山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2073号
上诉人（原审原告）黄金星，男，汉族。
委托代理人王大瑞，山西宏烜律师事务所律师。
委托代理人张光和。
被上诉人（原审被告）山西云剑实业有限公司，住所地太原市和平北路96号惠泽苑3号楼3单元601号。
法定代表人乔纯仙，董事长。
委托代理人边云峰，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人黄秀敏。
上诉人黄金星与被上诉人山西云剑实业有限公司（以下简称云剑公司）买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院作出的（2014）万民初字第732号民事判决，上诉于本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人黄金星的委托代理人王大瑞、张光和，被上诉人云剑公司的委托代理人边云峰、黄秀敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，山西云剑实业有限公司云海酒店（以下简称云海酒店）系被告山西云剑实业有限公司的分公司。现原告黄金星所经营的太原市迎泽区新星华水产店起诉至本院，请求判令：1、被告支付给原告货款208994.22元；2、被告支付原告利息损失22999.72元；3、被告向原告支付迟延履行金；4、本案受理费等诉讼费由被告承担。审理中，原告所提供的证据证明，“云海酒店”欠“太原新星华食品商行”、“太原市五龙口新星华水产”及“山西新星华食品商行”货款共计208994.22元。被告就原告的主张持否认意见，认为与原告无债权债务关系。双方各执己见，达不成一致。
原判认定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。原告所提供的证明被告欠款事实及欠款金额的证据中，十二份证明上打印的证明出具对象为“太原新星华食品商行”，所加盖的公章名称为“太原市五龙口新星华水产”，六十九份直拨单（含入库单）上显示的供货商为“山西新星华食品商行”，而原告所经营的个体工商户注册登记的字号名称为“太原市迎泽区新星华水产店”。对于该组证据，原告既未向法庭做充分说明，也未提供相应证据予以佐证。原告所提供的证据与原告诉讼主体不一致，无法确定原告的债权人身份。另外，太原市迎泽区新星华水产店的员工林某出庭作证，证明太原市迎泽区新星华水产店与云海酒店签有书面的买卖协议，但原告未向法庭提交该证据，故无法认定双方约定的具体内容及交易的事实。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款的规定，判决如下：驳回原告黄金星的诉讼请求。
上诉人黄金星上诉称，一、一审判决认定的事实不清，被上诉人的云海酒店出具的《云海大酒店直拨单》及证人黄某、林某（二人系《云海大酒店直拨单》上供货商一方的签名人、上诉人的雇员）均证明上诉人向被上诉人的云海酒店供货，被上诉人的云海酒店按照每次的供货内容和一定的价格出具《云海大酒店直拨单》以作为最后结算款项的证据。上诉人提供结算依据均系被上诉人业务部门出具的决算单据的原件，上有被上诉人单位的业务专用章、员工签名，上诉人雇员的签名、上诉人的业务专用章。对此单据被上诉人不否认以上证据的真实性，以上单据供货方的字号均是“新星华”，与上诉人工商登记的个体工商户名称中字号一致，属于同一主体。被上诉人向上诉人出具的结算单据及证人证言，形成完整的证据链条，上诉人与被上诉人之间已按照市场交易习惯适当的有效的供货并出具结算单据。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同“之规定，应当认定为双方之间存在事实上的合同关系，合同内容按照市场交易习惯确定。故一审判决认为无法认定双方交易事实，属于认定事实不清。二、一审法院审判程序违法，2014年4月14日上诉人与被上诉人因买卖合同纠纷，将被上诉人诉至一审法院，立案后，由代理审判员张茹铂独任审理，2014年6月11日一审审理终结，作出驳回上诉人的起诉的民事裁定，2014年6月25日上诉人向太原市中级人民法院提出上诉，太原市中级人民法院2014年11月5日裁定撤销其作出的2014万民初字第732号民事裁定，并指令一审法院对本案进行审理，2015年一审法院仍然由代理员张茹铂主审本案，对此，上诉人认为本案主审法官曾错误驳回上诉人的起诉，不准上诉人对被上诉人提起诉讼，故与本案存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。（二）与本案有利害关系的”及最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再与本案其他程序的审判”的规定，本案主审法官张茹铂应当自行回避，但上诉人当庭提出要求审判员回避后，一审法院决定审判员不回避，并作出太原市万柏林区人民法院（2014）万民初字第732号民事判决。综上，一审判决认定的事实不清，程序违法，请二审法院认真查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。上诉请求：依法撤销原审判决，判令被上诉人支付上诉人货款208994.22元、利息损失22999.72元，判令被上诉人向上诉人支付迟延履行金；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人云剑公司辩称，1、被上诉人与云海酒店属于两个诉讼主体，由于上诉人起诉被上诉人的法律关系属于买卖合同纠纷，上诉人就应当将云海酒店列为本案的被告，在上诉人和被上诉人之间不存在任何合同法律关系的情况下，被上诉人不应当承担其所诉讼请求的买卖货款及利息。2、通过一审查明的事实，上诉人未能就其诉讼主张的金额以及具体的请求内容向法庭举证，且其工作人员的当庭陈述上诉人和云海酒店是有合同的，故此上诉人诉请被上诉人承担存在合同关系也是不恰当的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原判查明的事实存在。
二审时经全国企业信用信息公示系统（山西）查询，“太原市五龙口新星水产店”、“太原市新星华食品商行”、“山西新星华食品商行”经检索没有查询结果。“太原市杏花岭区新星华水产店”登记的经营者为黄金星，原登记名称为“太原市迎泽区新星华水产店”，同时还有“太原市迎泽区新星华水产店二部”、“太原市迎泽区新星华水产店三部”、“太原市迎泽区新星华水产店五部”的经营者登记为黄海清。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为上诉人黄金星是否为主张本案债权的适格权利人。首先，上诉人黄金星与被上诉人没有签订书面的买卖合同，其后也没有还款协议等书面证据；其次，上诉人黄金星主张权利的凭证为12份盖有被上诉人云海酒店财务章和“太原市五龙口水产店”章的证明，上述证明均记载收到太原新星华食品商行交来的有关收款收据，但经检索“太原新星华食品商行”、“太原市五龙口水产店”企业名称并不存在；同时上诉人黄金星还提交了69份盖有“云海酒店验货专用章2”的云海大酒店直拨单，该直拨单上记载的供货商为山西新星华食品商行，上面显示的供货商签字为“黄某”，经检索“山西新星华食品商行”字号并不存在。原审时黄金星提交了一份黄某的书面证言，但黄某一审、二审均未到庭作证，上述证据并未体现黄金星为供货商，黄金星也没有证据证明其和“山西新星华食品商行”、“太原新星华食品商行”、“太原市五龙口水产店”有关系；再次，黄金星在工商机关登记的企业字号为“太原市迎泽区新星华水产店”，现变更为“太原杏花岭区新星华水产店”，但在本案有关权利凭证上并没有显示为上述两个企业字号，也没有黄金星的签字，即使黄金星目前持有上述书面债权凭证，也不能证明其就是本案适格的权利主体，原审以证据不足驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。其可以待具备相应的证据后或者通过其他主体再行主张权利。关于本案的诉讼程序问题，经查上诉人认为本案的原审承办人根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十五条的规定应当自行回避，因原审一直为一审程序审理，原审承办人在本院指令审理后继续审理本案，不属于同一案件的其它审判程序，上诉人的该项申请并不符合该司法解释的规定，故其该上诉请求本院不予支持。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四十五条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费4780元，由上诉人黄金星自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年十二月三十日
书记员 米 鑫