安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00498号
上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司。
法定代表人：王荣富，董事长。
委托代理人：王柏清，安徽大雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐华，男，1959年11月30日出生，汉族，工人。
委托代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称浙江宝业集团）为与被上诉人徐华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2013）望民一初字第01041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人浙江宝业集团的委托代理人王柏清、被上诉人徐华的委托代理人陈群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐华一审诉称：浙江宝业集团承建望江县政务新区县政府办公大楼，将大楼的D1、D2、E1、E2区的预制桩工程分包给徐华施工，2008年5月22日与徐华签订分包合同，约定以140元∕米的单价计取工程款。徐华按约施工，工程于2009年10月竣工验收，共完成工程量10528米。现浙江宝业集团已将D1、D2区除�械设备进出场费外的工程款付清。E1、E2区的工程款尚欠23万元，D1、D2、E1、E2区的机械设备进出场费用72000元，因拆迁原因导致徐华的窝工损失53040元，徐华多次催要无果，故具状起诉要求浙江宝业集团支付所欠工程款302000元及相应利息、支付窝工损失53040元、支付催索工程款的费用3000元及律师费18200元，并承担本案诉讼费用。
浙江宝业集团一审庭审辩称：1、双方当事人就合同的工程量没有核对，故徐华单方提出的工程量不能作为本案的定案依据。2、本合同为“可调单价合同”，徐华在E1、E2区施工期间钢材价格大幅下降，双方约定的单价应调整至140元／米以下。3、机械设备进出场费用应按定额计算，浙江宝业集团向徐华提供签证单的目的是为了让徐华找发包方要钱，不能作为其主张损失的证据。4、徐华的工期延误不是浙江宝业集团方造成的，窝工损失不应由浙�宝业集团承担。5、催索工程款费用、律师费用不是合同的赔偿范围，浙江宝业集团不应赔偿。6、因徐华未及时提供资料致工程未进行竣工验收，双方至今未结算，故浙江宝业集团不应承担欠款利息。7、徐华已领取D1、D2、E1、E2区的工程款272万元，工程款中不含徐华自行承担的水电费、材料检测费约4万元左右。8、徐华是借用安徽地矿建设工程有限公司的资质与浙江宝业集团签订分包合同的，故徐华以个人名义起诉，主体不适格。
原审法院经审理查明：浙江宝业集团承建望江县政务办公新区大楼，2008年5月22日，浙江宝业集团将大楼的D1、D2、E1、E2区的预制桩工程分包给徐华施工，并与徐华签订了分包合同，合同约定：以140元／米的单价计取工程款（不含综合税率、管理费等）；价款以施工期间钢材市场价与基价（钢材综合价为5700元／吨）相比增减差额据实调整；�机进退场、组装费按定额计算；合同还约定了付款方式等。合同签订后徐华依约自行组织资金、专业技术人员等进行施工，2009年10月，D1、D2、E1、E2区的预制桩工程全部施工完毕，并进行了完工验收。D1、D2区的工程量为10476.2米，E1、E2区的工程量为10510米，总工程量计20986.20米。工程单价为140元／米，工程总价款计2938068元。2008年5月至2012年年底，徐华从浙江宝业集团处领取工程款272万元，现浙江宝业集团尚欠工程款218608元。因拆迁原因，2009年5月至2009年9月间，徐华累计停工51天，造成人员窝工及机械闲置，损失经浙江宝业集团方签证为53040元，机械设备三次进退场费经浙江宝业集团方签证为72000元，上述损失共计125040元。E1、E2区施工期间钢材价格发生变动，但双方当事人未及时办理签证予以调整。另查明，合同中未约定施工期间的水电费负担问题。材料试验费5080元�徐华签字认可。望江县政务办公新区大楼已于2014年元月下旬交付使用。
原审法院认定上述事实的证据主要有：当事人的当庭陈述、分包合同、工程签证单及费用索赔申请表、工程竣工资料、基桩检测报告、领款明细、结算明细、安庆市建筑定额审计站建定字（2003）3号文件等。
原审法院认为：“专业分包”合同接受的分包方应为取得专业施工资质的企业，本案中浙江宝业集团将“预制桩工程”分包给徐华个人进行施工，其行为显已违法，双方所签订的合同应认定为无效。“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人之间的施工合同无效，2014年元月望江县政务办公新区大楼已交付使用，视为工程经竣工验收合格，故徐华请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。涉案的“分�合同”中约定：施工期间钢材市场价与基价（钢材综合价5700元／吨）相比增减差额按实计算，形式上属“可调单价合同”，但在施工期间遇钢材价格发生一定幅度的波动时，双方当事人未及时办理签证予以调整，庭审中浙江宝业集团方亦未提供价格应当调整的证据，故浙江宝业集团主张E1、E2区的单价应据实调至120元／米的辩解，不予采纳。窝工损失及机械进退场费等损失125040元，浙江宝业集团已签证确认，故浙江宝业集团要求按定额计算的辩解主张，不予采纳。材料试验费5080元，徐华已签字认可，故应从其应得工程款中予以扣除。施工期间的水电费负担问题，合同中未约定。故浙江宝业集团要求从应付工程款中扣除水电费的主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十�条之规定，判决如下：（一）被告浙江宝业建设集团有限公司支付所欠原告徐华工程款212988元（20986.20米×140元／米－2720000元－5080元试验费）及相应利息（利息从2009年10月13日起至2013年10月14日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。（二）被告浙江宝业建设集团有限公司支付原告徐华的窝工损失及机械进退场费用损失125040元。上述一、二项，于本判决生效后十日内付清。（三）驳回原告徐华的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7845元，由原告徐华负担845元，被告浙江宝业建设集团有限公司负担7000元。
浙江宝业集团不服，上诉称：1、双方当事人签订的合同中明确约定，以施工期间钢材市场价与基价相比增减差额按实调整，因此，徐华作为施工方，应当按照合同约定与发包方结算工程款，对于施工期间发生的钢材价格变化，徐华应当提供市场信息价与发包方进行结算，而不能按合同约定价结算。2、按照建设工程承包合同的惯例，施工的水电费由承包方负担，劳务承包或单项外包除外，因此，原审判令发包人承担施工期间的水电费，显然违背这一交易习惯。3、窝工系因建设方拆迁不利所致，不应由浙江宝业集团承担窝工产生的损失。为向建设方主张窝工损失，徐华曾找到浙江宝业集团，要求为其提供证明，浙江宝业集团应徐华要求在索赔申请表上签章，原判据此认定浙江宝业集团认可徐华索赔窝工损失，显然错误。同时，合同中并未约定机械进退场费如何计算，只能按照定额结算。4、徐华持安徽地矿建司安庆分公司出具的介绍信签订承包合同，合同的双方应为安徽地矿建司与浙江宝业集团，该《分包合同》合法有效。徐华以其个人名义主张工程款等相关费用，主体不适格。5、徐华未尽到合同义务，向浙江宝业集团提交相关建设资料，无权要求支付工程款。综上，请求撤销原判第一、二项，按照马永辉于2013年12月15日制作的结算明细计算，改判驳回徐华一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由徐华负担。
徐华二审庭审辩称：1、合同中关于价款的约定不属于可调单价无需签证的范畴，而且，一审判决少计算了E1、E2区的试桩费用；2、关于水电费的负担，属于另外的法律关系，浙江宝业集团应依据水电费票据另行主张；3、关于窝工损失，浙江宝业集团已经在签证单上签字，其上诉理由不能成立；对于窝工增加的进退场费，浙江宝业集团应当承担；4、徐华与浙江宝业集团签订合同时，安徽地矿建司安庆分公司出具的介绍信已经过期，徐华是实际施工人，有权向发包方主张工程款；5、第五项上诉理由既没有合同依据，也没有法律依据。综上，请求驳回上诉，对E1、E2区试桩费用进行审查后依法改判。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。由于本案审理涉及是否应追加安徽地矿建设工程有限责任为当事人，本院向安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司进行核实，安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司称，徐华不是该公司员工，公司也未承包案涉桩基工程。双方当事人对该证据的真实性均不持异议。
上诉人浙江宝业集团申请复核《分包合同》，以证明：1、进退场费应按照定额计算；2、安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司在合同上加盖了公章，因此，合同一方主体是安徽地矿建设工程有限公司。徐华质证认为：1、合同约定进退场两次，但履行中进退场三次，双方当事人对此已作核实，因此，双�在合同实际履行中对合同进行了调整，该份证据不能达到其证明目的；2、签订合同时虽加盖了安徽地矿建司项目部的章，但一审已经核实徐华是案涉工程的实际施工人。徐华对原审证据未申请复核。由于涉及合同主体、效力及内容的认定，将在处理意见部分一并分析，此处不再赘述。
二审法院对其他证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、徐华作为原告，主体是否适格；2、双方当事人签订的《分包合同》是否有效；3、原判按合同约定价格计算工程款并判令浙江宝业集团支付工程款及利息，处理是否适当，浙江宝业集团上诉主张因E1、E2区施工期间钢材价格大幅下降，应按低于140元∕米的价格计算，且徐华未尽合同义务前，无权要求支付工程款，该上诉请求能否�立；4、原判对浙江宝业集团要求从应付工程款中扣除水电费的答辩意见未予支持，处理是否适当；5、原审判令浙江宝业集团支付窝工损失及机械进退场费，有无事实及法律依据。
围绕上诉人的上诉请求及理由，第一，徐华作为原告，主体是否适格。由于徐华不是安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司的员工，安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司虽出具介绍信，但该介绍信的有效期于签订合同之前已经届满，不能据此认定徐华系代表安徽地矿建设工程有限责任公司安庆分公司签订合同。因此，浙江宝业集团主张合同一方主体是安徽地矿建设工程有限公司，该上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采纳。本案中，施工人员和机械均由徐华组织，工程款亦由徐华从浙江宝业集团处领取，对于上述事实，浙江宝业集团在一、二审庭审中均予以承认。因此，徐华�案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，徐华作为原告主张工程款，主体适格。第二，《分包合同》是否有效。如上所述，浙江宝业集团与望江县城投公司签订承包合同后，将其中的D1、D2、E1、E2区预制桩工程分包给徐华。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审法院认定《分包合同》无效，并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，工程款的计算及支付。因案涉工程已经施工完毕，并进行了完工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《分包合同》约定，价款以每米140元计取，�时约定，以施工期间钢材市场价与基价（钢材综合价5700元∕吨）相比增减差额按实调整价款。浙江宝业集团上诉称，E1、E2区施工期间钢材价格大幅下降，应按实调整价款，但在一、二审期间均未能提供证明价格应当调整的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担不利后果。因此，原审法院按照约定价格每米140元计算工程款，并判令浙江宝业集团支付工程款及利息，处理并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。第四，水电费应否扣除。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。浙江宝业集团抗辩称水电费应扣除，应当提交证据证明代缴的水电费数额，但在一、二审期间均未能提供充分证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担不利后果。因此，原判对浙江宝业集团的抗辩理由未予支持，并无不当。上诉人的该点上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采纳。浙江宝业集团如有充分证据，可另行主张。第五，窝工损失及机械进退场费。其中，窝工损失部分，浙江宝业集团已签证确认，该损失应予认定。浙江宝业集团上诉称窝工系因望江县城投公司拆迁滞后所致，不应由浙江宝业集团承担窝工损失，该上诉理由因违反了合同的相对性原则，本院不予采纳。至于机械进退场费，分包合同中虽约定按定额计算，但对施工中因拆迁问题产生三次机械设备进出场费共计72000元，浙江宝业集团已签证确认，原审法院依据工程签证单计算机械进退场费，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 胡 毅
代理审判员 潘 红
二〇一四年六月十九日
书 记 员 严 正
附相关法律条款：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；