中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申2900号
再审申请人（一审被告、反诉原告；二审上诉人）：湖南双江建设工程有限公司，住所地湖南省宁乡县双江口镇新建街38号。
法定代表人：杨国良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖曜中，湖南衡州律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告；二审上诉人）：长沙宏亿置业有限公司，住所地湖南省宁乡经济开发区二环东路。
法定代表人：袁海龙，该公司总经理。
再审申请人湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江公司）因与被申请人长沙宏亿置业有限公司（以下简称宏亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终600号民事判决(以下简称原判决)，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
双江公司不服原判决，向本院申请再审。请求：撤销一、二审判决；依法改判宏亿公司向双江公司支付工程款29804898.63元，并以此为基数从2012年11月5日起至上述工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息；驳回宏亿公司的其他诉求；全部诉讼费用由宏亿公司承担。事实和理由：一、本案应当以“中标合同”作为案涉工程结算的依据。虽然2009年5月28日《建设工程施工合同》进行了备案，但其内容与《中标通知书》所确认的实质性中标条件存在巨大差异，属于“备案合同”与“中标合同”不一致的情形，不能以“备案合同”为依据进行结算，而应以《中标通知书》所确定的实质性中标条件为准。二、案涉铝合金门窗工程、消防安装工程、管桩桩基础工程、人工工资调差款项结算依据的认定有违“中标合同”约定，原判决认定基本事实缺乏证据证明。双江公司提供的证据表明，铝合金门窗工程、消防安装工程、管桩桩基础工程均不包含在投标报价内，根据双江公司中标的投标文件，并不存在“对人工工资不再进行调差”的约定，双江公司主张对人工工资差距5%的部分进行调差符合行业惯例。宏亿公司一直诉称案涉工程总价应为100739442.01元，但其在本案起诉后还在不断向双江公司支付工程款，可见其认可的工程总造价远远超过合同“总价98651553元”。双江公司因案涉工程实际亏损多达2800万元，造成这一结果的原因正是在确定结算依据时没有遵循公平合理的原则，2009年5月28日合同约定价格远低于市价和成本价。三、原判决遗漏审理双江公司关于请求以《中标通知书》记载的实质性内容所确定的“中标合同”为依据对案涉工程进行结算的诉求。双江公司提供了如下证据证明本案存在第三份“中标合同”：宏亿公司发出的《业主意向书》和招标文件、双江公司提交的投标材料、其他公司就案涉工程项目提交的投标预算书、评标文件、《中标通知书》、《公证书》、招标代理公司就案涉工程招投标出具的情况说明。上述证据可证实，本案存在以《中标通知书》所确定的中标条件为实质内容的“中标合同”，原判决未以该合同进行结算遗漏审理双江公司的诉讼请求。
本院经审查认为，本案系双江公司不服原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是双江公司的再审申请是否符合该法第二百条规定的情形。
关于本案应以哪一份合同作为工程结算的依据问题。双江公司申请再审主张本案除了2009年4月16日与2009年5月28日签订的两份《建设工程施工合同》外，还存在第三份合同，即以《中标通知书》所确定的实质中标条件为准的“中标合同”，本案应以“中标合同”作为案涉工程结算的依据。本院认为，结合双方当事人分别于2009年4月16日、2009年5月28日签订两份内容基本一致的《建设工程施工合同》以及本案招投标情况来看，明显存在双方当事人就合同主要内容在招投标前磋商的行为，且该磋商行为足以影响中标结果，应当认定案涉工程中标无效，两份合同亦无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程经竣工验收合格并投入使用，应当参照双方合同约定进行结算。原判决以2009年5月28日的备案合同作为工程结算依据，并确定在该合同条款没有明确约定结算项目时可参照招投标文件进行结算的原则，符合相关司法解释的规定。《中标通知书》本身并非建筑施工合同本身，且在中标行为无效的前提下，《中标通知书》亦不具有约束双方当事人的法律效力，双江公司提出以《中标通知书》所确定的实质中标条件为准的“中标合同”作为结算依据既不符合双方当事人只签订了两份施工合同的事实，也缺乏法律依据，本院不予支持。
关于原判决对案涉铝合金门窗工程、消防安装工程、管桩桩基础工程、人工工资调差款项的结算是否正确的问题。1、铝合金门窗和消防安装工程问题。双江公司主张，宏亿公司的《业主意向书》、双江公司中标的投标文件可证明该两项工程不包含在投标报价内。本院认为，如前所述，案涉工程首先应当参照2009年5月28日的合同约定，该合同条款没有明确约定结算项目时可参照招投标文件进行结算，如招投标文件与合同约定有矛盾，合同约定自当优先适用。2009年5月28日合同中就消防工程和铝合金门窗工程项目做出了明确约定，内容为该两项工程“从总承包范围内剥离，由甲方（宏亿公司）另行指定分包，并按实际工程量及预算单价从总合同中扣除，如甲方考虑实际情况将某单项不另行指定分包，则按预算价由总承包单位施工。”即表明如该两项工程另行分包，则工程价款在总价中扣除，如不另行分包，也包含在包干价中，可见，无论该两项工程分包与否，均已在合同包干价内计价，双江公司主张应在合同包干价外另行计价，本院不予支持。2、管桩桩基础工程问题。同理，2009年5月28日合同亦约定了管桩桩基础的结算方式，明确管桩桩基础预算总价为486万元，“如采用其他桩基础，价格由甲乙双方另外协商……在管桩桩基础价格上增减”。基于实际施工过程中采用的人工挖孔桩的方式，属于合同约定的“采用其他桩基础”的情形，二审法院确认以鉴定报告计算包干价外人工挖孔桩价格10670756.26元作为管桩桩基础工程结算价款后，扣减合同约定的桩基础预算价486万元，计算方法正确。3、人工工资调差问题。2009年5月28日合同中就人工工资调差约定，结算方式：本工程采用投标报价形式，每平米投标价为1083元，此价格（含5%的人工工资补差，含170万元的劳保基金），结算时除铝合金门窗、外墙面砖和花岗岩材根据预算按实调差，其他一律不作调整（其中钢材、水泥、商品砼按本合同规定调差）。即双方在合同中明确约定包干价中包含了5%的人工工资调差，除了有三项材料款可以按实调差外，其他一律不作调整。双江公司主张按照工程行业惯例应当对人工工资差距大于5%部分进行调差，既不符合合同约定，也没有法律依据，依法不应支持。综上，二审法院对上述工程结算的处理符合合同约定，并无不当，双江公司再审理由均不成立。
关于原判决是否遗漏审理诉讼请求的问题。双江公司主张原判决未以“中标合同”进行结算遗漏审理了双江公司的诉讼请求。如前分析，双江公司主张的第三份“中标合同”客观上并不存在，而原判决实际上对双江公司提及的结算问题均进行了审理，最终作出不予支持双江公司主张的结论，不属于遗漏审理诉讼请求的情形，双江公司的该项再审申请理由亦不成立，本院不予采信。
综上所述，双江公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回湖南双江建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 奚向阳
审 判 员 钱小红
二〇一七年九月二十二日
法官助理 谢素恒
书 记 员 赖建英