上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民六（商）终字第392号
上诉人（原审原告）蔡云，女，1963年4月23日出生，汉族，住所地上海市。
委托代理人宋堃，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海中汇融资担保有限公司，住所地上海市。
法定代表人王国莉，该公司董事长。
委托代理人梁志强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人蔡云因与被上诉人上海中汇融资担保有限公司（以下简称“中汇公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院作出的（2014）宝民二（商）初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蔡云的委托代理人宋堃，被上诉人的委托代理人梁志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蔡云通过向中国银行上海市杨浦区支行贷款方式于2012年8月28日获得贷款人民币990万元（以下币种均为人民币），该款依借款合同约定由银行转入上海云霄国际货物运输代理有限公司（以下简称“云霄公司”）账户。云霄公司成立于2011年10月11日，注册资金1，000万元，法定代表人蔡云，股东为蔡云和蔡峰。云霄公司确认蔡云就本案所涉990万元的相应诉权。
中汇公司登记股东为上海春逸投资管理有限公司、上海高境资产经营管理有限公司、上海通凯燃料油有限公司。蔡云系上海春逸投资管理有限公司大股东。2012年5月9日中汇公司法定代表人王国莉出具授权委托书，委托李军（井上）以董事长特别助理身份协助处理公司管理事务，全权代表王国莉签署公司文件。
2012年9月3日中汇公司出具承诺书：蔡云为成立小贷公司向银行借款990万元，由中汇公司保管，用于云霄公司的财务账目并且保证5%的利息，其他息差由云霄公司冲成本，请蔡云将此款使用即日通知蔡峰，移交保管权。2012年9月9日云霄公司将营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、开户许可证、蔡云身份证复印件、财务章、法人章、浦发银行网银及相关凭证、中国银行网银及相关凭证、机构信用代码证、电子支付密码器、浦发银行协定存款协议书等交给李军。
2013年7月31日蔡云及云霄公司向中汇公司及林竹公司出具承诺函：我公司于2012年9月12日-14日汇款990万元给林竹公司，委托林竹公司不以我公司名义对外投资；我公司包括我本人承诺，针对该990万元，我公司包括我本人不向中汇公司、林竹公司及其股东主张任何权利，即不以转嫁我公司投资风险为目的向中汇公司、林竹公司进行追索；该投资的盈亏均由我公司自负；如该款项以中汇公司或林竹公司名义对外进行追讨，追回的款项仍应归我公司所有。
一审中，蔡云诉称：中汇公司在获得990万元的保管权后未将款项用于设立小额贷款公司，而是挪作他用，现990万元没有汇回云霄公司账户。蔡云多次向中汇公司催要未果，故蔡云提起诉讼，请求判令：1、中汇公司归还保管款990万元；2、中汇公司支付其990万元产生的利息损失（自2012年12月10日起计算至判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至2014年7月22日为1，150，244.38元）；3、诉讼费由中汇公司负担。中汇公司辩称：蔡云先以民间借贷提起诉讼，审理中明确提起的是侵权之诉，请求权应该是赔偿损失，现其诉请与请求权基础不一致。本案所涉990万元是云霄公司在浦东发展银行账户中的存款，所有权人是云霄公司。蔡云所举证据没有一项能够证明中汇公司符合侵权责任的构成要件，所以请求驳回蔡云的诉请。
本案立案时的案由为民间借贷纠纷，审理中，原审法院要求蔡云明确请求权的基础，蔡云明确是基于侵权向中汇公司主张权利，本案既不是民间借贷纠纷，也不是保管合同纠纷，根据蔡云的主张，原审法院确定案由为财产损害赔偿纠纷，对该案由双方未提出不同意见。
原审法院经审理认为：蔡云以侵权作为请求权基础要求中汇公司承担资金损害赔偿责任，因此按照侵权责任构成要件，蔡云需证明损害后果，即损失已经实际产生。蔡云向银行贷款990万元用以出资设立小贷公司，在小贷公司设立前，基于庭审中双方的陈述，可能存在以下情况，即在990万元尚未用于成立小贷公司期间，蔡云委托中汇公司运作云霄公司账户资金，临时对外投资收益，抑或属于其他法律关系。由于蔡云、中汇公司在关键事实上陈述不一，包括蔡云作为提出主张的一方在双方合同关系上表述也是不一致的，比如起诉案由为民间借贷，并提交进账单说明收到中汇公司支付的利息；审理中多次提出中汇公司是代为保管蔡云款项，要求中汇公司承担保管责任。如果属于借款关系，蔡云应以借款合同关系要求中汇公司归还借款；如果属于保管合同关系，蔡云应以保管合同关系要求中汇公司归还保管的款项；如果属于委托合同关系，蔡云应以委托合同相关法律规定主张权利。由于蔡云系明确以侵权提起诉讼，故原审法院对双方之间形成哪种合同关系不作认定。无论双方属于哪种合同关系，蔡云及云霄公司2013年7月31日向中汇公司出具了承诺函，蔡云对2013年11月20日报案材料也是知情的，而蔡云举证认为收到了中汇公司支付的利息，因此，可以推断蔡云就990万元款项对外投资是知晓的，蔡云及云霄公司承诺函中表示不向中汇公司等及其股东主张权利和追索，蔡云认为该承诺是受欺瞒作出的，是针对出资设立小贷公司造成的损失，显然与该承诺书文字含义及报案材料内容不相符合，蔡云的说法不能自圆其说。因此原审法院建议蔡云，根据2013年7月31日承诺函的表态，应协同中汇公司等相关方先行对外追索，如损失无法挽回，才能基于合同关系或侵权关系向违约方、侵权方主张赔偿。蔡云以侵权损害赔偿为由向中汇公司主张，在不能证明实际损失的情况下，蔡云的主张缺乏事实依据，也不符合侵权责任的构成要件，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：对蔡云的诉讼请求不予支持。本案受理费81，100元由蔡云负担。
原审判决后，蔡云不服，向本院提出上诉称：原审判决未查明本案当事人之间真实法律关系，错误分配举证责任。其与中汇公司之间构成以设立小贷公司为最终目的的投资款保管关系，中汇公司就其履行了保管义务负有举证能力及举证责任。其在受欺诈和隐瞒的情况下应中汇公司的要求而出具了承诺函，该承诺函的效力由法院依法认定。系争资金在中汇公司保管期间发生了灭失，中汇公司保管不当，依据《合同法》保管合同的规定，应由中汇公司返还保管物。故请求依法撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人中汇公司辩称：蔡云主张返还的资金与设立小贷公司无关，系争990万元从未划入其公司账户，其从未取得该笔资金的支配权，其与蔡云之间不存在任何合同上或者法律上的关系。蔡云知道系争钱款被袁丽娟以银行理财为名转借给了徐文军，因无法讨回向其追索。蔡云在原审法院释明的情况下选择了侵权作为请求权，但在二审中又变更为保管合同请求权，违反法律规定。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人提供中汇公司向宝山区金融服务办公室提交的《关于近一阶段进一步整改情况的报告》，证明号达公司、竹林公司、鸣恒公司和普尼公司是中汇公司的壳公司，中汇公司将系争990万元汇入了其中三家公司。被上诉人中汇公司提供其用章审批表，证明蔡云和刘凤林均有权使用其公章，刘凤林是蔡云的姐夫，《报案材料（补充）》系由蔡云起草并向公安机关提交，其对系争990万元的划转走向不清楚。
二审中，经本院再次释明，上诉人蔡云的代理人表示，中汇公司的行为是一种保管合同项下的侵权行为。
本院认为，本案的争议在于中汇公司是否应当承担返还系争钱款的法律责任。当事人一方要求对方承担法律责任的，应当明确其请求权的类型。根据《合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在一审法院释明的情况下，蔡云选择以中汇公司侵犯其对系争钱款的所有权为由主张侵权责任。蔡云在二审中不能对其已经选择的请求权进行变更。故本院仍围绕中汇公司是否对蔡云所主张的款项构成侵权进而承担侵权责任进行审理。
关于中汇公司是否存在侵害蔡云所主张款项财产所有权的行为。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人主张侵权的，应当对成立侵权责任的法定要件承担举证责任。第一，蔡云是否受到财产损失。从本案现有证据来看，究竟是何人将云霄公司银行账户中的990万元划走、是否经过蔡云授权同意以及该笔资金的流向和现状，目前均无法予以证明。故蔡云主张的损失缺乏事实依据。第二，中汇公司是否实施了加害行为。蔡云称向中汇公司员工李军交付了云霄公司的证照、印章和银行密钥。但该交付行为与云霄公司银行账户资金被划转是否具有直接因果关系，蔡云没有提交相应的证据予以证明。蔡云依据中汇公司向其出具的承诺书主张系争钱款交由中汇公司保管，这与此后蔡云向中汇公司出具的承诺函所记载的委托投资事宜相互矛盾。而《报案材料（补充）》系向公安机关报案所提供，而该刑事案件已经被公安机关撤销，其中所记载的系争990万元的划转情况未经公安机关查证。故蔡云主张系争990万元系由中汇公司擅自挪用划转缺乏事实依据。综合上述分析，蔡云未能对其侵权主张进行充分举证，应当承担举证不能的不利法律后果。
此外，蔡云认为其向中汇公司、竹林公司出具的承诺函是在受欺诈和蒙骗情况下出具，但缺乏证据支持，本院不予采信。故应认定蔡云出具的该承诺函系其真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法有效。该份承诺函的内容反映出，系争990万元由云霄公司汇至竹林公司，并委托竹林公司对外投资，不因投资风险向中汇公司、竹林公司追索。根据该份承诺函的记载，蔡云明知系争990万元的用途，自愿承担系争钱款的投资后果。
综上所述，上诉人蔡云的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币81，100元，由上诉人蔡云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王承晔
审 判 员 周 菁
代理审判员 王益平
二〇一五年十二月十日
书 记 员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。