四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民提字第501号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：林锡律，男。
委托代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：资阳鑫源房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区东福小区。
法定代表人：龚春丽，董事长。
委托代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。
申请再审人林锡律因与被申请人资阳鑫源房地产开发有限公司（简称鑫源公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2013）资民终字第655号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月5日作出（2014）川民申字第552号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人林锡律的委托代理人陈春雷，被申请人鑫源公司的委托代理人肖旷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月10日，一审原告林锡律起诉至资阳市雁江区人民法院称，2011年，通过鑫源公司法定代表人张力了解到鑫源公司正在资阳市从事大规模的房地产开发，张力邀请林锡律加入该项目。2011年12月2日、12月26日，林锡律分两次共向鑫源公司交付300万元。鑫源公司承诺该资金作为借款并按月20‰计算财务费（利息）。鑫源公司未按约定给付林锡律财务费，也未归还本金。请求：判令鑫源公司给付借款本金300万元并从2011年12月2日起至实际还款日止计算利息（月息20‰）。
一审被告鑫源公司辩称，林锡律支付的300万元是汇入鑫源公司原法定代表人张力的个人账户，该款项并未用于鑫源公司的经营，系张力的个人借款，不应由鑫源公司承担偿还责任。最初该笔款项本来是林锡律为了承包工程，后来没有承包到工程而转为的借款，其中50万元进入了鑫源公司，其他的250万元转入其他个人账户。请求：驳回林锡律的诉讼请求。
资阳市雁江区人民法院一审查明，林锡律为承建东福小区8号楼，分别于2011年12月2日、12月26日向鑫源公司当时的法定代表人张力转款200万元和100万元，共计300万元，作为交付鑫源公司的履约保证金。张力承诺如果不能按时开工，就转为借款。后林锡律未能承建东福小区8号楼，双方按约定将该款转为借款，并由鑫源公司出纳出具加盖公司财务专用章的收据两张交林锡律执存。两张收据载明：“入账日期：2011年12月2日收到林习陆（林锡律）财务费20‰（借款）收到其交来现金贰佰万元￥：2000000．00会计：徐文德签名，经手人：张杰签名加盖资阳鑫源房地产开发有限公司财务专用章”；“入账日期：2011年12月25日收到林习陆（林锡律）财务费20‰（借款）收到其交来现金壹佰万元￥：1000000.00会计：徐文德签名，经手人：张杰签名加盖资阳鑫源房地产开发有限公司财务专用章”。后张力向资阳市公安局经侦支队提供其高息借款的借款人资料中称，该300万元一部分用于鑫源公司经营，一部分用于偿还自身债务，一直未还本付息，应支付利息180余万元，该300万元中的50万元在鑫源公司现金日记账上有记载。鑫源公司至今未归还上列借款本息。
资阳市雁江区人民法院一审认为，林锡律将300万元汇入鑫源公司当时的法定代表人张力的个人账户，双方均承认系交付东福小区8号楼的履约保证金，并约定工程如不能如期开工转为借款，后鑫源公司出具收据交林锡律执存，证明双方将保证金转为借款的真实意思表示。双方对借款利息的约定均无异议，故鑫源公司应当按照约定偿还该借款本息。鑫源公司辩称该借款300万元仅有50万元用于公司，该借款是张力个人借款的主张，因转款时张力系鑫源公司的法定代表人，林锡律有理由相信其履行的职务行为，且收据为鑫源公司出具，故鑫源公司的抗辩理由不能成立。林锡律主张2011年12月2日起月利率20‰计算并给付利息至实际还款日止的请求，因其中100万元实际借款日为2011年12月26日，该100万元应自提供借款时生效，故100万元应从2011年12月26日起开始计算利息。资阳市雁江区人民法院于2013年8月21日作出（2013）雁江民初字第2086号民事判决：一、鑫源公司于本判决生效之日起10日内偿还林锡律借款300万元及利息（其中200万元自2011年12月2日起，100万元自2011年12月26日起按月利率20‰计付利息至本判决生效确定的给付之日止）。二、驳回林锡律其他诉讼请求。
鑫源公司不服一审判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉称，林锡律系个人并无建筑资质，没有承建工程的主体资格。一审判决将林锡律转款给张力个人账户的300万元认定为承建东福小区8号楼的履约保证金无事实依据。一审判决认定林锡律有理由相信张力的行为是履行鑫源公司的职务行为系认定事实错误。鑫源公司出具的收条中，林锡律的名字有改动，且一审判决将收条认定为借款凭据有误。林锡律支付给张力的300万元，张力用于偿还个人债务，一审判决由鑫源公司承担偿还责任有误。请求：撤销一审判决，驳回林锡律的诉讼请求。
被上诉人林锡律辩称，2011年12月，林锡律分两次转款300万元给鑫源公司的法定代表人张力，其目的是为了承建东福小区8号楼，该资金是预交的工程履约保证金，该事实有张力在资阳市公安局经侦支队的询问笔录证实。张力系鑫源公司的法定代表人，其行为代表鑫源公司。根据双方约定，林锡律不能承建工程，就将该款转为借款，鑫源公司已公司的名义向林锡律出具了收条，而该300万元的最终流向以及张力是否用于偿还个人借款并不影响鑫源公司承担还款责任。请求：驳回鑫源公司的上诉，维持一审判决。
四川省资阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
四川省资阳市中级人民法院二审认为，履约保证金是为保证合同的履行而交纳的资金，应先双方有约定，如中标、签订合同等。在本案中，林锡律主张转入张力个人账户的300万元系承建工程的履约保证金，却只有林锡律在资阳市公安局经侦支队的陈述，没有其他证据佐证，而张力已不再是鑫源公司的法定代表人，其陈述有损鑫源公司的利益。从本案现有证据看，林锡律提交的两张汇兑凭证的收款人均是张力个人，记载内容一张是借款，一张是转款，没有载明是向鑫源公司交纳的履约保证金；鑫源公司财务账上也未反映出收取了林锡律的履约保证金；包括后来张力安排鑫源公司财务人员出具的收据也未载明是履约保证金。对于一审中鑫源公司的代理人答辩意见也不能理解为鑫源公司一审承认300万元为交给鑫源公司的履约保证金。可见，一审法院认定300万元是林锡律向鑫源公司交纳的承建工程履约保证金没有充分证据证明，不能认定林锡律转入张力个人账户的300万元是向鑫源公司交纳的承建工程的履约保证金。张力收款是否代表鑫源公司，要看其行为是否是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，即便是法定代表人，对外的民事行为也并非都是职务行为。公司的法定代表人由自然人担任，但是作为公司法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他所实施的行为可能是其个人行为，也可能是代表公司的行为。其行为若要成为职务行为，必须同时符合两个要件：第一、必须是并且正在是法人的法定代表人；第二、法定代表人在进行民事行为时，必须是以法人的名义进行。本案中，张力虽是鑫源公司的法定代表人，但他对外进行民事活动时是以自己的名义，而不是以鑫源公司的名义进行，且借款合同是实践性合同，交付行为完成合同即生效，所有权就已经发生转移，林锡律将300万元汇入的是张力的个人账户，相对人是张力，而不是鑫源公司。从林锡律提交的两张汇兑凭证看，收款人都是自然人张力，不是鑫源公司法定代表人张力，更不是鑫源公司。其中，2011年12月2日的汇兑凭证用途栏载明转款，2011年12月26日的汇兑凭证用途栏载明借款，说明张力不是以鑫源公司的名义，而是以其个人的名义向林锡律借款，故不能认定张力当时收款的行为系职务行为。至于鑫源公司的财务人员在张力收款七、八个月之后出具的两张收据，收据上写明收到林锡律交来现金，而实际上鑫源公司并未收到该现金，林锡律自己也认可两张收据上载明的现金300万元即为其汇到张力个人账户的300万元，收据上载明的经手人张杰将交款人的名字也写错，后来还是由张力对错写的名字进行更正，说明张杰并不清楚该笔款项，且张杰不是出具的借条而是收据；鑫源公司现金日记账上对林锡律交款300万元也并无记载，说明收据载明的内容不真实，不能反映客观事实。对于民间借贷纠纷案件的证据认定，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，从对上述证据材料的分析认定可以判断，本案中，一审法院将林锡律分两次转到张力个人账户的300万元认定为向鑫源公司支付的履约保证金后转为借款错误。虽然张力接受林锡律转款300万元的行为不是职务行为，但张力向资阳市公安局经侦支队陈述其收到300万元后，一部分用于了鑫源公司经营，一部分用于了偿还自身债务，在鑫源公司现金日记账上记载了2012年l月6日张力转款50万元，鑫源公司对此也有相应陈述，承认该50万元为张力代林锡律转给鑫源公司借款，为减少讼累，鑫源公司应承担50万元的偿还责任，并从2012年1月6日起按张力向林锡律承诺的月利率20‰计付利息。综上，鑫源公司的上诉理由成立，该院予以采纳，原判认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，四川省资阳市中级人民法院于2013年11月25日作出（2013）资民终字第655号民事判决：一、维持资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第2086号民事判决第二项即驳回林锡律其他诉讼请求；二、撤销资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第2086号民事判决第一项即鑫源公司于本判决生效之日起10日内偿还林锡律借款300万元及利息（其中200万元自2011年12月2日起，100万元自2011年12月26日起按月利率20‰计付利息至本判决生效确定的给付之日止）；三、由资阳鑫源房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内偿还林锡律借款50万元及利息（自2012年1月6日起按月利率20‰计付利息至本判决生效确定的给付之日止）。本案一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，由鑫源公司分别负担5133元，由林锡律分别负担25667元。
林锡律申请再审称，现有新的证据证明林锡律将资金转入鑫源公司法定代表人张力，作为张力转入鑫源公司会计张杰的资金远远不只有50万元，其中2012年2月至2012年12月，张力转入鑫源公司会计张杰账户的资金达到了1055万元，故原审认定只有50万元用于鑫源公司经营，而判令鑫源公司只承担偿还50万元及利息错误。张力是鑫源公司法定代表人，能够代表鑫源公司，且鑫源公司已向林锡律出具收据，其行为已表明认可鑫源公司收到林锡律的款项，至于张力是否将该款项转入鑫源公司账户是鑫源公司内部管理问题。请求：撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人鑫源公司答辩称，鑫源公司与林锡律之间无借款关系，且鑫源公司并未收到本案所涉的款项。本案所涉款项系林锡律借给张力个人的，张力使用了250万元，鑫源公司只使用了50万元。林锡律与张力之间存在串通行为。请求：维持二审判决，驳回林锡律的再审申请。
本院再审认为，原一、二审判决对林锡律转入鑫源公司原法定代表人张力个人账户的300万元是否全部被用于鑫源公司事务以及张力事后安排鑫源公司财务人员张杰向林锡律出具的盖有鑫源公司印章的300万元收条的行为是否能够代表鑫源公司已经收到该300万元的事实认定不清。为了便于查清案件事实，化解纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2013）资民终字第655号民事判决及资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第2086号民事判决；
二、本案发回资阳市雁江区人民法院重审。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈明克
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（三）项原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当撤销原判决，发回重审。