江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2771号
上诉人（原审被告）张家港世茂房地产开发有限公司，住所地江苏省张家港市经济技术开发区张杨公路悦丰大厦。
法定代表人汤沸，董事长。
委托代理人徐军，江苏日易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱菊。
委托代理人朱缨，国浩律师（苏州）事务所律师。
委托代理人张新华，国浩律师（苏州）事务所律师。
上诉人张家港世茂房地产开发有限公司因与被上诉人钱菊商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张开民初字第00649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月8日，钱菊与张家港世茂房地产开发有限公司签订《商品房认购书》一份，约定由钱菊向张家港世茂房地产开发有限公司认购张家港市暨阳湖苑326幢17层1703室住宅，预测建筑面积141.86平方米，销售单价12289.88元／平方，总房价1743442元。合同约定钱菊在签订认购书时交付定金50000元，作为双方订立商品房买卖合同的担保。钱菊应自签订本认购书之日起5日内到售楼处，与张家港世茂房地产开发有限公司签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款，还约定“不论何种原因乙方（钱菊）若未按照本认购书所约定的时间前与甲方完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署，或完整、适当履行支付约定之任何款项的，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行合同或者无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书自动解除），同时乙方也同意其已经支付的定金作为其违约而对甲方的赔偿”等其他事项。同日，钱菊交付了定金50000元。现钱菊认为双方就付款方式等未达成一致意见的情况下，张家港世茂房地产开发有限公司将涉案房屋转售他人已经违约，故要求其归还定金50000元及利息。
上述事实，有《商品房认购书》及《收据》及庭审笔录等予以证实。
另查明，《商品房认购书》中的约定的付款方式为三种，一次性付款、分期付款和按揭付款。三种付款方式前面均带“□”，其中按揭付款前的“□”中有中性笔书写的斜线标识，其他两种付款方式无任何标识。付款方式3.1约定按揭付款：首期房款为总房款的＿＿%，即人民币＿＿元，乙方（钱菊）必须在签署《商品房买卖合同》当日付清。3.2约定余款为总房款的＿＿%，即人民币＿＿元，乙方必须在签署《商品房买卖合同》之日起30天付清。目前涉诉房屋已经出售。合同备注栏中，约定乙方（钱菊）于前“□”中打“√”者，作为乙方选择的付款方式。2015年1月19日钱菊向张家港世茂房地产开发有限公司发《函》，主要内容是双方就付款达成一致意见即采用分期方式并请张家港世茂房地产开发有限公司备好《商品房买卖合同》。2015年6月23日，张家港世茂房地产开发有限公司向钱菊发《没收定金通知书》，主要内容是张家港世茂房地产开发有限公司为钱菊保留涉诉房屋的优先购买权、钱菊未按照认购书约定的日期支付房款并完成《商品房买卖合同》，张家港世茂房地产开发有限公司按照认购书没收定金。
上述事实，有《函》、《没收定金通知书》及庭审笔录等予以证实。
关于未能签订《商品房买卖合同》的原因，双方陈述如下：钱菊认为，双方在签订《商品房认购书》时并没有约定付款方式，根据认购书的约定应当是打钩来选择付款方式的，若双方约定了按揭付款，那么按揭付款方式中空白处应当进行填写确认，故认购书中用斜线选择付款方式为张家港世茂房地产开发有限公司自行添加。在签定商品房认购书后，双方就签定正式合同进行协商，但相关条款不能达成一致意见并产生纠纷，一个是分期付款，还有我们要求张家港世茂房地产开发有限公司提供商品房正式合同让我们对条款逐一阅读，但其不提供。后来我们在2015年6月19日发了律师函，之后张家港世茂房地产开发有限公司就直接没收定金，不给任何协商的机会，而且还将房子卖了，导致商品房买卖合同无法签定，责任不在我方，即使双方都没有责任，已经支付的50000元，对方也应当返还。
张家港世茂房地产开发有限公司陈述，在实际操作过程中，销售员的选择方式只是一个形式，《商品房认购书》中其他两个付款方式均没有任何的选择标记，也说明双方选择的是按揭付款方式，同时关于钱菊提出的按揭付款中没有填写付款金额的情况，主要因为按揭付款最低首付比例是银行的规定，购房者可能会选择高于最低的付款比例，即30%，因此双方没有在认购书中进行明确，这不影响认购书的履行，也不会对未来签订合同的付款方式产生影响。协商过程中，钱菊提出变更的付款方式为首付10%，剩余90%的房款要到交房后三年支付，这既不符合交易惯例，也违背了诚信原则，超出了合理磋商的范围。至于钱菊提及的商品房买卖合同及其他条款，其从来没有与我方提出过磋商，而且商品房买卖合同的范本（包括违约责任等）公示于销售现场，随时可以翻阅。仅有的一次，钱菊就商品房买卖合同是否签定的问题也是在2015年6月20日提出的，当时其要求是退还定金，并没有涉及合同条款等任何问题。这个时间已经与双方约定的签约日期（2015年5月14日）超出将近一个月，而在此之前，钱菊签定认购书之后并没有提出其他问题。
上述事实，有庭审笔录等予以证实。
原审原告钱菊的诉讼请求：要求原审被告返还50000元及利息（从2015年5月8日起按银行同期贷款利率计算至被告实际还清之日）。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：钱菊、张家港世茂房地产开发有限公司签订的《商品房认购书》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。双方在认购书中约定的定金为订约定金，是双方互相承诺在将来签订商品房预售合同的担保，系双方真实意思表示，合法有效。预约合同的主要意义在于设定了合同当事人按公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。但张家港世茂房地产开发有限公司格式条款中“不论何种原因乙方（钱菊）若未按照本认购书所约定的时间前与甲方（张家港世茂房地产开发有限公司）完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署……”的内容，含有要求钱菊按时接受并签订其提供的预售合同之意，也即迫使钱菊要么按期签订商品房预售合同要么放弃定金，系对钱菊本约内容磋商权利的限制与排斥，该格式条款应为无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”商品房预售的本约合同确未订立，但不能适用前述无效的格式条款来归责于钱菊一方。双方对本约不能订立的原因各执一词。认购书中没有按照约定的“√”方式选择付款方式，对首付、尾款否认支付也未明确，故钱菊可继续对付款方式进行磋商，双方对付款方式协商不一致；同时张家港世茂房地产开发有限公司基于对付款方式未能达成一致意见，未主动提供《商品房买卖合同》。因此，未能最终签订《商品房买卖合同》是双方各自基于利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。钱菊主张利息，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及有关法律规定，判决：
张家港世茂房地产开发有限公司返还钱菊定金50000元，于判决生效后十日内履行。
案件受理费收取1050元，由张家港世茂房地产开发有限公司承担，该款钱菊已经预交，由张家港世茂房地产开发有限公司在本判决生效后10日支付给钱菊。
上诉人张家港世茂房地产开发有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：双方在《商品房认购书》中约定的付款方式为按揭付款，该选择性标识很明确，不会产生理解上的歧义。《商品房认购书》中对首付和尾款未作约定，是因为首付款比例、贷款额度和利率优惠等均需要购房者与按揭银行具体协商，也是商品房销售中的通常做法。被上诉人钱菊提出的所谓分期付款方式违反了双方约定，且明显有失公正。被上诉人钱菊交纳的50000元属于立约定金，目的是为了保证其日后与开发商签订正式的《商品房买卖合同》，同时担保开发商预留约定的商品房。被上诉人钱菊没有按照预约合同的约定签约，也不能证明我方销售的房屋不符合银行按揭的政策或者条件，其单方面改变付款条件的行为构成了违约，故其无权主张返还定金。原审判决未查明案件事实，且适用法律不当。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人钱菊辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于双方对付款方式未能达成一致意见，且上诉人张家港世茂房地产开发有限公司也没有提供合同文本供双方协商，故双方未能签约的责任不在我方，张家港世茂房地产开发有限公司应当向我方返还50000元定金。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：双方未能签订《商品房买卖合同》的原因及责任归属？
本院认为：预约合同相对于本约合同而存在，是指当事人为将来订立本约，就部分事项预先作出的约定。本案中当事人签订的预约合同合法有效，双方均应当遵守约定及诚实信用原则，对《商品房买卖合同》的具体条款进行善意磋商，以期达到订立本约的目的。对于最终未能订立本约的原因，双方当事人现陈述不一，由于《商品房认购书》中对付款方式仅作了简单约定，而对其他重要内容诸如首付比例、贷款银行等均不涉及，双方当事人可就相关条款进一步磋商。现有证据无法证明是由于被上诉人钱菊的过错导致双方无法签约，故上诉人张家港世茂房地产开发有限公司主张适用定金罚则的依据并不充分。原审判决综合考量案件事实及双方举证，认定本案系因不可归责于当事人双方的事由而未能订立合同，并判令张家港世茂房地产开发有限公司返还其收取的50000元定金符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张家港世茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 孙 贞