浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙01行终576号
上诉人（原审被告）浙江省发展和改革委员会，住所地杭州市西湖区省府大楼1号楼。
法定代表人李学忠，主任。
委托代理人叶科，浙江省发展和改革委员会工作人员。
委托代理人左斌，浙江非可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州之江经济文化实业有限责任公司，住所地杭州市下城区环城北路33号。
法定代表人杜明，清算组组长。
委托代理人唐炳洪、沙中梅，浙江浙经律师事务所律师。
原审第三人浙江省发展和改革研究所，住所地杭州市西湖区省府路*号楼。
法定代表人卓勇良，所长。
委托代理人朱如钢，浙江天册律师事务所律师。
原审第三人《改革月报》杂志社，住所地杭州市省府大楼****室。
法定代表人章荣高。
上诉人浙江省发展和改革委员会（以下简称省发改委）因杭州之江经济文化实业有限责任公司（以下简称之江有限公司）诉省发改委不履行法定职责一案，不服杭州市上城区人民法院作出的（2015）杭上行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月15日、2013年8月27日之江有限公司分别向省发改委谢力群主任提请报告，要求归还改革月报大楼二、三层共计2922.7平方米建筑。省发改委于2014年4月10日向其作出复函，之江有限公司以省发改委未依法向其履行法定职责为由提起本案诉讼。
原审法院另查明：
一、案涉大楼情况。
1993年10月浙江省经济体制改革委员会浙经体改[1993]99号文件《关于同意建立“浙江交易大楼”筹备处的批复》“你社（杂志社）关于建立‘浙江交易大楼’筹备处的来文收悉。经研究，同意由改革月报杂志社、浙江省文化发展有限公司、浙江高新股份有限公司、浙江中航高新房地产开发有限公司等单位联合组建‘浙江交易大楼’（暂定名）筹备处……由杜明同志任筹备处组长。”1993年12月31日，浙江省计划经济委员会浙计经建[1993]1482号《关于建设浙江经济文化发展大楼的批复》“浙江体改（1993）115号文收悉。同意浙江省经济文化发展有限公司、《改革月报》杂志社等单位联建浙江经济文化发展大楼。……所需资金由联建单位自筹解决。……”1993年12月至1996年“浙江交易大楼筹备处”（甲方）与杭州天目山药业股份有限公司（乙方）等十余家单位签订案涉大楼联建协议，约定甲方提供建房用地、办理乙方房产手续等，乙方按约定单价及所得建筑面积投资；1997年2月之江有限公司、“浙江交易大楼筹备处”（甲方）与杭州市商业局（乙方）就大楼一层裙楼签订联建协议。1994年11月杭州市土地管理局向建设单位《改革月报》杂志社（以下简称杂志社）核发用途为经济文化发展大楼的杭土（94）402号建设用地许可证。1995年7月杭州市规划管理局向杂志社核发建设项目名称为浙江经济文化发展大楼的（95）浙规建0100295建设工程规划许可证。1995年9月杭州市城乡建设委员会向建设单位杂志社核发（95）杭建施证0436号建设工程施工许可证。1997年8月杭州市规划局就浙江省经济文化发展大楼向杂志社核发杭规验（97）第56号规划验收合格证。浙江交易大楼、浙江经济文化发展大楼、改革月报大楼均系案涉大楼。1997年5月杂志社向杭州市房管局产权监理处提交改革月报[1997]第11号《关于申请办理<改革月报>大楼部分楼层产权的报告》“经省体改委同意�我社《改革月报》大楼部分楼层产权分配我社下属单位：1、浙ＸＸ盟股份有限公司为一、二层全部及三层的主房。2、浙江省中兴实业有限公司为十四层西北面。3、其余楼层的产权证暂时全部做为《改革月报》杂志社。”1997年7月经浙江省经济体制改革委员会批准，杂志社作为产权人申请案涉房产所有权登记。1997年8月房管部门就案涉大楼司马渡巷60号第二层面积1527.48平方米、司马渡巷60号第三层-1室面积797.23平方米、司马渡巷60号第三层-2面积597.99平方米建筑向杂志社核发所有权证；该三处房产目前分别登记在杭州市机关事务管理局、中国东方资产管理公司杭州办事处、浙江省发展和改革研究所名下。
二、之江有限公司情况。
1994年3月杂志社和杭州之江经济文化实业公司向“省体改委《改革月报》杂志社并章主任”提交《关于<改革月报>杂志社、杭州之江经济文化实业公司联建、经营经济文化发展大楼的报告》“……建议由一家负责联建大楼的经营管理活动，具体负责者为杭州之江经济文化实业公司，获取利润和经营风险将按之江经济文化实业公司中的股权分配而承担。”1994年4月20日浙江省经济体制改革委员会浙经体改[1994]72号《关于同意组建杭州之江经济文化实业有限公司的批复》“同意组建杭州之江经济文化实业有限公司。公司在杭州之江经济文化实业公司整体改组基础上，吸收自然人……公司……杭州之江经济文化实业公司施加勇等21名员工参股组建。”1994年4月23日杭州之江经济文化实业公司申请注销企业法人登记，同日之江有限公司申请开业登记，杂志社作为股东委派杜明等人为董事，浙江省经济体制改革委员会任命杜明为公司董事长。1994年10月浙江省经济体制改革委员会浙经�改[1994]153号《关于同意由杭州之江经济文化实业有限责任公司组建<浙江经济文化发展大楼>的批复》“……同意由杭州之江经济文化实业有限责任公司一家作为企业法人组建《浙江经济文化发展大楼》，并履行有关权益。杂志社的利益和风险将以在公司的股权中体现。”1995年1月“浙江交易大楼筹备处”（甲方）与之江有限公司（乙方）签订案涉大楼联建协议，约定乙方投资890万元（未实际出资）。1999年4月6日，浙江省经济体制改革委员会浙经体改[1999]21号《关于对杭州之江经济文化实业有限责任公司法定代表人任免的通知》任命傅训泽为之江有限公司法定代表人（董事长），免去杜明的法定代表人（董事长）职务。2013年2月之江有限公司召开全体股东会议决议解散公司，成立清算小组，推荐杜明担任组长。
三、省发改委情况。
2000年3月浙委（2000）8号《中共浙江省委、浙江省人民政府关于印发<浙江省人民政府机构改革方案>的通知》“组建经济体制改革委员会……原经济体制改革委员会改为其办事机构，称经济体制改革委员会办公室……”2004年3月浙江省人民政府常务会议纪要[2004]4号“会议决定，撤销省体改办，组建省发展改革委……将省体改办原承担的主要体改职能划入省发展改革委；将其承担国有企业改革研究的职能划入省国资委。……省体改办所属的改革与发展研究所一并成建制划给省发展改革委。”2004年5月13日《浙江省人民政府办公厅关于印发<浙江省发展和改革委员会职能配置内设机构和人员编制规定>的通知》浙政办发[2004]37号“浙江省发展计划委员会改组为浙江省发展和改革委员会……一、职能调整（一）划入的职责。原省政府经济体制�革办公室的职责。……”2004年5月18日省经济体制改革办公室向省政府提交《关于改革月报集团公司等单位清理整顿情况及遗留问题的汇报》“二、几个遗留问题。（一）改革月报杂志社撤销问题。……3、改革月报大楼有关问题。改革月报大楼由15家单位出资联建……该大楼建成后，各出资联建单位虽然按杂志社原先承诺，取得了该大楼相应面积的实际使用权，但房屋产权证户名统一办在杂志社名下……该大楼的土地使用权证至今也未办妥。……上述遗留问题，在机构改革完成后，转交省发改委继续处理。”2005年12月杭州市人民政府专题会议纪要杭府纪要[2005]283号《关于改革月报大楼房产处置有关问题的专题会议纪要》“会议听取了省发改委关于改革月报大楼房产处置工作的情况介绍，并就有关问题进行了认真研究。”2006年1月杭州市国土资源局向杂志社核发杭土�字（2006）第4号建设工程项目土地使用情况复核验收合格通知书，备注写明“根据市政府杭府纪要（2005）283号精神，同意18家业主单位按原批准的行政划拨土地性质办理相关房屋、土地权证，今后如需转让房产，则按规定补缴土地出让金。”2006年2月杂志社（甲方）与杭州天鸿实业有限公司（乙方）就案涉房产中河中路250号十三层一室签订房屋转让合同，浙江省人民政府改革月报实业集团公司停业整顿工作组和省发改委在“甲方共有权人（或承租人或上级主管部门）意见”签章处盖章；2006年2月省发改委授权改革月报集团公司清理整顿工作组办理十余家单位对案涉房产的产权转让事宜。
四、杂志社和浙江省发展和改革研究所情况。
2001年10月省经济体制改革办公室浙体改办发[2001]45号《关于撤销改革月报杂志社的决定》“撤销改革月报杂志社……对原属改革月报杂志社所有的房屋、汽车等资产全部划拨给浙江省改革与发展研究所管理、使用、所有。”杂志社至今未有注销信息，各方对此均无异议。2004年11月浙江省机构编制委员会文件浙编[2004]131号《关于省发展和改革研究所机构类别的批复》“同意省改革与发展研究所更名为省发展和改革研究所……”。
原审法院认为：之江有限公司的起诉符合法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，之江有限公司与案涉房产有利害关系，其应作为原告享有相应的诉讼权利。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组�诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”省发改委辩称之江有限公司应在收到复函3个月内提起诉讼；但复函中未告知诉权，故之江有限公司于2015年4月8日提起本案诉讼，并未超过起诉期限。省发改委作为案涉房产遗留问题处理职责承继单位，系本案的适格被告。本案中，浙江省经济体制改革委员会系杂志社的上级主管部门，根据浙委（2000）8号《中共浙江省委、浙江省人民政府关于印发<浙江省人民政府机构改革方案>的通知》改为经济体制改革委员会办公室，根据省府会议纪要[2004]4号和浙政办发[2004]37号《浙江省人民政府办公厅关于印发<浙江省发展和改革委员会职能配置内设机构和人员编制规定>的通知》，省经济体制改革委员会办公室撤销、职责划入省发改委，结合省经济体制改革委员会办公室《关于改革月报集团公司等单位清理整顿情况及遗留问题的汇报》、杭府纪要[2005]283号《关于改革月报大楼房产处置有关问题的专题会议纪要》中省发改委就房产处置作情况介绍以及2006年2月省发改委授权清理整顿工作组为十余家单位办理办理案涉房产产权转让等事实，可以认定省发改委系省经济体制改革委员会办公室处理房产遗留问题职责承继单位，其以无法定职责为由作出拒绝履行的复函主要证据不足，应予撤销。之江有限公司依批复向省发改委申请履职。1994年10月浙江省经济体制改革委员会浙经体改[1994]153号《关于同意由杭州之江经济文化实业有限责任公司组建<浙江经济文化发展大楼>的批复》“……同意由杭州之江经济文化实业有限责�公司一家作为企业法人组建《浙江经济文化发展大楼》，并履行有关权益。杂志社的利益和风险将以在公司的股权中体现。”之江有限公司依据该批复就案涉房产主张权利，省发改委作为房产遗留问题处理职责承继单位，其应对之江有限公司的申请重新作出处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决一、撤销浙江省发展与改革委员会于2014年4月10日向杭州之江经济文化实业有限责任公司作出的复函；二、责令浙江省发展与改革委员会对杭州之江经济文化实业有限责任公司于2013年8月15日、2013年8月27日提出的申请重新作出处理。案件受理费50元、公告费650元，由浙江省发展和改革委员会负担。
上诉人省发改委上诉称：一、原判决超越了被上诉人之江有限公司的诉讼请求，且程序违法。之江有限公司一审中提出的诉讼请�为“要求被告履行处理遗漏房产的法定职责，向原告出具司马渡巷60号第二层面积1527.48平方米，司马渡巷60号第三层-1面积797.23平方米，司马渡巷60号第三层-2（中河中路250号三层1室）面积597.99平方米的房屋权属行政文书。”之江有限公司在一审中自始至终未提出诉请法院撤销上诉人于2014年4月10日作出的复函并重新作出回复。原判决的内容已经超越了法院在本案中应有的审判范围，直接作出了与诉讼请求不符的判决，剥夺了上诉人依法享有的举证和答辩权利。二、上诉人于2014年4月10日作出的复函不属于行政行为，也未对被上诉人的合法权益产生实际影响。上诉人的该复函并非针对被上诉人2013年8月15日、8月27日的请示报告作出，而是应浙江省纪委的要求，对被上诉人清算小组股东代表邮寄给省纪委的举报信作出处理。这一复函对举报人的权益不产生任何实际的影响，不是可诉的行政行为。三、原判决是一份无法履行或执行的判决，将会导致上诉人与被上诉人之间陷入一个不断诉讼的恶性循环。四、上诉人和被上诉人在本案中均非适格的诉讼主体。改革月报大楼从项目立项到规划、申请建设用地以及办理初始产权证，项目主体均为杂志社。大楼建设期间，被上诉人仅代表杂志社开展与项目有关的工作，其提供的证据材料均不足以证明其对改革月报大楼任何一处房产享有所有权。2004年5月13日，浙江省人民政府办公厅发布的《浙江省人民政府办公厅关于印发<浙江省发展和改革委员会职能配置内设机构和人员编制规定>的通知》浙政办发[2004]37号明确，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发<浙江省人民政府机构改革方案>的通知》（厅字[2003]43号），浙江省发展计划委员会改组为浙江省发展�改革委员会（即省发改委）。因此，省发改委是原省发展计划委员会的延续，并非原省经济体制改革办公室（即省体改办）的延续。五、上诉人并不具有处理改革月报大楼房产遗留问题的法定职责。根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省发展和改革委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（浙政办发[2009]147号），省发改委的职责当中并未包含处理改革月报大楼房产遗留问题的法定职责。其次，根据2014年4月10日作出的复函内容及双方提交的其他证据，均能证明改革月报大楼的遗留问题由浙江省人民政府改革月报事业集团公司停业整顿工作组负责处理，工作组从各个政府部门抽调相关人员组成，由于原省体改办的部分工作人员调整到上诉人单位，故上诉人只是根据省政府的要求参与配合处理改革月报大楼的遗留问题。六、本案起诉时已超过法定的起诉�限，且无正当理由。七、本案争议焦点实质为民事法律关系。被上诉人的诉求始终围绕要求解决原省体改办侵权责任纠纷以及确认改革月报大楼部分房产的权属问题，争议焦点并非行政法律关系，不属于行政诉讼审理的范畴。原判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法。请求依法予以改判，驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人之江有限公司答辩称：一、法院依职权撤销复函的行为符合行政诉讼法的诉讼程序，原审法院有权对复函是否撤销作出判决。二、复函属于行政行为，对被上诉人的实体权益产生影响。本案是要求上诉人履职的诉讼，并非行政侵权诉讼，该复函的内容恰恰证明了上诉人不履行法定职责的情形。三、被上诉人向上诉人提出了履职申请，法院判决后上诉人是否依判决履行是另外的问题，并不涉及判决本身的合法、正确与否。四、上诉人和被上诉人在本案中均属适格主体。五、上诉人具有处理《改革月报》遗留问题的职责。案中机构改革的证据、相关报告和政府决议均已经证明上诉人具有处理改革月报大楼遗留问题的法定职责。六、本案并未超过法定起诉期限。七、本案虽然涉及上诉人的合法民事权益，但其前提是需要上诉人履行相应的法定职责。被上诉人曾提起相关民事诉讼，但上诉人观点多次发生变化，本案确实存在需要先解决行政关系，再涉及到具体民事权益处理的问题。原判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人浙江省发展和改革研究所答辩称：同意上诉人的意见。本案属于民事纠纷，即使上诉人要作出行政行为，必须以民事判决为前提，故本案的实质其实是平等当事人之间的纠纷，应作为民事纠纷处理。原判决没有在当事�诉讼请求范围内进行审查，超越了诉讼请求进行了审查，越权判决。上诉人在2014年4月10日作出的回复不应当作为行政行为处理，本案超越了行政庭的管辖范围。
原审第三人杂志社二审中未作答辩。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”行政行为系指行政机关和行政机关工作人员以法定职权为前提而实施的行为，是运用公权力的行为。本案中，之江有限公司确认其诉讼请求为“要求被告履行处理遗留房产的法定职责，向原告出具司马渡巷60号第二层面积1527.48平方米，司马渡巷60号第三层-1面积797.23平方米，司马渡巷60号第三层-2（中河中路250号三层1室）面积597.99平方米的房屋权属行政文书”。这一�请的实质，是要求省发改委对案涉改革月报大楼的房屋所有权进行析产。考察省体改办、省发改委的法定职权，可知析产不在其法定职权范围内。之江有限公司诉请省发改委实施的并非运用公权力实施的行政行为而是私法上的活动。故之江有限公司提起本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。省发改委是否具有私法上的义务对之江有限公司的析产请求作出回应，同样不属于人民法院行政诉讼的审查范围。综上，之江有限公司提起本案诉讼，不符合法定的起诉条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第30号�政判决；
二、驳回杭州之江经济文化实业有限责任公司的起诉。
上诉人浙江省发展和改革委员会于本裁定生效之日起十五日内向本院申请退费。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，�回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。