湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第244号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人赵亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人陈桂宝，男，江苏中瑞路桥建设有限公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）周立新，男。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
委托代理人张果，湖南红都律师事务所律师。
原审被告谭友林，男。
原审被告李润罗，男。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人周立新，原审被告谭友林、李润罗民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法姜民初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人中瑞公司的委托代理人赵亮、陈桂宝，被上诉人周立新及其委托代理人余剑，原审被告谭友林到庭参加诉讼。原审被告李润罗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院判决查明：2008年下半年，被告谭友林以被告中瑞公司名义竞标郴宁十三标项目。2008年8月18日，湖南省高速公路建设开发总公司书面通知被告中瑞公司已中标该项目。随后，被告谭友林即筹集资金，着手进行开工建设。2008年9月28日，被告中瑞公司成立湖南分公司并聘用被告谭友林和被告李润罗为湖南分公司副总经理，两人的工资等待遇均由项目部负责。2008年10月31日，郴宁公司与被告中瑞公司签订招标合同协议书。2008年12月27日，被告中瑞公司与被告谭友林签订郴宁十三标项目管理目标责任书，约定由被告谭友林按单价承包方式，自行组织施工、自主经营，独立核算，自负盈亏，承建郴宁十三标项目。被告中瑞公司提取335万元作为管理费用。公司长期派驻一名项目负责人，两名财务负责人，一名技术负责人，对项目进行监管。2009年6月21日，被告中瑞公司聘任被告李润罗为郴宁十三标项目经理，聘期至该工程竣工验收结束为止。2012年3月，该项目已完成主体工程。为筹集扫尾工程资金，2012年4月15日，被告谭友林以被告中瑞公司郴宁十三标项目部的名义向原告周立新借款100万元。为表明系代表项目部借款，被告谭友林在借款时将中标通知书、合同协议书、目标责任书、苏瑞司（2008）34号、37号文件、（2009）5号文件等材料的复印件提交给原告周立新。被告谭友林并向原告周立新出具借条一份，借条的内容为：“今由谭友林、李润罗代表郴宁十三标项目部向周立新借人民币100万元，于2012年4月15日转入倪维建卡上再转入项目部账上是实。利息按3%计算”。被告谭友林在借款人处签署“郴宁十三标项目部谭友林”，被告李润罗注明“证明该款已打入项目部财务是实”并签字确认。倪维建系中瑞公司项目部管理负责人，由公司派驻郴宁十三标项目部协助管理。经核实，被告谭友林已于2012年4月16日将该借款转入倪维建在中国建设银行嘉禾县支行城东储蓄所的银行卡上（卡号为4367422980340141201）。借款已投入项目使用。该借款事实，还有中瑞公司2012年3月至12月的四份会议纪要予以佐证。郴宁十三标项目工程已于2012年12月21日交付使用。
原审法院判决认为，本案各方当事人争议焦点为：1、本案借款本息应由谁承担偿还责任的问题。2、本案是否应中止审理的问题。据此，该院评判如下：一、本案借款本息应由被告中瑞公司承担偿还责任。被告谭友林、李润罗不承担偿还责任。理由如下：（一）被告谭友林、李润罗对外借款及证明的行为系职务行为，不应承担本案借款本息的偿还责任。根据2008年12月27日项目管理目标责任书证实，被告谭友林系郴宁十三标项目实际施工人。根据2009年6月21日苏瑞司（2009）5号聘任通知书证实，被告李润罗系由被告中瑞公司聘任的郴宁十三标项目部经理。两被告均系郴宁十三标项目部相对负责人。两被告在施工过程中，为解决工程资金问题，以郴宁十三标项目部的名义向外借款并证明借款的行为，系职务行为。因此，因职务行为对外从事民事活动所产生的法律后果，依法应由单位承担。（二）借款用途明确，所借之款全部用于郴宁十三标项目工程建设之中。有主要证据佐证：1、有借条上被告谭友林以郴宁十三标项目部名义借款的签字及被告李润罗在借条上证明该笔借款已入项目部账务的签字证实；2、有所借之款已入郴宁十三标项目部财务帐的证据证实；3、有被告中瑞公司于2012年3月至12月主持召开的四次会议纪要中关于郴宁十三标项目部对外有借款和如何处理的相关内容证实。由此证明，本案所借之款已由郴宁十三标项目部支配使用。被告谭友林、李润罗没有私自占有和侵吞所借之款。（三）被告中瑞公司应对郴宁十三标项目部的借款本息承担偿还责任。1、郴宁十三标项目部是被告中瑞公司为工程建设需要设立的临时机构，不具法人资格。因此，郴宁十三标项目部对外从事民事活动所产生的权利、义务，依法应由被告中瑞公司享有和承担；2、郴宁十三标项目部对外借款，在没有能力偿还的情况下，应由被告中瑞公司偿还，被告中瑞公司负有不可推卸的法律责任。3、经审核，本案借款约定月利率3%过高，应依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的不予保护的规定处理。因此，被告中瑞公司应在借款本金和合理利息的范围内承担偿还责任。二、本案依法不适用中止审理。理由如下：1、被告中瑞公司的请求与本案没有关联性。被告中瑞公司向该院提交了泰州市公安局海陵分局对被告李润罗涉嫌职务侵占罪的立案决定书和立案告知书，要求中止审理本案。经审查，本案借款系民间借贷，所借之款已用于郴宁十三标项目工程建设之中。与被告李润罗涉嫌职务侵占没有任何关联。因此，被告中瑞公司提出中止审理的理由不当。2、被告李润罗没有侵占本案借款的事实。被告中瑞公司除提交了被告李润罗涉嫌职务侵占罪的立案决定书和立案告知书外，并未提交被告李润罗侵占该笔借款的事实证据。因此，对被告中瑞公司提出中止审理的请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条的规定，遂判决：一、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决书生效之日起十日内一次性偿还原告周立新借款人民币100万元，并按人民银行同期贷款利率四倍的标准支付利息（自2012年4月16日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、驳回原告周立新对被告谭友林、李润罗的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，中瑞公司不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：一、一审法院认定事实不清。被上诉人提供的“借条”，实质是一个情况说明，借条内容是虚假的。1、中瑞公司项目部没有收到被上诉人任何款项，一审法院没有查清资金往来，中瑞公司与周立新之间没有借贷法律关系。2、中瑞公司未授权谭友林借款用于工程建设。谭友林自称代表项目部对外借款，且借用高利贷不符合法律规定。所谓“借条”是谭友林的虚假陈述，借条本身没有项目部盖章，中瑞公司不予认可；3、周立新在起诉状中的陈述与李润罗在一审答辩状中的陈述不一致，特别是起诉状上没有周立新署名，中瑞公司怀疑起诉状不是周立新真实意思的表示；另外，周立新在一审时未到庭，导致案件事实不能查清楚。二、一审法院适用法律错误。对于借高利贷，周立新主观上存在恶意和过失，原审被告谭友林、李润罗并不构成表见代理，且谭友林、李润罗的行为没有中瑞公司的授权，事后也没有被追认，对中瑞公司不产生效力。对于形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。一审法院在出借人没有交付款项证据的情况下，认定中瑞公司欠周立新借款，没有事实和法律依据。三、一审法院审理程序违法。本案一审案件的审判长的妻子在该地区从事律师职业，与周立新的代理人余剑在同一家律师事务所执业，故一审案件的审判长应当自行回避，不参与案件的审理工作。四、本案原审被告李润罗因涉嫌职务侵占，已被江苏省泰州市公安局海陵分局立案侦查。根据民诉法相关规定，本案应当中止审理。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判，或发回重审，或中止审理。
被上诉人周立新答辩称：一、中瑞公司的上诉请求不成立。1、在该工地施工过程中，一直资金不足。从中瑞公司的多次会议纪要可知，该工程需外借资金。本案所涉借款正是中瑞公司的十三标项目部紧张施工扫尾时期，工地需要资金；2、谭友林是中瑞公司湖南分公司的副总经理和十三标段的实际施工人，该笔借款也已经用于该工地开支，谭友林借款并非用于自家建设或挪作他用。几个亿的工程施工需要大量资金周转，而中瑞公司同实际施工人谭友林之间仅是目标责任管理关系，并不是按时按需拨付资金，故实际施工人需要外借资金包括本案涉诉100万元在内用于施工开支；3、李润罗作为中瑞公司任命的该项目的项目经理，对所有往来资金有权作出相应处置。该100万元借款，李润罗已经签字认可并已将该款用于该项目部的开支。从法律上而言，即使中瑞公司本部不知情，但项目部负责人认可使用了该笔资金，即意味着中瑞公司认可。至于中瑞公司工作人员不足的地方，是公司内部加强管理及规范的问题，中瑞公司不能因自己管理不到位而将责任加于周立新身上。二、人民法院审理民间借贷案件，并非一定要提供银行转账记录作为凭证。在现实生活中，大额现金流转极为普通。三、中瑞公司的多份会议纪要中多次提到了项目部外借资金的问题，其中包含了本案借款。四、周立新的代理人余剑所执业的律师事务所中，没有一位律师或工作人员是法官的家属。
原审被告谭友林答辩称：一审认定事实清楚。
原审被告李润罗未到庭，但庭审后向法庭提交了书面答辩状。李润罗答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中瑞公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人中瑞公司向法庭提交了一份证据，即谭友林的资金往来账目，拟证明：1、谭友林自2008年以来，共计从项目部拿走资金1410万元，谭友林无须以项目部名义对外借款，如果有借款也足以还清；2、中瑞公司未授权谭友林对外借款；3、谭友林与周立新的借款是他们个人之间的经济往来，与项目部无关。
被上诉人周立新发表质证意见称：该证据不属于二审期间的新证据，其在一审立案前就已形成，应当在一审时提交法院；对该证据的真实性没有异议，对其关联性有异议；谭友林与中瑞公司是承包关系，该项目的预算与实际开支相差一个亿，1400多万远远不够。
原审被告谭友林发表质证意见称：对该证据的真实性没有异议，但他与项目部的经济往来远不止1400万元，这份资金往来表明的只有资金收入，没有资金支出，不能证明谭友林的支出资金情况，实际上支出资金比收入资金多；该证据不能达到中瑞公司的证明目的。
本院对中瑞公司提供的证据认证如下：对谭友林的资金往来账目的真实性予以认可。但这份资金往来表明的只有收入资金，中瑞公司没有同时提供谭友林在项目上的支出资金情况，且谭友林认为实际支出资金远比收入资金多，故该证据不能达到中瑞公司的证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审争议的焦点是：1、谭友林向周立新借款100万元的事实是否真实，该款是否打入郴宁十三标项目部，中瑞公司应否承担还款责任；2、一审审理程序是否违法；3、本案应否中止审理。
关于借款100万元是否真实的问题。该笔借款的借条由郴宁十三标项目的实际负责人谭友林出具，同时由作为中瑞公司任命的郴宁十三标项目部项目部经理的李润罗签名确认，进一步证明了100万元借款的真实性。中瑞公司关于“借条是谭友林的虚假陈述”的观点没有证据证实，本院不予采纳。
关于该笔借款是否打入郴宁十三标项目部的问题。借款已全部打入郴宁十三标项目部并用于工程建设之中。有主要证据佐证：1、借条上谭友林以郴宁十三标项目部名义借款的签字及李润罗在借条上的证明及签字，证实该笔借款已打入项目部财务账上；2、2012年4月16日郴宁十三标项目的实际负责人谭友林转出100万元的转账凭证和上诉人派驻郴宁十三标项目部的管理负责人倪维建银行卡2012年4月16日转入100万元的入账凭证，证实所借之款已进入项目部财务管理；3、中瑞公司于2012年3月至12月主持召开的四次会议的会议纪要中关于郴宁十三标项目部对外有借款和如何处理的相关内容，特别是2012年8月13日的会议纪要中第4条对谭友林筹集100万元资金及资金的处理都作出了详细的规定，证实本案所借之款已由郴宁十三标项目部支配使用。中瑞公司关于“项目部没有收到被上诉人任何款项”的主张与实际情况不符，本院不予支持。
关于中瑞公司应否承担还款责任的问题。中瑞公司应当承担还款责任。第一，谭友林系郴宁十三标项目实际施工人、李润罗系中瑞公司聘任的该项目部经理，两人在施工过程中，为解决工程资金问题，以中瑞公司郴宁十三标项目部的名义对外借款及证明的行为系职务行为，因职务行为对外从事民事活动所产生的法律后果，依法应由单位承担。第二，借款用途明确，所借之款全部用于郴宁十三标项目工程建设之中。谭友林、李润罗没有私自占有和侵吞所借之款。第三，郴宁十三标项目部是中瑞公司为工程建设需要设立的临时机构，不具法人资格。郴宁十三标项目部对外从事民事活动所产生的权利、义务，依法应由中瑞公司享有和承担；郴宁十三标项目部的对外借款，在项目部没有能力偿还的情况下，应由中瑞公司偿还。第四，本案借款约定月利息3分过高，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，中瑞公司应对借款本金和最高不超过银行同期同类贷款利率四倍的合理利息承担偿还责任。中瑞公司关于“借条对中瑞公司不产生效力，中瑞公司不应担责”的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于一审审理程序是否违法的问题。中瑞公司以“本案一审案件审判长的妻子在该地区从事律师职业，与周立新的代理人余剑在同一家律师事务所执业”为理由，主张审判长应主动回避，不参与案件审理。因审判长未主动回避，故一审审理程序违法。中瑞公司对其提出的审判长应当主动回避的事由没有提供证据佐证，且该事由被周立新的代理人余剑在二审庭审中否认，故本院对中瑞公司的该主张不予支持。
关于本案应否中止审理的问题。中瑞公司以李润罗涉嫌职务侵占罪已被公安机关立案侦查为由，要求中止本案审理。因本案所涉借款系民间借贷，所借之款已打入郴宁十三标项目部财务且用于项目工程建设之中，还款责任应由中瑞公司承担，且没有证据显示李润罗侵占了本案借款，故李润罗涉嫌职务侵占与本案所涉借款没有任何关联。故本院对中瑞公司中止审理本案的请求不予支持。
综上，中瑞公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张雪强
审 判 员 章业尧
代理审判员 贺振中
二〇一三年十二月二日
书 记 员 丁 依
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。