广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1474号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司，住所地广东省广州市番禺区。
主要负责人：何志坚，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：徐扬，该支公司员工。
委托诉讼代理人：喻阳，中华联合财产保险股份有限公司中山中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：李燃，男，1989年5月1日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。
委托诉讼代理人：麦子健，广东练达律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司（以下简称联合财险禺山支公司）因与被上诉人李燃财产保险合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
联合财险禺山支公司上诉请求：一、请求二审法院改判上诉人应承担的赔偿金额为71558元；二、请求二审法院改判由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：根据上诉人与被上诉人签订的保险合同所附条款的特别约定，因意外事故导致罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接受损，保险公司不承担赔偿责任。该特别约定已打印在被上诉人持有的保险单首页，按照常理判断，被上诉人对该条款不可能看不见，也不可能不知道。一审法院却认定字体模糊，上诉人没有证据证实已履行条款告知义务，明显扩大了条款的解释范围，也增加了上诉人的条款说明责任。上诉人对标的车辆的定损价格71558元中己经包含了罐体所受损失的维修价格，上诉人认为完全可以进行修复，没有更换的必要。一审法院委托的泰诚公估公司重新评估结论，上诉人也不予认可，该公司明显违反程序出具的鉴定报告依法不能作为定案依据，根据《广东省道路交通事故车辆损失价格鉴定操作规范》第3.4条“在接到委托书后五个工作日内完成鉴定，特殊情况不超过十个工作日出具鉴定结论书”，泰诚公司是2016年6月接受法院委托，却于11月10日才出具鉴定报告，鉴定时间长达五个月，明显违反法律规定，其鉴定意见不应被采纳。综上所述，一审法院查明事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
李燃答辩称，一、虽然被上诉人李燃没有上诉，但不代表同意一审的判决。二、一审判决认为，李燃仅对特别约定第5条约定有异议，因此确认除第5条约定外，其他条款合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力，该认定错误。李燃没有提异议不代表确认有效，况且，李燃针对的是保单中的格式条款，不应简单理解为只是第5条。三、《保险合同法》第十七条第二款及最高院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十一条、《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指民意见》第9条，均已明确了保险人对免责条款的说明、提示等方式，本案中上诉人没有证据证明其已尽说明、提示的义务。而且，在现实生活中车主都是通过4S或汽修厂、保险中介去购买保险及领取保单，投保人根本就不知道保险条款，更不用说有人会解释相关的保险条款。作为保险合同的当事人，保险公司是处于绝对的强势地位，投保人在投保时根本没有选择的机会，因此，上诉人应对其已尽合理说明、提示承担举证责任，一审法院对该认定正确。四、对于罐体的损失，江门市江海区物价局价格认证中心及广东泰诚保险公估有限公司的鉴定结论均明确了罐体更换的必要性，按广东泰诚保险公估有限公司的公估报告，罐体的损失也属于直接损失，并非间接损失，上诉人没有相关的鉴定资质，其提出的完全可以修复没有任何的依据。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李燃向一审法院起诉请求：一、判令联合财险禺山支公司赔偿损失191150元；二、判令联合财险禺山支公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月1日，联合财险禺山支公司签发单号***2794机动车辆保险单。该保险单载明：鉴于投保人已向本保险人递交投保申请，并同意按约定交纳保险费，本保险人依照本保险单、承保险别及其对应条款和特别约定，承担相应的经济赔偿责任。被保险人：李燃；行驶证车主：广州市众鑫晖道路运输有限公司（以下简称众鑫晖公司）；号牌号码：粤Ａ×××××；车辆种类：特种车辆；承保险种：车辆损失险不计免赔险351000元，车上人员责任险（乘客）不计免赔险10000元，车上人员责任险（驾驶员）不计免赔险10000元，第三者责任险不计免赔险1000000元；保险费合计5583.61元；保险期间：2014年12月2日00∶00∶00起至2015年5月31日23∶59∶59止。该保险单特别约定第5条内容为：因意外事故致使罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接损失，保险公司不承担赔偿责任（特别约定共6条，1～3条字体加粗标注，4～6条字体并无加粗标注）。该保险单明示告知第1、3条内容为：本保险单由投保单、保险单、批单、特别约定及保险条款组成；详细阅读本保险单所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分。联合财险禺山支公司特种车保险条款第二十三条内容为：发生保险事故时，被保险人应当及时采取合理的、必要的施救和保护措施，防止或者减少损失，并在保险事故发生后48小时内通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途经已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。第三十条内容为：因保险事故损坏的被保险机动车或第三者财产，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用。否则，保险人有权重新核定；无法重新核定的，保险人有权拒绝赔偿。2015年1月10日19时00分，杭贵刚驾驶粤Ａ×××××特种车辆行驶至中山市***永丰村河，在倒车时，因未按操作规范安全驾驶，车辆冲入河涌肇事，事故造成车辆损坏。同日19时48分，联合财险禺山支公司接到出险通知，即派员到现场进行勘验。同年1月23日，联合财险禺山支公司完成定损。同年2月3日，交警东升大队作出责任认定，“杭贵刚应负事故全部责任”，并向杭贵刚送达编号44****029《事故认定书》。
江门市江海区物价局价格认证中心（以下简称江海价格认证中心）的《车物损失价格鉴定结论书》载明：车属单位（车主）：李燃；车牌号码：粤Ａ×××××；当事人（委托人）：杭贵刚；事故时间：2015年1月10日；事故地点：中山市东升镇。受委托，对该事故车辆及物品之损失价格进行鉴定。经鉴定，损失价格结论如下：1.更换零配件53项，价款126220元；2.修理项目20项，价款36550元；车辆损失合计162770。附注：双方当事人（或委托人）如对此鉴定结论书有异议的，可在接到鉴定书7个工作日内向处理该事故的公安交警管理部门或原价格鉴证（评估）机构提出补充鉴定或重新鉴定的书面申请。联合财险禺山支公司的《机动车辆保险车辆损失情况确认书》载明：报案号：****648；受损车辆：粤Ａ×××××；被保险人：李燃；保单号：**2794；出险日期：2015年1月10日；定损完成日期：2015年1月23日；定损人：黄锦亮；维修费合计71558元（其中，换件49项，价款57194元；维修26项，价款14368元；残值4元）。
庭审时，李燃的委托诉讼代理人述称粤Ａ×××××特种车辆于2015年3月9日维修完毕，不同意委托保险公估公司重新评估粤Ａ×××××特种车辆的损失；另不确认联合财险禺山支公司委托诉讼代理人有关“已向对方告知定损结果”的陈述；联合财险禺山支公司的委托诉讼代理人不确认李燃委托诉讼代理人有关“已向对方告知定损结果”的陈述。联合财险禺山支公司认为其已履行保险法第十七条第二款规定的提示义务，理由为：系争的保险单已作明示告知，即本保险单由投保单、保险单、批单、特别约定及保险条款组成；详细阅读本保险单所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分。另系争的保险单已生效的事实双方均确认。李燃的委托诉讼代理人认为联合财险禺山支公司并没有履行保险法第十七条第二款规定的提示义务，理由为：系争的保险单是由其出具的，所有的条款均是其拟定的，依照法律及司法解释的有关规定，免责条款的字体须使用足以引起被保险人注意的扩大字体或黑体字体，但系争的保险单特别约定第5条并非使用上述的字体，打印出来的字体比第1～3条的字体模糊，且联合财险禺山支公司对特别约定第5条的具体含义并没有进行相应的解释说明。因此，系争的保险单不能证实联合财险禺山支公司已履行保险法第十七条第二款规定的提示义务。
一审法院根据联合财险禺山支公司的重新鉴定申请，通过随机确定方式，于2016年6月17日委托广东泰诚保险公估有限公司（以下简称泰诚公司）对粤Ａ×××××特种车辆因交通事故所造成的损失进行评估鉴定。同年11月10日，泰诚公司出具公估号TCCL**29《保险公估报告》。该报告第五、六项载明：公估依据：《中华人民共和国价格法》、《广东省道路交通事故车物损失价格鉴定操作规程》、《保险公估机构监督管理规定》。案情分析：我司公估师收到评估材料如下：起诉材料；车辆损失材料（包括车辆损失照片212张）。因双方均未提供车辆损失定损明细清单，故我司公估师只能根据照片评估。我司评估师对鉴定予以更换的25项配件重新报价确认，对维修工时费用、修复项目及修复要求重新核定。㈠被评估车辆因冲入河涌，导致无法行驶，整车进水损坏。搅拌水泥罐中的混凝土完全凝固，无法清理，同意给予更换。更换的理由：1.现行国标（GB175-1999）规定，硅酸盐水泥初凝时间不得早于45分钟；终凝时间不得迟于390分钟；普通硅酸盐水泥初凝时间不得早于45分钟，终凝时间不得迟于10小时。被评估车辆出险时罐体内仍有混凝土，出险后未及时清理。在保险公司查勘后，早已起过10小时，即罐体内水泥已完全凝固，清理难度极大。2.被评估车辆冲入河涌，从事故发生至被施救吊起，再等保险公司查勘，搅拌水泥罐中的混凝土完全凝固是事故发生的必然结果，与事故有直接关系。根据保险法上的近因原则，此配件损坏的近因是被评估车辆冲入河涌，搅拌水泥罐无法修复是直接损失，故应认同更换主张。㈡被评估车辆配件更换标准的说明。根据交警查询信息，被评估车辆初次登记日期为2013年4月7日，至发生事故时，该车使用了20个月，故该车维修项目所更换的零配件价格标准应适用《广东省道路交通事故车物损失价格鉴定操作规程》第4.1.3.4条之规定，即“事故车辆从初始登记日到鉴定基准日未满国家规定机动车报废标准使用期限的三分之二，应按更换原厂新零配件或总成定损，没有原厂新零配件或总成的，可以遵循质量对等原则按更换同类型全新零配件或总成定损”。因此，我司公估师确认被评估车辆的更换配件标准为全新原厂配件。㈢被评估车辆修理项目价格标准的说明。依照《中华人民共和国价格法》、《关于机动车维修价格管理办法》的有关规定，并结合《中山市汽车维修行业工时定额和收费标准》来核定维修工时费用。综上所述，我司公估师对被评估车辆（粤Ａ×××××特种车辆）损失费用评定金额如下：修理项目评估金额为17550元，换件项目评估金额为133771元，残值金额为5000元，合计146321元。
李燃对公估号TCCL**29《保险公估报告》有异议，其异议内容为：一、《保险公估报告》有关“双方均未提供车辆损失定损明细清单”的描述与事实不符，李燃提起诉讼时所附的证据包括粤Ａ×××××特种车辆损失价格鉴定结论明细表，该明细表载明受损车辆的修理项目及换件项目，故不存在“双方均未提供车辆损失定损明细清单”的情形；二、泰诚公司没有拆检受损车辆，其公估师只是根据照片评估受损车辆的换件项目，故《保险公估报告》不能真实反映受损车辆的实际损失；三、受损车辆的维修地点在江门市，维修工时费用应套用江门市标准，但《保险公估报告》却套用中山市标准。联合财险禺山支公司对公估号TCCL**29《保险公估报告》亦有异议，其异议内容为：一、系争的保险单特别约定第5条属联合财险禺山支公司与李燃之间的约款，与粤Ａ×××××特种车辆出险后所受损失并无直接关系，因水泥凝固导致罐体无法修复属间接损失，不属于泰诚公司鉴定解释范围，但其公估师却自主解释，并认为水泥凝固导致罐体无法修复属直接损失，有违客观公正的公估工作原则；二、泰诚公司于2016年6月17日接受法院委托，但同年11月10日才出具《保险公估报告》，显然与《广东省道路交通事故车辆损失价格鉴定操作规程》第3.4条有关“在接到委托书后五个工作日内完成鉴定，特殊情况不超过10个工作日出具鉴定结论书”的规定不符。
一审法院认为，就联合财险禺山支公司向众鑫晖公司/李燃签发的单号***2794机动车辆保险单的约款，李燃仅对特别约定第5条约款（即因意外事故致使罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接损失，保险公司不承担赔偿责任）有异议，认为联合财险禺山支公司没有履行保险法第十七条第二款规定的提示义务，该免责条款对其不产生效力。因此，应确认前述保险单除特别约定第5条约款外，其他约款均合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。
“因意外事故致使罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接损失，保险公司不承担赔偿责任”的免责条款是否对李燃产生效力为本案的争点。虽单号***2794机动车辆保险单明示告知第1、3条载明：“本保险单由投保单、保险单、批单、特别约定及保险条款组成；详细阅读本保险单所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，但因该免责条款的字体并非使用足以引起被保险人注意的扩大字体或黑体字体，且打印出来的字体比特别约定第1～3条的字体模糊，联合财险禺山支公司亦没有提供证据证明其已向众鑫晖公司/李燃解释说明免责条款的具体含义，故依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释㈡》第十一条关于“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定，确认前述免责条款对李燃不产生效力。
应否采信公估号TCCL**29《保险公估报告》为本案的另一争点。因粤Ａ×××××特种车辆出险后，李燃及联合财险禺山支公司均没有按照合同有关“因保险事故损坏的被保险机动车或第三者财产，应当尽量修复。修理前被保险人应当会同保险人检验，协商确定修理项目、方式和费用（联合财险禺山支公司特种车保险条款第三十条）”的约定进行定损，且双方对对方提交的《机动车辆保险车辆损失情况确认书》、《车物损失价格鉴定结论书》有异议，故在前端共同委托检验未能实现的情形，确有委托保险公估公司重新评估粤Ａ×××××特种车辆损失之必要。虽李燃、联合财险禺山支公司对公估号TCCL***29《保险公估报告》均有异议，但委托泰诚公司重新评估粤Ａ×××××特种车辆损失之前，该车已维修好，且事故发生地点在中山市，以及“因意外事故致使罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接损失，保险公司不承担赔偿责任”的免责条款对李燃不产生效力，加之迟延出具公估报告属公估工作方面的瑕疵。因此，李燃、联合财险禺山支公司针对公估报告所提的异议均不予采信，前述公估报告有关“被评估车辆（粤Ａ×××××特种车辆）损失费用为146321元（其中，修理项目17550元；换件项目133771元；残值5000元）”的评估鉴定结论应予采信。
依照《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款、第二款关于“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失”的规定，李燃有关“判令联合财险禺山支公司赔偿损失146321元（其中，修理项目17550元；换件项目133771元；残值5000元）”的诉讼请求应予支持。
在“因意外事故致使罐体停转，使水泥凝固而导致罐体的间接损失，保险公司不承担赔偿责任”的免责条款对李燃不产生效力的场合，联合财险禺山支公司有关“吊车施救费20000元应予分摊，因该费用含罐体混凝土吊车施救费（即联合财险禺山支公司不承担罐体混凝土的吊车施救费）”的抗辩不予采信。依照《中华人民共和国保险法》第五十七条第二款关于“保险发生后，被保险人为了防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额”的规定，李燃有关“判令联合财险禺山支公司赔偿损失21800元（其中，拖车费1800元；吊车施救费20000元）”的诉讼请求应予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第二十三条第一款、第二款、第五十七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释㈡》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司于判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款168121元（车辆损失146321元+拖车费1800元+吊车施救费20000元）给李燃；二、驳回李燃超出第一判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4124元，由李燃负担724元，中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司负担3400元。公估费11685元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是财产保险合同纠纷。对于联合财险禺山支公司的上诉理由，本院认为，一、关于本案争议的特别约定条款，经查中华联合财产保险股份有限公司的特种车保险条款中并没有该特别约定的内容，该特别约定内容是上诉人联合财险禺山支公司在为被上诉人李燃出具机动车辆保险单时，在机动车辆保险单空格内单方打印的。该内容意在设定一定的条件，免除上诉人的赔偿责任，限制被上诉人请求理赔的权利，其实质是上诉人在法定条款之外，以其自己拟定的格式条款形式，约定免除自己赔偿责任、排除被上诉人请求赔偿的权利。故相关条款是对保险公司免责范围的扩大，加重了投保人的风险责任，属免责条款。二、上述特别约定栏被置于涉案投保单众多内容之中，至于其中另外打印出第4条至6条的内容，与其他内容使用的文字、字体、符号相比，不但字体更模糊，也没有特别有其他标示以起到引起投保人的注意，故一审法院认定联合财险禺山支公司在涉案投保单中就特别约定栏的免责条款内容并未履行保险法规定的提示义务正确。三、虽然机动车辆保险单中明示告知栏印有“1.本保险合同由投保单、保险单、批单、特别约定及保险条款组成……2.详细阅读本保险单所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分……”等格式化内容，但就此不足以说明联合财险禺山支公司已经履行了保险法中规定的明确说明义务。联合财险禺山支公司也没有提供相应证据证明其在本案投保人投保之前或者投保之时，有对保险单中特别约定的免责条款部分的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释。即联合财险禺山支公司在没有举示出其他已履行向投保人明确说明义务的证据情况下，仅凭特别约定内容打印在保单上，保险单上明示告知栏印有上述相关格式化内容，以及将机动车辆保险条款和保险单送交投保人的行为和方式，显然不足以证明其已尽到了对明确说明义务的履行，不能据此推定已向投保人进行了明确说明。另外，也不能据此认定特别约定的免责内容已经体现为投保人和保险人双方的共同意愿。故此，联合财险禺山支公司对打印在保单上的特别约定的免责内容，没有履行向被保险人明确说明的义务，既违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违反了保险法的有关规定，故本案特别约定中的责任免除条款对李燃不发生法律效力。综上，联合财险禺山支公司主张依据特别条款的规定，其不应相应赔付损失责任的理据不成立，一审法院不予支持正确。
对于一审法院委托泰诚公司对事故损失作出的《保险公估报告》，经查，并无证据显示存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。而对于评估鉴定的结果，联合财险禺山支公司并没有提供相反证据足以反驳。其在诉讼中仅以相关机构鉴定时间过长为由，认为《保险公估报告》不能作为证据使用的主张，理据不成立，一审法院采纳《保险公估报告》的证明效力并无不当。其中，泰诚公司在报告中已经详细分析和论证了认同更换罐体的理由、依据。泰诚公司的上述分析和论证合理可信，理据充分，应当采纳。联合财险禺山支公司上诉认为罐体可以修复，没有更换必要，但就此联合财险禺山支公司亦无提供任何证据予以证明其主张成立，本院不予支持。另，本院二审中对双方没有上诉的其他争议不予审查。
综上所述，联合财险禺山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2214元，由中华联合财产保险股份有限公司广州市番禺禺山支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 何泳东
审 判 员 陈亦和
代理审判员 钟国平
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 麦 琳