江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3951号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市秦淮区正洪街18号东宇大厦六层。
代表人原廷会。
委托代理人叶天，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凃德顺，男，汉族，1963年12月10日生，厨师。
委托代理人顾翠香，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵峰，男，汉族，1969年7月26日生，驾驶员。
被上诉人（原审被告）韩余春，男，汉族，1962年6月26日生。
以上两被上诉人共同委托代理人罗巍，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人凃德顺、赵峰、韩余春机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2013）江宁民初字第4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月21日15时30分许，赵峰驶苏A×××××号小型普通客车沿S337线由东向西行驶至湖熟街道后园路口处左转弯时，与沿S337线由西向东行驶的凃德顺驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成凃德顺受伤及双方车辆受损的道路交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定：赵峰负事故主要责任，凃德顺负事故次要责任。凃德顺受伤后入南京市江宁医院治疗，经诊断为右胫骨开放性骨折，于2013年5月6日行骨折开放复位内固定＋清创术，共计住院29天。2014年1月23日，南京医科大学司法鉴定所作出司法鉴定意见书，结论为：1、凃德顺车祸致右下肢功能丧失10%以上构成十级伤残；2、凃德顺伤后误工期限自受伤之日起至本次定残前一日止为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以90日为宜。韩余春垫付凃德顺住院医疗费57013.47元，分两张医疗费发票出具，一张是事故当天住院发票2728.19元，另一张是事故次日起住院发票54285.28元。韩余春就第二张54285.28元医疗费发票向保险公司理赔，得款35254.40元，其中交强险赔偿10000元，商业险赔偿25254.40元。凃德顺另花费医疗费1625.14元。
另查明，凃德顺伤前在南京泰昌建设有限公司从事厨师工作。根据凃德顺在中国农业银行的工资打卡记录，其伤前一年平均月工资为3630元／月，其中月基本工资1320元，平均每月奖金2310元（3630-1320元）。从2013年3月-2014年2月期间，每月取得基本工资1320元、全年奖金及补贴为20500元（20100元＋400元），因全年奖金中包含伤前2013年2月份-4月20日工作的奖金6160元（2310×2＋2310×2／3），误工期2013年4月21日-2014年1月22日期间误工损失为平均奖金20790（2310×9个月）-实际取得奖金14340（20500-6160元）=6450元。除韩余春已理赔过的医疗费54285.28元，凃德顺因本次交通事故损失剩余医疗费4353.33元（其中韩余春垫付2728.19元）、住院伙食补助费522元（18元／天×29天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费7490元、误工费6450元、残疾赔偿金65076元、残疾器具费296元、精神损害抚慰金3500元、交通费500元，共计89537.33元。
再查明，苏A×××××号小型普通客车所有人为韩余春。赵峰为韩余春雇员，事故发生在雇佣活动中。苏A×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额30万元，含不计免赔）。
上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、坐厕椅发票、银行打卡记录、劳动合同、户口簿页、鉴定意见书、预赔支付信息浏览、当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权依法受到保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因赵峰受雇于韩余春，故应由韩余春承担侵权责任。因赵峰负事故主要责任，凃德顺负事故次要责任，故超出交强险部分，应由韩余春承担70%，由凃德顺自担30%。凃德顺主张的医疗费、残疾赔偿金、残疾器具费符合法律规定，法院予以支持；凃德顺主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费超出法律规定的部分，法院不予支持。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。因凃德顺伤后九个月取得基本工资及部分奖金，故应以其实际收入为误工损失。凃德顺抗辩奖金20100元系其伤前奖金及带病工作的额外奖励，不应计算入误工期间取得的收入，于法无据，法院不予采信。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许。根据鉴定意见，凃德顺“送检影像片示右胫骨中上段粉碎性骨折、骨折线累及平台”造成右膝关节活动受限，“右距骨、跟骨骨折”导致右踝关节活动受限，右膝、右踝关节活动受限程度累加，右下肢功能丧失10%以上。保险公司抗辩经其公司医疗人员测算，凃德顺伤情不构成十级伤残，但未说明充分理由，亦未提出证据证明鉴定结论明显依据不足，故法院对其申请重新鉴定不予准许，对司法鉴定意见书予以采信。凃德顺提交的证据能够证明其收入来源于城镇满一年以上，故法院对其主张的残疾赔偿金予以支持。保险公司抗辩应适用农村标准，无事实依据，法院不予采信。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据凃德顺伤残等级、事故责任认定、精神损害程度及受诉法院所在地收入水平，法院酌定由保险公司在交强险限额内赔偿凃德顺精神损害抚慰金3500元。凃德顺主张因摩托车已报废，故放在交警队未取、没有维修，酌情主张摩托车损失费3000元，因其未提交残车的证据，故法院对该项损失不予支持。韩余春自行就54285.28元医疗费票据向保险公司理赔，保险公司就该票据已理赔完毕，现韩余春对理赔数额有异议，应另案起诉保险公司，本案不予一并处理。因韩余春54285.28元医疗费票据中包含凃德顺应承担的部分，即凃德顺应按责任比例承担该票据金额中（54285.28-10000）×30%=13285.58元，故13285.58元作为韩余春的垫付费用在本案中一并处理。保险公司要求扣除本案非医保用药4353.33元×70%×15%≈457元，因该免赔事项未作为免责条款在保险合同中列明，故法院对保险公司扣除该项费用的意见不予采信。综上，经法院审核，不含韩余春垫付的医疗费13285.58元，凃德顺损失共计89537.33元，由保险公司在交强险残疾赔偿金项下赔偿83312元，因保险公司在交强险医疗费限额已用尽，故医疗费项下6225.33元在商业险范围内赔偿70%即4357.73元，由凃德顺自担30%即1867.60元。故本案保险公司共计赔偿87669.73元。因凃德顺应返还韩余春垫付医疗费13285.58元及2728.19元，共计16013.77元，应在保险公司赔款中扣除直接支付给韩余春。故保险公司共计赔偿87669.73元，其中支付凃德顺71655.96元，支付韩余春16013.77元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险和商业险限额内赔偿凃德顺71655.96元，返还韩余春16013.77元，均于判决发生效力之日起十日内付清。二、驳回凃德顺的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、非医保用药部分应当在赔偿金额中予以扣除；2、被上诉人不构成伤残，上诉人对本案中的司法鉴定意见不予认可。
被上诉人凃德顺辩称，上诉人认为被上诉人不构成伤残的观点没有事实依据。非医保用药部分，应由保险公司或侵权人承担，被上诉人凃德顺不对此负责。
被上诉人赵峰、韩余春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经当事人确认本案争议的焦点：1、被上诉人凃德顺的伤残等级鉴定意见是否能作为认定本案赔偿的依据；2、在商业三责险赔偿范围内是否应扣除非医用药。
关于争议焦点一，本院认为，被上诉人凃德顺因交通事故致右胫骨开放性骨折，各方对损害事实并无异议。治疗终结后，凃德顺在诉讼过程中向原审法院申请伤残等级鉴定，原审法院依照法定程序委托南京医科大学司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“凃德顺车祸致右下肢功能丧失10%以上构成十级伤残”，并以此作为损害赔偿的依据，上诉人保险公司对该鉴定意见提出异议，但未能提供相关证据推翻鉴定意见，原审法院作为证据予以采纳，符合法律规定，上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人应提出相应的证据证明涂德顺主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，上诉人未能提出证据以证实医保范围内有相同疗效的替代性用药。上诉人提供的三责险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人履行提示和说明义务，因此，该条款依法不产生效力。上诉人的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2333元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 玲
审判员 赵珺珉
审判员 路进良
二〇一四年十一月三日
书记员 陈礼苋