内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终328号
上诉人（一审被告、反诉原告）内蒙古南苑大酒店有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿尔山市。
法定代表人张文耀，董事长。
委托代理人张苏赫，内蒙古启伦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人王策文，董事长兼总经理。|
委托代理人尹显臣，男，1966年12月20日出生，汉族，乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司第六项目部经理，现住乌兰浩特市。
上诉人内蒙古南苑大酒店有限责任公司（以下简称南苑公司）因与被上诉人乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2015）阿民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员李英革、杨丽君参加的合议庭，并于2016年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人南苑公司的委托代理人张苏赫，被上诉人宏图公司的委托代理人尹显臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，宏图公司与南苑公司于2010年6月18日签订了《建设工程施工合同》，约定：宏图公司承包南苑大酒店土建、暖卫、电照及相应设备的工程。工程开工日期为2010年5月22日，竣工日期2010年9月30日。合同工期总日历天数100天。2010年8月5日双方又签订了《建设工程合同补充协议》，约定：由宏图公司承包南苑公司1号、2号楼层面防水保温、内墙抹灰、地面垫层等土建工程。3号、4号楼所有土建工程（不含钢结构工程）。3号楼一层以下排水工程，电照工程（施工到各户开关箱为止）。工程款为14875000元，审定款为11113917元。此工程2011年6月份交付使用，南苑公司于2012年5月18日开始营业至今。工程结束后，宏图公司与南苑公司双方于2013年1月8日签订了《协议书》，约定：南苑公司余欠宏图公司工程款2463016元，南苑公司在2013年3月份先结一部分工程款，其余工程款于2013年8月份前全部结清。2013年、2014年南苑公司陆续给付宏图公司工程款791300元，现余欠工程款1671761元至今未给付。2015年5月，宏图公司诉至法院，请求判令南苑公司给付尚欠工程款1671761元及利息，利息按月息1分计算自2012年5月18日至实际给付时止。南苑公司反诉主张，该工程使用后，存在质量问题，且宏图公司拒绝履行维修义务，其交由第三方维修，支付维修费用261045元，该费用应由宏图公司赔偿。另查明此工程至今未经验收。
一审法院认为，宏图公司与南苑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。南苑公司在庭审中辩称《建设工程合同补充协议》第七条规定了仲裁条款，双方有争议时到仲裁机构仲裁，申请法院对该仲裁约定协议是否有效作出决定。协议约定的仲裁事项是双方在预决算过程中发生争议到仲裁机构仲裁，而不是本案拖欠工程款的事项。而且双方在协议中对仲裁委员会约定不明确，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条之规定仲裁协议中应当选定明确的仲裁委员会，否则仲裁协议无效。故该院认为该仲裁协议无效。南苑公司辩解尹显臣借用宏图公司资质与其签订的《建设工程施工合同》，施工人是尹显臣而不是宏图公司，双方签订的《建设工程施工合同》无效。但在双方签订的《建设工程施工合同》中及在本案审理过程中，宏图公司提供的授权委托书确定尹显臣为项目部经理；提供的单位关系证明中证明尹显臣是宏图公司第六项目部经理。该院对上述证据予以采信。虽然在《建设工程合同补充协议》、《协议书》中未加盖双方单位的公章，尹显臣是宏图公司项目部经理，张文耀是南苑公司法定代表人，尹显臣、张文耀二人的行为应视为职务行为，该院对上述证据予以采信。况且双方签订《建设工程合同补充协议》后，该工程已交付使用长达四年之久。双方签订《协议书》中，南苑公司自认欠宏图公司工程款2463061元，并且之后南苑公司又陆续给付宏图公司工程款791255元。时至今日，南苑公司主张双方签订的上述合同均无效没有事实依据。且南苑公司也未提供有效证据证明其反驳主张，因此，合同无效辩解不成立。《协议书》中双方对税费由谁承担进行了约定，但对税费发票未有约定，因此，宏图公司未向南苑公司提供税费发票而不给付工程款的辩解不成立。南苑公司辩解，宏图公司逾期交付楼房属违约。宏图公司对于逾期交付楼房事实亦予以认可，但双方在合同中并未约定逾期交工违约的法律责任，而南苑公司也未对此问题向法院主张过权利，南苑公司以此不支付工程款的辩解不成立。
南苑公司反诉请求宏图公司赔偿房屋漏水损失26万元，但因南苑公司提交的四组证据均是复印件，未能与原件核对，对上述证据的真实性无法认定，故该院不予采信。且在本案第一次开庭审理时，南苑公司提出书面请求对该楼房漏水导致的损失进行鉴定。在鉴定过程中因其未能向鉴定部门提供施工图纸而被退回。故该院不予支持南苑公司的反诉请求。双方当事人对欠付工程价款利息计付没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，南苑公司应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付宏图公司工程款利息。对此，对宏图公司按每月0.01分计息的主张不予支持。综上，南苑公司应给付宏图公司工程款1671761元及利息，因为双方当事人于2013年1月8日签署的协议，约定南苑公司最后给付宏图公司工程款的截止日期为2013年8月，所以计算利息时间自2013年9月1日至实际给付时止。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决一、被告（反诉原告）内蒙古南苑大酒店有限责任公司于本判决生效之日起2０日内一次性给付原告（反诉被告）乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司工程款人民币1671761元及利息，利息自2０13年9月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。二、驳回原告（反诉被告）乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）内蒙古南苑大酒店有限责任公司反诉请求。案件受理费24988.76元，由原告（反诉被告）乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司负担3000元，由被告（反诉原告）内蒙古南苑大酒店有限责任公司负担21988.76元。反诉案件受理费5200元，由被告（反诉原告）内蒙古南苑大酒店有限责任公司负担。
上诉人南苑公司向本院上诉称，一、其针对反诉提出对建筑物损失进行鉴定，一审法院以没有图纸为由不予支持，属程序错误。一审中其提出对南苑大酒店房屋漏水的损失进行鉴定，但因未能提供施工图纸被退回，法院在鉴定被退回之后即没有依职权调取施工图纸，也并未要求其提供图纸，就直接做出判决，致使其反诉请求因证据不足不能得到支持，所以，一判决属于程序违法。二、一审法院对于尹显臣是否为宏图公司单位员工，未做合理解释，属认定事实不清。其一审中提出尹显臣是借用宏图公司资质与其签订的《建设工程合同补充协议》，但一审法院在宏图公司并未提供能够直接证明与尹显臣存在劳动关系的有效证据的前提下，就认定尹显臣为宏图公司单位员工，而且即使是员工也不能代表宏图公司签订合同，尹显臣开庭时出具的委托书和用工证明不能视为签订《建设工程合同补充协议》时有代理权限。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与尹显臣签订的补充协议显然属于无效合同。三、宏图公司应当承担延期交房和未竣工验收行为的违约责任。即使合同没有约定违约责任，也存在赔偿损失的事实，而且其在一审时提起了反诉。根据《合同法》第一百一十三条，在建设工程合同中双方没有约定违约金，但宏图公司确实存在逾期交工的违约行为，且确实给其造成了损失，所以其可以要求宏图公司支付违约金。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，请求1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2，由宏图公司承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人宏图公司委托代理人庭审答辩称，其与鉴定中心一起去的现场，但因没有图纸，无法评估。尹显臣系宏图公司职工，有公司授权及项目经理证。合同约定2010年9月20日开始供暖才可以交工，但11月才供暖，且在此期间，南苑公司已开始内部装修，10月份已装修完毕，没有耽误施工，同意一审判决。
二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，2010年6月18日宏图公司与南苑公司签订《建设工程施工合同》后，于6月20日与尹显臣签订《工程施工承包合同》，将承包的南苑公司工程承包给其第六项目部施工（尹显臣系该项目部负责人）。
上述事实有尹显臣二审提供的其与宏图公司签订《工程施工承包合同》经质证，南苑公司认为，从该承包合同约定内容上看，该合同系挂靠协议，尹显臣借用宏图公司资质。尹显臣作为个人不具备承建工程的资质。
本院经审理认为，二审当事人争议的焦点：一、2010年8月5日尹显臣与张文耀签订《建设工程合同补充协议》的效力；二、南苑公司请求宏图公司赔偿房屋漏水损失的事实和依据；三、南苑公司请求宏图公司承担延期交房和未竣工验收违约责任的事实和法律依据。
一、关于2010年8月5日尹显臣与张文耀签订《建设工程合同补充协议》的效力问题。
宏图公司一审提供的授权委托书确定尹显臣为项目部经理；提供的单位关系证明中证明尹显臣系宏图公司第六项目部经理，且经审查，尹显臣二审提供的其与宏图公司签订的《工程施工承包工合同》明确发包人宏图公司，承包人第六项目部经理部经理尹显臣，故该承包合同实质系内部承包关系，尹显臣作为宏图公司第六项目部负责人，就项目部承包的工程与南苑公司法定代表人张文耀签订的补充协议并不违反法律、法规的强制性规定。因此，南苑公司该项上诉请求与法无据，本院不予支持。
二、关于南苑公司请求宏图公司赔偿房屋漏水损失的事实和依据问题。南苑公司虽上诉请求宏图公司赔偿房屋漏水损失26万元，但南苑公司一审中提交的证据均是复印件，未能与原件核实，二审仍未能提供原件，且在一审审理期间，因其未能向鉴定部门提供施工图纸其鉴定申请被退回。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，南苑公司应承担举证不能的不利后果。故南苑公司该项上诉请求没有证据证明，本院亦不予支持。
三、关于南苑公司请求宏图公司承担延期交房和未竣工验收违约责任的事实和法律依据。
依照民事诉讼法的相关规定，人民法院审理民事案件应围绕当事人的诉讼请求进行，南苑公司作为本案反诉原告在一审中并未主张该项请求，一审法院也未审理，故该项上诉请求不属本院审理范围，庭审中，本院已向南苑公司释明。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30188.76元，由内蒙古南苑大酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 李英革
审判员 杨丽君
二〇一六年四月二十日
书记员 倪作鹏