河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5761号
上诉人(原审被告)：师改松，男，1950年11月27日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：费春光，河南中赢旗晟律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：郑州众岩基础工程建设有限公司，住所地郑州市金水区龙子湖街道办事处院内。
法定代表人：张永辉，总经理。
委托诉讼代理人：费春光，河南中赢旗晟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：姚靠山，男，1947年10月7日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：马媛媛，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈奎，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘合生，男，1954年3月13日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：刘继，河南绿城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张长来，男，1953年8月18日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人师改松、郑州众岩基础工程建设有限公司（以下简称众岩公司）因与被上诉人姚靠山、刘合生、张长来合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人师改松和众岩公司的委托诉讼代理人费春光，被上诉人姚靠山的委托诉讼代理人周学文，被上诉人刘合生的委托诉讼代理人刘继到庭参加诉讼。张长来经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
师改松上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案是个人合伙纠纷，在我国调整个人合伙的法律中都贯彻一条基本规则，就是个人合伙内部纠纷应按合伙协议。双方协议表明所有回款都需全体合伙人同意签字才能分配，但姚靠山却一直不愿与合伙人碰面算帐分配，而一审法院越过合伙约定，直接判决挂靠方向其支付合伙利润严重违法。2.合伙期间的利润不单单是收回的工程款，还应当减去应付款项和其它经营成本，根据帐目计算，合伙经营的应付款项就有55万余元，还有根据合伙约定应付给刘合生的收回债权承包费50万元，另有7%的税费及其他费用，一审判决不扣除相关费用，严重侵害了其他合伙人的利益。
众岩公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院严重违反民事诉讼法的规定，姚靠山向一审法院提交的追加第三人的申请书中，追加的是郑州众岩基础工程有限公司，而上诉人的公司名称为郑州众岩基础工程建设有限公司，后一审法院向上诉人原址邮寄的开庭传票所传也是郑州众岩基础工程有限公司，且公司住所在2015年10月16日己经变更，法定代表人在2016年2月24日己经变更，签收人己非我公司人员，上诉人没有义务参加诉讼，一审法院却判决上诉人承担民事责任，于法无据。
师改松辩称，上诉请求符合事实依据，请依法改判或发回重审。
众岩公司辩称，上诉请求符合事实依据，请求依法改判或发回重审。
姚靠山辩称，1.2009年5月21日合伙人之间签订了《董事会决议》、《应收款协议》，合伙人的合伙关系己终止，答辩人在合伙关系终止时，有权依照物权法的规定随时请求分割，不违背法律规定。2.合伙关系终止时，刘合生追回了大部分的欠款，原告诉请分割属于自己的共有份额，完全符合法律规定。3.合伙关系终止时，合伙人对外不存在债务，师改松所说的合伙经营应付款项有55万余元没有事实根据。4.刘合生并未全部收回协议中约定的工程款272万余元，因此，根据合伙人签订的协议，师改松扣除承包费50万元没有依据。5.师改松未提供证据证实众岩公司7%的税费己实际产生，并且一审法院认定的分配数额己经扣除该费用。6.其向一审法院申请追加的是郑州众岩基础工程建设有限公司，一审判决认定承担责任的也是郑州众岩基础工程建设有限公司，一审法院追加其参加诉讼符合民诉法规定，判决其承担付款义务符合事实和法律规定。7.一审认定师改松、张长来提交的证据客观真实，且能相互印证，予以采信违反法律规定，该材料均系复印件，答辩人一审中提出异议，无法核实内容的真实性。8.一审法院对师改松承包的其它5项工程款，在判决书中未有任何认定和判决，属于认定事实不清。
刘合生辩称，1.姚靠山一审提交的《追加第三人申请书》中追加的是郑州众岩基础工程有限公司，并且在一审法院传票中通知的也是郑州众岩基础工程有限公司，而一审法院却擅自改为郑州众岩基础工程建设有限公司，不仅剥夺了郑州众岩基础工程建设有限公司的诉权，也严重违反了审判程序。2.四人的合伙并未结算更为散伙，故姚靠山应先诉散伙再请求分配合伙财产。3.一审法院只审查了合伙债权，在计算由债权取得的财产中并未减去合伙产生的债务，除合伙经营中的支出外，最明显的就是合伙协议、合同、股东会中明确的合伙人对郑州众岩基础工程建设有限公司资质的使用费（即管理费），还有开具发票应向国家缴纳的7个点税额。
张长来未提供答辩。
姚靠山向一审法院起诉请求：请求判令三被告支付给原告已收回工程款及同期银行利息629948.41元。
一审法院认定事实：原、被告双方签订《静压桩机股份制章程》一份，载明：根据设备购置及流动资金需要共设置股本二百五十万元分为五股；该机单独核算，自负盈亏，风险共担，每一单项工程核算一次；分配办法：每项工程完工核算一次，首先支付银行按揭的本息，全部工程款收回后分配一次，根据工程需要流动资金情况前几次分配可以作为流动资金使用，记入股东名下；经过所有股东同意全部经营权由师改松负责经营管理，包括人财物的使用与支配；股东入股后不得退出，只能转让经营期限，暂定二年，到期后根据股东意见重新制定；股东签单及数额：原告二股、张长来一股、刘合生一股、师改松一股。2009年5月21日，原、被告签订《关于资产处置的董事会决议》，载明：1、经会计事务所核算，所有董事认可，固定资产余额2589503元，作价为135万元，出售给刘合生10日内付清全部款项。共同移交，包括现有河南教育学院已完工部分工程；利海房地产开发有限公司所欠应收账款1858870.26元，代广和垫付桩款203900元，代建华菅桩垫付款104336元，合计2167106.26元；姚桥二工地余款764314.95元，总计2931421.21元，经研究承包给刘合生在二年内负责收回全部工程款，总包干费用50万元不再承担任何其他费用，每次收回欠款经所有董事同意签字分配给股东;现金余额1143259.5元,已分配50万元,经研究决定报销师改松三笔费用435900元,现余207359.5元,固定资产135万元加现金20万元此次分配155万元,余7359.5元现金由师改松保存转下期;应收应付的其它5项工程款由师改松承包三个月内收抵后移交给公司承包费用10000元,不再承担任何费用。2009年5月21日，原、被告签订《董事会决议应收款协议》，载明：经董事会研究决议姚桥及利海工地所欠工程款共计2727521.9元，承包给刘合生，负责暂定二年内收回；所有款项汇入郑州众岩基础工程建设有限公司，任何人不得动用，分配经董事会研究按股分配。被告提交郑州众岩基础工程建设有限公司证明一份，载明：兹证明自2010年1月4日起至2011年11月16日止，我公司共收到河南利海房地产开发有限公司支付的共九笔工程款1940526.77元，其中，2010年1月4日收到的120000元、2010年4月13日收到的96000元、2010年7月20日收到的116719.45元及2011年11月16日收到的17511.55元，系第三方使用我公司资质承接的河南利海房地产开发有限公司的相关锤击桩补桩工程回款，与刘合生、师改松、张长来、姚靠山四人的合伙无关。刘合生、师改松、张长来、姚靠山合伙承接的工程回款为1590295.77元。被告并提交相关合同及收款发票予以证明。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的《静压桩机股份制章程》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合伙法律关系,收回的工程款系合伙经营积累的财产，原告有权分得。被告刘合生称支付原告的22万元是考虑到原告在合伙中有相应的资产，先向原告垫付的，且原被告之间签订的《董事会决议应收款协议》将收款承包给被告刘合生，故本院认为此笔款项应当视为被告已经分配给原告的合伙财产。另根据原、被告双方签订的《董事会决议应收款协议》约定所有款项汇入郑州众岩基础工程建设有限公司，分配经董事会研究按股分配，原告虽提交董事会决议应收款协议及刘合生追款明细证明应分款项数额，但郑州众岩基础工程建设有限公司出具的证明显示共收回工程款1590295.77元，因此本院认定上述款项系应分配工程款，原告作为该合伙财产的共有人，应分得其所占的份额，因原告在合伙协议中占二股，即40%的股权，故原告姚靠山应分得636118.31元，扣除22万元，下余416118.31元，故对于原告请求第三人郑州众岩基础工程建设有限公司支付已收回工程款629948.41元的诉讼请求，本院予以部分支持。第三人郑州众岩基础工程建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
判决：一、第三人郑州众岩基础工程建设有限公司支付原告姚靠山已收回工程款416118.31元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告姚靠山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10099元，由原告姚靠山负担3099元，被告刘合生、张长来、师改松、第三人郑州众岩基础工程建设有限公司共同负担7000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对众岩公司提交的追加申请书及开庭传票一组，结合其他证据材料本院对其予以综合认定。
一审认定的案件事实清楚，本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人师改松与被上诉人姚靠山、刘合生、张长来成立合伙关系。在合伙经营过程中，双方先后签订《关于资产处置的董事会决议》和《董事会决议应收款协议》，经会计事务所核算，将资产作价转让给刘合生，并由其负责收回外欠工程款后予以分配，结合该合伙的实际经营状况，原审判决认定姚靠山作为合伙财产的共有人，对汇入众岩公司的河南利海房地产开发有限公司的工程回款1590295.77元有权提出分配，本院予以支持。师改松上诉称工程回款需全体合伙人同意签字后才能分配，但姚靠山一直不愿与合伙人碰面，原审判决越过合伙约定判令众岩公司直接向其支付合伙利润违法，本院审查后认为，姚靠山通过提起诉讼的方式表明其利润分配的诉求亦属妥当，该上诉理由不予采信。师改松上诉另称，合伙经营期间利润还应减去应付款项和挂靠众岩公司7%的税费等费用，原审判决对此未予扣除错误，经审查，汇入众岩公司的款项确有7%的费用需要扣除而尚未扣除，原审判决对此处理不当，应予纠正，另有先行支付给姚靠山的22万元，扣除后姚靠山应当分得371590.028元。众岩公司上诉称原审判决追加并判令其承担付款责任错误，本院审查后认为，综合本案具体情况，原审判决追加众岩公司为第三人并经过庭审审查，对其权益并无损害，从公平效率出发，本院予以支持。师改松上诉所称其他部分，因无相应依据支持，本院不予采信。
综上所述，师改松和众岩公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第二项。
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第4746号民事判决第一项为：郑州众岩基础工程建设有限公司支付姚靠山己收回工程款371590.028元，于本判决生效后十日内付清。
二审案件受理费,由师改松负担10099元，由郑州众岩基础工程建设有限公司负担10099元。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一七年五月十五日
书记员 刘增伟