广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗中法行终字第451号
上诉人（原审原告）：广州市番禺区桥南街南郊村民委员会，住所地：。
负责人：周锦钊，职务：主任。
委托代理人：齐再红，广东昂扬律师事务所律师。
委托代理人：易显书，广东海云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局番禺分局，住所地：。
法定代表人：何永昌，职务：局长。
委托代理人：梁嘉豪、袁凤，均系该局工作人员。
上诉人广州市番禺区桥南街南郊村民委员会因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局城市管理行政处罚一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法行初字第123号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月3日，被告广州市城市管理综合执法局番禺分局下属桥南街中队的执法人员到位于广州市番禺区桥南街南郊路的哈街商业街检查，发现哈街商业街c5座和c7座商业楼南侧人行道共建成四座5层钢结构观光电梯，每座电梯第二至四层均有钢结构连廊与综合楼主体连接，每座电梯大小相同，每座电梯占地面积均为10.9平方米，建筑面积均为91.7平方米，其中c5座、c7座各有两座电梯，自东向西自编1-4号。被告执法人员当场制作《检查笔录》并拍照取证，同时向上述建（构）筑物所在土地的权属人即原告广州市番禺区桥南街南郊村民委员会发出穗综番询字（2012）g001号《询问通知书》，要求原告于2012年2月6日派员携带有关资料到被告下属桥南街中队接受询问调查及听取处理意见，该《询问通知书》由原告的工作人员冯秋文签收。
2012年2月7日，广州市番禺区桥南街城市建设服务中心向被告下属桥南中队发出《答复关于查询番禺区桥南街南郊路哈街商业街四座观光电梯报建情况的函》，称哈街商业街已建成的四层观光电梯四座没有办理相关的任何报建手续。
2012年2月9日，原告委托该村工作人员冯秋文到被告处接受询问，冯秋文向被告提供了授权委托书、法定代表人身份证明书、代理人冯秋文的身份证、法定代表人的身份证、《建设用地规划许可证》。冯秋文接受询问时反映：哈街商业街c5座和c7座南侧人行道4座观光电梯于2010年3月兴建，由原告出资，自行设计、自行施工，已办理《建设用地规划许可证》，但未办理《建设工程规划许可证》。其后，被告向广州市规划局番禺分局发出《违法建设认定征求意见书》。
2012年3月5日，广州市规划局番禺分局以穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》回复被告，对原告擅自在番禺区桥南街哈街商业街c5座和c7座的商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯，每座电梯的第二至第四层均有钢结构连廊与综合楼主体连接的建（构）筑物提出以下规划控制意见：一、经查核规划报建档案，发现上述建（构）筑物未办理规划报建手续，根据《广州市城市规划条例》第二十八条、第六十三条的有关规定，已构成违法建设；二、上述新建的违法建设属于修建性详细规划尚未批准，也未送审建筑设计方案，未办理报建手续，未领取建设工程规划许可证就擅自建设的情况。根据《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三条第（五）项的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件。请被告按有关规定依法处理。
2012年4月6日，被告向原告送达穗综番告字（2012）g005号《告知书》，告知原告查实的违法事实、理由和依据、拟作出的行政处罚，以及原告享有陈述权、申辩权。原告的负责人周锦钊签收了该《告知书》。
2012年4月10日，被告作出穗综番处字（2012）g005号《行政处罚决定书》，认为原告未经城乡规划行政主管部门批准，于2010年3月在番禺区桥南街哈街商业街c5座和c7座商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯，每座电梯的第二至第四层均有钢结构连廊与综合楼主体连接，每座电梯和连廊大小相同，占地面积均为10.9平方米，建筑面积均为91.7平方米；四座电梯和连廊占地面积共43.6平方米，建筑面积共366.8平方米；上述建（构）筑物未办理规划报建手续，已构成违法建设；上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对原告作出限期拆除违法建设的行政处罚。同时，被告告知原告，如不服决定，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。因原告拒绝签收上述《行政处罚决定书》，被告的执法人员将《行政处罚决定书》留置在原告处，由见证人签名并拍照。
2012年7月5日，被告的执法人员再次到哈街商业街检查，发现原告仍未自行拆除涉诉的观光电梯及连廊，遂于2012年7月10日向原告发出穗综番催字（2012）第014号《强制执行催告书》，要求原告于2012年7月20日前自行拆除违法建设。原告拒绝签收，被告的执法人员将《强制执行催告书》留置在原告处，由见证人签名并拍照。因原告不服被告作出的《行政处罚决定书》遂向原审法院提起行政诉讼。
在审理过程中，原告提出涉诉的建（构）筑物所在区域属于村庄规划区的反驳理由，被告据此向广州市规划局番禺分局发出《关于咨询我区城市规划区范围的函》。2012年7月31日，广州市规划局番禺分局出具《关于咨询我区城市规划区范围的复函》（穗规番（2012）1010号），答复如下：经查核《广州城市总体规划（2010-2020）纲要》，规划确定的城市规划区范围为广州市全部行政辖区，即我区整个行政区域都是城市规划区。
诉讼中，原告向原审法院提出司法鉴定申请，请求鉴定如下：一、被告提供的对冯秋文所作的询问笔录（即证据9）中的记录人“林颖”签名字迹与林颖本人的样本字迹是否同一人的笔迹。二、被告提供的授权委托书（即证据13）中盖印的“广州市番禺区桥南街南郊村民委员会”印章印文的真实性。三、被告提供的授权委托书（即证据13）中盖印的“广州市番禺区桥南街南郊村民委员会”印章的实际形成时间。
经原审法院委托广东省绿色产品认证监测中心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2012年11月5日作出以下鉴定结论：一、穗司鉴字20120600900049号《鉴定意见书》，鉴定意见为2012年2月9日广州市城市管理综合执法《询问笔录》中的“林颖”签名字迹与委托人提供的林颖的样本字迹不是同一人的笔迹。二、穗司鉴字20120600900050号《鉴定意见书》，鉴定意见为2012年2月7日在《授权委托书》中盖印的“广州市番禺区桥南街南郊村民委员会”印章印文与委托方提供的样本印文是同一枚印章盖印形成的印文。2012年11月7日，该鉴定所回函给原审法院，经鉴定人初步审查，意见如下：根据现有条件无法对《授权委托书》中“广州市番禺区桥南街南郊村民委员会”公章形成的具体时间做出判断，故不予受理。
原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。城市管理综合执法机关行使行政处罚权的具体范围，由市人民政府向社会公布。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定：“城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”因此，被告作为广州市番禺区综合行使城市管理行政处罚权的机关，具有依法查处本辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为的职权。
原告认为被告强制拆除的处罚权应由城乡规划主管部门执行，被告无权作出行政处罚。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国务院法制局作出《关于在广东省广州市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函（1997）186号），批准同意广东省人民政府在广州市开展城市管理综合执法试点工作，集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责包括行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施。广东省人民政府作出《关于设立广州市城市管理综合执法队伍的公告》（粤府（1998）80号），批准设立广州市城市管理综合执法支队，为市人民政府城市管理综合执法机关；广州市辖区设城市管理综合执法大队，为区人民政府城市管理综合执法机关，广州市城市管理综合执法队伍集中行使建设管理的部分行政处罚权，具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施。广东省人民政府办公厅作出《关于同意广州市调整城市管理综合执法机关职责范围的复函》（粤办函（2009）390号），同意广州市城市管理综合执法机关的职责范围调整，包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。根据上述规定，被告作为广州市番禺区集中行使行政处罚权的行政机关，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，故原告提出被告无权作为查处违法建设的执法主体理由不成立。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”第六十三条规定：“本条例所称的违法建设，包括下列情形：……（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”根据上述规定，在城市规划区内建设建（构）筑物的必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告于2010年3月未经城市规划部门批准，未取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证，就擅自在番禺区桥南街哈街商业街c5座和c7座商业楼南侧人行道兴建四座5层钢结构观光电梯，每座电梯的第二至第四层均有钢结构连廊与综合楼主体连接，其行为已违反上述规定，已构成违法建设。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，因原告未取得建设工程规划许可证即进行建设，构成违法建设，经被告征求广州市规划局番禺分局意见，广州市规划局番禺分局作出穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》，认为涉诉建（构）筑物已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件。被告据此作出穗综番处字（2012）g005号《行政处罚决定书》，适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，决定对原告作出限期拆除违法建设的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。
原告认为涉诉建（构）筑物并非原告出资兴建，被告认定原告为违法主体错误。第一，被告执法人员到哈街商业街检查，发现涉诉建（构）筑物存在违法建设的嫌疑，遂向违法建设所在土地的权属人即原告发出询问通知书并无不妥，而且原告委托冯秋文到被告下属桥南街中队配合调查，冯秋文在询问笔录中明确认可涉诉建（构）筑物是原告出资兴建，因此被告以原告作为限期拆除决定的相对人并无不当。第二，原告对授权委托书的真实性提出质疑。基于授权委托书上原告的盖章及其法定代表人的签名均为真实，证明被告尽了合理审查的义务，应当认定授权代理的事项、权限等属于原告的真实意思表示。原告委托冯秋文作为代理人接受调查，冯秋文所作的陈述对原告具有拘束力。至于原告认为授权委托书上原告印章的盖章时间并非落款的2012年2月7日当天，因授权委托书的正文已经注明原告委托冯秋文在被告查处原告2012年2月7日在哈街商业街（南郊路）进行涉嫌违法建设观光电梯一案中作为委托代理人，即原告在授权冯秋文时已经明确委托事项，授权委托书盖章时间的先后并不影响授权委托书的真实性，而且由此引起的法律风险应当由原告承担。第三，原告对于被告对冯秋文所作的询问笔录的合法性提出质疑。经鉴定，询问笔录上记录人“林颖”的签名并非其本人所签，即被告可能存在一人制作询问笔录的情况，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定的行政机关在调查时执法人员不得少于两人的规定，被告在询问过程中存在瑕疵，原审法院予以确认。但是，被告制作询问笔录的目的是查明事实、固定证据，虽然制作询问笔录可能仅为一人，但被询问人冯秋文已经签名确认笔录内容，制作笔录上的瑕疵并未影响笔录内容的真实性和相关性，询问笔录并不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）项规定的因“严重违反法定程序收集的证据材料”而不能作为定案依据的情形，因此原审法院对询问笔录的证据效力予以确认。第四，原告认为询问笔录上被询问人第一页与第二页、第三页签署的日期相互矛盾，且第三页并无询问内容，笔录存在造假嫌疑。因原告无法证明询问笔录上冯秋文的签名及日期不是其本人所签，且被询问人若对笔录内容有异议，理应拒绝在笔录上填写意见和签名，也可以将有关情况在笔录中写明，现根据笔录记载情况没有证据佐证原告的主张，原审法院只能认定签署日期存在笔误。第五，原告在庭审过程中向法庭提供电梯设备买卖合同等（即证据6-10），由于被告在作出行政行为过程中已经告知原告具有陈述、申辩的权利，原告可以在此过程中提出抗辩理由并提交有关材料，但是原告拒不提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，原审法院不予采纳。综上所述，原告在被告作出行政处罚的过程中自认涉诉建（构）筑物由原告兴建，且在提起本案诉讼时，于起诉状中也自认“被告作出的限期拆除决定的建筑物所有权属于南郊村村民集体所有”、“原告认为原告所兴建的建（构）筑物属于不能拆除的”，原告在庭审时否认其兴建涉诉建（构）筑物于法无据，故对原告的上述主张，原审法院不予采纳。
原告认为涉诉建（构）筑物不属于无法采取改正措施消除影响的情形，应保留使用。根据《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三条第（五）项第2点的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的行为属于违法建设，其中属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形包括：未取得建设工程规划许可证进行建设，但用地手续合法完备，并符合经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案总平面图或者建筑设计方案的。广州市规划局番禺分局认定涉诉建（构）筑物属于修建性详细规划尚未批准，也未送审建筑设计方案，未办理报建手续，未领取建设工程规划许可证就擅自建设的情况，根据《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三条第（五）项的规定，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，不符合城市规划要求保留的条件。因此，对原告的上述主张，原审法院不予支持。
原告认为被告适用法律错误，涉诉建（构）筑物位于南郊村，属于村庄规划区，不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。因广州市规划局番禺分局出具的《关于咨询我区城市规划区范围的复函》明确番禺区整个行政区域是城市规划区，原告认为涉诉建（构）筑物所在区域属于村庄规划区不符合事实，故对原告的上述主张，原审法院不予采纳。
被告在作出处罚决定前，已告知原告查实的违法事实、理由和依据、拟作出的行政处罚，以及原告享有陈述权、申辩权。被告作出行政处罚决定后，已将行政处罚决定送达给原告，符合《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。但是，被告在调查过程中可能存在一人制作笔录的情况，处罚程序存在瑕疵，鉴于被告询问笔录的瑕疵不足以导致具体行政行为被撤销，原告请求撤销被告作出的穗综番处字（2012）g005号《行政处罚决定书》，理由不成立，原审法院不予支持。
原告认为被告没有履行告知权利及剥夺原告听证的权利。第一，被告对原告的委托代理人冯秋文作出询问笔录时已经告知其享有陈述、申辩的权利，且被告向原告发出《告知书》，告知书中明确告知其查实的违法事实、理由和依据、拟作出的行政处罚，以及原告享有陈述权、申辩权。原告的法定代表人周锦钊签收了该《告知书》，原告应当清楚其享有的有关权利。第二，原告认为《告知书》与《行政处罚决定书》同日送达，因《告知书》上的签收日期为2012年4月6日，而《行政处罚决定书》由被告于2012年4月10日送达给原告，原告未能提供证据证明其主张。第三，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第一款规定：“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）较大数额罚款；（四）法律、法规规定可以要求听证的其他行政处罚。”因被告作出的行政处罚为责令限期拆除违法建设，不属于上述法律法规规定的必须经听证程序的情形，原告认为必须经听证程序没有法律依据。综上所述，被告已经告知原告享有陈述、申辩的权利，原告的上述主张，原审法院不予采纳。
综上所述，被告作出的穗综番处字（2012）g005号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处罚恰当，但程序存在瑕疵，原告请求撤销被告作出的上述决定，理由不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告广州市番禺区桥南街南郊村民委员会的诉讼请求。
上诉人广州市番禺区桥南街南郊村民委员会不服原审判决，上诉至本院称：一、原审判决认定事实不清，存在严重错误；被上诉人执法调查认定事实不清，存在严重违法行政的情形。第一，涉案观光电梯不是由上诉人出资、设计、施工建设的，一审时上诉人经过法庭的同意提交了有关证据，包括观光电梯建设施工的合同、电梯买卖合同、电梯安装合同等，之后又向法庭提交了电梯购买发票，这些证据均由案外人广州金钺物业管理有限公司掌握，上诉人对上述证据的情况是不能把握的，而且冯秋文也是不了解情况的，这明显是上诉人新发现的证据，而且该证据可以证明涉案观光电梯是由谁出资施工建设的，属于本案关键性的客观事实，直接涉及行政处罚的行政相对人，也即广州金钺物业管理有限公司也是本案的利害关系人。上述证据并非上诉人不予提供，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十三条的规定，上诉人提出的上述证据是新的证据，能推翻之前事实，原审法院认定事实错误，违反了法律对证据审查与认定的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，接受处罚的主体应当为进行建设的单位，本案的观光电梯是由广州金钺物业管理有限公司建设的，与上诉人无关。第二，被上诉人向上诉人作出的处罚决定告知书中明确不给予上诉人在行政处罚之前应享有的要求听证的权利。虽然《中华人民共和国行政处罚法》、《广东省行政处罚听证程序实施办法》中均未明确列明“限期拆除”处罚可以给予要求听证的权利，但根据立法精神，从保护当事人的合法权益以及减少违法行政情况出发考虑，加上与“较大数额的罚款”的行政处罚相比，限期拆除不动产明显是比“较大数额的罚款”更为严重的处罚，上诉人应当依法享有处罚前要求听证的权利，被上诉人剥夺上诉人的权利，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，被上诉人作出的处罚决定无效。第三，被上诉人一审提交的全部证据，均存在违法制作、违法调查、违法行政的情形，合法性均不应予以认定。证据的制作和来源违法，证据就有可能出现伪造、修改或诱导上诉人所作，真实客观性存在严重缺失，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，被上诉人提交的证据均不能作为定案的依据。依据《广州市违法建设查处条例》第六条、第七条规定，行政机关应当自发现违法建设之日起十五日完成调查取证。被上诉人作为城市管理综合执法部门应当依照法律规定的程序办事，上诉人在建设时被上诉人是知道的，被上诉人应当及时处理，时隔两年才对涉诉建筑进行查处违反了法定的时间要求。证据2至证据6、证据9均不能作为定案的依据。被询问人冯秋文签名落款时间第一页为“2012年2月9日”，第二、三页为“2012年2月3日”与被上诉人提交的证据1相呼应，上诉人在一审时已向法庭提出对冯秋文签名落款的形成时间进行司法鉴定的申请，为查清本案的调查过程以及证据制作的真实性与合法性，上诉人申请对冯秋文签名落款的形成时间进行鉴定。第四，单凭广州市规划局番禺分局作出的《关于提供规划控制意见的函》，就认定涉诉建筑物属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，未尊重客观事实，未依法调查涉案建筑物的建设事实。为查清涉案建筑是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，上诉人申请原审法院调取有关涉案建筑所在地的修建性规划以及控制性规划，但原审法院却作出不予受理的通知，上诉人仍坚持提出调取上述证据的申请。第五，本案还存在其他事实认定错误，例如被上诉人不是被诉具体行政行为的执法主体、涉诉建筑物所在地属于村庄规划区内等等，原审法院均未查清。二、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，涉案观光电梯的实际出资、设计、组织建设施工的当事人是广州金钺物业管理有限公司。被诉具体行政行为已经侵犯了广州金钺物业管理有限公司的权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，原审法院应当通知该司作为第三人参加诉讼，原审法院遗漏当事人。三、原审判决适用法律、法规错误，未能厘清法律法规的效力高低以及法律适用的规则。第一，被上诉人不是被诉具体行政行为的执法主体，被上诉人超越职权。首先，根据一般法优于特别法、新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国城乡规划法》而非《中华人民共和国行政处罚法》，因此被上诉人是否有作出被诉具体行政行为的职权，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》，而不是其他法律。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被诉具体行政行为应当由城乡规划主管部门执行，被上诉人超越职权作出行政处罚。第二，原审法院认定涉案观光电梯属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”适用法律法规错误。《广州市关于贯彻实施＜城乡规划法＞的意见》（下称《意见》）不具备地方政府规章的程序性规定，该《意见》不具备法律效力。广州市规划局番禺分局作出的《关于提供规划控制意见的函》适用该《意见》是错误的。第三，原审判决对涉案建筑认定为违法建设的依据是《广州市城市规划条例》，此条例第一条规定依据的“母法”为《中华人民共和国城市规划法》，而《中华人民共和国城乡规划法》已经废止了上述的《中华人民共和国城市规划法》，并且该条例是1996年生效实施的，早已不符合广州市城乡规划建设的情况，所以《广州市城市规划条例》不适用于本案。四、原审法院审理程序违法，导致无法查清案件事实。第一、原审法院不同意上诉人依法要求调取广州市规划局番禺分局作出的《关于提供规划控制意见的函》所依据的修建性规划及控制性规划的申请，违反法律及相关司法解释的规定。法院应当准许上诉人的申请，但是原审法院以被诉具体行政行为并非以调取的证据为依据为由不准许上诉人的申请。第二，原审法院应当对司法鉴定结论及上诉人提交涉案观光电梯购买发票的证据组织开庭，双方当事人对鉴定结论及证据进行质证。原审法院仅通知上诉人领取鉴定结论书面材料，与此同时在未开庭的情况下要求上诉人对鉴定结论发表意见，上诉人如不发表则将对上诉人不利，在此情形下上诉人才发表意见，原审法院程序违法。上诉人提交的购买观光电梯的发票是为了证明涉案观光电梯是由广州金钺物业管理有限公司出资、施工建设的，足以推翻之前的所有陈述，但原审法院却不予采纳该证据。第三，原审法院应当准许上诉人对被上诉人提交的证据13即上诉人公章的形成时间进行司法鉴定，原审法院以鉴定机构无法鉴定或是没有能力鉴定以及被上诉人不同意鉴定为由，不准许上诉人的鉴定申请。原审法院不准许上诉人鉴定申请的上述理由不能成立。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条以及《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第三十三条的规定，如果本省的鉴定机构没有能力鉴定的可以通过省高院确定鉴定机构。该证据中的公章虽然是真的，但是授权的时间也是关键，直接反映冯秋文何时起才有权限代理上诉人，在该授权之前冯秋文的一切代理行为均为无效。综上，故请求：1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局作出的穗综番处字（2012）g005号行政处罚决定。
被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局答辩同意原审判决，请求予以维持。
原审法院查明事实清楚，且有相关证据证实，本院予以确认。
在本案审理期间，上诉人以其就广州市规划局番禺分局于2012年3月5日作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》提起行政诉讼为由，向本院提出中止诉讼的申请，本院于2013年9月6日作出（2013）穗中法行终字第451号行政裁定，裁定本案中止诉讼。上诉人不服广州市规划局番禺分局于2012年3月5日作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》，向广州市越秀区人民法院提起诉讼，该院作出（2013）穗越法行初字第245号行政判决，判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服，向本院提起上诉。2014年5月7日，本院作出（2014）穗中法行终字第289号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，对于上诉人认为被上诉人无权对辖区内违法建设进行查处，应由城乡规划部门查处的意见。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国务院法制局作出《关于在广东省广州市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函（1997）186号），批准同意广东省人民政府在广州市开展城市管理综合执法试点工作，集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责包括行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施。广东省人民政府作出《关于设立广州市城市管理综合执法队伍的公告》（粤府（1998）80号），批准设立广州市城市管理综合执法支队，为市人民政府城市管理综合执法机关；广州市辖区设城市管理综合执法大队，为区人民政府城市管理综合执法机关，广州市城市管理综合执法队伍集中行使建设管理的部分行政处罚权，具体职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施。广东省人民政府办公厅作出《关于同意广州市调整城市管理综合执法机关职责范围的复函》（粤办函（2009）390号），同意广州市城市管理综合执法机关的职责范围调整，包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。城市管理综合执法机关行使行政处罚权的具体范围，由市人民政府向社会公布。”《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定：“城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”依据上述规定，被上诉人作为广州市番禺区综合行使城市管理行政处罚权的机关，具有依法查处本辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为的职权。上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人认为广州市规划局番禺分局于2012年3月5日作出的穗番规处（2012）20号《关于提供规划控制意见的复函》违法的意见。上诉人对广州市规划局番禺分局作出的复函不服，向广州市越秀区人民法院提起诉讼，案经两审，本院已作出（2014）穗中法行终字第289号行政判决，判决维持广州市越秀区人民法院驳回上诉人诉讼请求的一审判决。上述复函的合法性已经生效行政判决确认，上诉人的该项上诉意见本院亦不予采纳。
本案的焦点问题是被上诉人以上诉人作为行政相对人责令其限期拆除违法建设是否正确。被上诉人据以确定行政相对人的主要证据是其于2012年2月9日对上诉人的委托代理人冯秋文进行询问并制作的《询问笔录》。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”《广州市城市管理综合执法条例》第十五条规定：“城市管理综合执法人员在调查、检查、收集证据和实施行政强制时不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示行政执法证件。”被上诉人制作的《询问笔录》中两名执法人员之一的“林颖”的签名经司法鉴定并非其本人书写，存在他人代签即制作询问笔录仅为一人的可能，违反了上述法律及地方性法规的规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。”第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；……。”被上诉人制作的《询问笔录》严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》的程序性规定，不能作为定案的依据，原审法院采信该证据，认定事实不清，本院予以纠正。在被上诉人制作的《询问笔录》不能作为定案证据的情况下，被上诉人认定违法建设的行为人是上诉人没有充分证据支持，被上诉人作出责令上诉人限期拆除违法建设的决定主要证据不足，本院予以撤销，原审法院认为被上诉人制作的《询问笔录》仅系程序瑕疵并判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，证据不足，本院予以改判。另外，限期拆除违法建设并非行政处罚，而是一种行政命令，被上诉人以行政处罚决定书的形式作出责令上诉人限期拆除违法建设的决定不当，本院予以指出。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2012）穗番法行初字第123号行政判决；
二、撤销被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局作出的穗综番处字（2012）g005号行政处罚决定；
三、责令被上诉人于本判决发生法律效力之日起60日内对涉案电梯建设情况重新进行调查处理。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市城市管理综合执法局番禺分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 军
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 周文静