湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘01行终220号
上诉人（原审被告）长沙市天心区赤岭路街道办事处，住所地长沙市天心区书院南路423号。
法定代表人陈泽，主任。
委托代理人黎冕芝，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周涤非，男，1995年1月30日出生，汉族，住湖南省武冈市。
委托代理人蒋效群，女，1971年7月16日出生，汉族，住址同上，系周涤非的母亲。
委托代理人罗德刚，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理综合执法大队，住所地长沙市天心区书院路枣子园9号。
法定代表人杨维君，大队长。
委托代理人阳志彪，男，1986年11月10日出生，汉族，系长沙市天心区城市管理综合执法大队工作人员。
委托代理人丁春桃，湖南星邦律师事务所律师。
周涤非与长沙市天心区赤岭路街道办事处（以下简称赤岭路街道办）、长沙市天心区城市管理综合执法大队（以下简称天心区城管大队）行政强制一案,赤岭路街道办因不服长沙市天心区人民法院（2017）湘0103行初65号行政判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，周涤非系长沙市天心区猴子××路泰龙华府1栋101房的业主。因房外露台比室内地面高，导致房屋渗水严重，周涤非多次请求开发商及物业进行整改仍未解决。2017年5月19日，经该小区物业公司同意，周涤非在房屋露台开始搭建雨棚，被所在社区巡查发现。2017年7月10日，天心区城管大队作出主要内容为“立即停止施工、并且整改到位”的《长沙市城市管理综合行政执法责令限期改正通知书》，并送达给周涤非。2017年7月19日，赤岭路办组织人员对周涤非正在搭建的雨棚进行了强制拆除。另查明，周涤非在长沙市××心区恒鸿金属制品加工部定做该雨棚已预付定金10000元，还需支付剩余款项17000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，乡、镇人民政府对未取得规划许可证的建设可以责令停止建设，逾期不改正的，可以拆除。《中共长沙市委、长沙市人民政府关于进一步加强拆迁工作的意见》（长发[2009]23号）及《关于做好2017年城市建成区违法建设专项治理工作的通知》（长拆违办发（2017）3号）均规定“乡镇（街道）为防违控违第一责任单位……对正在建设的违法建筑，由乡镇（街道）组织相关单位在2个工作日内处置完毕，街道处置有困难的，由区人民政府责成国土、规划、城管及相关部门配合处置到位”，即已明确对正在建设的违法建筑的处置主体为街道办事处。周涤非正在搭建的雨棚位于赤岭路辖区，且赤岭路办当庭认可其参与了对周涤非雨棚的拆除行为，故认定赤岭路办对周涤非雨棚实施了拆除行为。赤岭路办在未经有权部门认定周涤非正在搭建的雨棚属违章建筑，未履行催告、未作出强制执行决定等情况下即组织人员强制拆除周涤非正在搭建的雨棚，违反《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，依法应确认违法。虽周涤非正在搭建的雨棚未经过有关部门批准同意，但因未经有权部门认定为违法建筑，故其财产权益受法律保护。赤岭路办拆除周涤非正在搭建的雨棚，应赔偿周涤非由此支出或必须支付的费用，即27000元。周涤非诉称在拆除过程中造成其他财产损失，因其提供的证据不足以证实系拆除行为所造成，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认长沙市××心赤岭路办事处于2017年7月19日拆除周涤非在长沙市天心区猴子××路泰龙华府1栋101房外露台所搭建雨棚的行为违法；二、长沙市××心赤岭路办事处于本判决生效后十日内赔偿周涤非损失27000元；三、驳回周涤非的其他诉讼请求。
上诉人赤岭路办上诉称：一审对与本案有关的重要事实未予查明，导致认定事实错误。周涤非搭建雨棚占用的两个露天平台是小区公共空间，其占用行为具有非法性。周涤非搭建雨棚时未取得规划许可证，且其自2017年4月26日开始违章搭建，经物业和社区工作人员多次上门劝阻均拒绝配合。周涤非被拆除的雨棚仅是框架，一审未进行价格鉴定，仅凭收条认定周涤非的损失不当，且雨棚定做费是其为违法建设而支出的费用，不应认定为合法财产。一审适用法律错误，上诉人根据相关规定配合城管大队实施拆除，属于履行防违控违的法定职责。《中共长沙市委、长沙市人民政府关于进一步加强拆迁工作的意见》（长发[2009]23号）及《关于做好2017年城市建成区违法建设专项治理工作的通知》（长拆违办发（2017）3号）把街道办作为辖区防违控违第一责任单位，要求对发现的在建违法建设在2个工作日内依法处置完毕。一审对周涤非在建建设的非法性质不加区分，对于上诉人采取紧急处置的防违控违程序认定为违法，适用法律错误。根据国家赔偿法第五条第二项规定，周涤非主张的损失应自行承担。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人周涤非承担。
被上诉人周涤非答辩称：周涤非经物业同意搭建雨棚，2017年7月10日收到城管大队的限期改正通知书后，向社区和街道提交了请求搭建雨棚的报告，说明特殊原因和困难，当时正值抗洪救灾，街道告知暂时无法处理。2017年7月19日街道办忽然对雨棚进行强制拆除，导致周涤非财产损失。街道办拆除行为未经法定程序，程序违法。法院对周涤非搭建雨棚是否违法不具有审查职权和义务，且事后认定搭建违法不能否认强拆行为的违法性。涉案雨棚未经有权机关认定为违章建筑，财产权益应受法律保护。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人天心区城管大队答辩称：城管大队不是本案拆除行为的当事人，不应在本案中承担任何法律责任。周涤非搭建雨棚确系违法建筑，赤岭路办的拆除行为并无不当，不应当赔偿周涤非的损失。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。周涤非不服强制拆除其雨棚的行为提起本案诉讼，因作出该强制拆除行为的行政机关是赤岭路办，故赤岭路办是本案适格被告。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。周涤非在露天阳台搭建雨棚，从面积和结构来看，属于前述法律规定的构筑物，应当依法得建设工程规划许可证，其未经批准搭建的雨棚属于违法建设。但是，违法建设的强制拆除也应当遵守《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条以及《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。赤岭路办在未履行催告义务、未作出强制执行决定等情况下组织人员强制拆除周涤非搭建的雨棚，程序明显违法。因被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，一审判决确认赤岭路办强制拆除行为违法，是正确的。上诉人赤岭路街道办主张其拆除行为是根据《中共长沙市委、长沙市人民政府关于进一步加强拆迁工作的意见》等规范性文件关于要求街道办对在建违法建设在2个工作日内依法处置完毕的规定实施，故行政行为合法，本院认为，规范性文件不得与上位法律规定冲突，且上述规范性文件仅对拆违的责任主体和期限进行规定，并未改变强制拆除的法定程序，故该上诉理由不成立。
关于周涤非主张的财产损失的赔偿问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，行政行为造成合法权益受损的方可赔偿。周涤非未依法取得建设工程规划许可证搭建雨棚的行为违法，涉案雨棚属于违法建设，故对其雨棚损失的赔偿请求，不应予以支持。一审认定涉案雨棚损失属于合法财产损失，判决支持赔偿请求，属认定事实错误，应予撤销。周涤非主张的其他财产损失，因没有证据证明系强制拆除行为造成，不予支持。周涤非主张涉案雨棚系因房屋渗水被迫搭建，且经过物业同意并向社区、街道提交申请，因搭建构筑物需经职权部门审批是法律强制性规定，上述事由不能成为不履行报批程序的理由，故周涤非据此主张被拆除雨棚是合法财产应予赔偿的理由不能成立。关于房屋设计缺陷导致渗水的问题，周涤非应当采取其他法律途径救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2017）湘0103行初65号行政判决第一项、第三项；
二、撤销长沙市天心区人民法院（2017）湘0103行初65号行政判决第二项。
本案二审受理费50元，由上诉人长沙市天心区赤岭路街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴雪辉
审判员 罗柏寒
审判员 周 永
二〇一八年七月十日
书记员 刘烁星
附本判决适用的相关法律规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。