广西壮族自治区天峨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峨刑再字第1号
原公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。
原审被告人莫顺值（绰号阿七），无业。2012年2月28日因贩卖毒品罪被广西南丹县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年8月12日刑满释放。因贩卖毒品罪，2013年10月9日被投放广西宜州监狱服刑。
天峨县人民检察院指控被告人莫顺值犯贩卖毒品罪一案，本院于2013年9月4日作出（2013）峨刑初字第70号刑事判决，认定被告人莫顺值犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元。该判决发生法律效力后，河池市人民检察院以原判认定事实不清，适用法律错误为由，作出河市检刑抗（2014）第1号刑事抗诉书，向河池市中级人民法院提出抗诉。河池市中级人民法院于2014年4月11日作出（2014）河市刑抗字第1号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月11日在宜州监狱不公开开庭审理了本案。河池市人民检察院委托天峨县人民检察院指派检察员韦鉴芩出庭支持公诉，被告人莫顺值到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定的事实与起诉书认定的事实相一致，原判决认为被告人莫顺值明知氯胺酮是毒品而贩卖，总量718克，数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。依法应当在七年以上有期徒刑幅度内量刑处罚。公诉机关指控被告人莫顺值犯贩卖毒品罪的事实存在，罪名成立，被告人莫顺值第二次作案时由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。并且其第二次贩卖毒品时，属侦查机关使用特情侦查，依法应当对被告人从轻处罚。故辩护人关于被告人第二次贩卖毒品时，属犯罪未遂，且侦查机关使用特情侦查，依法应当对被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，原判予以采信。被告人莫顺值在刑罚执行未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人归案后如实陈述其犯罪事实，认罪态度较好，且涉案毒品未流入社会，未造成危害后果，可酌情从轻处罚。综上情节，原判决定对被告人莫顺值减轻处罚，判决被告人莫顺值犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库。
天峨县人民检察院在再审中提出，原审判决认定原审被告人莫顺值犯贩卖毒品罪，事实清楚、证据确实充分，定性准确，但该判决错误认定犯罪形态及从轻情节，导致量刑畸轻，理由如下：一、莫顺值已经实施贩卖毒品的行为，应按照犯罪既遂定罪处罚。而原审判决认定被告人莫顺值贩卖毒品的行为为未遂，适用法律错误。二、原审判决认定特情侦查情节错误。三、原审判决认定从轻情节错误，导致量刑畸轻。
被告人莫顺值对公诉机关指控其贩卖毒品的事实无异议，但对公诉机关提出的其行为属于犯罪既遂以及不适用特情侦查有异议。首先，被告人认为其第二起犯罪行为属于犯罪未遂，因戴某电话联系购买毒品，其才与上家联系约定交易成功后才给付毒资给上家，中途也有可能会退还毒品给上家，所以其与上家的毒品买卖行为并没有全部完成。既然与上家的交易未完成，那么与下家戴某之间的毒品交易就是未遂的。其次，被告人认为第二起犯罪行为属于特情侦查中的数量引诱。因为第二起毒品交易是在戴某归案后，配合公安机关引诱其进行毒品交易，其是在数量和高价的引诱下才答应进行毒品交易，并且是临时从上家处要得毒品。第二起被引诱贩毒的数量共有695克，是第一起贩毒数量23克的30倍，根据相关文件的规定平时都以小数量的毒品交易，经特情侦查后进行了大数量的毒品交易，属于数量引诱，因此在量刑时不应以数量来定。综上，法院应该对其减轻处罚。
经再审查明，1、2013年1月初的一天经事先电话联系后，当天下午15时许，被告人莫顺值在河池市金城江区铜鼓广场下面靠河的路边，贩卖23克毒品氯胺酮（俗称K粉）给戴某，获利800元。2、事前买家戴某先电话和莫顺值联系购买毒品氯胺酮，经协商戴清爽以680元／安的价格向莫顺值购买25安（每安28克）的氯胺酮，戴某表示筹好钱后再联系莫顺值。2013年4月27日中午，戴某电话告诉莫顺值正坐车准备前往金城江，让其准备好约定的氯胺酮。当晚20时许，莫顺值携带695.34克氯胺酮装在一透明塑料袋内，外包白纸、报纸放在鞋盒里，然后装进一个黄色手提袋中，并按电话约定前往河池市金城江区乾宵路192号公路边（汽车西站对面的中国石油加油站路边），找到戴某乘坐的桂M×××××面包车，上车后与戴某进行交易。在莫顺值尚未与戴某交付氯胺酮收取毒资时，即被布控在周围的公安干警当场人赃并获。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，公安机关当场从莫顺值处扣押送检的白色粉末中检出氯胺酮。
上述事实，被告人莫顺值在开庭审理过程中亦无异议，且有证人戴某、徐某、冯某、莫某的证言，物证检验报告，抓获经过，搜查笔录及照片，称重取样笔录及照片，扣押、处理物品文件清单、扣押物品去向说明，通话清单，刑事判决书，被告人的供述和辩解以及其户籍证明等证据证实，足以认定。
本院再审认为，被告人莫顺值明知氯胺酮是毒品而贩卖，总量718克，数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。依法应当在七年以上有期徒刑幅度内量刑处罚。公诉机关指控被告人莫顺值犯贩卖毒品罪的事实存在，罪名成立，本院予以确认。被告人莫顺值辩解第二次作案时尚未交付毒品，属未遂的理由不成立，本院不予支持。其辩称第二次贩卖毒品是侦查机关使用特情侦查，依法应当对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。被告人莫顺值在刑罚执行未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且涉案毒品未流入社会，未造成危害后果，可酌情从轻处罚。原审认定事实部分错误，量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、六十二条、六十五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知第二条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第八条的规定，判决如下：
一、撤销天峨县人民法院（2013）峨刑初字第70号刑事判决。
二、被告人莫顺值犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元，上缴国库。
三、作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 覃剑明
审判员 岑少怀
审判员 范治杨
二〇一四年八月七日
书记员 陈 亮
附法律文书条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的通知
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
3.三唑沦、安眠酮10千克以上不满50千克的；
4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。