重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4645号
上诉人（原审被告）：重庆万斯金属特种成形有限公司，统一社会信用代码91500115621911704T。
法定代表人:谷毅，董事长。
委托代理人:冯志，重庆学苑律师事务所律师。
委托代理人:谢江，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨永江。
委托代理人：魏树林，重庆市长寿区晏家法律服务所法律工作者。
上诉人重庆万斯金属特种成形有限公司（以下简称万斯金属公司）因与被上诉人杨永江工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2015）长法民初字第06990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法由审判员方剑磊担任审判长、审判员杜伟主审和代理审判员李颖组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人万斯金属公司的委托代理人冯志，被上诉人杨永江及委托代理人魏树林到庭参加询问。本案现已审理终结。
万斯金属公司上诉请求：撤销一审民事判决第二项。事实和理由：1、一审判决将8个月零12个工作日的治疗期直接认定为停工薪期不当。2、一审判决仅依据被上诉人住院的事实，就以住院期间确定护理期间，并判决上诉人承担住院期间护理费错误。
杨永江答辩认为一审判决正确，请求二审维持原判。
杨永江向一审法院起诉请求：1、解除与被告万斯金属公司之间的劳动关系；2、被告万斯金属公司支付我停工留薪期待遇36000元（4000元×9个月）、护理费9440元（118天×80元/天）、住院伙食补助费944元（8元/天×118天）、交通费1000元等工伤保险待遇共计47384元；3、解除劳动合同的经济补偿金36000元（4000元×9个月）。
一审法院审理查明，原告杨永江于2006年11月24日到被告万斯金属公司上班，双方于2009年12月27日签订了《劳动合同》，约定合同期限为至2012年12月26日。后于原、被告双方续签《劳动合同书》，约定合同期限为2012年12月26日起至2015年12月25日止。被告万斯金属公司为原告杨永江参加了工伤保险。
2014年10月26日9时许，原告杨永江在被告万斯金属公司维修6号保温炉电器过程中，因下楼梯时，不慎滑落摔伤右膝，送重庆长寿化工园区医院诊断为：右膝内侧副韧带损伤。2014年10月29日，原告杨永江到重庆市长寿化工园区医院住院治疗，于2014年11月22日出院，住院共计25天；2015年4月3日，原告杨永江到重庆市长寿化工园区医院住院治疗，于2015年5月20日出院，住院共计48天；2015年5月29日，原告杨永江到重庆市长寿化工园区医院住院治疗，于2015年7月13日出院，住院共计46天。庭审中，原、被告双方均认可原告杨永江实际住院天数为118天。
2015年1月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长寿人社险认决字〔2015〕17号认定工伤决定书，认定原告杨永江所受的伤为工伤，诊断为：右膝内侧副韧带损伤。2015年7月20日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长劳初鉴字〔2015〕263号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：未达级。
2015年8月31日，原告杨永江向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与被告万斯金属公司之间的劳动关系；支付2015年4月28日至2015年7月28日期间的工资12000元、护理费9440元、住院伙食补助费944元、停工留薪期待遇32000元、交通费1000元、解除劳动合同经济补偿金等共计64000元。被告万斯金属公司于2015年8月31日收到原告杨永江的《劳动争议仲裁申请书》副本，该《劳动争议仲裁申请书》载明，原告杨永江多次找到被告万斯金属公司要求赔偿工伤保险待遇，但被告万斯金属公司以原告杨永江未达伤残等级为由，拒绝赔付相关费用，故原告杨永江要求解除与被告万斯金属公司之间的劳动关系。2015年10月12日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲案字〔2015〕第1035号仲裁裁决书，裁决被告万斯金属公司支付原告杨永江住院期间护理费9440元、停工留薪期待遇12997.32元、交通费200元，共计22637.32元；驳回原告杨永江的其他仲裁请求。原告杨永江不服，遂起诉至一审法院。
2015年10月14日，原告杨永江向被告万斯金属公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，被告万斯金属公司于2015年10月15日收到。该通知书载明，“我是2006年11月24日入职本单位的员工，至今工龄9年，工种：电工，月薪：4000元。2014年10月本人在工作中受伤被认定为工伤。伤愈后公司一直未给我工伤待遇也不安排工作，不支付工资等。我曾多次向公司反映情况未得解决。我认为单位违反劳动合同法的规定，侵犯了我劳动者的合法权益。现依据劳动合同法第38条的规定提出解除劳动（合同）并依法给予工伤待遇及经济补偿等”。
庭审中，原、被告双方均认可被告万斯金属公司已支付原告杨永江停工留薪期工资9000元，原告杨永江的月平均工资为3666.22元。
一审法院认为，原告杨永江在向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，要求被告重庆万斯金属公司支付2015年4月28日至2015年7月28日期间工资12000元，该仲裁委作出仲裁裁决，驳回了原告杨永江的该项仲裁请求，现原、被告双方均未就该项仲裁裁决项向一审法院提起诉讼，故不作为本案审理对象，一审法院予以确认。
关于原、被告之间的劳动关系解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，原告杨永江于2015年8月31日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与被告万斯金属公司之间的劳动关系，在《劳动争议仲裁申请书》载明的解除劳动关系的理由系被告万斯金属公司拒绝支付工伤保险相关费用,同日被告万斯金属公司收到《劳动争议仲裁申请书》，此时原告杨永江要求解除劳动关系的意思表示到达被告万斯金属公司，故原告杨永江与被告万斯金属公司之间的劳动关系于2015年8月31日解除。2015年10月14日，原告杨永江虽再次向被告万斯金属公司寄发了《解除劳动合同通知书》，但原、被告之间的劳动关系已于2015年8月31日解除，且原、被告双方未再次建立劳动关系，故原告杨永江寄发的《解除劳动合同通知书》对双方没有法律约束力。
关于被告万斯金属公司是否应支付原告杨永江解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，原告杨永江以被告万斯金属公司拒绝支付工伤保险相关费用，不符合法律规定的应当享受解除劳动合同经济补偿金的情形，故原告杨永江要求被告万斯金属公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，一审法院不予支持。
关于原告杨永江应享受工伤保险待遇的问题。原告杨永江在被告万斯金属公司工作时受伤，并经人力资源和社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为未达等级，被告万斯金属公司已为杨永江告购买了工伤保险费，故被告万斯金属公司应当支付法律规定的应由用人单位负担的工伤保险待遇。
关于住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。现原告杨永江主张以80元/天计算护理费，符合本地当时的市场行情和法律规定，一审法院予以支持，故被告万斯金属公司应支付原告护理费9440元（118天×80元/天）。
关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告杨永江先后三次住院，治疗期间为8个月零12个工作日，因原告杨永江的月平均工资为3666.22元，故被告万斯金属公司应支付原告杨永江停工留薪期待遇31352.50元（3666.22元×8个月+3666.22元÷21.75天×12天），因被告万斯金属公司已支付停工留薪期待遇9000元，故被告万斯金属公司还应支付原告杨永江停工留薪期待遇22352.50元。
关于交通费。因原告杨永江三次住院治疗，其治疗期较长，一审法院酌情主张200元。
关于住院伙食补助费。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，工伤保险基金用于下列支出：（二）住院伙食补助费。本案中，被告万斯金属公司已为原告杨永江参加了工伤保险，故住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付，故原告杨永江要求被告万斯金属公司支付住院伙食补助费944元，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、原告杨永江与被告万斯金属公司之间的劳动关系于2015年8月31日解除；二、限被告重庆万斯金属特种成形有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告杨永江护理费9440元、停工留薪期待遇22352.50元、交通费200元，共计31992.50元；三、驳回原告杨永江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告重庆万斯金属特种成形有限公司负担。
2015年7月20日，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会作出渝长劳初鉴字〔2015〕263号劳动能力初次鉴定结论书，确定被鉴定人杨永江鉴定时的伤残情况是右膝内侧副韧带损伤，关节功能正常。鉴定结论为：伤残未达等级，无生活自理障碍。
本院二审查明的其余事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：杨永江在万斯金属公司工作期间受伤被人力资源和社会保障部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为未达级，应按《工伤保险条例》的规定享受规定的工伤保险待遇。万斯金属公司已为杨永江告购买了工伤保险费，故万斯金属公司只应当支付法律规定的应由用人单位负担部分的工伤保险待遇。
一、关于住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨永江实际住院时间为118天，而杨永江所受伤为右膝内侧副韧带损伤，其住院活动能力必然受限，需他人护理为合理事宜，一审法院按照当地当时的市场行情和法律规定按80元/天主张其住院期间护理费用9440元（118天×80元/天）正确，本院予以支持。
二、关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。
本案中，杨永江2014年10月26日受伤，先后经三次住院治疗后至劳动能力鉴定委员会2015年7月20日作出鉴定，该期间属停工留薪期间，一审法院根据实际情况载止至2015年7月13日杨永江出院时也在该期间内，符合实际情况，主张的杨永江停工留薪期待遇31352.50元亦无不当，本院予以支持。
双方对一审判决的其余内容未提出上诉人，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人万斯金属公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆万斯金属特种成形有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 剑 磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 李颖代理审判员李颖
二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈 嬿 西