湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1066号上诉人（一审原告）：莫丰丽。委托诉讼代理人：彭勇超。被上诉人（一审被告）：华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司。负责人：黄清清，总经理。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人莫丰丽因与被上诉人华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫丰丽上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付拖欠的工资、赔偿养老保险损失、未签劳动合同的双倍工资、应休未休年休假工资，并依法确认被上诉人作出的《岗位调整通知书》和《解除劳动合同通知书》违法并予以撤销，继续安排上诉人从事2014年2月21日签订的《劳动合同》约定的内勤性质工作，并继续支付不低于实际履行的工资总额。事实与理由：一、被上诉人未及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险费，被上诉人作出的《岗位调整通知书》和《解除劳动合同通知书》属于违法，对上诉人不具有约束力；二、一审判决未予支持2015年3月至2016年9月共计19个月应发未发的通讯费、误餐费以及2015年、2016年的过节费，属法律适用错误；三、2016年10月1日起至本案结案之日的工资应按3270元/月标准计算，一审判决只支持月基本工资2870元/月×3个月，同样属于法律适用错误；四、2010年12月10日至2011年2月21日期间未签订劳动合同、未发工资的74天期间的工资以及二倍工资20227.56元，一审判决未予支持，属法律适用错误；五、一审判决未支持养老保险费损失、医疗保险费损失，属法律适用错误；六、2015年、2016年应休未休年休假的工资未予支持，存在错误；七、一审判决未对上诉人要求从事内勤性质工作作出表述，存在瑕疵。被上诉人答辩称：一、答辩人已经合法解除双方之间的劳动关系；二、答辩人无需向上诉人支付通讯费、误工补贴、节日费、补充养老保险；三、上诉人并无证据证实保险损失，故答辩人无需赔偿；四、答辩人已实际支付2010年10月21日至2011年2月21日期间的工资，且无需保存上述工资发放记录；五、上诉人自2015年3月1日至今未提供任何劳动，无权要求发放未休年休假工资。综上，请求维持原判。莫丰丽一审诉讼请求:1、依法判令被告支付拖欠原告的工资：2015年3月至2016年9月共计19个月应发未发的通讯费100元/月、误餐补贴400元/月；2016年10月1日起至结案日止工资3270元/月；应发未发2015年和2016年过节费共计5600元；2、判令被告赔偿原告2010年12月10日至2011年2月21日之间74天未签劳动合同期间的养老保险费损失；2015年3月1日起违法解除劳动合同至本案结案日的养老保险费损失，养老保险费标准应当按照湘潭市2016年社会养老保险费缴费基数4491元/月×单位应缴×20%×应缴未缴月数；2010年12月10日至2011年2月21日未签劳动期间74天和2015年3月1日至本案结案日期间的补充养老保险费损失；3、被告赔偿原告2010年12月10日至2011年2月21日的医疗保险费损失，2015年3月1日至本案结案日止的医疗保险费损失，按照湘潭市2016年社会医疗保险费缴费基数4491元/月×单位应缴×7%×应缴未缴月数；4判令被告支付原告2010年12月10日至2011年2月21日未签劳动合同，未发工资的74天期间的二倍工资20227.56元（171.42元/日×30日+171.42元/日×44日×200%）；5、被告支付原告2015年度、2016年度应休未休带薪年休假工资3428.4元（10日×171.42元/日×200%）；6、判令被告于2016年11月18日单方面作出的《岗位调整通知书》和2016年11月30日单方面作出的《解除劳动合同通知收》违法并予以撤销；7、判令被告继续安排原告从事2014年2月21日签订的《劳动合同》约定的华泰湘潭公司内勤同类性质的工作，并继续支付不低于实际履行工资总额（工资2870元/月、通讯费100元/月、误餐补贴300元/月、过节费2800元/年等福利）。一审法院认定事实：原告于2010年12月10日入职被告公司，原、被告于2011年2月21日、2014年2月21日签了两份《劳动合同书》，第二次劳动合同约定合同期限自2014年2月21日起至2019年2月20日止，原告从事银保内勤岗位工作，工作地点为湖南，月工资以调薪通知为准。原告的实际工作地点为被告公司的下级机构湘潭中支银保部，从事内勤岗位。2015年1月，被告以湘潭中支银保部自2011年8月开业以来，连续3年未能完成公司下达的年度计划任务，且费用超支、入不敷出为由，经征询公司工会意见，决定自2015年2月起关停湘潭中支银保部，湘潭中支银保部内勤员工转岗或协商解除劳动合同。2015年1月30日，被告通过电子邮件告知原告，公司决定自2015年1月30日起关停湘潭银保业务，所有人员解散。2015年2月2日，被告通过电子邮件通知湘潭机构，原告的工资发放至2015年2月底，并按合同给予离职补偿，请办理好离职手续。2015年3月1日，被告向原告邮寄送达了于2015年1月30日作出的《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同协议书》，通知原告原、被告的劳动合同将于2015年3月1日解除，薪资结算至2015年2月28日，被告解除与原告的劳动合同的理由是原告所在的湘潭中支银保业务持续低迷，未达成考核目标，予以关停，且原告不愿意接受被告公司调岗安排。被告于2015年3月1日起停发了原告工资和福利待遇，原告向被告要求继续工作，因协商未果，原告于2015年4月8日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月20日作出潭劳人仲字【2015】第53号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决书，诉至该院。该院于2015年9月30日作出（2015）雨法民一初字第543号民事判决书，判决内容为“一、撤销被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司于2015年1月30日作出的《解除劳动合同通知书》，被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司继续履行与原告莫丰丽于2014年2月21日签订的《劳动合同书》；二、被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫丰丽2015年3月1日至2015年9月30日止的工资20090元；三、被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫丰丽2014年度应休未休年休假工资1028.52元；四、驳回原告莫丰丽的其他诉讼请求”。被告不服上诉至湘潭市中级人民法院。2016年7月6日湘潭市中级人民法院作出（2016）湘03民终53号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。湘潭市中级人民法院判决后，被告已经履行了（2015）雨法民一初字第543号民事判决书第二项、第三项内容，即按2870元/月的标准支付原告2015年3月1日至2015年9月30日的工资20090元及2014年度未休年休假工资1028.52元，并就继续履行劳动合同与原告进行了三次协商，因未能达成一致意见，被告于2016年11月18日作出《岗位调整通知书》，调整原告继续从事银保部综合内勤工作，工作地点为岳阳，原福利待遇不变。原告收到该《岗位调整通知书》后，没有去岳阳上班。2016年12月3日，被告在征得公司工会委员会同意后，向原告邮寄送达了2016年11月30日作出的《解除劳动合同通知书》，原告于2016年12月2日收到该《解除劳动合同通知书》。另查明，原告自2015年3月1日起没有在被告处上班，被告为原告缴纳社会保险至2015年2月。一审法院认为：本案存在以下几个争执焦点。一、关于被告于2016年11月30日作出的《解除劳动合同通知书》是否违法的问题。被告关停湘潭中支银保部经法院生效判决合法，原告作为湘潭中支银保部内勤，客观上已经没有继续在湘潭中支银保部从事银保部内勤工作的基础，被告在原、被告的（2015）雨法民一初字第543号案件判决后就继续履行劳动合同与原告进行了面谈协商，但双方均未达成一致意见，被告于2016年11月18日作出《岗位调整通知书》，安排原告继续从事银保部综合内勤工作，工作地点为岳阳，原福利待遇不变，原告不同意，未去岳阳工作。根据原、被告于2014年2月21日签订的《劳动合同书》的约定，原告的工作地点为湖南，被告对原告的岗位调整未违反双方劳动合同的约定，原告未去岳阳工作，视为原告不愿意继续履行双方于2014年2月21日签订的《劳动合同书》。被告在征得被告公司工会委员会同意后，于2016年11月30日下达了《解除劳动合同通知书》，提前三十日与原告解除劳动合同，并于当日将该《解除劳动合同通知书》邮寄给原告，原告于2016年12月2日收到该《解除劳动合同通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，故被告提前三十日以书面形式通知原告解除双方的劳动合同，未违反法律的规定，原告请求撤销被告于2016年11月30日作出的《解除劳动合同通知书》，并请求被告继续安排原告从事2014年2月21日签订的《劳动合同》约定的内勤同类性质的工作的诉讼请求，该院不予支持。被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除双方签订的劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿金，原告自2010年12月10日入职被告公司至2016年12月30日劳动合同解除共6年，故被告应支付原告6个月工资的经济补偿金，因原告自2015年3月1日起未在被告处工作，原告的月工资应按其基本工资2870元/月计算，6个月工资即2870元×6个月=17220元。二、关于原告请求被告支付2015年3月至2016年9月的通讯费100元/月、误餐补贴元400元/月及2015年、2016年过节费5600元的问题。原告的该主张在原、被告的（2015）雨法民一初字第543号案件中已主张，且被法院生效判决不予支持，故原告的该主张，该院不予支持。三、关于原告2016年10月1日后的工资问题。被告于2016年11月30日向原告下达了《解除劳动合同通知书》，提前三十日以书面形式通知原告，未违反法律规定，故原、被告于2014年2月21日签订的《劳动合同书》已于2016年12月30日合法解除。原告每月基本工资为2870元，原告自2015年3月1日未在被告处工作，未为被告提供劳动，故被告只需按原告基本工资2870元每月的标准支付原告自2016年10月1日至2016年12月30日3个月的工资，共计8610元。至于原告主张的2016年12月30日以后的工资，因双方的劳动合同已于2016年12月30日合法解除，故该院不予支持。四、关于原告请求被告支付2010年12月10日至2011年2月21日未签订劳动合同，74天未发工资及二倍工资20227.56元的问题。因原告未提供证据证明被告未发其该段时间的工资，且被告不予认可，故原告的主张无事实依据，该院不予支持。原告的主张二倍工资，是对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施，适用仲裁时效，原告的该请求已经超过了仲裁时效，该院不予支持。五、关于原告请求被告赔偿原告养老保险损失、补充养老保险损失及医疗保险损失问题。因原告未提交被告未为其缴纳养老保险、医疗保险，及不能补缴导致其无法享受相应社会保险待遇的证据，故对原告的该诉讼请求，该院不予支持。六、关于原告主张的2015年、2016年度应休未休带薪年休假的工资问题。原告在2015年3月1日后未在被告处上班，故原告的该主张，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告莫丰丽与被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司于2014年2月21日签订的《劳动合同书》已于2016年12月30日合法解除；二、被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫丰丽2016年10月至2016年12月的工资合计8610元；三、被告华泰人寿保险股份有限公司湖南分公司自本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫丰丽经济补偿金17220元；四、驳回原告莫丰丽的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，该院决定免交。二审期间，上诉人向本院提交湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终53号民事判决书的送达回证一份，拟证明2016年8月31日至今，被上诉人一直没有履行义务，上诉人的社会保险、工资一直没有支付，2010年12月至2011年2月21日期间未签订劳动合同的工资的养老保险也没有支付。被上诉人质证称：该证据不属于新证据，该证据只能证明湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终53号民事判决书的送达时间，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未向本院提交证据。本院认证认为，上诉人提交的证据的真实性予以采纳，但该证据只能证实湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终53号民事判决书的送达时间为2016年8月31日，不能达到上诉人的证明目的。经审理查明，上诉人莫丰丽2015年6月2日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼时要求被上诉人支付2010年11月20日至2011年2月20日期间未签订劳动合同且未支付的工资24066.65元，同时要求被上诉人支付上述期间未支付工资的100%加付赔偿金14439.99元，并支付上述期间未缴纳社会保险的损失3381元，该诉讼请求被法院于2015年9月30日驳回后，上诉人未提起上诉或另行申请仲裁。对于一审判决查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，一、被上诉人因业务持续低迷、未达成考核目标，经征询工会意见后，关停所属的湘潭中支银保部，属用人单位行使自主经营权的表现，无可非议。上诉人作为湘潭中支银保部内勤，客观上已经没有继续在湘潭中支银保部从事银保部内勤工作的基础，双方事后就继续履行劳动合同问题进行了多次协商，但未达成一致意见。被上诉人于2016年11月18日作出《岗位调整通知书》，安排原告继续从事银保部综合内勤工作，工作地点为湖南省岳阳市，原福利待遇不变，而上诉人不同意，未去岳阳工作。根据双方于2014年2月21日签订的《劳动合同书》的约定，上诉人的工作地点为湖南，被上诉人对上诉人的岗位调整未违反双方劳动合同的约定，上诉人未去岳阳工作，视为上诉人不愿意继续履行双方于2014年2月21日签订的《劳动合同书》。被上诉人在征得被上诉人公司工会委员会同意后，于2016年11月30日下达了《解除劳动合同通知书》，提前三十日与上诉人解除劳动合同，并于当日将该《解除劳动合同通知书》邮寄给上诉人，上诉人于2016年12月2日收到该《解除劳动合同通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，被上诉人提前三十日以书面形式通知上诉人解除双方的劳动合同，不违反法律的规定，上诉人请求撤销被上诉人于2016年11月30日作出的《解除劳动合同通知书》，并请求被上诉人继续安排上诉人从事2014年2月21日签订的《劳动合同》约定的内勤同类性质的工作的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。至于上诉人称被上诉人尚欠工资、未缴纳社会保险的事由，并非上诉人可以拒绝被上诉人调整岗位的正当理由，上诉人据此认为被上诉人调整岗位、解除劳动合同违反法律规定的意见，不能成立，本院不予采纳。二、上诉人主张的通讯费100元/月、误餐补贴400元/月以及2015年、2016年的过节费5600元，均系被上诉人对提供劳动的劳动者在基本工资之外额外支付的补贴和奖励，而上诉人自2015年3月1日起便未在被上诉人处工作，未提供劳动，因此，上诉人主张被上诉人向其支付通讯费、误餐补贴、过节费无事实依据和法律依据，本院不予支持。三、因上诉人自2015年3月1日起便未向被上诉人提供劳动，故一审判决判令被上诉人以基本工资标准即2870元/月而非以基本工资＋通讯费＋误餐补贴的标准即3270元/月支付2016年10月1日后的工资，并无不当。因双方劳动关系已于2016年12月30日解除，故一审判决判令被上诉人向上诉人支付2016年10月1日起至2016年12月30日期间的工资，并无不当。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（后略）上诉人莫丰丽2015年6月2日向湖南省湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼时要求被上诉人支付2010年11月20日至2011年2月20日期间未签订劳动合同且未支付的工资24066.65元，同时要求被上诉人支付上述期间未支付工资的100%加付赔偿金14439.99元（被上诉人当时对该诉求提出了异议，莫丰丽该诉讼请求被法院于2015年9月30日驳回后，莫丰丽未提起上诉或另行申请仲裁）。据此可知，双方就2010年11月20日至2011年2月20日期间未签订合同的工资问题发生争议的时间为2015年6月2日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。既然上诉人2015年6月2日起诉时就已知晓其权利被侵害，则上诉人应自此申请劳动仲裁，然而上诉人就该问题申请劳动的时间为2016年11月30日，显然已过仲裁时效，对于上诉人的该上诉请求，本院不予支持。一审判决以莫丰丽未提供证据证明被上诉人未发该时段工资为由驳回上诉人该诉讼请求，虽裁判结果正确，但颠倒了举证责任，法律适用存在瑕疵，应予纠正。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因此，劳动者要求有关赔偿的条件是：一是用人单位未为其办理社会保险手续；二是社会保险经办机构不能补办，导致劳动者无法享受社会保险待遇，产生了损失。本案中，莫丰丽并未举证证明社会保险经办机构不能补办、产生了损失，因此，对于上诉人的该上诉请求，本院不予支持。六、年休假系提供了劳动的劳动者享有的休假权利，未休年休假工资也是用人单位针对提供了劳动的劳动者而发放的补助，因上诉人自2015年3月1日起便未向被上诉人提供劳动，因此上诉人主张的未休年休假工资的请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。七、因被上诉人已经合法解除了双方之间的劳动关系，故对于上诉人要求被上诉人继续提供华泰湘潭公司内勤性质工作岗位的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，但适用法律存有瑕疵，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，经本院院长批准予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  肖 锋代理审判员  周成锋二〇一七年九月九日书 记 员  谭 茜附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依法民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；