浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3010号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路***号。
法定代表人：吴建荣，董事长。
委托代理人：许罕飚、王波，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州正方实业集团有限公司。住所地：杭州市拱墅区石祥路***号。
法定代表人：蔡金方，董事长。
委托代理人：汪红妖、余月海，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南集团）因与被上诉人杭州正方实业集团有限公司（以下简称正方集团）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年4月10日，需方中南集团与供方正方集团签订《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，约定：1、需方因承建阮家桥公交停保基地工程，供方提供商品混凝土。2、供方提供商品混凝土的质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107－2010）的要求。双方约定商品混凝土强度龄期按28或60天为评定期。3、商品混凝土进入施工现场时，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并在送货单上签字确认。需方除按送货单确认商品混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的坍落度，取样测定商品混凝土的强度。4、需方对混凝土质量有异议应书面提出。对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后35天内提出。如需方未按规定期限提出书面异议，则视为商品混凝土产品质量符合合同规定。5、供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成共识时，双方认可的具有资质的第三方检测机构进行检测，也可通过司法程序解决。6、供方应对混凝土的生产及运输负责。需方对商品混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责。商品混凝土在灌入搅拌车后一律严禁加水。7、本合同项下的混凝土的交货地点为施工现场。付款方式及时间：月底对账，次月15日前支付上月所供砼款70%，其余的30%在第七个月付款时付清。8、本合同项下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支。若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息。合同签订后，正方集团陆续向中南集团提供混凝土，截止2014年12月22日，正方集团累计提供混凝土总金额为49586141元，中南集团于2012年5月至2014年8月共计支付正方集团货款39971106元，尚欠混凝土货款9615035元。
2012年9至2013年5月，杭州市公共交通集团有限公司就阮家桥公交停保基地工程砼试块抗压强度委托浙江大合建设工程检测有限公司（以下简称大合公司）进行检测，大合公司出具《混凝土立方体抗压强度检测报告》，检测结果：标准养护条件下抗压强度代表值为14.2Mpa－39.9Mpa，达到设计强度等级56.8%－121.7%。
2013年3月至2013年12月，浙江省建设工程质量检验站有限公司接受建设单位杭州市公共交通集团有限公司场站经营管理分公司委托，对阮家桥公交停保基地进行实体混凝土抗压强度检测，五层楼面梁、板、基坑支撑梁等达到设计强度等级要求，地下室底板等未达到设计强度等级要求。中南集团支付检测费100余万元。
2013年5月13日，杭州市建设工程质量安全监督总站向中南集团、杭州市公共交通集团有限公司、杭州五洲项目管理有限公司发出《责令改正通知书》，认为自2012年12月份起综合服务楼、综合办公楼、保养车间、多层停车库因砼试块（标养、同条件）经检测不合格（未达到设计强度），至今仍未处理，现要求多层车库、综合服务楼、保养车间等在未进行处理整改前停工整改，不得后续施工。
2013年11月29日，杭州市建设工程质量安全监督总站向杭州公共交通集团有限公司发出《建设工程复工通知书》，同意保养车间单位工程复工。
2013年12月30日，杭州市建设工程质量安全监督总站向杭州公共交通集团有限公司发出《建设工程复工通知书》，同意综合服务楼复工。
2014年7月7日，杭州市建设工程质量安全监督总站向杭州公共交通集团有限公司发出《建设工程复工通知书》，同意多层停车库复工。
另查明，正方集团为主张债权而支出律师费264000元。
原审法院审理认为：正方集团与中南集团签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》，系双方真实的意思表示，应认定合法有效。一、正方集团主张解除双方签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》的诉请，在庭审中，中南集团表示同意解除案涉合同，该院予以准许。二、对于货款金额。中南集团辩称对货款金额中2013年4月、5月期间的91004元有异议，认为未收到该批混凝土，中南集团的主张符合事实，该院予以采信。对于2013年5月27日的4501元，因该《混凝土结算单》中南集团未盖章确认，故该院对该款项不予认定。根据双方当事人的陈述及有效证据，至2014年12月22日正方集团共向中南集团提供了价值49586141元的混凝土，扣除中南集团已支付的货款39971106元，中南集团尚欠正方集团货款9615035元未予支付。三、逾期利息的计算。因中南集团未按约支付货款，正方集团要求按逾期金额以日0.5‰支付逾期利息的诉请，符合合同约定，该院予以支持。根据合同约定混凝土款的30%在第七个月付款时付，该部分货款的逾期利息应从实际支付日开始计算。四、正方集团要求中南集团承担律师费的诉请，符合合同约定，该院予以支持。五、关于案涉混凝土的质量问题。该院认为，混凝土系一种特殊的商品，交货时当事人无法及时就其坍落度、强度等质量是否符合标准提出意见，更何况混凝土强度不仅取决于供方对混凝土原材料本身配比、加工的质量，还受到施工单位对预拌混凝土的浇筑、振捣和养护等施工环节的影响。鉴于此，正方集团与中南集团在案涉的《杭州市商品混凝土买卖合同》中对混凝土的质量验收作出了明确约定，即中南集团应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，除确认预拌混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的坍落度，取样测定商品混凝土的强度。对坍落度的异议，中南集团应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后35天内提出。若未按规定期限提出书面质量异议的，则视为混凝土质量符合合同规定。本案中，中南集团均未在上述异议期内以书面形式向正方集团提出，应当视为混凝土质量符合合同规定。关于中南集团的反诉请求，因中南集团无法举证证明正方集团所供混凝土质量存在问题，故对其反诉请求该院不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年10月14日作出如下判决：一、解除正方集团与中南集团于2012年4月10日签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》；二、中南集团于判决生效后十日内支付正方集团货款9615035元并支付逾期利息2904845元（暂计算至2015年1月15日，自2015年1月16日至判决确定履行之日的逾期利息按实际拖欠货款金额以日0.5‰的标准另行计付）；三、中南集团于判决生效后十日内支付正方集团律师费264000元；四、驳回正方集团的其他诉讼请求；五、驳回中南集团的反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费104754元，财产保全费5000元，反诉案件受理费96351元，反诉财产保全费5000元，合计211105元，由正方集团承担6251元，中南集团承担204854元。
上诉人中南集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，应发回重审。一、双方约定的35天异议期无法满足混凝土试块检测需要，应当重新确定合理的异议期。案涉混凝土所做试块有两种，一种是在标养室中制作并保养的“标养试块”，此类试块养护28天后即可检测强度，另一种是要经过累计600度平均气温的“同条件试块”，此类试块由于每日日均气温的不同，28天内并不一定能累积达到600度的可检测标准，因此35天的异议期并不适用该类型试块的强度检测需要。根据中南集团在原审提供的混凝土抗压强度检测报告和上诉时提交的新证据，经检测强度不合格且中南集团提出异议的试块包括标养试块和同条件试块，因此，合同中约定的35天异议期过短，对混凝土质量异议期应当以较长的60日混凝土强度龄为标准，并依此确定异议期。
二、中南集团发现新证据，证明在质量异议期内向正方集团提出过质量异议，案涉混凝土质量不能推论为合格。中南集团在上诉期内再次组织人员对案件经过和材料进行梳理，找到正方集团几次参加就阮家桥公交停保基地工程大批次砼试块不合格质量问题处理召开专题会议的会议纪要，正方集团的法定代表人蔡金方和业务代表范英富均参加了会议。中南集团也找到了2013年7月4日向正方集团提出商品砼供应中断异议的函，2013年7月16日向正方集团提出质量异议的函件，且正方集团业务代表在函件上签字证明已收到。在中南集团主持召开的会议中，中南集团已经告知正方集团标养试块、同条件试块强度检测不合格的情况，并对正方集团供应混凝土的质量提出了异议，明确指出了正方集团在供应混凝土过程中原料、配比、搅拌、运输、泵送等方面的问题和要求，正方集团同意中南集团的有关要求，也承诺予以积极配合。在杭州市建设工程质量安全监督总站主持召开的会议中，指出中南集团对商品砼把关不严，发现问题后措施不到位的问题，可以反映质监站认为商品砼的质量与试块强度检测不合格有关。在2013年7月16日的函件中，中南集团告知正方集团第二批混凝土不合格试块对应实体工程部位的检测结果仍不合格，并对正方集团所供应混凝土的质量提出异议。正方集团向中南集团供应混凝土的起始时间是2012年4月，检测出强度不足的试块批次的供货、制作时间是2012年8月4日至2013年4月30日期间，中南集团有权对混凝土质量提出异议的期限应在2012年9月至2013年5月。根据前述新证据所显示，在2013年1月，中南集团就已经对之前多个批次的混凝土强度质量提出异议，并且之后继续提出新的异议，并要求正方集团整改。
三、造成混凝土试块和实体构件强度不合格的原因，依照现有技术鉴定条件，只能以排除法来确定责任。虽然双方在合同中约定如存在质量问题，交由第三方检测确定质量责任方，但实际上现有鉴定技术，无法对已经浇筑并经过强度龄期的混凝土构件进行鉴定是否商品砼本身存在问题，特别是原材料的配比、泵送过程是否合格，均无法鉴定。只能通过排除法来确定哪方没有责任。中南集团在混凝土浇筑现场的浇捣的全过程均有浙江五洲工程项目管理有限公司监理监督，并且做了详细的旁站监督记录，中南集团在原审中提交的浙江五洲工程项目管理有限公司“梁柱节点钢筋隐蔽过程、砼浇筑旁站记录”，详细记录了施工配合比符合要求、砼浇筑停歇时间符合要求，整个施工过程均已达到监理单位的要求，即使施工过程中出现的问题也被监理单位立即指出并予以修正，该证据已足以排除施工方面的责任。
四、原审法院对中南集团的各项损失金额情况均未予审理、认定。原审法院基于认定混凝土质量合格的理由，在认定事实时对中南集团所主张的各项损失均未提及。中南集团认为基于本案新的证据，可以证明混凝土质量不能推论为合格，中南集团的各项损失金额应当进行审核并予以裁判。中南集团事实上已在异议期内向正方集团提出质量异议，因此不能推论出混凝土质量合格的结果，且从中南集团提交的证据中可以反映出混凝土质量问题是试块与工程实体强度检测不合格的因素之一，正方集团应对中南集团由于混凝土构件返工造成的各项损失承担赔偿责任。
综上，原审判决认为中南集团未在异议期内以书面形式向正方集团提出，应视为混凝土质量符合合同规定，中南集团无法举证证明正方集团所供混凝土质量存在问题，不予支持反诉请求，不对中南集团各项损失金额审核认定的判决结果，属事实认定不清。中南集团提交的新证据对案件事实认定有重大影响，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审，并由正方集团承担本案诉讼费和财产保全费。
被上诉人正方集团在审理中答辩称：一、中南集团提出重新确定异议期不仅违背客观事实，也不符合双方合同的约定，依法不应支持。双方合同第二条第1款约定强度龄期按28或60天为评定期，是有特定的适用情形的，28天龄期指的是在标养室中制作并保养试块，经过在标养室28天的标准养护后再检测试块的强度是否达标。而600度平均气温指的是室外养护，是指在没有标养室或没有标养条件时，按照累计温度进行同条件养护。本案并不如中南集团所称的28天内不能累积达到600度的可检测标准，中南集团提交的试块检测报告均可以清楚的证明，本案中的试块样品是在标准养护条件下做的，每一份检测报告中的养护条件清楚的注明“标准养护”。因此，在28天龄期的基础上再确定35天异议期完全符合合同约定，也符合混凝土试块的国家标准。中南集团提出重新确定龄期不符合双方的合同约定，也没有事实和法律依据。
二、中南集团称发现新证据，证明在质量异议期内提出过质量异议，因此混凝土质量不能推定为合格，明显不能成立。首先，中南集团所称的新证据并不是在本案原审后新出现的。其次，依照双方合同第二条第3款、第4款的约定，如果对混凝土的强度有异议，应当是书面向正方集团提出质量异议，尽管中南集团提供了几次会议纪要，但并不能证明中南集团提出了正式的质量异议。正方集团参加相关的会议，只是因为主管部门或业主针对试块强度问题召开会议进行协调，就强度不达标的原因进行分析。如果会议之后各方确定是正方集团的混凝土质量有问题，中南集团应正式向正方集团书面提出质量异议，并依照合同第二条第4款进行处理，而本案中南集团根本没有向正方集团提出。在中南集团提交给杭州市质检站的报告中，其明确承认试块强度不达标系中南集团取样人员没经过专业培训，取样不标准、试块制作不标准、养护不规范等原因造成的，根本没有提及是正方集团交付的混凝土强度不达标，这也正是中南集团没有向正方集团提出混凝土质量异议的原因。中南集团非常清楚试块强度不达标是其本身原因造成的，而不是正方集团的原因造成的。最后，原审中正方集团也提交了相应的短信记录，表明从正方集团第一天供应混凝土到最后起诉时止，中南集团从来没有提出过混凝土质量有问题，而是发短信给正方集团说因为资金问题故混凝土款项无法按计划支付，恳请正方集团谅解。如果因混凝土质量问题给中南集团造成如此巨大的损失，中南集团不可能只字不提混凝土质量问题。在正方集团起诉后，中南集团整理了有关于混凝土强度不达标的材料，想把责任推到正方集团从而达到拒付混凝土货款的目的，才提出所谓混凝土质量问题，中南集团是违背诚信原则的。
三、中南集团认为造成混凝土试块和实体构件强度不合格的原因，依照现有技术鉴定条件，只能以排除法来确定责任，该主张不能成立。混凝土强度不达标的原因是一个非常严谨的技术问题，中南集团创造性地提出要适用排除法，不符合合同的约定，亦没有事实和法律依据。
四、中南集团认为原审法院对中南集团的各项损失金额情况未予审理认定，正方集团认为，正因为中南集团在本案原审中无法举证证明正方集团所供的混凝土质量存在问题，故其请求权的基础不存在，原审法院没有支持中南集团的各项反诉请求是正确的。
五、原审判决是正确的。1.中南集团把混凝土试块强度不达标直接等同于正方集团所供混凝土质量有问题，违背了混凝土行业的基本常识。混凝土是一种半成品，其试块强度是否合格，强度是否达标，不仅取决于混凝土的材料，更重要的是取决于混凝土试块的取样、制作、养护。正因为如此，国家对混凝土试块的取样、制作、养护均有严格的国家标准和行业标准，必须按规操作，稍有违背就会导致强度不达标的后果。本案中，尽管大合公司检测出多批混凝土强度不达标，况且不论大合公司本身检测的公信力、检测程序等是否合法合规，即使是在合法合规检测的前提下，依据中南集团在2012年12月、2013年4月向杭州市建筑安全质量监测站提交的《整改报告》，表明试块不达标的原因就是因为中南集团施工管理不规范，混凝土的取样、制作、养护不符合国家标准行业标准，故中南集团简单地以混凝土试块的检测报告不达标来证明正方集团所供混凝土质量有瑕疵是不成立的。2.中南集团以取钻芯回弹检测报告来证明混凝土质量有瑕疵也是没有事实和法律依据的。回弹、钻芯检测的是经浇筑后建筑物实体的混凝土强度，鉴于商品混凝土的特性，经浇筑后的混凝土强度，不仅取决于商品混凝土本身的质量，还受到浇筑、振捣、养护等施工环节和工艺的影响，即回弹、钻芯检测不合格并不能直接认定商品混凝土不合格，有可能是施工工艺或养护不当等其他非商品混凝土质量问题所致。混凝土试块的检测结果和混凝土钻芯取芯回弹结果是不一样的，也是一个基本常识。依照双方合同第二条第5款约定的质量标准、验收方法，中南集团对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责，取芯不合格说明中南集团的浇筑、振捣和养护有问题。3.中正方集团所供混凝土质量没有问题。其一，中南集团在质量异议期内从未提出过质量异议，尽管中南集团向法庭提供了所谓的函件，但这些函件正方集团根本没有收到，再结合函件内容矛盾的事实，正方集团完全有理由怀疑是中南集团为了本案的诉讼而补制的。其二，从2012年4月第一次供货到2014年两年多，如果正方集团所供混凝土真的存有质量问题，中南集团肯定会以书面形式向正方集团提出。中南集团与正方集团每个月都要进行结算，如果混凝土质量真有问题，两年多的结算中，结算单上肯定要注明质量问题，在正方集团催讨货款时，中南集团也会提出混凝土质量赔偿问题。4.中南集团所谓的损失也是其虚构的，均为中南集团单方制作的违法证据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人中南集团向本院提出以下申请：1.调取杭州市建设工程质量安全监督总站2013年5月13日召开阮家桥公交停保基地工程大批次试块不合格质量问题处理专题会议纪要原件；2.向杭州市建设工程质量安全监督总站、浙江五洲工程项目监理有限公司核实阮家桥公交停保基地项目是否在2013年1月10日、2013年4月18日、2013年5月13日召开过三次专题会议、正方集团法定代表人均到会且中南集团在会上对商品混凝土质量提出过异议的情况。本院认为，该两项申请依法均不属于人民法院调查收集的证据的范围，亦不影响本案的处理，具体理由见本院认为部分，故对其申请本院不予准许。
二审期间，上诉人中南集团向本院提交如下证据：
证据1，2013年1月10日阮家桥公交停保基地工程试块专题会议纪要；
证据2，2013年4月18日阮家桥公交停保基地工程大批次试块不合格质量问题处理专题会议纪要；
证据1和证据2欲共同证明中南集团已经在异议期内告知正方集团混凝土试块强度检测不合格的结果，对混凝土质量提出异议。反驳了正方集团在原审时提出的“其不知道混凝土存在强度不达标的情况，历次开会都没有通知其参加，所以中南集团是认可混凝土质量合格”的观点。
证据3，2013年5月13日阮家桥公交停保基地工程大批次试块不合格质量问题处理专题会议纪要，欲证明杭州市建设工程质量安全监督总站认为商品砼是试块质量不合格的因素之一。
证据4，关于混凝土强度检测不合格的函，欲证明中南集团向正方集团告知混凝土实体工程强度检测不合格的结果，对混凝土质量提出异议。
证据5，联系函，欲证明中南集团以传真件向正方集团提出商品砼供应不足影响施工进度的异议。
经质证，正方集团认为：证据1、证据2和证据3，如果中南集团能提供原件，对其真实性没有异议，否则对其真实性有异议。2013年1月10日这次会议正方集团是参加的，2013年4月18日、5月13日这两次会议正方集团没有参加，签到表上正方集团法定代表人的签字笔迹不同。第一，该三份证据不能证明中南集团已经向正方集团提出质量异议，因为会议纪要只是出现强度试块的不达标，各方就原因作出分析，对相应处理作了布置，但均没有各方确认正方集团混凝土质量有问题。第二，中南集团对该三份证据断章取义，这三份证据要结合正方集团原审申请法院向监督总站调取的有关本案所涉质量问题的相关资料配套（包括中南集团的整改报告）来看。这份整改报告是开了三次会议之后，有关部门要求中南集团就混凝土强度不达标作出报告，原因在于取样人员没经过专业培训，取样不标准、试块制作不标准、养护不规范等。因此证据1-3不能证明中南集团已经向正方集团提出过质量异议，或者相关部门已经认定正方集团供应的混凝土质量有问题。
证据4，真实性没有异议，但正方集团对这个情况也仔细进行了回复，中南集团当时也认可这不是正方集团的原因，中南集团之后也就没有再提这个问题。
证据5，正方集团没有收到过。
综上，该几组证据不能够达到中南集团的证明目的。
对上述证据，本院认证如下：证据1-3系多方召开的处理试块不合格问题的会议纪要，正方集团收到证据4的日期为2013年7月23日，该4份证据均不能证明中南集团在35天质量异议期内就具体批次的商品混凝土向正方集团提出过书面质量异议，亦不能证明商品混凝土质量不合格；证据5与商品混凝土质量问题没有关联性。本院对以上证据的证明力均不予确认。
二审期间，被上诉人正方集团未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：正方集团与中南集团签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》合法有效。本案的二审争议焦点在于正方集团交付的商品混凝土强度是否符合合同约定。双方当事人在合同中明确约定了商品混凝土的质量标准和验收方法，根据约定，应以交付现场取样制作的28天龄期试块的检测结果应作为商品混凝土的质量判断依据，且质量异议期为交货后35天。中南集团要求重新确定异议期，并以排除法来判断商品混凝土质量是否合格，没有合法依据，本院不予采纳。正方集团在二年多的时间里持续向中南集团提供商品混凝土，中南集团应该按照约定，对每一批次商品混凝土进行28天龄期试块检测，如发现质量问题应及时行使权利，在约定的35天质量异议期内就具体批次的商品混凝土向正方集团提出书面质量异议。但是，第一，中南集团发现2012年9至2013年5月间存在多组混凝土试块检测结果不达标的情况后，并未就具体批次的商品混凝土在约定的质量异议期内向正方集团提出书面质量异议；第二，用于检测的混凝土试块的取样、制作、养护均有明确的行业标准，只有按照该标准制作的试块才可作为判断商品混凝土质量的科学依据。而根据已经查明的事实，中南集团在向质监部门提交的多份整改报告中，均明确承认其存在取样人员未经专业培训、取样和试块制作不标准、试块养护不规范等问题，故本案虽存在多组试块检测不合格的情况，但本院有理由相信该部分试块不合格的原因系中南集团未按行业标准进行试块取样、制作和养护所致。鉴于以上分析，中南集团认为正方集团提供的商品混凝土存在质量问题，依据不足，本院认定正方集团提供的商品混凝土符合合同约定。中南集团以原审判决认定事实不清为由提出上诉请求发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194854元，由浙江中南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 韩 斐
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