中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2964号
上诉人（原审原告）罗梓华，男，1980年10月24日出生。
委托代理人钟兰安，北京路浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇。
原审第三人株式会社倍乐生，住所地日本国冈山市北区南方三丁目7番17号。
法定代表人原田永幸，董事长兼总裁。
委托代理人马彦华，女，1967年8月25日出生。
委托代理人谢君，女，1980年8月9日出生。（待查）
上诉人罗梓华因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6468号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年8月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第9211893号“巧乐虎QIAOLEHU”商标（简称被异议商标）的申请日期为2011年3月15日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用的商品为国际分类第18类“（动物）皮、钱包”等。
第900570号“巧虎及图”商标（简称引证商标一）的申请日期为1994年11月22日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第18类“皮革及仿皮革”等，经续展后商标专用权期限至2016年11月20日。
第4135072号“巧虎”商标（简称引证商标二）的申请日期为2004年6月23日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第18类“（动物）皮、宠物服装”等，商标专用权期限至2018年1月27日。
第7285229号“巧虎”商标（简称引证商标三）的申请日期为2009年3月27日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第18类“（动物）皮、书包”等，商标专用权期限至2020年10月6日。
第8226631号“QIAOHU”商标（简称引证商标四）的申请日期为2010年4月21日，经商标局核准注册后，指定使用的商品为国际分类第18类“（动物）皮、宠物服装”等，商标专用权期限至2022年11月20日。
在被异议商标的法定异议期内，株式会社倍乐生向商标局提出异议申请，商标局经审理后作出（2013）商标异字第01677号裁定（简称第1677号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。株式会社倍乐生不服商标局的上述裁定，于2013年2月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，复审的主要理由为：被异议商标与引证商标一至四构成类似商品上的近似商标；被异议商标是对株式会社倍乐生在先使用并有较高影响的商标的恶意抢注；株式会社倍乐生享有“巧虎”卡通形象及其角色名称的著作权和商品化权；被异议商标是对株式会社倍乐生著名卡通形象的角色名称的复制、摹仿和抄袭，侵犯株式会社倍乐生的在先权利；罗梓华申请注册被异议商标违反诚实信用原则，是不正当竞争的恶意行为，被异议商标的注册和使用易造成消费者的混淆误认，产生不良影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款等规定，请求不予核准被异议商标注册。
株式会社倍乐生向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、被异议商标和株式会社倍乐生商标注册信息；2、株式会社倍乐生及其“巧虎”商标的介绍；3、株式会社倍乐生“巧虎”商标的介绍；4、广告宣传资料和知名度证据；5、法院相关判例；6、对罗梓华的调查报告；7、其他相关证据。
商标评审委员会于2014年2月10日作出商评字（2014）第0000006421号《关于第9211893号“巧乐虎QIAOLEHU”商标异议复审裁定书》（简称第6421号裁定）。该裁定认为：一、被异议商标由汉字“巧乐虎”、拼音“QIAOLEHU”组成。被异议商标的汉字部分与引证商标一、二、三的主要认读部分“巧虎”文字构成、呼叫相近，整体含义无明显差异；其拼音部分与引证商标四文字构成、整体呼叫相近。被异议商标指定使用的“（动物）皮、钱包”等商品与引证商标一至四核定使用的“皮革及仿皮革、钱包”等商品属于同一种或类似商品。被异议商标与上述引证商标并存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、“巧虎”作为上述卡通片作品的组成部分，不能囊括作品的独创性，不具备法律意义上作品的构成要素，未能独立表达一定的思想和情感，并非《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）所规定的“作品”的范畴，其不应脱离作品整体而单独受到著作权的保护。同时，被异议商标“巧乐虎QIAOLEHU”以普通印刷体形式表现，并未达到《著作权法》对美术作品独创性的要求。故被异议商标的注册并未损害株式会社倍乐生的在先著作权。此外，在案证据亦不足以充分证明在被异议商标申请注册之前，“巧虎”作为株式会社倍乐生卡通片作品中的主角名称已为相关公众所普遍了解，并具有较高的知名度；且株式会社倍乐生所主张的上述民事权益的保护范围也应当结合“巧虎”系列卡通片人物角色所属的行业及可能会衍生出的关联产业等因素进行认定，例如儿童漫画书籍商品、幼儿教育等服务，否则将导致权益人对特定资源的不正当垄断。本案被异议商标指定使用在服装等商品上，不易使株式会社倍乐生所主张的该项权益受损。故株式会社倍乐生关于被异议商标的注册构成对“巧虎”人物角色商品化权侵犯的主张，缺乏充分的事实及法律依据。《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定旨在有条件地保护在先使用的未注册商标，引证商标已适用《商标法》第二十八条予以保护，故株式会社倍乐生的主张不能成立。三、《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标适使用，其中，“社会主义道德风尚”，是指我国人们共同的生活及其行为准则、规范以及在一定时期内社会流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标的文字“巧乐虎QIAOLEHU”所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标的申请注册不会产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。四、《商标法》第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于本款所指的情形，株式会社倍乐生的该项复审理由不能成立。
综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
罗梓华不服第6421号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主张被异议商标与引证商标一至四不构成近似商标。
在本案诉讼阶段，罗梓华补充提交了被异议商标的广告彩页、仓库照片、销售协议、销售发票等证据，用以证明被异议商标与各引证商标不构成近似商标。因上述证据无法定理由亦无正当理由未在异议复审阶段向商标评审委员会提交，不是其作出第6421号裁定的依据，北京市第一中级人民法院不予采纳。
庭审中，罗梓华表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品分别构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于第6421号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案中，被异议商标的汉字部分为“巧乐虎”，其完整包含了引证商标一至三的主要识别部分“巧虎”，两者含义亦相近；被异议商标的拼音部分为“QIAOLEHU”，与引证商标四“QIAOHU”在文字构成、整体外观方面相近，含义区别不大。故被异议商标与引证商标一至四分别构成了使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依据1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第6421号裁定。
罗梓华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第6421号裁定。主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标一至四在含义、读音、整体视觉效果等方面有显著差异，使用在同一种或者类似商品上，相关公众不易对商品来源产生混淆误认，不构成近似商标。2、其他近似商标例证可以说明被异议商标与引证商标不构成近似商标，如“巧乐奇”与“巧奇”，“酷猫”与“酷乐猫”商标经商标局审查，不构成近似商标。
商标评审委员会、株式会社倍乐生服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标一、二、三、四的商标档案，商标局第1677号裁定，商标评审委员会第6421号裁定，当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第6421号裁定由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标由汉字“巧乐虎”、拼音“QIAOLEHU”组成。被异议商标的汉字部分与引证商标一的显著识别部分之一“巧虎”及引证商标二、三“巧虎”的文字构成、读音、整体含义无明显差异；其拼音部分“QIAOLEHU”与引证商标四文字构成、整体呼叫相近，构成近似商标。在被异议商标与引证商标一、二、三、四指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为上述商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一、二、三、四分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。原审判决及第6421号裁定对此认定正确，本院予以维持。罗梓华的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标授权确权案件应当根据案件的具体情况加以个案审查，其他商标的注册情况亦不是本案被异议商标具有可注册性的当然理由。罗梓华的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。罗梓华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由罗梓华负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 于 晔
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张梦娇
书 记 员 金萌萌