西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏04刑终1号
原公诉机关（抗诉机关）西藏自治区察隅县人民检察院。
原审被告人范德胜，男，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省茂名市电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月31日被广东省中山市公安局刑事拘留，2016年6月12日，广东省中山市公安局因管辖将本案移交至西藏自治区察隅县公安局；同年7月6日被逮捕。同年12月23日经西藏自治区察隅县人民法院决定监视居住。
辩护人江海军，林芝市尼洋律师事务所律师。
原审被告人李建业，男，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省茂名市电白县。因涉嫌诈骗罪于2016年5月31日被广东省中山市公安局刑事拘留，2016年6月12日，广东省中山市公安局因管辖将本案移交至西藏察隅县公安局；同年7月6日被逮捕。同年12月23日经西藏自治区察隅县人民法院决定监视居住。
西藏自治区察隅县人民法院审理西藏自治区察隅县人民检察院指控原审被告人范德胜、李建业犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）藏2626刑初6号刑事判决。西藏察隅县人民检察院提起出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏林芝市人民检察院指派检察员尼玛拉姆、魏美英出庭履行职务，原审被告人范德胜及其辩护人江海军，原审被告人李建业到庭参加诉讼。扣除人民检察院阅卷1个月时间和提交院审判委员会讨论15日不计入审限，现已审理终结。
原审法院判决认定：从2016年4月份（具体时间不详）开始，被告人范德胜就组织被告人李建业、范德庆（另案处理）、邵培洪（另案处理）等人在广东省中山市坦洲镇”水木清晖园”以”猜猜我是谁””领导让你来办公室”等方式实施电信诈骗活动。在诈骗过程中，被告人范德胜负责向被告人李建业、范德庆、邵培洪提供公民信息资料、诈骗所需银行帐号、手机、SIM卡以及食宿，并约好成功打电话诈骗者分得赃款的50%，被告人范德胜拿35%，取款人”亮哥”（另案处理）拿15%。2016年5月15日，被告人李建业用号码为180XXXX****的手机给被害人罗某拨打电话（号码为139XX****XX），以”到我办公室来”的方式连续两次成功诈骗罗某12万元（壹拾贰万元）。2016年5月31日，被告人范德胜、李建业等人在广东省中山市坦洲镇”水木清晖园”1幢1002号房实施诈骗时被公安机关抓获，当场扣押了被告人范德胜、李建业等人用于电信诈骗的手机、SIM卡、笔记本电脑、打印机、公民个人信息等作案工具。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被告人范德胜、李建业户籍证、免冠照片，接报案笔录，收案登记表，立案决定书，现场勘验检查工作笔录、现场示意图及现场照片、现场指认笔录及现场指认照片，扣押、收缴物品清单、物品照、物证，电话通话记录清单，汇款凭证、银行交易清单，被害人的基本信息及陈述，讯问笔录，被害人罗某的谅解书，广东省茂名市电白县公安局出具的情况说明等证据予以证明。
原审法院认为，被告人范德胜、李建业以非法占有为目的，共同诈骗他人财产数额巨大，情节严重，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人范德胜、李建业归案后坦白交代犯罪事实，又当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人范德胜、李建业的亲属替两被告人退赔了全部赃款，并取得了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人范德胜系初犯。被告人李建业在该案中系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人范德胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金6000元；二、被告人李建业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金4000元；三、作案工具白色佳能打印机一台、黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色天翼华为手机一部、黄色NEWMZWO手机一部、诺基亚手机三部、三星Anycall手机三部、手机充电器五个、手机卡三十二张予以没收。
西藏自治区察隅县人民检察院提起抗诉提出：一审判决量刑畸轻，适用缓刑确有错误。1.适用法律不当。依据《中华人民共和国刑法》第72条的规定，本案被告人实施电信诈骗，诈骗数额12万元，属数额巨大且无法排除本案两被告人没有再犯案的危险。2.一审判决在确定被告人诈骗的法定幅度时，适用减轻处罚，导致量刑畸轻。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》中，依法严惩电信网络诈骗犯罪中第六条规定，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对电信诈骗犯罪行为应予从严惩处。本案涉案金额共计12万元，属数额巨大，其量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案一审判决达不到震慑电信诈骗犯罪的社会效果，也不符合当前刑事司法政策，导致量刑畸轻，适用刑罚明显不当。
西藏自治区林芝市人民检察院支持抗诉，提出：抗诉正确，应予支持。原审被告人李建业拨打电话实施诈骗，在诈骗的共同犯罪中起主要作用，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系适用法律错误。
原审被告人范德胜、李建业均表示对抗诉有异议，均认为一审判正确，请求法庭维持原审判决。
原审被告人范德胜辩护人辩称一审法院对范德胜适用缓刑的判决审判程序合法、认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、量刑适当，检察机关的抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，抗诉机关，原审被告人范德胜、李建业，原审被告人范德胜的辩护人均无异议。原审被告人范德胜的辩护人向法庭提交了被害人罗某向本院提交的”谅解书”，再次证明被害人罗某对两名原审被告人的谅解；提交了原审被告人范德胜妻子李心的病理资料，证明其妻子患有血液病；提交了其大儿子范某杰患有癌症、右手截肢、伤残等级为三级的《残疾人证》等资料，证明原审被告人范德胜家里经济十分困难，治病急需，故实施电话诈骗。以上证据检察机关无异议。
本院认为，原审被告人范德胜、李建业以非法占有为目的，通过向不特定人打电话，以”猜猜我是谁””到我办公室来”方式实施电信诈骗，事实确凿，共同诈骗他人财产数额巨大，情节严重，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。二被告人能如实供述犯罪事实、系初犯、有退赃退赔情形、取得被害人谅解等情节，可以从轻处罚。原审被告人范德胜因治病急需实施诈骗犯罪，在量刑时予以充分考虑。原审被告人李建业系在原审被告人范德胜的组织指挥下实施诈骗，诈骗所得存入由原审被告人范德胜指定的帐号中，赃款由原审被告人范德胜另行安排他人取出，并由其按约定进行分配，在本案中，其作用小于原审被告人范德胜，原审被告人李建业应属从犯。原审法院认定准确。抗诉机关关于原审被告人李建业系不属从犯的理由不予支持。其次，本案原审被告人范德胜系共同犯罪的主犯，一般不宜适用缓刑；共同犯罪中，原审被告人虽系从犯，但在本案中犯罪情节较重，系打电话进行诈骗的实施人，前后两次实施诈骗，且分赃占比为50%，也不宜适用缓刑。且在达到诈骗数额巨大的情形下，对两名原审被告人适用缓刑不利于打击此类犯罪，无法准确体现社会效果、法律效果。因此，对两名原审被告人均不适用缓刑。一审法院适用缓刑错误。对抗诉机关关于对二被告人适用缓刑错误、量刑畸轻予以支持。
综上，原审认真事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持察隅县人民法院（2016）藏2626刑初6号刑事判决关于定罪及罚金刑的判项，即被告人范德胜犯诈骗罪，并处罚金6000元；被告人李建业犯诈骗罪，并处罚金4000元。
二、维持察隅县人民法院（2016）藏2626刑初6号刑事判决的第三项，即作案工具白色佳能打印机一台、黑色联想牌笔记本电脑一台、黑色天翼华为手机一部、黄色NEWMZWO手机一部、诺基亚手机三部、三星Anycall手机三部、手机充电器五个、手机卡三十二张予以没收；
三、撤销察隅县人民法院（2016）藏2626刑初6号刑事判决量刑部分判项，即被告人范德胜判处有期徒刑三年缓刑五年；被告人李建业判处有期徒刑三年缓刑四年；
四、被告人范德胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金6000元（刑期自判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，刑期自2016年5月31日至2019年9月29日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）；
五、被告人李建业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元（刑期自判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，刑期自2016年5月31日至2019年7月29日。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）。
本判决为终审判决。
审判长 琼 达
审判员 卿三华
审判员 付 蓉
二〇一七年四月二十日
书记员 拉 姆