山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第612号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑永康。
委托代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东沐雅家居制造有限公司。住所地：山东省曹县。
法定代表人：秦双见，董事长。
委托代理人：邹金良。
再审申请人郑永康因与被申请人山东沐雅家居制造有限公司（以下简称“沐雅公司”）劳动争议一案，不服菏泽市中级人民法院（2013）菏民终字第381号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出（2015）鲁民提字第612号民事裁定，提审本案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑永康的委托代理人孙子超，被申请人沐雅公司的委托代理人邹金良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月22日，郑永康起诉至山东省曹县人民法院称：2012年7月26日，郑永康到沐雅公司正式工作，同时，双方开始起草《劳动合同》，7月30日初稿完成，双方约定合同起始时间为2012年8月1日。因忙于工作，双方于8月14日依法签订《劳动合同》。郑永康在沐雅公司工作，应沐雅公司要求多次加班加点，沐雅公司不但未按合同约定及时、足额支付工资，也未支付加班工资，双方协商未果，郑永康于11月26日申请仲裁，山东省曹县劳动争议仲裁委员会作出曹劳人仲字（2012）031号仲裁裁决。郑永康不服该裁决，认为：1、郑永康认为双方签订的劳动合同合法有效，对此，双方均无异议，且劳动合同不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效的情形，根据该合同，沐雅公司应支付欠发工资，还应支付违约金。2、仲裁委认定十月份、十一月份的工资未发放，根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（一）的规定，沐雅公司既要支付欠发工资、经济补偿金，还应支付双倍额外赔偿金，但仲裁委未支持该赔偿金。3、沐雅公司应支付郑永康加班费。郑永康提供的证据可证明郑永康在周六、周日、节假日多次加班，沐雅公司认为合同约定的工资包括加班费，但仲裁委认为郑永康提供的证据不足，与事实不符。4、合同存续期间，郑永康请假照顾病重的父亲，18日上班后，沐雅公司无故进行通报、扣分、警告、罚款，给郑永康造成恶劣影响。综上，请求：1、依法解除劳动合同，沐雅公司支付郑永康经济补偿金10000元；2、沐雅公司支付郑永康违约金10万元；3、沐雅公司支付郑永康欠发工资、加班费及相应赔偿金共计116550元（2012）年7、8、9、10、11月份加班时间为30+68+136+112+22小时）；4、请求判决沐雅公司补缴郑永康2012年8月1日至今的社会保险费；5、诉讼费用，由沐雅公司负担。庭审中，郑永康变更诉讼请求经济补偿金为11600元，欠发工资及加班费为130251.09元。
沐雅公司辩称：1、郑永康擅离职守，主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金。2、沐雅公司没有违约，不应支付违约金。3、郑永康加班没有事实依据。劳动合同约定郑永康工作时间满勤按28天计，每天工作时间9小时，工资12000元，郑永康属高管，可以自由安排作息时间。4、郑永康在其他单位交纳了养老保险，根据双方约定，沐雅公司只为郑永康交纳工伤保险。劳动合同起草人实际是郑永康，即使应当交纳，劳动合同已经解除，也不存在交纳到起诉之日的保险费。
山东省曹县人民法院一审查明：2012年7月26日，郑永康到沐雅公司工作。2012年8月14日，双方签订《劳动合同》约定：一、劳动合同期限自2012年8月1日起至2015年8月1日止；三、工作时间和休息，工作时间根据冬夏季和沐雅公司订单生产情况，由沐雅公司安排作息时间（原则上每天工作时间不超过9小时），休息时间，沐雅公司保证郑永康每月有不少于2天的休假（满勤按28天计）；四、劳动报酬，1、郑永康到岗后即开始试用合作期，首月工资为10000元（28天计）。2、自第二个月起沐雅公司确保郑永康收入不低于12000元/月（工作岗位主要定位在公司生产经理或生产副总），实施绩效考核后，郑永康要按绩效考核获得收入，在积极负责和极力工作的前提下，通过绩效考核，其总收入还是没有达到12000元/月，沐雅公司补足差额，郑永康收入上不封顶；五、社会保险，沐雅公司为郑永康缴纳社会工伤保险；八、劳动合同终止条件，1、劳动合同期满；2、沐雅公司未按规定发放工资；3、有确凿的书面证据证明郑永康不能胜任本工作，又不服从调整工作岗位的；4、双方协商同意的；十、违约责任，1、郑永康在沐雅公司工作，沐雅公司不得以任何理由或借口做出超越双方约定条件之外的任何处罚甚至开除郑永康的行为（在遵守公司相关制度前提下）；2、双方不得单方变更合同履行的条件或应尽义务；3、在没有符合劳动合同终止条件情况下，沐雅公司不得擅自辞退郑永康，郑永康不得单方离职；4、凡违犯上述三条规定即视为违约，违约方应在违约事实发生后一个月内一次性支付对方10万元作为赔偿。合同签订后，郑永康任沐雅公司部门经理。沐雅公司于2012年8月9日制定了《人事管理规定》，2012年9月1日制定了《厂规厂纪》，2012年10月1日制定了《考勤请假规定》等文件，并将公司规章制度向郑永康等工作人员发放、培训、考试。郑永康2012年8月份工作31天，九月份工作29天，于2012年9月30日至10月6日、11月1日下午、11月4日下午至11月17日、11月26日请假。郑永康于11月27日下午再次请假，假条载明：因特殊情况须请假十天，陈峰在该请假条中签名。郑永康在沐雅公司工作期间，沐雅公司未为郑永康交纳社会保险。郑永康领取7月份工资1406元，8月份工资9811元，9月份工资9931元，共计21148元。郑永康10、11月份应扣除罚款、生活费共计424元。
2012年11月26日，郑永康向山东省曹县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，曹县劳动争议仲裁委员会于2012年11月28日受理。2012年11月30日，沐雅公司给郑永康下达了通知书，通知书载明：2012年11月27日下午，郑永康在没有任何工作交接的情况下，擅自离岗，公司多次打电话催促，至今没有上班。郑永康的行为严重违反了公司考勤请假等规章制度，依据相关规章制度，应当扣罚全部工资。鉴于郑永康主动提出解除双方的劳动合同关系，经公司研究同意解除劳动合同，解除劳动合同后的其它事宜另行依法处理。沐雅公司将该通知发送到郑永康的QQ邮箱（445×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。沐雅公司向山东省曹县劳动争议仲裁委员会提出反申请请求。2013年3月26日，山东省曹县劳动争议仲裁委员会作出曹劳人仲案字（2012）031号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人所欠工资30547元（郑永康15432元，郑永康15115元）。二、被申请人支付申请人经济补偿金8387元（郑永康4228元，郑永康4159元）。三、驳回申请人的其他诉讼请求。四、驳回被申请人的反申请请求。申请人郑永康、郑永康，被申请人均不服该裁决，分别诉至法院。
另查明，2012年8月1日至11月30日共有休息日30天（双休日），9月30日至10月7日为节假日。
山东省曹县人民法院一审认为，郑永康与沐雅公司解除劳动关系时间为2012年11月30日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，沐雅公司应支付郑永康2012年7月26日至2012年11月30日期间的工资42785.71元（10000元/月÷28天×4天+12000元/28天×96.5天），扣减已支付的工资21148元，应扣发的10、11月份罚款、生活费424元，沐雅公司应支付郑永康工资21213.71元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班的，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。郑永康提供的证据不能证明用人单位安排其延长工作时间，在休息日、节假日加班，其请求支付相关的加班费不予支持。沐雅公司未及时支付郑永康工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应加付赔偿金10606.86元（21213.71元×50%）。
郑永康提供的请假条可证明郑永康是向沐雅公司请假后离开单位，沐雅公司主张郑永康擅离职守，不应支付经济补偿金的主张不予支持。沐雅公司给郑永康发的通知中载明“解除劳动合同后的其它事宜另行依法处理”，即等待山东省曹县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，不存在违法解除劳动关系的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，郑永康请求沐雅公司支付相应的赔偿金不予支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，沐雅公司应支付郑永康经济补偿金5093.54元[42785.71元÷（4天+122天）×30天×0.5个月]
郑永康与沐雅公司签订的劳动合同第十条违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，是无效条款，郑永康请求沐雅公司支付违约金10万元不予支持。郑永康请求沐雅公司为其补缴2012年8月1日至起诉之日的社会保险费，不属于民事案件审理范围，郑永康可另循途径解决。山东省曹县人民法院于2013年9月17日作出（2013）曹民初字第918号民事判决：一、沐雅公司支付郑永康工资21213.71元及相应赔偿金10606.86元；二、沐雅公司支付郑永康经济补偿金5093.54元；三、驳回郑永康的其他诉讼请求；四、上述第一、二项履行期限为判决生效后十日内。案件受理费10元，由沐雅公司负担。
郑永康不服一审判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉称：郑永康按照沐雅公司的要求多次加班加点工作，沐雅公司没有按照合同约定及时、足额发放工资与加班费，被上诉人应依据合同约定支付其违约金及加班费。
沐雅公司答辩称：沐雅公司不存在违约情况，郑永康要求支付违约金不符合法律规定，且并未要求郑永康加班，故对其要求支付加班费的上诉理由不应支持。
沐雅公司不服一审判决向菏泽市中级人民法院提起上诉称：沐雅公司工资发放的时间均在约定的当月发放，没有超出当月就应认定为“及时”。且郑永康违反劳动合同约定，擅离职守，依据规章制度公司不应支付其工资和补偿金以及加付赔偿金。
郑永康答辩称：根据法律规定，迟延发放工资以及没有及时发放工资的，除全额发放工资外还应支付经济补偿金及加付赔偿金。沐雅公司单方变更劳动合同，依约应支付其10万元违约金。
菏泽市中级人民法院二审查明：劳动合同第四条劳动报酬第3项约定工资发放：“沐雅公司推迟一个月发放，在隔月上旬发放。”郑永康提交的《个人网上银行对账单》显示，2012年7月28日至7月31日工资发放日期为2012年9月24日；2012年8月1日至8月31日工资发放日期为2012年10月15日；2012年9月1日至2012年9月29日工资发放日期为2012年11月13日。
二审中，沐雅公司提交了山东省曹县地税局庄寨中心税务所出具的证明一份，该份证明载明，依据法律规定郑永康应当缴纳个人所得税，公司有代缴代扣的义务；并提交了沐雅公司出具的扣税数额证明，证明郑永康应扣个人所得税2863.44元。郑永康认为证据一与本案没有关联性，证据二没有缴税发票能证明公司交过税，且根据民事诉讼法关于新证据的规定两份证据不属于新证据，应当视为其放弃举证权利。
菏泽市中级人民法院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
菏泽市中级人民法院二审认为：关于沐雅公司是否应当支付郑永康10万元违约金的问题。双方签订的劳动合同关于工资发放及违约条件约定较为笼统，且双方存在歧义。郑永康未举证证明其对已发放工资的日期当即提出异议，应视为对工资发放的认可。郑永康依据沐雅公司没有及时、足额发放工资与加班费而主张违约金10万元显失公平。故其请求沐雅公司支付违约金10万元的理由，不予支持。
郑永康未能提供有力证据证明用人单位安排其超过合同约定的工作时间加班。双方约定的为月薪制，每天工作时间不超过9小时，每月不少于2天的休假（满勤按28天计）。经折算后，小时工资不低于当地的最低小时工资标准。该约定未违反法律、法规强制性规定，应认定有效，劳动者再要求额外支付加班工资不应支持。故其请求支付加班费的理由不能成立。
郑永康提供的假条可以证明其是向公司请假后离开，沐雅公司主张郑永康擅离职守，但未提供证据予以证明。故其不应支付经济补偿金的主张不能成立，不予支持。
郑永康主张其工资应在每月上旬发放，而沐雅公司未及时足额发放正常工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条（一）、（四）项之规定，其可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但劳动者需先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付情形下才存在加付赔偿金，否则法院不予支持。故沐雅公司称其不应支付其加付赔偿金的上诉理由成立，应予以支持。菏泽市中级人民法院于2014年1月19日作出（2013）菏民终字第381号民事判决：一、维持山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第918号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；二、变更山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第918号民事判决第一项为：沐雅公司支付郑永康工资21213.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，郑永康负担10元，沐雅公司负担10元。
郑永康申请再审称：一、沐雅公司应支付郑永康加班费79981元。郑永康在沐雅公司工作的期间，沐雅公司一直要求郑永康长期加班加点，对于加班加点的事实，郑永康不仅提供了考勤表，还提交了真实有效的录音材料。因此，沐雅公司应支付郑永康诉讼请求的加班费。二、沐雅公司应支付郑永康违约金10万元。二审判决认为郑永康主张沐雅公司没有及时、足额发放工资与加班费，向沐雅公司主张违约金10万元显失公平错误。依据劳动合同约定，发放工资的时间为隔月上旬，而沐雅公司拖欠二个月的工资，所发放三个月的工资均是在中下旬发放，违反了劳动合同的约定，沐雅公司支付郑永康10万元违约金符合劳动合同的约定，并未显失公平，依法应予以支持。三、沐雅公司应支付郑永康加付赔偿金。二审判决认定郑永康加付赔偿金的请求，需向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后才存在加付问题。劳动仲裁部门属于劳动行政部门，郑永康主张沐雅公司加付赔偿金，已向山东省曹县仲裁委申请过仲裁，因不服仲裁而才提起的诉讼，二审法院判决以未向劳动行政部门投诉为由，不予支持错误。请求：一、撤销二审判决第一项中关于违约金的判项，改判沐雅公司依据合同约定给付郑永康违约金10万元。二、撤销二审判决第二项，改判沐雅公司支付郑永康加班费79981元，赔偿金10606.86元。
沐雅公司辩称：郑永康负责的工作由其制作生产计划，其如何安排是其负责的具体生产问题，沐雅公司并不参与，并未安排其加班。沐雅公司按约经郑永康发放了工资，并不违约。郑永康擅离职守给沐雅公司造成巨大经济损失，二审判决沐雅公司不应支付郑永康加班费、赔偿金、违约金正确。请求维持二审判决。
本院再审查明：郑永康所称其加班的主要证据是其提供的电话录音，电话录音反映的内容，主要是郑永康在工作之余的时间存在与沐雅公司商谈工作、制定计划以及解决工作中出现问题事宜，双方并未确定安排加班或计报酬。
本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为：本案当事人争议的焦点为，一、沐雅公司应否支付郑永康加班费79981元；二、沐雅公司应否支付郑永康赔偿金10606.86元；三、沐雅公司应否支付郑永康违约金10万元。
一、关于沐雅公司应否支付郑永康主张的加班费79981元问题。郑永康诉讼主张加班的依据是其提供的电话录音。电话录音中虽反映沐雅公司与郑永康在劳动合同约定的时间外商谈过工作，但劳动合同并未约定郑永康作为沐雅公司的管理人员与公司商谈研究工作，属于沐雅公司安排加班，另再支付给郑永康商谈研究工作计酬工资。因此，郑永康主张沐雅公司应支付其加班费79981元，证据不足，本院不予支持。
二、关于沐雅公司应否支付郑永康赔偿金的问题。劳动合同约定了沐雅公司支付郑永康工资的数额、时间，沐雅公司未完全按劳动合同约定履行义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应首先向国家行政主管部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的，责令用人单位加付赔偿金。劳动人事争议仲裁委员会与国家劳动行政部门机构性质不同，具有不同的职能。郑永康以其主张加付的赔偿金，已在诉讼前向山东省曹县仲裁委申请仲裁为由，主张应支持其诉讼请求，与法律规定相悖。故二审判决未予支持郑永康主张赔偿金的请求，并无不妥。
三、关于沐雅公司应否支付郑永康违约金10万元的问题。郑永康主张沐雅公司支付其违约金10万元的依据是劳动合同第十条的约定，该条约定沐雅公司违反三个条件，即承担违约金10万元。劳动合同约定的三个条件为：1、郑永康在沐雅公司工作，沐雅公司不得以任何理由或借口做出超越双方约定条件之外的任何处罚甚至开除郑永康的作为（在遵守公司相关制度前提下）；2、双方不得单方变更合同履行的条件或应尽义务；3、在没有符合劳动合同终止条件情况下，沐雅公司不得擅自辞退郑永康。从双方履行合同和解除合同的行为分析，郑永康工作中因未按沐雅公司制度进行管理，沐雅公司以其相关规定给予郑永康处罚100元，符合劳动合同约定；郑永康请假离开沐雅公司，提出辞职，并不属于沐雅公司单方面变更合同履行；沐雅公司同意郑永康辞职，双方解除劳动合同，亦不属于沐雅公司擅自辞退郑永康，承担违约责任的情形。沐雅公司未按时足额发放郑永康工资的行为，并不是劳动合同约定沐雅公司承担10万元违约金的条件。郑永康以此主张沐雅公司应以劳动合同约定承担10万元违约金的理由，不能成立。本院不予支持。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。郑永康主张的沐雅公司应支付其违约金、加班费、加付赔偿金的证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持菏泽市中级人民法院（2013）菏民终字第381号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 谭占立
代理审判员 王立泽
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 权 威