山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1217号
上诉人（原审原告）：东营瑞银融资担保有限公司。
法定代表人：兰登学，董事长。
委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营市金航工贸有限责任公司。
法定代表人：杨建设，董事长。
被上诉人（原审被告）：杨建设。
被上诉人（原审被告）：池明泉。
被上诉人（原审被告）：徐志民。
委托诉讼代理人：王新忠，山东津城律师事务所律师。
上诉人东营瑞银融资担保有限公司（以下简称瑞银公司）因与被上诉人东营市金航工贸有限责任公司（以下简称金航公司）、杨建设、池明泉、徐志民民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞银公司的委托诉讼代理人卜祥亭，被上诉人徐志民的委托诉讼代理人王新忠到庭参加诉讼。被上诉人金航公司、杨建设、池明泉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
瑞银公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人有新证据证实在保证期间内向作为保证人的被上诉人杨建设、池明泉、徐志民发送过律师函，要求债务人及保证人承担还款责任及保证责任，而且被上诉人徐志民收到律师函后给上诉人的工作人员打过电话。上诉人已在保证期间内要求保证人承担保证责任，不仅提供了ＥＭＳ邮寄底单，还提交了交纳邮寄费用的发票，此种情况下一审仍认为上诉人未履行催收程序，超过两年的保证期间，属于认定事实错误。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
徐志民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
金航公司、杨建设、池明泉均未作答辩。
瑞银公司向一审法院起诉请求：1.被告金航公司偿还原告投资款本金500000元，并按月利率2.1%支付2014年7月21日至付清之日的利息损失。2.被告杨建设、池明泉、徐志民对上述投资款本息承担连带清偿责任；诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月13日，原告瑞银公司与被告金航公司签订《投资合同》一份，约定原告向被告投资款项500000元，投资期限90天，投资收益采取固定回报率的方式收取，即月利率2.1%，按月付息。同日，被告杨建设、池明泉、徐志民同原告签订《保证合同》一份，约定为原告向被告金航公司的500000元投资本金、收益、违约损失及实现债权的一切费用等提供连带责任保证，保证期限为投资履行期限届满之日起二年。签订合同当天，原告通过银行转账方式向被告金航公司支付了500000元款项。2014年7月26日，郭学华通过银行转账向原告瑞银公司支付10300元，注明还款；28日，郭学华再次通过银行转账方式向原告支付200元，注明还款。该两笔款项原告陈述是被告金航公司的股东郭学华针对本案投资款向原告支付的利息（2014年6月21日至7月20日），另外，原告还自认被告金航公司还通过现金方式向原告支付过2800元利息（2014年6月13日至6月20日期间）。以上事实由原告提供的《投资合同》一份、《保证合同》一份、原告支付500000元款项的网上银行客户交易电子回单一份、原告收取款项的银行交易详单两份及原告的当庭陈述，在案为证。
另，原告为证明其在保证期间内向保证人主张过权利，提供了ＥＭＳ快递单寄件人存根联三份及律师函三份，证明原告委托山东诚正勤律师事务所向四被告发送律师函，要求借款人承担还款责任，保证人应承担保证责任。但是原告所提交的ＥＭＳ快递单寄件人存根联仅载明了寄件人为山东诚正勤律师事务所卜祥亭（律师），时间为2014年12月19日，但没有快递工作人员的揽件信息及该三份邮件实际邮寄的其他信息，经查询也无法查询到该三份快递单号的任何物流信息，并且该组证据显示的邮寄内容与收件人姓名、地址信息笔迹明显不同。综上，该证据不能证明原告已实际将催要款项的意思表示实际发出。
一审法院认为，原告与被告金航公司签订《投资合同》，约定原告向被告金航公司投资500000元，收益采取月利率2.1%的固定回报率，双方之间形成了名为投资实为借贷的法律关系。原告按照合同约定履行了支付款项的义务，被告金航公司也应按照双方的约定按时返还款项，所以，原告要求被告金航公司返还500000元款项，不违反法律规定，予以支持。原告自认被告金航公司支付了借款之日至2014年7月20日期间的利息，该内容是原告对自己不利事实的自认，且在被告支付款项时，除本金外还应支付利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应先抵扣利息，后抵扣本金，故对原告的自认内容予以确认。但双方约定的月利率2.1%超出了法律关于民间借贷年利率不得超过24%的限制性规定，超过部分不予保护。故被告金航公司还应支付原告按年利率24%计算的利息。
被告杨建设、池明泉、徐志民与原告瑞银公司签订保证合同，约定为原告向被告金航公司的投资款提供连带责任保证，保证期限为投资履行期限届满之日起二年，本案投资期限（90天）至2014年9月12日截止，故保证期间应自2014年9月13日至2016年9月12日止，原告提供的证据不能证明其在保证期间内向保证人主张了权利，所以根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，保证人的保证责任依法免除。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告东营市金航工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告东营瑞银融资担保有限公司500000元，并支付利息（以500000元为基数，按年利率24%，自2014年7月21日计算至实际清偿之日）。二、驳回原告东营瑞银融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11817元，由被告东营市金航工贸有限责任公司负担。
二审期间，上诉人瑞银公司申请证人魏某出庭作证，证明：上诉人在保证期间内向徐志民进行了索要债权的表示，请求律师所向徐志民等人发送律师函要求其承担保证责任，并且去找过徐志民与其就偿还债务进行了协商。
证人魏某述称，2016年9月初整理档案时，发现金航公司这笔业务快满两年的诉讼时效，因公司有一笔审计业务比较忙，便没有立即和金航公司、徐志民、池明泉、杨建设联系。9月10日时领导安排和他们联系，金航公司法人的电话一直打不通，就给这笔业务的牵头人徐志民电话联系，陆陆续续联系了半个月，徐志民称一直在找杨建设。由于2014年12月19日公司给被上诉人都发过律师函，所以没有立即起诉，还是给了徐志民时间找杨建设，期间还有与徐志民的短信沟通，一直持续到2016年12月份，又要到两年的诉讼时效。2016年12月6日，证人仍找不到杨建设，就找到徐志民工作的地方威海市商业银行东营支行，徐志民是贷款四部的经理。公司的三个人一起去的，上午徐志民不在，直到下午两三点徐志民才回来，证人想让徐志民签个催收通知书保留诉讼时效，因为徐志民与公司法人兰登学认识。徐志民坚持不签，证人对徐志民说不签就只能起诉了，因为从发律师函的时间开始算就快满两年了，徐志民说当时他收了律师函一生气撕了。在回去的路上徐志民又给证人打电话，让证人给他传保证合同和借款合同，当时证人用微信发了合同中有徐志民签字的一部分内容，但现在图片已经不能显示了。之后徐志民又让证人给他发完整的合同，第二天证人又给他发送了完整的合同。之后陆陆续续又给徐志民打过电话，徐志民还是不配合，上诉人就起诉了。证人系2015年9月份进入上诉人处工作，发送律师函的ＥＭＳ底单之前是由负责这笔业务的同事保存的，该同事离职以后该笔业务就全面交接给了证人。证人当时联系的徐志民的手机号为188××××6656，微信号为×××，同时绑定了前面的手机号。证人魏某同时提交了手机短信记录、微信聊天记录打印件一组。
被上诉人徐志民质证认为，对证人证言的真实性不予认可，证人是上诉人的员工，与本案具有非常明显的利害关系，其陈述并不可信。另外证人已参与了本案在一审法院的庭审，根据民事诉讼法的规定证人已丧失了出庭作证的作证资格。至于手机微信、短信记录，时间都是在2016年9月份之后，在排除证人所作说明的情况下，其内容也无法证明上诉人的证明目的。
二审开庭后，上诉人瑞银公司提交了存于其公司2014年12月1日至31日会计凭证中的发票三张，系山东省邮政速递物流有限公司东营市分公司出具的三张贰拾元定额发票。被上诉人徐志民质证认为，对发票的真实性不予认可。（1）发票已被被上诉人一方改动的非常混乱，失去了发票的本来面貌，其上标注的杨建设、池明泉、徐志民、律师函等字样均是上诉人自己后添加的。（2）其上加盖的上诉人公章也不符合发票规则，因为发票是收款方向交款方出具的凭证，而不是由交款方确认现金付讫。（3）邮件是否送达应当以邮政企业的回单作为凭证，而被上诉人一直没有收到类似信件，不符合法律关于送达的规定。（4）诚正勤律师事务所与山东邮政速递物流有限公司都是本案的利害关系人，其没有完成送达任务。
二审中，被上诉人徐志民未提交新的证据。
本院认为，上诉人瑞银公司提交的邮费发票，虽系邮政速递物流公司出具的正式发票，但未能体现出邮寄时间，其上手写内容均系上诉人自行备注，不能佐证上诉人在一审中提交的邮单底联的真实性，本院不予采信；证人魏某证言中关于2016年9月向被上诉人徐志民主张权利的内容，无其他证据佐证，且其不清楚当时寄送律师函的具体情况，不能证明上诉人的主张，故对其证言本院不予采信。
二审查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，二审中本案争议的焦点问题是上诉人瑞银公司是否在保证期间内向各保证人主张过权利。上诉人瑞银公司主张已在2014年12月19日向各保证人寄送了律师函，除应提供在该时间寄送邮件的相关证据外，更应提交邮件已送达各保证人的证据，以证实其权利主张的意思表示已经到达各保证人。而上诉人在一、二审中仅提供了其寄出律师函的有关证据，但相关邮件是否交邮，以及被上诉人徐志民及其他保证人是否收到邮件，均无证据佐证，被上诉人徐志民亦不认可其收到过上诉人寄送的邮件，故上诉人未能证实其已在保证期间内向各保证人主张过权利，一审认定被上诉人徐志民、杨建设、池明泉的保证责任免除并无不当。一审中上诉人提交的邮单底联存在较大瑕疵，收件人地址姓名、内件品名、寄件人签名和时间的书写笔迹明显不同，与律师事务所应当具备的专业规范相悖；二审中上诉人提交的邮费发票系定额发票，未能体现出邮寄时间，其上手写的担保人姓名及律师函字样均系上诉人自行备注，是否与其提交的邮单底联相对应不能确定。故上诉人瑞银公司在一、二审中提交的邮寄律师函的相关证据不充分，并不能佐证其主张。
综上所述，上诉人瑞银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11817元，由上诉人东营瑞银融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许晓芳
审判员 李 静
审判员 袁永林
二〇一八年一月二十九日
书记员 李志远