江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终175号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宝应支公司，住所地宝应县。
负责人：衡锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱亚云，女，1987年5月12日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：颜加松，男，1968年6月5日生，汉族，住宝应县。
被上诉人（原审被告）：宝应县双拥车队，住所地扬州市。
被上诉人（原审被告）：朱跃峰，男，1978年12月10日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：如皋市新安培训服务有限公司，住所地如皋市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宝应支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人朱亚云、颜加松、宝应县双拥车队、朱跃峰、如皋市新安培训服务有限公司(以下简称新安培训公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审法院查清事实，依法改判。事实和理由：1.肇事车辆未投保不记免赔险，依据保险条款的约定，保险公司在商业险限额内应扣除5%的免赔率；2.一审判决保险公司承担5500元精神抚慰金偏高；3.保险公司不是侵权人，另外，根据保险条款的约定，一审判决保险公司承担鉴定费、诉讼费错误。
朱亚云辩称，1.肇事车辆投保了不计免赔险，保险公司应全部赔偿，且保险公司未举证证明其对免责条款履行了提示说明义务，免责条款不能生效，即使二审法院认为应当扣除免赔率，该费用也不应由答辩人承担；2.答辩人被评定为双十级伤残，一审确定的精神抚慰金虽然偏低，但在法官自由裁量的幅度之内；3.受害人为了确认损伤的程度进行鉴定，必要的鉴定费应由保险承担，诉讼费应按法律规定处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱跃峰辩称，其同意保险公司的上诉意见。
颜加松、宝应县双拥车队及新安培训公司未予答辩应诉。
朱亚云向一审法院起诉请求：1.判令颜加松、宝应县双拥车队、朱跃峰、新安培训公司、保险公司赔偿交通事故造成的损失:医疗费4019.2元、住院伙食补助费1728元、营养费1200元、护理费10216.8元、误工费15325.2元、残疾赔偿金81780.6元、被抚养人生活费78268.41元、精神损害抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费1571元；2.诉讼费用由颜加松、宝应县双拥车队、朱跃峰、新安培训公司、保险公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月18日8时50分左右，颜加松驾驶苏Ｋ×××××号重型普通货车，沿G328国道由东向西行驶至G328国道与如东县洋口镇金蛤大道十字交叉路口，遇有朱跃峰驾驶苏FQ5**学号小型普通客车（车内载有朱亚云、ＸＸ芳、朱兰伟等人），相对左转弯行驶发生交通事故，致朱亚云、ＸＸ芳、朱兰伟受伤。
事故发生后，朱亚云即被送往如东县洋口医院救治，共支出医疗费1962.2元。朱亚云于当日转入如东县人民医院住院治疗，入院诊断为：头胸腹部外伤、肝脏挫伤伴出血、腹腔积液、胸腔积液、右侧肋骨骨折可能、头皮血肿，于当日行肝破裂修补加压迫止血术，于2015年7月16日出院，共住院59天，支出医疗费141146.4元（含伙食费732元），护理费600元（5天×120元/天），出院医嘱为：转南通第一人民医院。朱亚云于2015年7月16日转入南通市第一人民医院住院治疗，于2015年7月23日行剖胸探查+纤维板剥脱+右侧胸腔引流术，于2015年8月22日出院，共住院37天，支出医疗费91542.84元，出院医嘱为：1.注意休息，合理饮食；2.定期复查血常规、血生化，胸、腹部B超及CT等；3.定期肝胆外科、胸外科门诊随诊（每周一上午，邵伟斌主任医师门诊随诊）。
朱亚云分别于2015年9月21日、10月29日、2016年3月7日至南通市第一人民医院复查，共产生医疗费2834.2元。
2015年6月15日，如东县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定朱跃峰负事故主要责任，颜加松负事故次要责任，朱亚云、ＸＸ芳、朱兰伟不负事故责任。
2016年3月29日，如皋市人民医院司法鉴定所对朱亚云的伤残等级、休息期限、护理期限及人数、营养期限作出鉴定，结论为：朱亚云因道路交通事故外伤致肝破裂并行修补手术，被评定为道路交通事故十级伤残，致右侧第1-5肋骨骨折，被评定为道路交通事故十级伤残。其伤后休息期限以180日为宜，营养支持以120日为宜，护理期限以120日为宜，护理期限内需一人护理。朱亚云为此支出鉴定费用1571元。
一审另查，颜加松驾驶的苏Ｋ×××××号重型普通货车登记所有人为宝应县双拥车队，该车由保险公司承包交强险和商业三者险30万元（未投保不计免赔）。朱跃峰驾驶苏FQ5**学号小型客车登记所有人为新安培训公司。事故发生后，保险公司支付医疗费1万元，朱跃峰支付医疗费225243.44元。朱亚云与其丈夫张海军生有一女张芯悦（2014年12月20日生），朱亚云母亲为王玉美（1957年5月5日生）。
因案涉交通事故造成朱亚云、ＸＸ芳、朱兰伟三人受伤，ＸＸ芳、朱兰伟的损失赔偿纠纷业已经过如东县人民法院受理并调解结案，保险公司在朱兰伟案件中赔偿10640元（交强险伤残项下使用7857元，商业三者险使用2783元）；在ＸＸ芳案件中赔偿22224元（交强险伤残项下使用11930元，商业三者险使用10294元）。
审理过程中，朱跃峰向一审法院提供其与新安培训公司的签订的《全日制劳动合同书》以证明其系该公司员工，事故发生时其系履行职务行为，并向法院表示其自愿与新安培训公司承担连带赔偿责任。
一审法院认为，公民享有生命健康权。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于本案的责任承担问题。本案中，颜加松驾驶机动车与朱跃峰驾驶的机动车发生碰撞发生交通事故，如东县公安局在查明事实分析事故成因的基础上依法作出的责任认定，并无不当，具有证明力，予以确认。因肇事车辆苏Ｋ×××××号在保险公司投保交强险和商业三者险，故朱亚云在交强险责任限额内的损失，应先由保险公司予以赔偿，超出部分，因颜加松负事故次要责任，朱跃峰负事故主要责任，而事故发生时朱跃峰系履行职务行为，故应由保险公司在商业三者险范围内承担30%的赔偿责任，由新安培训公司承担70%的赔偿责任。又因朱跃峰自愿对新安培训公司的赔偿责任承担连带责任，法院照准。
关于保险公司主张扣免赔率的问题。一审认为，保险条款中约定的免赔率条款属格式条款中的免责条款，保险公司应对该条款进行明确的提示及告知义务。本案中，保险公司未能充分举证证明其已经履行了明确的告知义务，故对其要求扣除5%免赔率的主张，不予采纳。
一审对朱亚云主张的事故损失审核认定如下：
1.医疗费。朱亚云因治疗产生的医疗费用中，有相关门诊病历、医疗费发票、用药清单等予以佐证的费用为237485.64元，予以认可。至于朱亚云提供的其他票据应不符合证据形式的要求，对其真实性及关联性无法核实，故予以剔除。
关于保险公司主张扣除非医保用药的问题。一审认为，药品的使用非基于伤者的选择，而是医护人员根据伤者的病情用药，且按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，保险公司应当对该条款履行明确告知义务。本案中，保险公司未能充分举证证明其已经履行了明确的告知义务，故对其要求扣除非医保用药的要求，不予采纳。
2.住院伙食补助费。朱亚云共住院96天，故该项损失应为1728元（96天×18元/天），又朱亚云在如东县人民医院住院期间产生的伙食费732元已经计入医疗费中，故朱亚云该项损失应为996元。
3.营养费。根据朱亚云的伤情，其依据鉴定报告的结论主张1200元符合实际，予以支持。
4.护理费。依据鉴定意见及实际情况，朱亚云该项费用应为10950元（115天×90元/天+5天×120元/天）。
5.误工费。朱亚云主张按照农村标准主张该项损失15325.2元（180天×85.14元/天），予以准许。
6.残疾赔偿金。经鉴定，朱亚云的伤情构成十级、十级伤残，故其残疾系数为0.11；定残之时尚未年满60周岁，故其残疾赔偿的年限为20年；户籍所在地亦在如皋本地，应按照城镇居民标准计算该项损失为81780.6元（37173元/年×20年×0.11）。
被抚养人生活费。本案中，朱亚云未举证证明其母亲丧失劳动能力或者无其他收入来源，故对朱亚云主张其母亲的被抚养人生活费，难以支持。事故发生时朱亚云之女张芯悦尚未满1周岁，故朱亚云主张其女张芯悦的被抚养人生活费23343.21元（24966×0.11×17年/2人）。
7.精神损害抚慰金。朱亚云在交通事故中受伤并致残，其主张精神损害抚慰金，符合法律规定。根据侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，衡情确定精神损害抚慰金为5500元。
8.交通费。朱亚云在交通事故中受伤，为处理交通事故必然花费一定的交通费，结合本案的具体情况，酌情支持800元。
本案中，朱亚云因本起交通事故造成的损失为：医疗费237485.64元、住院伙食补助费996元、营养费1200元、护理费10950元、误工费15325.2元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）105213.81元、精神损害抚慰金5500、交通费800元，合计377470.65元。其中，在交强险责任限额内的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费计90213元，合计100213元，由保险公司予以赔偿。超过交强险责任限额的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、交通费计277257.65元，由保险公司在商业三者险范围内按30%的比例赔偿83177.3元，由朱跃峰、新安培训公司按70%的比例连带赔偿194080.35元。因保险公司已经支付1万元，朱跃峰已经支付225243.44元，故保险公司尚需赔偿173390.3元，朱亚云应返还被告朱跃峰31163.09元，此款由保险公司在赔偿朱亚云的款项中直接返还朱跃峰。
一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、保险公司给付朱亚云1422**.21元。二、保险公司给付朱跃峰31163.09元。三、驳回朱亚云的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.商业险限额内应否扣除5%的免赔率；2.一审法院关于精神抚慰金的确定是否偏高；3.保险公司应否承担鉴定费及诉讼费。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人履行了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，对保险公司扣除5%免赔率的主张原审法院未予支持并无不当。
关于争议焦点2，精神损害的赔偿数额确定因素有侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等等，过错程度只是确定精神损害赔偿数额的其中一个因素，本案中，朱亚云所受损害为双十级伤残，原审法院综合考量本案中的各种因素，并确定案涉的抚慰金数额在法官自由裁量的幅度范围之内，故保险公司以肇事司机只负事故次要责任而主张原审确定的抚慰金数额偏高上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点3，鉴定费系朱亚云为确定损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是其未能提供证据证明已依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费并确定由保险公司分担并无不当。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宝应支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年四月十七日
书 记 员 陆媛霞