甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终164号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘XX，男，1968年12月25日出生，甘肃省兰州市人，汉族，小学文化，无业，户籍地甘肃省兰州市七里河区华林路***号，住兰州市七里河区。2015年7月10日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
1988年1月因犯流氓罪、故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十一年；1998年8月因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年；2003年3月18日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；2012年9月14日刑满释放。
辩护人滑XX，甘肃圣方舟律师事务所律师。
原审被告人杨XX，男，1973年5月5日出生，甘肃省兰州市人，汉族，初中文化，无业，户籍地甘肃省兰州市七里河区兰工坪路***号***室，住兰州市七里河区晏家坪晏北人家*号楼*****室。2015年7月4日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
1992年12月4日因犯抢劫罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2007年7月15日刑满释放。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人刘XX犯贩卖毒品罪、杨XX犯非法持有毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2016）甘0103刑初97号刑事判决，原审被告人刘XX不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市七里河区人民法院判决认定，2015年7月3日15时许，被告人刘XX在兰州市七里河区三角线“吉安花园小区”门口向被告人杨XX贩卖毒品后驾车离开现场，杨XX携带毒品进入“吉安花园小区”大门后被公安人员抓获，当场从其身上查获毒品海洛因50.22克。同年7月9日19时许，被告人刘XX在其住处兰州市七里河区小西湖银桥家园被公安人员抓获。
原审判决列举了线索来源、抓获经过、扣押清单及照片、鉴定意见、通话记录及内容、辨认笔录及被告人在侦查阶段的供述等证据。
原审法院认为，被告人刘XX为牟取非法利益，向被告人杨XX贩卖毒品海洛因，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨XX非法持有毒品海洛因，且毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，对二被告人均应依法追究刑事责任。被告人刘XX曾因贩卖毒品罪被判过刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，以被告人刘XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；被告人杨XX犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
上诉人刘XX的上诉称：1、其与马福国见面是想从马福国处购买冰毒，因马福国说没有而未买到；2、与杨XX见面是问杨XX有没有冰毒，没有向杨XX贩卖毒品；3、本案毒品来源及被告人刘XX是否携带涉案毒品至案发现场不明，证据间相互矛盾，故本案的关键事实不清，请求发回重审或依法改判。
其辩护人提出，本案事实不清，证据不足，且定案的关键证据通过监控制作的通话记录系公安机关在未立案的情形下非法取得，2015年7月4日之后对被告人杨XX制作的询问笔录系公安人员威逼利诱所作，申请非法证据排除，请求改判上诉人刘XX无罪。
本院经审理查明，2015年7月3日15时许，上诉人刘XX在兰州市七里河区三角线“吉安花园小区”门口向被告人杨XX贩卖毒品后驾车离开现场，杨XX携带毒品进入“吉安花园小区”大门后被公安人员抓获，当场从被告人杨XX身上查获毒品可疑物50.22克。同年7月9日19时许，被告人刘XX在其住处兰州市七里河区小西湖银桥家园被公安人员抓获。经鉴定从被告人杨XX身上查获的毒品可疑物系毒品海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、线索来源，证明2014年12月公安人员在工作中发现，暂住兰州市安宁区真乐村的马福国有重大涉嫌毒品犯罪的嫌疑。2015年7月3日，公安人员获悉马福国当日将与刘XX进行毒品交易，随即在附近展开布控，伺机抓捕，但在布控区域内未发现马福国与刘XX。当日16时许获悉二人已完成毒品交易，刘XX即将驾驶甘A***65红色越野车前往七里河区“吉安花园小区”门口附近与下线(不掌握)进行毒品交易，公安人员随即赶往该地点，发现刘XX驾驶汽车正欲驶离现场，有一可疑中年男子(杨XX)下车离开，由于现场条件受限，抓捕警力有限，公安人员只能对下车离开的男子进行拦截盘查，当场从该男子身上查获毒品海洛因50.22克。
2、抓获经过，证明2015年7月3日15时许公安人员在兰州市七里河区三角线吉安花园小区将被告人杨XX抓获。后经进一步侦查，发现卖给杨XX毒品的上线“东生”真实身份为刘XX，7月9日19时许在兰州市七里河区小西湖银桥花园刘XX家单元门口将其抓获。
3、扣押清单及照片，证实公安人员于2015年7月3日从被告人杨XX处扣押毒品可疑物1包、手机1部；7月9日从被告人刘XX处扣押人民币3700元、手机1部、驾驶证1本、行驶证1本、身份证1张、挂坠1件、金戒指1枚、油卡1张。
4、发还清单，证实2015年7月13日公安人员向被告人刘XX的妻子马俊红发还人民币3700元、驾驶证1本、行驶证1本、身份证1张、挂坠1件、金戒指1枚、油卡1张。
5、通话记录及内容，证实2015年6月20日至7月3日被告人刘XX与杨XX通话14次，杨XX提到“你那个好的话我就取上50个，一般的话就取上20个”等；2015年7月1日至7月3日被告人刘XX与马福国通话4次，内容二人提到“要两件子还是五件子”等。
6、理化检验鉴定意见书。证实经鉴定，从被告人杨XX处扣押的可疑物品系毒品海洛因，净重50.22克。
7、辨认笔录，证实经被告人杨XX辨认，编号为6号的照片上的男子(刘XX)就是2015年7月3日在七里河区吉安花园小区门口附近向其贩卖毒品海洛因的化名为“东生”的中年男子；经被告人刘XX分别辨认，编号为6号的照片上的男子就是名叫杨XX的中年男子，编号为8号的照片上的男子就是名叫马福国的中年男子；经马福国辨认，编号为9号的照片上的男子就是其的狱友刘XX。
8、刑事判决书及释放证明书，证实被告人刘XX1988年1月因犯流氓罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十一年；1998年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年；2003年3月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产；2012年9月14日刑满释放。被告人杨XX1992年12月4日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2007年7月15日刑满释放。
9、情况说明，证实公安人员在抓获被告人刘XX时，刘XX反抗激烈，且在拘留证上签字时试图使用中性笔刺向自己的脖子部位，企图自残。
10、被告人杨XX在侦查机关的供述，供称2015年2月份的时候，其在西站步行街啤酒摊喝酒时遇见了原来同在兰州监狱服刑的狱友刘XX，相互留了电话，接触多了之后刘XX知道其平时抽“大烟”，曾经向其表示过他可以便宜卖给其海洛因。2015年7月3日前几天其给刘XX打电话，告诉他其的拆迁款下来了，想通过他买上一些便宜的海洛因自己留着慢慢吸，之后二人又通过电话联系过几次，目的就是看看刘XX帮其落实好便宜的毒品来源没有，电话里刘XX说他找的差不多了。7月3日中午3时左右刘XX给其打电话问在什么地方，要见其，因为这件事联系了很长时间了，所以其就知道刘XX肯定是找到毒品了，于是就约好在七里河的吉安花园小区门口见面，见面后其上了刘XX驾驶的车辆，刘XX给了其一个“药盒子”，其知道里面是毒品海洛因，就随手将这个“药盒子”装进了其的单肩包内，并把准备好的25000元给了刘XX，之后就离开了，其带着刚买来的毒品海洛因一进入吉安花园小区的大门就被公安人员抓获了。
以上所列证据已在一审庭审中举证、质证并辩论。经审查，证据来源合法、内容客观、真实，应予确认。在本院审理期间，上诉人刘XX及其辩护人、原审被告人杨XX均未提出新的证据。
关于上诉人刘XX及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人刘XX贩卖毒品的事实，有同案被告人杨XX在侦查机关的多次供述称其毒品是从刘XX处购买，并对上诉人刘XX进行了辨认确定，还有该二人的通话内容及刘XX与马福国的通话内容予以佐证，侦查机关的线索来源、抓获经过等证据也予以印证，故该上诉理由及辩护意见不能成立；关于上诉人刘XX的辩护人所提本案定案的关键证据通过监控制作的通话记录系公安机关在未立案的情形下非法取得，2015年7月4日之后对被告人杨XX制作的询问笔录系公安人员威逼利诱所作，申请非法证据排除，请求改判上诉人刘XX无罪的辩护意见。经查，侦查机关对刘XX贩卖毒品案、杨XX非法持有毒品案、马福国贩卖毒品案以一案立案侦查，后因三名被告人分别于不同的时间在不同的地点抓获而分案移送起诉，致使刘XX贩卖毒品案中的立案决定出现遗漏装订，现已补充；原审被告人杨XX虽在一审翻供，改变其在侦查阶段供述的毒品系从被告人刘XX处购得，但其此供述除公安机关对其制作审讯笔录外，还有审讯光盘附卷，审讯光盘系审讯被告人的影像资料，印证被告人供述的真实性，从影像看不存在威逼利诱及暴力等违法取证的情形，且该供述与公安机关采取技侦资料获取的杨XX与刘XX的通话内容能够相互印证，上述证据均来源合法，内容客观真实，不存在非法取得的情形，辩护人关于非法证据排除的请求不予支持，请求改判上诉人刘XX无罪的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，原判认定上诉人刘XX犯贩卖毒品罪、原审被告人杨XX犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 万廷达
审判员 安海榕
二〇一六年六月二十八日
书记员 刘哲廷