南京市建邺区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）建行初字第127号
原告魏刚，男，1974年4月9日生，汉族。
委托代理人孔敏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被告南京市旅游委员会，住所地在本市建邺区江东中路259号新城大厦。
法定代表人金卫东，主任。
委托代理人朱凯，江苏中欧律师事务所律师。
第三人王宁，女，1973年12月1日生，汉族。
原告魏刚诉被告南京市旅游委员会（以下简称市旅委）旅游行政处罚一案，于2014年5月30日向本院提起行政诉讼。本院于2014年6月4日立案受理后，于2014年6月9日向市旅委发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。因王宁与被诉具体行政行为有利害关系，本院于2014年6月30日通知王宁作为第三人参加诉讼。魏刚的委托代理人孔敏，市旅委的委托代理人朱凯，王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月17日，市旅委作出宁旅罚字（2014）1号行政处罚决定书（以下简称“1号处罚决定”）。
市旅委于2014年6月19日向本院提交了以下证据及法律依据：
证据1、旅游投诉受理记录；
证据2、投诉信；
证据1、2证明市旅委收到魏刚投诉后及时予以作为；
证据3、魏刚调查笔录；
证据4、鲍某某调查笔录；
证据5、王宁调查笔录；
证据6、吴某调查笔录；
证据7、项某调查笔录；
证据8、行程单；
证据9、确认件；
证据3-9证明市旅委受理投诉后，对相关当事人进行了调查，并依法进行了取证；
证据10、黄安监综函（2011）418号函；
证据11、（2012）玄民初字第1360号民事判决书；
证据12、宁旅罚告字（2013）4号行政处罚告知书；
证据13、宁旅听告字（2013）4号行政处罚听证告知书及送达回证；
证据14、宁旅罚字（2014）1号行政处罚决定书（以下简称“1号处罚决定书”）及送达回证；
证据10-14证明市旅委作出“1号处罚决定”合法；
证据15、行政处罚缴款通知书；
证据16、江苏省代收罚没款收据。
证据15、16证明王宁已经履行了相关义务。
法律依据：
《旅行社条例》第三十九条、第六十三条。
魏刚诉称，本人于2013年4月12日向市旅委投诉南京市中国旅行社有限公司导游员王宁违规，应依法被吊销导游证，市旅委于2014年2月17日作出“1号处罚决定”。该处罚决定适用法律错误，导游员王宁的违规行为属于“情节严重”，应依法吊销导游证而非处以罚款。
首先，市旅委已认定王宁的行为属于《旅行社条例》第六十三条第一款情形。《旅行社条例》第六十三条规定：违反本条例规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处以2万元以上10万元以下的罚款；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1月至3月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：（一）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的。其次，市旅委适用《旅行社条例》第六十三条的情节认定明显错误。国家旅游局颁布的《旅游安全管理暂行办法实施细则》第八条规定：旅游安全管理分为轻微、一般、重大和特大事故四个等级：（一）轻微事故是指一次事故造成旅游者轻伤，或经济损失1万元以下者；（二）一般事故是指一次事故造成旅游者重伤，或经济损失1万元至10万元（含1万元）者；（三）重大事故是指一次事故造成旅游者死亡或者旅游者重伤致残，或经济损失在10万元至100万元（含10万元）者；（四）特大事故是指一次事故造成旅游者死亡多名，或经济损失在100万元以上，或性质特别严重，产生重大影响者。本案所涉之旅游导致魏刚之子魏某某在漂流过程中溺亡，依照规定应属于重大事故，当然属于“情节严重”。综上，特向法院起诉，请求法院判决：1、撤销市旅委作出的“1号处罚决定”；2、责令市旅委重新作出行政处罚；3、市旅委承担诉讼费。
魏刚在开庭时向本院提交了以下证据：
证据1、安徽省黟县工商行政管理局责令改正通知及送达回证，证明王宁安排旅游者漂流的景点没有漂流经营许可证，该景点不具备经营漂流活动的资质。王宁作为导游专业人员，没有尽到相应义务，在旅游景点的选择以及实际查看上存在过错，是典型的情节严重。
市旅委辩称，我委对王宁处罚证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，理由如下：
一、我委行政处罚证据确实、充分。我委于2013年4月12日收到魏刚投诉南京市中国旅行社有限公司（以下简称“南京中旅”）与导游员王宁违规行为造成其子死亡的来信，立即对投诉进行调查核实，分别对魏刚（投诉人）、鲍某某（南京中旅总经理）、王宁（南京中旅导游员）、吴某（地接社计调）、项某（地陪导游）进行调查，制作了调查笔录，调取了团队行程单、确认单，调阅了（2012）玄民初字第1360号民事判决书（已生效），黄安监综函（2011）418号函告等。以上证据由我委依法调查与制作，因此作出行政处罚的证据确实、充分。
二、我委适用法律、法规正确。我委根据调查的证据认为王宁违反《旅行社条例》第三十九条，并依据《旅行社条例》第六十三条的规定给予王宁的行政处罚适用法律正确。《旅行社条例》第三十九条规定：“旅游时对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；……”《旅行社条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：（一）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；（二）旅行社组织出境旅游的旅游者非法滞留境外，旅行社未及时报告并协助提供非法滞留者信息的；（三）旅行社接待入境旅游的旅游者非法滞留境内，旅行社未及时报告并协助提供非法滞留者信息的。”我委认为，根据条例规定，只有在同时满足以下4个条件时才能吊销导游的导游证：1、发生危及旅游者人身安全的情形；2、未采取必要的处置措施；3、未及时报告；4、情节严重。结合到本案：1、魏刚全家在旅游过程中参加了漂流，在漂流过程中发生皮筏倾覆，造成魏刚之子死亡，发生了危及旅游者人身安全的情形。2、事发前，地陪导游项某在接团前就已向景区询问，景区答复是可以漂流，在游客开始商量是否去漂流时，因当时游客意见不统一，王宁又向地陪导游项某询问是否可以漂流，地陪导游第二次向景区询问，景区答复是可以漂流，游客意见一致同意去漂流。在去漂流路上，地陪导游项某第三次向景区询问，景区答复是可以漂流。当游客到达漂流现场，雨已经停了，地面基本是干的，凹陷地方有积水，并且已有旅游团队先行进行了漂流。王宁与其女儿先行上了皮筏进行漂流，魏刚一家在王宁之后也上了皮筏进行漂流。事发后：王宁听到魏刚夫妻呼救后，第一时间将皮筏靠岸将女儿放上岸，然后顺着岸边往下游寻找。地陪导游项某发现王宁从水中走过来，王宁对她说团里有个小孩子掉了，并让地陪导游项某叫景区工作人员找小孩，地陪导游立即报警，后公安、消防都到达现场进行施救。因此，地接与全陪导游员已采取了处置措施。3、事发后，地陪导游项欢立即向黄山松石国际旅行社进行了报告。王宁向南京中旅总经理就此事做了汇报，南京中旅在得知此事后向我委进行了咨询与汇报。因此，在事发后王宁履行了报告义务。4、情节严重是指一件事情的态势变化和前后的经过在社会上或在一定区域内影响大、程度深、范围广。“情节”就是事情的变化和经过；“严重”就是程度深、影响大。此次事故对魏刚家庭是很大的不幸，但事故属于突发个体事件，社会影响并不大。另，魏刚提出依据《旅游安全管理暂行办法实施细则》第八条规定造成旅游者死亡的为重大事故一说，我委认为1、《旅游安全管理暂行办法实施细则》第八条为旅游安全管理机构的职责，并不是事故责任划分。2、《旅游安全管理暂行办法实施细则》等相关文件只是对旅游事故等级进行划分，而非责任划分。（2012）玄民初字第1360号民事判决书和黄安监综函（2011）418号函告，均认定提供漂流服务的桃花谷旅游公司应当负有更高的注意义务，为游客提供更完备的安全措施，桃花谷旅游公司对此次事故负有主要责任。南京中旅与黄山松石旅行社导游在旅游过程中，对可能发生的危险与如何避免危险警示不够，预见不足，负有一定责任。综上，我委认为导游王宁在本次事故中并不同时具备《旅行社条例》第63条规定的吊销导游证的4个要件，因此，我委依法按一般责任对王宁作出的处罚属适用法律、法规正确。
三、我委行政处罚符合法定程序。2013年4月12日我委收到魏刚的投诉信，立即对投诉进行调查核实。在调查核实的基础上于2013年11月8日向王宁送达宁旅罚告字（2013）4号行政处罚告知书与宁旅听告字（2013）4号行政处罚听证告知书，在法律规定的期限内，王宁向我委申请听证，2013年11月25日我委在新城大厦806室召开听证会，在听证会上，当事人与案件调查人分别就案件事实进行了陈述和举证质证。2014年2月17日我委依据《旅行社条例》与《中华人民共和国行政处罚法》的规定对行政相对人王宁作出并送达了“1号处罚决定”。
综上所述，我委对行政相对人王宁的行政处罚证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，请法院在查清事实基础上驳回原告的诉讼请求。
王宁述称，认可市旅委答辩意见。当年我们同学聚会，同学们知道我是导游，就让我带他们出去旅行。我从越南回来第二天直接去参加了活动，景点选择是我事先在网上发行程单，大家商量好后定的，我自己也带着女儿参加，没想到我为同学聚会活动办好事会出这样的事情。在黄山宏村游玩当天，确实下大暴雨，但我们从宏村出来的时候雨就停了。当时我问过地陪导游项欢是否能去漂流，同学们的意见也不统一，有的说不去，有的说要去，有同学说夏天来黄山就是来漂流的。上车后，地陪导游项某打电话问景区，景区说可以漂流。下午4点左右到达景点，地面都是干的，好多游客排队，大人小孩都有专门的救生衣，我是第一个带着我女儿下船的。大概过了10分钟左右，后面有人说魏刚家被卡住了，然后我就下船一路往下游跑，在下游遇见项某，我告诉项某有船翻了，小孩不见了。同学从上面乘船往下游找，我就在下游找，后来警车和消防队都到了，都没有找到，最后是一个采茶的妇女看见小孩在竹竿边。救生员过去，发现小孩救生衣上的带子卡在竹竿上面了。我跟着救护车到医院，小孩救治、擦洗的时候我都在旁边。事情过后，我们同学就一直商量怎么办，同学们说我暂时不方便去魏刚家。49天的时候，魏刚打电话给我说他妻子想跟我聊天，还叫了其他同学去我家。魏刚妻子到我家后就把我家里砸了，我当时也没有报警，也没有拍照片。魏刚夫妻说我没有良心，这点我不认可，事情已经过去4年了，希望魏刚夫妻能从这个事情走出来。
王宁未向本院提交证据。
经庭审质证，魏刚对市旅委提交证据的质证意见为：
对证据1-3无异议；对证据4的真实性、合法性认可，但认为鲍某某在该调查笔录中的部分陈述与事实不符。其中，鲍某某回答“由于当时我所了解的信息都是从王宁处听说……”，证明市旅委认定南京中旅和王宁向主管部门汇报过的事实错误；对证据5的真实性、合法性认可，但认为王宁在调查笔录中的部分陈述与事实不符，该笔录形成时间距事发已有2年，当时南京市玄武区人民法院已经作出相应判决，但王宁陈述内容仍与法院判决认定的事实不符，证明王宁的事后处理态度恶劣，对魏刚家庭造成严重创伤；对证据6、7的真实性、合法性认可，证明当时黄山松石旅行社有限公司认可南京中旅组织、王宁带队的事实，反映出南京中旅和王宁在事件发生后作出大量违背事实的陈述；对证据8、9的真实性、合法性认可，该两份证据可以证明王宁态度恶劣，与南京中旅串通逃避责任；对证据10无异议，证明黄山市安监局认为跟团导游对山洪爆发导致的危及人身安全的情况未明确警示，未采取有效措施，负有一定的责任；对证据的11真实性、合法性认可，该判决书查明盖章在下，员工签字在上，说明王宁事后处理态度恶劣，且该判决书载明“漂流是一项特殊的旅游项目……警示不够，预见不足”；对证据12、13无异议；对证据14的真实性认可，但“1号处罚决定”适用法律错误；对证据15、16的真实性认可，但市旅委不应只作罚款，应当吊销导游证。
王宁对市旅委提交证据的质证意见为：
对证据1-16无异议。
市旅委对魏刚提交证据的质证意见为：
对证据1的关联性、合法性、真实性不认可，认为工商行政管理机关只能依据公司法及相关法律法规对公司进行管理，无权对水上运动的合法性、安全性进行管理并作出认定。
王宁对魏刚提交证据的质证意见为：
对证据1的关联性、合法性、真实性不认可，认为工商行政管理机关只能依据公司法及相关法律法规对公司进行管理，无权对水上运动的合法性、安全性进行管理并作出认定。
本院对市旅委和魏刚提交的证据，作如下认定：
市旅委提交的证据1-16均具备关联性、合法性、真实性，予以采信。
魏刚提交的证据1为责令改正通知书，作出时间为2007年10月31日，不具备关联性，不予采信。
本院根据采信的证据，认定以下事实：2011年8月，魏刚夫妻携子魏某某（2004年4月16日生）参加南京中旅组织的旅游团，导游员为王宁。2011年8月13日，魏某某在黟县桃花源参加黟县桃花谷旅游有限公司经营的漂流项目时溺水身亡。2013年4月12日，市旅委收到魏刚投诉南京中旅及导游员王宁违规造成魏某某死亡的信件。2013年6月27日至2013年7月17日，市旅委分别对投诉人魏刚，南京中旅总经理鲍某某、导游员王宁，黄山松石国际旅行社有限公司计调吴某、导游员项某进行调查，制作了调查笔录。市旅委调取了团队行程单、确认单，调阅了黄山市安全生产监督管理局于2011年11月28日向魏刚作出的黄安监综函（2011）418号函告和（2012）玄民初字第1360号生效民事判决书。黄安监综函（2011）418号函告认定：“黟县桃花谷旅游有限公司未认真履行安全生产职责，企业主体责任不落实，安全生产规章制度不健全，安全生产隐患排查不到位，职工安全培训教育不到位，没有制定应对洪水突发事件的专项应急救援预案，没有组织专项应急救援演练，对漳河上游下大雨已经造成河水上涨现象没有及时采取停止营运的果断措施，对这次事故负主要责任。黟县桃花谷旅游有限公司主要负责人钟某某，未认真履行企业安全生产第一责任人的职责，对安全员和救生员的设置、培训不到位，对上游下大雨造成河水上涨的现象将导致的后果估计不足，在河水明显上涨的情况下，没有及时采取有效的防范措施，对该起事故发生负主要领导责任。南京中旅和黄山松石国际旅行社内部管理不完善，未严格履行企业安全生产职责，没有执行《旅行社条例》的有关规定，没有向游客作出危及人身、财产安全的真实说明和警示，未采取防止危害发生的有效措施，负有一定的管理责任。跟团导游员未严格履行《导游人员管理条例》，对山洪暴发导致危及游客人身安全的情况未向游客明确警示，未采取有效的防止危害发生的措施，也负有一定的责任。”（2012）玄民初字第1360号生效民事判决书认定：“虽然两原告（魏刚夫妻）与南京中旅未签订书面的旅游合同，但应认定本案所涉旅游系由南京中旅组团，并委托黄山松石旅行社组织的旅游，两原告与南京中旅之间存在旅游合同关系，王宁作为南京中旅的导游，其在本案所涉旅游中的行为系履行职务行为。……漂流系一项特殊的旅游项目，特别是在雨天，危险性相对较高，作为经营者的桃花谷旅游公司应当负有更高的注意义务，对游客提供更完备的安全措施。南京中旅和黄山松石旅行社的导游在旅游过程中，对可能发生的危险及如何避免危险警示不够、预见不足。作为旅游经营者的南京中旅和黄山松石旅行社，作为旅游辅助服务者的桃花谷旅游公司均未尽到安全保障义务。……两原告作为未成年之子魏某某的监护人，在雨天漂流的特殊情况下，未尽到足够的注意义务，未完全履行监护之责，其自身亦有一定过错，亦应承担一定责任。”2013年11月8日，市旅委向王宁送达宁旅罚告字（2013）4号行政处罚告知书和宁旅听告字（2013）4号行政处罚听证告知书。2013年11月25日，王宁参加了市旅委召开的行政处罚听证会。2014年2月17日，市旅委对王宁作出了“责令改正，罚款人民币20000元整”的“1号处罚决定”。
本院认为，县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内旅行社的监督管理工作。实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《旅行社条例》第三十九条规定：“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；……”第六十三条第（一）项规定：“违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款；对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月，或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：（一）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；”本案中，魏刚夫妻携子魏某某于2011年8月参加南京中旅组织的旅游团，魏云苏在黟县桃花源参加黟县桃花谷旅游有限公司经营的漂流项目时溺水身亡，导游员王宁对危及游客人身安全的情况未向游客明确警示，未采取有效的防止危害发生的措施，违反了《旅行社条例》第三十九条的规定。市旅委经过法定程序，依据《旅行社条例》第六十三条对王宁作出了“责令改正，罚款人民币20000元整”的“1号处罚决定”。各方争议主要在于，导游员王宁违反《旅行社条例》规定的情形是否属于该条例规定的“情节严重”。本院认为，裁量行政行为中涉及的“情节”，是指对最终处理决定具有直接影响的主客观事实情况，是否属于“情节严重”，不应仅依据事故后果或者影响大小，而应对主客观事实情况进行综合分析判断。就本案而言，客观上，发生了魏某某参加漂流项目时溺水身亡的重大旅游安全事故，导游员王宁对此负有责任，但此事故事发突然，且漂流项目经营者、旅行社、魏云苏的监护人等亦有过错；主观上，导游员王宁对事故的发生不存故意，事故发生后也未持放任态度，而是采取了意图减轻事故消极后果的补救措施，主观方面恶性不大。裁量行政行为中，行政机关保有法律法规规定范围内的个案处置权限，司法机关对此应予尊重。市旅委作为旅游工作的专业行政管理部门，在对个案案件事实进行充分调查的基础上，综合考量各方面因素，认定王宁违反《旅行社条例》规定的情形，尚未达到“情节严重”的程度，本院经审查认为未违反法律、法规的规定，无显示公正的情形，予以支持。
综上，原告魏刚要求撤销被告市旅委作出的“1号处罚决定”，责令市旅委重新作出行政处罚的诉讼请求于法无据。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回魏刚的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由魏刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 夏文浩
人民陪审员 张敏华
人民陪审员 王顺丽
二〇一四年八月二十四日
见习书记员 张 悦