沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽71刑终11号
原公诉机关沈阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李治安，男，汉族，1962年11月9日出生于辽宁省沈阳市，大学本科文化，原系沈阳铁路局沈阳房产段段长（正处级），户籍地为辽宁省沈阳市和平区，现住辽宁省沈阳市浑南新区。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年4月19日被沈阳铁路运输检察院取保候审于现住址，于2017年4月17日被沈阳铁路运输检察院监视居住于现住址，于同年8月11日被沈阳铁路运输法院取保候审于现住址。
辩护人耿鲁红，系辽宁同方律师事务所律师。
沈阳铁路运输法院审理沈阳铁路运输检察院指控原审被告人李治安挪用公款一案，于2017年9月11日作出（2017）辽7101刑初20号刑事判决。原审被告人李治安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李治安在2012年至2015年2月任沈阳铁路局沈阳房产段段长期间，在明知违反规定的情况下授意房产段总工程师张某、财务科科长王某设立单位账外资金。截止2013年10月18日经被告人李治安审批同意从鞍山西站公安派出所办公室房间间隔工程、铁岭西站派出所间隔改造工程、四电房屋工程套取公款约人民币100余万元，并将上述款项存入张某保管的单位账外资金账户。2013年10月29日，被告人李治安利用职务便利挪用张某保管的公款74万元，用于个人购买房产，其中57万元超过三个月未归还。2016年4月19日，被告人李治安经沈阳铁路运输检察院传唤到案。案发前，被告人李治安已将挪用公款如数归还。
原审法院认为，被告人李治安身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，沈阳铁路运输检察院指控的罪名成立，予以支持。公诉机关及辩护人均提出，被告人李治安能如实供述犯罪事实，挪用公款在案发前全部归还，可以从轻处罚，原审法院予以采纳。对于辩护人提出的被告人李治安犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚的意见，原审法院认为，被告人李治安虽然在案发前已全部归还挪用的公款，但其挪用公款的数额达57万元，不属于犯罪情节轻微，故对于辩护人的此项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人李治安犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上诉人李治安及其辩护人的上诉理由是：具有自首情节，又能在案发前归还全部挪用款项，情节轻微，请求免除处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人李治安的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1．案件来源、交办案件线索通知书、立案决定书、取保候审决定书，证明本案的案件来源情况及原审被告人李治安的强制措施情况。
2．李治安人员基本信息，证明原审被告人李治安具有刑事责任能力。
3．李治安干部履历表、干部任免审批表、沈阳铁路局干部任免通知书，证明原审被告人李治安系国家工作人员。
4．银联刷卡凭证，证明原审被告人李治安从张某尾号为9991的盛京银行卡中交纳购房款人民币98万元。
5．收款收据、交款通知单、客户档案、商品房买卖合同及补充协议，证明原审被告人李治安的妻子潘某向幸福置业有限公司交纳人民币1921141元，用于购买名流公馆的房屋。
6．房屋电子登记（簿）查询证明、房屋所有权转移登记申请书、同意书、私有房屋产权登记申请书，证明原审被告人李治安分别出售和拆迁两套住房并获得房款。
7．李治安的户口本复印件、结婚证复印件，证明原审被告人李治安与潘某是夫妻关系。
8．新建哈大客专中间站站房间隔等房屋工程委托建设协议书、沈阳房产段2013年4月26日第28号、2013年1月31日第50号、2013年4月17日第17号转账凭证、报销单、沈阳市皇姑区康亿佳五金建材经销处发票联、材料明细、借款单，证明经原审被告人李治安同意，房产段因铁岭西站改造工程支出人民币650295元。
9．沈阳房产段2013年5月23日第1号、2013年4月26日第29号、2013年5月15日第13号、2013年4月26日第43号银行付款凭证、2013年4月23日、2013年5月26日报销单、材料明细单、合同审查审批表、买卖合同、沈阳皇姑区百思得五金建材经销处发票联、2013年5月24日借款单、2013年5月14日付款通知单，证明经原审被告人李治安同意，房产段因鞍山西站改造工程支出人民币960650元。
10．沈阳房产段验收四电房屋及中继站、基站围墙存在问题的函、中铁电气化局第一公司哈大客专系统集成项目部与沈阳房产段签订的协议、中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部银行付款凭证、中铁电气化局一公司哈大客专集成项目部银行收款凭条、补制凭证、中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部财务账及资金使用申请单、明细账、劳务费发票联，证明经原审被告人李治安同意，沈阳房产段通过中铁电气化局一公司哈大客专系统集成项目部关于“四电”房屋等工程获得工程款人民币55万余元（税后50万元），但该款项并未记入房产段账目。
11．张某记载小金库账户余额明细表、支出明细表及相关手续，张某尾号为9005的盛京银行卡对账单、2013年4月16日张某1向张某转账人民币20万元的个人转账、汇款凭条及张某1个人身份证复印件、2013年4月23日张某从其尾号为9005的盛京银行卡取走人民20万元的个人业务存取款凭条、张某尾号为9991的盛京银行卡对账单、2013年4月23日张某存入其尾号为9991的盛京银行卡人民币15万元和5万元个人业务存取款凭条、2013年4月25日张某1向张某转账人民币188330元的个人转账、汇款凭条及张某1个人身份证复印件、2013年6月1日张某存入其尾号为9991的盛京银行卡人民币101000元和20万元的个人业务存取款凭条、2013年10月18日刘某存入张某尾号为9991的盛京银行卡人民币317000元和5万元的个人转账、汇款凭条及刘某个人身份证复印件、2013年10月24日李治安存入张某尾号为9991的盛京银行卡人民币24万元的个人业务存取款凭条及李治安身份证复印件、2013年12月17日潘某存入张某尾号为9991的盛京银行卡人民币10万元的个人转账、汇款凭条及潘某、李治安身份证复印件、2014年2月11日李治安从其尾号为8654的建设银行卡转入张某尾号为9991的盛京银行卡人民币23万元的汇兑凭证、2014年11月4日李治安从其尾号为8654的建设银行卡转入张某尾号为9991的盛京银行卡人民币374250元的汇兑凭证、杨某尾号为4392和7237的建设银行卡活期明细表、陈某尾号为7826的中国银行活期明细查询单、赵某尾号为1936的建设银行活期明细查询单及取款凭条，证明经原审被告人李治安授意张某设立小金库，通过铁岭西站等工程套取公款人民币100余万元及李治安挪用公款并和其妻子归还挪用公款的事实。
12．证实材料，证明张某曾指示谷某向中铁电气化局发函。
13．到案情况说明，证明原审被告人李治安到案的具体经过及其未如实交代犯罪事实的情况。
14．证人张某的证言，证明房产段设立小金库及原审被告人李治安挪用公款及归还的过程。
15．证人代某、杨某、于某、周某、刘某、曹某的证言，证明沈阳铁路局沈阳房产段套取现金的过程。
16．原审被告人李治安的供述，证明其决定设立小金库及挪用公款买房的过程。
17.讯问李治安的同步录音录像，证明原审被告人李治安供述的过程。
上述认定本案事实的证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。上诉人李治安及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人李治安身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。在具体案件中，能够决定行为人的行为是否构成犯罪、是构成此罪还是构成彼罪的定罪事实，属于“主要犯罪事实”。本案中，上诉人李治安在2016年4月14日接受检察机关询问时，称从张某处借的是个人的钱，不是公款。如果是个人之间的借款就不构成犯罪，所以其不属于交代主要犯罪事实。上诉人李治安虽然是接到检察机关询问通知后到案，但在被调查谈话中没有承认使用公款买房，而是在检察机关向其出示挪用公款的证据后才如实交代自己的主要犯罪事实，其没有投案的主动性和自愿性，不能认定自首。上诉人李治安虽然在案发前已全部归还挪用的公款，但其从违规设立的账外资金中挪用公款57万元人民币，不属于犯罪情节轻微。故上诉人李治安及其辩护人的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 璐
审判员 严 晗
审判员 刘永辉
二〇一七年十一月七日
书记员 那萌萌