河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1133号
上诉人（原审被告）定州市隆基建筑工程有限公司（以下简称隆基公司），住所地河北省定州市明月街。
法定代表人彭占社，总经理。
委托代理人张岩，河北平恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）定州市西城区陈庄子社区村民委员会（以下简称陈庄子村委会）。
法定代表人陈英，村委会主任。
委托代理人李伟强，河北三和时代律师事务所律师。
原审第三人刘国军。
委托代理人刘立勇。
上诉人隆基公司与被上诉人陈庄子村委会建设工程合同纠纷一案，河北省定州市人民法院于2014年6月18日作出（2013）定民初字第2537号民事判决。陈庄子村委会不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日作出（2015）保民一终字第720号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。河北省定州市人民法院追加刘国军为第三人，于2016年1月19日作出（2015）定民初字第2373号民事判决。隆基公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆基公司委托代理人张岩、被上诉人陈庄子村委会委托代理人李伟强、原审第三人刘国军委托代理人刘立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月8日，原告陈庄子村委会与被告定州隆基公司签订建设工程施工协议书，协议约定由被告承建陈庄子新民居二期工程，即新民居5#、6#、7#、8#楼工程，南北两排、东西各两栋，面积约为42895㎡，承包价格865元／㎡，合同总价为37104175元，工程竣工结算按实际完成面积结算，工程质量保证合格，工期要求2011年7月18日至2012年7月31日止。工程施工到住宅3层结顶付工程总价的20%，到住宅5层结顶付工程总价的40%，主体完成付工程总价的55%，工程装修及安装完成到一半付工程总价的80%，工程交工付工程总价的97%，剩余3%作为维修保证金。工程验收后一个月内原告支付完工程款（3%保修金除外）。同日，双方签订补充协议，约定原告应积极筹集资金，及时向被告支付工程款；被告方若因自身原因不能按期交工，每逾期一周支付原告工程总价2％的违约金。上述协议签订后，被告定州隆基公司职工、第三人刘国军组织了施工建设，2011年10月在工程建设到一层封顶时停止施工。
对上述建设工程施工协议，被告隆基公司关于系其将施工资质出借给公司职工、本案第三人刘国军签订形成的答辩理由，未提交证据证实。
第三人刘国军关于陈庄子社区新民居二期工程停工的原因，是原告方工程师吴增良通知第三人方施工员刘某，原告不让施工的答辩理由，除第三人申请证人刘某的证言外，未提交其他证据证实。
另查明，陈庄子社区新民居一期工程建设合同的发包方为原告陈庄子村委会，承包方为定州市城乡建设工程公司。
原审法院认为，原告陈庄子村委会与被告隆基公司签订协议，约定由被告承建陈庄子社区新民居二期工程建设施工，签订该协议的双方主体适格，协议内容不违反法律规定。施工协议签订后，不因被告隆基公司职工、第三人刘国军具体组织了施工建设，就产生施工协议无效的法律后果。刘国军具体组织施工建设，只是被告隆基公司履行建设施工协议约定内容的一种方式，所产生的后果应由被告隆基公司负担。上述施工协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形，应认定有效。上述协议履行过程中，工程建设到一层封顶时，被告方于2011年10月停止了施工，未按协议约定的期限即2012年7月31日前竣工，构成违约，应承担违约责任。被告关于工程停工的原因是原告未及时给付第三人第一期工程款的答辩理由，与本案不属同一法律关系，不构成被告违约责任的免责事由。第三人关于工程停工的原因是原告不让施工的答辩理由，除证人刘某的证言外，无其他证据佐证，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，被告隆基公司应承担违约责任，继续履行其与原告陈庄子村委会签订的新民居二期工程建设施工协议。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原告陈庄子村委会与被告隆基公司于2011年8月8日签订的建设工程施工协议书约定，工程于2012年7月31日竣工完成，合同总价为37104175元。同日双方签订的补充协议第三条第二款约定“乙方若自身原因不能按期交工，每逾期一周支付甲方工程总价的2％违约金。”原告主张被告给付部分逾期交工违约金20万元，未超出约定的违约金，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告隆基公司继续履行其与原告陈庄子村委会签订的定州市西城区陈庄子社区新民居二期工程建设施工协议。二、被告隆基公司给付原告陈庄子村委会逾期交工违约金20万元。限判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告隆基公司负担。
上诉人隆基公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的建设施工合同是系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。刘国军借用上诉人的资质对陈庄子社区新民居工程施工，上诉人没有实际参与陈庄子社区新民居工程的施工，这是本案不争的事实。同时，在刘国军诉被上诉人建设工程施工合同纠纷的案件中，保定市中级人民法院作出（2013）保民一初字第41号民事判决书，在审理过程中查明，陈庄子一期工程的账目往来，都是与刘国军个人的账目往来，而与定州市城乡建设工程公司没有任何资金往来，这一点也说明，刘国军是该工程的实际施工人。并且，上诉人在开庭过程中，提交了2012年10月20日刘国军和陈英的谈话录音，证实刘国军开始二期建设，是在陈英承诺给付一期工程款的情况下才进行的。通过以上两点完全可以看出刘国军是借用上诉人的资质施工，刘国军是该工程的实际施工人。因此，一审认定双方签订的建设施工合同有效并判决继续履行无事实和法律依据。二、一审判决上诉人给付被上诉人违约金20万元无事实和法律依据。施工协议被认定无效后，根本不存在违约责任的承担问题。因此，一审判决支持20万元的违约金是错误的。综上，请求撤销一审判决，并依法改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人陈庄子村委会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审中出示的招投标文件、建筑工程合同和补充协议，都证明了被上诉人系发包方，上诉人系承包方，该工程依法经过招投标上诉人中标后双方签订合同，不涉及任何第三人，被上诉人只针对上诉人为合同的相对方，第三人和上诉人称双方系借用资质挂靠关系我方不认可。上诉人与第三人没有挂靠协议，没有任何证据证实借用资质的关系，因此建设工程合同合法有效。一期、二期工程不是同一法律关系，也不是一个公司承包，一审判决合同有效并判决上诉人继续履行是正确的；二、上诉人只建设到一层封顶，就不再继续履行合同，违反了合同约定，构成违约，并给被上诉人村集体造成巨大经济损失。合同约定每逾期一周要承担工程总价2%的违约金，但是被上诉人只主张了20万元，是一小部分，目的是督促上诉人继续履行合同，所以一审支持违约金也是正确的。
原审第三人刘国军对上诉人隆基公司的上诉没有意见。
二审中，原审第三人刘国军提交两组证据：1、2012年3月18日由陈庄子村委会吴增良签字的工程预算书；2、2011年8月8日至2012年7月31日刘国军与材料供应商的材料往来明细和收据，所有款项都是由刘国军账号支付。拟证明刘国军为实际施工人。
上诉人隆基公司质证称，对证据真实性没有异议。一审、二审中联系不上刘国军，后得知刘国军得了骨髓癌。
被上诉人陈庄子村委会质证称，第三人陈述没有提交证据的理由是刘国军有××，但是没有任何证据证明，对其提交的证据均不认可。上述证据不能证明与本案的二期工程合同的履行具有关联性。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人隆基公司主张原审第三人刘国军借用其资质施工，被上诉人陈庄子村委会虽不予认可，但未提交其与上诉人隆基公司实际履行合同的相关证据。原审第三人刘国军二审提交的证据证明其为投资人和实际施工人，其亦认可借用上诉人隆基公司名义与被上诉人陈庄子村委会签订新民居二期工程建设施工协议并组织施工，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，本案所涉建设工程施工协议应认定无效，上诉人隆基公司明确表示不能履行合同，故一审判决该协议有效并继续履行，认定事实不清，适用法律错误。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”合同无效，合同中约定的违约责任条款亦归于无效。故一审判决上诉人隆基公司支付被上诉人陈庄子村委会逾期交工违约金20万元，缺乏法律依据。如被上诉人陈庄子村委会确有损失，可基于缔约过失另行主张。
综上，上诉人隆基公司的上诉理由成立，对其主张予以支持，一审判决应予撤销。被上诉人陈庄子村委会的诉求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省定州市人民法院（2015）定民初字第2373号民事判决；
二、驳回被上诉人定州市西城区陈庄子社区村民委员会的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，均由上被上诉人陈庄子村委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
代理审判员 赵鹏壮
代理审判员 徐 超
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 孙 韵