山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第341号
上诉人（原审被告）中国第十三冶金建设有限公司，住所地：太原市北大街278号。
法定代表人张培义，职务执行董事。
委托代理人阎小明，山西瀚泽律师事务所律师。
委托代理人许佳倩。
被上诉人（原审原告）李文海，男，汉族，住太原市尖草坪区。
委托代理人覃利斌，山西盛道律师事务所律师。
上诉人中国第十三冶金建设有限公司因与被上诉人李文海劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国第十三冶金建设有限公司委托代理人阎小明、许佳倩，被上诉人李文海及其委托代理人覃利斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于1980年开始在被告处工作。1999年8月23日原告在大同施工现场发生工伤事故，2001年6月5日太原市劳动局确认原告为工伤，并发放《山西省职工工伤证》。2004年7月之前被告给原告安排工作岗位并为原告发放工资。2004年12月起每月原告发放生活费156元。2006年6月20日，原、被告签订“职工保留劳动关系协议”一份，约定：原告自2006年5月1日起至到达退休年龄止协议保留劳动关系，不享受单位在职职工的工资调整，被告每月发给156元生活补助。2013年7月，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级。被告从2013年8月开始按照最低工资标准1290元给原告发放工资。2013年12月，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付一次性伤残补助金56000元；2004年7月至2013年7月伤残津贴219165元；今后按月支付原告相当于其工资60%的伤残津贴2100元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月5日作出晋劳人仲裁字（2014）170号裁决书，裁决：一、被告于本裁决生效后7日内支付原告14个月本人工资的一次性伤残补助金。具体标准为：2012年度太原市职工平均工资＊0.6／12月＊14个月。二、被告2013年7月起按月依照原告本人工资的60%支付其伤残津贴。标准为：2012年度太原市职工平均工资／12＊0.6＊0.6。国家调整时相应予以调整。前款数额如须国家社保部门核准的，以社保部门核准的数额为准。驳回原告的其他仲裁请求。原告不服裁决，向本院提起诉讼。
原判认为，原告在确认工伤后，被告应给予原告相应的工伤待遇。《企业职工工伤保险条例试行办法》第四十九条规定，企业必须落实工伤医疗抢救措施……并做好……伤残鉴定申报工作。被告未履行职责，致使原告在2013年7月才进行了伤残鉴定，被告应按照6级伤残的标准补足原告2004年7月至今的伤残津贴，并支付一次性伤残补助金。关于原告的工资，其主张负伤前每月3500元，无相应证据支持，不予认定，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。依照《工伤保险条例》第二十三条、三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国第十三冶金建设有限公司于本判决生效后7日内支付原告李文海16个月本人工资的一次性伤残补助金37125.6元。具体标准为：2013年度山西省职工平均工资46407＊0.6／12月＊16个月。二、被告中国第十三冶金建设有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告李文海2004年7月起至2014年10月止的伤残津贴86002.9元。具体标准为：年度山西省职工平均工资／12＊0.6＊0.6。三、被告中国第十三冶金建设有限公司从2014年11月起按月支付李文海伤残津贴。标准为：年度山西省职工平均工资／12＊0.6＊0.6。案件受理费10元（原告已预交），由被告中国第十三冶金建设有限公司负担。
判决后，被告中国第十三冶金建设有限公司不服上诉本院称，一审法院在认定事实及适用法律上存在一定的错误，导致做出的判决也是错误的，具体体现在以下几个方面：一、一审判决第一项判令上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金37125元是错误的。错误之处在于一审判决确定的伤残补助金的金额不对，上诉人并不否认应当支付被上诉人一次性伤残补助金，但一审法院确定伤残补助金的具体标准、计算办法不符合法律规定，缺乏法律依据。二、一审判决第二项判令上诉人支付被上诉人2004年7月起至2014年10月止的伤残津贴86002.9元没有法律依据。首先，根据《企业职工工伤保险试行办法》及《工伤保险条例》的规定，构成伤残等级是职工享有伤残津贴的前提条件。只有在确定伤残等级以后，工伤职工才有资格和条件享受领取伤残津贴的工伤待遇。本案中，被上诉人是在2013年7月份被太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级的，在2004年7月至2013年7月之间，被上诉人并没有被确定构成伤残，上诉人依法无需支付其伤残津贴，2013年8月底，上诉人已按规定开始支付伤残津贴，一审判决将导致上诉人双倍支付被上诉人伤残津贴。其次，工伤发生后，申请工伤伤残等级鉴定并非上诉人一方的职责或义务，而且未进行工伤伤残等级鉴定并不是上诉人的原因或过错造成的，一审法院以《企业职工工伤保险试行办法》第49条的规定，将未进行伤残等级鉴定的责任归责于上诉人并以此为由判令上诉人支付2004年7月至2013年7月期间的伤残津贴是错误的。第三，从被上诉人工伤治疗期间的病历及劳动能力鉴定的依据及结果来看，被上诉人于2013年被鉴定为陆级伤残是由于工伤造成的骨折病情变化才达到陆级的，并不是工伤发生后就构成伤残或者是陆级伤残。三、一审判决在计算2004年7月起至2014年10月止的伤残津贴时也发生了计算上的错误，多计算了几万元。即使上诉人应当支付被上诉人上诉期间的伤残津贴，也不应当是86002.9元，一审法院在计算时，没有将上诉人自2013年8月至2014年10月已支付的伤残津贴予以扣除。正确的计算应当是：
2００4.7－121０73０／12×０.6×０.6×6－156×6＝995.4
2００7.1－12183００×０.6×０.6－156×12＝4716
2０1０.1－1228469×０.6×０.6－156×12＝8376.8
2０13.1－1244236×０.6×０.6－156×7－129０×5＝8383
2０14.1－1０464０7／12×０.6×０.6×1０－129０×1０＝1０22.1
上述五项按照正确的计算办法计算，加上原审法院计算正确的其他年份的伤残津贴，正确的计算数额是66０4０.8元。计算伤残津贴时，应当将上诉人在2００4年7月至2０14年1０月之间已为被上诉人缴纳的各项社会保险费中的个人应缴部分予以扣除。总计：18772.5元。综上，一审法院在认定事实、适用法律以及对具体金额的计算上存在错误，上诉人希望二审法院依法纠正一审判决的错误，对本案予以改判：一、撤销杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第01708号民事判决书，依法对本案改判；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李文海辩称，一、一审法院判决的第一项计算标准，依据完全符合法律的规定。依据《工伤保险条例》第三十六第一项的规定：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；2013年度山西省职工平均工资46407元，故一审法院判决的第一项是正确的。二、一审法院判决的第二项在认定事实、适用法律方面符合法律的相关规定。答辩人于1980年在上诉人处工作，在1999年8月23日答辩人在大同发生工伤事故。2001年6月5日，太原市劳动局确认为工伤，并发放《山西省职工工伤证》。因上诉人一直以为答辩人安排工作，发放生活费等推脱之词，答辩人工伤时隔这么久，也不安排其进行伤残鉴定，致使答辩人无法享受伤残津贴。一审法院依据《企业职工工伤保险条例试行办法》第四十九条规定，判决上诉人承担2004年7月起至2014年10月止的伤残津贴的适用法律正确的。三、关于本案一次性伤残补助金，根据法律上的基本原则，虽然本次工伤发生在99年，但毕竟是2013年作出的鉴定是六级伤残，按照条例规定，确实是按16个月来算。四、企业没有正常发放工资，只能参照社评工资来算，对工伤职工是很吃亏的。3、单位的过错，导致本身是工伤职工，没有依法享受到工伤待遇。单位没有给被上诉人安排工作及不支付工资的情况下（只支付156元），是完全正确的。上诉人提出应扣除保险等问题，本案中上诉人并没有提出反诉，一审法院不对其进行处理是非常正确的。即使要核减，一审法院也没有义务在本案中进行核减。综上，一审法院事实认定清楚、法律适用准确，请求予以维持。
经审理查明，原审法院查明事实属实，予以确认。
本院认为，被上诉人李文海在确认工伤后，上诉人中国第十三冶金建设有限公司应给予其相应的工伤待遇。上诉人中国第十三冶金建设有限公司未履行职责，致使李文海在2013年7月才进行了伤残鉴定，上诉人应按照6级伤残的标准补足李文海2004年7月至今的伤残津贴，并支付一次性伤残补助金。关于李文海的工资，原判以其主张负伤前每月3500元，无相应证据支持，不予认定，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算于法有据，故对上诉人所称一审法院确定伤残补助金的具体标准、计算办法不符合法律规定，缺乏法律依据的意见不予采纳，但一审法院在计算伤残津贴时，没有将上诉人自2013年8月至2014年10月已支付的伤残津贴予以扣除，应予以扣取。上诉人主张在计算伤残津贴时，应当将上诉人在2００4年7月至2０14年1０月之间已为被上诉人缴纳的各项社会保险费中的个人应缴部分18772.5元予以扣除，但《工伤保险条例》第三十六第二项明确规定由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，并未要求职工本人缴纳，故上诉人的上述主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1708号民事判决第一项、第三项；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第1708号民事判决第二项为“被告中国第十三冶金建设有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告李文海2004年7月起至2014年10月止的伤残津贴66040.8元。（其中已扣除2004年7月起至2014年10月止已支付的伤残津贴及生活费）具体标准为：年度山西省职工平均工资／12＊0.6＊0.6。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费20元，由上诉人中国第十三冶金建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年四月三十日
代理书记员 田丽霞