广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6763号
上诉人（原审原告）：东莞市天益生物工程有限公司，住所地：东莞市松山湖科技产业园区工业北四路5号ITT厂房319-321室。
法定代表人：胡文林，该公司总经理。
委托代理人：黄家林，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：王梦思，广东国悦律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：杨晓暾，女，1963年11月20日出生，汉族，住东莞市，。
被上诉人（原审被告）：广东双红生物发酵制品有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城1区。
法定代表人：郑好轸，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：东莞市双红生物转化技术有限公司，住所地：东莞市横沥镇西城工业区1区。
法定代表人：杨晓暾。
三被上诉人共同的委托代理人：龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
三被上诉人共同的委托代理人：况伟，广东铭东律师事务所实习律师。
上诉人东莞市天益生物工程有限公司（以下简称为东莞天益公司）因与被上诉人杨晓暾、广东双红生物发酵制品有限公司（以下简称为广东双红公司）、东莞市双红生物转化技术有限公司（以下简称为东莞双红公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东莞天益公司上诉请求：1.确认杨晓暾出资成立广东双红公司和东莞双红公司的行为，违反董事、高级管理人员竞业禁止义务。2.广东双红公司不能从事生产、销售食品添加剂技术咨询服务，不能生产、销售发酵红曲米，功能性红曲等红曲系列制品。3.东莞双红公司不能从事生产、销售食品添加剂及技术咨询服务，不得从事生物发酵技术、产品的研发。4.杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司共同赔偿东莞天益公司损失10万元。5.杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、杨晓暾违反竞业禁止义务。东莞天益公司是一家从事生物发酵技术研究、开发及生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列制品的高科技企业。杨晓暾是东莞天益公司的股东，也是东莞天益公司的生产副总经理及技术总监，掌握着东莞天益公司核心竞争技术。2013年2月21日，杨晓暾在东莞天益公司不知情的情况下擅自出资持股99%成立广东双红公司，并出任法定代表人，随后变更为郑好轸；同年4月1日，广东双红公司出资250万元持股100%再次成立东莞双红公司，由杨晓暾出任法定代表人。杨晓暾出资成立的广东双红公司负责生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列发酵制品。东莞双红公司负责从事经营生物发酵技术、产品等的研发。这明显违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款的规定。首先，杨晓暾是在担任东莞天益公司高管期间成立了经营范围与东莞天益公司相同的两个公司，实际上已经和东莞天益公司之间形成了竞争关系。其次，杨晓暾成立这两个公司并未获得股东会同意。一审法院审判过程中采信的东莞天益公司超过二分之一表决权的股东同意杨晓暾设立公司只是断章取义，属于认定事实错误。最后，关于董事、高级管理人员的竞业禁止义务是法定义务，董事、高级管理人员要想设立公司必须要经过全体股东的一致同意并形成正式股东会决议，即使通过超过二分之一表决权的股东同意也不行。况且，股东会上讨论时胡文林同意的前提是由杨晓暾担任东莞天益公司法人、总经理，胡文林只负责销售，另外成立新公司做功能红曲。另外，东莞天益公司知悉此事并不能代表东莞天益公司同意杨晓暾设立公司，不能混为一谈。二、广东双红公司和东莞双红公司实际运营损害了东莞天益公司的合法权益。广东双红公司和东莞双红公司在成立后有实际运营，具体表现在项目申报、加入协会、与高校展开合作等，给东莞天益公司的合作方华南理工大学等造成了混淆，合作方误以为杨晓暾擅自设立的广东双红公司、东莞双红公司就是东莞天益公司设立的。三、一审法院违反审判程序，导致认定事实错误。一审法院多次直接引用另一案件的信息作为本案证据，违反审判程序。首先，另一案件正在上诉过程中，判决并未生效，东莞天益公司已经就该案认定事实部分提出上诉，在二审未判决之前，该案信息不能作为本案定案依据。其次，两案案由、法律关系及证据证明内容不同，不能相互照搬照抄。
杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司共同答辩称：东莞天益公司的上诉请求没有任何的事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
东莞天益公司一审起诉请求：1.确认杨晓暾出资成立广东双红公司和东莞双红公司的行为，属于违反董事、高级管理人员竞业禁止的行为。2.杨晓暾出资成立的广东双红公司不能生产、销售发酵红曲米、功能性红曲等红曲系列制品。3.杨晓暾出资成立的东莞双红公司不得从事经营与东莞天益公司相同的生物发酵技术、产品等的研发。4.杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司赔偿损失10万元。5.杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：胡文林与杨晓暾是夫妻关系，胡昕是该二人的儿子。东莞天益公司成立于2004年12月6日，股东为杨晓暾、胡文林、彭振球、胡文贵、谢永红，5股东对应出资额分别为4800000元、4440030元、830400元、1699100元、230470元。所属行业：其他调味品、发酵制品制造；公司经营范围：生产销售：食品添加剂（凭有效许可证经营）及技术咨询服务；销售：机械设备、五金、建筑材料。从事货物进出口、技术进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外）。东莞天益公司允许经营的食品添加剂包括红曲红、红曲米（粉）、复配食品添剂（复配着色剂）。该公司执行董事为胡文林。杨晓暾原为该公司高管，但在2013年4月15日离职。
广东双红公司成立于2013年2月21日，股东为杨晓暾持股99%、胡昕持股1%，所属行业：其他调味品、发酵制品制造；经营范围：食品生产；生物发酵制品的生产、销售及咨询服务；有关食品、食品原料的咨询服务；销售：机械设备、五金制品、建筑材料；货物进出口、技术进出口。
东莞双红公司成立于2013年4月1日，股东为广东双红公司，所属行业：研究和试验发展；经营范围：生物转化技术的研究、开发及咨询服务；研发、销售：生物科技产品、生物转化设备、生物科技仪器、化妆品、五金制品、通用机械设备；货物进出口、技术进出口。
就东莞天益公司是否同意设立广东双红公司和东莞双红公司的问题，东莞天益公司的法定代表人胡文林认可，其曾在股东会上同意设立。而在东莞天益公司提供的其公司2013年4月9日的股东会议记录中记载其中胡文林、彭振球、谢风娇、胡文贵共51%股权不同意股东以个人名义或与他人参与对公司进行商业竞争的活动；杨晓暾表示同意占40%，陈影妮占9%弃权。
根据2013年5月25日胡文林与郑好轸的电话录音，可知，胡文林知道杨晓暾、郑好轸成立了“双红公司”。2014年3月13日，由胡文林签名的《承诺书》上载明：一、双方维持分居状况，互不干涉各自的私人生活。二、现有的五个公司分开经营管理，相对独立、互不干涉，杨晓暾负责松山湖发酵公司及两个双红公司，胡文林负责东莞天益与广东天益的经营管理，严格遵循公司法和公司章程，避免公司之间相互冲突。三、双方同意将东莞市天益生物工程有限公司注册地迁入松山湖工业大厦319-321室。
关于广东双红公司和东莞双红公司与东莞天益公司是否存在同业竞争的问题。东莞天益公司提供的2013年5月29日中国食品报网上刊登的“广东双红生物”与四所高等院校产学研合作签约，显示广东双红公司采用现代固态发酵设备，大批量、一站式发酵生产具有降低高血脂、高血压、高血糖等心脑血管疾病风险的功能性红曲，同时生产可提高人体免疫能力的红参、黑参和发酵参等功能性食品原料和配料。东莞天益公司提供的2014年第三届2015年中国创新创业大赛（广东东莞赛区）第四届中国创新创业大赛（广东东莞赛区）晋级复赛项目的企业组中有东莞双红公司的健康营养红曲项目，行业领域是生物医药。在东莞天益公司提供的《东莞市生物技术行业协会第一届理事会2014年第一次会议议程》中，参会人员其中有广东双红公司的郑好轸、东莞天益公司的胡文林、东莞双红公司的杨晓暾。
2015年9月8日一审法院立案受理东莞天益公司诉杨晓暾、第三人东莞市天益生物发酵技术有限公司、广东双红公司和东莞双红公司损害公司利益责任纠纷一案，该案案号为（2015）东一法民二初字第373号。在该案中，东莞天益公司诉称，2011年1月21日，东莞天益公司、杨晓暾、胡文林三方出资成立东莞市天益生物发酵技术有限公司（以下简称为“天益发酵公司”），持股比例分别为20%、50%、30%，天益发酵公司位于东莞市××产业园区，经营范围为生物发酵技术的研究、开发及咨询服务，研发、销售生物发酵产品、生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备，从事货物进出口、技术进出口业务。由杨晓暾担任法定代表人及执行董事、技术负责人。2013年2月21日，杨晓暾在东莞天益公司不同意且不知情的情况下，擅自出资250万元成立广东双红公司，同年4月1日又以广东双红公司出资250万元成立东莞双红公司，上述两公司由杨晓暾担任法定代表人。随后，广东双红公司于2014年2月21日将法定代表人变更为郑好轸，两公司经营范围与天益发酵公司相同。杨晓暾作为天益发酵公司的法定代表人及执行董事、技术负责人，未经东莞天益公司同意，擅自设立关联公司（广东双红公司和东莞双红公司），将天益发酵公司经营业务转移到两个关联公司，严重侵害了东莞天益公司的合法权益。2015年8月18日起，杨晓暾在东莞天益公司不知情的情况下擅自将天益发酵公司的财产转移、毁损，价值50万元，东莞天益公司2015年8月28日发现后立即制止，到松山湖派出所报案处理，但杨晓暾已经将大部分财产转移。东莞天益公司为维护合法权益，根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条第（五）、（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，请求法院依法判令：1、确认杨晓暾出资成立广东双红公司和东莞双红公司的行为，属于违反天益发酵公司董事、高级管理人员竞业限制规定的行为；2、杨晓暾停止利用广东双红公司和东莞双红公司，自营与天益发酵公司同类经营范围的业务，即不得进行如下经营行为：生物发酵设备、化妆品、五金制品、通用机械设备；从事货物进出口、技术进出口业务；3、杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司赔偿天益发酵公司损失50万元；4、本案诉讼费由杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司负担。2015年9月10日，东莞天益公司增加一项诉讼请求，要求判令杨晓暾停止侵害天益发酵公司财产的行为。
另在该案中，东莞天益公司与杨晓暾确认，杨晓暾是天益发酵公司的法定代表人、总经理，该公司的实际控制人；杨晓暾在2013年4月15日之后就未在东莞天益公司处担任生产副总、技术总监；天益发酵公司、广东双红公司和东莞双红公司成立至今一直未运营。
一审法院认为，本案主要涉及两个问题：一是本案是否属违反“一事不再理”的原则；二、杨晓暾设立广东双红公司、东莞双红公司的行为是否违反公司法关于股东、董事、高管竞业禁止的义务。
关于第一个问题。杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司主张本案相对于（2015）东一法民二初字第373号案属重复诉讼，法院不应受理。比较两案的当事人、相关诉讼请求及所依据的事实理由可知，前案东莞天益公司是以天益发酵公司股东的身份提起诉讼，认为杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司侵犯了天益发酵公司及其合法权益而提起诉讼，而在本案中，东莞天益公司主张的却是杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司直接侵犯了其合法权益而非天益发酵公司的权益，故本案显然并不构成重复起诉。
关于第二个问题。杨晓暾作为东莞天益公司的股东双方不存争议，但按公司法的规定，竞业禁止的义务，只针对董事和高管（即《中华人民共和国公司法》第148条关于“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定），故东莞天益公司主张杨晓暾作为东莞天益公司的股东投资设立具有同类业务的公司构成侵权，缺乏法律依据，不能成立，东莞天益公司的第一项诉讼请求应予驳回。
东莞天益公司在第一项诉请中还提及杨晓暾作为东莞天益公司的董事、高管也应遵守竞业禁止的规定，但此主张明显与杨晓暾投资设立广东双红公司、东莞双红公司是不同的概念，不能混为一谈。即便要讨论杨晓暾是否违反董事、高管竞业禁止的义务，这一问题判定的重要前提是，杨晓暾仍为东莞天益公司的董事、高管，然而在本案中双方均确认，在2013年4月15日杨晓暾已离职，其已不再是东莞天益公司的高管，也没有证据证明杨晓暾是东莞天益公司的董事。更何况设立广东双红公司和东莞双红公司的行为还为东莞天益公司知悉并获东莞天益公司超过二分之一表决权的股东的同意，广东双红公司和东莞双红公司也没有实际运营。因此，也不存在杨晓暾违反作为东莞天益公司董事、高管竞业禁止义务之说。
综上，无论广东双红公司、东莞双红公司是否与东莞天益公司经营同类业务，东莞天益公司也不能禁止杨晓暾作为股东投资设立广东双红公司、东莞双红公司。因此，东莞天益公司要求广东双红公司、东莞双红公司不能同业经营，杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司赔偿其10万元损失，均缺乏依据，一审法院不予支持。依照上述法律条文及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：一、驳回东莞天益公司第一项诉讼请求；二、驳回东莞天益公司第二项诉讼请求；三、驳回东莞天益公司第三项诉讼请求；四、驳回东莞天益公司第四诉讼请求。本案受理费2230元，由东莞天益公司负担。
本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，1.东莞天益公司二审提交落款日期为2007年6月26日的《科学技术成果鉴定证书》，拟证明杨晓暾在该公司担任液体发酵工艺、生产技术负责人。杨晓暾、广东双红公司、东莞双红公司质证认为，上述证据不属于新证据，不应作为本案证据使用。2.杨晓暾二审庭审时确认，杨晓暾在2013年4月15日之前，在东莞天益公司担任副总经理职务，主要负责管理生产技术工作。
以上补充查明的事实，有《科学技术成果鉴定证书》、本院调查笔录等附卷为证。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点仍然在于杨晓暾设立广东双红公司、东莞双红公司的行为是否违反《中华人民共和国公司法》关于董事、高管竞业禁止的义务。
依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项之规定，法定竞业禁止义务规范的是一种行为，即“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为，换言之，只有公司董事、高级管理人员本人未经股东会或股东大会同意，利用职务之便侵夺公司机会并经营同类业务，才构成违反竞业禁止义务。本案中，杨晓暾经工商行政管理部门核准，依法投资设立有限责任公司，为我国公司法所鼓励，其设立有限责任公司的行为并非侵夺公司机会并经营同类业务的行为，因此，东莞天益公司诉请确认杨晓暾设立广东双红公司、东莞双红公司的行为违反竞业禁止义务，并据此诉请赔偿损失，理据不足，原审不予支持正确。
此外，有限责任公司具有独立法律人格，与公司股东并非同一民事主体，东莞天益公司以公司股东违反竞业禁止义务为由，诉请广东双红公司、东莞双红公司不得从事特定民事行为，没有事实和法律依据，原审不予支持正确。若广东双红公司、东莞双红公司侵犯东莞天益公司合法权益，东莞天益公司可另案主张侵权责任。
综上所述，东莞天益公司的上诉主张不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由东莞市天益生物工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓潮辉
审判员 王 振
审判员 邹凤丹
二〇一七年三月二十九日
书记员 陈雪玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。