江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民初字第0139号
原告连云港市兴江装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区新港城大道76号。
法定代理人徐兴江，该公司董事长。
委托代理人徐浩，上海达真律师事务所律师。
被告谭中元。
委托代理人杨冬成、汤泽群，江苏顺维律师事务所律师。
第三人连云港市天顺房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区巨龙南路88号。
法定代表人刘泮明，该公司董事长。
委托代理人徐沛亮，该公司法律顾问。
委托代理人吴小同，江苏维尔利律师事务所律师。
原告连云港市兴江装饰工程有限公司（以下简称兴江公司）与被告谭中元、第三人连云港市天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月18日受理后，依法组成合议庭于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告兴江公司的委托代理人徐浩、被告的谭中元委托代理人杨冬成、第三人天顺公司的委托代理人徐沛亮、吴小同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴江公司起诉称：2010年9月，原告与第三人天顺公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为兴江公司承包天顺公司开发的天顺·国际花园项目1-10号楼内外墙装饰及水电窗安装工程。原告将其中水电安装项目分包给被告谭中元，双方未签订书面合同，口头约定在按照兴江公司与天顺公司签订的合同条款基础上，价款下浮8%分包给被告谭中元。根据合同约定，本工程应于2010年9月15日开工，2011年3月15日竣工，但目前水电安装部分8号楼没有动工，4号楼、5号楼还有部分工程没有完成。原告已经支付给谭中元工程款2158.2759万元（含天顺公司直接付给谭中元140万元、工程款抵冲购房款882759元、支付电缆线货款150万元），上述款项远远超出应付的工程进度款（工程进度款的支付方式为完成工作量时支付50%，以后以月度25日为报告期，以完成工作量的70%支付，剩余工程款待工程验收合格后支付总额的95%，剩余5%工程款于保修期满一年支付）。被告与原告签订口头协议之后组织施工，目前在水电部分8号楼、4号楼、5号楼水电没有动工的情况下，被告从2011年1月29日开始共计在原告处借支现金2018.5083万元，在第三人天顺公司支取140万元，共计支取2158.5083万元。原告通过九份信函催促被告与原告进行对账，被告置之不理，后第三人天顺公司委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对原告所承包的水电工程进行工程造价咨询，该报告显示，原告所有承包工程的价值仅1500万元，而被告承包的工程仅为原告承包工程的一部分，且被告仅干了其中部分水电，剩余仍有300万工程没有干，第三人天顺公司仅承认谭中元1200万元的工程量。因被告拒绝与原告核对工程量，至原告无法与第三人天顺公司进行结算。为维护原告的合法权益，依法提起民事诉讼。请求：1、判令被告谭中元退还工程款958万元；2、诉讼费由被告负担。
被告谭中元辩称：原被告双方口头约定，原告将1-10号楼的水电承包给被告实际施工，被告承包工程后立即组织施工，现被告所承包的水电工程已经施工完毕，并已交付使用。原告在被告施工过程中陆续向被告付了一部分款项，但对其所称的已经支付2158.2759万元的金额不予认可。现工程仍未进行决算，被告称多付958万元的工程款没有依据。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：
一、天顺公司和兴江公司2010年9月2日签订的《建设工程施工合同》。证明目的：天顺公司与兴江公司签订了建设工程施工合同，被告谭中元与原告兴江公司涉案口头协议的相关事宜均是以此合同为依据，且下浮8%作为管理费。
二、被告谭中元收取各种费用的汇总表。证明目的：被告谭中元在原告处领取的款项，总计2018.5083万元，有20份收条和银行转账单作为证明。
三、兴江公司与天顺公司于2013年3月13日签订的未完成工作量明细。证明：被告在其承包的水电工程施工过程中，所没有完成的工程量部分（4、5、8号楼）。
四、2013年3月13日、2013年1月25日、2013年2月1日，兴江公司分别发给谭中元的通知。证明目的：催促其与兴江公司进行结算。
五、2013年2月4日、2013年3月23日、2013年2月30日、2013年3月1日四份谭中元发给原告兴江公司的函。证明目的：原告与谭中元之间没有结算，同时谭中元也承认其部分工作量没有完成。
六、2013年1月6日，天顺公司委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司关于天顺国际花园项目1-10号楼及会所施工工程（水电部分）结算审核工程造价咨询报告书。证明目的：天顺公司1-10号楼相关的水电安装总共费用15126351.30元。
七、邮局挂号信的回执。证明目的：原告与被告之间的书信往来。
被告谭中元对以上证据质证意见如下：
一、证据一与本案无关联性，只能证明原告与第三人天顺公司之间的约定，不能证明原、被告之间的约定。
二、证据二是双方交往的过程中产生的，均是先打收条，再通过银行转账的方式，收条和银行转账之间费用是重合的，不能以两者相加计算付给被告的款项，原告需要同时提供收条与银行转账记录，被告方认可收到该款项，其余我们均不认可。目前，从证据上看，只有该份证据的编号17、18、19的30万元、30万元和19号收条是有银行交易记录的。但即使证明我们收到了钱，随后我们会提供原告与被告还有其他债务关系的证据，并不因此证明该三份转账就是工程款。编号为12、14的收条中，有补条的表示，我们认为有重复计算的可能，我们要求原告提供交易记录。编号5后面转账100万元的日期是2011年4月14日，收条打的2011年4月22日，收条和转账记录不是同步形成的。
三、对证据三的真实性有异议，因为被告是实际施工人，是否完成以及完成多少只有被告知道，第三人与原告之间对工程量的确认不能证明被告所未完工的部分，该证据达不到原告的证明目的。
四、对证据四函件的真实性无异议，但对原告单方面的强行要求，我们都及时予以回复，原告与天顺公司之间的结算，不对被告产生约束力。
五、对于被告向原告的发函，被告予以认可，但是达不到原告所要证明的目的。
六、对证据六的造价书不予认可，没有被告的参与，对很多的变更项目以及具体的施工范围均有漏记。为此，被告也向原告及第三人送达了决算的相关材料，原告及第三人不予置否。
七、对第七份证据没有异议。
第三人天顺公司对以上证据的质证意见为，该工程为原、被告之间承包关系，与第三人天顺公司无关。
被告谭中元为证明自己的抗辩提供如下证据：
一、原被告之间来往的函件、特快专递的回执、天顺公司拒收工程资料、8张票据、退回的批条。证明目的：被告积极的与原告及第三人进行接触，协商结算相关事宜。
二、涉案工程的变更签证单和工程图纸。证明目的：被告是涉案工程的实际施工人及所完成的工程量。
三、结算单。证明目的：原告和第三人应向谭中元支付的40129512.84元。
四、照片一组。证明目的：涉案工程已经交付使用。
五、谭中元转账给原告80万元。证明目的：原告与被告之间还有其他借贷关系，该款项应该与原告提供的仅有交易记录的款项进行冲抵。
兴江公司针对谭中元提供的证据质证如下：
一、对于证据一，双方往来函件的事实认可，但不认可函件的内容，被告积极与原告以及第三人进行接触不真实，被告只是积极向原告要钱。
二、证据二是复印件，不予认可。如果被告能举出原件，我们认可；对于图纸的真实性予以认可。
三、证据三，对图片的真实性认可，但达不到被告的证明目的，谭中元仅施工了其中一部分工程。
四、证据四系被告单方行为，被告不认可。
五、证据五，转账与本案无关，被告给我们出具的所有收条都是水电工程款。
本院经审理查明，原告系经营室内外装潢等业务的企业法人，第三人系经营房地产开发等业务的企业法人。2010年9月2日，第三人将其开发的天顺·国际花园1-10号楼水电安装工程发包给原告，双方签订了书面的建设工程施工合同。原告承包该工程以后，将其转包给被告谭中元实际施工，但双方没有签订书面合同，仅进行了口头约定，而对于口头约定的内容，双方在庭审中的陈述并不一致。被告从原告处承包该工程后即组织实际施工，在工程实际施工过程中，原告陆续付给一部分款项。目前，该工程已经交付使用，但双方未进行决算。
在本案审理过程中，被告向法院提交其单方制作的决算书，原告在对该份决算书的质证意见中表示，对其中所有的项目予以认可，但对该决算书中的工程造价不予认可。因双方对涉案工程的价款无法达成一致，原告申请对本案的工程进行造价鉴定，本院依法委托了连云港鼎新招标代理咨询有限公司（以下简称鼎新公司）对涉案工程进行造价鉴定。在对涉案工程进行造价过程中，原告、被告、第三人三方签订了施工工程范围的确认单，鼎新公司根据该确认单、施工现场、施工图纸等相关资料进行工程造价鉴定，鉴定的结果涉案工程的总造价为22209179.6元，其中三方确认无争议范围的工程造价为21262067.86元，三方有争议部分工程造价为947111.75元。
本院依法组织原告、被告、第三人对该鉴定报告进行了质证，鼎新公司亦派员到庭接受质询。
以上事实由建设工程施工合同、施工图纸、收条、银行转账凭证、结算书、当事人的当庭陈述等证据予以证实。
各方争议的焦点为：一、合同的效力；二、涉案工程的范围；三、涉案工程的造价；四、原告已支付给被告工程款的数额；五、被告实际施工前的前期预埋工程是否存在及其范围；六、涉案工程款是否应当下浮16%；七、8%的管理费是否应当扣除。
针对以上争议焦点，本院认定如下：
一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”本案中，涉案工程由被告谭中元个人组织施工，因谭中元不具有建筑施工企业资质而承包涉案工程并组织施工，违反了法律的强制性规定，因此，原告兴江公司与被告谭中元涉案的水电安装工程的口头协议无效。因该工程已经交付使用，应当视为工程质量符合要求，兴江公司作为发包人应向施工人谭中元支付工程价款。
二、关于涉案工程的范围。因原、被告均认可当时口头约定为1-10号楼的水电安装工程，故本院对双方认可的该工程范围予以确认。庭审中，原告认为被告并未将其所承包的1-10号楼水电安装工程全部完工，提出4号楼、5号楼主电缆、防雷接地、水表、电表、给水总阀门、厕所排气扇、航空障碍灯、延时开关、调光器等不是被告施工，而是由其他人完成施工，或者至今没有实际施工，被告对此予以否认。本院认为，原告提出的非被告施工的部分工程属于被告承包的工程范围内，原告认为该工程为其他人施工，应当对此负有充分的举证责任，但原告仅举证了其与案外人签订的施工合同，未能举证该合同的相对方施工的证据，故该单一证据并不足以证实原告将其承包给被告的工程另行发包的主张。关于原告提出的上述部分工程项目至今未施工的问题，经本院向鼎新公司询问，目前原告主张仍未施工的项目因已经交付给业主使用，无法进行现场查看。本院认为，根据举证规则，被告施工的工程已经由第三人天顺公司交付给业主实际使用，原告对于已经交付业主使用的工程未进行施工主张并未举证予以证实。因此，本院对原告提出的部分项目由其他人完成施工，或者至今没有实际施工的主张不予采纳。
庭审中，被告提出会所的水电安装全部由其施工，但原告对此不予认可，因该工程不属于原、被告口头约定的建设工程施工合同所涵盖的范围，对于该会所的施工范围应当由被告承担举证责任，但被告未能举证相关施工资料等以证实其对会所的施工。原告庭审中自认的被告仅完成了前期预埋，其数额为18110.78元，但因原告庭审中自认的前期预埋价款数额，低于其与被告、第三人三方签订施工工程范围的确认单中无争议会所安装的鉴定造价23261.19元，本院确认谭中元对会所安装工程的价款为23261.19元。
三、关于涉案工程的价款数额。根据三方签订施工工程范围的确认单，无争议的工程造价为21262067.86元，本院对予以确认。三方签订施工工程范围的确认单中有争议的部分，会所安装工程因不属于双方口头协议约定的工程范围，且被告未能举证证实其实际施工，本院对该部分工程款数额91608.36元不予确认。对于其他有争议的部分，因属于双方口头协议约定的范围，而原告所举证的证据不能证实由第三人施工或者未实际施工，本院对该部分工程款数额855503.39元（454534.86＋318664.89＋82303.64）予以确认。综上，涉案工程谭中元施工的总价款为22117571.2元。
四、关于原告已支付给被告工程款的数额。原告共举证20份证据，其中有谭中元在收到款项后所打的收条，有原告认为的第三人以车库抵扣工程款的单据复印件，也有银行转账凭证。除第五份证据载明的100万元外，被告对其余付款数额全部不予认可，并抗辩认为，收条与转账凭证之间有重复，原告应当将收条与转账凭证相对应。原告称，除其中的2万元是通过现金支付外，其余收条所载明的款项都是通过银行转账的方式进行。本院当庭向原告释明应当将收条与转账凭证进行对应，但原告在本院指定的期间内未能完成该项义务。后原告逾期将整理好的20份证据向本院提交。本院认为，原告提供的付款证据中的收条和银行转账凭证之间可能存在重复计算，只能以其中一种方式计算付款金额。原告举证的银行转账证据中，有的是原告转账后的底根，有的是通过银行前台调出的明细查询，有的是银行后台调取的原始转账凭证。原告无法说明这些通过银行转账凭证之间是否存在重合，并且通过银行前台调取的明细查询中，有的无法显示收款人的账户、收款人姓名等，故本院对原告提出的通过银行转账凭证的金额作为计算付款标准不予采纳，但因谭中元作为完全民事行为能力人，其应对自己的行为负责，其所出具的收条能够准确证实其已经收到的款项，本院对收条所载明的金额予以确认，即证据1收条载明的50万元、证据2收条载明的150万元、证据3收条载明的50万元、证据4收条载明的130万元、证据5收条载明的150万元、证据6收条载明的100万元、证据7收条载明的200万元、证据8收条载明的150万元、证据9收条载明的209万元、证据11收条载明的100万元、证据12收条载明的76万元、证据13收条载明的60万元、证据14收条载明的100万元、证据15收条载明的150万元、证据16收条载明的245万元，以上共计1920万元的付款，本院予以确认。
五、关于被告实际施工前的前期预埋是否存在及其范围。原告主张，在被告实际施工前，涉案工程的150万元的前期预埋由案外人中粟公司进行，该150万元应当从工程总价款中扣除。但原告对该主张并未提供证据，且第三人所申请出庭作证的证人亦证实，涉案的150万元并非全部为工程款，还可能包括了撤场费、机械费等费用支出。原告对其主张的被告实际施工前，由案外人进行的前期预埋工程及范围均缺乏相应的证据，本院对其扣除150万元的主张不予支持。
六、关于涉案工程是否应当下浮16%的问题，本院认为，原告将涉案工程从天顺公司处承包以后，整体转包给谭中元，两者的工程范围一致，且两者都采用了按照2004定额据实计算的方式，在兴江公司与天顺公司的约定中下浮16%的情况下，从公平角度出发，涉案工程的结算也应当下浮，故本院对原告下浮16%的主张予以支持。涉案工程的总造价为22117571.2元，下浮16%后为18578759.8元。
七、8%的管理费是否应当扣除问题。原告主张应当在工程款中扣除8%的管理费，但被告对此予以否认。因原告未能提供应当扣除的依据，应当承担由此带来的不利后果，故本院对原告要求扣除8%管理费的诉讼主张不予支持。
综上，原告应当向被告支付的涉案工程款为18578759.8元，其已经向被告支付的工程款为1920万元，故被告应当退还原告多支付的工程款621240.2元。依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第一款、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告谭中元于本判决生效后15日内返还给原告连云港市兴江装饰工程有限公司多支付的工程款621240.2元；
二、驳回原告连云港市兴江装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费78860元、鉴定费150950元（原告已预交），由原告负担209810元，由被告负担20000元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费78860元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 伏广超
代理审判员 黎乃忠
二〇一五年六月十一日
书 记 员 孙海荣
书 记 员 韩增丽
书 记 员 孙潘红
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
（五）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。