天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终664号
上诉人（原审原告）：王雨长（王某2之父），男，1954年7月21日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，四川省中江县南华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：何瑞珍（王某2之母），女，1955年4月22日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，四川省中江县南华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：唐某（王某2之妻），女，1979年9月10日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，四川省中江县南华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：王晓芳（王某2之女），女，1999年9月4日出生，汉族，住四川省中江县。
法定代理人：唐某，女，1979年9月10日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，四川省中江县南华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）王某1（王某2之子），男，2006年8月26日出生，汉族，住四川省中江县。
法定代理人：唐某，女，1979年9月10日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：洪哲伦，四川智派律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，四川省中江县南华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河北天雄建筑工程有限公司，住所地河北省沧州市南环东路5号。
法定代表人：赵怀通，董事长。
委托诉讼代理人：王吉仓，河北海岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。
上诉人王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1因与上诉人河北天雄建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案,不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1上诉请求判令：1、撤销原判，改判河北天雄建筑工程有限公司应支付我方停工留薪待遇62001元或35358元，供养亲属抚恤金918810或523980元；2、一、二审诉讼费用由河北天雄建筑工程有限公司承担。事实及理由：一审判决认定王某2工资为统筹地区职工平均工资的60%，缺乏事实和法律依据。王某2工资应当按照7470元或社保平均工资计算。停工留薪待遇应为62001元或35358元，四人的供养亲属抚恤金应为918810元或523980元。
河北天雄建筑工程有限公司辩称，不同意王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1的上诉请求，对方上诉理由不能成立，上诉请求不应得到支持。医疗费因案外人刘建立垫付大量医疗费用，有关医疗费用需要刘建立参与核对才能查明相关事实。对方称王某2生前收入情况上诉人主张不符合实际情况，缺乏法律依据。
河北天雄建筑工程有限公司上诉请求：1、请求裁定撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王晓豪关于我方承担责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由对方承担。事实及理由：上述一审判决遗漏了当事人，程序严重违法。刘建立已垫付了相关医疗费用。原审认定事实错误，证据不足；部分事实未予查清。死亡并非因工伤导致，都是法官自行判断。原审采信证据以偏概全，法官主观倾向性明显。原审适用法律错误，判决结果错误。工伤保险待遇，应当由工伤保险基金先行支付，如果用人单位不偿还，应当由经办机构依法追偿。河北天雄建筑工程有限公司不应当或者说不应当独立承担工伤保险方面的法律责任。王某2“肺感染”死亡，未经法律程序确认为“因工伤导致死亡”，故被上诉人不应当获得一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬补助金。
王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1辩称，一审法院没有违反法律规定遗漏当事人，刘建立是公民自然人，没有用工主体资质，发生事故河北天雄应承担工伤保险责任，本案已确认劳动仲裁是工伤，参加诉讼主体就是用工单位和劳动者。河北天雄公司认为应通知刘建立参加诉讼，但法律规定应由法院审查决定，河北天雄在一审多次主张要求刘建立参加诉讼没有法律根据，一审没有违反规定的行为。刘建立履行的是现场管理不应参加诉讼。王某2受伤前是没有其他疾病，因这次事故砸伤，造成肺感染与外伤有直接因果关系。根据医疗提供医学证明存在因果利害关系。至今医疗费用尚未结清，除刘建立交付的医疗费外，家属自行垫付了68000元，还欠天津医院141626元，经一审法院确定应由对方承担。家属垫付的68000元因为王某2是工伤，所以所有医疗费用应由对方承担。不同意河北天雄建筑工程有限公司的上诉请求。
王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1向一审法院起诉请求：河北天雄建筑工程有限公司赔偿五原告亲属王某2因工死亡产生的工伤医疗费、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、住院治疗工伤伙食补助费、停工留薪期待遇、停工留薪期内生活护理费等各项工亡待遇共计1874711.47元。其中：医药费214626元，丧葬补助金28116元（按照天津市2014年度平均工资4686元×6个月计算）、一次性工亡补助金576880元（2014年度全国城镇居民人均可支配收入28844元×20倍）、供养亲属抚恤金963630元（按照不超过生前工资的标准，每个人按25%计算：王雨长61岁，共336150元即7470元×12个月×15年×25%；何桂珍60岁共336150元，同王雨长计算方式，王晓芳15岁共67230元即7470×12个月×3年×25%，王某1共224100元即7470×12个月×10年×25%），住院治疗伙食补助费248天，每天30元，共7440元，停工留薪期工资2014年10月14日受伤至2015年6月26日死亡共248天，每天249元，共计61752元，停工留薪期生活护理费共22267.47元即89.78元/天×248天，89.78元是按照2014年天津市居民和其他服务业标准，以上工亡赔偿总额1874711.47元。
一审法院认定事实，2014年9月29日，案外人刘建利与张驷签订《转包雇佣协议》，转包方为刘建利，承包方为张驷，双方约定，刘建利把承包的天津友发钢管股份有限公司第一分公司新建车间工程层面、墙面、檩条部分，转包给张驷，每根单价13元，总造价按实际计算根数。付款方式为双方协商。该协议第六条约定，“因是借用它人单位资质，双方都是自然人，因此发生一切事物及不可预见的事情，都各自承担。”该协议有刘建利及张驷签字按手印予以确认。
死者王某2于2014年10月3日由张驷雇佣到友发集团第一分公司新建车间从事搭棚等工作，2014年10月14日在工作中致伤，经医院诊断为颈椎开放性骨折脱位，颈6、胸1脱位、颈6、7椎板粉碎性骨折，颈脊髓损伤伴全瘫，寰枢椎半脱位，寰枕部分融合，右侧臂丛神经损伤。2015年1月26日，天津市静海区人力资源和社会保障局认定王某2为工伤，停工留薪期12个月，其中不稳定期2个月，恢复期10个月，自2014年10月14日至2015年10月13日。
王某2伤后被送往天津市天津医院住院治疗，后于2015年6月20日在天津市天津医院死亡。
王雨长系死者王某2之父，1954年7月21日出生；何瑞珍系死者王某2之母，1955年4月22日出生；王晓芳系死者王某2之女，1999年9月4日出生；王某1系死者王某2之子，2006年8月26日出生。王雨长、何瑞珍的子女除王某2外，还有一女，已婚。
另，河北天雄建筑工程有限公司不服静海区人力资源和社会保障局对王某2的工伤认定，向法院提起行政诉讼，法院以（2015）静行初字第10号行政判决书维持了该工伤认定。河北天雄建筑工程有限公司不服法院的判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉，一中院经审理，以（2016）津01行终68号行政判决书维持了我院的判决。
再，王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1委托德阳正源司法鉴定中心对王某2的死亡因果关系进行鉴定，2016年7月3日，该鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定结论为：王某2外伤性高位截瘫并发“肺部感染”死亡，但其与2015年1月8日后缺乏药物治疗也有一定因果关系。
经调取王某2病例，显示：治疗及抢救经过，患者急诊就诊，纠正失血性休克后急诊在全麻下行颈部外伤清创探查缝合术，术中未见明显大血管损伤，术后收入ICU。入科后予以机器通气，营养支持治疗，输血浆补充胶体，予以抗炎对症支持治疗，因颈椎损伤，患者脱机困难，脱机时间短，间断需要呼吸机治疗，后因费用问题，患者用药困难，多次向家属沟通，家属对医护不予理睬，患者一般状态渐差，肺部感染加重，虽予以呼吸机治疗，仍不能改善缺氧状态，2015年6月19日21:00患者病情恶化，再次向家属交代病情，家属表示不予抢救，于2015年6月20日02:35患者心电图呈直线，大动脉搏动消失，双侧瞳孔散大，固定，患者死亡。死亡原因：肺感染。
一审法院认为，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书。本案中，就死者王某2的工伤认定，已经天津市静海区人力资源和社会保障局认定为工伤，且就工伤认定，河北天雄建筑工程有限公司对法院作出的（2015）静行初字第10号行政判决书不服，上诉于天津市第一中级人民法院后，一中院又依法作出了（2016）津01行终68号行政判决书，判决维持原判。河北天雄建筑工程有限公司虽口头陈述向天津市高级人民法院申诉，但并未向法院提交天津高院关于本案予以立案的相关证据，故河北天雄建筑工程有限公司理应履行两级法院关于工伤认定的行政判决书，故对其不认可工伤认定且不同意按照工伤待遇向王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1赔偿的抗辩意见法院不予支持。
依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之相关规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1通过死者王某2在天津市天津医院住院押金收据及天津市河西区人民法院民事调解书用于证明其垫付的医疗费用208000元，法院予以确认。因河北天雄建筑工程有限公司未给王某2依法缴纳工伤保险费，故其应向王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1支付医疗费208000元。
关于住院伙食补助费，根据相关法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天30元。本案中，死者王某22014年10月14日入住天津市天津医院，于2015年6月20日在天津市天津医院死亡，住院治疗249天，且河北天雄建筑工程有限公司未给王某2依法缴纳工伤保险费，故河北天雄建筑工程有限公司应支付因死者王某2产生的住院伙食补助费为7470元。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。关于王某2的月均工资，王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1主张以王某2日工资249元计算，其月平均工资为7470元，因王某22014年10月3日入职，2014年10月14日受伤，其工作仅10余天即发生工伤，按庭审中王某2亲属陈述，其工资待遇和张驷约定为“按13元一根计算，依照安装数量结算，最后项目获得的钱大伙平分”，因此，法院对王某2亲属主张以日工资249元计算王某2月工资不予采信。法院认定王某2工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算其月平均工资，即其发生工伤××××年度天津市职工月平均工资的60%计算，为4260元×60%=2556元。因王某2受伤时间为2014年10月14日，死亡时间为2015年6月20日，因此，停工留薪期工资为20924元（2556元×12个月÷365天×249天）。
关于停工留薪期内生活护理费，根据相关法律规定，死者王某2停工留薪期期间的生活护理应该由企业承担，因死者王某2的护理人员未提交固定收入证明，王某2受伤时间为2014年10月14日，该项费用按照2014年度天津市居民和服务业务标准计算为28559元÷365天×249天=19482.7元。
关于王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1是否可获得一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬补助金问题。根据《工伤保险条例》规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。由于王某2受工伤后，一直在天津市××医院××重症室抢救治疗，至其死亡从未离开，即王某2除受工伤外，无其他致害因素发生。加之天津市天津医院ICU尤主任对其病情的介绍可知，王某2去医院时受外伤严重，其死亡与受伤有很大关系。此外，王某2系在停工留薪期内死亡，其死亡原因虽为肺感染，但王某2所受工伤系导致其死亡的主因，故此可以认定，王某2系在停工留薪期内因工伤导致死亡，根据《工伤保险条例》第三十九条第二款的规定：“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。”既然《工伤保险条例》对此有明确规定，死者王某2系在停工留薪期内死亡，且其一直在住院期间，因此，其家属应当享受王某2死亡的相关待遇。故其家属应享受工伤保险待遇为：1、丧葬补助金28116元（按照天津市2014年度平均工资4686元/月×6个月计算）；2、一次性工亡补助金576880元（2014年度全国城镇居民人均可支配收入28844元×20倍）；3、供养亲属抚恤金按照不超过死者生前工资的标准，每个人按25%计算。其中王雨长61岁，共115020元（2556元×12个月×15年×25%）；何桂珍60岁，共115020元（2556元×12个月×15年×25%）；王晓芳16岁，共15336元（2556×12个月×2年×25%）；王某19岁，共69012元（2556×12个月×9年×25%）。
一审法院判决：一、河北天雄建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1支付医疗费208000元、住院伙食补助费为7470元、停工留薪期工资20924元、停工留薪期内生活护理费19482.7元、丧葬补助金28116元、一次性工亡补助金576880元，以上共计860872.7元；二、河北天雄建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付王雨长供养亲属抚恤金115020元、何桂珍供养亲属抚恤金115020元、王晓芳供养亲属抚恤金15336元、王某1供养亲属抚恤金69012元，以上共计314388元；三、驳回王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1的其他诉讼请求；四、驳回河北天雄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（备注：由于（2016）津0118民初3880、3980两案为互诉案件，（2016）津0118民初3880号民事判决书作为王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1的执行依据，（2016）津0118民初3980号民事判决书不能作为王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1的执行依据。）
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之相关规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。关于王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1主张停工留薪待遇应为62001元或35358元，四人的供养亲属抚恤金应为918810元或523980元一节，根据《工伤保险条例》规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。关于王某2的月均工资，王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1主张以王某2日工资249元计算，其月平均工资为7470元，因王某22014年10月3日入职，2014年10月14日受伤，其工作仅10余天即发生工伤，按庭审中王某2亲属陈述，其工资待遇和张驷约定为“按13元一根计算，依照安装数量结算，最后项目获得的钱大伙平分”，一审法院认定王某2工资按照统筹地区职工平均工资的60%计算其月平均工资，即其发生工伤××××年度天津市职工月平均工资的60%计算，为4260元×60%=2556元。因王某2受伤时间为2014年10月14日，死亡时间为2015年6月20日，因此，停工留薪期工资为20924元是正确的。关于河北天雄建筑工程有限公司提出主张一审判决遗漏当事人问题，涉案工程承包人为河北天雄建筑工程有限公司，死者王某2花费医疗费用应当由河北天雄建筑工程有限公司承担。且河北天雄建筑工程有限公司提供医疗费不能证明与天津市河西区人民法院民事调解书确认医疗费中有重复款项，故一审法院程序合法。关于河北天雄建筑工程有限公司提出王某2死亡非工伤一节，死者王某2经（2015）静行初字第10号行政判决书及（2016）津01行终68号行政判决书认定为工伤，因河北天雄建筑工程有限公司未依法缴纳工伤保险费，应当由河北天雄建筑工程有限公司支付王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1工伤保险待遇。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王雨长、何瑞珍、唐某、王晓芳、王某1负担10元，由上诉人河北天雄建筑工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 张玉明
代理审判员 赵 盈
二〇一七年二月六日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；