河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终2992号
上诉人（原审原告）：田本华，男，汉族，1955年4月17日生，住河南省确山县。
委托诉讼代理人：贺荣斌，北京市两高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:田留渊，男，汉族，1956年9月12日生，住河南省确山县。
委托诉讼代理人：夏顺利，驻马店市驿城区园街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘三妮，女，汉族，1958年7月18日生，住址同上。
被上诉人（原审被告）：田磊，男，汉族，1982年9月12日生，住址同上。
被上诉人（原审被告）：王玲，女，汉族，1982年1月26日生，住址同上。
上诉人田本华、田留渊因与被上诉人刘三妮、田磊、王玲一般人格权纠纷一案，不服确山县人民法院（2016）豫1725民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田本华的委托诉讼代理人贺荣斌、上诉人田留渊及其委托诉讼代理人夏顺利以及被上诉人田磊到庭参加诉讼，被上诉人刘三妮、王玲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田本华上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一、原判认定事实完全错误。1、事发地点在上诉人家及家门口，被上诉人是主动到上诉人家恶意滋事；2、被上诉人人数较多；3、被上诉人方至少两人持有凶器或意图持有凶器；4、证人证言也可以证实上诉人是被被上诉人打伤的；5、公安机关明确认定了被上诉人殴打及滋事行为；6、被告怎么陈述，法院怎么认定，完全丧失事实基础和法律依据。二、原判认定双方过错比例完全错误。上诉人应承担其侵权行为造成的全部赔偿责任。三、原判认定误工费计算错误；护理费计算有失公允；交通费未按法律规定判处；诉讼费胡乱颠倒。
田留渊、刘三妮、田磊、王玲答辩称：1、答辩人到田本华家是因田本华打电话通知去装卸化肥的。田磊到现场后，只发生了争执，未发生厮打，是田本华拿铁锨追打田磊时，在对门邻居邓某院内，田留渊怕田本华打伤田磊，和田本华夺铁锨时，田本华不小心摔倒在地。王某、田某第一次笔录是伪证，因作伪证，二人已受到行政拘留，应采纳二人的第二次笔录。2、医疗器械的购买应根据医嘱，我们可以提出异议，田本华购买的轮椅价格是医药市场的3倍多，不能支持。3、田本华的病历上未显示由其儿子田书智护理，田书智在北京工作，也为提供扣发工资的证明，不能支持按田书智的工资标准判决护理费。4、田书智从北京回来看望父亲的来往路费，不应支持。
田留渊上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原判认定事实错误，上诉人不应当承担任何民事赔偿责任；退一步讲，即使上诉人在本案中防卫过当，被上诉人自行摔倒受伤与上诉人阻止被上诉人伤害上诉人的儿子田磊的过程中有关联，一审判决上诉人承担百分之四十的民事责任也明显不当；原判对相关费用的判决错误。
田本华答辩称：1、田留渊应承担全部责任，王某、田某第二次、第三次证言相互矛盾，是伪证。2、田本华没有过错，不应承担责任；误工天数为200天；护理费应以田书智工资为准；一审判决对伙食补助费、精神抚慰金的判决是正确的；交通费应以实际发生为准；医疗器械费应予以赔偿；鉴定费、伤残赔偿金应由田留渊赔偿。
田本华向一审法院起诉请求：判令田留渊、刘三妮、田磊、王玲赔偿医疗费及医疗器械费63604.7元、营养费680元、住院伙食补助费费5440元、护理费18972元、鉴定费700元、残疾赔偿金20620.7元、误工费15808元、住宿费152元、交通费7118.5元、精神抚慰金5000元，共计138095.9元。
一审法院认定事实：田本华与田留渊、刘三妮、田磊、王玲均是确山县双河镇施庄村田庄组的居民。田本华平时经营化肥销售，并经常雇佣工人为其装卸化肥，田留渊也为田本华装卸过化肥。2016年2月28日下午13时左右，田本华与田留渊因雇佣装卸的问题在田本华家发生纠纷，双方发生厮打。田磊（田留渊之子）到现场后，也与田本华发生了争执。在双方争执过程中，田本华与田留渊在对门邻居邓某院子里撕扯时，其摔倒致腰部受伤。田本华受伤后在确山县第一人民医院进行了检查治疗，共住院68天（2016年2月28日至2016年5月6日），花费医疗费26390.63元。出院诊断为：1.腰1椎体骨折；2.脑震荡；3.高血压Ⅲ级（高危）；4.××（心肌缺血）。出院医嘱为：1.继续口服用药；2.继续戴腰围不负重行走；3.建议休息三个月，三个月内避免负重及剧烈活动；4.不适随诊。在确山县第一人民医院治疗期间，田本华在驻马店市中心医院和解放军159医院进行了检查，花费检查费1395元。2016年9月14日，田本华在北京积水潭医院进行诊疗，花费诊疗费728.08元。2016年8月1日，田本华申请伤残等级鉴定，一审法院委托驻马店康泰法医临床司法鉴定所对田本华的伤残等级进行了司法鉴定。2016年9月18日，驻马店康泰法医临床司法鉴定所作出驻康泰司鉴所（2016）临鉴字第97号鉴定意见：“田本华因意外伤害致腰1椎体压缩性骨折，构成十级伤残”。此次鉴定的费用700元系由田本华方支付的。田本华生于1955年4月17日，在河南省确山县××村委××组居住生活，系农村户口。根据河南省统计局统计公报，河南省2016年农村居民人均纯收入11697元/年，居民服务、修理和其他服务业为33857元/年。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是被告方是否应当对田本华的受伤承担侵权责任的问题，对于该焦点所涉的案件基本事实，双方的陈述大相径庭，在原告方没有其他证据佐证其主张事实的情况下，只能根据调取的公安机关询问笔录的内容认定相关事实。在调取的确山县公安局双河派出所的笔录中，田本华、田娜娜（系田本华的女儿，石六的儿媳）和石六均陈述系田磊对田本华进行了殴打，后田磊又到对门邓某家找到一把菜刀，而田本华持塑料头铁锹与其在家门口对峙，此期间，田留渊持铁锹将田本华的腰部打伤。而田留渊、刘三妮（田留渊之妻）、田磊（田留渊之子）则陈述系田磊到现场双方发生争执后，被田本华持铁锹追打至邓某院内，田留渊为阻止田本华伤害田磊去抢夺铁锹，在双方抢夺铁锹过程中田本华自己摔倒受伤。事发当时现场的目击证人除上述原、被告及其双方亲属外，另有田本华雇佣的工人王某、田某及田本华的邻居邓某。王某、田某第一次接受公安机关询问时均陈述看到了田磊殴打了田本华，并看到田留渊持铁锹打伤田本华腰部。但王某、田某之后又分别先后两次向公安机关作出了与第一次陈述截然不同的陈述，在后两次陈述中二人均称：因与田本华关系较好，所以才作出对其有利的证言，实际上并未看到田磊殴打田本华，也未看到田留渊打伤田本华，而第一次向公安机关陈述的情节均是听原告亲属田娜娜和石六描述的。对于上述重新作出的证言，王某、田某均表示愿意承担一切法律责任。证人邓某证实，田磊并未在其厨房拿菜刀，拿了一炒锅但也被其夺下。其看到田本华趴在其家院子压井旁，但没有看到倒地的原因。
根据以上证据情况，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十八条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言及无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。综上所述，原、被告双方及双方亲属均作出了对于己方当事人有利的陈述，不能仅以原、被告双方或双方亲属的陈述作为认定本案事实的依据。而证人王某、田某向公安机关作出的陈述前后不一，明显系作出了虚假陈述和伪证，对于二人的证人品德严重质疑，因此其二人所作的陈述及笔录证言均不宜采纳作为认定案件事实的依据。由于没有有效证据能够直接印证原告方所述事实，因此原告方目前的证据不足以证明田磊、刘三妮、王玲对田本华进行了殴打并造成了伤害，也不足以证明田本华的腰伤是由田留渊持铁锹打伤的。但综合田留渊在公安机关笔录中自认的部分情节，可以认定田留渊与田本华发生过互相厮打，并最终系因二人冲突、撕扯导致田本华摔倒后腰部严重受伤的基本事实。
在查明以上基本事实的基础上，一审法院认为，原、被告双方作为同村邻居，本应该以互谅互让、互敬互爱的原则和精神协商解决双方之间的争议，但双方均未采取合理、合法的方式解决矛盾纠纷，反而将矛盾激化，最终演化为双方厮打，因此原、被告双方对于最终损害后果的发生均存在过错。对于过错程度大小的问题，田留渊因琐事到田本华家中吵闹，是引发双方争执和冲突的最初原因，应当承担较大的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上，根据双方的过错程度确定田留渊承担60%的民事责任，田本华承担40%的民事责任。
根据法律规定并结合原告方的诉求和提交的证据，确定原告方的损失为：1.医疗费及医疗辅助器械费：由于田本华患有高血压Ⅲ级（高危）、××，且田本华所主张的医疗辅助器械费存在超出医嘱范围的情况，被告方申请对于医疗费用及辅助器具使用的合理性进行鉴定。经一审法院技术部门两次委托，鉴定机构均以超出其业务范围为由退回了委托鉴定。对于上述争议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中被告方虽然对用药的合理性提出质疑，但没有证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。另外，根据医学常识，田本华所患××在情绪激动或受到外界强烈刺激时可能复发和加重，因此对上述田本华××的治疗与本案的伤害是可能存在关联性的，综上，对田本华诉请的医疗费28513.71元予以支持。关于田本华自购的医疗辅助器械费，该部分费用不属于医疗费的范畴，所以仍应要求田本华对其使用的必要性予以举证证明。田本华伤及腰椎，医嘱中仅要求其配置轮椅（单价979.99元）或护腰，上述器械的配置是符合其实际治疗需要的，可以予以支持。至于其他器具如制氧机（单价8999元）、海龟制氧机（单价6980元）、万曼睡眠治疗呼吸机（单价9980元）、压力蒸汽灭菌器（单价7199.99元）等，一审法院认为，正常情况下医院普遍配备有吸氧和呼吸辅助设备等，因此医嘱中并未要求配置上述器具。而同时田本华的诊断和病历中并无呼吸衰竭或存在呼吸方面症状的记载，可以认为上述器具的配置明显与本次案件造成伤害的治疗无关，且田本华方存在重复购置器具（制氧机购置了两台）故意扩大损失的行为。综上，对于田本华上述明显不合理的请求不予支持。以上合理的费用共计29493.7元，予以确认。2.误工费：11697元÷365天×158天（住院期间加医嘱休息三个月）=5063.36元。3.护理费：田本华之子田书智在北京工作，田本华请求参照田书智的误工费标准支付护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人。根据田本华提交的交通费票据可知，田书智在田本华住院期间并未请假专司护理，而是往返于驻马店与北京之间至少十次，其不可能为固定的、必要的护理人员。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中，田本华方提交了打印的田书智的工资表和收入证明，但上述证据上仅有北京立德世纪咨询有限公司的印章而没有单位负责人及制作上述材料人员的签字署名或印章，在田本华没有提交劳动合同和完税证明等证据互相印证的情况下，不能确认上述证据的真实性，因此也不能确定田书智的真实收入情况。综合上述两点理由，应根据法律规定按照居民服务业的相关标准计算田本华的护理费，33857元÷365天×68天=6307.6元。4.住院伙食补助费：80元×68天=5440元。5.营养费：10元×68天=680元。6.交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，田本华要求赔偿交通费7118.5元，但其提交的交通费票据中田书智往返北京与驻马店之间的票据就达6791.5元，另有二十张郑州市出租车发票及两张信阳至明港的车票。根据法律规定交通费应当是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，田本华提交的绝大部分票据均与上述用途无关，一审法院根据田本华实际在本地医院治疗的情况酌定必要交通费为500元。另外，田书智为看望父亲田本华所支出的交通费虽然不属于法律规定的赔偿范围，但父亲受伤儿子欲探望、安慰也属人之常情，本院对此恪尽孝道的善良风气应予以恰当的支持和鼓励，但费用仍应在必要限度为宜，酌定支持田书智往返两次的高铁交通费用计1600元。以上交通费共计2100元。7.鉴定费：700元。8.残疾赔偿金：11697元×19年×10%=22224.3元，田本华请求20620.7元，依其诉请。
以上共计70405.36元，被告田留渊依照其责任比例负担42243.22元。
田本华诉请精神抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，综合田本华所受伤害的情况及双方过错程度，酌定为3600元。田本华请求的住宿费152元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中田本华受伤后当即在本地住院，该项请求没有法律和事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，一审法院判决：一、田留渊于本判决生效之日起五日内赔偿田本华各项损失45843.22元；二、驳回田本华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3062元，由田本华负担2046元，田留渊负担1016元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人田本华提供了田书智的劳动合同、工资清单、完税凭证等书证，拟证明田书智的月工资是一万元，护理费应当以田书智的工资为计算标准。本院组织当事人进行了证据交换和质证，田留渊方的质证意见是：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人应提供护理人员是田书智的证明和因护理而扣发工资的证明。上诉人田留渊方二审期间提交了田某、王某、王胜利的书面证言，上述三人未到庭接受法庭质询。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
依据上述司法解释的规定，本案田本华以田留渊等四被上诉人对其殴打致其腰椎骨折为由诉请赔偿相关经济损失，田本华有责任提供证据证明被田留渊等人殴打致伤的事实。田留渊等人提出田本华系本人摔倒受伤的反驳意见，同样有责任提供证据证明该反驳主张。现认定上述争议事实的依据，主要是双方当事人在庭审中的陈述以及向公安机关调取的相关人员在公安机关的询问笔录，事发现场除田本华及其亲属等利害关系人、田留渊及其亲属等利害关系人外，尚有田本华雇佣的工人王某、田某和田本华的邻居邓某。本案一二审过程中，田本华主张被田留渊等人殴打致伤腰部的主要证据系田本华及其亲属等利害关系人的证明，田留渊反驳提出系摔倒受伤的主要依据同样是田留渊及其亲属等利害关系人的证明，双方均没有足够证据否定对方的证据。鉴于此，法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。结合全案证据来看，现场证人王某、田某的前后证明相互矛盾，其二人的证明无法作为本案定案依据，而邓某证明其并没有看到田本华倒地的具体原因，结合全案证据仍不能判断一方的证明力明显大于另一方，对于田本华腰部受伤的具体原因，依据现有证据无法确认哪一方主张的待证事实具有高度可能性，田本华腰部受伤究竟是被殴打所致还是自身摔倒所致，这一待证事实真伪不明，故本院无法确认田本华腰部受伤的具体原因。但综合全案证据，足以认定田留渊等人与田本华发生过争执和冲突，因双方的冲突行为引发田本华腰部严重受伤的事实。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案双方系同村邻居，均应本着互谅互让的原则和诚信友善的精神协商解决争议，但因双方的原因致使争议和矛盾激化，并引发冲突，田本华因此受伤住院治疗，遭受一定的经济损失，本案诉争双方对于最终损害后果的发生均存在过错。原判依据本案事实、证据和双方的过错程度，判令田留渊承担60%的民事责任，田本华承担40%的民事责任，符合规定，并无不当。
对于田本华的经济损失，田本华上诉及二审当庭提出异议的部分是：护理费、误工费、交通费、医疗器械费及一审诉讼费的负担，田留渊上诉及二审当庭提出异议的部分是：护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、医疗费及医疗器械费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金。本院二审结合在卷证据，依据相关规定，认证如下：1、关于护理费，田本华一二审提供的证据不足以证明实际护理人员为田书智，亦不能证明田书智因护理行为而遭受误工损失，原判按照居民服务业的相关标准计算田本华的护理费，符合规定，并无不当；2、关于误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，田本华未提供证据证明其持续误工，且因田本华出院后有明确医嘱休息三个月，原判据此将田本华住院期间加医嘱休息三个月作为其误工时间，并无不当；3、关于交通费，应以伤者及陪护等人员因就医发生的实际且必要费用为准，原判依据田本华就医、陪护人员一人的标准，并结合本案情况，酌定交通费2100元，符合本案实际，亦无不当；4、关于鉴定费、医疗费，因属于实际支出，且有正规票据在卷佐证，原判据此认定，符合规定。田留渊虽对用药合理性提出上诉，但未提供证据证明，其该点上诉理由，不予支持；5、关于住院伙食补助费，依法可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原判按照80元每天计算该项损失，符合本地实际和相关规定；6、关于残疾赔偿金和精神抚慰金，原判根据田本华伤残等级、实际年龄，依照法定标准和田本华本人诉请数额，所判残疾赔偿金正确，原判并参照双方过错程度认定的精神抚慰金数额亦无不当；7、关于医疗器械费，原判依据田本华实际伤情状况、医嘱安排及实际治疗需要，认定的医疗器械费符合客观情况且具有必要性，并无不当；8、对于一审诉讼费的负担，原判所认定双方分担的数额与本案认定的事实相一致，符合规定。
综上所述，上诉人田本华以及上诉人田留渊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，田本华负担3062元，田留渊负担3062元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 明建文
审判员 郑志宏
二〇一七年八月三十日
书记员 曾 克