山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）聊民一初字第117号
原告张廷海（曾用名张海扩），男，个体工商户。
委托代理人靳童，聊城东昌安太法律服务所法律工作者。
被告朱明义，男，农民。
被告黄艾华，女，农民，系朱明义之妻。
被告卢玉晓，男，农民。
被告张传统，男，农民。
被告庞茂营，男，农民。
五被告共同委托代理人刘桂华，东阿同圆法律服务所法律工作者。
原告张廷海起诉被告朱明义、黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营侵害合伙人权益纠纷一案，本院依法组成合议庭，现已审理终结。
原告张廷海诉称：2009年6月18日，原告张廷海与被告朱明义签订了合伙协议一份，双方合伙建设正大机制砂厂。双方约定各按50％比例出资（以出资清单为准），双方各按50％的比例分配盈利及债务。同时协议约定了如存有欺诈行为按5倍标准罚款，如违约承担出资总额的10％的违约责任。建厂第一期双方约定各投资60万，原告实际投资了784153.2元，被告实际投资503268元，第二期原告实际投资了1006666元，被告仅投资30000元（3万还是30万），原告实际投资比例是77.0572%。在协议签订后经营过程中，原告让他一伙人员卢玉晓、张传统在制砂厂工作。在2009年11月，朱明义又私自安插其妻子黄艾华参与监督发放社会车辆进料款，实际冒领社会车辆进料款。原告雇佣会计庞茂营被朱明义一伙收买，协助被告实施了侵权行为，因原告不经常在厂内监督，朱明义及黄艾华伙同其他三人以制造假账、虚报材料款、重复付款、制造假运费单据等方式侵吞原告的合伙资产和厂内财物。自合伙开始至今，被告共同实际冒领资产5898106.6元。原告发现后，与其多次交涉要求其清算账目进行审计，山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所于2012年12与31日作出了《鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号》审计报告，2014年7月7日经聊城市中级法院委托聊城市华岳有限责任会计师事务所，又一次对账目进行收支审计，两次审计确认被告朱明义一伙冒领厂内资金的事实，两次审计明显体现出朱明义一伙的侵权行为。综上事实，以上五被告恶意串通，通过各种方式欺瞒原告，侵吞原告个人资产，至今相应场内设备及财产仍是其个人占用，给原告造成巨大经济损失。为维护原告合法权益，原告依据《民法通则》等相关法律规定提起诉讼，请求依法判决：一、被告返还原告所冒领款项5898106.6元。二、以上五被告承担连带还款责任。三、以上五被告连带承担给原告造成的自2010年12月30起至判决日的利息损失（利率按农村信用社同期贷款利率）。四、诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求，将要求被告返还的数额增加到5960202.72元。
被告朱明义答辩称：一、2009年6月18日答辩人与原告签订了合作协议，双方按50％的比例出资，合伙建机制砂厂，但未经工商登记，系个人合伙。签订协议后，答辩人前期出资60万元，201O年5月份二期建厂投资30万元（原告在合伙纠纷一案中认可的事实，有原告提交的变更诉讼请求申请书为据），而原告二期建厂投资仅5万元（会计账目有记载），合伙经营至2011年7月。因销货款由原告掌控，原告将销货款据为己有，不及时交回砂厂，至资金无法周转，砂厂被迫停产。停止经营后，合伙未进行清算，未进行清算的事实已在合伙纠纷一案中予以确认，既然未进行清算。合伙人共有的财产情况不清楚，哪些是原告个人的财产更无从谈起，所以原告主张答辩人侵权的说法根本不能成立。二、原告所谓的山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所于2012年12月31日作出的《鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号》审计报告，在原告提起的合伙纠纷一案中未被聊城市中级人民法院采信，有山东省聊城市中级人民法院（2013）聊商初字第33号民事判决书为凭，在合伙纠纷一案中未被法院采信的审计报告，答辩人相信在该案中同样也不会被法院采信。因为鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号审计报告系原告单方委托，答辩人不予认可，审计报告的审计材料是原告提供的既片面，又不真实的会计资料，没有依据合伙账目、原始凭证等真实的会计资料，对合伙期间的盈亏情况全面审计，而是片面听取了原告的意见，有账不依，对原材料、大车加油、大车过桥费用进行匡算，匡算数是不真实的，无任何证明力。对原告经手的全部销砂货款未进行审计，经营期间对外销砂货款全部由原告掌管，原告承认有897244.57元销砂收入未缴入砂厂；但事实上比这个数还要多，很显然合伙积累的财产在原告手里，原告却恶人先告状，一次次的捏造事实，诋毁答辩人的人格，反咬一口说答辩人占有合伙人的财产，原告违背了最基本的诚实信用原则，其目的就是掩人耳目，制造假象，从而达到私吞合伙资金的目的。聊城市中级人民法院委托聊城华越有限责任会计师事务所对制砂厂进行清算审计的过程中，因合伙账目，原始凭证，进、销台账等会计资料在原告处（原告在合伙纠纷一案中即2013年6月25日9时开庭笔录第4页中承认审计依据的账目90％在原告手里），而原告仅提供了从2009年7月1日至2011年7月31日的现金账，部分记账凭证；对其他会计资料拒不提供，导致因会计资料不全，无法进行正常清算审计，会计事务所仅出具了关于（2014）聊中法技字第230-3号“合伙合同纠纷”一案审计说明及审核事项说明，没有清算结果。原告不配合清算审计的真正目的还是想私吞合伙财产，因为按账目全面清算的话，就能算出合伙积累的资金在原告手里，原告就应当返还给答辩人，所以无论如何原告不会让算清账的。三、原告对其投资金额说法前后不一，自相矛盾。在合伙纠纷一案中，原告提交的变更诉讼请求申请书中称：“原告前期实际出资601153.2元，二期建东厂出资350000元，”而在该案起诉状中又称“第一期实际投资784153.2元，二期投资1006666元，”两次说法不一，数额悬殊很大，与事实完全不符，这只能说明原告的话不可信、不能信。原告不以合伙经营的账目说事，而是一言堂，凭个人想象，异想天开地捏造事实。四、答辩人出于对原告的信任，让原告负责厂里的全面工作，原告未参与经营管理，答辩人与原告共同聘任卢玉晓担任厂长职务，负责生产报销单据等工作，会计人员及黄艾华到砂厂干活都是原告安排的，原告说答辩人及黄艾华伙同其他三人制造假账，虚报材料等，重复付款，制造假运费单据等方式侵吞原告的合伙资产和厂内财物，共同冒领资产5898106.6元，纯属是捏造事实，无中生有的说词罢了。原告自认897244.57元未缴入砂厂，再加上原告所谓被告冒领的5898106.6元，共计6795351.17元，究竟砂厂盈利了多少钱这样的数字难以让人置信，既不符合情理，更无事实依据。综上几点答辩人认为，在合伙纠纷一案中合伙财产就没有清算结果，合伙人共有的财产情况不清楚，哪些是原告的个人财产更无从谈起，侵权案由不能成立。答辩人未占有厂内的一分钱，所以原告的诉讼请求，无事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，以制止原告恶意缠诉的违法行为。
被告黄艾华答辩意见：我是原告与朱明义雇佣的工人，2009年11月份入厂，原告安排我负责过磅和发放社会车辆进料款。我履行了我的职责，原告说我冒领厂内资金，不是事实。因为厂内大小事都由原告做主。一、支出去的成品料，都由原告一个人结算，从未用过财务人员，结算后把货款汇入到原告和他儿子超账户，再由原告支配。二、汇入到厂内的每一笔货款，都由原告落实后电话指挥财务人员，应该给谁多少钱，财务人员一一记下，当时窗台上的小纸条一摞一摞的，如不按他的话去做，他就不汇下一笔货款。三、合伙人没有清算。合伙人的共有财产不清楚。综上，我是雇员，没有占合伙人一分钱，更谈不上侵犯原告个人的财产。
被告卢玉晓答辩：我是原告和被告朱明义的雇员，担任厂长职务，在工作期间，履行了自己的职责，经手的所有业务均客观真实，属职务行为，应由合伙人承担民事责任，我未占有合伙人的资金，原告的诉求无事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。
被告庞茂营答辩：于2010年6月底被原告张廷海雇为砂厂会计，进厂后认真工作，记账凭据，每报销一笔账都由原告批准，厂长卢玉晓签字方能入账，进料过磅如实登记在台账上，后再开单据。原告诉我被他人收买，是混淆是非。请求驳回对我的诉讼请求。
被告张传统答辩意见：一、我是雇员不是合伙人。二、原告诉状中所述的制造假账、虚报材料款、重复付款、制造假运费单据是捏造事实、颠倒黑白。三、原告安排我在正大砂厂做现金出纳期间，履行了我的义务。依据是以原告批准通知价格、厂长签字、会计开的收支凭证记的账。另外，我任现金出纳期间。其一、原告不定期查询账目上他的汇交款金额，原告有时来厂时说是对账，可走时又说忘带来自己的账了，只好叫我按账给他抄一份。其二、原告向厂汇交款前都事先通知该款应如何分配，我都一一记下，防止原告不定时查问。如果不按原告说的发放，原告就不给打下笔款，我当时记录的小纸条，随身携带，防止查询等等。四、他们双方合伙人一直未清算，不知盈亏，无论盈亏与我工人无关。综上，我未占有厂里的一分钱，要求驳回原告对我的诉讼请求。
本院经审理查明：2009年6月18日，原告张廷海与被告朱明义签订了合伙协议，约定双方合伙建机械制砂厂，按50%的比例出资（以出资清单为准），共同经营，赢利按50%的比例进行分配，产生的债务按50%的比例承担；一切单据账目经双方签字生效，招收工人的比例按50%招收；经营过程中任何一方有欺诈行为，承担5倍的罚款；该协议双方共同遵守，违约者承担共同出资总额10%的违约责任。协议签订后，原告张廷海和朱明义出资成立了机械制砂厂，没有申请工商登记，该厂于2011年7月停产至今，合伙人没有清算。机械制砂厂成立后，原告张廷海和被告朱明义均不参与经营，聘任了卢玉晓担任厂长，黄艾华、张传庞、茂营统从事收料员、出纳、会计等工作。
2012年2月28日，山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所作出审计报告，编号为鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号，该份审计报告显示审计单位为“聊城正大砂场并张海扩”，审计内容为该单位所提供的有关会计账簿和会计凭证，在抽查部分原始凭证的基础上与该单位张海扩、庞茂营、张传统（初期参加计算后期未参加）共同进行了详细的计算和核实，并得出了各被告应交款的审计结论，该份审计报告没有审计过程材料。2012年12月31日，该所出具了编号相同的审计报告，显示审计的单位为“正大机制砂厂并张海扩”，审计内容是该厂2009年7月1日至2011年7月31日的现金账、记账凭证等会计资料，被审计单位参与人员为张海扩、庞茂营、张传统、卢玉晓，审计结论为：（一）有依据的金额如下：1、2009年7月-2009年10月，现金期末余额209311.80元未办理交接，应根据财务制度办理交接。2、会计备查账中记载“玉晓处26073元”为砂厂厂内直销收入款，未在现金账中登记，应登记入账。3、砂厂卖树款5000元，未在现金账中登记，应登记入账。4、股东朱明义累计投资503628.60元，与约定投资额60万元相比较，尚欠96371.40元。5、2010年1月27日11号记账凭证，现金账记载摘要：买办公用品，金额为6176元；2010年2月5日记账凭证，现金账记账摘要：买工作服、春节送礼，金额为3597元。上述款项合计9773元，应登记为张海扩收回的销砂收入。6、会计备查账中记载“传统处1960元”，为砂厂厂内直销收入款，未在现金账中登记，应登记入账。7、2010年3月25日34号记账凭证，现金账面2月份的收料用款47440元不真实。8、2010年3月30日-6月24日，张海扩用销款购买砂厂需要的钢材及零部件11笔，金额合计93182.9元，此11笔款项金额合计93182.9元，应登记为张海扩收回的销砂收入。（二）匡算的金额如下：由于存在收料单不真实、收料单与账面支付的采购原材料金额不一致等情况，原始凭证采购单据证明力不足，同时无法对原材料供应商进行采购数量和采购金额的函证，故对原材料采购费用进行匡算。1.2010年3月一2010年6月期间，正大机制砂厂厂外大车采购原材料费用现金账面l170550元，按本期销砂数量和出砂率计算的厂外大车采购原材料费用为851137.31元，账面值比匡算值多319412.69元。2.20l0年7月至2011年4月期间，正大机制砂厂现金账面支付对外销砂运费1495380元，现金账面比20l0年7月一20l1年4月对外销砂运费表多支付244953元。3.20l0年7月一20l1年4月期间，现金账面本厂大车加油l52640元，按每车正常装载量和采购数量及去聊城运输机制砂次数计算的本厂大车加油费用为140190元，账面值比匡算值多12450元。4.2010年7月一2011年4月期间，本厂大车采购原材料费用现金账面1057741元，按本期销砂数量和出砂率计算的本厂大车采购原材料费用为670052.25元，账面值比匡算值多387688.75元。5.20l0年7月一20l1年4月期间，厂外大车采购原材料费用现金账面1390330元，按本期销砂数量和出砂率计算的厂外大车采购原材料费用614974.10元，账面值比匡算值多775355.90元。6.正大机制砂厂2011年5月一20l1年7月经营情况表显示本期销砂收入1319490元。经营成本费用合计985122.39元，本期收支结余334367.61元。详见附表（略）。特别事项。（一）由于正大机制砂厂股东、会计等管理人员所提供的会计资料不完整，使本次审计范围受到限制，对于原材料、大车加油、大车过桥费用的测算均为实质性分析程序，计算的结果为匡算数，请报告使用者关注，原材料采购及相关人员可提供证据，由人民法院依据客观事实进行判决。（二）正大机制砂厂停产后遗留问题。1.临清市聚力建材有限公司机制砂货款问题。根据张海扩与临清市聚力建材有限公司签订的供应机制砂合同，供货单价为81元／立方米，20l1年5月一2011年7月正大机制砂厂向临清市聚力建材有限公司供应机制砂3977.50立方米，总货款322177.50元。正大机制砂厂财务人员收入登记表显示从临清市聚力建材有限公司取得货款261880元，详见附表（略）。货款与收入登记表上的收款合计数差60297.50元，请有关人员查明原因。2.2011年8月，莘县修路公司租赁正大机制砂厂铲车1个月，用于鱼山浮桥路段施工，租金15000元，未缴入砂厂由股东按出资比例进行分配。3.正大机制砂厂向临清市聚力建材有限公司供应机制砂，2010年11月期间供应的166立方米，货款13600元由ＸＸ臣从临清捎回，未缴入砂厂。4.2010年销砂记录本记载浮桥用砂148425kg，按每方65元计算，金额6029.77元，砂厂出纳未收到砂子货款。5.正大机制砂厂财务人员证明“外欠”3笔业务，为应收销砂款，其中：天雨20995元；虎2595.50元；军23500元。赊销人员应追回上述款项交由股东按出资比例进行分配。6.2010年2月一4月期间，正大机制砂厂向高唐至临清高速公路第三合同段（金郝庄）供应机制砂5826.18立方米，总货款535385.99元。正大机制砂厂财务人员2010年2月一4月各项收入表显示金郝庄汇款383685元；20l1年5月一2011年7月收入登记表显示从金郝庄收回80000元，两项合计收回货款463685元，应收货款与收入登记表上的已收货款差71700.99元，请有关人员查明原因。7.2010年9月期间，正大机制砂厂将斯太尔自卸车和旧铲车卖出，斯太尔自卸车售价312000元，旧铲车售价140000元，合计452000元，此款项应由股东按出资比例进行分配。销售斯太尔自卸车购买人李金海证明车款付给朱明义。8.2010年7月一2011年4月期间，账面显示张海扩购买砂厂需要的配件等款项9笔，金额合计25123.90元，现金账登记时间、记账凭证号及金额详见附表，请报告使用者进一步核实情况。9.2011年1月3l日49号记账凭证，记账摘要：张海扩汇入款，金额377000元，2011年1月3l日44号记账凭证，记账摘要：张海扩交来现金，金额200000元，附件收到条时间为20l1年2月l日。由于当日的27张现金支出记账凭证入账时间与原始凭证时间不一致，金额合计523919元，详见2011年1月3l日记账凭证时间与所附原始凭证时间对照表，股东张海扩不予认可，请报告使用者进一步核实。10.股东张海扩确认897244.57元销砂收入未缴入砂厂，请报告使用者进一步核实。张海扩尚有用销砂货款采购设备单据末报硝，金额合计385600元，详见附表。11.2011年8月一2010年6月张海扩持有汇入砂厂出纳账户的汇款单7张，张海扩销砂记录本记载汇款3笔，金额合计267000元，与现金账核对未发现对应记录，详见附表（略），请报告使用者进一步核实。12.2010年5月，砂厂二期扩建，股东朱明义和张海扩各投资30万元，20l1年2月张传彬投资5万元。现金账面显示：2011年2月20同张海扩交来张传彬股金5万元；20l1年4月29日卢玉晓交股金3万元。57万元投资未在现金账登记，请报告使用者进一步核实。
2012年6月24日，原告张廷海向山东省聊城市东昌府区人民法院提起诉讼［案号为2012聊东商初字第973号］，请求判令被告朱明义、黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营归还本金及利润2035995元；诉讼费用由被告承担。后原告又要求被告返还2859330元及利息617615.28元，并自2012年7月1日按信用社利率支付至判决之日止的利息，两项合计3476945.28元。2013年3月26日，山东省聊城市东昌府区人民法院将该案移交本院审理［案号（2014）聊商初字第33号］。2013年10月14日，本院作出（2014）聊商初字第33号民事判决书，判决：驳回原告张廷海的诉讼请求；案件受理费29708元，由原告张廷海负担。张廷海不服提出上诉。2014年3月13日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁商终字第14号民事裁定书，以事实不清为由，裁定发还我院重审。我院于2014年3月28日立案进行重审［案号（2014）聊商重初字第1号］。2014年5月26日，张廷海提交了“变更被告及诉讼请求申请书”，请求：撤回对于被告黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营的起诉；判决被告朱明义依据民事起诉状承担给付申请人款项。2014年5月22日，张廷海提交了“正大机制砂厂散伙清算审计申请书”，申请对正大机制砂厂的资产情况进行清算审计，审计内容包括双方二期投资款项、二期建购买设备实际的价额、审计朱明义占有厂内1095270.8元资金、正大机制砂厂484614元的债务、现有设备、设施的数量及价值。我院技术室先后委托聊城华越有限责任会计师事务所、聊城金石有限责任会计师事务所、天津中审联有限责任会计师事务所聊城分所进行审计，三个事务所均以被审计单位不能提供真实、合法、完整的会计资料，无法对合伙账目审计为由，未予审计。2014年9月9日，聊城华越资产评估有限公司作出聊华越评估字（2014）第16号资产评估报告书，结论：以2014年8月3日，正大机制砂厂的固定资产评估价值合计850940元。
2014年9月26日，张廷海向我院提交了撤诉申请书，同日，我院作出（2014）聊商重初字第1号民事裁定书，裁定：准许原告张廷海撤回对于被告黄艾华、朱明义、卢玉晓、张传统、庞茂营的起诉。2014年9月28日，张廷海提起本案诉讼。诉讼中，原告张廷海申请增加诉讼请求，但就增加的诉讼请求没有交纳相应的诉讼费用。2015年1月24日，张廷海提交了“关于张廷海起诉朱明义、黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营一案的案由说明”，载明：一、朱明义与张廷海是合伙关系，黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营是正大机制砂场的雇员。黄艾华等四人在经营中协助朱明义共同侵占张廷海财产，并从中分取利益，五被告具有共同侵权的行为，应当共同承担连带责任。二、雇员黄艾华、卢玉晓、张传统、庞茂营职务便利，实施财产侵占，构成职务侵占行为，已经符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条所规定的侵占罪的立案条件。请求法院在审理民事责任的同时，确认五被告的侵占事实，并移送公安机关，依法追究被告的刑事责任。
以上事实由2012聊东商初字第973号卷宗材料、（2014）聊商初字第33号卷宗材料、（2014）聊商重初字第1号卷宗材料、鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号审计报告、本次开庭笔录等在卷佐证。
本院认为：本案中，原告张廷海起诉时，主张五被告共同侵占其财产的行为，侵犯其民事权益，后又主张五被告的行为触犯刑法的相关规定，已构成犯罪，并要求追究五被告的刑事责任，为此提交了鲁舜诚聊会专审字（2012）第002号审计报告等证据予以证实。根据张廷海主张的各被告侵占其财产的数额和张廷海提交的证据，可以认定五被告有犯罪之嫌疑。因本案涉嫌刑事犯罪，不属于民事案件受案范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（四）之规定，裁定如下：
驳回原告张廷海的起诉。
如不服本裁定，可于本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭召勇
审 判 员 孔繁奎
人民陪审员 杜秀珍
二〇一五年六月三日
书 记 员 郭 静