天津市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）津高民三终字第0004号
上诉人（原审被告）：鼎海精机大丰有限公司，住所地江苏省盐城市大丰市经济开发区。
法定代表人:郑武，总经理。
委托代理人:阮志刚，江苏尚科律师事务所律师。
委托代理人:杨晓东，苏州市新苏专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人（原审被告）：无锡乔品机械贸易有限公司，住所地江苏省无锡市新区。
法定代表人：谭宇，总经理。
委托代理人：阮志刚，江苏尚科律师事务所律师。
委托代理人：杨晓东，苏州市新苏专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：黎泽荣，男，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：吴烨，女，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：赵蔚，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人鼎海精机大丰有限公司（以下简称鼎海公司）、上诉人无锡乔品机械贸易有限公司（以下简称乔品公司）因与被上诉人黎泽荣侵害实用新型专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2014）一中民五初字第0062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人鼎海公司及乔品公司的委托代理人阮志刚、杨晓东，被上诉人黎泽荣的委托代理人赵蔚、吴烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，黎泽荣于2006年9月16日向国家知识产权局提出了名称为“一种搅拌混合器”的实用新型专利申请，并于2007年9月12日获得专利授权，专利号为ZL200620064522.9。目前，该专利尚在有效期内。
涉案专利共9项权利要求，黎泽荣明确按权利要求5、6主张权利。黎泽荣将其主张的权利要求分解为如下技术特征：权利要求5、一种搅拌混合器，包括带有物料进出口的外壳（1）、搅拌转轴（2），其特征在于在外壳内壁均匀布设有一排排纵向、横向均排列整齐的齿，每列齿的宽度是相同的（3），搅拌转轴上与外壳内壁上的排齿错开处也设有排齿（4），外壳内壁和外壳内壁上的排齿一起是整体制造出来的（5），搅拌转轴和设置在搅拌转轴上的排齿一起也是整体制造出来的（6），外壳上靠近物料进口那一侧设置有轴孔（7），搅拌转轴的传动轴通过轴承设置在轴孔内（8），在轴承与外壳内的搅拌混合仓间的轴孔内的搅拌转轴的传动轴设置有一对或一对以上的机械密封（9），在每对机械密封间的轴孔侧壁上设置有导水孔（10）。在设置有排齿的搅拌转轴内设置有可通入保温媒介的夹层（11），搅拌转轴的传动轴是一空心的轴（12），轴的孔内设置有直通轴的孔端面出口以及搅拌转轴夹层保温媒介进口的管（13），夹层保温媒介出口通过传动轴的保温媒介进口与传动轴的孔相连通（14）。权利要求6、根据权利要求5所述的搅拌混合器，其特征在于在传动轴的位于一对机械密封之间的位置上设置有直达传动轴孔的穿孔（15），相应的在轴孔上设置有保温媒介出口（16）。
2013年5月21日，黎泽荣的委托代理人吴烨向上海市浦东公证处申请证据保全公证。同日，公证人员与吴烨共同至上海市浦东新区龙阳路二三四五号上海新国际博览中心，取得《参观指南》1份，并在该中心E7展厅“鼎海集团”展台拍摄多张照片并现场取得了鼎海公司和乔品公司的宣传资料及名片等材料。《参观指南》显示，鼎海公司的展台为E7B11号。在鼎海公司展台中显示有“乔品机械”字样，并放置有机器设备。该机器设备上的指示牌上标有“托马斯充气机”字样。上述乔品公司的宣传材料中显示有“托马斯充气机”产品，并附有相关型号参数，其中包括T200型。
依黎泽荣申请，原审法院于2014年8月6日至案外人福厦公司进行调查取证。该公司提供了本案被控侵权产品的购销合同1份，原审法院对该合同标的物托马斯充气打发机组进行了现场勘验，并进行了拍照。上述购销合同编号为DH/C/P/TJ00102052013，内容为福厦公司向鼎海公司购买T200L型托马斯充气打发机组及冷却输送线等相关设施，共计628000元，其中托马斯充气打发机组480000元。2014年10月23日，原审法院组织双方当事人至案外人福厦公司处就被控侵权产品进行现场勘验。
黎泽荣就涉案专利与被控侵权产品发表如下比对意见：被控侵权产品全面覆盖黎泽荣专利的技术特征，落入了涉案专利的保护范围。
针对黎泽荣上述比对意见，鼎海公司主张被控侵权产品并非其销售给福厦公司的产品，其销售的产品是托马斯充气打拌机。
针对黎泽荣上述比对意见，乔品公司主张被控侵权产品的三个技术特征与涉案专利技术特征不一致。1、关于专利技术特征13，“（传动）轴的孔内设置有直通轴的孔端面出口以及搅拌转轴夹层保温媒介进口的管”。上述孔端面出口应为传动轴轴向的孔，被控侵权产品中的这个孔是拧螺栓的，管没有延伸到这个地方，因此不具备此专利技术特征。2、关于专利技术特征14，“夹层保温媒介出口通过传动轴的保温媒介进口与传动轴的孔相连通”。被控侵权产品的技术特征是夹层保温媒介出口通过传动轴的保温媒介进口的内管与外管之间的夹层相连通，因此不具备此专利技术特征。3、关于专利技术特征15，“传动轴的位于一对机械密封之间的位置上设置有直达传动轴孔的穿孔”。被控侵权产品中直达传动轴孔的穿孔位于机械密封的外侧，用于分别与搅拌转轴上的夹层保温媒介进口连通，不是位于一对机械密封之间，因此不具备此专利技术特征。
2007年9月12日，黎泽荣与雅路斯公司签订专利实施许可合同书，授权该公司独占实施上述专利。期限自2007年9月12日至2016年9月15日止，专利使用费1000000元。黎泽荣主张为制止侵权花费律师费50000元、公证费6000元以及住宿、交通等费用，共计82297元。其中，付款方为雅路斯公司的票据金额为3702元。
原审法院认为，黎泽荣提交的专利证书和缴费票据，可以证明其享有涉案实用新型专利权，且该权利在有效期内。故涉案专利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。现本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、鼎海公司、乔品公司是否实施了侵害涉案专利权的行为以及相应的责任承担问题。
关于本案第一个争议焦点。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。黎泽荣明确其按照涉案专利权利要求5、6主张权利，故上述权利要求包含的所有技术特征应为黎泽荣主张的涉案专利权的保护范围。经现场勘验比对，可以确认被诉侵权产品技术特征包含了与黎泽荣主张的权利要求所记载的全部技术特征相同的技术特征，已经落入涉案专利权的保护范围，构成对涉案专利权的侵害。对乔品公司主张被控侵权产品的三个技术特征与涉案专利技术特征不同的意见，本院不予采信。理由如下：
1、关于专利技术特征13，“（传动）轴的孔内设置有直通轴的孔端面出口以及搅拌转轴夹层保温媒介进口的管。”乔品公司主张上述孔端面出口应为传动轴轴向的孔，被控侵权产品中的这个孔是拧螺栓的，管没有延伸到这个地方。
对此，涉案专利说明书实施例2中记载，“（传动）轴的孔8a内设置有直通轴的孔8a端面出口8b以及搅拌转轴2夹层13保温媒介进口13a的管14”，并结合实施例2附图，可以确认涉案专利技术特征13中所述孔端面出口8b，应为传动轴上径向的孔，并非乔品公司所述轴向的孔，经现场勘验，被控侵权产品包含上述技术特征。
2、关于专利技术特征14，“夹层保温媒介出口通过传动轴的保温媒介进口与传动轴的孔相连通”。乔品公司主张被控侵权产品的技术特征是夹层保温媒介出口通过传动轴的保温媒介进口的内管与外管之间的夹层相连通。
经现场勘验，双方当事人均认可在被控侵权产品传动轴的孔内设置有管，管与传动轴之间留有空隙。因上述的管设置于传动轴的孔内，管与传动轴之间的夹层空隙仍包括在传动轴的孔之内，故被控侵权技术方案属于“与传动轴的孔相连通”，因此包含了上述专利技术特征。
3、关于专利技术特征15，“传动轴的位于一对机械密封之间的位置上设置有直达传动轴孔的穿孔”，乔品公司主张被控侵权产品中直达传动轴孔的穿孔位于机械密封的外侧，用于分别与搅拌转轴上的夹层保温媒介进口连通，不是位于一对机械密封之间。
上述乔品公司所述穿孔对应专利权利要求中传动轴的孔8a端面出口8b，并非黎泽荣所主张的穿孔。黎泽荣所主张的直达传动轴孔的穿孔，是指涉案专利说明书实施例2中所记载的“保温媒介出口17”（在传动轴8的位于一对机械密封10之间的位置上设置有直达传动轴孔8a的穿孔16，相应的在轴孔7上设置有保温媒介出口17），结合实施例2附图，可以确认涉案专利技术特征15中所述保温媒介出口17的位置，应为现场勘验中黎泽荣所主张的穿孔位置。为证实上述穿孔直达传动轴，黎泽荣在现场勘验中向其所主张的穿孔所连接的胶管中注入水后，在传动轴的孔以及孔端面出口均有水流出，由此可以证实上述穿孔与传动轴的孔相连通，该穿孔直达传动轴，故被控侵权产品具备该专利技术特征。
关于本案第二个争议焦点。案外人福厦公司向本院提交的鼎海公司与福厦公司的购销合同可以证明被控侵权产品系鼎海公司制造、销售。因上述购销合同中已载明产品为托马斯充气打发机组，故对于鼎海公司主张虽生产同类产品，但其销售给福厦公司的产品系托马斯充气搅拌机的意见，不予采信。乔品公司虽然提供了其与福厦公司的订货合同，但因福厦公司已表明被控侵权产品系鼎海公司销售并提供了购销合同为证，同时乔品公司在两次庭审中对于是否存在销售涉案被控侵权产品行为的陈述相悖，且乔品公司亦未能提供付款凭证、发票等相关证据对上述订货合同予以佐证，故对于乔品公司主张被控侵权产品系其销售给福厦公司的意见，不予采信。此外，因乔品公司当庭明确表示其销售的产品与本案被控侵权产品一致，在本案被控侵权产品构成侵权的情况下，结合乔品公司2013年5月21日在上海新国际博览中心的产品宣传推介行为及其产品宣传册中存在相同型号产品的情节，可以认定乔品公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。因黎泽荣未能举证证明鼎海公司、乔品公司存在共同侵权故意，故对于黎泽荣主张鼎海公司与乔品公司承担连带责任的主张，不予支持，鼎海公司、乔品公司应就各自的侵权行为承担相应的民事责任。
关于赔偿数额，因黎泽荣未能举证证明其因被侵权所受损失或者鼎海公司、乔品公司因侵权所获利益的数额，原审法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、涉案专利许可使用费以及黎泽荣为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告鼎海精机大丰有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售涉案侵犯原告专利权的产品；二、被告无锡乔品机械贸易有限公司自本判决生效之日起立即停止涉案许诺销售行为；三、被告鼎海精机大丰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黎泽荣经济损失及诉讼合理支出共计300000元；四、被告无锡乔品机械贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黎泽荣经济损失及诉讼合理支出共计50000元。五、驳回原告黎泽荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”案件受理费7035元，由被告鼎海精机大丰有限公司负担6200元，被告无锡乔品机械贸易有限公司负担835元。”
上诉人鼎海公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，驳回黎泽荣一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。主要理由：一、一审关于权利要求所涉及技术特征的保护范围认定错误。二、一审对权利要求技术特征的理解及对被控侵权产品的技术特征事实认定错误。被控侵权产品实施的是现有技术的简单组合，不构成侵权。三、一审适用法律错误及程序违法。由于实用新型专利授权时未经实质审查，其权利要求状态是不稳定的。上诉人已经对涉案专利提起无效宣告请求，并将相关文件提交一审法院，本案应当中止审理。四、一审认定的赔偿数额过高。被上诉人提供的证据表明其专利使用费高达100万元，但没有任何有关专利许可费的支付凭证、发票凭证、税收凭证等予以佐证，上诉人对此提出调查申请，一审法院没有调查，且被控侵权产品只是整套设备中的一个零件，判决确定的赔偿数额不合理。
上诉人乔品公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。乔品公司的上诉请求与鼎海公司一致。乔品公司同意鼎海公司的上诉理由，仅在一审程序违法部分增加一项，即一审判决认为上诉人乔品公司构成许诺销售，但该项诉请是被上诉人当庭增加的诉讼请求，一审法院应当就变更诉讼请求或增加诉讼请求给予上诉人合理的举证期与答辩期，但一审没有按照法定程序办理，程序违法。另外，即使构成侵权，乔品公司也只是许诺销售，没有给被上诉人造成实际损失，一审认定的赔偿数额过高。
被上诉人黎泽荣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。主要理由：一、被上诉人依据一审期间提供的专利检索报告，在本案
主张以专利权利要求5、6为保护范围，一审依此认定的保护范围及技术特征正确。二、一审经过两次现场勘验，并经开庭质证、比对，全面覆盖的事实清楚，一审判决认定被控侵权产品落入专利保护范围正确，上诉人在一审中并未提出过现有技术抗辩，二审依法不应审理。三、一审程序合法，上诉人在一审中并未提出中止审理的请求，且被上诉人已提供专利检索报告，不应中止审理。四、一审判决的赔偿数额适当，被控侵权产品售价60余万，而且是整套设备的核心和主要部分，涉案专利许可使用费也达100万，并结合上诉人在国际展会上宣传等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额符合相关法律的规定。
本院经审理查明，2015年3月4日，国家知识产权局专利复审委员会作出第25110号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是民事案件起诉必须符合的条件之一。《中华人民共和国专利法》第四十一条第一款规定，被宣告无效的专利权视为自始即不存在。由于黎泽荣的ZL200620064522.9实用新型专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，黎泽荣对涉案专利自始不享有专利权，不能认定黎泽荣与本案有直接的利害关系，黎泽荣作为本案的原告不适格。如果宣告涉案专利权全部无效的决定在以后的行政诉讼程序中被判决撤销，黎泽荣可以在判决生效后重新起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民五初字第0062号民事判决；
二、驳回黎泽荣的起诉。
一审案件受理费7035元，二审案件受理费6850元，均由黎泽荣负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王屹松
代理审判员 赵 博
代理审判员 刘震岩
二〇一五年三月二十日
书 记 员 董声洋