山东省乳山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1083刑初125号
公诉机关山东省乳山市人民检察院。
被告人杜某，男，1990年9月25日出生于黑龙江省虎林市，汉族，中专文化，乳山市聚安石业有限公司（下简称聚安公司）法人代表，捕前住山东省乳山市，因涉嫌挪用资金罪于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。
辩护人王丹、张启明，北京市京都律师事务所律师。
山东省乳山市人民检察院以乳检公刑诉（2016）94号起诉书指控被告人杜某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乳山市人民检察院指派检察员刘俊丽、宫晓玲出庭支持公诉。被告人杜某及其辩护人王丹、张启明到庭参加诉讼。2016年7月26日、11月26日，乳山市人民检察院以本案需补充证据为由提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2016年8月26日、12月26日，本院根据乳山市人民检察院建议，决定恢复法庭审理。现已审理终结。
乳山市人民检察院指控，—、挪用资金事实。2015年1月7日，被告人杜某利用其担任聚安公司法人代表的职务便利，以聚安公司名义向苗某2借款人民币220万，后该挪用其中186.9万归自己或转借给其父亲杜某使用，数额巨大，超过三个月未还。二、职务侵占事实。2014年5月，威海双城工程建设有限公司与聚安公司签订施工承包合同，承接聚安公司的配电室安装工程，工程款及设计费共计人民币l334024.03元。工程完工后，被告人杜某利用其担任聚安公司法人代表的职务便利，于2015年1月27日将此笔工程款及设计费入账报销，实付双城公司工程款及设计费人民币1059024.03元，侵占公司资金人民币27.5万元据为己有。公诉机关认为，被告人杜某利用其担任聚安公司法人代表的职务便利，挪用单位资金归个人使用或借贷给他人，侵占公司资金，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款之规定，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人杜某对公诉机关指控的挪用资金的事实没有意见，但认为不构成犯罪。被告人杜某称经其他股东同意，该笔贷款从金融机构转至其控制的账户内，现该笔贷款已用于公司支出，其本人又多次为单位垫付资金，27.5万元工程款应由分公司承担，其签字的收据只是作为对账使用，其他股东欠其入股款尚未给付，其又为聚安公司正常经营垫付了巨额资金，其没有侵占双城公司的工程款，不构成职务侵占罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、聚安石业账目混乱，账实不符；2015年1月27日开具的收据是对账凭证，不代表资金实际支付，没有证据实证公司向杜某支付工程款，杜某也未以报销工程款为由从公司领取该款项；杜某已将全部贷款、借款投入公司，没有侵占的故意；2、杜某不构成挪用资金罪，借款过程真伪不明，杜某父子以个人名义进行担保，并积极筹措还款，聚安公司欠杜某大额欠款，不能认为杜某侵犯公司财产的所有权；3、杜某是电话通知到案，到案后如实陈述，构成自首。
经审理查明，一、挪用资金事实，2015年1月7日，被告人杜某利用其担任聚安公司法人代表的职务便利，以聚安公司名义向苗某2借款人民币220万，后该挪用其中186.9万归自己或转借给其父亲杜某使用，数额巨大，超过三个月未归还公司。案发后，被告人杜某未归还挪用资金。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
（一）物证、书证
（1）受案登记表，证实本案报案人系张某，报案称聚安公司法定代表人、股东杜某利用职务之便，侵占公司资金220万元。
（2）立案审批表、苗某2向威海市环翠区人民法院递交的申请、山东省威海市环翠区人民法院民事调解书，执行和解协议书、威海市环翠区人民法院执行笔录，证实聚安公司被认定偿还为220万元借款的债务人，杜某负连带责任，聚安公司、杜某与苗某2达成的调解协议是聚安公司于2015年5月1日前偿还原告借款220万元及利息，杜某对聚安公司的付款义务承担连带赔偿责任，另苗某2向环翠区人民法院提交申请，因与被执行人达成的执行和解协议无法实现债权，因此要求不再执行该和解协议。
（3）杜某与苗某2之间的借款借据、声明、保证合同及打款记录，证实聚安公司向苗某2借款220万元，转账1956000元到杜某账户，双方约定借款期限是自2015年1月7日至2015年3月21日，借款的借据上借款人位置加盖聚安公司的公章，借款声明是以聚安公司的名义出具，收款收据加盖聚安公司财务专用章，该笔借款的保证人系杜某。
（4）保证合同，反担保保证合同，证实2014年12月21日，慧缘公司为聚安公司在建行的伍佰万元的贷款，杜某、杜某于2014年11月21日与慧缘公司签订的反担保保证合同。
（5）永顺泰麦芽有限公司提供的杜某打款回执，393102，证实杜某向永顺泰麦芽有限公司付款的情况。
（6）威海市商品房（预售）合同、退房申请表、收款收据、商品房买卖合同（预售），证实杜某于2013年12月10日认购67号面积为255.61㎡的一套房产，并于2014年7月28日申请退房，2014年7月31日山东铭世置业有限公司退给杜某31万元，2014年12月25日杜某签订威海市商品房（预售）合同购买威海市环翠区海宴台1**号206室，2015年7月18日杜某递交更名审批表，2015年7月19日该房产买受人变更为殷某。
（7）山东铭世置业有限公司提供的杜某提交的丢失证明，3148，证实杜某因保管不善，将其购买的海宴台1**#206收据原件丢失，声明作废，金额为85万元。
（8）姜某中国农业银行银行卡交易明细清单（卡号尾号61×××70），聚安公司对账单，证实杜某的账户于2015年3月6日转存姜某账户10万元，姜某该账户于3月10日转到聚安公司26000元。2015年1月23日杜某账户转给聚安公司账户两笔钱，金额分别为12.1万元、2万元，2015年1月28日杜某账户转给聚安公司账户2万元。
（9）被告人杜某建行尾号002319账户交易明细，证实2015年1月7日从王某账户转入100万元，2015年1月9日从王某账户转入956000元，2015年1月23日两笔转款到聚安公司，分别为121000元、2万元，2015年1月28日转款到聚安公司2万元，2015年2月17日在山东美城房地产开发公司消费10万元。
（10）被告人杜某提交的220万资金花费的补充说明，证实他个人在苗某2手里借款220万元，其中的888940元是他父亲杜某向他个人借的钱，并且将其名下的威海海宴台小区的100号楼206室价值117万的房子顶给他，而且他已经将该房子抵顶给苗某2了（购房合同过户给了苗某2的舅舅殷某名下）
（11）乳山市公安局经侦大队出具的办案说明，证实在调查杜某涉嫌挪用资金案中，苗某2提交的人民币220万借据，收据、保证合同等复印件，由侦查员核对与原件一致，原件保存于山东慧缘融资性担保有限公司。
（12）全国经侦跨区域办案协作平台信息，证实公安机关向福建省福清市公安机关发出协查通知，乳山市公安局经侦大队在侦办杜某涉嫌挪用资金案中，发现被告人杜某于2015年1月9日通过自己的账号为62×××19的银行卡号向李某尾号为230058的银行卡号汇款888940元，经讯问杜某，其供述此笔款项系给其父亲杜某换取18万新西兰元用，福建省福清市回复信息存在该人，但无法提供相关材料，原因手机无法接通，无法联系到该人。
（二）证人证言
（1）证人苗某1证实，2015年1月7日那天上午，杜某、杜某父子到他办公室，杜某说公司的职工因为拖欠工资在闹事，让他借点钱给他们公司用。当天他以他儿子苗某2的名义与乳山聚安公司签订的借款合同。当天他让公司的会计王某把220万元都给杜某、杜某父子了。后他们打听聚安公司的福建股东张某，说杜某、杜某向公司借款的事，他说借款220万元给工人发工资用，张某说根本没看到这笔钱，他把220万元的借款合同复印了壹份给他们。借款到期后，多次向杜某、杜某催要，一直没还，到环翠区法院起诉后，聚安公司的福建股东说没用过这笔钱，也不承认债务，他问杜某和杜某，他们承认用了这笔钱，到现在也没还。他与杜某、杜某签合同时都是当场签字，盖的公司的印章，是杜某、杜某以聚安公司的名义借的，会计王某的账户往杜某的账户转了195.6万元，其中一笔是100万元，一笔是95.6万元，剩下的24.4万元是给的现金，其中20万是杜某买了手中一辆凌志轿车，剩下的4万余元是借款利息。殷某是他的小舅子。殷某作为买受人买了海宴台小区100号楼206室，只是签了购房合同,没有办理房产证。房子原来的买受人是杜某，杜某也是仅签了购房合同，没有房产证。2015年上半年，杜某借马某的钱到期了，没有钱还，他怕马某申请法院查封他的这套房产，和他商议把这套房子作为担保物顶给他，他联系殷某，让他们俩办了购房合同更名手续，抵顶欠款的情况，他们两人都是口头约定的，他让杜某把房子作为担保物顶的是聚安公司在乳山建设银行的其中的500万元的那笔贷款。关于聚安公司的贷款用杜某的个人财产担保顶账的原因是因为聚安公司公司的贷款，是由他的担保公司是慧缘担保公司做的担保，他们不还贷款，是需要他的公司代偿的，按照担保业务的流程和要求，杜某和杜某用个人财产又给慧缘担保公司做了反担保，所以杜某把这套房子作为担保物抵给他，是合理合法的，也有合同依据。至于殷某说是从开发商手里买的房子，交的全款的原因是怪他没和殷某说清楚变更购房合同买受人的目的。购房合同更名后新签订的购房合同，的确是殷某和开发商签订的。至于他说付了全款，是他不知道这件事的来龙去脉，也是因为他没有说房子是哪来的，没告诉具体是怎么回事。手续也是他找人办的。这栋房子杜某买是85万元，作为担保物顶给他（以殷某做买受人）也是85万元。
（2）证人苗某2证实，苗某1是他的父亲，他没见过杜某、杜某，今年1月份，杜某、杜某以聚安公司的名义从他手里借了220万元钱，向他借钱的是聚安公司，杜某是公司法人在借据上签的字，杜某作为保证人也在借据上签的字，他听父亲说借的这220万元是他们企业发放工资用，他们借的这220万元钱是他的，借据上也是他签的字，但是转账或其他过程是他委托苗某1办的。
（3）证人张某证实，2015年9、10月份，威海慧缘担保有限公司的苗总到他们公司里催要欠款，说公司的执行董事杜某和他父亲杜某在2015年1月，以给他们公司员工发工资的名义从苗总手里借款了220万元现金，钱到期，杜某父子没还，他说这笔钱不是他们公司借的，另外几个股东也不知道这回事，苗总拿了一张借条的复印件给他们看，他看见借款人一方盖的他们公司的公章，上面有杜某和杜某的签字，借款的人叫苗某2，他分析可能是苗总的儿子，借款金额是220万元，苗总还把转款的手续给他看了，杜某父子借的这笔钱都是转到杜某的个人账户上去了，他也不知道具体干什么花了。
（4）证人汪某证实，他美城房产财务科担任会计，2015年，公司马某经理给他打电话，说杜某欠香榭丽舍大酒店的10万余元饭费，一会杜某要到公司poss机去刷10万元，然后由公司转给香榭丽舍大酒店。后杜某拿一张银行卡刷了10万元，他们把10万元转给香榭丽舍大酒店了。
（5）证人杜某证实，2015年春节以前，他和杜某没有钱花，他打电话给威海慧缘担保公司老总苗某1借200万元现金过年花，苗某1同意，但是说因为苗某1知道他有心脏病，谈好以杜某个人的名义借钱，他给杜某做担保，接着他带着杜某到威海去找苗某1，苗某1和他谈说手头有一辆车牌号为鲁Ｋ×××××的黑色凌志轿车，一并做价20万顶给杜某开，借款数算220万元，他和杜某听了以后也同意，接着苗总让公司的业务人员准备的借款手续，杜某先在借款合同借款人的位置上签的字，他在担保人那里签的字，等签完字以后，杜某和他们联系放的款，具体放了多少钱，转到谁的银行卡他也不知道。2015年夏天，苗某1向他要过这笔钱，因为他和杜某手头都没有钱，苗某1商量把杜某名下的一艘价值700万元左右的法国游艇顶给苗某1，折顶这笔220万元的借款和利息，另外苗某1再替杜某把游艇的160万元贷款本金和利息都还了，他和杜某都同意，并且还通过环翠区法院的执行局打了一份调解协议，这份协议一直也没有履行。他没有看见杜某拿着公章，当时他签字时没看见有公章，他不清楚后来谁盖上的公章。当时这220万元中借给他90万元左右，剩下的钱都让杜某自己用了。因为当时他在新西兰看中一栋总价为180万新西兰元的房子，他想把这栋房子买下来，向杜某借了90万元左右，通过一家中介把钱汇给对方，折算成18万新西兰元交定金了，后把房子又退了，因汇率变化，给他汇回70多万元的人民币。这部分钱汇过来以后，都让他零星家用了。他知道在他们几个人参股以前，聚安采石厂都是他妹夫包某在那里实际经营的，后来杜某当兵转业以后，把经营权转给他了，他妹夫在采石厂经营，以包某的名义在乳山市白沙滩镇农村信用社贷了400万元用于公司经营，后来还了20万元，杜某接受采石厂以后，把这笔贷款剩下的380万元转到他的名下，这笔钱和合伙后公司没有关系，具体他们是怎么安排的这笔贷款不清楚，这笔钱是以公司、他和了妻子做的担保。
（6）证人方某证实，他是永顺泰（南京）麦芽有限公司的留守人员。杜某是黑龙江杰林农产品经营公司的法人代表，他们的公司以前和公司有业务关系，后来因为纠纷，他们公司被公司起诉了，法院判决结果是他们公司要赔一大笔钱。2014年9月份，他汇给公司80万元，2014年12月份汇款50万元，2015年2月11日给公司汇款5万元，3月20日以姜某的名义往公司汇款5万元，4月21日往公司汇款5万元，6月1日以杜某的名义往公司汇款5万元，6月30日以张孝纯的名义往公司汇款5万元，从这以后再没有汇款。
（7）证人周某证实，2015年1、2月份前后，当时董事长苗某1让她到办公室，杜某和杜某两个人也在，苗总对她说杜总发工资要借点钱用，让她去准备好借220万元的手续。他问苗总借款人写谁，苗总说写他儿子苗某2，她把手续准备好后，把杜某和杜某叫到她办公室，他们看完合同手续后，当场签字、盖章。他们又回苗总办公室，她把办好的手续都交到财务的隋文东。杜某、杜某父子是以杜某任法人的聚安公司的名义借款，借据上盖得聚安公司的章。
（8）证人隋某证实，杜某、杜某父子借款220万元，手续是他和公司出纳王某处理的，转账190多万元现金，凌志车顶了20万，再扣去当月4万多元的利息，借据上的聚安公司的印章是杜某自己盖的。
（9）证人殷某证实，他在威海长青海宴台小区有住宅，他通过苗某1介绍买了一栋楼房，总价80多万元，他从长青房地产开发公司手里买的，交的全款，购房合同和收据等手续都是开发商给他出具的，不知道房子前任房主是谁。
（10）证人陈某证实，海宴台小区100号楼206房的房主现在是殷某，殷某是2015年7月19日签订的购房合同，前任房主叫杜某，杜某是2014年12月25日与公司签订的购房合同，2015年7月18日来公司递交了更名申请，变更房主为殷某。杜某于2013年12月10日在他们小区定了一套67号地别墅，总价是578万元，交了116万元定金，后换了100号楼206号地楼房，公司给杜某换了一张85万元的收据，剩下的31万元现金退给杜某了。
（11）证人苗某1证实，证实威海海宴台小区100号楼206号房产顶的是聚安公司在建设银行那笔500万元贷款，因为杜某父子用他们的个人财产为贷款做的反担保，慧缘公司这么做符合要求，关于杜某说此栋房产以117万元的价格抵顶220万元那笔借款是不可能的，抵顶的价格是85万元。关于杜某与苗某2的220万元借款，双方曾约定以杜某自有游艇顶账，并通过环翠区人民法院达成调解协议，后来没有执行都是杜某父子方面的原因，当时达成协议，但是当过户时杜某迟迟不签字，并且后来他发现用游艇抵押给别人为几笔债务，债权实现不了，所以让苗某2写了一份申请终止的文书递交给了法院，这件事情这么了了。2015年1月13日因为一笔200万元建行贷款到期，杜某来办理过续贷手续。办理续贷手续不需要使用聚安公司的公章，他们只要按照要求提供资料行了，不需要他们的公章。
（三）被告人的供述与辩解
被告人杜某的供述，2015年临近春节，他的手里没有钱过年了，他爸爸杜某打电话联系威海慧缘担保有限公司的董事长苗某1借点钱用，苗某1让他们带着单位的公章到威海去，他和他爸爸开车一起去的威海慧缘担保有限公司苗某1的办公室，他爸爸告诉苗某1家里没有钱过年了，能不能借点钱用，苗某1问需要多少，他爸爸说200万元，借款期限是三个月，月息好像是2分，这时候他又对苗某1说这几天在威海办续贷手续没有车开，能不能借台车开，苗某1说手里有一辆旧的凌志LS430，不行作价20万元顶给他们，他同意了，签协议在苗某1办公室隔壁业务室，一个中年女性把他和他爸带到她那个屋，然后她拿出格式的借款合同，他和他爸都在这个空白的借款合同上签字了，当时他进屋那个女的向他要公章，他把公章给她了，因为续贷的手续也是那个女的办理的。他和他爸爸又与苗某1闲聊了几句起身告辞了，他到那个女的办公室问公章用完了吗，她说用完了，接着他和他爸爸拿着单位的公章回乳山了，当天苗某1的会计把190多万元打到他个人的银行卡上了。后来他也把那辆凌志轿车给开走了。他向苗某1借款是以个人的名义，他在借款合同上签字时都是空白合同。他当时自己也没有留借款手续，因为他认为是个人借款没必要留手续了。当时他们给苗某1打电话时，苗某1让他们带着单位的公章去，他以为苗某1要公章是为了办理他们公司找苗某1公司担保贷款的续贷手续。220万元中20万元，凌志轿车顶了20万元，利息扣了4.4万元。2015年3月份，这笔220万元借款到期以后，苗某1找他爸爸还钱，但是他们手里没钱还，苗某1到环翠区法院把他们公司和他起诉了，苗某1让他把名下的一艘游艇作价顶，他同意，游艇在乳山农信有150万元的按揭贷款没还，2015年八、九月份，他们双方在环翠区法院执行局签了调解协议，大体内容是他把游艇顶给苗某1，折顶他借苗某1220万元的借款本息，苗某1再替他把乳山农信的150万元贷款还了。后苗某1不想要游艇，协议一直没执行。又过了一段时间，苗某1让他爸爸把威海高区海宴台小区花85万元买了一栋楼房（100号楼206室）顶账，他爸爸同意了，这栋房子现在过户到苗某1小舅子殷某的名下了，顶了85万元，剩下的钱苗某1还要现金。从苗某2手里借的220万元给了南京的冰顺泰麦芽公司七八十万元，剩下的钱都让他和杜某用于家庭开支零花了。卡号为62×××19的交易记录时间为2015年1月7日，交易会额为100万元和956000元，对方户名叫王某的这两笔钱是苗某2给他的打款；交易时间为2015年1月9日，交易金额为888940元，对方户名为李某的这笔钱，李某是威海一家中介公司的职工，他打给她的这笔钱兑换了18万元的新西兰币；交易时间为2015年1月11日，交易金额为30万元，对方户名为杜某的这笔钱具体干什么用记不清了，另外他现金取款共21万元的这三笔钱是他当时取款到南京还款给永顺奉公司的欠款，分三次转款到聚安公司账户上，共161000元这笔钱，是他还的建行贷款利息，下面那笔转到他爸爸杜某卡上的12万元还农信380万元和游艇贷款的利息；下面一笔转到山东美城房地产开发有限公司的10万元，是公司在香榭里舍酒店的招待费、住宿费等；姜某是他的奶奶，转给她的那笔10万元钱，也是用于家庭消费支出了。还有一些零星的转款和取现让他个人用了。
二、关于公诉机关指控的职务侵占事实，本院查明，聚安公司2010年10月20日成立，被告人杜某与其父亲杜某按份共有聚安公司全部股份。2013年1月，张某、张某、吴某、郭某四人入股，被告人杜某持股27.27%，张某等四人共持股72.73%，杜某任法人代表，杜某不占股份，任公司监事。张某等四人股款1163.68万元，张某称已给付749万，其余是否已经给付有争议，双方对对方实际投资款数额均有异议。2014年5月28日，威海双城工程建设有限公司与聚安公司签订施工承包合同，承接聚安公司的配电室安装工程，是聚安公司给下面分厂改造用，工程款及设计费共计人民币1334024.03元。聚安公司持有分厂部分股份，工程费用由分厂承担。工程验收后，被告人杜某实付双城公司工程款及设计费人民币1059024.03元。2015年1月27日，在建设银行乳山分行十楼杜某的办公室，聚安公司股东黄世任、张某、张某、郭某、监事杜某、会计姜某、出纳黄某及作为聚安公司执行董事、总经理的被告人杜某就聚安公司在建行的1000万贷款的用途进行对账，被告人杜某及杜某称已经将双城公司的工程款付给对方了，被告人杜某在《工商服务业统一收款收据存根NO2631923》上签字，该收据日期为2015年1月27日，该收据记载5笔费用，总额为1645390.45元，其中一笔为“安装变压器250w*2+630w*2设计费计1334024.03元（其中50万黄某付）”，填票人为“吴某手开”，收款人杜某。吴某将该收据交于会计姜某。姜某于2015年1月将上述收据入会计账簿。威海双城工程建设有限公司于2014年5月30日、8月25日、2015年1月23日，分三次收款分别为32.5万、50万、20万元，合计102.5万元，尚欠工程款27.5万元。2015年12月10日，双城公司将聚安公司起诉至乳山市人民法院，请求判令归还工程款27.5万元及违约金。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.书证
（1）乳山市聚安公司配电室安装工程施工承包合同，证实威海双城建设工程有限公司与聚安公司签订工程承包合同的情况。
（2）聚安公司现金日记账、分户帐、记帐凭证、收款收据，证实聚安公司安装变压器费用及设计费等相关费用已经计入聚安公司现金日记账。
（3）工商服务统一收款收据存根，证实杜某在“安装变压器250Wx2+630WWx2设计费计1334024.03”的收据收款人的位置签字。
（4）威海双城工程建设有限公司诉聚安公司民事诉状，证实威海双城工程建设有限公司诉聚安公司要求支付工程款275000元及违约金。
（5）威海双城建设有限公司出具的应收款情况说明，证实合同金额130万，累计收款102.5万，欠款金额27.5万。
（6）国网山东省电力公司乳山市供电公司出具的证明，2014年5月13日收取乳山聚安公司关于10千伏佳华线北段设计费34024.03元。
（7）受电工程竣工验收单、资质审查申请，证实经聚安公司申请，乳山市供电公司对聚安公司申请安装的250+630KVA变压器进行了工程验收，乳山市供电公司于2014年11月4日进行了验收。
2.证人证言
（1）证人吴某的证实，2014年5月28日，公司与威海双城工程建设有限公司签订了一份配电室安装的施工承包合同，合同的总造价是130万元，他向公安机关提交的一张收据编号为NO2631923的收据复印件是他开的。2015年1月份，当时公司的股东有他、张某、杜某和公司的监事杜某、出纳会计姜某都在场，他们在乳山建行十一楼杜某的个人办公室里，他们双方公司在建行的1000万元贷款的用途进行对账，杜某拿出一份和双城公司签订的安装变压器的合同，工程的造价是100多万元，再加上电业部门的设计费总数是1334024.03元，他们双方认可这笔款项，当时他开的收据，然后在他们公司在建设银行的1000万元银行贷款里扣除了，他做完收据交给公司会计姜某入账了。后双城公司说还欠20多万元的工程款没付。2015年底，威海双城公司在乳山市人民法起诉公司欠275000元的工程款。
（2）证人黄某的证实，2015年1月份，他和公司的股东张某、吴某、杜某、公司的监事杜某和出纳会计，他把他经手的费用清单都列了一下，张某、吴某在和杜某、杜某父子谈公司在建行1000万元贷款的事，他听到一笔双城公司工程款的事，后来吴某经手开了一张收据，他开好以后把收据给他记录了一下，然后把收据给会计姜某入账了。付款经他的手付了50万元给双城公司，剩下的钱都是杜某和杜某付的，这笔钱不需要付给杜某或者杜某，因为公司在建设银行的1000万元贷款在他们手上，这笔钱是从那1000万元贷款里扣除的，他们说是已经把双城公司的工程款清了，所以他们才认可的。双城公司施工的变压器已经经过验收并投入使用了。张某等四人经其手向公司投资1819万元，不包括给付杜某父子的749万，他收到杜某在建设银行贷款的钱992万元。五个股东商议开了三个私人账户做为收款账户。
（3）证人张某证实，2014年聚安公司与双城公司签订安装变压器合同，关于工程款方面和两个分厂约定公司出资，公司占分厂40%的股份，他们自己经营，公司负责把主线拉到工厂，剩余配电室及变压器由分厂自己负责安装，也就是这方面的费用由分厂自己出，他们是口头约定，杜某和杜某都知道这个事情。2015年1月，他们与杜某、杜某对账的时候，杜某把双城公司的130万工程款都制好凭证入账了，当时杜某说工程款已经付了。李金波的分厂总需要60万左右，因为分厂李金波、王峰的保证金都打到他和黄某的账户里，后期保证金也没有退，所以没有找李金波支付这部分费用。杜某和杜某没有提出找李金波拉电的费用。
（3）证人姜某证实，根据公司2015年1月份会计记账凭证记载第55号凭证的两张附件，第一张收据上有一笔金额为1334024.03元地安装变压器费用记账凭证是她制作的，详细记录明细的附件（指收款收据）上写的是公司股东吴某开的，上面还有总经理杜某的签名。2015年，在乳山建设银行十楼杜某的办公室对帐开的，开票日期2015年1月27日，当时有她、吴某、黄某、杜某、张某在场，他们提供原始的收据、单据等，她负责给他们记帐。记载有1334024.03元安装变压器费用的这笔钱是杜某花的，是杜某给她的这张收据，这笔钱记在公司的现金流水账上，钱已经付给对方了，对方是叫双城的公司，钱是杜某付的。双城公司施工的变压器已经经过验收并投入使用了。聚安公司在建设银行贷款1950万元都用于公司经营了。他根据银行存款账和现金账查询，公司杜某投资款、付贷款利息共支出1343万元，2013年五个股东合伙后，由福建股东收货款后直接购买设备或支出公司费用，这几年公司没有收入入账，所以杜某的支出应该是从贷款或是借款里出的。
（4）证人宋某证实，他是威海双城建设工程有限公司、威海双城电气工程有限公司负责人。2014年5月，公司与聚安公司签订了一份配电房（变压器）安装的施工合同，工程总造价130万元，后来工程完工以后，聚安公司还欠公司27.5万元的工程款，经过多次催要，对方一直不给，近期把聚安公司起诉了，还欠27.5万元，聚安公司三次付工程款肯定都是他们公司的人打的款。
3.被告人的供述与辩解
被告人杜某供述，2014年，公司找威海双城公司给做过一次架设变压器的工程，工程总造价人民币130万元。编号NO2631923的收据复印件第二栏写着“安装变压器250Wx2+630WWx2设计费计1334024.03”是工程支出费用，收据是吴某手开的，他在上面签的字，已经由会计记帐了。这1334024.03元其中130万元是威海双城公司的工程款，另外34024.03元应该是工程设计费。2015年，在建设银行10楼他的办公室里对帐开的，当时有他、杜某、张某、张某、吴某、郭某和黄某，这张收据的收款人是他签的名，公司与威海双城公司的这130万元工程款已经结清了，这笔1334024.03元的帐目是从他手里出的钱，他付了3万多元的设计费，通过张某或者黄某付给双城公司50万元，通过他给威海双城公司两笔钱，分别为20万元和30多万，剩下的钱都投到公司了，具体干什么想不起来。公司现在还欠威海双城公司二十六七万元。欠的这笔款应该由公司分厂付，如果分厂的人不付钱的话，由他和他爸爸付这笔钱，他就把130万元的工程款都做入公司的帐目里了。张某他们当时都知道电线拉到哪个分厂由哪个分厂的人负责，帐目先做上。他不知道李金波上的什么设备，张某说20多万元，张某也说这个钱应该让他们分厂自己出，张某是在矿山办公室说的这个话，当时有他、张某、吴某和张孝辉在场，三个分厂都是聚安公司给他们上的变压器，除了李金波的分厂，张某通过黄某付给威海双城公司50万元，这笔钱是不是两个分厂出的他不知道。欠的20几万元工程款，他和张某说过，但是没向李金波要。他平时和李金波不太接触，有什么事都是通过张某传话，当时是威海双城的车经理打电话向他要钱，他打电话给张某，张某当时说知道了，再没说别的，后来他把张某的电话给车经理了，让车经理再找张某要钱。公司在建设银行贷款1950万元走的他的账户，卡在他的手里，所有的支出都是经他的手，他回家查账，把经手的支出2527.41万元，其中包括借马某的500万元，他把清单提供给了侦查人员。他和张某他们是合伙经营，双方各自记账，所以这2527.41万元中没有张某投入的资金，他只要记得为公司支出，账目不超支就行，他个人的资金是张某他们付的749万和后来公司偿还他的600万元欠款，就是他提供的资金说明情况中的支付购聚安石材厂600万元。除了这些支出，他还有300多万为公司的支出，这些钱都是他个人为公司投入的，张某他们都清楚。他到目前为止，个人给公司的支出有400多万元，他没有多用公司的钱，公司还欠他个人的钱，只是因为没有单据，但这些事情，张某他们都知道。
三、综合书证
（1）聚安公司股东会决议、公司章程，证实2010年10月20日，选举杜某为聚安公司监事，杜某为聚安公司执行董事，并为公司法定代表人。
（2）乳山市公安局经济犯罪侦查大队出具的发、破案经过，证实2015年11月20日10时许，聚安公司股东张某到乳山市公安局经侦大队举报称其公司执行董事兼总经理杜某利用其掌握公司印章的职务之便，以公司名义向苗某2借款220万元，该笔款项至今未还，怀疑被杜某侵占。接报后，立即安排侦查员展开调查。经询问查证及调取相关的书证材料，杜某之行为涉嫌挪用资金罪。2015年12月10日立案侦查，并于2015年12月15日电话通知杜某到公安机关接受讯问，被告人杜某于当日15时许，主动到案。经讯问，被告人杜某对其向苗某2借款的事实供认不讳，但辩解称此笔借款系私人借款，与聚安公司无关。
（3）企业法人营业执照复印件，证实被告人杜某系聚安公司的法定代表人。
（4）公司变更登记申请书、附表，证实2013年10月11日张某、杜某、吴某、郭某、张某成为公司的股东。
（5）户籍证明，证实被告人杜某系1990年9月25日出生，已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人杜某作为公司的法人，利用职务上的便利，将本公司借款借贷给他人或个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人杜某犯挪用资金罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人杜某如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于公诉机关指控被告人杜某犯职务侵占罪，本院认为，公诉机关指控被告人杜某侵占的27.5万元系此前聚安公司在建设银行贷款的1950万元中的一部分。经查，被告人杜某与多名股东分别持有聚安公司部分资金用于公司的经营活动，我院针对该问题依法向公诉机关送达了《补充材料函》，建议补充被告人杜某所持公司全部资金去向，公诉机关在法定期限内没有出具书面意见。现被告人杜某与聚安公司及该公司股东之间有着不明确的债权债务关系，公诉机关未能提供证据证实被告人杜某实际侵占了聚安公司的资金。聚安公司与双城公司的工程款是明确的，双城公司随时可以向聚安公司主张聚安公司未支付的工程款，被告人杜某除在对账过程中的行为外，未对所欠27.5万元工程款在账目上进行掩饰，现有证据不能证实被告人杜某具有非法侵占公司资金的主观故意。综上，公诉机关指控被告人杜某犯职务侵占罪不能成立。被告人杜某的辩解及其辩护人提出的该辩护意见，依法予以采纳。被告人杜某主动投案时对公司借款过程未能如实供述，不构成自首，但依法可以酌情从轻处罚，辩护人提出被告人杜某系自首的辩护意见，本院依法不予采纳。关于辩护人提出的挪用资金罪中借款过程真伪不明，杜某父子以个人名义进行担保，并积极筹措还款，聚安公司欠杜某大额欠款，不能认为杜某侵犯公司财产的所有权的辩护意见，本院认为，根据公诉机关提供的聚安公司借款手续等书证及多名证人证言等证据可以证实被告人杜某作为公司法人以公司名义借款后，将借款借给其父或自己使用，故辩护人提出的该辩护意见，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯挪用资金罪，判决有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2018年12月14日止。）
二、继续追缴本案赃款，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 朱 义 全
人民陪审员 冯 成 飞
人民陪审员 李 培 臣
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 程程20