常州市金坛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0482刑初292号
公诉机关常州市金坛区人民检察院。
被告人冯某，男，1988年2月1日生，汉族，江苏金坛人，大学文化，无业，户籍地江苏省常州市金坛区，住江苏省常州市金坛区。曾因赌博于2011年11月11日被罚款人民币五百元；又因吸毒、容留他人吸毒，于2016年11月7日被罚款人民币五百元。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。
常州市金坛区人民检察院以坛检诉刑诉[2018]305号起诉书指控被告人冯某犯寻衅滋事罪，于2018年5月24日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。庭审过程中，因辩护人认为起诉书指控的部分事实不构成犯罪，本案于5月30日当庭转为普通程序，并依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。常州市金坛区人民检察院指派检察员张玲玲出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人吴潮民到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控:2017年1月6日晚上，被告人冯某以要债为名，伙同他人到被害人沈某1常州市金坛区金城镇韦家村委西湖庄13号家中，随意扇被害人沈某1、刘某（系被害人沈某1之母）耳光，无故摔坏被害人刘某OPPOA33m手机1部（价值人民币750元）。后被告人冯某以借款抵押的方式，强行拿走被害人沈某1苹果7PLUS手机1部，价值人民币6200元。
2018年1月8日晚上，汤某（另案处理）与被害人陈某（男，30岁，江苏金坛人）等人因停车问题发生争执进而互相殴打。后汤某电话联系被告人冯某前来帮忙，被告人冯某遂纠集并驾驶汽车带领周某、李某、尹某（均另案处理）一起前往。当晚22时许，周某等人在常州市金坛区碧水华庭小区48幢路边，对被害人陈某、凌某（男，27岁，江苏金坛人）、欧某（男，30岁，江苏金坛人）进行殴打，致被害人陈某受伤，经鉴定，被害人陈某所受之伤属轻伤二级。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人冯某的行为已构成寻衅滋事罪，是共同犯罪，是自首，有立功表现，建议对其判处有期徒刑一年至二年。
被告人冯某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均未提出异议。
辩护人对起诉书指控被告人冯某犯寻衅滋事罪的罪名及第二部分事实无异议，认为：1、第一部分事实不符合寻衅滋事的构成要件，被告人冯某与沈某1之间有债务纠纷，拿沈某1手机是以物抵债，不是无事生非，不属于强拿硬要。2、对于第二部分事实，被告人冯某未直接伤人，主观恶性不大，现已赔偿并取得谅解。3、被告人冯某无前科，有自首、立功情节。综上，建议对被告人冯某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2017年1月6日晚，被告人冯某伙同向某等共四人到常州市金坛区金城镇韦家村委西湖庄13号被�人沈某1（男，1989年7月生，江苏金坛人）家中索要债务，在发现被害人沈某1及其家人用手机录音后，被告人冯某扇了被害人沈某1及其母亲刘某耳光，并将刘某OPPOA33M手机摔坏。后被告人冯某在未给付钱款的情况下让被害人沈某1出具4000元的借条，以用手机抵押为名，强行拿走被害人沈某1苹果7PLUS手机1只。经鉴定，苹果7PLUS手机价值人民币6200元，OPPOA33M手机价值人民币750元。
另查明，2018年1月8日晚，汤某（已被判决）与被害人陈某（男，1988年1月生，江苏金坛人）等人因停车问题发生争执进而互相殴打。后汤某电话联系被告人冯某前来帮忙，被告人冯某遂纠集并驾驶汽车带领周某、李某、尹某（均已被判决）一起前往。当日22时许，李某、周某等人在常州市金坛区碧水华庭小区48幢路边，对被害人陈某、凌某（男，1991年2月生，江苏金坛人）、欧某（男，1987年7月生，江苏金坛人）进行殴打，致被害人陈某牙齿脱落。经鉴定，被害人陈某所受之伤属轻伤二级。
案发后，汤某方已赔偿被害方陈某等人经济损失，现均已取得了被害方的谅解。
2018年1月8日晚，被告人冯某明知他人报警而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，并能如实供述自己伙同他人寻衅滋事的事实。同时，被告人冯某还电话联系尹某、李某到公安机关投案自首。2018年1月15日，被告人冯某经电话通知主动到常州市公安局金坛分局东城派出所，并能如实供述自己2017年1月6日晚寻衅滋事的事实。
上述事实，被告人冯某在庭审过程中无异议，并有被害人沈某1、陈某等人的陈述笔录，共同作案人汤某、李某、尹某、周某的供述笔录，证人刘某、沈某2、向某、郝某、冷某等人的证言笔录，辨认笔录及照片，冯某起诉沈某1要求其归还借款的�事诉状，常州市金坛区价格认定中心出具的价格认定结论书，常州市公安局金坛分局物证鉴定室出具的（坛）公（物）鉴（评）字[2018]011号法医学人体损伤程度鉴定书，被害人陈某等人出具的谅解书，常州市公安局金坛分局朱林派出所民警出具的抓获经过、东城派出所民警出具的情况说明等证据予以证实。
本院认为，被告人冯某强拿硬要他人财物，情节严重；纠集李某等人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。共同作案部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人冯某犯寻衅滋事罪，罪名成立，应予采纳。
对于起诉书指控的第一部分事实，虽然被告人冯某与被害人沈某1之间确实存在债务纠纷，但被告人冯某自己也承认沈某1所出具的39万元的借条中本就包含利息，且冯某于2017年2月以沈某1的39万元的借条向法院起诉时，还�求沈某1承担约定归还日至款项还清之日的利息，辩护人认为“冯某在索要欠款的过程中让沈某1另出具4000元的借条及拿走沈某1的苹果手机是为了抵利息”的辩护意见，既得不到沈某1的认可，也无相应的法律依据，于情于理于法均无据，被告人冯某拿走苹果手机的行为应属强拿硬要。被告人冯某以索要债务为名，伙同他人到被害人沈某1家中，随意扇被害人耳光、摔坏OPPO手机、强行拿走苹果手机，明显不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，尽管事出有因，仍应认为是“借故寻衅”，破坏了社会秩序。被告人冯某的上述行为已完全符合寻衅滋事罪的构成要件，辩护人提出的第1点辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人冯某犯罪后能自动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人冯某归案后能劝说同案犯自首，�其他有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现，亦可依法从轻处罚。庭审中，被告人冯某自愿认罪，可酌情从轻处罚。现被告人冯某已取得被害人陈某等人的谅解，亦可酌情从轻处罚。辩护人提出的第2、3点辩护意见成立，本院予以采纳。但根据被告人冯某的犯罪情节，对其不宜宣告缓刑。本院对辩护人提出的“适用缓刑”的量刑建议不予采纳，对公诉人提出的量刑建议予以采纳。
为维护社会管理秩序，保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第四条第（一）项，最�人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2018年1月16日起至2019年5月15日止）。
二、被告人冯某违法所得的苹果7PLUS手机1只应当退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘丽疆
人民陪审员 张福明
人民陪审员 周苏蔚
二〇一八年八月十五日
书 记 员 严 萍
附本案判决适用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财�，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。
第二条：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以�轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第四条：强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：
（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的；
（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的；
（三）�拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的财物，造成恶劣社会影响的；
（四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；
（六）其他情节严重的情形。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的�案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。