云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终506号
上诉人（原审被告）：李树芬，女，1968年11月20日出生，汉族，初中文化，农民，住弥渡县弥城镇。
委托诉讼代理人：王丽江，云南星震律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：盛红艳，女，1970年8月17日出生，汉族，高中文化，居民，住弥渡县弥城镇。
委托诉讼代理人：邹学正，云南联名律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：芮红军，男，1984年12月6日出生，汉族，初中文化，居民，住普洱市江城哈尼族彝族自治县。
上诉人李树芬因与被上诉人盛红艳、芮红军民间借贷纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院于2016年5月20日作出的（2016）云2925民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月21日接待了上诉人李树芬及其特别授权代理人王丽江，被上诉人盛红艳及其特别授权代理人邹学正对案件事实进行核实。被上诉人芮红军经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李树芬上诉请求：1.依法撤销弥渡县人民法院作出的（2016）云2925民初17号民事判决书的第二项，并依法改判上诉人对被上诉人盛红艳不承担任何清偿责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人盛红艳之间的关系是借款关系，但借款合同未生效。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由于民间借贷案件具有实践性特征，借贷合同的生效除了要有双方当事人的合意外，借款合同的生效还应当符合实质要件，即还应有交付钱款的事实。本案上诉人虽向被上诉人盛红艳出具了《借条》，但盛红艳并未将90万元借款转入《借条》中载明的借款人李树芬的账户，二者之间的借款合同不具备合同生效的实质要件。据此，上诉人与盛红艳之间借款合同未生效。二、一审认定上诉人为芮红军该笔借款的保证人属认定事实错误。一审首先认定：“2014年12月芮红军打电话向段发明借款，双方在通话中达成借款共识，段发明同意借款90万元给芮红军，但前提是必须由李树芬书写借条方可借款，并在借款总额中预先扣除利息9万元。同年12月12日，盛红艳找到李树芬，李树芬以个人名义向盛红艳书写借款90万元的借条，借条上注明了12月13日芮红军换回此条，借款期限是一个月。”继而一审又认为，李树芬书写借条的行为系保证行为。这样的认定，存在逻辑错误。首先，一审法院在原、被告双方均未提供通话录音或其他任何证据的情况下，就认定“但必须李树芬书写借条方可借款”的事实完全属于主观臆断；其次，从借条的内容可以看出，李树芬的借条属暂时性的记载凭条，仅仅起到证明芮红军借款事实的作用。三、一审判决即便认定上诉人为担保人，判决上诉人对盛红艳承担连带清偿责任也属适用法律错误。一审判决认定上诉人是芮红军借款的连带责任保证人，但根据《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据李树芬于2014年12月12日向盛红艳出具的《借条》中载明借期一个月以及芮红军在同日书写的《借条使用证明》中载明的内容可知：主债务的履行期间已于2015年1月13日届满，盛红艳应在六个月内即2015年7月13日以前要求保证人承担保证责任，但盛红艳于2016年1月7日才向法院提起诉讼，已经超出法律规定的保证期间，上诉人已经免除保证责任。而一审判决认定上诉人对盛红艳承担连带清偿责任属适用法律错误。综上，上诉人认为，与盛红艳之间的借款合同未生效；李树芬的借条仅属暂时性的记载凭条，仅仅起到证明芮红军借款的事实；即便一审认定上诉人为保证人，但盛红艳未在法定的保证期间要求上诉人承担保证责任，上诉人已免除保证责任。因此一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任。
被上诉人芮红艳辩称：2014年12月，芮红军打电话向其夫段发明借款，段发明同意借款90万元给芮红军，但前提是必须以上诉人李树芬名义借款，由李树芬书写借条方可借款，并在借款总额中扣除借款利息9万元。2014年12月12日，其找到上诉人李树芬，李树芬以个人名义向其书写借款90万元的借条。其在上诉人出具借条的前提下，通过银行转账汇到芮红军账户人民币81万元，上诉人是同意和认可的，故其与上诉人李树芬的借贷关系成立，李树芬上诉观点没有相应的事实依据和法律依据。一审判决综合本案件在案的证据证明的事实，判令芮红军偿还借款人民币28万元，由上诉人李树芬对债务承担连带清偿责任正确，故一审判决认定事实清楚，适用法律准确，李树芬上诉无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
盛红艳向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还借款37万元，由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告盛红艳丈夫段发明与被告李树芬夫妇和芮红军系熟人，之前芮红军也向盛红艳夫妇借过款，但已归还。2014年12月芮红军打电话向段发明借款，双方在通话中达成借款共识，段发明同意借款90万元给芮红军，但前提是必须由李树芬书写借条方可借款，并在借款总额中预先扣除利息9万元。同年12月12日，盛红艳找到李树芬，李树芬以个人名义向盛红艳书写借款90万元的借条，借条上注明了12月13日芮红军换回此条，借款期限是一个月。当天，盛红艳通过银行转账汇到芮红军账户上81万元。同年12月14日、16日、23日芮红军以转账方式分别汇还盛红艳账户上40万元、5万元、5万元，2015年1月赔还现款3万元，共计还款53万元。
一审法院认为：在案证据充分证明本案的实际借款人是被告芮红军，出借人是原告盛红艳夫妇，芮红军通过电话联系段发明，双方在电话中达成了借款协议，此协议的核心是必须由被告李树芬亲笔写给原告借条，否则原告就不出借给芮红军款，而被告李树芬自愿以自己的名义亲笔写给原告借条，之后原告盛红艳才将81万元通过银行转账方式汇款到被告芮红军银行账户内。双方的这一行为，充分说明被告李树芬是被告芮红军的借款保证人，李树芬应承担连带清偿的保证责任。本案的另一个争议焦点是原告的出借本金是认定90万元还是81万元，根据〈最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》〉第二十七条的规定，“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故原告实际出借给被告芮红军的本金应认定为81万元，扣除被告芮红军已偿还原告盛红艳53万元，现被告芮红军实欠原告盛红艳借款28万元。被告李树芬书写的借条未约定利息，原告盛红艳在整个诉讼中未主张逾期借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定，或者约定不明的，视为不支付利息”。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告芮红军偿还原告盛红艳借款人民币28万元（限期判决生效后十日内支付）。二、由被告李树芬对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费6850元，由原告盛红艳承担1712元（已交），由被告芮红军承担5138元（限期同上）。
二审中，双方当事人均无新证据提交。上诉人李树芬对一审认定的案件事实提出3点异议：（1）一审认定2014年12月芮红军打电话向段发明借款是事实，而芮红军向上诉人打电话借款90万元无事实依据；（2）一审认定盛红艳出具借款是以上诉人书写的借条为前提不存在；（3）一审认定当天，盛红艳通过银行卡转账汇到芮红军账户上81万元与上诉人无关。被上诉人盛红艳对一审认定的案件事实无异议。故二审对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，2014年12月12日上诉人李树芬向被上诉人盛红艳出具了90万元的《借条》，但盛红艳在实际转款中预先扣除9万元利息后，将所借款项81万元转给芮红军，芮红军收到借款后已归还盛红艳53万元，尚欠28万元。芮红军于2015年3月25日出具给盛红艳的丈夫段发明借条。从在案的上述证据证明事实情况看，盛红艳也认可芮红军向其借款行为。由于借款合同是实践性合同，李树芬虽出具了《借条》，但出借人盛红艳将借款支付给芮红军，依照《合同法》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，该借贷合同对李树芬未生效，一审判决由芮红军归还盛红艳借款28万元正确，二审对此予以维持。由于本借贷关系中，李树芬不是该借款合同的保证担保人，其也未作过保证担保的承诺，一审判决由其对上述借款承担连带清偿责任，于法无据，二审对此予以改判纠正。李树芬上诉请求有事实及法律依据，其上诉请求成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省弥渡县人民法院（2016）云2925民初17号民事判决第一项即由被告芮红军偿还原告盛红艳借款人民币28万元（限判决生效后十日内支付）；
二、撤销云南省弥渡县人民法院（2016）云2925民初17号民事判决第二项即由被告李树芬对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回被上诉人盛红艳的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判负担。二审案件受理费6850元由被上诉人盛红艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨庆云
审判员 马克辉
审判员 姜碧姝
二〇一六年十二月九日
书记员 杨 春