广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第34号
抗诉机关广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白新全。
辩护人吴中远，广西桂山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛某甲。
辩护人秦祥然，广西桂山律师事务所律师。
桂林市雁山区人民法院审理雁山区人民检察院指控原审被告人白新全、毛某甲犯诈骗罪一案，于2014年10月31日作出（2014）雁刑初字第11号刑事判决。雁山区人民检察院于2014年11月14日以桂市雁检刑抗（2014）1号刑事抗诉书，提出抗诉。桂林市人民检察院于2015年3月18日以桂市检支刑抗（2015）3号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。二原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周健出庭支持抗诉。上诉人白新全及辩护人吴中远，毛某甲及辩护人秦祥然到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原判认定，2011年7月20日，被告人白新全为骗取被害人李某乙钱财，伙同被告人毛某甲及秦某甲、白某某，谎称其与灵川县潮田乡某村委签订了向贵广高铁某村某大桥段工程供应河沙的转包协议，并伪造转包协议书、供沙结算欠条，骗取李某乙的信任，并将李某乙等人带到贵广高铁项目工地，谎称该施工现场是其供应河沙的工程工地，以借款为由骗取李某乙共计人民币49万元（以下币种均为人民币）。案发后，秦某甲退赔李某乙8万元，并取得谅解。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人报案及陈述，转包协议书、欠条、借条和银行流水记录等书证，证人郭某某、毛某乙等证人证言，辨认笔录及照片，被告人供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人白新全、毛某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取李某乙49万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。白新全是主犯，毛某甲是从犯。原判认定公诉机关指控白新全诈骗李某乙320万元，毛某甲参与诈骗涉案数额214万元的证据不足，但白新全伙同毛某甲、秦某甲、白某某诈骗李某乙49万元的犯罪事实，有被害人的报案及陈述、证人证言、转包协议等证据证实，足以认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人白新全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；二、被告人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币2万元；三、责令被告人白新全、毛某甲退赔被害人李某乙损失41万元。
桂林市雁山区人民检察院抗诉提出：1、指控白新全诈骗李某乙320万元，毛某甲参与诈骗李某乙214万元的事实清楚，证据确实、充分；特别是2011年3月至7月期间，白新全、毛某甲、秦某甲、白某某以为高铁项目供沙为由，共同诈骗李某乙108.8万元的犯罪事实，有被害人陈述，证人证言，伪造的合同、银行转账等书证，被告人供述等证据证实，足以认定；2、毛某甲拒不认罪，原判对其宣告缓刑，属适用法律错误。桂林市人民检察院提出相同的支持抗诉意见。
白新全上诉提出：1、其向李某乙借款总计160多万元，已归还80多万元，尚欠本金80多万元，借条上载明的金额大多是高额利息，且都出具了借条，应属民间借贷，其应无罪；2、毛某甲对伪造涉案供沙转包协议和借款49万元并不知情也未参与。其辩护人提出指控白新全诈骗的事实不清，证据不足，应属民间借贷，白新全无罪的辩护意见。
毛某甲上诉称其并未参与白新全伪造供沙转包协议及诈骗李某乙的事情，请求宣告其无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
二审经审理查明，2011年3月，上诉人白新全意欲诈骗被害人李某乙钱财，遂与秦某甲（另案处理）共谋后，伪造了一份灵川县潮田乡某村委向贵广高铁某大桥段项目供应河沙的协议；又与上诉人毛某甲虚构草拟了白新全与某村委签订向该项目供沙的转包协议，后请白某某（因病死亡）修改，三人经共同商议伪造了该转包协议。白新全对李某乙谎称其已与某村委签订了向高铁项目供应河沙的转包协议，并将李某乙及其女友郭某某带至高铁项目工地，由秦某甲、白某某冒充村委干部，配合白新全对李某乙谎称该工地即为白新全转包高铁项目供沙工地。白新全通过伪造协议书、供应河沙的结算单据和欠条等方式骗取李某乙信任，以借款做项目为由，于2011年6、7月期间，多次诈骗李某乙共计108.8万元。该款被白新全用于放高利贷和赌博。案发后，秦某甲退赔李某乙损失8万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人李某乙报案及陈述，证实2010年8月至2011年3月，白新全谎称购买卡车做河沙生意，以借款为名，先后15次共诈骗其106万元，每次借钱白新全妻子毛某甲都在场或知情，并且与白新全演双簧，骗取其信任。2011年3月份以后，白新全又对其谎称潮田乡某村委签订了向贵广高铁某村某大桥段工程供应河沙的协议，白新全与某村委签订了由其向该工程供应河沙的转包协议，需要资金做河沙生意，以借款为名，先后9次共诈骗其214万元，该款有一部分是其本人的，另一部分是其向女友郭某某借的。毛某甲对白新全诈骗是知情和参与了的。白新全为了骗取其信任，还开车带其和郭某某去高铁项目工地实地察看过，当时有人冒充某村委“秦主任”（即秦某甲）、“白主任”（即白某某），一起配合白新全诈骗，向其出示了某村委与高铁项目的供沙协议和白新全与某村委签订的供沙转包协议及供沙单据，以及白新全于2011年7月31日诈骗其49万元时，给其一份落款时间为2011年7月20日、签名双方为某村委毛某乙、白新全的供沙转包协议作为凭证。后来，其追白新全还款，白新全又给其一张虚假的供沙结算欠条和收款委托书继续欺骗其。
2、户籍证明，证实白新全、毛某甲的年龄、夫妻关系等身份情况。
3、借条、借款列表，证实白新全以借款为名诈骗李某乙钱款及数额的事实。
4、白新全、李某乙、郭某某等人银行账户明细，存、取款凭证等相关银行资料，证实2011年6月9日，李某乙转9.8万元至白新全账户；6月21日，郭某某存10万元至白新全账户；6月22日、25日，李某乙两次各存10万元至白新全账户；7月5日，郭某某通过汤某某银行账户二次共转20万元至白新全账户；7月31日，郭某某转49万元至白新全账户。
5、中铁第二十三局贵广铁路指挥部、灵川县潮田乡某村委出具的证明，证实贵广铁路某大桥段工程所有项目均由中铁二十三局承建，没有承包给其他单位或者个人；某村委没有与白新全签订向高铁供沙的转包协议。
6、转包协议书、欠条及收款委托书等书证，证实白新全伪造其与某村委签订向涉案高铁项目供应河沙的转包协议，并伪造其供沙后的结算欠条，以及出具委托李某乙收取河沙款的委托书，以此诈骗李某乙的钱财。
7、同案人秦某甲供述，2011年3月，白新全与其商量，决定虚构某村委向贵广高铁某大桥段项目供应河沙的事实，以借钱供应河沙为由，诈骗李某乙钱财。3月中旬的一天，白新全与其到大圩镇的复印店伪造打印了一份某村委向贵广高铁某大桥段项目供应河沙的合同，又加盖了私刻的公章，之后，白新全把李某乙和他女友接到高铁项目工地，叫其冒充某村委的秦主任和把伪造的供沙合同给李某乙看，以骗取李某乙的信任，不久，白新全又与其伪造了向高铁项目供应河沙的结算单据拿给李某乙和他女友看。白新全从李某乙处骗了钱后拿了25万元给其去放高利贷，但放出去的钱有部分没有收回来。案发后，其退赔了8万元给李某乙。
8、同案人白某某供述，2011年3月的一天，白新全叫其去他家帮他写协议，毛某甲给其一份草拟的协议，在此基础上经其与白新全、毛某甲共同商量，由其书写了一份白新全与某村委签订向高铁项目供应河沙的转包协议书，其又按照毛某甲提供的名字在协议书上签了一个姓秦和姓毛的名字并按了手印，白新全也在协议上签名捺印，其当时知道该协议是虚假的。之后不久，白新全又叫其冒充村主任，与李某乙及他女友去贵广高铁的工地实地察看，当时冒充某村委主任的秦某甲也在场，一起配合白新全诈骗李某乙。
9、证人郭某某证言，证实其系李某乙的朋友，2011年3月份起，白新全谎称与某村委签订了向高铁工程供应河沙的转包协议，需要资金做河沙生意，以借款为名，先后9次共诈骗李某乙214万元，该款其中一部分是其借给李某乙的，或其直接转账给白新全的，每次付款或白新全出具借条时，毛某甲基本上都在场，毛某甲是知道白新全诈骗的情况。白新全为了骗取其和李某乙的信任，曾开车带其和李某乙去高铁项目工地察看，当时“白主任”（即白某某），“秦主任”（即秦某甲）都在场证实白新全做高铁项目供应河沙的生意，白新全和秦某甲还向其和李某乙出示了某村委向高铁项目供沙的协议、白新全供沙的转包协议，以及供应河沙的结算单据。
10、证人韩某某、吴某某、李某甲证人证言，证实白新全、毛某甲伙同他人共同诈骗李某乙钱财的事实。
11、证人蒋某某、毛某丙、毛某乙证言，证实某村委没有与贵广高铁项目部签订任何工程协议，2008年至2011年某村委干部中没有秦某乙和毛某乙。
12、辨认笔录及照片，证实经辨认，辨认出白新全、毛某甲及秦某甲就是本案诈骗李某乙的人。
13、上诉人白新全供述，2010年8月至2011年3月，其谎称购买卡车做河沙生意，以借款为名，先后多次骗取李某乙的钱款，都出具了借条。2011年3月后，其又编造高铁工程供沙项目，需要借款做该项目为由诈骗李某乙。为骗取李某乙信任，其与秦某甲商量后，在3月中旬的一天到大圩镇的复印店伪造了一份某村委向贵广高铁某大桥段项目供应河沙的合同，之后又找人私刻了两枚公章加盖。其又与妻子毛某甲草拟了一份其与某村委签订向高铁项目供应河沙的转包协议，后请白某某到家中帮忙修改，经其与白某某、毛某甲共同商量，由白某某书写了一份转包协议书，毛某甲、白某某都知道该协议是假的。之后不久，其把李某乙和他女友郭某某带到贵广高铁的工地，向李某乙出示伪造的供沙合同和转包协议，又叫白某某、秦某甲冒充村委干部，配合证实其承接了向高铁项目供沙的生意。其还与秦某甲伪造了向高铁项目供应河沙的结算单据拿给李某乙和郭某某看。之后不断以借钱购买河沙的名义先后多次骗李某乙的钱，该款有部分是李某乙的，有部分是郭某某替李某乙给的，其还按照白某某写的那份转包协议书的样式，书写伪造了一份落款时间为2011年7月20日的转包协议书，于7月31日骗取了李某乙49万元。其骗李某乙钱款都写了借条，实际总计160多万元，已归还了80多万元，尚欠80多万元，借条上的数额有部分是高额利息。其将该款主要用于放高利贷和赌博，也给了部分钱给秦某甲去放高利贷，大都没有收回或输了。后来李某乙追得紧，其又伪造了供沙结算欠条和出具了收款委托书给李某乙作为凭证。其最后出去躲了起来直至被抓获归案。
14、上诉人毛某甲供述，2010年以来，其就知道白新全向李某乙借钱的事情，有几次借钱时其还跟着去了。2011年3月份，白新全与其商量要伪造一份搞高铁项目的合同来骗取李某乙的钱，并提出直接从高铁项目部签订承包合同显得太假，后来二人就草拟了一份白新全与某村委签订向高铁项目供应河沙的虚假转包协议，还请白某某到家中来修改，其三人经商议，由白某某书写了该转包协议书，其还向白某某提供了协议书中甲方代表毛某乙和“秦某乙”的名字，白某某和白新全都在协议上签名和捺印。白新全骗取李某乙的钱，都用于放高利贷和赌博。后来李某乙追得紧，其就跟白新全出去躲起来直到被抓。
对抗诉机关的抗诉意见以及上诉人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、对抗诉机关提出原指控白新全诈骗李某乙320万元，毛某甲参与诈骗李某乙214万元的事实应予认定的抗诉意见，经查，上诉人白新全、毛某甲虽有骗取李某乙钱财的诈骗行为，但指控的诈骗数额只有被害人报案陈述和借条证实，白新全辩称借条载明的数额有部分实为未支付的高额利息，且指控的部分诈骗数额都属大额款项，而在卷证据不能证实该相关款项的来源或资金往来情况，又无其他证据印证借条载明数额的真实性，故指控的部分诈骗数额属事实不清，证据不足，但白新全伙同毛某甲、秦某甲、白某某以高铁供沙项目为由诈骗李某乙108.8万元的事实，有被害人报案和陈述，银行账户明细、存取款凭证等资料、伪造的协议书、欠条、委托书等书证，证人郭某某、毛某乙等证人证言，同案人秦某甲、白某某供述以及被告人供述等证据证实，足以认定，故抗诉机关的该抗诉意见部分成立，本院予以部分支持。
二、对抗诉机关提出原判对毛某甲适用缓刑属适用法律错误的抗诉意见，经查，毛某甲在侦查阶段翻供，在审查起诉阶段和一审直至二审期间拒不认罪，其不符合缓刑的条件，原判宣告缓刑属适用法律错误，应予以纠正，该抗诉意见正确，本院予以支持。
三、对上诉人白新全及其辩护人提出其行为属民间借贷应无罪的辩护意见，经查，白新全以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，以做工程借款为由诈骗李某乙108.8万元，并将款项用于放高利贷和赌博且无意归还，该事实有被害人陈述，证人郭某某等证人证言，借条、转包协议书、欠条和收款委托书等书证，同案人秦某甲、毛某甲、白某某及其本人的供述等证据证实，足以认定，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
四、对上诉人毛某甲及其辩护人提出其没有参与伪造转包协议和诈骗，应属无罪的辩护意见，经查，毛某甲明知白新全虚构事实诈骗李某乙，仍与白新全、白某某伪造白新全与某村委签订向高铁项目供沙的转包协议书并参与诈骗，该事实有其本人及白新全、白某某的供述，以及被害人李某乙陈述，证人郭某某的证言等证据证实，各证据相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人白新全、毛某甲伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，白新全起主要作用，是主犯；毛某甲起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。对抗诉机关认为白新全诈骗李某乙320万元，毛某甲参与诈骗数额为214万元的抗诉意见，因根据在卷证据只能认定二上诉人共同诈骗108.8万元的事实，故对该抗诉意见予以部分支持，原判认定事实有误，本院予以纠正。抗诉机关认为原判对毛某甲宣告缓刑属适用法律错误的抗诉意见，理由成立，本院予以支持。二上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，因与查明的事实不符，故其上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2014）雁刑初字第11号刑事判决；
二、上诉人白新全犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月11日起至2023年8月10日止；罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期自判决确定执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令上诉人白新全、毛某甲共同退赔被害人李某甲经济损失人民币一百万零八千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖一平
代理审判员 涂光照
代理审判员 邓陆平
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张 辉