北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1576号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市怀宁县。
法定代表人包庆福，总经理。
委托代理人朱恒毅，安徽汇朴律师事务所律师。
原审第三人何连弟。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2158号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：1996年1月22日，安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（简称老奶奶公司）在第29类商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1470377号“老奶奶laonainai”商标（简称引证商标）。引证商标的专用权期限至2020年11月6日止。
2007年2月12日，何连弟在第29类商品上向商标局申请注册第5913094号“何奶奶HeNaiNai”商标（简称被异议商标）。被异议商标经初步审定，刊登在第1164期《商标公告》上。
老奶奶公司针对被异议商标提出异议。商标局经审查作出（2011）商标异字第22429号《“何奶奶HeNaiNai”商标异议裁定书》（简称第22429号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。
老奶奶公司不服，向商标评审委员会申请复审。何连弟在商标评审委员会规定的期限内没有答辩。
2013年3月4日，商标评审委员会作出商评字（2013）第05941号《关于第5913094号“何奶奶HeNaiNai”商标异议复审裁定书》（简称第05941号异议复审裁定），依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审诉讼程序中，老奶奶公司提交了新证据。
在一审庭审过程中，老奶奶公司陈述：1、对商标评审委员会关于商品是否类似的认定不持异议；2、本案仅涉及《商标法》第二十八条关于商标是否近似的问题；3、其在商标评审阶段还提出了以第3675502号“奶奶”商标作为引证商标的主张，商标评审委员会漏审了该主张。商标评审委员会陈述：认可引证商标有一定的知名度。
北京市第一中级人民法院认为：老奶奶公司在商标异议复审申请书中并未提出以第3675502号“奶奶”商标作为引证商标的主张，故其关于商标评审委员会漏审的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
老奶奶公司对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于类似商品的认定不持异议，故本案的焦点在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
被异议商标与引证商标相比，二者均含有中文“奶奶”二字及相应的拼音，且该中文均属于各自的显著部分。考虑到引证商标在被异议商标申请注册前即属于具有一定知名度的商标，被异议商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上，容易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有一定的联系，因此，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第05941号异议复审裁定；（二）商标评审委员会就老奶奶公司针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：被异议商标与引证商标标识未构成近似。被异议商标与引证商标首字不同，字形差别明显，且在呼叫上亦有一定差别，二者未构成近似。即使考虑引证商标知名度的情况下，被异议商标与引证商标并存使用在精制坚果仁、加工过的花生等同一种或类似商品上，相关消费者施以一般注意力仍可明确区分，尚不致对商品来源产生混淆。故被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。请求撤销一审判决；维持商标评审委员会作出的第05941号异议复审裁定。
商标评审委员会、何连弟服从一审判决。
经审理查明：何连弟于2007年2月12日向商标局申请注册第5913094号“何奶奶HeNaiNai”商标（即被异议商标），指定使用在国际分类第29类的精制坚果仁；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的松子；加工过的开心果；糖炒栗子；五香豆；熟芝麻；加工过的榛子等商品上。被异议商标经商标局初步审定，刊登在第1164期《商标公告》上。
引证商标是老奶奶公司于1996年1月22日向商标局申请注册的第1470377号“老奶奶laonainai”商标。引证商标在初步审定公告期间曾被提起异议，后经核准注册，核定使用在国际分类第29类的加工过的花生；加工过的瓜子；松子；香榧；榛子；开心果；糖炒栗子；加工过的杏仁；精制坚果等商品上。引证商标的专用权期限至2020年11月6日。
老奶奶公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局经审查，于2011年7月13日作出第22429号异议裁定，以被异议商标与类似商品上在先注册的引证商标未构成近似；老奶奶公称成被异议商标注册和使用易造成消费者误认证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
老奶奶公司不服商标局作出的第22429号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。老奶奶公司申请复审的主要理由是：引证商标经宣传使用已具有较高的显著性和知名度，被异议商标是对引证商标的复制、摹仿，且二者指定使用商品基本相同，易使相关公众对商品来源产生误认，被异议商标与引证商标构成近似商标。何连弟在明知引证商标知名度的情况下，以不正当手段复制、摹仿老奶奶公司已经使用并有影响力的商标的显著文字，属于恶意注册。何连弟注册被异议商标违背诚实信用的原则，被异议商标的注册使用将产生诸多不良后果。老奶奶公司请求依据《商标法》第九条、第十三条、第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，不予核准被异议商标注册。
老奶奶公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、老奶奶公司及其商标所获得的荣誉，其中包括：中国食品工业协会及中国食品工业协会坚果炒货专业委员会2006年12月颁发的全国坚果炒货产品品牌评价活动2006年度“知名品牌”称号证书。
2、老奶奶公司宣传册及领导视察照片、厂区、生产线及产品等照片资料。
3、媒体报道、广告宣传、广告发票、网站建设技术服务合同等相关资料，包括：（1）2006年第1期《中国坚果炒货通讯》；（2）2001年6月13日、6月20日、6月27日、7月4日《安庆日报》；（3）2001年7月6日《合肥晚报》；（4）2001年7月12日《广州日报》；（5）2001年7月20日《安徽消费者报》；（6）2002年1月9日《江淮晨报》。
4、参加展会的相关资料，包括：2000年安徽名优农产品展示展销会、2001年11月的中国国际农业博览会、2001年广州博览会。
5、老奶奶公司的产品经销合同及经销商出具的证明。
6、商标许可合同及备案表。
7、老奶奶公司商标维权资料，包括：北京市高级人民法院（2009）高民终字第2310号民事判决书；安徽省合肥市中级人民法院（2003）合民三初字第61号民事判决书；安庆市工商行政管理局2001年8月发出的《关于保护“老奶奶”注册商标专用权的通知》；行政处罚决定书。
商标评审委员会经审查，于2013年3月4日作出第05941号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：鉴于引证商标在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上已获准注册，故本案不符合《商标法》第十三条的适用条件。同时，本案亦不符合《商标法》第三十一条对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护的适用条件。根据老奶奶公司的复审理由，本案应属于《商标法》第二十八条的审理范围。被异议商标与引证商标虽都含有文字“奶奶”，但被异议商标与引证商标首字不同，字形差别明显，且在呼叫上亦有一定差异，二者未构成近似。即使在考虑老奶奶公司商标知名度的情况下，被异议商标与引证商标并存使用在精制坚果仁、加工过的花生等同一种或类似商品上，相关消费者施以一般注意力仍可明确区分，尚不致对商品来源产生混淆。老奶奶公司在证据列举的北京市高级人民法院判决与本案无直接关联性，其不能成为判定被异议商标与引证商标近似的当然依据。综上，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上所述，老奶奶公司所提异议复审理由不成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第05941异议复审裁定。
老奶奶公司不服商标评审委员会作出的第05941号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，老奶奶公司提交了如下新证据：
1、百度上关于“安庆市何记老奶奶何连弟”的搜索结果；
2、阿里巴巴网站上关于安庆市何记老奶奶瓜子花生米有限责任公司（简称何记老奶奶公司）的简介，其中载明的联系人为何连弟（经理）；
3、安庆市公安局双井街派出所2013年5月6日出具的证明，载明：我所辖区原居民何应弟与何连弟系兄弟关系；
4、北京市第一中级人民法院于2010年12月20日作出的（2010）一中知行初字第880号行政判决书，载明的原告为老奶奶公司，第三人为何记老奶奶公司，该公司法定代表人为何应弟，该案涉及的商标为本案的引证商标，该判决撤销商标评审委员会作出的裁定；
5、2011年2月28日老奶奶公司与何记老奶奶公司签订的关于“老奶奶”商标协议书，约定何记老奶奶公司撤回针对引证商标的诉讼，老奶奶公司一次性补偿何记老奶奶公司人民币六十万元，到协议签订日已支付三十万元整。老奶奶公司取得商标注册证后授权何记老奶奶公司在安徽省安庆市范围内使用“何记老奶奶”名称，产品质量由何记老奶奶自行负责。该协议上有何应弟的签字。
在一审法院庭审过程中，老奶奶公司陈述：1、对商标评审委员会关于商品是否类似的认定不持异议；2、本案仅涉及《商标法》第二十八条关于商标是否近似的问题；3、其在商标异议复审程序中还提出了以第3675502号“奶奶”商标作为引证商标的主张，商标评审委员会漏审了该主张。商标评审委员会陈述：认可引证商标有一定的知名度。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第22429号异议裁定、商标异议复审申请书、老奶奶公司在商标异议复审程序提交的证据、第05941号异议复审裁定、老奶奶公司在一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
老奶奶公司、何连弟均未对商标评审委员会关于引证商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品的认定提出异议，本院经审查，亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为使用两商标的商品的来源有特定的联系。
判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
老奶奶公司主张引证商标在被异议商标申请注册日前已具有一定知名度，商标评审委员会对此也予以认可，何连弟亦未对此提出异议，本院经审查，亦予以认定。
将被异议商标与引证商标相比较，被异议商标由中文文字“何奶奶”及字母“HeNaiNai”构成，引证商标包含中文文字“老奶奶”及字母“laonainai”，上述中文文字及字母在各自的商标中均占据显著位置，属于各商标的显著识别部分。虽然被异议商标与引证商标的中文文字的首字及字母的首字母不同，但鉴于引证商标在被异议商标申请注册日前已属于具有一定知名度的商标，以相关公众的认知水平，在同一种或者类似商品上存在、使用被异议商标和引证商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间具有特定联系。因此，一审法院关于被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定有事实和法律依据。
综上，商标评审委员会的诉讼理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 耿巍巍
书 记 员 张梦娇