湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第106号
上诉人（原审原告）刘光季。
委托代理人田晓红，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）岳阳国泰阳光老年服务有限责任公司，住所地岳阳市北港乡奇家村。
法定代表人张振宇，董事长。
委托代理人宋晓明，该公司员工。
委托代理人冯娟，湖南泽湘律师事务所律师。
上诉人刘光季因与被上诉人岳阳国泰阳光老年服务有限责任公司（以下简称国泰阳光公司）健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员许海霞、代理审判员朱作平参加的合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了审理，代理书记员聂鑫担任记录。上诉人刘光季的委托代理人田晓红，被上诉人国泰阳光公司的委托代理人宋晓明、冯娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月14日，国泰阳光公司作为甲方与刘光季作为乙方、刘小娣（系刘光季的女儿）作为丙方签订《国泰阳光?颐养院养老服务协议》，约定：乙方自2012年8月15日至2013年8月15日托养于甲方，住养在甲方的8#315房，护理级别暂定B级。2012年8月31日，国泰阳光公司举行开业典礼，刘光季在现场围观拍照时不慎摔倒，后即被送往岳阳市二人民医院住院治疗至2012年9月21日出院，入院诊断为：“1、左股骨粗隆间骨折（Ⅲ型）；2、××，房颤，心功能Ⅲ级；3、慢性阻塞性肺疾病稳定期（重度）”，共计21天，花费39901元。2012年9月22日，刘光季因××入住岳阳市二人民医院至2012年10月15日出院，共计29天，花费医药费10283.59元，入院诊断为：“1、××，心功能Ⅱ级；2、左股骨粗隆间骨折开放复位内固定术”。2012年10月26日，刘光季因原发性高血压3级（极高危）入住岳阳市二人民医院至2012年12月10日出院，共计住院45天，花费医药费26309.44元，入院诊断为：“1、原发性高血压3级，极高危；2、××，心绞痛型，心脏扩大，心功能Ⅱ级；3、脑动脉硬化；4、老年性痴呆；5、左股骨骨折开放复位术后”。
2013年11月7日，岳阳市巴陵司法鉴定中心出具[2013]临鉴字0732号司法鉴定意见书，认定刘光季的损伤程度为轻伤，致残程度为六级伤残。后国泰阳光公司对该伤情评定标准有异议，向原审法院提交了重新鉴定申请，原审法院依法委托岳阳市公正司法鉴定中心对刘光季的伤残程度进行鉴定，2014年8月13日岳阳市公正司法鉴定中心出具[2014]临鉴字第201406805号司法鉴定意见书认定，刘光季系左股骨粗隆间骨折，评定为七级伤残。另查明，刘光季于2012年8月13日入住国泰阳光颐养院，家属在《国泰阳光?颐养院入院告知单》上签名确认刘光季患有××、脑梗塞、慢性支气管炎、脑血栓、胃溃疡、风湿性心脏病。
根据国泰阳光?颐养院分级护理标准，B级护理内容为：1、完成C级护理内容；2、帮助整理床单位，搜集换洗衣物，发放干净衣物，特殊情况下衣物随时换洗；3、送药到房间（签订协议者）；4、（老人有需求时）协助每周剪指（趾）甲一次，男性老人每周剃须2-3次；5、老人自行洗漱、用餐、洗脚、洗头、洗澡，老人有需要时护理员可协助做好洗头、洗澡的准备工作；6、可提供送餐服务；7、老人自己会使用便盆、马桶大小便，需帮助倾倒、清洗便器；8、老人有需求时，协助老人参加适当的康复娱乐活动和锻炼，开展心理护理。C级护理内容包括：1、每天打扫室外卫生，卫生间清洁无异味，送开水到房间；2、每半个月清洗床上用品，保持室内整洁；3、组织、鼓励老人参加文娱活动，提醒老人遵守院规，按时作息；4、督促老人洗脸、漱口、洗脚、洗澡等日常生活；5、每2周测血压、脉搏1次，24小时医、护人员值班，每日有查房，紧急情况随叫随到；6、组织老人每年参加体格检查一次。刘光季系岳阳市离退休干部，享受公费医疗，其住院期间的所有医疗费用已在本地医保中心全额报销。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当违反合同的民事责任与侵权的民事责任发生竞合时，刘光季可以服务合同关系为由提起违约之诉或以侵权为由提起侵权之诉，主张国泰阳光公司承担赔偿责任。本案中，刘光季依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”，选择以侵权之诉提起损害赔偿之诉，即要求国泰阳光公司向其承担侵权责任。而侵权损害赔偿的民事责任一般适用过错责任原则，应按照以下四个构成要件进行举证，即：损害事实的存在；行为人的过错；行为的违法性；侵权行为与损害事实之间有因果关系。首先，刘光季应当证明其在养老院居住期间受到损害即摔倒受损的事实；其次，应当证明国泰阳光公司在其摔倒受伤过程中存在过错，且过错行为具有违法性；再次，应当证明国泰阳光公司的侵权损害行为与损害结果存在因果关系。刘光季对上述的四个构成要件的举证缺一不可，否则，其未尽到举证之责，应承担对其不利的法律后果。上述要件必须同时具备，缺一不可，也只有在上述要件同时具备的前提下，法院才可适用过错推定原则。而本案刘光季只提供了其受伤害的有关证据，但没有提供因国泰阳光公司不当行为致使其摔倒受伤的相关证据。所以，刘光季主张其伤害是由国泰阳光公司所致的事实不清，证据不足，不予认定。刘光季要求国泰阳光公司赔偿医疗费等诉讼请求，因没有事实根据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘光季的诉讼请求。案件受理费920元，由刘光季负担。
宣判后，刘光季不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。国泰阳光公司作为经营者和庆典活动的组织者应当尽到法律规定的安全保障义务，在庆典活动期间国泰阳光公司应该增派护理人员或安保人员来确保参加庆典活动所有人员的安全，事实上在被上诉人举行庆典期间没有任何护理人员履行通知上诉人呆在房间内以免外出人多发生安全事故的告知义务，也没有增派护理或安保人员来保障上诉人生命财产安全，因此被上诉人对上诉人的摔伤存在过错，应该承担责任。（二）原审法院认为应由上诉人承担证明侵权损害行为与损害结果存在因果关系的举证责任属于责任分配错误。上诉人已经举证证明上诉人入住养老院的事实，被上诉人举办庆典活动的事实，上诉人摔伤的事实，被上诉人在庆典活动中未尽到安全保障义务的事实。因此应该由养老院的经营者和活动的组织者国泰阳光公司就其履行了安全保障义务的进行举证证明；（三）原审法院适用法律错误，本案应该适用《侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承当侵权责任。”另外根据《大型群众性活动安全管理条例》之规定举办大型群众性活动，承办者应当制定大型群众性活动安全工作方案。上诉人在庆典活动中没有尽到安保义务，应当承担侵权损害赔偿责任。综上，请求依法撤销原判决，判令被上诉人赔偿上诉人××赔偿金46838元、护理费187907.28元，营养费2850元，住院伙食补助费2850元，精神抚慰金30000元，合计270445.28元。
被上诉人国泰阳光公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案是普通的侵权类案件，不适用举证责任倒置。本案的举证责任归属于上诉人，但上诉人仅提供了其摔倒受伤的证据，对于其受伤过程、答辩人在上诉人摔倒受伤过程中是否存在过错以及过错行为是否存在违法性、是否与上诉人受伤存在直接因果关系等一系列关键性的事实均没有任何证据予以证实。上诉人认为如果国泰阳光公司不举行庆典活动，上诉人就不会摔倒受伤，国泰阳光公司既然举办了开业庆典就要对损伤承担赔偿责任，这种说法过于牵强。事实上，上诉人摔伤不是因为庆典现场人多拥挤导致其摔伤，而是因为刘光季为方便照相没有带平时依仗的拐杖，在现场又过分专注于拍照，为了取景，一边后退一边拍照，在后退过程中一时未站稳不慎摔倒，由此可见，上诉人摔倒受伤完全是由于自己不小心，疏忽大意所致，与国泰阳光公司无关，与庆典活动无关。实际上，被上诉人举行的庆典活动是一个规模较小的内部活动，在活动当天，被上诉人的所有行管工作人员都到现场维护秩序或参与相关事务性工作，国泰阳光公司已经在自己能力范围内尽到了最大限度的注意义务，管理上并无安全隐患和疏漏。综上国泰阳光公司并无过错，原审判决驳回刘光季的诉讼请求合法合理。
二审过程中，上诉人向本院提交了一份国泰阳光公司网站上面的宣传资料，证明国泰阳光公司开业庆典活动规模大，场面热闹。
被上诉人质证：对证据的真实性无异议，对关联性有异议，这份宣传资料不能达到上诉人的证明目的，不能因为开业的时候有领导参加就证明活动规模大，且刘光季在庆典活动前摔倒，其摔倒的地方不是庆典活动的地方。
被上诉人国泰阳光公司申请了国泰阳光公司的护理人员陈卫东、袁小莲出庭作证，拟证明国泰阳光公司对上诉人进行了劝阻和提醒，但老人执意要去观看演出，也证明国泰阳光公司对老年人的保护是相当重视，已经尽到安全保障义务，对刘光季的摔伤没有过错。
上诉人质证称：（一）证人与被上诉人有利益关系，不能作为本案的证人。（二）证人陈述与事实不符。刘光季应该是在庆典广场拍照，并不可能存在边拍照边后退的情况。另外，本案事故发生后，袁小莲不断强调是11点前把刘光季送到医院，但是医院记录的送到医院的时间是下午两点。（三）既然多次强调对工作人员进行培训，为何连老人下去都不知道。
本院经审查认为，上诉人的新证据真实性，被上诉人无异议，本院予以认可。该份证据仅是一份普通的报道宣传资料，只能说明庆典活动现场有很多领导，场面热闹，并不能达到证明庆典活动规模庞大的目的。陈卫东、袁小莲两位证人可以证实开业庆典活动当天国泰阳光公司的老人根据自愿原则参加活动，刘光季于早上7点多钟在8号楼前面地坪摔伤，摔伤时手持相机，没有拄拐杖，因两位证人均未亲眼目睹刘光季摔伤的过程，也未能证明活动当天有护理人员对刘光季拍照一事进行劝阻提醒，不能达到被上诉人的证明目的。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是，（一）刘光季的损失如何认定；（二）国泰阳光公司对刘光季受伤是否存在过错；（三）刘光季的损失如何承担。
关于焦点（一），刘光季的损失如何认定。1、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”刘光季在庭审中已经陈述认可其住院期间的医疗费已经医保全额报销，医疗费本院不予支持。2、护理费。《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”刘光季先后三次入院，累计住院天数为95天，刘光季未能提供护理人员的收入情况，按居民服务业或其他服务业行业标准计算，其护理费为9271.74（35623元/年÷365天×95天）。刘光季主张五年的护理费，因没有相关的司法鉴定意见和医嘱，本院不予支持。3、交通费。《解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中刘光季提供了其儿子来往岳阳和广东的火车票，真实性、合法性予以认可，但关联性存疑，本院不予认定，但交通费已实际产生，本院酌情认定交通费500元。4、住院伙食补助费。《解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”刘光季实际住院95天，按照每天30元计算，住院伙食补助费2850元（95元/天×30天）。5、营养费。《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘光季主张营养费但无相关医嘱，本院不予支持。6、××赔偿金，《解释》第二十五条:“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案受害人刘光季为城镇居民，2014-2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入为23414元，刘光季的××赔偿金为46828元（23414元/年×5年×40%）。7、××辅助器具费。《解释》第二十六条：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。”本案中，刘光季提供了一张好护士医疗器械销售信誉卡，该证据不是正规的发票，其真实性、合法性存疑，本院不予认定。对于刘光季主张的××辅助器具费本院不予支持。8、精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”刘光季在此次事故中造成七级伤残，其精神上受到一定伤害，本院酌情认定精神抚慰金20000元。以上损失合计79449.74元。
关于焦点（二）,国泰阳光公司对刘光季受伤是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承当侵权责任。”安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，违反安全保障义务导致他人受损害的，应当适用过错责任原则。受害人请求损害赔偿时，应当基于其受损害的事实，提出赔偿义务人负有符合一般社会价值判断所认同的安全保障义务，安全保障义务人则应就其尽到相应的安全保障义务进行抗辩。本案中，国泰阳光公司作为经营者和庆典活动的组织者应当尽到法律规定的安全保障义务，即入住养老院的老人及其参加此次活动所有人员的生命财产安全。国泰阳光公司作为服务对象是年纪较高，生活自理能力较差的老年人的特殊公司，在举办庆典活动时应该注意到所有在公司的老年人在没有明令禁止的前提下都有可能参加庆典活动，也有可能因为庆典活动而受伤，在举办庆典活动前应该做好安全保障预案，加派护理人员和安保人员，做好老年人的安全保障工作。刘光季在国泰阳光公司开业庆典活动现场摔伤一事双方无争议，国泰阳光公司应该举证证明对刘光季已经尽到安全保障义务。在诉讼中，国泰阳光公司提供了多位护理人员的证人证言，结合证人出庭作证情况，证人无法确认刘光季摔伤的原因以及摔伤过程。只能证明刘光季在地坪摔伤时，手持相机，没有拄拐杖，无法达到国泰阳光公司已经尽到安全保障义务的证明目的。国泰阳光公司对刘光季的受伤存在过错，国泰阳光公司认为其已经尽到安全保障义务的答辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点（三），刘光季的损失如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘光季作为一个具有完全民事行为能力的老年人，明知自己年岁已高，且患有高血压、××等多种疾病，平时要靠拐杖协助行走，在庆典活动当天为了拍照方便，没有拄拐杖导致摔伤，刘光季应该对摔伤后果承担主要责任，本院酌定60%；国泰阳光公司对刘光季未尽到安全保障义务，应对刘光季摔伤后果承担次要责任，本院酌定40%。综上，刘光季的损失由国泰阳光公司承担31780元（79449.74元×40%），其余损失由刘光季自行承担。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权责任精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第675号民事判决。
二、由岳阳国泰阳光老年服务有限责任公司赔偿刘光季损失31780元。
三、驳回刘光季的其他诉讼请求。
上述给付内容，限赔偿义务人于本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费920元，由岳阳国泰阳光老年服务有限责任公司负担368元，刘光季负担552元；二审案件受理费1852元，由岳阳国泰阳光老年服务有限责任公司负担740元，由刘光季负担1112元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 许海霞
代理审判员 朱作平
二〇一五年七月八日
代理书记员 聂 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十六条××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;