安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一再终字第00025号
申请再审人（原一审原告、二审上诉人）：曹文烈，男，1948年3月3日出生，汉族，住太和县。
申请再审人（原一审原告、二审上诉人）：顾保英，1946年5月6日出生，汉族，住址同上。
委托代理人：曹新彦，男，1975年11月17日出生，汉族，住址同上。
委托代理人：李达，安徽天联天律师事务所律师。
被申请人（原一审被告、二审被上诉人）：安徽省太和农村商业银行股份有限公司（简称太和农商行），原名太和县农村信用联社，于2014年12月23日经中国银行业监督管理委员会安徽监管局批准变更为现名。
法定代表人：牛德，董事长。
委托代理人：齐锡帮，该行员工。
委托代理人：刘加勇，安徽惠君律师事务所律师。
曹文烈、顾保英与太和农商行确认合同无效纠纷一案，太和县人民法院于2013年10月10日作出（2012）太民一初字第03123号民事判决。曹文烈、顾保英不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月12日作出（2013）阜民一终字第01204号民事判决。曹文烈、顾保英仍不服判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2014年5月21日作出（2014）皖民申字第00165号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，曹文烈、顾保英的委托代理人曹新彦、李达，太和农商行的委托代理人刘加勇、齐锡帮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审认定，2010年11月，曹文烈、顾保英的儿媳薛丽向太和县信用联社申请贷款120万元的经营药品。2010年11月10日，阜阳和德房地产评估咨询有限公司根据产权人曹文烈的委托，对曹文烈位于太和县镜湖路北侧联建楼房进行价格评估，目的是为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据。对房地产权证号为22004006**号（用途住房、建筑面积161.73平方米）房屋的评估价值为42万元；对房地产权证号为F10040014010801**号（用途门面，建筑面积51.06平方米）房屋的评估价值为64万元；对房地产权证号为F10040014010801**号（用途门面、建筑面积70.60平方米）房屋的评估价值为89万元，上述房屋价值共计195万元。
2010年11月25日，曹文烈、顾保英和太和县信用联社的工作人员肖黎明，为上述评估的房地产在太和县房产局签订了房地产他项权利契约三份，并办理了抵押登记手续。2010年11月29日，曹文烈、顾保英与太和县信用社签订了最高额抵押合同（简称29号合同）、抵押物品清单、承诺书各一份，曹文烈、顾保英承诺用上述抵押的房产为薛丽的借款进行抵押。同日，薛丽与太和县信用社签订了借款合同，太和县信用社向薛丽发放贷款120万元，借款期限为12个月，月利率为8.6319%。因薛丽未按期归还借款，太和县信用社于2011年11月29日向法院提起诉讼，要求薛丽、曹文烈、顾保英偿还借款。在诉讼过程中，曹文烈、顾保英于2012年另提起诉讼，要求撤销太和县信用社制定的有曹文烈、顾保英签名的日期为2010年11月29日最高额抵押合同。2012年6月15日，南京金陵司法鉴定所作出宁金司（2012）痕鉴字第008号痕迹检验鉴定意见书，鉴定意见为，1、由于检材一指印自身条件所限，签约日期为“2010年11月29日”，签约地为“太和县农村信用合作联社”的最高额抵押合同尾页“抵押人（盖章）”落款处“顾保英”签名上的一枚红色指印无条件作出鉴定意见。2、签约日期为2010年11月29日，签约地点为太和县农村信用合作联社的最高额抵押合同尾页“抵押人（盖章）”落款处“曹文烈”签名上的一枚红色指印是曹文烈右手食指所捺印。2012年6月2日，南京金陵司法鉴定所金司（2012）文鉴字第152号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为1、送检的检材-
签约日期为2010年11月29日，签约地点为太和县农村信用合作联社的最高额抵押合同尾页“抵押人盖章”落款处“顾保英”签名字迹与样本不是同一人所写。2、倾向认为送检的检材：签约日期为2010年11月29日，签约地点为太和县农村信用合作联社的最高额抵押合同尾页“抵押人（盖章）”落款处“曹文烈”签名字迹与样本字迹是同一人所写。在庭审中顾保英陈述“2010年11月25日上午，其儿媳薛丽给顾保英打电话，把顾保英接到服务大厅（指太和县行政服务大厅），太和县信用社的业务员拿有抬头是房产的几个空白表格让顾保英签字，顾保英在上面签字、按手印，曹文烈一同去的。后曹文烈、顾保英撤回起诉。
2012年10月30日，曹文烈、顾保英再次向法院提起诉讼，要求依法确认在太和县房产局备案的2012年11月24日，有曹文烈、顾保英签名的最高额抵押合同（简称24号合同）无效。太和县信用社工作人员肖黎明承认，2010年11月24日的最高额抵押合同曹文烈、顾保英的签名系其代为书写。审理过程中，曹文烈、顾保英要求对日期为2010年11月25日的《太和县房地产他项权利契约》落款处“曹文烈”和顾保英的签名和指印进行鉴定。双方选择抵押物权证号码2200400665，权利价值为42万元的一份太和县房地产他项权利契约，委托上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定过程中，上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心来函，要求对曹文烈、顾保英的指纹进行重新取样。原审法院在对曹文烈、顾保英的指纹重新取样的过程中，2013年6月19日，曹文烈、顾保英撤回对他项权利契约落款处签名和指印的鉴定申请。在曹文烈、顾保英的指纹未进行重新取样的情况下，上海司法鉴定中心于2013年6月18日作出司鉴中心（2013）技鉴字第332号鉴定意见书，结论为“无法判断日期为2010年11月25日的太和县房地产他项权利契约落款处“曹文烈”和“顾保英”签名处的红色指印是否是曹文烈和顾保英所捺印。2008年10月17日和2009年1月19日，薛丽向太和县信用社分别贷款24万元和15万元，曹文烈、顾保英也分别与太和县信用社签订抵押合同，用其房产为薛丽向太和县信用社贷款提供担保。
原一审认为：2008年、2009年连续两年，曹文烈、顾保英都用其房产为其儿媳薛丽向太和县信用社贷款提供担保。在2010年11月，薛丽再次向太和县信用社申请贷款120万元，曹文烈、顾保英用其共有的房产为薛丽贷款提供抵押的行为，是曹文烈、顾保英的真实意思表示。2012年6月15日和2012年6月2日，南京金陵司法鉴定所作出的宁金司（2012）痕鉴字第008号痕迹检验鉴定意见书、文鉴字第152号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为，签约日期为“2010年11月29日”的最高额抵押合同尾页“抵押人（盖章）”落款处“曹文烈”签名上的一枚红色指印是曹文烈右手指所捺印；落款处“曹文烈”签名字迹与样本字迹是同一人所写。虽然由于受检材指印自身条件所限，落款处“顾保英”签名上的一枚红色指印无条件作出鉴定意见，落款处“顾保英”签名字迹与样本不是同一人所写，但从顾保英与曹文烈一起到太和县行政服务大厅签订太和县房地产他项权利契约，并办理抵押登记手续以及与太和县信用社签订的承诺书、抵押物品清单的行为看，顾保英对共有财产设定抵押是知道的，而顾保英对此未提出异议，应视为同意，抵押有效。
2013年6月9日，曹文烈、顾保英撤回对太和县房地产他项权利契约落款处“曹文烈”和“顾保英”的签名和指印的鉴定申请，视为对其权利的放弃。在曹文烈、顾保英的指纹未进行重新取样的情况下，上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2013年6月18日作出司鉴中心（2013）技鉴字第332号鉴定意见书，结论为无法判断日期为2010年11月25日的太和县房地产他项权契约，落款处“曹文烈”和“顾保英”签名处的红色指印是否是曹文烈和顾保英所捺印。该鉴定结论明显依据不足，不予采信。
在太和县房地产管理局备案的2010年10月24日的最高额抵押合同“曹文烈、顾保英的签名，是太和县信用社的工作肖黎明代为书写，此合同应为效力待定的合同，但此后曹文烈、顾保英在2010年11月25日与太和县信用社签订了三份太和县房地产他项权利契约，办理抵押登记手续，以及2010年11月29日曹文烈、顾保英与太和县信用社签订的承诺书、抵押物品清单、最高额抵押合同的行为，应视为对太和县信用社工作人员代签的追认，故曹文烈、顾保英要求确认2010年10月24日在太和县房地产管理局备案的最高额抵押合同无效的诉讼请求，不予支持。判决驳回曹文烈、顾保英的诉讼请求。
本院二审确认一审认定的事实，认为：司法鉴定结论证实，曹文烈在2010年10月29日最高额抵押合同上签名、捺指印，曹文烈称其未签订最高额抵押合同，与鉴定结论不符。虽然2010年10月24日的最高额抵押合同上的曹文烈的签名，是太和县信用社的工作人员代为书写，但曹文烈在2010年11月29日最高额抵押合同上签名、按印的行为，应视为对代签行为的追认。曹文烈称其未在2010年10月24日最高额抵押合同上的签名，该合同应无效的理由不能成立。顾保英作为涉案房产的共有权人，曹文烈妻子，对曹文烈在2010年10月29日最高额抵押合同上的签名、捺指印并无异议，应视为对曹文烈用涉案房产抵押贷款行为的认可。故顾保英称其未在抵押合同上签名，合同应无效的理由也不能成立。判决维持一审判决。
曹文烈、顾保英申请再审理由。二申请人没有在2010年10月24日合同上签名，该合同应无效；二申请人不知有2010年10月24日的抵押合同存在，所以不存在追认问题。
被申请人答辩称，三份他项权利契约真实有效，能够证明曹文烈、顾保英用共有房产为薛丽贷款作抵押，两份抵押合同是曹文烈、顾保英的真实意思表示，应为有效。
经审理查明的事实与原审认定的事实相同。二申请人要求向被申请人调取被申请人贷款业务档案中的土地证复印件、面谈记录。被申请人称其业务档案被太和法院因另案调走，现档案中没有该二份材料。
本院认为：本案争议的焦点问题是二申请人为薛丽贷款是否办理了最高额抵押合同，合同是否有效。曹文烈在2010年10月29日最高额抵押合同上签名并捺指印，有司法鉴定结论证实，应予确认。太和农商行举出的证据有三份他项权利契约，201030282号抵押物品清单，曹文烈、顾保英的承诺书。三份他项权利契约分别记载抵押房产证号为F1004001401080107、2200400665、F10040014010801**，均有曹文烈和顾保英签名捺指印，虽然其中一份经鉴定签名不是曹文烈和顾保英所写，也无法判断指印是否为曹文烈所捺，但鉴定机构在作出鉴定结论前致函原审法院称“曹、顾两人的签名样本也不足，需补充曹、顾两人平时的签名”，可见，鉴定机构的结论是在签名样本不足的情况下作出的结论，显然不能作为证据使用，同时，对契约的鉴定是二申请人申请鉴定，后又撤回申请，应视为二申请人对三份契约真实性认可，顾保英在原庭审中自认2010年11月25日上午到行政服务大厅，签名并按指印几份空白表格，故该三份他项目权利契约真实，是曹文烈、顾保英的真实意思表示。承诺书记载，承诺为薛丽贷款120万元用共有房产抵押，载明房产的座落位置，记载的房产证号与三份契约记载的相同，曹文烈和顾保英均签字并捺指印。抵押物品清单记载，他项权利契约三份，证号为承诺书记载的证号，并有曹文烈和顾保英签名捺指印。二申请人未对上述承诺书和抵押物品清单提出异议，应视为确认其真实性。29号合同是双方就二申请人用共有房产为薛丽贷款抵押的意思表示，而合同的履行是办理抵押手续，曹文烈、顾保英办理了三份他项权利契约，签了承诺书和201030282号抵押物品清单，应视二申请人已经履行了抵押合同中规定的义务，因此，29号合同应视为真实有效的抵押合同。2010年11月24日的最高额抵押合同（简称24号合同）虽然是他人代签，但29号合同在此之后，办理抵押手续也在此之后，也是24号合同约定的内容，在29号合同有效和办理抵押手续有效的前提下，应推定24号合同有效。虽然24号和29号合同的签订有瑕疵，但仍不能否定二申请人已履行两份合同中规定的用房产为薛丽贷款抵押义务的事实。审理期间，二申请人申请调取被申请人档案的土地证和面谈记录，被申请人称现档案中没有该两份材料。本院认为，被申请人能否提供土地证和面谈记录，并不能否认抵押有效和二申请人已履行抵押合同义务的事实。故被申请人提供的证据相对于二申请人提供的证据，具有概然性的优势，被申请人的抗辩理由成立。原审认定的事实清楚，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）阜民一终字第01204号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 梁凤鸣
代理审判员 叶茂林
二〇一五年九月九日
书 记 员 韩 笑
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；