福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0623刑初326号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人张志平，男，1988年2月12日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人ＸＸ强，福建道周律师事务所律师。
被告人张志惠，男，1990年2月24日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，无业，家住漳浦县。因犯贩卖毒品罪于2012年5月24日被本院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六千元,2014年10月25日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
被告人洪文耀，男，1973年12月8日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，无业，家住漳浦县，现住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月13日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人姚明君，福建梁峰律师事务所律师。
被告人张伟鑫，男，1984年1月6日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月30日被抓获并羁押于福建省看守所，2016年1月6日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈军英，福建梁峰律师事务所律师。
被告人郭云峰，男，1981年9月17日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月20日被取保候审，2017年2月27日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
被告人林深真，男，1987年9月9日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无业，家住漳浦县。因涉嫌非法经营罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2016]306号起诉书指控被告人张志平、张志惠、洪文耀、张伟鑫、郭云峰、林深真犯赌博罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员刘恋钦出庭支持公诉，被告人张志平及其辩护人ＸＸ强、被告人张志惠、被告人洪文耀及其辩护人姚明君、被告人张伟鑫及其辩护人陈军英、被告人郭云峰、林深真到庭参加诉讼。法庭审理期间，经公诉机关建议，本院对本案延期审理二次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
1.2015年6月份，被告人张志平与钟某（另案处理）共谋后，由被告人张志平在漳浦县杜某镇发展被告人郭云峰、张伟鑫、洪文耀及林某1、林某2、林某3、林某4、林某5（均脱逃，中止审理）等人为下线，先后设立四个点销售“股指期货”，以股指期货大盘指数“沪深300”为标准，每手投注人民币300元，指数每变动一点输赢一倍，投注人员可以押升也可以押降，如果押升，则从买入时到卖出时指数每升一点赢一倍，每降一点输一倍，如果押降则相反。期间，被告人张志平指使被告人张志惠在各点负责管理现场并结算当天输赢，由钟某提供电脑操盘手在各个销售点负责电脑操盘，后招引投注人员到各点购买“股指期货”进行对赌交易，并在每天下午收盘后根据被告人张志惠的结算单与投注人员结账并从每手中抽利人民币300元后，再由被告人张志平跟钟某结算，输赢款项由钟某赚取或支付。被告人张志平、张志惠从每手中抽利的人民币300元中再抽利人民币50-100元不等，剩余的人民币200-250元返还给下线人员，下线人员再将少量尾款返还给投注人员。至2015年9月30日，上述四个交易点赌资累计人民币5507200元，抽利共计人民币1791520元。
具体犯罪如下：
（1）2015年6月及同年8月间，在漳浦县杜某镇林前村郭云峰食杂店，被告人张志平、张志惠、郭云峰先后招引郭某1、郭某2、林某3等7人到该店内利用“股指期货”进行对赌交易，赌资累计人民币545200元，从中抽利人民币54300元，其中，被告人张志平、张志惠抽利人民币18250元，被告人郭云峰抽利人民币36050元。
（2）2015年7月间，在漳浦县杜某镇新港城被告人张伟鑫经营的“静心贸易商行”，被告人张志平、张志惠、张伟鑫先后招引姚某1、林某7、张某1等8人到该店内利用“股指期货”进行对赌交易，赌资累计人民币122000元，从中抽利人民币107320元，其中，被告人张志平、张志惠抽利人民币32950元，被告人张伟鑫抽利人民币74370元。
（3）2015年7、8月间，在漳浦县杜浔镇新港城20区11幢302室，被告人张志平、张志惠、洪文耀及林某1、林某2先后招引林某9、林某6、洪某3等6人到该店内利用“股指期货”进行对赌交易，赌资累计人民币220万元，从中抽利人民币679200元，其中，被告人张志平、张志惠抽利人民币134250元，被告人洪文耀及林某1、林某2抽利人民币544950元。
（4）2015年9月间，在漳浦县杜浔镇新港城19区21幢601室，被告人张志平、张志惠及林某3、林某4、林某5先后招引林某10、林某11、林某12等5人到该店内利用“股指期货”进行对赌交易，赌资累计人民币264万元，从中抽利人民币950700元，其中，被告人张志平、张志惠抽利人民币220950元，林某3、林某4、林某5抽利人民币729750元。
2.2015年9月至11月间，被告人张志平、林深真共同商量，由被告人林深真到漳浦县古雷港区非法传销“六合彩”，接受姚某2、姚某1、林某13、陈某等人投注“六合彩”l2期，金额共计人民币18万元，被告人林深真将接受投注金额报给被告人张志平，被告人张志平再通过“六合彩”电脑盘上报给“阿某”（身份不明，另案处理），并从中抽取13%的“水费”，被告人张志平分得1%，得款人民币1800元，被告人林深真分得12%，得款人民币21600元。
2016年1月13日，被告人洪文耀自动到漳浦县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实；同月20日，被告人郭云峰自动到漳浦县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。
指控上述犯罪事实的证据有：书证；证人证言；被告人的供述与辩解；现场勘查材料。综上述，公诉机关认为，被告人张志平、张志惠、洪文耀、张伟鑫、郭云峰、林深真以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。被告人张志惠属累犯，依法应当从重处罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十五条的规定，依法判处。
被告人张志平、张志惠、洪文耀、张伟鑫、郭云峰、林深真分别供认了起诉书所指控的犯罪事实。
辩护人ＸＸ强提出的辩护意见是被告人张志平归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议给予从轻处罚。
辩护人姚明君提出的辩护意见是：1.被告人洪文耀个人抽利应扣除上家某平抽利数额及其返给客户的数额；2.被告人洪文耀在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且具有自首情节，并积极退赃，有悔罪表现，建议给予适用缓刑。
辩护人陈军英提出的辩护意见是被告人张伟鑫在共同犯罪中起次要作用，属从犯，其行为社会危害性较小，且具有坦白情节，建议给予适用缓刑。
经审理查明：
一、2015年6月间，被告人张志平的朋友钟某（另案处理）带其老板“祥哥”（另案处理）等人找被告人张志平在漳浦县合作设点经营“股指期货”（外围股票），以股指期货大盘指数的“沪深300”为标准，以手为单位，客户除缴交每手手续费人民币（币种，下同）300元以外，每手需投注300元，指数每变动一点输赢一倍，客户可以押升也可以押降，如果押升，则从买入时到卖出时指数每升一点赢一倍，每降一点输一倍，如果押降则相反。被告人张志平与“祥哥”等人约定由钟某等人安排电脑操盘手到现场用电脑操盘，接受客户投注，被告人张志平则负责设点招引客户对赌交易，并在每天下午收盘后与“祥哥”指定的钟某等人结算，客户输赢款项由“祥哥”等人赚取或支付，被告人张志平抽取客户所缴交的每手手续费300元。2015年6月至9月30日，被告人张志平发展被告人郭云峰、张伟鑫、洪文耀及林某1、林某2、林某3、林某4、林某5（脱逃，均中止审理）等人为下线，分别设立四个点销售“股指期货”，并约定被告人张志平将所抽取的每手手续费300元中的200元-250元返给被告人郭云峰、张伟鑫、洪文耀及林某1、林某2、林某3、林某4、林某5，再由被告人郭云峰等人自行决定是否返还部分手续费给客户。期间，被告人张志平安排其胞弟即被告人张志惠带电脑操盘手到在各销售点并负责现场管理、结算当天输赢等。具体犯罪事实如下：
1.2015年6月至9月间，被告人张志平、郭云峰共谋后在漳浦县杜某镇林前村被告人郭云峰经营的食杂店销售“股指期货”，先后招引郭某1、郭某2、林某6、洪某1、林某1、林某3、林某5等客户到该店内利用“股指期货”进行对赌交易计355手，从中抽利53800元，其中，被告人张志平、张志惠分得17750元，被告人郭云峰分得36050元。期间，被告人郭云峰亦在该销售点购买“股指期货”10手，被告人张志平、张志惠抽利500元。
2016年1月20日，被告人郭云峰主动到漳浦县公安局投案，如实供述了犯罪事实。本院审理期间，被告人郭云峰向本院退出违法所得36050元。
上述事实，被告人张志平、张志惠、郭云峰在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人张志平、张志惠、郭云峰的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人张志平、张志惠被抓获经过及被告人郭云峰主动投案的证明、漳浦县公安局、扣押清单、漳浦县公安局刑事侦查大队关于未提取到本案“股指期货”销售的相关电子数据的情况说明本院对张志惠前科定罪判刑的（2012）浦刑初字第211号刑事判决书及罪犯档案资料、被告人张志平、张志惠销售“股指期货”列表、公安机关从扣押手机微信上提取并经被告人张志平、张志惠确认的结算单、银行账户存款明细账、银行卡交易明细清单、银行卡客户交易查询、本院罚没款收据、漳浦县司法局出具的审前社会调查评估报告，证人林某6、洪某1、郭某1、郭某2、钟某、林某1、林某3、林某5的证言和被告人郭云峰辨认犯罪地点笔录、照片及现场平面图等证据证实，足以认定。
2.2015年6月至7月间，被告人张志平、张伟鑫共谋后在漳浦县杜某镇新港城被告人张伟鑫经营的“静心贸易商行”销售“股指期货”，先后招引姚某1、林某7、张某1、林某8、洪某2、姚某2、张某2、林某1等客户到该店内利用“股指期货”进行对赌交易计649手，从中抽利106820元，其中，被告人张志平、张志惠分得32450元，被告人张伟鑫分得74370元。期间，被告人张伟鑫亦在该销售点购买了“股指期货”10手，被告人张志平、张志惠抽利500元。
上述事实，被告人张志平、张志惠、张伟鑫在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人张伟鑫的户籍证明、福州铁路公安处福州乘警支队刑侦大队关于被告人张伟鑫被抓获经过的证明及福建省看守所证明，证人姚某1、张某1、姚某2、林某7、洪某2、林某8、张某2、林某1的证言和被告人张伟鑫辨认犯罪地点笔录、照片及现场平面图等证据证实，足以认定。
3.2015年7月至8月间，被告人张志平、张志惠、洪文耀及林某1、林某2共谋后在漳浦县杜浔镇新港城20区11幢302室被告人洪文耀家中销售“股指期货”，先后招引林某9、林某6、洪某3、洪某1、吴某、林某3等客户到被告人洪文耀家中利用“股指期货”进行对赌交易计2595手，从中抽利674700元，其中，被告人张志平、张志惠分得129750元，被告人洪文耀及林某1、林某2分得544950元。期间，被告人洪文耀及林某1、林某2亦在该销售点购买了“股指期货”计90手，被告人张志平、张志惠抽利4500元。
2016年1月13日，被告人洪文耀主动到漳浦县公安局投案，如实供述了犯罪事实。本案审理期间，被告人洪文耀向本院退出违法所得182000元。
上述事实，被告人张志平、张志惠、洪文耀在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人洪文耀的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人洪文耀主动投案的证明、本院罚没款收据、漳浦县司法局出具的审前社会调查评估报告，证人林某9、林某6、洪某1、洪某3、吴某、洪文耀、林某2的证言和林某1辨认犯罪地点笔录、照片及现场平面图等证据证实，足以认定。
4.2015年8月至9月间，被告人张志平、张志惠及林某3、林某4、林某5共谋后在漳浦县杜浔镇新港城19区21幢601室销售“股指期货”，先后招引林某10、林某11、林某9、林某12、林某1等客户到该租赁房利用“股指期货”进行对赌交易计2919手，从中抽利875700元，其中，被告人张志平、张志惠分得145950元，林某3、林某4、林某5分得729750元。期间，林某3、林某5亦在该销售点购买了“股指期货”计1500手，被告人张志平、张志惠抽利75000元。
上述事实，被告人张志平、张志惠在开庭审理过程中亦均无异议，并有证人林某9、林某10、林某11、林某12、林某1、林某3、林某4、林某5的证言和林某5辨认犯罪地点笔录、照片及现场平面图等证据证实，足以认定。
二、2015年9月间，被告人张志平、林深真共谋利用香港“六合彩”的开奖号码接受他人投注进行赌博，从中牟利。至同年11月间，被告人林深真在漳浦县杜浔镇新港城17区10幢1601室其家中向某姚某2、姚某1、林某13、陈某等人揽注18万元投注给被告人张志平。被告人张志平再通过“六合彩”电脑盘向“阿某”（身份不明，另案处理）投注押赌，从中抽取13%的“水费”计23400元，被告人张志平分得其中的1%计1800元，被告人林深真分得其中的12%计21600元。
本案审理期间，被告人林深真向本院退出违法所得21600元。
法庭还查明，在本案审理期间，同案人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5不能到案接受审判，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2017年2月28日裁定对同案人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5中止审理。
上述事实，被告人张志平、林深真在开庭审理过程中亦均无异议，并有书证被告人林深真的户籍证明、漳浦县公安局关于被告人林深真被抓获经过的证明、六合彩赌博网页截图、本院罚没款收据、漳浦县司法局出具的审前社会调查评估报告，本院对同案人林某1、林某2、林某3、林某4、林某5中止审理的（2016）闽0623刑初326号刑事裁定书，证人姚某2、陈某、林某13、姚某1的证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张志平、张志惠、洪文耀、张伟鑫、郭云峰、林深真以营利为目的，分别结伙聚众赌博，上述被告人的行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。被告人张志平、张志惠、张伟鑫、林深真归案后能如实供述犯罪事实，被告人洪文耀、郭云峰案发后能投案自首，依法均可以从轻处罚。被告人洪文耀、郭云峰、林深真能退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人张志惠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又犯赌博罪，属累犯，依法应当从重处罚。公诉机关对被告人张志平、张志惠、洪文耀、张伟鑫、郭云峰、林深真犯赌博罪，属共同犯罪，被告人张志惠系累犯，应从重处罚的指控成立，其在法庭上补充认定被告人洪文耀、郭云峰具有自首情节的公诉意见和所提请适用的法律条文正确，予以采纳。辩护人ＸＸ强提出被告人张志平归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议给予从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。辩护人姚明君提出被告人洪文耀个人抽利应扣除其返给客户的数额，及被告人洪文耀具有自首情节，并积极退赃，有悔罪表现，建议给予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。辩护人姚明君、陈军英分别提出被告人洪文耀、张伟鑫在共同犯罪中起次要作用，属从犯的辩护意见，经法庭审理认为，被告人洪文耀、张伟鑫与被告人张志平共谋后设点共同销售“股指期货”从中牟利，其行为积极主动，均不宜认定为从犯，因此，该辩护意见不予采纳。辩护人陈军英又提出被告人张伟鑫行为社会危害性较小，且具有坦白情节，建议给予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经法庭审理认为，被告人张伟鑫虽具有坦白情节，对其可从轻处罚，但其在本院审理期间拒不退出违法所得赃款，不具有悔罪表现，对其不宜适用缓刑，因此，该辩护意见不予采纳。被告人洪文耀、郭云峰、林深真在案件审理过程中，经本院通知能主动到案，并积极配合，自觉接受审判并退出违法所得赃款，且自愿向本院预缴罚金，根据其犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关的审前社会调查情况，对被告人洪文耀、郭云峰、林深真适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：
一、被告人张志平犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年5月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人张志惠犯赌博罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年1月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人洪文耀犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
四、被告人张伟鑫犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期二十三日，即自2017年2月27日起至2018年4月3日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人郭云峰犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
六、被告人林深真犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
七、继续追缴被告人张志平、张志惠、张伟鑫的违法所得，追缴被告人洪文耀、郭云峰、林深真的违法所得上缴国库。
八、扣押没收在案的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林凰英
审 判 员 杨艺鸣
人民陪审员 黄志玉
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 陈雪丹
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
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