新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑三终字第98号
原公诉机关新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州（下称博州）人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，回族，1977年6月3日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，小学文化，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。1994年9月27日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年，1999年12月3日刑满释放；2005年9月6日因犯盗窃罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万二千元，2013年2月8日刑满释放。2013年8月20日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区博乐市看守所。
辩护人丁某某，新疆星河律师事务所律师。
原审被告人张建忠，男，汉族，1970年9月2日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，高中文化，户籍地江苏省无锡市锡山区，无固定职业和住所地。2001年7月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2004年3月15日刑满释放；2006年9月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元，2013年3月29日刑满释放。2013年8月10日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区博乐市看守所。
指定辩护人盛某某，新疆振博律师事务所律师。
博州中级人民法院审理博州人民检察院指控原审被告人张建忠、马军贩卖、运输毒品一案，于2014年7月8日作出（2014）博中刑初字第12号刑事判决。原审被告人马军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人张建忠、马军在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市见面商议，由张建忠负责联系购买冰毒（即甲基苯丙胺），马军出部分毒资，二人共同贩卖冰毒非法获利。同年8月5日，张建忠通过ATM机向四川省成都市的“老哥”（身份不详）的银行卡转账161000元（其中马军出资43000元），“老哥”将冰毒通过筋斗云物流公司托运至乌鲁木齐市。8月10日11时30分许，张建忠在筋斗云物流公司取货时被当场抓获，公安人员缴获藏匿在白酒包装箱内的可疑白色晶体17包、片剂2包（493粒）。12时30分许，持“张建忠”假身份证的马军与倪新江一起领取该批冰毒时，在公安干警鸣枪示警后逃离现场。8月20日，公安机关在乌鲁木齐市车管所将马军抓获。经鉴定，从17包可疑白色晶体中检出甲基笨丙胺成份，重量为841.7548克，含量为81%；从2包片剂中检出甲基笨丙胺、咖啡因成分，重量为46.1279克。据此，原判认定被告人张建忠犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马军犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并限制减刑；涉案甲基苯丙胺887.8827克依法予以没收。
宣判后，马军上诉称，原判事实不清，证据不足，除张建忠的供述外，没有证据证明其参与犯罪，且也不能排除二人系借贷关系，恳请二审法院予以公正判决。其辩护人提出，马军在共同犯罪中的地位、作用明显低于张建忠，原判对马军量刑畸重，适用限制减刑有误，请求二审法院予以改判。
经审理查明，2013年7月，原审被告人张建忠与上诉人马军在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市预谋，由马军出部分毒资，张建忠负责联系冰毒（即甲基苯丙胺），二人共同贩卖非法获利。同月22日，张建忠乘飞机抵达四川省成都市，与“老哥”（身份不详）谈妥毒品的数量、价格以及运输方式后，于29日返回乌鲁木齐市。8月5日，张建忠向“老哥”汇款161000元（其中马军出资43000元），“老哥”将毒品藏匿在“小角楼”白酒包装箱内，通过筋斗云物流公司从成都市托运至乌鲁木齐市。其间，张建忠与马军因毒品利润分配发生矛盾，马军指使倪新江（另案处理）制作“张建忠”假身份证，意图占有该批毒品。8月10日，张建忠在乌鲁木齐市筋斗云物流公司提货时被抓获，公安人员当场缴获冰毒841.7548克（17包）、麻古46.1279克（493粒）。马军在不知张建忠被抓的情况下，与倪新江随后前来取货时，倪新江被当场抓获。马军在公安人员鸣枪示警后驾车逃离，同月20日公安机关在乌鲁木齐市车管所将其抓获。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表、抓捕经过证实，2013年8月10日，公安机关在筋斗云物流公司所在的乌鲁木齐海州物流园将领取冰毒的张建忠抓获，并当场缴获17包可疑白色晶体物质和2包片剂（493粒）。随后，马军伙同倪新江前来领取该批毒品时，倪新江被当场抓获，马军在民警鸣枪示警后驾车逃离。同月20日，公安机关在乌鲁木齐市车管所将马军被抓获。
2、搜查笔录、扣押清单及照片证实，从张建忠提取的“小角楼”白酒包装箱内搜出17包可疑白色结晶体、2包片剂（493粒）；张建忠随身携带的中国农业银行卡二张、筋斗云物流公司托运单一张、中国农业银行新疆分行转账凭证一张、中国农业银行银行卡存款业务回单一张；倪新江随身携带的一张写有张建忠身份信息的纸条及其本人照片一张。
3、筋斗云物流公司托运单证实，所提取品名为“酒、牛奶”纸箱包装的2件货物，系2013年8月5日从成都市发至乌鲁木齐市，收货人为张建忠。
4、银行卡存款业务回单、转帐凭证、帐户明细查询单证实，2013年8月5日，户名为张建忠的银行卡存入现金77000元，帐户余额为161147元。同日，该银行卡通过ATM机向他人银行卡转账161000元。
5、民航乘机信息查询证实，张建忠于2013年7月22日乘机从乌鲁木齐到成都；7月29日乘机从成都返回乌鲁木齐。
6、李某某证言证实，2013年8月10日11时许，有两名男子来其工作的筋斗云物流公司取货，其中一男子说了货单号和取货的电话号码，凭“张建忠”的居住证领取的货。12时30分左右，又有一男子来公司要提张建忠的货，该男子在货单上签字时被警察抓了。该批货是纸箱包装的“伊力”舒化奶一件、“小角楼”白酒一件。
7、刘某某证言证实，2013年8月10日上午，张建忠让其一起到筋斗云物流公司领取了一箱酒、一箱牛奶，当二人走出物流园大门时就被抓了。
8、倪某某证言证实，2013年8月9日，马军给其打电话让其用自己的照片办一张“张建忠”的假身份证。第二天，马军将写有张建忠身份证号的纸条给了其，并一起到筋斗云托运部，其在取货时，被公安机关抓获。
9、手机短信内容及照片证实，2013年8月9日、10日，张建忠与马军多次互通信息，二人因为“生意”而产生矛盾。
10、物证检验鉴定意见证实，所查缴的17包可疑白色晶体中检出甲基笨丙胺成分，重量为841.7548克，含量为81%；2包可疑片剂中检出甲基笨丙胺、咖啡因成分，重量为46.1279克。
11、原审被告人张建忠供述，2013年7月，我在乌鲁木齐市红十月小区碰见马军，他说要和我一起卖冰毒赚钱，由我进货，他出一部分资金。后来马军给了我43000元。7月22日，我乘飞机到成都市，以每克180元的价格从一个叫“老哥”的手中先后购买了约500克、850克冰毒，以每粒39元的价格购买麻古500粒，由“老哥”分两次通过物流公司托运到乌鲁木齐市。我返回后，在8月5日通过农业银行ATM机向“老哥”转账161000元。8月10日，刘洋陪我一起到筋斗云物流公司提货时被抓了。其间，马军因为没有给我朋友借钱，我就想让他从“生意”里退出来，马军提出要求分一半“货”，我没有答应，只是说事后给他10万元，并打了张欠条。
12、上诉人马军在侦查阶段供述，我和张建忠是服刑时认识的，出狱后我们在乌鲁木齐市偶然碰见后就经常联系。2013年7月，张建忠因为做“生意”，向我借了43000元钱。张建忠始终还不了钱，给我说，他在做“冰”（冰毒）的生意，可以挣很多钱，借给他的钱就算我入股，可以分得利润。为了让他把钱还上，我就答应了。8月5日，我与张建忠见面，他打电话时得知他有一批冰毒托运到乌鲁木齐市，当时他说800个就是800克冰毒的意思。后我将托运部的电话记下并打电话核实确定是他的“货”，我就想把这批货取走冲抵借款。我让倪新江做了一张“张建忠”的身份证。8月10日，我和倪某某到筋斗云托运部取货时，警察把倪某某抓了，我当时害怕跑了。8月20日，我在乌鲁木齐市车管所审验车时被抓了。
13、公安机关出具证明证实，上诉人马军出生于1977年6月3日，原审被告人张建忠出生于1970年9月2日，二人犯罪时均已达到法定负完全刑事责任年龄。
另查：（1）新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2005）沙刑初字第718号刑事判决书及释放证明证实，马军于1994年9月27日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年；2005年9月6日因犯盗窃罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万二千元，2013年2月8日刑满释放。
（2）新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2001）沙刑初字第378号刑事判决书、（2006）沙刑初字第419号刑事判决书及释放证明证实，张建忠于2001年7月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2004年3月15日刑满释放；2006年9月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年零三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元，2013年3月29日刑满释放。
本院认为，上诉人马军与原审被告人张建忠为非法牟利，明知是毒品甲基苯丙胺，二人经商议后，以贩卖为目的非法购买、运输甲基苯丙胺887.8827克，二人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大，社会危害性极大，应予严惩。在共同犯罪中，张建忠、马军均系主犯。张建忠曾二次被判刑，系累犯；马军曾二次被判刑，系累犯和毒品再犯，均应依法从重处罚。关于马军提出“原判证明其参与犯罪的证据不足，不能排除二人系借贷关系”的上诉理由，经查，马军为非法获利，在知道张建忠贩卖冰毒的情况下，答应将自己提供的43000元用于贩毒，在与张建忠因毒资产生矛盾后，指使倪新江制作张建忠的假身份证，意欲取得张建忠名下通过物流公司托运的毒品，故其上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。关于其辩护人提出“马军在共同犯罪中作较低，原判对马军量刑畸重，适用限制减刑有误”的辩护意见，经查，涉案毒品的联系购买、价格确定、运输方式、毒资交付均系张建忠控制，马军购买毒品出资额少于张建忠，其在共同犯罪中的作用要次于张建忠，根据马军的犯罪情节，从量刑平衡的角度考虑，虽然其系累犯和毒品再犯，应从重处罚，但对其限制减刑不当，应予纠正，故对其辩护人提出“适用限制减刑有误”的辩护意见予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人张建忠量刑适当。审判程序合法。但对上诉人马军量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持博州中级人民法院（2014）博中刑初字第12号刑事判决第一、二、四项，即被告人张建忠犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马军犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案毒品甲基苯丙胺887.8827克依法予以没收；
二、撤销博州中级人民法院（2014）博中刑初字第12号刑事判决第三项，即对被告人马军限制减刑。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪判处被告人张建忠、马军死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审 判 长 顾 民
审 判 员 华新辉
代理审判员 黄一宁
二〇一四年十二月二日
书 记 员 马 荣