山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第266号
上诉人（原审被告人、附带民事诉讼反诉原告人）张XX，女，生于1976年8月17日，汉族，高中文化，农民。
上诉人（原审被告人）董XX，男，生于1970年2月22日，汉族，小学文化，个体经营农机配件。2012年5月16日因殴打他人被行政拘留五日。系张XX丈夫。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人（附带民事诉讼反诉被告人）张XA，女，生于1977年2月25日，汉族，出生地阳城县北留镇南庄村，本科文化，阳城县旅游局职工。
阳城县人民法院审理的自诉人张XA以被告人张XX、董XX犯故意伤害罪，并由此造成经济损失为由提起诉讼。被告人张XX以自诉人张XA侵犯其健康权为由提起反诉一案，于2013年12月作出（2012）阳刑自初字第32号刑事附带民事判决，宣判后自诉人张XA、被告人张XX不服提出上诉。晋城市中级人民法院以（2014）晋市法刑终字第75号刑事附带民事裁定书，撤销原判，发回阳城县人民法院重新审理。阳城县人民法院于2014年9月23日作出（2012）阳刑自初字第32-1号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张XX、董XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人张XX、董XX，询问自诉人张XA，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，自诉人张XA与被告人张XX系高中同学，关系甚密。张XA离婚后曾在被告人张XX家居住，生活上受到张XX适当照顾。后张XA在与张XX、董XX交往过程中两家产生矛盾。2012年2月28日中午12时许，二被告人之子董X（1999年11月生，不满13周岁）和同学郭XX放学后一起回郭母亲在县城东桥下开的日杂铺。刚一进门，恰好遇见自诉人张XA和男友甄X买烟筒，董X与张XA即互骂发生争执，被日杂店主人和甄X拉开。后被告人董XX与被告人张XX闻讯先后赶到现场，董XX与张XA争吵了几句，张XX后跑过来在自诉人张XA脸上抓了几下，张XA倒地并还手，双方撕扯互有损伤，后被人拉开。张XA当日14时住阳城县人民医院治疗。入院检查：面部4处指甲抓伤伤痕，左口角见约0.5cm粘膜裂伤，右膝关节未见明显异常，耳廓正常，外耳通畅，无溢液或溢脓，双乳突区无压痛，粗侧听力正常。诊断为头面部外伤。使用克林霉素等抗感染对诊治疗（克林霉素不良反应有头晕、耳鸣、听力下降等）住院第三日（3月1日）张XA主诉：头面部疼痛，头晕，枕部疼痛，右耳听力减退，耳鸣。经医检查头面部及枕部可触及局部肿块，有触疼，右耳周疼痛感。3月2日，耳内镜检查张XA鼓膜紧张部下方可见一撕裂小穿孔，诊断为外伤性鼓膜穿孔。最后诊断为：头面部外伤，多处软组织挫裂伤，右耳外伤性鼓膜穿孔。张XA住院治疗12天，于2012年3月10日出院，住院期间其男友甄X陪护（医嘱一人陪护）。2012年4月11日，经阳城县公安局司法鉴定中心检查鉴定，张XA耳鼓膜穿孔已愈合，听力基本正常。构成轻伤。2013年9月12日，经山西省晋煤集团总医院人身伤害司法鉴定中心现场检查，张XA双侧耳廓正常，外耳道畅通，右侧鼓膜内陷，动态差。分析说明：被鉴定人张XA于2012年2月28日因故被人打伤，伤后出现头面部疼痛等临床表现。伤后耳内镜检查证实其右耳鼓膜穿孔。上述损伤与本次外伤存在因果关系。鉴定认为张XA因故被人打伤致右耳鼓膜穿孔，目前听力正常，尚不达伤残等级。自诉人张XA的损失为：医药费2744.65元、误工费920.8元（76.7元／天×12天）、护理费2540.4元（6350元／30天×12天）、住院伙食补助费180元（15元／天×12天）、营养费120元（10元／天×12天），共计6505.85元。
被告人张XX当日经阳城县第二人民医院诊断为：头面部挫伤。建议留院观察。张XX未住院，在村卫生所治疗，花医药费313元。
另查明，董X与张XA互骂争执过程中，董X受伤，当日住院治疗后向本院提起民事诉讼。本院2013年12月作出1430号民事判决书，判决张XA对董X受伤承担80%的赔偿责任，共计1525元。判决已生效，执行完毕。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）书证
1、张XA3月1日面部照片2张，证明张XA面部受伤情况。
2、张XA在阳城县人民医院就诊的入院证、病历、诊断证明书、出院证、医药费统一收据、出院病人花费一日清单，证明张XA2012年2月28日至2012年3月10日在阳城县人民医院住院治疗12天，花医药费2744.65元。
3、2012年3月2日张XA的耳镜检查报告单，镜检诊断：外伤性鼓膜穿孔。
4、2012年3月28日张XA的耳镜检查报告单，镜检诊断：鼓膜穿孔愈合。
5、阳城县肿瘤医院（第二人民医院）门诊记录，证明张XX受伤事实。
6、阳城县凤城镇张村卫生所记账凭证，证明张XX花费医药费313元。
7、阳城县人民医院出具的情况说明，证明耳内镜检查中心的检查号为电脑自动生成号，与检查日期无任何关系。
8、阳城县旅游局的证明材料，证明张XA的工资情况。
9、阳城县沁和煤业有限公司的证明材料，证明甄X月工资为6360元。
10、本院生效的（2013）阳民初字第1430号民事判决书，证明张XA对董X受伤赔偿的事实。
（二）证人证言
1、甄X（自诉人张XA男友）证言，证明董X见到张XA突然骂起来，还要扑上去踢张XA，张XA拿着一个烟筒挡着不让董X靠近，日杂铺老板也上去拦。张XX来到现场，扑到张XA身上就打，把张XA扑倒在地，坐在张XA身上用手把张XA的脸抓破了。
2、王XX（日杂铺老板）证言，证明听见董X在铺门口骂一个女的，那女的手里拿了一根烟筒探着要打董X，董X也要上前踢那女的（张XA），其一边护着董X，双方都没打中对方。证明再从铺里出来见张XX和买烟筒那女的都在地上，两人互相用手抓对方，张XX在上面，张XA在下面。
3、董A证言，证明听见一个小孩（董X）在日杂铺门口骂一个女的（张XA），张XA手里拿了一根烟筒要上前打董X，没打住，两人互相骂了几句被人拉开了。后来董XX开车来了，下车对张XA骂了几句，张XA从日杂铺里出来，董XX开车好像是要吓唬的撞张XA，快到跟前的时候被一个买菜的女的拦住，接着张XX跑过来扑上去在张XA脸上抓了几下，把张XA扑倒在地，两人互相抓对方，后被人拉开。
4、牛XX（阳城县人民医院五官科主任）证言，证明3月2日、3月5日阳城县人民医院耳鼻喉科医生都对张XA进行了检查，两次成像没有差别，基本一致。3月2日的检查电脑上保存的是录像资料，由于电脑的原因放不到报告单上，后张XA取报告单的时候，医院工作人员将3月5日的图像放到3月2日的报告单里打了出来。单纯看耳鼓膜，专业人士从光椎的方向就可以分清左右，不需要注明。克林霉素是预防性用药，有助于控制感染，对病人的耳鼓膜没有影响，如果病人用后没有出现异常，就无需换药。
5、鉴定人李XX证言，证明3月2日的报告单是鉴定人随后要求病人补的，当时鉴定人已发现张XA3月2日报告单上的时间和影像时间不一样，后来鉴定人问过医生，了解了3月2日的录像不能成片的情况，并到医院看过3月2日的录像。鉴定外伤性耳鼓膜穿孔需四个方面要求：有外伤史，有临床症状，医院有辅助检查，并进行复查。3月2日、3月5日、3月9日，医院都对张XA进行了检查，3月28日又进行了复查，且结果与3月2日基本吻合。张XA的伤情符合认定外伤性耳鼓膜穿孔的四要求，鉴定人正是根据这四个方面对张XA进行的鉴定。鉴定人看到报告单的时候，报告单上并未写明左右，是鉴定人让张XA去找医生写的。如果没有写明，鉴定人凭自己的知识，也可以分清左右。张XA的穿孔在合理时间内愈合了，说明用克林霉素对其耳鼓膜穿孔没有负面影响。
6、张XB证言，证明张XX在凤城镇张村卫生所打针输水一周。
7、董X同学郭XX证言，证明和董X放学一起回到其家开的日杂铺。其进了里间，听见（外间）一个女的（张XA）骂董X，董X一边哭，一边骂女的，看见张XA拿一米多长的烟筒挥舞着打董X，其母亲王XX在中间拦着。因为其是站张XA背后，是否打到董X没看清。证明董X让其给董X的父亲打电话。
（三）被害人张XA陈述
2012年2月28日中午12时左右，和其男友甄X在东桥下获泽日杂铺买烟筒时，董X来到店铺门口，对其骂脏话，骂完后还跑过来踢了其一脚，甄X把董X推出了铺子，董X还要扑上来打，被日杂铺老板拦住。过了几分钟董XX过来朝其骂脏话，又开车向其撞来，被他人拦住。过了一会儿，张XX跑过来，扑在其身上，在其脸上抓，后两人相互撕拽。撕打过程中其的头一下懵了，跌翻在地上。称张XX照顾过自己的孩子，是董XX提出他要和张XX离婚，和其结婚，其不同意。
张XA要求二被告人赔偿交通费322元（提供的交通费票据17支，计251元），其书面说明是2012年3月5日到晋城市第二人民医院检查的租车费200元；其母亲、嫂子从北留来县城为照顾其儿子生活及给其本人做饭的乘车费50元；其未来的婆婆每天从河北镇来医院看护其输液每天往返乘车费72元。
（四）被告人供述
1、张XX供述，听董XX说，董X在东桥下被人打了，即让董XX先过，其后过来听见张XA骂董XX，自己也同样骂了张XA，和张XA互相撕打被人拉开。儿子董X当时哭着说头晕、恶心、腿疼肚疼，后带儿子到二院看病。称张XA总是挑董XX与其离婚，和她结婚，两家关系因此闹僵。
2、董XX供述，张XX来了现场，俩人都是女的，见了面就互相撕打在一起，俩人用手抓了对方几下，在场的人把他们拉开了。称原来两家关系好，后来张XA要和其好，让其离婚。
（五）鉴定意见
1、阳城县公安司法鉴定中心的法医鉴定意见，证明外力作用致张XA右耳鼓膜穿孔，已愈合。张XA之损伤，构成轻伤。
2、山西省晋煤集团总医院人身伤害司法鉴定中心的鉴定意见，证明张XA右耳鼓膜内陷，鼓膜前下向线有陈旧性穿孔。损伤与2012年2月28日之外伤存在因果关系，尚不达伤残等级。
（六）视听资料
记录张XA3月2日耳鼓膜检查过程的录像光碟一张。
原审法院认为，被告人张XX与自诉人张XA发生争执并相互撕打，致自诉人张XA轻伤，被告人张XX的行为构成故意伤害罪，应当追究刑事责任，并承担民事赔偿责任。综合全案证据，不能证明被告人董XX实施了伤害自诉人张XA的行为，故自诉人张XA指控被告人董XX犯故意伤害罪的罪名不能成立。关于被告人张XX提出的自诉人张XA入院检查不存在耳鼓膜穿孔临床症状，其与张XA撕打，造不成张XA耳鼓膜穿孔，张XA耳鼓膜穿孔诊断是假的，要求重新鉴定的意见，经查：自诉人张XA2012年3月2日在阳城县人民医院五官科做耳镜检查，镜检诊断为：外伤性鼓膜穿孔。同年3月5日再次检查，两次检查结论相同，且均有录像及电子照片记录。就3月2日耳镜检查报告中成片日期为3月5日及3月28日耳镜检查报告单上的镜检诊断未写明“左耳、右耳”是事实，但这两方面瑕疵不能否定张XA耳鼓膜穿孔的客观事实。且山西省晋煤集团总医院人身伤害司法鉴定中心于2013年9月12日对张XA的现场检查结果为：张XA右耳鼓膜内陷，鼓膜前下向线有陈旧性穿孔，与阳城县人民医院的诊断相吻合，相印证。并分析说明张XA右耳鼓膜穿孔与本次外伤存在因果关系。故认定张XA外伤致右耳鼓膜穿孔证据确实、充分。被告人张XX认为张XA耳鼓膜穿孔是假的，理由不足，无相关证据支持，不予采信。关于自诉人张XA要求赔偿交通费的主张，经查，因其住院有男友陪护，达到医院规定人数要求，其他人不在陪护之列；其住院病历中没有让其转院或到晋城市人民医院检查治疗的医嘱，张XA也没有出具晋城市人民医院诊断检查记录，其要求赔偿交通费的主张不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”的规定，不予认定。自诉人张XA在受到二被告人照顾，与二被告人交往中双方产生矛盾，又与二被告人不满13周岁的儿子董X争执致董X受伤，是本案发生的前因，张XA对本案的发生有一定的过错。被告人张XX系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，依法可以对被告人张XX免予刑事处罚，但应承担相应的民事赔偿责任，赔偿张XA损失6505.85元的60%，即3903.51元。张XA的其余损失由其自负。自诉人张XA与被告人张XX互相抓打中致被告人张XX头面部挫伤，被告人张XX因伤所受损失，自诉人张XA应承担相应的赔偿责任，赔偿张XX医药费313元的40%，即125.2元。张XX的其余损失由其自负。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张XX犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人董XX无罪。三、被告人张XX赔偿自诉人张XA各项经济损失3903.51元。四、自诉人（附带民事诉讼反诉被告人）张XA赔偿被告人（附带民事诉讼反诉原告人）张XX因伤所受经济损失125.2元。五、被告人董XX不承担民事赔偿责任。
被告人张XX的上诉请求及理由：请求撤销原判，改判上诉人无罪。被上诉人弄虚作假耳鼓膜穿孔所致的经济损失，由被上诉人自负，上诉人和被上诉人脸部互抓的损失各自承担。理由：1、认定事实错误，抓脸不会导致耳鼓膜穿孔，其入院检查耳鼓膜正常。2、程序违法，剥夺上诉人诉权，不让进行医学鉴定。3、民事损失未依法审查。4、对上诉人的损失严重保护不力。
被告人董XX的上诉请求及理由：请求追究张XA的诬告罪，给我恢复名誉，赔理道歉，赔偿我为诉讼而损失7260元，理由：我没打张XA，其将我告到法院，一审认定我无罪，张XA的行为构成诬告罪，为诉讼我损失7260元。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，被告人张XX与张XA本应珍惜同学情和多年的友谊和睦相处，但其因琐事发生争执，形成互相撕打，撕打中，被告人张XX致伤张XA，构成轻伤，其行为构成故意伤害犯罪，应予刑罚惩处，其行为给自诉人造成的医疗等经济损失，其应承担相应的民事赔偿责任。被告人董XX虽也参与本案，但不能证明自诉人张XA所受的伤害事实是由其所致，故自诉人张XA对被告人董XX的指控不成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，适用法律准确，判处适当，应予维护。被告人张XX的上诉请求及理由不成立，不予支持。被告人董XX的上诉请求及理由，不属本案管辖的范畴，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一四年十一月十日
书记员 冯雯雯