北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第602号
原告亳州市原粮液酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市古井镇。
法定代表人申自友，董事长。
委托代理人姚永霞。
委托代理人付秋菊。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人后文芳。
第三人四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人唐桥，董事长。
委托代理人孙嘉美。
委托代理人冯小蕊。
原告亳州市原粮液酒业有限责任公司（简称原粮液公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月24日作出的商评字（2014）第84195号关于第3455982号“原粮液YUANLIANGYE”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）作为第三人参加本案诉讼，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。原告原粮液公司的委托代理人姚永霞、付秋菊，被告商标评审委员会的委托代理人后文芳，第三人五粮液公司的委托代理人孙嘉美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会依第三人五粮液公司针对原告原粮液公司获准注册的第3455982号“原粮液YUANLIANGYE”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求所作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：
“五粮液”经五粮液公司使用已具有很强的识别性，争议商标由汉字“原粮液”及其对应拼音构成，其与第160922号“五粮液及图”商标（简称引证商标）文字构成相近，且整体并未形成明显可与引证商标相区分的其他含义，双方商标若同时使用在酒类相同或者类似商品上，易使消费者误认为两商标所标示的商品提供者存在某种关联。因此，争议商标与引证商标已构成修改前的《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第二十八条所指的使用在同一或者类似商品上的近似商标。
根据修改前《商标法》第十四条规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标持续使用的时间，该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，就五粮液公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册前，引证商标经宣传使用已达到驰名商标的知名程度。且本案已适用修改前的《商标法》第二十八条的规定给予引证商标充分的保护，五粮液公司所主张的在先商标权已得到支持，故关于争议商标的申请注册违反修改前《商标法》第十三条之规定的主张，不予支持。
修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响是指商标本身的图形、文字或者其他构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。鉴于并无证据证明争议商标的申请注册存在上述情形，五粮液公司援引该条请求据此撤销争议商标的注册缺乏相关事实依据，不予支持。
修改前《商标法》第四十一条第一款规定中以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。争议商标不属于本款所指的情形，五粮液公司的该项理由不能成立。
争议商标“原粮液”作为商标使用在白酒等商品上，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，其注册违反了修改前《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
综上，五粮液公司的撤销理由成立，商标评审委员会依据修改前《商标法》第十一条第一款第（三）项、第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以无效宣告。
原粮液公司不服，向本院提起行政诉讼称：一、争议商标与引证商标在首字字形及发音、整体外观及含义上都存在客观差异，使用在相同或类似商品上不致产生混淆，不应认定为近似商标。二、争议商标“原粮液”既非酒类商品的通用名称、型号，也非直接表示商标质量、功能等特点，且争议商标与原告企业名称形成对应关系，具备了极强的显著性，能够起到区分商品来源的作用。综上，原告请求人民法院判决撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决予以维持。
第三人五粮液公司述称：一、争议商标与第三人合法在先的引证商标在文字构成、读音、含义和指向性上相近，指定使用在相同或类似商品上易使消费者误认为两者是系列或关联商标，从而造成市场混淆，两商标已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。二、考虑到第三人及引证商标的知名度和显著性以及原告在实际使用中的恶意表现，应当认定两商标构成近似商标。三、争议商标指定在酒类商品上缺乏显著特征，难以起到区分商品来源的作用。综上，第三人认为被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第3455982号“原粮液YUANLIANGYE”商标（见附图），其注册申请日为2003年2月10日，专用权期限经续展至2024年6月20日止，核定使用在国际分类第33类的白酒、葡萄酒、苹果酒、白兰地酒、威士忌酒、米酒、果酒（含酒精）、料酒、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）等商品上，专用权人为原粮液公司。
引证商标系第160922号“五粮液及图”商标（见附图），其注册申请日为1981年5月18日，专用期限经续展至2023年2月28日，核定使用在国际分类第33类的酒等商品上，专用权人为五粮液公司。
2013年12月2日，五粮液公司针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销注册申请，主要理由是：争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，同时侵犯了“五粮液”驰名商标权利，损害了消费者利益和市场经济秩序，造成社会不良影响，而且，争议商标指定使用在酒类商品上缺乏显著性。综上，依据修改前的《商标法》第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）、（三）项、第十三条第二款、第二十八条、第四十一条的相关规定，请求撤销争议商标的注册。
在商标评审阶段，五粮液公司提交了引证商标在争议商标申请日前广泛使用和宣传的证据及相关裁判文书，用以证明引证商标的知名度和争议商标应予撤销。
2014年11月24日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，原粮液公司向本院提交了如下新证据：1、原告产品包装的照片复印件；2、2003年起原粮液公司针对“原粮液”品牌签订的包装加工合同复印件；3、2003年起原粮液公司打造“原粮液”品牌签订的工业产品购销合同复印件；4、2004年起“原粮液”商标销售代理合同及各地酒业流通附单复印件；5、从1999年起原粮液公司及“原粮液”商标所获各项荣誉；6、原告企业名称的变更记录；7、原粮液公司签订针对“原粮液”产品与他人签订的多份产品区域代理合同和订货合同复印件。
针对原粮液公司提交的上述新证据，被告商标评审委员会及第三人五粮液公司当庭发表质证意见称：一、上述新证据在行政程序中均未提交，不是被告作出被诉裁定的依据，不应采纳；二、上述证据中的照片无法显示时间，大量合同没有相关履行证据予以佐证，不能证明已实际履行；三、部分证据的真实性存疑。
上述事实，有被诉裁定、争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、原粮液公司及五粮液公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据和当事人陈述在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。故本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、关于争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第二十八条的规定
修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据相关法律规定，商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状，颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
本案中，争议商标由汉字“原粮液”及其拼音“YUANLIANGYE”共同构成。引证商标的显著识别部分为汉字“五粮液”及其拼音“WULIANGYE”构成。按照酒类商品相关消费者的商标识别习惯，通常根据商标的文字读音进行识别，而本案争议商标和引证商标均为无固定含义的三个汉字组成的词汇，且仅首字不同，在文字的组成、排列和呼叫等方面接近。根据五粮液公司在行政阶段提交的证据，可以证明引证商标在争议商标申请日前于酒类商品上已经具有一定的知名度。综合考虑上述因素，若允许争议商标与引证商标共存于酒类商品上，易使相关公众认为均是五粮液公司的系列商标，从而对商品的来源产生混淆、误认。因此，两商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于争议商标违反修改前《商标法》第二十八条之规定的认定正确，本院予以维持。
三、关于争议商标是否违反了修改前《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定
修改前《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。同时该条第二款亦规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
商标的功能在于识别和区分商品和服务的来源，如果某一标志仅直接表示或描述了商品的主要原料、质量等特征，或者无法使相关公众将其作为商标认知，则该标志不具有显著性，不能作为商标注册。本案中，争议商标的文字部分由“原粮液”及其对应拼音“YUANLIANGYE”构成。“原粮液”在汉语中非具有固定含义的词汇，虽然“原粮”二字可理解为“以纯粮为原料”，“液”为酒类商品的物理特征，但争议商标整体来看，并非直接描述性标识，将其作为商标使用在酒类商品上，属于显著性较弱的商标。因此，商标评审委员会关于争议商标缺乏商标应有的显著性的认定有误，本院予以纠正。
综上，虽然被告关于争议商标是否具有显著性的判断存在错误，但鉴于被诉裁定结论正确，故依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项，本院判决如下：
驳回原告亳州市原粮液酒业有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告亳州市原粮液酒业有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
审 判 员 陈 勇
人民陪审员 韩树华
二〇一五年四月十四日
法官 助理 逯 遥
书 记 员 闫 洁