江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1087号
上诉人（原审原告）：车从云，男，1968年8月17日生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐长军，男，1976年11月25日生，汉族，住建湖县。
委托诉讼代理人：张峰，江苏元齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚文平，男，1962年11月7日生，汉族，住建湖县。
被上诉人（原审被告）：建湖县东升建筑工程劳务有限公司，住所地建湖县上冈镇草堰口社区南路41号。
法定代表人王斌，该公司董事长。
两被上诉人共同诉讼代理人：唐余颂，建湖县草堰口法律服务所法律工作者。
上诉人车从云因与被上诉人徐长军、龚文平、建湖县东升建筑工程劳务有限公司（以下简称东升公司）身体权纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
车从云上诉请求：请求二审法院查明事实后依法发回重审或改判：1.被上诉人徐长军在一审判决基础上另增加赔偿款118357.82元。2.被上诉人龚文平、东升公司对徐长军承担连带赔偿责任。
事实和理由：一、一审认定事实错误，进而作出错误判决，应依法纠正。一审认定龚文平系履行职务行为，无事实依据，应认定龚文平系挂靠或分包东升公司所承建的工程。1.东升公司虽自认龚文平系项目经理和工程负责人，但未能提供劳动合同，未提供养老保险等手续，应认定为挂靠。2.龚文平如仅是项目经理，其不可能将工程擅自发包。3.龚文平将案涉工程发包给徐长军，工程款结算均在两自然人之间发生，东升公司与徐长军之间没有工程款收付关系。二、一审认定上诉人自身存在过错，承担30%的责任不当。该案应适用无过错责任原则，全额赔偿。三、关于后续治疗费，一审法院不予处理，增加了当事人的讼累和经济负担，请求二审一并处理。
徐长军上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审或在查清事实后改判由东升公司、龚文平连带承担案涉事故的赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由东升公司承担。
事实和理由：一、一审判决适用法律错误，案件定性错误。根据相关法律和司法解释的规定，建设工程层层转包，分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者发生的争议系劳动争议法律关系，而非侵权责任关系，一审判决将案件定性为侵权责任关系错误。二、一审判决认定事实错误。1.认定车从云系上诉人雇员错误。根据相关规定车从云与东升公司应为劳动关系，车从云不是上诉人的雇员。2.一审认定东升公司支付49468.53元错误。该费用是徐长军向医院为车从云支付的。3.一审未将龚文平列为赔偿主体错误。
车从云对徐长军的上诉答辩称，一、龚文平是东升公司分包方，或者是挂靠东升公司对外经营，应当承担连带责任。二、一审按照雇员损害责任纠纷定性是正确的，因为本案虽然是工程转包，但车从云是受雇于徐长军，并且工资也是徐长军来支付的，由于车从云在本案中没有投保工伤保险，与东升公司也不形成劳动法律关系，一审法院按照侵权责任判决符合法律规定。三、车从云受伤的医疗费确实是由徐长军支付的，请法院依法处理。
徐长军对车从云的上诉答辩称，上诉人要求徐长军承担全部责任的请求，没有法律依据。车从云认为自身不存在过错，系对于案件定性错误。本案车从云受伤，适用侵权法律进行诉讼是不适合的，应当根据劳动关系处理。由于车从云与东升公司存在劳动关系，故徐长军不应承担劳动关系的主体责任。
东升公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确。请求二审法院驳回徐长军对东升公司的诉讼请求。
车从云向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令三被告连带赔偿原告因在被雇佣期间遭受人身伤害的各项损失合计295015.22元；诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月8日，江苏富建金达市政工程有限公司与东升公司签订澳洋工业园区污水处理厂建设工程施工合同一份，将池体构筑物工程及建造物工程施工，不含门窗、装饰、水电及设备安装等工程项目发包给东升公司。东升公司承建该项目后，于2014年9月16日由该公司项目经理龚文平与被告徐长军签订施工合同，将阜宁澳洋工业园区污水处理厂水池及房子单体发包给徐长军施工，徐长军遂找到原告车从云等人进行工程施工。2015年3月13日，原告在施工过程中从高空坠落，造成双侧跟骨骨折，腰十二椎体压缩性骨折。原告受伤后被分别送往阜宁县人民医院及盐城市第三人民医院住院治疗，目前共用去医疗费用50515.75元，其中被告东升公司支付了49468.53元，原告支付了1047.22元。在本案审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托大丰人民医院司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：原告车从云因遗留双踝关节及腰部活动部分受限构成8级伤残，误工期限270天，护理期限90天（医院住院期间2人护理），营养期限90天，后续治疗费约8000元，住院15天（1人护理），出院后休息60天。后原、被告双方就赔偿问题未能达成一致。
另查明，被告徐长军不具有相关工程施工资格；原告车从云也不具备相关工程作业资格。
一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告车从云为被告徐长军提供劳务，在工作过程中受伤，被告徐长军应当承担相应的赔偿责任。被告徐长军辩称，其与原告不存在劳务关系，经庭审调查，该辩称与事实不符，一审法院不予采信。因被告龚文平系被告东升公司的项目经理，负责本案所涉的工地施工，其与被告徐长军签订了施工合同的行为应当是履行职务行为，原告要求被告龚文平承担连带责任，无法律依据，一审法院不予支持。被告东升公司辩称，龚文平的签约行为未得到公司授权，违反常理且无证据证明，一审法院不予采信。由于被告东升公司将工程转包给无承包资质和安全生产条件的自然人徐长军，故转包人与雇主徐长军共同连带承担对原告的赔偿责任。被告徐长军辩称，原告鉴定时内固定在位，不符合鉴定条件。一审法院认为，本案的鉴定机构是具有专业鉴定资质的合法机构，其在鉴定意见中明确说明原告的内固定在位不影响伤残评定，因此对被告的该项辩称不予采信。被告徐长军认为应当追加江苏富建金达市政有限公司为被告，经法庭释明，原告在庭审中自愿放弃追加江苏富建金达市政有限公司为被告，且被告徐长军也无证据证明江苏富建金达市政有限公司应当在本案中承担赔偿责任，因此对被告徐长军的该项辩称不予支持。原告主张医疗费50515.75元，一审法院结合正式的医疗费票据，予以支持；原告主张住院伙食补助费792元、营养费810元、残疾赔偿金223038元、鉴定费2471元，一审法院予以支持。原告主张护理费10720元，标准偏高，一审法院支持7140元；原告主张误工费33608元，一审法院结合公安部关于《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准和江苏省上一年度建筑行业人均可支配收入标准，酌情支持原告误工费27270元；原告主张精神损害抚慰金15000元，一审法院结合原告的伤情及在本起事故中的责任，酌情支持10000元。原告主张交通费2000元，一审法院结合原告治疗的实际情况支持1000元；原告主张后续治疗费8000元及二次手术期间的误工费、护理费，因未实际发生，且被告也不予认可，一审法院暂不予支持，原告可待实际发生后，另行主张。综上，一审法院认定原告发生损伤后造成的损失为：医疗费50515.75元、住院伙食补助费792元、营养费810元、残疾赔偿金223038元、误工费27270元、精神损害抚慰金10000元、护理费7140元、交通费1000元、鉴定费2471元，合计323036.75元。原告车从云系完全民事行为能力人，其在未进行安全防护的情况下进行危险作业，导致事故发生，自身存在过错，一审法院结合原告的过错程度，酌情减轻被告30%的赔偿责任。据此，判决：一、被告徐长军于本判决生效之日起三十日内赔偿原告车从云因人身损害造成的各项损失合计226125.7元，扣除被告东升公司已支付的49468.53元，由被告徐长军再支付原告176657.4元，被告东升公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告车从云其余的诉讼请求。案件受理费1876元，减半收取738元，由原告车从云负担221元，由被告被告徐长军、龚文平、建湖县东升建筑工程劳务有限公司负担517元。
二审中，当事人没有提交新证据。关于49468.53元医药费是由谁支付的问题。二审中徐长军代理人陈述是由徐长军到东升公司领钱后交到医院的。东升公司代理人陈述是龚文平拿的现金给徐长军，由徐长军送到医院的。
本院认为，（一）关于当事人之间的法律关系以及是否应当按照劳动争议程序处理本案的问题。车从云系受徐长军雇佣在案涉工程中施工，工资由徐长军发放，双方之间为具有雇佣性质的劳务关系。东升公司系案涉工程的承包方，其应根据法律规定与雇主承担相应的连带责任。车从云是以个人之间形成劳务关系，要求接受劳务方承担赔偿责任，并要求发包人和转包人承担相应的责任，有法律依据；徐长军在一审中并未提出应以劳动争议程序处理本案的抗辩，故一审法院以侵权纠纷对本案进行处理，符合法律规定。（二）关于龚文平是否应承担责任的问题。本案一、二审过程中，东升公司均认可龚文平是受公司指派负责案涉工程。车从云、徐长军主张龚文平系案涉工程的实际施工人，但未能提供分包合同、工程款支付、管理费收取等能证明转包或违法分包事实存在的有效证据予以佐证，也未能提供有效的证据线索，故仅凭龚文平、徐长军之间签订的一份施工合同，并不足以证明龚文平为实际施工人。（三）关于赔偿责任分担及款项支付主体的争议问题。车从云在脚手架上施工，未对自身安全进行有效的防护，一审酌情让其自担30%的赔偿责任，并无不当。已经支付的49468.53元医药费，徐长军陈述从东升公司领取后交到医院，一审认为该费用是由东升公司支付，有事实依据。至于徐长军与东升公司就该费用如何结算，本案不予理涉。
综上，车从云、徐长军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2867元，由车从云负担992元，徐长军负担1875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
审 判 员 刘圣磊
代理审判员 裴葭嘏
二〇一七年五月十五日
书 记 员 周亚东