江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终999号上诉人（原审被告）：涟水县汉邦置业有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东南路西侧（涟水海林实业有限公司院内）。法定代表人：崔海林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，江苏君泊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海金瑞建设集团有限公司，住所地上海市金山区山阳镇板桥东路777号。法定代表人：李百生，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林太平（实习），江苏冠誉律师事务所律师。上诉人涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人上海金瑞建设集团有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人汉邦公司的委托诉讼代理人张兵，被上诉人金瑞公司的委托诉讼代理人唐卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉邦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回金瑞公司诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由金瑞公司负担。事实与理由：1、逾期支付工程竣工结算价款的原因是工程款的数额迟迟未能最终确定，而工程款的数额迟迟不能最终确定是因为金瑞公司提供的结算报告中的价款超出正常价格30%，历经数次诉讼，直至2014年11月份才确定涉案工程的最终价款，逾期支付工程竣工结算价款的责任在于金瑞公司，故逾期支付工程竣工结算价款的损失应由金瑞公司自行承担。2、一审判决认定的金瑞公司的损失无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，汉邦公司虽确实存在逾期支付工程进度款及工程竣工结算价款的情形，但金瑞公司的损失应依据汉邦公司与金瑞公司之间内部合同约定或法律规定予以确定。由于汉邦公司与金瑞公司签订的建设工程施工合同无效，故金瑞公司的损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。一审法院将金瑞公司对案外人支付的赔偿数额作为汉邦公司应向金瑞公司支付的损失数额，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。3、涉案合同无效，应按照缔约过错原则确定双方对损失如何分担，具体如何分担请法院依照双方在缔约中的过错责任予以确定。4、在双方签订的《执行和解协议》中，金瑞公司已经明确放弃汉邦公司迟延履行期间的一般债务利息，故即使汉邦公司存在逾期付款行为，金瑞公司也已自愿放弃追究汉邦公司相关责任的权利。被上诉人金瑞公司辩称，1、工程结算价款确定之前汉邦公司知道或应当知道需要向金瑞公司支付多少工程款。汉邦公司主张超出正常审计期间逾期付款损失应由金瑞公司承担缺乏法律依据。2、汉邦公司主张按缔约过错责任确定本案的赔偿责任比例没有法律依据，因为本案是在合同履行过程中而非合同订立过程中产生的民事责任纠纷。3、《执行和解协议》中金瑞公司放弃的只是判决生效以后迟延履行期间的一般债务利息，而非损失。4、一审法院根据生效判决书已经查明金瑞公司应按照远远超过银行同期同类贷款利率标准向案外人支付利息损失，该损失是确定的且是客观存在的。实际损失的数额高于汉邦公司主张的同期同类贷款利息损失，因此汉邦公司主张按照银行同期同类贷款利率来确定本案损失数额没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。金瑞公司一审诉请：1、汉邦公司支付逾期支付工程进度款和工程竣工结算价款的违约金12542599.6元（截止2015年3月30日）；2、本案诉讼费由汉邦公司承担。一审法院经审理查明：一、合同签订及履行情况2011年4月8日，汉邦公司向金瑞公司发出中标通知书。同年4月10日，双方签订《建设工程施工合同》，汉邦公司（甲方）将中央城·常青路步行街2号楼一期商业工程发包给金瑞公司（乙方）施工，合同价款130435625元（决算价格按双方确认的计算方式确定）。双方在合同专用条款约定“25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每个月25日上报当月完成工作量”；“26.工程款（进度款）支付按工程施工进度支付进度款，具体支付如下：超市由乙方完成地下室砼顶板时甲方支付给乙方已完工程量的70%，分段流水作业正负零以上框架累计面积达到2层付至已完工程量的70%，框架封顶付至已完工程量的70%，粉刷完成超市可以进入装潢时付已完工程量的80%；工程通过竣工验收后付已完工程量的90%，竣工后一个月内乙方向甲方提交竣工决算报告，甲方在收到乙方决算报告三个月内完成审计，并在竣工后一年内向乙方付足决算总价95%，余款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清……甲方在接到乙方进度工作量报表后七天内予以审计确认并付款，以保证工程施工进度。如甲方不能够在三个月内完成决算审计，则视为甲方认可乙方的送审决算报告。若因乙方的上报材料缺失，而乙方不能够在甲方提出的规定时间内补齐所致的延误，由乙方负责”；“47.补充条款……（4）甲方不按时支付工程款，工期相应顺延，并承担延期支付应付款每月2%违约金”。该合同于2011年4月21日在涟水县招标采购监督管理部门进行了备案。二、涉案工程诉讼情况1、金瑞公司在本案之前曾向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，要求汉邦公司支付95%工程款中的尚欠款项，并由金瑞公司对所涉工程享有优先受偿权。该院经审理认定：1、双方于2011年4月10日签订的《建设工程施工合同》虽经过招投标程序，但是虚假招投标的结果，该招投标行为违反法律强制性规定，故双方于2011年4月10日签订的《建设工程施工合同》无效；2、涉案工程竣工验收时间为2014年12月13日；3、金瑞公司施工的涉案工程总造价为85639607.64元；4、涉案工程施工过程中，金瑞公司共计领取工程款62403779元（含2012年8月1日以3套房抵款1187517元）。另，汉邦公司又于2015年3月31日支付给金瑞公司300万元。该院于2015年3月31日作出（2014）淮中民初字第0035号民事判决：一、汉邦公司于判决生效后十日内支付金瑞公司工程款15953848.26元（85639607.64×95%-65403779）；二、金瑞公司在汉邦公司欠付工程款范围内就涉案工程享有优先受偿权；三、驳回金瑞公司其他诉讼请求。双方均未提起上诉，该判决已生效。2、上述判决生效后，金瑞公司就涉案工程质量保修金返还事宜向江苏省淮安市中级人民法院提起诉讼，要求汉邦公司返还工程总价款5%的质量保修金（屋面防水工程除外）。该院经审理认为,根据双方合同约定，工程质量保修金为工程总价款的5%，同时约定5%工程款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清。现质量保修期已满2年尚未满5年，汉邦公司对于保修期满的工程项目应当返还相应的质量保修金。因质量保修期为5年的工程项目仅为屋面防水工程，金瑞公司同意暂扣屋面防水工程部分的质量保修金243149.23元，要求汉邦公司支付4038830元，符合法律规定。2015年9月23日该院作出（2015）淮中民初字第00093号判决：汉邦公司于判决生效后十日内支付金瑞公司工程款4038830元。该判决已生效。3、上述两份判决生效后，汉邦公司并未自动履行相关债务，金瑞公司遂依据上述两份判决书分别向江苏省淮安市中级人民法院申请强制执行。在执行程序中，双方又于2016年2月3日达成《执行和解协议》，内容为“就淮安中院受理的金瑞公司申请强制执行汉邦公司的两件执行案件，经协商，双方依法订立如下执行和解协议：一、金瑞公司放弃汉邦公司迟延履行期间的一般债务利息，仅要求乙方支付迟延履行期间的日万分之一点七五的加倍部分的债务利息……五、汉邦公司应付金瑞公司执行款项1.（2014）淮中民初字第0035号民事判决书项下的工程款15953848.26元、诉讼费97820元及自2015年3月31日起至2016年1月31日止的迟延履行期间的加倍部分的债务利息859567元【（15953848.26元+97820元）×1.75/10000×306天】，小计16911235元；2.（2015）淮中民初字第00093号民事判决书项下的工程款4038830元、诉讼费43056元及自2015年9月23日起至2016年1月31日止的迟延履行期间的加倍部分的债务利息92863元【（4038830元+43056元）×1.75/10000×130天】，小计4174749元……所抵房源全部登记在金瑞公司指定的产权人名下方视为本协议履行完毕，如因汉邦公司原因致本协议不能履行，金瑞公司可以随时申请淮安中院恢复对两案的执行”。三、工程进度款支付情况及金瑞公司主张的损失数额2016年1月18日，金瑞公司将诉讼请求最终确定为13062409.27元，并绘制《涟水万融国际广场2(楼汉邦延期支付工程款利息明细表（按法院判决书月息2%）》，汉邦公司除对利率标准提出异议外，对支付进度款的时间和数额并未提出异议。后，金瑞公司明确对于2015年3月31日之后的损失赔偿问题另案诉讼解决，对前述绘制的利息明细表中2015年3月31日之后的利息损失予以删减，将损失数额调整为12542599.6元（以逾期付款数额为基数，按照月息2%计算至2015年3月30日）。四、与金瑞公司的损失相关的诉讼案件情况1、任宝根以何春龙、金瑞公司江苏分公司、金瑞公司、陈张龙（系金瑞公司江苏分公司的负责人）为被告向上海市浦东新区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，形成（2013）浦民二（商）初字第2076号案件。该案查明：（1）2010年9月2日，任宝根（××）与何春龙（××）、陈张龙（担保人）签订担保借款合同，约定因承包万融项目（注：即本案的涉案工程）的需要，何春龙、陈张龙曾分别于2010年7月24日、8月1日以共同××的身份与任宝根签订了两份借款合同，并据此从任宝根处借得1000万元（即何春龙、陈张龙于7月26日、8月2日共同收到任宝根支付的借款各500万元），现因上述项目开展的需要，经三方协商，确定何春龙为××向任宝根申请借款2000万元，陈张龙同意为何春龙的借款向任宝根承担连带担保责任，任宝根同意向何春龙发放借款；三方分别于2010年7月24日、8月1日签订的两份合同终止，因该合同发生的债权、债务全部转移至本合同中，三方按照本合同约定的条款进行履行；本合同借款金额为2000万元，何春龙于2010年8月2日之前已收到任宝根交付的借款1000万元，余下的1000万元任宝根应在收到何春龙的通知后3日内向何春龙进行交付；上述借款应专项用于何春龙承包的万融项目所需的保证金；借款期限为12个月，何春龙应于借款到期日之前一次性向任宝根归还借款，利息按20%的年利率根据何春龙实际使用的金额和天数进行计算，利息支付方式为在何春龙收到该项目开发商支付的第一笔工程款时应向任宝根结算支付一次利息，其余利息应于借款到期还款之日与本金一并向任宝根结算付清；陈张龙连带担保责任的范围为借款本金、利息、违约金、任宝根为实现债权的费用等（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；如何春龙未能按期向任宝根支付利息，任宝根有权要求何春龙向其承担违约金100万元，同时要求何春龙提前偿还该借款本金及利息，如何春龙到期未向任宝根一次性偿还本金，自借款到期之日起，每逾期一日向任宝根支付借款本金千分之三的违约金。任宝根于2010年7月26日、8月2日通过银行转账方式向陈张龙分两次各支付500万元，2010年9月20日，任宝根以同样的方式向陈张龙支付1000万元。陈张龙分别于2010年7月26日、8月2日向收款人账号为03×××18（户名为金瑞公司）通过银行电汇方式每次各支付500万元，2010年9月25日，陈张龙又以同样方式向上述收款人账号付款1000万元，金瑞公司于2011年1月9日出具给陈张龙收款收据确认收到2000万元，收款事由为工程往来。（2）2011年8月30日，任宝根与何春龙、陈张龙、李百生（系金瑞公司法定代表人）、金瑞公司签订还款协议，约定李百生代为归还何春龙所欠资金，分别于2011年9月15日归还400万元，2011年10月15日归还433万元。金瑞公司作为该协议的担保人在协议上盖章。李百生于2011年10月10日、2012年1月17日先后两次通过上海诚邦建筑设备租赁合同以支票形式向任宝根指定的收款人上海任盛机械制造有限公司还款400万元和433万元。（3）2012年2月3日，任宝根与何春龙、陈张龙、金瑞公司中央万融国际广场项目部签订担保借款合同补充协议，确认万融国际广场项目部于2011年4月份成立，何春龙已收到任宝根2000万元借款，且款项已支付到该项目所在的金瑞公司账户内，金瑞公司中央万融国际广场项目部及金瑞公司同意为何春龙在担保借款合同中的全部债务承担连带担保责任，保证期间为两年，连带担保责任的范围同担保借款合同，陈张龙承诺其在担保借款合同中的保证期间为两年。（4）2012年6月12日，金瑞公司江苏分公司通过网银向金瑞公司指定的上海任盛机械制造有限公司还款100万元。（5）2012年9月24日，任宝根与何春龙、陈张龙签订担保借款协议，何春龙、陈张龙确认收到任宝根借款2000万元，已用于何春龙承包的工程；上述2000万元借款，已于2011年9月15日归还本金400万元，2011年10月15日归还433万元，2012年6月12日归还本金100万元，尚余1067万元本金尚未归还；何春龙、陈张龙确认截止至本协议签署之日止何春龙未按担保借款合同的约定向任宝根支付过利息和违约金；结合何春龙的付款情况及资金周转问题，任宝根同意对2012年9月30日以前发生的利息和违约金予以调整，三方确认，截至2012年9月30日，何春龙应支付给任宝根的利息为6561643.84元；对上述何春龙未归还的本金和利息，任宝根同意还款期限延期至2013年12月31日，届时利息增加2671884.93元，至2013年12月31日何春龙应归还任宝根本兮合计19903528.77元；如何春龙届时仍逾期还款，对何春龙未归还款项，何春龙应按同期银行贷款利率四倍的标准向任宝根支付逾期利息；如因何春龙逾期归还借款导致任宝根起诉的，何春龙除应支付借款本金、利息、违约金外，还应承担任宝根为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全或证据保全费、强制执行费、拍卖费、律师费、差旅费、调查取证费等）；陈张龙承诺为何春龙在本协议中对任宝根的全部债务承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日即2013年12月31日起两年。（6）2013年5月5日，任宝根与何春龙、金瑞公司江苏分公司、陈张龙签订担保借款协议补充协议，金瑞公司江苏分公司在协议上的身份为××，确认截至担保借款协议签署之日2012年9月24日，何春龙尚欠任宝根本金1067万元及相应的利息；并将还款日期变更为2013年6月15日；应付利息按年利率20%计算；借款到期何春龙、金瑞公司江苏分公司对所涉本息承担共同还款义务，何春龙、金瑞公司江苏分公司应在借款到期日前一次性向任宝根归还本息，如何春龙、金瑞公司江苏分公司到期不能清偿本息，任宝根有权以尚欠本金，自2013年6月16日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率的四倍计算利息，何春龙、金瑞公司江苏分公司尚应承担甲方为实现债权而产生的相关费用（包括差旅费、调查取证费、律师费、诉讼费、保全费、强制执行费、评估拍卖费等）；陈张龙同意对何春龙、金瑞公司江苏分公司所欠任宝根的上述债务提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年。（7）任宝根为本次诉讼花费律师费199，555.58元、查档费300元。该院于2013年12月20日作出（2013）浦民二（商）初字第2076号民事判决：一、何春龙、金瑞公司于判决生效之日起十日内归还任宝根1067万元；二、何春龙、金瑞公司于判决生效之日起十日内支付任宝根以本金500万元，自2010年7月26日起按年利率20%算至2010年8月1日，以本金1000万元，自2010年8月2日起按年利率20%算至2010年9月19日，以本金2000万元，自2010年9月20日起按年利率20%算至2011年9月14日，以本金1600万元，自2011年9月15日起按年利率20%算至2011年10月14日，以本金1167万元，自2011年10月15日起按年利率20%算至2012年6月11日，以本金1067万元，自2012年6月12日起按年利率20%算至2013年6月15日的利息；三、何春龙、金瑞公司于判决生效之日起十日内支付任宝根以本金1067万元，自2013年6月16日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率四倍算至清偿日止的逾期利息；四、何春龙、金瑞公司于判决生效之日起十日内支付任宝根律师费199555.58元、查档费300元；五、陈张龙对第一、二、三、四项判决中何春龙、金瑞公司应当清偿的款项承担连带责任；六、陈张龙承担保证责任后，有权向何春龙、金瑞公司追偿；七、驳回任宝根的其余诉讼请求。金瑞公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，因金瑞公司未按规定预交上诉费，上海市第一中级人民法院于2014年5月5日作出（2014）沪一中民四（商）终字第543号民事裁定：本案按金瑞公司自动撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。2、张永泉以金瑞公司、金瑞公司江苏分公司为被告向浙江省安吉县人民法院提起买卖合同纠纷诉讼，形成（2012）湖安梅商初字第393号案件。该案查明：2011年3月10日，金瑞公司江苏分公司与强双公司签订《钢材买卖合同》，约定交货地点为淮安涟水常青路工地。2011年3月至9月间，强双公司依约向金瑞公司江苏分公司供应钢材5121吨，货值27527677.03元。经结算，截至2011年12月31日，金瑞公司江苏分公司尚欠强双公司钢材货款14274913.03元，货款利息1277623.88元。2012年7月2日，张永泉与金瑞公司江苏分公司、强双公司三方签订《债权转让协议》，约定强双公司将其对金瑞公司江苏分公司的13774913.03元债权转让于张永泉，该债权包括但不限于货款、利息、实现债权费用（律师代理费）等。后金瑞公司江苏分公司未按约履行付款义务。该院于2012年11月24日作出（2012）湖安梅商初字第393号民事判决：一、金瑞公司给付张永泉货款13774913.03元及利息1277623.88元（暂算至2011年12月31日，以后利息按月利率2%计算至判决确定给付之日），限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回张永泉其他诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，关于汉邦公司就逾期支付工程款导致金瑞公司产生损失是否存在过错的问题。金瑞公司主张汉邦公司既存在逾期支付工程进度款行为，又存在逾期支付工程竣工结算价款行为，要求汉邦公司赔偿逾期支付工程进度款和工程竣工结算价款给其造成的损失。汉邦公司认可其存在逾期支付工程进度款的事实，但认为逾期支付工程进度款的原因之一是金瑞公司没有按照工作计划完成工程进度，相关损失应按双方过错合理分担。一审法院认为，金瑞公司延误工期与汉邦公司逾期支付工程进度款属不同的法律关系，汉邦公司可另行主张，与本案无关。汉邦公司应承担其逾期支付工程进度款而致金瑞公司损失的全部责任。汉邦公司亦认可其存在逾期支付工程竣工结算价款的事实，但认为逾期支付原因是金瑞公司提供的结算报告中的价款超出正常价格30%，历经数次诉讼，直至2014年11月份才确定涉案工程的最终价款，故汉邦公司是因工程款数额迟迟未能最终确定而无法付款，汉邦公司不应承担逾期支付的赔偿责任。一审法院认为，汉邦公司未按照双方合同约定按期足额支付涉案工程进度款以及工程竣工结算价款导致金瑞公司产生损失，应根据双方过错情况确定损失赔偿比例。汉邦公司认可其逾期付款的事实存在，汉邦公司应就其主张的金瑞公司对此也存在过错负举证责任。但汉邦公司举证不足，故汉邦公司应赔偿因其逾期付款导致金瑞公司产生的全部损失。关于金瑞公司的损失数额如何确定的问题。金瑞公司主张因汉邦公司逾期付款导致其无法及时向案外人支付因涉案工程所发生的借款、钢材款而产生巨额的包括利息损失、律师费、诉讼费等在内的损失，具体到本案中损失数额的计算应以逾期付款额为基数，按照月息2%计算至2015年3月30日。金瑞公司按照2011年4月10日的《建设工程施工合同》约定的进度款支付节点、进度款汇总表和《收款明细表》载明的应付款时间、数额和已付款时间、数额，按照月息2%的标准，计算出汉邦公司延期支付工程款的损失，并将相关计算参数绘制成表即《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》，后因计算错误，在对质保金数额、利息计算起止时间等重新调整后，仍按月利率2%的标准计算逾期支付工程款的损失，并另行绘制《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》一份，后根据变更后的诉讼请求又对该另行绘制的利息明细表中2015年3月31日之后的利息损失予以删减。汉邦公司对另行绘制的利息明细表除利率标准外并未提出其他异议。一审法院认为，金瑞公司主张的逾期付款的期限及金额系按照合同约定的付款节点、金额以及汉邦公司已付款的时间、金额计算而出并反映在其另行绘制的《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》中，汉邦公司就此并未提出异议，一审法院予以确认。关于利率标准。双方签订的《建设工程施工合同》中约定的利率标准为月息2%，因该合同无效，月息2%的约定也无效。因汉邦公司未能及时支付工程进度款及工程竣工结算价款，金瑞公司无法偿还因涉案工程向任宝根所借款项，也无法支付因涉案工程而欠付的材料款，而分别被上海市浦东新区人民法院和浙江省安吉县人民法院判令支付借款、材料款的利息以及律师费和诉讼费等费用，金瑞公司承担这些费用所造成的总损失数额已超出本案中其主张的按照汉邦公司逾期付款的数额、期限并按照月息2%计算出的损失数额，故金瑞公司主张按照月息2%计算逾期付款的损失并无不当，一审法院予以确认。综上，汉邦公司逾期支付工程进度款及工程竣工结算价款，应对因此造成的金瑞公司的损失承担赔偿责任，金瑞公司计算的损失数额12542599.6元正确。一审法院遂判决：汉邦公司于判决生效之日起十日内赔偿金瑞公司因汉邦公司逾期付款所造成的损失12542599.6元。一审案件受理费97056元，财产保全费5000元，合计102056元（金瑞公司已预交102056元），由汉邦公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：2010年7月22日，双方法定代表人就涉案工程签订《工程承包协议》一份，约定金瑞公司在该协议生效后六日内在汉邦公司所在地银行设立双方共管账户（账号由原告设立，财务章由金瑞公司保管，另设两个印鉴章，双方各执一枚），金瑞公司向共管账户存入工程信誉金500万元，同时，汉邦公司为金瑞公司办理合法的工程中标通知书，在金瑞公司拿到合法的中标通知书七天内，再向共管账户打进1500万元。工程开工时以上共管2000万元为金瑞公司购料时有计划使用。金瑞公司在开工前未能如约到款2000万元，前期打入的500万元归汉邦公司所有。如果汉邦公司在500万元信誉资金到账后二月内未能办妥金瑞公司的合法中标手续，汉邦公司承诺免除金瑞公司2000万元的共管资金，金瑞公司先存入的500万元信誉金解除双控。本协议工程继续由金瑞公司承包。如果金瑞公司在本协议签订后六日内未能在汉邦公司所在地设立的共管账户汇入500万元，本协议作废。同时该协议还载明，以上协议中未尽的事宜在签订文本合同时予以补充或单立协议，本协议中的所有内容均属于正式合同的组成部分，与正式合同具有同等的法律效力，该协议最后注明此协议为意向性协议，具体内容及正式协议另签”。上述《工程承包协议》签订后，金瑞公司于2010年7月26日向共管账户存入信誉金500万元，但汉邦公司未能在工程信誉金到账后二月内办妥金瑞公司的合法中标手续。2010年8月22日，双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包人汉邦公司（甲方），承包人金瑞公司（乙方）；工程内容：万融国际广场一期商业工程（超市2#楼）、公寓办公楼（1#楼）工程共计10万平方米工程；开工日期：暂定开工日期为2010年9月18日前（实际开工日期以甲方监理签署的开工报告为准）；竣工日期：本工程工期分别按单位工程的类别以国家定额工期规定的工期提前15%，甲方如要求提前竣工日期，经双方协商达成一致意见后，工期方能调整，具体要求双方另行协商，确保在2011年6月30日前完成；合同价款：暂定1.8亿元，根据实际工作量按本合同约定的方法结算。合同专用条款47条补充条款第（1）项约定：“根据双方在2010年7月22日签订的《工程承包协议》，乙方在合同签订前，存入甲方帐户履约保证金500万元。甲乙双方签订正式合同时，在甲方所在地银行由乙方设立甲乙双方共管帐户，再打进1500万元。……”经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、汉邦公司是否应承担由于其逾期支付工程进度款和工程竣工结算价款而产生的损失的赔偿责任；2、金瑞公司的损失数额如何确定。本院认为：一、关于汉邦公司是否应承担由于其逾期支付工程进度款和工程竣工结算价款而产生的损失的赔偿责任的问题。经江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民终字第1543号生效民事判决认定，双方在招投标之前即就招投标工程进行磋商及签订，涉案协议均无效。双方一致认可投标前签订的协议与投标后签订的备案合同在内容上基本一致，上述合同约定应属双方真实意思表示，虽然合同无效故违约责任条款依法不能适用，但关于付款节点的有关条款双方仍应参照执行。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本案中，合同专用条款26约定工程款（进度款）支付按工程施工进度支付进度款，具体支付如下：超市由乙方完成地下室砼顶板时甲方支付给乙方已完工程量的70%，分段流水作业正负零以上框架累计面积达到2层付至已完工程量的70%，框架封顶付至已完工程量的70%，粉刷完成超市可以进入装潢时付已完工程量的80%；工程通过竣工验收后付已完工程量的90%，竣工后一个月内乙方向甲方提交竣工决算报告，甲方在收到乙方决算报告三个月内完成审计，并在竣工后一年内向乙方付足决算总价95%，余款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清……甲方在接到乙方进度工作量报表后七天内予以审计确认并付款，以保证工程施工进度。如甲方不能够在三个月内完成决算审计，则视为甲方认可乙方的送审决算报告。若因乙方的上报材料缺失，而乙方不能够在甲方提出的规定时间内补齐所致的延误，由乙方负责”对于逾期支付进度款及逾期支付工程竣工结算价款的事实，汉邦公司并无异议。汉邦公司对一审认定的其应承担逾期支付进度款而致金瑞公司损失的全部责任并未上诉。汉邦公司对逾期支付工程竣工结算价款的原因提出上诉，认为其之所以逾期支付工程款，是因工程款的数额迟迟未能最终确定，而工程款的数额迟迟不能最终确定是因为金瑞公司提供的结算报告中的价款超出正常价格30%，历经数次诉讼，直至2014年11月份才确定涉案工程的最终价款，逾期支付工程竣工结算价款的责任在于金瑞公司，故逾期支付工程竣工结算价款的损失应由金瑞公司自行承担。本院认为，汉邦公司仅以金瑞公司提交的结算报告中的价款超出正常价格30%为由，认为责任在于金瑞公司缺乏法律依据。汉邦公司无其他证据证明金瑞公司对于汉邦公司逾期支付工程竣工结算价款存在过错。因此，对于逾期支付工程竣工结算价款而给金瑞公司造成的损失，汉邦公司也应依法承担全部责任。汉邦公司上诉认为本案应依据缔约过失责任确定责任比例。本院认为，缔约过失是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任存在于缔约阶段，即合同订立的蹉商阶段，而不存在于合同订立后履行阶段。金瑞公司主张的损失系合同履行过程中因汉邦公司不按合同约定支付进度款及工程结算价款而产生的损失，故应依据合同履行过程中的过错责任确定损失如何承担。如上分析，逾期支付工程进度款及工程竣工结算价款的原因在于汉邦公司，故一审认定汉邦公司承担金瑞公司因此发生的全部损失并无不当。汉邦公司上诉提出应按照缔约过错原则分担损失，缺乏法律依据，本院不予支持。汉邦公司上诉所提的《执行和解协议》是否已免除其责任的问题。本院认为，《执行和解协议》中金瑞公司放弃的只是工程竣工结算价款及相关质保金的汉邦公司不按判决确定时间支付而迟延履行期间的一般债务利息，与本案的损失并无关联。汉邦公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于汉邦公司二审庭审后所提的，《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》中第五、六、七、八次工程进度款金瑞公司并未请款，故应免除汉邦公司损失承担是否成立的问题。本院认为，汉邦公司已对上述几笔工程进度款的数额、应支付时间予以认可。在前几次工程进度款支付过程中，金瑞公司履行了请款手续，但汉邦公司未按时支付。汉邦公司现对后续的几笔工程进度款，仅以金瑞公司并未履行请款手续为由，要求免除汉邦公司的赔偿责任，理由不能成立。二、金瑞公司的损失如何确定。因汉邦公司未能及时支付工程进度款及工程竣工结算价款，金瑞公司无法偿还因涉案工程向任宝根所借款项，也无法支付因涉案工程而欠付的材料款，而分别被上海市浦东新区人民法院和浙江省安吉县人民法院判令支付借款、材料款的利息以及律师费和诉讼费等费用。根据上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第2076号生效判决以及浙江省安吉县人民法院（2012）湖安梅商初字第393号生效判决确定的数额，金瑞公司承担相关费用所造成的总损失数额已超出金瑞公司按照月息2%计算出的损失数额，一审法院支持金瑞公司主张的损失数额并无不当。汉邦公司认为应依据银行同期同类贷款利率计算金瑞公司损失数额，不足以弥补金瑞公司实际发生的损失，本院不予支持。关于汉邦公司二审庭审后所提的，《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》中的500万元未及时偿还产生损失，金瑞公司已另案主张是否属实的问题。经核查《涟水万融国际广场2#楼汉邦延期支付工程款利息明细表》中的500万元系履约保证金，而金瑞公司另案主张的500万元相应损失中的500万元是工程信誉金。二者并非同一性质。汉邦公司庭审后所提的该异议与事实不符。综上，汉邦公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97056元，由上诉人涟水县汉邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施建红代理审判员  潘 宾代理审判员  丁晓苏二〇一六年十月十二日书 记 员  汪亚玲