河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终802号
上诉人（原审被告）：杨永山，男，汉族，1958年2月1日出生，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：杨文龙，男，汉族，1989年1月16日出生，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：张杰，男，汉族，1988年12月22日出生，住河南省民权县，系杨永山之婿。
被上诉人（原审原告）：李会山，男，汉族，1955年5月25日出生，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：李保山，男，汉族，1963年4月30日出生，住河南省许昌市魏都区。
上诉人杨永山因与被上诉人李会山侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨永山及其委托诉讼代理人杨文龙、张杰，李会山的委托诉讼代理人李保山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永山上诉请求：依法撤销一审判决，驳回李会山的诉讼请求。事实和理由：1.根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款、第五十九条第一款之规定，权利要求书和附图及说明书是分不开的，保护权利要求要用附图和说明作解释，但李会山只要求保护权利要求一，一审判决即据此将杨永山生产销售的水泥瓦成型机与李会山的实用新型专利权的权利要求一对比，得出杨永山侵权的结论，没有法律依据。2.李会山专利的权利要求2明确表示其特征在于：所述的储料、下料机构包括固定在机体（8）上的灰浆斗（12）和料斗（9）。可知涉案专利特征为两个料斗，但一审判决认为涉案专利权利要求并未说明其储料、下料机构的个数，系认定事实错误。3.杨永山提交的乡政府、村委会证明，及相关证人证言均说明杨永山在2006年5月生产出水泥瓦成型机，并已销售两台。根据专利法第六十九条，杨永山享有在先权。4、被控侵权产品与涉案专利不同，未落入专利保护范围。⑴从名字看，涉案专利为水泥瓦成型机，被控侵权产品为水泥瓦自动成型机；⑵从结构相比，被控侵权产品有7个双排弹簧压网轮、抹光整形器、自动行走部分、防偏卡，涉案专利均没有，说明被控侵权产品没有落入涉案专利保护范围；⑶被控侵权产品的成型机构是立方体，作为储料、下料机构的一部分，是在机体内部、中间偏后位置固定，涉案专利权利要求1则要求成型机构固定在机体的下边；⑷被控侵权产品的振动机固定在没有上盖的立方体成型机构内，涉案专利的振动机固定在机体内。5、一审判决认定的赔偿数额过高，杨永山共生产销售十几台机器，销售收入共2-3万元。
李会山辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。1、一审判决根据专利权人主张的权利要求1确定专利权保护范围符合法律规定。2、一审判决认定涉案专利权利要求1中的“储料、下料机构”技术特征事实清楚。3、杨永山主张先用权的证据不足。4、被控侵权产品与涉案专利权利要求1对比，被控侵权产品包含权利要求1的全部技术特征，杨永山称其增加的7个双排弹簧压网轮、抹光整形器、自动行走部分、防偏卡等，不属于权利要求1的范围。5、杨永山称其产品的成型机构是立方体，核心部分就是底面的波浪形曲面，这与涉案专利附图3相一致，两者的振动机构也一致。
李会山向一审法院起诉请求判令杨永山：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失10万元；3、承担李会山制止侵权行为所支付的合理费用7460元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李会山于2007年4月26日向国家知识产权局申请“水泥瓦成型机”实用新型专利，于2008年2月20日获得授权。专利授予后，李会山按时交纳了年费，目前该专利处于有效状态。该专利权利要求1即其独立权利要求为：“一种水泥瓦成型机，其特征在于：这种水泥瓦成型机包括导轨架，在导轨架下面固定有导轨支撑调节杆；在导轨架上面放置有机体，在机体内固定有储料、下料机构、振动机构；在机体下面的前后固定有辊轮，在机体下面固定有成型机构。”诉讼中李会山确认其要求保护的范围为专利权利要求1。
2015年5月18日，李会山的委托代理人李保山向河南省许昌县公证处申请证据保全。2015年5月19日，公证人员与李保山、张宇鹏一起来到许昌县镜水路农信社，由李保山给户名为杨永山的账户汇款500元作为购买水泥瓦成型机的定金。上述过程由张宇鹏进行了拍照，并取得照片三张。2015年5月31日，公证人员与李会山的委托代理人李保山、刘学彬一起从长葛东转盘物流一条街鸿泰物流提取水泥瓦成型机一台，由李保山支付2500元货款和50元运费，并将该货物存放于许昌县小召乡北寨村李保山家。上述过程由刘学彬进行拍照并取得照片九张。公证人员对上述购买过程出具（2015）许县证民字第231号公证书予以确认，并对所购买的产品进行了拍照和封存。
经庭审比对质证，公证处封存的被控侵权实物及相关说明书等文件显示杨永山生产销售的水泥瓦成型机，其特征为：该水泥瓦成型机有导轨架，导轨为40乘40角铁，导轨架及导轨支撑杆均在杨永山的说明书中显示，导轨铺在升降杆上；机体放置在轨道上，机器中有一个料斗，机器内设有振动器；机体下面的前后固定有辊轮，机体下部固定有波浪形成型器。李会山认为杨永山产品的技术特征与李会山专利技术特征一致，杨永山认为李会山专利说明书附图显示有两个料斗，杨永山产品只有一个，不构成侵权。
一审法院认为，李会山系专利号为ＺＬ20072009××××.9、名称为水泥瓦成型机实用新型专利的专利权人，专利授予后，其按时交纳了年费，该专利权合法有效，应受法律保护。
专利法规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。将杨永山生产销售的水泥瓦成型机与李会山实用新型专利的独立权利要求即权利要求1进行对比，被告产品具备原告专利权利要求1的全部技术特征，落入李会山ＺＬ20072009××××.9号水泥瓦成型机专利保护范围，构成侵权。李会山要求杨永山停止生产、销售被控侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。杨永山认为其产品只有一个料斗，而李会山专利说明书附图中则显示为两个料斗，技术特征不同，不构成侵权。从李会山专利权利要求中可以看出，专利产品技术特征包含“在机体内固定有储料、下料机构”特征，并未说明其储料、下料机构的个数，而在其权利要求2也即其从属权利要求中包含“所述的储料、下料机构包括固定在机体上的灰浆斗和料斗”特征。说明书和附图可以用于解释权利要求但不能限制权利要求，因此不能因附图而确定李会山专利的权利要求1的储料、下料机构就是两个斗，只要是具备储料、下料功能的装置即符合该特征。附图中两个斗的特征应当是对应其从属权利要求内容的。杨永山产品上有一个料斗，且同时具备储放物料及向下输送的功能，故其该装置符合李会山专利权利要求中“储料、下料”机构的技术特征，对杨永山的该项答辩理由该院不予采信。
关于杨永山是否具有在先权利，专利法第六十九条第一款第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。杨永山主张其研发完成水泥瓦成型机的时间是2006年5月，其所提交的乡村两级政府证明以及相关证人证言中均无法显示所称的水泥瓦成型机的具体技术特征，其所提交的实物上无法显示生产制造的完成时间，证人证言与实物证据之间也难以确定其对应关系，杨永山也未能提供其他可以印证的证据。对杨永山该项答辩理由，因证据不足，该院不予采信。
关于赔偿损失的数额，专利法规定侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。李会山未提供有效证据证明其因侵权行为所受损失或杨永山因侵权行为所获利益，故该院根据涉案专利权的类别、杨永山侵权的性质和情节、杨永山所具备的生产规模与能力、其侵权行为影响的范围、被控侵权产品的单价及合理利润情况以及李会山为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定本案赔偿数额为30000元。
一审法院依照专利法第十一条、第五十九条、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条之规定，判决：一、杨永山立即停止生产、销售侵犯李会山ＺＬ20072009××××.9号“水泥瓦成型机”实用新型专利权产品的行为；二、杨永山于该判决生效之日起十日内赔偿李会山经济损失三万元；三、驳回李会山的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费2449元，由杨永山负担1449元，李会山负担1000元。
本院根据杨永山的上诉，并征询当事人意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案被控侵权产品是否落入李会山拥有的ＺＬ20072009××××.9号实用新型专利权的保护范围；2.杨永山是否具有在先使用权；3.杨永山如果构成侵权，赔偿责任应如何承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.杨永山曾以平顶山宏达机械厂的名义在网上宣传销售水泥瓦成型机。2.杨永山在二审庭审中承认其生产的被控侵权产品与涉案专利权利要求1相比，仅振动机构的位置和成型机构不同。3.杨永山在二审庭审中陈述，被控侵权机器及技术具备涉案专利权利要求1的技术特征，但被控侵权产品还有自动行走部分、自动压网部分、抹光部分、整形部分、防偏卡等五个技术特征，是改良产品，不构成侵权。
本院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求书为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。由此规定说明，专利权利要求记载的技术特征是确定专利保护范围的依据，但权利人可以选择请求专利保护范围，即权利要求书有两项以上权利要求的，权利人有权指出据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。本案中，李会山明确要求保护其专利权的权利要求1，一审判决据此确定李会山的权利保护范围并无不当，杨永山要求将被控侵权产品与涉案专利的全部技术特征进行比对于法无据，本院不予采信。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利权权利要求1的保护范围，杨永山在二审庭审中承认其生产的被控侵权产品与涉案专利权利要求1相比，仅振动机构的位置和成型机构不同。根据涉案专利的权利要求1、权利要求4和附图3可知，涉案专利的振动机构是固定在机体内，在振动机下方则是波浪形的成型器，而被控侵权产品的振动机直接固定在成型机构的波浪面上，与涉案专利相比，以类似的手段达到相同的目的，落入涉案专利权利要求1的保护范围。杨永山关于两者振动机构的位置和成型机构不同的主张，本院不予采信。况且杨永山在二审庭审中同时认可被控侵权机器及技术具备涉案专利权利要求1的技术特征，但认为被控侵权产品还有自动行走部分、自动压网部分、抹光部分、整形部分、防偏卡等五个技术特征，是改良产品，不构成侵权。本院认为，杨永山虽然对水泥瓦机进行了改良，但其产品依然落入了涉案专利权利要求1的保护范围，构成侵权。
关于杨永山是否具有在先使用权。杨永山所举的叶县龚店乡泥河张村村民委员会出具并有叶县龚店乡政府加盖印章的证明、杨伟涛和徐新仓出具的证明，均系2016年2月形成，距待证事实已有10年时间，且上述证明均不能证明杨永山当时生产的水泥瓦成型机的具体技术特征，故一审判决驳回杨永山的在先使用权主张并无不当。
关于侵权赔偿数额，杨永山在二审庭审中认可其销售机器十几台，全部售价2-3万元，结合本案李会山维权的合理开支，一审判决酌定赔偿数额3万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，杨永山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由杨永山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 刘铁良
代理审判员 梁培栋
二〇一六年八月十九日
书 记 员 夏丹凤