重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5657号
上诉人(原审原告)：涂山海，男，1966年8月27日生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：杜小龙，重庆森吉律师事务所律师。
苏渊雄(原审被告)：苏渊雄，男，1958年10月5日生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：何友成，重庆市荣昌区峰高法律服务法律工作者。
委托诉讼代理人：陈文，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。
原审第三人：曾永田，男，l963年11月21日生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：何友成，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈文，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。
涂山海因与苏渊雄、原审第三人曾永田合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。涂山海及其委托诉讼代理人杜小龙、苏渊雄、原审第三人曾永田的委托诉讼代理人何友成、陈文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
涂山海上诉请求：撤销原判第二项，该判苏渊雄偿还涂山海投资款20万元及资金占用利息（自2015年2月7日其至款项付清时止，以20万元为基数按年利率6%计算）。事实和理由：一、一审程序违法，违法追加第三人曾永田参加诉讼。本案的审理结果与第三人没有法律上的厉害关系，一审法院不能依职权追加第三人参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。苏渊雄并没有将涂山海支付给他的投资款交给第三人曾永田，而一审法院错误地认为苏渊雄将涂山海给苏渊雄的投资款交付给了第三人曾永田。三、一审法院认定法律关系及适用法律错误。就法律关系而言，涂山海向苏渊雄主张退款的理由是基于合伙关系而不是基于承包关系，尽管曾永田知道涂山海与苏渊雄签订了《工程承包合伙协议》，并作为其内部承包人苏渊雄的合伙人，但曾永田并未与涂山海签订补充协议或让涂山海在《脚手架工程施工劳务承包工程合同》签字而取得外部承包的资格及显名身份。根据合同的相对性，不管苏渊雄是否将钱交给曾永田，在解除合同的条件下，退还涂山海投资款的责任主体都应当是苏渊雄，而不可能是合同之外的第三人曾永田。
苏渊雄辩称，l、涂山海要求的是偿还投资款，而不是返还。偿还是基于借贷关系，而双方是投资合伙关系；2、如果本案是针对保证金的偿还，就应该是涂山海和苏渊雄共同起诉第三人，而不是涂山海起诉苏渊雄，涂山海起诉主体错误；3、涂山海认为收条虚假没有事实依据，这是第三人亲笔签名的收条。
原审第三人曾永田述称：与苏渊雄意见一致。
苏渊雄向一审法院起诉请求：1.解除涂山海与苏渊雄于2015年2月7日签订的《工程承包合伙协议》；2、由苏渊雄返还涂山海投资款200000元，并支付资金占用利息（以200000元为基数，按年利率6%，从2015年2月7日起计算至付清时止）。
一审法院确认以下没有争议的事实：贵州习水经济开发区侨建房地产开发有限公司系贵州省遵义市习水县经济开发区棚户区改造工程的开发公司，重庆市仁义建筑工程有限责任公司系该工程的承建公司。2015年2月7日，涂山海（乙方）与苏渊雄（甲方）签订《工程承包合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定合伙承包贵州省遵义市习水县经济开发区棚户区改造工程钢管租赁搭设项目；合伙期限为从签订协议之日起至合伙施工项目完工各方结算清账为止；劳务项目股份为100%，甲方占50%，乙方占50%；双方共同出资，因前期甲方出资打安全质量民工保证金350000元，现双方约定资金由甲方出资40%，乙方出资60%，双方出足签字资金的同时合伙协议生效；该项目合伙期间甲乙双方不得以任何理由退伙等内容。第三人作为证明人在该合伙协议上签字。2015年2月13日，涂山海将200000元现金交给苏渊雄，苏渊雄向涂山海出具收条1张。双方签订《合伙协议》后，至今未按照该协议内容进场施工。
对于有争议的事实，一审法院作以下认定：1、关于本案所涉工程是否涉嫌诈骗的问题。涂山海举示了遵义市公安局官方网站及遵义在线的网页打印件，拟证明该工程的开发公司贵州习水经济开发区侨建房地产开发有限公司的股东以与包工头签订建设工程施工合同的方式，骗取了工程保证金35200000元，故该工程现已无法履行。第三人称没有公安机关的立案依据，不能证明该事实与客观事实相符。因涂山海举示的证据中包含遵义市公安局官方网站的新闻发布的内容，再结合苏渊雄的陈述，故可以确定案涉工程开发公司的股东存在诈骗的嫌疑，公安机关正在侦办中。2、涂山海在与苏渊雄签订《合伙协议》时是否知道双方合伙承包的工程是从第三人处承包的事实。首先，双方合伙承包的工程只是工程中的一部分，涂山海应当知道双方承包的工程存在有发包方，涂山海在签订合伙协议前理应进行过了解；其次，涂山海举示了苏渊雄与第三人签订的《脚手架工程施工劳务承包合同》复印件，证明涂山海确实知道该工程系第三人发包给苏渊雄；第三，涂山海在起诉时称涂山海通过第三人的介绍认识了苏渊雄，表明涂山海本就认识第三人；第四，第三人作为证明人在双方签订的《合伙协议》上签字，表明在签订协议时第三人在场，则涂山海和第三人理应会在签订协议就该工程的承包情况进行沟通。以上结合起来，一审法院确认涂山海在与苏渊雄签订《合伙协议》时就已知道双方合伙承包的工程是从第三人处承包。
一审法院认为，涂山海与苏渊雄签订了《合伙协议》，该合伙协议系双方的真实意思表示，合法、有效，双方应按照该协议的约定履行相关义务。关于涂山海要求解除该《合伙协议》的诉讼请求，因案涉工程开发公司的股东存在诈骗的嫌疑，公安机关正在侦办中，结合苏渊雄辩称的第三人正在与承建商、开发商进行诉讼，第三人述称的承建商与开发商正在进行诉讼，且自双方签订合同后距今已两年有余，双方仍未按照《合伙协议》的内容进场施工的事实，双方的主要合同目的即合伙承建案涉项目的实现遥遥无期，对于涂山海的该项诉讼请求予以支持。
关于涂山海要求由苏渊雄返还投资款200000元并支付资金占用利息的诉讼请求。根据《合伙协议》的约定，涂山海的该200000元投资属于安全质量民工保证金，而根据交易习惯，安全质量民工保证金是承包方向发包方交纳的费用，故涂山海在签订《合伙协议》时就应当知道该费用系向合伙外部交纳的费用；结合涂山海在与苏渊雄签订《合伙协议》时就已知道合伙承包的工程是从第三人处承包的事实，故可以认定涂山海明知该费用是需要向第三人交纳的费用。同时，苏渊雄及第三人均称苏渊雄向第三人交纳了350000元的保证金，其中包括涂山海交给苏渊雄的200000元，因该事实在苏渊雄与第三人之间发生，苏渊雄、第三人的陈述均一致，故可以认定苏渊雄已将涂山海的200000元交给了第三人。既然涂山海明知该费用是需要向第三人交纳的费用，且苏渊雄已将该费用交给第三人，就应当知道投资款的占用人并非苏渊雄而是第三人，而涂山海要求非资金占用人的苏渊雄返还款项，既没有法律依据也没有合同约定，故对于涂山海的该项诉讼请求不予支持。若涂山海认为实际占用人第三人曾永田应当返还款项，可通过其他途径另行解决。判决：一、于该判决生效之日起解除涂山海与苏渊雄于2015年2月7日签订的《工程承包合伙协议》；二、驳回涂山海的其他诉讼请求。一审案件受理费4660元，减半收取计2330元，由涂山海负担2290元，由苏渊雄负担40元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、一审追加曾永田为第三人是否违法；2、涂山海现要求苏渊雄返还投资款20万元是否应予支持。
对于一审追加曾永田是否违法的问题。审理中，苏渊雄辩称其与涂山海合伙的事项是曾永田发包的，涂山海亦知道该事实，其收到涂山海的投资款后交付给了曾永田作为承包工程的保证金。苏渊雄的该抗辩涉及合伙组织的资金使用问题，从而可能导致对合伙投入后能否返还的事实认定，追加收款人曾永田作为第三人参加诉讼，有利于查明案件事实，故一审程序并无不当，涂山海的此项上诉理由不能成立。
关于苏渊雄现是否应当返还涂山海投资款的问题。审理中，涂山海对与苏渊雄合伙承包贵州省遵义市习水县经济开发区棚户区改造工程钢管租赁搭设项目无异议，且知道该工程系曾永田发包给苏渊雄的，并且知道该工程需向曾永田交纳保证金35万元。现第三人曾永田确认收到苏渊雄交纳的35万元保证金，并认为工程实际已经进场施工，只是因为政府原因停工。从曾永田的陈述看，苏渊雄已将涂山海交付的20万元作为保证金对外使用了，即已经作为了苏渊雄与涂山海合伙的对外投资，现涂山海没有证据证实该投资已经收回，故其要求苏渊雄返还投资的条件并未成就，现在无权要求苏渊雄返还投资。至于合伙投资收回后如何处理，可另行解决。
综上所述，涂山海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4660元，由涂山海负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年十月十八日
书记员 母雪桥