内蒙古自治区额尔古纳市人民法院民 事 判 决 书（2015）额商初字第6号原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。负责人文士成，分公司经理。委托代理人刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人全东日，董事长。委托代理人张耀辉，该公司法务部职工。委托代理人徐刚，该公司法律顾问。原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司（以下简称中舜免渡河公司）诉被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司（以下简称绿宝公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员侯乐坤担任审判长并主审本案，审判员吴永红、人民陪审员刘桂凤参加评议，于2015年9月17日公开开庭进行了审理，庭审中原告申请对新增工程项目工程款进行鉴定，本院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定后原告于2016年4月5日变更诉讼请求，本院于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告中舜免渡河公司的负责人文士成及其委托代理人刘峰，被告绿宝公司的委托代理人张耀辉、徐刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中舜免渡河公司诉称，2011年4月20日原、被告签订了《建筑装修承揽合同》，合同约定原告承揽被告坐落于额尔古纳市度假村的装修工程，工程总价款为500万元，被告扣留合同总价款5%的质保金，如一方违约，违约方支付对方工程总价款10%的违约金。合同签订后，原告按约定完成了所有装修工程，并根据被告的要求承建了合同外的增项工程，即240平方米平房、新建的厨房及酒水间、楼梯口水房、室外铁艺楼梯两处、水泥座墩3处。原告于2011年8月24日将上述全部工程交付被告使用，但被告只陆续支付给原告工程款4531562.5元，剩余工程款218437.5元以及合同外增项工程款789505元被告至今未给付。原告认为，被告应当从工程交付使用之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息245544.59元，直至全部付清之日止。该工程于2013年8月24日质保期届满，被告应返还质保金25万元。在合同履行过程中，被告没有按合同约定支付工程款，返还质保金，其行为已经构成违约，应当按合同预定承担违约责任，给付原告违约金50万元。综上，双方签订的《建筑装修承揽合同》真实、合法、有效，双方对合同外增项工程也依法予以确认，且该工程也全部交付被告使用，被告拒不履行给付义务，已构成违约。现诉至法院，要求被告1、给付拖欠的工程款218437.5元；2、给付增项工程款789505元；3、给付工程款利息245544.59元（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年8月24日起暂计算至2015年5月20日止，直至全部付清之日止）；4、返还质保金25万元；5、给付违约金50万元；上述合计2003487.09元；6、本案诉讼费由被告承担。2016年4月5日原告变更诉讼请求，将第二项诉讼请求变更为给付工程款962243元、鉴定费19000元，诉讼请求合计2195225.09元。被告绿宝公司庭审答辩称，原、被告之间没有进行施工工程量的确认，原告起诉的工程款和违约金没有法律依据。原告起诉的增项工程，根据双方合同约定，必须经过双方在施工单上签字确认后才生效，原告提供的增项部分没有经过确认，故对增项部分不认可。原告所诉违约金部分，根据双方合同约定，原告未按约定交工，并多次向被告出具了承诺书，原告构成了实际违约，被告有权利向原告主张违约金，此部分被告保留诉权。质保金问题，因原告在没有经过双方对工程量和工程质量确认的前提下私自撤出工地，被告又请其他施工队施工，原告未尽回访义务，对此项请求被告不认可。综上，请法院依法判决。经审理查明，2011年4月20日发包人绿宝公司与承包人中舜免渡河公司签订了建筑装修承揽合同，发包人绿宝公司将该公司的装饰装修及部分改扩建工程发包给承包人中舜免渡河公司，承揽方式为由承包方承包材料和施工，不得转包，工期为2011年3月20日至2011年6月10日（其中新建二楼竣工时间为2011年7月10日），工程总造价为500万元，其中30%作为材料款，中期付40%，后期验收合格后付25%，回访金5%，回访期按建筑装修规定标准，违约责任为如果有一方不遵照执行，违约方交纳工程总造价的10%作为违约金。合同签订后原告进行施工，于2011年8月24日撤出工地，将工程交付被告使用，被告累计支付工程款4531562.5元。在施工期间原告在合同外为被告承建了3#楼新建厨房、新建洒水间、2#楼新建水箱间及设备、2#楼室外有限基础墩、1#楼和3#楼室外楼梯两处，增加工程经内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司造价鉴定为962243元，原告支付鉴定费19000元。原告中舜免渡河公司为证明其主张提供如下证据：证据一，原告组织机构代码证一份1页、营业执照一份1页、委托书一份1页。证明1、原告具有工业与民用建筑工程施工的主体资格；2、原告诉讼主体适格。被告绿宝公司对该证据无异议。本院对该证据予以采信。证据二，原、被告双方于2011年4月20日签订的《建筑装修承揽合同》一份4页。证明1、该合同是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有拘束力；2、该合同约定，原告承揽被告度假村装修工程，开工时间为2011年3月20日，竣工时间为2011年6月10日，工程价款为500万元，付款方式为：合同生效之日起，总价款的30%作为材料款，中期40%，后期验收合格后付25%，回访金5%，回访期限按建筑装修规定标准，以上约定如有一方不遵照执行，违约方交纳工程总价款的10%作为违约金。被告绿宝公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合同第六条要求承包方提供所有图纸，图纸经发包方认可双方盖章生效，但是原告提供的证据没有被告方盖章；第七条约定承包方购置材料须经发包方同意才可使用，发包方对此没有确认；合同约定竣工时间为2011年6月10日，原告最终于2011年8月24日离开工地，原告已经实际违约。本院认为，该证据是双方的真实意思表示，故对该证据予以采信。证据三，1、原告提交给被告的竣工验收资料一份1页；2、竣工移交记录一份1页，3、2013年12月24日的额尔古纳市人民法院民事开庭笔录一份30页，其中14-17页证人李某的证言，17-21页李某某的证言，16页中间段“被委：工程是在4月末开始的，实际上2011年3月份就开始了”，21页中间段“被委：合同以内的工程已经履行完毕，我方认可，只是质量有问题”。证明1、原告已经按合同的约定全部履行了义务；2、开工时间为2011年3月份，竣工时间为2011年8月24日；3、交付被告使用的时间为2011年8月24日。被告绿宝公司对竣工验收资料和竣工移交记录真实性不认可，认为这两份证据没有被告公章或者负责人签字，是原告自行书写的；对开庭笔录记载的内容认为案件没有结论，证人证言没有效力。本院认为，竣工验收资料和竣工移交记录没有被告盖章或者负责人签字，对该证据不予采信，对开庭笔录的真实性予以确认。证据四，1、中国人民银行支付系统专用凭证4张，其中2011年4月22日被告支付工程款70万元，2011年5月24日被告支付工程款13万元，2011年6月2日，被告支付工程款30万元，2011年6月13日，被告支付工程款20万元；2、2013年12月24日的《额尔古纳市人民法院民事开庭笔录》一份30页，其中13页“原委（反诉被告）：证据预付账单，证明被告给付工程款4531562元，尚欠218437.50元，应返还质保金25万元。审判长：被告方进行质证。被委（反诉原告）：没有异议”。证明1、被告已经累计给付工程款4531562元，按合同约定尚欠218437.5元，应返还质保金25万元；2、被告存在以下三项违约行为，应当按合同的约定承担违约责任，给原告违约金50万元（总价款500万元的10%）：（1）、没有按合同的约定支付进度款；（2）、拖欠工程款218437.50元，至今未能给付；（3）、合同约定的质保期按建筑装修规定标准，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）款的规定，装修工程的质保期为2年，从2011年8月24日起计算，早已超过质保期，但被告至今未能返还质保金25万元。被告绿宝公司对银行支付凭证无异议，对支付数额也无异议；对开庭笔录中“被委：无异议”是被告向原告支付工程款无异议，对尚欠工程款、工程量和质量验收没有表述，对原告提供此证据的证明目的有异议，被告积极履行了付款义务，原告在2011年8月24日起没有履行回访义务，没有经过双方结算私自离开工地。本院对该组证据中的第一份证据予以采信，对开庭笔录的真实性予以确认。证据五，1、2013年12月24日的《额尔古纳市人民法院民事开庭笔录》一份30页，其中14-17页证人李某的证言，17-21页李某某的证言；2、2014年9月16日额尔古纳市人民法院《现场调查笔录》一份3页；3、《额尔古纳绿宝实业增项工程造价》一份1页；4、3#楼新建厨房、3#楼新建洒水间施工图一份1页；5、2#楼新建水箱间22.3㎡施工图一份1页。证明应被告要求，原告除合同外增加的工程量如下，总价款为789505.00元：（1）、新建240平方米平房一栋，单价1500元，价款360000元；（2）、3#楼新建厨房126.85㎡，单价1700元，价款215645元。新建洒水间38.5㎡，单价1700元，价款65450元；（3）、2#楼新建水箱间（楼梯口水房）22.3㎡，单价1700元，价款37910元。2#楼新建水箱间设备（水泵20000元、分水泵1个5000元、玻璃钢水箱5000元，井及管材50000元），价款80000元；（4）、室外楼梯两处，1#楼12000元、3#楼9500元；（5）、2#楼室外有限基础墩3个，单价3000元，价款9000元。被告绿宝公司对该组证据中的1、2认为案件没有结论，证人证言没有效力；对3、4、5真实性有异议，认为没有被告确认的盖章或者签字，法院对原告的此项诉讼请求不应支持。本院对开庭笔录的真实性予以确认，对其余证据因没有被告盖章或者签字确认，故不予采信。证据六，1、额尔古纳市气象局出具的2011年5-8月份《降水统计》一份1页；2、额尔古纳市气象局出具的2011年5-8月份《风统计》一份1页；3、2014年9月16日额尔古纳市人民法院《现场调查笔录》一份3页；4、中国人民银行支付系统专用凭证4张。证明因2011年5-8月份出现61天大风以及降雨天气导致原告逾期竣工，属于不可抗力；因被告未能按合同的约定支付进度款，被告增加工程量导致原告逾期竣工，责任不在原告。被告绿宝公司对支付凭证无异议，对其余证据认为与本案无关。本院对中国人民银行支付系统专用凭证予以确认，其余证据与本案没有关联性，不予采信。证据七，利息计算表一份1页。证明被告欠付工程款合计1007942.50元，应从工程竣工之日起，即2011年8月24日按人民银行同期贷款利率支付利息。被告绿宝公司认为原告主张违约金没有法律依据，对该证据不予认可。本院对该证据的客观性予以确认。证据八，造价鉴定报告一份，证明原告承揽被告的增项工程经鉴定总造价为962243元；鉴定费收据一份，证明原告支付鉴定费数额为19000元。被告绿宝公司对该证据无异议。本院对该证据予以采信。被告绿宝公司未提供证据。本院认为，原、被告双方签订的建筑装修承揽合同合法有效，原告履行了合同义务，被告应当给付工程款。原告主张的工程款218437.5元、增项工程款962243元、返还质保金25万元符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告给付利息245544.59元、违约金50万元，被告对此部分诉讼请求均不认可；本院认为，违约金和利息均是因被告不履行合同义务给原告造成的损失，损失赔偿额根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定为实际损失，故本院对此部分诉讼请求支持利息部分，对违约金部分不予支持。被告辩称原告完成的工程没有在合同期内完成、没有竣工验收的问题，本院认为，合同约定2011年6月10日交工，原告在2011年8月24日撤出工地，此部分被告在此次诉讼中没有主张反诉，被告可另行主张权利；关于工程竣工验收问题，原告在撤出工地后虽然没有进行验收，但是被告已经实际使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，该部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司工程款1180680.5元，返还质保金25万元，合计1430680.5元；二、被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司未付工程款利息（自2011年8月24日起计算至2015年5月20日）245544.59元；三、被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司自2015年5月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司未付工程款的利息，至全部工程款给付完毕止；四、驳回原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24361.8元，由原告呼伦贝尔中舜建筑工程有限责任公司免渡河第一分公司负担5759.13元，由被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司负担18602.67元;鉴定费19000元，由被告呼伦贝尔绿宝实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  侯乐坤审 判 员  吴永红人民陪审员  刘桂凤二〇一六年六月六日书 记 员  张婷婷附：本判决所依据的相关法律一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”