新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第265号
上诉人（原审被告）：麦麦提伊明*斯迪克，男，1975年5月16日出生。
委托代理人：罗云飞，沙湾县司法局东晨法律事务所法律工作者。
被上诉人：（原审原告）：努尔尼萨*奥斯曼，女，1973年8月30日出生。
委托代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。
上诉人麦麦提伊明*斯迪克为与被上诉人努尔尼萨*奥斯曼健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长，代理审判员游绍群、代理审判员张小萍参加评议的合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人麦麦提伊明*斯迪克及其委托代理人罗云飞，被上诉人努尔尼萨*奥斯曼及其委托代理人曹文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告均在石河子市老街玛纳斯车站旁摆摊卖烤肉，两家的烤肉摊相邻。2013年9月7日14时50分许，原告与被告之子因拉客发生争吵，后被告亦与原告发生争吵。期间，被告用脚将原告家的烤炉踢倒，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告前胸部、左上肢、右前臂、左小腿、左足烫伤。
事故发生后，原告于2013年9月7日至2013年9月25日期间在石河子市人民医院住院治疗。出院医嘱为“1、保持创面清洁，避免擦伤及污染；2、继续清创、换药、促进创面愈合；3、外用'硅酮凝胶'止痒、愈合瘢痕，每日2次，每次按摩10分钟，疗程不少于3个月；休息2周，定期我科门诊随访。”原告为此花费医疗费16963.56元，出院后原告依医嘱购买“硅酮凝胶”花费2442元。
2013年9月8日，经石河子市公安局老街派出所委托，石河子市公安局对原告的人体损伤程度于2013年10月14日作出鉴定书，鉴定认为，原告的损伤程度为轻微伤，伤后需要休息45日。
2013年12月4日，石河子市公安局城区分局作出石城公（街）决字（2013）第40号公安行政处罚决定书，对被告处以拘留十日并处罚款500元的处罚。
2014年3月7日，经原告委托，新疆天宇司法鉴定所对原告的误工期、营养期、护理期进行了评定，鉴定认为原告的烫伤总面积16%（浅°9%、深°7%），须误工45日，营养期30日，护理期30日。原告为此花费鉴定费600元。后双方当事人就赔偿问题发生争议，原告诉至该院。
另查：2013年兵团在岗职工（就业人员）平均工资为44043元。
原告努尔尼萨*奥斯曼于2014年4月3日向原审法院起诉称：2013年9月7日14时50分许，原告在自己的摊位营业时，被告之子无故生事辱骂原告，而紧随其后的被告不问缘由，冲到原告跟前扇了原告一巴掌，同时被告还用脚踢烤肉炉子，致使烤肉炉子倾斜，在上面烧的一壶开水洒到原告身上，将原告身体多处烫伤，经法医鉴定为轻微伤。后被告对给原告造成的损失不管不问，拒不赔偿，原告无奈诉至法院，请求判令：一、被告赔偿原告各项损失30240.96元（医疗费19405.56元、误工费5301.40元、住院伙食补助费450元、护理费3534元、营养费450元、鉴定费600元、交通费500元）；二、被告赔偿原告精神抚慰金3000元；三、由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。
被告麦麦提伊明*斯迪克*辩称：一、被告对原告发生意外被烫伤表示道歉；二、原告所述事实不完全属实。2013年9月7日中午，原告与被告之子因小事发生争吵，被告之子到原告的摊位前评理，被告看到原告顺手拿起烤肉摊上的刀子比划，怕自己儿子受伤，就赶过去制止，因情况紧急，采取了用脚踢原告烤炉的不当措施，没有想到会发生开水烫伤原告的后果。对于原告的受伤被告有一定的过错，但原告与被告未成年的儿子争吵在先，又有想伤害孩子的举动，也应当承担一定的责任，所以对于原告损失的合理部分，被告同意承担一半的赔偿责任；三、事情发生后，被告让自己的父母和其他长辈到医院看望被告，也在派出所的主持下进行过调解，但因原告要求过高，未能达成赔偿协议。同时被告也已经受到行政处罚，并非原告所述的不管不问。
原告为支持其诉讼主张，向该院提交了下列证据：
一、石河子市公安局城区分局出具的公安行政处罚决定书一份，以证明本案中原告没有过错，被告承担全部的过错。
经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对原告欲证明的问题有异议，认为公安部门对被告处罚是因为原告受伤，并不能证明被告应承担全部责任。
二、石河子市人民医院的住院病案（复印件）一份、出院证一份、新疆天宇司法鉴定中心出具的天宇司鉴（2014年］临鉴字第55号法医学司法鉴定书一份，以证明原告须误工45日、营养期30日、护理期30日。
经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告的伤情及误工期已经由石河子市公安局做了鉴定，原告没有必要再做鉴定，且原告的出院医嘱为休息两周，加上原告的住院时间18天，仅认可原告的误工期为32天，认为营养期应当依照医嘱，鉴定机构无权对营养费进行鉴定。
三、鉴定费发票一张，以证明原告为鉴定花费鉴定费600元。
经质证，被告对该证据的真实性、关联性均不认可，认为鉴定内容中的误工期与公安机关鉴定的内容重复，营养期鉴定机构无权鉴定，故原告属于扩大损失，被告不同意承担。
四、交通费票据一组，以证明原告事发后为治疗及鉴定花费交通费500元。
经质证，被告对该组证据的真实性、关联性均不认可，但同意承担100元交通费。
五、石河子市公安局老街派出所出具的证明一份，主要内容为“兹有我辖区居民努尔尼萨*奥斯曼，女，维吾尔族，1973年8月30日出生。户口所在地：新疆英吉沙县萨罕乡派出所。1992年从新疆英吉沙县萨罕乡库如克铁热克村5组77号，到石河子市老街小区居住：做卖烤肉生意。”以证明原告一直在石河子市做个体。
经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对其所要证明的内容不予认可。
被告未提交证据。
该院为查明案件事实，调取了下列证据：
一、石河子市公安局老街派出所对被告所做询问笔录，在笔录中，被告陈述称，2013年9月7日14时左右，被告看到其子和原告吵架，遂与原告亦发生争吵，后被告之子往原告跟前走，被告看到原告手中拿的有刀子，担心其子受到伤害，就跺了原告家的烤肉炉子一脚，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤。
经质证，原告对该证据未发表质证意见，被告对该证据的真实性无异议。
二、石河子市公安局老街派出所对原告所做询问笔录，在笔录中，原告陈述称，2013年9月7日14时30分许，被告之子无故责骂原告，原告与被告之子发生争吵，后被告亦与原告发生争吵。其间，被告用拳头击打原告左耳，并用脚踢倒原告家的烤肉炉子，致使放置于炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤。并称双方发生争执时，原告手中端着烤肉。
经质证，原告对该证据无异议，被告对该证据的真实性不予认可，认为被告并未击打原告左耳，但对被告踢倒原告的烤肉炉子，致使炉上烧着的开水烫伤原告的事实无异议。
三、石河子市公安局老街派出所对被告之子所做谈话笔录，在笔录中，被告之子陈述称，2013年9月7日14时30分许，被告之子与原告因拉客发生争吵，后被告亦与原告发生争吵，当时原告手中有一把刀，被告因生气将原告家的烤肉炉子踢倒，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤。
经质证，原告对该证据的真实性不认可，认为证人作为被告的儿子，其陈述不客观，未说明被告殴打原告的事实，但从其陈述的内容也可以证实被告踢倒原告的烤肉炉子，致使炉上烧着的开水烫伤原告的事实，被告对该证据的真实性无异议。
四、石河子市公安局老街派出所对被告之妻哈某所做询问笔录，在笔录中，哈某陈述称，2013年9月7日14时左右，被告之子与原告因拉客问题发生争吵，其间，被告之子冲向原告欲殴打原告，因吵架时原告正在切肉，手中持有一把刀，被告担心原告用刀划伤他的儿子，用脚踢了一下原告家的烤肉炉子，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤。
经质证，原告对该证据的真实性不认可，认为哈某作为被告的妻子，其陈述不客观，未说明被告殴打原告的事实，但从其陈述的内容也可以证实被告踢倒原告的烤肉炉子，致使炉上烧着的开水烫伤原告的事实，被告对该证据的真实性无异议。
五、石河子市公安局老街派出所对乌某所做询问笔录，在笔录中，乌某陈述称，其在吃饭时看到原告与被告发生争吵，其间，被告对原告抬了一下手，后踢了一脚烤肉炉子，烤肉炉子上烧的开水洒到原告身上，将原告烫伤。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，被告对该证据的真实性不认可，认为事发时乌某离得较远，不能看清事发经过。
六、石河子市公安局老街派出所对马某所做询问笔录，在笔录中，马某陈述称，其在石河子市老街玛纳斯车站旁卖凉皮，看到原告与被告因争抢顾客发生口角，后马某背对着原、被告双方做凉皮，没看到双方动手经过，仅看到原告身上都是水。事后，马某听当时在其摊上吃饭的顾客说原告被被告打了一拳。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，被告对该证据不认可，认为马某所述原告被打只是听说，未看到经过。
七、石河子市公安局老街派出所对杨某做谈话笔录，在笔录中，杨某述称，2013年9月7日16时许，其与朋友在原告的摊位上吃烤肉时，看到原告与被告发生争吵，被告用手扇了原告几巴掌，又跺了原告家的烤肉炉子，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，被告对该证据的真实性不认可，认为公安部门的鉴定意见只能反映原告有烫伤，未反应被告殴打原告，且被告不认识杨某，无法确认事发时杨某是否在场。
八、石河子市公安局老街派出所委托石河子市公安局对原告所做人体损伤程度鉴定书，鉴定认为原告的损伤程度为轻微伤，建议原告伤后休息45日。
经质证，原、被告双方对该证据的真实性均无异议。
该院结合庭审举证、质证，认证如下：
对原告提交的证据一，因被告对其真实性无异议，该院对其真实性予以认定，对原告欲证实的内容，该院认为该证据仅能证明公安部门查明的事实及对被告处罚的事实，无法反应在本案中原、被告应如何承担责任，故被告的异议成立，该院对其欲证明的内容不予认定；证据二，因被告对其真实性无异议，该院对其真实性予以认定，对其欲证明的内容，被告虽不认可，该院认为法医鉴定机构作为专业机构，且其行业对误工期、营养期、护理期均有相应的鉴定标准，故其作出的误工期、营养期、护理期意见对本案有相应的参考价值，该院对其证明力予以认定；证据三，该院审查后对该证据的真实性予以认定；证据四，因原告未提供相应的往来明细，该院无法核实该组证据的关联性，故该院对其关联性不予认定；证据五，该院审查后认为该证据与本案无关，对其关联性不予认定。
对该院调取的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六，因原、被告双方均未提供相反的证据，且该部分证据对本案有一定的参考价值，故该院作为定案的参考；证据七，原、被告双方均无异议，该院予以认定。
原审法院审理认为，公民的身体健康受法律保护，侵害公民身体健康造成损害的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。
被告在与原告发生争吵时，用脚将原告家的烤炉踢倒，致使放置于烤炉上的烧水壶倾倒，壶中的开水将原告烫伤，对原告的伤害后果虽无故意，但其在踢烤炉时，即应当考虑该行为可能产生的损伤后果而其未加注意，故其行为存在过错，应当对原告的损伤后果承担相应的赔偿责任。对于被告关于原告在争吵时手中持有刀子，其踢倒烤炉是为防止原告伤害其子，故其只同意承担一半赔偿责任的辩解意见，该院认为当事人对其主张应当提供相应的证据，但被告对此并未举证，而该院调取的公安笔录中，仅被告、被告之子、之妻有原告手中有刀子的陈述，其他在场人员均未陈述原告当时手中有刀子，且即便如其陈述原告在争吵时手中持有刀子，被告之妻陈述原告是为了切烤肉手中才持有刀子，并无伤害被告之子的意图，也无伤害被告之子的行为，故被告踢倒烤炉的行为并无正当性及必要性，该院对被告的该辩解意见不予采纳。
但原告在与被告之子因拉客问题发生矛盾时，未能冷静对待，与其发生争吵，对本案的发生也存在一定的过错，故应当适当减轻被告的赔偿责任。该院综合本案实际情况，认为被告应当承担90%的责任，原告应当自负10%的责任为宜。
对于原告的具体损失，该院核实如下：
一、医疗费。原告的医疗费既包括其住院期间的费用，也包括其出院后为治疗所购买“硅酮凝胶”的费用，具体数额经该院核算为19405.56元（16963.56元＋2442元）；
二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。石河子市公安局对原告的鉴定意见中有伤后需休息45日，可以认定原告的误工时间为45日，据此，该院结合2013年兵团在岗职工（就业人员）平均工资将原告的误工费核算为5429.96元（44043元÷365天×45天），原告仅主张误工费5301.40元，该院不持异议。至于被告关于原告的出院医嘱为休息两周，加上原告的住院时间18天，故原告的误工期应为32天的抗辩，该院认为石河子市人民医院的出院医嘱出具日期为2013年9月25日，而石河子市公安局所做鉴定出具日期为2013年10月14日，出院医嘱为医疗机构在病人出院时对病人病情预估基础上的治疗意见，不能完全等同于病人的真实误工时间，而石河子市公安局所做鉴定在医嘱休息期满之后出具，可以认定原告在出院两周后仍然需要休息，故该院对被告的该抗辩意见不予采信；
三、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告的住院天数经该院计算为18天。据此，该院将原告的伙食补助费确定为450元（25元×18天）；
四、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，新疆天宇司法鉴定中心将原告的护理期评定为30日，被告对此虽不认可，但未提供相反的证据，故该院对30日的护理期予以确认。参照2013年兵团在岗职工（就业人员）平均工资，该院将原告的护理费计算为3619.97元（44043元÷365天×30日），原告仅主张3534元，该院不持异议；
五、营养费。本案中，新疆天宇司法鉴定中心将原告的护理期评定为30日，被告对此虽不认可，但未提供相反的证据，故该院对30日的营养期予以确认。据此该院将原告的营养费确定为450元（15元×30日）；
六、法医鉴定费。该项费用为原告诉讼所必然发生的费用，但鉴定内容中的误工期已由石河子市公安局作出过鉴定，故该部分无鉴定的必要，属于扩大损失，应由原告自行承担。据此，该院将原告合理的鉴定费用酌定为400元。
七、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，原告所举证据虽不足以证实该费用的数额，但因交通费为原告所必然发生的费用，故该院结合本案实际情况，将原告的交通费损失酌定为100元；
八、精神抚慰金。本案中，原告的伤情虽未构成伤残，但烫伤部位包括前胸部、左上肢、右前臂、左小腿、左足，烫伤总面积16%，必然给原告造成精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，必须给予抚慰和补偿。但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人和原告的过错程度等因素。本案中，原告主张精神抚慰金5000元，该院不予全额支持，酌定为1000元。
上述损失项目中一至七项总计29640.96元（19405.56元＋5301.40元＋450元＋3534元＋450元＋400元＋100元），应由被告依比例承担90%，即26676.86元。精神抚慰金1000元，因该院在确定数额时已综合考虑原、被告双方的过错，故不再划分比例，应由被告全额承担。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告麦麦提伊明*斯迪克于判决生效之日起十日内赔偿原告努尔尼萨*奥斯曼医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、法医鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项损失合计27676.86元（26676.86元＋1000元）；
二、驳回原告努尔尼萨*奥斯曼的其他诉讼请求。
案件受理费298元，邮寄送达费90元，合计388元（原告努尔尼萨*奥斯曼已预交），由原告努尔尼萨*奥斯曼负担30.59元，被告麦麦提伊明*斯迪克负担357.41元，与前款同期一并给付原告努尔尼萨*奥斯曼。
上诉人麦麦提伊明*斯迪克不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、事发时，被上诉人手中拿着刀子，喊着要捅死上诉人的儿子，上诉人害怕儿子受到伤害才踢翻烤炉，所以，被上诉人被烫伤是一个意外，上诉人同意承担一半赔偿责任；二、原审采用44043元作为计算误工费和护理费标准不当；三、被上诉人受伤后，公安局法医已经出具鉴定书，自己又花钱鉴定属于扩大损失且新疆天宇司法鉴定中心对营养费和护理费的鉴定没有法律依据，应当由治疗机构证明该两项费用。
被上诉人努尔尼萨*奥斯曼未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人没有新证据，提出的事实没有证据印证，被上诉人不认可。一审认定事情清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。双方当事人亦无异议，本院予以确认。上诉人认为原审漏列了上诉人及其妻子、儿子关于上诉人致伤被上诉人原因的陈述。但原审判决中已经列明了上诉人及其妻子、儿子对该部分事实的陈述，不存在漏列事实的问题。上诉人漏列事实的主张无依据，本院对此不予采信。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人麦麦提伊明*斯迪克是否应当承担被上诉人努尔尼萨*奥斯曼损失90%的赔偿责任；二、上诉人麦麦提伊明*斯迪克是否应当赔偿被上诉人努尔尼萨*奥斯曼误工费4771.26元、护理费3180.6元、营养费405元、鉴定费360元。
关于焦点一，上诉人麦麦提伊明*斯迪克是否应当承担被上诉人努尔尼萨*奥斯曼损失90%的赔偿责任问题。上诉人称其是在被上诉人手持利刃危机人身安全的情况下采取的防卫行为，其应负50%的赔偿责任。但是，除了上诉人及其妻子、儿子的证言外，其他无利害关系证人在公安笔录中均未陈述被上诉人当时手中有刀子，被上诉人对此亦不认可。而且从上诉人及其妻子供述事件发生的过程看，被上诉人是在自己的摊位上，上诉人是在其子冲向被上诉人但与被上诉人还有一定距离时，踢翻被上诉人的摊子上的锅炉，导致被上诉人损害发生。上诉人采取该行为没有防卫的正当性和必要性。原审判决上诉人承担被上诉人90%的赔偿责任正确。上诉人主张该承担50%的责任没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点二，上诉人麦麦提伊明*斯迪克是否应当赔偿被上诉人努尔尼萨*奥斯曼误工费4771.26元、护理费3180.6元、营养费405元、鉴定费360元的问题。上诉人认为原审采用44043元作为计算误工费和护理费标准不当。新疆生产建设兵团高级人民法院根据兵团统计局数据2014年4月16日发布的数据为：2013年兵团在岗职工（就业人员）的平均工资44043元，原审以该标准计算误工费、护理费正确，上诉人该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张营养费、护理费不应当由司法鉴定机构评定，应该由治疗机构证明的问题。法医鉴定机构作为专业机构，其业务范围包括对误工期、营养期、护理期的鉴定。医疗机构是对人身病症、伤情进行诊治、医疗，没有对营养费、护理费加以证明的权利和义务。上诉人提出新疆天宇司法鉴定中心对营养费、护理费没有鉴定质证的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的鉴定费是否属于扩大损失问题。在公安局法医鉴定后，被上诉人申请新疆天宇司法鉴定中心鉴定，公安局法医鉴定和新疆天宇司法鉴定中心的鉴定内容不一样：前者是对被上诉人人体损伤程度的鉴定，后者是对误工期、营养期、护理期的鉴定，均是被上诉人证明其不同损失的证据，不存在扩大损失问题。故原审认定上诉人赔偿被上诉人误工费4771.26元、护理费3180.6元、营养费405元、鉴定费360元正确。上诉人该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人麦麦提伊明*斯迪克的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费492元，由上诉人麦麦提伊明*斯迪克负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏坚
代理审判员 游绍群
代理审判员 张小萍
二〇一四年七月十六日
书 记 员 周 凯