湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第459号
上诉人（原审原告）邓建华。
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘乡市农村信用合作联社。
法定代表人罗莉，该社董事长。
委托代理人陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师。
上诉人邓建华与上诉人湘乡市农村信用合作联社（以下简称“湘乡信用联社”）劳动争议纠纷一案，湖南省湘乡市人民法院作出（2015）湘法民一初字第82号民事判决，双方当事人均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员周沫担任记录，于2015年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人邓建华及其委托代理人万广云，上诉人湘乡市农村信用合作联社的委托代理人陈谷丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告邓建华原系被告信用联社的职工。2009年2月被告信用联社以原告邓建华涉嫌挪用信用社资金为由向湘乡市公安局报案。湘乡市公安局进行了立案侦查，并进行了网上通缉。原告邓建华以害怕追究其刑事责任为由外出打工。2009年5月6日信用联社第一届工会委员会第七次会议表决通过了“潭信联乡发（2009）59号关于解除邓建华劳动合同的决定”，并将此决定送达给了邓建华的前妻。2011年10月21日湘乡市公安局湘公鉴通字（2011）0162号鉴定结论通知书认定：邓建华没有挪用单位资金。2011年原告邓建华在网上看到湘乡市公安局撤销通缉的通告后回到湘乡，并于2011年8月12日在湘乡市公安局办理了取保候审手续。2014年10月14日原告到被告单位联系时，被告向其送达了没有盖信用联社公章的“潭信联乡发（2009）59号《关于解除邓建华劳动合同的决定》。2014年10月14日原告向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动人事仲裁委员会于2015年1月2日以超过仲裁时效为由驳回了原告的仲裁请求。故原告诉至法院。
原审判决认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案原告邓建华与其前妻陈岭梅于2007年就已经离婚。被告信用联社于2009年5月向陈岭梅送达《关于解除邓建华劳动合同的决定》时知悉这一事实，但仍然向其送达了决定书，其送达方式明显不合法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项：因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。2011年湘乡市公安局认定原告没有挪用单位资金，被告信用联社既未通知原告回单位上班，又未向原告补发《关于解除邓建华劳动合同的决定》，原告于2014年10月找被告主张权利时，就是劳动争议发生之日。故原告于2014年10月申请劳动仲裁没有超过仲裁时效，对于湘乡市劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，法院予以撤销。故原告请求撤销被告“潭信联乡发（2009）59号”《关于解除邓建华劳动合同的决定》的诉讼请求，法院予以支持。因解除决定没有生效，原、被告之间的劳动关系没有解除，不存在支付赔偿金的问题，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。原告自2009年4月起没有在单位付出劳动，故不应获得劳动报酬，对于原告要求被告补交2009年4月以来的工资385000元的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。故原告要求被告补交养老保险的请求不属于民事法律关系，不属于民法调整的范围。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告湘乡市农村信用合作联社“潭信联乡发（2009）59号”《关于解除邓建华劳动合同的决定》；二、驳回原告邓建华的其他诉讼请求。本案受理费10元，经院长决定予以免交。
原审宣判后，上诉人邓建华、湘乡信用联社均不服该判决，分别向本院提起上诉。
上诉人邓建华上诉认为：原审判决已经撤销湘乡信用联社《关于解除邓建华劳动合同的决定》，则双方劳动关系依然存在，湘乡信用联社应当按照劳动法和劳动合同法有关规定补发上诉人工资，补缴上诉人养老保险。据此，请求二审法院依法改判湘乡信用联社补发上诉人邓建华2009年4月以后的工资385000元并为上诉人补缴2009年4月以来的养老保险。
上诉人湘乡信用联社以其上诉理由为其答辩意见。
上诉人湘乡信用联社上诉认为：一、邓建华一方面要求撤销《关于解除邓建华劳动合同的决定》，一方面又要求支付解除劳动关系的赔偿金，其诉讼请求矛盾，原审法院只能针对其中之一进行审理，但原审法院一并审理，违反法定程序；二、《关于解除邓建华劳动合同的决定》确实是送达给了邓建华的妻子陈岭梅，他们的离婚是假离婚，一直居住在一起，没有告诉任何人，外人均认为他们是恩爱夫妻；陈岭梅来我社签字没有告知离婚事实，仍签字领取了《关于解除邓建华劳动合同的决定》；陈岭梅领取了邓建华的失业保险；邓建华回来后仍和陈岭梅居住在一起；三、仲裁委员会认为邓建华的请求已过仲裁时效，而原审判决认为邓建华收到《关于解除邓建华劳动合同的决定》的时间应为2014年10月14日，明显不合逻辑和事实。该决定作出后，邓建华领取了失业保险，这是最基本事实，如果邓建华不知、不认可该决定，怎么能领走失业保险？邓建华在2011年8月就办理了取保候审，如果不知道该决定，为什么这么长时间不来我社上班或者向其他部门主张维护权益？综上，请求二审法院依法改判。
上诉人邓建华答辩认为：一、原审并没有判决支付经济补偿金，不存在程序违法；二、上诉人邓建华没有假离婚的行为，不存在以假离婚蒙骗信用社；三、失业保险的领取与邓建华无关；四、邓建华多次要求上班，信用社不予办理，直到2014年10月才拿到解除劳动合同决定书。
在二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：上诉人邓建华与上诉人湘乡信用联社之间的《湖南省农村信用社劳动合同书》第二十条（二）项第1点规定上诉人邓建华“无正当理由连续旷工超过15个工作日，或者经常旷工，一年以内累计旷工的时间超过30个工作日”的，上诉人湘乡信用联社可以解除劳动合同。2009年4月27日上诉人湘乡信用联社登报声明要求邓建华在同年4月30日前到单位上班，上诉人邓建华未在期限内返回单位，湘乡信用联社遂经工会表决通过作出解除劳动合同的决定，并在此后为上诉人邓建华办理了失业保险。
除此之外，原审判决认定的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。用人单位在作出解除劳动合同的决定后，向劳动者进行送达是应尽的义务，但同时，法律并没有规定没有送达的解除劳动合同决定书就应当被撤销。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第一条（二）项明确规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。由此可见，用人单位未向劳动者送达解除劳动合同决定，劳动者所保有的只是以后的申诉权，即该规定仅是对劳动者申请仲裁的一种“诉权时效”的保护，但并不能以此否定该决定本身的合法性。而通过前述司法解释规定也不能推断出用人单位未送达即应当承担败诉后果，申诉权并不能等同于胜诉权，解除劳动合同的决定应否被撤销取决于其是否有充足的事实和法律、规章制度的依据以及作出的程序是否合法等。本案中，上诉人湘乡信用联社因怀疑上诉人邓建华有挪用资金问题，为保证国家资金安全而向公安机关报案，属于履行其职责的正常行为，上诉人邓建华本应积极配合公安机关的侦查和上诉人湘乡信用联社的调查工作，但上诉人邓建华以“害怕追究刑事责任”为由外出逃避调查，该行为不具有正当合理性。因此，虽然后经公安机关司法会计鉴定邓建华的行为“不符合《刑法》第二百七十二条对挪用单位资金的定义”，但因其外出逃避调查造成的缺勤仍属于无正当理由的旷工行为，严重违反了上诉人湘乡信用联社相关规章制度和双方劳动合同约定。此后上诉人湘乡信用联社在经过登报声明以及工会表决后，作出解除劳动合同决定，其程序亦符合法律规定。故此，上诉人湘乡信用联社作出的《关于解除邓建华劳动合同的决定》所依据的事实清楚，程序合法，法律及规章制度依据充分，原审判决仅以解除劳动合同的决定没有送达上诉人邓建华本人为由，判决撤销该决定，明显没有法律依据，上诉人湘乡信用联社关于该决定不应被撤销的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人邓建华要求撤销该决定以及要求支付违法解除劳动合同违约金291200元的诉讼请求，本院不予支持。上诉人邓建华自2009年4月起因逃避公安机关侦查，外出打工，一直没有实际在岗，没有付出劳动，且自解除劳动合同决定作出后，上诉人邓建华也已享受了失业保险待遇，故上诉人邓建华要求被上诉人补发其2009年4月以来的工资385000元的上诉请求，本院不予支持。上诉人邓建华要求上诉人湘乡信用联社为其补缴2009年4月以来养老保险的诉讼请求不属于人民法院受案范围，本院不予审理。综上所述，原审判决审理程序合法，但适用法律有误，处理不当。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）项、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第82号民事判决；
二、驳回上诉人邓建华全部诉讼请求；
本案二审受理费10元，经本院院长批准免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年八月十三日
代理书记员 周 沫