重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05800号
上诉人（原审被告）：重庆东泉房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山县璧城街道农市路3、4号，组织机构代码77846922-1。
法定代表人：赵成富，该公司董事长。
委托代理人：李路远，重庆金点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李义斌。
上诉人重庆东泉房地产开发有限公司（以下简称东泉公司）与被上诉人李义斌房屋买卖合同纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2013年9月29日作出（2013）璧法民初字第03409号民事判决，东泉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人东泉公司的委托代理人李路远，被上诉人李义斌到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：第一、2013年2月24日以李义斌为乙方、以东泉公司为甲方签订了《商品房认购协议》，协议约定：第一条认购事项：乙方向甲方认购甲方开发销售的商品房，建筑面积为92.39平方米（以《重庆市商品房买卖合同》为准）的商品房一套，建面单价：每平方米4650元，总价429614元。第二条房款：乙方决定向甲方预付房款（人民币）20000元。第三条双方权利及义务：甲方：从收取乙方预付房款之日起至甲方电话通知乙方签署《重庆市商品房买卖合同》3日内不得再将乙方认购之上述商品房出卖与第三方，也不得与第三方签定《商品房认购协议书》，如有上述行为则双倍返还乙方所交纳之预付房款；乙方：所认购事项不得变动撤消，并从甲方电话通知乙方签署《重庆市商品房买卖合同》之日起3日内，到绿城上岛销售中心与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》，并付清剩余款项，否则本协议自动解除，同时乙方所交纳之预付款作为违约金不予退还。注：乙方支付现金时，起算日为交款当日；支付银行票据时，起算日为到达甲方帐户之日。该认购协议签订当日李义斌就向东泉公司方交纳了现金20000元，东泉公司出具收据并加盖了重庆东泉房地产开发有限公司的财务专用章，该收据上注明：实交金额：20000元；款项用途：房款；交款方式：现金；备注：定金。至今双方仍未签订《重庆市商品房买卖合同》。
第二、李义斌在庭审中提交了一份视听资料，其主要内容是李义斌和案外人周红梅与东泉公司的两位工作人员在东泉公司营业厅的谈话记录，其中李义斌询问称签订认购协议时东泉公司销售人员承诺了6月30日交房，东泉公司两位工作人员在该视听资料中均对此表示认可；庭审中东泉公司委托代理人对该视听资料的真实性予以认可，同时表示东泉公司销售人员向李义斌口头承诺2013年6月30日签订正式合同只是销售人员的推测，不能作为签订正式合同的时间，该套房屋用于了抵押，在没有取消抵押前不能签订《重庆市商品房买卖合同》。
李义斌一审诉称：2013年2月24日李义斌与东泉公司签订了《商品房认购协议》，协议约定李义斌向东泉公司认购商品房一套，李义斌于当日向东泉公司交纳了定金20000元并口头约定2013年6月30日签订《商品房买卖合同》，之后经李义斌多次催促东泉公司签订正式合同，但东泉公司告知李义斌该套商品房在银行进行了抵押，故一直推迟至今未能签订正式合同，因此李义斌认为双方没有签订书面《重庆市商品房买卖合同》的原因是东泉公司签订商品房认购协议后将李义斌认购的房屋在银行进行了抵押，过错在于东泉公司，故现起诉法院：1、请求法院依法判令东泉公司双倍返还李义斌购房定金40000元，并从2013年2月24日起按中国人民银行同期贷款利率向李义斌支付利息至实际退还定金之日止；2、本案的诉讼费由东泉公司承担。庭审过程中李义斌放弃了要求支付利息的诉讼请求。
东泉公司一审辩称：1、2013年2月24日李义斌与我公司签订了《商品房认购协议》是事实，协议约定的是李义斌认购我公司开发的商品房；2、依据协议李义斌交纳的20000元是房屋预付款而不是定金；3、协议约定的是我公司电话通知李义斌签订正式合同，但是到现在为止我公司也没有打电话通知李义斌来签订合同，可能要年底才能打电话通知李义斌签订合同，签订认购协议时就告知了李义斌，该套房屋作为在建工程用于抵押贷款，必须要取消抵押后才能够签订合同，约定电话通知李义斌签订合同的时间，就是因为我们公司确定不了房屋解除抵押的时间，该房屋如果没有取消抵押是不能够签订正式合同的，销售人员说出的2013年6月30日签订正式合同的承诺只是销售人员的一个推测，不能作为正式签订合同的时间；4、签订认购协议的时候到现在该套房屋都属于在建工程而不是现房，签订协议时最多主体工程毛坯完工；5、只能退还李义斌其交纳的预付款20000元和利息2000元。
一审法院认为，虽然《商品房认购协议》上表明的20000元系预付房款，但东泉公司签订该认购协议后出具的收据上将此20000元备注为“定金”，同时根据该认购协议第三条双方权利及义务之约定也可以认定此20000元实际应当是定金性质。本案中虽然认购协议载明是东泉公司方电话通知签订正式合同，但依据李义斌提交的视听资料及东泉公司方委托代理人的当庭陈述可以认定东泉公司销售人员在与李义斌签订认购协议时向李义斌口头承诺了2013年6月30日签订正式合同，东泉公司辩称该承诺只是销售人员的推测但未提交任何证据予以证明，故该院认为东泉公司指定的销售人员在与李义斌签订认购协议时向李义斌作出的签订正式合同时间的承诺在无相反证据证明的情况下应当视为东泉公司的授权行为，即应当是东泉公司的承诺，同时也应当视为是对《商品房认购协议》中关于签订正式合同时间约定之变更，现因东泉公司的原因导致双方至今仍未能签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，东泉公司应当承担相应的违约责任，故李义斌要求东泉公司双倍返还定金40000元的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：限重庆东泉房地产开发有限公司于本判决生效后三日内返还李义斌定金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由重庆东泉房地产开发有限公司负担。
东泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判东泉公司退还李义斌预付款2万元及利息2000元，本案一、二审诉讼费均由李义斌承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。关于签订正式购房合同的时间，双方协议约定以东泉公司电话通知时间为准，而一审判决仅凭一份录音证据就认定销售人员的推测时间视为对合同的修改，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。李义斌交纳的2万元即使认定为“定金”，按照协议约定双倍返还的条件只有一条，就是东泉公司存在“一房二卖”的情形。
李义斌答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：在一审庭审中，李义斌提出解除双方签订的《商品房认购协议》，而东泉公司也明确同意解除该《商品房认购协议》。另外，涉案房屋现仍未解除抵押。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于李义斌向东泉公司支付的2万元之性质。因为东泉公司向李义斌出具的收据上明确注明该2万元为“定金”，并且《商品房认购协议》第三条的约定也符合定金罚则的约定，所以该2万元应当认定为定金。
二、东泉公司应当何时与李义斌签订正式的《重庆市商品房买卖合同》。虽然认购协议约定由东泉公司电话通知签订正式合同，但由于东泉公司销售人员向李义斌作出了2013年6月30日交房的口头承诺，而东泉公司销售人员的上述行为是其职责范围内的职务行为，故应视为东泉公司的承诺；即东泉公司明确了其应于2013年6月30日前与李义斌签订正式的《重庆市商品房买卖合同》。东泉公司关于其销售人员无权作出上述承诺以及承诺交房的时间只是销售人员推测的时间等主张，因无相应证据予以证明，本院不予采纳。
三、东泉公司应否双倍返还定金。涉案房屋现仍处于抵押状态，并且东泉公司无证据证明李义斌在签订《商品房认购协议》时知晓该房屋已抵押，故双方至今未能签订正式的《重庆市商品房买卖合同》之责任在东泉公司，即东泉公司已构成根本违约，应当按照法律规定双倍返还定金。
综上，东泉公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人重庆东泉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年二月二十日
书 记 员 邓 超