吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00417号
上诉人（原审被告）农安耘垦牧业有限公司，住所吉林省农安县。
法定代表人张军，总经理。
委托代理人孙岩松，吉林大华铭仁律师事务所律师。
委托代理人樊志伟，单位员工。
被上诉人（原审原告）郭宝刚，男，1987年4月10日出生，汉族，住农安县。
委托代理人蔡长茂，吉林铸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗升荣，女，1957年4月21日出生，汉族，住农安县。
委托代理人孙忠财。
委托代理人蔡长茂，吉林铸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴永辉，男，1987年8月27日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审原告）杨青华，女，1966年3月3日出生，汉族，住农安县。
委托代理人孙忠财。
被上诉人（原审原告）揣显晶，女，1983年1月24日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审原告）张洲，男，1992年9月9日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审原告）李宝凤，女，1971年5月25日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审被告）王坤，男，1984年12月2日出生，汉族，住农安县。
被上诉人（原审被告）毕红军，男，1968年1月23日出生，汉族，住松原市。
被上诉人（原审被告）中国太平洋保险股份有限公司松原中心支公司，住所松原市。
上诉人农安耘垦牧业有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院作出的（2013）吉农民初字第2233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农安耘垦牧业有限公司的委托代理人孙岩松、樊志伟，被上诉人郭宝刚及其委托代理人蔡长茂，被上诉人罗生荣的委托代理人孙忠财、蔡长茂，被上诉人王坤，被上诉人毕红军，被上诉人杨青华的委托代理人孙忠财，被上诉人揣显晶，被上诉人张洲，被上诉人李宝凤到庭参加诉讼，被上诉人吴永辉，被上诉人中国太平洋保险股份有限公司松原中心支公司（以下简称太平洋保险松原支公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
七原审原告原审诉称，2013年5月30日4时30分，王坤在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶吉A64Z**号小型普通客车载乘员吴永辉等10人沿农安县哈拉海镇韩达营子村村路由东向西行至302国道686公里650米处时，与吴国营驾驶吉J173**号重型半挂车左侧相撞，致吴永辉等7人受伤。此事故经农安县公安局交警大队认定，王坤承担事故的主要责任，吴国营承担事故的次要责任。故七原告诉至来院，要求四被告赔偿吴永辉经济损失8275.10元，郭宝刚经济损失10949.86元；杨青华经济损失12350.90元；罗升荣经济损失84558.76元，精神抚慰金15000.00元；揣显晶20968.76元；张洲2473.00元；李宝凤47409.90元。以上合计201986.54元。代理费7000.00元。
原审被告王坤原审辩称，对农安县公安局交警大队的事故认定书没有异议，对各原告的诉讼请求同意赔偿，但我现在没有赔偿能力。是耘恳牧业雇我的车和人，让我接送职工，每天给我100.00元钱。
原审被告毕红军原审辩称，1、本案是刑事案件，应依据《刑事诉讼法》的有关规定，刑事附带民事诉讼，本案程序有问题。2、精神抚慰金不应保护，伤残赔偿金也不应保护。3、诉讼费不应由被告承担。4、赔偿责任比例，车主毕红军应承担20%的责任。王坤没有驾驶证，雇主明知道没有驾驶证，应承担相应的大部分责任。
原审被告农安耘垦牧业有限公司原审辩称，1、我公司不是机动车的所有权人，没有过错，不应承担侵权责任。2、原告的损失应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司松原支公司在交强险责任限额内对原告予以赔偿。不足部分应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定由肇事车双方的司机王坤、毕红军承担相应的过错责任。3、原告要求我公司承担连带赔偿责任无法律依据。4、我公司与被告王坤之间不存在运输合同关系，如存在运输合同关系应由王坤另案主张。
太平洋保险松原支公司原审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本案经原审法院审理查明，（一）2013年5月30日4时00分许，被告王坤在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶吉A64Z**号小型普通客车载乘员吴永辉等10人沿农安县哈拉海镇韩达营子村路由东向西行至302国道686公里＋650米处时，遇吴国营驾驶吉J173**号重型半挂牵引车牵引吉J22**号挂车沿302国道由北向南行驶，小型普通客车前部与挂车左侧相撞，致吴永辉等人受伤。此事故经农安县公安局交警大队认定，王坤承担事故的主要责任，吴国营承担事故的次要责任。（二）吴国营驾驶的吉J173**号重型半挂牵引车牵引吉J22**号挂车为毕红军所有，吴国营是毕红军雇佣的司机，在雇佣期间肇事。该车（主、挂）在中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司均投保了机动车交通事故强制保险。（三）王坤是农安耘垦牧业有限公司的职工，王坤驾驶的吉A64Z**号客车为其本人所有，农安耘垦牧业有限公司为接送单位的通勤职工，同意用王坤所有的车辆接送，每天给其车辆油补100.00元，王坤在接送该公司职工上班途中肇事。（四）2013年7月17日吉林黄龙司法鉴定所对原告罗升荣之伤作出鉴定意见：1、被鉴定人罗升荣此次外伤致双侧多发性肋骨骨折已构成九级伤残。2、被鉴定人罗升荣此次外伤致左挠骨骨折，已构成拾级伤残。3、被鉴定人罗升荣此次外伤出院后需一人护理三个月。
原审法院认为，由于王坤在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶机动车载人超过核定人数，行经无信号路口未让右方来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，吴国营驾驶机动车载物超过核定载质量行经无信号路口未确保安全畅通原则下通行，其行为亦违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，公安交警部门依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条（二）项之规定，认定王坤承担事故的主要责任，吴国营承担事故的次要责任。对该事故的责任认定应予采信。考虑本案实际情况王坤承担事故责任的70%，吴国营承担事故责任的30%较为适宜。王坤为被告农安耘恳牧业有限公司接送职工，系履行工作职务行为，故应当认定王坤系履行职务行为。虽王坤未取得机动车驾驶证，驾驶机动车又超过核定人数，在接送职工两个多月时间，公司知情但没有反对和阻止，应认为是公司对王坤行为的认可。因此，对给各原告造成的损失应由被告单位农安耘恳牧业有限公司承担民事赔偿责任。吴国营驾驶的车为毕红军所有，吴国营是毕红军雇佣的司机，因此，吴国营承担交通事故责任，应由车主毕红军承担民事赔偿责任。又由于该车（主、挂）在中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司投保了交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，首先应由保险公司在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分由农安耘垦牧业有限公司承担70%，被告毕红军承担30%。（一）吴永辉损失计算如下：1、医药费：3664.66元；2、误工费：（36天）2246.14元；3、护理费：（6天）724.44元；伙食补助费：300.00元。以上吴永辉的损失合计6935.24元，应由保险公司在强制险限额内赔偿吴永辉医药费600.00元（占2万元限额的3%）赔偿吴永辉误工费、护理费等2200.00元（占22万元限额的1%）余款4135.24元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为2894.67元，毕红军承担30%为1240.57元。（二）郭宝刚损失计算如下：1、医药费：5404.68元；2、误工费：2327.08元；3、护理费：845.18元；4、伙食补助费：350.00元。以上郭宝刚的损失合计8926.94元，应由保险公司在强制险限额内赔偿郭宝刚医药费800.00元（占2万元限额的4%）赔偿郭宝刚误工费、护理费2200.00元（占22万元限额的1%）余款5926.94元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为4148.86元，毕红军承担30%为1778.08元。（三）杨青华损失计算如下：1、医药费：6020.54元；2、误工费：（44天）2582.02元；3、护理费：（14天）1690.36元；4、伙食补助费：700.00元；5、代理费：1000.00元。以上杨青华的损失合计11992.92元，应由保险公司在强制险限额内赔偿杨青华医药费1000.00元（占2万元限额的5%）赔偿杨青华误工费、护理费2200.00元（占22万元限额的1%）余款8792.92元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为6155.04元，毕红军承担30%为2637.88元。（四）罗升荣损失计算如下：1、医药费：27494.00元；2、误工费：（47天）2758.06元；3、护理费：（4个月）10504.32元；4、伤残补偿金：8598.17×20年×21%=36112.31元；5、鉴定费：2400.00元；6、精神抚慰金：15000.00元；7、代理费：2000.00元。以上罗升荣的损失合计96268.69元，应由保险公司在强制险限额内赔偿罗升荣医药费4600.00元（占2万元限额的23%）赔偿罗升荣误工费、护理费、伤残补偿金、精神抚慰金等33000.00元（占22万元限额的15%）余款58668.69元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为41068.08元，毕红军承担30%为17600.61元。（五）揣显晶损失计算如下：1、医药费：12625.07元；2、误工费：3110.14元；3、护理费：2777.02元；4、伙食补助费：1150.00元；5、代理费：2000.00元。以上揣显晶的损失合计21662.23元，应由保险公司在强制险限额内赔偿揣显晶医药费2000.00元（占2万元限额的10%）赔偿揣显晶误工费、护理费2200.00元（占22万元限额的1%）余款17462.23元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为12223.56元，毕红军承担30%为5238.67元。（六）张洲损失计算如下：1、医药费：2473.31元。应由保险公司在强制险限额内赔偿张洲医药费400.00元（占2万元限额的2%）余款2073.31元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为1451.32元，毕红军承担30%为621.99元。（七）李宝凤损失计算如下：1、医药费：23229.42元；2、护理费：（2个月零15天）7063.26元；3、误工费：（47天）2758.06元；4、伙食补助费：750.00元；5二次手术费：9000.00元；6、鉴定费：900.00元；7、代理费：2000.00元。以上李宝凤的损失合计45700.74元，应由保险公司在强制险限额内赔偿李宝凤医药费3800.00元（占2万元限额的19%）赔偿李宝凤误工费、护理费4400.00元（占22万元限额的2%）余款37500.74元由农安耘垦牧业有限公司承担70%为26250.52元，毕红军承担30%为11250.22元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条之规定，判决如下：1、被告中国太平洋财产保险股份有限公司松原中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告吴永辉2800.00元；赔偿郭宝刚3000.00元；赔偿杨青华3200.00元；赔偿罗升荣37600.00元；赔偿揣显晶4200.00元；赔偿张洲400.00元；赔偿李宝凤8200.00元。合计59400.00元。2、被告农安耘垦牧业有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告吴永辉2894.67元；赔偿郭宝刚4148.86元；赔偿杨青华6155.04元；赔偿罗升荣41068.08元；赔偿揣显晶12223.56元；赔偿张洲1451.32元；赔偿李宝凤26250.52元。合计94192.05元。3、被告毕红军于本判决生效后15日内赔偿原告吴永辉1240.57元；赔偿郭宝刚1778.08元；赔偿杨青华2637.88元；赔偿罗升荣17600.61元；赔偿揣显晶5238.67元；赔偿张洲621.99元；赔偿李宝凤11250.22元。合计40368.01元。4、被告王坤不承担民事赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4209.40元（原告预交4119.46元）、邮寄费108.00元，由被告农安耘垦牧业有限公司承担3022.18元，被告毕红军承担1295.22元。
宣判后，农安耘垦牧业有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：1、依法撤销原审判决；2、驳回被上诉人吴永辉、郭宝刚、杨青华、罗生荣、揣显晶、张洲、李宝凤针对上诉人的全部诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为王坤虽未依法取得机动车驾驶证资格，但其驾驶行为农安耘垦牧业有限公司是知情但没有反对和阻拦的，认为上诉人对王坤行为是默式的认可，从而认定王坤驾驶车辆发生交通事故时的行为系履行职务行为，没有事实基础和法律依据。本案中，王坤所有的吉A64Z**号车确实是为上诉人早晚接送几名单位职工之用，但是，上诉人租的是王坤所有的吉A64Z**号车，并没有雇佣王坤个人为司机，让其驾驶该租用的车辆。一审法院以此认定王坤的驾驶行为是履行职务行为没有事实和法律依据。（一）王坤在与上诉人签订的劳动合同中明确约定王坤的工作职务是车间工人，上诉人没有雇佣王坤为司机的主观态度，且在工资总额中也没有为王坤支付有关司机职务的报酬。一审法院在（2013）吉农民初字第1509号民事判决书中第1页关于王坤的个人身份信息中就将王坤的职务写为司机，此事实是不正确的。（二）在农安耘垦牧业有限公司领取租车费的是上诉人认可的驾驶员张洲（以油补的方式已签字并领取了两个月）不是王坤。上诉人对王坤驾驶吉A64Z**号车的行为是不知情的，也没有任何人向上诉人反映过是王坤一直在驾驶该车辆。上诉人也就不存在知情但没有阻拦的行为。综上，农安耘垦牧业有限公司认为一审法院认定王坤驾驶车辆的行为系履行职务行为无事实基础和法律依据。二、一审法院认定王坤不承担赔偿责任，没有事实基础和法律依据。本案中，农安县公安局交警大队出具的交通事故责任认定书中明确认定王坤承担事故的主要责任，吴国营（为毕红军雇佣的司机）承担事故的次要责任。王坤应为自己的过错承担相应的民事赔偿责任。（一）王坤为机动车的所有权人，明知自己没有依法取得驾驶证资格，还违法驾驶车辆，可以看出王坤对损害的发生存在重大过错。机动车所有人与使用人不是同一人时，王坤作为机动车所有人对损害的发生是有过错的，王坤应承担相应的过错赔偿责任。（二）吴永辉、郭宝刚、杨青华、罗生荣、揣显晶、张洲、李宝凤的损害是由王坤、吴国营的交通事故造成的，他们主张的相关赔偿费用应由王坤和吴国营的雇主毕红军按各自的过错比例承担。上诉人在交通事故中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。三、一审法院适用民事诉讼的相关规定判令上诉人赔偿被上诉人吴永辉、郭宝刚、杨青华、罗生荣、揣显晶、张洲、李宝凤的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、代理费等无事实基础和法律依据。本案中，王坤已涉嫌交通肇事罪被依法羁押在看守所，对于王坤承担主要责任的交通事故责任纠纷案件应适用刑事附带民事诉讼的相关规定。（一）本案虽以单独民事立案并独立审理，应适用刑事附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。即适用刑事诉讼法第一百零一条的规定，根据物质损失情况作出判决。否则，势必会导致同样行为不同处理的问题，既有违基本法理，也会导致刑事附带民事诉讼制度被架空，影响该制度重要功能的发挥。（二）刑法和刑事诉讼法是专门规定侵权行为的基本法，当其他法律对侵权责任另有特殊规定的，依照其规定。在本案中不能单独适用民事诉讼相关的赔偿范围和赔偿标准。本案中，王坤应在承担相应刑事责任时附带承担其侵权行为给受害人造成的直接损失。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗升荣、郭宝刚、杨青华、揣显晶、张洲、李宝凤：二审辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人王坤二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院给予维持。1、答辩人所有的车辆自事故发生之日起两个多月前就租赁给了上诉人使用接送单位通勤职工，答辩人自身也是上诉人的职工，工作职责除工作期间同其他工人一样工作外，上下班期间还作为司机开车接送通勤职工，工资待遇是连车带人每天100.00元，此款作为油补形式付给答辩人，且上诉人已经按时支付工资。本案中，肇事时王坤是在履行公司职责，其行为完全是职务行为。2、侵权责任法第34条规定，用工单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
被上诉人毕红军二审辩称：我认为上诉是对的。
被上诉人吴永辉、太平洋保险松原支公司二审未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、关于上诉人农安耘垦牧业有限公司是否应对被上诉人吴永辉、郭宝刚、杨青华、罗生荣、揣显晶、张洲、李宝凤承担侵权赔偿责任的问题。本案中，被上诉人王坤系上诉人农安耘垦牧业有限公司的职工，事发时间为被上诉人王坤接送上诉人农安耘垦牧业有限公司职工过程中。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”上诉人农安耘垦牧业有限公司应对被上诉人吴永辉、郭宝刚、杨青华、罗生荣、揣显晶、张洲、李宝凤的损害承担赔偿责任。虽上诉人农安耘垦牧业有限公司主张其与被上诉人王坤达成租用车辆的口头协议，并因被上诉人王坤没有驾驶证，约定车辆的驾驶人为张洲，但其并没有提供证据支持其主张，并且上诉人农安耘垦牧业有限公司一审中也承认给肇事车辆发放了油补款，因此，应认定被上诉人王坤系履行职务行为。二、二审庭审中上诉人明确其上诉请求为除对罗生荣的残疾赔偿金和精神抚慰金及李宝凤的二次手术费有异议外，对其他各被上诉人的赔偿项目及数额均没有异议。（一）关于被上诉人罗生荣的残疾赔偿金及李宝凤的二次手术费问题。本案中，2013年7月10日、2013年7月18日被上诉人罗生荣、李宝凤分别委托吉林黄龙司法鉴定所进行鉴定，被上诉人罗生荣的鉴定意见为：1、被鉴定人罗生荣此次外伤致双侧多发性肋骨骨折已构成玖级伤残。2、被鉴定人罗生荣此次外伤致左挠骨骨折，已构成拾级伤残。3、被鉴定人罗生荣此次外伤出院后需一人护理三个月。被上诉人李宝凤的鉴定意见为：被鉴定人李宝凤左侧锁骨骨折未构成伤残。2、被鉴定人李宝凤再次手术需人民币玖仟元。3、被鉴定人出院后及再次手术共需一人护理两个月。原审庭审中，上诉人并未提交足以反驳该两份鉴定意见的证据，且原审已经向上诉人释明提交重新鉴定书面申请的期限及逾期提交的后果，上诉人在限定的期限内未提交书面重新鉴定申请，不利后果应由上诉人承担，故原审结合本案事实及相关证据并采信该鉴定意见作出判决并无不当，上诉人农安耘垦牧业有限公司对被上诉人罗生荣、李宝凤的上述赔偿项目及数额不予赔偿的主张，本院不予支持。（二）关于被上诉人罗生荣的精神损害抚慰金问题。机动车交通事故案件中，精神损害抚慰金的免赔对象只能是已经受到刑事处罚的被告人，其他责任主体没有受到刑事处罚不能被免责。本案中，被上诉人王坤虽因本案交通事故被追究刑事责任，但是不能因此免除上诉人农安耘垦牧业有限公司对受害人精神损害抚慰金的赔偿，故上诉人请求对被上诉人罗生荣的精神损害抚慰金不予赔偿的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4209.40元，由上诉人农安耘垦牧业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 潘明琳
代理审判员 姚筱玲
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李蓬勃