湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第84号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，1974年3月26日出生，汉族，家住耒阳市。因本案于2014年8月26日被耒阳市公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人刘娟，湖南严明律师事务所律师。
原审被告人梁某，绰号“饭猛”，男，1988年4月20日出生，汉族，住耒阳市。因涉嫌故意伤害罪2014年10月11日被耒阳市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人梁某某、梁某犯故意伤害罪，于二○一五年二月十六日作出（2015）耒刑一初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某某不服原判，向本院提出上诉称：上诉人具有法定、酌定从轻情节，原判对其量刑偏重，请求对上诉人适用缓刑。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
耒阳市人民法院经审理查明：2014年8月1日晚，被告人梁某某与肖某某发生争执，被告人梁某某觉得受了气，准备伺机报复肖某某。2014年8月3日晚，被告人梁某某发现肖某某的摩托车停放在耒阳市北正街相约美丽店门口，遂叫来被告人梁某与梁秋林（批捕在逃）、梁先龙（批捕在逃）一起来到相约美丽店门口，但未找到肖某某。不久，被告人梁某某看见肖某某骑摩托车去了对面巷子，四人便上前拦住肖某某。随后双方走到相约美丽店门口，因言语不合，被告人梁某某、梁某与梁秋林、梁先龙四人对肖某某拳打脚踢，将肖某某打伤。南华大学司法鉴定中心鉴定意见：肖某某损伤符合钝性作用力作用形成，其损伤程度为重伤二级，残疾程度评定为五级。
原审法院在审理过程中，被害人肖某某向被告人梁某某、梁某提起附带民事诉讼，经调解，2015年1月9日被告人梁某的亲属与被害人肖某某达成和解协议，赔偿肖某某损失35000元，肖某某出具谅解书请求对被告人梁某从轻处罚并适用缓刑；2015年1月13日被告人梁某某的亲属与受害人肖某某达成和解协议，赔偿肖某某损失80000元，肖某某出具谅解书请求对被告人梁某、同案人梁先龙、梁秋林从轻处罚并适用缓刑。
另查明，被告人梁某某因犯贩卖毒品罪于2006年8月被耒阳市人民法院判处有期徒刑一年零九个月，有犯罪前科。
上述事实，有下列经过庭审质证查证属实的证据证实：
1、被害人肖某某的陈述和辨认笔录，其报警称因摆摩托车出租与梁某某发生争执，2014年8月3日梁某某与另外三个男子跟着他到五一广场北正街，围着他拳打脚踢，左眼球被刺穿当时流血不止，后被送到医院把左眼球摘除了。其辨认出被告人梁某某。
2、证人周某某的证言，案发当晚10点多钟她在店里打牌，梁某某和三个男子在她店子对面巷子打一个人，那人被打后逃了出来躲进她的店子，一只眼睛在流血，他们就拦住那四个人不准进去再打。
3、现场方位示意图和指认现场照片，证实案发现场情况。
4、南华大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，肖某某左眼球破裂（内容物剜除、义眼台植入术后）、左眼眶内侧壁骨折、左上颌窦额突骨折伴上颌窦积液，符合钝性作用力作用形成，损伤程度评定为重伤二级，残疾程度评定为五级。
6、被告人梁某某的供述与辩解和辨认笔录，他与肖某某是为赌博产生意见，肖某某输了不肯赔钱还口出狂言，他就请梁某等三人帮他去教训肖某某，找到肖某某后一起对他拳打脚踢，打了一会儿地上有一团血，肖某某挣脱后逃到店子里，里面走出几个人劝他们不要打了，他们就骑摩托车走了。其辨认出梁某是和他一起去打肖某某的人。
7、被告人梁某的供述与辩解，案发当晚，梁某某催促他快点下班，后他在耒阳大桥等到梁某某，梁某某带着他们三个到北正街找人还说叫他们帮忙，见到那人后梁某某与那人说了几句话，可能回的话听着不舒服，不知道谁先踢了那人一脚，那人扑倒在地，梁某某用拳头打，其他两人用脚踢，他拉梁某某说算了，这时店子里出来的人也在劝不要打了。
8、到案经过，被告人梁某某、梁某均系抓获归案。
9、调解笔录、谅解书、收条，证实民事赔偿情况，被告人梁某某、梁某已获得谅解，被害人请求对被告人梁某某、梁某从轻处罚并适用缓刑。
10、刑事判决书，被告人梁某某有犯罪前科。
原审法院认为，被告人梁某某、梁某与同伙故意伤害他人身体，致人重伤，造成严重残疾，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人梁某某、梁某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，该院予以支持。在共同犯罪中，被告人梁某某起主要作用，系主犯。被告人梁某起次要作用，系从犯。公诉机关的该项指控意见该院予以采纳。被告人梁某某、梁某在公安机关如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚；被告人梁某某、梁某已与被害人达成和解协议赔偿被害人的损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人梁某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于上述情节，公诉机关建议对被告人梁某某在五年以上七年以下有期徒刑量刑，对被告人梁某在三年以上四年以下有期徒刑量刑，不予采纳。对被告人梁某某从轻处罚，对被告人梁某的辩护人请求对其适用缓刑的辩护意见，根据被告人梁某的犯罪情节和悔罪表现，参考耒阳市司法局社区矫正评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，该院决定对被告人梁某减轻处罚并适用缓刑。对被告人梁某某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，对被告人梁某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二三款的规定，遂分别判决：一、被告人梁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月26日起至2017年8月25日止）。被告人梁某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
宣判后，原审被告人梁某某向本院提出上诉称：上诉人具有法定、酌定从轻情节，原判对其量刑偏重，故请求二审法院撤销原判，对上诉人适用缓刑。
其二审辩护人亦持同样的意见。
本院经审理查明，原判认定上诉人梁某某与原审被告人梁某犯故意伤害罪的事实清楚，请据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁某某与原审被告人梁某等人故意伤害他人身体，致人重伤，造成五级伤残，其行为已构成故意伤害罪。上诉人梁某某在共同犯罪中，起了主要作用，系主犯，依法应从重处罚。原审被告人梁某起了次要作用，系从犯，依法应比照主犯从轻或减轻处罚。梁某某、梁某自愿认罪，构成坦白，依法可从轻处罚。梁某某、梁某已与被害人达成和解协议，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。梁某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人梁某某及其辩护人辩称，梁某某适用缓刑的法定条件，请求对其宣告缓刑。经查，上诉人梁某某因琐事竟纠集梁某等人对被害人肖义生实施暴力，致其重伤致残。在共同犯罪中系主犯，且犯有前科，一审法院已综合考虑了法定从重、从轻或酌定从重、从轻情节，已给予了从轻处罚。上诉人梁某某的犯罪行为虽获得了被害人的谅解，但也不宜适用缓刑。故上诉人梁某某及其辩护人辩称的该理由于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文斌
代理审判员 罗理事
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌打印责任人：苏秦附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。