浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第234号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许建根，无业。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年9月24日被刑事拘留，同日被转为取保候审，2013年9月23日继续被取保候审，2014年3月4日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人戴梦华、许建平，浙江凯麦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑峰，无业。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年11月15日被刑事拘留，同日被转为取保候审，2013年11月14日继续被取保候审，2014年3月4日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人孟令大，浙江一墨律师事务所律师。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人许建根、郑峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年3月4日作出（2013）杭江刑初字第613号刑事判决。原审被告人许建根、郑峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，史晓晶、郑志海（均已判刑）等人于2007年11月注册成立杭州爱舍投资管理有限公司（以下简称杭州爱舍公司），陈佩佩（已判刑）于2008年4月入股杭州爱舍公司，并担任法定代表人至今。
为获取投资、经营资金，史晓晶、陈佩佩、郑志海于2010年10月经商议，决定以已经在香港注销的中国爱舍集团股份有限公司（以下简称中国爱舍公司）的名义对外发行原始股，募集资金。之后，郑志海委托被告人许建根帮助对外发行中国爱舍公司原始股。被告人许建根为此安排被告人郑峰等人一起共同对外发行中国爱舍公司原始股，募集所得资金由被告人许建根管理，被告人郑峰负责原始股交易网站的管理、投资人名单的管理等。史晓晶、郑志海及被告人许建根、郑峰等人通过网络宣传、举行投资介绍会等方式宣传爱舍原始股投资，宣称原始股投资收益翻番等，诱使社会公众参与投资爱舍原始股。在此过程中，被告人许建根、郑峰并与史晓晶、陈佩佩、郑志海就代为发行销售爱舍原始股事宜于2011年1月补签合作协议。至2011年5月，史晓晶、陈佩佩、郑志海从被告人许建根、郑峰处共获取社会公众购买爱舍原始股的投资资金人民币1600万余元。被告人许建根、郑峰从中各获取佣金人民币8万元。
上述非法吸收的资金被史晓晶、陈佩佩、郑志海分别用于投资、注册公司、拆借等，无法归还给各投资人。
被告人许建根确已准备投案，后被公安机关于2012年9月24日抓获。被告人郑峰于2012年11月15日自动到公安机关投案。被告人许建根、郑峰归案后均能如实供述上述事实。
原审以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人许建根有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币120000元；判处被告人郑峰有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。并判令对被告人许建根、郑峰违法所得各人民币80000元予以追缴，退赔给各被害人。
上诉人许建根上诉称，（一）其是被骗参与本案，到知道可能违法而停止，前后没有超过4个月时间；其是受郑志海为首的中国爱舍公司股东会领导，对资金没有独立支配权，并非起重要作用的成员；其获利8万元，而郑志海等人非法收益1600万元；其被骗参与，从开始到结束没有非法吸收公众存款的主观恶意；其并非属于原判认定的起重要作用。（二）根据司法解释规定的非法吸收公众存款罪应具备的条件，其没有解释规定的向任何不特定公众宣传过、吸收过资金的行为；以出售中国爱舍公司原始股名义募股的想法是郑志海最先提出，如何操作亦是郑志海提出，其没有参与；其没有提出过任何违法建议，其向郑志海推荐郑峰等人，用与不用完全由郑志海为首的股东会决定，其当时并不知中国爱舍公司已被注销；其与郑峰地位平等，无主次关系，对其量刑不应重于郑峰。（三）对其不适用减轻处罚和缓刑的理由牵强，不利于资金的追回以保护受害人利益，1600万元资金无法归还，社会影响恶劣的说法并不符合事实，其参与保管的这部分投资人的资金虽未归还，但并没有出现上访、举报、吵闹等情形。（四）对其判处罚金系适用法律错误，根据《刑法》规定，应对单位判处罚金，不能对其个人重复处罚。故鉴于其在共同犯罪中作用较小，情节轻微，系从犯，又有自首情节，造成的社会负面影响一般，请求改判适用缓刑。
其辩护人辩称，（一）原判认定事实不清，证据不足。许建根主观上不具有非法吸收公众存款犯罪的故意，原判认定中国爱舍公司注销的时间与事实不符，许建根是在不知中国爱舍公司已经注销的情况下，被骗为郑志海等人非法吸收公众存款提供帮助；原判认定许建根造成严重不良社会影响与事实不符，原判认定的周玉英等这些被害人与许建根无关，并非本案的被害人，这些被害人是史晓晶、郑志海、金铃芳的行为造成，而有关联的被害人无人报案、吵闹。（二）即使认定许建根是帮助非法吸收公众存款，许在犯罪中仅起辅助作用，原判未认定许建根为从犯不当，因为，许建根没有参与股权销售返利模式的制定，未参与网站管理，未参与组织、宣传投资介绍会诱使社会公众参与投资爱舍原始股，许建根与郑峰的地位完全平等，许建根等人的工作是在郑志海等股东的指导和监督下进行，拿的仅是工资亦或佣金，实际的资金使用者也是史晓晶等人，对比史晓晶等人的量刑，原判对许建根的量刑畸重，且许建根有自首情节。因此，即使许建根构成犯罪，也应当适用缓刑。故请求予以改判。
上诉人郑峰上诉称，原判认定：“至2011年5月，史晓晶、陈佩佩、郑志海从被告人许建根、郑峰处共获得社会公众购买爱舍原始股的投资资金人民币1600万余元”及“被告人郑峰从被告人许建根处收取原始股募集资金人民币100万元。”此认定与事实不符。其从未从许建根处取得过100万元，其只负责网站的管理，从未与许建根吸收过任何款项，更不可能有所谓的1600万元之巨，应区分每个参与非法吸收公众存款的主体实际参与的犯罪数额。其行为仅系维护网站，与许建根的作用相比不可能起重要作用，其行为情节轻微。其与爱舍公司是雇佣关系，获得的是劳动报酬，在犯罪中的作用较小。其是被骗参与，主观上不存在恶意，发现被骗后即退出，资金无法归还的责任完全是由史晓晶等股东恶意造成的。本案非法吸收公众存款造成严重社会不良影响是金铃芳的行为造成的，原判认定其参与非法吸收公众存款1600万余元的事实并无相关被害人报案，本案报案的人员均是金铃芳实施非法吸收公众存款行为中的被害人，且有很多款项涉及金铃芳以投资咖啡机的名义进行的吸收资金行为。对比对史晓晶等人的量刑，原判对其判处有期徒刑三年并不适用缓刑显然过重。故请求减轻处罚并适用缓刑，对罚金刑减轻判罚。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人许建根、郑峰非法吸收公众存款的事实，有被害人周某甲、林某甲、赵某甲、周某乙、沈某甲等人的陈述，同案犯史晓晶、陈佩佩、郑志海、金玲芳的供述，证人蓝某甲、张某甲、徐某甲的证言，收条、银行业务存款回单、中国爱舍公司原始股权证，上诉人许建根使用的蓝某乙、蓝某丙、汪某甲、项某甲等人的银行账户明细、史晓晶、陈佩佩、郑志海的银行账户交易明细、金玲芳使用的项某甲、瞿某甲的银行账户明细、资金往来统计表，爱舍公司会议纪要，合作协议（复印件），爱舍股权投资网页宣传资料，报纸公告、声明，杭州爱舍公司工商登记材料，公安机关出具的抓获、到案经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人许建根、郑峰亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，基本证据确实、充分。
本院审理期间，上诉人郑峰的家属向本院退缴赃款人民币8万元并缴纳人民币10万元罚金。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人许建根、郑峰与史晓晶、陈佩佩、郑志海之间签订有合作协议，由上诉人许建根、郑峰一方采用市场推广的方式销售股权证，所获资金的70%由上诉人许建根、郑峰一方控制分配，因此，2上诉人等人实际是以销售虚假的中国爱舍公司股权证的方式来进行民间融资，对此，2上诉人及同案犯史晓晶等人亦有相关供述，2上诉人并非是受骗参与本案；上诉人许建根亦供认最终给同案犯史晓晶等人的1600万余元系通过上述方式获得。根据收集在案的网站宣传资料，可证实通过互联网夸大宣传股权投资的高额回报等情况。因此，作为共同犯罪，上诉人许建根本人是否有向任何不特定公众宣传过、吸收过资金的行为不影响认定其系非法吸收公众存款犯罪的共犯，非法吸收的公众存款未归还的责任应由共同犯罪人共同承担。此外，当时中国爱舍公司是否已经被注销亦不影响认定2上诉人的行为系非法吸收公众存款行为。故上诉人许建根提出系被骗参与本案，没有资金的支配权，没有非法吸收公众存款的主观故意及没有向任何不特定公众宣传过、吸收过资金的行为，当时并不知中国爱舍公司已被注销的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，以及上诉人郑峰提出系被骗参与，未参与吸收任何款项，主观上不存在恶意，资金无法归还的责任不在其的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见均不能成立，本院均不予采信。（2）本案非法吸收的资金1600余万元未追回，在无法归还的情况下已造成严重不良社会影响。故2上诉人及其辩护人以被害人未有吵闹等过激行为而认为本案未造成严重不良社会影响的诉辩意见不能成立，本院不予采信。（3）原判在事实认定中并未认定上诉人郑峰从上诉人许建根处收取原始股募集资金人民币100万元。故上诉人郑峰提出原判有此事实认定，且与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予采信。（4）上诉人郑峰与上诉人许建根系作为一方与同案犯史晓晶等人签订合作协议，由2上诉人一方为作为中国爱舍公司股东的史晓晶等人采用市场推广的方式销售股权证，从而非法吸收公众存款，因此，依据该协议，上诉人郑峰并非是受雇佣实施本案行为。故上诉人郑峰提出其与中国爱舍公司是雇佣关系，仅是获得劳动报酬的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。（5）上诉人郑峰积极参与非法吸收公众存款，其在共同犯罪中实施维护网站等行为，系与上诉人许建根等人分工不同，其与上诉人许建根在本案共同犯罪中的地位、作用基本相当，略小于上诉人许建根。故上诉人郑峰提出其在犯罪中作用较小，情节轻微等上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人许建根、郑峰伙同他人在不具有发行股票的真实内容的情况下，以虚假转让股权的方式向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。2上诉人均有自首情节，依法均予以从轻处罚。关于2上诉人及其辩护人所提本案适用法律及量刑的诉辩意见，经查，（1）根据本案犯罪事实、情节，上诉人许建根在本案犯罪中的地位、作用略大于上诉人郑峰。因此，原判对上诉人许建根的量刑略重于上诉人郑峰并无不当。故上诉人许建根提出其与郑地位平等，无主次关系，对其量刑不应重于郑的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。（2）上诉人许建根系个人犯罪，因此，原判对其判处罚金刑并无不当。故上诉人许建根提出原判对其判处罚金系适用法律错误，应对单位判处罚金，不能对其个人重复处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）本案犯意虽系同案犯提出，但上诉人许建根积极参与本案犯罪，其与上诉人郑峰一方控制非法吸收来的资金，在本案共同犯罪中与已经被判刑的同案犯史晓晶等人的地位、作用基本相当，不能认定为从犯。故上诉人许建根提出其系从犯的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见及提出原判对许的量刑畸重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。（4）上诉人许建根、郑峰积极参与非法吸收公众存款，参与非法吸收公众存款金额达1600万余元，犯罪所得赃款未追回，2上诉人在犯罪中的情节不属轻微。因此，2上诉人不符合适用缓刑的条件。此外，对比已判刑的同案犯史晓晶等人的量刑，原判对上诉人郑峰的量刑适当。故上诉人许建根以其系从犯、犯罪情节轻微等为由提出其符合适用缓刑条件的上诉理由以及上诉人郑峰以其在犯罪中作用较小、未造成严重社会不良影响等为由提出对其应适用缓刑的上诉理由均不足，对上诉人许建根及其辩护人提出改判缓刑的请求以及上诉人郑峰及其辩护人提出减轻处罚并适用缓刑，对罚金刑减轻判罚的请求，本院均不予支持。鉴于原判认定上诉人郑峰有自首情节并在量刑时对其已予以大幅从轻处罚，因此，上诉人郑峰的家属在二审期间虽有为其退赃及缴纳罚金，但尚不足以对上诉人郑峰再予从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（五）项、第三条第二款第（一）项、第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）许建根、郑峰之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
代理审判员 高 强
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 陆勋潮