沈阳市辽中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽中刑初字第420号
公诉机关沈阳市辽中区人民检察院。
被告人李景兴，男，1964年12月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，原系辽中区广播电视台民房队队长，捕前住辽中区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月29日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于沈阳市辽中区看守所。
辩护人田鹏辉，系辽宁宋达律师事务所律师。
沈阳市辽中区人民检察院以辽检刑诉（2013）354号起诉书指控被告人李景兴犯贪污罪于2013年9月29日向本院提起公诉。本院于同年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，并于2014年2月17日下达（2013）辽刑初字第507号刑事判决书。宣判后，被告人上诉。2014年7月25日沈阳市中级人民法院以（2014）沈中刑三终字第25号刑事裁定书，将此案发回重审。本院于2014年8月12日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行审理。沈阳市辽中区人民检察院指派检察员张馨匀出庭支持公诉，被告人李景兴及其辩护人田鹏辉到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查，本案延期审理二次；因案情复杂，经上级法院批准，本案延长审限三个月；因法律法规发生变化，本案中止审理一次。现已审理终结。
沈阳市辽中区人民检察院指控，2002年至2013年3月份，被告人李景兴利用其任辽中区广播电视台民房队队长收取目标管理责任状所属区域有线电视收视费的职务便利，在目标管理责任状所属区域外六间房镇、城郊镇所属敖司牛村、四家子村、马三家子村（含袁家窝棚、朱家坑自然屯）、老窝棚村、新立屯村、龙湾村（含火家岗自然屯）、卡南村、卡北村私建有线电视网络，盗接辽中区广播电视台有线电视模拟信号，私自发展有线电视用户，贪污私自发展用户的初装费、收视费总计人民币1287256元。案发后，辽中区广播电视台追回赃款人民币610000元。
对上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据，证明被告人李景兴贪污的事实。公诉机关认为，被告人李景兴的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条之规定，请求以贪污罪对其处罚。
被告人李景兴对公诉机关指控的事实辩解，我建外网电视台领导是同意的，我收取的费用用于支付建网的材料费和人工费，还有一部分为完成内网收费指标交给了电视台，现在我建的外网已无偿交给电视台，电视台现正在使用和收费，电视台还扣了我61万元的保证金，我没有通过非法手段侵占公共财物。起诉书指控我收外网费用的数额是依据有线电视用户的口述作出的统计，没有相关的票据来印证，有的用户称是2006年之前安装的不属实，有的用户说的交纳数额明显不对，有的用户提供不出票据用的是村上证明，所以指控数额我也不认可。
被告人的辩护人认为，被告人的行为不构成贪污罪。其理由是：被告人没有贪污的故意。被告人在敖司牛等村安装有线电视不是私建有线电视网络，不是盗接辽中区广播电视台有线电视模拟信号，更没有贪污的故意，而是落实辽中区电视台领导决策的行为；被告人没有贪污的行为。一是被告人没有利用职务便利。被告人是城内民房队队长，负责城内民房片区有线电视的安装、收费及维护工作，即他主管、管理的范围仅仅局限于城内民房片区。而在目标管理责任状之外的六间房镇、城郊镇所属的敖司牛村、四家子村等不在李景兴主管、管理范围之内。二是被告人没有占有公共财物。被告人如果未经允许就建有线电视网络，侵犯的应是大山公司的利益，而非电视台的利益即不是公共财物；三是被告人确实在小龙湾等村收费，但起诉书指控的数额与事实不符。在有线电视网络建设过程中，材料费、工人开资等费用都是由被告人支付，而建成的网络已由辽中区电视台接收并占有，并没有被被告人占有，所以这部分款项应从收费总额中扣除，已经交给电视台的610000元也应从收费总额中扣除；另外，只有司法审计报告意见书中各村有线电视用户提供的收款收据（含证明）所体现的收费数额共计人民币137245元具有一定的根据，其他数额的计算均无准确来源。综上所述，被告人李景兴既没有贪污的故意，更没有贪污的行为，请法庭依法判决李景兴无罪。被告人的辩护人同时向法庭提供了相关证据。
经审理查明，2006年至2013年3月间，被告人李景兴利用其担任辽中区广播电视台民房队队长，负责在目标管理责任状所属区域内安装、维修有线电视网络并收取有线电视收视费的职务便利，私接辽中区广播电视台有线电视模拟信号，在目标管理责任状所属区域外的六间房镇、城郊镇所管辖的敖司牛村、四家子村、马三家子村、老窝棚村、新立屯村、龙湾村、卡南村、卡北村建立有线电视网络，发展有线电视用户，收取电视用户收视费，除部分作为完成目标管理责任状范围内的收费指标交予电视台外，剩余345880元非法占为已有。案发后，涉案赃款已追缴。
上述事实，有公诉机关及被告人提交，并经法庭质证、认证
的下列证据予以证明：
1.证人赵某、尹某某证言，证明其担任电视台台长期间，收视费的收取方式是采取内部竞标承包的办法，每年的承包费是在上一年承包额的基础上按比例逐年提高，由局领导班子制定。李景兴作为电视台正式职工，一直承包有线电视城网平房队，负责辽中镇内平房有线电视用户的安装、维修和收费工作。李景兴超范围安装的事情，没有向其请示汇报过，其也没私下同意和默许。
2.证人王某甲证言，除证明证据1中两名证人证言内容外，还证明其于2012年发现李景兴在城郊镇卡力马村铺设光缆并进行制止，李景兴没有服从。2013年2月，因李景兴违反台里规定收取2013年收视费，停止其工作。
3.证人韩某某证言，除证明证据1中两名证人证言内容外，还证明农村电视网络由大山公司负责安装并网并收费管理。敖司牛村并网是其跟台长葛成学汇报后同意让李景兴负责，材料费由李景兴垫付、费用由李景兴收、到年底李景兴到台里决算，至于是否结算、怎么结算其不清楚。其他村网络延伸的事情其不知道。
4.证人张某证言，证明其一直负责电视台财务工作。李景兴承包的2002年至2011年均完成或者超额完成承包任务额。李景兴不应该到农村地区延伸网络并收费。其收取的卡力马村等承包范围外有线用户的费用没有交到电视台财会室。
5.证人肖某证言，证明其是辽中大山数字网络有限公司的承包合伙人，与辽中区广播电视台合作经营辽中农村地区的数字有线电视。大山公司没有答应或委托过李景兴在该公司的业务范围内发展有线电视用户及收取初装费和收视费。李景兴收取的费用也没有交过其单位或个人。
6.证人杨某某、贾某某证言，证明其在李景兴承包的平房队担任收费员。其到过六间房镇、城郊镇等地收过收视费。其用内网收据收过外网的费用。
7.证人王某乙、王某丙、梁某甲、梁某乙、刘某甲等人证言，证明李景兴以辽中区电视台的名义在其承包范围外城郊镇、六间房镇等地私自安装有线电视，以给用户涂改票据、不给票据、打白条等手段私自收取收初装费和收视费等费用，或以机顶盒顶初装费为名收取部分用户机顶盒的情况。
8.证人杨某某、刘某乙证言，证明其是李景兴平方队的工作人员。李景兴安装外网的事情电视台应该知道，因为建外网必须临时切断电视信号的主干线。有线电视接光接点需要专业设备和技术工人。李景兴建外网的材料费和人工费都是其个人出资。
9.证人史某某证言及其提供的名单，证明其因台里要求而多次向李景兴要用户名单，后期李景兴提供部分但不全的用户名单，同时证明名单内容和2003年至2011年稽查安装的用户情况。
10.事业单位法人证书，证明辽中区广播电视局系国家事业单位性质的情况。
11.干部履历表等材料，证明被告人系国家工作人员的主体身份情况。
12.城内有线电视平房片区承包方案（或目标管理责任状），证明被告人与辽中区电视台于2002年至2012年间签订目标管理责任状的情况。
13.辽中区广播电视台情况说明，证明被告人承包期间用户数量无法掌握，承包指标的确定是上一年度收费指标加上新增加用户的一定比例来确定的情况。
14.辽中区广播电视台情况说明，证明被告人承包的地域范围和工作范围情况。
15.辽中镇外围村光缆电视信号接续点位置，证明涉案村接续点的具体位置情况。
16.民房队收费情况表，证明被告人于2002年至2012年承包期间向电视台缴纳承包费用的情况。
17.辽中区广播电视台情况说明，证明该单位的财务管理办法及收视费的收费流程情况。
18.辽中区广播电视台收费认定证明，证明被告人以电视台的名义在小龙湾村等收取的用户收费，使用的线路系原有有线电视线路的基础上延伸，使用的有线电视信号源系辽中区广播电视台信号源，其私下收取的费应归辽中区广播电视台所有的情况。
19.辽中区广播电视台出具的证明，证明被告人李景兴收取卡力马村用户初装费和2013年收视费没有交到电视台的情况。
20.辽中区广播电视台平房队李景兴承包时门市房、平房档案，证明被告人于2002年承包时城内平房区用户情况。
21.《辽中区住房和城乡建设管理局2002年至2012年房屋动迁情况》，证实被告人在辽中区城内网平房区范围的户数逐年减少的情况。
22.收费许可证及收费项目和标准，证明辽中区广播电视局收费的合法性及相关标准的情况。
23.沈阳市物价局关于调整辽中区城区有线电视收视费标准的批复及沈阳市物价局、沈阳市广播电视局《关于规范有线电视收费管理的通知》，证明2004年6月1日开始，辽中区城区居民用户有线电视收视费由每户10元调整到12元，农村居民仍为10元的情况。
24.辽中区电视台情况说明及私自发展收视用户清单、辽中区电视台平房队安装有线电视调查明细表、辽中区广播电视台有线电视用户登记档案，证明被告人在担任辽中区广播电视台民房队队长期间，私自以辽中区电视台名义到涉案共计8个村（含3个自然屯）发展有线电视用户并收取费用的详细情况。
25.检察机关从辽中区电视台扣押的收款收据清单，证明被告人在农村地区收取收视费的相关情况。
26.收款收据、名单及费用收取情况，证明在被告人处提取到的收取2013年收视费的收款票据及其记载的收取老窝棚村2011年收视费、敖司牛村2012年收视费、四家子村2012年收视费及小龙湾村2012年收视费的情况。
27.辽中区农村MMDS电视传输数字化改造项目合作合同、营业执照、组织机构代码证及记账凭证，证明大山公司的企业性质是民营企业、辽中区电视台与辽宁大山科工贸发展有限公司于2006年7月1日达成合作关系、大山公司收取被告人李景兴机顶盒20个、每个150元的相关情况。
28.审计报告意见书，该意见书系结合证据24、25、26对涉案用户收取的初装费、收视费等进行司法审计，确定涉案8个村（含3个自然屯）共建外网1822户、收取收视费975579元、收取初装费169858元、收取机顶盒顶初装费157200元（1048个，每个按照150元计算）、2002年之前安装有线电视用户230户等相关情况。
29.案件来源、抓捕经过及辽中区监察局案件移送函，证明本案来源及被告人到案情况。
30.无前科劣迹情况说明，证明被告人无前科劣迹情况。
31.人口基本信息表，证明被告人李景兴的自然情况。
32.关于对李景兴私建网络问题的处理决定、结算收据，证明辽中区电视台于2013年1月4日针对李景兴目标管理期间私自铺设的有线电视网络、私自收费问题予以处理、暂扣李景兴人民币61万元的情况。
33.关于对李景兴违规收费的处罚决定，证明被告人李景兴于2011年8月因未提供给用户正式发票违规收费被处罚的情况。
34.辽中区广播电视台出具的情况说明，证明被告人李景兴2013年1月3日交纳的30万元与2013年收视费无关的情况。
35.被告人李景兴的供述，证明其从2006年开始超出合同规定地域范围在敖司牛村等涉案农村地区安装有线电视并使用电视台的票据、以辽中区电视台的名义收费，网络初始安装的材料费、人工费都是其自己承担。其超出规定范围收费的地域不归辽中区电视台而是归大山公司管，安装时辽中区电视台及大山公司都没有干预。建外网时电视台的领导都同意，2005年到2006年承包费上涨就是因为其到敖司牛、四家子、小龙湾三个村收取收视费。
以上证据，相互印证，证据确实充分，足资认定。
本院认为，本案与一般的职务犯罪相比具有一定的特殊性。本案审理过程中，控辩双方针对本案是否构成犯罪、犯罪数额的认定等问题展开辩论。根据双方争论的焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
一、关于本案的整体定性问题
公诉机关认为被告人作为国家工作人员，利用职务便利，窃取公共财物且非法据为己有，构成贪污罪。被告人的辩护人提出被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，一是被告人建外网是落实电视台领导决策的行为因而没有贪污的主观故意；二是其主管和管理的范围是城内民房区有线电视的安装、收费及维护工作，而目标管理责任状之外的村不在其主管和管理范围之内，其没有利用职务便利的行为；三是即使被告人存在未经允许就建网，侵犯的也是大山公司的利益而非电视台的利益即不是公共财物。
本院认同公诉机关的观点，理由是，本案被告人系国家事业单位暨辽中区广播电视台的工作人员，属于国家工作人员范畴；本案被告人使用的线路是在原有有线电视线路基础上的延伸，使用的有线电视信号源是电视台的信号源，其犯罪对象是国家的信号资源，其客体是该信号资源产生的收益，且该收益在该单位的财务管理上是财政专项管理，属于公共财产，且证据反映大山公司与电视台之间系合作关系，被告人的行为最终侵害的依旧是电视台的利益；本案被告人有利用职务便利的行为，正是其担任民房队队长、具有维修和维护的权利使其能够接触有线电视线路从而进行线路的接续和延伸，正是其在内网收费的权利使其手中持有大量盖有电视台公章的票据，为其非法收取外网收视费提供便利；本案被告人有采取隐瞒、侵吞等手段非法占有公共财物的行为，其于2011年曾因不给用户正式票据遭举报后受到电视台处分，其和用户提供的大量2013年收费票据均不是电视台票据而是非正规票据，部分用户陈述其有打白条、不给票据或者涂改票据而收取费用的情况，均证明其存在以电视台名义私自收取有线电视收视费的行为；本案被告人主观上存在占有故意，其认可在大山公司的范围内建网并收取的部分费用用于完成电视台内网的收费指标，证明其主观明知其侵犯的是电视台的利益而非大山公司，其坚持在个人出资前提下建外网的原因是在收回成本之后能获得利润，证明其将建立外网作为其个人获利的手段，其强调历任领导均知道其建外网但也认可外网收取的费用系由其个人决定如何使用，证明领导对于其建户多少、收益多少、上交多少无法明确，故不能将领导同意建外网等同于领导同意将外网的收益不上交单位且由个人非法占有，领导是否同意建立外网与被告人是否非法侵占公共财物之间没有必然的因果关系，不能以此否定被告人的主观占有故意。
二、关于被告人李景兴收取的初装费及机顶盒的定性问题。
公诉机关将被告人收取的初装费数额及用来顶替初装费的机顶盒折现数额作为被告人贪污数额予以指控，被告人及其辩护人提出在有线电视网络建设过程中支付了大量材料费和人工费、而建成的网络已无偿交给电视台、电视台现正在使用和收费、该部分款项应从总额中扣除。
本院认同辩护人的意见，理由是，因本案被告人贪污犯罪的对象是电视台有线电视信号的收益，即本应归电视台所有的收视费，而其收取的初装费及用来顶替初装费的机顶盒，根据现有证据难以认定本应归电视台所有，且被告人李景兴供述、证人杨某某、刘某乙、史某某证言均可证实被告人建立外网确实支付了大量材料费及人工费，根据现有证据很难认定被告人对这部分款项有非法占有的目的，且被告人自资私建的有线电视网络已于案发前被电视台无偿接收并正在使用和收益，故结合本案实际和司法审计报告意见书，该费用共计327058元（初装费共169858元、机顶盒顶替初装费共157200元）不宜认定为被告人贪污的数额。
三、关于被告人李景兴收取的外网收视费的数额问题。
公诉机关依据辽中电视台20**年4月对被告人私自安装有线电视网络的农村地区新用户所建立用户档案中《用户信息核对资料》中每名用户自述向被告人缴纳收视费情况累计相加得出的数额作为被告人贪污收视费数额的指控，被告人及辩护人均提出2006年之前没有安装外网、用户的陈述不客观、指控数额与事实严重不符。
本院经审查，《用户信息核对资料》中各用户陈述被告人收取收视费的时间跨度从1993年至2013年、公诉机关指控的时间是2002年至2013年初、被告人李景兴认可开始建外网并收取收视费的时间是2006年至案发前，而现有证据能够证明被告人建立外网最早的时间是在2006年，故上述指控数额中关于部分用户陈述的2002年之前将收视费交予被告人的数额（共245116元）、部分用户陈述的2002年至涉案村安装外网时间（例如敖司牛村为2006年、卡北村为2012年等）期间内将收视费交予被告人的数额（共60759元）、部分用户陈述的缴纳收视费情况明显不符合客观实际的数额（例如用户李光军称2010年至2012年缴纳收视费3024元等。共4176元）、部分用户陈述将收视费交予电视台、他人或未写明收款人的数额（共4688元）均应予以扣除，结合司法审计报告意见书，该部分数额确定共计人民币314739元；
四、关于被告人李景兴收取的外网收视费中交予电视台作为完成内网收费指标部分的定性及数额确定问题。
被告人及其辩护人提出承包区域内平房用户逐年减少、电视台收费指标逐年上升、其将从外网收取的费用部分用于向电视台缴纳内网收视费进而每年完成电视台收费指标，公诉机关未考虑这一问题。
本院经审查，被告人李景兴与辽中区电视台签订的目标管理责任状能够证实辽中电视台给李景兴设定的收费指标情况，证人张某证言及其提供的书证能够证实被告人李景兴承包期内均足额或者超额完成收费指标情况，证人王某甲、赵某、韩某某证言能够证实收费指标确系以承包区域内用户数为基数，电视台出具的《情况说明》证明被告人承包民房范围内现登记用户总数低于电视台承包给被告人时的用户总数，住房和城乡建设管理局出具的《2002年至2012年已拆迁房屋登记表》能够证实城内拆迁用户多于回迁用户的事实，故被告人及辩护人的意见具有一定的合理性，对于该部分数额可排除被告人李景兴非法占有的目的，应从指控的数额中扣除。因公诉机关无法提供确实充分的证据证明被告人历年承包收费指标确定的合理依据，本案按照在2006年收费指标大幅上涨之前即2005年收费指标46.3万元确定被告人李景兴承包区域内用户基数（46.3万元／120元=3858户，为实收上来费用的用户数），同时根据2006年收视费用由每年的120元上调为144元的情况确定2006年的57万元（3858户×144元=55.6万元加上一定比例）的指标是合理的，并以此作为其后各年被告人应向电视台缴纳的合理的内网收视费用，从而确定2006年至2011年被告人向电视台多缴纳的费用共计314960元应从指控的数额中扣除。
综上所述，被告人李景兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，将公共财物非法占为已有，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控被告人李景兴犯贪污罪罪名成立，应予支持。本院最终确定被告人贪污的数额为345880元。鉴于被告人认可将交与电视台的部分保证金作为返赃款在本案中予以返赃，认定其有返赃情节，可酌情从轻处罚。本院为保护公共财物所有权和职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十九条之规定，判决如下：
被告人李景兴犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。（限判决生效后十日内一次性缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月29日起至2016年6月28日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 段晓光
审判员 黎旭阳
审判员 刘龙静
二〇一六年五月十九日
书记员 郭 爽