江苏省南京市江宁区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）江宁行初字第33号
原告黄家林，男，1949年12月9日生，汉族。
被告南京市江宁区人民政府汤山街道办事处（以下简称汤山街道办事处），住所地在南京市江宁区汤山街道集镇。
法定代表人朱晓进，汤山街道办事处主任。
出庭负责人兰慧荣，汤山街道办事处副主任。
委托代理人杨传圣、王皓，江苏杨传圣律师事务所律师。
第三人南京市江宁区汤山街道汤山社区居民委员会（以下简称汤山社区），住所地在南京市江宁区汤山街道集镇。
法定代表人周传庆，汤山社区负责人。
委托代理人杜礼根，南京市江宁区汤山法律服务所法律工作者。
原告黄家林诉被告汤山街道办事处及第三人汤山社区要求确认强拆行为违法及行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日、2016年12月28日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案经江苏省高级人民法院批准同意延长审限三个月。原告黄家林，被告汤山街道办事处负责人兰慧荣、委托代理人杨传圣和王皓，第三人汤山社区的委托代理人杜礼根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄家林诉称，2010年9月，其租用南京市江宁区汤山街道迎宾路曹阿金和张霞两户的房屋作为“南京市江宁区老汤山小美林菜馆（以下简称小美林菜馆）”的经营场所，于2010年12月初营业。2010年12月中旬，被告在没有取得“征用土地方案”、“房屋拆迁方案”、“征地补偿安置方案”等批准文件和拆迁许可证，也没有按有关规定进行公告、公示的情况下，将其经营的小美林菜馆列入拆迁对象。2011年1月29日，一群人员冲进小美林菜馆，强行断水断电，对小美林菜馆内的财物进行打砸，并把其强行架出屋外。随后，小美林菜馆连同屋内许多贵重财物被被告的挖掘机毁坏殆尽，被告的违法、野蛮拆迁行为致使其遭受各项经济损失达1360970.57元。综上，其向本院提起行政诉讼，要求法院确认被告实施的强拆行为违法，并要求被告赔偿原告各项拆迁补（赔）偿款及利息损失等共计1360970.57元。审理中原告又提交新的索赔清单，要求被告赔偿装潢费用541370.57元、其他费用补偿金123600元、财产损失赔偿金136000元、营业和搬运赔偿金450000元、利息损失300000元、律师费70000元，合计为1620970.57元。
原告黄家林向本院提交了以下证据：
1、原告与曹阿金签订的房屋租赁合同复印件1份；2、原告与张霞签订的房屋租赁合同复印件1份；以上1-2证据证明原告主体资格合法性。3、南京市工商行政管理局名称预先登记核准通知书复印件1份；4、个体工商户营业执照、卫生许可证、税务登记证、餐饮服务许可证复印件各1份；5、江苏优秀健康诚信餐饮单位专题报道联系函复印件1份，以上3-5证据证明原告证照齐全，合法经营，系小美林菜馆合法代表人。6、关于黄家林信访事项答复意见书复印件1份，证明被告为了不法利益输送等原因，在拆迁时将原告和房主做了明确切割；7、致拆迁户的一封信复印件1份；8、江宁政发（2005）166号文件复印件1份；9、小美林菜馆装修补偿明细复印件1份；10、拆迁办主任手书赔偿账单草稿复印件1份；11、收条复印件1份；12、江宁信复字（2012）14号文件复印件1份；13、市政府对原告信访的复核意见复印件1份；14、南京地名网复印件1份；15、平面布置图复印件1份；16、工程预算清单复印件1份；17、打砸现场照片复印件1份（2页）；18、被打砸物品部分照片复印件1份（2页）；19、给各级纪委领导信件复印件1份（5页）；20、江宁国土资（2014）110号文件复印件1份；21、南京市江宁区房屋征收管理办公室政府信息公开告知书复印件1份，以上6-21证据证实被告对原告黄家林经营的小美林土菜馆实施了暴力打砸、违法强拆。22、物品清单复印件1份（3页）；23、工程预算清单复印件1份（5页）；24、房屋拆迁安置协议复印件1份（12页）；25、照片复印件1份（4页16张）；26、支付律师费协议复印件1份；27、出院记录复印件1份（1页）（因医保报销而放弃索赔）；28、请求拆迁补（赔）偿清单复印件1份，以上22-28项证据证明原告实际损失。29、复查申请复印件1份（4页）；30、复核申请复印件1份（2页）；31、行政起诉状复印件1份（2页）；32、行政上诉状复印件1份（2页）；33、行政申诉书复印件1份（6页）；34、江宁区法院（2013）江宁行初字第43号行政裁定书复印件1份；35、南京市中院（2013）宁行终字第122号行政裁定书复印件1份（7页）；36、江苏省高院函复印件1份；37、南京市中院（2014）宁行监字第41号及41-1行政裁定书复印件各1份；38、南京市中院（2015）宁行再终字第1号裁定书复印件1份；以上29-38项证据证明被告汤山街道办事处组织实施了强拆、原告实际损失、原告维权情况。
被告汤山街道办事处辩称，本案所涉争议系民事纠纷而非行政案件。1、签订《房屋拆迁安置补偿协议》的主体系汤山社区而非汤山街道办事处。2011年，因沪宁路连接线实施景观改造，汤山社区与黄家林承租房屋所有权人就房屋搬迁事宜达成一致意见，并签订了《房屋拆迁安置补偿协议》。2、房屋拆除行为系汤山社区实施而非汤山街道办事处。在本案中汤山街道办事处并非本次拆迁的实施单位，也不涉及原告所诉的强拆行为，系汤山社区与房屋所有权人签订《房屋拆迁安置补偿协议》并与其预约拆除时间后，汤山社区才实施拆除。3、本次拆迁系社区与居民间协议搬迁而非政府征收或征用，且搬迁范围内的土地用于景观改造，土地性质并未发生改变。整个拆迁活动与汤山街道不具有关联性，而系汤山社区与房屋所有权人协商一致后的搬迁行为，搬迁目的是为了环境改造工程。4、汤山社区自认实施了拆除行为，并愿意承担合理的补偿。在原先庭审中，汤山社区就一直自认为对涉案房屋实施了拆除行为，并依法对原告合理损失予以补偿。二、汤山社区系征得涉案房屋所有权人同意后对涉案房屋实施了拆除行为，由此造成原告损失的，原告可以依法向房屋出租人进行主张。2011年1月3日，汤山社区与涉案房屋的所有权人在协商一致的基础上签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，协议中第六条明确约定，“……涉案房屋在2011年1月5日腾空，并交由汤山社区拆除……”后汤山社区按照协议的约定并征得涉案房屋所有人同意的情况下对涉案房屋实施了拆除行为，因此，汤山社区拆除行为符合法律规定，由此造成原告损失，原告可以向房屋出租人主张。三、即使本次拆迁确系政府征收或征用，原告也并非被征收的对象，故依法无法提起行政诉讼。根据《南京市江宁区征地拆迁补偿安置办法》（江宁政法发（2015）166号）第三十二条的规定，“持有宅基地集体土地使用证（含撤组剩余国有土地使用证）和房屋产权证（建房许可证）的，按本办法给予补偿。”在本案中，原告仅仅只是涉案房屋的承租户，而非涉案房屋的所有权人，因此不具备被拆迁人的主体资格，故其并非行政行为的相对人，依法无权提起行政诉讼。四、再审法院以《至拆迁户的一封信》、《答复意见书》、《复查意见》为由认定涉案房屋的拆除工作系答辩人所为，明显与事实不符。另，原告新提出的赔偿数额和以前最初起诉审理主张数额不一致，主张律师费没有法律依据，装潢费用主张过高，财产损失未提供证据证明，主张营业损失和搬运损失亦无依据，利息损失更不应当予以支持。被告无证据提供。
第三人汤山社区述称，原告经营小美林菜馆的涉案房屋系其根据南京市的规划以及沪宁高速工程的需要进行拆除的，因为协调时与原告提出的赔偿金额差距过大，不能达成一致意见，但其已与房屋产权人协商一致并签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，故才对涉案房屋组织并实施了拆除，实施拆除的主体并非本案被告。第三人无证据提供。
被告汤山街道办事处对原告黄家林提交证据1、2租赁合同真实性不能确认，由法院依法进行确认。认为只能证明原告和房主有租赁关系，不享有对房屋的物权。根据江宁区征地拆迁相关政策，搬迁或拆迁的权利人仅为房主，租赁人和房主之间的关系系内部关系，汤山社区在搬迁过程中就房屋的补偿问题等，仅仅和房主进行协商或按照相关规定给予房主补偿，原告提供的证据并不能证明原告系被搬迁主体而具有本案原告主体资格。对证据3、4真实性不予确认，原告从2010年12月20日后才具有经营主体资格，而汤山社区与曹阿金、张霞签订的搬迁协议系在2011年1月初，原告即使经营了，实际经营期限很短。对证据5真实性不予认可，函件没有签字和盖章，而且小美玲菜馆和原告的营业执照名称不相符。对于证据6，认为所记载内容与实际情况不相符，撰写时工作人员对情况没有做充分了解。最终搬迁协议系由社区与被搬迁人签订，可以证明实施搬迁的主体并非被告。对证据7，认为没有盖章，对其真实性不予认可，并非被告所发放。即使汤山社区发这封信时以被告名义落款，也不能证明系被告实施。对证据8真实性无异议，涉案纠纷系协议搬迁非征地拆迁，不完全适用江宁政发（2005）166号文。对证据9，认为系原告自行制作的补偿明细，该明细明显要求过高，与其他证据不符。对证据10真实性不能确认。对证据12-13，认为由法院依法确定真实性，搬迁补偿协议实际签订主体是汤山社区，相关答复意见应当由相应证据来证明，并非系真实的行政行为。对证据14，认为与本案无关联性。对证据15，认为系原告自行制作的图纸，也不能证明房屋系被告拆除。对证据16真实性不予确认，认为有很多可移动设施也被原告列入补偿项目，明显不符合常理。对证据17、18真实性不予确认，汤山社区在与房主签订协议后并给予了房主一定的装潢补偿，经房主同意社区有权对相关房屋进行拆除。对证据19，认为系原告单方陈述，对记载事实不予认可，不能作为定案依据。对证据20、21，认为由法院依法认定，与房屋协议搬迁并不矛盾。对证据22，认为系原告单方制作的表格，无其他证据证明，不能作为定损的依据。对证据23，认为亦系原告单方制作的，并将装潢价格自己调整为54万多元，其数额与汤山社区所认定的数额存在很大差距。对证据24真实性不能确认。如果属实，从补偿协议中可以看出汤山社区也给相关房屋相应（包括装潢等）补偿。原告方因房屋租赁后房主自愿搬迁所造成的损失应当向房屋出租方主张。对证据32-38真实性无异议，但对第38份证据结论有异议，认为认定相关改造工程所涉房屋拆除行为系汤山街道办事处所为明显错误，并要求一审法院进行实体审理，存在程序瑕疵。第三人对原告所提交证据同被告质证意见。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告所举证据1-8，客观真实，可以证明案件事实，本院予以采信。证据9-11，被告及第三人均不予认可，且系原告单方证据，本院不予采信。证据12-13，系政府相关部门答复意见，本院予以采信。证据14，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据15-19，被告及第三人均不予认可，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。证据20-21系相关职能部门答复意见，本院予以采信。证据22-23，被告及第三人均不予认可，且系原告单方证据，本院不予采信。证据24-25、28客观真实，可以证明案件事实，本院予以采信。证据26-27与本案不具有关联性，本院不予采信。证据29-38，均客观真实，且能够反映原告主张权利过程及法院审理情况，本院予以采信。本案在审理期间，本院依法委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对原告黄家林主张的涉案承租房屋装潢费用、缺失物品价值、损害物品修复费用进行评估，经评估装潢费用价值为284984元，桌椅等缺失和损害物品价值为17685元，合计评估总价值为302669元。原告黄家林对评估报告质证后，认为对评估结果有异议，评估周期较长，评估工作人员不认真负责，没有客观真实地评估出其实际损失。被告汤山街道办事处则认为评估报告中部分项目属于可移动物品，不应该纳入评估范围。第三人对评估报告质证意见同被告质证意见。本案审理中，本院依法向汤山街道办事处拆迁办调取了曹阿金（含曹聪、曹广义）和刘先友（张霞）房屋拆迁安置补偿协议、住宅房屋拆迁补偿明细表、住宅房屋拆迁调查表，原告黄家林对该组证据不予认可，认为应该由汤山街道办事处与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿协议，被告汤山街道办事处及第三人汤山社区对法院调取上述证据均无异议。
经审理查明，原告黄家林于2010年9月分别与曹阿金、张霞签订了房屋租赁合同，租用南京市江宁区汤山街道迎宾路的房屋作为小美林菜馆经营场所。2011年，涉案房屋所在的沪宁路连接线实施景观改造，汤山社区与涉案房屋的所有权人达成一致意见，分别签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，后汤山街道办事处将涉案房屋进行了拆除。原告认为被告未与其就小美林菜馆的装潢费用等达成一致，就对小美林菜馆实施了强制拆除，且屋内许多贵重财物也遭毁坏，致使原告遭受各项经济损失达1360970.57元。综上，原告向本院提起行政诉讼，要求法院确认被告实施的拆迁行政行为违法，并要求被告赔偿原告各项拆迁补（赔）偿款及利息损失等共计1360970.57元。我院经审理认为，原告并无证据证明被告汤山街道对小美林菜馆实施了拆除，于2013年8月2日裁定驳回起诉。南京市中级人民法院于2013年12月5日裁定维持原裁定。后原告向南京市中级人民法院申请再审，南京市中级人民法院于2015年1月7日裁定予以再审，于2015年2月15日裁定撤销南京市中级人民法院（2013）宁行终字第122号行政裁定书及本院（2013）江宁行初字第43号行政裁定，指令本院审理本案。审理中原告又提交新的索赔清单，要求赔偿装潢费用541370.57元、其他费用补偿金123600元、财产损失赔偿金136000元、营业和搬运赔偿金450000元、利息损失300000元、律师费70000元，合计为1620970.57元。
本院认为，2010年12月13日《致拆迁户的一封信》落款为汤山街道办事处，其中载明：“根据江宁政发（2005）166号文件，对汤山沪宁连接线的部分住户实施拆迁……沿线的经营户的补偿按照江宁区2005年166号文件中的标准执行，对部分需要经营的经营户街道将与汤山新城沟通，在汤山新城门面房中提供部分门面房，按照优先、优惠的政策承租给经营户经营。”2012年3月27日，汤山街道办事处出具给黄家林一份《答复意见书》，其中表述：“根据汤山新城建设总体规划，按照区委、区政府的有关要求，我街道对沪宁路连接线实施景观改造提升工程……该项工程涉及对沿线包括你户在内的24户居民的房屋进行拆迁，且拆迁工作须于2011年春节前完成。为此，街道领导高度重视，精心组织此次拆迁工作，从机关各部门抽调党性觉悟高、责任心强、精通拆迁业务的工作人员组成八个拆迁工作组，以更好的维护被拆迁户的合法权益……尽管时间紧、任务重，但我街道始终坚持把严守政策、规范操作摆在首位，要求全体工作人员本着‘依法、自愿、协商’的原则开展工作，严格依据《南京市江宁区征地拆迁补偿安置办法》规定的标准对各户进行补偿，充分保障被拆迁群众的合法权益。在正式拆迁前，我街道印发了《致拆迁户的一封信》，由工作人员带着一封信入户宣传解释政策，让包括你户在内的24户居民提前知晓相关规定……围绕补偿问题，拆迁工作组以及街道拆迁办已与你进行了多次商谈……”。2012年7月10日，江宁区人民政府信访事项复查复核办公室向黄家林出具一份《复查意见》，其中载明：“汤山街道根据汤山新城建设总体规划实施景观改造，涉及到沿线24户居民的房屋拆迁。在拆迁中汤山街道始终本着自愿的原则开展工作……汤山街道与产权人曹阿金签订了拆迁安置补偿协议后……但就房屋装潢等费用补偿与您未达成一致意见，望您按规定与汤山街道商谈，尽快签订补偿协议”。综上，汤山街道办事处在给黄家林的《答复意见书》中自认其为“拆迁”组织、安排和实施的主体，且向广大被“拆迁”人发出《致拆迁户的一封信》予以公示，该事实亦经过江宁区人民政府《复查意见》予以进一步确认。因此，对因涉及沪宁路连接线景观改造工程的包含本案涉案房屋在内的有关房屋的拆除行为应视为系汤山街道办事处所为。虽然汤山社区在诉讼中自认其实施了强制拆除行为，并出现了以汤山社区与房屋所有权人签订的《房屋拆迁安置补偿协议》，但从证据的证明效力上看，汤山街道办事处称其非拆迁主体的表述证据不足，本院不予采纳。汤山街道办事处作为行政机关，实施了拆除行为，侵犯了黄家林的财产权，黄家林作为被拆迁房屋的承租人以汤山街道办事处侵害其财产权为由有权提起行政诉讼，其要求确认汤山街道办事处实施的拆迁行政行为违法，并要求汤山街道办事处赔偿各项财产损失等，具有事实依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要形式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中原告黄家林小美林菜馆实际已被拆除，客观上已不可能恢复原状。原告黄家林要求汤山街道办事处赔偿各项财产损失等，具有法律依据。本院考虑到原告黄家林小美林菜馆实际已经被拆除的状况，为力求准确界定原告黄家林小美林菜馆实际损失，已竭尽所能依法委托具备资质的专业评估机构对黄家林小美林菜馆装潢费用、缺失物品价值、损害物品修复价值进行了评估，评估工作结合了图纸及其他相关证据开展，对残存实物进行现场勘察，评估过程客观公正，符合司法鉴定相关规范要求，该评估报告可以作为定案证据，本院对评估价值302669元予以确认。被告汤山街道办事处在实施此次拆迁过程中，通过发放致拆迁户一份信、给予原告黄家林信访答复等方式明确对项目拆迁房屋适用江宁政发（2005）166号文件补偿安置，实际亦系按照该文件予以拆迁补偿安置。原告黄家林承租拆迁房屋，实际进行经营，理应依法享有停业损失和搬迁费的拆迁补偿。根据本院已查明租赁房屋实际拆迁补偿情况，结合江宁政发（2005）166号文及汤山街道办事处实际实施中补偿标准，本院酌定被告汤山街道办事处应按照原告黄家林所承租房屋货币补偿额8%给付原告黄家林停业损失，按照承租房屋货币补偿4%给付搬迁费，两项合计为177741.79元。原告黄家林主张被告汤山街道办事处应补偿其他费用123600元，因其已经举证汤山街道办事处书面函复意见，本院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告黄家林主张赔偿律师费，虽有律师费实际支出，但因没有法律依据，本院不予支持。本案中原告黄家林主张的利息损失，不属于应赔偿直接损失范围，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：
一、确认被告南京市江宁区人民政府汤山街道办事处强制拆除原告黄家林小美林菜馆行政行为违法。
二、被告南京市江宁区人民政府汤山街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄家林604010.79元。
三、驳回原告黄家林的其他赔偿请求。
本案应收案件受理费50元，评估鉴定费20000元，由被告南京市江宁区人民政府汤山街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。南京市中级人民法院开户行：工商银行南京市汉口路支行，账号：4301011329100245018。
审 判 长 吕润进
人民陪审员 李 栋
人民陪审员 李海燕
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 冯 蓉
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要形式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。