北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终4985号上诉人（原审被告）：宫俊林，男，1964年8月12日出生，中成新星油田工程技术服务股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：郝翠珍，女，1985年9月17日出生，中成新星油田工程技术服务股份有限公司作业安全部经理，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：湖南华瑞中金投资企业（有限合伙），住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段**号双帆华晨大厦*幢***房。负责人：刘珂，总经理。委托诉讼代理人�杨深利，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。原审第三人：中成新星油田工程技术服务股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路9号B座251号。法定代表人：宫俊林，总经理。上诉人宫俊林因与被上诉人湖南华瑞中金投资企业（有限合伙）（以下简称华瑞中金企业）、原审第三人中成新星油田工程技术服务股份有限公司（以下简称中成新星公司）股权转让纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第07283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宫俊林的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回华瑞中金企业的全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由华瑞中金企业负担。事实和理由：2011年1月20日宫俊林与华瑞中金企业及中成新星公司签署了《中成新星公司增资协议书》（以下简称《增资协议》），且宫俊林为华瑞中金企业出具了《承诺函》，根据《承诺函》的内容可知：1、未经宫俊林及中成新星公司的同意，华瑞中金企业不能转让其持有的公司股份，不得随意抽回对公司的增资，现宫俊林、中成新星公司均未出具任何书面同意华瑞中金企业转让其持有的股权的材料，因此华瑞中金公司不能将其持有的股权转让给宫俊林；2、以上市为条件的对赌承诺没有法律依据，且中成新星公司已经于2015年1月19日在新三板上市，华瑞中金企业可以在新三板交易平台交易其持有的公司股份，不应该再要求宫俊林回购其股权。华瑞中金企业辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、2011年1月20日签订的《增资协议》没有对股权回购进行限制。1、签约时中成新星公司同意股权回购安排。《增资协议》和《承诺函》是同一天签订，而且《承诺函》是依据《增资协议》出具的，显然中成新星公司对股权回购的约定是没有异议的。2、2014年3月10日，中成新星公司出具《关于的回复函》，事实上也在此表达了同意股权回购的安排，并承诺将竭力安排协调股权转让相关事宜。3、中成新星公司的公司章程并未对股权转让进行限制。4、中成新星公司与宫俊林是关联关系，且宫俊林是中成新星公司的实际控制人，因此中成新星公司事后做出不同意股权转让的声明，是为了协助宫俊林进行诉讼，不是中成新星公司的真实意思表示，不应当被采信。二、《承诺函》中约定的回购条件已经成就，宫俊林应当依约履行回购义务。中成新星公司增资完成日即2011年1月28日起36个月内没有通过中国证�监督管理委员会发审委关于首次公开发行及上市的核准，因此宫俊林应当自收到华瑞中金企业提出回购请求之日（2014年3月7日）起360日内（2015年3月2日前）完成回购款的支付。《增资协议》签订时并没有新三板，不可能约定在这个系统中挂牌，且新三板不是公众股票交易市场，其对投资者是有资格限制的，而且交易及其不活跃，《增资协议》中约定的是公开发行股票及上市，显然指的是经中国证券监督管理委员会批准成为公众公司，可以公开发行股票并在证券交易所交易。中成新星公司二审期间未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。华瑞中金企业向一审法院起诉请求：1、宫俊林依《承诺函》受让华瑞中金企业所持中成新星公司的股份，受让价款为945万元及相应利息（以945万元为本金，自2011年1月30日起每年10%的利率）；2、诉讼�用由宫俊林承担。一审法院认定事实：2011年1月20日，华瑞中金企业（甲方）与宫俊林（丙方）及中成新星公司（乙方）签订《增资协议》。协议约定，甲方以现金945万元向公司实施增资，甲方增资总金额中，150万元作为公司注册资本，795万元进入资本公积。增资工商变更登记完成后，新公司注册资本为9800万元，甲方占增资完成后新公司注册资本的1.53%，本次增资资金用于与公司主营业务有关的扩大再生产，未经甲方同意，乙方不得擅自改变资金用途；甲方应自本协议生效后五个工作日内将其认缴的出资划入公司指定的验资账户，并由公司向甲方出具收据。公司承诺在甲方汇入增资款后30个工作日内完成增资各项手续，完成工商变更登记并取得换发之公司营业执照之日视为本次增资完成日；未经乙方、丙方同意，甲方在上市前不能随意转让其所持公司�份，不得随意抽回对公司的增资。签订上述协议的同时，宫俊林向华瑞中金企业出具《承诺函》，承诺其作为中成新星公司的实际控股股东，将极力促成中成新星于《增资协议》第二条第2.2款约定的增资完成日（“交割日”）起36个月内通过证监会发审委关于首次公开发行及上市的核准（“投资者最佳退出条件”）。若投资者最佳退出条件届时未达成，宫俊林将以下述价格回购投资者届时持有的中成新星股权：回购价格=据《增资协议》第二条第2.1款约定投资者实际投入的款项（“投资款”）本金+该等投资款本金自交割日起36个月内按照10%年利率确定的利息。回购应当在投资者提出回购要求之后360日内，由宫俊林完成支付。如果当时本次发行并上市的申请尚在审核期，则在证监会出具明确的审批意见之前，原告不得提出上述回购请求。协议签订后，华瑞中金�业于2011年1月28日向中成新星公司在华夏银行的账户汇款795万元，向中成新星公司在广发银行的账户汇款150万元。2011年1月28日，中成新星公司完成工商变更登记，华瑞中金企业持有中成新星公司1.53%的股份，宫俊林持有中成新星公司18.92%的股份。2014年1月23日，因中成新星公司未能完成首次公开发行的承诺，华瑞中金企业向宫俊林发出《警示函》，告知宫俊林如果公司仍未实现上市，不排除华瑞中金企业按照合同约定行使权利。2014年3月7日，华瑞中金企业再次向被告发出《股权回购通知函》，内容为，鉴于中成新星公司未能通过证监会发审委的核准，要求宫俊林立即回购华瑞中金持有的全部中成新星股份。2014年3月10日，宫俊林及中成新星公司向华瑞中金企业发出《回复函》，告知华瑞中金企业，中成新星及宫俊林本人将通过多种渠道寻找投资人，协商股权回�事宜。在不影响中成新星正常经营的前提下，将竭力安排协调股权转让相关事宜。2014年12月25日，宫俊林向华瑞中金企业发函，告知中成新星公司已于2014年6月着手申报新三板事宜，目前中成新星公司有望于2015年1月底2月初挂牌，若华瑞中金企业希望在公司IPO前退出，公司希望对2011年增资定价重新估值。重新估值后，华瑞中金企业如仍然希望退出，则实施回购。重新估值后，若华瑞中金企业对定价仍然不满意，双方可以协商一次性补偿方案。2014年12月31日，华瑞中金企业向宫俊林及中成新星公司发出回函，称《增资协议书》与《回购承诺函》不违反法律法规强制性规定，宫俊林应依承诺履行自己的义务。一审法院认为，华瑞中金企业与宫俊林及中成新星公司之间签订的《增资协议》约定华瑞中金企业购买宫俊林所持有的中成新星公司的股份，宫俊林基于该份《增资协议》向华瑞中金企业出具《承诺函》，承诺在中成新星公司未能按约定时间完成首次公开发行及上市的审核时，宫俊林按一定价格回购华瑞中金企业所购买的股份。该《承诺函》系宫俊林真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，该《承诺函》合法有效，宫俊林应当按其承诺履行其义务。宫俊林辩称中成新星公司已经在全国中小企业股份转让系统挂牌，在约定时间内完成了公开发行及上市的工作，华瑞中金企业要求宫俊林回购股权没有依据，该院认为，宫俊林在《承诺函》中明确承诺要通过证监会发审委关于首次公开发行及上市的核准，该条件明确约定的是首次公开发行及上市，且在宫俊林出具《承诺函》时，我国尚未推出全国中小企业股份转让系统，双方约定的并非指在该系统上市，故宫俊林的抗辩意见该院不予采纳。宫俊林辩称在《增资协议�中约定了华瑞中金企业未经中成新星公司同意不得转让其所持有的股份，但宫俊林及中成新星公司在2014年3月10日及2014年12月25日的函件中均提到与华瑞中金企业回购股权的事宜，由此可知中成新星公司对华瑞中金企业与宫俊林的股权回购事宜并未表示反对。且华瑞中金企业要求宫俊林收购股权并非股权的对外转让，而是在中成新星公司未能如约上市情况下由原有股东对股权进行的回购，该行为与转让股权并非完全相同的概念。故对宫俊林的该项抗辩意见该院亦不予以采纳。宫俊林辩称双方在《承诺函》中仅约定了36个月内的利息按10%的利率计算，对超过36个月之后的利息不能按10%计算。该院认为，宫俊林未能按期回购股权，应当承担相应的违约责任，华瑞中金企业对超过36个月之后的利息仍主张按10%计算并不违反法律法规的强制性规定，该院对此予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《中华人民共和国公司法》第一百三十七条之规定，判决：一、宫俊林回购华瑞中金企业所持有的中成新星公司百分之一点五三的股份；二、宫俊林向华瑞中金企业支付回购款九百四十五万元并支付利息，利息以九百四十五万元为基数，自二〇一一年一月三十日起计算至实际付清之日止，按年利率百分之十计算。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审期间补充查明以下事实：二审期间，宫俊林与华瑞中金企业均当庭认可，新三板向全国企业接收挂牌申请的时间晚于2011年1月20日。宫俊林在本院二审期间陈述称，截至2014年1月28日中成新星公司仍未完成在中国证券监督管理委员会发审委进行的审核工作。本院二审期间查明的其他事实�一审查明的事实一致。本院认为，本案华瑞中金企业以股权转让纠纷起诉宫俊林、中成新星公司，请求宫俊林回购其持有的中成新星公司的股权并承担相应的违约责任。本院认为，华瑞中金企业、宫俊林、中成新星公司签订《增资协议》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。针对宫俊林主张其回购华瑞中金企业股权须得中成新星公司的书面同意的上诉理由，本院认为，2014年3月10日中成新星公司、宫俊林向华瑞中金企业出具的《关于的回复函》中明确写明：“中成新星及宫俊林本人将通过多种渠道寻找投资人，协商股权回购事宜。”该回复函的落款处有中成新星公司加盖公章。该回复函的内容可以看出中成新星公司表示积极协助办理股权回购事宜，系其对股权回购事宜的明知及认可，故宫俊林现以中成新星公司未以书面形式同意股权回购为由不履行回购义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。针对宫俊林主张中成新星公司已经在新三板上市，故其不应承担回购股权的责任的上诉理由，本院认为，首先，本案中三方签署《增资协议》的时间是2011年1月20日，宫俊林及华瑞中金企业在二审期间均认可，新三板接收申报的时间晚于各方签订《增资协议》的时间，因此本院认为各方在《增资协议》中写明的公开发行及上市并不指向在新三板上市发行，且宫俊林在二审中亦明确认可，截至2014年1月28日，中成新星公司未完成在中国证券监督管理委员会发审委进行的审核，故本院认为宫俊林的此点上诉理由，亦没有事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，根据现有证据，一审判决判决认定宫俊林回购华瑞中金企业股权的条件已经成就，宫俊林应当�行回购义务兵按照《承诺函》的约定支付利息正确，本院予以维持。综上所述，宫俊林的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77950元，由宫俊林负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹代理审判员  孙 鑫代理审判员  王 晴二〇一六年九月十九日书 记 员  马思雨