四川省广元市�级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终120号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨龙清，男，生于1973年5月20日，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，粮农，原下寺镇五台村村委会主任。2015年4月16日因涉嫌犯贪污罪被剑阁县人民检察院决定刑事拘留,同月28日经剑阁县人民检察院决定取保候审,2016年5月31日经剑阁县人民法院决定逮捕,同日被依法执行逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人黄晓波，四川达权律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理的剑阁县人民检察院起诉指控被告人杨龙清犯挪用公款罪一案，于2016年6月13日作出（2015）剑阁刑初字第98号刑事判决，原审被告人杨龙清不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派代理检察员黄安双出庭履行职务，上诉人杨龙清及其辩护人黄晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年“5.12”地震后，剑阁县下寺镇五台村争取到“汶川地震灾毁耕地自行整理复垦”项目补助资金。经下寺镇政府审核后，镇财政所将该项目30%的土地复垦资金通过银行汇款的方式直接汇入五台村各村民个人账户。下余70%的土地复垦资金，下寺镇相关领导决定由村组领回用于村集体公益事业。2010年8月23日，时任五台村村主任兼文书的杨龙清到下寺镇财政所领取了142075.43元的土地复垦资金转账支票，但其未将该款转入五台村集体账户，直接将该款全部存入自己私人账户。2011年1月，村支书记郭某某上任时，被告人杨龙清未告诉其村上有此笔资金。2011年9月，村文书杨某某甲上任交接工作时,杨龙清既不告诉也未移交将该笔资金。2014年12月，下寺镇党委政府要求各村组在信用社统一开设集体账户，并将集体资金全部转入，杨龙清仍未将该笔资金转入集体账户。2015年4月15日，剑阁县检察院派员到下寺镇农业服务中心核查相关村组土地复垦资金账务时，该中心会计卫某某查阅五台村账务时发现该笔资金未入账，当询问杨龙清时，杨龙清才向村支书郭某某告知此款。当天，杨龙清与郭某某、杨某某甲一道将14万元现金存入五台村集体账户。当天下午三人到下寺镇农业服务中心入账时，剑阁县检察院干警将郭某某及杨龙清带至检察院调查,杨龙清供述了其领取土地复垦项目资金142075.43元未入账的事实。
另查明，下寺镇五台村在广元市包商贵民村镇银行开有集体存款账户，该账户资金往来流转起始日期为2009年1月1日，结束日期为2012年6月24日，2014年11月26日销户，当日现金余额为37069.61元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经原审法院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证
1.杨龙清户籍证明，证实杨龙清出生于1973年5月20日，具有完全刑事责任能力。
2.任职情况说明，证实2007年1月至2015年4月20日担任下寺镇五台村村主任。
3.案件来源材料，证实剑阁县人民检察院反渎职侵权局在对下寺镇有关村组灾毁耕地自行整理复垦项目补助资金进行初查过程中，发现下寺镇部分村组存在虚报或贪污现象。2015年4月15日上午，办案人员到下寺镇农业服务中心提取五台村的账务资料时，发现该村没有入账。下午2点半左右，发现五台村主任杨龙清、书记郭某某、文书杨某某甲在会计卫某某办公室，办案人员当场要求提取财务资料，杨某某甲把入账凭证交给办案人员，入账时间为2015年4月15日14时20分，认为该笔款�有涉嫌贪污的可能，办案人员要求村支书郭某某随办案人员一起到检察院接受调查，郭某某表示在此之前不知道有该笔款项，办案人员随后通知村主任杨龙清和文书杨某某甲到检察院接受调查。
4.立案决定书，证实2015年4月16日剑阁县人民检察院决定对杨龙清涉嫌贪污一案立案侦查。
5.下寺镇财政所财务凭证资料，证实2010年8月23日杨龙清在镇财政所领取下寺镇五台村灾毁耕地复垦项目资金142075.43元的情况。
6.剑阁县农村信用合作联社下寺分社2010年8月24日转账凭证以及镇财政所转账支票复印件，证实142075.43元资金存入杨龙清个人账户。
7.下寺镇农业服务中心五台村现金明细账，证实村财务无灾毁耕地复垦项目资金142075.43元的入账记录,且村上现金流转情况,均有结余,无负债。
8.剑阁县农村信用合作联社下寺分社2015年4月15日现金缴款单凭证复印件，证实五台村委会的账户存入14万元，摘要为地震复耕款。
9.银行查询资料：
（1）广元市包商贵民村镇银行查询五台村、杨龙清、李某某账户情况,证实：
A.下寺镇五台村委会账号，起始日期为2009-01-01，结束日期为2012-06-24，对账单账号的资金流转情形，2014年11月26日销户，当日现金金额为37069.61元。
B.杨龙清账号起始日期2009-05-01，结束日期为2012-06-24，对账单账号的账户，2015年3月21日止有账面余为60.11元;
C.李某某在包商贵民村镇银行有11个账户,均为定期存单账户,证实其开户日期、金额及销户日期。
（2）剑阁县农村信用合作联社查询五台村委会、杨龙清、李某某账户情况，证实：下寺镇五台村委会的账户2015年4月15日存入14万元，账户余额为178491.00元;杨龙清的个人账户,2010年8月24日转�142075.43元,以及其账户内资金流动的情况；李某某在信用社所开账户及资金情况。
10.剑阁县农村信用合作联社说明，证实杨龙清在下寺信用社开有账户，属于杨龙清个人账户，不属于其单位账户。
11.剑阁县农村信用合作联社证明，证实2010年8月24日剑阁县下寺镇人民政府开给五台村的支票，由于当时五台村未开立单位存款账户，故将款项打至杨龙清账户。
12.土地复垦补助资料，证实下寺镇有关村组汶川地震灾毁耕地自行整理复垦申报情况。
13.下寺镇关于村财乡代管的规定，证实村（社区）、组集体收入、支出统一建账管理，推行“村财乡代管”财务制度。
14.剑阁县人民检察院反贪污贿赂局补充侦查说明及村组农户有关费用收支情况，表明二任村支书证实杨龙清任村主任及出纳期间,都没有安排垫支任何支出,垫支保险�借予私人的款项，属个人行为，与村上无关。
二、证人证言
1.证人郭某某证言，证实1998年至2007年12月任下寺镇五台村支书，2011年11月又任五台村支部书记。2015年4月15日第一次调查笔录证实，当时五台村老百姓支付过30%的土地复垦款，是支付在农户一卡通上的，剩下的70%是何时拨付的，拨付了多少都不清楚。2015年4月15日上午村委会开会，会后杨龙清给他说有一笔土地复垦款没有入账，问他有多少钱，他没有说，只是叫与他一起到下寺把这个账入了。到下寺后，杨龙清的老婆将14万现金交给杨龙清，一起到信用社将这14万元存入五台村的集体账户上，这时才知道村上有14万元的灾毁耕地复垦款没入账，之后杨龙清将凭证交给村文书杨某某甲去下寺镇农业服务中心的卫某某做账。在2014年下半年镇上要求各村对以前账户进行清理，只能在下寺信用社开一个账户，当时对五台村之前账户上的钱进行清理时，把账户所有的钱大约3、4万元，主要是公益林补助和政府拨付的工资，都转到新开的账户上，但是具体多少钱，是哪些钱不清楚，账户上是些啥子钱，杨龙清也没有告诉，是杨龙清和杨某某甲在经办，杨龙清也没有提土地复垦款这个事情。今天存入的14万就是存在信用社新开的账户上的。之前杨龙清给其提过村上还有点土地复垦款，并没有告诉是拨付70%的耕地复垦款，具体多少钱杨龙清没有告诉。2015年4月17日询间笔录证实，2010年上任之后，杨龙清说他手上还有点钱，数额是几万元，但是他没有说没入账，我还以为是村账户上有钱。2015年4月15日，是我、文书杨某某甲和杨龙清一起去的向五台村集体账户存入的。当天上午我们在村委会开会，杨龙清叫我讲快点，我问他有啥事，他说要到镇上去一下，开完�杨龙清开车和我一起往下寺走，在路上杨龙清说村上还有一笔账没有入，我问他究竟多少钱，他当时没有说，到了沙溪坝我又问他好多钱，他说还有14万，我问他是什么钱，他说是土地复耕款，当场我就发火了，我说村上还有很多事没有搞，他都不拿钱出来。我问他这个钱要怎么处理，他说要存到集体账户，于是我就打电话叫文书杨某某甲到沙溪坝来。我们在沙溪坝接到杨龙清的妻子李某某，李某某把钱交给了杨龙清，具体给了多少我不知道，之后杨某某甲也来了，我们三人一起到了下寺信用社，杨某某甲和杨龙清一起将钱存到了集体账户，存了现金14万元。钱存了之后我们一起到了镇上农业服务中心，我们到农业服务中心办公室的时候检察院的同志已经在那里了，然后我就和检察院同志到了检察院，杨某某甲和杨龙清的情况我就不知道了。在此之前，杨龙清没有告诉过他手中有资金没有入账。
2.证人杨某某甲的证言，证实在2011年11月任剑阁县下寺镇五台村的文书，之前一直在外务工，灾毁耕地复垦的事情一直不清楚，在任文书后，杨龙清交接工作时也没有提过灾毁耕地复垦款，也没有将五台村在包商贵民村镇银行开的集体账户转交，一直也不知道这个款项，在2014年下半年，镇上要求各村清理之前的账户，在下寺信用社新开一个账户，要求之前账户上的钱全部转到新开的集体账户上，这时和卫某某做账得出五台村应有3万元的余额，主要是公益林补助和办公经费结余，至于杨龙清有没有将之前包商贵民村镇银行开的集体账户都转到新开的账户上我不清楚，因为是杨龙清在具体经办。在清理账户时，我与郭某某、杨龙清都谈过，有3、4万元钱，是公益林补助款和工资。4月15日上午开完会，中午12点左右郭某某打电话叫到下寺，大概在2点钟左右，杨龙清将14万元的现金交给他让到信用社去存，存后看到凭证才知道是灾毁耕地复垦款，后填写凭证去下寺镇农业服务中心的卫某某处入账。
3.证人岳某某所书写的工作汇报,证实2008年3月起任五台村书记至2010年4月，关于土地复垦费，在2010年4月30日前发放过一次，打到一卡通账户上的，没有发放现金。在其任职期间，没有安排任何干部垫付资金。从五台村离职时，不知道还有后续资金。
4.证人梁某某的证言，证实财政所发放灾毁耕地自行整理复垦项目补助资金，是根据镇上相关领导的意见，将70%的土地复垦款由村组统一领回，用于村集体事务，不能出现不稳定情况，2010年转付五台村土地复垦款支票是他经手开出的。
5.下寺镇农业服务中心会计卫某某的情况说明，证实检察院人员调取关于冠京村、五台村灾�耕地复垦款财务账时，发现五台村没有入账，打电话问五台村主任杨龙清，杨龙清说在他那里，4月15日五台村三名村干部到办公室，说钱已存入村账上了，问如何入账，他们到财政所查档案后补填领款书后入账的事实。
6.证人杨某某乙、安某某、杨某某丙、李某某甲的证言，证实在杨龙清处以私人名义借钱的事实。
三、被告人杨龙清的供述
1.2015年4月15日21时26分至23时16分的询问笔录，被告人杨龙清供述了其在财政所领取灾毁耕地复垦项目资金14万多元未入账的事实。
2.2015年4月16日14时18分至15时43分的讯问笔录，被告人杨龙清供述2008年地震后，下寺镇政府通知各村统计地震灾毁耕地面积以及宅基地复耕情况，统计上报到镇政府，国家有补助资金。下寺镇财政所就将第一批30％的资金直接打到了村民的账上，又过了几个月，下寺�财政所又准备拨付第二批70％的资金，我听其他一些村的干部说其他大部分村70％的资金都直接付给了村上，所以我也去找到财政所所长梁某某，我叫他把五台村70％的复垦资金拨付给村上，不打给老百姓，留在村上可以统一开支搞公益事业，梁某某表示同意。过了几天，梁某某给我开了14万2千多的支票，我把支票拿到下寺信用社存入我个人的账户上，后来村上在包商贵民村镇银行开集体账户，具体时间记不清了，开户两三个月之后，我将142000元钱从信用社取出来存入了集体账户。2014年12月村上在包商银行的集体账户销户，在下寺信用社重新开户。在包商银行账户销户之前，我分批将账户里的钱取了出我将其中14万元钱交给了我妻子，我叫她把钱拿去存一下，其余的钱转入了下寺信用社的集体账户。昨天上午我在村上开会，下寺镇农业服务中心卫某某打电话问我村上的灾毁土地复垦款在哪里，上面在问，我说钱在我这里。接电话后我打电话叫我妻子到下寺给我取14万元钱，我说集体的钱要存回去。我妻子先到镇上取钱，我开完会之后，和村支部书记郭某某、文书杨某某甲一起到了下寺信用社，将14万元现金存到了五台村集体账户。钱存了之后我就到林业站办事，郭某某、杨某某甲将存钱的单子拿到了农业服务中心做账。我到农业服务中心办公室的时候，检察院的同志也在办公室里，提了五台村和冠京村复垦资金的账。将钱领回之后没有入账，去年年底，下寺镇政府要求开立新账户的时候明确要求规范有关账务，没有主动存钱入账。有涉嫌贪污的行为，2008年8月我一个人从下寺镇财政所领取了70%的地震后灾毁耕地复垦款金142000多元，当时是以现金支票的方式领取的，领取之后在下寺信用社将这笔钱存到了我的个人账户里。之�一直没有向村民发放，也没有将该笔资金入账。2015年4月15日，下寺镇农业服务中心卫某某打电话问我复耕款在哪里，我说在我这里。我将情况告诉了村支部书记郭某某，之后我和郭某某、文书杨某某甲一起到下寺信用社将14万元钱存入了五台村集体账户，这14万元钱是我叫我妻子李某某取的，她从包商银行取了7万，从下寺信用社取了6万，还有1万元是她身上的现金。下寺镇有关领导及农业服务中心工作人员督促村级财务工作，要求所有的资金必须入账，由农业服务中心统一管理。
原审法院认为，被告人杨龙清利用担任下寺镇五台村村主任兼文书，协助政府经手灾毁耕地复垦资金的职务便利，在镇财政所领取支付五台村142075.43元的转账支票后，将该款截留，全部存入其个人银行账户，归个人长期非法占有，既不向镇农业服务中心报收入账，也不告知五台村�会其他成员，使该款难以在五台村财务账目上反映出来，且长达四年多时间没有归还行为，被告人杨龙清非法占有该款的主观目的明显，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控认为，被告人杨龙清领取复垦资金后用于借支及其他支出,没有主观占有的故意,其行这构成挪用公款罪。经当庭出示的在案证据证实,杨龙清2010年8月23日截留该款后长期不按规定入账，也不告知村委会成员，当新任文书上任移交账务工作时，也未移交及告知；2014年12月下寺镇要求各村组在信用卡统一开设集体账户，将集体资金全部存入集体账户时，杨龙清仍未执行，杨龙清的系列客观行为明显表明其主观上具有非法占有该款的故意，故公诉机关指控的挪用公款罪名不成立，不予采纳。立案前被告人杨龙清已主动退还了赃款，并如实供述自己的犯罪事实，符合构成自首的要件,依法可以从轻或减轻处�;被告人杨龙清贪污的灾毁耕地复垦项目资金系“5.12”地震救灾特定款物，应从重处罚；据此，根据被告人杨龙清犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二款、第六十七条，第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，判决如下:
被告人杨龙清犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。
上诉人杨龙清的上诉理由是：1.一审法院认定事实错误，上诉人所领取的142075.43元土地复垦资金并非截留并占为已有，上诉人主观上无占用的故意；2.领取70%的土地复垦款属五台村的集体资金，其侵害的对象不属于公共财物，上诉人不具备协助政府的任何职能，不构成贪污犯罪的主体，上诉人将此款转入自己的银行卡，其行为构成挪用资金罪；3.原审法院对上诉人量刑和罚金处罚都较重。
辩护人黄晓波的辩护意见是：1.上诉人代领的是集体资金，上诉人没有套取资金的行为，认定杨龙清非法占有的证据不足，其行为构成挪用资金罪；2.该款项属于集体款项，不属于救灾特定款项，不应从重处罚。
出庭履行职务的检察员认为：1.上诉人杨龙清的行为构成挪用公款罪；2.原审法院变更罪名，有违反诉讼程序的规定，建议发回重审。
二审审理查明，上诉人杨龙清的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
另查明，原审法院对本案指控的罪名与审理认定的罪名不一致，在庭审过程中，已引导控辩双方对上诉人杨龙清的行为是否构成贪污犯罪进行了辩论。
本院认为，上诉人杨龙清利用担�下寺镇五台村村主任兼文书的职务之便，在经手领取镇政府支付给五台村灾毁耕地复垦资金142075.43元的转账支票后，将该款截留，并非法占有，其行为构成贪污罪。上诉人杨龙清在立案前已主动退还了赃款，并如实供述自己的犯罪事实，其行为应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。
对于上诉人所提“一审法院认定事实错误，上诉人所领取的142075.43元土地复垦资金并非截留并占为已有，上诉人主观上无占用的故意”和“上诉人将此款转入自己的银行卡，其行为构成挪用资金罪”的上诉理由，以及辩护人所提“上诉人代领的是集体资金，上诉人没有套取资金的行为，认定杨龙清非法占有的证据不足，其行为构成挪用资金罪”的辩护意见，经审理查明，上诉人杨龙清在领取镇政府拨付给本村灾毁耕地复垦资金142075.43元的转账支票后，从2010年8月23日截留该款长期不按规定入村集体账户，在村集体账务没有记账凭证，该款在五台村无账可查，上诉人杨龙清也不告知村委会成员，当新文书上任移交工作时，也未移交告知，而是将该款截留，全部存入其个人银行账户，归个人长期非法占有，至到2015年4月15日在核查账务时被发现后，上诉人杨龙清才将此款告知村支书。上诉人杨龙清主观非法占有此款的目的明确。并非是挪用行为。认定该事实，不仅有上诉人杨龙清的供述，还有相关证人和书证予以证实。证据确实充分，足以认定。
对于上诉人所提“领取70%的土地复垦款属五台村的集体资金，其侵害的对象不属于公共财物，上诉人不具备协助政府的任何职能，不构成贪污犯罪的主体”和“原审法院对上诉人量刑和罚金处罚都较重”的上诉理由和辩护人所提“该款项属于集体款项，不属于救灾特定款项，不应从�处罚”的辩护意见，经审理查明，上诉人杨龙清非法占有的款项是灾毁耕地复垦资金，该资金没有进入村集体账务，其资金性质没有发生变化，该资金不属于集体款项，由于该资金系“5.12”地震救灾特定款物，根据相关法律规定，应当认定上诉人杨龙清系其他依照法律从事公务的人员，上诉人杨龙清的身份符合贪污犯罪的主体要件，并从重处罚。故其上诉理由和辩护意见与查证的事实和法律规定相悖，均不能成立。本院均不予采纳。
对于出庭履行职务的检察员所提“上诉人杨龙清的行为构成挪用公款罪以及原审法院变更罪名，有违反诉讼程序的规定，建议发回重审”的检察意见，经审理查明，下寺镇在上诉人杨龙清领取镇政府支付给五台村灾毁耕地复垦资金142075.43元的转账支票后，镇财务没有收入账务凭证，其行为不符合挪用公款罪的构成要件，且上诉人杨龙清主观上具有非法占有该款的故意，原审法院在庭审中，已引导控辩双方对上诉人杨龙清的行为是否构成贪污犯罪进行了辩论。故其出庭履行职务的检察人员意见不能成立，本院不予支持。综上所述,原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马玉春
审判员 闵 跃
审判员 唐 瑞
二〇一六年十月二十五日
书记员 潘 灿