江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赣中刑二抗字第12号
抗诉机关江西省崇义县人民检察院。
原审被告人林冠中，男，1964年2月24日出生于江西省崇义县，汉族，大学文化，原系崇义县职业中等专业学校教师。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月24日被刑事拘留，3月3日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。
江西省崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人林冠中犯诈骗罪一案，于2014年8月26日作出（2014）崇刑初字第33号刑事判决。崇义县人民检察院以原判确有错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员李玺出庭履行职务，原审被告人林冠中到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
崇义县人民检察院指控：2012年2月至2013年1月，被告人林冠中虚构做竹纤维制品生意资金周转困难等事实，采取打借条的方式，骗取被害人华某流等人人民币共计520400元，所骗钱款被被告人林冠中用于购买福利彩票挥霍一空。除已归还95585元外，其余424815元至今无法归还。具体犯罪事实如下：
一、2012年2月，被告人林冠中以在崇义县乐洞乡购买竹山为由，骗取被害人刘某广人民币10000元。
二、2012年11月，被告人林冠中以为其儿子购买商品房为由，骗取被害人李某秀人民币10000元。
三、2012年11月，被告人林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人王某华人民币20000元。
四、2012年11月，被告人林冠中以做生意需要资金周转为由，骗取被害人郭某平人民币20000元。
五、2012年12月，被告人林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人华某流人民币100000元。案发前，被告人林冠中已归还35385元。
六、2012年12月，被告人林冠中以做生意资金周转困难为由，骗取被害人刘某英人民币50000元。案发前，被告人林冠中已归还3000元。
七、2012年12月，被告人林冠中以做生意资金周转困难为由，骗取被害人吴某通人民币50000元。
八、2012年12月，被告人林冠中以在深圳投资开超市为由，骗取被害人叶某养人民币40000元。案发前，被告人林冠中已归还8000元。
九、2012年12月，被告人林冠中以做生意资金周转困难为由，骗取被害人曾某岚人民币100000元。案发前，被告人林冠中已归还45200元。
十、2012年12月，被告人林冠中以在深圳投资开超市为由，骗取被害人邹某春人民币30000元。案发前，被告人林冠中已归还4000元。
十一、2013年1月，被告人林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人张某键人民币35400元。
十二、2013年1月，被告人林冠中以还银行贷款为由，骗取被害人曾某瑞人民币25000元。
十三、2013年1月，被告人林冠中以还银行贷款为由，骗取被害人张某亮人民币30000元。
案发后，被告人林冠中于2014年1月22日被佛山市公安局禅城分局祖庙派出所民警抓获归案。
综上，扣除已经归还的欠款，林冠中诈骗数额为人民币424815元。
崇义县人民检察院认为，被告人林冠中以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人林冠中的辩护人向一审提交了三份（2013）崇民二初字民事判决书和相关送达回证，为证实崇义县人民法院于2013年12月16日作出民事判决，确认了林冠中与吴某鹏、曾某岚、邹某春三人的借贷关系。送达回证证实曾某岚、吴某鹏、邹某春及林冠中分别于2013年12月20日、2014年2月12日已收到崇义县人民法院的该三份判决书及裁定书的事实。
原判认定：2012年2月至2013年1月，被告人林冠中虚构做竹纤维制品生意资金周转困难等事实，采取打借条的方式，骗取被害人华某流、刘某英等人人民币共计225400元，所骗钱款被被告人林冠中用于购买福利彩票挥霍一空，除已归还38385元外，其余187015元至今无法归还。具体犯罪事实如下：
一、2012年2月，林冠中以在崇义县乐洞乡购买竹山为由，骗取被害人刘某广人民币10000元。
二、2012年11月，林冠中以为其儿子购买商品房为由，骗取被害人李某秀人民币10000元。
三、2012年11月，林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人王某华人民币20000元。
四、2012年12月，林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人华某流人民币100000元。案发前，林冠中已归还35385元。
五、2012年12月，林冠中以做生意资金周转困难为由，骗取被害人刘某英人民币50000元。案发前，林冠中已归还3000元。
六、2013年1月，林冠中以做竹纤维制品生意为由，骗取被害人张某键人民币35400元。
案发后，林冠中于2014年1月22日被佛山市公安局禅城分局祖庙派出所民警抓获归案。
综上，扣除已经归还的欠款38385元，林冠中诈骗数额为人民币187015元。
另查明，公诉机关提供借条原件的数额为225400元，未提供借条原件而只有借条复印件的数额为295000元。
原判认定上述事实，有被害人华某流、李某秀、刘某英、张某键、王某华、刘某广的陈述，证人陈某明、林某中、林某、刘某英、李某华、赖某华、陈某梅的证言，辨认笔录，借条、承诺书，手机短信照片，取款回单、交易明细，银行卡及照片、福利彩票以及被告人林冠中在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，公诉机关指控被告人诈骗数额共计520400元，其中未提供借条原件而只有借条复印件的有295000元。由于借条原件属本案重要证据，公诉机关提交的借条复印件在证据形式上存有瑕疵，不排除未收集到借条原件的当事人对借条上承载的债权债务关系予以认可，故公诉机关未出示借条原件的应从指控诈骗数额中予以剔除。被告人及其辩护人提交的三份民事判决书及送达回证，证明民事判决已确认债权债务关系，经庭审质证，予以采纳，故对该部分款项在指控诈骗数额中予以剔除。
原审法院认为，被告人林冠中以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。但公诉机关指控的犯罪数额中应扣除未提供确实充分证据证明的其中295000元，林冠中诈骗数额应为187015元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、江西省高级人民法院、江西省人民检察院《关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》之规定，判决：一、被告人林冠中犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、继续追缴被告人林冠中诈骗的财物共计人民币187015元，分别退还被害人刘某广、李某秀、王某华、华某流、刘某英、张某键。
崇义县人民检察院抗诉提出：原判对证据的采信、事实的认定确有错误，导致重罪轻判，适用刑罚明显不当。理由如下：
1、根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证的副本、复制件经与原件核对无误，经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。由此可见，书证原件并非定案的唯一载体，复制件也可以作为定案的证据。本案中未提交书证原件的原因是被害人不愿意提供，因而造成取证困难，且法律又未赋予侦查机关、公诉机关有强制要求被害人提供原件的权力。本案中，被害人已向侦查机关提供了注明复印属实并签名的复印件，庭审中被告人也未对此提出异议。同时，庭前被告人的供述与被害人的陈述能相互印证起诉指控的事实，庭审中被告人也未提出异议。故对该借条复印件应依法予以采信并作为定案的证据，对未提供借条原件的部分诈骗事实应依法予以认定。
2、对同一行为性质如何认定，应当综合全案的事实、证据法律予以认定，而不能以当事人的主观意愿来认定。本案中，被告人林冠中的行为已超出了民间借贷的范畴，符合诈骗罪的构成要件，因而法院应依法启动审判监督程序，对该三份民事判决予以撤销，并将该部分数额认定为诈骗数额。
出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实错误，林冠中共诈骗424815元，属于数额巨大，导致原判量刑不当。请求二审依法改判。
原审被告人林冠中在二审庭审中提出其主观上没有诈骗的故意，而且有还款的意愿。请求二审从轻处罚。
本院二审查明：
一、2012年11月，被告人林冠中以做生意需要资金周转为由，骗取被害人郭某平人民币20000元。
二、2012年12月，被告人林冠中以做生意资金周转困难为由，骗取被害人吴某通人民币50000元。
三、2013年1月，被告人林冠中以还银行贷款为由，骗取被害人曾某瑞人民币25000元。
四、2013年1月，被告人林冠中以还银行贷款为由，骗取被害人张某亮人民币30000元。
证明上述事实的证据，有被害人郭某平、吴某通、曾某瑞、张某亮的陈述，辨认笔录，借条复印件，手机短信照片，取款回单、交易明细，银行卡及照片、福利彩票以及被告人林冠中在侦查阶段的供述等。
本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。原判采信的证据，与本案有关联，能相互印证，且来源合法，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》第六十九条、七十条、七十一条的规定，据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证的副本、复制件经与原件核对无误，经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。本案中被害人已向侦查机关提供了注明复印属实并签名的复印件，庭审中被告人也未对此提出异议。同时，庭前被告人的供述与被害人的陈述能相互印证起诉指控的事实，庭审中被告人也未提出异议。故对该借条复印件应依法予以采信作为定案的证据，即依法认定前述本院二审查明的林冠中骗取郭某平、吴某通、曾某瑞、张某亮的财物共计125000元为诈骗数额，林冠中的诈骗数额为人民币350400元，扣除已归还的欠款38385元，林冠中实际诈骗数额为312015。至于人民法院先前已将林冠中向叶某养、曾某岚、邹某春等人借款共计17万元的行为作为民事纠纷案件受理并作出民事判决，叶某养、曾某岚、邹某春等人不认为自已是被害人，而选择民事处理不违背法律的强制性规定，原判未认定该17万元为诈骗数额并无不当。
综上所述，原审被告人林冠中以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物312015元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省崇义县人民法院（2014）崇刑初字第33号刑事判决第一项。
二、撤销江西省崇义县人民法院（2014）崇刑初字第33号刑事判决第二项。
三、继续追缴原审被告人林冠中的犯罪所得共计人民币312015元返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年十一月二十八日
代理书记员 钟德武