天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨港民初字第1200号
原告（反诉被告）：天津渤海和兴集团有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路涉外综合楼C区109号，组织机构代码77361689-4。
法定代表人：朱梦君，总经理。
委托诉讼代理人：陈会森，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玉鹏，天津王玉鹏律师事务所律师。
被告（反诉原告）：郭维，男，1967年6月19日出生，汉族，住天津市滨海新区，
委托诉讼代理人：高用利，天津正阳律师事务所律师。
被告：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区方家庄镇杨家口村西，组织机构代码10420252-0。
法定代表人：门占柱，总经理。
委托诉讼代理人：李文，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：白永举，天津文韬律师事务所律师。
原告天津渤海和兴集团有限公司（以下简称和兴公司）与被告郭维、天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月13日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。和兴公司委托诉讼代理人陈会森、王玉鹏，郭维及委托诉讼代理人高用利，东天公司委托诉讼代理人李文、白永举到庭参加诉讼，后东天公司经合法传唤拒不到庭。诉讼中，郭维提出反诉。本案现已审理终结。
和兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令郭维、东天公司连带返还和兴公司工程款500000元（待工程造价评估后确定具体数额）；2、本案诉讼费用由郭维、东天公司连带负担。事实与理由：2010年郭维以东天公司的名义与天津市津南区北闸口建筑工程公司（以下简称北闸口建筑公司，现更名为天津天河伟业建设工程公司）签订施工协议书，郭维借用东天公司的资质承揽了和兴公司开发的福芳园小区3#、8#住宅楼及地下室人防工程的施工，双方约定人防工程每平米2300元、住宅楼每平米1850元。东天公司委托郭维负责工程的实际施工并领取工程款。郭维在施工中中途退场，未全部完成工程的施工。上述工程合同金额为41187929元，和兴公司已累计向郭维支付工程款46131820.48元，付款金额远远大于合同金额，然而郭维对上述工程的合同金额不予认可，导致至今未能办理工程的结算手续。和兴公司认为可以对工程造价进行评估，最终确定多付郭维工程款的数额。
被告东天公司辩称，就承包施工福芳园住宅楼及地下室人防工程，东天公司曾派员洽谈过此事，虽与北闸口建筑公司签订了施工协议，但未履行，东天公司并未参与施工，和兴公司向东天公司主张权利无事实和法律依据，不同意和兴公司的诉讼请求。
郭维辩称，福芳园3#、8#住宅楼及地下室人防工程系郭维与和兴公司经口头协议，由郭维实际施工，东天公司并非施工方。施工中，郭维按和兴公司的要求完成了工程施工及变更、增项工程，已经和兴公司验收合格并交付入住。经郭维核算，工程总造价为6000余万元，和兴公司仅给付2000余万元，因双方就工程造价及已付款始终不能达成一致，导致至今未结算，现郭维要求对工程造价进行评估，根据评估造价确定和兴公司给付郭维相应的工程款，为此郭维提出反诉，要求和兴公司给付郭维工程款暂定3000000元。
和兴公司对郭维提出的反诉辩称，和兴公司与郭维不存在建设工程施工合同关系，根据东天公司与北闸口建筑公司签订的施工协议，北闸口建筑公司系付款方，和兴公司仅受北闸口建筑公司的委托向东天公司和郭维付款，施工中和兴公司亦向工程供应材料，导致已向东天公司和郭维多支付了工程款。和兴公司认为，和兴公司并非建设工程施工合同的相对方，对郭维没有付款义务，不同意郭维的反诉诉讼请求。
本院经审理查明的事实：2010年4月郭维以东天公司的名义与北闸口建筑公司签订施工协议书，郭维借用东天公司的资质承包施工福芳园小区3#、8#住宅楼及地下室人防工程，东天公司与北闸口建筑公司在协议中约定，工程内容为施工图纸中所包含的全部工程内容及设计变更，承包方式为包工包料，工期自2010年4月25日至2010年12月31日，住宅楼地上部分根据大港市场价格确定，地下室人防工程每平方米2300元。该合同并未实际履行，北闸口建筑公司并未承揽福芳园工程，东天公司并未参与施工。福芳园小区住宅楼系和兴公司开发，后郭维与和兴公司口头协议，由郭维承包福芳园小区3#、8#住宅楼及地下室人防工程的施工，双方对工程量及结算方式均未作出书面约定。
工程至2013年施工完毕，郭维与和兴公司就应付工程款及已付工程款存在分歧，双方始终未能就该工程进行结算。诉讼中，为确定和兴公司应付郭维的工程款总额，郭维与和兴公司提出对住宅楼及地下室人防工程的造价进行司法鉴定。和兴公司认为，地下室人防工程按每平方米2300元、地上住宅楼按每平方米1850元作为鉴定标准；郭维则称与北闸口建筑公司签订的合同并未履行，对郭维与和兴公司均无约束力，认为双方对工程单价并未作出明确约定，应当按施工同期住宅楼造价定额来鉴定。后本院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司分别按双方要求的标准对工程造价进行了评估鉴定，鉴定结论为：福芳园小区3#、8#住宅楼按每平方米1850元鉴定出的工程造价为25416812元，地下室人防工程按每平方米2300元鉴定出的工程造价为19056268元，合计44473080元；福芳园小区3#、8#住宅楼及地下室人防工程按工程施工时天津市定额标准鉴定出的工程造价分别为26038886元、31424787元，合计57463673元。待定项为两项：1、地下室人防工程-
顶棚刷涂料项目造价为272335元；2、地下室人防工程-
抽水机抽水项目造价为2990元，合计275325元。为此和兴公司支付鉴定费480000元，郭维支付鉴定费300000元。
根据以上的鉴定结论，和兴公司认可鉴定报告7.1项即工程总造价为44473080元，扣除已付郭维及代郭维付款46916936.48元，随即变更诉讼请求为要求郭维返还和兴公司工程款2443856.48元并要求郭维开具44473080元的税票。
郭维则认可鉴定报告7.2项即工程总造价57463673元及待定项275325元，总计57738998元，扣除和兴公司已付款31748700元，郭维反诉要求和兴公司给付工程款25990298元并自2013年8月1日（2013年7月底完工）始按年利率6%给付郭维利息至实际给付之日止。
针对和兴公司的付款问题，和兴公司提供了付款明细三张及付款凭证101张，以证明和兴公司已付郭维及代郭维付款46916936.48元。经过质证，郭维提出2011年6月1日前的付款9026438.93元和2403682.03元缺少付款凭证；付款明细中73项（明细中划“×”部分）共计6923568元，凭证上均无郭维签字，其中包括2013年4月30日扣郭维福芳园欠孙景田机械费660193元，该项付款依据的2010年12月27日郭维为孙景田出具的欠据系复印件，上述付款郭维均不予认可。
和兴公司提供2011年6月2日包括郭维在内的6支施工队确认的福芳园付款明细，记载已付郭维1300余万元，即认为2011年6月1日前的付款9026438.93元和2403682.03元无需再提供凭证证明。针对郭维否认的上述73项付款，和兴公司作出进一步说明并提供了补充证据，其中25项共计2217487.12元确实未经郭维签字确认，因施工中郭维存在中途退场的情形，发生的付款属代郭维付款，具体意见如下：
1、2011年12月31日付郭维福芳园8220#1000000元，系和兴公司代郭维支付给其雇佣的贺汉施工队人工费，有贺汉签字的领款审批单；
2、2012年6月30日福芳园检测费扣郭维8000元，系和兴公司代郭维支付的人防工程检测招待费，有付款凭单；
3、2012年6月30日付回涛福芳园防火门扣郭维97000元，因郭维未在工地现场，和兴公司代付住宅楼和地下人防防火门款，有回涛签字的付款审批单；
4、2012年6月30日福芳园远传水表扣郭维6847#100000元和2012年6月30日福芳园远传水表扣郭维7200元，郭维在送货明细中有签字。
5、2012年7月31日张明亮电缆扣福芳园郭维66464元，系工程施工过程中使用的电缆，郭维无力付款，和兴公司代郭维支付给张明亮，有和兴人员签字的会计凭证；
6、2012年7月31日水泥出库扣郭维1650元，因由和兴公司向工程提供水泥，有记账凭证；
7、2012年8月25日付郭维福芳园电梯口大理石1771#24000元，系和兴公司代郭维支付，有和兴公司项目负责人高洪海签字确认；
8、2012年12月28日付福芳园资料费扣郭维10000元，系向资料员支付的工资，有高洪海和陈会森签字确认。
9、2012年12月31日吴大四清工结算福芳园扣郭维24960元，有孙鉴光和陈会森签字的清工结算单；
10、2012年12月31日王金海福芳园百叶扣郭维5908元，系地下室和3#、83住宅楼的百叶，由和兴公司支付的，有记账凭证；
11、2012年12月31日福芳园电费分摊2011年5月-2012年9月156124.12元，因包括郭维在内的五个施工队分摊电费，有工地现场项目经理高洪海签字确认；
12、2012年12月31日福芳园温控阀分摊71820元，温控阀亦由包括郭维在内的五个施工队分摊，有高洪海签字确认；
13、2013年6月20日付郭维福芳园崔洪海运费1529#46500元，系人防地下室回填土，和兴公司代郭维支付的运费，有领款人崔洪海签字确认；
14、2013年7月29日付福芳园人防防爆开关扣郭维1800元，系人防地下室的材料款，由和兴公司代郭维支付，有领款人方惠余签字确认；
15、2013年9月26日扣福芳园3#1203室赔偿款扣郭维14850元，因施工过程中雨水管破陋，造成保温板渗雨水，业主就受损部分要求索赔，经双方协商赔偿14850元，有物业办李宁签字领款；
16、2013年9月26日付孟祥伟福芳园电工扣郭维8103#100000元，孟祥伟与郭维签署证明一份，郭维将3#、8#号住宅楼及地下人防的水电工程交由孟祥伟施工，在2014年1月6日前和兴代为支付孟祥伟人工费850000元，由于地下车库桥架变更，增加水泵安装风机调试2万元，剩余人工费由和兴公司继续代为支付孟祥伟，该项人工费有孟祥伟签字的付款审批单证实；
17、2013年10月14日付朱文玉福芳园人防门扣郭维6526#310000元，系郭维与人防设备厂家有合同，有领款人朱文玉签字确认；
18、2013年10月23日付太谷五金福芳园地下室井篦子扣郭维6793#69000元，有领款人王敏签字确认；
19、2013年10月28日付福芳园人防信号箱款扣郭维6531#23500元，有供货人朱文玉签字领款。
20、2013年12月31日王振金清工2013-30扣郭维8400元，有会计挂账单；
21、2013年12月31日王宝民福芳园地下室栏杆扣郭维6600元，因需安装地下室楼梯扶手，有和兴公司出具的结算单；
22、2014年3月31日福芳园扣郭维-五金2985元，有挂账明细；
23、2014年4月30日搅拌站砼款2013年9-10月扣郭维198650元，有搅拌站的混凝土明细证实；
24、2014年5月28日出库-福芳园沙子7.76吨扣郭维481元，有工地现场负责人高洪海签字确认。
剩余的48项共计4706080.88元，虽在会计凭证无郭维签字，但实际出库单及材料单均经郭维签字确认，会计凭证是根据郭维签字的出库和材料单汇总而来，48项付款如下：
1、2012年5月31日兴塘商贸钢材扣福芳园郭维48774元；
2、2012年5月31日鹏程建材大理石扣福芳园郭维131402元；
3、2012年5月31日张明亮塑铜线扣福芳园郭维125070元；
4、2012年5月31日裕顺达五金扣福芳园郭维51278元；
5、2012年5月31日水泥出库扣福芳园郭维11550元；
6、2012年5月31日沙子出库扣福芳园郭维15708元；
7、2012年5月31日珍珠岩出库扣福芳园郭维4000元；
8、2012年6月30日付红星五金电线款扣郭维8758#26900元；
9、2012年6月30日裕顺达五金扣福芳园郭维67203元；
10、2012年6月30日搅拌站砼款福芳园至2012年12月401900元；
11、2012年8月13日付郭维福芳园电闸箱款300000元；
12、2012年9月5日赵学春3#8#首层风道扣郭维4560元；
13、2012年10月18日付试验费扣工程款郭维5920元；
14、2012年10月31日鹏程建材墙砖扣郭维4760元；
15、2012年10月31日红星五金扣福芳园郭维24681元；
16、2012年10月31日红星五金扣福芳园郭维45378元；
17、2012年10月31日福芳园水泥扣郭维2475元；
18、2012年10月31日张明亮电缆扣郭维321186元；
19、2012年12月31日王振金福芳园结算12-13扣郭维53100元；
20、2012年12月31日天力祥塔吊租赁费扣郭维21700元；
21、2012年12月31日红星五金扣郭维432元；
22、2012年12月31日红星五金扣郭维16050元；
23、2013年2月8日付郭维福芳园潘希正8488#50000元；
24、2013年4月25日购人防地漏款扣郭维11400元；
25、2013年4月30日扣郭维福芳园欠孙景田机械费660193元；
26、2013年5月31日太谷五金福芳园扣郭维32065元；
27、2013年7月17日王金海福芳园门窗扣郭维108000元；
28、2013年10月31日祥辉五金扣郭维32709元；
29、2013年10月31日水泥出库扣郭维6270元；
30、2013年10月31日裕顺达五金扣郭维41400元；
31、2013年10月31日永盛五金扣郭维170136元；
32、2013年10月31日王寿山砖扣郭维19380元；
33、2013年10月31日马全柱水泥扣郭维33000元；
34、2013年10月31日张明亮电缆扣郭维805320元；
35、2013年10月31日太谷五金扣郭维81913元；
36、2013年10月31日付文举砂子扣郭维20360元；
37、2013年11月29日朱文玉福芳园稳压计扣郭维4680元；
38、2013年11月29日祥辉五金节能灯扣郭维6800元；
39、2013年11月29日付文举砂子扣郭维666元；
40、2013年11月29日王寿山机砖扣郭维7600元；
41、2013年11月29日太谷五金扣郭维6564元；
42、2013年11月29日张明亮铜端子扣郭维1080元；
43、2013年12月28日付文举沙子扣郭维2371元；
44、2013年12月28日永盛五金扣郭维23050元；
45、2013年12月28日捷丰电子配电箱扣郭维689940元；
46、2013年12月28日祥和防火门扣郭维32758元；
47、2014年1月24日付郭维孟祥伟水电2847#150000元；
48、2014年7月30日郭维福芳园3#8#工程延期及钢板桩扣款500000元。
郭维对前述25项付款中和兴公司的记账凭证，和兴公司工作人员、施工队、供货人签字确认的凭证均不认可。后述的48项付款所依据的合同、出库单及材料单，到后期均由和兴公司保留，即便和兴公司持有以上材料，并不能证明和兴公司已支付了款项。
经查，48项付款中2013年4月30日扣郭维福芳园欠孙景田机械费660193元，和兴公司仅持有2010年12月27日郭维为孙景田出具的欠据复印件，未能提供任何的付款凭证。2014年7月30日郭维福芳园3#8#工程延期及钢板桩扣款500000元，和兴公司未提供相关证据予以证实。
庭审中，和兴公司与郭维对于待定项已无争议，均认可地下室人防工程-
顶棚刷涂料项目费用应为264000元，同意计入应付郭维的工程款中。郭维已明确表示放弃地下室人防工程-
抽水机抽水项目费用2990元。和兴公司提供郭维与陈东生签订的福芳园3#、8#楼及地下室人防工程粉刷工程协议书、付款明细账及陈东生签字的付款审批单、支票存根，证明和兴公司已向陈东生支付人工费264000元。
以上事实有和兴公司提供的东天公司与北闸口建筑公司的协议书、付款明细和会计凭证、出库单和材料单、郭维与陈东生签订的协议书和付款凭证，天津市森宇建筑工程造价咨询公司出具的鉴定报告及当事人陈述等证据证明。
本院认为，郭维以东天建筑公司的名义与北闸口建筑公司签订的施工协议并未实际履行。最终，郭维与和兴公司口头协议，郭维承包福芳园3#、8#住宅楼及地下室人防工程的施工。该承包关系虽不符合法律规定，但福芳园3#、8#住宅楼及地下室人防工程已经施工完毕且已交付入住使用，实为郭维完成的工程已经合格，郭维有权向和兴公司主张工程款。郭维施工完毕后，因缺乏书面约定，双方对应付工程款及和兴公司的已付款数额存在分歧，致使双方始终未能完成工程结算。诉讼中，根据双方的申请，经天津市森宇建筑工程造价咨询公司根据双方提出的标准，对福芳园3#、8#住宅楼及地下室人防工程的造价进行了评估鉴定，该鉴定报告应作为确定和兴公司应付郭维工程款数额的依据。和兴公司主张地下室人防工程按每平方米2300元计算工程款，该单价不足定额单价的60%，明显低于定额单价和市场单价，故确定地下室人防工程的造价应以鉴定报告中按定额确定的31424787元为准。考虑郭维违法承包工程及个人施工，该工程造价可适当作下浮调整，经向鉴定机构征询参考意见，本院确定的下浮比例为10%，即地下室人防工程和兴公司应付郭维工程款28282308.3元。住宅楼部分如下浮10%后，造价已经低于和兴公司认可的每平方米1850元的造价，故住宅楼的造价以鉴定报告中按每平方米1850元确定的工程款25416812元为准，和兴公司应付郭维工程款合计为53699120.3元。待定项地下室人防工程-
顶棚刷涂料项目费用应为264000元，和兴公司已经向陈东生支付了人工费264000元，故此项费用不再计入下浮之列。
和兴公司的付款中，2011年6月1日前的付款9026438.93元和2403682.03元有包括郭维在内的6支施工队确认的福芳园付款明细证明，已由郭维签字确认，对此本院予以认定。2013年4月30日扣郭维福芳园欠孙景田机械费660193元，2014年7月30日郭维福芳园3#8#工程延期及钢板桩扣款500000元，因和兴公司未提供任何付款凭证和依据，对此本院不予认定。2012年6月30日福芳园检测费扣郭维8000元，系和兴公司代郭维支付的人防工程检测招待费，和兴公司无足够证据证实该项费用应由郭维承担，故此项费用不应计入和兴公司已付款之内。郭维否认的其他付款，有和兴公司提供的郭维签字的出库单、材料单及和兴公司的会计凭证、施工队伍、供货人签字领款的凭证佐证，和兴公司支付的人工费及材料费，均用于郭维承包的工程，郭维作为施工人未能提供由其支付上述人工费及材料费的证据，故和兴公司的上述付款具有客观性和合理性，本院均予以认定。和兴公司所述已付款46916936.48元，扣除孙景田机械费660193元、工程延期及钢板桩扣款500000元、检测招待费8000元，已付款金额确定为45748743.48元。和兴公司应付郭维工程款合计为53699120.3元，减去已付款45748743.48元，余款7950376.82元应由和兴公司给付郭维。因双方未对工程价款进行结算，和兴公司的付款数额及期限均不明确，故对郭维要求和兴公司给付逾期付款利息的请求本院不予支持。和兴公司要求东天公司与郭维连带返还多支付的工程款缺乏事实和法律依据，故对和兴公司的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告天津渤海和兴集团有限公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）天津渤海和兴集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）郭维工程款7950376.82元。
三、驳回被告（反诉原告）郭维其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26320元，原告天津渤海和兴集团有限公司负担；反诉案件受理费67450元，原告（反诉被告）天津渤海和兴集团有限公司负担；鉴定费780000元，原告天津渤海和兴集团有限公司负担630000元，被告郭维负担150000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 窦洪武
代理审判员 黄立学
人民陪审员 王艳丽
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王欣萍
附：法律释明：
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。