河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终2981号
上诉人（原审原告）:南阳普康药业有限公司，住所地南阳市工业路143号。
法定代表人:牛牪，任该公司董事长。
委托代理人:靳成磊，河南宛东律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：米方，1962年11月14日，汉族，男，住南阳市卧龙区
委托代理人李景娟，河南船旗律师事务所律师。
上诉人南阳普康药业有限公司（以下简称普康公司）因与被上诉人米方劳动争议纠纷一案。不服南阳市卧龙区人民法院作出的（2015）宛龙七民初字第704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普康公司的委托代理人靳成磊和被上诉人米方的委托代理人李景娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
普康公司上诉请求：1、请求二审依法撤销一审民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法裁定发还重审。2、本案的一、二审诉讼费用依法由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定案件事实错误。（1）、一审法院适用《劳动合同法》第七条之规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”事实上。上诉人依法提供了全部劳动者的职工花名册，花名册中也没有被上诉人的名字，上诉人依法履行了举证义务，上诉人不可能提供出来本来不存在用工关系的人员的工资表和书面劳动合同等等。一审法院支持存在劳动关系的证据就是“当庭陈述、工作证”，上诉人认为，当庭陈述为什么不采用上诉人的当庭陈述呢?一个所谓的工作证，就能证明是1993年建立劳动关系的吗?显然是不能证明的。（2）一审法院适用“举证责任倒置”证明被上诉人的平均工资为2400元严重错误。首先，被上诉人应当举证证明双方存在劳动关系，但事实上，被上诉人并未完成举证责任。其次，上诉人在一审提交了大量的证据，证明被上诉人和上诉人没有直接的用工关系。被上诉人也承认受车间的直接领导，劳动待遇均是由车间发放，上诉人根据车间的工作量，在生产任务确定的情况下，将费用拨付到车间，由车间根据自身情况，车间的会计和出纳直接支付给具体参与的人员。再次，上诉人提供了每月支付给车间会计的数额“几万元不等”费用的证据，已经完成了举证义务，但是，被上诉人却没有提供每月实际领取的劳动报酬数额。因此，直接认定采纳被上诉人主张的2000元／月，认定事实缺乏证据支持。（3）、一审法院认定“双方的事实劳动关系已经实际解除”，严重错误。劳动关系存在事实劳动关系的法律规定，但是，解除却不存在事实解除的法律依据。首先，双方并不存在劳动关系。其次，如存在事实劳动关系，对于是否解除，也必须符合法律规定的实质条件和程序条件。再次，被上诉人在仲裁起诉时，自己主张解除劳动关系，依法应当视为劳动者主动辞职，依法不符合支付经济补偿金的条件。2、上诉人和被上诉人之间没有证据证明存在事实劳动关系，结合被上诉人的描述和上诉人提交的证据，充其量形成劳务关系。上诉人单位的工资发放方式，全部系银行代发。上诉人提供了历年来不同月份的部分银行代发工资清单，清单中清楚的记载，上诉人每月支付给车间的出纳两笔费用，一笔为出纳的工资，另一笔为数额在几万元不等的费用，该笔费用，系上诉人根据每个车间的生产任务量，计算出费用开支，有车间的工作人员作为绩效发放。车间又指派被上诉人干活，将该笔绩效费用作为劳务报酬发放，与上诉人的用工行为无关。被上诉人提供的“工作证”并非“工作证”，系大门的出入证，每一位进出厂区的人员，包含外来办事人员，均要办理一个出入证，不能作为认定双方存在事实劳动关系的定案依据。3、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。（1）、被上诉人的诉讼请求早已超过法定的仲裁申诉时效，依法应当驳回。一审法院查明的案件事实，上诉人历次改制，从原来的全民所有制企业，改为国有控股的有限责任公司，在2006年7月1日，又被市委市政府确定为国有资产退出的重点改制企业。南阳市劳动和社会保障局又代表市政府对职工安置作出批复。针对安置职工的所有费用，全部从国有净资产中扣除。历次的企业改制被上诉人均不在企业职工的名单之中，并未享受任何安置补偿待遇。那么，首先，人民法院不能用现行的法律制度去解决历史上历次改制遗留纠纷。其次，被上诉人如认为自己属于企业的劳动者，建立劳动关系，依法应当从其权利被侵犯之日主张权利．否则，超过法律规定的诉讼时效，其权利已经丧失了法律保护。（2）、一审判决被上诉人享受24个月的失业金，严重错误。失业金标准按照1160元／月计算，严重错误。首先，双方的纠纷，发生在2014年12月25日，判决解除劳动关系的时间也是在2014年12月25日。那么，失业金的计算标准应当依据2014年7月1日至2015年7月1日期间的最低工资标准1250／月计算，80％的失业金数额应当为1000元／月。一审法院判决按照2015年7月1日执行的最低工资标准1450元／月，计算为1160元／月，严重错误。其次，依据《河南省失业保险条例》第二十八条：用人单位招用的农民合同制工人连续工作满一年，所在单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向其单位所在地的失业保险经办机构申领一次性生活补助金。补助金按其工作时间每满一年发给一个月、最多不超过十二个月的失业保险金标准计发。据此，被上诉人系农民合同制工人，其领取的并非失业保险金，而是一次性生活补助金。并且，最多不超过12个月的标准。而一审法院却判决支持24个月的失业金，适用法律严重错误，导致判决结果严重错误。综上所述，被上诉人没有证据证明和上诉人建立事实劳动关系，从上诉人提供的证据以及被上诉人的自述，双方之间充其量建立劳务关系，依法不能适用劳动法律法规处理本案，且一审法院适用法律错误导致案件判决结果错误。故上诉人依法提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。
米方辩称，1、一审法院认定事实正确：（1）被上诉人提供了上诉人公司的工作证、工作服，足以证明存在事实的劳动关系。原劳动和社会保障部于2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……被告的工资由原告车间发放，车间不具有独立的法人资格，原告公司对其车间的行为承担法律责任。上诉人的用工方式和工资的发放方式不影响其作为法人独立承担法律责任。同时，这样的管理方式也正说明了上诉人提供的一系列证据上(上诉人支付工资的花名册、企业改制安置补偿职工名册)不可能显示被上诉人的名字，不能以此否认和被上诉人之间存在事实的劳动关系。因此，一审法院依据被上诉人提供的证据认定双方之间存在劳动关系是正确的。（2）、原劳动和社会保障部于2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录……其中，(一)、（三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”在存在事实劳动关系的情况下，原告没有提供相关的工资支付凭证，由此应当承担举证不能的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”被上诉人主张月工资2000元，也符合当地的平均工资水平。据此，一审法院适用“举证责任倒置”采纳被上诉人主张的月工资2000元是正确的。（3）、2014年12月底上诉人公司车间停止生产被上诉人离开公司，此时双方事实劳动关系的基本要件已经终止，也表明该公司已经放弃对被上诉人的管理和劳动权利义务的实际履行，可视为做出了解除劳动关系的意思表示。米方在申请仲裁时主张解除劳动关系，仅仅是请求对该事实依法予以确认。一审法院判决“依法确认原、被告之间的事实劳动关系于2014年12月25日解除是正确的，上诉人应该依法支付经济补偿金。2、一审法院适用法律正确。（1）、被告的请求没有超过法定的仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。被上诉人2014年12月25日上诉人公司车间停止生产时离开公司，2015年初被上诉人申请仲裁，并没有超过仲裁时效。（2）、根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(国务院第87号令)的有关规定：招用农民合同制职工应在劳动行政部门的劳动事业发展计划宏观指导下，严格按照国家规定的工种、岗位组织实施。招收农民合同制职工的工种、岗位由省劳动行政部门确认。招用期限在一年以上的农民合同制职工(以下简称“农民工”)，须由省劳动厅审批工种、岗位。凡未经省劳动厅审批工种、岗位的单位，一律不得随意招用农民工，职业介绍机构不得为其组织输送农村劳动力。上诉人在一审中并没有举证证明被上诉人是其招用的农民合同制工人，不能依据农民合同制工人的最多不超过十二个月的标准记发失业保险金。而应该依据《河南省失业保险条例》第二十一条规定：累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。因此，被上诉人应该享受24个月的失业金。《河南省失业保险条例》第二十三条：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。双方解除劳动关系的时间是2014年12月25日，被上诉人在上诉人处工作满7年，被上诉人可以享受从2015年1月至2016年12月共18个月的失业金。失业金计算标准应当依据2015年7月1日至2016年7月l日期间的最低工资标准1450元／月计算，80％的失业金即为1160元／月计算是合理的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人的请求无事实和法律依据，应予以驳回。
普康公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间不存在事实劳动关系；2、依法判决原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金38000元；3、依法判决原告无需为被告办理并补缴1995年1月至2014年12月期间的社会养老保险金和2001年7月至2014年12月期间的医疗保险金；4、依法判决原告无需支付被告失业金27840元；5、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：南阳普康集团化学制药厂已经历经两次改制，从原来的全民所有制企业2003年变更为国有控股的有限责任公司，2006年初普康公司被南阳市委、市政府确定为重点改制企业。在2006年7月1日确立为改制基准日实现国有资产的全部退出，进行再次改制并对职工进行安置补偿，直到2008年变更登记为南阳普康药业有限公司。南阳市劳动和社会保障局下发宛劳社改（2006）9号关于对南阳评估药业有限公司改制职工安置费用的批复，根据南阳市人民政府宛政【2003】8号文关于对进一步深化国有中小企业产权制度改革的实施意见，对普康公司企业改制职工关于一次性安置补偿费、内部退养、医疗统筹费用、工伤安置费用、退休人员安置费用等费用计算的方式和费用的具体数额进行明确规定。以上费用从单位国有净资产中扣除。原企业职工解除与原企业劳动关系由新企业重新聘用，经协商职工与新企业建立新型劳动关系，可将一次性安置补偿费或经济补偿金转做新企业借款或转作股金。再次改制期间被告未在改制名单，也未享有享受相关的改制待遇。普康公司庭审中提供的花名册及工资表中均未显示九被告的名字。2015年普康公司镇平分公司因意外事件2月初全面停产。2015年2月9日南阳市市长办公会议，讨论普康公司因环保治理、生产场地等因素制约，发展遇到困难，强力推进普康公司搬迁升级改造。普康公司老厂区原有地面附属物和机器设备进行拆除。被告称自己的工资是车间相关负责人根据完成不同的工作量计算工资数额并发放工资从车间内勤处领取现金（或通过银行转账但这种支付方式不常用）。原告称其公司每月将花名册中职工的工资则通过银行转账支付，并每月向车间内勤支付数万元不等的绩效工资，原告称其不清楚被告工资的发放。原告未给米方缴纳任何社会保险。被告米方称其入厂工作时间为1993年是经人介绍进厂，米方在普康公司车间工作，米方的工资是根据由车间会计发放2014年12月底原告公司宣布停工被告离开。米方称1987年至2014年12月中间没有一直没有间断工作。被告米方自称2014年自己年月平均工资为2000元。被告持有原告公司的出入证和工装。2014年12月底车间停止生产米方离开普康公司。2015年初米方申请劳动仲裁。南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月12日作出宛劳仲案字（2015）115号仲裁裁决书，内容为一、依法裁决申请人与被申请人之间的劳动关系解除。二、自被裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人经济补偿金45600元。三、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴1995年1月至2014年12月之间的养老保险，具体缴费数额由社会保险经办机构核算后由双方当事人按比例各自承担。四、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人为申请人补缴2001年7月至2014年12月之间的医疗保险，具体缴费数额由社会保险经办机构核算后由双方当事人按比例各自承担。五、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人失业保险待遇27840元。六、驳回申请人的其他申请请求。原告普康公司不服仲裁裁决结果诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”在本案当中原告诉称双方之间不存在劳动关系，且提交职工花名册中未显示被告信息，但根据双方当事人的当庭陈述、被告所提交工作证等证据可以认定双方自1995年建立劳动关系。2014年12月底原告公司通知被告不予上班，并未支付之后的劳动报酬，原、被告双方事实的劳动关系已经实际解除。本案原告未能提供原告2014年月平均工资，故本院依据米方的陈述认定米方2014年月平均工资为2000元。
关于经济补偿金支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，结合本案情况原、被告之间解除劳动关系的情形符合支付经济补偿金的情形，被告在原告处工作的年限为27年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定原告应依法支付被告19个月经济补偿金38000元。
关于双方社会保险缴纳，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，补缴社会保险和医疗保险属于行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，对此本院不予处理。
关于失业保险待遇，原、被告劳动关系存续期间为1993年8月至2014年12月，生育保险、工伤保险、失业保险依据现行法律规定不能补缴，用人单位未给劳动者办理失业保险导致劳动者不能依法领取失业保险金的，用人单位应当以失业待遇为标准承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）、非因本人意愿中断就业的；（三）、已经进行失业登记，并有求职要求的”，被告在原告处工作满27年，达到领取失业保险金的条件，可以领取24个月的失业保险金。按照最低工资标准的百分之八十即1160元计算，被告应向原告支付失业保险待遇1160×24＝27840元。判决：一、依法原、被告之间的事实劳动关系于2014年12月25日解除。
二、自本判决书生效之日起十五日内原告南阳普康药业有限公司支付被告米方经济补偿金38000元。三、自本判决书生效之日起十五日内原告南阳普康药业有限公司支付被告米方失业保险待遇27840元。四、驳回原告南阳普康药业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告南阳普康药业有限公司承担。
本院二审期间，各方当事人均无提交新的证据质证。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，1、双方是事实劳动关系还是劳务关系。原劳动和社会保障部于2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中米方向本院提交在普康公司工作的工作证和工作服，且有进出该公司的出入证，该出入证又能作为考勤适用，故应当认定米方在普康公司工作。普康公司没有证据证明车间承包的事实，车间自行找人劳动亦是经过公司的默许或者同意。米方的工资由普康公司的车间发放，但车间不具有独立的法人资格，普康公司对其车间的行为应承担法律责任。普康公司的用工方式和工资的发放方式不影响其作为法人独立承担法律责任。同时，这样的管理方式也正说明了普康公司提供的一系列证据上(支付工资的花名册、企业改制安置补偿职工名册)不可能显示米方的名字，不能以此否认双方之间存在事实的劳动关系。普康公司辩称为劳务关系不符合相关法律规定。2、应否支付解除劳动合同补偿金和支付失业保险金。既然本院已经确认双方之间的事实劳动关系成立，而且米方持续在普康公司劳动，那么，2014年12月普康公司由于搬迁升级改造，对老厂区进行拆除，导致米方不能上班，就应视为双方事实上已解除劳动合同，且属于普康公司单方解除合同，依法应支付劳动者的经济补偿金。同样，由于双方解除了劳动合同，米方处于失业状态，由于普康公司没有为米方缴纳社会保险，为保障米方的失业后的基本生活，原审判决支付相应的失业保险金是妥当的。原审按照2015年7月1日时的最低工资标准的80%计算失业保险金标准适当。
综上所述，原审法院认定的基本事实清楚，处理适当，适用法律正确。上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南阳普康药业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张红彦
审判员 刘洪海
审判员 李郧钦
审判员 陈立丽
审判员 刘 涛
二〇一六年十月十二日
书记员 牛志烨