福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2548号
上诉人（原审原告）林振波，男，1968年出生，汉族，住厦门市同安区。
委托代理人张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。
委托代理人李海燕，福建汇丰联盟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）厦门市同安区西柯镇美星村民委员会第一村民小组，住所地厦门市同安区。
代表人林进步，组长。
被上诉人（原审被告）厦门市同安区西柯镇美星村民委员会，住所地厦门市同安区。
代表人林财根，主任。
上列被上诉人的委托代理人陶京铭、蔡明钦，福建合贤律师事务所律师。
上诉人林振波因与被上诉人厦门市同安区西柯镇美星村民委员会第一村民小组（以下简称美星村一组）、厦门市同安区西柯镇美星村民委员会（以下简称美星村委会）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2012）同民初字第2561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人林振波及其委托代理人张军，被上诉人美星村一组、美星村委会的委托代理人陶京铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林振波向原审法院提起诉讼，请求判令：美星村一组、美星村委会共同支付林振波所承包的小林山地被征收的补偿款1148542.2元（98.166亩×（5700元＋6000元）／亩）。重审期间，林振波基于村里奖励金发放是每亩3000元的标准，变更诉求为854044元（98.166亩×（5700元＋3000元）／亩）。
原审判决查明，1988年元月1日，林振波为乙方与美星村一组为甲方签订《小林山地承包管理、开发合同书》，约定：承包范围（1）自本村山仔尾楼边起连山仔尾山，后壁地沟渠下，岩兀仔直至大庶内旧路东边为止（原来本段内分社员的剑麻园没归属承包范围）；（2）东后山南自大队栽树靠北边的大水沟起，此至湖仔尾一块大石黑石头为界的整个山界归属范围。牛角垅水库上面的低坡小山仑，包括仕山抽水机道两边的树木。承包期限、承包款结算和承包方的权益规定：承包期自1988年元月1日至2000年元月1日，计12年整。本期乙方（即林振波）应在中标签定合同时，一次性交给甲方（即美星村一组）12年的总承包款：2850.12元。合同期满，甲、乙双方共同制定下12年的承包方案（即2000年元月2日至2012年元月2日期间），然后双方按共同制定的承包基数，组织公开投标。其新投标的数额扣除全期（12年）甲方提收的2850.12元后，其超过的全部款额按甲、乙双方各得50%处理和及时兑现。（2）本合同期限内，本规定承包范围内的一切山地管理、开发和经营所有权归乙方所有。如合同履行中期遇到政策性变更，美星村一组应根据林振波在承包后开发产生的可行现值价，解决赔偿，款项归林振波收入。合同签订后，林振波在承包的原已有相思树和马尾松等经济林的部分山坡地上种植龙眼。合同期满后，美星村一组没有再按合同约定组织公开投标、未与林振波签订新的承包合同，林振波仍继续在承包山地上管理、收益。
原审判决另查明，2007年1月30日，同安区西柯镇人民政府与美星村委会签订《厦门市环东海域整治建设工程西柯镇美星村征地补偿协议书》，美星村被征收面积共488.338亩，其中美星村一组被征收土地面积347.803亩。征地补偿费用按土地补偿费、安置补偿费、青苗和地上附着物补偿费、水设施摊销等费用计算综合补偿实行包干，包干费用为5万元／亩。协议书约定，按时交地奖励金为每亩6000元。《厦门市同安区人民政府关于完善征地拆迁政策若干意见的实施细则》中规定征地补偿费用按土地补偿费、安置补助费、青苗和地上附着物补偿费、水利设施摊销等费用计算综合补偿，并实行包干。西柯镇辖区每亩补偿标准为5万元。补偿标准中已包含青苗及地上附着物补偿总包干每亩5700元。
原审判决还查明，美星村所属的东后山林地面积58亩。林振波承包的东后山与牛角垅水库上面的低坡小山仑全部被征收。
本案在原一审审理过程中，林振波申请对美星村一组范围内的小林山地面积进行测量，福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见为：厦门市西柯镇美星村第一村民小组小林山地被征收范围内的山场面积98.166亩。
西柯镇人民政府向法院出具一份情况说明，该说明载明：“2007年元月，因环东海域建设需要，我镇受上级部门的委托，以甲方的名义与美星村委会签订美星范围内虎头山及附近的488.338亩的土地。征地合同签订后，我镇按照惯例，指派包村人员及部分镇机关工作人员到美星村协助村委会组织人员对征地范围内的地上物进行清理丈量；地上物丈量后根据相关标准由美星村委会测算并发放补偿款。在丈量到美星村村民林振波的龙眼树时，林振波提出该地块系与他人向村委会承包后才种果树的，要求另行补偿。工作人员及村委会人员要求先按照规定对果树进行丈量，补偿标准过后才协商解决。但林振波不同意。在征地范围内的地上物清理基本完成时，工作人员多次要求林振波先行测量，但林振波仍不同意。为不影响环东海域建设进度，经请示领导，由原清点工作人员、拆迁公司、环东海域建设指挥部、公证等部门一起，到测量现场进行证据保全，对现场果树进行测量，但林振波召集许多社会人员进行阻挡，并打伤参与测量人员；致使测量工作未能进行。西柯镇人民政府二0一0年九月十五日。”
庭审中，林振波述称，牛角垅水库上面的低坡小山仑被征收面积为40亩，但其愿意以九折即36亩计算面积；东后山整个山体全部种植了林木，只是分为龙眼树、相思树等不同林木，按照山体的圆锥形状估算，圆锥下半部表面积应占80%以上，故东后山种植龙眼树面积应为46.4亩（58亩×80%）。
诉讼中，原审法院经走访同安区林业局，了解牛角垅水库上面的低坡小山仑并未颁发林权证。
原审判决查明的上述事实，有林振波提供的《小林山地承包管理、开发合同书》、同安区人民政府《关于完善征地拆迁政策若干意见的实施细则》、《森林、林木、林地状况登记表》、《厦门市环东海域整治建设工程西柯镇美星村征地补偿协议书》、缴交鉴定费的发票9000元、美星村一组提供的美星村委会的《证明》、福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书等，以及当事人在庭审中的陈述为证。
原审判决认定本案当事人争议焦点为：
一、林振波是否有权享有被征收山地地上附着物及青苗补偿款的问题。林振波与美星村一组签订的《小林山地承包管理、开发合同书》是双方当事人的真实意思表示，且符合相关法律规定，系合法有效。合同约定的合同期限自1988年元月1日至2000年元月1日。虽然上述合同期满后，美星村一组没有再按合同约定组织公开投标、与林振波签订新的承包合同，由于林振波仍继续在承包山地上管理、收益，应当视为双方继续履行原合同的条款，合同对双方当事人仍然具有法律效力。地上附着物和青苗补偿费的分配可依法律规定“谁投资，谁受益”的原则处理。林振波承包经营山地后进行了投资，种植了龙眼，根据双方签订的《小林山地承包管理、开发合同书》的约定，如合同履行中期遇到政策性变更，美星村一组应根据林振波在承包后开发产生的可行现值价，解决赔偿，款项归林振波收入。
二、林振波被征收的承包地面积如何确定。林振波与美星村一组1988年1月1日签订的《小林山地承包管理、开发合同书》没有明确承包山地的面积，2007年间征地时也未对被征收部分的面积进行丈量，故林振波被征收地的面积并不清楚。鉴定部门根据林振波指认作出的鉴定结论，由于该山地被征收后已开始平整土地，地面植被、土层大部分挖掘，地貌状况已改变，林振波对山地范围的指认，难以令人信服，鉴定部门以让人难以信服的证据作为鉴定的基础鉴定讼争面积，不能采信。从现有证据看，被征收的东后山林权证登记面积为58亩。但是东后山在林振波承包前就有部分种植相思树和马尾松等杂林，林振波在承包后在半山腰以下种植龙眼树。由于地貌状况已改变，客观上无法重新鉴定。故综合案件事实确定东后山面积以林权证面积的一半，即29亩计算（58亩÷2）。而关于低坡小山仑的种植龙眼树面积。根据西柯镇政府出具的证明，当时政府部门组织测量讼争地时，林振波要求对其承包地的果树先行补偿，工作人员要求先对果树进行测量，补偿标准过后才协商解决。但林振波不同意，阻扰丈量工作，打伤工作人员，致使测量工作无法进行，导致讼争地面积不清以及补偿金额无法确定的原因是林振波造成的，其应当承担不利的后果。但考虑到牛角垅水库上面的低坡小山仑种植龙眼树被征收已是双方确认的事实，故酌情以5亩计算低坡小山仑的种植龙眼树面积。
三、关于如何计算林振波承包山地地上附着物和青苗补偿费的问题。根据相关规定，对于承包山地的龙眼树的补偿，是根据丈量承包范围内的龙眼的树冠直径来计算补偿金额，由于双方在地貌改变前未丈量清楚，根据公平原则，可参照青苗及地上附着物补偿费每亩5700元进行计算。关于诉讼请求中包含的按期交地奖励金部分，由于奖励金的发放引起的纠纷不属于人民法院管辖范围，不予处理。
综上，地上附着物和青苗补偿费的分配可依法律规定“谁投资，谁受益”的原则处理。林振波承包经营山地后进行了投资，种植了龙眼，根据双方签订的《小林山地承包管理、开发合同书》的约定，如合同履行中期遇到政策性变更，美星村一组应根据林振波在承包后开发产生的可行现值价，解决赔偿，款项归林振波收入。故林振波可分得地上附着物及青苗补偿费为5700元／亩×（29亩＋5亩）=193800元。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定。判决：一、被告厦门市同安区西柯镇美星村民委员会第一村民小组于本判决生效之日起三日内向原告林振波支付地上附着物及青苗补偿费人民币193800元；二、驳回原告林振波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12340.44元，由林振波负担9540.14元，美星村一组负担2800.3元。本案鉴定费9000元，由林振波与美星村一组各负担4500元。款由美星村一组于本判决生效之日起三日内直接支付给林振波。
宣判后，林振波不服，向本院提起上诉。
上诉人林振波上诉称，请求：变更原审判决，改判美星村一组、美星村委会共同支付林振波所承包的小林山地被征收的补偿款共计513000元（5700元／亩×（58亩＋40亩×80%）］。一、二审诉讼费、鉴定费均由美星村一组、美星村委会负担。主要理由：原判对被征收承包地面积的认定存在错误：一是将东后山58亩仅按29亩补偿，二是将原审法院组织鉴定的约40亩低坡小山仑估作按5亩补偿，该认定缺乏事实依据。一、二审法院两次发回重审的裁定均已明确指明原审认定事实和适用依据的错误。二、原审脱离事实，滥用裁量权将原审法院此前组织鉴定的40亩的该处低坡小山仑面积估作5亩，显属错误。原审法院未对两次发回重审指明的错误之处进行查明，将低坡小山仑面积估作5亩，缺乏事实和科学依据。三、原审将东后山的面积58亩当作29亩来认定补偿面积，违背事实和法律，缺乏基本常识。林振波的东后山补偿面积应按林振波承包东后山的全部面积58亩认定。1.根据双方签订的《小林山地承包管理、开发合同书》第二条已明确约定，东后山的整个山界范围均全部属于林振波所承包、管理和控制。2.原审已查明林振波所承包和被征收的东后山林权证面积为58亩；同时，（2011）同民初字第1651号民事判决亦查明：“美星村所属的东后山面积58亩。林振波承包的东后山与牛角垅水库上面的低坡小山仑全部被征用”。据此，东后山的58亩本应全部作为林振波的补偿面积。3.原审判决既然已认定合同有效，地上附着物和青苗补偿费的分配可依法律规定的“谁投资，谁受益”的原则处理。据此，林振波显属原范围山地的承包人，并有权取得全部补偿。4.从实际使用人的角度分析：在2000年合同书期满后直至2007年政府征地的长达7年时间，美星村集体未组织另行公开投标和向第三方发包，亦未对林振波继续承包的行为提出异议，更未做出收回承包山地的《通知》或《决定》或由村集体收回自行管理的行为；同时，西柯镇政府的《证明》也从侧面证实了征地时，林振波系实际承包和管理原承包山地，并要求先行确定补偿标准才同意征收和砍伐平整。综合全面案情，林振波亦有权取得全部补偿款。5.根据合同第三条第2款的约定，林振波享有全部承包山地、山林的权益，并据此应取得全部补偿款。6.林振波自1988年开始承包合同约定范围的全部山地和种植林木，直至2007年被征收，时间已长达近20年且付出大量财力人力，所承包全部范围的种植树木早已成林。因此，根据投资人受益的原则，基于承包关系而占有的全部面积山地的地上物补偿款应全部归林振波所有。7.原审判决东后山面积以林权证的一半，即29亩计算，毫无依据，且与合同约定相违背：其一、根据合同书第三条第2款约定“在规定承包范围内的一切山林山地管理、开发和经营所有权归乙方所有”，据此，在该承包地内的“一切山林和山地”均归属林振波；其二、林振波此前的陈述是“东后山整个山体全部种植了林木，……，故东后山种植龙眼树面积应为46.4亩（58亩×80%）”。以上仅是对其中龙眼树面积陈述，并未排除和放弃其他相思树等林木的法定补偿。其三、本案系参照区政府青苗和地上物补偿标准，按征地面积以5700元／亩包干计算补偿。该补偿政策是按征收承包地的面积来计算，而不是按地上树木的范围或数量计算补偿，更不论是龙眼树或杂林的树种不同而进行补偿。因此，仅按龙眼树面积补偿亦与政策和标准不符、无法自圆其说；其四、即使按原审的认定依据，将半山腰作为分割线，则根据基本常识和数学定理，山体类似于上小下大的圆锥形，根据圆锥侧面积计算公式的数学定理，则腰线以下的一半锥体表面积至少占整个锥体表面积的75%以上。综上依据，原审将东后山补偿面积认定为一半即29亩缺乏事实、合同和法律依据，与自然规律和数学定理不符，并且与相关法律规定、补偿政策和司法实践相悖。四、原审法院委托的《鉴定意见书》已明确林振波被征收的山地面积为98.166亩，且该《鉴定意见书》系合法有效。首先，该鉴定系原审法院依法委托和组织。其次，该鉴定是在原审法院有关人员陪同下、林振波和美星村一组、美星村委会一同到现场按合同约定的承包山地范围进行测量，而得出的鉴定结论。再次，该鉴定意见是在采用GPS测量方法这种高技术手段而得出的。五、美星村一组、美星村委会和征地单位共同未按规定先行公证保全和测量的情况下，强行砍伐了树木并推平了部份山地。据此，应承担补偿问题上的全部或主要责任，在判决时亦应承担相应的不利后果。六、在本案上诉中，对于已经法定程序鉴定为40亩的低坡小山仑的补偿面积，林振波作为退让也为结束漫长的诉讼，自愿减让而按80%主张该部份补偿面积（40亩×80%=32亩）。七、鉴于承包山地树木已被征地单位砍伐，山地部份已被推平，本着公平和合理补偿的原则，参照同安区相关补偿标准，本案讼争之地上附着物及青苗补偿费的计算标准应按每亩5700元包干。美星村一组、美星村委会应付林振波承包山地被征收的补偿款共计513000元（5700元／亩×（58亩＋40亩×80%）］。
被上诉人美星村一组、美星村委会未提交书面答辩状。庭审中答辩称：1.林振波没有证据可以证明在承包合同期满后其仍继续承包经营讼争土地，故应当承担举证不能的法律后果。当年的鉴定只是鉴定机构随意作出的，美星村一组、美星村委会并没有任何人员签字确认。2.关于58亩林权证问题，讼争的山体很高，林权证确认林振波享有58亩的使用权，但林振波种植的是龙眼树，龙眼树无法在山顶上种植，原审才作出减半的处理。美星村一组、美星村委会对此其实也有异议，但为了尽快解决双方纠纷，没有提起上诉。因此，林振波的上诉理由缺乏事实依据，请求驳回上诉。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实，除林振波在上诉状中提及的事实有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，一、美星村一组与林振波签订的《小林山地承包管理、开发合同书》期满后，并未按照该合同的相关约定组织公开投标或签订新的承包合同，原审鉴于林振波仍继续在承包山地上管理、收益，视为双方继续履行原合同条款，并按照“谁投资，谁受益”原则，认定林振波有权取得相应的补偿款，是正确的。二、林振波被征收的承包地面积的确定。1.关于东后山被征收面积。由于《小林山地承包管理、开发合同书》并没有对林振波承包山地的面积作明确约定，而在征地时，也未能对实际被征收面积进行丈量，原审判决根据林权证登记的面积，综合案件事实，酌情按29亩计算，并无不妥。2.关于低坡小山仑被征收面积。根据西柯镇政府出具的证明可知，在政府部门组织对该处土地测量时，由于林振波的阻挠致使测量工作无法进行，导致该处土地被征收面积无法确定。林振波应当对该事实承担不利的法律后果。原审判决在考虑到该处种植的龙眼树被征收的事实，酌情以5亩计算作为确定林振波可以取得征收补偿款，并无不当，可以维持。综上，林振波的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6088元，由上诉人林振波负担。
本判决为终审判决。
审判长 林巧玲
审判员 洪德琨
审判员 胡林蓉
二〇一五年一月二十三日
书记员 王兴胜
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。