西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）藏法民一终字第43号
上诉人（原审原告）四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司，住所地：拉萨市，组织机构代码78351420-X。
公司负责人何明阳（曾用名何治权），系该公司经理。
委托代理人珍吉，珠穆朗玛律师事务所律师。
委托代理人陈洁，珠穆朗玛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西藏晨曦市场开发建筑有限公司，住所地：拉萨市哲蚌路，组织机构代码21966954-2。
法定代表人白玛江才，该公司总经理。
委托代理人秦炜，西藏博炜律师事务所律师。
委托代理人周中海，西藏博炜律师事务所律师。
上诉人四川红军渡建筑安装工程有限公司西藏分公司（以下简称红军渡西藏分公司）与上诉人西藏晨曦市场开发建筑有限公司（以下简称晨曦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2014）拉民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红军渡西藏分公司的委托代理人珍吉、陈洁，上诉人晨曦公司的委托代理人周中海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红军渡西藏分公司一审的诉讼请求为：1、请求判决晨曦公司支付其工程款2403569元；2、请求判决晨曦公司退还原告工程保证金300000元；请求判决晨曦公司承担案件诉讼费。
一审法院经审理查明：2008年1月8日，红军渡西藏分公司与晨曦公司签订《建设工程施工协议书》，约定红军渡西藏分公司承建晨曦公司位于拉萨市空指路口的拉萨市晨曦花园项目，工程总造价7852416元，开工时间为2008年3月1日，竣工时间为2008年10月30日。合同第六条税金及其他费用规定，甲方（晨曦公司）代扣营业税。企业所得税由乙方（红军渡西藏分公司）自行承担。合同第七条第二款约定，工程竣工后一个月内支付工程款95%。2008年1月26日，红军渡西藏分公司向�曦公司缴纳300000元工程履约保证金。2008年11月11日，红军渡西藏分公司与晨曦公司签订拉萨晨曦花园五标段装饰工程承包协议，合同约定红军渡西藏分公司承包晨曦公司位于拉萨市空指路口的拉萨市晨曦花园装修工程，工程总造价515984元。2011年12月29日，红军渡西藏分公司与晨曦公司签订晨曦花园物管楼装修工程结算书调整表，确认装修款减少34689.19元。
2008年11月10日，晨曦公司代红军渡西藏分公司付安全网、空心砖款1277元。
晨曦花园五标段工程中红军渡西藏分公司应承担电费12358元，铝合金款248630元，可视门款4800元；红军渡西藏分公司从晨曦公司提供的单据中认可晨曦公司向红军渡西藏分公司已付款5468000元。
另，红军渡西藏分公司负责人何明阳（曾用名何治权），在涉案工程中何明阳以曾用名何治权签字，双方对此没有异议。涉案工程于2009年11月竣工，至今�方未进行结算。
上述事实，有双方当事人提交的证据、当事人陈述意见以及庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：2008年1月18日，红军渡西藏分公司与晨曦公司签订的《建设工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故确认其合法有效。
一、关于红军渡西藏分公司要求支付工程款的诉求是否超过诉讼时效的问题。
晨曦公司辩称：根据双方合同第七条第二款的约定，工程竣工后一个月内支付工程款95%。本案的工程竣工时间为2009年11月。故应从2009年12月开始计算诉讼时效，又因最后一次付款的时间是2010年5月12日，所以诉讼时效应从中断的2010年5月12日开始计算，原告于2014年11月17日起诉，已超过两年的诉讼时效。
红军渡西藏分公司称晨曦公司在工程竣工验收后至2010年5月12日期间陆续向其支付工程款及装修款，故�方在合同中约定的工程款支付方式在实际履行中已经变更且无具体约定。另，双方又在2008年12月继续合作巴扎公路改建工程第D段，基于双方继续合作，红军渡西藏分公司认可晨曦公司陆续向其支付涉案工程款项的付款方式。故红军渡西藏分公司认为其要求晨曦公司支付工程款的诉讼请求未超过诉讼时效。
一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”之规定以及第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”之规定，红军渡西藏分公司关于双方在实际履行中变更工程支付方式的主张，于法无据，不予采纳。晨曦公司辩称红军渡西藏分公司要求支付剩余工程款的请求超过诉讼时效的意见，符合法律规定，应当予以采纳。故红军渡西藏分公司要求晨曦公司支付剩余工程款的诉求超过诉讼时效，已丧失胜诉权，法院不予支持。
2、关于红军渡西藏分公司要求晨曦公司支付保证金300000元的问题。
晨曦公司认可从红军渡西藏分公司处收取涉案工程保证金300000元的事实，但辩称其超付了工程款，保证金已抵扣了超付的工程款。一审法院认为，晨曦公司是否超付涉案工程款是本问题的争议焦点。依据双方提交的证据，法院确认涉案工程总造价为7852416元，装修款为481295.79元，晨曦公司代红军渡西藏分公司支付电费12358元，铝合金款248630元，可视门款4800元。虽然红军渡西藏分公司在起诉时，将双方签订的装修部分当做涉案工程的部分主张工程款，但是涉案工程上的装修部分双方之间有独立的合同，故装修部分应属另一法律关系，不应计算到涉案工程款中。
关于已付工程款，红军渡西藏分公司起诉主张剩余工程款项时认可已付款为5445000元，后又从晨曦公�提供的单据中认可收到工程款5468000元。一审法院认定已付款为5468000元。
关于晨曦公司代红军渡西藏分公司扣缴税款问题。红军渡西藏分公司起诉主张剩余工程款时认可应扣缴税款。双方的争议焦点是计算税款的工程总价款及税率，一审法院认定的工程总价款为7852416元，双方在合同中约定晨曦公司代扣营业税，虽晨曦公司辩称营业税与城建税、印花税、教育附加税是不可分割的，但其提供的证据不能证实其代红军渡西藏分公司支付城建税、印花税、教育附加税的事实。故一审法院认定晨曦公司以3%的税率代红军渡西藏分公司扣缴营业税款为235572.48元（7852416元×3%=235572.48元）。晨曦公司尚欠红军渡西藏分公司工程款1870278.52元（7852461元-5468000元-12358元-248630元-4800元-235572.48元-12777元=1870278.52元）。故晨曦公司辩解其已超额支付工程款，保证金已抵扣超付工程款的意见，不予采纳。300000元的保证金应当退还给红军渡西藏分公司。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决：一、晨曦公司于判决生效之日起十日内向红军渡西藏分公司返还工程保证金300000元；二、驳回红军渡西藏分公司的其他诉讼请求。
宣判后，双方均不服上诉至本院。红军渡西藏分公司认为其诉讼未超过诉讼时效，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判晨曦公司支付其工程款2403569元；2、一、二审诉讼费由晨曦公司承担。晨曦公司的上诉请求为：1、撤销原判决第一项，改判驳回红军渡西藏分公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由红军渡西藏分公司承担。
�审查明的事实与原审查明的事实一致。
经二审庭审确认，双方当事人对以下事实予以认可：
1、本案所涉工程总价款为7852416元；2、涉案工程于2009年11月竣工，至今双方未进行结算；3、红军渡西藏分公司认可已付工程款为5468000元。
就本案争议焦点，本院逐一分析认定如下：
一、红军渡西藏分公司关于工程款的起诉是否超过了诉讼时效？
红军渡西藏分公司认为，双方在实际履行合同时并未履行《建设工程施工协议书》中有关支付工程款的约定，而是变更了支付价款的方式，所以不应当以合同中约定的支付价款时间起算本案的诉讼时效，应当以晨曦公司最后一次支付工程款的时间来起算本案的诉讼时效，即从2011年12月29日双方结算五标段电费的次日起开始计算诉讼时效。2012年3月23日由于红军渡西藏分公司向晨曦公司送达了《关于巴札公路改建工程有关情况的请示》，其中载明了红军渡西藏分公司主张晨曦花园五标工程款的内容，发生了诉讼时效中断的情形，此时应当重新计算诉讼时效。而经公证的多吉次旦出具的《证明》中证明了在2013年3月下旬、2013年8月上旬及2014年4月下旬，红军渡西藏分公司向晨曦公司主张过晨曦花园五标段的工程款。诉讼时效又发生了两次中断，故本案并未超过诉讼时效。
晨曦公司则认为，红军渡西藏分公司关于工程款的起诉已经超过了诉讼时效，一审认定正确。
本院认为，当事人双方均认为应当从最后一次付款的次
日开始计算诉讼时效。一审法院认定最后一次付款为2010
年5月12日，二审庭审中红军渡西藏分公司依据《五标段
电费结算清单》提出最后一次付款为2011年12月29日。对此本院认为2011年12月29日双方对电费进行结算是双方真实意思表示，该电费结算单涉及晨曦花园五标段工程，因此在�算电费时双方仍然在对晨曦花园五标段工程所涉款项进行确认，故应将2011年12月29日的次日，即2011年12月30日作为支付工程款的诉讼时效起算日。红军渡西藏分公司提供《关于巴札公路改建工程有关情况的请示》，用以证明诉讼时效在2012年3月23日发生了中断，该份证据载明了红军渡西藏分公司向晨曦公司主张对晨曦花园五标段工程款进行结算的内容，并且晨曦公司工作人员对上述请示进行了签收。晨曦公司认可其工作人员签收了上述请示，但主张由于其未找到公司收到的请示，因此无法对比确定红军渡西藏分公司提供的请示内容的真实性。本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（一）项之规定，在晨曦公司未提供相反证据推翻该证据的情况下，采信该证据，即2012年3月23日诉讼时效发生中断，应当重新计算。此后红军渡西藏分公�证明诉讼时效中断的证据为经公证的多吉次旦的证言，对此本院认为，首先公证机关仅能证明多吉次旦曾前往公证机关做相应陈述并签字确认，并不能证明证言内容的真实性；其次根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，本案中多吉次旦并未出庭作证，其未出庭理由是怕与晨曦公司之间产生矛盾，该理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的证人不出庭的条件。因此多吉次旦出具的证明，本院不予采信。对于证人黄成钢的证言，本院认为黄成钢之前是红军渡西藏分公司的雇员，两者之间存在一定的利害关系，加之其多次去晨曦公司主张晨曦花园五标段的工程款的证言，能够印证的只有2012年3月23日由于红军渡西藏分公司向晨曦公司送达的《关于巴札公路改建�程有关情况的请示》，其他关于主张工程款权利的证言，均无其他证据印证，因此对其证言，仅采信向晨曦公司送达《关于巴札公路改建工程有关情况的请示》的陈述，其他关于主张工程款的陈述，因属于其自述的孤证，本院不予采信。在无证据证明诉讼时效存在新的中止和中断的情形下，2012年3月23日至2014年11月17日已经超过了两年的诉讼时效，因此对一审法院认定红军渡西藏分公司关于支付工程款的请求已经超过诉讼时效，丧失胜诉权的认定，本院予以维持。
二、红军渡西藏分公司请求退还履约保证金300000元的请求能否支持？
红军渡西藏分公司认为，《建设工程施工协议书》已经
履行完毕，工程已经交付给晨曦公司使用多年，履约保证金
应当予以退还。
晨曦公司则认为，300000元的履约保证金同样适用诉讼时效的相关规定，因请求超过了诉讼时效，同样丧�了胜诉权，且晨曦公司已经超付了工程款，履约保证金是对超付部分的抵扣，不应退还。
本院认为，双方均认可300000元是履约保证金，红军渡西藏分公司将履约保证金支付给晨曦公司后双方之间形成的是债权关系，因此请求退还保证金的诉请应当受两年诉讼时效的限制。双方在协议中未约定履约保证金的返还时间，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：当事人就约定不明事项不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中双方均认可300000元是履约保证金而并非质量保证金，按照建设工程施工领域中的惯例，红军渡西藏分公司在全面履行了合同后，晨曦公司就应当将履约保证金退还给红军渡西藏分公司，即在2009年11月工程竣工后，晨曦公司就应当返还履约保证金。本案中由于双方一直未进行结算，而工程款的结算往往涉及履约保证�的抵扣问题，因此，对于300000元履约保证金诉讼时效起算点也应当以2011年12月29日双方对电费进行确认的次日开始计算。关于诉讼时效是否存在中止、中断情形也与第一个争议问题中的认定一致，即2012年3月23日开始重新计算诉讼时效至2014年11月17日起诉时，已经超过了两年的诉讼时效。因此红军渡西藏分公司要求晨曦公司支付300000元履约保证金的诉讼请求亦因超过诉讼时效而丧失了胜诉权。一审法院未审查履约保证金的诉请是否超过诉讼时效显然不妥，本院予以纠正。
由于红军渡西藏分公司关于工程款及履约保证金的诉讼请求都超过了诉讼时效，丧失了胜诉权，因此对于已付工程款的具体数额，本院不进行审理。
关于装修工程部分，本院认可一审法院的处理结果，可另案主张。
综上，原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条、第七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销拉萨市中级人民法院（2014）拉民二初字第49号民事判决；
二、驳回四川红军渡安装工程有限公司西藏分公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费28428.552元及二审案件受理费58268.552元（其中四川红军渡安装工程有限公司西藏分公司已预交26028.552元，西藏晨曦市场开发建筑有限公司预
交32240元）均由四川红军渡安装工程有限公司西藏分公司
承担。
本判决为终审判决
审 判 长 刘 彬
审 判 员 旺 珍
代理审判员 丹增诺布
二〇一五年九月十七日
书 记 员 次 央