吉林省扶余市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扶重民初字第21号
检察院出庭人员叶海山，扶余市人民检察院民行科科长。
原告林殿生，现住扶余市。
委托代理人杨杰，吉林研法律师事务所律师。
被告高殿义，律师，现住吉林省长春市南关区。
被告扶余市陶赖昭镇新建村村民委员会。
法定代表人李景学，系村民委员会主任。
原告林殿生诉被告高殿义、被告扶余市陶赖昭镇新建村村民委员会案外人执行异议之诉纠纷一案，原告林殿生不服（2012）扶民初字第2125号民事判决，上诉于松原市中级人民法院。松原市中级人民法院作出（2013）松民一终字第8号民事判决，林殿生不服，向检察机关申诉。吉林省人民检察院于2014年7月17日作出吉检民（行）监[2014]220XXXXXXXX号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2014年11月17日作出（2014）吉抗字第64号民事裁定书，指令松原市中级人民法院再审本案。松原市中级人民法院于二〇一五年四月二十八日作出（2014）松民再终字第48号民事裁定书，发回扶余市人民法院重审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告林殿生及其委托代理人杨杰、被告高殿义、扶余市陶赖昭镇新建村村民委员会到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林殿生诉称，第二被告有集体所有册外荒地若干，原告在第一轮土地承包期间自行开垦，把荒地整治成可以耕种的熟地面积约0.9公顷，并耕种至今。在原告耕种土地过程中，原告曾与第二被告达成协议，第二被告承诺原告开荒的土地由原告耕种至第二轮土地承包结束，在原告承包期间原告向被告缴纳了承包费。2004年因二被告存在债务纠纷，第一被告将第二被告诉至法院，扶余县人民法院以（2004）扶民初字第1428号民事判决书确定：第二被告偿还第一被告债务本金57998.78元，利息51284.00元。2008年1月，扶余县人民法院以（2004）扶执字第955号民事裁定，将包括原告在内的十五户农民的开荒地扣押。2009年被扣押开荒地的大部分农户向扶余县陶赖昭镇人民政府交款，第一被告还出售学校房屋，以上两项款项共计250000元用于抵偿第二被告所欠第一被告的债务，至此第二被告与第一被告已无债务关系。但之后第二被告又与第一被告签订一份执行和解协议书，将原告开荒并具有承包经营权的土地抵偿给第一被告，期限自2012年1月至2024年12月。原告认为，二被告签订的执行和解协议书是无效的。理由如下：1、以土地承包经营权抵偿债务是国家法律所禁止的，并且第一被告是新建村集体经济组织以外的成员，如果土地由第一被告承包经营必须经新建村村民代表大会或村民代表三分之二以上成员同意并经乡镇人民政府批准，否则承包合同无效，本案二被告达成以地抵债协议前并未取得任何一名村民代表同意。2、第一被告高殿义不具备签订执行和解协议的权利，早在几年前，申请执行人高楼已死亡，其所签署的授权委托书自然失效，高楼的第一顺序继承人有配偶及四名子女，在高殿义未取得所有继承人授权的情况下，关于高楼的债权第一被告高殿义是无权与他人签订协议的。3、即使原告对开荒地无经营权，原告作为本村村民且是土地的开荒者及实际经营者，如果土地对外发包，原告亦具有优先承包权，原告在未放弃优先权的前提下，执行和解协议也是无效的。综上，二被告的行为侵犯了原告的土地承包经营权，故诉至法院，请求依法确认原告与第二被告形成的土地承包合同合法有效；确认二被告达成的执行和解协议系无效合同；撤销（2004）扶执字第955号对执行和解协议进行确定的民事裁定书。
原告为支持其诉讼请求向法院提交了如下证据：
一、扶余县人民法院2011年9月27日作出的（2004）扶民执字第955号民事裁定，拟证明：1、法院存在未判决就先执行的情况；2、本案的判决生效后已经执行完毕，再达成执行和解协议是在侵害集体利益；3、申请执行人是高楼，达成协议的是第一被告高殿义；4、人民法院无权以裁定的方式对和解协议进行确认。
二、（2012）扶民初字第2125号民事判决书第3页和（2013）松民一终字第9号第3页，拟证明新建村一共还了高楼153000元，已经还清了。
三、扶余市陶赖昭镇新建村民委员会及村民关于高楼与本村债务纠纷的意见，拟证明新建村于2009年4月已经超额偿还了高楼的债务本息及迟延履行金。
四、票据若干枚，拟证明马万福等12名村民在2009年4月份向陶赖昭镇政府交款的事实，用于偿还欠高楼债务。
五、证人张某某证言，拟证明原村委会为了照顾原告生活，让原告只交1000元就一直免费耕种开荒地。
六、证人徐某甲、徐某乙、刘某某的证言，拟证明新建村与高殿义签订和解协议未经过村民会议或村民代表三分之二以上成员讨论通过。
七、执行和解协议书一份，拟证明：1、高殿义无权代表高楼与新建村签订执行和解协议，因为高殿义并非申请执行人，高楼去世后，本案应当中止执行，高殿义无权代表其他高楼的继承人签订协议；2、执行和解协议第一项为新建村将册外地包给甲方顶款项，并约定了土地的位置及承包价格，实际上这是一份土地承包合同，而高殿义系长春市民，并非新建村集体经济组织成员此协议应属无效合同。
八、林殿生的土地承包经营权证书一份，拟证明原告林殿生土地的四至，本案讼争的土地在这个四至范围内，原告林殿生对土地有承包经营权。
九、《金融机构人民币贷款基准利率表》一份、《新建村民委会所欠高楼本息及迟延履行金的计算》一份，拟证明新建村已于2009年4月还清了所欠高楼的债务。
十、《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》银发[2004]251号，拟证明2004年10月起贷款利率上不封顶。
被告高殿义辩称，原告在原审案件起诉之前就像法院提出过执行异议申请，扶余县人民法院作出（2012）扶执监字第13号民事裁定，认定林殿生对讼争的开荒地不具有承包权，现原告也没有证据证明与村委会签订了土地承包合同，或向村委会缴纳了承包费，故原告要求确认其与第二被告形成的土地承包关系合法有效无事实依据；2009年被告收到镇政府转交的70000元开荒地发包款及2006年法院执行的卖房款共计153000元，2011年执行和解协议用被法院查封过的新建村的开荒地抵顶欠款本金和利息96814元，以上三项总计近250000元，原告所述的卖房款和政府包地款两项就达250000元与事实不符；国家禁止以地抵债的土地是指按户承包按人分地的具有社会保障和福利性质的册内地，需通过市场化行为并支付一定对价才能获得承包权的册外开荒地，并不被法律禁止用于抵债；被告本人、父母及哥哥均是新建村集体经济组织成员，被告户籍所在地一直在新建村，并且还参加了第一轮土地承包；原告长期不交承包费，白种开荒地，导致其他村民或村民代表都不能形成自己的权利；被告所签订的和解协议是在扶余县清查农村开荒地发包情况的大背景下所签，符合政策精神，并且承包价格高于其他人承包价80%以上，公平公正；扶余县人民法院已经签发了执行裁定书，确定了被告是讼争开荒地承包人的身份，原告提出的执行异议被法院驳回，被告现已将所承包的土地转包给了他人；原告称继承人主张被继承人遗留的债权需要所有继承人授权无法律依据；自2005年至今，原告再也没有与村委会签订承包合同也未缴纳承包费，原告现主张优先承包权，因其在2009年法院发布的竟包公告后及当年镇政府催收开荒地承包款时，原告拒交承包款、拒签承包合同就已丧失了此项权利。原告所说撤销撤销（2004）扶执字第955号民事裁定不是《民事诉讼法》规定的案外人执行异议之诉的审理范围。
被告为支持其抗辩主张向法院提交了如下证据：
一、扶余县人民法院公告两份，拟证明被告扶余县陶赖昭镇新建村村民委员会所有的0.9垧开荒地于2008年3月被法院扣押，2009年法院曾公开竞价发包本案讼争的开荒地，并着重指出原承包者有优先承包权，原告没有到法院缴纳承包费，也没有签订承包合同，已经放弃了优先承包权。
二、执行和解协议书一份、扶余县人民法院（2004）扶执字第955号民事裁定书一份，拟证明二被告签订的和解协议合法有效，讼争的开荒地被生效的法律文书裁定给被告高殿义承包，抵顶第一被告对第二被告的债权。
三、案外人执行异议申请书一份、扶余县人民法院（2012）扶执监字第13号民事裁定书一份，拟证明原告对扶余县人民法院（2004）扶执字第955号民事裁定提出异议申请，法院查明原告未与村上签订合同也未缴纳承包费，裁定原告对讼争的开荒地不具有承包经营权。
四、调查笔录两分、扶余县人民法院（2004）扶执字第955号民事裁定书一份、（2005）扶执监字第9-14号民事裁定书一份、收据三枚，拟证明原告没有与村委会签订承包合同，只缴纳过一年承包费。2005年开荒地被法院查封，在相同背景和条件下，被告高殿义的承包价格高于其他村民的承包价格，证明协议是公开公正的。
五、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》一份，拟证明案外人异议之诉的审理范围。
被告扶余市陶赖昭镇新建村村民委员会辩称，与原告方意见一致。
经本院审理查明，被告扶余市陶赖昭镇新建村村民委员会有册外荒地若干，原告在第一轮土地承包期间自行开垦荒地面积约,在只缴纳了1000元承包费后一直免费耕种土地。2004年被告高殿义之父高楼（已去世）因与陶赖昭镇新建村村民委员会存在债务纠纷，经扶余县人民法院于2004年9月25日作出（2004）扶民初字第1428号民事判决，确定被告陶赖昭镇新建村村民委员会偿还高楼借款本金57998.78元，利息51284.00元，总计109282.70元。后高楼申请执行，2005年1月，法院扣押了本案讼争的0.9垧开荒地。后原告等数人提出异议申请，在此之后原告既未与村委会签订承包合同也未缴纳土地承包费。2008年3月7日，扶余县人民法院发布公告，对陶赖昭镇新建村村民委员会所有的0.9垧开荒地予以扣押，现耕种者在5日内向法院缴纳承包费，逾期对外发包。2009年3月20日，本院又发布公告公开竞价发包本案讼争的开荒地，并着重指出原承包者有优先承包权，后原告没有到法院缴纳承包费，也没有与村委会签订承包合同。后第一被告高殿义与第二被告陶赖昭镇新建村村民委员会双方协商，并经扶余县陶赖昭镇政府同意，双方签订了执行和解协议书，新建村将所有的开荒地以每年每垧2000元的价格承包给高殿义抵顶欠款，期限自2012年1月至2024年12月共计13年，本院遂于2011年9月27日作出（2004）扶执字955号民事裁定书，对和解协议予以确认。2012年6月原告等数人对此裁定不服提出异议，本院认为，原告等人未与村委会签订合同也未缴纳承包费，不具有该开荒地的承包经营权，955号裁定书不无不当，遂于2012年7月作出（2012）扶执监字第13号裁定书，驳回了原告林殿生等人的异议请求。原告林殿生不服，提起民事诉讼，要求法院确认二被告达成的和解协议无效，并确认原告林殿生与村委会的承包合同有效。
上述事实，有双方当事人陈述及举证质证过程在卷为凭，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利后果。本案中，原告林殿生既未与陶赖昭镇新建村村民委员会签订土地承包合同，也没有像村委会缴纳承包费，故本院对原告第一项诉讼请求确认其与第二被告形成的土地承包合同合法有效的主张不予支持。关于二被告签订的和解协议，系二被告在执行过程中自愿达成的和解协议，但法院不宜以裁定的形式确认和解协议，故本院对原告请求撤销（2004）扶民执字第955号民事裁定书的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十条、第四十七条之规定，并经本院2015年12月24日审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2004）扶民执字第955号民事裁定。
二、驳回原告林殿生其他诉讼请求。
案件受理费100元，由原告林殿生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 郭焕海
代理审判员 王成芳
人民陪审员 商淑华
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 郭圆可