山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第868号
上诉人（原审原告）山东浅深休闲酒店有限公司，住所地济南市。
法定代表人季宪磊，董事长。
委托代理人刘震，男，1972年8月30日出生，汉族，济南历下金宏法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）徐耀骏，男，1972年11月20日出生，汉族，无业，住北京市。
委托代理人刘爽（徐耀骏之妻），女，1976年2月16日出生，汉族，无业，住北京市。
上诉人山东浅深休闲酒店有限公司（以下简称浅深公司）因与被上诉人徐耀骏劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月21日，浅深公司与徐耀骏签订固定期限劳动合同，合同至2015年11月20日终止。根据劳动合同约定，徐耀骏进入浅深公司担任厨师长工作，每月工资2万元。劳动合同第七条约定：甲方（浅深公司）安排乙方（徐耀骏）执行综合计算工时制度。甲方安排乙方工作时间为早、中、晚三班倒，每日工作时间不超过八小时；第八条约定：甲方延长乙方工作时间或休息日安排乙方工作，应依法安排乙方同等时间补休，若未安排补休则支付相应加班费。加班费包含在每月综合补贴中；第十四条约定：甲方根据上海市社会保险单位承担部分最低缴费基数给予乙方保险现金补贴，现行补贴标准为每月962元，具体根据上海市实际缴纳基数、比例变化情况予以调整，此保险现金补贴每月随同乙方工资一并发放；第十七条约定：乙方在甲方工作期间应按甲方要求统一着装，甲方为乙方提供工作服。乙方入职未满一年离职的服�费用由其个人及公司各承担一半。入职满一年离职的服装费用由公司承担。离职后工作服须返还甲方；第二十一条约定，下列情形甲方可以解除劳动合同或给予开除处理，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，故意浪费公司物品的。
2013年3月11日11点30分，徐耀骏在后厨吸烟，浅深公司以违反公司员工违纪处罚细则为由对其罚款500元并下发处罚单。2013年4月15日，浅深公司对后厨、仓库、财务、服务各部门进行清点，发现徐耀骏负责的后厨部门有大量物品丢失，以徐耀骏在其岗位严重失职为由，解除与徐耀骏的劳动关系。
另查明，浅深公司向徐耀骏支付工资情况如下：2012年11月6988元；2012年12月20962元；2013年1月20191元（已扣除伙食费50元及工装押金721元）；2013年2月3262元；2013年3月38162元（已扣除罚款500元）；2013年4月8657元（已扣除工装全额的一半计工装折旧费721元）；2013年5月5882元。其中，上一个月的工资在下一个月的中旬发放。
浅深公司员工违纪处罚细则第三章分公司员工违纪行为及处罚标准之严重违纪行为第3栏写明：违纪行为：员工禁止在公司内和公司附近50米内抽烟；处罚标准：在公司附近50米内抽烟的，扣罚500元，在公司内抽烟的，给予开除处理。
2013年9月12日，徐耀骏向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、浅深公司支付经济补偿金2万元；2、浅深公司返还扣除的服装押金721元；3、浅深公司返还2013年3月11日的不合理扣款500元；4、浅深公司支付2012年11月19日、20日工资1839元；5、浅深公司支付法定节假日加班费19310元（元旦1天、除夕和年初一连续24小时值班即4天、初二1天、清明1天，共计7天）；6、浅深公司支付休息日的工资共计14713元；7、浅深公司支付节假日加班费9195元（2013年1月2日、3日、年初四、初五、初六共5天）；8、每天2小时工作时间的加班费43448元（除去休班的工作日共126天×2小时=252小时）；9、自2013年1月份正式营业后每周一次每次1小时的值夜班加班费共计2241元（2013年1月、2月、3月各4次，4月1次，共13次）。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2013年10月23日作出济历下劳人仲案（2013）482号裁决书，裁决：1、浅深公司支付徐耀骏解除劳动合同经济补偿金2万元；2、浅深公司支付徐耀骏法定节假日及休息日加班费43218元；3、浅深公司返还徐耀骏不合理扣款500元；4、浅深公司退还徐耀骏服装押金721元；5、驳回徐耀骏的其他仲裁请求。浅深公司对该裁决不服，引起诉争。
再查明，2012年济南市在岗职工月平均工资为3349元。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”浅深公司以2012年4月15日后厨清点单为证据，证明徐耀骏工作严重失职，并解除其劳动合同。但该后厨清点单系浅深公司单方制作，未能提供徐耀骏在场证据，亦缺少徐耀骏的确认签字，不能作为有效证据，故浅深公司2012年4月15日解除与徐耀骏的劳动合同系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，浅深公司应按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向徐耀骏给付赔偿金。
关于徐耀骏月工资标准，徐耀骏主张为每月2万元，浅深公司提供工资明细表证明徐耀骏基本工资为每月1万元，加上绩效工资等约为每月2万元，且2012年济南市月平均工资3349元，3倍是10047元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施�例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据劳动合同规定以及浅深公司发放数额，徐耀骏应得工资为每月2万。该数额超过2012年度济南市职工月平均工资3349元的3倍，故计算赔偿金应以2012年度济南市职工月平均工资3倍为基数。徐耀骏2012年11月19日与浅深公司签订劳动合同，2013年4月15日离职，故浅深公司应支付的赔偿金数额为0.5个月×10047元×2=10047元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。徐耀骏要求浅深公司支付加班费，其应对存在加班的事实予以证明。关于2012年11月19日、20日的工资。徐耀骏提供的聊天记录、往来邮件足以证明其在该两日为浅深公司提供了劳动，浅深公司应支付工资。浅深公司未�供证据证明其支付了该笔工资，故应补发20000元÷21.75天×2=1839元。
关于法定节假日加班费19310元和休息日加班费46333元。自徐耀骏签订劳动合同至劳动关系解除期间，共经历5个法定节假日、42个休息日，浅深公司认可徐耀骏在该5个法定节假日和42个休息日期间加班，但认为徐耀骏在3月份休了10个休息日，故徐耀骏共有37个加班日。徐耀骏自认在浅深公司工作期间共休了14个休息日，故徐耀骏在浅深公司工作期间，尚有5个法定节假日、28个休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，浅深公司安排徐耀骏在法定休假日工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。鉴于浅深公司已经支付了徐耀骏法定休假日工作期间的一倍工资，其仍应支付的法定节假日加班费为：20000元÷21.75天×5天×2倍=9195元。徐耀骏主张其在除夕和年初一连续24小时值班应按照4天计算法定节假日，无法律依据，不予支持。浅深公司应支付的休息日加班费：20000元÷21.75天×28天×2=51494元。浅深公司提供徐耀骏工资发放明细表证明公司已经随每月工资向其支付加班费21608元，但是该工资明细表系浅深公司单方制作，且明细表中所载的加班费数额均为2万元工资的构成部分，若将之认定为加班费则与合同约定的月工资2万元不符，故对浅深公司的该意见不予采纳。
关于浅深公司是否于2013年5月补发加班费的问题。浅深公司认为没有补发加班费，其提供工资表证明2013年5月发放的5882元是由基本工资4000元，交通补贴440元和退还服装押金1442元构成，但徐耀骏认为该工资表系浅深公司单方制作，无证明力。徐耀骏提供与浅深公司的来往邮件，证明该5882元是由5161元加班费和退还的服装押金721元构成。综合双方陈述以及提供的证据，徐耀骏2013年4月离职，其四月份工资已经领取。2013年5月的工资中不应包含基本工资，该5882元系由5161元的加班费和721元的服装押金构成。浅深公司已向徐耀骏补发加班费5161元，须从浅深公司应支付的加班费中扣除。即浅深公司仍应向徐耀骏支付休息日加班费46333元。
关于徐耀骏主张的法定节假日加班费9195元，该五天的节假日已经包含在休息日中予以计算，徐耀骏的该主张与休息日工资主张重复，不予支持。
关于延时加班费43448元，徐耀骏提供与浅深公司的往来邮件中所附的考勤记录表仅能证明其在2013年1月7日至2013年4月15日共计77天的工作情况，显示其超时工作时间达到了161.5个小时，超过劳动合同第七条及有关法律对每日工作时间的规定，故浅深公司应支付徐耀骏延时加班费。浅深公司辩称根据公司的规章制度，浅深公司对员工考勤时间上、下班前后两个小时之内均属于有效，是用于考勤的记录并非实际工作时间，并且工作时间内有些是休息时间，有些是自己调整的休息时间，所以不存在每天的加班费。但浅深公司并未提供证据予以证明，对该辩称意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，浅深公司应向徐耀骏支付的延时加班费：20000元／月÷21.75日÷8小时×161.5小时×1.5倍=27845元。
关于值夜班的加班费，徐耀骏未能提供证据证明存在值夜班的事实，对该诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”浅深公司向徐耀骏收取服装费，属于以其他名义向劳动者收取财物，该行为违反法律禁止性规定，应予退还。徐耀骏提供证据证明2013年5月浅深公司已经退还了721元的服装�金，故浅深公司还须退还剩余服装押金721元。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表等协商确定。”本案中，对抽烟者予以处罚以及处罚数额的问题为涉及劳动者切身利益的劳动纪律方面的规章制度，浅深公司未能提出证据证明该规章制度的制定经职工代表大会或者全体职工讨论，不得作为处罚依据。徐耀骏请求返还500元不合理扣款，理由正当，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等法律规定判决：一、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告徐耀骏解除合同赔偿金10047元；二、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内返还被告徐耀骏服装押金721元及不合理扣款500元；三、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告徐耀骏欠付工资1839元；四、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告徐耀骏法定节假日加班费9195元；五、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告徐耀骏休息日加班费46333元；六、原告山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告徐耀骏延时加�费27845元；七、原告山东浅深休闲酒店有限公司不予支付被告徐耀骏节假日加班费9195元；八、原告山东浅深休闲酒店有限公司不予支付被告徐耀骏值夜班加班费2241元。原告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告山东浅深休闲酒店有限公司负担。
上诉人浅深公司不服原审判决上诉称，1、因徐耀骏丢失物品且不配合上诉人清点，也不能解释丢失物品的原因，故上诉人依据劳动合同约定及法律规定解除劳动合同不违法，不符合支付二倍赔偿金的情形。且上诉人向徐耀骏支付的2013年5月的工资中，已明确支付了4000元的基本工资作为经济补偿，既然徐耀骏不能提供工资表或说明工资的详细构成，就不能因工资表是上诉人制作的，即�认客观事实的存在；2、上诉人向徐耀骏支付的2013年5月的工资中，己明确返还两笔服装押金1442元；3、徐耀骏与上诉人签订劳动合同前已经了解了工作地点、内容和规章制度，对违规吸烟应承担的后果没有提出异议，且一直自觉执行，该规章制度是徐耀骏到上诉人处工作前制定的。劳动合同法关于职工会议的规定，是程序性规定，工会或职工认为不适当的，可以提出，通过协商处理。只有规章制度因违反法律、法规规定的，用人单位才承担责任。上诉人不可能每新进一个员工就在全国范围内召开一次职工会议，该规章制度内容也不违反法律、法规的规定，不需要上诉人证明最初的程序合法性，故500元扣款合理也并不违法，不需返还；4、关于2012年11月19日和20日的工资，浅深公司作为尚未开业的酒店，徐耀骏在签订劳动合同前需要了解工作环境，以便上诉人进行调整�2012年11月19日和20日是徐耀骏前期了解、准备期间，并非正式工作的起始时间，不应支付工资。徐耀骏提供的聊天记录只能说明其可能到过工作现场，不能证明其在2012年11月19日和20日期间向上诉人提供了正常的劳动；5、原审关于加班费的计算依据每月2万元自相矛盾，加班费是以基本工资＋岗位工资为计算依据，上诉人提供的工资表能够证明徐耀骏的工资构成，包括己付的加班费，均是按每月1万元计算。在双方均认可徐耀骏的工资与银行记录相符的情况下，上诉人的计算依据正确，应当予以采信。原审判决在认定上诉人工资支付周期为上月工资下月发放的情况下，应按每月基本工＋岗位工资1万元计算加班费；6、原审判决加班费的计算方式错误、自相矛盾，原审判决在认定上诉人己支付正常工资（应减去己付工资本数）的情况下，应分别按减去己付工资本数计算，即300%的日工资X2和200%的日工资Xl；7、关于延时加班费，职工上、下班，不可能在同一时间同时考勤，有考勤记录不能证明徐耀骏到岗工作。按原审判决的计算方式，任何单位的每个职工每天都有延时加班。职工应有的休息、进餐时间也包括在考勤记录时间内，徐耀骏在工作时间内违规抽烟被罚，证明考勤记录时间内是有休息时间的，不存在延时加班的情况，该项加班费不应支持；8、徐耀骏在前己生效的（2014）历民初字第60号判决中，自认在解聘之后共收到上诉人补发工资52701元，应当并入本案一并折抵。综上，原审判决认定事实和工资计算依据、方法错误，应依法予以撤销并改判。
被上诉人徐耀骏答辩称，1、被上诉人每天上班是15个小时左右，有往来邮件证明；2、被上诉人己提交证据证明浅深公司系违法解聘被上诉人。关于举证责任有法律规定，证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果；3、关于服装押金，浅深公司分两次收取被上诉人服装押金1442元，后经被上诉人交涉，浅深公司返还了721元；4、浅深公司主张被上诉人在前己生效的（2014）历民初字第60号判决中，自认在解聘之后共收到上诉人补发工资52701元，应当并入本案一并折抵不正确。浅深公司解聘被上诉人之后，给被上诉人补发了5万余元的工资，与本案无关。浅深公司的上诉理由不成立，原审判决正确。
经审理本院认定，原审认定的事实除因徐耀骏在工作场所吸烟被处罚和延时加班费的事实以外，其他事实属实，本院予以确认。
另，浅深公司于2010年3月16日制定的《分公司员工违纪处罚细则》第三章严重违纪行为第三项中规定：“员工禁止在公司内和公司附近50米内抽烟，在公司附近50米内抽烟的，扣罚500元，在公�内抽烟的，给予开除处理”。浅深公司与徐耀骏于2012年11月21日签订劳动合同，该劳动合同第十六条规定：“徐耀骏必须严格遵守浅深公司制定的各项规章制度和劳动纪律，如《人事管理制度》、《员工手册》、《办公室管理制度》等，服从浅深公司管理，遵守职业道德，做好本职工作，坚决杜绝利用工作之便进行非法活动”。第二十八条规定“徐耀骏有权利和义务了解公司的各项规章制度，本合同生效之日起即视同乙方了解公司的各项规章制度，浅深公司除全体公示制度外不再另行通知”。
浅深公司提交餐具入库单、购货发票，主张徐耀骏尚未到浅深公司前，浅深公司准备营业前即已经购进酒店用品，用品的接收均是由仓库负责，且餐厨用品在后厨、自助餐厅、房间等都要进行安排、调整，故没有徐耀骏的签收单据；物品的数量和价格，也都按具体情况被分到�同部门使用，各部门之间也存在借用、调整的情况。购进的用品费用均有购货发票。因徐耀骏对缺少的后厨物品不配合清点签字，也不解释缺少物品的原因，当时后厨物品是丢失、毁损或是借用、调整到其他地方，现均已无法落实，故浅深公司只能要求徐耀骏赔偿。
本院认为，关于浅深公司是否违法解除劳动合同的问题。浅深公司主张由于徐耀骏严重失职致使公司物品丢失，故浅深公司依据合同约定及法律规定解除劳动合同，并非违法解除，原审判令其向徐耀骏支付违法解除劳动合同赔偿金错误。浅深公司提供的后厨清点单系浅深公司单方制作，浅深公司虽然持有餐具购物发票，但没有交接记录。根据浅深公司的陈述，包括丢失物品在内的餐厨用品存在由后厨、自助餐厅、房间等部门相互借用、调整的情形，物品的数量和价格，也都按具体情况被分到不同部门使用，后厨物品是丢失、毁损或是借用、调整到其他地方，现均已无法落实。因浅深公司当时尚在试营业期间，各项规章制度和工作交接流程不完善，双方清点交接物品时又未经徐耀骏签字确认，亦缺乏徐耀骏的在场证明。故浅深公司仅以徐耀骏对缺少的后厨物品不配合清点签字，也不解释缺少物品的原因为由解除劳动合同，证据不充分，本院难以支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判令浅深公司向徐耀骏支付违法解除劳动合同赔偿金，适用法律正确。
关于徐耀骏月工资标准。浅深公司提供工资明细表欲证明徐耀骏基本工资为每月1万元，加上绩效工资等约为2万元。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据浅深公司与徐耀骏签订的劳动合同以及浅深公司发放的工资数额，徐耀骏应得工资为每月2万元。但该工资数额超过2012年度济南市职工月平均工资的三倍，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判令浅深公司支付赔偿金的数额为10047元，并无不当。
关于徐耀骏2012年11月19日、20日的工资。徐耀骏提供的聊天记录、往来邮件可以证明其在上述期间为浅深公司提供了劳动，浅深公司未提供证据证明向徐耀骏支付了该笔工资，原审判令浅深公司支付徐耀骏2012年11月19日、20日的工资正确。
关于法定节假日加班工资和休息日加班工资。浅深公司认可徐耀骏在浅深公司工作期间，尚有5个法定节假日、28个休息日加班，且浅深公司已支付法定节假日工作期间的正常工资的一倍，未支付休息日工作期间的工资。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判令浅深公司向徐耀骏支付法定加班工资，适用法律正确。
关于延时加班费。徐耀骏提供往来邮件中所附的考勤记录表仅能证明其在2013年1月7日至2013年4月15日期间在单位超时工作161.5小时，但徐耀骏原为浅深公司厨师长，其休息、进餐时间也必然包括在考勤记录时间内，而每天的休息、进餐时间根据其工作性质和作业习惯至少需要1小时，因此，应从徐耀骏超时工作时间中扣除其每天休息、进餐的时间。自2013年1月7日至2013年4月15日共计77天，扣除每天1小时的休息、进餐时间，应认定徐耀骏延时工作84.5小时。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，浅深公司应支付徐耀骏延时加班费：20000元／月÷21.75日÷8小时×84.5小时×1.5倍=14569元。
关于浅深公司是否于2013年5月补发加班费的问题。浅深公司提供的工资表，徐耀骏不予认可，且该工资表中无劳动者的签字确认，对该工资表本院难以采信。对此�深公司应承担举证不能的责任，原审法院结合双方陈述以及相关证据，认定2013年5月浅深公司向徐耀骏支付的5882元，由5161元的加班费和721元的服装押金构成，并无不当。
关于500元扣款及服装押金。《分公司员工违纪处罚细则》是徐耀骏到浅深公司工作前制定的，双方签订的劳动合同中明确约定了合同生效之日起视为了解了浅深公司的各项规章制度，徐耀骏与上诉人签订劳动合同时，未对此项规定及吸烟应承担的后果提出异议，应按合同约定遵守《分公司员工违纪处罚细则》的规定。徐耀骏在工作所吸烟，违反了浅深公司的上述规章制度，浅深公司依照上述规章制度对徐耀骏予以处罚并无不当，原审判决应予纠正。浅深公司扣押徐耀骏服装押金1442元，后返还721元，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，判令浅深公司返还徐耀骏剩余服装押金，适用法律正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1931号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项及案件受理费的负担部分；
二、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1931号民事判决第二项、第六项；
三、上诉人山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人徐耀骏服装押金721元；
四、上诉人山东浅深休闲酒店有限公司无需返还被上诉人徐耀骏罚款500元；
五、上诉人山东浅深休闲酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人徐耀骏支付延时加班费14569元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人浅深休闲酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年一月十九日
书 记 员 朱 茜