江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）苏民三终字第0199号
上诉人（原审被告）上海亿湾特训练设备科技有限公司，住所地上海市张江高科技园碧波路49弄10号三层。
法定代表人师超，该公司董事长。
委托代理人王敬雷。
被上诉人（原审原告）总参谋部第六十研究所，住所地江苏省南京市黄浦路2号。
法定代表人蒋武根，该所所长。
委托代理人徐希强。
委托代理人王美俊，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人上海亿湾特训练设备科技有限公司（以下简称亿湾特公司）因与被上诉人总参谋部第六十研究所（以下简称第六十研究所）商业诋毁纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中知民初字第0179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月13日受理后依法组成合议庭，于2009年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人亿湾特公司的委托代理人王敬雷，被上诉人第六十研究所的委托代理人徐希强、王美俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第六十研究所一审诉称：因其获得了2008年苏州监狱地下靶场项目的单一来源政府采购的供应商资格，而亿湾特公司为了获得这一苏州市政府采购的份额，于2008年10月27日向苏州市政府采购代理机构苏州市苏信项目投资管理有限公司（以下简称苏信公司）递交了《对采用单一来源采购行为的异议书》，亿湾特公司在该异议书第1至8条中捏造了大量事实，对第六十研究所的产品和信誉进行大肆的恶意中伤和贬损，该行为损害了第六十研究所的利益，故特向法院起诉要求判令亿湾特公司停止侵犯商业信誉和商品信誉的违法行为，在《苏州日报》上登报道歉，消除影响，赔偿其经济损失人民币50万元。
亿湾特公司一审辩称：1、第六十研究所没有经营资格，不得从事商业活动，故不能合法享有商誉权，由此也不存在商业诋毁；2、企业法人只能使用经核定后的名称，第六十研究所起诉名称混乱；3、亿湾特公司就苏州监狱项目使用单一来源采购方式提出质疑是正当行为，其反映的情况均属实。
本案一审中的争议焦点：一、第六十研究所是否具备本案诉讼主体资格；二、第六十研究所从事涉案经营行为能否受我国反不正当竞争法保护；三、亿湾特公司的被控侵权行为是否构成商业诋毁以及在构成的情况下应如何承担侵权责任。
一审法院查明：
一、原被告的基本情况
第六十研究所机构类型为其他事业单位，为全军军训器材专业研究所。根据2008年5月23日中国人民解放军总参谋部军训和兵种部后勤部出具的证明，该所与中国人民解放军总参谋部第六十研究所为同一单位。2007年6月30日，中国人民解放军总参谋部管理保障部核发的军队单位对外有偿服务许可证载明，第六十研究所主管单位为总参军训和兵种部训练保障局，其有偿服务类别与项目包括：专利权转让，专利许可，成果转让，科研设计，委托研究，合作研究，技术咨询，技术服务，有效期至2010年6月30日。2008年6月30日，中国人民解放军总参谋部管理保障部重新核发军队单位对外有偿服务许可证，其中有偿服务类别与项目中增加了射击训练系统及配套工程等内容，其余十项均维持不变。第六十研究所长期从事包括靶场训练系统及配套工程项目在内的经营活动。
亿湾特公司成立于2002年，经营范围包括各种运动项目及配套训练器材的研究开发、销售及安装等，也包括涉案的射击训练工程项目。
二、亿湾特公司的被控行为
2008年10月22日，苏信公司在苏州市政府采购网刊登了《苏州城市建设投资发展有限责任公司关于江苏省苏州监狱迁建扩容工程项目拟采购的靶场设备的单一来源采购公示》，确定本案第六十研究所为该项目单一来源供应厂商。公示期间，亿湾特公司向苏信公司提交《对采用单一来源采购行为的异议书》，提出以下八点异议：1、“本次活动是政府采购行为，总参谋部第六十研究所根本没有可以从事商业经营活动的法律许可，按照《军队单位对外有偿服务管理办法》的有关规定，总参谋部第六十研究所不得从事商业经营性活动，所以，不符合《政府采购法》第二十二条的规定”；2、“贵公司只是对总参谋部第六十研究所进行了实地考察。并未对其他公司的设备和产品进行过实地考察，江苏省监狱管理局的介绍和推荐的产品和设备早已是落后和淘汰的设备，希望江苏省监狱管理和苏州监狱能到上海公安高等专科学校25米8靶道影像射击馆（目前世界最先进）、南京公安学校、苏州警察培训学校等地考察一下，看看现代化的射击训练设备是什么样的，不要被人所骗，做个井底之蛙”；3、“总参谋部第六十研究所提供的专利号不能证明专利被授权或有效”；4、“总参谋部第六十研究所在参加浙江警察学院靶场项目投标中，提供虚假证明材料，被浙江财政厅确定招标活动违法，要其赔偿招标人和我公司的损失”；5、“总参谋部第六十研究所在参加苏州警察学校射击训练馆招标项目时，大量提供虚假、伪造的技术和用户证明等材料，后被苏州政府采购办取消中标资格”；6、“总参谋部第六十研究所在多年的无照经营中，巨额偷逃国家税收，现南京市公安局已正式立案侦查”；7、“总参谋部第六十研究所的设备质量和服务低劣，提供的招标文件技术指标中陷阱众多，许多安装了的设备用户单位根本无法使用。我公司已拆除了其安装在南京森林公安学校、湖北武警总队、上海公安高等专科学校等多处设备，而且其新安装的设备也大量出现问题，许多工程根本达不到合同要求，例如，其高调中标的广东东莞特警支队射击馆项目，已超工期4个多月，根本无法实现招标规定的技术要求，据悉，目前东莞公安局已在走法律程序，要求其拆除他们自认为施工完成的装修和设备，赔偿给甲方造成的误工损失”；8、“总参谋部第六十研究所在招标中多次出现串标等违法行为”。在亿湾特公司提出《对采用单一来源采购行为的异议书》后，苏信公司取消了对苏州监狱拟采购的靶场设备进行单一来源的采购方式转而进行公开招标。后第六十研究所继续参加公开招投标并再次中标。
第六十研究所据此认为亿湾特公司提出的上述八点异议内容属于捏造事实，构成了对其产品和信誉的恶意中伤和贬损，并增加了其招投标成本，遂于2008年11月24日以商业诋毁为由，向一审法院起诉亿湾特公司。
三、其他事实
2002年10月16日解放军总参谋部、总政治部、总后勤部、总装备部第（2002）后令第2号《军队单位对外有偿服务管理规定》第二条规定，对外有偿服务是指军队单位经过批准，……，为社会提供服务并适当收取一定费用的非经营性活动；第四条规定，军队单位开展对外有偿服务，……，不得把有偿服务项目延伸办成企业，不得开展以赢利为主要目的的经营性活动；第十六条规定，军队科研、试验、检测机构以及院校、医院、可以……，但不得直接从事科技产品中试以后的规模化生产。2002年9月28日解放军总参谋部、总后勤部、总装备部印发的（2002）后司字第627号《军队科技对外有偿服务管理办法》第十条规定，军队科技对外有偿服务主要包括下列项目：（一）中试产品试用，……。第十一条规定，军队科技单位和对外有偿服务代理机构开展对外有偿服务，……，不得有下列行为：……，（三）以科技对外有偿服务名义从事经营活动；（四）直接从事成熟产品的规模化生产，……。
浙江省财政厅根据亿湾特公司的投诉于2008年6月23日作出的浙财采监字（2008）24号《政府采购投诉处理决定书》认定，浙江警察学院靶场设备项目采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。
关于东莞市公安局与第六十研究所之间的“东莞市特警支队射击训练场项目”，双方于2008年12月5日签订终止合同协商书，约定终止该项目，东莞市公安局退还第六十研究所履约保证金人民币三万五千元整，第六十研究所留下收弹器、墙面装饰、顶面装饰、地面橡胶砖和灯光设施作为东莞市公安局预付款的货物，双方解除合同后互不追究合同约定的法律责任。
一审法院认为：
关于争议焦点一，第六十研究所应被认定为本案适格主体。理由是：本案诉因为亿湾特公司对苏信公司确定的单一来源采购设备供应商第六十研究所进行商业诋毁，第六十研究所据此提起诉讼，主体身份清晰。关于第六十研究所在诉状及诉讼材料中印章名称为“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”一节，根据第六十研究所在庭审中的陈述及提供证据证明，该所自1979年至今一直在使用且只使用名称为“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”的印章，但其组织机构代码证则省略“中国人民解放军”字样，该事实有其事业单位组织机构代码证在案佐证，又有总参军训和兵种部后勤部出具的材料证明，故本案第六十研究所即中国人民解放军总参谋部第六十研究所。据此，第六十研究所以组织机构代码证名称并加盖其法定公章提起诉讼并无不当。
关于争议焦点二，一审法院认为，我国反不正当竞争法第二条所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。该经营者主体范围，应包括从事经营行为或营利性服务等与市场竞争有关活动的所有法人、组织和个人，而不限定于其营利性。第六十研究所在本案中通过参与市场投标并从事靶场训练项目建设的行为，本质上属于参与经济市场的一种竞争行为，应当属于反不正当竞争法的调整范围，其有权就亿湾特公司以商业诋毁的不正当竞争行为为由提起民事诉讼。
关于争议焦点三，亿湾特公司在《对采用单一来源采购行为的异议书》中，对涉及第六十研究所采用了“江苏省监狱管理局介绍和推荐的产品和设备早已是落后和淘汰的设备”、“在参加浙江省警察学院靶场项目投标中提供虚假证明材料”、“在参加苏州警察学校射击训练馆招标项目时大量提供虚假、伪造的技术和用户证明材料”、“因巨额偷逃国家税收，现南京市公安局已正式立案侦查”、“设备质量和服务低劣”、“提供的招标文件中陷阱众多”、“新安装的设备也大量出现问题，许多工程根本达不到合同要求”、“东莞公安局已在走法律程序，要求其拆除自认为施工完成的装修和设备，赔偿给甲方造成的误工损失”、“在招标中多次出现串标等违法行为”等描述，而在诉讼中其没有提供出充分有效的证据证明存在上述相关事实。亿湾特公司的上述陈述内容以恶意商业竞争为目的，其文字内容极力贬低了第六十研究所的商业信誉和商品声誉，客观上会造成公众的误导，依法应认定为商业诋毁，构成侵权。亿湾特公司应当承担及时停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿损失的民事侵权责任。
在侵权责任的具体承担中，对于赔偿数额的认定，因第六十研究所未提交证据证明其因商业信誉受损而遭受的实际利益损失的数额，一审法院将综合考虑亿湾特公司的主观过错程度，侵权范围、侵权情节等因素，结合因其行为与第六十研究所由此被取消单一来源供应商资格之间相互关联程度及其此后第六十研究所重新公开竞标的事实等一并予以酌情确定。关于第六十研究所要求亿湾特公司在《苏州日报》上登报道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，赔礼道歉以及消除影响的范围应当与被控侵权行为所及的范围相当，鉴于本案亿湾特公司散布异议书的范围仅限于特定的招标单位，影响范围有限，故应以亿湾特公司直接向第六十研究所具结书面声明以赔礼道歉、消除影响为宜。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第十四条、第二十条第一款之规定，判决：一、亿湾特公司自判决生效之日起立即停止损害第六十研究所商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、亿湾特公司于判决生效之日起三十日内向第六十研究所出具书面声明以赔礼道歉、消除影响。（内容需经一审法院核定，逾期不履行，由一审法院在《苏州日报》公开判决内容，登报费用由亿湾特公司负担）；三、亿湾特公司于判决生效之日起十日内赔偿第六十研究所经济损失人民币5万元；四、驳回第六十研究所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，财产保全费人民币3170元，合计人民币11970元，由亿湾特公司负担。
亿湾特公司提起上诉称：1、亿湾特公司就苏州监狱项目使用单一来源采购方式提出质疑是通过完全正当的途径，不存在商业诋毁中的“散布”问题。亿湾特公司提出的异议情况是理性的、真实的反映，是有事实依据的。2、一审法院对三个关键事实认定错误。（1）第六十研究所主体身份不适格。一审法院发给亿湾特公司的法律文书上的原告名称都是“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”，而这个名称于2005年4月11日已不存在。2005年4月12日该所按《中华人民共和国组织机构代码证》的核准合法机构名称为“总参谋部第六十研究所”，机构单位类型为“其它事业单位”。一审法院受理一家法律上根本不存在的“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”为原告，主体不适格。（2）第六十研究所以“中国人民解放军”、“总参谋部”名义经商是中共中央、中央军委、国家工商总局等多项文件和法规明令禁止的违法行为，不应受反不正当竞争法保护。根据《军队单位有偿服务管理办法》的规定，第六十研究所只能参与为社会提供服务并适当收取一定费用的非经营性活动，如果超出其所限定的范围，将成熟产品规模化生产、从事经营性活动等都是违法的。且第六十研究所不使用合法的营业执照（南京模拟研究所）而使用所谓的《军队单位对外有偿服务许可证》，是严重违反《军队单位对外有偿服务管理规定》的行为，其本身行为违法，不存在需要法律保护的商业信誉权和商品声誉权。（3）我公司所述情况没有捏造与真实情况不符的虚假情况，没有对真实情况进行歪曲，更不存在商业诋毁中的“散布”、“客观上会造成公众的误导”等问题。本案中，我公司提供了大量的真实有效证据材料。但是这些证据未被一审法院采纳，其原因之一是有些材料是复印件，从案件证据材料不难看出有些证据原件由我公司调取比较困难，但是，从证据的关联性上来看，并不难判断其具有真实性和有效性。由于某些客观原因我公司依法向一审法院提供了证据的来源，但一审法院未依法调取相关证据。综上，请求对本案重新审理，依法作出公正判决。
被上诉人第六十研究所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。
本案二审中的争议焦点是：1、中国人民解放军总参谋部第六十研究所是否存在及其与第六十研究所的关系。2、第六十研究所的经营行为是否受反不正当竞争法保护。3、亿湾特公司向苏信公司提交异议书的行为是否构成商业诋毁。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
亿湾特公司在二审中未提供新的证据。
第六十研究所二审中提供了以下新的证据：
1、1979年中国人民解放军总参谋部军训部的通知，证明第六十研究所印章使用情况。
2、浙江省财政厅浙财采监字（2009）10号《关于供应商资格等问题的复函》，以证明第六十研究所不存在串通投标问题。
对第六十研究所提交的证据，亿湾特公司对其真实性没有异议。本院对其真实性予以确认，对其证明力本院将作出综合认定。
本院二审中查明：
1、中国人民解放军总参谋部军训部于1979年8月15日作出《关于启用总参第六十研究所印章》的通知，载明：经总参谋部一九七九年四月十八日批准，成立“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”（团级）。自一九七九年九月一日起启用《中国人民解放军总参谋部第六十研究所》印章。
2、浙江省财政厅于2009年3月12日向第六十研究所发出《关于供应商资格等问题的复函》，载明：一、关于你所对外有偿服务范围的问题。我厅财采监字（2008）24号政府采购投诉处理决定书是针对个案作出的，对于你单位在其后取得的《军队单位对外有偿服务许可证》没有约束力。二、关于你所在本次投标中是否存在与南京洋尔科技有限公司串通投标的问题。截至复函时止，除两份内容雷同的投标文件外，本机关尚未取得其他有效证据证明你所与南京洋尔科技有限公司存在串通投标的违法行为。
本院认为：
一、中国人民解放军总参谋部第六十研究所即是第六十研究所
亿湾特公司认为，组织机构代码证上的名称应当是国家法定的名称，其印章应当与组织机构代码证一致，而第六十研究所组织机构代码证上没有“中国人民解放军”字样，其印章上却有“中国人民解放军”字样，因此中国人民解放军总参谋部第六十研究所不是本案适格主体。第六十研究所认为，其名称为“中国人民解放军总参谋部第六十研究所”，组织机构代码证上省略了“中国人民解放军”字样。本院认为，亿湾特公司被控商业诋毁行为所针对的是第六十研究所，总参谋部军训部《关于启用总参第六十研究所印章》的通知载明第六十研究所印章带有“中国人民解放军”字样。并且中国人民解放军总参谋部军训和兵种部后勤部亦出具证明：第六十研究所和中国人民解放军总参谋部第六十研究所为同一单位。此外，无论第六十研究所组织机构代码证上是否省略了“中国人民解放军”字样，在中华人民共和国境内，只有一个第六十研究所，也即是说亿湾特公司异议书所指向的主体明确。因此，亿湾特公司认为名称前有“中国人民解放军”字样的第六十研究所根本不存在、不是适格原告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于第六十研究所的经营行为是否受反不正当竞争法保护
亿湾特公司认为第六十研究所不能从事经营活动，不是反不正当竞争法规定的经营者，其经营行为不受反不正当竞争法保护。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。凡从事经营活动或营利性服务等与市场竞争有关活动的法人、其他组织和个人均属于《反不正当竞争法》所规定的经营者，而不限定其营利性。本案中，第六十研究所提供了军队单位对外有偿服务许可证，该许可证载明有偿服务的类别与项目包括射击训练系统及配套工程。因此，其可以从事相关的经营活动，其经营行为与市场竞争有关，应受《反不正当竞争法》的规范和保护。亿湾特公司关于第六十研究所不能从事经营活动，不是反不正当竞争法规定的经营者，其经营行为不受反不正当竞争法保护的主张于法无据，本院不予支持。
三、亿湾特公司的行为构成商业诋毁
根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，亿湾特公司在《对采用单一来源采购行为的异议书》中针对第六十研究所的商业信誉、商品声誉作了如下负面的、贬低性描述：“江苏省监狱管理局介绍和推荐的产品和设备早已是落后和淘汰的设备”、“在参加浙江省警察学院靶场项目投标中提供虚假证明材料”、“在参加苏州警察学校射击训练馆招标项目时大量提供虚假、伪造的技术和用户证明材料”、“在多年的无照经营中，因巨额偷逃国家税收，现南京市公安局已正式立案侦查”、“设备质量和服务低劣”、“提供的招标文件中陷阱众多、许多安装了的设备用户单位根本无法使用”、“新安装的设备也大量出现问题，许多工程根本达不到合同要求”、“东莞公安局已在走法律程序，要求其拆除自认为施工完成的装修和设备，赔偿给甲方造成的误工损失”、“在招标中多次出现串标等违法行为”。亿湾特公司虽然提供了一些证据或者证据线索，但是不足以证明其所描述的上述事实存在。对于违法情形的存在，任何公民、法人、其他组织均有权进行投诉、举报、申诉、控告、检举等，并受法律保护。但是，在没有确实充分证据的情况下，亿湾特公司异议书中的上述描述贬损了第六十研究所的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁，应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。因此，亿湾特公司关于其《对采用单一来源采购行为的异议书》描述的情形均为事实的主张，因无相关证据予以支持，本院不予采纳。
此外，亿湾特公司还提出其仅向苏信公司提出异议，不存在“散布”、“客观上会造成公众的误导”的要件，也未导致第六十研究所的损失，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，无论是捏造还是散布虚假事实，只要客观上损害了竞争对手的商业信誉都可以构成商业诋毁行为。至于是否会造成相关公众的误导并不是商业诋毁行为的构成要件。本案中，亿湾特公司在向苏信公司提交的异议书中对于第六十研究所的描述缺乏确实有效证据，属于捏造事实，且客观上导致苏信公司因此取消了第六十研究所单一来源供应商资格及第六十研究所为澄清相关事实和重新参加投标增加了费用支出，给第六十研究所造成了损害，依法应当承担赔偿损失等民事责任。亿湾特公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，亿湾特公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币8800元，由亿湾特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 娜
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈芳华
二〇〇九年十一月九日
书 记 员 李 馨