江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第01712号
上诉人（原审被告）万进。
委托代理人刘庆，江苏金天宁律师事务所律师。
委托代理人潘道祥。
被上诉人（原审原告）李广朝。
委托代理人吕志清。
被上诉人南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区星甸镇翠云大道4幢205室。
法定代表人朱国富，总经理。
委托代理人包慧琴。
上诉人万进因与被上诉人李广朝、南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪新民初字第0436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月1日，李广朝与旭日公司下属的仪征新城项目部签订《全日制劳动合同书》，合同期限自2011年1月1日至2012年12月30日，合同约定李广朝根据工作需要从事施工员工作，工资为5000元／月。2011年4月18日下午，李广朝以现场施工员的身份在旭日公司仪征新城项目部负责施工的仪征市新城镇郁桥安置小区2号区103号、104号工地上工作。当日14时30分左右，李广朝被现场施工的万进驾驶的吊机的组成部分碰撞而受伤。事故发生后，李广朝被送至仪征市人民医院救治及江苏省苏北人民医院住院治疗，其伤情经诊断为胸12椎体骨折，脊髓损伤伴截瘫。2011年4月23日，李广朝进行了胸12骨折切开复位内固定术＋减压植骨术和胸12骨折切开复位内固定术＋减压取髂骨植骨术。2013年5月11日，李广朝的伤情经南京金陵司法鉴定所鉴定：被鉴定人李广朝单肢瘫（肌力4级）构成九级伤残，误工期限以伤后630日为宜，护理期限以合计180日为宜，营养期限以合计180日为宜。事发至今，万进未向李广朝支付赔偿费用。故现李广朝诉至原审法院，请求判令：万进赔偿其各项损失341223.79元，并由万进承担本案诉讼费用。后经万进申请，原审法院追加旭日公司为本案原审被告。
另查明，万进自带吊机为旭日公司下属的仪征新城项目部运送混凝土。万进驾驶的吊机不在扬州市仪征质监局的特种设备目录范围内，不属于特种设备许可的范围，亦不需要颁发特种设备许可证。
本案一审的争议焦点：1、李广朝的诉讼是否超诉讼时效。2、本案的赔偿范围和金额如何确认。
根据李广朝、万进、旭日公司的举证、质证意见，结合当事人陈述，原审法院对争议焦点分析认定如下：
1、李广朝的诉讼是否超诉讼时效。原审认为，李广朝受伤后，先后在仪征市人民医院、苏北医院、仪征市中医院、南京军区南京总医院等地住院治疗。公安机关民警先后对涉案当事人李广朝、万进进行了询问。李广朝在伤情治疗后因伤残情况需要评残，整个期间未中断，李广朝的诉讼未超诉讼时效。故对万进提出的李广朝起诉超出法定诉讼时效的意见，不予采信。
2、本案的赔偿范围和金额如何确认。关于李广朝主张的医疗费80391.79元，万进提出异议，认为应扣除住院伙食补助费126元、单位代为垫付的3896.7元及非正式的票据，原审认为，根据李广朝提供的医疗费票据，结合李广朝的伤情诊断，确定医疗费为70980.16元；对于李广朝主张的住院伙食补助费540元（30天×18元／天），万进并无异议，根据李广朝提供的病历、出院记录、出院证等证据，原审法院对该项费用予以确认；对于李广朝主张的营养费1800元（180天×10元／天），万进提出异议，认为营养期限过长，认可600元（60天×10元／天），原审认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，根据李广朝提供的医嘱证明并结合司法鉴定意见书，确认营养费为1800元（180天×10元／天）；对于李广朝主张的护理费4050元（30天×35元／天＋150天×20元／天），万进提出异议，认为护理期限过长，认可2250元（30天×35元／天＋60天×20元／天），原审认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据李广朝提供的出院记录、出院证并结合司法鉴定意见书，确认护理费为4050元（30天×35元／天＋150天×20元／天）；对于李广朝主张的交通费2000元，万进提出异议，认可500元，原审认为，根据李广朝提供的证据，结合万进的质证意见，并参照李广朝伤情的治疗情况，确定交通费为500元；对于李广朝主张的残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2680元，万进提出异议，不认可李广朝的伤残鉴定结论，对残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金均不认可，原审认为，李广朝申请原审法院向有资质的鉴定机构所做的司法鉴定意见书并无不当，万进未能提供证据证明该鉴定意见书存在缺乏事实的情形，故对万进的抗辩意见，原审法院不予采信，根据李广朝提供的司法鉴定意见书、村委会证明、失地证明，综合李广朝的伤情及双方的责任比例，确定残疾赔偿金为130152元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2680元；对于李广朝主张的误工费105000元，万进提出异议，对李广朝提供的劳动合同、工资表不予认可，因为旭日公司下属的仪征新城项目部不是用工主体，无权出具收入减少证明，同时，李广朝未能提供纳税证明，故只能认可李广朝的误工时间为30天＋7个月，误工标准应按行业标准计算，原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据李广朝接受治疗的医疗机构出具的证明、司法鉴定意见书、劳动合同书及工资表发放明细，确定误工费为105000元（630天×5000元／月÷30天）。综上，李广朝的各项损失为319702.16元。
原审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李广朝因万进操作吊机不当导致腰部被砸伤，万进作为侵权人存在过错，应当承担侵权责任。李广朝作为现场施工员，亦未能采取正确的安全防护措施避免事故的发生，对损害的发生自身存在过错，可适当减轻万进的侵权责任。结合本案的实际情况，原审法院酌情减轻30%的赔偿责任，即万进赔偿李广朝223791.5元（319702.16元×70%）。万进抗辩认为其与旭日公司存在雇佣关系，认为应由雇主旭日公司对雇员在从事雇佣活动者致人损害的后果承担赔偿责任，原审认为，万进系受旭日公司下属的仪征新城项目部负责人通知，自带吊机运送混凝土，且旭日公司对于其与万进之间存在承揽关系予以确认，万进亦未能就其与仪征新城项目部存在雇佣关系提供证据证明，故对万进抗辩认为其与旭日公司存在雇佣关系的意见，原审法院不予采纳；至于万进认为其自带的土吊机属于普通塔式起重机且没有办理相应的登记备案手续，其本人并无驾驶资质及许可，应由旭日公司承担选任过错的责任，对此，根据原审法院向扬州市仪征质监局调取的特种设备目录及所做的调查笔录，万进及其驾驶的吊机不在扬州市仪征质监局的特种设备目录范围内，不属于特种设备许可的范围，亦不需要颁发特种设备许可证，故对万进的该项辩解意见，原审法院不予采纳。李广朝系因用人单位以外的第三人即万进侵权造成人身损害，应由万进承担侵权责任。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第168条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、万进于判决生效之日起30日内赔偿李广朝223791.5元；二、驳回李广朝的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1806元，由李广朝负担622元，万进负担1184元。
判决后，万进不服，向本院提起上诉称：1、万进系经旭日公司要求才在吊机中增加小板车，而事故的发生系因旭日公司工作人员操作不当，造成小板车砸伤李广朝。2、万进系按照旭日公司的指挥操作吊机，故旭日公司应对其行为承担责任。3、万进与旭日公司系雇佣关系，旭日公司应当承担事故的全部责任。4、一审鉴定结论随意，李广朝的损失结论缺乏科学院依据，其误工费、营养费、护理费期间均大大超出实际时间，误工费的标准亦不符合实际，应予调整。综上请求：改判旭日公司承担万进所承担的70%的责任中的主要责任；并由对方承担本案诉讼费用。
李广朝答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
旭日公司答辩称：旭日公司与万进是承揽关系，万进的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，万进向法庭提交两组证据：1、三张照片，证明小板车不是吊机的组成部分，吊机中的料斗是固定的。2、两份证人书面证词，证明万进与旭日公司系雇佣关系而非承揽关系。
李广朝质证意见：1、万进提交的两组证据都不是新证据。2、对于证据1，照片并不是在现场拍摄，不能反映事发现场的真实性。3、对于证据2，证人未到庭作证，对于真实性不予认可，且不是直接证据，与本案没有关联性。
旭日公司质证意见：同意李广朝的质证意见，对于上述证据的三性均不予认可。
本案二审的争议焦点是：1、一审对于讼争所涉营养费、护理费、误工费的确定是否妥当？2、旭日公司应否承担本案的赔偿责任？若应承担，如何承担？
关于争议焦点一，本院认为，一审对于讼争所涉营养费、护理费、误工费的确定，并无不当。理由：1、对于营养费、护理费、误工费的天数问题。一审法院依据鉴定报告中确认的上述期限作出了相应费用的核算，虽万进上诉认为鉴定结论具有随意性，但是并未提供充分证据证明足以推翻上述鉴定结论或是提供充分证据证明需要重新鉴定，故对其该项上诉理由，依法不予采纳。2、对于误工费的标准问题。李广朝已于一审中提供了旭日公司仪征新城项目部加盖公章的工资发放表等证据用以证明其每月工资收入，现万进上诉认为李广朝的误工费用应以行业标准核算，但并未提供证据证明其主张，故依法不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，万进并未提供充分证据证明旭日公司应对李广朝的损失承担赔偿责任，故旭日公司不应承担该项赔偿责任。理由：
首先，本案中，万进系受旭日公司下属的仪征新城项目部负责人通知，自带吊机为旭日公司运送混凝土，该合同目的在于将混凝土安全、妥善地从一个地点运输至另一个地点（依万进的陈述，系将混凝土从地面运至一楼），由此可见旭日公司需要的是万进运送混凝土的工作成果，而非万进为其提供劳务，万进与旭日公司系以交付劳动成果为标的的承揽合同关系，而非万进主张的雇佣关系。
其次，承揽关系中，承揽者应当拥有与具体承揽工作紧密联系的劳动工具及丰富的专业技术。本案中，万进操作的吊机虽不属于特种设备许可的范围，亦不需要颁发特种设备许可证；但万进作为承揽人应具备对其自带的吊机进行妥善操作的能力和义务，其现上诉认为旭日公司工作人员对其指挥不当造成了本案的损失，但并未提供证据证明存在上述指挥不当的行为，故对万进的该项上诉理由依法亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人万进的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费1806元，由上诉人万进负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王 媛
附本判决所依照的法律和司法解释条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。