北京市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京04刑抗1号
抗诉机关北京市人民检察院第四分院。
原审被告人张x1，男，1963年3月21日出生，汉族，出生地河北省石家庄市，高中文化，原系石家庄客运段职工，户籍所在地河北省石家庄市，住石家庄市。因涉嫌犯行贿罪于2014年8月2日被刑事拘留，8月16日被指定监视居住，9月30日被刑事拘留，11月6日被逮捕。石家庄铁路运输法院于2016年8月31日以行贿罪判处其有期徒刑三年六个月，现在河北省鹿泉监狱服刑。
原审被告人高x1，女，1966年3月15日出生，汉族，出生地河北省石家庄市，大专文化，河北林雅达劳务派遣有限公司经理，户籍所在地河北省石家庄市，住石家庄市。因涉嫌犯抽逃出资罪于2014年7月22日被刑事拘留，次日被监视居住；因涉嫌犯行贿罪于同年9月5日被刑事拘留，9月19日被逮捕，2015年4月8日被取保候审。石家庄铁路运输法院于2016年8月31日以行贿罪判处其有期徒刑三年，以抽逃出资罪单处其罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
石家庄铁路运输检察院指控被告人张x1犯行贿罪、高x1犯行贿罪、抽逃出资罪一案，石家庄铁路运输法院经审理于2016年8月31日作出（2015）石铁刑初字第00035号刑事判决。该判决发生法律效力后，北京市人民检察院第四分院于2016年12月23日按照审判监督程序，以京四分检审刑抗〔2016〕1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第四分院指派检察员王浩山、代理检察员霍文强出庭履行职务。原审被告人张x1、高x1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石家庄铁路运输法院判决认定：
2011年4月，被告人高x1注册成立了河北林雅达劳务派遣有限公司（以下简称林雅达劳务公司），高x1任该公司法定代表人。张x1是石家庄客运段段长金x的司机，与高x1系夫妻。二人为获取石家庄客运段列车实习生、劳务派遣工的用工指标，商量后决定将每批收取的实习生岗前培训费提出一部分作为好处费送给金x。张x1将此事与金x商量后，金x表示同意。2011年6月至2013年11月，石家庄客运段多批使用林雅达劳务公司推荐的实习生及劳务派遣工。2014年初，金x调至北京铁路局天津站任站长后，天津站继续使用多名林雅达劳务公司培训、推荐的劳务派遣工。被告人张x1、高x1为感谢金x的帮助，张x1安排高x12011年10月至2012年5月24日多次向金x送好处费76.8万元，2014年5月张x1向金x送现金8万元，以上共计人民币84.6万元。
2012年3月至2013年11月，被告人高x1为得到时任石家庄客运段劳动人事科副科长安xx（已判刑）分管的实习生优选、面试现场的组织协调、劳务工转招等工作中的关照，分七次送给安xx人民币5.5万元。
2011年4月19日，被告人高x1为设立林雅达劳务公司，借用石家庄汇达财务咨询服务中心提供的资金人民币500万元，用于申请设立登记。通过验资后，林雅达劳务公司注册成立，工商企业档案显示股东高x1出资400万元，股东高x2出资100万元，法定代表人高x1。2011年4月20日，公司注册成立后，被告人高x1于当日将注册资本500万元转出，偿还给石家庄汇达财务咨询服务中心工作人员李xx及该中心指定的客户张x2。
2014年6月25日，石家庄鹿泉区公安局对高x1涉嫌抽逃出资罪立案侦查，7月22日将其抓获归案。7月30日鹿泉区公安局将高x1涉嫌行贿线索移交石家庄铁路运输检察院，8月1日石家庄铁路运输检察院立案。立案后高x1主动交代了向安xx行贿的事实。经进一步做工作，高x1如实供述了伙同张x1向金x行贿的犯罪事实。2014年8月1日对张x1涉嫌行贿罪立案侦查，张x1归案后交代了伙同高x1向金x行贿的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1.京石铁检反贪立［2014］3、4号立案决定书。证实2014年7月31日对高x1涉嫌行贿立案侦查；2014年8月1日对张x1涉嫌行贿立案侦查。
2.石铁反贪移［2014］01号移送案件通知书、石家庄市公安局石公（经）指字［2014］25号指定管辖决定书、鹿（经）受案字［2014］1489号受案登记表、鹿泉市公安局鹿（经）立字［2014］1435号立案决定书、鹿泉市公安局鹿公（经）移字［2014］3号移送案件决定书。证实被告人高x1涉嫌抽逃出资、行贿案案件管辖情况。
3.被告人张x1、高x1的户籍证明及现实表现。证实其身份情况及现实表现情况。
4.被告人张x1基本情况。证实张x11980年11月参加工作，任石家庄客运段机关汽车驾驶员职务。
5.张x1、高x1结婚证。证明二人为夫妻关系。
6.被告人张x1的供述。证实林雅达劳务公司与石家庄客运段业务合作后，张x1、高x1给金x好处费。张x1、高x12011年10月16日给其好处费8万元，2011年11月12日给其好处费16万元，2011年12月25日给其好处费13万元，2012年5月24日给其好处费39.6万元；2014年5月张x1给其8万元，共计人民币84.6万元。
7.被告人高x1的供述。证实林雅达劳务公司与石家庄客运段业务合作后，多次给石家庄客运段段长金x好处费。按张x1安排，2011年10月16日给金x使用的刘xx银行卡打款8万元，2011年11月给金x使用的刘xx银行卡打款16万元，2011年12月25日给金x使用的银行卡打款13万元，2012年5月24日给金x打款39.6万元；2014年金x调任天津站站长后，林雅达劳务公司往天津站输送13名劳务工，张x1给金x好处费现金8万元。
8.原北京铁路局天津站站长金x证言。证实张x1、高x1为林雅达劳务公司与石家庄客运段合作的事找其帮忙，金x答应并帮助林雅达劳务公司与石家庄客运段进行了长期的业务合作。张x1、高x12011年10月16日给其好处费8万元，2011年11月12日给其好处费16万元，2011年12月25日给其好处费13万元，2012年5月24日给其好处费39.6万元；2014年5月张x1给其8万元现金，共计人民币84.6万元。
9.刘xx证言。证实以其名义办的×××银行卡，一直由金x掌握，2014年其向金x借钱，金x把这张银行卡给了刘xx，卡上有余额706136.16元。
10.石家庄客运段劳资科科长冯xx证言。证实金x到任石家庄客运段后，要求冯xx带人去考察林雅达劳务公司，并起草了一个材料。
11.林雅达劳务公司业务主管李xx证言。证实林雅达劳务公司的业务来源于石家庄客运段，公司招生、培训均由高x1一人负责，收取的学员培训费由高x1直接收取，培训费未列入公司财务账目。
12.金x的干部任免审批表，北京铁路局、北京铁路局党委京铁人聘［2009］第497号、京铁人聘［2013］第798号关于聘任金x职务的通知，干部履责说明书。证实金x的主体身份情况及其在国有公司、企业中从事公务，以国家工作人员论。
13.石家庄客运段段长办公会议记录。证实2011年11月19日由金x主持的会议上石家庄客运段与林雅达劳务公司确定了合作关系。
14.石家庄客运段出具的证明。证实2011年9月至2014年9月，石家庄客运段使用林雅达劳务公司劳务工946人。
15.石家庄客运段出具的关于使用林雅达劳务公司实习生情况说明。证实2011年6月1日至2013年11月1日，石家庄客运段使用林雅达劳务公司培训、推荐的实习生14752人。
16.石家庄客运段出具的使用实习生情况的证明。证实自2011年10月16日至2014年10月6日石家庄客运段除实习生转招劳务工的13人外，其他批次实习生转入劳务派遣工的均与林雅达劳务公司签订劳务派遣协议。
17.林雅达劳务公司企业法人营业执照。证实林雅达劳务公司系自然人投资或控股，注册资本500万元。
18.林雅达劳务公司账户交易明细。证实林雅达劳务公司账户交易往来单位有石家庄客运段。
19.石客（2011）字第1号、（2011）字第2号、（2011）字第5号、（2012）字第1号、（2012）字第2号劳务派遣协议及其他从业人员使用名册五份。证实石家庄客运段与林雅达劳务公司签订劳务派遣协议及使用林雅达劳务公司劳务派遣工的情况。
20.天津站2014年招录劳务工名单。证实金x任天津站站长后，天津站招录林雅达劳务公司推荐的劳务工13人。
21.被告人高x1汇款至金x使用的以刘xx名义办理的银行卡《中国工商个人业务凭证复印件》农业银行资金往来信息结果表。证实被告人高x1多次向金x使用的刘xx银行卡汇款共计人民币76.6万元。
22.高x1的银行卡交易明细。证实高x1的银行卡明细显示收取实习学生培训费的情况。
23.原北京铁路局石家庄客运段劳人科副科长安xx证言。证实2012年3月至2013年11月间，被告人高x1送给安xx5.5万元。
24.石家庄铁路运输法院（2014）石铁刑初字第00019号刑事判决书，北京市第四中级人民法院（2015）四中刑终字第3号刑事裁定书。证实安xx犯受贿罪，已被判处有期徒刑。
25.汇达财务咨询服务中心会计李xx证言。证实被告人高x1借用中介机构汇达财务咨询服务中心人民币500万元用于成立林雅达劳务公司，公司成立后，500万元分别转到汇达财务咨询服务中心会计李xx和下一个需要注册资金的公司账户上。
26.林雅达劳务公司账户交易明细。证实2011年4月19日，代办公司将500万元注册资金转入林雅达劳务公司账户用于验资。
27.高x1的妹妹高x2的证言。证实林雅达劳务公司成立时，高x1借用其妹妹的身份证办理公司注册登记，高x2是挂名股东，没有参与公司的经营管理。
28.林雅达劳务公司会计张x3证言。证实林雅达劳务公司的主要业务是向石家庄客运段派遣、管理工人。
29.工商银行业务凭证、转账支票。证实代办公司将400万元注册资金转入高x1账户，将100万元注册资金转入高x2账户。
30.工商银行特种转账凭证。证实代办公司提供注册资金500万元验资成功后，将500万元注册资金转入林雅达劳务公司基本账户。
31.工商银行转账支票。证实高x1于2011年4月20日将注册资金200万元转入代办公司会计李xx账户，将注册资金300万元转入代办公司指定的账户。
32.林雅达劳务公司营业执照及公司成立相关材料。证实林雅达劳务公司成立于2011年4月20日，注册资金500万元人民币，法定代表人是高x1，出资比例80%；高x2是股东，持股比例为20%。
33.被告人高x1的供述和辩解。证实被告人高x1使用中介公司提供的人民币500万元作为注册资金进行验资。公司成立后，高x1将500万元注册资金转走。
34.石家庄铁路运输检察院反贪局出具的工作说明及归案经过。证实高x1不具有自首、立功情节。高x1主动交代了侦查机关不掌握的向安xx行贿的犯罪事实。
35.原审被告人张x1、高x1的辩护人在原审过程中提交的部分证人证言、书证等证据。证实张x1主动帮助他人，高x1及亲属患病等情况。
根据以上事实和证据，石家庄铁路运输法院认为：被告人张x1、高x1为谋取不正当利益，共同给予国家工作人员财物，其行为均构成行贿罪；被告人高x1作为公司股东在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控张x1犯行贿罪，高x1犯行贿罪、抽逃出资罪，事实清楚，证据确实、充分。被告人张x1安排高x1向金x行贿，起主要作用，应当认定为主犯。被告人高x1按张x1指示办事，起次要作用，应认定为从犯。被告人高x1犯行贿罪、抽逃出资罪，应当数罪并罚。被告人张x1、高x1如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性，为了维护正常的经济秩序，打击经济犯罪，对被告人张x1依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款；对被告人高x1依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百五十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张x1犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人高x1犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯抽逃出资罪，单处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，被告人张x1、高x1未提出上诉，石家庄铁路运输检察院未提出抗诉，判决已发生法律效力。
北京市人民检察院第四分院抗诉意见：
第一、原审判决适用法律错误。原审被告人张x1、高x1的行贿行为发生在刑法修正案（九）实施前，而原审判决发生在刑法修正案（九）实施后。依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条，而不应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条。
第二、原审判决适用法律与量刑相矛盾。原审判决适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条，在没有法定减轻情节的情形下，应当判处有期徒刑五年以上十年以下，但原审判决判处二被告人有期徒刑五年以下，属量刑明显不当。
第三、应当依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，对原审被告人张x1、高x1犯行贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
原审被告人张x1、高x1对原审判决认定的事实和证据均不持异议，认为抗诉机关以适用法律错误为由建议改判增加罚金刑无事实和法律依据。
经本院审理查明，原审法院认定张x1犯行贿罪、高x1犯行贿罪、抽逃出资罪的事实正确，认定本案事实的证据确实、充分，且经原审法院庭审举证、质证属实，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人张x1、高x1为谋取不正当利益，共同给予国家工作人员财物，其行为均构成行贿罪；被告人高x1作为公司股东在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，应当依法予以惩处。
对于北京市人民检察院第四分院关于原审判决对原审被告人张x1、高x1的行贿犯罪适用法律错误，适用法律与量刑相矛盾的抗诉意见，本院经审理认为：
我国刑法第12条关于溯及力的规定遵循从旧兼从轻原则，即对犯罪行为定罪处罚以行为时有法律的明文规定为限，原则上要适用行为时的旧法，但适用新法对行为人有利时，应例外地适用新法。从旧兼从轻原则作为关于刑法时间效力的原则性规定，既是罪刑法定原则的应有之义，也体现了法律冲突时应当遵循的对行为人有利的原则。
我国从1979年制定和颁行《中华人民共和国刑法》以来，历经1997年全面修订《中华人民共和国刑法》，以及此后《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（九）》对部分刑法条文的修改与补充，在新旧刑法的时间效力上始终严格遵循从旧兼从轻的适用原则，对于刑法条文规定的定罪处刑标准、法定刑在修订、修改前后并无变化的，强调应当适用行为时的刑法（参见《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第三条）；对于刑法条文规定的定罪处刑标准、法定刑在修订、修改后发生变化的，对具体犯罪行为处刑轻重的比较强调依据法定刑而非宣告刑（参见《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一、二条）；在具体适用修订、修改前后的刑法条文时，更加强调法律冲突时应当遵循的对行为人有利的原则，法律并未禁止适用新法的同时选择适用旧法对被告人有利的规定（参见《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第三、八条等）。
司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。刑事司法解释并不是刑法本身，而是对具体应用刑法出现问题时所做的具有法律效力的解释，它既未创设新的刑法条文，亦不能改变刑法条文的原有之义。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，刑事司法解释在具体适用中由于自身的特殊属性，决定了其效力不仅适用于施行之日后，而且及于法律施行期间。在特定条件下，司法解释既可以适用于其实施前发生的行为，亦可以在其实施后刑法条文出现修订或修改时继续适用，但在司法解释发生冲突时应当遵循对行为人有利的原则。
对于原审判决适用法律是否准确，本院经审查认为，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条与《刑法修正案（九）》第三百九十条对于行贿罪主刑的规定均为三个法定量刑幅度，且每个法定量刑幅度内容完全相同，而且新旧刑法条文中均未对行贿罪起刑点、情节严重、情节特别严重作出具体数额规定，二者区别主要在于《刑法修正案（九）》增加了罚金刑的规定并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件，故《刑法修正案（九）》施行前实施的行贿行为，一般应当适用修正前的刑法。具体到本案，原审被告人张x1、高x1的行贿行为发生在2011年10月至2014年5月，不论从行为时的法律角度考虑，还是从有利于行为人的法律角度考虑，原审法院适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条都是准确的。
对于原审判决适用法律与具体量刑是否相矛盾，本院经审查认为，本案中原审被告人张x1、高x1的行贿数额分别为人民币84.6万元和90.1万元，适用行为时司法解释（2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），属于“情节严重”；而适用裁判时的司法解释（2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》），则不构成“情节严重”。对于新旧司法解释如何适用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”即在适用司法解释发生冲突时应当遵循对行为人有利的原则。由于《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，本案在裁判时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，两原审被告人行贿数额均不满一百万元，且未使国家利益遭受重大损失，从有利于被告人的角度出发，参照适用该司法解释确定的行贿罪量刑情节进行量刑，与适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条法定刑幅度定罪处刑之间并不存在逻辑冲突，而且法律亦未禁止在适用旧法时参照适用新的司法解释。因此，原审判决适用法律与具体量刑之间并无矛盾。
综上，原审法院根据张x1、高x1犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的裁判，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第四分院的抗诉意见缺乏法律依据支持，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回北京市人民检察院第四分院的抗诉，维持石家庄铁路运输法院（2015）石铁刑初字第00035号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高智力
审 判 员 贾丽英
审 判 员 朱秋菱
二〇一七年三月三十日
法官助理 范宗斌
书 记 员 高 凡