山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1357号
上诉人(原审原告)：临沂永固勘察建设工程有限公司(现变更为山东永固勘察施工工程有限公司)，住所地：山东省临沂市兰山区北城新区沂蒙路与天津路交汇处金猴北城名居3A号楼1301室。
法定代表人：解孝信，总经理。
委托诉讼代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：华丰建设股份有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路1号。
诉讼代表人：王年成，华丰建设股份有限公司破产管理人的负责人。
委托诉讼代理人：王建华，山东华运律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：邹城市瑞源房地产开发有限公司，住所地：邹城市田园小区8号楼5单元201室。
法定代表人：薛正贵，总经理。
委托诉讼代理人：李巍，山东匡衡律师事务所律师。
上诉人临沂永固勘察建设工程有限公司(以下简称永固公司)因与被上诉人华丰建设股份有限公司(以下简称华丰公司)、被上诉人邹城市瑞源房地产开发有限公司(以下简称瑞源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永固公司的法定代表人解孝信及其委托诉讼代理人孙传照，被上诉人华丰公司的委托诉讼代理人王建华，被上诉人瑞源公司的委托诉讼代理人李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永固公司上诉请求:1.依法撤销一审判决,改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、担保费由被上诉人负担。事实与理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以改判。一、应以2011年1月10日签订的“桩基工程施工承包合同”作为涉案工程的结算合同。一审判决认定,“被告华丰建设股份有限公司抗辩应以2010年12月8日原合同结算的答辩,本院予以采信”，这一认定是错误的,理由如下:1.存在两份施工合同的原因是被上诉人华丰公司作为工程总承包方的优势地位使然。合同的签订过程是:2010年底，华丰公司联系我公司,将其承揽的田园名鉴小区桩基工程及基坑支护工程分包给我公司施工,基坑支护工程也由我方设计,基础工程桩及支护桩要求用长螺旋钻机成孔,灌注混凝土后插钢筋笼施工工艺施工,设定施工价格为850元/m³，并签订了施工合同,但因合同的签署并不同步,上诉人签署完合同后,即将合同交与华丰公司签署,同时我公司开始施工,但8号楼用螺旋钻施工了15棵工程桩后,由于岩石面太高,长螺旋钻机钻不进岩石中,桩长达不到设计要求,经监理方报请业主方即瑞源公司并与设计院沟通,设计院要求必须达到设计深度。因此,必须改变施工工艺,我公司与华丰公司就施工费用问题进行重新谈判,确定使用冲击钻施工,双方议定1650元/m³之价格,并于2011年1月10日签订了施工合同。但前期签署的合同华丰公司并未交还我公司,从而导致两份合同的存在,在本案发生纠纷后,华丰公司避重就轻,以低价合同应诉。2.华丰公司虽以低价合同应诉,但其所主张的合同不符合工程实际。涉案工程在施工过程中,以最初约定的长螺旋施工工艺只施工了15棵桩基,随后因达不到设计要求,后续施工桩基全部采用冲击钻成孔工艺施工,这一点,有现场监理人员赵公强证言予以证实。而两种施工工艺在施工成本、施工进度等方面差别巨大,从而导致其价格明显不同,一审判决认定上诉人未说明合同变更的重大原因,实际是,正是施工工艺的变化导致了合同价格的变化。且该价格符合该工艺的市场价格,低于定额价格。3.证人俞某证言既不符合常理又不符合工程施工实际。一审判决认定的一个重要证据,是华丰公司中请的出庭证人俞家敬的证言。按其证言内容,之所以签订1650元/m³的合同,是为了上诉人的项目负责人刘克成向开发方多要工程款,且不论俞某是华丰公司的项目经理,与华丰公司有利害关系,其证言效力本就极低,即使其证言本身来看,也站不住脚,上诉人是工程分包方,是和华丰公司签订的施工合同,工程量的计算和工程款的计算是和华丰公司进行,与开发方毫无直接关系,开发方与华丰公司是总包关系,按照总包合同进行合同结算,分包方的分包价格高低与开发方也没有关系,怎么可能是我方为了多要工程款而签合同呢,即使签了,开发方又会认可吗?所以,上诉人认为,证人俞某的证言完全是凭空捏造,不足为凭。4.从两份合同的签订时间看,820元/m³的合同签订于2010年12月8日,1650元/m³的合同签订于2011年1月8日,从时间上来看,和上诉人的长螺旋工艺施工15棵桩,然后又经协商变更为冲击钻工艺施工的过程相一致,且从时间顺序讲,也应该以签订在后的合同为最终结算依据。而且第一次商定的合同价格是850元/m³,并非华丰公司所说的820元/m³,本工程结束后,华丰公司给我方出具了一份决算书,这份决算书中有两项工程内容:1.15颗螺旋工程桩工程量71.67m³，单价850元/m³;2.7#,8#楼的钻孔灌注桩工程量2585m³,单价是1650元/m³,对方打印成了1600元,手改为1650元。此结算单中漏掉了支护排桩工程量117.78m³及我方要求的误工损失,且有较多不合理扣款项,所以我方没有同意,但因双方没签署,所以仅做旁证,请二审法院参考。二、一审判决未支持上诉人的误工损失是错误的。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”因此,监理人员是建设方代表,对质量、工期等代表甲方监督和做出确认。本案涉案工程由监理公司承担监理、并由监理人员赵公强作为施工现场监理。上诉人提供的工作联系单中,对窝工天数、机械费、人员费用有明确计算数额,赵公强作为监理人员予以签字确认,按上述规定,即视为建设方确认,窝工事实及损失应予以确认,一审判决认定证据不足,实属错误。三、本案中,上诉人为采取保全措施而支出的担保费用,是因被上诉人的违约行为而发生的损失,应由被上诉人予以承担。四、被上诉人瑞源公司作为涉案工程的建设方,应在欠付工程款范围内对上诉人承担付款责任,请二审法院予以支持。
华丰公司辩称，一、上诉人与被上诉人于2010年12月8日签订的邹城市田园小区《桩基工程施工承包合同》，为真实、有效合同。被上诉人作为山东省邹城市名鉴田园小区二期工程的总承包人，将其中的桩基工程发包给上诉人施工，2010年12月8日，上诉人与被上诉人在平等自愿的基础上，签订了《桩基工程施工承包合同》。在合同中，双方对以下重要事项均有明确约定：1.第三项，承包内容：“本工程基础桩基工程的所有材料机械设备，电箱、电缆、吊装、运输、钢筋笼制作、安装，混凝土灌注，测量、定位、放线、埋浮筒，砼试块制作，桩基施工资料及资料整理，所有人工及劳保用品等包括水电费。”2.第四项，承包方式：“包工包料，按图施工。”3.第五项，计价与结算方式：“按实际发生工程量，每立方米人民币捌佰贰拾元。工程量结算按2003定额、2008消耗定额。桩基资料经监理、业主签字为准计算实际发生的工程量。”4.第七项，工程质量：“（1）乙方必须严格按图纸施工，按照国家桩基施工规范要求及技术操作规程施工。（2）擅自施工造成的一切损失由乙方自负。”5.第十三项，其他约定：“（3）在合同履行中发现有未尽事宜双方可协商解决，另行补充协议，该补充协议与原合同具有同等效力。”对于这份合同，上诉人与被上诉人均加盖了各自公章，上诉人项目经理刘克成与被上诉人项目经理俞某也都签署了名字，合同生效。从这份合同中，可以证实：（一）上诉人承包方式为包工包料，不存在施工方式对应结算价格的约定。（二）对工程质量要求按图施工，上诉人所谓改变施工工艺的施工，并没有图纸为依据，则存在脱离施工图纸的施工，是擅自施工，造成的一切损失，由上诉人自负。（三）如果存在原合同约定事项需变更情况，双方可以依据合同第十三项第3小项，另行签订补充协议。二、上诉人提交的2011年1月10日与华丰建设股份有限公司项目部签订的《桩基工程施工承包合同》，是虚假合同，没有任何效力。其一，被上诉人的项目经理，合同签订代表人俞某亲自到庭，证实了2011年1月10日签订的第二份《桩基工程施工承包合同》的过程以及签订目的，即：上诉人方项目经理刘克成找到被上诉人方项目经理俞某，商议将合同计价标准上调，那么，桩基工程总价款必然会提高，然后向工程建设方邹城市瑞源房地产开发有限公司多申请工程款；这份合同的唯一用途就是以桩基工程名义及早申请到较多的工程款，而绝非用于上诉人和被上诉人工程决算。其二，假设上诉人说的施工工艺变更，施工难度增加，因而计价标准上调的情况存在，上诉人与被上诉人完全可以依据2010年12月8日签订的合同，签订一份补充协议，对施工工艺变更方式及计价方式调整，以原合同补充协议的形式予以确定，根本没有必要重新签订一份合同。再说了，如果2011年1月10日签订了双方用于结算的新合同，为何没有把2010年12月8日签订的合同收回，或者至少应该在新合同中注明前合同已作废。其三，2011年1月10日的所谓“桩基施工合同”，全部是从2010年12月8日签订的“桩基施工合同”上套印而来，只是将计价金额从820元/立方米，翻倍提高至1650元/立方米，对此却没做任何说明，更没有配套的施工图纸相印证。而建筑工程施工必须按图施工，是原则性规定，也是上诉人与被上诉人签订的“桩基施工合同”中的约定。没有施工图纸的施工，岂不成了擅自施工？三、通过工程造价鉴定，可以确定桩基施工以820元/立方米计价，符合客观实际。2011年1月10日签订的所谓《装机工程施工合同》，将工程计价写成1650元/立方米，是违背行业市场规律的的虚高价格，签订时的目的，就是向建设方申请较多的工程款。济宁明信工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，对上诉人施工的桩基工程造价进行了鉴定，鉴定价格远远低于1650元/立方米。被上诉人如果按此种方式承接建设工程，岂不都是赔钱做了？所以说，上诉人与被上诉人签订的820元/立方米的计价金额，是客观真实的，也是符合市场行情的。四、上诉人主张的误工费，是其单方随意制作的，被上诉人并不知情，也没有相关证据能够证实，被上诉人不能认可。综上所述，济宁市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）济民初字第88号《民事判决书》，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持！
瑞源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
永固公司向一审法院起诉请求：1.判令被告华丰公司支付工程款3376221.5元及利息(2011年10月1日起至起诉时的利息数额为921708.47元)；2.判令被告瑞源公司在未付款的范围内承担付款责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年7月1日，华丰公司总包了瑞源公司、连云港瑞源生态旅游开发有限公司开发的邹城名签田园二期工程。
2010年12月8日，原告与被告华丰公司签订了该项目7、8号楼的桩基工程施工合同，双方各自加盖了本单位公章，约定由原告为华丰公司承揽建设的被告瑞源公司开发的邹城市名鉴田园小区二期工程7、8号楼进行桩基基础工程施工。合同约定承包内容：本工程基础桩基工程的所有材料机械设备，电箱、电缆、吊装、运输，钢筋笼制作、安装，混凝土灌注，测量、定位、放线，埋浮筒，砼试块制作，桩基施工资料及资料整理，所有人工及劳保用品等包括水电费。承包方式为包工包料、按图施工（如打锚桩单独签证计算）。对采用何种工艺方式进行施工，合同中未进行约定。计价及结算方式：按实际发生工程量，每立方米820元，工程量结算按2003定额、2008消耗定额，桩基资料经监理、业主签字计算实际工程量。付款方式为打完所有试桩付20万元，完成总量50%工程量，付已完成工作量的75%，全部完成后付总量的70%，余款在验收合格后一次性付清。
合同签订后，原告按合同约定进场施工，并于2011年7月16日完成合同约定全部桩基工程施工。
2014年12月19日，华丰公司起诉瑞源公司支付工程款。
2015年3月17日，原告永固公司亦起诉被告华丰公司和被告瑞源公司支付桩基工程款。其持有起诉的合同是2011年1月10日与被告华丰公司项目部签订的一份合同，该合同经比对为从2010年12月8日的合同套印而来，只是计价方式变更为每立方米1650元，合同没有说明变更计价增加一倍的原因。被告华丰公司对该合同不予认可，认为与客观事实严重不符，其项目经理俞某到庭证明，该合同签订是为了向开发方瑞源公司多拨付工程款。双方对已支付桩基工程款共计1721475元无异议(含电费)；对总工程量2727.49立方米（排桩支护工程量117.78立方米、十五棵锚桩试桩71.67立方米、7号楼工程量1423.2立方米、8号楼工程量1114.84立方米），双方无异议。原告认为施工工艺发生了变化，应以2011年1月10日合同为结算依据。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1.结算合同是按2010年12月8日双方签订的820元/立方米还是按2011年1月10日双方签订的1650元/立方米计算；2.华丰公司尚欠原告工程款是多少。
关于焦点1：2010年12月8日，原告与被告华丰公司签订了该项目7、8号楼的桩基工程施工合同，双方各自加盖了本单位公章。合同约定承包内容：本工程基础桩基工程的所有材料机械设备，电箱、电缆、吊装、运输，钢筋笼制作、安装，混凝土灌注，测量、定位、放线，埋浮筒，砼试块制作，桩基施工资料及资料整理，所有人工及劳保用品等包括水电费。承包方式为包工包料、按图施工（如打锚桩单独签证计算）。对采用何种工艺方式进行施工，合同中并未进行约定。计价及结算方式：按实际发生工程量，每立方米820元，工程量结算按2003定额、2008消耗定额，桩基资料经监理、业主签字计算实际工程量。原告作为专业的施工公司与被告华丰公司签订的合同是包死价格，其在施工过程中仅以施工工艺发生了变化，主张以1650元/立方米结算，其提交的2011年1月10与华丰公司项目部的合同，合同其他内容未发生变化，在承包价格增加一倍还多的情况下，亦未说明合同变更的重大原因；且该合同为从原合同套印而来，签字人俞某又证明了该合同是为了向开发方多支付工程款而与原告项目负责人刘克成而签，数额亦大大超出了华丰公司与瑞源公司建设工程施工合同纠纷一案的审计结论。故原告请求按1650元/立方米结算的证据不足，一审法院不予支持。被告华丰公司抗辩应以2010年12月8日原合同结算的答辩，一审法院予以采信。因本案双方均具备从事建筑活动相应资质，故双方2010年12月8日签订的该合同为有效合同。
关于焦点2：双方对总工程量2727.49立方米无异议，原告总工程价款为2727.49×820=2236541.8元。双方对已支付工程款1721475元（含电费192256元）无异议，应予扣除。被告华丰公司欠付原告桩基款为2236541.8-1721475=515066.8元。
综上，被告华丰公司欠付原告工程款为515066.8元，事实清楚，被告华丰公司应予偿还，原告主张利息自2011年10月1日计算利息于法有据，应予支持。原告主张被告华丰公司支付误工费、机械费，其提交的联系单未有华丰公司的签字认可，证据不足，一审法院不予支持。原告要求被告瑞源公司承担付款责任，被告瑞源公司抗辩与原告没有合同关系，被告不应当承担责任。一审法院认为，原告与被告华丰公司的桩基分包合同为有效合同，其相对方为被告华丰公司；原告请求被告瑞源公司承担付款责任，其不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，故被告瑞源公司不应承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告华丰建设股份有限公司于本判决生效后五日内支付原告临沂永固勘察建设工程有限公司桩基工程款515066.8元及利息(利息自2011年10月1日起按中国人民银行同期贷款利息计算至本判决生效之日止)；二、驳回原告临沂永固勘察建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41183元，保全费5000元，共计46183元，由原告临沂永固勘察建设工程有限公司承担40648元，被告华丰建设股份有限公司承担5535元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决华丰公司支付永固公司桩基工程款515066.8元及利息是否正确；二、永固公司主张的误工损失、保全担保费和要求瑞源公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求应否支持。
关于一审判决华丰公司支付永固公司桩基工程款515066.8元及利息是否正确的问题。永固公司上诉称，双方应以2011年1月10日的桩基工程施工合同(约定单价1650元/立方米)为结算依据并计算工程欠款，而一审判决以2010年12月8日桩基工程施工合同(约定单价820元/立方米)计算，是错误的。经查，2011年1月10日的桩基工程施工合同是由2010年12月8日桩基工程施工合同套印而来，该合同仅在合同第五条“计价与结算方式”中约定单价为1650元/立方米，其他内容均与2010年12月8日桩基工程施工合同的内容完全一致，但2011年1月10日的施工合同加盖的是“华丰建设股份有限公司邹城名鉴田园二期工程项目部”的印章，并由俞某作为甲方代表签名，因永固公司没有证据证明该项目部或俞某取得了华丰公司的授权，有权代表华丰公司与其签订施工合同或变更施工价格，而现在华丰公司对2011年1月10日的桩基工程施工合同的真实性不予认可，且该合同亦与双方当事人签订的2010年12月8日桩基工程施工合同第十三项“（3）在合同履行中发现有未尽事宜双方可协商解决，另行补充协议，该补充协议与原合同具有同等效力”的约定明显不符，因此，无论俞某在一审中所陈述的签订2011年1月10日合同的目的是否成立，因2010年12月8日华丰公司与永固公司签订的桩基工程施工合同只是约定按固定单价结算，而对施工工艺未作出明确约定，故即使永固公司系按照其主张的新工艺进行施工，但其亦没有证据证明华丰公司同意按1650元/立方米结算工程价款，综上，一审法院以2010年12月8日桩基工程施工合同为定案依据，判决华丰公司支付永固公司桩基工程款515066.8元及利息是正确的。
关于永固公司主张的误工损失、保全担保费和要求瑞源公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求应否支持的问题。本院认为，一、一审中，永固公司主张误工损失所提交的相交证据没有华丰公司的签字确认，华丰公司不予认可，一审法院未支持其该项诉讼请求，并无不当。二审中，永固公司未就此提交其他新证据加以佐证，其该上诉理由不能成立；二、永固公司因诉讼所支出的保全担保费，系本案诉讼产生的必然费用，其一审诉讼请求中并未包含该项内容，其二审对此提出上诉，不属于本院的审查范围；三、涉案桩基工程施工合同系永固公司与华丰公司签订，故永固公司请求瑞源公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，永固公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29689元，由临沂永固勘察建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 丁国红
审判员 张 豪
二〇一六年八月十六日
书记员 黄世媛