平顶山市卫东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民再初字第665号
原告平顶山市兴平房地产开发公司。
法定代表人许鲁豫，经理。
委托代理人张留克，河南通海律师事务所律师。
委托代理人尹义臣，男，1963年1月15日出生。
被告平顶山市胜达建筑安装有限公司。
法定代表人陈遂江，经理。
委托代理人张海涛，男，1957年7月20日出生，该公司法律顾问。
第三人牛红举，男，1970年7月30日出生。
委托代理人熊慧丽，河南物华律师事务所律师。
第三人张林照，男，约54岁。
委托代理人陈芳刚，河南金豫律师事务所律师。
原告平顶山市兴平房地产开发公司（以下简称兴平公司）诉被告平顶山市胜达建筑安装有限公司（以下简称胜达公司）、第三人牛红举、张林照建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年4月1日作出的（2009）卫民初字第617号民事调解书，已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2011年10月8日作出（2011）卫民监字第4号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年5月29日作出（2012）卫民再初字第1号民事判决书，判决：一、撤销本院（2009）卫民初字第617号民事调解书；二、第三人牛红举、张林照于本判决生效后十日内向原告平顶山市兴平房地产开发公司交付平顶山市帝景花园1#楼的12间门面房，3#楼西2间门面房，5#楼西、北面1间门面房，共计15间门面房；三、驳回原告平顶山市兴平房地产开发公司的其他诉讼请求。宣判后，第三人牛红举不服判决提起上诉。平顶山市中级人民法院于2015年2月9日做出（2014）平民再终字第54号民事裁定书，裁定撤销平顶山市卫东区人民法院（2012）卫民再初字第1号民事判决及（2009）卫民初字第617号民事调解，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴平公司的委托代理人张留克、尹义臣，被告胜达公司的委托代理人张海涛，第三人牛红举的委托代理人熊慧丽到庭参加诉讼，第三人张林照经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兴平公司诉称，我公司于2004年9月27日与被告胜达公司签订一份帝景花园工程承包协议书，由我公司将帝景花园1、3、5号楼工程发包给被告承建。根据协议双方已进行结算。而被告至今不交付上述工程。我公司要求被告及第三人交付帝景花园共计15间门面房，并要求因其违约造成的108万元经济损失。在原审审理过程中，经卫东区法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告平顶山市兴平房地产开发公司一次性支付给被告平顶山市胜达建筑安装有限公司经济赔偿230000元（该款交法院暂存），于原告平顶山市兴平房地产开发公司的交、竣工资料办理完毕后5日内支付。二、被告平顶山市胜达建筑安装有限公司于2011年5月11日前将所承建的平顶山市帝景花园1、3、5号楼交付给原告平顶山市兴平房地产开发公司，并在平顶山市兴平房地产开发公司提供的交竣工资料上加盖公章。三、双方承认别无纠纷。诉讼费52100元，减半收取26050元，由原告平顶山市兴平房地产开发公司负担。卫东区法院制作（2009）卫民初字第617号民事调解书对上述协议予以确认。该民事调解书是双方当事人的真实意思表示，法院当时没有强制当事人进行调解，该调解书不违反法律规定。现我公司要求被告及第三人交付帝景花园共计15间门面房；经本院释明后，原告要求被告及第三人同时履行交付工程相关施工资料等验收所需文件的附随义务。
被告胜达公司称，关于诉讼请求第一项，我方认为该工程没有竣工，我方也没有施工的相关材料；实际施工人不是我方，是张林照借用我方资质情形，因此，该工程胜达公司没有能力也没有义务向原告交付。对原告的第二项请求，原告没有我方承担违约责任的依据，我公司不应向原告支付违约金。（2009）卫民初字第617号民事调解书存在原则上的错误：1、调解书第二条不是申请再审人胜达公司的真实意思表示，申请再审人的真实意思是在兴平公司提供的平顶山市帝景花园1、3、5号楼的交竣工资料上加盖公章；2、调解书的第二条与事实不符，2004年9月27日申请人与被申请人签订建设工程施工《协议书》一份，申请人的委托代理人是张林照，实际上张林照是借用资质的情形，就是实际施工人，后据牛宏举称自己也是实际施工人。需证明申请人没有具体施工，就是说平顶山市帝景花园1、3、5号不是申请人所承建的；3、调解书第二条违反法律的强制性规定，该条规定申请人将所承建的平顶山市帝景花园1、3、5号楼交付给被申请人。事实是1、3、5号楼主体并未完工，也没有进行竣工验收，申请人没有任何资料，而是在等待被申请人提供资料。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”该调解书就违反这一规定。请求法院撤销（2009）卫民初字第617号民事调解书，驳回被申请再审人对胜达公司的诉讼请求，或者裁定恢复原审诉讼，给付我方调解款23万元。庭审中，被告胜达公司表示要求原告兴平公司支付调解款23万元为抗辩理由，非反诉请求。
第三人牛红举经原告兴平公司在再审中申请，本院通知其参加诉讼，牛红举称，1、牛红举是帝景花园1、3、5号楼的实际施工人，牛红举的实际施工人的身份是原告直接与其达成的口头约定，不受原、被告间的合同约束，有林丽萍和牛红举结算时在宾馆的证据证明。2、由于牛红举建楼时所欠他人施工费等，在工程完工后没有组织验收，是因为原告的原因，通过黄楝树的有权威的人调解，同意原告将门面房抵给牛红举。这几间门面房分别有实际占有人，牛红举没有全部占有，无法完全交付。3、牛红举是实际施工人，按照其与林丽萍的口头协议，原告应支付牛红举工程款及违约金345.9万元，该费用随着时间仍在增长。庭审中，牛红举表示此为抗辩理由，非独立请求。4、原告要求的违约损失没有事实根据，牛红举要求有关机构组织验收，但原告一直不组织。牛红举物化的劳动成果，应当按照加工承揽合同的规定，牛红举可进行留置。
第三人张林照未到庭参加诉讼，但提交书面“答辩状”称，1、本案中，我只是担任过帝景花园建筑工地的项目经理，项目部不是法人，没有独立民事行为能力。该工程以胜达公司名义承建，我是履行职务的职务行为，在法律意义上无资格参加诉讼。2、该工程在承建主体刚封顶时，我就离开了工地，虽然在工程施工中垫了点资金，我已经主动放弃不予主张了，我在该工程中与原告、与胜达公司均不存在债权债务关系和其他利害关系，我没有参加诉讼必要。3、现时的诉讼主要涉及到工程款和交工问题，因为我离开工程较早，本案中争议的主题已与我无关。因我既不存在索要工程款，也不存在退还工程款，也没有占有兴平公司的房产，更不知道双方为什么引起纠纷，所以本案与我没有利害关系。综合起来，我不应该参加本案的诉讼，不应该承担本案的任何权利和义务，在我不承担本案权利义务的前提下，对本案各方当事人所主张的理由，我均不持异议。
经审理查明，2004年9月27日，兴平公司与胜达公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同载明：“1、工程概况。工程名称为帝景花园3号楼、5号楼，工程地点为矿工路南新华路东侧黄楝树小区，工程内容为砖混七层、建筑面积共计7692平方米，资金来源为自筹。2、工程承包范围。承包范围为施工图纸设计中的土建（进户防盗门、单元对讲门均在不发包范围）、给排水、消防（含自动喷淋系统）、电气照明、避雷、弱电（含火灾报警及消防工程系统、电视、电话）。3、合同工期。开工日期为2005年3月1日，竣工日期为2006年4月1日，合同工期总日历天数395天。工期逾期一天，发包方罚款承包方500元，每提前一天，奖承包方500元。4、质量标准。工程质量标准为合格，争创鹰城杯。若达到鹰城杯标准，每平方米奖15元。5、合同价款。合同价款为见合同专用条款。结算价款未确定前，中期付款暂按工程总造价450万元人民币控制总造价，并根据工程形象进度进行合理划分，确定各阶段工程造价。6、发包人向××承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。7、发包人派驻的工程师姓名朱海平，职务副经理，职权：协调本工程的施工管理工作，受理工程变更、签证及工程造价相关的手续的审批签证；项目经理姓名张林照，职务项目经理。8、合同生效。合同订立时间为2004年9月27日。合同订立地点为平顶山市帝景花园售房部。本合同双方约定以双方签字盖章后生效。”双方约定的工期延误条款的内容：“双方约定工期顺延的其它情况为执行通用条款第13.1，经双方认可顺延工期。”合同价款及调整内容：“竣工结算方法为由双方按以下结算办法进行竣工结算，乙方承诺在竣工结算价款基础上让利9%，作为最终付款的依据。（1）根据帝景花园3#5#工程施工图、设计变更（须经监理、甲方认可）、会审纪要、技术核定单、现场签证、有关工程洽商等文件；（2）建筑工程套用豫建设标（2002）66号文件颁发的2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》，按《河南省建筑和装饰计价办法》规定的三类工程，计划利润按5%计取；（3）安装工程套用豫建设标定（2003）52号文件颁发的2003年版《河南省安装工程单位综合基价》，按《河南省安装工程计价办法》规定的三类工程计取计划利润；（4）专项费用中的社会保险费按平政（2002）22号文件规定执行；（5）建筑工程中的允许按实调差的材料和安装工程中未计价材料，其中钢材、水泥、屋面防水卷材、木材、门窗、地板砖、花岗岩、面砖、线材、开关插座、消火栓、管材、卫生器具的价格由甲乙双方考察确定，经发包方签字后以实结算，其它材料均采用平顶山市定额站发布的2004年《平顶山市工程造价2004.5》中相应材料价格。该合同加盖兴平公司与胜达公司印章及法定代表人签字或签章、委托代理人签字或签章。其中，第三人张林照作为胜达公司委托代理人签字。
2006年7月12日，兴平公司（发包人）与胜达公司（××）签订《补充协议书》一份，内容为：依照《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本补充协议，作为合同的一部分。1、本工程结算时按照合同约定的定额及费用计取办法确定合同价款，其他未约定的政策性变化，以实际开工日期为界，开工后的政策整性调整不再调整承包价。2、施工过程中按设计单位出具的经招标人认可的设计变更通知单和技术核定单增减工程量，按中标人承诺的定额及费用计取办法及优惠让利后价格和其他优惠条件调整承包价，因设计变更发生的主材增减，按合同约定的其他工程调整办法调整材差。3、因设计变更、技术核定单或新请工程内容，导致出现原投标文件中未涉及的材料单价计入结算，未经招标人认可的，其价格按零处理。4、由于上述不调内容带来的风险，不计取风险系数。5、原合同约定由双方考察确定价格的材料，其质量由施工方负责，如施工方有证据证明考察确定的材料不合格应拒绝使用，材料必须符合设计要求及国家有关标准规定，并且具备有关的出厂合格证、材质单及复试报告等。6、合同约定由双方考察确定价格的调差材料和未计价材料品种不变，其签认办法补充如下：以双方考察及购买价格时的签认价格（签认价格为含现金购买价、采保费、装运费等的材料出库价）为准，乙方自行购买材料不补办签认手续。（1）钢材按三次对采购单价和数量签证（基础部分、主体三层以下、主体三层以上及零星用钢材），三次签证均以该段施工前大批量进货为准，期间零星采购均归入上次（单次采购量少于钢材总用量10%的为零星采购）。如实际采用一次或两次采购，按实际次数和数量签证，零星采购归入上次。最后结算时按每次认可的单价和数量调整合同价款，但钢材总量以结算量为准。（2）水泥在主体和装饰施工阶段（基础垫层浇注至大批量内外粉刷、地面完工），每月仅对采购单价签证一次，最后结算时按各月签证单价的算术平均值作为签证价格调整合同价款。（3）其他材料均以该项工程开工前的最大量采购签证一次，零星采购归入上次。（4）如因乙方原因未办理材料签证，结算时价格按零处理。（5）原合同第六条第11.1小条第八项中其他材料价格按该工程实际开工时已公布的最近的《平顶山市工程造价》中相应的材料价格计算。
第三人张林照作为胜达公司该建设工程的项目经理负责施工建设，胜达公司于2006年7月1日向其出具了“委托书”，显示：委托代理房屋座落：新华路与优越路交叉口路东；委托原因：帝景花园3#、5#楼施工总承包；委托权限：承接工程全权委托。2006年10月31日，经过平顶山市建设工程施工安全监督部门审核同意，上述合同签订的帝景花园3、5号楼和1号楼开工。在本院对张林照所做笔录中及被告胜达公司答辩时，二者均称张林照为借用胜达公司资质进行施工，张林照称“我用胜达的名义、资质，和牛红举合伙的，”“该工程在承建主体刚封顶时，我就离开了工地”，“我们俩合伙都用胜达建筑安装有限公司的名义，目前牛红举还是用胜达名义，胜达公司未参与，只收管理费”；牛红举称“3、5号楼的地基是张林照，出土一层后是牛红举，1号楼一直是牛红举”，“牛红举不是原、被告任何一方的人员，是在合同约定的竣工日期半年之后，以独立的实际施工人身份承建的，不受原、被告间的合同约定，只是和林丽萍的口头约定。”庭审中，原告兴平公司称“张林照和牛红举是合伙关系，提交二人签字的17份‘申请报告’”，牛红举称该申请报告上不是其本人所签名，但申请报告上清单是其所列，内容亦是由其与张林付所打印，“张林照作为证人签字，让他作证找兴平公司盖章，但兴平公司没有盖章，林丽萍口头认可，但没有签字。”其没有建设工程施工资质。胜达公司称其没有委托牛红举。本院于2012年3月14日对林丽萍所作“询问笔录”中，林丽萍表示“我只知道我公司与胜达公司签有建筑合同，胜达公司让张林照建的楼，牛红举是否建帝景花园1、3、5号楼我不知道。我没有授权或同意牛红举建1、3、5号楼，既无书面建筑协议，也没有口头约定”。“张林照代表胜达公司带着牛红举对我说，我不在工地时，牛红举可以代他和胜达公司领取工程款、钢材款，有时胜达公司的马焕然会计、胜达公司副总陈延伟也和牛红举一起共同签名领取工程款、材料款，牛红举单独领是张林照给我说同意认可的，张林照说我们公司可以借给牛红举工程款，胜达公司也曾委托张路平决算过1、3、5号楼的工程款，也认可牛红举借领的工程款。”
2008年11月19日，胜达公司对兴平公司2008年11月18日通知的复函内容是，根据贵公司《通知》内容获悉，经我公司现场管理人员汇报并结合施工现场察看，目前，1#楼、5#楼、3#楼工程已基本完毕。剩余工程量：1、室外散水工程：由于小区内施工条件限制，现无法施工，此工程施工进度信息已报贵公司同意，暂停施工。2、室内楼梯、阳台栏杆网片的焊接及刷漆工程，为配合贵公司安装窗户和封闭阳台工作，特待窗户、阳台封闭之后再予焊接、刷漆。3、我公司也曾于二00八年三月二十八日、八月二十六日向贵公司发函，对工程款的拨付状况做了明确要求。4、我公司对贵公司小区的1#楼、5#楼、3#楼工程建设非常关注和重视，为使工程进展顺利，专门选派机关工作人员进行施工进度的协调工作。2008年12月29日，胜达公司授权委托张路平同志为其公司在帝景花园施工的1、3、5号楼工程决算代理人，在决算阶段所签署的工程量核定，均予以承认。张路平代表胜达公司、郑兵代表兴平公司于2008年12月30日对兴平公司帝景花园1号楼土建工程工程量核对完毕；同时，张秋玲代表兴平公司和张路平对1、3、5号楼安装工程工程量核对完毕，双方均无异议。张路平和张秋玲于2009年1月1日对兴平公司帝景花园3号楼、5号楼土建工程量核对完毕，双方均无异议。庭审中，胜达公司表示对牛红举建造1、3、5号楼一事“听说了，具体情况不清楚”。
原告兴平公司和第三人即实际施工人牛红举均认可帝景花园1号楼、3号楼、5号楼已经竣工（施工完毕），工程施工资料在实际施工人牛红举处，但因工程决算未达成合意，牛红举未将施工资料交予质监站审核后进行工程初验。现帝景花园1号楼、3号楼、5号楼的所有住房兴平公司已交付给坐地户和购房户居住。但是，1号楼的12间门面房、3号楼的2间门面房、5号楼的1间门面房因第三人牛红举称兴平公司欠其工程款等费用，现由第三人牛红举占有。这些门面房均已进行了粉刷、门窗安装、地板的铺设。牛红举在庭审中称“由于要还工程款、租赁费以及材料费、人工费等，已在2012年4月份左右全部抵偿给实际占有人。”并提供证人出庭作证。帝景花园1、3、5号楼施工过程中，第三人牛红举、张林照从兴平公司借支工程款、材料款、运费、工人生活费等共计5893216.80元。
在刘细诉牛宏举、兴平公司、胜达公司买卖合同纠纷一案中，本院经审理后于2008年3月31日作出（2008）卫民初字第133号民事判决。该案庭审时，刘细、牛宏举、兴平公司到庭参加诉讼。刘细以“帝景花园建筑工地项目经理牛宏举从其处购买钢材用于帝景花园1、3、5号楼，下欠钢材款112158元未付，要求牛宏举、兴平公司、胜达公司清偿”为请诉至本院。牛宏举称，“我是挂靠在胜达公司施工，是工地项目经理。我没有偿还钢材款，是因为资金没有到位，到位后立即偿还。”牛宏举辩称“我是挂靠在胜达公司施工，是工地项目经理，因资金没有到位而未偿还钢材款”。兴平公司辩称“已经将帝景花园3、5号楼承包给胜达公司，资金由胜达公司自筹，未与刘细发生刚才买卖关系”。经审理查明，兴平公司将帝景花园3、5号楼建筑工程承包给胜达公司，牛宏举挂靠在胜达公司进行施工，拖欠刘细钢材余款112158元未付，判决牛宏举和胜达公司连带支付给刘细钢材款112158元，驳回刘细对兴平公司的诉讼请求。在本案庭审过程中，被告胜达公司称，“对法院判决胜达公司承担连带责任没有异议，但是认定牛红举与胜达公司挂靠无证据，判决是真实的，认定事实是错误的。”牛红举称“在刘细一案中传票上是传张林照，我作为旁听人员发言，实际上我没有参加庭审。”
2009年11月24日至2010年2月1日，平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司受我院委托（兴平公司申请）对兴平公司帝景花园1号楼（49轴—77轴）、3号楼、5号楼的工程造价进行鉴定，鉴定意见为帝景花园1号楼（49轴—77轴）工程造价为：2023636.88元，3号楼工程造价：1942197.93元，5号楼工程造价：1958207.31元，共计总造价：5924042.12元。该鉴定意见作出后，本案依法追加的第三人牛红举对该鉴定意见提出异议。
因本案诉争房屋的实际控制人为第三人牛红举，因此，在第三人牛红举参加诉讼后，本院征求原告、被告及第三人意见，以上各方当事人均表示愿以再次鉴定意见为准。2013年9月18日，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司做出浦信[2013]第01号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经计算，帝景花园1#楼（4977轴）、3#楼、5#楼工程总造价5949774.26元（本数据为优惠9%且不含社会保障费）。2015年6月24日，该公司对鉴定意见作出补正：1、由鉴定人王某、秦某签名并签章；2、附该公司营业执照、组织机构代码证、工程造价咨询资质证书、鉴定人资格证书复印件并加盖公章。
本院所确认的上述事实，有《建设工程施工合同》一份、《补充协议书》一份、“委托书”二份、复函一份、结算说明三份、《解除建筑施工合同通知》一份、（2008）卫民初字第133号民事判决书一份、平顶山市中鼎建设工程咨询有限公司鉴定意见书一份、浦信[2013]第01号司法鉴定意见书一份、询问笔录以及庭审笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审核，可以采信。
本院认为，原告兴平公司与被告胜达公司签订协议约定由后者承建帝景花园3#、5#楼建设工程，合同依法成立并生效。第三人张林照作为胜达公司的受托人担任项目经理进行施工，但在实际施工过程中，张林照于2006年12月份即离开工地不再施工建设，由第三人牛红举继续进行实际施工，其称是与原告兴平公司的林丽萍直接达成的口头约定，但再审中林丽萍明确表示该公司既未授权亦未同意其承建该工程，牛红举亦未提供证据证明其与兴平公司或林丽萍之间达成相关建设工程施工协议。但从常理来讲，三栋商住楼的建设工程施工不可能由一个没有建设工程施工资质的个人以其个人名义来实施，而真正签订施工合同的发包人与××却完全不知情。根据当事人提供的证据及本院调查询问所查明的案件事实，牛红举实际施工建设了帝景花园3#、5#楼的大部分及1#楼的全部工程，而帝景花园3#、5#楼根据合同约定应该是由胜达公司施工承建的，根据被告胜达公司与第三人张林照共同认可的事实亦应该是由张林照借用胜达公司资质实际施工，胜达公司收取管理费。但事实情况却是由牛红举个人承建施工，而兴平公司、胜达公司却均称与牛红举不存在合同关系。胜达公司书面向兴平公司发出“复函”称“经我公司现场管理人员汇报并结合施工现场察看，目前，1#楼、5#楼、3#楼工程已基本完毕”，并对剩余工程量现状及如何处理进行了说明，且其后专门授权委托张路平为其公司在帝景花园施工的1、3、5号楼工程决算代理人，与兴平公司代表对帝景花园1号楼土建工程工程量、1、3、5号楼安装工程工程量、3号楼、5号楼土建工程量进行核对，书面认可双方均无异议。而这些关于工程量的“申请报告”亦是由牛红举所制作，胜达公司决算代理人表示认可无异议，尤其是胜达公司未签订书面合同的1号楼建设工程施工，胜达公司亦在“复函”及工程量决算时表示认可，而1号楼工程是完全由牛红举所承建施工，与胜达公司所签合同及借用该公司资质的张林照均无关，胜达公司书面认可却在庭审中矢口否认称不存在关系，难以取得法庭采信。牛红举亦知晓张林照是胜达公司的受托人承建3、5号楼，张林照亦明确对其和兴平公司的林丽萍表示，牛红举可以代表他领取工程款、材料款等，牛红举也曾和胜达公司其他人员一起签名领取过相关款项，且其曾制作打印对兴平公司的“申请报告”让张林照作为证人签字。牛红举一系列行为均说明其在3、5号楼施工过程中取得过张林照的“授权”许可，胜达公司虽未明确表示不承认张林照对牛红举的“授权”，但却以前述事实行为表明对“授权”的认可。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，第三人张林照借用被告胜达公司的资质名义订立建设工程施工合同进行施工，依法应认定所订立的合同为无效合同。但根据该司法解释第二条及第三条的规定，虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求××承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，××请求支付工程价款的，不予支持。也即建设工程施工合同虽认定为无效合同，但亦可组织进行竣工验收，视验收是否合格而分别处理。本案中，原审原、被告及第三人之间争议的门面房已经竣工（施工完毕）但未进行验收，因竣工验收所需的施工资料等文件均在牛红举处，其因工程决算未达成合意而未将施工资料交予质监站审核后进行工程验收。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以及《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”施工单位应当向建设单位交付竣工的房屋进行验收。因兴平公司为建设单位（即开发商、发包人），其建设房屋是用于出售供购买人居住使用，其本身非房屋购买人或使用人。因此，前述法律法规规定的“交付”或“交付使用”是指在房屋验收合格后，约束房屋出卖人与购买人之间权利义务的，不适用于本案中的建设单位（发包人）与施工单位（××）。而本案诉争纠纷为建设工程施工合同纠纷，其法律关系性质实质为承揽合同关系，即××或施工人交付承揽施工的劳动成果（即竣工的建设工程），发包人支付劳动报酬（即工程价款）。因此，原告兴平公司要求交付门面房可以认定是要求相关主体交付劳动成果即竣工（施工完毕）房屋，以便进行验收，而非要求交付验收合格的房屋使用。因此，原告兴平公司有权利要求相关施工单位或主体交付竣工（施工完毕）房屋。
关于交付竣工（施工完毕）房屋的责任主体，根据本院查明的事实及前述理由，本案争议的帝景花园1号楼的12间门面房、3号楼的2间门面房、5号楼的1间门面房，现由第三人牛红举占有。其称“由于要还工程款、租赁费以及材料费、人工费等，已在2012年4月份左右全部抵偿给实际占有人。”并提供证人出庭作证。其与其他人之间的经济纠纷与本案诉争的建设工程施工合同纠纷非属同一法律关系，即便其与兴平公司因工程款未结清而有权留置，但其无权将争议房屋抵偿给其他人。因此，牛红举占有共计15间门面房拒不交付，于法于理均无据，不予支持。另，牛宏举在刘细诉牛宏举、兴平公司、胜达公司买卖合同纠纷一案中自称“挂靠在胜达公司施工，是工地项目经理”，且胜达公司亦对其施工的1、3、5号楼在工程量核算时均予以认可。因此，其应承担向兴平公司交付竣工（施工完毕）房屋的责任，并应附随交付相关施工资料等验收所需文件。至于其所辩称的兴平公司应支付工程款及违约金345.9万元，兴平公司已向其和张林照支付工程款、材料款、运费、工人生活费等共计5893216.80元。在再审中，本院征求原告、被告及第三人意见，以上各方当事人均表示愿以再次鉴定意见为准。经本院依法委托，平顶山市浦信工程造价咨询有限公司做出司法鉴定意见为：经计算，帝景花园1#楼（4977轴）、3#楼、5#楼工程总造价5949774.26元（本数据为优惠9%且不含社会保障费）。且该公司已经对鉴定意见作出补正，应予确认采信。牛红举与兴平公司之间关于工程款等费用的差额，牛红举未提出反诉，本院不予处理，其可另行协商或诉讼解决。
综上所述，第三人牛红举应当向原告兴平公司交付已经竣工（施工完毕）的帝景花园1号楼的12间门面房、3号楼的2间门面房、5号楼的1间门面房，并附随交付工程验收所需的相关施工文件资料。被告胜达公司协助牛红举办理交付竣工（施工完毕）房屋。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、第三人牛红举于本判决生效后三十日内向原告平顶山市兴平房地产开发公司交付已经竣工（施工完毕）的位于平顶山市卫东区帝景花园1#楼的12间门面房，3#楼西2间门面房，5#楼西、北面1间门面房，共计15间门面房，（非交付使用，原告应在交付后进行竣工验收）并附随交付工程竣工验收所需的相关施工文件资料。
二、被告平顶山市胜达建筑安装有限公司协助办理本判决第一项内容。
三、驳回原告平顶山市兴平房地产开发公司其他诉讼请求。
案件受理费52100元，由第三人牛红举承担；鉴定费57000元（其中牛红举交10000元，兴平公司垫付47000元），由第三人牛红举承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 赵烈贞
审 判 员 张武杰
人民陪审员 张 轲
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 朱小炜
附法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求××承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，××请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。