辽宁省大连市金州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0213刑初37号
公诉机关大连市金州区人民检察院。
被告人方建松，男，1978年6月17日出生，住河南省上蔡县。
辩护人党月领，北京世纪（大连）律师事务所律师。
被告人相京涛，男，1981年1月13日出生，住河南省柘城县。
辩护人吴学红，辽宁学宏律师事务所律师。
被告人游雷鸣，男，1982年2月7日出生，住江西省吉安县。辩护人魏军，辽宁德济律师事务所律师。
大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2017）26号起诉书指控被告人方建松、相京涛、游雷鸣犯诈骗罪，于2017年1月19日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员高鑫出庭支持公诉，被告人方建松及其辩护人党月领、被告人相京涛及其辩护人吴学红、被告人游雷鸣及其辩护人魏军到庭参加诉讼。现已审理终结。
大连市金州区人民检察院指控，2015年10月29日15时许，被害人刘某某在大连市金州区接到一冒充金州区403部队“梁处长”的电话，称受其委托从北京指定人员处购进80张部队专用白钢床。刘某某联系对方后，分3次向对方提供的银行账户内汇款人民币72000元。该款项通过pos机分2笔32000元及40000元被转入余某银行卡中。
被告人方建松将余莲的银行卡交给被告人相京涛，相京涛又找到被告人游雷鸣，由相京涛、游雷鸣通过游雷鸣的鞋店pos机转账、银行取现等方式将余某银行卡中的人民币200000余元取出，其中包含被害人刘某某的人民币40000元。
公诉机关认为，被告人方建松、相京涛、游雷鸣以非法占有为目的，结伙参与电信诈骗犯罪活动，骗取他人财产70000余元，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以惩处。
被告人方建松辩称，其没有参与诈骗，其对被指控的其他事实无异议。
其辩护人提出，1、被告人方建松涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足，没有证据证明其参与的诈骗活动，提供给其银行卡人的身份也没有查清；2、即使被告人方建松构成犯罪也应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而被诈骗数额中的4万元被三被告人取出，犯罪数额应认定为4万元；3、被告人方建松能够如实供述犯罪事实，主观恶性不深，无前科、劣迹，家庭也比较困难。
被告人相京涛辩称，其没有参与诈骗，也不知道套现的钱从何而来，其对其他被指控的事实不否认。
其辩护人提出，1、被告人相京涛不构成诈骗罪，没有证据证明其与方建松及方的上家有过诈骗钱财的共谋，其主观上没有诈骗被害人钱财的故意，被告人取款时诈骗行为早已实施完毕，诈骗行为与相京涛没有任何关系或联系，通过pos套现在南方非常普遍，相京涛及游雷鸣根本认识不到是犯罪；2、被告人游雷鸣愿意将好处费退还，在犯罪中所起的作用是从犯，犯罪情节轻微，具有坦白情节，一贯表现良好。
被告人游雷鸣辩称，其没有参与诈骗，只是帮助朋友套现。
其辩护人提出，1、认定被告人游雷鸣构成诈骗罪证据不足，其从未有过与被告人方建松通谋的意思勾连，不存在结伙犯罪，其与被告人相京涛根本不清楚他们所取的钱是电信诈骗犯罪所得，认定构成诈骗罪不符合《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等相关规定；3、被告人游雷鸣本人及其家属也表示可以尽可能赔偿被害人的经济损失。
经审理查明，2015年10月29日下午，被害人刘某某在大连市金州区接到一冒充大连市金州区军队某部“梁处长”的电话，慌称部队有“土建活干”，诱使被害人刘某某为其支付所谓部队用白钢床货款，刘当日下午分3笔向其指定的户名为刘某某甲的银行账户共计汇款人民币72000元。当日该款到账后，又被通过pos机分2笔32000元及40000元转入户名为余某的银行账户中（32000一笔因其POS机操作违规当时未到账）。在广州市，被告人方建松将余莲的银行卡交给被告人相京涛，要求帮忙将该银行卡内钱款提取现金或再转账，被告人相京涛又找到被告人游雷鸣，10月30日至11月1日相、游二人通过游在广州市经营的鞋店内的pos机以转账或提取现金的方式将余莲银行卡中的人民币20余万元取出，其中包含被害人刘殿生被骗的40000元，三人按照提款金额各得好处费1%（被告人方建松的好处费存在被告人相京涛银行账户中）。现公安机关已扣押被告人相京涛、游雷鸣及其家属持有的涉案银行卡8张。
上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人方建松、相京涛、游雷鸣的供述笔录、被害人刘某某的陈述笔录、证人索某、周某、李某某、李某某的证言笔录、辨认笔录存案为凭，亦有书证银行业务凭证、银行卡交易记录以及案件来源、到案经过等证据存案佐证，足以认定。
对于本案被告人转账及提取现金行为的主观认知的认定，经查认为，被告人方建松在公安机关供认“知道是诈骗来的钱”、“正常的话不可能给这么高的点”、“我们那个地方不少人都在干诈骗，我多少知道这种事”、“我曾问过四哥（指其上家）这个钱怎么来的，他很不高兴，我更加确定那个钱是诈骗来的”，被告人相京涛在公安机关供认“我知道是帮老方（指方建松）洗钱”、“借记卡老方自己就可以取钱根本不用pos机套现，我就觉得这个钱不是好来路，我就上网在百度查了一下，知道是洗钱了”，被告人游雷鸣在公安机关亦供认“我意识到他（指相京涛）给我卡里的钱有可能是违法犯罪得来的，但是我存在侥幸心理，想赚点钱，占点小便宜”，而被告人利用pos机进行上述操作本身即违规行为，结合三被告人先后多次实施过上述提前现金或转账的行为，故可以认定三被告人在实施本案提取现金或转账行为时，主观上应当明知所涉款项系违法或犯罪所得。
本院认为，被告人方建松、相京涛、游雷鸣为获取非法利益，共同为诈骗犯罪行为的非法所得资金进行转移，系掩饰、隐瞒犯罪所得行为，如事先与诈骗犯罪分子通谋配合的，应以诈骗罪共犯论处。本案三被告人的掩饰、隐瞒犯罪所得行为均实施于诈骗犯罪行为完成后，现诈骗分子均未确定并到案，而公诉机关没有提供证据证实三被告人实施该行为前与诈骗分子就该起诈骗行为进行过通谋，亦未能提供证据证实三被告人参与实施了该起诈骗行为，故公诉机关认定本案三被告人构成诈骗罪因证据不足，本院不予支持，三被告人的上述行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予以惩处。对于本案犯罪数额的认定，现有证据证实被骗款项人民币72000元中的40000元被三被告人转移，另32000元的去向没有证据证明与三被告人有关，故三被告人的犯罪数额应认定为人民币40000元。本案三被告人能够如实供述主要犯罪事实或部分犯罪事实，酌情相应予以从轻处罚，另根据三被告人在共同犯罪所处地位及作用，酌情施以相应的刑罚。对于被告人相京涛的辩护人提出的被告人相京涛系从犯的辩护意见，经查被告人相京涛在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，故不予采纳；对于本案三位辩护人的其他辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方建松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
被告人相京涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；
被告人游雷鸣犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；
二、追缴被告人相京涛非法所得人民币八百元、追缴被告人游雷鸣非法所得人民币四百元，返还被害人刘殿生。
三、扣押在案的被告人相京涛、游雷鸣及被告人游雷鸣家属名下的银行卡八张予以没收（由扣押机关执行）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 沛
人民陪审员 王 辉
人民陪审员 林卫东
二〇一七年三月九日
书 记 员 郝 冰
附：《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。