湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1834号上诉人（原审被告）：罗科玉，男，1959年1月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：乔靖，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：四川省达县第二建筑工程公司第一分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。代表人：张升平，该公司经理。委托诉讼代理人：郑耀华，湖北多能律师事务所律师。原审第三人：十堰市宇厦房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市车城街办张湾社区居委会。法定代表人：蒙天强，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭军，湖北车城律师事务所律师。上诉人罗科玉因与被上诉人四川省达县第二建筑工程公司第一分公司（以下简称达县二建一分公司）、原审第三人十堰市宇厦房地产开发有限公司（以下简称宇厦公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人罗科玉及其委托诉讼代理人乔靖、李勇，被上诉人达县二建一分公司的委托诉讼代理人郑耀华，原审第三人宇厦公司的委托诉讼代理人谭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗科玉上诉请求：1、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民初4号民事判决，依法改判驳回达县二建一分公司起诉；2、一审、二审全部诉讼费用由达县二建一分公司承担。事实及理由：1、一审诉讼程序违法。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案当事人、诉讼标的和诉讼请求，与前案（2016）鄂03执异12号案、（2016）鄂03民终1503号案均相同。达县二建一分公司本次诉讼行为构成重复起诉，一审法院受理本案程序违法。其次，达县二建一分公司对执行标的主张权属，对人民法院停止执行的行为提出异议，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的程序进行审查。本案达县二建一分公司提出的诉讼请求与原判决、裁定有关，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的可以提起申请执行人执行异议之诉的条件，应启动审判监督程序。一审法院启动申请执行人执行异议之诉适用法律错误，违反法定程序。2、一审判决认定事实错误，定性不准确。（1）根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的规定，我国采取商品房买卖合同备案登记制度，该制度既能保证合同的真实性，也能防止开发商一房多卖，保证了房屋交易的公示性。在湖北省，经合同备案的房屋就已视为转移到买受人名下，房管部门的系统中不再显示其为开发商的房屋，可以免于被法院查封。一审判决认定罗科玉以一般购房者的身份阻却达县二建一分公司对诉争房产的执行，必须举证证明其同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的三个条件错误。（2）本案罗科玉不仅与宇厦公司就涉案房屋签署了《商品房买卖合同》，支付的购房款超过60%，共同在房管部门进行了备案登记，且在登记权属上亦无第三人与之对抗，应当视为该房屋已具有公示效力和对抗效力。人民法院执行时只能就剩余房款要求罗科玉协助执行，而不能直接执行罗科玉的房屋。虽然《中华人民共和国物权法》只规定了预告登记制度，没有规定合同备案登记制度，但是诉争房屋所在地竹山县，并没有实施预告登记制度，只实施了合同备案制度。合同备案登记同样具备公示的特点，应当赋予公信力并能对抗第三人。因涉案房屋所在地行政部门的原因不能进行预告登记，故罗科玉获得涉案房屋的所有权仅取决于登记行为本身，无须再借助任何法律行为和其他形式要件。一审判决确认了罗科玉的购房者身份，却忽视了其付款行为、备案行为和政策原因，对罗科玉所享有的权利不予保护错误。3、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》在继续贯彻《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“建设工程价款优先权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者”的精神同时，对购房人的物权期待权，针对不同的购房人主体，规定了不同的保护要件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系对一般购房人的物权期待权的保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系对持有合法有效的书面购房合同的消费者型购房人的物权期待权的保护，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条系对办理了预告登记或符合物权登记条件的购房人的物权期待权的保护。本案罗科玉所签订的《商品房买卖合同》进行了备案登记，涉案房屋事实上符合预告登记条件，因涉案房屋所在地行政部门因素不能办理预告登记，罗科玉购买的涉案房屋具有等同预告登记的效力。退一步而言，罗科玉持有合法购房合同并进行了预告备案，宇厦公司所开发楼盘业已竣工验收，罗科玉具备了符合物权登记条件的购房人资格，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定。此外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是人民法院审理执行异议和复议时使用的司法解释，对于执行异议之诉案件，人民法院应审查案外人是否对标的物享有实际权利，该权利能否排除执行。结合我省合同备案制度的实际情况及合同备案登记的公示公信效力，应当认定罗科玉已享有房屋所有权，达县二建一分公司只能对剩余房款要求罗科玉协助执行。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，排除了罗科玉对涉案房屋的民事权益适用法律错误。罗科玉开庭时补充一点上诉理由：在执行过程中，执行法院没有要求罗科玉将剩余房款交付执行。根据相关司法解释，若将房款交付给法院，可以对抗查封，罗科玉愿意将剩余房款交给法院。达县二建一分公司辩称，1、一审法院审理本案的程序合法。（2016）鄂03执异12号执行裁定和（2016）鄂03中民终1503号民事裁定均合法，并未违反法定程序。2、商品房预售合同不是《中华人民共和国物权法》所规定的确定物权的依据，根据物权法定原则，商品房合同备案不属于物权确认的方式。3、一审法院适用法律正确。罗科玉并非消费者，涉案《商品房买卖合同》是由借款合同转换而来的，而且罗科玉所买的房屋并非一套，罗科玉购房是投资行为。宇厦公司述称，宇厦公司和达县二建一分公司是建筑工程施工合同关系。宇厦公司和罗科玉之间是民间借贷关系，就涉案16套房屋所签订的买卖合同是担保。一审法院对本案享有管辖权，一审法院程序合法。罗科玉的身份并不是消费者，购房合同是由借款合同转换而来的，一审判决认定事实正确。达县二建一分公司向一审法院起诉请求：许可对宇厦公司A座501等16套商品房的执行。一审法院认定事实：湖北省十堰市中级人民法院在执行达县二建一分公司与宇厦公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2012年4月25日作出（2012）鄂十堰中执字第00078号执行裁定，查封了宇厦公司所有的位于湖北省××县××地段——××楼××套商品房屋（含罗科玉购买的16套房屋）。因执行财产在竹山县境内，且竹山县债权人众多，湖北省十堰市中级人民法院于2012年8月2日作出（2012）鄂十堰中执字第00078—1号执行裁定，将该案指定由湖北省竹山县人民法院执行。在执行过程中，罗科玉以其购买的16套房屋的行为已经法院生效裁判认定有效、其作为购房者依法享有优先权为由，于2015年8月13日向湖北省十堰市中级人民法院提出执行异议，请求湖北省十堰市中级人民法院解除对其所购买16套房屋的查封并排除对上述房屋的执行。湖北省十堰市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）鄂十堰中执异字第00027号执行裁定，驳回了罗科玉的执行异议。罗科玉向本院提出复议，本院于2016年3月4日作出（2016）鄂执复7号执行裁定，认为案外人罗科玉是基于执行标的、而非执行行为提出的排除执行异议，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，裁定撤销（2015）鄂十堰中执异字第00027号执行裁定，由湖北省十堰市中级人民法院对罗科玉提出的异议重新进行审查并依法作出执行裁定。湖北省十堰市中级人民法院审查后，认为罗科玉的异议成立，罗科玉所购的16套房屋享有足以排除执行的权利，于2016年4月21日作出（2016）鄂03执异12号执行裁定，裁定中止对罗科玉购买的16套房屋执行，并指定当事人不服该裁定向执行法院湖北省竹山县人民法院提起诉讼。一审法院另查明，宇厦公司与罗科玉确认商品房买卖合同无效纠纷一案，湖北省竹山县人民法院于2013年9月25日作出（2012）鄂竹山民初字第02819号民事判决，判决驳回宇厦公司的诉讼请求。宇厦公司不服，向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2014年4月3日作出（2013）鄂十堰中民四终字第00768号民事裁定，裁定撤销湖北省竹山县人民法院（2012）鄂竹山民初字第02819号民事判决，将该案发回重审。湖北省竹山县人民法院重审后，于2014年8月5日作出(2014)鄂竹山民初字第00675号民事判决，判决驳回宇厦公司的诉讼请求。该判决经本院（2015）鄂民监二再终字第00048号民事判决，予以维持，并已经发生法律效力。一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，达县二建一分公司因宇厦公司欠付其工程款，向该院申请执行。在执行过程中，罗科玉以购房人的身份阻却达县二建一分公司对本案诉争房产的执行，一审法院已经做出了停止执行的裁定，对此，达县二建一分公司有权按照法律规定，提出执行异议之诉，其具备原告的主体资格。达县二建一分公司的起诉行为系经过负责人张升平认可，且张升平本人也对公章问题作出了说明，罗科玉认为诉状上加盖的公章与工商备案公章不一致，所以本案为虚假诉讼的主张不成立，不予支持。罗科玉以购房人的身份阻却达县二建一分公司对本案诉争房产的执行，必须符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”达县二建一分公司作为申请执行人，依法享有对诉争房产的执行权。罗科玉若以购房人的身份阻却达县二建一分公司对诉争房产的执行，必须举证证明其同时符合上述三个条件，才能足以排除达县二建一分公司的执行。本案中，罗科玉并未同时满足上述三个条件，对本案诉争房产不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决：准许执行竹山县“富强名苑”A座501、502、503、504、1004、1104号，B座601、1001、1002、1003、1004、1101、1102、1103、1104、903号16套房屋。案件受理费100元，由罗科玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗科玉向本院提交了两组证据。第一组证据：《关于（竹山富强名苑）购房者办理不动产登记说明》。证明目的：拟证明罗科玉曾要求办理预告登记，因2009年竹山县相关机关未开展此项业务，未能顺利办理；罗科玉与宇厦公司不存在争议，对本案诉争不持意见。第二组证据：证据1、《周华兰与竹山县行政服务中心房管局工作人员张勇通话录音》。证据2、《周华兰与竹山县房管局唐红波主任现场对话录音》。证据3、《通话录音》光盘。证明目的：拟证明罗科玉所购涉案房屋没有预告登记是当地政策原因，属于客观不能，罗科玉在主观上没有任何过错；竹山县房管局在2008年因条件限制只能办理商品房销售合同登记备案，商品房销售合同登记备案效力与预告登记效力相同。达县二建一分公司、宇厦公司均没有向本院提交新证据。达县二建一分公司对罗科玉提交的上述证据质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的均有异议，该组证据是伪造的，证据名称不对，法院已经认定了罗科玉的身份，罗科玉不是购房者。涉案房屋没有办理预告登记，罗科玉不享有权利。对第二组证据的真实性无法确认，该组证据也不能达到罗科玉的证明目的。宇厦公司对罗科玉提交的上述证据质证认为，该两组证据不是新证据。第一组证据形式及来源均不合法，有胁迫嫌疑。第二组证据不能达到罗科玉的证明目的。本院认为，罗科玉提交的第一组证据系宇厦公司的法定代表人蒙天强出具，从该组证据的内容来看，并非代表蒙天强个人意见，而是代表宇厦公司，该组证据系本案第三人陈述。在宇厦公司一审明确同意达县二建一分公司对涉案房屋强制执行的情况下，本院对其真实性不予确认。罗科玉提交的第二组证据系电话录音，因罗科玉提供的录音并不能证明通话者身份，即使能证明通话者身份，因通话者并非竹山县房管局主要负责人，其作出的答复并不能代表竹山县房管局，而且合同登记备案效力是否能等同于预告登记效力，应由法律规定，并非依据证人证言确定。故本院对该组证据不予采信。本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实均无异议。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，达县二建一分公司诉罗科玉、第三人宇厦公司申请执行人执行异议之诉一案，湖北省竹山县人民法院于2016年5月13日立案后，经审理于2016年7月7日作出（2016）鄂0323民初772号民事裁定，以该院对达县二建一分公司执行异议之诉案件不享有管辖权为由，驳回达县二建一分公司的起诉。达县二建一分公司不服上述裁定，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院经审理于2016年9月7日作出（2016）鄂03中民终1503号民事裁定，以该案争议的查封行为系该院实施，当事人对执行异议裁定不服应向该院提起执行异议之诉为由，驳回达县二建一分公司上诉，维持原裁定。达县二建一分公司诉罗科玉、第三人宇厦公司申请执行人执行异议之诉一案，湖北省十堰市中级人民法院于2016年10月19日立案后，经审理于2016年12月12日作出（2016）鄂03民初105号民事裁定，以达县二建一分公司提交的诉状中并无该分公司负责人张升平签字，虽盖有该分公司印章，但印章为该分公司项目经理私刻，不能代表公司意志为由，驳回达县二建一分公司的起诉。涉案竹山县“富强名苑”A座501、502、503、504、1004、1104号，B座601、1001、1002、1003、1004、1101、1102、1103、1104、903号等16套房屋，至今未办理受让物权预告登记。本案二审的争议焦点为：1、一审法院受理达县二建一分公司提起本案执行异议之诉是否违反法律规定；2、罗科玉对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：（一）关于一审法院受理达县二建一分公司提起本案执行异议之诉是否违反法律规定的问题本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案达县二建一分公司提起诉讼，虽然当事人、诉讼标的、诉讼请求与前案（2016）鄂03民终1503号案相同，但是，前案（2016）鄂03民终1503号案生效法律文书驳回达县二建一分公司起诉，是因为达县二建一分公司提起诉讼违反了法律规定的专属管辖，而达县二建一分公司一分公司违反法律规定的专属管辖提起诉讼，是因为按照湖北十堰市中级人民法院（2016）鄂03执异12号执行裁定指引。而且前案（2016）鄂03民终1503号案并未对达县二建一分公司的诉讼请求作出实体审理。故达县二建一分公司提起本案诉讼并不构成重复起诉。另外，（2016）鄂03执异12号执行裁定系人民法院审查罗科玉提起执行异议案件所作文书，并非人民法院审理达县二建一分公司起诉罗科玉及第三人宇厦公司申请执行异议之诉案件所作文书，罗科玉主张达县二建一分公司提起本案诉讼与（2016）鄂03执异12号案当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，构成重复起诉，系对法律的错误理解。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中所规定的“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”中原判决、裁定，是指申请执行人据以申请执行的判决、裁定，并非人民法院驳回或支持案外人所提异议的裁定。达县二建一分公司提起本案诉讼，请求准予执行涉案房屋，理由是罗科玉对涉案房屋不享有所有权，不能排除强制执行，并未主张其据以申请执行的其与宇厦公司建设工程施工合同纠纷一案判决错误，罗科玉主张达县二建一分公司提起本案诉讼与原判决、裁定有关，应当启动审判监督程序，系对法律的错误理解。综上，一审法院受理达县二建一分公司提起本案执行异议之诉并无不当，罗科玉有关一审诉讼程序违法的上诉理由不能成立。（二）关于罗科玉对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题本院认为，虽然本案系达县二建一分公司提起的申请执行人执行异议之诉，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，罗科玉应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案罗科玉一审提供了其与宇厦公司签订的涉案房屋《商品房备案合同》以及本院（2015）鄂民监二再终字第00048号民事判决，用以证明其对涉案房屋享有所有权，但是《商品房备案合同》并不能证明罗科玉对涉案房屋享有所有权，本院（2015）鄂民监二再终字第00048号民事判决系就罗科玉与宇厦公司确认合同无效纠纷一案所作判决，并非对涉案房屋权属所作确权判决。故罗科玉对涉案房屋不享有所有权。罗科玉上诉主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定情形，足以排除强制执行。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”本案涉案房屋并未办理受让物权预告登记，上述法条只是规定办理了受让物权预告登记的不动产，人民法院应支持受让人停止处分异议，并未规定未办理受让物权预告登记和办理了合同备案登记的不动产可以停止处分。故罗科玉并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定的情形。罗科玉上诉还主张其与宇厦公司签订了涉案房屋买卖合同，支付购房款超过60%，合同办理了备案登记，人民法院执行时只能就剩余房款要求其协助执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，罗科玉必须同时符合上述规定的四项条件，才能排除强制执行。而据本院开庭调查，罗科玉和宇厦公司均表示涉案房屋没有交付给罗科玉，罗科玉也未提交证据证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。罗科玉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，罗科玉必须同时符合上述规定的三项条件，才能排除强制执行。而据本院（2015）鄂民监二再终字第00048号民事判决认定，罗科玉签订《商品房买卖合同》系为借款提供担保，表明罗科玉所购涉案16套房屋并非用于居住。而且罗科玉并未提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋。罗科玉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形。故罗科玉上述主张不能成立。综上，罗科玉对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，罗科玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗科玉负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一七年九月二十日书记员  李璐