山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终175号
上诉人（原审原告）东营市鑫泰置业有限公司。原住所地：东营市河口区孤岛镇永乐路***号。现住所地：滨州市府前街阳光大厦**楼。
法定代表人姜娜，该公司总经理。
委托代理人王延波，山东莫同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东惠民华诚建筑工程有限公司。住所地：惠民县武定府路大于家村。
法定代表人刘昌柱，该公司总经理。
委托代理人孙建新，山东齐英律师事务所律师。
委托代理人张丙合，该公司项目部经理。
上诉人东营市鑫泰置业有限公司（以下简称鑫泰置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年1月18日，山东惠民华诚建筑工程有限公司（以下简称华诚建筑公司）与滨州市银星房产投资咨询有限公司（以下简称银星公司）签订建设工程施工合同，约定华诚建筑公司承建位于姜楼镇的幸福家园住宅楼和沿街商铺楼。2012年2月18日，姜楼镇幸福家园工程发包人由“滨州市银星房产投资咨询有限公司”变更为“东营市鑫泰置业有限公司”，由鑫泰置业公司承担施工合同中的权利义务。2015年3月15日，鑫泰置业公司（甲方）与华诚建筑公司（乙方）签订补充合同，确认鑫泰置业公司欠华诚建筑公司前期工程款数额为220万元，后期工程款的支付方式为鑫泰置业公司预先拨付工程款，华诚建筑公司后施工。工程期限为2014年3月15日至2014年8月5日；如鑫泰置业公司不能按照本合同支付工程款，华诚建筑公司有权终止或推迟后期施工，因工程停工所造成的一切损失由鑫泰置业公司负责，每逾期一天承担每日20000元的违约金；由于华诚建筑公司的原因致使工期延误时，其责任由华诚建筑公司全部承担。2014年7月31日，原被告双方对后期工程进行了结算，双方认可后期工程价款为150万元。庭审中，华诚建筑公司认可2015年3月15日后已经支取工程款1258000元，鑫泰置业公司于2014年6月20日打入姜楼镇政府200000元，用于支付2014年3月15日至2014年4月16日按日工资计算的人员工资。因建筑单位未能及时拨款，造成工程无法继续施工，2014年4月16日涉案工程停工。鑫泰置业公司盖章或认可的工程签证损失有39495元、759030元、其他工程签证62090元，共计860615元，华诚建筑公司主张签证损失为844370元。原审时，鑫泰置业公司请求：解除双方签订的建设姜楼镇原中心小学旧址的“幸福学园”建设工程施工合同关系；判决华诚建筑公司支付鑫泰置业公司损失1010816.86元；判令华诚建筑公司在涉案工程竣工后协助其办理工程的竣工验收；诉讼费用由被告承担。华诚建筑公司提起反诉，请求：判令鑫泰置业公司支付工程款244万元，并支付自2014年4月22日始至生效法律文书确定的给付之日止的违约金；判令鑫泰置业公司支付误工签证等款项844370元；确认华诚建筑公司对承建的惠民县姜楼“幸福家园”1-6#商住楼及1-2#商铺楼享有建设工程价款优先受偿权；诉讼费用由鑫泰置业公司承担。
原审认为，鑫泰置业公司与华诚建筑公司的建设工程施工合同合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。因涉案工程有鑫泰置业公司所找的其他施工方进入，华诚建筑公司也已经撤出工地，双方行为明确表示不再继续履行建设工程施工合同，鑫泰置业公司要求解除双方合同关系的诉讼请求，应予支持。涉案工程竣工后，工程的竣工验收是建设工程施工合同的附随义务，应由施工单位协助办理，鑫泰置业公司要求华诚建筑公司协助办理竣工验收的诉讼请求，应予支持。由于鑫泰置业公司未按约定履行支付工程款的义务，导致华诚建筑公司停工。鑫泰置业公司要求华诚建筑公司赔偿损失1010816.86元，未提供证据证明，不予支持。鑫泰置业公司尚欠华诚建筑公司工程款2242000元及工程签证损失844370元，事实清楚，证据充分，鑫泰置业公司应予偿还。华诚建筑公司要求鑫泰置业公司支付自2014年4月22日始至生效法律文书确定的给付之日止的违约金，违约金不能超出实际损失，因华诚建筑公司已经主张误工签证损失，对华诚建筑公司主张违约金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的规定，华诚建筑公司对其承建的惠民县姜楼镇“幸福家园”住宅楼及商铺楼享有建设工程价款优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原告东营市鑫泰置业有限公司与被告山东惠民华诚建筑工程有限公司的建设工程施工合同；二、被告山东惠民华诚建筑工程有限公司协助原告东营市鑫泰置业有限公司办理惠民县姜楼镇幸福家园项目的竣工验收；三、原告东营市鑫泰置业有限公司支付被告山东惠民华诚建筑工程有限公司工程款2242000元及工程签证损失844370元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告山东惠民华诚建筑工程有限公司对其承建的惠民县姜楼镇幸福家园住宅楼及商铺楼享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回原告东营市鑫泰置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告山东惠民华诚建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10897元，由原告东营市鑫泰置业有限公司负担。反诉案件受理费33000元，由原告东营市鑫泰置业有限公司负担30000元，由被告山东惠民华诚建筑工程有限公司负担3000元。财产保全费5000元，由原告东营市鑫泰置业有限公司负担。
宣判后，鑫泰置业公司不服，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。一、本案违约方应该是被上诉人而不是上诉人。双方于2012年1月18日签订的建筑施工合同。合同第一部分协议书第三条约定了合同工期为2012年2月7日
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2012年8月29日，被上诉人没有按合同约定完成施工任务。后来两次补充协议约定的工程竣工时间，被上诉人同样没有按时完成。至2014年6月24日因被上诉人的原因导致农民工上访，惠民县姜楼镇村镇规划建设管理办公室向上诉人下达了停工整顿通知，次日即2014年6月25日上诉人向被上诉人下达了停工整顿通知，停工截止到2014年7月15日，具备复工条件后方可开工。截止到上诉人起诉前夕，被上诉人也没有具备开工条件。根据双方补充合同约定，应该解除双方的合同关系，10日内撤离工地。以上是被上诉人违约，但一审法院错误判决上诉人违约，并由上诉人承担被上诉人损失，没有法律依据。二、一审法院未在被上诉人的工程款中扣除5%的让利，存在错误。一审庭审中上诉人提交的2号证据，被上诉人表示没有异议的，一审法院也认可了证据的合法性和关联性，但是判决引用证据时，却没有正确引用。根据2012年1月18日签订的承诺书的约定，在竣工结算时，按总造价的5%让利，但发包方提供的供材、议价材、安全文明费用、人工费和税金不在让利范围之内。因此应按照双方实际工程造价9073744.52元计算，在判决中减去5%，即453687.226元。一审法院判决时却忽略重要证据，导致判决中没有计算在内。
三、一审法院没有判决在被上诉人的工程款中扣除5%的保修金，存在错误。双方2012年1月18日签订的建筑施工合同：第三部分专用条款第六条26项工程款（进度款）支付，涉案工程验收合格后保修金分期支付，保修金不计利息，保修金比例为工程造价5%。按照双方实际工程造价9073744.52元计算，应该在判决数额中减去5%，即453687.226元。一审法院判决时却忽略重要证据，导致判决结果没有计算在内。
四、一审判决确定上诉人需支付被上诉人工程签证844370元，没有事实和法律依据。首先，被上诉人一审提交的5号证据误工签证的39495元，属于重复计算，此签证出具的时间在2014年7月31日工程量确认的150万元之前，应该包含在150万之内。同时姜楼镇政府在2014年6月17日代上诉人向被上诉人支付过20万元的农民工资，也应该在内，被上诉人索要以上两项，属于重复索要。其次，被上诉人主张的6号签证数额为759030元，被上诉人计算时间为2014年4月16日至2015年3月11日之间的误工签证。一审庭审认可了本案的停工是在2014年6月24日。既然停工时间是截止到2014年6月24日，由于被上诉人的原因停工，所以被上诉人计算损失只能计算至2014年6月24日而不是2015年3月11日。况且签证上截止到开工之日的书写，上诉人不知情，所以一审法院判决上诉人承担759030元的签证损失，无法律和事实依据。第三、被上诉人提交的7号证据，属于自己制作，也没有经过上诉人的认可，一审法院判决上诉人承担85340元责任，没有任何法律依据，况且在这签证中包含了45410元钢材款，而此案中的钢材都属于上诉人购买，无被上诉人损失之说。
五、上诉人有证据证实自己损失1010816.86元，也提交了证据予以证实自己的主张，一审法院未予认定错误。上诉人提交的证据8、9足以证实上诉人的损失，并且此损失远远小于实际损失，上诉人为涉案工地投入上千万的资金，因被上诉人的原因资金无法回笼，造成重大损失。被上诉人没有按时完工，导致上诉人给业主支付违约金是客观存在的，一审法院不予认可，没有任何法律依据。
综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人华诚建筑公司辩称，原审认定事实清楚，所做判决正确。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，1.华诚建筑公司是否存在违约行为；2.是否应从本案工程款中扣除5%的让利；3.5%的保修金应否扣除；4.华诚建筑公司主张的损失能否成立；5.鑫泰置业公司主张的损失应否得到支持。
关于华诚建筑公司是否存在违约的问题。鑫泰置业公司主张华诚建筑公司擅自停工违约。本院认为，本案工程双方于2014年3月15日签订协议，除对欠付工程款的支付期限有约定外，还约定后期工程款的支付方式为鑫泰置业公司预先拨付工程款，华诚建筑公司后施工，而在鑫泰置业公司盖章确认的2014年3月25日、2014年4月16日的工程签证单中均明确了工程无法施工的原因为“建设单位未能及时拨款”。根据双方施工过程中形成的签证资料，原审认定本案工程施工过程中，鑫泰置业公司未如约拨付工程款，致使工程停工，并无不当。双方合同中还约定，如鑫泰置业公司不能按照合同支付工程款时，华诚建筑公司有权终止或推迟工期，因工程停工所造成的一切损失由鑫泰置业公司承担。因此在鑫泰置业公司未如约定拨付工程款情况下，华诚建筑公司停工不违反双方合同的约定，因此鑫泰置业公司主张华诚建筑公司停工及逾期完工构成违约，不能成立。
关于是否应在被上诉人的工程款中扣除5%让利的问题。虽然2012年1月18日，华诚建筑公司向银星公司承诺竣工结算时，按总造价的5%让利（甲方供材、议价材、安全文明费用、人工费、税金不在让利范围内），但220万元的工程款是双方于2014年3月15日签订的补充合同中明确的鑫泰置业公司欠付华诚建筑公司工程款的数额，在双方对前期工程款欠付数额及支付时间均已经明确约定的情况下，鑫泰置业公司再主张从上述欠付工程款中扣除让利，不符合双方所签补充合同的约定，对此原审法院未予支持，并无不当。关于2014年7月31日150万元，双方已确认150万元的结算款是最终结算数据，应当认定该数额是在华诚建筑公司完成一定施工任务的前提下，双方根据合同约定的工程款结算办法所确认的工程结算数额，应作为华诚建筑公司于2014年3月8日至2014年4月16日施工期间所施工工程量的最终结算依据。如需从上述150万元中扣除5%的让利，双方应在确认该150万元的工程结算款时，在扣除“甲方供材、议价材、安全文明费用、人工费、税金”后，将让利部分予以扣除。鑫泰置业公司与华诚建筑公司在2014年7月份结算时未扣除让利，其再主张从双方已确认的工程结算款中扣除5%的让利，原审未予支持，并无不当。
关于应否在被上诉人的工程款中扣除5%保修金的问题。华诚建筑公司与银星公司签订的施工合同中约定竣工结算完毕后支付审计值的95%，留5%作为质量保修金，根据保修期限分期支付。在《幸福家苑工程质量保修书》中双方约定的保修期限为土建工程两年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程两年，供热及供冷为两个采暖期和供冷期。鑫泰置业公司在开庭时明确陈述华诚建筑公司仅施工了土建和内墙抹灰，主体完工后，仅做了一部分零星工程。华诚建筑公司施工的主体工程已经于2013年底经验收为合格，距今已两年多，已过了约定的保修期限，因此鑫泰置业公司再要求扣除5%的保修金，缺乏事实和法律依据，原审未予支持，亦无不当。
关于华诚建筑公司主张的损失能否成立的问题。华诚建筑公司主张的39495元的损失，有鑫泰置业公司盖章确认的工程签证单为证。损失不同于工程造价款，鑫泰置业公司主张该损失包括在之后双方于2014年7月确认的工程结算款之内，缺乏证据证实，原审法院未予采信，并无不当。关于759030元的损失，华诚建筑公司依据签证单主张损失计算至2015年3月11日，鑫泰置业公司对签证单中手写修改部分的内容有异议，称不清楚修改是谁所为。本院认为，因鑫泰置业公司盖章确认的工程签证单中载明“建设单位未能及时拨款，造成工程无法继续施工。2014年4月16日至开工之日”。虽然开工之日是手写，但鑫泰置业公司的工作人员确认该手写内容的真实性。双方对华诚建筑公司人员撤离工地的时间陈述不一致，但双方均确认华诚建筑公司的机械设备于2015年6月份方撤离工地。因此结合签证单及双方的陈述，华诚建筑公司依据该签证单主张损失计算至2015年3月，原审法院予以支持，并无不当。关于另外五张金额为62090元签证单的问题，其中有一张《姜楼项目剩余钢筋统计表及核价通知单》所载的材料款为46420元，鑫泰置业公司主张上述材料，是其购买，但未提交证据予以证实。如鑫泰置业公司购买上述材料，则其公司没有给华诚建筑公司出具核价单的必要，因此，鑫泰置业公司以其购买上述材料为由主张不支付华诚建筑公司上述款项，原审法院未予支持，并无不当。华诚建筑公司提交的另外四张签证单其中三张均有鑫泰置业公司的印章，另外一张有鑫泰置业公司工作人员的签字确认，鑫泰置业公司以签证单属于华诚建筑公司自已制作为由主张不支付上述款项，原审法院未予支持，亦无不当。
关于鑫泰置业公司主张的损失应否得到支持的问题。从华诚建筑公司提交的鑫泰置业公司签字盖章确认的工程签证单中，可以认定本案施工合同未能如约履行的原因系鑫泰置业公司拨款不及时所致，即鑫泰置业公司存在违约行为，根据双方合同的约定，如鑫泰置业公司不能按照合同支付工程款时，华诚建筑公司有权终止或推迟工期，因工程停工所造成的一切损失由鑫泰置业公司承担。因此，鑫泰置业公司以华诚建筑公司停工造成其损失为由要求华诚建筑公司赔偿损失，缺乏依据，原审法院未予支持，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43897元，由上诉人东营市鑫泰置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高立俊
审 判 员 王正真
代理审判员 张 珊
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 董学学