山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第55号
上诉人（原审被告）山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司。
负责人崔世峰，该分公司经理。
委托代理人王建勇，山东常盛律师事务所律师。
委托代理人田凤枝，山东常盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜其荣，居民。
委托代理人苗清旺，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘明成，居民。
委托代理人孟秀，山东一衡律师事务所律师。
委托代理人张立民，山东一衡律师事务所律师。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市滨城区黄河五路路南480号平安大厦。
负责人马杰，该公司经理。
上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨小民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司的委托代理人王建勇、被上诉人杜其荣的委托代理人苗清旺、被上诉人刘明成的委托代理人孟秀到庭参加诉讼。原审被告中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年11月14日，刘明成驾驶鲁M×××××号微型普通客车沿滨州市滨城区渤海一路由南向北行驶至渤海一路与北外环路路口以南第一灯杆处，与杜其荣驾驶电动自行车由东南向西北斜过公路发生碰撞，两车受损，杜其荣受伤。本次事故经滨州市公安局交通警察支队东城区大队认定，刘明成承担事故的主要责任，杜其荣承担事故的次要责任。鲁M×××××号车车主为刘某。刘某系刘明成之父。该车在平安公司处投保交强险与商业三者险5万元，并投保不计免赔。事故发生时刘明成具有合法的驾驶资格。刘明成系邮政公司职工。邮政公司为刘明成发放8-11月份工资，事故发生后，刘明成离职。刘明成系在结束投递返回途中发生交通事故。事故发生后，杜其荣被送往滨州医学院附属医院住院治疗，诊断为颅内损伤、颅底骨折并脑脊液鼻漏、创伤性湿肺、皮肤擦伤、口腔浅表损伤，杜其荣于2012年12月25日出院，共住院治疗41天，支付医疗费150404.8元。2014年2月26日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对杜其荣的伤情出具如下鉴定意见，被鉴定人杜其荣因交通事故造成多发性脑挫裂伤，脑干及弥漫性轴索损伤，致双侧视神经损害，遗留双眼××目四级以上，评定伤残三级。建议误工时间自受伤日到检验鉴定评残之日止，住院期间需要护理人员2人，院外需要护理人员1人，护理期限需要长期医疗，被鉴定人双眼××目四级以上，两下肢肌力减弱，需要轮椅××器具辅助，评估配置更换轮椅费用合计约需1600元。2014年6月9日，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对杜其荣的伤情出具补充鉴定意见，认定杜其荣因交通事故造成多发性脑挫裂伤愈后遗留伤残，评估需要大部分护理依赖。杜其荣为此支出鉴定费3600元。杜其荣住院期间由女儿杜艳芳和侄女杜跃跃护理。两护理人员均系城镇居民，其日平均工资参照2013年山东省城镇居民人均可支配收入日平均收入77.44元予以计算。杜其荣系农村居民。事故发生后，平安公司为杜其荣垫付医疗费10000元。确认杜其荣各项合理损失与费用如下：医疗费150404.8元、护理费124810.28元［院内5866.28元＋院外118944元（10620元×16年×70%）］、××赔偿金135936元（10620元×16年×80%）、交通费300元、住院伙食补助费1230元（30元×41天）、鉴定费3600元、精神损害抚慰金7000元，共计423281.08元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1.杜其荣××赔偿金的计算标准。2.邮政公司对杜其荣的损失是否承担赔偿责任。3.平安公司是否在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。关于杜其荣××赔偿金的计算标准问题，杜其荣的户籍性质为农村居民，其虽然提交在城镇居住一年以上的证明，但是其提交的居住证明中其中一份载明杜其荣居住于其女儿杜艳芳家中（滨州市滨城区郭集居委会），另一份证明载明杜其荣在滨州市滨城区郭集居委会租房居住，两份证明自相矛盾，故依法不能认定杜其荣在事故发生前在城镇居住一年以上及其收入来源于城镇，杜其荣主张其××赔偿金按照城镇居民标准予以计算，不予支持，应根据其户籍性质按照农村居民的标准计算××赔偿金。基于相同的理由，对杜其荣主张院外部分护理费按照国有企业在岗职工的标准予以计算的请求，予以调整。对于邮政公司对杜其荣的损失是否承担赔偿责任的问题，刘明成从事快递的派送与揽收，邮政公司按月为其发放绩效工资，并为刘明成发放邮政公司员工工作服，虽然邮政公司未与刘明成签订劳动合同，但就快递的派送与揽收这项工作而言，该工作本身没有特定的技术要求，邮政公司更加注重的是刘明成的劳务，而非其所拥有的技术，因此邮政公司与刘明成之间已形成事实上的雇佣关系；同时综合刘明成在交警卷宗中的陈述、事故发生的时间以及当事人的当庭陈述，法院已经形成刘明成系在派送快递后返回邮政公司的路上发生本次交通事故的高度内心确信，因此确定发生事故时，刘明成的行为应认定为职务行为。基于上述原因，对于杜其荣的损失保险公司赔偿不足的部分，应由邮政公司根据刘明成在事故中的责任予以承担。刘明成在本次事故中有重大过失，应承担连带赔偿责任。邮政公司可在承担连带赔偿责任后向刘明成另行主张权利。邮政公司主张支付给刘明成的报酬系按照其派送与揽收的快件发放提成，二者之间系承揽关系，且根据公司文件，对于公司负责投递揽收的人员在投递过程中发生事故，与公司无关的主张，证据不足，不予采纳。对于平安公司是否在商业三者险责任限额内承担赔偿责任的问题，平安公司虽在商业三者险保单中特别约定，非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，保险公司不予赔偿，但该约定系平安公司提供的免除其保险责任的格式条款，且平安公司没有证据证实其在订立合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人的注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出说明，故该特别约定不产生效力，平安公司仍应在商业三者险责任限额内对杜其荣的损失承担赔偿责任。平安公司可在赔付商业三者险后，另行向投保人主张增加保费的权利。综上，杜其荣主张的住院伙食补助费，事实清楚，证据充分，予以支持。杜其荣主张的医疗费，根据现有的证据依法认定150404.8元。杜其荣主张的交通费、精神损害抚慰金过高，结合本案案情分别酌情认定为300元、7000元。杜其荣主张的鉴定费，根据现有的票据，认定为3600元。杜其荣主张的器具费用，可待实际发生后另行主张。杜其荣上述合理损失首先应由平安公司在鲁M×××××号车投保的交强险各分项限额内予以赔偿。交强险不足部分，由平安公司在鲁M×××××号车投保的商业三者险限额内根据刘明成在事故中的责任承担赔偿责任。杜其荣剩余部分的损失，由刘明成与邮政公司根据刘明成在事故中的责任承担连带赔偿责任。邮政公司主张对杜其荣出具的两份伤残鉴定报告申请重新鉴定，该两份鉴定系法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，且无证据证明该机构作出报告时具有违法情形，故对于邮政公司的上述主张不予采纳。平安公司为杜其荣垫付的医疗费应在本案中一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司滨州中心支公司在鲁M×××××号车投保的交强险各分项限额内赔偿杜其荣医疗费10000元（该费用已支付）、××赔偿金110000元，计款120000元，在商业三者险责任限额内赔偿杜其荣护理费50000元的80%，计款40000元；二、刘明成、山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司连带赔偿杜其荣剩余医疗费、剩余护理费、××赔偿金、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金的80%，计款202624.86。以上各项过付款于本判决生效后十日内付清。三、驳回杜其荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11026元，由杜其荣负担5493元，由刘明成、山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司负担5533元。于判决生效后十日内付清。
宣判后，山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司不服上诉称，1、上诉人与被上诉人刘明成之间属于承揽关系，刘明成也并不是在送达快件后，返回上诉人处的路上发生交通事故，上诉人不应对被上诉人刘明成造成的被上诉人杜其荣的损失承担连带赔偿责任。2、一审法院认定的被上诉人杜其荣护理期限过长，护理费用明显过高，并且，被上诉人杜其荣主张的护理费并不是其实际已经发生的损失，可在损失实际发生后另行主张。3、被上诉人杜其荣主张权利的两份鉴定报告，上诉人提出过重新鉴定申请，上诉人认为该两份鉴定报告不能作为杜其荣主张权利的依据，一审法院没有重新鉴定，就直接以两份鉴定报告作为认定案件事实的依据错误。4、一审法院认定被上诉人杜其荣精神抚慰金7000元，无法律依据。一审法院判决赔偿杜其荣伤残赔偿金，又判决赔偿杜其荣精神抚慰金7000元，无法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人杜其荣辩称，第一，上诉人与被上诉人刘明成之间形成事实雇佣关系。在一审开庭时，被上诉人刘明成提供了上诉人为其发放工资的工资表等证据材料，也提供了证人证言，足以证实其工作关系。一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任事实清楚，证据确实充分。第二，对于被上诉人杜其荣的护理费用以及精神损失费用，系一审法院根据杜其荣的伤残情况及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定所作出的正确判决。因此，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。
被上诉人刘明成辩称，被上诉人刘明成与上诉人之间系雇佣关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中造成损害的，雇主承担赔偿责任。本案中被上诉人杜其荣的损失应由上诉人承担赔偿责任，而不应由被上诉人刘明成承担连带赔偿责任。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及各被上诉人的答辩意见，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下：
第一，对于上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司与被上诉人刘明成之间的法律关系及上诉人责任承担问题。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。就自备交通工具的快递员而言，每天按时到快递公司领取快递，表明快递员服从快递公司的指挥，在工作时间方面并没有自主权，这与承揽合同中，承揽人一般只需在一定期限内完成承揽的任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定是不同的。另一方面，快递员一般负责特定区域的快递送达，这一般也由快递公司来安排，表明在工作地点上，快递员服从快递公司的安排指挥。至于报酬方面有无保底工资，是以件计还是以时间计，只是报酬的计算方式，并不影响双方法律关系的性质。依据上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司及被上诉人刘明成在一审中提供的证据及在本案一、二审中的陈述，刘明成每天从上诉人处领取快件，在相对固定的片区从事派件和快件揽收，上诉人按照快件数量为刘明成计算并支付相应报酬，从上述情况来看，刘明成从事派件和快件揽收的整个过程并不是相对独立于上诉人，而是受上诉人的安排、指挥，上诉人与刘明成之间的法律关系与承揽法律关系存在明显区别，上诉人主张其与刘明成之间系承揽法律关系依据不足，一审法院认定刘明成与上诉人之间系事实上的雇佣关系正确。综合刘明成在交警部门及本案中的陈述、事故发生时间及地点、证人王某及高某在一审中的当庭证言，一审法院认定刘明成系在派送快递后返回上诉人处的路上发生本次交通事故并无不当。刘明成在从事雇佣活动过程中发生本次交通事故，其侵权行为致杜其荣受伤，上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司作为雇主应当承担赔偿责任。鉴于刘明成对本案事故的发生存在重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，一审法院判决刘明成与上诉人承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。
第二，对于杜其荣的护理费认定问题。依据滨州医学院附属医院法医司法鉴定所的司法鉴定意见书，杜其荣因交通事故造成多发性脑挫裂伤愈后遗留伤残，评估需要大部分护理依赖。对于护理费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。依据杜其荣的伤残等级、护理依赖程度及年龄，一审法院按照农村居民人均纯收入的标准按16年计算杜其荣的院外护理费，相对公平合理，并无不当。
第三，对于滨州医学院附属医院法医司法鉴定所两份司法鉴定意见书的采信问题。在一审诉讼中，杜其荣向法院申请鉴定，选择鉴定机构时，上诉人尚未被追加为本案被告，不存在通知上诉人参与选择鉴定机构的前提条件。一审庭审中，上诉人及其他各方当事人均对两份鉴定报告进行了质证。经审查，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所两份司法鉴定意见书程序合法、依据充分，一审法院予以采信正确。在本案二审中，上诉人申请重新鉴定，但上诉人未提供相应证据证明滨州医学院附属医院法医司法鉴定所的两份司法鉴定意见书具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形之一，对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许。
第四，对于杜其荣的精神损害抚慰金的认定问题。2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。而2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》在第十六条中就人身损害赔偿的范围进行了明确规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。且《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身利益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。从《中华人民共和国侵权责任法》的上述规定中可以看出，残疾赔偿金、死亡赔偿金应列入财产损害赔偿范畴，侵权人承担侵权赔偿的财产责任后，还存在精神损害的，被侵权人有权就精神损害赔偿向侵权人主张权利。就本案而言，杜其荣因本案交通事故致残，其主张残疾赔偿金等经济损失的同时，还主张了精神损害赔偿，一审法院在确定经济损失的同时，根据其伤残程度、护理依赖程度支持其精神损害抚慰金7000元，事实及法律依据充分。
综上，上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4339元，由上诉人山东省邮政速递物流有限公司滨州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 李添珍
审判员 王 琳
二〇一五年四月二十四日
书记员 纪菲菲