江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03567号
上诉人（原审被告）于雷，居民。
委托代理人唐锦兰，江苏铭勤律师事务所律师。
委托代理人陆文彬，江苏铭勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）毛静，居民。
委托代理人黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张娟，居民。
委托代理人汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
上诉人于雷、毛静因与被上诉人张娟合伙协议纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2014）滨民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张娟一审诉称：我和于雷在2007年6月15日就S327省道第五标段建设投资方面的有关事宜，签订了《协议书》，约定该工程由双方合伙建设，挂靠在滨海县道路桥梁工程有限公司（以下简称滨海县道桥公司）名下承包中港建设集团有限公司（原江苏华源建设集团有限公司、以下简称中港集团）工程并施工。在工程完工及验收合格后，双方清算整个工程的收支情况，取得的利润按五五分成。被告毛静自愿在500万元范围内为于雷的合同义务提供担保。该工程早已实际交付使用，但被告于雷始终未依约与原告进行工程的收支清算，工程利润也未依约与原告分成。被告于雷一直避而不见，被告毛静于2011年6月4日出具《承诺书》给原告，承诺其作为担保人，积极促成于雷与原告结账，如于雷不履行经结账或司法确认的付款义务，由被告毛静承担连带还款责任。现因催要无果，故诉至法院，请求法院判令：1、被告于雷支付原告合伙S327工程利润分成款200万元；2、被告毛静对于雷应支付的200万元承担连带偿还责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。
于雷一审辩称：1、与张娟合伙属实，合伙时张娟投入400万元，目前张娟投入的400万元，已经全部收回。2、被告与原告合伙的工程项目为K50+000-K54+000段路基工程和路基基层。3、整个工程就被告初步测算处于亏损状态，原、被告双方应该按照合伙的原则，盈利分享，风险共担。4、原、被告双方由于对问题理解不一致，始终没能把账目结算清楚，我们希望通过法院，把账目结的公平合理，把这个事情彻底了结，请求法院依法处理。
毛静一审辩称：我作为担保人，如果于雷确实应当付款给张娟，那么我还是愿意承担连带保证责任。
一审经审理查明：滨海县交通基础设施建设工程指挥部与中港集团于2007年6月28日签订省道327滨海段建设工程（沿海高速互通至S226线段）合同书，载明：滨海县交通基础设施建设工程指挥部（业主）为实施省道327滨海段建设工程，经公开招标接受中港集团（承包人）对该项工程第三合同段（沿海高速互通至S226线段）的投标，现业主和承包人双方为顺利完成该项工程任务经共同商定达成并签订合同如下：一、合同任务：省道327滨海段第三合同段（沿海高速互通至S226线段）路基和路面工程，全长约36公里。二、工期要求：在监理工程师发出开工令后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，合同工期13个月，2008年6月30日前完成全体工程量。三、质量目标：工程合格率100%，优良率90%以上。四、工程造价：根据工程量清单所列的预支数量和单价确定的合同总价为人民币（大写）：贰亿陆仟贰佰叁拾玖万玖仟贰佰捌拾陆元整（￥262399286.00元）（含5%暂定金）。合同还载明其他事项。之后，中港集团与滨海县道桥公司于2007年签订了施工合同书，载明：中港集团（以下简称甲方）中标承建了省道327滨海段第三合同段的路基路面工程。滨海县道桥公司（以下简称乙方）愿意参加该工程的部分施工，现就有关协议如下：1、乙方承担的工程项目为K50+000-K54+000段路基工程和路基基层（即工程量清单200章的项目及300章305-1、305-2、312-1、312-2、312-5的项目）。2、乙方遵守甲方与业主（滨海县交通基础设施建设工程指挥部）签订的合同规定的条款。3、乙方愿意按暂定工程量的20%缴纳履约保证金。有关返还方式按甲方与业主合同规定执行。4、甲方组建工程项目部实行现场管理，乙方必须服从。项目部管理费用暂按计量工程款的2.5%统筹，工程结束后结算，多退少补。本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，签字生效。被告于雷是滨海县道桥公司施工合同的签约人，也是该工程的实际施工负责人。
原告张娟与被告于雷、毛静于2007年6月15日签订协议书一份，载明：甲方：于雷乙方：张娟甲、乙双方就S327省道第五标段4公里路段建设投资方面的有关事宜，共同签订如下协议：一、甲方必须提供合法的路段工程建设合同，并交于乙方审查论证。二、工程项目：省道S327第五标段4公里路段的路基建设工程。三、甲方在提供路段工程建设合同并取得乙方认可后，乙方投资道路建设履约保证金400万元，与甲方共同建设该项目。四、双方责任和义务：（一）甲方的责任和义务（3）提供财产担保并出示财产清单等相关手续，或其他担保人担保，财产和担保人担保金额不得少于500万元，并取得乙方认可。（5）质量如延期完工、不符合标准，影响评优工程、工程质量合格率不能达到100%，造成的一切损失自己承担，如造成整个工程亏损，给乙方带来损失，必须赔偿乙方投资资金。（二）乙方的责任和义务（1）在取得甲方财产担保或担保人担保后，付履约保证金400万元。（2）协调各方面关系，尽最大努力在甲方县交通基础设施建设该工程指挥部和工程监理验收签字报批后，领取80%的工程款。（3）负责账务、材料管理，分别派一名财会人员二名材料员。五、领取80%的工程款，经测算完全可以承受施工原料采购所需款项保证工程顺利完工情况下，结余部分优先归还乙方投资的履约保证金。六、整个工程完工及验收合格后，双方清算整个工程的收支情况，取得的利润按五五分成。七、施工过程中所进各种材料的价格、工人力资、机械费用等必须双方同意认可后，方可报支。如有一方违反此款规定会计有权拒绝付款。八、本协议未尽事宜，双方可另订补充协议。九、本协议一式叁份，甲、乙双方各执壹份，担保人壹份，叁方签字后生效。甲方：于雷，乙方：张娟，担保人：毛静。二00七年六月十五日。
被告毛静于2011年6月4日书写承诺书一份，载明：2007年6月15日，张娟与于雷合伙S327工程，本人为于雷提供担保，并在协议上签字，本人作出承诺如下：一、本人作为担保人，积极促成于雷与张娟结账。二、于雷与张娟结账或经过司法确认于雷应付张娟的款项，如于雷不履行付款义务，此款由本人承诺连带还款责任。特此承诺承诺人：毛静2011.6.4。
原告张娟在诉讼过程中，申请对双方合伙期间的账目盈亏情况进行审计，按照鉴定机构的要求，需提供合伙期间的银行对账单和现金日记账，根据案件的实际情况，涉案工程的工程款领取和支出都是被告于雷经手，故一审法院依法要求被告于雷提供合伙期间的银行对账单和现金日记账，被告于雷在限定期限内未能提供该证据，导致鉴定不能，增加了合伙账目的处理难度。根据原告张娟的申请，一审依法调查中港集团S327BH-04标工程结算情况明细表，可以认定截止2015年7月9日涉案工程审计后计量36071355.81元，管理费901783.9元、税费2131109.62元，已经付款31701424.35元，还余工程款1337037.94元在中港集团未领取。涉案工程款都是被告于雷在中港集团领取。在被告于雷处支出31926790.26元的条据，现已交给原告张娟，原告张娟只认可8591651.46元的支出是合理的，对其他条据23335138.8元的支出，不予认可，要求被告于雷提供支出23335138.8元的收条、相关合同原件、银行打卡记录等。根据原告张娟的要求及涉案工程的工程款收支实际情况、法庭限定被告于雷在举证期限内提供23335138.8元支出的合法凭证，被告于雷未能按期提供该证据。
一审另查明：被告于雷与案外人在江苏省盐都区中标一个工程，工程总金额为25351541元，中港集团为了提高于雷的工作热情，推进工程进度，经研究免收该工程款10%的管理费，用于于雷和案外人S327的水稳材料价格上涨补贴。省道S327投入使用后，原告张娟多次要求和被告于雷对涉案工程合伙账目进行清算分成，被告于雷拒不配合，原告张娟无奈，遂诉至法院，请求判准诉讼请求。
一审法院认为：民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。原、被告订立的协议，不违反法律规定，对当事人具有法律约束力。债务应当清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于被告于雷主张1865613元支出未入账问题，被告于雷自述该账目在三年前就已整理好报账给原告张娟会计，原告张娟拒收，其中只有于雷个人车辆费用90000元未支，其余都已支出，该笔账应该是被告于雷支出的最后一笔账。从该账目中条据支出时间看，都是2010年之前的条据。那么2014年1月31日被告于雷从中港集团领取的150万元作何用途，未说明理由，按照原、被告双方合伙协议及生活常理，被告于雷不会自己垫钱给涉案工程当事人，且对2014年1月31日的150万元不能陈述合理支出，故对被告于雷主张涉案工程亏损的辩解，依法不予采信。
关于双方合伙工程范围问题，被告于雷辩解双方合伙是路基工程，没有路面工程，盈亏应该分开算账，原告否认被告的该辩解，认为双方合伙的工程包括路基和路面，从法庭调查的情况看，滨海县交通基础设施建设工程指挥部与中港集团、滨海县道桥公司签订的关联施工合同以及原、被告之间签订的合伙协议，被告于雷在庭审中在也认可了，中港集团和滨海县道桥公司的合同工程范围，就是原、被告双方合伙的范围，被告于雷在中港集团领取的支出条据也交给了原告张娟，被告的该辩解只是庭审中单方陈述，没有相关证据佐证，故依法不予采信。由此，进一步可以认定，于雷在中港集团享受的水稳补贴份额应该纳入原、被告合伙的账目中作为利润分成。
关于双方合伙协议第四条甲方的责任和义务第五项条款，“质量如延期完工、不符合标准，影响评优工程、工程质量合格率不能达到100%，造成的一切损失自己承担，如造成整个工程亏损，给乙方带来损失，必须赔偿乙方投资资金。”从本条可以看出，被告于雷是确保涉案工程盈利，原告的损失应该是原告投入的本金和利息。第七条“施工过程中所进各种材料的价格、工人力资、机械费用等必须双方同意认可后，方可报支。如有一方违反此款规定会计有权拒绝付款。”涉案工程款在于雷掌控中，双方同意认可后，方可报支，如有一方违反此规定，会计有权拒绝付款，原告虽然不认可2000多万元的支出条据，但钱已支出，既成事实，对照该条款，会计形同虚设。被告于雷并没有严格遵守该协议，应承担全部责任。
关于双方合伙期间的账目，无法进入鉴定程序责任认定及对原告的诉讼请求如何处理问题。合伙纠纷案件，当事人应该就合伙期间的账目在工程完工或散伙时，通过清算账目有个盈亏结论或结算情况，或在诉讼过程中进入审计鉴定，通过第三方的审计有一个明确的结果，供法官处理案件时参考。但本案当事人合伙结束后，没有进行账目清算。法院是定纷止争的审判机关，应该根据查明的案件事实，依照法律依法处理。本案被告于雷在中港集团领取了涉案工程工程款31701424.35元，已经被其全部支出，原告方会计只是持有被告于雷支出工程款的条据，因该条据基本不符合财务要求。在鉴定机构的要求下，需提供涉案工程的银行对账单和现金日记账，才能进入合伙账目审计程序，根据案件事实，法院要求被告于雷提供这两方面的资料，于雷拒不提供，导致合伙账目鉴定不能，在这种情况下，法院为了将案件处理好，进一步调查双方不完整的合伙账目，法院要求被告于雷在举证期限内提供1、2009年2月28日，支出孟国平材料款12095106元的被告方的收条及合同原件和银行打卡记录。2、2008年11月18日于雷方支出李广华348597元的收条和银行打卡记录。3、2009年1月24日，于雷方当事人王伟借款495000元的支出明细账。4、2008年8月7日到9月11日在中港集团收到11789000元的支出明细账。被告于雷在举证期限内没有提供合法的证据，应承担举证不能的后果。纵观整个案件的事实，千万元工程款的支出没有银行打卡记录和合法票据，不符合法律规定，也不符合生活常理。被告于雷利用其掌控合伙期间的涉案工程款收入和支出的优势，设置障碍，使得账目无法查清，应承担本案的全部责任。故对原告张娟要求被告于雷支付合伙工程利润分成款200万元的请求理应支持。但原告张娟在合伙期间，疏于参加管理，在比较信任被告于雷的情况下，未严格执行财务管理制度，对合伙期间的财务管理账目不清，原告也应承担一定的责任，可以酌情减轻被告于雷的责任。综合考量本案实际情况，被告于雷应当支付原告张娟S327合伙工程利润分成款180万元。被告毛静在合伙协议及承诺书中，对被告于雷在S327涉案工程合伙期间的还款义务，自愿承担担保责任，故对原告张娟要求被告毛静承担连带偿还责任的请求，依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十九条第一款第一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告于雷于本判决生效之日起30日内支付原告张娟S327合伙工程利润分成款人民币180万元；二、被告毛静对于雷应支付的180万元承担连带偿还责任三、驳回原告张娟的其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，由原告张娟承担3800元，被告于雷承担24000元。
一审宣判后，于雷、毛静不服并上诉称：于雷与张娟于2007年6月15日订立的合伙协议合法生效，应当作为解决双方合伙纠纷的根据，同时合伙财产分配的前提是合伙清算，而合伙清算的前提是合伙事务的终止，现上诉人于雷与张娟之间的合伙事务没有结束，故不具备清算的前提条件，即使认定合伙事务已经终止，合伙清算也尚未进行，故一审判决分配利润依据不足；一审认定双方合伙的范围包括水稳工程在内，依据不足，因为双方对此没有任何的协议约定，被上诉人张娟也没有对水稳工程进行投入和管理；一审没有对案涉工程是否盈利和亏损就作出判决，证据不足，且关于举证责任分配不当，因为被上诉人张娟主张利润分配，就应当承担举证责任，现审计鉴定无法进行，应由张娟承担举证不能的后果。请求二审查明事实，依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人张娟的诉讼请求。
张娟二审答辩称：本案争议的并不是解除合伙协议的法律关系，而是合伙结算的法律关系；双方合伙的账目已经达到可以结算的标准，因为合伙的工程早已交付使用，总收入双方也明确无异议；于雷未能依照法庭规定的举证分配原则进行举证，应承担举证不能的不利后果，而不是过错的责任推定；由于于雷未向法庭提交3700万元工程款支出明细和现金流水，导致无法进行审计鉴定，张娟按照行业平均利润主张权利，并无不当，即使按照民间借贷利率，也远远超过一审判决的180万元；关于水稳工程，根据中港集团的会议纪要，水稳补贴就是为了S327工程材料上涨，且于雷向张娟移交的账目中就包括水稳工程账目在内；关于工程的盈亏问题，根据于雷认可的会议纪要，仅2000万元的工程管理费就达到200万元，其利润肯定超过管理费，这是常识，因此3700万元工程的合理利润明显存在。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按约履行各自的权利义务。张娟与于雷、毛静于2007年6月15日签订协议书，就张娟与于雷合伙对S327部分工程进行建设施工、投资及利润分配等作了具体约定，该工程完工并交付使用后，张娟、于雷双方应当按照合同的约定对合伙盈余或亏损问题及时结算，且毛静应当按该协议及其承诺承担相应的保证责任。由于张娟、于雷在合伙结束后，并没有进行账目结算，为此张娟诉至法院主张合伙期间的利润分配。对此，一审法院为查明案件事实，根据于雷在中港集团已领取涉案合伙工程款31701424.35元，且此款已经被于雷全部支出却又提供不出相关银行对账单和现金日记账，同时其支出工程款的条据不符合财务要求，致使司法鉴定机构无法对该合伙账目进行司法鉴定的实际情况，要求于雷对合伙期间的账目及盈亏问题承担举证责任，符合有关法律规定。由于于雷未能按一审举证要求履行举证义务，导致合伙账目鉴定不能，且又未提交相关有效证据证明其主张的工程亏损的事实。故因于雷举证不能，其应当承担相应的法律后果，一审依法判决于雷支付张娟S327合伙工程利润分成款180万元，并未超出合理的范畴。因本案系张娟要求于雷支付合伙利润而引起的诉讼，且案涉工程已经完工并交付使用，相应的工程款已经被于雷基本领取，而合伙人之间依法依约应当及时对合伙期间的账目进行结算，故于雷以双方合伙事务未结束及不具备清算条件为由，拒绝承担合伙利润分配义务，无事实与法律依据，本院不予采纳。由于一审判决结果系一审法院根据双方合伙协议的约定、案涉工程总价款（为36071355.81元），并运用证据规则依法综合认定而作出的，故双方争议的水稳工程是否应包括在案涉工程之列，并不影响本案事实的综合认定及处理结果的合理性。由于二审期间上诉人于雷也未能提交相关有效证据证明案涉工程合伙施工建设存在亏损的事实，故上诉人于雷、毛静的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人于雷、张娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一六年二月十九日
书 记 员 周 洋