贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4434号
上诉人（原审原告）：吴建平，男，1973年8月20日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：蒋泽勇，贵州慧原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳鑫奥商贸有限公司，住所地贵州省A号。
法定代表人：苏镜娥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志惠，女，1977年10月9日出生，汉族，该公司法务，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人吴建平因与被上诉人贵阳鑫奥商贸有限公司（以下简称鑫奥商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴建平上诉请求：一、撤销原判，改判支持其一审诉请；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的劳动合同书虽然是2008年签订的，但是从劳动合同签订至今，上诉人一直在被上诉人处工作，工作内容、工作性质以及接受被上诉人管理制约的内容均未改变；《奥特朗售后人员补充协议》第二条“劳动纪律”约定了上诉人的上下班时间、休息放假时间、对上诉人的工作安排、奖励、处罚等内容，有大量上诉人接受被上诉人管理约束的内容，充分证明双方之间系劳动关系；上诉人提交的工作清单可完整体现上诉人在被上诉人处工作的事实；二、被上诉人一直未给上诉人缴纳社会保险，客观上给上诉人造成了损失，上诉人要求社保损失费用有相关法律依据；三、被上诉人并未举出完整合法证据证明上诉人与被上诉人之间系承包关系。
鑫奥商贸公司辩称，上诉人不需要到被上诉人处坐班、打卡，安装服务费由厂家发放，工作时间自己安排，双方之间系承包关系而非劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
吴建平向一审法院起诉请求：一、鑫奥商贸公司支付其2008年1月至2015年7月31日止共计92个月的社会保险费损失115448元；二、鑫奥商贸公司返还其违法收取的卫生费2760元。
一审法院认定事实：吴建平2008年1月开始由鑫奥商贸公司派送奥特朗电器产品安装、维修工作。2008年11月1日，吴建平、鑫奥商贸公司签订《贵阳市劳动合同书》，合同期限约定为2008年11月1日至2009年10月31日，劳动报酬实行计件工资，月工资收入不低于650元。2012年5月25日吴建平作为乙方，鑫奥商贸公司作为甲方签订《奥特朗售后人员补充协议》，约定：甲方的售后服务是非营利性的，甲方根据厂方的安装及维修费提成标准进行提成，作为售后物料及售后文员的管理费用，实际上甲方把乙方承接的安装、维修服务费承包给乙方；乙方同意以灵活就业人员方式自己购买社保，甲方不承担为乙方购买社会保险的义务；乙方接单后必须按卖场及用户的需求按时到达用户家进行安装维修服务，因乙方原因上门不及时造成用户退机、投诉等相应损失由乙方承担；若因乙方的售后服务质量问题给用户造成经济损失的，甲乙双方应相互配合降低赔偿金额，原则上是乙方直接赔偿给用户，损失较大、乙方暂时无力一次性赔偿的，甲方可先垫付，再由乙方分月偿还甲方；等等。2015年9月13日，鑫奥商贸公司与贵州超凡聚星商贸有限公司签订《奥特朗贵阳市场三方交接协议》，约定奥特朗授权牌必须按奥特朗公司规定由鑫奥商贸公司移交给贵州超凡聚星商贸有限公司，品牌转让费5万元等。2015年12月4日，吴建平向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会就社保损失和卫生费提出仲裁申请，该委同日作出云劳人仲不字（2016）第49－56号不予以受理通知书，吴建平遂诉至法院。另查明，2015年12月4日，吴建平同时针对加班工资、经济补偿金等提出仲裁申请，并不服贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会裁决向贵阳市云岩区人民法院另案提起诉讼。审理中，吴建平陈述工作期间，每天上午均在鑫奥商贸公司处打考勤，但不需坐班；提供安装和维修服务的原材料系由吴建平自行采购、原材料利润亦由吴建平自行享有；安装、维修服务费是多劳多得、不劳不得；提供安装和维修服务时间是由吴建平与客户自行商量确定；鑫奥商贸公司2015年7月不再派送工作单给吴建平，2015年9月之后由贵州超凡聚星商贸有限公司派送工作单给吴建平。鑫奥商贸公司对吴建平其他陈述无异议，但不认可吴建平关于每天上午需在公司打考勤的陈述，也不认可吴建平关于鑫奥商贸公司从2015年7月起不再派单的陈述，表示鑫奥商贸公司在2015年9月前一直有派单行为，是吴建平自己将安装、服务时间推后到了2015年9月后。
一审法院认为，吴建平、鑫奥商贸公司2008年签订的《贵阳市劳动合同书》在2009年期间已经届满，不能作为认定双方法律关系的依据。吴建平提供奥特朗电器产品安装、维修服务后，服务费用虽然形式上系由鑫奥商贸公司支付给吴建平，但是吴建平并不需要在鑫奥商贸公司处坐班，工作时间也不由鑫奥商贸公司确定，并且吴建平提供安装、维修服务的原材料是自行采购、自享利润，因安装时间不及时、售后服务质量问题造成的损失也是由吴建平承担，吴建平不受鑫奥商贸公司的劳动纪律制度约束，提供的服务也具有利润自享、风险自担的特点，与劳动关系中用人单位和劳动者管理与被管理，人身存在隶属关系的特征存在区别，吴建平、鑫奥商贸公司之间的法律关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，不能认定吴建平、鑫奥商贸公司为劳动关系。因吴建平、鑫奥商贸公司之间并无劳动关系存在，鑫奥商贸公司并无义务为吴建平缴纳社会保险，且吴建平主张社会保险损失的计算方法并无法律依据，故吴建平主张该损失不予支持。关于卫生费的诉请，吴建平并未提交证据证明被鑫奥商贸公司扣取该费用，鑫奥商贸公司也并未认可，难以采信吴建平主张。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决如下：驳回吴建平的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴建平承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴建平在诉讼中主张有一份仅盖有鑫奥商贸公司公章，无吴建平签名也无落款日期的《奥特朗售后人员补充协议》，拟证明其与鑫奥商贸公司之间存在劳动关系，该补充协议第二条有关于劳动纪律的内容，但双方签字盖章的《奥特朗售后人员补充协议》上没有此内容。另查，吴建平与鑫奥商贸公司双方均签字盖章的《奥特朗售后人员补充协议》的落款时间为2011年2月16日。除此之外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，吴建平与鑫奥商贸公司签订的《奥特朗售后人员补充协议》中约定鑫奥商贸公司把吴建平承接的安装、维修服务承包给吴建平，双方在实际履行中，吴建平提供奥特朗电器产品的安装、维修服务，鑫奥商贸公司按提成标准向吴建平支付服务费用，每月不支付固定报酬，多劳多得，不劳不得，吴建平不需要在鑫奥商贸公司处坐班，工作时间也不由鑫奥商贸公司确定，吴建平提供安装、维修服务的原材料由吴建平自行采购、利润归吴建平享有，因吴建平的原因给客户造成的损失由吴建平承担。吴建平称鑫奥商贸公司每天会对吴建平打考勤，但其并未提供证据证明，鑫奥商贸公司对此亦不认可，故对吴建平的该项主张，本院不予采信。综上，吴建平不受鑫奥商贸公司的劳动纪律约束，其提供的服务具有利润自享、风险自担的特点，不符合劳动关系中劳动者接受用人单位的劳动管理、劳动材料由用人单位提供、劳动者履行职务行为的后果由用人单位承担的特征，不能认定双方之间系劳动关系。吴建平基于劳动关系要求鑫奥商贸公司支付其2011年2月16日以后社会保险损失的诉请无法律依据，本院不予支持。吴建平2011年2月16日以前的相关诉请，其并未提交证据证明符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定的赔偿条件，故本院不予支持。关于吴建平要求鑫奥商贸公司返还其收取的卫生费2760元的请求，吴建平并未提交证据证明鑫奥商贸公司向其收取了该费用，鑫奥商贸公司对此亦不予认可，故本院对其该项主张不予支持。关于吴建平提出其与鑫奥商贸公司签订的劳动合同书虽然是2008年签订的，但是从劳动合同签订至今，其一直在鑫奥商贸公司工作，工作内容、工作性质以及接受鑫奥商贸公司管理制约的内容均未改变的上诉理由，吴建平于2008年11月1日与鑫奥商贸公司签订了《贵阳市劳动合同书》，约定劳动合同期限为2008年11月1日至2009年10月31日，劳动报酬实行计件工资，月工资收入不低于650元，该劳动合同约定的劳动报酬与双方签订《奥特朗售后人员补充协议》后实行的每月无固定报酬，多劳多得、不劳不得的计酬方式并不相同，吴建平也未提供证据证明劳动合同期内其亦是不需坐班，利润自享，风险自担，故吴建平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于吴建平提出无其签名和落款日期的《奥特朗售后人员补充协议》第二条“劳动纪律”约定了上诉人的上下班时间、休息放假时间、对上诉人的工作安排、奖励、处罚等内容，充分证明双方之间系劳动关系的上诉理由，该《奥特朗售后人员补充协议》上并无吴建平的签名，故该《补充协议》并未成立，吴建平以该《补充协议》主张双方系劳动关系不能成立，本院对其该项上诉理由不予采信。关于吴建平提出其提交的工作清单可完整体现上诉人在被上诉人处工作的事实的上诉理由，吴建平提交的工作清单仅能体现吴建平安装、维修奥特朗电器产品的服务内容，仅凭工作清单并不能证明吴建平与鑫奥商贸公司之间系劳动关系，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于吴建平提出鑫奥商贸公司并未举出完整合法证据证明上诉人与被上诉人之间系承包关系的上诉理由，吴建平与鑫奥商贸公司签订的《奥特朗售后人员补充协议》已明确双方之间系承包关系，双方也按《奥特朗售后人员补充协议》的约定实际履行，双方在实际履行中的权利义务关系足以证明吴建平与鑫奥商贸公司之间系承包关系，故吴建平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于吴建平提出鑫奥商贸公司一直未给吴建平缴纳社会保险，客观上给吴建平造成了损失，吴建平要求社保损失费用有相关法律依据的上诉理由，吴建平与鑫奥商贸公司建立的不是劳动关系，而且也不符合用人单位赔偿社保损失的条件，且双方签订的《奥特朗售后人员补充协议》中明确约定吴建平自己购买社会保险，故吴建平要求鑫奥商贸公司支付未缴纳社会保险造成的损失的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，吴建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 松
审判员 吴 霞
审判员 邱兴权
二〇一六年十月十八日
书记员 熊仕美