陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00155号
上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。
法定代表人：程法杰，系该公司董事长。
委托代理人：杨建成，陕西静远新言律师事务所律师。
委托代理人：高文峰，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：河南天钵建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：康金桂，系该公司经理。
委托代理人：周大鹏，江苏友为律师事务所律师。
原审被告：中十冶集团有限公司城建公司。
负责人：王民生，系该公司经理。
原审被告：中十冶集团有限公司榆林市普天商业步行街工程项目经理部。
负责人：王博，系项目部项目经理。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被上诉人河南天钵建筑劳务分包有限公司（以下简称天钵公司），原审被告中十冶集团有限公司城建公司（以下简称中十冶城建公司）、中十冶集团有限公司榆林市普天商业步行街工程项目经理部（以下简称中十冶普天项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中十冶公司的委托代理人杨建成、高文峰，被上诉人天钵公司的法定代表人康金桂及其委托代理人周大鹏到庭参加了诉讼。原审被告中十冶城建公司、中十冶普天项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月25日，原告天钵公司与被告中十冶城建公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，该工程的总发包方为普天公司。该合同约定工程为榆林市普天置业商业步行街A标段，建筑面积约10万平方米。劳务分包的内容为：“除土方开挖、电梯、消防、门窗制作安装、防水工程、所有安装工程、内外墙保温、内外墙涂料、外墙瓷片（包含一、二层瓷片劳务）、机械连接所用的套筒、所有栏杆制作安装、油漆工程、钢梯、爬梯制作安装外的全部工程以及应做工程范围内的土建预埋管道、套管、铁件、对拉螺栓加工等。”合同还约定了工程中的临时设施布局、基础材料及全部机械设备，周转材料由原告方负责，被告中十冶公司负责提供建筑材料。该《建设工程施工劳务分包合同》约定的施工单价为每平米405元，工程款按施工面积结算，其中地下室按建筑面积的1.5倍计算，如有管道层，按地下室建筑面积的／倍计算。如被告方中十冶公司需要临时用工，技工按100元／日、普工按70元／日另行结算。工程款按进度付款，土建工程完工后付至90%，工程竣工验收合格后六个月内每栋楼预留5%的保修金后全部结算，保修金在保修期满后无息返还。双方约定了开工日期为2010年7月20日，未约定完工日期。双方还约定原告天钵公司项目经理为卢圣、被告中十冶公司的项目经理为高阳平。该分包合同中还约定：“甲方（中十冶城建公司）指定分包的工程，乙方（天钵公司）应按照甲方指令无条件配合，甲方按照分包造价的3%向乙方支付配合费。”合同签订后，原告方随即组织开始施工。2010年6月25日合同签订当日，原告天钵公司向被告中十冶公司承诺合同单价优惠为395元／平方米。但在施工过程中，2012年4月8日，由于市场劳务涨价的原因，双方约定将合同单价由405元／平方米提高至410元／平方米。由于施工后期，被告对工程款支付不力，导致双方多次停工协商，2011年8月3日，原告与被告中十冶公司签订《协议》一份，确定被告拖欠原告工程款460万元，该款从2011年5月10日起按年息30%支付利息。2012年4月16日，原告天钵公司与被告中十冶公司及总发包方普天公司签订《补充协议》一份，三方确认，截止2012年4月16日，共拖欠原告工程款、利息等费用共计1155.8万元，该款分五次支付，并由总发包方普天公司为该笔欠款进行担保。2012年9月25日，原告天钵公司与被告中十冶公司及总发包方普天公司又签订《补充协议》一份，三方确认原告完成所有合同约定的工作内容，应支付的工程款及利息总计730万元，被告普天公司在15日内支付350万元，剩余款项按原合同执行，总发包方普天公司作为担保方签字盖章。但庭审中双方当事人均认为该工程未最终结算。施工过程中，被告方共向原告10次出具工程量结算单，该10次结算单施工总面积为89490.01平方米。按照双方约定的工程单价410元／平方米计算，工程价款为36690904.1元，其中被告中十冶公司直接支付了14957563元，普天公司代中十冶公司支付了22654893元，共计支付款项37612456元。上述已支付的工程款中包含应退给原告天钵公司的500万元保证金、因被告不能按期支付工程款而双方约定支付的补偿款180万元及工程款30812456元。双方除合同约定的工程外，还对该工程进行了变更、增加，双方还约定了工程补贴，并另行出据单结算，经双方结算以及本院的认证，确定原告在合同外增加的工程量为24.46万元、工程变更量为23289.9元、零工费用及赶工奖共计16.75万元、双方约定的工程补贴款100万元，以上共计1435389.9元。
在施工过程中，被告变更了工程中的贴瓷砖劳务，改为干挂石材，原告对该部分工程并未付出相应的劳务，被告为此另行向他人分包，并由普天公司代为支出工程款466272.54元。
另查明，原告天钵公司系具有建筑劳务分包、工程施工资质的有限责任公司，法定代表人为康金桂。被告中十冶普天项目部系具有房屋建筑总承包资质的有限责任公司，法定代表人为程法杰。被告中十冶城建公司、中十冶普天项目部系被告中十冶公司的内设机构，不具有法人资格。
原告请求：1、判令被告中十冶集团公司、中十冶城建公司、中十冶普天项目部共同支付原告工程款、违约金、合同外签证8267459.9元；2、被告榆林市普天置业投资有限公司（以下简称普天公司）对上述款项承担连带保证责任；3、诉讼费由被告承担。
原审中，原告申请撤回对被告普天公司的起诉，原审法院裁定予以准许。
原审法院认为，本案争议的焦点是：原告施工总面积的计算以及工程单价；双方确认的变更、增加、补贴工程价款的计算；原告应收取配合费的计算；干挂石材工程款、电费是否应从原告请求支付的工程款中扣除。
关于原告天钵公司与被告中十冶城建公司签订的《建设工程劳务分包合同》，由于被告十冶城建公司系被告中十冶公司的内设机构，不具备法人资格，但由于被告中十冶公司认可该建设施工项目，故认定该《建设工程劳务分包合同》为有效合同，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。对于双方签订的一系列补充协议及对账单，也应认定为有效协议。
对于原告施工的总面积及在合同内剩余工程款的计算。由于原告提交的证据中总的施工面积为89490.01平方米，被告在庭后提交的结算单中认可总施工面积为85348.54平方米。由于双方对地下室设备层是否计算面积约定不明，而原告与被告之间的合同属于劳务包工，所以应以原告实际施工的面积进行结算，尽管双方未最终结算，但是月结工程量是在施工过程中逐步产生，可以反映原告实际完成的工程量和付出的劳务量，所以该工程应以89490.01平方米进行计算。由于双方最后一次变更的工程单价为410元／平方米，故该工程的单价应以410元／平方米计算。所以该工程中被告应付的总工程价款为36690904.1元（89490.01平方米×410元／平方米＝36690904.1元），按照合同约定，该工程需预留工程价款5%的质保金，且原告对该部分款项也未主张，应对该5%质保金应予扣减，故被告实际应向原告支付的工程款为34856358.9元（36690904.1×（1-5%）＝34856358.9）。由于被告中十冶公司直接支付了14957563元，普天公司代中十冶公司支付了22654893元，共计支付款项为37612456元。由于被告及普天公司代付的工程款中包含原告事前缴纳的500万元保证金以及因被告不能按期支付工程款而支付的补偿款180万元，故被告实际支付工程款为30812456元（37612456-5000000-1800000＝30812456）。综上，在合同约定范围内的工程中，被告应向原告支付的剩余工程款为4043902.9元（34856358.9-30812456＝4043902.9）。
对原告增项工程款的计算。原告提交的证据中增项工程总造价为150.11万元，被告中十冶公司提交的对账单中该部分工程款共计1434178元，由于该部分工程款中，原告主张的增加项目的工程款为24.46万元，被告认可的该部分工程款为24.66万元，故应以原告主张的款项24.46万元计算。由于双方在2012年4月15签订的《对账单》中确定的零工费用及赶工奖共计16.75万元，但被告庭后认可的零工费及赶工费共计165770元，故应以双方共同签字确认的16.75万元计费。由于双方均对因拖欠工程款补贴原告100万元无异议，故被告对该款应予支付。由于原告提交的五支变更工程量签证单均由被告签字确认，故应以该签字确认的23289.9元计算，综上，原告在合同外增加的工程、零工、工程补贴款以及变更部分的工程款共计1435389.9元（24.46万元＋23289.9元＋16.75万元＋100万元＝1435389.9元）。
关于被告应支付的配合费的计算。由于双方在合同中约定：“甲方（中十冶城建公司）指定分包的工程，乙方（天钵公司）应按照甲方指令无条件配合，甲方按照分包造价的3%向乙方支付配合费。”原告认为其租赁的工程设备被告另行分包的其他工程也无偿进行了使用，故双方约了配合费，原告主张配合费按照450元／平米计算，虽然被告也认可应给原告支付配合费，但被告认为配合费为7万元。因该工程3号楼总承包平均单价为1011.48元／平方米，7号楼总承包平均单价为675.34元／平方米，地下室总承包平均单价为1283.18元／平方米，而原告向被告主张按450元／平方米计算配合费并未超出合同约定的范围，故被告应向原告支付工程配合费应为1208116.35元（89490.1平方米×450元／平方米×3%＝1208116.35元）。
关于干挂石材工程款及水电费是否应从原告请求支付的工程款中扣除的问题。由于双方在合同中约定了报价中包含一、二层瓷片的劳务，而实际施工过程中该工程变更为干挂石材，被告为此另行向他人支出工程款466272.54元，而原告由于工程内容的变更，并未付出贴磁砖的劳务，故该款应从原告工程款中予以扣除。关于工程中产生的水电费，由于原告提供的是劳务，合同中虽然约定了配电室和临时水电的劳务内容，但该约定只属于搭建配电室和临时水电的劳务，并未对因工程产生的水电费由原告负担进行明确约定，故对于该工程中产生的水电费不应从应付工程款中予以扣除。综上，被告应向原告支付的工程款总计为6221136.61元（4043902.9＋1435389.9＋1208116.35-466272.54＝6221136.61）。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条、第十六条之规定，经合议庭评议并报该院审判委员会讨论决定，遂判决：一、由被告中十冶公司在本判决生效后十日内向原告天钵公司支付剩余工程款6221136.61元；二、驳回原告天钵公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45520元，由被告中十冶公司负担35520元，原告天钵公司负担10000元。保全费5000元，由被告中十冶公司负担。
中十冶公司不服上述判决，向本院提起上述称，1、原审判决认定部分事实错误。⑴、原审判决对王林伟在2012年4月18日签字同意《关于榆林普天项目问题的请求报告》工程款单价变更为4l0元每平方米予以认定错误。首先，王林伟并不是该项目工程的负责人，项目工程负责人为王博，原审认定王林伟是项目工程负责人系认定事实错误。其次，合同主要条款做实质性变更，应经过核准须加盖公章，方才有效。被上诉人要求将每平方米的合同单价从395元变更到410元，写一份请求报告，在工地找个人签名，在没有工地负责人签名，又未加盖项目经理部公章确认的情况下，该报告不发生法律效力，对上诉人没有约束力。原审判决认定该报告经王林伟签字就发生法律效力错误。⑵、原审判决认定被上诉人完成的工程量为89490.01平方米错误。原审判决以被上诉人施工过程中所报的月结工程量直接认定被上诉人实际完成的工程量，没有任何根据。①、施工期间施工人所报月结算工程量，只是个大概，并不真实准确地表示实际己完成的工程量，只有在工程结束后，双方进行确认，才能真实体现实际完成的工程量。②、被上诉人停工后，2012年9月8日双方共同对被上诉人已完成的工程进行了确认，实际完成工程面积共计为85348.54平方米。双方共同确认的完工面积应作为判案的依据。⑶、原审判决认定上诉人应付被上诉人配合费为1208116.35元错误。根据双方签订的劳务分包合同第十七条的约定，上诉人指定分包的工程，被上诉人应按上诉人的指令予以无条件的配合，上诉人按照分包造价的3%向被上诉人支付配合费。上诉人仅分包了水电安装项目（约1000万元），上诉人仅应支付工程款30万元。⑷、关于水电费的认定错误。双方签订的劳务分包合同第三条约定的分包范围约定明确，实属劳务分包扩大。对于施工过程中所发生的水电费961828元应由被上诉人承担，原审判决被上诉人不承担是错误的。⑸、关于维修问题。被上诉人已完工程存在各种各样的质量问题。上诉人及发包方多次通知被上诉人去处理，被上诉人均拒绝维修。上诉人或业主不得不找其他第三方进行维修，共计支出约50万元，该费用应由被上诉人承担，并从应付工程款项中扣减；2、原审判决判令上诉人支付被上诉人6221136.61元错误。原审判决错误认定上诉人应付被上诉人的工程款36690904.01元及其他费用1435389.90元，同时认定上诉人已付被上诉人工程款为30812456元，从而错误的认定上诉人尚欠被上诉人6221136.61元。根据2012年9月8日双方共同确认的被上诉人已完成的工程面积共计为85348.54平方米，以及被上诉人法定代表人签名并加盖公章的承诺书确认单价为每平方米395元，被上诉人合同内价款为33712673.30元，如果加上被上诉人提出的零工23289.90元、配合费30万元、赶工奖16.75万元、工程补贴100万元、保证金500万元，利息180万元等费用8290789.90元，共计为42003463.20元。但是还应扣除应由被上诉人承担的水电费、维修费约146万多元，5%质保金约170万元，只需支付被上诉人工程款38843463.20元。上诉人已支付被上诉人37612456元（含发包方代付的款项在内）。综上，请求：1、依法撤销榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00178号民事判决第一项，判决驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人天钵公司答辩称，1、关于合同单价的问题。在一审庭审时，被答辩人认可王林伟签字的效力，并提供了工作函证明王林伟的身份，只是提出王林伟在2012年3月12日就离开项目部了，因此其2012年4月18日的调价签字是无效的，所以对该报告的调价不予认可。但是后来答辩人向法庭提出王林伟在2012年4月16日依然代表被答辩人签署《榆林市普天商业步行街B区工程项目补充协议》，并且被答辩人在一审时对该协议的真实性也予以了确认。从这一点可以看出，王林伟在2012年4月16日还作为被答辩人代表签署合同，是不可能如被答辩人所述2012年3月12日就辞职离开，被答辩人向法庭提供虚假证据是为了逃避责任。被答辩人在这种情况下，现在在上诉状中又提出王林伟不是项目负责人，也没有权利签字，其签字是无效的，这完全是相互矛盾的。另外，双方于2012年4月18日在施工合同签订履行近两年后，将价格稍许上调至每平方米410元也完全符合市场中人力成本不断上涨的实际情况。因此原审判决对合同单价的认定具有事实及法律依据；2、关于完成面积的问题。在一审中，答辩人提交了十份有双方及质检、安全等各方共同确认的工程量结算单，合计总面积为89490.01平方米。被答辩人在上诉状中对结算单的真实性予以认可，但是认为这只是暂时的月结算，不是最终结算，并且双方2012年9月8日对已完成的工程量确认为85348.54平方米。答辩人认为，月结算就是对每月完成工程量的结算，累计后就是总的完成工程量，被答辩人所谓的最终结算并不是法律和合同规定的付款必经程序，并且从工程完工到答辩人起诉近两年时间，被答辩人也没有和答辩人进行所谓的最终结算。对于被答辩人提出的双方与2012年9月8日结算的问题，其实那次结算是一部分结算，并不是整个工程所有部分的结算，答辩人在此之后还有不断的施工，被答辩人在诉状上也说明需要在工程结束后双方进行最后结算，如果2012年9月8日结算就是最后结算，那被答辩人在诉状上也就不存在这一说法了。因此，原审判决在被答辩人无其他相反证据的情况下，依据多方签字确认的每月工程量结算单确定工程量是具有充分道理的；3、关于配合费问题。因在一审时，被答辩人并不认可需支付配合费，也没有向法院提交证据证明工程总结算清单，以显示实际需支付配合费的项目和金额。答辩人只好根据正常框架结构建造成本约每平方米1200元，扣除答辩人的劳动成本410元，钢材、水泥、木材等主材成本约300元，辅材成本约40元，其他水电安装工程、消防工程、门窗制作安装、外墙保温工程、防水工程、电梯安装等分包工程合计应该不低于每平方米450元，按照89490.01平方米计算，被告承建公司分包的总造价不低于4027.0504万元，按照3％配合费标准计算，被答辩人应该向答辩人支付120.8万元，原审判决对此支持完全合情合理；4、关于水电费问题。双方签署的是劳务合同，答辩人提供的只是劳务，收取的是劳务费用，并不会从整个工程中获取盈利，那么在工程中的水电支出理应由总包方承担，也就是由被答辩人自己承担，这也符合建筑行业的惯例。并且双方的合同当中也没有约定电费由提供劳务方承担，因此原审判决认定电费不应从答辩人款项内扣除是完全正确的；5、关于维修问题。关于被答辩人提出工程因质量问题维修支出约50万元问题，答辩人认为，工程已经由被答辩人交付使用，按照相关司法解释，应该视同质量验收合格，被答辩人现在提出质量问题，缺少法律支持。另外答辩人还有5％质保金约180多万元在被答辩人处，所以原审判决并不支持从工程款中扣除所谓的维修费是完全具有事实和法律依据的。综上请求，驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审法院查明的案件事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人中十冶公司系具有房屋建筑总承包资质的有限责任公司，法定代表人为程法杰。原审被告中十冶城建公司、中十冶普天项目部系上诉人中十冶公司的内设机构，不具有法人资格。
本院认为，天钵公司与中十冶城建公司签订的《建设工程劳务分包合同》为双方当事人真实意思表示，由于中十冶城建公司系中十冶公司的内设机构，不具备法人资格，但中十冶公司认可该建设施工项目，故原审判决认定该《建设工程劳务分包合同》为有效合同及双方签订的一系列补充协议及对账单亦为有效正确。双方当事人应按约定履行合同，未履行或未完全履行应承担相应责任。
关于被上诉人施工的面积问题。双方当事人均认可该工程未进行最终结算。虽然双方于2012年9月8日对被上诉人施工面积进行了核对，并注明7号楼设备层面积不计算，但双方在2012年9月11日形成的工程结算单中却又注明不包括7号楼设备层面积，待有结果后再予以结算，应视为双方对7号楼设备层是否计算面积没有达成一致，因双方为劳务分包合同关系，月工程量结算单是被上诉人在施工过程逐月产生，有上诉人及技术、质量安全等相关人员签字确认，可以反映被上诉人实际完成的工程量。故原审判决根据被上诉人提交的月工程量结算单据实核算被上诉人实际完成的施工面积为89490.01平方米，并无不当。上诉人称2012年9月8日双方共同对被上诉人已完成的工程进行了确认，实际完成施工面积为85348.54平方米的上诉理由，不能成立。
关于合同单价问题。首先，双方在劳务分包合同中约定的合同单价为每平米405元，同日，被上诉人向上诉人承诺合同单价优惠为395元／平方米。但中十冶普天项目部于2012年4月12日在《关于榆林市普天项目问题的请示报告》中称，经与被上诉人协商，鉴于目前市场人工费涨价等原因，劳务队提出原合同承包单价每平方米提高五元，即由原每平方米405元提高至每平方米410元。被上诉人法定代表人康金桂及中十冶普天项目部王林伟签字确认，王林伟署日期为2012年4月18日；其次，王林伟在2012年4月16日依然代表上诉人签署《榆林市普天商业步行街B区工程项目补充协议》，上诉人对该补充协议并无异议；第三，尽管上诉人提交《工作函》称王林伟于2012年3月5日已自动离开项目部，王林伟自2012年3月12日起不再担任项目部副经理兼综合办公室主任职务，即日起，王林伟与项目部再无任何关系，其行为与项目部无关，所有后果由其自行承担。但上诉人无证据证明其将该函送达被上诉人，且上诉人称王林伟自2012年3月12日起不再担任项目部副经理亦与王林伟在2012年4月16日依然代表上诉人签署涉案工程项目补充协议的行为自相矛盾。应视为双方在施工工程中，根据当时市场人工费涨价等原因协商将合同单价调整为每平方米410元为双方当事人真实意思表示。故原审判决认定合同单价为每平方米410元，并无不当。上诉人称王林伟的签字不发生法律效力，对上诉人没有约束力，合同单价应为每平方米395元的上诉理由，不能成立。
关于上诉人应支付给被上诉人配合费的数额问题。首先，双方签订的劳务分包合同第三条对被上诉人劳务分包的范围约定明确。该合同第十七条约定，上诉人指定分包的工程，被上诉人应按上诉人的指令予以无条件的配合，上诉人按照分包造价的3%向被上诉人支付配合费。上诉人应将除被上诉人劳务分包范围外的项目工程按约向被上诉人支付配合费。经核，被上诉人主张按450元／平方米计算配合费并未超出双方当事人合同约定的范围。故原审判令上诉人支付工程配合费1208116.35元（89490.1平方米×450元／平方米×3%＝1208116.35元），并无不当。上诉人称其仅分包了越1000万元水电安装项目，仅应支付配合费30万元的上诉理由，不能成立。
关于被上诉人是否应承担水电费的问题。关于工程中产生的水电费，由于双方为劳务分包合同关系，双方在合同中仅约定了临建等临时水电由被上诉人承担，未对施工中产生的水电费由被上诉人承担进行约定，故原审判决认定对于施工中产生的水电费不应从上诉人应付被上诉人工程款中扣减，并无不当。
关于涉案工程的50万维修费应否从工程款中扣除的问题。经查，涉案工程已交付使用，上诉人在原审中未对维修费用提出反诉，亦无证据证明在保修期内因质量问题其通知了被上诉人进行维修，且涉案工程还预留5％的质保金。故上诉人称50万维修费应从应付工程款项中予以扣减的上诉理由，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55348元，由中十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马彦雨
代理审判员 李勇杰
代理审判员 党 彬
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王春旺