河南省西华县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1622刑再2号
原公诉机关西华县人民检察院。
再审申请人（原审被告人）曹某，男，1958年3月28日生，汉族。因涉嫌行贿，于2014年4月12日被周口市公安局刑事拘留；因涉嫌行贿犯罪，于2014年4月16日被西华县人民检察院取保候审。2014年4月16日被西华县人民法院决定逮捕，同日由西华县公安局执行逮捕，2014年7月10日因犯行贿罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。于2014年7月21日起在广东省河源市源城区司法局接受社区矫正。2016年5月16日因案件再审，河源市源城区司法局中止对其执行社区矫正，其缓刑考验期已执行一年九个月零二十六天。
辩护人何俐，河南鲲××律师事务所律师。
再审申请人（原审被告人）曹某行贿一案，本院于2014年7月10日作出（2014）西刑初字第37号刑事判决，曹某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。曹某以原审量刑过重，应以单位行贿对其量刑为由向本院申请再审。本院于2016年4月15日作出（2016）西刑申字第3号刑事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审并中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。西华县人民检察院检察员王春亚出庭支持公诉，再审申请人曹某及其辩护人何俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1、在开发周口市育新商业街项目工程中，为了违规获取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，被告人曹某伙同高某（另案处理）、邹某甲（另案处理）、古顺风（另案处理）谋划后，分别于2006年至2007年春节、中秋节期间，让高某给时任周口市规划局局长张某甲送现金四次，共计人民币十万元。2、在承建周口市育新商业街项目工程中，为了违规获取川汇区政府的税收、土地出让金返还，被告人曹某伙同高某、邹某甲、古顺风谋划后，被告人曹某分别于2007年春节、中秋节先后两次给时任川汇区区委书记的杨某乙送现金两万元；高某分别于2005年12月、2006年1月及2006年杨某乙搬家时、2006年春节、2007年春节给时任川汇区区委书记的杨某乙送现金五次，共计人民币三十三万元。另查明，被告人曹某于2013年11月25日到检察机关投案自首，2014年6月16日退缴检察机关非法所得五十万元。
上述事实，被告人曹某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人高某、邹某乙、杨某乙、张某乙、赵某、董某的证言，周口市规划局工程档案材料，国办发（2006）37号文件，张某甲刑事判决书复印件，周口市育新街建设项目协议书及补充协议复印件，广东省河源市兴源投资开发公司周口分公司缴纳地税情况复印件，河源市兴源投资开发有限公司周口分公司股东会议纪要、分房说明、附件、受让土地资料、工商资料，河南省周口市检察院反贪局关于被告人曹某涉嫌行贿的投案自首证明材料一份，被告人曹某向检察机关院退缴违法所得50万元书证一份，被告人户籍证明等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人曹某为谋取不正当利益，向国家机关工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人曹某在被立案前到检察机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实并自愿退缴非法所得，依法可对其从轻或减轻处罚。对于辩护人辩称被告人具有法定的减轻处罚情节，可判处缓刑的辩护意见，因不违背相关法律规定，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九、三百九十条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，原审判决：一、被告人曹某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。二、被告人曹某退缴到西华县人民检察院的非法所得款伍拾万元由西华县人民检察院依法处理。
曹某申请再审称，认可犯罪事实，但对原审定性和量刑有异议。1、原审法院认定再审申请人犯行贿罪，并以自然人犯行贿罪对再审申请人进行定罪量刑认定事实及适用法律确有错误。本案广东省河源市兴源投资开发有限公司周口分公司2005年11月15日在周口市工商注册成立，负责人是高某，公司股东有5人组成，再审申请人只占公司股权的9.5%。再审申请人因过节答谢以公司名义送杨某甲2万元，是为了公司整体利益而行贿，不是为了个人利益。涉案行贿资金也是从公司会计邹某乙处支取并计入公司开发成本的。行贿不是再审申请人作出决定的，是由分公司负责人作出的，且是经过分公司集体研究决定。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》明确规定单位的分支机构可以成为单位犯罪的主体。《纪要》规定：“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”2、原审被告曹某认罪态度好且由自首情节，向检察机关交罚款50万元，原审定罪量刑过重。依据犯罪事实和《刑事诉讼法》第242条之规定应当依法改变被告犯罪定性，减轻处罚。综上，再审申请人行贿行为不属于自然人行贿，而是单位行贿行为，应当以单位行贿犯罪对再审申请人定罪量刑，且同案犯高某二审改变原审犯罪定性以单位行贿犯罪进行了定罪量刑，故，原审认定事实、适用法律确有错误，应依法判决再审申请人免于刑事处罚。
辩护人辩护认为，曹某只占公司股份的9.5%，只是最小的股东，相比其他股东的量刑，一是定性错误，二是刑期较重。其送的钱是单位的钱，应定性为单位行贿。对于50万元的事，相比高某及邹某甲都没有交钱，对于这50万元应予以定性，辩护人认为没有法律依据，应退还。还有是判前羁押的时间应折抵刑期。
公诉机关出庭意见认为，1、本案应定为个人行贿，本案中所谓成立分公司的资金系高某等人个人及吸收各方投入，其实际为个人合伙，成立分公司只是名义存在，与总公司没有资金及业务来往，盈亏也与总公司没有联系，其行贿的目的是开发获取利润，并以入股多少进行分配，其实质就是个人行贿，若以单位行贿，根据分公司现在情况，总公司应当承担一定责任；2、退缴的赃款是其主动退缴，是根据其投入资金及获利情况计算出的，如果没有本案行贿事实的存在，就获得不了开发权，也获得不了利润，其退缴是应该的。
再审中，鉴于原审时所举证证据已经再审申请人（原审被告人）、辩护人、公诉人质证，所有原审涉及的证据材料未再重复举证质证，但允许再审申请人、辩护人和公诉人，如有不同或补充的质证意见，可充分发表。再审申请人、辩护人和公诉人均没有异议，也没有发表不同或补充的质证意见。结合原审质证意见，对原审认定的证据和事实，再审予以认定。公诉人未提交新证据，再审申请人及其辩护人庭审时提交新证据一组，周口市中级人民法院（2014）周刑终字第162号刑事判决书及西华县人民法院（2015）西刑初字第50号刑事判决书各一份，证明目的：本案同案的另两名被告人均是以单位行贿定罪，本案也应以单位行贿罪定性。公诉机关质证意见：对判决书本身没有异议，但我国不适用判例法，公诉人仍认为其是个人行贿。对该组证据，因两份判决书均系生效法律文书，在没有经过法定程序撤销前，属法定证据，应予认定。
依据上述有效证据，再审确认以下案件事实：
除与原审查明的事实一致外，另查明，本案同案的另两名被告人高某、邹某乙均是以单位行贿定罪并判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本院认为，再审申请人曹某为了为其参股的公司谋取不正当利益，伙同他人向国家机关工作人员行贿，数额较大，其行为已构成单位行贿罪。原审认定事实清楚、证据充分，但以个人行贿对再审申请人定性处罚欠妥，再审应予纠正。考虑曹某在被立案前到检察机关投案自首，如实供述自己的犯罪事实并自愿退缴非法所得，具有法定的减轻处罚情节，依法可以减轻处罚。对于曹某自愿退缴的违法所得，由检察机关依法处理并无不当，再审应予维持。再审申请人申请理由部分成立，再审予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）、（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）西刑初字第37号刑事判决原判第二项；
二、撤销本院（2014）西刑初字第37号刑事判决第一项；
三、再审申请人曹某犯单位行贿罪，判处有期徒二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 宋卫东
审判员 朱献春
审判员 褚雨佳
二〇一六年六月二十一日
书记员 陈二伟