河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1101号
上诉人（原审被告）：刘凤，女，汉族，1963年12月16日出生，住新乡市。
委托诉讼代理人：肖尚廷，河南日诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭勇，男，汉族，1962年4月15日出生，住新乡市。
委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师。
原审被告：新乡市豫恒运业有限公司，注册号410791100022082。
法定代表人：李东卫（已死亡）。
地址：新乡县合河乡合河村（河南省化工设备机械厂）。
上诉人刘凤因与被上诉人郭勇及原审被告新乡市豫恒运业有限公司民间借贷纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凤委托诉讼代理人肖尚廷与被上诉人郭勇及委托诉讼代理人王清芳到庭参加诉讼，原审被告新乡市豫恒运业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘凤上诉请求：撤销（2016）豫0703民初720号民事判决，依法予以改判。事实和理由：1、一审认定刘凤、新乡市豫恒运业有限公司于2004年12月11日、2005年2月22日、2005年1月18日分别向郭勇借款现金20000元、20000元、15000元，共计55000元错误，该55000元是刘凤作为法定代表人以企业名义向郭勇借款，是职务行为，是企业借款，应由新乡市豫恒运业有限公司负责偿还。借据上加盖有新乡市豫恒运业有限公司的公章和刘凤法定代表人印章及签名，其和另一份刘凤个人7800元债务的借据形式上有以下不同：单位借据签名为刘风，个人借据签名为刘凤，单位借据上除有公章外还有法定代表人手章，个人借据为刘风按指纹，从形式上看二者亦可区分清楚。如全部是个人债务，就无需加盖公章和法定代表人手章，只需个人签名按手印即可。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第23条，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订明间借贷合同，出借人、企业或其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告获第三人的，任命法院应予准许。所借款项用于企业法定代表人的，举证责任在出借人、企业或股东。现出借人郭勇和新乡市豫恒运业有限公司及股东并未提供任何证据证明该55000元用于企业法定代表人刘凤个人使用。一审判决认定为刘凤、新乡市豫恒运业有限公司共同债务没有事实和法律依据。该55000元债务依照《民法通则》第审43条，应由新乡市豫恒运业有限公司承担偿还责任。2、2004年12月11日的20000元债务，已超过诉讼时效。该借据载明（12月22日还）应为2004年12月22日，故该笔借款已超过诉讼时效。郭勇出示了2013年至2015年期间的部分催款短信，内容并不具体，且其是为证明向刘凤主张过权利，并非向新乡市豫恒运业有限公司主张过权利，而该笔债务的承担者应该是新乡市豫恒运业有限公司，刘凤早已脱离新乡市豫恒运业有限公司，郭勇向刘凤主张权利并不能引起诉讼时效的中断，该笔债务超过诉讼时效，依法不应受到保护。3、刘凤个人所负债务已经偿还。2005年7月31日刘凤出具借条向郭勇借款偿还。在（2015）卫滨民一初字第239号案2015年5月5日庭审时，刘凤提交了2份汇款单，郭勇陈述“2004年12月11日刘凤向郭勇借了65000元，口头约定利息三分，出示四张借条，刘凤说还钱，是还的这笔债务，与本案房屋买卖无关。”郭勇当时出示的四张借条就是本案中郭勇出示的四张借条，郭勇已明确认可刘凤归还的款项是刘凤借条中记载的款项，故应认定刘凤个人所负债务已经偿还。再者，郭勇称2010年12月3日向刘凤支付了购房款全款，如当时有未清偿债务，郭勇为何不从购房款中折抵扣除，而要付全款呢。这也印证了刘凤个人债务已经清偿。4、一审称另查明“双方均认可的2006年2月28日55000元借款已清偿完毕，但该55000元不包含在上述借款62800元内。”该认定在一审卷宗无任何记载，纯属主观臆断。综上，一审认定事实不清，判决错误，请二审查明事实，撤销原判，予以改判。
郭勇答辩称：一、本案借款的借用人是刘凤，而不是新乡市豫恒运业有限公司。1、郭勇和刘凤是老相识，刘凤以自己做生意为由多次向郭勇借款。其后多次借款又多次还款，到现在为止还有四笔借款未偿还，分别是2004年元月18日15000元、2004年12月11日20000元、2005年2月22日20000元、2005年7月31日7800元，共计62800元。这几笔借款都是在刘凤家里由郭勇将借款交给刘凤，刘凤给郭勇出具的借条。刘凤为了让郭勇对自己的偿还借款的能力放心，就利用其担任新乡市豫恒运业有限公司法人代表，掌管公司公章的便利条件，在自己私人借款的借条上加盖公司的公章，是其对职务行为的滥用。如果是公司的债务不仅应当有公司的公章或公司的财务章，还应当有财务负责人签字，并转入公司的专用账户。本案当中刘凤作为新乡市豫恒运业有限公司借款时的法人代表并没有有效证据该债务是用于公司经营。根据最高人民法院一位副院长的公开讲话：“对于一般企业之间的临时性借贷所签订的借款合同的效力确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担”，刘凤不能向法庭出示有限证据证明该四笔借款均是用于公司经营，应当承担举证不能的法律后果，认定本案的四笔借款是刘凤的私人借款与新乡市豫恒运业有限公司无关。2、虽然本案当中刘凤否认2004年元月18日15000元、2004年12月11日20000元、2005年2月22日20000元（注明有房产证抵押）共55000元加盖新乡市豫恒运业有限公司公章的三张借条是其个人借款，但是从本案的证据之一卫滨区人民法院（2015）卫滨卫一初字第239号案件判决书当中已经自认该三笔借款是其个人借款。卫滨区人民法院（2015）卫滨卫一初字第239号案件审理的是郭勇诉刘凤房屋买卖纠纷案件。从该案的判决书中“刘凤辩称：刘凤在2004年、2005年陆续向郭勇借了55000元，刘凤把刘凤嫂子韩彦菊的房产证押到郭勇处”。可见，刘凤已经自认2004年、2005年向郭勇借款是刘凤的个人借款，并将自己嫂子的房产证抵押给郭勇。不是新乡市豫恒运业有限公司的借款，否则应当用公司的财产设置抵押。刘凤提到的2004年、2005年向郭勇借的55000元借款指的就是本案加盖新乡市豫恒运业有限公司公章的三张借条的借款。二、本案是四张借条的借款并没有偿还。1、本案62800元的4张借条仍然在郭勇手中，是证明被答辩人至今没有偿还借款的直接证据。按照借贷交易习惯，借款人还款后，出借人就将借条还给借款人。或者由出借人出具一份收条。否则应当推定为该借款没有偿还。2、刘凤在庭审当中陈述郭勇出示的加盖新乡市豫恒运业有限公司公章的三张借条是公司债务不应当由其个人偿还，可见刘凤对在三张借条的债务并没有偿还。3、虽然刘凤向法庭出示其曾于2012年10月12日和2012年12月9日分别向郭勇汇款10000元和8000元的汇款单证明其已经向郭勇偿还7800元的借款。但是刘凤向郭勇汇款的数额和借条上的借款数额不符。另外郭勇也向法院出示2006年2月28日刘凤给郭勇出具的借条复印件和当天从其岳父李胜先的银行账户取款50000元取款凭证加上家里的5000现金借给刘凤证明刘凤于2006年2月28日向郭勇借款55000元。刘凤向法庭出具的还款凭证是还的2006年2月28日的欠款而不是本案的借条所指的借款。4、答辩人在卫滨区人民法院（2015）卫滨卫一初字第239号房屋买卖合同纠纷当中向法庭出示本案的四份借条的证明目的是“证明刘凤曾向原告借款的事实”（见该案判决书）并不是要证明本案的四份借条的借款已经偿还，而是要证明郭勇与刘凤之间另外存在有债务关系，相对于该案的“收条”，刘凤收到的是房款不是借款。郭勇本应出示借款的借条原件，但是其中2006年2月28日的借条原件已经还给刘凤，无法出示。手中只有本案当中的四张借条，证明目的是二人之间存在以这四份借条为代表的债务关系，刘凤曾经向郭勇汇款是还的以这四份借条为代表的借款，并不是特指还了四份借条的借款。5、郭勇向法庭出示了郭勇和刘凤之间的短信记录照片，显示刘凤承诺先还一部分，但是也一直没有偿还。可见本案的借款是郭勇被个人所借的借款，并且没有偿还。6、刘凤于2010年12月3日卖给郭勇的房子经评估价值15万。刘凤以13万的价格卖给郭勇，条件是一次性付款，拖欠的欠款，以后再还。郭勇为了能省2万元钱买到房子，完全符合常理。并不能没有用借款折抵房款推定该借款已经偿还。三，本案借条并没有超出诉讼失效。首先，郭勇向法院提交的交通费票据和短信记录证明郭勇从2005年起就不断的多次向刘凤催要欠款。诉讼失效多次中断。其次，从2004年到2006年刘凤不断从郭勇处分批多次借款，也分批多次还款。还款时双方并没有说明是针对哪一张借条的还款，仅仅是还够了55000元，就让郭勇被拿走了一张55000元的借条。因为刘凤从2006年期间就陆续还款，每次的还款都应当视为诉讼失效的中断。本案的诉讼失效应当从刘凤最后一次还款时间计算。本案刘凤最后一次还款的时间是2013年10月31日，诉讼失效应当从2013年10月31日开始计算。2015年8、9月份郭勇向人民法院起诉要求刘凤还款诉讼失效并没有超期。综上所述，郭勇已经向法庭出示了证明债务关系存在的证据，但是刘凤出示的证据并不能证明该其借款已经偿还。一审法院对本案事实认定正确，判决结果正确。请二审法院依法维持一审判决结果。
新乡市豫恒运业有限公司未到庭未答辩。
郭勇向一审法院起诉请求：1、判令刘凤、新乡市豫恒运业有限公司偿还借款62800元及利息；2、本案诉讼费由刘凤、新乡市豫恒运业有限公司承担。
一审法院认定事实：1998年8月刘凤自主经营新乡市通达出租车有限公司，郭勇系该公司出租车司机。新乡市豫恒运业有限公司成立于2003年8月1日，2004年6月20日，原法定代表人胡卫红变更为刘风。2004年刘凤因去海南做木头生意，刘凤、新乡市豫恒运业有限公司于2004年12月11日向郭勇借款现金20000元；于2005年2月22日向郭勇借款现金20000元，并以韩彦菊的房产证（房权证字第××号）房产作为抵押，但未办理房屋抵押登记手续；于2005年元月18日向郭勇借款现金15000元。共计55000元。后刘凤于2005年7月31日向郭勇借款现金7800元。上述借款共计62800元。刘凤、新乡市豫恒运业有限公司出具了书面借条。双方未书面约定利息。另查明，借条上的签名刘风和刘凤系同一人。双方均认可的2006年2月28日55000元借款已清偿完毕，但该55000元不包含在上述借款62800元内。
一审法院认为，债务应当清偿。刘凤借郭勇借款62800元，事实清楚，证据充分，予以支持。新乡市豫恒运业有限公司在上述借款中的55000元的借条上加盖公章，应当与刘凤共同偿还郭勇借款55000元。双方未书面约定利息，郭勇要求刘凤、新乡市豫恒运业有限公司支付利息的诉讼请求，应自2015年5月11日起至全部债务履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。刘凤称出具书面借条时本人系新乡市豫恒运业有限公司的法定代表人，属于职务行为的辩解，理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,经一审审判委员会研究决定，判决如下：一、刘凤、新乡市豫恒运业有限公司于本判决生效后十日内偿还郭勇借款本金55000元及利息（利息以55000元为基数，自2015年5月11日起至全部债务履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、刘凤于本判决生效后十日内偿还郭勇借款本金7800元及利息（利息7800以元为基数，自2015年5月11日起至全部债务履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费1375元，由刘凤、新乡市豫恒运业有限公司承担。
二审中，郭勇向法庭提交1、证人证言三份，证明其与郭勇或同学或朋友关系，2008年、2008年11月及2011年11月通过打电话得知郭勇在三亚要账的事实。刘凤质证称该三证人的证言不属新的证据，其陈述的要账时间是2008年和2011年，不能证明2004年12月11日的债务时效发生中断，且其与郭勇有利害关系。2、照片2张，证明郭勇在照片落款时间去三亚找刘凤要账了。刘凤质证称该2张照片不能反映证明目的。3、机票、船票及车票各一张、新乡市向阳路邮政支行明细一份及视频光盘一份，证明2005年12月28日-2006年1月8日、2006年4月8日及2007年郭勇乘不同的交通工具要么自己要么和爱人一起到三亚找刘凤要账的事实。刘凤质证称该机票、船票及车票仅能证明郭勇去过三亚，不能证明其证明目的。该邮政支行明细显示的卡主是李胜先，不是郭勇，仅能证明有人从三亚给该卡打过6000元。该视频光盘不能达到证明目的，仅显示郭勇夫妻与刘凤在三亚游玩，并不涉及本案债务问题。本院认为，郭勇向法庭提交的证据不符证据三性的要求，不予采纳。刘凤、新乡市豫恒运业有限公司没有提交新证据。二审经审理查明的其它事实与原审认定一致。
本院认为：关于一审认定刘凤与新乡市豫恒运业有限公司应共同偿还借款55000元及利息能否成立的问题。刘凤上诉称借款55000元及利息是其以新乡市豫恒运业有限公司法定代表人身份借的，应由该公司偿还。经查证，郭勇所持有的3张合计55000元的借条上，均有刘凤的签名和新乡市豫恒运业有限公司的签章。一审认定该借款由刘凤与新乡市豫恒运业有限公司共同偿还并无不当。因此刘凤的该上诉请求不能成立，不予支持。关于郭勇主张的2004年12月11日20000元债务是否已超时效的问题。刘凤上诉称2004年12月11日20000元债务已超时效，一审未予驳回不妥。经审查，2004年-2006年期间，刘凤为新乡市豫恒运业有限公司法定代表人，为去海南做木材生意，向郭勇多次借款。之后到郭勇2015年5月8日向法院起讼的十余年间，或刘凤陆续通过银行汇款向郭勇偿还借款，或郭勇数次通过手机短信向刘凤催要借款，每次银行汇款及手机短信，都应被视为诉讼时效的中断，之上此笔借款并不超诉讼时效。所以刘凤的该上诉理由不足，不予采纳。关于刘凤个人所负债务7800元及利息是否已偿还的问题。刘凤上诉称其所负债务7800元及利息已偿还，一审判决不当。本院认为，刘凤的该上诉理由不足，不予采纳。一是若该借款已偿还现郭勇持有借条，不符合借贷交易习惯。二是就该借款已偿还刘凤未能提交有效证据予以证明。关于一审认定双方认可的55000元借款已清偿，但该款不包括在借款62800元内有无依据的问题。刘凤上诉称一审认定双方认可的55000元借款已清偿，但该款不包括在借款62800元内错误，二审应予纠正。经查阅，本案第一次二审即（2016）豫07民终378号民事裁定，本院经审理认为：“……另，除了本案的争议借款外双方还存在2006年2月28日的5.5万元借款关系,双方均认可2006年2月28日的借款已经清偿完毕，……”。一审认定双方均认可的2006年2月28日55000元借款已清偿完毕，但该55000元不包含在上述借款62800元内正确。所以刘凤的该上诉理由缺乏依据，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由刘凤承担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年七月二十四日
书记员 章婷婷