贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终228号上诉人（原审原告）：佛山市圣芳（联合）有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇新源二路51号。法定代表人：谭兆槐，该公司董事长。委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玲慧，贵州他山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州采乐化妆品有限公司，住所地广东省广州市越秀区小北路65号16G–C、16G–C1房。法定代表人：张飒，该公司总经理。委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所实习律师。原审被告：仁怀市五马镇景盛购物，住所地贵州省仁怀市。经营者：王光景，男，汉族，1968年9月25日出生，住贵州省仁怀市。原审被告：龚道金，男，汉族，1973年10月9日出生，住贵州省仁怀市，系胭脂堂日化商店经营者。上诉人佛山市圣芳（联合）有限公司（以下简称圣芳公司）因与上诉人广州采乐化妆品有限公司（以下简称采乐公司）、原审被告仁怀市五马镇景盛购物（以下简称仁怀景盛购物）、龚道金侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月20日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。采乐公司上诉请求：1、撤销（2016）黔03民初234号判决第二项，改判驳回圣芳公司诉讼请求；2、由圣芳公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：采乐公司早在2014年4月就已经停止生产、销售酮康采乐产品，一审法院认定龚道金销售的没有标注生产日期的涉案产品系采乐公司在广东省佛山市中级人民法院作出的（2013）佛中法知民初字第624号判决（以下简称第624号判决）生效后的继续侵权行为，属于认定事实不清，适用法律错误。一、龚道金销售的没有标注生产日期的涉案产品不是采乐公司生产的。龚道金销售的没有标注生产日期的涉案产品系采乐公司在第624号判决生效后生产、销售的证明责任在于龚道金和圣芳公司，而非在采乐公司，不应由采乐公司承担举证不能的法律后果。1、采乐公司生产销售的所有“酮康采乐”产品均是有生产日期的，龚道金销售的没有生产日期的涉案产品不是采乐公司生产。2、即使法院认定没有日期的涉案产品是采乐公司生产的，那产品没有日期的原因不是由采乐公司造成的，也不是其可以控制的，不应由采乐公司承担举证责任。二、即使法院认为龚道金销售的涉案产品系采乐公司生产，但现有证据足以证明，涉案产品的生产日期系在第624号判决生效前生产，采乐公司不应就该款被控产品承担赔偿责任。仁怀景盛购物和龚道金在一审庭审时均陈述，涉案产品系多年前从贵州坤东贸易有限公司所进，后改卖酮康医生，但其并没有及时将涉案产品处理掉，并提交证据佐证。仁怀景盛购物提交了三张订货单据，日期分别为2013年9月29日、2013年11月8日和2014年7月29日，其中前两张2013年的订单涉及到的是向贵州坤东贸易有限公司采购酮康采乐产品，而2014年的订单就已经改向贵州坤东贸易有限公司采购酮康医生产品。龚道金提交的向贵州坤东贸易有限公司订购酮康采乐产品的订货单据的日期为2012年8月10日，即龚道金销售的涉案产品是采乐公司在第624号判决生效前生产，圣芳公司已经第在624号判决中得到充分的赔偿，采乐公司无需重复赔偿。如圣芳公司认为涉案产品并非订货单上所购进的批次，需要进一步举证证明，或由龚道金举证证明，而不是由采乐公司举证证明。三、采乐公司早在2014年5月之前即第624号案件审理期间，就已经决定停止生产、销售酮康采乐改为酮康医生，并及时地向各地经销商发布公告，同时开始酮康医生的生产、推广，与各地经销商签订新产品的订购合同、为新产品的做广告宣传，采乐公司为此也向原审法院提交了公告函、新产品的订购合同、广告宣传册等证据佐证，已经完全尽到了举证证明责任。举证证明涉案产品系在第624号判决生效后生产，证明责任应当由圣芳公司承担。圣芳公司上诉请求：撤销（2016）黔03民初234号民事判决第三项，改判采乐公司在一个月内变更公司名称，变更后的公司名称不得含有“采乐”内容的文字。事实和理由：一审判决认为上诉人请求采乐公司变更企业名称没有法律依据是错误的。一、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”该条规定中规范了三个问题：一是不适宜的企业名称予是可以纠正的；二是对纠正的措施没有具体列举，说明只要恰当的措施都是可以使用的；三是纠正的主体并未局限于工商行政管理部门。本案中，采乐公司的企业名称,在使用中对公众造成了欺骗或者误解，并损害了上诉人的合法权益，当然应当认定为不适宜的企业名称，应当予以纠正，否则采乐公司的侵权行为将不可能停止。二、《企业名称登记管理实施办法》第四十二条规定：“企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉。”该条规定进一步说明人民法院是完全可以就企业名称的争议做出处理的。一审判决认为《企业名称登记管理实施办法》是为了加强和完善企业名称的登记和管理制定的规定，进而认为上诉人的请求没有法律依属于片面的理解。三、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”该司法解释明确规定了被诉企业名称侵犯注册商标专用权时人民法院确定被告承担民事责任的方式并不限于停止使用和规范使用两种措施，也应当包含变更企业名称。圣芳公司向一审法院起诉请求：1、判决被告采乐公司因生产、销售侵犯原告注册商标专用权的洗发产品而赔偿原告经济损失280万元；2、判决被告仁怀景盛购物立即停止销售侵犯第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的洗发剂的行为，并赔偿原告经济损失50000元；3、判决被告龚道金立即停止销售侵犯第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的洗发剂行为，并赔偿原告经济损失50000元；4、判决采乐公司在一个月内变更公司名称，变更后的公司名称不得含有“采乐”内容的文字；5、判决采乐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2002年6月20日，圣芳公司经商标局核准转让，取得第1214187号“采乐CAILE”注册商标，该商标续展注册有限期自2008年10月14日至2018年10月13日，核定使用范围为第三类，即香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂（打光）、化妆品。2013年12月12日，圣芳公司认为采乐公司、张飒、刘伟、澳思美日用化工（广州）有限公司、周亚军生产、销售的“酮康采乐”洗发产品侵害其“采乐CAILE”注册商标，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，要求采乐公司、张飒、刘伟、澳思美日用化工（广州）有限公司、周亚军停止侵权、赔偿损失。广东省佛山市中级人民法院于2014年10月27日作出第624号民事判决，认定“酮康采乐”标识与“采乐CAILE”注册商标构成近似，采乐公司生产、销售“酮康采乐”洗发产品、使用“酮康采乐”文字进行宣传、在“酮康采乐”洗发产品及其外包装上突出强化使用企业名称中的“广州采乐”文字的行为，构成侵犯圣芳公司注册商标专用权的行为，综合考虑采乐公司的经营规模、实施的行为系生产、销售行为、商标对利润的贡献度、侵权行为的时间跨度相对较长等因素，判决：“一、采乐公司自本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的洗发香波的行为，规范使用其企业名称；……四、采乐公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿圣芳公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合共350000元；……。”该判决已生效并执行完毕。2015年12月9日，圣芳公司向贵州省仁怀市公证处申请，对购买“酮康采乐”牌洗发剂保全行为进行公证。2015年12月9日下午，贵州省仁怀市公证处公证员袁某、公证员助理余鑫、冯青青与圣芳公司的委托代理人黎耀辉一起到仁怀市××马镇，对黎耀辉在仁怀市××马镇街上胭脂堂日化商店、仁怀景盛购物各购买“酮康采乐”牌洗发剂2瓶（每瓶38元）的行为进行证据保全公证，并对黎耀辉购买的“酮康采乐”洗发剂进行了封存。随后，贵州省仁怀市公证处针对上述过程出具了（2015）仁证字第1253号公证书。在仁怀景盛购物购买的“酮康采乐”牌洗发剂上标注生产日期为2013年11月20日，在胭脂堂日化商店购买的“酮康采乐”牌洗发剂上没有标注生产日期。仁怀景盛购物的经营者为王光景，系个体工商户。胭脂堂日化商店由龚道金经营，为无字号的个体工商户。对上述“酮康采乐”洗发产品系仁怀景盛购物、龚道金从贵州坤东贸易有限公司购进，各方当事人均无异议。贵州坤东贸易有限公司是采乐公司的经销商。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告圣芳公司起诉采乐公司侵犯其商标专用权，是否构成重复诉讼；二、被告采乐公司、仁怀景盛购物、龚道金是否实施了侵犯原告圣芳公司商标权的行为；三、如果侵权成立，采乐公司、仁怀景盛购物、龚道金应如何承担赔偿责任；四、如果侵权成立，被告采乐公司是否应当变更公司名称。关于争议焦点一，圣芳公司在第624号案件中，主张被告采乐公司生产销售“酮康采乐”洗发产品、周亚军等销售被控侵权产品，要求采乐公司、周亚军等承担停止侵权、赔偿损失的责任，而本案中，圣芳公司主张采乐公司第624号判决生效后继续生产、销售“酮康采乐”洗发产品，并在被告仁怀景盛购物的超市和龚道金的胭脂堂日化商店发现了“酮康采乐”洗发产品，原告圣芳公司起诉的事实和理由与第624号案件的事实和理由并不一样，被告采乐公司认为本案违反一事不再理原则没有合理依据。关于争议焦点二，第1214187号“采乐CAILE”注册商标与“酮康采乐”均用于洗发产品。第1214187号“采乐CAILE”注册商标与“酮康采乐”商标构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，采乐公司生产“酮康采乐”洗发产品，仁怀景盛购物、龚道金销售“酮康采乐”洗发产品的行为，侵犯了圣芳公司享有的注册商标专用权。关于争议焦点三，因被告仁怀景盛购物、龚道金销售“酮康采乐”洗发剂的行为侵犯了圣芳公司享有的注册商标专用权，故被告仁怀景盛购物、龚道金应停止销售侵犯原告圣芳公司第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的商品。对于要求被告仁怀景盛购物、龚道金承担赔偿责任的诉讼请求，因被告仁怀景盛购物、龚道金在庭审中陈述不知道“酮康采乐”洗发剂是侵权产品，且提供证据证明侵权产品是从贵州坤东贸易有限公司购进，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，被告仁怀景盛购物、龚道金不承担赔偿责任。对于圣芳公司要求采乐公司承担赔偿责任的诉讼请求，第624号判决中已判决采乐公司对2014年10月27日之前生产、销售“酮康采乐”侵权产品的行为予以赔偿。本案中，在仁怀景盛购物购买的“酮康采乐”洗发剂生产日期为2013年11月20日，在第624号案件起诉和判决之前，龚道金销售的“酮康采乐”洗发剂没有生产日期。采乐公司陈述没有生产日期的“酮康采乐”洗发剂不能确认是其生产，有生产日期的“酮康采乐”洗发剂是其生产。一审法院认为，涉案“酮康采乐”洗发剂均是仁怀景盛购物、龚道金从贵州坤东贸易有限公司购进，贵州坤东贸易有限公司是采乐公司的经销商，采乐公司未否认龚道金处的侵权产品是其生产，又未提交证据证明该产品的生产情况，因此，本案“酮康采乐”洗发剂应认定为系采乐公司生产、销售。对在仁怀景盛购物购买的“酮康采乐”洗发剂，采乐公司对第624号判决之前生产、销售“酮康采乐”洗发产品的行为已予以赔偿，圣芳公司的损失已得到弥补，故被告采乐公司不应承担赔偿责任。对在龚道金经营的胭脂日化商店购买的“酮康采乐”洗发剂，不能明确已在第624号判决中予以赔偿，一审法院认为采乐公司应当予以赔偿。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，综合考虑“采乐CAILE”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及侵权行为的性质、规模、地域范围等因素酌情确定被告采乐公司应承担的赔偿数额为40000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）。关于争议焦点四，原告认为采乐公司没有按照第624号判决规范使用企业名称，继续在侵权产品包装上突出强化使用其企业名称中的“广东采乐”文字欺骗、误导消费者，实施对原告的商标侵权行为，并依据《中华人民共和国商标法》第六十条、六十三条、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条、四十二条之规定，请求判决采乐公司变更公司名称。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条、第四条之规定，原告认为被告采乐公司侵犯其商标权主张变更企业名称，应根据《中华人民共和国商标法》的相关规定进行审理，但原告依据的《中华人民共和国商标法》第六十条、六十三条是对工商行政管理部门处理商标权纠纷和商标侵权民事赔偿的规定，不涉及变更企业名称，《企业名称登记管理实施办法》是为了加强和完善企业名称的登记和管理制定的规定，原告以《中华人民共和国商标法》第六十条、六十三条、《企业名称登记管理实施办法》第四十一条、第四十二条之规定请求采乐公司变更企业名称没有法律依据。原告若认为被告有不正当竞争行为，可按照相关法律规定另行主张权利。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条、第四条之规定，判决：一、被告仁怀市××马镇景盛购物、龚道金立即停止销售侵犯原告佛山市圣芳（联合）有限公司第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的洗发剂的行为；二、被告广州采乐化妆品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告佛山市圣芳（联合）有限公司经济损失人民币40000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；三、驳回原告佛山市圣芳（联合）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30000元，由原告佛山市圣芳（联合）有限公司负担10000元，被告广州采乐化妆品有限公司负担20000元。一审判决后，采乐公司与圣芳公司均不服，分别向本院提起上诉。一审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由一审法院移送至本院。二审期间，上诉人均未提交新的证据材料。本院经审理查明，在龚道金处购买的没有标注生产日期的“酮康采乐”牌洗发剂包装瓶正反两面的下部都标注“广州采乐化妆品有限公司出品”字样，且“广州采乐”字体明显大于其他字体，另在包装瓶反面还标注有“广州市雅姿达化妆品有限公司制造”字样。在仁怀景盛购物购买的标注有“20131120”生产日期字样的“酮康采乐”牌洗发剂在包装瓶正面标注“广州采乐化妆品有限公司出品”字样，且“广州采乐”字体明显大于其他字体，在包装瓶反面也标注有“广州市雅姿达化妆品有限公司制造”以及“广州采乐化妆品有限公司出品”字样，另在包装瓶背面瓶盖与瓶身交接处贴有“刮涂层输密码辨真伪”的标识。二审另查明，2014年4月1日，采乐公司与广州市雅姿达化妆品有限公司签订终止合作协议，其内容为“广州采乐化妆品有限公司与广州市雅姿达化妆品有限公司从2014年4月1日起，终止合作关系。广州市雅姿达化妆品有限公司停止为广州采乐化妆品有限公司生产、制造‘酮康采乐’系列商品。在双方合作期间，由‘酮康采乐’引发的纠纷而产生的相应责任，由广州采乐化妆品有限公司全权负责。”；同日，广州市雅姿达化妆品有限公司发表《声明》，其内容为“从2014年4月1日起，我公司与广州采乐化妆品有限公司、刘伟先生停止合作关系，我公司停止为其生产、制造‘酮康采乐’系列商品。”；另，当日采乐公司向代理商发表《广州采乐化妆品有限公司旗下酮康医生品牌上市申明》，内容为“自2014年5月起进行商标标识更换……‘酮康采乐’商标所有系列产品截止2014年4月15日起将停止任何生产与销售事项，‘酮康采乐’商标将正式变更为‘酮康医生’……”；2014年4月11日，贵州坤东贸易有限公司给采乐公司《复函》，内容为“我方已经收到贵司关于终止‘酮康采乐’系列商品的经销合同并重新签订关于‘酮康医生’系列商品的经销合同的通知，请贵司尽快安排签订新的合同并发货”。一审法院在判决证据认定部分中对于采乐公司在一审中提交的采乐公司与广州市雅资达化妆品有限公司签订的《终止合作协议》、广州市雅资达化妆品有限公司发表的《声明》，认为与涉案产品是否侵犯注册商标无关联，不予认定。本院认为采乐公司一审中提交的上述证据与拟证明其公司2014年4月就停止生产、销售被控侵权产品的事实有关联。虽然原告圣芳公司对证据的真实性提出异议认为是伪造证据，但没有提供相反证据证明，故本院对采乐公司一审中提交上述证据予以确认，对一审法院的相应认定予以纠正。二审再查明，一审判决在本院认为部分，关于“采乐公司未否认龚道金销售的被控侵权产品是其生产”的事实论述缺少证据支持。在一审中采乐公司一直否认龚道金销售的被控侵权产品是其公司生产销售，一审法院在没有证据依据情况下认定采乐公司未否认龚道金销售被控侵权产品是其生产属于事实认定错误，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、由龚道金销售的未标注生产日期的被控侵权产品是否为采乐公司生产销售以及生产销售时间是在第624号判决生效之前还是之后，相应举证责任应当由哪一方承担；二、如果侵权成立，采乐公司是否应当变更企业名称。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，本案中关于采乐公司生产、销售未标注生产日期的被控侵权产品的事实首先应当由圣芳公司承担举证证明责任。采乐公司为反驳圣芳公司主张的事实，提供了采乐公司与广州市雅资达化妆品有限公司签订的《终止合作协议》、广州市雅资达化妆品有限公司发表的《声明》、贵州坤东贸易有限公司的《复函》等证据拟证明在2014年4月采乐公司就已经停止生产、销售“酮康采乐”系列商品。至此采乐公司完成了反驳圣芳公司主张的相应举证责任。对于采乐公司实际是否在第624号判决生效后继续生产、销售“酮康采乐”系列商品的事实，应当由圣芳公司继续提供证据证明。圣芳公司在没有继续提供证据证明的情况下，关于圣芳公司提出的采乐公司生产、销售被控侵权产品的事实本院认为属于事实真伪不明，依据法律应当推定采乐公司并未生产本案中未标注生产日期的被控侵权产品。关于龚道金销售的未标注生产日期的被控侵权产品是采乐公司在第624号判决生效之前还是之后生产、销售的论证是以认定采乐公司生产销售上述被控侵权产品的事实为基础，因本院推定上诉人采乐公司并未生产本案中圣芳公司提交的未标注生产日期的被控侵权产品，故对此本院不再论述。关于争议焦点二，首先，对于龚道金销售的未标注生产日期的被控侵权产品，圣芳公司不能举出充分证据证明是由采乐公司生产销售的事实，故对于圣芳公司提出的变更采乐公司企业名称的诉讼请求不予支持。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案中对于在仁怀景盛购物购买的被控侵权产品，标注生产日期为2013年11月20日，即在第624号判决生效前生产，上述生效判决已经对采乐公司在第624号判决生效前实施侵害第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的的行为予以认定，并判决采乐公司自判决生效之日起立即规范使用其企业名称。圣芳公司又基于侵害“采乐CAILE”注册商标专用权的理由向法院提出变更采乐公司企业名称的诉讼请求，实质上是通过后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果，构成重复诉讼。故本院对于圣芳公司提出的变更采乐公司的诉讼请求不予支持。圣芳公司若认为采乐公司有不正当竞争行为，可依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定另行主张权利。综上，上诉人采乐公司提出的上诉理由成立，一审法院判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初234号民事判决第（一）项，即被告仁怀市五马镇景盛购物、龚道金立即停止销售侵犯原告佛山市圣芳（联合）有限公司第1214187号“采乐CAILE”注册商标专用权的洗发剂的行为；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初234号民事判决第（二）项，即被告广州采乐化妆品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告佛山市圣芳（联合）有限公司经济损失人民币40000元（包括原告为调查和制止被告侵权所花费的合理费用）；三、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初234号民事判决第第（三）项，即驳回上诉人佛山市圣芳（联合）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人佛山市圣芳（联合）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30000元，二审案件受理费900元，合计30900元，均由上诉人佛山市圣芳（联合）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 进审 判 员  秦 娟审 判 员  李道鸿二〇一七年六月六日法官助理  许文艳书 记 员  刘紫寒