江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0943号
上诉人（原审原告）蒋素梅，农民。
委托代理人高有余，男，汉族，1956年3月2日生，农民，系上诉人丈夫。
委托代理人吴云光，淮安市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）涟水县人民医院。
法定代表人左扬松，该院院长。
委托代理人季志南。
上诉人蒋素梅与上诉人涟水县人民医院（以下简称涟水医院）医疗损害赔偿纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年4月10日作出（2013）涟民初字第2695号民事判决，蒋素梅、涟水医院均不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行审理。上诉人蒋素梅的委托代理人高有余、吴云光、被上诉人涟水医院委托代理人季志南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年12月2日原告因意外事故致颅脑损伤入住涟水医院进行颅骨修补手术，住院治疗18天，花去医疗费24000.46元，术后颅骨遗留1.7CM宽的缺损未修复。2009年9月1日，涟水县卫生局委托淮安市医学会进行医疗事故鉴定，2009年10月23日淮安市医学会作出结论为：本病例不属于医疗事故。原告对该结论不服，涟水县卫生局于2010年8月30日委托江苏省医学会鉴定，2010年9月28日，江苏省医学会作出结论：患者因双侧额颞部颅骨缺损，医方实施颅骨修补手术有指征，手术选材合适，手术方法正确，术后右颞部修补材料外露是修补手术少见并发症。但医方术前对患者血糖偏高未予重视，未能查找原因及纠正血糖，手术时机选择不当，与患者术后感染材料外露也有一定因果关系，本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。2011年2月11日，原告在淮安市第一人民医院住院治疗18天，进行修补术，花去医疗费15435.23元，2011年7月4日在淮安市第一人民医院住院治疗22天，花去医疗费31181.98元，其他门诊费用1899.9元，被告已付26000元。2012年7月6日，原告诉至法院，经原告申请原审委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级等进行司法鉴定，鉴定意见为：蒋素梅此次医疗事故致颅脑损伤并遗留轻度智能障碍，综合评定为人体损伤8级伤残，营养按90天为宜，护理90天为宜，误工期限180天为宜。2013年7月20日，法院依法作出（2012）涟民初字第1446号民事判决，判决涟水医院赔偿蒋素梅医疗费48517.11元、住院伙食补助费720元、误工费6017.42元、护理费4500元、营养费900元、残疾赔偿金73212元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，合计149866.53元，涟水医院已经支付26000元，再给付123866.53元。蒋素梅不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，2013年11月19日，江苏省淮安市中级人民法院依法作出（2013）淮中民终字第1351号民事裁定书，撤销江苏省涟水县人民法院（2012）涟民初字第1446号民事判决。现原告蒋素梅要求被告涟水医院赔偿医疗费122067.31元（其中2008年涟水医院花去24200元、无锡101医院花去257.1元、2010年涟水医院花去200元、涟水县南园医院花去793元、淮安市第一人民医院花去46617.21元、卫生院抗感染花去50000元）、误工费176553.5元、住院伙食补助费3180元、住院期间陪护费8600元、抗感染期间陪护费69602元、精神损失费50000元、伤残生活补助费77895元、颅骨板质量及违规使用315400元、差旅费10000元、司法鉴定费5800元、后期治疗费200000元，上述费用合计1039097.81元。
另查明，涟水医院对蒋素梅进行颅骨修补手术所采用的2片颅骨板、16只螺钉系天津市康利民医疗器械有限公司生产。该公司颅骨板、螺钉系统使用说明书的注意事项第2条载明：“使用前核对标签、合格证、产品永久标识一致，并将标签、合格证保存在使用该产品患者的病例中。”还查明，蒋素梅颅骨修补材料的条形码与病例中提供的条形码不相符。病例中记载的条形码为AKLM0509W46-32、AKLM0509W46-34，而蒋素梅颅内取出的1片颅骨板经辨认，批号形似“AKLM0704W？8-15”，其中“？”代表辨识不清，无法确认的标识，因该颅骨板经过塑型使用，规格型号无法确认，同时因该颅骨板批次号部位有擦痕，字迹模糊无法全部辨识，所以无法确认该颅骨板的批次号。对此，涟水县卫生局答复为由于钛板的规格不同，涟水医院在手术前准备几块以供手术中选择，手术结束后医生回病房张贴条形码，由于有几个规格的条形码混在一起，医生在张贴时将条形码贴错。
原审还查明，2009年10月23日淮安市医学会和2010年8月30日江苏省医学会进行医疗事故鉴定时，原告蒋素梅的颅骨板尚未取出，被告涟水医院提供给医学会的合格证分别为：AKLM0509W46-32、AKLM0509W46-34，同时未能提供颅骨板的准字号、产品质量报告和生产厂家的联系电话。2007年10月31日国家食品药品监督管理总局公布的“关于发布2007年第2期国家医疗器械质量公告的通知”第50项：天津市康利民医疗器械有限公司于2007年4月28日生产的编号为TKLM070106303的颅骨板、螺钉系统因显微组织而被判定不合格。
原告蒋素梅诉称，2008年12月2日原告因意外事故致颅脑损伤入住涟水医院进行颅骨修补手术，术后发现颅骨存在1.7CM宽的缺损没有修复。2011年2月11日，原告在淮安市第一人民医院进行修补术，术后发现被告植入原告体内的颅骨板不合格，给原告造成极大的伤害，为维护原告的合法权利，故诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告各项损失合计1039097.81元。
被告涟水医院辩称，被告的行为并无不当，原告要求被告赔偿无事实和法律依据。请求驳回原告不合理的诉讼请求。
一审认为，公民生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。如医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定其有过错。按照《医疗器械临床使用安全管理规范（试行）》第十二条的规定：医疗机构应当按照国家分类编码的要求，对医疗器械进行唯一性标识，并妥善保存高风险医疗器械购入时的包装标识、标签、说明书、合格证明等原始资料，以确保这些信息具有可追溯性。该规范第二十一条还规定：临床使用的大型医用设备、植入和介入类医疗器械名称、关键性技术参数及唯一性标识信息应当记录到病历中。本案原告蒋素梅的病历中的颅骨板的合格证并非涟水医院对蒋素梅进行颅骨修补手术所采用的2片颅骨板、16只螺钉的合格证。同时因该颅骨板批次号部位有擦痕，导致无法确认该颅骨板的批次号。因涟水医院的诊疗行为违反上述规范的规定，导致手术中所采用的颅骨板和螺钉不具有追溯性，故推定其有过错。同时根据江苏省医学会作出的结论：患者因双侧额颞部颅骨缺损系术后右颞部修补材料外露是修补手术少见并发症，医方术前对患者血糖偏高未予重视，未能查找原因及纠正血糖，手术时机选择不当，与患者术后感染材料外露也有一定因果关系。故涟水医院在使用无合格证的产品中，在操作上有过错，造成患者受损害，由其对损害承担全部责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。法院对原告的赔偿项目和应得的赔偿费用确认如下：一、医疗费为72517.57元，但应扣除原告本身的治疗费24000.46元；二、住院伙食补助费为40天×18元／天=720元；三、淮安市第二人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级等进行司法鉴定，鉴定意见为：蒋素梅此次医疗事故致颅脑损伤并遗留轻度智能障碍已综合评定为人体损伤8级伤残，营养按90天为宜，护理90天为宜，误工期限180天为宜。根据该鉴定意见以及原告蒋素梅为农村居民，故原告误工费为180天×12202元／年÷365天=6017.42元；四、护理费结合本地护工工资标准，以每天50元计算，护理期限为90天，故护理费为50元／天×90天=4500元；五、营养费以每天10元计算，营养期限为90天，故营养费为10元／天×90天=900元；六、残疾赔偿金为12202元／年×20年×30%=73212元；七、交通费根据原告的实际治疗情况，酌定为1000元；八、精神损害抚慰金问题，根据原告伤残程度以及本地的收入状况，以15000元为宜。综上，原告应获得赔偿费用为149866.53元，被告已付26000元，再付123866.53元。对原告主张的村卫生室抗感染治疗费用50000元，因无充分证据证明，法院不予支持。对原告主张的颅骨板质量及违规使用315400元，因不属于医疗损害责任的赔偿范围，法院不予支持。对原告主张的后期治疗费200000元，因未实际发生，本案中不予理涉，原告可待实际发生后另行主张。经调解未果，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第五十四条、第五十八、第五十九、《医疗器械临床使用安全管理规范（试行）》第十二条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告涟水医院于判决生效后十日内赔偿原告蒋素梅损失费用123866.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。鉴定费3139元，案件受理费5280元，合计8419元，由被告涟水医院负担。
一审判决后，蒋素梅、涟水医院均不服，蒋素梅向本院提起上诉称：1.一审认定事实错误，导致选择鉴定机构错误。本案是医疗损害赔偿纠纷，上诉人的损害不应该由司法鉴定所鉴定，应该由医学会进行医疗损害鉴定。一审中，上诉人申请医学会鉴定，而一审不予准许，却要求上诉人到司法鉴定所鉴定，是根本性的错误。上诉人对因颅骨板不合格，导致上诉人现损害后果申请省医学会补充鉴定；2.一审适用法律不当。一审认定上诉人的颅骨板质量及违规使用不是医疗损害责任的赔偿范围错误。上诉人作为患者，到被上诉人处治疗，导致上诉人终身残疾，完全是被上诉人违规使用不合格的颅骨板和治疗技术不到位所致，上诉人与被上诉人之间只存在医疗赔偿纠纷，被上诉人应对上诉人主张的各项损失承担全部赔偿责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判支持上诉人蒋素梅的各项诉讼请求。
涟水医院向本院提起上诉称：1.一审重新委托司法鉴定缺乏法律依据。本案作为医疗损害赔偿案件，已经过两级医学会鉴定，一审再委托其他司法机关鉴定错误。一审为司法鉴定机构指定以《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》对伤残等级进行鉴定属于适用法律错误，鉴定意见构成八级伤残没有事实依据，法院不应采信。一审中上诉人涟水医院申请鉴定人出庭接受质询或重新鉴定均被一审法院驳回；2.一审判决上诉人涟水医院赔偿残疾赔偿金、精神损害赔偿金及承担全部赔偿责任无事实和法律依据。因淮安市第二人民医院的鉴定意见在程序和实体上都是错误的，所以应适用省医学会鉴定意见，根据省医学会鉴定意见，上诉人涟水医院应承担次要赔偿责任，且不应赔偿残疾赔偿金、精神损害赔偿金。另外，被上诉人蒋素梅在市一院二次住院实际交纳的医疗费是1077.13元和21140.92元，不是一审认定的15435.23元和31181.98元。一审判决上诉人涟水医院承担全部诉讼费用也没有法律依据。综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求二审依法裁判。
二审经审理确认一审查明的案件事实。
二审审理期间，上诉人蒋素梅、上诉人涟水医院均申请省医学会对蒋素梅的医疗损害后果进行补充鉴定，并表示不管省医学会对鉴定申请受理与否、鉴定结果如何，均不再申请重新鉴定。后涟水医院因蒋素梅已经申请鉴定，撤回其鉴定申请。经本院委托鉴定，省医学会未予受理。上诉人蒋素梅另提交交通费发票、食宿票据以及一些门诊发票和购药发票，认为一审支持交通费1000元过少。上诉人涟水医院对上诉人蒋素梅二审庭审后提供的上述票据均不予认可。上诉人涟水医院同意对蒋素梅的伤残等级、“三期”与其医院的医疗行为是否存在因果关系以及医疗行为导致损害的参与度进行司法鉴定，本院限其在规定期间内提交鉴定申请书并告知逾期不提交的法律后果，上诉人涟水医院在本院规定期间内，没有提交申请。
本案的争议焦点：一、淮安市第二人民医院司法鉴定所的鉴定结论能否作为本案赔偿依据。二、上诉人涟水医院的赔偿责任大小。三、上诉人蒋素梅的各项损失上诉人涟水医院应否赔偿及应赔偿数额。
关于争议焦点一，淮安市第二人民医院司法鉴定所的鉴定结论能否作为本案赔偿依据问题。本院认为，淮安市第二人民医院司法鉴定所的鉴定结论在本案中可以作为赔偿依据。理由是：1.医疗损害赔偿纠纷案件需要进行医疗损害鉴定的，一般仍应委托医学会进行医疗损害鉴定，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。本案一审中，在委托省医学会补充鉴定被退回后，上诉人蒋素梅申请了司法鉴定。淮安市第二人民医院司法鉴定所出具鉴定结论后，一审庭审中涟水医院虽认为司法鉴定结论认定蒋素梅构成八级伤残错误，但经一审法院释明，其不同意对医疗行为与损害后果之间的原因力大小进行鉴定，故其应承担不利的后果。2.一审判决后，虽然双方均对司法鉴定结论不服，二审中均申请省医学会补充鉴定（涟水医院因蒋素梅已经申请，且申请鉴定事项一致，后撤回申请），但省医学会对本案不予受理。因上诉人蒋素梅申请省医学会补充鉴定时已经表示不管省医学会对鉴定申请受理与否、鉴定结果如何，均不再申请重新鉴定。上诉人涟水医院在本院征求其对鉴定的意见时，表示同意对医疗行为与损害后果之间的参与度进行鉴定，本院限其在规定的期间内提交鉴定申请书，但上诉人涟水医院在规定的期间内没有提交，应视为其放弃鉴定。故认定双方至此均不再申请鉴定。3.上诉人蒋素梅系医疗损害受害人，在上诉人涟水医院放弃鉴定，承担不利后果情况下，比较省医学会的医疗事故鉴定意见和淮安市第二人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见，从保护受害人利益的角度出发，应优先选择适用司法鉴定意见作为赔偿依据。综上，结合本案案情，为减少诉累，更好的保护受害人权益，一审以司法鉴定结论作为本案的赔偿依据并无不当。双方关于重新司法鉴定的上诉理由均不予采纳。
关于争议焦点二，上诉人涟水医院的赔偿责任大小问题。本院认为，我国侵权责任法第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……。虽然江苏省医学会的鉴定结论医方承担的是次要责任，但一审因上诉人涟水医院的诊疗行为违反《医疗器械临床使用安全管理规范（试行）》的相关规定，导致手术中所采用的颅骨板和螺钉不具有追溯性，推定其有过错符合法律规定。一审同时根据江苏省医学会作出的结论：患者因双侧额颞部颅骨缺损系术后右颞部修补材料外露是修补手术少见并发症，医方术前对患者血糖偏高未予重视，未能查找原因及纠正血糖，手术时机选择不当，与患者术后感染材料外露也有一定因果关系，确定上诉人涟水医院对上诉人蒋素梅的损失承担全部赔偿责任并无不当。上诉人涟水医院关于其应承担次要责任的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三，上诉人蒋素梅的各项损失上诉人涟水医院应否赔偿以及赔偿数额问题。本院认为，一审依据相关票据及司法鉴定结论，结合法律、法规规定，确定上诉人蒋素梅应获得的赔偿数额并无不当。对上诉人蒋素梅主张的村卫生室抗感染治疗费用50000元，因无充分证据证明，一审不予支持正确，上诉人蒋素梅如有充分证据后可另行主张。对上诉人蒋素梅主张的颅骨板质量及违规使用315400元，一审以不属于医疗损害责任的赔偿范围不予支持并无不当，上诉人蒋素梅可按相应法律关系另案主张。对上诉人蒋素梅主张的后期治疗费200000元，因未实际发生，一审不予理涉，告知待实际发生后另行主张正确。上诉人蒋素梅二审中提供相关交通费票据、餐饮住宿票据，要求支持交通费、差旅费，上诉人涟水医院均不认可。因交通费一审已经处理，差旅费一审中没有提出且无依据，二审对此不予审查。综上，上诉人蒋素梅、上诉人涟水医院的上诉理由均不成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计2039元，由上诉人蒋素梅负担1019元，上诉人涟水医院负担1020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 华
审 判 员 阮 明
代理审判员 刘 斌
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 仲瑶瑶