山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）青民一终字第2821号
上诉人（原审原告）南京三乐照明有限公司。
法定代表人王俊毅，总经理。
委托代理人郭仁治，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人王珅，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市亮化工程有限公司。
法定代表人王嘉桢，董事长。
委托代理人李洁，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王洁茹，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）青岛市城乡建设委员会。
法定代表人陈勇，主任。
委托代理人韩鹏，山东文康律师事务所律师。
上诉人南京三乐照明有限公司（以下简称“南京三乐公司”）因与被上诉人青岛市亮化工程有限公司（以下简称“青岛亮化公司”）、原审第三人青岛市城乡建设委员会（以下简称“青岛城乡建委”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。
南京三乐公司在一审中诉称，2008年4月30日，南京三乐公司与青岛亮化公司就2008青岛市迎奥亮化工程（第一标段）签订《建设工程施工合同》，约定由南京三乐公司施工英德龙、网通大厦、市国税局、华仁大厦、世纪大厦、移动大厦、凯旋大厦、滨海花园、沿海一线、五四广场及海上灯光喷泉等的亮化系统安装、施工、调试等工程及施工图深化设计。双发就工程承包范围、结算方式、工程款支付等进行了约定。该工程经南京三乐公司依约施工已竣工，青岛亮化公司已投入使用。请求依法判令：1、青岛亮化公司向南京三乐公司偿付工程款本金人民币1669393.07元及至起诉之日起的逾期付款利息人民币606078.48元，以上两项合计人民币2275471.55元。2、青岛亮化公司向南京三乐公司偿付履约保证金人民币360000.00元及至起诉日的逾期付款利息人民币120477.04元，以上两项合计人民币480477.04元。3、青岛亮化公司向南京三乐公司偿付南京三乐公司为青岛亮化公司支付的网络接入费、电路租赁费人民币124800元及至起诉日的逾期利息人民币37571.11元，以上两项合计人民币162371.11元。4、青岛亮化公司向南京三乐公司偿付上述工程款本金、履约保证金、网络接入费及电路租赁费自起诉日至判决生效之日的逾期付款利息。5、本案诉讼费等由青岛亮化公司负担。
青岛亮化公司在一审中辩称，一、南京三乐公司诉讼主体错误。《2008青岛市迎奥亮化工程项目代建合同》表明，涉案工程委托方即实际发包方为青岛市城乡建设委员会，答辩人只是代理人；答辩人管理费用共39.8万元，不可能垫付超出预算的416.77万元的资金。双方签订的《建设工程施工合同》中第一部分中资金来源明确载明为市政府财力、财政拨款，答辩人不是付款主体。被答辩人起诉偿付工程款的主体不应是答辩人，而应是工程实际发包方青岛市城乡建设委员会。二、被答辩人非法转包，双方签订的《建设工程施工合同》应归于无效。本案实际上是没有资质的实际施工人借用南京三乐照明有限公司的名义进行施工建设，被答辩人系非法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”双方签订的《建设工程施工合同》应归于无效。三、南京三乐公司在施工中变更设计、增加工程量不符合投标文件的要求。南京三乐公司施工中增加的工程量未经建设主管单位签字批准，无权要求追加合同价款。其自行变更设计所增加的费用，结算时不予调整。除非其有证据证明建设主管单位、代建单位、监理单位、施工单位代表共同签字认可。四、财政局审计结果不应作为工程竣工结算工程款的依据。五、被答辩人主张费用不符合实际。《建设工程施工合同》约定的合同价款为15964900元，即便是被答辩人提交的《补充协议》中工程总造价18787858.31元，答辩人也已超额支付。除被答辩人已经认可的支付的工程款20966286元，答辩人还额外支付了工程款以及履约保证金累计1278945.75元，合计付款22245231.75元。答辩人已超额支付并垫付了工程款2978427.73元（该金额已经扣除履约保证金）。六、按合同约定答辩人可扣除罚金500万元。双方签订的《建设工程施工合同》里约定的竣工日期为2008年6月30日，并约定不能按时完工的处罚承包方罚金500万元人民币。《竣工验收证书》工程于2009年7月20日竣工验收，严重超过协议约定的2008年6月30日的竣工期限一年有余，答辩人有权扣除罚金500万元。
第三人青岛城乡建委在一审中述称，一、2008年4月25日，其与青岛亮化公司签订代建合同。2008年4月30日，青岛亮化公司与南京三乐公司签订建设工程施工合同。二、其严格按照代建合同约定的内容履行相关的义务，无违约行为，本案的诉讼起因源于建设单位市亮化公司没控制好投资计划，造成决算超投资概算引起的，依据代建合同，市亮化公司应当对投资计划进行控制，对超出市发改委批复的投资概算部分应自行承担，与其无关，因此其不承担任何责任。三、南京三乐公司只起诉青岛亮化公司，依据合同法的有关规定，即使依据委托合同关系，本案也不应该向其主张权利。
原审法院查明和认定的基本事实是，2008年4月30日，南京三乐公司（承包方）与青岛亮化公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定：由南京三乐公司承包施工英德龙、凯旋大厦、滨海花园、沿海一线、五四广场及海上灯光喷泉等亮化系统安装、施工、调试等亮化工程施工及施工图深化设计；资金来源市政府财力、财政拨款；合同工期为2008年4月30日至2008年6月30日；合同价款暂定15964900元。其中《补充条款》约定：本工程为迎奥运工程，工期短、任务重，对不能按时完工的，处罚承包方罚金500万元；工程款支付的方式和时间：按照工程进度主要材料进场，拨付材料款80%，工程竣工验收合格后拨付总工程款至80%，工程竣工验收合格后拨付总工程款至80%，工程款经审计后，按照实际审计结果拨付90%，余款10%作为工程质保金；追加项目及工程量变更，按实结算。后，原青岛亮化公司又签订了《补充协议》，对合同工程总造价进行了调整。
庭审中，青岛亮化公司认为其只是代理人，实际发包方为青岛市城乡建设委员会，并提交了《2008年青岛市迎奥亮化工程招标文件》、《2008青岛市迎奥亮化工程项目代建合同》，该合同中约定，青岛亮化公司收取的代建公司管理费用为39.8万元。原审依职权追加青岛市城乡建设委员会为本案的第三人。
另查明，经原青岛亮化公司及青岛市兰德工程造价咨询有限责任公司盖章确认，2008年青岛市迎奥亮化工程（第一标段）审定的工程造价为22635679.07元。青岛亮化公司、青岛市财政国库支付局、青岛国信实业有限公司共向南京三乐公司支付了20966286元。
庭审中，南京三乐公司提交了网通公司出具的发票，称南京三乐公司为青岛亮化公司支付网络接入费和电路租赁费，共计124800元，并曾经要求青岛亮化公司支付给南京三乐公司该费用。
原审法院认为，青岛亮化公司作为涉案工程的代建方，仅收取了39.8万元管理费用，并未从该工程获得其他的直接经济利益，根据公平原则，不宜由青岛亮化公司承担支付工程款的义务。
本案中，南京三乐公司并未提出由青岛亮化公司以外的其他主体承担付款义务的诉讼请求，因案件审理受南京三乐公司提出的诉讼请求及青岛亮化公司范围的约束，不应审理超出请求范围以外的问题，第三人青岛市城乡建设委员会系由原审法院依职权追加，南京三乐公司并未要求其承担付款义务，因此本案对二者之间的法律关系不再进行审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回南京三乐公司的起诉。宣判后，南京三乐公司不服，上诉至本院。
上诉人南京三乐公司上诉称，一审认定事实不清，裁决错误，请求二审依法撤销原审裁定，改判被上诉人支付工程款。其主要上诉理由是：1、被上诉人青岛亮化公司以发包人的名义就涉案工程进行招标后又以自己的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》并实际履行。该合同是双方真实意思表示，合法有效，青岛亮化公司是涉案工程招标、合同签订及履行的主体。一审在双方合同已大部分履行，青岛亮化公司已支付大部分工程款的情况下，判决青岛亮化公司不承担剩余工程款的支付义务错误，割裂了双方有效施工合同履行的延续性和前后一致性，属认定事实不清，裁判错误。2、青岛亮化公司自涉案工程招标、合同签订、合同履行至审计结算及大部分工程款支付，均不是以建委名义而是以自己的意思表示和名义来进行的，且亮化公司从未向上诉人披露、告知其与建委之间存在代建关系，亮化公司在其与建委的《代建合同》中亦约定由青岛亮化公司向上诉人支付剩余工程款。3、青岛城乡建委系代建合同的委托人，其系作为涉案工程的所有者、使用者和受益者，同样负有向上诉人支付剩余工程款的责任。青岛城乡建委在一审中明确表示仅对超出投资概算的部分不承担责任，上诉人在青岛城乡建委的举证程序中也已明确表示青岛城乡建委应承担付款义务，故一审认定上诉人未要求青岛城乡建委承担付款义务错误。因此，一审通过对案件的审理，可以依法直接判决青岛城乡建委承担责任。4、一审并未否定青岛亮化公司和青岛城乡建委的诉讼主体资格，而是认定青岛亮化公司不承担付款义务，显然是对实体进行审理并作为裁决依据，违反我国民事诉讼法的有关规定。
被上诉人青岛亮化公司答辩称，1、青岛城乡建委是工程实际发包人和决策方，青岛亮化公司只是代理人，南京三乐公司对此明知，青岛亮化公司不应承担投资增加的责任，南京三乐公司诉讼主体错误。2、委托代建合同中委托人没有全额拨付工程款，依法应由委托人承担法律责任。南京三乐公司应向政府部门主张工程款而不是向青岛亮化公司主张。3、青岛亮化公司履行了管理职责，工程结算款超出计划总投资并非青岛亮化公司原因造成，青岛亮化公司未违反合同义务，不应承担责任。4、财政局审计了工程量变更，因此造成投资增加不应由青岛亮化公司承担责任。5、青岛亮化公司收取管理费用39.8万元，不应也无力承担超概算的责任。
被上诉人青岛城乡建委答辩称，第一，一审系裁驳，故本案应仅对程序问题进行处理，不涉及实体处理，上诉人要求支付工程款不符合法律规定；第二，根据青岛城乡建委与青岛亮化公司签订的代建合同，青岛亮化公司应严格控制概算，在青岛亮化公司的招标文件中第六条第八款第二项明确要求各方签字才可施工，第五项规定，上诉人主张的工程价款中增加的部分并没有按照规定进行申报，对于该增加的部分是不在计划范围之内，作为建委没有任务和责任对该款项进行支付；第三，施工合同的相对方是上诉人和亮化公司，青岛城乡建委不是合同的主体，不应承担相应义务；第四，按照合同法第203条第二款的规定，第三人可以选择委托人或受托人承担责任，但不得变更选定的相对人。在一审中南京三乐公司明确将青岛亮化公司列为被告，而建委只是法院依职权追加的第三人，按照合同法规定，上诉人只能向青岛亮化公司主张权利；第四，按照施工合同的约定，付款的来源是财政拨款，建委不是付款主体。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院经审理认为，上诉人就涉案工程与被上诉人签订的《建设工程施工合同》以及被上诉人与原审第三人就包括涉案工程在内的工程签订的《2008青岛市迎奥亮化工程项目代建合同》项下所引发的纠纷，依法属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予实体审理。原审裁定驳回南京三乐公司的起诉错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10521号民事裁定；
二、指令青岛市市南区人民法院对本案进行实体审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 安太欣
代理审判员 王化宿
二〇一六年四月十五日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 魏 威