福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1357号
上诉人（原审原告）：莆田市南华电子有限公司，住所地福建省莆田市涵江区江口镇前面村。
法定代表人：刘国贵。
委托诉讼代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李斌，福建合众天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莆田市奥华电子有限公司，住所地福建省莆田市涵江区江口镇石西村。
法定代表人：黄金阳。
委托诉讼代理人：苏小榕，福建拓维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李萍，福建拓维律师事务所律师。
上诉人莆田市南华电子有限公司（下称南华公司）因与被上诉人莆田市奥华电子有限公司（下称奥华公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南华公司的委托诉讼代理人陈光华、李斌和被上诉人奥华公司的委托诉讼代理人苏小榕、李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南华公司上诉请求：撤销原判，改判支持南华公司在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一.原审法院仅以奥华公司存疑的证据认定奥华公司生产并出口被控侵权产品的行为属于涉外定牌加工，属于事实认定错误。奥华公司提供的香港嘉轩贸易有限公司（下称嘉轩公司）委托生产《授权书》、《加工订购单》、《出货通知单》以及海关出口货物报关单，虽然从形式上可以认定奥华公司与嘉轩公司之间存在委托加工关系。但是，南华公司证明奥华公司曾因擅自使用“porpo”商标被行政处罚，并与嘉轩公司之间关系十分密切，曾以虚假委托合同的方式合作从事商标侵权违法活动，本案存在虚假委托加工可能的情形下，鉴于奥华公司是以“来料加工”为由向海关申报出口，奥华公司有义务也有能力证明其“来料加工”的事实。二.原审判决以被控侵权产品全部出口，未在国内销售，奥华公司在产品上使用“porpo”标识，不属于“商标使用”行为，且其在接受委托时已尽到合理的注意义务，不存在过错为由，认定奥华公司不构成侵犯南华公司的注册商标专用权，是错误的。目前司法判决中以国内标准认定涉外定牌加工不构成商标侵权的案件共性在于，委托方对其商标在境外和产品出口地均享有合法权益。本案中委托人境外商标权所在地与产品出口地并不一致，奥华公司也没有证据证明委托人在产品出口地享有商标权。原审法院以奥华公司已审查委托人在境外享有商标权无需审查委托人在产品出口地是否享有商标权为由，认定奥华公司在接受委托时已尽到了合理的注意义务，不应当承担侵权责任，是错误的。三.原审判决以奥华公司仅为加工方，与南华公司不存在竞争关系，并且被控侵权产品未在国内销售，不会使消费者混淆误认为由，认定奥华公司在被控侵权产品上使用与南华公司相同的包装、装潢行为，不构成不正当竞争行为，是错误的。综上，请求撤销原判，改判支持上诉请求。
奥华公司辩称：一.奥华公司属于典型的涉外定牌加工行为，一审法院的认定是正确的。确定是否是涉外定牌加工，应从两个方面考虑：一是加工方系自主生产，还是按委托方的要求进行生产。二是加工方生产好产品后是全部交与委托方，还是自行予以销售。奥华公司举证的嘉轩公司出具的《授权书》、《加工订购单》、《出货通知单》，足以证明奥华公司是受嘉轩公司的授权，加工本案计算器，并按照嘉轩公司的指令将货物装柜报关，直接发往尼日利亚的客户公司，奥华公司并没有自主组织生产，属于指定交付行为。因此，奥华公司的行为属于典型涉外定牌加工并有充分的证据证明，一审法院的认定是正确的。二.一审法院认定奥华公司使用被诉标识不属于商标使用行为是正确的，南华公司断章取义，故意曲解判决内容，其上诉理由没有依据。奥华公司根据授权在加工的计算器上使用被诉标志的行为，在主观上并不是为了指明商品或服务的来源，只是为了完成加工任务的单纯的物理贴附行为，从涉外定牌加工这一行为的性质上即可判断其不属于“商标使用”行为。并且，该产品没有在中国境内销售，国内市场的相关公众无法接触到该商品，也就不存在发生混淆和误认的可能性。亦即，此类定牌加工的产品上所贴附的商标在国内市场上并不发挥识别功能。一审法院基于上述理由，最终认定奥华公司使用被诉标识不属于商标法意义上的商标使用，有理有据，是正确的。三.一审法院认定奥华公司已尽到合理注意义务，是正确的。本案奥华公司已提供嘉轩公司就被诉商标在大不列颠及北爱尔兰专利局取得的注册商标证明书，证明奥华公司已对委托方嘉轩公司在境外拥有被诉商标的合法权利尽到了审查义务。而至于贴牌加工的产品出口到国外，贴牌货物是否侵犯过境国或目的国的知识产权，已经脱离了国内商标权人的控制范围，且国内商标权人在国外主张商标权利也应该根据该国的商标法进行判断，而非本案讨论的范围。此外，奥华公司在接受委托加工产品到根据委托方要求指定交付的时间存在相当跨度，奥华公司在接受委托时不可能预见到产品的发货对象，因此也就不可能要求奥华公司审查委托方在产品出口国的商标权利。四.一审法院认定奥华公司使用被诉包装、装潢不构成不正当竞争行为是正确的。首先，南华公司无任何证据证明其在先使用了被诉包装且该包装属于该商品的特有包装。其次，如前所述，被诉产品系涉外定牌加工产品，奥华公司在本案中仅是加工方，且被诉产品的销售区域与南华公司也截然不同，基于该事实，足以认定奥华公司与南华公司之间不存在竞争关系，也不会导致消费者对商品混淆以及对商品来源产生混淆误认，一审法院作出的认定是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：
南华公司于1998年7月6日注册成立，经营范围：生产电子计算器、电子表、五金塑胶、LED节能灯、LED灯饰灯具、手电筒、电蚊拍、硅橡胶按键。
1996年3月21日，广东省东莞市雅乐仕实业有限公司（以下简称雅乐仕公司）注册取得第824355号“PORPO”《商标注册证》。2005年12月3日，南华公司与雅乐仕公司签订《“PORPO”商标许可使用合同》，授权南华公司使用“PORPO”注册商标，许可期限自2006年10月31日至2016年3月20日。2014年10月13日，南华公司受让取得第824355号“PORPO”《商标注册证》，该商标核定使用商品类别为第9类：电子计算机、手持电话电池，有效期至2026年3月20日。2015年2月28日，南华公司经注册取得第13523269号“PORPO”《商标注册证》，核定使用商品类别为第9类：计算机、计算器、计算器袋（套）、计步器、考勤机、自动计量器、电话机、家用遥控器、电池、电池充电器，有效期至2025年2月27日。2015年2月5日，南华公司在香港注册取得商标编号为303295062的“PORPO”《商标注册证明书》，核定使用商品类别为第9类：便携式收录机、便捷式计算器、个人计算器等。2015年7月23日，“PORPO”商标被认定为莆田市知名商标，有效期三年。
嘉轩公司于2009年7月20日向大不列颠及北爱尔兰专利局注册取得登记号为2521476的“PORPO”注册商标，核定使用商品为第9类：计算器、办公计算器、电子计算器、电子手持计算器、手持计算器、便携式计算器、可编程计算器、科学计算器。
2015年3月1日，嘉轩公司出具《授权书》，授权被告奥华公司加工注册商标为“PORPO”的计算器，具体型号为YH-105、YH-2000、YH-1208YH-82TL、YH-82MS、YH3600PV、YH-600、YH-2012，授权有效期为12个月，并注明，该授权加工的计算器仅供出口，不在中国国内销售。2015年10月5日，嘉轩公司向奥华公司发出《加工订购单》，要求加工型号为YH-2000的计算器共34680台，订单总额为98838元（港币）。2015年10月13日，嘉轩公司向奥华公司发出《出货通知书》，要求其将上述加工的计算器直接发给尼日利亚客户。
2015年10月16日，奥华公司向福州海关申报出口34680台“PORPO”电子计算器，运抵国为尼日利亚，报关单号为350120150015691498。之后，福州海关以涉嫌侵犯商标专用权将上述电子计算器予以扣留，涉案货物申报价值为132572元（人民币）。
在诉讼期间，南华公司向原审法院申请证据保全，原审法院依法至海关处对奥华公司被查扣的“PORPO”计算器进行取样封存。庭审过程中，经双方确认封条完整后当庭拆封，里面有一台包装完整的带有“PORPO”标识的型号为YH-2000的计算器，经与南华公司提交的“PORPO”计算器比对，发现二者在外包装上除了被控侵权产品未在包装背面显示生产商信息以外，无论颜色组合还是字母组合均一致，从整体视觉上来看，基本无差别。
奥华公司于2002年8月5日成立，经营范围为日用电子产品研制、生产。
另查一：2008年6月23日，奥华公司曾因生产标有“PORPO”商标的计算器并予以销售被莆田市涵江区工商行政管理局处以行政处罚。2013年12月20日，奥华公司因生产侵犯他人注册商标专用权的产品并在网上销售被莆田市涵江区工商行政管理局处以行政处罚。
另查二：南华公司为本案诉讼支出律师费人民币18000元。
一审法院认为，
南华公司依法取得了第824355号、第13523269号“PORPO”注册商标，并在注册有效期内，其享有的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。
所谓涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工后的产品全部交付给境外委托方，境外委托方向加工方支付加工费，所加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。因此，确定是否是涉外定牌加工，应从以下两方面进行审查：一是加工方是自主生产，还是按委托方要求生产；二是加工方生产的产品是全部交给委托方，还是自行予以销售。本案中，其一，奥华公司提供了《授权书》、《加工订购单》以及海关出口货物报关单，这些证据能够相互印证，证明奥华公司系接受嘉轩公司的委托生产被控侵权产品；其二，虽然被控侵权产品并未直接交付给境外委托方嘉轩公司，而是由奥华公司按照嘉轩公司的指示，直接出口发给尼日利亚客户，但这依然是奥华公司在履行加工委托合同中的交货义务，没有改变双方之间的委托加工关系，不属于奥华公司自行销售的行为。因此，本案奥华公司的行为属于涉外定牌加工。
由前可知，被控侵权产品和南华公司的产品属于同一产品，商标亦完全相同。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，即构成商标侵权，由此在商标相同的情形下，是否造成混淆误认并非是判断构成商标侵权的要件。因此，认定本案奥华公司的行为是否构成商标侵权，只需判断被控侵权产品在出口尼日利亚的计算器上使用“PORPO”商标的行为是否构成“商标使用”即可。商标使用的本质在于商标标识具有识别商品或服务来源的作用。对于加工方而言，其在商品或与之相关对象上贴附商标的行为客观上具有使用商标的形式，但商标法要对加工方的使用行为进行评价必须明确加工方使用商标的目的和用途，考虑该行为是否符合“商标使用”的其他构成要件。首先，加工方贴附商标的行为在主观上并不是为了指明商品或服务的来源，只是其完成加工任务的一个环节，且加工的商品全部出口，并未进入到加工国的市场流通领域，在整个过程中，其加工行为面对的是委托方，而非一般消费者；其次，贴附商标的行为在客观上也不会产生指示商品或服务来源的效果。由于加工的商品没有进入加工国市场，国内的消费者不会接触到该加工商品，也不会将商标上的商标与加工方建立起对应的联系，商标的识别功能没有在加工国消费者心目中得以发挥。本案中，在委托加工环节，加工方奥华公司接受嘉轩公司委托生产“PORPO”计算机并全部用于出口，没有在国内进行销售，其贴附商标的行为不具有区别来源的功能，不构成侵权意义上的“商标使用”。其二，根据我国《侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，故侵权责任法中的过错责任即要求行为应当尽到对他人的谨慎和注意义务。具体到本案的涉外定牌加工行为中，要认定加工方是否构成侵权，还要审查其是否尽到了必要的注意义务，根据个案的不同因素，对其审查注意义务也应适用不同的标准。一般而言，国内加工企业接受境外委托时，应当对境外委托人在境外是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可进行必要的审查，在其已尽到上述必要的审查义务，就应当认定其不存在过错，反之则应当认定其存在过错。在此基础上，若境外委托方委托贴牌的商标本身不具有正当性的，就应当对国内加工企业施以更高的注意义务。如果国内加工企业明知或应知国内商标具有一定影响或为驰名商标，境外委托方涉嫌恶意抢注却仍然接受委托的，由于此时境外委托方的委托行为本身的不正当性，应当认定国内加工企业未尽到合理注意和避让义务，其应承担相应的民事侵权责任。具体到本案中，南华公司的“PORPO”商标虽然在2015年被认定为莆田市知名商标，但目前尚无其他证据证明该商标属于在国内有一定影响力的商标或为驰名商标，无法认定境外委托方嘉轩公司是否存在抢注的恶意。在无法认定境外委托方的委托加工行为是否具有不正当性的情形下，不应当对贴牌加工企业施加更高的注意和避让义务。因此奥华公司在接受委托时仅需要审查委托方嘉轩公司是否在境外拥有“PORPO”商标的合法权利，就应当认定其已尽到了合理的注意义务。关于能否以奥华公司明知“PORPO”商标存在合法的国内商标权利人作为认定侵权的要件。认定涉外定牌加工行为是否构成侵权的前提之一，即是国内必然存在合法的商标权利人，否则就不存在认定侵权与否的问题。故奥华公司是否明知南华公司系国内合法的商标权利人不是认定侵权的必要条件。关于南华公司认为奥华公司应当审查该商标在第三国是否商标专用权的问题，鉴于商标的地域性原则，产品出口至国外（不管是商标注册地国或是第三国）后是否会构成侵权，已经脱离了国内商标权人的控制范围，国内商标权人在国外主张商标权利要以在该国获得注册为基础，并且依据的也应是该国的商标法律规范。结合本案，奥华公司接受委托的时间与按委托方要求出口至第三国的时间存在一定跨度，即奥华公司在接受委托时不可能预见到产品并非交付给委托方而是交付给委托方的客户，且通常情况下，并未要求贴牌加工企业必须要审查贴牌商标在第三国的商标注册情况，否则就对加工企业施加了过高的注意义务，对其显失公平。综上，在无证据证明境外委托方嘉轩公司的委托行为存在不正当的情形下，奥华公司在接受委托时，已尽到了合理的注意义务，不应当承担侵权责任。
根据《反不正当竞争法》第五条的规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。经过庭审对比，被控侵权产品的包装与南华公司产品包装在色彩、文字的排列上高度一致，无明显视觉上的差别，可以认定构成相同的包装。但南华公司未举证证明其在先使用了该包装，且该包装属于该商品特有的包装，加之奥华公司在本案中仅是作为一个加工方，与南华公司之间没有形成竞争关系，同时其未在国内销售被控侵权产品，不会使消费者对二者的商品产生混淆误认。故奥华公司的行为不构成不正当竞争。
综上，原审法院判决：驳回原告莆田市南华电子有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4300元，由原告莆田市南华电子有限公司负担。
二审中，南华公司围绕其上诉请求提交了三份证据：委托协议一份、第3846887号外观设计专利证书一份、第3846888号外观设计专利证书一份，证明上诉人对其特有的包装装潢享有在先权。奥华公司质证认为：南华公司在二审突袭举证，属于逾期举证证据，应不予采纳。第一份证据，对三性均有异议，这份证据是2007年3月1日签署，对方在一审中没有出示，有理由怀疑是对方伪造的。从纸张和印章看，应是对方伪造的。此外，协议内容简单，没有图案，是否是本案涉及的包装无法确认，不能证明对被诉的商品包装、装潢有在先使用权。第二份证据，真实性没有异议，但与本案没有关联性，二者比对完全不一样。并且时间是2016年4月份申请，核准的时间2016年9月7日，更加不能说明南华公司在先使用包装。第三份证据，真实性没有异议，与本案被诉商品的包装还是有区别，并不一样。颜色不一样，二者包装并不相似。且时间是2016年4月份申请，核准的时间2016年9月7日，同样不能证明在先使用该包装、装潢。本院认证认为：证据一系南华公司与案外人签订的协议，在没有其他证据予以佐证、奥华公司不予认可的情况下，不予采信；奥华公司对证据二、三两份专利申请日的真实性没有异议，予以采信。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，根据查明的事实，奥华公司接受嘉轩公司的委托，按照其要求生产计算器，在计算器上使用“porpo”标识并全部出口至尼日利亚，该批计算机并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品与南华公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性。奥华公司的行为在中国境内仅属物理贴附行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，不属于商标意义上的使用行为。奥华公司对嘉轩公司委托生产行为进行了必要的审查，尽到了合理的注意义务，不构成我国商标法规定的商标侵权行为。南华公司有关本案不属于涉外定牌加工、构成商标侵权的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）第五条第二项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，属于反不正当竞争法保护的特有包装装潢。本案中，南华公司提供两次行政处罚决定所附照片及2016年4月28日申请的两份外观设计专利证书，以证明其对特有的包装装潢享有在先权利。但两份外观专利时间均在本案侵权行为之后，不足以证明南华公司对该专利所涉的包装装潢享有在先权利。两次行政处罚决定所附的照片是侵犯商标权的商品，并非南华公司的产品，两次行政处罚也没有认定被控侵权商品的包装装潢与南华公司的产品包装装潢相同，该证据不足以认定南华公司早在2008年已经使用与2016年外观专利证书中相同的包装装潢。南华公司没有提供证据证明涉案包装装潢已经与南华公司形成了特定的联系，也没有提供证据证明其所生产的“porpo”商品在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，其有关奥华公司的行为构成不正当竞争的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
综上所述，南华公司的上诉请求不能成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由莆田市南华电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。