常州市天宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民初字第117、137号
原告（被告）王文志。
委托代理人张兵，江苏尧典律师事务所律师。
被告（原告）常州市大同建筑装璜有限公司，住所地常州天宁区博爱路121号金桥大厦1004室。
法定代表人孙大同，系该公司董事长。
委托代理人储中俊、徐丹珠，江苏德音律师事务所律师。
原告（被告）王文志诉被告（原告）常州市大同建筑装璜有限公司（以下简称大同公司）劳动合同纠纷二案，本院立案受理后，依法由代理审判员朱加林适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（被告）的委托代理人张兵、被告（原告）大同公司的委托代理人储中俊、徐丹珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）王文志诉称，王文志于1999年2月到大同公司从事木工工作，2007年年底王文志被大同公司任命为项目经理，双方约定，自2014年1月起，王文志的月工资为7500元，餐费电话费住房补贴等合计830元。同时约定一月上班26天，一天工作8小时。
然而自王文志入职之后，大同公司未与原告签订书面劳动合同，亦未依法为原告缴纳社会保险，且大同公司经常安排原告加班，却并未向王文志支付加班费。另外根据大同公司与王文志的约定，大同公司自2014年2月起至今累计拖欠员工工资33000余元。后王文志申请仲裁，现不服裁决，请求法院判令：1、大同公司向王文志支付延长工作时间加班工资33750元（自2013年10月1日至2014年9月30日）；2、大同公司向王文志支付拖欠工资（2014年2月至2014年9月，包括餐费电话费住房补贴）共计33000元；3、大同公司向王文志支付高温费（2014年5、6、7、8月）合计1200元；4、大同公司向王文志支付经济补偿金128000元。
被告（原告）大同公司辩称，王文志与大同公司之间没有劳动关系，大同公司将装修工程中的木工工程委托王文志施工，双方是承揽关系，工钱结算按点工计算，不存在加班工资。王文志诉请的拖欠工资33000元没有依据，大同公司只是九月份的工钱未支付给王文志，且对于该工钱大同公司只是王文志承揽木工活所应当支付的费用。关于高温费，2014年天气特殊，6、7、8、9四个月超过33度的天数共计不超过15天，因此王文志要求支付高温费没有依据。关于经济补偿金，一是双方没有劳动关系，二是王文志没有任何证据证明其在1999年就到大同公司工作，实际1999年大同公司都不存在。综上，请求驳回王文志的诉讼请求。
被告（原告）大同公司诉称，大同公司为家庭装璜设计施工行业，由于行业的特殊性，所承揽业务工程均以外包方式发给承包人，王文志系外包承包人，与大同公司无任何劳动关系，故大同公司无需向王文志支付补偿金。双方之间纠纷经仲裁，现不服仲裁，故起诉至法院，请求法院判令：大同公司无需向王文志支付补偿金73718.82元；2、大同公司不需要向王文志支付高温费400元。
原告（被告）王文志辩称意见同其起诉意见。
经审理查明，大同公司于2011年5月经工商部门核准成立。2014年9月28日，王文志通过EMS快递向大同公司发函，以大同公司未依法缴纳社会保险、未足额支付报酬等为由，要求解除双方劳动关系。2014年9月29日，大同公司收到该函件。大同公司未为王文志缴纳社会保险。
后王文志向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大同公司：1、支付王文志2013年10月1日至2014年9月30日期间每天工作时间2小时的加班工资33750元；2、支付王文志2014年2月至8月期间工资差额25000元，9月份工资8000元，共计33000元；3、支付王文志2014年4个月高温费1200元；4、支付王文志16个月经济补偿金128000元，以上各项合计195950元。该仲裁委于2014年12月1日作出常天劳人仲案字[2014]第421号仲裁裁决，裁决：一、大同公司支付王文志2014年2月至8月期间工资差额及9月份工资合计5590元；二、大同公司支付王文志2014年2个月高温费400元；三、大同公司支付王文志解除劳动关系的经济补偿金73718.82元。四、驳回王文志的其他仲裁请求。后双方均不服该仲裁裁决，均起诉至本院，分别提出前列诉讼请求。
审理中，王文志提供加盖大同公司合同专用章、落款日期为2014年9月27日的证明一份，载明：“王文志（男，身份证号：××）于1999年2月进入我公司工作，担任木工，2007年年底被我司调任项目经理，2014年2月起，工资收入7500元/月，餐费、房租、电话费，合计830元/月，每月上班26天。”大同公司该证据真实性不予认可，认为所盖印章并非大同公司的公章，该证明形成时间2014年9月27日结合王文志委托律师发函时间2014年9月28日，可以看出该份证明是为了发该份律师函伪造的证据。从形式上看，合同专用章是对外签订合同使用，并不能证明该份证明所要表达的内容。
审理中，大同公司提供的王文志的点工结算清单及收条、预支单显示（收条、预支单系粘贴在点工结算清单纸张下方），2014年2月至9月期间，王文志每月应发工资分别为：5375元、5930元、5230元、5300元、4750元、5360元、5090元、5090元，该期间王文志月均应发工资为5265.63元；王文志已收取或预支2014年2月至8月期间工资分别为5375元、5930元、5230元、5000元、5000元、5000元、5000元；9月份大同公司未支付王文志工资。上述证据证明王文志与大同公司是承揽关系，王文志的工钱是按实际施工天数计算；且证明大同公司向王文志支付了大部分的施工费。王文志经质证后认为，对点工结算清单不认可，王文志从来没看到过类似的结算清单。该证据也是大同公司单方制作的，王文志不认可。对收条的部分内容认可，但该证据是被修剪过的，根据证据的规则不能作为证据使用。
审理中，王文志提供徐小兵（出庭作证）、陈国志、周恒银、吉荣春的谈话笔录原件，证明2014年9月27日证明所载内容属实。客户周旭龙出具证明，证明该客户2005年与大同公司签订装璜合同一份，委托大同公司对其房屋进行装修。当时大同公司叫员工王文志前去组织施工。施工的整个过程都是王文志与周旭龙进行接洽。大同公司经质证后认为，上述证据属于证人证言，证人没有出庭作证，真实性不认可。从谈话笔录的内容可以看出该些证人均是跟随王文志从事装璜工作，并非是大同公司的员工，对该证言的效力不予认可。仲裁裁决书对部分证言的效力也已做出否定的认定。
上述事实，有律师函、证明、点工清算单、收条及预支单据、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，关于王文志与大同公司是否存在劳动关系。首先，大同公司提供的王文志签收的预支工资单、收条载明的为预支、收取工资，而非施工费用、承包费用。其次，大同公司未提供劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定的应由用人单位提供的劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等相关证据。再者，大同公司辩称其与王文志存在发包、承包关系，但大同公司未能提供相关的依据。故本院认定王文志与大同公司存在事实劳动关系。
关于王文志要求支付加班费的诉讼请求。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案关于王文志要求大同公司支付2013年10月至2014年9月期间延长工作时间加班工资的诉讼请求，由于王文志并无相关证据也不能证明大同公司处存在该证据，且根据装修行业的业务性质和王文志从事岗位的工作特点，王文志的工作时间无法按照标准工作时间进行计算。基于此，本院对王文志的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于王文志要求支付拖欠工资的诉讼请求。根据相关规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中王文志要求大同公司支付2014年2月至9月期间工资差额及9月份工资的诉讼请求，因王文志与大同公司并未签订书面劳动合同，就王文志2014年2月至9月期间的工资标准双方亦无其他约定，因大同公司所提供的王文志该期间每月点工结算清单与王文志工资签收情况相印证，且清单确定金额与王文志每月签收金额基本一致，故本院确认以点工结算清单确定的金额作为王文志该期间的应发工资总额。综上，大同公司还需支付王文志2012年2月至8月期间的工资差额500元、9月份工资5090元，合计5590元。关于王文志提供的2014年9月27日的证明，王文志未提供其他证据及此前个人所得税费缴费记录等证据相佐证，该证明所加盖的系大同公司签订合同时使用的合同专用章，且该证明中“1999年2月进入大同公司处工作”在大同公司成立时间之前。关于证人证言，因证人自身未能证明其与大同公司存在劳动关系，且证人陈述亦有矛盾之处，故王文志以上述证明及证人证言证明其该期间工资为7500元每月及餐费、房租、电话费合计830元每月，本院不予采信。
关于王文志要求支付经济补偿金的诉讼请求。根据劳动合同法的相关规定，用人单位为未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案王文志在大同公司处工作期间，大同公司未为王文志缴纳社会保险，未足额支付王文志劳动报酬，2014年9月28日，王文志以此为由告知大同公司后解除双方的劳动关系，大同公司应当按上述规定支付王文志经济补偿金。根据劳动合同法第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，故因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案大同公司作为用人单位，并未提供其掌握和管理的证明王文志入职日期的任何证据，应承担不利后果。王文志提出其于1999年2月进入大同公司处工作，因大同公司于2001年5月经工商部门核准成立。大同公司此前并不具备用人的单位的主体资格，故本院确认大同公司于2001年5月起与王文志建立劳动关系。因大同公司未提供2014年2月前的工资发放记录，王文志亦无此前反映其工资收入情况的相关材料，故本院以王文志2014年2月至9月期间的月均应发工资5265.63元，作为王文志经济补偿金的计发标准。综上，大同公司应当按照劳动合同法的相关规定支付王文志14个月的经济补偿金，具体金额为73718.82元。
关于王文志要求支付高温费的诉讼请求。根据相关规定，用人单位安排劳动者在高温天气（日最高气温达到35度以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33度以下的（不含33度），应当向劳动者支付高温津贴。对照上述规定，根据王文志的工作内容、岗位特性，王文志符合享受夏季防暑降温费发放条件，但结合王文志所工作地区2014年6月至9月期间高温天气的实际天数等客观情况，本院酌情确认大同公司支付王文志2个月的高温费，根据2014年江苏省高温费的发放标准，大同公司需支付王文志高温费400元。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、常州市大同建筑装璜有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王文志2014年2月至8月期间工资差额及9月份工资合计5590元。
二、常州市大同建筑装璜有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王文志2014年2个月高温费400元。
三、常州市大同建筑装璜有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王文志解除劳动关系的经济补偿金73718.82元。
四、驳回王文志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2015）天民初字第117号案件受理费10元，减半收取5元，由常州市大同建筑装璜有限公司负担。（2015）天民初字第137号案件受理费5元（已减半收取），由常州市大同建筑装璜有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省常州市中级人民法院预交上诉案件受理费。
代理审判员 朱加林
二〇一五年三月三十日
见习书记员 夏 艳