北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2190号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）河南大有丰食品有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路13号附1号楼20层320号。
法定代表人宋哲远，总经理。
委托代理人范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。
委托代理人陈红亮，男，汉族，1985年7月14日出生，北京市伟博律师事务所实习律师，住湖南省长沙市雨花区湘府中路***号。
被上诉人（原审原告）商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区张巡路中段（睢阳区财政局院内）。
法定代表人李挺，执行董事。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人河南大有丰食品有限公司（简称大有丰公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5505号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月7日，上诉人商标评审委员会的委托代理人孙莎，上诉人大有丰公司的委托代理人范秀霞、陈红亮，被上诉人商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司（简称信鑫公司）的委托代理人王华到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：复审商标系第3868863号“大有丰及图”商标，由信鑫公司于2003年12月30日提出注册申请，指定使用在第30类“醋；酱油；调味品；调味酱；豆豉；酱菜（调味品）；辣椒油；五香粉；蒜汁”商品上，2005年12月7日经商标局核准注册，专用期限自2005年12月7日至2015年12月6日。
大有丰公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就复审商标提出撤销申请。商标局2014年10月31日作出商标撤三字[2014]第Y000688号《关于第3868863号“大有丰及图”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y688号决定），决定复审商标不予撤销。
2014年12月15日，大有丰公司向商标评审委员会提出复审申请。主要理由为：一、信鑫公司提交的使用证据，真实性无法核实。二、大有丰公司原代理组织恶意隐瞒，不向大有丰公司提供第Y688号决定，导致大有丰公司无法知悉决定的收文及有效日期，也无法提供对应的邮寄信封，本案复审的期间应当按照2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第十条第二款的规定计算。因此，请求商标评审委员会撤销复审商标注册。
信鑫公司认为复审商标进行了实际使用，并在复审阶段提交了如下主要证据材料：
1、商丘市睢阳区人民法院出具的《民事调解书》；
2、商丘市睢阳区财政局、商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司与河南大有丰酱园签订的协议书、补充协议书；
3、2011年至2015年商丘大有丰酱园的《增值税纳税申报表》；
4、商丘电视台与商丘教育电视台出具的宣传发票；
5、复审商标获得荣誉等证据。
2015年8月28日，商标评审委员会作出商评字[2015]第58702号《关于第3868863号“大有丰及图”商标撤销复审决定书》（简称第58702号决定），该决定认定：一、本案中信鑫公司无证据证明收到商标撤销决定的具体时间，故应自决定发出之日起15日视为送达。大有丰公司于2014年12月15日提出撤销复审申请，依法并未超出法定期限。二、信鑫公司提交的证据形成时间不在指定期间内，或未体现复审商标。综合来看，信鑫公司的证据不足以证明复审商标在2010年12月16日至2013年12月15日期间内在“酱油”等商品上进行了实际使用。依照2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。
信鑫公司不服第58702号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会向法院提交了以下证据：
1、复审商标的商标档案；
2、撤销复审申请书与证据；
3、复审阶段的答辩与证据；
4、答辩通知书、证据交换通知书。
信鑫公司认可商标评审委员会提交证据的真实性、合法性与关联性，但对证明目的不予认可。
信鑫公司向法院补充提交了以下5组证据：
第一组证据材料为销售证据，包括商标许可使用人河南商丘大有丰酱园（简称大有丰酱园）与安奇华联商贸有限公司、民权县东方超市、宏源食品有限公司等多家公司签订的《经销合同》、发票以及销售证明。
第二组证据材料为广告宣传证据，2011年12月28日大有丰酱园与商丘市教育电视台签订的广告合同、发票与视频。
第三组证据为产品包装使用证据，包括大有丰酱园与郑州美凯伦包装印务有限公司、徐州市苏北工艺制盖有限公司、徐州大华玻璃制品有限公司签订的包装、瓶盖与玻璃瓶供应合同、发票与照片。
第四组证据为大有丰历史及知名度证据，包括国家图书馆检索报告、大有丰酱园工商档案、《商丘县志》、1993年“大有丰酱园”被认定为“中华老字号”、1997年“归德大有丰”被认定为“河南著名商标”、2006年“归德大有丰”被认定为“中华老字号”、2007年“大有丰酱园”被认定为“河南老字号”、2011年“大有丰”酱菜腌制技艺被评为河南省与商丘市非物质文化遗产的证书。
第五组证据为大有丰公司恶意证据，包括大有丰公司企业信息、大有丰公司注册商标统计表与互联网上对大有丰公司的介绍。
商标评审委员会认为信鑫公司提交的上述证据未在评审阶段提交，不是第58702号决定作出的依据，同时销售合同与发票中均没有显示复审商标，不应被法院采信。
大有丰公司对信鑫公司提交的证据质证认为，从协议看信鑫公司与大有丰酱园不存在商标转让关系，二者是债权债务关系。发票与销售合同，均没有商标标识，荣誉证书不是复审商标的荣誉，与本案没有实际关联。销售证据中没有销售许可、卫生许可，因此，使用证据都是非法使用，不能作为本案证据。宣传证据没有原件，电视播放视频无法比对，真实性无法确认。
原审法院另查，2007年6月20日，河南省商丘市睢阳区人民法院作出（2007）商睢区民初字第312号民事调解书（简称第312号民事调解书），其中调解协议第三项为“三、若被告河南商丘大有丰酱园在2008年3月31日之前不能偿还给第三人商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司（本息合计）54.8356万元及2006年12月31日以后利息（本金20.5万元，利率按借款合同约定执行）。被告河南商丘大有丰酱园将其注册商标归德大有丰（29类注册号分别为651437号、3391150号），大有丰（30类注册号为3868863号）转让给商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司。”
2008年7月30日，商丘市睢阳区财政局与大有丰酱园签订《协议书》，约定：为履行第312号民事调解书，复审商标与第651437号商标、第3391150号商标以偿债方式转让给商丘市睢阳区财政局，双方配合办理变更登记手续，大有丰酱园每年支付使用费8000元并由其继续使用商标。
2009年4月29日，复审商标转让完成，信鑫公司成为新的商标所有权人。
北京知识产权法院认为：根据2014年商标法实施条例第十条的规定，有商标代理机构的，送达商标代理机构视为送达当事人。同时文件送达以实际收到的邮戳日为准，作为例外规定，仅邮戳不清或没有邮戳的才可以推定为15天送达。因此，当事人收到文件后，因自身原因导致无法提供邮寄日期的不应当按照15天推定期间计算复审期限。本案中，商标局于2014年10月31日作出第Y688号决定。2015年4月7日，大有丰公司在复审阶段声明称，该公司在申请撤销与撤销复审阶段委托了不同的代理机构，原代理机构收到决定后遗失信封，导致大有丰公司无法提供。后大有丰公司又称原代理机构拒不提供信封导致其无法提起复审，因此请求按照15天期限计算复审期限。结合相关法律规定与本案的实际情况看，大有丰公司对自己的原代理机构收到商标局决定的事实予以认可，本案中大有丰公司的原代理机构收到商标局决定之日起即视为送达。大有丰公司提出复审申请，应对自己未超出法定复审期间负有举证的义务。大有丰公司无论因自身原因导致信封丢失，还是因代理机构遗失信封、拒不提供，均属于因自身过错无法提供文件送达日期的情形，并不属于法律规定的“邮戳日不清晰或者没有邮戳的”客观情形，不能当然推定适用文件发出之日的15天作为送达日期。因此，商标评审委员会未准确理解与适用2013年商标法与2014年商标法实施条例中有关送达与复审期限的规定，对相关事实认定不当，法院对此依法予以纠正。
本案中，信鑫公司提交了第312号民事调解书、协议书等证据，证明复审商标是因债权债务关系，由商丘大有丰酱园转让给信鑫公司。根据双方约定，商标转让后，商丘大有丰酱园缴纳使用费，可以继续使用复审商标。因此，双方达成的协议，实质上同时包含了商标转让与商标许可的内容。商丘大有丰酱园使用复审商标是经过信鑫公司许可，并不违背信鑫公司的意思。鉴于商丘大有丰酱园实际上在持续使用复审商标，因此复审商标的使用证据与历史上形成的商誉、荣誉并未分离，仍可以作为本案复审商标是否使用的证据进行分析。从信鑫公司提交的证据看，大有丰酱园使用复审商标已经具有了较长的时间，在长期的宣传使用历史中已经积累了较高的知名度。2011年商丘大有丰酱园生产的“商丘大有丰酱菜”被评为“商丘十大特色产品”，同年，商丘大有丰酱园的酱菜腌制技艺被认定为“河南省非物质文化遗产”，均可以辅助说明复审商标的知名度。在商标权转让后，大有丰酱园继续使用复审商标，许可多家超市、商行销售使用复审商标的商品。结合信鑫公司提供的销售合同、销售发票，销售商品的包装与商品外观的照片上显示有复审商标，可以证明大有丰酱园在酱菜、腌菜等商品上，使用了复审商标。商标评审委员会对复审商标的使用证据与事实认定不当，应予纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第二项与第三项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第58702号决定；二、商标评审委员会重新作出撤销复审决定。
商标评审委员会和大有丰公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第58702号决定。其主要上诉理由是：1、第58702号决定的认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法。2、全案证据不能证明信鑫公司与其商标被许可使用人在指定期间内对复审商标在其核定使用的商品上进行了真实、公开、有效的商业使用，复审商标应予撤销。
大有丰公司请求撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判。其主要上诉理由是：1、大有丰公司提出撤销复审申请并未超出法定期限，商标评审委员会依法受理并作出决定的程序合法。2、信鑫公司存在提交虚假证据的行为，其不能证明复审商标在指定期间进行了真实有效的商业使用。大有丰酱园缺乏食品卫生许可证，其使用复审商标的行为属于非法使用。3、原审法院对大有丰酱园荣誉、产品、技艺可以辅助说明复审商标知名度的判定，混淆了企业字号与商标的区别。
信鑫公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y688号决定、第58702号决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查：2011年8月15日，经商丘市工商行政管理局核准，商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司的企业名称变更为商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司（即信鑫公司）。2012年8月13日，经商标局核准，复审商标的商标注册人名义由商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司变更为信鑫公司。复审商标经续展，专用期限至2025年12月6日。
上述事实，有复审商标的商标档案、第1323期《商标注册人名义及地址变更公告》、第1481期《注册商标续展公告》、《企业名称变更核准通知书》在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案复审商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
2013年商标法第五十四条规定，对商标局撤销或者不予撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。
2014年商标法实施条例第十条第二款规定：“商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外；直接递交的，以递交日为准；以数据电文方式送达的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。”其中关于“邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日视为送达当事人，但是当事人能够证明实际收到日的除外”是针对当事人收到文件的情况下，如果邮寄送达的实际收到日无法查明时如何认定文件送达日的规则。因此，上述规定不限于提供了邮件而信封邮戳日不清晰或者没有邮戳的情形，对于当事人认可收到邮件但又无法证明实际收到日的情况也应适用。
本案中，大有丰公司主张其无法获得信封，进而无法证明其实际收到日。信鑫公司虽主张大有丰公司提出复审申请的日期超过法定期限，但信鑫公司并未提供证据证明大有丰公司实际收到第Y688号决定的日期或其他能够证明大有丰公司超期申请复审的初步证据。商标评审委员会经查询，商标局于2014年11月15日发出第Y688号决定，而其收到大有丰公司复审申请的日期为2014年12月15日，其间的三十日时间与2013年商标法第五十四条、2014年商标法实施条例第十条第二款“邮戳日不清晰或者没有邮戳的”情况下视为送达期限（十五日）与提起复审期限（十五日）之和（三十日）相比，尚在合理期限内。在商标评审委员会亦无法查明大有丰公司实际收到Y688号决定日期的情况下，对于因自身原因导致信封丢失或者无法提供信封的复审申请人，适用2014年商标法实施条例第十条第二款关于邮寄送达实际收到日无法查明的规则，并不会使复审申请人从中获得显著的不当利益或对被申请人显著不公，且能避免复审申请人合理救济机会的丧失。因此，商标评审委员会在本案中适用2014年商标法实施条例第十条第二款认定大有丰公司的复审申请未超出法定期限，符合上述法律规定的立法意图及行政效率的要求，具有合法性。原审判决的相关认定不当，本院予以纠正。商标评审委员会和大有丰公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。
本案中，第312号民事调解书、商丘市睢阳区财政局与商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司的《债权转让协议书》、商丘市睢阳区财政局与大有丰酱园的《协议书》、商丘市睢阳区财政局与大有丰酱园及商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司的《补充协议书》显示，大有丰酱园将包含本案复审商标在内的三枚注册商标转让至商丘市信鑫中小企业投资担保有限公司后，大有丰酱园作为被许可人仍可继续使用复审商标。因此，大有丰酱园对复审商标的使用行为并未违反信鑫公司的意志，亦属于复审商标实际使用的范畴。
信鑫公司在本案中提交的发票、销售合同、证明、产品照片、包装印制合同等能够互相印证，证明大有丰酱园在指定期间内在酱油、醋、辣椒酱、甜面酱、酱菜、腐乳、大头菜等商品上实际使用了复审商标。2011年，“大有丰酱菜腌制技艺”获河南省非物质文化遗产、商丘市非物质文化遗产称号，“商丘大有丰酱菜”被评为“商丘十大特色产品”，大有丰酱园生产的酱菜产品的外包装上同时使用“大有丰”和“归德大有丰”的事实，亦能证明大有丰酱园在指定期间内对复审商标在上述商品持续进行了使用。在大有丰酱园作为复审商标实际使用人的事实并未中断的情况下，复审商标在酱菜等商品上承载的商誉亦未中断，原审法院依此认定复审商标的知名度并无不当，大有丰公司有关原审法院对大有丰酱园荣誉、产品、技艺可以辅助说明复审商标知名度的判定混淆了企业字号与商标的区别的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《类似商品和服务区分表》中，复审商标核定使用的酱油、醋属于3015群组，调味品、调味酱、豆豉、酱菜（调味品）、辣椒油、五香粉、蒜汁属于3016群组，3015和3016群组的商品类似，3016群组的酱菜（调味品）与2905群组的酱菜类似。大有丰酱园在酱油、醋、辣椒酱、甜面酱、酱菜等商品上的使用可及于与其类似的调味品、调味酱、豆豉、酱菜（调味品）、辣椒油、五香粉、蒜汁商品。信鑫公司在本案中提交的证据能够形成较为完整的证据链，证明其在指定期间对复审商标在核定使用的全部商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，其注册应予维持。原审法院对此认定正确，商标评审委员会和大有丰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
大有丰公司并未提供证据证明信鑫公司在本案中提交了虚假证据，对其该项上诉主张，本院不予支持。大有丰公司还主张大有丰酱园在不具备食品卫生许可证的情况下，其商标使用为非法使用行为。本案中，信鑫公司提交的2007年2月1日核发的食品卫生许可证、2011年2月25日核发的全国工业产品生产许可证，可以证明大有丰酱园食品卫生许可证件的有效期基本覆盖了复审期间。此外，信鑫公司还提交了有效期到2016年12月的全国工业产品生产许可证，进一步佐证大有丰酱园在生产经营中一直遵守了食品卫生的监管要求。且食品卫生的相关监管规范属于管理性规范，并非判断商标使用行为是否合法的法律依据。因此，大有丰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决关于大有丰公司提起复审是否超出法律期限的认定虽有不当，但其裁判结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。商标评审委员会和大有丰公司的上诉理由部分成立，但尚不能使其上诉请求成立，商标评审委员会仍需在本院认定的基础上重新进行撤销复审审查，故本院对商标评审委员会和大有丰公司的上诉请求不予支持。鉴于原审法院和本院均考虑了信鑫公司在原审诉讼中提交的新证据，故本案的原审诉讼费用应由信鑫公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由商丘市睢阳区信鑫中小企业投资担保有限公司负担（已交纳）。二审判决受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和河南大有丰食品有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年六月二十七日
书记员 刘 茜