江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终798号
上诉人（原审原告，反诉被告）：镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司，住所地镇江市丹徒新区龙山路1号。
负责人：陈海泉，该公司经理。
委托诉讼代理人：韦小连，该公司职员。
委托诉讼代理人：臧勇平，江苏泽友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏天坤集团建筑工程有限公司，住所地丹阳市中山路7-20号。
法定代表人：黄敏科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖波，该公司技术员。
委托诉讼代理人：张祖义，江苏金矛律师事务所律师。
上诉人镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司（以下简称润州防水丹徒分公司）因与被上诉人江苏天坤集团建筑工程有限公司（以下简称天坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
润州防水丹徒分公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判被上诉人给付违约金167000元，驳回被上诉人的反诉请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：案涉屋面应为上人屋面，上诉人只承担屋面的SBS防水卷材施工，其他如保护层等工程不属于上诉人的施工范围，被上诉人至今6年左右没有施工，导致的问题应当由被上诉人承担责任，所谓的需要修复与上诉人无关，被上诉人不应当向上诉人索要修复费用。
天坤公司二审辩称，上诉人在质量保证期内应当承担质量保证责任；鉴定报告证明上诉人的施工存在质量问题；一审认定施工有质量问题，不应判令被上诉人支付工程款。
润州防水丹徒分公司向一审法院起诉请求：天坤公司立即给付工程价款158840元，违约金167000元，并承担诉讼费用。天坤公司的反诉请求，没有事实和法律依据，请求驳回该公司的反诉请求。
天坤公司反诉请求：润州防水丹徒分公司赔偿202469.03元，并承担诉讼费用、鉴定评估费用。
一审法院认定事实：天坤公司与润州防水丹徒分公司于2010年3月23日、9月3日分别签订防水工程施工合同，将丹阳市天坤城市绿洲的屋面、外墙、地下室等防水工程发包给润州防水丹徒分公司施工。双方对材料、价格、工程期限、付款方式和期限、违约责任等作了约定。其中违约责任约定，一方违约，按本工程造价的10%的款额处罚，作为赔偿给对方的损失。
2011年11月23日，双方进行工程结算，工程总造价为167万元。天坤公司已支付1511160元，尚欠158840元。
在审理过程中，法院委托相关鉴定机构对诉争防水工程进行了质量鉴定、修复方案鉴定和造价鉴定。2015年5月7日南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出鉴定结论：1．本工程存在屋面（含露台）做法与设计不符、屋面防水卷材空鼓及皱折的防水工程施工质量问题，其产生的原因为施工过程质量控制不当；2．2#楼汽车坡道漏水是否为防水工程施工质量问题无法评价；3．6#楼汽车坡道及其下部地下室底板未能检查到明显漏水点。2015年11月3日，该鉴定机构作出修复方案鉴定结论。2016年6月17日，江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，丹阳市城市绿洲防水修复工程鉴定价为202469.03元。天坤公司支付鉴定费用30760元。
一审法院认为，案涉防水工程施工合同，不违反法律规定，合法有效，双方均应依合同约定履行义务。天坤公司尚欠工程价款158840元，理应及时偿付，拖欠不付引起纠纷，应承担民事责任。
润州防水丹徒分公司施工的防水工程存在质量问题，未按约进行维修，也应承担相应的民事责任。双方都存在违反合同的情形，应各自承担相应的责任。润州防水丹徒分公司要求天坤公司给付违约金167000元，不应支持。润州防水丹徒分公司要求天坤公司给付工程价款158840元，应予支持。天坤公司要求润州防水丹徒分公司赔偿202469.03元，并支付鉴定费用的诉讼请求，应予支持。
判决：一、天坤公司应给付润州防水丹徒分公司工程价款158840元；二、润州防水丹徒分公司应赔偿天坤公司202469.03元；三、润州防水丹徒分公司应给付天坤公司鉴定费用30760元；四、以上款项相抵，润州防水丹徒分公司于判决生效后十日内给付天坤公司74389.03元；五、驳回润州防水丹徒分公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费6188元，反诉案件受理费4338元，合计10526元，润州防水丹徒分公司负担7509元，天坤公司负担3017元，（两者相抵，润州防水丹徒分公司于判决生效后十日内给付天坤公司1321元）。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：
案涉2010年3月23日的合同，工程款支付方法为进场施工付5万元，留总造价的5%作为保修金，一年期内付清，余款验收后3日内结清，保证留足房款后余款年底付清。
案涉2010年9月3日的合同约定工程款的支付方法为施工结束前付30%，留5%作为余款在项目竣工后1年内付清，留总造价的5%作为保修金，5年期内付清。
南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的案涉工程施工质量鉴定报告载明，鉴定工作的主要内容是：1．现场检查1#-3#楼屋面漏水以及防水层空鼓、开裂、脱落现状；2．现场检查2#和6#楼汽车坡道漏水现状；3．根据现场检查结果，依据委托方提供的设计资料、国家相关规范标准要求，分析评价涉案工程是否存在与防水工程相关的施工质量问题。
该报告的鉴定依据部分注明，相关当事人未能提供2#楼建筑施工说明、2#楼汽车坡道相关的设计图。1#楼设计资料显示，屋面防水等级为2级，均为上人屋面，所有屋面和露台的做法均选自图集《苏J**-2005》，编号为7-24-D，屋面做法自上而下为40厚C20钢筋混凝土预制板内配φ4@150双向钢筋或铺设地面砖（干水泥擦缝）、20厚1:3水泥砂浆找平层、40厚聚苯乙烯挤塑板、三元乙丙橡胶防水卷材一层、20厚1:3水泥砂浆找平层、轻质混凝土找坡、现浇钢筋混凝土屋面。2#楼有屋顶平面图纸，未见屋面做法的相关信息。3#楼设计资料显示，屋面防水等级为2级，平屋面和露台的做法均选自图集《苏J**-2005》，编号为7-24-D，屋面做法自上而下为40厚C20钢筋混凝土预制板内配φ4@150双向钢筋或铺设地面砖（干水泥擦缝）、20厚1:3水泥砂浆找平层、35厚挤塑保温板、三元乙丙橡胶防水卷材一层、20厚1:3水泥砂浆找平层、陶粒混凝土找坡、现浇钢筋混凝土屋面。一审法院提供了1#楼的沥青复合胎柔性防水卷材检测报告，结论为样品所检项目满足规范要求。
该报告的现状检查部分载明，1#楼北侧露台与房屋交接处已重新粘贴了SBS防水卷材，高低露台交接处防水卷材外侧未见配筋混凝土面层；1#楼屋面面层中的防水卷材实际置于顶面，目前多处已重新粘贴SBS防水卷材，原卷材上均匀分布了较多面积约100平方厘米的空鼓点，且局部有开裂现象；2#楼屋面面层中的防水卷材实际置于顶面，目前多处已重新粘贴SBS防水卷材，原卷材上分布了较多面积约100平方厘米的空鼓点，且局部有皱折、开裂现象；3#楼屋面面层中的防水卷材实际置于顶面，目前多处已重新粘贴SBS防水卷材，原卷材上均匀分布了较多面积约100平方厘米的空鼓点，且局部有皱折、开裂现象。
该报告的质量分析部分载明，1．1#、3#楼屋面以及1#楼四层北侧高低露台交接处的防水卷材实际置于顶面，与设计做法不符，属于防水工程施工质量问题；2．1#-3#楼屋面原卷材上均匀分布较多空鼓点，且局部有开裂、皱折，不满足验收规范要求（卷材下面的空气应排尽，并辊压粘结牢固，不得空鼓，和铺贴的卷材应平整顺直，搭接尺寸准确，不得扭曲、皱折），属于防水工程施工质量问题；3．委托方未能提供2#楼屋面做法的设计要求，故其是否符合设计要求无法评价；4．2#楼汽车坡道积水主要由侧墙的施工缝中漏出，因委托方未提供相关设计资料，无法评价该项是否为工程质量问题；5．6#楼汽车坡道及其下部地下室底板未能检查到明显漏水点。
该报告的鉴定结论部分载明，1．本工程存在屋面（含露台）做法与设计不符、屋面防水卷材空鼓及皱折的防水工程施工质量问题，其产生的原因是施工过程质量控制不当；2．2#汽车坡道漏水是否为防水工程施工质量问题无法评价；3．6#楼汽车坡道及其下部地下室底板未能检查到明显漏水点。
二审庭审中，鉴定人员出庭接受质询时称，鉴定报告中“1#、3#楼屋面以及1#楼四层北侧高低露台交接处的防水卷材实际置于顶面，与设计做法不符，属于防水工程施工质量问题”的含义是，原设计是将防水卷材放在保温层下面，实际施工是放在保温层上面，与设计不符。鉴定人员称，上述两种做法都属于规范的做法，不同的方法本身对防水没有影响；国家通用图集里要求上人屋面的最顶面至少有一层保护层，该保护层保护防水层，不让防水层失效引起漏水；保护层既能防止防水层老化，又能防止外力导致防水层破损；导致防水卷材空鼓的原因很多，最主要的是没有保护层和保护层的质量，其次是卷材本身质量，还有现场施工质量；本案中的卷材空鼓、皱折、开裂，已经无法区分上述三种原因的原因力大小。
一二审期间，上诉人均称，防水卷材外的保护层施工不是合同约定的上诉人的施工范围。被上诉人对此未提出异议。经现场检查，案涉工程1#-3#楼屋面防水卷材施工后，没有实施“40厚C20钢筋混凝土预制板内配φ4@150双向钢筋或铺设地面砖（干水泥擦缝）、20厚1:3水泥砂浆找平层”的保护层施工。本院二审期间要求被上诉人提供案涉工程的防水施工图纸，被上诉人未能提供。
二审期间，被上诉人还对上诉人使用的防水卷材提出异议，认为上诉人使用的是沥青复合胎柔性防水材料，不是约定的SBS卷材。
经查，案涉合同注明“屋面用+3mm厚-5℃SBS防水卷材”。天坤公司盖章确认的检测报告显示，2010年3月25日，天坤公司因案涉1#楼工程，就沥青复合胎柔性防水卷材是否符合要求，委托丹阳市建设工程质量检测中心检测。报告载明，共计检测不透水性、低温柔性（技术指标为-5℃无裂纹）、耐热性、最大拉力四项，检测结论为样品经检测，所检项目符合标准JC/T690-2008《沥青复合胎柔性防水卷材》的要求。
又查，SBS为丁二烯苯乙烯共聚橡胶，用该材料对沥青进行改性，可以提高沥青的耐热、耐寒、抗老化等性能。根据中华人民共和国国家标准（GB18242-2008），SBS防水卷材是指弹性体改性沥青防水卷材，该卷材材料性能中的低温柔性性能为-20℃、-25℃无裂缝。
本院认为，根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的案涉工程施工质量鉴定报告和鉴定人员的陈述，该报告的工程质量分析评价中，1．“1#、3#楼屋面以及1#楼四层北侧高低露台交接处的防水卷材实际置于顶面，与设计做法不符，属于防水工程施工质量问题”。该问题涉及保温层和防水卷材层的施工顺序关系，因保温层并非由上诉人施工，且案涉工程的保温层实际位于防水卷材层下方，即上诉人实施防水卷材施工前，保温层已经完成施工，故该施工顺序错误的责任不应由上诉人承担。
2．“1#-3#楼屋面原卷材上均匀分布较多空鼓点，且局部有开裂、皱折，不满足验收规范要求（卷材下面的空气应排尽，并辊压粘结牢固，不得空鼓，和铺贴的卷材应平整顺直，搭接尺寸准确，不得扭曲、皱折），属于防水工程施工质量问题”。该问题显然是根据验收规范要求认定的问题，即工程完工验收时，不得存在上述空鼓、扭曲、皱折等问题。司法鉴定时存在的上述问题，不一定在工程完工验收时就存在。空鼓、扭曲、皱折等质量问题属于表面质量问题，完工验收时如有上述问题，应能及时发现。现无证据显示案涉工程完工验收时存在上述问题。
案涉工程1#-3#楼屋面防水卷材施工后，均未实施“40厚C20钢筋混凝土预制板内配φ4@150双向钢筋或铺设地面砖（干水泥擦缝）、20厚1:3水泥砂浆找平层”的保护层施工，保护层施工不属于合同约定的上诉人的施工的范围，未实施该项施工的责任不应由上诉人承担。鉴定人员称，“国家通用图集里要求上人屋面的最顶面至少有一层保护层，该保护层保护防水层，不让防水层失效引起漏水；保护层既能防止防水层老化，又能防止外力导致防水层破损；导致防水卷材空鼓的原因很多，最主要的是没有保护层和保护层的质量，其次是卷材本身质量，还有现场施工质量；本案中的卷材空鼓、皱折、开裂，已经无法区分上述三种原因的原因力大小”。案涉工程完工至司法鉴定时时间久远，根据鉴定报告中的上述工程质量分析评价，由上诉人承担“1#-3#楼屋面原卷材上均匀分布较多空鼓点，且局部有开裂、皱折”的责任，依据不足。
综上，根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的案涉工程施工质量鉴定报告和鉴定人员的陈述，不足以认定上诉人实施的工程存在质量问题。
案涉合同约定的防水卷材中虽然使用了SBS防水卷材的名称，但合同约定的卷材性能部分明确注明“-5℃”，而SBS防水卷材的低温柔性性能为-20℃、-25℃无裂缝；天坤公司将案涉工程防水卷材提交检测时，检测报告载明送检材料是沥青复合胎柔性防水卷材，而非SBS卷材；该检测报告记载的低温柔性技术指标也是-5℃无裂纹，检测结论为符合标准要求，天坤公司对此也未提出异议；应当据此认定上诉人使用的防水卷材材料，符合双方合同的约定。
案涉工程完工后，上诉人与被上诉人进行了工程结算，被上诉人向上诉人出具了工程结算明细表，应当认定上诉人实施的防水工程符合合同约定，一审法院认定上诉人实施的工程存在质量问题，依据不足，本院不予确认。被上诉人要求上诉人赔偿损失，承担诉讼费、鉴定评估费依据不足，不应支持。上诉人要求被上诉人支付工程欠款，承担违约责任，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方约定的是“一方违约，按本工程造价的10%的款额处罚，作为赔偿给对方的损失”。该约定并非违约金的约定，法律亦未就案涉纠纷规定法定违约金，上诉人主张违约金依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第958号民事判决；
二、江苏天坤集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司工程款158840元；
三、驳回镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司的其他诉讼请求；
四、驳回江苏天坤集团建筑工程有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6188元，镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司承担3172元，江苏天坤集团建筑工程有限公司承担3016元，江苏天坤集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内将3016元给付镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司。一审反诉案件受理费4338元，由江苏天坤集团建筑工程有限公司承担。
二审案件受理费7303元，镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司承担3047元，江苏天坤集团建筑工程有限公司承担4256元。江苏天坤集团建筑工程有限公司于本判决生效后十日内将4256元给付镇江市润州防水工程公司丹徒区分公司。
本判决为终审判决。
审判长 李益成
审判员 陈开亮
审判员 冷德华
二〇一七年八月十六日
书记员 韩蓉蓉