福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1728号
上诉人（原审被告）：林思和，男，1967年2月5日出生，汉族，住福建省福鼎市沙埕镇。
委托诉讼代理人：邓盛良、梁美铜，福建宁川律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：林惠建，男，1971年9月5日出生，汉族，住福建省福鼎市店下镇。
委托诉讼代理人：张淑娟、林群，福建建达（福鼎）律师事务所执业律师。
上诉人林思和因与被上诉人林惠建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林思和及其委托诉讼代理人邓盛良、梁美铜，、被上诉人林惠建及其委托诉讼代理人林群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林思和上诉请求：1.撤销福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第3019号民事判决，改判林惠建返还其垫付的医疗费120000元或发回重审。
事实和理由：林惠建申请出庭作证的证人与林惠建存在直接亲属利害关系，不能采信，一审认定其与林惠建存在雇佣或劳务关系，依据不足；林惠建称其掉入加工厂煮菜池被烫伤，并未提供相应证据予以证明，原审认定其雇用林惠建及林惠建是掉入其加工厂海带煮菜池，依据不足。林惠建擅自进入其加工厂造成自身的伤害，责任在于林惠建自己。即便其要对此承担责任，也只能承担次要责任，原审确定其承担本案60%的主要赔偿责任不当；林惠建的伤残程度未达五级，一审对残疾赔偿金、护理费、住宿费、鉴定费、营养费、精神抚慰金的认定或依据不足或过高不合理。
被上诉人林惠建答辩称：除章秋月系其妻子外，其余证人或是同村人或是加工厂的工人，与其不存在近亲属关系。按照当地叫工习惯，其是王雪琴通过卢良棋、林仓基联系叫工到林思和的海带加工厂上班的，有王雪琴、卢良棋、林仓基证人证实。其掉入加工厂煮菜池后，海带加工厂的管理人员王绍溪打电话通知其妻章秋月，要求章秋月雇车接林惠建去治疗，加工厂烧火工人徐本情也证实其掉入他烧的煮海带的热水池中。前述证人证言能够形成证据链证明其到加工厂上班的第一天就不慎掉入煮海带的热水池中的事实；海带加工厂设备简陋，存在安全隐患，再加上林思和的加工厂管理上存在漏洞等，是造成本起生产事故的主要原因。林思和应对本起事故承担主要过错责任，一审确认林思和承担本案60%的主要赔偿责任正确。其伤残程度为5级伤残，经专业机构鉴定结论为据，林思和并没有提供相反证据证明其没有达到5级伤残，一审对各项经济损失赔偿项目具体数额的认定正确。林思和的上诉理由依据不足，应驳回林思和的上诉，维持原判。
林惠建向一审法院起诉请求：依法判令林思和赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、住宿费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计750313.78元（不包括已经支付的医疗费120000元）。
一审法院认定事实：2015年4月20日凌晨六时许，林惠建穿水鞋、着防水裤服随案外人王雪琴第一天到林思和的海带加工厂上班，在尚未开始搬运加工海带，明知海带加工厂灶台的锅中有热水存在的情况下，单独一人擅自进入生产区域，不慎掉入锅中，造成其全身多处热汤烫伤，当即被送往福鼎市医院治疗，当天又转院到解放军第一一八医院住院治疗，2015年6月3日办理出院手续。经诊断，林惠建为70%热汤烫伤。2015年7月26日，林惠建自行委托福建正方圆司法鉴定所对其伤残进行鉴定，被评定为五级伤残。林惠建的各项经济损失及精神损害抚慰金分别为：医疗费415590.44元、误工费9415.7元、护理费22410元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金151802.4元、交通费336元、住宿费336元、鉴定费1500元、营养费4800元，共计608390.54元，精神损害抚慰金35000元，两项合计643390.54元（其中林思和已支付120000元）。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。林惠建与林思和之间形成劳务关系，林惠建作为提供劳务一方因劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任；林思和作为接受劳务一方依法负有安全保障义务，即为提供劳务一方提供安全劳动条件和安全工作环境。林思和未对雇佣的林惠建进行必要的岗前培训和对灶台没有安装完备的防护栏以及对拖运海带的路面采取必要的防滑措施，是造成本起事故的重要原因，林思和存在过错，应对林惠建的人身损害承担主要责任。林惠建虽着防护工作服，但在初到生产工作岗位，尚未熟悉工作环境，在明知灶台的锅中有热水存在的情况下，单独一人擅自进入生产区域，存在过于自信的过失，造成其全身多处热汤烫伤，林惠建自身的重大过失，也是造成事故的原因之一，林惠建也有过错，应承担次要责任，双方的责任承担按60％与40％的比例承担，即林思和承担60％的赔偿责任，林惠建承担40％的赔偿责任；林惠建诉讼请求中的各项经济损失，除后续治疗费尚未发生可待实际发生后另行起诉，以及不合理的部分不予支持外，其余均予以支持。林惠建因提供劳务受伤致残，精神上受到一定的痛苦和创伤，考虑到林惠建构成伤残等级、造成后果严重及林思和的过错责任较大等因素，林惠建主张的精神损害抚慰金亦应予以支持。林惠建在住院治疗期间分期收取林思和的款项，在被告的赔偿款中应予以扣除。
一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定判决：1、被告林思和应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告林惠建各项经济损失：医疗费415590.44元元、误工费9415.7元、护理费22410元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金151802.4元、交通费336元、住宿费336元、鉴定费1500元及营养费4800元，共计608390.54元中的60%，即365034.32元；赔偿给原告精神损害抚慰金35000元，两项合计400034.32元，扣除被告已经支付的120000元，被告实际支付280034.32元；2、驳回原告林惠建的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
经审理查明：双方当事人对一审判决查明认定的事实，除林惠建到医院住院治疗和支出的医疗费及林思和垫付120000元医疗费的事实没有争议外，其余事实有争议。对双方没有争议的事实本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：1、林思和与林惠建人之间是否存在劳务及是否掉入加工厂煮菜池烫伤；2、林思和应否对林惠建所受损害承担赔偿责任及责任大小；3、一审对残疾赔偿金、护理费、住宿费、鉴定费、营养费、精神抚慰金的认定是否正确、合理。
围绕上述争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
一、关于林思和与林惠建人之间是否存在劳务及是否掉入加工厂煮菜池烫伤问题。
上诉人林思和认为，其海带加工厂的已有工人已满足工作需要，无需增补或顶班，其也没有委托或指派证人王雪琴帮忙叫工人。而证人章秋月系林惠建的妻子，证人王雪琴的丈夫林瑞基与林惠建的父亲林书基是胞兄弟关系，证人卢良棋的母亲王雪莲与王雪琴是姐妹关系，3位证人与林惠建具有亲属利害关系，不足为据。而林惠建也没有提供相应的证据，证明其有委托或指派王雪琴帮忙叫工人到加工厂上班。徐本情只是听林惠建自己说掉入煮菜池被烫伤，属于林惠建的单方陈述，而林惠建并未提供证据证明林惠建是掉入煮海带的池中被烫伤的，原审认定其雇用林惠建及林惠建是掉入其加工厂海带煮菜池，依据不足。因此，一审认定其与林惠建之间存在雇佣或劳务关系和林惠建是掉入加工厂煮菜池烫作，属认定事实不清，证据不足。
被上诉人林惠建认为，其在一审中申请出庭作证的证人除章秋月系其妻子外，其余证人或是同村人或是加工厂的工人，与其不存在近亲属关系，林思和也没有提供证据证明其余的证人与其系近亲属的厉害关系。其申请出庭作证的证人王雪琴出庭作证证实，按照当地叫工习惯，王雪琴通过证人卢良棋联系其到林思和的海带加工厂上班，次日凌晨与其乘电动车到加工厂上班，证人卢良棋、林仓基也证明王雪琴通过他们联系其到林思和的海带加工厂上班，加工厂烧火工人徐本情证实，他在吃完早餐回厂后，看到林惠建站在加工厂的公路边，并听说林惠建掉到他烧的煮海带的热水池中。一审对此事实的认定有事实依据，林思和对此提出的上诉理由不能成立。
本院认为，证人王雪琴、卢良棋作证称其与林惠建没有亲戚关系，林惠建否认其与王雪琴、卢良棋具有亲属关系，林思和并未提供相应证据证明该二位证人与林惠建存在亲属厉害关系，林思和的该上诉理由依据不足，不予采纳。王雪琴出庭作证陈述：“我在林思和厂煮海带，人不够，我妹夫没做，我叫原告（林惠建）去做，总共3个人。煮海带就要3个人……我问我外甥要不要到林思和厂做海带，我外甥没空，我外甥打电话问原告，原告说有空，可以做……后面是我妹夫打电话给我说人掉下去了，我才出来看到”。并证实林惠建去时穿水鞋、防水裤服、带饭盒。卢良棋出庭作证陈述：“王雪琴问我要不要去海带厂，我没空，就打电话问林惠建要不要做，林惠建说要做，我说那就明天去做”。证人徐本情出庭作证陈述：“那天我5点半左右到的厂里，我烧了会水，后面我把鼓风机关掉去早餐点吃早饭。回厂的时候听说有人掉到锅里，我就问为什么要掉进去，他们都说不知道为什么。我到厂里的时候他已经从锅里出出来了，站在厂公路的马路边……”，“他摔下去我不知道，上来我也不知道，我到的时候他已经上来了。后面有人和我说他是整个人掉下去，穿着秋衣裤，脖子都烫红了”。证人林仓基作证陈述：“……她（王雪琴）打电话问卢良棋要不要去厂里上班，卢良棋没有空。卢良棋想说林惠建没事做，想让他赚几块钱，就问我有没有林思和的电话……我知道林惠建的电话，就让我帮忙问林惠建要不要去做紫菜，林惠建说要去做……中午快到吃饭的时候，我听说有人掉进锅里，但是我不知道是谁，那天晚上才知道是林惠建掉进锅里”。根据林思和对其加工厂管理不善随意叫工的情况和前述证人证言及住院病历、鉴定结论等，原审认定林惠建与林思和之间存在雇佣关系及林惠建到加工厂后掉入煮菜池烫伤，有事实依据，本院予以认定。林思和对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
二、关于林思和应否对林惠建所受损害承担赔偿责任及责任大小问题。
林思和认为，原审认定其雇用林惠建及林惠建是掉入其加工厂海带煮菜池，依据不足。就算林惠建是掉入海带煮菜池和其工厂存在重大生产安全隐患，其没有雇用林惠建，林惠建擅自进入其加工厂造成自身的伤害，其也不应对此承担责任。退一步说，即使要承担责任，其也只能承担次要责任，林惠建自己应承担本案的主要责任，原审确定其承担本案60%的主要赔偿责任不当。
林惠建认为，其与林思和之间存在雇佣关系和上班第1天不慎掉入烧有热水的煮菜池中被烫伤的事实清楚，证据充分。由于林思和的海带加工厂设备简陋，安全防护设施存在重大安全隐患，再加上林思和的加工厂管理上存在漏洞，招收工人存在随意叫工及没有进行岗前培训的情况等，是造成本起生产事故的主要原因，林思和应对本起事故承担主要过错责任，一审确认林思和承担本案60%的主要赔偿责任正确。
本院认为，林惠建与林思和存在雇佣关系及林惠建上班后不慎掉入加工厂热水煮菜池的事实清楚。作为雇主的林思和有义务对进入加工厂的工作人员进行岗前培训和设置、完善加工厂的安全防护设施。而林思和的加工厂随意叫工，人员培训管理不到位，再加上工厂煮菜池每天都有热水（包括夜间），林思和仅在加工厂煮菜池与路面衔接处安置一个成年人齐胸高的“门”字型防护栏，生产区与外围路面、通道无阻隔设施、海带从运输的车辆上拖到煮菜池里的过程中会留下许多海带的黏液造成地面湿滑等存在的重大安全隐患，是事故发生的重要原因，林思和应对本案事故承担主要过错责任。原审确定林思和承担60%的赔偿责任，有事实和法律依据，在合理裁量范围，本院予以确认。林思和对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于一审对残疾赔偿金、护理费、住宿费、鉴定费、营养费、精神抚慰金的认定是否正确、合理问题。
林思和认为，林惠建的伤残鉴定报告系林惠建单方委托，鉴定程序存在瑕疵，其在一审中已提出重新鉴定申请，一审未予支持不当。林惠建的伤残程度未达五级，一审按此伤残等级确定残疾赔偿金依据不足，伤残等级鉴定程序不合法，该鉴定费用应由林惠建自己承担。林惠建住院治疗不存在住宿费问题，护理费计算标准及确定的精神抚慰金偏高，营养费认定不合理。
林惠建认为，其伤残程度为5级伤残，有专业机构鉴定结论为据，林思和并没有提供相反证据证明其该鉴定结论错误，林思和的该上诉理由缺乏依据。其到浙江省温州市医疗机构治疗，陪护人员一同前往，住宿费支出客观存在。其在温州住院治疗的前23天是聘请当地专业护理人员进行护理，每天工资是200元，其余时间的护理是家人护理，应参加福鼎市当地护理人员资130元计算，原审对护理费的认定正确。一审对各项经济损失赔偿项目具体数额的认定正确。其伤残程度为5级伤残，原审酌情确定的精神抚慰金及营养费赔偿金额并不高，为确定其伤残等级而进行鉴定支出的鉴定费，有发票为据，林思和应当予以赔偿。
本院认为，林惠建为确定其伤残等级并以此为据向林思和主张赔偿，委托福建正方圆司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构和人员具有鉴定资质和资格，该鉴定并未违反法律规定，不存在鉴定程序违法问题。林思和虽然对此鉴定结论提出异议，但未提供相应的科学理论依据或其他相关证据证明该鉴定结果错误，一审未予重新鉴定并予以采信，并无不当。一审对此事实的认定有鉴定结论为据，在本院审理期间，林思和亦未提供新的证据证明该鉴定结论不当，林惠建因本案事故造成5级伤残的事实，本院予以确认。林惠建治疗的医院驻地在温州，且林惠建受伤住院初期伤情较重，聘请当地专业护理人员进行陪护合理，住院初期的23天，护理人员工资按200元计算合理。按照福建省统计局发布的2015年度居民服务、修理和其它服务业平均工资44896元/年的日工资计算标准，林惠建请求其余的137天护理费按每日130元计算，已是低于前述标准。林惠建因本案事故前往外地住院治疗，所受伤害较为严重，需要家人陪护前往，支出住宿费客观存在，林惠建请求赔偿其陪护人员的住宿费336元，于法有据。林惠建为确定其伤残程度进行鉴定，所支出的鉴定费，属于因本案事故造成的损失，林思和依法应当予以赔偿。一审根据本省的经济发展状况和生活水平，结合审判实践及林惠建的伤残程度，确定的精神损害抚慰金、营养费赔偿金额，符合情理，在合理的裁量范围。林思和对本案残疾赔偿金、护理费、住宿费、鉴定费、营养费、精神抚慰金提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。
综上所述，林思和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回林思和的上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由林思和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
代理审判员 吴惠玲
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。