江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2939号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16-18楼。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗开，男，汉族，1952年11月20日生，个体工商户。
委托代理人张静，江苏致祥律师事务所律师。
委托代理人张伟，江苏致祥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李兵，男，汉族，1972年8月14日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安江苏分公司）因与被上诉人罗开、李兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年2月9日作出的（2015）鼓民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人平安江苏分公司的委托代理人宋冬生、被上诉人罗开的委托代理人张静到庭参加诉讼，被上诉人李兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月2日11时，李兵驾驶车牌为苏A×××××小客车行驶至南京市鼓楼区幕府东路盛世花园附近时，因疏忽观察与罗开驾驶的三轮车发生碰撞，致罗开受伤。经南京市公安局交通管理局第六大队认定，罗开承担事故次要责任，李兵承担事故主要责任。
事故当日，罗开至江苏省中西医结合医院住院治疗，入院诊断为左桡骨远端骨折、左腕关节脱位、左腕钩状骨骨折、左腕月骨撕脱性骨折、左尺骨茎突骨折、颧弓骨折、左下颌窦积液。2014年4月25日，进行左桡骨远端骨折切开复位内固定术。2014年5月7日出院。罗开住院35天，共计花费医疗费41592.13元。此后，罗开又进行了4次复诊，并提供240元交通费票据。
2014年10月8日，罗开自行委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。南京金陵司法鉴定所于2014年10月14日出具的鉴定意见为：被鉴定人罗开左上肢丧失功能10%以上构成十级伤残。罗开误工期限以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。此次鉴定费为2360元，罗开已支付。
苏A×××××小客车登记在李兵名下，该车辆已在平安江苏分公司投保了交强险、商业三者险（限额100000元）及不计免赔险，且事故发生在保险期间。罗开为南京市常住人口。
2015年1月15日，罗开诉至原审法院，要求判令李兵、平安江苏分公司共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费共计134361.83元，并由李兵、平安江苏分公司承担案件诉讼费。审理中，罗开为证明其误工减少的收入情况，向法院提供南京市鼓楼区云谷山庄社区的《证明》一份，该《证明》载明：罗开系该社区暂住人口，自2010年5月起在云谷山庄146号卖煤球。
以上事实，有当事人陈述、病历、医疗费票据、交通费票据、出院记录、道路交通事故认定书、鉴定意见书、鉴定费发票、车辆行驶证、证明等证据予以证实。
原审法院认为，公民的健康权依法受到保护，侵害他人健康权，构成侵权的，依法承担侵权责任。本案中，南京市公安局交通管理局第六大队出具的道路交通事故认定书，真实、合法、有效，各方当事人均无异议，故予以采纳。根据双方的过错责任，法院依法认定罗开承担本次交通事故20%责任，李兵承担本次交通事故80%责任。南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书程序合法、内容真实，予以采纳。李兵对其苏A×××××小客车在平安江苏分公司投保了交强险、商业三者险（限额100000元）及不计免赔险，故罗开要求平安江苏分公司在保险限额内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。
根据法定赔偿标准和查明的事实，原审法院对罗开主张的赔偿项目和金额认定如下：1、关于医疗费，罗开提交的医疗费票据金额为41592.13元，对罗开提交的医疗费发票法院予以认可；2、关于营养费，根据罗开的伤情，确实存在需要加强营养的必要，并结合罗开的年龄，酌定营养费为960元（16元／天×60天）；3、关于护理费，依据罗开的伤情和实际情况，酌定护理费为4200元（70元／天×60天）；4、关于残疾赔偿金，罗开系江苏省南京市常住人口，故以2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元为标准，罗开左上肢丧失功能10%以上构成十级伤残，认定罗开的残疾赔偿金为61822.20元（32538元／年×19年×10%）；5、关于精神损害抚慰金，根据罗开的伤情，酌定精神损害抚慰金5000元；6、关于交通费，根据罗开的就医复诊情况及交通费票据，酌定交通费为200元；7、关于误工费，罗开提供了社区证明，对其真实性均以认可。根据2013年江苏省分细行业在岗职工零售业平均工资标准，认定罗开误工费为16487.50元（39570元／年÷12月×5个月）。8、关于住院伙食补助费，根据罗开实际住院天数和伤情，酌定罗开住院伙食补助费为700元（20元／天×35天）。
综上，原审法院认定罗开上述各项损失共计130961.83元，平安江苏分公司在交强险限额范围内赔偿罗开损失97509.70元，罗开剩余损失33452.13元，由罗开自行承担6690.43元，由平安江苏分公司承担26761.70元。平安江苏分公司合计赔偿罗开损失124271.40元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿罗开道路交通事故损失人民币124271.40元；二、驳回罗开其他诉讼请求。一审案件受理费1072元，减半收取536元，鉴定费2360，合计2896元，由罗开承担579元，李兵承担2317元（罗开已预交受理费和鉴定费，李兵于判决生效之日起十日内向罗开支付）。
宣判后，平安江苏分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费的相应数额。理由为：1、平安江苏分公司与李兵在商业三责险保险合同中已经约定了保险人按照“国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”，按此约定应当扣除15%的非医保用药费用，超出医保范围的用药费用应由侵权人承担，不应由平安江苏分公司承担。2、平安江苏分公司对罗开提交的司法鉴定意见书不予认可。罗开内固定在位，并未达到鉴定时机，治疗尚未终结，不适合进行伤残等级鉴定。3、罗开提交的证据只能表明其为销售煤球，原审法院按照零售行业在岗职工工资标准认定误工费没有依据。4、李兵并未到庭参加诉讼，原审法院在并未查清李兵是否有合格有效的驾驶资格的情况下就认定平安江苏分公司在商业三责险中进行赔偿，有违保险合同的约定。
被上诉人罗开答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。理由为：1、平安江苏分公司对扣除非医保用药的主张没有提供相应证据，且保险合同属于格式合同，平安江苏分公司未能提供证据证明其进行了相应的免责提示。2、南京司法鉴定协会行业规范性文件规定，在伴有内固定在位的，除以活动位为结果评残外，不受内固定的影响。鉴定机构对罗开进行伤残评定时依据的是左上肢功能障碍，而不是以活动度进行定残，故不受内固定是否取出的影响。3、罗开从事煤球销售工作，因其文化水平有限，没有记录事发前几年销售所得收入，原审法院依照零售业上一年度平均工资计算其收入符合法律规定。4、交警在处理交通事故时已经查明双方身份及驾驶资格。李兵在事发时具有合法的驾驶资格。
被上诉人李兵未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、平安江苏分公司在商业险赔偿款中应否扣除15%的非医保用药费用；2、南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书应否予以采信；3、原审判决对罗开误工费损失的认定是否正确；4、李兵在案涉交通事故发生时是否属于无驾驶资格驾驶机动车。
关于争议焦点一，即平安江苏分公司在商业险赔偿款中应否扣除15%的非医保用药费用的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，商业三责险合同中约定的“保险公司按国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的条款属于免除保险人责任的条款，平安江苏分公司既未提供证据证明其已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，亦未能举证证明其所主张的15%非医保费用对应的用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果，故平安江苏分公司认为应按照15%的比例从商业险医疗费赔偿款中扣除非医保费用的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书应否予以采信的问题。本院认为，案涉司法鉴定意见书虽系罗开自行委托南京金陵司法鉴定所出具，但南京金陵司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定机构，且该鉴定意见书亦明确载明：“罗开的损伤经手术等治疗后，目前临床体征已经稳定，符合评残条件”。平安江苏分公司对此虽有异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院对南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见书予以采信。
关于争议焦点三，即原审判决对罗开误工费损失认定是否正确的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，罗开提交的南京市鼓楼区幕府山街道云谷山庄社区居民委员会出具的证明及手写煤球买卖记录仅能证明其从事煤球销售行业，不能证明罗开最近三年的平均收入状况，故原审法院依照2013年江苏省细分行业在岗职工零售业平均工资标准认定罗开的误工费为16487.50元（39570元／年÷12月×5个月）并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点四，即李兵在案涉交通事故发生时是否属于无驾驶资格驾驶机动车的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”南京市公安局交通管理局六大队已就本次事故出具道路交通事故认定书并查验了李兵的机动车驾驶证件，交管部门并未认定李兵在案涉交通事故发生时属于无驾驶资格驾驶机动车，平安江苏分公司虽对此持有异议，但未能提供相应证据予以证明，故本院对平安江苏分公司的该项主张不予支持。
综上，平安江苏分公司的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费646元，由上诉人平安江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 沈 廉
二〇一五年六月十日
书 记 员 魏 璇