山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10106号
上诉人（原审原告）：董术清。
委托诉讼代理人：毕云云，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：青岛荣顺行物流有限公司。
法定代表人：隋元英，总经理。
委托诉讼代理人：崔海梅、魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
上诉人董术清因与上诉人青岛荣顺行物流有限公司（以下简称荣顺行公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年12月7日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人董术清的委托诉讼代理人毕云云，上诉人荣顺行公司的委托诉讼代理人崔海梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董术清上诉请求：撤销一审判决第二、三、六、七项并依法判决荣顺行公司支付董术清鉴定费1900元和后续治疗费1000元，对以上事项查清事实后予以改判；诉讼费用由荣顺行公司负担。事实和理由：1、董术清通过安丘义和法律服务所委托鉴定，由潍坊安城法医司法鉴定所作出的鉴定意见书，应当认定有效并应采纳。董术清通过法律服务所委托的鉴定机构具有合法资质并作出合理结论（伤残等级与重新鉴定结论一致，具有合理性、公正性）；一审中荣顺行公司仅对伤残等级要求重新鉴定，并未对误工时间、护理天数、后续治疗费和营养费进行重新鉴定，亦未提出相关证据对其进行反驳，故对与重新鉴定意见书不相冲突的结论应具有法律效力并应被采纳，董术清支出的鉴定费也应由荣顺行公司承担。2、董术清的误工时间仅被认定为住院同等天数80天有悖于常理，董术清共住院四次，其中第一次住院的出院记录记载注意休息，一周内门诊复诊；第二次出院记载注意休息，请求2015年3月7日前到科室复诊；第三次出院记载注意休息，请求2015年4月11日前到科室复诊；第四次出院记载注意休息，一个月后复查，请求2015年6月4日前到科室复诊，以上出院后的休息天数为82天，一审判决误工天数仅为住院天数80天明显不合理，董术清仍坚持按照240天计算误工天数，实际上董术清的休息时间长于240天。另，董术清从事长途运输，根据同行业收入水平以及提交的工资表显示，董术清的月均工资不低于8000元，综上一审认定的误工时间和平均工资数额存在错误。3、董术清的伤残赔偿金和被抚养人生活费应按照城镇标准计算，因为董术清持有驾驶证和驾驶员上岗证从事长途运输行业，其经济收入并非仅仅从事务农所得，家庭开支以及两个子女上学费用等也依靠上诉人的运输所得，一审判决在认定董术清平均工资按照2016年青岛市在岗职工平均工资58971元基础上但未能判定伤残赔偿金按照城镇标准计算明显不合理。实际上，董术清发生交通事故前一直租住在乡镇，二审将提交新证据进行佐证。4、董术清的伤残等级为九级（根据现行鉴定标准为7级），上诉人治疗过程中的身心痛苦以及因此给家庭和亲人造成了经济负担，认定精神损害抚慰金1000元过低且不合理。
荣顺行公司针对董术清的上诉辩称，董术清并非其公司的员工，其所受的伤害不应由该公司承担，一审的鉴定系董术清单方委托，鉴定费应由董术清负担；董术清并未提交医院出具的休息证明，误工费应以住院天数计算，董术清在病历上记载及自述是农民，并无长期在外居住史，一审按照农村居民标准计算相关损失并无不当。
荣顺行公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回董术清的诉讼请求；诉讼费用由董术清负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，荣顺行公司并非涉案车辆的实际车主，董术清也并非受雇于荣顺行公司，一审法院认定董术清受雇于荣顺行公司无事实和法律依据。原审判决依据常理认定董术清受雇于荣顺行公司，明显与事实不符，且违背了“谁主张谁举证”的原则。在一审审理过程中，董术清并未举证证明自己受雇于荣顺行公司，事实上，荣顺行公司在一审审理过程中提交了其与实际车主李君洋的车辆挂靠协议，且第一次开庭已经要求追加李君洋作为诉讼参与人参加诉讼，但一审法院未能准许，无奈下，荣顺行公司申请李君洋作为证人出庭作证，庭审过程中，李君洋明确表明自己实际车主的身份，一审法院未查明涉案车辆实际所有人的情况下作出判决，系错判。2、一审法院适用法律错误。《侵权责任法》作为新法，应优于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，但本案却适用该司法解释，明显错误。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，董术清提交的交通事故认定书显示董术清违反《道路交通安全法》多条规定，系操作不当引发的事故，是事故发生的全部原因，董术清提交的驾驶证等证据显示其时1996年已经取得准驾车型为A2的驾驶证，一审法院也认定董术清是一位多年驾驶经验的老司机，驾驶经验丰富，因此涉案事故是董术清单方过错所致，荣顺行公司在事发时无任何过错，一审法院判令荣顺行公司承担70%责任无法律依据且有违公平原则。3、因董术清的医疗费已经社会统筹医保报销，不能再另行主张，董术清的医疗费不能得到双倍赔偿，而一审法院判决医保统筹部分由荣顺行公司再次承担无法律依据，且董术清由此获益，有违损失填平原则。
董术清针对荣顺行公司的上诉辩称，荣顺行公司的上诉理由与事实不符，应驳回其上诉请求。
董术清向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计356150.46元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2014年2月15日到被告处上班，从事重型货车运输驾驶工作，未签订劳动合同和缴纳社会保险。2014年11月29日，被告安排原告到淄博送货，经过昌邑市潍胶路李戈庄村路口时，发生交通事故，导致原告受伤。原告住院治疗后，被告不仅没有对原告进行工伤认定申请也未对原告所支付的医疗费以及其他损失进行赔偿，原告自行申请工伤认定，2016年6月16日青岛市黄岛区人力资源和社会保障局作出不予受理通知书。
一审法院认定事实：1、被告系鲁Ｂ×××××、鲁Bxx**挂号货车的所有人。2014年11月29日，原告驾驶鲁Ｂ×××××、鲁Bxx**挂号货车运输货物行至昌邑潍胶路时发生交通事故。昌邑市公安局交通警察大队于2014年12月3日作出《道路交通事故认定书》，认定：董术清驾驶鲁Ｂ×××××、鲁Bxx**挂号半挂车沿着潍胶路由南向北行驶至事故地点处，操作不当，与停放在中心路几的周航驾驶的鲁Ｂ×××××号轿车相撞，造成车辆损坏、货物损坏、公路设施损坏及董术清受伤的道路交通事故，董术清违反《中华人民共和国道路交通安全法》第38、48条之规定，承担事故的全部责任，周航无责任。2016年6月16日，原告向青岛市黄岛区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。当日，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理通知书》，认定原告工伤认定申请超过法定时限，决定不予受理。2、2014年11月29日，原告入潍坊市坊子区人民医院住院治疗32天，被诊断为腹部闭合性损伤、肠系膜损伤、腹腔积血、左胫骨骨折、左胫前软组织挫裂伤、左踝关节半脱位；住院期间医嘱：一级或二级护理，留陪人；出院医嘱：注意休息，注意饮食，注意左下肢创面皮肤情况，如有不适及时复查，复查D二聚体，阿司匹林0.1qd,一周内门诊复查；住院期间共支出医疗费28089.4元。2015年1月22日，原告入安丘市人民医院住院治疗29天，被诊断为肠梗阻、××；住院期间医嘱：二级护理；出院医嘱：注意休息，加强营养，继续口服中药及分期导泻药物，请求2015年3月7日前到科室复诊，如有不适及时复诊；住院期间共支出医疗费22739.1元。2015年3月5日，原告入安丘市人民医院住院治疗6天，被诊断为肠梗阻；住院期间医嘱：二级护理，陪人；出院医嘱：注意休息，加强营养，进易消化食物，循序进食，请求2015年4月11日前到科室复诊，如有不适及时复诊；住院期间共支出医疗费5662.81元。2015年4月21日，原告入安丘市人民医院住院治疗13天，被诊断为肠梗阻伴粘连，××；住院期间医嘱：一级或二级护理，陪人；出院医嘱：注意休息，加强营养，1月后复查，请求于2015年6月4日前到科室复诊，如有不适及时复诊；住院期间共支出医疗费19525.04元。3、2017年5月24日，青岛惠民法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：董术清的腹部损伤肠部分切除术后构成九级伤残；董术清的医疗费5228.64元为不合理费用，70787.71元为合理费用；董术清的腹部损伤与本次事故存在因果关系，其外伤参与度为100%。被告为此支付鉴定费4000元。4、原告董术清户籍所在地为山东省安丘市景芝镇郭岗村20号，原告持有道路货物运输驾驶员资格证书。2016年度青岛市农村居民人均消费支出12006元、农村居民人均可支配收入17969元。2016年青岛市单位在岗职工年平均工资58917元。5、原告董术清之子董城浩于2001年11月23日出生，户籍所在地为山东省安丘市景芝镇郭岗村20号。原告董术清之母惠培英于1946年9月9日出生，原告另有兄弟姐妹三人。6、原告诉请的经济损失356150.46元的具体明细及计算方式为：医疗费70787.71元，误工费64000元（8000元÷30天×240天），护理费8800元（110天×80元），住院伙食补助费2400元（30元/天×80天），交通费1000元，残疾赔偿金174392元（43598元/年×20年×20%），被抚养人生活费26870.75（28285元/年×4年×20%÷2＋28285元/年×11年×20%÷4），伤残鉴定费1900元，精神抚慰金5000元、后续治疗费1000元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方当事人争议的焦点是：一、原告所受伤害应当由谁承担赔偿责任、赔偿责任如何划分？二、原告的各项损失如何认定？根据一审法院查明事实及相关法律规定，对本案赔偿主体及原告的各项损失确认如下：一、关于赔偿主体和责任的划分的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告驾驶的鲁Ｂ×××××、鲁BP9**挂号货车的所有人为被告，证人王某亦陈述与原告均受雇于被告，虽然被告抗辩李君洋系鲁Ｂ×××××、鲁BP9**挂号货车的实际所有人，但李君洋当庭表示并不认识原告，在李君洋不认识原告的提前下原告却长期驾驶涉案车辆，这与常理不符，故综合原、被告的证据，可以认定原告受雇于被告这一事实。原告在雇佣活动中受伤，原告与被告之间存在雇佣关系，被告应对原告所受伤害承担赔偿责任。原告作为有多年驾驶经验的司机，在涉案道路交通事故中负全部责任，其未尽到合理的注意义务，存在较大过错，应承担相应过错责任。综合本案案情，一审法院酌定：原告董术清自行承担30%的责任；被告承担70%的赔偿责任。二、关于原告的各项损失如何认定的问题。1、医疗费。原告根据鉴定结论主张医疗费70787.71元，一审法院予以支持。虽然被告抗辩原告主张的医疗费应扣除医保统筹部分，但医保权益以缴纳社会保险费为前提，医疗保险支付部分不能冲抵侵权人的侵权赔偿责任，且侵权人支付受害人医保报销部分的医疗费没有加重赔偿义务人的赔偿责任，也不存在重复赔偿的情形，故被告的此项抗辩于法无据，一审法院不予采纳。2、误工费。关于误工时间，原告主张240天，但根据原告提交的证据显示原告的住院天数为80天，对于无有效证据证实的部分，一审法院不予支持。关于误工收入，原告未提交有效证据证实其收入情况，但原告持有道路货物运输驾驶员资格证书，且实际在被告处工作，一审法院酌情按照2016年青岛单位在岗职工年平均工资计算，计12925元（58971元÷365天×80天）。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张由两人护理30天，一人护理50天，但未提交有效证据证明，故一审法院认定护理费为6400元（80元/天×80天）。4、交通费。原告主张1000元的交通费，但未提交有效证据予以证实。一审法院认为，原告产生交通费应属实际需要，一审法院酌情支持交通费500元。5、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费2400元，超过法定标准，一审法院支持1600元（20元/天×80天）。6、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。”原告伤残等级为九级，户籍所在地为山东省安丘市景芝镇郭岗村，虽然其主张已连续在城镇居住一年以上，但未提交有效证据予以证明，故其残疾赔偿金应按青岛市2016年度农村居民人均可支配收入17969元计算，应为71876元（17969元/年×20年×20%）。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条之规定，被抚养人的生活费应计入残疾赔偿金。原告母亲惠培英、董城浩系符合法律规定的被抚养人，按照青岛市2016年度农村居民人均消费支出12006元计算，被抚养人生活费应为10805元[（12006元/年×4年×20%÷2）+（12006元/年×10年×20%÷4）。综上，原告的残疾赔偿金为82681元（71876元+10805元）。7、鉴定费。原告所支出的鉴定费系其诉前单方委托鉴定机构鉴定所支出的费用，被告对该鉴定结论不予认可，一审法院亦未予采纳，故该鉴定费用应由原告自行负担。8、精神损害抚慰金。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。经鉴定，原告构成九级伤残一处，该伤残给原告及其亲属造成一定程度上心理创伤，结合原、被告的过错情况，一审法院对原告诉请的精神损害抚慰金酌情支持1000元。9、后续治疗费。原告主张后续治疗费1000元，但未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上，原告在雇佣活动中受伤，雇主被告应承担70%的赔偿责任。判决：一、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清医疗费49551（70787.71元×70%）；二、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清误工费9048元（12925元×70%）；三、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清护理费4480元（6400元×70%）；四、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清交通费350元（500元×70%）；五、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清住院伙食补助费1120元（1600元×70%）；六、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清伤残赔偿金57877元（82681元×70%）；七、被告青岛荣顺行物流有限公司赔偿原告董术清精神损害抚慰金1000元；以上费用合计123426元，由被告青岛荣顺行物流有限公司于判决生效后十日内支付原告董术清；八、驳回原告董术清的其他诉讼请求。案件受理费7018元，由原告董术清负担4586元，由被告青岛荣顺行物流有限公司负担2432元。
经审理查明，二审中，上诉人董术清提交如下证据：1、青岛市黄岛区市场和质量监督管理局出具的私营企业登记信息查询结果一份，拟证明李文孝系荣顺行公司的股东。2、房屋租赁合同及安丘市景芝镇郭岗村村民委员会出具的证明各一份，拟证明董术清长期在镇上居住，应按照城镇标准计算相关损失。荣顺行公司质证认为：对证据1的真实性及证明事项均无异议；对证据2的真实性不予认可，且认为系2012年即已经形成，董术清在起诉时应持有该证据，不属于二审的新证据，且村委证明无经办人签字，对证明内容不予认可。本院对以上证据作如下认定：证据1系由青岛市黄岛区市场和质量监督管理局出具并加盖该单位的企业档案查询专用章，且荣顺行公司对该证据的真实性及证明事项均无异议，本院对该证据予以认定；对证据2，荣顺行公司对该两份证明的真实性均不认可，鉴于房屋租赁合同系与案外人签订且未经相关部门备案，安丘市景芝镇郭岗村村民委员会出具的证明无出具证明人的签字，缺乏必要的形式要件，且无其他证据予以佐证，本院对该组证据不予认定。荣顺行公司在二审中未提交新证据。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：1、一审法院认定的赔偿责任主体及划分责任比例是否正确；2、一审法院认定董术清相关经济损失是否合理。
焦点一，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，根据一、二审查明的事实，董术清驾驶货车从事货物运输时发生交通事故而造成自身损害，考虑到董术清所驾驶的货车登记在荣顺行公司名下，从事的运输业务亦属于荣顺行公司经营范围之一，结合证人王某的证言，一审法院认定董术清发事交通事故时受雇于荣顺行公司依据充分，本院予以支持。荣顺行公司主张涉案车辆的实际车主为李君洋，其并没有雇佣董术清，但未提交相应证据证明董术清从事的该货车运输业务系受李君洋指派，以及李君洋系董术清的实际雇主，该项主张依据不足，本院不予支持。董术清在从事雇佣活动中遭受人身损害，荣顺行公司作为雇主应当对董术清因该交通事故所造成的合理经济损失承担相应的赔偿责任。因董术清在交通事故中负全部责任，其对自身损害的发生亦有过错，一审酌定划分双方的责任比例并无不当，本院予以支持。荣顺行公司对责任比例的划分提出异议，但没有相反证据推翻，本院不予支持。
焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，关于医疗费，一审法院依据青岛惠民法医司法鉴定所关于董术清用药合理性司法鉴定鉴定意见认定董术清的医疗费数额证据充分，本院予以支持。即便董术清所主张的医疗费用中存在社会统筹医保报销部分，也是因其缴纳社会保险费而自身所享有的社会性福利待遇，与荣顺行公司并没有关系，不是减轻雇主责任的正当理由，一审法院不支持荣顺行公司该项抗辩主张是正确的，本院予以支持。关于误工费。董术清自2014年11月29日至2015年6月4日期间，先后住院治疗四次，每次出院医嘱均记载注意休息，并根据医嘱于2015年6月4日前复诊，考虑到董术清伤情较为严重且多次住院的实际情况，本院认为以上述期间即188天为董术清的持续误工时间为宜，一审法院仅根据董术清的住院时间认定其误工时间欠妥，本院予以纠正。因董术清不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院酌定按照2016年当地在岗职工年平均工资计算误工费于法有据，本院予以支持。据此，董术清的误工费应计算为30374元（58971元÷365天×188天）。董术清起诉之前自行委托潍坊安城法医司法鉴定所对相关事项作出鉴定意见，但该司法鉴定所即不是经双方当事人协商确定的，亦不是法院指定的，不符合民事诉讼法有关选定鉴定人程某规定，又因荣顺行公司对此提出异议，一审法院不予采纳该鉴定意见并无不当，本院予以支持。董术清依据自行委托鉴定人而作出的鉴定意见主张相关费用于法无据，本院不予支持。关于伤残赔偿金和被扶养人生活费。董术清户籍所在地为农村，在起诉状中自认发生交通事故时其在荣顺行公司从事运输业务亦不足一年，且所提供的证据不足以证明至起诉时其已连续在城镇居住满一年以上，以及其主要收入来源于城镇等事实，一审法院按照农村居民标准计算董术清的相关经济损失并无不当，本院予以支持。董术清主张按照城镇居民标准计算其相关经济损失依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金。考虑到董术清因身体受伤并致残的情况，必然造成严重精神损害的事实，结合考虑荣顺行公司过错程度、承担责任的经济能力、以及董术清在交通事故中自身有过错等因素，一审法院酌定支持董术清的精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持。董术清主张该认定的精神损害抚慰金过低依据不足，本院不予支持。
综上所述，董术清的上诉请求部分成立。青岛荣顺行物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11408号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
二、撤销山东省黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11408号民事判决第八项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11408号民事判决第二项为：上诉人青岛荣顺行物流有限公司赔偿上诉人董术清误工费21262元（58971元÷365天×188天×70%）；
以上费用合计135640元，由上诉人青岛荣顺行物流有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人董术清；
四、驳回上诉人董术清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7018元，由董术清负担4005元，由青岛荣顺行物流有限公司负担3013元；二审案件受理费5616元，由董术清负担2742元，由青岛荣顺行物流有限公司负担2874元。
本判决为终审判决。
审判长 于水清
审判员 鲁 宇
审判员 杨海东
二〇一八年一月十五日
书记员 刘云龙
书记员 李 勇