建模在上班期间利用公司电脑经营网店，事实不清，证据不足。
乔丹公司所提供的网页浏览证据均提取于其掌控的电脑及系统，乔丹公司既没有提供分配IP地址的相关证据，也没有提供刘建模确认领取专属IP地址的相关证据，无法证明其所调取的IP地址为刘建模的专属IP地址。《公证书》制作时间是在刘建模申请劳动仲裁之后，且所取证电脑及其系统均为乔丹公司可控范围，乔丹公司可以随时更改相关数据，故该《公证书》不能证明客观事实。退一步说，就算IP地址是上诉人专属，被上诉人提供的公证证据也存在矛盾之处，乔丹公司所提供的证据也仅仅是网页浏览记录，而非网店交易记录，无法证明刘建模在上班时间存在交易行为，当然更无法证明刘建模于上班时间经营网店了。况且，刘建模的上网权限是乔丹公司授予的，现乔丹公司却以其允许刘建模的浏览行为而开除刘建模实属无理。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持刘建模原审的诉讼请求。
被上诉人乔丹公司答辩称：
一、乔丹公司已经足额支付刘建模加班费。
刘建模的加班时间已经通过调休或者支付固定加班费的方式得到补偿。乔丹公司对员工加班进行两种方式的补偿，一种是通过在薪资中以支付固定加班费的方式给予员工加班费；另一种是通过调休的方式，由员工申请经公司同意后给予调休。在本案中，双方签订的《劳动合同补充协议》约定了每个月支付固定的加班费945元，从2011年7月至2013年7月期间乔丹公司累计支付给刘建模固定加班费22680元；另外，乔丹公司于2011年11月、12月及2013年2月，又分别另行支付刘建模加班费3015元、1756元及3412元，因此，2011年7月至今乔丹公司累计向刘建模支付加班费共计30863元，已经超额支付加班费。其次，在刘建模签字确认的考勤记录也证实，乔丹公司已经按照刘建模的申请，给其相应的调休时间。因此，乔丹公司不存在拖欠刘建模加班费的行为。
法律并没有强制规定加班费的发放方式，因此，根据合同双方主体平等自愿的原则，可以在劳动合同中对加班费的计算方式和发放方式进行约定。本案双方在《劳动合同补充协议》中对薪资构成作出的约定和确认，刘建模自愿同意加班费以固定加班费的方式发放，同时得到公司的确认，该约定并不违反劳动法律的强制性规定，因此是有效的，根本不存在刘建模在上诉状中所说的“无效条款”。另外，刘建模的月工资标准和工资构成在《劳动合同补充协议》中也有明确的约定，刘建模所称的合同内容已经变更的主张没有任何证据证明。
二、刘建模长期利用上班时间使用办公电脑经营自己的网店已经构成严重违反规章制度的行为，乔丹公司解除劳动关系属于合法解除。
刘建模从2012年开始经营网店，且在乔丹公司2013年7月2日现场检查时，被发现刘建模的计算机浏览器中有大量的网络购销页面；事后，乔丹公司调取刘建模信息后台服务器同样证实其长期上班时间经营自己网店的事实，即使按照刘建模上诉所称，其上网权限是乔丹公司授予的，但也仅限其工作使用，并非意味着允许其利用公司网络资源在上班时间经营网店。因此，根据《劳动合同补充协议》第十一条第（五）项约定，乔丹公司经过工会同意解除与刘建模的劳动关系符合法律法规规定，无需向刘建模支付赔偿金。
综上，请求驳回刘建模的所有上诉请求。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为：
一、关于加班工资。
1.关于加班时间。原审判决认定刘建模的加班除周末加班24.74小时、平时加班23.5小时未调休外，其余加班时间均已调休处理。审理中刘建模对原审判决该事实认定没有异议，现其又主张加班未调休的时间为平时加班32.33小时，周末加班307.76小时与事实不符，本院不予采信。2.双方在《劳动合同补充协议》中关于每月固定加班工资945元的约定未违反法律强制性规定，依法应当认定有效，刘建模主张该约定无效的理由不能成立，本院不予采信。刘建模主张其一审提交的短信可以证明《劳动合同补充协议》关于工资构成的约定已经实际变更，取消了固定加班工资的构成。经查，刘建模一审提交的短信仅系打印件，其内容无其他证据可以印证，故对其真实性本院不予确认。乔丹公司根据《劳动合同补充协议》的约定，每月支付刘建模固定加班费945元，已支付刘建模2012年1月至2012年9月和2012年12月至2013年5月期间的加班费合计14175元，远远超过刘建模未调休的周末加班24.74小时和平时加班23.5小时的加班工资，故刘建模请求乔丹公司支付平时加班32.33小时，周末加班307.76小时的加班工资，证据不足，本院不予支持。
二、乔丹公司应否支付刘建模违法解除劳动合同赔偿金。
乔丹公司提供的（2013）厦鹭证内字第07705号《公证书》证明从刘建模原办公使用的计算机调取的实时截屏显示，刘建模后台服务器留存记录刘建模上班时间网上交易经营网店的信息。刘建模虽对公证取证操作的电脑及生成的数据、浏览网页、IP地址等予以否认，但刘建模未能提供予以反驳的证据。故对该《公证书》本院予以采信。乔丹公司主张刘建模在上班期间利用公司电脑登录个人网店的事实成立，刘建模在上班期间利用公司的电脑和网络资源登录个人网店，已经违反《劳动合同补充协议》的约定，属严重违反乔丹公司规章制度的情形，故乔丹公司在征得工会同意后对刘建模作出开除决定，理由充分，不属违法解除。刘建模请求乔丹公司支付违法解除劳动合同赔偿金92000元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，刘建模的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘建模的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人刘建模负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年五月三十日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。