安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）马刑终字第00134号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董化魁，男，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人童某，男，汉族。曾因犯流氓罪，于1994年6月28日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；2008年10月16日，因犯虚报注册资本罪被马鞍山市花山区人民法院判处罚金20万元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月19日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月20日被取保候审。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人董化魁、童某犯诈骗罪一案，于2014年9月29日作出（2014）雨刑初字第00117号刑事判决，原审被告人董化魁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派代理检察员陈燎源出庭履行职务，上诉人董化魁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人董化魁与徐某于1995年4月25日结婚。2003年4月19日，徐某与马鞍山市土地管理局签订拆迁户购房协议一份，协议约定徐某购买马鞍山市土地管理局提供的位于本市雨山区鸳鸯三村2栋604号住房一套（以下简称涉案房产）。2009年3月19日，董化魁与徐某登记离婚，离婚协议明确二人的所有财产归徐某所有。2009年8月7日，徐某独资购买了涉案房产，同月24日，徐某出于今后出售房产可以少交税款的目的，将董化魁的名字列入房产证的房产共有人序列，并办理了二本房产证锁在家中保险柜里。
2009年9月至10月间，被告人董化魁因长期赌博而债台高筑，便打起了涉案房产的主意，伙同倪某春（另案处理）根据街头小广告找到专做假证的一名妇女，制作了二本假房产证，又偷配了徐某家中的钥匙，趁徐某不在家时，利用二本假房产证将二本真房产证调包，还拿走了徐某的身份证件等材料（事后又将该证件等材料放回徐某家中）。2009年10月9日，被告人董化魁伙同倪某春及董在本市一家足疗店找到的一名妇女（身份不详）一同来到本市当涂县公证处，由该妇女冒充徐某办理了委托房屋抵押贷款公证。随后，董化魁与倪某春到本市的徽商银行办理了15万元的房屋抵押贷款，贷款成功后，倪某春以借款形式分得6-7万元，余款被董化魁用于赌博和还债。2010年3月23日，被告人董化魁又找到那名足疗店的妇女冒充徐某，二人再次来到本市当涂县公证处办理了用于在本市工商银行的委托房屋抵押贷款公证，随后董化魁在本市工商银行办理了22万元的房屋抵押贷款，董在偿还先期徽商银行的贷款后，余款被其赌博和还债。2010年5月，董化魁为偿还本市工商银行贷款，便找到被告人童某，让其利用涉案房产帮忙追加贷款，童某在询问了董前期贷款的经过后，告知董只有将该房产过户到他人名下，其才能帮董办到抵押贷款，并告知董可以找一名女性继续冒充徐某到公证处办理委托出售房产公证。2010年12月21日，被告人董化魁找到杨洁（另案处理）冒充徐某，并与童某一同来到本市为民公证处，办理了委托出售房产公证。后童某帮助董化魁从王某处借款25万元（童某获利5000元），借款被董化魁归还本市工商银行贷款后余款又被其挥霍。由于涉案房产登记在徐某与董化魁两人的名下，两人已离婚，马鞍山市房地产产权市场管理处（以下简称房产产权处）要求将涉案房产先归到徐某一人名下才能办过户，但由于归到徐某一人名下不满五年再过户，要交20%的税。被告人童某得知此情况后，为了达到办理过户省钱的目的，要求董化魁找徐某复婚。2010年12月27日，董化魁以自己需领取公积金的借口哄骗徐某与其复婚，同日，被告人董化魁在被告人童某的策划下，将该房产过户给王某某（童某的朋友，下落不明）。2011年1月4日，董化魁与徐某再次登记离婚，在离婚协议中，仍然明确涉案房产归徐某所有。在涉案房产过户给王某某后不久，被告人童某帮助董化魁以房屋借款抵押的形式，从傅某某处借款30万元（傅某某获得该房产的他项权证，童某又获利5000元），借款被董化魁归还王某26万元后，余款被其挥霍。2011年3月16日，在被告人董化魁无力偿还借款的情况下，傅某某通过“一家人”房产中介以37万元的价格出售给了欧某（经马鞍山市价格认证中心鉴定：该房产价值347739元）。涉案房产在由王某某过户给欧某后，被告人童某谎称要继续租住该房屋，还与欧某签订了房屋租赁协议。2012年11月，欧某到该房屋收取房租时，发现原房产主人徐某在此居住时此事才被揭穿，2012年11月14日徐某遂向公安机关报案。因徐某一直未能搬出该房屋，欧某提出民事诉讼，2014年4月21日，马鞍山市中级人民法院作出二审终审判决：徐某自判决生效之日起一个月之内搬出位于马鞍山市雨山区鸳鸯三村2栋604号的住房，房屋所有权归欧某所有。案发后，被告人童某向公安机关交纳赔偿款5万元。在本院审理期间，被告人童某与被害人徐某于2014年9月3日达成了刑事赔偿协议，由被告人童某赔偿被害人徐某房屋损失347739元，且被告人童某已实际支付17万元，余款在2015年12月30日前付清。被害人徐某向被告人童某出具了刑事谅解书，对童某的行为予以了谅解。至2014年9月29日，被害人徐某已搬出涉案房屋。
原判依据被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言、书证、物证、鉴定意某
原审法院认为：被告人董化魁伙同被告人童某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人房产价值人民币347739元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人董化魁、童某系自首，依法可以从轻处罚。案发后被告人童某积极赔偿被害人徐某并取得其谅解，可酌定从轻处罚。被告人童某具有刑事前科，可酌情从重处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董化魁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人童某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、责令两被告人继续退赔被害人徐某不足经济损失。
上诉人董化魁上诉提出：1、涉案房产是同案犯童某在其不知情的情况下卖与他人并过户的；2、原判对其量刑过重。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人董化魁、童某实施诈骗的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人董化魁未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人董化魁、原审被告人童某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人房产价值人民币347739元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。董化魁、童某犯罪以后自动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。案发后童某与被害人徐某达成了赔偿协议，已实际支付17万元的赔偿款，并取得了被害人徐某的谅解，可酌定从轻处罚。童某曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。原判认定2010年12月21日上诉人董化魁找到杨洁冒充徐某并与原审被告人童某一同前往为涉案房产办理委托出售公证及同年12月27日董化魁为哄骗徐某与其复婚，并在童某的策划下，将该房产过户给王某某的事实有被告人的供述与辩解、证人证言及相关书某故上诉人董化魁提出的涉案房产是原审被告人童某在其不知情的情况下卖与他人并办理过户手续的意见与事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人董化魁的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所确定的刑罚恰当，董化魁提出的原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。对出庭检察员的意见予以支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱静平
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一四年十一月六日
书 记 员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。