江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1146号
上诉人（一审原告）马爱明。
委托代理人张雁军、徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
上诉人（一审被告）宿迁鼎力新型建材有限公司，住所地宿迁市宿豫区陆集镇官庄村。
法定代表人高婧，该公司执行董事。
委托代理人朱大伦、张成州，江苏向天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宿迁市万宇建筑工程有限公司，住所地宿迁市府苑小区A座203室。
法定代表人朱克平，该公司董事长。
委托代理人熊燃，江苏力豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）蒋伟。
被上诉人（一审被告）盛战。
上诉人马爱明、宿迁鼎力新型建材有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人宿迁市万宇建筑工程有限公司（以下简称万宇公司）、盛战、蒋伟身体权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第01521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马爱明一审诉称，马爱明受蒋伟及万宇公司雇佣为其工作。2012年3月6日，马爱明受蒋伟安排，为盛战驾驶的登记车主为鼎力公司的搅拌车挑电线，因盛战在驾驶过程中未尽到安全注意义务，致使马爱明从车上跌落受伤。请求法院判令鼎力公司对马爱明的损失承担赔偿责任，万宇公司及蒋伟承担连带给付责任。
鼎力公司一审辩称，鼎力公司与马爱明之间并不存在任何法律关系。盛战在驾驶过程中看不到马爱明挑电线的具体情况，因此盛战并不存在任何过错。因马爱明与万宇公司系劳务关系，其损失应由万宇公司承担。
盛战一审未作答辩。
万宇公司一审辩称，万宇公司与蒋伟之间系挂靠关系，马爱明系蒋伟雇佣的工人，与万宇公司之间不存在劳务关系。马爱明选择侵权法律关系主张权利，因此万宇公司不应承担赔偿责任。
蒋伟一审辩称，马爱明系蒋伟雇佣的工人，但蒋伟并未安排马爱明去为盛战挑电线。蒋伟在该次事故中并无过错。请求法院判决驳回马爱明对蒋伟的诉讼请求。
一审法院审理查明，盛战系鼎力公司的职工。2012年2-3月份，马爱明受蒋伟雇佣，在蒋伟挂靠万宇公司承建的宿迁市宿豫区陆集镇德太村16号电线塔工地工作。2012年3月6日上午，因施工工地需混凝土打桩，蒋伟电话联系鼎力公司送货，并告知工地上包含马爱明在内的工人“谁有空、谁去给混凝土车带路”。后马爱明为盛战驾驶的苏N×××××号车辆带路。因车辆经过的路段电线较低、而搅拌车车厢较高，无法通过，马爱明又承担起挑电线的事务。在苏N×××××号车辆返回时，马爱明再次至苏N×××××号车辆上为该车辆挑电线，当车辆驶离施工工地二、三百米处时，马爱明站在苏N×××××号车辆后箱铁梯上挑电线，盛战以为电线不算很低，车辆能通过，于是继续行驶，致使马爱明从车上跌落受伤。随后马爱明被送往医院几次住院治疗，共计住院260天，支出医疗费566546.26元。庭审中，马爱明自述该部分费用系由鼎力公司、蒋伟、万宇公司垫付。
一审过程中，依马爱明的申请，一审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对马爱明的伤残等级、误工、营养、护理期限进行法医学鉴定。2013年12月20日，该所作出盐市四院司鉴（2013）法临鉴字第1886号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马爱明因从搅拌车上跌落意外受伤并致左额颞顶部硬膜下血肿、弥漫性脑肿胀、脑疝、脑挫裂伤并外伤性蛛网膜下腔出血等，后遗颅脑外伤后智能损害伴精神障碍（中度），分别构成人体损伤6级、10级伤残，综合评定构成人体损伤六级伤残。2.关于误工、护理、营养期限，建议误工期限计算至评残之前日，护理期限计算至评残前日（住院期间二人护理，出院后一人护理），营养期限同住院时间。3.被鉴定人智能损害伴精神障碍（中度），日常活动能力受限，其日常生活自理能力12项评分65分，评残后存在部分护理依赖。马爱明为此次鉴定支出费用2280元。2014年2月24日，马爱明以诉讼中视力出现问题为由再次提出补充鉴定申请，要求对视力损伤与本次事故的因果关系及其伤残等级进行鉴定。2014年4月3日，宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所出具泗司所（2014）临鉴字第72号意见书，认定马爱明右眼盲目5级，颅脑外伤后智能损害伴精神障碍（中度），其本次伤残损伤后果综合评定为人体损伤6级伤残，其视力受损与本次事故存在直接因果关系，马爱明支出鉴定费用2432元。
由于宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所在该次鉴定中未对马爱明视力损伤是否构成伤残作出评定，一审法院要求该所作出补充意见，该所于2014年5月26日出具答复函一份，说明：“被鉴定人马爱明本次损伤经本所鉴定人检验及盐城市第四人民医院司法鉴定所精神科专家鉴定意见证实其存在右眼盲目5级（无光感）、颅骨缺损9平方厘米、颅脑外伤后智能损害伴精神障碍（中度），其本次损伤后果分别构成人体损伤8级、10级、6级伤残，综合评定构成人体损伤六级伤残”。
一审法院另查明，马爱明系城镇居民。2013年度江苏省城镇居民人均纯收入为32538元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，蒋伟不具备施工资格，挂靠具有用工资格的万宇公司承建工程，并雇佣马爱明，马爱明在从事雇佣活动中因盛战的侵权行为受到人身损害，因此盛战及蒋伟、万宇公司均应当对马爱明的损失承担赔偿责任。马爱明在帮盛战挑电线过程中应切实注意安全，其在挑电线中未尽谨慎及与盛战沟通的注意义务，综合本案事故发生的原因、经过，酌定由马爱明承担20%的责任，盛战承担80%的赔偿责任。因盛战的行为系职务行为，其行为后果应由用人单位鼎力公司承担。蒋伟、万宇公司在承担赔偿责任后，有权向鼎力公司追偿。
对于马爱明主张的赔偿款项，根据双方诉辩意见，认定如下：对于误工费及伤残赔偿金计算标准，因马爱明系非农业居民，因而误工费及伤残赔偿金均应按照城镇居民标准计算；对于护理费标准，因马爱明未提供护理人员存在固定收入的相应证据，按照普通护工标准60元／天计算；对于误工、护理及加强营养期限，按照鉴定结论予以认定；对于精神损害抚慰金的数额，依据双方在本案中的过错程度及马爱明伤残情况，酌定精神抚慰金为12000元。关于后续护理费，经鉴定，马爱明评残后存在部分护理依赖，酌定后续护理费用按照30%的比例计算，计算20年。综上，马爱明损失为：医疗费566546.26元、误工费58211.82元［653天×32538元÷365天］、护理费81389.57元（260天×32538元÷365天×2＋393天×32538元÷365天）、住院伙食补助费4680元（260天×18元／天）、营养费2600元（260天×10元／天）、残疾赔偿金351410.4元（32538×20×（50%＋4%）、精神损害抚慰金12000元、鉴定后护理费195228元（32538×20×30%）、鉴定费用4712元，合计1276778.05元。根据以上对双方责任的认定，鼎力公司、蒋伟、万宇公司须连带给付1021422.44元。扣除鼎力公司、蒋伟、万宇公司已付的566546.26元，还应向马爱明支付454876.18元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宿迁鼎力新型建材有限公司于判决生效后十日内向马爱明赔偿454876.18元；二、蒋伟、宿迁市万宇建筑工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回马爱明的其他诉讼请求。案件受理费6718元，由马爱明负担4260元，由宿迁鼎力新型建材有限公司、蒋伟、宿迁市万宇建筑工程有限公司负担2458元。
马爱明不服一审判决，向本院提起上诉称：1、马爱明系在从事雇主蒋伟安排的事务过程中发生事故，相关的损失应由侵权人和雇主承担，马爱明本人并无过错，不应承担责任。一审判决马爱明承担20%的责任不妥。2、马爱明伤情为右眼盲目5级、因颅脑外伤导致智能损害伴精神障碍，生活无法自理。并且马爱明脾性暴躁、喜怒无常、伴有伤人倾向，须有人全程陪护。一审判决后续护理费按30%比例赔偿，标准过低。3、一审法院在确定精神损害抚慰金数额时已充分考虑马爱明自身的过错，不应该再按比例分摊。一审法院在确定精神损害抚慰金数额后，又按照过错比例分摊，违背公平原则。综上，请求二审法院撤销一审判决，增判鼎力公司、蒋伟、万宇公司赔偿马爱明医疗费等各项损失393507.61元。
鼎力公司上诉并答辩称，马爱明在车辆缓慢行驶过程中挑高电线让车辆通过并无风险，鼎力公司的驾驶员盛战在此过程中已经尽到充分的注意义务。盛战在驾驶室内，看不到车外的情况，其如何行驶是靠在车顶挑电线的马爱明指挥来完成。盛战对事故的发生完全不能控制，其主观上没有任何故意或过失。本案事故是马爱明在挑电线过程中未注意安全，未尽到与盛战沟通的义务所导致。一审判决中护理费的计算存在错误。马爱明的上诉理由和请求没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，对护理费数额予以调整，并改判鼎力公司只承担60%的赔偿责任。
万宇公司、蒋伟答辩称：蒋伟安排工人给混凝土车带路，并不能预见到途中会遇到电线阻碍车辆通行，其指示的内容不包含挑电线，蒋伟及万宇公司对本案事故的发生均无过错。一审法院认定马爱明在帮盛战挑电线过程中未尽到谨慎义务及沟通义务符合实际，酌定马爱明承担20%的责任并无不当。根据鉴定结论，马爱明存在部分护理依赖，一审法院酌定后续护理费用按照30%的比例进行计算正确。一审法院对精神损害抚慰金的处理符合法律规定。盛战明知马爱明在其车上挑电线，其以为电线不算很低，车辆可以正常通行，于是继续行驶，致使马爱明从车上跌落受伤，其主观上存在过错，对事故的发生应承担主要责任。一审法院酌定盛战承担80%的责任并无不当，盛战应承担的责任应当由鼎力公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
盛战二审中未到庭答辩。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审过程中，马爱明一方认可鼎力公司、蒋伟、万宇公司已付款数额为587000元。除此以外，二审查明的事实与一审判决认定事实正确。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、马爱明在本案事故中是否存在过错，一审判决确定的马爱明承担责任的比例是否恰当。2、一审判决确定的马爱明的护理费用及精神抚慰金数额是否恰当。
本院认为，马爱明为鼎力公司车辆的正常通行而挑高电线的行为，系无偿为鼎力公司提供帮工，鼎力公司对马爱明因帮工活动遭受的人身损害应承担赔偿责任。在车辆行驶过程中站在车辆后箱铁梯上挑电线本身是一种危险行为，马爱明应对该行为的危险性有足够认识和尽到谨慎注意义务，并与无法完全了解车外情况的驾驶人员充分沟通，以避免发生事故。但是，马爱明未能尽到相应的注意义务，对本案事故的发生存在过错。马爱明的行为虽然与蒋伟指示马爱明为车辆带路相关联，应视为其从事雇佣活动的延伸，但蒋伟并无指示过失等过错，不应对马爱明的损失直接承担赔偿责任。综上，一审法院判决鼎力公司对马爱明在本案中的损失承担80%的赔偿责任，蒋伟与万宇公司承担连带清偿责任，马爱明对自己的损失承担20%的责任并无不当。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。马爱明及其家人均为城镇居民，马爱明未能提供其家人有固定收入的证据并不能得出其家人没有收入的结论，故马爱明的护理费用应按城镇居民人均可支配收入计算。经鉴定，马爱明在评残后生活不能完全自理，存在部分护理依赖，一审法院根据本案实际情况确定评残后的护理费费按30%计算并无不当。综上，一审判决在护理费标准的说理与实际计算标准上不一致，存在瑕疵，但实际确定的护理费并无不当。
一审法院根据双方的过错程度和马爱明的伤残情况确定精神损害抚慰金数额为12000元后，又由鼎力公司按责任比例承担不当。但综合马爱明损伤情况、双方当事人的过错以及整个案件的赔偿费用考虑，一审判决鼎力公司最终承担的精神损害抚慰金数额可予维持。
综上所述，上诉人马爱明和鼎力公司的上诉请求和理由均不能成立。因马爱明在二审中认可的鼎力公司、蒋伟、万宇公司已付款数额增加为587000元，鼎力公司、蒋伟、万宇公司应承担的赔偿总额为1021422.44元，故对一审判决的鼎力公司、蒋伟、万宇公司在本案中应给付的数额应变更为434422.44元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第01521号民事判决第二项、第三项；
二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第01521号民事判决第一项为：宿迁鼎力新型建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿马爱明损失434422.44元。
一审案件受理费6718元，由马爱明负担4146元，由宿迁鼎力新型建材有限公司、蒋伟、宿迁市万宇建筑工程有限公司负担2572元；二审案件受理费5042元，由马爱明负担2368元，由宿迁鼎力新型建材有限公司负担2674元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一四年十月十五日
书 记 员 刘 倩
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