重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03429号
上诉人（原审原告、反诉被告）重庆良朋装饰设计工程有限公司，住所地重庆市南岸区涂山镇腾黄路28号25栋1-16号。
法定代表人李晓东，总经理。
委托代理人王炜迅，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）廖小平。
委托代理人廖瑞梦。
上诉人重庆良朋装饰设计工程有限公司（以下简称良朋装饰公司）、廖小平因装饰装修合同纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02794号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2013年7月3日，良朋装饰公司（作为乙方）与廖小平（作为甲方）签订装修合同约定：廖小平将5-13-2号房屋装修工程承包给良朋装饰公司施工；承包方式包工包料；工期90天即开工时间2013年7月，竣工时间2013年10月；工程总额6.5万元；工期：因甲方未按合同完成其应负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期顺延。工程验收、工程价款结算及保修：乙方应提前二日通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，如甲方在约定时间内不能参加验收，需及时通知乙方，另定验收日期，由此造成停工的，工期顺延；施工过程中分下列阶段对工程质量进行验收，验收合格后在工程验收单签字：1、水电材料进场验收；2、水电安装验收；3、泥工完工验收；4、木工完工验收；5、漆工完工验收；6、整体竣工验收。工程价款支付方式：第一次，水电线路布置完毕支付工程进度款40%即2.6万元；第二次，泥工贴砖完成98%支付工程进度款40%即2.6万元；第三次，漆工进场2次刮灰完成支付工程进度款18%即1.17万元；第四次，竣工验收合格之日起3日内支付工程款2%即0.13万元；定金乙方施工质量不合格，甲方有权拒付工程款，直至乙方整改合格为止。违约责任：甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每延期一天，由甲方向乙方支付延迟部分工程款0.05%的违约金；工程未经验收，甲方提前使用，由此造成无法验收和损失的，由甲方自行承担；由乙方原因造成工程质量不符合同约定的标准，乙方负责返工，工期不得顺延。
合同签订后，良朋装饰公司于2013年7月8日进行施工。同年7月底，廖小平支付首期工程款2.6万元（含定金）。同年8月8日，廖小平之子廖瑞梦受其委托对石工、电工分项工程进行验收，同时要求工期延期一个月。同年8月中旬，良朋装饰公司完成涉案房屋的泥工贴砖施工内容，木工亦完成部分施工内容，同时要求廖小平支付泥工贴砖完成98%后工程进度款40%即2.6万元，廖小平认为装修工程有质量问题要求整改，未支付工程进度款2.6万元，为此双方发生争议。同年11月6日，廖小平入住涉案房屋。双方未对涉案工程价款进行结算，良朋装饰公司随即撤离施工现场，遂向法院提起诉讼。
审理中，经良朋装饰公司申请，法院委托路华咨询公司对涉案已完工程量及工程价款进行司法鉴定。2015年1月13日，路华咨询公司以“鉴定资料提供信息不齐全，如厨房地柜门的规格等。装饰材料市场价格差异较大，在未提供材料规格的情况下无法确定价格”为由，退回鉴定。
良朋装饰公司一审诉称，2013年7月3日，良朋装饰公司与廖小平签订重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同（以下简称装修合同），约定廖小平将5-13-2号房屋装修承包给良朋装饰公司施工；承包方式包工包料；工程总额6.5万元；工程款支付：第一期工程款于水电线路布置完工后支付工程款40%即2.6万元；第二期工程款于泥工贴砖完成98%后支付工程款40%即2.6万元等。合同签订后，良朋装饰公司按约进场施工。廖小平支付第一期工程款2.6万元。良朋装饰公司按约定工期了完成石工、泥工、木工内容，且漆工已进场施工。良朋装饰公司施工进度已达到约定的第二期付款条件即工程款2.6万元，并产生漆工部分工程款0.4万元，但廖小平拒不对分项工程进行验收，亦拒不支付工程进度款，并于2013年11月6日更换门锁入住。良朋装饰公司撤除施工现场，遂诉请解除与廖小平签订的装修合同，廖小平支付已完工部分工程款3万元及自2013年8月10日起至付清时止以3万元为基数按每日万分之五计算的逾期付款违约金。
廖小平一审辩称并反诉称，廖小平与良朋装饰公司签订装修合同，支付良朋装饰公司工程款2.6万元属实。但良朋装饰公司在泥工施工完成后未通知验收，随后木工亦进场施工，且部分工程质量不合格，故付款条件未成就，不同意支付工程进度款3万元，同意解除与与良朋装饰公司签订的装修合同。双方签订的装修合同约定工期90天，良朋装饰公司未按期完成施工，且装饰过程中擅自更换装饰材料，致使涉案工程质量不合格。廖小平遂反诉要求解除与良朋装饰公司签订的装修合同；良朋装饰公司赔偿延期交房的损失0.9万元，并对前期施工中存在的质量不合格或者违反约定部分的装修予以重做、更换。
良朋装饰公司针对廖小平提出的反诉答辩称，廖小平未按约定支付工程进度款，符合装饰合同约定工期顺延约定的情形。在施工过程中，廖小平拒不对分项工程进行验收，并更换门锁入住，导致装修合同无法继续履行。涉案装修工程并未完工，未对瑕疵部分进行修复整改，不存在装修工程质量问题。故良朋装饰公司未违反装修合同中关于工期的约定，请求驳回廖小平的反诉请求。
一审认为，良朋装饰公司具备室内装饰实际，从事建筑相关业务的资质，其与廖小平签订的装修合同，是双方当事人在自愿协商一致的基础上达成的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方在履行过程中，良朋装饰公司完成泥工贴砖98%后，廖小平未支付工程进度款，致使工程停滞，现尚未装修完毕。2014年7月29日庭审中，良朋装饰公司以与廖小平签订的装修合同已不能实际履行并当庭诉请，解除与廖小平签订的装修合同，廖小平亦同意解除，应视为双方对合同的解除达成合意，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定。良朋装饰公司与廖小平签订的装修合同于2014年7月29日解除，本院予以确认即对良朋装饰公司该项诉请予以支持。合同法第九十七条、第九十八条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案中，涉案装饰未履行完结而协商解除，针对良朋装饰公司已履行部分，廖小平应给付相应的工程价款，但良朋装饰公司应承担已履行部分的工程造价的举证责任。良朋装饰公司举示施工现场照片及短信仅能证明装修工程施工现场情况，均不能证明实际装修部分的工程款，对其申请涉案已完工程量进行司法鉴定，因鉴定材料不足被退回即鉴定未果。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，良朋装饰公司应承担举证不能的法律后果。且双方装修合同约定的工程进度款并非是实际装修部分的工程款，故对良朋装饰公司诉请廖小平支付工程款3万元及逾期付款违约金，因证据不足，不予主张。据合同法第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，廖小平未按装修合同约定按期支付泥工贴砖98%后的工程进度款2.6万元，符合法律及装修合同约定的工期顺延的情形。廖小平反诉良朋装饰公司赔偿延期交房的损失，不予支持。廖小平仅举示现场照片，不足以证明装修材料及质量存在不合格的事实，故其反诉良朋装饰公司对存在质量问题及不合约定部分的装修予以重做、更换，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆良朋装饰设计工程有限公司与廖小平于2013年7月3日签订的重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同于2014年7月29日解除；二、驳回重庆良朋装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回廖小平的反诉请求。本诉案件受理费650元，由重庆良朋装饰设计工程有限公司承担；反诉案件受理费50元，由廖小平承担。
判决后，双方均不服，向本院提起上诉。良朋装饰公司上诉称，双方签订的装修合同合法有效，良朋装饰公司按合同约定进行了施工，已完成的工程量已达到并超过了约定的第二次支付工程款的时间节点，因此，被上诉人廖小平应按约支付，一审以鉴定材料不足鉴定未果为由驳回良朋装饰公司的请求，缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，改判支持良朋装饰公司的请求。
廖小平上诉称，良朋装饰公司未按合同约定工期90天施工完毕导致其在外租房居住，产生损失；且良朋装饰公司在装修中使用了大量不合格装修材料，导致工程质量不合格。请求二审法院撤销原判，改判由良朋装饰公司赔偿其损失9000元并对质量不合格的装修重做或更换。
廖小平对良朋装饰公司的上诉答辩称，因良朋装饰公司装修质量出现问题，按照合同约定，对于施工质量不合格的，我方有权拒付工程款，直至整改合格为止。
良朋装饰公司对廖小平的上诉答辩称，由于廖小平拒不配合，导致工期延误，我方不承担延期交房的违约金。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合双方上诉的事实和理由，归纳本案的争议焦点为：一、讼争工程是否达到了支付第二次工程款的条件和时间节点？二、良朋装饰公司是否存在工期延误的情形？三、讼争工程的质量是否存在问题？对此，分别评析如下：
一、讼争工程是否达到了支付第二次工程款的条件和时间节点。即上诉人良朋装饰公司的请求是否成立？
双方在装修合同第十条第（二）项约定，施工过程中分为下列几个阶段对工程质量进行验收，1、水电材料进场验收；2、水电安装验收；3、泥工完工验收；4、木工完工验收；5、漆工完工验收；6、整体竣工验收。第十二条“工程价款支付方式”第（一）项约定，在泥工贴砖完成98%时，支付第二次工程款26000元。第十二条第（三）项约定，施工质量不合格，廖小平有权拒付工程款，直至良朋装饰公司整改合格后为止。因此，根据双方合同约定，在泥工贴砖完成98%并经过验收合格后支付第二次工程款。经查，双方在合同履行过程中，对前期石工、电工等工程进度均进行了验收，而对泥工施工进度，双方并未进行验收，故良朋装饰公司要求廖小平支付第二次工程款的条件尚不具备。现双方发生争执并均同意解除合同，对于解除合同后良朋装饰公司应收的工程款，因鉴定条件不具备导致鉴定机构无法作出鉴定结论，故良朋装饰公司主张工程款的证据不足，一审据此予以驳回正确，上诉人的上诉理由与查明的事实不符，其理由不成立，本院不予支持。
二、良朋装饰公司是否存在工期延误应予承担赔偿责任的问题。
根据双方装修合同第一条第（五）项之约定，工期为90日（节假日除外），而双方在一审庭审中均确认开工时间为2013年7月8日，则良朋装饰公司应于2013年10月6日完工，因10月1日至7日系法定节假日，故应顺延至2013年10月13日。同时，廖小平在施工过程中，因其原因同意良朋装饰公司工期延期一个月，因此，良朋装饰公司应于2013年11月13日前完成合同约定义务。经查，双方发生纠纷后，廖小平于2013年11月6日即已入住讼争房屋，导致良朋装饰公司无法继续履行合同义务，而此时，尚未超过合同约定的工期，故良朋装饰公司不存在工期延误的情形，廖小平以此要求良朋装饰公司承担违约责任依据不足，一审不予支持正确，上诉人的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。
三、讼争工程的质量是否存在问题。
上诉人廖小平认为良朋装饰公司在施工中所用材料存在问题，施工质量不合格要求整改，对此，廖小平虽然提供了现场照片以证明良朋装饰公司所用材料多为三无产品，但并未提供充分证据证明良朋装饰公司所用材料不符合双方在装修合同附件中所列材料清单的约定，因此，廖小平提供的证据不足以证明良朋装饰公司所用装修材料及质量存在不合格的事实，其请求缺乏事实依据，一审予以驳回正确。
综上，上诉人良朋装饰公司与上诉人廖小平的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人重庆良朋装饰设计工程有限公司承担650元，由上诉人廖小平承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年七月三十日
书 记 员 李婷