河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第265号
上诉人（原审被告）河南省和平建设有限公司。
住所地新乡市新延路56号。
法定代表人袁和平，总经理。
委托代理人李玉军，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李庆利，男，住延津县。
委托代理人申家杰，河南富豪律师事务所律师。
原审被告河南华之源置业有限公司延津分公司。
营业场所延津县健康路与小康路交叉口西北角。
负责人张作厚，经理。
委托代理人张锐，该单位工作人员。
委托代理人丁拥军，河南思远律师事务所律师。
原审被告张美琴，女，住新乡市。
上诉人河南省和平建设有限公司（以下简称和平公司）与被上诉人李庆利、原审被告张美琴、河南华之源置业有限公司延津分公司（以下简称华之源公司）建设工程施工合同纠纷一案，李庆利于2012年4月11日提起诉讼，要求判令张美琴、和平公司支付工程款207700元，由华之源公司承担连带责任。河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）于2012年12月13日作出（2012）延民初字第447号民事判决，和平公司与张美琴不服，向本院提起上诉。本院经审理于2013年4月12日作出（2013）新中民五终字第9号民事裁定，将本案发回重审。原审法院经重审后于2014年6月12日作出（2013）延民初重字第3号民事判决，和平公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年华之源公司在延津县开发盛世华府小区房地产，华之源公司作为发包方与和平公司（承包方）签订一份关于盛世华府2#、6#楼建设工程施工合同。和平公司又作为发包方将该小区的2#、6#楼土建工程承包给闫然亭（承包方）承建，约定承包造价为7440000元，承包方式为闫然亭包工包料、包工期、包质量、包安全、包效益并自负盈亏等。闫然亭又以和平公司的名义将该两栋楼的主体工程转包给李庆利承建，该合同约定李庆利包工不包料，质量达到市优质结构标准；建设单位、监理单位对本工程因质量问题造成的罚款全部由李庆利承担。2011年7月7日，闫然亭去世，和平公司与闫然亭的妻子张美琴签订了补充协议，由张美琴承担了闫然亭关于2#、6#楼承包合同中的权利义务。李庆利于2011年9月25日完成了主体施工内容，经验收主体工程为新乡市优质结构工程。李庆利的总工程款为1300000元，与闫然亭结算现金638618元，与张美琴结算现金439840元。李庆利认可主体验收业务费为20000元，可以从工程款中扣除，所以应为201542元没有支付。李庆利认为在闫然亭死后结算的439840元，是从和平公司领取的，下余数额要求和平公司承担支付责任，华之源公司作为发包方，对农民工工资应承担连带责任。
另查明：和平公司称闫然亭是其公司的项目经理，自己有承接工程的权利，闫然亭不存在借用和平公司资质的情况。闫然亭有三级助工房屋建筑资质。李庆利没有建筑资质。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”，“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，和平公司将从华之源公司手中承包的工程肢解以后转包给闫然亭；闫然亭因有建筑资质，其将从和平公司手中承包的土建工程中的主体工程分包给没有取得建筑资质的李庆利系肢解分包，属违法分包。李庆利没有取得建筑资质，其与闫然亭所签订的建筑施工合同是无效合同。现工程经验收为新乡市优质主体工程，李庆利要求工程款，予以支持。根据李庆利与闫然亭之间签订的施工合同，闫然亭还有201542元工程款没有支付，因闫然亭已去世，其妻子张美琴承接了合同的权利义务，故张美琴负有支付义务。和平公司因存在违法转包的情况，且未将全部工程款与张美琴结清（所谓罚款223200元），故和平公司在欠付的工程价款范围内应承担连带责任。华之源公司与和平公司之间的建筑工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反建筑法的禁止性规定，合法有效，李庆利要求华之源公司承担责任没有依据，故驳回李庆利对华之源公司的诉讼请求。关于张美琴提到的李庆利借用设备问题及私自拉工地的大沙、水泥、钢材、木材等问题，因与本案不属同一法律关系，本案不予受理，张美琴可以另行起诉。对张美琴所述因工程仅为合格工程，应扣除罚款223200元的问题，因现在工程已被新乡市建筑工程质量监督站确定为新乡市优质主体工程，张美琴要求扣除此项费用，没有依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：一、限张美琴于判决生效后十日内支付给李庆利工程款201542元，和平公司负连带支付责任；二、驳回李庆利对华之源公司的诉讼请求。案件受理费4415元，李庆利负担115元，张美琴负担4300元。
和平公司上诉称：一、上诉人与李庆利之间不存在任何合同关系，上诉人也没有授权闫然亭去签订分包合同，闫然亭与李庆利之间的行为系个人行为，与上诉人无关。闫然亭去世后，由其妻子张美琴承接该合同的权利义务。上诉人与闫然亭所签订的建设工程承包合同，合法有效，不存在违法分包的情形，上诉人虽未与建设单位结算工程款，但在本案一审期间，上诉人已与张美琴结清工程款。根据合同相对性原则，李庆利应向张美琴主张权利，上诉人不应承担连带清偿责任。二、2011年3月3日，李庆利指派李庆贺等人强行从盛世年华2#、6#楼工地拉走施工设备及其他建筑材料。2011年10月4日、10月5日接连两次，李庆利带人又强行拉走部分施工设备及建筑材料，这些设备及材料价值达132375元，足以抵偿李庆利的工程款，张美琴提起反诉，要求李庆利予以赔偿，该反诉原审法院应当受理。综上，原审判决有误，请求二审法院撤销原判，改判驳回李庆利的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。
李庆利辩称：原审法院认定事实清楚，闫然亭与和平公司签订的合同构成非法转包，属于无效合同，和平公司在闫然亭死后支付了部分工程款，还有二十多万工程款没有支付，张美琴也没有向李庆利支付工程款。和平公司的第二项上诉请求应当由张美琴提出上诉，不应由和平公司提出。因此，请求二审法院驳回和平公司的上诉请求，维持原判。
华之源公司发表意见称：对和平公司与闫然亭之间的转包关系不清楚，原审判决未要求华之源公司承担责任是正确的。
张美琴经本院依法传唤未出庭参与诉讼。
本院经审理查明：一、和平公司主张自己与张美琴之间的工程款已经结清且超付工程款345933.7元。和平公司在二审提交了其向张美琴的付款凭证及付款明细表，并称其当时在延津县与闫然亭、张美琴仅有涉案工程，无其他工程。自己向闫然亭、张美琴支付的工程款以二审提交的付款明细为准。和平公司二审提交两份明细表，第一份“延津盛世华府2#、6#工地工程款明细”显示，闫然亭、张美琴、闫强、闫海彬等人领款5482117元，加上工地代扣电费材料费209483元，总领款5691600元，其中包括：2012年2月29日，张美琴向和平公司出具的542157.2元领据。第二份“延津盛世华府2#、6#工地工程款明细”显示，闫海彬、闫强、张美琴等人工程借款及向刘云方支付钢材款，合计1350333元。和平公司认为其与张美琴约定的合同价款为7440000元，扣除管理费305784元、税金438216元，张美琴应领取工程款6696000元，和平公司实付7041933元（5691600元＋1350333元=7041933元），张美琴多领345933.7元。
二、本院于2015年3月23日对和平公司向张美琴支付工程款情况进行调查，（一）对于和平公司在原审提交的2012年2月27日和平公司向闫强、张美琴出具的“延津工地还款542157.20元”之收据与张美琴于2012年2月29日领“延津工地款项542157.20元”之收据有何关系？以及2012年3月28日和平公司向闫然亭、张美琴出具的“收到延津工地还款160000元”之收据，该款是否应扣除？等问题。和平公司称：“我们公司之前帮张美琴垫资过工程款，张美琴收到工程款之后，张美琴先出具了2012年2月29日领据，说明张美琴把钱领过了。2012年2月27日收据是把钱还给我们了，没有走账，只走了个手续。收据时间在前，领据时间在后是因为有时候找不到张美琴，先走的手续，后补的条。2012年3月28日的收据也是我公司先帮张美琴垫资后还的款。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同法第五十二条第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”闫然亭、李庆利均为自然人，不具有建筑施工企业资质，故涉案闫然亭与和平公司签订的施工合同，闫然亭与李庆利签订的施工合同依据上述司法解释的规定，均应认定为无效合同。因涉案工程竣工验收合格，且已交付，李庆利主张参照合同约定要求支付工程款，符合上述司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和平公司将自己所承建的部分工程转包给闫然亭，闫然亭将其所承包工程的主体转包给李庆利，闫然亭去世后，由张美琴承继上述合同的权利义务。和平公司上诉主张其与张美琴之间已结清工程款，且多付工程款345933.7元。经本院对和平公司提交的其与张美琴之间的付款情况调查核实，和平公司在本案一审期间提交了两张收据，一是2012年2月27日和平公司向闫强、张美琴出具的“延津工地还款542157.20元”，二是2012年3月28日和平公司向闫然亭、张美琴出具的“收到延津工地还款160000元”之收据。和平公司对上述两张收据所收取款项的解释是和平公司曾帮张美琴垫资施工，工程款拨付后，相应垫资款不再支付给张美琴，公司向其出具收据，张美琴补个领据，以便走帐。和平公司向本院提交的付款凭证中既有领据、又有借据。和平公司称其帮张美琴垫资施工，实质是借款给张美琴进行施工。如果确有垫资行为，和平公司要求张美琴出具借据即可，而不必等到工程款拨付后，再由公司出收据，张美琴补领据这样繁琐的程序。也就是说和平公司的上述辩解与其和张美琴之间帐目往来的通常做法不符。和平公司也没有其他证据印证2012年2月27日、2012年3月28日这两笔还款，偿还的是什么时候的哪笔垫资，因此，和平公司收取张美琴的两笔款项合计702157.2元（542157.20元＋160000元=702157.2元），应从和平公司向张美琴支付的工程款中扣除。按照和平公司主张的其已付张美琴工程款总额7041933元，扣除和平公司收取张美琴的两笔款项702157.2元后，实付张美琴工程款为6339775.8元。依据和平公司的主张扣除管理费及税费后其应付张美琴工程款为6696000元，减去实付工程款6339775.8元，和平公司仍欠张美琴工程款356224.2元。据此，和平公司上诉称其与张美琴之间的工程款已结清，证据不足，本院不予采信。和平公司欠付张美琴工程款的数额远超过张美琴欠付李庆利的工程款数额，因此，原审判令和平公司对张美琴支付李庆利下欠工程款承担连带责任，并无不妥。
张美琴在原审期间提起反诉，原审法院未予受理，张美琴对此并未提起上诉，是对自身权利的处分，本院不予干涉。综上，原审判决结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4323元，由河南省和平建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
审 判 员 路长平
二〇一五年三月三十一日
代理书记员 刘 冬