山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第664号
上诉人（原审被告）：曲桂珍。
委托代理人：孙吉泰。
委托代理人：王宇，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市牟平区百纳商贸有限公司。住所地：烟台市牟平区高陵镇驻地。
法定代表人：曲永凡，董事长。
委托代理人：赵兵，山东昆嵛律师事务所律师。
上诉人曲桂珍因与被上诉人烟台市牟平区百纳商贸有限公司（以下简称“百纳公司”）劳动合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲桂珍及委托代理人孙吉泰和王宇，被上诉人百纳公司的委托代理人赵兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曲桂珍原系烟台市牟平区高陵供销合作社（以下简称“高陵供销社”）的职工，自2001年开始待岗。2003年10月1日，曲桂珍与高陵供销社签订了书面劳动合同，后续签3次至2007年9月30日。
2008年7月30日，烟台市牟平区供销合作社联合社（合同甲方）与邓吉寿等5人（合同乙方）签订了《产权转让合同书》，将其所属的高陵供销社的部分资产转让给邓吉寿等5人，组建新的法人实体。双方约定由乙方承担高陵供销社所有债权、债务（含隐形债务），继续履行其对外出具的所有经济合同，接受安置原企业的所有职工、离退休及退职遗属人员。
2008年10月8日，邓吉寿等5人成立了百纳公司。百纳公司未与曲桂珍签订劳动合同。
2011年5月16日，曲桂珍将百纳公司申诉至烟台市牟平区劳动争议仲裁委员会，索要自2001年1月至今待岗期间的生活费、社保费。2011年7月13日，该委作出牟劳仲案字（2011）第107号裁决书，裁决：一、百纳公司支付曲桂珍2001年1月至2011年5月的生活费40965元；二、驳回曲桂珍其他仲裁请求。百纳公司不服裁决，提起诉讼，主张百纳公司与曲桂珍未签订劳动合同也未形成事实劳动关系，要求法院确认双方之间不存在劳动关系，百纳公司无需支付曲桂珍生活费，本案诉讼费用由曲桂珍承担。
诉讼中，关于2001年1月1日至2007年9月30日高陵供销社是否已向曲桂珍支付待岗生活费，百纳公司称不清楚。对于高陵供销社进行改制时债务是否包含欠发曲桂珍待岗生活费，百纳公司亦称不清楚。百纳公司只同意支付曲桂珍2001年至2007年9月30日的经济补偿金。
双方争议的焦点是高陵供销社改制后，百纳公司与曲桂珍之间是否重新建立劳动关系。百纳公司主张曲桂珍与高陵供销社之间签订的劳动合同截止2007年9月30日，百纳公司成立后，曲桂珍未与百纳公司签订劳动合同，百纳公司与曲桂珍不存在劳动关系。曲桂珍主张高陵供销社进行改制时，其劳动关系自动转入新成立的百纳公司。为此，曲桂珍提交以下证据：1.《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》，落款时间为“2008年6月6日”，职工签名处空白。该方案第一条列明企业人员情况“在职职工人数8人”，第三条第四项载明“关于对现有高陵供销社职工安置问题。现有职工凡出资入股的劳动关系转入有限责任公司；不入股的职工愿意将劳动关系转入有限公司的给予办理转入手续；愿意解除劳动合同的，给予办理解除劳动合同手续，由新成立的公司按规定给予经济补偿。”第九项载明“既不出资入股，也不办理解除劳动合同手续的，劳动关系将转入新组建的有限公司”。曲桂珍以此证实按照改制实施方案，曲桂珍未出资入股，亦未与高陵供销社解除劳动关系，曲桂珍劳动关系转入新组建的公司，即与百纳公司建立劳动关系。2.证人孔某、王某到庭作证。证人孔某称其与曲桂珍原系同事，高陵供销社改制时，原主任邓吉寿给其一份改制实施方案，其在邓吉寿提供的改制实施方案上签字表示同意，当时在该方案上签字的人有包括曲桂珍在内的九名职工，有职工签名的改制实施方案由邓吉寿持有。百纳公司成立后，除了邓吉寿外，未与其他人签订劳动合同，也没安排工作岗位及发放生活费、交纳社会保险，并向法庭提交了《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》（职工签名处空白）。证人王某称其与曲桂珍原系同事，2013年10月10日，其与曲桂珍一同到烟台市牟平区供销合作社联合社（以下简称“联合社”）索要曲桂珍的生活费，联合社主任称百纳公司已接收曲桂珍，劳动关系是成立的，并答应给曲桂珍预支5000元。曲桂珍以此证实其在该改制实施方案上签字，表示同意将劳动关系转入百纳公司，联合社承认曲桂珍与百纳公司存在劳动关系。3.2013年10月10日，曲桂珍领款的收据复印件，上面载明事由“预支款”，金额5000元。此外，依曲桂珍申请，法院从联合社调取了高陵供销社改制的相关材料，联合社向法院提供了2008年7月28日《烟台市牟平区人民政府会议纪要》第19号文、高陵供销社改制后进入百纳公司并签订劳动合同职工名单、改制实施方案、验资报告、公司申请登记表、营业执照、公司章程等有关改制材料，其中会议纪要第二条第五项载明：“基层供销社改制后，新组建的有限公司要在三个月内完成工商注册登记；原基层社职工与单位解除劳动合同后，按照自愿的原则与新组建的公司签订劳动合同，新组建的公司要求按照国家政策要求，依法办理相关手续。”与百纳公司签订劳动合同职工名单列明“邓吉寿、张志文、闫义奎、李及霞、徐庆科、王桂素、孔某”；改制实施方案与曲桂珍提供的内容一致。
另外，为证实其申请仲裁未过仲裁时效，曲桂珍提供证人曹某到庭作证，证人称其与曲桂珍原是同事，因其老家在高陵镇，自2001年起，曲桂珍隔一、两个月就要求其陪同回高陵供销社索要其待岗生活费，但一直未能解决，2007年之后，曲桂珍告诉其要通过法律途径解决，再没找其陪同索要生活费。曲桂珍以此证实，自2001年至2007年，曲桂珍多次向高陵供销社主张过生活费。此外，依曲桂珍申请，法院从烟台市牟平区劳动监察处调取了有关曲桂珍索要生活费等相关情况的说明，内容为：“曲桂珍曾于2007年底到我处反映高陵供销社不与其签订无固定期限劳动合同、不支付生活费，要求高陵供销社与其签订无固定期限劳动合同、支付生活费。根据国务院《劳动保障监察条例》第二十一条第二款之规定，我处告知其应当依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。之后，在2008年、2009年、2010年三年期间，曲桂珍几次到我处反映高陵供销社未与其签订无固定期劳动合同及不支付生活费等问题，我处均告知其通过劳动争议或者诉讼的途径解决。”曲桂珍以此证实其多次因生活费问题向有关部门主张过权利。
另查，原高陵供销社隶属于联合社，2008年6月，高陵供销社等基层供销社进行改制，2008年10月，高陵供销社改制完成，百纳公司成立。
烟台市牟平区待岗职工生活费2001年1月至12月为192元／月，2002年1月至2006年8月为210元／月。烟台市牟平区最低工资标准2006年9月为470元，2006年10月至2007年12月为540元／月，2008年1月至2010年4月为620元／月。
原审法院认为，仲裁时效因一方当事人向对方当事人主张权利或向有关部门请求权利救济或对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。百纳公司主张曲桂珍于2011年5月16日将百纳公司申诉至烟台市牟平区劳动争议仲裁委员会，索要自2001年1月起的待岗期间生活费，已超过仲裁时效。曲桂珍提供证人曹某到庭作证并申请法院自烟台市牟平区劳动监察处调取书面证据，证实其自2001年至2010年多次向有关部门主张过权利，其申请仲裁未超过仲裁时效，理由正当，予以采纳。企业应向待岗职工支付生活费。曲桂珍自2001年1月至2007年9月30日待岗，高陵供销社应支付曲桂珍此期间的生活费。百纳公司未提交证据证实高陵供销社改制时的债务是否包含所欠曲桂珍待岗期间的生活费，其应按照《产权转让合同书》的约定向曲桂珍支付2001年1月至2007年9月30日的待岗生活费18929元。关于百纳公司成立后，百纳公司与曲桂珍是否建立新的劳动关系，百纳公司是否应支付曲桂珍2007年10月之后的待岗生活费，是本案的焦点问题。因曲桂珍与高陵供销社签订的劳动合同期限截止2007年9月30日，合同到期后，双方未再续签劳动合同，曲桂珍也未在高陵供销社工作，双方劳动关系终止。故按照《产权转让合同书》的约定，曲桂珍不在百纳公司接受安置职工的范围之内。曲桂珍提供证人证实其在《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》上签字同意该实施方案内容，其主张按照该实施方案的规定，劳动关系转入百纳公司。百纳公司对此不予认可，曲桂珍亦未提交其它证据加以佐证，对此不予认定。且百纳公司成立后，曲桂珍未与百纳公司签订劳动合同，亦未在百纳公司工作，故双方未建立劳动关系。综上，曲桂珍向百纳公司主张2007年10月之后的生活费，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十条之规定，原审法院于2014年1月27日判决：原告烟台市牟平区百纳商贸有限公司向被告曲桂珍支付生活费18929元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告烟台市牟平区百纳商贸有限公司交纳。
宣判后，曲桂珍不服提起上诉称，一、原审法院认定2007年9月30日后上诉人曲桂珍与高陵供销社劳动关系终止错误。因为1、上诉人与高陵供销社在2007年9月30日后并未办理劳动关系解除手续，上诉人的养老保险关系和人事档案关系仍在高陵供销社名下。高陵供销社也未支付经济补偿金，至今供销联社主任也承认已接受上诉人，并预支了部分生活费。2、上诉人已工作20多年，多次签订固定期限合同，还多次向劳动监察部门反映高陵供销社不与上诉人签订无固定期限劳动合同的情况，但一直未予解决，未签订合同的责任不在上诉人。二、原审法院认定上诉人不在被上诉人的安置接受范围之内，未建立新的劳动关系是错误的。因为1、《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》明确在职职工人数是8人，而被上诉人提供的改制职工名单只有7人；2、原审法院认定上诉人未与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人也提供不出其他参加改制7人所签订的劳动合同，因为根本未签订劳动合同。3、《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》第三条第九项明确说明，既不出资入股也不办理解除劳动合同手续的，劳动关系将转入新组建的有限公司。上诉人与高陵供销社在2007年9月30日后并未办理劳动关系解除手续，高陵供销社也未支付上诉人经济补偿金、办理上诉人养老保险关系和人事档案关系转移手续，因此，上诉人是符合改制政策规定的职工。综上，原审法院认定事实错误，上诉人与高陵供销社在2007年9月30日后并未办理劳动关系解除手续，上诉人是符合改制政策范围内的职工，并属于改制后被上诉人安置接受的人员。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2007年10月至2011年5月期间的生活费。
被上诉人百纳公司答辩称，一、原审法院认定上诉人2007年9月30日后与高陵供销社劳动关系终止并无不当。原审判决之所以认定上诉人“2007年9月30日后与高陵供销社劳动关系终止”主要依据就是上诉人与高陵供销社最后一期的劳动合同截止2007年9月30日到期，而到期后，双方未再继签劳动合同，上诉人也未在高陵供销社工作，双方劳动关系即行终止。至于上诉人未将社会保险关系和人事档案关系及时迁出，未及时领取经济补偿金，责任在其自己，并不在高陵供销社，上诉人并不能以自己的不作为来要挟被上诉人支付其生活费。二、上诉人主张自己在被上诉人安置接收范围之内，与被上诉人建立新的劳动关系无事实依据。1、依据相关改制文件，上诉人没有与被上诉人签订劳动合同，就不属于被上诉人的职工。根据2008年7月28日烟台市牟平区人民政府第19号《关于研究区供销社基层社改革有关问题的会议纪要》第二条第（五）项关于“原基层社职工与单位解除劳动合同后，按照自愿的原则与新组建的公司签订劳动合同，新组建的公司要按照国家政策要求，依法办理相关手续”的规定及相关改制实施方案精神，上诉人要证明自己与原单位解除劳动合同，同时也要证明与被上诉人自愿签订新的劳动合同，否则，就没有理由和根据证明自己就是被上诉人单位的职工，享受相关劳动保险待遇。2、上诉人在历次庭审时不厌其详的提出与其他几名高陵供销社的职工在改制文件上签字同意，就视为在被上诉人安置接收范围之内。且不说上诉人至今没有提交相关的书面文件予以证实，而且，即便能够证实其在改制文件上签字，也只是同意改制，并不能因此推定其与被上诉人建立了劳动合同关系，因为，在前后多次庭审过程中，其本人一再强调没有与被上诉人签订书面劳动合同，也没有到被上诉人单位上班，仅凭自己的一面之词，就说明自己属于安置职工，就要求被上诉人支付其生活费实在是毫无道理的。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明，上诉人于1981就业，在高陵供销社工作，1984年转为合同制工人并缴纳养老保险费。2008年6月6日作出的《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》第一条表明在职职工人数8人，上诉人主张被上诉人提交的方案中有7人，第8个人就是上诉人，被上诉人认可第8个人应该是上诉人，但主张被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系。上诉人提交孔某的养老保险清单，主张被上诉人并没有在改制后把原高陵供销社职工的养老保险关系转入到被上诉人名下。经质证，被上诉人否认，主张原高陵供销社的7名职工的养老保险全部转入被上诉人名下，但未提交证据。后被上诉人又主张因只有7名职工，未达到至少8人的标准，社保部门不给办理保险转移手续。
被上诉人主张经过改制转入被上诉人单位的职工都签订了劳动合同，提交了5份劳动合同。经质证，上诉人不予认可，理由一是被上诉人原来主张签订了7份劳动合同，现只提交5份，还差2份；二是经落实这5个人，他们都否认签订过劳动合同。
2007年11月10日，高陵供销社因未参加年检被烟台市工商行政管理局牟平分局吊销营业执照。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，依据《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》第一条“在职职工人数8人”，且被上诉人百纳公司也认可除列明的7人外第8个人应该是上诉人曲桂珍，可以确认上诉人曲桂珍应在被上诉人百纳公司安置接收范围之内。上诉人曲桂珍未与高陵供销社办理解除劳动合同手续，也未出资入股被上诉人百纳公司，属于《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》第三条第九项规定的“既不出资入股，也不办理解除劳动合同手续的，劳动关系将转入新组建的有限公司”的人员范围，应当认定上诉人曲桂珍的劳动关系转入被上诉人百纳公司，与被上诉人百纳公司建立劳动关系。上诉人曲桂珍主张2007年10月之后的待岗生活费，符合法律规定，依法应予支持。被上诉人百纳公司主张未与上诉人曲桂珍建立劳动关系，不应支付上诉人曲桂珍生活费，与《烟台市牟平区高陵供销合作社改制实施方案》不符，依法不予支持，原审判决对此认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条和第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第6号民事判决；
二、被上诉人烟台市牟平区百纳商贸有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人曲桂珍2001年1月至2011年5月的生活费40965元。
如果被上诉人烟台市牟平区百纳商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人烟台市牟平区百纳商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 于 慧
审判员 王家国
二〇一四年七月二十三日
书记员 陈蒙蒙