江西省高安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民一初字第919号
原告（反诉被告）张某某，男，住高安市。
委托代理人徐峰，江西雪辰律师事务所律师，一般代理。
被告黄某某，男，住南昌市。
被告江西某某投资有限公司（反诉原告），住所：南昌市。
法定代表人王晓东，经理。
被告江西某某科技有限公司，住所：高安市。
法定代表人王晓东，经理。
上述三被告委托代理人高翔，江西人民律师事务所律师，一般代理。
被告黄某某、江西某某科技有限公司委托代理人胡武妹，江西人民律师事务所律师，一般代理。
原告张某某（下简称原告）与被告黄某某农业技术服务合同纠纷一案，本院于2013年6月13日立案受理后，依法由审判员朱云霞适用简易程序公开开庭审理。2013年8月30日原告要求追加江西某某投资有限公司（下简称江西某某投资公司）为被告，本院予以准许，本案随后由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭审理。2013年10月18日被告黄某某向本院提出反诉，并于2013年12月3日提出撤诉申请，本院口头裁定予以准许。2013年11月28日被告江西某某投资有限公司提出反诉，本院一并开庭审理。后本院发现被告黄某某所在江西某某科技有限公司（下简称江西某某科技公司）在诉讼中依法成立，本院于2014年1月10日依职权追加为被告，并进行了开庭审理。原告（反诉被告）张某某及其委托代理人徐峰，被告黄某某、被告方委托代理人高翔、胡武妹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张某某诉称，2012年10月29日，原、被告签订《葡萄种植技术服务合同》，由原告向被告黄某某在高安市大城镇古楼的葡萄园提供技术指导服务，被告黄某某提供资金、物资保障。被告黄某某向原告支付年服务费100000元。合同签订后，原告于2012年12月10日向被告黄某某报送《今冬明春葡萄园生产管理安排与资金预算表》，且如期进行技术指导。被告黄某某也按照约定履行了“老苗淘汰”及“旋耕碎土”、“埋施基肥”等部分义务，但仍有多道工序没有按照安排来做。为此原告多次要求被告黄某某履行义务，但被告黄某某一直拖延。2013年4月22日被告黄某某通知原告解除合同。故原告诉至法院要求解除原、被告之间签订的技术服务合同，被告黄某某向原告支付技术服务费67000元，被告黄某某按照合同约定承担违约金责任，诉讼费由被告黄某某承担。被告江西某某投资公司和黄某某有委托代理关系，因此应为共同被告，承担连带民事责任。
被告黄某某辩称，双方签订的合同为劳务合同，按照法律规定，应当劳动仲裁，原告起诉不符合法律规定。合同甲方“江西某某科技有限公司”是法人，不是自然人。被告黄某某是江西某某科技公司聘用工作人员，不是合同的实际主体。原告在履行合同时是对江西某某科技公司履行义务，而不是对被告黄某某个人履行。原告起诉黄某某属主体错误。原告在合同履行期间没有相应的技术资质，技术水平不符合要求、责任心不强。原告在对外采购相关商品时恶意加价谋取公司非法利益。原告称被告江西某某投资公司与黄某某系委托关系，那责任应由委托人承担而非被委托人。
被告江西某某投资公司辩称及反诉诉称，原告追加江西某某投资公司为被告程序不合法，原告起诉黄某某属主体错误，应驳回原告对江西某某投资公司追加被告的申请。江西某某投资公司解除合同有充分的理由和依据，原告在被告江西某某投资公司处合同解除前实际工作期间的工资可以支付，原告请求的业绩奖励部分不符合条件。被告江西某某投资公司反诉诉称，自合同签订以来，被反诉人无葡萄栽培技术，不了解江西的土壤气象等自然条件与葡萄成活和生长的关系，加之工作态度不好，不负责任，每月仅有一、二天来基地，与反诉人的员工无法正常沟通，导致反诉人的葡萄基地损失巨大。故被告江西某某投资公司反诉，要求被反诉人赔偿因其过错造成反诉人的经济损失人民币100000元，诉讼费由被反诉人承担。
被告江西某某科技公司除主体辩称意见外，其它意见与被告黄某某、被告江西某某投资公司辩称意见一致。
反诉被告张某某辩称，江西某某投资公司反诉应在法庭辩论终结前，故应当驳回其反诉，本诉与被告江西某某投资公司提出的反诉并不存在诉讼上的牵连关系，不符合反诉的条件。
在庭审中，原告为证明其诉称的事实提供的证据有：证据（一）《葡萄种植技术服务合同》，证明原、被告存在技术服务法律关系；证据（二）《江西某某科技有限公司今冬明春葡萄园生产管理安排与资金预算表》、《六月底之前葡萄工作安排与需要资金预算呈报表》证明根据合同要求，原告履行了葡萄园的生产管理义务；证据（三）《关于葡萄园存在问题及改进措施报告》、EMS邮寄底单、EMS跟踪查询单，证明原告通过邮寄就被告黄某某未履行合同提出的书面意见，原告请求改进补救，落实相关措施；证据（四）2013年4月22日被告黄某某向原告发送的短信，证明被告黄某某向原告提出合同终止；证据（五）证人陈建福的谈话笔录一份以及出庭作证证言，证明原、被告签订合同的“九州公司”是不存在的主体，不是法人，是被告黄某某等个人经营的葡萄园。原告与被告黄某某存在技术服务合同，服务性质真实，黄某某之所以解除合同，是因为资金无法到位，不能按合同履行，原告按合同履行了合同义务，被告黄某某没有履行合同义务。
被告黄某某对原告提供的证据，质证如下：对证据（一）真实性没有异议，但合同没有加盖公章，合同成立未生效，虽名为技术服务合同，但合同未载明原告的技术、资质，该合同实际为劳务合同，因此该合同与原告诉讼没有关联；对证据（二）中的《预算表》表明合同履行对象是江西某某科技公司不是黄某某，该内容与自然人没有任何关系，《预算呈报表》没有人名、单位名、没有签字和盖章，不具有证据三性；证据（三）真实性、关联性没有异议，证明黄某某不是本案被告，这份报告是给江西某某科技公司，原告起诉错误；证据（四）真实性没有异议，从内容上是“公司与你的合同到此为止”，证明原告是与江西某某科技公司有合同；证据（五）证人出庭作证未发表质证意见。
被告江西某某投资公司质证意见与被告黄某某一致。
被告江西某某科技公司质证意见除主体抗辩意见外，其他意见与被告黄某某质证意见一致。
被告黄某某为证明其辩称的事实，提供的证据有：证据（一）江西某某投资公司出具的《证明》一份，证明江西某某科技公司是其公司投资的，黄某某是江西某某投资公司委派在江西某某科技公司负责人；证据（二）证人黄建民的证词一份，证明原告的技术不符合合同的要求；证据（三）原告所列举的清单，经公司询价，高于市场价，原告谋求私利：证据（四）证人谌皮机出庭作证，证明原告到公司上班时间少、次数少，原告的技术不一定适合江西，原告引进的苗疑似有病毒，经与江苏方面沟通，苗确有病毒，现已清除200多个。
原告对被告黄某某提供的证据，质证意见如下：证据（一）真实性、关联性有异议，合法性没有异议，证明江西某某科技公司不是独立的法人，江西某某投资公司投资本案原告没有必要知道，与本案没有关联性；证据（二）证人未到庭接受质询，江西农科院的所长黄建民未说明是江西某某科技公司的员工，他如何知道解聘员工，与他的工作内容没有关联，从形式上将字迹涂改，辨别不清，黑色字体与蓝色字体不是一个人写的；证据（三）系原告提供给被告黄某某的，被告黄某某可以以此品名购买，价格为指导性价格，原告无权要求被告黄某某按这个价格购买，该证据没有关联性；证据（四）对证人出庭作证未发表质证意见。
被告江西某某投资公司对被告黄某某提供的证据没有异议。
被告江西某某科技公司对被告黄某某提供的证据没有异议。
被告江西某某投资公司为证明其辩称的事实，提供的证据有：《企业名称预先核准申请书》、《企业法人营业执照副本》、《中华人民共和国组织机构代码证》，证明原告起诉被告黄某某属主体错误，江西某某科技公司的权利义务与黄某某个人无关。
原告对江西天合基业提供的证据，质证意见：真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，江西某某科技公司至今未完成设立登记，没有取得合法的营业执照，企业名称预先核准现已失去法律效力。
被告黄某某经质证对江西某某投资公司提供的证据三性予以认可。
被告江西某某科技公司经质证对江西某某投资公司提供的证据三性予以认可。
被告江西某某科技公司提供的证据有被告黄某某，被告江西某某投资公司已提交的证据，证明目的与前述一致。江西某某科技公司《企业法人营业执照》复印件一份，证明与原告签订合同的是江西某某科技公司，诉讼主体上原告首先起诉的是黄某某，后追加江西某某投资公司也是主体错误，因此应当驳回起诉。
原告经质证认为，对《营业执照》真实性、合法性没有异议，但证明目的有异议，理由是江西某某科技公司并不是本合同中的合法主体，并不能成为法律关系主体，在合同签订和履行的过程中，江西某某科技公司还不具备法人的民事行为能力和权利能力，所以江西某某科技公司不是本案的责任主体。被告江西某某科技公司提出的对黄某某、江西某某投资公司的起诉主体的抗辩理由不成立。其它证据质证意见如前所述。
被告江西某某投资公司为证明其反诉诉称的事实，提供的证据有票据复印件26张，证明张某某负责技术指导的葡萄园造成的损失为202245元。
原告经质证认为，没有我的名字的与我无关，有我签名的是我经手的。差旅费是我买苗开销的，其它的账务与我无关。
综上，对原、被告方提供的证据综合认定如下：
对原告提供的证据（一）真实性、合法性、关联性予以确认，证明设立中的江西某某科技公司负责人黄某某以江西某某科技公司名义与原告签订农业技术服务合同，双方约定合同权利义务，系双方真实意思表示。证据（二）、（三）证明原告曾就葡萄园的情况向设立中的江西某某科技公司负责人黄某某提出过相关意见，履行了合同的义务。证据（四）真实性、合法性、关联性予以确认，证明江西某某科技公司负责人黄某某向原告发送短信，单方终止与原告的技术服务合同。对证据（五）证人出庭作证，真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定签订合同、履行合同时江西某某科技公司未成立，以及在合同履行中具体情况。
对被告黄某某和江西某某科技公司共同提供的证据（一）真实性、合法性、关联性予以确认，证明江西某某科技公司投资人为江西某某投资公司，被告黄某某系江西某某投资公司委派在江西某某科技公司负责人；证据（二）本身存在瑕疵，且证人未到庭接受质询，该证据真实性无法确认，本院不予认定；证据（三）真实性予以确认，但与本案没有关联，证据本身不能证明被告的证明目的；证据（四）证人到庭接受询问，但证人系设立中的江西某某科技公司的员工，与被告有一定的利害关系，不能证明设立中江西某某科技公司单方解除合同的依据，不能证明原告在提供农业技术服务过程中存在重大过错。
对被告江西某某投资公司和江西九州现代公司共同提供的证据，真实性、合法性、关联性予以确认，证明江西某某科技公司在《葡萄园种植技术服务合同》签订时未成立，但在工商部门申请了企业名称预先核准，被告黄某某签订合同系在被告江西某某投资公司履行职务行为。
被告江西某某科技公司提供的证据，真实性、合法性、关联性予以确认，证明江西某某科技公司在《葡萄园种植技术服务合同》签订、履行、终止时均未成立，但在诉讼中该公司成立，被告江西某某投资公司签订合同是为了江西某某科技公司的利益，合同的履行江西某某科技公司为受益人，因此本应由江西某某投资公司承担的合同责任，应当由成立后的江西某某科技公司承担。
反诉原告江西某某投资公司提供的证据，该证据无法认定该款项系反诉原告的损失，且与原告在农业技术服务存在因果关系，不足以支持反诉原告的诉请，本院不予采信。
综上，本案事实综合认定如下：
2012年10月29日原告与江西天合基业投资有限公司拟在大城设立的江西某某科技有限公司签订《葡萄种植技术服务合同》，设立中的江西某某科技有限公司签订代表为江西天合基业投资有限公司委派人员被告黄某某，合同约定由原告负责葡萄园全程生产和管理技术指导工作，合同期限为2012年11月1日起至2017年10月31日止，2013年度基础年薪100000元（含每月生活费3000元），9月底前，公司组织专家现场验收，葡萄老树和树植苗生产管理均达到目标要求，基础年薪全发，经专家组评定生产技术出现重大失误，严重影响当年生产目标的，公司有权立即解除合同，一方违约又不愿改正的应赔偿对方所造成的直接经济损失或人民币100000元等主要内容。2012年11月原告开始按合同在本市大城镇设立中的江西某某科技公司的葡萄园购买葡萄苗、进行技术指导，设立中的江西某某科技公司向原告支付了三个月生活费9000元。2012年4月设立中的江西某某科技公司请江西省农科院专家到葡萄园查看，发现葡萄有病毒，2012年4月22日设立中的江西某某科技公司经理被告黄某某向原告发送短信，告知终止合同。后原告未再向设立中的江西某某科技公司履行合同义务。
另查明，2012年5月16日，被告江西某某投资公司以100%投资比例，在高安市工商行政管理局申请江西某某科技公司企业名称预先核准申请，后高安市工商行政管理局下发企业名称预先核准通知书，企业名称保留期至2012年11月26日。
再查明，2013年11月27日高安市工商行政管理局向江西某某科技公司颁发企业法人营业执照。
本院认为，原告与被告黄某某以江西某某科技公司名义签订的《葡萄种植技术服务合同》，虽合同签订时江西某某科技公司未成立，但合同签订系江西某某科技公司设立人江西天合基业的真实意思表示，设立人的这一行为不是法律禁止的，因此该合同并不当然无效。合同约定需加盖江西某某科技公司公章方能生效，但设立中的公司是无法刻印公章的，客观上加盖公章在合同签订时无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案被告设立中的江西某某科技公司让原告履行合同近六个月并按合同约定给付了前三个月的生活费9000元。因此双方签订的合同成立，且合法有效。被告方辩解称合同因未加盖公章未生效的理由不成立，本院不予支持。现被告江西某某科技公司在诉讼中依法成立，本案所涉合同的权利义务应由成立后的江西某某科技公司承担更为妥当。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告黄某某以农科院所长到葡萄园检查，觉得苗有染病毒遂与原告解除合同，不符合合同解除的约定。因此被告江西某某投资公司解除合同的行为构成违约，被告江西某某科技公司应当承担相应的违约责任。现原告诉请解除双方签订的合同，不违反法律规定，本院予以支持。但原告要求按年薪100000元给付服务费67000元，因原告在终止履行合同义务时未到双方约定的考核时间，亦未有证据证明其已经达到合同约定的考核目标，故江西某某科技公司应给付原告剩余三个月的生活费9000元，对其它服务费的请求不予支持。对违约责任，双方虽约定“一方违约又不愿改正的应赔偿对方所造成的直接经济损失或人民币100000元”，但应兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素。本案原告在合同履行期间可能得到的预期利益32000元，该预期利益应认定为原告的直接损失，以此作为违约责任由被告江西某某科技公司承担更为合理。签订合同、发送终止合同短信的行为系被告黄某某在江西某某投资公司履行职务行为，被告黄某某不承担本案的法律责任。原告要求被告黄某某、江西某某投资公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。反诉原告江西某某投资公司基于原告要求其承担连带责任提出反诉，现被告江西某某科技公司在诉讼中依法成立，合同责任主体发生变更，因此被告江西某某投资公司提出反诉主体不适格，本院予以驳回反诉原告的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：
一、解除原告张某某与被告黄某某以被告江西某某科技有限公司名义签订的《葡萄园种植技术服务合同》。
二、被告江西某某科技有限公司于本判决书生效后十日内向原告张某某支付合同履行期间三个月生活费9000元。
三、被告江西某某科技有限公司于本判决书生效后十日内给付原告张某某违约损失32000元。
四、驳回原告张某某其它诉讼请求。
五、驳回反诉原告江西某某投资有限公司的起诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3640元，财产保全费690元，由原告张某某承担3075元，被告江西某某科技有限公司承担1255元。反诉案件受理费3350元，由被告江西某某投资有限公司承担2300元，被告黄某某承担1050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。
审 判 长 朱云霞
人民陪审员 胡丽华
人民陪审员 姚三珠
二〇一四年三月十八日
书 记 员 习 晨