湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1021号
上诉人（原审被告）：益阳市五环建筑工程有限公司，住址益阳市。
法定代表人：庄卫兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭佑先，男，1960年7月9日出生，汉族，住益阳市。
上诉人益阳市五环建筑工程有限公司（以下简称五环公司）因与郭佑先劳动争议纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五环公司的委托诉讼代理人夏伟中、被上诉人郭佑先均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五环公司上诉请求：撤销一审判决，判决郭佑先与五环公司之间不存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方之间的《法律顾问合同》合法有效，不能因为郭佑先无律师证即认定其无法律顾问资格，即使合同无效也不能推定双方存在劳动关系。2、五环公司另一法务陈玉堂离开公司已70高龄，五环公司不可能为其缴纳社会保险，且即使五环公司为其缴纳了社会保险也不能由此推定五环公司与郭佑先之间是劳动关系。3、一审引用《中华人民共和国合同法》第三十六条为裁判依据，但根据该法律规定，五环公司与郭佑先之间的法律顾问合同虽未采用书面形式，但一方已履行主要义务，另一方已接受，双方之间已形成法律顾问服务关系，而非劳动关系。二、一审判决适用法律错误。人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系成立需同时具备的条件包括“用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，但一审已查明郭佑先不受五环公司考勤要求和规章制度的限制，故本案不应适用上述通知的规定认定五环公司与郭佑先之间存在劳动关系。
郭佑先辩称：1、一审判决认定事实清楚，五环公司向郭佑先作出的聘任书中，明确了郭佑先的职务是业务副经理兼法律顾问，当时五环公司明知郭佑先无律师资格证和法律工作者证，只能作为五环公司单位工作人员参加民事诉讼活动，郭佑先作为五环公司的员工，双方就是劳动关系。2、一审判决适用法律准确，郭佑先在五环公司工作的客观特殊性（接待、保卫、消防安全、代法定代表人参加各种会议和学习、向有关部门汇报、调查和核实有关工程业务签约前对方情况、参加部分工程项目的安全检查及监督、协调处理安全事务等），使其不分上班时间和休息时间，全日24小时有事就办，上班时间没事就在办公室处理公司有关事务工作。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭佑先向一审法院起诉请求：1、判决确认郭佑先与五环公司之间存在事实劳动合同关系；2、判决五环公司支付郭佑先二倍工资（从2013年1月至2015年9月止33个月，按照每月1600元工资标准计算）52800元；3、判决五环公司支付郭佑先解除劳动合同的经济补偿金4800元（1600元/月×3个月）及其二倍赔偿金4800元，合计9600元。
一审法院认定事实：郭佑先于2012年12月28日受聘于五环公司，出具了书面的聘书担任五环公司业务副经理兼法律顾问，口头约定每月给郭佑先1600元工资，具体工作为公司的法务工作，不受公司考勤要求和规章制度的限制。郭佑先在职期间为公司代理了许多诉讼案件，均以公司的员工身份出庭，并参与了公司的部分行政管理工作。郭佑先每月领取工资1600元，工作期间未受考勤限制，有事电话联系。2015年9月8日，郭佑先因与公司发生矛盾，以书面形式向五环公司发出解除劳动合同的通知，理由为五环公司不与郭佑先签订劳动合同，也不为郭佑先缴纳养老保险，要求解除双方之间的劳动合同关系并且即时离职。郭佑先于2015年11月25日向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年12月28日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁定双方之间不存在劳动合同关系，并驳回郭佑先提出的所有诉讼请求。
另认定，郭佑先原系益阳市赫山区人民法院法官，因犯受贿罪于2010年5月20日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑5年，2012年7月12日至2014年4月15日为假释期间。五环公司以此为由未给郭佑先缴纳社会保险。与郭佑先一同从事法务工作的五环公司法务人员陈玉堂于2月份退休离开时，五环公司为其缴纳了社会保险，并给付了5万元的经济补偿金。
一审法院认为，郭佑先于假释期间受聘于五环公司，担任其业务副经理兼法律顾问，由于郭佑先曾是法官，且没有律师证件，所以不具备当法律顾问的资格，即郭佑先不符合法律顾问民事合同关系的主体资格。从五环公司给郭佑先所发聘书以及双方就工作内容，劳动纪律，劳动报酬的口头约定，以及双方履行该约定的实际情况，根据相关劳动法律法规规定，可以推断双方存在事实劳动合同关系，且有口头劳动合同。同时，与郭佑先一同在五环公司从事相同性质工作的法务人员陈玉堂退休离开时，五环公司为其缴纳了社会保险，并给付了5万元的经济补偿金，由此推定，郭佑先与五环公司之间也存在事实劳动合同关系。根据人社部《就业服务与就业管理规定》规定，失业登记的范围包括假释的失业人员，同时《中华人民共和国刑法》对假释犯应当遵守的规定中，没有关于就业的限制，故由此认定郭佑先有权参加就业，符合建立劳动关系的主体资格。五环公司提出郭佑先不符合劳动者主体资格的理由不成立。郭佑先、五环公司的事实劳动合同关系符合相关法律规定，系双方当事人真实意思表示，应认定为有效。郭佑先于2015年9月8日向五环公司发出书面《解除劳动合同通知》并自动离职的行为应视为双方之间劳动合同于2015年9月8日起已经解除。由于是郭佑先主动解除劳动合同，故对郭佑先要求五环公司偿付经济赔偿金的申请不予支持。五环公司自2013年1月29日起至2015年9月8日双方劳动合同解除时，一直未与郭佑先签订劳动合同的行为，根据相关法律规定，应从2014年1月起视为双方已签订无固定期限劳动合同，故五环公司应向郭佑先支付2013年1月29日至2013年12月29日期间11个月的双倍工资，无须支付2013年12月30日以后的双倍工资。但因郭佑先未在法定期限内主张权利已超过主张双倍工资的诉讼时效，故对郭佑先的该项请求不予支持。郭佑先在五环公司工作期间应享有的社会保障待遇不属人民法院处理的范围，郭佑先可依法向社会保险行政机关主张权利。因五环公司未给郭佑先缴纳社会保险，而导致郭佑先解除劳动合同，故五环公司应向郭佑先支付经济补偿金。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第十八条，参照人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《就业服务与就业管理规定》第三十六条、《社区矫正实施办法》第三十六条之规定，判决：一、解除郭佑先、五环公司的事实劳动合同关系；二、五环公司支付郭佑先经济补偿金4800元，于判决生效后一个月内一次付清；三、驳回郭佑先的其他诉讼请求。案件受理费10元，由五环公司负担。
二审中，郭佑先向本院申请调取其在五环公司领取工资时签名的相关证据。二审庭审中，在五环公司当庭认可其向郭佑先支付了报酬，郭佑先应当签了字的情况下，本院责令五环公司限期提交郭佑先签字领取报酬的相关书证，但五环公司未能提交该证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案二审争议的焦点问题为，五环公司与郭佑先之间是否存在劳动关系。
2012年12月28日，郭佑先尚处于假释考验期内，且并无担任企业法律顾问的相关资格条件，不符合法律顾问民事合同关系的主体资格，五环公司明知郭佑先的上述身份情况，仍与郭佑先达成口头聘用协议，聘请郭佑先担任五环公司的业务副经理兼法律顾问，且本案中，虽然郭佑先在五环公司的主要工作系为公司解决相关法律问题，但五环公司的聘用书以及郭佑先的陈述均证实，郭佑先的工作内容并不仅限于法律顾问的工作，故五环公司与郭佑先之间的口头聘用合同并非法律顾问委托合同，应视为双方建立劳动关系的口头协议。郭佑先在为五环公司出庭参与诉讼活动的过程中，五环公司也多次出具证明，确认郭佑先在五环公司的工作人员身份。另郭佑先从劳动仲裁阶段开始，即多次申请仲裁机构或法院从五环公司调取其签名发放工资的相关书证，二审中，本院在五环公司认可其的确向郭佑先支付了报酬，郭佑先应当签过字的情况下，责令五环公司提交郭佑先签字领取报酬的相关书证，但五环公司未能提交该证据，应当承担举证不能的不利后果。五环公司与郭佑先之间就建立劳动关系有口头协议，虽根据郭佑先从事的工作性质，其工作时间与公司的一般员工有所区别，但郭佑先仍需遵守五环公司的相关劳动纪律，遵从五环公司对其工作的安排，为五环公司提供劳动，并从五环公司领取劳动报酬，且郭佑先提供的劳动是五环公司业务的组成部分，郭佑先与五环公司之间存在事实劳动关系。五环公司提出其与郭佑先之间不存在劳动关系的上诉意见无事实依据与法律依据，本院不予支持。郭佑先因五环公司未给其缴纳社会保险要求与五环公司解除劳动合同，五环公司应向郭佑先支付经济补偿金，一审认定五环公司向郭佑先支付经济补偿金4800元并无不当。
综上所述，五环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人益阳市五环建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 黎 娜
代理审判员 刘觅琼
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 方赛兰