河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民再终字第00040号
再审上诉人（一审原告）：钤永彬（又名钤荣彬），农民。
再审上诉人（一审第三人）：董小花。系钤小眼的妻子。
再审被上诉人（原审被告）：钤永定（又名钤荣定），农民。
再审上诉人钤永彬与原再审上诉人钤小眼（已故）及再审被上诉人钤永定物权保护纠纷一案，河北省赵县人民法院于2004年7月12日作出（2004）赵民初字第493号民事判决，钤永定不服提起上诉，本院于2004年11月3日作出（2004）石法民一终字第00911号民事裁定，将该案发回赵县人民法院重审，在审理中追加钤小眼为第三人，赵县人民法院于2005年3月18日作出（2004）赵民初字第1O75号民事判决，钤永定不服再次提起上诉。本院于2005年5月30日作出（2005）石法民一终字第00512号民事判决，钤永彬不服，向本院申请再审，本院于2008年4月7日作出（2008）石民再终字第00043号民事裁定，将本案再次发回原审法院重审。赵县人民法院于2009年5月13日作出（2008）赵民初字第19号民事判决，判决生效后，在钤永彬申请执行过程中，经赵县人民法院院长提交审判委员会讨论，决定对本案进行再审，赵县人民法院于2011年4月13日作出（2010）赵民再字第00004号民事判决，判决生效后，在钤永彬再次申请赵县人民法院执行过程中，钤小眼和钤永定向检察机关申请抗诉，石家庄市人民检察院于2012年7月12日向本院作出石检民行抗（2012）16号民事抗诉书，本院于2012年8月13日作出（2012）石民抗字第00016号民事裁定书，指令赵县人民法院对本案进行再审。赵县人民法院于2013年1月8日作出（2012）赵民再字第00009号民事判决，钤永彬、钤小眼均不服上诉于本院，由于再审上诉人钤小眼在再审上诉期间去世，其妻董小花作为继承人参加诉讼，其法定继承人钤永安、钤入彦表示放弃诉讼权利。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人钤永彬，再审上诉人董小花，被上诉人钤永定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告钤永彬诉称，1984年8月8日原告与同村郝小根签订一协议书，约定郝小根将其宅基地让与原审原告，原审原告负责翻建该宅基地上的北屋，建好后给郝小根留出二间归其居住，但所有权归原审原告，原审原告负责翻盖二间配房，郝小根有使用权和所有权。协议签订后，经申请村委会发放给郝小根房基地一处，原审原告向村委会交纳宅基地使用费400元，1991年原审原告雇佣建筑队在该宅基地上建了三间北屋，所用砖、钢筋、木料都是购买叔父钤振水的，建成后郝小根住了进去，原审原告的父母因无处居住也住了进去，郝小根死后，原审原告的父母一直在此居住，2004年6月，原审被告要强行拆除该房屋，侵犯了原审原告的财产所有权，故依法提起诉讼，请求依法判令原审被告立即停止侵权，并承担本案的诉讼费用。
原审被告钤永定辩称，原审原告所主张的三间北屋并非是其出资所建，只是由其操持而已，所有权不能归他，诉原审被告侵权无从谈起。建房所使用的一根大梁和窗口是被告父亲的，三根檀条和旧砖是郝小根的，六根檩条、新砖、其他木料是钤振水的，因为郝小根与父亲立有遗赠抚养协议，郝小根死后，该房产归父亲所有，父亲又通过公证遗嘱的方式指定该房产由母亲继承，母亲又将该房产卖给了我，并有律师见证，故原审原告所住的三间北屋归原审被告所有，原审被告有权处置。
原审第三人钤小眼述称，原审原告所主张的房产是原审第三人继承郝小根的，并且在1991年盖房时原审第三人购买了一根大梁，盖房时原审第三人也在场，该房屋应当归原审第三人所有，因该房屋已经不能居住，所以让原审被告予以翻盖，等原审第三人夫妇去世以后，该房屋便属于原审被告，为此原审第三人收了原审被告12000元。
赵县人民法院原一审查明，原审原告与原审被告为弟兄关系，原审第三人为原审原被告之父。1984年原审原告与同村人郝小根达成协议，由原审原告翻建郝小根宅基地上的三间北屋，郝小根居住两间，所有权归原审原告，原审原告再为郝小根建两间配房，所有权归郝小根。1990年，村委会又给郝小根发放了一块宅基地，为此原审原告向村委会支付了400元的宅基地使用费，1991年原审原告在该宅基地上建了三间北屋，所用材料一部分系原审原告所买，一部分系其旧有或他人所送，2005年原审被告和原审第三人将三间北屋拆除后，原审被告建了五间北屋。
赵县人民法院原一审认为，原审原告钤永彬与郝小根签定“遗赠抚养协议”7年后，在村委会发放给郝小根的宅基地上建了三间房，应认定属于原审原告所有，原审第三人称购买了一根大梁，原审原告否认，不予认可。原审被告有三个儿子一处宅基地，原审第三人为了原审被告再多一处宅基地，与郝小根签订了遗赠抚养协议，郝小根死后，将不属于自己的房产卖给原审被告。因诉争房屋已被拆除，损失数额已无法评估，新房已建好，恢复原状已不可能，依据公平原则和市场价格，每间按15000元的损失较妥，故判决原审被告和原审第三人给付原审原告45000元，并互付连带责任。
石家庄市人民检察院抗诉认为，原审原告和郝小根所订立的协议不属于严格意义上的“遗赠抚养协议”，原判所认定的基本事实缺乏证据证明，故依法提起抗诉。
赵县人民法院再审过程中，钤小眼称，一、原审程序违法，因2008年之后的裁判文书都是通过邮寄方式送达的，并不符合邮寄送达的条件，申诉人不认字，不知邮寄的是何物，不收实属情理当中，从而导致未能举证和参加庭审。二、原审认定事实不清，使用法律错误。申请人通过与郝小根所签订的遗赠抚养协议取得了诉争的房产，且该房产所使用的建材是钤小眼购买或者他人赠送的，因房屋不能居住才让钤永定予以翻建，并协议待钤小眼夫妇死后再归钤永定所有，故收了钤永定12000元。钤小眼与钤永定拆房翻盖的行为是对自己财产的处分，并未侵犯其他人的权益，判令申请人与钤永定赔偿45000元错误。三、申请人在未接到任何通知的情况下，将钤小眼仅有的5000元存款划拨，导致八十多岁的钤小眼夫妇无法生活，请依法予以纠正。
钤永定称，自己是从父母手中购买的房产，建房是在终审判决后，原审判令赔偿损失错误，并且在未经通知的情况下，连同父母的存款共305OO元被非法划拨，故恳请纠正错案，追回申请人的财产。
被申诉人钤永彬辩称，原审判决合法有效。
赵县人民法院再审查明，钤永定和钤永彬为钤小眼和董小花之子，郝小根为同村一孤寡老人。1984年8月8日，郝小根与钤永彬签订一协议，内容为：立字人郝小根因年老力衰无条件生产自理，为了不连累大队，经大家议妥和钤荣彬相互建立邻好关系，郝小根将自己的庄基地让于钤荣彬，荣彬将郝小根之农田全部承包起来，其条件如下，（1）从85年开始每年钤荣彬给郝小根小麦300斤、玉米100斤、梨款120元，如果国家政策变了，承包办法也就变了，不能承包时一切农活由荣斌负担；（2）今后荣彬盖北屋，郝小根住两间随房到老，所有权归荣彬，旧北屋荣彬负责翻盖，两间配房郝小根有使用权和所有权；（3）郝小根重病在床时由外甥负责管理，直至寿终，除其丧葬费用，剩余的财产全部归外甥所有。
协议签订后，钤永彬在郝小根房屋的东侧又申请了两间宅基地，将郝小根旧房拆除后，于1986年建起了五间北屋，该住宅东邻过道，南邻街，西邻钤永定，北邻空地（现为钤祥辉），由郝小根和钤永彬共同居住，1987年赵县人民政府为钤永彬颁发了《宅基地使用证》。1990年12月郝小根在村委会重新申请了一块宅基地，该宅基地东西长16.67米，南北长20米，东邻过道，南邻杜同茂，西邻张建敏，北邻范英华，为此钤永彬向村委会交纳了400元的宅基地使用费，1991年由钤永彬组织在此宅基地上建造了三间卧砖木顶房，钤小眼夫妇于下半年搬进居住，郝小根于第二年春天搬进居住。
1993年2月12日，钤小眼与郝小根签订一协议，内容为：立字人郝小根因年老无依无靠，不能从事劳动，今将家产托付给钤小眼负责，关于后事如（病故）由钤小眼负责，故后郝小根的全部财产归钤小眼所有，另外承包的土地和梨树由郝小根接管，如（粮食款项）故后由钤小眼接管，关于生活上的问题，各作各的饭吃，其他的事项由钤小眼负责，如郝小根有病吃药由钤小眼负责，款项由郝小根自理，不足部分由钤小眼负担，但确实有病不能做饭，由钤小眼负责管理，以上字据经有关人员双方同意，特立字据，空口无凭，立字为证，以后任何不能干涉。1993年农历6月6日郝小根病故。
1998年，钤小眼与钤永彬因郝小根生前的承包地发生纠纷诉至本院，钤小眼以1993年2月12日的协议为依据主张自己享有承包权，钤永彬以1984年8月8日的协议为依据主张自己享有承包权，本院于1999年5月25日作出（1998）赵民初字第599号民事判决，支持了钤小眼的诉讼请求，钤永彬不服提起上诉，本院于1999年9月3日作出（1999）石法民一终字第7-39号民事判决，维持了原判。
2000年5月11日，钤小眼订立遗嘱，决定在其死后将继承郝小根的三间北屋及院落由其妻子董小花继承，并在赵县公证处予以公证。2003年5月26日钤小眼和董小花与钤永定订立房屋买卖协议，将上述院落房产以12000元的价格卖给钤永定，该买卖协议由河北长征律师事务所律师予以见证。
2004年6月，钤永定欲将该房屋拆旧建新，钤永彬以钤永定侵犯其财产所有权为由向赵县人民法院提起诉讼，请求依法判令被告立即停止侵权，该院于2004年7月12日作出（2004）赵民初字第493号民事判决，判决三间北屋归钤永彬所有，责令钤永定立即停止对三间北屋的侵害。钤永定不服该判决提起上诉，中院于2004年11月3日作出（2004）石法民一终字第00911号民事裁定，裁定撤销原判决并发回原审法院重审。赵县人民法院在重审中依职权追加钤小眼为第三人，于2005年3月18日作出（2004）赵民初字第1075号民事判决，判决诉争房产归钤永彬所有，责令钤永定停止侵害。钤永定不服再次提起上诉，中院于2005年5月30日作出（2005）石法民一终字第00512号民事判决，撤销了原判，并判决驳回钤永彬的诉讼请求。之后，钤小眼和钤永定将诉争房屋拆除，钤永定在该宅基地上建起了五间北屋、两间东屋和一个门洞，由钤小眼夫妇和钤永定长子居住至今。
钤永彬不服，向本院申请再审，本院于2008年4月7日作出（2008）石民再终字第00043号民事裁定，撤销了赵县人民法院和本院所作出的判决，并发回重审。重审中，钤永彬以钤永定已将诉争房屋拆除为由，将诉讼请求变更为恢复原状，该院于2OO9年5月13日作出（2008）赵民初字第19号民事判决，判令钤永定和钤小眼将所建房屋拆除并恢复原状。该判决生效后，在钤永彬申请执行过程中，经该院院长提交审判委员会讨论，认为该判决适用法律错误，决定再审，该院于2011年4月13日作出（2010）赵民再字第4号民事判决，撤销了该院所作出的（2008）赵民初字第19号民事判决，并责令钤永定和钤小眼给付钤永彬赔偿款45000元，双方互负连带责任。关于诉争的房产是谁所建、所有权归谁双方存在争议。
上述事实，由当事人的陈述和提供的证据所证实。
赵县人民法院再审认为，首先，该房屋所占用的宅基地是村委会于1990年发放给郝小根的，而不是发放给钤永彬的，钤永彬与郝小根于1984年所签订的协议涉及的只是郝小根原来的宅基地、房屋和承包田，无论属于申诉人钤小眼所主张的承包协议还是属于被申诉人钤永彬所主张的遗赠扶养协议，与本案所争议房屋的所有权无关。
其次，通过历次庭审中当事人双方的陈述、所提交的证据以及该院对证人钤振水的调查笔录来分析，可以认定诉争房产是在钤永彬的组织下建造起来的，可以认定该房屋是钤小眼、钤永彬和郝小根、钤振水共同出资建造的，其中，钤小眼提供了一根房梁、窗户和铺房顶用的竹竿、苇席、秫秸席子，郝小根提供了三根檩条，钤振水提供了钢筋、六根檩条和部分旧砖，钤永彬支付了建房费、部分砖款以及其他费用。钤振水之所以要无偿提供建材，是因为曾因建房而使用了郝小根的三根檩条，以及与钤小眼的弟兄关系和与钤永彬的叔侄关系，故该房屋应当认定为钤小眼、钤永彬和郝小根共有，郝小根通过遗赠扶养协议的方式将共有财产赠与给钤小眼，而未经其他共有人同意，事后又未获追认，其赠与行为无效，无效的民事行为自始无效，钤永定依此遗赠扶养协议翻建房屋的行为应为无效民事行为。
第三，关于本案的处理。因上述遗赠扶养协议为无效合同，故当事人依该合同而取得的财产应予返还，但建筑物已翻建，不宜返原物，翻建后的房屋可归钤永定所有，但应对钤永彬折价补偿。另外，原判第三项“驳回其他诉争”属于用词不当，因为驳回的只能是当事人的起诉或者诉讼请求，而不能是诉争，故应当一并予以纠正。
本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民诉法﹥若干问题的意见》第二百零一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民诉法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，再审判决为：一、维持原判第一项，即撤销该院（2008）赵民再初字第19号民事判决；二、变更原判第二项为，原审被告钤永定于本判决生效之日起十日内给付原审原告钤永彬补偿款30500元；三、变更原判第三项为，驳回原审原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。原审案件受理费及其他诉讼费用540元，由原审原告钤永彬负担174元，由原审被告钤永定负担366元
再审上诉人钤永彬不服向本院提起上诉，其上诉称，一、一审法院认定事实错误。1990年以郝小根的名义向村委会申请宅基地，是我支付的宅基地使用费。我于1991年在此宅基地上建造了三间卧砖木顶房，建造此房建材和各种款项皆是我一人支付。我父母及郝小根已经年老体弱丧失劳动能力，父母没有给我分文。依据每间房15000元计算，共计45000元，为什么只判给我30500元，父母投入东西折价是多少钱？在没有任何依据的情况下以已经执行的30500元为依据而判决，无事实根据。二、我父母构成侵权是不可否认的。我建的三间房，被告未经我同意强行拆除，应当承担侵权责任。综上，一审法院未查明事实，在无任何事实证据前提下判令补偿款30500元是错误的，故依法提起上诉，请求撤销原判，依法改判。
再审上诉人董小花不服，其上诉称，一、审法院审理认定事实不清。一审法院认为，争议房产系钤小眼、钤永彬和郝小根共同所有，与事实不符。争议房屋时在上诉人的组织下建造起来的，但是其目的是郝小根居住所建，所有权归郝小根所有，所使用的建材，不论是钱振水的赠送也好，上诉人的购买也好，都是为了在新申请的宅基地上建好房屋供郝小根养老，以便钤永彬继续使用郝小根的老宅基地。1984年郝小根与钤永彬签订协议，由钤永彬承包郝小根的农田，并支付对价，郝小根将宅基地让与钤永彬使用。1990年，钤永彬与郝小根发生矛盾，不再履行协议，郝小根要求终止协议，收回房地。上诉人为了钤永彬继续享有权利，1990年又以郝小根名义申请一宅基地，并组织建房（即争议房产）。钤永彬向村委会支付的400元宅基地使用费，应认定为是对郝小根老宅基地的补偿，并不是建房的出资。钤永彬支付的部分砖钱也是郝小根的财产，除此之外并无其他使用。二、争议房屋系郝小根的财产，并在1993年郝小根与上诉人签订了“遗赠抚养协议”且己履行完毕，争议房产归上诉人继续所有。因2003年房屋不能居住，所以上诉人让钤永定翻盖房屋，并协议以后上诉人老两口死后房子再给钤永定所有使用，故此收了钤永定12000元的定钱。上诉人与钤永定拆房是翻盖的行为是对自己所有的财产处分的行为，并未侵犯他人的权益。综上所述为了维护当事人的合法权益，恳请上级人民法院调查实情，追回上诉人的财产。
再审被上诉人钤永定辩称，再审被上诉人在2005年中级人民法院作出终审判决后我们才盖的房，我们侵了谁的权，犯了什么法，如果没有2005年的终审判决，我们是不会盖房的，冻结我们的存款作为补偿款给他，不合理。终审判决是经过多次审理多项证据证明下才作出的判决，并且盖有公章。在多项人证物证证明我们取得了所有权以后才盖的房屋，赵县法院就敢冻结我们的存款，我们没有犯法，也没有侵权，综上所述，我相信贵院作出公正的判决，维护法律的正义和公正，保护老百姓的血汗钱，退还我们的存款30500元整。
本院再审二审经审理查明认定的证据，可证明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院再审认为，一、该房屋所占用的宅基地是村委会于1990年发放给郝小根的，而不是发放给钤永彬的，钤永彬与郝小根于1984年所签订的协议涉及的只是郝小根原来的宅基地、房屋和承包田，无论属于申诉人钤小眼所主张的承包协议还是属于被申诉人钤永彬所主张的遗赠扶养协议，与本案所争议房屋的所有权无关。
二、通过历次庭审中当事人双方的陈述、所提交的证据以及赵县人民法院对证人钤振水的调查笔录来分析，可以认定诉争房产是在钤永彬的组织下建造起来的，可以认定该房屋是钤小眼、钤永彬和郝小根、钤振水共同出资建造的，其中，钤小眼提供了一根房梁、窗户和铺房顶用的竹竿、苇席、秫秸席子，郝小根提供了三根檩条，钤振水提供了钢筋、六根檩条和部分旧砖，钤永彬支付了建房费、部分砖款以及其他费用。钤振水之所以要无偿提供建材，是因为曾因建房而使用了郝小根的三根檩条，以及与钤小眼的弟兄关系和与钤永彬的叔侄关系，故该房屋应当认定为钤小眼、钤永彬和郝小根共有，郝小根通过遗赠扶养协议的方式将共有财产赠与给钤小眼，而未经其他共有人同意，事后又未获追认，其赠与行为无效，无效的民事行为自始无效，钤永定依此遗赠扶养协议翻建房屋的行为应为无效民事行为。
三、综观本案全部庭审情况及本案属于亲兄弟与父母之间的纠纷，将争议的房屋认定为钤小眼、钤永彬和郝小根、钤振水共同出资建造的，钤振水表示无偿提供建材，故认定该争议房屋属于钤小眼、钤永彬和郝小根共有较妥。
四、关于本案的处理。因上述遗赠扶养协议为无效合同，故当事人依该合同而取得的财产应予返还，但建筑物已翻建，不宜返原物，翻建后的房屋可归钤永定所有，但应对钤永彬折价补偿。一审法院综观本案实际情况，酌定给钤永彬折价补偿30500元，并无不妥，应予维持。
综上所述，本案原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，再审上诉人的上诉理由均不能成立。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持河北省赵县人民法院（2012）赵民再字第00009号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 安军民
代理审判员 任永奇
代理审判员 李会宁
二〇一四年十月十七日
书 记 员 裴研洁