广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第123号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某明，男。
原审被告人庄某生，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某明、庄某生犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）深宝法刑初字第3618号刑事判决。宣判后，原审被告人张某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月12日下午，郑某向公安机关举报称可协助抓获贩卖毒品的人阿明（即被告人张某明）。当晚11时许，郑某电话联系张某明，称要购买15个毒品，并约定了交易地点。后张某明联系被告人庄某生，二人携带毒品到宝安49区9巷某房，与郑某交易。交易完成后，民警当场将二被告人抓获，缴获张某明手机一台、庄某生毒资人民币400元及手机两台，同时缴获张某明、庄某生的毒品一小包。经鉴定，该毒品重1.75克，含甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有，被告人供述、证人证言、物证书证、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等。
原判认为，被告人张某明、庄某生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人庄某生为被告人张某明的贩毒行为提供帮助，为其送货以获取毒品来吸食，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张某明、庄某生自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、被告人庄某生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、涉案毒品予以销毁，作案工具手机三部予以没收。
宣判后，原审被告人张某明上诉提出：原判认定事实有误，本案毒品由庄某生提供，是庄某生直接和郑某进行交易的，自己只是把郑某要购买毒品的事情告诉了庄某生，在案件中起的是协助作用，不是本案主犯，请求公正判决。
本院经审理查明，2013年8月12日下午，郑某向公安机关举报称知道他人有贩卖毒品嫌疑，可协助抓获贩毒人员，当晚零时许，郑某通过电话联系上诉人张某明，称自己要购买15个冰毒，并约定好了交易地点。上诉人张某明自己手中没有毒品，遂联系上原审被告人庄某生，称有人要购买15个冰毒，原审被告人庄某生表示身上只有300元左右的毒品可以出卖，于是二人来到交易地点宝安49区×巷×房，庄某生表示自己有价值400元钱的冰毒，于是郑某将400元钱给了庄某生，并从庄某生处接过毒品。交易完成后，张某明和庄某生准备离开时，被民警抓获，从上诉人张某明身上查扣手机一台，从原审被告人庄某生处查扣毒资人民币400元及手机两台，从证人郑某处查扣冰毒一小包。经鉴定，该毒品重1.75克，含甲基苯丙胺。
认定上述事实，有原审经过庭审质证的如下证据：1、原审被告人庄某生的供述，2013年8月12日晚上10点钟左右，明哥（张某明）打我的电话，说阿康要15个100元的冰毒，我说我身上没有这么多，只有前两天刚刚买来的300元钱的冰毒，明哥就来到我的住处，和我一起去了阿康的住处某房，进去后，阿康问我们要毒品，我就把身上用白纸包着的冰毒拿出来，明哥就说没有那么多，只有400元钱的货，阿康问我能不能便宜点，我说是因为明哥的朋友才收400元钱。阿康把400元钱拿出来给我，我把钱收下，把冰毒给了阿康，然后我和明哥转身要离开的时候，派出所民警就上来把我们给抓了，从我身上缴获400元钱和二部手机，从明哥身上缴获一部手机，从阿康身上缴获冰毒。2、上诉人张某明的供述，2013年8月12日晚上，阿康打电话给我说想买15个100元的冰毒，于是我就打电话问阿生（庄某生）有没有冰毒，说阿康要货，于是我就过去和阿生会合了一起去某房找阿康，阿康见面之后问我们要毒品，阿生就掏出一小袋冰毒，我说400元钱，阿康就接过冰毒，给了阿生400元钱，我们准备离开的时候，就被民警抓了，从阿生身上缴获了400元钱。3、证人郑某的证言，我认识一个叫阿明（张某明）的人是贩毒的，我愿意配合公安机关抓获此人。2013年8月12日下午我就去派出所举报了他，到了晚上，民警就陪着我一起去了我家，我在家里给阿明打电话说要15个100元钱的冰毒，阿明答应半个小时之后到我家。大约半个小时之后，阿明和阿生一起到了我家，我问阿明毒品呢，阿明说自己手上没有毒品，阿生那里有毒品，我问有多少，阿生就从口袋里掏出毒品递给我，我问多少钱，阿明说400元钱，阿生说就是因为熟悉阿明才收我400元的，于是我就把钱递给阿生，接过毒品。他们俩准备离开的时候，民警上来把人给抓了，从阿生手上缴获400元钱，我把那一包毒品也交给了民警。4、辨认笔录，二被告人之间进行了相互辨认，证人对二被告人也进行了辨认。5、扣押决定书、扣押清单、提取笔录。6、现场勘查笔录及照片。7、身份信息。8、抓获经过。9、手机通话记录。10、毒品检验鉴定。
本院认为，上诉人张某明和原审被告人庄某生无视国家法律，违反国家对于毒品的管制，结伙共同贩卖毒品，行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人庄某生系毒品的实际所有者，在交易现场收取了全部的毒资，系贩卖毒品的主犯；上诉人张某明在接到他人求购毒品的信息后，联系原审被告人庄某生提供毒品完成交易，但其不是交易毒品的所有者，在案件中所起作用也是促成庄某生与郑某完成毒品交易，故其在共同犯罪中的作用和地位要小于同案人庄某生，系贩卖毒品的从犯。原审判决对二人在案件中的作用地位认定错误，导致出现上诉人张某明的量刑高于原审被告人庄某生的情况，应予纠正，上诉人张某明上诉提出的“自己不是贩卖毒品的主犯”的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，对案件主从犯的划分错误，导致对上诉人张某明量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第3618号刑事判决第（一）项中对原审被告人张某明的定罪部分及第（二）项、第（三）项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第3618号刑事判决第（一）项中对原审被告人张某明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月12日起至2014年4月11日止），并处罚金人民币一千元（罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一四年二月十三日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。