福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终753号
上诉人（原审被告）：厦门仁文建设有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘里228号109、110室。
法定代表人：陈艺生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖贵辉，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：谢思洁，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张帆影，女，1973年9月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：王泽民，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人厦门仁文建设有限公司（以下简称仁文建设公司）因与被上诉人张帆影商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初4341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仁文建设公司的委托诉讼代理人廖贵辉、谢思洁，被上诉人张帆影的委托诉讼代理人王泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仁文建设公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回张帆影诉讼请求。事实和理由：一、张帆影既未付清首付款，也未付清购房款。《商品房认购协议书》约定张帆影应于2013年9月6日前付清首付款，2013年9月16日前付清余款。张帆影至今仅支付535079元，未达到《商品房认购协议书》约定的首付款546933.6元，且至今未支付尾款。《购房优惠保留书》第3条约定“优惠保留金可直接转为购房定金”，第4条约定“本《优惠保留书》作为中洲滨海城海上海客户签订正式《商品房买卖合同》时享受成交总价优惠折扣使用”，交款通知单及收款收据表明该保留金在签署《商品房认购协议书》时并未转为定金，仍属保留金优惠意向，即只能说明房价总款已经优惠，不能说明首付款已足额支付。二、《商品房认购协议书》未约定房屋交付使用条件及日期、办理产权登记及逾期交房如何处理、面积差异的处理方式等主要内容，且明确约定双方应签订《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》，故《商品房认购协议书》只是预约协议，不是《商品房买卖合同》。三、仁文建设公司签订《商品房认购协议书》的目的是回笼资金，张帆影至今未按约定支付购房款，不签订《商品房买卖合同》，违背《商品房认购协议书》的签订目的，视同其放弃认购权，仁文建设公司享有法定解除权，有权将房屋另行出售。仁文建设公司多次电话向张帆影催款、催促其签订《商品房买卖合同》，但张帆影予以拒绝，仁文建设公司2017年7月4日发函确认终止《商品房认购协议书》。
张帆影辩称，一、仁文建设公司称张帆影未交足购房首付款不符合事实。1.张帆影与仁文建设公司签订的《中洲滨海城*海上海购房优惠保留书》载明张帆影自愿参与“存壹万抵伍万”的购房优惠活动，缴纳10000元优惠保留金，成功认购房源即享40000元购房优惠。张帆影与仁文建设公司2013年9月1日签订《商品房认购协议书》，仁文建设公司当天向张帆影出具“存壹万抵伍万”的收款收据，说明张帆影已经认购房源，在张帆影付首付款时，仁文建设公司认可张帆影享有“存壹万抵伍万”的购房优惠活动。2.缴款通知单体现张帆影购买讼争房产享有9.5折优惠、存1万抵5万、看房团5000元及中奖8888元，讼争房产优惠后的价格是1235079元，张帆影已交款项合计545079元，超过《商品房认购协议书》约定的购房总价款40%的首付款。二、张帆影未支付购房尾款690000元应归咎于仁文建设公司。张帆影原本准备于2013年9月15日前一次性支付购房款，但仁文建设公司突然被爆负债巨大，出现众多诉讼。仁文建设公司工作人员2013年9月8日同意张帆影在签订《商品房买卖合同》时再支付购房尾款。后仁文建设公司所有预售商品房开始被各级人民法院查封，项目工程长期处于停工状态，讼争房产未能解除抵押，张帆影与仁文建设公司亦未能签订《商品房买卖合同》，仁文建设公司至今未通知张帆影签订《商品房买卖合同》及支付购房尾款。仁文建设公司2017年7月8日向张帆影邮寄《关于另行销售房产并不予返还定金的函》，存在恶意毁约，超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的解除权行使期间，其已丧失解除合同的权利。三、《商品房认购协议书》与《商品房买卖合同》具有同等的法律效力。1.双方在签订《商品房认购协议书》前已经签订购房优惠保留书，购房优惠保留书应认定双方已达成购房意向，《商品房认购协议书》没有必要重复强调。2.双方未在2013年9月1日签订《商品房买卖合同》系因仁文建设公司未能解除讼争房产抵押，张帆影只能签订《商品房认购协议书》。3.《商品房认购协议书》第二条、第三条、第九条载明张帆影、仁文建设公司对《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》的全部条款已达成一致意见，不存在分歧，故《商品房认购协议书》内容已经覆盖了《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方约定2013年12月1日签署《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》实际上是为了办理讼争房产过户手续，对双方已达成讼争房产交易行为没有构成影响。4.房屋交付使用条件、办理产权登记、面积差异的处理方式等在我国法律法规有明确的规定，不需要双方在《商品房认购协议书》中重新约定。5.仁文建设公司2013年9月8日已收取张帆影支付的购房款（包括“存壹万抵伍万”）585079元，若《商品房认购协议书》不与《商品房买卖合同》具有同等法律效力，将会给张帆影造成巨大损失。四、仁文建设公司单方解除合同、收回讼争房产缺乏依据，严重违反合同约定，严重违背合同诚信与公平原则。
张帆影向一审法院起诉请求：1.判令确认张帆影、仁文建设公司于2013年9月1日签署《中州滨海城*海上海购房优惠保留书》、《商品房认购协议书》合法、有效；2.判令仁文建设公司按照《商品房认购协议书》向张帆影交付其购买位于同安区金帝*中洲滨海城B1-10地块3#102单元，并办理相关产权登记；3.判决仁文建设公司承担逾期交房违约金暂计49711元（逾期交房违约金从2015年4月1日至实际交房之日，每逾期一日，按已付款545076元的万分之一计算违约金，暂计至2017年9月28日，逾期912天）；4.本案诉讼费、保全费由仁文建设公司承担。
一审法院认定事实：
一、2013年9月1日，张帆影与仁文建设公司签订一份《中洲滨海城*海上海购房优惠保留书》，该保留书载明：“优惠额度申领人自愿参与中洲滨海城*海上海'存壹万抵伍万'购房优惠活动，缴纳人民币10000元/套优惠保留金，在【海上海】成功认购房源即享人民币40000元/套购房优惠。申领人同意以下条款：1、申领人已对厦门仁文建设有限公司开发的中洲滨海城*海上海（B1-10地块）项目现状与相关情况作了详细了解，自愿向贵司申领本《购房优惠保留书》当日向贵司支付人民币壹万元整作为优惠保留金；2、在上述活动期限内申领人所享有的购房优惠截止2013年9月1日；........9、《购房优惠保留书》一式叁份，申领人壹份、贵司两份；《优惠保留书》经申领人签字、贵司盖章且申领人缴纳优惠保留金后即时生效，有限期至2013年9月1日，逾期作废。《购房优惠保留书》遗失或涂改即自动失效。”该保留书经双方当事人签字盖章，同日张帆影向仁文建设公司缴纳10000元优惠保留金。为此，仁文建设公司向张帆影出具收款收据一张，该收据载明：“缴款单位张帆影款项内容B1-103#102存壹万抵伍万人民币壹万”。
二、2013年9月1日，由张帆影作为乙方与仁文建设公司作为甲方签订了一份《金帝*中洲滨海城商品房认购协议书》，该协议书载明：“一、乙方确认，完全了解甲方所开发的金帝*中洲滨海城楼盘信息并知晓所认购商品房处于在建工程抵押状态。二、乙方根据甲方的整体规划图和房屋设计图，确定购买【金帝*中洲滨海城】B1-10地块3#楼102单元，建筑面积约111.61平方米，单价12251元/平方米（大写：人民币壹万贰仟贰佰伍拾壹万整），房屋总价款为1367334元（大写：人民币壹佰叁拾陆万柒仟叁佰叁拾肆元整）。商品房售价不含由购买该商品房所产生的应由乙方承担的所有税费、有线电视开户费、电话、网络开通费用等。三、乙方选择以下第1项付款方式。1、一次性付款方式：乙方应在本协议书签订之日起五日内缴纳不低于商品房总价款40%的购房款，余额于本协议书签订之日起十五日之内付清。甲方同意，乙方选择本项付款方式的，可享受商品房总价款9.7折优惠，即乙方实际应付价款=本协议第二条约定价格*97%。......五、乙方在本协议书签订时，自愿向甲方交付人民币伍万元的定金。六、乙方确认，如乙方未按本协议第三条款约定足额支付相应购房款且逾期超过10日的，视同乙方放弃认购权，甲方有权将单元另行销售，其已付定金不予退还。......九、乙方在签署本协议书前已详细阅读并理解《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》的全部内容，双方对《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》的全部条款，包括但不限于面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任，争议解决方式、《商品房买卖合同》备案、房屋产权办理等各项条款均达成一致意见，不存在分歧。双方同意在签署《商品房买卖合同》及其《补充协议》、《谅解备忘录》时不再增减、修改任何条款内容。乙方应于2013年12月1日前，携带本协议书、身份证及缴款票据到营销中心签署《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》。如乙方未在上述期间内签署《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》，或者要求对《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》的条款进行增减或修改，视为乙方放弃购买上述单元商品房之权利，甲方有权将该单元另行销售，其已付定金不予退还。乙方对此结果在签署本补充协议书时已完全了解，并没有异议。”2013年9月1日，张帆影向仁文建设公司缴纳定金50000元，有仁文建设公司向张帆影出具的收款收据为凭。
三、2013年9月8日，张帆影向仁文建设公司仁文公司缴纳首付款485079元，仁文建设公司向张帆影出具一张缴款通知单，该通知单载明：“客户姓名张帆影区间B1-10楼栋3房号102认购面积111.61认购单价12251认购总价1367334一次性首付款签约面积111.61签约总价1235079更改后付款一次性认购时间2013.9.1签约折扣明细9.5折+存1万抵5万+看房团5000+8888已缴款金额人民币50000元现缴款金额人民币485079元。”该缴款通知单有张帆影、仁文建设公司销售代表、销售主管、收银人员签名确认。同日，仁文建设公司向张帆影出具收款收据一张，确认收到张帆影购房首付款485079元。
四、2017年7月4日，张帆影收到仁文建设公司寄出的《关于另行销售房产并不予返还定金的函》。
同时查明，2014年5月，张帆影通过信访维权反映仁文建设公司开发的中洲滨海城B1-10地块商品房买卖合同签约问题以及商品房预售资金的监管问题。2014年6月16日，厦门市国土资源与房产管理局给出答复意见书，该意见书确认仁文建设公司因债务问题，银行未能同意解除仁文建设公司在建工程抵押登记，故在此状态下，无法签订《商品房买卖合同》。同时答复称仁文建设公司已承诺2014年12月底前将完成B1-10地块274套已认购未签约的商品房合同签约。2014年5月21日仁文建设公司向同安区信访局提交反馈，确认其因资金紧张的影响，造成部分已售单元放行网签未能按约定履行。2014年8月12日厦门市房地产交易权籍登记中心给出答复意见书，该意见书确认金帝*中州滨海城B1-10地块已取得预售许可证，预售人办理商品房买卖合同登记备案时，同时附有银行出具给预购人商品房预售款存入商品房预售资金专用账户的凭证，但至今未向登记中心提交用款申请。并确认仁文建设公司因作为系列被执行案件的被执行人，故其在中国建设银行股份有限公司厦门厦大支行的预售资金监管账户已被冻结。
另查明，张帆影在审理过程中向一审法院申请财产保全，先行支付保全费5000元。
庭审过程中，仁文建设公司表示多次通知张帆影来网签，但是张帆影没有过来。张帆影提出其在2013年9月8日有向仁文建设公司主张不安抗辩权。但仁文建设公司、张帆影均没有提供证据予以证明。
本案争议的焦点之一，张帆影与仁文建设公司签订的《商品房认购协议书》是否可以认定为《商品房买卖合同》。虽然双方有在认购书中约定另行签订《商品房买卖合同》，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案《商品房认购协议书》中，双方已经就房屋具体的所在地、面积以、价格以及付款方式进行了约定，并且仁文建设公司已经按照约定收取购房款。在这种情况下，表明张帆影已经开始履行商品房买卖合同的主要义务，而出卖人也已经接受其履行，通过双方的实际履行行为，可以推定合同已经成立，故本案《商品房认购协议书》可以认定为商品房买卖合同。
本案争议的焦点之二，张帆影是否有足额支付首付款。仁文建设公司提出张帆影主张的首付款中，有一张是存1万抵5万的优惠金，要正式签订商品房买卖合同的时候才可以使用，但是购房优惠保留书并没有约定优惠金只能在签订商品房买卖合同时使用。并且由仁文建设公司向张帆影出具的缴款通知单中，明确确认购房签约折扣明细为“9.5折+存1万抵5万+看房团5000+8888”，签约总价即为：原价格1367334元扣掉上述折扣的价格，得出1235079元。故上述证据均能确认仁文建设公司在计算房屋签约价格时已将1万抵5万的优惠金计算在内，并予以认可，不存在正式签订商品房买卖合同时才能使用优惠金的情况。根据购房总价1367334元计算40%的首付款为546933.6元，张帆影截止至2013年9月8日已支付给仁文建设公司585079元，首付款已足额支付。并且张帆影与仁文建设公司签订的购房优惠保留书、《商品房认购协议书》均为仁文建设公司提供的格式合同，张帆影无法修改，故不应加重张帆影的付款义务，仁文建设公司的该答辩意见不予采纳。
综上，一审法院认为张帆影与仁文建设公司签订的《中州滨海城*海上海购房优惠保留书》、《商品房认购协议书》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，故张帆影请求确认双方签署的《中洲滨海城海上海购房优惠保留书》、《商品房认购协议书》合法、有效的诉讼请求一审法院予以支持。仁文建设公司提出因为张帆影没有支付全部房款，也未在2013年12月1日来网签，其已于2017年6月29日向张帆影发函，故现在认购协议书已经解除的答辩意见，经查，仁文建设公司主张张帆影逾期超过10日未足额缴纳购房款后，并没有向张帆影催告缴纳剩余房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。张帆影、仁文建设公司约定在签订认购协议书之日即2013年9月1日起十五日内付清房款，又约定张帆影未按约定足额支付相应购房款且逾期超过10日的，视同张帆影放弃认购权，仁文建设公司有权将房产另行销售，其已付定金不予退还。据此，仁文建设公司的解除权发生之日应为2013年9月26日，2017年6月29日仁文建设公司向张帆影发函解除协议时其解除权已经消失，故仁文建设公司的该答辩意见不予采纳。张帆影请求判令仁文建设公司按照《商品房认购协议书》向张帆影交付其购买位于同安区“金帝中州滨海城”B1-10地块3号楼102单元，并办理相关产权登记的诉讼请求，由于张帆影尚未足额支付购房款，并且也未办理网签手续，故该诉讼请求，一审法院不予支持。张帆影虽提出其有向仁文建设公司主张不安抗辩权，但是却未能举证证明，故该答辩意见一审法院不予采纳，张帆影请求判令仁文建设公司承担逾期交房违约金的诉讼请求，由于张帆影并没有与仁文建设公司约定具体的交房时间，也未提供由仁文建设公司出具的交房通知书等证据，故该诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第一款、第九十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张帆影与仁文建设公司签订的《中州滨海城*海上海购房优惠保留书》、《商品房认购协议书》合法、有效；二、仁文建设公司应于判决生效之日起十日内向张帆影支付保全费5000元；三、驳回张帆影的其他诉讼请求。
双方当事人均陈述对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据相关司法解释的规定，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案仁文建设公司以张帆影未按约定支付首付款等为由通知张帆影其将另行销售讼争房产、没收定金。经查，《商品房认购协议书》约定张帆影应自该协议签订之日起五日内缴纳不低于商品房总价款40%的购房款，余额于协议签订之日起十五日内付清，若张帆影未按约定足额支付相应购房款且逾期超过十日的，视同放弃认购权，仁文建设公司有权另行销售并不归还定金。仁文建设公司向张帆影出具的缴款通知单体现房屋认购总价1367334元在扣除包括“存1万抵5万”的优惠后，签约总价为1235079元，故仁文建设公司在计算房屋签约价格时已认可并执行了“存1万抵5万”的优惠。张帆影向仁文建设公司支付的购房款已超过《商品房认购协议书》约定的商品房总价款的40%，仁文建设公司主张张帆影支付的款项未达到《商品房认购协议书》约定的首付款依据不足，本院不予采纳。本案无充分证据表明张帆影存在《中华人民共和国合同法》第九十三条或者第九十四条规定的情形，仁文建设公司发函解除《商品房认购协议书》不符合约定和法定的条件。
综上所述，仁文建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17106元，由厦门仁文建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 陈 璟
审 判 员 胡林蓉
二〇一八年六月十二日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。