湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第00616号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某甲。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人王振宇，湖南海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟某乙。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人李刚，湖南海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟某丙。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人尹一鑫，湖南海天律师事务所律师。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙犯诈骗罪一案，于2015年5月22日作出（2015）浏刑初字第324号刑事判决。原审被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙不服，提出上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人钟某甲及其辩护人王振宇、上诉人钟某乙及其辩护人李刚、上诉人钟某丙及其辩护人尹一鑫到庭参加诉讼。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月初，被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙租住在浏阳市荷花街道办事处碧景湾小区7栋401房，并共同出资购买了电脑、手机、电话卡、银行卡、身份证、U盾等设备以及“苹果推信”和改号软件，利用“苹果推信”软件向苹果手机用户群发诈骗短信，骗称自己可以帮别人复制手机卡用于监听，再利用改号软件骗取对方的信任后，打电话要对方将钱汇入指定的账户，以此骗取他人的财物。经查，2014年10月至12月期间，被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙已向湖北省、海南省、北京市等地的苹果手机用户成功发送诈骗短信共计19608条。
2014年12月23日，被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙在租住地被公安机关抓获归案，三被告人到案后均如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：作案工具照片、案发现场照片、搜查笔录、提取笔录及照片、扣押物品清单、电子数据、书证、被告人供述等。
原审法院认为，被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，虽诈骗数额难以全部查证，但发送诈骗信息达19608条，属情节严重，其行为均已构成诈骗罪，被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。3被告人案发后积极退缴赃款15000元，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人钟某甲、钟某乙、钟某丙均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项之规定，原审判决如下：被告人钟某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。被告人钟某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。被告人钟某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人钟某甲上诉及其辩护人辩护提出：上诉人钟某甲有自首情节，原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人钟某乙上诉及其辩护人辩护提出：上诉人钟某乙有自首情节，原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
上诉人钟某丙上诉及其辩护人辩护提出：上诉人钟某丙有自首情节，原审判决量刑过重，请求适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、用于诈骗的电脑、手机、电话卡、银行卡、身份证、U盾等作案工具照片、作案现场照片证明，上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙实施诈骗所使用的工具及作案现场情况。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证明，公安机关经搜查，从上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙处（浏阳市碧景湾小区7栋401房）扣押了20张银行卡、10台手机、3台电脑。
3、浏阳市公安局荷花派出所对扣押的电脑进行数据提取的提取笔录及照片、电子数据光盘证明，经公安机关对上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙所使用的电脑内的电子数据进行提取，其中涉及海南省、北京市、湖北省的文件夹内分别有电话数据1042条、1813条、16××3条。
4、通话记录证明，上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙诈骗所使用的号码为151××××8723手机通话情况。
5、浏阳市公安局荷花派出所出具的《归案经过》以及《关于钟某丙、钟某甲、钟某乙是否有自首情节及立功表现的说明》、浙江省长兴县公安局出具的《情况说明》、湖南省非税收入一般缴款书证明，2014年12月23日，浏阳市公安局荷花派出所侦查人员在协助浙江警方侦破一起短信诈骗案中，利用技术手段查明该嫌疑人张煌清躲藏在浏阳市荷花碧景湾小区7栋401室，并在该室协助浙江警方抓获犯罪嫌疑人张煌清后将其移交给浙江警方。同时，侦查人员在该室发现大量电话卡、手机、电脑、银行卡等物品，租住在该房间内的钟某甲、钟某丙、钟某乙三人有涉嫌电信诈骗的嫌疑，侦查人员遂将三人传唤至公安机关接受调查。经审讯，三人对其诈骗事实供认不讳。其中钟某丙的供述还证实了浙江省长兴县公安局已掌握的张煌清的犯罪事实；上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙在案发后退缴赃款15000元。
6、户籍证明材料证明，上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙的年龄等主体身份情况。
7、上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙的供述证明，上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙对上述诈骗事实供认不讳，其供述之间相互吻合，且与上述其他证据相互印证。
本院认为，上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达19608条，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙到案后能如实供述其罪行，可从轻处罚。上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙到案后退缴赃款15000元，可酌情从轻处罚。针对上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙上诉及其辩护人辩护提出：上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙有自首情节，原审判决量刑过重，请求适用缓刑。经审查，公安机关在将上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙抓获归案时，在其租住处发现有诈骗使用的作案工具，其并非自动投案，不构成自首；原审判决根据上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当；根据上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙的犯罪情节和悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，故上诉人钟某甲、钟某乙、钟某丙上诉及其辩护人辩护提出的上述理由不成立，应不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一五年七月九日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。