四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川16刑终48号
抗诉机关四川省广安市前锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，生于1996年4月19日，汉族，文化程度初中，工人，住前锋区。因涉嫌聚众斗殴罪，2016年3月15日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年3月25日由该分局决定对其取保候审。现住四川省广安市前锋区五条街。
辩护人向文全、史敬堂，四川爱众律师事务所律师。
原审被告人谌其林，男，生于1996年10月6日，汉族，文化程度高中，工人，家住前锋区。因涉嫌故意伤害罪，2016年3月9日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年4月11日经广安市前锋区人民检察院批准，4月12日由该分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
原审被告人陈兴，男，生于1998年2月23日，汉族，文化程度初中，工人，家住前锋区。因涉嫌故意伤害罪，2016年3月9日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年4月11日经广安市前锋区人民检察院批准，4月12日由该分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
四川省广安市前锋区人民法院审理四川省广安市前锋区人民检察院指控原审被告人谌其林、陈兴、蒋某犯故意伤害罪一案，于二○一六年十月二十一日作出（2016）川1603刑初62号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。四川省广安市前锋区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋某及其辩护人、原审被告人谌其林、陈兴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，2016年3月7日晚,卢某某、李某某等人在广安市前锋区前锋镇“枫月古城”酒吧喝酒时，因谌某某（系被告人谌其林的姐姐）未与他们喝酒，却与被告人谌其林、陈兴、蒋某及唐某某（另案处理）等人喝酒及玩耍，认为伤了自己的面子，因此与被告人谌其林发生争吵。后因被告人谌其林认识卢某某的“老表”，双方停止了纠纷并言和。后来被告人谌其林又认为被害人卢某某等人的行为扫了他的面子，要打卢某某等人解气，便与陈兴、蒋某商量，由蒋某驾车带他与陈兴回家拿刀，并邀约杨某某等人一起帮他打架。当晚23时许，被告人陈兴与杨某某各持一把关公刀先进入“枫月古城”酒吧对卢某某和李某某进行砍打，被告人谌其林持短尖刀与唐某某、蒋某1、吴某随后进入，被告人谌其林踢了卢某某臀部一脚，用短尖刀的刀背朝卢某某背部砍了一刀，蒋某1朝对方扔了一个可乐瓶，但未砸中人，唐某某、吴某站在一旁未动手，之后众人一起离开“枫月古城”酒吧，乘坐被告人蒋某驾驶的川XCⅹ雪佛兰轿车逃往龙滩煤矿，将砍人用的三把刀藏于雷某家中。
同时查明，被害人李某某之损伤评定为轻微伤，卢某某之损伤评定为重伤二级。
被告人谌其林已经支付了被害人卢某某医药费2万元。
上述事实，原审法院采信了受案登记表、立案决定书、关公刀2把、短尖刀1把、被告人的基本信息、拘留证、逮捕证、病例证明等书证、证人欧某等的证言、被害人卢某某、李某某的陈述、被告人谌其林、陈兴、蒋某及其同案人唐某某、蒋某1、吴某的供述与辩解、损伤程度鉴定意见书、现场勘验笔录、辨认笔录、检查笔录、现场监控视频等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谌其林为了出气，邀约陈兴等人持械聚众斗殴，致一人重伤一人轻微伤，被告人谌其林、陈兴的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。被告人蒋某积极参加聚众斗殴，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪。被告人谌其林犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首。案发后被告人谌其林主动赔偿受害人医药费2万元，可以酌情从轻处罚。被告人陈兴、蒋某到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决被告人谌其林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人陈兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月；被告人蒋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月。
上诉人蒋某以一审判决适用法律错误、量刑过重为由提出上诉，要求依法改判拘役并宣告缓刑，或者判处有期徒刑一年并宣告缓刑。
上诉人蒋某的辩护人发表了如下辩护意见：1、蒋某应属于一般聚众斗殴，虽构成共犯，但持械行为与谌其林、陈兴没有意思联络，不应该认定为持械聚众斗殴的共犯。2、蒋某在本案中的地位与作用，应当是从犯。3、蒋某犯罪情节轻微，平时表现良好，符合适用缓刑条件。
四川省广安市前锋区人民检察院以“一审判决适用法律错误导致对上诉人蒋某未在所适用刑法条文规定的幅度内量刑；一审判决未认定蒋某的从犯地位并予以减轻处罚，属认定事实错误致遗漏适用法律；一审判决适用法律不全导致遗漏对犯罪物品的处理”为由提出抗诉。
四川省广安市人民检察院支持四川省广安市前锋区人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，2016年3月7日晚，卢某某、李某某等人在广安市前锋区“枫月古城”酒吧喝酒，因女服务员谌某某未与他们喝酒而与同在酒吧消费的谌其林、陈兴、蒋某及唐某某（另案处理）等人喝酒及玩耍，卢某某、李某某觉得扫了他们的面子。在谌其林去酒吧门口接打电话时，与其发生口角冲突。后因谌其林认识丰某（卢某某的老表），在谌其林给丰某打电话证实后，双方回到了酒吧卡座继续喝酒。期间谌其林到卢某某、李某某的卡座，和卢某某等人一人喝了一杯酒。后来谌其林又认为被害人卢某某等人的行为扫了他的面子，要打卢某某等人解气，便与陈兴商量后，安排蒋某驾车带他与陈兴回家拿刀，并邀约杨某某等人一起帮他打架。当晚23时许，陈兴与杨某某各持一把关公刀先进入“枫月古城”酒吧对卢某某和李某某进行砍打，谌其林持短尖刀与唐某某、蒋某1、吴某随后进入，谌其林踢了卢某某臀部一脚，用短尖刀的刀背朝卢某某背部砍了一刀，蒋某1朝对方扔了一个可乐瓶，但未砸中人，之后众人一起离开“枫月古城”酒吧，乘坐上诉人蒋某驾驶的川XCⅹⅹ雪佛兰轿车逃往龙滩煤矿，将砍人用的三把刀藏于雷某家中。
同时查明，原审被告人谌其林于2016年3月8日主动到公安机关投案。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书。证实2016年3月7日前锋派出所接李某某报警称其在前锋“枫月古城”被人砍伤。经民警出警调查，系李某某在“枫月古城”喝酒的过程中与谌其林发生纠纷，期间谌其林喊了四五个人来帮忙，将李某某手臂砍伤。2016年3月8日广安市公安局前锋区分局决定对该事件以故意伤害案立案侦查。
2、诉讼文书。证实案件侦办活动及过程合法。
3、户籍信息。证实原审被告人谌其林、陈兴、蒋某均系成年人。
4、到案经过。证实原审被告人谌其林于2016年3月8日投案自首；原审被告人陈兴于2016年3月9日经前锋派出所刑事传唤到案；上诉人蒋某于2016年3月15日经前锋派出所刑事传唤到案。
5、广安市前锋区司法局调查评估意见书及社会调查笔录。证实前锋区司法局通过调查走访，村民认为蒋某为人老实，没有不良恶习，同意其纳入社区矫正。广安市前锋区司法局认为蒋某父母长期在外务工，奶奶体弱多病，对其监管很难到位，当地的社会评价一般。作出对上诉人蒋某社区矫正条件不具备，不宜纳入社区矫正的评估意见。
二、现场勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录。证实原审被告人谌其林、陈兴、蒋某与卢某某、李某某打斗现场情况和枫月古城内部情况。
2、人身检查笔录。证实卢某某左手手肘处有两处大小不一的伤口，左手肩膀大臂有一处伤痕，左背上部有一处伤痕，右手手臂处有一处伤痕，左背中部有一处伤痕，右背上部有一处伤痕。
3、病情诊断证明。证明事发后卢某某、李某某在人民医院就医的病情诊断情况。
4、扣押决定书。证明前锋派出所在雷某处扣押证据斩刺一把、砍刀两把。
5、上诉人蒋某的辨认笔录。辨认出邀约其打架的谌其林以及被谌其林邀约来打架的陈兴。辨认出谌其林与人发生纠纷的地点以及自己开车等谌其林等人的地点。
6、原审被告人谌其林的辨认笔录。辨认出其邀约来打架的唐某某、杨某某、蒋某1、吴某1；辨认出在酒吧内被砍伤的男子李某某、卢某某；辨认出故意伤害他人的现场就是枫月古城酒吧内；辨认出从雷某处接受的证据短尖刀就是当晚其携带并用于砍人的刀。
7、原审被告人陈兴的辨认笔录。辨认出当晚在酒吧被砍伤的男子李某某、卢某某；辨认出拿刀参与打架的杨某2、蒋某1；辨认出谌其林用于砍人的刀、自己用于砍人的刀以及自己带来并给杨某2用于砍人的刀；辨认出故意伤害他人的现场位于枫月古城酒吧内。
8、原审证人辨认笔录。唐某某辨认出谌其林打人的地点位于枫月古城酒吧内；吴某辨认出当晚被砍伤的卢某某，伤人的地点位于枫月古城酒吧内。谌某某辨认出当晚被砍伤的男子李某某、卢某某，辨认出谌其林邀约来打架的吴某1。
9、被害人李某某、卢某某的辨认笔录。辨认出谌其林就是当晚喊人来打架，打架过程中手拿尖刀的男子。
三、鉴定意见
广安市公安局广安区分局物证鉴定室损伤程度检验鉴定意见书，证实李某某之损伤为轻微伤，卢某某之损伤为重伤二级。
四、被害人陈述
1、李某某的陈述。证实2016年3月7日晚上他和卢某某等人在前锋镇“枫月古城”酒吧找酒吧的女服务员喝酒，被女服务员拒绝，该女服务员去了另一桌和其他男的一起耍，于是他和卢某某觉得没有面子，卢某某当时就想打谌其林，被他劝住了。后来卢某某在酒吧门口找到了另外一桌的谌其林，在酒吧外面和谌其林发生了争执，争执后才发现那个女服务员是谌其林的姐姐，在争吵的时候，卢某某脾气很大，样子像想打谌其林的感觉，后来由于说认识“丰哥”，就没有打起来。估计是因为他们喊谌其林的姐姐过来喝酒，加上后面卢某某又很拽，所以谌其林才找人来打他们。最开始是两个拿关公刀的男子进来砍他，他就用左手手臂抵挡，两个拿关公刀的男子用砍刀在他的左手手臂上砍了很多下，他的背部也有被砍，两个拿关公刀的男子又问卢某某在哪里，他就指了一下，这两个人就去砍卢某某，然后谌其林跟几个男子也进来了，谌其林和拿长砍刀的两个都去打卢某某了，具体如何砍的，他记不清了，好像有人用脚踢了卢某某。
2、卢某某的陈述。证实2016年3月7日，他、李某某、孙某以及孙某的哥哥孙某1一起在“枫月古城”酒吧喝酒。当时和他一起喝酒的李某某想找酒吧的女服务员喝酒，那个女服务员不同意。后来那个女服务员到另外一桌和谌其林一起坐到耍，他们觉得很生气，想找谌其林的麻烦。当谌其林出酒吧接电话的时候，他就找到谌其林并对他说：“你很冲”之类的话，并且他当时想打谌其林。谌其林说认识他老表丰某，谌其林就给丰某打电话，在电话里丰某说认识，后来他们就进酒吧了。进了酒吧后，谌其林还端着酒杯和他们这桌的人挨个敬了酒的。后谌其林他们离开酒吧后，没过多久，谌其林就带着人拿着刀来砍他了。
五、证人证言
1、唐某某的证言。证实2016年3月7日他、谌其林、蒋某、陈兴、杜某1、刘某1一起在“枫月古城”酒吧喝酒。谌其林的姐姐去他们这桌耍，坐了一会就离开了。他们几个继续玩，没一会谌其林就出去酒吧接其女朋友的电话，接完电话又进来玩了一会儿，还拿起酒杯到另一桌去喝了一下酒，喝完回到他们这桌又出了酒吧。陈兴、蒋某也跟着出去了，他觉得有点不对劲，也跟着出去，他到酒吧外面就看见谌其林、陈兴、蒋某都坐在蒋某车上，他就去问谌其林怎么回事，谌其林就叫他在酒吧这里等，让他把另外一桌的人看到起，谌其林他们去拿东西。他回到酒吧让杜某1、刘某1先离开，给手机充了一会儿电，陈兴和杨某2每人拿了一把关公刀就冲进来，他立刻出了酒吧，在酒吧外看到谌其林拿了一把短的砍刀,还有吴某、蒋某1也在一起。然后他就跟谌其林说：“不是里面的人，那两个男的在外面”，当时外面也有两名男子是在酒吧里面另外一桌一起喝酒的，那两个男子就说不是他们，是里面的人，谌其林就拿刀进了酒吧，他也跟着谌其林、吴某、蒋某1一起进了酒吧，他进去看见陈兴、杨某2用刀在砍另一桌的两个男子，陈兴和杨某2砍了对方两个男子几刀，谌其林最后也去砍了一刀，然后他们就离开酒吧，出了酒吧他也就跟着谌其林他们上了蒋某的车，谌其林他们把刀放在车的后备箱，他们就一起坐车去了龙滩，把刀放在谌其林联系的那个人家里。
2、吴某的证言。证实2016年3月7日晚上8点左右他和杨某2在桃园网吧上网，21点的时候蒋某2也来和他们一起上网。大概11点的样子他接到谌其林的电话，谌其林在电话里说“在枫月古城酒吧有人打他，叫他们去火车站旁边的网吧等”。然后他骑电瓶车带杨某2、蒋某2去火车站旁的网吧，给谌其林通电话后，谌其林就来网吧里叫他们上车，在车上看到除了他和杨某2、蒋某2还有谌其林、陈兴、蒋某，他当时坐的是副驾驶，蒋某开的车。他们上车之后，谌其林拿了把短刀上了车。谌其林好像说在“枫月古城”因喝酒问题发生矛盾，然后谌其林说去打丰某的老表。他们当时就同意帮忙打架。他们开车到“枫月古城”门口，蒋某在车上没有下车。他就看见陈兴、杨某2在后备箱一人拿了一把关公刀，谌其林拿的从家里带来的刀，然后就往酒吧去了。他跟蒋某2后面跟到过去的。到“枫月古城”门口，陈兴跟杨某2已经进去了，这时唐某某从“枫月古城”出来说了句“不是这些人，人在里面”。然后谌其林就进去了，之后他和蒋某2也进去了，他是最后一个进去的。他进去就看见陈兴、杨某2、谌其林拿起刀在砍一个人，他们砍了几下就喊他走了。他们出了酒吧把刀放在后备箱，先去了代市镇，然后去了龙滩乡，把刀放在雷某那里。
3、蒋某1的证言。证实在“枫月古城”里面，他看到唐某某好像在盯梢，陈兴、谌其林、杨某2都用刀砍了人，陈兴跟杨某2拿的是关公刀，谌其林的拿的是自己的一把短刀，蒋某负责开车接送他们，还有带他们逃跑，蒋某没有进“枫月古城”，吴某1当时进了“枫月古城”没有动手，在一旁扎场子。
4、孙某的证言。证实他朋友李某某想找那个女服务员喝酒，女服务员没有喝，后来跟另外一桌的蘑菇头发型的男子发生矛盾，后来那个蘑菇头发型的男子就叫人来把李某某和卢某某砍了。
5、雷某的证言。证实他主动上缴了三把管制刀具。这些管制刀具是昨晚谌其林喊他到龙滩煤矿区拿的。有两把刀是基本一样的，刀柄都是木质的，刀身生了很多绣，刀总长有一米多点，其中一把刀的刀柄下面有一个铁环，另一把刀的刀柄下方没有铁环，刀尖还有点弯曲，看起来像把关公刀；还有把短刀，叫什么不清楚，刀柄不长，只有10cm左右，刀身长约30cm左右，刀柄是塑料的，刀身是不锈钢的，刀的外面有个黑色的布做的套子。昨晚上谌其林他们出了点事，好像是打了架，所以才把刀给他，具体什么原因他也不清楚，谌其林说是出了点事，他就把刀拿着回去了。
6、欧某的证言。证实2016年3月7日21时许，谌某某的弟弟带了5个人来到他们店里，其中还有两个女孩，然后他就带谌某某的弟弟他们去了9号卡座，过了一段时间谌某某就把他们店赠送的东西送到了9号卡座，还和其弟弟那些人聊了一会儿才回吧台。22点40分的时候8号卡座的人就把谌某某的弟弟叫到了店大门外，在大门外发生了争吵，吵了一会儿，8号卡座的人又回到了店里唱歌，谌某某的弟弟就没有回店里。大约过了30分钟，就有3个男子拿刀冲进来，前面两个男子拿的很长的砍刀，后面谌某某的弟弟拿了一把短的刀也跟着进来，还有一两个没有拿东西的男子跟着进来，谌某某看见是她弟弟来了，就一直对她弟弟喊“快点滚回去”，拿长砍刀的两个男子直接冲到8号卡座去砍8号卡座剩下的两个男子，这两人就用长砍刀的刀背对着8号卡座的男子砍，砍了几下就出了店门，然后又跟着进来和8号卡座的吵了几句，争吵了几句拿刀的两个男子和谌某某的弟弟就离开了。
七、原审被告人供述与辩解
1、原审被告人谌其林的供述与辩解。证实2016年3月7日晚上，他和陈兴、唐某某、蒋某还有唐某某喊来的两个女孩在“枫月古城”酒吧喝酒。当时因为他姐姐谌某某在“枫月古城”上班，于是他喊其姐和他们一起吃了点东西，斜对面一桌的人就在说他姐姐：“我们喊你来喝酒你就不来，他们喊你，你就来”，当时他们没搭理对方。他姐耍了一会就回吧台上班了。22点多钟的时候，他出门接女朋友的电话，之前叫他姐喝酒的那桌人刚好出来，其中就有一个人（丰某的老表，以前吃过一次饭，但不知道名字）把他拉到进“枫月古城”的右侧门位置，并对他说“我今天不高兴，你气质很高”，其中一个人就把衣袖拢起来准备打他，他就对丰某的老表说“我认识你老表丰某”，然后丰某的老表就让他给丰某打电话，于是他给丰某打了个电话。然后丰某的老表一桌的其他人就把丰某的老表拉着往“枫月古城”走，继续喝。他也跟进去，看丰某的老表他们坐下后，他又出来给女朋友回电话。进去后他和丰某的老表他们一桌人一人喝了一杯酒。之后他回到自己的桌子上，就说“我差点出事”。然后他又出来打电话，陈兴、唐某某就出来了，他就把刚才发生的事说了以后，提出要打对方。陈兴和唐某某就同意了。他喊唐某某盯到对方，然后他和蒋某、陈兴三个人回去拿刀。路上他打电话喊吴某1和杨某2来帮忙打架。他先是让蒋某开车去前锋中学附近，他跟陈兴下车拿刀，陈兴拿了两把关公刀放在后备箱，然后他又让蒋某将车开到兄弟网吧门口，吴某1、蒋某1、杨某2上车了，他就回家拿了把短刀他们先将车停在老法院上面的口子，蒋某留在车上，陈兴、杨某2拿了关公刀，他拿了短刀往“枫月古城”冲，吴某1和蒋某1在他后面。他和陈兴、杨某2先进去，当时没看见丰某的老表，他就出来问跟丰某老表一桌的人，结果对方说在里面，他进去之后就看到陈兴跟杨某2在砍丰某的老表和另一个人，当时丰某老表用手捂着背，他就冲上去用短刀的刀背向丰某老表的右侧上端的背部砍一下，陈兴、杨某2就往外跑，他也跟着往外跑。然后他和陈兴、杨某2、蒋某1、吴某1、唐某某上了蒋某的车逃跑，然后他联系龙滩的肥肠（雷某）将三把刀放在雷某家中，他们就各自回家了。
2、原审被告人陈兴的供述与辩解。证实2016年3月7日他和唐某某、谌其林、蒋某还有两个女孩在前锋“枫月古城”喝酒。谌其林喊他姐姐过来耍，谌其林的姐姐过来耍了一会就回吧台了。后来谌其林就出去接电话，过了一会才回来，回来还没坐下又出去接电话，过了一会才回来。谌其林出去接电话的时候旁边桌子上的人少了几个，他当时没多想，后来谌其林回来后和旁边桌的人一人喝了一杯酒，然后回到他们桌上对他们说：“我刚才差点出事”。然后谌其林又出去接电话了，于是他和唐某某、蒋某也跟着出去，他们就问是怎么回事，谌其林就说：“我刚才差点挨打”，他就问是怎么回事，谌其林说：“我们旁边那桌刚喊我姐姐喝酒，我姐没同意，他们就以为我和我姐是男女朋友关系，就想打我。其中一个是丰某的老表，他们准备打我的时候，我说我认识丰某，吧台那个是我姐姐，他们才没有打我，但是他们还是扬言要打我。”他和唐某某就问谌其林：“你想怎么做？”谌其林就说：“我想弄他们。”他和唐某某就说：“要得嘛。”谌其林就说：“我回去拿东西，我们一会在中学那见面。”他也说回去拿东西，谌其林就问他：“你屋头有哪些东西？”他就说：“我家有两把关公刀。”谌其林就说：“都拿起。”并对蒋某说：“你接送下。”蒋某就说：“要得。”谌其林又给吴某1打电话。然后谌其林喊唐某某把人看到起。然后蒋某就开车送他们，先去他家拿刀，之后蒋某再开车去火车站接杨某2、蒋某1、吴某1，他们上车后蒋某就开车到镇政府外的巷子口，他们5个就下车，蒋某没有下车。他去后备箱拿刀，杨某2找他拿了把一样的关公刀。他们5个人走到“枫月古城”，进去后，没找到人，然后谌其林就出去问。突然他就看到旁边一桌的一个人在唱歌，丰某的老表从厕所出来，他就去砍丰某的老表的左手手臂，杨某2也上来砍，杨某2砍了一刀后就往外面跑，丰某的老表和另一个人就追着杨某2，他就接着去砍丰某的老表第二刀，砍的丰某老表的背，砍了之后丰某的老表和另一个人就不追杨某2了，准备来抢他的刀，这时杨某2又回来砍的人，砍的谁记不清楚了，当时很混乱。这时谌其林也进来了，谌其林进来就用刀背砍了丰某老表的背一刀，砍了之后他们跑出去上了蒋某的车，就到了龙滩煤矿，把刀放在谌其林联系的雷某家中。
3、上诉人蒋某的供述与辩解。证实2016年3月7日他和谌其林、陈兴、唐某某、杜某1、刘某1一起在“枫月古城”酒吧喝酒，与他们相隔一个走廊那边也有桌人在玩，那一桌有4个男人。没一会儿谌其林的姐姐就来他们这一桌玩，玩了一会儿就回吧台了。然后过了一段时间谌其林出了酒吧去接他女朋友的电话，没几分钟就回来了，谌其林回到桌子上就说：“有人要弄（打）我”，然后陈兴和谌其林说了几句话，陈兴就开始在打电话，过了一会儿谌其林又出去接他女朋友的电话，他也跟着出去，后面陈兴也出来打电话，唐某某也跟着出来。没一会儿另外一桌的两个男子就跟着出来站在了门口边，然后谌其林对着他们说拿刀，对唐某某说：“你留在这里，把他们看到起”，又跟他说：“开车到陈兴家楼下去拿刀”，他就同意了。然后他开车和谌其林、陈兴一路到了前锋中学，他一个人在车上等，陈兴和谌其林一起去陈兴家拿刀。过了几分钟陈兴和谌其林就回来了，陈兴手上拿着两把关公刀。谌其林就叫他把后备箱打开，谌其林他们把刀放在后备箱内，谌其林叫他开车到谌其林家楼下。在车上谌其林说他先回去拿刀，吴某他们在兄弟网吧。然后他又带着谌其林他们两个开车到火车站的兄弟网吧，接到了吴某、杨某2、蒋某1三个人。谌其林手上拿着一把比较短的砍刀回来后对他说：“把车开到枫月古城”，到地方后他把车停在老法院的巷子路口，杨某2叫他在车上等。杨某2、陈兴各拿一把刀柄是木质的长砍刀，谌其林拿着那把短砍刀下车去酒吧。他在车上等了一两分钟就看见谌其林他们往车这边跑，谌其林他们把刀放在车上，大家就离开了。然后他们把刀放到谌其林联系的朋友家，就各自回家了。
上述证据来源合法、客观、真实。予以采信。证据间相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某、原审被告人谌其林、陈兴因与对方发生纠纷，持械殴打他人，致一人重伤一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审被告人谌其林犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后原审被告人谌其林主动赔偿受害人医药费2万元，可以酌情从轻处罚。原审被告人陈兴、上诉人蒋某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人谌其林积极邀约他人并参与殴打，原审被告人陈兴积极参与殴打，在共同犯罪中均起了主要作用，是主犯，依法应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人蒋某听从谌其林的安排，负责开车接送其余被告人去取拿刀具，虽未直接参与殴打被害人，但其行为对本案结果的发生起了辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免于刑事处罚。上诉人蒋某在本案中犯罪情节较轻，认罪态度较好，且系初犯。根据社区调查笔录，蒋某一贯表现较好，对居住社区无不良影响。根据其犯罪性质、情节及其社会危害程度，依法对其减轻处罚，并适用缓刑。
关于上诉人蒋某及其辩护人辩称其行为是触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪的上诉意见和辩护意见，经审理查明，聚众斗殴罪是典型的对偶性犯罪。聚众斗殴不同于聚众殴打。斗殴是主观上互以伤害对方为目的的相互对打，而殴打是一种单项伤害。因此聚众斗殴在客观上要求双方均存在聚集三人以上与对方对打的行为。本案卢某某、李某某与谌其林在酒吧外发生口角冲突，但后来由于谌其林认识卢某某的老表丰某，双方喝酒言和。事后，谌其林因觉得卢某某、李某某的行为扫了自己的面子，而单方邀约他人持械殴打与其发生纠纷的卢某某、李某某二人，其殴打有具体的对象，且卢某某、李某某一方并没有要与谌其林斗殴的故意。谌其林等人因与他人发生纠纷，持械殴打卢某某、李某某，导致卢某某重伤，李某某轻微伤的后果，具有伤害的故意，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应认定为故意伤害罪。故对上诉人蒋某及其辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于上诉人蒋某及辩护人辩称蒋某犯罪情节轻微，一贯表现良好，符合适用缓刑条件。经查属实，予以支持。虽然广安市前锋区司法局出具的调查评估意见书认为，蒋某不宜纳入社区矫正。但经审查，前锋区司法局作出蒋某不宜纳入社区矫正的理由主要是没人对蒋某进行有效监管。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由司法行政机构（司法局）及其派出机构（司法所）在相关部门和社会力量的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，通过思想改造和劳动改造，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。司法行政机关才是社区矫正工作的实施主体，家庭成员或者监护人只是起协助作用。故前锋区司法局认为蒋某不宜纳入社区矫正的理由不成立，对前锋区司法局出具的蒋某不宜纳入社区矫正的意见本院不予采纳。
关于广安市前锋区人民检察院抗诉认为蒋某是属于积极参加持械聚众斗殴的共同犯罪，本院不予支持；认为原审法院未认定其从犯的减轻处罚情节，却在法律规定的量刑幅度以下判处刑罚，适用法律错误的意见，本院予以支持；认为原审法院适用法律不全导致遗漏对犯罪物品的处理，本院予以支持。
据此，根据上诉人蒋某、原审被告人谌其林、陈兴的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2016）川1603刑初62号刑事判决第一项、第二项，即被告人谌其林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人陈兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零五个月。
二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2016）川1603刑初62号刑事判决第三项，即被告人蒋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月。
三、上诉人（原审被告人）蒋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、对犯罪工具关公刀2把和短尖刀1把予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳
审 判 员 蒋瑜
代理审判员 李颖
二〇一七年五月十八日
书 记 员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。