上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民三（知）初字第1515号原告东莞锦泰食品有限公司。法定代表人袁汉思。委托代理人张卫红，广东今久律师事务所律师。委托代理人章万银，广东今久律师事务所律师。被告上海越哲食品有限公司。法定代表人许爱民。委托代理人李淑娟，上海熊兆罡律师事务所律师。原告东莞锦泰食品有限公司（以下简称锦泰公司）与被告上海越哲食品有限公司（以下简称越哲公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理。本院于2015年2月28日就本案进行了预备庭审理，并于2015年4月10日、5月22日公开开庭进行了审理。原告锦泰公司的委托代理人章万银、被告越哲公司的委托代理人李淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞锦泰食品有限公司诉称，其于1998年7月成立，注册资金1，920万港币，从事饼干、膨化食品等的生产、销售及进出口业务。原告于2003年9月28日申请注册了核定使用商品为第30类的第XXXXXXX号“纤麸”商标，经续展，有效期至2023年9月27日。2008年至2013年期间，该商标被评定为广东省著名商标。2013年12月，原告在商场购得被告生产的“谷悦园无糖饼干200g”两袋，并由昆明市明信公证处对该购买行为进行了证据保全公证。后原告又委托代理律师在广东省东莞市网购了侵权商品，东莞市公证处对网购行为和收货行为进行了公证。上述侵权商品外包装在显著位置标示“纤麸”二字。因被告构成商标侵权，原告投诉至上海市工商行政管理局奉贤分局（以下简称奉贤工商分局），被告所涉侵权产品数量被工商部门取证存卷。原告为维护自身的民事权益，请求法院判令被告：一、停止生产、销售侵害原告第XXXXXXX号注册商标专用权的产品，销毁侵权产品；二、赔偿原告经济损失人民币300，000元（以下币种同）及律师费30，000元、公证费2，376元、冲印费228元、复印费16元、差旅费15，489.50元。诉讼中，原告申请撤回了要求被告销毁侵权产品的诉讼请求。被告上海越哲食品有限公司辩称，对于原告系涉案商标的权利人及被告在涉案产品上使用“纤麸”二字的事实无异议，但该使用仅是表述产品原料，未起到标识商品来源的作用，不会引起消费者的混淆；纤麸饼干是行业内一类饼干的通用名称，原告虽系涉案商标的权利人，但不能制止被告及其他企业的正当使用，且原、被告产品上起到区别商品来源作用的是各自的其他商标，被告使用“纤麸”二字的行为不具有模仿原告的故意，更不会侵占原告的市场份额。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、第XXXXXXX号商标注册证、核准续展注册证明，以证明原告系第XXXXXXX号注册商标的权利人；2、（2013）云昆明信证民字第43218号公证书，以证明原告公证购买了被告产品，其外包装上使用了“纤麸”字样；3、（2014）粤莞东莞第018359-018361号公证书、（2014）粤莞东莞第018855-018857号公证书，以证明原告通过网络购买了被告产品，其外包装上使用了“纤麸”字样；4、网页打印件一组，以证明被告产品外包装上使用了“纤麸”字样；5、广东省著名商标证书原件及复印件各一份，以证明涉案商标于2008年2月和2010年12月两次被认定为广东省著名商标；6、原告七种不同品种的饼干外包装，以证明原告涉案商标分别有七种不同品种的产品，涉案商标对原告意义重大；7、广告合同及相关附件、发票、光碟、跟踪监测报告、播出证明一组，以证明原告为推广“纤麸”品牌付出了巨额成本；8、《诉讼代理合同》、律师费发票、公证费发票、差旅费发票一组，以证明原告支出的合理开支；9、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，以证明原告在其他类别的商品上注册了“纤麸”商标；10、《辞海》及《现代汉语词典》关于“纤”字解释部分的复印件一组，以证明中国汉语中没有“纤麸”这一词组，该词系原告臆造；11、中国焙烤食品糖制品工业协会出具的复函一份，以证明被告所称“纤麸”系原材料名称或商品通用名称的说法不成立。被告为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：1、分别由上海沙利文食品有限公司、上海圣满利实业有限公司、上海方塔食品有限公司、上海拜敖生物科技有限公司、上海偕格食品有限公司、上海友意事实业有限公司、上海少野商贸有限公司、上海均可食品发展有限公司出具的说明及上述公司营业执照复印件、工商机读档案一组，分别由上海牛奶棚食品有限公司、贵州华丰薏仁有限公司、上海市食品协会烘焙专业委员会出具的说明及《中华烘焙食品大辞典原辅料及食品添加剂分册》复印件，以证明纤麸饼干是烘焙行业对含有麸皮等粗纤维原料饼干约定俗成的叫法，“纤麸”使用在饼干包装上不仅表明原料，同时暗示商品功能，但不具有区分商品来源的作用；2、（2015）沪奉证经字第0354号公证书，以证明“纤麸”已经是行业内表明商品含有粗纤维的代名词，行业内众多生产商均将含有麸皮纤维的产品通称为纤麸产品；3、中国市场调查网及中国产业发展研究网网页打印件各一份，以证明公众对于纤麸消化饼的认知是饼干的一个种类，不是某一公司的商标；4、原告网站网页打印件，以证明原告产品包装及产品宣传均将“思朗”及“纤麸”绑定使用，“纤麸”作为商品商标进行宣传及使用不具有区分商品来源的作用；5、注册商标无效宣告代理合同、受理通知书及发票一组，以证明被告已就涉案商标提出无效宣告申请；6、采访内容光盘一份，以证明被告在第18届中国国际焙烤展览会上对部分参展单位及观展公众进行采访，相关人员均认为“纤麸”是商品名称而非原告的商标。经庭审质证，被告对原告提交的证据发表了如下意见：对证据1、2、3、8、9的真实性均无异议；对证据4的真实性不予确认，不清楚是否被告产品；对证据5，2008年证书的真实性无异议，但认为评定著名商标的主要依据之一是销量，涉案商标被评为广东省著名商标是搭了原告著名商标“思朗”的便车，2010年证书系复印件，故对其真实性无法核实；对证据6的真实性无异议，但认为七款产品上均同时使用了“思朗”和“纤麸”商标，消费者识别原告纤麸饼干的依据是“思朗”商标；对证据7中跟踪监测报告的真实性不予认可，对其余证据的真实性予以认可，认为相关合同中使用的均是“思朗纤麸”，不是单独对“纤麸”品牌的宣传，光碟内容也只是广告效果图，不能反映广告的实际发布情况；对证据10的真实性不予认可，认为对“纤”字的解释不能得出没有“纤麸”这一词组存在的结论，“纤麸”已成为一类商品的通用名称；对证据11，认为原告与函件的出具单位有利害关系，出具复函的人员应当出庭作证，且函件内容不客观，不能以该函件内容认定“纤麸”是否是通用名称。原告对被告提交的证据发表了如下意见：对证据1中营业执照复印件的真实性无异议，对其余证据的真实性均不予认可，认为部分说明中的签名疑似同一人所签，《中华烘焙食品大辞典原辅料及食品添加剂分册》载明的原料中没有“纤麸”，麸皮纤维原料后也未附注“纤麸”，可见“纤麸”不是产品或原料的通用名称；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明“纤麸”是一种产品原料的通用名称；对证据3的真实性无异议，但认为该两篇文章的作者不是食品行业的专业人员，对于“纤麸”的含义不能明确；对证据4的真实性无异议，但不认可被告的证明目的；对证据5的真实性无异议，但不能证明涉案商标系无效商标或无效宣告申请已被受理；对证据6的真实性不予认可，认为视频未体现被采访人员的身份，被告的提问具有诱导性。经原告申请，本院向奉贤工商分局调取了现场笔录、现场拍摄照片，该局制作的财物清单，被查获产品包装材料复印件，被告向该局提供的商品销售排行榜、销售收入、销售台帐记录、成品入库单等材料一组，原、被告对上述材料的真实性均予以确认。本院对上述证据认证如下：对于原、被告对真实性均无异议的证据，本院依法确认其证据效力。对于原告证据4，经比对，网页上的相关照片与工商部门提供的被查获产品包装材料的复印件及被告向本院提交的包装材料一致，本院对此予以认定。对于原告证据5中的2010年证书，因原告未提供原件，本院无法核实其真实性，故对此不予认定。对于原告证据7中的跟踪监测报告，因原告未提供证据证明出具单位的相关资质及相关广告实际播出情况，本院对此不予认定。对于原告证据10，因均为复印件，被告对真实性提出异议，本院对此不予认定。对于原告证据11，盖有单位印章并由法定代表人签名，本院对此予以认定。对于被告证据1中由相关单位出具的说明，上海圣满利实业有限公司、上海方塔食品有限公司、上海拜敖生物科技有限公司、上海偕格食品有限公司、上海友意事实业有限公司、上海少野商贸有限公司、上海均可食品发展有限公司出具的说明上均盖有公司印章并由法定代表人签名，原告虽对签字的真实性提出异议，但未能提供反驳证据，故本院对上述证据予以认定；就上海市食品协会烘焙专业委员会出具的说明，本院向该会进行了核实，该会表示确由其出具，故本院对此予以认定；上海沙利文食品有限公司、上海牛奶棚食品有限公司、贵州华丰薏仁有限公司出具的说明，因无单位负责人签名或被告未能提供相关企业信息，本院对此不予认定。对被告证据6，因系被告自行制作，光盘中的视频片段不具有连续性，亦无法核实被采访人员身份，原告对真实性不予认可，本院对此亦难以认定。经审理查明：一、原告涉案商标注册及使用情况2003年9月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“纤麸”文字商标，核定使用商品为第30类米果、咖啡、糕点、糖果、食品用糖蜜、饼干、八宝饭、由碎谷、干果和坚果制的早餐食品、谷类制品、方便面等，有效期限至2013年9月27日，后经续展注册，有效期限至2023年9月27日。2008年2月，广东省著名商标认定委员会认定第XXXXXXX号“纤麸”商标为广东省著名商标，有效期三年，认定商品为饼干。原告生产有黑芝麻消化饼干、高纤消化饼干、无添糖花生消化饼干、无添糖消化饼干、低糖海苔消化饼干、红曲消化饼干等产品，上述产品外包装袋的正面均标有“思朗”加麦穗图文商标及涉案“纤麸”商标。2002年11月，原告与天博包装策划设计有限公司签订《广告合同》一份，委托该公司制作“思朗纤麸饼功能片”影视广告，合同金额为90，000元。2003年6月，原告与东莞市凤凰广告设计公司签订《电视广告发布业务合同》四份，委托该公司于2003年6月至9月期间分别在广东南方电视台都市频道A段剧中、广东省网华娱卫视、广东有线凤凰卫视新闻时政套餐、广东南方电视台影视频道发布思朗纤麸饼广告。广东南方电视台广告节目部于2003年7月2日出具《广告播出证明》2份，载明“锦泰系列产品”于2003年6月14日至6月30日期间在南方电视都市频道播出17次、在南方电视影视频道播出71次，广告长度均为15秒。2012年4月，原告与广州市炫点广告有限公司（以下简称炫点公司）签订《服务合同书》一份，约定由炫点公司对原告思朗品牌年度品牌策划和推广项目进行相关的推广和广告设计等，期限至2013年4月5日，合同附件载明包含思朗母品牌和纤麸子品牌，原告支付费用1，526，367元。2012年12月，原告与炫点公司签订《广告代理合同》一份，约定炫点公司为原告媒体投放代理商，在北京、上海、广州、深圳、西安等市场投放广告，合同期限自2012年11月至2013年6月，代理产品为原告经营的思朗纤麸饼干品牌，原告支付费用3，631，133元。2012年12月，原告与炫点公司签订《列车拉手媒体广告发布合同》一份，由该公司在上海地铁一号线、二号线、四号线、七号线列车车厢拉手发布“思朗纤麸食品”广告，广告及制作费用总价975，040元。上述地铁拉手广告以大幅饼干图片为背景，同时印有原告产品包装袋图片、“够粗！才敢叫纤麸”字样等内容。原告网站首页载有大幅以麦穗、饼干及原告产品图片为背景，标有“思朗”加麦穗图文商标、“纤麸”、“消化饼”及“够粗！才敢叫纤麸”等标识及文字，网站内页上方亦由类似图文组合。原告另在第33类果酒、烧酒、鸡尾酒等商品，第32类啤酒、果汁、矿泉水等商品，第31类圣诞树、小麦、花粉等商品，第30类茶、白糖、红糖等商品，第29类肉、鱼制食品、肉罐头等商品，第30类咖啡饮料、巧克力、曲奇饼干等商品上分别注册了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标。二、原告主张的被告侵权行为被告成立于2010年2月26日，经营范围为饼干、糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点、月饼）生产，食用农产品（不含生猪产品）的销售。2014年1月3日，云南省昆明市明信公证处就原告代理人购买相关商品的过程出具了（2013）云昆明信证民字第43218号公证书（以下简称第43218号公证书）。该公证书载明：2013年12月31日，公证人员会同原告的委托代理人刘德兰来到昆明市杨家路附近一门头标示有“南亚风情第壹城”、“家乐福”等字样的商场内，刘德兰以普通消费者身份在该商场内购买了饼干（以下简称“无蔗糖＋纤麸饼干”）两袋，并取得购物小票及发票各一张；公证人员对商场周边环境进行了拍照，并将购买的商品带回公证处进行了拍照、封装。庭审中，本院当庭拆封了上述封存的商品，其外包装主要呈黄色，正面中上部印有“上海谷悦园TM”标识（“上海”文字为黑色字体，“谷悦园”文字为红底白字），中部印有白色“无蔗糖＋”、黑色“纤麸”及白色“饼干”字样，下部印有“上海越哲食品有限公司”字样及麦穗图片，外包装背面上方印有“产品名称：无蔗糖＋纤麸饼干（酥性饼干）；配料：小麦粉、食用植物油（棕榈油、大豆油）、人造奶油（氢化植物油）、粗粮（麦麸10%、黄豆粉5%）、食用盐等；制造商：上海越哲食品有限公司”等内容，下方印有白色“无蔗糖＋”、黑色“纤麸”及白色“饼干”字样。经公证，原告另于2014年7月7日从网址为“www.guyueyuan.tmall.com”的“天猫谷悦园旗舰店”购得“无蔗糖＋纤麸饼干”及另三种口味的饼干各4袋，其余三种饼干外包装风格与“无蔗糖＋纤麸饼干”相同，区别为：外包装颜色分别为蓝色、粉色及绿色，“纤麸”字样分别替换为“黑豆”、“苦荞”、“青稞”等字样，上述四种饼干的购买页面为同一页面，页面显示库存386件、月成交记录3件；从“甜又康无糖糖尿病食品”淘宝网店铺购得“无蔗糖＋纤麸饼干”2袋，购买页面显示库存5件、成交记录为0；从“好兄弟无糖食品店”淘宝网店铺购得“无蔗糖＋纤麸饼干”2袋，购买页面显示库存3件、成交记录为0。2014年8月4日，奉贤工商分局对被告位于上海市奉贤区金汇镇金钱公路XXX号XXX、XXX幢的厂房进行了检查，分别查获被告生产的3KG／箱的爆玉米、烤紫薯、爆炒栗及香木瓜纤麸饼干229箱、215箱、243箱、165箱，上述产品外包装分别呈橘色、紫色、绿色、黄色，外包装中上部均印有“上海旭高”标识（“上海”文字为黑色字体，“旭高”为红底白字），外包装正面左侧印有由爆米花、紫薯、栗子、木瓜等原料图片及“木糖醇＋”字样，右侧分别印有呈上下两行排列的文字及饼干图片，第一行为字体较大的“爆玉米”“烤紫薯”“爆炒栗”“香木瓜”等文字，第二行为字体较小的“纤麸饼干”文字。根据被告向工商部门提供的2011年5月1日至2014年8月4日期间的商品销售排行榜，木糖醇纤夫饼干销售数量为61，297.50，单价为53.6819，销售金额及价税合计均为3，290，563.50。根据原告向工商部门提供的2012年8月3日至2014年7月31日的销售收入，豆类饼干、纤夫饼干、苦荞饼干、的销售数量分别为136，603、45，695、38，932，销售均价分别为36，销售金额分别为4，917，708、1，645，020、1，401，552。原告主张上述公证购买及工商部门查获的被告生产的产品上使用的“纤麸”字样，系在与涉案商标核定使用商品相同的产品上使用与涉案商标相同的标识，构成对原告商标权的侵犯。三、被告抗辩的事实2015年2月6日，上海市奉贤公证处就被告法定代表人上网浏览相关网页的过程出具了（2015）沪奉证经字第0354号公证书。该公证书载明如下内容：1、名称为“雕刻古典的BLOG”的新浪博客于2013年4月29日发布了一篇名为“花朵也能做烘焙——玫瑰纤麸饼”的文章，内容为“自己试验的减糖减油的玫瑰纤麸饼……”等；2、鑫林国际有限公司在阿里巴巴网站销售的一款“台湾优质义美每日十谷-糙米纤麸养生饼133G＊12盒／箱”的相关网页内容；3、阿里巴巴网“上禾旗舰店”销售的一款“上禾纤麸饼干食品192g早餐饼干全燕麦粗粮饼干消化饼干”的相关网页内容；4、京东网“知时节旗舰店”销售的“福娃焦焦饼焦噍饼焦糖风味饼干原味糙米纤麸248g”“福娃焦焦饼焦噍饼焦糖风味饼干原味糙米纤麸150g”的相关网页内容；5、鑫林国际有限公司在马可波罗网站销售的一款“台湾优质无糖纤麸消化饼340G＊12包／箱”的相关网页内容；6、网址为“http：／／wenwen.sogou.com／z／qXXXXXXXXX.htm”及“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”的页面显示“纤麸饼则以粗纤维为主，未经过发酵，肠胃不好的人不宜食用，但是很有助于健康肠胃的养生，既能促进肠胃蠕动，又能加强胃动力。”等内容；7、网址为“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”的页面显示“纤麸一般是指麦子的比较里面的一层皮，纤麸饼干、糕点什么的就是保留小麦的一层麦皮来磨面做的，比一般的精面粉做出来的糕点营养价值高，脂肪低，而且含有大量膳食纤维，保持消化环境良好，有美容减肥的辅助功效……”等内容；8、网址为“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”“http：／／wenda.haosou.com／q／XXXXXXXXXXXXXXXX”及“http：／／www.baike.com／wikdoc／sp／qr／history／version.dover=1&hisiden=rAwlxZQhjencDeQEBCHB，h，DA”的页面显示“消化饼——是以全麦、燕麦、麦纤为主要原料加工而成的。是全麦饼、纤维饼、高纤饼、燕麦饼、燕麦胚饼、纤麸饼、全麦粗纤维饼、麦纤胚饼等饼的统称，……”等内容；9、京东网益康食品专营店销售的一款“盒装酥性猴菇纤麸高纤消化饼干［中膳堂猴头菇高纤饼干］216g”的相关网页内容；10、中国上海网站于2013年9月5日刊载的一篇名为“光明食品集团牛奶棚月饼荣获2013上海名特优月饼称号”的文章，含“获奖的月饼分别为广式莲蓉、苏式奶酪、台式纤麸香麦和冰皮奶酪月饼”等内容。网址为“www.cncmrn.com／reports／1204／498778.html”的中国市场调查网刊载有一篇名为“2014-2018年中国纤麸消化饼行业调查及发展前景分析报告”的相关目录，主要涉及中国纤麸消化饼产品概述、2013-2018年中国纤麸消化饼行业发展环境分析、纤麸消化饼行业国外市场发展现状等内容。网址为“www.chinaidr.com／keyanbaogao／XXXXXXX.html”的中国产业发展研究网刊载有一篇名为“中国纤麸消化饼项目投资可行性研究报告”的相关目录，主要涉及纤麸消化饼项目总论、纤麸消化饼市场预测、纤麸消化饼项目建设规模与产品方案等内容。2014年9月8日，上海市食品协会烘焙专业委员会出具名为《烘焙食品中功能性食品配料——纤麸》的说明一份，载明“纤麸又称食物纤维，是指不能在人体口腔、胃和小肠内消化吸收，但能在大肠被发酵的多糖类碳水化合物和木质素，被誉为第七大营养素。”“光明集团牛奶棚公司的台式纤麸香麦月饼和上海越哲食品有限公司的纤麸类系列饼干、沙琪玛、小点心是利用纤麸的功能性特点生产的一类营养健康烘焙食品。”“其纤麸在产品包装上应用，主要是突出产品中含有纤麸这一功能性食品配料，表示产品的营养健康功效。纤麸是烘焙行业最通俗、最常用的功能性配料的名称，已被广大消费者接受和认可，也符合国家的相关法规。”等内容。2015年1月8日，上海方塔食品有限公司（经营范围为方腿、灌肠等的生产加工）出具名为《食物麸皮纤维的简称——纤麸》的说明一份，载明“在烘焙行业中经常使用食物麸皮纤维类功能性食品原料制作健康营养的烘焙产品。消费者也一致认为叫纤麸的食品就是这类食品中含有麸皮，健康有营养。含有食物麸皮纤维的原料简称——纤麸，在烘焙行业中这是一种大家都认可的说法。”等内容。2015年1月9日，上海圣满利实业有限公司（经营范围为食用农产品、食品流通等）出具名为《纤麸——烘焙行业中的一种原料统称》的说明一份，载明“在烘焙行业中将食物麸皮纤维、小麦麸皮、米糠麸皮、膳食纤维等这一类功能性食品原料统称为纤麸，是大家共同认为的一种俗称，是生产健康营养食品的一种功能性原料。在生产中通常将这一类产品都简称为纤麸。”等内容。2015年1月12日，上海拜敖生物科技有限公司（经营范围为生物领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等）出具名为《纤麸烘焙行业功能性食品原料》的说明一份，载明“我公司专业使用食物麸皮纤维、小麦麸皮、米糠麸皮等功能性食品原料，生产健康营养食品。在生产中通常将这一类产品都简称为纤麸”等内容。2015年3月5日，上海少野商贸有限公司（经营范围为饼干生产等）出具说明一份，载明“在食品行业中因小麦麸皮含有大量膳食纤维素的这一功能性食品原料在食品行业中简称为纤麸。即：‘纤麸’——在烘焙行业中是一种含膳食纤维的麸皮原材料的简称”等内容。2015年3月9日，上海均可食品发展有限公司（经营范围为饼干的生产）出具名为《纤麸——烘焙行业中的一种原材料的简称》的说明一份，载明“在食品行业中小麦麸皮含大量的膳食纤维素这一功能性食品原料在行业中麸皮纤维简称为纤麸。”等内容。2015年3月10日，上海偕格食品有限公司（经营范围为饼干生产、销售自产产品）出具名为《麸皮纤维在行业中简称——纤麸的说明》的说明一份，载明“在食品行业中麸皮含大量的膳食纤维素，食用麸皮纤维有多种食疗保健作用，可做食品的添加剂，广泛用于面包、饼干等的制作，也可以直接食用。在行业中简称为纤麸”等内容。上海友意事实业有限公司（经营范围为糕点、食用农产品的销售等）另出具名为《食物麸皮纤维的简称——纤麸》的说明一份，载明“在烘焙行业中经常使用食物麸皮纤维类功能性食品原料制作健康营养的烘焙产品，将这一类食品原料统称为纤麸，在烘焙行业中是一种约定俗称的叫法”等内容。四、其他事实2014年7月28日，原告与广东今久律师事务所签订《诉讼代理合同》一份，委托该所担任本案诉讼代理人，合同约定律师服务费为30，000元。2014年8月1日，广东今久律师事务所向原告开具了金额为30，000元的律师费发票一张。原告为办理从网络购买被控侵权产品之公证，支出公证费2，736元。原告因被告涉嫌侵犯其商标权之行为，向奉贤工商分局进行投诉，支出交通费3，057元、住宿费818元、餐饮费88.50元；因本案来沪调查支出交通费1，970元、住宿费438元；因参加本案庭审支出交通费6，120元、住宿费1，583元、餐饮费186元。原告另向本院提交交通费、餐饮费票据一组，但上述票据均无相应出具日期。原告另支出复印费16元、冲印照片费用228元。本院认为，商标注册人在核定使用的商品或服务范围内对注册商标享有专用权。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告生产、销售的饼干产品与原告涉案商标核定使用商品中的饼干属相同商品，其在产品包装上使用了与原告涉案商标相同文字的“纤麸”标识，两者仅字体存有细微差别，构成相同商标。被告抗辩其行为不构成商标侵权的理由有二：一、被告在其产品包装上使用的“纤麸”文字系用于表述产品原料，未起到识别商品来源的作用，故非商标性使用。对此，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告在其产品包装上使用强烈的对比色或较大文字突出使用了“纤麸”文字，其虽与“木糖醇＋”“无蔗糖＋”等文字一并使用，但因“纤麸”文字的突出性，能够起到识别商品来源的作用，应认定为商标性使用。被告虽辩称其使用“纤麸”标识系用于表述产品原料，但其相关产品包装上载明的配料中均未表明含有“纤麸”，被告上述抗辩意见并无依据，本院难以采纳。二、“纤麸”系通用名称，原告无权禁止其正当使用。对此，本院认为，在判断讼争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。本案中，被告未向本院提交证据证明“纤麸”属于法律规定、国家标准、行业标准的通用名称或者属于相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也无证据证明“纤麸”已被相关专业书籍、辞典等列为商品名称，被告虽提供了相关企业及上海市食品协会烘焙专业委员会出具的说明、公证网页显示的部分企业对于“纤麸”的实际使用情况及相关网页关于“纤麸”的说明等材料，但上述单位的说明中均未能明确其作出相应结论的依据，且上述材料主要系由位于上海的单位出具，其亦未能提供实际使用“纤麸”文字的相应证据，故本院认为上述说明尚不能证明“纤麸”文字作为原料名称使用的广泛性和普遍性，又由于相关网页的说明系网友的问答，不具有权威性，因此，本院对于被告上述抗辩意见亦不予采纳。综上，被告未经原告许可，在其生产、销售的与原告涉案商标核定使用商品相同的产品上使用了与原告涉案商标相同的商标，构成对原告注册商标专用权的侵犯，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。原告要求被告停止生产、销售侵害其第XXXXXXX号注册商标专用权的产品之诉讼请求于法有据，本院予以支持。诉讼中，原告申请撤回要求被告销毁工商部门查获的被控侵权产品的诉讼请求，系其对自身民事权利和诉讼权利的处分，且于法无悖，本院予以准许。对于原告主张的经济损失，其要求按照被告获利进行计算，但被告向工商部门提供的销售数据并不能直接反映涉案被控侵权商品的实际销售情况，原告亦无相应证据证明被告的实际利润率等数据，故本院对原告上述主张不予采纳；鉴于原告亦未能向本院明确其因被告侵权行为遭受的损失，本院综合以下因素对赔偿数额予以酌定：首先，原告涉案商标曾被评定为广东省著名商标，且通过原告的持续使用及广告宣传，该商标获得了较高的显著性及知名度；其次，根据被告向工商部门提供的销售台帐记录等材料，被告生产、销售被控侵权商品的时间较长，且其产品的销售对象遍布全国多个省份，影响范围较广；最后，工商部门在被告处查获了大量库存被控侵权商品，同时，被告向工商部门提供的相关材料虽未能直接反映涉案产品的具体销售情况，但其中显示与“纤麸”相关的产品的销售金额极大。对于原告主张的各项合理费用，律师费项目应属为制止侵权行为所支付的合理开支，但原告主张的数额过高，本院结合案件性质、律师工作量等因素酌情支持；公证费2，736元、复印费16元、冲印照片费用228元确系原告为本案诉讼实际支出，且金额合理，本院对此予以支持；差旅费亦应以必要、合理为限，原告提供的部分票据能明确其实际支出，且金额合理，本院予以支持，对于其余部分费用，本院根据本案情况酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海越哲食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告东莞锦泰食品有限公司第XXXXXXX号注册商标专用权的产品；二、被告上海越哲食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告东莞锦泰食品有限公司经济损失人民币150，000元及律师费人民币20，000元、公证费人民币2，376元、冲印费人民币228元、复印费人民币16元、差旅费人民币14，500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6，521.64元，由原告东莞锦泰食品有限公司负担人民币1，521.64元，由被告上海越哲食品有限公司负担人民币5，000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  王 贞审 判 员  钱建亮人民陪审员  曹文进二〇一五年六月十九日书 记 员  杨秋月附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法（2001年修正）第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。……第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。