福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1371号
原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜志加，原福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司出纳，户籍所在地及居住地均为福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月8日被抓获，9日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人朱纪文，北京大成（福州）律师事务所律师。
泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人杜志加犯挪用公款罪一案，于2015年9月14日作出（2015）洛刑初字第232号刑事判决。原审被告人杜志加不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杜志加于2011年年底至2014年9月，在担任福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司（以下简称“仙公山公司”）出纳期间，利用其管理仙公山公司的收入和支出、整理相关票据、保管流动资金、现金支票等职务便利，非法挪用仙公山公司现金人民币2384193.08元，用于非法“六合彩”赌博活动。2014年10月8日，被告人杜志加在其父亲杜某乙的陪同下到泉州市公安局洛江分局投案，归案后能如实供述自己的罪行。
另查明，被告人杜志加的家属于2015年8月17日代为退出赃款人民币30000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料及出纳移交清单，证实仙公山公司在进行出纳员工作移交时，发现账目有问题，遂进行核查。经过初步核查后，查清杜志加涉嫌侵呑公款约200万元，随即报案。
2、证人黄某的证言，证实其系仙公山管理处主任（后兼任仙公山公司法定代表人），曾介绍被告人杜志加到该处任出纳。2014年9月30日，仙公山公司发现资金存在账目出错，当天就先对泉州市金田旅游开发有限公司的账目进行核对，但没发现什么问题。当时正值十一黄金周旅游旺季，就没在意这个事。2014年10月8日上午，公司又发现管理处的账目还是存在出错，就重新对账目进行核对，初步发现管理处的资金存在100多万元的出错，负责出纳的工作人员杜志加可能存在挪用公款的嫌疑，就过来报案。后来听说杜志加也已经投案了。
3、证人赖某的证言，证实其系马甲镇统计员（临时工），挂靠在镇财政所，同时也兼任仙公山公司的会计，而杜志加则是仙公山公司的出纳。2014年10月9日，杜志加在公安人员的押解下到仙公山管理处来对账。在监交人林某甲、黄某、赖某、陈某甲的监交下，主要是对2014年8月9月他经手的收入票据、银行存款、支出票据和库存现金进行核对清点。通过盘点，杜志加一共侵呑仙公山管理处资金人民币2369712.3元。因为2014年7月份以前的收支票据已上缴做账，只有8月到9月两个月的账目，杜志加还没有做账，所以只对这两个月的账目进行核对清点。
4、证人林某的证言，证实其系仙公山管理处的水电工，所以认识杜志加。其在中国农业银行办有一张银行卡一直都没用。后来，杜志加借去用了，他说在网上买东西方便。其他的就不清楚了，更不清楚他有否用这张卡去购买“六合彩”的事。
5、证人郑某的证言，证实其与杜志加系在娱乐场通过朋友介绍认识的，杜志加是洛江区马甲镇人，在仙公山风景区公司担任出纳。2013年8月份左右至杜志加去投案自首前，有向其购买“六合彩”。
6、证人杜某甲的证言，证实其与杜志加系小学同学。2013年7月份，其与杜志加在聊天时，杜志加提出由其做“六合彩”庄家来进行赌博，其当时正想赚点钱就同意了。从那以后，杜志加就陆续来买“六合彩”下注，如果中奖了奖金就转账给他，但其中有一次是转给林某。杜志加具体买了多少以本人交易明细表为准，上面的记录是准确的。
7、证人杜某乙的证言，证实其儿子杜志加因挪用仙公山公司的公款参与“六合彩”赌博，所以带他来投案。2014年9月30日下午，仙公山公司的办公室主任打电话来说联系不到杜志加。当晚20时左右，杜志加打电话给他叔叔杜世源，其才找到他并将他带回家。后听杜志加说他近两个月挪用公司100多万元用于参与“六合彩”赌博，9月29日公司查帐，他因为害怕才关机。
8、福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司企业改制的说明、营业执照、组织机构代码证复印件、内资企业登记情况表、资产负债表、利润表和收支明细表等，证实福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司经改制后，系属国有独资企业以及该公司的资产、收支明细表情况。
9、泉州公正会计师事务所专项审计报告、泉州市人民检察院司法会计鉴定书等鉴定意见，证实被告人杜志加涉案金额2384193.08元系公安机关委托具有会计资质部门审计后得出的。该公司的出纳移交清单、原出纳移交清单的调整说明、情况说明、出纳移交单等材料系经过司法部门进行鉴定。
10、辨认笔录及照片，证实被告人杜志加在公安机关提供的一组10张照片中辨认出编号8为郑某；在公安机关提供的一组12张照片中辨认出编号2为杜某甲。
11、福建泉州市仙公山风景名胜区有限公司的证明及工资表，证实被告人杜志加系该公司员工，于2011年元月份进入该公司，并于同年2月18日担任出纳一职，未签订聘用合同。
12、到案经过等工作说明，证实被告人杜志加在其父亲杜某乙的陪同下到公安机关投案，归案后如实供述自己将挪用的公款先后用于向郑某、杜某甲购买“六合彩”的犯罪事实。
13、中国农业银行账户历史数据查询单，证实以被告人杜志加开户的农业银行卡与郑某、杜某甲的转账往来均“六合彩”转帐，没有其他用途。
14、逮捕证、拘留证，证实证人郑某、杜某甲因“六合彩”赌博而相继被逮捕和拘留。
15、户籍证明，证实被告人杜志加的身份年龄等基本情况。
16、被告人杜志加的供述，其于2011年初到福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司担任出纳，在工作期间接触到“六合彩”。起初，每期只买几十元，后来发展到有时每期几百元、几千元，最后把自己的存款全部输光。为获得赌资，开始向朋友借钱，想赚了钱再还上，但借来的钱全部输个精光，后来朋友一直催还钱，才打起公司资金的主意。至2014年10月，其不断从公司资金中抽出部分向郑某购买“六合彩”，从开始的几千元到后来的几万元，陆陆续续挪用了公司资金一百多万元。
据此，原审法院认为被告人杜志加的行为已构成挪用公款罪。被告人杜志加犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，予以减轻处罚。依法作出判决：被告人杜志加犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；被告人杜志加已退出的赃款人民币30000元，返还福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司；责令被告人杜志加退出挪用的公款人民币2354193.08元，返还福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司。
上诉人杜志加诉称，仙公山公司属于国有控股公司，其是公司直接聘用的担任财物出纳的人员，未经国家机关或者国有公司任命、委派，不属于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2003）167号）中所理解的从事公务人员，仅是一般工作人员，原判认定其受推荐作为出纳人员参与管理仙公山公司财产，应视为受委派从事公务人员依法无据，其不属于刑法规定的国家工作人员，不具备挪用公款罪的身份要件，原判定性错误；其举报的杜某甲、郑某非法经营并被追究刑事责任，构成立功；其自首、积极赔偿并真诚悔罪，原判量刑畸重，请求对其从轻、减轻刑罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定2011年底至2014年9月间，上诉人杜志加利用担任仙公山公司出纳，管理公司现金收入和支出、整理相关票据、保管流动资金和现金支票等职务便利，非法挪用仙公山公司现金人民币2384193.08元用于“六合彩”赌博活动，并于2014年10月8日到泉州市公安局洛江分局投案的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人提出其不属于刑法规定的国家工作人员等相关诉辩意见。经查，福建省泉州市仙公山风景名胜区有限公司企业改制的说明、营业执照、组织机构代码证复印件、内资企业登记情况表等证据证实该公司系国有控股公司；而证人黄某证言、仙公山公司证明及工资表以及上诉人杜志加供述等证据证实上诉人杜志加于2011年元月经仙公山公司法定代表人黄某提名、推荐到仙公山公司任出纳，负有管理公司现金收入和支出、保管流动资金和现金支票等职责，而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法{2003}167号）中明确从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，特别强调公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，因此上诉人管理、保管仙公山公司财产的职务行为依法应认定为从事公务；综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发{2010}49号）的规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。故上诉人杜志加作为经仙公山公司法定代表人提名、推荐，负责管理公司财产的出纳人员，依法应当认定为国家工作人员。上诉人及辩护人提出其不属于刑法规定的国家工作人员等相关诉辩意见与事实及法律规定均不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出其具有立功表现的相关诉辩意见。经查，被告人归案后交代其挪用仙公山公司款项的去向，即用于参加“六合彩”赌博活动的行为，从而使公安机关得以侦破他人非法经营犯罪案件，由于他人的犯罪行为与上诉人本人的违法犯罪行为相关联，属于其如实供述的范畴，不符合立功的条件，依法不能认定为立功。上诉人及辩护人关于此节诉辩意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杜志加身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，非法挪用公款人民币2384193.08元用于非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人杜志加在犯罪后自动投案，如实供述罪行的自首情节以及积极退赃等法定、酌定情节对其从轻处罚，量刑适当，依法应予维持。上诉人杜志加及辩护人提出原审定性错误，要求从轻、减轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当及时没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。