江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终766号
上诉人（原审被告）：叶培旺，男，1965年9月20日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：李倩，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南昌新田置业发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区新洲路新田绿洲2栋底层（朝新路4-5，4-6），统一社会信用代码：91360100705586099F。
法定代表人：赵平，公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳裕，江西振武律师事务所律师。
上诉人叶培旺因与被上诉人南昌新田置业发展有限公司(以下简称新田公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初1612号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人叶培旺的委托诉讼代理人李倩、被上诉人新田公司的委托诉讼代理人欧阳裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶培旺上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由新田公司承担。事实和理由：一、一审判决认定本案应视为新田公司单方行使解除权错误。依照法律规定，双方协商一致可以解除合同。实际上，叶培旺与新田公司签订的《商铺租赁合同》早于2015年6月份就已解除且解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的情形，该事实已由新田公司于2015年11月13日向叶培旺出具的律师函的内容所证实，该律师函中新田公司催收的仅仅是2015年5月1日至2015年6月10日的租金、物业费及装修折旧费等共计70000元，由此可见新田公司已认可双方解除合同的时间为2015年6月10日前。二、一审判决认定叶培旺应向新田公司支付违约金并赔偿自2015年6月16日至2015年11月13日的租金损失错误。本案中双方系协商解除合同，不存在协议约定的违约情形，互不应追究违约责任。至于未搬离租赁物造成的所谓损失，因叶培旺的物品未搬离并非是其自身原因导致，而是新田公司控制了钥匙导致叶培旺无法搬离。新田公司迟至2016年7月才以催告的形式要求叶培旺搬离物品也说明了新田公司当时实际控制店铺的事实。且新田公司在双方解除合同后就对外进行招租，破坏了上诉人的装修和设施设备。三、一审判决对叶培旺提交的新田公司在萍水相逢文化路店的会员卡充值明细不予认定系错误的。叶培旺已向法庭提交了该份证据证明新田公司及其指定人员已超额消费应在租金中扣除，新田公司并未向法庭提交反驳证据予以推翻，故该证据应具有证明效力。
新田公司辩称，1、新田公司催收部分费用并不代表其对其他合法权益的放弃，在法律规定的期限内，新田公司可以向法院或者其他机构主张自己的权利。2、双方解除租赁合同后，系叶培旺自身未及时搬离店内物品，给新田公司造成租金损失，且新田公司起诉只要求计算至2015年10月。3、新田公司在叶培旺处消费有专人签字，且是一月一结，不存在超出金额未结清的情形。综上，请求二审法院维持一审判决。
新田公司向一审法院起诉请求：1、判令解除新田公司与叶培旺签订的商铺租赁合同，叶培旺立即搬离租赁房屋。2、判令叶培旺向新田公司支付租金、装修折旧费、物业维修费等97500元。3、判令叶培旺向新田公司支付违约金100000元，并赔偿房屋租金损失487500元。4、本案诉讼费由叶培旺承担。
一审法院认定事实：2012年2月27日，新田公司与叶培旺签订房屋租赁合同，将萍乡市安源区后埠街枫树湾文化路1号楼租赁给叶培旺经营餐饮，合同对租金、付款时间及违约责任都进行了约定。合同签订后，叶培旺向新田公司交纳了履约保证金100000元。2015年5月起，叶培旺停止向新田公司支付租金。2015年11月13日，新田公司委托江西国风律师事务所向叶培旺发出律师函。2016年5月19日，案外人万科与倪耀凡签订商铺租赁合同一份，将本案诉争房屋的四楼出租给倪耀凡。2016年6月29日，倪耀凡报警称店铺被人损坏。2016年7月8日新田公司委托江西振武律师事务所向叶培旺发出律师函，并于2016年7月22日在萍乡日报刊登通告，要求叶培旺搬离租赁房屋。截至2016年9月9日止，叶培旺没有将店铺内的物品搬离。另查明，本案租赁房屋1-3楼至今仍被叶培旺占用。
一审法院认为，新田公司与叶培旺于2012年2月27日签订的房屋租赁合同系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。合同履行期间，叶培旺于2015年5月起停止支付租金，至2015年11月13日新田公司向叶培旺发出律师函时，拖欠新田公司租金达6个月之久，已经构成根本违约。新田公司于2015年11月13日向叶培旺发出律师函催缴租金并主张违约责任，根据《合同法》第九十一条第二款、第九十三条第二款及第九十六条第一款之规定，应视为新田公司单方行使解除权，双方签订的合同于当日解除。对于新田公司要求叶培旺搬离租赁房屋的诉讼请求，根据《合同法》第二百三十五条，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，应予支持。对于新田公司要求叶培旺支付2015年5月的租金、物业维修费、折旧费及指定人员消费并赔偿2015年6月16日至2015年11月13日租金损失的诉讼请求，应予支持。合同解除后，叶培旺未将租赁房屋搬空，直到2016年5月19日，租赁房屋四楼被出租给案外人倪耀凡，故对于新田公司要求被告赔偿2015年11月14日至2015年12月31日的房屋租金损失的诉讼请求，应予支持。参照《城镇房屋租赁合同解释》第五条，上述租金损失应参照合同约定的租金给付。综上，根据合同约定2015年5月上述费用总计为60000元，2015年6月及往后为每月75000元。叶培旺应向新田公司支付的租金及赔偿的损失总计为60000+75000×7=585000元。在叶培旺构成根本违约的情况下，新田公司主张叶培旺应将其缴纳的100000元履约保证金作为违约金赔付给新田公司的诉讼请求，于法有据、应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第二款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、确认新田公司与叶培旺在2012年2月27日签订的商铺租赁合同于2015年11月13日解除，叶培旺在本判决书生效之日起十五日内搬离，将房屋返还新田公司；二、叶培旺在本判决书生效之日起十五日内向新田公司支付拖欠的租金、租金损失共585000元。叶培旺交纳的100000元履约保证金，新田公司不予退还。本案受理费7637元，由叶培旺负担。
本院二审期间，叶培旺围绕上诉请求提交了以下证据：1、后埠派出所接处警记录。2、搬离物品的照片若干张。拟证实在本案上诉期间新田公司处理了叶培旺在租赁房屋内的物品，同时证实租赁房屋是被新田公司控制的，叶培旺无法搬离物品。新田公司质证后称对接处警记录的真实性无异议，但认为与本案无关联，对照片的真实性有异议，且认为与本案无关联，同时认为租赁房屋的大门是被叶培旺上锁，新田公司只有另外小门的钥匙。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:叶培旺提交的接处警登记表及照片无法达到叶培旺的证明目的，不予采信。本院经开庭审理及查阅一审案卷，补充查明:叶培旺与新田公司在《商铺租赁合同》中作出以下约定：第一条：“本合同租赁期限为9年，自2012年6月1日至2021年5月31日止。乙方（即叶培旺）自2012年3月1日至2012年5月31日进入内部装修，此时段不计算租金，从2012年6月起租”。第四条租金及支付方式：本合同前三年每月装修折旧费叁万、房屋租赁费壹万、物业维修费壹万和指定人员消费壹万（如指定人员每月签单消费超过壹万元，则超出的消费金额从本月房租中扣除……）；从2015年6月1日至2018年5月31日，每月装修折旧费叁万伍仟元、房屋租赁费壹万贰仟元、物业维修费壹万三千元和指定人员消费壹万伍仟元……。乙方（即叶培旺）从2012年6月1日起按期每月1-7日支付当月房租，如逾期三天之后按每天千分之五计算利息，超过十天的甲方（即新田公司）有权单方面解除合同，乙方（即叶培旺）的履约保证金不予退还。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、叶培旺与新田公司签订的《商铺租赁合同》是否已经解除;2、叶培旺是否应向新田公司支付拖欠租金及赔偿损失。
关于《商铺租赁合同》是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。叶培旺自2015年5月起停止支付房租至2015年11月13日新田公司向叶培旺发出律师函时，时间长达6个月之久，已经构成根本违约，根据双方签订的《商铺租赁合同》的约定，叶培旺逾期十天支付租金的，新田公司有权单方面解除合同，故2015年11月13日新田公司向叶培旺发出律师函催缴租金，应视为新田公司行使解除权，双方签订的《商铺租赁合同》于当日解除。叶培旺上诉认为双方已于2015年6月协商一致解除合同，不存在违约，且未搬离涉案商铺的原因系由于商铺控制权在新田公司，其不应承担违约责任的主张，因其未提供证据予以证明，对于叶培旺的该项上诉主张，本院不予支持。根据一审查明的事实，至一审开庭前，叶培旺一直占用涉案商铺，其应向新田公司支付租金及合同解除后占用期间的租金损失，一审判决依据新田公司要求叶培旺支付8个月的租金及租金损失的诉讼请求，判决叶培旺支付租金及租金损失总计585000元并无不当。根据《商铺租赁合同》第四条的约定，叶培旺逾期支付房租超过十天，新田公司可解除合同并不予退还叶培旺缴纳的保证金100000元。叶培旺上诉认为新田公司的指定人员超额消费应在租金中扣除，因合同中约定如果超出消费应在本月房租中扣除，而实际上叶培旺并未在每月向新田公司支付房租时提出超额消费的问题，且叶培旺提供的会员卡充值明细表系其单方面制作，未经新田公司认可，故对于叶培旺的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，叶培旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7637元，由上诉人叶培旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾东林
审 判 员 周丽娜
代理审判员 蔡美来
二〇一七年三月十日
书 记 员 胡 青