山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第76号
上诉人（原审被告）青岛建工集团有限公司。
法定代表人韩广涛，系该公司董事长。
委托代理人王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛老兵防水工程有限公司。
法定代表人金双善，系该公司总经理。
上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人青岛老兵防水工程有限公司（以下简称老兵公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第58号民事判决，于2014年11月6日向本院提起上诉。本院于2014年12月18日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托代理人王恩民，被上诉人老兵公司的法定代表人金双善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老兵公司在一审中诉称，2013年3月21日，老兵公司与建工公司城阳世纪花园二期工程项目部在城阳区南城阳施工现场签订了《防水工程专业分包合同》，约定自整个工程结束时，三日内建工公司应把实际工程量结算至95%，根据合同约定，建工公司欠老兵公司474795.64元，违约金450000元，共计924795.64元。请求判令：建工公司支付老兵公司工程款474795.64元及违约金450000元。
为支持其诉讼请求，老兵公司向法庭提供如下证据：
一、《防水工程专业分包合同》1份，证明老兵公司、建工公司之间存在实际工程合同关系。建工公司对该证据真实性无异议，但认为该合同第六条对质量标准的约定是一次性验收合格，若老兵公司在施工过程中出现不能满足建工公司的工期、质量、安全及配合其他专业的现象时，建工公司可另行选择其他单位，老兵公司必须无条件执行并承担损失，第七条第17款约定若老兵公司原因被清退出场或者解除合同，建工公司按照实际完成合格工程量和相应单价的70%办理工程结算。
二、工作联系单1份，证明老兵公司已在2013年8月15日前将工程施工完毕。建工公司称其无法核实该证据真实性。
三、试验检查报告4份，证明老兵公司所干防水工程结束，经验收质量合格。建工公司称该组证据系复印件，不符合证据形式，不予质证。
四、收据存根5份，证明老兵公司、建工公司存在工程合同关系，建工公司支付老兵公司工程款的事实。建工公司对该组证据真实性不能确认，需要回去落实，但未在法庭指定期限内书面反馈落实结果。
五、面积汇总表、工程总造价及欠款统计表各1份，证明老兵公司根据建工公司提供现场施工平面图和结构图所计算出的面积、工程总造价及欠款数额。建工公司认为该证据系老兵公司单方制作，不予质证。
六、鉴定费发票1份，证明老兵公司为鉴定花费11930元。建工公司对该证据真实性及证明事项予以确认，认为具体如何承担由法院认定。
七、老兵公司与建工公司处尤洪利的短信内容整理件1份，证明老兵公司施工的工程是合格的，建工公司付款违约。建工公司对该系列短信真实性无异议，是老兵公司法定代表人金双善和建工公司项目经理尤洪利之间沟通的短信，认为当时建工公司项目管理人员给金双善打电话让其派人维修，但金双善不接电话，后砸开地面发现是老兵公司施工的聚氨酯防水不合格导致漏水，最后一条短信是让金双善过去确定责任方，老兵公司作为专业施工方，不能逃避施工质量责任，建工公司保留另行起诉的权利。
八、收据1份，证明自2013年4月10日后，老兵公司对之前的问题整改完毕，且之后的材料都是合格的。建工公司对该证据真实性无异议，认为该罚款是老兵公司主张所列款项。
建工公司在一审中辩称，老兵公司、建工公司存在建设工程施工合同关系，涉案工程尚未完工，老兵公司起诉无事实依据，但建工公司同意与老兵公司进行调解。
为支持其抗辩理由，建工公司向法庭提供如下证据：
一、监理工程师通知单10份，证明老兵公司违反约定使用不合格卷材，存在多处施工质量问题，老兵公司行为违反双方签署的分包合同第六条第2款、第七条第17款、第九条第22.1款及22.2款约定，老兵公司请求没有事实及法律依据。老兵公司对该组证据真实性有异议，认为其施工不存在质量问题，老兵公司最初使用的卷材质量合格，只是型号不一样，建工公司发现该问题后，老兵公司已整改并写了保证书，建工公司也进行了罚款。
二、承诺保证书1份，证明老兵公司请求违约金没有事实及法律依据。老兵公司对证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该证据与老兵公司诉请违约金无关，老兵公司使用材料型号不达标，已经整改完毕，且建工公司已经给予了处罚。
三、通知、顺丰快递存根及流程查询单各1份、照片两份及信誉保修卡1份，证明老兵公司主张违约金没有事实依据。老兵公司对信誉保修卡真实性无异议，对其他证据真实性有异议，称其并未收到上述相关证据，认为其施工工程质量合格，建工公司从未要求老兵公司进行过维修，亦与老兵公司诉求无关。
四、《防水维修协议》、青岛福仁建筑装饰工程有限公司（以下简称福仁公司）营业执照、资质证书及授权委托书各1份，证明建工公司依据老兵公司、建工公司所签《防水工程专业分包合同》第六条第2款规定，与福仁公司签署《防水维修协议》，福仁公司全权委托孙伟处理涉案工程维修工作，老兵公司主张违约金无事实依据。老兵公司对该组证据真实性有异议，称其不知道存在福仁公司，建工公司与该公司签订协议是在老兵公司施工结束后，且福仁公司从营业执照看是一家外墙保温公司，与防水毫无关系，故该组证据与老兵公司主张违约金无关。
五、《防水维修协议书》、卫生间维修部位明细及收据各1份，证明老兵公司主张违约金没有事实依据，建工公司支付给福仁公司的维修费用45000元应由老兵公司承担。老兵公司对该组证据真实性有异议，称其施工后工程合格，建工公司从未让老兵公司去维修，福仁公司的维修与其无关。
六、屋面防水维修部位明细、2013年修屋面防水渗漏用工用料单及收据各1份，证明老兵公司主张违约金没有事实依据，建工公司支付给福仁公司的维修费用22490元应由老兵公司承担。老兵公司对该组证据真实性有异议，称其施工后工程合格，建工公司从未让老兵公司去维修，福仁公司的维修与其无关。
七、罚款单1份，证明因老兵公司施工的卫生间未达要求导致严重漏水，建工公司对其罚款5万元，老兵公司主张违约金无事实依据。老兵公司对该证据有异议，称其施工结束后经检验合格才撤离施工现场，这是防水行业通行做法，导致卫生间漏水原因是建工公司疏于管理，施工现场交叉作业，破坏了卫生间防水层导致漏水，建工公司在施工期间让老兵公司做了大量类似工作帮其恢复，与老兵公司施工质量毫无关系，罚款5万元也毫无事实根据。
八、2014年维修防水渗漏费用明细及收据各1份，证明老兵公司主张违约金无事实依据，依据双方签订的协议约定及承诺书，老兵公司应承担建工公司支付的维修费10070元。老兵公司对该证据真实性无异议，认为其施工质量合格，屋面及卫生间已进行蓄水实验，故该维修与其无关。
九、罚款单及6-3-802阁楼现场取样照片各1份，证明因老兵公司违反约定使用复合胎卷材，没有使用4MM卷材，导致卫生间严重漏水，故对其罚款3万元，老兵公司主张违约金无事实依据。老兵公司对该证据真实性有异议，认为该证据与事实不符，称4MM卷材只能用在屋面上，卫生间漏水与卷材毫无关系，建工公司所说自相矛盾。
十、罚款单及4-1-502阁楼现场取样照片各1份，证明老兵公司未按要求使用两层SBS卷材，导致卫生间严重漏水，老兵公司主张违约金无依据。老兵公司对该证据真实性有异议，认为该证据与事实不符，称卫生间漏水与卷材毫无关系，建工公司所说自相矛盾。
十一、屋面防水维修部位及费用明细及收据各1份，证明老兵公司主张违约金没有事实依据，依据双方签订的协议约定及承诺书，老兵公司应承担建工公司支付的维修费27360元。老兵公司对该证据真实性无异议，认为其施工质量合格，该证据与事实不符，故该维修与其无关。
十二、工程索赔单1份，证明老兵公司违反约定使用防水材料，经建工公司询价，材料差价每平米4元，差价应由老兵公司承担，老兵公司主张违约金无事实依据。老兵公司对该证据真实性有异议，称该证据与事实不符，对此不予认可。
十三、防水维修费用及部位明细及收据各1份，证明4-1-502平屋面因老兵公司施工不到位导致漏水不断，必须重新铺贴防水卷材、浇筑混凝土保护层，老兵公司主张违约金无事实依据，该施工费用应由老兵公司承担。老兵公司对该证据真实性有异议，认为4-1-502平屋面于2013年4月28日经蓄水实验合格，建工公司给老兵公司出具了屋面淋水、蓄水试验检验报告，假如导致漏水，维修不可能是重新铺贴防水卷材、浇筑混凝土保护层，维修费用也不可能高达20000元。
十四、收据1份，证明老兵公司主张违约金无事实依据。老兵公司对该证据真实性有异议，认为该费用与其无关。
原审查明，一、老兵公司系具有法人资格的有限责任公司，在承揽涉案工程施工过程中没有建筑施工企业资质。2013年3月21日，老兵公司（乙方）与建工公司城阳世纪花园二期工程项目经理部（甲方）签订《防水工程专业分包合同》，主要约定甲方将城阳世纪花园二期工程屋面、卫生间防水工程分包给乙方施工，质量标准为一次性验收合格，合同价款的支付约定为甲方按每月实际工程量的70%支付工程款，于27日前支付完毕，余30%作为下月实际工程量，以此类推，整个工程结束时，由乙方书面提出竣工通知，三日内甲方应把实际工程量结算至95%，扣5%质量保证金，自整个项目竣工验收合格之日起每满一年后且不存在任何质量问题的情况下无息付1%。老兵公司称涉案工程于2013年3月13日开工，2013年8月15日完工，建工公司称需要回去落实，但未在原审法院指定期限内书面反馈意见。庭审中，老兵公司、建工公司一致确认建工公司已支付老兵公司工程款340000元。
二、经老兵公司书面申请，原审法院依法委托山东广信达项目管理咨询有限公司（以下简称“广信达公司”）对老兵公司施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价进行鉴定，老兵公司为此垫付司法鉴定费11930元，该公司山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结果为：老兵公司施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价为780476.24元。老兵公司对该鉴定报告无异议。建工公司对该鉴定报告真实性无异议，认为依据双方合同第七条第17款约定，因老兵公司施工存在质量问题，属于中途退场，故应按鉴定报告鉴定结果的70%结算，该结算金额同时应扣除建工公司答辩所列主张。
原审认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，否则施工合同无效。本案中，建工公司将涉案工程分包给不具有建筑施工企业资质的老兵公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，老兵公司、建工公司于2013年3月21日签订的《防水工程专业分包合同》应属无效。老兵公司将建工公司交付的工程施工完毕，建工公司应予支付工程款。经原审依法委托广信达公司鉴定，老兵公司施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价为780476.24元，建工公司对此未在原审法院指定期限内提交书面异议，故广信达公司履行审阅资料、现场勘察等鉴定程序后所出具的山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论程序、范围合法，应作为本案的定案依据，老兵公司为此垫付的鉴定费用11930元，应按照鉴定结果780476.24元与老兵公司单方结算的工程造价814795.64元之间的差价比例，由老兵公司承担478元，建工公司承担11452元。因老兵公司对建工公司主张应扣除鉴定工程造价5%的质保金无异议，故本案中建工公司应付老兵公司工程款数额应为401452.43元，其计算方式为（鉴定工程造价780476.24元×95%－已付工程款340000元）。因涉案《防水工程专业分包合同》无效，故老兵公司依据无效违约条款要求建工公司支付违约金450000元，不应得到支持，但因建工公司欠付工程款给老兵公司造成利息损失，原审法院酌情支持老兵公司主张的以401452.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年8月18日起至判决生效之日止的利息损失。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、建工公司于判决书生效后十日内支付老兵公司工程欠款人民币401452.43元及以401452.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年8月18日起至判决生效之日止的利息损失；二、建工公司于判决书生效后十日内支付老兵公司司法鉴定费人民币11452元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13048元，由老兵公司负担6785元，建工公司负担6263元。
宣判后，建工公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判老兵公司支付建工公司131426.44元。其上诉的主要理由是：依据山东广信达项目管理咨询有限公司出具的山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》中认定的涉案工程价值为780476.24元。首先，扣除质保金5%即39023.81元；其次，依照《防水工程专业分包合同》第七条第17款约定，因老兵公司中途退场，故仅仅结算70%，即546333.37元。双方确认已支付34万元，故建工公司应支付老兵公司剩余工程款共计546333.37元-39023.81元-340000元=167309.56元；最后，鉴于建工公司抗辩的老兵公司罚款索赔额、防水维修费用及其其它款项共计298736元。建工公司不仅不拖欠老兵公司工程款，反而应支付建工公司工程款298736元-167309.56元=131426.44元。
被上诉人老兵公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审期间，建工公司认可老兵公司已完成涉案工程的施工，但认为其工程质量不合格。建工公司对于山东广信达项目管理咨询有限公司出具的山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》中认定的涉案工程价值无异议。
另查明，涉案工程在施工结束后已投入使用。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为建工公司拖欠的工程价款的数额应当如何认定。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。在本案中，老兵公司作为承包方不具有建筑施工企业资质，因此，其与建工公司签订的《防水工程专业分包合同》应为无效。涉案工程经老兵公司施工完毕且已投入使用，原审通过鉴定方式确定工程价款，并无不当。现建工公司与老兵公司对于山东广信达项目管理咨询有限公司出具的山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》中认定的涉案工程价值均无异议，应视为双方均同意以该鉴定结论作为结算依据，本院对此予以确认。建工公司主张依据双方合同约定，因老兵公司中途退场，故应按照工程价值的70%结算。本院认为，二审庭审过程中，建工公司已认可老兵公司完成了涉案工程的施工，且双方合同因违反法律强制性规定而归于无效，建工公司主张按照工程价值的70%结算，缺乏法律依据，本院对此不予支持。至于建工公司主张的防水维修等费用，因系独立的诉求，且建工公司并未对此提起反诉，故，本院在本案中不予处理。
综上，上诉人建工公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13048元，由上诉人建工公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王 晶