甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终51号
上诉人（原审被告）：屈某1，住天水市。
委托诉讼代理人：屈某2（屈某1父亲），住天水市。
被上诉人（原审原告）：苏某，驾驶员，住陕西省宝鸡市。
委托诉讼代理人：常某，礼县永牧畜禽养殖服务中心业务员，住陕西省宝鸡市。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司天水中心支公司，住天水市秦州区建设路185号。
负责人：张广兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：何某，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司麦积支公司。
负责人：闫志刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：张某，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：天水兴东顺汽车服务有限责任公司。
法定代表人：刘某，该公司总经理。
上诉人屈某1因与被上诉人苏某、天安财产保险股份有限公司天水中心支公司（以下简称天安财险公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司麦积支公司（以下简称太平洋财险公司）、天水兴东顺汽车服务有限责任公司（以下简称兴东顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人屈某1及其委托诉讼代理人屈某2、被上诉人苏某及其委托诉讼代理人常某、被上诉人天安财险公司的委托诉讼代理人何某、被上诉人太平洋财险公司的委托诉讼代理人张某、被上诉人兴东顺公司的法定代表人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屈某1上诉请求：1．请求撤销麦积区人民法院（2017）甘0503民初1760号判决书中的第一项判决，依法改判；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审依据保险合同条款第26条第（一）项约定保险人不负责赔偿”被保险机动车发生交通事故，致使任何单位或个人停业......以及其它各种间接损失”，认为该损失不属于被上诉人太平洋财险公司的赔付范围，属于认定错误，适用法律错误。具体理由如下：（一）依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条：”因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施教费用.....（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所严生的合理停运损失......”由此可见，第三项”停运损失”与车损、物损、施救费是并列关系。本案中，被上诉人苏某的车辆属于运营车辆，停运损失是其直接的必然发生的损失，应属于直接损失，而法院对此未予明确认定，导致错误的认识。保险合同第26条规定的不在保险赔付范围内的是间接损失，一审法院及被上诉人保险公司机械地把停运损失纳入间接损失的范围不予赔付不合理，既然车损、物损、施救费，保险公司都管赔，停运损失也应当属于商业第三者责任险赔付范围。（二）依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条：”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险(以下简称”商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通妥全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由此可见，在本案中被上诉人要求的停运损失未超过商业第三者责任险的赔偿限额，因此，太平洋财险公司应当在商业第三者责任险的赔偿限额赔付，不应由上诉人承担。（三）被上诉人太平洋财险公司提供的保险合同第26条款属于格式条款，应为无效。本案涉及到的保险合同第26条属于保险人的责任免除格式条款，该条款是典型的格式条款。我国《合同法》第39条：”采用格式条款定立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意，免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条：”提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《保险法》第18条规定：”保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确，未说明的，该条款不产生效力。”依据最高人民法院法研【2000】5号答复，保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的责任免除条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式同投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。在上诉人与被上诉人太平洋财险公司签订保险合同时，其未给予任何提示和解释。因此该条款无效，不应作为一审判决太平洋保险公司不承担责任的依据。综上，被上诉人的停运损失属于直接损失，应由被上诉人太平洋财险公司承担，一审判决错误。二、一审认定被上诉人苏某停运损失为21713.74元，证据不足，事实不清。1、上诉人在庭审前，庭审过程中从未见到一审判决书第4页提到的”陕西康达尔农牧科技有限公司宝鸡分公司销售单、崇信正丰饲料有限公司收货缴款凭证”这些证据，上诉人对判决中出现的这些不知情的证据表示诧异。2、对一审判决书第6页法庭认定的事实：被上诉人苏某长期为陕西康达尔农牧科技有限公司宝鸡分公司和崇信正丰饲料有限公司送货，从2016年1月11日至2017年9月11日20个月期间共计送货84次，每次运费2200元至2850元不等。这些事实完全没有证据证明，且与其向法庭提交的礼县永牧畜禽养殖服务中心货车租赁协议（合同期限为2015.10.1-2017.9.30）相矛盾，一个提供虚假证据的人的陈述不应被采信。3、一审在毫无证据的情形下计算被上诉人苏某的停运损失的方式错误。其一，一审按照每次2200元至2850元计算，没有证据；其认为停运的70天属于被上诉人货运高峰期，增加35％的运次毫无根据，难以让上诉人理解。其三，一审根据被上诉人自述成本扣减成本，没有根据，没有查明事实。三、被上诉人苏某的车辆之所以停运70天，存在被上诉人天水兴东顺汽车服务有限责任公司怠于履行维修义务，被上诉人苏某也未积极督促，也未通知上诉人协助配合，造成了停运损失扩大，这两方也应承担相应的责任。因为被上诉人天水兴东顺汽车服务有限责任公司拖延维修严重，苏某曾去找过，一审苏某也提供了录音证据，作为该车辆的维修方，其应尽责维修，70天的维修期限明显过长，在一审中修理厂的答辩理由不能成立。且被上诉人苏某明知自己的车辆为运营车辆，没有及时督促，也没有联系上诉人解决，因他们的原因造成的损失扩大，让上诉人承担，对上诉人极其不公平。综上，一审判决存在严重的认定事实错误，证据不足，法律适用错误，让上诉人承担没有法律依据，没有事实依据的责任，上诉人深感不服，现依据《民事诉讼法》第170条之规定，提起上诉，恳请法院依法改判。
苏某答辩称，一审认定事实清楚，判决合法、合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。对车辆维修期间长的问题，我方也多次催促过修理厂，这个与我方没有关系。一审判决认定的损失我们认为是少了，为了尽快解决问题，我们就没有提出上诉，上诉人自己也是开大货车的，自己心里是有账可算的。
天安财险公司答辩称，上诉人的车辆在我公司承保的是交强险，我公司在交强险范围内已赔付了财产损失的2000元。
太平洋财险公司答辩称，我公司与被保险人签订保险合同时已明确告知免赔条款，一审判决适用法律正确，判决合理，请求二审维持一审判决。
兴东顺公司答辩称，当事人都是自愿来我公司修理的，倒货费1150元保险公司确实打到我公司账上了，我愿意退回1150元。
苏某向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告停运损失42000元、倒货装车费150元、运输费1000元、差旅费1000元，合计44150元。
一审法院认定事实：2017年6月17日20时7分许，被告屈某1驾驶×××号重型仓栅式货车，沿310国道由西向东行驶至麦积区东岔镇月林村路段时，车辆驶入左道与相对方向苏某驾驶的×××重型仓栅式货车发生碰撞，致苏某受伤，两车受损，形成交通事故。事故发生后，原告苏某驾驶的×××重型仓栅式货车被送往被告兴东顺公司维修，2017年8月25日被告兴东顺公司通知原告车辆修理好，当天原告将车辆提走。车辆维修期间停运70天。2017年6月19日，麦积交警大队作出第456号道路交通事故认定书，认定被告屈某1承担本起事故的全部责任，原告苏某不承担本起事故的责任。被告屈某1驾驶的×××号车辆在被告天安财险公司投保了交强险（限额为12.2万元），在被告太平洋财险公司投有商业三者险（限额为50万元）。事故发生后，经被告太平洋财险公司估损车辆损失为38480元，被告天安财险公司赔付2000元，被告太平洋财险公司赔付36480.50元（含车辆维修费30480.50元及拖车费4500元、现场倒货费1500元），被告太平洋财险公司将赔偿款支付给被告兴东顺公司。原告苏某驾驶的×××重型仓栅式货车长期为陕西康达尔农牧科技有限责任公司宝鸡分公司和崇信正丰饲料有限公司送货，从2016年1月11日至2017年9月14日20个月期间共计送货84次，每次运费2200元至2850元不等。
一审法院认为，本案系因道路交通事故引发的侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的”因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”，原告请求被告屈某1赔偿其停运期间的损失符合法律规定，被告应予赔偿。
关于被告屈某1认为的由其投保的保险公司赔偿停运期间损失的主张，本院认为依据本案双方机动车第三者责任保险合同条款第二十六条第（一）项约定保险人不负责赔偿”被保险机动车发生交通事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失”，被告屈某1并未举出上述约定无效或未生效的证据，被告太平洋财险公司和天安财险公司已将合同约定保险范围内应赔偿部分予以赔偿，停运损失不属于其保险赔偿范围，二保险公司在本案中无赔偿义务，不承担赔偿责任。
关于原告请求的停运损失的金额，经查原告驾驶其车辆长期为陕西康达尔农牧科技有限公司宝鸡分公司和崇信正丰饲料有限公司送货属实，从其提供的销售单和收货凭证记载能够确认其运费按次结算，每次2200元至2850元不等，按其证据20个月共送货84次，月均4.2运次，即每月营运收入约为10605元[（2200元+2850元）÷2×4.2]，因事故停运的70天在原告货运高峰期，适当增加35%运次，扣除其营运期间合理油料等成本约35%（按其自述每次800-1000元），计算为10605元×135%÷30天×70天×（1-35%）=21713.74元。故本院酌情认定原告苏某停运期间损失金额共计为21713.74元。
关于原告请求的倒货装车费和运输费，原告因本起事故车辆受损，将受损车辆所载货物倒运属实，故其主张成立，应予支持。因三者车现场倒货费已由被告太平洋财险天水公司支付给被告兴东顺公司，故应由该公司返还原告事故车辆现场倒货费1150元。
关于原告请求的差旅费，因其提供的证据不能充分证明差旅费数额，故不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、由被告屈某1赔偿原告苏某停运期间损失21713.74元；二、由被告天水兴东顺汽车服务有限责任公司退还原告苏某三者车现场倒货费1150元；三、驳回原告苏某的其它诉讼请求。以上判决第一、二项确定的义务，与本判决送达之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费456元，由原告苏某负担234元，被告屈某1负担222元。
本院二审期间，上诉人屈某1没有提交新的证据，但对一审证据补充了新的质证意见，认为其在一审中没有见过被上诉人苏某提交的陕西康达尔农牧科技公司的销售单和崇信正丰饲料有限公司的收货缴款凭证，对此，本院当庭查阅了一审卷宗，在一审法院第二次开庭笔录中明确载明，苏某向一审法院提交了上述证据，且上诉人屈某1发表了相应的质证意见，故对上诉人补充的质证意见，本院不予采纳。被上诉人苏某提交电话通讯的记录单一份，证明其在车辆修理过程中询问、催促过上诉人屈某1和车辆修理厂，其已尽到了督促义务。上诉人屈某1质证认为，苏某虽然打过电话，但只打了不多的几次，打完之后屈某1也去修理厂催促过，当时因为配件难找就导致维修时间长，车是苏某自愿在兴东顺公司修理的，苏某也并未提出选择其它修理厂维修，造成的损失应该由苏某自己承担。被上诉人太平洋财险公司提交了两组证据：1、车辆投保单复印件一份、保险单副本一份、免责事项说明书一份及屈某1的签字页一份，证明投保时已将免责条款告知上诉人；2、屈某1出具的委托书一份、机动车险赔款划付书一份、开户许可证一份，证明经屈某1委托保险公司已将赔款支付给兴东顺公司。上诉人屈某1质证认为，委托书是他签的，太平洋财险公司的免责事项说明书和投保单背面的字不是他签的。
通过当事人的举证质证，本院对各方二审提交的证据认定如下：被上诉人苏某提交的电话通讯记录单可以证明苏某在车辆修理过程中，催促修理厂修理的事实，予以采信；被上诉人太平洋财险公司提交的车辆投保单复印件、保险单副本、免责事项说明书及屈某1的签字页，虽然上诉人屈某1认为上面的签字不是其本人所签，但其与太平洋财险公司根据上述保险单已就车辆的财产损失理赔办理了相关事宜，且经法庭询问，屈某1承认其是通过保险代理人购买的保险，并从代理人手中拿到了保险单及相关保险条款，屈某1已缴纳了保险费，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第三条:”投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”投保人屈某1缴纳保险费即视为对代签字或者盖章行为的追认，保险单上的签字亦应视为是投保人自己的签字，故对太平洋财险公司提交的该组证据，本院予以采信；太平洋财险公司提交的屈某1出具的委托书、机动车险赔款划付书、开户许可证，在一审时已经提交过，且经上诉人屈某1一审质证表示认可，屈某1与太平洋财险公司就车辆的财产损失理赔也已办理了相关事宜，故对该组证据予以采信。
对当事人在二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院应予确认。
本院认为，二审中双方的争议焦点是：一审判决对责任承担及停运损失的认定是否适当？太平洋财险公司是否应当在商业第三者责任险限额内承担苏某车辆停运损失的赔偿责任？
关于苏某的车辆在维修期间产生的停运损失，被上诉人苏某驾驶的是营运货车，因发生本案的交通事故，车辆需要维修才导致其营运收入减少，这是必然存在的事实。在双方都在场的情况下，保险公司对苏某的车辆在修理厂进行了定损，车辆受损的实际情况双方也都是明知的，且苏某的车辆交由修理厂后，由修理厂根据车辆受损的状况进行修理，维修时间的长短并非苏某本人可以控制，并不存在被上诉人苏某刻意延长维修时间的情况，上诉人亦无相应的证据证明修理厂拖延修理涉案车辆。故一审法院依据苏某提交的其车辆长期为陕西康达尔农牧科技有限公司宝鸡分公司和崇信正丰饲料有限公司送货的销售单和收货凭证，酌情认定其停运损失，并无不当。
关于上诉人主张的苏某的停运损失未超过商业第三者责任险的赔偿限额，应当由太平洋财险公司在商业第三者责任险的赔偿限额内予以赔付的问题，根据一、二审查明的事实，上诉人屈某1与太平洋财险公司之间存在保险关系，且上诉人已向保险公司交纳了相关的保险费用，在一审时上诉人也提交了双方签订的机动车商业第三者险的保险单及机动车商业第三者险的合同条款，并已办理了涉案车辆在本案交通事故中产生的财产损失理赔的相关事宜，应当认定上诉人屈某1收到保险单正本及合同条款的事实。且在屈某1向一审法院提交的机动车商业第三者险的保险单上，保险公司用黑体字明示告知：”3、请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容。”即保险公司已告知了被保险人需要详细阅读保险条款，而保险条款第二章第二十六条第（一）项用黑体字标明保险人责任免除的情形”被保险机动车发生交通事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其它各种间接损失”。故可以认定太平洋财险公司已就免责条款对投保人屈某1进行了提示和明确说明，上诉人屈某1所提的不知道保险条款中存在免责条款的主张与事实不符，亦无证据支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的”因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”，判令由侵权人屈某1赔偿苏某停运期间的损失，并无不当。
综上所述，上诉人屈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费912元，由上诉人屈某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年二月五日
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静