广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦北民初字第8号
原告黄国良，男，1968年3月25日出生，汉族，灵山县人，农民，住灵山县。
委托代理人杨立君，灵山县石塘镇法律服务所法律工作者。
被告福建广元建筑工程有限责任公司钦州分公司。住所地：广西钦州市。
负责人叶建振，该公司经理。
委托代理人王良，钦州市城区法律服务所法律工作者。
被告福建广元建筑工程有限责任公司。住所地：福建省罗源县城。
法定表人陈灿国，公司总经理。
原告黄国良与被告福建广元建筑工程有限责任公司钦州分公司（以下简称广元建筑钦州分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年7月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案在审理过程中，原告黄国良申请追加福建广元建筑工程有限责任公司为被告，本院经审查，依法追加福建广元建筑工程有限责任公司作为本案共同被告参加诉讼，分别于2013年1月22日、4月1日、9月26日公开开庭进行了审理。原告黄国良及其委托代理人杨立君、被告广元建筑钦州分公司的委托代理人王良到庭参加诉讼。被告福建广元建筑工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄国良诉称，原告于2012年3月22日开始入职被告的项目部的施工组工作，项目部除了与原告口头约定每天工资200元外，还为原告购买了一年期的人身意外伤害保险，但一直没有与原告签订书面劳动合同。入职后，原告被安排做装模工作。项目部每天分上、下午两次在下班时登记各人的出勤情况，同时要求各人记录自己的出勤情况，用作每个月对照结算。被告的项目部并没有严格按法律规定安排原告的工作，被告安排的工作时间是每天10小时，不管公休还是节假日都是如此，也没有安排补休。被告也没有按双方每天200元的约定和法律规定发放工资报酬。双方约定的每天200元应按工作8小时计发，每天延长工作时间的2小时应按折算所得25元／小时的150%发放加班工资75元，全天10小时应发275元，但被告只发了200元。在法定假日200%的差额和公休日100%的差额未有发放。另外，遇到雨天或停电时，原告和工友们都要在工棚待命，不管公休还是节假日也都如此，一旦雨过天晴或有电，随时上工，而窝工待命期间被告没有向原告发放工资，一直来被告也没有为原告缴纳社会保险。2012年9月17日，原告在工地摔伤后，被告对原告没有一点温情，除了结清住院费用外，被告只给原告很少的补偿，但因怕认定为工伤的申请不被相关部门受理，因此，原告只好违心地接受被告的条件签订了补偿协议。在双方未有约定终止劳动关系的情况下，原告被安排回家养伤，被告从9月17日至今即停止发放原告的工资。从2012年3月22日开始入职至今，被告安排原告公休加班共37天7.5小时（其中三月份2天，四月份7天，五月份6天加5小时，六月份5天加2.5小时，七月份9天，八月份4天，九月份4天）。安排法定假日一天，即5月1日劳动节。安排平时延长工作时间共222小时（其中：三月份20小时，四月份34小时，五月份40小时，六月份28小时，七月份42小时，八月份36小时，九月份22小时）。遇到雨天或停电的窝工待命时间共31天加82.5小时（其中：四月份待命开工时间为8天加17.5小时，五月份3天加22小时，六月份6天加15小时，七月份2天加17小时，八月份9天加5小时，九月份2天加6小时）。综上，被告的项目部是被告的内设部门，不具有行为能力，其民事责任应由被告承担。因被告克扣原告劳动报酬，不为原告缴纳社会保险费，因此，原告可依法请求法院终止劳动关系。从2012年9月17日受伤后，原、被告的劳动关系仍未终止，原告在养伤期间应当按月制度工作日21.75天每天200元的标准领取工资。非因原告原因窝工待命的31天加82.5小时，被告应向原告支付工资报酬8262.5元（200元／天×31天＋82.5小时×25元／小时）。被告还应支付原告公休日工资差额9437.5元（377.5小时×25元／小时×100%），节假日差额200%工资400元（1天×200元／天×200%），和平时延长劳动时间的工资8325元（222小时×25元／小时×150%），因此，被告应向原告支付被克扣、拖欠的工资报酬共计30775元。因被告克扣原告工资报酬，不缴社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条、第四十七条、第四十八条的规定，被告应按月制度工作日21.75天每天200元的标准向原告支付1个月工资的经济补偿金。同时，根据《违反和解除劳动合同的经济损失补偿办法》第三条的规定，被告还应按克扣、无故拖欠以及拒不支付原告延长工作时间工资报酬总额30775元的百分之二十五加发经济补偿金7693.75元。被告一直没有与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告应从满一个月起即从2012年4月22日起向原告每月支付二倍工资。因其已支付了一倍，还应支付二倍的差额26430元。另外应为原告补办社会保险。为此，请求法院依法判决：一、从2012年10月18日起解除劳动关系；二、被告支付原告的劳动报酬30775元；三、被告支付给原告经济补偿金38473.75元。
原告为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
1、原告身份证，证明原告身份；2，电脑咨询单，证明被告主体资格；3、受伤补偿协议，证明原、被告之间的劳动关系及被告在人寿公司为原告购买商业保险的事实；4、申请人出勤记录，证明原告从2012年3月22日至2012年9月17日的出勤记录；5、钦南劳人仲案字（2012）第27号仲裁裁决书，证明双方的争议已经过劳动仲裁；6、被告在仲裁程序中提交的《劳动争议仲裁答辩书》，证明福建广元建筑工程有限责任公司盛天华府项目部是被告的下属部门及原告从2012年3月22日开始在被告的项目部工作，双方约定的工资为每天200元；7、钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会《送达回证》，证明未超过起诉时效。
被告广元建筑钦州分公司辩称，一、原告起诉请求不当。
1、被告与原告之间不存在劳动关系。根据钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月30日作出的钦南劳人仲案字（2012）第27号仲裁裁决书已裁定被告与原告之间不存在劳动关系。因此，双方根本不存在解除劳动关系的问题。2、原告请求按解除劳动关系请求赔偿相关损失没有事实和法律依据。
二、被告与原告之间对于原告的人身损害赔偿，双方已于2012年9月26日签订了受伤补偿协议，该协议书是双方在平等自愿、意思表示真实的前提下所签订的协议，并且双方已履行完毕，并不存在合同无效的问题和可撤销的事由。
综上所述，原告起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告广元建筑钦州分公司为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供证据有：营业执照和法人身份证明，证明广元建筑钦州分公司基本情况及叶建振的法定代表人身份。
被告福建广元建筑工程有限责任公司不答辩，也不向本院提交证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，被告福建广元建筑工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。
本案证据经过开庭质证，本院认证如下：
被告广元建筑钦州分公司对原告提供的证据1、2、3、5、6、7的真实性没有实质性异议，本院予以确认。被告广元建筑钦州分公司对原告提供的证据4的出勤奋记录的真实性有异议，认为是原告单方制作，没有其他相关证据相印证，不予认可。本院认为，原告提供的证据4是原告单方制作的出勤记录，被告没有认可，且没有其他相关证据证明，本院不予认定。
原告对被告提供的营业执照和法人身份证明的真实性没有异议，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认本案法律事实如下：
被告广元建筑钦州分公司是被告福建广元建筑工程有限责任公司设立的分公司。钦州市盛天华府房地产项目由泰阳地产公司投资开发建设，泰阳地产公司将该工程发包给被告广元建筑钦州分公司负责施工建设，被告广元建筑钦州分公司承包该工程后，即设立了盛天华府项目部，盛天华府项目部又将该工程的装模工程发包给张俊清，张俊清便通知一直跟随其装模的黄国良加入装模工作，张俊清与原告黄国良口头约定：工钱按日计算，每日工钱为200元，装模天数由原告自己记录，每月与施工组结算一次领取工钱。是否出工，由原告自己安排，不用签到，不出工不获报酬。2012年9月19日，原告在从事装模工作中从一楼竹架攀上二楼时，不慎从二楼竹架上跌下受伤，被送到医院治疗7天，治愈出院后即回家休养。2012年9月26日，经原告与被告项目部施工组的工头张俊清协商后，以福建广元建筑工程有限责任公司盛天华府项目部（以下简称盛天华府项目部）的名义与原告签订了一份《受伤补偿协议书》，协议约定盛天华府项目部支付原告医疗费3817元和一次性补偿原告4500元。张俊清作为甲方见证人和乙方黄国良（即本案原告）签名确认。原告签领了补偿款后，认为其在被告公司工作期间，被告没有与原告签订书面劳动合同、无故拖欠以及拒不支付原告延长工作时间的工资报酬为等由，于2012年11月30日以广元建筑钦州分公司为申请人向钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、申请人与被申请人从2012年10月18日起解除劳动关系，被申请人支付申请人经济补偿金38473.75元（其中解除劳动关系经济补偿金4350元、拖欠工资报酬总额30775元25%的经济补偿金7693.75元、二倍工资差额26430元）；二、被申请人为申请人补缴2012年3月17日至解除劳动关系之日的社会保险费；三、被申请人支付申请人劳动报酬30775元（其中2012年9月22日至2012年10月18日双方未解除劳动关系期间的工资4350元、2012年3月22日至2012年9月17日间非因申请人原因停工待命时间的工资报酬8262.5元、公休日加班工资额9437.5元、法定节假日加班工资差额400元、平时加班工资8325元）。钦州市钦南区劳动争议仲裁委员会经审理认为，申请人在盛天华府项目部从事装模工作时，双方口头约定工资按日算，每天是否工作可以自行决定，不受盛天华府项目部和被申请人劳动管理，受伤时与其签订受伤补偿协议的是盛天华府项目部，而被申请人广元建筑钦州分公司与申请人的用人单位不是同一单位等为由，于2012年11月30日作出钦南劳人仲案字第27号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。黄国良不服仲裁裁决，于2012年12月21日向本院起诉，请求判令：一、从2012年10月18日起解除劳动关系；二、被告支付原告的劳动报酬30775元（其中：1、从2012年9月18日至2012年10月18日解除劳动关系期间的工资4350元；2、支付2012年3月22日至2012年9月17日间非因原告原因停工待命时间的工资报酬8262.5元；3、公休日加班工资差额9437.5元；4、法定节假日加班工资差额400元；5、平时加班工资8325元）；三、被告支付给原告经济补偿金38473.75元（其中：1、解除劳动关系经济补偿金4350元；2、拖欠工资报酬总额30775元25%的经济补偿金7693.75元；3、不签订劳动合同应支付二倍工资差额26430元）。
本院认为，本案主要存在如下争议焦点：一、原、被告之间是否存在劳动合同关系；二、原告要求与被告解除劳动关系是否有事实依据和法律依据；三、原告要求被告支付劳动报酬和经济补偿金是否有事实依据和法律依据。
一、关于原、被告之间是否存在劳动合同关系的问题。原告到被告广元建筑钦州分公司承包的工地从事装模工作，并非由被告招聘，而是因为原告一直是张俊清装模小组的成员，属于一个相对固定的施工组组员。张俊清承包了盛天华府项目部的装模工程后，原告跟随张俊清到盛天华府项目部从事装模施工。可见，原告并非是被告雇请的建筑工人。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。张俊清承包的装模工程符合劳务作业分包形式。原告到张俊清施工组从事装模工作期间，与张俊清约定每日工资200元，是否出工可以由其自行决定，出工一天得一天的工钱，不出工就不得工钱。可见，原告在盛天华府项目部从事装模工作，是张俊清雇请的，与张俊清存在雇佣关系，与被告不存在劳动关系。因此，原告认为其与被告之间存在劳动关系没有事实根据和法律依据，本院不予认定。
二、关于原告要求被告解除劳动关系是否有事实根据和法律依据的问题。基于上述第一点的事实和理由，原告与被告之间不存在事实劳动关系，显然，双方也不存在解除劳动关系。因此，原告要求与被告解除劳动关系没有事实根据和法律依据。
三、关于原告要求被告支付劳动报酬和经济补偿金是否有事实根据和法律依据问题。因原告与被告不存在劳动关系，原告也没有证据证明被告拖欠其劳动报酬。因此，原告要求被告支付劳动报酬和经济补偿金依法无据，本院不予支持。
另查明，原告在从事装模工作中，由于自己不小心从二楼竹架跌下受伤，被送到医院治疗7天治愈出院，用去医疗费3817元。治疗期间确实造成了原告的经济损失，经核算原告住院期间的损失应为：医疗费3817元、误工费1400元（200元／天×7天）、护理费为366.8元（52.4元／天×7天）、住院伙食补助费为280元（40元／天×7天），共计5863.8元。原告的上述损失已经通过与福建广元建筑工程有限责任公司盛华府项目部的张俊清协商，达成了《受伤补偿协议书》，协议约定，由福建广元建筑工程有限责任公司盛华府项目部支付原告医疗费3817元，一次性支付原告误工费、营养费等费用4500元，共计8317元，原告的损失为5863.8元，而得到的赔偿为8317元，已经超过了原告的实际经济损失。该协议是经过双方在平等、自愿的基础上达成的，且该协议已履行完毕。
综上所述，原告与被告不存在劳动关系。原告要求与被告解除劳动关系，要求被告支付劳动报酬和经济补偿金没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告黄国良的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告黄国良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，直接向本院递交上诉状，提交副本六份，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审 判 长 曾 繁 积
代理审判员 陈 颖 桦
人民陪审员 邓廷智二〇一三年十月九日
书 记 员 翟 培 可