广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第514号
上诉人（原审被告）：李永洪，男，汉族，1979年1月13日。
被上诉人（原审原告）：肖兴成，男，汉族，1962年5月8日出生。
委托代理人成远带、张继华，广东至友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱来贵，男，汉族，1966年9月18出生。
上诉人李永洪因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第1483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原告肖兴成起诉称，2014年4月初，原告与被告李永洪达成口头雇佣协议，约定由原告为被告邱来贵建造房屋。协议达成后，原告等人便在被告李永洪的组织下对被告邱来贵的房屋建造进行施工活动。2014年4月28日下午，原告站在被告邱来贵四楼的阳台边进行施工，吊机在吊着斗车上升过程中，斗车刮到阳台导致斗车和吊机翻倒坠落，吊机在坠落时砸到原告，导致原告失去平衡从四楼阳台跌倒受伤，当时就晕倒在地。原告因伤势严重，当即被送往河源市中医院抢救治疗，经诊断为多处骨折和挫伤，即左肱骨髁上开放性骨折、左桡骨中断闭合性骨折、左侧多发肋骨骨折、左额部头皮血肿、左颞顶部、左肘部软组织裂伤术后、全身多处软组织挫伤、伤筋、气滞血於。入院后第三天，被告邱来贵以为原告安排好的社会医生为其治疗，治疗效果好为理由劝说原告出院。原告信以为真，为此办理了出院手续。但在出院五、六天以后，被告邱来贵才找来医生为原告治疗，且治疗了半个月也未见效果，原告病情并未好转。
2014年9月3日，原告委托广东南天司法鉴定所对其进行伤残鉴定。据广东南天司法鉴定所于2014年9月15日作出的《司法鉴定意见书》显示，原告的此次损伤构成捌级伤残。此次的人身损害事故造成原告共计422697.3元的损失。期间，原告曾多次找两被告协商损害赔偿事宜，但均被两被告拒绝。为维护原告的合法权益，请求法院：1、依法判令两被告连带赔偿原告损失共422697.3元；2、本案的诉讼费由两被告共同承担。
原告对其起诉陈述的事实及理由提供的证据有：1、原告身份证；2、被告身份证、人口信息全项；3、户口薄复印件；4、原告出院诊断证明；5、证明；6、门诊病历；7、矛盾纠纷调查笔录；8、证明；9、住院病历；10、检查报告单；11、出院记录；12、司法鉴定意见书；13、鉴定发票；14、医院发票；15、交通费复印件；16、证明；17证明。
被告李永洪答辩称：对原告的起诉有异议。因为事故发生后有带原告去治疗。被告认为原告请求的数额过高，要求原告去医院治疗，按治疗的实际费用再算，但原告却不愿去医院就医。被告李永洪答辩称：对原告的起诉有异议。因为事故发生后有带原告去治疗。被告认为原告请求的数额过高，要求原告去医院治疗，按治疗的实际费用再算，但原告却不愿去医院就医。
被告李永洪对其答辩没有提供相关的证据。
被告邱来贵答辩称：原告受伤后的治疗费用全部都是被告邱来贵出的，一共花费了16000多元。被告邱来贵答辩称：原告受伤后的治疗费用全部都是被告邱来贵出的，一共花费了16000多元。
被告邱来贵对其答辩没有提供相关的证据。
原审判决查明，2014年4月初，被告邱来贵和被告李永洪约定，由被告李永洪为被告邱来贵的房屋建筑进行施工活动。原告肖兴成是被告李永洪的雇佣人员。2014年4月28日，原告在该房屋四楼的阳台边施工，吊机在吊着斗车上升过程中，斗车刮到阳台导致斗车和吊机翻倒坠落，吊机在坠落时砸到原告，导致原告失去平衡从四楼阳台跌倒受伤。原告受伤后，被送往河源市中医院抢救治疗，于2014年4月30日出院。原告住院三天。原告住院及出院后治疗的费用已均由被告邱来贵支付。原告于2014年9月1日在河源市中医院门诊部用去医疗费用139元。原告出院后，委托广东南天司法鉴定所对原告伤情进行伤残评定，评定原告肖兴成构成捌级伤残。
另查明，被告李永洪没有取得房屋工程建筑资质。
另查明，原告肖兴成是四川省通江县铁佛镇平坝村3社人，属农村户口。原告肖兴成从2008年起一直居住在河源市源城区太阳升村长岗岌小组及在河源市工作。原告肖兴成的妻子王利是农村户口，于1970年7月19日出生，通江县民政局出具证明证实王利丧失劳动能力。
原审判决认为，被告邱来贵将工程发包给被告李永洪，双方形成承包关系。被告李永洪雇佣原告肖兴成为被告邱来贵房屋建造进行施工活动，原告肖兴成为被告李永洪提供劳务，双方形成了雇佣关系。原告肖兴成在提供劳务时受伤，对原告肖兴成造成的经济损失，被告李永洪应承担赔偿责任。被告李永洪不具备从事建筑的资质，而被告邱来贵将工程发包给被告李永洪，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故作为发包人被告邱来贵应对原告肖兴成的经济损失承担连带责任。原告肖兴成因在河源市城镇居住及工作满一年以上，应参照城镇居民标准计算。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，经本院核算，原告的经济损失有：一、医疗费139元；二、误工费32598.7元／年÷365天×136天（计至定残前一天）=12146.36元；三、护理费：原告医嘱是建议继续治疗，因此原告的护理费法院酌定补偿2个月11669.3元／年÷365天×60天=1918.24元；四、营养费法院酌定3000元；五、住院伙食补助费：法院酌定补偿2个月100元／天×60天＝6000元；六、残疾赔偿金32598.7元／年×20年×30%＝195592.2元；七、精神损害抚慰金原告请求15000元，本院予以支持；八、被抚养人生活费原告的妻子王利8343.5元／年×20年×30%=50061元；九、鉴定费1800元予以支持；十、交通费原告请求332.5元，予以支持。上述十项合计285989.3元。根据上述确定的责任，被告李永洪应赔偿原告285989.3元，被告邱来贵对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。原告请求被告赔偿原告儿子肖文的抚养费，因其儿子肖文已满十八周岁，因此，对于原告的此项请求法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，以及上述的法律规定，判决如下：
一、被告李永洪应在本判决生效后十日内赔偿原告肖兴成因施工事故造成的经济损失285989.3元。
二、被告邱来贵对被告李永洪的上述赔偿金额承担连带赔偿责任。
三、驳回原告肖兴成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7640元，保全费2620元，共计10260元，由原告肖兴成承担4671元，由被告李永洪、邱来贵承担5589元。
上诉人李永洪不服原审判决，提起上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人肖兴成对上诉人的李永洪全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。上诉理由有：
一、被上诉人肖兴成自身没有尽到安全注意义务致使自己受伤，存在重大过错，应承担主要的责任，原审判决被上诉人肖兴成自身不承担责任，事实不清，证据不足。
被上诉人肖兴成要求到被上诉入邱来贵工地做事，上诉人念在大家是老乡份上，同意被上诉人肖兴成来做事。被上诉人肖兴成主要是做砌墙工作，上诉人及工友付成都有再三交代被上诉人肖兴成不要吊材料。事发当天，被上诉人肖兴成未带安全头盔，私自一人在被上诉人邱来贵房屋四楼开机吊材料，才导致被上诉人肖兴成受伤。被上诉人肖兴成明知自己无操作吊机资格，也不会操作吊机，仍私自操作吊机吊材料，未注意提供劳务者的安全，被上诉人肖兴成自身存在重大过错，上诉人认为被上诉人肖兴成应承担主要责任。原审判决被上诉人肖兴成不承担责任，在责任分配上适用法律错误。
二、上诉人与被上诉人邱来贵不存在共同侵权关系，不应承担连带赔偿责任，一审判决上诉人与被上诉人邱来贵承担连带责任法律适用不当。
1、上诉人仅为被上诉人邱来贵做人工，上诉人与被上诉人邱来贵对被上诉人肖兴成不构成共同侵权，被上诉人肖兴成要求上诉人与被上诉人邱来贵承担连带责任依据不足。
2、被上诉人肖兴成到上诉人来做事，假如在从事房屋装修人员的选任上存在过失，也只是应承担相应的赔偿责任，而不应与被上诉人邱来贵连带责任。在本案中，法院应当充分考虑上诉人是否有一定选任过失，即便过失成立，法院也应当按照选任过失的大小，将应当承担的赔偿责任比例从被上诉人肖兴成应赔偿中划分出来。上诉人认为自己存在的过失较小，且再三交代被上诉人肖兴成不要操作吊机，假如要承担责任，上诉人承担不超过10％的赔偿责任。因此，原审判决上诉人与被上诉人邱来贵承担连带责任，责任划分不当。
三、原审法院在计算被上诉人肖兴成各项损失依据不足，支持的
各项损失确实过高。
1、伤残赔偿金。被上诉人肖兴成单方委托的司法鉴定，不能作为本案定案依据，应当重新鉴定，以重新鉴定的伤残等级来确定其实际伤残等级。同时，被上诉人肖兴成所提供的证据不足以证实连续在城镇工作、居住满足一年以上，不符合农村户口按城镇标准计算的条件，原审判决按城镇标准计算伤残赔偿金依据不足。
2、护理费及住院伙食费。被上诉人肖兴成仅住院三天，但原审判决补偿2个月计算护理费及住院伙食补助费，没有事实与法律依据。同时，被上诉人肖兴成一人在河源无其他亲戚，被上诉人出于好心，照顾被上诉人肖兴成，被上诉人肖兴成虽在出院有到门诊检查或治疗，但都是上诉人陪护，并负责被上诉人肖兴成的伙食，包括被上诉人肖兴成住院也是由上诉人照顾和负责其伙食。因此，原审判决按2个月计算被上诉人肖兴成的护理费及住院伙食费确实不当。
3、被扶养人生活费。被上诉人肖兴成所提供的证据不足以证实其妻子王利丧失劳动能力，被上诉人肖兴成妻子王利原来在外务工，上诉人与被上诉人肖兴成是同个地方的人，知道这一事实，因此，原审判决计算20年的被抚养人生活费依据不足。
4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第一条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若午问题的解释》的有关规定，被上诉人肖兴成受伤是自己操作吊机吊材料时致伤，自身原因造成，不是他人故意或侵权行为造成，原审判决支持精神抚慰金15000元缺乏依据。
四、对于上诉人及被上诉人邱来贵垫付给款项应当予以扣除。
原审判决对上诉人及被上诉入邱来贵垫付的款项未查清，也未扣除。事实上，在被上诉人肖兴成治疗过程中，上诉人垫付了大部分的
款项，这一点被上诉人肖兴成也承认大部分治疗费及有关支付是由上诉人支付，但原审未查清楚，恳请二审法院依法查清上诉人及被上诉人邱来贵各垫付的款项，并予以扣减。
综上所述，被上诉人肖兴成未尽到安全注意义务，自身存在重大过错，依法应承担主要的责任，原审判决被上诉人肖兴成不承担责任，确实错误。同时，原审法院判决的各项经济损失过高，且部分缺乏事实与法律依据，对于被上诉人肖兴成所主张的各项损失应根据其提交的证据依据重新核算及认定。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年4月28日，被上诉人肖兴成在被上诉人邱来贵的房屋四楼的阳台边施工时未戴安全头盔，自已一个人在被上诉人邱来贵房屋四楼开机吊材料，吊机在吊着斗车上升过程中，斗车刮到阳台导致斗车和吊机翻倒坠落，吊机在坠落时砸到被上诉人肖兴成，导致被上诉人肖兴成失去平衡从四楼阳台跌落地上受伤。被上诉人肖兴成受伤后，被送往河源市中医院抢救治疗，于2014年4月30日出院，住院三天，用去治疗费用1651.95元。被上诉人肖兴成出院后，被上诉人邱来贵安排社会医生为其治疗。2014年5月17日至5月25日被上诉人肖兴成在河源上城医院治疗，用去治疗费用5213.38元。原告住院及出院后治疗的费用已均由被上诉人邱来贵支付，从被上诉人邱来贵在二审审理时提供的证据可证实且被上诉人肖兴成认可被上诉人邱来贵支付的治疗费用为：河源市中医院1651.95元，河源上城医院5213.38元，共6865.33元。被上诉人邱来贵在二审审理时还认为其为被上诉人肖兴成治病在社会医生处花费治疗费用为4000元，在河源市中医院和河源上城医院花费门诊检查费、药费分别为2000元、1800元，另被上诉人邱来贵还认为其支付给被上诉人肖兴成的现金800元。但以上被上诉人邱来贵认为其已支付的费用未提供相关证据，且被上诉人肖兴成又不认可。上诉人李永洪负责被上诉人肖兴成的住院期间及出院后治伤期间的陪护并提供伙食，但具体数额上诉人李永洪未能提供相关证据。上诉人李永洪认为其也支付了治疗费用等款项，但其在一审时未提供证据，在二审时也未提供相关证据。另被上诉人肖兴成自已于2014年9月1日在河源市中医院门诊部用去医疗费用139元。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人邱来贵将住宅工程发包给李永洪，双方形成承揽关系。上诉人李永洪雇请被上诉人肖兴成为邱来贵房屋建造进行施工活动，肖兴成为李永洪提供劳务，双方形成劳务关系。肖兴成在提供劳务时受伤，各方当事人应按照相关法律规定承担责任。本案争议的焦点是：1、本案各方当事人应如何承担责任；2、原审判决对被上诉人肖兴成各项损失计算及适用标准是否正确；3、对于上诉人李永洪及被上诉人邱来贵已支付的款项数额及是否应当予以扣除。本院依据相关法律规定，根据本案事实和当事人的诉辩意见，作以下评判：
关于本案各方当事人应如何承担责任问题。
被上诉人肖兴成在修建房屋过程中受伤，各方当事人均没有异议，本院予以确认。被上诉人邱来贵将其私人住宅发包给上诉人李永洪被告施工，承包形式为包工不包料，被上诉人邱来贵与上诉人李永洪为承揽关系。上诉人李永洪雇请被上诉人肖兴成为邱来贵房屋建造进行施工活动，肖兴成为李永洪提供劳务，是个人之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人邱来贵将其私人住宅承包给没有相关资质的上诉人李永洪承建，存在选任的过失，对被上诉人肖兴成在施工过程中受伤存在一定的过错，应当承担相应的责任，根据过错程度，本院确定被上诉人邱来贵对肖兴成在施工过程中受伤所造成的损失承担20%的责任。被上诉人肖兴成在提供劳务的过程中受伤，上诉人李永洪未尽到安全监督注意责任，存在过错，根据其过错程度，本院确定上诉人李永洪对肖兴成在施工过程中受伤造成的损失承担50%的责任。被上诉人肖兴成在施工过程中，应做到谨慎小心，安全施工，但其未尽到安全注意义务，对损害事实的发生亦有过错，本院确定被上诉人肖兴成对自己的伤害承担30%的责任。上诉人李永洪对本案责任分担提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。但上诉人李永洪认为其存在的过失较小，且再三交代被上诉人肖兴成不要操作吊机，假如要承担责任，上诉人承担不超过10％的赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决对本案各方当事人应如何承担责任问题的处理适用法律不当，本院依法予以纠正。
关于原审判决对被上诉人肖兴成各项损失计算及适用标准是否正确问题。
1、关于残疾赔偿金。被上诉人肖兴成委托广东南天司法鉴定所对其进行伤残鉴定。据广东南天司法鉴定所于2014年9月15日作出的《司法鉴定意见书》评定，被上诉人肖兴成的此次损伤构成捌级伤残。上诉人认为是肖兴成单方委托的司法鉴定，不能作为本案定案依据，应当重新鉴定，以重新鉴定的伤残等级来确定其实际伤残等级。但其在本案一、二审均未提出重新鉴定申请，又未提供的充分的证据证明肖兴成不构成捌级伤残，本院对上诉人此上诉理由予以驳回。肖兴成提供了其在河源市城镇居住及工作满一年以上的相关证据，原审判决参照城镇居民标准计算其各项损失正确，本院予以支持。上诉人认为肖兴成不符合农村户口按城镇标准计算的条件的请求依据不足，理由不充分，本院予以驳回。
2、关于护理费及住院伙食费。被上诉人肖兴成虽在河源市中医院住院3天和河源上城医院住院9天，但被上诉人肖兴成出院后，被上诉人邱来贵安排社会医生为其治疗。原审判决确定2个月为计算护理费及住院伙食补助费计算期间，较符合本案事实，本院予以确认。经查实，被上诉人肖兴成受伤后一人在河源无其他亲戚朋友照顾，上诉人李永洪负责被上诉人肖兴成的住院期间及出院后治伤期间的陪护并提供伙食。因此，原审判决再计算被上诉人肖兴成的护理费及住院伙食费不当，本院予以纠正。
3、关于被扶养人生活费。被上诉人肖兴成提供了其妻子王利已丧失劳动能力的证据，上诉人与被上诉人肖兴成是同一个地方的人，是有条件了解被上诉人肖兴成的妻子王利是否丧失劳动能力，但又未能提供相关证据证明肖兴成妻子王利没有丧失劳动能力。因此，原审判决认定肖兴成妻子王利为被扶养人并计算20年的被抚养人生活费并无不当。上诉人就此提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。
4、关于精神抚慰金。上诉人认为肖兴成受伤是自己操作吊机吊材料时致伤，自身原因造成，不是他人故意或侵权行为造成，原审判决支持精神抚慰金15000元缺乏依据。本院认为，肖兴成因工作过程造成伤残等级为捌级，确实对其造成精神上的伤害，原审判决根据肖兴成的伤残等级确定精神损害抚慰金为15000元符合实际和相关法律规定，本院予以确认。
关于上诉人李永洪及被上诉人邱来贵已支付的款项数额及是否应当予以扣除的问题。
上诉人李永洪及被上诉人邱来贵已支付的款项属于被上诉人肖兴成受伤造成的损失，应当计算进被上诉人肖兴成受伤损失的总额，且应在各自承担责任数额中予以扣除。根据本院查明的事实，被上诉人邱来贵已支付的款项数额为6865.33元，应当在其承担赔偿责任总额中予以扣除。上诉人李永洪认为其也支付了治疗费用等款项，但其在一审时未提供证据，在二审时也未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对其主张予以驳回。
综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，经审核计算，被上诉人肖兴成的经济损失有：一、医疗费为6865.33元＋139元=7004.33元；二、误工费32598.7元／年÷365天×136天（计至定残前一天）=12146.36元；三、护理费及住院伙食补助费：0元，因由上诉人李永洪负责被上诉人肖兴成的住院期间及出院后治伤期间的陪护并提供伙食，本院对被上诉人肖兴成请求的护理费及住院伙食补助费不予以支持。四、原审法院酌定营养费为3000元恰当，本院予以确认；五、残疾赔偿金32598.7元／年×20年×30%＝195592.2元；六、原审法院酌定被上诉人肖兴成精神损害抚慰金15000元恰当，本院予以确认；七、被抚养人生活费：被上诉人肖兴成的妻子王利的户籍性质为农村居民，抚养费应按农村居民人均年生活消费支出8343.50元／年计算，生活费为8343.5元／年×20年×30%=50061元；八、鉴定费1800元，有提供相关票据，本院予以支持；九、原审法院酌定交通费为332.5元恰当，本院予以支持。上述各项合计284936.39元。根据上述确定的责任，上诉人李永洪应赔偿原告284936.39元×50%=142468.20元，被上诉人邱来贵应赔偿被上诉人肖兴成284936.39元×20%=56987.28元，扣除其已支付的医疗费6865.33元，被上诉人邱来贵仍应赔偿被上诉人肖兴成50121.95元。其余由被上诉人肖兴成自负。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、上诉人李永洪应在本判决生效之日起三十日内向被上诉人肖兴成赔偿因施工事故造成的损失142468.20元。
二、被上诉人邱来贵在本判决生效之日起三十日内向被上诉人肖兴成赔偿因施工事故造成的损失50121.95元。
三、驳回被上诉人肖兴成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费及保全费按原审判决执行。本案二审案件受理费4000元，由上诉人李永洪负担。上诉人李永洪多预交的二审案件受理费3640元，本院予以退回。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
书 记 员 古思琴
二〇一五年九月十五日