上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第42811号
原告钱冬兰。
委托代理人汪鸿，上海市成平律师事务所律师。
被告徐纯骅。
委托代理人周维佳。
委托代理人刘婷，上海尊源恒律师事务所律师。
原告钱冬兰与被告徐纯骅定金合同纠纷一案，本院于2013年12月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告钱冬兰及其委托代理人汪鸿，被告委托代理人周维佳、刘婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告钱冬兰诉称，2013年9月，原告家庭为改善居住条件，通过上海首居房地产经纪公司（以下简称首居公司）出售凌兆路房屋，同时拟购买被告名下位于上海市浦东新区三新路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称系争房屋），该房屋状况为对外出租。经原、被告及首居公司协商，同年9月26日，原、被告在首居公司共同签订了《房地产买卖居间协议》（以下简称《居间协议》）及《房屋地产买卖协议》（以下简称《买卖协议》）。被告方由被告配偶周维佳代为签署。周维佳告诉原告系争房屋尚有人民币（以下币种相同）20余万元银行贷款，因此双方在《买卖协议》中特别约定由被告方自行归还贷款，最迟于2013年11月5日签订正式《上海市房地产买卖合同》。当日，原告支付1万元意向金，并按约定于9月29日向被告支付3万元，将定金补足至4万元。此后，原告忙于出售凌兆路房屋事宜。2013年10月底，被告突然提出要求，要求原告先行支付被告首期房款80万元用于归还贷款，原告不同意。10月29日，原告通过查询得知系争房屋除了有银行贷款外，还积欠个人借款50万元。由于原告坚持按协议将80万元交中介保管，而不同意按被告要求直接交给被告，双方无法达成一致意见。2013年11月，原告了解到被告已将系争房屋出售。鉴于被告违约，故原告要求被告双倍返还定金8万元并承担本案诉讼费。
被告徐纯骅辩称，不同意原告的诉请。对原告所述签订协议的过程没有异议，但被告自始即告诉原告系争房屋除了有20余万元的银行贷款外另有50万元的抵押借款，被告为偿还借款才出售系争房屋，原告很清楚该事实。2013年11月5日，原、被告本应按约定要签订买卖合同示范文本，但被告和首居公司都无法联系上原告。原告又要求降价，被告不同意，最后原告答复不买房子了。被告迫于债权人追索，无奈低价出售房屋，直接损失达16万元。《买卖协议》没有继续履行，系因原告不愿购买，违约方是原告。
经审理查明，系争房屋权利人登记为被告徐纯骅。2013年9月26日，周维佳代被告作为卖售人（甲方）、原告作为买受人（乙方）就系争房屋签订《居间协议》，约定原告向被告购买系争房屋，总房价款为146万元（其他交易条件见附件一《买卖协议》），房屋设有租赁及抵押。乙方为表示购买诚意，向首居公司（丙方）支付意向金1万元，若甲方在本协议上签字，则乙方交付的意向金转为定金，甲方同意将前述定金交丙方保管；待甲方签订本协议后，乙方应补足定金计4万元，甲方同意将该定金继续交丙方保管。定金是否由丙方保管，不影响定金的效力，若甲方违约不出售该房地产，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不购买该房地产，则已支付甲方的定金不予返还。《买卖协议》（附件一）成立即表明买卖合同成立，丙方居间成功。《买卖协议》约定，为办理交易过户手续之需，双方同意于本协议签署后39日内，即应于2013年11月5日之前（包含当日）到丙方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，除另有约定外，前述约定期限届满日为甲、乙双方签订买卖合同示范文本的日期。乙方通过如下方式支付首期房价款80万元（含已付定金），由丙方代为保管，应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续（若需）后70日交付丙方，甲方应自筹资金至抵押权人处还清其尚欠抵押权人的借款余额，待房地产抵押登记注销后由丙方转付甲方；乙方通过银行贷款支付第二期房款30万元；乙方通过银行转账支付房款34万元，支付时间2014年1月10日前；双方应于房地产交易中心出具以乙方为权利人的房地产权证后7日内，对系争房屋进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过丙方支付尾款2万元。原告于2013年9月29日向被告支付3万元，将定金补足至4万元。嗣后，因被告提出要原告将首付款80万元支付于被告用于归还抵押借款，原告担心交易安全予以拒绝。原告未于2013年11月5日前往首居公司与被告签订《上海市房地产买卖合同》。审理中，被告表示需要原告首期房款80万元用于归还贷款，原、被告可一起去还贷；被告没有能力自筹资金还贷；如果签订《上海市房地产买卖合同》，首付款应直接支付给被告，没有考虑过将此款交中介公司保管；双方见过几次面，但原告要求降低房价。原告则称11月5日之前原告原有房屋已出售，有支付首付款的能力。同时提供了：一、其母亲蒋月萍银行卡交易查询记录，显示于2013年11月9日存入80万元；至同年11月15日卡内尚有存款73万余元，次日转账支取68万元。二、案外人黄某的银行储蓄存单，存款金额84万元，存期自2013年5月23日起至2014年5月23日止。以证明原告为置换房屋向其亲戚黄某借款，用于支付购房款。另外对于支付首付款的时间，原、被告一致确认为2013年11月5日之前。现原告已于2013月11月16日另购他房，被告也于2013年11月20日与他人签订了系争房屋的《上海市房地产买卖合同》。
以上事实，有原告提供的上海市房地产登记簿产权人信息、抵押状况信息、《居间协议》、《买卖协议》、银行存款凭条，被告提供的《上海市房地产买卖合同》以及原、被告庭审陈述在案佐证。
本院认为，原、被告虽然约定《买卖协议》成立即表明买卖合同成立，签订《上海市房地产买卖合同》是为办理交易过户手续之需，但相关义务的履行却是在签订《上海市房地产买卖合同》之后，对逾期付款、逾期交房违约责任等属于合同主要条款的约定并不完备，故该《买卖协议》应属于预约合同。《居间协议》及《买卖协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。对于首付款的支付时间和方式，根据原、被告当庭陈述和协议约定，应为签订《上海市房地产买卖合同》之日，原告将80万元交于首居公司保管，待被告自筹资金偿还系争房屋抵押借款且注销抵押登记后，转付被告。由于被告要求原告将80万元直接交于被告用于归还房屋借款，且在庭审中明确表示其没有能力自筹资金还款，且没有考虑过将此款交中介公司保管，因此，在等待签订《上海市房地产买卖合同》的期间内，被告已向原告表达了将首付款80万元交中介公司保管改变为直接交给被告，显然与双方原约定的交易方式不符，增加了原告的交易风险。而根据原告提供的银行账单，表明其亦未能于2013年11月5日前备妥80万元。原告以他人的银行存单证明其已借到80万元可用于首付款，该事实与其庭审中自述11月5日前已出售原有房屋，有资金付款的事实不相一致，故本院对该存单的证明效力不予认可。虽然被告有意变更交易方式，但双方仍可于11月5日就该事宜进行协商，而原告并未于协议约定的11月5日前往首居公司磋商签约。但被告自认如果签订《上海市房地产买卖合同》，首付款应直接支付给被告；而原告也未能就假如签约成功，其即能于签约日支付80万元房款提供确凿证据。综前所述，对未能签订《上海市房地产买卖合同》，原、被告均有责任，对原、被告均不适用定金罚则，被告收取的定金4万元应返还原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决如下：
被告徐纯骅于本判决生效之日起十日内返还原告钱冬兰定金4万元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1，800元，减半收取计900元，由原告钱冬兰负担450元，被告徐纯骅负担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 全炜琦
二〇一四年二月十七日
书记员 沈 嬿
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。