宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终581号
上诉人（原审被告）：赵宸乾，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：吴小多，中宁县法律援助中心指派律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：胡家辉，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：胡保华，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：唐学亮，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原审被告：宁夏第一建筑公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：张兴宁，该公司总经理。
上诉人赵宸乾因与被上诉人胡家辉，原审被告唐学亮、宁夏第一建筑公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日公开开庭进行了审理，上诉人赵宸乾的委托诉讼代理人吴小多，被上诉人胡家辉的委托诉讼代理人胡保华到庭参加了诉讼，原审被告唐学亮、宁夏第一建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵宸乾上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初343号民事判决，发回重审或改判驳回胡家辉诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由胡家辉负担。其理由：1.本案为建设工程分包合同，原审对此定性错误。2.胡家辉主张的8937.7平方米的木工工程量和每平方米88元的价格属实，但未采信由其出示胡家辉制作的工资表1-3页、第4页的部分工资（杨某某、何某某、王某某、雷某某、张某、赵某）领取的工程款114000余元不当。胡家辉制作的工资表上的工资已由胡家辉领取，应当认定。3.木工工程完工后，因质量问题出现返工其为此支出了维修费用20136元，该部分费用应由胡家辉承担，一审法院未作认定不当。4.胡家辉未按约定还其提供的建筑材料，应予赔偿6569元未作认定。5.胡家辉按约对其承建的木工工程负安全生产的义务，但是在胡家辉施工过程中发生工伤、工亡，致使其赔付了90余万元，而胡家辉未承担责任。即使是欠付胡家辉的工程款，也应扣付弥补损失，让胡家辉承担一定责任。
胡家辉辩称：一审认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，判决结果得当，请求驳回上诉，维持原判。1.赵宸乾提出工资表的事宜。1-3页工资表是因该工程为政府工程为应对政府的检查，由胡家辉一人制作并签名按印。该款胡家辉并未从赵宸乾处领取。原审未作认定的原因是该证据不符合财务手续等因素。对第4页部分签字领取工资的人胡家辉不认识，如果该款确认，胡家辉与赵宸乾之间的账目不平，赵宸乾超付工程款给胡家辉，且与赵宸乾之前的陈述不符。对于工资表第4页中记载的另外8万元工资胡家辉认可。2.对于维修费的事宜不予认可。因木工工程（主要是支模）是先期要完成的工作，不可能出现问题，即使出现问题，也需要及时补正，胡家辉未接到维修的通知，所以不可能出现维修情形。3.对未返还材料需要赔偿的事宜不予认可。赵宸乾向胡家辉提供的材料是建筑工地使用的消耗材料，在施工中会存在一定比例的损耗，胡家辉未返还的部分建筑材料属于正常损耗，不应当赔偿。4.对赵宸乾要求胡家辉承担的工亡、工伤赔偿不予认可。双方未约定安全生产由胡家辉承担责任，即使约定了安全生产由胡家辉承担责任也系违反法律规定，属于无效约定。5.本案应定性为劳务合同纠纷。因为胡家辉系农民工，并且胡家辉也没有挂靠有建筑资质的企业。在工程期间，胡家辉一直是在赵宸乾提供的施工材料、工具等基础上，组织工人完成工作。因此胡家辉提供的是劳务。
唐学亮、宁夏第一建筑公司经合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。
胡家辉一审诉讼请求：1.判令赵宸乾支付劳务工资83517.60元，唐学亮、宁夏第一建筑公司承担连带支付责任；2.案件受理费由赵宸乾、唐学亮、宁夏第一建筑公司承担。
一审法院认定的事实：唐学亮挂靠宁夏第一建筑公司的资质承建中宁县宁安镇某社区C区的工程，并将部分工程分包给赵宸乾。2014年8月17日，经何某某介绍，赵宸乾将该工程C区11、12号住宅楼与3、4号商网（平面房）的木工部分以大清包的方式按照88元/平方米的价格承包给胡家辉，并签订《工程承包协议书》、《安全责任协议书》。后因赵宸乾没有实际承建4号商网工程，胡家辉完成了11、12号住宅楼和3号商网面积共计为8937.7平方米的工程量，现木工部分已经完成，工程量总价款为786517.60元。在胡家辉施工过程中，赵宸乾以直接给胡家辉支付人工工资或代发工人工资的方式共支付劳务工资701600元（2014年9月11日5000元、2014年9月27日3000元、2014年9月29日500元、2014年10月2日15000元、2014年10月12日3000元、2014年10月15日70000元、2014年10月23日700元、2014年10月24日65000元、2014年10月29日150000元、2014年11月2日3000元、2014年11月6日3000元、2014年11月7日500元、2014年11月7日1400元、2014年11月9日1500元、2014年11月11日5000元、2014年11月11日600元、2014年11月12日500元、2014年11月14日1200元、2014年11月16日2000元、2014年11月17日1200元、2014年11月20日120000元、2014年11月29日200000元、2014年11月29日1000元、2014年12月4日1000元、2015年5月14日3000元、2015年6月14日400元、2015年6月24日400元、2015年6月14日12800元、2015年7月20日2400元、2015年8月2日15000元、2015年8月2日3500元、2015年10月14日10000元）。胡家辉认可赵宸乾已付劳务工资703000元，下欠83517.6元未付。
一审法院认为：胡家辉与赵宸乾之间的劳务合同关系成立，依法应予保护。胡家辉与赵宸乾签订合同并提供劳务，赵宸乾在支付胡家辉部分劳务工资后，对下欠劳务工资未予支付属违约行为，应承担相应的民事责任。胡家辉认可赵宸乾已支付其劳务工资703000元，以其自认为准。胡家辉要求赵宸乾支付下欠劳务工资83517.60元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。胡家辉无证据证实其与唐学亮、宁夏第一建筑公司之间存在劳务关系，故对其要求唐学亮、宁夏第一建筑公司连带支付劳务工资的诉讼请求不予支持。赵宸乾辩解其与胡家辉之间系建设工程施工合同关系，其已超额支付原告劳务费，且木工维修、工地罚款及工地工伤（亡）事故的赔偿费用均应由胡家辉承担的意见不符合法律规定且无相应的证据予以证实，不予采信。唐学亮、宁夏第一建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：1.赵宸乾于判决生效后十日内支付胡家辉劳务工资83517.60元；2.驳回胡家辉的其他诉讼请求。案件受理费944元，减半收取472元，由赵宸乾负担。
二审期间双方当事人均未向法庭提交新的证据。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认原审查明的事实。另查明，胡家辉与赵宸乾2014年8月17日签订《工程承包协议》第一条4项约定“工程承包内容为木工（清包）图纸设计内全部模板工程”；第五条1项约定“赵宸乾按照胡家辉需求提供材料及正常运用的公用设备、设施，负责技术交底、质量检查验收、安全监督检查验收，安排管理现场文明施工，安排调节施工机具设备的使用，按照协议支付承包工程款，对胡家辉施工中因为质量、安全、文明施工出现的问题进行处罚”；补充条款3项约定“胡家辉所领材料归还时应按照实领数量归还，如丢失照价赔偿”等。
本院认为：按照双方签订《工程承包协议》第一条4项、第五条1项的约定，胡家辉清包赵宸乾分包工程中的支模，主要原材料和技术均为赵宸乾提供，胡家辉主要带领工人提供劳务，故本案定性为劳务合同纠纷正确，赵宸乾上诉提出本案定性错误的意见不能成立，不予支持；对于工程质量，因赵宸乾所举证据既没有证实工程监理方确认支模引发质量问题，也没有胡家辉确认质量存在问题，故对赵宸乾上诉提出支模引发的质量问题不予认定；对于工程款的支付，因双方对工程量和价款没有争议，赵宸乾向胡家辉应支付的劳务费是确定的，赵宸乾上诉提出其出示的证据足以证实已足额支付劳务费，但是从双方当庭的陈述和赵宸乾提供的借款单、工资发放册来看，赵宸乾向胡家辉支付劳务费是以借款单的形式支付，或工资册上加借款单的形式领取工资，一审法院没有采信赵宸乾的部分证据是合理的，故赵宸乾该上诉理由不能成立，不予支持；对于赵宸乾上诉提出胡家辉没有足额返还借用的材料应扣减的上诉意见，因赵宸乾没有提供双方签字确认借出、返还的数量、价款证据，一审法院没有扣减正确；对于赵宸乾上诉提出胡家辉的班组出现安全事故，胡家辉应承担责任，一审法院没有采信其辩解不当的意见，因胡家辉向赵宸乾提供的是劳务，工地安全责任不应由其承担承担，赵宸乾的该上诉理由，与法无据，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，赵宸乾的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1888元，由赵宸乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 张瑞花
代理审判员 郭群杰
二〇一六年九月十八日
书 记 员 王 军
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。