贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1407号上诉人（原审原告、反诉被告）:贵定县非主流网络世界，住所地贵定县。法定代表人:汪益倩，该企业投资人。被上诉人（原审被告、反诉原告）:贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司，住所地都匀市筑匀大厦多功能厅4楼，注册号522701000143105。法定代表人：游东方，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。上诉人贵定县非主流网络世界因与被上诉人贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2017）黔2723民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。�案现已审理终结。上诉人贵定县非主流网络世界上诉请求：撤销原判第三项，改判被告上支付上诉人违约金25万元。事实及理由：1、上诉人请求判令被上诉人支付25万元的违约金是基于合同的约定。根据当事人意思自治的原则，合同既然有效，那么关于违约金的约定也应受到法律保护；2、一审判决以守约方是否有损失来判断违约金是否过高缺乏法律依据。违约金本身是对一方当事人违反合同约定的一种惩罚，只要存在违约行为，不管对方当事人是否有损失，违约方都应当承担违约责任，即支付合同约定的违约金或者法律规定的违约金。因此，守约方是否有损失不应成为判断违约金是否过高的依据；3、双方在合同中约定的25万元的违约金并不过高。在本案判决未生效之前，《承包经营管理合同》并未解除，被上诉人除了应支付截至上诉人起诉之日拖欠的承包费之外，还应支付自上诉人起诉之日起至本案判决生效之日止的承包费，对于被上诉人的这种严重违约行为，25万元的违约金根本不算高；4、双方签订的《承包经营管理合同》约定的届满日是2021年5月20日，假设在2017年5月19日合同解除，那么上诉人因合同解除而受到的预期可得利益损失就是14000元×24个月+15000元×24个月=69.6万元，因此25万元的违约金不是太高，而是太低了，根据法律规定，上诉人还享有要求被上诉人赔偿超出违约金部分的损失的权利。被上诉人贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司二审辩称：上诉人上诉理由缺乏事实基础，违背法律规定。1、《承包经营管理合同》事实上已于2015年10月底在上诉人电话通知被上诉人时已解除，对电话告知解除合同的事实，一审庭审中双方已确认，不存在欠付承包费的情形；2、如果上诉人认为2015年10月底被上诉人未通过书面形式履行解除合同的通知义务，那么上诉人以诉讼方式要求解除合同，从被上诉人2016年3月22日收到起诉状副本之日合同已正式解除，被上诉人也只应承担2015年11月21日至提起诉讼期间承包费的义务；3、上诉人未提供任何有效证据证明除未收到2015年11月21日至提起诉讼期间承包费外，还存在遭受其他任何经济损失的情况；4、如果把7.1万元的承包费作为遭受的实际损失来作为参考的话，25万元违约金的约定明显过分高于其遭受的损失，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，被上诉人可以请求减少违约金；5、虽然被上诉人认为只应向上诉人支付以所欠承包费为基数，银行同期贷款利率一倍的违约金，但仍然认为一审计算违约金的方法还是较为公正，上诉人以假设所遭受的经济损失作为其上诉理由缺乏法律依据，故请求二审维持原判。原审原告贵定县非主流网络世界向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《承包经营管理合同》，被告承担违约责任并支付原告违约金250000元；2、判令被告支付原告从2015年10月起至2016年3月的承包费78000元；3、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项请求为：判令被告支付原告从2015年11月起至2016年3月的承包费65000元，支付从2015年5月至2015年10月拖欠的承包费6000元，共计71000元。原审被告贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司向一审法院反诉请求：1、判决确认反诉人与被反诉人2009年5月16日签订的《承包经营管理合同》中除第三条和第十七条外，其余全部涉及网吧承包经营管理的相应条款无效；2、判决被反诉人退回反诉人已支付的网吧承包费86.40万元；3、本案本诉和反诉的诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2009年5月16日，原告贵定县非主流网络世界（又名贵定县非主流网吧）作为甲方与被告贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司作为乙方签订《承包经营管理合同》，合同约定以下主要内容：甲方自愿将其所有的贵定县非主流网吧承包给乙方经营管理，承包经营管理期限从2009年5月21日至2021年5月20日止；承包费及付款方式为：乙方按月每月五日前支付承包费给甲方，承包费每月10000元，两年后每月承包费11000元，再两年后每月承包费为12000元，其中2015年5月21日至2017年5月20日每月承包费为13000元；乙方不能按期支付承包费的（超过15日），甲方有权终止合同；承包经营管理期内，如有以下条件之一的，乙方应支付人民币250000元的违约金给甲方：1、乙方在承包经营期内，超过约定时间十五日，未完全支付承包费给甲方的；2、乙方擅自将网吧转包给他人的；3、乙�无故终止本合同。合同签订后，被告按照合同约定将贵定县非主流网吧内的经营设施使用费50000元支付给原告，被告即经营该网吧，从2009年5月21日至2015年4月按时按约定标准支付了承包费，从2015年5月21日至2015年10月23日，每月支付承包费12000元，共计支付原告承包费864000元。之后被告未继续经营该网吧。2015年11月至今，被告未继续支付原告承包费，原告遂起诉提出如前诉请。诉讼过程中，被告认为双方签订的合同主要内容违反法律规定，提起反诉，并提出如前反诉请求。一审法院认为：本案原、被告双方争议的焦点为：1、双方签订的《承包经营管理合同》主要内容的效力问题；2、本案合同约定的250000元违约金是否过高，是否应当减少的问题。关于合同效力问题，原告贵定县非主流网络世界与被告贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司是依法成立的企业，双方均依法取得经营网络文化资格，双方签订的《承包经营管理合同》，从合同的性质和内容来看，属经营权承包合同，网络文化经营权承包经营不属于法律、法规效力性强制禁止的范围，双方签订的《承包经营管理合同》应为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务，被告抗辩合同主要内容无效的主张，不予采纳；关于本案合同约定的250000元违约金是否过高，是否应当减少的问题。违约金是否过高，应当以违约金是否过分高于造成的损失来判断，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，原告诉请被告支付拖欠的承包费为71000元，但未提供证据证明因对方违约给自己造成的其他损失的情况，双方约定的违约金数额明显超过损失的�分之三十，被告抗辩请求减少，依法应当予以支持。被告在2015年11月以后，未按合同约定继续支付原告承包费，违反了合同的约定，应当承担违约责任，原告请求解除双方签订的《承包经营管理合同》，被告在收到原告的民事起诉状后,对该诉请亦无异议，对该诉讼请求，予以确认；原告请求判令被告支付2015年11月21日至2016年3月20日的承包费65000元，并支付从2015年5月至2015年10月拖欠的承包费6000元，共计71000元，上述请求符合合同约定和法律规定，依法予以支持；原告请求判令被告给付违约金250000元过高，本案中，被告从2009年5月至2015年4月均按约定支付承包费，2015年5月至10月也支付了绝大部分承包费，后被告因未继续经营该网吧而未继续支付承包费，综合合同履行情况、被告的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院对违约金数额调整为：以被告�支付的承包费71000元为本金，从2016年3月20日起按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计算至付清本金为止的利息数额作为本案违约金，原告超出的违约金请求部分不予支持。被告反诉请求判令合同主要内容无效、判令原告退回已支付的承包费864000元，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）贵定县非主流网络世界与被告（反诉原告）贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司于2009年5月16日签订的《承包经营管理合同》；二、被告（反诉原告）贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司�本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）贵定县非主流网络世界承包费七万一千元（￥71000元）；三、被告（反诉原告）贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）贵定县非主流网络世界违约金，违约金数额为：以71000元为本金，从2016年3月20日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；四、驳回原告（反诉被告）贵定县非主流网络世界的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司的反诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6220元，原告贵定县非主流网络世界负担3110元，被告贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限公司负担3110元；反诉案件受理费6220元，由被告贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人贵定县非主流网络世界因与被上诉人贵州都匀市浪人网络文化开发管理有限责任公司签订的《承包经营管理合同》约定上诉人将网吧承包给被上诉人经营管理，承包时间为2009年5月21日至2021年5月20日，并对承包期间的承包费进行了约定。从查明的事实来看，被上诉人在签订合同后的前六年均依约履行了合同义务;从2015年11月起，被上诉人因经营困难，遂电话告知上诉人要求解除合同，并不再经营该网吧;2016年3月，上诉人向人民法院诉请解除合同，并要求被上诉人支付差欠的承包费和承担违约责任。虽然双方在《承包经营管理合同》中约定了违约金为25万元，但鉴于被上诉人在前期履行中依约履行了合同，在不能承担合同义务时也积极履行了通知义务,防止损失扩大，并抗辩要求减少违约金，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，结合合同的履行情况、被上诉人的过错程度以及合同约定的承包费数额、被上诉人的实际损失等情况，所作约定违约金数额的调整基本适当。综上所述，上诉人的上�理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6220元，由上诉人贵定县非主流网络世界承担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 李家荣审判员 李颖敏二〇一七年九月四日书记员 张 祺