广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民终5号
上诉人(原审被告)：广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：管锡祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施广俊，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海弗鲁克科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：周鸣亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王惠聪，上海正源律师事务所律师。
上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司（以下简称广州弗鲁克公司）因与被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司（以下上海弗鲁克公司）商标权侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人广州弗鲁克公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决驳回上海弗鲁克公司全部诉讼请求；3.判决上海弗鲁克公司承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定上海弗鲁克公司曾于2015年8月19日因商标侵权纠纷将我公司诉至法院属认定事实错误。我公司与上海弗鲁克公司之前未曾发生诉讼案件，广州市白云区人民法院(2015)穗云法知民初字第548号案件的对方当事人是“上海弗鲁克流体机械制造有限公司”。实际上，我公司是在不知情的情况下使用了“弗鲁克”字号对外宣传，在得知“弗鲁克”是其他公司的注册商标后，我公司已经撤销所有网站是单独使用的“弗鲁克”标识，不存在原审法院所述的存在侥幸心理、恶意侵权的行为。原审法院据此加重判赔金额对我公司不公。二、我公司以字号“弗鲁克”加注八字“技术前沿、立创卓越”八字对外宣传，与上海弗鲁克公司享有的“弗鲁克”商标区别明显，不构成相同或近似，也不构成对字号的突出使用。我公司对外宣传网页显著标示了公司名称和注册商标，可使公众明显区分商品来源，不至于产生误解。原审法院未全面对我公司宣传网页进行审查，即认定我公司在网站上对外宣传的产品名称“弗鲁克-
FME”上述行为足以使公众产生误解错误。三、我公司不存在商标侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。原审法院在上海弗鲁克公司未举证证明其损失的情况下判令我公司高额赔偿，缺乏依据。请求二审法院支持我公司的上诉请求。
被上诉人上海弗鲁克公司答辩同意原审判决。
原审法院经审理查明：上海弗鲁克公司成立于2010年9月21日，注册资本1000万元，法定代表人周鸣亮，营业期限至2020年9月20日，经营范围：从事化工、环保、生物、食品生产专用设备、高剪切分散混合乳化设备技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术咨询、技术服务，机械设备的设计，图文设计制作，仪器生产专用设备、化工专用设备、高剪切分散混合乳化设备及零配件的生产、加工、销售，从事货物进出口及技术进出口业务。
广州弗鲁克公司成立于2010年7月8日，注册资本50万元，法定代表人管锡祥，营业期限至2018年4月30日，经营范围：通用机械设备销售；通用机械设备零售；货物进出口(专营专控商品除外)；技术进出口；商品批发贸易(许可审批类商品除外)；商品零售贸易(许可审批类商品除外)；商品零售贸易(许可审批商品除外)；五金产品批发；家用电器批发；化工产品批发(危险化学品除外)。
2001年1月14日，国家工商行政管理局商标局核准同意上海弗鲁克机电设备有限公司商标注册，并颁发第1506597号商标注册证，核定该商标使用于第7类商品：农业机械，制食品用电动机械，制药加工工业用机器，化学工业用电动机械，石油化工设备，真空泵(机器)，离心机(机器)，搅拌机，粉碎机。2003年6月14日，上海弗鲁克机电设备有限公司将该商标权转让予上海弗鲁克流体机械制造有限公司。2015年11月13日，上海弗鲁克流体机械制造有限公司将该商标权转让予上海弗鲁克公司。该商标注册目前的有效期至2021年1月13日。
2009年7月28日，国家工商行政管理局商标局核准同意上海弗鲁克流体机械制造有限公司商标注册，并颁发第5684771号商标注册证，核定该商标使用于第7类商品：制食品用电动机械；食品工业用磨浆机；（榨取酿酒用的葡萄汁）榨汁机；制药加工工业机器；油漆加工用机器；制牙膏设备；化妆品生产设备；化学工业用电动机械；石油化工设备；乳化机（截止）。2015年11月13日，上海弗鲁克流体机械制造有限公司将该商标权转让予上海弗鲁克公司。该商标目前的有效期限至2019年7月27日。
上海市嘉定公证处2017年3月14日出具的(2017)沪嘉证经字第254号公证书显示，同月7日上海弗鲁克公司的委托代理人张斯滨向该公证处申请保全证据，于同日在公证员及公证员助理的现场监督下，使用该处已连接互联网的计算机进入广州弗鲁克公司网页，对网页界面进行截屏并现场打印。该公证书附件显示该网站首页顶端标注了广州弗鲁克公司名称，中部左侧显示“均质\\\乳化\\\混合\\\分散\\\反应成套设备解决方案”及对应的英文，中部右侧为字体放大的及对应的英文；分页将“弗鲁克-
FME”标示于“高效真空乳化机”及该产品文字介绍的上方。
上海弗鲁克公司以广州弗鲁克公司上述行为侵犯了其涉案两件商标权为由诉至原审法院，请求：广州弗鲁克公司停止商标侵权行为，书面赔礼道歉，支付赔偿金及维权费用100万元。
一审诉讼中，上海弗鲁克公司没有就要求广州弗鲁克公司书面赔礼道歉的诉讼请求进行举证，也没有就己方因广州弗鲁克公司涉案侵权行为遭受的经济损失或对方侵权获利等进行举证，但提供了广州市白云区人民法院(2015)穗云法知民初字第548号民事判决书为证，拟证明广州弗鲁克公司此次为重复侵权，侵权主观恶意明显，应予重判。商标及企业知名度方面，上海弗鲁克公司提供了高新技术企业证书及其他法院对其就涉案两件商标维权诉讼作出的多份裁判文书为证。维权合理费用方面，上海弗鲁克公司提供了其于2017年4月7日与上海正源律师事务所就涉案纠纷签订的委托代理合同及上海正源律师事务所开具编号NO61156103、金额3万元的发票为证。
广州弗鲁克公司对上海弗鲁克公司证据的真实性及合法性均无异议，但不同意证明目的。
另根据广州市白云区人民法院(2015)穗云法知民初字第548号民事判决书查明的事实，上海弗鲁克流体机械制造有限公司曾于2015年8月19日以广州弗鲁克公司在阿里巴巴网、聪慧网的企业宣传页面及企业宣传册上，在品牌一栏中标注提供“弗鲁克”产品，“弗鲁克”三个中文汉字的行为侵害其涉案两件商标专用权为由诉至原审法院，请求广州弗鲁克公司立即停止侵犯上海弗鲁克流体机械制造有限公司注册商标专用权的行为；二、广州弗鲁克公司赔偿上海弗鲁克流体机械制造有限公司的损失及为主张权利支出的合理费用共计500000元。原审法院经审理后认为广州弗鲁克公司在网站上宣传使用“弗鲁克”、“弗鲁克机械”，在宣传册上、展会上突出使用“弗鲁克机械”标识的行为侵犯了上海弗鲁克流体机械制造有限公司涉案两件商标权，遂判决：一、广州弗鲁克公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯上海弗鲁克流体机械制造有限公司第1506597号、第5684771号注册商标专用权的“弗鲁克”、“弗鲁克机械”标识及“弗鲁克加产品名称”字样的标识；二、广州弗鲁克公司于判决生效之日起十日内赔偿上海弗鲁克流体机械制造有限公司经济损失（含合理费用）100000元。
广州弗鲁克公司对该判决不服，上诉至本院。本院以(2016)粤73民终331号受理后，因广州弗鲁克公司作为上诉人经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加二审诉讼，本院于2016年6月24日作出(2016)粤73民终331号民事裁定，裁定该案按广州弗鲁克公司撤回上诉处理，双方当事人按(2015)穗云法知民初字第548号民事判决执行。
原审法院认为：上海弗鲁克公司对依法注册的第1506597号、第5684771号“”商标在有效期内享有专用权，并受法律保护。
本案中根据(2017)沪嘉证经字第254号公证书附件第9页、11页网页截屏显示：字样；第10页网页截屏显示：“弗鲁克-
FME”字样标注在“高效真空乳化机”上方。故对广州弗鲁克公司在其网站宣传时使用上述字样的事实予以确认。
因此，广州弗鲁克公司的行为是否构成侵权行为为本案的争议的焦点。首先对于文字图形来分析，“弗鲁克”三个文字明显放大，而广州弗鲁克公司在标注“技术前沿、力创卓越”八个字样是明显将其缩小，从而达到突出“弗鲁克”三个文字；其次，从广州弗鲁克公司使用文字图形宣传内容“均质\\\乳化\\\混合\\\分散\\\反应成套设备解决方案”、使用“弗鲁克-
FME”高效真空乳化机上方，其宣传与销售的产品与上海弗鲁克公司经营范围内的产品相同或类似；再者，上海弗鲁克公司核准经营范围为设计、开发、生产、加工、销售及进出口业务，而广州弗鲁克公司核准经营范围为批发业。因此，广州弗鲁克公司的行为足以使相关公众对商品的来源产生混淆和误认及产生上海弗鲁克公司与广州弗鲁克公司之间存在关联性的误解，从而形成不正当的竞争。广州弗鲁克公司抗辩以其公司字号对外宣传并无过错，在未突出使用的前提下，该合法宣传行为不构成侵权的抗辩与事实不符，原审法院不予采信。广州弗鲁克公司的行为构成对上海弗鲁克公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任，上海弗鲁克公司要求广州弗鲁克公司停止商标侵权行为，向上海弗鲁克公司书面赔礼道歉及要求支付赔偿金及维权费用的诉讼请求原审法院予以支持。对于赔偿金及维权费用金额如何计赔问题，原审法院认为分两部分予以酌定考量：1.上海弗鲁克公司用于维权而支付的律师费3万元有上海正源律师事务所发票为证，原审法院予以确认；虽上海弗鲁克公司未提交公证费、差旅费等相关票据证实实际发生费用金额，但考虑到上海弗鲁克公司确有公证取证的事实，且该费用属于上海弗鲁克公司为制止侵权行为所支付的合理开支，故原审法院对上述费用的按公平合理原则酌定支持；2.因各方当事人均未提交足以采信的证据证实上海弗鲁克公司的实际损失，或广州弗鲁克公司因侵权实际获利情况，故原审法院在综合考虑涉案商标的知名度、广州弗鲁克公司的主观过错及纠错态度［原审法院(2015)穗云法知民初字第548号民事判决生效后，仍存侥幸心理，在其网店中继续使用“弗鲁克”字样］及宣传产生的效应作用等因素，按公平合理原则酌定上海弗鲁克公司的经济损失。因此，综合上述考量酌定广州弗鲁克公司赔偿上海弗鲁克公司经济损失500000元（含合理费用），超出部分予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，广州弗鲁克公司向上海弗鲁克公司做出书面道歉；二、广州弗鲁克公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯上海弗鲁克公司第1506597号“”、第5684771号“”注册商标专用权的“弗鲁克”字样；三、广州弗鲁克公司于判决生效之日起十日内赔偿上海弗鲁克公司经济损失（含合理费用）50万元；四、驳回上海弗鲁克公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由上海弗鲁克司负担6900元，广州弗鲁克公司负担6900元。上海弗鲁克公司已纳的受理费超出其负担部分的6900元，其同意由广州弗鲁克公司于上述判决履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行。
二审诉讼中双方都未提交新证据。本院经审理查明，对原审法院查明的事实无异议，予以确认。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见，本案焦点问题如下：1.广州弗鲁克公司的涉案行为有否构成商标侵权；2.如构成侵权，广州弗鲁克公司的涉案行为是否属于重复侵权；3.原审判赔数额是否恰当；4.上海弗鲁克公司一审提出的其他诉请应否支持。
关于焦点一。首先应确定的是广州弗鲁克公司在公司网页上标示和“弗鲁克-
FME”行为的性质。涉案标示于广州弗鲁克公司网站主营业务文字介绍的另一侧，两者在位置上形成相互关系的关系。从常理出发，相关公众会认为两者的内容也相互呼应，误以为标示的是该公司的品牌。再从本身的结构分析，“弗鲁克”相对于“技术前沿、力创卓越”字体放大，具有明显突出的视觉效果，反映出使用者将“弗鲁克”作为品牌重点宣传的使用意图。故原审法院根据广州弗鲁克公司对标识的上述使用形式及该种使用形式通常达到的识别商品来源的效果，认定广州弗鲁克公司上述行为属商标性使用行为理据充分。同理，广州弗鲁克公司将“弗鲁克-
FME”单独标示于其主推产品“高效真空乳化机”及该产品文字介绍的上方，亦同样具有标识该产品品牌，即识别商品来源的商标性使用意图。广州弗鲁克公司上诉称其对上述两标识的使用纯属出于宣传公司字号的意图不符合商业惯例，不予采纳。其次，两被诉侵权标识的主要识别部分与“”商标相同，与“”商标的主要识别部分“弗鲁克”相同。再次，广州弗鲁克公司的主营业务如“高效真空乳化机”与商标核定使用的“乳化机”为相同种类的产品，同时都可归属到涉案两件商标核定使用的“制食品用电动机械”商品范围。综上，原审法院认定广州弗鲁克公司对上述两被诉侵权标识的使用容易导致相关公众产生混淆或误认，侵犯了上海弗鲁克公司对涉案两商标享有的商标专用权合法有据，应以支持。广州弗鲁克公司名称中虽包含“弗鲁克”字样，但无证据显示其“弗鲁克”字号为知名字号。两被诉侵权标识虽未被直接标示于产品之上，但在网页已显示广州弗鲁克公司全名的情况下，相关公众难免会以为涉案网站首页和介绍公司产品的分页单独标示的两被诉侵权标识中的主要识别部分“弗鲁克”就是该公司的品牌。且不论广州弗鲁克公司对两被诉侵权标识的使用意图如何，其上述使用行为在客观上已足以产生混淆商品来源的效果。更勿论在主观上，广州弗鲁克公司至迟在(2015)穗云法知民初字第548号案诉讼过程中已经知晓“弗鲁克”为他人在先注册的商标或已注册商标的主要识别部分并使用在相同商品类别上。广州弗鲁克公司在该案已被判定侵权的情况下，未施以更多的注意义务规范使用自身字号避免相关公众混淆，仍将“弗鲁克”单列并突出使用，追求或放任相关公众误认或混淆商品来源的后果，尊重他人合法商标权的意识淡薄，主观上存在过错。广州弗鲁克公司自辩其上述行为不构成商标侵权的上诉主张理据不足，不予采纳。需要指出的是，上海弗鲁克公司诉请广州弗鲁克公司停止侵权，但并未具体至侵权形式，故在禁止广州弗鲁克公司实施侵权行为的司法判定上，依法应责令广州弗鲁克公司停止侵犯上海弗鲁克公司享有的涉案两件商标权，而不应仅是责令该公司停止使用“弗鲁克”字样。原审该判项表述有误，本院予以调整。
关于焦点二。如前所述，上海市嘉定公证处(2017)沪嘉证经字第254号公证书可证明广州弗鲁克公司实施了侵犯涉案两件商标权人合法权益的行为。而(2015)穗云法知民初字第548号判决书可证明广州弗鲁克公司此前已实施了侵犯相同两件商标权权利人合法权益的行为。原审法院据此认定广州弗鲁克公司本案实施的被诉行为属重复侵权正确。商标是区分和识别商品或服务来源的商业标识。商标专用权是商标注册人对其注册商标所享有的依法支配并禁止他人侵权的权利。商标权人对其注册商标所享有的权利与商标非权利人所应遵守的义务在法律上具有对应性。不论某注册商标的权利人如何变更，对该商标不享有权利的其他经济主体依法所应遵守的不得混淆或干扰相关公众根据该商业标识识别商品和服务来源的法定义务没有发生改变。被法律排除在某注册商标核定使用范围之外的其他经营者在商业道德上对他人注册商标权的尊重和在法律上应遵从商标管理秩序的责任，并无关某商标具体的权利人谁属。本案中，涉案两件商标的权属人虽在(2015)穗云法知民初字第548号案诉讼之后发生了变更，纯粹从权利人的角度，或可认为该两件商标前、后权利人的权利各仅受到了一次侵犯。但从法律义务出发，广州弗鲁克公司两次实施的上述行为一再干扰了相关公众根据该两件商业标识有效识别商品提供商，重复破坏了法律对注册商标进行管理所建立的法律秩序。而围绕商标体系建立的经济秩序的混乱最终会损害包括商标权人在内的相关公众的利益。广州弗鲁克公司重复违反了其根据商标法所应遵守的法律义务，重复破坏了涉案商标法律关系，在性质上属重复侵权行为。广州弗鲁克公司以其前后两次实施的侵权行为所涉及的商标权人不同为由，辩称其行为不构成重复侵权的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于焦点三。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，上海弗鲁克公司和广州弗鲁克公司都没有就权利人因侵权遭受的实际损失、侵权者的侵权获利或涉案两件商标的许可使用费等进行举证。广州弗鲁克公司实施了重复侵权行为为不争的事实，原审法院认定其本案侵权主观恶意较大有事实依据。但侵权者的主观恶意程度仅为司法判定其所应承担的经济责任的酌定因素之一。且即便是恶意侵权，也仍需视其情节按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定该侵权者最终需支付的赔偿数额。广州弗鲁克公司仅在公司网页使用了侵权标识，暂无证据显示该公司将侵权标识直接标示于商品之上或在其他场合使用侵权标识，侵权形式和途径较为单一。故从侵权情节方面考虑，可认定其对商标权人、相关公众合法权益的损害及其因此获得的不当利益有限。另一方面，广州弗鲁克公司注册资本为50万元，其在(2015)穗云法知民初字第548号案中已被判令承担10万元的赔偿责任。基于上述事实，广州弗鲁克公司上诉认为原审判赔数额过高有一定的事实和法律依据，应予采纳。经综合考虑上述因素及上海弗鲁克公司本案维权的合理费用，本院酌定广州弗鲁克公司应赔偿上海弗鲁克公司经济损失（含维权合理支出）25万元为宜，对上海弗鲁克公司诉请超出部分予以驳回。
关于焦点四。原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定支持了上海弗鲁克公司请求广州弗鲁克公司赔礼道歉的诉请，本院认为该项处理欠妥。首先，本案为商标侵权纠纷，未涉及人身权，上海弗鲁克公司本案提出涉及人身权的诉讼请求法律依据不足。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”其中并未规定侵权者应承担“赔礼道歉”的责任。再次，假设上海弗鲁克公司将请求广州弗鲁克公司“消除影响”的诉求笔误为“赔礼道歉”，但该公司却未就此问题进行举证。综上，原审法院判决支持上海弗鲁克公司该项诉请事实和法律依据不足。本院依法改判驳回上海弗鲁克公司请求广州弗鲁克公司赔礼道歉的赔偿请求。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理不当，本院予以纠正。广州弗鲁克公司公司的上诉理由部分成立，予以采纳，其其他上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4922号民事判决；
二、上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司于本判决生效之日起停止侵犯被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司第1506597号“”、第5684771号“”注册商标专用权的行为；
三、上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司经济损失250000元；
四、驳回被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13800元，由上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司负担3450元，被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司负担10350元（上述费用已由上海弗鲁克科技发展有限公司预缴，原审法院不作退回，其中应由广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司负担部分由该公司于本判决生效之日起十日内向上海弗鲁克科技发展有限公司其迳付）。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司负担4400元，被上诉人上海弗鲁克科技发展有限公司负担4400元（上述费用已由广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司预缴，本院不作退回，其中应由上海弗鲁克科技发展有限公司负担部分可用以抵扣广州弗鲁克化妆品机械设备有限公司应付的赔偿款）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 程方伟
二〇一八年四月二十四日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ