上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑终9号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨永茂，男，1974年2月8日出生，户籍所在地台湾台北市，暂住地上海市。
辩护人曾琪、孔佩琦，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郭蕾，女，1991年10月21日出生，户籍所在地益阳市，暂住地上海市。
辩护人任金生、孔德明，上海市申中律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人杨永茂、郭蕾犯销售假药罪一案，于二○一七年一月十八日作出(2016)沪0104刑初1163号刑事判决。原审被告人杨永茂、郭蕾不服，提出上诉。本院于2017年2月23日受理立案并依法组成合议庭。因公诉机关补充侦查，本院决定延期审理后，依法公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)杨永茂及其辩护人曾琪、孔佩琦，上诉人(原审被告人)郭蕾及其辩护人任金生、孔德明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据证人黄某、连某、郭某某等人的证言及辨认笔录，徐汇区市场监督管理局制作的现场笔录及认定函、徐汇公安分局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场照片、物证照片、美白针打针预约表(以下简称预约表)、微信截图、微博截图、微商收款记录、微信钱包收款记录、房屋租赁合同、受案登记表、抓获经过及被告人杨永茂、郭蕾的供述等证据，认定2013年8月许，被告人杨永茂在本市经营美容整形业务过程中，结识在美容诊所担任护士的被告人郭蕾，并将郭蕾招聘至其负责的上海香宁生物科技有限公司(以下简称香宁公司)，协助台湾赴大陆医师进行整形手术等。2014年7月，杨永茂、郭蕾在香宁公司没有取得药品经营许可的情况下，起意走私药品至本市，并以“台湾美白针”(系由贝力多、循必利、美久奥林等近十种注射液混合制成)、肉毒素、胎盘素等名义对外销售牟利。杨永茂负责至台湾联系、购买当地生产的注射剂药品运至本市，并租赁仓库统一储存、管理；郭蕾负责通过新浪微博、微信朋友圈等渠道公开宣传，并以每套“美白针”针剂人民币6,000元左右的价格对外销售，同时在二人租住的本市虹桥路XXX弄XXX号XXX室或上门为客户提供药品注射服务。截止案发，杨永茂、郭蕾销售“美白针”、肉毒素、胎盘素等的金额达人民币43万余元，且二人均参与分成。2016年8月1日，杨永茂、郭蕾至徐汇区桂林路XXX号维也纳酒店1215房间销售“美白针”针剂时被该区市场监督管理局工作人员查获，当场起获循必利等9种注射液。公安机关当日至虹桥路XXX弄XXX号XXX室、虹桥路XXX弄XXX号地下室仓库进行搜查，查获大量注射针剂、注射针头等物。经认定，涉案贝力多等13种注射药品以及J-
CAINcream(Lidocaine)软膏剂药品未取得国家食品药品监督管理总局的药品批准文号，均系应按假�论处的假药。2016年8月1日到案后，杨永茂、郭蕾如实供述了全部犯罪事实。
原判认为，被告人杨永茂、郭蕾违反《中华人民共和国药品管理法》，销售假药，具有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪，应予处罚。鉴于被告人杨永茂、郭蕾到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨永茂犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人郭蕾犯销售假药罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元。三、缴获的假药及被告人的违法所得予以没收。
上诉人杨永茂提出，原判认定的涉案金额43万余元不是单纯销售药品的金额，其中还包括注射费、辅助材料等费用；2016年8月1日徐汇区市场监督管理局对其进行询问时，其已如实交代犯罪事实，应认定具有自首情节；案发后其有检举揭发的行为；原判量刑过重。其辩护人认为，郭蕾制作的预约表上的销售金额既有为达到宣传目的的不实记录，也包含注射服务等费用，无法完全真实反映涉案药品的实际销售金额，而在案的疗程表能真实、客观反映销售情况，从有利于被告人角度应采信疗程表作为认定犯罪金额依据；杨永茂在被采取刑事拘留措施前已经如实交代犯罪事实，应认定为自首；涉案假药系台湾的正规处方药，仅因未取得国家批准文号被认定为假药，与纯粹假药在社会危害性上有区别，在定罪量刑时应考虑罪罚相当。据此，希望法庭对杨永茂减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人郭蕾提出，其被杨永茂聘用，每月仅拿基本工资和自己销售部分的提成，进药、仓储等事宜均由杨永茂负责，在共同犯罪中的作用较小，系从犯；预约表仅是预约记录，其中有为宣传目的的不实记录，且还存在退款情况，应以疗程表作为认定销售金额的依据；原判量刑过重。其辩护人认为，原判以预约表作为认定涉案金额依据不当，应以疗程表作为依据；郭蕾在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，且具有自首情节；杨永茂作为香宁公司法定代表人，经营销售假药，本案应为单位犯罪。据此，希望法庭对郭蕾减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院检察员认为，预约表详细记载了假药销售情况，可作为计算销售金额的依据；郭蕾因有重大嫌疑被侦查机关锁定，其被执法人员抓获后交代了杨永茂的犯罪事实，执法人员据此又将杨永茂抓获，因此杨永茂、郭蕾不具有自首情节；郭蕾在共同犯罪中与杨的作用相当，犯罪后所获的收益分成亦相当，不能认定其为从犯。一审法院认定杨永茂、郭蕾的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。杨永茂、郭蕾的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年8月许，杨永茂在本市经营美容整形业务过程中，结识在美容诊所担任护士的郭蕾，遂聘用郭蕾协助台湾赴大陆医师进行整形手术等。2014年7月，在没有取得药品经营许可的情况下，杨永茂与郭蕾共同商议决定将台湾药品带至国内，并以“台湾美白针”(系由贝力多、循必利、美久奥林等近十种注射液混合制成)、肉毒素、胎盘素等美容产品名义对外销售牟利。杨永茂负责至台湾联系、购买当地生产的注射�药品运至本市，并租赁仓库统一储存、管理；郭蕾负责通过新浪微博、微信朋友圈等渠道公开宣传，并以每套“美白针”针剂人民币6,000元左右的价格对外销售，同时在二人租住的本市虹桥路XXX弄XXX号XXX室或上门为客户提供药品注射服务。截止案发，杨永茂、郭蕾销售“美白针”、肉毒素、胎盘素等金额达人民币43万余元，二人均参与分成。2016年8月1日，公安机关接匿名举报后，会同市场监督管理局执法人员至本市桂林路XXX号维也纳酒店1215房间进行调查，当场抓获销售“美白针”针剂的郭蕾，并查获循必利等9种注射液；后执法人员在该酒店大堂内发现杨永茂形迹可疑，遂将其带走协助配合调查。到案后，郭蕾如实供述了全部犯罪事实；杨永茂在被调查中基本如实供述了犯罪事实。
当日，公安机关至虹桥路XXX弄XXX号XXX室、虹桥路XXX弄XXX号地下室仓库进行搜�，查获大量注射针剂、注射针头等物。经认定，涉案贝力多等13种注射药品以及J-
CAINcream(Lidocaine)软膏剂药品未取得国家食品药品监督管理总局的药品批准文号，均系应按假药论处的假药。
上述事实，有徐汇公安分局出具的受案登记表、案发抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、现场照片、物证照片，徐汇区市场监督管理局制作的涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、询问笔录及认定复函，预约表、美白针销售记录、微信截图、微博截图、微商收款记录、微信钱包收款记录、房屋租赁合同，证人黄某、连某、郭某某等人的证言及辨认笔录，二审期间检察机关提交的徐汇区市场监督管理局的认定复函、徐汇公安分局出具的情况说明及工作情况，以及杨永茂、郭蕾的供述等证据予以证实。
针对杨永茂、郭蕾的上诉理由及各辩护人的辩�意见，本院结合相关证据对争议焦点综合评判如下：
一、郭蕾制作的预约表能否作为涉案金额认定的依据。首先，郭蕾在侦查机关多次稳定供述，预约表就是其记的账目，表中备注栏注明客户买的美白针等，红色笔迹注明的是其应得的收益，其在一审庭审中也供称预约表上的相关记录是销售记录。公安机关让郭蕾辨认预约表时，郭在预约表上明确写明“销售的美白针等用荧光笔勾出”；预约表上对应的栏目内容与郭在侦查机关的供述能相互印证，其中部分记录亦有郭蕾与客户的微信聊天截图、微信钱包交易记录、美白针销售记录等证据予以印证。郭蕾还在其与杨永茂的微信聊天中，将一张拍摄有部分预约表的照片发给杨，以此告知杨当月的销售业绩。上述证据充分证明，预约表是郭蕾记录销售涉案假药的真实交易账册，也是其向杨永茂清算销售假药收益分成的依据。其次，销售假药金额依法应认定为销售假药所得和可得的全部违法收入。被告人为销售假药而提供所谓的打针服务的打针费、交通费或其他辅助费用等均属违法收入。在被告人已实际销售并获得违法收入后，无论是否存在退款情况，均不应将退款予以扣除。第三，上诉人及辩护人所称的疗程表，即在案的美白针销售记录，该表仅记录了部分客户注射使用针剂的情况，注射时间主要集中于2016年，且没有销售价格等内容，无法客观真实地反映销售情况，不能作为认定涉案金额的依据。据此，郭蕾制作的预约表应当作为涉案金额认定的依据，上诉人及辩护人的辩解无事实与法律依据，本院不予采纳。
二、杨永茂、郭蕾是否具有自首情节。依照刑法的规定，自首是指犯罪以后自动投案并如实供述自己主要犯罪事实的情况。罪行未被有关部门、司法机�发觉，仅因形迹可疑被调查，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案。本案中，公安机关提供的受案登记表、案发抓获情况、拘留证，徐汇区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、询问笔录等证据证实，2016年8月1日，公安机关因接匿名举报会同市场监督管理局联合执法，在销售假药的现场抓获郭蕾，并当场查获了涉案假药，这种情况下郭蕾不能视为自动投案，依法不应认定其具有自首情节。而杨永茂系在酒店大堂等候郭蕾时，被有关部门发现让其协助调查，此前并未被有关部门锁定为犯罪嫌疑人，在此情况下其基本如实交代了犯罪事实，可认定其具有自首情节。郭蕾辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；杨永茂辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
三、郭蕾在共同犯罪中的作用。从郭蕾与杨永茂在共同犯罪中的地位来看，郭蕾受雇于杨永茂，既从事为香宁公司推广销售产品的工作又负责推广、销售假药工作，每月领取固定工资及其本人销售部分的提成，而杨永茂作为香宁公司负责人除主管香宁公司的正常经营管理外，为销售、推广假药又招聘郭蕾为其工作，对其本人及郭蕾的销售部分均提成；从犯罪的实施过程来看，销售假药系由杨永茂提议并经与郭蕾商议决定，郭在杨的要求下在微博、微信等渠道上公开宣传，对外销售及提供打针服务，而杨负责至台湾联系、进货，租赁仓库储存、管理，同时也参与部分销售。因此，郭蕾在共同销售假药的过程中，居于次要地位，作用相对较小，可认定为从犯。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
四、杨永茂是否具有立功情节。经查，杨永茂在案发后检举多名销售未经审批进口药物的其他人员及单位，但上述检举线索有关部门仍在核查中，直至本案宣判前仍未查证属实，因此不能认定其具有立功情节。
五、本案是否系单位犯罪。微博截图、微信截图、微信钱包记录以及杨永茂、郭蕾的供述等证据证实，香宁公司主要经营酵素面膜等，销售“美白针”等假药并没有以香宁公司的名义对外宣传，香宁公司其他人员均未参与“美白针”等销售业务，假药销售的违法收益进的是杨、郭的个人账户，未入公司账户，因此依法不能认定是单位犯罪。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人杨永茂、郭蕾违反《中华人民共和国药品管理法》，销售未经批准进口的应按假药论处的假药，销售数额达40余万元且销售的假药属于注射剂药品，具有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，杨永茂起主要作用，系主犯，应当按照其所参�的全部犯罪处罚；郭蕾起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。杨永茂具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；郭蕾到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。考虑到两被告人销售的假药系因违反我国药品管理规定而按假药处理的药品，在整个销售过程中未发生造成用药人身体实际损害的情况，可以酌情从轻处罚。鉴于本案的犯罪事实、数额、情节等，本院决定对杨永茂、郭蕾减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第四条第(七)项、第十二条之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104刑初1163号刑事判决的第三项，即缴获的假药及被告人的违法所得予以没收。
二、撤销上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104刑初1163号刑事判决的第一项、第二项，即被告人杨永茂犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；被告人郭蕾犯销售假药罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元。
三、上诉人(原审被告人)杨永茂犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年8月1日起至2022年7月31日止)。
(罚金于�判决生效后30日内一次向本院缴纳)。
四、上诉人(原审被告人)郭蕾犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年8月1日起至2021年7月31日止)。
(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 顾军伟
审判员 曹芬芳
审判员 高卫萍
二〇一七年七月十日
书记员 顾佳妮
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，�以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时�缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
……
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
……
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
……
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。