新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新27民终307号
上诉人（原审原告）刘春梅(系符美如之妻)，住河南省太康县，电话151XX****XX。
上诉人（原审原告）符威威（系符美如长子），住河南省太康县，电话155XX****XX。
上诉人（原审原告）符陆阳（系符美如次子），住河南省太康县。
上诉人（原审原告）符文婷（系符美如），女，住河南省太康县。
法定代理人刘春梅（系符文婷母亲），住河南省太康县，电话151XX****XX。
上诉人（原审原告）符岳氏（系符美如母亲），住河南省太康县。
以上五上诉人共同委托代理人刘桂林，男，汉族，1980年1月3日出生，住新疆喀什市。身份证号×××。电话137XX****XX。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）刘行军，住博乐市，电话135XX****XX。
上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏与被上诉人刘行军提供劳务者受害责任纠纷一案，博乐市人民法院于2014年1月9日作出（2013）博民一初字第911号民事判决，被上诉人刘行军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日作出（2014）博中民一终字第94号民事裁定，以”基本事实不清”为由，发回博乐市人民法院重审。博乐市人民法院于2014年9月29日作出（2014）博民二初字第129号民事判决，宣判后上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏不服，提起上诉，本院于2014年11月27日作出（2014）博中民一终字第285号民事裁定，裁定撤销本院（2014）博民二初字第129号民事裁定，指令博乐市法院继续审理。博乐市人民法院作出（2015）博民一初字第53号事判决，五上诉人不服该民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏的共同委托代理人刘桂林，被上诉人刘行军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月17日21时40分许，案外人玉素甫江努尔买买提无照驾驶车牌号为×××号轿车沿S304线由西向东行驶至5公里加500米处时，因超车行驶与前方同方向行驶的被告刘行军驾驶的车牌号为×××号二轮摩托车追尾肇事，造成案外人玉素甫江努尔买买提、被告刘行军受伤，×××号二轮摩托车乘车人符美如死亡，两车损坏的交通事故。2013年8月8日博乐市交警大队作出博公交认字（2013）第00020号道路交通事故认定书，认定玉素甫江努尔买买提负此次事故的全部责任，符美如及被告刘行军无责任。2013年7月19日博乐市公安局物证鉴定室出具死亡证明，认定经博乐市公安局法医尸体检验后，确定符美如系颅脑、胸腹部联合损伤死亡。2013年8月14日河南省太康县老冢镇后岗行政村出具证明，证实原告符月氏育有长子为符青如、次子符艳如、三子符美如、长女符桂芹、次女符桂荣、三女符爱梅、四女符雪梅。2013年5月31日被告刘行军向原告刘春梅账户转账7000元。2014年4月10日博乐市检察院对案外人玉素甫江努尔买买提交通肇事一案提起公诉，原告刘春梅、符威威、符文婷、符月氏、符陆阳提起附带民事诉讼，要求玉素甫江努尔买买提赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、扶养费、交通费、食宿费及精神损害抚慰金共计479344.50元。2014年7月1日博乐市人民法院作出（2014）博刑初字第66号刑事附带民事判决书，判决玉素甫江努尔买买提赔偿刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏各项经济损失182566.45元。
原审法院另查，原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏为符美如继承人，符美如生前租住在博乐市乌图布拉格镇四队华康巷112号房屋。
原审法院认为，原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏作为符美如的继承人，主张符美如因死亡造成的各项损失，符合法律规定，主体资格适格，予以确认。原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏主张符美如与被告刘行军之间为雇佣关系，未能提供证据证实双方具有书面或口头约定的雇佣协议。原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏提供的证据从形式要件及实质要件均无法证实符美如与被告刘行军具有雇佣关系，故对原告要求被告刘行军作为雇主承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。经审判委员会于2015年11月23日讨论决定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏的诉讼请求。本案案件受理费4297元，由原告刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏负担。
宣判后，刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏不服上述判决，向本院提起上诉称，博乐市人民法院在2013年8月受理上诉人与被上诉人之间的民事纠纷后，作出的(2013)博民一初字第911号民事判决,已确认被上诉人刘行军的民事赔偿责任。五上诉人委托代理人刘桂林在案件发回重审期间，向法院提供的博乐市信访局出具的刘行军通过信访局索要欠款证明1份，原审法院没有采信。本案上诉及发回重审期间，肇事司机的刑事案件提起公诉，五上诉人为保障其合法权益，才向法院提起了刑事附带民事诉讼。本案法院受理在前，刑事案件受理在后，且属不同的法律关系。原审法院在审判刑事案件过程中明知肇事者没有赔偿能力，判决中没有考虑保护受害者合法权益；五上诉人提交续保申请后原审法院没有续保。受害人符美如搭乘被上诉人刘行军的车辆系经被上诉人刘行军邀请和意的，双方之间不仅存在雇佣关系，还存在承运关系和好意同乘关系，不论出于何种关系被上诉人都应承担民事赔偿责任。从案发到至今两年八个月，家中的顶梁柱丧失，造成了被害人亲属生活更加困难，且死者去世后留下孤儿寡母和年迈的老人，生活艰难，希望二审法院尊重事实，充分考虑被上诉人的实际情况，给予公正的判决。
被上诉人刘行军辩称，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系，与死者只是一起干活，工资平分。发生交通事故时，被上诉人有摩托车驾驶证和行驶证，被上诉人也在该事故中受伤，无法从事劳动。被上诉人不应赔偿承担责任。
本院经审理查明，被上诉人刘行军雇佣符美如在其承包的工地提供劳务，由被上诉人刘行军统一结算劳务报酬。此次事故发生时，符美如在被上诉人刘行军承包的博乐市小营盘尹清林的工地施工下班返回途中发生交通事故死亡。
以上事实由五上诉人提供的流水记账本、转账凭据、博乐市信访局证明、双方当事人陈述予以证实。
本院经审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，五上诉人提供的流水记账本，转账凭证等证据足以证据证实死者符如美与被上诉人刘行军之间存在雇佣关系。死者符如美是在提供劳务返回途中因发生交通而事故死亡的，其死亡是发生在从事雇佣活动期间，且是由雇佣关系以外的第三人玉素甫江努尔买买提交通肇事的犯罪行为造成的死亡。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，本案五上诉人可以请求第三人玉素甫江努尔买买提承担赔偿责任，也可以请求雇主刘行军承担赔偿责任，而本案中五上诉人是先行起诉的雇主刘行军，表明五上诉人主观上并没有放弃刘行军承担民事责任的意思表示，在第三人玉素甫江努尔买买提交通肇事罪一案中，已对五上诉人的经济损失数额进行认定，为182566.45元。本院被上诉人刘行军作为雇主，应对上述赔偿数额承担垫付责任。
本案中第三人玉素甫江努尔买买提是直接侵权人、终局责任人，且在本次交通事故中负全责，其应对受害人符美如的损伤承担全部的民事赔偿责任。雇主赔偿雇员的损失后，可以向第三人予以追偿。故雇主承担的是垫付责任。五上诉人不能同时获得刑事附带民事判决和本案判决所确认的赔偿金额，从而形成双重赔偿，违反侵权不得获利的原则精神。被上诉人刘行军对博乐市人民法院（2014）博刑初字第66号刑事附带民事判决确认赔偿的损失金额182566.45元承担垫付责任；在执行二份判决中五上诉人应获得的赔偿总额不得超过182566.45元；五上诉人在本判决中应获得赔偿的金额与博乐市人民法院（2014）博刑初字第66号刑事附带民事判决获得的赔偿金额应相互抵销，不得单独重复计算。被上诉人刘行军承担赔偿和垫付责任后，可以向第三人玉素甫江努尔买买提予以追偿。
关于五上诉人是否可以请求被上诉人刘行军赔偿精神抚慰金的问题。本案中受害人符美如受到损害的原因是因刑事犯罪行为所造成的，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，受害人符美如的死亡，并非是刘行军的行为所造成的，五上诉人主张精神赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予以纠正。经本院审判委员会于2016年7月21日讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2015）博民一初字第53号民事判决；
二、被上诉人刘行军在判决生效后十日内赔偿五上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏各项损失计182566.45元；
三、驳回五上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4297元，二审案件受理费4286.86元，合计8583.86元。由五上诉人刘春梅、符威威、符文婷、符陆阳、符月氏负担5322元，被上诉人刘行军负担3261.86元。
本判决为终审判决。
审判长张晖审判员骆玲
代理审判员赵鑫
二〇一六年七月二十一日
书记员徐金龙