贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第633号
上诉人（原审被告）毛某甲，女，1947年2月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）毛某乙，男，1954年12月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）毛某丙，女，1947年8月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）毛某丁，女，1949年6月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）毛某已，女，1996年3月3日出生，汉族。
法定代理人陈某，女，1970年9月16日出生，汉族。
上诉人毛某甲、毛某乙与被上诉人毛某丙、毛某丁、毛某已遗嘱继承纠纷一案，原贵州省毕节市人民法院（现贵州省毕节市七星关区人民法院）于2010年7月8日作出（2010）黔毕民初字第0791号民事判决，毛某丙、毛某甲不服，提起上诉，原贵州省毕节地区中级人民法院（现贵州省毕节市中级人民法院）以原审认定事实不清为由，将本案发回重审。原贵州省毕节市人民法院重审后于2011年8月5日作出（2011）黔毕民初字第0834号民事判决，毛某丙不服，提起上诉，原贵州省毕节地区中级人民法院以重审判决认定事实不清为由，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后于2012年8月6日作出（2012）黔七民初字第0124号民事判决，毛某丙不服，提起上诉，本院以重审判决违反法定程序为由，将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后于2014年1月20日作出（2013）黔七民初字第1862号民事判决，毛某甲、毛某乙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告毛某丙诉称，《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。父母毛某某、朱某某于1992年11月5日立有遗嘱（《毛氏房产分割书》），将其坐落于毕节市七星关区天河路63号126.90平方米的房屋分给毛某丁、毛某丙、毛某戊，谁要房子，谁就拿出12，000.00元分给另外二人，每人6，000元，优先给毛某丁，毛某丁不要，优先给毛某丙，房子不分给毛某甲。现毛某丁表示不要房子，恳请人民法院按父母遗嘱判决父母坐落于毕节市七星关区天河路63号126.90平方米的房屋由原告毛某丙继承，诉讼费用由被告承担。
原审被告毛某甲辩称，原告毛某丙诉请人民法院按父母于1992年所立的《毛氏房产分割书》判决生前房产126.90平方米（位于毕节市七星关区天河路63号）由其继承无事实和法律依据，依法不能得到支持。首先，该《毛氏房产分割书》不是遗嘱，是一个附生效条件和生效期限的民事法律行为，所附条件是某丙、某丁、某戊谁要房，谁拿出12，000.00元分给另外二人，每人6，000.00元，但要优先给某丁，某丁不要，优先给某丙，某丙、某丁不要，才给某戊，所附期限是父母有生之年。但是，三人中至今没有任何人拿出钱来履行该约定，而是父亲毛某某主动拿出18，000.00元平均分给毛某丙、毛某丁、毛某戊，每人6，000.00元，终止了《毛氏房产分割书》的生效条件，故该《毛氏房产分割书》已经失效。其次，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第二款的规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”。本法所规定的内容是指遗嘱人立有内容相抵触的遗嘱时，推定遗嘱人是以后一遗嘱撤销前一遗嘱，所以应以最后遗嘱为准。本案中，父亲毛某某于2005年立了一份遗嘱，该遗嘱是父亲的真实意思表示，是合法有效的。而该遗嘱并未将涉案房屋指定由毛某丙继承，而是将涉案房屋出租给第三人使用，所得租金用作后代修墓、扫墓费用，除此之外，结余的部分资助临时困难的子孙，补助子孙上大学的费用。根据上述法律规定，毛某某于2005年所立的遗嘱已经否定了1992年的《毛氏房产分割书》。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告毛某乙辩称，父母毛某某、朱某某于1992年11月5日所订立的《毛氏房产分割书》不是遗嘱，是一个附生效条件的民事法律行为，只有所附生效条件成就后才能发生法律效力。当时父母的房产大概值24，000.00元，毛某乙、毛某戊、毛某丙、毛某丁每人分得6，000.00元，不分给毛某甲。父母先拿出现金6，000.00元给毛某乙，房子分给毛某丙、毛某丁、毛某戊，谁要房，谁拿出12，000.00元分给另外二人，每人6，000.00元，但要优先给某丁，某丁不要，优先给某丙，某丙、某丁不要，才给某戊。但之后三人中没有任何人拿出钱来给另外二人，父母也未将房屋过户登记给三人中的任何一人，而是父母主动拿出18，000.00元平均分给毛某丙、毛某丁、毛某戊，每人6，000.00元，正当阻止了《毛氏房产分割书》生效条件的成就，故该《毛氏房产分割书》已经作废，不发生法律效力。父亲毛某某2005年所立的遗嘱合法有效，应按该遗嘱处理。父亲在世时，毛某丙曾说过，如果父亲不拿房子给她，她就死在父亲面前，毛某丙曾拿40，000.00元给父亲，说给其他姐妹每人10，000.00元，房子就归她的了，但父亲拒绝了，现在毛某丙就拿分割书起诉到法院，但父亲后来又写了一份遗嘱，分割书已经失效，请求以父亲所立的遗嘱为准。
原审被告毛某已（法定代理人陈某）辩称，《毛氏房产分割书》不是遗嘱，是附条件的协议，该协议并未生效。毛某某于2005年年立的遗嘱合法有效，应按该遗嘱处理。
原审被告毛某丁未到庭作答辩，其书面意见为：涉案房产某丁不要，让给某丙，但老人的遗产多少要留点纪念。五姐弟充分协商已达成《关于父母自住房遗产分割协议》，我很欣慰，后因撕毁协议导致多次对簿公堂，有违父母遗愿初衷。为此，我仍求姐弟们心平气和，以亲情为重，再次协商处分父母遗产。
原审经审理查明，毛某丙、毛某甲、毛某乙、毛某戊、毛某丁系毛某某、朱某某的生子女。毛某戊与陈某于1996年3月3日生育女儿毛某已。1983年毛某某、朱某某自建坐落于毕节市七星关区天河路63号面积126.90m2的二层6间砖混结构房屋（房产证字号为“毕房发字第9400790”号）。1992年11月5日，毛某某、朱某某订立《毛氏房产分割书》，该“分割书”载明：为了儿女团结，根据对父母赡养、孝道、家庭关照的原则，房产分给毛某丙、毛某丁、毛某乙、毛某戊四人。毛某甲被抚养成人，找到工作后，不赡养父母，说父母是（为）仇人，财产不分给毛某甲。目前毛某乙购买住宅三套一房，我二老给毛某乙人民币6，000.00元购房，天河路63号房毛某乙一份从此割断，无权过问。此房产权分给毛某丙、毛某丁、毛某戊。毛某丙、毛某丁、毛某戊三人谁要房，谁拿出12，000.00元，分给（另）二人每人6，000.00元，谁就有所有权，但是要优先给毛某丁，毛某丁不要，优先给毛某丙。毛某丁、毛某丙不要，才归毛某戊。毛某戊付款给毛某丁、毛某丙（后）取得房屋所有权。毛某某、朱某某、毛某丙、毛某乙、杨某在“分割书”上签了名。同年11月6日，毛某乙出具收条，收条载明：今收到我父亲毛某某、母亲朱某某赠给我购房款6，000.00元，父母愿将天河路的房子分给姐姐毛某丙、三姐毛某丁、弟毛某戊，我概无权干涉。接受父母6，000.00元赠款也就放弃了天河街房子的继承权。为避免以后可能发生的房子纠纷，口说无凭，立此为据。毛某乙领取上述款项后，另外又从其父母处领取了2，200.00元。毛某丙、毛某戊、毛某丁亦分别从其父母处领到8，400.00元、10，000.00元、8，200.00元。1997年12月8日朱某某去逝。2005年（原、被告双方确认），毛某某立遗嘱，该遗嘱载明：“毛某某逝世后，天河路自建住宅留着后代修墓、扫墓费用，出租租金除了修、扫墓之外，稍有结余留着支持困难儿孙，补助高考上学费用”。2006年11月16日毛某戊去逝。2008年4月7日毛某某去逝。2009年3月30日，原、被告对涉案房产进行协商分割，毛某丙分别给付陈某、毛某丁、毛某乙、毛某甲60，000.00元、40，000.00元、20，000.00元、10，000.00元，但后来因双方不同意，毛某丁、毛某乙、毛某甲遂将收到的钱如数退还毛某丙，但毛某已的法定代理人陈某收到的60，000.00元未退还毛某丙。2010年4月，原告以前述诉讼请求诉到法院。
原审认为，继承法第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产……。第十七条规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本案中，原、被告之父母毛某某、朱某某订立《毛氏房产分割书》处分自己财产的行为，系其真实意思表示，符合遗嘱的有效要件，应认定有效。朱某某去世后，毛某某又自书《遗嘱》。虽当事人对该《遗嘱》是其父亲毛某某2005年所立不持异议，但该《遗嘱》缺少“签名，注明年、月、日”要件，故该《遗嘱》系无效遗嘱。本案的法律关系应定性为遗嘱继承纠纷。现被继承人已死亡，遗嘱（《毛氏房产分割书》）已生效，本案只能按遗嘱（《毛氏房产分割书》）内容来处分遗产。该《毛氏房产分割书》载明，毛某丙、毛某丁、毛某戊三人谁要房，谁拿出一万二千元，分给二人每人六千元，谁就有所有权使用；优先给毛某丁，毛某丁不要，优先给毛某丙…本案中，毛某丁表示不要房屋，故房屋由原告毛某丙继承，并拿出一万二千元补偿另两人。继承法第十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。本案中，毛某戊先于被继承人毛某某死亡，其应继承份额由其女毛某已代位继承。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十一条、第十六条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于毕节市七星关区天河路63号砖混结构房屋（二层6间，面积126.90m2）由原告毛某丙继承。二、原告毛某丙于本判决发生法律效力之日起十日内分别支付被告毛某丁、毛某已人民币6，000.00元。案件受理费2，820.00元，由原告毛某丙承担。
上诉人毛某甲、毛某乙不服原判，向本院上诉称，1、毛某某、朱某某订立的《毛氏房产分割书》不是遗嘱，属毛某某和朱某某生前对其财产进行处分的一种附条件和附期限的民事行为。所附条件为毛某丁、毛某丙、毛某戊三人谁要房，谁拿出12，000.00元，分给（另）二人每人6，000.00元，谁就有所有权，但要优先给毛某丁，毛某丁不要优先给毛某丙，毛某丙、毛某丁不要，才归毛某戊，毛某戊付款给毛某丁、毛某丙后取得房屋所有权。所附期限为毛某某、朱某某的有生之年。但，从1992年至今20多年来，毛某丁、毛某丙、毛某戊三人中没有谁付钱给谁，也没有办理产权过户手续，将房屋交付给谁，也就是说，该分割书所附的条件未成就，该分割书并未生效。更何况，该分割书签订后，毛某乙从父母处领到6，000.00元的同时，毛某丙、毛某丁、毛某戊又分别从父母处领到了6，000.00元，终止了该分割书。假设承认该分割书有效，因毛某丙已经从父母处领到钱，其也不能参与分割遗产。正因为该分割书已经终止和失效，父亲毛某某才于2005年另立遗嘱，该份遗嘱一审法院两次判决都是确认了的，是合法有效的，请求二审按照该份遗嘱处理。假设认定该份遗嘱无效，也不能说明《毛氏房产分割书》有效，也只能按照法定继承，由上诉人和被上诉人共同继承遗产。原判将《毛氏房产分割书》认定为遗嘱，并认定有效，认定事实错误。2、原判认定中级法院对（2012）黔七民初字第0124号民事判决发回重审的原因有误，不是认定事实不清，而是程序违法。3、原判称毛某戊先于被继承人毛某某死亡，其应继承份额由其女毛某已代位继承，适用法律错误，法律规定代位继承只适用于法定继承，遗嘱继承中不发生代位继承。综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，按父亲毛某某2005年所立的遗嘱处理涉案房产，即便不认定2005年的遗嘱，也只能按照法定继承由上诉人和被上诉人五人共同继承涉案房产。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人毛某丙辩称，父母毛某某、朱某某于1992年11月5日共同订立的《毛氏房产分割书》的内容和形式完全符合《继承法》第十七条的规定，属合法有效的遗嘱。而所谓毛某某所立的《遗嘱》，仅仅只有遗嘱的内容，而且内容不明确，没有立遗嘱人的签名，更没有注明年、月、日，严重缺少《继承法》第十七条规定的自书遗嘱的法定形式要件，应为无效遗嘱。故，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应当得到维持。一、二审案件受理费均不应由被上诉人毛某丙承担。另外，原判已经查明被上诉人毛某已的法定代理人陈上诉人毛某丙币60，000.00元至今未退还，依法应当退还。
被上诉人毛某丁、毛某已未作二审答辩。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，无新的事实的证据。
本案经本院审判委员会讨论认为，本案争议的主要焦点为：1、对毛某某、朱某某于1992年11月5日所订立的《毛氏房产分割书》如何定性；2、被继承人毛某某于2005年所立的遗嘱是否有效；3、涉案遗产该如何处理。
一、关于对毛某某、朱某某992年11月5日所订立的《毛氏房产分割书》如何定性的问题。所谓遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的单方法律行为。而《毛氏房产分割书》是1992年11月5日在毛某某妻朱某某部分子女参与下产生的，其形式和内容均不符合遗嘱的法律特征。从形式上看，其表述的是“毛氏房产分割书”，而不是“遗嘱”；从内容上看，毛某某、朱某某订立该房产分割书的目的，是要在其有生之年将房产分割清楚，而不是待其死亡后再由继承人进行遗产分割，且仅凭毛某某、朱某某单方的意思表示并不能实现其预期的法律效果，而需由毛某丁、毛某丙、毛某戊作出相应意思表示，即对房产的归属达成一致意见并按约定支付款项后才能实现。就毛某某、朱某某该行为的性质而言，应认定为其生前赠与行为。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第128条的规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与关系成立。本案中，虽然毛某某、朱某某在订立房产分割书的次日便将约定的赠与款6，000.00元交付给了毛某乙，但之后毛某丁、毛某丙、毛某戊三人一直未对房屋的分割问题达成一致意见，也未履行支付相应款项的义务，以致毛某某、朱某某在其生前并未履行引起该赠与关系成立必须履行的相应手续。相反，毛某某、朱某某向毛某已支付相应赠与款后，毛某丙、毛某丁、毛某戊也相继从毛某某、朱某某处分别领到款项8，400元、8，200元、10，000元，之后，毛道纯还另立了一份与该《毛氏房产分割书》内容相抵触的遗嘱，以该遗嘱否定了《毛氏房产分割书》。此外，2009年3月30日，毛某丙、毛某丁、毛某甲、毛某已、陈某（毛某已之母）还就涉案房产的分割达成过协议，约定涉案房产归毛某丙，由毛某丙分别给付陈某（毛某已）、毛某丁、毛某乙、毛某甲60，000.00元、40，000.00元、20，000.00元、10，000.00元，后因双方反悔，除陈某收到的60，000元未退还外，毛某丁、毛某乙、毛某甲将从毛某丙处收到的钱如数退还了毛某丙，才使该协议未得到实际履行。上述事实充分表明，毛某某、朱某某订立的《毛氏房产分割书》并未得到实际履行，且已被毛某某、朱某某、毛某丙、毛某丁、毛某甲、毛某乙、陈某（毛某已之母）之后的行为所否定。综上所述，原判将毛某某、朱某某于1992年11月5日订立的《毛氏房产分割书》认定为遗嘱，并按分割书处理涉案遗产不当。
二、关于被继承人毛某某于2005年所立的遗嘱是否有效的问题。《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以根据本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的1人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第35条规定，继承法实施以前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。第38条规定，遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该部分遗嘱应认定无效。本案中，毛某某于2005年所立的遗嘱内容不明确，难以执行，且欠缺自书遗嘱人签名、注明年、月、日等形式要件，又是在继承法实施以后订立的。故，该遗嘱应认定为无效遗嘱。
三、关于涉案遗产该如何处理的问题。鉴于毛某某、朱某某所订立的《毛氏房产分割书》不属遗嘱，毛某某、朱某某订立该分割书的行为属赠与行为，该分割书也未得到实际履行，且已被之后的行为所否定，毛某某于2005年所立的遗嘱又被认定为无效遗嘱，本案被继承人毛某某、朱某某留下的遗产（涉案房产）依法应按法定继承进行处理，由毛某某、朱某某的第一顺序继承人毛某丙、毛某甲、毛某丁、毛某乙、毛某戊等额继承。因继承人毛某戊先于被继承人毛某某死亡，故毛某戊应继承的份额，由毛某某的子女的晚辈直系血亲毛某戊之女毛某已继承。也即是涉案房产位于毕节市七星关区天河路63号面积为126.90平方米的二层6间砖混结构房屋（房产证号为：毕房发字第94007**号）由毛某丙、毛某甲、毛某丁、毛某乙、毛某已各继承享有五分之一的份额。
综上所述，上诉人毛某甲、毛某乙认为毛某某、朱某某的《毛氏房产分割书》不是遗嘱，若认定毛某某于2005年所立的遗嘱无效，可按法定继承处理的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人毛某甲、毛某乙请求按毛某某于2005年所立遗嘱处理涉案遗产的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人毛某丙请求维持原判的答辩理由不能成立，本院不予支持。对被上诉人毛某丙请求陈某退还60，000.00元的答辩主张，因毕节市七星关区人民法院已对毛某丙的该项主张立案处理，故本院不再作出处理。原判认定事实清楚，但将毛某某、朱某某于1992年11月5日订立的《毛氏房产分割书》定性为遗嘱，并按该分割书处理涉案遗产错误，适用法律错误，依法应予以纠正。此外，原审判决书中对原告诉称意见和被告辩称理由的表述与原审原告和原审被告在本次一审审理中的诉称意见和答辩理由不尽一致，本判决也依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1862号民事判决【即：第一项：坐落于毕节市七星关区天河路63号砖混结构房屋（二层6间，面积126.90m2）由原告毛某丙继承；第二项：原告毛某丙于本判决发生法律效力之日起十日内分别支付被告毛某丁、毛某已人民币6，000.00元。】；
二、坐落于毕节市七星关区天河路63号面积为126.90平方米的二层6间砖混结构房屋（房产证号为：毕房发字第94007**号）由上诉人毛某甲、毛某乙、被上诉人毛某丙、毛某丁、毛某已承享有五分之一的份额。
一审案件受理费2，820.00元，二审案件受理费2，820.00元，共计5，640.00元，由上诉人毛某甲、毛某乙、被上诉人毛某丙、毛某丁、毛某已各承担1，128.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 黄世军
审判员 彭林勇
二〇一四年五月二十七日
书记员 陈昱伶