广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大潮建筑装饰工程有限公司，住所地：珠海市九洲大道西2156号永泰安。
法定代表人：王平政，董事长。
委托代理人：伍洪琴，广东道而胜律师事务所律师。
委托代理人：杨超燕，广东道而胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市索瑞空间膜技术开发有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：文学，董事长。
委托代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。
委托代理人：傅杰顺，广东君强律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：上海市浦东新区。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托代理人：马婷婷，女，汉族，××年××月××日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
上诉人广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称大潮公司）因与被上诉人深圳市索瑞空间膜技术开发有限公司（以下简称索瑞公司）、原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1886号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院经审理查明：2012年1月18日，大潮公司与海口国宾馆开发有限公司签订《海口香格里拉国宾馆钢楼梯、隔层、广告牌工程供货／施工合同》，约定海口国宾馆开发有限公司将海口香格里拉国宾馆主楼室内7#、8#钢结构旋转楼梯、钢结构隔层、钢结构广告牌的所有钢结构构件、预埋件、喷砂除锈、油漆等属于钢结构施工范围的材料供货及安装工程发包给大潮公司施工，合同总造价为1600000元。
同年2月24日，索瑞公司与大潮公司签订《合同》一份，约定大潮公司将上述《供货／施工合同》中的海口国宾馆主楼梯旋转钢梯工程分包给索瑞公司施工，工程范围：钢梯原材料采购、防腐、油漆、制作、安装；承包方式为包工包料、包验收；施工工期：合同总工期日历天数暂定为30天，开工日期以预付款到账之日起，竣工日期以发包人签发的指令为准；质量标准：按照发包方提供图纸技术要求执行；合同价款方式：固定总价，暂定总价合同，按14500元／吨，暂按36吨计。钢梯重量按竣工图纸实际完成工程量为准，合同总价为人民币520000元。项目单价：单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、按照国家现行税法和有关部门规定的承包人需缴纳的一切税金和费用及风险费用；工程款支付：合同签订后，大潮公司支付给索瑞公司工程预付款，预付款为工程总造价的30%。钢构件及材料全部进入安装场，大潮公司支付给索瑞公司工程进度款，工程进度款为工程总造价的30%；违约责任：发包人未按时支付工程款，逾期按中国人民银行公布的同期银行贷款利息支付违约金。如因承包人原因和验收不合格的工期延迟（含验收不合格导致的工期延迟），每延期一天承包人赔偿合同价的3‰给发包人，发包人有权从工程款中扣除。因发包人原因造成的工期延迟，承包人在提交齐全相关证明材料且被证实后只能获得相应的工期延长。由于发包人原因造成误工、窝工、停工、工期顺延，有发包人承担相应损失，由于承包人原因停工、窝工、误工造成的承包人损失，由承包人自负。合同终止：除工程质量缺陷保修责任外，发包人和承包人履行本合同全部义务，工程竣工交付完毕，工程竣工结算价款支付完毕，本合同即告终止。合同的解除：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。如承包人违约，发包人有权要求承包人赔偿发包人损失。合同还就其他事宜进行了约定。
合同签订当日，大潮公司向索瑞公司支付了预付款人民币150000元。同年3月10日、3月15日、3月20日索瑞公司将加工好钢构架及材料共计40.98吨分批运抵施工现场，并开始进行安装。同年3月24日，大潮公司向索瑞公司支付工程进度款15000元。
2012年3月20日，海口国宾馆开发有限公司向大潮公司发出《关于更换现有施工队伍的通知》，内容为因钢结构旋转楼梯的工期严重滞后，要求更换现有施工队伍，并于2012年3月21日前调整到位。后大潮公司向索瑞公司发出《工程联系单》，告知索瑞公司其认为：索瑞公司施工的旋转钢梯LT-7钢梯、LT-8钢梯，钢梯环梁截面没有按GG-04施工图的4-4剖面施工，导致所有钢梯环面错误；在开料、钢板预弯没有考虑施工工艺、梯梁复板、翼缘板对接缝错开，不符合图纸中钢结构技术要求及箱型梁制作规范。索瑞公司的法定代表人文学于2012年3月27日注明“此件收到、图纸等问题有待确认”。2012年3月27日，大潮公司再向索瑞公司发出《通知》，告知索瑞公司已超出合同约定的工期，要求索瑞公司在2012年3月29日完成LT-7、LT-8钢梯的安装，否则每延误一天罚款5000元，超出合同工期7天按合同执行，并追究赔偿责任。索瑞公司的法定代表人文学手写注明“此件收到、责任问题有待依据实际施工过程、商议而定”。3月29日，海口国宾馆工程的监理公司中国建筑设计咨询公司向大潮公司发出《监理工程师通知单》，认为：旋转楼梯LT-7、LT-8存在材料不合格、钢梁弯曲弧度不够、对接焊口、腹板、翼缘板没有错开，不符合钢结构技术要求及箱型梁的制作规范，要求将不合格材料全部退场，钢梁弯曲弧度不顺的必须拆除、暂停施工、落实整改措施后才能开始施工。3月31日，大潮公司向索瑞公司发出《通知》，以索瑞公司施工中的钢梯构件、施工工艺未达到图纸要求，工期滞后，且业主和监理公司要求其撤场并停止支付前期工程款为由，通知索瑞公司撤离施工现场。后，索瑞公司撤离施工现场。索瑞公司要求大潮公司赔偿其损失无果，遂向原审法院起诉。本案在原审庭审中，索瑞公司与大潮公司均确认，索瑞公司承包施工的钢梯共两架，分别为一层和二层，索瑞公司撤离施工现场时，仅安装了二层钢梯的第一层。索瑞公司撤场后，大潮公司未与索瑞公司进行结算。本案在审理过程中，大潮公司申请对索瑞公司施工的钢梯进行质量鉴定。经多方联系，索瑞公司、大潮公司和原审法院均未能联系到同意对涉案钢梯进行质量鉴定的机构。
另查明，2012年3月4日，索瑞公司与佛山市煜桦金属材料有限公司签订《销货合同》，约定索瑞公司向佛山市煜桦金属材料有限公司购买钢板等材料，货款为295260元。索瑞公司于同年3月9日提货，并于3月10日付清货款。同年3月16日，索瑞公司向佛山市瑞重机械设备有限公司支付钢材加工费11200元。索瑞公司支付钢材托运费13600元。
再查明，针对大潮公司认为索瑞公司延误工期的主张，索瑞公司抗辩称系因大潮公司变更预埋图纸才导致其工期延误。索瑞公司为此提交了大潮公司于2012年3月28日向其出具的《海口国宾馆旋转钢梯预埋变更图》。
索瑞公司在原审中的诉讼请求为：1、大潮公司向索瑞公司赔偿损失人民币429210元，八建公司承担连带清偿责任；2、大潮公司、八建公司承担本案诉讼费。
大潮公司在原审中的反诉请求为：1、判令索瑞公司工程预收款165000元；2、判令索瑞公司承担违约金10000元，延误工期损失46500元；3、驳回索瑞公司的所有诉讼请求；4、由索瑞公司承担本诉及反诉的诉讼费。
原审法院认为：索瑞公司与大潮公司签订的《合同》是双方真实意思表示，内容未违反相关法律法规的规定，合同合法有效，双方均应按约履行。
关于索瑞公司用于施工的钢梯构件、施工工艺是否存在质量问题。大潮公司主张索瑞公司用于施工的钢梯构件、施工工艺没有达到图纸技术要求。大潮公司虽然提出了对钢梯进行鉴定的申请，但由于无法联系到具有鉴定资质并同意对钢梯质量作出鉴定的机构，大潮公司对此应承担举证不能的法律后果。大潮公司提交的由监理公司出具的《监理工程师通知单》不足以证明索瑞公司用于施工的钢梯构件、施工工艺存在质量问题。综上，大潮公司在不足以证明索瑞公司施工的钢梯有质量问题而与索瑞公司解除合同，其行为已构成违约。索瑞公司要求大潮公司赔偿因解除合同而导致的损失，有事实和法律依据，原审法院予以支持。由于索瑞公司未完成涉案钢梯全部安装工作，在综合考虑合同正常履行索瑞公司应收的工程款、索瑞公司已实际支付的材料费、加工费、运费及可获取的利润，再扣减大潮公司已向索瑞公司支付的预付款、进度款165000元，原审法院酌定大潮公司应赔偿索瑞公司损失为256528元。
关于八建公司应否承担连带责任的问题。由于涉案工程是海口国宾馆开发有限公司直接发包给大潮公司承建，八建公司与大潮公司不存在转包或者分包的关系，故索瑞公司诉请八建公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于大潮公司的反诉主张能否成立的问题。大潮公司主张索瑞公司施工工程存在质量问题，并且延误工期，故应退还预付款165000元、支付违约金10000元和延误工期损失46500元。首先，如前所述，大潮公司并不能证明索瑞公司的施工有质量问题，故大潮公司反诉索瑞公司退还预付款165000元的主张不能成立，该诉请原审法院不予支持。其次，关于延误工期。大潮公司主张索瑞公司应于2012年3月24日完成施工，但索瑞公司提交了证据证明大潮公司直到2012年3月28日才向索瑞公司出具预埋变更图纸，可见工程未能按约完工的原因并非索瑞公司造成的。同时，大潮公司亦未能在合同约定时间向索瑞公司支付30%的进度款，大潮公司亦存在违约。因此，大潮公司反诉索瑞公司向其支付违约金10000元和延误工期损失46500元，无法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、大潮公司于判决发生法律效力之日起七日内向索瑞公司赔偿损失人民币256528元；二、驳回索瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回大潮公司的全部反诉请求。大潮公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币10550元，由索瑞公司负担人民币6541元、大潮公司负担4009元；反诉费人民币2312元，由大潮公司负担。
上诉人大潮公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、驳回索瑞公司的全部诉讼请求；3、支持大潮公司的全部反诉请求；4、索瑞公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院认定大潮公司单方面解除合同是认定事实错误。本案双方争议的合同已经履行完毕，大潮公司并未单方面解除合同。因为：1、合同约定的交付期已到而索瑞公司无法履行其交付义务。虽然大潮公司给索瑞公司在3月28日下达了变更预埋件的通知，但此时索瑞公司并末按合同完成交付义务，正是因为其产品不合格，大潮公司为了尽量减小索瑞公司的损失，才变更了预埋方案，目的是让索瑞公司的产品尽量可以安装使用。如果说索瑞公司已经安装完毕，大潮公司要求变更，那是大潮公司的原因，但本案的实际情况并不是这样。2、业主单位特别是监理单位已明确索瑞公司制作的钢梯不能使用。3、业主单位及监理单位已明确索瑞公司必须拆场，以保证整个工程的安全施工及工期。4、就索瑞公司施工中存在的重大问题，大潮公司已明确告知，按照常理，如果说是大潮公司单方解除合同，索瑞公司一定会当时就提出明确异议，但是其并没有，原因也是在于，双方对当时的事实是没有争议的。
二、本案索瑞公司无法完善地履行合同义务，具有重大过错，其过错行为与其自身损失有直接的因果关系。一审法院认为是因为大潮公司单方面解除合同给索瑞公司造成的损失，是认定事实错误。大潮公司已提供了非常充分的证据，无论是业主单位和监理单位的通知，都证明索瑞公司制作的钢梯是既不符合工艺要求，也不符合质量要求，更加不能保证钢梯作为长期载人工具的强制性安全规范的。同时，把大潮公司与“瑞重”签订的加工合同和索瑞公司提交的同一单位的合同两相比较，更加明确印证了索瑞公司忽视加工工艺，偷工减料的侥幸心理。也正是这一心理造成了其制造的钢梯成为废铁一堆，使其在合同约定的交付时间内无法履行交付义务，被业主单位和监理单位命令退场。
三、监理的报告可以证明索瑞公司的产品是不合格产品。监理单位就是依据施工方案和施工图纸对施工质量进行管理和监督的第三方。一审法院认为只有鉴定机构才可以认定质量是否合格，完全是一种不切实际的想法。索瑞公司的产品依据图纸的要求，其用材、施工技术参数都是明显不符合质量要求，监理机构依照其职能，作出不合格的认定。
四、一审中不是大潮公司要求对钢梯质量进行鉴定的。在一审中，大潮公司本就是按照甲方和监理单位的要求，履行自己的义务，只是法庭要求大潮公司必须申请鉴定机构鉴定，否则将承担不利后果。大潮公司才不得不申请的，但是法庭又找不到鉴定机构，因为鉴定机构都说，监理按照图纸和工艺判断为不合格，就是不合格，这是属于基本的常识，不属于鉴定范围，所以不能鉴定。与此同时，如果说一审法院本着对双方利益公平、负责的态度，完全可以以咨询或调查函的形式，询问法定的质量监督部门对监理函的看法，可是一审法院完全把这个责任交给大潮公司，并因此认为大潮公司需要承担举证不利的后果，这无端增加大潮公司的举证责任。再者图纸和工艺对用材和技术参数规定的非常明确，都是凭肉眼都能看出来的，没有必要鉴定。
五、索瑞公司的产品就是废品，无法使用。依据常识判断，如果说大潮公司解除合同后，继续使用了索瑞公司的产品，那么还可以判断对其产品是不合格的认定是错误的或者是其他目的，可是，大潮公司为了收拾局面，保护名声，不仅承担了甲方单位的罚款，还重新制作了钢梯进行安装。
六、预埋工艺与钢梯的制作无关。预埋仅仅是在钢梯制作完毕后的一种安装方法的选择，由业主单位及监理单位指定。本钢梯采用的安装方法只要在安装前十二个小时进行就能保证安装工艺的要求。索瑞公司被业主及监理单位勒令退场完全是因为其钢梯制作不合格，而不是安装不合格。索瑞公司仅仅是想把所谓的预埋变更作为其不能履行合同的“救命稻草”而已。
七、索瑞公司未完成交付义务，其不应得到合同价款。上述事实已经说明，由于索瑞公司的过错，其基本的合同义务未予履行，其应该返还大潮公司在其开工前就已支付的工程预付款。与此同时，索瑞公司应按双方合同约定承担违约责任。根据合同第十一条的约定，应按每延误一天赔偿合同价的3%支付违约金，并承担大潮公司被业主单位给予的扣罚。
被上诉人索瑞公司二审答辩称：不认可索瑞公司的上诉事实，原审法院认定事实清楚。一审法院对本案举证责任的分配符合法律的规定，大潮公司应对索瑞公司产品不合格承担举证证明责任。请求二审法院驳回大潮公司的全部上诉请求。
原审被告八建公司二审答辩称：八建公司与大潮公司之间没有合同关系，大潮公司补充的事实和理由与八建公司无关。
各方当事人二审期间均无证据向本院提交。
本院认为，大潮公司上诉主张依据监理报告可证明索瑞公司的钢梯存在质量问题，大潮公司有权要求索瑞公司撤场。根据《监理工程师通知单》可知，监理公司对于钢梯施工过程中存在的问题提出的要求为“将不合格的材料全部退场，钢梁弯曲弧度不顺的必须拆除，暂停施工、落实整改措施后才能开始施工”，即上述要求为不合格材料退场、施工暂停进行整改，而不是要求施工队伍撤场。对此，本院认为，在可以通过整改方式解决存在施工问题、施工合同可以继续履行的情况下，大潮公司要求索瑞公司撤场提前解除施工合同违反合同约定，应赔偿因此给索瑞公司带来的损失。
至于索瑞公司损失的具体数额。本院认为，双方确认索瑞公司仅进行了钢梯的部分安装工作，结合建设单位、监理公司对涉案钢梯质量、施工工艺、技术规范方面提出的异议，本院认为，索瑞公司确也存在施工质量不符合合同约定的情形，则索瑞公司的损失数额应以其举证证明的对涉案钢梯的实际支出成本为限，计为320060元（货款295260元＋加工费11200元＋托运费13600元），扣减大潮公司已付工程款165000元，大潮公司应赔偿索瑞公司损失为155060元（320060元-165000元）。故此本院对大潮公司反诉索瑞公司返还已付款165000元的请求不予支持。
关于索瑞公司应否承担延误工期责任。本院认为，大潮公司主张索瑞公司应于2012年3月24日完成施工，但索瑞公司提交了证据证明大潮公司直到2012年3月28日才向索瑞公司出具预埋变更图纸，虽然大潮公司主张该预埋变更系因索瑞公司的施工质量问题导致，但未提交相关证据予以证明，本院对大潮公司的该项主张不予采信，则索瑞公司无须承担因大潮公司变更图纸造成的工期延误责任，本院对大潮公司就此主张的违约金1万元和延误工期损失46500元不予支持。
综上所述，大潮公司的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1886号民事判决第二、三项及反诉费负担部分；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民二初字第1886号民事判决第一项为：广东大潮建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向深圳市索瑞空间膜技术开发有限公司赔偿损失人民币155060元；
三、驳回广东大潮建筑装饰工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10550元，由深圳市索瑞空间膜技术开发有限公司负担6739元，广东大潮建筑装饰工程有限公司负担3811元；二审案件受理费12862元，由深圳市索瑞空间膜技术开发有限公司负担2730元，广东大潮建筑装饰工程有限公司负担10132元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 廖世娟
代理审判员 牟宏微
二〇一六年八月九日
书 记 员 江月娴
许婷婷