江苏省东台市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑二初字第0112号
公诉机关江苏省东台市人民检察院。
被告人施某，男，汉族。因本案于2015年6月11日被刑事拘留，同年6月18日取保候审，同年10月28日经本院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人沈涛，江苏东亭律师事务所律师。
东台市人民检察院以东检诉刑诉（2015）310号起诉书指控被告人施某犯盗窃罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员张爱华出庭支持公诉，被告人施某及辩护人沈涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
东台市人民检察院指控，2015年5月29日至6月1日期间，被告人施某在本市某一区、三区水杉树苗田，采用买少挖多的方式，共偷挖了价值人民币10920元直径8公分的水杉树182棵出售给他人，获利16380元。案发后，被告人施某主动投案，如实供述犯罪事实，并赔偿被害单位。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人施某在公安侦查期间的供述，证人郑某甲等人的证言，被害单位工作人员的陈述及东台市物价局价格认证中心出具的价格鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人施某的行为构成盗窃罪，依法应予刑罚处罚；同时认为，被告人施某系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
庭审中，被告人施某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
辩护人提出：1、施某主观上没有非法占有2015年5月29日、30日挖的树苗故意，不构成盗窃罪；2、施某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；3、施某退出全部赃款等从轻处理意见。
经审理查明，2015年5月29日至6月1日期间，被告人施某在本市某一区、三区水杉树苗田，采用买少挖多的方式，共偷挖182棵直径8公分的水杉树苗出售给他人，获利16380元。经鉴定，182棵水杉树苗价值人民币10920元。
案发后，被告人施某主动投案，如实供述犯罪事实，并向被害单位退出树苗款计人民币12120元（含清点人员送的20棵树苗），且向东台市公安局退出违法所得人民币6060元（含清点人员送的20棵树苗）。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、东台市公安局出具的人口信息证实：施某的年龄已达刑事责任年龄。
2、被害单位营业执照证实：某场有种植、销售树苗等经营范围。
3、东台市某场苗木销售制度证实：购买户将所挖苗木统一运至田路边或水泥场由工作人员点数上车。
4、东台市公安局制作的现场笔录及现场照片证实：某场被挖树苗现场及被挖的树塘。
5、东台市物价局价格认证中心出具的价格鉴证结论书证实：182棵直径为8公分的水杉树苗价值人民币10920元。
6、东台市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过证实：本案由被害单位于2015年6月4日报警而案发，施某于2015年6月10日投案，并如实交待了盗窃某场水杉树苗的事实。
7、某场收据证实：施某向某场购树苗款为11300元。
8、银行转帐凭证证实：黄某从银行转给施某购树苗款。
9、证人林某的证言笔录证实：其于2015年5月28日接到施某向某场购买树苗的电话，其让施自己组织人去挖树苗，挖好后由施通知清点树苗。其于29日安排某场职工梅某和金某甲去清点树苗，共点了100棵；其和金某甲于30日去清点树苗，共点了85棵，当时点树时未发现田里有挖好的树。
10、证人冯某的证言笔录证实：某场某科了解到在5月底卖给施某的水杉树苗和实际被采挖的数量有差距，共被挖去树苗436棵。
11、证人金某甲的证言笔录证实：其和梅某于2015年5月29日到某场某区清点树苗，施某已让挖树的人员将树苗放在路的两边，经清点共120棵，施让其与梅某送几棵给他，其没有坚持原则，同意算100棵；第2日，其与林某一起去清点，到现场清点，共计85棵。
12、证人梅某的证言笔录证实：其和金某甲于5月29日去某场某区清点树苗，树苗挖好排放在路的两边，共计121棵，金的意思是施某打了招呼，只算100棵，其当时就同意。
13、证人郑某甲的证言及工作笔录证实：施某找其帮挖树，其安排工人去某场共挖了4日，29日挖好，干部来点数时，施没让其将田里的部分树抬出清点，30日将80多棵树抬放在路边清点，当时田里还有几十棵树没抬出来。5月31日、6月1日也去挖树的，但某场没有来人清点。
14、证人郑某乙、吴某的证言笔录均证实：是郑某甲喊来帮施某到某场挖树的，树是按施某打的样挖的。
15、证人丁某的证言及工作笔录证实：其于5月29日、30日、31日，6月1日帮施某在某场挖树的，合计挖了有300多棵树，前两日某场有人来清点树的数目。
16、证人彭某的证言笔录证实：其是郑某甲叫来帮施某到某场挖树的。29日，在梅某、金某甲来点树之前，施就叫人装走40余棵树，在两人清点树时，有些树放在树坑里未抬出来；30日，在金某甲、林某清点树时，田里还有7、8棵树未抬出清点；31日挖了有50棵树未清点。
17、证人潘某、李某的证言笔录均证实：其是郑某甲叫来帮施某到某场挖树的。前两日挖的树有人来清点，后两日挖的树没有人清点。
18、证人陈某的证言笔录证实：其是郑某甲叫来帮施某到某场运树的。
19、证人黄某的证言笔录证实：其向施某收了400多棵树苗。具体经手人是薛某。
20、证人薛某的证言及工作笔录证实：施某送了461棵米径8公分的树苗。
21、证人金某乙、郜某、仇某、陈某的证言笔录均证实：于2015年5月底向施某出售过水杉树苗。
22、被害单位出具的证明证实：收到施某赔偿给某场全部盗窃树苗款人民币12120元（共计202棵）。
23、东台市公安局扣押决定书及收据证实：暂扣施某退出的非法所得人民币6060元。
24、被告人施某的供述证实：其于今年5月27日与做工程的黄某谈好销售树苗，因向私人收的树苗不够，就向某场购买树苗。在某场挖树苗时发现管理不严，就想多偷挖点树，从5月29日至6月1日总共挖了387棵树苗，只开票185棵，其余202棵是偷的。在29日、30日这2天是将部分挖好的树苗放在路的两边，让某场职工来清点，还有部分放在田里未搬出来；后两天直接将树挖走，未叫某场职工来清点。某场职工第一天点数时，其让他们送了20棵树苗。
以上证据能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人提出施某主观上没有非法占有2015年5月29日、30日两日挖的树苗的故意，不构成盗窃罪的辩护意见，经查，施某在购买树苗时发现农场管理不严，将部分挖好的树苗藏在田里未按某场规定送到点数地点让某场职工清点，施某主观上具有非法占有某场树苗的故意，符合盗窃罪的构成要件，对辩护人此辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人提出被告人施某系自首，且退出全部赃款等从轻处理的辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采信。
本院认为，被告人施某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人施某案发后，主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且退出全部赃款，依法可对其从轻处罚。为保护公民的财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的八日，即自二○一五年十月二十八日起至二○一六年一月十九日止。罚金已缴纳）。
二、被告人施某退出的违法所得人民币6060元予以没收，由扣押单位东台市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯友林
审 判 员 卞荣巍
人民陪审员 李国安
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陈 希
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。