重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05091号
上诉人（原审原告）：深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新北路76号第6层。
负责人：周光志，分公司总经理。
委托代理人：沈愈，重庆原野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆龙东海防水工程有限公司，住所地重庆市江北区杨河二村五号1单元1-3。
法定代表人：龙金光，总经理。
委托代理人：殷豪，该公司员工。
上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司（以下简称中航重庆分公司）与被上诉人重庆龙东海防水工程有限公司（以下简称龙东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年4月17日作出（2014）江法民初字第00652号民事判决，中航重庆分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇主审本案，代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年7月31日对本案进行了二审审理。上诉人中航重庆分公司的委托代理人沈愈，被上诉人龙东海公司的委托代理人殷豪参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月，中航重庆分公司承接了重庆市创世纪宾馆（以下简称创世纪宾馆）装修改造工程的部分项目。同年5月25日，中航重庆分公司（需方）与龙东海公司（供方）签订了《工矿产品购销合同》。合同主要约定：产品名称为防水涂料，规格型号为911聚氨脂防水，单价27元／㎡；JS水泥基涂料，单价为26元／㎡；以上报价为包工包料价，现场实际收方结算；质量要求、技术标准等按国家及相关行业标准；交货地点为重庆（市）创世纪宾馆十一至十三楼；结算方式为付定金10%，验收合格后付85%，质保金5%两年；违约责任为在两年内除开不可抗力、人为因素造成的漏水外，一律由供方无偿免费整改；工期从2011年5月27日开始施工，具体施工时间根据现场实际情况确定。合同第七条验收标准、方法及提出异议期限约定甲方、监理方、施工方一起关水48小时验收检查。合同下方供方签章处盖有龙东海公司公章及杜大明签字，需方签章处盖有“深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司重庆创世纪宾馆装修改造工程项目部（仅限与甲方、监理签证联系用）”字样，并由冉某签字。
2011年4月8日，杜大明向重庆亚饰建筑装饰工程有限责任公司（以下简称亚饰公司）出具收条一张，主要载明今收到亚饰装饰公司支付创世纪定金（防水工程款）10000元。2011年6月2日，杜大明向中航重庆分公司出具收条一张，主要载明今收到中航装（饰）公司支付创世纪宾馆十一至十三楼卫生间防水款6000元。收条尾部支款人处由冉某签名，收款人处由杜大明签名。同月26日，杜大明向中航重庆分公司出具收条一张，主要载明今收到中航装饰公司支付防水款10000元支票。2012年1月20日，杜大明向亚饰公司出具收条一张，主要载明今收到亚饰装饰公司支付创世纪宾馆防水工程款5000元。同年4月5日，杜大明向亚饰公司出具收据一张，收款事由载明“创世（纪）宾馆防水材料款”，人民币3000元；单位盖章处由亚饰公司加盖公章，经办人由杜大明签名。
2011年9月30日，创世纪宾馆与重庆华兴工程监理公司、中航重庆分公司等召开创世纪宾馆装饰改造工程第三十一次装饰例会，并形成会议纪要。该会议纪要主要载明装饰单位需加快第11至13层遗留问题的整改进度，每项整改完毕后由监理单位、甲方到现场进行确认；特别是11层漏水的问题必须尽快查明原因并修复到位，避免对第10层施工现场造成损失和延误。
2012年11月2日，中航重庆分公司与奎亮公司签订了《重庆市创世纪宾馆客房北楼F11-F13卫生间防水工程施工合同》，工程数量为创世纪宾馆北楼F11-F13合计54个房间，每间人民币2600元，合同总造价140400元。
2012年11月17日，创世纪宾馆委托中国人民解放军后勤工程检测中心（以下简称解放军后勤检测中心）对该宾馆南楼3-5层、北楼7-13层出现的墙体发霉原因及门体材质进行检测、鉴定。解放军后勤检测中心经检测后，于2012年11月26日作出《重庆创世纪宾馆装修改造工程质量鉴定报告》，该报告结论为重庆（市）创世纪宾馆北楼7-13层共87个套房的卫生间、南楼3-5层共6个套房的卫生间均有不同程度的渗水现象，导致墙体发霉、墙纸变形，表明该项目的卫生间防水处理失效……
2013年1月18日，中航重庆分公司与奎亮公司签订了《工程竣工结算清单》，主要载明工程名称重庆市创世纪宾馆北楼客房卫生间防水，最终结算金额140400元。同日，奎亮公司向中航重庆分公司出具收据一张，主要载明收到中航重庆分公司防水材料款126360元。2013年9月25日，奎亮公司向中航重庆分公司开具重庆市国家税务局通用机打发票一张，主要载明品目SH-802塑钢泥，金额23900.00，F-601隐形防水王，金额20000.00，合计人民币43900.00。
2013年11月20日，创世纪宾馆出具了《关于重庆市创世纪宾馆客房北楼F11-F13卫生间的漏水问题得到较圆满解决掉的情况说明》（以下简称情况说明）一份。该情况说明主要载明2011年5月25日，据中航重庆分公司告诉与龙东海公司签订过有关为重庆市创世纪宾馆客房北楼F11-F13卫生间做防水处理的《工矿产品购销合同》，作为用户就所知道的情况作如下说明，龙东海公司于2011年5月27日开始进入创世纪宾馆进行防水施工，大致在2011年7月上旬施工结束；在验收前检查该项工作时，发现该宾馆的客房第11楼至13楼的卫生间仍均存在漏水问题；要求中航重庆分公司整改，但一直拖着不整改；创世纪宾馆委托解放军后勤检测中心对创世纪宾馆装修改造工程进行检测鉴定，鉴定结论为客房北楼11楼至13楼卫生间防水处理失效；创世纪宾馆再次要求中航重庆分公司整改；2012年11月，据中航重庆分公司告知另寻防水公司重新进行防水整改工作，并签订合同进行整改，客房北楼11楼至13楼卫生间渗水问题得到圆满解决。
2013年12月26日，中航重庆分公司以龙东海公司未按双方约定履行合同造成中航重庆分公司损失为由，将龙东海公司诉至一审法院，要求判令：龙东海公司返还我司支付的工程款34000元及赔偿我司支付给奎亮公司的工程款43900元，合计77900元；本案诉讼费由龙东海公司承担。
另查明，龙东海公司的经营范围为建筑防水工程专业承包叁级，生产、销售防水材料等。2013年2月26日，杜大明以法定代表人的身份代表龙东海公司在重庆市渝中区人民法院进行了民事纠纷调解，并由该院出具了《民事调解书》。
一审庭审中，中航重庆分公司申请证人宋某、冉某、于某出庭作证。证人宋某主要陈述：2011年6月，宋某从亚饰公司借调到中航重庆分公司，担任创世纪宾馆项目部的负责人。2011年5月至7月，龙东海公司进入创世纪宾馆对11-13楼的卫生间防水工程进行施工。施工完成后，中航重庆分公司发现存在问题，宋某多次电话通知龙东海公司的经理杜大明整改。龙东海公司在2011年8月、10月派人来维修过，维修后三天发现漏水。宋某再次联系杜大明，杜大明一直未派人维修。2012年，漏水问题未得到解决，创世纪宾馆要求中航重庆分公司整改，中航重庆分公司找奎亮公司重做防水工程。
证人冉某主要陈述：冉某是中航重庆分公司的采购人员。2011年5月，中航重庆分公司与龙东海公司签订关于创世纪宾馆的防水工程合同。签订合同时，双方没有约定合同总价。因为中航重庆分公司有书面委托，所以合同上盖的是项目章。龙东海公司是2011年5月10日左右进场，2011年5月25日才签订的合同。合同签订后，中航重庆分公司支付龙东海公司34000元进度款。冉某知道创世纪宾馆漏水问题，也知道宋某通知杜大明派人维修的事情。
证人于某主要陈述：于某系重庆市人事局建设办公室专业工程师，是创世纪宾馆北楼装饰改造工程创世纪宾馆的现场代表。2011年3月，创世纪宾馆的改造工程开始，中航重庆分公司承接了部分项目。2011年5月，中航重庆分公司开始改造卫生间。2011年8月，创世纪宾馆发现卫生间漏水，中航重庆分公司进行了处理，但仍然存在漏水。创世纪宾馆发现问题后，通知中航重庆分公司的项目经理进行整改。中航重庆分公司整改了两次。创世纪宾馆出现漏水问题的主要原因是防水施工工程存在质量问题，且防水管道发生变化，但施工单位却未注意此问题。检测报告是创世纪宾馆委托检测的，但不清楚中航重庆分公司是否将防水工程委托第三方进行施工。2011年9月、10月，创世纪宾馆又发现了卫生间漏水问题，要求中航重庆分公司进行整改。中航重庆分公司立即派人整改，11-13楼的卫生间渗水情况陆续整改，整改时间持续了一年多。2013年，创世纪宾馆就漏水、渗水问题也曾聘请另外的公司进行整改。
一审庭审中，亚饰公司向一审法院出具证明一份，主要载明我司与中航重庆分公司有经济往来关系，亚饰公司向中航重庆分公司垫付给龙东海公司防水工程款18000元（2011年4月8日支付杜大明10000元；2012年1月20日支付杜大明5000元；2012年4月5日支付杜大明3000元）。
一审原告中航重庆分公司诉称：2011年5月25日，我司（需方）与龙东海公司（供方）签订《工矿产品购销合同》。合同约定：产品名称为防水涂料，规格型号为911聚氨脂防水，单价27元／㎡；JS水泥基涂料，单价为26元／㎡；需方将合同总价款10%给供方作为定金，供方完成工作验收合格后，需方将合同总价款85%支付供方，质保期两年到期后，需方给付供方合同总价款5%的质保金；施工地点为重庆市创世纪宾馆11楼至13楼；质量要求为按国家及相关行业标准；违约责任为在两年内除开不可抗力、人为因素造成的漏水外，一律由供方无偿免费整改；工期从2011年5月27日开始施工，具体施工时间根据现场实际情况确定。合同签订后，龙东海公司从2011年5月27日开始施工，在2011年7月上旬施工结束。双方准备验收时，我司发现重庆市创世纪宾馆第11楼至13楼有渗漏水现象。我司立即要求龙东海公司整改，龙东海公司一直不予整改。重庆市创世纪宾馆委托中国人民解放军后勤工程检测中心对该宾馆装修改造工程进行检测鉴定。2012年11月26日，中国人民解放军后勤工程检测中心作出鉴定报告，结论为重庆市创世纪宾馆北楼7-13层共87个套房的卫生间、南楼3-5层共6个套房的卫生间均有不同程度的渗水现象，导致墙体发霉、墙纸变形，表明该项目的卫生间防水处理失效。我司根据2011年9月30日装饰会议纪要，要求装饰单位加快重庆市创世纪宾馆第11至13楼遗留问题的整改进度，特别是第11层漏水的问题必须尽快查明原因并修复到位。2012年11月2日，我司与重庆奎亮装饰工程有限公司（以下简称奎亮公司）签订了《重庆市创世纪宾馆客房北楼F11-F13卫生间防水工程施工合同》，合同总造价140400元。合同签订后，奎亮公司就重庆市创世纪宾馆客房北楼11楼至13楼的卫生间进行了整改。龙东海公司在履行合同时防水处理失效，应赔偿我司因此造成的损失。请求法院判令龙东海公司返还我司支付的工程款34000元及赔偿我司支付给奎亮公司的工程款43900元，合计77900元；本案诉讼费由龙东海公司承担。
一审被告龙东海公司辩称：我司未与中航重庆分公司签订《工矿产品购销合同》，双方之间无买卖合同关系。我司并未对重庆市创世纪宾馆实际施工，不应承担赔偿责任。请求法院驳回中航重庆分公司的诉讼请求。
一审法院认为，中航重庆分公司与龙东海公司在《工矿产品购销合同》盖章处加盖公章属实。双方签订的《工矿产品购销合同》虽名为“购销合同”，但根据《工矿产品购销合同》载明的施工内容及本案已查明的事实，表明中航重庆分公司与龙东海公司之间建立的并非买卖合同关系而系建设工程施工合同关系。龙东海公司的经营范围中包含建筑防水工程专业承包叁级资质，故龙东海公司与中航重庆分公司签订的《工矿产品购销合同》依法成立，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。龙东海公司关于未与中航重庆分公司签订本案合同的辩称，一审法院不予采纳。
杜大明向中航重庆分公司出具两张收条属实，表明杜大明已收到中航重庆分公司支付的防水款16000元。杜大明另向亚饰公司出具的收条两张及收据一张，结合亚饰公司出具的证明，表明杜大明已收到亚饰公司代中航重庆分公司支付的防水款18000元属实。根据上述收条、收据载明的“创世纪宾馆”、“防水款”等内容以及杜大明代表龙东海公司签订《工矿产品购销合同》并代表龙东海公司以法定代表人的身份在人民法院进行民事纠纷调解的事实，中航重庆分公司有理由相信杜大明系代表龙东海公司收取的本案所涉防水工程款，故一审法院认定龙东海公司已收到中航重庆分公司支付的防水工程款34000元属实。《工矿产品购销合同》中约定“工期从2011年5月27日开始施工，具体施工时间根据现场实际情况确定”，创世纪宾馆出具的证明表明防水工程施工日期为2011年5月27日至2011年7月上旬，结合龙东海公司于2011年4月8日起至2012年4月5日期间陆续收到中航重庆分公司支付的防水工程款的事实，足以证明龙东海公司已实际履行了《工矿产品购销合同》中约定的义务。龙东海公司关于从未履行该合同的辩称，一审法院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，中航重庆分公司与奎亮公司签订合同的时间为2012年11月2日，《重庆创世纪宾馆装修改造工程质量鉴定报告》载明的检测时间为2012年11月17日，表明检测时间后于奎亮公司施工时间。中航重庆分公司举示的会议纪要、创世纪宾馆出具的证明及证人宋某、冉某、于某的证言，均不足以证明创世纪宾馆11至13楼的防水工程出现质量问题系龙东海公司造成。且中航重庆分公司若发现防水工程出现质量问题，应及时通知龙东海公司在合理期限内进行维修、返工。庭审中，中航重庆分公司并未举示充分证据证明其已通知龙东海公司进行防水工程的维修、返工且龙东海公司拒绝修理、返工，中航重庆分公司应承担举证不能的法律后果。故中航重庆分公司关于要求龙东海公司返还已支付的工程款34000元及赔偿该司支付给奎亮公司的工程款43900元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。2014年4月17日重庆市江北区人民法院作出判决：驳回原告深圳市中航装饰设计工程有限公司的所有诉讼请求。本案案件受理费1554元，财产保全申请费340元，合计1894元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担。
一审原告中航重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第00652号民事判决，发回一审法院重审。2、由龙东海公司承担本案的诉讼费。主要事实与理由：一、一审法院认定“中航重庆分公司举示的证据不足以说明防水工程出现渗漏水质量问题系龙东海公司造成”是错误的。1、一审判决未查明奎亮公司维修的实际施工时间，将中航重庆分公司与奎亮公司签订合同的时间等同于奎亮公司维修的实际施工时间，虽《质量鉴定报告》出具的时间后于上诉人与奎亮公司签订合同的时间，但实际上《质量鉴定报告》的检测时间确实早于奎亮公司维修的实际施工时间。故《质量鉴定报告》足以证明渗漏水质量问题系龙东海公司造成。2、出现渗漏水质量问题的工程在龙东海公司的施工工程范围内。2011年7月上旬，龙东海公司施工的创世纪宾馆11-13层防水工程完工后，就出现了渗漏水质量问题。创世纪宾馆曾多次要求上诉人维修整改，一审中上诉人申请的证人出庭证实了这一情况。3、根据双方合同约定，两年内除不可抗力、人为因素的渗漏水质量问题外，一律由龙东海公司无偿整改。故龙东海公司负有证明渗漏水的质量问题属于不可抗力或人为因素，才能免责，但龙东海公司未提供任何证据证明。二、一审判决认定“上诉人未举示充分证据证明已通知龙东海公司进行防水工程的维修且龙东海公司拒绝维修、返工，中航重庆分公司应承担举证不能的法律后果”也是错误的。故，请求二审法院支持中航重庆分公司的上诉请求。
被上诉人龙东海公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审审理中，中航重庆分公司认可亚饰公司与中航重庆分公司系关联公司，并认可亚饰公司代中航重庆分公司向龙东海公司付款的事实；中航重庆分公司还认可在龙东海公司防水施工完毕后，其进行了后续施工。
二审中，中航重庆分公司举示了2013年1月15日有创世纪宾馆、中航重庆分公司、奎亮公司、重庆华兴工程咨询有限公司鉴章的《建设工程竣工验收报告》，拟证明奎亮公司施工的创世纪宾馆11-13层客房（含卫生间）装修整改工程经验收质量合格。龙东海公司经质证后认为，对该证据与本案无关，且超过举证期限。本院对二审中举示的证据认证如下：中航重庆分公司举示的2013年1月15日的建设工程竣工验收报告有建设方重庆市创世纪宾馆、施工方重庆奎亮装饰工程有限公司、监理单位重庆华兴工程监理公司鉴章，客观、真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认。该证据显示：主要工程数量为“创世纪宾馆北楼11-13层客房洗手间防水施工”，工程开工日期：“2012.12.6”，工程竣工日期“2013.1.15”，工程竣工验收结论“符合国家有关质量标准，工程已具备交付使用条件，同意使用”。
二审审理查明：龙东海公司为建筑防水工程专业承包三级资质企业。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于《工矿产品购销合同》的性质及效力问题。《工矿产品购销合同》约定“包工包料”、“工期从2011年5月27日开始施工”、并由甲方、监理方、施工方一起关水验收等语句表述，可以看出双方签订的《工矿产品购销合同》名为买卖合同，实为装饰装修工程施工合同。龙东海公司的经营范围中包含建筑防水工程专业承包叁级资质（凭资质执业），且龙东海公司举示的施工资质证书上载明其为建筑防水工程专业承包三级资质企业，故《工矿产品购销合同》合法有效。
二、关于创世纪宾馆11-13楼房间渗水是否应由龙东海公司承担责任的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：……在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，即使在防水工程初验收合格后，在5年的保修期内，龙东海公司亦应当对其施工的防水工程承担保修责任。一审中，中航重庆分公司举示了检测时间为2012年11月17日的《重庆创世纪宾馆装修改造工程质量鉴定报告》载明“防水处理失效”，结合2011年9月30日的会议纪要、一审中证人于某的证言及奎亮公某能够证明后工检测防水工程在前（2012年11月7日），奎亮公司整改施工在后（2012年12月6日），《重庆创世纪宾馆装修改造工程质量鉴定报告》是对龙东海施工防水工程的检测，龙东海公司施工的创世纪宾馆11-13层的防水工程存在“防水处理失效”的质量问题，龙东海公司应承担相应的整改、修复责任。其次，在中航重庆分公司举示鉴定报告证明龙东海公司防水处理失效的情况下，龙东海对其施工的防水工程不存在质量问题有责任举示反证，但在二审审理中，本院给予龙东海公司针对涉案防水工程申请司法鉴定的权利，但龙东海公司明确表示放弃，应当承担相应的法律后果。综上，龙东海公司应当承担防水工程质量不合格的责任。
三、关于龙东海公司是否应承担其施工的修复整改费用的问题。审理中，中航重庆分公司认可龙东海公司曾对其施工的防水工程进行过整改，结合一审中证人于某的证言，能够证明龙东海公司整改后工程仍然存在质量问题。中航重庆分公司在龙东海公司整改后仍然存在质量问题的情况下，另找施工队伍进行防水整改施工，将防水工程整改合格，减小了各方损失，龙东海应承担奎亮公司整改的修复费用。现中航重庆分公司要求龙东海公司支付奎亮公司的修复整改费用43900元，且该笔费用有证据（发票）证明，本院对此予以确认。
三、关于中航重庆分公司要求龙东海公司返还34000元工程款的问题。在建设工程质量不合格，经过修复、整改，可以使缺陷得到弥补，并通过竣工验收的情况下，该防水工程有利用价值，中航重庆分公司可以请求减少工程价款或者由龙东海承担修复费用，现在龙东海已经承担了修复费用，中航重庆分公司再要求其返还已付工程款，没有依据，本院不予支持。
综上，中航重庆分公司在二审中举示了新证据，能够证明奎亮公司的实际施工时间及《重庆创世纪宾馆装修改造工程质量鉴定报告》系对龙东海公司防水施工所做的检测，故其上诉理由部分成立，本院二审予以改判，对其部分上诉请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第00652号民事判决；
二、由重庆龙东海防水工程有限公司在本判决生效后10日内支付深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司工程修复整改费用43900元；
三、驳回深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1554元，财产保全申请费340元，合计1894元，由深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担870元，重庆龙东海防水工程有限公司负担1024元；二审案件受理费3108元，由上诉人深圳市中航装饰设计工程有限公司重庆分公司负担1750元，被上诉人重庆龙东海防水工程有限公司负担1358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年十月二十日
书 记 员 左 琴
书 记 员 张 魏