浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7013号
上诉人（原审原告）：吴金杰，男，1970年1月16日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，
委托代理人：陈建平，浙江步新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州仁和先进制造业投资有限公司，住所地杭州市余杭区仁和街道桂丰路1号。统一社会信用代码：91330110053679029A。
法定代表人：杨峰，总经理。
委托代理人：黄琦、郎瑶，浙江振业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州高天市政工程有限公司，住所地杭州市余杭区东湖街道东大街61号。统一社会信用代码：913301106706043801。
法定代表人：吴伟萍，执行董事。
委托代理人：燕芹，该公司员工。
上诉人吴金杰、杭州仁和先进制造业投资有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人杭州高天市政工程有限公司（以下简称高天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初9475号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年，仁和公司（发包方）与高天公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由高天公司承包位于杭州市余杭区仁和街道的高新农业示范中心道路综合整治二期工程，开工日期为2013年8月16日，竣工日期为2014年2月11日。合同约定的价款为28686288元。双方约定工程款支付的方式和时间为：按月进度，由承包人提出工程款（进度款）支付申请，依据监理、发包人及跟踪审计确定的工程量计量，发包人向承包人支付合同内工程量金额70%的工程款（进度款），工程竣工验收合格后，付至经监理单位及发包人确认的工程结算价的80%，经结算审核后付至审定金额的95%，留5%作为质量保修金，待质保期满后无息支付，在每次支付前，承包人应向发包人提交相应额度的余杭地方税务建安发票，否则发包人有权拒绝支付相应的价款。质量保修金的支付方式：1、保修期满1年如无质量问题付2.5%；2、保修期满2年如无质量问题付1.5%；3、保修期满3年如无质量问题付1%。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。合同还就其他事项进行了约定。
后高天公司将土方、岩渣工程交由吴金杰施工。高天公司（甲方）与吴金杰（乙方）签订《土石方工程施工协议书》，工程名称为余杭高新农业示范中心道路整治工程，工程范围为合同段内约3公里路基土石方工程，主要内容包括：路基土方开挖；道路修筑、（含场内纵向便道及各类临时便道）；弃方外运；构造物基坑开挖（开挖土作为利用土方）；借土填方等。工程价款综合单价为最终结算单价，任何一方不得以任何理由要求修改，综合单价已经包括为了实施和完成本合同工程的劳务、材料、机械及设备维修、水电、燃润料、测量及试验（测量仪器需检定）、安装、缺陷修复、调遣费、临时设施、管理、安全及保险、利润及各种规费、税费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。本工程合同总工期为8个月，如因业主原因造成乙方无法施工，工期相应推延。工程竣工后，乙方按规定对工程质量责任缺陷保修两年，保修时间自工程通过业主竣工验收之日算起。土方综合单价：10元/t（包括：挖、装、运、卸等所有工作）；岩渣及石子综合单价：24.5元/m3,（包括：装、运、整平、压实等所有工作）。工程结算按照乙方实际完成的工程量上报甲方后，按照甲方上报业主当期计量的工程量的70%进行结算，余款待工程审计结束后进行清算。合同还就其他事项进行了约定。
后高天公司签署结算汇总单一份，内容为：结算项目土方80000T，岩渣50000T，土方工程量=80000t*10t/元。岩渣工程量=50000t*24.5t/元=1225000元。结算金额为2025000元，高天公司分别支付30万、20万给吴金杰，余未付金额为152万元整。
2014年，涉案工程竣工验收合格。
现涉案工程审计结束，审计结论为24174684元。仁和公司认为已经支付高天公司工程款24290280.58元。吴金杰、高天公司认可仁和公司已支付工程款的数额为23686758.58元。双方争议的金额为仁和公司未支付直接给高天公司的修复工程款518140元及污水检测工程款等三笔85382元，合计603522元。
吴金杰于2016年7月8日向法院提起诉讼，请求判令：1、确认吴金杰与高天公司签订的《土石方工程施工协议书》无效；2、高天公司立即支付吴金杰工程款152.50万元及违约利息48.0375万元（自2014年10月7日起算至起诉之日），以上两项合计200.5375万元；3、仁和公司就上述款项，在涉讼工程中尚欠高天公司的工程款内承担连带偿还责任。
原审法院认为，因吴金杰不具有从事建筑活动的施工资质，故其与高天公司签订的《土石方工程施工协议书》违反法律规定，应为无效。故对吴金杰要求确认其与高天公司签订的《土石方工程施工协议》为无效的诉讼请求，予以支持。虽涉案土石方工程施工合同无效，但涉案工程实际已经竣工验收，故应参照合同约定支付工程价款。高天公司确认欠付吴金杰工程款1525000元，应承担支付责任。本案的争议焦点为仁和公司是否欠付高天公司工程款。现涉案工程已经竣工验收合格，审计结论为24174684元，按照仁和公司与高天公司签订的合同，现工程竣工验收合格已满两年未满三年，故仁和公司应支付高天公司99%的工程款即23932937.16元。关于已付工程款的问题，仁和公司认为修复工程款518140元及污水疏通检测工程款等三笔85382元，合计603522元应由高天公司支付。经审核后认为该款项仁和公司未支付给高天公司，且其未提供证据证明其通知高天公司维修，高天公司七日内未予维修，不足以证明该款项应由高天公司支付，故仁和公司已支付高天公司工程款23686758.58元。仁和公司已按合同约定支付高天公司工程款23686758.58元，尚欠246178.58元。吴金杰作为土方工程的实际施工人，仁和公司应在欠付高天公司工程款范围内对吴金杰承担连带责任。吴金杰与高天公司签订的《土石方工程施工协议书》无效，高天公司欠付吴金杰工程款的利息，应自其主张之日起计算。自吴金杰起诉之日即2016年7月8日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、确认吴金杰与杭州高天市政工程有限公司签订的《土石方工程施工协议书》无效；二、杭州高天市政工程有限公司支付吴金杰工程款1525000元，于判决生效后十日内付清；三、杭州高天市政工程有限公司支付吴金杰利息损失（自2016年7月8日起至判决确定的履行之日止，以1525000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算），于判决生效后十日内付清；四、杭州仁和先进制造业投资有限公司在欠付工程款人民币246178.58元范围内对杭州高天市政工程有限公司所欠工程款承担连带责任；五、驳回吴金杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22843元，由杭州高天市政工程有限公司负担。杭州仁和先进制造业投资有限公司在4993元范围内承担连带责任。
宣判后，吴金杰和仁和公司不服，向本院提出上诉。吴金杰上诉称：一审法院事实认定错误，导致错误判决，依法应当改判或发回重审。原审认定“涉案工程的审计结论为24174684元，按照仁和公司和高天公司签订的合同，现工程竣工验收合格已满两年未满三年，故仁和公司应付高天公司99%的工程款即23932937.16元”，关于已付工程款，认为“仁和公司按合同约定已付高天公司工程款23686758.58元，尚欠246178.58元”，基于上述认定，原审判决就仁和公司到期未支付高天公司工程款246178.58元为依据，判决仁和公司就上述金额对高天公司承担连带责任。上述事实认定明显错误。首先，原审庭审自始至终没看到判决所依据的“审计结论”；相反，从仁和公司和高天公司就涉案工程的《建设工程施工合同》中发现，该《合同》专用条款第六条第“12.合同价款及调整”明确约定的涉案工程计价方式为“固定综合单价合同方式”，也就是说，如果没有大的工程量删减，涉案工程的工程款应为合同约定的28686288元。根据合同，实际尚欠500余万元，足以覆盖支付吴金杰的工程款。综上，原审法院在事实认定存在明显的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，请求撤销原判第四项，依法改判仁和公司对高天公司所欠吴金杰全部工程款承担连带偿还责任，或判决发回重审并由高天公司、仁和公司负担一、二审诉讼费。
仁和公司辩称：第一，关于合同价格问题，固定综合单价并不代表合同是固定价，本案是市政工程，经过审计部门的审计，以最终审定的价格确认为涉案工程的工程价款。第二，吴金杰提到审计结论的问题，当时是仁和公司和高天公司以及法院一起到审计部门了解，确定了审计价格的事实情况。所以，吴金杰的请求应予驳回。
高天公司辩称：仁和公司的款项除了管道修复和检测费用，其他费用已经明确。该两笔费用尚需核实。一审判决是正确的，请求维持。
仁和公司上诉称：一审判决仁和公司在欠付工程款246178.58元范围内对高天公司所欠工程款承担连带责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体事实和理由如下：一审法院认定仁和公司已按合同约定支付高天公司工程款23686758.58元，尚欠246178.58元的事实不清。按照仁和公司和高天公司签订的合同，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，无质量问题保修金按照年限支付，保修费用从质量保修金内扣除。该工程项目，因工程质量问题，仁和公司支付污水检测工程款85382元和修复工程款518140元，合计603522元。高天公司从工程发生质量问题后一直未承担起质量保修责任。期间长期处于失联状态，直到本案的最后几次开庭，高天公司才派人参加庭审。庭审中，高天公司也承认接仁和公司通知后得知工程出现质量问题，但陈述因G20导致无法维修。由此可见本案确实存在工程质量问题，需要保修，现仁和公司在高天公司不履行合同义务的情况下，按照合同约定委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除，并不按照年限支付质量保修金是符合合同约定的。因此，本案仁和公司应支付高天公司的款项应为95%的工程款，即22965948.9（24174695×95%）元，根据仁和公司已经支付高天公司的款项，仁和公司不存在尚欠高天公司款项的事实。一审认为仁和公司尚欠高天公司工程款的事实不清。本案适用法律错误，仁和公司不存在尚欠高天公司款项的事实，吴金杰要求仁和公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请于法无据。在质量存在问题的情况下，仁和公司无需按年限支付保修金，并且根据合同约定，仁和公司在高天公司不履行合同义务的情况下委托他人修理，保修费用理应从保修金内扣除。现仁和公司已按合同约定支付高天公司工程款23686758.58元，已经超过应支付的95%工程款，即使退还保证金，在扣除质量保修费用后，也不存在尚欠工程款的事实。因此，本案不存在适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判第四项，依法改判驳回吴金杰对仁和公司的诉讼请求并由吴金杰承担本案一审和二审的诉讼费。
吴金杰辩称：1、一审法院就认定“仁和公司已按合同约定支付高天公司工程款23686758.58元”事实清楚，但仁和公司实际尚欠4712600未支付。首先，根据合同约定，高天公司的维修义务系在接到仁和公司通知的情况下，但仁和公司不能证明其已经履行通知义务，应当承担举证不能的法律后果，故维修款项应当由仁和公司自行承担。其次，根据仁和公司和高天公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第“12.合同价款及调整”明确约定涉案工程计价方式为“固定综合单价合同方式”，即合同单价一次包死，固定不变，不再因为环境的变化和工程量的增减而变化。也就是说，如果没有超出风险范围之外，涉案工程的工程款应为合同约定的28686288元。即使根据合同约定仁和公司应支付高天公司99%的工程款，也应当还有28686288元×99%-23686758.58元=4712666.54元未支付。2、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，仁和公司实际应当在4712666.54元内承担连带责任。
高天公司辩称：以审计为准，对原审判决无异议。
吴金杰、高天公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人仁和公司向本院提交了1、2016年4月13日高天公司《关于修复雨水管道回复工作函》一份，欲证明仁和公司在通知高天公司承担保修义务后，高天公司承诺在2016年4月18日前进行维修的回复，但事后一直没有前来维修；2、仁和街道2016年10月9日（2016）第12号《会议纪要》，欲证明街道办事处对涉案工程后续修复事宜作出的相关决定；3、开工报告、竣工报告、竣工验收证书各一份，欲证明涉案工程的维修工程在2016年10月12日开工，在2016年11月8日竣工，在2016年12月8日前完成竣工验收；4、《工程造价咨询书》一份，欲证明涉案工程的修复费用经审核为653216元。经质证，吴金杰认为证据1，真实性不予确认，因为不是经过吴金杰认可的，真实性需要高天公司回应；证据2，真实性无异议，但是，即使该份会议纪要中提到涉案工程后续的修复事宜，也不影响本案金额的确定，本案的金额没有实际的关联性；证据3，形式真实性无异议，但即使是有仁和公司在后续对该工程进行修复，在其没有证据可以证明其已经通知高天公司的基础上，该费用应仁和公司自己承担；证据4真实性无异议。且证据1、2，不属二审新证据。高天公司认为证据1，真实性无异议，但金额上，高天没有参与，系其单方；证据2，真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；证据3，无异议；证据4，无异议。本院认为对于仁和公司提交的证据1，由于高天公司对该证据的真实性无异议，可证明仁和公司已通知高天公司工程存在质量问题，高天公司同意修复；证据2，可证明高天公司在同意修复近半年，仍未予修复；证据3、4，可证明修复的情况及费用，本院对上述证据均予以采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。另查明，由于高天公司所施工的工程存在质量问题，仁和公司通知高天公司后，高天公司于2016年4月13日发函给仁和公司，表示将于2016年4月18日前派人修复，并要求适当给予延期。但直至2016年10月9日，高天公司仍未修复。后经工程所在地街道办事处同意，仁和公司发包给浙江工力建设有限公司维修，工程价款为653216元，仁和公司已向浙江工力建设有限公司实际支付518140元。
本院认为，高天公司与吴金杰签订的《土石方工程施工协议书》，由于吴金杰并不具有从事建筑活动的施工资质，违反法律规定，故双方之间所签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程实际已经竣工验收，故应参照合同约定支付工程价款。对于高天公司欠付吴金杰工程款1525000元，高天公司无异议，故原审法院判决高天公司支付吴金杰工程款1525000元及利息损失正确。吴金杰请求仁和公司就上述款项，在涉讼工程中尚欠高天公司的工程款内承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故吴金杰的该项请求具有法律依据，但前提必须是仁和公司存在欠付高天公司工程款。仁和公司与高天公司所签订的《建设工程施工合同》所约定的施工项目，已竣工验收合格，经审计，工程款价款为24174684元，对此，仁和公司与高天公司均无异议。因工程竣工验收合格已满两年未满三年，故仁和公司应支付高天公司99%的工程款即23932937.16元。仁和公司与高天公司均确认仁和公司已支付高天公司23686758.58元，对于仁和公司已向浙江工力建设有限公司实际支付的518140元修复款，高天公司有异议，对此，本院认为，该修复款项在仁和公司通知高天公司后，高天公司未予修复。后经工程所在地街道办事处同意，仁和公司才发包给浙江工力建设有限公司维修，故该款项应由高天公司承担。据此，仁和公司并不欠付高天公司工程款，吴金杰要求仁和公司在欠付工程款范围内对高天公司所欠工程款承担连带责任请求不具有事实依据，本院难以支持。综上，吴金杰的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳；仁和公司的上诉理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。”本案系仁和公司在二审期间因提出新的证据，而被改判，因此，原审判决不属于错误的裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初9475号民事判决第一、二、三项；撤销第四、五项及案件受理费部分；
二、驳回吴金杰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22843元，由杭州高天市政工程有限公司负担。
二审案件受理费27836元，由吴金杰负担。
杭州仁和先进制造业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；吴金杰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年十二月十五日
书记员 项 琳