吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0622民初954号
原告：陈明，男，汉族，靖宇县移动公司职员，住所地靖宇县靖宇镇。
委托代理人：陈建才，男，汉族，靖宇县县委党校职员，住所地靖宇县靖宇镇。
委托代理人：袁涛，男，汉族，职员，住所地靖宇县靖宇镇。
被告：白山市龙鼎房地产开发有限责任公司，所在地吉林省白山市，组织机构代码77420247-4。
法定代表人：王秀君，白山市龙鼎房地产开发有限责任公司经理。
委托代理人：于晓红，女，汉族，白山市龙鼎房地产开发有限责任公司副经理，住所地吉林省白山市浑江区。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
被告：吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司，所在地吉林省吉林市，组织机构代码69611914-8。
负责人：金惠冬，吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司经理。
被告：董世军，男，1974年4月10日生，汉族，无职业，住所地吉林省临江市。
原告陈明与被告白山市龙鼎房地产开发有限责任公司、吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司、董世军房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月8日作出（2012）靖民一初字第429号民事判决，因原告陈明不服判决，向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。2014年9月28日，吉林省白山市中级人民法院作出（2014）白山民二终字第209号民事裁定，准予原告陈明撤回上诉。2015年10月9日，吉林省白山市中级人民法院作出（2014）白山民二终字第209号民事判决。2016年1月22日，吉林省白山市中级人民法院作出（2016）吉06民监2号民事裁定。2016年9月14日，吉林省白山市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清、审判程序违法为由作出（2016）吉06民再7号民事裁定：撤销吉林省白山市中级人民法院（2014）白山民二终字第209号民事裁定、（2014）白山民二终字第209号民事判决和本院（2012）靖民一初字第429号民事判决；发回本院重审。2017年5月11日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭对此案进行了审理。原告陈明(以下简称原告)的委托代理人陈建才、袁涛，被告白山市龙鼎房地产开发有限责任公司（以下简称龙鼎公司）的委托代理人于晓红、王文君到庭参加诉讼，被告吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称万森分公司）、被告董世军经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求确认原告与万森分公司签订房屋买卖合同有效；龙鼎公司与原告重新签订靖宇影东新区一区第6栋1单元402室、6栋2单元301室两套房屋及（面积为25.86平方米）一个车库的商品房买卖合同并为原告办理房屋、车库产权过户手续，交付给原告使用。事实与理由：2011年6月末，原告父亲陈建才到龙鼎福园售楼处以原告名义准备购买两套房屋及一个车库时，龙鼎福园售楼处工作人员却让原告父亲到靖宇县一道街影东售楼处购买。原告父亲到达影东售楼处后，看到了龙鼎公司董事长王秀君与被告万森分公司、董世军签订的《工程补充协议》时，确认了影东售楼有权销售龙鼎福园的房屋及车库。2011年7月7日，原告与万森分公司签订了龙鼎福园6号楼2单元301室和1单元402室商品房预售合同。当日，原告父亲在影东售楼处将576158元的两套房款交给了董世军、同年7月27日，原告父亲又将90510元的车库款交给了董世军，两套房屋和一个车库款共计666668元。原告父亲与董世军约定在2011年10月1日房屋竣工后，统一办理房产证。此后，原告父亲多次找到董世军催办房产证照，董世军称涉案工程纠纷正与龙鼎公司在白山市中级人民法院审理中，等待案件审结后再予以办理。自此，涉案原告购买房屋及车库一直未能得到解决。
龙鼎公司辩称，第一、原告诉称的买房过程与事实不符，龙鼎公司从未见过原告父亲，原告父亲亦没有到龙鼎福园售楼处购买过涉案房屋。第二，本案诉争房屋及车库所有权人为龙鼎公司。龙鼎福园小区系龙鼎公司开发，由万森分公司承建，万森分公司并没有完成涉案建设工程。未完工程，由龙鼎公司另行安排其他施工队施工完毕。万森公司原系涉案建筑工程的施工单位，不具备商品房预售资格。龙鼎公司也从未授权和委托万森公司、董世军可以开具商品房买卖协议，因此，万森公司、董世军与原告签订的商品房预售合同无效。原告与龙鼎公司未形成商品房预售合同关系，龙鼎公司没有义务为原告重新签订商品房买卖合同。第三、工程补充协议系龙鼎公司与万森分公司、董世军之间形成的建设施工合同。补充协议约定，由万森分公司对龙鼎福园一期工程1、3、5、6、9、10六栋楼进行施工，建筑面积38000平方米、工程总价约3600万元。补充协议还约定，工程款用房屋抵顶，其销售量不得超过已完工程量，由龙鼎公司办理销售手续。工程补充协议中附有抵顶的房屋。在实际施工中，根据已完工程量由龙鼎公司出具拨款手续，并确定房号，然后由万森分公司、董世军到龙鼎公司办理销售手续。2010年至2011年，万森分公司、董世军仅对1、3、6栋楼完成主体工程，10号楼完成框架一层，并没有全部施工完毕。在施工期间，龙鼎公司对其已完工程量，拨付1122万元，拨付房屋53套，均由龙鼎办理销售手续，现龙鼎公司已将其已完工部分工程款及房屋全部拨付完毕。涉案两套房屋虽然在当时工程补充协议的房源中，但并非在万森分公司、董世军已完工程量抵顶的房屋范围内。第四、涉案名为房屋买卖，实为民间借贷，因原告与董世军发生借贷关系后，以涉案房屋及车库作为借款抵押，龙鼎公司从未收到原告的购房款，并且原告持有预售合同上加盖的靖宇项目部公章为董世军私刻，该合同应属无效。
万森分公司、董世军未出庭，亦没有向本院提交书面答辩意见。
本案争议焦点为：
原告与董世军、万森分公司签订的涉案商品房及车库预售合同是否合法、有效？原告是否缴纳了全部购房款及车库款？
涉案房屋、车库是否权属于董世军、万森分公司所有？
龙鼎公司是否让原告父亲到影东售楼处购买涉案房屋及车库？是否授权和委托董世军、万森分公司销售涉案房屋及车库？
董世军、万森分公司销售涉案房屋及车库的行为是否构成表见代理？
涉案商品房预售合同是否名为房屋买卖，实为民间借贷？
焦点1、3、4由原告负举证责任，焦点2、5由龙鼎公司负举证责任。
庭审中，原告为证明自己的主张，向法庭出示了以下证据：
1、2011年7月7日原告与万森分公司、董世军签订的商品房预售合同两份及收据三张。证明原告在龙鼎公司的受托人万森分公司售楼处购买靖宇县影东街龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅、6号楼1单元402住宅、车库并交付了价款。
2、工程补充协议一份。证明原告购买涉案房屋及车库时，董世军出示工程补充协议能够证明万森分公司对靖宇县影东街龙鼎福园1、2、3、5、6、9、10号楼部分住宅、门市和15套车库具有销售权。委托人为龙鼎公司，受托人为万森分公司。龙鼎公司负责为买房者统一办理销售手续和入户手续。原告基于工程补充协议认为万森分公司具有销售权而购买了涉案房屋及车库，该补充协议是否有效不影响原告善意购买涉案房屋及车库。
3、抵顶工程款明细表三份。证明万森分公司具有龙鼎福园1号、3号、6号、10号楼房的销售权，原告购买的龙鼎福园小区6号楼2单元301住宅楼房和6号楼1单元402住宅楼房在龙鼎公司抵顶万森分公司工程款的范围内。表中加盖了龙鼎公司公章及法定代表人王秀君签字确认。
4、供热收费收据及证明各一份。证明原告已实际使用涉案6号楼1单元402房屋并缴纳了供热费。
5、物业费收据一份。证明原告已缴纳6号楼1单元402室的物业费并已实际居住。
6、农行转账清单一份。证明2011年7月7日原告向万森分公司转账56万元，用于购买涉案两套房屋，余款用现金补齐。
7、关于6号楼测绘表格一份。证明涉案房屋6号楼1单元和2单元分别改为2单元和3单元，原房号并没有改变。
龙鼎公司对原告向法庭出示的证据1认为，该合同无效，因万森分公司不具备销售房屋资质。同时证明双方在签订买卖协议时，原告明知万森分公司需要到龙鼎公司更换开发商手续、商品房预售合同，且合同及收据的公章并非龙鼎公司。龙鼎公司不是该合同相对人，两份合同及收据上的公章均系董世军个人私刻；对证据2认为，万森分公司系工程施工单位，并非原告所主张的龙鼎公司销售房屋受托人。同时，按照协议第三条第三款约定“万森分公司销售的房屋不得超过已完成工程量，由甲方统一办理销售手续”。原告在签订合同时已经清楚协议上明确约定了万森分公司仅对已完工程量部分房屋有权销售的前提必须是抵顶已完成的工程量，手续及买卖合同需要到龙鼎公司办理，原告持有的合同并非龙鼎公司所出具；对证据3认为，抵顶工程款明细表并不是抵顶协议，而是龙鼎公司与万森分公司签订的工程补充协议时拟抵顶范围，万森分公司、董世军在没有完成抵顶已完成工程量之前无权销售涉案房屋；对证据4、5认为，票据上的房屋系本案争议房屋的对面，履行缴费义务与本案争议房屋所有权无关；对证据6认为，原告应提供银行转账交易对方的户名，即实际支付的对象，该份证据不能证实56万元资金转入了万森分公司、董世军的账户，且龙鼎公司并未收到该笔资金；对证据7认为，因该份证据无任何公章，其证据来源不合法，不能证明原告要证实的问题。
庭审中，龙鼎公司为反驳原告的主张，向法庭出示了以下证据：
1、商品房预售许可证二份。证明靖宇县龙鼎福园小区由龙鼎公司开发建设，龙鼎公司具有对该小区房屋的预售权。
2、中标通知书一份。证明吉林市佰新建筑安装工程有限公司系龙鼎福园项目1号、3号、6号、10号楼施工方,无预售资格。
3、（2011）白山民二初字第49号民事判决书、（2013）吉民一终字第149号民事裁定书、（2014）吉民申字第995号民事裁定书、龙鼎公司抵顶给万森分公司53套房屋明细表各一份。证明龙鼎福园小区房屋除已抵顶给万森分公司、董世军53套以外其余房屋所有权人均为龙鼎公司;万森分公司、董世军对53套以外的房屋均无权处分。
4、工程补充协议书一份。证明该协议虽被白山市中级人民法院生效判决认定无效，但该协议在签订时，龙鼎公司已与万森分公司、董世军明确约定其销售房屋应由龙鼎公司统一办理销售手续，万森分公司、董世军无权单独出具购房合同，并且所销售房屋价款不得超过已完工程量。其次，原告在所谓购买涉案两栋房屋时，龙鼎公司售楼处的销售价为1880元/㎡，车库为2800元/㎡，抵顶给万森分公司、董世军住宅价为1780元/㎡，车库为2800元/㎡，而原告与施工单位签定的住宅购房协议价为2200元/㎡，高出龙鼎公司售楼处销售价320元/㎡，高于万森分公司、董世军的抵顶价420元/㎡；购买的车库协议价为3500元/㎡高出龙鼎公司售楼处销售价700元/㎡。原告不到可以开具正规销售协议的开发商处购房，却出高价在无销售资质的施工单位购买顶账期房，完全不符合正常的交易习惯，即原告与董世军之间系借贷关系，因此，原告持有的商品房买卖合同名为商品房买卖，实为民间借贷。
5、工程拨款单十八份、房屋预定协议书一份。证明对于万森分公司、董世军在龙鼎福园项目上的已完工程量，由万森分公司、董世军均到龙鼎公司开具工程量拨付手续，并由龙鼎公司按已完成量价款开具房屋预定协议书，万森分公司、董世军只能对龙鼎公司开具的房屋预定协议书的房屋进行处分，涉案房屋不在其内。
6、建筑工程承包协议一份。证明万森分公司与董世军之间签订的协议第九条第5项明确约定“房屋销售以龙鼎公司签定的合同要求，按工程进度进行销售，不允许一户多销；凡超出工程量完成额销售部分，如出现一切相关纠纷均由乙方承担，甲方概不负责”，该约定说明万森分公司及董世军均清楚销售龙鼎福园小区房屋应当履行的程序及相关手续，对于万森分公司及董世军单独出具的房屋预定协议对龙鼎公司不产生效力，其责任应由万森分公司及董世军承担。其次，能够证明该工程承包协议加盖的“吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司靖宇项目部”公章与原告持有的商品房预售合同上加盖的公章不是同一枚。
7、房屋预定协议书一份。证明涉案的6号楼2单元301室已由龙鼎公司出售给案外人郑喜文并实际居住。
8、司法鉴定检验报告书、商品房预售合同二份、收据三份、（2015）白山执复字第17号执行裁定书一份。证明原告持有的房屋预定协议书中及收据上加盖的“吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司靖宇项目部”公章与司法鉴定报告中的公章系同一枚，均系董世军私刻的公章，涉案房屋预售合同及收据均属无效。
9、说明、证明各一份。证明原告抢占的房屋原房号为6号楼1单元401室，抢占房测绘后房号为6号楼2单元402室，是西侧住宅，不是涉案的东侧房屋，涉案房屋为对面东侧。原告抢占的房屋并非原告合同中约定的房屋。原告合同中约定的房屋原房号为6号楼1单元402室，测绘后为6号楼2单元401室。
原告对龙鼎公司向法庭出示的证据1认为，该证据可以证明龙鼎公司对涉案房屋具有预售权，但万森分公司预售涉案房屋是代表龙鼎公司行为；对证据2认为，万森分公司销售龙鼎福园1号、3号、6号、10号楼房是基于抵顶的工程款，代表龙鼎公司进行销售；对证据3认为，原告购买的涉案房屋在龙鼎公司抵顶万森分公司、董世军的53套房屋之内；对证据4认为，该份证据能证明龙鼎公司授权万森分公司、董世军出售龙鼎福园的房屋，龙鼎公司出售的价格系原告购买涉案房屋三年前的标价，不能证明龙鼎公司要证明的问题；对证据5认为，原告购买的涉案房屋在其53套之内，同时证明了万森分公司、董世军对龙鼎公司所开发的楼房具有销售权；证据6认为，该份证据能够证明万森分公司、董世军可以销售龙鼎公司所开发的龙鼎福园楼房。万森分公司、董世军销售楼房所加盖的公章是龙鼎公司授权刻制，龙鼎公司予以认可。因万森分公司、董世军之前所销售的楼房均由龙鼎公司出具了商品房买卖合同并办理产权过户手续，万森分公司、董世军出具的合同均为万森分公司靖宇项目部公章；对证据7认为，涉案房屋是由万森分公司、董世军代表龙鼎公司出售给原告，原告已申请了财产保全，此预定协议无效；对证据8认为，与本案没有关联性，万森分公司、董世军所销售的龙鼎福园楼房包括在已完工程量范围内，所签订的房屋预售合同均用万森分公司靖宇项目部公章，万森分公司、董世军代表龙鼎公司销售其开发的龙鼎福园楼房既成事实;对证据9认为，原告持有合同的原房号为402室，现仍然为402室，故该份证据不能证明龙鼎公司所要证明的问题。
以上证据，经合议庭审核、分析认定为，对原告向法庭出示的证据1、2、3、5、四份证据，因证据来源形式合法、并与本案相关，故确认其真实性;对证据4、5两份证据，虽然证据来源形式合法、内容真实，但与本案房屋无关，故不确认其证明力;对6、7两份证据，因汇款凭证不能确定收款人系万森分公司或董世军，测绘表未加公盖，其证据来源形式不合法，故不确认其证明力。对龙鼎公司向法庭出示的1、2、3、4、5、6、7七份证据，因证据来源形式合法、并与本案相关，故确认其真实性;对证据8，虽然证据来源形式合法、内容真实，但不能确认董世军亦在涉案合同及收据加盖是其私刻的公章，故不确认其证明力；对证据9因证据来源形式合法、并与本案相关，故确认其真实性。
本院据以上采信和确认的证据，查明如下事实，万森分公司系佰新公司的分公司。佰新公司中标龙鼎福园1－3号、5－6号、10号住宅楼及会馆后，万森分公司与董世军签订建筑工程承包协议，将中标的龙鼎福园1号、3号、6号、10号住宅楼及会馆分包给董世军承建，董世军系实际施工人，靠挂万森分公司进行施工。
2010年4月24日，龙鼎公司的法定代表人王秀君与董世军签订工程补充协议。同年同月，万森分公司又与龙鼎公司签订工程补充协议，协议内容同龙鼎公司的法定代表人与董世军签订的工程补充协议基本一致，协议约定由万森分公司承建龙鼎福园1号、3号、5号、6号、9号、10号楼，施工期限从2010年5月1日至2010年11月1日止。龙鼎公司以上述6栋楼房的部分住宅、门市及15套车库抵顶工程款，抵顶工程款的房屋包括龙鼎福园1号、3号、5号、6号、9号楼。协议还约定，抵顶的房屋由董世军自行销售，销售面积以产权部门实际测绘面积为准，多退少补，其销售量不得超过已完工程量，由龙鼎公司统一办理销售手续。
2010年4月24日，董世军与龙鼎公司确定了抵顶工程款的房源明细包括涉案靖宇影东新区一区第6栋1单元402室、6栋2单元301室住宅楼房。董世军在施工建筑中，以万森分公司的名义对外出售涉案房屋。龙鼎公司为董世军及案外人出具的53套房屋预定协议价款为14711971元。原告诉求的两个房屋不在龙鼎公司抵顶给董世军工程款（53套房屋）范围内。龙鼎公司没有为原告开具涉案两套房屋及一个车库的销售手续。
2011年7月7日，原告与万森分公司（董世军以万森分公司名义）签订了房源中龙鼎福园6号楼2单元301室和1单元402室住宅的商品房预售合同。同日，万森分公司靖宇项目部向原告出具两张购房款收据共计576158元。2011年7月27日，万森分公司（经手人董世军）向原告父亲出具90510元购车库款。该商品房预售合同约定在2011年10月1日前交付原告使用，如未如期交付，支付利息并由段玉莲（万森分公司靖宇项目部工作人员）承担连带责任。涉案购买的车库没有签订书面合同。原告从万森分公司（董世军以万森分公司名义）购买的6号楼1单元402室现房号为6号楼2单元401室、2单元301室现房号为3单元301室，原告在购买涉案车库时没有确定车库号位。
原告现占原房号6号楼1单元401室（现房号6号楼2单元402室）、6号楼1单元501室（现房号6号楼2单元502室）均与原告诉求房号无关。原告诉求的房号靖宇影东新区一区第6栋1单元402室（现房号6号楼2单元401室）已由案外人占用、6栋2单元301室住宅楼（现房号6号楼3单元301室）已由龙鼎公司出售给案外人郑喜文并实际居住。
万森分公司、董世军未按合同约定对涉案建筑工程全部施工完毕，并于2011年10月撤离工地。原告从万森分公司（董世军以万森分公司名义）购买的涉案住宅楼比龙鼎公司出售的住宅楼每平方米高出320元、车库每平方米高出700元。董世军以万森分公司名义设立的售楼处与龙鼎公司售楼处名称不一致、地点不同。
2013年10月8日，吉林省白山市中级人民法院对原告董世军与被告龙鼎公司、万森分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2011）白山民二初字第49号民事判决认定；董世军与龙鼎公司签订的工程补充合同无效，董世军与龙鼎公司以房屋抵顶工程款的行为有效。抵顶工程款的数额应以董世军与龙鼎公司签订的以房屋抵顶工程款拨款单为据，不应以房屋预订协议价款为准。
本院认为，董世军以万森分公司名义与原告签订的涉案房屋买卖协议，虽董世军及万森分公司对涉案房屋未取得所有权，也无权处分，但董世军代表万森分公司与原告签订的买卖协议，系双方当事人之间的真实意思表示，应认定房屋买卖协议有效。因涉案房屋权属并非董世军及万森分公司所有，故涉案房屋买卖不发生物权效力，原告可主张返还涉案购房价款，经本院向原告释明后，原告拒绝变更诉讼请求。因本案龙鼎公司并非买卖合同的相对人，即没有授权和委托及追认万森分公司、董世军出售涉案房屋，龙鼎公司与原告之间不存在法律上的利害关系。原告以涉案房屋在龙鼎公司与万森分公司、董世军签订工程补充协议的房源中，有理由相信万森分公司、董世军有权出售涉案房屋和属于善意取得的主张，因该工程补充协议系预订协议，并非房屋抵顶协议，万森分公司、董世军未按工程补充协议的约定全部履行完毕，并且该补充协议已被白山中级人民法院认定无效，龙鼎公司抵顶给董世军的53套房屋(工程款)亦不包含涉案房屋及车库。原告在购买涉案房屋及车库时的价格明显高于龙鼎公司售楼处出售的价格，且没有到龙鼎公司办理销售手续，故不能认定善意取得。关于本案是否构成表见代理的问题，本院认为，万森分公司、董世军并非以龙鼎公司的名义对外出售房屋，两个售楼处座落位置不同、售楼处名称不一致，不符合表见代理的客观要件。据此，原告要求龙鼎公司重新与原告签订房屋及车库的买卖合同并办理产权过户手续及交付给原告使用的诉讼请求，本院不予支持。对龙鼎公司提出的本案名为房屋买卖，实为民间借贷的抗辩主张，因证据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损失赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依据上述法律规定及解释，判决如下；
驳回原告陈明的诉讼请求。
案件受理费100元，保全费3370元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 刘 增
人民陪审员 杜雪梅
人民陪审员 曲建军
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 李文博