广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）字第330号
上诉人（一审原告、被告）南宁市新风尚酒店有限公司，住所地：南宁市东葛路5号。
法定代表人刘璐，董事长。
委托代理人冯旭，广西广为律师事务所律师。
委托代理人邓萍蓉，广西广为律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告、被告）黄彩玲，女，壮族。
委托代理人李少勇。
上诉人南宁市新风尚酒店有限公司（以下简称新风尚公司）因劳�争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月30日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人新风尚公司的委托代理人冯旭、邓萍蓉，被上诉人黄彩玲的委托代理人李少勇到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月8日，黄彩玲到新风尚公司从事保洁工作。2010年12月10日上午8时40分许，黄彩玲在南宁市××路被一辆电动自行车撞倒受伤。受伤当日即到广西骨伤医院住院治疗至2011年1月27日。2011年1月27日，黄彩玲办理出院手续，出院诊断：腰1椎体压缩性骨折；出院医嘱：1、出院后以休息为主，可戴腰围逐步下床活动；2、出院后三个月内避免弯腰活动，半年内避免重体力劳动及激烈运动；3、建议全休三个月；4、定期复查（每1-2个月），不适及时来诊。黄彩玲在该院支出医疗费8416.5元。2011年2月7日至10日，黄彩玲到广西扶绥县人民医院住院治疗。2011年2月10日，黄彩玲办理出院手续，出院诊断：1、创伤后抑郁症；2、腰椎骨折。出院医嘱：1、家属要24小时陪护，注意患者情绪变化，防止患者出走或自伤行为的发生；2、不适随诊。黄彩玲在该院支出医疗费932.4元。2011年3月16日，黄彩玲到广西骨伤医院门诊治疗，支出医疗费265.6元。三次治疗黄彩玲共支出医疗费9614.5元（8416.5元＋932.4元＋265.6元）。2010年12月10日受伤后，黄彩玲未再到新风尚公司上班。黄彩玲称领取工资至2010年11月30日。新风尚公司未为黄彩玲缴纳各项社会保险费。
2011年2月18日，黄彩玲向南宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2012年2月15日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字（2012）90号认定工伤决定书，认定黄彩玲2010年12月10日受伤为工伤。新风尚公司称仲裁时才知道该工伤决定书，因此于2013年4月到南宁市人力资源和社会保障局要求重新送达该工伤决定书，但该局于2013年9月26日电话告知工伤决定书作出后已邮寄送达新风尚公司，无需重新送达。2012年9月14日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字（2012）495号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定黄彩玲劳动能力为伤残等级九级，黄彩玲为此支出劳动能力鉴定费370元（劳动能力伤残等级鉴定费250元及伤残鉴定120元）。2012年9月27日，新风尚公司收到该通知书。2012年10月31日，新风尚公司向广西劳动能力鉴定委员会及南宁市劳动能力鉴定委员会邮寄重新鉴定劳动能力的申请。
2013年3月12日，黄彩玲向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即新风尚公司：1、支付黄彩玲2010年5月8日至2011年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9900元；2、支付黄彩玲2010年10月1日至10日工资413.8元；3、为黄彩玲补缴2010年4月8日至2011年12月10日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育保险金；4、支付黄彩玲治疗费9961.9元；5、支付黄彩玲停工留薪期工资10800元；6、支付黄彩玲劳动能力伤残鉴定费370元；7、支付黄彩玲住院伙食补助费2040元；8、支付黄彩玲护理费10924元；9、支付黄彩玲一次性伤残补助金9000元；10、支付黄彩玲一次性工伤医疗补助金10000元；11、支付黄彩玲一次性伤残就业补助金8000元。2013年7月9日，该委作出南劳人仲裁字（2013）第411号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司一次性支付申请人黄彩玲工伤医疗费9614.5元；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司一次性支付申请人黄彩玲2010年12月11日至2011年4月27日停工留薪期工资4106.9元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司一次性支付申请人黄彩玲劳动能力鉴定费370元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司一次性支付申请人黄彩玲住院伙食补助费795元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司一次性支付申请人黄彩玲停工留薪期的护理费9730元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司支付申请人黄彩玲一次性伤残补助金9000元；七、自本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市新风尚酒店有限公司为申请人黄彩玲补缴2010年4月至2011年12月期间的养老、医疗、工伤、生育保险费。申请人应当承担的个人部分社会保险费，可由被申请人在上述第一至第六项中代扣，再由被申请人向社会保险经办机构缴纳。因补缴社会保险费产生的利息，经社会保险经办机构核定后，由被申请人承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付的范畴；八、对申请人黄彩玲的其他仲裁请求，不予支持。黄彩玲及新风尚公司均不服该仲裁裁决书，遂诉至一审法院。
另查明：为查明黄彩玲支出的费用中哪些属于工伤保险基金支付的范围，一审法院向南宁市社会保险事业局发出协助调查函。2014年10月31日，南宁市社会保险事业局作出《关于黄彩玲医疗费用协助调查的复函》，该函显示：在广西骨伤医院的住院医疗费用8416.5元、广西骨伤医院的门诊费用265.6元及广西扶绥县人民医院的931.2元可核付，广西扶绥县人民医院的清单打印费1.2元、购买腰围的费用60元及护工费288元为超范围费用，不予核付。2014年12月1日，黄彩玲及新风尚公司对该证据质证时，黄彩玲明确要求解除与新风尚公司的劳动关系。
又查明：黄彩玲受伤后曾于2010年12月28日申请仲裁，请求确认黄彩玲与新风尚公司自2010年4月8日至2010年12月10日期间存在劳动关系。仲裁裁决书作出后新风尚公司又诉至一审法院，一审法院于2011年7月17日作出（2011）青民一初字第688号民事判决书，确认2010年4月8日至2010年12月10日期间新风尚公司与黄彩玲存在劳动关系。该判决书已经发生法律效力。
再查明：黄彩玲主张新风尚公司应支付购买腰围的费用60元及护工费288元，为此提交以下证据予以证明：1、2011年1月27日的发票一张，该发票是南宁奥诗科技有限责任公司开具，内容为黄彩玲向该公司购买腰围1条，金额60元；2、2011年1月31日的发票一张，该发票是广西朋宇组物业服务有限责任公司开具，内容为黄彩玲向该公司支付护工费288元。
一审法院认为：一、关于认定工伤决定书，新风尚公司称2013年4月到南宁市人力资源和社会保障局要求重新送达该工伤决定书，但该局于2013年9月26日电话告知工伤决定书作出后已邮寄送达新风尚公司，无需重新送达，而且新风尚公司未能提交证据证明不服该工伤决定书提起过行政复议或者行政诉讼，因此本院认定该工伤决定书已发生法律效力。二、关于劳动能力鉴定结论通知书，新风尚公司于2012年9月27日收到该通知书，对该鉴定结论不服的，应在收到鉴定结论之日起15日内向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但新风尚公司直到2012年10月31日才向广西劳动能力鉴定委员会邮寄再次鉴定的申请，已超过上述期限，因此该鉴定结论通知书已经发生法律效力。三、关于工伤保险待遇，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”新风尚公司未为黄彩玲缴纳各项社会保险费，因此应负担黄彩玲的工伤保险待遇。（一）关于黄彩玲与新风尚公司是否已经解除劳动关系的问题，已生效的（2011）青民一初字第688号民事判决书确认2010年4月8日至2010年12月10日期间新风尚公司与黄彩玲存在劳动关系，并不能推断出2010年12月10日新风尚公司与黄彩玲终止劳动关系，而黄彩玲2010年12月10日受伤住院，至2011年1月27日出院，因此新风尚公司称双方的劳动关系于2010年12月10日终止没有事实依据，不予采信。由于新风尚公司未能提交证据证明向黄彩玲明确提出解除双方的劳动关系，但2014年12月1日双方对《关于黄彩玲医疗费用协助调查的复函》质证时，黄彩玲明确要求解除与新风尚公司的劳动关系，因此应当认定因黄彩玲提出导致双方的劳动关系于2014年12月1日解除。（二）关于工伤保险待遇是否已过仲裁时效，对于护工费288元及腰围费用60元，黄彩玲申请仲裁时，已将288元及60元计入申诉请求的治疗费9961.9元中，因此该两项诉讼请求已经过劳动仲裁，应在本案中审理。2012年9月14日，南宁市劳动能力鉴定委员会鉴定黄彩玲的劳动能力为伤残等级九级，黄彩玲最早于该日即2012年9月14日知道其权利受到侵害，因此黄彩玲2013年3月12日申请仲裁请求治疗费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护工费及辅助器具费，均没有超过1年的仲裁时效。（三）关于黄彩玲的工资，《工伤保险条例》第六十四条�二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”黄彩玲称受伤前月工资为900元，新风尚公司未能举证证明黄彩玲的工资，因此应当采信黄彩玲的主张，确认黄彩玲受伤前的月平均工资为900元。南宁市2009年、2010年在岗职工年平均工资为32596元、37042元，黄彩玲2010年12月10日受伤前12个月（2009年12月至2010年11月）的南宁市在岗职工月平均工资的60%为1833.6元［（32596元／年÷12个月×1个月＋37042元／年÷12个月×11个月）÷12个月×60%］，该工资高于黄彩玲的月工资900元，因此计算黄彩玲的工伤保险待遇应以1833.6元／月为标准。（四）�于医疗费，黄彩玲2010年12月10日的受伤被认定为工伤，受伤后到广西骨伤医院住院治疗，期间支出住院医疗费8416.5元、在广西扶绥县人民医院支出住院医疗费932.4元、在广西骨伤医院的门诊支出265.6元、购买腰围支出60元及支出误工费288元，根据南宁市社会保险事业局的《关于黄彩玲医疗费用协助调查的复函》，新风尚公司应支付黄彩玲工伤医疗费9613.3元（8416.5元＋931.2＋265.6元）。黄彩玲要求新风尚公司支付广西扶绥县人民医院的清单打印费1.2元、购买腰围支出60元及误工费288元，于法无据，不予支持。（五）关于停工留薪期工资，黄彩玲于2010年12月10日受伤后住院治疗，于2011年1月27日出院，出院医嘱建议全休三个月，因此黄彩玲的停工留薪期自2010年12月10日至2011年4月27日，新风尚公司应按原工资标准支付黄彩玲停工留薪期工资4148.3元（900元／月÷21.75天×16天＋900元�月×3个月＋900元／月÷21.75天×19天）。（六）关于劳动能力鉴定费，新风尚公司未为黄彩玲缴纳工伤保险费，根据《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：（一）参加工伤保险的，由经办机构从工伤保险基金中支付，拖欠工伤保险费的由用人单位承担；（二）再次鉴定或者复查鉴定改变原鉴定结论的，由经办机构从工伤保险基金中支付，没有改变原鉴定结论的由申请人承担；（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担。劳动能力鉴定费标准由自治区物价部门会同有关部门制定”之规定，黄彩玲支出的劳动能力鉴定费370元，应由新风尚公司负担。（七）关于住院伙食补助费，职工住院治疗工伤的，用人单位未缴纳工伤保险费的，住院伙食补助费由用人单位承担。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。黄彩玲在广西骨伤医院住院49天（2010年12月10日至2011年1月27日），在广西扶绥县人民医院住院4天（2011年2月7日至2011年2月10日），新风尚公司应支付黄彩玲住院伙食补助费795元（15元／天×53天）。（八）关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。广西骨伤医院对黄彩玲的出院诊断为腰1椎体压缩性骨折，出院医嘱有出院后三个月内避免弯腰活动，由此可见黄彩玲停工留薪期需要护理，因此新风尚公司应支付黄彩玲停工留薪期护理费。参照南宁市2011年非全日制就业人员工资指导价位中的医院病人陪护工日薪低位数65元的标准，黄彩玲停工留薪期为139天（2010年12月10日至2011年4月27日），因此新风尚公司应支付黄彩玲停工留薪期护理费9035元（65元／天×139天）。（九）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，黄彩玲要求解除导致双方的劳动关系于2014年12月1日解除，黄彩玲的劳动能力鉴定为伤残等级九级，根据《工伤保险条例》第三十七条和《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，新风尚公司应向黄彩玲支付9个月本人工资的一次性伤残补助金16502.4元（1833.6元／月×9个月）、10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金18336元（1833.6元／月×10个月）和8个月本人工资的一次性伤残就业补助金14668.8元（1833.6元／月×8个月），但黄彩玲仅请求9000元、10000元及8000元，并未超过以上金额，对此本院予以支持，新风尚公司应向黄彩玲支付一次性伤残补助金9000元、�次性工伤医疗补助金10000元及一次性伤残就业补助金8000元。四、关于2010年10月1日至10日的工资，黄彩玲于2013年3月12日申请仲裁请求该期间的工资时，双方的劳动关系尚未解除，因此并没有超过1年的仲裁时效。但黄彩玲认可领取工资至2010年11月30日，因此黄彩玲要求新风尚公司支付2010年10月1日至10日的工资，不予支持。五、关于2010年12月1日至12月10日的工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”根据上述规定，黄彩玲要求新风尚公司支付2010年12月1日至12月10日工资的诉讼请求，黄彩玲申请仲裁时并没有提出，该项诉讼请求属于独立�劳动争议，故对该诉讼请求不应合并审理，黄彩玲可就该诉讼请求申请仲裁。六、关于二倍工资差额，黄彩玲于2010年4月8日到新风尚公司工作，新风尚公司应于2010年5月8日前与黄彩玲签订劳动合同，但新风尚公司未与黄彩玲签订劳动合同，因此应向黄彩玲支付2010年5月8日至2011年4月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，黄彩玲最迟应于2012年4月8日前要求新风尚公司支付，但黄彩玲直到2013年3月12日才申请仲裁请求新风尚公司支付，已经超过1年的仲裁时效，故黄彩玲要求新风尚公司支付2010年5月8日至2011年4月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，于法无据，不予支持。七、对黄彩玲要求新风尚公司补缴养老、医疗、工伤、失业及生育保险费的诉讼请求，不属于法院的受理范围，对此不予以处理。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、新风尚公司向黄彩玲支付工伤医疗费9613.3元；二、新风尚公司向黄彩玲支付停工留薪期工资4148.3元；三、新风尚公司向黄彩玲支付劳动能力鉴定费370元；四、新风尚公司向黄彩玲支付住院伙食补助费795元；五、新风尚公司向黄彩玲支付停工留薪期护理费9035元；六、新风尚公司向黄彩玲支付一次性伤残补助金9000元；七、新风尚公司向黄彩玲支付一次性工伤医疗补助金10000元；八、新风尚公司向黄彩玲支付一次性伤残就业补助金8000元；九、驳回黄彩玲要求新风尚公司支付2010年5月8日至2011年4月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求；十、�回黄彩玲要求新风尚公司支付2010年10月1日至2010年10月10日的工资的诉讼请求；十一、驳回黄彩玲要求新风尚公司支付购买腰围费用60元的诉讼请求；十二、驳回黄彩玲要求新风尚公司支付护工费288元的诉讼请求。本案受理费10元，由负担5元，新风尚公司负担5元。
上诉人新风尚公司上诉称：一、事故发生日不是黄彩玲的上班时间，人社局的工伤认定书错误，而该工伤认定书没有依法送达新风尚公司，没有发生法律效力，一审以该认定书作为本案定案依据错误；二、生效仲裁裁决及双方在仲裁阶段的陈述及意见都表明双方劳动关系存续期间为2010年4月到2010年12月10日，一审认定双方劳动关系于2014年12月2日解除并支持黄彩玲关于工伤医疗补助金、伤残就业补助金等费用错误；三、一审判决以南宁市在岗职工平均工资60%的标准计算黄彩玲受伤前12个月平均工资�为工伤保险待遇计算标准错误，应当以未低于住宿和餐营业在岗职工工资60%的标准，认定为黄彩玲的实际工资900元。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回黄彩玲的全部诉讼请求。
被上诉人黄彩玲辩称：一审法院认定正确，请求二审予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：1、一审法院以工伤决定书作为本案的事实依据是否正确；2、一审认定双方劳动关系存续期间是否正确；3、一审认定的工伤待遇标准是否正确。
本院认为：一、当事人应当根据法律依据积极行使自己的权利。上诉人在本案民事诉讼中提出南宁市人力资源和社会保障局作出的（2012）90号工伤认定书认定不当的主张。人力资源和社会保障局是工伤认定的职权部门，对于其作出的工伤认定书，当事人不服可以申请行政复议�提起行政诉讼。上诉人并未依法行使上述权利，故一审法院在上述工伤认定书没有明显证据瑕疵或逻辑错误的情况下，直接以此为据认定本案的事实正确，本院二审予以确认。二、上诉人在被上诉人发生工伤事故后，没有解除或终止与被上诉人的劳动关系，其主张双方于2011年5月口头协商一致解除劳动合同，但未能提供任何证据予以证明，本院不予采信。一审法院以被上诉人明确要求解除劳动关系之时作为双方劳动关系的终止时间并无明显不当，本院二审予以确认。三、一审依据被上诉人工资不足年度广西区在职职工平均工资60%的事实，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，按照上述标准认定为本案工伤赔偿标准正确，本院二审予以确认。上诉人主张应当直接以被上诉人的工资900元／月作为工伤赔偿标准没有法律依据，本院不予支持。
综上�一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用10元，由南宁市新风尚酒店公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
代理审判员 覃若鹏
代理审判员 全春苗
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王瑜琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁�方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。