陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终977号上诉人（原审被告）:浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市广福东街412号。法定代表人：汤上庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈辉，陕西连邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵小庆，女，1984年10月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：张成，陕西渭阳律师事务所律师。原审被告：陕西隆发房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县宝塔西北角隆发购物广场四楼。法定代表人：张进学，该公司执行董事兼总经理。上诉人浙江小九天建设集团有限公司（以下简称浙江小九天公司）因与被上诉人赵小庆、原审被告陕西隆发房地产开发有限公司（以下简称陕西隆发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市杨凌区人民法院（2017）陕0403民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人浙江小九天公司的委托诉讼代理人陈辉与被上诉人赵小庆及其委托诉讼代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江小九天建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并依法改判上诉人支付赵小庆工程款884910.5元及利息。事实与理由：1、赵小庆在未施工完毕且工程质量存在问题的情况下，欺骗上诉人的陈强与杨育红为其出具了《小九天建设杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》，该结算单与实际情况不符，是上诉人工作人员在被上诉人欺诈的情况下基于重大误解产生的，其记载的内容不是上诉人的真实意思表示，现二审提出反诉，请求人民法院对结算单予以撤销。2、被上诉人承包范围的工程未施工完毕，且结算单上的单价与约定不符，且已完工程质量存在问题且需在工程总价款扣除维修花费42万元，总之一审判决认定涉案工程被上诉人赵小庆工队实际施工完成部分的造价为1618910.2元的基本事实认定错误，被上诉人实际完成的造价为1155960.5元。3、关于上诉人已付工程款数额，对于已房抵款问题，因上诉人未支付该款项，由案外人曹永与赵小庆自行解决。被上诉人赵小庆答辩称：结算单是双方对已完工程经实地测量确认后形成的，是双方的真实意思表示，上诉人二审提出的撤销该结算单的反诉请求不能成立。结算单上单价与实际约定一致，工程质量没有问题。上诉人提出的部分未完工程属于施工快结束时临时增加的，上诉人因为该部分辅助工程未完成从而不具备施工条件，故当时并没有立即让被上诉人做，后面双方就发生纠纷了，被上诉人依据结算单起诉并未包括该部分。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人陕西隆发房地产开发有限公司未出庭答辩。赵小庆向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款1414530.2元；2、判令被告支付拖欠的工程款利息10084元（自起诉之日起暂计算至2017年12月31日，实际利息应计算至工程款实际支付之日）；3、判令被告承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2014年1月15日，被告陕西隆发公司（发包人）与被告浙江小九天公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西隆发公司将“杨凌隆发城市广场北区”工程发包给被告浙江小九天公司，承包范围包括施工图所涉及的工作内容（即土建主体、室内外抹灰、外立面装修、外墙保温、水、电、暖安装预埋等）以及本项目室外工程，计划开工日期为2014年4月1日，计划竣工日期为2015年7月30日，工程总价5000万。2015年，原告赵小庆与被告浙江小九天公司口头达成施工协议，被告浙江小九天公司将“杨凌隆发城市广场北区”工程外墙保温、真石漆、地暖部分工程分包给原告赵小庆。2015年10月份左右，原告赵小庆进场施工。2017年9月15日，原告赵小庆与被告浙江小九天公司进行结算，形成《小九天建设•杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》，结算总价为1618010.20元。该结算单加盖被告浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部技术资料专用章，被告浙江小九天公司土建预算员杨育红、现场施工人员陈强、原告赵小庆签字确认。同日，被告浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部现场施工人员陈强出具《点工单》一份，载明：“6/7轴交DK5A1B原彩光井变更……前期遗留问题达成协议，现场认工5个技工，180×5＝900元。现场实计测量为110㎡。情况属实。陈强2017年9月15日”。被告浙江小九天公司已向原告赵小庆支付工程款271050元（空压机损失3000元已抵扣），剩余工程款尚未给付。另查明，2015年12月17日、2017年6月29日，被告浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部向原告赵小庆的施工班组出具《罚款单》，《罚款单》加盖被告浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部技术资料专用章。2017年6月29日的《罚款单》载明：“你班组在商业楼外墙真石漆作业结束后未及时关闭空压机开关以及未及时加机油，导致空压机长时间运转以至于空压机炸缸报废。经项目部决定对你班组处罚3000元（含空压机折旧费、罚款）。以示警告，望你班组引以为戒。”另，“杨凌隆发城市广场北区”工程尚未交付，被告浙江小九天公司与被告陕西隆发公司尚未结算。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告是否为涉案工程的实际施工人，工程款数额是多少；2、被告浙江小九天公司已经支付的工程款数额是多少，原告主张利息有无事实及法律依据；3、若存在拖欠工程款的事实，二被告应如何承担责任。（一）本案中，被告浙江小九天公司认可原告赵小庆对涉案工程进行施工的事实，且原告提供的结算单、点工单、罚款单等能够印证原告赵小庆为涉案工程的实际施工人。原告仅从被告浙江小九天公司处分包外墙保温、真石漆、地暖部分工程，被告浙江小九天公司要求双方的竣工验收以发包人与承包人的竣工验收为准，而发包人与总承包人就建设工程是否竣工验收涉及各种因素，被告浙江小九天公司的该答辩意见，本院不予支持。原告与被告浙江小九天公司未签订书面合同，对付款时间没有明确约定，建设工程尚未交付，应当以提交竣工结算文件之日视为应付款时间。被告浙江小九天公司虽不认可双方已经结算并对工程量、单价、工程款项均提出异议，但未提供有力证据证明其主张，且不申请鉴定，结算单加盖被告浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部技术资料专用章，被告浙江小九天公司土建预算员杨育红、现场施工人员陈强签字确认，被告浙江小九天公司向原告出具罚款单时使用的亦是该枚技术资料专用章，且即便是被告浙江小九天公司在诉讼过程中单方出具的《外墙真石漆剩余未完成量统计表》亦是陈强签字，加盖该枚技术资料专用章，从本案现有证据分析，《小九天建设•杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》系原告赵小庆与被告浙江小九天公司结算后出具，应系双方的真实意思表示。结合被告浙江小九天公司在结算同日出具《点工单》，能够证实工程款数额应当为1618910.2元。原告与被告浙江小九天公司未约定质保金，被告浙江小九天公司要求预留10%的工程款作为质保金，没有依据，本院不予支持。（二）根据被告浙江小九天公司提供的已付款凭证，能够证实被告浙江小九天公司已向原告赵小庆支付工程款271050元。被告浙江小九天公司辩称“因原告缺少工人，浙江小九天公司项目部小工帮助原告施工，产生费用11114元”，以及提前以房屋折抵工程款的意见，未提供有力证据证明，本院不予采信。扣减被告浙江小九天公司已支付工程款，剩余工程款应当为1347860.2元。利息从应付工程价款之日计付，依法本案应当以提交竣工结算文件之日视为应付款时间。原告主张从起诉之日起计算利息，本院予以支持。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告浙江小九天公司与被告陕西隆发公司尚未结算，被告陕西隆发公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。综上所述，被告浙江小九天公司应当向原告赵小庆支付工程款1347860.2元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年11月3日至本判决确定的履行期限届满之日的利息。被告陕西隆发公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第九十条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告浙江小九天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告赵小庆工程款1347860.2元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月3日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告陕西隆发房地产开发有限公司应在欠付工程价款范围内对原告上述债务承担责任。三、驳回原告赵小庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17621元（原告已预交），由原告赵小庆负担690元，被告浙江小九天建设集团有限公司负担16931元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于上诉人提交证据2017年9月27日、10月20日监理工程师通知单的真实性认可，对目的性不认可。对未完成工程量统计表和照片的真实性和目的性都不予认可，因该统计表是上诉人单方制作且没有其他证据辅佐，照片也没有显示拍摄时间。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为：1、《小九天建设杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》是否应该予以撤销？2、上诉人已支付工程款数额；3被上诉人实际完成工程价款是多少。竣工总结算单是否应该予以撤销？被上诉人赵小庆对于实际已完工程与上诉人经结算确认后形成《小九天建设杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》，该结算单加盖浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部技术资料专用章，浙江小九天公司土建预算员杨育红、现场施工人员陈强签字确认，上诉人认可结算单上印章的真实性且杨育红、陈强是本公司人员。在出具结算单的当天，陈强又代表浙江小九天公司杨凌隆发城市广场北区项目部出具《点工单》一份。并且浙江小九天公司在诉讼过程中单方出具的《外墙真石漆剩余未完成量统计表》亦是陈强签字，加盖该枚技术资料专用章。故结合案件事实综合分析该结算单应是双方的真实意思表示。上诉人没有提供有效证据证明该结算单是在被上诉人欺骗的情况下基于重大误解产生的且其记载的内容不是上诉人的真实意思表示。故对上诉人在二审提出的对该结算单撤销的反诉请求不予支持。上诉人已支付工程款数额。对于上诉人一审提出的以房抵工程款的辩解理由，上诉人二审中称因未支付该款项，故由案外人曹永与赵小庆自行解决，本案不再涉及。对于一审法院认定的已支付工程款271050元，因双方无异议。本院予以确认。被上诉人实际完成的工程价款为多少。《小九天建设•杨凌隆发城市广场项目外墙保温、真石漆、地暖班组竣工总结算单》系赵小庆与浙江小九天公司结算后出具，应系双方的真实意思表示。上诉人虽不认可双方对工程已经结算并对工程量、单价、质量均提出异议，但在一审中明确表明没有证据且不申请鉴定，二审中也未提供有效证据证明其主张。结合案情情况和已形成的结算单可以认定被上诉人赵小庆实际施工完成部分的造价为1618910.2元。上诉人提出被上诉人承办范围的工作内容未施工完毕，且结算单上的单价与实际约定不符的上诉理由，被上诉人赵小庆称工程施工前双方约定的工程量全部施工完毕，且结算单是双方按照约定对已完工程量确认后形成的，故该上诉理由不能成立。上诉人提出工程质量存在问题且需在工程总价款中扣除维修费42万元的上诉理由，该42万元维修花费是上诉人自行计算的且并未实际产生，上诉人没有提供有效证据证明工程质量存在问题且因被上诉人原因造成，故该上诉理由不能成立。一审判决认定被上诉人赵小庆实际施工完成部分的造价为1618910.2元并无不当。综上所述，上诉人的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用7600元，由上诉人浙江小九天建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈军伟审判员  王 磊审判员  王 葆二〇一八年七月一日书记员  王建锋附：1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。