福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1797号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴河山，男，1987年5月18日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，住云霄县。曾因犯寻衅滋事罪于2009年12月23日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年4月15日刑满释放；又因故意损毁财物于2013年9月3日被云霄县公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年5月10日被刑事拘留，同月31日被逮捕。
辩护人林文山，福建铁马律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴河山犯非法经营罪一案，于2016年11月29日作出（2016）闽0582刑初2327号刑事判决。原审被告人吴河山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人吴河山，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月9日下午，被告人吴河山在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××(套牌闽Ａ×××××)的小型普通客车，从云霄县运载价值共计人民币(币同)186569元的芙蓉王牌(硬)香烟162条、中华牌(软)香烟92条、中华牌(硬)香烟39条、玉溪牌(软)香烟53条、利群牌(新版)香烟51条、云烟牌(软珍品)香烟18条、云烟牌(紫)香烟20条、利群牌(软火嘴)香烟4条、利群牌(长嘴)香烟3条、黄鹤楼牌(软蓝)香烟4条、钻石牌(荷花)香烟10条、苏烟牌(软金砂)香烟11条、苏烟牌(五星红杉树)香烟7条、牡丹牌(软)香烟6条、芙蓉王牌(蓝)香烟3条、南京牌(九五)香烟9条、白沙牌(和天下)香烟3条、黄鹤楼牌(硬1916)香烟6条、黄金叶牌(天叶)香烟4条、鸭绿江牌(硬)香烟7条共512条香烟，至晋江市英林镇一路边与经营韵达快递英林分部的马某1(另案处理)交接时，被晋江市烟草专卖局当场人赃俱获。经检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
原人定上述事实的证据有：
1、证人马某1证言、辨认笔录及照片，证实2016年4月30日左右，有两个人到晋江市韵达快递英林分部与妻子马某2谈业务，称做淘宝、微商食品要找快递邮寄货物，当时二人还邮寄了2条烟，过了两天，他们打电话称需要快递单，其遂将快递单寄给云霄县某个地方的收件人“小方”；对方共送了五次货物，都是同一名男子用同一辆车载来，都是其去接货，第一次是5月5日，该男子用号码170××××5060联系其的手机号码136××××7980并约好交接地点，有3个编织袋约50个包裹，还给了其现金1万元，说是快递单的钱及部分快递费用，第二次是5月6日，送了3个编织袋约50个包裹，第三次是5月7日，送了3个半编织袋约6、70个包裹，第四次是5月8日，送了4、5个编织袋约7、80个包裹，第五次是5月9日，其在等接货时，看见上述男子开着车加速从其身边过去，另有两辆车跟在后面，约10分钟，该男子打电话让其换地方交货，后二人均被晋江市烟草专卖局查获；因之前谈业务时，马某2说可以上门收件，但对方不提供地址，只说价格合适可以随时联系，其觉得有点奇怪，在第一次送来快递时，其有部分开箱验视，看见装的是蛋黄派，之后就没有再开箱验视了，第五次被查获时打开包裹才发现装的都是香烟；包裹的快递单上的邮寄信息是对方打印好的，底单在对方那里，邮寄到全国各地；并辨认被告人吴河山即5月5日至9日五次驾车送快件及在9日被烟草专卖局查获的男子，及辨认在晋江的交接地点。
2、证人马某2证言、辨认笔录及照片，证实2016年5月1日左右，有一名男子到英林韵达快递点，称是做食品类的微商需要快递货物，当时还要了快递面单，其有用手机将该男子的身份证(身份证上的名字为方松泉)拍照下来，在场的还有快递点员工马某3；隔了一两天，该男子又打电话来要快递面单，说邮寄到云霄县和平乡小学门口再联系，说他销售的食品是云霄县的，从那边发货；5月5日，该男子打电话来讨要接货人的电话号码，说不方便到快递点要到外面接货，其就说了丈夫马某1的电话号码，当日下午，马某1接到电话就出去接货了，回来时说看了部分货物是蛋黄派、饼干；其记得从5月5日至9日共四次接货，每次都有100余单，除了第一次有拆开验视，之后就没有验视了，到5月9日接货时被晋江市烟草专卖局工作人员查获，才发现是假烟，对方送货人员也一起被查获，但不是与其谈业务的那名男子；双方还未结算快递费，只收到快递面单钱3000元，是第一次接货时马某1带回来的；并辨认方松泉系与其洽谈业务的云霄男子。
3、证人马某3证言，证实马某1、马某2夫妻在2013年左右承包韵达快递英林分部，其是2015年8月到英林分部做客服，没有听说过叫方松泉或吴河山的客户，也没有发现有客户寄递大量填写食品类的快递单；淘宝或微商客户的货物一般是到仓库去领或送来英林分部，基本上不会在路边收取，而2条以上的烟是不允许邮寄的；2016年5月1日左右，马某2与一名云霄男子洽谈快递业务时其有在场，马某2有用手机拍对方的身份证，但其没有注意他们在说什么。
4、证人王某证言，证实马某1、马某2夫妻在2013年左右承包韵达快递英林分部，其是2015年11月到英林分部负责收发快件，没有接触到云霄客户，也没有听说过叫方松泉或吴河山的客户；淘宝或微商客户的货物一般是到仓库去领或送来英林分部，基本上不会在路边收取，而2条以上的烟是不允许邮寄的。
5、证人马某4证言，证实马某1、马某2夫妻在2013年左右承包韵达快递英林分部，其是2016年3月到英林分部做收发件员，没有听说过叫方松泉或吴河山的客户；淘宝或微商客户的货物一般是到仓库去领或送来英林分部，基本上不会在路边收取，而2条以上的烟是不允许邮寄的。
6、涉嫌犯罪案件移送书、举报记录表、先行登记保存批准书、保存通知书、检查(勘验)笔录、证据复制(提取)单、案件集体讨论记录、立案报告表、撤销立案报告表、案件处理审批表、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、移送财物清单及照片，证实现场扣押情况及移送公安机关处理情况。
7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片，证实从被告人吴河山处扣押到两部手机，其中一部诺基亚手机(号码170××××5060)的通话记录中体现已拨电话号码为136××××7980，一部苹果手机的微信中显示2016年4月26日“小舅”发来内容“生产地要注明波兰、焦油量7毫克、最好今天能带一条样品”等；及扣押到一辆丰田牌小车(套牌闽Ａ×××××)、一副闽Ｄ×××××车牌。
8、通话记录清单，证实号码170××××5060与马某1的手机号码136××××7980在2016年5月5日、6日、7日、8日、9日间的通话情况，被告人吴河山的手机号码157××××3330与号码131××××5508在2016年5月4日、5日、6日、8日、9日间的通话情况。
9、高速卡口出入口记录及截图，证实2016年5月5日、6日、7日、8日、9日闽Ａ×××××小车经沈海高速在厦、漳、泉往返的情况。
10、快递单据，证实通过韵达快递的物品大部分体现是食品。
11、涉案烟草专卖品核价表、烟草专卖品价格证明书，证实相应香烟的价值。
12、卷烟真伪鉴别书、卷烟鉴别检验报告，证实被扣押香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、机动车详细查询结果，证实闽Ｄ×××××小车的登记车主为王卫忠。
14、刑事判决书、刑事附事民事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人吴河山的前科劣迹情况。
15、公安机关相关材料，证实抓获经过、破案经过、户籍情况等。
16、被告人吴河山供述、辨认笔录及照片，供述2016年4月初，外号“猴子”的云霄男子叫其帮忙开车运茶叶到晋江，说好运一趟400元的报酬，第一次是2016年5月6日左右，“猴子”打电话说货已装好在车上，让其到云霄的一处偏僻空地去开车，车上有车钥匙、高速过路费及一部专用手机，手机里有一个号码用于联系晋江接货人，当时车上有四箱左右包装好的货物，其没有打开看，到晋江后接货的男子带其到一处偏僻的路边，将货搬到该男子的车上，其就离开了，不清楚货物再载去哪里；其在回云霄的路上觉得“猴子”所说的载茶叶是骗其的，因正常茶叶运输不需要安排得这么隐秘，又想到云霄很多做假烟的，就怀疑这些货是假烟；第二次是2016年5月9日下午，也是同样的过程，其从云霄开车载七八箱假烟到晋江，但在交接时被晋江市烟草局工作人员查获，经拆开清点，是中华等品牌的假烟；“猴子”的手机号码131××××5508，其不清楚“猴子”的真实姓名、地址，其是为了赚取报酬才会继续帮“猴子”载假烟的；其驾驶的车辆是“猴子”提供的，有两副车牌，闽D开头的原车牌放在车上，使用的是闽A开头的假牌，卡口照片中的2016年5月6日、9日是其两次帮“猴子”送货到晋江的情况，5月8日是其向“猴子”借车到厦门接朋友，其他看不清楚是谁；并辨认两次与其进行假烟交接的晋江接货人即马某1，及辨认晋江交接地点。
原判认为，被告人吴河山未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吴河山有前科劣迹，酌情从重处罚。其运载的卷烟被扣押，尚未流入社会，减少危害性，可酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人吴河山犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；二、扣押的芙蓉王牌(硬)香烟162条、中华牌(软)香烟92条、中华牌(硬)香烟39条、玉溪牌(软)香烟53条、利群牌(新版)香烟51条、云烟牌(软珍品)香烟18条、云烟牌(紫)香烟20条、利群牌(软火嘴)香烟4条、利群牌(长嘴)香烟3条、黄鹤楼牌(软蓝)香烟4条、钻石牌(荷花)香烟10条、苏烟牌(软金砂)香烟11条、苏烟牌(五星红杉树)香烟7条、牡丹牌(软)香烟6条、芙蓉王牌(蓝)香烟3条、南京牌(九五)香烟9条、白沙牌(和天下)香烟3条、黄鹤楼牌(硬1916)香烟6条、黄金叶牌(天叶)香烟4条、鸭绿江牌(硬)香烟7条共计512条，及作案工具诺基亚手机一部，予以没收。
上诉人吴河山诉称：其系以每趟400元的报酬受雇于“猴子”运送货物，相关货物、车辆及专用电话均系“猴子”提供的，洽谈业务也是被列为网上追逃人员的方松泉与快递公司的马某2等人商谈的，吴河山与“猴子”或者实际幕后嫌犯之间的利害关系未能查明；其只负责开车，无参与其他环节，在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为原判在同案人情况不明、不排除一切合理怀疑情况下直接认定吴河山系本案主犯身份事实不清、证据不足、适用法律不当，量刑过重，建议予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴河山于2016年5月9日下午，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶一辆车牌号为闽Ｄ×××××(套牌闽Ａ×××××)的小型普通客车，从云霄县运载价值共计186569元的芙蓉王牌、中华牌等品牌的香烟共512条香烟，至晋江市英林镇一路边与经营韵达快递英林分部的马某1交接时，被晋江市烟草专卖局当场人赃俱获，经检验上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人吴河山及其辩护人提出吴河山系以每趟400元报酬谢受雇于“猴子”运送货物，无参与其他环节，在犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的诉辩意见。经查，上诉人吴河山的供述及证人马某1、马某2的证言，高速卡口出入口记录及截图、手机通话记录清单，扣押清单、提取笔录及照片，公安机关的破案经过说明等证据能相互印证，证实吴河山五次运载货物到晋江给经营韵达快递英林分部的马某1，其中2016年5月9日下午从云霄县运载512条芙蓉王牌、中华牌等品牌的假冒劣香烟至晋江市英林镇一偏僻路边与马某1交接时被晋江市烟草专卖局当场人赃俱获的事实，虽然从证人马某1、马某2的证言能体现本案系由一名为方松泉的男子事先与马某1联系运裁货物业务，但不能据此即否定系共同犯罪的合作分工，吴河山归案后未能向公安机关提供同案人的真实身份等情况，其辩称系受他人雇佣一节无相应的证据证实，故原判在本案同案人情况不明的情况下不予认定吴河山为从犯并无不当。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴河山未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，原审决定罪准确。上诉人吴河山有前科劣迹，可酌情从重处罚；本案运载的卷烟被扣押，尚未流入社会，减少危害性，可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及吴河山归案后的认罪态度等情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。吴河山及其辩护人诉请予以从轻、减轻处罚并适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年二月十四日
书 记 员 许萍萍
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
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