北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终398号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）深圳和一投资控股有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道儒骏大厦901-902。
法定代表人杨俊鸿,总经理。
委托代理人王登春，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王京,男，1979年1月24日出生。
委托代理人李洁赟，北京市蓝石律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)、深圳和一投资控股有限公司（简称和一公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初287号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年2月16日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨少文，上诉人和一公司的委托代理人王登春，被上诉人王京的委托代理人李洁赟到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2009年3月9日，深圳市海斯多特生物科技有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7241231号”施罗德”商标（简称诉争商标，见附图），注册公告日期为2010年9月14日，核定使用服务为第35类：电视广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；外购服务（商业辅助）；组织商业或广告展览；商业信息代理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务），专用权期限至2020年9月13日，现商标所有人名义变更为和一公司。
针对诉争商标，商标局于2014年3月4日受理王京提出连续三年不使用的撤销申请。2014年12月1日，商标局经审理作出商标撤三字[2014]第Y001483号《关于第7241231号”施罗德”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y001483号决定），决定撤销诉争商标。
和一公司不服商标局作出的第Y001483号决定，向商标评审委员会提出撤销复审申请。和一公司在商标评审阶段提交以下主要证据：
1、和一公司与广州仙乐制药有限公司（简称仙乐公司）签订的授权书及委托经销授权书原件，仙乐公司授权和一公司作为其经销商；
2、2013年与2014年和一公司与仙乐公司签订的产品采购合同原件，合同记载，”产品商标”系仙乐公司拥有的商标，”贸易商标”系和一公司为方便对产品进行经销管理，授权仙乐公司标注在产品上的商标，该商标为和一公司拥有。如需要在产品上标注”贸易商标”，双方必须事先签订《商标使用许可合同》；
3、2012年、2013年、2014年和一公司采购订单邮件打印件；
4、2012年12月、2014年1至3月和一公司的采购送货单原件；
5、2013年12月至2014年3月和一公司向仙乐公司采购货物的增值税专用发票复印件，上述发票显示的货物名称均为”维妥立”品牌；
6、2013年与2014年产品检验报告原件；
7、2013年和一公司与北京好得快医药有限公司、吉林恒爱医药有限公司和2014年广西柳州医药股份有限公司签订的销售合同原件，合同涉及的均为”施罗德”牌营养补充剂；
8、2013年、2014年和一公司向北京好得快医药有限公司、吉林恒爱医药有限公司、广西柳州医药股份有限公司出具的增值税专用发票复印件，在相应的货物名称中均未显示商品商标；
9、产品包装盒原件。
2015年12月4日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第96248号《关于第7241231号”施罗德”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定，和一公司提交的证据1-8为相关经销授权书、采购合同、采购发票、销售合同、销售发票等证据，已形成完整证据链，且上述证据均形成于2011年3月4日至2014年3月3日期间（简称指定期间），可以证明和一公司在指定期间内在诉争商标核定使用的第35类商业信息管理、替他人推销等服务上对诉争商标进行了有效的实际使用。但上述证据并未明确体现诉争商标核定使用的第35类广告、电视广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品三项服务，故和一公司提交的证据不足以证明其在指定期间内在广告、电视广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品三项服务上对诉争商标进行了有效的实际使用。综上，商标评审委员会依照2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：诉争商标在广告、电视广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品三项服务上予以撤销，在其余服务上予以维持。
王京不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼中，王京提交了以下证据：
1、（2015）京知行初字第2689号行政判决书；
2、（2015）京知行初字第2689号行政判决书；
3、（2010）高行终字第718号行政判决书；
4、（2010）高行终字第719号行政判决书；
5、（2010）高行终字第720号行政判决书。
和一公司提交了诉争商标使用的相关图片。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。本案的焦点问题是和一公司在指定期间内在第35类”广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；电视广告；外购服务（商业辅助）；组织商业或广告展览；商业信息代理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上对诉争商标是否进行了真实、合法、有效的使用。
《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）中第35类替他人推销是指替他人制造生产的商品提供销售服务，而不包括为自己制造生产的商品提供销售服务。
根据本案现有证据，和一公司在评审阶段提交了授权书、委托经销授权书、合同书、采购送货单、采购发票、产品检验报告，证明其作为仙乐公司的经销商，自仙乐公司处购买”维妥立”品牌商品的事实。和一公司与仙乐公司约定”产品商标”是指仙乐公司拥有的”维妥立”商标，”贸易商标”是指和一公司为方便对产品进行经销管理，授权仙乐公司标注在产品上的商标，如需要在产品上标注该”贸易商标”，双方必须事先签订《商标使用许可合同》。但是和一公司提交的《商标使用许可协议》约定的商标注册号为6408974，许可使用在第30类咖啡、茶、糖等商品上，并非诉争商标。同时，和一公司提交的与北京好得快医药有限公司、吉林省恒爱医药有限公司、广西柳州医药股份有限公司签订的销售合同书附件显示的产品均为施罗德品牌，并非”维妥立”品牌商标，相应的增值税发票中亦未体现”维妥立”品牌商标，不能体现和一公司为仙乐公司推销”维妥立”商标商品的行为，即和一公司提供的证据不能证明其在指定期间内从事了”替他人推销”的服务。和一公司提交的证据未体现诉争商标在广告、电视广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品三项服务上进行了商业性的使用，亦未体现诉争商标在外购服务（商业辅助）；商业信息代理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上进行了商业性的使用，故诉争商标应予撤销。商标评审委员会决定在广告、电视广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品三项服务上撤销诉争商标的结论正确，商标评审委员会决定在其余服务上维持诉争商标的结论错误，对此予以纠正。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会针对诉争商标撤销复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由是：2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的在于激活商标资源，撤销仅是手段而非目的。对于使用虽有瑕疵但有生命力的商标，以及商标撤销复审案件中的使用证据，均应给予适度的宽容，不应轻易撤销。商标的使用既包括诉争商标注册人自己，也包括诉争商标的被许可人。本案中，和一公司提供的证据可以证明其在指定期间内在复审商标核定使用的第35类外购服务（商业辅助）；商业信息代理；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上对诉争商标进行了商业性的使用，在上述服务上诉争商标应予维持。
和一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由是：和一公司在指定期间内对复审商标进行了使用。
王京服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实清楚，有诉争商标的商标档案、第Y001483号决定、被诉决定、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该法律规定中的使用是指商标意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。同时，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类服务的主要目的在于”对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者”对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，”尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类的服务项目不包括”商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类”推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
本案中，和一公司欲证明其作为仙乐公司的经销商，在指定期间内销售仙乐公司”维妥立”品牌商品，并进而证明复审商标在”替他人推销”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，必须提交相应的证据。从和一公司提交的其与仙乐公司签订的授权书、产品采购合同、销售发票来看，和一公司确为仙乐公司的经销商，从仙乐公司购买了”维妥立”品牌商品，但和一公司提交的与北京好得快医药有限公司、吉林省恒爱医药有限公司、广西柳州医药股份有限公司签订的销售合同、增值税发票中未体现”维妥立”商标，因此，不能证明和一公司为仙乐公司推销”维妥立”商标商品的行为，故原审法院关于复审商标未在”替他人推销”以及其他服务上使用的认定是恰当的。商标评审委员会及和一公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，商标评审委员会及和一公司的上诉理由因缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及深圳和一投资控股有限公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年二月××日
书记员 王译平