湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第187号
上诉人（原审原告）许富林。
委托代理人徐德林，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南常德牌水表制造有限公司。
法定代表人李发银，该公司董事长。
委托代理人曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
上诉人许富林因劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许富林及其委托代理人徐德林、被上诉人中国湖南常德牌水表制造有限公司（以下简称常德牌水表公司）的委托代理人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，许富林是原国营企业常德市水表厂职工。2003年水表厂破产后，由常德牌水表公司整体购买，成为私营公司。双方签订劳动合同，许富林从事销售工作。2011年常德牌水表公司以许富林挪用公款、严重违反劳动纪律为由，通知解除许富林的劳动合同，许富林接到通知后，针对通知给常德牌水表公司复函，认为不存在挪用公款及违反劳动纪律的事实。2011年9月29日，许富林以常德牌水表公司违法解除劳动合同向常德市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2012年6月12日常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）123号仲裁裁决书，裁决常德牌水表公司向许富林支付违反解除劳动合同赔偿金27000元；驳回许富林要求支付双倍工资及赔偿经济损失的仲裁请求。此后，许富林不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，劳动者权益受法律保护，本案争议焦点为常德牌水表公司是否违法解除劳动合同，是否应承担支付赔偿金、双倍工资及赔偿许富林经济损失的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。”常德牌水表公司以许富林挪用公款及严重违反劳动纪律为由单方解除劳动合同，常德牌水表公司在劳动争议仲裁程序及本案诉讼中并未举证证明许富林存在挪用公款及严重违反劳动纪律的事实，故应认定常德牌水表公司系违法解除劳动合同，违法解除劳动合同应按经济补偿双倍支付赔偿金，许富林要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请予以支持。按照《劳动合同法》规定经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，赔偿金的计算年限从用工之日起计算，常德牌水表公司2003年1月21日注册成立许富林在此工作至解除劳动合同通知之日2011年7月29日，许富林的工作年限为8年6个月，按双倍计18个月工资的赔偿金。关于许富林的工资标准，许富林并未举证证明其工资收入为10000元每月，故应按照常德牌水表公司提供的工资单为1500元每月计算，综上常德牌水表公司应支付违反解除劳动合同赔偿金27000元。关于许富林主张的未签订劳动合同支付二倍工资及赔偿经济损失的诉请，本案在劳动争议仲裁程序常德牌水表公司已经提交了书面劳动合同，许富林主张其系伪造并未举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，许富林主张其系伪造并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、湖南常德牌水表制造有限公司于判决生效之日五日内向许富林支付违法解除劳动合同赔偿金人民币27000元；二、驳回许富林其他的诉讼请求。本案受理费10元，由湖南常德牌水表制造有限公司负担。
宣判后，许富林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判常德牌水表公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元和未签订劳动合同双倍工资270000元，所持理由为：1、常德牌水表公司一审期间所举证据材料均已超过举证期，许富林拒绝质证合理合法；2、许富林的劳动报酬由三部分构成，原审时已举证证实月收入过万，原审仅认定其月工资1500元不当；3、劳动仲裁时常德牌水表公司仿造许富林的签名，在劳动合同上擅自添加延期5年，企图掩盖2009年5月1日后双方未签订劳动合同的事实。原审认定许富林举证不能不当。
二审期间，许富林申请对其工资进行审计和司法鉴定。本院依法通知常德牌水表公司限期提交销售合同、许富林2008至2011年8月的基本工资、销售产品总额、销售提成工资和销售产品差额工资的相关材料，但常德牌水表公司限期内未能提交。
常德牌水表公司答辩请求驳回上诉，维持原判，所持理由为：1、许富林的上诉缺乏事实和法律依据；2、常德牌水表公司解除劳动合同符合法律规定，不应支付经济赔偿金；3、2009年5月1日之后双方签订了书面劳动合同，4、常德牌水表公司原审时提交的三组证据材料应当予以认定。
二审期间，为支持其答辩主张，常德牌水表公司向本院提交了三组证据材料：1、劳动合同一份，拟证明双方于2009年5月1日之后签订了书面劳动合同；2、工资单及销售合同，拟证明许富林的工资标准是1500元／月；3、对账记录，拟证明许富林挪用公款，公司解除与其劳动合同合法有效。
经庭审质证，许富林对第1组证据材料的真实性、合法性有异议，认为2009年5月1日双方续订劳动合同上的签名不是其本人的签名，并申请对该份续订的合同上“许富林”的签名是否是其本人书写及是否为书写原件进行鉴定；对第2组证据材料中工资单的真实性无异议，对证明目的有异议，认为只体现了许富林的基本工资，无法证实其全部工资水平；对销售合同的真实性有异议，认为双方仅于2009年签订了销售合同，2010并未签订合同；对第三组证据材料的真实性无异议，对证明目的有异议，认为只能证实许富林是合法挂账。
二审审理过程中，本院根据许富林的申请，委托常德市司法鉴定中心对常德牌水表公司提交的劳动合同进行了文字鉴定，鉴定结论为送检的劳动合同书上“许富林”的字迹系书写原件，但与许富林本人的签名非同一人笔迹。许富林对该鉴定报告书表示认可，常德牌水表公司虽有异议，但未申请重新鉴定。
本院认为，常德牌水表公司提交的第1组证据材料通过鉴定证实续签的合同页上不是许富林本人的签名，公司对该鉴定结论未申请重新鉴定，故本院对鉴定报告书予以采信，对该组证据材料不予认定。第2组证据材料中销售合同不属于新证据，不予认定，许富林对工资单的真实性无异议，与本案事实相关联，故对该工资单予以认定。第3组证据材料无法达到证明目的，亦不予采信。
本院经审理查明，许富林是原国营企业常德市水表厂职工。2003年该水表厂破产后，由常德牌水表公司整体购买，成为私营企业，此后许富林一直在该公司从事销售工作。2006年4月30日，许富林与常德牌水表公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日，约定许富林在市场营销部门承担产品销售的工作任务，具体工作内容及要求可另行签订岗位协议。双方在劳动合同书中未约定劳动报酬。2009年，双方签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，约定许富林在固定区域内开展常德牌水表的销售工作，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日，到期可续签。基本工资标准为：常德牌水表公司按照全年销售计划的多少给许富林发放工资，年计划200万元以下每月基本工资1500元；年计划200万元以上每月基本工资2000元；年计划300万元以上，每月工资2500元；年计划400万元以上，每月基本工资3000元。另外，根据销售额、销售差额等标准发放奖金。全额收回当年发出商品的货款，以及完成年计划的销售收入按2%的销售额提奖。2011年7月29日，常德牌水表公司以许富林挪用公款、严重违反劳动纪律为由，通知单方解除许富林的劳动合同。许富林接到通知后，复函给常德牌水表公司，提出异议。2011年9月29日，许富林以常德牌水表公司违法解除劳动合同向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决：1、常德牌水表公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、常德牌水表公司支付双倍工资135000元；3、常德牌水表公司赔偿经济损失。2012年6月12日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）123号仲裁裁决书，裁决常德牌水表公司向许富林支付违法解除劳动合同赔偿金27000元，驳回许富林要求支付双倍工资及赔偿经济损失的仲裁请求。许富林不服该仲裁裁决，诉至法院，请求：1、判令常德牌水表公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元（以实际审计为准）；2、判令常德牌水表公司支付未签订劳动合同的双倍工资270000元；3、判令常德牌水表公司赔偿许富林的一切经济损失。
另查明，2010年6月至2011年6月，许富林的平均基本工资为1406.15元／月。
本院认为，本案是因常德牌水表公司单方解除与许富林的劳动合同所引发的纷争，故案由为劳动争议。争议的焦点有二：一是如何计算许富林的劳动报酬，如何计算违法解除劳动合同的经济赔偿金；二是双方于2009年5月1日之后是否签订了书面劳动合同，常德牌水表公司是否应支付未签订劳动合同的二倍工资。
关于焦点一，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币的形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，劳动者的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，双方当事人并未在劳动合同书约定具体的劳动报酬，仅约定了许富林从事销售岗位，双方另行签订了销售承包合同。常德牌水表公司根据全年销售计划给许富林发放基本工资，同时根据销售额、销售差额等标准给其发放奖金。基本工资和奖金均应视为许富林的工资总额。一、二审期间许富林未举证证实其收入达到10000元／月，但双方约定在基本工资之外由常德牌水表公司提成发放奖金。按照销售承包合同的约定，解除合同前一年许富林的平均基本工资为1406.15元／月，对应的销售额提成应为37497.33元／年（2000000元／年÷1500元／月×1406.15元／月×2%），即许富林的工资应认定为4624.78元／月（1500元／月＋37497.33元／年÷12个月）。许富林的工作年限为8年6个月，对其主张的违法解除劳动合同赔偿金按18个月工资计算，即为83246.04元（4624.78元／月×18个月）。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2006年4月30日，许富林与常德牌水表公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日。2009年双方又订立了销售承包合同，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，许富林继续在该公司从事销售工作，常德牌水表公司并未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。许富林应当知道未签订劳动合同而致权利被侵害，没有提出异议，继续留在公司工作。2011年9月29日，许富林申请劳动仲裁主张二倍工资已超过仲裁时效。故对许富林要求常德牌水表公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉求不予支持。
综上所述，许富林主张原审采信证据有误，认定事实不清，法律适用有误的上诉理由，本院部分予以支持，依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第1338号民事判决第二项，即驳回许富林的其他诉讼请求；
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第1338号民事判决第一项，即湖南常德牌水表制造有限公司于本判决生效之日起五日内向许富林支付违法解除劳动合同赔偿金83246.04元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，鉴定费1500元，共计1520元，由湖南常德牌水表制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王道万
审 判 员 孙 晖
审 判 员 柳 萌
二〇一四年六月二十日
代理书记员 沈寒燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《关于工资总额组成的规定》
第四条工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。