浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2746号
上诉人（原审原告）：杭州杰佛伦服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区绍兴路***号现代之星大厦****室。
法定代表人：顾松云，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陆富，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方加龙，男，1969年11月2日出生，汉族，住浙江省临安市。
上诉人杭州杰佛伦服饰有限公司（以下简称杰佛伦公司）与被上诉人方加龙损害公司利益纠纷一案，不服浙江省杭州市临安市人民法院（2015）杭临商初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杰佛伦公司原法定代表人为方加龙，该公司名下有MOMIIMO(玛米奥)服装品牌，该服装品牌主要在淘宝商城上经营。淘宝商城起初由唐洪兵（化名陈建平）负责经营，后方加龙对淘宝商城进行了投资，名义上由唐洪兵与方加龙各占50%的份额。2011年10月25日，顾松云与方加龙口头约定由顾松云先行接管淘宝商城，在此之前所有利润为方加龙与唐洪兵两人所分配，此日之后经营利润由顾松云分配。顾松云接管公司后，方加龙与唐洪兵仍然在杰佛伦公司处工作，其中唐洪兵仍负责经营淘宝商城。2011年11月14日，方加龙与顾松云签订《协议书》一份，双方在协议中约定由顾松云以人民币400000元收购方加龙名下杰佛伦公司以及公司名下的MOMIIMO(玛米奥)品牌和淘宝商城50%份额，并且更换所有证件法人，改为顾松云名下，并对转让前后的利润分配等进行约定，同时约定“在2011年12月15日之前，所有利用公司资料以及前法人公章（乙方）在外造成不良影响以及产权债务纠纷，均由乙方（即方加龙）负全部责任”，还约定“经调查，如原法人（乙方）与2011年12月15日之前的淘宝商城事件没有任何牵连，则不追究乙方（即方加龙）在淘宝商城事件的任何责任。”同日，杰佛伦公司法定代表人变更为顾松云，并交接了公司公章、财务专用章，法人章等。2011年11月15日，杰佛伦公司向杭州联合农村商业银行股份有限公司宝善支行申请更换印鉴。2011年12月16日，杰佛伦公司启用新的印鉴章。自2011年11月8日至12月9日期间，唐洪兵凭借加盖杰佛伦公司旧印鉴章的现金支票分七次从杰佛伦公司总共领取了人民币376000元。
2014年8月11日，杰佛伦公司为与方加龙损害公司利益纠纷一案向原审法院提起诉讼，后因该案所涉纠纷已由桐乡市公安局立案侦查，该院以（2014）杭临商初字第1622号民事裁定书驳回了杰佛伦公司的起诉。2014年12月11日，桐乡市公安局出具桐公经撤案字（2014）13号撤销案件决定书，以不追究刑事责任为由撤销了唐洪兵涉嫌合同诈骗一案。2015年1月26日，杰佛伦公司再次以方加龙为被告起诉至原审法院，要求支持其如上诉讼请求。
原审法院认为：杰佛伦公司以方加龙在担任杰佛伦公司法定代表人期间未能尽职尽责，造成公司重大损失为由起诉方加龙，要求方加龙承担损害赔偿责任，故本案的争议焦点是方加龙在担任杰佛伦公司法定代表人期间是否存在失职行为，以及是否给杰佛伦公司造成了损失。首先，杰佛伦公司称方加龙在担任杰佛伦公司法定代表人期间，因管理混乱，致使大量预签了方加龙法人章及财务章的空白现金支票流失，案外人唐洪兵凭预签的现金支票从公司账户领取了376000元。从原审查明的事实上看，2011年11月14日，方加龙即移交了法人章、财务章等印鉴，而案涉376000元的现金支票除有一张出票时间为2011年11月8日，其余六张出票时间均在2011年11月14日之后，杰佛伦公司也未能提供证据证明唐洪兵使用的现金支票系预签了旧法人章及财务章的空白现金支票。其次，案外人唐洪兵通过杰佛伦公司的现金支票从杰佛伦公司账户中领取了376000元，但当时唐洪兵的身份既是杰佛伦公司旗下经营MOMIIMO(玛米奥)品牌的淘宝商城的负责人，又是该淘宝商城的合伙人之一，唐洪兵对淘宝商城既有权行使职务行为，同时与顾松云一样享有经营、管理、收益的权利，其从公司账户支取资金的行为存在合理依据，并非必然基于非法占有的目的，杰佛伦公司的举证无法证明该376000元属于杰佛伦公司遭受的损失。当事人对自己提出的主张，有义务提供证据，本案杰佛伦公司的举证不足以支持其诉讼请求，因此原审对杰佛伦公司的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杰佛伦公司的诉讼请求。案件受理费6940元，减半收取3470元，由杰佛伦公司负担。
上诉人杰佛伦公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对2011年11月14日协议的部分内容认定有误。杰佛伦公司的股东为方加龙夫妇，唐洪兵在该公司不占有任何的股份，淘宝商城上的网店只是杰佛伦公司的销售平台，并不独立于杰佛伦公司，《协议书》也仅载明对利润进行分配，而不是对双方所持股份的约定，故顾松云收购的系整个公司及淘宝商城上的网店。原审法院认定唐洪兵系淘宝商城的合伙人之一没有任何法律和事实依据，正如前述，在顾松云受让杰佛伦公司前，其具体负责杰佛伦公司在淘宝商城上网店的运营和维护，在顾松云受让后，鉴于唐洪兵有网上销售的经验，顾松云继续聘任其负责网店销售，对此，在公安机关对顾松云、方加龙的笔录中均已明确，故很明显，唐洪兵仅是杰佛伦公司负责网店的员工，非公司在淘宝商城网店的合伙人。2011年11月14日双方签订的协议中明确，在方加龙担任法定代表人期间，在顾松云受让杰佛伦公司前，确实有部分预盖其法人章及公司财务章的现金支票流失及其他有可能损害顾松云利益的情形存在，且这些情况未告知过顾松云，为此，方加龙自认存在重大过错，故其承诺，如在2011年12月15日前，所有利用公司资料以及前法人公章（方加龙章）在外造成的不良影响以及产权债务纠纷，由其承担全部责任，现在本案中，唐洪兵通过现金支票的方式支取37.6万元，均发生在2011年12月15日前，且无证据证明该款用于杰佛伦公司的经营，故实质上造成了顾松云的损失，根据双方约定，由其承担责任是没有问题的。至于原审法院认为杰佛伦公司未提供证据证明唐洪兵使用的现金支票系预签了旧法人章及财务章的空白支票，以此认为方加龙不承担责任，对此，杰佛伦公司认为在双方的协议中已明确章是预盖且方加龙（包括唐洪兵）亦认可，杰佛伦公司已无需再提供证据证明，故原审法院的认定是无任何理由的。综上，请求：1、依法撤销原判，支持杰佛伦公司的原审请求。2、判令方加龙承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人方加龙答辩称：就本案整个事实和详细的经过，一审判决已真实详细进行了表述。相信二审法院会对本案作出正确的判决。
上诉人杰佛伦公司在二审期间向本院提交方加龙在公安机关的询问笔录1份，拟证明：2011年11月14日之前财务章、法人章是由方加龙的妻子保管，故方加龙对于唐洪兵使用加盖旧印鉴领取现金支票存在过错。被上诉人方加龙质证认为真实性无异议，但需说明的是，其在公安做过三份笔录。本院认为，方加龙在笔录中的陈述涉及内容并不仅该章的保管问题，方加龙其余的陈述与杰佛伦公司的上诉主张也并不相符，故并不能仅以此认定方加龙的过错。本院将结合本案其余相关证据及事实进行综合判断。
被上诉人方加龙在二审期间无证据材料提交。
根据有效证据，经本院审理，对于原审判决查明事实中认定“名义上由唐洪兵与方加龙各占50%的份额”，因该事实涉及到案外人唐洪兵，是否属实在本案中不作认定。另，根据2011年11月14日方加龙与顾松云的签订《协议书》之内容，对于原审认定的“双方在协议中约定由顾松云以人民币400000元收购方加龙名下杰佛伦公司以及公司名下的MOMIIMO(玛米奥)品牌和淘宝商城50%份额，并且更换所有证件法人，改为顾松云名下”，应为“双方在协议中约定由顾松云以人民币400000元收购方加龙名下杰佛伦公司以及公司名下的MOMIIMO(玛米奥)品牌和淘宝商城股份，并且更换所有证件法人，改为顾松云名下。其余本院查明的事实原审法院查明的事实一致。
本院认为：方加龙系杰佛伦公司前法定代表人，2011年11月14日，因现杰佛伦公司法定代表人顾松云与方加龙签订了《协议书》，顾松云以40万元收购方加龙名下杰佛伦公司以及公司名下的MOMIIMO(玛米奥)品牌和淘宝商城股份，并且更换所有证件法人。当日，方加龙交出了公司公章、财务专用章、法人章等。杰佛伦公司认为方加龙在担任法定代表人期间存在失职行为，给杰佛伦公司造成损失，对于案外人唐洪兵以现金支票形式领取额的376000元应当予以赔偿。本院认为，首先，虽然在2011年11月14日的《协议书》中约定“在2011年12月15日之前，所有利用公司资料以及前法人公章（乙方）在外造成不良影响以及产权债务纠纷，均由乙方（即方加龙）负全部责任”，但该表述仅是一个笼统的承诺，具体到本案，经审查，案外人唐洪兵以现金支票领取的376000元，其中仅有一张出票时间为2011年11月8日，其余六张出票时间均在2011年11月14日之后，而此时，方加龙已经交出了公司公章、财务专用章、法人章等。其次，对于唐洪兵领取款项的问题，根据双方的陈述，杰佛伦公司也认可唐洪兵实际也系公司淘宝商城具体负责经营的，杰佛伦公司也另有打款给唐洪兵的情况，而唐洪兵在公安机关的供述中又对相关款项的用途也有陈述，故唐洪兵的领款行为并不排除其有权行使其经营权或其他权利，杰佛伦公司仅以唐洪兵领取该款项即认为系方加龙的失职行为造成公司的损失缺乏事实和法律依据。综上，杰佛伦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6940元，由上诉人杭州杰佛伦服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 张 蕊
代理审判员 赵 魁
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 林叶红
?PAGE?