安徽省合肥市蜀山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蜀民一初字第00076号
原告：刘明德（曾用名刘明得），男，汉族，1957年1月22日出生，户籍地合肥市蜀山区。
委托代理人：章柏杨，安徽虹途律师事务所律师。
委托代理人：潘昌俊，安徽虹途律师事务所律师。
被告：杨自林，男，汉族，1969年12月3日出生，户籍地合肥市蜀山区。
委托代理人：张询书，安徽至达律师事务所律师。
被告：沈春，男，汉族，1983年2月14日出生，户籍地合肥市蜀山区。
被告：王开君，男，汉族，1970年10月27日出生，住合肥市蜀山区。
原告刘明德与被告杨自林、沈春、王开君合伙协议纠纷一案，依法由审判员戴刚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘明德及其委托代理人潘昌俊，被告杨自林及其委托代理人张询书，被告沈春到庭参加了诉讼，被告王开君经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘明德诉称：2009年7月21日，原告与三被告签订《协议》，由原告和三被告合伙承包三洋地块土方工程。协议约定：股份分配沈春25%、王开君25%、杨自林33%、刘明德17%，除工地正常开支外，私人费用自付，工程结算股东全部到场等内容。合同签订后，原告先后投入投资款120500元。2009年8月28日，该工程验收合格。2011年1月17日，经审计公司审计，该工程款为4873131.90元，另有厂房内部零星工程款175000元。而该工程总的成本（费用）支出为2307938元，因此工程利润应为2253062元。该利润应当按照协议比例分配，原告应得利润为299460.645元，但原告仅收回投资款109500元。2012年7月4日，合肥荣玉土石方有限公司出具的《三洋工程款支付情况明细表》显示三被告将工程款绝大部分领取，侵占了原告应得的部分。为此，原告诉请判令：1、三被告立即返还原告投资款11000；2、三被告立即支付原告合伙利润383020.54元；3、三被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告于当庭陈述阶段申请撤回第一项诉请及第二项诉请中的83559.895元。对此，本院当庭口头裁定予以准予。现原告诉请为：1、三被告立即支付原告合伙利润299460.65元；2、三被告承担本案诉讼费用。
原告刘明德为证明其诉讼主张，举证如下：1、原告身份证和户口本；2、企业基本注册信息查询单（合肥高新城创建设投资有限公司和合肥荣玉土石方有限公司）、建设工程施工合同、协议、落款日期为2012年9月27日合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会出具的证明；3、原告投资款收条、收款收据；4、竣工验收申请、工程审核报告书、建设项目结算审核定案表、结算单（复印件，未提交原件）、工程概况文件和工程清单（复印件，未提交原件）；5、收据三本及整平汇总表格；6、三洋工程款支付情况明细表、合肥春源渣土运输有限公司基本注册信息查询单、付款委托书；7、利润计算表；8、王开君出具的情况说明；9、（2013）合民一终字第00522号民事判决书及一审庭审笔录；10、领条、借条、欠条、收条。
被告杨自林辩称：1、原告诉称的该工程与合伙的工程并非同一工程，合伙的工程于2009年8月28日竣工验收，审计的工程是全部工程。2、原告诉称明确认可合伙工程于2009年8月28日竣工验收，相关其它工程均与本案无关，原告不得主张。3、原告计算错误：总价款错误，合伙工程款不等于全部工程款，原告将两者混为一谈，零星工程款原告没有证据证明，且与本案无关，不应计算。合伙四人共领款具体数额证据不足，且案外人张龙生领款未除去，总支出存在错误，税率计算错误，不知道3%营业税从何而来。4、本案从形式上看原告是合伙人，但实际原告没有按照协议约定履行相关合伙义务，无权享有合伙协议中的利润分配。
被告杨自林为证明其诉讼主张，举证如下：1、落款日期为2013年10月9日合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会出具的证明二份；2、收款收据；3、杨自林与刘明德于2009年7月17日签订的协议书；4、2009年1月1日-2012年6月30日入库营业税。
被告沈春辩称：同意杨自林意见。
被告王开君既未提交答辩材料，亦未予以举证。
对上述证据本院审核认定如下：原告刘明德所举证据1、2、3，4中的竣工验收申请、工程审核报告书、建设项目结算审核定案表，5、6、9、10；被告杨自林所举证据1、3，均具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的证据使用，其证明效力予以确认。原告刘明德所举证据4中的结算单、工程概况文件、工程清单系复印件，其真实性无法确认，证据7系刘明德单方计算、证据8系王开君单方出具，不符合证据的三性；被告杨自林所举证据2、4，其关联性无法确认，均不可作为本案的证据使用，其证明效力不予以确认。
依据以上具有证明效力的证据，以及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2009年7月17日，杨自林与刘明德签订协议书一份，写明：“为了二人顺利把土方工程完美完工，特订议项如下：二人在工程承包过程中，转账之事，各人工程款各自负责去转，干事的费用开支也由各自付出，互不牵连。以上议项希二人自觉遵守，不得违反。”之后，杨自林、刘明德、王开君、沈春于2009年7月21日签订《协议》一份，写明：“兹有沈大郢、大陈郢、代郢、杨郢四个村民组土方挖运整平，经共同协商达成协议如下：1、在施工过程中，如发生村民纠纷，沈大郢有沈春负责协调，代郢有王开君负责协调，大陈郢有杨自林、刘明德负责协调，如产生费用自付，杨郢有共同协商解决。2、股份分配：沈春25%、王开君25%、杨自林33%、刘明德17%。3、现场有沈春、杨自林负责，每股东配备两名现场工作人员。4、除工地正常开支外，私人费用自付。5、机械配备双方协商解决。6、所有现场签单双方签字生效。7、现场开支双方平均到位。8、工程结算股东全部到场。9、未尽事宜股东现场再订。”
2009年8月5日，发包方（甲方）合肥高新城创建设投资有限公司与承包方（乙方）合肥荣玉土石方有限公司签订一份工程协议，其中约定：经合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会推荐，甲方委托乙方平整合肥三洋南岗机电工业园土方事宜。对此，合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会于2012年9月27日向杨自林出具证明一份，写明：“兹证明2009年7月23日由陈郢、代郢、杨郢、沈大郢4个村民组的三洋地块土方工程，是杨自林、刘明德、王开君、沈春4人合作承包施工。”
2009年8月12日至2009年9月15日，刘明德分别向杨自林（七次）、沈春（一次）交纳三洋地块土方整平投资款100500元、20000元，合计120500元。
2009年8月28日，施工单位合肥荣玉土石方有限公司对合肥三洋公司用地平整工程向建设单位合肥高新城创建设投资有限公司申请竣工验收。对此，合肥高新城创建设投资有限公司于2009年8月30日验收合格，其总挖运量为470000m3。2011年1月17日，三洋项目用地内的土方平整和场地内为三洋公司修建的便道等项目经安徽省志成建设工程咨询有限公司审核核定金额为4873131.90元，具体为：1、合同价核定额为3571509.40元；2、合同价减少核定额为-571917.00元；3、合同价增加核定额为612117.00元；4、扣除合同内会场便道等暂定部分核定额为-100000.00元；5、三洋代理（合作办）核定额为1072280.44元；6、合作办核定额为289142.06元；7、合计核定为4873131.90元。对此，刘明德主张：其中第3项属于王开君和沈春两人单独施工，不属于四人合伙。第4项四人未施工，由张龙胜一人施工，实际领取费用203900元。除此之外，均属于原被告四人合伙施工；杨自林抗辩：第1、2、4项属于四人合伙施工，第3、5、6项不属于四人合伙施工，其中第3项属于王开君和沈春二人单独施工，第5、6项属于杨自林、王开君和沈春三人单独施工。
2013年10月9日，合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会向杨自林出具证明二份，分别写明：“兹证明合肥三洋南岗科技园一期土方平整（含沈大郢，大陈郢、代郢）地块，有合肥荣玉土石方有限公司承接。此公司将该工程发包给杨自林、沈春、王开君、刘明德4人组织施工，经4人同意后，按工程审定额计付给村民百分之三的安抚费。”、“兹证明合肥三洋南岗科技园一期土方平整最后决算审定价为4873131元，其中4873131元里面包含会场前期土方平整有612117元是沈春和王开君两人组织合作施工，与他人无关。（4873131元－612117元＝4261014元）”。
案涉工程成本，刘明德主张成本支出为：机械开支2214945元（票据署明日期均为2009年8月20日之后）＋零星费用（52430元＋14563元，属于一期费用）＋唱戏、保洁费用26000元（属于二期费用）＝2307938元；杨自林抗辩主张：成本支出为583960元（票据署明日期均为2009年8月20日之后，其中No.0024162收据写明“沈大郢二期土方平整”）。
2009年8月14日，刘明德从杨自林处领取59500元。2011年7月1日，刘明德从合肥荣玉土石方有限公司借款5万元。
王开君、杨自林、沈春领取工程款项的情况为：1、王开君、杨自林、沈春三人共同从合肥荣玉土石方有限公司领款166万元【1.1、2009年8月14日领条，写明：今领到荣玉土石方有限公司工程款76万元。1.2、2009年10月21日领条，写明：今领到三洋地块土方平整（荣玉土石方有限公司）土方工程款90万元，含税金！】。2.1、王开君从合肥荣玉土石方有限公司借款35万元（2009年12月30日借条，写明：今借到荣玉公司现金10万元，以后从工程款中扣除。2012年2月14日借条，写明：今借到荣玉土石方有限公司三洋一期工程预付款计25万元）；2.2、王开君从合肥荣玉土石方有限公司借款9200元，用于工程开支（2009年12月12日借条，写明：今借荣玉公司现金9200元，用于偿还合作办市容扫马路，日后从工程款扣除。对此，沈春、杨自林于2010年2月3日在该借条上注：用于三洋二期土方平整，从三洋工期土方平整工程款扣除。）；2.3、王开君领取无关款项10.1万元（2010年3月11日收条，写明：今收到沈大郢新桥物流土方工程款10.1万元。（包括三洋会场余款37300元）】；2.4、王开君领取工程款20万元（2011年6月21日收条，写明：今收三洋工地工程款计20万元。）。3.1、沈春从合肥荣玉土石方有限公司借款10万元（2010年1月15日借条，写明：今欠到荣玉公司工程款计10万元。）；3.2沈春欠张龙胜6.27万元（2010年3月5日欠条，写明：今欠到张龙胜……共计6.27万元（注：用于在沈大郢一期会场土方平整）】。4.1、杨自林从合肥荣玉土石方有限公司领款60万元（2010年2月9日领条，写明：今领到荣玉土石方有限公司工程款60万元。对此，沈春于2010年2月9日在该领条上作为证明人签字，写明：以上60万元，王开君个人支20万元，杨自林个人支20万元，剩余20万元发放机械运输费。）；4.2、杨自林从合肥荣玉土石方有限公司领款10万元，用于工程开支（2010年2月11日领条，写明：今领到合肥荣玉土石方有限公司工程款10万元，发放机械费。对此，沈春当日作为证明人在该领条上予以签字。）。5、沈春、王开君二人共同从合肥荣玉土石方有限公司借款16800元，用于工程开支（2010年2月25日借条，写明：今借到荣玉公司工程款16800元，用于卫星社居委唱戏。对此，庭审中刘明德、杨自林、沈春均认可为二期费用）。6、杨自林、沈春从合肥荣玉土石方有限公司领款120万元，用于工程开支。（2011年3月31日领条，写明：今领到合肥荣玉土石方有限公司、合肥三洋南岗科技园土方平整工程款120万元。备注：（发放机械车辆等费用）（其中20万元是三洋地块南岗科技园一期土方工程款，这20万元是沈春领走，用于发放机械费。）
庭审中，刘明德、杨自林、沈春均表明对于合伙工程至今未结算。对此，法庭指定期限给予原被告双方对账结算，但双方至今未能按约履行。
本院认为：杨自林与刘明德虽于2009年7月17日签订一份协议书，但之后杨自林、刘明德、王开君、沈春于2009年7月21日又签订《协议》一份，应认定协议书已被《协议》所取代，由此原被告四人对沈大郢、大陈郢、代郢、杨郢四个村民组的土方挖运整平建立了合伙关系。该《协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。依据发包方（甲方）合肥高新城创建设投资有限公司与承包方（乙方）合肥荣玉土石方有限公司于2009年8月5日签订的工程协议和合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会于2012年9月27日向杨自林出具的证明，应认定合肥三洋南岗机电工业园土方平整工程系甲方发包于乙方施工后，沈大郢、大陈郢、代郢、杨郢四个村民组的土方挖运整平实际由原被告四人合伙施工。对此，刘明德在其诉称中自认“2009年8月28日，该工程验收合格。”杨自林、沈春均抗辩称“原告诉称明确认可合伙工程于2009年8月28日竣工验收，相关其它工程均与本案无关，原告不得主张。”而刘明德对其该诉称未能举出相反证据予以推翻，故应认定原被告四人合伙施工的工程系2009年8月28日验收合格的工程，即“一期”工程。此外，杨自林、沈春自2009年8月12日至2009年9月15日收取刘明德交纳的三洋地块土方整平投资款计120500元，其款项收取的时间持续于“一期”工程验收合格后，亦可印证刘明德实际参与了合伙。结合安徽省志成建设工程咨询有限公司于2011年1月17日出具的审核核定内容，可认定合伙工程款项为2795692.40元（3571509.40元-571917.00元-张龙胜一人施工实际领取费用203900元）。
关于合伙工程成本，即现场开支实际金额。因刘明德自认的工程成本属于整个工程（一期和二期），而本案认定的合伙工程为2009年8月28日竣工验收的工程（一期），故刘明德自认的工程成本费用属于2009年8月28日之前的部分予以认定。对此，刘明德自认属于一期的零星费用（52430元＋14563元＝66993元），应予以认定。杨自林抗辩主张的成本支出583960元，其票据署明日期均为2009年8月20日之后，且其中No.0024162收据写明“沈大郢二期土方平整”，故均不予认定。依据《协议》4、6、7的约定，应认定工地正常开支外的私人费用由原被告四人各自承担，现场开支原被告四人签字生效，应由原被告四人均摊，故有原被告四人签字的成本开支应予以认定。对此，原被告未能举证证明。此外，有证据证明的下列费用（实际支出的一期成本费用），应由原被告四人均摊。1、村民百分之三的安抚费。依据合肥市蜀山新产业园区卫星社区居民委员会于2013年10月9日出具的证明，该费用应认定为2795692.40元×3%＝83870.77元。2、沈春于2010年1月15日从合肥荣玉土石方有限公司借款10万元，其中支付张龙胜沈大郢一期会场土方平整共计6.27万元。关于合伙工程是否尚存有其它成本开支未计入，因原被告在本案中未能按约算账，如原被告各自认为尚有未计入成本的其它费用，可另案主张其权利。
关于原被告四人各自应分得的合伙利润。已认定合伙成本开支为213563.77元（66993元＋83870.77元＋6.27万元），依据《协议》“7、现场开支双方平均到位”的约定，刘明德投入投资款120500元，三被告各自也应投入投资款120500元，原被告四人投资总额应为482000元，该款项大于已认定的合伙成本开支，故成本开支从投资款中先予以支付，尚存有结余。此外，依据《协议》2、7条的约定，可认定股份分配与现场开支不完全对应（等）。因此，合伙利润应按合伙工程款项2795692.40元予以分配，由此刘明德应分得利润475267.71元，沈春、王开君各应分得利润698923.10元，杨自林应分得利润922578.49元。刘明德实际领取109500元（59500元＋50000元），故刘明德尚有365767.71元（475267.71元－109500元）未领取。
关于三被告实际领取工程款的数额。因一期工程在前、二期工程继后，凡原被告从合肥荣玉土石方有限公司领取的工程款未明确为二期工程的款项，均应先认定为一期的工程款。依据查明的三被告领取工程款的情况，可认定三被告共同领取的工程款项加之其各自领取的工程款项大于其各自应分得的合伙利润之和2320424.69元，且其超领部分的工程款项数额超过了原告诉请要求分得的合伙利润，而三被告对于其超领部分工程款项是如何分配的未能举证予以证明，故应认定三被告共同侵害了原告应分得的合伙利润。对此，原告诉请三被告共同向其支付合伙利润299460.65元的主张，应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：
杨自林、沈春、王开君于本判决生效之日起十日内向刘明德支付合伙利润299460.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案案件受理费7210元，减半收取3605元，由杨自林承担709元，杨自林、沈春、王开君共同承担2896元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥
市中级人民法院。
审判员 戴刚
二〇一四年四月二十一日
书记员 袁媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。