四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4443号
上诉人（原审原告）张建国，男，汉族，1969年3月16日出生，住四川省资中县。
上诉人（原审原告）谭卿明，男，汉族，1973年5月22日出生，住成都市新都区。
二上诉人共同委托代理人肖莉莎，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳粤源建设股份有限公司成都分公司。住所地：成都市锦江区。
负责人刘佳，分公司经理。
被上诉人（原审被告）深圳粤源建设股份有限公司。住所地：深圳市南山区。
法定代表人刘汝权，董事长。
委托代理人刘佳，女，汉族，1973年6月30日出生，住成都市高新区。系成都分公司经理。
上诉人张建国、谭卿明因与被上诉人深圳粤源建设股份有限公司成都分公司（以下简称粤源成都分公司）、深圳粤源建设股份有限公司（以下简称粤源公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服成都高新技术产业人民法院（2014）高新民初字第3834号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人张建国、谭卿明及其委托代理人肖莉莎，被上诉人粤源成都分公司负责人、粤源公司委托代理人刘佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月9日，深圳粤源装饰工程有限公司成都分公司（该公司后更名为粤源成都分公司）与南部县规划和建设局签订了《建设工程施工合同》，约定由粤源成都分公司负责南部县振兴街、蜀北大道标美化店铺改造—店铺整治工程，项目经理为陈忠衡，合同还对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。案涉工程完工后，相关单位于2011年5月6日进行了竣工验收，《竣工验收报告》载明施工单位为粤源成都分公司，案外人文庆书、ＸＸ代表粤源成都分公司在《竣工验收报告》上签字。2011年7月，粤源成都分公司制作了结算资料，载明承包人为粤源成都分公司，粤源成都分公司刘佳代表粤源成都分公司签字，工程结算总价为7623211元。2012年1月16日，南部县审计局出具（2012）48号《审计报告》，载明案涉项目经审计确认的竣工结算金额为6416888.21元，此后南部县住房和城乡规划建设局向粤源成都分公司支付了591906.41元。
另查明，2009年9月2日，粤源成都分公司向南部县发展和改革局缴纳了案涉工程投标保证金40000元，2010年1月28日，粤源成都分公司向税务部门支付了案涉工程的城建税53000元。在案涉工程施工过程中，粤源成都分公司为购买材料，分别与金牛区雅州建材经营部、成都鹰威飞驰广告有限公司、四川安信铝塑有限公司、金牛区鑫乐钢材经营部等公司签订了产品购销合同，上述合同均由成都分公司负责人刘佳或杨子江（本案证人）代表粤源成都分公司签字，上述合同付款时均由刘佳或（和）杨子江签字确认。诉讼过程中，粤源成都分公司还提供了其向金牛区辉润电器商店、成都金牛区新泰华利塑钢门窗经营部、南部县胜发彩铝门窗厂等单位付款的《领款单》及相关凭证，《领款单》有刘佳或（和）杨子江签字确认。案涉工程施工期间，张建国、谭卿明分别以支付材料费、班组生活费、人工费、过路费、车费、停车费、油费、购货订金、搬运费、项目办公室房租费、办公室水电气费、电话费、清洁费、办公室项目部人员生活费、办公用品费等名义在粤源成都分公司处领款或报销费用，《领款单》和《费用报销单》的核准栏或领导审批栏处有刘佳或杨子江签字。
原审法院还查明，2009年10月18日，张建国、谭卿明签订了《合伙协议》，约定共同投资500000元（投资比例各占50%）承建南部县振兴街、蜀北大道标美化店铺改造工程，双方挂靠粤源成都分公司进行施工，除去公司管理费后，共同承担亏损、分配利润。在2009年12月5日粤源成都分公司与唐锋签订的《工程承包合同书》中，张建国代表粤源成都分公司签字；在2010年9月10日粤源成都分公司向税务机关递交的《代开发票申请表》中，张建国在粤源成都分公司经办人处签字；在粤源成都分公司制作的《南部县振兴街、蜀北大道标美化店铺改造工程12月进度表》中张建国在粤源成都分公司授权人处签字；在2011年7月27日塑钢门窗工程《现场收方单》及2010年1月21日粤源成都分公司向南部县工程建设监理有限公司提交的《工程计量申报表》及《工程月付款申请表》中，张建国在项目经理处签字；在案涉工程的部分《施工现场签证单》中，张建国代表粤源成都分公司签字；2010年10月15日，张建国代表粤源成都分公司向南部县建设局借支工程款100000元。项目施工期间，部分工人在张建国、谭卿明处借支了部分人工费，张建国、谭卿明直接支付了部分材料费用。
一审庭审中，原审原、被告均申请了证人出庭作证。张建国、谭卿明申请的证人徐成贵作证时称，其由张建国安排到案涉工地中从事焊工工作，并在张建国处领取工资，未在粤源成都分公司处领取过工资，案涉工程材料由张建国、谭卿明和粤源成都分公司共同购买，大宗材料由粤源成都分公司购买，听张建国、谭卿明讲，粤源成都分公司将工程承包给了张建国、谭卿明。张建国、谭卿明申请的证人王万林作证时称，其由谭卿明安排到案涉工地中从事木工工作，在张建国、谭卿明处领取工资，未在粤源成都分公司处领取过工资，并不知道案涉工程材料由谁购买，也不知道原审原、被告之间的合作方式。粤源成都分公司申请的证人杨子江出庭作证时称，其一直与粤源成都分公司存在合作关系，案涉工程从投标开始就是由其和粤源成都分公司一起合作，工程中标后，由于其工作较多，就和粤源成都分公司商议，聘请张建国、谭卿明到案涉工地具体负责工程劳务相关工作，工程中所有班组人员均是由张建国、谭卿明安排的，工程对外相关资料本应由杨子江和粤源成都分公司相关人员签字，但其经常不在项目上，故有时会请张建国、谭卿明在一些资料上代为签字，大宗材料都是由粤源成都分公司在买，零星的一些材料委托二张建国、谭卿明购买。
以上事实有，各方当事人在一审庭审中的陈述，2009年9月2日粤源成都分公司缴纳案涉工程投标保证金《电汇凭证》，2009年12月9日粤源成都分公司与南部县规划和建设局签订的《建设工程施工合同》，2010年1月28日粤源成都分公司《税收通用完税证》，2011年5月6日案涉工程《竣工验收报告》，2011年7月案涉工程《结算资料》，2012年1月16日南部县审计局出具（2012）48号《审计报告》，南部县住房和城乡规划建设局支付工程款《财政资金直接支付入账通知书》，粤源成都分公司分别与金牛区雅州建材经营部、成都鹰威飞驰广告有限公司等单位签订的相关合同及付款凭证，2009年10月18日张建国、谭卿明签订的《合伙协议》，2009年12月5日粤源成都分公司与唐锋签订的《工程承包合同书》，2010年9月10日粤源成都分公司向税务机关递交的《代开发票申请表》，粤源成都分公司制作的《南部县振兴街、蜀北大道标美化店铺改造工程12月进度表》，2010年10月15日粤源成都分公司向南部县建设局出具《借条》，案涉工程部分《领款单》、《借款单》、《领款单》、《费用报销单》、《现场收方单》、《工程计量申报表》及《工程月付款申请表》、《施工现场签证单》及相关凭证，证人徐成贵、王万林、杨子江证言等证据材料在案佐证。
原审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，争议焦点系：张建国、谭卿明与粤源成都分公司是否存在挂靠关系；若存在挂靠关系，张建国、谭卿明能否要求粤源成都分公司支付案涉工程款。
张建国、谭卿明与粤源成都分公司是否存在挂靠关系问题。原审法院认为，本案中，张建国、谭卿明与粤源成都分公司并未签订书面的挂靠合同，双方对是否存在挂靠关系及相互之间的权利义务均存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”之规定，张建国、谭卿明应提供充分的证据证明其与粤源成都分公司存在挂靠关系及双方曾约定粤源成都分公司向张建国、谭卿明收取2%的管理费后将案涉工程款全部拨付给张建国、谭卿明。本案中张建国、谭卿明为证明其主张提供了张建国、谭卿明签订的《合伙协议》及有张建国、谭卿明签字的案涉工程相关单证等证据予以佐证，并申请了证人出庭作证。对此，原审法院认为，《合伙协议》系张建国、谭卿明签订，仅能证明张建国、谭卿明之间系合伙关系，虽然《合伙协议》中约定挂靠粤源成都分公司进行施工，但该约定对粤源成都分公司并无拘束力，并不能证明张建国、谭卿明与粤源成都分公司建立了挂靠关系。张建国、谭卿明举示的案涉工程相关单证及证人徐成贵、王万林的证言也仅能证明在案涉工程部分事务处理中，张建国、谭卿明曾以案涉项目负责人或粤源成都分公司授权代表人身份代表粤源成都分公司签字，张建国、谭卿明曾垫付了部分人工费用并支付了部分材料款等事实，并不能证明张建国、谭卿明与粤源成都分公司系挂靠关系的事实，更不能证明双方曾约定粤源成都分公司向张建国、谭卿明收取2%的管理费后将案涉工程款全部拨付给张建国、谭卿明的事实。而粤源成都分公司举示的证据及证人徐成贵、王万林、杨子江的证言却能证明粤源成都分公司支付了案涉工程投标保证金和税费，案涉工程所需的大宗材料也是由粤源成都分公司对外签订合同并付款，张建国、谭卿明还分别以支付过路费、车费、停车费、油费、购货订金、搬运费、项目办公室房租费、办公室水电气费、电话费、清洁费费等名义在粤源成都分公司处领款或报销费用等事实，上述事实与张建国、谭卿明主张其系挂靠在粤源成都分公司，使用粤源成都分公司资质成立项目部进行施工，整个工程由其独立核算，粤源成都分公司仅向张建国、谭卿明收取2%的管理费的事实相矛盾。综上，张建国、谭卿明所举示的证据并不能证明其与粤源成都分公司系挂靠关系及双方曾约定粤源成都分公司向张建国、谭卿明收取2%的管理费后将案涉工程款全部拨付给张建国、谭卿明的事实。基于此，对于张建国、谭卿明以双方系挂靠合同关系为由主张粤源成都分公司支付工程款2172699.9元及资金占用利息的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决驳回张建国、谭卿明的全部诉讼请求；案件受理费减半收取12131元，由张建国、谭卿明负担。
宣判后，张建国、谭卿明不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决；改判被上诉人向上诉人支付占用的工程款2172699.9元；改判被上诉人向上诉人支付资金占用利息，自2014年1月1日按同期银行贷款利率计算至该工程款付清之日止，具体金额按以上方式计算结果为准，起诉时暂定为10000元；本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审判决认定事实错误，上诉人负责了整个施工现场的施工管理、款项支付、安全和进度管理等所有内容，同时对外组织劳务班组独立进行施工活动，且没有领取任何劳动报酬也没有由单位缴纳社会保险，完全符合挂靠关系的事实合同关系。
被上诉人粤源成都分公司、粤源公司共同答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人向法庭提交一张谭卿明的银行卡，证明该银行卡卡号与证据《南部街道改造成本汇总》上所留下的银行卡号一致，该卡号之所以写在上述汇总表上，是为了结算汇款用。被上诉人质证认为，卡号出现在汇总表上是因为未付人工费和材料这一块，是对其劳务的结算。本院认为，张建国、谭卿明未提交证据证明银行卡与本案待证事实具有关联性，本院不予采信。
本院经二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，张建国、谭卿明与粤源成都分公司是否存在挂靠关系是本案争议的焦点问题。根据最高人民《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，张建国、谭卿明认为其与粤源成都分公司存在挂靠关系，仅提供张建国、谭卿明签订的《合伙协议》及有张建国、谭卿明签字的案涉工程相关单证等证据予以佐证，并申请了证人出庭作证。分析张建国、谭卿明提交的《合伙协议》，因该协议系张建国、谭卿明签订，仅能证明张建国、谭卿明之间建立了合伙关系，虽《合伙协议》中约定挂靠粤源成都分公司进行施工，但粤源成都分公司并未在该协议上签章，故该协议对粤源成都分公司无约束力，不能得出张建国、谭卿明与粤源成都分公司已建立了挂靠合同关系的结论。张建国、谭卿明提交案涉工程相关单证及证人徐成贵、王万林的证言也仅能证明在案涉工程部分事务处理中，张建国、谭卿明曾以案涉项目负责人或粤源成都分公司授权代表人身份代表粤源成都分公司签字，张建国、谭卿明曾垫付了部分人工费用并支付了部分材料款等事实，但不能据此证明张建国、谭卿明已挂靠在粤源成都分公司名下以及粤源成都分公司收取张建国、谭卿明管理费后将案涉工程交付给二人的事实。相反，从粤源成都分公司提交的证据及证人徐成贵、王万林、杨子江的证言能够证明粤源成都分公司支付了案涉工程投标保证金和税费，案涉工程所需的大宗材料也是由粤源成都分公司对外签订合同并付款，张建国、谭卿明还分别以支付过路费、车费、停车费、油费、购货订金、搬运费、项目办公室房租费、办公室水电气费、电话费、清洁费费等名义在粤源成都分公司处领款或报销费用等事实，上述事实与张建国、谭卿明主张其系挂靠在粤源成都分公司，使用粤源成都分公司资质成立项目部进行施工，整个工程由其独立核算，粤源成都分公司向张建国、谭卿明收取2%的管理费的事实相矛盾。因此，在张建国、谭卿明没有提交确实充分的证据，且粤源成都分公司否认双方存在挂靠合同关系的情况下，张建国、谭卿明的上诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费24181.6元，由上诉人张建国、谭卿明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 李婧杰
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 罗 刚