浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2618号
上诉人（原审被告、反诉原告）：严宗华。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张跃胜。
上述二位上诉人共同委托代理人：周湘妤、陈红芳，浙江一华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：鸿厦建设有限公司。
法定代表人：张以国。
委托代理人：黄爱光、陈品新，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人严宗华、张跃胜因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，被告（反诉原告）严宗华、张跃胜不具备建筑业劳务分包资质。2013年间，原告（反诉被告）鸿厦公司承建位于温州市瓯海区的瓯海中心单元E-07地块项目（公园天下）建设工程。2014年1月5日，鸿厦公司和严宗华、张跃胜签订《粉刷班组分包协议书》，约定鸿厦公司以包清工、包机具的承包方式，将该工程5#、8#、10#和11#楼地上（±0.00以上）部分工程（承包范围：①墙、柱面、梁底梁侧粉刷、天棚护角，内外墙保温：砼墙、砖墙、砌块墙、柱、梁表面喷涂界面砂浆、做灰饼、护角、保温砂浆、网格布、抗裂砂浆。②楼地面工程：地面基层处理、保温体系、找平层、养护，包含楼梯问的楼梯踏步。③屋面施工内容：屋面工程除防水及屋面瓦外均属施工承包范围。④施工机具由乙方自行负责。⑤其他：其他零星事宜，如门窗旁洞口修补、贴铺砖、管洞口修补及其他专业班组配合需修补的洞口等，都纳入承包范围，乙方承包时作为风险计算在内，一次性包死，不另计算费用）以单价78元／平方米建筑面积（该单价已包括工程达“瓯江杯”的奖励5元／㎡）发包给严宗华、张跃胜施工，按实结算，如建筑工程达不到瓯江杯要求，则扣除5元／㎡工程款。2014年2月底，严宗华、张跃胜组织人员进场施工。2014年4月18日，双方就该工程的地下室部分粉刷施工分包事宜签订《粉刷班组分包协议书》，约定承包方式为包清工、包机具，按实际展开面积计取工程量，单价墙壁面12元／㎡，底板楼地面12元／㎡、楼梯踏步压光28元／步、顶板楼地面6元／㎡.次。严宗华、张跃胜组织人员对地下室粉刷施工。期间，鸿厦公司陆续向严宗华、张跃胜支付进度款（或预付款）。2014年8月4日，鸿厦公司向项目管理人员、栋号长发布《关于装修班组价格控制的通知》，内容为：粉刷班组合同单价为78元／㎡，其施工分项分别划分单价，内墙粉刷、阳台及门窗护角粉刷单价为25元／㎡（内墙粉刷占75%，阳台及门窗占25%），外墙保温及粉刷为26元／㎡（保温占70%，非保温30%），楼梯地面、保温地面为16元／㎡（保温地面75%，楼梯25%），屋面工程6元／㎡，瓯江杯5元／㎡（达到瓯江杯后一次性发放）；以上单价面积均为建筑面积，每月按完成工程量的80%付款。之后，双方依该分项单价计算进度款。期间，双方对核算进度款的施工量及支付比例曾有争议，但对分项单价标准并无争议。2014年8月左右，因鸿厦公司需要加快工期，严宗华、张跃胜从10#、11#楼施工中途退场，双方结算10#、11#楼的工程款为378448元。
2015年2月4日，严宗华、张跃胜粉刷班组的民工以被拖欠工资为由停工并向相关部门投诉，鸿厦公司为严宗华、张跃胜垫付部分的民工工资。期间，双方曾在严宗华、张跃胜确保今后施工进度和瓯江杯的前提下，协商合同价款计算方式，但未达成一致，严宗华、张跃胜亦未继续施工。2015年2月15日，鸿厦公司认为其实际支出的款项已超出严宗华、张跃胜应该收取的工程款，要求严宗华、张跃胜退还超额支付部分，双方因此产生纠纷，严宗华、张跃胜自此退出施工现场。
另查明，温州市建设工程造价管理协会发布的“温州市建筑市场劳务分包参考价格（纯清工）”2014年1月泥水工（砌筑、抹灰、楼地面）（计算基数：建筑面积）参考价格为87-112元／㎡。审理中，鸿厦公司主张其砌筑劳务分包单价为29元／㎡，严宗华、张跃胜主张砌筑劳务分包市场价为25元／㎡。
审理中，双方确认鸿厦公司已支付严宗华、张跃胜工程款（包括鸿厦公司为严宗华、张跃胜垫付的民工报酬）共计3910739元，严宗华、张跃胜支出施工耗材喷胶用量计27500元。
关于施工中途退场的10#、11#楼工程款。鸿厦公司主张以张子刚进场时所确认的工程款279605.2元计算；严宗华、张跃胜主张退场时已结算价款378448元。
关于地下室的工程价款，双方确认底板楼地面工程款按12元／㎡计算32000㎡为384000元；因双方对位于地下室天棚和柱体连接部位的柱帽是否计为墙面面积意见不一，鸿厦公司主张按12元／㎡计算墙面面积41000㎡，严宗华、张跃胜主张按12元／㎡计算墙面面积44000㎡。
关于5#、8#楼的工程款。双方确认严宗华、张跃胜施工工程量（计算基数：建筑面积）：内外墙粉刷33780.36㎡（其中主楼32234.36㎡，裙楼1546㎡）、主楼的地面保温26898.49㎡和抗裂砂浆2138.32㎡。鸿厦公司主张按合同约定单价及分项价格计算工程款，严宗华、张跃胜主张主楼、裙楼应分项按市场价计算工程款。
原判认为，被告（反诉原告）严宗华、张跃胜没有建筑业劳务分包资质，其与原告（反诉被告）鸿厦公司所签订的劳务分包合同，因违反强制性法律规定而无效。鸿厦公司主张合同无效，予以确认。现鸿厦公司确认严宗华、张跃胜施工部分的工程验收合格，双方可就已施工部分结算价款。关于双方对本案工程价款的争议，分析如下：
1、双方协商确定严宗华、张跃胜支出的施工材料价款为27500元，予以认定。
2、关于10#、11#楼的工程款。鸿厦公司当庭否认严宗华、张跃胜提供的结算清单及结算价款378448元，但未能提供反驳证据，故对严宗华、张跃胜的主张结算价款予以采信。张子刚中途进场确认的工程款，对严宗华、张跃胜不产生约束力，故鸿厦公司主张的以张子刚进场时所确认的工程款为据的意见，不予支持。
3、关于地下室的工程价款，双方确认底板楼地面工程款为384000元；双方关于地下室墙面工程量的争议，源于地下室的柱帽面积是否列为墙面面积计算意见不一，由于双方在合同中未明确约定，依据《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》第十一章“墙柱面工程”说明第三条规定“墙柱面抹灰，设计基层需涂刷水泥浆或界面剂的，按本章相应定额执行”，其工程量计算规则第十条规定“抹灰、镶贴块料及饰面的柱墩、柱帽其工程量并入相应柱内计算，……”，故确认严宗华、张跃胜所主张的工程量，并据此计算工程款528000元。地下室工程款合计912000元。
4、对5#、8#楼的计价方式存有争议，鸿厦公司认为约定单价及分项单价合理，因工程尚未取得瓯江杯，故应以2014年8月4日的分项单价计算相应工程款；严宗华、张跃胜认为合同约定价款显失公平，应按市场价或参照南湖价格计算工程款，双方争议焦点为合同约定单价是否显失公平以及分项单价能否参照计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故分包合同无效并不导致不能参考合同约定价款计算工程款，结合当时泥水工（砌筑、抹灰、楼地面）劳务分包的市场信息价及双方陈述的砌筑劳务分包市场价情况，本案分包合同约定的单价尚在合理范畴，且双方在合同履行过程中并未变更原合同约定计价方式，故严宗华、张跃胜以合同约定单价显失公平而请求按市场价或南湖价格计算工程款，依据不足，不予支持；其提出相关的鉴定评估申请，亦不予准许。另外，严宗华、张跃胜主张裙楼非合同约定施工范围，与分包合同约定的施工范围“5#、8#、10#和11#楼地上部分”内容不符，故对严宗华、张跃胜的主张不予采纳。鸿厦公司已确认严宗华、张跃胜实际施工部分已验收合格，其以整体工程尚未取得瓯江杯为由，主张不应计算合同单价中的瓯江杯5元／㎡，亦不予支持。原判认为，结合双方支付进度款时执行的分项价格、鸿厦公司于2014年8月4日明确的分项价格、本案施工部分已验收合格但整体工程尚未竣工的现实，合同分项单价中的瓯江杯5元／㎡应按相应比例分摊到其他各项分项单价中，经计算5#、8#楼的工程款为2351626元。
5、严宗华、张跃胜主张的停工、窝工及重复施工损失等，因其未能提供相应证据，而鸿厦公司对此予以否认，故均不予认定。
综上，鸿厦公司应支付严宗华、张跃胜的款项为工程款3642074元及材料款27500元，合计3669574元，而鸿厦公司已实际支付严宗华、张跃胜（包括垫付民工工资）计3910740元，严宗华、张跃胜应返还差额241166元。鸿厦公司请求严宗华、张跃胜返还鸿厦公司多支付的款项，据实部分支持。严宗华、张跃胜反诉请求鸿厦公司继续支付工程款，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、确认原、被告于2014年1月5日签订的《分刷班组分包协议书》以及2014年4月18日签订的《分刷班组分包协议书》无效；二、被告严宗华、张跃胜于本判决生效后十日内返还原告鸿厦建设有限公司款项241166元；三、驳回原告鸿厦建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告严宗华、张跃胜的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24559元，减半收取12280元，由原告鸿厦建设有限公司负担9821元，被告严宗华、张跃胜负担2459元；反诉受理费6605元，由反诉原告负担。
一审宣判后，严宗华、张跃胜不服，向本院提起上诉称：一、原判认定部分事实错误。1、原判认定5#、8#、10#裙楼（或叫商铺、附属楼）属于分包合同施工范围错误。首先合同上明确写明施工范围为5#、8#、10#和11#楼地上部分，并没有包括5#、8#、10#裙楼。裙楼作为主楼与主楼的连接部分，并不单纯属于某一栋楼。其次，《承诺书》和《粉刷班组完成情况确认表》都明确标注了主楼和附属楼，说明裙楼或者附属楼并不包括在主楼里。再次，裙楼是被上诉人鸿厦建设有限公司的尹朝红另外找上诉人负责施工的，并约定该部分按照市场价格计算，尹朝红的行为构成表见代理，至于是否已经得到被上诉人批准或者授权，与上诉人无关。2、原审法院认定双方未就合同价款计算方式达成新的约定，也属认定错误。上诉人在原审出示的一份协商书，系被上诉人员工王曙彦在与上诉人进行协商时所写，王曙彦行为构成表见代理，被上诉人是否已经授权或者批准并不影响该行为效力。3、原审法院认定双方对工程分项单价没有争议错误。按照惯例，粉刷工作应当在主体工程结顶并通过墙体中间验收后才能进行。但被上诉人强制要求上诉人在工程未结顶时入场施工，增加了工作难度并造成工程的重复施工和增补，双方约定的工程单价远远低于市场价。由于分项单价是建立在双方已经全部履行合同基础上，而本案工程是一个尚未完工工程，故不能参照分项单价计算价格，更何况分项单价系被上诉人单方制定，并没有得到上诉人认可。4、原审法院不予调取5个班组工程结算单、建设工程验收报告及被上诉人建造业企业资质错误。5、原审法院以上诉人未能提供证据为由，不认定上诉人客观存在的停工、窝工及重复施工损失也错误。二、原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及没有适用《合同法》第五十八条规定，都属适用法律错误。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判第二、三项判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，并支持上诉人在原审提出的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
鸿厦建设有限公司答辩称：一、原判将商铺、裙楼认定在合同施工范围内正确。《粉刷班组分包协议书》合同第二条第2款已经明确分包范围为5#、8#、10#、11#楼的地上部分，并没有将工程区分为裙楼、附属楼等部分。况且每个月的《班组工程款过程结算账单》从未将附属楼单独区分开来，上诉人对此也从没有提出异议。至于《承诺书》单独列写附属楼，并不能证明任何事实，因为该《承诺书》是上诉人单方所书写。而上诉人提供的《班组工人工资表》也均只写着5#、8#楼班组工人工资，并未写附属楼工人工资。故上诉人诉称附属楼不包括在合同之内没有事实和法律依据。二、被上诉人与上诉人并未达成新的价款计算方式，王曙彦的行为并不是职务行为，不属于表见代理，何况王曙彦已经明确当时只是代上诉人书写，并未进行任何意思表示。三、上诉人对分项单价标准没有异议是无可争议的事实。上诉人每月签署的《班组工程款过程结算账单》已经明确了该种结算方式，而在原审组织的谈话中，上诉人也对该计算方法进行了确认。四、原判并不存在任何违反民事诉讼证据规则的行为。五、至于是否存在窝工损失，上诉人没提交任何初步证据证明其存在窝工、待工损失的事实，且双方在谈话时均作出了让步，将该争议进行了化解。六、原判适用法律并无不当，虽然在裁判文书中没有引用《合同法》第58条规定，但在解决纠纷时已经实际适用。
二审期间，双方均没有提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方对于原判确认其签订的《粉刷班组分包协议书》无效均无异议，且符合法律规定，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人鸿厦建设有限公司认可上诉人严宗华、张跃胜施工工程的质量，对于已经施工完成的工程价款，可以参照双方之间的《粉刷班组分包协议书》进行计算。该协议书约定承包施工范围为“5#、8#、10#、11#楼地上部分，（±0.00以上）以上”，而双方的“班组工程款过程结算账单”也只列“5#楼”、“8#楼”施工项目，并没有区分成主楼和裙楼分别计算工程量和工程款，被上诉人亦没有单独将裙楼部分发包给上诉人或者其他人。可见双方合同约定的施工范围应包括±0.00以上所有部分。上诉人上诉称5#楼、8#楼的裙楼不属于合同约定的施工范围，应另行按照市场价计算该部分工程价款的主张，缺乏合同依据。而且上诉人并无证据证明上诉人所称的“尹朝红”是涉案工程负责人，可以代表被上诉人进行意思表示，即便“尹朝红”表示可以另外结算裙楼部分工程款，亦不能对被上诉人发生效力，故该主张不能成立，本院不予支持。
关于工程款的计算方式，双方已经在合同中进行约定。虽然在施工过程中双方对工程款计价方式有进行协商，但上诉人提交的便签只记录了双方在磋商过程中提出的两种方案，并不能表明双方已经确定要以其中一种方案计算工程款，双方对此并没有达成新的合意，故原判以合同约定的计价方式计算工程款并无不当。对于上诉人上诉提到的分项单价计算标准问题，被上诉人提交的《关于装修班组价格控制的通知》表明每平方米78元，又根据施工内容，确定每分项的价格，而此后双方均按照该分项价格计算工程款，上诉人也均予以签字确认，可见该分项价格已经得到双方确认。上诉人上诉称双方已经修改了工程款计算方式，且其并不认同分项价格标准的主张，缺乏依据，本院不予支持。双方对工程量没有异议，原判根据双方对工程款计算方式的约定，结合分项单价，计算出5#、8#楼工程价款2351626元（2200880.38×78元／平方米÷73元／平方米）正确，且已经充分考虑上诉人利益，将视为合格的工程按照获评“瓯江杯”后的工程单价予以计算。对于原判认定的其他施工部分的工程价款，双方没有异议，本院予以确认。由于按照前述计算，被上诉人已支付工程款超过了应支付工程款，故原判对于上诉人要求被上诉人继续支付工程款的诉讼请求不予支持并无不当。
由于另5个班组工程过程结算单、建设工程验收报告及被上诉人的建筑企业资质，与双方争议的工程款并无必然联系，原审不予调取前述材料并不影响对案件的审理，并未违反民事诉讼证据规则，故上诉人上诉称原判不予调取材料错误的意见，缺乏法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人自认其不能提供证据证明其存在停工、窝工及重复施工损失，故原判对此不予支持并无不当。本案系建设工程分包合同纠纷，合同被确认无效后，工程款结算的法律依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，故原判适用该条款正确。上诉人上诉称原判适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费11500元，由上诉人严宗华、张跃胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 赵 斌