广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤18刑终4号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李×锋，男，汉族。因本案于2015年9月30日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人薛锡庭、郑志文，分别是广东平信律师事务所律师、实习律师。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人李×锋犯开设赌场罪一案，于2015年12月14日作出（2015）清城法刑初字第832号刑事判决。原审被告人李×锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年3月至6月间，被告人李×锋通过曾×能（另案处理）获取赌博网站网址及账号、密码，并提供给梁某国、李某秋、陆某、赖某林、黄某强等人进行网上下注赌博。被告人李×锋向梁某国等五人收取赌资后，转交曾×能并从中收取一定比例的回扣。梁某国等五人在网站赌博所赢得的资金，也通过被告人李×锋兑付。期间，被告人李×锋转交给曾×能的赌资共计185569元。
原判认定上述犯罪事实，被告人李×锋在开庭审理过程中亦无异议，有银行对账单、户籍材料、抓获经过等书证，被告人李×锋的供述与辩解，证人黄某强、赖某林、李某秋、曾×能等人的证言，辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人李×锋开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李×锋犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分。被告人李×锋归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李×锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。
上诉人李×锋上诉提出，其仅是代为收取赌资转交给曾×能，所获得的20000元是介绍他人向曾×能投注的好处，不属于分红获利，不构成开设赌场犯罪。归案后如实供述自己的罪行，悔罪态度好，配合公安机关抓获梁某国等五人，具有立功表现。曾×能已被判处较轻的刑罚并宣告缓刑。原判量刑过重，请求判处较轻刑罚并宣告缓刑。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人李×锋提出不构成开设赌场罪的意见。经查，上诉人李×锋本人供述与同案人曾×能的供述及银行对账单等证据相互印证，证实李×锋提供给梁某国等五人下注赌博的账号，是曾×能在赌博网站注册后提供给李×锋的。李×锋负责与曾×能计算梁某国等人赌博的输赢及进行赌资的交收，曾×能按梁某国等人投注总额的15%给予李×锋的报酬。曾×能注册赌博网站账号接受他人投注参与赌博，上诉人李×锋在曾×能的授意下代为接受他人投注牟取非法利益，其行为符合开设赌场犯罪构成，均构成开设赌场罪。上诉人李×锋提出其行为不构成开设赌场罪的意见没有事实和法律依据，不予采纳。在开设赌场共同犯罪中，上诉人李×锋代为接受他人投注，进行赌资结算，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判未准确认定上诉人李×锋在共同犯罪中的作用不当，应予纠正。
对于上诉人李×锋提出其具有立功表现的意见。经查，根据我国刑法的规定犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的是立功。上诉人李×锋归案后如实供述向其投注参与赌博的梁某国等人的信息是其应如实供述的犯罪事实，不属于揭发他人犯罪，不符合刑法规定的应认定为有立功表现的要件。上诉人李×锋提出其有立功表现的意见没有事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人李×锋伙同他人注册赌博网站账号，接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人李×锋起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人李×锋归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，酌情予以从轻处罚。综合考虑上诉人李×锋的犯罪事实、情节、犯罪的性质以及对社会的危害程度，其符合缓刑的适用条件，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第832号刑事判决中对上诉人李×锋的定罪部分。
二、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第832号刑事判决中对上诉人李×锋的量刑部分。
三、上诉人李×锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一六年三月三日
书 记 员 邵其威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。