江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0102号
上诉人（原审原告）马志平。
被上诉人（原审被告）苏州市天烨钣金制品有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇藏书永丰村。
法定代表人蒋云泉，总经理。
委托代理人吴丕峰，江苏卓华律师事务所律师。
上诉人马志平因工伤保险待遇纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴木民初字第0632号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月6日，马志平至苏州市天烨钣金制品有限公司（以下简称天烨公司）工作，双方签订了劳动合同，劳动合同自2011年4月6日起至2014年4月30日，双方约定月工资为1140元。2011年7月5日，马志平在工作中受伤，受伤后被送往苏州瑞兴医院住院治疗15天，于2011年7月19日出院，天烨公司承担了马志平住院期间的医疗费。
2012年4月12日，天烨公司（2012）吴民初字第0237号民事判决书认定本案马志平、天烨公司之间存在劳动关系。2012年12月7日苏州市人力资源和社会保障局认定马志平于2011年7月5日受到的伤害为工伤；2013年4月17日苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定马志平的伤残等级为十级，2013年7月8日，江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定马志平的伤残等级为十级。
马志平向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天烨公司支付：1、一次性伤残补助金33614元、一次性工伤医疗补助金47597.42元、一次性伤残就业补助金19208元，2、后续治疗及康复理疗费12000元，3、护理费1000元，4、营养费1000元，5、停工留薪期工资16800元，6、交通费7000元，7、住宿费1000元，8、补缴社保。苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委审理后于2013年8月29日作出裁决：苏州市天烨钣金制品有限公司于本裁决生效之日起十日内一次性支付马志平工伤十级待遇：一次性伤残补助金19250元，一次性工伤医疗补助金37970元，一次性伤残就业补助金15188元、停工留薪期工资16500元，合计88908元。驳回马志平的其他申请请求。马志平对该裁决不服，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院另查，天烨公司在马志平在职期间未为马志平缴纳社保。马志平受伤后，未至天烨公司工作，天烨公司亦未支付给马志平工资。马志平、天烨公司双方均未明确向对方表示解除劳动关系。马志平于2013年7月18日向劳动仲裁委申请要求工伤十级待遇。
上述事实，由吴劳人仲案字（2013）第760号仲裁裁决书，（2012）吴民初字第0237号民事判决书，工伤认定决定书，苏州市劳动能力鉴定结论通知，江苏省劳动能力鉴定结论通知书，EMS送达凭证、全日制劳动合同书以及庭审笔录等证据予以证实。
关于马志平受伤前的平均工资。吴劳人仲案字（2013）第760号仲裁裁决书中确认其受伤前月平均工资为2750元。原审庭审中，苏州市天烨钣金制品有限公司认为该平均工资系马志平、天烨公司在劳动仲裁阶段相互协商的结果，事实上马志平事发前平均工资并未达到这个数字，在法院审理阶段，其不愿意再在平均工资方面作出让步，故请求法院据实判决。马志平陈述，其至天烨公司工作后到工伤发生，共工作4个月，工资分别为1791元、2384.2元、2780.59元、764.12元，天烨公司对此予以认可，同时认可最后一个月因发生工伤故未足额发放工资，认可按照马志平前三个月工资计算平均工资。马志平坚持要求按照苏州市月平均工资3797元来认定其受伤前平均工资。原审法院认为通过马志平三个月足额工资计算得出其月平均工资为2319元，该数额已超过2011年苏州市平均工资的60%，故原审法院依法认定其事发前月平均工资为2319元。
关于马志平主张的康复费用14000元，马志平提供了苏州瑞兴手外科医院手功能康复申请单以及河北省财政厅门诊统一收费报销单10张，金额共计9769.7元。天烨公司认为上述康复费用没有相应病例作证，不予认可。经审核，马志平在审理中提供了2份发生于2011年11月3日的证据材料，一份是2011年11月3日河北省门诊统一收费报销单，另一份是房东蒋新家的房租证明材料，证明其于2011年11月3日收受马志平房租3000元。原审庭审中，马志平陈述，其每次来回苏州与河北之间都是通过大巴，路途时间大约是20个小时，结合客观实际，原审法院认为马志平在2011年11月3日既在河北做康复，又于同日在苏州交房租不符合客观实际，同时，马志平提供的河北省财政厅门诊统一收费报销单10张中，其中5张系票号为3862508的甲、乙、丙、丁、戊联，5张系票号为3862509的甲、乙、丙、丁、戊联，各张金额不一致，报销单出具的时间随意，未于票号相对应，亦无病历卡相作证，故现有材料无法证明马志平的康复费用，原审法院对马志平主张的康复费用14000元不予认可。
关于马志平、天烨公司双方于2011年4月6日签订的劳动合同的效力问题。原审庭审中，马志平当庭表示希望解除该份劳动合同，要求天烨公司支付一次性工伤医疗补助金以及一次性就业补助金；天烨公司认为该份劳动合同早已在马志平2011年7月19日出院起就解除了。马志平、天烨公司双方均认可，工伤事件发生后，双方未就劳动合同解除问题达成一致意见，亦未就该问题向对方发送解除劳动合同之类的材料。原审法院认为，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定，劳动者被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。结合本案实际情况，虽然马志平、天烨公司签订的该份劳动合同有效期至2014年4月30日，至今尚在合同期内，但鉴于马志平已因工伤实际离职，双方均认可该劳动合同解除，故应确认双方的劳动合同解除。关于该份劳动合同的解除日期，原审法院认为劳动权是劳动者的基本权利，劳动合同的解除或者终止将对劳动者产生重大的影响，在劳动合同解除条件是否成立的认定标准上，宜采取严谨、严格的态度。原审庭审中，马志平认为工伤后系因天烨公司不让其继续回公司上班故而未至公司上班，但未提供相应依据，天烨公司亦对此表示否认。考虑到马志平劳动能力等级鉴定做出之前，无法享受工伤保险待遇，在2013年4月17日苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定马志平的伤残等级为十级后，马志平有权在规定时间内向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。故原审法院依法认定，马志平、天烨公司双方的劳动合同自2013年7月18日马志平向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会要求工伤十级待遇起解除。
原审原告马志平的诉讼请求为：天烨公司支付一次性伤残补助金33614元、一次性工伤医疗补助金47597.42元、一次性伤残就业补助金19208元，康复理疗费14000元，护理费1000元，营养费1000元，停工留薪期工资22782元，交通费7000元，住宿费6500元，鉴定费530元，误工费100000元，并要求天烨公司补缴社保。
原审法院认为：根据《工伤认定书》及《苏州市劳动能力鉴定结论通知》、《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，可以认定本案马志平因工伤构成十级伤残，马志平经依法认定为工伤并经鉴定为十级伤残，应当按法律规定享受相应的工伤保险待遇，该待遇应由未依法为其缴纳社保的用人单位即天烨公司承担。原审法院结合马志平的伤情，认定马志平停工留薪期为伤后6个月，天烨公司认为吴劳人仲案字（2013）第760号仲裁裁决书中认定停工留薪期6个月过长，并未提供相应证据，对上述辩称意见原审法院不予支持。
对于本案马志平应享受的补助项目及标准，原审法院核定如下：1、一次性伤残补助金，马志平受伤前平均工资2319元／月×7个月=16233元。2、一次性工伤医疗补助金，按2012年苏州市人口平均预期寿命81.56岁与双方终止劳动关系时马志平的年龄33周岁之差，每满一年为0.2个月，再乘以2013年苏州市职工平均工资4802元／月，经核算为46637元；3、一次性伤残就业补助金，按照2013年苏州市职工平均工资4802元／月为基数，计算4个月，经核算为19208元。4、鉴定费，马志平、天烨公司双方对鉴定费金额人民币530元均无异议，天烨公司认为马志平在仲裁阶段并未对该项费用提出主张，在法院审理阶段提出该项请求违反仲裁前置程序。原审法院认为，马志平的该项请求，虽未经仲裁，但与马志平主张的工伤待遇有一定的关联性，故一并予以处理。马志平提供了鉴定费发票2张予以作证，原审法院予以确认，并认定该费用由天烨公司负担。5、停工留薪工资，受伤前平均工资2319元／月×6个月=13914元。6、护理费、营养费、交通费，根据马志平因为工伤住院15天的事实，原审法院酌情认定护理费50元／天×15=750元，营养费18元／天×15天=270元，交通费依据马志平就诊次数及住院时间，酌情认定200元。对于马志平误工费100000元的主张，原审法院认为，根据马志平的伤情，其停工留薪期为伤后6个月，停工留薪期满后，马志平未至天烨公司工作，原审庭审中，马志平提出伤后因为天烨公司不让其继续回公司上班而没有去上班，但未提供相关证据予以作证，同时，亦未提供医院出具的疾病证明书证明其因工伤需要休假的情况，基于停工留薪期满后马志平未主动至天烨公司提供劳动，故马志平主张的停工留薪期满后的误工费没有依据，原审法院不予支持。对于马志平提出的住宿费用，因马志平所举的证据未能证明该费用系因工伤事宜而发生，故对于该项请求，原审法院不予支持。对于马志平提出的补缴社保，因不属于原审法院受理范围，故不予支持。对于马志平提出的康复理疗费，因马志平未能提供充分证据证明其主张，且所举证据前后矛盾，故对马志平该主张原审法院不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第三十六条规定判决：一、苏州市天烨钣金制品有限公司支付马志平一次性伤残补助金16233元、一次性工伤医疗补助金46637元、一次性伤残就业补助金19208元、停工留薪期工资13914元、劳动能力鉴定费530元、护理费750元、营养费270元、交通费200元，合计人民币97742元。此款于判决生效之日起三日内履行。二、驳回马志平的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币5元，由苏州市天烨钣金制品有限公司负担。
上诉人马志平不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人在公司4个月工资分别为1791元、2384元、2780元、764元，平均工资低于3797×60%，应按苏州市平均工资3797元支付一次性伤残补助金3797×7=26579元，停工工资3797×6=22782元。由于上诉人老家是河北的，被上诉人不为上诉人做康复理疗，上诉人只好回老家治疗，上诉人在苏州租了固定住所，又得苏州河北两地跑，产生了大量的路费，故被上诉人应作相应补偿。请求二审法院判决被上诉人支付一次性伤残补助金26579元、停工工资22782元、康复理疗费14000元、交通费7000元、住宿费7500元、误工费100000元。同意原审法院其它判决。
被上诉人天烨公司辩称：一次性伤残应该按照3797元的60%来计算，还不是按照3797元这个基数来算。停工工资也是一样的。上诉人提到的误工，浪费大量时间的补偿，是由上诉人诉讼产生的费用，也不应当得到支持。对于一审判决，停工留薪期的6个月明显过长，根据苏州市工伤职工伤情相对稳定期参照标准，文件上有规定向上诉人这种伤情，停工留薪期应该是4个月。关于解除劳动合同的时间，我们认为应当是在职工受伤后停工留薪期期满即受伤时间为2011年7月5日，按照4个月的停工留薪期，解除劳动合同的时间应当是2011年11月4日。所以我们认为相应的标准都应该按照2010苏州市社会平均工资来计算。关于鉴定费，职工在仲裁的时候并没有提出，在一审时主张，我们认为违反了仲裁前置规则。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害的，应当获得医疗救治，享受相应的工伤医疗待遇。本案中，上诉人于工作期间受伤，构成工伤，经苏州市劳动能力鉴定委员会及江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，被上诉人作为用人单位应当支付上诉人各项工伤保险待遇。原审法院认定一次性伤残补助金16233元、一次性工伤医疗补助金46637元、一次性伤残就业补助金19208元、停工留薪期工资13914元、劳动能力鉴定费530元、护理费750元、营养费270元、交通费200元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人认为应按苏州市平均工资3797元支付一次性伤残补助金、停工工资，本院经审查认为，上诉人自入职至工伤发生期间先后领取的工资分别为1791元、2384.2元、2780.59元、764.12元，其中最后一个月因发生工伤故被上诉人未足额发放工资，根据相关规定，一次性伤残补助金及停工留薪期工资的计算标准为工伤职工平均月缴费工资，经计算上诉人三个月足额工资，其月平均工资为2319元，该数额超过2011年苏州市平均工资的60%，故应按上诉人月平均工资2319元核算一次性伤残补助金及停工留薪期工资。关于上诉人主张的康复理疗费14000元，本院认为，上诉人提供的2011年11月3日河北省财政厅门诊统一收费报销单内容事项与房东蒋新家房租证明内容事项发生于同一天，而根据上诉人陈述，其每次来回苏州与河北之间均乘坐大巴，途中用时约20个小时，上诉人于2011年11月3日既在河北做康复、又于同日在苏州交房租，显属矛盾，上诉人亦未能提供相应的病历予以佐证，故上诉人主张康复费用14000元的依据不足。鉴于上诉人未能举证证明其主张的交通费、住宿费系因工伤事宜而发生，原审法院不予支持住宿费，并依据上诉人就诊次数及住院时间，酌情认定交通费200元并无不当。关于上诉人主张的误工费100000元，本院认为，根据上诉人伤情，其停工留薪期为伤后6个月，停工留薪期满后，上诉人未再向被上诉人提供劳动，一审中，上诉人提出伤后因被上诉人不让其上班而没有去上班，但未提供相关证据予以证明，上诉人亦未提供医院出具的疾病证明书证明其因工伤需要休假的情况，鉴于停工留薪期满后上诉人实际未向被上诉人提供劳动，故上诉人主张的停工留薪期满后的误工费缺乏相应的依据。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 祝春雄
代理审判员 王小丰
（）二○一四年二月十八日
书 记 员 周 伟