广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第238号
上诉人（原审原告）：廖道炯，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖道怡，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖道林，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖汉诗，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖平，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖道才，男，汉族。
上诉人（原审原告）：廖建诗，男，汉族。
上述七位上诉人的共同委托代理人：林谷丰，广东汇法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖奇诗，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：廖林海，男，汉族。
上述两位被上诉人的共同委托代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。
上诉人廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗因与被上诉人廖奇诗、廖林海相邻通行纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民重字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗与被告廖奇诗、廖林海同为高州市镇江镇那射村委会下谭碌村村民。被告廖奇诗、廖林海的房屋位于鉴江河边，屋前对出是鉴江河堤，被告相邻几户从南往北分别为廖道海、邓淑秀、廖林海、廖奇诗、廖炎诗、廖郁诗、廖信诗，各原告的房屋均位于以上各户房屋后面。1987年“6.5”水灾后，被告廖奇诗在其父亲原房屋被水毁后的宅基地上建起了3间房屋，因家庭困难，厨房只好临时搭建，至1993年才用火砖在原有基础上建起现有厨房使用至今。2011年6月，廖汉诗等人向国土部门投诉，认为廖奇诗的厨房未经批准建造的，要求国土部门对其进行处理，高州市国土资源局镇江镇国土所接到投诉后立案调查，经查证：廖奇诗的正屋和副屋（即厨房，经丈量面积为15平方米）均没有批准文件也未办理土地证。高州市国土资源局镇江镇国土所认定其违法并报土地执法监察队，2011年6月9日高州市国土资源局作出高国土资镇字（2011）第6号责令停止土地违法行为通知书、土地行政处罚告知书，对廖奇诗的土地违法行为作出行政处罚：1、责令限期拆除非法占地上新的建筑物及其他设施恢复土地原状；2、并处以每平方米15元的罚款合计225元。后廖奇诗不服高州市国土资源局作出的高国土镇字（2011）第6号责令停止土地违法行为通知书、土地行政处罚告知书，向高州市国土资源局申请听证，经高州市国土资源局听证认为：“廖奇诗所建的厨房，建于1993年，距今已达18年，鉴于当时是水灾后重建，未作批报，有其特殊的历史原因，其后应完善相关用地手续。但无论怎样，该用地未经批准，无论该地属宅基地还是村中空闲地，仍改变不了其违法用地这个事实。但该地建成厨房后，一直没有改变原状，也不能据此而定性为现行违法。因此，案件调查人认为其当前违法，显属认定事实不清。其以1999年1月实施的《土地管理法》和1996年10月1日起施行的《行政处罚法》作为处罚依据，显属适用法律法规不当，因现行法律法规不具溯及力。另一方面，根据《行政处罚法》第二十九条第一款‘违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外’之规定，也不适宜对超过期限的行为作出追究。因此，现对本局所作的高国土资镇字（2011）第6号拟对廖奇诗作出的行政处罚的具体行政行为作出如下处理意见：一、在未发现廖奇诗有新的违法行为之前，不再对其违法所建厨房作出拆除的具体行政处罚。二、应做好投诉举报的工作，化解矛盾纠纷。”2012年3月20日，原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗向本院提起诉讼，要求被告拆除在两被告房屋之间路上的房屋并拆除围在路上的铁丝网、填平挖在路上的水井。
另查明：本院于2014年11月18日到高州市镇江镇那射村委会下谭村现场勘验，结果为：经现场勘验丈量，本案争议的位置属廖奇诗的厨房，被告廖奇诗、廖林海的房屋位于鉴江河边，屋前对出是鉴江河堤。其相邻几户从南往北分别为廖道海、邓淑秀、廖林海、廖奇诗、廖炎诗、廖郁诗、廖信诗，各原告的房屋分别位于以上各屋后面。廖道海与邓淑秀房屋之间有一条通道，该通道东面宽1.3米，西面宽1.4米，该通道后面为廖道炯、廖道怡的房屋。廖奇诗的厨房长4.5米，宽3.4米。廖奇诗的厨房与廖林海的房屋相邻，中间有一通道，通道距离为0.45米。廖奇诗的厨房与其正屋相邻，中间有一条0.2米的空缝。廖郁诗与廖信诗的房屋之间有一通道，东面宽2.3米，西面宽2.5米，该通道后面是廖建诗的房屋，该房屋为泥砖屋，廖建诗的房屋与廖郁诗的房屋有一通道，宽为2.6米。廖建诗屋后西面为廖汉诗的房屋，廖汉诗屋前西南角为廖建诗猪栏，在廖建诗猪栏及廖汉诗房屋西面分别为廖道标、廖道林的房屋，在邓淑秀、廖林海、廖奇诗屋后至各原告房屋前的土地现为空地，已长杂草。
一审法院认为：本案的争议焦点是被告廖奇诗搭建的厨房是否妨碍原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗通行的相邻关系。在本案中原告廖道怡、廖道炯的房屋位于廖奇诗厨房后面的南边，在原告廖道怡、廖道炯房屋前面的廖道海、邓淑秀的房屋之间，有一条东面宽1.3米、西面宽1.4米的通道；原告廖建诗、廖汉诗的房屋位于廖奇诗厨房后面的北边，在原告廖建诗房屋前面的廖郁诗、廖信诗房屋之间有一条东面宽2.3米、西面宽2.5米的通道，原告廖建诗的房屋与廖郁诗的房屋之间由南往北有2.6米宽的通道，由此可见原告廖道怡、廖道炯、廖建诗在他们房屋附近分别有通道可以通行。另原告廖汉诗的房屋位于廖建诗的房屋后面，原告廖道林的房屋位于原告廖汉诗及廖建诗的猪栏后面，根据有利生产、方便生活的原则，原告廖道林、廖汉诗从廖建诗、廖郁诗、廖信诗三座房屋形成的通道通行更为合理。原告主张被告廖奇诗厨房的位置是历史通道，被告廖奇诗于2005年12月25日修建厨房阻碍了村民的通行，但原告却无法提供证据证明被告廖奇诗的厨房位置原属于村中的历史通道，高州市国土资源局听证事项处理意见书，“现对本局所作的高国土资镇字（2011）第6号拟对廖奇诗作出的行政处罚的具体行政行为作出如下处理意见：1、在未发现廖奇诗有新的违法行为之前，不再对其违法所建厨房作出拆除的具体行政处罚。2、应做好投诉举报的工作，化解矛盾纠纷。”被告的厨房是否须拆除，已经由职能部门作出处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对原告主张的廖奇诗厨房为村中历史通道的意见不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除方案，赔偿损失”的规定，原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗的房屋均有通道可以通行，原告主张两被告在两房屋之间众原告出入的道路上建起一间房屋作厨房用，并围上铁丝网，还挖了一口水井致使众原告无法出入，与事实不符，故原告请求判令被告廖奇诗、廖林海拆除在两被告房屋之间路上的房屋并拆除围在路上的铁丝网、填平挖在路上的水井，对原告的请求不予采纳。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗的诉讼请求。案件受理费100元，由原告廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗负担。
上诉人廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人房屋之间的厨房是在1993年建成的是错误的认定，该厨房是在2005年建的，一审判决认定厨房建于1993年是没有事实依据的。二、一审判决以上诉人没证据证明被上诉人廖奇诗的厨房位置原属村中历史通道及上诉人的房屋均有通道可通行为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，如此判决一方面罔顾事实，另一方面违反《民法通则》第八十三条规定的有利生产、方便生活的原则。1.被上诉人建厨房的地方是上诉人一贯出入的通道，是一条历史通道，这有谭碌村小组、村委会、镇江镇维稳办的证明可证实。被上诉人建厨房并未经有关部门批准，属违法用地，被上诉人违法用地行为同时阻碍了上诉人从历史通道上通行。如果上诉人需要通行的通道要使用被上诉人的用地，一审法院作出如此判决，上诉人无话可说，但本案并非如此，上诉人起诉不是要求被上诉人让出本属于被上诉人使用的土地作为通道，而是要求被上诉人停止违法用地，停止占用原本属于上诉人通行道路的地方建厨房。因此，一审判决以上诉人有道通行而驳回诉讼请求是错误的。2.一审判决认定上诉人另有通道可通行本不属实，即使属实也需上诉人绕道而行，而且有的地方也非常狭窄，如一审判决认定的廖道炯房屋前面的廖道海、邓海秀房屋之间的通道宽不到1.5米，仅是1.3米多一点，上诉人从一审判决认定的通道出入于生产、生活不便，生产工具如三轮车等根本没法从宽仅有1.3米多宽的道路通过。但是从上诉人原来通行的道路（即被上诉人建厨房的位置）出入则非常便捷，一般的生产工具也能通行。一审判决不支持上诉人从原来行走的通道出入的要求，却要上诉人绕道而行，却要上诉人从生活工具不能通过的窄道通行，明显违反了有利生产、方便生活的法律原则。三、一审判决以被上诉人廖奇诗的厨房是否须拆除，已经由职能部门作出处理为由判决驳回上诉人的起诉是错误的。1.高州市国土资源局所出具的《听证事项处理意见书》不是具体行政行为，不具法律效力，上诉人不是该行政争议的当事人，对上诉人更加不具有约束力。2.高州市国土资源局是否拆除廖奇诗的厨房是根据廖奇诗是否具有违法行为而决定的，但法院判决则是以廖奇诗建的厨房是否妨碍上诉人通行作为前提，高州市国土资源局的处罚及法院的判决所依据的事实及适用的法律不相同，高州市国土资源局的意见不能代替法院的判决。一审判决以高州市国土资源局已对廖奇诗的违法行为作处理为由判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。因为高州市国土资源局并未对廖奇诗的违法用地行为作出行政处罚，廖奇诗所举的《听证事项告知书》并不是高州市国土资源局对廖奇诗违法用地行为的最终处理决定，对外不具有法律效力。对廖奇诗的处理应以生效的行政处罚为准。目前，高州市国土资源局并未对廖奇诗的违法用地作最终处罚，因此不能以《听证事项告知书》作为认定事实的依据。四、一审判决程序违法。本案原来一审是在高州市人民法院金山法庭审理的，当时陈德富法官是金山法庭的庭长，而在重审中又是陈德富担任审判长。因此，同一个人参与审理了本案的两个程序，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，违法判决，程序违法，上诉人上诉请求：1.判决撤销一审判决；2.判决被上诉人拆除建在两被上诉人之间的房屋，并拆除围在路上的铁丝网，填平挖在路上的水井；3.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人廖奇诗、廖林海答辩称：一审判决认定被上诉人廖奇诗的厨房是1993年建造的，这个认定是清楚的，有现场的痕迹为准，也有国土局当年查明的事实为证。相反，上诉人认为被上诉人的厨房是2005年建造的，但未能提供证据予以证明。一审判决认定上诉人没有证据证明被上诉人建造厨房的位置属于村中的历史通道，这个认定也是正确的，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是符合法律规定的。现在也没有任何证据证明被上诉人建造厨房的位置是村中历史通道，一审判决认定上诉人有其他通道通行，有照片为准，一审法院也看过现场，所以上诉人有其他通道出入是不容置疑的事实。一审判决只是依据高州国土局作出的听证事项处理意见书作为认定事实和作出判决的参考理由，但一审判决不是以高州国土局的处理意见驳回上诉人的起诉，而是驳回上诉人的诉讼请求。关于合议庭人员的问题，陈德富虽然是庭长，但其在初审并没有参与合议庭审理，陈德富在重审担任审判长并没有违反程序，所以本案在程序上也没有问题。被上诉人请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人上诉主张一审判决程序违法能否成立。二、被上诉人所建的厨房以及该厨房附属的铁丝网、水井是否需要拆除，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。
关于上诉人上诉主张一审判决程序违法能否成立的问题。经查，上诉人廖道炯等七人诉被上诉人廖其诗、廖林海相邻通行纠纷一案，一审法院由审判员陈良回、张焕红和人民陪审员张武坤组成合议庭进行审理，并于2013年1月18日作出（2012）高法民初字第395号民事判决驳回上诉人廖道炯等七人的诉讼请求。因上诉人廖道炯等七人不服上诉，本院于2014年7月16日以一审判决严重违反法定程序为由作出（2014）茂中法民一终字第149号民事裁定撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2014年10月23日以（2014）茂高法民重字第16号重新立案，由审判员陈德富主审并担任审判长，与审判员刘飞和人民陪审员梁松海组成合议庭审理本案。根据法律规定，重审是原一审判决已经被撤销，由一审法院重新审理并作出新的判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”第四十条第二款规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”因此，一审法院由审判员陈德富、刘飞和人民陪审员梁松海组成合议庭审理本案并无不当。上诉人廖道炯等七人认为审判员陈德富参与了本案的两个程序、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于被上诉人所建的厨房以及该厨房附属的铁丝网、水井是否需要拆除，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确的问题。因被上诉人所建的厨房未经行政审批，高州市国土资源局于2011年6月9日作出高国土资镇字（2011）第6号《责令停止土地违法行为通知书》，责令被上诉人立即停止土地违法行为，听候处理。经被上诉人廖奇诗申请，高州市国土资源局于2011年6月23日举行听证会，并于2011年7月20日作出《听证事项处理意见书》，就高国土资镇字（2011）第6号拟对廖奇诗作出的行政处罚的具体行政行为作出如下处理意见：“一、在未发现被上诉人廖奇诗有新的违法行为之前，不再对其违法所建厨房作出拆除的具体行政处罚。二、应做好投诉举报人的工作，化解矛盾纠纷。”讼争的厨房涉及违法用地的问题，而违章建筑的认定及处理不属于人民法院的民事管辖范围，应由相关行政职能部门作出处理。现高州市国土资源局已经依职权对被上诉人廖奇诗违法用地行为作出处理意见，一审判决驳回上诉人要求被上诉人拆除厨房以及该厨房附属的铁丝网、水井的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人廖道炯等七人的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第四十条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人廖道炯、廖道怡、廖道林、廖汉诗、廖平、廖道才、廖建诗负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 彦
审判员 龙光新
审判员 陈琪奕
二〇一五年八月五日
书记员 郑富华
速录员 赖杰宁