浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终345号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州二建建设有限公司。
法定代表人：李宝良。
委托代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：金观正。
委托代理人：丁冬，浙江博方律师事务所律师。
上诉人杭州二建建设有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人金观正建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月1日，金观正作为承包方，二建公司作为发包方，双方就萧山盛元化纤①车间②车间工程项目架子作业签订《工程项目劳务承包协议书》一份，主要内容如下：该工程施工范围内的所有主体脚手架、砌墙架、粉刷架、施工现场的临边、四口围护、进出料平台、施工运输道、外架斜道、机械防护棚、四周通道防护棚、隔断架、所有临设棚架、输送管架、生活区临时设施防护、工地围栏、其他零星工程等搭拆及材料的提供，外脚手架的宽度不小于1米（脚手片底层及工作层满铺）。承包形式为包工包料。承包费按建筑面积40元/平方米结算。付款时间：工程至主体结顶付实际完成工程量的70%，所有架子拆除后付至总价款的90%，余款在竣工验收后一个月内付清。在施工期间，①车间第二层1－12轴部分曾发生坍塌情况。2013年12月8日，金观正与二建公司浙江盛元化纤工程项目部经结算，确定总工程量为3313020元，已支付2500000元。该项目部同时出具用款申请单一份，用款金额为813000元，同时注明具体已支付金额请财务核实为准。2014年1月，二建公司支付金观正213000元，同年10月15日，二建公司支付金观正200000元。2015年3月26日，金观正向原审法院起诉要求二建公司支付承包费400000元及利息。二建公司提出反诉，要求金观正返还多支付的工程款350000元。在审理期间，金观正自愿放弃要求二建公司支付利息的诉讼请求。同时查明：在2013年12月8日双方结算工程量之前，二建公司支付金观正款项情况如下：2012年1月17日，金观正申请领款300000元，二建公司于1月20日支付其200000元。同年4月23日二建公司支付400000元、同年5月28日支付200000元、同年7月30日支付100000元、同年8月24日支付70000元、同年8月27日支付230000元、同年9月30日支付200000元。同年11月9日，金观正与案外人汪某从二建公司共同领取承兑汇票一份，金额为800000元。2013年1月15日，二建公司支付金观正500000元、同年2月6日支付200000元、同年11月11日支付200000元，以上共计款项3100000元。
原审法院认为，二建公司将浙江盛元化纤工程架子作业承包给金观正，二建公司浙江盛元化纤工程项目部与金观正于2013年12月8日对金观正完成的工程量进行结算为3313020元，故二建公司理应支付金观正相应款项。金观正对20元在本案中不主张，系行使自己的处分权，该院予以准许。二建公司浙江盛元化纤工程项目部在结算时写明已付2500000元，同时又写明具体以财务核实为准，现二建公司认为经财务核实当时支付给金观正的款项超过2500000元，而金观正在审理期间认为只收到2300000元，对2500000元款项说不出具体明细，故该院以实际支付款项重新计算。对二建公司已付的3100000元中双方有争议的两笔款项，该院分析如下：对其中2012年4月23日的400000元款项，金观正认为是钢管赔偿款，虽然在金观正施工期间①车间第二层1－12轴部分曾发生坍塌情况，但金观正主张该400000元系造成钢管构件的损失赔偿，并未提供相应证据，即使金观正认为其以钢管赔款的名义向二建公司申请领款，也并不等于二建公司认可该理由，故对金观正的主张该院不予采信，确认该款是支付案涉工程款。对2012年11月9日的800000元承兑汇票，该院认为该承兑汇票是由金观正与汪某两人签收，该承兑汇票相对应的领款申请单并无金观正签字，且领款申请单也不等于实际付款，事实上也存在金观正领款申请单与实际发放不一致的情况。金观正主张该承兑汇票系其作为架子班组与泥工班组共同领取，各得400000元。在庭审结束后，金观正向该院提供照片一组，照片显示汪某系二建公司在另一工地的泥工班组成员。二建公司认为金观正在庭审后提供的照片已过举证期限，照片显示汪某系二建公司在另一工地的泥工班长与本案并无关联性，也不能证明照片所涉的汪某与承兑汇票所涉汪某系同一人。该院认为，照片显示汪某系二建公司在另一工地的泥工班组成员，与二建公司存在业务联系，二建公司主张是金观正委托汪某收取承兑汇票，未提供相应证据，故该院对金观正主张其只收到其中400000元的事实予以确认。二建公司主张项目施工人员陈国琴支付给金观正现金150000元，无证据证实，故该院不予采信。综上，在双方结算前金观正实际收到工程款为2700000元。在结算后，金观正收到413000元。故二建公司尚应支付金观正200000元(3313000元－2700000元－413000元)。因此，金观正的部分诉讼请求合理，该院予以支持。二建公司主张多支付金观正350000元，依据不足，该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，于2015年12月21日判决:一、杭州二建建设有限公司支付金观正工程款200000元，上述款项限于判决生效后十日内付清；二、驳回金观正的其余诉讼请求；三、驳回杭州二建建设有限公司的反诉诉讼请求。如杭州二建建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由金观正负担3000元，由杭州二建建设有限公司负担4300元。反诉案件受理费3275元，由杭州二建建设有限公司负担。
宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定2012年11月9日的800000元中金观正只收到其中的400000元的事实证据不足。1、对于2012年11月9日支付的800000元，二建公司在一审中提交了杭州二建基础分公司用款申请单和银行承兑汇票作为证据证明。在用款申请单中已明确写明该80万元是支付给金观正的。金观正承认80万元的承兑汇票的签字是其所签，说明其认可其收到了该笔80万元款项，至于其与汪某如何分配是金观正与汪某之间的事，与二建公司无关。且金观正并无证据证明两人各得40万元的事实。2、金观正在庭审结束后，向一审法院提交了照片一组，证明汪某系二建公司另一工地的泥工班组成员。二建公司在一审中也已发表质证意见认为：金观正提交该组照片已过举证期限，且照片仅能表明二建公司另一工地的泥工班长为汪某，与本案并无关联，更不能表明照片中所涉的汪某就是承兑汇票中签名的汪某系同一个人的事实。事实上汪某与二建公司之间是否存在雇佣或工作关系与本案金观正主张的欠付工程款毫无关系。但是一审法院不仅采纳金观正超过举证期限提交的证据，而且仅以该证据确定汪某与二建公司存在业务联系而进一步认定金观正主张其只收到40万元的事实明显证据不足。二、关于二建公司主张项目施工人员陈国琴支付给金观正15万元的事实，现二建公司已有新的证据予以证明。在一审中二建公司主张已支付给金观正的3663000元中有15万元是通过项目施工人员陈国琴支付给金观正的，但是在一审审理过程中，因二建公司的项目工作人员通过汇款支付的凭证一时找不到，而无法提供相应的证据予以证明，故一审法院以二建公司无证据证实为由对该笔费用不予认可，现项目施工人员己找到了汇款凭证，可以证明当时确实支付给金观正15万元的事实。综上，二建公司认为一审判决认定事实不清、证据不足。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回金观正的诉讼请求，支持二建公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费由金观正承担。
被上诉人金观正答辩称：1、原审法院认定2012年11月9日的承兑汇票的80万元中金观正只收到其中的40万元的事实清楚，证据充分。金观正自2011年11月承包萧山盛元化纤①车间②车间工程项目架子作业至工程完工以来，与二建公司共计结账十余次，每次领款均按照二建公司要求先办理用款审批手续，且每张“用款审批单”的“领用人”处必须要有金观正本人的签字二建公司才会打款。这一事实二建公司在一审中提交的反诉证据《付款明细》及相关用款审批表中可以得到证实。然而，唯独存在争议的80万元承兑汇票二建公司却未向一审法庭提交相应的领用款审批手续。据金观正代理人向金观正询问，金观正明确表示其只收到其中的40万元，并且照常按照二建公司的领款规定办理了用款审批手续，且上面明确载明：“收到40万元，并有其本人亲笔签字确认”，该“用款审批表”在二建公司手中，二建公司之所以没有向一审法院提交该笔存在争议的80万元承兑汇票的用款审批单，是因为事实上根本从来就不存在金观正收到80万元的事实。再有，金观正在一审中已经提交的《架子建筑总工程量》结算单，上面有吴国良本人亲笔写明的“已支付250万元，现需付81.3万元”的字样，并有其本人亲笔签名确认。此处的“已支付250万元”从何得来，回顾二建公司在最后一次结算日2013年12月8日前向金观正的支付的十余笔款项，并结合二建公司在一审中提交的《付款明细》可知：“已支付250万元”是这样计算得来的：[20万+40万+20万+10万+7万+23万+20万+40万（金观正从80万元承兑里拿到的40万元）+50万+20万=250万]，由此可知，二建公司的项目部负责人吴国良当时在签这份结算单的时候，是将80万元承兑汇票当做40万元来计算的，80万元承兑汇票只有一张，且吴国良作为二建公司项目部的负责人，签出去的字应承担相应的法律责任，当时在结算工程量时必然是根据其现有的用款审批单和相应付款凭证计算的，断然不会错误的将80万元承兑汇票恰巧看成金观正实际拿到的40万元。二建公司在结算时对金观正只拿到40万元其实已进行了明确的确认，现又将该事实全盘否定，严重违背了诚实信用原则。二建公司以其独有的优势隐瞒事实真相，是为了达到逃避支付金观正工程款的目的。至于该承兑汇票剩余的40万元是被同样在承兑汇票上签字的，同样在二建公司干活的泥工班组成人员汪某所领用，金观正认为二建公司财务处必然也有汪某的40万元领款审批手续。汪某属于该案的关键性证人，金观正三番四次请他出庭作证，均遭其拒绝，无奈之下，金观正四处打听得知，汪某现正在二建公司承包的另一处工地（广建大厦）的泥工班干活，该事实已经一审法院审理法官李乐音查实无误。汪某之所以不出来作证其中缘由可想而知。2、金观正在一审时提交的照片，用于证明汪某系二建公司工地上的泥工班组成员，不存在超过举证期限的问题。金观正之所以在庭审结束后向法院提交该照片，是对二建公司在一审中主张的事实提出的反驳证据，该组证据对查清本案事实有至关重要的意义，二建公司不能因本就不成立的理由否定该证据的证明价值。综上，二建公司的上诉请求不能成立，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回其上诉，维持原判。
二审中，二建公司向本院提交情况说明、银行凭证各一份，以证明陈文兰受陈国琴的委托分别在2012年3月8日现金支取49900元后由陈国祥交付给金观正，在2012年3月9日转账98500元给金观正的妻子徐秀娣的事实。同时，二建公司向本院申请证人陈文兰、陈国祥出庭作证，证实前述事实。对于二建公司提交的前述证据及证人陈文兰、陈国祥的证言，金观正认为，金观正对由其妻子徐秀娣收取98500元的事实予以认可；对49900元不予认可，对银行交易明细的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，陈文兰、陈国祥的证言也不能证明该笔款项支付给了金观正。本院认为，金观正对其通过转账收取98500的事实予以认可，本院予以确认；对49900元金观正未予认可，二建公司提交的证据不足以认定其已经将该笔款项支付给金观正，本院不予确认。
二审中，金观正向本院提交下列证据：1、（2013）杭萧民初字第1680号民事判决书一份，以证明二建公司承包的车间一第二层1-12轴发生坍塌的事实；2、杭州欣然机械租赁有限公司（以下简称欣然公司）出具的情况说明一份、转账支票一份，以证明2012年4月23日二建公司通过转账支票支付的40万元系二建公司支付给欣然公司的钢管赔偿款，金观正并未收到该款项的事实。同时，金观正申请欣然公司的法定代表人金仁良出庭作证。对于金观正提交的前述证据及证人证言，二建公司认为，金观正未在一审中及二审指定的举证期限内提交该证据，不属于二审新证据，在此前提下，对（2013）杭萧民初字第1680号民事判决书的关联性有异议，金观正于本案主张的系工程款而非赔偿款；对情况说明的三性及证明对象均有异议，对转账支票的证明对象有异议，欣然公司的情况说明及金仁良的证言可以说明系金观正向欣然公司租赁钢结构，将40万元支付给欣然公司的也是金观正，金观正二审提交的证据不能证明有赔偿的事实，且与本案无关。本院认为，金观正主张的该些事实因其未就此提出上诉，不属于本案的二审的审理范围，故该些证据及证人证言本院均不予确认。
本院另查明，2012年3月9日二建公司支付金观正98500元。本院查明的其余事实与原审法院一致。
本院认为：关于二建公司上诉主张的两笔已付款的异议的问题。其一，关于2012年11月9日的800000元的承兑汇票，二建公司主张该承兑汇票由金观正领取，故其已付款800000元；金观正则主张其实际填写了400000元的用款申请单，并与泥工班组的汪某一同领取800000元的汇票后，二人分别领取400000元。本院认为，该承兑汇票虽由金观正与汪某二人签收，但二建公司提交的该承兑汇票相对应的用款申请单中并无时间，载明的用款方式“转账”也与实际系采用承兑汇票支付的方式不符，金观正一、二审中均对该申请单系金观正签署提出异议。对于该承兑汇票中有汪某的签字，二建公司一审中称系金观正让汪某来二建公司拿汇票，后二建公司财务让金观正在该汇票复印件上签字确认收到该笔款项。本院认为，二建公司作为一家从事建筑业多年的公司，既不能提供领取汇票的身份信息，也不能提供金观正委托汪某领取该汇票的委托材料的情况下，即将汇票先交于汪某，后由金观正补签的陈述，严重不符合常理，原审法院不予采信，并无不当。而金观正提交的证据可以证明，汪某系二建公司另一工地的泥工班组成员，与二建公司存在业务联系，原审法院予以确认，并无不当。二建公司主张金观正提交的证据中的汪某与该工地的汪某并非同一人，有充分的条件可以证实，但其并未就该主张提交任何证据，原审法院不予采信，亦无不当。进而，原审法院采纳金观正的主张，认定其该次领取400000元，有相应的事实依据。其二，二建公司主张的另行支付的150000元的问题。二建公司已经提交证据证明金观正的妻子徐秀娣曾收取98500元，结合双方之间关于工程款的支付约定，应认定已经支付金观正100000元，金观正对此亦无异议，本院予以确认。二建公司主张其曾另行支付金观正50000元，但其提交的证据不足以证明该事实的存在，本院不予采信。综上，因二审中出现新的证据，本院对本案予以改判，原审判决不属于错误判决。同时，本院确认改判部分的二审案件受理费仍由二建公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第1900号民事判决第三项；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第1900号民事判决第一、二项；
三、杭州二建建设有限公司于本判决生效后十日内支付金观正工程款100000元；
四、驳回金观正的其余诉讼请求；
如杭州二建建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9300元，由杭州二建建设有限公司负担。（杭州二建建设有限公司已经预缴二审案件受理费13850元，于本判决生效之日其十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年七月四日
书 记 员 姚丽萍