江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0090号
上诉人（原审原告）蔡二虎。
委托代理人张海兵。
上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路136号。
法定代表人张向阳，该公司董事长。
委托代理人殷春花，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱谦荣。
被上诉人（原审被告）朱建军。
上诉人蔡二虎、南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）与被上诉人朱谦荣、朱建军民间借贷合同合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋商初字第0215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日立案受理后，于2014年6月30日公开开庭审理了本案，上诉人蔡二虎委托代理人张海兵、上诉人南通建工委托代理人殷春花到庭参加诉讼，被上诉人朱谦荣、朱建军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
蔡二虎一审诉称，2012年10月底，蔡二虎在北京旅游期间，南通建工驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人朱谦荣经石建介绍向其借款人民币100万元整，月息2分，用于上述工程开发，并以朱谦荣和南通建工的名义出具借条，朱建军提供担保。现因借款到期后未还，请求判令朱谦荣、南通建工共同偿还借款100万元，支付约定的借款利息，朱建军承担连带责任。
朱谦荣、南通建工一审辩称：1、本案借贷关系发生于蔡二虎与朱谦荣个人之间，南通建工对借款不知情，不是共同借款人；2、出具借条后，实际借得金额为85万元，且在借款后还款37万元，尚欠蔡二虎借款本金应为48万元，故朱谦荣仅应对48万元承担还款责任，因蔡二虎系以地下钱庄名义放贷，其主张的利息应不予支持；同时请求驳回要求南通建工承担共同还款责任的诉讼请求。
朱建军一审未答辩。
原审法院经审理查明，2012年10月底，朱谦荣在北京经石建介绍与蔡二虎相识，向其借款，出具借条一份：“今借到蔡二虎人民币现金壹佰万元整（￥1000000.00），用于解放军总参管理保障部服务局服务用房工程开发，月息2%（2分利息），借期壹个月，如逾期不还，蔡二虎可向江苏省如皋市人民法院起诉，共同借款人：朱谦荣南通建工集团，日期：2012.11.5”，朱谦荣在借条借款人名称下方加盖了“南通建工解放军总参管理保障服务局服务用房项目管理专用章（非经济合同用）”，石建、朱建军作为担保人亦在借条上签名。
另外，在借条的右下方，有朱谦荣正反两面的身份证复印件，复印件上加盖了南通建工公章，但其文字、公章方向与借条文字均相对。
2012年10月31日、11月1日、11月4日、11月5日、11月7日蔡二虎分别通过其建行账户62×××23向朱谦荣的建行账户43×××12汇款30万元、30万元、3万元、17万元、5万元，合计85万元。
借款后，2012年12月4日朱谦荣按蔡二虎手机短息要求通过上述其建行账户向周丽娟的建行账户62×××21汇款15万元，2013年1月10日又汇款10万元，1月18日通过其另一建行账户62×××86再汇款2万元，合计汇款27万元。2013年3月28日朱谦荣又向蔡二虎账户汇款10万元。
双方往来过程中，朱谦荣于2012年12月21日曾出具“说明”一份，载明：“本人朱谦荣与蔡二虎的经济往来一律以字据为凭证，所有银行往来都不作为借款和还款的依据”，亦加盖了“南通建工解放军总参管理保障服务局服务用房项目管理专用章（非经济合同用）”。
另查，2012年8月16日，南通建工出具授权委托书一份，载明：“授权朱谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜”；2012年8月20日，南通建工与解放军总参管理保障部服务局签订《建设工程施工合同》一份，南通建工承建位于北京市海淀区阜成路乙6号服务用房，朱谦荣作为南通建工的委托代理人在合同上签名，上述材料朱谦荣借款时曾向蔡二虎出示。
2013年1月28日，蔡二虎向原审法院起诉，要求朱谦荣、南通建工偿还借款本金100万元，承担利息6万元（暂计算至2013年2月6日），并要求石建、朱建军承担连带责任。诉讼中，因石建无法直接送达，蔡二虎撤回对石建的起诉，原审法院已口头裁定准许其撤诉，记入笔录。法庭辩论终结前，蔡二虎以朱谦荣已偿还10万元为由将本金请求变更为90万元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、朱谦荣向蔡二虎借款金额；2、南通建工是否承担还款责任；3、朱谦荣向蔡二虎汇款27万元如何认定。
关于争议焦点一，根据双方陈述，借条是在达成借款合意时即出具，在出具借条之后，蔡二虎才通过银行汇款85万元，即借条形成在前，交付借条金额在后。借条所载借款金额为100万元，朱谦荣辩称借款金额包含了高利，且提供了银行往来明细佐证，因借款中绝大部分金额是通过银行转账方式支付，则蔡二虎主张对于借款余额15万元系以现金方式交付，应负有举证责任，对此蔡二虎未能提交证据。其主张15万元现金系随身携带，不能合理说明如何交付，因此，应认定借款金额为85万元。
关于争议焦点二。从借条内容上看，借条落款是以南通建工和朱谦荣本人名义共同出具，此时朱谦荣出具借条行为是否构成职务行为是南通建工是否承担责任的关键。根据出示给蔡二虎的南通建工授权委托书及朱谦荣代表南通建工签订的《建设工程施工合同》，朱谦荣的身份为南通建工驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，属于南通建工的工作人员，其职责为“负责现场管理及处理相关事宜”，并代表南通建工签订工程施工合同，其“现场管理及处理相关事宜”的权限应视为有权对外借款，出具借条行为为职务行为，而朱谦荣在盖有南通建工公章的身份证复印件上出具借条，让蔡二虎查看了工地，蔡二虎有理由相信其能代表南通建工，故朱谦荣出具借条行为的后果应由南通建工承担；朱谦荣作为共同借款人应与南通建工承担共同偿还责任。
关于争议焦点三，朱谦荣向周丽娟账户汇款27万元问题。经查明，朱谦荣汇款27万元系按蔡二虎要求所为，因此若双方除涉案借款之外无其他经济往来，则该27万元即应为归还100万元借款。蔡二虎称，在借款100万元后，朱谦荣又向其借款30万元，由于已归还了27万元，所以借条返还给了朱谦荣。对此分析如下，正如前面所述，双方之前并不相识，若存在30万元借款，蔡二虎在朱谦荣借款尚未归还完毕还欠3万元的情况下，即将借条返还给朱谦荣不符合常理；而蔡二虎庭审中称，尚欠的3万元在2013年3月28日朱谦荣还款10万元时已包括，但其变更的诉讼请求，又将该10万元主张为归还的100万元借款，前后陈述矛盾；再者，蔡二虎第二次庭审，补充提交了朱谦荣的一份说明，称双方之间的银行往来不作为借款、还款的依据，但事实上，双方的资金往来大部分是通过银行转账，故该说明与事实不符。综上，原审法院认定，借款后朱谦荣还款37万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第四十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，作出如下判决：一、朱谦荣、南通建工集团股份有限公司共同偿还蔡二虎借款48万元，并承担约定的借款利息：按本金85万元从2012年11月5日至12月4日，按本金70万元从2012年12月5日至2013年1月10日，按本金60万元从2013年1月11日至1月18日，按本金58万元从2013年1月19日至2013年3月28日，按本金48万元从2013年3月29日至本判决确定给付之日，均按月利率2%计算。二、朱建军对上述借款本息承担连带保证还款责任。三、驳回蔡二虎其他诉讼请求。
上诉人蔡二虎、南通建工均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人蔡二虎上诉称：1、本案的实际借款应为100万元。一审期间，蔡二虎已经合理说明了15万元现金的交付时间、地点，且提供了银行的流水记录，说明蔡二虎资金往来频繁，经常提取大额现金，交付15万元现金符合蔡二虎经济能力，对于该15万元，并非利息，蔡二虎与朱谦荣的借条约定月利率为2%，并非南通建工所述的月利率为15%。且朱谦荣出具说明，双方的借还款不以银行转账为依据，一审法院要求蔡二虎承担交付15万元现金的举证义务属法律适用错误。2、朱谦荣汇付周丽娟的27万元并非用于偿还案涉借款。根据一审期间蔡二虎和朱谦荣的电话录音显示，蔡二虎从周丽娟处借30万元后借给朱谦荣，用于开票，朱谦荣根据蔡二虎的短信，将27万元打给周丽娟，该27万元实际上是对另一笔30万元的还款，与本案100万元借款无关。综上，请求撤销一审判决，予以改判。
上诉人南通建工上诉称：一审认定朱谦荣的借款系职务行为，与事实不符。1、盖有南通建工公章的身份证复印件与借条的文字方向相反，可以推断复印件盖章在前，借条形成在后，系朱谦荣个人出具。一审蔡二虎也陈述其没有看到朱谦荣书写借条，而是借条写好后由他人转交，不符合常理。2、南通建工出具给朱谦荣的授权委托书载明授权权限为“工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜”，不具有对外借款的权限，同时项目管理专用章明示“非经济合同用”，也说明项目经理无权签订经济合同。3、从蔡二虎与朱谦荣之间的借款行为看，借款数额、利率、期限等均为蔡二虎与朱谦荣两个人相互协商，该借款也由蔡二虎直接汇入朱谦荣的个人账户，且朱谦荣本人也承认该借款系其个人所借，不应认定为职务行为。4、一审法院以蔡二虎查看了项目现场，就作出朱谦荣对外借贷系代表南通建工的认定于法无据，南通建工具有国家特级施工资质，注册资本3.6亿元，完全可以通过正常途径向银行借款。5、案涉借款100万元数额巨大，蔡二虎作为商人，应尽到谨慎注意义务，与南通建工进行核实。实际上，蔡二虎明知朱谦荣无权代表公司对外借款，为了高额利息，要求朱谦荣在早已形成的盖有上诉人公章的身份证复印件空白处写上借条，仅加盖项目部的印章。综上，朱谦荣的借款并非职务行为，亦不构成表见代理，南通建工不应承担责任，请求二审法院撤销原审判决。
针对蔡二虎的上诉，被上诉人南通建工辩称：1、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款后生效，出借人对于交付借款进行举证，而本案85万元借款及部分还款均通过银行转账，蔡二虎认为15万元系现金交付，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。2、对于朱谦荣打给周丽娟的27万元，蔡二虎认为是偿还另一笔30万元借款，但没有任何证据，一审对于27万元还款的定性是准确的。对于朱谦荣出具的还款借款行为不以银行转账为依据，系蔡二虎利用经济上的优势地位，胁迫朱谦荣作出说明，并非双方真实意思。综上，请求二审驳回蔡二虎诉讼请求。
针对南通建工的上诉，被上诉人蔡二虎辩称：1、在日常生活中，双面复印身份证件时，需要手动翻页、馈纸，操作时方向印错是正常，不能以此认定身份证复印件盖章在前，借条形成在后。2、朱谦荣向蔡二虎出具南通建工认可的授权委托书及朱谦荣代表南通建工签订的工程合同，足以证明朱谦荣是南通建工工作人员，蔡二虎作为善意借款人，有理由相信朱谦荣代表南通建工借款。3、借条内容明确载明“用于解放军总参管理保障部服务局服务用房工程开发”，署名“共同借款人：朱谦荣南通建工集团”，加盖南通建工公章及项目部章，且一审中代理人同时代理朱谦荣和南通建工，朱谦荣和南通建工是相冲突的。4、南通建工实力、资质、注册资本与本案无关。5、蔡二虎察看了工地，且有南通建工的授权委托书和朱谦荣代表公司签订的合同书，蔡二虎已经尽到了审查义务。综上，一审法院确认朱谦荣借款系代表南通建工，判决南通建工与朱谦荣共同承担偿还责任并无不当，请求驳回南通建工的上诉。
被上诉人朱谦荣、朱建军未答辩。
本院对一审采信的证据及据此认定的案件事实，予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1、案涉借款本金数额。2、南通建工是否应当承担还款责任。3、朱谦荣实际还款数额。
关于案涉借款的本金数额。本院认为，首先，对于民间大额借贷，不仅应审查借条的数额，还应当结合银行转账记录等证据予以认定，尽管朱谦荣出具给蔡二虎的借条为100万元，但其中的85万元系通过银行转账到朱谦荣账户，蔡二虎对于15万元的现金交付需举证证明，其未能提供借条以外实际交付的证据，应承担举证不能的不利后果。其次，蔡二虎本人陈述，其于2012年10月底经石建介绍认识朱谦荣，双方达成借款合意后交付15万元现金，借条随后由石建带给蔡二虎，即蔡二虎在交付15万元现金时，朱谦荣尚未出具借条。蔡二虎在与朱谦荣并不熟悉且无他人在场的情况下交付15万元现金，且不要求朱谦荣当场出具借条，有悖常理。最后，至于朱谦荣出具的“说明”：“经济往来一律以字据为凭证，所有银行往来都不作为借款和还款的依据”，无论该约定是否系朱谦荣的真实意思表示，都不能免除蔡二虎对大额现金实际交付的举证义务。因此，本院认定案涉借款本金数额为85万元。
关于南通建工是否应当承担还款责任。本院认为，一方面，南通建工和朱谦荣没有隶属关系或劳动关系。南通建工出具给朱谦荣的授权委托书载明：“授权朱谦荣为本公司驻中国人民解放军总参管理保障部服务局服务用房工程现场负责人，负责现场管理及处理相关事宜”，该授权委托的内容并不明确，且对外借款与工程现场管理没有必然的关联性，朱谦荣所持有的项目部公章明确注明“非经济合同用”，可以表明该章不具备对外签订经济合同的效力，显然无法用于对外借款行为凭证。经查，朱谦荣与南通建工不存在劳动关系，故上述授权委托书、合同书、项目部公章至多形成朱谦荣具有代理权的表象，不足证明朱谦荣借款系职务行为。
另一方面，表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件，即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。具体到本案，首先，南通建工出具授权委托书，朱谦荣代表南通建工签订案涉工程合同以及蔡二虎到项目现场察看，只能说明蔡二虎有理由相信朱谦荣为项目负责人。建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：“建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB／T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且南通建工出具的授权委托权限并不明确，无法据此认定朱谦荣作为项目负责人具有对外借贷的权限。其次，从借条来分析，该借条上所盖南通建工的项目管理章明确载明“非经济合同用”，蔡二虎作为从事经营钢贸业务的商人，出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审查义务，即使按蔡二虎本人陈述，出具借条时其不在现场，但收到借条后，一直未就该项目管理章提出异议，亦未在借款前后到南通建工进行核实，于常理不符。借条右下方朱谦荣的身份证复印件盖有南通建工的印章，但身份证复印件及南通建工印章与借条文字方向相反，明显不正常，如确系南通建工对于该借款的认可，该印章应盖在落款处，而不需要在落款处盖项目部的管理用章。其三，从双方借款还款的银行转账记录和相关凭证来看，双方所有的银行转账记录均发生于朱谦荣、蔡二虎及蔡二虎指定的个人账户，相关书面凭证落款处均只有项目管理章，而该章由朱谦荣本人所掌握。在朱谦荣和蔡二虎的借款过程中，没有任何证据显示南通建工知晓双方借款还款的事实。退一步来说，案涉项目管理部有自己的账户，即使蔡二虎有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过项目部账户进行。基于前述，尽管在客观上具备南通建工授权朱谦荣代理的表象，但主观上蔡二虎未尽到合理的注意义务，其主张善意无过失证据并不充分。故无法认定朱谦荣的借贷行为构成表见代理，南通建工作为共同借款人的依据不足，南通建工不应承担还款责任。
关于27万元能否认定为案涉借款的还款。本院认为，南通建工辩称27万元系对案涉借款的还款，蔡二虎认为系对另一笔30万元借款的还款，应当举证证明。但蔡二虎仅声称30万元是通过现金交付，在收到27万元汇款后将30万元借条还给朱谦荣，对于未偿还的3万元并未要求重新出具借条，该行为发生在两个并不熟悉的借款人之间，有违生活常理。尽管蔡二虎提供了双方的电话录音资料，但对话内容始终未提及该27万元是归还另一笔30万借款，亦未明确该27万元与案涉85万元的借款无关。基于前述，蔡二虎就其主张举证并不充分，结合该27万元汇款发生于双方85万元借款到期之后，应认定为是对案涉85万元借款的还款行为。
综上所述，本案借款本金应当认定为85万元，朱谦荣实际还款37万元，还应偿还蔡二虎借款48万元。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2013）皋商初字第0215号民事判决。
二、朱谦荣偿还蔡二虎借款48万元，并承担约定的借款利息：按本金85万元从2012年11月5日至12月4日，按本金70万元从2012年12月5日至2013年1月10日，按本金60万元从2013年1月11日至1月18日，按本金58万元从2013年1月19日至2013年3月28日，按本金48万元从2013年3月29日至本判决确定给付之日，均按月利率2%计算。
三、朱建军对上述借款本息承担连带保证责任。
四、驳回蔡二虎的其他诉讼请求。
如果朱谦荣、朱建军未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14340元，由蔡二虎负担6692元，朱谦荣、朱建军负担7648元；二审案件受理费14340元，由蔡二虎负担6692元，朱谦荣、朱建军负担7648元，二审公告费690元由朱谦荣、朱建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
代理审判员 蔡荣花
代理审判员 谷昔伟
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 顾 星
相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
······
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
······
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。