山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终549号
上诉人（原审被告）山西世纪恒圆房地产开发有限公司，住所地大同市开发区思贤街58号。
法定代表人季强，系该公司董事长。
委托代理人闫军，男，汉族，山西世纪恒圆房地产开发有限公司副总经理。
委托代理人施海霞，女，汉族，山西世纪恒圆房地产开发有限公司员工。
被上诉人（原审原告）河北太行环境艺术喷泉有限公司，住所地河北省保定市唐县民兵训练基地。
法定代表人马云东，系该公司经理。
委托代理人赵志强，山西光硕律师事务所律师。
上诉人山西世纪恒圆房地产开发有限公司（以下简称世纪恒圆公司）与被上诉人河北太行环境艺术喷泉有限公司（以下简称太行喷泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人世纪恒圆公司的委托代理人闫军、施海霞，被上诉人太行喷泉公司的委托代理人赵志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太行喷泉公司在一审中起诉称：原告太行喷泉公司从2012年7月15日起，承揽被告开发建设的恒圆魏都小区的部分景点工程。工程结束后，双方确认工程总价为1195000元，被告已付997000元，剩余198000元未付。余款经原告多次催要均被被告拒绝。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令被告立即给付原告工程款198000元；本案诉讼费由被告承担。
世纪恒圆公司在一审中答辩称：2012年7月15日原告向被告承揽工程被告已付款997000元无异议。原告没有按照合同约定完工，约定的完工时间是2012年8月25日，实际完工时间是10月底。经过双方实地核查，只有廊架工程验收合格，其余均没有验收；喷泉的质量不合格，因质量问题，喷泉不能使用，原告无权主张喷泉230000的工程款；工程出现质量问题后，被告多次要求原告进行维修，从2014年7月1日至今，一直未维修完善，主板并未返还，原告无权主张质保金，且应当承担延期维修的违约责任。工程承包方式是包工包料，结算书中的2840元的材料款原告无权主张，被告有权不予支付。
一审法院判决认定：原、被告于2012年7月15日签订《景点工程承包合同》。合同约定，原告对被告建设的“恒圆魏都小区”的喷泉、凉亭、廊架工程进行承包施工；承包方式为包工包料，总价款最终以实际结算为准。工程完工后，甲方（被告）应在7日内组织验收；保修期从工程竣工验收合格日起计算一年。后原、被告双方共同签章工程预（结）算书，确认预（结）算造价为1195000元。原告已向被告开具1195000元发票，并已经完税，被告已给付原告工程款997000元。
一审法院判决认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订《景点工程承包合同》，双方意思表示一致，合同成立并生效，原、被告应当严格按照合同约定履行。原、被告双方对于工程总造价以及付款情况均无异议，被告尚欠原告工程款198000元。被告辩称喷泉的质量不合格，但未提供相应的证据予以证明，故对被告辩解原告无权主张230000元的喷泉工程款的意见，该院不予采纳。对于2840元的材料款，双方已于工程预（结）算书上共同签章确认，被告认为原告无权主张该款项的意见，无事实及法律依据，该院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：被告山西世纪恒圆房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河北太行环境艺术喷泉有限公司工程款198000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，由被告负担（于判决生效之日起十日内一并给付原告）。
世纪恒圆公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第834号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人立即将喷泉主板控制板交付上诉人履行维修义务，或将案件发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1、原审法院审理案件程序违法，原判决应予以撤销并发还重审。原审法院于2015年6月10日开庭审理上诉人与被上诉人工程合同纠纷一案，并当庭同意上诉人提出的对喷泉工程质量进行司法鉴定的申请。直至2015年12月底，上诉人从未收到原审法院任何有关选择鉴定机构的时间及地点的通知。2015年12月底，一家称为山西家豪的鉴定机构来上诉人恒圆魏都小区要求进行鉴定，上诉人才得知自已的诉讼权利被侵犯。之后，上诉人多次与原审法院法官联系，司法鉴定程序不合法，鉴定机构选择流程需重新进行。原审法院法官亲口答应另行开庭走一下流程向主审法官说明情况后，定会重新选择鉴定机构。2016年1月6日，原审法院组织再次开庭，上诉人明确陈述，上诉人作为司法鉴定申请人，从未收到法院有关鉴定事项的任何通知，在毫不知情的情况下，法院及被申请人私下选择的鉴定机构不合法，鉴定程序违反法律规定，上诉人对山西家豪鉴定机构不认可，应当重新选择鉴定机构。而原审法院置上诉人的诉讼权利于不顾，作出了（2015）城民初字第834号不公正的判决书，以上诉人未预交鉴定费用为由剥夺了上诉人的诉讼权利。原审法院审理案件程序违法，应予以撤销并发还重审。二、原审法院以大同市思元物业有限公司出具的证明未加盖单位公章为由，不予采纳，认定事实错误。2015年6月1日，上诉人提交的第4组证据为“大同市思元物业有限公司证明”，证明喷泉存在严重质量问题，一直未投入使用。证明上加盖了大同市思元物业有限公司公章，原件已于2015年6月10日当庭核实。原审法院却认定未加盖单位公章，无事实和法律依据。三、喷泉等未经验收，设备和工程质量不合格，被上诉人无权主张剩余工程款。且被上诉人拒不交付喷泉主板，上诉人有权扣除该部分款项及违约金。双方签订的《景点工程承包合同》第五条第3款约定“喷泉工程调试完工及凉亭、廊架工程验收合格后，甲方除留5%的质保金外，一次性付清乙方工程款”，双方并未对喷泉及凉亭进行验收，被上诉人也没有任何证据证明双方对上述工程进行验收，被上诉人无权主张该部分工程款，原审判决错误。喷泉设备及工程发生质量问题后，上诉人多次要求被上诉人维修，但被上诉人拒不维修。喷泉控制柜主板烧毁后，上诉人立即通知被上诉人更换，被上诉人收到烧毁的主板后，至今未将新主板交付上诉人，导致喷泉根本不能使用，被上诉人无权主张该部分款项。上诉人提供的验收单、照片、证明及证人证言均可证明工程存在严重的质量问题。上诉人向原审法院申请对工程质量进行司法鉴定，因程序违法，致使工程是否存在质量问题的事实无法通过鉴定予以认定，此法律后果，不应由上诉人承担。法院认为质量问题无证据证明，认定错误。根据合同第八条第4款约定“乙方施工的工程不能达到合同约定的质量要求（包括使用设施设备与合同附件不符），乙方须无条件修复，如造成延期，适用本条第3款的约定”，第3款约定“乙方延期交工，每延误一天，按合同总额的日1000元支付延期违约金，延期达10天，甲方有权解除本合同，乙方除退还甲方已付款及利息外，仍须支付违约金为合同总额的30%”，因此，即使从2014年7月1日开始计算，仅计算到12月底，延期即达184天，违约金为184000元，上诉人有权扣除被上诉人违约金，计算截止日为被上诉人交回合格主板并修复工程日。四、被上诉人提供设备和工程有严重质量问题，且未履行保修义务，无权主张质保金。被上诉人施工的19.7米的廊架多处出现裂纹，没有达到双方约定及国家要求的质量标准，且从未进行维修，无权主张质保金。喷泉设备自安装后一直不能正常使用，喷泉主要设备控制柜主板出现烧毁的严重质量问题，上诉人拒不更换、维修，无权主张质保金。综上所述，原审法院未按法定程序进行司法鉴定，侵犯上诉人应有的诉讼权利。被上诉人未按合同约定交付设备和工程，无权主张余额工程款，其在保修期内，对存在质量问题的工程和设备拒不维修、更换，导致喷泉无法使用，上诉人有权扣除设备款及违约金。原审判决认定事实不清、证据不足、程序违法，请人民法院撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人立即交付喷泉主板，履行维修义务，或将本案发还重审。
被上诉人太行喷泉公司服从一审法院判决，其针对二上诉人的上诉理由答辩称：工程的总价是双方决算的结果，发票已经开具了，已支付的工程款是997000元，剩余198000元未支付。上诉人未在约定的期限内提出异议，视为质量符合要求，上诉人一审中虽然提出鉴定，但是通知的日期内没有去鉴定中心选择鉴定机构也没有在几个月的期间内交纳鉴定费，并且在鉴定机构进行鉴定的时侯拒不配合，因此答辩人认为上诉人放弃鉴定。上诉人提出的主板问题，并非本案受理范围，在原诉讼中也没有这一项，上诉人也没有提出反诉，应另案处理。
上诉人在二审提交收条一份，被上诉人在二审中未提供新的证据。
经审理查明，对一审查明的事实部分，上诉人与被上诉人双方当事人均没有异议，对各方无争议的事实本院予以确认。
另查明，上诉人世纪恒圆公司与被上诉人太行喷泉公司于2012年7月15日签订《景点工程承包合同》，合同约定，原告对被告建设的“恒圆魏都小区”的喷泉、凉亭、廊架工程进行承包施工，承包方式为包工包料，承包工期自2012年7月15日开工，2012年8月25日交工，总价款最终以实际结算为准，喷泉工程调试完工及凉亭、廊架工程验收合格后，甲方除保留5%的质保金外，一次性付清工程款，工程完工后，甲方（世纪恒圆公司应在7日内组织验收；保修期从工程竣工验收合格日起计算一年。
上诉人与被上诉人于2012年8月27日对恒圆魏都小区艺术长廊进行了验收，2013年1月24日双方对工程价款进行了结算。上诉人世纪恒圆公司向被上诉人太行喷泉公司共计付款997000元，分别于2012年7月2日支付60000元，2012年8月29日支付150000元，2012年9月30日支付200000元，2012年10月31日支付150000元，2012年12月29日支付100000元，2013年1月31日支付100000元，2013年4月30日支付100000元，2013年6月24日支付37000元，2014年1月21日支付50000元，2014年1月28日支付50000元。
本案的争议焦点为：一审程序是否违法？上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款198000元？
被上诉人太行喷泉公司为证实其主张，在一、二审中提供了以下证据：
1、《景点工程承包合同》一份。载明：甲方山西世纪恒圆房地产开发有限公司，乙方河北太行环境艺术喷泉有限公司，承包范围喷泉、凉亭、廊架工程，承包价款喷泉安装工程230000元、凉亭120000元，廊架有顶走廊4800元/M、异型平走廊4300元/M，喷泉工程调试完工及凉亭、廊架工程验收合格后，甲方除留5%的质保金外，一次性付清乙方工程款。被上诉人欲以该证据证明合同约定情况。
2、《工程预结算书》一份。载明：预结算造价1195000元。被上诉人欲以该证据证明工程总造价。
3、证明一份。载明：“因水池严重缺水，造成程控箱主线板烧毁需要你公司配合修理，证明人史某某，时间2014年8月11日。”被上诉人欲以该证据证明主板烧毁系因缺水造成。
上诉人世纪恒圆公司对上述证据质证认为：对承包合同没有意见，决算书无法证明经过了验收和工程质量没有问题，证明中是史某某签的字，但是内容不是史某某写的。
上诉人主张喷泉和廊架有质量问题，在一、二审中提交了以下证据：
1、照片十二张。上诉人欲证明廊架和喷泉有质量问题。
2、物业公司证明一份。载明：2012年小区喷泉未经验收故未交付使用。2013年6、7月间，喷泉试启动主板即出现烧毁的严重质量问题，经多方联系厂家才来人更换主板，导致当年喷泉未使用。2014年6、7月间，喷泉再次启动，主板又出现烧毁的质量问题，一个月后厂家承诺更换并派人取走主板，但至今未返还主板，导致当年喷泉无法使用。上诉人欲以该证据证明喷泉有质量问题。
3、证人证言二份。证人史某某的证言载明：证明2013年夏，喷泉试启动，主板就出现烧毁的质量问题，用了一段时间，用了多长时间不清楚。其中一块主板烧毁了，喷泉厂家把主板拿走，具体是不是本案原告，我不清楚。2013年换回来的时候已经是冬天了，第二年再次启用时，原先维修过的喷泉主板又烧了，当时卸了一该块主板，只能证明主板烧毁的过程，原因不清楚。证人辛某某的证言载明：2012年太行喷泉公司承包小区的喷泉工程，工程质量不合格，没有报送竣工验收资料，除廊架外其他工程没有通过验收，2013年夏天喷泉试启动，主板就出现烧毁，厂家来人更换主板，2014年夏天，喷泉一经启动，主板又烧毁了，厂家又拿回去了，答应一个月修好就交回来，直到目前厂家都没有将主板送回来，小区喷泉没有正常使用过。
上诉人在二审中提供了以下证据：
4、收条一张。上诉人欲以该证据证明被上诉人拿走了喷泉主板。
被上诉人太行喷泉公司对照片和物业公司的证明和证人证言不认可。收条是在上次一审庭审结束后，上诉人强行将马某某带到上诉人单位而写的。
关于一审法院程序是否违法一节。上诉人在一审中对喷泉质量问题提出司法鉴定申请并获准许后，一审法院已委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托进行司法鉴定，大同市中级人民法院司法技术管理服务中心按规定将选择鉴定机构的时间、地点及其它要求通知大同市城区人民法院，经本院调查，大同市城区人民法院也已按要求通知双方当事人，上诉人未按时与被上诉人共同参加选择鉴定机构的程序，应视为其自动放弃相应的权利，现有证据不能证明一审法院存在程序违法情节，上诉人的该项上诉理由不能成立，对其该项主张不予支持。
关于上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款一节。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《景点工程承包合同》内容真实、合法，合同成立并生效，双方均应依约履行各自的义务。现双方已就工程总价确认为1195000元，并认可已付工程款997000元，剩余198000元未付。虽上诉人主张廊架、喷泉等工程存在质量问题不应支付剩余工程款，并在一审中对喷泉质量问题提出了鉴定申请，但上诉人所提供的照片和证人证言均无法证明廊架存在质量问题以及喷泉存在问题的原因，且证人史某某于2014年8月11日出具的证明内容和其于2015年5月21日出具的证明内容表述并不一致，故本院对上诉人提供的照片及上诉人与被上诉人提供的证明材料均不予采信。对于喷泉存在的问题是否属于工程质量原因，上诉人在一审中申请鉴定并获准许后，一审法院已告知其选择鉴定机构的时间和地点，但上诉人未按指定时间和地点选择鉴定机构，应视为放弃鉴定的权利，且上诉人与被上诉人所约定的保修期为一年，上诉人从2012年到2014年也始终在向被上诉人陆续付款，且上诉人在一审中亦陈述认可廊架已验收合格，故上诉人认为廊架、喷泉存有质量问题不应支付剩余工程款的主张并无事实和法律依据，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付剩余工程款198000元正确，本院对上诉人该项上诉请求不予支持，对其要求重新鉴定的请求亦不予支持。
关于上诉人要求被上诉人返还主板一节。因上诉人在一审程序中未提出反诉，二审期间亦无法与被上诉人达成调解协议，故上诉人应另案进行主张。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4260元，由上诉人山西世纪恒圆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐立波
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 陈智慧