江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终876号上诉人（一审原告）：钟楼区南大街普凌机电产品经营部，住所地江苏省常州市钟楼区鹏欣丽都6幢808室。经营者：奚晶，女，1988年1月1日生，汉族，住江苏省常州市新北区，该经营部总经理。委托诉讼代理人：蒋一，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱赛虎，男，1983年1月10日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：耿显，江苏陆周律师事务所律师。上诉人钟楼区南大街普凌机电产品经营部（以下简称南大街普凌机电）因与被上诉人朱赛虎工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南大街普凌机电上诉请求：1、撤销一审判决中第一、三、四项判决结果，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据上诉人一审中提供的工资表等证据可以证明，被上诉人平均工资是1500元/月，而非4369元/月。2、被上诉人在停工留薪期届满后应到上诉人处上班，但实际上被上诉人此后再未来上班，所以一审法院应认定被上诉人已在2016年4月起自行与上诉人解除劳动关系，而且从2016年4月至9月期间上诉人为被上诉人缴纳的社会保险6000元也应从被上诉人的工伤保险待遇中扣除。3、对于一次性伤残就业补助金的认定，一审法院也是错误的。被上诉人朱赛虎在受伤后，鉴定委员会起初作出了十级伤残的鉴定结论，上诉人认为十级伤残的结果是正确的，故一次性伤残就业补助金应根据十级伤残来计算，即15000元。被上诉人朱赛虎辩称：根据仲裁裁决书认定被上诉人工资为4369元/月，并且认定双方于2016年9月13日解除劳动关系，并且认定被上诉人九级伤残，因此一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持一审判决，请求驳回上诉请求。上诉人南大街普凌电机向一审法院提起的起诉请求：1、请求确认双方于2016年4月1日解除劳动关系；2、请求判令南大街普凌电机向朱赛虎支付停工留薪期工资4500元、一次性伤残就业补助金15000元。一审法院认定事实：朱赛虎于2014年12月15日到南大街普凌机电工作。2015年12月20日上午,朱赛虎在常州市星河国际10-902工地安装过程中，操作不当导致手指受伤。朱赛虎随即到常州市第三人民医院住院治疗，诊断为左手食指开放性骨折脱位伴伸肌腱断裂，于2015年12月30日出院，医嘱建休共三个月。2016年2月24日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认字[2016]第30039号《认定工伤决定书》，认定朱赛虎所受上述伤害为工伤。2016年6月25日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通[2016]01260号劳动能力鉴定结论通知书，评定朱赛虎所受工伤构成十级伤残。朱赛虎对上述鉴定结论不服申请复核，2016年7月18日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（核）通[2016]01260号劳动能力复核鉴定结论通知书，评定朱赛虎所受工伤构成九级伤残。朱赛虎为此支出鉴定费400元。南大街普凌机电为朱赛虎缴纳了2015年9月至2016年9月期间的社会保险费。南大街普凌机电通过银行代发的形式向朱赛虎发放的2015年1月至2015年11月的工资分别为1685元、1800元、1940元、2349元、5334元、6124元、8852元、4118.5元、3590.5元、4509.1元、7759.5元，与南大街普凌机电提供的工资单显示朱赛虎的实发工资基本一致。南大街普凌机电提供的工资单另显示朱赛虎2014年12月份实发工资为850元。朱赛虎受伤后未再至南大街普凌机电处工作，南大街普凌机电也未通知朱赛虎解除劳动关系。朱赛虎于2016年9月13日向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）申请仲裁，要求：一、解除双方劳动关系；二、南大街普凌机电向朱赛虎支付各项工伤保险待遇144082.92元（一次性伤残补助金39321元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资17476元、鉴定费400元、医疗费10985.92元）。钟楼劳动仲裁委于2016年10月19日作出常钟劳人仲案字[2016]第455号仲裁裁决，裁决：一、双方于2016年9月13日解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起十五日内，南大街普凌机电配合朱赛虎至工伤保险经办机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费的申领；三、自裁决书生效之日起十五日内，南大街普凌机电一次性支付朱赛虎各项工伤保险待遇合计40216元（其中一次性伤残就业补助金25000元、住院护理费700元、停工留薪期工资14516元）。南大街普凌机电对上述裁决中的第一项认定的解除劳动关系时间及第三项一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的内容不服，诉至法院，要求判如所请。一审庭审中，南大街普凌机电认为，根据南大街普凌机电在仲裁时提供的工资单上第一栏工资载明为1500元，应当按照朱赛虎本人岗位工资1500元来计算月平均工资，即便按照银行交易明细和工资单上实付工资的数额计算平均工资计算，也应计算2014年12月至2015年11月份（期间为十一个半月）的月平均工资4076元。朱赛虎认为，前三个月为实习期，并且朱赛虎2014年12月份才去了半个月，不能将其计算在朱赛虎的平均工资中；工资单可以看出，朱赛虎的实际收入由工资、补贴绩效、施工提成等三部分组成，该三项均是朱赛虎的工资组成部分，应当按照银行代发工资明细计算的月平均工资4369元计算停工留薪工资。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十四条、第三十七条的规定，治疗工伤所需医疗费用、住院伙食补助费、鉴定费从工伤保险基金支付；职工因工致残被鉴定为九级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，职工提出解除劳动合同的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，南大街普凌机电已为朱赛虎参加工伤保险并缴费，朱赛虎主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费，均可以按照国家规定从工伤保险基金支付，南大街普凌机电应当予以配合。《江苏省实施办法》第二十七条规定，因工致残被鉴定为九级伤残，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金25000元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条第二款的规定，职工因工作遭受伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，朱赛虎因工伤治疗住院十天、出院后医嘱建休三个月，该院认定朱赛虎停工留薪期为三个月十天。朱赛虎据此主张十天的护理费700元，不违反法律规定，也较为合理，该院予以确认。朱赛虎自2014年12月15日到南大街普凌机电处工作至2015年12月20日发生工伤事故，并于2016年9月13日申请仲裁解除劳动关系，朱赛虎正常工作期间2015年1月至2015年11月的月平均为4369元。据此，该院支持朱赛虎停工留薪期工资14516元。本案中，朱赛虎发生工伤事故后虽尚未至南大街普凌机电工作，但南大街普凌机电也未通知朱赛虎解除劳动关系，直至朱赛虎于2016年9月13日提起仲裁要求解除劳动关系。故，该院认定双方劳动关系于2016年9月13日解除。因调解不成，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十四条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决，一、确认双方劳动关系于2016年9月13日解除；二、南大街普凌机电（经营者：奚晶）于本判决书生效之日起十五日内配合朱赛虎至工伤保险经办机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费的申领；三、南大街普凌机电（经营者：奚晶）于本判决书生效之日起十五日内向朱赛虎朱赛虎支付一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资14516元、住院护理费700元等工伤保险待遇共计40216元；四、驳回南大街普凌机电（经营者：奚晶）的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：1、关于被上诉人朱赛虎停工留薪期工资问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。从银行交易明细可知，朱赛虎发生工伤事故前十一个月实得月均工资为4369元，而2014年12月其工作仅半个月，无法反映其真实工资情况，一审判决以事故前十一个月的实得工资计算停工留薪期工资并无不妥。2、关于双方劳动关系的解除时间问题。被上诉人朱赛虎于2015年12月20日发生工伤事故，事故后未再提供劳动，而上诉人南大街普凌机电也未在被上诉人朱赛虎停工留薪期期满后通知被上诉人朱赛虎恢复工作，被上诉人朱赛虎于停工留薪期期满后也未要求恢复劳动，并于2016年9月13日提起仲裁要求解除双方的劳动关系，故一审确认双方劳动关系于2016年9月13日解除符合法律规定，也符合被上诉人朱赛虎个人的意愿。上诉人南大街普凌机电认为应扣除其单位为被上诉人朱赛虎缴纳的社会保险费用6000元与本案并非同一法律关系，上诉人南大街普凌机电在仲裁中也未提起仲裁主张，一审未对此予以理涉并无不妥。3、关于被上诉人朱赛虎的伤残等级问题。根据国务院《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行；申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。2016年7月18日常州市劳动能力鉴定委员会对被上诉人朱赛虎因工伤事故致伤进行了复查鉴定，并确认被上诉人朱赛虎为九级伤残，如双方对该鉴定结论不服可按规定提起重新鉴定，在未进行重新鉴定的情况下，上述九级伤残鉴定结论应作出处理本案工伤保险待遇纠纷的依据，上诉人南大街普凌机电认为应以十级伤残的结论计算被上诉人朱赛虎相应工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人南大街普凌机电的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南大街普凌机电负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  吴立春审判员  顾 洋二〇一七年四月二十七日书记员  吕卓慧