湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终241号上诉人（原审原告）：徐正阳，男，1962年1月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审原告）：张国光，男，1962年8月4日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审原告）：徐伍元，男，1970年7月30日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审原告）：徐雄辉，男，1965年3月26日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人（原审原告）：张秋保，男，1954年5月10日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：刘湘华，湖南环楚律师事务所律师。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：李思贤，湖南环楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊光泉，男，1955年8月1日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：熊丙泉，男，1967年7月15日出生，汉族，住湘阴县，系熊光泉之弟。被上诉人（原审被告）：湘阴县凤凰烟花鞭炮有限公司，住所地湘阴县东塘镇茶厂。法定代表人：熊昔军，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖南光大凤凰烟花鞭炮进出口有限公司，住所地湘阴县石塘乡茶厂猫形山。法定代表人：熊光泉，系该公司负责人。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南金球律师事务所律师。原审原告：徐昔阳，男，1965年10月5日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：徐光华，男，1956年2月28日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：钱宏亮，男，1964年2月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：徐昔凯，男，1965年2月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：徐德凯，男，1965年2月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：吴瑞奇，男，1947年10月11日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审原告：吴玉雄，男，1967年10月20日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人徐正阳、张国光、徐伍元、徐雄辉、张秋保与被上诉人湘阴县凤凰烟花鞭炮有限公司（以下简称湘阴凤凰公司）、熊光泉、湖南光大凤凰烟花鞭炮进出口有限公司（以下简称湖南光大凤凰公司）、原审原告徐昔阳、徐光华、钱宏亮、徐昔凯、徐德凯、吴玉雄、吴瑞奇合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国光、徐伍元、徐雄辉、张秋保及五上诉人的共同委托诉讼代理人刘湘华、李思贤，被上诉人熊光泉的委托诉讼代理人熊丙泉、被上诉人湘阴凤凰公司的法定代表人熊昔军及三被上诉人的共同的委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加诉讼，原审原告徐昔阳、徐光华、钱宏亮、徐昔凯、徐德凯、吴玉雄、吴瑞奇经本院传票传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。张国光、徐伍元、徐雄辉、张秋保上诉请求：撤销原判，改判湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司连带赔偿经济损失1915373元，并承担本案所有诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、双方于2011年即就100万元转让凤凰花炮厂达成合意，并非原判所称达成合作意向。2、2011年至2012年支付的40万元是凤凰花炮厂转让款，上诉人对熊光泉单方面所写借据的内容和法律概念不清楚，原判依据借条认定为借款错误。3、双方自2009年起洽谈凤凰花炮厂转让事宜，上诉人于2011年支付部分转让款，在转让事宜已确定的情况下，为履行转让事宜开始集资修建厂房。原判认定修建厂房与转让没有直接因果关系错误。4、被上诉人为追求国家关停花炮厂的大笔经济补贴，在上诉人建好厂房并取得生产经营单位及负责人安全资格证书的情况下，偷盖空壳厂房，骗取国家125万元关停补贴，违约事实明显，原判未予认定错误。5、评估报告仅涉及厂房重置价格和工程量计价，不包含厂房之外的土石方挖填、道路建设、植树等费用，上诉人因部分票据丢失，仅诉请赔偿损失1915373元。二、原判对争议焦点分析判断明显不公。（一）双方就花炮厂整体转让达成口头合同且已实际部分履行。被上诉人于2012年6月向湘阴县政府、湘阴县安监局、东塘镇政府所具报告、上诉人十余人在场先行支付40万元转让款、厂房设计单位承办人黄立新出具的证明及上诉人按图纸完成厂房修建、被上诉人安排徐昔凯以凤凰花炮厂厂长身份参加安全培训取得资格证书等证据可以证实口头合同内容为：1、上诉人先支付40万元定金；2、被上诉人指定厂房设计单位，上诉人出资按设计图纸修建厂房；3、上诉人完成相关安全培训；4、厂房修建完毕后，上诉人支付余款60万元，被上诉人将凤凰花炮厂营业执照变更至上诉人名下。上诉人作为村民没有订立书面合同的法律意识，且转让过程有政府、安监局协调、指导，上诉人对此深信不疑。口头合同应予履行。（二）被上诉人违约事实明显。1、上诉人厂房建好后，催促办理变更登记手续，被上诉人单方面提出增加30万元转让费，在湘阴县安监局局长撮合下，上诉人同意增加28万元。上诉人于2013年春节后要全额支付转让款时，被上诉人又改口称不搬厂、不转让了。2、凤凰花炮厂熊细建于2014年9月10日与上诉人签订协议约定支付10万元赔偿款也未兑现。3、被上诉人未按约定搬迁、转让花炮厂，瞒着上诉人在湘阴县继续经营。4、在上诉人不同意解约的情况下，被上诉人于2015年底将40万元转让款退还到上诉人所在村支书手里，村长、村会计在场。（三）被上诉人应当赔偿上诉人违约损失。1、修建厂房不能作他用，只能拆除；2、修建厂房的损失及鉴定费应由被上诉人承担；3、40万元资金的占用损失及上诉人维权信访的开支等应当赔偿。（四）三被上诉人均实际参与花炮厂转让事宜，都是转让合同相对方，均应承担法律责任。1、湖南光大凤凰公司因高速公路修建需择址重新建厂时花炮厂转让的起因。2、经县乡两级政府及安监局撮合达成的转让协议最终需要变更湘阴凤凰公司的花炮厂登记事项。3、熊光泉是湘阴凤凰公司控股股东、湖南光大凤凰公司唯一股东及法定代表人，也是二公司实际管理人，全程参与转让事宜。湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司共同辩称：1、上诉状及上诉人的授权委托书上上诉人签名不真实，请求法院查实依法处理。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。3、上诉人并无证据证明双方就花炮厂转让达成了合意。4、被上诉人从未收取过40万元转让款，有一审中出具的借条为证，被上诉人结清40万元借款的同时支付的十几万元利息也可证实。5、上诉人的厂房是原来就有的房屋，不是有转让花炮厂意向后新建的。6、本案纠纷经调解达成一致，上诉人拿到了约定的3万元，上诉人出具的承诺书具有法律约束力，上诉人再行起诉应予驳回。7、上诉人针对熊光泉、湖南光大凤凰公司的上诉理由不能成立。请求二审维持原判。原审原告徐昔阳、徐光华、钱宏亮、徐昔凯、徐德凯、吴玉雄、吴瑞奇未提供答辩意见。徐正阳、吴瑞奇、张秋保、徐昔阳、吴玉雄、张国光、徐雄辉、徐德凯、徐昔凯、徐光华、徐伍元、钱宏亮向一审法院起诉请求判令：由湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司连带赔偿徐正阳等12人各项经济损失共计1901910元，并承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：徐正阳等12位原审原告大部分为湘阴县东塘镇枫林湖村人，曾经从事过烟花、鞭炮生产，但没有办理生产许可手续。湘阴凤凰公司系集烟花、鞭炮生产、销售于一体的有限责任公司，熊光泉系该公司股东。湖南光大凤凰公司系集烟花类（B、C、D）级、爆竹类（B、C）级出口和省内外销售于一体的有限责任公司，法定代表人为熊光泉。2009年，因岳长高速公路建设，湘阴凤凰公司的生产厂区划入拆迁范围。2012年湘阴凤凰公司拟将厂房新建在东塘镇枫林湖村一、二组境内，于2012年6月28日向有关部门提交了烟花爆竹生产企业扩、改建申请审批手续。2012年下半年，熊光泉委托浏阳市淮川益兴安全技术咨询服务部的工作人员黄立新等人到湘阴县东塘镇枫林村一、二组对择建地址进行了测量和初步设计，部分原审原告及熊光泉同时参与。徐正阳等人与熊光泉进行过合作方面的洽谈，但双方之间仅有口头协商，没有书面协议，对于合作的内容双方各执一词。徐正阳等人称与熊光泉达成口头协议将湘阴凤凰公司的资质以100万元的价格转让给原审原告，湘阴凤凰公司将新厂房搬迁至东塘镇枫林湖村一、二组境内，且原审原告已向熊光泉及湘阴凤凰公司、湖南光大凤凰公司支付了40万元转让费，并因此投入了大量的资金用于厂房的建设。熊光泉、湘阴凤凰公司、湖南光大凤凰公司对此不予认可，并陈述称所借原审原告40万元已经返还并支付了14万元利息，此40万元是借款而非转让费，公司是有意向在原审原告所在村建设新厂房，让原审原告挂靠公司的生产资质，并非转让公司资质，原审原告所建厂房与公司没有关系，公司设计的厂房并没有兴建。原审原告对收到退还的40万元及14万元利息的事实予以认可，但认为此款是退还的转让费。对于此40万元，熊光泉以个人的名义向徐昔凯出具了借条，在2012年上半年分两次发生交易。后熊光泉通过东塘镇枫林湖村村委会退还了该40万元本金并支付了14万元利息，枫林湖村委会将熊光泉出具的借条收回转交给了熊光泉。后由于各种原因湘阴凤凰公司没有将厂房新建在枫林湖村一、二组境内，而建在了湘阴县。原审原告与湘阴凤凰公司因此产生纠纷。2014年9月10日，甲方凤凰花炮厂的法定代表人熊细建，与乙方枫林湖村的原审原告的代表张国光、徐昔凯签订了一份协议书，载明：“枫林湖村徐昔凯等11人与凤凰花炮厂熊光全（泉）转让生产许可证的纠纷，经双方共同协商，达成如下协议：1、甲方凤凰花炮厂建设完工，正式生产一月内即由甲方一次性支付人民币十万元给乙方。2、甲方厂新建期间和完工生产期间，乙方不得以任何理由上访、闹事，否则，一切后果由乙方负责。3、此协议双方签订后产生法律效力。甲方、乙方及在场人吴某均在协议书上签字。由于政策原因，新建厂房未能投入生产，故协议未能履行。2015年7月，湘阴凤凰公司征地拆迁补偿到位获得补偿款共计25326933元。原审原告因与湘阴凤凰公司的合作未能得以进行，多次找相关部门投诉、信访。2016年1月27日，张国光、徐昔凯、徐光华等七人为代表在湘阴县东塘镇人民政府的主持下与湘阴凤凰公司、案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司因筹建枫林湖花炮生产线过程中给原审原告等人造成的损失达成调解协议，由湘阴凤凰公司与案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司补偿原审原告等人3万元，原审原告等人作出书面承诺：1、经此调解后我们股东（即原审原告）绝不再以筹建枫林湖村花炮生产线过程中产生经济损失为由，找湘阴县凤凰烟花鞭炮有限公司和湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司索要经济补偿。如若违反本承诺，我们股东愿意除退还已收取的款项外，还向付款方支付违约金3万元整。2、此事是经我们股东自愿协商调解，之后决不再以此事为由引起纠纷和发生信访行为，否则一切后果由我们股东共同承担。张国光等人也收到了承诺书中所指的经济补偿款3万元，且原审原告有7位在承诺书上签名。现徐正阳等以湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司未将生产资质转让给他们的违约行为造成他们修建厂房损失达190余万元为由，于2017年2月8日诉至一审法院。诉讼中，原审原告申请对其兴建的厂房进行价值评定，湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司对鉴定财产的关联性提出了异议，明确反对进行鉴定。一审法院审核证据并现场核实后发现，原审原告申请鉴定的财产与本案的审理结果没有直接的关联性，此项鉴定将增加诉讼成本。经一审法院多次释明，原审原告仍单方强烈要求进行价值评估。经一审法院委托，岳阳公立价格评估咨询有限公司于2017年11月20日作出了评估报告，原审原告提出的大厂房7间（占地2150平方米）和配药房5间（占地110平方米）价值评定为791179元。原审原告认为此价格评估报告尚不包括地基平整、土地租赁、厂房设计等费用，湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司认为此评估结论与本案没有关联性，不予质证。双方提供的关于湘阴县东塘镇丰（枫）林村花炮厂初步方案的设计图纸都是来自同一设计人黄立新，设计内容也完全一致，原审原告提供的设计图纸中标明“此图为测量图的花炮厂的初步设计方案，其中红线标识的工房为原有建筑，黑线标识的工房为拟建工房，黄立新，2012年12.10”。湘阴凤凰公司、熊光泉、湖南光大凤凰公司提供的图纸也有类似内容的标注，同时注明设计时间为2012.12。通过一审法院及评估机构对于原审原告申请的待评估厂房进行现场确认，双方对设计图纸进行位置比对后都认可待评估的厂房位置在设计图纸中的已建成房屋范围内。原审原告提供的证据中关于建厂所涉的原材料、工资费用发生的时间大部分在2011年4月至2012年1月期间。一审法院认为，本案争议的焦点：一、徐正阳等主张的合同关系是否成立；二、徐正阳等主张损失赔偿是否有合法依据。一、关于合同关系是否成立。根据徐正阳等在起诉状中所述“同意熊光泉的凤凰花炮厂（即湘阴凤凰公司）转让给徐正阳等。经各级政府领导协商，双方同意凤凰花炮厂以100万元的价格转让给徐正阳等，待徐正阳等厂区建成后，熊光泉将凤凰花炮厂证照及生产经营资质变更至徐正阳等名下”可知，徐正阳等起诉所主张的合同相对方为熊光泉或湘阴凤凰公司。湖南光大凤凰公司与湘阴凤凰公司是分别独立的企业法人，徐正阳等将湖南光大凤凰公司列为共同被告缺乏事实和法律依据，湖南光大凤凰公司不是本案适格的被告。熊光泉作为湘阴凤凰公司的股东，代表湘阴凤凰公司与徐正阳等商谈与湘阴凤凰公司相关的活动，应由熊光泉或湘阴凤凰公司承担相应的民事责任。徐正阳等称与熊光泉就湘阴凤凰公司的安全生产许可证、经营地址、股权等的变更有口头合同，熊光泉、湘阴凤凰公司均予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项和第九十条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，和“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐正阳等提供的证据不足以证明其与湘阴凤凰公司或熊光泉之间存在明确的合同关系。从徐正阳等提供的相关审批手续和培训证及双方对于设计图纸的认可，可以证明双方有合作或缔约的意向，且双方为缔约而实施了一些行为，而合作的具体内容，双方就权利义务及违约责任的约定没有相应的证据予以证明，双方也没有签订书面的协议，也没有履行主要的合同义务。徐正阳等称向熊光泉支付了40万元的生产资质转让费，但其提供的证据不足以证明此笔款项是转让费，一方面熊光泉在收到此款时向徐正阳等出具的是借条，另一方面这笔款熊光泉已经向徐正阳等偿还并支付了利息，表明双方对此款已经进行了结算。故对徐正阳等称与湘阴凤凰公司之间或与熊光泉之间成立合同关系的主张，因缺乏充分确实的证据予以证明，不予支持。二、关于徐正阳等主张损失赔偿是否有合法依据。徐正阳等主张湘阴凤凰公司违约请求赔偿损失共计190余万元，因其主张的损失主要是兴建厂房的损失，该兴建厂房行为即使按照徐正阳等的陈述在2011年-2012年间完成，其提供的费用明细显示大部分费用发生在2011年上半年至2012年上半年。双方洽谈合作，熊光泉请设计人员对新合作待建厂房进行设计是在2012年的下半年，根据设计人员现场测绘和双方提供的图纸，徐正阳等要求对方作为损失赔偿范围的厂房在图纸中标识为已建厂房，并不在其所称为履行双方之间的合作协议而投入的待建项目范围内。故徐正阳等主张的厂房兴建损失与双方洽谈的合作是否达成或双方之间的合同是否履行之间并没有直接的因果关联，徐正阳等以此厂房建设的价格评估作为损失依据之一要求熊光泉等承担违约责任没有事实上和法律上的因果关联性。故徐正阳等要求熊光泉或湘阴凤凰公司承担建厂的损失，缺乏相应的事实和法律依据，对此不予支持。再者，徐正阳等与湘阴凤凰公司和案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司拟将厂址搬迁到枫林湖村一、二组境内而未实际搬迁给徐正阳等所造成的损失，已经达成调解协议，该协议书系双方当事人真实意思的表示，内容未违反相关法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行完毕，一审法院对7名原审原告于2016年1月27日签订的承诺书法律效力予以确认。徐正阳等称因只有张国光领取了3万元补偿款，其他人均未领取，故该协议对其他原审原告无效。一审法院认为，徐正阳等对于12名合伙人身份的确定，本身属于单方陈述，没有提供相应的确实证据予以证明。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推荐负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，7名原审原告在承诺书上签名并捺印，张国光根据承诺书领取3万元补偿款行为的法律效力归属于全体合伙人，故对徐正阳等的这一理由不予采信。12名原审原告应按照承诺书的约定履行相应的义务，即“不得再以筹建枫林湖花炮生产线过程中产生的经济损失为由向湘阴凤凰公司索要经济补偿”。此承诺书的签订表明原审原告与熊光泉、被告湘阴凤凰公司之间因厂房搬迁问题产生的经济损失纠纷和争议已经双方协商解决，徐正阳等再次向熊光泉、湘阴凤凰公司请求损失赔偿于法无据，对此不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回徐正阳、吴瑞奇、张秋保、徐昔阳、吴玉雄、张国光、徐雄辉、徐德凯、徐昔凯、徐光华、徐伍元、钱宏亮的诉讼请求。本案案件受理费21920元，鉴定费11000元，合计32920元，由徐正阳、吴瑞奇、张秋保、徐昔阳、吴玉雄、张国光、徐雄辉、徐德凯、徐昔凯、徐光华、徐伍元、钱宏亮共同承担。本院二审期间，上诉人提供了证人吴某的证词，拟证明双方达成以100万元转让花炮厂的一致意见，上诉人在达成一致后履行合同建厂房、培训，并支付了40万元转让款，因被上诉人违约而终止协议履行。被上诉人质证认为，吴某作为证人没有出庭作证，无法确认证词是否其真实意思表示，所要证明的内容与案件事实不符，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人当庭播放了几段电话录音，拟证明吴玉雄、吴瑞奇等在通话中称没有签字提出上诉。上诉人质证认为，无法根据电话录音确认双方真实身份，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证如下：证人吴某没有出庭作证，接受双方当事人质询，上诉人提供的吴某的书面证词的真实性无法确认，本院不予采信；被上诉人未在本院当庭限定的时间提交该音频证据，应视为放弃举证，对其当庭播放的电话录音不予采信。本院二审查明：1、2012年6月28日，湘阴凤凰公司向湘阴县政府、湘阴县安监局、湘阴县东塘镇政府报告称“在东塘镇枫林湖村一、二组境内择址整厂重建，并与当地村、组及群众进行了多次协商，达成了征地意向”，请求批准。2、上诉人在一审提交的黄立新于2016年12月10日出具的证明载明：“受湘阴凤凰花炮厂熊光泉委托，于2011年或2012年初到湘阴县为湘阴凤凰花炮厂枫林湖分厂选择建厂地址，后在2012年为该分厂进行了初步设计。”3、经一审法院及评估机构组织进行现场确认并比对黄立新所作设计图纸，双方当事人都认可待评估厂房位置在设计图纸中已建成房屋标识范围内。4、上诉人在一审中提供的于2011年4月2日签订的《枫林湖村花炮厂合同承包书》约定：4月22日正式开工，有效工作日20天完成1栋，四号、五、六号厂房先定位，六月三十日必须完成七号厂房；二审中，上诉人陈述称：我们对一审鉴定的房屋建成时间不是很清楚，有部分（三栋，每栋300多平方米）是在黄立新来设计前做好的。5、徐昔凯以湘阴凤凰公司厂长名义参加培训于2012年7月16日获得“主要负责人”安全资格培训合格证。6、湘阴凤凰公司的安全生产许可证有效期为2009年10月20日至2012年10月19日。7、二审中，双方确认熊光泉于2015年底经东塘镇枫林湖村村委会退还徐昔凯40万元本金及14万元利息，当时徐昔凯等人在现场。8、二审庭审中，到庭的上诉人均认可张国光、徐正阳系执行事务的合伙人。本院当庭责令张国光通知到庭的上诉人之外的其他“合伙人”于2018年4月27日上午九时，到本院三法庭确认是否在上诉状及二审授权委托书上签名或是否追认其他人代为签名，并接受本院调查询问。仅有张国光、徐正阳到庭并确认已经在上诉状上签名并授权刘湘华、李思贤律师代为参加诉讼。张国光、徐正阳称徐昔凯未在上诉状上签名，徐昔阳、徐光华因在外地、钱宏亮因在家开车无时间到庭，并称未通知徐昔凯、徐德凯、吴玉雄、吴瑞奇到庭核实身份与签名。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、徐正阳、张国光等与熊光泉是否就湘阴凤凰公司转让达成了协议？2、徐正阳、张国光等申请鉴定评估的结论能否作为认定其损失的依据？3、徐正阳、张国光等作出承诺后能否起诉请求赔偿？关于焦点1，转让协议成立与否的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，湘阴凤凰公司在于2012年6月28日向湘阴县政府、湘阴县安监局、湘阴县东塘镇政府请求批准重建的报告中称“在东塘镇枫林湖村一、二组境内择址整厂重建，并与当地村、组及群众进行了多次协商，达成了征地意向”；黄立新证明受湘阴凤凰花炮厂熊光泉委托到湘阴县为湘阴凤凰花炮厂枫林湖分厂选择建厂地址，后在2012年为该分厂进行了初步设计并出具了设计图纸；徐昔凯以湘阴凤凰公司厂长名义参加培训并于2012年7月16日获得“主要负责人”安全资格培训合格证；熊光泉于2012年上半年向徐昔凯借款40万元，于2015年底通过湘阴县东塘镇枫林湖村村民委员会退款40万元、利息14万元；熊细建代表凤凰花炮厂于2014年9月10日与枫林湖村的代表张国光、徐昔凯签订调解协议；徐正阳、张国光等七人于2016年1月27日经湘阴县东塘镇人民政府主持与湘阴凤凰公司、案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司因张国光等筹建枫林湖花炮生产线的损失问题达成调解协议，由湘阴凤凰公司与案外人补偿张国光等3万元。以上事实可以证实徐正阳、张国光等与熊光泉就湘阴凤凰公司的转让进行了协商，徐正阳、张国光等为湘阴凤凰公司的受让做了一些准备工作，并以借款的形式（预先）支付了部分转让价款。徐正阳、张国光等称双方达成以100万元转让湘阴凤凰公司的合意，后因熊光泉提高要价经湘阴县安监局原局长撮合增加28万元，但在一、二审均未提供充分证据证实，熊光泉等亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，及第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，不能认定双方就徐正阳、张国光等上诉称的“口头协议”的主要内容，包括转让价款、支付期限、违约责任等达成了合意，徐正阳、张国光等上诉称的口头合同并未成立。湘阴凤凰公司虽然于2012年6月28日向有关部门提交了烟花爆竹生产企业扩、改建申请审批手续，但并无证据证明该公司的安全生产许可证于2012年10月19日到期后经行政许可能够延期。熊光泉在与徐正阳、张国光等协商转让过程中存在明显过错，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，应承担适当的损害赔偿责任。原判认定双方转让协议未成立并无不当，但未认定熊光泉的缔约过失责任系适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点2，鉴定评估结论的认定问题。徐正阳、张国光等请求赔偿兴建厂房的损失190余万元，一审法院根据徐正阳、张国光的申请委托中介机构对厂房的重置价格进行鉴定评估前，双方当事人均确认拟鉴定的厂房在黄立新的设计图纸中标识为已建厂房，张国光等在二审中亦认可部分厂房在黄立新设计前已建成，结合徐正阳、张国光在一审中提供的于2011年4月2日签订的《枫林湖村花炮厂合同承包书》关于“4月22日正式开工，有效工作日20天完成1栋，四号、五、六号厂房先定位，六月三十日必须完成七号厂房”的约定，及提供的建厂费用单据显示的所涉原材料、工资费用大部分发生在2011年4月至2012年1月期间的事实，可以认定一审委托鉴定评估的厂房并非专门为受让湘阴凤凰公司的花炮厂而兴建，不能纳入徐正阳、张国光等因本案转让协议纠纷的损失范围。原判认定徐正阳、张国光等经一审法院释明后仍坚持委托鉴定所作出的价格评估结论与本案没有事实上和法律上的因果关联性，对徐正阳、张国光等要求赔偿建厂的损失的诉讼请求不予支持，并无不当。关于焦点3，徐正阳、张国光等所作承诺的效力问题。熊光泉于2012年上半年分两笔共“借”徐昔凯40万元，于2015年底经东塘镇枫林湖村村委会退还徐昔凯40万元本金的同时支付了14万元的利息；徐正阳、张国光等七人于2016年1月27日经湘阴县东塘镇人民政府主持与湘阴凤凰公司、案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司因筹建枫林湖花炮生产线的损失问题达成调解协议，已经获得由湘阴凤凰公司与案外人湖南湘北虎形山烟花爆竹有限公司支付的补偿款3万元；张国光为证明合伙人（股东）身份，在二审中提供了徐光华、徐德凯、徐昔凯、徐伍元、徐昔阳、徐正阳作为甲方与张国光作为乙方于2013年8月14日签订的《关于虎行山烟花鞭炮厂枫林湖分厂股东协议书》复印件。徐正阳、张国光等在二审中提出的要求赔偿的兴建厂房之外的损失超出了一审起诉请求的损失赔偿项目范围，本院二审不予审查。虽然熊光泉支付徐昔凯的利息略低于一般的民间借贷利息标准，但是鉴于徐正阳、张国光等并无证据证实其已经实际发生的且与本案转让协议有关联的损失，且该损失明显超过了上述已经获得赔偿、补偿的费用总额，徐光华、徐德凯、徐昔凯、徐伍元、徐昔阳、徐正阳、张国光于2016年元月27日经湘阴县东塘镇人民政府主持调解后共同出具的承诺书，并无违法应予撤销或无效的情形，徐正阳、张国光等亦未请求撤销或确认无效，应具有法律约束力。徐正阳、张国光系各“合伙人”在一、二审中均无异议的执行事务合伙人，在上述承诺书载明的3万元补偿款兑现后，其他已经签署承诺书的“股东”以及并无证据证明自己合伙人身份的其他人，以仅有张国光领取了该3万元为由因同一事实起诉要求赔偿，违背了诚实信用原则，原判不予支持并无不当。二审中，经本院责令张国光通知未到庭诉讼的所有原审原告，仅有徐正阳到庭并确认已经在上诉状上签名并授权刘湘华、李思贤律师代为参加诉讼，亦可视为徐昔阳、徐光华、钱宏亮、徐昔凯、徐德凯、吴玉雄、吴瑞奇七位原审原告认可一审法院判决结果。综上，徐正阳、张国光、徐伍元、徐雄辉、张秋保称双方就100万元转让凤凰花炮厂达成合意，上诉人为履行转让事宜集资修建厂房，造成的损失1915373元应由三被上诉人承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案一审判决认定事实、适用法律有瑕疵，应予纠正；但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21920元，由上诉人徐正阳、张国光、徐伍元、徐雄辉、张秋保负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  胡伏军审判员  周闻丽二〇一八年五月三十一日书记员  冯 饶