湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00843号
上诉人（原审原告）：黄金秀。
委托代理人：刘忠杰。
委托代理人：黄勇，湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉新洲肖俊晖口腔科诊所，住所地武汉市新洲区邾城街古城大道***号。
法定代表人：肖俊晖，该所主任。
委托代理人：姜建明，武汉市新洲区邾城法律服务所法律工作者。
上诉人黄金秀为与被上诉人武汉新洲肖俊晖口腔科诊所（以下简称肖俊晖诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民初字第00266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日、9月6日公开开庭审理了本案。�诉人黄金秀及委托代理人刘忠杰、黄勇，被上诉人肖俊晖诊所的委托代理人姜建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月，黄金秀因牙龈红肿在肖俊晖诊所就诊，使用碘酚试剂进行局部治疗。同月30日，肖俊晖诊所未取得《医师执业证书》的工作人员涂石泉对黄金秀进行了治疗。2013年8月13日，黄金秀因“头痛伴视物变形查因”到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，2013年8月19日出院，出院诊断为：1、紧张性头痛；2、双眼青光眼术后；3、左肾上极占位病变：性质待定；4、高脂血压。该次住院期间，黄金秀的住院医疗费用为8722.86元，其中医保支付4120.64元，个人自付4602.22元。2013年9月18日，黄金秀因头晕头痛、酚中毒待查入住湖北省新华医院，2013年10月8日出院未确诊；该次住院期间，黄金秀的医疗费用为20917.02元，其中统筹支付16447.99元，个人支付的费用为4469.04元。2013年10月11日至10月23日，黄金秀在武汉市新洲区人民医院住院治疗，主要诊断为：苯酚中毒。本次住院期间，黄金秀的医疗费用为6282.89元，其中职工医保统筹支付5012.55元，现金支付1270.34元。2013年10月22日至2013年11月7日，黄金秀因“头痛伴四肢乏力原因待查”在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，出院诊断为：躯体化障碍。2013年11月13日至12月13日，黄金秀在武汉市新洲区中医医院住院治疗，出院主要诊断为：苯酚中毒。该次住院期间，黄金秀的医疗费用为14089.09元，其中医保报销11451.14元，个人支付2637.95元。2013年12月25日至2014年1月4日，黄金秀在湖北省中医院住院治疗，出院诊断为：1、苯酚中毒；2、药物性周围神经痛；3、焦虑状态；4、颈椎病。2014年2月2日至2月28日，黄金秀在华中科技大学同济医学院�属同济医院住院治疗，被诊断为：1、头痛待查；2、焦虑抑郁状态；3、白细胞下降原因待查。2014年4月10日至4月19日，黄金秀再次到湖北省新华医院住院治疗，出院诊断为：1、多发性周围神经病；2、白细胞减少；3、酚中毒；4、白内障；5、青光眼术后。2014年5月14日至5月19日，黄金秀在武汉市新洲区中医医院住院治疗，主要诊断为苯酚中毒。该次住院期间医疗费用为5317.34元，其中医保报销4147.07元，个人支付1170.27元。综上，黄金秀的住院天数总计为116天，其个人支付的住院医疗费用总额为14149.82元。自2013年9月至2014年2月，黄金秀到武汉市新洲区人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院等多家医院门诊进行治疗，支付的门诊医疗费用共计为2108.26元。武汉市新洲区法律援助中心委托武汉平安法医司法鉴定所对黄金秀的伤残程度、后期医疗费、休息及护理时间进�评定，该所于2014年5月26日受理鉴定，同年5月28日作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人黄金秀所受伤属八级××；建议给予后续医疗、康复费贰仟元；自受伤之日起，休息时间至定残前一日；护理时间同住院日。黄金秀支付了鉴定费用100元。原审法院受理本案后，肖俊晖向原审法院提出鉴定申请，要求对肖俊晖诊所的医疗行为是否存在过错，过错行为与黄金秀的损害后果之间有无因果关系及关联程度进行鉴定。经肖俊晖诊所、黄金秀双方协商选定鉴定机构为湖北明鉴法医司法鉴定所，原审法院依法作出委托。该所向原审法院出具鉴定意见书，鉴定意见为：肖俊晖诊所对黄金秀施行的医疗行为存在过错。过错行为与黄金秀的损害后果之间有一定的因果关系，过错参与度为20%-40%。肖俊晖诊所支付了本次鉴定费用8000元。
原审法院另查明，黄金秀的户籍�质为非农业，系武汉市新洲区中医医院的医生，自2013年8月至2014年5月28日，黄金秀因病假减少工资收入28252元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗机构承担赔偿责任须具备四个要件，即：存在医疗行为及医疗过错、损害后果、医疗过错与损害后果之间具有因果关系。本案中，肖俊晖诊所在对黄金秀进行诊疗时，未按照药物的使用规范进行操作，湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鉴定意见认为医方的治疗过程具有过错，其过错行为与黄金秀因酚中毒发生的损害后果之间具有一定的因果关系，故肖俊晖诊所应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。湖北明鉴法医司法鉴定所作出关于过错参与度的认定系法医学专业意见，原审法院予以采信，结合本案实际，原审法院酌定肖俊晖诊所承担35%的赔偿责任。黄金秀按照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2013年度）》主张各项赔偿是其对自身享有民事权利及诉讼权利的处分，原审法院予以准许。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，黄金秀的损失计算为：1、医疗费中已属医保报销的部分，黄金秀不享有赔偿请求权，故医疗费部分计算为2108.26元＋14149.82元＋2000元＝18258.08元；2、黄金秀按照住院天数114天主张住院伙食补助费，原审法院予以准许，故住院伙食补助费15元／天×114天＝1710元；3、护理费的计算期限为住院期间，黄金秀按照114天主张赔偿，原审法院予以支持，其未提交护理人员的收入证明，故护理费按照居民服务业及其他服务业的标准计算，为23624元／年÷365天×114天＝7378元；4、黄金秀有固定收入，其误工费损失应当按照实际减少的收入进行计算，故误工费为28252元；5、伤残赔偿金为20840元／年×20年×30%＝125040元；6、黄金秀治疗疾病的时间较长，其往返治疗发生交通费损失合情合理，对于交通费原审法院酌定为2000元；7、鉴定费100元；8、黄金秀主张的营养费无医嘱证明原审法院不予支持；以上各项赔偿数额小计为182738.08元，由肖俊晖诊所承担35%的赔偿责任为63958.32元。另外，黄金秀目前为八级××，其精神存在一定的压力和痛苦，根据本案的实际情况及肖俊晖诊所的过错程度，原审法院酌定精神抚慰金为5000元，故本案的赔偿总额为68958.33元。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉新洲肖俊晖口腔科诊所于判决生效之日起十日内向黄金秀赔偿医疗费、护理费、××赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计68958.33元；二、驳回黄金秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1783元，鉴定费8000元，由黄金秀负担2000元，肖俊晖诊所负担7783元。
宣判后，上诉人黄金秀不服，向本院提起上诉称，一、一审法院在上诉人指出法医鉴定医方过错参与度20%-40%的结论严重偏离了公正性，并以书面形式列出了充分的证据要求法院批准重新鉴定。重新鉴定的理由为：1、该份法医鉴定结论在完全没有依据的情况下捏造�据排除本人白细胞下降与酚中毒的关系，全部鉴定中唯一注明见文献之处将《职业性急性酚中毒诊断标准》中酚中毒后溶血反应2-10恢复正常说成是白细胞减少在2-10天恢复正常。2、在鉴定听证会上患方提供了医方多项重大过错并经过质证确认后的证据，鉴定人却某定中只字未提，如医方违法招聘无证非专业人员涂石泉非法行医（经新洲区卫生局查处）违反操作规程，用剧毒药碘酚时不知道防护和用后用酒精擦净，超量、超时、超浓度用碘酚。《口腔科临床药物学》体表用碘酚浓度为2%，而医方用在我身上的浓度为27-33%是常规的13.5-16.5倍。××患者的知情权，不仅没告诉病人用的什么药，该药有什么毒副作用，而且当患者强调安全用药时还保证该试剂无毒误导患者，直接导致患者中毒后找不出病因而贻误早期诊断和正确的治疗而致残。诊疗过程中用剧毒药时不�病历，并且根据患者当时的口腔情况属于用药不对症（这是鉴定中指出的唯一过错）既然用药不对症，将本不该用在我身上的毒剧药违规违法用在我身上，导致一个平时身体健康状况××（患方提供了健康状况××），严重中毒全身多个系统损害，如：多发性周围神经炎，白细胞减少症，白内障，高脂血症，心率失常等，丧失劳动能力。该鉴定不去指出这些问题，只是主观做出结论说用药量小，中毒为本人对该药敏感。由于操作者缺乏专业知识根本不知道碘酚有毒，不知道控制用药量和浓度，也不知道该药不能遗留在软组织上，还嘱一个小时内不能漱口，任其毒药在口腔内完全吸收而中毒。《口腔临床药物学》第十六章记载碘酚误服一克以下致人死亡的病例，用酚类消毒过的婴儿床致婴儿死亡。《新版GMP实务教程》第一章药害催生GMP1935-1937年美国“二硝基酚”事件，�国用二硝基酚减肥引起白内障，骨髓抑制死亡人数多达177人。说明酚类的高毒性和致死致残性。该鉴定把本人酚中毒不归责医方滥用毒药，而因本人身体抵挡不住剧毒药入侵要承担60-80%的过错责任。一审法院在患方提供了诸多的对鉴定不服的依据，要求重新鉴定后未作出书面答复，也不通知鉴定人出庭质证。在患方多次当面与鉴定人交涉后鉴定人勉强出具了一份鉴定中引用文献错误的说明，当然他不会更改结论。一审法院不经客观分析，不顾患方的申诉，还是采信了原鉴定中医方只承担20-40%的过错责任程度下达了判决书。二、上诉人质疑该份鉴定的证据合法性。1、《司法鉴定程序通则》规定对同一鉴定事项应当指定二位或以上的鉴定人员进行鉴定。上诉人质疑该份司法鉴定为刘胜洪法医一人所为。另一法医签名只是形式，因为只要学过医疗的人都知道溶血反应非白细胞破坏，而是红细胞破坏。另一鉴定人不会看不出错误来。2、《司法鉴定管理条例》规定，司法鉴定从受理之日起应在受案15日内出具司法鉴定书，需要延长的最多延长期不超过60日，而本案鉴定时间长达半年以上，花了半年多时间作出的鉴定在没有依据的情况下捏造依据排除本人白细胞下降与酚中毒的关系。三、一审法院适用法律不当。依照中华人民共和国《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的推定医疗机构有过错：1、违反法律、行政法规规章以及其他有关诊疗规范的规定。2、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料。3、伪造或销毁病历资料。被上诉人（一）违法：1、违反《职业医师法》非法行医；2、违反《药品管理法》，碘酚使用说明书上注明只有口腔执业医师才能使用。（二）违反诊疗规范，不仅用药不对症而且如上述用剧毒药不建病历，用剧毒药时超浓度、超量、超时，不知道用后清理任其在口腔全部吸收。（三）××患者的知情权，不告诉患者用什么药，该药有什么毒副作用，当患者强调安全用药时还保证该药没毒。如此种种违法违规的行为，直接导致患者中毒。本案适用于《侵权责任法》第五十八条应该直接推定医疗机构有过错。并且患方平时身体健康状况××，没有什么原发病（患方提供了健康状况××）法院应该推定医方过错参与度为完全责任，而不应该再去做责任过错鉴定。四、法院判定医方赔偿药费不公。患者9次住院，只有5次在医保没有报完的部分纳入计算，有4次未纳入计算。未纳入计算的有：同济医院、省新华医院、协和医院、省中医院的药费。省新华医院和同济医院各有一次纳入计费。因为在医保处报销了一部分，病人没有原始发票，但给了复印件和病历，法院完�可以到相关部门查证发票，计算未报销部分。住院和门诊发票接近11万，按比例折算后被诉方只承担了6300元药费，患方除医保外自己要出30000多元药费。法院判定法医鉴定费不公。上诉方付法医鉴定费2100元，法院只判定100元有效，说是100元的鉴定费与鉴定时间吻合，法医鉴定都是先付费后鉴定，哪有100元能做的法医鉴定，法院没有根据常规情况就判定被诉方只出100元鉴定费。非法行医致人伤残者应按非法行医罪负刑事责任，上诉人被鉴定为八级伤残请求法院依法追究被上诉人的刑事责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人肖俊晖诊所赔偿黄金秀各项经济损失310706.72元。由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人肖俊晖诊所辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，肖俊晖诊所未向本院提交新的证据。黄金秀向本院出示五份医疗保险定点医疗机构医疗费用结算清单，拟证实黄金秀自费部分医保没有报销，一审遗漏这些费用共计18838.99元。经质证，肖俊晖诊所认为，五份结算清单的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该结算清单反映不出是否报销，且结算单上的发票号在一审法院提交过，并不存在一审遗漏费用。
本院认为，黄金秀向本院出示的五份医疗保险定点医疗机构医疗费用结算清单，肖俊晖诊所对五份结算清单真实性没有异议，但对证明目的持有异议，故本院对五份结算清单的真实性予以采信，但对证明目的不予采信。
本院在审理过程中，黄金秀当庭向本院提出要求鉴定人出庭接受质询，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定，可以要求鉴定人员出庭接受质询，本院为平衡当事人利益，确保本案裁判结果公平公正，经本院释明告知，征求肖俊晖诊所的意见，肖俊晖诊所同意鉴定人出庭接受质询。根据法律规定，本院通知湖北明鉴法医司法鉴定所相关鉴定人员于2015年9月6日上午九时三十分到本院二十九法庭就本案涉及的医疗过错有关问题出庭接受质询。湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定人刘胜洪、李汉鹏对黄金秀所提问题逐一进行了答复，黄金秀表示对鉴定结论有意见，不认可鉴定结论过错参与度为20%-40%；应由肖俊晖诊所承担全部责任。庭后，黄金秀对湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定意见及质询意见存在重大质疑，要求在二审重新进行鉴定，并提交书面鉴定申请。本院征求肖俊晖诊所的意见，肖俊晖诊所不同意重新鉴定。
本院查明，依据肖俊晖诊所提交的中华人民共和国医疗机构执业许可证的机构名称及法�代表人身份证明书单位全称的公章，原审判决书将武汉新洲肖俊晖口腔科诊所名称误写为“武汉市新洲区肖俊晖口腔科诊所”，本院予以纠正。
本院查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本案争议焦点：1、一审判决所依据的鉴定意见是否采信的问题；2、一审判决所划分的责任比例是否适当的问题；3、一审计算的相关费用是否正确。
本院认为，一、关于鉴定问题，黄金秀上诉认为一审法院不应采信湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，对鉴定结论有异议，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询，应重新进行鉴定。经一审法院核查，湖北明鉴法医司法鉴定所是经肖俊晖诊所、黄金秀双方协商选定的鉴定机构，一审法院依法定程序委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，黄金秀对该鉴定结�有异议，要求鉴定人出庭接受质询，本院通知鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，现黄金秀对鉴定结论不予认可，亦无证据证明该鉴定结论与事实不符，二审中黄金秀要求重新鉴定，不符合相关法律规定，故一审法院采信湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见并无不当，对黄金秀的该项上诉理由本院不予支持。二、关于责任问题，黄金秀上诉认为一审法院依据湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见酌定被上诉人承担35%的赔偿责任错误。依据湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见认定医方的治疗过程具有过错，其过错行为与黄金秀因酚中毒发生的损害后果之间具有一定的因果关系，过错参与度为20%-40%。原审法院依据该鉴定结论酌定肖俊晖诊所承担35%的赔偿责任并无不当，对黄金秀的该项上诉理由本院不予支持。三、关于费用问题，黄金秀上诉认为一审法院遗漏了保险公司报销的部分医疗费用，因黄金秀未提供充足证据予以证实，且该结算清单不足以反映是否报销，故一审计算的相关费用并无不当，黄金秀的该项上诉理由本院不予支持。因此，黄金秀上诉要求改判的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1783元，由黄金秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子岑
审判员 龚治国
审判员 刘 畅
二〇一五年九月二十五日
书记员 张 缤