江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00044号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）�荣美，南通视达广告商务有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月8日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人王粟，北京大成（南通）律师事务所律师。
南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陆荣美犯诈骗罪一案，于2014年2月8日作出（2013）崇刑二初字第0187号刑事判决。原审被告人陆荣美不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日不公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员周杨出庭履行职务，上诉人陆荣美及其辩护人王粟到庭参加诉讼。2014年6月11日，南通市人民检察院申请补充侦查，并建议延期审理，本院于6月12日作出延期审理决定。2014年7月10日，南通市人民检察院补充侦查完毕，建议恢复审理，本院于7月11日作出恢复审理决定。现已审理终结。
原审判决认定：被�人陆荣美自2008年在南通视达广告商务有限公司（以下简称南通视达公司）工作以来，多次向公司法定代表人李红萍编造谎言，谎称其姑父是南京市副市长陈刚，谎称认识南京市副市长陈伟健、南通市开发区管委会书记陈德兴等人，能通过以上关系帮助公司发展。为了使李红萍相信其以上谎言，被告人陆荣美又在网上注册多个QQ号加李红萍为好友，冒充陈刚、陆荣美大姑姑、小姑姑等与李红萍聊天，以取得李红萍信任。在取得李红萍的信任之后，被告人陆荣美多次虚构事实，骗取被害人李红萍人民币732000元，骗取被害人胡艳价值人民币8000元的金鹰卡一张，及利用职务之便骗取南通视达公司人民币138034元。具体分述如下：
（一）诈骗
1.2011年下半年，被告人陆荣美以谎称要去拜访南京市副市长陈伟健为由，骗取被害人李红萍人民币1万元。
2.2011下半年，被告人陆荣美�谎称要给南京市副市长陈伟健的小孩送满月礼为由，骗取被害人李红萍人民币12000元。
3.2011年10月份，被告人陆荣美以谎称南京市副市长陈伟健的老婆要来南通看演唱会需接待为由，骗取了被害人李红萍人民币2000元。
4.2011年下半年，被告人陆荣美以谎称要去探望南京市副市长陈刚的秘书为由，骗取了被害人李红萍人民币3000元。
5.2011年下半年，被告人陆荣美以谎称南京市副市长陈刚要到南通担任市委书记，需向上级拜访为由，两次分别骗取了被害人李红萍人民币5万元和人民币10万元，合计人民币15万元。
6.2011年年底，被告人陆荣美以谎称南京市副市长陈刚的儿子在美国读书缺钱花为由，骗取被害人李红萍人民币1万元。
7.2011年年底，被告人陆荣美以谎称南京市副市长陈刚的儿子电脑丢了，需帮其买电脑为由，骗取被害人李红萍人民币3万元。
8.2011年年底，被告�陆荣美以谎称要去拜见原南通市委书记罗一民为由，骗取被害人李红萍人民币2400元。
9.2012年左右，被告人陆荣美称其苏州朋友刘玲曾对公司有过帮助，谎称买灵芝送刘玲为由，骗取被害人李红萍人民币2000元。
10.2011年上半年，南通视达公司与南通开发区管委会有业务往来，被告人陆荣美趁此机会，谎称其大姑姑认识南通开发区管委会书记陈德兴，能给公司帮忙，后称其大姑姑在为公司和开发区管委会之间打通关系过程中出车祸变成植物人，陆荣美多次以其大姑姑看病没钱等理由，骗取被害人李红萍合计人民币12万元。
11.自2011年上半年至2012年上半年，被告人陆荣美以谎称其母亲要去澳大利亚开店为由，骗取被害人李红萍人民币15万元；被告人陆荣美以谎称其父亲在外面为了帮公司要钱，请外面人将别人打伤，需付医药费摆平该事为由，先后两次骗取被害人李红�各人民币6万元，合计人民币12万元；被告人陆荣美以其父亲生病做手术为由，骗取被害人李红萍人民币55000元；被告人陆荣美以谎称其外公过世为由，骗取被害人李红萍人民币2万元；被告人陆荣美以谎称其大姑姑的儿子结婚为由，骗取被害人李红萍人民币33000元；被告人陆荣美以谎称其爷爷过生日送礼为由，骗取了被害人李红萍人民币4000元；被告人陆荣美以谎称给其北京做官的舅公送礼为由，骗取被害人李红萍人民币8600元。
12.2011年下半年，被告人陆荣美向被害人胡艳谎称认识南京市副市长陈刚，能帮胡艳丈夫调动工作，骗取被害人胡艳价值人民币8000元的金鹰卡一张。
案发前，被告人陆荣美归还被害人李红萍共计人民币63万元，实际骗得被害人李红萍人民币102000万元。
（二）职务侵占
自2010年2月至2012年6月，被告人陆荣美利用职务之便，先后五次谎称业务往来�位领导要拿回扣，陆荣美拿了填好的公司领据找公司法定代表人李红萍签字，共计五次从南通视达公司财务部门分别支取了人民币12000元、人民币45000元、人民币21034元、人民币1万元、人民币5万元，合计人民币138034元，占为己有。
原审法院认为：被告人陆荣美以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆荣美身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陆荣美一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人陆荣美犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，没收财产十万元；追缴被告人陆荣美的犯罪所得，发还被害人。
上诉人陆荣美上诉称：1.原审判决认定其诈骗数额除第5笔10万元和第7笔3万元，其虽编造了事由外，其中10万元已在事后退还，其余数额系李红萍基于其对公司的贡献和两人之间的感情而赠与的钱款，不是诈骗；2.其不构成职务侵占罪，理由是：原审判决认定5张统一领据均是公司老板李红萍自己从公司支取钱款，为财务做账需要而让其在“经领人”处签名，其没有从财务领款占为己有；3.其受到李红萍要挟而违心地出具了悔过书、欠条并过户一辆小轿车；在侦查阶段，侦查人员让其抄写事先准备好的供词，故其有罪供述不应作为定案依据。请求二审查明事实，依法改判。
上诉人陆荣美的辩护人辩护称：1.上诉人在侦查阶段存在被骗供、诱供的情况，侦查机关讯问笔�记录不客观，上诉人的有罪供述不能作为定案依据；2.原审判决认定上诉人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，主要表现在：（1）李红萍给付上诉人钱款是基于两人的感情因素；（2）诈骗第11笔中“以谎称母亲要去澳大利亚开店为由”所得的15万元实系上诉人当年奖金收入；（3）诈骗第11笔中“以谎称给北京做官的舅公送礼为由”所得的8600元，上诉人用这笔钱买包送给了公司客户，并没有实际占为己有；（4）原审判决认定上诉人每一笔诈骗数额跟上诉人银行卡交易记录不能吻合；3.上诉人在案发前以买卖的方式将其名下“苏F×××××”小轿车过户给南通视达广告商务有限公司，应视为上诉人归还李红萍钱款，应从犯罪数额中扣减；4.原审判决认定上诉人犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，主要表现在：（1）除上诉人在相关领据上签字外，没有相应的银行或者公司资�出帐证据；（2）5张统一领据中有2张共5.5万元，领款事由均系李红萍书写，不符合上诉人职务侵占特征；（3）公司会计兼证人丁正铭、李锦芝均反映上诉人从其处领取了现金，有违客观事实；（4）即使上诉人非法占有公司财产的事实存在，亦应以诈骗定性而不是职务侵占。请求二审查明事实依法改判。
出庭检察员发表意见认为：1.二审检察机关调取了“苏F×××××”小轿车过户给南通视达公司的档案资料，没有证据证明此为上诉人以车归还被害人个人被骗的钱款，辩方主张应扣减相应诈骗数额无事实依据；2.关于原判认定上诉人犯职务侵占罪，有上诉人本人签名的领据和公司记帐凭证为据，证人证言亦印证上诉人编造回扣事由领取现金的事实，事实清楚、证据充分；3.讯问同步录音录像能够证明上诉人在供述时表情轻松自然，供述流畅，不存在侦查人员让其抄写�先准备好的供词等情形；上诉人入看守所体检证明其身体检查正常，没有证据显示侦查机关存在刑讯逼供、诱供或者骗供等违法行为。综上，上诉人陆荣美的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明上诉人陆荣美诈骗事实与一审相同。关于职务侵占事实，本院经二审查明：自2010年2月至2012年6月，上诉人陆荣美利用职务之便，先后四次谎称业务往来单位领导要拿回扣，四次从南通视达公司财务部门分别支取人民币12000元、45000元、10000元和50000元，合计人民币117000元，占为己有。
认定上述事实的证据有：书证上诉人陆荣美的户籍材料、银行卡出入帐明细、悔过书、欠条、江苏通购贸易加盟（区域）协议书及付款通知书、统一领据及记账凭证、QQ聊天记录、南通视达公司企业法人营业执照及为上诉人陆荣美缴基本养老保险费的记载、南通视达公司出具的情况说明，银行交易单据及“苏F×××××”小轿车过户资料，证人丁正铭、吴荣、陆卫平、沙陆博、洪世贵、洪晓鹭、李锦芝、韩建等人的证言笔录，被害人李红萍、胡艳的陈述笔录，南通市公安局通公网鉴字（2013）085、087号电子物证检验鉴定报告，南通市公安局崇川分局扣押决定书、调取扣押物品、文件清单、依法制作的QQ聊天记录截图、出具的发破案经过、情况说明，南通市看守所出具的上诉人陆荣美健康检查笔录等。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1.关于上诉人在侦查阶段是否受到诱供、骗供，其有罪供述能否作为定案依据的问题，经查：上诉人归案后对犯罪事实供认不讳，连续形成5份有罪供述，既有入看守所�前作出，也有入看守所之后作出，其供述自然、详尽，笔录经上诉人确认无误后签字捺印，并有同步录音录像和自书材料佐证；在同步录音录像中，可见上诉人供述表情自然、语气平和、表达流畅、条理清楚，侦查人员无刑讯逼供、诱供、骗供等现象，讯问笔录中个别字句跟同步录音录像不吻合并不影响上诉人整体供述的真实性。故上诉人及辩护人认为上诉人有罪供述不能作为定案依据的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人案发前向被害人出具悔过书、欠条、汽车过户是否受到被害人胁迫的问题，经查：案发前，上诉人的诈骗行为被被害人李红萍发觉后，上诉人要求私了并在其亲属的调解担保下，向被害人李红萍出具悔过书、欠条并退还“苏F×××××”小轿车。上诉人辩称受到被害人胁迫，没有证据证实。故上诉人及辩护人该上诉及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
3.关于原审判决认定诈骗罪是否事实清楚、证据充分的问题，经查：（1）上诉人在侦查阶段连续形成5份有罪供述对其诈骗事实供认不讳，且有悔过书、自书材料、同步录音录像佐证，上诉人对诈骗的时间、编造事由、金额等细节供述详实，非其亲身所为不可能做出如此供述；（2）上诉人的有罪供述得到被害人李红萍、胡艳陈述的印证，且被害人李红萍的陈述同时能够印证上诉人诈骗被害人胡艳的事实；（3）侦查机关通过技术手段恢复的上诉电脑QQ聊天记录及截屏照片，反映上诉人假冒南京市副市长陈刚，中港集团老总沈某、北京做高官的舅公、苏州工作期间的老总刘某、大姑妈、小姑妈、表弟等多个账号与被害人李红萍进行QQ聊天，骗取李信任，与被害人李红萍电脑QQ聊天记录相吻合。上诉人翻供后辩称上述QQ聊天记录是被害人李红萍自己跟自己聊天的辩解无事实依据；（4）上诉人辩称第5笔的10万事后已归还，辩护人辩护称第11笔的15万元是上诉人奖金及8600元是上诉人买包送给公司客户的理由，没有证据证实。原判决认定上诉人诈骗事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故上诉人及辩护人认为诈骗事实不清、证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于“苏F×××××”小轿车过户给南通视达公司能否作为上诉人归还被害人李红萍钱款，能否从诈骗数额中扣减的问题，经查：2010年4月21日，被害人李红萍刷卡支付11万元购买了“苏F×××××”小轿车，后将该车登记在上诉人名下供上诉人陆荣美使用。2012年8月李红萍要求上诉人归还该车。当月20日，李红萍与上诉人陆荣美将该车过户登记在南通视达公司内，且该节与原判认定的诈骗事实无关联，故上诉人及辩护人辩称“苏F×××××”小轿车过户给南通视达公司应从诈骗数额中扣减的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
5.关于原审判决认定职务侵占罪是否事实不清、证据不足的问题，经查：（1）领款日期为2011年9月8日、上诉人陆荣美经领的金额为21034元的统一领据，所载明领用事由为“领回港闸房地产代开票的贰万，业务费壹仟零叁拾肆元整”，并不能反映上诉人陆荣美编造业务往来单位要拿回扣的事由；且在侦查阶段，被害人李红萍通过复印替换的方法将该统一领据领用事由篡改为“港闸房地产（返点业务）”并提供给侦查机关，上诉人陆荣美及证人南通视达公司会计丁正铭在侦查阶段就该张被篡改过的统一领据所做的供述、自书材料和证人证言有违客观，均不能作为定案依据，故原审判决认定该笔21034元构成职务侵占证据不足，本院予以剔除；（2）除此之外，原审判决认定上诉人陆荣美其余四次职务侵占的证据，有上诉人陆荣美的供述及同步录音录像、自书材料、被害单位南通视达公司法定代表人李红萍、证人丁正铭、李锦芝、洪世贵、洪晓鹭等人的证言笔录、四张统一领据、记账凭证等，认定上诉人陆荣美职务侵占人民币117000元的事实清楚，证据确实、充分；（3）上诉人陆荣美职务侵占四次合计人民币117000元，仍属数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，原审判决对上诉人陆荣美职务侵占罪量刑有期徒刑五年，已属法定最低刑，故二审对原判上诉人陆荣美犯职务侵占罪所处刑罚依法不再调整。
6.关于辩护人提出的本案职务侵占部分的定性更符合诈骗特征的辩护意见，经查：上诉人陆荣美身为公司工作人员，利用职务之便，在与业务单位结账过程中，谎称业务单位要拿回扣，从被害单位南通视达公司领取现金并占为己有，该行为符合职务侵占罪构成要�，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陆荣美以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物74万元，案发前归还了63万元，其行为已构成诈骗罪。上诉人陆荣美身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陆荣美一人犯数罪，应当数罪并罚。因原公诉机关仅就上诉人陆荣美案发前未归还的实际诈骗数额人民币11万元进行指控，原审法院在该指控诈骗数额的范围内作出判决，并无不当。除职务侵占21034元因证据不足不予认定外，原审判决认定其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 顾峰峰
二〇一四年八月十五日
书记员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上�或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。