山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终816号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘秀春，女，1980年1月24日生，汉族，山西省孝义市人，个体，现住阳泉市开发区。
委托诉讼代理人：王国昌，山西诚又诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆佳俊，山西诚又诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：北京聚智堂文化发展有限公司。
法定代表人刘源长，执行董事。
委托诉讼代理人：郎晨光，北京市润来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市海淀区聚智堂培训学校。
法定代表人杨颂，校长。
委托诉讼代理人：郎晨光，北京市润来律师事务所律师。
上诉人刘秀春因与被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司（以下简称北京聚智堂公司）、北京市海淀区聚智堂培训学校（以下简称北京聚智堂学校）合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘秀春及委托诉讼代理人王国昌、穆佳俊，二被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司、北京市海淀区聚智堂培训学校的共同委托诉讼代理人郎晨光，到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人刘秀春上诉请求：撤销一审判决，改判：一、解除上诉人与被上诉人一之间签订的《联营合作协议书》；二、二被上诉人返还原告投资款60万元，并承担《联营合作协议书》约定的违约金100万元，由二被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认为，“......虽被告北京聚智堂文化发展有限公司亦同意解除该协议书,但因……在原告刘秀春与被告北京聚智堂文化发展有限公司未对公司进行清算，未清理债权债务等的情况下，而单纯要求解除该合作协议及承担违约责任的诉讼请求……”该认定存在事实错误；（2）对被上诉人的违约行为，一审判决未进行任何认定也是错误的；（3）被上诉人反诉上诉人的违约行为，不能认定为上诉人违约，但一审并未评判。二、一审判决适用法律错误。（1）一审判决驳回上诉人诉讼请求依据的《合同法》第四十四条、第六十条、第一百八十条并没有一审判决“驳回原告诉讼请求”的规定。（2）本案应依据合同法定解除、约定解除及合同违约责任承担的法律条款，判决支持上诉人诉讼请求。
被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司辩称：双方履行合同过程中没有违约行为，上诉人主张被上诉人的违约行为证据不充分。基于此一审驳回上诉人的诉讼请求。鉴于上诉人与被上诉人实际履行合同上诉人投入的60万元投资款已经由被上诉人完全投入阳泉聚智堂运营中，在客观上无法返还。如果上诉人要求返还投资或者相关盈余应对合作事项进行清算。清算之后根据具体情况确定双方各自取得合作款项、比例和数额，被上诉人认为上诉人的上诉请求依据的事实和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人北京市海淀区聚智堂培训学校辩称：聚智堂学校与公司是两家独立的法人和单位，与上诉人签订《联营合作协议书》的是聚智堂公司，不是聚智堂学校。所以聚智堂学校与上诉人没有合作关系。上诉人请求聚智堂学校承担责任没有法律依据。请求二审法院驳回上诉人对聚智堂学校的上诉。
刘秀春向一审法院起诉请求：解除原告与被告一双方签订的《联营合作协议书》；二被告返还原告投资余款60万元，并承担合同约定的违约金100万元；由二被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：原告刘秀春与被告北京聚智堂文化发展有限公司于2014年4月1日签订了《联营合作协议书》。协议约定双方以有限公司形式合作开发阳泉市教育培训、辅导行业，约定双方共同投资、经营、管理，合作期限为8年，双方成立的新公司原告占公司股份49%，被告北京聚智堂文化发展有限公司占公司股份51%，双方按课时消耗分配，按月结算。协议还约定刘秀春在签订协议当日向被告提供的账户转入投资总额的300万的20%，即60万作为资源使用资金、品牌授权费用，余额240万元，协议签订后15日内将140万打入公司指定账户，阳泉新公司成立后140万转入新公司账户，100万作为刘秀春投资准备金。还约定，正式运营后12个月刘秀春优先收回全部投资的80%（原告投入300万收回240万，投入200万收回140万），双方应严格按照约定履行，任何违反合同约定的行为均属实质违约行为，守约方有权追究违约方的违约责任，并向守约方支付违约金人民币100万元，同时支付违约方因违约行为给守约方造成的经济损失及维权一切费用。合同中还约定，该合作条约效力高于依本条约所设立公司的公司章程，任何一方均不得以公司章程予以抗辩。另查明，在签订上述合作协议后，原告分两次支付被告60万元，140万元，被告又于2015年7月25日退还原告140万元。还查明，双方基于上述合作协议成立新公司阳泉聚智堂文化传播有限公司。以上事实有原被告签订的《联营合作协议书》及阳泉聚智堂文化传播有限公司的营业执照、原告的交款凭证及收取140万元退费的凭证以及原、被告当庭陈述为证。
一审庭审时，原告提供关于聚智堂文化传播有限公司涉嫌融资行为的情况说明及相关资料，证明：一、本次联营合作过程中被告指派陈玉强担任阳泉聚智堂文化传播有限公司(培训机构)校长职务，并负责日常的运营及管理。二、被告为阳泉公司专门配备了两台P**机，财务归被告统一管理，POS所刷款项全部到被告北京市海淀区聚智堂培训学校账户。三、陈玉强在履行校长过程中，以杨相世名义为阳泉公司办理了私户，公司有两个账户（一个公户，一个私户），财务每日向被告上报，所有资金受被告的统一管理和支配。四、北京公司派人将阳泉公司的资料强行带回去，由于怀疑对方销毁非法融资证据，曾向派出所报警。五、被告的行为已涉嫌非法融资犯罪，双方联营合作的目的不能实现。对以上证据，二被告质证称，真实性不予认可。该证据中陈玉强、荆梅花、张晓丽三人的陈述内容不客观，且该三人与原告均存在利害关系。陈玉强虽然是被告委派在阳泉公司的校长，但从陈玉强所签的情况说明中显示陈玉强与原告串通私设POS，损害了原、被告之间的合作，损害了被告的合法权益。陈玉强的陈述中提到他被被告免除职务后就辞职不干了，由此可见陈玉强与被告存在矛盾。故该人的说明是不客观的。该证据无法证明被告在联营合作中有非法集资的行为，无法证明被告有其他违约行为。
一审庭审时，被告提供了以下证据：一、被告向阳泉聚智堂文化传播有限公司拨款的转账记录。证明被告向阳泉聚智堂公司投入了1101086.48元。二、商户名为“阳泉聚智堂教育中心”的POS机刷卡凭条及收费收据。证明原告擅自设立POS机私自截留了巨额学费。对证据一，原告质证称真实性无异议，该证据证明被告北京市海淀区聚智堂培训学校一直在参与联营合作，其是适格主体。阳泉公司的学费及聚划算少数退款不是其投入资金而是返回来的员工工资及其他费用。对证据二，真实性不予认可，证明目的不予认可，阳泉公司的POS机不是我方擅自设立的，是由被告委派的校长设立的，虽是以私人名义开的户，但是公户，用于阳泉公司与北京公司业务往来。该组证据与本案没有关联性。
一审法院认为，原告主张被告北京聚智堂文化发展有限公司存在违约行为且在经营中涉嫌非法融资行为，故提起诉讼，请求解除双方签订的《联营合作协议书》，虽被告北京聚智堂文化发展有限公司亦同意解除该协议书，但因《联营合作协议书》是原告刘秀春与被告北京聚智堂文化发展有限公司为成立阳泉聚智堂文化传播有限公司而订立的，双方在该《联营合作协议书》中约定了原、被告为阳泉聚智堂文化传播有限公司的实际出资人及双方的投资比例、股份比例，且约定该合作条约效力高于依本条约所设立公司的公司章程。原告刘秀春与被告北京聚智堂文化发展有限公司之间的纠纷并非单纯的合同纠纷，双方是基于该合作协议而成立公司，在原告刘秀春与被告北京聚智堂文化发展有限公司未对公司进行清算，未清理债权债务等的情况下，而单纯要求解除该合作协议及承担违约责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百八十条、第一百八十三条规定，判决：一、驳回原告刘秀春的诉讼请求。二、驳回反诉原告北京聚智堂文化发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9600元、财产保全费5000元，以上共计14600元，由原告刘秀春负担；反诉案件受理费6900元，由被告北京聚智堂文化发展有限公司负担。
经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，阳泉聚智堂公司股份中上诉人刘秀春认缴出资49万元，占注册资本的49%，被上诉人北京聚智堂公司委派的法定代表人赵振国认缴出资51万元，占注册资本的51%，双方的认缴出资均未实际缴纳。该公司现已停业。
本院认为，本案的争议焦点主要有三个：一、被上诉人是否违约；二、《联营合作协议书》的解除，是否以阳泉聚智堂公司的解散为前提；三、北京聚智堂学校是否承担违约责任。
一、关于被上诉人是否违约的问题。
本院认为，上诉人与被上诉人北京聚智堂公司签订的《联营合作协议书》，系出于双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。根据二审庭审中双方当事人的陈述，北京聚智堂公司因涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关查处，结合上诉人刘秀春提供的阳泉聚智堂公司原负责人陈玉强，员工荆梅花、张晓丽三人的陈述材料及“聚划算”和“免费学”的宣传单内容，北京聚智堂公司涉嫌非法融资等行为，违反合同约定，导致《联营合作协议书》约定的“合作开发山西省阳泉市教育培训、辅导行业”的目的无法实现。双方出示的POS机刷卡凭条、收费收据，收款账户分别为北京聚智堂学校、阳泉聚智堂公司，并致阳泉聚智堂公司资金最终被北京聚智堂学校转走，明显违反了《联营合作协议书》“双方共同投资、经营、管理”的约定。该协议同时还约定“双方应严格按照约定履行，任何违反合同约定的行为均属实质违约行为，守约方有权追究违约方的违约责任，并向守约方支付违约金人民币100万元，同时支付违约方因违约行为给守约方造成的经济损失及维权一切费用。”按照该约定，被上诉人的上述违约行为已对合同构成实质性违约，而该违约金数额，无证据证实明显超出上诉人所受损失，结合双方签订合同时的意思表示，符合补偿为主、惩罚为辅及公平原则，对上诉人要求支付100万元违约金的诉求本院予以支持。
《联营合作协议书》的履行以各方的相互信任为基础，履行过程中需要各方积极配合，现被上诉人北京聚智堂公司的违约导致上诉人丧失合作信任，双方现已无法继续履行合同，《联营合作协议书》的目的亦无法实现，审理中北京聚智堂公司也同意解除合同，因此对上诉人主张解除《联营合作协议书》的诉求本院予以支持。
被上诉人辩称上诉人存在违约行为，其提交的商户名为“阳泉聚智堂教育中心”的POS机刷卡凭条及收费收据仅证明“阳泉聚智堂教育中心”是收款方，并不能证明原告设立POS机私自截留学费，对被上诉人的此项辩述本院不予采信。
刘秀春按照《联营合作协议书》约定支付了八年60万元的品牌授权费用，现要求被上诉人返回该投资款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”至一审法院立案时间2015年12月16日为止，该投资款已使用1年8个月15天，剩余期限未使用的费用被上诉人应返回，计算计为47万元人民币。因此对上诉人要求返回费用的主张部分予以支持，即被上诉人应向上诉人返还47万元的投资款。
二、《联营合作协议书》的解除，是否以阳泉聚智堂公司的解散为前提。
按照《联营合作协议书》约定，阳泉聚智堂公司的设立是合同约定的履行义务之一，是双方当事人为履行《联营合作协议书》而特别设立，而非系阳泉聚智堂公司成立后与刘秀春再签订《联营合作协议书》。因此，阳泉聚智堂公司是否解散，并不影响《联营合作协议书》双方当事人权利义务的确定和履约情况的认定。被上诉人北京聚智堂公司因涉嫌非法融资，已停业经营，双方联营合作约定的内容无法再继续进行，合同目的亦无法再行实现，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，《联营合作协议书》应予解除。合同解除后，阳泉聚智堂公司丧失继续运营的合同依据，虽可能会导致其解散乃至清算，但阳泉聚智堂公司是否解散并不是导致《联营合作协议书》能否解除的前提。一审法院对本案法律事实的分析和认定存在逻辑错误，本院对上诉人请求撤销一审判决的诉求予以支持。
三、被上诉人北京聚智堂学校是否承担违约责任。
上诉人与北京聚智堂公司签署《联营合作协议书》后，授权使用“聚智堂”品牌开展合作，但在履行《联营合作协议书》的过程中，北京聚智堂公司确认的实际收款方为北京聚智堂学校，上诉人实际出资的200万及履约期间收取的学费，亦由北京聚智堂学校收取，北京聚智堂学校实际上参与了联营合作的整个过程，实质上亦是合同的当事方之一，依法应与北京聚智堂公司共同对违约行为承担连带责任。故本院对上诉人主张的由北京聚智堂学校承担违约责任及诉讼费用的诉求予以支持。
综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第1747号民事判决；
二、解除上诉人与被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司之间签订的《联营合作协议书》；
三、被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人刘秀春支付违约金100万元，返还投资款47万元，被上诉人北京市海淀区聚智堂培训学校承担连带清偿责任。
上述金钱给付义务如不能在本判决规定的期限内履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各9600元、一审中被上诉人应承担的反诉费6900元、一审财产保全费5000元，以上共计31100元，均由被上诉人北京聚智堂文化发展有限公司和北京市海淀区聚智堂培训学校共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴怡东
审判员 谷守乾
审判员 郝丽琴
二〇一六年十二月十二日
书记员 王俊英