广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第1146号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人文湘玮，曾用名文湘粤，男，1987年7月19日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：湖南省湘潭市，暂住本市南山区，无固定职业。因本案于2014年11月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人何方钦、傅冠英，广东国晖律师事务所律师。
被告人刘云，男，1990年4月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：湖南省湘潭市，暂住本市南山区，无固定职业。因本案于2014年11月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月25日被取保候审，2015年2月15日重新取保候审。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2015）1318号起诉书指控被告人文湘玮、刘云犯非法经营罪，于2015年7月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员贾磊出庭支持公诉，被告人文湘玮及其辩护人何方钦、傅冠英，被告人刘云均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2014年3月，被告人文湘玮先后租下本市福田区中航世纪汇都会轩2710房、3610房，通过散发纸制卡片等手段招揽客户，于2014年4月开始使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式开展为他人信用卡代还款和套现的业务，并就每笔业务向刷卡客户收取交易金额0.8%-1%的手续费。2014年8月中下旬，被告人文湘玮雇佣被告人刘云参与上述业务，主要负责在本市福田区中航世纪汇都会轩3610室接待客户。
2014年11月19日14时许，民警来到本市福田区中航世纪汇都会轩，在3610室抓获刘云，并当场缴获终端机具一台，在2710室抓获文湘玮，当场缴获终端机具九台及涉案多张信用卡等物品。同年12月28日，深圳市公安局蛇口派出所将2014年11月18日从刘云处缴获的终端机具两台及五张信用卡等物品移送至深圳市公安局八卦岭派出所。
经鉴定，涉案12部POS机信用卡套现交易金额为人民币24738571.71元，其中2014年8月20日至11月19日信用卡套现交易金额为人民币3286666元。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、笔录、视听资料等证据，据此认为被告人文湘玮、刘云的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人文湘玮表示认罪，称从2014年7月开始做代还款和套现业务；有4台P**机给别人使用过；其网络销售过电源给客户，货款共10多万元；代偿还信用卡业务是合法的。综上，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人认为：1、部分POS刷卡记录是文湘玮从事套现业务之前他人使用所产生的，另有部分是真实交易，被告人的非法获利数额应按实际获得的利益来计算；2、大部分刷卡业务是代偿还款，不是直接支付现金，该行为不构成非法经营罪；3、被告人文湘玮系初犯，归案后如实供述相关事实，有悔罪表现。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘云对指控无异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2014年3月，被告人文湘玮先后租赁本市福田区中航世纪汇都会轩2710房、3610房，通过散发纸制卡片等手段招揽客户，自2014年4月始使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式开展为他人信用卡代还款和套现业务，每笔业务向刷卡客户收取交易金额0.8%-1%的手续费。2014年8月中下旬，文湘玮雇佣被告人刘云参与上述业务，主要负责在中航世纪汇都会轩3610室接待客户。
2014年11月19日14时许，民警在中航世纪汇都会轩3610室抓获刘云，并当场缴获终端机具一台，在2710室抓获文湘玮，当场缴获终端机具九台及涉案多张信用卡等物品。同年12月28日，深圳市公安局蛇口派出所将同年11月18日从刘云处缴获的终端机具两台及五张信用卡等物品移送至深圳市公安局八卦岭派出所。
经鉴定，涉案12部POS机信用卡套现交易金额为人民币24738571.71元，其中2014年8月20日至11月19日信用卡套现交易金额为人民币3286666元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人的身份材料、《扣押物品清单》、《随案移送清单》、信用卡套现代还款明细表、情况说明、租赁合同等书证；2、证人刘某、冯某、付某、朱某、林某的证言；3、被告人文湘玮、刘云的供述与辩解；4、《司法鉴定意见书》；5、现场勘查笔录及照片、搜查笔录及辨认笔录;6、视听资料。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人文湘玮、刘云无视国家法律，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金和代偿还款，非法从事资金支付结算业务，其中被告人文湘玮情节特别严重，被告人刘云情节严重,应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。本院认为，代还款业务具备虚构交易并利用POS机刷卡取现的主行为特征，严重扰乱了国家金融秩序，其违反国家规定收取相关手续费的行为亦明显属非法经营范畴，故被告人文湘玮及辩护人认为该部分业务不应认定为非法经营的意见，于法无据，不予采纳。被告人文湘玮归案后曾做过多次供述，其当庭辩称有多部POS机曾借予他人使用、有真实交易等意见并无相关证据或线索予以证实，该辩解本院不予采纳。被告人文湘玮在共同犯罪中负责对外招揽客户，与客户洽谈手续费，并从中按约定比例收取提成手续费，系主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪处罚；被告人刘云在他人雇用、指使下参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。二被告人归案后及当庭均能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。本院认为，被告人刘云犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条和第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人文湘玮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2019年11月18日止：罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人刘云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三，缴获的POS机、信用卡等物品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 梅干军
人民陪审员 吕珍兰
二〇一五年十二月一日
书 记 员 杨华鹏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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