黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终3938号
上诉人（原审原告）：朱鸿葛，住哈尔滨市平房区。
委托诉讼代理人：陈虹。
上诉人（原审被告）：哈尔滨市公安局，住所地哈尔滨市道里区红星街9号。
法定代表人：任锐忱，该局局长。
委托诉讼代理人：付育国，住哈尔滨市平房区。
上诉人朱鸿葛因与上诉人哈尔滨市公安局（以下简称市公安局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2015）平民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱鸿葛、上诉人市公安局的委托诉讼代理人付育国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱鸿葛上诉请求：2013年8月至2016年3月共计32个月工资，每月1000元，合计数额10666.67元（32000元×0.55=17600元-6933.33元），主张误工费诉讼请求增加至10666.67元。
市公安局辩称，市公安局给了朱鸿葛18000元，朱鸿葛放弃了对致害人的追诉权利，与致害人已经达成和解。
市公安局上诉请求：撤销原审判决，驳回朱鸿葛的诉讼请求。事实和理由：1、现无直接证据证明朱鸿葛与市公安局交警支队平房大队存在聘用关系；2、朱鸿葛的左眼伤情系案外人刘建辉造成，刘建辉为终局负责人，其打人的行为已经构成刑事犯罪，且事发后朱鸿葛已经从刘建辉处得到了医药费18000元，并且明确放弃了追究刘建辉民事责任。朱鸿葛对应当承担终局责任的刘建辉放弃了求偿权利，转而向市公安局求偿，如支持去诉讼请求，必将造成市公安局追偿无门，而直接侵权人无须赔偿的局面，不符合民法基本原则，也剥夺了市公安局向刘建辉主张合法权益的权利。
朱鸿葛辩称，答辩意见同上诉意见。
朱鸿葛向一审法院起诉请求：一、市公安局赔偿医疗费54186.63元、伤残赔偿金226090元、精神抚慰金30000元、误工费34029.12元；护理费19841.85元、交通费2127元、伙食补助费20800元；营养费5000元，继续治疗及换义眼费用31420元、鉴定费11080元，共计为437212.20元的55%，即240466.71元；二、诉讼费用由市公安局承担。
一审法院认定事实：2003年平房交警队聘用朱鸿葛为辅警，任电台任值机员，2013年2月朱鸿葛正式办理退休手续，同时平房交警队将朱鸿葛返聘，仍担任值机员一职，月薪1000元。2013年7月27日8时50分左右，朱鸿葛在平房交警队电台值班时，案外人刘建辉因无证驾驶被平房巡警大队抓获并移交到平房交警队，平房交警队办案交警将刘建辉押放到值班室，9时50分左右刘建辉为了逃避处罚要逃离交警队，朱鸿葛上前阻拦，被刘建辉用拳头将朱鸿葛左眼打伤，导致朱鸿葛左眼晶体脱位、眶骨骨折。受伤后朱鸿葛到哈尔滨二四二医院住院治疗，行左眼玻璃体切割术、晶体超生粉碎术，共住院18天。出院后哈尔滨市公安局香坊分局朝阳派出所2013年9月4日委托哈尔滨市公安局刑事技术支队（哈市刑事技术支队）对朱鸿葛左眼部损伤程度、伤残等级及医疗终结时间进行技术鉴定，2013年9月5日哈市刑事技术支队出具《（哈）公（刑技）鉴（法临）字〔2013〕1309号鉴定书》，鉴定意见为朱鸿葛左眼部损伤已构成轻伤、十级伤残、伤后治疗两个月医疗终结。后朱鸿葛一直左眼不适，到2013年11月4日朱鸿葛为了进一步确定伤残等级，通过黑龙江孟繁旭律师事务所委托具备司法鉴定资质的黑龙江省农垦总局医院司法鉴定所对伤残等事项进一步鉴定，经鉴定朱鸿葛左眼损伤为七级伤残。2014年1月朱鸿葛以平房交警队为被告向法院提起诉讼，并申请对伤残等级等项目进行司法鉴定，平房交警队亦申请对过错参与度进行鉴定，法院将双方申请委托至黑龙江远大司法鉴定中心，黑龙江远大司法鉴定中心接受委托后告知因朱鸿葛未左眼病情不稳定，未医疗终结，无法进行鉴定，需医疗终结后再行鉴定。后经法院审理查明平房交警队不具有独立法人资格，不能承担民事责任，故裁定驳回朱鸿葛的起诉，告知其可向市公安局提起诉讼，朱鸿葛不服该裁定，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉，哈尔滨中级人民法院维持一审裁定。在此期间，朱鸿葛继续到哈尔滨市医科大学第一附属医院、黑龙江中医大学附属第一医院、哈尔滨二四二医院门诊及住院治疗，并于2015年5月到哈尔滨二四二医院将左眼球摘除换成义眼，朱鸿葛在全部治疗期间共花费医疗费及复印病历费51402.73元，第一次住院时刘建辉给付朱鸿葛医疗费18000元。2015年8月24日，朱鸿葛以市公安局为被告向法院再次提起诉讼，2015年9月30日黑龙江远大司法鉴定中心对法院委托的鉴定出具鉴定意见：朱鸿葛构成六级伤残；住院期间由一人护理十五周；义眼安装费2000元；最低使用年限四年；朱鸿葛左眼球摘除系左眼外伤与原患青光眼共同作用结果，刘建辉侵权行为的参与度为55%。朱鸿葛收到该鉴定意见后，不服该鉴定意见，申请鉴定人出庭，黑龙江远大司法鉴定中心答复为鉴定人因病去世，可以由其他鉴定人出庭。后在法案庭审过程中，朱鸿葛提出重新鉴定申请，经省法院委托哈尔滨利民司法鉴定中心对其进行鉴定，《哈利民司鉴中心[2016]临鉴字第07号司法鉴定意见书》鉴定意见为：朱鸿葛左眼球摘除与刘建辉侵权行为之间存在因果关系，参与度为55%；朱鸿葛构成六级伤残；需一人护理105天；支持使用义眼片，价格为2000元，最低使用年限为四年。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、市公安局是否应承担赔偿责任；二、应以哪份鉴定意见作为计算朱鸿葛赔偿的依据；三、朱鸿葛主张的各项赔偿金数额是否合理。
关于市公安局是否应承担赔偿责任问题。朱鸿葛退休后，平房交警队聘用其担任值机员，双方成立雇佣关系，朱鸿葛在工作期间，因从事的雇佣活动，由第三人造成的损害，可以向雇主主张赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”朱鸿葛选择向雇主请求赔偿，符合法律规定，因平房交警队系市公安局下属单位，不具有独立承担责任的能力，故朱鸿葛请求市公安局承担赔偿责任的诉讼主张，予以支持。朱鸿葛向平房区法院作出不向刘建辉请求赔偿的承诺，系平房法院防止其重复主张赔偿，不影响市公安局对刘建辉的追偿权，朱鸿葛亦未与刘建辉达成调解协议，故市公安局的抗辩主张法院不予支持。
关于以哪份鉴定意见作为计算朱鸿葛赔偿的依据的问题。朱鸿葛受伤后，市公安局刑事技术支队于2013年9月5日对朱鸿葛伤残情况作出鉴定，鉴定目的是为追究侵权人刑事责任。出具该鉴定后，朱鸿葛病情没有好转，一直持续治疗，直到2015年5月到将受伤眼球摘除换成义眼，是客观存在的事实，利民司法鉴定中心出具的《哈利民司鉴中心[2016]临鉴字第07号司法鉴定意见书》根据朱鸿葛目前情况作出，能够真实反映朱鸿葛损害结果的最终程度。市公安局抗辩主张朱鸿葛此后多次自行治疗导致病情加重，利民司法鉴定中心该鉴定意见对侵权人行为与最后损害结果之间的关联程度作出认定，能够明确反映侵权人侵权行为与朱鸿葛最后伤残程度的关系，具有真实性、客观性、合法性，法院予以认定。故朱鸿葛按照《哈利民司鉴中心[2016]临鉴字第07号司法鉴定意见书》主张各项损失，法院予以支持。
关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”朱鸿葛共花费医疗费及病历复印费51402.73元，市公安局主张应扣除不合理用药，但未举示证据证实，故法院支持按照51402.73元计算朱鸿葛医疗费。
关于误工费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”朱鸿葛受伤前由平房交警队雇佣，每月工资1000元，应按照其本人工资计算误工费。朱鸿葛受伤后共住院治疗208天，其主张住院期间误工费合理，故误工费计算为1000元÷30天×208天=6933.33元。
关于护理费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”依据鉴定意见，朱鸿葛伤后需他人护理105天，按照2014年黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资143.38元/日，计算护理费为143.38元×105元=15054.90元。
关于交通费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”朱鸿葛主张鉴定期间发生交通费127元，举示票据予以证实，且市公安局无异议，故予以支持；主张住院期间交通费2000元，但未举示票据予以证实，支持朱鸿葛住院期间每天3元交通费，计算为3元×208天=624元。故交通费共计为127元+624元=751元。
关于住院伙食补助费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”根据2014年黑龙江省财政厅关于印发《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》的通知规定，出差伙食补助费为每天100元，故住院伙食补助费计算为100元×208天=20800元。
关于营养费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因朱鸿葛未举示证据证实医疗机构要求加强营养，故朱鸿葛主张营养费的诉请，不予支持。
关于伤残赔偿金的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”依据鉴定意见，朱鸿葛构成六级伤残，因朱鸿葛主张权利依据的鉴定意见于2016年3月10日作出，2016年3月朱鸿葛年满63周岁，故应计算17年计算伤残赔偿金，按照2015年发布的2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入22609元，计算朱鸿葛伤残赔偿金为22609元×17年×0.5=192176.50元。
关于继续治疗费用的计算。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”鉴定意见认定支持朱鸿葛使用义眼片，价格为2000元，最低使用四年，故朱鸿葛主张更换五次义眼片，费用为2000元×5次=10000元合理，予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱鸿葛主张换眼药水费用21420元，没有举示证据，故不予支持。
关于精神损害抚慰金的计算。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等确定。因本次事故造成朱鸿葛六级伤残的后果，结合法院所在地平均生活水平，酌情支持朱鸿葛精神损害抚慰金30000元。
综上，朱鸿葛因本次人身损害发生的各项赔偿费用为：医疗费及病历复印费51402.73元、误工费6933.33元、护理费15054.90元、交通费751元、伙食补助费20800元、伤残赔偿金192176.50元、残疾辅助器具费10000元、精神损害抚慰金30000元，共计327118.46元。其中侵权行为过错参与度为55%，朱鸿葛应获得的赔偿为327118.46元×55%=179915.15元，因刘建辉已经支付18000元，故市公安局应支付朱鸿葛161915.15元，市公安局支付上述费用后，可向侵权人刘建辉追偿。判决：一、市公安局支付朱鸿葛医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，共计161915.15元，此款于判决生效后三十日内给付。二、驳回朱鸿葛的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11487元（朱鸿葛预交），由朱鸿葛负担3447元，由市公安局负担8040元。诉讼费与判决主文一并执行。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合双方当事人的上诉及抗辩主张，本案的争议焦点为：1、朱鸿葛上诉增加的误工费请求是否应当支持；2、市公安局是否应当赔偿朱鸿葛请求的各项损失。
关于朱鸿葛提出增加误工费数额的主张。因其请求的误工损失时间为2013年8月至2016年3月，其中包含一审中请求误工损失的时间，故其余时间段的误工损失属于二审中独立增加的诉讼请求。根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”对朱鸿葛增加的该项上诉请求，市公安局认为其已经给付朱鸿葛18000元，朱鸿葛放弃了对致害人的追诉权利，与致害人已经达成和解，市公安局不应当承担责任。表明市公安局对此主张不予认同。故对朱鸿葛提出的该项请求，本院不予支持。
关于市公安局提出其不应当赔偿朱鸿葛各项损失的主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，市公安局作为朱鸿葛的雇主，应当承担赔偿责任。虽然市公安局以朱鸿葛放弃了对案外人刘建辉会导致其无法主张权利抗辩，但朱鸿葛放弃的是其主张请求赔偿的权利，市公安局承担作为雇主在赔偿朱鸿葛后，仍享有对案外人刘建辉的追偿权利。故对市公安局的该项主张，本院不予支持。
综上所述，朱鸿葛和市公安局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4973.50元，由朱鸿葛负担66.50元，哈尔滨市公安局负担4907元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
代理审判员 王桂玲
代理审判员 鲍载金
二〇一六年十一月三日
书 记 员 徐 翀