贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第61号
原公诉机关贵州省岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）易某，男，1972年7月25日出生，汉族，初中文化，个体工商户。2014年10月20日因涉嫌盗窃罪被岑巩县公安局刑事拘留，同年10月31日被岑巩县公安局依法逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
辩护人张斌、潘飞，贵州兄弟律师事务所律师。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院提起公诉的被告人易某犯盗窃罪一案，于2015年1月8日作出（2015）岑刑初字第2号刑事判决书。宣判后，被告人易某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年被告人易某到岑巩县供电局购买废旧物资，因而知道岑巩县供电局在思阳镇油脂厂内的仓库无人看守。2014年4月，被告人易某电话联系渝BG98**牌货车的驾驶员杨某和几个搬运工人，于同年4月12日8时许到岑巩县思阳镇油脂厂内的供电局仓库，被告人易某用钳子把仓库锁剪断后，指挥搬运工人将仓库内的12台废旧变压器，废旧铝线等物品搬上渝BG98**牌货车，运至广东省吴川市出售得36000余元。经价格认证中心鉴定，被盗废旧变压器和废旧铝线的价值共计40400元。另查明，案发后，被告人易某于2014年11月28日向岑巩县公安局退赃人民币40400元。
上述犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人易某甲、龙某、张某、杨某、杨某甲、杨某乙的证言，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、贵州省高速公路管理局收费发票和渝EG98**车辆图片、车道操作日志、现场勘查笔录、鉴定结论及被告人的供述与辩解等。
原判认为：被告人易某以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人易某犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，本院予以确认。辩护人提出被告人易某认罪态度好，如实供述所犯罪行；以前从未受过任何刑事处分，系初犯、偶犯；当庭自愿认罪，有悔罪表现；积极主动退赃、退赔的意见，与本院已查明的事实相符，本院予以采信。根据被告人易某的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，不宜对其宣告缓刑。据此，辩护人对被告人宣告缓刑的建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人易某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元；二、被告人易某退赃款40400元发还被害单位岑巩县供电局。
上诉人易某的上诉理由：一、原审判决认定上诉人涉案数额40400元过高。本案被盗物品是废旧变压器及废旧铝线，属于废品。上诉人认为价格认证中心对被盗物品的估价并未结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度进行合理、公正估价，估价过高，应予依法核减。二、上诉人具有下列从轻、减轻情节：全部退赔，系初犯、偶犯，自愿认罪，未造成公私财产的实际损失，上诉人积极筹集钱款，主动缴纳1万罚金。三、上诉人对于一审判决认定盗窃数额巨大有异议，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项规定，本案可不作为犯罪处理。由于本案岑巩县价格认证中心不具有司法鉴定资质，其出具鉴证结论书不是鉴定意见，不属于刑事诉讼的证据中的任何一种，其鉴证人员不具有鉴定资格，因此鉴证结论书无效。结合《刑法》的谦抑原则及刑诉法程序正义的价值内涵，对有利于被告人的原则，本案应以“数额较大”的盗窃罪量刑标准量刑。根据《最高人民法院﹤关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：……（二）盗窃公私财物虽已达到”数额较大“的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：……2、全部退赃、退赔的；……5、其他情节轻微、危害不大的。”四、恳请二审法院依法减轻量刑，并适用缓刑。
其辩护人提出：一、本案鉴定结论不合法，存在严重瑕疵，不能作为定罪的依据。体现在以下几方面：岑巩县价格认证中心是否具有鉴定资格值得商榷；鉴定书所依托的鉴定材料仅是岑巩县公安局提供的现场勘查结果说明，鉴定书没有加盖骑缝章，鉴定人员没有到庭接受法庭调查；岑巩县价格认证中心涉案财产价格鉴证结论书没有法律效力，甚至没有满足鉴定书本身所要求的委托单位提供的有关材料客观真实的条件；本案的鉴定人员只有二人，不符合《司法鉴定机构登记管理办法》每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人的要求。二、原审判决认定上诉人易某涉案的盗窃数额40400元过高。本案被盗物品是废旧变压器及废旧铝线，属于废品，新、旧产品的出售价格变化巨大，一旦进入生产领域，其价格就急剧下降。辩护人认为价格认证中心对被盗物品的估价并未结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度进行合理、公正估价，估价过高，且本案中也未有赃物评估的相关材料。三、本案涉案金额应属“数额较大”。由于本案岑巩县价格认证中心不具有司法鉴定资质，其出具鉴证结论书不是鉴定意见，不属于刑事诉讼的证据中的任何一种，其鉴证人数也不符合法律规定，因此，鉴证结论书无效。结合《刑法》的谦抑原则及刑诉法程序正义的价值内涵，对有利于被告人的原则，本案应以“数额较大”的盗窃罪量刑标准量刑。四、上诉人具有从轻、减轻情节，恳请二审法院依法减轻量刑，并适用缓刑。易某当庭认罪，具有悔罪表现，案发后能够积极主动、全部、彻底地向司法机关交待自己的犯罪行为，没有给失主造成损失，社会危害性较小，且系初犯、偶犯。综上，辩护人建议二审法院改判上诉人易某两年有期徒刑，并适用缓刑。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，且上述事实有经法庭举证、质证，认证属实的证人易某甲、龙某、张某、杨某、杨某甲、杨某乙的证言，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、贵州省高速公路管理局收费发票和渝EG98**车辆图片、车道操作日志、现场勘查笔录、鉴定结论及被告人的供述与辩解等证据予以证实。二审中，上诉人及辩护人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实及采用的证据予以确认。
关于岑价认鉴字（2014）32号价格鉴定结论书能否作为本案的证据予以采信的问题。其一、关于岑巩县价格认证中心和鉴定人吴某、粟某是否有资质的问题。在岑价认鉴字（2014）32号价格鉴定结论书后附有岑巩县价格认证中心的《价格鉴证机构资质证》，其资质范围包括在所属行政区内，具有刑事、民事、经济、行政以及仲裁案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财物的价格鉴定。本案岑巩县价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定是具有资质的。鉴定人吴某、粟某的涉案财物价格鉴证师岗位证书亦附在该鉴定结论书之后，证实本案的鉴定人员具备相应资质。其二、关于鉴定人员只有二人签名的问题。辩护人所提的“每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人员”的规定，系《司法鉴定机构登记管理办法》中规定的法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备的条件之一，而不是指每宗司法鉴定必须有三名以上的鉴定人员签名。根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项应当指定或选择二名司法鉴定人共同进行鉴定，对疑难复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，司法部制定的《司法鉴定程序通则》具有法律效力。因此，该辩护人以只有两名鉴定人签名而否定该价格鉴定的效力没有法律依据。三、关于鉴定人未出庭接受法庭调查的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十六条“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据……”的规定，鉴定人并非任何情况都要出席法庭。本案一审质证时，被告人及其辩护人均表示对该价格鉴定无意见。一审法院未通知鉴定人出庭作证，不存在鉴定人拒不出庭作证的情况。四、关于鉴定所依据的材料问题。本案所盗物品案发时已被上诉人处理，实物已灭失。在此情况下，岑巩县公安局价格鉴定委托中描述的标的为：废旧变压器12台（已灭失），总重量共计6吨，废品处理；废旧铝线1吨（已灭失），废品处理。该描述在重量上与本案被告人易某的供述、证人龙某、杨某的证言及过磅单等证据吻合。在物品的新旧程度上，已是按照废品处理的标准认定，不存在没有客观真实反映鉴定标的的情况。岑巩县价格认证中心据此按市场法对上述物品进行鉴定，废旧变压器以5800元／吨得鉴定金额34800元，废旧铝线以5600元／吨得鉴定金额5600元，合计40400元。该鉴定价值与被告人供述的变卖所得赃款36000元亦能基本吻合。综上，本院认为，本案的岑价认鉴字（2014）32号价格鉴定结论书虽表述为鉴定结论书，存在不妥，但其实质仍是鉴定意见书，经审查能够作为本案的证据使用，本院予以采信。
本院认为，上诉人易某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值40400元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人及辩护人所提的上诉人认罪态度好、积极退赔被害人损失等量刑情节，一审法院量刑时已充分考虑，并对其从轻判处有期徒刑三年。上诉人及辩护人所提本案鉴定结论书无效，应认定盗窃数额较大的理由，本院不予采纳。被告人易某并无法定减轻处罚情节，辩护人建议判处被告人有期徒刑二年，并适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗安武
代理审判员 吴 萍
代理审判员 邓红霞
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 肖 遥