青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第156号
原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女。
辩护人陈某甲，青海凡圣律师事务所律师。
辩护人刘某甲，青海青唐律师事务所律师。
西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张某甲犯集资诈骗罪一案，于2015年5月25日作出（2015）北刑初字第127号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员赵某甲出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人刘某甲、陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年12月17日，被告人张某甲伙同方某（在逃）在青海省西宁市工商行政管理局登记成立青海佳鹏投资管理有限公司，公司住所地为青海省西宁市。公司股东为方某（在逃）、张某甲二人，法定代表人为方某，被告人张某甲担任该公司的监事、副总经理、财务总监。该公司成立后，在未经过中国银行业监督管理委员会青海监管局批准及备案的情况下，自2014年2月11日，通过熟人介绍、向公众发放宣传册的方法向社会公开宣传，以青海佳鹏投资管理有限公司是专业为客户提供投资管理服务的金融机构为名，虚构投资运营青海夏宗富硒山泉水业有限公司、青海亿然网络技术有限公司项目的事实，在公司没有任何收入的情况下，以月利率11-15‰的高额回报为诱饵，与常某等80余名被害人签订“项目投资管理合同”，骗取常某等80余名被害人“投资款”共计人民币400余万元。被告人张某甲伙同方某指使公司聘用的财务人员将骗取的“投资款”全部分别存入方某及张某甲私人银行帐户。2014年11月17日方某携款潜逃，张某甲于11月19日向西宁市公安局城北区公安分局经济犯罪侦查大队报案。至案发尚有常某等79名被害人的“投资款”共计人民币403.4万元无法追回。
原判认定上述事实的证据有：
1、本案79名被害人报案材料、陈述笔录及其分别与青海佳鹏投资管理有限公司签订的项目投资管理合同书，证实被骗取资金的经过及数额；
2、青海佳鹏投资管理有限公司企业法人营业执照、股东会议决议书、公司单程、验资报告、变更公司注册资本及公司变更出资额修改章程的决议，证实被告人张某甲系青海佳鹏投资管理有限公司出资股东，任该公司监事、副总经理、财务总监；
3、青海佳鹏投资管理有限公司“佳鹏投资”宣传页，该宣传页包含“青海佳鹏投资管理有限公司是专业为客户提供投资管理服务的金融机构”之内容及佳鹏投资收益表并在该宣传页上与银行利率进行对比，承诺的投资收益远远高于同期银行存款利息；
4、青海佳鹏投资管理有限公司客户信息明细表，证实该公司收取投资款的投资人的相关信息及投资数额；
5、银行帐户交易明细，可证实该公司收取的投资款均存入被告人张某甲及方某个人帐户之事实；
6、青海佳鹏投资管理有限公司帐目清单，证实该公司资金运作的情况；
7、青海富硒山泉水业有限公司资料、青海亿然网络技术有限公司资料；
8、扣押物品清单；
9、证人张某乙、朱某、白某、宋某、陈某乙、郑某、马某甲证言，证实青海佳鹏投资管理有限公司向公众收取投资款之事实及投资款在张某甲、方某授意下均存入二人私人帐户，被告人张某甲参与公司经营及在公司任职等情况；证人任某证词，证实其并未授权青海佳鹏投资管理有限公司以青海夏宗富硒山泉水公司的名义向社会融资之事实；证人胡某证词，证实方某以青海亿然网络技术有限公司名义，从其公司购买电脑148台，付款205900元之事实；
10、贷款合同及证人姜某证词，证实被告人张某甲向海南州融达小额贷款有限公司贷款60万元及该款已按期归还之事实；
11、物证青海佳鹏投资管理有限公司印章、财务印章，青海富硒山泉水业有限公司、青海亿然网络技术有限公司印章；与本案“项目投资管理合同”上加盖的印章一致；
12、被告人张某甲以往及当庭供述，对其系青海佳鹏投资管理有限公司股东、担任副总经理、财务总监之事实供不讳。被告人张某甲以往还曾供述，青海佳鹏投资管理有限公司系其与方某合伙开的，其本人是股东，入股资金78万元，开办佳鹏投资公司是要办一个矿泉水厂和网络公司，佳鹏公司向社会公众筹集过投资款，公司设计了宣传彩页，上面写了投资后可获得多少收益，彩页是公司雇的人在街上发的，“交投资款的人交钱时，财务上的人拿出合同书，交款的人和公司签订合同书，交款的人签字，我和张总签字，还有业务员也签字，合同书一式三份，…佳鹏公司一共收取了多少投资款我不清楚，但我知道方总从财务上拿走了近200万元，方总一共给我了82万元左右，这82万包括我的工资，…我的82万除了我的工资拿了2万元左右外，其余80万元，我还贷款用了65万元，剩下的15万元左右我都投到我登记注册的青海赫蓝生物科技开发有限公司”，公司自成立到现在，方某从来没有投过钱，…
13、被告人张某甲的二份户籍证明，证实被告人张某甲（）有二个不同的身份信息；
14、到案经过证明，证实被告人张某甲于2014年11月19日向西宁市公安局城北区公安分局经济犯罪侦查大队投案之事实。
原判认为，被告人张某甲伙同他人以非法占有为目的，违反国家有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，骗取他人集资款人民币403.4万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关认定的集资诈骗数额中有50000元系方某以青海佳鹏投资管理有限公司名义向郝某借款，不应计算在本案集资诈骗犯罪数额之中。被告人张某甲在明知公司除收取他人投资款外没有其它任何收入的情况下，仍积极主动参与公司收取他人投资款的非法活动，并在项目投资管理合同的青海佳鹏投资管理有限公司承诺书上签字，与方某共同指使公司财务人员将投资款存入方某及张某甲私人帐户，将非法募集的资金置于其二人的个人控制之下，在方某对该公司没有任何实际出资的情况下，被告人张某甲用收取的集资款抽逃其个人出资，购买车辆并落户在其个人名下，说明其对青海佳鹏投资管理有限公司的经营、资金运作及收取的投资款未用于公司的正当投资或经营，公司实际在骗取他人投资款的行为系主观明知，且其本人具有非法占有他人财产的主观犯罪故意。被告人张某甲及其辩护人关于被告人张某甲没有非法占有的犯罪故意及系被他人蒙蔽之辩解、辩护意见与本案事实不符，不予采纳。青海佳鹏投资管理有限公司成立后以犯罪行为作为其主要活动内容，故本案亦不构成单位犯罪，对辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见不予采纳。被告人张某甲在向公安机关报案时基本如实供述了本案事实，但在法庭审理阶段，拒不认罪，并强调该报案并非自首，故对其报案的行为不应以投案自首论处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定判决：一、被告人张某甲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元；二、书证青海佳鹏投资管理有限公司、青海富硒山泉水业有限公司、青海亿然网络技术有限公司营业执照，书证青海佳鹏投资管理有限公司帐册一本、电子书证青海佳鹏投资管理有限公司客户资料U盘一件，物证青海佳鹏投资管理有限公司印章等没收归档。
宣判后，上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出：
1、根据西宁市公安局城北公安分局2015年2月6日出具的到案经过，证明上诉人张某甲自动投案，其投案后能如实交待自己违法犯罪的事实，无翻供现象。虽其辩解自己也是受害者，但其对行为性质的辩解不影响自首的成立，故对其投案行为应认定为自首。
2、上诉人张某甲在整个违法犯罪过程中始终没有积极主动地去实施犯罪，处于一种被动、任人摆布、任人使唤的状态，其在本案中获利极少；上诉人系初犯，主观恶性小，在受蒙骗诱惑下加入青海佳鹏投资管理有限公司参与违法犯罪活动。上诉人的行为构成犯罪，但根据其在整个犯罪活动中的作用、犯罪时的主观状态及犯罪后的获利情况和悔罪态度等各方面表现，请求二审法庭依据我国刑法罪刑相适应的基本原则，对其从轻或减轻处罚。
3、上诉人没有“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”行为，其在非法占有集资款的共同故意和行为中，不具有非法占有的目的。主观上其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依照罪行法定的原则，恳请二审法院以非法吸收公众存款罪对上诉人定罪量刑。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明：2013年12月17日，上诉人张某甲伙同方某（在逃）成立青海佳鹏投资管理有限公司，由方某任法定代表人，张某甲担任该公司的监事、副总经理、财务总监，二人均为公司股东。该公司成立后，在未经过中国银行业监督管理委员会青海监管局批准及备案的情况下，在方某的组织、策划下，自2014年2月11日，通过熟人介绍、向公众发放宣传册的方法向社会公开宣传，以青海佳鹏投资管理有限公司是专业为客户提供投资管理服务的金融机构为名，虚构投资运营青海夏宗富硒山泉水业有限公司、青海亿然网络技术有限公司项目的事实，在公司没有任何收入的情况下，以高利率、高额回报为诱饵，骗取常某等80余名被害人“投资款”共计人民币400余万元。张某甲伙同方某指使公司聘用的财务人员将骗取的“投资款”全部分别存入二人私人银行帐户，张某甲将其中80余万元用于偿还个人债务、支付个人信用卡透支资金、个人开办公司等，方某于2014年11月17日携款潜逃。11月19日张某甲向西宁市公安局城北区公安分局经济犯罪侦查大队报案。至案发尚有常某等79名被害人的“投资款”共计人民币403.4万元无法追回。
认定上述事实的证据经二审庭审核实，证据来源合法，证据间能相互印证，足以证实本案事实，二审予以确认。
针对上诉人张某甲所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于张某甲及其辩护人所提根据公安机关出具的到案经过，证明上诉人系自动投案，并能如实交待自己违法犯罪的事实，无翻供现象。虽其辩解自己也是受害者，但其对行为性质的辩解不影响自首的成立，故对其投案行为应认定为自首的上诉理由及辩护意见。
经查，根据西宁市公安局城北公安分局对张某甲的询问笔录及该局出具的到案经过，证明张某甲在得知方某携款潜逃后，即于2014年11月19日到城北公安分局自动投案。其投案后自侦查阶段至本院二审庭审均能如实交待自己及他人的违法犯罪的事实。依照相关法律的规定，对其自动投案并如实供述的行为应认定为自首。故此上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
2、对于张某甲及其辩护人所提张某甲在整个违法犯罪过程中始终没有积极主动地去实施犯罪，处于一种被动、任人摆布、任人使唤的状态，其在本案中获利极少；上诉人系初犯，主观恶性小，在受蒙骗诱惑下加入青海佳鹏投资管理有限公司参与违法犯罪活动。上诉人的行为虽已构成犯罪，但根据其在整个犯罪活动中的作用、犯罪时的主观状态及犯罪后的获利情况和悔罪态度等各方面表现，请求法庭依据我国刑法罪刑相适应的基本原则，对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。
经查，本案现有证据证明张某甲在认识方某后即在其劝导下投资78万元由方某注册成立青海佳鹏投资管理有限公司，方某担任公司法人并持股40%，张某甲在方某的安排下担任公司副总经理和财务总监并持股51%，但在整个犯罪过程中，张某甲只是作为财务总监在有关财务审核上签字，对于公司其余经营管理诸如公司管理人员的聘用、公司经营方针、如何非法筹集社会资金等均是由法人方某组织、策划并指挥实施，张某甲并没有参与，对于非法筹集所得的社会资金，均由法人方某为主分配，张某甲没有充分的支配、决定权。综上，张某甲在共同犯罪起次要或者辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。故张某甲请求对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护人的此辩护意见成立，予以采纳。
3、对于张某甲及其辩护人所提张某甲不具有非法占有为目的，主观上其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依照罪行法定的原则，恳请二审法院以非法吸收公众存款罪对上诉人定罪量刑的上诉理由及辩护意见。
经查，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。本案证人证言、张某甲供述及本案其它相关证据能充分证明张某甲明知公司在没有正常稳定的业务，没有经营收入，不具有偿还能力的情况下，仍然用向社会公众筹集的资金偿还个人债务、支付个人信用卡透支资金、用于个人开办公司、发放员工工资等，公司并没将筹集的全部或者大部分资金用于生产经营，从而造成投资人重大经济损失。张某甲的行为具有非法占有为目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，而非非法吸收公众存款罪。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款人民币403.4万元，数额特别巨大，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原判量刑过重且在主文第二项适用《中华人民共和国刑法》第六十四条对本案部分物证、书证予以没收属适用法律错误，应予纠正。鉴于上诉人张某甲犯罪后自首且系从犯，依法对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》及第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北刑初字第127号刑事判决。
三、上诉人张某甲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2019年11月19日止），并处罚金人民币十五万元。
本判决为终审判决。
审判长 雷 霈
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年九月二十八日
书记员 马莉娅
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从
犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。