文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终238号上诉人（原审原告）：罗献章。委托诉讼代理人：苏利新。被上诉人（原审被告）：三亚柏盈热带兰花产业有限公司。法定代表人：费毅。委托诉讼代理人：邢佰峰。上诉人罗献章因与被上诉人三亚柏盈热带兰花产业有限公司（以下简称柏盈公司）劳务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗献章上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初8257号民事判决并依法改判；2.本案诉讼费用由柏盈公司承担。后明确改判内容为支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定“2013年4月1日罗献章与柏盈公司签订《劳动合同书》，罗献章进入柏盈公司从事绿化员工作”与事实不符。1.2006年3月1日，罗献章已入职柏盈公司，并任职园艺部绿化员。罗献章在入职工作时有填写并提交入职申请表，柏盈公司人事部也有电脑存档。2013年4月1日前与罗献章一起在柏盈公司工作的普通员工，柏盈公司没有签订任何劳动合同，直到2013年4月1日柏盈公司才与罗献章等人补签劳动合同。2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，柏盈公司应承担举证不能的不利后果。二、一审法院以罗献章已超过法定退休年龄为由，驳回罗献章的诉讼请求属于适用法律不当。1.罗献章于2006年3月1日入职柏盈公司工作时，罗献章的年龄并没有超过法定退休年龄，双方属于劳动关系。2.由于柏盈公司长期以来，一直没有为罗献章等在职员工依法缴纳社保，罗献章现在没有享受基本养老保险待遇或领取退休金。3.法定退休年龄是指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，对劳动者显失公平，不符合法律规定精神。4.《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法与劳动合同法实施条例的规定不完全一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这就意味着，用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，且劳动者没有享受养老保险待遇或领取退休金，劳动者继续为用人单位工作的，仍应按劳动关系处理。综上，罗献章在柏盈公司工作虽已达到退休年龄，但其并未享受基本养老保险待遇，且罗献章在柏盈公司工作期间接受公司的日常工作管理，其从事的工作亦为柏盈公司业务的组成部分，故罗献章与柏盈公司存在劳动关系。请求法院依法支持罗献章的上诉请求。柏盈公司辩称：1.在一审中，双方当事人均向法庭出示了相同的证据，即劳动合同，从劳动合同签订的时间上，足以证明罗献章的入职时间为2013年4月1日，罗献章自称到柏盈公司工作时间早于合同时间是错误的，亦无证据佐证。罗献章到柏盈公司工作时已过法定退休年龄，双方的用工关系即为劳务关系。由于罗献章身体年龄等原因，在提供劳务过程中，出现消极怠工的情形，不能完成劳务义务，柏盈公司将罗献章劝退，因此罗献章以劳动者的身份主张所谓的赔偿金主体不适格，亦无法律依据。2.罗献章到柏盈公司工作时已63岁。因年龄问题，依据法律及政策规定，无法为其交纳社会保险。因此罗献章在达到退休年龄后，未能享受社会保险待遇，与柏盈公司无关。罗献章上诉称劳动合同第四十四条与劳动合同法实施条例第二十一条的规定是否完全一致的问题。柏盈公司认为劳动合同法实施条例第二十一条是对劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形的补充，因此并不存在不一致的规定问题，罗献章认为不一致明显曲解法律规定。综上，请求法院维持原判，驳回罗献章的上诉请求。罗献章向一审法院起诉请求：1.依法判令柏盈公司向罗献章支付赔偿金5.46万元；2.本案诉讼费由柏盈公司承担。一审法院认定的事实：2013年4月1日，罗献章与柏盈公司签订《劳动合同书》，罗献章进入柏盈公司从事绿化员工作，合同期限五年，从2013年4月1日至2018年3月31日止，月平均工资2,600元。2016年4月30日，柏盈公司通知罗献章终止劳动合同，理由为罗献章已超过法定退休年龄。2016年10月28日，罗献章向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决柏盈公司向罗献章支付赔偿金5.46万元。当日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳仲不字[2016]29号《不予受理通知书》，以罗献章年龄是66岁，已过法定退休年龄，不再具有法律意义上的劳动主体资格，也就不再具有建立劳动关系的主体资格，与单位之间不存在劳动关系为由决定不予受理。罗献章不服，遂诉至一审法院，请求依法判令柏盈公司向罗献章支付赔偿金5.46万元，诉讼费由柏盈公司承担。以上事实有《不予受理通知书》、《劳动合同书》、当事人陈述等证据佐证,并已经庭审质证，足资认定。一审法院认为，众所周知，我国男职工的退休年龄，即开始依法享受基本养老保险待遇的年龄为年满60周岁。罗献章1950年11月28日出生，2013年4月1日与柏盈公司签订《劳动合同书》，进入柏盈公司从事绿化主管工作时，已年满63周岁，超过开始享受基本养老保险待遇的年龄，即已超过法定退休年龄，不再具有法律意义上的劳动主体资格和建立劳动关系的主体资格，柏盈公司以罗献章已超过法定退休年龄，已开始依法享受基本养老保险待遇为由，终止与罗献章的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项的规定，柏盈公司系依法终止劳动合同。柏盈公司招用罗献章时，罗献章已经超过法定退休年龄，已经依法可以享受基本养老保险待遇，罗献章因柏盈公司终止《劳动合同书》而与柏盈公司发生的用工争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释(三)》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理的规定，应属于劳务关系争议，应当按劳务关系处理。罗献章以柏盈公司的行为违反劳动合同法的相关规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的相关规定，诉讼请求柏盈公司支付赔偿金，不符合劳动合同法的规定，没有事实根据和法律依据，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（三）》第七条规定，遂判决：驳回罗献章的诉讼请求。案件受理费5元（罗献章已预缴），由罗献章负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，柏盈公司对其计算罗献章工作年限的事实负有举证证明责任。当事人双方均提交了《劳动合同书》，按照《劳动合同书》的约定，劳动合同期限自2013年4月1日起。柏盈公司已履行了其举证证明责任。罗献章对此予以否认，应提交相反证据予以反驳。但无论罗献章提交的《劳动合同书》，还是发放工资的银行流水明细单，均无法证明双方的劳动关系始于2013年4月1日之前。二审时，罗献章主张其入职时填写了入职申请表，但柏盈公司予以否认，罗献章也无证据证明柏盈公司持有该证据。综上，罗献章对其于2006年3月1日入职柏盈公司的事实没有证据证明，应承担举证不能的法律责任。一审法院认定罗献章于2013年4月1日入职柏盈公司事实清楚，应予维持。本院认为，劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”罗献章于2013年4月1日与柏盈公司签订《劳动合同书》时已年满62周岁，已过法定退休年龄，不再具有法律意义上的劳动主体资格，故罗献章与柏盈公司之间形成的用工关系自始即为劳务关系，而非劳动合同关系。劳务合同关系的解除受《中华人民共和国合同法》的调整，不受劳动合同法、劳动合同法实施条例等劳动法律的调整。罗献章依据劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定诉求柏盈公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5.46万元没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定罗献章已开始依法享受基本养老保险待遇错误，应予纠正。综上所述，罗献章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（罗献章已预交），由上诉人罗献章负担。本判决为终审判决。审    判    长      李柔翰          审    判    员      梁  泽          审    判    员      王晓艳                     二〇一七年三月十三日           书    记    员      陈  田          附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。