湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终913号上诉人（一审原告）：刘德玉，男，1979年9月13日出生，土家族，住湖北省黄石市黄石港区，上诉人（一审原告）：向旭辉，男，1981年11月12日出生，土家族，住湖北省巴东县，两上诉人共同委托诉讼代理人：黄本莲、毛栋，均系湖北人本律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈小兰，女，1961年11月25日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：李萍，黄石市来讯法律服务所法律工作者。上诉人刘德玉、向旭辉因与被上诉人陈小兰房屋租赁合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德玉、向旭辉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持其一审诉讼请求第一、三、四、五项，即确认其与陈小兰签订的《房屋及酒店资产租赁合同》于2016年9月10日解除；判令陈小兰向其支付420266.58元。事实和理由：1、双方签订的《房屋及酒店资产租赁合同》解除时间为2016年9月10日。因为青山湖的治理，出现了不可抗力导致合同不能履行。陈小兰要求其分别于2016年8月25日、26日出具欠条，属于合同解除后的结算行为，且陈小兰在同年9月6日、9月10日通过不同的微信平台对外发布招租广告，其也于2016年8月25日将钥匙退还给陈小兰，陈小兰亦于2016年9月19日向黄石市黄石港区人民法院提起诉讼要求解除合同，均证明双方都有合意解除合同的表示；2、陈小兰应当返还其租房押金50000元及转让费200000元，合计250000元。由于青山湖的治理在有关部门的协调下，双方经协商将2016年的房租按每月20000元、折旧费每月3000元支付。其于2016年8月25日、26日出具的欠条佐证2016年1月到8月的租金和折旧费共计184000元，后支付了部分款项，下欠21000元。陈小兰在一审时未提出反诉要求其支付租金等请求，一审判决将折旧费、押金与租金进行抵扣不当；3、陈小兰应当返还其额外收取的租金168141.58元。其委托评估机构对租赁的面积进行了评估，面积为822平方米，舞场的面积不能计入房屋租赁的面积；4、本案的租赁房屋面积差系陈小兰的过错造成的，故陈小兰应当承担房屋面积鉴定费2125元。一审判决对于案件受理费计算错误，其变更了诉讼请求。陈小兰辩称，1、房屋面积为1200平方米，测绘部门只对房屋一、二楼屋内面积进行测量，没有计算三楼、过道、舞场等面积，双方签订租赁合同时已明确告知1200平方米包含了哪些面积，且石庆华也明确告知刘德玉、向旭辉房屋面积系打包价，当时同地段门面房屋租赁价为55元每平方米，其是按照25元每平方米计算，并进行了豪装；2、本案不存在不可抗力，没有封路不影响经营，也没有强制性文件要求停业关闭。刘德玉、向旭辉没有与其进行解除合同的交接工作，其至今没有出租。其几次发布招租广告是应刘德玉、向旭辉的要求，其找到承租的人，但刘德玉、向旭辉不同意退租；3、其没有变更2016年的房租与折旧费，只是刘德玉、向旭辉单方向其提出该要求，其没有同意。押金50000元是事实，转让费200000元是必须给的，不存在退还的问题。欠条不能佐证2016年房租与折旧费进行了变更；4、200000元不存在退还也就不存在抵扣。鉴定费也与本案没有关系。刘德玉、向旭辉向一审法院起诉请求：1、确认其与陈小兰签订的《房屋及酒店资产租赁合同》于2016年9月10日解除；2、判决陈小兰赔偿损失共计229915元（即装修费119800元的50%及广告费340030元的50%）；3、判决陈小兰返还租房押金50000元及转让费200000元；4、判决陈小兰返还额外收取的租金168141.58元；5、判决陈小兰支付房屋面积鉴定费2125元；6、由陈小兰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1999年8月27日，黄石市品芳楼园林综合服务中心与陈小兰签订《租赁协议》，约定将公园管理处打鼓墩半岛出租给陈小兰开发露天健身娱乐场及餐饮娱乐业，由陈小兰自筹资金、自行设计、自行施工，并自负盈亏、独立经营，租赁期限从1999年9月1日至2049年8月31日。后又于2000年4月7日签订《补充协议》，约定黄石市品芳楼园林综合服务中心同意陈小兰将该场所对外出租使用。2011年3月起，陈小兰对该场所进行建设装修。2014年1月7日，陈小兰与案外人石庆华签订《房屋租赁合同》，约定：陈小兰将九曲桥以北名襟湖苑酒店出租给石庆华经营使用，租赁范围为连排一至二层楼附加舞场边的一楼，共约1200平方米，舞场陈小兰保留使用（限早场，即早晨6:30至10:00）；租赁期限从2014年2月7日至2020年2月16日止，共计六年；可动产转让费为500000元，在签订合同时付300000元，另200000元分两年折旧，即每年100000元（每年前1-10月每月8000元，11-12月每月10000元）；前三年租金为每月每平方米25元，即年租金360000元，第四年起每月每平方米30元，第五、六年租金基数递增10%，每半年一次性支付租金。因刘德玉、向旭辉在石庆华租赁期内欲承租该酒店，石庆华也同意将该酒店退让出来，后刘德玉、向旭辉于2014年12月1日与陈小兰签订《房屋及酒店资产租赁合同》，约定：陈小兰将九曲桥以北江湖鲜有机菜馆出租给刘德玉、向旭辉经营使用，租赁范围为连排一至二层楼附加舞场边的一楼，共约1200平方米，舞场陈小兰保留使用（限早场，即早晨6:30至10:00）；租赁期限从2014年12月1日至2020年11月30日止，共计六年；可动产先收取刘德玉、向旭辉200000元，以后按每月5000元折旧收取；2014年12月1日至2016年11月30日每月每平方米25元，即年租金360000元，第三年起每月每平方米30元，第五年租金基数递增10%，按季度支付租金；保证金50000元于签订合同之日交清，刘德玉、向旭辉交清租金及其他费用和所有物品迁出后，陈小兰将该保证金全额退还，如刘德玉、向旭辉违约，造成陈小兰经济损失，陈小兰有权从保证金中等额扣除，不足部分由刘德玉、向旭辉补齐；任意一方不得自行终止合同，如刘德玉、向旭辉经营不善无法继续经营，需提前三个月向陈小兰提出，待陈小兰同意后即不属于违约；如发生人力不可抗拒情况造成无法经营，双方协商解决，都不属违约。刘德玉、向旭辉从2014年12月起至2016年8月底期间共向陈小兰支付租金、转让费分别为505000元、224000元，此后未再支付任何费用。2016年8月底刘德玉、向旭辉将酒店钥匙留置于该酒店一包厢内，并以短信告知陈小兰，后由陈小兰自行取回钥匙。一审法院认为，《房屋及酒店资产租赁合同》系刘德玉、向旭辉与陈小兰在平等自愿的真实意思表示下所签订的合同。关于合同的解除，刘德玉、向旭辉主张依据黄石港区政府的会议纪要（即争取于2016年关闭土家大院餐馆，变更其功能），土家大院已无法继续经营，属于不可抗力，并以微信平台发出的招租广告之日即2016年9月10日解除租赁合同，陈小兰辩称经其与相关部门协商，刘德玉、向旭辉至今仍可继续经营酒店，且其并未将房屋出租与他人，第二次庭审前亦不同意解除合同。合同的解除分为约定解除和法定解除，本案中无约定解除的情形，另刘德玉、向旭辉主张的会议纪要内容为不可抗力，不予支持。同时陈小兰接收钥匙系被迫保管酒店的行为，且其至今未将房屋出租与他人，并不能导致合同目的无法实现，故以上均不符合合同解除的情形；刘德玉、向旭辉于2016年8月底便未在该酒店经营，主张合同已解除，同时鉴于第二次庭审辩论时即2017年4月18日陈小兰明确表示同意解除合同，该租赁合同无继续履行的必要性，故该合同于该日解除。关于房屋租金，刘德玉、向旭辉主张房屋租金以每月每平方米25元为标准，按照连排一至二层楼附加舞场边的一楼的测量面积822.86平方米计算，一审法院认为租赁合同约定陈小兰出租给刘德玉、向旭辉的场地为连排一至二层楼附加舞场边的一楼，舞场由陈小兰早场（6:30-10:00）保留使用，合同履行过程中，刘德玉、向旭辉除使用连排一至二层楼附加舞场边的一楼作为酒店包厢、厨房外，早上十点之后舞场作为酒店客人停车使用，从2016年5月起刘德玉、向旭辉搭建大棚经营餐饮夜市，在早场使用期间过后系由其自由支配该舞场的使用，亦不存在与其他经营者共同使用的情形，且早上十点之前群众跳舞对酒店的正常经营并无影响，故该场地为酒店经营过程中必要的使用范围，加之陈小兰与上一任承租人签订的租赁合同中所约定的租赁方式及租金标准与本案诉争的一致，可以佐证该房屋的市场租金标准，刘德玉、向旭辉应按合同约定向陈小兰支付租金，对刘德玉、向旭辉所主张的租金计算标准不予支持，即对其主张陈小兰返还额外收取的租金168141.58元的诉讼请求不予支持。在合同履行过程中，陈小兰认可2015年12月的房租经双方协商后为合同约定标准的一半，即15000元，故对刘德玉、向旭辉主张该月租金为15000元予以支持；对于2016年1月之后的租金，刘德玉、向旭辉无充分证据证明其与陈小兰协商将租金标准进行变更，且陈小兰辩称应按合同约定支付租金，其并未同意予以降低，故对陈小兰主张2016年1月起的租金仍为30000元予以支持，对刘德玉、向旭辉主张月租金变更为20000元的事实不予确认。关于押金，合同约定刘德玉、向旭辉交清租金及其他费用和所有物品迁出后，陈小兰才将该保证金全额退还刘德玉、向旭辉，刘德玉、向旭辉从2014年12月起至2016年8月底期间共向陈小兰支付租金505000元，此后再未支付任何租金，而该期间刘德玉、向旭辉应向陈小兰支付租金615000元，刘德玉、向旭辉与陈小兰约定所交纳的押金不足以折抵尚未支付的110000元租金，故对刘德玉、向旭辉主张陈小兰向其返还押金50000元的诉讼请求不予支持。对刘德玉、向旭辉仍差欠的租金，经一审法院释明，陈小兰坚持另案主张，故在本案中不予审理。关于转让费，因刘德玉、向旭辉所承租的系已由陈小兰装修完成的酒店，其承租的不仅有房屋，还有装修部分及陈小兰配备的经营酒店必需用品，经双方协商一致，陈小兰在收取房屋租金之外再收取费用并无不当，但该费用性质实质均系折旧费，依合同约定，刘德玉、向旭辉承租六年期间共应支付折旧费为200000+5000×72=560000元，但刘德玉、向旭辉从2016年9月起即未再使用该房屋内的物品，因刘德玉、向旭辉无充分证据证明其与陈小兰协商降低该费用，故其应向陈小兰支付折旧费为560000÷72×21=163333.33元，因刘德玉、向旭辉已先后向陈小兰支付该部分费用200000元及24000元，故陈小兰应退还刘德玉、向旭辉折旧费60666.67元，但因截至合同解除之日即2017年4月18日止，刘德玉、向旭辉尚欠陈小兰110000+3×30000+4×36000+36000÷30×18=365600元租金，将50000元保证金折抵租金后，陈小兰应向刘德玉、向旭辉退还的该笔折旧费仍不足以抵扣拖欠的租金，故对刘德玉、向旭辉请求陈小兰向其退还200000元转让费的主张不予支持。关于装修及广告费损失，刘德玉、向旭辉主张在签订合同时陈小兰故意隐瞒了清淤工程的事实，故陈小兰应承担其一半的投入损失共229915元。一审法院认为若要证明陈小兰故意隐瞒了清淤工程，则刘德玉、向旭辉应举证证明清淤工程启动在签订合同之后且在此之前刘德玉、向旭辉并不知晓、陈小兰确已得知的事实，但刘德玉、向旭辉无充分证据证明上述情形均存在，故对刘德玉、向旭辉的该项主张不予支持。关于房屋评估鉴定费，因刘德玉、向旭辉进行鉴定的房屋面积结论结合其他证据判断，不能证明刘德玉、向旭辉主张的租赁面积事实，故对刘德玉、向旭辉主张陈小兰承担2125元鉴定费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除刘德玉、向旭辉与陈小兰陈小兰于2014年12月1日签订的《房屋及酒店资产租赁合同》；二、驳回刘德玉、向旭辉的全部诉讼请求。案件受理费12904元，由刘德玉、向旭辉连带负担。本院二审期间，刘德玉、向旭辉围绕上诉请求依法提交了二份证据，即证据一、2016年9月19日陈小兰作为原告起诉其请求法院解除本案《房屋租赁合同》的起诉状、立案审批表、民事裁定书，拟证明陈小兰有解除合同的意思表示；证据二、诉争房屋的现场照片七张，拟证明租赁房屋有一个舞场，该舞场属于公共区域，不能计入租赁房屋面积。陈小兰没有提交新证据。经质证，陈小兰对刘德玉、向旭辉提供的两份证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。本院认为，对于刘德玉、向旭辉提供的证据一，因陈小兰于2016年9月19日出具要求解除房屋租赁合同的起诉状未送达给刘德玉、向旭辉，故不发生解除合同的效力，本院对于刘德玉、向旭辉提出的证明目的不予采信；对于证据二，该舞场是否计入租赁房屋面积，应结合本案的合同约定及相关证据予以认定，本院在论理部分予以阐述。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，刘德玉、向旭辉提出其于一审期间提供的黄石市青山湖青港湖综合治理工程指挥部下发的两份关于“两湖”综合治理工作的会议纪要中明确要求关闭涉案房屋及酒店，属于不可抗力的情形要求解除双方签订的租赁合同，而事实上，涉案房屋及酒店至今并未被强制停业关闭，因此，本案不具备因不可抗力致使不能实现合同目的的条件。且陈小兰至今未将房屋及酒店出租给他人，而其接收涉案房屋及酒店钥匙系被迫保管的行为，其并未明确表示或者以自己的行为表明同意解除合同，直至本案一审第二次庭审辩论时即2017年4月18日明确表示同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，应当认定双方当事人协商一致，达成了解除租赁合同的一致意思表示。故一审判决确认刘德玉、向旭辉与陈小兰签订的《房屋及酒店资产租赁合同》于2017年4月18日解除正确，本院予以支持。二、关于租赁物面积问题。刘德玉、向旭辉与陈小兰签订的《房屋及酒店资产租赁合同》第一条已明确约定租赁范围共约1200平方米，包含连排一至二层楼附加舞场边的一楼，全部按现有房屋状况出租使用，并对舞场的使用进行了约定，说明租赁面积1200平方米系整体打包面积，且和陈小兰与上一任承租人石庆华签订的租赁合同中约定的租赁范围及租金标准一致，故刘德玉、向旭辉提出租赁范围存在面积差，陈小兰应向其返还多收取的租金的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于押金和折旧费的问题。1、2016年的房租和折旧费是否发生变更的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，刘德玉、向旭辉提出由于青山湖的治理在有关部门的协调下，其与陈小兰经协商将2016年的房租按每月20000元、折旧费每月3000元支付，但其提供的证据并不足以证明该事实，且陈小兰亦不予以认可，故应当承担举证不能的法律后果。刘德玉、向旭辉提出2016年的租金和折旧费发生了变更的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、押金和折旧费能否与租金进行抵扣的问题。虽然陈小兰在一审时未提出反诉要求刘德玉、向旭辉支付租金，但刘德玉、向旭辉差欠陈小兰的租金是客观存在的事实，且陈小兰亦对刘德玉、向旭辉要求其退还押金及折旧费的请求提出了抗辩意见，认为不应当退还，故一审判决将押金、折旧费与差欠的租金予以抵扣并无不当，本院予以支持。四、关于房屋评估鉴定费及一审案件受理费的问题。1、房屋评估鉴定费的承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案中，刘德玉、向旭辉应对其主张负有举证责任，且鉴定结论亦不能证明其主张的租赁物的面积，故其自行委托鉴定所产生的费用应由其承担。刘德玉、向旭辉提出陈小兰应当赔偿其房屋评估鉴定费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、一审案件受理费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，本案中，刘德玉、向旭辉是在一审法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，故应当按照减少后的诉讼请求数额计算一审案件受理费，本院对此予以更正。综上所述，刘德玉、向旭辉的上诉请求不能成立，应予驳回；因案件受理费的计算问题并不影响本案的实体处理，故本院对于案件受理费的收取予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10302元，由刘德玉、向旭辉负担；二审案件受理费7604元，由刘德玉、向旭辉负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一八年三月二十九日书记员  彭娇娥