南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）六刑初字第264号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人毕磊，男，1984年9月7日出生，汉族。2004年12月22日因注射毒品海洛因被罚款人民币二千元；2005年3月8日因注射毒品海洛因被行政拘留十五日，并被强制戒毒六个月，当月24日被劳动教养二年。2013年1月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人张冬平，江苏广得律师事务所律师。
被告人刘某甲，女，1989年8月13日出生，汉族。2013年1月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。
辩护人赵兴东，江苏广得律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以六检诉刑诉（2013）206号起诉书指控被告人毕磊、刘某甲犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员王惠出庭支持公诉，被告人毕磊及其辩护人张冬平、被告人刘某甲及其辩护人赵兴东、鉴定人刘俊宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控：1、2012年9月上旬的一天晚上，被告人毕磊、刘某甲在位于本区某某村XX幢X单元XXX室刘某甲的住处贩卖毒品冰毒0.7克给周某。2、2012年10月底11月初的一天晚上，被告人毕磊、刘某甲在本区端木大酒店附近贩卖毒品冰毒0.7克给周某。2013年1月16日，公安机关在被告人毕磊位于本区某某村X幢XXX室的住处当场查获毒品8.845克，经检验，皆检出甲基苯丙胺成分。当日，被告人毕磊、刘某甲被公安机关抓获，归案后，二被告人如实供述了自己的罪行。
公诉人当庭讯问了被告人毕磊、刘某甲，并出示了其二人在侦查阶段的供述和辩解，证人周某等人的证言，物证鉴定书、现场勘验检查笔录、检查笔录、户籍资料、公安行政处罚决定书等证据，以证实被告人毕磊、刘某甲的行为均构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款之规定，追究其相应的刑事责任。另被告人毕磊、刘某甲共同实施贩卖毒品的犯罪行为，构成共同犯罪，应适用第二十五条第一款之规定处罚；被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应适用第二十七条之规定，依法予以从轻、减轻处罚。
被告人毕磊对起诉指控其与被告人刘某甲向周某贩卖毒品的犯罪事实和本案定性不持异议，但对起诉指控其被公安机关查获时所搜查出的8.845克毒品，提出其中1袋0.34余克的物品是从吸食毒品所用的冰壶中清理出来的垃圾，不应认定为毒品。被告人毕磊另提出其在羁押期间还检举了郭某等人贩卖毒品的行为，应认定其有立功表现。
被告人毕磊的辩护人对本案的定性不持异议，但对本案贩卖毒品的数量以及量刑情节提出下列辩护意见：1、公安机关在被告人毕磊住处查获的其中1袋净重0.344克的灰白色粉末和1袋净重0.011克的红色粉末，系被告人毕磊于2013年1月16日被抓获前的次日夜间至当日凌晨从吸食用具上所清理出来的垃圾，这2袋垃圾既不能作为毒品进行吸食，更不能作为毒品进行买卖，故混杂在毒品中的2袋垃圾不应认定为毒品，公诉机关对这2袋垃圾作为毒品予以指控，明显属于事实不清。2、被告人毕磊和刘某甲均为吸毒人员，从被告人毕磊住处查获的毒品主要供被告人毕磊、刘某甲吸食所用，而被告人毕磊有工资收入，其平时生活费用也主要由其父母承担，毕磊虽然偶因朋友帮忙而零星贩卖毒品，但该零星贩卖行为并不符合以贩养吸的特征。从毕磊住处查获的毒品数量，全部认定为用于贩卖，明显缺乏事实和法律依据，故从毕磊住处查获的毒品数量，不应计算到毕磊贩卖毒品的数量中。3、被告人毕磊贩卖毒品1.4克，数量相对较少。4、其归案后如实供述了自己和他人的犯罪行为，认罪、悔罪态度较好。5、其向公安机关主动检举了俞某的犯罪行为。6、其系初犯，没有犯罪前科。7、其是在他人主动联系要求购买毒品的情况下，出于朋友之间帮忙才涉嫌毒品犯罪的，而且本案购买毒品的对象均为吸食人员，毒品并没有危害到吸毒以外的其他人员，故贩卖毒品的情节相对较轻。
被告人刘某甲对起诉指控的犯罪事实和定性均不持异议，未作辩解。
被告人刘某甲的辩护人对起诉指控的犯罪事实和定性不持异议，其就被告人刘某甲的犯罪性质、情节和悔罪表现提出下列意见：1、被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2、被告人刘某甲被指控的贩卖毒品的数量为1.4克，其贩卖毒品的数量相对较小。3、其归案后向公安机关如实供述了自己和他人的犯罪行为，其认罪、悔罪态度较好。4、其系初犯，没有犯罪前科。5、被告人刘某甲在取保候审期间，表现较好，且现在已在一家美食公司正常上班，有劳动合同为证，这些均反映被告人刘某甲具备适用缓刑的监管条件。综上，建议法庭对被告人刘某甲从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
1、2012年9月中上旬的一天晚上，被告人毕磊、刘某甲在被告人刘某甲位于本区某某街道某某村XX幢X单元XXX室的住处，以人民币400元的价格向周某贩卖0.7克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。
2、2012年10月下旬至11月上旬的一天晚上，被告人毕磊、刘某甲在本区大厂街道端木大酒店附近，以人民币400元的价格向周某贩卖0.7克毒品甲基苯丙胺。
上述两笔事实，有被告人毕磊、刘某甲的供述与证人周某的证言相互一致地予以了印证；另有辨认笔录、待辨认对象照片、辨认照片说明证实被告人毕磊分别在公安机关提供的照片中辨认出周某即是在其处拿货的男子，被告人刘某甲辨认出周某即为从其处购买过毒品的男子，证人周某分别辨认出毕磊就是向其发货的男子，刘某甲就是给自己毒品的女子。
2013年1月16日上午，被告人毕磊、刘某甲在被告人毕磊位于本区某某街道某某村X幢XXX室的住处被警察抓获归案，警察在该住处一并查获被告人毕磊所有的净重8.49克的白色晶体23袋、净重0.344克的灰白色粉末1袋、净重0.011克的红色粉末1袋，上述25袋物品共计净重8.845克。后经鉴定，上述25袋共计净重8.845克的物品皆检出毒品甲基苯丙胺成分。被告人毕磊、刘某甲归案后，如实供述了其二人的主要犯罪事实。
上述事实，有被告人毕磊、刘某甲的供述较为一致地予以了印证；另有辨认笔录、待辨认对象照片、辨认照片说明证实被告人毕磊在公安机关提供的照片中辨认出自己毒品上家等情况；搜查笔录、现场勘验检查笔录、称重笔录、刑事摄影照片等证据证实公安机关于2013年1月16日在被告人毕磊位于南京市六合区某某街道某某村X幢XXX室的家中抓获被告人毕磊、刘某甲后，对该处房屋进行搜查以及勘验、检查，后在现场一间卧室内的床头的柜子内以及电脑小桌板的抽屉内，分别搜查出3个铁盒以及抽屉和3个铁盒内的透明结晶状固体（白色晶体）23袋、灰白色粉末1袋、红色粉末1袋，并对所查获的物品进行称量的情况；南京市公安局物证鉴定所出具的宁公物鉴化字（2013）143号物证鉴定书、鉴定人刘某乙的证言证实2013年1月16日从被告人毕磊位于南京市六合区某某街道某某村X幢XXX室的住处查获的共计净重8.845克的白色晶体23袋、灰白色粉末1袋、红色粉末皆检出甲基苯丙胺成分；南京市公安局六合分局某某派出所出具的发破案经过、归案情况说明以及情况说明等证据证实本案案发及二名被告人的归案经过、被告人毕磊所检举的情况未能查实等情况。
有关本案的事实，另有南京市公安局沿江工业开发区分局出具的公安行政处罚决定书、南京市公安局玄武区分局出具的公安行政处罚决定书、强制戒毒决定书、南京市劳动教养管理委员会出具的宁劳教委决字（2005）第185号劳动教养决定书证实被告人毕磊先后因吸食毒品被行政处罚的情况；户籍资料证实被告人毕磊、刘某甲的年龄等自然情况。
上述证据能客观真实地反映本案的事实，且已经当庭质证，具有证明效力，本院均予以采信。
本院认为，被告人毕磊贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人刘某甲贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，定性准确，本院予以支持。二、关于被告人毕磊及其被告人毕磊、刘某甲的辩护人所提出的辩解及辩护意见：1、被告人毕磊关于公安机关查获时所搜查出的其中1袋0.34余克的物品系从吸食毒品所用的冰壶中清理出来的垃圾，不应认定为毒品，以及其辩护人关于公安机关在被告人毕磊住处搜查出的其中1袋净重0.344克的灰白色粉末和1袋净重0.011克的红色粉末，系被告人毕磊于2013年1月16日被抓获前的次日夜间至当日凌晨从吸食用具上所清理出来的垃圾，不应认定为毒品，公诉机关对这2袋垃圾作为毒品予以指控，明显属于事实不清的辩解及辩护意见，本院不予采纳，理由为：（1）关于被查获的0.344克灰白色粉末，被告人毕磊在侦查阶段的供述中，承认其家中藏匿的毒品全部系冰毒（甲基苯丙胺），其并未提及在其家中查获的毒品中有吸毒用具上清理出来的垃圾，其当庭关于将清理出来的1袋垃圾放在桌子上让刘某甲扔掉的辩解与被告人刘某甲当庭与此相关的证言有一定出入，且该袋灰白色粉末系公安机关在毕磊住处卧室内的电脑小桌板抽屉内查获，与其它部分毒品藏匿在同一处，后经鉴定含毒品甲基苯丙胺成分，鉴定人刘某乙当庭证实毒品甲基苯丙胺的外观形态可以表现晶体和粉末等不同形态，亦可以为不同颜色，涉案的0.344克灰白色粉末检测出毒品甲基苯丙胺成分，故本案现有证据不能印证被查获的0.344克灰白色粉末系从吸毒用具上清理出来的垃圾，且该灰白色粉末经鉴定含甲基苯丙胺成分，系刑法规定的毒品。（2）对于0.011克的红色粉末，现有证据证实系从毕磊住处卧室内电脑小桌板的抽屉内搜查出，经鉴定含毒品甲基苯丙胺，被告人毕磊当庭对于被查获的红色粉末亦供述系麻古，鉴定人刘某乙当庭证实毒品甲基苯丙胺的外观形态可以表现为晶体和粉末等不同形态，亦可以为不同颜色，而麻古是涉毒人员对红色药片的俗称，多数能检测出毒品甲基苯丙胺成分，其它一部分能检测出其它毒品成分，或是不含毒品成分，本案涉及的红色粉末经检测出毒品甲基苯丙胺，故在被告人毕磊的住处被查获的0.011克的红色粉末亦系刑法规定的毒品。综合上述理由，本案现有证据能够证实在被告人毕磊住处被查获的1袋净重0.344克的灰白色粉末1袋、净重0.011克的红色粉末均系刑法规定的毒品，公诉机关与此相关的指控事实清楚，证据充分，被告人毕磊及其辩护人与此相关的辩解及辩护意见理由不能成立。2、被告人毕磊的辩护人关于被告人毕磊零星贩卖毒品的行为并不符合以贩养吸的特征，从其住处查获的毒品不应计算到其贩卖毒品的数量中，以及所贩卖的毒品为1.4克，数量相对较少的辩护意见，经查，被告人毕磊向他人贩卖毒品，其本人系吸毒人员，本案现有证据能够证实被告人毕磊系以贩养吸，公安机关在抓获其时所查获的毒品亦系其准备贩卖、吸食所用，现有法律规定对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品应一并计入贩卖毒品既遂的数量，故被告人毕磊贩卖毒品的总数量应为毒品甲基苯丙胺10.245克，而非数量相对较少，故上述辩护理由不能成立，本院不予采纳；但考虑到本案中被告人毕磊等人亦吸食毒品，故对其被查获的毒品虽认定为贩卖毒品的数量，但在量刑时对其酌情从轻处罚。3、被告人毕磊及其辩护人关于被告人毕磊在羁押期间还检举了俞某、郭某等人贩卖毒品的行为，应认定其有立功表现的意见，经查，俞某的归案并非是被告人毕磊所检举或协助抓获，被告人毕磊检举郭某等人贩卖毒品的行为亦未能查证属实，故其不具备立功成立的条件。4、其辩护人关于被告人毕磊在他人主动联系要求购买毒品的情况下出于朋友之间帮忙才涉嫌毒品犯罪的，本案的毒品没有危害到吸毒以外的其他人员，故贩卖毒品的情节相对较轻的辩护意见，经查，毒品犯罪中的购买人员一般购买毒品用于贩卖或吸食等非法用途，吸毒人员购买毒品一般是通过一定的渠道知道相应的贩毒人员处有毒品出售后，主动联系向贩卖毒品人员购买毒品用于吸食，涉毒人员以外的人很少接触到毒品，被告人毕磊向周某贩卖毒品并非仅是出于朋友帮忙，而亦是出于牟利的目的，其所贩卖的毒品已经流入社会，侵害了国家对毒品的管制，严重妨害社会管理秩序，故此辩解理由不能成立，本院不予采纳。5、其辩护人关于被告人毕磊归案后如实供述自己和他人的罪行、系初犯，没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。6、被告人刘某甲的辩护人关于被告人刘某甲系从犯、其贩卖毒品的数量相对较小、归案后认罪、悔罪态度较好、系初犯等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人毕磊、刘某甲共同贩卖毒品甲基苯丙胺1.4克，系共同犯罪；其中，被告人毕磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人毕磊归案后如实供述主要犯罪事实，被告人刘某甲归案后如实供述犯罪事实，均系坦白。综合上述量刑情节，本院对被告人毕磊、刘某甲依法从轻处罚。本院，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人毕磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月16日起至2020年1月15日止；罚金款人民币三万元于判决生效之日起十日内缴至本院。）
被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金款人民币一万元已预缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宋路军
人民陪审员 张胜珠
人民陪审员 陈淑梅
二〇一四年三月十三日
书 记 员 胡元川