江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8018号
上诉人（原审原告）：上海明境建筑安装有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路168号301室。
法定代表人：董育平，董事长。
委托诉讼代理人：张文广，上海中筑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人：庄清良，董事长。
委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵文，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州观音园建设发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区西山镇银杏街8号。
法定代表人：王玉娴，董事长。
委托诉讼代理人：吴辰，上海小城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙睿，上海小城律师事务所律师。
上诉人上海明境建筑安装有限公司（以下简称明境公司）、中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人苏州观音园建设发展有限公司（以下简称观音园公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明境公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判中扶公司支付明境公司工程款5093949.49元及利息（自2014年2月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止），观音园公司在欠付工程款4312121.15元及利息（自2014年2月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）范围内承担给付责任。2、撤销一审判决第三项，改判中扶公司退还明境公司保证金622650元并支付利息（自2013年9月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）。4.一、二审诉讼费用、鉴定费由中扶公司、观音园公司承担。事实和理由：（一）、金刚座工程土建及安装部分的结算工程款应为20930393.58元（暂定，以重新鉴定意见为准），一审鉴定报告依据不足，依法应重新鉴定。1、一审法院认定鉴定报告中下浮率2.87%无事实和法律依据，涉及金额暂估55万元。2、一审鉴定报告未做关于人工、材料、机械价格的调整鉴定，暂估价格50万元（以重新鉴定意见为准）。3、消防取水口应重新鉴定，暂计45738元（以重新鉴定意见为准）。4、外墙及屋面保温部分242557.22元不应在工程总价中扣除。5、关于室外广场排水及卫生间供水管部分140396.41元不应在工程总价中扣除。6、金刚座工程的钢结构项目在投标报价时存在重大漏项，漏算工程量近300吨，暂估100万元（以重新鉴定金额为准）应计入工程造价。综上，金刚座工程的暂定造价应为20930393.58元。（二）、金刚座工程应暂扣1%保修金为209303.94元。按照合同约定的工程保修金为3%，从竣工验收之日2013年9月28日起算，竣工验收满两年，观音园公司应退还67%，竣工验收期满五年退还33%。至本案一审判决时，应当暂扣的保修金为1%即209303.94元。至于观音园司所提起的保修金诉讼未在本案中处理且案件类型不同，在该案未审结的情况下，不应当按照以观音园公司主张成立的假设结果影响本案的判定。（三）、观音园公司应支付明境公司的工程款本金为4312121.15元。金刚座工程造价为20930393.58元，暂扣1%保修金后为2072189.64元。因观音园公司已支付16408968.49元（含税987002.6元），观音园公司还应支付4312121.15元。（四）、987002.6元税金中应当由明境公司承担的营业税及附加税为658853.6元。中扶公司已缴纳的987002.6元中包含了当地税务部门预征的2%企业所得税328179元，企业所得税是基于经营成果缴纳的税种，有盈利才缴纳，中扶公司应当基于其获取的利润缴纳所得税。（五）、中扶公司应付的工程款本金为5093949.49元。二、观音园公司与中扶公司的欠付工程款应当按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计取利息，利息应自2014年2月12日起算。三、中扶公司应当退还明境公司保证金622650元并支付利息（自2013年9月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）。四、一审鉴定人存在违规超额收取鉴定费情形，请求二审法院予以审查调整。
中扶公司辩称：一、明境公司与中扶公司是劳务分包关系，不是转包关系。2012年9月29日中扶公司应明境公司董育平的申请委托其与观音园公司进行结算，至今没有结算完毕，观音园公司也没有支付结算工程款，明境公司向中扶公司主张工程款没有事实和法律依据。二、工程保证金是中扶公司支付给观音园公司的，明境公司要求中扶公司返还保证金没有事实和法律依据。三、一审判决漏算中扶公司派往工地现场四个工程师的一半工资。四、中扶公司已退还明境公司保证金767700元。
观音园公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中扶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回明境公司的诉讼请求；3.明境公司、观音园公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、中扶公司与明境公司不是转包关系，双方2012年2月14日签订的《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工协议书》有效。明境公司不是涉案工程的施工承包人，中扶公司从未将涉案工程转包给明境公司。中扶公司签订内部劳务分包协议书后全程参与了施工管理，整个工程中扶公司指派胡福森为项目主管，明境公司的董育平只是中扶公司聘任的项目部现场负责劳务的项目副经理，并非项目的主要负责人。2012年9月28日董育平向中扶公司提出书面申请，要求中扶公司工程项目部委托其与建设方洽谈工程收尾事宜，工程项目部为提高办事效率，经协商同意董育平的申请，于次日为其出具了委托书。董育平完全清楚涉案工程是中扶公司承包施工的，处理具体事项都要向中扶公司申请报告，故不存在所谓的转包问题。涉案工程的投标保证金、履约保证金以及与工程承包相关的税费均是中扶公司支付的；工程的项目经理以及管理班子均是中扶公司的人员；工程项目部对外签订的采购协议、专项工程分包协议、工程联系单及所有资料文件，都由中扶公司项目部签字确认；观音园公司、监理单位与工程项目部发生往来的文件及会议纪要从未出现过明境公司，因此，涉案工程的承包人是中扶公司，而不是明境公司。二、现涉案工程结算工作还没有完成，内部分包费用当然无法结算，一审判决中扶公司向明境公司支付工程款1951838.51元及退还保证金既没有合同依据，也没有事实和法律依据。三、退一步说，如果认定中扶公司系工程转包，明境公司也应向观音园公司主张工程款，而不是向中扶公司主张。
明境公司辩称：一、中扶公司与明境公司签订的内部承包协议书违反法律规定，应当认定为无效合同。二、明境公司为本案实际施工人，依法有权向中扶公司和观音园公司主张工程款及利息并要求返还保证金。
观音园公司辩称：对于明境公司和中扶公司的合同及履行情况无从判定，尊重一审判决。
原审原告明境公司向一审法院起诉请求：1、确认其与中扶公司签订的《内部工程劳务承包施工责任书》无效；2、中扶公司支付工程款8773220元及逾期付款利息（利息自2014年2月12日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；3、中扶公司返还履约保证金622650元及利息（利息自2013年9月28日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；4、观音园公司在欠付中扶公司工程款范围内承担连带责任；5、案件诉讼费、鉴定费由中扶公司、观音园公司负担。
一审法院认定以下事实：中扶公司江西九江分公司（以下简称中扶九江分公司）系观音园公司苏州观音园金刚座项目（以下简称金刚座项目）建设工程的中标单位，招投标价格为18315120元，合同价款为17790000元，下浮率2.87％。2011年2月28日，观音园公司（发包人、甲方）与中扶九江分公司（承包人、乙方）签订《苏州观音园金刚座工程项目合同书》（以下简称《金刚座合同书》）。观音园公司将金刚座项目的土建和安装发包给中扶公司施工，开工日期为2011年2月28日，工期180天，工程固定总价为17790000元。总包管理配合费按金刚座混凝土结构以外的外立面装修工程价格3％另行支付，不含在合同价款内。合同价款中包括的风险范围为施工期间的国家政策调整及市场风险，对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款；风险范围以外可调部分，以受委托的工程价款审计机构审定的结果作为结算依据。同时承包人需向发包人提供合同价款5％的履约保证金（其中质量保证金2.5%、工期保证金1%、安全生产保证金0.5%、文明施工保证金0.5%、项目人员到位保证金0.5%），在无前述约定的没收或扣罚事由后，发包人在竣工验收合格即返还保证金。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定进行竣工结算；在工程审计结束后，工程款付至工程结算总价的97％，另外3％留作保修金。保修金的返还方式是：竣工验收并交付使用2年后或承包人完成了发包人指出的保修期为两年或长于2年的工程所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准），28天内支付67％的保修金；竣工验收并交付使用5年后或在承包人完成人发包人指出的保修期为五年或长于5年的工程所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准），28天内支付33％的保修金，保修金返还时仅计本金，不计利息。
2011年10月19日，观音园公司从应付寺庙工程款（寺庙工程亦由明境公司施工）中扣除889500元作为金刚座工程履约保证金。
2012年2月14日，中扶九江分公司（发包人）与明境公司（劳务承包人）签订《中扶建设有限责任公司江西九江分公司内部工程劳务承包施工责任书》（以下简称《劳务承包责任书》），约定由明境公司负责金刚座项目整体施工工程，并根据《金刚座合同书》约定的付款方式付款，由中扶公司扣除6％的管理费后归明境公司支配使用。《劳务承包责任书》主要内容如下：1、甲方将金刚座工程承包施工合同的权利和义务以项目部内部员工责任到人的方式（包工包料、包安全、包质量、包文明施工）承包给乙方施工。2、付款方式：根据甲方与建设单位总合同的付款方式支付工程款，在支付工程款时扣除公司项目部收取总价款的6％管理费后由乙方支配使用，期间发生的税费等，全部由乙方承担。3、甲方委派两名工作人员负责公司项目部与建设方、监理方协调工作并按中扶公司各有关规章制度管理公司印章及安全生产、文明施工，确保质量工期、技术措施的监督，乙方按15000元/月支付工资。双方还约定，乙方必须服从甲方的管理及提出的各项合理建议与要求，并承担因乙方实施不力或者处置不当等原因造成的损失等。
2012年11月27日，观音园金刚座工程土建工程通过竣工验收；2013年9月28日，金刚座工程通过竣工验收。
2014年1月20日，观音园公司与寺庙工程项目部达成会议纪要，中扶公司承诺金刚座部分除山下到山上水管以外的未完工程量确保在2014年5月1日前完成，并在2014年5月1日前向观音园公司提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的”结算资料，以便观音园公司尽快送审。明境公司法定代表人同时系中扶公司苏州观音寺工程项目部副经理董育平，在该会议纪要上签名。中扶公司表示会议纪要中要求完成的扫尾工作以及要求进行的整改工作，明境公司并未实际进行；观音园公司陈述工程全部的整改及维修工作均是由其委托他人进行。
另查明，2014年2月17日，明境公司以观音园公司为被告向苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，请求判令观音园公司支付工程款及利息、返还履约保证金、支付因工期延长增加的款项等，苏州中院追加中扶公司为第三人参加诉讼。苏州中院经审查认为：2014年1月20日，观音园公司与寺庙项目部达成会议纪要，约定后者在2014年5月1日前向前者提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更”的结算材料。因观音园公司与中扶公司、中扶公司与明境公司之间均未就涉案工程进行结算。观音园公司和中扶公司通过会议纪要的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，具有结算协议的性质。董育平在该会议纪要上签字，是其代表实际施工方明境公司对上述结算协议的认可。明境公司在未按约提交结算资料情况下径行提起诉讼，直接向观音园公司主张欠付的工程款，既有悖于合同相对性原则，也有悖于三方结算协议关于结算方式的约定。苏州中院同时认为，即使存在欠付工程款，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序。因明境公司并未对中扶公司提出任何诉讼请求，明境公司与中扶公司之间关于涉案工程的欠、付款问题无法明确，明境公司向观音园公司主张直接付款的前提不能成立。苏州中院遂裁定驳回明境公司的起诉。明境公司不服提起上诉。江苏省高级人民法院于2015年1月5日受理，经审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。在上诉中，明境公司曾陈述：因其不具备招标文件所要求的古建筑资质，所以挂靠具备资质的中扶公司，以中扶公司名义进行投标并与观音园公司签订了金刚座合同；全部建设工程均由其负责施工，中扶公司只收取管理费而不实施任何工程管理和施工行为；其与中扶公司签订的内部承包责任书系挂靠协议，并非内部承包。
再查明，观音园公司已支付中扶公司金刚座项目工程款16408968.49元（其中开票金额为1612323500元，税额为987002.6元），退还保证金533700元（2012年12月21日、2013年9月13日，分别退还266850元）；观音园公司表示，因存在工期延长和质量问题，剩余保证金355800元按照合同约定不应退还。中扶公司陈述，其收到观音园公司支付的工程款后，在代缴税费并扣除6%的管理费后已支付明境公司工程款14042998.6元；至于观音园公司退还的保证金533700元，其已全部退还明境公司。明境公司对中扶公司在代缴税费并扣除管理费后支付工程款的数额没有异议，但认为企业所得税不应由其承担，仅认可并愿意承担4.1%的税费；对于保证金，明境公司仅认可收到266850元。中扶公司对其已退还明境公司保证金533700元的主张未能提供证据证实。
还查明，2017年5月5日，观音园公司向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求中扶公司支付逾期竣工违约金并赔偿工程款损失等。
一审审理过程中，观音园公司与中扶公司陈述双方尚未就金刚座工程进行结算，并同意两者之间的工程款在本案中一并结算。对于涉案工程价款，明境公司提出实际施工中增加了工程量，按照其制作的结算书，工程价款为25652533元。中扶公司、观音园公司对明境公司单方进行的结算不予认可，认为应该按照合同约定的固定总价结算。审理过程中，原、被告双方确认实际工程量与招投标范围相比有增减、变更，但对增减、变更部分未能达成一致意见，后各方均同意以招投标确定的施工范围为依据，在此基础上对增减、变更部分的工程量采用据实结算方式进行定价，不变部分仍然遵循招投标的价格。后经明境公司申请以及双方当事人摇号选取，一审法院委托苏州涵熙工程建设咨询有限公司（以下简称涵熙公司）对观音园金刚座的土建及安装工程价款进行鉴定，明境公司为此支付鉴定费201000元。涵熙公司于2017年3月17日出具了《工程造价咨询报告书》，报告书载明根据施工合同、招标文件、招标图纸、投标书、设计交底记录及图纸会审、技术核定单、签证单、联系单、现场勘察记录以及相关计价规范等规定，下浮2.87％后计算出金刚座工程价款为18644905.38元；另有外墙及屋面保温部分，因招标图纸中所引用图集做法中含有保温做法，但投标资料中无该部分内容报价，实际施工方亦未施工，重新组价后该部分工程价款242557.22元，是否在工程价款中扣减由法院裁定。
明境公司、中扶公司、观音园公司对该《工程造价咨询报告书》的鉴定标的、鉴定目的、鉴定基准日、鉴定依据无异议，对鉴定结论均提出异议。
明境公司提出异议为：1、鉴定报告对价款下浮2.87%没有依据。2、本案虽然系固定总价合同，但实际工期延长较多，人工、材料和机械价格属可调范围，应予以调整。3、明境公司是涉案工程的总包单位，3%的总包配合费应当计入。4、鉴定报告扣除工程排污费没有依据。5、钢结构工程中关于25.8米以上增加了钢筋混凝土工程，双方初审价格为113609.81元，鉴定未计入。6、消防取水口增加了消防喷淋管道工程，双方核定的工程款是25426.10元，鉴定未计入。7、投标报价时钢结构工程的工程量计算存在错漏，漏算工程量近300吨，应进行鉴定并在其与中扶公司结算时计入。8、鉴定人违反了《建设工程价款鉴定规程CECA_GC8-2012》第6.3.7条有关合同约定采用无限风险发生纠纷时应分担风险的规定。9、报告书遗漏了现场安全文明施工费、社会保障费等费用。
中扶公司提出异议：1、涉案合同之所以中标就是因为实际签约的合同与招标文件存在下浮。2、工程竣工并经验收后，中扶公司将全部书面结算材料移交给董育平并委托董育平与观音园公司进行结算，无相应资料无法发表具体意见。3、固定总价及加减、变更以外工程款可调部分，以鉴定结论为准。
观音园公司提出异议：1、消防取水口已提交了相应图纸，请求鉴定单位补充鉴定。2、外墙及屋面保温部分施工人没有施工但含在招标范围内的，请求扣除相应价款。3、钢结构深化部分图纸深化不属于设计变更，不能调整价格，且该子项中实际增加的钢柱是1.1吨，但鉴定报告认定增加了36.751吨，请求鉴定单位复核。4、金刚座项目中室外排水系统及排水井、室外公共卫生间的供水管实际是由案外人完成,请求扣除相应价款。
针对各方提出的异议，涵熙公司于2017年4月25日出具了《工程造价咨询补充报告书》，补充鉴定的内容主要涉及到待法院裁定事项的调整，除外墙及屋外保温部分同原鉴定报告书外，其余待裁定调整实现如下：
1、合同约定总包管理配合费按外立面装修工程价的3％另行支付，鉴定资料中未见外立面装修工程造价，现以外立面装修工程价款200万元进行测算，为60000元。审理过程中，双方当事人认可金刚座工程总包管理配合费为60000元。
2、钢结构中25.8m以上增加钢筋混凝土工程，鉴定资料中没有施工图纸和具体对应附件，无法判断具体工程内容及价款，但建设单位联系单载明：“金刚座25.8米层增加工程：贵司于2012年9月25日提交164324.10元工程款，双方完成初审后工程款为113609.81元，现予支付。”
3、安装增加部分消防工程、通风空调工程，鉴定资料中没有施工图纸和具体对应附件，无法判断具体工程内容及价款，但建设单位联系单载明：“金刚座消防喷淋管道增加工程：贵司于2012年12月9日提交47475.47元工程款。我司于2013年3月28日将核对后的意见交于贵司，现予先支付25426.10元。”
4、招标文件中对安装工程内容进行了划分，其中约定“包括室外广场排水及公共卫生间供水管”，招标图纸有该部分内容，但投标资料中无该部分内容报价，重新组价140396.41元。
2017年5月15日，鉴定人到庭接受双方当事人咨询、质证。鉴定人表示，因部分工程根据鉴定材料及当事人陈述无法确定是否包括在招投标范围内，故注明由法院裁定。针对各方当事人提出的异议，鉴定人答复如下：
1、关于下浮率，因涉案工程合同价和招标价存有差价，双方当事人均未明确表示存在差价的原因，因此鉴定时根据合同价和招标价的差价下浮2.87％后计算出工程总价。
2、关于人工、材料、机械价格的调整，因本案系固定总价合同，双方约定合同价款的风险范围包括施工期间的国家政策性调整及市场风险。人工、材料、机械属于双方约定的风险范围，故不予调整。涉案工程实际工期比合同工期长，但工期延误原因不明，且双方当事人表示窝工损失及相应违约责任另行主张，鉴定报告也未包括施工过程中发生的误工损失费用。
3、关于工程排污费，苏建价[2009]8号文件规定“工程排污费：暂按（分部分项工程费＋措施项目费＋其他项目费）×0.1％列入价款，竣工结算时按环保部门实际收取的工程排污费进行结算。”鉴定资料中没有环保部门收费的书面资料或发票，因此工程排污费在工程价款中予以扣除。
4、消防取水口在招标图纸给排水总平面图纸中仅标识为一个矩形，无具体尺寸、做法、图集引用编号以及容量说明，不能用于施工指导，也不能进行价款编制，经与双方当事人核实也没有具体图纸。现场勘查时发现消防取水口在金刚座的地面之下，无法进行实际测量，因此无法鉴定价款。
5、关于钢结构工程，鉴定资料竣工图中有钢结构深化图纸，鉴定时按深化图纸与原招标图纸的工程量差额进行计量。因本案系固定总价合同，漏报部分不属于增减或变更，因此未作鉴定。
6、关于现场文明施工费等，因涉案合同专用条款补充条款12条约定：“劳动保险费、临时设施费及现场安全文明施工措施费在初始费用中包干，变更报价不再计取”，故不存在明境公司所说漏算现场文明施工费、社会保障费等情况。
以上事实，有当事人陈述，《金刚座合同书》、《劳务承包责任书》、招投标文件、（2014）苏中民初字第00024号民事裁定书、（2015）苏民终字第00029号民事裁定书、《工程造价咨询报告书》、《工程造价咨询补充报告书》等证据予以证实。
一审法院认为，中扶九江分公司与观音园公司就涉案工程所签订的《金刚座合同书》，不违反法律规定，应认定为合法有效。中扶公司表示对中扶九江分公司的权利义务由其承受，一审法院予以确认。当事人应当按照合同约定全面履行义务。就本案中双方争议问题，一审法院分析认定如下：
一、关于《劳务承包责任书》效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，中扶九江分公司在承包金刚座工程后，与明境公司签订了《劳务承包责任书》，将金刚座工程承包施工合同的权利和义务全部转让给明境公司，中扶公司不进行施工，只按工程总价款收取总包管理费等。虽然名义上为劳务分包，但从约定内容来看，实系违法转包，故双方签订的《劳务承包责任书》无效。明境公司要求确认《劳务承包责任书》无效的主张，一审法院予以支持，中扶公司称其为实际施工人，明境公司仅为劳务分包方的辩解，缺乏事实和法律依据。现涉案工程由实际施工人明境公司施工完毕，且经过竣工验收，已满足工程结算的条件。中扶九江分公司作为违法转包方应承担支付相应工程款的义务，而中扶公司系中扶九江分公司的总公司，表示相应的权利义务由其承受，故相应付款义务由中扶公司承担。
二、关于工程价款问题。中扶九江分公司与观音园公司通过招投标的形式订立了建设工程施工合同，并对招标范围内的工程价款进行了明确约定，但在合同实际履行过程中，工程量存在增减变更，若仍以原约定价款作为工程款结算款，缺乏合理性。现以固定总价＋增减、变更部分鉴定造价作为结算工程款依据，符合本案工程实际情况。经明境公司申请和一审法院委托，涵熙公司出具了《工程造价咨询报告书》、《工程造价咨询补充报告书》，报告书根据固定总价＋增加、变更部分后认定金刚座工程价款为18644905.38元，另有部分待法院裁定。各方虽对该鉴定报告书及补充报告书提出了异议，因鉴定机构具有合法资质、鉴定程序合法，且鉴定人出庭接受双方质询并对双方异议进行答复，双方对提出的异议理由亦未能提供足以反驳的相关证据，一审法院对鉴定机构按照招投标价与合同价下浮2.87％后鉴定出的工程价款予以认定。至于明境公司提出因工期延长，人工、材料、机械应予调整的意见，因双方约定合同价款的风险范围包括施工期间的国家政策性调整及市场风险，且明境公司明确因工期延长造成的窝工损失另案主张，故鉴定机构未作调整并无不妥。至于明境公司提出钢结构深化工程中存在工程量漏报应予重新计算问题，因双方合同明确约定“工程量的计算错漏均不予调整价款”，且明境公司曾陈述其是以中扶公司名义进行投标并签订了金刚座合同的，此可推知明境公司对投标以及合同内容是知晓的，现明境公司要求重新计算的主张于法无据。对需要法院裁定的部分，一审法院审定如下：
1、关于总包管理配合费，根据金刚座合同约定，应在工程价款外另算。现双方当事人认可为该金额为60000元，一审法院予以确认，并认定由观音园公司支付。
2、关于钢结构中25.8m以上增加钢筋混凝土工程，鉴定部门表示无法鉴定价款。根据建设单位联系单中载明的内容：“金刚座25.8米层增加工程：贵司于2012年9月25日提交164324.10元工程款，双方完成初审后工程款为113609.81元，现予支付。”由此可以看出初审后建设方已经认可113609.81元，在无其他证据情况下，一审法院认可该金额并计入工程总价。
3、关于金刚座消防喷淋管道增加工程，鉴定部门表示无法鉴定价款。根据建设单位联系单中载明的内容，“金刚座消防喷淋管道增加工程：贵司于2012年12月9日提交47475.47元工程款。我司于2013年3月28日将核对后的意见交于贵司，现予先支付25426.10元。”由此可以看出建设单位已核对并已付25426.1元，在无其他证据的情况下，一审法院认可该金额并计入工程总价。
4、关于外墙及屋面保温部分，因招标图纸中外墙面及屋面所引用图集做法中均含有保温做法，且招标范围为金刚座的土建和安装工程，再无其他相反证据情况下，该部分应包含在招投标范围及合同总价之内。现因实际施工方未施工，一审法院对鉴定部门重新组价后的造价242557.22元在工程总价中扣除。
5、关于室外广场排水及卫生间供水管部分，因招标文件中对安装工程内容进行了划分，约定“包括室外广场排水及公共卫生间供水管”，招标图纸中也包含该部分内容，明境公司提出系工程增加部分，但未提供证据证实，故该部分应包含在招投标范围及合同总价之内。现因实际施工方未施工，一审法院对鉴定部门重新组价后的造价140396.41元在工程总价中扣除。
三、关于明境公司是否可以向观音园公司主张工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张在欠付工程款范围内承担给付责任。现中扶公司与发包人观音园公司虽未对工程款进行结算，但双方同意两者之间的工程款在本案中一并结算，故明境公司可以在本案中向观音园公司主张工程款。至于明境公司主张的逾期付款利息，虽涉案工程在2013年9月28日已通过竣工验收，但寺庙项目部与观音园公司在2014年1月20日通过会议纪要的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，该会议纪要具有结算协议的性质。董育平在该会议纪要上签字，可视为其代表实际施工方明境公司对上述结算协议的认可。后明境公司未按约定提交结算资料，而是径行提起诉讼，导致工程价款无法进行结算，在工程又存在增减、变更的情况下，观音园公司未按明境公司自行制作的结算价款支付剩余工程款并无不当，故明境公司要求观音园公司对未付工程款利息承担连带责任的主张于法无据，一审法院不予支持；同理，明境公司要求中扶公司支付利息的主张一审法院亦不予支持。
综上，金刚座工程土建及安装部分的工程款为18460987.6元，根据双方当事人合同约定，结合金刚座工程施工的实际情况，按3%的比例暂扣减保修金后为17907158元，因观音园公司已付16408968.49元（含税987002.6元），还应支付1498189.51元。中扶公司收到观音园公司支付的工程款，在代缴税金并扣除6%的管理费后已付明境公司14042998.6元。相应税费，根据中扶公司和明境公司的约定全部由明境公司负担，明境公司提出其仅应承担4.1%税费的主张，于法无据。经核，中扶公司还应支付明境公司工程款1951838.76元。至于中扶公司因违法转包行为已收取的管理费，可由行政机关依法处理。
至于金刚座保证金，根据《金刚座合同》的约定，在无约定的没收或扣罚事由后，在竣工验收合格后返还。金刚座工程在2013年9月28日已通过竣工验收，在涉案工程工期延长原因不明的情况下，观音园公司暂扣1%的工期保证金并无不当，在观音园公司未提供证据证实由没收或扣罚证据情况下，其他4%的保证金应予退还。因观音园公司已退还533700元，还应退还177900元。虽中扶公司陈述在收到观音园公司退还的533700元保证金后，已全部退还明境公司，明境公司予以否认，仅认可收到266850元，中扶公司未能提供证据证实其主张，一审法院对中扶公司的意见不予采纳，故中扶公司还应返还明境公司保证金444750元并支付自2013年9月28日之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款日止的利息。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、确认上海明境建筑安装有限公司与中扶建设有限责任公司下属江西九江分公司于2012年2月14日签订的《中扶建设有限责任公司江西九江分公司内部工程劳务承包施工责任书》无效。二、中扶建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付上海明境建筑安装有限公司工程款1951838.76元，苏州观音园建设发展有限公司在欠付工程款1498189.51元范围内承担给付责任。
三、中扶建设有限责任公司退还上海明境建筑安装有限公司保证金444750元并支付利息（自2013年9月28日之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款日止）。四、驳回上海明境建筑安装有限公司其他诉讼请求。
案件受理费83335元，鉴定费201000元，合计284335元，由上海明境建筑安装有限公司负担150000元，中扶建设有限责任公司负担100000元，苏州观音园建设发展有限公司负担34335元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
二审中，本院向中扶公司涉案项目负责人胡福森进行了调查，胡福森陈述：寺庙工程观音园公司邀请了五家公司来投标，投标时大家都做了标书，中扶公司的标书是37814427元，但扣除业主已经施工的桩基、回填土方部分大约190多万元后，中扶公司实际投标价应该是3500多万元。2010年9月8日中标至9月22日签订合同期间，双方再协商下浮率，最终中扶公司以3339万元中标，下浮率是9.2%。金刚座工程的整个招投标过程与寺庙工程相一致，系一个工程分了两份合同签订。中扶江苏分公司副总经理胡一多与明境公司董育平是老乡，胡一多称工程他们要做，中扶公司就将劳务分包给董育平，胡一多负责材料供应。中扶公司和明境公司的合同是在工程施工七、八个月后补签的。明境公司完全知道中扶公司与观音园公司签订合同的情况，中扶公司给了明境公司合同书复印件。中扶公司与观音园公司结算时，董育平要求由其负责，中扶公司无奈同意出具了委托书，董育平不按合同与观音园公司结算，想把固定价的结算方式改为定额结算，才引发诉讼。
二审中,明境公司陈述，金刚座工程于2013年9月通过竣工验收，故第一笔保修金返还期已至。关于保修金问题，可以另外处理。
以上事实，由本院调查笔录予以证明。
二审另查明，一审法院委托涵熙公司进行司法鉴定的委托书载明：本案需对明境公司施工完成的苏州观音寺金刚座工程的工程结算造价进行鉴定（本案工程款因系通过招投标方式确定合同关系，且合同中载明以固定价款结算，据双方陈述工程量与招投标的范围有变化，故以招投标确定的施工范围为依据，在此基础上增加、减少以及变更的工程量采用据实结算的方式进行定价，不变的部分遵循招投标的价格）。
二审中，因明境公司对涵熙公司的鉴定报告有异议，本院依法通知涵熙公司出庭接受质询，针对明境公司当庭提出的异议，涵熙公司回复如下：
异议一、消防取水口没有鉴定，需要鉴定机构给予解释。
回复：消防取水口在招标图纸中有一个图例，没有具体的施工图，其他鉴定资料中也没有任何施工图，故该部分无法鉴定。
异议二、关于工程排污费，既然鉴定机构按照固定总价合同原则进行计价，工程排污费不是合同约定可以调整的事项，鉴定机构对该项费用的扣除没有依据。
回复：工程排污费在江苏省费用定额有明确规定视为规费，必须要按照规定进行报价，竣工结算时按照环保部门收取的排污费用进行结算，鉴定资料没有发票证明或书面资料证明缴纳了排污费，故在鉴定报告中按照费率0.1%予以扣除。
异议三、关于劳动保险、临时设施、现场安全文明施工措施费，变更的项目中没有调整上述费用，我方认为应当予以调整。
回复：鉴定原则是根据合同约定，合同中约定该部分在初始费用中包干，故不予调整。
异议四、关于钢结构项目在投标报价时存在重大漏项，涉及金额超过200万元，一审中我方提出要求该部分费用进行鉴定，适用公平等价有偿原则，由法院进行判定。即便发包方不承担该责任，也应当由中扶公司、明境公司按照无效合同的责任对该损失进行合理分担。鉴定机构对该部分没有做出鉴定。
回复：涵熙公司是按照中扶公司与观音园公司的施工合同进行鉴定，钢结构工程是按竣工图有一份钢结构深化图纸与原招标图纸工程量的差额进行了计算。
异议五、消防喷淋管道未做鉴定，该部分属于增加项目。
徐工：增加部分的消防通风工程没有变更图纸或技术核定单等，故本次鉴定未计入。
另，涵熙公司于2018年5月7日向本院出具司法鉴定缴费情况的说明，称：“鉴定实施过程中，明境公司已先期支付鉴定费用201000元，我司在出具鉴定报告时已将鉴定费发票交给缴纳人。现按贵院要求对缴纳的鉴定费按实际鉴定报告进行调整，经计算调整为154504元，请缴纳方把原开具发票归还我司后进行调整事宜”。
以上事实，由一审法院司法鉴定委托书、本院调查笔录、涵熙公司出具的情况说明予以证明。
本院认为，明境公司与中扶公司签订的《劳务承包责任书》，名为劳务分包和内部承包，实为中扶公司将从观音园公司承包的涉案工程整体交由明境公司施工，中扶公司按相应比例收取管理费，该情形符合非法转包的特征，故该《劳务承包责任书》应认定为无效。中扶公司上诉认为其与明境公司不是转包关系，而是内部劳务分包，双方签订的《劳务承包责任书》有效的上诉意见，明显与事实不符，本院不予采纳。中扶公司上诉还认为明境公司结欠其派驻施工现场的工人工资，对此未提供有效证据证明，本院不予采纳。
因涉案工程已经通过竣工验收，故明境公司作为实际施工人有权参照合同约定主张相应的工程价款。明境公司上诉认为鉴定报告中的2.87%下浮率无合同依据，本案应当以招投标文件作为结算依据。对此本院认为，首先，涉案工程并非强制招投标工程，根据观音园公司与中扶公司签订的《苏州观音园金刚座工程项目合同书》约定，观音园金刚座的土建及安装工程采用固定总价，价款为1779万元，观音园公司与中扶公司一致确认该合同系双方实际履行的合同，该合同价系在招投标价下浮2.87%基础上形成。其次，本案系明境公司向中扶公司主张工程价款，依法应当参照明境公司与中扶公司之间的约定。但明境公司与中扶公司签订的《劳务承包责任书》没有约定具体价款和结算方式，仅约定中扶公司将与观音园公司金刚座工程项目中的权利义务全部内容承包给明境公司，付款方式为根据中扶公司与建设单位总合同的付款方式支付工程款。在支付工程款时按同期比例扣除总价款的6%管理费后由明境公司支配使用。期间所发生的税、费等，全部由明境公司负担。而观音园公司与中扶公司之间仅签订有一份合同即2011年2月18日《苏州观音园金刚座工程项目合同书》。再结合中扶公司项目负责人胡福森在本院调查时的陈述，可以认定明境公司对中扶九江分公司与观音园公司签订的《苏州观音园金刚座工程项目合同书》是知晓且认可的，明境公司与中扶公司之间的转包合同就是基于《苏州观音园金刚座工程项目合同书》而签订，故明境公司与中扶公司之间的结算也应参照《苏州观音园金刚座工程项目合同书》的约定。至于观音园公司与中扶公司之间的招投标文件，并非明境公司与中扶公司签订转包合同的依据，明境公司主张按照招投标文件结算本案工程价款，缺乏有效依据，故本院不予支持。
本案中，鉴定人涵熙公司参照《苏州观音园金刚座工程项目合同书》的约定作出的工程造价鉴定报告，应予采信。关于明境公司对鉴定报告提出的异议，二审中涵熙公司均已作出合理回复，明境公司对其异议也未能提供充分有效的证据予以证明，故本院碍难采纳。关于明境公司主张的欠付工程款利息，本院认为，因明境公司与中扶公司对工程款付款期限未作明确约定，且中扶公司欠付工程款的金额至本案诉讼中通过司法鉴定以及法院审核才得以确定，故明境公司要求自2014年2月12日起算欠付工程款的利息，依据不足，本院不予支持。
关于金刚座工程的保修金，因明境公司未将此作为明确诉请提出，且二审中表态可另行处理，故本院暂不予理涉。
关于明境公司要求中扶公司全额退还保证金622650元并支付利息，本院认为，因涉案工程存在工期延长原因不明的情况，观音园公司有权暂扣1％的工期保证金。中扶公司一审中自述在收到观音园公司退还的533700元保证金后，已全部退还明境公司，二审中又陈述其已退明境公司保证金767700元，但明境公司仅认可收到266850元，其余部分中扶公司一、二审中均未提供证据证明，故一审判决认定中扶公司还应返还明境公司保证金444750元及支付相应利息，并无不当。
因中扶公司与明境公司在《劳务承包责任书》约定明境公司施工期间所发生的税、费等，全部由明境公司负担，明境公司上诉主张其不应承担2%的企业所得税，与事实不符，本院不予采纳。
另，根据涵熙公司二审出具的情况说明，按实际鉴定报告计取的鉴定费应为154504元，一审判决认定的鉴定费金额有误，本院予以纠正。
综上，明境公司、中扶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费83335元、鉴定费154504元，合计237839元，由上海明境建筑安装有限公司负担103504元、中扶建设有限责任公司负担100000元，苏州观音园建设发展有限公司负担34335元。二审案件受理费166670元，由上海明境建筑安装有限公司、中扶建设有限责任公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一八年五月二十二日
书记员 黄 婷