湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵东刑初字第208号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人张来红，男，1990年3月24日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月26日经邵东县公安局取保候审，2015年5月15日经本院决定继续取保候审，现在家。
湖南省邵东县人民检察院以邵检刑诉（2015）156号起诉书，指控被告人张来红犯非法经营罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。湖南省邵东县人民检察院指派检察员谢楚珍出庭支持公诉，被告人张来红到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民检察院指控：
2014年5月份，被告人张来红在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，联系罗某收购云烟（紫），罗某分3次卖给张来红云烟（紫）2000条左右，价值159260元。后张来红联系云南的买家，双方谈好交易的数量与金额后，张来红将上述云烟（紫）托运至云南，并要求其姑妈张某甲在云南清点货物、收取货款，张某甲在收到货款后，分三次从云南昆明光大银行将烟款转账至罗某的妻子罗娇容的工商银行账号上。
2014年5月29日晚，被告人张来红与其父亲张某乙用面包车装运38件、共计2200条云烟（紫），并联系湘E259**货车司机准备将该批云烟（紫）运往云南销售，在邵东县绿汀大道装运时被邵东县公安局民警查获，办案民警在张来红家中查获云烟（紫）19件，共计950条。经邵东县烟草专卖局核定：扣押的3150条真品云烟（紫）价值261450元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了被告人张来红的供述，证人张某甲、张某乙、罗某、石某某的证言，鉴定意见，辨认笔录，扣押物品清单，银行交易流水凭证，抓获经过等相关书证。
公诉机关认为，被告人张来红违反国家规定，未经许可经营烟草，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，要求对被告人张来红依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，在有期徒刑五年至七年内判处刑法。
被告人张来红对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
经审理查明：
2014年5月，被告人张来红在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从邵东县城副食城罗某处以每条83元的价格购进真品云烟（紫）约2000条，价值159260元。后以每条84.5元至86元不等的价格销往云南的买家，并由张来红的姑妈张某甲从云南昆明光大银行将上述烟款转账至罗某的妻子罗娇容的工商银行账户上。
2014年5月29日晚，被告人张来红与其父亲张某乙在邵东县绿汀大道准备将收购的38件，2200条真品云烟（紫）装车运往云南销售时，被邵东县公安民警现场查获，公安民警还在张来红家中查获真品云烟（紫）19件，950条。经邵东县烟草专卖局核定：被查获并扣押的3150条真品云烟（紫）价值共计261450元。
上述事实有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、邵东县公安局出具的抓获经过：证明2014年5月29日20时30分许，邵东县公安民警在邵东县绿汀大道将正在转运卷烟的张来红现场抓获。
2、邵东县烟草专卖局及云南省昆明市烟草专卖局出具的证明，证明张来红、张某乙、张某甲、石某某等人均没有在烟草专卖局办理零售许可证，均不具备烟草专卖品零售资格。
3、扣押物品清单、收条及指认照片，证明2014年5月29日邵东县公安民警在邵东县绿汀大道及张来红家中共扣押张来红持有的云烟（紫）3150条，当日移送邵东县烟草专卖局寄存，并经张某乙指认。
4、邵东县烟草专卖局涉案物品核价表，证明邵东县公安局寄存在邵东县烟草专卖局的3150条云烟（紫），经核定：单价为每条83元，共计261450元。
5、湖南省烟草质量监督检测站作出的（湘）质监认字70号卷烟鉴别检验报告，证明从张来红处扣押的云烟（紫）系真品卷烟。
6、张来红的手机信息，证明张来红通过手机信息联系收、发卷烟及收、汇烟款的情况。
7、银行交易流水及转账记录，证明2014年5月15日至17日，张某甲（张来红姑妈）的银行账号先后在昆明螺蛳湾支行汇出50000元、35700元、40000元及33560元，共计159260元。同期罗姣容（罗某之妻）的工商银行账号在邵东收到上述相同款项。
8、辨认笔录，证明经罗某辨认：张来红，张某乙系父子关系，是从他手中收购云烟（紫）的人。
9、邵东县公安局涉案财物处置意见，证明本案扣押的3150条真品云烟（紫），涉案金额261450元，因本地市场滞销，为防霉变，经邵东县财政局估价，已于2014年6月17日作价242396元变卖，款已上缴国库。
10、户籍资料，证明张来红出生于1990年3月24日，犯罪时已成年。
11、证人石某某的证言，证明他2013年农历11月购买了湘E259**大货车，专营邵东至昆明的货运业务。2014年5月28日下午，张某乙打电话要他带20件卷烟去昆明，约定每件运费50元，货到付款，交、接货物地点另行通知。5月29日19时许，张某乙又打电话约他到邵东县绿汀大道云山村垃圾场地段装货，20时许，他开车赶到约定地点，看到张某乙与一年轻人开一辆白色面的车过来，正准备往大货车上装烟时，邵东县公安民警赶到，将他、张某乙及那年轻人现场抓获。
12、证人张某甲的证言，证明她是张来红的姑妈，平时在昆明螺蛳湾国际商贸城经商。知道张来红从2014年4月开始做卷烟生意，张来红多次约她合伙，她没有答应。但由于张来红经济状况不好，她借过钱给张来红，也帮助张来红在昆明收、发卷烟并收、汇货款。张来红每次从邵东发到昆明的卷烟都由接货人直接到车站提取，她到现场帮忙清点卷烟品牌、数量。然后张来红用短信告诉她汇款账号，她依短信上的汇款账号通过手机银行转账汇款。她给邓萍、罗姣容等人共汇了50余万元烟款，其中汇给罗姣容的有：2014年5月15日，35700元、40000元、50000元，5月17日33560元，共计159260元。都是从昆明光大银行通过她的手机银行转账的。
13、证人罗某的证言，证明他在邵东县副食城开店经营烟、酒、副食批发。2014年5月的一天，他2次卖给邵东联云村的张来红云烟（紫）30多件，过了二天又卖了8件多的云烟（紫）给张来红，每件云烟（紫）50条，共有2000条左右，每件卖价为83元，张来红于2014年5月15日、5月17日通过他妻子罗姣容在工商银行的账户汇给他共计159260元的购烟款，其中8件多的那笔购烟款为33560元。
14、证人张某乙的证言，证明他是张来红的父亲，2014年4月，张来红在未办理烟草专卖零售许可证的情况下开始作卷烟生意，他有时在生意上给张来红帮忙。例如：有一天邵东副食城的罗某卖烟给张来红，当时张来红不在家，是他替张来红收的货，罗某还发了个叫罗姣容的账号给他，也是他转给张来红的。其次，因他平时跑邵东至昆明的货运，他替张来红捎过烟销往昆明。再次，2014年5月28日他联系了石姓司机替张来红从邵东贩运云烟去云南，约定每件运费50元。29日21时许，他要司机开车到邵东绿汀大道接货，当他与张来红开着载有38件云烟的面的车赶到约定地点准备装车时，公安民警现场将他与张来红抓获，并从他家中收缴了19件云烟。这些云烟都是从邵东、邵阳的副食城购买的，进价每条83元，准备卖到云南昆明去，卖价每条86元，他也没有办理烟草专卖手续。
15、被告人张来红的供述，供认他于2014年3月底或4开始经营卷烟生意，没有在烟草专卖局办理零售许可证。主要是从邵东、邵阳副食城购进真品云烟（紫）、红河烟销往云南昆明，云烟（紫）的进价每条83元，卖价每条84.5元至86元不等。运输是通过邵东至昆明的货车司机捎运的，每件运费50元。烟到昆明后他要张某甲替他收取下线的烟款并汇款给他的上线。2014年5月，他从邵东县城副食城罗某处购进真品云烟（紫）约2000条，价值159260元。销往云南后由张某甲从云南昆明光大银行将上述烟款转账至罗某的妻子罗娇容的工商银行账户上。2014年5月29日晚，他与张某乙在邵东县绿汀大道准备将收购的38件、2200条真品云烟（紫）装车运往云南销售时，被邵东县公安民警现场查获，公安民警还在他家中查获了准备发往云南的真品云烟（紫）19件，950条。
本院认为，被告人张来红违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营云烟（紫），数额达420710元，其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重。湖南省邵东县人民检察院指控被告人张来红犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。庭审中，被告人张来红认罪态度较好，酌情从轻处罚。对邵东县公安局扣押的3150条云烟（紫）变卖所得款242396元，由邵东县公安局予以没收，上缴国库。对公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人张来红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2020年8月12日止。）
二、邵东县公安局扣押被告人张来红的3150条云烟（紫）变卖所得款242396元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜俊如
审 判 员 罗俊平
人民陪审员 石 祟
二〇一五年九月十一日
代理书记员 蔡资俐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。