江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2109号
上诉人（原审被告）：上犹宏发房地产开发有限公司，住所地：上犹县东山镇东山大道02号。
法定代表人叶齐荣，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗今，江西南芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李剑玲，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赣州景辉建筑装饰工程有限公司，住所地：上犹县东山镇犹江北路。
法定代表人：舒洪亮，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭卫东，男，1969年11月16日生，汉族，住上犹县，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：钟准，广东维强律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：罗家泳，男，1973年8月28日生，汉族，住上犹县。
上诉人上犹宏发房地产开发有限公司（下称“宏发公司”）因与被上诉人赣州景辉建筑装饰工程有限公司（下称“景辉公司”）、罗家泳装饰装修合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2015）上民二初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏发公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、第二项。二、改判宏发公司在380万元工程价款范围内向景辉公司支付工程价款，已支付的360万元予以抵扣，并由景辉公司开具金额为380万元的建筑装饰装修工程款税票给宏发公司。三、改判罗家泳向景辉公司支付在568万元工程价款范围内超出380万元的部分。四、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，以此作为挂靠人与被挂靠人承担共同清偿责任的法律依据。而该法条全文为：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。此立法考量，是解决程序问题而非实体上的归责问题。一审法院将共同诉讼人理解为共同承担责任，是对法律的曲解，当然也是错误的。二、挂靠人与被挂靠人是两个相互独立的主体，应依各自行为来确定其责任承担。本案《建筑装饰工程施工补充合同》系由宏发公司与景辉公司签订，罗家泳仅是宏发公司的代表人而不是法定代表人。因此，签订该合同系宏发公司的行为，那么履行该合同的主体当然是合同双方，而不会是罗家泳，对此景辉公司是知悉的。既然如此，那么景辉公司在编制的《上犹县天麓农贸市场装饰工程决算书》当然应由宏发公司提交，由宏发公司进行确认。景辉公司却提交给罗家泳，由罗家泳简单审核签字“同意按568万元”，这不是合同的变更，而是罗家泳的个人行为。罗家泳个人签字的行为，怎么能够对宏发公司形成约束力？一审法院已经认定系挂靠行为而非代表行为，却又以非代表行为的个人行为要求被挂靠单位承担责任，岂非自相矛盾？三、罗家泳签字确认工程决算书时，已退出天麓广场项目，其行为只能由个人担责。景辉公司要求罗家泳对其单方编制的《上犹县天麓农贸市场装饰工程决算书》进行确认时，当时罗家泳已向宏发公司移交公章，退出了项目的管理，只是因为办理程序的复杂原因，才将项目部的负责人在不到一个月的时间内更换为其他人。因此，从主观上来说，罗家泳在工程决算书上签字的行为，是罗家泳的个人行为，应由罗家泳个人担责。本案要求重新申请鉴定，要等鉴定结果出来。工程款是罗家泳单方核算，没有与宏发公司一起核算。
景辉公司辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，请求予以维持。宏发公司上诉称由其在380万元工程价款范围内向景辉公司支付工程价款是没有法律依据的。本案是装修合同，也是实践合同，工程量是否增加递减是依据双方对工程需要来决定，在此过程中增加或递减工程量，只要双方同意就可以变更合同。既然变更了就要根据最后的工程量来结算。宏发公司诉称罗家泳向景辉公司支付在568万元工程价款范围内超出380万元的部分没有法律依据。本合同的变更是本合同承包范围内，根据合同相对性，宏发公司应共同承担清偿责任。
罗家泳未提交答辩意见。
宏发公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告建筑装饰工程承包工程款3296937.76元，支付违约金329693.77元（3296937.76(10%），合计支付人民币3626631.53元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月27日，被告宏发公司拍卖竞得上犹县东山镇梁面上二中南侧土地一块，因第三人罗家泳与李天斌已进行了前期投入，经罗家泳、李天斌与被告协商，于2011年11月10日签订一份《合伙人内部承包协议书》，协议约定，由罗家泳以合伙人内部承包的方式对该项目进行整体开发，开发过程全部由罗家泳依法自行组织实施，缴纳相关税、费，自负盈亏，与李天斌无关。李天斌除已投入的出资外无需再出资，由罗家泳负责承担该项目整体开发中所需资金，由罗家泳支付本项目的管理费250000元给被告，罗家泳需要被告服务时，被告应及时准确提供，李天斌得固定回报。2012年6月19日，被告设立天麓广场售楼部，负责人为罗家泳，售楼部的人员由罗家泳聘用，工资由罗家泳发放，售楼部的财务由罗家泳负责、单独核算，2014年12月22日售楼部的负责人变更为李天斌。
2014年4月1日，罗家泳以被告宏发公司作为甲方（罗家泳为代表人）、原告景辉公司作为乙方，拟订了一份《建筑装饰工程施工补充合同》，罗家泳签字后，被告加盖了公章。合同约定，被告将上犹天麓广场东门大市场装饰工程以包工包料方式发包给原告承包施工，承包范围为项目图纸要求的全部范围含农贸市场与超市的隔墙（除消防工程外和以甲方提供工程量清单为准），合同价款为380万元，原告完成总工程量50%，被告应支付工程总造价30%的进度款，完成总工程量80%支付60%工程款，工程竣工验收后交付被告使用7天内付清总工程款95%，剩余5%转为质保金，一年内无质量问题不计息一次退回原告，合同签订时原告应交给被告履约保证金50万元，工程于2014年4月1日开工、2014年6月30日竣工，因被告工程款未按合同约定执行到位，所影响的工期顺延，因上述情况所造成的经济损失由被告承担，原告未保质、保量、按期完工，每拖延一天，从工程结算款中按每天5000元扣除工期滞纳金，如原告提前完成，每天给予5000元作为奖励，如被告违约，应向原告承担工程总造价10%的违约金。原告指派彭卫东、被告指派胡元广为驻工地代表。
合同签订后，原告组织了施工。施工过程中，原告经罗家泳及罗家泳指派的现场施工代表李桂庭、罗学胜同意，增加、变更了施工图纸，工程竣工后，原告及罗家泳组织了验收，但未形成书面验收报告。2014年11月26日，原告编制了《上犹县天麓广场农贸市场装饰工程决算书》提交给罗家泳，决算总价为5800283.69元，罗家泳经审核，于2014年11月29日在决算书上签字“同意按568万元”。2015年2月4日，天麓广场农贸市场正式营业。
由于上犹县天麓广场农贸市场建成后交给政府管理、使用，2015年2月10日，上犹县城管局、上犹县发展改革委员会、上犹县建设局等相关部门组成的验收小组对现状进行验收，由于验收小组无法对工程进行验收，上犹县城管局聘请江西金诚工程咨询有限公司对该工程预决算和工程量进行审核，2015年7月，江西金诚工程咨询有限公司向上犹县城管局出具了《建设工程结算审核定案表》，定案表载明，审定金额8089173.77元，原告和江西省安装工程有限公司南方分公司在定案表上盖章，并确认原告施工的上犹天麓东门大市场装饰工程结算价为6296937.76元、江西省安装工程有限公司南方分公司施工的上犹天麓东门大市场消防安装工程结算价为1792236.01元。2016年2月1日，上犹县城管局致函本院称，江西金诚工程咨询有限公司编制的上犹天麓东门大市场装饰安装工程结算审核报告仅作为政府掌握天麓农贸市场装饰装修、消防工程情况的基础资料，并不作为政府与开发商结算的依据，该审核报告不宜作为承建商与开发商之间债务纠纷的证据使用。庭审时，被告向本院申请对上犹天麓东门大市场装饰安装工程的造价进行司法鉴定。
另查明，2014年4月4日，原告交纳了保证金50万元至江西裕隆万家百货公司账户。截至2015年2月17日，宏发公司天麓广场售楼部支付给原告工程款360万元，原告至今未开具相应税票给被告,对税费由谁承担问题，双方没有明确约定。剩余工程款，经原告催收无果，遂向本院提起诉讼，请求：一、判令被告支付原告建筑装饰工程承包工程款3296937.76元，支付违约金329693.77元（3296937.76(10%），合计支付原告人民币3626631.53元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，原、被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据第三人罗家泳、李天斌与被告签订的《合伙人内部承包协议书》，上犹县天麓农贸市场装饰装修工程由第三人罗家泳自行组织实施，缴纳相关税、费，自负盈亏，第三人罗家泳仅以被告的名义与原告签订《建筑装饰工程施工补充合同》，在合同履行过程中，工程的增加变更、工程款的支付、工程量的结算均由原告与罗家泳及罗家泳指派的人员联系，罗家泳也不是被告的股东或员工，因此，罗家泳与被告形成挂靠与被挂靠法律关系。原告与被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》确定的工程价款为固定价380万元，第三人罗家泳未取得被告同意，擅自增加、变更工程量，又不足额支付工程款，导致本案纠纷的发生，第三人罗家泳作为挂靠人，被告作为被挂靠人，应对所欠原告工程款承担共同清偿责任。
关于涉案工程价款问题。原告与第三人罗家泳已进行工程价款结算，原告提出的结算价为5800283.69元，罗家泳经审核，同意按568万元结算，该结算系双方当事人的自行结算，对双方当事人具有法律约束力，原告虽对按568万元结算有异议，但未申请重新结算，且将该结算书作为证据提交，应视为对该结算书的认可,该结算价款真实可信，被告未提交证据证明原告与第三人之间存在恶意串通之情形，因此，本院确认上犹县天麓农贸市场装饰装修工程价款为568万元，对被告要求对工程价款进行重新鉴定的意见，不予支持。对江西金诚工程咨询有限公司向上犹县城管局出具的《建设工程结算审核定案表》，因该《建设工程结算审核定案表》系第三方委托作出，未经双方当事人认可，对双方当事人没有法律约束力，不能作为原、被告及第三人结算工程款的依据。根据被告提交的证据，原告已收取工程款360万元，仍欠原告工程款208万元，应由第三人罗家泳及被告承担清偿责任。原告认为，被告支付的360万元中，包括被告退还原告预交的保证金50万元和原告另外完成的消防工程款10万元，但被告提交的转账凭证均载明为“农贸市场装修工程款”，因原告将保证金50万元交至江西裕隆万家百货公司账户，原告未提交被告收取其保证金的收据，原告可另行主张权利。对原告主张其另外完成了价款10万元的消防工程，因其未提供证据证明，且与本案无关联，本案不予审理。原告与第三人未经被告同意，对原告与被告签订的《建筑装饰工程施工补充合同》已作重大变更，不能按《建筑装饰工程施工补充合同》原条款约定追究双方的违约责任，双方对工程增加、变更后的工程竣工时间、工程款支付时间及违约责任未明确约定，且原、被告及第三人互有违约，因此，对原告要求被告承担违约责任的请求，本院不予支持。因原、被告及第三人对税费承担问题没有明确约定，应按税法相关规定处理。
根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由第三人罗家泳、被告上犹宏发房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司装饰工程款人民币2080000元；二、原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司应开具金额为5680000元的相应建筑装饰装修工程款税票给被告上犹宏发房地产开发有限公司；三、驳回原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35813.05元，由原告赣州景辉建筑装饰工程有限公司承担15273.01元，由第三人罗家泳、被告上犹宏发房地产开发有限公司承担20540.04元，限于判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明：售楼部在2014年6月13日至2015年2月17日，通过银行转账方式向景辉公司支付工程（预付）款340万元（不含罗家泳转账给田桂英20万元）。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，罗家泳代表宏发公司与景辉公司签订《建筑装饰工程施工补充合同》，将上犹天麓广场东门大市场装饰工程以包工包料方式发包给景辉公司。宏发公司与景辉公司之间存在装饰装修合同关系。根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、宏发公司应否对罗家泳欠付的工程款承担清偿责任。2、罗家泳审核认可的案涉工程结算价568万元能否作为当事人的结算依据，对宏发公司是否发生法律约束力。
本案中，宏发公司于2012年6月19日设立天麓广场售楼部（下称“售楼部”），负责人为罗家泳。成立售楼部后，宏发公司于2014年4月1日与景辉公司签订装饰工程施工合同，合同分别加盖了宏发公司、景辉公司的单位印章，罗家泳作为宏发公司的代表人在合同上签名确认。2014年6月至2015年2月，售楼部通过银行转账支付给景辉公司工程（预付）款340万元。以上事实说明景辉公司对罗家泳的身份及权限尽到了足够的注意义务。宏发公司未能提供证据证明景辉公司在签订施工合同以及施工期间对罗家泳挂靠宏发公司一事知情。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。罗家泳为售楼部的负责人（截至2014年12月21日）。因此，根据相关法律规定，宏发公司应当对售楼部欠付景辉公司的案涉工程款承担清偿责任。虽然一审法院认定宏发公司与罗家泳之间存在挂靠与被挂靠关系，但是，宏发公司没有提供证据证明景辉公司在施工期间已知晓罗家泳挂靠宏发公司承建天麓广场项目。案涉工程的建设用地由宏发公司竞得。宏发公司与景辉公司签订的装饰工程施工合同注明罗家泳是宏发公司的代表人。工商登记信息反映罗家泳是宏发公司售楼部负责人。景辉公司有理由相信宏发公司是案涉工程的发包方，其要求宏发公司支付剩余工程款是善意的。因此，在罗家泳挂靠宏发公司承包天麓广场项目的情况下，本案并不能免除宏发公司的连带清偿责任。宏发公司上诉称挂靠人与被挂靠人是两个相互独立的主体，应依各自行为来确定其责任承担的说法，于事实不符，本院不予支持。
景辉公司于2014年11月26日编制了工程决算书提交给罗家泳。同月29日，罗家泳在《上犹县天麓广场农贸市场装饰工程决算书》上签字“同意按568万元”结算。根据一审查明的事实可知，2014年12月22日天麓广场售楼部的负责人才变更为李天斌。此表明罗家泳在决算书上签字时仍为天麓广场售楼部的负责人，其有权代表售楼部审核案涉的工程造价。宏发公司认为罗家泳签字确认工程决算书时已退出天麓广场项目的说法，于事实不符，本院不予采信。宏发公司没有证据证明罗家泳与景辉公司恶意串通损害宏发公司利益。所以，罗家泳在《上犹县天麓广场农贸市场装饰工程决算书》上签字“同意按568万元”的结算意见，是代表宏发公司的代理行为，对宏发公司具有法律约束力。一审法院基于当事人已结算的事实，未准许宏发公司的工程造价司法鉴定申请，合乎情理。一审判决罗家泳与宏发公司共同清偿景辉公司的工程价款，罗家泳没有提起上诉，故本院对一审法院关于罗家泳应支付景辉公司工程款208万元的判项不予调整。
综上所述，宏发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21720元，由上诉人上犹宏发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅忠代理审判员彭莉
二〇一六年九月三十日
书记员 廖 勤 勤