中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5137号
原告史密斯卡歌福股份有限公司,住所地德国阿尔腾堡市48341，西门子大街50号。
法定代表人乌利齐﹒肖普克，董事会成员。
法定代表人格尔德﹒罗尔森，公共关系总管。
委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人涂苗，北京市君合律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人胡朋娟。
原告史密斯卡歌福股份有限公司（简称史密斯公司）因商标驳回复审行政纠纷案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月29日作出的商评字[2015]第32547号《关于第10921103号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭。2015年11月12日，本案依法公开开庭进行了审理。原告史密斯公司的委托代理人孙涛、涂苗到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对史密斯公司对于第10921103号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标(简称申请商标)复审请求做出的。该决定认定：
申请商标显著识别标识之一的图形与商标局引证的第8606920号图形商标（简称引证商标二）、第8887743号图形商标（简称引证商标三）在构图、视觉效果等方面近似，申请商标指定使用的冷藏箱（集装箱）等商品与引证商标二、三核定使用的冰箱等商品属于类似商品。申请商标与引证商标二、三分别使用在上述类似商品上，容易引起消费者的混淆和误认。因此，申请商标与引证商标二、三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
另外，第5678272号“SCHMETZ”商标（简称引证商标一）处于撤销程序中，鉴于引证商标一的状态不会影响申请商标与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标的事实。因此，为提高行政效率，商标评审委员会不再等引证商标一权力状态确定后再来审理本案。
因此，依照2014年《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
史密斯公司不服被诉决定，向本院提起行政诉讼，认为：一、申请商标为图文组合商标，其中文字�分SCHMITZCARGOBULL为原告的商号，采用大写加粗字体，上下排列，位于商标的左侧，分别指定了蓝色和红色，对比醒目，大象图形是向上昂扬的，商标的整体感非常突出。引证商标二和引证商标三仅由大象图形构成，大象呈平稳前行的姿势，无特定的含义及发音。申请商标与引证商标二、引证商标三整体构成、外观、读音和含义方面具有明显差别，不足以造成相关公众的混淆或误认，不构成近似商标。二、申请商标指定使用的商品均为在运输工具上使用，而引证商标的商品虽然与申请商标指定使用的商品划在同一类同一组群，但是不是用在运载工具上的产品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所和消费对象等方面不同，不构成类似商品。根据商标评审委员会以前在类似案件中的审查标准，申请商标与引证商标二、三不构成类似商品上的近似商标。因此，申�商标与引证商标在商标整体构成、外观、读音和含义方面具有明显差别，不足以造成相关公众的混淆或误认，两者不构成在类似商品上的近似商标。请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会提交书面答辩意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法维持。
本院经审理查明：
申请商标系第10921103号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标（见附图一），由史密斯公司2012年5月16日申请注册，指定使用在第11类“冷藏箱（集装箱），运载工具用通风装置（空气调节）、运载工具用空调器、空气冷却装置、运载工具用除霜器、风扇（空气调节）、运载工具用照明装置”商品上，该商标指定使用颜色，文字部分SCHMITZ指定使用蓝色，CARGOBULL指定使用红色，图形部分指定使用蓝色。
引证商�二系第8606920号“”商标（见附图二）由惠州市爱华仕运动用品有限公司于2010年8月25日申请注册，核定使用在第11类灯、冰箱、通风柜、电热水器、烹调器具、暖气装置、水龙头、饮水机、沐浴用设备、抽水马桶商品上，于2011年9月7日获准注册，专用权期限至2021年9月6日。
引证商标三系第8887743号“”商标（见附图三）由惠州市爱华仕运动用品有限公司于2010年11月26日申请注册，核定使用在第11类水龙头、卫生设备用水管、沐浴用设备、澡盆、浴霸、抽水马桶、厨房用抽油烟机、冰箱、热水器、灯商品上，于2011年12月7日获准注册，专用权期限至2021年12月6日。
2013年3月4日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标与5678272号“SCHMETZ”（引证商标一）、引证商标二、引证商标三商标近似为由，驳�了申请商标的注册申请。
史密斯公司不服商标局驳回决定，于2013年3月22日向商标评审委员会提起驳回复审申请。
在本案诉讼过程中史密斯公司提交了如下证据：
1、商评字[2015]第70422号《关于第14299353号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标驳回复审决定书》及相关商标档案。用以证明商标评审委员会在类似的案件中判定“SCHMITZCARGOBULL及图”与第8606920号图形商标（即本案引证商标二）整体可区分，不构成类似商品上的近似商标，与第5678272号“SCHMETZ及图”商标（即本案引证商标一）的商品不类似，未构成类似商品上的近似商标。
2、[2015]第70416号《关于第14299354号“SCHMITZCARGOBULLTheTrailerCompany.及图（指定颜色）”商标驳回复审决定》及相关商标档案。用以证明商标评审委员会在类似案件中判定“SCHMITZCARGOBULLTheTrailerCompany.及图”与第5678272号�SCHMETZ及图”商标（即本案引证商标一）的商品不类似，未构成类似商品上的近似商标，与第8887743号图形商标（即本案引证商标三）整体可区分，不构成类似商品上的近似商标。
以上事实有申请商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审理由书，当事人诉讼中提交的证据以及陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案涉及如下问题：
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案所涉申请商标的申请的受理时间为2013年3月22日，处于2001年《商标法》施行期间，而被诉决定的作出时间为2015年4月29日，处于2014年《商标法》施行期间。故在当事人提起行政诉讼时，人民法院涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
根据《最高人民法院关于�标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”
本案中，申请商标为尚未核准注册的商标，即被诉决定对申请商标作出不予核准注册的决定，在此前提下，法院审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。2001年《商标法》第三十二条规定，当事�对商标评审委员会的决定可提起行政诉讼，即当事人对商标评审委员会作出的商标驳回复审决定有提起行政诉讼的权利，故史密斯公司有权针对被诉决定向法院提起行政诉讼。而除诉权和主体资格之外的问题的审查适用2014年《商标法》。本案中，被诉决定适用2014《商标法》审理相应的实体问题，适用2001年《商标法》审理相应的程序问题，因此被诉决定法律衔接适用正确。
二、关于2014年《商标法》第三十条的适用。判断是否构成2014年《商标法》第三十条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合申请商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、申请商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
如果申请商标与引证商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，从而构成类似商品；且申请商标与引证商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，从而易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，即可认定申请商标与引证商标构成使用类似商品上的近似商标。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。由于被诉决定未将引证商标一作为评价的对象，故本案只对引证商标二和引证商标三进行比对。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。本案中申请商标是由大象图形和文字SCHMITZCARGOBULL组成的组合商标，其中大象图形位于商标右侧，大约占整个商标的四分之一，文字部分居于左侧，大约占整个商标的四分之三。文字指定使用颜色为蓝色和红色，大象图形指定使用的颜色为蓝色。申请商标中的大象图形鼻子、头部、身体和前肢向上倾仰拉伸，呈站立姿势。引证商标二、引证商标三均为大象图形商标，大象呈平稳行走姿态。申请商标为组合商标且指定使用颜色，而引证商标二、引证商标三为图形商标，二者在整体构成、外观、视觉效果、呼叫方式等方面存在明显差异。因此，申请商标和引证商标二、引证商标三分别使用在同一种或类似商品上不易引起相关消费者混淆误认。商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成《商标法》第三十条所指的相同或类似商品上的近似商标，显属不当。
商标评审委员会在被诉决定中认定申请商标中的大象图形为申请商标的显著识别标志之一与引证商标二、三图�在构图、视觉效果等方面近似。但是对于为何将申请商标中的大象图形认定为显著识别的标志没有说明理由。因此，本案还涉及到由外文和图形构成的组合商标的显著识别部分的判断问题。对此，中华人民共和国北京市高级人民法院在先作出的“第3461360号图形商标”异议复审行政判决中曾有论及。该判决认定，“引证商标虽然由“L\'ALPINA”文字和“袋鼠”图形共同组合而成，但文字部分为外文字母，无固有含义，因此，中国相关公众更容易从图形部分对该商标进行识别，且该图形位于醒目位置，在整个引证商标中具有比较突出的视觉效果，故该图形是引证商标的主要识别部分。”该判决表明在判断由外文和图形构成的组合商标的主要识别部分时，中国相关公众对于外文识别程度较低而对于图形识别程度较高的实际应当是考虑的因素之一。对此本院亦赞同�但是，本院同时认为该判决并没有表明由外文和图形构成的组合商标一定要将图形部分确定为显著识别部分。判断商标标识是否近似的根本原则是整体观察与对比，本案与中华人民共和国北京市高级人民法院在先作出的“第3461360号图形商标”异议复审行政判决的情况并不相同。本案中申请商标文字部分占比明显大于图形部分，文字部分加粗显示，文字指定使用蓝色和红色对比醒目且为公司的商号，具有识别商品来源的作用。因此，大象图形并非是申请商标的主要识别部分。
关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。申请商标指定使用的商品中包含有冷藏箱（集装箱）、风扇（空气调节）、空气冷却装置等商品，这些商品没有明确指定在运输工具上使用。引证商标二中包括冰箱、通风柜，引证商标三中包含有冰箱，史密�公司提供的证据尚不足以证明上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在较大差异。因此，商标评审委员会认定申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第32547号关于第10921103号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标驳回复审决定。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就史密斯卡歌福股份有限公司对第10921103号“SCHMITZCARGOBULL及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告史密斯卡歌福股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 张晓丽
人民陪审员 陶 轩
二〇一五年十一月二十日
法官 助理 高瞳辉
书 记 员 任 燕
附图：
附图一：申请商标
附图二：引证商标二
附图三：引证商标三