广东省东莞市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7645号
上诉人（原审被告）：深圳市建达建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：尹民强，该公司董事长。
委托代理人：畅学军，广东圣天平律师事务所律师。
委托代理人：周娟，广东坤益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金亿利（东莞）房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：陈振康，该公司董事长。
委托代理人：康世为，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：阮媛萍，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人深圳市建达建筑工程有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人金亿利（东莞）房地产开发有限公司（以下简称金亿利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广�省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建达公司委托代理人畅学军、周娟及被上诉人金亿利公司委托代理人阮媛萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建达公司上诉请求：（一）撤销一审判决，判决建达公司无需向金亿利公司支付维修费人民币207539.2元。（二）一、二审诉讼费用由金亿利公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。就案涉照明线路及灯具故障，一审法院在认定事实时并未查明导致线路及灯具故障的真正原因，要求建达公司承担80%的责任，显然对建达公司不公平。建达公司已经举证证明了线路及灯具故障并非建达公司的过错，而是金亿利公司自身的过错，完成了举证责任。2、一审法院以金亿利公司提交的《预算表》作为确定�修费用的依据没有事实与法律依据。首先，《预算表》上显示的维修金额系金亿利公司单方面制作，建达公司根本不知情，建达公司不清楚其形成的时间及依据，金亿利公司未通知建达公司到场确认需要维修的项目，广东东华园林绿化有限公司出具《预算表》时也未通知建达公司到现场核实，金亿利公司现无任何有效证据证明确已发生的维修费金额，因此，以该份《预算表》为计算依据显然没有事实与法律依据。其次，该《预算表》上的费用为尚未发生的费用，要求建达公司承担没有任何事实与法律依据。对于尚未真正发生的费用，要求建达公司来承担是错误的。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。
金亿利公司辩称：（一）因建达公司的施工存在瑕疵，导致案涉照明线路及灯具无法正常使用，建达公司应予以维修。（二）金亿利公司多次发函要求建达公司维修，建达公司均回函拒绝履行维修义务。（三）因建达公司拒绝履行维修义务，金亿利公司委托第三方代为维修，由此产生的维修费用应由建达公司承担。综上所述，案涉照明线路及灯具故障的维修责任在建达公司，相应的维修费用应由建达公司承担，建达公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求依法驳回建达公司的全部上诉请求，以维护金亿利公司的合法权益。
金亿利公司向一审法院起诉请求：（一）建达公司向金亿利公司支付一、二期小区园林照明灯具维修及零星整改费用暂定459424元，最终实际维修费用以实际支出为准。（二）建达公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：金亿利公司提交的证据显示：1.金亿利公司于2013年9月11日、2013年9月17日、2014年6月20日、2014年6月26日、2014年7月1日、2014年7月4日、2014年7月17日�2014年7月28日、2014年8月1日多次致函建达公司，要求建达公司对领尚天地一、二期中心园林区的照明线路及灯具进行整改，在建达公司未整改的情况下称将安排其他单位代为整改，因此产生的一切费用及损失由建达公司全部承担。金亿利公司提交了广东东华园林绿化工程有限公司于2014年11月19日出具的《预算表》，该电路及灯具维修工程的预算价为259424元。建达公司对此不予确认，认为园林开关短路跳闸的原因是金亿利公司在2013年3月27日自行在相关园林区施工挖断电缆引起的漏电跳闸故障，不属于保修范围。建达公司还认为，园林灯具不能正常使用的原因为金亿利公司在2013年3月27日私自加种树木，挖断了地下电缆，装载树木的大型车辆经过对灯具造成碾压损坏了灯具，电线在设计上没有使用防水电线，雨水渗入导致短路。2.2014年10月29日，金亿利公司致函建达公司，内容为“关于一、二期工程质量缺陷的事宜”（编号为DG/QS/4019001/576），要求建达公司务必在15天（即2014年11月13日）对附件中的质量问题清单整改到位，报工程部、监理公司及物业公司复查。逾期未整改到位将视为放弃保修责任，因此产生的所有责任及损失将由建达公司全部承担。附件包括领尚1、2期公共区域（未整改）建达、领尚1、2期室内区域（未整改）建达、设备安装工程记录表签收记录单、领尚一二期门禁设备情况、领尚一二期排风机设备情况、领尚一二期储瓶间设备情况、领尚一二期低压房设备情况、领尚一二期水泵房设备情况、道路及园建记录表签收记录单、小区地下电梯厅渗水问题、小区木器问题、小区地台问题、小区外围地台问题、网球场问题、小区地台积水问题、游泳池护栏油漆脱落问题、装修工程记录表签收记录单、领尚1、2期装修工程质量缺�汇总、小区天花损坏样板图、小区楼梯窗边没有打玻璃胶、小区3栋2单元墙面有瓷砖脱落、室内设备检查记录表（商铺玻璃门）等。建达公司对此不予确认，认为属于保修范围的建达公司已全部完成整改，不属保修范围已发函告知金亿利公司。3.2013年1月24日、2013年1月25日备案的《竣工验收备案证书》载明，验收日期为2012年12月13日，备案意见为竣工验收合格、备案文件齐全。2012年12月21日作出的《建设工程消防验收意见书》载明，案涉建设工程消防验收合格。4.金亿利公司申请对园林照明工程的保修质量责任进行鉴定，并申请对园林照明灯具维修及零星整改费用进行评估。
建达公司提交的证据显示：1.建达公司于2013年3月28日致函金亿利公司并附照片，称金亿利公司于2013年3月27日聘请其他单位在内园里开挖地坑而事前没有告知建达公司，并将铺设在地下的�园照明电缆及水管挖断，由此造成的一切损失由金亿利公司承担。2013年9月13日，建达公司致函金亿利公司，称领尚天地一、二期中心园林区照明开关出现因漏电合不上闸的故障，经建达公司检查该故障是由于金亿利公司2013年3月27日在没有通知建达公司的情况下自行聘请其他单位在园林内施工并挖断园林内照明用电缆引起的漏电跳闸故障。2013年9月25日，建达公司致函金亿利公司，称金亿利公司单方面委托其他单位维修是自身行为，因此涉及的费用及损失应由金亿利公司自行承担。2013年9月27日，建达公司致函金亿利公司，称金亿利公司未经知会建达公司擅自开挖土方导致预埋缆损坏造成漏电短路跳闸，理应由金亿利公司自行修复整改，涉及的费用和后果由金亿利公司自行承担。2013年10月10日、2013年10月18日、2013年10月25日，建达公司致函金亿利公司，重申此前函件中�观点。2014年6月27日、2014年7月1日，建达公司致函金亿利公司，称照明故障是由于金亿利公司挖断园林照明用电缆，引起园林照明开关控箱跳闸导致各照明回路出现大面积故障及地灯承受不了重型车辆碾压导致地灯故障损坏。2014年7月7日，建达公司致函金亿利公司，重申故障的原因为金亿利公司挖断电缆及地灯被重型车辆碾坏的观点，该故障不属于建达公司的保修范围，并称金亿利公司私自拆除并整改园林照明设备的行为与建达公司无关。此外，建达公司于2013年1月9日致函金亿利公司并附照片，标题为“关于：地下室集水井内污水泵及商铺门前地表等损坏事宜”，亦提及商铺门前已安装好的地表灯装饰面盖被车辆压坏，建达公司认为该问题属于金亿利公司的管理问题，损坏的灯具由金亿利公司负责维修。金亿利公司对此不予确认，其中认为其加种树木并未挖断电缆�金亿利公司仅加种3棵树木，即使挖断电缆也只是挖断小部分电缆，仅会导致小部分灯不能正常使用。2.建达公司提交了对金亿利公司提交的函件“关于一、二期工程质量缺陷的事宜”（编号为DG/QS/4019001/576）的回应明细及验收检查记录表，回应的内容包括非施工范围、已整改、不属保修范围（人为损坏、车辆碾压、天气原因造成的不可抗力、加种树木挖断电缆、其他施工队的穿线施工破坏原有防水封堵等）等，验收检查记录表载明在该“关于一、二期工程质量缺陷的事宜”函件中提及的绝大部分质量问题，监理公司确认已整改或以其他的方式处理完毕。金亿利公司对此不予确认，金亿利公司虽确认质量问题与该函件基本对应，但认为仅有监理公司单独签认无效，整改验收必须经金亿利公司、监理公司、物业公司共同签认方为有效。3.建达公司提交了2015年2月4日的消�维护保养单，拟证明案涉工程的消防系统维护良好，各项指标符合消防施工及验收规范要求。金亿利公司对此不予确认。
另查明，一审法院另受理了（2014）东二法民二初字第588号原告（反诉被告）金亿利（东莞）房地产开发有限公司与被告（反诉原告）深圳市建达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷两案（以下简称588号案件）。该案中，1.金亿利公司提交的证据《HEADSOFAGREEMENTFOR东莞大岭山》、档案编号为DG/QS/4019001/006的函件、经香港律师见证的声明书及其附件载明，该《HEADSOFAGREEMENTFOR东莞大岭山》由金亿利公司与建达公司于2011年1月17日签订，其中第19条约定，双方共同协定，主合同和补充协议应受香港法律管辖。第20条约定，双方共同协定，对于因主合同、补充协议和项目引起和与之有关的任何争议，雇主和承包商应根据相关国际仲裁中心本土仲裁规则，将争议提交相关仲裁。2011年1月20日，金亿利公司与建达公司再次达成档案编号为DG/QS/4019001/006的函件，其中亦载明“本函件受香港法律管辖，双方同意通过仲裁来解决由本函件引起的争议，并且采纳双方之间签立的框架性协议的第19条和第20条”等内容。2.金亿利公司主张应以双方于2010年11月16日签订的《协议书》为双方实际履行的合同，建达公司主张应以双方于2011年8月18日签订的备案合同《广东省建设工程施工合同》为双方实际履行的合同。《广东省建设工程施工合同》的附件工程质量保修书中约定质量保修期从工程实际竣工之日起算，其中电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程、装饰装修工程的保修期均为两年。
一审认定上述事实的证据：金亿利公司提交的证据园林整改联系函、预算表、零星工程整改联系函、工程质量保证书、竣工验�备案证书、消防验收意见书，建达公司提交的证据建达发函（编号245、370、377）、建达发函（编号245、378、383、387、393、449、452、455）、文件登记表、对金亿利公司证据（函件编号576）的回应明细、验收检查记录表、消防维护保养单，588号案件证据《HEADSOFAGREEMENTFOR东莞大岭山》、档案编号为DG/QS/4019001/006的函件、经香港律师见证的声明书及其附件载明、《广东省建设工程施工合同》，及当事人的陈述、一审庭审笔录等。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案应处理如下问题：
一、关于管辖及法律适用问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第三十四条的约定，当事人协议约定管辖法院不得违反该法对级别管辖和专属管辖的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第三十三条第（一）项规定，因不动�纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，故应由建设工程所在地法院即一审法院专属管辖，一审法院依法享有管辖权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第六条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”本案所涉民事关系并非涉外民事关系，法律亦未明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，故金亿利公司与建达公司选择适用香港法律的约定无效，本案应适用中华人民共和国内地法律。
二、关�应以哪份合同作为结算案涉工程价款根据的问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定在我国境内进行“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全”工程建设项目必须进行招标。第二款规定“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。而国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定“商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。案涉工程为商品住宅项目，故案涉工程属于必须进行招投标的工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”金亿利公司与建达公司主张实际履行的合同不一致，但依法应以双方于2011年8月18日签订的经过备案的《广东省建设工程施工合同》作为结算案涉工程价款的依据。
三、关于照明线路及灯具的维修问题
根据双方提交的联系函，双方对照明线路及灯具故障的原因是存在争议的，金亿利公司认为是建达公司的施工质量问题，建达公司则认为是金亿利公司自行施工挖断电缆及重型车辆碾压等原因导致的。
一审法院认为，金亿利公司已在质量保修期内，就案涉照明线路及灯具故障多次发函要求建达公司维修，建达公司作为负有保修义务的义务履行方，应就非其维修责任进行举证。但建达公司所提交的联系函及照片，仅能证明金亿利公司确实存在自行施工行为及该行为可能导致电缆被挖断，亦能证明重型车辆碾压导致部分灯具损坏，但不能证明金亿利公司所列举的照明线路及灯具故障均由该原因引发，亦未能证明线路短路的其中原因之一为灯具电线在设计上未使用防水电线，故建达公司应承担举证不能的不利后果。由此，案涉照明线路及灯具故障的维修费用应主要由建达公司承担。金亿利公司因其自行施工行为及管理不善导致部分灯具被车辆碾压的行为，应对案涉照明线路及灯具故障的维修费用承担次要责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定由建达公司承担80%责任，金亿利公司承担20%责任。金亿利公司申请对园林照明工程的保修质量责任进行鉴定，双方发函时间在2013年、2014年期间，特别是建达公司于函件中主张电缆被挖断的时间为2013年，距今时间过久，所涉工程原状已改变，鉴定并无实际意义，故一审法院不予准许金亿利公司的鉴定申请。同理，因案涉照明线路工程及灯具工程原状已改变，评估其修复造价并无意义，故一审法院不予准许金亿利公司的评估申请。且金亿利公司提交了广东东华园林绿化工程有限于2014年11月19日出具的《预算表》，该《预算表》载明电路及灯具维修工程的预算价为259424元，建达公司未能举证予以反驳，故一审法院根据该《预算表》确定应由建达公司承担维修费用207539.2元（259424×80%），其余维修费用由金亿利公司自行承担。
四、关于零星整改工程的维修问题
建达公司提交的回应明细及验收检查记录表显示，监理单位确认金亿利公司提交的“关于一、二期工程质量缺陷的事宜”函件提及的问题已整改或以其他的方式处理完毕。一审法院认为，监理单位是由建设单位委托的，代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和�设资金使用等方面实施监督。金亿利公司未证明其已把监理单位单独签认无效的事实告知建达公司，故监理单位确认建达公司已对相关质量问题整改或处理完毕的行为是代理行为，金亿利公司应受行为后果的约束。此外，如前所述，《广东省建设工程施工合同》是结算案涉工程价款的依据，故金亿利公司以双方于2010年11月16日签订的《协议书》及其工程量清单确定建达公司维修范围，该主张亦不能成立。由此，对金亿利公司诉请零星整改工程的维修费用，一审法院不予支持。对金亿利公司申请对零星整改费用进行评估，一审法院亦予以驳回。
一审法院依照前述援引法律条文及《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第六十四条第一款的规定，于2015年12月24日作出（2015）东二法民二初字第108号民事判决：一、限深圳市建达建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向金亿利（东莞）房地产开发有限公司支付维修费207539.2元。二、驳回金亿利（东莞）房地产开发有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8191元，由深圳市建达建筑工程有限公司承担3700元，金亿利（东莞）房地产开发有限公司自行承担4491元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答�，本案的争议焦点为：案涉照明线路及灯具故障的维修费用如何负担。
案涉照明线路及灯具故障发生于质量保修期内，从本案现有证据看，金亿利公司在保修期内多次要求建达公司维修，而建达公司作为保修方，其未能提供充分证据证明照明线路及灯具的故障系因其他因素引起，其提供的联系函及照片等证据，仅反映照明线路及灯具的故障可能与金亿利公司的施工及道路利用行为存在关联，尚不足以判断故障的原因全部系金亿利公司引发，建达公司应承担举证不能的不利后果，综合本案实际情况，一审法院认定建达公司就案涉照明线路及灯具的维修费用承担80%的责任并无不当。至于具体的维修费用问题，因该项整改涉及费用259424元，金亿利公司就此已提交《预算表》等相应证据证明，建达公司亦未提供相反证据推翻，建达公司应向金亿利公司支付207539.2元，一审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，建达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4413元，由深圳市建达建筑工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年二月二十日
书记员 郭雪莹