安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00194号
上诉人（一审被告）：人保财险宿州公司。
负责人：尹瑞雪，该公司经理。
委托代理人：陈光跃，安徽大泽律师事务所律师。
委托代理人：王凯，安徽大泽律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周某。
委托代理人：苏化林，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈亚军，男，1977年10月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：李敏，女，1976年8月13日出生，汉族，农民。系陈亚军之妻。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保财险宿州公司）因与被上诉人周某、陈亚军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2014年2月11日作出的（2014）宿埇民一初字第00105号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
周某一审起诉称：2013年5月1日22时40分许，陈亚军驾驶皖X×××××号小轿车沿宿州市大河南街由东向南驶入西昌路时，与周某驾驶的普通摩托车发生碰撞，造成周某受伤、两车损坏的交通事故。周某住院治疗62天，支付医疗费77607.30元。经鉴定，周某左足损伤，三弓结构破坏伴功能丧失的伤残等级为九级、遗留右足拇趾及第二趾缺失的伤残等级为十级、右下肢损伤遗留右踝关节活动受限的伤残等级为十级。该事故经宿州市公安交警部门认定，陈亚军负事故的全部责任，周某无责任。陈亚军驾驶的皖X×××××号小轿车在人保财险宿州公司投保了交强险和商业第三者责任险（20万元，不计免赔）。周某一审请求依法判令陈亚军、人保财险宿州公司赔偿其医疗费77607.3元、护理费5327.04元、误工费8230.19元、住院伙食补助费1860元、营养费1860元、交通费620元、残疾赔偿金31508.40元、精神抚慰金20000元、鉴定费2000元，合计149012.93元。
陈亚军未到庭，也未提交书面答辩状。
人保财险宿州公司一审答辩称：对发生事故、责任认定无异议。肇事车辆在其公司投保了交强险和商业三者险，其中三者险保险金额200000元，未投保不计免赔。周某主张的营养费缺乏医疗机构意见，不应支持。淮北和平医院的医疗费票据中的姓名是周双龙，周某没有证据证明是周某本人，对该60元的医药费不予认可。周某的医疗费中的非医保用药及鉴定费其公司不应承担。
一审法院查明：2013年5月1日22时40分许，陈亚军驾驶皖X×××××号小轿车沿大河南街由东向南驶入西昌路时，与周某驾驶的普通摩托车发生碰撞，造成周某受伤、两车损坏的交通事故。周某住院治疗62天，支付医疗费77607.30元。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，周某左足损伤，三弓结构破坏伴功能丧失的伤残等级为九级、遗留右足拇趾及第二趾缺失的伤残等级为十级、右下肢损伤遗留右踝关节活动受限的伤残等级为十级。该事故经宿州市公安交警部门认定，陈亚军负事故的全部责任，周某无责任。经查，陈亚军驾驶的皖X×××××号小轿车在人保财险宿州公司投保了交强险和商业第三者责任险（200000元，未投保不计免赔），且事故发生在保险期内。
另查明，周某系农村居民。
一审法院认为：宿州市公安交警部门对本次交通事故作出的道路交通事故认定书，认定陈亚军负事故的全部责任，周某无责任，人保财险宿州公司予以认可，可作为本案认定事实的依据。足以证明陈亚军在本次事故中存在过错。周某于事发后在江苏省徐州仁慈医院住院治疗62天，支出医疗费77547.30元，证据充分，予以确认。淮北和平医院的门诊医药费60元，缺乏病历佐证，不予采信。安徽永泰医院司法鉴定所作出的鉴定意见，人保财险宿州公司虽有异议，但未提出相反证据足以推翻该鉴定意见，予以采信。周某系农村居民，可参照《2012年安徽省国民经济和社会发展统计公报》中相同和相近行业的相关数据，结合周某的诉讼请求，周某损失为：护理费5327.04元（85.92元／天×62天）；误工费8111.77元（59.21元／天×137天，即计算至定残前一日），其主张误工费8230.19不当，对其超出部分不予支持；住院伙食补助费1860元（30元／天×62天）；交通费酌定620元（10元／天×62天）；残疾赔偿金31508.40元（7161元／年×20年×22%）；鉴定费2000元。本次事故致周某受伤致残，给周某造成一定的精神损害，其精神损害抚慰金酌定12000元。以上各项损失，合计138974.51元。周某主张的营养费，缺乏医疗机构意见，不予支持。陈亚军的皖X×××××号小轿车在人保财险宿州公司投保了交强险和商业第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，人保财险宿州公司应首先在交强险范围内赔偿周某医疗费10000元、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失合计67567.21元；超过交强险的部分为71407.30元，因陈亚军承担全部责任，按保险合同，人保财险宿州公司在商业第三者责任险限额内对其中69407.30元（已扣除鉴定费2000元），予以赔偿80%（扣除20%免赔率）为55525.84元。仍不足部分13881.46元及鉴定费2000元，应由陈亚军承担。人保财险宿州公司辩称，按照保险合同约定，其公司不承担非医保用药。因该约定系保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。经审查，人保财险宿州公司不能举证证明其公司就该条款向投保人履行了提示和明确说明的义务，人保财险宿州公司辩称理由不能成立，不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险宿州公司在交强险范围内赔偿周某各项损失合计67567.21元；在商业第三者责任险限额内赔偿周某55525.84元；二、陈亚军赔偿周某不足部分的损失13881.46元、鉴定费2000元；三、驳回周某的其他诉讼请求；上述一、二项，限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3280元，减半收取为1640元，由人保财险宿州公司负担719元，陈亚军负担768元，周某负担153元。
人保财险宿州公司不服一审判决，向本院提出上诉称：1、周某于1995年8月4日出生，发生事故时未满十八周岁，属未成年人，一审判决支持周某的误工费8111.77元错误；2、周某无证驾驶无牌机动车，在本次交通事故中有明显的责任，请二审法院考虑责任比例划分。综上，人保财险宿州公司二审请求撤销一审判决，改判其公司不承担周某误工费8111.77元，同时调整责任比例。
周某答辩称：1、周某是1995年8月出生，虽然发生事故时未满十八周岁，但周某确有务工的事实，且周某在事故发生前已经娶妻生子独立生活，应当视为以自己的劳动收入为主要生活来源的人。对于周某务工的事实，一审诉讼期间已经申请证人予以证实，周某从事的职业为建筑业，具体的工作是扎钢筋，每天170元，应当支持误工费。2、周某虽然没有驾驶资格，但该起事故已经公安机关通过法定程序认定，事实清楚，适用法律正确，应作为本案认定事实的依据，周某不应承担事故责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈亚军答辩称：垫付的款应予返还。
二审中，人保财险宿州公司对道路交通事故认定书补充质证意见为：周某无证驾驶无号牌车辆，严重违反交通法，周某存在明显过错；周某对人保财险宿州公司一审提供的保险条款补充质证认为：人保财险宿州公司没有证据证明向投保人履行了提示和明确说明义务。
二审中，人保财险宿州公司提供其与李雪梅签订的投保单一份，以证明保险公司已履行提示和明确说明义务。周某质证认为：1、该证据不是新证据，不能作为证据使用；2、因李雪梅未到庭，是否是李雪梅所签无法认定；3、投保单看不出人保财险宿州公司针对免责条款做出明确的提示；4、保险单仅仅告知了请详细阅读保险条款，但对于投保人是否阅读、识字、是否懂得内容，人保财险宿州公司应当作出解释说明，人保财险宿州公司未尽到告知说明义务。陈亚军质证认为：车主缴纳的保险，他不清楚。本院认证意见为：人保财险宿州公司不能提供证据证明针对保险条款中免除责任条款的内容、概念、法律后果以书面或口头形式向投保人宿州市远诚商贸有限公司尽到了提示和明确说明义务，本院对该证据的证明目的不予确认。
二审中，陈亚军提供收条3张：以证明处理事故期间已经向交警队交了25000元。人保财险宿州公司质证认为：对真实性没有异议，一审时陈亚军没有参加诉讼，周某也没有说明，请二审法院予以处理。周某质证认为：交警队没有盖章，不能确认真实性；其从交警队领取25000元的事实存在。本院认证意见为：人保财险宿州公司对真实性无异议，周某虽认为没有交警队盖章，但认可从交警队领取25000元的医疗费。本院对收条3张的真实性予以确认。
当事人所举其他证据与一审相同，质证意见同于一审，陈亚军对一审证据均无异议，本院认证意见与一审一致。
本院经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：陈亚军通过交警部门预付周某医疗费25000元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决人保财险宿州公司支付周某误工费及责任划分是否正确；2、一审判决计算人保财险宿州公司在商业三者险限额内应承担的赔偿数额及陈亚军应承担的赔偿数额是否正确。
（一）关于一审判决人保财险宿州公司支付周某误工费及责任划分是否正确问题
周某在事发时已满十六周岁不满十八周岁，依据相关法律规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。周某提供的证人能够证明周某靠自己的劳动收入为主要生活来源，结合事故发生前周某误工的事实，一审判决支持周某的误工费并无不当，本院予以维持。周某虽然无证驾驶无号牌摩托车，但不是事故发生的原因，本案事故发生的原因是陈亚军驾驶车辆借道通行时，没让在其本道内行使的车辆优先通行，也未在借道前，停车或者减速观望是否安全。且人保财险宿州公司在一审审理期间，对道路交通事故认定书的真实性并未提出异议，一审法院依据道路交通事故认定书判决责任比例适当，本院予以维持。故人保财险宿州公司提出周某无证驾驶无号牌车辆，严重违反交通法，存在明显过错，要求周某承担过错责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于一审判决计算人保财险宿州公司在商业三者险限额内应承担的赔偿数额及陈亚军应承担的赔偿数额是否正确问题
一审法院审理期间，陈亚军未到庭诉讼，对预付周某医疗费25000元的事实也未举证，一审法院根据查明的事实计算周某的损失及判决陈亚军、人保财险宿州公司赔偿损失的数额正确。鉴于二审审理期间，陈亚军到庭诉讼及举证通过交警部门预付周某医疗费25000元的事实，二审对陈亚军预付的部分医疗费予以扣除。
周某的损失为：医疗费77547.30元、护理费5327.04元、误工费8111.77元、住院伙食补助费1860元、交通费620元、残疾赔偿金31508.40元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金12000元，合计138974.51元。人保财险宿州公司应首先在交强险范围内赔偿周某67567.21元（医疗费10000元、护理费5327.04元、误工费8111.77元、残疾赔偿金31508.40元、精神损害抚慰金12000元、交通费620元），超出交强险的部分为71407.30元，因陈亚军承担全部责任，按保险合同约定，人保财险宿州公司在商业第三者责任险限额内对其中69407.30元（已扣除鉴定费2000元），予以赔偿80%（扣除20%免赔率）为55525.84元。仍不足部分13881.46元及鉴定费2000元，应由陈亚军承担。陈亚军已垫付25000元，减去其应赔偿的15881.46元（13881.46元＋2000元），剩余9118.54元在人保财险宿州公司应赔偿的55525.84元中予以扣除，该款陈亚军可以向人保财险宿州公司另行主张权利，本案不作处理。故人保财险宿州公司应赔偿46407.30元。
综上，人保财险宿州公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审审理期间，陈亚军举证支付周某医疗费25000元的事实，本院在查明事实的基础上依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第00105号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于判决生效后十日内在交强险责任保险限额内赔偿被上诉人周某67567.21元，在商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人周某46407.30元；
三、驳回被上诉人周某对被上诉人陈亚军的诉讼请求；
四、驳回被上诉人周某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3280元，减半收取1640元，由中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担1512元，被上诉人周某负担128元；二审案件受理费3280元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一四年六月九日
书记员 朱珊珊
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。