浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第788号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李吉军。
委托代理人：梁冬辉。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邹飞波。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邱意忠。
再审申请人李吉军因与被申请人邹飞波、邱意忠保证合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第91号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
李吉军申请再审称：一二审认定事实不清，适用法律错误，滥用自由裁量权显失公正，导致最终判决错误。一、关于本案客观真实的事实。2011年6月至8月期间，申请人先后借给余琨270万元，该款到期后经多次催讨，余琨一直未予归还。2011年10月左右，余琨多次通过朋友主动向申请人提出是否可以帮助他借500万元，顺便把申请人先前270万元还掉。申请人答应，并与朋友刘山商量，刘山同意出借500万，但要求必须提供有实力的担保人。后由余琨找来再审被申请人作为担保人，申请人便委托胡宇波律师代为办理了签订借款合同等相关手续。因出借人刘山在外未到场，电话委托申请人代其签字。2011年11月24日《借款协议书》签订后，因刘山出借资金尚未到位，要求申请人暂时为他调剂一下，并把身份证邮寄给申请人。申请人委托胡律师办理了银行卡，具体办理借款交割等事宜。余琨的银行账号是余琨委胡律师代办的，刘山的卡号也是委托胡律师代办。同年11月28日，申请人与胡律师到普陀东港工商银行将申请人原先调剂好的存入刘山卡上的400万元汇入余琨的账号。胡宇波律师根据申请人和余琨的约定，当时就把出借给余琨的借款270万汇到了申请人的账户上（实际汇款300万元）。同年11月29号又汇入余琨账号100万（共计借款500万）。这就是申请人与余琨借款、汇款、还款的整个过程。一二审认定再审申请人明知余琨已无清偿债务的能力，为达到债权实现的目的，隐瞒自己的实际出借人身份，以他人名义向余琨出借款项，出借后掌控出借款项，并且将出借款项300万元直接用于归还自己的借款，其行为具有过错，该认定与事实不符。因此免除两保证人300万元的担保责任不当。二、一二审适用法律错误。一二审判决以“以贷还贷”为由，引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条、第三十九条的规定，属适用法律错误。本案根本不涉及以贷还贷的事实和法定情形。申请人出借余琨的500万元属于民事诉讼调整范畴的合法债权，却人为地被作为余琨的犯罪数额予以认定，被普陀法院刑事判决书确认为非法吸收公众存款罪的犯罪事实的一部分，导致借款担保合同被认定无效。申请人认为，借款人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪的，其合法的单个借款民事关系应为有效，故案涉借款合同有效，担保合同亦有效。且结合两再审被申请人的身份背景以及与借款人的特殊关系，担保意思表示真实，再审被申请人应对借款总额500万元及利息承担连带保证责任。三、一二审滥用自由裁量权，应予纠正。本案申请人并无过错。而且，担保法司法解释规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”该司法解释的立法本意应当是指只要担保人的过错行为成立，就应该承担债务人不能清偿部分的三分之一，至少也得承担三分之一。原审法院超越司法解释本意滥用自由裁量权，在错误认定债权数额、性质的情况下，判决2保证人在200万元部分承担六分之一的赔偿责任，缺乏法律依据。为此，申请人根据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项之规定申请再审，请求撤销一二审判决，判令再审被申请人支付再审申请人人民币500万元及相应利息，一二审费用及再审费用由再审被申请人承担。
被申请人邹飞波、邱意忠未提交意见。
本院认为：人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。本案中，李吉军提出的申请再审事由为民事诉讼法第二百条第（二）、（六）、（十一）项内容，分属于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”以及“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”等情形。本院对其再审事由逐项审查如下。
一、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。从再审申请理由看，再审申请人对于原审就借款协议的签订、款项流转等基本事实并无异议，主要系对原审认定其与余琨协商操作以贷还贷等事实认为不实。经查，余琨因犯非法吸收公众存款罪而被判处刑罚。根据（2013）舟普刑重字第1号判决书的认定，俞琨非法吸收公众存款1983.2万元，至案发前已归还505.7万元。其中认定，2011年6月至8月，余琨以借款形式，先后3次从李吉军处吸收存款270万元；同年11月28日和29日，俞琨又以借款形式，先后2次从李吉军处吸收存款共计人民币500万元。故本案申请人以刘山名义出借给余琨500万元的事实已被生效刑事判决确认为余琨非法吸收公众存款犯罪事实的一部分。同时，刑事判决书还认定，吸存上述500万元后，余琨归还李吉军300万元，系归还前一笔270万元的借款。根据刑事判决书上述认定，结合有关讯问笔录和再审申请书关于款项流转过程的自认，足以认定本案500万元借款交付至余琨账户后，又汇回申请人账户300万元，用于归还了此前余琨欠申请人的270万元借款。而案涉借款虽以刘山名义签订借款协议，但协议上刘山之签名实为申请人所签，且出借之款项亦为申请人所筹，故一二审认定案涉借款出借人实为申请人有相应依据，申请人亦认可其为实际出借人。故本案500万元借款中的300万元系出借人李吉军与借款人余琨协议以新贷偿还旧贷的事实，足以认定。对此，申请人之异议主要在于认为借新还旧系余琨主动提出，担保人也系余琨找来。故一二审认定系申请人主动提出借款，并要求余琨提供有实力的保证人，以及申请人掌控款项流转以实现以贷还贷，与事实不符。经查相关讯问笔录，余琨与李吉军对此陈述不一，余琨认为案涉借款担保及以贷还贷系李吉军提出。但不论哪方先提出，对于最终谈好将500万元借款中的300万元用以归还余琨此前欠李吉军的270万元的事实，双方陈述一致，足以认定。故双方之行为已经符合担保法司法解释第三十九条规定的“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”的情形。至于款项流转是否也系申请人操控，从刘山、胡宇波、余琨、李吉军等人的讯问笔录看，可以反映相关银行卡的开立及款项流转系李吉军在主导。尤其是从各方陈述看，余琨的银行卡系案涉300万元转入申请人卡上用以归还其欠款之后，才交付给余琨。申请人在讯问笔录中也承认，有关手续都是其委托的律师胡宇波具体在办。故原审认定款项流转系李吉军在掌控以实现以贷还贷，有相应依据。综上，原一二审对本案事实的认定，有借款协议书、打款凭证、相关生效刑事判决书、李吉军、余琨、胡宇波、刘山等人的公安讯问笔录等证据佐证，依据较为充分。
二、关于原判决适用法律是否存有错误。就此，再审申请人认为，本案根本不涉及以贷还贷的事实和法定情形，一二审引用担保法司法解释第八条、第三十九条不当。本院认为，首先，根据对第一个再审事由的分析，本案借贷双方就案涉500万借款中的300万元协议以新贷偿还旧贷的事实足以认定。依照担保法司法解释第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。因本案并无证据证实主合同借贷双方已将以贷还贷之合意告知两担保人，也无证据反映两担保人对以贷还贷系明知或应知，故两担保人对该300万元借款不应承担民事责任，仅对其余200万元借款依法担责。原审引用担保法司法解释第三十九条并无不当。其次，本案借款已被生效刑事判决认定为余琨非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。故原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定本案借款因违反法律的强制性规定而无效，有相应依据。故再审申请人提出的本案余琨构成非法吸收公众存款犯罪并不影响其中单个借贷效力的理由，于法无据。因担保合同是主合同的从合同，本案主合同无效，则担保合同也应认定无效。对于此时担保人之民事责任，担保法司法解释第八条明确规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原审根据邹飞波、邱意忠自愿为案涉借款提供及促成担保的事实，认定两担保人具有一定过错，并判令其对剩余200万元借款承担债务人余琨不能清偿部分的六分之一的赔偿责任，符合前述司法解释规定的精神。至于再审申请人所指一二审滥用自由裁量权的问题，其系认为前述司法解释的立法本意应当是指，只要担保人的过错行为成立，就应该承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任，至少也得承担三分之一。该理解系对司法解释条文的误读。担保法司法解释第八条对于相关民事责任明确限定为，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，即三分之一乃责任之上限。据此，原审在三分之一范围内行使裁量权，根据本案实际情况确定担保人承担六分之一的补充赔偿责任，并未违反司法解释的意旨。故再审申请人提出的原审适用法律错误的再审事由不能成立。
至于再审申请人提出的“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”再审事由，经审查，再审申请人一审依保证合同起诉，其诉讼请求为，判令两被告对借款人余琨不能清偿原告出借本金500万元及自2011年11月30日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率四倍计算的利息，向原告承担清偿责任。一二审围绕该诉讼请求，查明相关事实，并对两被告应就借款人余琨还款义务承担何种民事责任作出了实体处理。本案并不存在遗漏或者超出诉讼请求的情形。该再审事由亦不成立
综上，李吉军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回李吉军的再审申请。
审 判 长 詹 巍
代理审判员 梅 冰
代理审判员 王雄飞
二〇一五年七月十四日
书 记 员 周云芳