广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一终字第116号
上诉人（一审原告）韦振忠。
委托代理人李丽清。
委托代理人李柏成
被上诉人（一审被告）桂平市金田中心卫生院，住所地桂平市金田镇新兴二街*号。
法定代表人韦杰，院长。
委托代理人张成、
上诉人韦振忠因与被上诉人桂平市金田中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第2459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人韦振忠的委托代理人李丽清、李柏成，被上诉人桂平市金田中心卫生院的委托代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一、原告自2011年3月至2013年6月在广东省佛山市英克尔智能科技有限公司从事门卫工作，因反复肛门肿物便出血便，于2013年6月初请病假回广西桂平市治疗。2013年6月4日，原告到被告处检查，被告的医生未按常规检查就诊断为混合痔，并住院治疗。2013年6月5日，被告的医生给原告行痔上粘膜环切术，住院4天，于2013年6月8日出院。被告术后未按医疗常规送病理检查。原告于2013年6月12日再次到原告门诊复诊，医生考虑“术后感染”进行灌肠等治疗。此后，原告多次到桂平市黎明医院进行灌肠，但症状均没有明显缓解。2013年7月3日，原告又到被告处住院治疗，入院后当日下午行混合痔术后溃烂创面清创引流术，被告未按医疗常规将术中所取出的病灶组织送病理检查，原告术后排便时肛门胀痛明显，流少许粘脓血液，被告考虑原告病情相对复杂，于2013年7月30日建议被告转到上级医院治疗，被告同意后于2013年8月3日办理出院手续，住院31天，出院诊断：1、混合痔术后并感染（恶变？），2、直肠癌？。原告于2013年8月6日到桂平市人民医院门诊就诊，并于2013年8月9日进行电子肠镜检查。2013年8月10日，原告到桂平市人民医院住院治疗，入院诊断为低位直肠癌，该院随后于2013年8月14日为原告行腹腔镜下直肠癌根治术并左下腹壁腹膜外结肠造瘘。术后原告恢复良好，于2013年8月24日办理出院手续，住院14天，出院诊断：低位直肠癌。原告于2013年8月27日到桂平市人民医院血液／肿瘤科住院治疗癌症，于次日出院，住院一天。原告于2013年9月9日到桂平市人民医院肿瘤科治疗癌症，于2013年9月17日出院，住院8天。2013年10月21日，桂平市卫生局依原告申请委托贵港市医学会医疗事故争议技术鉴定工作办公室对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，该办公室于2014年3月13日作出贵港医鉴（2014）04号医疗事故技术鉴定书，认定此事故属三级甲等医疗事故，被告负次要责任。随后，双方就赔偿问题协商未果。原告于2014年5月27日向本院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告的医疗费44767.13元、住院伙食补助费2160元、误工费29573.5元、交通费3000元，共87455.36元的40%，即34982.14元给原告；案件受理费由被告负担。原告在诉讼中主张其本次医疗事故造成的经济损失为：1、医疗费（47078.86＋5818.29）＝52897.15元；2、住院伙食补助费100元／天×63天=6300元；3、误工费3553元／月÷30天／月×（433＋63）天＝58742.93元；4、陪护费3553元／月÷30天／月×63天＝7461.3元；5、××赔偿金（××生活补助费）23305元／年×30年×70%＝489405元（四级伤残按70%计算）；6、××用具费830元／月×12月／年×30年＝298800元；7、交通费3000元；8、医疗事故鉴定费2200元；9、伤残鉴定费1340元；10、精神损害抚慰金23305元／年×3年＝69915元，合计990061.38元，并变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失396024元（990061.38元×40%）给原告；诉讼费由被告负担。
二、原告户籍虽是桂平市石龙镇新村村下村屯居民，但其自2011年3月至2013年6月在广东省佛山市英克尔智能科技有限公司从事门卫工作，长期生活在城市，有固定的收入，月薪2800元；原告妻子李丽清属桂平市农村居民，其负责原告住院期间的陪护工作。
三、《2014年广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中，农、林、牧、渔业在职职工年平均工资为24432元；在岗职工月平均工资为3553元；住院伙食补助费为每人每天100元；城镇居民人均可支配收入为23305元。
四、根据贵港医鉴（2014）04号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论，参照卫生部于2007年7月31人发布的第32号令《医疗事故分级标准》（试行）．三级甲等医疗事故为六级伤残，赔偿指数50％，本例属三级甲等医疗事故对应属六级伤残。
五、本次医疗事故造成原告经济损失为510625.24元，其中1、医疗费41561.72元（自2013年6月5日至2013年8月24日的医药费）；2、住院伙食补助费100元／天×50天＝5000元（按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算）；3、误工费2800元／30天×251天（住院50天＋201天）=23426.67元（住院50天，从2013年8月24日至定残日前一天即2014年3月12日为201天，共251天，按照原告本人因误工减少的固定收入计算）；4、护理费24432元／365天×50天=3346.85元（按照医疗事故发生地上一年度农、林、牧、渔业在职工年平均工资24432元计算）；5、××赔偿金23305元／年×20年×50%=233050元（按城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，赔偿指数为50%）；6、××用具费（后期治疗费）830元／月×20年×12月／年＝179280元（参照××赔偿金年限，本院酌定赔偿年限为20年）；7、交通费酌定为1500元；8、医疗事故鉴定费2200元；9、伤残鉴定费1340元。
一审法院经审理认为，关于原告的各项损失是多少问题。原告已提供充分证据证实其在广东省佛山市英克尔智能科技有限公司工作满二年，脱离了农村生活，在城市有固定的工资收入，且主要收入来源于城市，所以原告的损失应参照《2014年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的城镇居民标准计算为宜。1、因被告手术前未做充分的术前检查，导致了原告低位直肠癌的漏诊，并致原告于2013年8月14日行腹腔镜下直肠癌根治术并左下腹壁腹膜外结肠造瘘，于2013年8月24日恢复良好出院，从原告到被告处治疗至此发生的医疗费与造成原告伤残有一定的因果关系，根据原告提供的医疗票据，可证实与本案有关联的医疗费损失为41561.72元。2、原告主张住院伙食补助费按住院63天计算没有事实依据，因原告自2013年8月24日起出院后再住院主要是医疗其自身疾病，此后的住院所产生的损失与本案没有关联性，应由其自行负担，应按50天计算，应为100元／天×50天=5000元。3、原告住院总天数为50天，自2013年8月24日出院至定残日的前一天（至2014年3月12日）为201天，误工总天数应为251天，原告主张误工天数为496天，没有事实依据；原告主张其误工费按广西在岗职工月平均工资3553元标准计算，没有事实依据，本院不予采纳，应以其本人因误工减少的固定收入2800元／月计算，即2800元／30天×251天=23426.67元。4、原告主张护理费按3553元／30天×63天=7461.3元，作为护理人员的李丽清，属农村居民，因原告没有提供证据证明其有固定收入，应按上一年度农、林、牧、渔业在职职工年平均工资24432元计算，护理天数也以50天计算为宜，应为24432元／365天×50天=3346.85元。5、原告主张××赔偿金（××生活补助费）23305元／年×30年×70%＝489405元，本院对赔偿标准23305元／年予以采纳，但原告主张赔偿年限按30年，以四级伤残，赔偿指数70%计算，没有事实和法律依据，赔偿年限应为20年，六级伤残赔偿指数为50%，××赔偿金应为23305元／年×20年×50%=233050元。6、原告主张××用具费按30年年限计算，没有法律依据，应参照××赔偿金的年限计算，年限为20年，应为830元／月×20年×12月／年＝199200元。7、原告主张交通费为3000元，因没有提供票据加以证实，但鉴于原告因治疗及进行鉴定确已支付了一定数量的交通费，综合本案实际，酌情定为1500元。8、原告主张医疗事故鉴定费2200元，合法有据，依法予以支持；9、原告主张伤残鉴定费1340元，合法有据，依法予以支持；10、原告主张精神损害抚慰金按233305元／年×3年计算，本次医疗事故虽对原告造成了伤残，但因被告对造成原告的伤残仅负次要责任，主要是原告自身原发疾病引起，故原告要求被告赔偿精神抚慰金没有法律依据，依法不予支持。以上共计510625.24元。
关于被告是否有过错，应赔偿多少给原告问题。根据贵港市医学会所作出的贵港医鉴（2014）04号医疗事故技术鉴定书，认为原告低位直肠癌并肠林结转移术后，被告手术前为做充分的术前检查，为原告实施两次手术所取出的病灶组织均未按医疗常规送病理检查，导致了原告低位直肠癌的漏诊，与原告目前身体状况有一定的因果关系，原告目前状况主要因原发肿瘤所致，认定此事故属三级甲等医疗事故，被告负次要责任，证实被告对本次事故存在过错，应承担相应的赔偿责任。鉴于造成原告的伤残主要是其原发肿瘤所致，被告的过错责任较为轻微，确定被告应承担20%的赔偿责任，即被告应赔偿原告的各项经济损失510625.24元的20%，即为102125.05元。原告应自行承担80%的责任。由于《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日起施行，该法作为新法、上位法，其效力显然优于国务院于2002年2月20日颁布的《医疗事故处理条例》，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关条款进行处理。原告主张的××生活补助费应为××赔偿金。原告主张其经济损失为990061.38元，被告应承担40%的赔偿责任，被告应赔偿396024元给原告，因未能提供充分证据加以证明，对合理部分102125.05元予以支持，对不合理部分予以驳回。被告辩称其虽然有过错，但赔偿责任不超10%，因未能提供证据加以证明，理由不充分，依法不予采纳。一审判决如下：一、被告桂平市金田中心卫生院应赔偿经济损失102125.05给原告韦振忠；二、驳回原告韦振忠的其他诉讼请求。案件受理费7240元（原告已预交675元，其余原告申请缓交），由原告韦振忠负5370元，被告桂平市金田中心卫生院负担1870元。
上诉人韦振忠不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定2013年8月24日后的治疗与本次事故无关联属认定事实不清，上诉人于2013年9月10至9月15日，2014年9月9日至9月17日两次住院都是治疗肛门混合痔术后感染、结肠造痿术后感染，与本次医疗事故有一定关联，一审判决认定住院天数及医疗费错误。二、一审判决认定伤残等级错误。柳州市金鼎司法鉴定所作出的（2014）临鉴字第289号法医学鉴定意见书，结论是上诉人为四级××。一审判决以《医疗事故分组标准》认定三级甲等医疗事故对应的伤残等级应为六级，不符合相关规定。三、一审判决认定被上诉人承担20%的赔偿责任比例过低。被上诉人在给上诉人两次治疗过程中，存在未按医疗常规检查、未送病理检查、未能切除粘膜、由没有手术资格的医生进行手术等过错，被上诉人应承担40%的赔偿责任。四、一审判决适用法律错误，本案应适用《医疗事故处理条例》标准计算赔偿数额，即陪护费3553元／月÷30天×63天=7461.3元，××生活补助费23305元／年×30年×70%=489405元，××用具费830元／月×12月×30年=298800元。五、被上诉人的医疗过错行为已构成了三级甲等医疗事故并给上诉人造成了四级××的严重伤残后果，必然给上诉人产生巨大的精神损害，被上诉人应赔偿上诉人23305元／年×3年=69915元精神抚慰金。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人桂平市金田中心卫生院辩称，一、被上诉人只是针对上诉人的痔疮进行治疗，并没有影响到上诉人的直肠部位。上诉人的肛门被切除是因其直肠肿瘤部位在肛门上方4厘米处，按照医学相关规定，肛门与直肠肿瘤距离4厘米之内是必须要切除，距离4-6厘米则只有50%机会保留，所以上诉人的肛门被切除是因其治疗直肠肿瘤的结果，而并非被上诉人治疗痔疮的结果。正是因为如此，所以贵港市医学会对本案事故作出的鉴定结论为被上诉人的过错为未按医疗常规送病理检查，导致上诉人低位直肠癌漏诊，而非其余过错，对该鉴定结论，上诉人与被上诉人双方亦予以认可。并且，上诉人在被上诉人处两次治疗期间，也到别的医院进行检查治疗，所以，上诉人坚持认为上诉人只应负10%责任。二、对于上诉人的治疗费用，上诉人在桂平市人民医院治疗痔疮的费用被上诉人是认可的，对于上诉人治疗直肠肿瘤及以后的费用被上诉人是不认可的，因为这是上诉人自身原发肿瘤所致。一审判决认定护理费是正确的。综上，虽然被上诉人不认可一审判决中的部分内容，但出于尊重法院，被上诉人还是服从一审判决，请求二审法院维持原判。
本院二审另查明，桂平市人民医院于2013年8月14日手术记录记载，对上诉人韦振忠将乙状结肠近端从左下腹壁行腹膜外结肠造瘘。柳州市金鼎司法鉴定所司法出具的（2014）临鉴字第289号鉴定意见书第四条分析说明第1点说明，参考广西壮族自治区《人身伤害致残程度评定（试行）》四级××2.4.21款“全结肠、直肠、肛门切除，回肠造瘘”构成四级××之规定，认定上诉人韦振忠为四级××。《医疗事故分级标准（试行）》第三条三级医疗事故第（一）款三级甲等医疗事故第19项规定的情形为：“直肠、肛门、结肠部分缺损，结肠造瘘”。其余查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于本案事故责任分担问题。贵港医学会作出的贵港医鉴（2014）04号医疗事故技术鉴定书中结论说明，医方过错为术前未做充分术前检查，所取出病灶组织未按医疗常规送病理检查导致患者低位直肠癌漏诊，与患者目前身体状况有一定因果关系；患者目前身体状况主要因原发肿瘤所致。上诉人与被上诉人对上述医疗事故鉴定书均无异议，一审法院综合本案的具体情况认定被上诉人承担20%责任并无不当，对上诉人提出被上诉人应承担40%责任的主张不予采纳。
二、关于事故造成经济损失的问题。
1、关于上诉人伤残等级认定的问题。柳州市金鼎司法鉴定所（2014）临鉴字第289号鉴定意见书确认上诉人为四级伤残的依据是上诉人被实施了“全结肠、直肠、肛门切除，回肠造瘘”手术。与桂平市人民医院对上诉人韦振忠实施的是结肠造瘘手术的事实不符，一审法院对该鉴定意见书中伤残等级鉴定意见不予采信，并根据贵港医学会贵港医鉴（2014）04号医疗事故技术鉴定书的结论，按《医疗事故分级标准（试行）》第三条第（一）款第19项“直肠、肛门、结肠部分缺损，结肠造瘘”的规定确定上诉人韦振忠属三级甲等医疗事故并对应六级伤残，是符合事实及法律规定，本院依法予以支持，对上诉人要求确认为四级伤残的主张不予采信。
2、关于治疗时间的问题。上诉人提出的2013年9月10至9月15日，2014年9月9日至9月17日两次住院与本次医疗事故有关联的主张，因上述两次住院治疗是在桂平市人民医院对上诉人实施直肠癌根治术之后，上诉人未能举证充分证明上述两次住院治疗与被上诉人的医疗行为存在因果关系，因此对上诉人该主张不予采信。
3、关于赔偿标准的适应问题。对上诉人提出的应依据《医疗事故处理条例》标准计算赔偿数额的主张，因2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》已涵盖医疗损害赔偿纠纷，依据上位法优于下位法原则，医疗损害的赔偿项目及标准亦统一适用人身损害赔偿项目计算标准，对上诉人该主张不予采信。
三、关于精神抚慰金的问题。被上诉人因过错未做充分术前检查及未按医疗常规送病理检查导致上诉人低位直肠癌漏诊，应负次要责任，上诉人目前身体状况主要是因原发肿瘤所致。故对上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金的主张，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2343元，由上诉人韦振忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 梁小宁
代理审判员 黄 奔
二〇一五年六月十九日
书 记 员 李海丹