福建省华安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）华民初字第1553号
原告赵东升，男，1975年9月7日出生，汉族，务工，住福建省华安县。
委托代理人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
被告华安县丰山镇银塘村村民委员会（以下简称银塘村），住所地华安县丰山镇银塘村。
代表人：赵国龙。
委托代理人林志山，福建元光律师事务所律师。
第三人赵令东，男，1971年6月10日出生，汉族，务工，住福建省华安县。
原告赵东升与被告华安县丰山镇银塘村村民委员会、第三人赵令东恢复原状纠纷一案，本院于2014年8月6日立案受理，依法由审判员蔡旺清担任审判长、审判员林震强及人民陪审员郑志华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵东升的委托代理人许海军、被告华安县丰山镇银塘村村民委员会的委托代理人林志山到庭参加诉讼，第三人赵令东经本院传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告赵东升诉称：2011年12月31日原告向被告华安县丰山镇银塘村村委会购买新村建设土地，建筑面积529平方米。2012年初原告在该土地建设房屋。根据村委会的统一规划，各排房屋之间距离为10米，用于绿化用地及道路用地（原告前面3排房子之间的距离都是10米）。2014年初，被告华安县丰山镇银塘村村民委员会将应预留给原告作为绿化用地的土地卖予第三人赵令东。2014年5月份第三人赵令东在原告的配套用地上建设房屋，导致原告的房屋主要出入口处无绿化用地及道路用地，车辆无法进入车库，严重影响原告的生活。原告多次向被告交涉，阻止第三人建设无果。为此，为维护原告的合法权益特向贵院提起诉讼，请求判令被告返还原告宅基地的配套土地，排除妨碍，恢复原状。
在诉讼过程中，经本院释明，返还配套的道路用地及绿化用地与排除妨碍、恢复原状是不同的法律关系，在同一案件中不能同时审理，原告最后明确请求被告返还配套的道路用地及绿化用地面积38.5平方米（即现场勘验图中阴影部分）。因此，本案案由应变更为宅基地使用权纠纷。
被告银塘村辩称：一、本案原告基于物权保护提起本诉讼，但原告还未取得合法的物权，因此，我们认为原告主体不适格。原告要求恢复原状、排除妨碍，这是第三人才能做到的，而被告仅仅作为合同相对人而不是侵权人，根本无法做到恢复原状、排除妨碍。因此我们认为，华安县丰山镇银塘村村民委员会也不是适格的被告。二、本案是原告违法占用预留的绿化用地和道路用地，而不是被告违约将绿化用地和道路用地再转让给第三人。按照双方签订的《华安县××××建设土地前期开发协议》，原告以11万元取得一块（二套）土地使用权，建筑面积529平方米，而按照村委会的统一规划，该新村每套房屋占地面积统一为96平方米（宽8米，长12米），原告取得的土地使用权面积为192平方米。
如上所述，本案系原告违约超面积建设，将绿化用地和道路用地非法占用，严重影响了新村规划建设，其主张被告和第三人侵害其权益而请求返还宅基地的配套用地没有法律依据，依法应予驳回。
第三人赵令东未答辩。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、华安县××××建设土地前期开发协议，拟证明原告于2011年12月31日以11万元价格向被告购买新村建设用地，建筑面积529平方米，建筑面积就是占地面积。
2、福建省村集体专用收款票据，拟证明11万元已支付给被告。
对于原告提交的上述证据，本院分析认证如下：被告银塘村质证后，对证据1证明的内容有异议，其认为合同中的“建筑面积529平方米”是指整栋楼的所有建筑面积，不是占地面积，但对证据1、2的合法性、真实性、关联性没有异议，本院予以认定。
为支持其抗辩理由，被告银塘村向本院提交以下证据：
1、银塘新村规划用地红线图，拟证明按规划，新村每套房屋为深度12米，宽度为8米，占地面积为96平方米，原告取得2套房屋的土地使用权，占地面积为192平方米。现原告第一层占地面积约为393平方米，是其未按规划进行建设，不存在将预留给原告的绿化用地和道路用地转让给第三人的事实。
2、银塘最新总平面布置图（二），拟证明按规划，新村每套房屋为深度12米，宽度为10米，占地面积为120平方米，原告取得2套房屋，占地面积为240平方米。
3、证人赵某甲的证人证言，拟证明按新规划，新村每套房屋占地长为12米，宽为10米，面积为120平方米，原告取得2套房屋，占地面积应为240平方米。
对被告提交的上述证据，本院分析认证如下：原告质证后对证据1、2、3的证明内容有异议，认为原、被告双方协议中约定的建筑面积529平方米就是指占地面积529平方米，被告愿意以11万元的价格卖给原告529平方米的占地面积，就应保护。但对证据1、2、3的合法性、真实性、关联性没有异议，本院予以认定。
第三人赵令东未到庭，向本院提交以下证据：
1、赵某乙与被告银塘村签订的土地前期开发协议及补充协议。
2、福建省村集体专用收款票据，金额10万元。
3、赵某乙将建设用地转让给第三人赵令东、赵某丙的转让协议。
对第三人提交的上述证据，本院分析认证如下：原、被告经质证后对其合法性、真实性、关联性均无异议，本院予于以认定。
审理过程中，本院依职权调查收集如下证据：
1、现场勘查图及勘验笔录，主要内容为原告赵东升第一层房屋的占地，长约为17.5米，宽度约为22.5米，面积约为393平方米，原告赵东升与第三人赵令东房屋之间的道路距离，北面约为4.6米，南面约为3.7米。第三人赵令东与案外人赵某丁及案外人赵某丁与案外人赵某戊各排房屋间距约为8米。
2、调取的《漳州市人民政府关于华安县2009年度第一批次农村村民住宅建设用地的批复》、《华安县2009年度第一批次农村村民住宅用地情况汇总表》、《规划红线图》。该份证据经核实漳州市人民政府批复的建设用地是在银塘新村规划用地红线图上标有“农贸市场”到“商住楼”部分，与争议地块不是同一地块，与本案没有关系，双方同意不再作为本案证据使用。
3、赵某丁与被告银塘村签订的土地前期开发协议及补充协议。
4、原告赵升东所建房屋及挡土墙的现状图。
对本院调取的上述证据，分析认证如下：对上述证据1、3、4，原、被告经质证后对其合法性、真实性、关联性无异议，本院予以认定。对于证据2与本案没有关系，经本院释明后，双方同意不再作为本案证据使用。
根据上述已采信的证据，结合当事人陈述，本院查明以下事实：
原告于2011年12月31日以11万元价格向被告购买银塘××新村建设用地，建筑面积529平方米。原告赵东升所建的房屋，四至范围为东至挡土墙，西至土路（与第三人赵令东相邻，一楼水泥板前伸1.7米），南至水泥路，北至挡土墙，实际占地面积为长20.9米（19.2＋1.7），宽为25.4米（22.5＋1.1＋1.8），面积约为530平方米，其中一楼建筑部分占地长为17.5米，宽为22.5米，面积为393.75平方米。原告赵东升与第三人赵令东前后两排房屋之间的道路呈梯形状，北面长约为4.6米，南面长约为3.7米。
第三人赵令东以14万元的价格从赵某乙处受让建设用地，所建房屋（2套）长为12米，宽为20米，面积240平方米。
原规划设计每套房屋占地长均为12米，宽为8米。原告赵东升、第三人赵令东、案外人赵某丁的宅基地是同时整理形成的，被告在新征一部分土地后，后规划为每套房屋占地长12米，宽10米，面积120平方米，前后排房屋间距8米。
该涉争地块是第二批次银塘××新村建设用地，未办理用地审批手续，只取得规划用地红线图。
本院认为：原、被告双方争议的焦点为合同中的“建筑面积529平方米”是否为宅基地占地面积529平方米。首先，从字面含义解释，建筑面积亦称建筑展开面积，它是指住宅建筑外墙勒脚以上外围水平面测定的各层平面面积之和，它是表示一个建筑物建筑规模大小的经济指标，每层建筑面积按建筑物勒脚以上外墙围水平截面计算。因此不能得出建筑面积就是占地面积，两者不是同一概念。其次，在同一地段、同一时间段内，原告以11万元取得529平米的建设用地，而赵某乙（后转让给第三人赵令东）、案外人赵某丁均以10－12万元取得240平方米的同一地段的建设用地，两者前后面积相差太大，明显不合常理。再次，从证人赵某甲证言来看，其是现场施工负责人，原告所取得的建设用地是由原告的兄弟赵某己转让给他的，这可以从原告提供的票据中的备注得到印证，而证人赵某甲是赵某己儿子的干爹，当时碍于情面，赵某己要求将建设用地、绿化等配套用地共529平方米一起写进协议中，防止别人侵占。同时，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十条规定：村民建房每户宅基地面积限额为80平方米至120平方米。原告所取得的地块按规划建2套房屋，按规定总面积最多也不能超过240平方米。综上，协议中的“建筑面积529平方米”是指宅基地面积240平方米（2套），加上其他配套的道路及绿化用地等共529平方米。
被告出让给原告、第三人赵令东、案外人赵某丁的宅基地是同时整理形成的，其实际设计是每排建2套房屋，每套房屋占地为长12米，宽10米，面积120平方米，前后排房屋间距须留足8米。原告对此是明知的，但其所建的房屋，四至范围为东至挡土墙，西至土路（与第三人赵令东相邻，一楼水泥板前伸1.7米），南至水泥路，北至挡土墙，实际占地为长20.9米（19.2＋1.7），宽为25.4米（22.5＋1.1＋1.8），面积约为530平方米，其中一楼建筑部分占地长为17.5米，宽为22.5米，面积为393.75平方米。第三人赵令东与案外人赵某丁（预留，未建）均为长12米，宽为20米，面积240平方米（2套）。原告赵东升与第三人赵令东两排房屋之间的道路呈梯形状，北面长约为4.6米，南面长约为3.7米。第三人赵令东与案外人赵某丁、案外人赵某戊前后两排间距均为8米。从以上现场勘查可以得知，第三人赵令东按规划建房，不存在占用原告赵东升38.5平方米的道路用地及绿化用地，被告银塘村也未将原告赵东升38.5平方米的道路用地及绿化用地出让给第三人，而是原告赵东升不听现场实际施工方劝阻，将原本应预留8米的绿化用地和道路用地，部分占为已有，所建房屋的宅基地面积达393平方米，超过《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十条规定的每户宅基地面积不能超过120平方米，两户也不能超过240平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第二款的规定：超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。因此其请求被告返还配套的道路用地及绿化用地面积38.5平方米（即现场勘验图中阴影部分），没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。至于被告在新征一部分土地后，在建设工程设计方案总平面图未定稿之前，有权按照地尽其用的原则合理重新规划设计。
其次，农村村民住宅建设用地，应经县（市）人民政府审批，未经批准建设的无效。本案涉争地块是第二批次新村建设用地，经本院向有关部门调取，未能调取到第二批次的用地审批手续，被告方也未能提供。未取得用地审批，新村建设用地就不合法，因此，原告主张返还宅基地的配套土地，没有法律依据，应驳回其诉讼请求。
综上，被告的抗辨理由部分成立，原告赵东升的请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、第七十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告赵东升的诉讼请求。
本案受理费人民币100元由原告赵东升负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 蔡旺清
审 判 员 林震强
人民陪审员 郑志华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 杨立帆
附注：
一、适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国土地管理法》
第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。