福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑终字第229号
原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖求老，化名曹永良，男，1965年7月9日出生。2012年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月10日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人郑琦瑄，福建天象律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈步华，化名陈海，男，1964年2月8日出生。2012年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月10日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人夏伙仁，福建亿阳律师事务所律师。
福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人廖求老、陈步华犯合同诈骗罪一案，于2014年5月12日作出（2013）同刑初字第630号刑事判决。原审被告人廖求老、陈步华不服，提出上诉。本院经审查于2014年6月11日立案受理，并依法组成合议庭，于同年8月29日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰出庭履行职务，原审被告人廖求老、陈步华及辩护人郑琦瑄、夏伙仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年5月份，被告人廖求老、陈步华开始向被害单位厦门浦头铸造有限公司销售废钢，约定二被告人提供送货单本子由被害单位保管，采用分次记账、合并结算的方式结算。随后，二被告人多次送货，并伪造送货单本子虚增送货车次、重量等内容，当再次送货准备记账时趁机调包走被害单位保管的送货单本子，进而骗取被害单位多结算货款。从2012年6月15日起至2012年11月23日止，二被告人共骗取被害单位多支付货款1096115.7元（币种人民币，下同）。其中，被害单位已经支付919246.7元，尚未支付176869元。
2012年12月4日，被告人廖求老、陈步华被公安机关抓获归案。案发后，公安机关冻结陈步华转移到陈某某在中国工商银行股份有限公司厦门开元支行6222024100018824833账户内的赃款15万元。本案在审理过程中，廖求老向法院缴款7.5万元欲退赔被害单位的经济损失。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害单位报案材料、证人童某某、林某某、徐某某、杨某某、许某某、林某某、陈某某、宋某某、童某某、丘某某、陈某某、陈某某、陈某某、廖某某的证言、提取笔录、扣押清单、送货单、收款收据、产量明细、记录簿、银行账户明细、手机通话记录、监控视频、截图、文检鉴定书、车辆信息、被告人廖求老、陈步华的户籍资料、强制措施文书及庭前供述等证据。
原判认为，被告人廖求老、陈步华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物1096115.7元，均属数额特别巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。廖求老、陈步华在骗取价值176869元的财物过程中，由于意志以外的原因而未得逞，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。廖求老退出部分赃款，陈步华犯罪部分赃款被缴获，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人廖求老犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈步华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；三、责令被告人廖求老、陈步华退赔被害单位厦门浦头铸造有限公司人民币919246.7元；四、冻结被告人陈步华转移到陈某某在中国工商银行股份有限公司厦门开元支行6222024100018824833账户内的赃款人民币15万元以及暂扣在法院的被告人廖求老缴交的人民币7.5万元用于执行第三项判决。
上诉人廖求老上诉称，原判遗漏认定其实际送货量，尚有部分的采购点及运输司机未调查取证，以通话时间长短认定实际送货次数不合理，导致认定其实际诈骗所得数额过高，且其二人均于2012年8月下旬才开始实施调包等诈骗活动，其获得诈骗款仅7万余元。请求二审重新认定事实，予从轻改判，并发还被扣押的闽D6L8**轿车。
上诉人廖求老的辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人陈步华上诉称，其二人均于2012年8月下旬才开始实施调包等诈骗活动，原判认定诈骗金额的证据不足，不能仅以被害人确定的通话时间长短来认定实际送货次数及送货量，尚有部分的采购点及运输司机未调查取证，诈骗得款共计28万余元，其实际分得14万余元。请求二审重新认定事实并予从轻改判。
上诉人陈步华的辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实正确、证据充分、定性准确、量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2012年5月起，上诉人廖求老、陈步华开始向被害单位厦门浦头铸造有限公司销售废钢，约定二上诉人提供送货单本子并由被害单位保管，采用分次记账、合并结算的方式结算。二上诉人多次送货，并伪造送货单本子虚增送货车次等内容，当再次送货准备记账时趁机调包换走被害单位保管的送货单本子，进而骗取被害单位多结算货款。自2012年10月10日起至2012年11月23日止，根据被害单位监控视频所反映的实际送货次数，二上诉人在结算货款时共虚增26车次废钢，骗取被害单位多支付货款458728.6元。其中，被害单位已经支付281859.6元，尚未支付176869元。2012年12月4日，廖求老、陈步华被公安机关抓获归案。案发后，公安机关依法冻结陈步华转移到陈某某名下的6222024100018824833账户内的赃款15万元。案在审理过程中，廖求老缴款7.5万元用于退赃。
另查明，闽D6L8**轿车的购车款部分来源于廖求老的妻子徐朝香名下的银行账户。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人童某某的证言及辨认笔录证实，其系被害单位厦门浦头铸造有限公司收购废钢的经办人，负责与供应商具体商谈价格、验收、过磅、开单，开具收款收据给供应商，财务人员按收款收据付款。2012年5月初，曹永良（即上诉人廖求老）与陈海（即上诉人陈步华）要卖废钢给公司，提出按每月结算货款，并由他们提供送货单，由其保管送货单。双方口头约定废钢价格为福建三宝废钢收购单价基础上加120元，约定每次车先开到地磅点过磅后，再一起到公司卸货。因双方凭送货单结算货款，其未用、亦无法提供过磅电脑单。二人分开送货，各自结算，陈海在送货单的送货人一栏填写“陈”，曹永良在送货人一栏则没填写内容。实际操作中双方半月结算一次，货款均打入卢道周名下的农行账户。因此前管理疏忽，故未发现二人实际送货量与结算数量有出入。直到2012年11月7日，陈海来结算14车废钢，因1O月22日陈海才结算14车货款，至11月7日仅间隔15天，陈海就结算14车货款，需每天送一车货，但对方只是三、二天才送一次，其起疑，并调看办公室监控录像，发现对方趁其不注意，将一本事先准备好的伪造增加供货车数和数量并模仿其签名的送货本调包换走真实的送货本，再在伪造的送货本上写下当次供货量。其又调看大门、卸货点监控录像，发现曹永良、陈海于1O月22日结算的14车货款，实际只送6车，11月7日结算14车货款，实际也只送6车。11月23日，陈海结算15车中实际只送5车，具体为陈海实际送货11月9日13177元、11月18日13049元、11月21日14387元，曹永良实际送货11月15日12621元、11月19日7533元。公司的监控录像只保留一个半月，只能看到1O月5日以后的监控录像，之前监控录像资料已经被覆盖。通过监控录像截图还可以看出，二人雇佣送货的车辆为车牌号闽DWJ5**、赣FA65**及闽02-210**等三部车辆，送的货大部分4吨左右，偶尔一、二车6吨左右，从未超过7吨。
其辨认出“曹永良”系廖求老，“陈海”系陈步华。曹永良的联系电话为1865042****、1526292****、1825921****，陈海的联系电话为1526023****。
2、证人林某某、徐某某、杨某某、许某某、林某某等人的证言证实，2012年夏天以来其各自出售废钢给二上诉人的事实。
3、证人童某某、宋某某、陈某某等人的证言证实，其三人各自驾驶车牌号为闽DWJ5**、赣FA65**及闽02-210**的货车为二上诉人运送废钢材的事实。
4、证人陈某某、陈某某、陈某某、廖某某的证言及相关银行卡交易明细证实，相关涉案款项转移的情况。
5、收款收据、童巩固、卢道周银行卡交易明细证实，厦门浦头铸造有限公司于2012年10月10日至10月21日付款239813元，同年10月23日至11月6日付款235911元，同年11月23日确认应付款为237636元，共计713360元。
6、证人林王天、徐某某提供的记录簿、过磅单等证实，二上诉人的送货量2012年10月10日为5.02吨、10月12日为5.12吨、10月27日为5.19吨、10月29日为6.19吨、11月4日为6.44吨。
7、送货单及复印件证实，二上诉人于2012年11月9日送货金额为13177元，11月15日送货金额为12621元，11月18日送货金额为13049元，11月19日送货金额为7533元、11月21日送货金额为14387元，共计60767元。
8、视频监控及童某某、陈某某、宋某某等人辨认的截图证实，2012年10月10日至10月21日间，二上诉人于10月10日、12日、14日、15日、19日、20日共6次雇车运送废钢至被害单位；同年10月23日至11月6日间，二上诉人于10月25日、27日、29日、31日、11月4日、5日共6次雇车运送废钢至被害单位。
9、抓获经过、提取笔录、扣押清单及发还清单证实，抓获二上诉人的情况及扣押、发还相关物品的情况。
10、文检鉴定书证实，提取在案的送货单中收货人“童某某”的签名系伪造。
11、协助冻结通知书、缴款收据证实，冻结6222024100018824833账户内的赃款15万元的情况及案在审理过程中，廖求老缴款7.5万元用于退赃的情况。
12、在案还有厦门浦头铸造有限公司废钢进料汇总、废钢利用率、童某某的电话通联记录、报案记录、二上诉人的户籍、强制措施文书及证人徐朝香的证言及银行账户交易明细等证据证实相关涉案事实。
13、上诉人廖求老、陈步华供称，2012年5月，其二人商定购买废钢转卖给厦门浦头铸造有限公司，由其一方提供送货单，与该公司负责收购的童某某商定好进行月结，货款打入其二人事先办好的卢道周名下的银行账户，先进行一段时间，待熟悉后，在结算前趁对方不注意调换送货单本，假送货单本增加了车次及重量以骗取货款，童某某的签名均由其二人伪造。其二人于2012年8月下旬开始伪造并伺机调换送货单本，非法获利由二人平分。廖求老供认先后获利7万余元，陈步华供认先后获利14万余元。
关于二上诉人及其辩护人提出的原判认定诈骗金额的证据不足，尚有部分的采购点及运输司机未调查取证，不能仅以被害人确定的通话时间长短来认定实际送货次数及送货量的上诉及辩护意见。经查，一方面，证人童某某的通话记录显示，其在2012年5月至11月间与二上诉人间通话次数近200余次，主叫、被叫的时间长短、同日多次通话等各类情况均有所体现，在案证据既无法排除二上诉人关于时间长的通话系送货的辩解，也不能排除二上诉人关于未通话即送货的辩解，故原判仅凭通话记录中童某某被叫部分时长较短的通话次数确定为实际送货次数，依据不充分，且原判仅凭证人丘某某的证言即予认定具体作案时间，证据明显不足。另一方面，根据被害单位向司法机关提供2012年10月10日至11月6日的视频监控录像，结合证人林某某、徐某某的证言及提供的书证，有充分证据证实该时段内二上诉人实际送货12车次的情况，可计算出实际送货量的5车次分别为10.14吨、17.82吨（10月10日至10月21日、10月23日至11月6日二个时段），无法计算实际送货量的7车次（4车、3车）以单次最高7吨计，得出该二时段内送货总量，再根据双方约定的每吨单价2630元、2410元，可计算出该二时段内实际送货量的金额为193864.4元，以该二时段被害单位实际转款金额475724元减去实际送货金额193864.4元，二上诉人实际诈骗得手281859.6元；另，根据书证体现同年11月9日至21日二上诉人欲骗取176869元尚未得逞；上述二部分金额合计为458728.6元，应为有充分证据证实系二上诉人实施诈骗的金额。原判认定事实有误，应予改判。相关的上诉及辩护意见，部分予以采纳。
关于上诉人廖求老及其辩护人提出的应将扣押在案的闽D6L8**轿车予以发还的上诉及辩护意见。经查，该部车辆的购车款来源于廖求老夫妇共同财产，廖求老退赃不足部分及罚金部分均应从其财产中予以执行，扣押的车辆可用于执行该二部分判决。相关的上诉及辩护意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人廖求老、陈步华以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，可计金额为458728.6元，均属数额巨大，二上诉人的行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。廖求老、陈步华在骗取价值176869元的财物过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。二上诉人多次实施诈骗，应予从重处罚。廖求老退出部分赃款，陈步华犯罪部分赃款被缴获，均可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法。但原判认定事实有误，致量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市同安区人民法院（2013）同刑初字第630号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分及第四项判决。
二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2013）同刑初字第630号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分及第三项判决。
三、上诉人廖求老犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月4日起至2020年12月3日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
四、上诉人陈步华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月4日起至2020年12月3日止。罚金于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
五、上诉人廖求老、陈步华应共同退赔被害单位厦门浦头铸造有限公司经济损失人民币281859.6元。（扣押在案的款项共计人民币22.5万元予以执行本项判决，不足部分责令二上诉人继续共同退赔。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
代理审判员 王 诚
代理审判员 张恺丰
二〇一四年九月十日
书 记 员 王中义
附本案适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条?有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。