天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第252号
上诉人（原审被告）天津纳鑫冷链有限公司，住所地天津市滨海新区杨家泊镇西庄坨村。
委托代理人吕春喜，天津晟昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田增彪。
委托代理人孙瑞岭，天津益天律师事务所律师。
原审被告张殿宽。
原审被告刘宗壮。
上诉人天津纳鑫冷链有限公司与被上诉人田增彪、原审被告张殿宽、刘宗壮工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年3月19日作出（2015）滨汉民初字第153号民事判决。宣判后，天津纳鑫冷链有限公司不服，提出上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人天津纳鑫冷链有限公司的委托代理人吕春喜、被上诉人田增彪的委托代理人孙瑞岭、原审被告张殿宽到庭参加诉讼，原审被告刘宗壮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月，田增彪以案外人天津聚星华天聚氨酯有限公司（以下简称“聚星公司”）的名义与天津纳鑫冷链有限公司（以下简称“纳鑫公司”）订立合同，约定，纳鑫公司将己方的冷库喷涂工程发包给聚星公司。同时对工程量、承包方式、工程造价、质量标准、验收方式及结算方式等进行了约定。田增彪代表聚星公司在合同书上签字。工程竣工后，田增彪向张殿宽请求支付工程款，张殿宽于2014年7月22日为田增彪出具了保证书，承诺所欠田增彪工程款人民币123750元于2014年8月10日付清。后因工程质量问题双方发生争议，故工程款至今未付。再查，纳鑫公司于2014年5月13日成立，其股东为张殿宽、刘宗壮及案外人解红欢。田增彪为维护自身合法权益向法院起诉请求：1.判令张殿宽给付田增彪欠款123750元，支付利息4070元（按照中国人民银行逾期贷款利息，自2014年8月10日至2014年12月25日，此后另计至实际付款之日），共计127820元；2.刘宗壮、纳鑫公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由张殿宽、刘宗壮、纳鑫公司承担。
原审法院认为，本案关键之点在于确定合同主体。田增彪虽然以案外人聚星公司的名义就承包纳鑫公司冷库喷涂工程订立了合同，但纳鑫公司知道真正的工程施工人是田增彪，即田增彪是纳鑫公司的交易对手。此点可从纳鑫公司的股东即张殿宽为田增彪出具还款保证书及其与田增彪于2014年11月25日12时50分的电话通话内容得知。因此，田增彪是合同的一方当事人。张殿宽主张田增彪在施工工程中，存在喷涂薄厚不一的质量问题，从而降低了制冷效果、加大了电费的支出，但未提供相应的证据材料加以证明，故原审法院不予支持；刘宗壮称田增彪不是合同主体，因此主张田增彪的诉讼请求不能成立；纳鑫公司称，公司成立时并不存在田增彪所称的这笔债务，因此不予承担，但经过对其提供的营业执照上看，纳鑫公司成立于2014年5月13日，而与田增彪订立施工合同及施工的时间为同年7月，因此纳鑫公司既是合同的主体，又是田增彪交付的喷涂工作成果的受领人，故纳鑫公司关于不承担施工费用的主张亦不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，纳鑫公司应向田增彪交付报酬。张殿宽、刘宗壮虽然是纳鑫公司的股东，但其与田增彪签订施工合同以及张殿宽为田增彪出具还款保证书的行为系公司行为，所产生的债权债务关系，均应由纳鑫公司承受，即给付田增彪工程款人民币123750元。关于田增彪要求张殿宽承担工程款给付义务、纳鑫公司及刘宗壮承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于迟延给付利息问题。纳鑫公司未按照约定向田增彪给付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，纳鑫公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付田增彪工程款利息人民币2598.75元。对田增彪要求给付利息人民币4070元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、纳鑫公司在本判决生效后十日内给付田增彪人民币共计126348.75元。其中工程款人民币123750元，利息2598.75元。二、驳回田增彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1428元，由田增彪负担148元，纳鑫公司负担1280元，纳鑫公司负担的诉讼费于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。
原审法院判决后，纳鑫公司不服原审判决上诉请求撤销原判，改判驳回田增彪的诉讼请求，即不承担给付田增彪工程款及利息的民事责任；两审诉讼费用由田增彪承担。事实与理由为：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。张殿宽仅是纳鑫公司的股东并非是法定代表人，其为被上诉人出具的还款保证书的意思表示没有证据证明是职务行为，同时没有经过上诉人的授权，应属于个人行为。其与被上诉人签订合同、作出承诺支付工程款，只是作为股东对上诉人的投资行为。其次，被上诉人交付的喷涂工作成果质量不符合合同约定的要求，降低了制冷效果，致使上诉人加大了电费支出，违约在先，上诉人有后履行抗辩权，但一审法院仅以张殿宽系上诉人的股东，其意思表示在没有证据证明的情况下认定为公司行为侵犯和剥夺了上诉人的抗辩权。二、一审法院程序违法。在一审审理过程中，上诉人多次要求对本案的工程质量进行鉴定，但一审法院均没有同意，后以没有证据证明工程质量不合格为由，没有支持上诉人上诉请求。
被上诉人田增彪答辩请求驳回上诉、维持原判。首先，张殿宽系上诉人的股东，根据合同书中显示张殿宽在甲方处签名，合同书上半部分是公司的名称，且田增彪交付的冷库工程的工作成果是由上诉人受领的，因此一审认为张殿宽的行为系职务行为没有问题；第二，上诉人纳鑫公司主张被上诉人交付的喷涂工作成果不符合要求，该主张不能成立。一审庭审中并未提供证据证明其主张，也没有提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。
原审被告张殿宽同意上诉人纳鑫公司的上诉请求，认为工程是刘宗壮联系的，是刘宗壮和田增彪接洽的，应该刘宗壮给付工程款，且因为工程质量有问题才没有给付工程款。
原审被告刘宗壮未出庭也未提交书面辩论意见。
二审过程中上诉人纳鑫公司提交14张照片，证明被上诉人田增彪没有按照合同约定厚度进行施工，被上诉人田增彪质证认为不属于新证据，且对照片真实性不予认可，不能证明是被上诉人田增彪喷涂保温层的冷库。原审被告张殿宽质证认为照片系其所照，可以证明质量有问题。
二审经审理查明，2015年3月17日，案外人聚星公司出具《情况说明》，证明该公司与纳鑫公司之间签订的关于冷库喷涂承揽合同并未履行，该冷库喷涂工程由田增彪个人实际施工，该冷库喷涂工程的施工、结算及债权、债务均与本公司无关。
本院认为，案外人聚星公司出具《情况说明》，证明涉诉冷库喷涂工程由田增彪个人实际施工，且根据纳鑫公司股东张殿宽为田增彪出具的还款保证书及双方通话记录能够证实田增彪系涉诉工程的实际施工人，根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，田增彪作为涉诉工程的实际施工人，可以以自己名义起诉发包人，其具有诉讼主体资格。涉诉《合同书》需方注明系上诉人纳鑫公司，该公司成立于涉诉工程施工之前，并作为保温喷涂工程成果的受领人，故一审认定张殿宽作为纳鑫公司股东签订合同并出具还款保证书的行为系职务行为并无不当，本院对合同相对方系纳鑫公司的认定予以维持。关于涉诉保温喷涂工程的质量问题，因涉诉工程已经投入使用，纳鑫公司虽主张因喷涂厚度不符合约定造成电费支出和货物损失，但并未提起反诉，本院对此主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2827元，由上诉人天津纳鑫冷链有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟均勇
代理审判员 常 静
代理审判员 兰 岚
二〇一五年九月六日
书 记 员 王伟杰
速 录 员 刘熙钰