广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民三终字第190号
上诉人（一审原告）广西翔能电力工程有限公司，住所地南宁市青秀区合作路6号五洲国际A栋102号。
法定代表人黄贵祥，职务总经理。
委托代理人刘源源，广西海湾律师事务所律师。
委托代理人陆卫，广西海湾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）谭文财。
委托代理人李春起，广西桂信律师事务所律师。
上诉人广西翔能电力工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员王红艳和代理审判员赵斯婷参加的合议庭，对本案进行了公开开庭审理。书记员刘蔚担任法庭记录。上诉人广西翔能电力工程有限公司的委托代理人刘源源、陆卫，被上诉人谭文财的委托代理人李春起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年2月9日，被告谭文财应聘到原告单位工作，工作岗位为工程车司机。被告在原告单位工作期间，原告一直没有与被告签订劳动合同，也没为被告缴纳社会保险。2015年1月23日，被告谭文财向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认谭文财与广西翔能电力公司存在事实劳动关系；2、广西翔能电力工程有限公司支付谭文财从2014年4月10日至2015年1月10日的双倍工资33000元（3300元／月×12个月）；3、依法裁决广西翔能电力工程有限公司补发谭文财2015年1月份半个月工资1650元；4、支付经济补偿金3300元。钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会收到谭文财的上述申请后，于2015年2月15日作出钦北劳人仲字（2015）第6号仲裁裁决，裁决：1、被告谭文财与原告广西翔能电力工程有限公司存在劳动关系；2、原告广西翔能电力工程有限公司支付被告谭文财双倍工资24100元、2015年1月份工资1100元，经济补偿金2575.55元。本裁决生效后15日内支付。原告广西翔能电力工程有限公司2015年2月28日收到该裁决书，不服该裁决，遂向一审法院起诉，提出了上述诉讼请求。
被告谭文财2014年2月份工资为1827元，3月份工资为2404元，4-10月为2500元，2014年11月起每月为3300元。
一审法院审理认为，本案的争议焦点之一：原告与被告存在事实劳动关系的时间问题。被告谭文财于2014年2月9日到原告处工作，双方对此都没有异议，一审法院予以确认。虽然双方没有签订劳动合同，但原告与被告已形成事实劳动关系。原告认为被告从2015年1月10日起一直不去单位上班，按照原告单位的规章制度擅离工作岗位超过5天按自动离职处理，劳动关系自动解除，从2015年1月10日起原告与被告不存在劳动关系，但被告认为双方解除劳动关系的时间应该是仲裁送达之日即2015年2月28日。根据原告提供的单位规章制度第五十三条的规定，公司员工连续旷工5日以上的，公司可以解除员工，该条规定的实际上是用人单位的劳动关系解除权，原告只有行驶该项权利才会产生终止劳动关系的法律效果。本案中，原告并没有证据证实双方已经解除劳动关系，也没有证据证实已经将解除劳动关系的证明通知被告谭文财，因此对原告主张从2015年1月10日起双方已经不存在劳动关系的请求不予支持。被告谭文财于2015年1月23向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请原告支付被告经济补偿金3300元等仲裁请求的行为，视为被告主动提出解除与原告之间的劳动关系，原告对解除劳动关系也没有意见，因此原告与被告解除劳动关系的时间应该为提出仲裁申请之日即2015年1月23日，因此一审法院确认从2015年1月23日起原告与被告双方不存在劳动关系。
关于争议焦点之二：原被告未签订劳动合同，原告是否应当支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，自用工之日起一个月内与劳动者签订书面的劳动合同是用人单位的法定义务，被告与原告于2014年2月9日建立劳动关系，原告应在2014年3月9前与被告签订书面的劳动合同，现原告没有与被告签订书面劳动合同，违反法律规定的义务，原告应当支付被告从2014年3月10日起至2015年1月10日的双倍工资差额，由于被告仲裁时自愿要求原告从2014年4月10日起开始支付，这属于被告自愿处分自己的权利，应予准许。根据查明的谭文财工资，原告应该支付给被告的二倍工资差额为24100元（2500×7个月＋3300×2个月=24100）。
关于争议焦点之三：原告是否应该支付经济补偿金的问题。被告在原告单位工作期间，原告不同被告签订书面劳动合同，也不帮被告缴纳社会保险，被告以此为由解除劳动关系，符合劳动合同法规定劳动者单方解除合同的情形，并据此要求被告支付经济补偿金，本院予以支持。被告要求以月平均工资3300元计算经济补偿金有误，被告的月平均工资应为（1827＋2404＋2500×7个月＋3300×2个月］÷11个月=2575.55元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条之规定，支持原告的经济补偿金为2575.55元。
关于争议焦点之四：原告是否支付被告2015年1月份工资的问题。原告以被告于2015年1月10日擅自离岗不上班为由，主张不应支付被告2015年1月份的工资，但提供证据不足，一审法院不予支持，原告应支付被告2015年1月份工资，但原告已经提供证据证实于2015年2月17日通过网上转账的形式支付被告谭文财2015年1月份的工资，被告对此也予以承认，对原告在本案起诉前已经支付被告2015年1月份工资的事实，一审法院予以确认。原告请求无须支付被告谭文财2015年1月份工资1100元的诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、确认原告广西翔能电力工程有限公司与被告谭文财自2014年2月9日起至2015年1月22日止存在劳动关系；二、原告广西翔能电力工程有限公司支付给被告谭文财未签订书面劳动合同的双倍工资差额24100元；三、原告广西翔能电力工程有限公司支付被告谭文财经济补偿金2575.55元；四、驳回原告广西翔能电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告广西翔能电力工程有限公司承担。
上诉人广西翔能电力工程有限公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人从2015年1月10日起与上诉人不存在劳动合同关系。被上诉人谭文财于2014年2月9日到上诉人处工作，上诉人与被上诉人双方对存在事实劳动关系没有异议。从2015年1月10日起，被上诉人谭文财无故离职超过5天，上诉人翔能电力公司没有收到被上诉人谭文财关于离职或申请的任何书面说明，根据《广西翔能电力工程有限公司管理制度》第五十三条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定精神，被上诉人谭文财连续旷工超过5天，上诉人有权单方面解除与被上诉人谭文财的劳动关系，被上诉人谭文财从2015年1月10日起没有到上诉人处上班，被上诉人已旷工5日以上，按公司规章制度属自动离职，上诉人与被上诉人于2015年1月10日起不存在劳动关系。二、一审认定上诉人支付给被上诉人的二倍工资差额24100元和支付被上诉人的经济补偿金为2575.55元没有事实和法律依据。上诉人翔能电力公司与被上诉人谭文财未能签订书面劳动合同的原因完全在被上诉人谭文财，上诉人在被上诉人谭文财入职时和工作期间已尽了告知和催促签订合同的义务，但被上诉人谭文财拒绝签订书面劳动合同，上诉人不需要支付给被上诉人二倍工资差额24100元。在本案中，由于被上诉人无故旷工超过5天，没有履行过任何请假或辞职的书面申请，给上诉人造成了经济损失，上诉人有权单方面解除与被上诉人谭文财的劳动关系，上诉人不需要支付经济补偿金2575.55元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人谭文财在二审未作书面答辩，其在庭审答辩认为，一审法院认定事实清楚、证据确凿，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：一、被上诉人从2015年1月10日起与上诉人是否存在劳动合同关系；二、一审认定上诉人支付给被上诉人的二倍工资差额24100元及支付被上诉人的经济补偿金为2575.55元是否有事实和法律依据。
在二审诉讼中，双方当事人没有向二审法院提供新的证据，对一审法院所确认证据，本院予以确认。
本院经审理查明，与一审判决所查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人谭文财于2014年2月9日到上诉人处工作，上诉人与被上诉人双方对存在事实劳动关系没有异议。2015年1月10日，被上诉人因上诉人与被上诉人没有签订劳动合同及缴纳社会保险问题要求上诉人解决，因协商未果发生纠纷，被上诉人从2015年1月10日起至2015年1月22日止没有到上诉人处上班，2015年1月23日，被上诉人谭文财就双方纠纷诉至钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人主张被上诉人从2015年1月10日起没有到上诉人处上班，被上诉人已旷工5日以上，按公司规章制度属自动离职，被上诉人对此不予确认。根据上诉人提供的单位规章制度第五十三条的规定，公司员工连续旷工5日以上的，公司可以解除员工。虽然公司的规章制度规定了对连续旷工5日劳动者，公司有权解除劳动关系，但上诉人没有行驶该项权利，上诉人只有行驶该项权利才会产生终止劳动关系的法律效果。本案中，上诉人没有证据证实双方已经解除劳动关系，也没有证据证实已经将解除劳动关系的相关书面手续通知被上诉人谭文财，被上诉人谭文财于2015年1月23日向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请上诉人支付被上诉人经济补偿金等仲裁请求的行为，视为被上诉人主动提出解除与上诉人之间的劳动关系，因此被上诉人与上诉人之间解除劳动关系的时间应该为被上诉人提出仲裁申请之日即2015年1月23日，因此对上诉人主张从2015年1月10日起双方已经不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定上诉人支付给被上诉人的二倍工资差额24100元及支付被上诉人的经济补偿金为2575.55元是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，该规定用人单位自用工之日起一个月内应当与劳动者签订书面的劳动合同，被上诉人与上诉人于2014年2月9日建立劳动关系，上诉人应在2014年3月9日前与被上诉人签订书面的劳动合同，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，违反法律规定的义务，上诉人应当支付被上诉人从2014年3月10日起至2015年1月10日期间的二倍工资差额。由于被上诉人仲裁时自愿要求上诉人从2014年4月10日起开始支付，这属于被上诉人自愿处分自己的权利，应予准许。因此，一审认定上诉人应该支付给被上诉人的二倍工资差额为24100元（2500×7个月＋3300×2个月=24100），是有事实和法律依据的，本院予以支持。关于上诉人是否应该支付经济补偿金的问题。被上诉人在上诉人单位工作期间，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，未依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人以此为由解除劳动关系，符合劳动合同法规定劳动者单方解除合同的情形，并据此要求被上诉人支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条之规定，上述规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被上诉人为上诉人的工作年限已满六个月以上不满一年的，按一年计算，被上诉人的月平均工资为2575.55元［（1827＋2404＋2500×7个月＋3300×2个月）］÷11个月］，上诉人应支付被上诉人经济补偿金2575.55元。一审支持上诉人支付被上诉人经济补偿金2575.55元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张一审认定上诉人支付给被上诉人的二倍工资差额24100元及支付被上诉人的经济补偿金为2575.55元没有事实和法律依据的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人广西翔能电力工程有限公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西翔能电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 华
审判员 王红艳代理审判员赵斯婷
二〇一五年九月十七日
书记员 刘 蔚