山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终657号
上诉人（原审被告）汶上县中医院。
法定代表人刘明远，院长。
委托代理人颜廷华。
委托代理人郑玉铮，山东中都剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱传友。
委托代理人陈尚贵。
上诉人汶上县中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2015）汶民一初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月5日至10月17日，原告因外伤到被告处就诊，被诊断为右手外伤等多处外伤，在被告处住院治疗12天，出院后因原告感觉伤情未见好，到济宁第一人民医院就诊复查，X片显示原告的第一掌指关节半脱位，近节指基底部骨折，原告并支付检查费143元。被告在原告住院期间未能诊断出原告的上述伤情，后原告和被告申请济宁医学会对被告在对原告的诊疗过程中是否构成医疗事故予以鉴定，经鉴定，济宁医学会认为不构成医疗事故，原告的后果属医疗意外。原告在济宁医学会支付鉴定费2，500元。后济宁医学会建议双方到济宁市医患纠纷调解委员会对该纠纷进行调解，但双方未达成赔偿协议，2014年4月15日，济宁市医患纠纷调解委员会作出医患纠纷案件移交函，将该案件终结调解程序，交由任城法院处理，但任城法院未受理。在诉讼过程中，经原告申请，法院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错和因果关系予以司法鉴定，结论为被告在对原告的诊疗过程中存在过错，且过错参与度为30%-40%，原告并支付鉴定费6，200元。原告再次检查治疗期间花费一定的交通费，并形成误工。农村居民人均纯收入11，882元。
原审法院认为：原、被告双方对原告朱传友因外伤到被告汶上县中医院住院治疗，双方存在医患关系无异议，本院予以认定。由于被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，致使朱传友的外伤未及时发现治疗。本案的争议焦点为：（1）本案中原告的起诉是否超过诉讼时效，原告是否具有胜诉权。（2）被告在对原告的诊疗过程中是否存在过错，过错程度为多少？（3）原告的损害后果和被告应赔偿的范围？关于焦点（1），原告认为本案未超过诉讼时效，自从发生医患纠纷后，原告一直在通过济宁医学会，济宁市医患纠纷调解委员会在维权，直到2014年4月15日，济宁市医患纠纷调解委员会才作出医患纠纷案件移交函，终结调解程序，因此，本案未超过诉讼时效。原告并对自己的该主张提交了济宁医学会医疗事故鉴定意见书和2014年4月15日济宁市医患纠纷调解委员会作出医患纠纷案件移交函。被告认为2012年5月22日济宁医学会医疗事故鉴定结论后，原告未到本院协商过，本院亦未参加过济宁市医患纠纷调解委员会对该纠纷进行的调解，超过诉讼时效。但被告对自己的主张未提交任何证据。对此焦点，本院认为：原、被告双方发生医疗纠纷后，双方申请济宁医学会对被告在对原告的诊疗过程中是否构成医疗事故予以鉴定，经鉴定，济宁医学会认为被告在对原告的诊疗过程中不构成医疗事故，原告的后果属医疗意外。原告在济宁医学会支付鉴定费2，500元。后济宁医学会建议双方到济宁市医患纠纷调解委员会对该纠纷进行调解，但双方未达成赔偿协议，2014年4月15日，济宁市医患纠纷调解委员会作出医患纠纷案件移交函。因此，该案的诉讼时效起算点应为2014年4月16日计算，而原告的起诉时间为2015年2月6日，未超过法定诉讼时效。因此，对被告的该主张，本院不予支持。本院认定本案未超过法定诉讼时效。关于焦点（2），在本案审理过程中，经原告申请，本院技术室委托济宁祥诚法医司法鉴定所对被告在对原告的诊疗过程中是否是否存在过错和因果关系予以司法鉴定，结论为被告在对原告的诊疗过程中存在过错，且过错参与度为30%-40%，原告并支付鉴定费6，200元。原告对该结论无异议。被告虽对该鉴定结论有异议，但未举出足以推翻该结论的证据，亦不申请重新鉴定。因此，本院认定济宁祥诚法医司法鉴定所的鉴定结论为有效证据。本院认定被告在对原告的诊疗过程中存在过错，且过错参与度为30%-40%。关于焦点（3），因原告的损害后果程度原告未举出证据予以证实，但由于原告的过错，被告又到上一级人民医院检查所花费的相关费用和相应损失应全部承担。原告花费检查费143元，花费部分交通费，并给原告造成一定的损失，被告均应予以赔偿。交通费应适当定为200元，因原告为农村居民，再次检查的误工期限应适当定为10天，应按农村居民纯收入的标准费计算为32.55元X10天=325.53元。依照有关法律规定，因被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，且济宁医学会对医疗事故的鉴定虽认定不构成医疗事故，但认定属于医疗意外，依照有关规定，该鉴定费应由医方承担，原告已经垫付的费用，被告应于赔偿。因原告申请，本院技术室委托济宁祥诚法医司法鉴定所对被告在对原告的诊疗过程中是否是否存在过错和因果关系予以司法鉴定，结论为被告在对原告的诊疗过程中存在过错，原告并支付鉴定费6，200元。依照相关规定，原告支付的鉴定费6，200元依法应由被告负担。原告请求被告赔偿医疗费，误工费、交通费和鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。对于其他赔偿项目，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，第十五条第一款第六项，第十六条之规定，判决：一、限被告汶上县中医院于本判决生效后十日赔偿原告朱传友医疗费143元，交通费200元，误工费325.53元，医疗事故鉴定费2，500元，医疗过错鉴定费6，200元。共计9，368.56元。二、驳回原告朱传友的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告负担50元，被告汶上县中医院负担250元（被告负担的部分，先有原告垫付，待履行过程中在返还给原告）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人汶上县中医院不服上述一审判决，提起上诉称：被上诉人的诉请已经超过了法定的时效，请求人民法院依法驳回被上诉人的起诉。1、被上诉人的诉请超过了法定的诉讼时效。2011年10月，被上诉人因外伤到上诉人处就诊，2012年1月，认为被上诉人的诊疗存在漏诊情况，双方产生争议，遂向济宁医疗纠纷调解委员会申请调解，但调解未果。后被上诉人又向济宁医学会申请医疗事故鉴定，但鉴定结论为不构成医疗事故，鉴定书落款时间为2012年4月22日。此后此事没有任何音信。2015年4月，上诉人突然接到起诉书，要求我方承担人身损害赔偿责任。被上诉人提出的未超过时效的证据却是济宁医疗纠纷调解委员会转给任城区人民法院的函，根本不能表明被上诉人向我方在法定时效内主张了权利。所以，三年的时间被上诉人没有向我方主张权利，已超过了诉讼时效。2、一审判决被上诉人申请医疗事故的费用由我方承担不合理，结论是不构成医疗事故。
被上诉人朱传友答辩称：请求维持原判，驳回上诉人的诉请。1.一审判决认定事实清楚，被上诉人诉请不超过法定诉讼时效。在上诉人诊疗过程中中医院存在严重过错，未能诊出被上诉人的手掌骨骨折，延误了被上诉人最佳治疗时机，双方发生了医患纠纷，后来双方都同意由济宁医学会进行调解，调解过程中经鉴定不是医疗事故，而是医疗意外。后经济宁调委会调解，上诉人明确承认有过错，并且给被上诉人2，000元损失，被上诉人认为太少，调委会于2014年10月15日下达了最终的调解书，未调解成功，充分证明被上诉人要求上诉人承担赔偿责任不超过法定的诉讼时效。2.在一审时为了证明上诉人存在过错，双方进行了过错鉴定，认定上诉人存在明显过错，其过错程度为30%-40%，上诉人应当赔偿被上诉人损失。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为本案二审期间双方争议的焦点为：1、被上诉人主张的2，500元医疗事故鉴定费是否应予支持；2、本案是否已经超过了诉讼时效。关于焦点1，上诉人的医疗行为经济宁市医学会鉴定，并不构成医疗事故，即被上诉人主张上诉人存在医疗失误不成立，因此，被上诉人主张的医疗事故鉴定费不应由上诉人承担。一审判令由上诉人承担依据不足，依法应予纠正。关于焦点2，被上诉人因故于2011年10月份到上诉人处检查治疗，后双方产生纠纷，被上诉人于2012年2月12日到济宁市医患纠纷人民调解委员会申请调解，济宁市医患纠纷人民调解委员会于2014年4月15日将案件移送到济宁市任城区人民法院，至被上诉人于2015年2月6日向汶上县人民法院提起诉讼，期间被上诉人一直在主张过权利，并未超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人的主张已经超过诉讼时效，本院不予采信，上诉人据此主张其不应承担赔偿责任本院不予支持。但是，一审法院采信的济宁祥诚法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认定上诉人的过错参与度为30%-40%，而一审判决却判令上诉人承担全部赔偿责任错误，依法应予纠正，本院认定上诉人承担35%的赔偿责任，应赔偿被上诉人各项损失共计2，403.99元［（医疗费143元＋交通费200元＋误工费325.53元＋医疗过错鉴定费6，200元）×35%］。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2015）汶民一初字第627号民事判决第二项；
二、变更汶上县人民法院（2015）汶民一初字第627号民事判决第一项为：上诉人汶上县中医院于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人朱传友各项损失共计2，403.99元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由上诉人汶上县中医院承担50元，被上诉人朱传友负担250元；二审案件受理费50元，由上诉人汶上县中医院负担25元，被上诉人朱传友负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年三月十四日
书 记 员 周平平