江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1773号
上诉人（原审原告）佘明喜。
上诉人（原审被告）扬州金丰新材料有限公司，住所地在扬州市邗江经济开发区开发西路201号。
法定代表人敖吟梅，总经理。
委托代理人陈丽，行政部经理。
委托代理人谭正霞，江苏大扬律师事务所律师。
上诉人佘明喜因与上诉人扬州金丰新材料有限公司（以下简称金丰公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗民初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2004年6月12日，佘明喜（乙方）与金丰公司（甲方）签订劳动合同书一份，约定合同生效日期为2004年6月12日起至2007年6月12日止，其中试用期自2004年3月12日起至2004年6月12日止；乙方同意按甲方工作需要，担任生产岗位工作；甲方应遵行按劳分配的原则，并根据乙方的工作技能，工作强度、实际贡献以及工作实绩考核后，确定工资报酬，并以货币形式逐月支付给乙方。2007年6月21日，佘明喜（乙方）与金丰公司（甲方）签订劳动合同书一份，约定合同生效日期为2007年6月12日起至2010年6月12日止；乙方同意按甲方工作需要，担任生产岗位工作；甲方应遵行按劳分配的原则，并根据乙方的工作技能，工作强度、实际贡献以及工作实绩考核后，确定工资报酬，并以货币形式逐月支付给乙方。2010年6月11日，佘明喜（乙方）与金丰公司（甲方）签订劳动合同书一份，约定合同生效日期为2010年6月11日起至2013年6月12日止；乙方同意按甲方工作需要，担任生产岗位工作；甲方应遵行按劳分配的原则，并根据乙方的工作技能，工作强度、实际贡献以及工作实绩考核后，确定工资报酬，并以货币形式逐月支付给乙方。金丰公司提供的2011年6月至2013年5月薪酬表显示2011年6月应发工资3123元，其中加班天数为8天，加班费为684.80元；2011年7月应发工资3034元，其中加班天数为9天，加班费为770.4元；2011年8月应发工资2881元，其中加班天数为5天，加班费为428元；2011年9月应发工资2122元，其中出勤天数为19天，加班费为0元；2011年10月应发工资1220元，其中出勤天数为2天，加班费为0元；2011年11月应发工资3123元，其中补上月工资580元，加班天数为1天，加班费为85.6元；2011年12月应发工资2869元，其中加班天数为8天，加班费为684.80元；2012年1月应发工资1808元，其中加班天数为2天，加班费为171.2元，另有罚款160元；2012年2月应发工资2984元，其中加班天数为8天，加班费为684.8元；2012年3月应发工资3044元，其中加班天数为8天，加班费为684.8元；2012年4月应发工资3143元，其中加班天数为10天，加班费为856元；2012年5月应发工资2855元，其中加班天数为8天，加班费为684.8元；2012年6月应发工资3050.2元，其中加班天数为10天，加班费为1062.6元；2012年7月应发工资2784元，其中加班天数为8天，加班费为809.6元；2012年8月应发工资2948元，其中加班天数为8天，加班费为809.6元；2012年9月应发工资2779元，其中加班天数为8天，加班费为809.6元；2012年10月应发工资2904元，其中加班天数为10天，加班费为1012元；2012年11月应发工资2894元，其中加班天数为8天，加班费为809.6元；2012年12月应发工资2725元，其中加班天数为9天，加班费为910.8元；2013年1月应发工资2633元，其中加班天数为6天，加班费为607.20元；2013年2月应发工资2400元，其中加班天数为3天，加班费为303.6元；2013年3月应发工资3028.69元、实发工资2718.35元，其中加班天数为10天，加班费为1012元，2013年4月应发工资2478元、实发工资2154.31元，其中加班天数为5天，加班费为506元；2013年5月应发工资1525元，其中出勤天数为15天，加班费为0元。薪酬表中金丰公司是以最低工资标准作为计算加班工资的基数，金丰公司共支付佘明喜加班工资14387.8元。2013年7月9日，佘明喜出具收条一份，内容为现收工资3月份2718.35元，4月份2154.31元。金丰公司提供的2011年6月至2013年5月的考勤表显示佘明喜双休日加班天数合计为176天。依据考勤表，2011年9月21日至27日记载为事假，同年10月6日下午到11月7日记载为工伤。双方一致确认金丰公司补发了佘明喜2011年9月21日至30日的工伤工资580元。2013年4月11日，佘明喜在工作过程中受伤并被认定为工伤，庭审中金丰公司同意给付佘明喜工伤医药费110元。2013年5月16日，金丰公司向佘明喜发出调动通知书一份，将佘明喜从维修班调动至二车间，调动原因为2011年9月、2013年4月在原部门工作时均发生工伤，安全隐患大，生效日期与实际到时岗时间均明确为2013年5月17日，并注明逾期或拒不到岗者按自动离职处理。2013年5月17日起，佘明喜未到金丰公司上班。2013年5月30日，金丰公司向佘明喜发出通知一份，内容为：佘明喜，2013年4月工资已于今日发放，请及时到公司财务部领取，否则由此产生的一切后果均由你自行承担。同日，金丰公司向佘明喜发出解除劳动合同通知书，内容为：佘明喜，自2013年5月17日起连续旷工三天以上，公司决定于2013年5月30日解除与你2010年6月11日签定的劳动合同，公司将根据劳动法的相关规定及双方签订的劳动合同与你进行离职结算，请你于2013年6月4日前办理离职手续。另查明，2013年5月27日，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了申请人佘明喜与被申请人金丰公司劳动争议一案，申请人佘明喜的仲裁请求为要求被申请人支付：1、2004年至2008年每天加班四小时的加班费：60元／天×1／2天×22天／月×12月×4年×1.5=47520元；2、2004年至2008年双休日加班费60元／天×12／8班×2天×4.4周／月×12月／年×4年×2倍=76032元；3、2011年9月21日至2011年11月7日少付工伤工资2500元；4、2012年因张所林工伤所罚100元；5、2013年4月13日，工伤未报药费110元；6、2013年5月17日，工厂威胁逼近申请人调离原合同规定的岗位，不答应就以自动离职处理，在厂方多次违反劳动法并威胁逼近下不得不提出与单位解除劳动关系，依法要求赔偿权利。该委于2013年7月11日作出扬邗劳人仲字（2013）第146号仲裁裁决书，裁决被申请人金丰公司自该裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人下列费用：1、返还罚款50元；2、经济补偿26913.5元。佘明喜不服仲裁裁决，诉至法院，要求法院判令金丰公司给付佘明喜：一、2004年至2008年5月1日每天上12小时班的四小时的加班费：60（元／天）×4／8（天）×22（天／月）×12（月）×4（年）×1.5（倍）=47520（元）；二、2004年至2008年，双休日加班费60（元／天）×12／8（班）×2（天）×4.4（周／月）×12（月／年）×4（年）×2（倍）=76032（元）；三、2004年至2008年5月1日劳动节、国庆节、元旦加班费60（元／天）×7（天）×4（年）×3（倍）=5040（元）；四、2004年至2010年未缴住房公积金70（元）×12（月）×7（年）×2（倍）=11760元；五、2008至2013年双休日加班费（2586.64（元／月）＋（200.34（元／月）（社保）＋110元／月（公积金））×2倍）／30.5天／月×4.4周／月×2天×12月／年×5年=55524.48元；六、2008年至2013年无年休假期的赔偿金：145.787元／天×5天×6年×3倍=13120.2元；七、2004年至2013年解除劳动合同赔偿金（2586.64元／月＋（200.34元／月（社保）＋110元／月（公积金））×2倍）×9.5年×2倍=60939.08元；八、2011年9月21日至2011年11月7日少付工伤工资250元；九、2012年因张所林工伤所罚100元；十、2013年4月13日，工伤未报药费110元；十一、2012年1月4日至8日的五天工资728.9元；十二、2013年元月至5月欠发工资2452.56元。庭审过程中，佘明喜撤回了第四项诉讼请求，将第八项诉讼请求调整要求金丰公司给付2011年10月1日至11月7日的工伤工资2500元，将第十二项诉讼请求变更为2013年5月17日至2013年6月12日欠发工资2452.56元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、金丰公司应否支付佘明喜2004年3月到2008年5月1日的四小时加班费、双休日加班费、节假日加班费及2008年到2011年5月的双休日加班工资，如果应当支付，加班费的数额如何确定；二、金丰公司是否构成违法解除劳动合同，如果构成违法解除，赔偿金的数额如何确定；三、2011年5月至2013年的加班工资有没有足额支付，如果没有足额支付，拖欠的数额如何确定；四、佘明喜主张2008年至2013年的无年休假赔偿金有无法律依据；五、佘明喜要求支付2011年10月1日到11月7日少支付的工资2500元有无法律依据；六、佘明喜要求金丰公司返还2012年的罚款100元有无事实和法律依据；七、金丰公司应否支付2012年1月4日到2012年1月8日的5天工资728.9元；八、金丰公司应否支付2013年1月到5月的拖欠工资2452.56元。
对于争议焦点一，原审法院认为，金丰公司不应当支付佘明喜2004年3月到2008年5月1日的四小时加班费、双休日加班费、节假日加班费及2008年到2011年5月的双休日加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，佘明喜没有证据证明其自2004年到2011年5月16日期间存在加班的事实，故佘明喜要求金丰公司支付2004年3月到2008年5月1日的四小时加班费、双休日加班费、节假日加班费及2008年到2011年5月16日的双休日加班工资的诉讼请求证据不足，不予支持。对于争议焦点二，原审法院认为，金丰公司不构成违法解除劳动合同，但应向佘明喜支付解除劳动合同的经济补偿金26502.06元。佘明喜在仲裁申请中陈述，2013年5月17日工厂威胁逼迫申请人调离原合同规定的岗位，不答应就以自动离职处理，在厂方多次违反劳动法并威胁逼迫下不得不提出与单位解除劳动关系，并依法要求赔偿，扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月27日立案受理了佘明喜的仲裁申请，而金丰公司于2013年5月30日向佘明喜发出解除通知，故是佘明喜主动提出与单位解除劳动关系在先，单位发出解除通知在后，故本案应当认定为是佘明喜于2013年5月27日自行解除与金丰公司之间的劳动合同关系，由于金丰公司存在未足额支付佘明喜劳动报酬的情形，金丰公司应向佘明喜支付经济补偿金。自佘明喜2004年3月12日起到金丰公司工作至2007年12月31日，佘明喜的工作年限应认定为4年，自2008年1月1日至2013年5月，佘明喜的工作年限应认定为5.5年，合计为9.5年。佘明喜解除劳动合同前12个月的平均工资应认定为2789.89元【（2478＋3028.69＋2400＋2633＋2725＋2894＋2904＋2779＋2948＋2784＋3050.2＋2855）／12】。故金丰公司应当支付经济补偿金的数额应认定为26502.06元（2789.89元×9.5）。对于争议焦点三，原审法院认为，金丰公司存在未足额支付2011年6月至2013年5月双休日加班工资的情形，金丰公司应当支付佘明喜加班工资18171.12元。由于双方签订的劳动合同中对佘明喜的工资标准和加班工资的计算基数均没有约定，故应以劳动者主张权利或劳动合同关系结束前12个月在法定工作时间内提供正常劳动后的应得工资计算的月平均工资作为加班工资的计算基数。金丰公司以最低工资作为计算加班工资的基数，明显存在在未足额支付加班工资的情形。佘明喜加班工资的计算基数应以2012年5月至2013年4月的应发工资扣除加班工资后的月平均工资确定，月平均工资为2011元【（2478＋3028.69＋2400＋2633＋2725＋2894＋2904＋2779＋2948＋2784＋3050＋2855-506-1012-303.6-607.20-910.8-809.6-1012-809.6-809.6-809.6-1062.6-684.8）／12】。佘明喜2011年6月至2013年5月双休日加班天数为176天，金丰公司已支付佘明喜加班费14387.8元，故金丰公司应支付佘明喜的加班工资为18171.12元（2011.79／21.75×176×2-14387.8）。对于争议论点四，原审法院认为，佘明喜要求金丰公司支付2008年至2013年无年休假赔偿金的诉讼请求没有法律依据。该项诉讼请求不属于劳动争议案件的受理范围，原审法院不予理涉。对于争议焦点五，原审法院认为金丰公司应向佘明喜支付停工留薪期工资1806.52元。依据考勤表，证明金丰公司认可佘明喜2011年10月至2011年11月7日为工伤，故金丰公司应当向佘明喜支付停工留薪期间的工资。停工留薪期间的工资应以发生工伤前12个月的平均工资确定，由于金丰公司仅提供了2011年6月至9月的工资记录，故平均工资应确定为2935.05元（3123.2＋3034＋2881＋2122＋580）／4，2011年10月至2011年11月7日应为3619.89元（2935.05×（1＋7／30）】，扣除已经支付的10月工资1220元、11月1-7日的593.37元【（3123-580）×7／30】，金丰公司应再向佘明喜支付停工留薪期工资1806.52元。对于争议焦点六，原审法院认为，佘明喜要求金丰公司返还2012年的罚款100元没有事实和法律依据。根据2012年的薪酬表，金丰公司仅于2012年1月扣除佘明喜160元，而佘明喜在诉状中自认该160元金丰公司已经返还，故佘明喜要求金丰公司返还2012年罚款100元证据不足，不予支持。对于争议焦点七，原审法院认为佘明喜要求金丰公司支付2012年1月4日到2012年1月8日的5天工资728.9元没有事实和法律依据。依据考勤表，2012年1月4日至月8由旷工改为休息，佘明喜也签字确认，故佘明喜要求金丰公司休息期间支付工资没有依据。对于争议焦点八，原审法院认为金丰公司应支付2013年5月17日至2013年5月27的拖欠工资899.96元。佘明喜与金丰公司的劳动合同关系于2013年5月27日解除，故佘明喜只需支付2013年5月17日至2013年5月26的工资。佘明喜解除劳动合同前12个月的平均工资为2789.89元，故金丰公司应支付佘明喜工资的数额为899.96元（2789.89／31×10）。
综上所述，劳动者的合法权益应当保护。金丰公司同意为佘明喜报销工伤医药费110元，故佘明喜要求金丰公司支付工伤医药费110元的诉讼请求应予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佘明喜与金丰公司之间的劳动合同自2013年5月27日起解除；二、金丰公司于判决生效之日起十日内，给付佘明喜解除劳动合同的经济补偿金26502.06元、双休日加班工资18171.12元、工伤停工留薪期工资1806.52元、拖欠工资899.96元、工伤医药费110元，合计47489.66元；三、驳回佘明喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由佘明喜负担8元，金丰公司负担2元。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
佘明喜的主要上诉理由为：1、我方主张的2004年至2008年的每天延时加班4小时的加班费、双休日加班费、法定节假日加班费以及2008年至2013年双休日加班费应当得到支持。因为，法院已查明2011年6月之后金丰公司存在未足额支付加班费的情形，那么根据推理，在此时间之前金丰公司肯定存在未足额支付加班费的情况。2、金丰公司应当赔偿2004年至2013年未休年休假的赔偿金。我确实未曾休过年休假，单位的考勤及加班明细表中显示我休了四天年休假不符合事实。3、金丰公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。金丰公司违法用工，并非我方自动离职。4、我方要求金丰公司支付2011年9月21日至11月7日期间停工留薪期少付的工资2500元。5、金丰公司扣发了2012年1月4日至8日的五天工资应当予以补齐。6、2013年4月11日工伤医药费共计110元，金丰公司应当予以核报。7、金丰公司应当支付2013年提前解除劳动合同的一个月代通知金。
金丰公司的答辩意见为：我方觉得佘明喜的上诉请求均不能成立。因为连续两次违反操作过程造成轻微的手受伤，没有构成伤残等级。我们对佘明喜进行了调岗，但他连续多天不去上班，没有办法的情况下，我们才解除劳动关系。加班费我们每月都支付完毕，不欠工资。工伤休息期间的工资我们如数补给他了，再进行二审上诉理由没有法律依据。
金丰公司主要的上诉理由为：1、单位没有过错，不应当承担经济补偿金。2、给付双休日的加班工资，没有事实依据，在工资中我们完全给足了，一审法院的计算是按照以前的平均工资再计算双休日是没有任何依据，前面的工资已经含了讼争的加班费。
佘明喜的答辩意见为：周末考勤打的是事假，没有支付加班工资。
二审中双方均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：一、金丰公司应否支付佘明喜2004年3月至2008年5月的四小时加班费、双休日加班费、节假日加班费及2008年至2013年5月的双休日加班费，如需给付，数额应当如何确定。二、金丰公司有无违法解除与佘明喜之间的劳动关系及金丰公司应否向佘明喜支付赔偿金或经济补偿金。三、佘明喜要求金丰公司支付2011年9月21日至2011年11月7日工伤期间少支付的工资2500元以及2013年4月11日工伤医药费110元有无事实和法律依据。四、佘明喜主张2008年至2013年未休年休假的赔偿金是否符合法律规定。五、佘明喜要求给付2012年1月4日至1月8日扣发的5天工资728.9元有无事实依据。六、佘明喜要求金丰公司给付一个月的代通知金2789.91元是否符合法律规定。
关于争议焦点一，本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。也就是说，用人单位保存考勤记录的义务为解除劳动合同前两年，对于两年之前是否存在加班事实应由劳动者提供充分证据。本案中，对于2011年6月之前的延时加班、双休日加班和节假日加班事实的存在，佘明喜并未提供充分证据，本院对于佘明喜的相关请求不予支持。对于佘明喜主张的2011年6月至2013年5月双休日加班工资问题，金丰公司已提供了两年之内的考勤记录和工资支付凭证。经审查核实，佘明喜的双休日加班天数为176天。由于双方当事人未有关于双休日加班工资计算基数的约定，故原审法院以解除劳动合同前12个月在法定工作时间内提供正常劳动后的应得工资计算的月平均工资作为加班工资的计算基数符合法律规定。经测算，金丰公司仍应向佘明喜支付2011年6月至2013年5月的双休日加班工资18171.12元（已扣除实际支付的14387.8元）。
关于争议焦点二，本院认为，金丰公司并未违法解除与佘明喜之间的劳动关系，但仍应向佘明喜支付经济补偿金。理由是：佘明喜在先提起劳动仲裁并主动要求解除劳动关系的原因是未经协商一致金丰公司即单方调整其工作岗位及金丰公司存在违法用工事实。经审查，金丰公司对佘明喜进行的岗位调整确实违背了法律所要求的合理性原则，故本案情形属于推定解雇，也就是劳动者被迫辞职。在此情形下，佘明喜不能依据《劳动合同法》第八十七条的规定要求金丰公司支付赔偿金。但由于佘明喜主动解除劳动合同的原因系金丰公司存在过错，故金丰公司仍应向佘明喜支付经济补偿金。
关于争议焦点三，本院认为，金丰公司应向佘明喜支付2011年10月1日至2011年11月7日工伤期间的停工留薪期工资及因工伤产生的医药费110元。理由是：根据金丰公司的考勤表显示，2011年10月1日至2011年11月7日期间佘明喜未提供劳动确系工伤所致，该停工留薪期工资理当发放，且标准为发生工伤前12个月的平均工资。由于金丰公司并未全部提供工伤发生前12个月的工资发放凭证，原审以已提供的2011年6月至9月期间的工资记录计算的平均工资为计算基数并无不当，本院依法亦予以支持。对于2011年9月21日至2011年9月30日期间的工资问题，因双方当事人于一审中一致确认已对该期间的工资进行了相应的补发，故本院对于佘明喜要求金丰公司补发2011年9月21日至2011年9月30日期间的停工留薪期工资的诉求不予支持。另对于佘明喜所主张的2013年4月11日因工伤产生的医药费110元问题，金丰公司明确表示愿意支付上述款项，本院对于佘明喜的该项主张予以支持。
关于争议焦点四，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。即因年休假工资有无支付以及因此而产生的相关纠纷应由劳动保障部门进行处理，也就是说佘明喜要求金丰公司支付2008年至2013年未休年休假的赔偿金的诉求不属于人民法院民事争议处理的范畴。
关于争议焦点五，本院认为，根据考勤表显示，2012年1月4日至1月8日，原记载为旷工，后改为休息，考勤表中亦有佘明喜的签字确认。虽然佘明喜主张改为休息是金丰公司在其签字之后不知情的情况下所为，但其并未提供证据予以证实，本院对其观点不予采信。故佘明喜要求金丰公司给付2012年1月4日至1月8日扣发的5天工资728.9元无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点六，本院认为，代通知金制度是针对用人单位提前解除劳动合同的情形作出的规定。而本案中，在金丰公司向佘明喜送达解除劳动合同通知书之前，佘明喜已经通过仲裁的形式主动要求解除与金丰公司之间的劳动关系。故本案情形并不属于用人单位提前解除劳动合同情形，佘明喜关于金丰公司应当向其支付代通知金的诉求亦无法得到支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，分别由佘明喜和扬州金丰新材料有限公司各负担5元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈凤至
附相关法律条文：
《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。
《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》第七条的规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。