贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0330民初3256号原告黄某。委托代理人赵义平，贵州鸿志律师事务所律师。委托代理人陆定容（原告黄某之女），女，汉族，贵州省习水县人，住本县东皇镇府东路。被告习水县官店镇中学。统一社会信用代码：125203305993849009。住所地：习水县官店镇街上。法定代表人翁文波，该校校长。原告黄某诉被告习水县官店镇中学（以下称官店中学）劳动争议纠纷一案，本院2016年7月5日受理后，依法适用简易程序于2016年8月15日公开开庭进行了审理。原告黄某的委托代理人赵义平、被告官店中学的法定代表人翁文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告之间劳动争议一案，原告向习水县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称习水仲裁委员会）申请仲裁，习水仲裁委员会以原告超过法定退休年龄为由不予受理，原告遂向贵院提起诉讼，贵院告知原告先确定双方劳动关系再行主张经济赔偿及补偿，原告遂在一审中对所主张的未签订劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、拖欠工资及未缴纳养老保险赔偿金撤诉，贵院以（2015）习民初字第2572号民事判决书确定双方之间从2006年4月至2014年10月期间存在事实劳动关系。被告不服而提起上诉，遵义市中级人民法院以（2016）黔03民终1333号民事判决驳回上诉，维持原判。2016年7月4日，原告对经济补偿金等又向习水仲裁委员会申请仲裁，习水仲裁委员会又以原告超过退休年龄为由不予受理。原告认为，2006年4月至2014年10月，被告未与原告签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资。被告在未提前30日也没有给予经济补偿金时就单方解除原告的劳动关系，应承担赔偿责任。被告在劳动关系存续期间也未给原告办理社会保险手续，应承担赔偿责任，2014年10月所欠工资1500元应予补发。为此，原告提起诉讼，请求判决：一、被告支付原告未签订劳动合同工资16500.00元；二、被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金27000.00元；三、被告赔偿原告未依法缴纳养老保险给原告造成的经济损失（垫付的养老保险费用）27451.80元；四、被告补发2014年10月的工资1500.00元。被告辩称：一、原告诉请被告支付未签劳动合同的差额工资16500.00元，因已过时效而不成立。理由是：1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该请求受时效限制。依照我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道和应当知道其权利被侵害之日起计算。同时，给付因未签订劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬，而是因为违反法律的一种强制性惩罚，所以该双倍工资请求的诉讼时效不适用特殊时效。原告诉请给付双倍工资差额的诉讼时效为一年，应以入职第二个月开始分别按月计算时效。原告主张双倍工资请求时效早已经过，即其诉请支付未签订劳动合同工资16500.00元不能成立。2、原告该请求是建立在双方成立劳动关系的基础之上，一审、二审法院虽然确认了双方于2006年4月至2014年10月期间存在事实劳动关系，但因二审判决严重错误，违反了劳动法及相关规定，被告已准备申请再审或申请抗诉。被告认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定，工人的退休年龄为男年满60周岁、女年满50周岁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（二）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务纠纷处理。本案中，因原告入职时便已超过退休年龄，不符合劳动法规定的关于劳动者的条件，因此双方成立的仅为劳务关系，而非劳动关系。同时，我国《劳动合同法》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的情况下，即使双方签订了劳动合同，劳动合同也应当终止。所以，本案双方未建立劳动关系，被告无与原告订立劳动合同的法律义务。二、原告诉请被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金27000.00元不能成立。理由：首先，本案双方不存在劳动关系，不存在违法解除劳动合同的事实。其次，即使本案双方存在劳动关系，但被告以原告早已超过退休年龄，继续用工属于违反法律强制险规定，应当依法辞退为由解除了双方的聘用关系，并提前一个月通知原告，给予其一次性补偿，符合劳动合同法的规定。被告是按照相关法律规定和政策的规定解除双方关系，在原告不具备劳动者资格的情形下，被告不得超越法律规定违法使用原告。故此，被告并无违法解除劳动关系的事实，原告主张违法解除劳动合同的经济赔偿金无事实和法律依据。三、原告诉请赔偿未缴纳养老保险的经济损失，因本案双方不能成立劳动关系，因此其该诉请亦无事实和法律依据。四、原告要求补发2014年10月的工资，因被告于2014年9月便实际与原告解除聘用关系，因此其主张补发10月的工资亦无事实和法律依据。综上，被告认为，原告的诉讼请求严重缺乏事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。经审理查明:原告黄某原在被告官店中学从事煮饭和扫地工作，双方未签订书面劳动合同,被告官店中学没有为原告黄某缴纳养老保险。经（2015）习民初字第2572号、（2016）黔03民终1333号民事判决确认，原告黄某与被告官店中学2006年4月至2014年10月存在劳动关系。2014年9月，被告官店中学与原告黄某协商解除聘用关系事宜，双方未达成一致意见。同年10月，被告官店中学要求原告黄某离校，以原告黄某达到法定退休年龄不符合法律规定的劳动者条件为由将其辞退。2015年10月，原告黄某到习水县社会保险事业局补缴养老保险费用，办理退休并领取退休金，原告黄某共计缴费80113.40元。经到社保部门核算，2006年4月至2014年10月期间中断补缴单位应缴纳的养老保险费为47948.00元。2016年7月4日，原告黄某以被告官店中学为被申请人向习水仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告官店中学支付未签订劳动合同工资16500.00元、违法解除劳动关系的经济赔偿金27000.00元、未依法缴纳养老保险的经济损失27451.80元、补发2014年10月的工资1500.00元。同日，习水仲裁委员会于作出习劳人仲字（2016）第370号《不予受理案件通知书》，以黄某已超法定退休年龄为由决定不予受理。原告黄某不服，在法定期限内诉至本院。本院认为：原告黄某与被告官店中学之间的劳动关系，已经生效判决确认，双方2006年4月至2014年10月存在劳动关系。被告官店中学作为用人单位，应举证证明原告黄某工作期间领取的工资情况，因其未举证，应承担不利后果。原告黄某主张其工资为1500.00元/月，符合本地实际，本院予以采纳。关于被告官店中学是否应当向原告黄某支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。由于被告官店中学未与原告黄某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，被告官店中学应自用工第二月起一年内向黄某每月支付二倍的工资即工资差额，该工资差额为对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，不具有报酬性质，应受仲裁申请时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，原告黄某现主张未签订书面劳动合同的双倍工资，又无时效中止、中断事由，该主张已超过仲裁申请时效，本院不予支持。关于被告官店中学是否应当向原告黄某支付违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，劳动者主体资格上限标准为享受基本养老保险待遇，即劳动者实际已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的，才丧失劳动者主体资格。而被告官店中学没有为原告黄某缴纳养老保险，解聘时原告黄某未依法享受养老保险待遇或领取退休金。因此，被告官店中学以原告黄某超过法定退休年龄而解除双方劳动关系的理由不成立，也不符合《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同情形。因此，根据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，被告官店中学违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告黄某支付赔偿金，为1500.00元/月×9月×2=27000.00元。关于被告官店中学是否应当给付原告黄某未依法缴纳养老保险的经济损失损失（原告黄某垫付费用）的问题。被告官店中学作为用人单位，负有依法为原告黄某缴纳养老保险的义务，因其未为黄某缴纳养老保险，黄某自行到社保部门缴纳了养老保险费用，其为官店中学垫付的费用应由官店中学承担。根据原告黄某提供的《一次性补缴参保征收单》并结合到社保部门核实的情况，黄某主张由官店中学给付其垫付的费用27451.80元，本院予以支持。关于被告官店中学是否应当向原告黄某支付2014年10月的工资问题，因被告官店中学于2014年9月与原告黄某协商解除劳动关系未果后双方产生争议，于同年10月将黄某辞退，黄某并未实际上班提供劳动。原告黄某也没有提供证据证明其上班提供劳动的事实。因此，原告黄某主张由被告官店中学支付2014年10月的工资，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：一、由被告习水县官店镇中学于本判决生效之日起十五日内，一次性给付原告黄某未依法缴纳养老保险的损失即原告黄某垫付的养老保险费27451.80元和违法解除劳动关系的经济赔偿金27000.00元，共计人民币54451.80元；二、驳回原告黄某的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由被告习水县官店镇中学负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本案判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  邹高礼二〇一六年九月十九日书记员  唐 烨