江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02093号
上诉人（原审原告）无锡市富盛地基工程有限公司，住所地江苏省宜兴市芳桥镇夏芳村。
法定代表人彭建兰，该公司董事长。
委托代理人殷忠刚，上海普世（昆山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）振华建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北萧林路1158号。
法定代表人钱玉良，该公司董事长。
委托代理人仲川，江苏丰田律师事务所律师。
上诉人无锡市富盛地基工程有限公司（以下简称富盛公司）、振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第3209号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年11月，振华公司通过招投标方式取得了昆山市市民广场1#商业A1A2、2#商业A3A4、3#商业A5A6、4#商业A7项目的土建、安装、桩基及幕墙工程。同月15日，振华公司与昆山城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）签订建设工程施工合同，约定城投公司将前述工程发包给振华公司施工。工程总价为131373572.07元，合同总价为暂定价，最终以昆山市财政评审中心审定为准及依照合同文件规定的时间和方式支付。本合同属于固定单价，合同总价按暂定数量及合同单价计算，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同所容许的调整外，一概不予调整；合同还约定了合同单价的约定风险范围和风险费用的计算方法。在合同包干范围内钢材、水泥、商品混凝土的材料差价（按照施工期间的苏州市建设局发布的工程材料指导价格的月平均价格）在施工期间内（以开、竣工报告为准）发生上涨或下降时，与投标报价当月的苏州市建设局发布的工程材料指导价格相比，幅度在正负10%以内（含10%）的，其差价由承包人承担或者受益，幅度在正负10%以外的，其超出部分的价差由发包人承担或受益，其余材料价格均不调整。2008年10月11日，振华公司与其公司项目经理楼跃法签订工程施工内部承包合同，约定：由项目经理楼跃法承包振华公司的市民文化广场A1-A7高层住宅楼工程的建设，工程造价131373572.07元（按投标总价），其中土建100861352.05元、水电21267250.8元、智能化1113504.04元、桩基8131465.18元，变更追加工程量按签证决算另计；建设单位支付本工程的工程款一律进入公司账户，公司按到账资金提取11%预收管理费（含税金）后，余款全部进入施工项目内部账户；本工程按招投标性质的承包，施工项目部上交公司的管理费为工程总造价（包括甲供材料）的9%，投标时的下浮由施工项目部承担。
该合同签订后，振华公司项目部将前述工程中的2#商业A3A4住宅、3#商业A5A6住宅、4#商业A7住宅的桩基工程发包给富盛公司施工。原审庭审中富盛公司表示其知道昆山市民文化广场高层住宅项目为政府工程，最终工程造价需经政府审计；但表示当时振华公司项目部与其商订桩基工程造价按国家定额下浮7%来计算。振华公司认为双方商订按政府审计价格下浮20%作为富盛公司的桩基工程款，并且将总包合同、内部承包合同等均交给富盛公司看过，但富盛公司对此不予认可。
富盛公司施工的涉案桩基工程于2008年2月21日开工，2#商业及A3A4住宅的桩基工程于同年11月19日验收合格，3#商业及A5A6住宅的桩基工程于同年10月30日验收合格，4#商业及A7住宅于同年9月15日验收合格。
2012年12月21日，昆山市审计局对涉案市民文化广场高层（2#商业A3A4、3#商业A5A6、4#商业A7）等五项工程建设项目进行了审计，审定造价为130110477.57元，其中2#商业A3A4住宅、3#商业A5A6住宅、4#商业A7住宅的桩基工程造价为9302027.38元（含500000元停工补偿费用）。
原审审理中，双方一致确认振华公司已付富盛公司的工程款为6514268元。振华公司认为施工时设计部门要增加灌注桩，因注浆使用水泥量会超出按定额计算的量，且富盛公司不同意垫资购买水泥，故振华公司自行向昆山市周市中方建材经营部采购了水泥；该水泥用量为182686.68元，富盛公司对此不予认可。振华公司认为桩基施工的水费为112881.15元，电费为522625.71元，应当由富盛公司承担，富盛公司认为现场施工所用的水均为河水，电费则在振华公司付款时已扣除。
以上事实，由富盛公司提供的桩基工程开工报告、桩基工程质量验收报告、打桩记录，振华公司提供的中标通知书、建设工程施工合同、工程施工内部承包合同、付款凭证，双方当事人在原审庭审中的陈述、主体桩基工程后注浆水泥用量明细、银行汇票申请书、取款委托、法院依法调取的昆山市民文化广场高层住宅工程主体桩基工程审计说明及回复等予以证实。
原审另查明：经富盛公司申请，原审法院依法委托江苏东方华星工程造价咨询有限公司（以下简称东方华星公司）就昆山市民文化广场高层住宅项目2#商业A3A4住宅、3#商业A5A6住宅、4#商业A7住宅桩基工程造价进行鉴定。经鉴定：1、2号商业及A3A4住宅（标内）造价为2605071.59元；3号商业及A5A6住宅（标内）造价为2562861.63元；4号商业及A7住宅（标内）造价为1487898.21元；2号商业及A3A4住宅（标外试桩）造价为100206.19元；3号商业及A5A6住宅（标外试桩）造价为95876.49元；4号商业及A7住宅（标外试桩）造价为98013.28元；2号商业及A3A4住宅标内（标外注浆）造价为645880.01元；3号商业及A5A6住宅（标外注浆）造价为608392.54元；4号商业及A7住宅（标外注浆）造价为383452.31元；签证造价为714375.13元，以上合计9302027.38元。对上述鉴定结论，振华公司无异议；富盛公司提出如下异议：1、该份报告是在振华公司与业主的承包合同的基础上作出的，我方原同意按承包合同鉴定，但在调取了振华公司与业主的全部投标报价及相关资料后发现，振华公司采用不平衡报价方式，严重压低了桩基部分的工程价格，此报价远低于成本价格。2、该份报告以全部工程的承包期限来计算原材料价格浮动，但富盛公司在2008年2月至6月施工桩基工程时，钢材、混凝土及水泥价格有大幅上涨。总包合同中约定，材料价格上涨超出10%就予以调整，但鉴定报告未作调整。3、该鉴定报告依据的承包合同报价工程量有明显遗漏，遗漏了桩基设计超灌砼工程量、桩基灌注人工费用。4、本次鉴定只是按总包合同对振华公司审计报告进行鉴定，对富盛公司而言显失公平。故富盛公司认为法院应当委托鉴定机构对总包与桩基分包工程的工程价款进行审计，以查明事实。东方华星公司回复称：1、本工程造价咨询报告书是在振华公司与业主的承包合同的基础上作出的，与振华公司在原审庭审中提供的审计材料内容一致。2、按照施工总承包合同，纵跨施工总工期月度平均价执行合同条款，材料上涨率平均不超过合同条款规定可调整的10%。针对富盛公司实际施工期间，材料价格上涨率达到合同规定10%以上幅度是事实，但因不在鉴定委托书范围内，故不做调整。3、超灌工程量投标报价中有部分遗漏，桩基灌注人工费在投标无报价，故鉴定中未涉及。另主体桩基工程施工水、电费用共计494749.71元。
以上事实，由双方当事人在原审庭审中的陈述、东方华星鉴（14）第004号鉴定报告、回复情况等予以证实。
原审原告富盛公司的诉讼请求为请求判令：1、振华公司立即支付工程款9943866.04元，并赔偿富盛公司自起诉之日至判决生效之日止的利息损失。2、由振华公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：振华公司将其总包的昆山市民文化广场高层住宅项目中的桩基工程分包给富盛公司施工，该分包行为未经发包方城投公司同意，属于违法分包，故振华公司、富盛公司之间的口头分包合同无效。但鉴于涉案桩基工程富盛公司已施工完毕且经验收合格，故其有权向相对方主张工程款。
本案争议焦点为涉案桩基工程价款应按审计金额结算还是按定额结算。富盛公司认为双方约定工程结算按国家定额价下浮作为结算依据，振华公司认为应当按财政审计金额结算。经查，昆山市民文化广场高层住宅项目为政府公建项目，工程结算最终由政府审计，富盛公司对此明知。双方在明知工程结算按政府审计的情况下仍约定按定额结算与常理不符，故富盛公司的相应主张原审法院不予采信，涉案桩基工程款应当按财政审计价结算。本案中财政审计和司法审计后的桩基工程造价均为9302027.38元，故原审法院予以认定。振华公司辩称双方约定其支付给富盛公司的桩基工程款应按财政审计价格下浮20%，对此振华公司提供了与其项目部的内部承包合同，对此富盛公司不予认可。因振华公司无证据证实该内部承包合同对富盛公司具有约束力，故振华公司的相应辩称原审法院不予采信。振华公司辩称富盛公司应承担水电费共计635506.86元，对此富盛公司虽不予认可。但涉案工程富盛公司系包工包料施工，水电费应由富盛公司承担。富盛公司称施工使用河水不存在水费而电费则在领取的工程款中已扣除，对此富盛公司未提供相应证据证实，故原审法院不予采信。经鉴定机构审计水电费为494749.71元，故该款应在工程款中予以扣除。振华公司辩称其代富盛公司购买了灌浆水泥费182686.68元，该款应予扣除，对此富盛公司不予认可。虽振华公司提供了其购买水泥的证明，但振华公司无法证实系用于涉案桩基工程中，故振华公司的该项辩称原审法院不予采信。综上，振华公司仍有工程余款2293009.67元未支付，应予支付。因振华公司至今未支付余款，富盛公司主张自起诉之日起的逾期付款利息原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条之规定，判决：振华建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向无锡市富盛地基工程有限公司支付工程款2293009.67元及利息损失（本金2293009.67元，自2013年7月29日起至判决生效之日止；按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）。案件受理费81408元，鉴定费131491元，合计212899元，由无锡市富盛地基工程有限公司承担163806元，振华建设集团有限公司承担49093元。
上诉人富盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，判决结果不公。一、本案中，双方未签订书面施工合同，故上诉人要求按定额进行结算完全符合常理。上诉人在调取了振华公司施工合同及全部招投标文件后发现，振华公司系采用不平衡报价的方式中标，其桩基部分的投标单价低于定额价的34%到40%，故上诉人在一审中要求按定额结合其投标下浮比例这一相对公平的标准对涉案工程价格进行审计。但原审法院仍按振华公司的投标价委托鉴定，造成审计价格远远低于上诉人的成本价格，明显不公。且原审法院将昆山市民文化广场高层住宅项目认定为公建项目与事实不符，该工程系商业经营性项目，并非公益或公共设施建设项目。二、原审法院未对东方华星公司所作的鉴定报告存在的问题作出任何认定，显属认定事实不清。东方华星公司针对上诉人就鉴定报告提出的异议，回复承认振华公司的投标漏算超灌工程量及桩基灌注人工费；钢材价格变动超出10%，但因未委托审计故未作调整。原审法院对于鉴定机构的回复未作任何说明及调查即予以判决，显属不公。三、上诉人在施工期间系使用河水进行施工，不存在水费问题。原审法院仅依据鉴定机构作出的水电费用说明，未查明振华公司是否实际支付了水电费用，即作出扣除上诉人工程款494749.71元的判决，显属不公。综上所述，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，将本案发回重审或进行重新鉴定，改判振华公司支付上诉人工程款650万元（按照定额鉴定工程价款）；本案一、二审诉讼费用由振华公司承担。
上诉人振华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、涉案桩基工程系由富盛公司包工包料进行施工，该工程造价中包含水泥款，但富盛公司未能提供其购买水泥的相关证据。上诉人为涉案桩基工程提供了价款为182952元的水泥材料并由富盛公司使用，上述水泥材料款应在桩基工程总价中予以扣除。但原审法院未予扣除，明显不当。二、昆山市民文化广场高层住宅项目的配套设施及临时设施均由上诉人投资，富盛公司对配套设施及临时设施未投资，故包含在桩基工程造价中的措施项目费及其他项目费257327.22元应在上诉人支付给富盛公司的工程款中予以扣除。原审法院将上述费用判归富盛公司所有，明显错误。三、上诉人为昆山市民文化广场高层住宅项目的总包单位，因该工程施工而发生的管理费用及税金，由该工程的项目部按工程造价的9%上交上诉人。富盛公司对于上述管理费用及税金，应予分摊，且富盛公司在原审庭审期间也同意按桩基工程造价的7%上交上诉人。但原审法院未判令富盛公司向上诉人上交管理费用及税金，显属不当。综上所述，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判富盛公司支付上诉人工程款249917.52元；本案一、二审诉讼费用由富盛公司承担。
对于上诉人富盛公司的上诉，上诉人振华公司答辩称：一、振华公司与城投公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；原审诉讼期间，富盛公司也同意按照振华公司投标书中的单价进行鉴定。现富盛公司又以振华公司存在不平衡报价为由申请重新鉴定，没有依据。二、原审诉讼期间，富盛公司对于东方华星公司所作的工程造价鉴定结果提出存在漏算工程量、未调整材差等异议。东方华星公司就富盛公司提出的异议也以书面形式给予回复，原审法院对此已作出认定。三、昆山市民文化广场高层住宅项目的发包方为城投公司，该工程项目为政府全额投资项目，工程造价需经昆山市审计局审计。据此，原审法院认定涉案工程为公建项目并无不当。综上所述，富盛公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
对于上诉人振华公司的上诉，上诉人富盛公司答辩称：1、振华公司的上诉事由一系要求我公司支付水泥款，但振华公司没有证据表明价款为182952元的水泥款项是为了富盛公司而采购的。2.振华公司的其他上诉事由没有合同约定，也无法定依据。我公司在原审中同意按照桩基工程造价的7%支付管理费，是在双方调解过程中做出的调解方案，并且前提条件是桩基工程造价按照定额计算。综上，振华公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，原审诉讼期间，富盛公司明确表示知晓昆山市民文化广场高层住宅项目系由城投公司开发建设，工程完工后需经昆山市财政评审中心审计。且在2014年4月21日，富盛公司陈述同意涉案工程造价按照城投公司与振华公司签订的《建设工程施工合同》所约定的合同价款计价方式进行鉴定。据此，无论昆山市民文化广场高层住宅项目是否属于公建项目，富盛公司以双方未签订书面合同、要求涉案桩基工程造价按照定额进行结算的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。
富盛公司上诉认为，涉案桩基工程施工期间，钢材价格变动超出10%，但东方华星公司对此未作调整，原审法院对此也未作调查即作出判决，明显不公。本案一审期间，对于富盛公司提出的钢材等材料价格变动超出10%的异议，东方华星公司确认富盛公司实际施工期间，材料价格上涨率达到合同规定10%以上幅度属实。但因富盛公司同意涉案桩基工程造价按照城投公司与振华公司签订的《建设工程施工合同》所约定的合同价款计价方式进行鉴定，故东方华星公司认为纵跨施工总工期月度平均价执行合同条款、材料上涨率平均不超过合同条款规定可调整的10%的回复并无不当，本院予以确认。据此，就富盛公司的前述上诉主张，本院不予采信。
富盛公司同时上诉认为，东方华星公司就涉案工程造价所作的鉴定报告中遗漏了超灌工程量及桩基灌注人工费，但原审法院对此未作调查即作出判决，显属不公。本案一审期间，东方华星公司认可超灌工程量投标报价中有部分遗漏，桩基灌注人工费投标无报价。富盛公司若认为因东方华星公司的鉴定报告遗漏超灌工程量及桩基灌注人工费，导致涉案桩基工程造价被压低，已损害富盛公司合法权益，富盛公司可就超灌工程量及桩基灌注人工费另行主张权利。
关于涉案桩基工程水电费用的问题。因涉案桩基工程富盛公司系包工包料施工，由此而发生的水电费用应由富盛公司承担。本案二审期间，双方一致确认因涉案桩基工程施工而发生的水电费用，实际由振华公司向供水供电部门支付。据此，原审法院依据东方华星公司就涉案桩基工程造价所作的鉴定报告，将因涉案桩基工程施工而发生的水电费用494749.71元在振华公司应付工程款中予以扣除并无不当，本院予以确认。富盛公司认为涉案桩基工程施工期间系用河水进行工程施工，但未提供相应证据予以佐证，故本院不予采信。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。振华公司上诉认为涉案桩基工程施工期间，其为富盛公司提供了部分水泥，按造价单位审核确定为182952元，上述水泥款项应在振华公司应付工程款中予以扣除。富盛公司对此不予认可，且振华公司也未提供相应证据佐证其购买的水泥系用于涉案桩基工程。故就振华公司的前述上诉主张，本院不予采信。至于东方华星公司就涉案桩基工程造价所作的鉴定报告中涉及的措施项目费及其他项目费，均系富盛公司实际施工期间发生的费用；原审判令该鉴定报告中涉及的措施项目费及其他项目费归富盛公司所有并无不当，本院予以确认。
振华公司同时上诉认为，昆山市民文化广场高层住宅项目的配套设施、临时设施均由振华公司投资，由此发生的费用应由富盛公司分摊；因涉案桩基工程施工而发生的税金、管理费也应由富盛公司分摊。因双方就涉案桩基工程未签订书面合同，双方对于昆山市民文化广场高层住宅项目的配套设施及临时设施费用的分摊问题、涉案桩基工程的税金及管理费用的负担问题均未作明确约定；且富盛公司对此亦不予认可，仅同意涉案桩基工程造价在按照定额进行结算的前提下承担部分税金及管理费。故就振华公司的前述上诉主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人富盛公司、上诉人振华公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162816元，由上诉人无锡市富盛地基工程有限公司负担81408元，上诉人振华建设集团有限公司负担81408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 黄 婷