四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川10刑终31号
原公诉机关内江市东兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，绰号“九百”，男，1989年11月5日出生，汉族，内江市市中区人，初中肄业，农民。2016年7月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人夏江龙，男，1993年7月18日出生，汉族，内江市东兴区人，高中文化，农民。2015年11月16日因犯聚众斗殴罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年5月6日因赌博被行政拘留，因涉嫌犯开设赌场罪于同月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人赖某甲，绰号“来复枪”，男，1996年4月1日出生，汉族，内江市东兴区人，初中肄业，无业。2016年3月24日因犯聚众斗殴罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月12日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人陈某甲，男，1980年3月7日出生，汉族，内江市东兴区人，小学肄业，农民。2006年5月30日因犯非法买卖枪支、弹药罪、贩卖毒品罪、故意伤害罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑十六年，并处没收财产人民币五千元，2014年11月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月20日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人林某甲，男，1994年1月3日出生，汉族，高中肄业，内江市市中区人，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月10日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人黄某甲，男，1991年1月29日出生，汉族，内江市市中区人，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月27日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人马某甲，男，1993年11月6日出生，汉族，内江市东兴区人，初中文化，农民。2013年2月8日因犯销售假冒注册商标的商品罪被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十三万元，2013年4月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月8日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于内江市看守所。
原审被告人范某甲，绰号“胖娃”，男，1991年1月16日出生，汉族，内江市东兴区人，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月9日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审。
内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控原审被告人张某甲、夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲、赖某甲、马某甲、范某甲犯开设赌场罪一案，于2016年12月15日作出（2016）川1011刑初309号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院2017年1月20日受理后，依法组成合议庭于2017年3月3日、30日两次公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙、代理检察员陈林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市东兴区人民法院判决认定，被告人张某甲、夏江龙、黄某甲、林某甲共谋开设赌场后，于2016年3月中旬在内江市市中区三桥附近老水井茶楼内开设一家以“扯旋”方式进行赌博的赌场，四被告人平均各占一股，均在外邀约赌客或自己参赌。开设赌场第一天，因有社会人员到赌场收取保护费，四名被告人商量后于次日将赌场搬至内江市东兴区新江街道红旗村2组马某甲“雅琦宾馆”茶楼内，让被告人陈某甲参股，陈某甲占股10%，其余90%由张某甲、夏江龙、黄某甲、林某甲平均各占一股。张某甲、夏江龙、黄某甲、林某甲按照每日300元（通宵时500元）的工资各自分别聘请“风风”（在逃）、被告人赖某甲、马某甲、范某甲负责帮忙抽头赢利。2016年3月中旬至2016年5月2日，该赌场共开设20余天，每局参赌人数均为5到6人，抽头赢利为5000元到8000元不等，共计提成20余万元。张某甲于2016年7月15日投案，但未如实供述犯罪事实。审理期间，林某甲退缴违法所得人民币二万元，黄某甲退缴违法所得人民币一万元。前述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，刑事判决书及释放证明，到案经过，租赁合同及收条，辨认笔录及相片，户籍资料，证人王某甲、王某乙、马某甲等人的证言，被告人张某甲、夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲、赖某甲、马某甲、范某甲的供述等证据证实，足以认定。原判认为，被告人张某甲、夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲以营利为目的开设赌场，被告人赖某甲、马某甲、范某甲明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，张某甲、夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲起主要作用，系主犯。赖某甲、马某甲、范某甲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。陈某甲、马某甲刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。归案后，夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲、赖某甲、马某甲、范某甲均能自动认罪，如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。林某甲、黄某甲积极退赃，酌情从轻处罚。张某甲虽自动投案，但未如实供述犯罪事实，自首不成立。夏江龙、赖某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决：（一）撤销四川省内江市市中区人民法院（2015）内中刑初字第389号刑事判决书对被告人夏江龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑适用部分；被告人夏江龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，总和刑期为四年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；（二）撤销四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002刑初81号刑事判决书对被告人赖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑适用部分；被告人赖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；（三）被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；（四）被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；（五）被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；（六）被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（七）被告人马某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；（八）被告人范某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；（九）追缴违法所得人民币二十万元上缴国库。
上诉人（原审被告人）张某甲上诉提出：其于2016年7月15日投案，送押看守所后公安机关未对其讯问，公诉机关出示其7月14日讯问笔录违法；投案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首，原判未认定其自首情节错误。原判量刑过重，要求改判。
庭审中，检察员提出：公安机关依法对上诉人（原审被告人）张某甲进行讯问，投案当天讯问两次，宣布拘留、逮捕各讯问一次，庭审笔录及侦查卷中并无张某甲7月14日的讯问笔录；张某甲隐瞒其参股开设赌场的犯罪事实，未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张某甲以营利为目的，伙同原审被告人夏江龙、黄某甲、林某甲、陈某甲等人在内江市市中区、东兴区开设赌场，并分别雇用“风风”（在逃）、原审被告人赖某甲、马某甲、范某甲负责帮忙抽头赢利，该赌场共开设20余天，共计提成20余万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，检察员出示了内江市看守所提讯提解证，证实公安机关于2016年8月5日提讯上诉人（原审被告人）张某甲并宣布逮捕，本院予以确认。
综合上诉人（原审被告人）张某甲、检察员的意见，本院评判如下：
一、关于公安机关是否依法讯问上诉人（原审被告人）张某甲。张某甲提出于2016年7月15日投案，送押看守所后公安机关未对其讯问，公诉机关出示其7月14日讯问笔录违法；检察员提出，公安机关依法对张某甲进行讯问，投案当天讯问两次，此后在看守所宣布拘留、逮捕各讯问一次，庭审笔录及侦查卷中并无张某甲7月14日讯问笔录。经查，张某甲于7月15日投案后，共有四次供述，第一、二次均在7月15日，第三次7月16日宣布刑事拘留，第四次8月5日宣布逮捕，相关笔录均有张某甲的签字捺印。看守所的提讯提解证亦载明宣布逮捕时提讯了张某甲，宣布拘留时提讯提解证未做登记，但宣布拘留的讯问笔录上有张某甲的签名捺印，足以认定。庭审笔录载明张某甲的供述在侦查卷第四卷81-94页，即张某甲在侦查阶段的四次供述，并无张某甲所辩称7月14日的讯问笔录。因此，对张某甲的前述意见，本院不予支持。对检察员的前述意见，本院予以支持。
二、关于上诉人（原审被告人）张某甲是否构成自首。张某甲辩称投案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首，原判未认定其自首情节错误。检察员认为，张某甲隐瞒其参股开设赌场的犯罪事实，未如实供述自己的犯罪事实，不应认定为自首。本院认为，张某甲投案后，在侦查阶段并未如实供述，不承认开设赌场及提成，隐瞒通过温强联系将赌场搬至“雅琦宾馆”茶楼，让陈某甲入股的犯罪事实。庭审中虽承认开设赌场，但亦只供认开设两三天，而原审被告人夏江龙、黄某甲、林某甲、陈某甲、赖某甲、马某甲、范某甲等人供述和证人马某甲证言均证实该赌场开设达20余天，期间张某甲与马某甲进行赌场日常结算及股东提成的事宜。其辩称只开设了两三天，明显与事实不符，不能认定如实供述犯罪事实，不构成自首。因此，对张某甲的前述意见，本院不予支持。对检察员的前述意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲与原审被告人夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲以营利为目的开设赌场，原审被告人赖某甲、马某甲、范某甲明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定性准确，本院予以支持。在共同犯罪中，张某甲、夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲起主要作用，系主犯，赖某甲、马某甲、范某甲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。陈某甲、马某甲刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。夏江龙、陈某甲、黄某甲、林某甲、赖某甲、马某甲、范某甲到案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。林某甲、黄某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。张某甲虽然自动投案，但未能如实供述犯罪事实，不构成自首。夏江龙、赖某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据证实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对张某甲提出原判量刑过重，予以改判的意见，本院不予支持。对检察员驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 萍
审判员 刘祖德
审判员 舒泽平
二〇一七年三月三十日
书记员 陈小明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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