广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终1329号上诉人（原审被告）：农树进，男，1969年9月1日出生，汉族，住广西南宁市,委托诉讼代理人：唐建民，广西伟宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎乙萱，广西伟宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆国保，男，1964年3月5日出生，壮族，住广西百色市右江区,被上诉人（原审原告）：农树辉，男，1973年3月3日出生，汉族，住广西宾阳县,上述被上诉人共同委托诉讼代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：赵德胜，广西中名律师事务所律师。原审第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第九分公司，住所地：广西南宁市西乡塘区安吉路17号8栋2层。主要负责人：潘东宇，该公司经理。原审第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人：赖榆，该公司董事长。上述原审第三人共同委托诉讼代理人：陈鑫妮，该公司工作人员。上诉人农树进因与被上诉人陆国保、农树辉、原审第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司第九分公司（以下简称九分公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民二初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月19日调查、询问当事人，上诉人农树进的委托诉讼代理人唐建民、黎乙萱，被上诉人农树辉及被上诉人陆国保、农树辉的共同委托诉讼代理人黄伟旗、赵德胜,原审第三人九分公司、二建公司的共同委托诉讼代理人陈鑫妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农树进上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回陆国保、农树辉的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陆国保、农树辉承担。事实和理由：1、陆国保、农树辉主张与农树进存在合伙关系，但没有书面合伙协议证明；2、证人胡某、吕某、农某均没有证明农树进与陆国保、农树辉存在合伙关系。证人胡某只证明项目由九分公司承接。证人吕某不清楚谁是工程承包人，也不清楚陆国保、农树辉与农树进是否存在合伙关系。证人农某出庭作证是受农树辉胁迫，其证言也只是一种推测。3、陆国保、农树辉提供的谈话录音，在不能证明谈话人身份的情况下，应由陆国保、农树辉举证证明，否则应承担不利的后果，而一审法院却以农树进不申请鉴定录音为由确认该录音的证据效力。4、农树辉是农树进弟弟，帮农树进管理工程，代为支付民工工资、采购材料、分配施工等记录，而陆国保只是在工地上帮农树进管理一些具体施工工作，在工程结算后，农树进分别支付两人60万元、50万元的工资及奖励是正常的。但一审法院却以此作为合伙佐证。综上，一审法院认定陆国保、农树辉与农树进存在合伙关系不符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有订立书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以依法认定为合伙关系。”的条件。陆国保、农树辉辨称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。九分公司、二建公司述称，本案与九分公司、二建公司无关。陆国保、农树辉向一审法院起诉请求：1、农树进支付陆国保、农树辉应分得工程款总计3648118.38元，其中陆国保1494675.69元，农树辉2153442.69元；2、本案的诉讼费用由农树进承担。一审法院认定：2009年4月20日，案外人广西凌云通鸿水泥有限公司（以下简称凌云公司）与第三人二建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定凌云公司将该公司凌云县3000t/d熟料干法水泥生产线项目建筑安装工程发包给第三人二建公司承建，该工程无预付工程款，发包人供应材料设备，按照设计院所出施工图，由发包人供应图纸所需的钢材、水泥、砂、碎石，其余材料均由承包人自行采购。2009年5月10日，第三人九分公司（甲方）与农树进（乙方）签订一份《内部承包合同》，约定由甲方承建的凌云公司土建项目，由乙方负责该工程的施工和经营管理；管理范围是本合同工程的《建设工程施工合同》条款中规定的承包范围；乙方应绝对服从甲方的领导，遵守甲方各项规章制度，乙方必须严格履行甲方与建设单位签订的该工程的《建设工程施工合同》和《补充协议》的全部条款；经营管理期间，双方协商核定甲方向乙方收取的管理费为工程款的2%，扣除国家规定应缴纳的税金和发票保证金（提供足额发票后甲方将退还乙方发票保证金）后的款项均由乙方支配；甲方每次接到建设单位拨的工程款到账时扣除税金和本合同乙方应交的款项后的余额全部由乙方支配；乙方管理期间应及时发放民工工资；乙方遵守以上合同后，工程所到款甲方必须及时拨给乙方，不得扣留。2009年9月-2012年10月，农树进、梁某通过银行转账、现金存款方式支付了工程租赁钢管、扣件、顶托租金。2009年6月-9月，梁某通过其银行账户转账方式支付工程活动板房款共5万元。2009年8月至2011年1月，梁某通过银行汇款、银行卡转账存款方式向农树辉转款共计353.5万元。2015年1月13日，梁某通过其银行账户汇款50万元至陆国保指示的户名为陆静，账号为21×××12的银行账户。2015年1月28日，梁某通过其银行账户向农树辉转账60万元。另查明，工程于2010年10月26日竣工验收合格。在2009年8月至2011年1月期间，凌云公司陆续支付了工程进度款8539146.01元给第三人二建公司，剩余款项拖欠未付。第三人二建公司向法院提起诉讼请求凌云公司支付工程款，农树进作为第三人二建公司在诉讼中的委托代理人，农树辉现金缴款该案的案件受理费98767元，转款6万元给第三人二建公司支付该案的造价鉴定费。2015年2月5日，第三人九分公司与农树进进行结算，约定：总收工程款12761940.01元（包括法院执行回款6732794元），应扣税金为合同约定甲方完税，应扣管理费255238.79元，暂扣发票保证金259755.94元（因该项目尚欠发票3817816元）、如有不足由承包人补足，余下工程款已经全部结清给农树进，该工程如仍有未结清债务，由农树进负责清偿。又查明，第三人九分公司是第三人二建公司的分公司。农树进与证人梁某是夫妻关系。本案审理过程中，陆国保、农树辉、农树进均申请了证人出庭作证。1、证人胡某出庭作证，其证言内容：胡某曾是上海通鸿公司的职员，该公司投资凌云公司项目，派胡某至该项目任工程部经理，负责该项目的发包。该项目的三通一平是由南宁大力爆破拆迁工程有限责任公司承建，由陆国保、农树辉施工。施工完三通一平后，陆国保、农树辉表示想该项目土建工程，但其没有资质，胡某说有资质的单位才能承建，农树辉就说其哥哥在二建公司工作，该公司有资质，可以让该公司承建。胡某不清楚陆国保、农树辉、农树进在该项目土建工程的内部关系，但现场管理项目的是陆国保、农树辉。证人吕某出庭作证，其证言内容：吕某2009年6月进入涉案项目，代表陆国保、农树辉负责施工管理，但不是第三人二建公司、九分公司的员工。涉案项目的一条道路是以吕某的名义与业主方签订施工合同，实际为吕某与农树辉合伙施工，农树辉投资，吕某负责管理，盈亏平分。业主方支付了251万元道路施工工程款给吕某，收到该款项后，吕某将款项转给了农树辉。农树进询问证人吕某是否知道陆国保、农树辉与农树进是何关系时，证人吕某称农树辉与农树进是兄弟关系。证人农某出庭作证，其证言内容：陆国保、农树辉、农树进聘请农某在涉案项目做工，农某在涉案项目三通一平、土建工程做工，记账、买东西，但不是所有记账、买东西都是农某做，老板农树辉发工资给农某。项目公示牌上没有农某的名字。陆国保、农树辉、农树进的关系应该是合伙，农某是打工的，没有具体问。陆国保、农树辉举证的通鸿土建出账记录不是农某制作的，但农某在签领人处签名，农某领取了这些款项，有些是银行转账、有些是现金，均是农树辉支给农某的，至于农树辉的款项来源农某不清楚，农某领取这些款均用于项目支出。陆国保、农树辉举证的农某（现场财务）入账记录是农某制作的，其中第一页09年4-6月除6月27日支出的10000元“付老甘劳务费”是陆国保支付的，其他均是农树辉支付的；第二页09年7月、第三页09年8月、第四页09年9月的款项均是农树辉支付的；第五页09年10月、第六月09年12月的款项是谁支付的，农某不清楚；陆国保、农树辉支付款项的来源，农某不清楚。证人梁某出庭作证，其证言内容：农树进与梁某是夫妻关系；在涉案项目土建工程，梁某是财务，获得的工程款是梁某代转到工程上去的；卡号为52×××96的建设银行账户、卡号为62×××30的工商银行账户、卡号为62×××23的建设银行账户、卡号为62×××20的工商银行账户均是梁某的；农树进举证的付款凭证显示是“梁某”付出的（包括2009年12月8日通过现金存款方式付给姚建宇的2万元、2010年2月10日通过现金存款方式付给姚建宇的2万元），均是证人梁某支出的，有些是用农树进个人财产支出的，有些是用工程款支出的；付给姚建宇的款项是涉案项目土建工程租赁钢管等的租金，付给赵怀宾的款项是涉案项目土建工程购买活动板房款，整个施工过程梁某付给农树辉共计380多万元，均是用于工程支出，2015年1月28日梁某转账给农树辉的60万元是用法院执行的工程款支付的、是发给农树辉管理工程的工资，2015年1月13日梁某转账给陆静的50万元是用法院执行的工程款支付的、按陆国保的指示支付至其女儿账户的、发给陆国保管理工程的工资；陆国保、农树辉举证的2010年1月27日农树辉转给梁某50万元的农业银行回单，系百色拉异项目的往来款，不是借款；陆国保、农树辉与农树进之间没有签订书面合伙协议，涉案项目土建工程也没有陆国保、农树辉所称的垫资。本案审理过程中，一审法院向陆国保、农树辉送达书面举证通知书，要求陆国保、农树辉限期将其举证的录音形成书面文字材料。后陆国保、农树辉提交了录音的书面文字材料。一审法院向农树进送达书面举证通知书，要求其限期提交关于明确录音中谈话的人是否是农树进及其妻子的书面材料，如农树进明确录音中谈话的人是农树进及其妻子，农树进应限期将录音内容形成书面文字材料提交法院，如农树进明确录音中谈话的人不是农树进及其妻子，农树进应限期提交反驳证据（包括向法院提交书面鉴定申请，申请对录音中谈话的人的声音是否是农树进及其妻子的声音进行鉴定）。后农树进向法院提交一份书面的《关于对原告方提交的录音光碟的质证意见》，主要内容：录音的文字记录文本应由陆国保、农树辉提供，否则陆国保、农树辉应承担举证不能的后果；录音采集不合法，该录音作为证据不具有合法性，录音时间长，存在录音人选择有利于自己的进行剪辑的可能；不能证明谈话人是农树进及其妻子，也不能证明谈话内容是关于涉案工程，关于合伙、平均分配款项的谈话都是录音人的说话，被录音人没有分配款项的意思表示、也没有认可合伙关系；退一步说，即使被录音人是农树进，录音内容也不能证明陆国保、农树辉与农树进存在合伙关系，也没有事后达成合伙协议。一审法院认为，关于陆国保、农树辉与农树进之间是否存在合伙进行凌云公司3000t/d熟料干法水泥生产线项目建筑安装工程的问题。合伙人应当对合伙事宜订立书面协议，当事人之间没有订立书面合伙协议的，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以依法认定为合伙关系。本案中，陆国保、农树辉与农树进之间没有签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，但陆国保、农树辉举证的证据综合起来可以证明事实具备合伙其他条件，故认定陆国保、农树辉与农树进之间存在关于合伙进行凌云公司3000t/d熟料干法水泥生产线项目建筑安装工程的合伙关系。理由如下：1、陆国保、农树辉举证的证据证明陆国保、农树辉在涉案工程工作，农树进对此无异议，双方的分歧在于陆国保、农树辉是以合伙人的身份在涉案工程工作还是以农树进聘请的人员在涉案工程工作。2、陆国保、农树辉举证了录音，并将录音形成文字材料提供给法院，农树进主张录音中谈话的人不是农树进及其妻子，但农树进没有申请对录音中谈话的人的声音是否是农树进及其妻子的声音进行鉴定，故对陆国保、农树辉举证的录音及文字材料予以采信。根据录音文字材料，陆国保、农树辉与农树进就涉案工程存在合伙关系。3、农树进举证的银行凭证显示农树进的妻子梁某与陆国保、农树辉农树辉在涉案工程施工期间有多笔大额转款，且收到法院执行款后农树进向农树辉转款60万元、向陆国保转款50万元，金额均较大，这些也能佐证两陆国保、农树辉与农树进就涉案工程存在合伙关系。关于农树进应否支付陆国保工程款1494675.69元，应否支付农树辉农树辉工程款2153442.69元问题。陆国保、农树辉主张其垫资的款项已得清偿，农树进主张其垫资的款项已得清偿，法院均予以确认。根据第三人九分公司与农树进的书面结算，第三人九分公司支付给农树进工程款12246945.28元。由于农树进是与陆国保、农树辉合伙，故该款项应属于两陆国保、农树辉、农树进合伙经营积累的财产，归三人共有。陆国保、农树辉主张上述工程款除因法院执行获取的工程款6732794.06元尚未分配外，其余工程款已分配完毕，该主张系有利于农树进的主张，予以采纳。陆国保、农树辉主张尚未分配的工程款应扣除陆国保、农树辉农树辉垫付的案件受理费98767元、鉴定费60000元，并提供证据证实，予以采纳。陆国保、农树辉主张尚未分配的工程款应扣除管理费及税金400000元、农树进垫付的鉴定费190000元，该主张系有利于农树进的主张，予以采纳。故陆国保、农树辉、农树进分配的合伙款基数为5984027.06元。本案没有证据显示陆国保、农树辉、农树进约定了合伙财产分配比例，应由陆国保、农树辉、农树进三人平均分配，即每人应分得1994675.69元。陆国保、农树辉认可农树进已支付了50万元给陆国保，该主张系有利于农树进的主张，予以采纳，故农树进应支付陆国保合伙款1994675.69-500000=1494675.69元。农树进主张法院执行回款后农树进用其获得的工程款，通过梁某于2015年1月28日向农树辉转款了60万元，作为发给农树辉管理工程的工资；陆国保、农树辉主张该60万元系农树进向农树辉偿还借款，陆国保、农树辉就此提供了2010年农树辉分两次转款共计60万元给梁某的银行凭证，但梁某不认可，对陆国保、农树辉的上述主张，不予采纳；故梁某于2015年1月28日转给农树辉的60万元应作为合伙分配款，农树进应支付农树辉合伙款1994675.69-600000+98767+60000=1553442.69元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决：一、农树进支付陆国保合伙款1494675.69元；二、农树进支付农树辉合伙款1553442.69元。一审案件受理费35985元，由陆国保、农树辉负担5918元，农树进负担30067元。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明:陆国保、农树辉提供的录音资料,根据录音光盘显示，其中一段为2015年8月6日,时间长为143分59秒,另一段为2015年8月24日,时间长为87分03秒。从陆国保、农树辉与农树进、梁某对话语音内容看，主要是陆国保、农树辉要求农树进说清从法院执行款中拿到了多少工程款，可以分配多少,农树进认为其为索取涉案工程款开支了430万活动经费,还有交其他费用，陆国保、农树辉认为农树进不可能开支430万元活动经费，为此双方产生争议。其中，在2015年8月6日录音第54分27秒至55分50秒对话中，农树辉说：“我不知道，我想问一下，这个工地拿钱出来分，还能拿多少出来，你心里有底没有？我跟他没有底。……”农树进说：“现在关键是增值税这个事情，如果我们支开5点几，开回来，没够钱，那接着买回来，就切断清清楚楚了，有多少就分多少……”在2015年8月24日录音第32分20秒至33分24秒对话中，陆国保说：“只能是这样啊，陆国保、农树辉、农树进三个坐下来，这个官司的钱打下来啦，除开费用，我们三个人平均分，每个人得多少，只能是这样处理吖，是不是，这个70万就不管它先，这样解决行不行？”农树辉说：“按理可以，如果说70万不够交。”陆国保说：“不够交，打个比方说（缺）3万，那我陆国保拿1万出来，农树辉拿1万出来，农树进拿1万出来，填够这个数去。如果是4万，那一个人就是一万三千几。不管是多少，分为三份就可以了，你说对不对？”农树进说：“这个肯定对啊，那这个风险共担嘛。”在2015年8月24日录音第50分19秒至50分50秒对话中，陆国保说：“反正今晚就是这样啦，你列一份出来，我们看过考虑再下来，把官司673万这个钱列个单出来，然后三个人平均分，剩多少先分多少，陆国保得多少，农树辉得多少，农树进该得多少”农树进说：“那也是这样子的呀，数也是这样子算的呀。”在2015年8月24日录音第51分30秒至51分45秒对话中，陆国保说：“推进就推进嘛，推进不影响这个事，前面这个数，打个比方说，公司扣了那个70万，够开票，不管它是剩20万也好，10万也好，剩下来的钱三个人再平均分，就OK啦”农树进说：“哦，责任平分，利益平分”。本院认为，关于陆国保、农树辉与农树进是否存在合伙关系问题,首先,陆国保、农树辉参与涉案工程管理，农树进对此无异议，农树进主张陆国保、农树辉是其雇请的工作人员，但未能提供证据证明;其次，涉案工程从2009年4月20日签订合同至2010年10月26日竣工验收合格共18个月，农树进在领取执行款后，于2015年1月13日给陆国保汇款50万元，于2015年1月28日给农树辉汇款60万元，农树进主张是支付两人工资及奖励不符合交易习惯,亦不符合情理。第三，对陆国保、农树辉提供的录音资料，农树进如否定其是录音谈话人，应提供反驳证据证明。对此,一审法院已向农树进释明,如农树进认为录音中谈话的人不是其本人及其妻子，农树进应限期提交反驳证据（包括向法院提交书面鉴定申请，申请对录音中谈话的人的声音是否是农树进及其妻子的声音进行鉴定）,否则应当依法承担不利的法律后果,但农树进并没有申请对录音中谈话的人的声音是否是其本人及其妻子梁某的声音进行鉴定。故一审法院确认该录音资料证据效力是符合法律规定的。根据陆国保、农树辉与农树进的录音对话内容，如果陆国保、农树辉与农树进不存在合伙关系，农树进不可能应陆国保、农树辉的要求会面清算涉案工程款,被要求说清领取多少工程款和开支多少费用,也不可能在陆国保、农树辉提出要平均分所得工程款后，说出“有多少就分多少”、“那也是这样子的呀，数也是这样子算的呀”、“责任平分，利益平分”等这样的对话。故综合以上分析，原审法院认定陆国保、农树辉与农树进就涉案工程存在合伙关系并无不妥。至于农树进应支付陆国保、农树辉合伙工程款数额,一审法院判决后，陆国保、农树辉并未就此提出上诉，农树进在上诉中也未就此提出具体的事实与理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院不再审理。综上所述，农树进上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35985元（由农树进预交），由农树进负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄德标审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年七月三十一日书 记 员  林 菲