四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川15刑终244号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹云华，男，1975年5月出生于四川省高县，汉族，住四川省高县。因犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年12月11日被云南省盐津县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年11月22日被取保候审。经法院决定，于2018年5月11日被执行逮捕。现押于筠连县看守所。
指定辩护人田伟，四川蜀筠律师事务所律师。
原审被告人严朋飞,绰号“严二娃”，男，1987年9月出生于四川省高县，汉族，住四川省高县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2017年11月22日被取保候审。经法院决定，于2018年5月11日被执行逮捕。现押于筠连县看守所。
四川省筠连县人民法院审理由四川省筠连县人民检察院指控原审被告人曹云华、严朋飞犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2018年5月11日作出（2018）川1527刑初60号刑事判决。原审被告人曹云华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。四川省宜宾市人民检察院指派检察员杨军、王毅出庭履行职务。上诉人曹云华及其指定辩护人田伟、原审被告人严朋飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定事实：2017年4月前后，原审被告人曹云华、严朋飞合伙以6800元的价格向筠连县蒿坝镇齐心村5组村民黄某1购买其位于该组小地名“楠木树湾”的桢楠树1株，二被告人约定砍伐后对赚取钱款予以平分。曹云华事先联系黄某1帮忙找当地人“望风”，黄某1遂联系了该组村民黄某2、黄某3、黄某4等人。后二被告人在未办理林木采伐手续的情况下，从筠连县城雇请8个工人、2辆面包车及1辆农用车到达采伐桢楠地点，曹云华将其带来的电锯交由工人对桢楠树进行砍伐。砍伐后，严朋飞支付黄某1购买桢楠的价款6800元，曹云华支付黄某1等村民共1500元，支付工人费用及车辆费用共1600元。后二被告人又雇请一货车司机运输桢楠原木至曹云华家院坝堆放。此后，因曹云华不在家中，严朋飞将桢楠原木出售后，电话告知曹云华，事后，曹云华分得3000元。经现场伐桩检尺及筠连县林业调查规划设计队认定，上述1株被伐树木为桢楠，系国家二级保护植物，立木蓄积为2.5131立方米。
2017年11月14日9时许，曹云华主动到筠连县森林公安局投案；同年11月20日9时许，严朋飞主动到筠连县森林公安局投案。2017年11月22日，严朋飞向筠连县森林公安局退缴赃款9200元。
2018年3月7日，被告人曹云华向高县森林公安局报案称可久镇菊花村石花组黄国东家砍了4株香樟树、2株桢楠，同年3月30日，高县营林调查设计队经对现场勘查，认定所砍树种为桢楠2株、香樟4株，高县森林公安局于同年4月4日对黄国东非法采伐国家重点保护植物案立案。同年4月16日17时许，被告人曹云华向高县森林公安局文江派出所举报称高县羊田乡中心村有人采伐了2株桢楠，经该所调查，该举报内容属实，截止同年4月21日，该案相关鉴定等工作正在进一步进行中，案件亦正在进一步办理中。
上述事实，有经庭审举证、质证，法院予以确认的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实筠连县森林公安局于2017年11月13日对本案受案，并于同日立案的情况。
2.现场勘查笔录、方位示意图、平面示意图及照片，证实砍伐现场位于筠连县蒿坝镇齐心村5组小地名“楠木树湾”黄某1的林地内，现场发现桢楠树木伐桩1株，2截被遗留的桢楠原木。
3.伐桩检尺记录、关于曹云华非法采伐桢楠案树种鉴定和伐桩折算立木蓄积的情况说明、林业调查规划设计资质证书及资格证，证实经现场伐桩检尺记录及筠连县林业调查规划设计队认定，筠连县蒿坝镇齐心村5组小地名“楠木树湾”所发现伐桩的树种为国家二级保护植物桢楠，立木蓄积为2.5131立方米。
4.证人黄某1、黄某2、黄某3证言及辨认笔录，证实二被告人向黄某1购买桢楠并砍伐的事实。
5.被告人供述与辩解、辨认笔录、指认笔录及指认照片。
6.筠连县巡司片区林业站证明，证实2017年期间，该站未办理过位于蒿坝镇齐心村5组桢楠树的林木采伐手续和移栽手续。
7.高县森林公安局文江派出所情况说明三份，证实2017年11月24日，被告人曹云华向高县森林公安局文江派出所报案称高县落润乡振武村疑似2株红豆杉被采伐了，该所经调查后认为，被采伐2株林木不是国家重点保护植物红豆杉，故该所对该案未做处理；2018年4月16日17时许，被告人曹云华向高县森林公安局文江派出所举报称高县羊田乡中心村有人采伐了2株桢楠，经该所民警初查，该情况属实，但截至同年4月21日，该案相关鉴定等工作正在进一步进行中，案件亦正在进一步办理中。
8.报案登记表、立案告知书、鉴定报告，证实2018年3月7日，被告人曹云华向高县森林公安局报案称可久镇菊花村石花组黄国东家砍了4株香樟树、2株桢楠，同年3月30日，高县营林调查设计队经对现场勘查，认定所砍树种为桢楠2株、香樟4株，高县森林公安局于同年4月4日对黄国东非法采伐国家重点保护植物案立案。
9.刑事判决书，证实被告人曹云华因犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年12月11日被云南省盐津县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。
10.四川省政府非税收入一般缴款书、情况说明，证实2017年11月22日，被告人严朋飞向筠连县森林公安局退缴赃款9200元。
11.归案说明，证实被告人曹云华、严朋飞的归案情况。
12.人口基本信息查询，证实被告人曹云华、严朋飞作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人曹云华、严朋飞违反国家规定，未经相关部门批准，非法采伐国家重点保护珍贵树木桢楠1株，立木蓄积为2.5131立方米，二被告人的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人曹云华在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法予以从重处罚。案发后，被告人曹云华、严朋飞分别主动到公安机关投案，归案后均如实供述犯罪事实，均可认定为自首，依法对二被告人予以减轻处罚。被告人曹云华到案后向公安机关检举他人犯罪行为，并提供侦破案件的重要线索，经查证属实，属立功，依法予以从轻处罚。被告人严朋飞主动退缴赃款，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决：一、被告人曹云华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。二、被告人严朋飞犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
上诉人曹云华上诉称，其与严朋飞在公安机关办理取保候审那天，拿了4000多元给严朋飞，钱币特征为三个尾数相同、面额为100元，由严朋飞交给公安人员，应认定为共同退赃9200元。一审判决只认定了严朋飞退赃9200元，未认定曹云华退赃，对其量刑过重。
上诉人的指定辩护人的意见与上诉人相同。
二审庭审中，上诉人曹云华、原审被告人严朋飞供述，2017年11月22日，筠连县森林公安局为二人办理取保候审时，曹云华与严朋飞共同退出的9200元赃款中，有部分后三位尾数相同的人民币系曹云华所退。证人谭某当庭作证证实，当天严朋飞上缴的赃款中确有部分人民币后三位尾数相同。另查明，2017年11月14日，筠连县森林公安局从曹云华处提取了作案工具电锯一把。经二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹云华、原审被告人严朋飞违反国家规定，未经相关部门批准，非法采伐国家重点保护珍贵树木桢楠1株，立木蓄积为2.5131立方米的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，属情节严重。上诉人曹云华在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，依法予以从重处罚。案发后，曹云华、严朋飞分别主动到公安机关投案，归案后均如实供述犯罪事实，均可认定为自首，依法对二被告人予以减轻处罚。上诉人曹云华到案后向公安机关检举他人犯罪行为，并提供侦破案件的重要线索，经查证属实，属立功，依法予以从轻处罚。二审中上诉人曹云华与原审被告人严朋飞的供述，以及证人谭某的证言能相互印证，曹云华与严朋飞共同退赃9200元的事实。曹云华、严朋飞主动退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。上诉人曹云华及其辩护人提出上诉人曹云华主动退赃，一审量刑过重的上诉与辩护意见予以采纳。原判认定事实清楚，但对公安机关提取在案的作案工具未进行处置不当，对上诉人曹云华退赃的事实未认定，导致对其量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省筠连县人民法院（2018）川1527刑初60号刑事判决第二项，即“被告人严朋飞犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元”；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2019年5月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内向法院缴纳，上缴国库。）
二、撤销四川省筠连县人民法院（2018）川1527刑初60号刑事判决第一项，即“被告人曹云华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元”；
三、被告人曹云华犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2019年5月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内向法院缴纳，上缴国库。）
四、作案工具电锯一把予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 李红彬
审判员 张雪萍
二〇一八年七月二十日
书记员 匡小玲