广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1899、1900号
上诉人（1899号案原审原告、1900号案原审被告）王廷彬，1980年3月1日出生，汉族，住重庆市大足县。
委托代理人宗字民，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（1899号案原审被告、1900号案原审原告）李幼强，1968年10月10日出生，汉族，是原广州市华玥玻璃有限公司股东，住广东省增城市。
委托代理人陈国仔，广东穗益律师事务所律师。
委托代理人钟旺银，广东穗益律师事务所实习人员。
上诉人（1899号案原审被告、1900号案原审原告）李启荣，1984年10月26日出生，汉族，是原广州市华玥玻璃有限公司股东，住广东省增城市。
委托代理人陈国仔，广东穗益律师事务所律师。
委托代理人钟旺银，广东穗益律师事务所实习人员。
上诉人王廷彬、李幼强、李启荣因劳动争议两案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2612、2787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年2月21日，王廷彬入职广州市华玥玻璃有限公司（下称华玥公司），在开介组做开介师傅；正常上班时间为每天8小时，超过8小时的按加班计算。华玥公司没有为王延彬办理社会保险，双方没有签订劳动合同。在庭审中，王廷彬称其于2012年9月14日在工作中被玻璃划伤手，做事有点慢被老板骂，遂开始没有在开介组正常上班，在别的岗位上这做一会那做一会，从2012年10月11日至同年11月11日，华玥公司基本上不让其进车间，其只能坐在公司门口，期间双方曾发生过争执，为此，其于2012年10月3日、10日、31日先后3次报警，31日公司口头叫其不要来上班，双方发生争吵后其被推倒并到医院进行门诊治疗，双方于2012年11月11日解除劳动关系，其于次日离开公司。华玥公司称王廷彬于2012年9月中旬开始基本不在本岗位上上班，还干扰其他人工作，为此，双方发生争执，同年11月2日王廷彬擅自离开公司不来上班，视为王廷彬于当日单方面解除劳动关系。
工资条记载王廷彬每月发放的工资项目包括基本工资、岗位工资、加班费、全勤奖金，其中：每月的基本工资为900元、全勤奖金为50元，岗位工资自2011年6月起为1700元、2011年9月起变更为1900元、2012年3月起变更为2200元，加班费按每月加班的天数计算并按月发放。各月份的实发工资分别为：2011年6月3126元、7月2996元、8月3126元、9月3643元、10月3627元、11月3830元；2011年12月和2012年1月共4454元；2012年2月2567元、3月3903元、4月3697元、5月4347元、6月4575元、7月4730元、8月4833元、9月3350元。在庭审中，华玥公司确认未结算王廷彬2012年10、11月份的工资，并称王廷彬10月份工资为3100元，王廷彬于2012年11月只上了两天班，其11月的工资按900元÷22天×2天计算为81元。
考勤卡记载王廷彬的工作日数、加班日数分别为：2011年6月30＋5.5天、7月31＋3天、8月31＋4.5天、9月30＋8.5天、10月30＋1＋8天、11月30＋10.5天、12月19＋1天，2012年1月17天、2月27＋0.5天、3月29.5＋7天、4月29天、5月30＋1＋11天、6月30＋13.5天、7月31＋14天、8月31＋15天、9月29.5＋2天＋中秋。在庭审中，双方确认每天正常上班时间为8小时，超过8小时按加班计算。
2013年，王廷彬向增城市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。同年9月25日，该委作出增劳人仲案非终字（2012）004号仲裁裁决，裁决如下：1、被申请人（即华玥公司）自本裁决书生效之日起三日内支付解除劳动关系经济补偿金19150.8元给申请人（即王廷彬）；2、被申请人自本裁决生效之日起三日内支付2011年11月至2012年10月份加班费32036.24元给申请人；3、被申请人自本裁定书生效之日起三日内支付2012年年休假工资1425.29元给申请人；4、被申请人自本裁决书生效之日起三日内支付2012年10月份、11月份4日工资共3670.11元给申请人；5、驳回申请人的其他申诉请求。
原审法院认为：华玥公司确认王廷彬于2008年2月21日入职该公司工作，双方已形成事实上的劳动关系，适用劳动法规。
对于工资的问题，华玥公司确认未结算2012年10、11月的工资给王廷彬，且双方均确认2012年10月份的工资为3100元。在庭审中，王廷彬主张华玥公司于2012年10月11日至同年11月11日基本上不让其进入车间，遂于同年11月12日离开该公司。华玥公司主张王廷彬于2012年11月2日离职，但其就此并未提交相关的证据，应承担举证不能的不利后果。故本院采信王廷彬主张上班至2012年11月11日止。工资条显示王廷彬月基本工资＋岗位工资共3100元，其主张以此为基数计算未结工资并无不当，故王廷彬2012年11月份的工资为997.71元（3100元÷21.75天×7天），即华玥公司应支付2012年10、11月的工资共4097.71元（3100元＋997.71元）给王廷彬。
对于经济补偿金的问题，依前所述，华玥公司主张王廷彬于2012年11月2日不来上班擅自离开公司，认为王廷彬于当日单方面解除劳动关系，但其提供的考勤卡不足以证明王廷彬存在自2012年11月2日起自行不来上班的情形，由此而产生的不利后果应由其自行承担。双方因工作问题发生争议后，华玥公司作为用人单位本应主动与王廷彬进行协商、沟通，即使员工不来上班亦有义务在员工不上班的情况下，通知员工上班并告知员工不上班的法律后果。故本院采信王廷彬主张双方自2012年11月12日起解除劳动关系。而王廷彬在没有办理相关手续的情况下，没有回华玥公司上班也存在过错。因此，对王廷彬的离职可视为是华玥公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，华玥公司应向王廷彬支付经济补偿金，无须支付赔偿金、代通知金、未及时支付额外经济补偿金。依工资条和双方在庭审中确认2012年10月份的工资为3100元计算，王廷彬离职前的月平均工资为3615.5元［（3830元＋4454元＋2567元＋3903元＋3697元＋4347元＋4575元＋4730元＋4833元＋3350元＋3100元）÷12个月］。王廷彬于2008年2月21日入职，至2012年11月11日止，在华玥公司处工作已满4年8个月，按5个月计算经济补偿金为18077.5元（3615.5元／月×5个月），即华玥公司应支付经济补偿金18077.5元给王廷彬。
对于失业保险金的问题，根据《广东省失业保险条例》第十六条第一款“失业人员领取失业保险金的期限（以下简称领取期限），根据其缴费年限核定：缴费年限一至四年的，每满一年，领取期限为一个月”、第四十一条第一款“单位拒不参加失业保险…导致…农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按…一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿”以及《广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条“农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资的2%”的规定，华玥公司没有为王廷彬办理参加缴纳失业保险费，依前述规定，应向支付王廷彬一次性失业生活补助金。该项补助金的计算时间为王廷彬入职之日即2008年2月21日至解除劳动关系之日即2012年11月12日共4年8个月，按5个月计算为7954.1元［（3615.5元／月×20%＋3615.5×2%）×5个月×2倍］，即华玥公司应支付一次性失业生活补助金7954.1元给王廷彬。
对于年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假…一般不跨年度安排…”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，王廷彬应在当年度提出休年假申请并在当年度休完该年度的年休假，王廷彬就其权利主张于2013年申请仲裁，故其请求2012年之前的年休假工资工资已超过仲裁时效，本院不予支持。王廷彬在华玥公司连续工作已满1年未满10年，2012年度年休假为5天。华玥公司未提供证据证明其已支付2012年度年休假工资给王廷彬或已安排王廷彬休该年度年休假，应承担举证不能的责任。截止至2012年11月11日，王廷彬2012年度应休年休假为4天（316天÷365天×5天，不足1整天的部分不计算）。未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，依前所述，华玥公司已支付王廷彬在职期间的工资，故华玥公司应支付2012年度未休年休假工资1121.84元{［（900元＋1900元）×2个月＋（900元＋2200元）×10个月］÷12个月÷21.75天×4天×200%}给王廷彬，即华玥公司应支付2012年度未休年休假工资1121.84元给王廷彬。
对于二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，王廷彬于2008年2月21日至2012年11月在华玥公司工作，在此期间，双方一直未签订书面劳动合同，自2009年3月21日起，双方的劳动权利义务按无固定期限劳动合同对待，华玥公司无需再向王廷彬支付未签订劳动合同的二倍工资差额。故对王廷彬的该主张，本院不予支持。
对于加班差额工资的问题，王廷彬入职后未对所领取的工资提出过书面异议，实际上其每月所领取的工资也高于我市最低工资标准，其应知道每月的工资报酬是相应的工作时间（含加班时间）的劳动报酬。双方确认华玥公司实行固定工作时间、固定劳动报酬的用工模式，结合华玥公司提供的考勤记录及工资发放情况，华玥公司每月均按记录的加班时间支付相应的加班工资给王廷彬，视为华玥公司已足额支付在标准工作日期间的延长工作时间的加班工资给王廷彬。故对王廷彬主张的加班差额工资，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《广东省失业保险条例》第十六条第一款、第四十一条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和第二款、第十二条第二款和第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月17日作出如下判决：一、广州市华玥玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资4097.71元给王廷彬。二、广州市华玥玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金18077.5元给王廷彬。三、广州市华玥玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性失业生活补助金7954.1元给王廷彬。四、广州市华玥玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资1121.84元给王廷彬。五、驳回王廷彬的其他诉讼请求。六、驳回广州市华玥玻璃有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，由华玥公司负担。
判后，王廷彬、华玥公司均不服，分别向本院提起上诉。
王廷彬上诉并答辩称：一、原审认定事实不清。第一，原审认定我方在未办理有关手续的情况下未回华玥公司上班存在过错错误。我方自2012年11月1日开始每天向华玥公司合理申辩，每天遭到华玥公司的谩骂，后来发展至殴打、强行驱赶。我方是在人格受辱的情况下即2012年11月12日迫于华玥公司采用当地扫帚扫人出门的侮辱方法离开的。华玥公司采取非法的、侮辱人的方法将我解雇，不结算工资。我方对此无过错。第二，对双倍工资差额、加班费工资差额、未安排带薪年休假等事实，原审采取非法律规定的规则予以认定，对事实时效认定前后不统一，作出错误认定。我方在任何情况下都未放弃自己的劳动报酬。原审未予支持我方上述请求缺乏依据。二、原审适用法律错误。第一，关于解除劳动关系赔偿金问题，依照《劳动合同法》第四十条的规定，华玥公司应当支付代通知金。在华玥公司采取侮辱、谩骂、驱赶方式解雇我方的情况下，原审认定双方属于协商一致解除劳动关系错误。本案应当适用该法第八十七条的规定，判决华玥公司支付赔偿金。第二，我方不属于农民合同制工人，而应适用城镇合同制，且农民合同制工人在2008年1月15日已经废止，华玥公司也不属于无须审批自主招工企业。根据《关于失业保险有关问题的通知》的规定，本案应由华玥公司向增城市社保中心申报界定我方的身份，华玥公司应申报而未申报有过错。我方已经在华玥公司工作近5年，不应按照农民工合同制认定失业保险赔偿。第三，直至我方离职之日，华玥公司也没有与我方签订无固定期限劳动合同。依照《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，华玥公司应当向我方支付双倍工资差额。第四，我方无法享受年休假是因为华玥公司要求我长期连续上班、加班，早在2012年11月我就提出了劳动仲裁，安排休假可以跨年度，故我方关于年休假工资的主张未超过时效。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，我在2012年12月4日申请仲裁，有关请求未超过时效。王廷彬不同意华玥公司的上诉请求、事实和理由。据此，王廷彬上诉请求为：一、改判华玥公司赔偿违法解除劳动关系赔偿金36155元及代通知金3100元；二、改判华玥公司赔偿失业保险金损失14880元；三、改判华玥公司赔偿未休年休假工资8551.72元；四、改判华玥公司赔偿未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额55200元；五、改判华玥公司支付加班费234926.72元。
华玥公司上诉并答辩称：一、原审判决认定我方应当支付经济补偿金18077.5元不当。王廷彬从2012年11月2日起在未通知我方的情况下，擅自离职，自行解除劳动关系。本案不存在违法解除劳动关系的情况。二、原审判决要求我方支付一次性失业生活补助金错误。因王廷彬是单方自行离职，不符合应当享受失业补助金的法定条件。且该项请求不属于本案处理范围。三、原审判决要求我方支付年休假工资错误。王廷彬在职期间，我方已经向其支付年休假工资，且一直按法律规定休假。四、原审判决我方支付2012年10月、11月工资4097.71元错误。王廷彬从2012年9月开始经常不在岗工作，即使到岗也不干活，并骚扰他人工作。后于11月2日自行离职，故王廷彬在10月、11月只应发放基本工资，其他工资不应发放。我方不同意王廷彬的上诉请求、事实和理由。据此，华玥公司上诉请求为：一、撤销原审判决第二项、第三项、第四项。二、改判我方向王廷彬支付2012年10月、11月的工资960元。一、二审诉讼费由王廷彬负担。
二审中，王廷彬提出华玥公司已经注销。经查，华玥公司于2012年12月25日经股东会决议解散，并于2013年3月19日办理注销登记。华玥公司股东为李幼强和李启荣，其中李幼强占股84.62%，李启荣占股15.38%。鉴于华玥公司已经注销的事实，王廷彬请求追加李幼强、李启荣为本案当事人，并请求李幼强、李启荣承担华玥公司应当向其承担的责任。本院依法变更李幼强、李启荣为本案当事人，承受华玥公司在本案中的权利义务。李幼强、李启荣称公司注销时，清算组即为李幼强、李启荣两人，是通过在报纸上刊登公告通知债权人的，未另行通知王廷彬。以上事实，由企业注册基本资料、股东会决议、新快报公告、公司变更（备案）记录、企业核准注销登记通知书、李幼强、李启荣填写的股东情况说明、李幼强、李启荣提交的两人身份证复印件、庭询笔录等证据予以证实。
二审中，为证明华玥公司违法解除劳动关系，王廷彬提交了一份录音资料，以证明华玥公司违法解除劳动关系的事实。王廷彬称：该录音资料是其与公司法定代表人李幼强、及李幼强的姐姐李晓霞（也是华玥公司领导）在2012年11月14日14时26分的对话，可以证实华玥公司违法解除劳动关系的事实。华玥公司质证称听不清楚录音的声音，也不能辨认其中是否有李幼强的声音，公司没有李晓霞这名员工，也不清楚李晓霞的身份。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：王廷彬于2008年2月21日入职华玥公司工作，双方虽然未订立书面劳动合同，但成立劳动关系。双方的合法权益均受法律保护。华玥公司在2013年3月19日即本案二审期间办理注销登记，李幼强、李启荣作为公司股东，也是清算组成员，明知华玥公司与王廷彬存在本案诉讼，在能够通知王廷彬的情况下，既未主动将公司将清算注销的事实告知法庭，也未通知王廷彬申报债权。事实上，华玥公司在2012年12月25日本案一审期间，即经公司股东会决议解散，而华玥公司始终未将此事实告知法庭及王廷彬。李幼强、李启荣作为公司股东，企图利用股东有限责任，逃避公司债务的主观恶意明显。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条的规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。据此，王廷彬请求李幼强、李启荣承担华玥公司应当在本案中向其承担的民事责任合法有据，本院予以支持。
关于华玥公司是否属于违法解除劳动关系的问题，本院认为，经审查，王廷彬二审期间提供的录音资料声音清晰可辨，结合王廷彬在2012年10月份三次报警的事实，足以证实华玥公司在2012年10月期间与王廷彬就工作问题发生纠纷，华玥公司在2012年11月将王廷彬单方解除劳动关系，赶出华玥公司的事实。李幼强、李启荣虽然否认录音资料的真实性，但李幼强、李启荣未提供证据予以反驳，作为录音资料中的对话人之一的李幼强本人也未出庭质证，只是单方否认录音真实性，辩解听不清楚录音。鉴于李幼强、李启荣虽然否认录音资料的真实性，但未申请鉴定，应承担不利后果。本院采信王廷彬的主张，认定华玥公司在2012年11月11日因与王廷彬发生纠纷进而单方解除双方劳动关系。华玥公司单方解除劳动关系缺乏事实依据，构成违法解除劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向王廷彬支付违法解除劳动关系的赔偿金为36155元（18077.5元×2倍）。
关于王廷彬主张的未休年休假工资问题，华玥公司未举证证明已经向王廷彬发放未休年休假工资或者按照法律规定安排王廷彬休假，故华玥公司关于不应支付未休年休假工资的上诉请求不成立，本院不予支持。王廷彬称应从其入职第二年计算该项工资，因王廷彬关于2012年前的年休假工资的申请请求已经经过仲裁时效，原审对王廷彬2012年前的未休年休假工资未予支持正确，本院予以维持。关于王廷彬应得的失业保险金问题，因王廷彬为农村户籍，原审依照《广东省失业保险条例》的规定按照农民合同制工人的标准给予一次性失业生活补助金正确，本院予以维持。关于王廷彬主张的加班工资、未签订无固定期限劳动合同及2012年10月、11月的工资，原审论述清楚，处理得当，本院予以维持。
如前所述，因华玥公司已经注销，李幼强、李启荣作为公司股东及清算组成员，故意不履行法定的通知义务，未经依法清算即办理公司注销登记。王廷彬请求李幼强、李启荣承担本应由华玥公司向其承担的公司债务合法有据。故李幼强、李启荣应当共同向王廷彬支付违法解除劳动关系的赔偿金36155元、2012年10月、11月工资4097.71元、一次性失业生活补助金7954.1元、未休2012年年休假工资1121.84元。综上所述，王廷彬关于华玥公司违法解除劳动关系的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。李幼强、李启荣承受华玥公司在本案中的权利义务，其上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省增城市人民法院（2013）穗增法民一初字第2612、2787号民事判决。
二、李幼强、李启荣应于本判决送达之日起三日内共同向王廷彬支付违法解除劳动关系的赔偿金36155元、2012年10月、11月工资4097.71元、一次性失业生活补助金7954.1元、未休2012年年休假工资1121.84元，以上共计49328.65元。
两案一、二审案件受理费各20元，均由李幼强、李启荣共同负担。
如果未按本判决指定期间支付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年五月三十日
书 记 员 林俊达
李颖仪