辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终7933号
上诉人（原审原告）：辽宁华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区建设中路52号。
法定代表人：王松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林雨兰，女，1982年5月25日出生，汉族，住内蒙古赤峰市敖汉旗贝子府镇炮手营子村炮组。
被上诉人（原审被告）：周宇峰，男，1979年6月16日出生，汉族，住沈阳市铁西区爱工北街*号1-8-6。
委托诉讼代理人：赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。
上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家公司）因与被上诉人周宇峰劳动争议纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初10690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华润万家公司的委托代理人林雨兰、被上诉人周宇峰及其委托诉讼代理人赵常艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华润万家公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回周宇峰的全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由周宇峰承担。事实与理由：1.我公司解除与周宇峰之间的劳动合同有事实和法律依据，不属违法解除。2.周宇峰提供的证据不足以证明其存在加班的事实。3.我公司的《华润零售集团东北区工作时间管理制度》第3.5条明确规定：“法定年休假和公司福利假必须在当年度内使用完毕，不得延期至下一自然年度”，故一审法院判令我公司支付周宇峰2015年度的未休年假工资有误。
周宇峰辩称，同意一审法院判决。
华润万家公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不承担违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、未休年假工资及加班费；2.诉讼费用由周宇峰承担。在一审庭审中华润万家公司明确其诉讼请求为：1.不支付周宇峰违法解除劳动合同赔偿金188,664元；2.不支付周宇峰加班费9304.78元；3.不支付周宇峰未休年假工资10,353元；4.不支付周宇峰解除劳动合同代通知金7861元；5.本案诉讼费由周宇峰承担。
一审法院认定事实：2015年6月1日华润万家公司与周宇峰签订了无固定期限的劳动合同，该劳动合同书中记载“工龄自动延续”，约定执行综合计算工时工作制。2016年2月，周宇峰被华润万家公司记大过一次，2016年3月29日，周宇峰与同事案外人李阳发生口角，事后周宇峰向李阳道歉。2016年4月13日，华润万家公司以周宇峰违反《华润万家员工行为奖惩办法》（2014年修订稿）3.3.2项及第4.3.3.5条：员工连续12个月内有2次记大过违纪的，处以解除劳动合同及同事之间互相谩骂吵架情节严重的规定，根据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，解除与周宇峰的劳动合同，并不支付经济补偿金，并通知华润万家公司工会委员会。2016年4月22日华润万家公司与周宇峰解除劳动合同并向其送达了解除劳动合同通知书。
周宇峰离职后向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销华润万家公司的处罚决定并确认华润万家公司违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、支付2016年4月工资及2015年年终奖、未休年休假工资、解除劳动合同额外支付一个月工资，该委员会于2016年9月30日制作了沈西劳人仲字〔2016〕106号仲裁裁决书，裁决华润万家公司给付周宇峰违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年休假工资及代通知金，送达后华润万家公司不服，提起诉讼。
一审法院认为，劳动者的合法权利受到法律保护。关于华润万家公司与周宇峰之间解除劳动关系是否违法的问题，华润万家公司主张周宇峰连续2次记大过违反了其单位的规章制度并据此解除劳动合同，周宇峰对华润万家公司第一次记大过予以认可，对于第二次记大过其认可华润万家公司举证的吵架经过，但主张系开玩笑式争吵，已经由部门主管汇同人资部门作出口头决定，分别给予警告处分，华润万家公司据此解除劳动合同系违法解除。一审法院认为，华润万家公司对周宇峰第一次记大过的处理依据了其举证的《华润万家员工行为奖惩办法》5.1执行程序的规定，周宇峰根据华润万家公司规定填写了《华润万家员工行为奖惩审批表》，面谈记录有周宇峰本人签名，周宇峰也在《违纪陈述书》中签名，但对于周宇峰的第二次记大过的处理，华润万家公司没有依据《华润万家员工行为奖惩办法》的规定履行处罚程序，且华润万家公司提供的证据也不足以证明周宇峰达到奖惩办法规定的情节严重的程度，故其解除与周宇峰的劳动合同是违法的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定应向周宇峰支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于周宇峰在华润万家公司的工作年限问题，周宇峰主张其2004年8月9日入职大连友好乐购生活购物有限公司，后于2007年3月调入沈阳康城仓储有限公司（乐购东北区总部）工作，于2015年6月1日被并入华润万家公司工作，主张计算赔偿金时工龄从2004年8月9日其入职乐购时起计算，华润万家公司对周宇峰上述主张不予认可，主张其通过股权收购乐购所有门店，周宇峰在收购时转入其单位工作，但对于其与周宇峰签订的劳动合同书中的“工龄连续计算”无法做出合理说明，也未在一审法院指定的期限内向法庭提供周宇峰的入职履历表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现华润万家公司未能就周宇峰在其单位的工作年限举证，故其应承担举证责任，故一审法院对周宇峰的主张予以采信，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据上述规定，结合华润万家公司未能就收购过程中是否支付过周宇峰解除劳动合同补偿金进行合理说明，故确认周宇峰赔偿金的工作年限为2004年8月9日至2016年4月22日。
关于周宇峰的月工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故周宇峰的委托代理人主张的应以交纳社会保险的平均工资数额确定周宇峰月工资主张没有法律依据，一审法院不予支持。庭审中华润万家公司自认给周宇峰发放工资至2016年4月21日不满一个月，故一审法院认为计算周宇峰月工资应从2015年4月计算至2016年3月为宜，但周宇峰并未就月工资举证，通过华润万家公司庭审举证的2015年6月至2016年3月的工资明细表的应发工资项，一审法院酌定周宇峰离职前12个月的平均工资应为7753元[（6794+7805+7805+7805+7805+7869+7869+7869+7983+7926）÷10]。故华润万家公司应给付周宇峰违法解除劳动合同的赔偿金186,072元（7753×12×2）。
关于周宇峰主张的代通知金问题，周宇峰主张华润万家公司违法解除劳动合同，故其不符合领取代通知金的法定条件，对其主张一审法院不予支持。
关于周宇峰在仲裁委提出的华润万家公司给付其2016年4月工资，2015年年终奖的问题，经查周宇峰在收到仲裁裁决书后未向法院起诉该诉请，视为针对该项诉请其对仲裁裁决的认可，故一审法院对仲裁裁决书中周宇峰要求华润万家公司给付其2016年4月工资，2015年年终奖的请求不予支持。
关于周宇峰主张的华润万家公司应支付其加班费的问题，其举证了华润万家公司平台截图为证，要求华润万家公司给付其延时139小时的加班费，华润万家公司主张其单位确实有周宇峰提供截图的管理平台，但是未在一审法院指定期限内提供相应证据，故一审法院对周宇峰的主张予以认可，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，故华润万家公司应给付周宇峰延时加班费9290.23元（7753÷21.75÷8×139小时×150%），超出的部分一审法院不予支持。
关于华润万家公司主张的不应给付周宇峰未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。故用人单位应掌握职工的年休假情况并承担相应举证责任。现华润万家公司不能对周宇峰2015、2016年度是否休过年休假的问题进行合理说明，也未能举证证明，故应承担举证责任。故华润万家公司应给付周宇峰未休年休假的工资。关于周宇峰主张的未休年休假的天数，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据上述规定，周宇峰2015、2016年度年休假天数均为10天。现周宇峰主张多于法定年休假的天数，且不能证明超出法定假期的依据，故对周宇峰主张的休假天数超出法定假期的部分一审法院不予支持。关于周宇峰主张职工年休假可以跨一个年度没有法律依据一审法院不予支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条第一款、第二款的规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数；及人力资源和社会保障办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函，该办法第三条中的“职工连续工作满12个月以上”既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。结合上述规定，周宇峰在2015年度应有10天年休假；2016年度周宇峰在华润万家公司已过日历天数为113天（计算至庭审中周宇峰自认的2016年4月22日），故2016年其应休年休假天数为3天（113÷365×10）。
庭审中华润万家公司举证了周宇峰工资明细表，主张除2016年4月工资外，还在当月给周宇峰发放了2016年度未休年假5.5天的工资及延时加班5小时的工资共计2128元。周宇峰对工资表的真实性无异议，但对2016年4月对其发放的工资包括未休年假及延时加班的工资不予认可，但周宇峰没有对2128元进行明确的合理说明，故一审法院对周宇峰主张不予支持。
庭审中华润万家公司只举证了周宇峰2015年6月至2016年4月的工资情况不足12个月，周宇峰并未就其工资情况进行举证，故一审法院酌定用周宇峰2015年6月至2016年3月的平均工资计算华润万家公司应给付周宇峰2015年度未休年休假工资7129.2元（7753÷21.75×10天×200%）；华润万家公司应给付周宇峰2016年度未休年休假工资2138.76元（7753÷21.75×3×200%），华润万家公司主张已经在2016年4月给付周宇峰2128元，该款项为2016年未休年休假工资，该款项应予扣除，故华润万家公司应给付周宇峰未休年休假工资7139.96元（7129.2+2138.76-2128）。超出的部分一审法院不予支持。
关于周宇峰于第二次法庭审理后提交的仲裁庭情况说明、庭审笔录复印件、解除劳动合同通知工会函复印件、解除劳动合同通知书复印件、沈阳康城仓储有限公司企业信息、沈阳市基本养老保险参保缴费证明的问题，首先上述证据未在一审法院指定的举证期限内提出，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”可以补正，故一审法院对上述证据不予质证采信。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条第一款、第二款之规定，判决：一、原告辽宁华润万家生活超市有限公司给付被告周宇峰违法解除劳动合同赔偿金186,072元；二、原告辽宁华润万家生活超市有限公司给付被告周宇峰加班费9290.23元；三、原告辽宁华润万家生活超市有限公司给付被告周宇峰未休年休假工资7139.96元；四、驳回原告其他诉讼请求。以上判决，由上述原告于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由原告辽宁华润万家生活超市有限公司承担。
本院二审期间，上诉人华润万家公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提供的《华润万家会谈记录》是上诉人与被访的案外人的的谈话内容，具有证人证言的性质，因相关的被访人员并未出庭作证，且被上诉人周宇峰对其真实性不予认可，对被访人员的身份及签字的真实性无法确认，故对上诉人提供的《华润万家会谈记录》的真实性本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人华润万家公司与被上诉人周宇峰于2015年6月1日签订了无固定期限的《劳动合同书》，为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人之间存在劳动合同关系。双方当事人在本案中争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违法，应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人是否存在加班的事实，上诉人应否支付被上诉人所主张的加班费；三、上诉人应否支付被上诉人所主张的未休年假工资。
关于上诉人与被上诉人解除劳动是否违法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人主张被上诉人于2015年11月、2016年3月存在两次记大过的行为，违反《华润万家员工行为奖惩办法》（2014年修订稿）第3.3.2项中规定的“员工连续12个月内每有2次记大过违纪的，处以解除劳动合同”，而与被上诉人解除劳动合同。被上诉人对2015年11月份被记大过无异议，对2016年3月份被记大过有异议，故上诉人应举证证明被上诉人于2016年3月份存在被记大过的事实。上诉人主张被上诉人于2016年3月在与李阳事件中存在《华润万家员工行为奖惩办法》（2014年修订稿）第4.3.3.5中规定的“同事之间互相谩骂吵架情节严重的”记大过行为，并提供了2016年3月29日《关于周宇峰和李阳争吵事件经过》为证，但该《事件经过》及上诉人的陈述，甚至是上诉人在二审庭审中提供的真实性无法确认的《华润万家会谈记录》中的描述，周宇峰在与李阳的事件中，并未使用暴力，也无法看出被上诉人存在“谩骂、吵架情节严重”属于记大过的行为。上诉人提供的现有证据不足以证明被上诉人存在两次记大过的行为或是事实，即与被上诉人解除劳动合同的事由不合法，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。对上诉人提出其属合法解除，不应支付赔偿金的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
关于被上诉人是否存在加班事实，上诉人应否支付被上诉人加班费的问题。被上诉人提供了上诉人自动化系统的数据证明其加班的事实，上诉人并未举证证明其已支付了加班费，故应支付被上诉人所主张的加班费。
关于上诉人应否支付被上诉人所主张的未休年假工资的问题，上诉人并未举证证明在2015年、2016年已安排被上诉人休年休假，故应支付被上诉人未休年假工资。对上诉人提出其公司规定未休年假不得延期至下一自然年度而主张不应支付被上诉人2015年度未休年假工资，因无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人华润万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石瑷丹
审判员 马晨光
审判员 李晓颖
二〇一七年九月八日
书记员 席红跃