广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民二终字第213号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南千山制药机械股份有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区，组织机构代码：××。
法定代表人：刘祥华，该公司董事长。
委托代理人：匡继美，湖南同升（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市清秀日化有限公司，住所地：广东省肇庆市，组织机构代码：××。
法定代表人：王秀清，该公司总经理。
委托代理人：陈锴、王耀武，均为广东开信律师事务所律师。
上诉人湖南千山制药机械股份有限公司（以下简称千山机械公司）因与被上诉人肇庆市清秀日化有限公司（以下简称清秀日化公司）承揽合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法民三初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月24日，千山机械公司（甲方）与清秀日化公司（乙方）签订《机械产品买卖合同》，合同约定：一、清秀日化公司向千山机械公司购买西林瓶灌装加塞机（规格KGF8、单价24万元）一台、西林瓶轧盖机（规格KZG18、单价125000元）一台可生产3ml、5ml两种规格和西林瓶，稳定生产速度：250瓶/分钟，总价合计365000元。……三、双方责任：（一）甲方责任：1、甲方按有关国家及行业标准和乙方达成的协议进行设计制造，其产品达到国家、行业相关标准GMP标准。2、甲方在设备制造完成后，通知乙方到甲方验货，现场试机验收合格后由甲方负责组织发货。……（二）乙方责任：1、乙方应根据甲方书面提供的安装使用要求，准备好必要的安装场地、管线、配齐水、电、压缩空气等，配合甲方对设备进行安装调试。2、乙方在甲方指导下负责卸车及设备就位。四、交货时间：自签订合同生效，预付款到甲方账上之日算起，50个工作日内。……。七、付款方式：1、本合同约定的款项支付方式为银行电汇和承兑汇票；2、签订合同后，乙方支付甲方合同总金额的30%货款作为定金，甲方安排生产；3、设备发货前，乙方支付甲方合同总金额的65％货款作为提货款；4、余款5％货款在质保期届满时结清；5、甲方收到乙方合同总额的95％后一周内，向乙方开具全额17％增值税发票。八、违约责任：甲乙任何一方违约，违约方应赔偿对方全部直接损失，但任何间接损失均不在赔偿范围之内。……。十、解决合同纠纷的方式：1、对调试是否合格发生争议时，甲乙双方均可申请国家制药机械质量检测中心鉴定，鉴定费用由无理的一方承担。但如乙方已自行使用该设备进行生产，则无权要求鉴定并不得要求退货。2、对产品质量发生争议时，按上项方式处理。3、其他争议，双方协商解决，协商不成，甲乙双方均可向清秀日化公司所在地人民法院提起诉讼，所发生的一切诉讼费用包括聘请律师所支出的费用均由违约方承担。……。本设备应能适应以下要求：1、由乙方按甲方要求的数量提供样品，包括3ml/5ml西林瓶、3ml/5ml内塞、3ml/5ml铝盖和需要灌装的液体，包装材料可能存在误差，本设备应能适应乙方提供的包装样品的误差范围（误差不超过国标，即瓶身外径偏差≤0.2mm）和需要灌装的液体。2、乙方的西林瓶瓶身有喷涂和印刷，在设备中完成灌装、加塞，轧盖后不能有刮花。3、灌装量的误差范围要小于正负3％。4、乙方提供铝盖有金色和银色，设备完成轧盖后应轧口部份平滑，不能有刮花和褶皱。5、生产中两台设备的不合格率（包含破损率）要小于3‰。6、本设备要预留软件和机构的接口，方便乙方以后使用甲方生产的配套的清洗机和烘干杀菌机”。
双方在签订《机械产品买卖合同》前即2013年10月18日，清秀日化公司已将两台制作机械定金109500元汇到千山机械公司的账户。2013年12月14日，清秀日化公司的人员通过QQ向千山机械公司的工作人员了解设备进度，千山机械公司答复还在备料过程中，下月初装配，按合同交货。2013年12月16日，清秀日化公司发了3ml/5ml包材各3000套给千山机械公司。2013年12月17日千山机械公司答复包材收到。随后千山机械公司一直没有通知验货，也没有将制作机械交给清秀日化公司。2014年7月15日、8月1日、9月16日清秀日化公司分别致机器催收函给千山机械公司，催促交货，催收函内容：“我司于2013年10月24日向贵司订购‘KGF8西林灌装加塞机’一台和‘西林瓶扎盖机’一台，合同编号：20131016001。我司于2013年10月18日预付订金109500元。合同约定自签合同生效，预付款到甲方账上之日起50个工作日内验收交货。我司按时履行了合同规定的义务，而贵公司却以轧不好盖为由，一直不能交货，到现在已经有260多天，近几个月也无人跟进，给我司造成极大损失。敬请贵公司尽快把机器生产并调试好，通知我司派人验收，避免我司损失扩大”，但千山机械公司仍没有通知清秀日化公司验货收货。
2014年10月27日，清秀日化公司委托律师向千山机械公司发出律师函，函告千山机械公司：1、解除贵公司与清秀日化公司签订的设备定作合同。在7日内退还清秀日化公司支付的定金109500元，并支付清秀日化公司所交定金利息7227元；2、在7日内赔偿清秀日化公司因千山机械公司违约造成的直接损失12万元。
2014年11月26日，千山机械公司向清秀日化公司发出传真，提出解决建议，内容为：“十月底发来的律师函收到，对设备未能按期交货表示歉意，因贵司包材与普通西林瓶药包材不同，早在合同交货期前，我司调动了数批技术人员对设备进行了一个多月的反复调试，但部分包材轧盖卷边终止不能达到合同指标，我司当时提出整改意见，通过减小盖子长度可以解决卷边问题。但就此事双方进行了多次沟通终未能达成共识，这也是设备未能按期交货的主要原因。在此提议，在2014年11月30日前向贵司退还您已支付的设备款109500元，贵司收到款后，双方2013年签订的西林瓶合同自动废止，日后双方互不找责”。
后由于双方无法协商解决纠纷，清秀日化公司遂于2014年11月19日向原审法院起诉，请求判令：1、解除双方签订的《机械产品买卖合同》；2、千山机械公司双倍返还定金219000元；3、由千山机械公司承担本案律师费23000元；4、本案诉讼费由千山机械公司承担。诉讼期间，千山机械公司提出反诉请求：1、判令清秀日化公司赔偿千山机械公司255500元；2、案件诉讼费由清秀日化公司承担。
另查明：2015年3月5日，清秀日化公司为本案诉讼支出了律师费23000元。
原审法院认为：归纳清秀日化公司、千山机械公司的主张以及辩解意见，本案存在五点争议焦点：一、关于涉案合同性质；二、千山机械公司是否存在违约行为，是否应向清秀日化公司双倍返还定金；三、千山机械公司与清秀日化公司签订的《机械产品买卖合同》可否解除；四、清秀日化公司请求律师费是否合法；五、千山机械公司反诉要求清秀日化公司赔偿损失是否成立。针对上述争议焦点该院作如下认定：
一、关于涉案合同性质。千山机械公司与清秀日化公司签订的《机械产品买卖合同》系双方真实意思表示，约定内容不违反法律规定，是有效合同。双方当事人签订的合同名称虽为《机械产品买卖合同》，但两台机械在签订合同时并未制作，千山机械公司是按清秀日化公司提供的样品、参数而特定制作的机械设备，且按清秀日化公司要求完成工作，交付工作成果的合同，因此本案合同应定性为承揽合同。
二、千山机械公司是否存在违约行为，应否向清秀日化公司双倍返还定金。依据清秀日化公司提供的《机械产品买卖合同》、银行转账凭证、机器催收函、快递单、律师函、QQ聊天记录、手机短信截图、传真等证据，可以证明清秀日化公司已按合同的约定，履行支付合同总额的30%款项的义务，千山机械公司在收到该笔款项后，没有通知清秀日化公司验货，也没有将制作机械交给清秀日化公司。清秀日化公司在多次催收机械无果后，发出律师函要求解除合同。对于千山机械公司提出其已依约履行合同，曾通知清秀日化公司验货、因清秀日化公司未按合同约定支付提货款，故其拒绝交付设备的答辩主张，千山机械公司提供的《机械产品买卖合同》和机械照片的证据，不能证明其提出的答辩主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，千山机械公司应承担举证不能的不利后果。千山机械公司没有按合同约定的日期通知清秀日化公司验货、交付机械设备，该院认定千山机械公司的行为已构成违约。对于清秀日化公司提出要求双倍返还定金的诉讼请求，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，该院予以支持。依据相关法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，本案中，双方约定的定金为合同标的额30%，则超过部分的约定无效，故该院认定清秀日化公司已付款109500元中的73000元为定金，余款36500元为预付货款，千山机械公司应返还的双倍定金数额合计146000元。至于千山机械公司已收取的36500元预付款，亦应返还给清秀日化公司。
三、千山机械公司与清秀日化公司签订的《机械产品买卖合同》可否解除。本案中，双方约定自签订合同生效，预付款到千山机械公司账上之日（即2013年10月18日）起，50个工作日内交货，但千山机械公司没有按合同约定日期履行交付义务。2014年10月27日，清秀日化公司委托律师向千山机械公司发出律师函，要求解除合同。千山机械公司收到该律师函后，并没有请求人民法院或者仲裁机构确认该解除合同的效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，清秀日化公司与千山机械公司之间的合同，自千山机械公司收到该律师函时已解除。
四、清秀日化公司请求的律师费是否合法。清秀日化公司要求千山机械公司支付律师费23000元，符合合同的约定，该院予以支持，但该费用的收取数额超出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的律师服务收费标准的许可范围，该院依法调整千山机械公司应当承担的律师费为19000元。
五、千山机械公司反诉要求清秀日化公司赔偿损失是否成立。千山机械公司反诉称已依约履行了合同，并完成定作机械设备，清秀日化公司拒不提交包材（盖子与瓶子），拒不支付65%提货款，造成千山机械公司损失。根据清秀日化公司提供的QQ聊天记录、手机短信截图及传真可印证，清秀日化公司已前后二次将包材发给千山机械公司调试机械，且千山机械公司在提起反诉时并没有证据证实其曾通知清秀日化公司验货、支付65%提货款，其亦未实质将机械设备交付给清秀日化公司，致使清秀日化公司未能实现合同目的，故其反诉请求清秀日化公司赔偿255500元的理由不成立，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百五十一条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条的规定，判决如下：一、解除肇庆市清秀日化有限公司与湖南千山制药机械股份有限公司签订的《机械产品买卖合同》；二、湖南千山制药机械股份有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内返还肇庆市清秀日化有限公司双倍定金合计146000元；三、湖南千山制药机械股份有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内返还肇庆市清秀日化有限公司预付款36500元；四、湖南千山制药机械股份有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付肇庆市清秀日化有限公司律师费19000元；五、驳回湖南千山制药机械股份有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4930元，由肇庆市清秀日化有限公司负担608元，湖南千山制药机械股份有限公司负担4322元。反诉案件受理费2566元，由湖南千山制药机械股份有限公司负担。
宣判后，上诉人千山机械公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序：（一）清秀日化公司依买卖合同纠纷向原审法院提起诉讼，原审法院以买卖合同纠纷立案并进行第一次庭审，庭审辩论终结，双方均未对案件性质提出异议。原审法院庭后认为该案应定性为承揽合同纠纷而重新开庭，并向清秀日化公司释明，要求其变更诉讼主张，违反了在法庭辩论终结后不得变更诉讼请求的规定。涉案设备并不是按照清秀日化公司提供的样品制造，而是按照制药行业标准，并且符合国家标准制造，合同并没有约定设备必须按照清秀日化公司提供的样品要求，也没有对样品规格作出约定，所以样品应当符合国家、行业标准制造。合同约定的有关参数也只是对产品质量、数量的约定，而本案也不符合承揽合同的特征要求。一审法院将案件定性为承揽合同纠纷，属于定性错误。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，因买卖合同与承揽合同双方当事人的权利义务完全不同，原审法院要求清秀日化公司变更诉讼主张后未书面通知千山机械公司重新举证，也未告知其重新答辩并有权提出管辖异议，剥夺了千山机械公司的诉讼权利，严重违反法定程序。（三）原审判决认定本案争议焦点与庭审不符。原审法院开庭审理时并未将案件性质列为争议焦点。原审法院庭审时双方认可争议焦点为应按清秀日化公司提供的样品生产设备还是按制药机械行业的国家标准生产设备。但原审法院对双方重点辩论的争议焦点不予理会。（四）原审判决违反不诉不理的原则。清秀日化公司起诉要求双倍返还定金并赔偿损失，未要求返还预付款，但原审法院在清秀日化公司未提出诉讼请求的情况下，判决千山机械公司返还预付款，属程序违法。二、原审判决认定事实不清。根据一审庭审调查，双方对设备已制造完毕并无异议，从千山机械公司发给清秀日化公司的传真件表明定制的设备己制造完毕，期间因双方对产品的标准各持己见而未交货，原审法院对定制设备的标准未作查明。综上，原审判决违反法定程序，认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人清秀日化公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决，请求二审法院维持原判，驳回千山机械公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年5月15日，一审法院第二次开庭审理本案，将本案案由变更为承揽合同纠纷并进行了释法。千山机械公司没有参加本案第二次庭审活动。
本院认为：清秀日化公司因业务所需而与千山机械公司协商并签订了《机械产品买卖合同》，合同约定的内容是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依合同约定享受权利和承担义务。二审根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、原审法院审理程序是否违法；二、千山机械公司是否存在违约行为并承担违约责任。
关于原审法院审理程序是否违法的问题。原审法院开庭审理本案后，根据当事人提供的证据和查明的事实，认为本案应定性为承揽合同纠纷而重新开庭审理本案，并对变更案由予以释明，清秀日化公司仍坚持原来的诉讼请求。原审法院根据案件事实和当事人的诉求确定本案案由为承揽合同纠纷正确，应予确认。一审诉讼中，因清秀日化公司与千山机械公司自始至终均没有变更其诉讼请求，原审法院没有重新指定举证期限，即没有剥夺千山机械公司的诉讼权利，也没有违反法定程序。
清秀日化公司起诉请求解除《机械产品买卖合同》并由千山机械公司双倍返还定金219000元。原审法院经审查认为千山机械公司违约，判决解除《机械产品买卖合同》，并由千山机械公司返还双倍定金146000元及预付款36500元，合计182500元，一审法院并没有超越清秀日化公司的诉讼请求范畴进行裁判。《机械产品买卖合同》解除后，千山机械公司依据该《机械产品买卖合同》取得的预付货款36500元，因其设备不需交付清秀日化公司，故千山机械公司应返还36500元给清秀日化公司。因此，原审判决没有违反不诉不理的原则。
关于千山机械公司是否存在违约行为并承担违约责任的问题。《机械产品买卖合同》签订后，清秀日化公司已按约定交付定金和样板，千山机械公司却未能依合同约定的交货期限通知清秀日化公司验货和交付机械设备。清秀日化公司在多次催收机械设备无果的情况下，并发出律师函要求解除合同。千山机械公司逾期没有交付机械设备，存在违约行为，应承担违约责任。千山机械公司上诉认为其已按合同约定制造设备完毕，因双方对所交付的设备是否合格意见各异而未能交货。但清秀日化公司予以否认，千山机械公司并未能提供证据证实其曾通知清秀日化公司验货，并将机械设备交付给清秀日化公司。千山机械公司应承担举证不能的不利后果，本院对千山机械公司该上诉主张不予采纳。
综上，上诉人千山机械公司的上诉请求理据不足，应不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费4322元，由上诉人湖南千山制药机械股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 徐俭玲
代理审判员 梁达明
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 周伟航
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