广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民二初字第1649号原告：佛山市南海区富临食品商行，住所地广东省佛山市南海区大沥民富路**号。投资人：谢炽娴。委托诉讼代理人：韩勇，广东天穗律师事务所律师。被告：佛山市旋宫酒店有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙路1号。法定代表人：彭建华，董事长。委托诉讼代理人：何嘉然，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被告：申晓丽，女。被告：邓涛，男。原告佛山市南海区富临食品商行与被告佛山市旋宫酒店有限公司（以下简称“旋宫酒店”）、申晓丽、邓涛买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼中，因被告申晓丽下落不明，需公告送达应诉材料，本案遂依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韩勇、被告旋宫酒店的委托诉讼代理人何嘉然及被告邓涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令各被告连带向原告支付151011元及自2015年5月9日起至实际清偿日止按每日千分之一利率计算的违约金3608.20元；2.判令各被告连带向原告支付律师费12000元；3.判令本案的全部诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：原告放弃向被告邓涛主张违约金，原因是被告邓涛在对账后陆续向原告还款合计34500元；违约金标准调整为按照年利率24%计算。其它与诉状一致。事实和理由：2014年7月，原、被告签订《终端购销与促销推广协议》，协议有效期为2014年8月1日至2015年7月31日。原告于2014年7月29日向被告申晓丽账户转账30万元作为专场费。因被告经营不善，双方于2015年4月9日对账确认被告欠原告151011元，被告邓涛承诺于2015年5月9日开始向原告还款，但被告未按约定还款。佛山市旋宫KTV系被告旋宫酒店开办，由被告申晓丽、邓涛承包经营，故要求三被告承担连带偿还责任。被告旋宫酒店辩称：旋宫酒店并非本案适格诉讼主体，原告要求旋宫酒店支付货款没有事实与法律依据，理由如下：1、旋宫酒店并无注册开办“佛山市旋宫KTV”，亦无刻制、备案“佛山市旋宫KTV”印章，对该印章的来源并不知情，该印章亦非旋宫酒店公章，对旋宫酒店没有法律约束力。2、旋宫酒店从未参与本案合同的签订与履行，对本案合同的签订与履行并不知情。由《终端购销和促销推广协议》的“乙方”、“丁方”均由被告申晓丽签署，原告的30万元款项汇入申晓丽账户，《欠款确认函》、《还款承诺函》由被告申晓丽、邓涛签署。可见，旋宫酒店与原告之间并不存在合同关系。同时，原告亦无法提供旋宫酒店签收的收货单、旋宫酒店付款凭证、原告向旋宫酒店开具的发票等证据证明原告与旋宫酒店之间存在合同关系。事实上，旋宫酒店无收到过原告提供的任何货物，至收到本案应诉材料之前，对该合同完全不知情。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，原告与旋宫酒店之间不存在买卖合同关系，原告要求旋宫酒店支付货款没有事实与法律依据。3、被告申晓丽、邓涛并非旋宫酒店法定代表人，亦非旋宫酒店员工，无权代表旋宫酒店对外签署任何合同。4、原告要求旋宫酒店支付151011元的货款，但对该欠款的来源并无说明或提供任何证据，对交易的真实性亦无法确认，仅凭被告申晓丽、邓涛签署的《欠款确认函》、《还款承诺函》要求旋宫酒店支付该欠款，并不合理，亦不合法。综上，原告要求旋宫酒店支付款项没有事实与法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告邓涛辩称：案涉买卖合同与邓涛无关，买卖合同的相对方是被告申晓丽与原告，邓涛是被告申晓丽雇请的员工。2015年4月19日，被告申晓丽打电话叫邓涛去文华酒店一起核对金额，当时除了邓涛及申晓丽在场，还有五、六个男人，如果邓涛不签名是无法离开酒店的。邓涛在还款协议上签名是受申晓丽的胁迫。庭审中，经本院询问，被告邓涛陈述自愿对其签名确认的款项承担还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告在第一次庭审中举证的《终端购销和促销推广协议》复印件与第二次庭审举证的《终端购销和促销推广协议》不一致，原告确认以后者为准，虽被告旋宫酒店对其真实性不予确认，但被告邓涛对第二次庭审中举证的《终端购销和促销推广协议》及清单的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。2.中国工商银行电子银行回单、收据没有原件核对，两被告对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。3.原告举证的销售单由其单方制作，未经被告签章确认，本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对以下事实予以确认：原告（甲方）与佛山市禅城区旋宫KTV（乙方）、及被告申晓丽（丁方）签订《终端购销与促销推广协议》，协议有效期为2014年8月1日至2015年7月31日。协议约定：乙方向甲方购买啤酒，甲方在乙方经营场所内促销推广销售青岛系列啤酒（价格见协议），付款方式为每月25日至30日前结清上月全部货款，如乙方逾期付款超过30日的，属乙方根本违约，甲方有权解除本合同，并要求乙方返还所有宣传促销费用。如乙方逾期付款，每日支付逾期付款总额千分之一的违约金。丁方为乙方股东，对乙方在合同项下的义务承担连带不可撤销担保责任，担保责任包括本合同项下乙方全部债务，包括但不限于应付货款及利息、所有宣传促销费、违约金、损害赔偿金及诉讼费、差旅费、律师费等实现债权的费用。原告在甲方签章处盖章，被告申晓丽同时在乙方授权代表人一栏及丁方一栏签名盖章，同时丁方一栏还加盖了“佛山市旋宫KTV”的公章。2015年4月9日，被告申晓丽、邓涛共同出具《欠款确认函》，内容为：今对账核实，截至本确认函出具之日佛山市旋宫KTV酒吧尚欠佛山市南海区富临食品商行货款151011元，对前述欠款本人予以确认，并自愿履行还款义务。备注：其中申晓丽欠72911元，邓涛欠78100元。同日，两被告共同在《还款承诺函》上以担保人身份签名，内容为：截至2015年4月9日，承诺人佛山市旋宫KTV确认尚欠佛山市南海区富临食品商行青岛啤酒货款151011元，承诺人承诺自本承诺函出具之日起每期偿还12509元，即由2015年5月9日开始，每30日为一期，直至还清欠款止。若有任何一期未履行还款义务，则债权人有权要求承诺人一次性偿还所有债务。备注：其中申晓丽每月还款6076元，邓涛每月还款6508.30元。原告在庭审中陈述，同意《欠款确认函》及《还款承诺函》中备注的申晓丽及邓涛各自承担的款项，以及二人承诺每月还款的数额。另查明一，佛山市旋宫KTV有限公司、佛山市禅城区旋宫KTV、佛山市旋宫KTV均未进行工商登记。另查明二，被告申晓丽、邓涛不是被告旋宫酒店的员工。另查明三，原告委托广东天穗律师事务所代理本案诉讼，原告为此支付律师费12000元。本院认为，原告起诉三被告支付拖欠的货款，本案属买卖合同纠纷。本案争议焦点为：三被告是否应当承担清偿案涉货款的责任；原告主张的违约金及律师费有无事实和法律依据。对此，本院分述如下：一、三被告是否应当承担清偿案涉货款的责任。关于被告旋宫酒店是否应当承担责任。原告与佛山市旋宫KTV及被告申晓丽签订《终端购销与促销推广协议》，根据协议的内容，买卖合同的相对方为佛山市旋宫KTV与原告。经查，“佛山市旋宫KTV”及“佛山市禅城区旋宫KTV”、佛山市旋宫KTV有限公司均未进行工商登记。原告认为“佛山市旋宫KTV”由被告旋宫酒店开办，但未举证证明，且根据原告的举证亦不足以认定其与被告旋宫酒店存在买卖合同关系，故原告要求被告旋宫酒店支付货款缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告申晓丽、邓涛是否应当承担责任。原告认为被告申晓丽、邓涛为佛山市旋宫KTV的实际经营者，要求其二人承担连带付款责任。虽根据《终端购销与促销推广协议》的内容，被告申晓丽为佛山市旋宫KTV的股东，对佛山市旋宫KTV在合同项下的义务承担连带担保责任，但被告申晓丽、被告邓涛在《欠款确认函》及《还款承诺函》中分别确认欠原告货款为72911元及78100元，并承诺自2015年5月9日起每月分别还款6076元及6508.30元，原告亦表示同意，应视为原告与被告申晓丽对《终端购销与促销推广协议》所约定的付款责任的协议变更，两被告承担的责任应以变更后的内容为准。故被告申晓丽应向原告支付的货款为72911元，被告邓涛应向原告支付的货款为78100元。对于被告邓涛主张其是被告申晓丽的雇员，其在《欠款确认函》及《还款承诺函》中签名是受申晓丽胁迫的抗辩，因其未举证证明，本院对其抗辩不予采信。鉴于其在庭审中亦表示自愿对其签名确认的款项承担还款责任，且其在出具《还款承诺函》后已陆续向原告支付货款34500元，故被告邓涛仍应向原告支付的货款为43600元。二、原告主张的违约金及律师费有无事实和法律依据。《终端购销与促销推广协议》约定被告申晓丽对合同债务承担连带担保责任，担保责任包括案涉货款及利息、所有宣传促销费、违约金及律师费等实现债权的费用，并约定逾期付款的违约金为每日支付逾期付款总额的千分之一。原告据此向被告申晓丽主张逾期付款的违约金及律师费12000元，理据充分。庭审中原告自愿调整违约金标准为按照年利率24%计算，低于合同约定，本院予以支持。《还款承诺函》约定了被告申晓丽分期还款的时间及金额，被告申晓丽未按照还款计划付款，依据《还款承诺函》的内容，原告主张被告申晓丽偿还所有债务，理据充分，本院予以支持。依据《还款承诺函》的约定，被告申晓丽应于2015年5月9日前偿还第一期欠款，故逾期违约金应从同年5月10日起计算，本院予以调整。原告在庭审中表示放弃向被告邓涛主张违约金，本院对此不予处理。关于律师费，原告与被告邓涛对此没有合同约定，故原告要求被告邓涛承担律师费的主张，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、被告申晓丽在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市南海区富临食品商行支付货款72911元及利息（按照年利率24%计算，自2015年5月10日起计至实际清偿日止）；二、被告邓涛在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市南海区富临食品商行支付货款43600元；三、被告申晓丽在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市南海区富临食品商行支付律师费12000元；四、驳回原告佛山市南海区富临食品商行的其它诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3632元，财产保全费1162元，合计4794元，由原告佛山市南海区富临食品商行负担831元，被告申晓丽负担3013元，被告邓涛负担950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黎青松审 判 员  杨 莹人民陪审员  陈贞卫二〇一六年十月二十三日书 记 员  陈珊珊附适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。