浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民二终字第13号
上诉人（原审被告）：中国银行浙江省分行。
负责人：段永宽。
委托代理人（特别授权代理）：杨五荣。
委托代理人（特别授权代理）：毛明清。
被上诉人（原审原告）：大越股份有限公司。
法定代表人：徐丽莉。
委托代理人（特别授权代理）：金戈。
原审被告：浙江绍兴县经济技术协作总公司。
法定代表人：孙伟国。
上诉人中国银行浙江省分行为与被上诉人大越股份有限公司、原审被告浙江绍兴县经济技术协作总公司担保追偿纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2004）越民二初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月10日受理后，依法组成由审判员钱长龙担任审判长、审判员黄信康、审判员杨雪伟参加评议的合议庭，于2005年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人毛明清、被上诉人的委托代理人金戈到庭参加诉讼，原审被告浙江绍兴县经济技术协作总公司经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告大越股份有限公司（原企业名称为浙江大越股份有限公司）为履行杭州市下城区人民法院生效民事调解书所确定的银行贷款担保债务，经杭州市下城区人民法院执行，于1999年5月27日代为主债务人绍兴县协信联合开发公司清偿给债权人即本案的第二被告中国银行浙江省分行贷款本金、利息、诉讼费及执行费合计人民币40万元，其中10万元以现金支付，30万元以车辆折抵。
绍兴县协信联合开发公司于1992年11月18日由第一被告浙江绍兴县经济技术协作总公司和第二被告下属的中国银行杭州信托咨询公司各出资250万元组建成立，其注册资金为人民币500万元，但实有资金100万元，两出资人均未按约出资200万元。绍兴县协信联合开发公司因歇业被吊销营业执照，公司已无财产可清偿债务。1997年4月2日，中国银行杭州信托咨询公司被第二被告撤销，并于同年4月4日注销登记，其债权债务由第二被告承受。
原告于1999年5月27日代为清偿债务后，因主债务人已歇业，而中国银行杭州信托咨询公司于1997年4月2日被第二被告撤销，故原告于2001年5月24日以出资不足为由向第一被告主张担保追偿权利，第一被告于2003年7月21日回函原告，承认原告在绍兴县协信联合开发公司歇业后一直其主张权利，但“协信公司”已无财产可清偿债务。原告曾于2001年5月24日、同年9月17日和2003年8月7日向第二被告主张担保追偿权利，要求第二被告对下属的中国银行杭州信托咨询公司因出资不足承担赔偿责任，第二被告均置之不理。原告曾于2003年11月26日向本院起诉，诉请两被告清偿绍兴县协信联合开发公司尚欠原告的债务，因原告仍以变更登记前的企业名称为诉讼主体，且所诉的第一被告送达地址经查证后仍不能确定，故裁定驳回原告的起诉。
原审法院审理认为：原告因担保之债代为主债务人履行债务40万元的事实清楚。根据担保法的规定，原告有权向主债务人绍兴县协信联合开发公司追偿。第一被告和第二被告下属的中国银行杭州信托咨询公司应各出资250万元，但仅各出资50万元，故第一被告和第二被告下属的中国银行杭州信托咨询公司应在注册资金与实际投入资金差额的范围内承担民事责任。因中国银行杭州信托咨询公司被注销后债务由第二被告承担，故两被告应各自在其出资不足的200万元范围内对绍兴县协信联合开发公司的债务负清偿责任。第二被告辩称中国银行杭州信托咨询公司出资到位证据不足，不予采信。原告已经在诉讼时效期间内向两被告主张了权利，第二被告提出原告起诉已超过诉讼时效期间与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款、最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》之规定，判决：一、被告浙江绍兴县经济技术协作总公司应在出资不足的200万元范围内、被告中国银行浙江省分行在中国银行杭州信托咨询公司出资不足的200万元范围内共同清偿绍兴县协信联合开发公司尚欠原告的债务计人民币40万元，于本判决生效后十日内履行，两被告互负连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9920元，实际支出费80元，合计10000元，由原告负担1410元，两被告负担8590元。
上诉人中国银行浙江省分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人从未收到被上诉人向上诉人主张权利的挂号信，原审判决对诉讼时效方面的事实认定错误，被上诉人起诉上诉人已经超过诉讼时效；上诉人在一审提供的绍兴县协信联合开发公司的资产负债表能够证明中国银行杭州信托咨询公司已经履行了出资义务，上诉人不应再承担赔偿责任；上诉人代为主债务人履行的是10万元现金和以车辆抵款30万元，即使上诉人应承担赔偿责任，也不应全部赔偿现金。请求二审法院撤销原判，改判上诉人对绍兴县协信联合开发公司欠被上诉人的债务40万元不承担赔偿责任。
被上诉人大越股份有限公司答辩称：被上诉人的起诉未超过诉讼时效，原审法院对诉讼时效方面的认定正确；上诉人出资不足，应在出资不足的范围内承担责任；上诉人应赔偿的数额为40万元。原审法院认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。上诉人中国银行浙江省分行、被上诉人大越股份有限公司和原审被告浙江绍兴县经济技术协作总公司在二审中未提供新的证据。
本院认为：被上诉人作为连带责任保证人为主债务人绍兴县协信联合开发公司履行债务40万元的事实清楚。《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，故被上诉人有权向债务人绍兴县协信联合开发公司追偿。生效的民事调解书已经确定被上诉人为主债务人承担的担保债务为40万元，至于在执行过程中以10万元现金和车辆折抵30万元仅是履行债务的方式而已，并不能否定被上诉人已为主债务人履行40万元债务的事实，同时因被上诉人履行了担保债务使绍兴县协信联合开发公司对原债权人不再负有40万元的债务，故被上诉人可以向绍兴县协信联合开发公司追偿担保代偿债务40万元。根据企业工商登记材料和绍兴县协信联合开发公司的章程，绍兴县协信联合开发公司系由中国银行杭州信托咨询公司和原审被告出资设立的公司，中国银行杭州信托咨询公司和原审被告各应出资250万元，但被上诉人在一审中提供的企业出资情况登记材料和工商登记查档记录表明中国银行杭州信托咨询公司和原审被告实际出资各为50万元。企业登记管理机关的1996年企业登记材料中已经表明中国银行杭州信托咨询公司的出资为50万元，在没有法定验资机构出具的中国银行杭州信托咨询公司已出资250万元验资证明或者中国银行杭州信托咨询公司已将250万元出资款划入绍兴县协信联合开发公司相关凭证的情况下，上诉人以绍兴县协信联合开发公司1993年、1994年出具的资产负债表来证明中国银行杭州信托咨询公司已出资250万元显然依据不足。因此，原审法院认定中国银行杭州信托咨询公司和原审被告各应出资250万元而实际各出资50万元并无不当。绍兴县协信联合开发公司已无力清偿对外债务，而中国银行杭州信托咨询公司和原审被告未按章程的规定履行足额出资义务，故中国银行杭州信托咨询公司和原审被告应当补足出资以清偿绍兴县协信联合开发公司对外所负债务。中国银行杭州信托咨询公司已被上诉人撤销，且在该公司的注销登记材料中上诉人承诺中国银行杭州信托咨询公司的的债权债务由上诉人承接，故中国银行杭州信托咨询公司所负债务应由上诉人承担。根据被上诉人提供的收据及邮局查询单，可以认定上诉人已经收到了被上诉人于2001年5月24日邮寄给其函件，上诉人又提供了挂号信以证明邮寄内容为其向上诉人主张权利，而上诉人至今未提供其收到的函件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定上诉人收到函件的内容为被上诉人向上诉人主张权利，被上诉人的此行为能够引起诉讼时效中断。诉讼时效是针对权利人怠于行使权利所设定的制度，而2001年9月17日和2003年8月7日律师函的内容均表明了被上诉人有主张权利的意思表示，说明被上诉人在主观上并未怠于行使权利，其提供的两份律师函和邮局收据也足以使本院相信其将两份律师函邮寄给上诉人，而上诉人是国有金融机构的省级分行，在2001年至2003年期间也未变动住所地，在2001年5月24日邮件能够投妥的情况下，本院认定2001年9月17日和2003年8月7日律师函理应投妥给上诉人，可以认定被上诉人通过两次邮寄律师函向上诉人主张了权利，能够引起诉讼时效的中断。同时，作为绍兴县协信联合开发公司投资者的中国银行杭州信托咨询公司和原审被告未履行出资义务，给绍兴县协信联合开发公司的债权人造成损失，中国银行杭州信托咨询公司和原审被告应负连带责任，而被上诉人在诉讼时效期间内一直向连带责任债务人之一的原审被告主张权利。因此，被上诉人现起诉向上诉人主张权利并未超过诉讼时效期间。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费9970元，由上诉人中国银行浙江省分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱长龙
审 判 员 黄信康
审 判 员 杨雪伟
二〇〇五年三月二十一日
代理书记员 骆俊斌