山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第444号
上诉人（原审原告）：畅普，男，1980年4月14日出生，汉族，万荣县。
委托代理人：孙景霞，山西卫丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张骁勇，男，1982年2月24日出生，汉族，河津市人。
委托代理人：许巍伟，运城市山河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李金娜，女，1975年8月9日出生，汉族，万荣县居民。
上诉人畅普因与上诉人张骁勇、被上诉人李金娜民间借贷纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院作出（2013）万民二初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人畅普的委托代理人孙景霞，上诉人张骁勇及委托代理人许巍伟到庭参加诉讼。被上诉人李金娜经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告张骁勇经被告李金娜介绍，于2009年11月15日借原告畅普钱，出具有借条：“今借到畅普现金壹拾肆万元整星期三（11月18日）给于还款肆万手续更换张骁勇2009.11.15”。2009年11月18日，张骁勇再借畅普钱，出具有：“协议经畅普同张骁勇协商，畅普同意将现金陆万元整，暂借给张骁勇。借款期限为壹个月。如壹个月内还不清，借款总额为：壹拾万元正。张骁勇2009.11.18号”。被告李金娜在原告的要求下，口头同意为被告张骁勇借款作担保。二被告至今未还借款，原告遂提起诉讼。
审理期间，被告张骁勇就本案其所写的条据和协议以确认合同效力纠纷案由对被告畅普提起诉讼［（2014）万民二初字第410号］，提出其不认识畅普，与畅普从未有过经济往来，请求确认其书写的借条和协议均属无效民事行为。本案审理后，确认以张晓勇名义出具的借条和协议系张骁勇书写，并依法作出判决驳回张骁勇的诉讼请求。判后张骁勇不服，提出上诉，经二审法院审理，作出（2014）运中民终字第1037号民事终审判决，维持原审法院（2014）万民二初字第410号民事判决。
第一次开庭审理时，被告张骁勇辩称其与原告畅普无经济往来关系，对借条是如何形成的，该解释“暂不能确认，名字确实不一样”，但其当天即以自己书写的借条及协议均属无效民事行为提起诉讼。该起诉经两级法院审理，驳回其诉讼请求。本案复庭时，被告张骁勇又辩称，确认合同效力纠纷的终审判决只认定与他人民事行为系有效的民事行为，并不能证明其与畅普是否真实存在借款：张骁勇并未实际借款，借款协议是李金娜为保障中鑫公司在它案中不受损失，让张骁勇出具的协议。被告张骁勇前后叙述不一，也并未有直接证据证明其复庭时的辩解理由，而原告畅普在第一次开庭审理举证时即同时举证证人赵闻兵出庭作证，赵闻兵证明其见被告李金娜给了被告张骁勇6万元，张骁勇给写了手续，钱是从畅普处倒过来的。
上述事实有原被告陈述，被告张骁勇书写的借条和借款协议各一份，证人赵闻兵出庭证词，（2014）万民二初字第410号民事判决，（2014）运中民终字第1037号民事终审判决等证据证实。
原审法院认为，被告张骁勇承认借条和协议系其书写，只是对借款是否实际履行提出异议。被告张骁勇共出具有两份字据，第一份字据系借款14万元借条，如果此借款并未实际履行，那么，被告张骁勇就不应该再出具第二份字据借款6万元协议，或是因某种原因出具字据后而未实际借款，即应及时通过法律程序来维护自身权益，但被告张骁勇并未有此行为，且其在原告提出诉讼后，曾提起确认其书写的借条和协议属无效民事行为的诉讼，经两审终审，均予以驳回其诉讼请求，另外，被告张骁勇又辩称借款协议是李金娜为保障中鑫公司在它案中不受损失让其出具的协议，但其并未有直接证据证明其辩解理由，而原告举证有证人证明其借款，故对被告张骁勇的辩解理由不予采信，应认定两次借款成立，被告张骁勇予以归还。被告李金娜口头担保此借款，该辩称应先由张骁勇归还，还不了时才能找其归还，因原告与被告李金娜未约定保证的方式，依照法律规定，被告李金娜应按照连带责任保证承担保证责任。关于诉讼时效问题，2009年11月15日借条未约定还款期限，2009年11月18日借款虽然约定了还款期限，但同时又约定一个月内还不清金额变为10万元，然后，再未有还款期限，故均为未约定还款期限的借据，对此，原告可以随时主张被告还款，被告则应在合理期限内予以归还。2009年11月18日字据虽然有一月内还不清即按10万元计算的内容，但该部分约定不符合法律规定，应按6万元确定借款本金。关于利息问题，2009年11月15日借条未约定利率，故应从原告主张权利起诉之日起按中国人民银行同期同类借款基准利率计算利息；2009年11月18日借款虽然也未约定利率，但其约定了不合法的损失承担方式，应视为有承担利息损失的约定，借款起一月内为约定不支付利息期间，从借款一月后开始，亦按中国人民银行同期同类借款基准利率计算利息损失，原告请求的利息损失计算方式过高，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条之规定，判决：被告张骁勇在本判决生效后十日内偿付原告畅普20万元及利息（其中14万元从2013年5月9日起诉之日起至本判决确定的给付之日，6万元从2009年12月18日起至本判决确定的给付之日，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；被告李金娜承担连带清偿责任。案件受理费5764元，诉讼保全费2270元，共计8034元，由被告张骁勇承担。
上诉人畅普不服原审判决提起上诉，请求：一、依法改判被上诉人对6万元借款近月息4%承担自2009年12月18日至判决确定的给付之日；（即增判约100000元）二、被上诉人承担二审诉讼费用。事实及理由：2009年11月18日被上诉人出具借款协议约定不按期还款时违约金如何承担，该约定虽然过高，但上诉人起诉时已将违约金调整为月息4%，该诉求符合法律规定。原审法院对该部分借款利息认定错误。
被上诉人张骁勇辩称：一、该借款根本不存在，不应承担该笔费用；二、上诉人诉讼请求中不包含利息，不应支持该请求。
上诉人张骁勇上诉请求：一、撤销（2013）万民二初字第554号民事判决，依法改判或发还重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院对上诉人出具借条所陈述的理由不予采信，对借条上日期改动痕迹也未审查，仅依据借条和证人赵闻兵的证言，就认定借贷关系成立属事实不清；二、原审法院在本院中止前与复庭合议庭组成人员不同，且复庭时并未告知，程序违法。
被上诉人畅普辩称：一、原审判决认定事实清楚，上诉人在上诉陈述的事实与本案之间不存在关联性；二、原审程序合法。
经审理查明，原审法院复庭时，法庭向当事人告知合议庭组成人员，上诉人张骁勇并未对合议庭组成提出异议。其余事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，上诉人张骁勇对涉案借条及协议均由其出具无异议，其称出具该借条和协议是被上诉人李金娜为了保障中鑫公司在另一案中不受损失，但其提供的证据不足以证明其辩解理由，本院不予采信。本案的借条和协议均写明借现金，且李金娜交付现金6万元的事实，有赵闻兵证人证言予以证明，且本案借条和协议的效力经生效判决确认，故上诉人张骁勇主张借贷关系不存在理据不足，本院不予采信。关于原审程序问题，经审理查明，一审法院复庭时书面告知合议庭组成人员，张骁勇并未提出异议，故上诉人张骁勇主张原审程序违法理据不足，本院不予支持。关于协议中6万元借款利息如何计算问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十四条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。本案中，双方虽然在协议中约定了违约损失承担，但该约定不符合法律规定，应视为利息约定不明，上诉人畅普对其主张未能提供证据证明，原审法院按银行同类贷款利率计息并无不当。被上诉人李金娜经本院传唤不到庭，本院予以缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5600元，由上诉人张骁勇负担4300元；由上诉人畅普负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 谢冬梅
审判员 王武斌
二〇一五年四月十四日
书记员 薛爱倩