广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1915号
上诉人（原审原告）：刘丽英，女，1938年5月15日出生，汉族，住广东省高州市，
上诉人（原审原告）：廖伟，男，1974年3月9日出生，汉族，住广东省高州市，
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：林新，广东高凉律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：揭章庆，男，1966年1月15日出生，汉族，住广东省高州市，
被上诉人（原审被告）：梁郁明，男，1956年9月1日出生，汉族，住广东省高州市，
被上诉人（原审被告）：廖琼兰，女，1961年12月28日出生，汉族，住广东省高州市，
原审第三人：梁郁彬，男，1954年7月7日出生，汉族，住广东省高州市，
原审第三人：谢春玲，女，1956年4月12日出生，汉族，住广东省高州市，
原审第三人：梁艺，男，1985年5月15日出生，汉族，住广东省高州市，
上述三原审第三人共同委托诉讼代理人：莫小庆，广东成就律师事务所律师。
原审第三人：梁伟锋，男，1998年1月21日出生，汉族，住广东省高州市，
上诉人刘丽英、廖伟因与被上诉人梁郁明、廖琼兰、原审第三人梁郁彬、谢春玲、梁艺、梁伟锋排除妨害纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘丽英、廖伟上诉请求：一、依法撤销高州市人民法院（2016）粤0981民初2977号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、双方互换土地耕种时间应当为1998年。根据一审的证据，涉案的承包土地互换，上诉人提供的证据显示是1998年，被上诉人认为是1981年。但双方确认对换事实是在上诉人与被上诉人存在亲属关系后，在耕种过程中，为便于耕种需要，才进行承包土地互换的事实，不持异议。然而，被上诉人提交的结婚证证据，显示的婚姻登记时间是1981年8月28日，即使是被上诉人结婚当年分田到户，也不可能一领到田，双方即进行互换，完全有违背先耕种及便于管理耕种角度互换承包土地的常理。根据证据证明力大小的判断，上诉人主张双方互换土地的时间是1998年且是被上诉人分家单独取得涉案土地承包经营权，才进行互换，较为现实。被上诉人认为是1981年上诉人与被上诉人父亲梁启盛对换，不符亲戚血缘关系存在互换的前提。一审法院未对证据及事实进行判断，直接地以上诉人证据不能充分证明对换的时间而驳回上诉人的诉讼请求，有失公允。2、对涉案土地互换主体认定不清。被上诉人主张双方对换土地是上诉人刘丽英丈夫廖仕杰与梁启盛、刘建芳夫妇（被上诉人梁郁明和第三人梁郁彬的父母亲）在1981年年底进行互换，是不符合事实的。梁启盛、刘建芳夫妇生育有长子梁郁兴、次子梁郁新、三子梁郁彬于1954年7月7日出生，四子梁郁明于1956年9月1日出生，其四兄弟均在1981年前结婚，并分家，独立生活，在1981年家庭联产承包责任制（分田到户）时期，他们与父亲梁启盛、母亲刘建芳是不同户主，所承包的土地也是独立。纵观本案，涉案土地的互换主体完全可肯定或推定是上诉人与被上诉人，与梁启盛、刘建芳夫妇及第三人完全无关。一审脱离客观事实，毫无负责任地以上诉人无法提供确实充分的证据予以证实，致本案起诉的主体不清，负有举证不能的法律后果的判决，是又一认定事实不清的表现。二、上诉人与被上诉人及第三人的诉讼主体是适格的。从上诉人提供的1992年-2002年《农业税（公粮）征收任务表》可以反映，农村土地承包经营户纳税人起初为上诉人刘丽英丈夫廖仕杰，从1998年起农村土地承包经营户纳税人为上诉人廖伟，所以，上诉人廖伟是涉案土地的承包经营权人，其主张排除妨害的诉讼主体同样适格。同样，被上诉人一直在所互换的大塘土地上耕种，近年又将涉案土地交给第三人种植蕉树、龙眼树等作物，被上诉人是涉案土地互换纠纷的主体（当事人），第三人是利害关系人，所以，上诉人与被上诉人及第三人是本案适格的诉讼主体。三、一审法院判非所诉。本案争议的焦点上诉人主张被上诉人及第三人清除涉案土地上的附着物，归还土地给上诉人经营管理使用。审理的核心问题是上诉人与被上诉人谁是涉案土地的承包经营权人，第三人对涉案土地是否有侵权，具体是审查涉案土地口头互换协议是否有效的问题，进而作出客观公正的判决，但一审法院判非所诉。事实上，被上诉人于1998年与上诉人的父亲廖仕杰（已故）口头协商，将其承包的位于洋桥一村民小组“门口垌”（地名）的一块面积为0.811亩的承包田与上诉人父亲位于洋三村民小组“大塘”（地名）的承包田0.811亩进行互换。互换时，双方未签订书面合同，未约定互换期限，未经各自所属的村民小组同意，也未经发包方登记备案。2000年至2016年，因被上诉人及第三人改变承包田的原状，在互换来的承包田上种植蕉树、龙眼树、蔬菜、花生等农作物，双方因此发生纠纷。2016年，第三人再次改变承包田的现状，将河沙泥填入部分互换来的承包田里，除了在承包田上已种植果树外，还计划利用部分承包田用于修建房屋，双方之间的矛盾因此进一步激动。2016年至2017年，上诉人多次向村委会申请调解，要求确认双方互换承包田的行为无效，并将互换的0.811亩承包田重新换回来。因此被上诉人坚决不同意将原互换的承包田归还上诉人，上诉人才向法院提起诉讼。但一审法院在查清上诉人与被上诉人、第三人分属洋三村民小组和洋桥一村民小组，不属同一发包经济组织，涉案土地所有权属洋三村民小组后，却回避审查涉案土地的口头互换协议的效力，对上诉人主张涉案土地应否归还的事实避而不谈，作出判非所诉的判决。四、上诉人父亲生前被上诉人达成的口头协议，是一份无效的土地承包经营权流转合同，被上诉人应归还0.811亩大塘承包田给上诉人耕种管理的民事责任。1998年，被上诉人与上诉人父亲虽然按当时口头的协议互换了承包田，并经营至今，但是因该合同缺乏有效成立的构成要件，且违反了相关法律法规的强制性规定，属于无效民事合同。首先，双方口头达成的承包田互换协议形式违法。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第二款“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应签订书面合同”的规定，上诉人、被上诉人签订承包田互换合同应当采用书面形式。虽然上诉人、被上诉人1998年口头互换协议时，上述两部法律均未实施，但是，在该两部法律实施至今，上诉人、被上诉人一直未按其规定补签书面合同，违反了上述法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，上诉人、被上诉人达成的承包田互换协议属于无效合同。其次，双方签订的互换协议未约定互换期限，被上诉人及第三人互换后在承包田中改种果木及拟建房屋，改变了土地所有权性质和农业用途，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的强制性规定。第三，互换承包田未经各自所在村民小组同意，也未报经发包方（村民小组）登记备案，违反了相关法律法规的规定。根据农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”的规定，承包田的互换应该在同一集体经济组织内不同成员间进行，且应报土地发包人（村民小组）备案。而上诉人、被上诉人分别为不同集体经济组织成员，且其互换承包田一直未征得双方所在集体经济组织（村民小组）同意，也未报双方所在村民小组备案，其互换行为应属无效民事行为。综上所述，该争议地互换时没有签订书面协议，未约定互换期限，未经各自所属的村民小组同意，也未报经发包方登记备案。因此互换协议无效。大塘的土地0.811亩的使用权仍属于是上诉人，上诉人要求归还该块土地，排除妨害于法有据，请求二审法院予以支持。
被上诉人梁郁明、廖琼兰辩称:涉案土地是1981年对换的，土地是我父亲与对方父亲对换的，1987年我大哥在对换后的土地上建了一栋房屋，后来我父亲又将对换过来的土地在兄弟间作了分配，其中弟弟梁郁贵病故后有三个子女。
原审第三人梁郁彬、谢春玲、梁艺、梁伟锋述称：涉案土地是1981年对换的，1983年分家，不是1987年分配土地的。一、上诉人的诉讼请求与诉讼理由相矛盾。1、上诉人请求的排除妨害纠纷主张我方侵权，但在一审陈述理由部分承认了对换的事实，以我方弃耕土地为由要求交还土地。2、原告请求排除妨害但在二审中是以合同无效为由交还土地。二、上诉人的上诉理由不成立。1、即使按照上诉人主张合同无效依法都是错误的，《中华人民共和国农村土地承包法》是2003年3月施行，上诉人主张对换的时间是1998年，按照法不溯及既往的原则，该理由是不成立的。2、上诉人与被上诉人、第三人同属一个集体经济组织，有上诉人提供的证据证明及法院依职权调查的证据证明发包主体是经济合作社，而不是村民小组。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
刘丽英、廖伟向一审法院请求：1、判令两被告、第三人立即清除种植在大塘土地上的蕉树、龙眼树、蔬菜、花生等农作物，交还大塘土地0.811亩给原告管理使用；2、本案的诉讼费用由被告及第三人承担。
一审法院审理查明：原告刘丽英与原告廖伟是母子关系，被告梁郁明、廖琼兰是夫妻关系，被告梁郁明是原告刘丽英的女婿，被告廖琼兰是原告刘丽英的女儿，第三人梁郁彬与第三人谢春玲是夫妻关系，第三人梁艺是梁郁彬与谢春玲的儿子，梁郁彬、梁郁明与第三人梁伟锋的父亲是兄弟关系；洋桥经济合作社在1981年分出洋桥一、洋桥三、水冲三个村民小组，洋桥经济合作社的土地也随即分到各个村民小组，原告属洋桥三村民小组，被告及第三人属洋桥一村民小组，各村民小组的土地只在各村民小组内调整，不调整出外的。分出三个村民小组后，实行联产承包责任制分田到户，原告其中承包到位于大塘的土地0.811亩。原告诉称其在1998年将大塘的土地0.811亩与被告位于门口垌0.811亩的土地作了对换耕种，大塘的土地0.811亩被告在2000年弃耕后，由第三人耕种。被告和第三人则称，对换土地不是原告与被告之间进行对换的，是原告刘丽英、廖仕杰夫妻与梁启盛、刘建芳夫妻之间进行对换的，对换的时间是在1981年年底。原告于2016年向被告及第三人主张返还其对换给被告的位于大塘的0.811亩土地，但遭到被告和第三人的拒绝，致发生纠纷，原告于2016年10月26日向一审法院提起诉讼，请求判决如其所诉。
一审法院认为：原告刘丽英、廖伟主张其位于大塘的0.811亩土地是在1998年对换给被告梁郁明、廖琼兰夫妻耕种的，但被告梁郁明、廖琼兰及第三人梁郁彬、谢春玲、梁艺、梁伟锋不予认可，称是原告刘丽英及其丈夫廖仕杰与梁启盛、刘建芳在1981年年底进行对换的。由于原告对其对换的时间、主体无法提供确实充分的证据予以证实，致本案起诉的主体不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故原告请求判令两被告、第三人立即清除种植在大塘土地上的蕉树、龙眼树、蔬菜、花生等农作物，交还大塘土地0.811亩给原告管理使用这一诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回原告刘丽英、廖伟的诉讼请求。案件受理费300元，由原告刘丽英、廖伟负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、涉案口头互换土地协议是否有效？二、上诉人原审诉请应否支持？
关于焦点一，上诉人与被上诉人分属的原户主作为涉案土地的承包方，有权自主决定土地承包经营权是否进行互换，虽然没有签订书面协议，但双方确认有口头约定，且已实际履行多年，至今仍各自使用互换后的土地，双方之间事实上已经形成了互换承包土地经营权合同关系。该协议符合当事人意思自治原则，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于上诉人诉称双方协议互换土地时未签订书面合同、未约定互换期限、未经各自所属的村民小组同意、未报经发包方登记备案，违反了《农村土地承包法》和《合同法》的规定，口头互换土地协议无效的主张。因双方确认互换关系发生时间均在1998年前，《农村土地承包法》和《合同法》当时尚未实施，根据“法不溯及既往”的原则，上诉人该主张于法无据，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人原审诉请物权保护，要求被上诉人、原审第三人立即清除涉案大塘0.811亩土地农作物，交还涉案土地管理使用。按照法律规定，物权保护前提是权利人对物享有相应的物权。本案中，基于双方之间事实上已经形成了合法有效的互换承包土地经营权合同关系，涉案土地权利已经发生转移，上诉人未能提供充分有效的证据证明对其诉称的涉案土地享有物权，且上诉人其他主张也不能否认双方存在互换土地的事实，互换土地协议尚未出现权利义务终止的情形，故其原审诉请缺乏请求权基础。结合本案的事实和相关法律规定，为维护农村承包地互换的稳定性，保护承包地实际经营人的合法权益，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于双方互换土地耕种时间的问题。本案中，上诉人主张互换时间是1998年，被上诉人与原审第三人主张是1981年。从被上诉人提交的1981年8月28日《结婚证》、1987年《高州县农村居民申请建房用地审批表》、1988年7月5日建超耕地征收款《高州县国土局收款收据》、1989年1月12日手续费《高州县国土局收款收据》、1990年核发的高集建（90）字第60404575号《集体土地建设用地使用证》以及证人廖某出庭证实对换土地是生产队分小组的时候等证据来看，上述证据形成一个完整的证据链，相互印证，从而推定上诉人所主张的互换土地时间是1981年较为符合客观事实。反观上诉人提供的2016年11月11日陈东兰等出具的《证明材料》，对比被上诉人提交的上述证据，证明力相对较弱，且上诉人申请的证人出庭作证时亦均未能明确证实互换土地的时间，如按上诉人所主张的互换时间是1998年的话，被上诉人在1998年之前是不可能占有使用涉案土地而获准建房的，因此，上诉人所主张的互换时间是1998年的说法不足以采信。
关于涉案土地承包经营权人主体的认定问题。本案中，因双方均没有取得土地承包经营权证，上诉人主张对换土地主体是上诉人刘丽英丈夫廖仕杰与被上诉人梁郁明、廖琼兰夫妇，被上诉人及第三人主张对换土地主体是上诉人刘丽英丈夫廖仕杰与案外人梁启盛、刘建芳（被上诉人、第三人父母）。结合在案证据及庭审查明的事实分析，出庭各方均确认对换土地是面积相等的，由此可推定被上诉人与第三人现所使用的涉案土地原属同一整体与上诉人方进行对换，进而推定涉案土地原承包主体归属于梁启盛、刘建芳；证人廖某出庭作证亦明确证实对换土地是廖仕杰与梁启盛之间进行对换。综合各方的主张，涉案土地承包经营权人主体认定属于梁启盛、刘建芳符合本案实际。
综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘丽英、廖伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十二月十三日
书记员 林小群