安徽省砀山县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）皖1321行赔初5号
原告：许新凤，男，1965年7月5日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。
原告：孟现美，女，1966年7月4日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市萧县。
共同委托代理人：王建设，萧县官桥镇法律服务所法律工作者。
被告：萧县住房和城乡建设局，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇，组织机构代码00319615-X。
法定代表人：王岩职务：局长。
委托代理人：王跃，萧县住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人：侯雪峰，安徽烁光律师事务所律师。
原告孟现美、许新凤诉被告萧县住房和城乡建设局城乡建设行政赔偿一案，于2016年5月4日向萧县人民法院提起诉讼。经安徽省宿州市中级人民法院指定管辖，本院于2016年8月11日立案受理，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等，并依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭审理了本案。原告许新凤及两原告委托代理人王建设；被告委托代理人侯雪峰、王跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许新凤、孟现美诉称：2014年2月16日，被告对原告在自家宅基地上的建房，在未履行作出行政决定、行政强制公告等法定程序的情况下，动用大型机械强行拆除。该违法强制行为已被（2015）砀行初字第00052号《行政判决书》及（2015）宿中行终字第00130号《行政判决书》确认。依据《国家赔偿法》及相关规定，原告依照法定程序，于2016年2月29日提出赔偿申请，请求被告依法赔偿，被告置之不理。特提起诉讼，请求法院裁判被告给付：原告房屋的直接经济损失207013元；房屋评估费2000元；精神抚慰金10000元；一、二审案件受理费100元，交通费400元，诉讼代理费4000元，以上四项合计223513元。原告在举证期限内向法庭提交以下证据：1、原告身份证、户口本、结婚证，证明两原告的农民身份及夫妻关系；2、（2015）砀行初字第00052号《行政判决书》；3、（2015）宿中行终字第00130号《行政判决书》；以上两份判决证明被告的行政强制行为已被法院确认违法；4、《许新凤房屋重置价值评估报告书》及附件（强行拆迁照片及现场勘察记录），证明原告房屋损失数额；5、萧县住房和城乡建设局的住建（2014）78号文件，证明被告实施了违法的行政强制行为；6、集体土地使用证和建房申请书，证明原告取得建设用地许可且用地许可前规划许可已经得到村、镇、县的同意；7、评估费发票，证明原告支付评估费2000元；8、赔偿申请书及邮递回执，证明原告在提起赔偿诉讼前已经向被告提出过赔偿请求；9、交通费用收据，证明原告因诉讼造成的交通损失；10、照片2张，证明原告受到精神伤害。
被告萧县住房和城乡建设局辩称：1、原告的房屋系违法建筑，不属合法权益，不能获得国家赔偿。《国家赔偿法》第二条规定，必须是本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，受害人才能取得国家赔偿的权利。农村土地只要有土地使用证建房就是合法的观点是错误的，无论是国有土地还是农村集体土地，构造建筑物必须取得规划许可，否则就是违法建筑物。涉案房屋在龙城镇黄桥社区，属于县城城市规划区内，原告未经批准擅自施工建造房屋，是典型的违法建筑物，不是合法权益。被告的拆除行为虽经法院判决认定程序违法，但并不侵害原告的合法权益，依法不予赔偿。2、精神损害请求不符合法定情形，其他损失没有事实和法律依据。原告违法建设在先，本身存在过错，不应提出精神损害赔偿请求。另，根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，提出精神损害赔偿，必须符合法定情形，即符合该法第三条或第十七条规定情形的，才应当支付精神损害抚慰金，原告不符合上述情形。原告精神损害赔偿请求和诉讼费用、交通费及代理费等其他赔偿赔偿请求没有事实和法律依据。3、《房屋重置价值评估报告书》不能作为赔偿依据。涉案区域是规划区域，不存在违法建筑物重置的问题，该报告失去评估的意义和价值。从评估的目的可见是“为许新凤所建房屋重置价值提供参考依据”，既然不存在重置，且是参考意见，不能作为赔偿依据。另评估时房屋已拆除，且没有施工图纸，评估的主要依据是照片和现场残余房屋现状等，评估依据的资料明显片面、不完整，评估结果不客观。综上，原告的房屋是典型未经批准建在规划区内的违法建筑，并非合法权益，其请求与《国家赔偿法》相悖，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内期限内没有提交证据。
以上证据经庭审质证，当事人质证意见如下：
被告对原告的证据的质证意见：对证据1无异议；对证据2、3的真实性无异议，但是从两份判决书可以看出，原告的房屋是违法建筑；对证据4有异议，报告的名称是房屋重置价值评估报告书，并不是损失评估报告，是一个假设的不可能实现的命题，永远不存在重置的价值。关于评估的目的，是为原告房屋的重置价值提供参考意见，不能作为定案依据。从评估的过程看，房屋已经拆除，且不存在房屋的图纸，房屋的高度没有参照标准。关于回填土方的数量、单价、运输距离，当时原告是突击强行建房，追求的是时间，不能按正常建房的标准计算。从评估报告第十条可以看出，本报告不能作为评估对象实现价值保证。评估的依据是照片和现场的残余现场，该依据片面、不完整，报告不科学，不客观；对证据5，该证据证明原告的房屋是违法建筑；对证据6，能证明原告的房屋是未经批准的违法建筑，该建房申请如属实，应该存放在批准部门。对土地证的真实性无异议，但不具有关联性；对证据7的真实性无异议，但是评估的内容与原告的诉请不符，与本案无关联性；对证据8有异议，代理人对被告是否收到赔偿申请书不清楚；对证据9有异议，证据形式不合法，应当有正式的发票；对证据10有异议，从照片上不能反映出原告的精神损害程度。
本院对上述证据认证如下：原告的1-8号证据能够证明其起诉符合法律规定条件，同时证明原告所建房屋被被告违法强行拆除，造成了一定经济损失，具有真实性，合法性，关联性，予以确认；9号证据中的交通费票据，证据形式不合法，不予采信；证据9中的诉讼代理费收据的真实性予以认定；10号证据与本案不具有关联性，不予采信。
根据以上证据的认证，结合当事人的陈述，查明以下案件事实：原告许新凤、孟现美夫妻二人系萧县龙城镇某村的农民，2010年8月2日，萧县人民政府向孟现美颁发萧集用（2010）第28554号《集体土地使用证》，核准孟现美住宅土地使用权117.50平方米。2014年1月前后，两原告在该土地上建造房屋。2014年2月16日，被告萧县住房和城乡建设局在没有履行作出行政决定、进行强制拆除公告等法律程序情况下，组织执法人员将原告所建房屋强行拆除。原告不服，诉至法院。2015年10月13日，砀山县人民法院作出（2015）砀行初字第00052号行政判决书，确认被告强制拆除的行政行为违法。被告不服，提起上诉。2016年2月19日，安徽省宿州市中级人民法院作出（2015）宿中行终字第00130号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2016年2月29日，原告许新凤通过邮政专递的方式向被告申请赔偿，被告未予答复。原告向法院提起赔偿诉讼。
另查明：安徽华亚资产评估事务所接受原告委托代理人所在法律服务所的委托，于2015年11月9日作出评估报告书，涉案房屋重置价值为207013.73元,原告支付评估费2000元。
本院认为：本案的争议焦点如下：涉案房屋是否属违法建筑，是否必须拆除；被告的拆除行为是否侵害了原告的合法权益；原告的赔偿请求能否支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向当地城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第四十一条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。第三款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。《安徽省城乡规划条例》第三十二条第一、二款规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人应当持村民委员会证明材料、户口簿及其复印件，向镇、乡人民政府提出申请。使用原有宅基地和其他非农用地的，镇、乡人民政府应当自收到申请之日起十日内作出决定，符合乡规划或者村庄规划的，核发乡村建设规划许可证；不符合乡规划或者村庄规划的，不予核发乡村建设规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。从上述法律法规规定可以看出，无论是在城市、镇规划区内个人建房，还是在乡、村庄规划区内个人建房，甚至在原有宅基地上建房，都需要取得建设规划许可证。本案原告虽已取得集体土地使用证，但未依法办理建设规划许可证，所建涉案房屋应为违法建筑。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。依照行政裁量比例原则，行政机关在能够达到执法目的的前提下，应当选择对当事人损害最小的执法方式。上述法律规定是比例原则在城乡规划管理中的具体体现。本案涉案房屋属违法建筑是肯定的，关键是违法是否达到了严重的程度，是否必须拆除。法院的生效判决已经认定被告未对涉案房屋作出行政处理决定情况下直接强行拆除，既未对涉案房屋是否属于违法建筑作出认定，也没有对违法的程度即属于责令改正情形还是应当拆除的情形进行认定。其后果可能致使原告丧失只需依法改正和缴纳少量罚款而保留房屋的机会。
原告的房屋即使属于依法必须拆除的违法建筑物，由于被告在实施拆除房屋时违反法定程序，没有依法进行公告限期拆除，致使原告不能自行拆除房屋时回收部分可利用的建筑材料，侵害了原告的合法权益。
综上，由于被告未对涉案房屋的违法建设程度作出认定、违反法定程序拆除房屋，原告因房屋被拆除造成的合法权益损失难以具体确定。参考涉案房屋的重置价值，基于客观、公平、合理的原则，本院酌情认定80000元，该项损失因被告的违法行为造成，依法应予赔偿。关于原告房屋评估费的请求，有损害事实和法律依据，应予支持。关于原告精神抚慰金的请求，根据《国家赔偿法》第三十五条规定，只有符合该法第三条或者第十七条规定的侵犯人身权情形之一且造成严重后果的，才能获得相应的精神抚慰金，原告的该项请求不符合法定情形，依法不予支持。关于一、二审案件受理费的请求，因生效的判决已将该项费用的负担予以裁判，该请求不予支持。关于交通费的请求，没有事实依据，诉讼代理费的请求，没有法律依据，依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十四条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决如下：
一、被告萧县住房和城乡建设局赔偿原告许新凤、孟现美房屋损失80000元，房屋评估费2000元，合计82000元，于判决生效后10内给付。
二、驳回原告许新凤、孟现美的其他诉讼请求。
本赔偿案件依法免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 尉爱军
审 判 员 管义龙
人民陪审员 张成行
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 孙 睿
附：相关法律条文
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向当地城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第四十一条第二款在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。
第三款在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。
赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《安徽省城乡规划条例》
第三十二条在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设的，申请人应当持村民委员会证明材料、户口簿及其复印件，向镇、乡人民政府提出申请。
使用原有宅基地和其他非农用地的，镇、乡人民政府应当自收到申请之日起十日内作出决定，符合乡规划或者村庄规划的，核发乡村建设规划许可证；不符合乡规划或者村庄规划的，不予核发乡村建设规划许可证，书面告知申请人，并说明理由。