青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终183号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚丽，女，1983年2月21日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山西省浑源县，现住山西省太原市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月2日被刑事拘留。2016年12月20日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张义。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人姚丽犯非法经营罪一案，于2017年6月22日做出（2017）青0102刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人姚丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，上诉人姚丽及其辩护人张义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：原判认定：2015年8月，被告人姚丽居住在西宁市城东区八一路翠雍天地小区17号楼2单元2112室，先后雇用了被告人康艳兵、刘海文、孙晋为（均另案处理）通过伪造证件，在没有实体商户的情况下办理了25台P**机，后由孙晋为和康艳兵主要以发布消息，发放宣传单的形式找到客户后进行虚假消费，并利用POS机刷卡、套现，以每笔7‰-15‰的数额收取手续费；刘海文负责统计账户和资金；姚丽负责资金管理和运转；李淑清负责向姚丽汇报康艳兵、刘海文、孙晋为的出行情况及工作情况，并将其名下的一张招商银行银行卡交由姚丽绑定了一台P**机，并通过手机中的支付宝软件为姚丽进行资金转移，以及取送客户银行信用卡给康艳兵、孙晋为等人实施非法经营。涉案金额共计达为2000余万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.户籍证明证实了被告人姚丽作案时的实际年龄及身份情况。
2.到案经过证实，2016年12月1日16时许，被告人姚丽主动山西省太原市迎泽公安分局柳巷责任区刑警队投案。
3.扣押物品清单证实，侦查人员在见证人周磊的见证下依法扣押从被告人康艳兵处搜查出的黑色卡包一个、银行卡145张、灰色背包一个、黄色纸条一张、身份证一张、水晶头方形印章一个、红色卡包一个、”BALISI”仿帆布卡套一个、机动车驾驶行车证一个、POS机终端26部、棕色银行卡皮包一个、银行U盾12个、绿色印章3个、天天刷蓝牙POS机一个、中国银行引用卡一张、名片5张、广告纸12张、黑色卡皮夹一个、一百元面额的人民币现金25万元整、红色单肩挎包一个、SD卡一张、棕色笔记本一本、棕色皮质笔记本一张、文件二十张、瑞银信手机刷卡器七个、联想笔记本电脑一台、广联排GSM固定无线电话机一台等的事实经过。
4.搜查笔录证实，2016年4月12日，侦查员依法在西宁市城东区八一路翠雍天地小区15号楼2单元11楼2112室对被告人康艳兵的住所进行搜查，发现银行卡若干张、POS机21部、笔记本电脑1台、卡包若干个、手机若干部、POS机小票若干张；2016年4月20日，侦查员依法在西宁市城东区八一路翠雍天地小区15号楼2单元11楼2112室对被告人康艳兵的住所进行搜查，发现7个白色瑞银信牌手机刷卡器、新大陆蓝牙无线POS终端、山东广联移动电话一部、银行卡五张、一本棕色拉链笔记本、红色户外单肩包一个等的事实经过。
5.报案材料证实，2016年4月-5月，证人陈某1、侯某、陈某2、李某1前往西宁市公安局城西公安分局报警声称其信用卡被冒用，并要求公安机关依法查处的事实。
6.现场照片、现场指认照片证实，2016年4月12日由
侦查机关制作的（2016）宁公现照字第036号现场照片证实了被告人姚丽、康艳兵、孙晋为、李淑清、刘海文等人的作案地点方位图、现场概貌、并由被告人康艳兵、孙晋为、李淑清、刘海文依次指认作案工具。
7.接受证据清单证实，侦查机关接受证人吴某提交的银行信用卡13张、POS机结算清单2张、透明塑料袋一个、POS机小票若干张的事实经过。
8.交易明细及POS机交易小票等证据证实了被告人姚丽、康艳兵等五人为牟取不法利益，虚构交易记录，利用办理的POS机绑定虚假的商户进行信用卡套现的事实经过。
9.证人吴某的证言证实，证人吴某系西宁金汇聚小额贷款有限公司总经理和青海明致投资管理有限公司业务主管，2016年3月初，犯罪嫌疑人李某2（另案处理）电话联系吴某，让其为李某2代还信用卡8张，吴某不愿再做信用卡代还业务，联系到被告人康艳兵让其为李某2做信用卡代还业务，被告人康艳兵联系了其老板姚丽，约定好代还信用卡收取的费用是全部费用的8％，吴某将八张信用卡交给了被告人康艳兵，在西宁市城东区八一路翠雍天地小区17号楼2单元2112室，被告人康艳兵、孙晋为、刘海文利用POS机刷卡以虚假的交易方式套取归还信用卡透支的现金，将这八张信用卡进行了代还。2016年4月，吴某将李某2的另外七张银行信用卡交给了被告人康艳兵，被告人康艳兵等人通过同样的方式将这十五张信用卡进行了代还，涉及金额300余万元，非法获利2万余元。
10.证人邹某的证言证实，证人邹某与被告人姚丽、李淑清系朋友关系，证人邹某将其儿子在西宁市城东区八一路翠雍天地17号楼2单元2112室的房子交给被告人李淑清照管。后姚丽以在青海发展为由，留在证人邹某儿子的房子里，与被告人康艳兵、孙晋为、刘海文、李淑清一起居住。2015年12月14日，姚丽与证人邹某一起用证人邹某的身份证办理了一张工商银行的信用卡（卡号为：×××），证人邹某将该卡交由姚丽保管。2015年11月至2016年2月，姚丽以还房贷和车贷为由，分两次向证人邹某借款100万元人民币。证人邹某表示并不清楚姚丽在（卡号为：×××）工商银行的银行卡上绑定了POS机一事，也不清楚自己为何会成为西宁市城西区蓝天服装商行、西宁市行知路锦程电器商行、宝林加油站和德胜食品批发部等公司的法人一事。
11.证人李某2的证言证实，证人李某2找证人吴某代还15张信用卡，并通过由西宁发往兰州的客车将这15张信用卡寄给吴某，后这15张信用卡都由被告人康艳兵进行代还，这15张信用卡分别为：证人李某2的一张中信银行信用卡，卡号：×××；证人李某2的一张工商银行信用卡，卡号：×××；唐娟萍的一张工商银行信用卡，卡号：×××；唐娟萍的一张中国银行信用卡，卡号：×××；证人侯某的一张工商银行信用卡：37024701569981；徐延明的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人王某的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人陈某1的一张工商银行信用卡：370247014570013；证人陈某2的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人安某1强的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人陈某3的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人李某1的一张工商银行信用卡，卡号：×××；康建科的一张农业银行信用卡，卡号：×××；证人安某2安某2的一张工商银行信用卡，卡号：×××；证人李某1的一张民生银行信用卡，卡号：×××等15张信用卡。康艳兵等人对这15张信用卡进行了代还，代还金额共计人民币3388119.57元，证人李某2向吴某支付了代还费用共计人民币32000元。
12.证人陈某3的证言证实，2015年3、4月份，证人李某2帮助证人陈某3办理了一张额度为50万元的青海工商银行的信用卡（卡号：×××），该卡由李某2持有，过了一段时间，其收到95588短信通知该卡被透支50万元，李某2告诉其是刘永忠透支的信用卡资金，后该透支资金偿还后，证人李某2告知证人陈某3该卡的信用额度调整为25万元，并将此卡寄给证人陈某3，后该卡由证人陈某3使用的事实。
13.证人乔某的证言证实，2015年9月份，证人乔某用自己的交通银行信用卡（卡号：×××）购买了一台电脑，其男友穆兵称替证人乔某还款，将证人乔某的信用卡拿走，在2016年1月至2016年4月期间，穆兵利用养卡公司进行信用卡代还，即让对方将款项打入该信用卡内，其手机收到钱款到账的信息后，穆兵用别人的POSS机将其信用卡的钱款全部转走，之后，穆兵向使用POSS机的人支付手续费200元，共计还款20000元。2016年3月证人乔某联系不到穆兵后，证人乔某补办该信用卡。
14.证人宋某1的证言证实，2015年10月份，证人宋某1通过手机微信联系到被告人康艳兵，并将自己的中国银行信用卡（卡号：×××）交给被告人康艳兵，并向其告知银行卡的密码。在2015年11月至2016年3月期间，被告人康艳兵替证人宋某2共计完成信用卡还款50000元，证人宋某2向其支付手续费用750元。
15.证人富某的证言证实，证人富润多办理了一张中国银行信用卡（卡号：×××），并于2015年11月将此卡交由胥文涛，让其代还信用卡欠款，2015年11月至2016年3月期间，旭文涛通过他人POSS机，以虚假交易的方式共计还款56702元的事实。
16.证人刘某的证言证实，证人刘某办理了两张兴业银行的信用卡（卡号：Ｋ×××、Ｋ×××），并于2016年3月至2016年4月将两张信用卡交由王生炜，让其代还信用卡欠款，共计还款90129元的事实。
17.证人李某3的证言证实，2015年9月份，证人李某3与胥文涛通过微信认识，在交往期间，胥文涛帮助证人李某3代还信用卡，并且利用证人李某3的身份证办理了一张中信银行的信用卡（卡号：×××）和一张兴业银行的信用卡（卡号：×××），并且承诺能按期还款。直至2016年5月份，中信银行和兴业银行工作人员给证人李某3打电话时，证人李某3才知道以自己的名义办理的两张信用卡均已透支，并且超期未还款的事实。
18.证人孙某的证言证实，2015年9月，证人孙某所持有的中国银行信用卡（卡号：×××）透支后无法及时还款时，证人孙某联系被告人孙晋为让其代还信用卡。至2016年3月为止，被告人孙晋为替证人孙某共计还款285679.67元，并给被告人孙晋为支付手续费6000元。
19.证人张某的证言证实，2015年6月，证人张某所持有的中国银行信用卡（卡号：×××）透支后无法及时还款时，被告人孙晋为联系证人张某称可以代其还信用卡。至2016年3月为止，被告人人孙晋为替证人张某共计还款106645元，并向孙晋为支付了共计1848元手续费的事实。
20.证人付某的证言证实，2015年6月，证人付某所持有的三张信用卡（交通银行信用卡，卡号：×××；中国银行信用卡，卡号：×××；中国建设银行银行卡，卡号：×××）透支后无法及时还款时，被告人孙晋为联系证人付某称可以代其还信用卡。至2016年3月为止，孙晋为替证人付某共计还款258800元，并给孙晋为支付了3548元手续费的事实。
21.证人王某的证言证实，2015年4月，证人王某所持有的中国工商银行信用卡（卡号：×××）透支后无法及时还款时，证人王某联系证人李某2让其找人代还信用卡。至2016年3月为止，证人李某2找人替证人王某共计还款18万元，代还信用卡的费用由证人李某2支付的事实。
22.证人安某2安某2的证言证实，2015年4月，证人安某2安某2所持有的中国工商银行信用卡（卡号：×××）透支后无法及时还款时，证人安某2安某2联系证人李某2让其找人代还信用卡。至2016年3月为止，证人李某2找人替证人安某2安某2共计还款30000元，代还信用卡的费用由证人李某2支付的事实。
23.证人李某4的证言证实，2015年7月，证人李某4将自己所持有的两张信用卡（中信银行信用卡，卡号：×××；交通银行信用卡卡号：×××）交给胥文涛使用，胥文涛于2015年7月至2016年4月找了小额信贷公司对这两张信用卡进行了信用卡代还，至2016年4月为止，胥文涛找的小额信贷公司替证人李某4共计还款91617元，代还信用卡的费用由胥文涛支付的事实。
24.证人周某的证言证实，2015年7月，证人周某所持有的中国邮政储蓄银行信用卡（卡号：×××）透支后无法及时还款时，证人周某联系被告人孙晋为让其代还信用卡。至2016年4月为止，孙晋为替证人孙某共计还款62989元，并向孙晋为支付了共计70元手续费用的事实。
25.证人陈某2的证言证实，2016年5月3日，证人陈某2前往西宁市公安局城西公安分局报警声称其信用卡被冒用。2015年5月份，证人陈某2在李某2的眼镜店担任店长，通过老板李某2的老乡刘永忠办理了工商银行城西支行的信用卡。在办理信用卡后，又通过刘永忠提升信用卡50万元的信用额度，但在信用卡提升额度后被刘永忠透支使用，此后证人陈某2多次找李某2索要信用卡，结果李某2给证人陈某25万元现金使用，这5万元资金系刘永忠归还的信用卡透支资金。证人陈某2将5万元上交至该局经侦大队，并要求公安机关依法查处的事实经过。
26.证人李某1的证言证实，2016年5月4日，证人李某1前往西宁市公安局城西公安分局报警声称其信用卡被冒用。2015年5月份，证人李某1通过其堂哥李某2朋友刘永忠办理了工商银行城西支行的信用卡。在办理信用卡后，又通过刘永忠提升信用卡50万元的信用额度，但在信用卡提升额度后被刘永忠透支使用，此后证人李某1多次找李某2索要信用卡，结果李某2给证人李某15万元现金使用，这5万元资金系刘永忠归还的信用卡透支资金。证人李某1名下信用卡其余资金被刘永忠透支使用，并要求公安机关依法查处的事实经过。
27.证人陈某1的证言证实2016年5月3日，证人陈某1前往西宁市公安局城西公安分局报警声称其信用卡被冒用。2015年5月份，陈某1通过其舅舅李某2的朋友刘永忠办理了工商银行城西支行的信用卡。在办理信用卡后，又通过刘永忠提升信用卡50万元的信用额度，但在信用卡提升额度后被刘永忠透支使用，此后证人陈某1多次找李某2索要信用卡，结果李某2给证人陈某15万元现金使用，这5万元资金系刘永忠归还的信用卡透支资金。证人陈某1名下信用卡其余资金被刘永忠透支使用，并要求公安机关依法查处的事实经过。
28.证人侯某的证言证实，2016年4月27日，证人侯某前往西宁市公安局城西公安分局报警声称：2015年初证人侯某通过李某2认识了刘永忠，让刘永忠帮其办理了一张额度为50万元的信用卡（信用卡号为：×××），在证人侯某不知情的情况下，刘永忠将信用卡中的钱透支了45万元，刘永忠也使用了5万元，刘永忠将信用卡透支后交由李某2保管的事实经过。
29.被告人康艳兵的供述和辩解证实，被告人康艳兵、刘海文、孙晋为、李淑清四人住在被告人姚丽所租的位于西宁市城东区翠雍天地小区17号楼2单元2112室内从事信用卡套现业务，被告人康艳兵、孙晋为通过在大街上张贴广告、发放名片以及通过手机的微信进行招揽对外业务，被告人刘海文负责会计业务与处理POS机小票业务，被告人李淑清负责接卡，姚丽负责全面工作，包括组织、筹集资金、为被告人康艳兵等人提供吃住、发放工资等。2015年12月至2016年4月期间，被告人康艳兵等人利用15台P**机绑定虚假的商户为大约四五十名客户养卡100多张，涉案金额为2000多万元，其中2016年3月至2016年4月期间共计为李某2养卡22张（总数额为320万元，李某2共计支付21222元养卡费用），并且进行信用卡套现业务，从中共计获利17万元左右。从事非法经营达6个月之久，共计获利20000元。
30.被告人刘海文的供述和辩解证实，被告人康艳兵、刘海文、孙晋为、李淑清四人住在姚丽所租的位于西宁市城东区翠雍天地小区17号楼2单元2112室内从事信用卡套现业务，被告人康艳兵、孙晋为通过在大街上张贴广告、发放名片以及通过手机的微信进行招揽对外业务，被告人刘海文负责会计业务与处理POS机小票业务，被告人李淑清负责接卡，姚丽负责全面工作，包括组织、筹集资金、为被告人康艳兵等人提供吃住、发放工资等。被告人刘海文自2015年12月起，从被告人孙晋为处学习信用卡套现与养卡业务。被告人康艳兵和孙晋为将信用卡养卡产生的费用和手续费向被告人刘海文告知，被告人刘海文在EXCEL表格中进行登记后和产生的POS机小票显示的金额进行核对和统计，将全部金额套现出来。被告人刘海文会在自己的电脑里将统计表上的数字归零，将全额现金没有套现出来的会将金额显示出来，并且将现金支付和银行转账以及所收取的手续费进行登记。被告人康艳兵等人从2016年1月-2016年4月所进行的信用卡套现和养卡总额度为24382752元，利润为24万元左右，其中进行信用卡套现收取1%的费用，替客户进行信用卡养卡收取7‰-8‰的费用。
31.被告人孙晋为的供述和辩解证实，被告人康艳兵、刘海文、孙晋为、李淑清四人住在姚丽所租的位于西宁市城东区翠雍天地小区17号楼2单元2112室内从事信用卡套现业务，被告人康艳兵、孙晋为通过在大街上张贴广告、发放名片以及通过手机的微信进行招揽对外业务，联系需要养卡的客户，办理POS机，被告人刘海文负责会计业务与处理POS机小票业务，被告人李淑清负责接卡，姚丽负责全面工作，包括筹集资金、为被告人康艳兵等人提供吃住、发放工资等。从开始从事信用卡养卡以及信用卡套现业务至2016年4月，平均每个月替客户还款200万元左右，每个月盈利2万元左右，还款总额为1200万元左右，总盈利为12万元左右。
32.被告人李淑清的供述和辩解证实，被告人康艳兵、刘海文、孙晋为、李淑清四人住在姚丽所租的位于西宁市城东区翠雍天地小区17号楼2单元2112室内从事信用卡套现业务，被告人康艳兵、孙晋为通过在大街上张贴广告、发放名片以及通过手机的微信进行招揽对外业务，联系需要养卡的客户，办理POS机，被告人刘海文负责会计业务与处理POS机小票业务，姚丽负责全面工作，包括筹集资金、为被告人康艳兵等人提供吃住、发放工资等，被告人李淑清除了给姚丽从支付宝上转过几次账，只负责做饭，帮姚丽找房子。自己没有从姚丽处领过工资，也没有向其支付房租，只将自己的一张招商银行储蓄卡交给姚丽绑定POS机，被告人李淑清表示不清楚被告人康艳兵等人通过POS机进行信用卡套现和信用卡养卡的利率以及利润等具体事宜。
33.被告人姚丽的供述和辩解证实，从2015年6月至2016年3月期间，其伙同被告人康艳兵、刘海文、孙晋为、李淑清四人住在位于西宁市城东区翠雍天地小区17号楼2单元2112室内从事虚假的信用卡交易业务，即信用卡套现业务。其中，其出资，并负责资金的保管和运转工作，被告人康艳兵、孙晋为主要负责找客户，刘海文负责统计账户和资金统计，其给他们三人发工资。
原判认为，被告人姚丽伙同他人以非法营利为目的，使用销售点终端机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱金融市场秩序，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，被告人姚丽起主要作用，应认定为主犯。案发后，姚丽主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人姚丽犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。
上诉人姚丽及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.姚丽只是用POS机刷卡代还信用卡，延长了免息期，并没有进行POS机套现的违法行为，上诉人破坏的是信用卡管理秩序；2.涉案金额计算错误，是重复和循环计算；3.上诉人具有自首情节，且需要照顾孩子和年迈的母亲，请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审查明，原判认定的上诉人姚丽伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常的金融秩序，进行非法经营犯罪，情节特别严重的事实清楚，所证犯罪事实的证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予确认。
对于上诉人姚丽的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合本案事实、证据，评判如下：
1.对于上诉人姚丽及其辩护人提出姚丽只是用POS机刷卡代还信用卡，延长了免息期，并没有进行POS机套现的违法行为，上诉人破坏的是信用卡管理秩序的上诉理由及辩护意见。
经查，本案各上诉人的供述、证人证言等证据证实，上诉人姚丽未经批准虚构交易的方式向信用卡持有人支付现金，进行资金支付结算，从中牟利，其行为扰乱了国家正常的金融市场管理秩序，已构成非法经营罪。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对于上诉人姚丽及其辩护人提出涉案金额计算错误，是重复和循环计算的上诉理由及辩护意见。
经查，认定本案犯罪数额，有银行电子回单、”养卡”统计表、POS机明细及其他相关记录等证据相互印证，原判认定本案犯罪数额正确。此上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人姚丽违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。对于姚丽及其辩护人希望二审对姚丽适用缓刑的请求不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 勇
审判员 郭明礼
审判员 李小梅
二〇一七年九月十五日
书记员 赵多岗