广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法知刑初字第61号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人黄某，出生地广东省普宁市，户籍住址广东省普宁市。因本案于2015年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人刘建党、黄龙昌，广东格林律师事务所律师。
被告人谢某，出生地广东省汕头市，户籍住址广东省汕头市潮南区。因本案于2015年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月18日被广州市公安局天河区分局取保候审，2016年7月18日被本院取保候审。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2015]1972号起诉书指控被告人黄某、谢某犯假冒注册商标罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员杨帆、代理检察员唐小侠出庭支持公诉。被告人黄某、谢某及被告人黄某的辩护人刘建党、黄龙昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2015年2月起，被告人黄某雇佣被告人谢某及同案人黄某乙、巫某某（均另案处理），以承租的本市天河区某址205房和本市天河区某商场3B12B档口为据点，从事二手“WD”牌硬盘翻新、贴标并销售工作，销售西部数据品牌注册商标商品价值人民币1074254元。其中被告人黄某负责检测、贴标工作，被告人谢某负责贴标、清理、销售工作，同案人黄某乙、巫某某负责清理、送货工作。2015年6月9日10时许，上述被告人及同案人在广州市天河区某址205房和天河区某商场3B12B档口被抓获归案，现场缴获西部数据的硬盘874个、西部数据硬盘标签88张等物品（经鉴定，现场硬盘共价值人民币265812元，西部数据硬盘、标签是侵犯西部数据技术公司注册商标专用权的侵权产品）。公诉机关认为被告人黄某、谢某的行为已构成假冒注册商标罪，其中被告人谢某系从犯，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人黄某否认公诉机关的指控，辩称其没有翻新西部数据硬盘以及重新粘贴西部数据商标标识，其档口所销售的西部数据硬盘均为全新正品。
被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄某没有翻新西部数据硬盘以及重新粘贴西部数据商标标识，现场缴获的西部数据硬盘大部分都是原厂出品的返修盘，并非假冒硬盘，故被告人黄某的行为不构成假冒注册商标罪；2.案发后公诉机关曾发还部分正品西部数据硬盘给被告人黄某的家属，可见被告人黄某确有经营正品西部数据硬盘，被缴出仓单可能含有销售正品西部数据硬盘的情况，且出仓单的审计报告将非西部数据硬盘的销售金额统计在内，故不能按照出仓单的审计报告来认定已销售侵权产品的金额。
被告人谢某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示认罪。
经审理查明：西部数据技术公司（英文名称：WESTERNDIGITALTECHNOLOGIES,INC.）在中华人民共和国注册的第4408881号“WD”商标、第4548535号“WESTERNDIGITAL”商标核定使用商品第9类硬盘驱动器、磁盘驱动器等，有效期限分别为2007年6月28日至2017年6月27日、2007年12月21日至2017年12月20日。
从2015年2月开始，被告人黄某以其承租的本市天河区某址205房和本市天河区某商场3B12B档口为生产、销售窝点，雇佣被告人谢某及同案人黄某乙、巫某某（均另案处理），将回收回来的西部数据硬盘进行检测、清理，重新更换“WD”注册商标标识以及包装袋，然后对外销售牟利。其中，被告人黄某主要负责检测、更换商标标识和包装袋以及对外销售工作，被告人谢某以及同案人黄某乙、巫某某主要负责清理硬盘、送货工作。2015年6月9日，被告人黄某、谢某等人被抓获归案，公安机关从上述205房和3B12B档口内缴获带有“WD”注册商标的硬盘874个、商标标识88张、包装袋2800个，以及出仓单55册、主机16台、交换机2台、条码扫描器1台、U盘13个、笔记本电脑1台。
经鉴定，上述缴获的带有“WD”注册商标的硬盘、商标标识、包装袋均为假冒注册商标的产品；其中，硬盘货值人民币188296元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，足以认定：
1.被侵权单位委托报案人武某的陈述：我公司受西部数据公司委托前来报案，我们了解到本市天河区某址有一个生产、销售假冒西部数据公司产品的团伙。该团伙主要是从外面买回旧硬盘，翻新，贴上西部数据商标，制作成西部数据公司的硬盘，然后通过批发、零售等方式进行出售，从中牟利。该团伙在本市天河区某电脑城内有销售点，将这些假冒伪劣硬盘出售给周边的电脑档口。从2014年初开始至今，该团伙每日生产约500个假冒硬盘，每日销售约300个假冒硬盘，每个假冒硬盘的销售价格人民币100元到300元不等。该团伙有四五个人，均为年轻男性。
2.同案人巫某某的供述及辨认笔录：2015年2月黄某乙带我来广州打工，我在天河区某址3B12B档口见到了老板黄某。黄某将我们带到天河区某址205房住，并教我们擦硬盘。我们是用橡皮擦擦硬盘的插头位置，将旧的痕迹擦掉后放到客厅的沙发上。之后，黄某就会找一些外壳比较新的硬盘重新贴上标签，然后再用新的塑料袋重新包装，最后装箱。黄某贴的标签大部分是蓝色的容量标注为500G和1T的带有西部数据标识的标签，也有贴绿色的容量标注为2T的和紫色的容量标注为3T的标签，但数量比较少。黄某每隔两三天贴一次标签，每次都是在205房的客厅里，这些标签都是他自己拿出来的。除了黄某，谢某也会帮忙贴标签。谢某也是打工的，但他比我和黄某乙都来得早，他主要是负责看档口，也擦硬盘和贴标签。生意好的时候我们每天都会擦硬盘，最近这个月生意比较差，一个星期才擦一两次，每人每次大约擦三四十个。这些弄好的硬盘是拿到某址3B12B档口去卖，基本都是卖给电脑城附近的商户，平均每天卖三四十个。我们主要是卖西部数据的硬盘，容量大多数是500G和1T的，价格为200多元，500G和1T的相差30元。某址205房是黄某租的，黄某夫妇住一间，我、黄某乙、谢某住一间。2015年6月9日，民警到205房将我们抓获，当场缴获大量硬盘、七八台检测硬盘的主机，并从我们住的房间里搜出一些带有西部数据标识的标签。这些标签是黄某放在我们房间的，用一个纸皮包装盒装着。
3.同案人黄某乙的供述及辨认笔录：2015年6月9日9时许，我和同事巫某某、谢某以及老板黄某在位于本市天河区某址205房的住处内被抓获，民警当场缴获大量硬盘、硬盘包装袋、包装硬盘用的防潮剂、检测硬盘的设备、手提电脑以及西部数据商标标签。某址205房是黄某租的，现场缴获的东西都是黄某本人的，硬盘买来时有新有旧。每天早上9时许，我和巫某某去某址3B12B档口上班，按照黄某或谢某的安排把硬盘送到客户那里去；到了晚上7时许，档口关门，我和巫某某回到住处，黄某会把买来的硬盘进行检测，发现是好的就交给我们清理。我们在客厅里用橡皮擦擦掉硬盘外壳上的脏东西，弄好后再交回给黄某。之后，黄某将硬盘上的商标标签拆下，重新贴上新的商标标签，然后给谢某包上新的包装袋。黄某所贴的是西部数据商标的标签，内存有500G和1T的，颜色为蓝色。我和巫某某每次大约能清理60个硬盘，有时隔一两天清理一次。这些硬盘最后都被黄某拿到档口卖给电脑城周边的客户了。
4.商标注册证以及相关营业执照、授权委托材料、投诉书，证实被侵权公司对涉案商标享有商标权并委托报案的情况。
5.案发现场、缴获物品照片，证实案发现场及缴获的带有“WD”注册商标的硬盘、商标标识以及出仓单、电脑、检测仪器、U盘的情况。
6.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、委托物品保管清单，证实公安机关搜查本市天河区某址205房以及某商场3B12B的情况。公安机关现场查获并扣押带有“WD”注册商标的硬盘874个、商标标识88张、包装袋2800个，以及出仓单55册、主机16台、交换机2台、条码扫描器1台、U盘13个、笔记本电脑1台。
7.鉴定书，证实上述缴获的带有“WD”注册商标的硬盘874个、商标标识88张、包装袋2800个均属于侵犯西部数据技术公司注册商标专用权的侵权产品。
8.无委托生产证明，证实西部数据技术公司从未委托任何单位、个人在本市天河区某址205房间、本市天河区某商场3B12B生产任何带有WD商标的硬盘。
9.出仓单，证实被告人黄某销售西部数据各型号硬盘的情况，包括销售日期、收货单位、型号、数量、单价等。
10.涉案财物价格鉴定结论书以及被侵权单位代理公司出具的价格证明，证实缴获的西部数据硬盘（1.5T）1个价值人民币399元。
11.抓获经过，证实被告人黄某、谢某的归案情况。
12.户籍材料，证实被告人黄某、谢某的户籍情况。
13.被告人黄某的供述及辨认笔录：2015年6月9日早上，我和员工谢某、巫某某、黄某乙在我租住的本市天河区某址205房的住处内被抓获，民警在我住处的客厅内当场缴获1000多个电脑硬盘，其中大部分是西部数据硬盘，以及硬盘包装袋、检测硬盘用的仪器、部分西部数据公司的商标标签，之后又在我位于本市天河区某址3B12B的档口内缴获145个西部数据硬盘。民警后来退还了一部分电脑硬盘给我，扣押了剩下的874个。上述被缴物品中除西部数据商标标签以外，其他东西都是我本人的，我不知道这些标签是谁的。民警缴获的硬盘绝大部分是客户返修盘，我如果自己修不好就会让联强公司和城市快车帮我修。我会在自己的住处将这些返修盘进行检测、清理、重新包装，然后发还给客户。我从中收取一些费用，每个硬盘可以赚15到40元。我没有在硬盘上贴过西部数据的商标标签，我重新包装时所用的包装袋带有西部数据商标标识，民警在我住处扣押的2800个包装袋就是我在天河区金桥市场上买来的。谢某、巫某某、黄某乙都是我请来干活的工仔，他们白天在天河区某址3B12B的档口送货，晚上就在我住处里清理硬盘。民警在205房缴获的出仓单是我档口销售硬盘的单据，我档口卖的硬盘都是全新的正品硬盘，销售情况全部登记在出仓单上。我本人及档口都没有获得西部数据公司的授权，我是在没有取得西部数据公司授权的情况下销售西部数据硬盘。
14.被告人谢某的供述及辨认笔录：黄某是我的舅舅，他是做硬盘翻新的，在本市天河区某址3B12B有一个档口，租住在本市天河区某址205房。2015年2月我去广州给黄某打工，黄某乙和巫某某也是给黄某打工的，我们三人都跟黄某夫妇一起住在205房。黄某安排我和黄某乙、巫某某白天看档、送货，晚上回住处擦硬盘。我们就是用橡皮擦将硬盘接口位置的旧痕迹擦掉，用纸巾擦掉外壳有污损的地方，通常是黄某先检测硬盘，我们再擦。我们擦干净后将硬盘放在客厅的沙发上，黄某会撕掉一些硬盘的标签重新贴标，然后重新包装。黄某所贴的都是西部数据的标签，大部分是500G和1T的蓝色标签，这些标签都是黄某自己准备好的。巫某某、黄某乙也有看到黄某贴标。我们大约两三天擦一次硬盘，每人每次擦大约三十个。我们擦完后黄某就贴标，生意好的时候他两三天贴一次，近段时间生意不好就一个星期贴一次，具体贴了多少我不清楚，反正住处存放的硬盘都是他贴的。黄某老婆坐月子的时候，他叫我帮他贴过一次商标，我贴的也是西部数据的标签。重新贴标的硬盘大部分都是通过档口卖到电脑城的周边商铺，容量500G的硬盘售价约260元，1T的售价约300元，其他容量的售价我就不清楚了，也卖得比较少。我在档口每卖出一个电脑硬盘都会登记在出仓单上，黄某要求我每天返回住处时都要上交出仓单，我们平均每天可以卖三四十个硬盘。2015年6月9日上午，民警来到205房将我们抓获，从客厅和房间搜到大量硬盘，十多个用来检测硬盘的主机、笔记本电脑电脑。民警在我和巫某某、黄某乙住的房间的衣柜顶层搜到一个纸皮箱，箱子里有一些西部数据的标签，这些标签应该是黄某的，他之前告诉我们说除了衣柜下层用来放衣服，其他东西都不要动，所以这些标签应该是他放在那里的。
关于控辩双方的意见，本院结合现有证据，综合评析如下：
一、关于被告人黄某否认公诉机关指控的意见，以及辩护人提出被告人黄某的行为不构成假冒注册商标罪的意见，经查，同案人巫某某、黄某乙以及被告人谢某一致指认被告人黄某雇佣三人在其住处检测、清理硬盘，并重新更换带有“WD”注册商标的标识以及包装袋，然后对外销售牟利；现场搜查、扣押材料，证实公安机关在被告人黄某的住处及档口内缴获大量带有“WD”注册商标的硬盘、商标标识、包装袋，以及电脑、交换机、条码扫描器等工具；被侵权单位出具的鉴定书，证实上述缴获的硬盘、商标标识、包装袋均属于侵犯西部数据技术公司注册商标专用权的侵权产品；被告人黄某侦查阶段及庭审时均供述称其有雇佣被告人谢某及同案人巫某某、黄某乙在其住处清理西部数据硬盘，并使用从电脑市场购买来的带有西部数据注册商标的包装袋进行重新包装。上述证据相互印证，足以认定被告人黄某翻新西部数据硬盘并更换西部数据注册商标标识的事实，其行为应以假冒注册商标罪论处。被告人黄某及辩护人的该节意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人黄某的辩护人对于公诉机关指控的已销售假冒西部数据注册商标硬盘金额的意见，经查，1.被告人黄某侦查阶段及庭审时供述称公安机关当场缴获的西部数据硬盘中有部分是正品并已退还；本院已发函要求公诉机关补充侦查现场查获的硬盘数量情况，但公诉机关至今未提供新证据推翻被告人黄某的供述，故现有证据不能充分证明现场缴获的出仓单所记载的西部数据硬盘销售记录均为假冒注册商标的产品的销售记录；2.专项审计报告中有关西部数据产品的已销售金额，经核查，其中还包含非西部数据产品的销售金额。综上，专项审计报告仅仅依据出仓单来计算假冒产品已销售金额显然不当，公诉机关依据专项审计报告指控被告人黄某等人已销售假冒西部数据注册商标硬盘金额的意见事实不清，证据不足，本院不予采纳；被告人黄某的辩护人提出的该节辩护意见，本院予以采纳。
三、关于缴获的假冒西部数据注册商标硬盘的货值。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公安机关现场缴获的出仓单能够证实涉案各型号假冒西部数据注册商标的硬盘的标价，且被告人黄某、谢某均对出仓单上的销售价格予以确认，并有同案人巫某某的供述予以佐证，因此现有证据能够查明该部分假冒注册商标商品的销售价格。另，假冒“WD”注册商标（1.5T）的硬盘未能查清实际销售价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，即采信价格鉴定结论认定的货值人民币399元。经统计，涉案假冒“WD”注册商标硬盘的货值为人民币188296元。公诉机关该节指控的金额不当，本院予以纠正。
本院认为：被告人黄某、谢某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。被告人黄某主要负责检测、更换商标标识和包装袋及对外销售并雇佣同案人作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢某系受雇佣参与犯罪，主要负责清理硬盘、送货工作，起次要、辅助作用，系从犯，对其从轻处罚。被告人谢某归案后如实供述罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚。根据被告人谢某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。同时，为惩处被告人谢某侵犯知识产权犯罪行为，本院决定对被告人谢某宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事数据处理设备类电子产品的生产、销售及相关活动。缴获的假冒“WD”注册商标的硬盘、商标标识、包装袋以及电脑等工具，均予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2017年9月8日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人谢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、禁止被告人谢某在缓刑考验期内从事数据处理设备类电子产品的生产、销售及相关活动。
四、缴获的假冒“WD”注册商标的硬盘874个、商标标识88张、包装袋2800个，以及出仓单55册、主机16台、交换机2台、条码扫描器1台、U盘13个、笔记本电脑1台，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 曹效清
人民陪审员 廖凤如
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 区倩慧