安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00268号
上诉人（原审原告）：余世兵。
委托代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余世学。
委托代理人：江兆存，安徽大别山律师事务所律师。
上诉人余世兵与上诉人余世学因合伙协议纠纷一案，均不服安徽省六安市裕安区人民法院于2015年6月23日作出的（2015）六裕民二初字第01039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人余世兵及其委托代理人周厚胜，上诉人余世学及其委托代理人江兆存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告余世兵诉称：原、被告系兄弟关系，自2007年以来，原、被告合伙投资施工清华家园、东方名城等处工程，其中被告拖欠原告对清华家园的投资款为1691724元，拖欠原告对东方名城的投资款为443976元。另外，被告拖欠原告保证金1412350元，上述三项合计，被告欠付原告投资款和保证金合计3548050元。期间，原告从被告处多次借款，合计2949156元。2014年12月13日，原、被告双方经结算，被告应返还原告投资款合计598894元。上述拖欠的投资款，经原告多次催要，被告拒不支付。现原告诉讼，要求法院判令被告向原告返还投资款598894元并承担原告的利息损失。
原审被告余世学辩称：原告的诉请不成立，投资款已经结清。
原审法院查明：余世兵与余世学系兄弟关系，双方曾合伙投资工程项目。2014年12月13日，余世兵与余世学就投资款进行结算，双方确认余世学尚欠余世兵投资款598894元。案外人余世才在结算单上注明“经2014年12月13日在余世兵家算帐，余世学欠余世兵598894元正（余世兵投资款）”。其中案外人余世育、余世文、罗会存均在该结算单上签字。后余世兵、余世学双方对上述欠款进行清偿时，余世学认为余世兵曾取款10万元（2011年1月18日）归其所有，余世兵认为余世学应承担其投资借款的利息，双方发生争议。余世兵诉诸法院。
原审法院认为：本案在庭审中，余世兵、余世学认可对2014年12月13日前双方经济往来进行的结算，该结算合法有效。该案争议焦点余世兵取款10万元，是否在余世兵处。余世兵申请证人耿天兵到庭作证，证人证实“借款时，原、被告在共同做工程”，故偿还耿天兵借款及其利息，应为余世兵、余世学合伙期间的往来支出，且该合伙事务已经完成，应由双方共同承担该行为后果，故对余世学的辩解，不予采信。余世学向法庭提供了证据意在证明其清偿争议款项。首先，对于余世学提供的2014年12月31日卖塔吊款10万元及2015年2月17日还款10万元。余世兵认为该款为处理资产应得款和余世学支付其投资款的利息。该院认为该两笔款项均发生在余世兵、余世学双方对投资结算后。故对余世兵的主张，不予认可，该款项应视为余世学偿还其欠余世兵投资款。其次，余世学以该争议10万元在余世兵处为由，并按照“10万元单据查到哪账号哪负责（包括30万）”的约定，认为余世兵应承担30万元的责任。该院认为争议事项为合伙事务，应后果共担。余世学以该约定为依据，不履行付款义务，无法律依据，不予认可。综上，余世学仅向余世兵清偿了20万元，尚欠余世兵投资款398894元未清偿。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告余世学于本判决生效之日起十五日内给付原告投资款398894元并支付利息损失（利息损失按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以投资款398894元为基数，从2014年12月13日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回原告余世兵的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，由余世学负担。
余世兵、余世学均不服，向本院提起上诉。
余世兵上诉称：自2007年以来，余世兵和余世学合伙投资施工清华家园、东方名城等处工程。在合伙经营初期，因余世学拖欠他人款项，被芜湖市某法院执行，后该院执行机构从业主方清华家园工程款中扣划了40万元。正是因为余世学当时所处的状况，在合伙经营期间，合伙工程建设因需要垫资施工，余世学无能力借款，只有余世兵到处借款举债才使得工程继续施工。余世学在一审中提供的2015年2月17日“收条”涉及的10万元，该笔款项，余世兵已偿还合伙经营期间的借款利息，而且还有许多借款本息尚未偿还！余世学在一审中提供的2014年12月31日卖塔吊款10万元，该笔款项，系余世学预先支付给余世兵的合伙利润分配款。余世兵和余世学合伙经营期间的利润有1150629元（未扣减部分借款本息）。上述两笔款项均与2014年12月13日结算无关，即与余世学应返还的598894元投资款无关！据此，一审法院没有支持余世兵的全部诉讼请求，单一从时间上认定该两笔款项系余世学给付余世兵投资款，属于认定事实错误。请求二审法院判令余世学继续给付投资款20万元，即支持余世兵一审的全部诉讼请求598894元；本案的上诉费用由余世学承担。
针对余世兵的上诉，余世学答辩称：一、余世兵称2015年2月余世学还款10万元系合伙期间的利息款无事实依据。首先，双方合伙投资始于2007年，而余世学与他人纠纷在业主方的工程款被冻结发生在合伙六年之后的2013年7月，这时工程已交付，这与余世学能否借款没有任何关系，显然余世兵所谓在合伙经营初期余世学与他人发生纠纷影响借款的陈述不符合客观事实；其次，2015年2月还款10万元的收条上，余世学没有还利息及还何人借款利息的任何说明，现在称系还利息无任何依据；再次，如果有借款发生利息，双方在计算成本里会纳入进去，不可能单独还利息。二、余世兵上诉称卖塔吊款10万元系预付利润款也与客观事实不符。余世学与余世兵合伙期间成本及利润因余世兵拒不提供水电账目到目前为止尚未清算，是否盈利尚不知道，怎么可能发生预付利润款，且余世兵在出具的收条中只写明是出售塔吊款，并未注明系预付利润款。综上，余世兵的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。
余世学上诉称：一、余世学已经不存在欠余世兵投资款，一审认定事实错误，导致判决错误。2007年以来，余世学与余世兵合伙投资施工清华家园等工程，双方在2014年进行了结算，从双方往来款结算来看，余世学与余世兵往来款差额为598894元属实（后余世兵于2014年12月31日将卖塔吊款10万元据为己有及2015年2月17日还款10万元一审已认定），但在结算时有四笔账由于时间太长，当时无法确认，双方确认该40万元的账待查，并约定从徽商银行取现的10万如查出是哪一方取出并占有，则整个40万元有哪一方负责，即该40万视为哪一方占有。该约定双方签字认可，并有证人余世育、余世文、罗会存三人在场证明。通过一审调查可以看出争议的10万元系余世兵从徽商银行支取的现金，该款是余世学转账给余世兵的72万元的当中款项，同时其他三笔款项也是余世兵从发包单位所拿，双方结算时并没有比除，因此从双方约定和事实来看，该40万元应系余世兵支取使用，应从双方的投资款中比除，故余世学根本不存还欠余世兵投资款，一审判决认定事实错误，导致错误判决，依法应予以撤销。一审期间余世兵申请证人耿天兵出庭为2011年1月18日的10万元作证，意在证明该10万元用于还合伙期间的借款，这显然不能成立。首先，耿天兵的钱是余世学借的，也是余世学自己偿还的；其次，余世学向耿天兵借款本金为8万元，利息4000元，不是10万元，是余世学于2011年1月25日分两次共取款9万元还的，当时耿天兵将8万元借条撤还给余世学，后2015年6月15日余世兵带余世文、余世金等人到余世学家中把条据抢走，余世学已经报案；再次，余世兵称其将该10万元交给余世学没有任何证据证明。综上，余世学已经不存在欠余世兵投资款。二、从一审判决部分内容看一审判决带有明显偏向性。撇开一审判决认定事实错误不说，从一审判决本身来看具有明显的偏向性：首先，双方在2014年12月13日算账时由于尚有部分账目不清，所以没有约定给付期限，更没有约定利息，余世兵是2015年5月14日才向法院起诉的，但一审判决自2014年12月13日起计算承担同期银行贷款利息，显然没有事实和法律依据；其次，从一审判决本身来看，余世兵起诉598834元，一审判决支持其398834元，其中有20万元没有支持，但案件受理费9790元却全部判决由余世学承担，明显违反了《诉讼费缴纳办法》第29条第二款“部分胜诉、部分败诉的应该由当事人各自承担诉讼费数额”的规定，明显偏袒余世兵。综上所述，一审判决认定事实错误而导致判决错误，且有明显偏向性，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回余世兵的诉讼请求。
针对余世学的上诉，余世兵答辩称：一、双方争议的2011年1月18日10万元是从业主方汇入余世兵卡上70余万元一起支出，支出时间同2011年1月18日付商砼20万元款项，经余世兵取出由余世学支付。二、利息承担的依据：一审法院查明余世兵在家里同胞兄弟等见证下与余世学结算工程款并主张投资款，余世兵主张了权利，一审以此时间点为依据是正确的。三、余世学应偿还余世学投资款，所以一审案件受理费的判决正确。
余世兵在二审中提供证据如下：
证据一、工程款结算专用收据、余世学借条、还款记录。证明：2011年1月18日，余世兵取款10万元，已由余世学支付耿天兵借款本息（同商砼20万元付款方式）；证据二、工程合伙利润结算单。证明：2014年12月31日，经双方结算，余世学持有合伙工程利润款1150629元，卖塔吊款属于合伙利润给付；证据三、王德珍的借条及付款记录。证明：余世学2015年2月17日给付的10万元以及上述塔吊款10万元，已偿还王德珍等借款利息；证据四、借条复印件5份。证明：双方合伙期间存在大量的共同借款及利息；证据五、证人证言。证明：余世学应返还的59万元投资款与2014年12月31日的10万元和2015年2月17日卖塔吊款10万元不是一回事，合计20万元全部用于偿还双方合伙期间借款本息及合伙期间的大量共同债务。
余世学质证如下：
证据一，真实性无异议，关于75万元证明目的有异议，扣除相关费用实际收取72万元，其中转款20万元汇给商砼、转42万元给余世学（从中还款给耿天兵84000元），余世兵个人支取10万元使用；证据二，真实性无异议，但不是最终结算、双方未签字认可、未结算完毕、无法达到证明目的，只是初步决算；证据三、四，是复印件，无法判断其真实性，证据三与合伙无关，证据四也无法判断是否与合伙工程相关；证据五，证明目的无法实现，59万元有签字认可，不能证明两笔10万元不是还借款或利润款。
余世学在二审中提供证据如下：
证据一、芜湖市弋江区协助扣划通知书1份。证明：2013年7月25日发生的扣划，不是对方所述的合伙初期的事情；证据二、银行卡对账单1份。证明：1.2011.1余世学的银行卡在正常使用；2、42万元工程款由余世兵打到余世学的账户上；3.2011年1月25日余世学分两笔共取9万元还耿天兵借款84000元；证据三、2015.3.25结算单记录。证明：双方利润没有最终结算完毕。
余世兵质证如下：
证据一，真实性无异议，关联性问题：1、印证欠款40万元的数额；2、余世学被执行的期限是2007年，故余世学在2007年就没有资金偿还能力；3、冻结农行账户，后余世学在徽行开户，且冻结的是外地法院；证据二，真实性无异议，关联性问题：1、该42万元是余世学从余世兵卡转到自己卡上；2、4万元、5万元仅有取款记录，是否还给耿天兵不知，但可合理确定为不是还耿天兵8.4万元，如果是还耿天兵8.4万元，取款前卡上余额162100元，余世学可以一次取出8.4万元或9万元，故证明目的不予认可；证据三，真实性无异议，关联性有异议，双方存在归还耿天兵10万元的争议，故对清华家园处工程数据与双方合伙利润无关。
本院对余世兵二审提交的证据认证如下：
证据一，真实性予以确认，对其证明力将结合案情而定；证据二，真实性予以确认；证据三、四，真实性予以确认，关联性不予确认；证据五，真实性予以确认，对其证明目的将结合案情而定。
对余世学二审提交的证据认证如下：
证据一，真实性予以确认，关联性不予确认；证据二，真实性予以确认，对其证明目的将结合案情而定；证据三，真实性、关联性予以确认。
双方当事人对原审提交证据的质证意见同于原审。本院对原审证据的认证意见与原审一致。
本院二审另查明：余世兵与余世学自2007年起合伙投资工程项目，2014年12月13日双方结算投资款时，双方对2011年1月18日余世兵从其个人银行卡中取款10万元的用途产生争议，余世兵称其支取该10万元后，交给余世学用于偿还余世学向案外人耿天兵的8.4万元借款本息，余世学称该10万元系余世兵个人占有。当日，双方书面约定：此单据10万元查到哪账号哪负责（包括30万）。
2014年12月31日，余世兵与余世学双方对合伙期间的部分工程利润进行结算，确认合伙利润为1150629元。同日，余世兵向余世学出具收条一份，载明：收到卖塔吊款10万元，老大转付。证人余世文（系余世兵、余世学的哥哥）证明塔吊系余世兵、余世学的合伙财产，塔吊卖11万元，买方实际支付9万元，余世学添加1万元后将10万元转付给余世兵。
2015年2月17日，余世学通过余世文给付余世兵10万元。
2015年3月25日，余世兵与余世学双方对合伙期间的部分工程利润再次进行结算，并形成书面结算清单。
除上述事实外，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、余世学给付余世兵卖塔吊款10万元、现金10万元是否属于返还投资款，投资款的利息如何计算；二、本案中余世兵应否对2011年1月18日取款10万元承担抵扣40万元投资款的责任。
关于焦点一，2014年12月31日，余世兵在向余世学出具的收条明确载明收到卖塔吊款10万元，因证人余世文证明塔吊系双方的合伙财产，且余世学未提供证据证明该塔吊系其个人财产，故余世学主张该10万元系其偿还余世兵的投资款，证据不足，鉴于双方的合伙利润尚未最终清算，故该10万元不应作为余世学偿还余世兵的投资款，双方可在合伙利润清算时予以处理。余世学于2015年2月17日给付余世兵的10万元，余世兵称该款用于支付其合伙期间借款的利息，因余世兵所提供的证据仅能证明其个人借款的事实，无证据证明该借款利息应由余世学承担，故该10万元应视为余世学偿还的投资款。关于投资款的利息问题，2014年12月13日双方结算后，仅确认了投资款的数额，对投资款的返还时间并未明确约定，余世兵也未提供证据证明其向余世学主张返还投资款的具体时间，故原审法院确定余世学从双方结算之日支付投资款的利息欠妥，但从2015年2月17日余世学支付余世兵10万元的事实看，可认定余世兵已向余世学主张了权利，故余世学应自2015年2月18日起按银行同期贷款利率支付投资款的利息损失。
关于焦点二，本院认为，本案解决的是余世学欠余世兵投资款598894元的返还问题，双方争议的10万元系合伙期间的支出问题，该款项不属于双方的投资款，双方均无确切证据证明该10万元是用于合伙支出还是由余世兵个人占有，故余世学上诉称该10万元由余世兵个人占有，按约定其应免除返还余世兵40万投资款责任，依据不足，不予采纳，该争议的问题双方可在合伙利润清算时予以处理。
综上，余世兵的上诉理由部分成立，应予支持；余世学的上诉理由，证据不足，不予采纳；原审法院认定事实部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第01039号民事判决主文第二项即：二、驳回原告余世兵的其他诉讼请求；
二、变更六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第01039号民事判决主文第一项为：余世学于本判决生效之日起十五日内给付余世兵投资款498894元并支付利息损失（利息损失以投资款498894元为基数，自2015年2月18日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9790元，由余世兵负担1000元，余世学负担8790元；二审案件受理费9790元，由余世兵负担2300元，余世学负担7490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王世春
代理审判员 高 华
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。