浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终2030号
上诉人（原审原告）：李某1，男，2013年1月23日出生，汉族，住河南省太康县。
法定代理人：李某2，男，1983年5月15日出生，汉族，现住绍兴市柯桥区，系上诉人之父。
被上诉人（原审被告）：绍兴市中心医院，住所地：绍兴市柯桥区柯桥华宇路*号。统一社会信用代码：12330621471391554A。
法定代表人：马高祥，院长。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，浙江大公律师事务所律师。
上诉人李某1因与被上诉人绍兴市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审(不服部分为462561元)。事实和理由：一审判决护理人数认定错误。上诉人与被上诉人医疗损害责任纠纷一案，2014年10月31日在一审法院第一次立案诉讼，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，上诉人属于一级护理依赖，护理人数为二人，护理依赖时限暂定五年，五年后根据上诉人康复情况再予以司法鉴定。2017年8月第二次立案诉讼，上诉人申请对其护理依赖及护理人数再次鉴定，一审法院委托浙江光华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：伤残等级为一级伤残，护理依赖评定构成完全护理依赖。护理人数未予鉴定。一审法院认为上诉人再主张护理人数为两人，理据不足。上诉人认为，其护理依赖程度没有改变，仍然是完全护理依赖，前期鉴定意见护理人数为两人，现在也应为两人。事实上，上诉人一年365天，一天24小时需要护理，非两人以上难以承担。因此上诉人主张护理人数仍为两人。一审法院少支持了一个人的护理费，按15年及被上诉人55%的责任计算，上诉人不服部分为462561元。
绍兴市中心医院答辩称，上诉请求不成立，第一次诉讼中，绍兴明鸿司法鉴定所出具鉴定意见中建议护理人数二人是考虑到上诉人年龄小的情况，正常情况下年龄小的孩子就需要1人护理，故建议2人护理，但暂定护理依赖时限为5年。《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规范》已明确司法鉴定不再对护理人数进行鉴定。
李某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币2072838.19元（详见变更清单）。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：孕产妇万慧（1983年7月8日出生）因停经38周＋，阴道见红伴腹痛5小时于2013年1月22日10时16分入住绍兴市中心医院（医方）待产。定期产检无异常发现。检查：T36.8℃、P111次/分，R20次/分、BP139/77mmHg；髂前上棘间径24cm，髂崤间径26cm，骶耻外径19cm，坐骨结节间径9cm，宫底高35cm，腹围97cm，胎位LOA，胎心140次/分，先露头，已衔接，宫缩不规则，肛检：宫颈消退80%、扩张1cm，先露高低-2，胎膜未破，估计胎儿体重3500g。入院诊断：孕3产0孕38＋周LOA产兆。处置：完善产前相关检查；医方考虑产妇己有产兆，产妇（万慧）有自然分娩意愿，且无明显头盆不称、胎儿窘迫表现，予监察胎心、宫缩情况，待宫缩加紧后送产房实施阴道分娩。1月23日03:35入产房。06：40(宫口开全0.5h)使用腹压时胎头无明显下降，胎头棘平，耻骨弓偏低，胎心率正常，估计胎儿体重3.8kg以上，阴道分娩风险大，有头吸助产、产伤等可能性，建议剖宫产终止妊娠，情况告知患者及家属，家属要求继续观察，尽可能阴道分娩，产妇万慧在病程记录上签字。08:09宫口开全已超过2小时余，胎儿仍未娩出，第二产程延长，已有产瘤，胎先露＋2，估计短时间内经阴道自娩困难，医方决定予会阴侧切下行头吸助娩。医方风险告知并经万慧在病程记录上签字同意后，予会阴侧切下行头吸助产，胎头娩出仍困难，产瘤明显。09:10医方考虑“相对头盆不称，第二产程延长”决定行剖宫产术（当时胎心110-130次/分，羊水清）。医方再次告知产妇与家属病情与手术风险，并经家属同意签字后改行剖宫产术。术前诊断：孕3产0孕38＋周LOA临产，相对头盆不称，第二产程延长。经术前准备后在腰硬联合麻醉下急诊行子宫下段剖宫产术，术中见：子宫下段形成差，羊水清，量约200ml,助产士经阴道推胎头，胎方位LOT，09：38分手托胎头助娩一男活婴，体重3750g,新生儿（李某1）出生后1分钟Apgar评分4分，经新生儿科主任会诊，予吸痰、吸氧后，5分钟和10分钟APgar评分均为6分，考虑“新生儿轻度窒息”而即转新生儿科进一步治疗。出院诊断：孕3产1孕38＋周LOT难产活婴，相对头盆不称，第二产程延长，新生儿轻度窒息，轻度贫血。于10:05分转入新生儿科。入院诊断：新生儿窒息，新生儿颅内出血，右侧额骨骨折，头颅血肿，大于胎龄儿。入院医嘱予病危告知家属，NICU特级护理，新生儿监护，置辐射床抢救。2月3日患方签字后自动出院，出院诊断：新生儿窒息，新生儿颅内出血，右侧额骨骨折，头颅血肿，新生儿高血糖，重度代谢性酸中毒，高乳酸血症，新生儿惊厥，新生儿××，大于胎龄儿，新生儿高胆红素血症。为赔偿事宜，原告曾于2014年10月31日向该院提起诉讼，诉请：1.判令被告赔偿原告医疗费231,609.57元、长期护理费481,450元、交通、住宿费63,704.83元、住院伙食补助费28,300元、护理鉴定费用840元，合计805,904.40元的80%计人民币644,723.52元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。为查明该案事实，该院根据被告的申请，委托温州医科大学司法鉴定中心对被告在该案中是否存在医疗过错、绍兴市中心医院的医疗行为与李某1的损害后果之间是否存在因果关系，如有医疗过错，同时鉴定其过错对造成李某1损害后果的参与度及其伤残等级进行鉴定。鉴定意见为：1.绍兴市中心医院对产妇万慧在生产早期实施阴道分娩、胎吸助产失败后及时改为剖宫产并实施剖宫产、产妇产后处理以及发现新生儿李某1窒息、颅内损伤等产伤后对新生儿救治过程符合产科、新生儿诊疗常规，无明显医疗过错行为。2.绍兴市中心医院对产妇万慧诊疗过程中选择分娩方式时存在对胎吸必备条件评估不当，未能果断及时改行剖宫产，即对产妇胎先露位置偏高下行胎吸助产操时未尽到高度的注意义务和（不良结果）结果回避义务的医疗过错行为，以及对于不行剖宫产而行胎吸助产可能产生的风险及并发症告知不到位等未尽（详尽）告知义务、胎吸助产不当造成新生儿产伤的未尽专家（注意）义务的医疗过失行为。3.新生儿李某1目前损伤后果是脑性瘫痪。绍兴市中心医院对万慧诊疗过程中存在的医疗过错/过失行为与李某1“脑性瘫痪”的损害后果之间存在因果关系，新生儿李某1的损害后果是由医方存在的医疗过错/过失行为和因患方对分娩方式的错误选择共同造成。综合评估，医方存在的医疗过错/过失行为对新生儿李某1损害后果中的参与度建议为46%-55%。4.被鉴定人李某1系3周岁零3个月大的孩子，司法鉴定中常用的智力检查需年满4周岁以上，且儿童的生长发育过程中有不可预见的因素存在，故本中心无法完成贵院委托的按照《医疗事故分级标准（试行）》的标准评定李某1的伤残等级的项目。根据原告的申请，依法委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告的护理依赖及护理人数进行了鉴定，鉴定意见为：1.根据被鉴定人李某1现生活完全不能自理，其进食、大小便、翻身、穿衣洗漱、自主行动均需完全依赖他人护理，其护理依赖程度属于一级护理依赖。2.根据被鉴定人李某1目前年龄因素，结合实际恢复情况，建议护理人数为二人。由于儿童脑瘫治疗康复过程漫长，且康复治疗效果难以评估，因此建议其护理依赖时限暂定五年，五年后根据被鉴定人李某1的康复情况再予以司法鉴定。2016年7月12日，该院对该案作出（2014）绍柯民初字第4397号民事判决书，该判决认为，根据鉴定意见，造成本案新生儿李某1的损害后果是由被告的医疗过错和患方对分娩方式的错误选择共同造成的，综合评估，医方存在的医疗过错/过失行为对新生儿李某1损害后果中的参与度建议为46%-55%，具体适用比例，该院认为，从医方与患方的过错程度及其过错对造成李某1损害后果所起作用比较，医方的过错程度及其对损害后果所起作用毕竟大于患方，并从造成的损害结果及各自的负担能力考虑，该院酌定被告的过错对新生儿李某1损害后果中的参与度为55%，根据鉴定意见，原告护理依赖程度属于一级护理依赖，护理人数为两人，护理期限暂定五年。据此判决如下：一、被告绍兴市中心医院应赔偿原告李某1医疗费、住院伙食补助费、交通费及住宿费、护理费（护理依赖）等合计714,171.30元的55%计392,794.22元,限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。原告于2016年9月3日-2016年12月29日、2016年12月29日-2017年1月15日、2017年3月6日-2017年10月28日先后在河南省柘城县人民医院康复住院治疗117天、17天、236天，合计370天，出院诊断：主要诊断：脑性瘫痪，其他诊断：智力低下，语音障碍，上呼吸道感染。共花去医疗费58670.24元。经该院委托浙江光华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.①精神医学评定：精神发育迟滞（极重度智能障碍）；②伤残等级评定：Ⅰ（一）级伤残；③护理依赖评定：构成完全护理依赖。2.被鉴定人李某1新生儿窒息，新生儿颅内出血，右侧额骨骨折，头颅血肿，新生儿惊厥，脑性瘫痪，智力低下，语言障碍等。①其损伤后遗症：四肢瘫（肌力Ⅲ级以下），构成三级伤残；②其躯体伤残构成完全护理依赖（被鉴定人李某1的精神、智能障碍伤残鉴定及护理依赖评定见本中心［2017］精鉴字第835号法医精神病鉴定意见书）；③综合评定其营养时限为900日，包括住院时间内。原告为此次鉴定支付鉴定费4800元。原告父亲李某2购有位于绍兴市柯桥区柯桥双梅小区（玫瑰苑）15幢508室、柯桥双梅小区（玫瑰苑）15幢阁08室房屋，2018年3月21日取得不动产权证书，2016年12月29日，原告母亲购买位于绍兴市柯桥区房屋，尚未办理不动产权证书，原告出生后与其父母居住在一起（住院除外）。原告本次损伤除前期赔偿费用外，尚可纳入赔偿范围的费用为：（1）医疗费58,670.24元；（2）住院伙食补助费7400元；（3）营养费18,000元；（4）残疾赔偿金1,025,220元；（5）交通费、住宿费2000元；（6）护理费（包括定残后的护理依赖）897,856.05元；（7）精神损害抚慰金30,000元，合计2,039,146.29元，原告上述损失未得到赔偿，遂成讼。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定意见，造成本案新生儿李某1的损害后果是由被告的医疗过错和患方对分娩方式的错误选择共同造成的，经法院生效判决确认，被告绍兴市中心医院应对自己的过错给原告造成的损害承担55%比例的赔偿责任。被告辩称对于赔偿比例，鉴定机构提出的46-55%不妥，因为当时是孕妇拒绝剖宫产的，上次顶格判了55%，我们认为对医院不公平，被告该项抗辩理由，不符合本案事实，该院不予采纳。本案的争议焦点在于如何确定原告后续医疗及定残后产生的各项费用？现分述如下：1.医疗费一项，根据医疗机构出具的住院费收费票据，该院认定原告医疗费为58,670.24元；2.住院伙食补助费一项，该院认为原告住院期间应享有伙食补助，现原告多次住院治疗合计370天的情况属实，计算标准为20元/天，具体为：20元/天×370天=7400元，原告主张372元及每天100元不当，该院予以调整；3.护理费及长期护理费一项，前者该院根据原告住院时间及其主张的标准认定为56,836.05元（56,068元/365天×370天）,后者实际上属于定残后的护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据鉴定意见，原告护理依赖程度属于完全护理依赖，护理期限前诉判决已考虑五年，故本案酌定为15年，具体为841,020元（56,068元×15年），现原告再主张20年及护理人数为两人，理据不足，对其过高部分该院不予认定，被告该项抗辩理由成立，该院予以采纳；4.交通、住宿费一项，该院酌情认定为2000元;5.残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书，确定原告的伤残等级为一级，同时，根据原告提供的不动产权证书及浙江省商品房买卖合同，可证实原告父母已在绍兴市柯桥区城区购买商品房且其中一套已办理不动产权证书，原告系同住家庭成员，故该院按照2017年浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，具体为51,261元/年×20年×100%=1,025,220元。被告辩称鉴定结论为一级伤残不当，经查，经该院委托鉴定，原告构成两处伤残，一处为伤残一级，一处为三级，故该院以原告最高伤残等级的赔偿比例为计算基数。被告该项辩称仅有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳。被告又辩称本案应按农村居民标准计算残疾赔偿金，除己方辩称外并无其他证据予以证明，理据不足，该院不予采纳；6.营养费，该院根据鉴定意见结合相关标准认定为18,000元；7.精神损害抚慰金，该院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素酌定为30,000元。以上各项合计2,039,146.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条规定，判决：一、被告绍兴市中心医院应赔偿原告李某1医疗费、住院伙食补助费、交通费及住宿费、护理费（含定残后护理依赖）、营养费、残疾赔偿金等物质性损失合计2,009,146.29元的55%计1,105,030.46元,赔偿精神损害抚慰金30,000元，合计1,135,030.46元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22,441元(原告预交23,383元)，减半收取11,221元，由原告李某1负担4723元，被告绍兴市中心医院负担6498元，限被告绍兴市中心医院于本判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费4800元，由原告李某1负担2160元，被告绍兴市中心医院负担2640元,其中被告绍兴市中心医院应负担部分已由原告垫付，被告应于判决生效后七日内支付给原告。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否需要二人护理。本案中，上诉人主张需要二人护理的依据是绍兴明鸿司法鉴定所于2015年2月8日出具的鉴定意见书，该鉴定意见书建议当时上诉人的护理人数为二人，上诉人主张其护理依赖程度从当时鉴定时起到现在为止，均为一级护理依赖，护理程度未发生变化，故现在仍需要二人护理。但绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，建议护理人数为二人是根据上诉人当时的年龄因素，并结合其实际恢复情况，而现上诉人已非婴儿，虽在本次诉讼过程中，经浙江光华司法鉴定中心鉴定，上诉人的护理依赖程度并未改变，但浙江光华司法鉴定所在出具的司法鉴定意见书中并未对上诉人的护理人数作出建议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，在医疗机构或者鉴定机构无明确意见护理人数为二人且上诉人亦未提供其他证据证明其确实需要二人护理的情况下，本院对上诉人的该主张不予支持，一审法院按一人确认上诉人的护理人数并无不当。
综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8238.42元，由李某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 键
审判员 夏 鸿
审判员 姚 瑶
二〇一八年六月二十六日
书记员 陶钿钿