江西省于都县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）于民二重字第302号
原告刘观音生，男，汉族，于都县人。
委托代理人冯文忠，于都县贡江法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告周小清，男，汉族，上饶市人。
被告郑银仙，女，汉族，上饶市人。系周小清之妻。
委托代理人程赣州，瑞金市金都法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告龚方生，男，汉族，南昌市人。
原告刘观音生与被告周小清、郑银仙、龚方生借款合同纠纷一案，本院于2010年7月26日受理后，于2010年8月3日作出（2010）于民二初字第302号民事判决。该判决生效后，被告不服，多次向上级法院申诉、申请再审，赣州市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）赣中民再审终字第30号民事裁定：撤销本院（2010）于民二初字第302号民事判决，由本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘观音生及其委托代理人冯文忠、被告周小清及其委托代理人程赣州、被告龚方生均到庭参加诉讼。被告郑银仙经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘观音生诉称：2007年8月31日，被告周小清、郑银仙因项目运作需资金周转而向原告借款150万元，由被告周小清、郑银仙向原告立下欠150万元的欠条一张，并签订了借款担保协议，协议约定借款期限为10个月（即2007年9月1日至2008年6月30日），被告周小清、郑银仙自借款之日起每月偿还原告本金50000元，至2008年6月底前全部还清，逾期不还，则应承担自逾期之日起按商业银行同期同类贷款月利率4倍标准计算利息，由被告龚方生在借款协议书上签字提供担保。2008年4月2日前，被告周小清、郑银仙分五次共偿还原告借款25万元，余款经原告多次催收，被告周小清、郑银仙仅在2008年12月4日、2009年6月15日偿还原告借款利息共计10万元，至今尚欠原告借款125万元及利息拖欠未还。为此，特诉请法院依法判令被告周小清、郑银仙共同偿还原告借款125万元并承担自2008年7月1日起按商业银行同期同类贷款利率4倍计算的利息，被告周小清、郑银仙向原告支付因主张债权而支付的律师代理费计人民币3500元；被告龚方生对上述借款本息及原告主张债权的费用承担连带清偿责任。
被告周小清、郑银仙辩称：一、原告诉称向其借款150万元不是事实，实际向其借款只有100万元。2007年8月底，被告因房产生意急需资金周转，经被告龚方生与肖百发（案外人，原告朋友）介绍，意向原告借款150万元，同年的8月31日，原告与律师罗海琳、原告朋友肖百发等人一同来到上饶市横峰县与被告以及被告龚方生汇合，由罗海琳将事先拟好的《借款担保协议书》拿给被告和被告龚方生一起看，各方看完后分别在协议书上签了字，协议约定：由原告向被告提供借款150万元，借款期限为10个月，并由被告将座落在横峰县人民大道的一套房屋作抵押担保，被告龚方生承担不可撤销的连带担保责任。被告另向原告立具了欠150万元的欠条一张，协议签订后，原告当即在中国农业银行横峰县支行以转账方式向被告账户只汇款100万元，对剩余的50万元原告未当日支付，原告答应等他回到于都后再转账给被告，此后多次电话催原告支付50万元，可直到现在，这50万元原告分文未付。综上，被告只向原告借款100万元，并非约定的150万元。二、被告已向原告归还借款85万元，尚欠15万元。自签订协议后，被告陆续分7次归还原告欠款35万元。另被告与案外人肖百发书面约定，由肖百发负责归还原告借款50万元，原告已同意并收到了肖百发的部分还款。三、原告已经放弃被告提供的抵押担保权利。2010年2月，经被告周小清与原告商量（被告龚方生不知情也不在场），要求原告将收执的被告的房产证归还用于银行贷款，原告同意后，即将被告的房产证送到被告处归还了被告。2013年，被告已将该房屋卖给了案外人周小军。综上，请求法院依据事实和法律依法作出公正的判决。
被告龚方生辩称：一、借款的经过及借款数额，被告周小清、郑银仙所述是事实。被告周小清、郑银仙只借了刘观音生100万元，并非是150万元，当时刘观音生只给了100万元于被告周小清、郑银仙，另50万元未当场支付，也未言明是其他款项。二、原告刘观音生已经放弃了被告周小清、郑银仙提供的财产担保，依法应当免除其担保责任。2010年2月，原告在被告周小清、郑银仙只归还35万元借款的情况下，就亲自将周小清、郑银仙抵押于他的房产证（该房屋坐落在上饶市横峰县人民大道兴安花园酒店第八层，使用面积332.16㎡，价值160多万元）从于都送到上饶市横峰县被告周小清处给回了被告周小清，当时被告并不知情也不在场，原告刘观音生及被告周小清也未告知。此后，周小清将该房屋向南昌银行东湖支行进行了贷款，贷款期限届满后又将该房产卖给了他人，原告这一行为应当认定为自愿放弃周小清、郑银仙提供的房产担保。根据1995年10月1日起实行的《担保法》第28条及2007年10月1日起实行的《物权法》第194条之规定，原告刘观音生自愿放弃被告周小清、郑银仙提供的房屋抵押担保，其作为担保人应当在原告放弃权利范围内免除担保责任。综上，由于原告已经放弃了其担保责任，所以被告不再需要承担本案的连带担保责任。据此，请求法院依法判决驳回原告要求其承担连带担保责任及承担其他费用的诉求，以维护其合法权益。
经审理查明：被告周小清、郑银仙系房地产开发商，因项目运作资金周转困难，经案外人肖百发和被告龚方生介绍，被告周小清、郑银仙与原告刘观音生于2007年8月31日在上饶市的横峰县签订借款担保协议书。协议约定：周小清、郑银仙向刘观音生借款人民币150万元，龚方生自愿提供不可撤销连带担保责任；周小清、郑银仙提供座落于上饶市横峰县人民大道兴安花园酒店第八层的房屋一套作为担保，且不办理抵押登记，只提供相关的财产所有权证书给刘观音生。龚方生自愿为此提供不可撤销连带责任担保。借款未还清之前周小清、郑银仙不得再将此财产对任何第三人设定抵押、转让或赠与以及其他有损刘观音生实现债权的任何行为；三方约定管辖地为江西省于都县；借款期限为10个月，自2007年9月1日至2008年6月30日，自借款之日起每月底周小清、郑银仙向刘观音生归还人民币5万元，即前9个月还清刘观音生人民币45万元，至第10个月时一次性还清105万元；周小清、郑银仙应按时足额偿还刘观音生借款，逾期三天即视为违约，周小清、郑银仙应承担违约责任；龚方生自愿承担本协议书借款项下人民币150万元的不可撤销连带担保责任；周小清、郑银仙逾期还款应承担自逾期借款之日起按商业银行同期同类贷款月利率4倍标准计算利息。协议签订后，被告周小清、郑银仙当场向原告刘观音生立具欠150万元的欠条一张，并将自有房产证（未经房管部门进行抵押登记）交付原告刘观音生。当日，原告刘观音生即通过中国农业银行横峰县支行向被告周小清卡上转账100万元。被告周小清、郑银仙借款后，在协议约定的还款期限内分5次共偿还原告欠款25万元（即每月5万元），约定的还款期限逾期后，被告周小清、郑银仙又分别在2008年12月及2009年6月各偿还原告借款5万元，共计10万元。余款未付，原告遂诉至本院要求依法判令被告周小清、郑银仙偿还拖欠的欠款及因诉讼发生的其他费用，被告龚方生对借款及其他诉讼费用承担连带担保责任。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告周小清、郑银仙承担协议中双方约定的违约金20万元。
另查明，案外人肖百发为了得到原告刘观音生给付的介绍费8万元，于2007年8月31日（即原、被告签订借款担保协议的当日）与原告刘观音生签订了为被告周小清、郑银仙提供担保50万元的担保协议书。协议书规定：肖百发、王荣贵（系肖百发内弟，未参与此次借款）自愿为周小清、郑银仙担保，肖百发提供自有的座落在贡江镇红旗大道25号（东方大市场）的房屋一套（于房权证（发）字第00083**号）及王荣贵自有的房屋一套（于房权证（发）字第000087**号，座落在贡江镇环城东路2号）抵押担保30万元，抵押方只提供房产证交付刘观音生保管，不办理抵押登记手续。肖百发以信誉担保20万元，共计担保50万元；刘观音生愿支付报酬8万元给肖百发，分10个月支付，每月8000元。其前提是必须周小清、郑银仙能按刘观音生与周小清、郑银仙签订的借款协议约定每月还款5万元；如周小清、郑银仙违约未还清刘观音生借款，肖百发承担未还清借款金额部分的50%连带担保责任，承担担保总额最高不超过50万元。协议签订后，肖百发即将自有的房产证及王荣贵的房产证交付原告刘观音生。此后，原告按约支付了肖百发7个月的介绍借款报酬计5.6万元。原告提起本案诉讼后，肖百发、王荣贵与原告刘观音生又签订了一份补充担保协议：本案判决生效后如一年内不能执结，刘观音生有权在两年内向法院起诉肖百发、王荣贵要求其履行协议约定的担保责任。原告刘观音生于2012年5月又向本院提起要求肖百发、杨毛英（系肖百发之妻）及王荣贵、杨建云（系王荣贵之妻）承担50万元的担保责任的诉讼。肖百发为使原告刘观音生撤回起诉，肖百发与原告刘观音生又签订了第二份补充担保协议，约定肖百发、杨毛英自愿替王荣贵、杨建云承担协议约定的50万元担保责任中15万元的担保责任，于担保协议签订时向刘观音生一次性支付10万元，余款5万元限于2014年5月25日之前由肖百发付清刘观音生。刘观音生不再要求王荣贵、杨建云承担担保责任，王荣贵、杨建云向刘观音生提供的房产证应归还王荣贵、杨建云。双方还约定其他相关内容。该协议签订后，原告刘观音生向本院撤回了对肖百发、杨毛英及王荣贵、杨建云的起诉，肖百发当场支付了10万元人民币于原告刘观音生，原告刘观音生出具的收条中载明“今收到肖百发代周小清、郑银仙偿还借款计人民币壹拾万元整”。2014年5月，肖百发又替周小清、郑银仙偿还原告欠款5万元。至此，肖百发一共替被告周小清、郑银仙偿还原告刘观音生欠款共计15万元。肖百发为了以后向被告周小清、郑银仙追偿为其担保的50万元借款，于2012年6月与被告周小清、郑银仙签订了一份借款协议，协议规定了借款来由及责任等内容。该协议签订后，被告周小清、郑银仙向肖百发立具欠50万元欠条一张，期限为6个月，后协商延期。2009年农历12月底，被告周小清因需向银行贷款，遂打电话原告刘观音生要求其将已收执的被告周小清、郑银仙的房产证归还被告周小清用于银行贷款，并许诺贷款后可偿还原告刘观音生部分借款。原告随即于同月的农历27日来到被告周小清处，在被告龚方生不在场的情况下将已收执的被告周小清、郑银仙的房产证给回了被告周小清。本案一审判决生效后，执行了被告龚方生人民币30万元（原告刘观音生已领取）。
上述事实，有原、被告的陈述及原告向法庭提供的原、被告身份证复印件、借款担保协议书、被告周小清、郑银仙出具的借条、代理费发票（上述证据均为复印件）；被告周小清、郑银仙提供的身份证复印件、借款担保协议书复印件（与原告提供的相一致）、中国农业银行横峰县支行业务办讫单、原告收到被告周小清、郑银仙房产证一本的收条一张、于都县人民法院（2010）于民二初字第302号民事判决书、（2014）赣中民再终字第30号民事裁定书；被告龚方生提供的身份证复印件、（借款协议书、中国农业银行横峰县支行业务办讫单、原告收到被告周小清、郑银仙房产证一本的收条一张、于都县人民法院（2010）于民二初字第302号民事判决书）均与被告周小清提供的证据相一致，律师调查笔录、横房权证陈阳镇字第03085**号房产权证，本院对案外人肖百发所作的调查笔录、肖百发提供的相关证据及各方当事人在庭审中的陈述在卷，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：本案争议的焦点之一是，原告刘观音生是借给被告周小清、郑银仙150万元还是100万元人民币。从原、被告提供的借款担保协议书及中国农业银行横峰县支行业务办讫单可见，借款担保协议书载明的借款金额为150万元，与原告当日的转账凭证100万元不相吻合。在场人均证实，当时原、被告签订借款担保协议时，双方并未言明借款150万元中包括之前原告陆续借给被告周小清共同开发房地产的50万元，原告也未能提供相关的证据证明其中的50万元究竟是如何支付的或如何形成的。借款双方非亲友，之前双方也不存在交易，且借款150万元10个月不计息有悖常理及交易习惯。按被告周小清、郑银仙按约归还借款后，原告应依约给付案外人肖百发介绍借款的报酬。其与肖百发签订的担保协议显示，原告借款是有偿借款协议。原告主张实际借款150万元的事实负有举证责任，原告对此缺乏相关证据支持，应承担举证不能的后果，本院采信被告方提出的原告实际只借款100万元于被告周小清、郑银仙。被告周小清、郑银仙在借款期内归还原告25万元，实欠其借款本金75万元。被告龚方生自愿为原告债权提供担保，并充分理解了该担保协议书的所有条款，同时也理解了不可撤销连带责任担保的法律后果，其连带责任保证不存在法定免责事由，其辩解理由不能成立，应依法按约承担相应的保证责任，其承担保证责任后，可向债务人追偿。原告虽在龚方生不在场的情况下将已收执的被告周小清、郑银仙的房产证给回了被告周小清，但本案房产抵押未经抵押登记，其抵押合同虽已成立，但依担保法和物权法的规定，其抵押权尚未设立，不具有相应的法律效力。被告龚方生以此为据抗辩，提出其不再承担保证责任，但其行为并非变更主合同，其抗辩于法无据，不予采纳。即使被担保的债权存在人和物的担保，债权人也可要求保证人承担保证责任。故被告龚方生要求依法免除其担保责任既无事实依据，也无法律依据。
原告刘观音生除主张利息外又要求被告周小清、郑银仙承担违约金20万元，本案中原、被告约定的利率已达到银行同类贷款利率的四倍，再主张违约不符合司法解释的相关规定，故对原告此项主张不予支持。原告刘观音生诉请其律师代理费由被告周小清、郑银仙及龚方生承担，该费用非必须发生，由对方承担亦不予支持。庭审中，原告诉称被告周小清逾期后向原告偿还的借款10万元属利息，原告未提供证据予以证实，本院不予采信，逾期后给付的款项按合同法解释的规定确定其付息还本。执行被告龚方生人民币30万元及肖百发替被告周小清、郑银仙偿还原告刘观音生人民币15万元，共计45万元可抵充被告周小清、郑银仙的借款本息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第107条、第206条、第207条、第210条、第211条、《中华人民共和国物权法》第176条、《中华人民共和国担保法》第18条、第21条、第31条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告周小清、郑银仙偿还原告刘观音生借款计人民币75万元，并支付自2008年7月1日起至还款之日止的利息，月利率按同期同类贷款基准利率四倍计算，利随本清（被告周小清、郑银仙于2008年12月4日及2009年6月15日偿还原告借款共计10万元；2012年5月25日、2014年5月21日肖百发替周小清、郑银仙偿还的借款共计人民币15万元；2011年11月8日法院冻结被告龚方生人民币30万元，合计55万元，可抵充被告周小清、郑银仙的借款本息）；
二、被告龚方生对上述借款承担连带担保责任；
三、驳回原告刘观音生的其他诉讼请求。
案件受理费25750元由被告周小清、郑银仙承担17700元，于交款时一并付清，原告刘观音生承担8050元。
以上应给付的款项，限于本判决生效后一个月内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费25750元，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 邹雪梅
人民陪审员 胡小武
人民陪审员 舒慧丽
二〇一五年六月十日
书 记 员 陈素贞