福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终136号
原公诉机关福建省将乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王员华，男，1973年12月1日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，务工，户籍地江西省南昌市进贤县，住江西省星子县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。
福建省将乐县人民法院审理福建省将乐县人民检察院指控原审被告人王员华犯信用卡诈骗罪一案，于2017年5月12日作出（2017）闽0428刑初37号刑事判决。原审被告人王员华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人王员华自2009年至2012年期间，先后在中国银行股份有限公司将乐县支行（以下简称中行）、中国邮政储蓄银行股份有限公司将乐县支行（以下简称邮储银行）、中国建设银行股份有限公司将乐支行（以下简称建行）、中国农业银行股份有限公司将乐支行（以下简称农行）申请办理了信用卡6张，后使用上述信用卡超过规定期限透支本金合计81466.14元（币种为人民币，下同），王员华经发卡行催收后仍不归还欠款，后改变联系方式逃避银行催收。具体事实如下：
1、王员华持有中行信用卡3张，其中卡号为62×××77的信用卡，截止至2013年12月19日，该卡累计透支本金8936.26元；卡号为62×××08的信用卡，截止至2013年12月19日，该卡累计透支本金19911.53元；卡号为62×××40的信用卡，截止至2013年12月19日，该卡累计透支本金8948.98元。上述信用卡合计透支本金37796.77元，经发卡行分别于2014年1月24日、2014年9月29日发出信函催收，并多次电话、上门催收，王员华至今仍不归还欠款。
2、王员华持有邮储银行信用卡1张，卡号为62×××77，截止至2014年2月3日，该卡累计透支本金10908.66元。经发卡行分别于2014年4月22日、4月30日发出信函催收，并多次电话、上门催收，王员华至今仍不归还欠款。
3、王员华持有建行信用卡1张，卡号为62×××21，截止至2013年9月27日，该卡累计透支本金23592.72元。经发卡行分别于2013年12月10日、2013年12月19日、2014年3月6日、2014年4月10日发出信函催收，并多次电话、上门催收，王员华至今仍不归还欠款。
4、王员华持有农行信用卡1张，卡号为52×××84，截止至2013年9月9日，该卡累计透支本金9167.99元。经发卡行分别于2014年3月4日、4月22日、5月23日发出信函催收，并多次电话、上门催收，王员华至今仍不归还欠款。
案发后，被告人王员华在江西省星子县文昌路紫光吉美专卖店内被公安民警抓获。归案后，王员华如实供述了自己的罪行。
原判据以认定上述事实的证据有：证人肖某1、陈某1、吴某、沈某、王某的证言，中国建设银行股份有限公司将乐支行及中国农业银行股份有限公司将乐县支行说明，关于王员华信用卡恶意透支的报案材料，中银信用卡批准审批表，持卡人个人资料，中银信用卡历史交易明细清单，中银信用卡透支催收通知书，中银信用卡催收函及催收历史详细记录，关于王员华中银信用卡恶意透支的数据统计表，中国邮政储蓄银行将乐县支行关于王员华信用卡透支利息情况说明，中国邮政储蓄银行信用卡申请推荐表，中国邮政储蓄银行信用卡持卡人个人资料，中国邮政储蓄银行信用卡交易明细，催收记录及还款通知书，中国建设银行申请表，持卡人个人资料，中国建设银行股份有限公司将乐支行关于王员华信用卡账户明细，催收记录，催收函，关于王员华建行信用卡恶意透支数据统计表，中国农业银行金穗贷记卡领用合约，持卡人个人资料，交易明细查询表，拖欠催收材料，中国农业银行关于王员华信用卡恶意透支的数据统计表，违法犯罪记录查询表，社会危险性说明，户籍证明，破案经过，被告人王员华的供述等。
原判认为，被告人王员华以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并经发卡行两次催收后，超过三个月仍不归还，透支金额81466.14元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王员华归案后，如实供述自己的罪行，具有从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人王员华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
原审被告人王员华的主要上诉意见：1、其供述了公安机关尚未掌握的透支建行信用卡和农行信用卡的事实，其行为应以自首论。2、其主观上并非故意不归还欠款，是因公司经营及家庭生活处于困境无法归还，请求考虑该情节从轻处罚。3、其向公安机关检举了肖某2等人敲诈勒索其四十六万的罪行，有立功情节。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人王员华犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
二审期间，将乐县公安局刑事侦查大队于2017年6月6日向本院出具一份《说明》，主要内容为：2017年6月1日，该队收到王员华控告宋观林、陈某2、肖某2、肖新林敲诈勒索四十六万元的信件，经初查，王员华举报事项证据不足，无法立案；将乐县公安局于2017年6月12日向本院出具一份《说明》，主要内容为：王员华某涉嫌中国银行、邮政储蓄银行信用卡诈骗案被抓获后，主动交代透支建行和农行信用卡逾期未还的事实。
关于上诉人王员华提出其供述了公安机关尚未掌握的透支建行和农行信用卡的事实，其行为应以自首论的上诉意见。经查，在案证据证实，中行将乐支行、邮储银行将乐支行于2014年12月8日向将乐县公安局报案称王员华恶意透支中行信用卡37801.79元、邮储银行信用卡10935.66元并提供了相关证据材料，将乐县公安局于同日立案侦查，并于2014年12月19日对王员华上网追逃。2016年6月15日，王员华被公安机关抓获。王员华被抓获后，主动交代了其透支建行和农行信用卡逾期未还的事实。侦查机关经调查后，于2016年8月18日对王员华恶意透支建行和农行信用卡的犯罪立案侦查，查明王员华恶意透支建行信用卡23592.72万元，恶意透支农行信用卡9167.99万元，经发卡行催收后，超过三个月未归还。上述事实反映，在王员华归案之前，侦查机关已经掌握了王员华恶意透支信用卡的部分事实，王员华被抓获后，又主动交代了侦查机关尚未掌握的同种罪行，该行为不符合自首的构成要件，故王员华提出其行为应以自首论的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人王员华提出其向公安机关检举他人敲诈勒索的罪行，有立功情节的上诉意见。经查，将乐县公安局刑事侦查大队向本院出具《说明》，证实王员华举报他人敲诈勒索的犯罪线索因证据不足尚未立案，故认定王员华有立功情节的依据不足，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王员华以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并经发卡行两次催收后，超过三个月仍不归还，透支金额81466.14元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。王员华归案后，如实供述自己的罪行，其中部分罪行司法机关尚未掌握，具有从轻处罚情节。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但没有认定王员华如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行这一情节，本院对量刑作相应调整。王员华尚未退出赃款，原审判决遗漏判决追缴赃款，本院予以纠正。上诉人王员华提出其系因公司经营不善及家庭生活困难导致无法归还信用卡透支款，请求对其从轻处罚的上诉意见，因没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省将乐县人民法院（2017）闽0428刑初37号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王员华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2018年12月14日止。罚金应于本判决生效后三日内缴纳。）
三、继续追缴上诉人（原审被告人）王员华尚未退出的赃款人民币81466.14元，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 徐 仲 伟
审判员 郑 永 忠
审判员 张 文 弟
二〇一七年六月二十日
书记员 杨俊龙（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。