山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋06民终750号
上诉人（原审被告）：山西省金瓯土地矿产咨询服务有限公司。
法定代表人：马智，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李飞，北京中伦文德太原律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈志军，男，1983年11月21日出生，汉族，山西金瓯土地矿产咨询服务有限公司综合办主�，现住山西省忻州市。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。
负责人：史振波，职务：总经理。
委托诉讼代理人：白红莉，山西勤义律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：贺鹏宇，山西勤义律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：白金，男，1956年6月2日出生，汉族，山阴�人，农民，住朔州市。（系死者赵兴华丈夫）
被上诉人（原审原告）：白保文，男，1981年11月12日出生，汉族，山阴县人，太原市万柏林区奇诺汽车服务店职工，现住山阴县。（系死者赵兴华长子）
被上诉人（原审原告）：白锐文，男，1984年2月5日出生，汉族，山阴县人，山西惠通昌汽车销售服务有限公司职工，现住朔州市。（系死者赵兴华次子）
被上诉人（原审原告）：白瑞荣，女，1987年5月2日出生，汉族，山阴县人，农民，现住山阴县。（系死者赵兴华长女）
被上诉人（原审被告）：醋永平，男，1982年8月22日出生，汉族，陕西省宝鸡市扶风县人，原山西省金瓯土地矿产咨询服务有限公司测绘部外业负责人，2016年12月公司解雇，现住太原市。
上诉人山西省金瓯土地矿产咨询服务有限公司（以下简称山西金瓯公司）、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称平安财险山西分公司）因与被上诉人白金、白锐文、白保文、白瑞荣、醋永平机动车交通事故责任纠纷一案，不服山阴县人民法院（2017）晋0621民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭�公开开庭进行了审理。上诉人山西金瓯公司的委托诉讼代理人李飞、陈志军，上诉人平安财险山西分公司的委托诉讼代理人贺鹏宇，被上诉人白金、白保文、白锐文、白瑞荣、醋永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西金瓯公司上诉请求：1、依法撤销山阴县人民法院（2017）晋0621民初152号民事判决第二项、第三项，改判由醋永平承担相关赔偿费用，上诉人依法不承担赔偿责任。2、由被上诉人及醋永平承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人并无过错，依法不应承担责任。醋永平无证偷开单位车�外出行为系非职务行为，上诉人并无过错，依法不应承担责任，应当由醋永平承担相应赔偿责任。一审法院认定的部分赔偿项目及金额不符合事实和法律规定。2、一审法院适用法律不当，应当依法予以纠正。
平安财险山西分公司上诉请求：1、依法撤销（2017）晋0621民初152号民事判决书第一项判决内容，驳回白金等四人要求上诉人在商业三者险责任限额内承担赔偿责任的诉讼请求；2、依法改判由被上诉人山西金瓯公司承担交强险外对于白金等四人的赔偿责任；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，适用法律�误。本案属于商业三者险免责情形，上诉人不应承担商业三者险范围内赔偿责任，并应享有交强险追偿的权利。2、一审判决支持白金等四人的部分损害赔偿项目没有事实依据和法律依据。
白金等四人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任分配依法有据，应驳回上诉，维持原判。
醋永平答辩称�一审判决公正，维持原判。
白金、白保文、白锐文、白瑞荣向一审法院起诉请求：1、依法判令山西金瓯公司、平安财险山西分公司、醋永平赔偿医疗费、死亡赔偿金共计1061864.3元；2、依法判令平安财险山西分公司在保险限额内赔偿损失，保险限额外部分由醋永平、山西金瓯公司赔偿，醋永平和山西金瓯公司互负连带责任。
一审法院认定的事实：醋永平系山西金瓯公司山阴县后所乡项目部经理，负责山阴县后所乡各村土地确权测绘工作。2016年11月03日，醋永平准备到山阴县后所乡北万庄村联系开展土地确权测绘工作，08时许，其未取得机动车驾驶证驾驶山西金瓯公司所有的×××”桑塔纳”小轿车沿后所村水泥路由北向南行驶至旅游路丁字岔路口右转弯时，与沿旅游路由东向西行驶的白金未取得机动车驾驶证驾驶自己的无牌”嘉陵”普通二轮摩托车发生碰撞，造成白金及”嘉陵”普通二轮摩托车乘车人赵兴华受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，受害人赵兴华即被送至山阴现代医院治疗，花费医药费4429.75元（其中门诊花费2114元，住院花费2315.75元），因伤情严重当日转入山西省人民医院治�，花费救护车费用1800元，经山西省人民医院诊断，赵兴华急性重型颅脑损伤、脑干损伤、小脑挫裂伤、颅骨骨折、脑积水、脑脊液耳漏等，在该院行相关治疗，共花医疗费261984.59元（其中门诊花费173.60元，住院花费261810.99元），于2016年12月9日转入山西煤炭中心医院，花费救护车费用199元，该院诊断，赵兴华内开放性重型颅脑损伤、脑干损伤、小脑挫裂伤术后、蛛网膜下腔出血、枕骨颅骨缺损、颅内感染、脑积水、脑脊液耳漏、气管切开术后、肺部感染等，在该院行相关治疗，共花费医药费31078.58元（其中门诊花费1.50元，住院花费31077.08元），于2016年12月14日转入山阴现代医院住院治疗，花费医药费28656.05元，于2016年12月26日经治疗无效死亡。赵兴华治疗期间，由于血清白蛋白低下，需要输入人血白蛋白；肺部炎症，痰培养示鲍曼不动杆菌，需要用替加环素治疗；由�医院无药，医院建议外购，在山西国大万民药房连锁有限公司购买人血白蛋白花费28362.30元，在国药控股国大药房山西益源连锁有限公司购买替加环素花费14040元，在医院为赵兴华输注。赵兴华住院期间，由儿子白锐文护理，产生住宿费10080元。2016年11月10日，山阴县公安局交通警察大队作出山公交认字［2016］第161167号事故认定书，认定醋永平应负事故的主要责任，白金应负事故的次要责任。白金等四人因办理丧葬事宜支出交通费若干，并实际产生误工损失。另查明，山西金瓯公司所有的×××”桑塔纳”小轿车在平安财险山西分公司投保交强险、限额300000元的商业三者险、不计免赔险等，保险期限为2016年4月5日至2017年4月4日。事故发生后，山西金瓯公司为赵兴华垫付医药费用74124元，醋永平为赵兴华垫付医药费用25000元，受害人赵兴华，女，居民身份证号码为×××，户籍所在地为山阴县X村，于2015年5月随儿子白锐文迁居朔州市X区。受害人赵兴华的近亲属为：配偶白金，长子白保文，次子白锐文，女白瑞荣。
本案一审争议的主要焦点为：1、山阴县公安局交通警察大队事故认定书认定醋永平、白金承担主、次责任是否适当。2、醋永平是否是因为执行工作任务途中发生交通事故，对其肇事行为造成的损失山西金瓯公司是否应承担责任。3、平安财险山西分公司在本案中是否应在交强险、商业三者险保险限额范围内承担赔偿责任。4、白金等四人主张的死亡赔偿金、精神损害抚慰金是否应纳入本案赔偿范围，医药费、护理费、丧葬费等数额应当如何确定。一审法院认为，关于争议焦点1，醋永平所辩自己应当承担事故的次要责任，白金承担主要责任。结合本案交警大队认定的事实，醋永平在车辆右转弯时与白金驾驶的摩托车（直行）相撞，山阴县公安局交通警察大队依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国侵权责任法实施条例》第五十二条第（三）项规定认定醋永平应负事故主要责任，白金负次要责任的意见合理合法，予以采纳。对于醋永平所辩其他理由，因没有事实依据，不予采信。关于争议焦点2，醋永平为山西金瓯公司山阴县后所乡项目部经理，负责山阴县后所乡各村土地确权测绘工作，事发时间、事故地点均在醋永平工作时间、地点范围，认定醋永平驾车前往山阴县后所乡北万庄村联系开展土地确权测绘工作符�常理。至于醋永平是否”偷开”车辆，这属于单位内部管理范围，与醋永平是否正在执行单位工作任务是两个不同的法律关系。醋永平因执行工作任务造成他人伤害，山西金瓯公司作为用人单位应当承担相应的赔偿责任。山西金瓯公司辩称，醋永平事发当天并非履行职务行为，无事实依据，不予采纳。关于争议焦点3，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项规定，平安财险山西分公司应当在交强险责任限额范围内对白金等四人主张的损失进行赔偿。关于平安财险山西分公司商业三者险依据免责条款主张免责是否成立的问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力。因此，保险人对保险合同中免除其责任的保险条款的提示、明确说明义务，是法律规定强制保险人履行的义务，保险人因此提出抗辩的，应承担举证责任。平安财险山西分公司未向法庭提供证据证实自己已经履行了提示及明确说明义务，因此保险条款中关于责任免除条款不产生效力，该条款不能成为其拒赔的抗辩事由。平安财险山西分公司应在商业三者险限额范围内对白金等四人的损失承担赔偿责任。关于争议焦点4，本起交通事故的肇事者醋永平虽受刑事处罚，但本案为民事案件，适用民事法律关系调整，民事赔偿义务主体为平安财险山西分公司、山西金瓯公司，故白金等四人主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金纳入赔偿范围并无不当，应予支持。对白金等四人主张的各项损失，依法认定如下：（1）医疗费：370550.27元。（2）住院伙食补助费5300元（100元/日×53日）。（3）营养费2650元（酌情支持住院期间每日50元计算，50元/日×53日）。（4）护理费：7950元（4500元/月÷30日×53日）。（5）交通费：酌情支持2000元。（6）住宿费：10080元。（7）死亡赔偿金519688元（27352元/年×19年）。（8）丧葬费：27487.50元（54975元/年÷12月×6月）。（9）精神损害抚慰金50000元。（10）丧葬期间的误工损失：白金等四人主张按13天计算没有提供任何依据，结合习俗，酌情支持按7日计算。白金、白瑞荣没有提供误工证明，可依居民服务业平均工资计算。共为4425.91元（白金：696.29元=36307元/年÷365日×7日，白保文：1983.33元=8500元/月÷30日×7日，白锐文：1050元=4500元/月÷30日×7日，白瑞荣：696.29元=36307元/年÷365日×7日）。共计1000131.68元。上述损失，应由平安财险山西分公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿300000元。由山西金瓯公司赔偿316092.17元，其余损失应当由本案另一侵权人白金负担。山西金瓯公司为赵兴华垫付医药费用74124元应当抵顶赔偿款，醋永平为赵兴华垫付医药费白金等四人应当返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《�华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第三款，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、平安财险山西分公司于本判决生效后十五日内赔偿白金、白锐文、白保文、白瑞荣因受害人赵兴华治疗、死亡所产生的各项损失共计420000元。二、山西金瓯公司于本判决生效后十五日内赔偿白金、白锐文、白保文、白瑞荣因受害人赵兴华治疗、死亡所产生的各项损失共计316092.17元（已付74124元）。三、白金、白锐文、白保文、白瑞荣�还醋永平垫付的医药费25000元。四、驳回白金、白锐文、白保文、白瑞荣的其他诉讼请求。案件受理费14357元（白金、白锐文、白保文、白瑞荣已交纳），由白金、白锐文、白保文、白瑞荣负担4405元，山西金瓯公司负担9952元（于本判决生效后十五日内支付白金、白锐文、白保文、白瑞荣）。
二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、醋永平行为是否为职务行为，山西金瓯公司应否承担赔偿责任。2、平安财险山西分公司应否免除商业三者险的赔偿责任。3、死亡赔偿金适用标准是否正确。4、精神损害抚慰金应否赔偿。5、医疗费、住宿费的认定是否适当。关于争议焦点一，醋永平系山西金瓯公司山阴县后所乡项目部经理，负责山阴县后所乡各村土地确权测绘工作。醋永平为联系开展土地确权测绘工作驾车出行显然是职务活动的一部分，应当认定为职务行为。上诉人山西金瓯公司主张，单位并未授权醋永平驾驶车辆，醋永平擅自驾驶单位车辆造成的后果应由其自行负担。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。单位对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。故对上诉人山西金瓯公司提出的其不承担赔偿责任的上诉意见不予支持。关于争议焦点二，上诉人平安财险山西分公司上诉提出，醋永平系无证驾驶，根据保险合同的约定，平安财险山西分公司应当免除保险赔偿责任。虽然保险合同确已将无证驾驶作为免除保险赔偿情形在保险合同中进行了约定，但依照保险法第十七条的规定，上诉人平安财险山西分公司仍然应当向投保人就该免责条款在签订合同时予以提示，在诉讼中，平安财险山西分公司未提供在签订保险合时就免责条款已向投保人尽到提示义务的证据，应当认定保险合同中的免责条款未生效，故其主张免除保险赔偿责任的意见本院不予支持。关于争议焦点三，计算死亡赔偿金适用标准应当根据受害人生前居住地确定，并非按照受害人户籍确定。本案被上诉人方一审时提供了�害人生前居住于朔州市X区的证明，且其居住于城镇的时间已达一年以上，故一审适用城镇居民人均可支配收入标准计算死亡赔偿金并无不当。关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。依照该条规定，白金、白锐文、白保文、白瑞荣在民事诉讼中要求醋永平赔偿精神损害抚慰金人民法院不应支持，本案一审法院并未判决醋永平赔偿精神损害抚慰金，而是根据白金、白锐文、白保文、白瑞荣的请求，判决由山西金瓯公司赔偿精神损害抚慰金，故一审判决并未违反上述法律规定，二上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于争议焦点五，上诉人平安财险山西分公司提出，根据保险合同约定，保险赔�医疗费应当结合国家基本医疗保险标准予以确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。上诉人平安财险山西分公司的该项请求无法律依据，本院不予支持。上诉人山西金瓯公司提出本案住宿费过高，经查，受害人住院治疗期间，其亲属支出的住宿费客观存在，一审法院根据白金、白锐文、白保文、白瑞荣提供的住宿费票据认定住宿费数额，并无不当。
综上所述，上诉人山西金瓯公司、平安财险山西分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14016元，由山西省金瓯�地矿产咨询服务有限公司负担6416元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担7600元。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一七年十月二十五日
书记员王敏