广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终465号
上诉人(原审被告)：广州市顽逗星教育发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈建斌，总经理。
委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄卓越，住广东省广州市越秀区。
原审被告：林力源，住广东省广州市越秀区。
上诉人广州市顽逗星教育发展有限公司（以下简称顽逗星教育公司）因与被上诉人黄卓越、原审被告林力源合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顽逗星教育公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回黄卓越的全部诉讼请求。2.判令一审、二审诉讼费、财产保全费由黄卓越承担。
事实与理由：一、原审判决认定事实、定性错误，导致法律适用错误。根据双方签订的《合资合同书》、《股份制章程》列明的事实，本案应该属于投资合同纠纷并非民间借贷。1.《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》是双方真实意思表示，是公平、公正、合法有效的，合同已经签订并实际履行，根据《合资合同书》第四条的规定，双方均应该信守合同，黄卓越不得单方擅自解除，原审擅自解除合同错误。2.截止2015年12月份，顽逗星太和幼儿园前期投入营业支出共计4732607.68元，营业收入117024元，亏损4616761.35元；黄卓越要求退还参股金并支付付息，幼儿园亏损应该由谁来承担?现原审法院判决由顽逗星教育公司承担，违背了合同的约定，是极其错误的。3、黄卓越中途退股，要求解除合同属于严重违约行为，应当承担违约责任，并且应该就顽逗星太和幼儿园前期投入的4616761.35元承担亏损分摊责任。
二、黄卓越要求顽逗星教育公司退还参股金50万元，没有事实、公司章程及法律依据，原审判决擅自超越诉讼请求，将投资改为借贷错误，具体理由如下：1.根据双方签订的《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》可知，黄卓越与所有股东一样，均应该按照“共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏”的原则，承担股东应该承担的责任，这是公司法精神的体现与要求，黄卓越不能只享有权利而不承担《中华人民共和国公司法》、《股份制章程》所规定的股东应该承担的义务，这与公司法精神不符，其入股金50万元已用于幼儿园前期创办支出，故原审判决返还50万元款项并支付利息于法无据。2.根据《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》第一条股东出资与责任情况第3点，乙方依其所认购的出资额为限承担该幼儿园的债务和责任，现幼儿园遇到困难，黄卓越应该对幼儿园前期投入的4616761.35元亏损承担分摊责任，但以参股金50万为限，故根据该条明确规定，故原审判决返还50万元款项并支付利息不符合合同书的约定。3.根据《股份制章程》第六章股东的权利和义务第九条股东享有如下权利第(八)项的规定，黄卓越只有在顽逗星太和幼儿园解散、清算时，黄卓越才享有剩余财产的分配权，在幼儿园还未拿到正式的《办学许可证》，正常开学、营业的情况下，原审判决返还50万元款项并支付利息不符合股份制章程的规定。4.根据《公司法》、《股份制章程》的规定，黄卓越可以退出，但不是起诉顽逗星教育公司，而是召集股东，召开股东会，对顽逗星太和幼儿园申请终止设立，对前期支出的费用进行清算，共负盈亏，共担风险。
三、原审法院判决顽逗星教育公司从2013年7月1日起按年利率20％支付利息错误。1.黄卓越的该项请求违背了《股份制合同》第二条第2点的约定：“幼儿园在每年年终收益分配中，乙方获得的红某(甲方保证不少于出资金额的20％)。股东投资、入股，分配红某，年终有利润才有分配，股东共同出资、共同创办幼儿园，在幼儿园未正式设立并正常营业的情况下，黄卓越主张股息款按年利率20%支付错误。2.根据《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》第二条第2点利润分配，该条款是恶性条款，是显失公平的条款，牺牲了顽逗星教育公司的利益，所有股东持股，均应是公平、公正、公开的，其股东身份及地位是平等的，黄卓越加重了顽逗星教育公司作为股东的责任，既不合法、也不合理，违背了《中华人民共和国公司法》，同时也违背了《公司章程》的规定，公司章程中禁止设立股东之间不平等条款，故该特别确认条款应当属于无效条款，原审法院在理解与适用该条款时理解错误，故其利息主张不应得到支持。3.原审法院判决从2013年7月1日起要求支付利息，其时间点计算也是错误的，顽逗星太和幼儿园还未拿到正式的《办学许可证》，还未正常开学、正常营业的情况下，哪来的利息?前期设立阶段均是投入。
四、原审判决顽逗星教育公司同林力源共同承担返还责任错误。1.黄卓越的投资款并未汇入顽逗星教育公司的账户，顽逗星教育公司未收到黄卓越一分钱的投资款，款项汇入林力源的账户。2.林力源在原审中认可并说明了是借用顽逗星教育公司的名义筹办幼儿园，具体事项均是由林力源负责，原审法院认定林力源为实际创办者及款项的实际使用人，即是林力源的个人行为，并且所收款项均用于顽逗星太和幼儿园设立的营业支出。
五、原审法院未向白云区教育局调取并查明顽逗星太和幼儿园是否递交申请错误，顽逗星教育公司在原审中已经向法院申请查明以上事实，但原审法院不作为，简单草率的将投资认定为借贷。
六、原审法院未向刘某调查取证错误，黄卓越实际参与了幼儿园的筹建、设立等工作。刘某是筹办幼儿园物业的房东，现在管理控制着该幼儿园，顽逗星教育公司在原审中已经向法院申请查明以上事实，但原审法院不作为，未调取该项关键证据。
综上所述，顽逗星教育公司相信二审法院能够依法办案，撤销原审判决，依法驳回黄卓越的全部诉讼请求，公正行使法律的权利，维护顽逗星教育公司的合法权益。
黄卓越答辩称：1.顽逗星教育公司是林力源家庭成员组成公司，这个20%保底利息不少于20人以上，实际上借公司名义来筹资，这个林力源也有说过，是林力源主动找我方签合同。反而我方是被动。2.股东责任虽签了合同，但合同里面的内容和要求,顽逗星公司没有实施，没有办理工商登记和核准登记，包括验资报告和营业执照都没有办理。整个筹办和管理我方完全没有参与，我方没有股东资格，所以根本就是民间借贷问题。所以没有股东责任问题。3.调查取证。刘某是社会上的人，而不是土地产权人，其没有出租土地。林力源在办理过程中遇到问题中，基于朋友关系我方去见过这个人，而不是以股东身份去见。4.顽逗星公司说的董事长登记表问题，我方没有看到过，我方不知道这个事情。5.顽逗星公司说教育局没有批的问题，根本没有这回事。6.我方和某源是吃过饭，但不是开股东会，如果有开过会的话也会有股东会签名，但顽逗星公司没有举证，也没有相应的筹办数据。顽逗星公司说的数据都是乱凑出来，没有依据。7.同意原审判决，原审判决公平公正，请求维持原判。
原审被告林力源经本院合法传唤无到庭并无答辩意见。
黄卓越向原审法院起诉请求：1.解除黄卓越与顽逗星教育公司于2013年6月18日签订的《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》；2.顽逗星教育公司退回黄卓越已付的参股金50万元；3.顽逗星教育公司按年利率20%的标准向黄卓越支付自2013年7月1日起至股金50万元实际退还给黄卓越之日止的股息（实际是借款利息）；4.林力源对顽逗星教育公司的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由顽逗星公司、林力源共同承担。
原审法院认定事实：2013年6月18日，黄卓越（乙方）与顽逗星教育公司（甲方）签订《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》，约定甲方创办广州市白云区顽逗星太和幼儿园，为提高幼儿园管理水平，引进有志于幼教事业的单位和个人注资，合资办学，把幼儿园办成股份制的幼儿园。甲方同意乙方出资参与投资该幼儿园，经甲乙双方友好协商，协议条文如下：一、股权出资与责任情况1、该幼儿园总股份资本为1000万元；共设100股，每股10万元；资本来源分二部分，货币资金股占70%，知识产权股占30%。乙方同意货币出资50万元入股，占股份总额的5%；甲乙双方出资时间为2013年6月内；2、甲、乙双方均要遵守《广州市白云区顽逗星太和幼儿园章程》，并享有该幼儿园章程规定的选举权和被选举权等权利；3、甲、乙双方同意，乙方依其所认购的出资额为限承担该幼儿园的债务和责任。二、甲方保证乙方参股投资幼儿园后获得以下权益：1、乙方具有对幼儿园的知情权和参与管理权；2、关于该幼儿园的经营管理乙方委托甲方和该幼儿园的实际控制人林力源全面负责；乙方原则上不参与管理，甲方和该幼儿园的实际控制人林力源共同承诺并保证每个年度1月1日至12月31日，对乙方实行不低于实际货币出资额的20%的保底利润分配[即乙方每年保底收益为10万元（10万元=50万元×20%）]，如按幼儿园股份制章程实际可分配利润（红某）高于20%时，则按实际比例支付红某给乙方，利润支付时间为每年的3月31日前支付上年的利润（分红）；三、甲、乙双方同意，乙方该股权比例在广州市主管教育部门具有相应的真实合法备案；甲、乙双方均有义务维护幼儿园的正常运作，促进幼儿园的××发展，不得有损害幼儿园的发展和股东正当权益的行为；四、双方保证信守合同，在执行合同中如需要补充或有分歧时，应本着友好原则协商解决，即使继续出现分歧，也应以协商或协议形式解决（如修改或终止合同等）等。广州市白云区顽逗星太和幼儿园股份制章程、广州市白云区顽逗星太和幼儿园可行性研究、广州市白云区顽逗星太和幼儿园股份制招股办法作为合同的三个附件。林力源在上述合资合同书上签字，顽逗星教育公司也盖章予以确认。合同签订后，黄卓越于2013年7月1日通过银行转账方式向林力源支付50万元，顽逗星教育公司向黄卓越出具了收据。
黄卓越主张合同约定黄卓越不参与经营管理，按月取得固定收益，双方之间形成借款合同关系，且根据合同“甲方和该幼儿园的实际控制人林力源共同承诺并保证每个年度1月1日至12月31日，对乙方实行不低于实际货币出资额的20%的保底利润分配”内容，且林力源收取了涉案的款项，故林力源应对顽逗星教育公司的债务承担连带清偿责任，另外，因黄卓越并非幼儿园股东，幼儿园至今未成立，未参与幼儿园的管理，也未获得任何红某，黄卓越遂要求解除涉案合同并要求返还50万元，并按约定支付利息。
顽逗星教育公司、林力源主张本案系合作投资关系，为了证明其与包括黄卓越在内的股东共同出资、共同创办幼儿园，并开支了相关费用，向原审法院提交了广州市顽逗星教育发展有限公司广州民营科技园分公司经营情况总表、保教费、租赁费、押金、水电费、膳食费、工资奖励、通讯费、办公费、业务招待费、教学费、保育物品、校车费、交通费、修理费、装修费、购设备、其他支出、财务手续费消防费、财务手续费用、收据、《证明》，其中部分单据上载明的名称为太和早教，部分单据上载明的名称为民科园早教园。黄卓越对上述证据均不予认可，认为与本案没有关联，本案黄卓越未参与经营，也未收到参加任何股东会的通知，对学校的申请设立、运营情况及办学情况一概不知，起诉之前，黄卓越与其他股东均不认识。顽逗星教育公司、林力源对此回应称，因太和幼儿园一直未审批下来，幼儿园已开始招生运营，故其注册了广州市顽逗星教育发展有限公司广州民营科技园分公司对幼儿园进行运营，顽逗星教育公司是以太和幼儿园的名义对外招生及运营，且一直由林立源负责。
经原审法院要求，顽逗星教育公司、林力源提交了《关于顽逗星太和幼儿园（筹）股东会情况说明》，以证明其曾数次召集过包括黄卓越在内的股东召开股东会，就幼儿园设立的相关事项进行协商，黄卓越对此不予认可，认为该股东会情况说明没有黄卓越的签名，完全系其虚构，而顽逗星教育公司、林力源又未提交书面的股东会会议记录或股东会决议；另外，顽逗星教育公司、林力源还补充提交了《关于建设国家级民营科技园幼儿园的请示报告》，以证明顽逗星教育公司、林力源向白云区教育局申办过广州市白云区顽逗星太和幼儿园，黄卓越对该请示报告亦不予认可，认为不清楚请示报告载明的民营科技园幼儿园与涉案的顽逗星太和幼儿园的关系，也不清楚该请示报告的存在，该请示报告与黄卓越无关。
另查明，顽逗星教育公司系于1998年11月10日经广州市工商行政管理局越秀分局依法核准成立的有限公司。《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》签订时，林力源系顽逗星教育公司的股东兼法定代表人。林力源称其是借用顽逗星教育公司的名义筹办太和幼儿园，所以是用其自己的个人账户收取黄卓越支付的款项，具体幼儿园的创办事宜都是由林力源一人负责；双方签订合同的目的是集资，各方共同筹建太和幼儿园，合同中并未明确约定双方的具体分工，但合同约定黄卓越享有幼儿园的知情权和参与权，该知情权和参与权既包括幼儿园成立后的，也包括幼儿园的筹备阶段。
再查明，2016年5月18日，黄卓越诉至法院。同年5月25日，原审法院依法将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等送达顽逗星教育公司、林力源。
原审法院认为：根据《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》的内容，该合同系顽逗星教育公司创办顽逗星太和幼儿园，黄卓越出资认购股份的合同，且顽逗星教育公司、林力源称该合同调整的是双方在顽逗星太和幼儿园设立阶段及成立后双方的权利义务。黄卓越称顽逗星太和幼儿园至今未成立，期间也未参与该幼儿园的设立及管理事宜，也未获得任何红某，遂要求解除涉案合同并要求顽逗星教育公司、林力源返还50万元，并按约定支付利息。顽逗星教育公司、林力源对此不予认可，认为其已经向白云区教育局提交申请设立顽逗星太和幼儿园，黄卓越也参与了幼儿园具体的设立，至今未设立的原因系教育局的政府行为造成，属于不可抗力。对顽逗星教育公司、林力源的上述意见，原审法院认为，1、顽逗星教育公司、林力源在本案中并未提交证据证实其已向白云区教育局提交过申请设立顽逗星太和幼儿园办学许可，虽然顽逗星教育公司、林力源向原审法院提交了《关于建设国家级民营科技园幼儿园的请示报告》，但该证据并不能证实其向白云区教育局提出过申请，退一步讲，即便顽逗星教育公司、林力源向白云区教育局提交过该请示报告，顽逗星教育公司、林力源也无证据证实该请示报告中载明的民营科技园幼儿园就是涉案的顽逗星太和幼儿园；2、虽然合同约定了黄卓越获得对幼儿园的知情权与参与权，黄卓越委托林力源负责幼儿园的经营与管理，但顽逗星教育公司、林力源提供的《关于顽逗星太和幼儿园（筹）股东会情况说明》不足以证实包括黄卓越在内的投资人实际参与了顽逗星太和幼儿园的设立等事宜。虽然顽逗星教育公司、林力源向原审法院提交了广州市顽逗星教育发展有限公司广州民营科技园分公司经营情况总表、保教费、租赁费、押金、水电费、膳食费、工资奖励、通讯费、办公费、业务招待费、教学费、保育物品、校车费、交通费、修理费、装修费、购设备、其他支出、财务手续费消防费、财务手续费用、收据、《证明》，其中部分单据上载明的名称为太和早教，部分单据上载明的名称为民科园早教园，但上述证据不足以证实黄卓越实际参与了幼儿园的招生及经营管理，也不能证实黄卓越对幼儿园的设立及经营事宜系知情的以及单据上载明的民科园早教园就是涉案的顽逗星太和幼儿园；3、顽逗星教育公司、林力源称顽逗星太和幼儿园至今未设立的原因系教育局的政府行为造成的，属于不可抗力，但未提交证据证实。故顽逗星教育公司、林力源主张的上述意见，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。综上，虽然黄卓越与顽逗星教育公司签订了涉案合同，但顽逗星教育公司、林力源并未提供证据证实其已向广州市白云区教育局提交了申请设立顽逗星太和幼儿园、黄卓越实际参与了幼儿园的招生及经营管理及黄卓越对幼儿园的设立及经营事宜系知情，也无证据证实幼儿园至今未设立的原因系教育局的政府行为造成，属于不可抗力。因此，顽逗星教育公司的行为已构成违约，导致黄卓越不能实现合同目的，黄卓越有权解除涉案合同，要求顽逗星教育公司返还50万元，并支付自2013年7月1日起按年利率20%的标准计算的利息。依照法律规定，合同解除权属于形成权而不是请求权，形成权以单方意思表示方式行使，故根据合同法规定，合同自通知到达对方时解除。因此，原审法院认定黄卓越与顽逗星教育公司签订的合同在黄卓越起诉状副本送达顽逗星教育公司之日解除。
虽然涉案合同系黄卓越与顽逗星教育公司签订，林力源作为顽逗星教育公司的法定代表人亦在合同上签字，但林力源向原审法院表示其系借用顽逗星教育公司的名义筹办太和幼儿园，具体幼儿园的创办事宜都是由林力源一人负责，通过其个人账户收取的款项也是由其用于幼儿园的创办。对此，原审法院认为，林力源作为涉案幼儿园的实际创办者及款项的实际使用人，涉案合同的权利义务对林力源具有约束力，其应与顽逗星教育公司共同承担涉案合同的权利与义务。故林力源对顽逗星教育公司的债务负有共同清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认黄卓越与顽逗星教育公司签订的《广州市白云区顽逗星太和幼儿园合资合同书》于2016年5月25日予以解除；二、在判决发生法律效力之日起十日内，顽逗星教育公司、林力源共同向黄卓越返还50万元款项并支付相应利息（以50万元为本金，从2013年7月1日起按年利率20%的标准计至欠款还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11633元、财产保全费4687元，由顽逗星教育公司、林力源共同负担。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为合同纠纷。经查，本案中，原审法院根据双方当事人提供的相关证据、双方的庭审陈述等证据证实，针对双方的诉请及抗辩，对涉案的合同的性质及履行、违约情况的认定、承责主体的确定等问题进一步查清，并判令解除涉案合同、顽逗星教育公司与林力源向黄卓越返还相应款项及利息，具有充分的事实根据与法律依据，说理透彻，分析到位，本院予以认同与确认，对此不再赘述。上诉人顽逗星教育公司仍坚持原审的理由提出上诉，并无提供新的证据、事实及理由，根据现有的证据无法证明其主张，故对其的上诉主张本院不予采纳。此外，本院于2017年2月15日庭审时已经向双方释明，庭后不再接收有关证据材料。故上诉人顽逗星教育公司于2017年3月20日提交的两份证据材料，本院不作审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人顽逗星教育公司的上诉请求及理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11633元，由上诉人广州市顽逗星教育发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年三月二十日
书记员 楚文萃
蔡嘉瑜