黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终133号
上诉人（原审被告）黑龙江四通建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区南苑经济技术开发区。
法定代表人王剑英，该公司董事长。
被上诉人(原审原告)孙海军，住齐齐哈尔市。
委托代理人付艳波，住齐齐哈尔市。
委托代理人汤启坤，黑龙江铭昊律师事务所律师。
上诉人黑龙江四通建筑工程有限公司（以下简称四通建筑工程公司）为与被上诉人孙海军劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院〔2015〕龙民初字第359号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员梁铁滨担任审判长，审判员杨志欣、代理审判员高威参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：孙海军于2006年受雇于四通建筑工程公司，双方未订立劳动合同，四通建筑工程公司也一直未为孙海军办理社会保险。2013年3月1日，孙海军在四通建筑工程公司工作时受伤，2014年4月24日被认定为工伤，2014年12月8日，齐齐哈尔市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论：胸腰椎部伤残，伤残二级，生活自理障碍，生活大部分不能自理。入院治疗合计553天，花费医疗费296,242.99元。经孙海军申请，齐齐哈尔市龙沙区劳动人事争议仲裁委员会仲裁于2014年2月19日作出齐龙劳人字（2014）第5号非终局裁决书，裁决申请人孙海军与被申请人四通建筑工程公司劳动关系成立。该裁决已经发生法律效力。2015年3月5日作出齐劳人仲字第9号非终局裁决，裁决如下：一、被申请人支付申请人住院治疗期间护理费57,665.00元；二、被申请人自2014年12月起按2,933.55元/月支付申请人伤残津贴，并按照相关规定进行调整；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资48,000.00元；四、驳回申请人要求被申请人支付交通费的仲裁请求；五、驳回申请人要求被申请人支付出院后至定残前护理费的仲裁请求；六、申请人返还被申请人195,920.08元。另该裁决认为在齐劳人仲字（2014）第5号案件庭审过程中，申请人认为月工资4,000.00元与被申请人所述一致，申请人受伤前月工资为4，000.00元。同时作出齐劳人仲字第9号终局裁决，裁决如下：一、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费5,806.50元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金100,000.00元；三、被申请人自2014年12月起按1,265.20元/月支付申请人生活护理费，并按照相关规定调整；四、被申请人支付申请人劳鉴费360.00元；五、被申请人为申请人办理基本养老、医疗保险手续。现孙海军不服齐劳人仲字第9号终局、非终局裁决，故诉至法院。
孙海军于2015年3月18日诉至齐齐哈尔市龙沙区人民法院，请求判决四通建筑工程公司给付孙海军住院伙食补助费、护理费、停工留薪、交通费、一次性伤残补助金、鉴定费共计420，164.28元。判决四通建筑工程公司从2014年12月起每月支付孙海军伤残津贴3，645.00元，支付至孙海军退休时止，每年根据当地实际情况进行调整，判决四通建筑工程公司从2014年12月份起每月支付孙海军生活护理费1，265.20元，并按照相关规定进行调整。判决四通建筑工程公司为孙海军缴纳基本养老保险及基本医疗保险。诉讼费用由四通建筑工程公司承担。
原审法院经审理认为，孙海军受雇于四通建筑工程公司，接受四通建筑工程公司的管理，四通建筑工程公司为其发放工资，双方虽未订立书面的劳动合同，但符合法律、法规规定的主体资格，且四通建筑工程公司对双方之间存在劳动关系不持异议，故劳动关系成立。四通建筑工程公司应为孙海军参加工伤保险而未参加，孙海军因工受伤，已被齐齐哈尔市人力资源和社会保障局认定为工伤，四通建筑工程公司应按《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准支付孙海军的各项损失。本案争议的焦点在于：孙海军受雇于四通建筑工程公司期间每月的基本工资数额。孙海军主张其工资数额应为4,000.00元/月，四通建筑工程公司不予认可，并提供四通建筑工程公司2012年1月-12月的职工工资表，证明孙海军月平均工资为2,900.00元。但该工资表没有孙海军签字，其也不认可该工资标准。原审法院认为齐劳人仲字（2014）第5号案件庭审过程中，申请人认为月工资4,000.00元与被申请人所述一致，申请人受伤前月工资应认定为4,000.00元。应依据此标准计算孙海军的各项补偿。依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过十二个月。另依据《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》即黑人社发〔2015〕8号第六条：“工伤职工停工留薪期已满，工伤职工仍需继续治疗的，工伤职工或用人单位应出具工伤医疗机构证明，继续享受工伤医疗待遇”，第八条：“按照先康复后鉴定原则，由劳动能力鉴定委员会确认需要康复的工伤职工，在康复期停工留薪期已满的仍视为延长停工留薪期，延长时间至劳动能力鉴定委员会明确的康复时间结束或伤残等级鉴定为止”。本案孙海军于2013年3月1日受伤，住院治疗553天，2014年11月20日劳动能力鉴定委员会对孙海军进行伤残等级鉴定，2014年12月8日出具鉴定结论。其停工留薪期限应延长至2014年11月20日伤残等级鉴定时止，停工留薪期间为21个月。故四通建筑工程公司应支付孙海军停工留薪期间工资4000元/月×21个月=84000元。关于护理费的计算标准问题，因孙海军的护理人为其妻子付艳波，其与孙海军自2001年起一直在齐齐哈尔市市区内居住，故孙海军的护理费应当按照2013年居民服务和其他服务业的标准即135.12元/日计算。关于护理人数，孙海军住院期间四通建筑工程公司派员工马可夫与付艳波共同护理，出院后至定残前医院医嘱单并未明确护理人数，故应按一人护理，孙海军住院共计553天，住院期间护理费为：135.12元/日×553天×1人=74,721.36元；住院至定残前期间为94天，护理费为：135.12/日×94天×1人=12,701.28元。关于住院伙食补助费：其标准应按50元/天计算，实际住院治疗553天，共计50元/日×553天=27,650.00元。关于交通费因孙海军未向法庭提供相应票据，且在孙海军住院期间四通建筑工程公司提供了交通工具并派人护理，故孙海军要求给付交通费的请求应不予支持。关于一次性伤残补助金：孙海军被鉴定为二级伤残，根据“工伤保险条例”的规定，二级伤残的伤残补助金为25个月工资，共计4000元/月×25个月=100000元。鉴定费360元。故四通建筑工程公司应给付孙海军伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、鉴定费共计299,432.64元。依据“工伤保险条例”第35条规定，四通建筑工程公司应自2014年12月（劳动能力鉴定结论通知书出具之日2014年12月9日）起按月支付孙海军伤残津贴直至其达到退休年龄并办理退休手续时止，并根据实际情况予以调整，二级伤残给付标准为本人工资的85%,自2014年1月1日起二级伤残人员每人每月增加245元，孙海军月工资4000元，其伤残津贴为4000元/月×85%+245元/月=3645元/月。四通建筑工程公司应自2014年12月起支付孙海军生活护理费，给付标准依据“工伤保险条例”第34条，生活大部分不能自理的劳动者每月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%,数额为3163.00元/月(2013年统筹地区职工月平均工资)×40%=1265.20元，并按相关规定予以调整。对孙海军增加的1305.96元医疗费用（不包含在553天住院治疗期间内），四通建筑工程公司没有异议，予以支持。孙海军住院553天，四通建筑工程公司为其实际支付医药费296,242.99元，矫正器费用4，800.00元。另给付借款222,000.00元、给付住院伙食补助费、生活费20,600.00元，共计242,600.00元。其中孙海军在医大一院住院期间的26,079.92元医疗费包含在60，000.00元借款（收据）中，应在借款数额中予以扣减，其实际借款数额为195,920.08元，孙海军应返还四通建筑工程公司。但因该部分费用四通建筑工程公司未在本案中提起反诉，而是另行起诉要求返还，故该部分费用本案不予处理,另案解决。另孙海军认为四通建筑工程公司给付的242,600.00元中包含3，000.00元工资、四通建筑工程公司法定代表人拿走的4,000.00元押金、后又拿走的20,000.00元及给付护理人员马科夫5,000.00元的意见因没有证据证实，原审法院不予采信。四通建筑工程公司为孙海军先行支付的住院伙食补助费、生活费共计20,600.00元应予扣减。关于孙海军要求四通建筑工程公司缴纳基本养老保险及基本医疗保险的请求，因孙海军工作期间，四通建筑工程公司未为其办理社会保险，孙海军、四通建筑工程公司应按相关法律、法规的规定按各自承担比例缴纳费用，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由四通建筑工程公司补足差额；同时孙海军、四通建筑工程公司应以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。故孙海军的该项请求应予以支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、四通建筑工程公司应支付孙海军住院伙食补助费27,650.00元、护理费87,422.64元、停工留薪期间工资84,000.00元、一次性伤残补助金100,000.00元、鉴定费360.00元，共计299,432.64元，扣减掉四通建筑工程公司先行垫付的20,600.00元，四通建筑工程公司还应支付孙海军上述费用共计278,832.64元。二、四通建筑工程公司自2014年12月起按3,645.00元/月支付孙海军伤残津贴直至其达到退休年龄并办理退休手续时止，并根据实际情况予以调整。三、四通建筑工程公司自2014年12月起按1,265.20元/月支付孙海军生活护理费，并按相关规定予以调整。四、四通建筑工程公司给付孙海军医疗费用1,305.96元。五、四通建筑工程公司为孙海军缴纳基本养老保险及基本医疗保险。六、驳回孙海军的其他诉讼请求。上述款项，于本判决发生法律效力后即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由四通建筑工程公司承担。
上诉人四通建筑工程公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定孙海军每月工资为4,000.00元明显属于事实认定错误，虽然上诉人四通建筑工程公司员工马可夫在工伤仲裁时同意孙海军工资为每月4,000.00元，但是马可夫只是单位普通员工，既不是财务人员又不是管理人员，其对孙海军的具体工资并不掌握。四通建筑工程公司是建筑型企业，工资发放并不是按月发放，而是按职工工资总额和工程进度逐步发放，财务人员按职工平均工资每月入账，上诉人四通建筑工程公司在一审诉讼过程中已提供了财务多年的工资发放明细，但一审法院却对这唯一能够证明孙海军工资数额的证据不予采信，而错误的认定孙海军的月平均工资为4,000.00元，属认定事实错误，另外，根据这一基数计算的多项数据更是错误的。2、一审认定孙海军停工留薪期为21个月是错误的，虽然《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条规定：“按照先康复后鉴定原则，由劳动能力鉴定委员会确认需要康复的工伤职工，在康复期停工留薪期已满的仍视为延长停工留薪期，延长时间至劳动能力鉴定委员会明确的康复时间结束或伤残等级鉴定为止”。但这一规定的前提是职工是否需要康复必须经劳动能力鉴定委员会确认，而本案中孙海军康复治疗并未经劳动能力鉴定委员会确认，故不应当适用这一规定，而应适用《工伤保险条例》第三十三条之规定，即停工留薪期为12个月。3、一审认定孙海军的护理费标准为135.12元，证据不足，孙海军住院期间其妻子对其进行了护理，但其妻子是农业户口，应按照农林牧渔标准给付护理费，一审法院仅凭社区的一纸证明就将护理费提高，明显证据不足。4、孙海军受伤后，四通建筑工程公司多次到社保部门要求给办理基本养老和医疗保险，但社保部门答复称孙海军已受伤且有城镇居民医疗保险，不能再办理基本养老和基本医疗保险，故一审法院这一判项上诉人无法履行。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法裁判。
针对四通建筑工程公司的上诉请求及理由，孙海军答辩称：1、孙海军每月工资为4,000.00元，是根据年工资总额除以12个月计算的，一审时已经提交了证明依据。2、上诉人四通建筑工程公司提出孙海军停工留薪期间为12个月不符合法律规定，根据《工伤保险条例》规定，病情较重的可以延长停工留薪期间。3、一审认定孙海军护理费每天135.12元符合客观实际，孙海军住院期间由其妻子进行护理，完全应当按照护理人员的工资标准进行计算。4、孙海军被鉴定为工伤二级，根据规定应当保留劳动关系，既然存在劳动关系，上诉人四通建筑工程公司就应当为孙海军办理养老、医疗等保险。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回上诉人四通建筑工程公司的上诉请求。
本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为,孙海军受雇于四通建筑工程公司，虽然双方没有签订书面的劳动合同，但孙海军接受四通建筑工程公司的管理，四通建筑工程公司为其发放工资，双方的劳动关系亦经齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会予以确认，四通建筑工程公司对双方之间存在劳动关系不持异议，故孙海军与四通建筑工程公司的劳动关系成立。孙海军在工作期间受伤，已被齐齐哈尔市人力资源和社会保障局认定为工伤，四通建筑工程公司应按照《工伤保险条例》的工伤保险待遇项目和标准支付孙海军的各项损失。
关于孙海军每月工资数额问题。四通建筑工程公司上诉主张应以2012年1月-12月的职工工资表为准，认定孙海军的月平均工资，但该工资表没有孙海军的签字，孙海军本人对该工资亦不予认可，且在齐齐哈尔市劳动人事争议仲裁委员会审理申请人孙海军与被申请人四通建筑工程公司确认劳动关系一案时，四通建筑工程公司的委托代理人马可夫认可孙海军的月工资为4，000.00元，故一审法院认定孙海军受伤前月工资为4，000.00元，并依据此标准计算孙海军的各项补偿并无不当，四通建筑工程公司该项上诉理由没有事实和法律依据，故本院不予采信。
关于孙海军停工留薪时间问题。孙海军于2013年3月1日受伤，住院治疗合计553天，2014年4月24日被认定为工伤，2014年11月20日进行的伤残等级鉴定，鉴定结论为胸腰椎部伤残，伤残二级，生活自理障碍，生活大部分不能自理。因鉴定前孙海军持续住院治疗，均应认定为停工留薪期间，故一审法院认为孙海军的停工留薪期间延长至伤残等级鉴定时止，并无不妥。
关于护理费标准问题。孙海军住院期间由其妻子付艳波护理，龙沙区彩虹街道办事处太阳社区居委会出具证明证实孙海军、付艳波从2001年开始一直在齐齐哈尔市市区内居住，四通建筑公司上诉称付艳波为农村户口，一审护理费标准为135.12元，证据不足，因四通建筑工程公司未举出证据证实其主张，故该项上诉理由，本院不予采信。
关于四通建筑工程公司为孙海军办理基本养老保险和基本医疗保险问题。四通建筑工程公司上诉称孙海军已受伤且有城镇居民医疗保险，这种情况下不能再办理基本养老保险和基本医疗保险，因四通建筑工程公司未提供不能为孙海军办理基本养老保险和基本医疗保险的证据，故本院对该项上诉理由不予采信。
综上所述，原判事实清楚，适用法律正确。四通建筑工程公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由黑龙江四通建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁铁滨
审 判 员 杨志欣
代理审判员 高 威
二〇一六年四月六日
书 记 员 王宝亮