广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第98号
上诉人（原审被告）：杰科出口中国有限公司。
法定代表人：PATATUgurRamazanTimur’，该公司现任董事。
委托代理人：徐军，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赣州晶环稀土新材料有限公司。
法定代表人：邬元旭，该公司董事长。
委托代理人：段兵长，该公司员工。
委托代理人：吉同燕，广东华商律师事务所律师。
上诉人杰科出口中国有限公司（以下简称杰科公司）因与被上诉人赣州晶环稀土新材料有限公司（以下简称晶环公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晶环公司向原审法院起诉请求判令：一、杰科公司支付晶环公司货款91000美元；二、杰科公司支付迟延付款的利息，从2012年12月4日起计算至2013年3月20日，按银行同期贷款利率计算；三、杰科公司承担本案的所有诉讼费用。2014年2月28日，晶环公司向原审法院申请撤回第二项诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间开始贸易往来。2012年9月29日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201210A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀及去皮器10000套，FOB深圳每套9.1美元，总价款91000美元，杰科公司应预付15%作为定金，余额于见提单复印件后支付，装运港为中国深圳，装运日期为收到定金后35天内，保险由杰科公司自理。2012年11月23日，案外人千X国际货运代理（深圳）有限公司（以下简称千X公司）出具《保函》，记载提单中的发货人为杰科公司，但实际发货人为晶环公司，千X公司在收到当地国内人民币费用后，为实际发货人暂时保管正本提单，保证只有在收到晶环公司的放单保函扫描件并盖晶环公司公章后，才会将正本提单或提单电放给客人。2012年11月23日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件告知本案涉案货物10000套刀具已准备装船。2012年11月26日，晶环公司将前述4件套陶瓷套刀及去皮器10000套运至大鹏海关报关，海关编号为5316201201670099XX，集装箱号为FSCU39828XX。2012年11月29日，前述货物装船，深圳签发的提单号为ZIMUSHH02138XX，目的港为荷兰鹿特丹。2013年1月4日，晶环公司向千X公司支付清关费、文件费、欧盟申报费、操作费、起运港收货费、港口建设费、电放费、拖车费、箱单费合计人民币4165元。该批货物现状态不明。
原审另查明，2012年5月16日，杰科公司向晶环公司支付15000美元定金。从2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间已完成多次买卖合同，并于2012年11月起发生争议。前述合同均约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，但在实际履行多份合同过程中，杰科公司并未针对每份合同价款总额的15%预付定金。2012年7月24日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201207A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀带亚克力刀架7000套，FOB深圳每套11.35美元，总价款73450美元。该批货物实际发货数量为7344套，分两次发货。第一次发货5340套，货物价值60609元，晶环公司于2012年9月5日将货物运输至盐田港并报关。2012年9月7日，货物由船公司装船，提单号为ACN03220XX，杰科公司要求出电放提单。杰科公司于2012年10月9日支付货款60609美元，晶环公司电放提单，该批货物由杰科公司提走。第二次发货2004套，货物价值22745.4美元，晶环公司已于2012年9月21日将货物运输至盐田港。2012年10月25日，货物交付案外人深圳市华X国际物流有限公司（以下简称华X公司）并报关，提单号为YTNANR1065XX。2012年11月27日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件称，第二次发货2004套陶瓷套刀已于11月24日运抵目的港，并附随发送发票、装箱单和提单。
2012年10月8日，晶环公司与杰科公司签订JH201210A-XX销售合同，约定货物为4件套陶瓷套刀及亚克力刀架共6000套，单价FOB深圳每套11.81美元，总货款70860美元。后实际发货5904套，货物价值69726.24美元。该合同货物于2012年10月29日送至盐田港并报关，并交付船公司装船，提单号为ACN03322XX，集装箱号为CMAU80913XX，2012年12月3日，晶环公司向杰科公司发出电子邮件称：“1、根据您要求，现随附两个货柜的发票（仅用于海关），请查收。2、请向本公司账户支付以下款项：2004＊（1.35-0.6）（此处为笔误，应为11.35-0.6，本院注）=21543美元5904＊（11.81-0.6）=66183.84美元”，前述款项合计87726.84美元。后杰科公司要求电放提单。2012年12月4日，杰科公司向晶环公司发出了金额为87727美元的电汇单，用于支付上述货款。晶环公司向华X公司发出JH201207A-XX销售合同项下第二次发货货物及JH201210A-XX销售合同项下货物电放的指示，华X公司已按晶环公司的要求做了电放，货物由杰科公司的客户领取。后杰科公司撤回了前述电汇款，至今未向晶环公司支付该两批货物的款项。2013年1月4日，晶环公司以电子邮件形式向杰科公司发送本案所涉合同及JH201207A-XX合同项下剩余2004套货物、JH201210A-XX合同的发票。2013年1月21日，杰科公司支付货款40356美元，称是扣除完15000美元后JH201207A-XX合同项下剩余2004套以及JH201210A-XX合同项下的全部货款。晶环公司主张应以杰科公司于2012年5月16日被所付的定金15000美元抵扣前述货款，杰科公司还欠晶环公司JH201210A-XX合同项下款项37115.64美元。
2012年10月8日，晶环公司、杰科公司签订了《销售合同》，合同编号为JH201210A-XX。该合同约定，晶环公司向杰科公司提供4件套陶瓷套刀带亚克力刀架5940套，FOB深圳每套11.3美元，总价款67122美元。该批货物实际装箱数量为5880套，于2012年11月12号装船，提单号为ACN03343XX，目的港为比利时安特卫普。
编号为JH201207A-XX、JH201210A-XX、JH201210A-XX的三份合同均由华X公司接受杰科公司指令订舱后，与杰科公司介绍的供货商即晶环公司联系出运事宜，并基于晶环公司、杰科公司之间签订的FOB价格条款确定费用，即由晶环公司支付在中国的装货费、文件费、操作费、港口建设费、电放费、拖车费、报关费等费用，杰科公司支付海运费。对于该三份合同，晶环公司、杰科公司及华X公司三方达成协议，提单上的发货人写杰科公司，在杰科公司向晶环公司付完货款后，由晶环公司给华X公司发正式书面指令可以放货后，再由杰科公司作为提单上的发货人发电放保函（即要求船公司目的港代理可以在收货人不出示正本提单的情况下放货给提单上显示的收货人），华X公司连同正本提单一起交给船公司做电放处理。
原审法院认为：晶环公司、杰科公司双方在合同中并未约定解决纠纷使用的准据法，因涉案货物在深圳盐田港办理海运托运，根据最密切联系原则，本案应适用中国内地法律。本案系买卖合同纠纷，因合同纠纷提起的诉讼由杰科公司住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案中，合同履行地在深圳市盐田区，故原审法院具有对本案的管辖权。晶环公司、杰科公司双方应按合同约定及法律规定履行各自的权利义务。
本案的争议焦点：一、晶环公司在杰科公司未单独支付编号为JH201207A-XX合同价款15%的定金情况下发货是否应承担违约责任；二、在晶环公司发货前是否必须再次与杰科公司协商货物价格及双方对合同价款中每套刀具的价格降至7美元是否协商一致；三、晶环公司是否完成了FOB条款下的卖方义务及杰科公司是否应当向晶环公司支付货款损失。
关于第一个争议焦点，原审法院认为晶环公司不应承担违约责任，理由如下：首先，2012年5月16日，杰科公司向晶环公司支付15000美元定金。从2012年5月起，晶环公司、杰科公司之间已完成多次买卖合同。前述合同均约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，但在实际履行各份合同过程中，杰科公司并未针对每份合同价款总额的15%预付定金，即晶环公司、杰科公司实际履行合同过程中已变更书面合同条款关于每份合同均应单独支付合同价款15%的定金的约定，双方也未对此提出过任何异议。故晶环公司在杰科公司未单独支付定金的情况下发货不应承担违约责任。其次，晶环公司、杰科公司双方书面合同约定杰科公司须向晶环公司预付15%的定金，从性质上看，晶环公司收取定金应为晶环公司的权利，其放弃了让杰科公司针对每份合同均应单独支付定金的权利，不应由此承担违约责任。
关于第二个争议焦点。杰科公司称在晶环公司发货前必须再次与杰科公司协商货物价格否则不能发货，并称晶环公司、杰科公司的邮件中，晶环公司询问杰科公司该批货物的单价即为证明；晶环公司反驳称杰科公司在发货前单方要求降价至每套7美元，这与晶环公司、杰科公司之间签订的合同不一致，晶环公司未予同意，但由于该批货物之前的合同杰科公司仍未付款，为减少损失，再次询问杰科公司意见，并非必须另行协商才可发货。原审法院认为，晶环公司、杰科公司双方签订案涉销售合同后，晶环公司按照杰科公司要求积极准备货物，并按照双方约定履行了FOB交易卖方承担的义务。杰科公司在开船前对价款提出异议，晶环公司、杰科公司双方对新的价款未达成一致意见。此种情况下，晶环公司在邮件中对价格的询问并不能证明重新协商货物价格是卖方发货的前提，故原审法院对杰科公司的该意见不予采纳。杰科公司称在支付编号为JH201207A-XX销售合同项下第二次发送货物及JH201210A-XX销售合同项下货物款项时，已与晶环公司协商一致每套刀具7美元，本案所涉货物也应按照该价格交易，晶环公司予以否认。原审法院认为，杰科公司所称JH201207A-XX销售合同项下第二次发货货物及JH201210A-XX销售合同项下货物款项已与晶环公司协商一致每套刀具7美元的主张，并未提交证据证明，原审法院不予采纳。杰科公司主张本案参照该两批货物按每套7美元交易，无事实和法律依据，亦不予采纳。
关于第三个争议焦点。原审法院认为晶环公司已经完成了FOB条款下的卖方义务，杰科公司应当支付货款，理由如下：FOB也称“离岸价”，是国际贸易中常用的贸易术语之一。按离岸价进行的交易，买方负责派船接运货物，卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。货物在装运港被装上指定船时，风险即由卖方转移至买方。本案中，晶环公司、杰科公司双方在合同中约定按FOB规则交易，并约定付款方式为“15%定金，余款见提单复印件后支付”。晶环公司主张双方价款支付及放货形式已变更为电放方式，即晶环公司、杰科公司与杰科公司指定的千X公司三方协商，在杰科公司向晶环公司付完货款后，由晶环公司给千X公司发正式书面指令可以放货后，再由杰科公司作为提单上的发货人发电放保函，千X公司连同正本提单一起交给船公司做电放处理，并不需要向杰科公司交付提单副本。晶环公司向原审法院提交了报关单、千X公司出具的保函、客户信息采集表、入仓单、千X公司作为收款人的银行客户回单、包含电放费等费用的千X公司费用明细、晶环公司、杰科公司之间的往来电子邮件等证据予以证明。杰科公司以部分证据系复印件为由对除报关单、电子邮件以外的证据予以否认。原审法院认为，晶环公司提交的部分证据为复印件，但是该复印件与晶环公司、杰科公司庭审时陈述的事实和其他证据相互印证，能形成完整的证据链，故原审法院对晶环公司提交的证据予以采信。杰科公司虽予以否认，但是未提交证据予以证明。综上，原审法院对晶环公司关于双方价款支付及放货形式变更为电放方式且无需另行向杰科公司交付提单副本的主张予以采纳。另外，杰科公司虽对千X公司由其指定予以否认，但是未提交证据证明，根据FOB术语的规则及晶环公司、杰科公司双方的履行情况，原审法院对杰科公司的该意见不予采纳。可见，晶环公司已经完成了交货及通知义务，杰科公司应该及时向晶环公司支付货款91000美元，以便晶环公司向千X公司作出电放的指示，但杰科公司至今未付款，构成违约，晶环公司主张杰科公司支付上述货款损失于法有据，原审法院予以支持。晶环公司于2014年2月28日向原审法院申请撤回第二项诉讼请求，原审法院予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：杰科公司应于判决生效之日起十日内向晶环公司支付货款损失91000美元。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9598元，由晶环公司承担人民币212元，杰科公司承担人民币9386元。一审案件受理费晶环公司已预交，杰科公司应负担部分于判决生效之日起十日内迳付晶环公司。
杰科公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判杰科公司不需要向晶环公司支付货款91000美元；二、本案的诉讼费由晶环公司承担。事实与理由：一、原审判决对案件事实认定错误，晶环公司在未经杰科公司同意的情况下，单方发货及办理托运，其行为不构成对合同的履行行为。双方签订的合同明确约定，晶环公司应当要收到杰科公司15%的定金之后的35日内安排交货，而杰科公司在签订合同后，就对合同的单价提出了异议。因此，没有安排15%的定金，而晶环公司在未经杰科公司同意的情况下，直接安排发货，并以此逼迫杰科公司支付货款。因此，晶环公司的单方发货行为不构成合同的履行行为。二、晶环公司与杰科公司在合同中约定的付款条件是晶环公司取得提单原件，而截止至目前，晶环公司却一直没有提单原件，也没有向法庭出示任何提单原件，故晶款公司要求付款的条件未成就，其无权要求杰科公司支付货款。三、原审法院未查明FSCU39828XX货柜的货物状态，即未查明该货物目前究竟是否还存在，仅以“该批货物现状态不明”忽略了本案的关键事实。
对杰科公司的上诉，晶环公司口头答辩称：一、晶环公司认为一审认定事实正确，杰科公司与晶环公司在交易过程中已经变更了关于每份合同均应单独支付定金的约定。从杰科公司与晶环公司实际的交易形式可以看出支付定金并非杰科公司发货的条件。二、在交易过程中，杰科公司实际上是认可了晶环公司的发货行为。根据销售合同的约定，保险以及装运均应由买方指定或者办理，指定承运人后，发货方式和时间由杰科公司指定，晶环公司才将货物交由承运人。在本案中，杰科公司未按照合同支付定金，是因为前述的合同已经保留了15000美金的定金作为每一份合同的定金存在银行帐户里不做变动。这定金不会随着货款的多少发生变动的，在后续的每一次交易当中，晶环公司要求杰科公司付清所属合同项下的货款，同意电放提单发货。所以杰科公司无需每一份合同支付定金。关于提单的问题，由于杰科公司、晶环公司与承运人之间以电放提单发货的方式，所以在实践当中提单正本是由承运人进行收回的，无须给到晶环公司。而且按照杰科公司的要求，在提单的托运栏中填写的发货人是杰科公司，收货人则是杰科公司的买方。也就是说，收货方是由杰科公司与承运人沟通确定的。实践当中，晶环公司无法知道收货人是谁的，杰科公司称是为了更好地保密其客户，所以收货人是杰科公司与承运人进行确定的。在电放提单的情况下，杰科公司的收货人也无法凭正本提单即可以提到货物。而且在案件当中，晶环公司也按照承运人的要求支付了电放费用。在这种情况下，杰科公司、收货人是否收货，晶环公司是不清楚的。2013年1月4日，晶环公司支付了该合同项下的电放费用，货代千X公司将委托电放通知发送给了晶环公司，通知中明确写明向收货人无正本提单发货，这证明该单货物做的是电放。2013年1月4日晶环公司将发票发送给杰科公司，要求其支付货款。三、晶环公司已经履行了全部的合同义务，杰科公司支付货款的条件成就。根据销售合同的约定，杰科公司与晶环公司之间选择的是FOB的交货方式，晶环公司已经将货物装船，并通知了杰科公司取货，也取得了相应的单据，并有相关的证据证明货物已经装到杰科公司指定的船上。在这种交易方式下，晶环公司的交货义务已经完成，杰科公司应当支付货款。
本院经审理查明：本院确认原审判决查明的事实属实。
本院认为：杰科公司是在香港特别行政区注册的企业法人，本案为涉港买卖合同纠纷，因当事人对原审法院行使本案管辖权并适用中国内地法律处理本案均无异议，本院予以照准。
根据杰科公司的上诉意见，本案二审争议的焦点问题是：一、在杰科公司没有支付定金的情况下，晶环公司的发货行为是否构成对合同的履行行为；二、本案涉案合同的付款条件是否具备。
关于问题一。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此，本案编号为JH201210A-XX《销售合同》中约定的由杰科公司向晶环公司先支付15%合同价款作为定金的定金条款，应在杰科公司实际支付定金后才发生法律效力。而且，从定金的性质来看，定金是提供担保的一种方式。双方约定由杰科公司向晶科公司支付定金，只是提高了杰科公司履约能力和其违约时定金被对方没收的违约风险。晶科公司收取定金是其权利，其放弃该权利只是放弃了获得担保的权利，应视为其对自身权利的选择和处分，该行为并不影响合同的后续履行。晶科公司依照合同约定的数量对外发货的行为构成了对合同的履行行为。至于在《销售合同》签订后，杰科公司又对货物单价提出异议，此是其单方要求变更合同内容的意思表示。但变更合同，须经合同双方当事人协商一致方能进行。在双方未对合同单价的变更达成一致的情况下，杰科公司应按合同原先约定的价格履行。
关于问题二。由于JH201210A-XX《销售合同》约定双方的交易方式是FOB深圳，即按装运港“离岸价”进行交易。由买方负责派船接运货物，卖方应在合同规定的装运港和规定的期限内将货物装上买方指定的船只，并及时通知买方。货物在装运港被装上指定船时，风险即由卖方转移至买方。晶环公司已于2012年11月在深圳的港口将涉案货物装船并及时通知了杰科公司，其已履行完了FOB条款下的卖方义务。同时，晶环公司在原审时提交的证据也已形成完整的证据链条，证明双方在实际履行过程中将涉案合同的价款支付及放货形式已变更为电放提单方式，晶环公司无需再向杰科公司交付提单副本。至于货物在装运港装船后的灭失、毁损等风险，依照FOB交易规则应由卖方承担。因此，杰科公司以晶环公司没有提供提单原件及涉案货物现状态不明等为由认为本案货物的付款条件并未成就，其理由不能成立。如上所述，晶环公司已经完成了FOB条款下的卖方义务，杰科公司应当支付货款。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杰科公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9598元，由上诉人杰科公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一五年一月三十日
书 记 员 吴佳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。