文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终712号上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司法定代表人：李兴国委托代理人：毕媛，该公司职员。委托代理人：范广志被上诉人（原审原告）：吴迪委托代理人：寿贺君，辽宁楚河律师事务所律师。原审被告：辽宁际华三五二三特种装备有限公司法定代表人：李方舟，该公司经理。委托代理人：赵琳琳，辽宁北龙律师事务所律师。原审第三人：侯成祥上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人吴迪，原审被告辽宁际华三五二三特种装备有限公司（以下简称际华公司）及原审第三人侯成祥建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日开庭审理了本案。北方公司的委托代理人范广志，吴迪及委托代理人寿贺君，际华公司的委托代理人赵琳琳到庭参加诉讼。侯成祥经法院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、依法驳回吴迪的诉讼请求；三、诉讼费由吴迪承担。理由：（1）根据吴迪提供的“欠条”所载内容，本案案由应为租赁合同纠纷，因吴迪所主张的价款均是按照小时、车次计算，不是按照工程项目计价，故一审认定本案为建设工程施工合同纠纷错误；（2）诉讼中，吴迪主张涉案工程其施工了修路、排水、取暖、路灯、墙面、弱电管线、拉沙子、回填土方、平整场地、主体等工程。同时自认侯成祥向其支付900万元工程款。故如本案认定为施工合同纠纷，应就吴迪施工的全部工程内容进行鉴定，以确定欠付工程款数额，一审法院对此节事实认定不清。（3）本案没有证据证明侯成祥与吴迪之间就付款时间有约定，故一审法院认定欠付款利息时间应以吴迪起诉时计算。吴迪辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。际华公司述称：同意北方公司的上诉意见。侯成祥未向法院提交书面答辩意见。吴迪向一审法院提起诉讼称：2011年，际华公司进行厂区建设，其将建设工程承包给北方公司。同年12月，吴迪从北方公司承包该工程部分机械工程及回填土工程，截止2013年10月30日，北方公司共拖欠吴迪工程款累计3,564,625.00元，经吴迪多次向北方公司催要，该公司至今未还。据悉，际华公司现拖欠北方公司工程款2000余万元。请求人民法院依法判决北方公司及侯成祥支付拖欠吴迪的工程款3,564,625.00元，并承担全部利息，应按每张欠条确定的日期开始计算至付款之日止；际华公司在其拖欠北方公司工程款的范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2011年9月15日，北方公司（甲方）、际华公司一期主体厂房施工工程项目承包人侯成祥（乙方）与沈阳昊新伟业建筑材料有限公司（丙方）签订《工程承包协议书》，三方约定甲方同意将工程承包给乙方施工，乙方受甲方委托，在遵守国家法律法规的前提下，全权负责该工程的施工管理工作。丙方为乙方在承包该工程施工管理工程中作全部责任担保。工程名称：①际华公司一期主体厂房、②表面车间处理施工总承包、③厂区搬迁项目锅炉房施工总承包；工程地点：铁岭市腰堡镇（铁岭汽车产业园）；工程内容：图纸、设计变更、甲方同业主招标期间的双方所有往来函件及招标文件规定的所有内容；建筑面积：约81000平方米；工程工期和工程质量：满足甲方与业主签订的本工程《建设工程施工合同》及甲方同业主投标期间的双方所有往来函件中有关的工期、质量要求；工程造价：①124,870,276.88元、②4,930,369.87元、③9,949,000.71元；工程款必须由乙方向业主催要，乙方自主经营，独立核算，自负盈亏并承担一切责任；付款方式：甲方根据业主拨付工程款额，按比例扣除乙方上缴利润，五日内甲方将余额支付乙方合理使用于本工程；此外，三方对税金及上缴利润、施工组织设计、现场施工管理、技术指导、安全管理责任等三方权利义务进行了详细约定共计44条。甲方和丙方加盖了公司印章和法定代表人的名章，乙方由侯成祥签字确认。2011年10月12日，际华公司与北方公司签订了《建筑工程施工合同》，双方约定由承包人北方公司承建际华公司一期主体厂房工程，工程地点：辽宁专用车生产基地西区（铁岭县腰堡镇）；工程内容：土建基础及施工、钢结构施工；承包范围：际华公司厂区搬迁项目一期主体厂房施工为建设专用车生产厂房三栋的土建基础及施工、钢结构基础及施工。专用车生产厂房三栋，承包方包工包料，发包人控材。开工日期为2011年9月20日，基础完工日期为2011年10月20日，钢结构完工日期为2011年12月31日，竣工日期为2012年6月30日；合同价款及支付：采用固定价格合同，工程款支付的时间和方式为基础完工后，3日内支付合同总价的20%工程款；钢构件制作完成进入施工现场，3日内支付合同总价的20%工程款；钢梁、钢柱安装完毕，3日内支付合同总价的20%工程款；工程封顶后，3日内支付合同总价的20%工程款；工程竣工验收合格后，3日内支付到工程总价的10%工程款；剩余10%工程款作为质量保证金，工程竣工满两年，无质量问题，3日内全部返还。此外，双方在一般权利义务、质量与验收、安全施工、材料设备供应、竣工验收与结算等进行了详细约定。发包人和承包人加盖了公司印章和法定代表人名章。上述两份合同签订后，侯成祥与吴迪达成口头协议，由吴迪承建厂区和停车场路面、车间地基、回填土石方、取暖排水、厂区路灯管线和墙面弱电管线等工程，2012年5月30日至2013年10月30日期间，吴迪施工的工程款由际华工地现场管理人员陈铁忠与付勇出具欠条11张予以确认，共计3,637,125.00元，并加盖了北方公司第一项目部的公章。2015年1月16日，付勇经侯成祥授权在欠条上再次签名并加盖了项目部公章确认了上述款项。2015年3月25日，吴迪向本院提起诉讼请求人民法院依法判决北方公司、侯成祥支付拖欠吴迪的工程款3,564,625.00元，并承担全部利息，应按每张欠条确定的日期开始计算至付款之日至；际华公司在其拖欠北方公司工程款的范围内承担给付责任。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑工程施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，北方公司非法将诉争工程转包给不具备建筑工程施工资质的侯成祥，违反了法律的强制性规定。同样，侯成祥与吴迪达成的口头协议由吴迪施工的路面基础及回填土石方等工程性质上属于建设工程施工合同，侯成祥将承包的建筑工程肢解后以分包名义转包给吴迪个人进行施工的行为亦违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，侯成祥与北方公司签订的《工程承包协议书》及侯成祥与吴迪达成的口头建设工程施工合同，应认定无效。依据《》（以下简称《解释》）第的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中吴迪起诉的工程均已施工完毕并交付发包人际华公司实际使用，同时诉争工程的工程量和工程款有侯成祥工作人员陈铁忠、付勇出具的欠条为证，并加盖了北方公司第一项目部的公章，应视为对已完工程的结算，故分包人侯成祥应当承担给付欠付工程款的义务。关于二被告主张本案应为租赁合同纠纷一节，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人转移财产的使用权于承租人，法律关系的客体为有体物。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，即承包人以自己的风险独立完成一定的工作并交付工作成果，发包人支付相应的价款，合同的客体是工程。本案中，吴迪实际上并未将机械的使用权转移给侯成祥，而是自己提供机械、人员、技术独立完成侯成祥指定的路面基础和土石方回填等工作，其权利义务指向的对象不是物，而是具体的工程。因此，侯成祥与吴迪之间口头约定的合同实际上具有建设工程施工合同的性质，属于无效的合同。吴迪对该工程提供了机械、人员、技术并进行了施工，具有实际施工人的法律地位。关于北方公司和际华公司是否应承担责任的问题。本案中，北方公司将际华公司一期主体厂房工程转包给侯成祥，违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的侯成祥借用其名义承揽建设工程，对外应当对侯成祥因该建设工程施工而形成的法律关系承担连带责任。侯成祥将本案诉争工程违法分包给吴迪，因此形成的工程欠款北方公司应当向实际施工人吴迪承担连带责任。依据《》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因吴迪施工的诉争工程发包人际华公司已经实际接收使用，根据际华公司与北方公司签订《建筑工程施工合同》第六项第26条：“基础完工后，3日内支付合同总价的20%工程款”的约定，际华公司应当向北方公司支付相应的工程款，庭审中经本院释明，际华公司并未提供证据证明其已经支付了这些款项，应承担举证不能的不利后果。故此，际华公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人吴迪承担连带责任。关于欠付工程款的数额及利息问题。吴迪主张工程款的数额为3,564,625.00元属自愿处分其权利的行为，应予照准；根据《解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。故此，欠付的工程款利息应从每张欠条确定的给付之日起算。据此，一审法院判决如下：一、北方公司与侯成祥于本判决生效后十日内连带给付吴迪工程款3,564,625.00元，并承担每笔工程款逾期的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中50,000元自2012年5月30日起给付至判决确定的给付之日止的利息、304,620元自2012年8月23日起给付至判决确定的给付之日止的利息、369,660元自2012年9月3日起给付至判决确定的给付之日止的利息、396,740元自2012年11月22日起给付至判决确定的给付之日止的利息926,500元自2013年1月1日起给付至判决确定的给付之日止的利息、784,000元自2013年1月21日起给付至判决确定的给付之日止的利息、68,400元自2013年8月22日起给付至判决确定的给付之日止的利息、140,340元自2013年8月30日起给付至判决确定的给付之日止的利息、63,820元自2013年8月30日起给付至判决确定的给付之日止的利息、51,360元自2013年10月30日起给付至判决确定的给付之日止的利息、481,685元自2015年1月16日起给付至判决确定的给付之日止的利息）；二、际华公司在欠付北方公司工程款范围内对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,382.00元，由北方公司、侯成祥共同承担。本院审理查明：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明：吴迪向一审法院提交的起诉状称：为方便计算利息，原告自愿放弃部分权利，利息自2013年10月30日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算。本院二审期间，吴迪向法院提交铁岭市中级人民法院（2016）辽12民终1157号民事判决及铁岭县人民法院（2016）辽1221民初680号民事判决。用以证明陈铁忠在涉案工程中系北方公司指定的项目经理。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：一、关于涉案案由的认定问题。经查，本案吴迪基于其系涉案工程实际施工人身份，向涉案工程发包人际华公司及总承包人北方公司、工程转包人侯成祥主张给付工程欠款，并向法院提交了侯成祥欠付工程款的11张欠据。该11张欠据所载内容证明吴迪利用自己的机器设备进行涉案工程的沙、土、石的拉运、回填等工程量及价款。故北方公司的涉案案由应为租赁合同纠纷主张，缺乏依据，本院不予支持。二、关于欠付工程款数额认定问题。经查，吴迪向法院提交的11张欠据，用以证明侯成祥项目部尚欠付吴迪工程款3,637,125元，并称侯成祥项目部已付款不包含在尚欠款中。际华公司、北方公司虽对11张欠据的证据效力不予认可，但未向法院提交足以反驳吴迪该项主张的有效证据。且北方公司和际华公司均称双方就涉案工程款未进行结算，不能证明际华公司、北方公司欠付侯成祥工程款数额。故北方公司、侯成祥应就吴迪主张的欠付工程款承担给付义务，际华公司在欠付工程款范围内承担给付责任。北方公司主张一审对本案此节事实认定不清缺乏依据，本院不予支持。三、关于本案欠付工程的利息计算问题。经查，对于涉案工程款的给付及结算时间侯成祥与吴迪并无约定，现吴迪认可欠付工程款利息从2013年10月30日计付，故本案欠付款利息应以当事人自愿处分权利意思表示相符，而涉案11张欠据中，其中一张481,685元未载该欠据出具时间，故一审以侯成祥在该欠据进一步确认的时间点2015年1月7日计付该笔欠款利息，本院予以认定。一审以2015年1月6日的确认时间计付利息，各方当事人没有异议，本院予以核准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销铁岭市中级人民法院（2015）铁民一初字第00023号民事判决；二、沈阳北方建设股份有限公司与侯成祥于本判决生效后15日内连带给付吴迪工程款3,564,625元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中，3,082,940.00元工程款利息从2013年10月30日计付至本判决确定给付日止，481,685.00元工程款利息从2015年1月16日计取至本判决确定给付日止）。三、辽宁际华三五二三特种装备有限公司在欠付沈阳北方建设股份有限公司工程款范围内对本判决第二项工程款给付承担连带责任。四、驳回吴迪其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,382.00元，二审案件受理费35,017.00元，上述案件受理费合计：74,399.00元，由沈阳北方建设股份有限公司、侯成祥共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐学峰审 判 员  张宝华代理审判员  郝 宁二〇一六年十一月二十二日书 记 员  王维鑫