广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第131号
上诉人（一审原告）：罗金刚。
法定代理人：刘凤油，女，1969年6月10日生，汉族，农民，系上诉人罗金刚之妻。
委托代理人：韦君，广西百澄律师事务所律师。
委托代理人：王柳青，广西凌盛律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：龙廷康。
委托代理人：韦凰，广西皓辰律师事务所律师。
委托代理人：韦开德。
被上诉人（一审被告）：巴马瑶族自治县职业教育中心，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇文化街***号。
法定代表人：龙宝文，主任。
一审第三人：杨通志。
委托代理人：韦昌警，男，1980年2月16日生，壮族。
上诉人罗金刚、龙廷康因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第192号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员郑燕华代理审判员温添霖参加的合议庭，于同年4月21日公开开庭进行了审理。书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人罗金�的委托代理人韦君、王柳青，上诉人龙廷康及其委托代理人韦凰、韦开德，被上诉人巴马瑶族自治县职业教育中心（以下简称职教中心）的法定代表人龙宝文，原审第三人杨通志及其委托代理人韦昌警到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告罗金刚为巴马瑶族自治县化工厂下岗职工。被告龙廷康具有二级建造师注册证书，受聘于巴马瑶族自治县建筑工程公司，职务为建造师安全员。2011年12月16日，被告职教中心未经过招标投标活动，即作为发包人（甲方）与被告龙廷康作为承包人（乙方）签订《工程承包合同书》，约定：一、工程名称：巴马县职业教育中心校内零星工程（以下简称校内零星工程）。二、工程概况。工程名称：（1）机电实训房290㎡。（2）地面硬化10㎝厚，260㎡。（3）砖砌墙59㎡。（4）球场维修工程750㎡。（5）实训室开挖土�及屯石挡土墙80㎡。工程地点：巴马县教育中心内。工程内容：各项工程按甲方现场要求施工。三、合同工期。开工时间：2011年12月18日。竣工时间：2012年4月18日。四、适量标准：工程质量为合格。五、工程价款支付办法：1、工程按概算价为：壹拾叁万元整（￥：130000.00元）。2、结算办法：（1）以实际施工量按实际单价进行调整；（2）如新增加项目工程的经双方协商定价并鉴证，一并列入结算；（3）除铁皮棚166元／㎡（按弧形计量）进行结算外，其余以财政评估中心结算为准。3、工程价款支付：按乙方工程施工进度分期付款，工程结束验收合格后，付足95%工程款，剩下5%作为工程质量保证金，半年后，无质量问题付清。六、甲方负责“三通一平”以及地下管、沟、电缆定位工作。七、乙方必须按甲方要求保质保量完成工作任务，施工中要认真贯彻“预防为主、安全第一”的安全生产方针，明确建筑施工安全生产负责人、技术负责人等有关管理人员，严格遵守安全生产操作规程，搞好安全生产。在工程施工过程中一切安全生产责任由乙方自行承担责任。八、承包人向发包人承诺按照建筑规范进行施工，竣工并在质量保修期内承包工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。上述工程现已竣工投入使用，工程已经结算，尚有部分工程款未结清。
原告罗金刚与第三人杨通志是姻亲，二人具有电焊工作的经验和技术并经常一起工作，第三人经常在被告龙廷康承接的工程项目中从事电焊工作。2012年3月，被告龙廷康雇请案外人陈朝响、任朝琼、罗绍方、罗绍星、罗显宁在校内零星工程中施工，并在3月下旬收集以上五人的身份证等信息于3月29日为五人交纳2012年工伤�会保险基金。同月，被告龙廷康与第三人杨通志电话沟通到校内零星工程中的机电实训房工程进行电焊铁皮房的事项，经第三人杨通志同意进行电焊工作后，被告龙廷康向第三人杨通志口头提出铁皮房的样式、使用钢管、铁皮等材料的规格，并告知第三人列好材料清单后直接去案外人林锦春经营的巴马闽星五金机电批发部记账领取施工材料，双方约定按铁皮房每平方米23元计算支付报酬。2012年3月20日，第三人杨通志与原告罗金刚带上电焊机到机电实训房工程工地上开始施工。施工两天后，被告龙廷康告知第三人杨通志暂时停工，等待通知复工。2012年3月26日晚，第三人杨通志接到被告龙廷康的复工通知，原告罗金刚和第三人杨通志即于3月27日继续施工。当天原告罗金刚正在两米多高的楼梯上施工时，被告龙廷康在现场，在看到原告罗金刚和第三人杨通志均未戴安全�、也未系安全带的情况下，被告龙廷康即口头提出要求二人做好安全防护，但二人未听从被告龙廷康指挥、管理。随后被告龙廷康转身接听电话时，原告罗金刚即从两米多高的楼梯上摔下，第三人杨通志、被告龙廷康以及在场的砌砖工人罗绍方立即将原告罗金刚送往巴马瑶族自治县人民医院救治，产生医药费10025.8元。因病情严重，2012年3月29日至2013年1月6日，原告罗金刚转至右江民族医学院附属医院住院治疗，初步诊断为：1、重型颅脑损伤－多发脑挫裂伤；右颞额顶部硬膜下血肿；右侧枕部硬膜外血肿；左颞顶部硬膜外血肿；多发颅骨粉碎性骨折；颅底骨折；2、吸入性肺炎并双侧胸腔积液；3、左锁骨骨折。产生医药费576942.29元。2013年2月4日至2013年2月8日，原告罗金刚在巴马瑶族自治县人民医院治疗，产生医药费2131.50元。2013年2月20日至2013年4月26日，原告罗金刚在右江民族医学院附属医院住院治疗，产生医疗费48234.21元。此后原告罗金刚未再住院治疗，其亲属为其购买轮椅产生费用936元。在原告罗金刚治疗期间，其家属购买了人血白蛋白、血燕窝产生费用13226元，购买护理垫、纸尿裤产生费用5175元。2013年3月26日，原告亲属委托右江司法鉴定中心对原告罗金刚进行伤残等级评定及护理依赖级别评定，右江司法鉴定中心于2013年4月28日分别作出（2013）临鉴字第115号、第116号司法鉴定意见书，评定原告罗金刚的伤残等级为一级，护理依赖级别为一级护理依赖，产生鉴定费1300元。在原告治疗期间，被告龙廷康先后为其垫付医药费共计459025.80元。原告罗金刚自受伤后住院治疗357天，至定残前一天共358天。原告罗金刚受伤后，机电实训房的工程尚未完工，被告龙廷康另行找工人来完成，并且向第三人杨通志口头承诺支付给其和原告罗金�在机电实训房工作的报酬600元，按每人每天100元计算3天，第三人杨通志表示同意，但是至今被告龙廷康尚未支付该款项。原告罗金刚因受伤致残产生的损失赔偿问题与被告龙廷康协商未果，遂向该院提起诉讼。
另查明，原告的母亲张子立于1946年8月26日出生，生育有原告罗金刚、罗金线、罗金能、罗凤菊四个子女，2012年3月27日原告罗金刚受伤时，张子立年满65周岁零7个月。
第一次庭审中，原告罗金刚的妻子刘凤油作为其法定代理人委托代理人出庭参加诉讼活动，被告龙廷康、职教中心对此无异议，并对刘凤油作为原告罗金刚的监护人无异议，该院依法准许刘凤油及其委托代理人参加诉讼；第二次开庭审理后，为了解原告罗金刚的病情等情况，该院于2013年8月27日到原告罗金刚的住所进行探望，经与原告罗金刚交流，其不能正常表达意愿，系痴呆症状。经向原告罗金刚的妻子刘凤油了解，原告罗金刚经治疗病情基本稳定后出院，至今仍不能行走、说话和正常进食、每天服用钙片，出院至今均由其妻子照顾，其他亲属偶尔也帮忙照顾；第三次庭审中，该院将探望原告罗金刚的情况告知各方当事人，原告罗金刚的妻子刘凤油表示罗金刚的情况仍没有进一步好转，被告龙廷康、职教中心、第三人杨通志表示对原告罗金刚的病情知晓，认可原告系痴呆症人，对原告妻子刘凤油作为原告法定代理人并委托代理人出庭参加诉讼活动没有异议。庭审中，原告明确表示对于第三人杨通志在本案中是否应承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题，由法院依法作出认定。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是：1、本案是否属于劳动争议案件；2、被告龙廷康、职教中心是否为本案适格被告；3、原告罗金刚请求赔偿的各项损失是否有事实根据�法律依据；4、被告龙廷康与职教中心之间的法律关系如何认定；被告龙廷康与原告罗金刚、第三人杨通志之间是雇佣关系还是承揽关系；5、原告罗金刚、第三人杨通志在本案中是否存在过错；6、本案当事人应如何承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，该院认为，本案不属于劳动争议案件。劳动争议案件是指劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生纠纷引起的诉讼案件，主要包括劳动合同纠纷、社会保险纠纷、福利待遇纠纷等，主要适用的法律是我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等。本案中，原告是在校内零星工程中施工受伤致残而引起的纠纷，原告以与被告龙廷康之间存在雇佣关系为由而提起诉讼、主张权利。并且，二被告主张本案属于劳动争议案件，也未提供证据予以证实与原告罗金刚之间存在劳动关系。因此，从该院�明的事实来看，原告与二被告之间不存在用人单位与劳动者之间的劳动权利和义务关系，依法不属于劳动争议案件的范围，故对二被告关于本案属于劳动争议案件的主张，该院不予采纳。根据本案查明的事实，本案应属于侵权之诉，案由确定为提供劳务者受害责任纠纷较为适宜。
关于第二个争议焦点，该院认为，被告龙廷康、职教中心作为被告主体是否适格，应依法审查其是否与本案有利害关系。本案中，原告认为二被告之间存在工程发包承包合同关系及原告与被告龙廷康之间存在雇佣关系而起诉龙廷康、职教中心，该院认为原告起诉已经有明确的被告，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原告在校内零星工程中施工受伤致残，龙廷康与职教中心作为该工程的《工程承包合同书》的当事人，与本案存在一定的利害关系，其作为本案被告是适格的。因此，该院认为是否承担民事赔偿责任不应成为界定主体是否适格的唯一标准，二被告以其在本案中不应承担赔偿责任为由辩解其被告主体不适格的理由不成立，该院不予采纳。
关于第三个争议焦点，原告请求赔偿的各项损失是否有事实根据和法律依据，该院认为，原告请求赔偿的各项损失，应依法予以核定。根据该院采信的原告证据，并参照桂公通（2013）201号《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，对原告的各项损失，该院核定如下：1、医疗费为637333.8元，原告主张的医疗费为650559.8元，但其在庭审中明确以该院核定的数额为准，故对原告主张多出该院核定部分的医疗费不予支持；2、误工费为20140.2元（20534元÷365天×358天），原告主张以建筑行业标准计算，因没有相应的证据证实原告长期从事建筑工作并具备相应的从业资格，该院不予支持。原告无固定收入，参照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算至定残日前一天；3、护理费为416480.39元（住院至定残前一天：20534元÷365天×358天×2人＝40280.39元；定残后：3135元／月×12个月×20年×1人×50%＝376200元）。原告住院治疗期间因病情较为严重，需要两人进行护理符合实际情况，因原告未提供护理人员相关收入的证据，该院参照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算；定残后的护理费，因本案原告属于提供劳务者受害案件，该院根据《工伤保险条例》第二十二条第三款、第三十四条第二款规定计算，原告被评定为一级护理依赖，属于生活完全不能自理，护理费标准应为统筹地区上年度职工平均工资的50%，即参照职工月平均工资3135元计算，最长不超过20年。另外，根据原告的病情，其出院后病情基本稳定，并且医院对护理人员没有相关的医嘱，�院认为一人进行护理符合原告的实际情况，故支持原告定残后的护理人员为一人，对原告请求两人护理该院不予支持；4、住院伙食补助费为14280元（40元／天×357天）；5、营养费为17280元（住院期间：40元／天×357天＝14280元；出院后3000元）。原告在住院期间因病情较重，需要加强营养，该院支持参照住院伙食补助费的标准计算营养费，在住院期间购买的人血白蛋白、血燕窝产生的费用13226元应包含在营养费中，原告对此再主张权利，该院不予支持；原告的出院医嘱中说明加强营养、注意防治骨质疏松、便秘等，但未说明加强营养的标准和期限，结合原告出院后基本稳定的病情，该院酌情支持出院后的营养费为3000元，原告主张超出的部分该院不予支持。6、交通费为2000元，原告及其亲属往返百色市对原告进行治疗情况属实，交通费实际产生，但原告未提供相应票据予�证实，该院酌情支持2000元；7、房租及水电费，因原告提供的证据不能证实确实因原告受伤住院而开支的相关费用，该院不予支持；8、轮椅费为936元；9、鉴定费为1300元；10、伤残赔偿金为424860元（21243元／年×20年×100%）；11、成人纸尿裤费用为48975元（住院期间：5175元；出院后：3元／片×2片／天×365天×20年＝43800元），原告主张住院期间的成人纸尿裤费用为5509元，与该院依票据核定的5175元不一致，对原告主张多出的部分费用该院不予支持；对出院后的成人纸尿裤费用，根据原告的伤残情况、护理依赖级别并结合成人纸尿裤的现行市场行情，该院认为原告病情较为稳定、有专人负责护理，该院酌定按每天使用2片计算，超出部分不予支持；12、后续治疗费，原告在本案中主张购买维D咀嚼片、开塞露所产生的费用属于后续治疗费，因没有相关医疗机构作出明确说明，且未实际产生，该院不予支持，如今后原告因治疗病情实际产生相应的治疗费用，可另行主张；13、被抚养人生活费为46293元（14244元／年×［20年－（67岁－60岁）÷4］），该院核实原告的母亲张子立在原告受伤时年满65周岁零7个月，原告以其母亲67周岁计算生活费，是原告自由处分其民事权利，该院予以照准。以上经济损失共计1629878.39元。
另外，关于精神损害抚慰金问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案原告由于受伤导致一级伤残以及一级护理依赖，生活完全不能自理给原告带来的精神痛苦是显而易见的，对于原告主张的精神损害抚慰金50000元，结合本案当事人的过错程度、巴马县当地的经济生活水平、当事人承担责任的经济能力等多种因素，该院酌情支持精�损害抚慰金10000元，超出部分不予支持。
关于第四个争议焦点，对于被告龙廷康与职教中心之间的法律关系问题，该院认为，二被告之间的法律关系，应属于承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，其特征是以完成一定的工作并交付工作成果为标的、标的物具有特定性、承揽人工作具有独立性、承揽人承担工作中的意外风险责任。本案中，根据二被告签订的《工程承包合同书》约定，被告龙廷康必须按照被告职教中心的要求保质保量完成校内零星工程的工作任务，并且要明确有关管理人员、负责施工过程中的安全生产责任，被告职教中心则按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，签订合同后，被告龙廷康即按约定安排人员进行各工�项目的施工。该院认为，该合同以被告龙廷康保质保量完成校内零星工程的工作任务为目的，被告龙廷康具有二级建造师注册证书，并且长期从事建筑工程工作，完全有能力以自身的技术、设备和劳力完成工作，不受被告职教中心的指挥管理，独立承担合同约定的质量、数量、期限等责任，并对工作成果的完成承担风险。据此，二被告之间的法律关系符合承揽合同关系的特征，在二被告的承揽合同中，被告职教中心为定作人，被告龙廷康为承揽人，该院依法予以确认。对于原告主张二被告之间应属于建设工程合同中的发包人与承包人的法律关系，该院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是特殊的承揽合同，除了具备承揽合同的特征之外，还有其自身的特征即合同主体的限定性、合同管理的特殊性。该案二被告签订的合同虽然名为�工程承包合同书》，但是从内容上看，校内零星工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的建设工程项目；从程序上看，合同约定的校内零星工程并未按照《中华人民共和国招标投标法》等有关法律、行政法规的规定进行招投标活动；从主体上看，施工主体即合同的“承包人”被告龙廷康个人并不具备承担招标项目的能力。综上，二被告签订的《工程承包合同书》不属于建设工程合同，被告龙廷康、职教中心当然不属于建设工程合同中的发包人与承包人，故对原告的该项主张该院不予采纳。
对于被告龙廷康与原告罗金刚、第三人杨通志之间是雇佣关系还是承揽关系的问题，该院认为，雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同；承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。区分两者可以综合下列因素，并结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之则应当认定为承揽。本案中，对被告龙廷康与原告罗金�、第三人杨通志之间的法律关系的认定，首先需要对原告罗金刚如何到机电实训房工地施工以及被告龙廷康是否知道并同意原告罗金刚施工的事实进行确认：1、对于原告罗金刚如何到工地施工的问题，原告代理人的陈述和第三人的陈述基本一致，即被告龙廷康通过第三人告知原告到机电实训房工程中进行电焊工作。对被告龙廷康与杨通志对电焊铁皮房工作的约定，双方均认可有进行口头约定，对该事实该院予以确认。至于被告龙廷康与第三人进行口头约定时原告罗金刚是否在场，因双方各执一词，但均没有充分的证据予以证实，并且因原告罗金刚本人因伤不能表达意愿未到庭证实，对该部分事实该院不予认定。对此，该院认为，根据第三人在该院的两次询问以及第三次庭审中的陈述，对原告如何到机电实训房工地上施工这一事实的陈述均相互吻合，并且与原告所�系被告龙廷康叫其到机电实训房施工的陈述意见相互印证，对原告系被告龙廷康通过第三人杨通志叫来机电实训房工程进行电焊工作的事实，该院予以确认，被告龙廷康与第三人对电焊铁皮房工作进行约定时原告罗金刚是否在场并不影响这一事实的确认。2、退一步来说，即使原告罗金刚不是被告龙廷康叫来的，从原告和杨通志施工的情况来看，二人在机电实训房工地上施工了两天，被告龙廷康作为该工程的承揽人，对工地上的工人负有管理和监督的义务，应视为其知道原告在工地施工；并且在原告与第三人杨通志施工的第三天即原告受伤当天，被告龙廷康到工地现场检查监督，其明知原告在场施工但对此也未提出不同意其施工的异议；另外，被告龙廷康与第三人杨通志签订了《用工协议》，该行为应视为被告龙廷康知道并认可原告罗金刚在机电实训房进行电焊工�。因此，该院可以认定被告龙廷康是知道并同意原告罗金刚在机电实训房工地进行电焊工作。
综合本案事实，并结合以上阐述，该院认为，被告龙廷康与原告罗金刚、第三人之间的关系属于法律上的雇佣关系，理由是：1、第三人杨通志作为机电实训房的施工人之一，并且有长期为被告龙廷康承揽的工程施工的基础和经验，二人之间的关系较为密切，其直接与被告龙廷康就电焊工作的相关事项进行约定并无不妥，根据双方的口头约定，被告指定了铁皮房的样式、材料的规格、领取材料的地点，并在原告罗金刚与第三人杨通志施工过程中安排工作时间即要求暂时停工和复工，并且进行现场监督和管理即要求原告罗金刚和第三人杨通志做好安全防护措施，在此过程中，被告龙廷康对原告罗金刚和第三人杨通志的工作进行了控制和支配，二人的工作受制于被告龙廷康的指挥和管理，具有一定的从属性；2、被告龙廷康指定了工作场所即机电实训房工地，提供施工材料由原告罗金刚和第三人杨通志自行到林锦春经营的巴马闽星五金机电批发部记账领取，据此约定应视为材料款由被告龙廷康支付；主要劳动工具电焊机虽然是原告罗金刚和第三人杨通志带到工地的，不属于被告龙廷康提供，但是原告罗金刚和第三人杨通志经常进行电焊工作，自己备有电焊机也是符合习惯的，不能仅以此因素来否定雇佣关系的存在；3、被告龙廷康与第三人杨通志约定劳动报酬按铁皮房每平方米23元计算，按工作量计酬属于支付劳动报酬的一种方式，不影响雇佣关系的认定；对于支付劳动报酬的时间双方没有具体约定，但是在原告罗金刚受伤后被告龙廷康与第三人杨通志均同意按天计算劳动报酬共600元，双方对原约定进行了更改，因被告龙廷康未在原告和第三人杨通志施工时支付劳动报酬，该新约定应视为一次性支付劳动报酬，这也符合双方的交易习惯并无不妥，也不能仅以此来否定雇佣关系；4、原告罗金刚和第三人杨通志提供的劳动是电焊铁皮房，是被告龙廷康承揽的工程项目内容之一，并不是原告罗金刚和第三人杨通志独立的业务或者自己的经营活动。因此，本院认为被告龙廷康与原告罗金刚、第三人杨通志之间的关系符合雇佣关系的特征，应认定被告龙廷康与原告罗金刚、第三人杨通志之间成立雇佣关系，被告龙廷康是雇主，原告罗金刚和第三人杨通志是雇员。对于其中原告和第三人自带部分劳动工具和被告一次性支付劳动报酬的因素，结合本案的具体情况仅是影响雇佣关系的微小原因，不能最终否定雇佣关系的存在，故对被告龙廷康、职教中心对于被告龙廷康与原告罗金刚不存在雇佣关系、与第三人杨通志之间是承揽关系的辩解，该院不予采纳。
关于第五个争议焦点，对于原告在本案中是否存在过错的问题，根据本案被告的答辩、第三人的陈述、证人证言以及原告的自认，对原告在施工过程中未戴安全帽、未系安全带的事实均无争议，对此该院予以确认。该院认为，原告在本案中存在过错，原告作为成年人并且具有电焊工作的经验，应当预见到在施工过程中不做好安全防护可能会对自己造成伤害，其未注意安全，主观上存在过错；另外，被告龙廷康作为雇主，在原告受伤当天在工地现场进行监督管理，明确要求原告配戴安全帽，已经对雇员作出了明确的指示管理，原告未引起重视，不听从指示管理导致自身受伤致残，对此原告自身存在一定的过错。对于第三人杨通志在本案中是否存在过错的问题，本案中，第三人杨通志受雇于被告龙廷康在机电实训房进行电焊工�，与原告共同工作，综合全案证据和事实均不能证实第三人在施工过程中存在故意或者过失致使原告受伤致残的行为，因此，该院认为第三人在本案中不存在过错。
关于第六个争议焦点，本案当事人应如何承担赔偿责任的问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此规定，提供劳务者受害的侵权案件，适用的归责原则是过错责任原则，即以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件。本案原告罗金刚与被告龙廷康是雇佣关系，原告罗金刚在提供劳务中自己受到伤害，依法应根据双方各自的过错程度及原因力大小承担相应的责任。被告龙廷康作为雇主，对雇员即原告罗金刚在提供劳务过程中的安全问题有进行指示、监督、管理的义务，其对原告罗金刚在施工中没有戴安全帽、系安全带的行为仅仅是口头提醒，并未采取有效措施进行监管，未完全履行自己的雇主义务，对原告罗金刚遭受人身损害存在主观上的过错，是造成原告罗金刚人身损害的原因之一；而原告罗金刚作为成年人且具有电焊工作的经验，应当能够预见不戴安全帽、不系安全带可能会遇到的安全风险，但其未主动做好安全防护，并且在施工过程中不听从雇主被告龙廷康的指示、监督、管理，是导致自身损害的另一原因，原告罗金刚对其自身的损害也存在主观上的过错。根据双方的过错程度以及原因力大小，该院认为，原告罗金刚和被告龙廷康在原告罗金刚受伤过程中过错相当，应承担同等责任，故对原告罗金刚因伤造成的经济损失1629878.39元，应由被告龙廷康承担50%的赔偿责任，由原告罗金刚自行承担50%的责任，即被告龙廷康应赔偿给原告罗金刚的经济损失为814939.2元（1629878.39元×50%），另外还应赔偿给原告罗金刚精神损害抚慰金10000元，扣除已经支付的459025.80元，被告龙廷康还应赔偿给原告罗金刚的经济损失和精神损失共计365913.4元（814939.2元＋10000元－459025.80元）。
对于原告主张被告职教中心应对原告的损失与被告龙廷康承担连带赔偿责任的问题，该院认为，本案被告龙廷康与职教中心是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此，本案被告龙廷康具有二级建造师注册证书，且长期承接工程项�施工，其个人具备作为承揽人应有的资质和承担风险的能力，原告罗金刚在完成工作过程中造成损害，定作人职教中心对被告龙廷康的选任不存在过失，因此职教中心对原告罗金刚的损失依法不应承担赔偿责任，故对原告请求被告职教中心与被告龙廷康承担连带赔偿责任的主张本院不予采纳。对于第三人杨通志是否应承担赔偿责任的问题，该院认为，第三人杨通志与原告不存在承揽关系，且对原告在施工过程中导致自身损害没有过错，因此对原告因伤造成的损失不应承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及参照桂公通（2013）201号《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告龙廷康应当赔偿给原告罗金刚因伤造成的经济损失和精神损失共计365913.4元，限于本判决生效之日起30日内一次性支付给原告罗金刚；二、驳回原告罗金刚对被告巴马瑶族自治县职业教育中心的诉讼请求；三、驳回原告罗金刚的其他诉讼请求；四、第三人杨通志在本案中不承担民事赔偿责任。案件受理费26736元，由原告罗金刚负担10694.4元，由被告龙廷康负担16041.6元（原告罗金刚已申请缓交，原告罗金刚、被告龙廷康应于本判决书送达之日起7日内向该院交纳）。
一审判�后，罗金刚不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判二被上诉人连带赔偿其各项损失共计2862113.8元。其理由是：一、一审法院判决被上诉人职教中心不承担赔偿责任是错误的。1、一审判决认定被上诉人职教中心与龙廷康签订的合同不是建设工程承包合同明显错误。2、一审判决以该工程项目不属招投标项目而否定被上诉人职教中心与龙廷康签订的合同不是建设工程承包合同明显错误。3、一审判决以被上诉人职教中心与龙廷康存在承揽关系且不存在选任过失为由不承担赔偿责任是错误的。二、一审法院判决上诉人与被上诉人龙廷康承担同等责任显失公平公正。上诉人在本案中仅存在一般过失，不应与被上诉人承担同等责任。三、一审判决认定上诉人的部分损失的依据不充分。1、参照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算罗金刚的误工费是错误的。2、依据《工伤保险条例》计算护理费为适用法律错误。3、一审判决营养费过低。4、一审不支持房租费是错误的。5、一审判决支持每天2张尿片不合理。6、一审判决精神抚慰金明显过低。
一审判决后，龙廷康不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判决第一项、第二项、第四项后依法改判。其理由是：一、一审认定“龙廷康向第三人杨通志口头承诺支付给其和原告罗金刚在机电实训房工作的报酬600元，按每人每天100元计算3天……”与事实不符，上诉人没有这样承诺过，其与杨通志的结帐是按每平方23元进行计算的。二、一审定性部份有误：1、对被上诉人定残后的护理费计算不当，一审参照广西2013年城镇职工月平均工资每月3135元计算明显偏高，应参照误工费的计算较为合理。2、上诉人与职教中心虽为一般承揽合同关系，但签订此份合同及实施该合同是有营业性的，且建设钢�结构的机电实训房需有专项设计资质，职教中心将其机电实训房的钢架结构建设发包给上诉入个人明显存在失误，属选任上的过失，原审认定职教中心不存在过错不妥。3、原审第三人杨通志与上诉人之间应为承揽关系，原审认定为雇佣关系与事实不符。4、原审对被上诉人的损失责任分担部份有误。原审认定被上诉人罗金刚自行承担50%责任正确，但认定上诉人承担50%责任错误，原审被告职教中心明知上诉人没有经营资质、没有轻型钢架结构房屋的设计和施工专项资质仍将面积达290㎡的机电实训房发包给上诉人，明显存在过错，理应承担20%以上的责任，而杨通志存在的过错理应承担10%的责任，上诉人在本案中已经预见并多次强调罗金刚采取防护措施防止危险事故发生，只是被上诉人本身执意不听劝阻才导致严重结果的发生，上诉人理应承担20%以内的责任。
针对上诉�罗金刚的上诉，上诉人龙廷康答辩称：1、同意罗金刚上诉的第一点意见由职教中心承担责任。2、罗金刚各项损失的计算标准由法院依法裁判。3、本案赔偿责任由法律依法判决。具体理由在其上诉状中已作了详细阐述。
针对上诉人龙廷康的上诉，上诉人罗金刚答辩称：一、关于劳动报酬，龙廷康与一审第三人原约定按铁皮房23元／㎡计算，但其受伤后龙廷康与一审第三人均同意按天计算劳动报酬共600元，这属于双方对原约定的更改，一审判决正确。二、龙廷康称一审判决定性部分错误的理由不成立。1、护理费的计算标准应按居民服务和其他服务业的标准计算为合理。2、定残后的护理应为2人。三、巴马职教中心把该校零星的建筑工程发包给龙廷康承包，应当知道个人是不可能具备建筑法规定的建筑施工资质资的。四、罗金刚与第三人不存在承揽关系，一审判决罗金刚与龙廷康为雇佣关系是正确的。五、一审对本案责任比例分配不合理。一审判决其与龙廷康承担同等责任显失公平公正，其在本案中仅存在一般过失，不应与龙廷康承担同等责任。
被上诉人职教中心答辩称：一、一审判决职教中心不承担本案赔偿责任是正确的。二、上诉人要求职教中心承担20%以上的责任，无事实和法律依据。因为被上诉人与上诉人龙廷康签订合同时已审查确认了其有相应资质后，才与其签订本校内零星工程。三、职教中心对罗金刚的损失依法不应承担赔偿责任。因为一审法院认定龙廷康与职教中心是承揽关系符合事实，龙廷康确实具有二级建造师注册证书，而且长期承接工程项目。庭审中职教中心答辩称罗金刚应承担主要责任即70%，职教中心最多承担10%的责任。
一审第三人杨通志陈述称：龙廷康与罗金刚及一审第三人属于雇佣关系。龙廷康一、二审都在捏造事实，伪造证据，妄图逃避自已的责任。龙廷康雇佣罗金刚和杨通志为其做铁皮房，铁皮房的材料是龙廷康提供，规格和标准是其亲自到场指辉，双方的地位是不平等的。作为雇员的杨通志对罗金刚损害没有过错依法不应承担赔偿责任。
各方当事人在二审期间均未提供新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实相同，对一审查明的案件事实本院予以确认。另查明，二审期间上诉人龙廷康请求分期给付上诉人罗金刚的定残后护理费即每二年支付一次护理费，二审调解过程中，职教中心也请求分期给付罗金刚定残后护理费。
根据双方的上诉及答辩意见以及一审第三人陈述意见，本案争议焦点为：1、龙廷康与职教中心、罗金刚、杨通志之间形成何种法律关系？2、罗金刚的各项损失应是多少？3、罗金刚的损失应由谁承担赔偿责任及责任比例�数额为多少？
本院认为：一、关于龙廷康与职教中心、罗金刚、杨通志之间形成何种法律关系的问题。1、关于龙廷康与职教中心之间的法律关系问题。职教中心将其校内的零星工程包给龙廷康施工，双方签订了《工程承包合同书》，合同约定施工的项目为：机电实训房、地面硬化、砖砌墙、球场维修工程等，合同还约定龙廷康必须按照职教中心的要求保质保量完成校内零星工程的工作任务，并且要明确有关管理人员、负责施工过程中的安全生产责任等，职教中心则按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，显然双方签订的合同性质符合承揽合同的特征，即龙廷康负责按职教中心的要求为其施工校内的零星工程，工程完工后交付，职教中心给付工程价款。职教中心作为定作人，龙廷康作为承揽人。上诉人罗金刚上诉主张职教中心与龙廷康之间为�设工程合同关系，但龙廷康并非是具有相应建筑施工资质的单位，不符合订立建设工程合同的主体资格条件，故职教中心与龙廷康之间并非建筑工程合同关系，本院对罗金刚的上述主张不予采信。
2、关于龙廷康与罗金刚、杨通志之间的法律关系问题。上诉人龙廷康主张其将职教中心的机电实训房电焊工作包给第三人杨通志做，按平方米结算工钱，属于承揽合同，杨通志承揽得该工程后，邀请罗金刚来一起做。从一、二审查明的事实来看，首先，杨通志为龙廷康焊接机电实训房，其工作是提供劳务，由龙廷康提供材料，安排工作时间，指定工作场所，并到现场进行监督和管理，双方之间符合雇佣关系的特征，因而龙廷康主张其与杨通志是承揽合同关系本院不予采信。其次，龙廷康否认雇请罗金刚为其电焊铁皮房，但发生事故当天，龙廷康本人就在现场，且其也看见罗金刚在现场进行电焊工作，并不阻止，视其同意罗金刚为其做电焊工作。故本院认为龙廷康与罗金刚、杨通志形成雇佣关系，即龙廷康为雇主、罗金刚、杨通志为雇员。
二、关于罗金刚的各项损失应如何认定的问题。1、一审认定罗金刚的医疗费637333.8元、住院伙食补助费14280元、交通费2000元、轮椅费936元、鉴定费1300元、残疾赔偿金424860元、被抚养人生活费46293元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。2、对于误工费，上诉人罗金刚主张以建筑行业标准进行计算，因其没有提供相应的证据证实其长期从事建筑工作并具备相应的从业资格，故本院不予采信，应参照农、林、牧、渔业年平均工资标准从其受伤之日计至定残日前一天（2012年3月20日至2013年4月28日止），共计397天，为22334.2元（20534÷365天×397天），一审计算误工天数有误，本院应予纠正。3、对于护理费，一审认定罗金刚定残前的护理费为44668.5元，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于定残后的护理费，因本案属于提供劳务者受害案件，应参照《工伤保险条例》第二十二条第三款、第三十四条第二款规定进行计算，因罗金刚被评定为一级护理依赖，属于生活完全不能自理，护理费标准应为统筹地区上年度职工平均工资的50%，即参照职工月平均工资3135元计算，最长不超过20年。另外，根据罗金刚的病情，其出院后病情基本稳定，且医院对护理人员没有相关的医嘱，一审认定其定残后的护理人员为一人并无不当，罗金刚上诉请求定残后护理费按二人计算，本院不予支持，故一审认定其定残后护理费为376200元，计算正确，本院予以确认。上诉人龙廷康上诉请求定残后的护理费参照误工费的标准计算无法律依据，本院亦不予支持。4、对于营养费，一审根据罗金刚的�情状况，认定其住院期间为14280元（40元／天×357天）、出院后酌定3000元，共计17280元，并无不当，上诉人罗金刚请求按每天40元计算20年的营养费无法律依据，本院不予支持。5、对于房租及水电费，因罗金刚未能提供相关证据予以证实，本院不予支持；6、对于成人纸尿裤费用，一审根据罗金刚提供的票据确定住院期间为5175元正确，出院后根据罗金刚的病情及护理情况支持43800元（3元／片×2片／天×365天×20年）较为合理，共计48975元，本院予以维持。以上1-6项损失共计：1636460.5元。7、对于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审支持10000元并无不当，本院予以维持。
三、关于罗金刚的损失应由谁承担赔偿责任及责任比例、数额为多少的问题。罗金刚是在焊接铁皮房的过程中从楼梯上跌下来受伤�，作为雇主的龙廷康，疏忽对工人的管理，监督检查工作未到位，对事故的发生有一定责任，因而对罗金刚的损失应承担赔偿责任，但作为雇员的罗金刚在工作中首先应注意其自身安全保护，高空作业应配戴安全帽和安全保护绳，但其在施工过程中没有配戴，且在施工过程中不注意自身的安全，冒险作业，最后从楼梯上跌下来，其本身存在重大的过错，应减轻雇主龙廷康的赔偿责任。作为定作人的职教中心，将机电实训房等零星工程承揽给龙廷康个人，而机电实训房等工程涉及公共安全，不同于临时性建筑物和农村自住低层房屋，要求施工者有相应资质，虽然龙廷康具有二级注册建造师资质，但并不等同于具备相应的工程设计和施工资质，故职教中心违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条的有关规定，存在选任上的过错，根据本案的情况，本院认为由龙廷康承担45%的责任，职教中心承担15%的责任，罗金刚本人自行承担40%的责任为宜。杨通志与罗金刚同为龙廷康的雇员，在事故中杨通志对罗金刚的损害没有过错，依法不应承担责任。精神抚慰金上诉人龙廷康承担8000元，被上诉人职教中心承担2000元为宜。另外，二审诉讼中，龙廷康及职教中心均请求按两年一次给付罗金刚定残后的护理费。由于定残后护理费是将来发生的费用，龙廷康及职教中心请求定期给付本院予以支持。根据责任人的给付能力，本院认为定残后护理费分5年给付一次较为适宜。因此，上诉人龙廷康应承担赔偿给上诉人罗金刚的各项损失为：744407.20元（1636460.5元×45%＋精神损害抚慰金8000元），扣除龙廷康已支付459025.80元，其还应赔偿给上诉人罗金刚285381.4元（其中包含定残后护理费169200元），定残后护理费分四次给付，每次应给付42300元，故龙廷康第一次应赔偿给罗金刚各项损失为158481.4元［（285381.4元-169200元）＋（169200÷4）］（包含第一期定残后护理费42300元）。余下定残后护理费每满五年给付一次42300元，分三次给付完毕。被上诉人职教中心应赔偿给上诉人罗金刚各项经济损失为：247469元（1636460.5元×15%＋精神损害抚慰金2000元），其中定残后护理费为56430元，该费用分四次给付，每次应给付14107.5元。故职教中心第一次应赔偿给罗金刚各项损失为205146.5元［（247469元-56430元）＋（56430元÷4）］（含第一期定残后护理费14107.5元）。余下定残后护理费每满五年给付一次14107.5元，分三次给付完毕。
综上所述，上诉人龙庭康及上诉人罗金刚上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第192号民事判决第三项、第四项；
二、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第192号民事判决第二项；
三、变更巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴民初字第192号民事判决第一项为：上诉人龙廷康赔偿给上诉人罗金刚经济损失285381.4元。支付方式为：本次限于本判决生效之日起三十日内一次性支付给罗金刚各项损失共计158481.4元（包含第一期定残后护理费42300元）。余下的定残后护理费126900元，每满五年的7月底前给付42300元，分三次给付完毕；
四、被上诉人巴马瑶族自治县职业教育中心赔偿给上诉人罗金刚经济损失247469元。支付方式为本次限于本判�生效之日起三十日内一次性支付给罗金刚各项损失共计205146.5元（包含第一期定残后护理费14107.5元）。余下的定残后护理费42322.5元，每满五年的7月底前给付14107.5元，分三次给付完毕。
一审案件受理费26736元，由上诉人龙廷康负担3198元，被上诉人巴马瑶族自治县职业教育中心负担2773元，上诉人罗金刚负担20765元；二审案件受理费26736元，由上诉人龙廷康负担3198元，被上诉人巴马瑶族自治县职业教育中心负担2773元，上诉人罗金刚负担20765元（上诉人罗金刚已预交697元）。
上述债务，义务人应于本判决规定的履行期限内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。
本判决为终审判决�
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 郑燕华
代理审判员 温添霖
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 苏 嘉