浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0110刑初14号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人王某，男，1972年生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省潢川县。2012年6月29日，因犯赌博罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2012年12月12日刑满释放。因本案于2017年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱晓纯（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2018]12号起诉书指控被告人王某犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。�州市余杭区人民检察院指派检察员吴文迪出庭支持公诉。被告人王某及其辩护人朱晓纯到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年4月24日，汤某、陈某2（已判决）等人预谋共同设置赌局并采用偷牌、做牌诈赌等方式骗取被害人陈某1的财物，后由陈某2制造机会使被害人陈某1在不知情的情况下服用兴奋剂参与赌局，汤某安排被告人王某及朱某、方某（均已判决）等人扮演赌客，招揽李某放赌资。
当晚，陈小山将已服用兴奋剂的被害人陈某1骗至杭州市余杭区塘栖镇**假日酒店**房间，由汤某伙同被告人王某、方某、朱某等人按照事先约定对被害人陈某1进行诈赌。次日晚上，被告人王某及汤某等人采用同样方法在杭州市余杭区塘栖镇**国际酒店**房间再次对被害人陈某1进行�赌。两次诈赌合计骗取被害人陈某1人民币191500元左右，实际收取被害人陈某1人民币96500元左右，期间，陈某2在第一次诈赌结束后返给被害人陈某1人民币2000元左右。
据以指控的证据有户籍证明等书证、证人证言、被害人陈述、司法鉴定检验报告书、提取笔录、人物辨认笔录、监控录像、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人王某的行为已构成诈骗罪，且部分行为系犯罪未遂，被告人王某系从犯，且系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第六十五条之规定惩处。
被告人王某对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，（1）被告人王某未参与实施2015年4月25日晚的犯罪事实；（2）被告人王某系从犯，部分犯罪系犯罪未遂，主观恶性小。综上，恳请对被告人王某从轻、减轻处罚。
经审理查明：汤某、陈某2（已判刑）等人预谋共同设置赌局并采用偷牌、做牌诈赌等方式骗取被害人陈某1的财物，后陈某2制造机会使被害人陈某1在不知情的情况下服用兴奋剂参与赌局，由汤某安排被告人王某及朱某、方某（均已判刑）等人假扮赌客，招揽李某放抛资。2015年4月24日晚，陈小山将已服用兴奋剂的被害人陈某1骗至杭州市余杭区塘栖镇**假日酒店**房间，由汤某伙同被告人王某及朱某、方某等人按照事先约定骗取被害人陈某1人民币166500元左右，被害人陈某1当晚实际支付人民币26500元左右。当晚赌局结束后，陈某2给被害人陈某1人民币2000元。次日下午，被害人陈某1向李某支付人民币30000元。2015年4月25日晚，被告人王某伙同汤某、朱某、方某、�小山等人采用上述同样方法在余杭区塘栖镇**国际酒店**房间再次骗取被害人陈某1人民币25000元，被害人陈某1当晚实际支付人民币20000元。之后，被害人陈某1又向李某支付人民币20000元。
案发后，方某及李某亲属等人已直接或通过本院向被害人陈某1退赔被害人陈某1的经济损失。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人陈某1的陈述、辨认笔录及照片，证实2015年4月24日，其与陈某2及经陈某2介绍认识的“梁某2”一起吃饭，其间，其被“梁某2”叫到包厢外拿水果，当晚，其在陈某2的邀请下到**假日酒店与汤某等人一起赌博，其输了现金1500元左右及从李某处借得的95000元、从陈某2处借得的7万元，其间，其通过银行卡转账的方式还李某人民币25000元，其离开时陈某2给其人民币2000元，回家后其感觉兴奋，无法入睡；次日，其还给李某人民币3万元，当晚，其与陈某2联系到塘栖大厦赌博，输了现金2万元及从陈某2处借得的5000元，回家后其仍旧未有睡意，之后几天其就感觉很疲惫，期间，其给李某人民币2万元，随后其到公安机关报案，经尿检发现自己吸过冰毒；案发后，李某的亲属退还其人民币8万元等事实；
2、证人梁某1的证言、辨认笔录及照片，证实2015年3月中旬，其经陈某2介绍认识被害人陈某1，之后陈某2多次要求其约陈某1吃饭，并承诺给其好处费，同年4月下旬的一天，经其邀请，被害人陈某1与其及陈某2一起吃饭，其间，陈某2让其叫陈某1到包厢外拿水果，饭后，三人到一家酒店房间后陈某2、陈某1与他人一起赌博，其躺在床上�觉，直至22时许离开，次日下午，陈某1告诉其前一天晚上，他输了10余万元，之后陈某2给其好处费2000余元，同年4月底的一天，陈某2告诉其陈某1已到公安机关报案，让其更换电话号码、微信号等事实；
3、证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年4月的一天，其经汤某联系后与汤某一起到余杭区塘栖镇的一个宾馆的房间内，先是见到朱某、方某等四、五名男子在赌博，几分钟后，陈某2及被害人陈某1进入房间并参与赌博，期间，被害人陈某1向其借款共计人民币95000元，期间陈某1到附近的ATM机上取款后还款25000元，之后，被害人陈某1又分二次还款共计人民币50000元的事实；
4、调取证据清单、住宿登记表、证据制作清单、监控录像，证实侦查机关从杭州市余杭区塘栖镇**假日酒店及**国际酒店调�旅客住宿登记表及监控录像等事实；
5、提取笔录及照片、法医毒物鉴定检验报告书，证实2015年4月29日，侦查人员提取了被害人陈某1的尿液；经浙江迪安司法鉴定中心鉴定：所送尿液中检出甲基苯丙胺的事实；
6、调取证据清单、账户交易明细、业务凭证、协助查询财产通知书、借记卡卡资料查询，证实侦查人员从被害人陈某1及中国**银行股份有限公司杭州**支行调取的账户交易明细记载2015年4月25日，户名为陈某1的账户向户名为李某的账户汇入人民币3万元，户名为李某的账户向户名为童某的账户汇入人民币2万元等事实；
7、刑事判决书、浙江省诉讼费用专用票据（执行），证实同案人员陈某2、朱某、方某、汤某均因本案已被判刑，以及方某向本院退出违法�得的情况；
8、抓获、破案经过，证实被告人王某系被抓获归案的事实；
9、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人王某的身份及犯罪前科情况；
10、同案人员陈某2的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年年初，其认识并了解陈某1的为人后欲从陈某1处“捞钱”，随即安排“梁某2”接近陈某1，同年4月下旬的一天下午，陈某1邀请其、“梁某2”一起吃饭，其联系汤某让汤某组织人员以设赌局的方式骗取被害人陈某1的钱款，并经汤某提议后从汤某处拿了兴奋剂，当晚，其与陈某1、“梁某2”一起吃饭期间，“梁某2”按�其要求让陈某1二次离开所在包厢去拿调料、水果，其二次趁机将兴奋剂放入陈某1喝的饮料中；当晚19时许，其带陈某1、“梁某2”到**假日酒店306房间，见到汤某及被告人王某及朱某、方某等5人在装模作样赌博，其与陈某1也一起参与赌博，李某在旁边负责借钱，因陈某1服用兴奋剂、汤某偷牌、其余人员“出老千”做牌、切牌，陈某1“输”掉了现金2000元左右及从李某处借得的人民币9万元左右、从其处借得的人民币7万元，当晚陈某1通过银行转账的方式汇给李某人民币25000元，其在回家途中给陈某1人民币2000元；次日中午，陈某1让其带2万元晚上陪他再次赌博，其随即让汤某以设赌局的方式再次骗取陈某1的钱款，并让汤某将人民币2万元汇入其使用的户名为童某的农业银行卡，下午，陈某1通�银行转账方式汇给李某人民币3万元，当晚，其及被告人王某及朱某、方某等人采用上述同样方法让陈某1“输”掉了人民币2万元及从其处借走的人民币5000元，几天后，其听陈某1说又还李某人民币2万元，其间，其共获利人民币2万余元，先后给“梁某2”好处费4000元左右等事实；
11、同案人员汤某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年4月下旬，陈某2打电话让其配合他诈赌，其同意后叫上了“小王”（经辨认为被告人王某）、方某等人乘坐朱某的车到余杭区家宾馆里对被害人实施诈赌，次日晚上，其再次叫上了被告人王某、朱某、方某等人到余杭区塘栖镇**国际酒店一房间内再次对被害人实施诈赌的事实；
12、同案人员朱某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实案发当天，其经汤某邀请驾驶汽车载汤某等人到塘栖镇的一个宾馆，其用自己的身份证开好房间，其等人开始赌博后汤某给其等人发了2000元，其知道应该是“诈赌”，二十分钟后，陈某2带被害人及一女子进入房间，陈某2及被害人与其等人一起赌博，其一方人员可能作弊（其主要负责“配门头”）使被害人“输”钱；次日晚上，其再次经汤某的邀请到塘栖镇的另一家宾馆的房间，其等人采用上述同样方法使被害人“输”钱；期间其共获利3000元的事实；
13、同案人员方某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年4月底的一天晚上，其经汤某邀请乘坐朱某驾驶的蓝色轿车与被告人王某及�某、李某等人到塘栖镇的一个宾馆，并进入朱某开的房间，其等人开始装模做样赌博，汤某还讲“等下有人带个老板进来，等会好弄就弄”，二十分钟后，陈某2带一超市老板（A）及一女子进入房间，其知道A是诈赌对象，陈某2及A与其及被告人王某等人一起赌博，因其一方人员作弊（其主要负责“配门头”，按照印记切牌），A“输”掉了随身携带的一、二千元，并“输”掉了从陈某2及李某处借的钱款，当晚22时许，A及李某、陈某2三人到房间外面，好像是A通过银行转账的方式还李某部分钱款，当晚其获利2000元；次日晚上，其再次经汤某的邀请到塘栖镇的另一家宾馆的房间，伙同被告人王某、朱某等人采用上述同样方法从A处骗取钱款，其获利1000元等事实；
14、被告人王某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其二次经汤某邀请参与对被害人实施诈赌的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人提出被告人王某未参与2015年4月25日晚的犯罪事实，经查，在案的同案人员陈某2、汤某、方某等人的供述和辩解与被告人王某的供述和辩解等证据相互印证的部分，证实被告人王某伙同他人实施了2015年4月25日晚的犯罪事实，事实清楚，证据确实充分，上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人王某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王某在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处�金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月2日起至2019年2月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 许亚新
人民陪审员 郑也平
二〇一八年二月十一日
书 记 员 沈国峰
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