广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终92号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄荣郁，男，1964年3月27日出生于广东省开平市，汉族，小学文化，农民，住开平市，因本案于2016年7月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于开平市看守所。
广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人黄荣郁犯盗窃罪一案，于2017年2月17日作出（2016）粤0783刑初532号刑事判决。原审被告人黄荣郁不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月至6月，黄荣郁在开平市交通拯救队从事车辆拖运工作期间，以处理报废车辆为由联系梁某1购买并拖车，将停放在停车场内的黄色斯达-
斯太尔牌自卸货车、红色豪运牌自卸货车、橙黄色华某之星牌自卸货车各一辆盗走卖予梁某1，得款103000元。经鉴定，上述三辆货车价值共计185880元。2016年7月11日，黄荣郁被公安民警抓获归案。破案后，上述三辆车辆已经追回。
上述事实，有抓获经过、破案经过、户籍资料、通话记录清单、等书证，证人黎某1、梁某1、梁某2、劳某、李某1、张某1、张某2、周某1的证言，被害人赵某的陈述，原审被告人黄荣郁的供述、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为：黄荣郁无视国家法律，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控黄荣郁所犯罪名成立，定罪准确，证据确实充分，应予以刑罚。黄荣郁辩称其只盗窃了两辆车，最后一辆是其领导要其变卖的，经查，从本案被告人的供述、证人梁某1、梁某2、李某1的证言、车辆进出登记本等证据可以证明是黄荣郁将停放在八一停车场的华某之星牌自卸货车以43000元的价格卖给“拖车佬”兄弟，并已收取卖车款现金43000元，足以证明黄荣郁非法占有了卖车所得款43000元。而黄荣郁的相关辩称，证人劳某也对此作出了否认，称记不清楚是否要求黄荣郁将那辆黄色华某牌自卸车拿去处理，黄荣郁变卖黄色华某牌自卸车也没有向其报告也不清楚变卖所得车款的去向，本案除了证人周某1的证言可以证明黄荣郁将7200元交给周某1让他陪同车主到车行购买同款摩托车，没有其他书面证据或者言词证据可以直接或间接证明被卖黄色货车所得款43000元的去向，故该辩称原审法院不予以采纳。
黄荣郁的辩护人认为黄荣郁的犯罪行为应构成职务侵占罪，原审法院认为对黄荣郁行为性质的认定主要在于判断黄荣郁窃取财物是利用工作上的便利还是利用职务上的便利。利用工作上的便利是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境，出入方便等，这种便利不是职务本身具有的，而是在履行工作的过程中形成的。利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经手本单位财物的权力而产生的便利条件。本案黄荣郁作为开平市誉弘车辆服务有限公司聘请的搬运工，在开平市交通拯救队负责清理、搬运、摆放八一车场堆积的车辆，有时需要将八一车场堆积的车辆运送至百合车场，但其仅具有搬运清理车场堆积车辆的职责，对车场停放的车辆并不具有主管、管理、处分的权力，可知黄荣郁能够顺利将车辆取出车场并贩卖并不是利用其职务上便利，而是利用工作中形成的熟悉车场的保安，可以顺利进出八一车场及百合车场的工作便利，故其行为应认定为盗窃，辩护人的相关辩称原审法院不予以采纳。辩护人的其他辩护意见，原审法院酌情予以采纳。黄荣郁犯罪归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。黄荣郁配合追回被盗的车辆，被盗的三辆车已发还被害人，可以对黄荣郁酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决黄荣郁犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元。
上诉人黄荣郁不服一审判决，上诉提出：一审判决对黄荣郁行为性质认定错误，适用法律错误，其应构成职务侵占而非盗窃罪。2000年9月，开平市誉弘车辆服务有限公司聘请其在八一车场工作，是正式员工，工作内容主要是负责管理车场，包括车辆的清洗、摆放及拖运。基于职务上的便利，其可在没有放行条的情况下顺利的将车场里的车辆运出去，而门卫仅会进行登记而不会过问。本案所涉的三辆就是以这种形式被本人拖走卖给他人的。另外，根据一审判决认定的“被告人黄荣郁作为公司聘请的搬运工，在开平市交通拯救对负责清理搬运摆放八一车场堆积的车辆，有时候需要将八一车场堆积的车辆运送至百合车场，但其仅具有搬运清理车场堆积车辆的职责，对车场停放的车辆并不具有主管、管理、处分的权利”，结合常理，很明显存在自相矛盾之处。事实上，其对车场的车辆不仅具有搬运清理的职责，同时也具有对车辆摆放、拖运的管理职责。即使前述职责不视为管理，那也应视为其经手的公司财物。所谓经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因为工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。结合本案事实，在八一车场满负荷后，其需要将多余的车辆运送至百合车场，也就是说车场的车辆需要经其往外拖运，其对车场车辆具有临时的实际控制权。基于该控制权才能将车辆运出去买给他人。此外，一审判决也认定其是根据对队长劳新活的指示将涉案的黄色货车贩卖的，并且也将贩卖所得用于支付八一车场内被盗、损毁、维修等费用，更是表明黄荣郁贩卖车辆的行为是基于职务行为作出的，应构成职务侵占罪。黄荣郁犯罪情节较轻，社会危害性小，应当从轻处罚。其到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。同时，案发前后均积极主动追回被盗车辆，最大限度的减少被害人的损失，社会危害性较少，悔罪表现突出，也应该从轻处罚。
综上所述，黄荣郁利用职务上的便利，将自身管理的车辆拖出贩卖的行为构成职务侵占罪，但犯罪情节较轻，社会危害性较小，恳请二审法院查清事实，予以改判。
本院二审查明：原审法院认定黄荣郁犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。在本院审理期间，黄荣郁没有新证据向本院提交。
对于黄荣郁所提一审判决定性错误，适用法律错误问题，经查，黄荣郁是开平市誉弘车辆服务有限公司聘请的临时工，日常工作内容为对事故车辆清洗、搬运、摆放、转运，劳动报酬日结月清，没有固定工作岗位、工作职责、劳动报酬，对车场停放的事故车辆并不享有主管、分管、处分、放行等职责或者权力。黄荣郁利用长期在该停车场工作，熟悉事故车辆摆放位置，熟悉车场保安，无需事故车辆主管部门放行条而擅自进出停车场、移转事故车辆的管理漏洞，私自开走涉案被扣三辆事故大货车贩卖给他人，牟取非法利益的行为应定性为盗窃罪。原审法院结合查明的案件事实，对黄荣郁的涉案犯罪行为到底构成盗窃罪还是职务侵占罪，已经详细阐述，准确定性，应予维持。黄荣郁还提出，其是根据队长的指示将涉案的黄色货车贩卖的，并且也将贩卖所得用于支付八一车场内被盗、损毁、维修等费用。经查，除黄荣郁本人的辩解以外，与之相关的证人均否认存在事先批准黄荣郁卖车或者知道黄荣郁卖车的事实，更不存在黄荣郁卖车所得款项交回单位用于单位开支的事实。因此，黄荣郁上诉认为其行为应构成职务侵占罪的上诉意见，与查明的案件事实不符，对其改变本案定性的上诉请求不予采纳。
对于黄荣郁上诉提出的到案后如实供述及积极协助追回被盗车辆的上诉意见经查属实，但原审法院量刑时已经充分考虑该情节并对黄荣郁从轻量刑，现黄荣郁再据此请求二审法院从轻处理，于法无据，本院亦不予采纳。
本院认为：黄荣郁无视国家法律，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。根据黄荣郁归案后如实供述自己的犯罪事实属坦白，并配合追回被盗车辆发还被害人的犯罪情节，原审法院在量刑幅度内酌情从轻判处黄荣郁有期徒刑四年六个月，罚当其罪。黄荣郁要求改变定性、再次从轻处罚的上诉请求，没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 翁儒科
代理审判员 龙仕芳
二○二○一七年五月十一日
书 记 员 何健荣