山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1915号上诉人（原审原告）：烟台北方温州城开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区卧龙园区峰山路1号。法定代表人：林光灵，该公司董事长。委托代理人：陈文胜，山东古名君律师事务所律师。委托代理人：尹国新，山东古名君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路8号。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人：徐赟琪，上海建领城达律师事务所律师。上诉人烟台北方温州城开发有限公司（以下简称烟台开发公司）因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。烟台开发公司委托诉讼代理人陈文胜及尹国新、盐城二建委托诉讼代理人徐赟琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烟台开发公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民一初字第274号民事判决书，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由盐城二建承担。事实及理由：1.双方于2014年1月9日签订的《烟台红星美凯龙国际家居生活广场结算书》（以下简称《结算书》），约定对工程质量争议一揽子解决，只是针对施工中的质量问题进行了约定，没有免除盐城二建对工程质量的保修义务，且双方在《结算书》中对保修期和工程质保金都进行了明确的约定。因此，对案涉工程的质量问题，烟台开发公司没有免除盐城二建的保修义务，其应当承担相应的保修责任。在工程的质保期内，盐城二建应当承担免费维修的责任，其在一审答辩中认可其应当并且已经在质保期内进行过相应的维修，我方是基于在保修期内防水工程经过三年的维修仍大面积的出现渗漏，造成重大损失的情况，要求法院对于漏水的原因委托有关部门进行鉴定，根据鉴定的原因确定修复方案。对此，一审法院已经委托鉴定部门进行了鉴定，确认大面积渗水的原因是因为盐城二建没有按照设计的要求进行施工所致，其之前的修修补补不能根本的解决漏水问题。一审判决认为工程没有经过竣工验收，我方擅自动用，盐城二建不应当承担质量问题的责任也与双方在《结算书》中的约定质保金不符。2.一审法院认定本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的法律关系是建设工程施工质量的法律关系，但本案实际上是竣工验收合格后工程质量保修的法律关系。针对案涉工程的质量保修责任，烟台开发公司与盐城二建在结算书中进行了明确的约定，因此本案应适用工程质量保修的相关法律规定。3.在盐城二建几经维修仍不能彻底解决渗水、漏水问题的情况下，双方已经失去信任的合作基础，为彻底解决工程质量问题，烟台开发公司提出对修复方案进行价格评估，并且由盐城二建按照评估部门作出的评估价格进行赔偿的要求也是完全合理的。综上，一审法院对结算书的认定及法律适用存在错误，请求改判或发回重审。盐城二建公司辩称，1.案涉工程未经竣工验收，烟台开发公司即擅自使用，之后再提出质量问题并索赔，依法不应支持。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”我方认为：首先，该规定适用范围在其标题中就已经明确，即在建设工程施工合同纠纷案件中适用。本案明显属于建设工程施工合同纠纷，故一审法院适用该司法解释正确。其次，2012年12月15日商场已开业，表明烟台开发公司未经竣工验收即擅自使用了案涉工程，且其提出的渗水、漏水问题属于防水工程，并非地基基础工程和主体结构工程，故，其提出的质量索赔不应得到支持。竣工验收是建设工程把控的重要环节，未经竣工验收烟台开发公司擅自提前使用表明对工程质量认可，工程责任的风险转移，质量问题应当由烟台开发公司自行承担，这一观点在最高院民一庭编注的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中有体现。2.《结算书》中我方已经让步工程款，将争议一揽子解决，烟台开发公司应自行负责解决质量争议。在2014年1月9日签订的《结算书》中明确约定，质量争议一揽子解决，且双方视为本工程已经验收合格并且已经交付甲方正常经营使用，今后甲乙双方均认为不再存在有任何争议事宜。所谓的“一揽子解决”和“本工程……不再存在有任何争议事宜”，其意思表示明显系我方已经以减少结算款为对价，烟台开发公司放弃主张全部质量问题的权利，转由其正常经营使用并自行解决质量问题，双方也不再有任何争议。烟台开发公司现就已经一揽子解决的质量争议提出索赔，则显然违背了《结算书》中的约定，缺乏诚信。3.烟台开发公司已采取措施解决质量问题，应当由其自行或其他施工单位承担相应后果。实际上，烟台开发公司不仅认可前述《结算书》的理解，还自行采取措施解决所谓的质量问题，履行了《结算书》的约定。其自行采取了挖槽引水的方式，对渗漏水进行了疏导，其系以自己认可的方式解决了渗漏水导致的问题，应对其自行维修的后果负责或者由后来的施工单位负责，而不应由我方承担责任。4.《结算书》表明我方已经就施工质量不承担任何责任，包括保修责任，即使承担保修责任也是施工质量之外的，日常正常使用条件下的保修。结算书第五条（质保金的返还）双方写明质保期是为了质保金的返还，关于质保期的约定应当以第2条为准。另外，需要说明的是，烟台开发公司虽然提出的质量索赔诉讼，却始终没有主动提供任何有力的证据。我方认为，该诉讼实际上系其用以对抗我方工程款诉讼及执行，已达到其拒付工程款目的一项恶意诉讼。综上，一审判决对于《最高人民法院》的适用正确，体现了公平正义，依法应当维持原判，驳回上诉。烟台开发公司的一审诉讼请求：我方与盐城二建于2010年7月21日签订《建设工程总承包合同》，约定盐城二建承建我方烟台红星美凯龙家居生活广场项目的设计、施工和装饰工程。工程完工后交付给我方使用，并租赁用于家具商场。商场开业后，地下室顶面和墙面及楼顶楼面由于工程质量问题均发生严重漏水，造成我方和商场客户巨大经济损失。请求判令盐城二建承担因工程质量问题返工、重做及维修等费用并赔偿损失3000万元，诉讼费由其承担。一审法院认定事实如下：2010年7月21日，烟台开发公司作为发包方，盐城二建作为承包方，上海红星美凯龙企业管理有限公司作为担保方，三方共同签订《建设工程总承包合同》。合同约定，烟台开发公司将烟台红星美凯龙家具生活广场项目的设计、土建、机电、幕墙、高档装饰、广场景观等发包给盐城二建承建；总建筑面积10万平方米，主体结构5层（地下1层，地上4层），以图纸为准；工程总承包范围包括（但不限于）本合同所附施工图及施工说明的内容（含图纸注明由专业公司设计及施工、烟台开发公司另行委托设计的内容），具体为设计、土建工程、外立面装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程、空调通风工程、室内装饰工程、智能化工程、电梯设备安装工程、室外广场建设工程及绿化工程；计划工期12个月；合同单价2500元/㎡，暂定面积10万㎡，暂定总价250,000,000.00元；合同结算价款=∑合同单价×竣工建筑面积，烟台开发公司应按经营物业竣工的建筑面积以100元/㎡的标准向上海红星美凯龙企业管理有限公司另行计付项目前期咨询服务费；市场开业前十个工作日内，烟台开发公司必须累计付工程结算总价款的95%，如不足本项目结算总价款的95%，盐城二建将不予完工交付或开业；合同结算价款的5%作为保修金（含设备采购中的质量保证金），保修金自竣工验收合格之日起满一年后7个工作日内支付给盐城二建；保修期限自竣工验收合格之日起算，土建、装饰等一年，机电安装两年，防水工程五年；保修金计算基数，安装两千万元的5%（含设备采购约定的质保金），防水三百万元的5%，除上述特定外区域均属一年期的保修；所列保修款在相应时间到期7个工作日内支付完毕。盐城二建承包范围内的工程项目，由于盐城二建施工质量问题和盐城二建自购材料设备质量问题，均属盐城二建保修范围；盐城二建在合同约定的保修期内接到保修通知后应尽快实施维修，若无法在双方约定的时间内到达维修，烟台开发公司有权委派他方处理，处理结果由用户、烟台开发公司签字认可后（烟台开发公司将处理情况通知盐城二建），发生的保修费用按市场价格从乙方保修金中扣除。盐城二建于签约后对工程进行了施工。工程在2013年出现渗水、漏水问题，盐城二建选定的施工单位进行过维修，烟台开发公司主张盐城二建的维修未能解决渗水、漏水问题。2014年1月9日，烟台开发公司、盐城二建签订《结算书》。《结算书》载明，一、原合同结算金额加上增加项目结算金额合计结算总价为290,475,933元（详见双方确认的面积结算报告书）。二、就盐城二建提出建设、质量有争议事宜（详见烟台开发公司提出结算函附件），双方同意一揽子解决，经双方协商后同意本工程以283,000,000元为最终结算价。双方视为本工程已经验收合格并且已经交付烟台开发公司正常经营使用，今后双方均认为不再存在任何争议事宜。……五、工程质保金。商场开业在2012-12-15，项目竣工验收资料移交在2013-8-26。1.土建、装修质保金5%（质保期一年）（283,000,000-20,000,000-3,000,000）×5%=13,000,000元（2013-10-26——2014-10-25）；2.机电设备安装工程质保金5%（质保期二年）（20,000,000-14,693,200）×5%=265,340元（2013-10-26——2015-10-25）（包含盐城二建代为签订的设备款项保函在内，此项应该扣除质保金计算）；3.防水工程质保金5%（质保期限五年）3,000,000×5%=150,000（2013-10-26——2018-10-25）。本项目质保金合计为13,415,340元。六、工程结算盐城二建尚欠余额（不含以上计算的质保金在内）28,836,136.75（42278476.75-13,415,340）……。2014年6月18日，烟台红星美凯龙国际家居生活广场工程竣工验收合格。工程竣工验收报告载明屋面为SBS改性沥青卷材防水。报告所附设计变更通知单载明地下室防水材料由原先设计的3+3厚SBS聚酯胎‖型防水卷材改为HF-水泥基渗透结晶防水涂料。经烟台开发公司申请，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对案涉楼房渗水、漏水原因及修复方案进行了鉴定。该中心于2017年5月1日作出司法鉴定检验报告书：1.烟台红星美凯龙家居生活广场大厦的地下室侧墙、顶板及屋面多处存在渗漏现象。2.由于未严格按照原设计文件或设计变更单施工，且施工质量控制不严，导致地下室侧墙防水能力降低是地下室侧墙渗漏的主要原因。3.由于未严格按照原设计文件施工，导致地下室顶板防水能力降低是地下室顶板渗漏的主要原因。4.屋面保温层上部的细石混凝土防水保护层存在不同程度的隆起、开裂、起砂、破损现象，不符合规范要求。5.实际屋面防水构造层次中未设置5厚1：6水泥增稠粉砂浆隔离层，不符合设计要求；其它构造层次符合设计要求。6.实测屋面细石混凝土防水保护层内配钢筋间距在130mm-225mm之间，不符合设计间距100mm要求；且钢筋网位于混凝土保护层次的底部，紧贴保温层，不符合规范要求。7.由于未严格按照原设计文件或相关规范、标准施工，且施工质量控制不严，是屋面渗漏的主要原因。针对存在的质量问题，报告书提供了相应的修复方案。上述事实，有《建设工程总承包合同》、《结算书》、工程竣工验收报告、代付工程款申请表、收据、照片、司法鉴定检验报告书、当事人陈述等在案为证。一审法院认为，烟台开发公司、盐城二建、上海红星美凯龙企业管理有限公司签订的《建设工程总承包合同》是三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，三方均应按约履行。合同签订后，盐城二建进行了施工。2012年12月15日，烟台开发公司将工程投入使用。2014年6月18日，工程竣工验收合格。双方当事人于2014年1月9日签订《结算书》，对工程款结算、一揽子解决质量争议、质保金数额及质保期限等进行了确认。《结算书》是双方的真实意思表示，对双方具有约束力。依照《结算书》的约定，结算价款由290,475,933元调低为283,000,000元，同时对烟台开发公司提出的质量争议一揽子解决。这表明盐城二建以放弃部分工程款为对价，换取烟台开发公司放弃因工程质量问题本可向盐城二建主张的权利。双方在解决质量争议的条款中进一步约定，视为工程已经验收合格并且已经交付烟台开发公司正常经营使用，今后双方均认为不再存在任何争议事宜。《结算书》签订于2014年1月9日，在此之前的2013年案涉工程渗水、漏水质量问题就已出现，《结算书》一揽子解决的质量问题显然应当包括渗水、漏水的质量问题。且解决质量争议条款中“今后双方均认为不再存在任何争议事宜”的约定，也表明渗水、漏水问题包含在一揽子解决的质量问题之内。烟台开发公司赔偿损失的请求违背了《结算书》的约定，不应支持。且2012年12月15日，烟台开发公司在工程尚未验收的情况下即擅自使用。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”烟台开发公司主张的渗水、漏水问题属于防水工程，而非地基基础和主体结构工程。依照该规定，烟台开发公司赔偿损失的请求也不应支持。综上，烟台开发公司请求盐城二建对工程渗水、漏水问题承担返工、重做及维修等费用并赔偿烟台开发公司损失3000万元，理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决驳回烟台开发公司的诉讼请求。案件受理费191,800元，由烟台开发公司负担。鉴定费260,000元，由烟台开发公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：盐城二建是否应当对案涉工程漏水、渗水问题承担质保责任。本案中，虽然烟台开发公司于2012年在案涉工程未验收的情况下即擅自使用，但其与盐城二建于2014年1月9日签订的《结算书》就盐城二建提出的建设、质量有争议的事宜一揽子解决，盐城二建以放弃部分工程款为对价，换取烟台开发公司认可不再存在任何争议事宜，同时约定了工程质保期及质保金，可以认定双方就案涉工程质保问题达成了新的约定，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，盐城二建就应当按照《结算书》的约定承担相应的质保责任。烟台开发公司关于本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应按照双方在《结算书》中的相关约定的主张，本院予以采纳。一审法院适用法律确有不当，本院予以纠正。二审庭审中，烟台开发公司主张《结算书》中涉及的案涉工程质量问题仅是消防设备及地砖等问题，案涉工程出现的渗水、漏水问题均应由盐城二建承担质保责任。但是，结合相关证据及烟台开发公司的陈述，可以认定案涉工程在2013年就已经出现了楼顶漏水、渗水，烟台开发公司还要求盐城二建进行了维修，因此2014年1月9日之前已经确认的楼顶等部位的漏水、渗水应包含在《结算书》约定的工程质量问题之中，双方应按照《结算书》的约定，视为不存在任何争议，盐城二建不承担相应的质保责任。而根据烟台开发公司提交的《代付工程款申请表》等证据，可以认定在2014年1月9日《结算书》签订之后，案涉工程其他部位也出现了漏水、渗水现象，因此盐城二建应当根据《结算书》的约定，在防水工程质保期内承担相应的质保责任。盐城二建关于《结算书》涵盖签订之前与签订之后的整个工程上出现的渗水、漏水问题，《结算书》第5条的约定只是为了确定质保金返还的日期的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。双方在《结算书》中约定了质保期及质保金，烟台开发公司主张盐城二建应按照评估部门作出的评估价格进行赔偿，但是由于烟台开发公司无法明确案涉工程哪些部位的漏水、渗水是在2014年1月9日之后形成的，且防水工程的质保期尚未届满，因此烟台开发公司的主张本院不予支持。一审法院判决驳回烟台开发公司的诉讼请求并无不当，烟台开发公司可另行主张。综上所述，烟台开发公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律确有不当，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191,800元，由烟台北方温州城开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一七年十二月二十二日书记员  马抒祺