辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁刑二终字00100号
原公诉机关辽宁省开原市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某某，男，1954年12月26日出生，身份证号码：XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，现住辽宁省抚顺市东洲区煤都路中段**号楼*单元***号。2002年12月16日因犯诈骗罪被抚顺市望花区人民法院判处有期徒刑五年（2007年4月24日刑满）。因涉嫌合同诈骗犯罪于2012年5月31日被开原市公安局刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕，现羁押于开原市看守所。
开原市人民法院审理开原市人民检察院提起公诉的，指控被告人袁某某犯诈骗罪一案，于2013年10月17日作出（2013）开刑初字第00065号刑事判决，认定被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币200000元。开原市人民检察院及被告人袁某某对判决均不服，提起抗诉、上诉。本院于2014年1月29日作出（2013）铁刑二终字第00119号刑事裁定，撤销开原市人民法院（2013）开刑初字第00065号刑事判决，发回开原市人民法院重新审判。开原市人民法院重审后，于2014年7月23日作出（2014）开刑初字第00060号刑事判决，认定被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币200000元；责令被告人袁某某向被害人宋某某退赔犯罪所得赃款。宣判后，被告人袁某某不服，以原判事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2011年8-9月间，被告人袁某某以帮助被害人“兴城市某置业有限责任公司”法定代表人宋某某引进外资成立“葫芦岛某置业发展有限公司”为名，自称可以从“中国（香港）某集团有限公司”引进资金3000万美元，以需支付办理外资注册手续费为由，骗取宋某某人民币546，000.00元。
（一）定罪事实的证据
1、被害人宋某某陈述：2011年4、5月份认识袁某某，他说能给我找到外资投资，他拿给我一个香港身份证、担保公司的手续，我才相信。袁某某和我商量成立“葫芦岛某置业发展有限公司”，手续办完将外资打入公司。之后袁某某让朱某某到兴城和我一起办理某置业发展有限公司的手续，香港公司手续由他办。我和香港公司签过合资经营某公司的合同和章程，都是朱某某把黄某某签好的拿过来，我签的。2011年9月份，营业执照、发改委立项等公司的相关手续都办完了，我就催袁某某将外资打过来，袁某某说要先办手续，才能把3000万美元打过来。之后，我让会计杨某给袁某某的银行卡打了50多万元人民币，是袁某某说香港公司投资需要的手续费。为此，我还专门到香港去一趟，想见香港公司的人，一个也没见到。第二天，袁某某说香港公司的黄某某到美国去了，之后我再也没见到袁某某，今年1月份前后，我给朱某某打电话，也没有结果。
2、被告人袁某某供述：我帮助某置业发展有限公司办理外资注册手续，他们给我卡里打了50万元款。这50万元我交给刘某了，这家香港公司的合资手续都是刘某办的。2011年7、8月份我把香港公司的手续交给朱某某，朱某某在葫芦岛待了一个多月帮助办理相关手续，并签了协议。9月份办了相关手续，现在资金没有到位，正在办理。香港某集团是刘某在香港注册的。宋某某的50万元是投资的手续费，就是到内地来投资，公司方面要的钱，这50万元都交给某公司的解某了。
3、书证
（1）合资经营某置业发展有限公司章程：2011年8月30日章程约定，兴城市“某置业有限责任公司”投资1300万美元，“中国香港某集团有限公司”投资3000万美元。
（2）合资经营某置业发展有限公司合同：证明内容同上。
（3）葫芦岛某置业发展有限公司营业执照及注销情况、某公司税务登记证、组织机构代码证、港资企业批准证、外汇登记证、核准设立通知、葫芦岛市外经局批文：宋某某于2011年9月26日取得葫芦岛市外经局批文，9月27日取得某公司营业执照，后相继取得其他证照，后于2012年10月21日注销公司税务登记。
（4）袁某某个人账户银行明细及杨某汇款凭证：杨某向袁某某个人账户汇款54.6万元，袁某某个人账户2011年9月14日进款54.6万元，该款被陆续取出。
4、证人庄某证言：2011年11月份和袁某某去过一次香港，当时是去香港玩。朱某某在袁某某那里负责电脑，处理相关文件。
5、补充证据，系开原公安局通过公安部由香港警务处调取。
（1）、“中国香港某集团有限公司”登记注册文件：该公司系在香港注册成立，注册资金1港币，后新增股份达10000港币，黄某某为股东。
（2）、黄某某证词：我是某集团有限公司唯一现任董事、负责人，公司设立的目的是用于香港与深圳两地间的珠宝生意，我并不认识袁某某，无授权袁某某及其他人士在辽宁省和葫芦岛市进行任何投资，我公司也不认识朱某某，亦无授权朱某某代表我公司与任何人签订合同。
（3）、余某某证词：我愿意协助香港警方调查一宗合同诈骗案并同意将这份口供转交内地公安作调查用途。我是2011年6月28日应内地朋友史某某的要求协助其成立的这家公司，我未参与公司运作也不知公司情况。我不认识袁某某，无授权袁某某及其他人在辽宁省和葫芦岛市进行任何投资。
6、二审发回补充的证据（由开原市公安局调取）
（1）、股东大会决议：2011年7月15日某集团有限公司召开股东大会，应到三股东，黄某某、袁某某、刘某全部到会表决通过该公司与葫芦岛兴城市某置业有限责任公司设立合资企业—葫芦岛某置业发展有限公司。三股东签名。落款是某集团投资有限公司，盖章是某集团有限公司。
（2）、授权书：2011年8月22日香港某集团有限公司授权袁某某、朱某某全权代表香港某集团有限公司在辽宁葫芦岛办理合资事宜。
（3）、法律文件送达授权委托书：2011年7月15日某集团有限公司、葫芦岛某置业发展有限公司授权朱某某在境内接受、送达法律文件。
（4）、合作投资合同：2011年10月9日代表某集团有限公司的刘某与代表葫芦岛某置业发展有限公司的袁某某签订合作投资合同书。
（5）、证人朱某某证言：2011年8月份我给袁某某打工，我们是老板和雇员的关系。我承办了葫芦岛某置业发展有限公司设立的相关手续，我没有见过黄某某、刘某等人，我听宋某某说给袁某某50多万元，袁某某给刘某打过钱，打在安某某农行卡上，没有超过10万元。当时庄某跟我说袁某某这个傻子给刘某钱欠条都不打。
（二）量刑事实的证据
1、户籍证明：与起诉书认定的一致。
2、抚顺市望花区法院判决书、抚顺市第一看守所释放证明：袁某某于2002年12月16日因诈骗罪被抚顺市望花区法院判处有期徒刑5年，刑期至2007年4月24日止。2003年3月20日，望花区法院经查袁某某患病，不宜收监执行，作出暂予监外执行决定书；3月21日抚顺市第一看守释放袁某某。
3、受案登记、破案报告、案件来源、到案经过：唐某某报案。
上述证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，予以采信。
原判认为，被告人袁某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名和部分事实成立。被告人袁某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满后五年内又犯新罪，构成累犯，依法应当从重处罚。关于公诉机关指控的第1起、第2起、第3起事实，经查，第1起被告人袁某某辩称案件涉及的“中国某投资管理集团有限公司”、“中国某集团”均是在香港注册的公司，对于这些公司是否存在、被告人袁某某在公司中系何种身份、其是否受相关公司委托洽谈投资项目、被告人袁某某及“中国某集团”是否进行过实际考察等问题，公诉机关均未能提供证据证明，因此就现有证据不能证明被告人的行为是“虚构事实”；第2起对于被害人陈某某陈述中所称被告人袁某某向其虚构了徐州某国际物流有限公司与中国某集团合并并让其参股成为股东的情节，被告人袁某某予以否认，公诉机关亦没有其他证据加以佐证，因此就现有证据不能证明被告人的行为是“虚构事实”和具有“非法占有目的”；第3起现有证据能够证明案件涉及的“中国某投资开发有限公司”、“某国际（香港）投资有限公司”均是在香港注册的公司，但公安机关通过公安部由香港警务处调取的“某国际（香港）投资有限公司”股东余某某的证言，仅证明其本人不参与公司业务，而对另一股东史某某及公司是否委托或是否办理此项投资业务其不知情，对此公诉机关亦无其他证据加以证明。因此就现有证据不能证明被告人的行为是“虚构事实”。故公诉机关指控被告人犯有1、2、3起犯罪事实，属事实不清，证据不足，本院不予支持。
对被告人袁某某的辩护人关于公诉机关指控的第1、2、3起事实属事实不清、证据不足，指控不能成立的辩护意见，本院予以支持。
被告人及其辩护人关于卷宗证据中合资经营的章程、授权委托书、合同均有“某集团有限公司”印章以及“黄某某”签字，说明被告人确实为宋某某联系了某集团并促成双方合作，并没有虚构事实的辩护意见，经查，香港“某集团有限公司”的唯一股东黄某某证言、“某集团投资有限公司”股东大会决议、香港“某集团有限公司”注册信息、证人朱某某、庄某的证言等证据证明被告人袁某某虚构事实、隐瞒真相，故对该节辩护意见本院不予支持；关于辩护人认为香港警方提供的证据不能作为定案的依据的辩解，经查，香港警方提供的证据注解说明中强调其提供的证据不可在任何法庭诉讼上作为举证使用，本院认为不能以注解说明否认证据的真实性、合法性、关联性，香港警务处给公安部港澳台事务办公室的传真函内容是协查袁某某涉嫌合同诈骗案，核实公司的注册情况，向公司的负责人查问与案情相关资料，协查的目的就是查清案件事实，况且是辽宁省公安厅转发的公安部转香港协查袁某某案有关结果通知。黄某某、余某某说：“我愿意协助香港警方调查一宗合同诈骗案并同意将这份口供转交内地公安作调查用途”。证明，香港警方在调查黄某某、余某某时已经向黄、余说明协助香港警方调查的目的，黄、余自己同意将这份口供转交内地公安作调查用途，说明香港警方和黄、余本人都知道这份口供的实际用途，因此本院认为香港警方提供的证据的合法性、真实性、关联性毋庸置疑，对辩护人的该节辩护意见本院不予支持；被告人及其辩护人关于香港“某集团有限公司”到大陆投资的相关手续及材料都是由刘某、解某两人所办，所收取的50余万元均交给了刘某，公诉机关未提供刘某、解刚的证词，因此赃款去向无法查清，属事实不清的辩护意见，经查，袁某某的银行卡交易明细清单说明，该款已经打到袁某某的账户，并被其分多次取出，其是否交给他人，不影响对其诈骗取得赃款事实的认定，因此对该辩护意见本院不予支持；对辩护人向法庭提交的由刘某签名的三份收条，用以证明被告人确实将部分款项交给刘某以获取香港公司办理合资手续的资料一节，经查，刘某不是香港“某集团有限公司”的股东，朱某某证明袁某某给刘某汇过款，但是刘某没有给袁某某打过收条，现向法庭提供的收条是原件还是复印件、来源是否合法、内容是否真实皆无法证明，因此本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金200000元；责令被告人袁某某向被害人宋某某退赔犯罪所得赃款。宣判后，被告人袁某某不服，以原判事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
经审理查明，二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间上诉人未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗犯罪，应予惩处。被告人袁某某曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑满后五年内又犯新罪，构成累犯，依法应当从重处罚。上诉提出的理由，经审查认为，其理由没有事实及法律依据，故，不予支持。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ：张栋松
审 判 员 ：朱存根
代理审判员 ：袁振尧
二〇一四年十月八日
书 记 员 ：张春日