上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1256号
上诉人（原审原告）上海今典世纪中环放电影院有限公司，住所地上海市。
法定代表人印钢，总裁。
委托代理人宗涛。
被上诉人（原审被告）单序婷，女，1984年8月13日出生，汉族，住所地上海市。
委托代理人全丽，上海百悦律师事务所律师。
委托代理人周海燕，上海百悦律师事务所律师。
上诉人上海今典世纪中环放电影院有限公司（以下简称“今典世纪放电影院”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第3605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人今典世纪放电影院的委托代理人宗涛、被上诉人单序婷及其委托代理人全丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，单序婷于2010年7月12日进入今典世纪放电影院，负责团体票销售工作，双方签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年7月10日。单序婷基本工资为人民币（以下币种均为人民币）3，200元，另有电话补贴100元，工龄工资150元、餐补12元／顿及浮动提成组成。单序婷实际工作至2014年12月19日，今典世纪放电影院通过银行转账方式支付其工资至同日。2014年12月19日，今典世纪放电影院口头辞退单序婷。2015年2月11日，单序婷向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求今典世纪放电影院支付单序婷2014年10月26日至2014年11月25日期间工资差额960元、2014年1月1日至2014年12月19日期间未休年休假工资952元、违法解除劳动合同赔偿金40，306元。该会受理后于2014年6月20日作出普劳人仲（2015）办字第511号裁决书，裁决：“一、被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年10月26日至2014年11月25日期间工资差额960元；二、被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年两天未休年休假工资824元；三、被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）违法解除劳动合同赔偿金40302元；四、申请人（单序婷）的其他仲裁请求不予支持。”今典世纪放电影院不服，向原审法院提起诉讼，请求判决：今典世纪放电影院不支付单序婷违法解除劳动合同赔偿金40，302元
原审庭审中，原审法院依法向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会调取普劳人仲（2015）办字第511号仲裁庭审笔录、2015年3月18日与单�婷的询问笔录、2015年3月25日上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员陈先哲、姚渊与上海市铜川学校蒋莉娟的询问笔录。在普劳人仲（2015）办字第511号仲裁庭审笔录中内容有：“仲问：申被双方有无解除或终止劳动关系，何时何因？申答：2014年12月19日被申请人口头辞退申请人，未告知解除理由。被答：2014年12月19日被申请人辞退申请人。仲问：请被申请人陈述辞退申请人的理由？被答：申请人与上海铜川小学的三次包场销售中，前二次包场销售中侵吞面值30元的电影兑换券734张，在第三次包场销售中侵占现金11，600元，我们认为申请人已经构成了法律中徇私舞弊的情形，故对申请人作出了辞退的决定。违纪事实的证据就是我们提供的第2组证据。当庭提供第2组证据的原件供仲裁庭核对，其中与铜川学校的谈话记录原件需要仲裁庭去核实原件。申答：经核对第2�证据的复印件与原件相一致。仲问：申请人对被申请人的陈述是否认可？申答：不认可，不存在被申请人陈述的违纪事实。申请人兑换的电影券是用来充当包车的费用，第三次包场是学校与旅行社合作，由旅行社包场。”2015年3月18日与单序婷的询问笔录中内容有：“（仲裁员）问：被询问人对被申请人提供的谈话笔录内容是否认可？（单序婷）答：部分是不认可的，我们是将兑换券用来包车。问：第1、2场电影包场兑换券734张，被询问人有无将第1、2场电子兑换券交给铜川学校？交给何人？答：铜川学校全权授权申请人代为处理包车事宜，即其知道大致操作方式，不愿管具体细节问题，故申请人没有必要给学校前述券，直接把兑换券给了联系包车的丁乐磊，作为包车费。当时丁乐磊没有写收据，但是我们可以让丁乐磊出具证明。问：被询问人有无补充？答：当庭提�上海市铜川学校政教处情况说明、丁乐磊出具的证明，以证明我所主张的兑换券是用来作为包车费的。问：上海市铜川学校政教处情况说明上的章是何人敲的？答：由学校的蒋丽娟老师盖的章。”2015年3月25日上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员陈先哲、姚渊与上海市铜川学校蒋莉娟的询问笔录中内容有：“询问人：核对被询问人身份。被询问人：我是上海市铜川学校政教处主任蒋莉娟。询问人：出示影院提供的谈话记录复印件，该份材料原件是否在学校处？被询问人：该材料原件不在我处，谈话记录是一式两份，一份原件在影城手上，另一份在我校。仲裁出具的谈话记录原件应该在影城手上。询问人：学校能否提供你校保管的原件？被询问人：可以提供，当场出示我校保管的谈话笔录原件。询问人：请陈述谈话笔录的制作过程。被询问人：由影院来访人�炜嘉、徐宏民及影院财务过来询问相关情况，由影城制作了笔录，由我校盖章，一份我校保管，一份影城保管。询问人：对于记录中观影券的问题，当初询问的情况是怎么过程？被询问人：当时询问的是学校有无购买过观影券，我们以为是询问寒暑假的电影卡。我们2014年确实没有购买过电影卡，所以回答没有。询问人：学校有无收到过2014年5月30日及7月25日包场观影的观影券？被询问人：未收到过。询问人：学校是否知晓单序婷拿观影券支付包车费的事情？被询问人：知道的，单序婷作为影城代表负责和我校沟通观影活动，我校委托个人打包处理观影券与包车费。因此我校知道每次活动的观影费与包车费是多少，我校按照影院出具的发票出具相关费用。至于单序婷是否拿观影券支付车费，我校不清楚，因为是个人操作的。询问人：2014年11月14日的观影活动费用如何�付？被询问人：这次活动个人告知我校无法提供影院出具的发票，故由旅游公司承接的活动，我校根据旅游公司的发票支付费用，旅游公司如何和影城结算，我们不清楚。单序婷告诉我校用观影券支付车费，至于是否支付，学校不清楚。询问人：出示单序婷出具的情况说明，是否学校盖章，内容何人制作？被询问人：是真实的，内容是个人制作的，虽然其中有写学校购买观影券支付包车费，但观影券未经学校手，实际支付不清楚都是单自己说的。”
经质证，今典世纪放电影院对真实性均无异议，与学校询问笔录可反映今典世纪放电影院提供的笔录，学校和今典世纪放电影院各一份，学校对与今典世纪放电影院所做的笔录是认可的，学校表示没有收到和见过影券，对包车学校也表示具体情况都不清楚，是单序婷进行操作。仲裁委对学校关于11月14日观影的询问，单序婷当时向铜川学校描述的是学校支付费用给旅游公司，由旅游公司开具发票，旅游公司和影城进行结算，但实际上从来没有旅游公司和今典世纪放电影院进行过接触、支付过费用、索取过发票；对仲裁委与单序婷的询问笔录，关于734张兑换券，单序婷向仲裁表示其向丁乐磊的人支付兑换券联系包车，并表明没有任何收据，而在原审庭审中单序婷陈述包车是与学校协商确定，却在笔录中称是由丁乐磊的人来处理，认为是不可信的，也没有看到单序婷出具任何证明，认为单序婷所说的情况存在矛盾。
单序婷对真实性均无异议，仲裁委与学校的笔录可看出学校知道支出的费用包括包车费和包场费，知晓包车费通过兑换券的形式支付，第三次包车观影活动是学校与旅游公司达成协议，由旅游公司开具发票，费用支付至旅游公司。关于前两次包车如何操作：单序婷认识丁乐磊，而丁乐磊认识车队的人，单序婷将兑换券支付给丁乐磊，由丁乐磊操作相关事宜，从单序婷来看达成了包车效果，所以直接陈述为交给了车队。
在原审庭审中的相互发问环节，今典世纪放电影院未有问题向单序婷发问。单序婷则向今典世纪放电影院发问如下问题：“被问：今典世纪放电影院认为单序婷徇私舞弊在哪里？原答：包场销售的单据、和铜川学校的对话记录及对话录音，单序婷提供的交易信息与单序婷向学校提供的交易信息是有出入的，等于单序婷偷漏瞒报，第一次销售中单序婷侵占334张兑换券，第二次销售单序婷侵占400张兑换券，第三次铜川学校支付21，500元，今典世纪放电影院收到8，900元，第三次今典世纪放电影院没有收到铜川学校的汇款，而是来自一个自称是学校的个人汇款，今典世纪放电影院不认识这个人。正常流程应是铜川学校向今典世纪放电影院支付款项，第二天今典世纪放电影院就去铜川学校，才有谈话录音和记录，得知单序婷在三次销售中获得非法收益。被问：今典世纪放电影院主张单序婷侵吞的734张兑换券的价款今典世纪放电影院是否收到？原答：收到了。被问：第三次包场费用及兑换券费用是否都收到了？原答：收到了。被问：如果款项都收到了，怎么指责单序婷有侵占？原答：吃回扣就是在中间把公司要表达的交易信息和对客户的信息做手脚，单序婷作为今典世纪放电影院的工作人员需要如实向客户传达票价信息，单序婷向客户传达的可能是另一个价钱，向今典世纪放电影院反馈的是错误的信息，第一、第二次销售客户没有收到兑换券，单序婷却把票价压低，并说学校还要求包车，经向学校了解学校只有看电影但没有兑换券，这是典型的徇私舞弊。那些票还是会来看�影，今典世纪放电影院还是要根据票提供观影服务。第三次销售客户付了21，500元，而今典世纪放电影院只收到8，900元。被问：铜川学校三次观影的承包车的车费如何支付？原答：车费在销售单据没有体现，双方合作时没有就是否包车有过约定，今典世纪放电影院只是提供观影服务，没有涉及到车费。如果产生车费，第一次观影8，795元，兑换券金额12，000元，如果说兑换券12，000元都是车费也不合理，且所有单据中都体现不出车费，兑换券支付车费没有备注，单序婷主张兑换券支付车费从证据上和逻辑都不成立。被问：今典世纪放电影院认为全用车费不能成立能否提供证据证明？原答：证据已经提供完毕，现是今典世纪放电影院提供了券而客户没拿到，现在也说不清734张券去哪儿了，这个举证责任应该在单序婷。前两次今典世纪放电影院因为与单序婷有过沟通，第三次单序婷就直接让别人打款，仲裁委没有将事实进行真正的核实，学校是否和单序婷的非法行为有牵连也有怀疑，裁决书没有就此解答，认为调查不真实。被问：今典世纪放电影院说可能存在吃回扣的情形有无证据证明？原答：铜川学校在谈话记录和录音中反复提到单序婷向学校和向今典世纪放电影院提供的信息是有出入的，金额有兑换券的差额，如果单序婷可以说清金额和兑换券的差额到底在哪里消费，今典世纪放电影院可以认可。现在今典世纪放电影院无法得到相关信息，今典世纪放电影院从学校得到的信息与从单序婷处得到的信息是不一致的。”
针对本案中系争的三次观影的问题，今典世纪放电影院在庭审中表述如下：“5月30日观影的费用以及4月30日334张兑换费的费用共计18，815元，学校已经支付了该笔款项，今典世纪放电影院已经收到了；7月25日�影8，800元，兑换券400张计12，000元，学校支付18，200元，余款是单序婷支付的现金；第三次8，900元观影费，是由一个号称是学校的人来支付的”。单序婷在庭审中表述如下：铜川学校不是去年这一年做包场，学校只允许收到一张发票去报销，而今典世纪放电影院无法提供包车，所以单序婷与铜川学校商量包车和观影都由今典世纪放电影院解决，其中观影由公司开具包场销售单，包车要去外面找车辆，单序婷通过开具兑换券的形式把这一笔购买兑换券的钱来作为包车的费用，所以铜川学校会将一笔总的款项汇入今典世纪放电影院账户。至于项目哪些是观影、哪些是包车，铜川学校是不管的，学校只要车辆和观影解决就可以。每次操作前单序婷都会把票价单价和数量都告诉学校，今典世纪放电影院也知道单序婷的操作模式，单序婷都是向公司申报过，公司同意的。包�每次都是学校先提供观影人数来预计需要的车辆数量，再填写兑换券的单子，单序婷再找提供车辆的部门来安排兑换券的兑换，再在观影日安排接送。之所以没有在单据上有包车的备注是因为今典世纪放电影院没有包车的经营范围，今典世纪放电影院的财务制度是不允许的，而今典世纪放电影院历任领导都表示是不能在财务上体现包车的，但是在影城业绩和个人业绩的压力下历任领导都同意这么操作。这是经过领导签字后才执行的。第二次实际支付有2，600元差额，是因为学校利用暑假返校安排观影，需要车辆多，所以多买了兑换券，而当天由于台风导致很多学生没有返校，由于单序婷已兑换好并支付相应的车辆，有些车不需要了。2，600元差额是车队答应如果以后还去观影在用车时可扣除，但之后未再与车队合作，故车队把2，600元现金还给今典世纪放电影院，在现金存款凭条上写了存款人是单序婷的名字，款项来源写的铜川学校包场，这笔费用是出在7月25日当日的总费用中的。
原审庭审中，今典世纪放电影院、单序婷均同意仲裁裁决内容“被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年10月26日至2014年11月25日期间工资差额960元；被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年两天未休年休假工资824元”由法院进行确认。
原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点为今典世纪放电影院应否支付单序婷赔偿金。
第一，双方对原审法院向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会调取的普劳人仲（2015）办字第511号仲裁庭审笔录、2015年3月18日与单序婷的询问笔录、2015年3月25日上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员陈先哲、姚渊与上海市铜川学校蒋莉娟的询问笔录的真实性均无异议，原审法院予以确认。在普劳人仲（2015）办字第511号仲裁庭审笔录中今典世纪放电影院、单序婷均表示系今典世纪放电影院于2014年12月19日向单序婷作出解除劳动关系的意思表示，原审法院予以确认。至于解除理由，单序婷认为今典世纪放电影院在解除时未陈述解除理由，今典世纪放电影院在普劳人仲（2015）办字第511号仲裁庭审笔录中陈述辞退申请人的理由为“申请人（单序婷）与上海铜川小学的三次包场销售中，前二次包场销售中侵吞面值30元的电影兑换券734张，在第三次包场销售中侵占现金11，600元，我们（今典世纪放电影院）认为申请人（单序婷）已经构成了法律中徇私舞弊的情形，故对申请人（单序婷）作出了辞退的决定。”原审法院认为，因用人单位作出解除劳动�同决定而发生的争议，用人单位负有举证责任，今典世纪放电影院应就其主张的“单序婷构成徇私舞弊的情形”承担相应的举证责任。
第二，从2015年3月25日上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员陈先哲、姚渊与上海市铜川学校蒋莉娟的询问笔录的内容显示“询问人：学校是否知晓单序婷拿观影券支付包车费的事情？被询问人：知道的，单序婷作为影城代表负责和我校沟通观影活动，我校委托个人打包处理观影券与包车费。因此我校知道每次活动的观影费与包车费是多少，我校按照影院出具的发票出具相关费用。至于单序婷是否拿观影券支付车费，我校不清楚，因为是个人操作的。”，上述询问笔录中上海市铜川学校对由单序婷（即今典世纪放电影院）打包处理观影券与包车费的问题是明确的，现今典世纪放电影院主张单序婷“前二次包场销售中侵吞�值30元的电影兑换券734张”，但从今典世纪放电影院的自述来看今典世纪放电影院已收到4月30日的334张兑换券及7月25日的400张兑换券的相应价款，今典世纪放电影院缺乏证据证明上述734张电影兑换券系由单序婷侵吞，故原审法院对今典世纪放电影院认为单序婷侵吞电影兑换券734张的说法不予采信。
第三，今典世纪放电影院认为单序婷在“第三次包场销售中侵占现金11，600元”，但从今典世纪放电影院的自述来看，其在2014年11月24日的包场销售的费用即为8，900元，今典世纪放电影院亦已认可“是由一个号称是学校的人来支付的”，原审法院认为，今典世纪放电影院根本无证据证明其对现金11，600元享有任何权利，更遑论该现金11，600元由单序婷侵占之说，故原审法院对今典世纪放电影院的上述理由亦不予采纳。
综上，今典世纪放电影院并未提供充分证据�明其作出解除与单序婷劳动合同决定的合法性，原审法院依法认定今典世纪放电影院系违法解除劳动合同，理应支付单序婷赔偿金，故对今典世纪放电影院的诉讼请求，原审法院不予支持。至于具体金额，鉴于今典世纪放电影院对仲裁裁决的金额予以认可，原审法院依法确认今典世纪放电影院应支付单序婷赔偿金40，302元。
鉴于今典世纪放电影院、单序婷对仲裁裁决内容“被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年10月26日至2014年11月25日期间工资差额960元；被申请人（今典世纪放电影院）应于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（单序婷）2014年两天未休年休假工资824元”均无异议，今典世纪放电影院同意履行，要求由法院予以确认，原审法院予以准许。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳�法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：一、上海今典世纪中环放电影院有限公司应于本判决生效之日起十日内支付单序婷赔偿金40，302元；二、上海今典世纪中环放电影院有限公司应于本判决生效之日起十日内支付单序婷2014年10月26日至2014年11月25日期间工资差额960元；三、上海今典世纪中环放电影院有限公司应于本判决生效之日起十日内支付单序婷2014年两天未休年休假工资824元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人今典世纪放电影院不服，向本院提起上诉。
上诉人今典世纪放电影院上诉称，单序婷负责上海市铜川学校观影事务，但不能说明其经手的电影兑换券的数额、去向和用途。今典世纪放电影院以徇私舞弊为由与单序婷解除劳动合同完全合法，不应支付其违法解除劳动合同的赔偿金。综上，今典世纪放电影院请求二审法院撤销原审法院第一项，改判今典世纪放电影院不支付单序婷违法解除劳动合同的赔偿金40，302元。
被上诉人单序婷辩称，单序婷负责上海市铜川学校观影事务，经过协商，其将观影券作为包车费用支付给了车队。对此，学校和公司都是明知的，仲裁委员会及原审法院也已调查清楚。单序婷认为其不存在任何徇私舞弊的行为，今典世纪放电影院应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。单序婷同意原审判决，请求二审法院驳回今典世纪放电影院的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对其主张的事实及反驳对方的主张，提供证�加以证明。没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动合同履行期间，用人单位处于管理者的地位，无疑对劳动者具有管理权，对劳动者违反劳动纪律的行为同样具有进行惩戒的权利。但予以解除劳动合同系对劳动者最为严厉的惩戒措施，为确保劳动者的合法权益不受侵害，我国劳动法律法规要求用人单位对劳动合同行使单方解除权时，所依据的理由必须真实、客观、明确，用人单位未能举证证明其行使合同解除权符合法定情形，应当认为用人单位系违法解除与劳动者的劳动合同，并应向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，今典世纪放电影院以单序婷在组织上海市铜川学校观影过程中，存在徇私舞弊的行为而与之解除劳动合同。但未提供相应证据予以证明，且经过仲裁委员会及原审法院进行调查，单序婷所经手的观影券均说明了去向及用途，且今典世纪放电影院亦认可收到了相应的票款。据此，本院认为今典世纪放电影院对于单序婷的处罚缺乏依据、有失公允，其解除劳动合同的行为违法，应当向单序婷支付违法解除劳动合同的赔偿金。今典世纪放电影院的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。双方当事人均对原审判决主文第二项、第三项不持异议，本院一并予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海今典世纪中环放电影院有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 乔蓓华
审 判 员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一五年十一月九日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。