陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00091号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1981年3月20日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大专文化，原系招商银行太白路支行理财经理，住西安市碑林区。2013年4月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人陕西渭塬律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察指控原审被告人李勇犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一四年七月二十八日作出（2014）西中刑二初字第00043号刑事判决。宣判后，被告人李勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年7月21日被告人李勇大学毕业后被招商银行股份有限公司西安太白路支行招为合同制员工，2008年1月任太白路支行低柜理财岗位，2009年2月升为贵宾理财岗位。自2012年1月至2013年4月期间，李勇在任贵宾理财岗位期间，以银行有一种高息、低风险的银行内部理财产品、炒黄金白银的理财产品、给亲戚朋友做收益高的理财产品、内部资金拆借业务、全权代理理财、朋友餐厅装修用款等名义，诱骗客户与其个人签订“委托理财协议”或借款合同，先后骗取张某等23名被害群众共计828.6万元。其中，以理财方式骗取资金555.6万元，以个人借款名义骗取资金273万元。案发后，除向被害人返还本金及利息96.45万元外，剩余732.15万元全部被李勇个人以购买“重庆时时彩”而亏空。以上事实有报案材料、被害人陈述、证人证言、司法鉴定意见及被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人李勇利用其本人系银行理财人员的身份，对其理财客户隐瞒事实真相，以银行有一种高息、低风险的银行内部理财产品、炒黄金白银的理财产品、给亲戚朋友做收益高的理财产品、内部资金拆借业务、全权代理理财、朋友餐厅装修用款等名义欺骗理财客户，与理财客户签订所谓的委托理财协议和借款合同，先后骗取23名客户资金828.6万元，并造成732.15万元的损失，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。西安市人民检察院指控被告人李勇合同诈骗的犯罪事实清楚，定性及适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李勇犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、涉案赃款依法继续追缴。
李勇上诉及其辩护人提出，一审判决定性不准，应该定性为非法吸收公众存款罪；一审判决没有认定其具有自首情节错误；一审判决对涉案金额认定不清，定性为“挥霍”属适用法律不当；一审量刑过重。
经审理查明，2012年1月至2013年4月，上诉人李勇利用其为招商银行股份有限公司西安太白路支行贵宾理财经理的身份，以银行有一种高息、低风险的银行内部理财产品、炒黄金白银的理财产品、给亲戚朋友做收益高的理财产品、内部资金拆借业务、全权代理理财、朋友餐厅装修用款等名义，诱骗客户与其个人签订“委托理财协议”或假用他人名义签订借款合同，先后骗取张某等23名被害群众共计828.6万元。案发后，除向被害人返还本金及利息96.45万元外，剩余资金全部被李勇购买“重庆时时彩”而亏空。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明：
1、报案登记表、立案决定书、抓获经过等证明，2013年3月28日至2013年4月17日，西安市公安局碑林分局陆续接张某某、杨某某、孙某等人的报案，称招商银行太白路支行理财经理李勇以理财名义吸收存款数额较大，签订有协议。但到期后未按协议要求履行，要求公安机关处理。2013年4月17日，碑林分局民警到李勇所住的小区楼下将李勇抓获。
2、被害人王某某报案称，2013年1月李勇说招行内部有个理财项目，收益较高，年利率百分之十二。他就同意了，将6万元现金给了李勇，和李勇签订了委托理财协议书。2013年2月，他又凑了6万元现金到李勇办公室，想购买上次的理财项目，李勇把两笔写到一个协议中。到3月25日，李勇就失去了联系。并提供与李勇签订的委托理财协议载明，李勇和王某某签订委托理财协议，理财项目包括外汇、基金、一对多理财、黄金白银；委托投资本金12万元，投资期限为12个月，年利率百分之12%，按月支付，李勇和王某某双方签字。
3、被害人张某、高某某、王某甲、王某乙、刘某某、谭某、赵某某、张某甲、董某、孙某某、康某某、毛某某、栾某、孙某、施某某、王某丙、杜某某、李某某、彭某某、李某、张某某、岳某等报案材料和陈述，并提供转账凭证、理财协议、借条等书证证据与被害人王某某所述基本一致，均能证明李勇以银行有一种高息、低风险的银行内部理财产品、炒黄金白银的理财产品、给亲戚朋友做收益高的理财产品、内部资金拆借业务、全权代理理财、朋友餐厅装修用款等名义，与被害人签订李勇本人拟定的委托理财协议或借款合同，共计骗取被害人资金828.6万元。
4、证人祁某证言和名下的银行账户交易流水记录证明，2012年9月份李勇问他有没有招商银行的卡。他就把一张招商银行的卡给了李勇，李勇干什么他就不知道了。2012年11月份左右，李勇把他妻子杨某的一张招商银行的储蓄卡也拿走了。李勇出事后他和张某丙、高某甲等几个同学通电话，才知道李勇还拿了其他几个同学的招商银行卡。并证明他没有向张某某、孙某、李某等人借过钱，这些人他不认识。
5、证人杨某证言和名下的银行账户交易流水记录证明，李勇是她丈夫祁某的同学。2012年11月份她丈夫把她招商银行卡给了李勇，后来她就不知道银行卡使用情况了。她不认识张某某，张某某等人向该账户转账情况她不清楚。
6、证人张某丙证言和名下的银行账户交易流水记录证明，他和李勇、高某甲都是高中同学。2012年8月初李勇给他说需要用他名下的银行卡转账，他办一张工商银行的借记卡和一张招行的借记卡，办好后把卡给了李勇，这两张卡的使用情况他就不清楚了。他不认识高某某、董某，不知这些人向该账户转账情况。
7、证人伍某某证言和名下的银行账户交易流水记录证明，她是李勇的妻子。2012年年初李勇用她的招商银行卡完成超级网银的任务，李勇拿着她的招商银行账号UK，之后的使用情况她就不知道了。其不知张某某向该账户转账。
8、证人张某丁证言和名下的银行账户交易流水记录证明，他和李勇是表兄妹关系。李勇让她办理一张招商银行卡。其不知孙某某等人向该账户转账。
9、证人张某戊证言和名下的银行账户交易流水记录证明，李勇是他表哥，李勇手里有他的三张某丁行卡。其不知张某向该账户转账。
10、证人高某甲证言和名下的银行账户交易流水记录证明，他和李勇是高中同学。2012年7月份左右李勇问他借了一张招商银行的借记卡，干什么他不清楚。其不知孙某等人向该账户转账。
11、证人许某证言和名下的银行账户交易流水记录证明，他和李勇是高中同学，李勇用他名下的银行卡为李勇多次转账，具体转了多少次记不清了。
12、证人郭某某证言证明，2011年5月的一天，她在广东东莞石龙的一个商场丢失了身份证。广州东莞招商银行厚街支行办理的一张银行卡不是她办理的。李勇、许某、张某丙这几个人她不认识。
13、证人王某丁证言证明，他的身份证于2011年10月份在西安火车站坐公交车的时候丢失了。他没有去过广东东莞，没有办理过一张卡号广东东莞招商银行卡。也不认识李勇、许某、张某丙、张某戊这些人。
14、陕西铭建司法会计鉴定所出具的鉴定意见证明，在鉴定基准期内（2012年1月1日-2013年4月30日），李勇共诈骗22名被害人共计金额771.6万元，返还被害人本金及利息96.45万元，未返还675.15万元。李勇及其关联人员名下16账户期末余额合计为2713.98元。卡号户主名为李勇2012年1月至2013年4月银行交易流水记录显示，该账户主要用于黄金买卖，该账户炒黄金投入资金1193740.81元，收回资金1209210.17元，李勇炒黄金盈利15，469.36元。李勇及其关联人员16个账户的银行对账单显示，其用于购买彩票资金流出额为23962666元，购买彩票资金流入额为16272371.18元。
15、招商银行股份有限公司太白路支行出具的李勇任职证明证明，李勇自2005年7月21日至2013年4月2日期间为招商银行西安太白路支行合同制员工。2008年1月15日-2013年4月2日在太白路支行低柜、贵宾理财岗位。
16、上诉人李勇供述，他任职贵宾理财经理期间主要负责高端客户理财，理财内容主要是保险、基金、黄金、外汇、受托理财。他名下管理的客户共计有390人左右。他在给客户理财期间办理的大部分理财业务都是盈利的，所以客户对他都比较信任。2010年10月份左右他发现招行的网上银行业务有盈利空间，就在办公室以个人名义与比较熟的客户签订委托理财协议书。委托理财协议书都是他和客户私下达成的协议，不是银行的制式合同，这些协议理财银行不知情。签订好协议后他让客户把钱打入他指定的账户上（都是他让朋友办理各自自己的银行卡和网上银行账号，他是这些账号的实际持有人）。他主要做黄金白银期货和股票。到了2011年3月，他办理的投资黄金白银期货大概亏损了200万左右。他在招行网站上发现有一个叫“重庆时时彩”的彩票网站，就想买些彩票中奖获利来弥补之前他的投资亏损。刚开始是买几千元的，后来投入越来越大。到2012年2月份，他发现资金亏损的空缺越来越大，就开始向周围的朋友和客户以高利息进行借贷。借贷有的是以理财协议的方式，有的是以借条的形式。钱还是打入到他指定的账户。他把这些钱一部分用于继续投资黄金白银，一部分用来归还之前的协议和借条的本金和利息，一部分用来买地下彩票“重庆时时彩”。
本院认为，上诉人李勇虚构银行内部理财产品、内部资金拆借业务，衣袋里理财名义签订理财协议，或假借他人高息用款名义与他人签订借款协议，骗取他人财物828.6万元予以占有后，用于个人炒期货或购买地下彩票，案发后造成732.15万元实际损失，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人李勇及其辩护人提出，本案为非法吸收公众存款一节，经查，上诉人李勇虚构银行内部理财产品、资金拆借业务与他人签订理财协议，虚构朋友用钱的事实假借他人名义与他人签订借款协议，从23人手中骗取828万余元，后将所骗取的大部分资金用于自己炒期货或购买彩票赌博交易，占有客户资金后肆意挥霍，其既有虚构事实，隐瞒真相的行为，又将骗取的钱财用于个人肆意挥霍行为，故符合合同诈骗罪构成要件，原判定性准确。对上诉人李勇及其辩护人提出，一审判决对李勇购买“重庆时时彩”定性为“挥霍”，属定性不当，经查，上诉人李勇任意处置他人财产购买地下彩票“重庆时时彩”，从其作案过程看，上诉人李勇并没有及时弥补受害人损失的意愿，而是将所有资金用于彩票赌博，致使其所持数张某丁行卡最后结余不到三千元，原判认定“挥霍”并无不当。对上诉人李勇及其辩护人提出，李勇具有自首情节，原判对其量刑过重理由及意见，经查，公安机关根据被害人举报，已经掌握其违法事实，在立案侦查后将李勇抓获，李勇没有自动投案的行为，其自首情节不能成立，原判根据其犯罪事实及诈骗数额对其量刑是适当的。综上，上诉人李勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一四年九月十六日
书 记 员 席倩雯