广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4231号上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区环城南路5号。法定代表人：陈明辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：江涛勇，江西三松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶永新，男，1974年10月3日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：何洁瑜，广东朗锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓凌，广东朗锐律师事务所律师助理。原审被告：徐良金，男，1970年7月25日出生，汉族，住湖北省黄梅县。原审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司中山分公司，住所地广东省中山市东区东裕路顺景花园16幢首层12卡商铺及二层12/13/14卡写字楼之二。主要负责人：王飞，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孙建军，男，该分公司员工。委托诉讼代理人：朱观弟，广东广和律师事务所律师。上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）与被上诉人叶永新、原审被告徐良金、中建三局第一建设工程有限责任公司中山分公司（以下简称中建三局中山分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉茗公司上诉请求：撤销一审判决，改判玉茗公司对本案债务不承担责任。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“叶永新持有送货单24份，送货单载明：2014年3月10日至12月28日期间，叶生向利高广场一期工地运送水泥条、水泥垫块等货物，货款共计45028元，送货单由陈某华（陈某华）、袁某宇、蔡某奇、陈某兵等人签收。送货单抬头标注‘玉茗建筑公司’”与事实不符，首先因为该24份送货单不具有真实性，是否由蔡某奇、袁某宇、陈某华、陈某兵签收，叶永新未举证证明。其次，签收人身份不明，上述签收人不是玉茗公司的员工，无权代表玉茗公司签收货物。最后，叶永新虽在送货单抬头上标注“玉茗建设公司”，但系叶永新单方标注，玉茗公司不知晓，一审认定事实不清，证据不足。2.一审判决认定“叶永新还持有2015年1月27日的2014年材料对账单1份，其上载明：客户为玉茗建设集团有限责任公司（利高广场一区），3月10日至12月28日送货24次，材料款总计45028元。袁某宇在客户签章处签名确认，并加盖‘玉茗建设集团有限责任公司中山利高广场工程专用章’，叶永新在供应方签章处签名确认”与事实不符，对账单上的标注系叶永新单方所为，玉茗公司不知情更不认可，且专用章不是玉茗公司刻制，该印章不能代表玉茗公司。3.一审对委托书的认定具有形式与内容瑕疵。4.一审对（2015）中一法民二初字第1162号判决载明的事实的认定错误，既然该判决未生效，即不具备证明效力，另外该判决书中认定的组织机构图不是玉茗公司制作的，图中所涉人员也不是玉茗公司的员工，而是徐良金聘请的人。（二）玉茗公司不应承担民事责任。原判决以袁某宇签名确认的对账单加盖了玉茗公司中山利高广场工程专用章，且涉案工程的实际施工人虽是徐良金，但对外仍以玉茗公司名义施工，叶永新送货至涉案工程工地，有理由相信徐良金不是以个人名义购买涉案建筑材料。而在分包合同、补充协议以及合作经营协议书中，玉茗公司均确认徐良金系其在涉案工程中委托代理人、项目负责人，由徐良金对涉案工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，全额承包，自负盈亏，且玉茗公司为徐良金参加对外经济项目的谈判提供咨询服务，可见玉茗公司对徐良金以其名义就涉案工程进行经营活动是知晓并同意的。一审判决根据上述两理由认定玉茗公司作为被挂靠方应对挂靠方徐良金所欠货款不足清偿部分承担补充清偿责任系错误的。理由如下：1.如前所述，专用章并非玉茗公司刻制的，玉茗公司对此私刻和冒用印章的行为一直不知情。且对账单上袁某宇的签名不具有真实性，退一步讲袁某宇的签名即使属实，也是冒用玉茗公司的名义，属于无权代理行为。根据合同法第四十八条规定，应由冒用人即行为人袁某宇或其雇主徐良金承担全部法律责任。2.徐良金与玉茗公司签订《中山利高广场合作经营协议书》，约定徐良金为利高广场的项目负责人，以项目经理部为组织管理机构，以上诉人的名义承包涉案工程项目。但是《建设项目工程总承包管理规范》约定，项目部职责仅负责施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程中的管理。在没有设立单位明确授权许可情况下，不能以项目部名义对外进行材料、设备的采购、租赁、签订合同、提供担保等民事行为。即项目部对外不具有民事行为能力。因此一审认定叶永新送货到涉案工程工地，有理由相信徐良金不是以个人名义购买涉案建筑材料没有事实与法律依据。3.经营协议书第二条、第七条第五项约定由徐良金承担全部工程责任，因此玉茗公司与徐良金之间系合作关系，不是挂靠关系，本案系买卖合同纠纷案件，叶永新作为出卖人，徐良金作为买受人，合同的主体十分明确，根据相对性的原则，买卖合同中所产生的民事责任应由合同双方承担，玉茗公司不是买卖合同的主体，不应该承担民事责任。4.叶永新与徐良金作为自然人均系买卖合同的合格主体，没有必要挂靠玉茗公司并以其名义签订买卖合同，即使一审认定双方系挂靠关系，这种挂靠也仅是挂靠玉茗公司对涉案工程进行施工，而不是也无必要挂靠玉茗公司购买叶永新的建筑材料，因此一审认定玉茗公司作为被挂靠人，对本案货款承担补充清偿责任是错误的。5.送货单的时间与编号有矛盾。在本案客户签名中，袁某宇、陈某华等人的签名与其他两个案子的签名笔迹不一样，故该送货单不具有真实性。叶永新辩称，（一）叶永新送货到玉茗公司工地由其员工签收，因工地人员流动性大，送玉茗公司货单的收货人处出现多个员工签名无可厚非；（二）对于送货单的编号，由于每一家批发厂的编号不一致，从送货单看，本案是有多本送货单的；（三）叶永新一审中提交的（2015）中一法民二初字第1162号民事判决与二审提交的（2016）粤20民终1667号民事判决均已生效，该案原告已申请执行，这两份判决查明事实正确，应予以支持。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。中建三局中山分公司述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。徐良金没有到庭答辩，也没有提交书面答辩意见。叶永新向一审法院起诉请求：徐良金、玉茗公司、中建三局中山分公司连带向叶永新支付货款45028元及逾期付款利息（自2015年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：玉茗公司系一家主要经营房屋建筑、建筑装修装饰等的有限责任公司，陈明辉系其法定代表人。玉茗公司原名称为抚州玉茗房屋建筑工程有限公司，于2013年6月5日在抚州市工商行政管理局办理变更登记，变更公司名称为玉茗建设集团有限责任公司。2012年5月8日，玉茗公司（甲方）与徐良金（乙方）签订《中山利高广场合作经营协议书》，双方约定：乙方为中山利高广场的项目负责人，以项目经理部为组织管理机构，承包中山利高广场项目1区地下室、1区1、2座、商业C主体结构及粗装修分部工程，对该工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包，盈亏自负；按工程结算总额（含变更增加的工程价款）0.75%计算并向甲方上缴管理费用，该管理费在每笔到账工程款中扣留；项目发生的其它一切费用（如工程报建、国家规定的有关保险费材料检测实验、人工、材料、机械设备及其他项目相关费用）均由乙方负责；工程实际管理人员由乙方负责；甲方为乙方参加对外经济项目的谈判提供有关法律、法规和咨询服务，维护乙方合法权益；乙方不得私刻以公司名义的任何印章从事工程活动，否则公司将保留追究其法律责任的权利，乙方应承担由此引起的一切后果；此合同与甲方和建设单位所签订的《建设工程施工合同》及补充协议书同时生效。”甲方代表处加盖玉茗公司公章，徐良金在乙方代表处签名。2012年5月10日，玉茗公司（即抚州玉茗房屋建筑工程有限公司）与中建三局珠海分公司签订《利高广场扩大劳务分包合同（1区）》（以下简称分包合同），约定：玉茗公司（分包方）以劳务包清工、大包干模式，承包中建三局一公司珠海分公司（总包方）的中山利高广场建筑工程中的1区地下室，1区1、2座及商业C的主体结构和粗装修工程；总包方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周某球，分包方委派的担任驻工地履行本合同的负责人为徐良金，徐良金全面负责工地现场本合同工程的施工与管理。中建三局珠海分公司和玉茗公司分别加盖公章，双方法定代表人各自签章，且周某球在总包方项目经理处签名，徐良金在分包方委托代理人处签名。2013年4月2日，双方又签订《中山利高广场（1区）承包方式调整扩大劳务分包合同补充协议》（以下简称补充协议），约定：本工程采用结构部分综合单价包干、装修部分总价包干的形式进行承包；钢筋、砼等以外的其它材料均属于乙方承包范围，乙方承包范围内全部材料（业主方指定除外）由乙方采购供至现场，甲方不承担材料价格、采购、检测等环节的风险。中建三局珠海分公司和玉茗公司加盖公章，王飞在总包方法定代表人处签名，徐良金在分包方委托代理人处签名。诉讼过程中，玉茗公司明确中山利高广场项目对外是以玉茗公司的名义施工。叶永新持有送货单24份，送货单载明：2014年3月10日至12月28日期间，叶生向利高广场一期工地运送水泥条、水泥垫块等货物，货款共计45028元，送货单由陈某华（陈某华）、袁某宇、蔡某奇、陈某兵等人签收。送货单抬头标注“玉茗建筑公司”。叶永新还持有2015年1月27日的2014年材料对账单1份，其上载明：客户为玉茗建设集团有限责任公司（利高广场一区），3月10日至12月28日送货24次，材料款总计45028元。袁某宇在客户签章处签名确认，并加盖“玉茗建设集团有限责任公司中山利高广场工程专用章”，叶永新在供应方签章处签名确认。叶永新持上述证据主张其与玉茗公司之间存在买卖建筑材料的合同关系，叶永新已送货至利高广场工地，且玉茗公司对账确认货款为45028元，但玉茗公司一直未支付货款。叶永新另持有2015年1月27日的委托书1份，该委托书抬头为“玉茗建设集团有限责任公司”，其上载明：“分包人徐良金在建设中山利高广场一区工程项目出现资金周转问题，欠下供货商（叶永新）材料款45028元，现委托中国建筑第三局有限公司分公司来代付这笔材料款。”陈某兵在委托人处签名，并加盖“玉茗建设集团有限责任公司中山利高广场工程专用章”，袁某宇在旁签名并捺手印表示确认。叶永新持此委托书主张玉茗公司知晓徐良金以玉茗公司名义与叶永新发生买卖合同关系，并委托中国建筑第三局有限公司中山分公司付款，故徐良金、玉茗公司、中建三局中山分公司应承担共同还款责任。叶永新遂于2015年3月25日诉至法院，主张前述实体权利。又查：（2015）中一法民二初字第1162号案件（该案原告为黎文海，被告为玉茗公司、中建三局、徐良金，涉案工程为中山市利高广场项目）民事判决书载明：法院依申请到中山市××道利高广场工程项目工地现场调查取证，张贴于项目经理办公室墙面上的“抚州玉茗房屋建筑工程有限公司组织机构”显示袁某宇为木工工长兼质检员，蔡某奇为材料员。该判决书目前未生效。玉茗公司认为该判决书中法院调查取证的组织机构图不是玉茗公司制作的，图中所涉工人系徐良金聘请的人。另查：中建三局中山分公司还持有一份承诺函复印件，该承诺函系玉茗公司于2013年7月8日发给中建三局第一建设工程有限责任公司，告知其公司名称已变更，公司的银行账户也相应变更，但双方之间关于“中山利高广场项目”的合同继续有效。承诺函上加盖了抚州玉茗房屋建筑工程有限公司的公章，并由徐良金签名。玉茗公司认为该函不是原件，也没有玉茗公司相关人员的签名，对此承诺函不予确认。叶永新认为该函能够证明玉茗公司知晓徐良金以玉茗公司名义与叶永新进行买卖关系。诉讼过程中，叶永新明确其主张涉案买卖合同的相对方为玉茗公司，因玉茗公司与徐良金是分包关系，且徐良金是涉案货物的实际使用人，故徐良金应承担还款责任；又因中建三局中山分公司与玉茗公司是分包关系，且玉茗公司委托中建三局中山分公司付款，故要求中建三局中山分公司承担还款责任。一审法院认为，中建三局珠海分公司将涉案工程分包给玉茗公司。玉茗公司与徐良金签订合作经营协议书，约定玉茗公司将涉案工程承包给徐良金，徐良金对涉案工程实行全额承包，盈亏自负，并按工程结算总额的0.75%计算并交纳管理费用，据此可认定玉茗公司与徐良金之间系挂靠关系，徐良金为涉案工程的实际施工人，但涉案工程对外仍以玉茗公司名义施工。叶永新提交的有关建筑材料的送货单和对账单送货日期、送货单编号及货物金额均一一对应，内容上具有一致性；对账单上加盖玉茗公司中山利高广场工程专用章；袁某宇、蔡某奇在对账单、送货单上签名确认，而在（2015）中一法民二初字第1162号案件中，法院调查取证的组织机构图载明袁某宇系木工工长兼质检员，蔡某奇系材料员。故叶永新提交的上述证据完整、连贯，可以形成证据链，证实袁某宇、蔡某奇等系中山利高广场项目现场施工人员，且袁某宇、蔡某奇签收叶永新交付的货物，并于2015年1月27日确认价款总额为45028元，一审法院对此事实予以确认。徐良金作为涉案工程的实际施工人，应对该货款承担支付责任。至起诉之日，徐良金未支付该货款，构成违约，应当承担向叶永新支付货款45028元及逾期付款利息损失的违约责任。故叶永新诉请徐良金支付货款45028元及逾期付款利息，利息从2015年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日，理据充分，一审法院予以支持。关于玉茗公司的责任承担问题。一审法院认为，挂靠人以被挂靠人的名义对外形成的债务应先由挂靠人的资产承担，不足清偿的，由被挂靠人的资产补充清偿。本案中，袁某宇签名确认的对账单上加盖了玉茗公司中山利高广场工程专用章，且涉案工程的实际施工人虽是徐良金，但对外仍以玉茗公司名义施工，叶永新送货到涉案工程工地，有理由相信徐良金不是以个人名义购买涉案建筑材料。而在分包合同、补充协议及合作经营协议书中，玉茗公司均确认徐良金系其在涉案工程中的委托代理人、项目负责人，由徐良金对涉案工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，全额承包，自负盈亏，且玉茗公司为徐良金参加对外经济项目的谈判提供咨询服务，可见玉茗公司对徐良金以其名义就涉案工程进行经营活动是知晓并同意的。因此，在徐良金的资产不足以清偿欠叶永新的债务的情况下，应由被挂靠人玉茗公司补充清偿。玉茗公司辩称（2015）中一法民二初字第1162号案件中法院调查取证的组织机构图所涉人员系徐良金聘用，不是玉茗公司员工，不能代表玉茗公司，故涉案买卖合同的买受人不是玉茗公司。但是依据玉茗公司与徐良金签订的合作经营协议的约定，徐良金作为项目负责人，对涉案工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包，工程实际管理人员由徐良金负责。可知，徐良金在涉案工程中有权自主选任涉案工程实际管理人。该协议系玉茗公司与徐良金的内部协议，对双方具有约束力，但在发生涉案买卖交易时，叶永新对此不知情，因此不受该协议约束。涉案工程对外仍以玉茗公司名义进行施工，故即使袁某宇等人不是玉茗公司员工，而是徐良金聘用的涉案工程实际管理施工人员，其签收确认送货单、对账单的行为，叶永新也有理由相信是玉茗公司的行为，应由玉茗公司承担相应后果。玉茗公司还辩称对账单上加盖的“玉茗建设集团有限责任公司中山利高广场工程专用章”不是玉茗公司刻制的，不能代表玉茗公司，但其未提供任何证据予以证明。且无论该印章真实与否，玉茗公司将涉案工程以内部协议形式承包给徐良金，同时确认涉案工程对外仍以其名义施工，其就涉案工程的对外责任并未免除。涉案工程现场施工人员签收货物并确认货款，玉茗公司对外应就该债务承担责任。故玉茗公司的上述辩解理由，理据不足，一审法院不予采信。关于中建三局中山分公司的责任问题。叶永新诉请中建三局中山分公司也对上述债务承担连带清偿责任，理由有二：其一，中建三局中山分公司与玉茗公司系分包关系；其二，依据委托书，玉茗公司委托中建三局中山分公司代付徐良金所欠材料款。对于理由一，依据中建三局中山分公司提交的分包合同及补充协议，发包方系中建三局珠海分公司，而非中建三局中山分公司，故中建三局中山分公司与玉茗公司之间不存在分包关系，而叶永新未提交其他证据予以证明。对于理由二，叶永新提交的委托书，抬头为委托方，不符合一般委托书的书写逻辑，存在形式瑕疵；委托书中的受托方为“中国建筑第三局有限公司分公司”，未指明系中建三局中山分公司，存在内容瑕疵；该委托书仅有委托方签章，系委托方的单方意思表示，受托方未予确认，对受托方不产生约束力。故叶永新关于中建三局中山分公司承担连带责任的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。徐良金不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上，对叶永新诉讼请求中的有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，缺席判决：一、徐良金于判决发生法律效力之日起七日内支付叶永新货款45028元及逾期付款利息（利息以45028元为基数，自2015年1月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、玉茗公司对徐良金上述债务承担补充清偿责任；三、驳回叶永新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元（该款叶永新已预交），由徐良金负担（该款徐良金于判决生效之日起七日内迳付叶永新），玉茗公司对该款承担补充清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，叶永新向本院提交了（2016）粤20民终1667号民事判决书，拟证明该案查明事实正确，其已申请执行。玉茗公司确认该判决书的真实性，但对其关联性不予确认。中建三局中山分公司对该判决书的三性均予以认可。该判决书已于2016年10月2日生效，本院对其查明事实部分予以采信。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。叶永新主张的欠款金额45028元，有陈某华（陈某华）、袁某宇、蔡某奇、陈某兵等人签名的送货单以及对应的有袁某宇签名的2014年材料对账单证明，而送货单与对账单的送货日期、编号与金额一一对应，内容上具有客观性与一致性，且根据已生效的（2016）粤20民终1667号案件的民事判决书中一审法院现场查证涉案项目对外张贴材料载明，袁某宇、蔡某奇等在送货单、对账单签收的部分人员系工地员工，故本院认为，叶永新提交的证据已形成证据链，本院对其主张的欠款金额45028元予以确认。另，中建三局珠海分公司将涉案工程分包给玉茗公司后，玉茗公司又将涉案工程又承包给不具备资质的徐良金，但无论是玉茗公司向中建三局珠海分公司出具的授权委托书还是玉茗公司在本案中的陈述，玉茗公司均明确确认徐良金系涉案工程的实际施工人，但玉茗公司向徐良金收取一定的管理费，而根据送货单、对账单与委托书等证据看，徐良金一直以玉茗公司的名义与叶永新发生交易，故本院认定徐良金与玉茗公司系挂靠关系，而非玉茗公司主张的合作关系。徐良金拖欠叶永新货款45028元，徐良金应承担清偿责任并支付逾期付款利息，而作为被挂靠方的玉茗公司应对挂靠方徐良金不足清偿上述债务部分承担清偿责任，一审对此处理正确，本院予以维持。至于玉茗公司主张委托书与对账单上的玉茗公司中山利高广场工程专用章是私刻章，与玉茗公司无关，但一审中其并未对该章申请鉴定，亦未采取报警等措施，本院对其单方陈述不予支持，且基于本院上述认定，公章是否系玉茗公司的刻章，并不影响其应当承担的民事责任。综上所述，玉茗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人玉茗建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜新林审 判 员  胡怡静代理审判员  钟国平二〇一七年二月一日书 记 员  胡银芳