安徽省黄山市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）皖10执复6号
申请复议人（案外人）：安徽进出口股份有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号，组织机构代码14894116-5。
法定代表人，宋恩君，董事长。
申请执行人：许利文，女，1968年5月13日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，
被执行人：汪万余，男，1965年3月3日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，
被执行人：合肥市万厦房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号信息产业园综合服务中心，组织机构代码75681120-9。
法定代表人：胡朝阳，董事长。
被执行人：安徽望宇纺织股份有限公司，住所地安徽省安庆市望江县华阳镇望江街道78号，组织机构代码76275020-3。
法定代表人：汪万忠。
申请复议人安徽进出口股份有限公司因许利文与汪万余、合肥市万厦房地产开发有限公司、安徽望宇纺织股份有限公司民间借贷纠纷一案，不服歙县人民法院（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请复议人安徽进出口股份有限公司向本院提出复议称：一、安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00096号民事调解书确定：安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司解除双方之间就涉案工程项目签订的合作建设协议，建成后的天贸大厦产权归安徽进出口股份有限公司所有（已签订商品房买卖合同并按规定办理备案手续的依商品房买卖合同约定），与合肥市万厦房地产开发有限公司无关；二、歙县人民法院（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定认为安徽进出口股份有限公司获取了天贸大厦的产权，但并未按照（2015）合民一初字第00096号民事调解书对合伙人合肥市万厦房地产开发有限公司的实际投资进行清算处理，该追加理由与事实不相符。天贸大厦项目清算早已开始，因部分条件不具备导致清算无法最终完成，最直接和最主要的原因是数家法院在明知天贸大厦产权已归属安徽进出口股份有限公司的情况下，却仍为合肥市万厦房地产开发有限公司的债务纠纷案件违法保全查封天贸大厦，而且歙县人民法院至今未就清算事宜向安徽进出口股份有限公司进行过任何调查；三、（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定认定被执行人合肥市万厦房地产开发有限公司的涉案借款是用于天贸大厦的投资，无法律依据，也无充分证据证明，超出了执行程序的范畴：1、“涉案借款是用于天贸大厦的投资”是歙县人民法院以执代审对已结案的诉讼实体问题的扩大认定，2、涉案借款是用于天贸大厦的投资不能成为追加申请复议人为被执行人的依据；3、安徽进出口股份有限公司至今不知应承担的执行义务的条件和范围；四、（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定适用法律错误。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十六条规定适用的主体为“个人独资企业、合伙企业、法人分支机构以外的其他组织”，而申请复议人并非该类组织；五、歙县人民法院作出（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定的程序违法。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。”而本案显然不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，歙县人民法院未经过公开听证即追加安徽进出口股份有限公司为被执行人的执行行为违法。为此，请求撤销歙县人民法院（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定书，并解除歙县人民法院在执行案件中对安徽进出口股份有限公司采取的查封措施。
申请复议人安徽进出口股份有限公司向我院提交：1、安（2015）合民一初字第00096号民事调解书复印件；2、《合作建设协议书》复印件；3、（2017）皖0191民初840号民事判决书复印件。
申请执行人许利文称，一、安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司之间的法律关系是合伙型联营，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，申请复议人应对天贸大厦的债务承担连带责任,且《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确指出，合伙型联营体的退出方应对退出前联营的全部债务承担连带责任，即使安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司签订的《合作建设协议书》已解除，也不能豁免安徽进出口股份有限公司对天贸大厦的债务承担连带清偿责任，故安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司就天贸大厦清算前，天贸大厦资产应先行偿付联营体的债务，至于内部责任义务另行解决，与债权人无关；二、（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定追加申请复议人为被执行人，事实清楚，证据充分，程序合法；三、（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十六条的规定追加申请复议人为被执行人适用法律正确；四、歙县人民法院对天贸大厦保全执行中已经查明天贸大厦为合伙型联营，且已经查明许利文的借款用于合伙型联营的天贸大厦建设使用，本案事实清楚、权利义务关系明确，争议不大，歙县人民法院未经过公开听证即追加安徽进出口股份有限公司为被执行人的执行行为合法，并无不当。综上所述，（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定追加安徽进出口股份有限公司为被执行人并无不当，安徽进出口股份有限公司的请求不能成立，请求驳回安徽进出口股份有限公司的请求。
本院查明，关于许利文与汪万余、合肥市万厦房地产开发有限公司、安徽望宇纺织股份有限公司民间借贷纠纷一案，歙县人民法院于2016年1月21日以（2016）皖1021财保4号民事裁定诉前保全轮候查封了天贸大厦一至十八层未处置的房产。因被执行人汪万余、合肥市万厦房地产开发有限公司、安徽望宇纺织股份有限公司未履行生效法律文书所确定的义务，申请执行人许利文于2016年8月16日依法向歙县人民法院申请执行。执行过程中，因许利文与汪万余达成协议同意解除对天贸大厦一层至十八层房产的查封,根据许利文的申请，歙县人民法院于2016年9月9日解除对天贸大厦一至五层房产的查封，并于2016年12月19日解除对天贸大厦六层至十八层房产的查封。2016年12月28日，许利文申请对天贸大厦的地下停车位予以查封，歙县人民法院于2017年1月4日轮候查封了天贸大厦的车-101-144共计44个车位。为方便其他案件的处置，2017年1月17日申请执行人许利文书面申请解除对天贸大厦-101-116号地下车位的查封，歙县人民法院依申请执行人的申请解除了查封。因汪万余、合肥市万厦房地产开发有限公司、安徽望宇纺织股份有限公司名下的财产除已被多家法院轮候查封外，无其他可供执行财产，许利文已确认。歙县人民法院于2017年2月9日裁定（2016）皖10执623号案件终结本次执行程序。
2017年4月19日，许利文向歙县人民法院书面申请恢复执行，歙县人民法院于2017年4月19日立案恢复执行。因许利文于2016年12月7日向歙县人民法院提出申请，要求追加安徽进出口股份有限公司为被执行人，2017年4月28日歙县人民法院作出（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定，认定第三人安徽进出口股份有限公司获取天贸大厦的产权，但未对合伙人合肥市万厦房地产开发有限公司的实际投资进行清算处理。合肥市万厦房地产开发有限公司的涉案借款是用于天贸大厦的投资，许利文申请追加安徽进出口股份有限公司为被执行人，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十六条的规定，裁定：追加安徽进出口股份有限公司为本案被执行人。
另查明，2010年8月12日，安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司签订一份《合作建设协议书》。协议约定，双方合作的内容为“安徽进出口公司二期工程”商务办公楼建设项目(即天贸大厦)，合作方式为双方共同投入、分工负责、共同完成项目建设，共同分配项目建筑。安徽进出口股份有限公司负责提供项目建设用地的国有土地使用权，并办妥项目建设所有权报批、报建手续。合肥市万厦房地产开发有限公司全面负责施工及项目建设所需全部资金，并承担项目不能竣工的风险。安徽进出口股份有限公司以项目建设用地作为投入，合肥市万厦房地产开发有限公司以项目所需全部资金作为投入（自合同签订后至双方分配完毕期间项目所需的全部资金和费用）。项目建成后，安徽进出口股份有限公司享有项目总面积的30%建筑物，合肥市万厦房地产开发有限公司享有项目总面积的70%建筑物，其中第一层至第十八层归合肥市万厦房地产开发有限公司，第十九层以上归安徽进出口股份有限公司，安徽进出口股份有限公司可优先选择在负一层的50个地下停车位和20个地面停车位，其他停车位归合肥市万厦房地产开发有限公司。双方共同组建“安徽进出口公司二期工程项目办”，安徽进出口股份有限公司为项目的实施环境协调创造有利的建设条件，合肥市万厦房地产开发有限公司对建设项目进行具体的组织和实施。项目建设过程中，若能取得房屋预售许可证，安徽进出口股份有限公司应配合合肥市万厦房地产开发有限公司提前办理合肥市万厦房地产开发有限公司楼层相关过户手续，在预售过程中及销售后产生的任何问题由合肥市万厦房地产开发有限公司全权负责，合肥市万厦房地产开发有限公司有权根据需要调配专用账户内的投资资金。合肥市万厦房地产开发有限公司保证项目工程不迟于2010年11月底前开工，并在开工后一年内完成结构封顶，28个月内完成竣工验收并交付。以上任何一项时间逾期的，合肥市万厦房地产开发有限公司应按每天1万元的标准承担违约金，逾期超过30天的，安徽进出口股份有限公司有权终止本协议。项目建设过程中，因合肥市万厦房地产开发有限公司资金问题无法进行，安徽进出口股份有限公司有权提前终止本协议等。
协议签订后，安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司开始合作建设项目。在协议履行过程中，双方发生争议。2015年1月26日，安徽进出口股份有限公司将合肥市万厦房地产开发有限公司诉至合肥市中级人民法院，经该院调解，双方于2015年8月20日达成调解协议，合肥市中级人民法院作出了（2015）合民一初字第00096号民事调解书，该调解书确定：一、安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司解除双方之间就涉案工程项目签订的合作建设协议，建成后的天贸大厦产权归安徽进出口股份有限公司所有（已签订商品房买卖合同并按规定办理备案手续的依商品房买卖合同约定），与合肥市万厦房地产开发有限公司无关；二、合肥市万厦房地产开发有限公司所欠债务中已由安徽进出口股份有限公司代为承担履行或确定将由安徽进出口股份有限公司代为承担履行的35477720元，由合肥市万厦房地产开发有限公司于2015年8月18日前支付给安徽进出口股份有限公司或者在合肥市万厦房地产开发有限公司所得投资款中抵扣。三、合肥市万厦房地产开发有限公司实际投入的投资款，在扣除安徽进出口股份有限公司代为支付款项及合肥市万厦房地产开发有限公司应承担的责任后，由安徽进出口股份有限公司退还合肥市万厦房地产开发有限公司，具体数额的计算和退还方式，安徽进出口股份有限公司与合肥市万厦房地产开发有限公司另行协商。
本院认为，申请执行人申请追加、变更被执行人的案件，人民法院应当按照执行异议案件立案审查，歙县人民法院未按照执行异议案件立案审查即作出（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定追加安徽进出口股份有限公司为（2017）皖1021执恢14号案件被执行人，违反法定程序。同时安徽进出口股份有限公司提出解除歙县人民法院在执行案件中对安徽进出口股份有限公司采取的查封措施，亦应通过执行异议程序解决，该请求不属于本案的审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（四）项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第四款的规定，裁定如下：
一、撤销歙县人民法院（2017）皖1021执恢14号之一执行裁定；
二、发回歙县人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦 峻
审判员 余淑媛
审判员 方惠灵
二〇一七年八月八日
书记员 金 红
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》
第九条下列案件，人民法院应当按照执行异议案件予以立案：
（一）当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违反法律规定，提出书面异议的；
（二）执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的；
（三）人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权提出异议的；
（四）申请执行人申请追加、变更被执行人的；
（五）被执行人以债权消灭、超过申请执行期间或者其他阻止执行的实体事由提出阻止执行的；
（六）被执行人对仲裁裁决或者公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书申请不予执行的；
（七）其他依法可以申请执行异议的。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。