浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第1199号
上诉人（原审原告）：瑞安市潘华建筑钢管安装服务有限公司。
法定代表人：潘小华。
委托代理人：徐云良。
被上诉人（原审被告）：孙永福。
被上诉人（原审被告）：浙江吉鸿建设有限公司。
法定代表人：曾碎英。
委托代理人：曹启练。
原审第三人：瑞安市陶山镇人民政府。
法定代表人：张筱珍。
委托代理人：ＸＸ。
上诉人瑞安市潘华建筑钢管安装服务有限公司（以下简称潘华公司）因与被上诉人孙永福、浙江吉鸿建设有限公司（以下简称吉鸿公司）、原审第三人瑞安市陶山镇人民政府（以下简称陶山镇政府）租赁合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第1882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年9月20日立案后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员叶雅丽、王俊参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不公开开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月9日，被告孙永福与原告潘华公司协商租赁钢管、扣件等设备，双方以出租方为原告潘华公司，承租方为陶山镇政府订立了一份租赁合同。合同约定：一、租赁物的名称数量；二、合同的期限为不定期；三、押金和租金的支付；四、租赁期间租赁物的维修和保管；五、出租方与承租方变更的处理；六、运输、装卸及往返运输费用；七、承租方不按时结付租金，应向出资方支付违约金，按拖欠数额的1%乘以拖欠天数计算。在合同最后签名盖章一栏中，出租方为原告潘华公司，承租方没有盖章，被告孙永福在承租方代表人栏内签字，担保人为瑞安市华鑫建筑工程有限公司（2011年12月29日名称变更为被告吉鸿公司）盖章。在合同履行期间，被告孙永福向原告潘华公司支付部分租金及返还部分租赁物。2011年8月31日，被告孙永福与原告潘华公司结算后，向原告潘华公司出具欠条一份，载明“结到2011年8月31日止，陶山镇政府工地钢管及扣件租金净欠69000元，欠款人孙永福”。2011年9月15日，被告孙永福又向原告潘华公司出具赔偿清单一份，载明“钢管赔偿35425元，扣件赔偿34308元，套管赔偿2856元，合计72569元，欠款人孙永福”。
2011年11月2日，原告潘华公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除租赁合同、被告孙永福应赔偿原告潘华公司租赁物72589元及支付丢失租赁物的租金7469元；二、被告孙永福应支付原告潘华公司已结算的租金69000元及拖欠租金的违约金82800元；三、被告吉鸿公司对上述债务承担连带保证责任。
被告孙永福未作答辩。
被告吉鸿公司答辩：请求驳回原告潘华公司对被告吉鸿公司的诉讼请求。一、原告潘华公司与被告孙永福于2010年7月9日签订的租赁合同无效，被告吉鸿公司无需承担担保责任。该租赁合同的出租方是原告潘华公司，承租方是陶山镇政府，合同的双方当事人相当明确，陶山镇政府及其工作人员从未因工程需要与原告潘华公司签订过租赁合同，被告孙永福非陶山镇政府工作人员，其在租赁合同上签字对陶山镇政府不具有表见代理的法律效力。原告潘华公司明知被告孙永福非签约主体，也明知被告孙永福无权代理陶山镇政府签字，但其仍然与被告孙永福签订租赁合同，显然存在严重的缔约过错，直接导致合同无效。被告吉鸿公司是基于对陶山镇政府为签约主体的信任才同意担保人的。如果是被告孙永福与原告潘华公司签订租赁合同，被告吉鸿公司是不可能为其担保的，故被告吉鸿公司不应承担担保责任。二、原告潘华公司请求赔偿租赁物损失费72589元，因其主张赔偿的财产损失数额巨大，涉及刑事犯罪，应移送刑事侦查。三、原告潘华公司与被告孙永福之间结算缺乏依据，不应认定。原告潘华公司提供被告孙永福出具的结算欠条不能单独作为认定本案事实的依据，被告孙永福积极配合原告潘华公司结算后下落不明，有悖于常理，且不能排除双方有恶意串通的合理怀疑。四、双方约定的违约金过高。双方在合同中约定每天违约金为1%，明显过高，应依法予以减少。
第三人陶山镇政府辩称：陶山镇政府从来不曾与原告潘华公司签订过合同，也不曾租用过原告潘华公司任何设备，“陶山镇政府办公综合楼工程”系按照法定招投标程序进行，中标单位为被告吉鸿公司，发包形式为包工包料，且相关工程款也不存在争议。陶山镇政府不是本案合同的当事人，与本案没有利害关系。
原审判决认为：原告潘华公司在被告孙永福的授意下将租赁合同中承租方写为陶山镇政府，但双方均明知出租方和承租方为原告潘华公司和被告孙永福。在租赁合同中，原告潘华公司和被告孙永福意思表示真实，基本条款清楚，未违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。但是，原告潘华公司和被告孙永福为了获得被告吉鸿公司的担保，将承租人写为陶山镇政府，属于串通骗取被告吉鸿公司提供担保的行为，根据担保法的相关规定，保证人被告吉鸿公司不承担民事责任。同时，被告吉鸿公司辩称，原告潘华公司与被告孙永福在合同中约定拖欠租金的违约金以每日1%计算，被告孙永福尚欠原告潘华公司租金69000元，若按原告潘华公司的请求计算，被告孙永福应支付的违约金高达82800元，该违约金数额约定过高，应适当减少。被告吉鸿公司这一抗辩理由，符合合同法的相关规定，应酌情将违约金数额调整为20000元。至于原告潘华公司请求被告孙永福支付丢失租赁物的租金，没有法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条、《中华人民共和国担保法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告孙永福应于判决生效后十日内支付原告潘华公司租金人民币69000元、租赁物损失费人民币72589元及违约金人民币20000元；二、驳回原告潘华公司的其它诉讼请求；如果被告孙永福未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币4778元，由原告潘华公司负担1448元，被告孙永福负担3330元，公告费人民币400元，由被告孙永福负担。
原审法院宣判后，上诉人潘华公司不服，以原判认定事实不清、适用法律不当为由，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。主要理由：一、原判认定上诉人潘华公司与被上诉人孙永福串通骗取被上诉人吉鸿公司为本案租赁合同提供担保与事实不符。租赁合同中出现的“陶山镇人民政府”是习惯上的误笔，陶山镇政府是与被上诉人吉鸿公司签订“陶山镇政府办公综合楼工程”建设工程施工合同的发包方主体，被上诉人吉鸿公司作为该建设工程的承包方主体为该工程中架子工的实际施工人即被上诉人孙永福向上诉人潘华公司租赁钢管、扣件提供担保，不可能存在被上诉人潘华公司与被上诉人孙永福串通骗取担保的事实。二、被上诉人吉鸿公司作为“陶山镇政府办公综合楼工程”的承包人，也应向上诉人潘华公司支付租金和赔偿款。被上诉人吉鸿公司是“陶山镇政府办公综合楼工程”的承包主体，其将该工程违法转包后，对实际施工人被上诉人孙永福所产生的债务，上诉人潘华公司可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定向其主张权利。三、原审判决被上诉人吉鸿公司不承担保证责任后，又根据被上诉人吉鸿公司的请求减少了支付违约金的数额，与法不符。
被上诉人吉鸿公司答辩：一、租赁合同写明原审第三人陶山镇政府是承租方主体，被上诉人孙永福也是以陶山镇政府的名义要求我方担保的。二、被上诉人吉鸿公司已将脚手架工程分包给杨清山施工，而杨清山与被上诉人孙永福之间的关系和被上诉人孙永福与上诉人潘华公司之间的关系，被上诉人吉鸿公司并不清楚，原审判决认定本案主合同双方当事人串通骗取被上诉人吉鸿公司提供担保，被上诉人吉鸿公司不承担民事责任是正确的。三、上诉人潘华公司没有提供其与被上诉人孙永福结算的证据；且租赁合同约定的违约金过高，原审法院依照合同法的相关规定作出调整是正确的。
被上诉人孙永福没有作出答辩。
原审第三人陶山镇政府答辩：“陶山镇政府办公综合楼工程”是陶山镇政府通过法定的招投标程序发包给被上诉人吉鸿公司承建的，该工程已完工，且工程款也已给付完毕。陶山镇政府没有与上诉人潘华公司签订过租赁合同，也没有向他人租赁过任何设备。
二审中，上诉人潘华公司提供了如下证据：1、被上诉人孙永福与杨某签订的土木分项工程承包合同和架子工分项工程承包合同及领款凭证，证明被上诉人孙永福是被上诉人吉鸿公司承建“陶山镇政府办公综合楼工程”部分分项工程分包施工人的事实；2、交接清单、结算单共计45份，证明本案租赁合同中出现的“陶山镇人民政府”的文字，是“陶山镇政府办公综合楼工程”的习惯笔误、被上诉人孙永福把承租的钢管扣件使用在被上诉人吉鸿公司承建的工地上、及欠款数额是正确的事实。同时上诉人潘华公司向本院申请杨某、高某出庭作证。
杨某陈述：我从被上诉人吉鸿公司承包了“陶山镇政府办公综合楼工程”的土建工程后，将木工和脚手架分项工程分包给被上诉人孙永福做，上诉人潘华公司与被上诉人孙永福签订租赁合同时，先由被上诉人孙永福签字，然后由我去叫被上诉人吉鸿公司在工地管理的林经理，林经理将租赁合同拿到被上诉人吉鸿公司盖章后拿回来。
高某陈述：我是上诉人潘华公司与被上诉人孙永福签订租赁合同的代表人，在该份合同上签字的顺序是，先由被上诉人孙永福签字，后由被上诉人吉鸿公司盖章。
被上诉人吉鸿公司对上诉人潘华公司提供的上述证据和证人证言发表如下质证意见：上诉人潘华公司二审中提供的上述证据均不是在一审法院指定的举证期限内提供的，证人杨某、高某的证言，也不是上诉人潘华公司在一审法院指定的举证期限内申请证人出庭所作的证言，均不属于二审新的证据，不同意质证。
本院认为：上诉人潘华公司提供的上述证据均不是在一审法院指定的举证期限内提供，证人证言也不是在一审法院指定的举证期限届满十日前申请出庭证人作证的证言，均不属于二审新的证据，但与本案有关的内容可在处理时作分析参考。
本院经审理查明：2010年1月29日，被上诉人吉鸿公司与原审第三人陶山镇政府、瑞安市政府投资建设工程管理中心签订了一份建设工程施工合同，约定“陶山镇政府办公综合楼工程”由被上诉人吉鸿公司承建。2010年8月4日，被上诉人吉鸿公司与不属内部员工的杨某签订了一份工程内部协议书，约定被上诉人吉鸿公司将“陶山镇政府办公综合楼工程”以包清工的方式转包给杨某施工。此后，杨某又将该工程中的架子工分项等工程分包给被上诉人孙永福施工。2010年7月9日，被上诉人孙永福因工程建设需要，由被上诉人吉鸿公司担保与上诉人潘华公司签订了一份租赁合同，约定：一、租赁物为钢管、扣件等，其中钢管数量为100吨，扣件数量拟租20000只，具体租赁数量以交接票据注明的数量为准。二、履行期限为不定期，租期从租赁物交接之日起计算。三、出租方未按时、按量提供租赁物，应向承租方支付违约金，违约金按租金的1%乘以天数计算；承租方不按时结付租金或者未经出租方同意擅自转租租赁物或者转让、抵押租赁物，除出租方有权解除合同、收回租赁物及收取租金外，承租方还应向出租方支付违约金，不按时结算租金的违约金按拖欠数额的1%乘以拖欠天数计算；擅自转租租赁物或者转让、抵押租赁物的违约金为5万元。合同还约定了其他事项。履约中，被上诉人孙永福于2011年8月31日向上诉人潘华公司出具了一张欠条，载明：“结到2011年8月31日止，陶山镇人民政府工地钢管及扣件租金净欠69000元，欠款人孙永福”。2011年9月15日，被上诉人孙永福又向上诉人潘华公司出具了一张欠条，载明：“2011年9月15日结账：钢管赔偿35425元，扣件赔偿34308元，套管赔偿2856元，合计72569元，欠款人孙永福”。
另查明：本案租赁合同的首部出租人和承租人栏分别书写为上诉人潘华公司和原审第三人陶山镇人民政府，租赁合同的尾部出租人栏、承租人栏、担保人栏，分别由上诉人潘华公司、被上诉人孙永福和被上诉人吉鸿公司签名盖章、签名、签名盖章。被上诉人吉鸿公司原企业名称为瑞安市华鑫建筑工程有限公司，2011年12月29日变更为现有企业名称。
本院认为：被上诉人孙永福向上诉人潘华公司租赁钢管、扣件、套管，被上诉人吉鸿公司为被上诉人孙永福提供担保，被上诉人孙永福尚欠上诉人潘华公司租金69000元、钢管扣件套管赔偿款72589元，上述事实由三方签订的租赁合同、被上诉人孙永福与上诉人潘华公司结算后出具的二张欠条为依据，事实清楚、证据充分，应予以确认。对具体争议问题分析如下：
一、关于上诉人潘华公司与被上诉人孙永福是否有串通骗取被上诉人吉鸿公司为本案租赁合同提供担保的问题。
被上诉人吉鸿公司是“陶山镇政府办公综合楼工程”的承包人，其明知原审第三人陶山镇政府是本案涉及工程的业主单位，不是本案租赁合同的承租人，其在租赁合同落款处担保人栏内签字盖章为自己承包工程中架子工分项工程的实际施工人孙永福提供担保，意思表示真实，没有违反国家强制性法律、法规的规定，应属有效担保行为。本案不存在上诉人潘华公司与被上诉人孙永福串通骗保的事实。在本案担保风险出现后，被上诉人吉鸿公司以租赁合同的首部写有“陶山镇人民政府”的文字、自己是基于对陶山镇政府为签约主体的信任才同意提供担保、上诉人潘华公司与被上诉人孙永福串通骗取其担保为理由，要求确认担保无效，实属无理。上诉人潘华公司提出的原判认定其与被上诉人孙永福串通骗取被上诉人吉鸿公司为本案租赁合同提供担保是错误的上诉理由成立，予以支持。
二、关于被上诉人吉鸿公司是“陶山镇政府办公综合楼工程”的承包人，是否就应向上诉人潘华公司支付租金、赔偿款的问题。
人民法院审理民事案件，应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。本案中，上诉人潘华公司起诉时的请求和理由，涉及的是租赁法律关系和担保法律关系，并不涉及建设工程施工合同法律关系。因此，上诉人潘华公司上诉提出该争议问题涉及有关“陶山镇政府办公综合楼工程”的承发包、转包、分包的法律责任，不属于本案审理范围。
三、关于原审法院根据被上诉人吉鸿公司的请求调低了违约金数额是否符合法律规定的问题。
《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，被上诉人吉鸿公司是被上诉人孙永福的连带责任保证人，其享有主债务人的抗辩权，原审法院根据其抗辩，确认双方约定的违约金过分高于造成的损失，并作出适当的减少，符合法律规定。上诉人潘华公司对该争议问题的上诉理由，与法不符，不予支持。
综上所述，原判部分事实认定不清、适用法律不当、判决错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第1882号民事判决第一项及案件诉讼费收取部分；
二、撤销瑞安市人民法院（2011）温瑞商初字第1882号民事判决第二项；
三、被上诉人吉鸿公司对本判决第一项确定的债务承担连带保证责任；
四、被上诉人吉鸿公司承担连带保证责任后，有权向被上诉人孙永福追偿；
若上述债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费人民币4778元，由上诉人潘华公司负担1448元，被上诉人吉鸿公司负担3330元。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 叶雅丽
审判员 王 俊
二〇一二年十一月二十日
书记员 黄丽君