福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1295号
上诉人（原审原告）李平生，男，1989年10月7日出生，汉族。
委托代理人郭承思，福建元一律师事务所律师。
委托代理人陈忠荣，福建元一律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）福州市鼓楼区因曼雪链饰品店。
业主张京，女，1981年3月30日出生。
委托代理人周元强、方志顺，福建名仕律师事务所律师。
上诉人李平生、福州市鼓楼区因曼雪链饰品店因劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告于2011年4月6日经工商部门核准成立，经营场所为福州市鼓楼区东街街道津泰路津泰新村13座8#店面，经营者为张京。原告于2011年9月16日至被告处从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。工作时间安排为：早班9：00至16：30，晚班16：00至22：15，一天早班一天晚班轮流，二人一班，四人轮班，一个月休息四天，个人可选择休假时间。原告2012年3月至2012年8月18日实收工资分别为：3月3050元、4月2169元、5月3261元、6月2852元、7月2007元、8月1日至18日工资2026元。原告于2012年8月18日被辞退。2012年10月31日，原告以张京为被申请人就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2012年11月8日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2012）第163号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院后撤诉。2013年1月23日，原告就本案纠纷向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月28日，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会作出鼓劳仲案字（2013）第015号《不予受理通知书》，原告不服诉至原审法院。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告在被告处从事销售工作期间，双方虽没有订立书面劳动合同，但已实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系。因此，原审法院认为原、被告之间事实劳动关系的存续时间为2011年9月16日至2012年8月18日，合计十一个月零三天。由于原告仅提供2012年4月至2012年8月18日的工资数额凭证，而被告未提供劳动关系解除前12个月原告的月工资数额，则原审法院认为劳动关系解除前原告的月工资标准为：（3050＋2169＋3261＋2852＋2007＋2026）÷（5＋18／30）=2743.75元，但鉴于被告主张以2011年度职工平均工资3249元／月为计算标准，原审法院予以照准。1、关于被告是否应当为原告补缴2011年9月16日至2012年8月18日的基本养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”的规定，原告的上述主张应当由社会保险费征收机构处理，此诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院不予审理。2、关于被告是否应当支付给原告2011年10月至2012年8月未签订劳动合同的双倍工资，共计人民币41800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”因被告未与原告签订书面劳动合同，故被告应当自2011年10月16日至2012年8月18日向原告每月支付两倍的工资。鉴于上述双倍工资的规定属于责任条款，具有赔偿性与惩罚性，原审法院认为，双方约定的劳动报酬以外的另一倍工资属于法定责任部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告可主张的双倍工资期间为2011年10月16日至2012年8月18日，由于原告于2012年10月31日才提起仲裁主张支付双倍工资，则2011年10月16日至2011年10月31日期间双倍工资的主张已超过仲裁时效，原审法院不予支持，被告应当向原告支付2011年11月1日至2012年8月18日期间未签订劳动合同的惩罚性工资，即3249元／月×（9＋18／30）月=31190.4元。3、关于被告是否应当支付给原告违法解除劳动合同的经济补偿金人民币7600元（3800元／月×2个月）的问题。原告认为被告无故辞退原告，应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，被告称系因原告严重违反劳动法规和企业规章制度、恶意窃取被告店铺内的财物等而被开除，无需支付赔偿金，但被告并未充分举证证明原告工作期间存在上述行为，对被告的抗辩原审法院不予采纳，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金，即3249元／月×1月×2=6498元。4、关于被告是否应当支付给原告双休日加班工资18519.5元、法定节假日加班工资5241.4元、带薪年休假工资2620.7元的问题。我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，且保证劳动者每周至少休息1日。原、被告双方确认的工作时间未超出法定工时，另，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告未举证证明存在双休日加班、法定节假日加班的情况以及加班时间，且在原告提交的工资单明细中体现了工资总额中包含加班补贴。因此，原告主张双休日加班工资及法定节假日加班工资的诉请原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”原告没有提供证据证明其在进入原告处工作之前的工作年限，且原告在被告处工作不满一年，依法不能享受带薪年休假，因此，原告主张带薪年休假工资的诉请原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告李平生支付2011年11月1日至2012年8月18日期间未签订劳动合同的惩罚性工资31190.4元；二、被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店于本判决生效之日起十日内向原告李平生支付违法解除劳动合同的赔偿金6498元；三、驳回原告李平生的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原审原告李平生、原审被告福州市鼓楼区因曼雪链饰品店均不服，向本院提起上诉。
李平生上诉称：原审法院认定事实不清，导致法律适用错误并作出错误判决。原审法院对于李平生是否存在周末加班、法定节假日加班等问题认定事实不清。李平生在福州市鼓楼区因曼雪链饰品店处的工作时间安排为：早班9：00-16：30，晚班16：00-22：15，一天早班，一天晚班轮流，二人一班，四人轮班，一个月休息四天。原审法院已经查明并确认了上述事实。由此可见，即便李平生都选择在周末休息一天，每个月的双休日为8-10天，那么李平生每个月至少有4-5天是在周末上班的，福州市鼓楼区因曼雪链饰品店依法应当支付200%的双休日加班工资。另外，每年的法定节假日为11天，李平生在法定节假日上班的时间也至少为5天。福州市鼓楼区因曼雪链饰品店依法应当支付300%的双休日加班工资。在该店铺上班的只有李平生及吴红霞、兰国英、陈英四人。而原审法院对此四人关于双休日、法定节假日加班工资的诉请均不予支持，那么试问该店在双休日、法定节假日都是谁在上班？难道关门歇业吗？由此可见，原审法院认定事实不清。综上，请求判决：1、依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1056号民事判决，依法支持李平生的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由福州市鼓楼区因曼雪链饰品店承担。
福州市鼓楼区因曼雪链饰品店答辩称：我方支持李平生诉请二审法院撤销一审判决，但请求改判驳回李平生的全部诉讼请求。关于加班的事实，我方认为原审法院的认定是正确的，李平生不存在双休日加班及节假日加班的情况。李平生是以推理的方式而不是通过证据证明有加班的事实，故对其加班费的请求不应予以支持。
福州市鼓楼区因曼雪链饰品店上诉称：双方之间的争议不属于劳动争议，本案不应适用劳动法律来调整，原审法院依据劳动法律法规判决福州市鼓楼区因曼雪链饰品店应向李平生支付未签订书面劳动合同惩罚性工资、违法解除劳动合同的赔偿金属于适用法律错误。根据《劳动合同法》第二条规定，适用劳动法律调整的用人单位个体经济组织。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第1款“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”的规定，个体经济组织必须满足两个条件：个体工商户和雇工在七人以下。本案中，因福州市鼓楼区因曼雪链饰品店确实是个体工商户，但其雇工多时达到二十人，远超七人。因此，因福州市鼓楼区因曼雪链饰品店不属于《劳动合同法》及《劳动法》规定的个体经济组织，其与李平生之间发生纠纷不能用劳动法律调整。综上，请求判决：1、依法撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1056号民事判决的第一项、第二项、第三项判决；2、依法改判驳回李平生的所有诉讼请求；3、由李平生承担一、二审的诉讼费用。
李平生答辩称：福州市鼓楼区因曼雪链饰品店性质属于个体工商户，属于《劳动合同法》中的个体经济组织，李平生在福州市鼓楼区因曼雪链饰品店处工作，双方虽然没有订立书面劳动合同，但已经履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，存在事实劳动关系，应当受劳动法律法规的调整，原审适用法律正确。福州市鼓楼区因曼雪链饰品店关于雇工在7人以上的个体工商户不属于个体经济组织、不适用劳动法律法规的上诉理由是不成立的，其他法院的同类判决无一例外的认定雇员在七人以上的个体工商户应当承担用人单位的责任。综上，请求法院依法驳回福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据，根据本案现有证据，经审理，本院确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，结合查明的事实，福州市鼓楼区因曼雪链饰品店系经工商登记的个体工商户，属于个体经济组织，而李平生为其提供有偿劳动，已形成劳动关系，双方应当适用劳动法、劳动合同法以及相关法律，故对福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉理由不予采信。至于李平生提出的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于本案中李平生未就加班事实进行举证，故对其上诉理由不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人李平生与上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人李平生、上诉人福州市鼓楼区因曼雪链饰品店各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 缪 羽
代理审判员 黄 锋
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王 惠