吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2986号
上诉人（原审原告）付忠民，男，1968年5月17日生，汉族，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人于瑞，吉林正森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春市双丰汽车车身制造有限公司，住所地长春市绿园区双丰大街28号。
法定代表人纪学林，董事长。
委托诉讼代理人张雪，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人付忠民与上诉人长春市双丰汽车车身制造有限公司（以下简称双丰公司）劳动争议纠纷一案，均不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人付忠民及其委托诉讼代理人于瑞，被上诉人双丰公司的委托诉讼代理人张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付忠民原审时诉称，1996年10月付忠民到长春市双丰汽车改装厂工作，工种为电铆，2001年长春市双丰汽车改装厂的法定代表人纪学林因经营需要，成立双丰公司，付忠民自2001年起开始在双丰公司工作，工种为铆接、冲压。2015年11月26日，双丰公司发布公告通知，对现有职工进行转岗，将付忠民调岗、降薪。2015年11月27日，双丰公司将转岗人员名单公布，付忠民在名单之内，2015年11月30日，双丰公司向付忠民发放公告，内容为：调岗人员对现有的十个工作岗位应聘者，定于2015年12月1日8点报到。12月工资按原岗位发放。从2016年1月1日其按新岗位工资标准执行。对公司现有十个岗位不去者视为不服从分配，公司无法重新安排工作。从2015年12月1日起放假，当月工资照常发放，2016年1月1日其不再续签劳动合同。付忠民自2001年被长春市双丰汽车改装厂安排至双丰公司工作至今已经15个年头，付忠民、双丰公司之间已形成无固定期限劳动合同。2015年双丰公司以调岗、降薪为由，通知与付忠民终止劳动关系，依法应给予付忠民补偿。且双丰公司存在未与付忠民签订无固定期限劳动合同、未发放带薪年休假工资、未支付加班费、扣押押金及拖欠付忠民工资等违法行为，故付忠民诉至法院，要求双丰公司为付忠民出具终止劳动关系证明、支付经济赔偿金人民币64800元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额人民币162000元、支付带薪年休假工资人民币37239元、加班费人民币25694.91元、拖欠工资款人民币4490元。
双丰公司原审时辩称，1.付忠民系其单位员工，从事搬运工工作，工作时间采用标准工时制，月工资人民币2200元；2.关于付忠民主张的为其办理档案及社会保险转移手续，开具终止劳动关系证明问题，付忠民、双丰公司之间仍存在劳动合同关系，双丰公司没有违法终止与付忠民的劳动合同，付忠民的请求无事实依据。付忠民自2015年12月1日起便未到双丰公司上班，已连续旷工数月，要求付忠民回岗工作，等待双丰公司的处理决定；3.关于付忠民主张的经济赔偿金，因双丰公司没有违法解除与付忠民的劳动合同，不应向付忠民支付经济赔偿金，付忠民的诉讼请求无事实及法律依据；4.关于付忠民主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，根据法律规定，双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，故付忠民的诉讼请求已超诉讼时效，其次，根据法律规定，双丰公司认为劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同首先应满足法律规定的情形，若要订立无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者协商一致或者劳动者提出订立无固定期限劳动合同。如劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不予劳动者订立，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，用人单位向劳动者支付双倍工资。本案中，因付忠民未提出与双丰公司签订无固定期限劳动合同，故双丰公司未与付忠民签订无固定期限劳动合同没有违反法律规定；5.关于付忠民主张的带薪年休假工资，根据法律规定，付忠民的此项主张不属于法院受案范围，依法应予驳回；其次《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日实施，付忠民主张的2001年至2007年带薪年休假工资依法不应予以支持，自2008年1月1日起，双丰公司已为付忠民安排带薪年休假，付忠民的此项诉讼请求无事实依据。付忠民主张2008年至2014年年休假工资已超过诉讼时效，依法应予驳回；6.关于付忠民主张的加班费，付忠民加班工资已按月发放；7.关于付忠民主张的拖欠工资，双丰公司不存在拖欠工资的事实，付忠民主张拖欠工资的诉讼请求与事实不符。综上请求法院依法驳回付忠民的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，付忠民自2001年10月26日起在双丰公司从事电铆工作。双丰公司未与付忠民签订书面劳动合同、未为付忠民办理基本养老保险、基本医疗保险等社会保险。2015年11月26日，双丰公司公告要求对其员工进行部分转岗，转岗工资、社会保险按照新岗位工资标准执行，并续签劳动合同，未转岗人员工资实行阶梯工资制的办法。2015年11月27日，双丰公司公示转岗人员名单、现有岗位及各岗位工资标准，付忠民对转岗安排表示不同意。2015年11月30日，双丰公司再次发布公告，对现有工作岗位不去者视为不服从分配，双丰公司无法重新安排工作，自2015年12月1日起放假，当月工资照常发放，2016年1月1日起不再续签劳动合同。2015年12月1日起，付忠民未到双丰公司上班，双丰公司也未向付忠民支付2015年12月工资，双方事实劳动关系于2016年1月1日终止，双丰公司未为付忠民办理终止劳动关系手续。2016年1月7日，付忠民就解除劳动关系相关争议事宜向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月11日作出长绿劳人仲裁字[2016]第3号裁决书，裁令双丰公司支付付忠民经济补偿金人民币17536元、2015年度未休年休假工资人民币3023元、2002年4、5月及2015年12月工资人民币3760元，以上合计人民币24319元。付忠民不服，向法院提起诉讼。
原审法院认为，关于付忠民工资情况，付忠民向法庭提供借记卡账户历史明细清单，虽双丰公司对该份证据有异议，但对工资发放的数额无异议，故对于付忠民提供的借记卡账户历史明细清单证据予以采信。借记卡账户历史明细清单显示，付忠民自2014年12月24日起至2015年11月23日止工资分别为人民币3029元、人民币1925元、人民币1979元、人民币1408元、人民币2407元、人民币2512元、人民币2295元、人民币2707元、人民币2024元、人民币2298元、人民币2388元、人民币2388元，即付忠民离职前12个月平均工资为人民币2280元。关于出具解除或者终止劳动合同证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本案中，双丰公司已于2016年1月1日与付忠民解除劳动关系，其应当向付忠民出具解除或者终止劳动合同的证明。关于付忠民解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”的规定，双丰公司应支付付忠民经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，2016年1月1日付忠民、双丰公司终止劳动关系，根据付忠民提供的借记卡账户历史明细清单，双方终止劳动关系前十二个月平均工资为人民币2280元，即解除劳动关系经济补偿金人民币2280元/年×8年，即为人民币18240元。关于付忠民未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，付忠民、双丰公司自2008年1月1日起便未签订劳动合同，故双丰公司应支付付忠民自2008年1月1日起至2008年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资，依法应按照每月人民币2280元，保护付忠民11个月双倍工资人民币25080元。关于付忠民带薪年休假工资请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，年休假制度属于国家规定的企业应当给予职工的一种法定福利待遇，付忠民主张带薪年休假工资，应当予以支持。但付忠民主张2014年（含2014年）以前的年休假工资，已超仲裁时效，不应予以保护。关于2015年年休假工资，虽然双丰公司称已安排付忠民进行了年休假，但未能提供相应的证据，故对付忠民该项主张予以支持。具体数额，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，付忠民的年休假工资应为3144元（2280元÷21.75天×300%×10天）。关于付忠民加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定，付忠民提供的证据不能充分证明其每周工作均超过四十四小时，仅能证明其在2015年8月加班5天、2015年9月加班1天、2015年10月未加班、2015年11月加班1天，共计加班7天，故付忠民加班费应为人民币2280元÷21.75天×7天，即为人民币733.79元，依法应予支持。关于付忠民要求双丰公司支付拖欠工资，庭审中，双丰公司未向法庭提供其已支付付忠民2002年4月工资人民币860元、2002年5月工资人民币930元、2015年12月工资人民币2700元，共计人民币4490元的证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，双丰公司应承担举证不能的不利后果，故付忠民要求双丰公司给付拖欠工资款人民币4490元，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十二条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、双丰公司为付忠民出具解除（终止）劳动合同证明书；二、双丰公司向付忠民支付解除劳动关系经济补偿金人民币18240元；三、双丰公司向付忠民支付未签订劳动合同双倍工资人民币25080元；四、双丰公司向付忠民支付加班费人民币733.79元；五、双丰公司向付忠民支付2002年4、5月、2015年12月工资共计人民币4490元；六.双丰公司向付忠民支付年休假工资为3144元;七、驳回付忠民的其他诉讼请求；以上各款项均于判决生效后立即执行。案件受理费10元，由双丰公司负担。
宣判后，付忠民与双丰公司均不服，向本院提起上诉。付忠民上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项。改判：1.确认双丰公司违法解除劳动合同，判令双丰公司15日内为付忠民办理档案及社会保险转移手续及出具终止劳动关系证明；2.双丰公司支付付忠民解除劳动关系经济赔偿金64800元；3.双丰公司支付付忠民未签订书面劳动合同二倍工资的差额162000元；4.双丰公司给付付忠民带薪年休假工资37239元；5.双丰公司给付付忠民加班费25694.91元。一、二审案件受理费由双丰公司负担。主要上诉理由为：原审判决未对双丰公司是否违法解除劳动关系进行确认。双丰公司违法解除劳动关系，经济赔偿金应当自用工之日计算。双方形成了无固定期限劳动关系，双丰公司应依法给付双倍工资差额、带薪年休假工资、加班工资,且该三项请求未超过仲裁时效期间。
针对付忠民的上诉请求双丰公司二审中辩称，双丰公司未与其解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的事实，无需向付忠民支付解除劳动关系经济补偿金。关于未签订书面劳动合同二倍工资，付忠民的请求已经超过仲裁时效期间。关于带薪年休假工资，双丰公司每年都为付忠民安排带薪年休假且付忠民的请求已经超过仲裁时效期间。关于加班费，双丰公司已经足额支付。
双丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1.双丰公司不支付付忠民二倍工资、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费和2002年4月、5月工资或者将本案发回重审。一、二审案件受理费由付忠民负担。主要上诉理由为：付忠民在诉状中要求未签无固定期限劳动合同的二倍工资，原审判决保护的确实未签劳动合同的二倍工资。且双丰公司实际上已与付忠民签订了劳动合同。双丰公司与付忠民的劳动关系并未解除，原审错误认定付忠民与双丰公司的劳动关系于2016年1月1日终止，双丰公司没有为付忠民办理终止劳动关系手续，判令双丰公司为付忠民出具解除（终止）劳动合同证明书属于事实认定不清。原审判令双丰公司向付忠民支付解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、加班费、拖欠工资、带薪年休假工资属于事实不清，适用法律错误。2002年4月、5月双丰公司支付工资的凭证距今已有14年之久，按照《工资支付暂行办法》第六条规定，双丰公司只负有保存两年工资发放凭证的义务。
针对双丰公司的上诉请求付忠民二审辩称，2015年11月26日双丰公司发布公告通知，要将付忠民调岗、降薪。2015年11月27日，双丰公司的《转岗人员名单》中有付忠民的名字。2015年11月30日，双丰公司发布公告，称2016年1月1日起不再与付忠民续签劳动合同，双丰公司违法单方解除劳动关系，应当向付忠民支付赔偿金。付忠民已经与双丰公司形成了无固定期限劳动合同，但双丰公司一直未与付忠民签订书面劳动合同，故双丰公司应向付忠民支付未签订书面劳动合同二倍工资。付忠民带薪年休假工资没有超过诉讼时效，双丰公司应向付忠民支付带薪年休假工资。付忠民为双丰公司提供加班工作，双丰公司应当支付加班费。因双丰公司拖欠付忠民的工资，应予补发，双丰公司应支付付忠民拖欠的工资。
本院二审经审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。另查明，付忠民在双丰公司离职前12个月的平均工资是2280元。在原审庭审中双丰公司提出2014年1月1日至2016年12月31日其与付忠民签订了劳动合同，付忠民对该份劳动合同的真实性不予认定，并对付忠民签字的真实性提出鉴定申请，但付忠民在法院限定的期限内未提交书面鉴定申请书。二审中，双丰公司提供了其与付忠民签订的三份劳动合同，证实2008年1月1日至2008年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日间双丰公司与付忠民签订了劳动合同，且该公司依照该劳动合同为付忠民缴纳了社保费用。付忠民质证称第三份劳动合同（2013年1月1日至2013年12月31日）是付忠民本人的签字，对其他两份劳动合同均不予认可，付忠民的签字不是付忠民本人所签。根据长春市社会保险事业管理局出具的付忠民参保缴费证明显示，付忠民的养老保险缴费截止时间为2015年12月。
本院认为，付忠民在2015年11月接到双丰公司的调岗通知后就再未到双丰公司工作，且其在接到2015年11月30日双丰公司发布的载明付忠民等人2015年12月1日到岗否则自2016年1月1日起不再续签劳动合同的公告后，既未回双丰公司上班也未与双丰公司协商工作安排事宜，应视为其同意与双丰公司自2016年1月1日起解除劳动关系。双丰公司按照其公告在付忠民未按通知时间到岗工作后停发其工资并停止为其缴纳各项社会保险，应认定双方均以自己的实际行动协商一致解除劳动关系，故付忠民提出双丰公司违法解除劳动关系的上诉主张不成立，双丰公司提出双方劳动关系仍然存续的上诉主张亦不成立。综上，双丰公司无需向付忠民支付违法解除劳动关系经济赔偿金，而应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定向付忠民支付解除劳动关系经济补偿金。付忠民2001年10月26日入职双丰公司，2016年1月1日双方劳动关系解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，双丰公司应从2001年10月26日开始支付经济补偿金，原审判决认定双丰公司从2008年1月1日开始支付经济补偿金属于适用法律错误，应予纠正。因付忠民离职前12个月的平均工资是2280元，双丰公司应给付解除劳动关系经济补偿金人民币33060元（2280元/年×14.5年）。
关于双丰公司是否应向付忠民支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。因双丰公司提交了付忠民2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，付忠民虽对劳动合同的真实性提出异议并提出申请鉴定，但付忠民在法院限定的期限内未提交鉴定申请，应视为付忠民自愿放弃权利。同时，根据长春市社会保险事业管理局出具的付忠民参保缴费证明显示，付忠民养老保险缴费截止时间为2015年12月，该缴纳保险的事实可以佐证双方存在书面劳动合同，付忠民作为劳动者与用人单位签订书面劳动合同的权益并未受到损害，故双丰公司无需向付忠民支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。原审判令双丰公司支付付忠民二倍工资25080元属于认定事实错误，应予纠正。
关于付忠民带薪年休假工资，付忠民2001年至2014年带薪年休假工资的请求超过仲裁时效，该请求不予支持。双丰公司未提供证据证明2015年付忠民享受了带薪年休假待遇或者公司安排了补休，其应支付付忠民带薪年休假工资，因年假一般不可跨年度安排，原审判决保护2015年共10天未休年假工资并无不当。双丰公司已经支付了付忠民未休带薪年休假期间单倍的工资，原审判令带薪年休假工资按照3倍工资标准计算有误，应予纠正。双丰公司关于带薪年休假工资的上诉请求部分有理，其应向付忠民支付带薪年休假工资为2096.60元（2280元÷21.75天×200%×10天）。因仲裁委作出裁决后，双丰公司法定期限内未对仲裁裁决提起诉讼，其应按照仲裁裁决的结果向付忠民支付带薪年休假工资3023元。
因付忠民原审时提供的证据能够证明其2015年存在7天的加班事实，双丰公司并未提供证据证明该7天的工资已经支付完毕，故原审判令双丰公司支付付忠民加班费705.56元并无不当。另外，因付忠民未提供证据对其主张另外的加班事实予以证实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，故付忠民提出双丰公司支付额外加班费的请求，本院不予支持。
关于双丰公司拖欠付忠民工资问题。付忠民主张双丰公司拖欠其2002年4月工资860元、5月工资930元、2015年12月工资2700元，根据《工资支付暂行办法》第六条的规定，用人单位工资记录需保留两年备查，2015年12月份工资支付情况应由双丰公司承担举证责任。因双丰公司不能提供2015年12月工资支付记录，故应承担举证不能的法律责任，应向付忠民支付2015年12月工资人民币2700元。仲裁委裁令双丰公司支付付忠民2002年4月工资860元、5月工资930元，仲裁裁决作出后双丰公司未在法定期限内对该仲裁裁决提起诉讼，应视为双丰公司认可该仲裁裁决的结果，故双丰公司提出不拖欠2002年4月、5月工资的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条第（三）项、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十二条、第九十七条第三款、第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初619号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初619号民事判决第三项、第七项；
三、变更长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初619号民事判决第二项为：“上诉人长春市双丰汽车车身制造有限公司向上诉人付忠民支付经济补偿金人民币33060元”；
四、变更长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初619号民事判决第六项为：“上诉人长春市双丰汽车车身制造有限公司向上诉人付忠民支付带薪年休假工资人民币3023元”；
五、驳回上诉人付忠民的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人长春市双丰汽车车身制造有限公司的其他诉讼请求。
以上各款项均于本判决生效后立即执行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计30元，由上诉人付忠民负担10元，上诉人长春市双丰汽车车身制造有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁欣华
代理审判员 刘晓希
二〇一七年八月十日
书 记 员 刘 柳