河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第2087号
上诉人（原审原告）万长发，男，1968年6月29日出生，汉族。
委托代理人任路平，河南恒明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金星啤酒集团有限公司。
法定代表人张铁山，该公司董事长。
委托代理人潘京广，该公司员工。
上诉人万长发因与上诉人金星啤酒集团有限公司（以下简称金星啤酒）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人万长发的委托代理人任路平、上诉人金星啤酒的委托代理人潘京广到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，万长发称其1989年2月进入郑州市金星啤酒厂工作，历任机修工、金星集团信阳啤酒有限公司车间主任、生产厂长、金星集团周口啤酒有限公司生产厂长、销售总经理、生产厂长。2010年10月，金星啤酒将其免职后，未安排具体工作岗位。2014年6月25日，万长发以金星啤酒未为其缴纳社会保险为由解除了双方的劳动关系，并向金星啤酒邮寄《解除劳动关系通知书》。为证明其上述主张，万长发提交《中华人民共和国工会会员证》、《金星啤酒集团员工登记表》、《解除劳动关系通知书》、《圆通速递（详情单）结账联》及《圆通快递查询单》各一份。金星啤酒对《中华人民共和国工会会员证》不予认可，称上面的签章是郑州市金星啤酒厂，与其无关，对《金星啤酒集团员工登记表》亦不予认可，称上面的签章是金星集团周口啤酒有限公司，并非金星啤酒集团有限公司，不能证明万长发的入职时间为1989年2月；对《解除劳动合同通知书》、《圆通速递（详情单）结账联》及《圆通快递查询单》有异议，并称《解除劳动合同通知书》上没有劳动者签名，且其并未收到该《解除劳动合同通知书》。后万长发提交郑州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份，显示金星啤酒在仲裁委员会庭审时认可其收到了万长发向其邮寄的《解除劳动合同通知书》。
2008年1月31日，金星啤酒（甲方）与万长发（乙方）签订了《劳动合同》。双方约定：1、本合同为无固定期限劳动合同，自2008年1月31日起；2、乙方在甲方担任周口啤酒有限公司生产厂长；3、甲方对乙方实行年薪制，薪酬结构为月度绩效工资加年终绩效工资；4、无论何种原因导致解除、终止劳动合同，乙方不得加入其他生产及经营啤酒类的公司，此约束有效期为劳动合同解除、终止后一年；5、乙方离职时，乙方有义务与甲方签订离职竞业限制经济补偿协议。乙方未与甲方签订，视同乙方自愿放弃竞业限制经济补偿，但本合同关于一年的竞业限制期仍有法律约束力；6、乙方离职时签订离职竞业限制经济补偿协议，乙方在劳动合同解除、终止一年内，没有加入其他生产及经营啤酒类的公司，甲方同意按离职竞业限制经济补偿协议的约定方式支付相当于乙方一个月绩效工资的经济补偿金（为乙方离职前12个月的平均月绩效工资）。
2012年12月21日，万长发向该院起诉，要求：1、金星啤酒集团有限公司、河南金星啤酒厂支付万长发2010年5月至2012年12月的待岗期间工资17880元，并为万长发补交2011年7月至2012年12月的社会保险费。该院作出（2013）管民初字第3号民事判决，判决金星啤酒集团有限公司支付万长发2010年5月至2012年12月期间的待岗生活费17880元。金星啤酒不服该判决，提起上诉。2013年10月11日，金星啤酒集团有限公司撤回上诉，郑州市中级人民法院作出（2013）郑民二终字第937号民事裁定，准许其撤回上诉。
2014年9月24日，郑州市管城回族区社会保险中心出具《基本养老保险个人权益记录单》，载明：万长发的单位为郑州金星啤酒有限公司，参加工作时间是2003年11月，参保日期是2005年7月1日，系从漯河市郾城区企业养老保险中心转入，转移原因为在职人员统筹范围外转入，办理转移日期为2011年5月25日；郑州金星啤酒有限公司从2005年7月为万长发缴纳养老保险费至2011年7月，2011年8月停止缴费，停止缴费原因为“其他”。2015年7月14日，郑州市社会保险局管城分局出具《证明》一份，载明：郑州金星啤酒有限公司为万长发办理并缴纳了2006年7月至2011年7月共计61个月的失业保险费。
2014年10月，万长发以金星啤酒为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年1月23日，该仲裁委员会出具证明一份，载明：万长发诉金星啤酒一案，本委于2014年10月30日受理，该案件在规定时间内未结案，特此证明。由于该仲裁委员会未在60日内作出仲裁裁决，万长发向该院提起诉讼。
另查明：1、河南金星啤酒厂系金星啤酒集团有限公司的下属子公司。河南金星啤酒厂先于金星啤酒集团有限公司成立，两者的法定代表人及注册登记地址均相同；2、河南金星啤酒厂于2012年12月14日更名为郑州金星啤酒有限公司。
以上事实，有当事人提供的证据、庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案万长发称其自1989年2月进入金星啤酒处工作，与金星啤酒建立劳动关系，并提供《中华人民共和国工会会员证》、《金星啤酒集团员工登记表》，上述证据均载明万长发的入职时间为1989年2月，故该院认定万长发与金星啤酒自1989年2月起存在事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，万长发的工作岗位虽然发生变动，但这属于金星啤酒集团有限公司在内部所做的工作岗位调整，不属于劳动关系的变更，且在调整期间金星啤酒也未与万长发解除劳动关系。由于金星啤酒未依法为万长发缴纳社会保险费，万长发2014年6月24日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定解除与金星啤酒之间的劳动关系并向金星啤酒邮寄《解除劳动合同通知书》，金星啤酒于2014年6月26日收到了该邮件，故该院认定双方劳动关系于2014年6月26日解除。
关于万长发要求金星啤酒支付万长发2013年1月至2014年6月待岗期间基本生活费的诉讼请求。该院认为，万长发与金星啤酒的劳动关系持续至2014年6月26日，因万长发自2010年5月开始待岗，金星啤酒已支付万长发2010年5月至2012年12月的待岗期间的基本生活费，故金星啤酒还应向万长发支付2013年1月至2014年6月的基本生活费。根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，金星啤酒应向万长发支付此期间的基本生活费13392元（1240元／月×60%×18个月）。
关于万长发要求金星啤酒支付经济补偿金的诉讼请求。该院认为，万长发、金星啤酒的劳动关系于2014年6月26日解除，劳动法规定经济补偿金的月工资标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。鉴于2010年5月至2014年6月金星啤酒没有为万长发安排工作岗位、也没有向万长发发放工资和万长发没有上班、没有再担任其主张的工资水平时职务的实际情况，因此，万长发与金星啤酒解除劳动合同前12个月的平均工资应参照2013年度郑州市城镇在岗职工月平均工资3718.5元计算，万长发要求按照2012年度郑州市在岗职工月平均工资3457元计算，不违反法律规定，该院予以采信。万长发、金星啤酒存在劳动关系的时间为1989年2月至2014年6月，故金星啤酒应向万长发支付经济补偿金为84696.50元（3457元×24.5个月）。
关于万长发要求金星啤酒支付竞业限制经济补偿的诉讼请求。该院认为，万长发与金星啤酒2008年1月31日签订的《劳动合同》中对于竞业限制补偿事项进行了约定，由于万长发未与金星啤酒签订竞业限制经济补偿协议，按照《劳动合同》的约定，视为万长发自愿放弃竞业限制经济补偿，故对万长发的该项诉讼请求，理由不足，该院不予支持。
关于万长发要求金星啤酒支付失业保险金的诉讼请求。根据相关规定，万长发应享有领取24个月失业保险金的待遇，金星啤酒为万长发缴纳了2006年7月至2011年7月共计61个月的失业保险费，根据《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条的规定，万长发可从社会保险机构领取14个月的失业保险金，故金星啤酒应赔偿万长发10个月的失业保险待遇损失9920元（1240元×80%×10个月）。万长发超出该范围诉讼请求，该院不予支持。
关于万长发要求金星啤酒返还1995年1月至2005年6月代金星啤酒缴纳的单位应承担的养老保险费用并赔偿2013年1月至2014年6月的养老保险损失18741.24元的诉讼请求。该院认为，万长发自行缴纳了金星啤酒应缴纳的养老保险费用，与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，故该院不予支持。万长发要求金星啤酒赔偿2013年1月至2014年6月的养老保险损失18741.24元的诉讼请求，根据相关规定，该项诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故万长发的该项诉讼请求，该院不予处理。
关于万长发要求金星啤酒为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。该院认为，因万长发、金星啤酒劳动关系已经解除，金星啤酒应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为万长发办理档案和社会保险关系转移手续。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《郑州失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其它相关法律之规定，原审法院作出判决：一、金星啤酒集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付万长发2013年1月至2014年6月的基本生活费13392元、经济补偿金84696.50元、失业保险待遇损失9920元、共计108008.50元。
二、金星啤酒集团有限公司于本判决生效之日起三十日内为万长发办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回万长发的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金星啤酒负担。
宣判后，万长发不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。万长发与金星啤酒签订《劳动合同》中对竞业限制明确进行约定，为劳动合同解除、终止后一年。原审法院以双方没有签订竞业限制补偿协议，视为万长发自愿放弃，但本合同关于一年的竞业限制期仍有法律约束力。根据关于审理劳动争议司法解释四第七条规定，万长发履行了竞业限制义务，要求金星啤酒支付经济补偿金的，人民法院应予支持。二、金星啤酒应当为万长发缴纳社会保险的义务。由于金星啤酒未履行法定义务，万长发代金星啤酒履行交纳义务，金星啤酒作为受益人应当返还代其缴纳的养老保险费12277.26元。请求二审法院依法改判：1、金星啤酒一次性支付万长发竞业限制经济补偿金180000元；2、金星啤酒返还万长发1995年1月至2005年6月代金星啤酒缴纳的单位应承担的养老保险费用1603.32的元，并赔偿万长发2013年1月至2014年6月的养老保险损失18741.24元。
上诉人金星啤酒上诉称：一、原审法院认定事实错误。2012年10月万长发起诉金星啤酒时，金星啤酒已明确告知万长发未来公司报告，没有履行请假手续，属于无故旷工，且公司并未让你待岗。之后，万长发未与金星啤酒联系，未尽一个劳动者应当参加劳动的义务。二、原审法院认定待岗工资缺乏事实和法律依据，且待岗工资标准错误。原审法院认为金星啤酒已支付2010年5月至2012年12月的待岗期间的基本生活费，故金星啤酒还应支付2013年1月至2014年6月的基本生活费，没有事实依据和法律依据。三、认定经济补偿金缺乏事实和法律依据，且标准错误。工作调动后，三年时间内，万长发未到金星啤酒上班，未提供劳动，公司亦未发放工资，客观上，万长发已表明不愿意和金星啤酒继续保持劳动关系。虽然，金星啤酒至今未对双方的劳动关系作出明确的处理其行为欠妥，但双方的实际行为已表明劳动关系不存在，认定经济补偿金没有事实及法律依据。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原审认定支付补偿金标准过高。四、认定失业保险没有事实依据和法律依据。五、认定办理档案转移手续缺乏事实和法律依据。请求二审法院改判：驳回万长发的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：根据万长发主张的月平均工资3457元，一年竞业限制经济补偿金：3457×30%×12＝12445元。
本院认为：根据万长发与金星啤酒签订的《劳动合同》，约定无论何种原因导致解除、终止劳动合同，万长发不得加入其他生产及经营啤酒类的公司，此约束有效期为劳动合同解除、终止后一年。在万长发未与金星啤酒签订离职竞业限制经济补偿协议，视同万长发自愿放弃经济补偿。但关于一年的限制期仍有效。本院认为，该约定排除万长发主要权利，该条款无效。根据《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，应予支持。根据万长发在一审中要求的每月工资3457元，金星啤酒应支付竞业限制经济补偿金12445元。故万长发的该上诉请求，本院予以支持。关于万长发上诉请求金星啤酒支付其代偿支付的养老保险费用及赔偿损失等，因万长发在此期间没有上班，处于待岗状态，万长发自行交纳了金星啤酒应缴纳的养老保险费用，其请求金星啤酒返还，没有法律依据，该上诉请求，本院不予支持。金星啤酒作为用人单位，与万长发签订无固定期限的劳动合同，虽对万长发工作岗位进行变动，但一直未进行重新分配，使得万长发一直处于待岗状态，损害了万长发劳动者权益，故万长发于2014年6月24日提出解除合同，金星啤酒应支付经济补偿金，金星啤酒的该上诉请求，本院不予支持。金星啤酒上诉称不应赔偿失业保险，根据《河南省失业保险条例》第46条的规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应赔偿由此造成的损失。故金星啤酒应赔偿万长发10个月的失业保险待遇损失。金星啤酒的该上诉理由，本院不予支持。金星啤酒上诉称不应办理档案转移手续。根据《劳动合同法》第50条第1款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。故金星啤酒的该请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第474号判决第一、二项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民初字第474号判决第三项；
三、金星啤酒集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付万长发竞业限制补偿金12445元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人金星啤酒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘增伟（代）