山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑二终字第95号
原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王日成，蓬莱市汇丰液化气有限公司法定代表人。2014年8月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，同年10月30日被取保候审。2015年9月29日经蓬莱市人民法院决定被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人成晓明、原丰香，山东乾元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于业福，蓬莱市汇丰液化气有限公司职工。2014年6月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人胡月、孙晖，山东博翰源律师事务所律师。
山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人王日成、于业福犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一五年九月二十九日作出（2015）蓬刑初字第66号刑事判决。原审被告人王日成、于业福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年底至2014年初，被告人王日成、于业福从中石化济南分公司（原济南炼油厂）等液化气生产厂家购买合格的液化石油气运往蓬莱市汇丰液化气有限公司（以下简称蓬莱汇丰公司）销售期间，为获取非法利益，由于业福联系潍坊市青州龙宇化工科技有限公司（以下简称青州龙宇公司），先后八次购进二甲醚气体或在液化石油气中掺兑入二甲醚气体，运往蓬莱汇丰公司，对外以合格的液化石油气进行销售，销售总量共计218.70吨，销售金额共计1355440.28元。经检测，该公司销售的液化石油气内二甲醚含量达36.96%。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言。
（1）证人郭某（青州龙宇公司副总经理）证言，证实自2012年年底至2013年11月，于业福联系其并到其公司购买过8次二甲醚。因为其公司蓬莱的客户只有这一个，而且客户里只有一个姓“于”或“余”的，出库单有时候用“蓬莱”表示，有时候用“于”或“余”表示。通过出库单标注的“皮重”、“毛重”、“净重”能够看出来，购买二甲醚的重量以及来充装二甲醚的槽罐车是空车还是已经装了货物的车，一般空车的皮重大约20多吨，超过30吨的皮重基本都是车里已经装了货物了。
（2）证人于某甲证言，证实蓬莱汇丰公司法定代表人是王日成，其负责公司的日常管理及出纳工作。2013年年初前后，公司分别卖两种气，两种气区别是丙烷含量的高低不同，公司的液化气主要销售给附近的村民使用。
（3）证人姜某甲证言，证实其每月月底到蓬莱汇丰公司，根据于某甲填写的记账凭证做账及填写各种报表。
（4）证人姜某乙证言，证实其从蓬莱汇丰公司液化气站购进液化气后零售给村里的村民，其不知道蓬莱汇丰公司液化气站有添加二甲醚的液化气。
（5）证人周某甲证言，证实其从蓬莱汇丰公司液化气站购进液化气，销售给饭店或村民。其听同行说过，蓬莱汇丰公司液化气站销售两种液化气，一种是液化气，另一种是添加二甲醚的液化气。
（6）证人于某乙证言，证实其在蓬莱汇丰公司工作，主要在济南办事处给公司开液化气槽罐车，公司的法定代表人是王日成，公司里主要人员就是王日成、于业福、其与另一个槽罐车司机周某乙，有时还有临时司机。其开车到青州加注过三四次二甲醚，每次都是于业福安排好的，其到济南炼油厂加上液化气后再到青州加注二甲醚，然后运送到蓬莱汇丰公司液化气站。
（7）证人周某乙证言，证实2010年年底，其开始在蓬莱汇丰公司上班，驾驶液化石油气罐车运送液化气。2013年夏天，于业福通知其到青州二甲醚厂拉了一整车的二甲醚，运回蓬莱汇丰公司，2013年下半年，于业福安排其到青州加注二甲醚两、三次，每次在装有20吨左右液化石油气的罐车内加注二甲醚三、四吨，然后拉回蓬莱汇丰公司液化气站。每次去青州就告诉厂里的工人是蓬莱汇丰公司于经理的，工人在出库单上的购买单位标注有“于”字样。青州龙宇公司的八张出库单，有其经手的，但具体哪几张想不清楚。
2、书证。
（1）蓬莱汇丰公司企业法人营业执照及燃气经营许可证复印件一份，证明蓬莱汇丰公司类型为有限责任公司，经营范围为零售、瓶装燃气（液化石油气），法定代表人为王日成。
（2）青州龙宇公司营业执照副本复印件、税务登记证复印件、安全生产许可证复印件，证明该公司法定代表人田某甲，经营范围包括二甲醚生产、销售。
（3）中石化济南分公司运销部销售记录单，证实2012年12月至2014年1月份，蓬莱汇丰公司从中石化济南分公司购买液化气情况。
（4）青州龙宇公司出库单复印件八份，证明在2012年12月14日到2013年11月22日，蓬莱汇丰公司从该公司购买过二甲醚八次共计115.03吨及车辆的载重情况。
（5）青州龙宇公司出具的销售明细一份，证实蓬莱市“于”或“余”购买二甲醚的时间、数量、单价、金额以及款项的收取情况（其中2013年3月3日、7月25日为现金交易），与出库单内容一致。
（6）农行青州支行郑母分理处对账单，证实于业福汇款给田某乙的时间及金额。
（7）青州龙宇公司出具的证明，证实6228460290004613312账号，开户名为田某乙，开户行是农行青州支行郑母分理处，田某乙系其法定代表人田某甲的女儿。
（8）中国农业银行综合应用系统查询15-6228460290004613312（田某乙）账户明细，证实该账户六次与出库单相对应的交易情况。
（9）随案移送的蓬莱汇丰公司的记账凭证13册，证实了蓬莱汇丰公司的液化气销售数量及销售额。
（10）中石化济南分公司营销部出具的证明一份，证实该公司液化气产品出厂过程进行严格管理，严禁车辆带货进厂混装。该公司液化气装车实行专罐专线操作，每罐产品经化验分析合格后准许装车，化验标准执行国家标准。
（11）蓬莱市公安局治安大队出具的关于对蓬莱汇丰公司账目审计的说明，证实根据办案需要，该局委托烟台浩正会计师事务所对蓬莱汇丰公司的账目进行审计，并对审计的内容予以说明。
（12）蓬莱市公安局出具的抓获经过，证实王日成、于业福被抓获归案。
（13）烟台浩正会计师事务所有限公司审计报告，证实蓬莱汇丰公司销售掺入二甲醚的液化石油气总量218.70吨，销售总额为1355440.28元。
（14）蓬莱市公安局抽样取证证据清单，证实2014年1月17日，在蓬莱汇丰公司抽取2公斤液化气。
（15）治安大队的工作说明，证实按照统一部署，2014年1月9日，该局治安大队民警曲亮、孙智超对蓬莱汇丰公司位于蓬莱市大柳行镇侯格庄村东1000米左右山腰处的液化气站销售的液化石油气进行秘密抽检。2014年1月14日经检测，该公司销售的液化石油气内的二甲醚含量达到31.3%。大柳行派出所于2014年1月17日对蓬莱汇丰公司在销售民用液化气中非法添加二甲醚气体的行为立案侦查。同日，对该公司销售的液化石油气公开抽样检查。2014年1月26日，经山东省产品质量监督检验研究院检测，该公司销售的液化石油气内二甲醚含量达到36.96%。
（16）照片一宗，经证人周某乙、于某乙辨认为加注二甲醚工厂的门口及厂内设备。
3、辨认笔录。
（1）被告人于业福辨认笔录，辨认出销售给其二甲醚的人即为郭某。
（2）证人郭某辨认笔录，辨认出向其购买二甲醚的于业福。
（3）证人于某甲辨认笔录，辨认出周某乙为其公司罐车司机。
4、鉴定意见。
山东省产品质量监督检验研究院检验报告，送样日期2014年1月24日，检验完毕日期2014年1月26日。样品是2公斤液体，检验二甲醚含量为36.96%，检验结论是该样品不符合GB11174-2011标准中商品丙丁烷混合物的技术要求。
5、被告人的供述。
（1）被告人王日成供述，其系蓬莱汇丰公司法定代表人，由于身体原因具体业务交由于业福负责，公司的整体运营、盈亏等问题由其负责。于业福告知其在液化气中添加二甲醚，其予以认可，具体掺入了多少次，每次掺入多少吨其不清楚。
（2）被告人于业福供述，2012年年底，其听说青州有个地方可以在液化气罐车内加注二甲醚，加注二甲醚的液化气压力大、便宜。其将在液化气中加注二甲醚降低成本的事告知王日成，王日成让其看着办，其便开始到青州购买二甲醚，充入装有液化气的罐车内，还购买过整车的二甲醚，每次都是晚上去的，一共去了几次记不清了。
原审法院认为，被告人王日成、于业福在液化石油气中掺入二甲醚气体，并予以销售，销售金额计1355440.28元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。二被告人归案后均承认犯罪事实，依法均对其从轻处罚。对于被告人王日成认为其于2013年6月份才知道其公司售卖添加二甲醚的液化气的辩解，因有同案犯于业福的供述，证实其于2012年年底已告知王日成且王日成也同意，故此辩解不予采信。对于被告人王日成认为指控的数额过高的辩解以及二辩护人认为公诉机关指控销售金额1355440.28元，事实不清、证据不足的辩护意见，经查，青州龙宇公司出库单复印件八份以及该公司副总经理郭某证言，均能证实于业福联系购买二甲醚的次数与数量，且经过烟台浩正会计师事务所有限公司审计，证实该8笔单据勾兑混合液化石油气的销售总量为218.70吨、销售总额为1355440.28元，故该辩解及辩护意见不予采纳。对于王日成辩护人提出被告人王日成主观恶性不大，社会危害性较低及于业福辩护人提出没有发生任何危险事故，对社会造成的负面影响比较小的辩护意见，原审法院认为，二被告人的行为破坏了社会主义市场经济秩序，且生产、销售金额达1355440.28元，故此辩护意见不予采纳。对于王日成辩护人提出王日成很多事情没有具体参与管理、实施，所起的作用比较小，不应对全案承担主要法律责任的辩护意见，原审法院认为，王日成作为其公司的法定代表人，对公司的生产销售有经营管理决策权，且为谋取非法利益，允许于业福在售卖的液化石油气中掺入二甲醚气体，其与于业福在共同犯罪中作用相当，故此辩护意见不予采纳。对于于业福辩护人提出于业福系自首的辩护意见，经查，被告人于业福系被公安机关抓获归案，故此辩护意见不予采纳。对于二辩护人认为二被告人系初犯，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人王日成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；被告人于业福犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人王日成、于业福不服，提出上诉。
上诉人王日成请求撤销原审判决，依法改判。理由是：1、一审判决认定的销售金额1355440.28元，事实不清，证据不足。一审判决依据的《审计报告》是根据青州龙宇公司及中石化济南分公司提供的间接证据得出的销售数额，青州龙宇公司提供的八笔出库单据，系该公司单方提供，没有其他证据能与其相互印证，所标注购买人名称混乱，不能准确认定购货单位就是蓬莱汇丰公司，所对应的时间与中石化济南分公司出具的销售记载购货情况及时间也不能完全吻合，存在诸多瑕疵，这些证据不具有客观性、真实性和准确性，不具有证据应有的证明效力。不应作为定案依据。《审计报告》亦没有扣除液化气及二甲醚在运输和销售过程中正常范围内的损耗数量，证人姜某丙、周某甲的证言证实其从汇丰公司购进的液化气中，有不掺二甲醚的纯液化气，因此一审认定销售的数量不准确。2、一审判决对上诉人判处的刑期过重，上诉人具有如下从轻、减轻的量刑情节。一是上诉人的主观恶性不大，犯罪情节轻微，社会危害性较低。2007年山东省建设厅、省质检局、省公安厅曾下发鲁建安监字（2007）17号文件，规定严格控制二甲醚掺混液化石油气，要求掺混比例控制在10%-20%之间，并未禁止二甲醚掺混液化石油气，而是控制使用。2008年农业部7月1日农业部也颁布了《二甲醚民用燃料》行业标准，适用于以单独或与液化石油气按一定比例混配的二甲醚燃料。2013年6月24日山东省住房和建设厅下发鲁建燃字（2013）19号文件，规定严禁掺混二甲醚。因此在此时间之间的几笔应予以剔除。二是上诉人自2009年以后已不再实际经营管理公司，虽然其知道掺入二甲醚的事情，没有及时予以制止，但其所起作用较小，不应对全案承担主要法律责任。三是上诉人自愿认罪，真诚悔罪，有坦白情节且系初犯、偶犯，应酌情予以从轻处罚。四是上诉人眼睛患有严重疾病，基本与盲人无异，建议参照盲人犯罪的规定，对其从轻、减轻或免除处罚。
上诉人王日成的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致，另提出一审判决采用的山东省产品质量监督检验研究院检验报告，系非法证据，应当排除，不得作为定案的依据。因为根据法律规定，鉴定意见应具有法定资质的机构作出，而山东省产品质量监督检验研究院系非编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的鉴定机构，不具有法定鉴定资质，而且送检的样品也是有侦查机关蓬莱市公安局送样，并非由鉴定机构到现场取样，鉴定程序违反规定，因此对该鉴定报告应予排除。
上诉人于业福的上诉请求及理由与上诉人王日成的上诉请求及理由基本一致，另提出一审判决认定其不具有自首情节，系错误认定，上诉人是自己主动到公安机关的，先作的询问笔录，后作的讯问笔录，说明侦查机关传唤上诉人时，其是证人而不是犯罪嫌疑人，因此应认定其有自首情节；其行为应认定为职务行为，只应承担与其履行职务行为性质及程度相当的刑事责任；其患有多种疾病，其行为没有发生任何危险事故或产生不良的社会舆论后果，对社会造成的负面影响比较小；在液化气中添加二甲醚是行业潜规则，国家有关部门也曾经出台过相关的持支持态度的政策性文件，本案的发生有一定的社会客观原因。
上诉人于业福的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人及其辩护人提出的一审认定的销售金额为1355440.28元，事实不清，证据不足，烟台浩正会计师事务所出具的《审计报告》所依据的青州龙宇公司出具的八张出库单，系单方提供，没有其他证据能与之相互印证，且与中石化济南分公司的销售记录及蓬莱汇丰公司的账目皆无法对应，所标注购买人名称混乱，不能证实购买人是蓬莱汇丰公司，该证据存在严重瑕疵，不具有证据的客观性、真实性和准确性，不具有证明效力，不能作为定案的依据的上诉理由及辩护意见，经查，青州龙宇公司副总经理郭某的证言证实，于业福联系其并到其公司购买过8次二甲醚，因为其公司蓬莱的客户只有这一个，而且客户里只有一个姓“于”或“余”的，出库单有时候用“蓬莱”表示，有时候用“于”或“余”表示。青州龙宇公司出具的8张出库单及相关书证，证实了蓬莱汇丰公司从青州龙宇公司购买8次二甲醚及付款情况。证人于某甲的证言及蓬莱市公安局治安大队出具的对蓬莱汇丰公司账目审计的说明、工作说明等证据，证实蓬莱汇丰公司销售含有二甲醚的液化石油气的情况，上述证据之间能形成完整的证据链条，烟台浩正会计师事务所出具的《审计报告》具有客观性、关联性、合法性，具有证明效力和证据能力，应当作为定案的依据。故上诉人的上诉理由不成立，不予支持，辩护人的辩护意见，不予采纳。
2、关于上诉人王日成及其辩护人提出的2014年6月24日山东省住房和建设厅才下文明令禁止掺混二甲醚作为民用燃料使用，上诉人实际于2014年6月份才知道其公司销售添加二甲醚的液化石油气，与此相应地其参与生产、销售伪劣产品的犯罪数额也应当进行相应地扣减的上诉理由及辩护意见，经查，被告人的供述证实，上诉人于业福将在液化气中加注二甲醚降低成本的事告知过上诉人王日成，上诉人王日成对此事予以认可。二甲醚作为石油类产品的替代品，充装到常规液化气瓶中，具有重大的安全隐患，主要是二甲醚对橡胶具有溶胀性，长期使用二甲醚会对钢瓶的橡胶密封装置、燃气炉橡胶管等造成一定腐蚀，一旦发生微小泄露，由于二甲醚的着火点低，燃烧速度快，遇到明火就会爆炸。2010年，国家质检总局、国家能源局、国家安监总局、国家工商总局四部门《关于印发〈联合开展液化石油气掺混二甲醚问题专项整治行动方案〉的紧急通知》（国质检执字（2010）349号），要求依法查处液化石油气掺混二甲醚行为，并明确对液化石油气质量依据国家标准进行检测。对不符合国家标准的应认定为不符合保障人身、财产安全国家标准的不合格产品，有证据证明经营者故意在液化石油气中掺入二甲醚的，应认定为掺杂掺假。上诉人王日成作为液化石油气的经营者，对国家的规定应当是明知的，故上诉人的辩解理由及辩护人的辩护意见与事实不符，本院均不予采信。
3、上诉人于业福关于一审判决认定其不具有自首情节，系错误认定，上诉人是自己主动到公安机关的，应认定其有自首情节的上诉理由，经查，蓬莱市公安局出具的抓获经过，证实其系被抓获归案，而非主动到公安机关投案，故其辩解与事实不符，不予支持。
4、上诉人及其辩护人提出的一审量刑过重，上诉人的犯罪情节较轻，没有造成人身安全和财产损失的危害后果，社会危害性较低，且上诉人均系初犯、偶犯，主观恶性较小；上诉人王日成因为身体原因，2009年以后已不再实际经营公司，虽然其知道掺入二甲醚的事情，没有及时制止，其所起作用较小，不应对全案承担主要法律责任，其自愿认罪，真诚悔罪，具有坦白情节，且其眼睛患有严重疾病，对其应从轻、减轻处罚；上诉人于业福系公司员工，其行为应认定为职务行为，本案中其起次要、辅助作用，只应承担与其履行职务行为性质及程度相当的刑事责任，其归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且其身体患有多种疾病，对其可以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定上诉人归案后均承认犯罪事实，且系初犯，依法均对其进行了从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人在液化石油气中掺入二甲醚，对人身和财产安全存在重大隐患，具有较大的社会危害性，二上诉人在共同犯罪中作用地位相当，均应对全案数额负责。上诉人身体患有疾病，不是法定从轻处罚的理由，故其上诉理由均不成立，不予支持，辩护人的辩护意见，不予采纳。
5、上诉人王日成的辩护人提出的一审判决采用的山东省产品质量监督检验研究院检验报告，系非法证据，应当排除，不得作为定案的依据，因为根据法律规定，鉴定意见应具有法定资质的机构作出，而山东省产品质量监督检验研究院系非编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》的鉴定机构，不具有法定鉴定资质，而且送检的样品也是有侦查机关蓬莱市公安局送样，并非由鉴定机构到现场取样，鉴定程序违反规定，因此对该鉴定报告应予排除的辩护意见，经查，山东省产品质量监督检验研究院隶属于山东省质量技术监督局，是集检测、科研、标准制修订为一体，独立于生产、销售和使用的第三方综合性检验机构，是山东省质监系统规模最大的质检技术机构，是山东省内检测范围最广、综合实力最强的专业化、科研型公共检测服务平台。侦查机关立案后，依法取样并送有关鉴定机构进行检验，程序并无违法，山东省产品质量监督检验研究院出具的检验报告客观、真实、合法，具有证明效力和证据能力，而非应当排除的非法证据，故辩护人的辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，上诉人王日成、于业福在液化石油气中掺入二甲醚气体，并予以销售，销售金额计1355440.28元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一六年三月二十一日
书记员 祝 苹