浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1085号
上诉人（原审原告）冯国忠，男，1970年10月23日出生,汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人徐襄袅，绍兴市明成法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区人民政府。住所地：绍兴市越城区延安路**号。
法定代表人金晓明，代区长。
委托代理人喻慧，绍兴市越城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城南街道办事处。住所地：绍兴市越城区城南朝阳路**号。
法定代表人王宝金，主任。
委托代理人邱坚，绍兴市越城区城南街道办事处工作人员。
委托代理人俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
冯国忠诉绍兴市越城区人民政府、绍兴市越城区城南街道办事处其他行政强制一案，绍兴市中级人民法院于2016年10月9日作出（2016）浙06行初101号行政裁定。冯国忠不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月24日立案受理后依法组成合议庭，并于同年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人冯国忠及其委托代理人徐襄袅，被上诉人绍兴市越城区人民政府的委托代理人喻慧、俞友根，被上诉人绍兴市越城区城南街道办事处的委托代理人邱坚、俞友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定载明：原告冯国忠诉称，原告有坐落于越城区城南九里村绍甘线公路西侧的三间平屋。其中一间面积为76.90平方米的“绍兴市越城梅英副食品店”，系1969年经当时城南人民公社九里生产大队同意批准农村自建房，原告自2001年开始经村委同意并依法办理相关工商执照等经营手续，后营业至今，系全家唯一生活来源；另两间面积为118.39平方米，系原告2001年经九里村委同意，在村废弃的“水塘”填土后建造，并依法办理相关许可手续。2013年12月被告城南街道办发布《致九里村村民的一封公开信》，要求村民协助做好拆迁房屋权证登记、丈量评估工作。事后至2015年7月31日，两被告以“越城区绍甘线公路整治办公室”名义发布通告，并在缺乏法律依据、缺乏必要程序及告知原告救济途径的情况下，于同年8月6日对原告上述三间房屋实施强拆。原告曾于2016年6月14日致函城南街道办，要求其对违法行政行为及赔偿事宜作出答复，但未得到书面回复。请求确认被告拆除原告坐落于越城区城南××三间房屋的行政行为违法；判令两被告共同赔偿原告经济损失1171740元，或判决被告安置原告同类地段营业房76.90平方米一间并赔偿经济损失710340元；本案诉讼费用由两被告承担。被告城南街道办辩称：1.涉案房屋系原告自行搭建的违法建筑，城南街道办实施强制拆除行为合法。为贯彻省委、省政府“两路两侧”、“四边三化”专项整治工作要求，同时依据《绍兴市人民政府办公室关于进一步严格土地管理坚决遏制违法建设有关问题的意见》，城南街道办于2015年7月对辖区内开展市容环境综合整治活动，专门成立“越城区绍甘公路整治工作办公室”这一临时机构，并以该机构名义多次书面告知原告自行拆除违法建筑。原告拒绝，故城南街道办于2015年8月7日实施强制拆除行为。2.城南街道办无需承担赔偿责任。原告的违法建筑不属于合法权益，不符合国家赔偿相关规定，且拆除前，城南街道办已责令原告限期自行拆除，确保原告可对财产及时处理，原告拒绝自行拆除才导致违法财产的灭失。请求驳回原告诉讼请求。被告绍兴市越城区人民政府辩称：根据收到起诉状副本后向城南街道办核实情况，拆除原告房屋行为的实施主体系城南街道办，现原告将绍兴市越城区人民政府列为共同被告，明显不当。应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，告知原告变更被告并移送至绍兴市越城区人民法院管辖，如原告拒绝变更，请求裁定驳回起诉。
原审法院认为，本案中，两被告在答辩及庭审中均已明确被诉行政强制行为实施主体系城南街道办以及制发相关通知的“越城区绍甘公路整治工作办公室”系城南街道办自行设立的临时机构等事实，而原告提交证据亦无法证明绍兴市越城区人民政府共同实施了被诉行政行为，故原告坚持以绍兴市越城区人民政府为共同被告提起诉讼，依据不足。原告错列绍兴市越城区人民政府为共同被告，经法院释明仍拒绝变更，依法应当驳回起诉。同时，原告以城南街道办为被告提起的诉讼，依法不属于本院管辖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项、第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及第（三）项之规定，裁定驳回原告冯国忠的起诉。
冯国忠上诉称：一、原审法院随意剥夺上诉人的起诉权，是认定事实错误。1、从绍兴市越城区人民政府办公室关于印发《绍甘线环境整治工作方案》的通知文件来看，该文件第四章组织机构清楚载明“越城区绍甘公路整治办公室”是由越城区政府组建，并赋予其行政管理职能，且不具有独立承担法律责任能力的临时机构，并非是原审法院认定的系城南街道自行设立的临时机构这一事实。对其以自己名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该行政机关的区政府为被告。行政机关在没有法律法规或规章规定情况下，授权其内设机构、派出机构或其他组织行使职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以委托行政机关区政府为被告。据此，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第20条、第21条的规定，越城区政府理应是本案的适格被告。2、确定行政诉讼被告的原则，最核心方式看署名主体是谁。涉案的被告在作出行政行为时，包括“通知、通告、限期整改通知书”等均是以“整治办公室”名义对外发出的。事实上也是区政府共同参与了实施涉案行政强制行为的主体之一。故区政府理应是本案适格被告。二、原审法院适用法律错误。1、人民法院对案件是否有管辖权，应以立案作为判断的时间点。在本案原审法院已受理立案的情况下，即使发生了何种理由，不得随意将案件移送给其他有管辖权的法院管辖。况且，行政诉讼法第24条规定，上级法院有权审理下级法院管辖的第一审行政案件。故原审法院管辖审理本案不违反行政诉讼法的规定。2、即使像原审法院认为本案应有绍兴市越城区人民法院管辖的理由成立，根据行政诉讼法第21条的规定，两个法院都有管辖权的案件，由最先立案的法院受理，原审法院也有法定管辖权，上诉人选择原审法院起诉并无不当。3、在法院对管辖权发生争议时，应报共同的上级法院指定管辖，原审法院应当报请浙江省高级人民法院指定管辖，原审法院随意驳回上诉人起诉，违反诉讼管辖恒定原则。4、区政府关于管辖权异议已超过法律规定期限。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在接到应诉通知书之日起十日内以书面形式提出，逾期提出应当视为受诉法院具有管辖权。本案立案时间为2016年7月11日，上诉人收到被上诉人答辩状等为2016年8月12日，间隔31天，明显超期。三、原审法院要求上诉人撤诉行为违法。1、行政诉讼法上撤诉与变更有原则区别，行政诉讼法规定变更被告，是要求原告在错列被告情况下才能驳回起诉。即使上诉人错列了被告，应当依法告知原告变更被告。原审法院随意驳回起诉明显不当。2、涉案区政府是否共同实施被诉行政强制行为，举证责任理应由区政府承担。行政诉讼法第34条规定被告对其作出行政行为负举证责任，且原审法院应考虑当事人举证能力等因素。原审法院以原告无法证明为由，驳回起诉明显属于适用法律错误。3、从越城区人民政府关于《绍甘线环境整治工作方案》文件分析，区政府在特定的整治时间内、特定的整治范围、特定的组织机构、特定的近期整治目标等文件形式，其作出的并不是抽象行政行为，对其以“越城区绍甘线整治办公室”名义作出的行政行为，理应是本案适格被告。综上所述，无论区政府是“绍甘线整治办公室”组建者、授权者也好，还是委托者也好，均是本案的适格被告。故请求二审法院撤销一审裁定，指令原审法院继续审理；或指定其他跨行政区域法院管辖继续审理本案。
绍兴市越城区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一、被上诉人越城区人民政府印发的越政办发（2015）80号文件中的“领导小组办公室”与本案涉案通知中的“工作办公室”并非为同一主体。越城区人民政府于2015年7月31日印发的《绍绍甘线环境综合整治工作方案》的通知第四条组织机构中列明，越城区绍甘线整治工作领导小组。领导小组下设办公室，办公室设在区城管执法局。由此，该办公室的全称是“越城区绍甘线整治工作领导小组办公室”。越城区人民政府成立的是领导小组工作办公室，而越城区城南街道办公室发给上诉人的通知中所载明的是“越城区绍甘线公路整治工作办公室”，这两个主体并非是同一主体。上诉人认为这两个主体就是同一主体，所以把越城区人民政府和街道办事处列为共同被告，是不能成立的。二、上诉人自己也确认涉案行政行为主体为街道办事处。上诉人在起诉时提供了三份书证，第一份是关于要求越城区城南街道办事处回复城南九里村村民冯国忠位于城南绍甘线公路西侧房屋被拆的函件，明确指明拆除上诉人房屋主体是城南街道办事处；第二份是本案上诉人委托代理人徐襄袅与城南街道办事处副主任胡庆杰的通话录音材料，该材料中明确主张要求城南街道办事处就拆除上诉人房屋进行一些协商、沟通、处理；第三份是绍甘线违法建筑实施强拆，不少经营户已搬空的文章。这篇文章中均载明了拆除包括上诉人在内的房屋行政主体是城南街道办事处。这些证据都没有涉及到越城区人民政府，况且原审中城南街道办事处在庭审中自己陈述了发给上诉人通告中的“工作办公室”是城南街道办事处自己设立的。从上诉人自己确认以及被上诉人城南街道办事处的自认陈述可以证明涉案房屋拆除的具体行政行为的主体是城南街道办事处，越城区人民政府并没有拆除以及涉及上诉人的房屋。三、原审法院适用法律正确。鉴于被上诉人越城区人民政府并没有共同实施被诉行政行为，上诉人所列被告错误，原审法院当时就进行了释明，要求上诉人变更被告，上诉人经过释明后拒绝变更，按照法律相关规定，裁定驳回起诉。因为涉及到一审的管辖权问题，原审法院以越城区人民政府不是本案适格被告为由裁定驳回上诉人起诉，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
绍兴市越城区城南街道办事处在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：鉴于实施拆除涉案房屋的主体或者与“越城区绍甘线公路整治办公室”名义向上诉人发出的“通知、限期整改通知书”的主体，均为绍兴市越城区城南街道办事处。因越城区人民政府并没有参与或者实施涉案房屋的任何行政行为，原审法院以错列被告驳回上诉人的起诉，事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕绍兴市越城区人民政府是否共同参与实施被诉行政强制行为及其是否是本案适格被告等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，根据上诉人冯国忠在原审审理时提交的越城区绍甘公路整治工作办公室《通知》、《限期整改通知书》及《冯国忠关于要求越城区城南街道办事处回复城南九里村村民冯国忠位于城南绍甘公路西侧房屋被拆的函》等证据，无法证明被上诉人绍兴市越城区人民政府实施或参与了上诉人所诉称的行政强制行为，但上述证据却能证明被上诉人绍兴市越城区城南街道办事处实施了被诉行政强制行为，且绍兴市越城区城南街道办事处亦自认系其实施的案涉行政强制行为。故上诉人将绍兴市越城区人民政府作为本案被告提起诉讼，依据不足。在上诉人错列被告并拒绝变更且以绍兴市越城区城南街道办事处为被告提起的行政诉讼不属于原审法院管辖的情况下，一审裁定驳回上诉人起诉，符合法律规定。上诉人冯国忠提出“原审法院剥夺其诉权、适用法律错误”等上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。绍兴市越城区人民政府及绍兴市越城区城南街道办事处的负责人均未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 徐一菁