山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第259号
上诉人（原审被告）西藏蓝天假日旅行社有限公司，住所地西藏自治区拉萨市巴尔库路天海宾馆6328-6329号。
法定代表人余亚军，总经理。
委托代理人冯永强，男。
被上诉人（原审原告）张小娜，女，汉族，山西阿科曼工贸有限公司员工，住山西省太原市迎泽区。
委托代理人成建国，山西锋镝律师事务所律师。
委托代理人宁旭杰，山西锋镝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周继刚，男，汉族，山西布莱斯医疗器械有限公司总经理，住山西省太原市迎泽区。
委托代理人成建国，山西锋镝律师事务所律师。
委托代理人宁旭杰，山西锋镝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司，经营地址西藏自治区拉萨市北京中路68号。
代表人孙国新。
原审被告山西省中国青年旅行社，住所地山西省太原市青年路*号。
法定代表人马建宏，总经理。
委托代理人樊丽君，女。
原审被告山西友谊国际旅行社有限公司，住所地山西省太原市双塔西街2号。
法定代表人阎丽俊，董事长。
原审被告拉萨平顺旅游汽车服务有限公司，住所地西藏自治区拉萨市林聚路27号。
法定代表人徐建民。
上诉人西藏蓝天假日旅行社有限公司（以下简称西藏蓝天假日）与被上诉人张小娜、周继刚、中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司（以下简称人保西藏分公司）及原审被告山西省中国青年旅行社（以下简称山西中青旅）、山西友谊国际旅行社有限公司（以下简称山西友谊国旅）、拉萨平顺旅游汽车服务有限公司（以下简称拉萨平旅汽服）因旅游合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏蓝天假日的委托代理人冯永强、张小娜与周继刚共同的委托代理人宁旭杰、山西中青旅的委托代理人樊丽君到庭参加诉讼。人保西藏分公司、山西友谊国旅、拉萨平旅汽服经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月9日张小娜与山西中青旅签订合同编号为00037135的团队国内旅游合同，约定张小娜、周继刚参加山西中青旅组织的拉萨、日喀则、林芝四飞八日游，出发时间为2013年6月10日，结束时间为2013年6月17日，每人费用为5750元，旅游者同意采用拼团方式出团。合同签订后，山西中青旅收取张小娜与周继刚团款11500元。根据张小娜与周继刚与山西中青旅关于“旅游者同意采用拼团方式出团”的约定，经张小娜与周继刚同意山西中青旅委托山西友谊国旅为张小娜与周继刚提供拉萨、日喀则、林芝四飞八日游旅游服务。由于旅行过程中发生交通事故，张小娜与周继刚未完全完成合同约定的旅游行程。该事实有张小娜与周继刚提供的合同编号为00037135的团队国内旅游合同、山西中青旅与山西友谊国旅签订的旅游业务合作协议书、山西中青旅收取张小娜与周继刚团款的收条及当事人陈述在案为证，且到庭当事人均认可上述事实。
张小娜与周继刚系夫妻。
张小娜与周继刚认为，西藏蓝天假日作为旅游服务辅助者为张小娜与周继刚提供旅游服务，为此提供与西藏蓝天假日第二分公司于2013年6月16日签订的情况说明备忘录，甲方为张小娜与周继刚，乙方为西藏蓝天假日，该备忘录记载的内容包括：就2013年6月12日甲方在由乙方组织的拉萨到林芝的旅途中旅行车翻车事故中，甲方财产损失确定事宜说明如下：1、乙方承认肇事车辆由乙方提供，车辆所有方为拉萨平旅汽服，车牌号为藏A×××××；2、甲方的财产损失明细为佳能EOS-
IDSMARKⅢ高端专业单反相机一台、佳能EF24-70／2.8LUSM专业镜头一枚、苹果Iphone4S32G手机一部。3、事故发生后，人保西藏分公司代表于2013年6月15日对上述3件损坏的物品进行了初步估价。4、乙方因各种原因没有给予甲方任何财产损失赔偿，乙方承诺尽最大努力帮助甲方获得赔偿，并承担自己相应的法律责任。山西中青旅与山西友谊国旅对该证据无异议。
原审中，张小娜与周继刚还提供：1、95518接报案登记表和人保西藏分公司出具的查勘结论各一份。95518接报案登记表中没有保险公司的公章和业务专用章，也没有关于车牌号为藏A×××××车辆的任何记载。日期为2013年6月17日的查勘结论为：山西太原游客一台佳能单反相（机EOS-
IDS3）已做现场查勘，情况属实，现定价格25000元。张小娜一部Iphone4S手机丢失，现定价格4488元，但未拍照片需交警出具证明，才能确认损失情况是否属实，暂待定。2、由山西荣楠盛事贸易有限公司给张小娜出具的收据，数额为4288元，事由为手机款；山西移动迎宾苑营业厅于2013年7月21日给张小娜出具的证明，证明张小娜于2013年6月18日为其手机号办理补卡手续。3、2013年8月15日分别由山西阿科曼工贸有限公司和山西布莱斯医疗器械有限公司给张小娜和周继刚出具因旅游途中发生意外致使身体不适，未能正常上班工作，扣发其工资3000元的证明。张小娜与周继刚以此证明在旅游过程中，因发生事故使其财产受29488元的损失，给其造成共计6000元的误工损失。山西中青旅认可张小娜与周继刚提供上述证据的真实性及证明对象。山西友谊国旅认可张小娜与周继刚主张财产29488元损失的证据，认为只有误工证明，没有工资完税证明和工资单，不能证明张小娜与周继刚的误工损失为6000元。
原审法院核实张小娜与周继刚主张的要求山西中青旅退还其5000元旅游费的依据时，山西中青旅同意按照旅游费的20%退还张小娜与周继刚，张小娜与周继刚当庭表示同意。
原审法院经审理认为，张小娜与周继刚与山西中青旅签订的编号为00037135的团队国内旅游合同系双方当事人的真实意思表示，该合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订后，张小娜与周继刚将合同约定的旅游费交付山西中青旅。在合同约定的旅游行程开始前，经张小娜与周继刚同意，山西中青旅将旅游业务转让给山西友谊国旅。因此，山西中青旅与山西友谊国旅共同负有按照合同约定确保旅游者在旅行过程中人身财产安全并履行组织张小娜与周继刚顺利完成旅游活动的义务。山西中青旅与山西友谊国旅均认可张小娜与周继刚提供的盖有西藏蓝天假日第二分公司公章的情况说明备忘录，在西藏蓝天假日放弃应诉的情况下，应推定该备忘录是西藏蓝天假日第二分公司的真实意思表示。根据该备忘录中记载的内容可以认定：1、西藏蓝天假日为张小娜与周继刚提供相关辅助服务，是协助山西中青旅和山西友谊国旅履行旅游合同义务的旅游辅助者；2、张小娜与周继刚在旅游过程中因西藏蓝天假日提供的车辆发生交通事故致其财产受到损失。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，山西中青旅、山西友谊国旅、西藏蓝天假日未尽到合同义务，应承担相应的法律责任。张小娜与周继刚未按合同约定完成旅游行程，向收取其旅游费的山西中青旅主张退还部分旅游费的诉讼请求应予支持。审理中，张小娜与周继刚同意按照交纳旅游费的20%退还其旅游费，故山西中青旅应按照其收取张小娜与周继刚旅游费11500元的20%退还2350元。张小娜与周继刚在旅游行程中财产受到损失，山西中青旅、山西友谊国旅、西藏蓝天假日应对其财产损失承担赔偿责任。关于财产损失数额的认定，原审法院认为，西藏蓝天假日未到庭参加诉讼，对人保西藏分公司出具的查勘结论未发表质证意见，结合该查勘结论与西藏蓝天假日第二分公司与张小娜与周继刚签订的备忘录中记载的单反相机型号和手机型号一致的记载，加之山西中青旅和山西友谊国旅对查勘结论的认可，可以确定山西中青旅、山西友谊国旅、西藏蓝天假日认可张小娜与周继刚在此次旅游中财产损失数额为29488元，现张小娜与周继刚主张的财产损失29288元未超出山西中青旅、山西友谊国旅、西藏蓝天假日认可的损失数额范围，故山西中青旅、山西友谊国旅、西藏蓝天假日应共同对张小娜与周继刚主张的财产损失承担赔偿责任。关于张小娜与周继刚主张的工资损失，原审法院认为，张小娜与周继刚并没有提供因旅游使其身体受到损害的证据，因此其提供的由其各自单位出具的由于旅游途中发生意外致使身体不适未能正常上班工作，扣发其工资3000元的证明，不足以证明误工费主张的成立，故应驳回其对误工费6000元的诉讼请求。张小娜与周继刚没有选择发生交通事故地法院起诉，结合其诉状中的内容，可以认定，其在本案中提起的是违约之诉，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”的规定，张小娜与周继刚对精神损失的主张，原审法院不予支持。
关于拉萨平旅汽服和人保西藏分公司对张小娜与周继刚主张的损失是否应承担责任问题，原审法院认为，人保西藏分公司出具的查勘结论中并没有显示肇事车辆所有人，在没有其他证据印证的情况下，不能仅根据张小娜与周继刚陈述和西藏蓝天假日出具的备忘录中对肇事车辆的记载，认定肇事车辆为拉萨平旅汽服所有。故张小娜与周继刚认为拉萨平旅汽服作为旅游服务辅助者应当对其损失承担连带赔偿责任、人保西藏分公司作为肇事车辆的投保公司应承担保险赔偿责任的诉讼请求，应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：“一、被告山西省中国青年旅行社于本判决生效之日起十日内退还原告张小娜、周继刚旅游费二千三百五十元。二、被告山西省中国青年旅行社、山西友谊国际旅行社有限公司、西藏蓝天假日旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张小娜、周继刚财产损失二万九千二百八十八元。三、驳回原告张小娜、周继刚主张误工费六千元的诉讼请求。四、驳回原告张小娜、周继刚对被告拉萨平顺旅游汽车服务有限公司和中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
西藏蓝天假日不服该判决，上诉至本院称，原审判决判令人保西藏分公司不承担保险赔偿责任，既与事实不符，也与法律不符；既损害了西藏蓝天假日的保险利益，也没有充分保障受害人的切实利益。1、原审法院对保险公司查勘结论的运用前后矛盾；2、法院应当依职权调查核实肇事车辆及其所有人；3、保险公司查勘了现场，说明肇事车辆在该保险公司投保，交通事故已向保险公司报案，保险公司正在准备理赔，由保险公司承担赔偿责任，既符合事实也符合保险公司的本意；4、所有保险手续均由保险公司和投保人持有，由保险公司承担赔偿责任符合民事诉讼证据规则；5、核实认定肇事车辆及其所有人是可行的。综上所述，西藏蓝天假日依法上诉并将肇事车辆及其所有人的相关证明、保险单等证据一并呈上，请求二审人民法院撤销原审判决书第四项后改判人保西藏分公司在保险责任范围内承担保险赔偿责任，并判令本案一、二审诉讼费用由张小娜、周继刚、人保西藏分公司承担。
张小娜与周继刚辩称，1、西藏蓝天假日在原审中没有到庭参加诉讼，也没有提交任何证据，因此对于西藏蓝天假日陈述的事实与理由并不清楚，请求法庭依法核实其真实性，不论是由西藏蓝天假日还是人保西藏分公司还是其他原审被告承担赔偿责任，张小娜与周继刚应该得到原审法院所认定的损失赔偿。2、张小娜与周继刚与本案的上诉费用无关，不应当承担这部分费用。
山西中青旅陈述称，人保西藏分公司、拉萨平旅汽服跟应当承担赔偿责任，请求二审人民法院依法处理。
人保西藏分公司、山西友谊国旅、拉萨平旅汽服经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交答辩状及证明材料。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，肇事车辆藏A×××××的车辆所有权人为拉萨平旅汽服，该车辆在人保西藏分公司投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额500000元，保险期间自2013年5月17日零时起至2014年4月21日二十四时止。该保单号为PZDS201354010000002437，同张小娜与周继刚在原审提交的95518接报案登记表记载的保单号一致。
本院另查明的事实，有西藏蓝天假日二审时提交的证据在案为凭：1、道路客运承运人责任保险，2、拉萨平旅汽服出具的关于2013年6月12日交通事故的说明，3、藏A×××××客运车辆技术档案（附车辆基本情况、营运车辆相关信息、机动车行驶证、机动车驾驶证、注册登记机动车信息栏）。张小娜与周继刚、山西中青旅当庭质证表示认可。
本院认为，本案争议焦点在于拉萨平旅汽服和人保西藏分公司对张小娜与周继刚主张的损失是否应承担责任。原审法院审理时，西藏蓝天假日、人保西藏分公司以及拉萨平旅汽服均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证明材料，在缺乏相关证据印证的情况下，原审法院判令驳回了张小娜与周继刚对人保西藏分公司与拉萨平旅汽服的诉讼请求。本院审理期间，人保西藏分公司与拉萨平旅汽服仍未到庭参加诉讼，因西藏蓝天假日提交的新证据足以证明肇事车辆藏A×××××的权属情况及投保情况，据此能够认定拉萨平旅汽服为肇事车辆的所有权人，对于张小娜与周继刚的损失，其作为旅游服务辅助者应当承担连带赔偿责任。肇事车辆藏A×××××在道路客运承运人责任保险期间发生保险事故造成的损失，并未超出其承保责任限额，由此，山西中青旅、山西友谊国旅、拉萨平旅汽服、西藏蓝天假日应承担的赔偿责任，应由人保西藏分公司在承保责任限额范围内直接承担保险赔偿责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，因二审期间当事人提交了新证据导致原审判决部分事实认定有误，应予调整。人保西藏分公司、山西友谊国旅、拉萨平旅汽服经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系对自身诉讼权利所做的处分，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1407号民事判决第一、三项，即“一、被告山西省中国青年旅行社于本判决生效之日起十日内退还原告张小娜、周继刚旅游费二千三百五十元；三、驳回原告张小娜、周继刚主张误工费六千元的诉讼请求。”；
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2013）迎民初字第1407号民事判决第二、四项，即“二、被告山西省中国青年旅行社、山西友谊国际旅行社有限公司、西藏蓝天假日旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张小娜、周继刚财产损失二万九千二百八十八元；四、驳回原告张小娜、周继刚对被告拉萨平顺旅游汽车服务有限公司和中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司的诉讼请求。”；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司西藏自治区分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张小娜、周继刚财产损失二万九千二百八十八元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费907元（张小娜与周继刚已预交）、二审案件受理费907元（上诉人西藏蓝天假日旅行社有限公司已预交），共计1814元，由被上诉人张小娜与周继刚负担240元，由上诉人西藏蓝天假日旅行社有限公司及原审被告山西省中国青年旅行社、山西友谊国际旅行社有限公司、拉萨平顺旅游汽车服务有限公司共同负担1574元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年四月一日
书 记 员 王慧玲
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。