河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终1425号
上诉人（原审被告）：孙松广，男，1986年7月12日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：张军利，上蔡县法律援助中心工作人员。
委托诉讼代理人：许亚秋，男，1990年4月21日出生，汉族，住河南省上蔡县。
被上诉人（原审被告）：朱冷，女，1969年5月6日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：孙舒严，河南豫上律师事务所律师。
原审原告：张四彬，男，1968年3月3日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：徐秋云，河南博建律师事务所律师。
原审被告：霍爱民，男，1962年4月11日出生，汉族，住上蔡县。
上诉人孙松广与被上诉人朱冷、原审原告张四彬、原审被告霍爱民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2018）豫1722民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙松广的委托诉讼代理人张军利、许亚秋，被上诉人朱冷及其委托诉讼代理人孙舒严、原审原告张四彬的委托诉讼代理人徐秋云到庭参加诉讼。原审被告霍爱民经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
孙松广上诉请求：撤销原判，对本案予以改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其与朱冷是承揽合同关系，与张四彬不具有实体上的法律关系；朱冷与张四彬是雇佣关系，朱冷应对张四彬的损害承担相应的赔偿责任；其不存在选任上的过失，原审法院判决其承担的比例过高；原审未追加其他施工人作为被告参加诉讼，原审程序不当。
朱冷辩称，本案的承包人是孙松广，这是一审霍爱民和张四彬均认可的事实，其与孙松广不存在承揽关系，其与张四彬及其他工人均系孙松广的雇员，其与张四彬等其他工人一样同工同酬，均是孙松广支付劳动报酬，其仅是帮忙找几个工人干活，一审出庭作证的两位工友证明了该事实；本案施工作业的搅拌机、震动棒、架子等各类设施设备都是孙松广提供，孙松广不可能把混凝土施工承包给其；其与张四彬不是雇佣关系，其和张四彬均系孙松广的雇员；原审不追加其他施工人作为被告程序合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
张四彬述称，孙松广承建霍爱民的楼房建设，后混凝土施工转包给朱冷，朱冷雇佣其去工地提供劳务，其与孙松广不认识，是朱冷叫其去工地干活，一审让其自行承担40%的责任不公，让孙松广承担60%的责任不公，朱冷应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
霍爱民未到庭亦未答辩。
张四彬向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等经济损失共计60765.57元。庭审中，原告将被告霍安民的名字变更为霍爱民。
一审法院认定事实：孙松广承建霍爱民宅基地上的二层楼房。后孙松广将楼房混凝土的工程交由被告朱冷及原告张四彬等人完成。2017年9月9日，原告在工地施工时，从二楼摔到一楼将腰部和脚部摔伤。原告受伤后，入住到上蔡县人民医院住院治疗，共住院1天，花费医疗费144.22元。2017年9月10日，入住到驻马店××庄孙全贵骨科医院治疗，共住院10天，花费医疗费17687.35元。2017年12月21日经驻马店同济法医临床司法鉴定所【2017】临鉴字第386号鉴定意见书鉴定：原告伤残程度可评定为十级伤残，同日经驻马店同济法医临床司法鉴定所【2017】临鉴字第387号咨询意见书评定：原告后续治疗费用合计约为8000元左右或据实结算。原告为此支付鉴定费1400元。2017年11月20日原告张四彬向上蔡县人民法院起诉，2017年11月24日，原告张四彬向该院提出撤诉申请，2018年1月11日，原告张四彬第二次向人民法院提起诉讼。另查明，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年，2016年河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年。上蔡县国家机关一般工作人员出差伙食补助为30元/天。
一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告孙松广承建被告霍爱民宅基地上的二层楼房，成立承揽合同关系。原告作为工人，在被告孙松广承包的工程内施工，原告张四彬在从事劳务活动中受到伤害，被告孙松广应当承担赔偿责任。被告孙松广辩称，原告与被告不存在雇佣关系，且该工程实际已由被告朱冷分包，但无确切证据予以证明，因此无法认定被告孙松广与朱冷之间存在发包关系。故对被告的辩解理由不予采信。辩称其已垫付医疗费4000元，因原告庭审中予以认可，故予以确认。被告朱冷作为施工人员，与原告同工同酬，不应对原告的损伤承担赔偿责任。被告霍爱民作为发包方并无过错，也不应对原告的损伤承担赔偿责任。原告张四彬在从事劳务的过程中，没有尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。结合本案，以被告孙松广承担60%、原告张四彬承担40%的责任为宜。因此该事故给原告造成的损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为17831.57元。2、误工费，根据2016年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年的标准，从事故发生之日计算至定残前一日共102天，即：11696.74元/年÷365天×102天=3268.7元。3、护理费，根据2016年河南省城镇居民人均可支配收入标准、住院地点及天数按1人计算，即：27232.92元/年÷365天×11天×1人=820.7元。4、住院伙食补助费，参照上蔡县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，住院期间内每天按30元计算，即：11天×30元／天=330元。5、营养费，每天按20元计算，即：11天×20元/天=220元。6、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级和年龄，按2016年度河南省农村居民人均纯收入的标准计算20年，即：11696.74元/年×20年×10﹪=23393.5元。7、鉴定费，以实际支出计算，即1400元。8、交通费，结合原告的就医地点、时间、次数，以200元为宜。9、后续治疗费，结合咨询意见书，以8000元为宜。上述费用共计55464元，扣除被告孙松广已支付的4000元，被告孙松广应承担的数额为：55464元×60%-4000元=29278元。精神损害抚慰金，根据原告的伤残情况及过错程度，确定为3000元为宜。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告孙松广于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告张四彬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费共计29278元；赔偿原告张四彬精神损害抚慰金3000元。二、驳回原告张四彬的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，原告张四彬负担120元、被告孙松广负担180元（案件受理费原告已交纳，限被告孙松广于本判决发生法律效力之日起五日内将应承担的部分支付给原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音资料一份及其录音整理材料，证明其把混凝土施工交给朱冷完成，该证据虽不能直间证明双方是承揽合同关系，但朱冷故意唆使朱幸福作证时证明朱冷与其是雇佣关系，说明其与朱冷之间不是雇佣关系。朱冷质证称，对该证据不认可，应以一审出庭作证的证人证言为准，孙松广自认该证据不能证明二人是承揽合同关系。张四彬质证称，对通话录音不持异议，证明朱冷与证人恶意串通，教唆证人作伪证，证明朱冷分包的该活。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：孙松广承担张四彬损失的60%的责任及赔偿张四彬的精神损害抚慰金3000元是否适当。孙松广承建霍爱民宅基地上的二层楼房，成立承揽合同关系。无确切证据证明该工程实际已由朱冷分包，无法认定孙松广与朱冷之间存在发包关系。张四彬作为工人，在孙松广承包的工程内施工，张四彬在从事劳务活动中受到伤害，孙松广应当承担赔偿责任。朱冷作为施工人员，与张四彬同工同酬，不应对张四彬的损伤承担赔偿责任。霍爱民作为发包方并无过错，也不应对张四彬的损伤承担赔偿责任。张四彬在从事劳务的过程中，没有尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。故一审判决孙松广承担张四彬损失的60%的责任及赔偿张四彬的精神损害抚慰金3000元并无不当。一审未追加其他施工人作为被告程序合法。上诉人孙松广的上诉理由缺少事实依据和法律依据，故上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。
综上所述，孙松广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人孙松广全部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一八年四月二十七日
书记员 邱营峥