广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终281号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，出生地广东省潮州市，户籍所在地广州市白云区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人郭亮，系广东南方福瑞德律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人苏某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年12月22日作出（2016）粤0111刑初2116号刑事判决。苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人苏某、听取辩护人郭亮的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年2月开始，被告人苏某在未经MCM注册商标所有人授权或者许可的情况下，在本市白云区三元里街梓元岗名驹皮具城B409档，销售假冒上述注册商标的背包。同年5月24日14时许，公安人员在上址抓获苏某，并缴获假冒MCM注册商标的背包共1510个。经鉴定，上述假冒MCM注册商标的背包共价值人民币10003000元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被告人苏某的供述、证人杨某甲、蒋某的证言、辨认材料、现场照片、现场勘验笔录、现场图、搜查笔录、假冒注册商标的商品照片、侵权证明、商标注册证明、涉案财产价格鉴定结论书、扣押清单、身份证明、《到案经过》作为认定上述事实的证据。
关于辩护人提出的对价格认定应采纳被告人家属提供的销售单据的辩护意见，经查，首先，被告人苏某在侦查阶段均没有提出其有销售单据；其次，其在庭审讯问过程对销售单据情况的供述与证据提交人杨某乙的陈述不符，其称单据为其妻子杨某乙开具，又称杨某乙没有参与档口经营，其无法合理解释这一矛盾；再次，其对销售单据的产品类别及价格的解释前后矛盾，其在侦查阶段称其所卖背包价格为40-50元，但根据这一销售单据上的单价，大部分产品单价均超过这一区间；最后，其辩解所有货物编号均为其胡乱编造，没有特定含义，但在讯问时又特称其中三种编号产品均为涉案的商标产品，在讯问的多个问题上均是前后矛盾。综上，销售单据的真实性、关联性均无法得到印证，不予采信，对以上辩护意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人苏某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控苏某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。苏某犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。苏某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，决定对苏某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告人苏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元；二、缴获的假冒注册商标的手袋一批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。
上诉人苏某上诉称：1、一审法院认定的销售价格过高，其实际的销售价格很低。其妻子在其被抓后找到了销售的原始单据，并在一审期间已提交给了一审法院。2、一审法院对其量刑过重。其妻子刚生下小孩，其父亲有××，其是家庭经济的主要创收者，请求对其从轻处罚。
辩护人郭亮提出的辩护意见是：1、按已销售的侵权产品的实际价格计算未销售的侵权产品的货值金额有明确的法律依据，只要能够查清过往已经销售的实际价格，则对在案的未销售的侵权产品的货值都应以此价格计算货值金额，而不是适用价格鉴定部门作出的被侵权产品的市场销售价确定涉案货值金额。2、其在一审中提交的书证销售单据、公证书符合证据三性要求，能够反映上诉人苏某在归案前销售被查获的侵权产品的实际销售价格，此证据应当被采信，其中：（1）销售单据共有三册，所记载的内容均为苏某于2016年5月24日归案之前的销售数据，记载内容不仅有苏某的妻子杨某乙书写形成的部分，也有苏某书写形成的部分。因此，通过苏某被采取强制措施的时间节点判断，销售单据不可能是在2016年5月24日之后形成，更不可能是虚假的，否则也不会出现苏某亲自书写的情况。（2）部分销售单据记载的涉案三款侵权产品的销售金额、时间、对象，与公证书记载的由第三方支付平台反映的支付金额、时间以及支付方式均相互对应，销售单据和公证书关于实际销售价格能够相互佐证，已经形成了完整的证据链。（3）苏某在一审庭审中已明确供述销售单据上的档口名称、地址是其本人归案前销售侵权产品的场所，记载的编号为001、013、018的产品就是被查扣的编号为001、013、018的侵权产品。苏某对侵权产品的编号在归案前和归案后均是唯一的，苏某所称对编号是任意编写仅是指在编排号码上没有规律，而非指对具体的侵权产品存在今天一个编号明天一个编号的情况，常理上讲从产品销售的日常便利角度也不可能出现对产品任意改变编号的情形。（4）三册销售单据在形式上具有极强的一体性，其上的记载内容无论是单据的编号还是记载的时间，都反映出一致的连贯性和完整性。3、一审法院在书证销售单据、公证书的采信上适用法律不当，其中：（1）苏某在侦查阶段未有供述销售单据，但这仅是基于公安机关在讯问时从未向苏某提出过是否存在过往的销售单据，相反，在公安机关向苏某送达涉案侵权产品价格鉴定结论时苏某已明确表达了不同的意见。（2）书证提供人是苏某的妻子杨某乙，杨某乙开具销售单据和其有无参与侵权产品销售没有必然联系，更不能以苏某供述杨某乙没有参与销售而否认销售单据中记载的事项的真实性。（3）苏某在公安机关供述的销售单价尽管与销售单据记载的不一致，但苏某最终庭审确认的销售单据记载的单价明显高于其在公安机关供述的销售单价，这不排除苏某避重就轻的心态。（4）在广州地区既往刑事案件中与本案相同品牌、款式甚至数量的侵权产品货值金额已有定论，市场上的实际销售价格就是销售单据反映的价格。4、苏某在侦查阶段有明确的关于已销售金额为1万元的供述，应当以1万元的实际销售金额加上未销售的侵权产品的价值14.25万元共计15.25万元的涉案金额，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）对苏某定罪量刑。综上所述，一审法院在证据采信上适用法律不当而直接导致货值金额这一案件事实未予查清，从而导致量刑过重，不符合罪、责、刑相适应原则。恳请二审法院依法查清案件事实，纠正一审法院量刑过重的不当之处。
本院经审理查明：
自2016年2月起，上诉人苏某销售明知是假冒MCM注册商标的背包，其中在同年4月至5月近两个月期间售出前述背包139个，销售金额共计12750元。同年5月24日，公安人员在广州市白云区三元里街梓元岗名驹皮具城B409商铺抓获了苏某，并在该商铺内查获了苏某尚未售出的假冒MCM注册商标的背包1510个，货值金额共计139950元。
上述事实由原公诉机关提供并经原审法院一审庭审质证的物证照片、书证、现场勘验笔录、证人证言、辨认材料、被告人供述、公安机关出具的情况说明等证据以及辩护人向原审法院提交并经原审法院一审庭审质证的书证销售单据证实。
关于辩护人在原审法院审理期间提交的销售单据的证据采信以及上诉人苏某销售涉案侵权产品的已销售金额、货值金额的认定问题，本院经审理认为：
首先，苏某在侦查阶段、审查起诉阶段、原审法院及本院审理期间的供述和辩解以及苏某的妻子杨某乙通过辩护人向原审法院提交三本销售单据的情况显示，苏某归案后是试图隐瞒包括已销售数量、销售价格在内的具体案情，而不交出销售单据、不提供销售单据的调取线索，但在公诉机关以被侵权产品的市场中间价格指控犯罪数额后，为确证实际销售价格远远低于指控的价格以达到减轻罪责的目的，苏某或者其家属才决定将上述销售单据作为证据提交给原审法院，由于该销售单据牵涉本案是否共同犯罪的问题，故苏某及其妻子对单据的填写开具过程的说法存在含混甚至不合常理之处。据此，本院认为销售单据的真实性、关联性应当取决于销售单据本身的记载内容以及苏某对销售单据记载内容的合理解释。
其次，经审查，三本销售单据的抬头均为“广州嘉轩皮具”，填写过的单据均为第一联存根联，有另外两联被撕去的痕迹，个别没有填写的单据保留有空白的第一联存根联、第二联客户联和第三联回单联；单据印有“杨小姐”及其电话号码、微信电话号码以及户名为“杨某乙”的银行账号；在年月日一栏中填写了月份、日期，没有填写年份，三本单据记载的日期是4月19日至5月23日之间的日期；单据上填写有货号、数量、单价、金额等项目的内容，部分单据填写了客户名称；三本单据中填写的货号较多，其中有18份单据上填写有001、013、018的货号，对应填写的单价为100（或者95）、85、110，前述三个货号与侦查机关在现场勘验笔录、扣押清单中记载并经苏某签认的涉案侵权背包的三个编号M-001、M013-1、M-018中的数字相符，苏某辩解称单据上填写的前述三个货号所指代的货品就是已售出的与被查获的侵权背包相一致的货品，销售价格分别为100元、85元、110元。本院认为，苏某关于前述单据中填写的001、013、018三个货号就是其被查获的侵权背包的编号的解释有合理的依据，同时结合常识判断，单据中填写的价格也符合侵权产品的行情，而且单据中关于日期、货号的填写不完整的这一状况也符合因短期内留存而简要记录的通常做法，并无刻意为达到与在案的其他证据相互印证的效果而事后人为的迹象，何况单据上填写的价格明显高于苏某在侦查阶段所供述的价格。故此，在原公诉机关未提供直接证据证明前述销售单据是伪造的情况下，应当认定该销售单据具有真实性和关联性而予以采信，该销售单据足以证实本案中已售出的侵权背包的数量、销售金额以及被查扣的侵权背包的实际销售价格。原审法院对销售单据不予采信不当，苏某及其辩护人关于销售单据的证据可采性和证明力的上诉意见、辩护意见，本院予以采纳。
再次，上述销售单据中有4份记载有货号为001的背包，其中4月份的2份单据上的单价为100元、数量共计13个，5月份的2份单据上的单价为95元、数量共计4个；有11份记载有货号为013的背包，除1份单据没有填写单价外，其他单据上的单价为85元，数量共计94个；有5份记载有货号为018的背包，单价为110元，数量共计28个。经计算，前述3个货号的背包合计139个，销售总额为12750元。同时，关于前述001货号的背包的价格，5月23日的单据上是95元，是在案扣押的同一货号的背包被查获的前一日的价格，故应当以此计算被查扣的这一货号的510个背包的货值金额；被查扣的货号为013的740个背包、货号为018的260个背包，则应当以上述单据中对应的85元、110元的价格分别计算货值金额。
本院认为，上诉人苏某销售明知是假冒注册商标的商品，其中未满5万元的已销售金额与尚未销售的商品的货值金额合计已超过15万元不满25万元，属于销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的法定刑幅度予以处罚。苏某销售假冒注册商标的商品，经查证属实的已销售金额不满5万元，大部分商品尚未售出，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。原判决认定苏某的犯罪数额不当，并导致适用法定刑幅度量刑不当，本院依法应当予以改判。苏某关于原判决认定的销售价格过高的上诉意见以及辩护人关于原判决对货值金额未予查清并导致量刑过重的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初2116号刑事判决的第一项中的定罪、罚金刑部分以及第二项。
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初2116号刑事判决的第一项中的主刑部分。
三、上诉人苏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年4月23日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡 鹏
审判员 江锦权
审判员 庞美娟
二〇一七年四月十日
书记员 田东民