湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第538号
上诉人（原审被告）：湖北嘉诚房地产开发有限公司。
法定代表人：陈漫华，系该公司总经理。
委托代理人：陈顺火，系该公司股东。
委托代理人：卢志宏，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨朝旭。
委托代理人：张海江，上海知亦行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德高集团有限公司。
法定代表人：韩玉收，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：韩玉收。
被上诉人（原审被告）：余阿雷。
上诉人湖北嘉诚房地产开发有限公司（以下简称嘉诚房地产公司）因与被上诉人杨朝旭、德高集团有限公司（以下简称德高公司）、韩玉收、余阿雷房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第01717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨朝旭一审诉称：2009年12月31日其与嘉诚房地产公司签订了一份商品房预售合同，购买嘉诚房地产公司位于湖北省嘉鱼县鱼岳镇滨湖路“湖畔花城”9号楼1单元101室。后又签订补充协议，约定交房期限至2012年12月31日。现交房期限已过，嘉诚房地产公司未履行交房义务亦未退款。请求判令：1.解除双方于2009年12月31日签订的商品房预售合同；2.由嘉诚房地产公司返还购房款59万元；3.由嘉诚房地产公司承担违约金（以59万元为基数，自2013年3月14日起按日3%计算至实际给付之日止）及诉讼费。
嘉诚房地产公司辩称：本案名为嘉诚房地产公司与杨朝旭之间商品房买卖关系，实际为德高公司与杨朝旭之间的借贷关系。德高公司为了融资，以嘉诚房地产公司控股股东身份指示嘉诚房地产公司与台湾地区客户签订商品房买卖合同，借款汇入嘉诚房地产公司法定�表人韩小微个人帐户，后转入德高公司，由德高公司按约定给付利息。故应驳回杨朝旭对嘉诚房地产公司的诉讼请求。
一审法院查明：嘉诚房地产公司成立于2008年5月，2009年3月在湖北省嘉鱼县开发建设“湖畔花城”楼盘，同年11月12日取得了商品房预售许可。2009年12月中旬，嘉诚房地产公司的控股股东德高公司原法定代表人蒋雄白带领张世萍（台湾地区人）、张海江、吴奔峰等到嘉诚房地产公司处，就德高公司通过张世萍向台湾客户借款问题进行商议，商定以嘉诚房地产公司与台湾客户签订商品房买卖合同的形式为德高公司借款，再由德高公司每三个月向台湾客户支付借款利息。于是，嘉诚房地产公司按蒋雄白的意见将40份空白商品房买卖合同书（合同落款出卖人处盖有嘉诚房地产公司合同专用章，并预定了楼栋及房号）交给张海江带到浙江温州转交给德高公司。此后，张世萍将合同带回台湾寻找借款人，每洽谈一笔就签订二份合同，并由当事人将款项汇给嘉诚房地产公司负责人的个人账户。2009年12月31日，与杨朝旭签订了合同，合同约定杨朝旭购买嘉诚房地产公司“湖畔花城”房屋第9栋1单元101号房，总金额59万元。交房期限为2010年12月31日前，合同还约定了逾期交房的违约责任等。同日，双方同时还签订了一份《商品房预售合同补充协议》，约定双方所签预售合同为约定解除权合同，嘉诚房地产公司应在2009年12月31日前将房屋实际交付使用，未能在该日期之前交付房屋则视为嘉诚房地产公司违约，并由德高公司、韩玉收、余阿雷对嘉诚房地产公司的支付义务提供连带责任担保。2010年3月26日，嘉诚房地产公司向杨朝旭出具收据，“收到湖畔花城9栋一单元101室房款59万元”，嘉诚房地产公司负责人将该款汇至德高公�账户，双方所签合同并未在房管部门登记备案，嘉诚房地产公司也未将房屋交付给杨朝旭。2010年4月16日，德高公司作为委托人（甲方）与居间人张世萍（乙方）及担保人韩玉收（丙方）、余阿雷（丁方）在温州市共同签订了“房产预售居间合同”一份，合同主要内容为：委托人甲方的房地产位于湖北省嘉鱼县“湖畔花城”9号楼1单元房屋共10套，双方确认本居间合同项下由乙方提供交易机会已完成合同交易额为人民币497万元；甲方委托乙方为上述房地产预售合同的订立提供交易机会及媒介服务，并为预售合同订立后的履行、变更、解除、撤销等合同法律行为提供跟踪服务，乙方有责任对甲方或嘉诚房地产公司与合同对方之间的履行、交付、支付等合同义务进行跟踪配合服务。甲方确认并保证合同项下的房屋预售方嘉诚房地产公司不得于2011年6月30日前行使解除权，包括居间人或预售合同购买人，否则造成乙方及购买人的损失由甲方负责；双方确定居间佣金数额为人民币74.55万元，佣金支付方式自2010年1月1日至2011年6月30日，按每三个自然月为一次支付期限，每次支付124250元。该合同签订后，德高公司按约定的时间、数额向张世萍支付了全部佣金。杨朝旭在商品房买卖合同补充协议约定的交房期限届满前即2010年1月至2011年6月30日间，也每三个月收到德高公司支付的利息11800元（注：按年利率8%计算，即每季度为2%，59万元×2%=11800元）。
2011年6月24日，杨朝旭与嘉诚房地产公司及保证人德高公司、韩玉收、余阿雷在浙江省温州市签订《商品房预售合同补充协议二》，合同约定：杨朝旭已支付的款项一次性退还至杨朝旭开立的指定账户中，该行为不视为终止原合同及原补充协议的标志；杨朝旭同意在收到全部退款后�同年7月15日前再将上述款项交付嘉诚房地产公司指定的账户中，双方同意按原合同及原补充协议续约；履行时间及约定解除权行使期间在原约定时间段上延长18个月，原合同及补充协议的有效期间同时顺延18个月；在延长履行期内，各方权利、义务及保证人的责任仍按原合同及补充协议约定。补充协议二签订后，德高公司并未实际退款。同日，德高公司（甲方）与居间人张世萍（乙方）等在温州市签订了《居间合同补充协议》，约定：张世萍为德高公司提供原居间协议中完成的预售合同延续维持服务，即原预售合同客户不选择行使解除权，并将原预售合同至少履行至2012年12月31日；德高公司支付居间服务费74.55万元，支付方式和期限同前。该补充协议签订后，德高公司按约定向张世萍支付了相应的服务费。杨朝旭也收到德高公司支付的利息。
另查明，2011年12月，德高公司将其持有的嘉诚房地产公司65%的股份转让给了另一股东。2013年3月13日，杨朝旭的委托代理人张海江律师，向嘉诚房地产公司发律师函，告知嘉诚房地产公司杨朝旭己行使合同解除权，请嘉诚房地产公司10日内将购房款退还至杨朝旭的账户。嘉诚房地产公司收件后认为杨朝旭的“购房款”是德高公司的借款，与嘉诚房地产公司无关。因交涉无果，杨朝旭遂于2013年5月9日提起诉讼。
一审法院认为，嘉诚房地产公司作为法人企业，依法具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务。杨朝旭作为完全民事行为能力人，双方签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他合同无效的情形，系依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。后双方经过协商，再次签订《商品房预售合同补充协议》（二），德高公司、韩玉收、余阿雷也在合同上作为保证人签章或署名，该补充协议同样对双方当事人均具有法律约束力。杨朝旭依照《商品房买卖合同书》和《商品房预售合同补充协议》（二）的约定履行了给付购房款的义务，嘉诚房地产公司应当依照约定履行交付房屋的义务，但嘉诚房地产公司在履行期限届满直至现在一直未履行该项义务，致使杨朝旭的合同目的（购房目的）不能实现，其依法应当承担相应的法律责任。杨朝旭委托律师向嘉诚房地产公司发出主张解除合同的通知，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第九十六条的规定，在双方之间产生解除合同的法律效力。杨朝旭主张由嘉诚房地产公司返还购房款59万元，并支付违约金的请求，符合法律规定和合同约定，应予支持。德�公司、韩玉收、余阿雷作为保证人具有承担连带责任的义务，但杨朝旭并没有提出该项主张，视为其对权利的放弃。嘉诚房地产公司辩称其与杨朝旭不存在真实的商品房买卖合同关系，实际上是德高公司向其借款，因杨朝旭与嘉诚房地产公司签订《商品房买卖合同》和《商品房预售合同补充协议》（二）均是客观存在的，双方才是合同的当事人，杨朝旭也是将购房款支付给了嘉诚房地产公司，而不是直接支付给了德高公司，嘉诚房地产公司作为合同相对人，根据合同相对性原则，有义务向杨朝旭履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。至于嘉诚房地产公司将收取的购房款转交给德高公司，则是在双方之间又形成新的法律关系，嘉诚房地产公司可另行向德高公司主张权利。因此对于嘉诚房地产公司辩称理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除杨朝旭与嘉诚房地产公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房预售合同补充协议》及《商品房预售合同补充协议二》。二、嘉诚房地产公司应向杨朝旭返还购房款59万元，于判决生效之日起十五日内履行，并由嘉诚房地产公司支付违约金（以本金59万元为基数，从2013年3月14日起至本判决确定的还款之日止按年利率8%计息）。一审案件受理费9700元，由嘉诚房地产公司负担。
上诉人嘉诚房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）一审认定上诉人的法定代表人为韩小微错误。2011年12月，德高公司将在嘉诚房地产公司的股权转让给另一股东，后变更法定代表人为陈漫华，陈漫华未�加诉讼，违反了法律的规定。（二）依据查明的事实，杨朝旭与上诉人签订合同的目的并非房屋买卖，实为与德高公司的借款关系。一审认定了杨朝旭收到了德高公司支付的借款利息，但却认定杨朝旭所支付的款项为购房款，自相矛盾。（三）一审因杨朝旭未要求保证人德高公司、韩玉收、余阿雷承担连带责任视为其对权利的放弃错误。二、本案涉嫌违法犯罪，依法应移交侦察机关。德高公司、韩玉收、韩小微、余阿雷以及蒋雄白、张世萍等人，利用韩小微任嘉诚房地产公司法定代表人的便利牟取非法利益，韩小微将40份空白房屋买卖合同交与他人，在离开公司后，私刻公司印章或使用原有旧印章。请求将本案发回重审或移送侦察机关处理。
被上诉人杨朝旭辩称：一、提起诉讼时嘉诚房地产公司的法定代表人为韩小微，韩小微出具了盖有嘉诚房地产公司�章的法定代表人证明书，嘉诚房地产公司也委托律师出庭参加诉讼，审理程序符合法规定。二、被上诉人虽未一并起诉担保人，但也没有表示放弃追究担保人责任的权利。三、本案是商品房买卖关系，不是借贷关系，中间人介绍的是双方签订商品房买卖，是一种投资性买房。四、韩小微等人是否涉嫌犯罪及嘉诚房地产公司法定代表人的变更，不影响韩小微代表嘉诚房地产公司所作的民事行为的有效性。原审认定事清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人德高公司、韩玉收、余阿雷均未提供书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，嘉诚房地产公司2013年8月7日变更法定代表人为陈漫华。
根据本案当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：
一、当事人签订商品房预售合同及补充协议之真实意思；二、本案以何种法律关系审理的问题；三、嘉诚房地产公司应否承担返还购房款责任；四、本案是否涉及刑事犯罪，应否移送公安机关处理；五、嘉诚房地产公司法定代表人陈漫华未参加诉讼，是否违反了法律规定。
一、关于本案当事人签订商品房预售合同及补充协议之真实意思
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当以意思表示真实为条件。此标准适用于本案，本案民事法律关系的认定应依据本案证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，作出判断。根据已查明的事实，2009年11月，嘉诚房地产公司取得商品房预售许可证后，公司控股股东德高公�因融资问题，与嘉诚房地产公司、居间人张世萍协商，商定委托居间人张世萍以嘉诚房地产公司名义与台湾地区客户签订商品房买卖合同收取购房款形式为德高公司融资，由德高公司按收取的购房款总金额及占用时间支付利息。居间人张世萍将嘉诚房地产公司给付的商品房买卖合同带至台湾地区找到杨朝旭，与其签订商品房买卖合同及补充协议，从合同及补充协议内容分析，在嘉诚房地产公司房屋尚未竣工，根本无法交付房屋情况下，约定签订商品房买卖合同之日起，嘉诚房地产公司即负有交付房屋的义务，否则即产生违约责任，按房屋价款的日万分之二点二承担违约金，每三个月支付一次违约金。同时对杨朝旭解除合同的权利作了约定，解除权只能于签订商品房买卖合同一年半之后行使。双方履行合同期限届满，在嘉诚房地产公司将购房款、违约金如期给付杨朝旭后，双方又再次签订补充协议，按原合同及补充协议继续履行，履行期限延长十八个月。根据上述事实，嘉诚房地产公司与杨朝旭签订合同的真实意思，并非是买卖商品房，而是通过商品房买卖合同取得购房款形式为德高公司借款，杨朝旭签订商品房买卖合同的真实意思也不是要取得商品房所有权，而是取得约定的违约金。本案当事人进行如此复杂交易的主要目的在于为德高公司融资借款，但本案当事人确定以嘉诚房地产公司名义签订合同，一方面是当事人基于对德高公司经济偿还能力的不确定性，故将嘉诚房地产公司作为借款的主体；另一方面亦有借款债务不能偿还时，有将嘉诚房地产公司商品房所有权转让给债权人的意图。杨朝旭与嘉诚房地产公司签订商品房买卖合同的真实目的是为了双方之间设立借款关系，并同时对借款关系提供担保。尽管杨朝旭与嘉诚房地产公司签订商品房买卖合同的法律手段超越了合同目的，但当事人的意思是真正转移商品房所有权对借款担保，绝非通谋虚假的意思表示，故杨朝旭与嘉诚房地产公司签订商品房买卖合同的真实意思既包括设立借款关系的意思表示，也有为借款设立担保的意思表示，均为有效的法律行为。
二、关于本案以何种法律关系审理的问题
本院认为，意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定方式表达于外部的行为。意思表示具备两个基本要素，一是意思本身，二是意思表达。本案杨朝旭与嘉诚房地产公司签订商品房买卖合同的内心真实意思是设立借款关系，并为借款设立担保。但依合同表达于外部的客观效果却是设立购买商品房关系，内心意思与表示并不一致。本院认为以何种关系审理本案，重点不在于当事人内心意思上，也不在于表示的客观效果上，而应根据当事人的具体诉讼请求，全面考虑各种利益平衡，即顾及当事人的真实意思形成的利益，又顾及表示的客观效果，维护交易安全。就本案而言，如杨朝旭的诉讼请求为履行房屋买卖合同，要求嘉诚房地产公司交付商品房，则与当事人签订合同的真实意思相悖，不利于保护嘉诚房地产公司利益，此时应当按双方之间形成的基础法律关系，民间借贷法律关系审理本案。但本案杨朝旭并未提起此诉讼请求，而是请求解除商品房买卖合同，返还购房款，此请求权与嘉诚房地产公司内心意思所设立的借款关系义务相一致，并未损害合同相对方嘉诚房地产公司利益，且能达到双方签订合同的客观效果，维护交易安全的目的。故本院确定以房屋买卖合同关系审理本案。
三、关于嘉诚房地产公司应否承担返还购房款责任
本院认为，杨朝旭在与嘉诚房地产公司签订商品房买卖合同后，将购房款汇入嘉诚房地产公司指定帐户，并由嘉诚房地产公司以“购房款”的名义出具收据，无论杨朝旭与嘉诚房地产公司之间的基础法律关系是借款关系，还是合同表示出的商品房买卖合同关系，杨朝旭已完成了合同约定的义务，嘉诚房地产公司依合同收到了杨朝旭给付的款项，即应按合同约定履行给付违约金的责任。尽管杨朝旭给付的款项由嘉诚房地产公司汇入德高公司，由德高公司实际使用并支付利息，但嘉诚房地产公司此行为是受控股股东德高公司指示而发生的行为，嘉诚房地产公司与德高公司之间是另一法律关系，此事实不能成为嘉诚房地产公司与杨朝旭签订合同，双方已设立民事权利和民事义务关系的抗辩理由，嘉诚房地产公司作为合同相对方，应按合同约定承担民事责任。
根据�案合同约定，德高公司、韩玉收、余阿雷是债务人嘉诚房地产公司债务的连带责任保证人，当债务人嘉诚房地产公司不履行债务时，德高公司、韩玉收、余阿雷具有按照合同约定承担民事责任的义务。但债权人杨朝旭对债务人和对连带保证人的债权请求权是各自独立的，债务人和保证人对债权人承担的责任也是各自独立，不互为条件，保证人不是本案必要共同诉讼当事人。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。德高公司、韩玉收、余阿雷在本案是否承担保证责任，在于债权人杨朝旭选择对债权人、保证人分别起诉，还是一起起诉，本案债权人杨朝旭选择对债务人嘉诚房地产公司单独起诉，一审仅对主合同关系进行审理并无不当，嘉诚房地产公司提出由德高公司、韩玉收、余阿雷在本案中承担保证责任的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
四、关于本案是否涉及刑事犯罪，应否移送公安机关处理的问题
本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。嘉诚房地产公司上诉提出德高公司、韩玉收、韩小微、余阿雷以及蒋雄白、张世萍等人，利用韩小微任嘉诚房地产公司法定代表人的便利牟取非法利益，韩小微将40份空白房屋买卖合同交与他人，在离开公司后，私刻公司印章或使用原有旧印章，涉嫌违法犯罪，本案应移交侦察机关。因诉讼中，嘉诚房地产公司并未提供相关犯罪嫌疑材料，且其主张与本案不是同一法律关系，根据上述规定，无论嘉诚房地产公司所述的公司、人员是否涉及刑事犯罪，嘉诚房地产公司作为合同签订主体均应对外承担民事责任，故嘉诚房地产公司提出本案应移交公安机关处理的理由，不符合法律规定，本院不予支持。
五、嘉诚房地产公司法定代表人陈漫华未参加诉讼，是否违反了法律规定
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，嘉诚房地产�司作为本案当事人，由其法定代表人进行诉讼，并可以委托一至二人作为诉讼代理人代为诉讼。在诉讼过程中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。诉讼代理人的权限如变更或解除，应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。本案杨朝旭起诉时，韩小微尚为嘉诚房地产公司法定代表人，在诉讼过程中向人民法院提交了法定代表人身份证明书，嘉诚房地产公司委托了罗兴林、吴泰澄为诉讼代理人，该二人具有合法的诉讼代理人资格。其后嘉诚房地产公司虽变更法定代表人为陈漫华，但未向一审法院提交新的法定代表人身份证明书，亦未变更或解除诉讼代理人的委托权限。嘉诚房地产公司新的法定代表人未参加一审诉讼的原因系自身未依法行使�利引起，且鉴于嘉诚房地产公司原法定代表人韩小微、诉讼代理人的诉讼行为，并未损害嘉诚房地产公司的利益，该诉讼行为有效。嘉诚房地产公司上诉提出一审开庭时韩小微已不是法定代表人，新的法定代表人陈漫华未参加诉讼，违反法律规定的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，处理适当。嘉诚房地产公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由湖北嘉诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡应文
审判员 陈继高
审判员 孙 兰
二〇一五年十二月八日
书记员 章 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；