浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1355号
上诉人（原审被告）：象山县天宇水产冻品有限公司。住所地：象山县石浦镇渔港北路*号。
法定代表人：朱可启，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金礼恩，男，1959年11月28日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子文，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人象山县天宇水产冻品有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人金礼恩劳动争议一案，不服象山县人民法院（2017）浙0225民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人是从渔船揽货，介绍给上诉人收购，从中赚取手续费的。上诉人根据被上诉人完成的揽货量，分别向被上诉人支付手续费。双方的法律关系特征符合合同法第四百二十四条之规定，属于居间合同关系。一审认定为双方之间为劳动关系，显属错误。被上诉人不受上诉人规章制度的约束，没有考勤，上班时间自由支配，双方之间并不存在人身支配关系。在承诺书上盖章的真实意思表示并不是建立双方的劳动关系，而是为了出口交费时好享受交易服务费优惠政策才盖章的。可见，被上诉人是一个自由安排经营活动的独立居间生意人，与上诉人并不存在劳动关系。
金礼恩答辩称：被上诉人上班时间并非自由支配，工作需要受上诉人的指示，被上诉人的收鱼行为是上诉人业务的重要组成部分。上诉人向水产城出具的承诺书中显示，上诉人认可被上诉人为其专职水产品收购人员。该承诺书是上诉人的真实意思表示。从而证明上诉人与被上诉人之间是存在事实劳动关系的。
金礼恩向一审法院起诉请求：一、天宇公司支付金礼恩2015年10月至2016年9月期间未签订劳动合同的双倍工资77916元；二、天宇公司支付金礼恩拖欠的工资9000元。庭审之后，金礼恩要求判令上述款项合计为50000元。事实与理由：2015年9月15日，金礼恩进入天宇公司工作，主要负责为天宇公司收鱼货，双方口头约定金礼恩的年薪为85000元，天宇公司未与金礼恩签订劳动合同，工资的发放也是断断续续。2016年8月，金礼恩提前向天宇公司的总经理朱可启提出，一年期满后不再在天宇公司继续工作。经过金礼恩催要，11月10日才由朱可启将最后一笔工资支付给金礼恩，但累计才支付76000元，还差9000元工资未付。金礼恩就未签订劳动合同、拖欠工资行为向象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该仲裁委认为双方不存在劳动关系，驳回金礼恩的申请。金礼恩认为，双方之间存在事实劳动关系，天宇公司未按月支付工资，存在违法行为，不能因为天宇公司的违法行为而否定金礼恩、天宇公司之间的劳动关系。因此，请求判如所请。
一审法院认定事实：2015年9月15日，天宇公司向浙江水产城象山渔贸发展有限公司出具《承诺书》1份，其中载明“本单位指定金礼恩等人为专职水产品收购人，专门负责从水产城收购水产品。出口缴费时，我单位保证向收费人出示收购证，同时确保收购人到现场。若未出示收购证或指定的收购人未到场，我单位甘愿不能享受交易服务费减免优惠政策”。金礼恩持有中国水产城收购卡，该卡有金礼恩的照片，单位：天宇水立，编号（2015）222，该卡背面注意事项中“1.本卡用于象山石浦中国水产城出入口收费系统电子交易结算；2.货运车辆离开市场，必须向出口服务窗口递交本卡，以便结算。本卡仅凭本人使用，转借他人、他车无效”等。
一审另查明，自2015年12月30日起，金礼恩与天宇公司的法定代表人朱可启之间有银行转账记录，其中2015年12月30日、2016年2月6日、2016年10月11日，分别汇给金礼恩15000元、10000元、20000元。2016年5月11日，朱可启之妻魏素琴汇给金礼恩10000元。
一审又查明，金礼恩认为天宇公司支付金礼恩工资76000元，尚有9000元未支付，遂向象山县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1.天宇公司支付2015年9月至2016年9月未签订劳动合同的双倍工资85000元；2.天宇公司支付拖欠的工资9000元。该委于2016年12月23日作出象劳仲案字[2016]第588号仲裁裁决书，裁定：驳回金礼恩的仲裁申请。
一审法院认为：本案争议的首要问题是金礼恩、天宇公司之间是否存在劳动关系。建立劳动关系，应当签订劳动合同，劳动合同是确定有无劳动关系的证据之一。本案中，金礼恩、天宇公司之间并无签订劳动合同，但并不等于双方之间不存在劳动关系，现实中尚有没有签订劳动合同情况，即存在事实劳动关系。认定劳动关系，尚可从工资的发放记录、有无存在考勤、工作证件、服务证、招工登记表、报名表等来确定，而从金礼恩提供的天宇公司向浙江水产城象山渔贸发展有限公司出具的《承诺书》可知，该承诺书明确金礼恩为天宇公司的专职收购人员，且金礼恩持有交易的电子卡，该卡显示单位为：“天宇水产”，如果金礼恩不是天宇公司的员工，天宇公司无须作出承诺，也不必为金礼恩做交易的电子卡，或者说个人不需要服务单位也可做交易卡，享受交易优惠政策等，但天宇公司对此不能作出合理的解释。再者，金礼恩提供的相关证词及天宇公司的法定代表人与相关人员的汇款情况、朱金才的证言，均与金礼恩主张其为天宇公司的专职水产品收购人员，系为天宇公司服务等具有高度的盖然性。此外，对于天宇公司的法定代表人朱可启及其妻与金礼恩款项往来，天宇公司也不能作出解释，反而印证双方存在劳动关系的事实。鉴此，一审法院认定金礼恩、天宇公司之间存在劳动关系。其次，本案争议的拖欠工资及双倍工资的问题。上文已认定金礼恩、天宇公司之间存在劳动关系，鉴于此，作为用人单位的天宇公司应当在与劳动者建立劳动关系时为劳动者建立用工档案，即天宇公司应当将工资发放、社会保险缴纳、劳动合同等予以存档保管。现天宇公司不能确定金礼恩的工资和用工期间，应当负管理不当的责任，并据此承担举证不利的后果。金礼恩主张年薪为85000元，按月为7083.3元，劳动关系存续期间为2015年9月15日至2016年9月14日，天宇公司尚有9000元工资未付，一审法院对此予以采信。鉴于双方未签订劳动合同，天宇公司又未提供不签订劳动合同的责任系金礼恩之责的依据，故金礼恩主张未签订劳动合同的双倍工资，一审法院予以支持，但应当扣除天宇公司已支付部分。按劳动法的相关规定，与劳动者建立劳动关系后应当在一个月内签订劳动合同，据此，天宇公司尚应支付金礼恩双倍工资不足部分为：85000(12×（12－1）＝77916元。从上可知，天宇公司应支付拖欠的工资9000元，未签订劳动合同双倍工资不足部分为77916元，合计86916元，现金礼恩要求天宇公司支付上述款项50000元，并没有超出天宇公司应承担的金额，该超过部分系金礼恩自愿放弃，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决：象山县天宇水产冻品有限公司支付金礼恩拖欠的工资、2015年10月至2016年9月期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分共计50000元，款定于判决生效后五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人当庭向本院申请证人陈某和何某出庭作证并递交以下新的证据材料：1.象山县中国水产城管理委员会《关于优化经营环境促进市场繁荣的通知》一份及承诺书空白样本一份，拟证明根据该文件第四条规定，石浦水产城交易服务费优惠政策只有水产交易单位才能享受。承诺书并非上诉人单方制作，而是统一的格式。承诺书盖章只是为了能享受交易费优惠政策，水差城管理规范要求才盖章，不是用以证明双方存在劳动关系；2.陈某和何某的证人证言，拟证明上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。被上诉人的质证意见如下：1.对通知的真实性、合法性没有异议。但该文件确定享受优惠有好几种条件，上诉人将被上诉人归类为水产品经营户，水产品经营户本身就能享受优惠，就没有必要挂靠到上诉人处从而享受优惠。上诉人如果不认可被上诉人是其水产品采购人员，其不应该在承诺书上盖章，上诉人作为民事行为责任主体应该对其行为承担法律责任；2.上诉人申请证人出庭作证及证人证言是二审程序中才提出的，被上诉人不发表意见。
本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供《关于优化经营环境促进市场繁荣的通知》不持异议，故本院对该文件的真实性予以确认。但该文件与本案并无直接关联性，不足以证实上诉人的主张；上诉人认为陈某和何某系本案的知情人士，但上诉人未提供正当事由在二审中才申请出庭作证，该情形不符合二审程序有关新证据的规定。且根据证人陈述，证人的情况与本案的被上诉人并不相同，两人对于被上诉人的实际情形亦表示不是很清楚，为此证人证言无法印证上诉人的主张，本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点系上诉人与被上诉人之间是否成立事实劳动关系。根据原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度使用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人认为双方之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，是居间合同关系。但就双方的身份及已有证据而言，上诉人在《承诺书》中加盖公章行为、被上诉人实际上从事水产采购行为以及双方之间实际发生的金钱给付行为等已经形成一个完整的证据链，充分说明本案呈现的事实符合上文通知中所列之情形。为此，一审法院认定双方之间存在劳动关系，并无不当。在劳动关系中，作为用人单位的上诉人应履行起足额支付劳动报酬并依法签订书面劳动合同的义务，否则须承担相应的责任。
综上所述，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年六月十四日
书 记 员 许玲儿