江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民初字第0048号
原告泰州市万嘉置业有限公司，住所地兴化市长安中路335-337号。
法定代表人吴功淦，该公司董事长。
委托代理人方明成。
委托代理人胡楚贻（特别授权），江苏天炜律师事务所律师。
被告江苏浦壹建设工程有限公司，住所地淮安市清浦区盐河镇王元办事处三楼。
法定代表人许昌广，该公司董事长。
委托代理人袁林。
委托代理人任满军（特别授权），江苏维世德（盐城）律师事务所律师。
原告泰州市万嘉置业有限公司（以下简称万嘉公司）与被告江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年04月22日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年9月3日、2014年8月8日公开开庭进行了审理。原告万嘉公司的委托代理人方明成、胡楚贻，被告浦壹公司的委托代理人袁林、任满军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万嘉公司诉称：2009年12月3日原被告双方签订建设工程施工合同一份，约定原告将“万嘉名城”一期工程П标段土建施工、水电安装（商住楼：11#、12#、13#、14#，住宅楼：17#、19#、21#、23#、25#）和Ш标段的土建施工及水电安装（15#、16#、18#、20#、22#、24#、26#楼）发包给被告施工。根据合同约定，合同工期为270天，开工日期为2009年12月9日，竣工日期为2010年9月8日，但实际开工日期为2010年3月3日，竣工日期为2011年10月25日。根据合同约定П标段商铺面积4373平方米，住宅楼面积26417平方米；Ш标段住宅面积为35910平方米，2010年9月19日，由于多方原因被告自动放弃该工程其中11#、12#、13#楼的施工，由原告另行发包其他单位施工。被告实际施工П标段商铺面积为1504平方米，计价1210720元，住宅面积为21932平方米，计价15462060元；Ш标段住宅面积35910平方米，计价25316550元，实际工程总价款为41989330元，原告分批向被告付款共计52516590元，原告另外又为被告开具税票垫付及其他费用1141049元，计53657639元，原告已实际向被告多付工程款11668309元。另外被告未能按合同约定时间交付工程，造成原告巨大经济损失，被告应当按约定承担违约责任。请求法院判令：1、被告立即返还原告多支付工程款11668309元；2、被告承担原告违约金400万元；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告浦壹公司答辩称：1、本案的工程价款应为5853万元，工程竣工后，被告向原告送达了决算书，按照合同约定原告应在6个月内审核，但原告至今未予审核，应视为对被告提交的决算书的认可，而原告实际仅付款了5300多万，还差被告几百万工程款，且原告应当返还被告的保证金250万元。2、关于违约金的问题，工程超期的原因是因为原告经常单方面变更施工的内容，造成被告窝工停工，且由于其单独发包的配套工程没有及时完工而导致工程没有按时验收，被告施工的工程实际于2011年8月17日已经竣工，故原告迟延组织验收且迟延交付业主的房屋所导致的损失应由原告自行承担。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。
原告万嘉公司为证明其主张事实，提供下列证据：
1、建设工程施工合同，以证明双方之间约定的合同权利义务内容以及违约责任；
2、江苏青甫建设工程有限公司（以下简称青甫公司）于2010年9月19日出具的承诺书，以证明被告因自身原因放弃11、12、13号楼的施工，由原告另行发包给其他单位施工，被告未按约定时间和承诺时间交付工程，被告承诺对迟延完工自愿承担每日3万元的违约责任，原告仅据此主张了部分违约金；
3、工程款支付明细表，以证明被告实际已领取的工程款项数额为53657639元；
4、开工报告，以证明案涉工程的实际开工日期为2010年3月3日；
5、竣工验收备案表，以证明案涉工程实际竣工日期为2011年10月25日；
6、2011年5月24日原告出具给被告公司法定代表人的一份函，以证明由于拖延施工，原告针对当时的施工进度情况及管理问题向对方发函；
7、监理工程师联系单，监理公司出具给被告，由被告项目经理签字，签收人为朱延文，以证明被告未完工，存在违约情况；
8、律师函，以证明截止2011年6月4日被告仍有函上载明的工程内容未完工，律师函出具后两个月，原告又到被告单位与其现场联系处理该问题；
9、2011年12月30日原告出具给被告公司及其法定代表人的一份函，以证明被告存在违约行为；
10、原告自行制作的《万嘉名城交房违约金结算表》、原告方与业主签订的《商品房买卖合同》以及业主领取延期交房违约金的领（付）款凭证，以证明由于被告的违约行为，造成原告方的实际损失，其中一部分就是给业主的延期交房赔偿金1611770元；
11、江苏永诚工程监理咨询有限公司于2011年10月26日出具给原告的函以及原告与该公司签订的《建设工程施工监理合同》各一份，以证明由于被告延期竣工给原告造成的多支付监理公司的损失50多万元；
12、编号为2011－12－22的工作联系单，以证明原告在收到被告的决算资料后，因被告没有按照合同约定进行编制，原告方将整套决算资料退还给被告，由被告驻工地项目部副经理马如山签收，并要求其重新报送；
13、2011年9月20日青甫公司马如松出具给原告的手写承诺、2011年10月24日青甫公司出具给原告的承诺书各一份以及监理工程师联系单19份，以证明拖延工期的责任在被告，被告于出具上述两份承诺时工程施工还存在问题，并保证尽快交付；
14、江苏省淮安工商行政管理局企业登记资料查询表，以证明被告浦壹公司系青甫公司变更而来；
15、中标通知书，以证明案涉工程项目参加了招投标程序，属于双方意标谈好以后交给招投标办公室的，且根据江苏省48号文件的规定，本案工程不属于强制招投标的范围，故双方签订的建设工程施工合同有效。
16、中国农业银行转账支票存根、发票、工程款支付申请表、协议、收条及付款委托两组，以证明诉讼期间因被告欠付案外人工程款，案外人至原告公司闹事，原告在被告出具相关委托付款手续的前提下向案外人姚勤余和冯国清分别代为支付两笔工程款14万元和19.85万元。
被告浦壹公司对原告万嘉公司提供的证据质证认为：
1、对证据1的真实性、关联性无异议，对其合法性认为需要结合招投标资料才能确定，但该证据不能证明原告的证明目的，合同明确约定了工程价款是通过固定总价加变更合同的方式予以确定的，且违约金规定不得超过履约保证金的40%；
2、对证据2的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，承诺中“自愿每天3万元的罚款”应为无效，且特别注明附有条件，即“除贵司分包的工程或者是非我方原因影响工程延长”，该证据可以证明原告在约定的开工日期时不具备开工条件，因此导致工期延长；
3、对证据3，经与公司财务对账，被告实收工程款是5306.271297万元，对原告方提供的明细表中第2页倒数1、2、3项计54万元和倒数第6项54936元有异议，不予认可；
4、对证据4的真实性没有异议，但认为不能证明原告的证明目的，上面注明了准备工作都是基本结束，一定程度影响正常开工的速度；
5、对证据5的真实性没有异议，但认为不能证明原告的证明目的，该表中的时间是备案时间而非竣工时间，实际竣工时间应早于备案时间；
6、对证据6的邮寄详情单无异议，但对该函被告方是否确实收到需要核实，且从该函的内容可以证明我方于2011年5月份时已经基本竣工；
7、对证据7的真实性有异议，对上面签收人员朱延文的身份需要核实是否确是我方施工人员，该函不能达到原告的证明目的；
8、对邮寄详情单无异议，但不能确认里面的内容就是律师函，对该函的真实性、合法性有异议，我方是否确实收到需要核实；
9、对证据9的真实性有异议，是否确实收到需要核实；
10、对于证据10中的明细表因是原告方单方制作的，不予认可，且该损失的发生与被告方无关，合同没有约定原告延期交房的损失需要由我方全部承担，不能证明原告的证明目的，原告的主张无法律依据；
11、对证据11的真实性、合法性和关联性均有异议，监理公司与被告并没有约定，且原告方如真付款应当与被告沟通；
12、对证据12的真实性不能确认，经核实后马如山称并非其签收，可能是他人冒其名签收的，被告制作的结算资料是完全按照规范标准制作的，原告所称的退回理由及证明目的不能成立；
13、对证据13的真实性都没有异议，确实是我方出具给原告方的承诺，承诺在2011年10月25日内完成资料备案并完全具备入住条件，但马如松的承诺书中亦载明了我方承建的项目已经进入竣工验收阶段，竣工的日期由法庭认定；监理联系单的真实性没有异议，对于没有我方公司盖章的不予认可，但认为联系单不能达到原告的证明目的，其中2011年8月4日和8月2日的监理联系单也可以证明当时我们已经竣工了；
14、对证据15不予认可，我方并没有收到该中标通知书，要求原告方提供案涉工程整套招投标的资料。
15、对证据16没有异议，对于该两笔付款予以认可。
被告浦壹公司为反驳原告的主张，提供下列证据：
1、工程设计变更通知及施工签证单一组共42页，以证明合同签订后原告经常变更工程施工内容，并造成被告窝工，工期拖后；
2、工作联系单一组共46页，以证明合同签订后不具备开工条件，施工内容不断变化，被告不应承担延期竣工的违约责任；
3、决算资料一套及原告收到该资料的收条一份，以证明被告已经提交决算资料，但原告未按规定提交审计，故原告应按该决算书结算工程款；
4、照片一套5张和工作联系单5页，以证明被告已在2011年8月17日前竣工；
5、泰州市工程造价管理处发布的兴化市建设工程材料信息价（见相关官方网站），以证明材料涨价已经超出合同约定的比例8%，超出部分应由原告支付。
原告万嘉公司对被告浦壹公司提供的证据质证认为：
1、对第一组证据的真实性没有异议，但这些证据所反映内容均系建设施工活动中正常遇到的不可避免的现象，而这些现象不能作为被告违约、超长拖延工期的抗辩理由。如被告提供的兴化市建筑设计院设计变更通知，系打桩工程中不可避免地均会发生的管桩偏位及桩顶标高设计误差现象，该部分发生的签证费用已与被告公司结清；被告提供的图纸答疑也是每个工程必须要做的，与工期影响毫无关联；被告提供的第一组证据中的证据八、九是配筋方法和屋面及坡屋防水层的做法变更，与工期无关；证据二十二、三十五是被告已经放弃施工的11、12、13号楼的变更，与被告无关；证据十到十四是针对打桩单位现场补桩而发的，发给被告只是让其在基础施工中作为参考，此变更与工期无关等；
2、对第二组证据的真实性没有异议，但这些证据也不能作为被告违约、拖延竣工时间的抗辩理由。原、被告签订合同后，约定开工时间未能开工的主要责任在被告，根据被告请求，原告将开工时间放宽到2010年3月3日；被告提供的第二组证据中11、12、13号楼桩基工程没有完成的问题，因被告已经自动放弃施工，与被告无关；对于被告提供的其余工作联系单均系在实际施工中发生变更的工作量，均是在合理的范围之内，且已经双方确认结算，故不能成为被告拖延竣工时间的理由；
3、对第三组证据中的收条的真实性没有异议，但原告已于2011年12月22日将决算资料退回被告，有被告项目部副经理马如山签单为证，且关于工程款如何结算合同约定很明确，不存在被告所称的按决算结算工程款的问题；
4、对第四组证据中的工作联系单的真实性没有异议，对照片的真实性不予认可，且认为该组证据不能证明被告已在2011年8月17日前竣工，根据合同约定，以工程交付有关单位验收合格时间为准；
5、对第五组证据，只能作为材料差价对照的依据，并不能作为被告要求材料补差的直接证据，关于材料差是否超出合同约定，被告并没有提供相关有效证据证明。
根据本案当事人的陈述、举证、质证，本院认定以下事实：
2009年12月3日，原告万嘉公司作为发包方与承包人青甫公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：万嘉公司将“万嘉名城”一期工程发包给青甫公司施工，工程内容为一期工程П、Ш标段土建施工、水电安装（桩基、外墙、涂料、门窗不含在内）；承包范围为П、Ш标段标段的土建施工、水电安装：商住楼：11#、12#、13#、14#，住宅楼：15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼的施工图纸及工程量清单和投标书所包含的全部内容；开工日期为2009年12月9日，竣工日期为2010年9月8日（以质检部门参加的初步验收合格之日为准），合同工期总日历天数为270天；合同价款П标段商铺面积为4374平方米，单价805元／平方米，住宅面积为26417平方米，单价705元／平方米，金额为22145055元；Ш标段住宅面积为35910平方米，单价705元／平方米，金额为25316550元，合计金额为47461605元。合同专用条款第7条载明，项目经理为曹卫华、项目副经理为马如山；专用条款第10.1条载明，承包人开工前五日提交施工组织设计和进度计划，由监理单位和发包人、承包人共同核定，月计划每月26日前上报监理和发包人；专用条款第13.1条载明，如不属于承包人原因的特殊情况，工期顺延，酌情考虑（以发包人代表和工程监理同时签证为准）；专用条款第23.2条载明本合同价款采用固定总价加变更合同的方式确定；专用条款第23.4条载明材料价差的调整：①钢筋、水泥等建筑主材料价格调整方式为：依据以主体结构施工期间（从开工到结顶）按《泰州工程造价管理》兴化信息价（按投标下浮值）的算术平均值与投标信息价（按投标下浮值）之比的差价，增减幅度在6%以上时，对增减6%以上部分补减材料差价，6%以内（含6%）的部分不予调整。②电线、电缆、母线槽、桥架等水电材料价格调整方式为：依据土建结顶到工程竣工当月期间，按《泰州工程造价管理》兴化信息价（按投标下浮值）的算术平均值与投标信息价（按投标下浮值）之比的差价，增减幅度在8%以上时，对增减8%以上部分补减材料差价，8%以内（含8%）的部分不予调整。③补差价部分的工程量按投标文件计算。材料补差部分、设备变更增差部分不计取任何费用，减差部分费用按实计算。专用条款第35.2条载明，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应的违约责任：分别按主体结顶和竣工两个时间节点对工期进行考核：即①由于承包人（含分包人）的原因不能按施工进度计划完成全部主体结构封顶工作，每延误一天罚款1万，在支付工程进度款时扣除。若在完成主体结顶后，承包人采取积极的赶工措施，使总工期仍按期完成，发包人则全额退回因主体结顶拖延的罚款（不计息）。②由于承包人（含分包人）的原因，未能在合同约定总工期内完成本工程，总工期每延误一天罚款2万，但罚款总额不超过履约保证金的40%。工期提前30天不奖不罚，超过30天每提前一天奖励2万。专用条款第47条第①款载明，承包人在合同签订前需向发包人缴纳合同总价的5%履约保证金，其中：施工工程占履约保证金的40%，工程质量占履约保证金的30%，安全生产、文明施工等占履约保证金的30%。第⑥款载明，质量保证金为5%，发包人在质量保修期满二年后14天内，返回保修金的50%（无息），质量保修期满三年后14天内，返回保修金的25%（无息），质量保修期满五年后14天内，将剩余保修金返还承包人（无息）。第⑧款载明，发包人工程量清单如有误差按实调整，工程量清单以外的漏项工程量，以签证单形式予以确认，单价不变，并在审核时一并结算。以上条款如有冲突以本条为准。
合同签订后，青甫公司开始组织施工，并于2010年2月27日向建设单位和监理单位出具《开工报告》，报告中载明的计划开工日期为2010年3月3日，计划竣工日期为2010年11月2日－2010年12月2日。青甫公司在报告中说明“上述准备工作已基本就绪，定于2010年3月3日正式开工，希建设（监理）单位于2010年3月2日前进行审核，特此报告。”项目经理曹卫华在此说明栏内签名；江苏永诚工程监理咨询有限公司作为监理单位于2010年2月27日出具审核意见：“经审查所报资料齐全有效，具备开工条件，同意2010年3月3日开工”。2010年9月19日青甫公司向原告万嘉公司出具承诺一份，载明：“鉴于我司承建的兴化万嘉名城工程项目的现状，由于市场变化等多种因素，资金压力增大，无以为继……我司承诺放弃11、12、13楼的施工权利，由贵司另行发包，我司并得放弃因此11、12、13楼开工迟延业已对我司造成的损失赔偿请求。同时，我司将努力改善目前的施工状况，大力组织赶工，加强现场管理，并承诺在2011年春节完成竣工验收（除因贵司分包工程或非我司原因影响工期或验收）。否则，自愿承担每日3万元的违约罚款。”2011年9月20日，青甫公司副总马如松代表公司向万嘉公司出具手写承诺一份，内容为：“鉴于我司承建的万嘉名城项目现已进入竣工验收阶段，由于自身原因……，同时我司承诺于本月底至少验收50%以上，10月15日前全部验收合格，10月25日前完成资料备案并完全具备入住条件。如不能按期完成，一切责任由我司承担。”2011年10月24日，青甫公司又向万嘉公司出具承诺书一份，载明：“我公司施工的万嘉名城项目，目前与脚手架施工班组有点纠纷，我公司承诺于2011年10月30日前处理好该问题，并拆除现场脚手架，不影响业主交房。否则因此造成的经济损失和一切责任均由我公司承担。”案涉工程于2011年10月25日经勘察、设计、施工、监理和建设单位竣工验收合格，并于同年11月9日办理竣工验收备案。原告万嘉公司与业主签订的《商品房买卖合同》中载明的交房日期为2011年8月30日，原告认为因被告逾期竣工，造成其支付业主延期交房违约金以及多支付的监理费用等实际损失，向被告主张返还其多支付工程款及承担违约责任，未果，故诉至法院。
另查明，青甫公司于2004年12月15日注册成立，于2012年10月24日变更公司名称为被告浦壹公司，公司法定代表人为许昌广，马如松为公司股东之一。
审理中，因双方当事人对案涉工程造价存有争议，无法协商一致，经当事人申请，本院依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司泰州分公司（以下简称立信泰州分公司）对案涉工程造价进行了鉴定。立信泰州分公司于2014年5月14日出具《关于万嘉名城一期工程14#－26#楼工程的造价鉴定报告》。鉴定结果为：案涉工程总造价42504127.64元，其中按面积为41805011.55元，一期工程变更（土建）为－293553.55元，工程变更（安装）为－3203.77元，材料调差（土建）为877988.57元，材料调差（安装）为117884.84元。
对上述鉴定结论，原告万嘉公司不持异议，且根据该鉴定结论原告变更其第一项诉讼请求为判令被告立即返还原告多支付工程款11077085.33元，对于第二、三项诉讼请求未予变更；被告浦壹公司则认为工程总造价经其单方核算应为64419066.36元，并提出以下几点质证意见：1、鉴定结论中的总面积计算错误，对于层高为2.19米的住宅车库也应当计算在内；2、由于甲方原因造成我公司不得不放弃11、12、13号楼施工，故对该部分放弃所造成的利润索赔以及原告方的违约责任，应包含在鉴定结论内；3、鉴定结论所依据的原清单工程量存在重大误差及漏项，应按照我方计算的数额增加4620701.24元；4、由于甲方原因，桩基工程未能及时完工致使开工日期严重滞后，导致我方在施工过程中材料价格及人工费成本暴涨，对此损失应当包含在鉴定结论内；5、鉴定报告中未包含设计变更的内容。立信泰州分公司针对被告浦壹公司的质证意见作出如下回复意见：1、鉴定报告是按照双方当事人进行招投标后签订的施工合同执行的，实际已经按照建筑面积的计算规则，计算了低于2.2米的车库面积；2、对于第二点意见鉴定报告是按照双方签订的承诺执行；3、双方签订的合同是约定按照建筑面积计算工程造价，不存在清单工程量重大误差及漏项的问题，鉴定报告是按照实际完工的面积和单价来计算的；4、对于材差部分，鉴定报告已经参照泰州造价处发布的造价信息管理，再按照合同约定进行了计算；5、对于设计变更部分，鉴定报告中已经包含了双方提交的证据中显示有设计变更的内容。
诉讼中，原告万嘉公司确认其已付工程款为5355.1213万元，对另外一笔被告不认可的税款54926元予以放弃；被告浦壹公司认可已付工程款为5340.1213万元，对于原告主张的2013年1月30日代付给姚勤余水电班组的15万元水电款不予认可。
上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、开工报告、竣工验收备案表、被告出具给原告的承诺书、商品房买卖合同、领（付）款凭证、鉴定报告以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：原告万嘉公司与被告浦壹公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，案涉工程系商品住宅工程，并非法定的必须招投标的项目，故案涉合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效，双方均应依照诚实信用原则恪守履行。本案双方当事人的争议焦点主要在于以下三个方面：一是案涉工程价款的确定；二是原告已付工程款的确定；三是原告主张被告逾期完工的违约责任的认定。
（一）关于工程造价的数额。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。根据本院依法委托的鉴定机构出具的鉴定报告，案涉工程总造价为42504127.64元，对此被告浦壹公司虽提出异议，但对于其提出的鉴定报告中未包含设计变更和材差调整的问题，鉴定机构已经作出明确答复，上述造价中已经包含了双方提交的证据中涉及设计变更和材差调整的部分；而对于被告提出的鉴定报告关于总面积计算错误和工程量存在重大误差及漏项的问题，被告浦壹公司亦未能提供相关反驳证据予以证明，因此应当认定该鉴定报告的证明力，案涉工程总造价应参照该鉴定意见，认定为42504127.64元，被告浦壹公司主张工程价款应为64419066.36万元，系其单方自行核算的造价，依据不足，本院不予采信。至于被告浦壹公司所辩称的按照合同约定，原告超过6个月对其提交的决算书未予审核的，应视为对被告提交的决算书的认可，故工程价款应为5853万元之抗辩意见，因双方签订的合同中并未有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”或类似条款之明确约定，故该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原告已付工程款的数额。根据原、被告双方在诉讼中的陈述，双方对于原告已付工程款中的5340.1213万元均不持异议，本院依法予以确认。现双方争议的已付款项主要在于原告万嘉公司于2013年1月30日给付案外人姚勤余的15万元水电款，对此，原告方提供了青甫公司（甲方）、姚勤余水电安装班组（乙方）以及万嘉公司（丙方）三方签订的协议、2012年1月12日青甫公司开具给原告万嘉公司的15万元工程款发票以及收款人为姚勤余的银行转账支票存根用以证明，因青甫公司无力支付该笔水电款，其根据三方协议约定的内容履行担保支付的义务，将15万元工程款直接给付水电班组姚勤余，青甫公司为此向其开具工程款发票。被告浦壹公司对三方协议予以认可，但认为根据该协议，原告仅承担的是担保给付的责任，而被告实际只欠付姚勤余12万元，故对该笔15万元水电款不予认可。本院认为，原告万嘉公司提供的上述三份证据能够形成证据锁链，对其证明力应予以认定；且对于诉讼中万嘉公司于2013年11月5日和同年11月10日分别向案外人冯国清和姚勤余支付的另两笔同性质的款项，被告浦壹公司并未持有异议，认可系代其支付，因此综合考虑上述证据和事实，可以确认原告万嘉公司于2013年1月30日向案外人姚勤余代为支付水电款15万元的事实，且该笔款项应当认定为原告已付的工程款，被告虽提出异议，认为只应当给付12万元，但其并未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。故原告万嘉公司已付工程款应为5355.1213万元，扣除工程总价款42504127.64元，原告万嘉公司多支付工程款11047085.36元。
（三）关于原告主张的违约责任问题。原告万嘉公司认为因被告未能按合同约定时间交付工程，给其造成赔偿业主延期交房违约金等经济损失，根据被告于2010年9月19日出具的承诺书，被告应按逾期天数承担每日3万元的违约责任，原告结合实际损失主张被告给付400万元违约金；被告浦壹公司则认为工程超期的原因是因为原告经常单方面变更施工的内容，造成其窝工停工，且由于原告单独发包的配套工程没有及时完工而导致工程没有按时验收，被告施工的工程实际于2011年8月17日已经竣工，故原告迟延组织验收且迟延交付业主的房屋所导致的损失应由原告自行承担，且根据双方签订的施工合同之约定，即便被告存在违约，所应给付的违约金也不应超过履约保证金的40%。对此，本院认为，首先，关于被告是否存在逾期竣工的问题，一是实际开工日期的确定：根据双方签订的施工合同的约定，案涉工程的开工日期为2009年12月9日，竣工日期为2010年9月8日（以质检部门参加的初步验收合格之日为准），但根据被告于2010年2月27日出具给原告及监理单位的开工报告可以看出，原、被告双方在合同签订后，实际协商一致变更了合同约定的开工日期，且上述开工报告中载明的计划开工日期与竣工验收备案表中记载的开工日期一致，故案涉工程的实际开工日期应认定为2010年3月3日。被告虽认为实际开工日期应为2010年5月1日以后，但其提供的2010年4月13日的工程联系单系双方在开工之后实际施工过程中就工期延误问题形成的签证单，且原告方已就此签证单中涉及的工期延误予以考虑并相应地顺延工期，故该证据并不能证明案涉工程的实际开工日期为2010年5月1日之后，对于被告关于实际开工日期的抗辩理由，本院不予采信。二是可顺延工期的因素：根据双方的约定，合同工期总日历天数为270天，因此，被告的竣工日期应为实际开工日期（2010年3月3日）之后的第270天，即2010年12月2日；且根据合同专用条款第13.1条之约定，“如不属于承包人原因的特殊情况，工期顺延，酌情考虑（以发包人代表和工程监理同时签证为准）”，因此，根据原、被告双方于2010年4月23日共同签订的签证单可以判断，在实际施工过程中，因21、25号楼桩基工程的补桩问题，双方就工期顺延问题达成一致意见，对于2010年3月16日至2010年4月22日的工期应酌情考虑予以相应顺延，故案涉工程应于约定竣工日期（2010年12月2日）之后顺延38天，即2011年1月10日前完成。被告提供的施工签证单、图纸答疑、设计变更通知书等证据材料，部分发生于案涉工程实际开工之前，另有部分虽发生在开工之后、实际施工过程之中，但多属于双方就打桩工程中的管桩偏位及补桩、图纸沟通、屋面及防水层做法变更及确认等问题形成的往来联系单，并非双方按照合同专用条款第13.1条约定的要求就不属于被告方的原因造成工期顺延形成的签证单，无法证明被告所主张的因原告经常变更工程施工内容等原因造成被告工期延误的事实，且结合2011年9月20日青甫公司副总马如松代表公司向万嘉公司出具的手写承诺以及2011年10月24日青甫公司又向万嘉公司出具的一份承诺书所反映的内容可以判断，案涉工程的工期延误主要是由于作为施工方的被告自身原因所造成的，故对被告提出的由于原告方原因造成其窝工停工、延误工期的抗辩理由，本院不予采信。三是实际竣工日期的确定：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款之规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”因案涉工程于2011年10月25日经勘察、设计、施工、监理和建设单位竣工验收合格，并于同年11月9日办理竣工验收备案，故案涉工程的实际竣工日期应认定为2011年10月25日。被告浦壹公司认为其实际已于2011年8月17日完工，但其提交的一组关于现场已经完成的照片并不足以充分证明其上述抗辩意见，亦不足以推翻上述《竣工验收备案表》中记载的竣工验收日期，故其该抗辩理由不能成立，本院不予采信。因此，案涉工程的实际开工日期为2010年3月3日，实际竣工日期则为2011年10月25日，扣除施工过程中顺延的工期38天，被告实际逾期竣工287天。
其次，关于被告承担违约金数额的确定问题，施工合同专用条款第35.2条第二款明确约定：由于承包人（含分包人）的原因，未能在合同约定总工期内完成本工程，总工期每延误一天罚款2万，但罚款总额不超过履约保证金的40%，该条款应视为双方就逾期竣工约定的违约金条款，被告方应按照该条款的约定支付相应的违约金。青甫公司虽于2010年9月19日向原告万嘉公司出具了一份承诺，承诺在2011年春节前完成竣工验收（除因贵司分包工程或非我司原因影响工期或验收），否则，自愿承担每日3万元的违约罚款，但该份承诺应仅视为双方就上述专用条款中约定的每逾期完工一天的违约金数额的变更，但对于违约金总额该承诺中并未有涉及，因此，被告应承担的违约金总额仍应受到上述合同专用条款约定的“不超过履约保证金的40%”的限制，结合合同专用条款第47条第①款关于履约保证金数额的约定，被告应承担的违约金总额的上限应为949232.1元。然原告万嘉公司主张认为其实际损失远超过合同约定的违约金上限，请求法院根据其实际损失对违约金金额予以调增，对此原告向本院提交了其单方制作的《万嘉名城交房违约金结算表》、其与业主签订的《商品房买卖合同》、业主领取延期交房违约金的领（付）款凭证以及其与江苏永诚工程监理咨询有限公司签订的《建设工程施工监理合同》，用以证明由于被告的违约行为，造成其实际损失200多万元。经查，原告与业主签订的《商品房买卖合同》中约定的交房日期为2011年8月30日，而原告实际交房日期系案涉工程竣工验收之后的2011年10月30日，原告按照合同约定在交房期间与业主进行了结算，并支付业主延期交房违约金共计1611770元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）之相关条款规定，可以认定案涉合同约定的违约金数额过分低于实际造成的损失，应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以适当调增，故本院酌定被告浦壹公司应支付违约金1611770元。至于原告方主张的多支付监理公司的损失50多万元，其并未能提供充分证据证明该项费用系其实际支出、确已发生的损失，故对原告方该项损失主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款和第二十条之规定，判决如下：
一、被告江苏浦壹建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告泰州市万嘉置业有限公司工程款11047085.36元；
二、被告江苏浦壹建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告泰州市万嘉置业有限公司违约金1611770元；
三、驳回原告泰州市万嘉置业有限公司的其他诉讼请求。
如当事人未按上述判决指定的期限履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费115810元，由被告江苏浦壹建设工程有限公司负担94965元，原告泰州市万嘉置业有限公司20845元（此款原告已预交，被告于本判决生效后十日内将其应负担部分迳交原告，本院不再退还）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本六份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费115810元（户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，帐号：03×××75）。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 王小莉
代理审判员 刘艳生
二〇一四年九月十八日
书 记 员 袁 媛
附法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。