海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第653号
上诉人（原审原告）：海南华地珠江基础工程有限公司。
法定代表人：李张江，该公司董事长。
委托代理人：符天，海南法立信律师事务所律师。
委托代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李德伟。
委托代理人：李金良，海南中邦律师事务所律师。
上诉人海南华地珠江基础工程有限公司（以下简称华地珠江公司）因与被上诉人李德伟劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，组成由审判员张莲凤担任审判长，审判�苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人华地珠江公司的委托代理人韩玮，被上诉人李德伟及其委托代理人李金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李德伟于2006年4月14日到华地珠江公司工作，担任施工员，双方签订自2011年7月1日起至2016年6月30日止的书面劳动合同。李德伟的工资构成为底薪加提成，底薪即基本工资为1500元。华地珠江公司每月15日通过银行转账方式支付李德伟上个月工资，工资最后支付至2012年12月31日。李德伟在职期间参与完成了华地珠江公司承揽的3个管桩施工项目，具体的项目及提成工资分别为：1、海大桥西教职工居住区配桩工程，提成工资13151.92元；2、海口荣域二期EG区及幼儿园配桩工程，提成工资35700元；3、海口荣域产权式酒店配桩工程，提成工资8752.30元。2013年3月25日，华地珠江公司作出了《海南华地珠江基础工程有限公司关于解聘于鹏等同志的通知》，以企业发展需要为由，决定裁减部分员工，其中，解除了包括李德伟在内的32名员工的劳动关系。2013年4月25日，双方签署了《解除（终止）劳动合同通知书》。之后，李德伟以华地珠江公司拖欠工资及违法解除劳动合同为由向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、华地珠江公司支付拖欠李德伟工资共计69276.02元；2、华地珠江公司支付违法解除劳动合同的赔偿金共计39200元。该委于2014年8月25日作出琼劳人仲裁字（2014）260号仲裁裁决书，裁决：1、华地珠江公司向李德伟支付提成工资57604.22元、2013年1月至2013年4月工资4824元、违法解除劳动合同的赔偿金39200元；2、驳回李德伟的其他仲裁请求。2014年9月12日，华地珠江公司收到该裁决书不服又于2014年9月26日向原审法院起诉。
另查，华地珠江公司为李德伟缴纳了2006年8月至2013年4月的养老保险费。根据李德伟提供的养老保险缴费工资清单显示，华地珠江公司为李德伟缴纳社保费是按照如下工资标准：2012年5月至2012年6月每月均为1710元，2012年7月至2013年4月每月均为2800元。
庭审中，李德伟提交了《海南珠江管桩有限公司（集团）关于印发工程施工管理人员和销售管理人员薪金管理制度的通知（试行）》（海珠管（集）（2011）8号）、《海南华地珠江基础工程有限公司关于印发施工管理细则的通知》（海珠基（2011）1号）等文件。上述文件载明：“施工员基础工资为1500元／月，浮动工资为1.2元／米，项目施工完后先按0.5元／米考核并计发当月工资，剩余0.7元／米须到项目验收、结算完，不影响工程回款前提下另行计算发放，原则上在本年度末统一计算发放。”用�证明李德伟主张在职期间参与完成了华地珠江公司承揽的管桩施工项目，华地珠江公司应支付其提成工资。为证明其主张，李德伟还提交了参与完成华地珠江公司承揽的3个管桩施工项目的工资考核结算表。这与华地珠江公司所提供的结算表是一致的。
华地珠江公司在原审的诉讼请求为：1、请求华地珠江公司无须向李德伟支付提成工资57604.22元；2、请求华地珠江公司无须向李德伟支付赔偿金39200元；3、本案诉讼费用由李德伟承担。
原审判决认定：一、关于拖欠工资问题。李德伟在任职期间为华地珠江公司完成3个管桩施工项目，并经考核确认后李德伟应得的提成工资共计57604.22元。提成工资属于劳动报酬的范围，根据《劳动法》第五十条规定，华地珠江公司应向李德伟支付拖欠的提成工资57604.22元。李德伟到华地珠江公司任职工作至2013年4月25日，华地珠江公司未将2013年1月至2013年4月工资支付给李德伟，华地珠江公司同意将此期间的工资4824元支付给李德伟，李德伟对此无异议，原审法院予以照准。因此，华地珠江公司主张其不应向李德伟支付提成工资57604.22元无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形的规定，华地珠江公司未能举证证明其司受国家房地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。因此，华地珠江公司裁减李德伟不符合《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形，属于违法解除与李德伟的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，华地珠江公司违法解除劳动合同应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向李德伟支付赔偿金。由于华地珠江公司未全部提交李德伟的工资清单，故应按华地珠江公司为李德伟缴纳社会保险费基数作为计发赔偿金月平均工资标准，所以赔偿金为36656.67元［（2800元／月×10月＋1710元／月×2月）÷12月×7月×2倍］。因此，华地珠江公司请求不应向李德伟支付赔偿金39200元无理，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定判决：一、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李德伟支付拖欠提成工资57604.22元；二、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李德伟支付2013年1月至2013年4月工资4824元；三、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向李德伟支付违法解除劳动合同的赔偿金36656.67元；四、驳回海南华地珠江基础工程有�公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由海南华地珠江基础工程有限公司负担。
上诉人华地珠江公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，被上诉人申请发放提成工资57604.22元不符合条件。根据公司制度及通知，施工项目的提成工资需要该项目资料齐全并完成决算和回款后再经过公司领导审批发放。事实上，正是由于被上诉人参与的许多工程项目无法完成决算和回款，导致公司经营困难，才与其解除劳动合同。被上诉人提供的项目工资考核结算单上大多数都没有公司领导的签字，说明该项目的提成工资未审核通过，实际上被上诉人所申请提成项目的工程款上诉人也没有回收完毕，因此根据公司规章制度无法向被上诉人支付提成工资。二、上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，支付的经济补偿金应为13073.5元。上诉人主要从事管桩基础施工工程，由于近年来受国家房地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。鉴此，上诉人与被上诉人才协商一致解除了劳动合同，应当根据《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。而《劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者中终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，本案中计算被上诉人经济补偿金的年限自2008年1月1日起至2013年4月25日止，共计5.5年。另外根据上诉人提供的《工资�》显示，被上诉人解除劳动合同前一年月平均应发工资为2377元，则上诉人应支付经济补偿金13073.5元。故请求二审法院：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2239号民事判决，并改判上诉人无需支付提成工资57604.22元和赔偿金36656.67元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人李德伟针对上诉人华地珠江公司的上诉答辩称：法律规定劳动者的工资应当在双方解除劳动合同时一次性结清，而提成工资属于工资的一部分。原来的劳动部也就是现在的劳动社会保障部制订的工资暂行规定的第九条规定：劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。也就是说无论是在工作过程当中拖欠什么形式的工资，拖欠多少工资，只要是双方劳动关系终止工资就不应当拖欠，应当在解除劳动合同时付清工资。被上诉人是上诉人的普通工作人员，仅仅是按照公司的安排提供相应的劳动而已，至于在公司的经营过程当中，其他的个人或法人拖欠公司的工程款，与劳动者所获得的劳动报酬没有直接的必然联系，不能说公司收不回工程款就不发放工资，因为负有收款义务的是公司而不是被上诉人。所以上诉人以没有收回工程尾款、公司未审核通过为由，认为被上诉人要求支付提成工资不符合发放条件，从而拒绝支付提成工资的上诉理由不能成立。
对于劳动合同是违法解除还是协商解除，被上诉人认为是上诉人单方违法解除劳动合同。因为有清晰的证据显示，被上诉人的劳动合同还没有到期，上诉人就直接发出了解除劳动合同通知书。这个解除劳动合同通知书也显示，上诉人经过研究、开会讨论决定直接辞退包括被上诉人在内的20多个员工，并没有协商解除劳动合同的事实存在，双方也没有签订过协商解除的协议书。如果上诉人解除劳动合同的理由是经济性裁员，根据劳动合同法的规定，如果裁员20人以上或占总员工10%以上应经过法定的程序，需听取工会或职工意见并且向工会或全体职工说明，裁减方案还要向有关部门报告，并且还需具备法律规定的一些经济性裁员的前提条件，如破产重组等。而本案中上诉人单方解除劳动合同既不符合这些限制条件，也没有经过向职工说明听取意见以及向劳动部门报告裁员方案的法定程序，所以说无论从实体上还是从程序上，上诉人都是单方违法解除，劳动合同并不是协商解除。因此被上诉人认为上诉人应该支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因上诉人到现在也不清楚在解除劳动合同前12个月每月向被上诉人发放工资的数额，而被上诉人按照缴纳社保的基数来请求赔偿金明显比�际收入低。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因提成工资属于劳动报酬，上诉人华地珠江公司认可被上诉人李德伟参与了涉案工程的管桩施工，被上诉人提供的已结算项目工资考核结算表全部已经涉案工程的项目经理签字确认，并且上诉人对被上诉人完成的工程量也无异议，参照《工资支付暂行规定》第九条规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资，因上诉人已经与被上诉人解除了劳动关系，故上诉人应按公司规定的提成比例向被上诉人支付拖欠的提成工资。并且因支付工资是用人单位的法定义务，故上诉人以被上诉人所负责的项目尚未决算或工程款尚未收回、公司领导在考核结算单上没有�字为由，认为被上诉人要求支付提成工资尚不符合条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
华地珠江公司认为因公司经营困难与李德伟协商解除了劳动合同，但该陈述与《解除（终止）劳动合同通知书》中的“受国家房地产调控影响，……决定裁减部分人员，……提出解除（终止）与李德伟的劳动合同”的解除理由相矛盾，上述解除理由明显是上诉人决定解除劳动合同后再通知被上诉人，没有反映协商解除劳动合同的过程，被上诉人也不认可双方协商解除劳动合同的事实，故上诉人认为双方协商解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。因为上诉人也未举证证明其符合经济性裁员的法定情形，故其以裁减人员的方式解除与被上诉人的劳动关系属违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向李德伟支付赔偿金。由于华地珠江公司�全部提供与李德伟解除劳动合同前12个月的工资清单，原审以华地珠江公司在解除劳动合同前12个月为被上诉人缴纳社会保险费的基数作为平均工资，并以此为标准计算赔偿金并无不当，本院予以维持。另外，上诉人认为应按《劳动合同法》第九十七条第三款关于“依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿年限”的相关规定计算赔偿金的年限，因该法四十六条中的规定属合法解除劳动合同的情形，与本案上诉人违法解除劳动合同的情形不同，故不能适用于本案当中，上诉人要求按5.5年计算赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南华�珠江基础工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张莲凤
审 判 员 苏 慧
代理审判员 杨 曦
二〇一五年六月八日
书 记 员 吴淑立