江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02524号
上诉人（原审被告、反诉原告）钱明慧。
委托代理人于慧龙、苏雷鸣，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张基干。
委托代理人李新民，江苏同科律师事务所律师。
上诉人钱明慧因与被上诉人张基干房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案，上诉人钱明慧及其委托代理人于慧龙，被上诉人张基干的委托代理人李新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张基干一审本诉称：2013年1月22日，钱明慧与张基干签订《租赁合同》一份，约定张基干将自己所有的位于海州区原宁海乡太平村204国道西侧，华沃汽车4S店南侧的一楼门面房两间出租给钱明慧，租期自2013年1月22日起至2018年1月21日，共5年。对租金及租金的交纳期限也进行了约定，同时约定钱明慧在租房前和租房期间对房屋和场地的装修、平整，合同终止后，无偿归张基干所有；如一方违约，相对方支付违约金2万元等内容。根据合同约定，钱明慧应在2014年12月21日前支付第三年度租金，但钱明慧不但未支付租金，还在未告知张基干的情况下于2015年2月1日将租赁房屋内的物品全部搬走，房屋玻璃门和窗台玻璃卸走，不辞而别，为确保房屋安全，张基干不得已自行看管租赁房屋。张基干认为，钱明慧以自己的行为表明不履行合同主要义务，违反双方约定及法律规定，张基干为维护自己合法权益，诉至法院，请求判决：1、解除《租赁合同》，钱明慧支付自2012年1月22日至合同解除之日租金并支付违约金20000元；2、钱明慧赔偿租赁房屋玻璃门、玻璃窗损失共计2000元；3、钱明慧承担本案诉讼费用。
钱明慧一审辩称：张基干诉求与实际情况不符，合同约定的房屋是四间，张基干仅向钱明慧交付两间，系张基干违约在先，张基干应给付钱明慧违约金20000元。同时，张基干要求钱明慧赔偿玻璃门及玻璃窗无事实和法律依据。
钱明慧一审反诉称：2013年3月22日，张基干与钱明慧签订租房合同，合同约定张基干将二大间、四小间门面房租给钱明慧。合同签订后，钱明慧向张基干交纳了租金10000元，但张基干只交付了一大间两小间门面房，双方产生矛盾，但考虑到双方是邻居关系，就没有发生正面冲突。之后，钱明慧只好将房屋转租给他人，现张基干却恶人先告状。钱明慧认为，张基干未按合同约定向钱明慧交付房屋，构成违约，故提起反诉，请求判决张基干给付钱明慧违约金20000元并承担本案反诉费用。
张基干一审辩称：双方合同约定的涉案房屋为两间房屋，并非钱明慧所称的两大间、四小间，张基干按约定向钱明慧交付两间房屋，钱明慧也无任何异议，张基干不存在违约，请求判决驳回钱明慧的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年1月22日，张基干与钱明慧签订《租房合同》，其中张基干所执合同载明：甲方（张基干）现将宁海乡太平村204国道西侧，华沃汽车4S店南侧，一楼门面房贰间出租给乙方（钱明慧），作为乙方销售轮胎、修理轮胎的经营场地，经双方友好订立一（以）下条款，双方共同遵守。租房时间为五年，从2013年元月22日到2018年元月21日止。1、第一、第二年租金均为壹万元，第三年租金为壹万壹仟元整，第叁年租金为壹万贰仟元整，第四年为壹万叁仟元整，第五年租金壹万叁仟元整。2、乙方第一年租金在订立合同时一次性交清已交定金剩余租金，第2，3，4，5年的租金均在前一年度的12月21日之前交清。3、在乙方交清第一年租金的当天，甲方将二间门面房的钥匙交付给乙方。……6、乙方在租房前和租房期间对房屋和场地的装修、平整和打的地平等，在租房合同终止后，无偿归甲方所有。7、甲乙双方不得违反上述各项条款，如有一方违反，均向对方（那个）支付违约金贰万元整……。钱明慧所执合同除第一条关于租金的约定和第三条关于交付房屋的约定与张基干所执合同不一致外，其余均相同。钱明慧所执合同第一条载明：1、第一、第二年租金均为壹万元，第二年租金为壹万壹仟元整，第叁年租金为壹万壹仟元整，第四年为壹万贰仟元整，第五年租金壹万叁仟元整。第三条载明：3、在乙方交清第一年租金的当天，甲方将四间门面房的钥匙交付给乙方。钱明慧与张基干所执合同为张基干与原承租户签订的《租房合同》范本，双方将范本的主要条款，包括房屋间数、租期、租金等手动进行了涂改变更，对于双方所执合同不一致的地方，张基干称系笔误，钱明慧称双方约定的标的，即房屋为四间非两间。
张基干位于海州区宁海街道太平村204国道西侧，华沃汽车4S店南侧有两层四间房屋。钱明慧与张基干签订合同后，张基干将一楼南侧两间门面房交付钱明慧使用，钱明慧在该房屋内经营超市。2014年12月21日，钱明慧未按合同约定支2015年1月22日至2016年1月21日房屋租金，2015年1月22日，钱明慧在未与张基干协议解除合同的前提下，将屋内物品撤离，并将房屋钥匙交由门面房北侧两间租户周双喜转交张基干，并电话对张基干进行告知，由此引发诉讼。
2015年7月10日，原审法院经现场勘查，涉案房屋有玻璃门、玻璃窗被卸走痕迹，对此，张基干称系钱明慧私自卸走，钱明慧称，租赁房屋并没有玻璃门、玻璃窗。
位于张基干租赁房屋北侧两间门面房，张基干以相近租金出租给案外人周＊＊（系周双喜儿子），在钱明慧使用张基干房屋两年中，钱明慧并未向张基干就标的物（房屋）数量提出异议。本案原审法院于2015年3月3日立案，钱明慧于3月6日收到原审法院送达的诉状副本等应诉材料。
原审法院认为：钱明慧与张基干签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应当按照合同的约定行使权利、履行义务。合同约定，房屋的租赁期限为5年，钱明慧应于2014年12月21日前交纳第3年度租金，钱明慧未交纳，并于2015年1月22日以自己的行为表明不再租赁房屋，钱明慧行为已构成违约。因钱明慧为违约方，其2015年1月22日将房屋钥匙交予案外人转变张基干的行为，并不符合合同法定解除条件，不导致双方合同的解除。张基干起诉后。原审法院于2015年3月6日向钱明慧送达诉状副本等应诉材料，视为钱明慧收到了张基干要求解除合同的通知，双方签订的《租赁合同》于2015年3月6日解除，钱明慧应给付张基干2015年1月22日至2015年3月6日的房屋租金1024.66元（按11000元／年÷365天×34天计算）。因钱明慧违约，张基干要求钱明慧按照合同约定给付违约金20000元的诉讼请求，原审法院予以支持。双方合同约定，房屋的装修，在合同终止后归张基干所有，从原审法院现场勘验情况来看，钱明慧确有私自将房屋装修的玻璃门、玻璃窗卸走的行为，原审法院参照市场行情，酌定上述物品价值1500元，钱明慧予以赔偿。钱明慧称，双方合同约定的标的为房屋四间而非两间，张基干仅将两间房屋交付钱明慧构成违约，原审法院认为，双方所签合同系他人范本合同涂改变更而来，对标的物约定的主要条款双方所执合同均涂改变更为“一楼门面房贰间”，只是在交付条款中，张基干所执合同变更为“二间”，钱明慧合同仍为原范本合同的“四间”，双方缔约的真实意思应为“一楼门面房贰间”，且钱明慧房屋租金与同等位置、同等面积房屋的租金大致相当，同时钱明慧在使用房屋的两年中亦未提出任何异议。原审法院对钱明慧的观点不予采信，对其反诉请求不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条规定，判决：一、张基干与钱明慧签订的《租赁合同》于2015年3月6日解除。二、钱明慧于判决生效后十日内给付张基干租金1024.66元、违约金20000元、损失1500元，共计22524.66元。三、驳回张基干的其他诉讼请求。四、驳回钱明慧的诉讼请求。一审案件受理费400元，由张基干负担25元，钱明慧负担375元；反诉案件受理费150元，由钱明慧负担。
上诉人钱明慧不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定“被告确有私自将房屋装修的玻璃门、玻璃窗卸走的行为”没有充足的证据支持，且“酌定上述物品价值1500元”没有任何依据，上诉人愿意将涉案房屋的玻璃门、玻璃窗返还给被上诉人。2、上诉人搬离涉案房屋是被驱赶之下的无奈之举，且上诉人在搬离后多次联系被上诉人，依照被上诉人的指示放置钥匙，依法不应承担2015年1月22日至2015年3月6日之间的租金。3、违约金明显过高，请求予以调整。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张基干答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原判
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，二审期间，涉案房屋已重新装修，但未正式开业。涉案房屋的玻璃门、玻璃窗已由被上诉人张基干重新安装。
本案在二审期间的争议焦点为：1、原审法院认定涉案房屋装修的玻璃门和玻璃窗价值1500元是否恰当；2、涉案租赁合同解除时间如何认定；3、本案违约金是否过高。
关于第一个争议焦点，二审期间，上诉人钱明慧认可其在搬离时卸走了涉案房屋的玻璃门、玻璃窗，并愿意返还原物。被上诉人张基干认为其已重新安装了玻璃门、玻璃窗，拒绝接收原物，要求折价补偿。本院认为，被上诉人已为重新安装玻璃门、玻璃窗支出了相关费用并且拒绝接收原物，涉案房屋的玻璃门、玻璃窗已无返还的必要，故原审法院判决上诉人折价赔偿并无不当。关于玻璃门、玻璃窗的价值问题，原审法院依据市场行情酌定1500元并无不当，上诉人无证据证明该数额不合理，故上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，上诉人虽辩称其搬离房屋系被上诉人驱赶所致，且其是按照被上诉人的要求放置钥匙。关于该辩解，被上诉人不予认可，且上诉人也无证据证明其观点，故原审法院认定上诉人违约搬离涉案房屋并无不当。本案起诉前，双方并未就解除租赁合同形成合意，故原审法院以上诉人收到被上诉人起诉材料之日为合同解除通知到达之日并无不当。上诉人钱明慧应承担其擅自搬离至合同解除之前的租金，原审法院关于此项判决并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，上诉人的该项上诉理由本院不予采信。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
本案中，上诉人存在不按约缴纳租金，擅自搬离以及私自拆走涉案房屋的玻璃门、玻璃窗的行为。关于上诉人不按约缴纳租金，擅自搬离的行为，已违反双方签订的《租房合同》，已构成违约，被上诉人亦主张解除合同，并支付违约金。原审法院支持了被上诉人的该项请求并无不当。关于上诉人私自拆走涉案房屋的玻璃门、玻璃窗的行为如何认定的问题，该行为同时造成了侵权与违约两种后果。按照法律规定，被上诉人应择一主张权利。本案中，被上诉人在主张解除合同、支付违约金的同时要求上诉人赔偿损失，应是基于合同违约而主张上诉人承担的违约责任。
关于违约金与损失的关系问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为，上诉人的行为给被上诉人造成的损失包括两个方面：一、《租赁合同》解除之后，涉案房屋空置期的租金损失。按现有查明的事实来看，被上诉人的该项损失期间至少包括2015年3月6日至2015年11月20日（二审开庭之日）期间的损失，根据现有查明的事实，涉案房屋已重新装修但未正式开业，本院酌定被上诉人将涉案房屋转租给第三人尚需一定的合理时间，该部分损失酌定为10个月的租金，即9167元（11000／12＊10）。二、涉案房屋的玻璃门、玻璃窗的价值，原审法院已酌定该部分损失为1500元。故上诉人的行为给被上诉人造成的直接经济损失为10667元（9167＋1500）。按照双方《租赁合同》的约定，违约金为20000元，该数额明显高于上诉人造成的实际损失，故上诉人要求予以调减，有事实与法律依据。本院依法调整该违约金为13000元。原审法院在认定玻璃门、玻璃窗损失为1500元的基础上，又判决钱明慧承担20000元违约金显属不当。本院认为，当损失数额明显低于违约金数额时，因违约金带有惩罚性质，损失应被违约金吸收，此时应仅支持违约金。仅当违约金数额不足以弥补损失时，才应在支持违约金后加判损失不足部分。故上诉人的该项上诉理由能够成立，本院依法予以纠正。
综上，上诉人钱明慧的上诉请求及理由部分能够成立，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01118号民事判决第一、三、四项；
二、变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01118号民事判决第二项为：钱明慧于本判决生效后十日内给付张基干租金1024.66元、违约金13000元，共计人民币14024.66元。
一审本诉案件受理费400元，由张基干负担25元，钱明慧负担375元；一审反诉案件受理费150元，由钱明慧负担；二审案件受理费550元，由钱明慧负担400元，由张基干负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。