新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第214号
上诉人（原审被告）：李玉英，女，1948年6月16日出生。
委托代理人：周旭，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冉万才，男，1968年2月29日出生。
上诉人李玉英为与被上诉人冉万才财产损害赔偿纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，与代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人李玉英的委托代理人周旭，被上诉人冉万才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月25日，原告冉万才向第八师国土资源局提交临时用地申请表，以畜禽养殖用地为由，申请临时使用第八师一五二团其养殖场东侧2915.75平方米的土地，使用期限为一年（2009年8月25日至2010年8月24日）。第八师国土资源局审核后予以批准，并与冉万才签订了《临时使用土地合同》。后原告陆续在该土地上种植了枣树、苹果树等果树，并在土地上建造了青储窖池用以存储青储饲料。合同到期后，原告未重新办理临时用地手续。2011年12月28日，被告李玉英取得包括该宗土地在内的5523.69平方米土地的土地使用权，并于2012年3月13日办理了国有土地使用证，使用期限至2041年12月27日，用途为设施农用地。原、被告双方因该土地的使用问题发生纠纷。2012年7月6日，被告李玉英在其土地上修建围墙时，损毁原告部分果树，并将原告修建的青储窖池掩埋。
2012年8月6日，原告以被告损毁其果树、掩埋其青储窖池等理由将被告诉至本院，该院以（2012）石民初字第2670号案予以受理。审理过程中，该院于2012年8月27日告知原、被告双方相互协助将原告青储窖池中的青储饲料取出以减少损失，原、被告双方均表示同意。2013年4月23日，原告向本院提出撤诉，该院审查后予以准许。现原告再次诉至该院。
审理过程中，该院经原告申请，委托新疆林业科学院司法鉴定所对本案中以下事项进行了鉴定：“1、果树挖掘损毁的数量；2、果树生长年限及价格；3、青储已经腐败的数量及价格。”该所于2014年8月12日作出鉴定意见：“1、果树挖掘损毁的数量为110株，其中：苹果50株，红枣60株。2、果树（苹果、红枣）生长年限情况：种植4年苹果15株，种植1-2年苹果35株。红枣为种植1年的小苗。3、果树损失值计为9025元。4、青储腐败的数量为30吨，复核30吨青储成本为18348元，窖池的成本为3050元。”其中注明：“青储窖池为下挖槽式，长18米（有青储料的长度为13米）宽3.5米，深3.5米”。原告为此花费鉴定费8000元。对该鉴定意见，原告质证后认为鉴定价格过低，被告质证后认为新疆林业科学院司法鉴定所无价格鉴定资质，故其对价格的鉴定结论不应采信，同时该鉴定意见中对青储腐败数量的认定系根据窖池面积估算得出，未扣除已使用的数量。后该院就被告所提出问题向新疆林业科学院司法鉴定所进行了询问，该所回函称：“我所鉴定许可证业务范围为林业司法鉴定，鉴定意见第一条、第二条均属林业司法鉴定范围。如被告方有疑义，可向发证机关查询”；“腐败的青储饲料的数量是按现场实际情况量测计算，未计算已使用的数量。至于造成腐败的原因及是否采信与鉴定意见书无关”。
2014年10月22日，该院经现场勘查发现，涉案窖池位于被告土地南侧，原告所修建围墙并未直接修建在涉案窖池上，南侧围墙距窖池约4米左右，东西两侧围墙距窖池约6米左右，原、被告土地之间的围墙中设有大门。大门宽约6到7米左右，勘查时大门已被损坏，为敞开状态。
另查明：庭审中，原告陈述称因被告将围墙修建在其青储池上，要取出青储被告必须先拆除围墙，修平道路，并将窖池上填埋的土挖走，同时陈述其可以进入被告的土地并在被告土地上养有狗，在双方同意相互协助取出窖池中被掩埋的青储后，原告未找过被告。
原告冉万才于2013年7月1日向原审法院起诉称：2012年7月6日12时许，被告雇佣劳务工并租用工程挖掘机到原告鹿场东边建围墙，进行施工挖围墙基槽时，将原告已经栽种三年的苹果树、枣树损坏三百余棵，将原告建造的储有饲料的青储窖填埋，给原告造成了损失。后，原告与被告协商未果，故诉至法院，请求判令：一、被告赔偿原告果树损失9025元、青储饲料损失18348元、窖池损失3050元，合计30423元；二、被告赔偿原告鉴定费8000元；三、由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。
被告李玉英辩称：一、被告修建围墙是在自己合法取得土地使用权的土地上，而原告2009年8月25日向国土资源局提出临时用地申请，期限为一年，截止时间为2010年8月24日，临时用地上是不能修建永久建筑的，而原告所种植的果树和修建的饲料池均在被告合法取得的土地范围内，故原告的种植行为非法，所造成的结果不应由被告赔偿；二、原告曾就本案于2012年10月提起过诉讼，在该案诉讼过程中，法院告知过原告要及时将饲料运出，但原告并未及时清理，属于扩大损失，故不应由被告赔偿。
原审法院审理认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担相应的损害赔偿责任。原告主张其被损毁的财产包括果树、青储窖池及其中存储的青储饲料。其中被损毁的果树为原告种植，青储窖池为原告建造，原告可以使用并占有该部分财产，青储饲料为原告所有，原告对其具有合法的所有权。被告在与原告因土地使用问题发生纠纷时，未通过合法途径解决，而是损毁了原告的该部分财产，应当承担相应的损害赔偿责任。但原告仅取得一年期土地临时使用权，却在该土地上种植多年生的果树，并建造长期使用的青储窖池，已属不当，在土地使用权到期后，被告获得合法土地使用权时，未及时清理其在他人土地上的果树及青储窖池，更属不当，对损害的发生亦存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应当减轻被告的赔偿责任。该院综合案件实际情况，酌定被告对原告的损害承担80%的赔偿责任。
新疆林业科学院司法鉴定所所作鉴定结论鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，故该院对该鉴定结论中果树损失价值9025元，青储成本18348元，窖池成本3050元的认定予以确认。被告关于该鉴定结论中对青储腐败数量的认定系根据窖池面积估算得出，未扣除已使用数量的辩解意见，与新疆林业科学院司法鉴定所“腐败的青储饲料的数量是按现场实际情况量测计算”的回函不符，该院不予采信。但青储成本18348元系全部腐败青储的认定，根据该院查明的事实，原、被告双方在该院协调下，均同意相互协助取出被掩埋的青储以减小损失，但事后原告未采取措施取出青储，亦未与被告就此问题进行协商。原告虽然主张其取出青储被告必须先拆除围墙，修平道路，并将窖池上填埋的土挖走，但根据本院查明的事实及原告自述，被告所建围墙并非直接建造在其青储窖池上方，距离窖池尚有一定距离，并不影响原告取出青储，且原告可以自如进出被告土地，加之原告并未举证证明被告有阻拦其取出青储的行为，故原告应当对青储饲料的扩大损失承担一定的责任。综合案件实际，该院酌定原告对青储饲料的扩大损失负40%的责任，被告在青储饲料损失60%的基础上按照80%的责任比例承担相应的赔偿责任。对于鉴定费，该院认为该费用为原告诉讼所必然发生的费用，故对该项费用予以支持，具体数额为8000元。
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告李玉英赔偿原告冉万才果树损失7220元（9025×80%）；
二、被告李玉英赔偿原告冉万才青储窖池损失2440元（3050元×80%）；
三、被告李玉英赔偿原告冉万才青储损失8807.04元（18348元×80%×60%）；
四、被告李玉英赔偿原告冉万才鉴定费6400元（8000元×80%）；
上述四项合计24867.04元，被告李玉英于判决生效之日起十日内给付原告冉万才。
五、驳回原告冉万才的其他诉讼请求。
案件受理费722元，邮寄送达费90元，合计812元（原告已预交），由原告负担287元，被告负担525元，与前款同期一并给付原告。
上诉人李玉英不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审认定事实清楚，但适用法律错误。本案是因侵权行为而引起，但合法的财产权益才应受保护。冉万才通过手段所获得的利益属非法财产，不应给予保护。二、被上诉人自2012年起滥用诉权9次起诉，7次撤诉，主观恶意明显。原审法院在上诉人合法权益得不到保护的情况下，反而要对恶意占有者给予赔偿，违背公平正义原则。即使被上诉人存在财产利益，按过错原则也应先追究被上诉人非法垦植、非法占压的过错，在此基础上再追究上诉人因合法施工占压苗木而产生的过错。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；由被上诉人负担一、二审诉讼费。庭审中，上诉人变更上诉请求为：撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人果树、青储损失及鉴定费的30%，驳回被上诉人要求赔偿窖池损失的诉讼请求；上诉人负担一、二审诉讼费的30%。
被上诉人冉万才口头答辩称：被上诉人在上诉人取得土地使用权之前，就已经种植了果树。2007年，被上诉人就得到一五二团党委批准修建青储池，后在一五二团办理相关手续。土地上的附着物是被上诉人的合法财产，应受法律保护，原审判决基本体现公平公正。被上诉人曾经9次诉讼，是宪法赋予的诉讼权利。上诉人称被上诉人系恶意诉讼，无法律依据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与一审查明的一致，双方当事人均无异议。
另查：新疆林业科学院司法鉴定意见书“分析说明”中载明：“青储窖池为下挖槽式，长18米（有青储料的长度为13米）宽3.5米，深3.5米，有下挖式小四轮通道，通道靠近围墙的部分在修围墙挖基础时被掩埋”。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人李玉英的上诉理由及被上诉人冉万才的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人的过错责任比例如何确定；上诉人关于不予赔偿被上诉人的青储窖池损失的上诉请求应否支持。
被上诉人种植的果树、修建的青储窖池及储存的青储饲料系合法财产，但其在种植和修建的土地上仅取得一年期的临时使用权；上诉人之后合法取得了该块土地的长期使用权。其后，双方因土地使用权问题发生纠纷。上诉人在土地上附着物尚未清理的情况下修建围墙，并毁损了被上诉人的部分果树，掩埋青储窖池出口造成部分青储饲料腐败，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人在土地使用权到期后未及时清理地上附着物，占用上诉人使用的土地，侵害了上诉人的土地权益，是引起纠纷的主要原因，其对造成的损失也应承担相应责任。双方的过错责任基本相当，综合案件起因及双方当事人的主观过错程度，本院认为原审划分责任比例失当，应予纠正。上诉人与被上诉人分别承担过错责任的60%和40%较为适当。
根据查明的事实，被上诉人的青储窖池下挖式小四轮通道靠近围墙的部分，在上诉人修建围墙时被填埋，窖池本身并未受到损害。被上诉人在一、二审庭审中也未提交相应证据证实青储窖池确已受到毁损，且被上诉人在原审期间也未申请对青储窖池成本进行鉴定。故原审判令上诉人按过错比例承担被上诉人的窖池损失，没有事实依据。上诉人关于不予赔偿被上诉人的青储窖池损失的上诉请求，本院予以支持。
此外，原审认定被上诉人对青储饲料的扩大损失承担40%的责任，其余60%的青储饲料损失由双方按过错责任比例承担正确，本院予以确认。但其中的过错责任比例应以本院认定为准。
综上，原审判决认定事实清楚，但划分过错责任比例和判令上诉人承担青储窖池损失不当，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决主文第五项，即：驳回原告冉万才的其他诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决主文第二项，即：被告李玉英赔偿原告冉万才青储窖池损失2440（3050元×80%）；
三、变更石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决主文第一项为：上诉人李玉英赔偿被上诉人冉万才果树损失5415元（9025元×60%）；
四、变更石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决主文第三项为：上诉人李玉英赔偿被上诉人冉万才青储损失6605.28元（18348元×60%×60%）；
五、变更石河子市人民法院（2013）石民初字第2473号民事判决主文第四项为：上诉人李玉英赔偿被上诉人冉万才鉴定损失4800元（8000元×60%）；
以上三至五项合计16820.28元，上诉人李玉英于判决生效之日起十日内给付被上诉人冉万才。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费722元，邮寄送达费90元，合计812元（冉万才已预交）；二审案件受理费422元（李玉英已预交），以上共计1234元。由被上诉人冉万才负担493.6元（已交纳），上诉人李玉英负担740.4元（除去已交纳的422元，余款318.4元于判决生效后十日内给付被上诉人冉万才）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 胡少丽
二〇一五年六月二十三日
代书 记员 陈 丽