山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终769号
上诉人（原审原告）董见廷。
委托代理人袁学奇，山东金润通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛�黄岛区大场镇人民政府。
法定代表人潘爱学，镇长。
委托代理人逄伟，该镇政府工作人员。
委托代理人张莉，山东光浩律师事务所律师。
上诉人董见廷因诉被上诉人青岛市黄岛区大场镇人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2016年9月27日作出的（2016）鲁0211行初82号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日在本院第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人董见廷及其委托代理人袁学奇，被上诉人青岛市黄岛区大场镇人民政府的委托代理人逄伟、张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月9日，原告提交农业结构调整用地审批申请表，申请在大场镇马家滩村海水养殖用地19.24亩建设养殖大棚，其中“养殖大棚及看护管理房等附属�施”栏内建筑高度写明为2.5米。2015年8月19日，被告作出“大场镇省级现代渔业园区农业结构调整用地审批表”，批准原告的申请，其中“养殖大棚及看护管理房等附属设施”栏内的建筑高度仍写明为2.5米。原告陆续建设了若干养殖大棚，但其中四座养殖大棚原告建设了二层水池及钢架，大棚总高度超过了审批的2.5米。
2016年6月26日，被告向原告送达了“停止建设通知书”和“限期拆除通知书”，通知原告立即停止建设并于一日内将违章建筑自行拆除，逾期被告将组织力量依法拆除。因原告未自行拆除，2016年6月29日，被告组织相关人员将上述大棚上部未经批准自建的二层水池及钢架强制拆除。原告不服提起诉讼。
原审法院认为，原告根据农业结构调整用地的要求向被告申请建设养殖大棚，其申请的和被告审批的养殖大棚建筑高度均为2.5米，但原�却将其中四座大棚建设为二层、高度超过了审批高度，因此属于违法建筑，应依法予以拆除。原告未按被告通知要求自行拆除，被告作为镇人民政府，具有对违法建筑采取强制拆除措施的行政职责，但被告在实施强制拆除过程中，未按行政强制法等法律规定的程序进行，构成程序违法。故对原告要求确认被告强制拆除涉案建筑行为违法的诉讼请求，法院依法予以支持。原告要求撤销被告2016年6月26日作出的“停止建设通知书”和“限期拆除通知书”，因该两份通知书系行政强制行为中的程序性行为，不具有可诉性，故对原告该诉讼请求法院不予支持；原告要求被告赔偿因强制拆除造成的经济损失，对此原审法院认为，行政赔偿须是因合法权益受到违法侵害才能获得赔偿。被告虽然实施强制拆除行为的程序违法，但因原告违法建设在先，其被拆除的是违法建筑，因此�告所受损失不是因合法利益受损造成的，不能获得行政赔偿，故对原告的该诉讼请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，判决：一、确认被告青岛市黄岛区大场镇人民政府强制拆除原告董见廷涉案建筑的行为违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
董见廷不服原审判决，上诉称，一、被上诉人强制拆除上诉人涉案水产养殖大棚的行为不仅在程序上违法，而且存在缺乏拆除法律依据和超越职权行为。被上诉人在原审答辩和庭审中自称其拆除上诉人涉案水产养殖棚的法律依据是《城乡规划法》第六十五条，但该条明显是授权乡镇人民政府对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为所采取的执�措施，而且是针对正在建设的行为，而对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定已经建设完成的建筑物的强制拆除权法律并没有授权乡镇人民政府实施。被上诉人在原审中还自称上诉人用于建设水产养殖大棚的用地属于农业结构调整用地，不需要办理乡村建设规划许可证。事实上，被上诉人也未按照《城乡规划法》第四十一条的规定为上诉人的海水养殖大棚报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。因此，被上诉人依据《城乡规划法》第六十五条的规定强制拆除上诉人的养殖大棚显然适用法律错误。既然涉案建筑不符合《城乡规划法》第六十五条的规定，那么被上诉人就不具有强制拆除涉案建筑物的行政主体资格，其强拆行为超出了法定职权范围。二、原审法院无权迳行认定上诉人涉案的二层养殖大棚的违法属性，原审判决不支持上诉人的赔偿请求于法无据。上诉人建设水产养殖大棚的区域在大场镇的省级现代渔业园区内，所建养殖大棚符合现代渔业养殖要求。自2014年秋季起至2016年1月份止，包括涉案二层养殖棚在内的所有海水养殖大棚已经建设完毕。被上诉人在上诉人建设大棚过程中陆续收取上诉人保证金36万余元，此举已经证明了被上诉人对海水养殖大棚建设行为的认可。由上诉人签字的2015年8月9日的《大场镇省级现代渔业园区农业结构调整用地审批申请表》是在上述海水养殖大棚基本建设完毕期间应被上诉人要求补办手续时形成。该手续是为了办理农业结果调整用地的审批手续，并不是海水养殖大棚的建设规划手续，在渔业园区内包括上诉人在内的所有养殖户所建的海水养殖大棚均是相互参照建设，被上诉人以及相关部门均没有对如何建设养殖大棚给上诉人送达过或公示过建设规划图纸。被上诉人自称农业结构调整用地无需办理乡村建设规划许可证，既然无需办理该许可证，原审法院就无权仅以涉案二层养殖棚高度超过上诉人申请的且经被上诉人审批的2.5米为由迳行认定涉案建筑为违法建筑。认定涉案建筑是否属于违法建筑，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之。就本案而言，上诉人当时补办手续时申请的大棚建设高度为2.5米，但对之后超出2.5米高度的二层养殖大棚，上诉人完全可以再行申请报批，是否批准尚未确定，原审法院却武断认定涉案建筑为违法建筑，没有法律依据。三、即便涉案建筑必须拆除，被上诉人如严格按照法定程序，上诉人完全对相应建筑材料和设施采取保护性的拆除措施，以便对拆除下来的建筑材料再行利用。但被上诉人违�法定程序对涉案建筑采取了野蛮的破坏性拆除，致使涉案建筑中可以再行利用的相关建筑材料被破坏，给上诉人造成经济损失。而且涉案二层养殖大棚并未经法定程序认定为违法建筑，该大棚的建设与被上诉人收取上诉人巨额保证金的行政行为不无关系。因此，原审判决不予支持上诉人的损失赔偿请求于法无据。综上，请将本案发回重审或者支持上诉人要求被上诉人赔偿经济损失332161元的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人青岛市黄岛区大场镇人民政府辩称，一、根据《城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人认定上诉人的违法事实适用法律正确。该条规定中“进行建设的”是包括正在建设和完成建设两种建设状态，从被上诉人提交的照片可以看出上诉人对整个二层养殖大棚的建设并未完工。上诉人使用钢筋混凝土浇筑框架式厂房，而不是建设海水养殖大棚，明显不符合农业设施建设的要求。上诉人如要建设涉案建筑，应在建设前主动提报相关材料进行规划审批，取得乡村建设规划许可证。二、被上诉人收取上诉人的36万余元是农业项目土地复垦保证金和一层养殖大棚拆除保证金，不是允许上诉人未批先建二层养殖大棚的保证金。被上诉人于2015年9月7日收取上诉人的173160元是农业项目土地复垦保证金，其余18万余元是拆除一层养殖大棚的保证金，上述费用与上诉人建设的二层养殖大棚没有任何关系，不能视为法律法规允许上诉人未批先建，更不能视为被上诉人对上诉人建设二层养殖大棚的认可。三、被上诉人多次要求上诉人停止建设、限期拆除，但上诉人未主动履行，也未采取任何补救措施。被上诉人于2016年5月13日、2016年5月25日、2016年6月26日多次向上诉人送达《停止建设通知书》、《限期拆除通知书》，要求上诉人停止违法建设行为并拆除违法建筑。被上诉人给予上诉人充分的时间改正违法行为，但上诉人在规定时间内未拆除违法建筑，也未采取其他任何补救措施。上诉人未经审批进行建设钢筋混凝土建筑，造成的损失应由上诉人自行承担。因此，上诉人诉称被上诉人非法剥夺了其自力救济权，明显与事实不符。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求。
关于原审法院的审判程序，上诉人二审庭审中明确表示不持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审庭审中，被上诉人补充提交了：1、违法现场照片；2、合法海水养殖大棚照片两份证据，同时提交了青岛市黄�区人民政府于2013年8月29日作出的青黄政发[2013]46号《关于下放设施农用地审批权的通知》及胶南市国土资源局针对该通知于2013年9月22日印发的《关于设施农用地审批权下放有关政策的解读》文件。经审查，本院认为被上诉人提交的二份证据材料虽与其在原审中提交的照片不完全一致，但证明内容相同，故对上述新补充照片本院不作为证据使用；被上诉人提交的两份文件能够补充说明地方政府及相关部门确定的建设海水养殖大棚应当遵循的标准，本院对此予以参照。
本院另查明，2016年6月26日，被上诉人作出《停止建设通知书》，告知上诉人因其未经镇村规划建设主管部门批准，擅自进行建设，违反了《城乡规划法》第六十五条的规定，要求上诉人自收到通知书之日起立即停止建设行为，并在接到本通知书之日起三日内到大场镇镇村建设服务中心接受处理�同日，被上诉人作出《限期拆除通知书》，告知上诉人因其未经镇村规划建设主管部门批准，擅自动工建设，违反了《城乡规划法》第六十五条规定，限定上诉人自收到通知书后一天内将违章建筑自行拆除，否则将组织力量对该违章建筑依法予以拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任由上诉人负责。当日，被上诉人将上述两份通知书直接送达给上诉人。
本院认为，一、关于被上诉人于2016年6月26日所作《停止建设通知书》、《限期拆除通知书》是否属于行政诉讼受案范围的问题。《停止建设通知书》是被上诉人在了解上诉人所建设的养殖大棚不符合规定的情况下，对其作出的要求停止建设的通知，该通知的内容并不必然对上诉人的权利义务产生实质影响，属于被上诉人行政执法中的一个程序性行为，而且被上诉人同时作出限期拆除的行为，因此原审�院认定被上诉人作出的《停止建设通知书》的行为不具有可诉性正确。《限期拆除通知书》是被上诉人限令上诉人在规定时间内将其建设的违章建筑自行拆除否则将对该违章建筑予以强制拆除的通知，在送达该通知书后，因上诉人未自行拆除，被上诉人于2016年6月29日组织人员将涉案违法建筑的二层予以强制拆除。因此被上诉人所作《限期拆除通知书》对上诉人的权利义务产生实质影响，上诉人对此有异议，有权利提起行政诉讼。原审法院认定《限期拆除通知书》不具有可诉性有失偏颇，本院对此予以纠正。
二、关于被上诉人是否具有强制拆除涉案建筑物的法定职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，上诉人建设的养殖大棚位于大场镇特色产业规划区内，属于乡村规划区范围。因此，根据上述规定，在乡村规划区内实施的所有违反法律规定的建设行为的，乡、镇人民政府都有管理的法定职权。因上诉人在上述特色产业规划区即农业结构调整用地的范围内实施了非养殖大棚标准的建设行为，故被上诉人对涉案建筑物有实施强制拆除的职权。
三、关于被上诉人实施的强制拆除行为是否合法的问题。青岛市黄岛区人民政府作出的青黄政发[2013]46号《关于下放设施农用地审批权的通知》对原由区政府承担的包括畜禽养殖、水产养殖等设施农用地审批权下放到镇（街道）实施，并规定了审批流程，同时在第五部分“有关要求”的“（三）加大批后监管力度”中指出，“加强用途管制。经营者要坚持农地农用的原则，按照批准用途使用土地。……对已批准的设施农用地项目，凡是发现擅自改变用途建设厂房、私自扩大看护房面积、建设永久性设施，私自硬化道路，破坏耕作层，未批先建、少批多建，变相搞经营性开发等行为的，一律按违法用地、违法建设严肃查处。”原胶南市国土资源局印发的《关于设施农用地审批权下放有关政策的解读》进一步明确建设标准，鼓励使用活动用房，严禁使用钢筋混凝土，不得破坏地面耕作层，更不得固化地面；畜禽类的窝棚等设施用房应采用简易结构，房宽不得超过12米，檐高不得超过2.5米……。由此可见，被上诉人有权根据上述标准对于水产养殖等农业结构调整范围内的设施农用地予以审批。本案中，上诉人在提出对大场镇省级现代渔业园区农业结构调整用地审批申请时，明确载明养殖大棚及看护管理房等附属的数量为“10”，用途为“养殖大棚”，长、宽“详见平面布置图”，高2.5米，占地16.02亩。对于该申请，被上诉人予以审批同意，审批事项中对养殖大棚及看护管理房等附属物的高度载明为2.5米，而上诉人在上述农业结构调整用地范围内建设的建筑物，有部分高度超过2.5米，而且有钢筋混凝土结构，显然已经不符合养殖大棚的基本标准。在上诉人未取得其他有关批建手续的情况下，被上诉人认为上诉人未经镇村规划建设主管部门批准、擅自动工建设、违反了《城乡规划法》第六十五条的规定，遂作出责令上诉人自行拆除、否则予以强制拆除的行政行为，结果正确。
《中华人民共和国行政强制法》规定了行政强制执行的催告、送达等一般程序，但被上诉人在实施强制拆除过程中，未按照上述一般程序进行，故原审法院确认被上诉人行政强制执行程序违法，结论正确。
四�关于上诉人要求被上诉人赔偿其因强制拆除造成的经济损失332161元的请求是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，被上诉人于2016年6月29日实施的强制拆除上诉人在农业结构调整用地范围内建设的部分建筑物的行为仅是程序违法，且行政行为的程序性违法并不足以直接产生国家赔偿的法律后果。上诉人仍应当就�上诉人程序性违法拆除行为造成其合法权益损害的事实提供证据，但上诉人在一、二审提交的所有证据材料均不能证明其合法权益遭受损害的事实。因上诉人在农业结构调整用地范围内实施的建设行为属于违法行为，故其主张的与该建筑物直接相关的权益损失赔偿请求，缺乏合法性基础，原审法院不予支持结果正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人董见廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 孙志刚
代理审判员 李玉兰
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩