广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗黄法刑初字第464号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人张某甲，绰号“阿龙”，出生地广东省信宜市，农民，住广东省信宜市。2006年4月6日因犯抢劫罪，被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑二年，2007年10月11日刑满释放。因本案于2015年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑（2015）377号起诉书指控被告人张某甲犯贩卖毒品罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市黄埔区人民检察院指派代理检察员孙靖出庭支持公诉。被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月16日晚，被告人张某甲到本区庙头社区BRT庙头站南侧巷口桥南便利店旁，在以2500元的价格向何某乙贩卖毒品一包（净重5.7克，检出甲基苯丙胺成分）时，被公安人员人赃并获。
公诉机关就上述指控出示了户籍资料、归案经过、通话记录、证人证言及辨认笔录、被告人张某甲的供述及亲笔供词、鉴定意见及前科材料等证据证实，并据此认为，被告人张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处，并建议判处被告人二年以上三年以下的有期徒刑，并处罚金。
被告人张某甲提出以下辩解意见：1、“黑鬼”欠其八百元，其向“黑鬼”拿5.7克毒品以抵债，其没有向何某乙贩卖毒品的故意及行为，其仅是准备和何某乙吸食毒品；2、其行为不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪。
经审理查明：2015年3月16日，被告人张某甲与何某乙电话联系约定在本区庙头村交易毒品，当晚8时许，被告人张某甲携带毒品一包（净重5.7克，检出甲基苯丙胺成分）到本区庙头村BRT车站附近桥南便利店旁，在以2500元的价格卖给何某乙时被民警当场抓获。
上述事实，有经过当庭质证、认证的下列证据所证实，本院予以确认：
1、户籍材料，证实被告人张某甲的个人基本情况。
2、受案登记表及归案经过，证实被告人张某甲归案情况。
3、现场勘查笔录、扣押及发还物品清单，证实公安机关扣押被告人张某甲iphone5s手机1部、红双喜香烟盒1个、白色晶体1包。
4、指认现场、赃物及作案工具照片，证实被告人张某甲对现场、赃物毒品及作案工具iphone5s手机、用于装毒品的烟盒等照片进行了指认；相关指认与证人何某乙的指认一致，同时证人何某乙还指认了其随身携带的2500元系准备向被告人购买毒品的赌资。
5、手机通话记录，证实被告人张某甲使用的号码为139××××2359的手机与证人何某乙使用的号码为130××××6694的手机在2015年3月16日多次通话。
6、广东省监狱管理局出具的罪犯档案资料，证实被告人张某甲与于2006年4月6日因犯抢劫罪被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑二年，2007年10月11日刑满释放。
7、证人何某乙的证言：其知道“阿某”贩卖毒品，2015年3月16日其用自己的手机（号码为130××××6694）打“阿某”的电话（号码为139××××2359），其向他提出要50克冰毒并让他把毒品送到其住址（即广州市黄埔区庙头BRT车站旁边的巷子里）。当日18时许，“阿某”打其电话称先给其10克冰毒，剩下的晚些补齐，并说以80元一克的价格卖给其，要求其预付2500元交易款。后双方约定于同日20时许在庙头BRT车站天桥南侧的桥南便利店巷口交易。同日20时10分左右，其与“阿某”在上址进行交易时被民警抓获。
证人何某乙辨认出被告人张某甲就是向其贩卖毒品的男子“阿某”。
8、被告人张某甲的供述：2015年3月16日13时许，一名住在庙头的男子打电话给其（该男子电话号码是130××××6694，之前通过朋友结识），该男子问其有没有50个“货”（指50克冰毒毒品），其同意拿到毒品后给他送过去，约定价格为4000元。当天15时30分许，其打电话向“黑鬼”拿货，当天18时许，其与“黑鬼”通过电话约定在文某山水大酒店碰面，“黑鬼”向其提供10个“货”（即10克冰毒）并称剩下的晚点再给其。当天19时30分许，其与“黑鬼”以及“黑鬼”的女朋友在文某山水大酒店见面。之后其骑摩托车搭着”黑鬼”和他的女朋友到庙头BRT车站附近，其将车停在路边一维修店检查摩托车时，打电话给该男子，称给他10个“货”，剩下的晚些给他，要求对方准备2500元的货款，并约定在庙头BRT车站天桥底下交易。“黑鬼”说他不想和该男子见面，让其把毒品送给对方，“黑鬼”和他的女朋友在庙头街的红绿灯处等其。其就带着毒品与该男子见面，该男子称钱在家里要回家拿钱，之后该男子返回，其与该男子准备交易毒品时被民警抓获，民警在其身上搜出1小包准备交易的冰毒。
9、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2015）923号化验检验报告证实，涉案白色晶体1包净重5.7克，检出甲基苯丙胺成分。
关于被告人张某甲提出其无贩卖毒品的故意及行为，其行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，证人何某乙证明其明确向被告人张某甲提出要以每克80元的价格向他购买冰毒50克，后被告人张某甲向其称仅有10克左右的毒品，剩余的毒品晚些时候补齐，并要求其先支付2500元的毒资；被告人张某甲亦曾供述证人何某乙向其提出要50克冰毒，双方约定价格共计4000元，后其向“黑鬼”拿货，黑鬼向其提供10克毒品并称剩下的晚点再给其，其即电话告知何某乙先给何某乙10克毒品，剩余的晚些时间给他，其还要求何某乙准备2500元的货款，并约定在庙头BRT车站天桥底下交易，上述证据相互印证，足以证实被告人张某甲有贩卖毒品的故意和行为，上述辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某甲贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人张某甲有抢劫犯罪的前科，依法应酌情从重处罚。公诉机关指控被告人张某甲的犯罪事实清楚，罪名准确，所提出的量刑建议，能够体现罪责刑相适应原则，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月16日起至2017年3月15日止），并处罚金一千元（罚金在本判决生效之日起五日内缴清）。
二、缴获的含有甲基苯丙胺成分的毒品5.7克及作案工具iphone5s手机1部、红双喜香烟盒1个等，均予没收（现暂扣在广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郝芬梅
审 判 员 李文锋
人民陪审员 艾海斌
二〇一五年九月十六日
书 记 员 张吉静
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。