北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1538号
上诉人（原审原告）创博亚太科技（山东）有限公司，住所地山东省济南市高新开发区颖秀路山大科技产业园主楼6楼。
法定代表人候万春，董事长。
委托代理人刘建国，北京市华泰律师事务所律师。
委托代理人赵泽民，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
委托代理人胡钊铭。
原审第三人张新河，男，1984年5月5日出生。
委托代理人侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人景灿，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理本案后依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人创博亚太公司的委托代理人刘建国、赵泽民，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人牟琳、胡钊铭，原审第三人张新河的委托代理人侯玉静、景灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2010年11月12日，创博亚太公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第8840949号“微信”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上。2011年8月27日，被异议商标经商标局初步审定公告。
在法定异议期内，张新河对被异议商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号《“微信”商标异议裁定书》（简称第7726号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
创博亚太公司不服商标局第7726号裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。在商标异议复审程序中，创博亚太公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：软件全称为“创博亚太微信系统”、软件简称为“微信系统”、开发完成日期为2011年2月23日的计算机软件著作权登记申请表和计算机软件著作权登记证书，创博亚太公司与北京永通卓越科技有限公司于2011年4月签订的“微信”业务在河北移动合作的合同，以证明创博亚太公司“微信系统”的开发和使用情况。
张新河向商标评审委员会提交了百度百科、“微信”官方网站、报刊杂志、网络媒体对“微信”的介绍和报道等证据，以证明“微信”的商业使用情况。其中，“微信”官方网站中显示：微信1.0foriphone（测试版）于2011年1月21日发布。2011年12月14日的北青网报道称“截至11月底，微信上线一年以来，注册用户数已超过5000万”。2013年7月25日的《人民日报》（海外版）中报道称“工业和信息化部总工程师、新闻发言人朱宏任今天在新闻发布会上表示，今年上半年我国微信用户超过4亿”。
2014年10月22日，商标评审委员会作出商评字（2014）第67139号《关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定书》（简称第67139号裁定）。该裁定认为：虽然创博亚太公司申请注册被异议商标时，腾讯公司的“微信”软件尚未正式对外推出。但是，张新河提交的证据表明，腾讯公司在被异议商标初步审定公告前已正式推出了“微信”软件，且用户量持续迅猛增长，截至2013年7月腾讯公司的“微信”注册用户至少已经增长到4亿人，并且多地政府机关、法院、学校、银行等推出了微信公共服务，相关公众已经将“微信”与腾讯公司紧密地联系起来。虽然创博亚太公司申请注册被异议商标是否损害腾讯公司的特定民事权益不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所调整的内容，也不是本案审理的焦点，但在社会公众对“微信”的认知发生变化，社会客观环境和公众利益内容发生变化的情况下，商标评审委员会应对被异议商标的注册是否会对变化了的社会公共利益和公共秩序造成不良影响作出判断。考虑本案的事实，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。因此被异议商标已经构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在本案诉讼过程中，创博亚太公司提交了17份证据，包括创博亚太公司出具的微信技术方案建议书（2010年12月29日）、“微信”产品介绍（2010年11月）、“沃名片”产品介绍（2010年11月），中国联合网络通信有限公司山东省分公司和北京德利迅达科技有限公司于2011年6月签订的《山东联通沃名片业务合同》，中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部就其部门与创博亚太公司的合作情况出具的书面证言等，以进一步证明“微信系统”的开发和使用情况。
其中，“微信”产品介绍中记载，“‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务”。中国联合网络通信有限公司山东省分公司产品创新部的书面证言中称：“2010年9月，我部门确定该业务的名称为‘沃名片’；2010年10月，创博公司陆续提交了‘沃名片’命名的微信业务介绍资料和技术方案，同时开始进行业务平台的搭建和联调测试；2010年12月，该业务正式推出”。
张新河提交了7份证据，包括从国家图书馆馆藏文献中复制的2011年初至2014年底全国各大报纸对“微信”的相关报道、国家图书馆科技查新中心就国内报纸对“微信”的相关报道出具的检索报告等，以证明腾讯公司的“微信”服务的市场使用情况。其中，2014年11月13日的《每日经济新闻》中报道称“用户已超8亿的微信”。
北京知识产权法院认为：根据计算机软件著作权登记证书的记载，创博亚太公司的“微信系统”软件于2011年2月23日开发完成。在2011年4月和6月，创博亚太公司就该软件产品签订了2份业务合作合同，其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。
张新河提交的证据显示，“微信”即时通讯服务应用程序由腾讯公司于2011年1月21日首次推出，晚于被异议商标申请日两个月，早于被异议商标初审公告日七个月。此后，“微信”注册用户数量急速攀升，根据相关报道的记载，至2013年7月用户数量已达4亿，至2014年11月更超8亿。“微信”在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。在这种情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。
先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重“在先申请”这个事实状态的同时，对商标注册申请核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户群体已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能造成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，商标评审委员会认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当。
综上，依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第五十四条第（一）项之规定，北京知识产权法院判决：维持第67139号裁定。
创博亚太公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。主要上诉理由为：1、本案不存在真实的公共利益，无适用《商标法》第十条第一款第（八）项的事实基础；2、商标授权确权阶段不能为将来可能出现的市场问题进行假设性预裁；3、在先申请原则作为《商标法》的一项基本原则，不以商标的使用为其保护的前提条件。
商标评审委员会、张新河服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、商标局第7726号裁定、商标评审委员会第67139号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，被异议商标指定使用服务为第38类“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”。
在商标异议复审阶段，创博亚太公司向商标评审委员会申请复审的主要理由为：“商标局异议裁定称，‘微信’是腾讯公司推出的一款手机聊天软件，申请人（注：创博亚太公司）申请注册‘微信’商标并指定使用在第38类信息传送、电话业务等服务上容易使消费者产生误认，并导致不良的社会影响，应依据修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定不予核准注册。但容易使消费者产生误认并不属于《商标审理标准》所称的容易误导公众，因而具有不良影响的情形，申请人申请注册被异议商标事实上也不会产生误认，并且即使使消费者产生误认，也只是损害了腾讯公司的特定民事权益，不构成修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。被异议商标是否能导致消费者误认应以申请时的情形来判断，本案中，申请人使用和申请注册被异议商标的时间早于腾讯公司推出‘微信’手机聊天软件的时间，当时‘微信’尚未被广大社会公众熟知，因此不存在误导广大公众、独占公共资源带来的各种权益等情形，不会导致消费者误认进而产生社会不良影响。综上，请求核准被异议商标注册。”
张新河向商标评审委员会答辩的主要理由为：“‘微信’是腾讯公司2010年10月开始策划启动，并于2011年1月上线推出的手机聊天软件，至2013年10月注册用户已超过6亿，并已有多地各级政府机关开通政务微信，作为政府部门信息公开、与社会沟通和管理社会的重要手段，腾讯公司的微信服务已为相关公众所熟知。申请人（注：创博亚太公司）申请注册‘微信’商标易使相关公众将其与腾讯公司已具有高知名度的微信服务相混淆，损害了包括张新河在内的广大微信注册用户的利益，同时扰乱了有关政府部门正常履行政府职责，可能对我国经济、社会公共利益和秩序产生消极、负面的影响。此外，申请人将公众熟知的即时通讯软件名称‘微信’指定使用在‘信息传送’等服务上，易使相关公众误认为该服务为腾讯公司推出的微信服务，误导公众，造成不良影响。被异议商标‘微信’是即时通讯的通用名称，且直接表示了‘信息传送’的服务特点，不具备显著性。申请人提供的证据不足以证明被异议商标经长期、广泛使用，已经具备显著性。综上，依据修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第十一条第一款以及第四十一条第一款的规定，请求不予核准被异议商标注册。”
关于“微信”的显著性问题，商标评审委员会在第67139号裁定中指出：“我委认为，尽管商标异议裁定未涉及该问题，但我委审理商标异议复审案件应针对当事人申请和答辩的事实、请求和理由进行，在被申请人（注：张新河）明确质疑‘微信’商标为通用名称，缺乏显著性的情况下，我委应予以审理。本案中，被申请人提交的在案证据主要是网络、报刊等媒体对腾讯公司‘微信’服务的有关报道以及腾讯公司对自己的‘微信’服务进行宣传使用的资料，涉及的使用主体只有腾讯公司一家，这些证据无法证明‘微信’商标在信息传送、电话业务等服务上已经成为法定的通用名称，也不能证明‘微信’一词已被同行业其他企业作为信息传送、电话业务等服务的名称广泛使用，因此被申请人称‘微信’是通用名称的依据不足。此外，被申请人亦没有证据证明‘微信’使用在上述服务上仅直接表示了服务的特点。故被异议商标未构成修改后《商标法》第十一条第一款所指的不得作为商标注册的标志。”
2014年12月2日，原审法院受理了创博亚太公司不服商标评审委员会第67139号裁定而提起的行政诉讼。2015年3月11日，原审法院依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出了原审判决。
本案二审开庭审理过程中，创博亚太公司当庭提交了三组证据：
第一组证据：被异议商标注册申请受理通知书及初审公告；
第二组证据：北京市国立公证处（2015）京国立内证字第12322号、第12323号公证书，内容涉及在第9类、第11类、第12类、第25类、第35类商品或者服务上的“微信”商标注册完成，在第29类、第30类服务上的“微信”商标注册后已经转让，在第16类、第18类商品上的“微信”商标注册后的使用许可备案已经完成，用以证明“微信”商标不具有不良影响，可以注册；上述“微信”商标的注册人，除腾讯科技（深圳）有限公司外，还有其他公司或者自然人；
第三组证据：浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号“蓝色风暴”侵害商标权纠纷案二审民事判决书。
以上事实，有被异议商标的商标档案、商标评审委员会第67139号裁定、当事人提交的相关证据等在案佐证。
本院认为：2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的决定》，修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。本院于2015年5月5日受理本案二审诉讼，因此，本案二审诉讼应当适用修改后的《行政诉讼法》。该《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》，修改后的《商标法》自2014年5月1日起施行。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”本案中，被异议商标经商标局裁定不予核准注册后，创博亚太公司于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年10月22日作出第67139号裁定，裁定被异议商标不予核准注册。2014年12月2日，原审法院受理了本案诉讼。因此，根据上述司法解释的规定，本案应当适用2014年5月1日起施行的《商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）的相关规定。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。由于具有“其他不良影响”属于商标注册的绝对禁止事项，一旦认定某一标志具有“其他不良影响”，即意味着不仅该标志在所有的商品和服务类别上都不得作为商标使用，更不得作为商标注册。而且在《商标法》第十条第一款第（八）项未作例外规定的情况下，任何主体均不得将具有“其他不良影响”的标志作为商标使用和注册。因此，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。
通常情况下，商标注册申请行为不是《商标法》第十条第一款第（八）项的调整对象，不属于“其他不良影响”的考虑因素。但是，即使在本案中考虑创博亚太公司申请注册被异议商标这一商标注册申请行为，也难以认定“其他不良影响”的存在。一方面，即使腾讯公司的“微信”即时通讯应用程序被包括政府机关在内的社会公众大量使用，“微信”由腾讯公司以外的其他主体作为商标加以申请注册，涉及的也仅仅是该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，并不影响该应用程序自身的正常使用。另一方面，基于互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，即使该计算机应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，不会损害包括政府机关在内的腾讯公司“微信”即时通讯应用程序用户的利益，当然更不会损害广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。
根据二审期间创博亚太公司提交的证据，“微信”商标已在其他多个商品或服务类别上由包括腾讯公司在内的多个主体加以申请并获准注册，这一事实也进一步印证了“微信”作为商标使用不具有“其他不良影响”。
综上，本案被异议商标的申请注册，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的情形，原审判决及第67139号裁定的相关认定错误，本院予以纠正。
《行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，虽然原审判决仅就被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定作出了认定，但《商标法实施条例》第五十三条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件，应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。”商标评审委员会在第67139号裁定中，除对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定作出认定外，还根据原异议人张新河提出的意见，同时对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定作出了认定，因此，根据全面审查原则，本院对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定一并予以审查。
《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”同时，该条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”显著特征的判断，应当根据申请注册的商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上加以认定。
本案中，被异议商标由中文“微信”二字构成，指定使用在“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯、电子邮件、传真发送、电信信息、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、为电话购物提供电讯渠道、语音邮件服务”上。“微”具有“小”、“少”等含义，与“信”字组合使用在上述服务项目上，易使相关公众将其理解为是比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，是对上述服务功能、用途或其他特点的直接描述，而不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待，因此，被异议商标在上述服务项目上缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。至本院作出二审裁判时，创博亚太公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用，已经与创博亚太公司建立起稳定的关联关系，从而使被异议商标起到区分服务来源的识别作用，构成《商标法》第十一条第二款规定的可以作为商标注册的情形。因此，被异议商标不应予以核准注册。
虽然第67139号裁定有关被异议商标不属于《商标法》第十一条第一款所指的不得作为商标注册的标志的认定错误，但其有关被异议商标不予核准注册的裁定结论正确。相应地，原审判决的认定虽有不当，但其裁判结论亦属正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。
《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，市场主体无论其经营规模大小，要取得商标专用权，均须依法提出注册申请。对于依法提出商标注册申请的市场主体，则应当保护因其商标注册申请行为而产生的合法权益。在先申请原则是商标申请注册过程中应当遵循的一项重要原则。根据该原则，两个或者两个以上的申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，除《商标法》第十三条、第三十一条、第三十二条等法律另有规定者外，一般应当初步审定并公告申请在先的商标，并对在后的商标注册申请予以驳回。但是，在先申请原则有其适用范围，它解决的主要是两个以上的商标注册申请之间的优先性问题。在先申请原则的适用必须与《商标法》的其他规定相协调，对不具有显著特征、不得作为商标使用和注册的标志，无论其注册申请时间早晚，均不涉及在先申请原则的适用。本案中，虽然创博亚太公司依法提出了被异议商标的注册申请，但在被异议商标指定使用于“信息传送、电话业务、电话通讯、移动电话通讯”等服务上缺乏显著特征的前提下，已无必要对被异议商标的注册申请不予核准是否违反在先申请原则作出评述。因此，对创博亚太公司有关在先申请原则的上诉理由，本院不予支持。
本案是对被异议商标是否应予核准注册进行审查的行政诉讼案件，并不涉及对可能出现的市场问题的假设性判断，创博亚太公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，虽然本案被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，但被异议商标在指定使用服务上缺乏商标注册所必须具备的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，被异议商标依法不应予以核准注册。第67139号裁定的相关认定虽有不当，但其裁定结论正确；原审判决的认定虽有不当，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。创博亚太公司的部分上诉理由虽然成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由创博亚太科技（山东）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 莎 日 娜
代理审判员 周 波
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张梦娇书记员金萌萌