湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终102号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨威，男，1975年8月16日出生于河南省泌阳县，湖北省十堰市张湾区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月8日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年1月13日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）李艳珠，男，1972年5月27日出生于湖北省孝感市，湖北省十堰市张湾区。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月29日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审，2016年1月29日被该分局变更为监视居住。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人杨威、李艳珠犯诈骗罪一案，于2017年2月15日作出（2016）鄂0302刑初267号刑事判决。宣判后，原审被告人杨威、李艳珠不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员刘学平、张友山参加的合议庭，经过阅卷、审核证据、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2013年4月以来，被告人杨威多次通过网络连接菲律宾赌场实施赌博。2014年3月2日至2014年7月25日期间，杨威在无职业无合法收入的情况下，为了继续筹集资金进行赌博，虚构浙江东方娱乐会所正在全国招募股东的投资项目，以高额分红为诱饵拉拢、诱骗被害人熊某入股。在取得熊某的信任后，杨威先后四次从熊某处骗取人民币150万元。后熊某有所怀疑，杨威又伙同被告人李艳珠虚构浙江东方娱乐会所要求股东足额投资500万，否则就要退股的理由，骗取熊某人民币57.6万元。后杨威将骗取的207.6万元少量资金用于支付他人高利贷利息，大部分资金打入菲律宾“网投”赌场专用账户用于网络赌博。2014年8月29日，因无法偿还他人债务，杨威逃离十堰市，2015年12月8日在河南泌阳被公安机关抓获。
原公诉机关认定上述事实的证据如下：1、书证；2、证人钟某、李某等人的证言；3、被害人熊某的陈述；4、被告人杨威、李艳珠的供述与辩解；5、视听资料。公诉机关认为，被告人杨威、李艳珠以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨威对起诉书指控207.6万元犯罪数额中的150万元，认为是其向熊某的高息借款，自己没有非法占有的故意，诈骗金额应为57.6万元。其辩护人的辩护意见是：1、杨威先前分四次向熊某借款150万元时，没有虚构浙江东方娱乐会所正在全国招募股东的投资项目，熊某完全是贪图高额利息所致，两人属民间借贷关系，诈骗金额应认定为57.6万元；2、被告人杨威主观恶性较小，社会危害性不大，认罪态度较好，具有悔罪表现，没有犯罪前科；3、本案的发生被害人熊某也有一定的过错。请法院对被告人杨威从轻处罚。
被告人李艳珠辩称其没有与杨威合谋骗取熊某的财产，只是帮被告人杨威说了谎话。其辩护人的辩护意见是：被告人李艳珠是按照他人的电话指示，说出他人让他说的话，没有非法占有的故意，其欺诈行为不构成诈骗罪。
原审法院认定：2013年4月以来，被告人杨威多次通过网络连接菲律宾赌场实施赌博。2014年3月2日至2014年7月25日期间，杨威在无职业无合法收入的情况下，为了继续筹集资金进行赌博，先以自己开投资公司需资金周转为由，从熊某处二次骗取人民币50万元。后又虚构浙江东方娱乐会所正在全国招募股东的投资项目，以高额分红为诱饵拉拢、诱骗被害人熊某入股，并谎称可将先前骗取的50万元转为股金。熊某信以为真，分二次给杨威转款人民币100万元。后熊某有所怀疑，杨威又伙同被告人李艳珠虚构浙江东方娱乐会所要求股东足额投资500万，否则就要退股的理由，熊某打消疑虑后又给杨威转款人民币57.6万元。杨威将骗取熊某的207.6万元除少量资金用于支付他人高额利息外，大部分资金打入菲律宾“网投”赌场专用账户用于网络赌博。2014年8月29日，杨威因无法偿还他人债务逃离十堰市，2015年12月8日在河南泌阳被公安机关抓获。
证明上述事实的证据如下：
1、书证
（1）户籍证明，证明被告人杨威、李艳珠实施犯罪行为时已年满18周岁。
（2）抓获经过，证明被告人李艳珠于2015年1月28日在十堰市五堰名典咖啡店内被公安机关抓获归案，被告人杨威于2015年12月8日在河南泌阳县西盘古商城内一居民楼二楼出租房内被抓获归案。
（3）银行转账凭证，证明被害人熊某于2014年期间分2笔向杨威持有的钟某建行卡转账50万元，分3笔向杨威持有的李某农行卡转账157.6万元的事实。
（4）被告人杨威所持有的钟某建行卡62×××66、鞠某农行卡6228480748388643672、李某农行卡6228480748385688175交易明细，证明被害人熊某借给杨威207.6万的资金大部分用于网投，另一部分用于支付他人高额利息。
2、证人证言
（1）证人杜某的证言，证明其女儿王某2013年11月到车城宾馆实习，杨威跟王某谈恋爱。杨威在2014年7月份的时候分二次向其借款26万元未还，到了8月份后就联系不上杨威的情况。
（2）证人王某的证言，证明被告人杨威曾向女朋友王某称自己在白浪有冲压件厂，自己还做高利贷生意，以高利贷名义向王某母亲借了26万元，后因无法还债，带王某逃离十堰市的事实。
（3）证人钟某的证言，证明被告人杨威从2012年到2014年3月期间，以做投资公司为由向钟某借款大约110万元，承诺按照月息3、5分不等算利息，一共返利约30万元。杨威还介绍李某向钟某借款10万元，利息都是杨威支付。2012年左右，钟某以自己名义办理的一张建行卡（卡号为62×××66）开卡后就直接给杨威了，短信提醒绑定的都是杨威的手机号码。鞠某有一张农行卡在杨威手上。2014年7月24日上午，杨威约钟某到万隆茶庄，熊某也去了，杨威说他跟浙江的一个黄老板在搞东方娱乐会所的项目，他想入股，500万元一股，已经筹了438万元，还差60万元的缺口，如果参股成功的话，头三个月每月能返回100万元，要钟某和熊某想想办法。
（4）证人郭某的证言，证明在2014年10月份，李艳珠被菲律宾赌场扣留，其分两次以现金汇款的方式汇给对方21万元后，李艳珠才回到十堰。
（5）证人翁某的证言，证明被告人杨威以郧县制药厂旧厂房改造定金为名，伙同曾利平伪造郧县制药厂收据，骗取翁某借款30万元；以李艳珠搞厂房拆迁为名骗取借款18万元；以和李某白浪开厂为名，骗取翁某借款20万。杨威在2013年间经常在各地的宾馆玩网投，2014年8月底，杨威因欠债太多，让翁某开车离开十堰到了河南邓县。
（6）证人鞠某的证言，证明2013年杨威曾用鞠某的身份证办了一张银行卡，鞠某本人并未使用过。
（7）证人李某的证言，证明被告人杨威伙同李某虚构自己在白浪做汽配生意，骗取他人信任，后以高息为诱饵向他人借款以及杨威用李某的身份证在农行办卡，卡后来一直在杨威手上使用的情况。
（8）证人甘某的证言，证明被告人杨威介绍他人向某高息借款，利息都是杨威支付。
3、被害人熊某的陈述：我和杨威是1988年上初中的时候认识的，当时我们是同班同学。2014年2月29日中午，我们碰到以后到了杨威在车城宾馆6楼的房间里面聊天，他说他和别人合伙开了一家投资公司。2014年3月1日，杨威说现在有人找他借30万元钱，他手上资金周转不开，想从我这里借30万元，我同意只借给他20万元。然后他用房间里面的纸条给我手写了一张借条，还给我写了一个转账的建行账号，户名是钟某，钟某也是我和杨威当时一届的同学。打完借条后他说不会亏待我，每个月给我1.5万元利息，3月2日我给钟某的建行卡上转账了20万元。到了4月初的时候，杨威给我打电话让我到他房间去拿利息，我去后他当时只给了我1.3万元，说我挣到钱了要给他买两条烟，我就从中数了2000元钱给他，所以我实际上只拿了1.1万元利息。当时李艳珠也在房间里面，杨威说李艳珠是他的马仔，李艳珠儿子和我的儿子是同学，我们之前在家长会上见过面的。到了2014年5月初的时候，杨威给我了1万元利息。之后半个月时间他每天都给我打电话找我聊天，还约我见面吃饭叙旧。在聊天的时候他说让我再放30万元到他那里，他拿出去放贷，加上之前的20万元一共筹够50万，每个月给我3万元的利息，我就同意了。5月14日下午，我在太和饭庄酒店门口找到他，当时王某也在，杨威介绍说王某是他的女朋友，之后杨威在车上给我打了一张50万元的借条，把之前的20万元的借条撕了，然后我就用我的建行卡给杨威使用的钟某的建行卡转账了30万元。到了5月底的一天中午，杨威打电话让我到他在雅荷大厦26楼501室的家中吃饭，我去了以后，他说他和李艳珠之前认识一个姓黄的老板，这个老板要到浙江老家投资两亿开一家东方娱乐会所，其中黄老板拿一亿出来，剩下的一亿全国招商，500万元一股，准备给他一股。当时杨威解释说王某妈妈对他不满意，他为了让对方满意就给王某妈妈打了200万元，所以他现在没有500万元资金，想让我投资250万元进去，我算是个隐形股东，每月黄老板分红给他以后他再分给我，之前借给他的50万元也不用还给我了，直接转到东方娱乐会所的项目投资里面，但是当月的利息还是会给我的。我说给我一段时间筹款，然后我就走了。之后一段时间杨威几乎每天都会约我见面聊天，每次聊天他都会提到东方娱乐会所这个项目，他说这是对方老板照顾他才给他一股的，让我赶紧想办法筹钱投资进去，还不断的跟我谈同学情谊，就像给我洗脑一样，而且在这段时间他为了让我相信他，还把我之前借给他的50万元的3万元利息给我了，之后他就说这50万元直接转入东方娱乐会所的项目里面了，我也同意了，还当他的面把这50万元的借条撕了。那段时间我手上没有钱，我找人借了50万元，在6月13日用我的农行卡给杨威使用的李某开户的农行卡转账了50万元。当时我还问他为什么是李某开户的农行卡，杨威解释说不管是钟某的还是李某的银行卡，都是他开的投资公司的业务用卡。转账以后我也跟杨威说这笔50万元是我借来的,每月利息2万元，他承诺每个月的利息他来出。2014年6月底和7月底他给我了一共4万元利息，我又拿去还给了借给我钱的这个人。6月23日下午，我又给李某开户的农行卡转账了50万元，这50万元是我自己的钱，这时我已经给他投资了150万元了。之后我还多次跟杨威提出一起到浙江去亲眼看看这个项目，他说黄老板只认他，而且这是商业机密，不能让太多的人知道。到了7月初的时候，杨威给我打电话说现在他总共筹了438万元，还差62万元才够500万元，让我想办法筹62万元给他，他每个月给我多分红，东方娱乐会所这个项目在7月29日就要开业了，如果到时候钱不到位的话，对方就会把钱退给我们，不让我们入股了，他不想放弃这么好的挣钱项目。我说我们之前说好的我只投资150万元，现在钱已经到位了，我不会再投钱进去了。我还让他找王某的妈妈要一部分钱来用，杨威说他不好意思要，我说那我去帮忙要，杨威也不同意，还是让我赶紧想办法筹钱。我说既然这件事一直是李艳珠在跑的，那么就让李艳珠来当面说清楚，看看这个项目到底进行的怎么样。因此7月份的时候，杨威在雅荷大厦的租住处和万隆茶社当我面给李艳珠打了电话，还专门按了免提让我听，我在电话里面就听到李艳珠说东方娱乐会所马上要开业了，我们的钱还没有筹够给对方打过去，他在那边很没有面子，现在对方的黄老板觉得我们没有实力也没有诚意，如果钱再不到位的话就不让我们入股了，杨威听了以后也在我面前表现的非常的着急。7月20日下午，杨威又约我到万隆茶社见面，他当时把李艳珠也叫来了，李艳珠来了以后还是跟之前电话里面那样说的，目的就是为了让我相信。这次说完后我就相信了，但是我当时手上没有钱，我就开始找朋友借钱。到了7月24日10点多，杨威打电话约我到万隆茶社见面，我到了以后看到钟某也在，杨威就当着我和钟某的面说东方娱乐会所马上要开业了，如果再筹不到钱的话就要退股了，之前所有的事情都白忙活了，还表现的很痛心疾首。他还让我和钟某都想办法借钱，钟某打了一圈电话没有借到钱，中午我们一起吃饭后钟某走了。我跟杨威说让李艳珠给黄老板沟通解释一下，杨威当我面给李艳珠打电话，按的免提，李艳珠在电话里面还是让我们赶紧筹钱，一定要500万元，我听了以后就走了。7月25日下午4点多，我给杨威使用的李某的农行卡转账了57.6万元，当时我和杨威约定的是借款60万元，扣除当月2.4万元利息，杨威也同意了。到了2014年8月31日，我就再也联系不上杨威了，之后我找到李艳珠并给他打电话，他在电话里虽然没有明确说没有和杨威一起合伙骗我，但是也算是默认了，这时我发现被骗后就来报案了。
4、被告人的供述与辩解
（1）被告人杨威的供述与辩解：我从2011年开始放高利贷，2013年开始玩网投赌博，我没有正当职业。我向熊某借了207.6万，是分五次借的。我每次向熊某借钱的时候都是说用于我在菲律宾“网投”赌博生意上的资金周转，熊某从借给我第一笔钱的时候就知道我在做“网投”赌博生意，他虽然知道有风险，但是为了能和我合作并赚到高额的利息，所以他就愿意给我投钱。我从来没有让任何人在东方集团这个项目上投资，也从来没有以投资这个项目的名义从任何人手上拿过钱。我是从2014年8月31日离开十堰的，一直到处躲藏，因为在我跑之前我自己也开始在“网投”上赌博，时间长了我就输了很多钱，这些钱都是我在外面借来的，后来我在外面欠的钱太多已经还不起了，我担心这些债主来找我麻烦。熊某之前借给我的150万元，我没有诈骗他，这是我与熊某合伙，也算他借给我的高息款项，后面的57.6万元是诈骗我没有异议。
（2）被告人李艳珠的供述与辩解：2012年上半年，杨威经常邀我打牌赌博，前后输了十几万，我没有钱还他。他就找来好几个老板把钱借给我，8分钱的利息。他对借给我钱的人说我是在花果开机械加工的，厂里需要流动资金，我也说是厂里需要资金，别人就相信了。每次我和杨威一起去借钱，由我打借条，他对借钱的人说以后由他来负责收利息，收了之后把利息打给他们。我们一起先后向某借了30万，向钟某借了15万，向翁某借了17万，向谢红军借了30万，向胡治法借了15万，还有一个叫小郎的那里借了7万元，一共有114万。借来的钱当时就被杨威拿走了，他拿去打麻将赌博、玩网投、吃喝用了。杨威说让我和他一起玩网投，等他赢到四五百万的时候，我们俩之间的账才能了结。杨威从2013年3、4月份开始玩“网投”之后，平均两三天就要赌一场，开始几个月下注就是几千元，后来他越赌越大，每注就是几万的下，一场下来输赢至少也是十几万，有时候一场就要输掉三五十万。我是在2013年6月初的时候，按照杨威的安排办理了护照以后就到了菲律宾的赌场上，杨威每天就在十堰通过网络和电话操纵我在菲律宾的赌场上帮他下注。赌场的经纪人黄金牌告诉了我两个农行账号，他说以后赌场的输赢就在这两个账号上来回转。一个是林安定的，另一个是郑春霞的，具体账号我记不得，然后我就把这两个账号发给了杨威，杨威就是通过这两个账号来回转账的。杨威没有任何职业，也没有什么固定收入，他赌博的钱都是别人的，说好听点是借来的，说不好听点是骗来的，熊某的钱就是骗来的。2014年7月份的一天，我接到了杨威打来的电话，他说一会儿我和熊某在一起，我给你打电话，你就说我们在东方集团会所投资的项目，现在还差六七十万，7月29号会所就要开业了，这几天不把钱搞到位，人家就要让我们退股。我一听就知道他想从熊某那里骗钱，让我配合他说假话。但是他之前说我欠他的钱，不断的威胁我如果不听他的话就要到我家里和我父母家里闹事，我害怕他这样做就只有同意了。过了一会儿，杨威给我打电话过来假装着问我，东方集团会所的项目是怎么说的。我分析杨威当时应该开着免提，故意让熊某听着，我就按杨威交代的话，在电话里说了一遍。过了两三天，杨威为了尽快让熊某投资，他把熊某约到43厂万隆茶社谈投资东方集团的事情，杨威提前给我打了个电话，让我一会儿赶到万隆茶社去给熊某见个面儿，到场后就说东方集团那边催款，要不然那边把前期投资的400多万全部退回来。接完杨威的电话后我就及时赶到了43厂的万隆茶社二楼，看到他们俩坐在那儿喝茶，到场后杨威就假装着对我说，东方集团投资的事情，这几天资金紧张，能不能在缓一缓。我就说那不行，这点钱就搞不到位，别人就认为我们没有实力，要不然你给我一个账号，把之前投资的438万全部退回来算了，现在公司按500万一股，你们凑够500万就可以算两股，亏赢就是200万。其实东方集团娱乐城这个项目与我和杨威一点关系没有，杨威让我配合他一起欺骗熊某，想从熊某那里再骗点钱。后来杨威跑了以后，熊某找不到他才跟我联系，我才知道熊某前后一共给了杨威210万元，这些钱都直接给了杨威，没有一分钱到我的手上，我也不清楚杨威后来是否还钱给过熊某。
5、视听资料、电子数据
被告人李艳珠与被害人熊某的通话内容与其在公安机关的供述一致。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人杨威以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人人民币207.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李艳珠明知他人实施犯罪而对其提供帮助，涉案金额57.6万元，数额特别巨大，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人杨威及其辩护人认为诈骗金额应为57.6万元的辩解，与本院查明的事实不符，其辩解理由不成立。被告人李艳珠在杨威的指使下，明知被告人杨威欲骗取被害人熊某的资金，而虚构浙江东方娱乐会所要求股东足额投资500万，否则就要退股的理由，致使杨威诈骗熊某57.6万元的犯罪得以顺利完成，李艳珠的行为为杨威实施犯罪提供了帮助，系共犯，故被告人李艳珠及其辩护人关于其不构成诈骗罪的辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人杨威起主要作用，是主犯；被告人李艳珠起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李艳珠归案后能如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨威犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2027年12月7日止），并处罚金人民币20000元。二、被告人李艳珠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。三、对被告人违法所得人民币207.6万元予以追缴后返还给被害人。
宣判后，原审被告人杨威、李艳珠不服一审判决，均向本院提起上诉。
杨威上诉称，其行为不构成诈骗罪，侦查机关讯问程序违法，请求二审法院依法处理。
杨威二审没有新证据提交。
李艳珠上诉称，其没有非法占有的目的，也未在杨威借款行为中获益，在侦查机关如实陈述所有案情，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。
李艳珠二审没有新证据提交。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨威以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人207.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）李艳珠明知杨威实施诈骗犯罪，仍帮助其骗取他人57.6万元，数额特别巨大，系共同犯罪中的从犯，依法可以减轻处罚。杨威上诉提出“其行为不构成诈骗罪，侦查机关讯问程序违法”的理由，经查，其在侦查机关供述以虚构的东方集团项目投资为名骗取的内容，与被害人陈述杨威谎称其开办投资公司需要筹款的内容相一致，且有同案犯李艳珠的供述相印证，其关于侦查机关讯问程序违法未提供相应证据证明，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人李艳珠提出“其没有非法占有的目的，也未在杨威借款行为中获益，在侦查机关如实陈述所有案情，其行为不构成诈骗罪”的理由，经查，其在侦查机关供述称2014年7月的一天，其接到杨威打来的电话后，合谋以二人在东方集团会所投资项目差六七十万为由骗钱，后其配合杨威编造谎言从被害人熊某处骗取钱款的内容，与同案犯杨威的供述内容，以及被害人熊某的陈述内容相印证，故其上诉理由与本案事实不符，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 刘学平
审判员 张友山
二○二○一七年四月二十一日
书记员 王媛媛
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；