新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第72号
上诉人（原审被告）马国栋，男，汉族，1983年9月10日出生，五家渠博雅塑钢门窗厂业主，住五家渠市。
上诉人（原审被告）李军建，男，汉族，1986年1月26日出生，五家渠博雅塑钢门窗厂经营者，住五家渠市。
二上诉人共同委托代理人蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五家渠市鑫宝房地产开发有限公司，住所地第六师102团。
法定代表人邵明泉，公司董事长。
委托代理人杨铸伟，新疆五家渠法律事务所法律工作者。
上诉人马国栋、李军建因与被上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司（以下简称鑫宝公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第524号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马国栋、李军建委托代理人蔺志江，被上诉人鑫宝公司委托代理人杨铸伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，马国栋是钢窗厂工商登记的业主，李军建是钢窗厂实际经营者。2011年12月20日，原告与被告签订《加工定做合同》，合同约定，钢窗厂为鑫宝公司建设的幸福小区加工定做并安装塑料门窗，单价为每平方米235元，总金额587500元，最终结算按实际洞口面积计算；质量要求和技术规范，执行国家现行标准和规范；验收标准和办法由双方会同有关质量验收部门，按照有关验收规范标准验收；合同附件，型材采用未来型材60开白色系列、钢衬为镀锌壁厚1.2mm钢衬；解决合同纠纷方式为双方协商解决或诉讼。合同签订后，李建军开始为幸福小区7、8、10、11、12、13、14、15号楼安装塑钢窗。在施工过程中，因双方合同约定使用1.2mm钢衬，但因不其符合施工标准，双方又协商变更为使用1.5mm的钢衬。已经制作的1.2mm钢衬因无法使用，已经由被告当作废品卖掉。2013年5月16日，鑫宝公司给李建军送达书面通知单一份，由李军建签收，通知单内容为因李建军工程进度滞后较多，特通知其工程量如下：1、第7、8、12号楼由你单位继续安装完毕；2、第10、11、13、14、15号楼以前未安装完毕的，由你单位安装完毕；3、第10、11号楼阳台窗户由其他单位进行安装；4、第13、14、15号楼阳台方向整面由其他单位安装；由你单位安装的工程必须在5月23日前全部安装完毕。李军建收到通知单后，按上述通知进行施工，将已经加工好的成品进行了安装，经新疆百家价格评估事务所评估，李建军所完成的工程量价值为540620元。2013年5月23日后，李建军对购进的原料仍进行加工，但鑫宝公司已经将剩余工程交由其他单位另行施工，李建军加工的成品、半成品未能使用，经新疆百家价格评估事务所评估，李建军的损失为936210元。鑫宝公司在李建军施工后，共向李建军支付了货款700000元。鑫宝公司诉至法院要求马国栋、李建军退还多付的款项，而马国栋、李建军认为鑫宝公司给其造成的经济损失更大，并提起反诉。
原审认定上述事实的证据有：《加工定做合同》、个体工商户登记情况表、付款凭证、2013年5月16日通知单、新疆百家价格评估事务所评估报告及当事人陈述。
原审法院认为，首先，关于李建军实际完成的工程量价值问题。经新疆百家价格评估事务所评估，李建军实际完成的工程量价值540620元，双方均无异议，原审法院予以确认。故鑫宝公司实际付款700000元已经超过了李建军应得款项，鑫宝公司要求马国栋、李建军返还工程款的诉讼请求，予以支持，返还的数额为159380元；鑫宝公司已经超额付款，不存在欠付工程款的情况，故马国栋、李建军提出反诉要求鑫宝公司按合同付款的反诉请求，不予支持。其次，马国栋、李建军提出反诉要求鑫宝公司赔偿损失问题。其提出的损失包括两部分，第一部分损失，系因鑫宝公司将部分工程交由他人施工，导致李建军已经制作的成品、半成品的损失。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”鑫宝公司于2013年5月16日已通知李建军于5月23日前结束安装工作，而李建军在5月23日之后仍对原料进行加工，该损失系李建军自己造成，应由其自行负担。第二部分损失，是1.2mm的钢衬因不符合建设施工标准变更为1.5mm钢衬造成的损失。《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”双方签订合同约定制作的1.2mm钢衬不符合建设施工要求，李建军作为承揽制作人仍按该规格加工，其自身也存在一定过错，且1.2mm的钢衬更换后，已经被当做废品卖掉，其数量及价值也无法确定，马国栋、李建军自行计算的损失77000元，因无证据证实，鑫宝公司亦不认可，原审法院不予确认。综上，对马国栋、李建军要求鑫宝公司赔偿损失的反诉请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十七条、第二百六十八条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第四十六条之规定判决：一、马国栋、李军建于本判决生效后十五日日内返还五家渠市鑫宝房地产开发有限公司款159380元；二、驳回五家渠市鑫宝房地产开发有限公司其他诉讼请求；三、驳回马国栋、李军建的反诉请求。一审案件受理费5908元、邮寄送达费137.6元，反诉费5400元，鉴定费45000元，合计56445.6元。鑫宝公司负担12478.3元，马国栋、李军建负担43967.3元。
宣判后，上诉人马国栋、李军建不服提起上诉称，一、按双方签订的合同约定：“窗框进入工地即要支付30%的工程款”，被上诉人本应支付上诉人工程款1762500元，实际却支付了700000元，其行为先构成违约，致使上诉人无法施工，造成施工进度滞后，责任应当由被上诉人承担。二、本案是加工承揽合同纠纷，钢衬的厚度是被上诉人自己要求的，因钢衬问题引起的损失应由被上诉人承担。三、上诉人为了履行合同购进大量原材料，并加工制作部分成品、半成品，而该窗户只能由被上诉人使用，这部分损失是因被上诉人的违约行为而导致，应由其承担。四、上诉人从未与被上诉人解除合同，被上诉人将工程又承包给他人，同样构成违约。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审的反诉请求，即被上诉人赔偿上诉人损失700000元。
被上诉人鑫宝公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点，一是涉案工程施工进度滞后的责任在谁；二是被上诉人是否赔偿上诉人的损失。关于焦点一。上诉人主张涉案工程施工进度滞后的责任在于被上诉人，其主要理由是双方在合同中约定，上诉人将窗框运至施工现场后，被上诉人就应支付30%的工程款即1762500元，而被上诉人仅支付了700000元，致使上诉人不能正常施工，造成工期延误，该责任不应由上诉人承担。因上诉人未举证证实其已将涉案工程的窗框全部制作完毕并运至工地，从而无权要求被上诉人支付30%的工程款即1762500元，故上诉人主张工程施工进度滞后的责任在于被上诉人的观点，本院不予采信。关于焦点二。上诉人要求被上诉人赔偿因钢衬问题所造成损失的理由是钢衬的厚度是被上诉人自己要求的，因此因钢衬问题引起的损失，被上诉人应当赔偿。本院认为，双方签订合同约定制作的1.2mm钢衬不符合建设施工要求，上诉人作为承揽制作人仍按该规格加工，其自身也存在一定过错，且1.2mm的钢衬更换后，已经被当做废品卖掉，其数量及价值也无法确定，上诉人自行计算的损失77000元，无证据证实，故本院不予支持。上诉人要求被上诉人赔偿因上诉人将部分工程交由他人施工导致上诉人已制作的成品、半成品损失。因被上诉人于2013年5月16日已通知上诉人于5月23日前结束安装工程，而上诉人在5月23日之后仍对原料进行加工，该损失系上诉人自己造成，不应由被上诉人承担。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8389元，邮寄送达费206.4元，合计8595.4元，由上诉人马国栋、李军建负担。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 赵玉斌
审判员 蔡咏梅
二〇一五年五月二十七日
书记员 鲁 娟