福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第601号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程卫平，男，1973年1月17日出生于福建省邵武市。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控的原审被告人程卫平犯合同诈骗罪一案，于二○一三年十二月十一日作出（2013）城刑初字第660号刑事判决。原审被告人程卫平不服，提出上诉。本院于二〇一四年三月十四日作出（2014）莆刑终字第50号刑事裁定，撤销原判，发回重审。莆田市城厢区人民法院经重审后，于二○一四年十月三十日作出（2014）城刑初字第128号刑事判决。原审被告人程卫平仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年1月份，被告人程卫平以其妻子江某某及弟弟程某某的名义，以其夫妇共有的位于福建省邵武市某某路3栋1层的不动产为抵押，向中国建设银行股份有限公司邵武支行申请借款额度有限期间为二年、两笔额度均为人民币2990000元的个人助业贷款。2013年1月份，前述两笔个人助业贷款到期，被告人程卫平向中国建设银行股份有限公司邵武支行申请转贷，将贷款期限延长至2014年1月份。
2013年2月7日，被告人程卫平及其妻子江某某与被害人陈某甲经事先协商后签订合作协议书，约定由被告人程卫平将前述位于邵武市某某路3栋1层的不动产作为抵押物，提供给被害人陈某甲用于向金融机构贷款，贷款期限为一年，贷款金额不低于人民币8000000元。申请成功后，被害人陈某甲应将其中的人民币8000000元的贷款提供给被告人程卫平及其妻子江某某使用，超出人民币8000000元的款项由被害人陈某甲使用，被害人陈某甲承担贷款利息。贷款期限届满后，被告人程卫平应归还人民币8000000元给被害人陈某甲。之后，被告人程卫平为了测试自己账号为622700186267005109X的建行账户的网银能否顺利转账，并为以后转账做准备，于2013年3月18日向吴某甲、黄某某的账户分别转账人民币10元。同月19日，被告人程卫平往其弟弟程某某及林某某的账户分别转账人民币10元，并让其弟弟程某某开通程某某的账号为622700186264004373X的建行账户的网银。同月20日，被告人程卫平及其妻子江某某在被害人陈某甲的要求下，前往中国民生银行股份有限公司福州分行，签订了担保的最高债权额为人民币22000000元的最高额抵押合同，并按约定向邵武市房地产交易管理所申请房屋抵押权登记。被害人陈某甲告知被告人程卫平需提前联系中国建设银行邵武支行办理还贷、解押手续，且用于还贷、解押的人民币7000000元会随时汇给被告人程卫平。
2013年3月22日，被害人陈某甲通知其公司在邵武办事处的员工谢某某，让谢通知被告人程卫平到办事处写借条，并告知被告人程卫平要汇款人民币7000000元给程用于还贷、解押。被告人程卫平收到通知后，于同日10时许用程某某账号为622700186264004373X的建行账户往兰某甲、王某某、吴某甲的账户分别转账人民币10元，用自己账号为622700186267005109X的建行账户往吴某丙的账户转账人民币10元，以测试网银能否顺利转账，并提高账号为622700186267005109X的建行网银的交易额度以备高额汇款，为其转账做准备。同日11时许，被告人程卫平在被害人陈某甲公司邵武办事处的办公室写下内容为“今收到陈某甲转账汇款的人民币柒佰万元整”的收条，并在收条上注明“汇款人民币300万元至程某某账号为622700186264004373X的账户、汇款人民币400万元至被告人程卫平账号为622700186267005109X的账户，该笔款项是作为用程卫平的店面给陈某甲抵押贷款解除原来建行贷款用，陈某甲指定的贷款公司下达款项后，再付壹佰万元给程卫平（1000000）”。写下收条后，谢某某与被告人程卫平约定同日14时30分共同前往中国建设银行邵武支行办理还贷、解押手续。同日12时，被害人陈某甲公司的财务人员郑某某在位于莆田市城厢区某某名城的公司办事处办公室，用被害人陈某甲账号为622208140500027603X的中国工商银行账户，通过网银转账人民币7000000元至被告人程卫平提供的前述两个账户。同日13时3分，被害人陈某甲汇款的人民币4000000元成功转到被告人程卫平账号为622700186267005109X的建行账户，同日13时5分，被害人陈某甲汇款的人民币3000000元成功转到程某某账号为622700186264004373X的建行账户。被告人程卫平在款项到账后马上在其邵武市某某工厂的办公室，通过网银将大部分款项转出，其中：同日13时8分从被告人程卫平账号为622700186267005109X的账户转账人民币1000000元至吴某乙账号为622700186264006007X的建行账户，13时11分转账人民币950000元至林某某账号为622280186297102698X的建行账户，13时12分转账人民币1000000元至王某某账号为622700186265013088X的建行账户，13时13分转账人民币100000元至吴某丙账号为621700186000033619X的建行账户，13时15分转账支取人民币950000元至吴某甲账号为621080186000003X的建行账户；13时16分从程某某账号为622700186264004373X的账户转账人民币1000000元至兰某甲账号为434062186002383X的建行账户（后兰某甲于同日15时7分转账人民币737000元至兰某乙账号为622700183261009549X的建行账户），13时20分转账人民币700000元至邵武市某某汽车贸易有限公司账号为3500167620705000233X的建行对公账户，13时24分转账人民币600000元至黄某某账号为622184010502759208X的邵武市农村信用合作联社账户，13时32分转账人民币290000元至其妻子江某某账号为489592020O59516X的信用卡，13时34分转账人民币410000元至程卫平本人账号为62290919327960241X的兴业银行账户，用于归还其所欠的账号为622922531695510X的兴业银行信用卡人民币300000元。同日14时许，谢某某数次拨打被告人程卫平电话，但程均不予接听。之后，被害人陈某甲知悉款项被被告人程卫平转账给他人后，要求被告人程卫平到其办公室，在协商解决该事情时被告人程卫平以接听电话为由离开被害人陈某甲办公室。之后，被告人程卫平藏匿起来，被害人陈某甲无法联系程。
2013年3月30日，邵武市公安局某某派出所民警将被告人程卫平抓获。同年5月13日、14日、16日，被告人程卫平偿还被害人陈某甲合计人民币60000元。
案发后，公安机关将被告人程卫平分别转账给王某某、黄某某、邵武市某某汽车贸易有限公司、吴某丙的人民币1000000元、600000元、700000元、100000元冻结，将被告人程卫平转账给兰某甲，后兰某甲转账给兰某乙的人民币737000元中的人民币687550元冻结。此外，公安机关还冻结被告人程卫平账号为622700186267005109X的建行帐户人民币1144.14元，冻结程某某账号为622700186264004373X的建行账户人民币292.51元。
上述事实，被告人程卫平在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人陈某甲的陈述，证人郑某某、谢某某、龚某某、危某某、陈某乙、陈某丙、李某某、江某某、程某某、杨某某、何某某、武某某、王某某、钟某某、黄某某的证言，莆城价（鉴）字（2013）152号《关于房产的价格鉴定结论书》及鉴定意见通知书，福建国信资产评估有限公司国信评报字（2013）第0050号《邵武市山丰林业农民专业合作社森林资源资产评估报告》，福建国信资产评估有限公司国信评报字（2013）第0054号《邵武市山丰林业农民专业合作社森林资源资产评估报告》，莆田市公安局城厢分局鉴定意见通知书莆城公（经侦）鉴通字（2013）03028号《鉴定意见通知书》，合作协议书，收条，中国工商银行网上银行电子回单，《要求对程卫平、江某某涉嫌合同诈骗进行立案侦查的申请》，莆田市公安局城厢分局回避决定书，房屋登记簿，中国建设银行明细账，兴业银行明细账，中国建设银行账户信息列表，自然人（农户）借款申请表、保证借款合同、贷款用途承诺、福建省农村信用社（农合行、农商行）业务凭证、邵武市信林担保有限公司的《江某某反担保情况》，个人额度借款合同、房他证邵武字第201112**、2012023X号、中国建设银行个人额度借款分账户支用单（201110版），协助冻结／解除冻结财产通知书（回执），查封申请书及查封决定书，邵武市房屋抵押权登记申请书、最高额度抵押合同，借款条，房屋所有权证，商品房买卖合同、摊位转让合同，还款承诺书及中国建设银行存款凭条、中国建设银行自动柜员机客户凭条，内资企业登记基本情况表、税务登记表、邵武市国家税务局和平分局出具的《证明》，调取证据材料通知书及调取的中国建设银行股份有限公司邵武支行对账单，森林、林地、林地状况登记表，公安机关出具的情况说明、工作说明，抓获经过及破案报告书，强制措施、户籍证明以及被告人程卫平的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人程卫平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人钱财人民币7000000元，其行为已构成合同诈骗罪。公安机关在案发后冻结在案的部分诈骗财物，权属明确，应当返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人程卫平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币七十万元。二、公安机关已冻结的下列赃款：1、被告人程卫平在中国建设银行股份有限公司邵武支行开设的账号为622700186267005109X的账户上的款项人民币1144.14元；2、程某某在中国建设银行股份有限公司邵武支行开设的账号为622700186264004373X的账户上的款项人民币292.51元；3、王某某在中国建设银行股份有限公司邵武支行开设的账号为622700186265013088X的账户上的款项人民币1000000元；4、黄某某在邵武市农村信用合作联社和平信用社开设的账号为622184010502759208X的账户上的款项人民币600000元；5、兰某乙在中国建设银行股份有限公司泉州丰泽支行开设的账号为622700183261009549X的账户上的款项人民币687550元；6、邵武市某某汽车贸易有限公司在中国建设银行股份有限公司邵武支行开设的账号为3500167620705000233X的对公账户上的款项人民币700000元；7、吴某丙在中国邮政储蓄银行股份有限公司邵武市支行开设的帐号为621098401000188577X的账户上的款项人民币100000元，均予以返还被害人陈某甲。三、责令被告人程卫平退出赃款人民币三百八十五万一千零一十三元三角五分，予以返还被害人陈某甲。
上诉人程卫平上诉称，其与被害人陈某甲之间签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，是民事合同关系；陈某甲汇款给其的当天下午系周五，来不及办理还贷解押手续，故其将陈某甲汇给其的人民币700万元临时挪作他用，偿还民间借贷，待下周一再借款用于偿还贷款，其主观没有非法占有的目的；其个人资产远超过负债，其有能力偿还所有的贷款及利息，故其不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人程卫平提出其与陈某甲之间系民事合同关系，陈某甲汇款给其的当天系周五下午，才会临时起意将其合法占有的约定款挪作他用，其主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，1、上诉人程卫平在与被害人陈某甲商谈及签订协议时，故意隐瞒其尚有高达数百万元的民间高息欠款的事实；2、上诉人程卫平在签订协议后，在得到被害人陈某甲支付的700万元前，做好即时转移使用该款项的一系列准备，办理程某某银行卡的网银交易，并提高自己银行卡的网银交易额度；3、上诉人程卫平在陈某甲的700万元款项到账之后，未经合同相对方陈某甲的同意，在短短的三十分钟之内，将约定本该用于银行还贷、解押的款项人民币700万元全部转移；4、被害2人陈某甲发现后要求程卫平返还，而上诉人程卫平在接到陈某甲电话后即将手机关机并拒绝与陈某甲联系；5、证人陈某乙、李某某均证明程卫平没有提到下周一向债权人再次借钱归还被害人的情况；6、证人杨某某、何某某证明银行办理提前还贷在当日即可办理完毕，不存在上诉人程卫平所述的由于是周五无法办理提前还贷的情况；7、上诉人程卫平名下房产均已用于金融机关抵押贷款，且上诉人程卫平的资产情况是否足以赔偿被害人损失，并不影响到对上诉人主观上非法占有的目的的认定。综上，上诉人程卫平在与被害人陈某甲签订合同时隐瞒真相，并事先做好的转移占有被害人款项的一系列准备，在获得被害人钱款后半小时内即将该700万元款项全部转移，在被害人陈某甲催讨时不肯还钱并拒绝与被害人联系，其主观上明显具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人程卫平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人陈某甲人民币700万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程卫平提出的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一四年十二月十二日
书记员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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