山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第904号
上诉人（原审原告）青岛泰鼎石材工程有限公司。
法定代表人赵鲁彬，职务经理。
委托代理人杨清，山东紫易律师事务所律师。
委托代理人杨建斌，山东紫易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛天马装饰工程有限公司。
法定代表人邢丽焜，职务董事长。
委托代理人刘军振，系该公司总经理。
委托代理人王天楚，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人青岛泰鼎石材工程有限公司（以下简称泰鼎公司）、上诉人青岛天马装饰工程有限公司（以下简称天马公司）因买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泰鼎公司诉称，2011年7月21日，泰鼎公司与天马公司签订了编号为YHXY-
TMYK-0707的合同，合同款为1660000元，合同签订后泰鼎公司按时履行合同义务，将全部货物发给天马公司，但是天马公司仅支付了人民币350000元，仍欠泰鼎公司人民币1332800元，根据合同约定，天马公司逾期付款，每延一日应按万分之二付违约金共计54，280元，泰鼎公司多次交涉，天马公司均拒绝履行，故为维护泰鼎公司合法权益，特诉请判令天马公司支付泰鼎公司合同价款人民币1332800元，支付违约金人民币54200元，本案诉讼费用由天马公司承担。
天马公司辩称，泰鼎公司和天马公司间确有买卖合同关系，但合同款总额未经双方确认，天马公司已支付泰鼎公司部分款项，具体合同价款和具体数额泰鼎公司应出示证据证明。
原审法院经审理查明，2011年7月21日，泰鼎公司、天马公司签订编号为YHXY-
TMYK-0701的《辽宁省营口市干挂大理石采购合同》，合同约定泰鼎公司（乙方）为天马公司（甲方）在辽宁省营口市沿海工业园天秀、世博、丽湖小区供送大理石，合同总价款约计1666000元，甲方采购本合同范围内的产品的数量可根据甲方需求情况进行调整，但合同单价不变，合同单价一次性包死（包括税金、运输、装卸等所有费用），结算时不再计取其他任何费用，合同总价可根据实际采购总量调整。合同约定检验方式为：1、货到工地甲乙双方指定人员及监理共同对货物进行现场验收，并以三方签字的货物接收单作为双方结算依据。货物数量、质量与约定不符或者破损由乙方负责更换、补足；验收完毕后出现的破损由甲方负责。如有内在问题甲方需在十五日内向乙方提出异议。2、检验期限执行货到现场三日内检验。交货方式为乙方负责将货物送至甲方工地现场，并承担相应费用（包括运输费、装车费、卸车费）。合同还约定，双方签订合同后7日内向甲方向乙方支付合同总货款的20%，货到工地验收合格后四个月内付至货款的95%，余款5%为质保金，贰年质保期结束后无质量问题30日内一次性结清，综合验收时间为准；甲方如逾期付款，每延一日按应付货物金额万分之二支付乙方违约金。合同还约定了双方的其他权利、义务。合同落款处有泰鼎公司、天马公司分别盖章确认。
上述合同签订后，泰鼎公司即向天马公司供送各类石材，天马公司收货后共给付泰鼎公司货款人民币333200元。
庭审中，泰鼎公司提交泰鼎公司、天马公司于2011年7月21日签订的且双方均盖有骑缝章的上述编号为YHXY-
TMYK-0701的《辽宁省营口市干挂大理石采购合同》两页，同时附有合同附件（一）一页，该附件（一）中载明泰鼎公司所供大理石的具体型号、规格、数量及单价，但该合同附件（一）中仅盖有泰鼎公司骑缝章。泰鼎公司欲以此证明泰鼎公司所供货物的单价、数量及总价款如下：
名称
型号、规格
数量
单价
合计
荔枝面大理石
25mm
1036000
光面鲁灰
25mm
270000
火烧面白麻
25mm
360000
经质证，天马公司对该合同附件（一）真实性提出异议，认为该合同附件（一）与合同主文不是同一时间形成。
泰鼎公司提交天马公司工作人员赵某签字的载有“同意按此价格结算”的结算单一份、青岛市职工社会保险参保证明一份以及材料调拨单六份，欲证明天马公司同意按照泰鼎公司出示的合同附件（一）中载明的单价结算。经质证，天马公司认为赵某仅是天马公司一般员工，其已在2012年11月离职，泰鼎公司提交的结算单上没有形成时间，不能确认其是在天马公司单位工作期间出具，且赵某并非天马公司经理，无权代表天马公司签署金额巨大的报价单；关于材料调拨单，因上面记载“送料人”系天马公司，即该调拨单系天马公司向案外人供货单据，不能证明泰鼎公司向天马公司供货价格，所以对上述证据均不予认可。
根据天马公司申请，原审法院委托青岛正源司法鉴定所对泰鼎公司提交的双方签订的合同第1、2页上红色骑缝章印文与第3页合同附件（一）上红色骑缝章印文是否系一次盖印形成进行鉴定。2013年11月22日，该鉴定所做出青正司鉴（2013）文痕鉴字第291号司法鉴定意见书，鉴定意见为：签订日期为2011年7月21日的《辽宁省营口市干挂大理石采购合同》第1、2页上红色骑缝章印文与第3页合同附件（一）上红色骑缝章印文不是一次性盖印形成。天马公司为此花费鉴定费12，600元。
后原审法院委托青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司对厚度均为25mm的光面鲁灰、火烧面白麻和荔枝面锈石三种石材在2011年7月21日的价格进行评估。2014年5月20日，该资产评估事务所有限责任公司作出评估结论为：鲁灰110元／平方米、白麻110元／平方米、锈石130元／平方米，上述价格中已包含运输、装卸的费用，清口的价格为5元／米，倒角的价格为5元／米。天马公司为此预交鉴定费7，600元。
另查明，经泰鼎公司提交的天马公司在涉案工地工作人员初宏伟签收的供货单记载，泰鼎公司共向天马公司工地供送厚度为25mm的火烧面白麻1251.92平方米、荔枝面锈石4008.3平方米、光面鲁灰3132.13平方米，另有倒角2689.86米、清口5893.57米。
原审法院认为，泰鼎公司、天马公司签订的采购合同系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应及时、全面履行合同义务。泰鼎公司向天马公司供送石材，天马公司应及时结清泰鼎公司货款。天马公司拖欠泰鼎公司货款不付已构成违约，应承担给付泰鼎公司货款并支付相应违约金的违约责任。关于天马公司应付货款数额，应以总货款减去天马公司已付的333200元即可。然关于总货款额，泰鼎公司虽主张为合同约定的1666000元，但合同约定的仅是“约计”，且合同还约定“甲方采购本合同范围内的产品的数量可根据甲方需求情况进行调整，…合同总价可根据实际采购总量调整”，故原审法院认为，货款总额应以泰鼎公司所供石材总量乘以单价确定。
本案争议的焦点在于如何确定天马公司采购泰鼎公司货物的单价及数量以确定总货款额。
关于泰鼎公司所供货物的单价，合同中仅约定“合同单价不变，合同单价一次性包死（包括税金、运输、装卸等所有费用），结算时不再计取其他任何费用”，再无其他约定。泰鼎公司主张按照其提交的合同附件（一）约定计算，并提交天马公司工作人员赵某签字的结算单以及材料调拨单等欲证明天马公司同意按照此合同附件（一）中载明的单价结算，然从泰鼎公司提交的证据看，赵某仅是天马公司一名普通员工，泰鼎公司未提交证据证明其有权代表天马公司确认泰鼎公司、天马公司之间的交易单价，且材料调拨单系天马公司向案外人供货单据，不能以此认定泰鼎公司向天马公司供货价格；同时根据青正司鉴（2013）文痕鉴字第291号司法鉴定意见书结论：合同附件（一）上红色骑缝章印文与泰鼎公司、天马公司签订的《辽宁省营口市干挂大理石采购合同》第1、2页上红色骑缝章印文不是一次性盖印形成，应当认定，在该合同附件（一）没有天马公司盖章确认的情况下，不能确认该合同附件（一）系双方签订合同时一并达成的合意，合同附件（一）中记载的单价不能当然认定系双方约定的结算价格。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，本案中，天马公司采购泰鼎公司的石材在双方未明确约定单价，双方又未达成补充协议的情况下，应按照2011年7月21日双方订立合同时的履行地市场价格确定，即按照青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司出具的评估结论确定，即鲁灰110元／平方米、白麻110元／平方米、锈石130元／平方米，上述价格中已包含运输、装卸的费用，清口的价格为5元／米，倒角的价格为5元／米。
关于泰鼎公司供货数量，原审法院认为，天马公司虽对泰鼎公司提交的97张送货单中15张送货单有异议，认为其留存的上述送货单底联中无人签字或是非天马公司工作人员刘海涛签字，但天马公司留存的无人签字的送货单的送货联上有泰鼎公司工作人员初宏伟的签名，由刘海涛签字的送货单记载的送货时间、地点和货品种类均与其他有泰鼎公司工作人员初宏伟签字的送货单记录相符，且天马公司自认的泰鼎公司供货数量（白麻1251.92平方米、锈石4008.3平方米和鲁灰3132.13平方米）均多于泰鼎公司最终确认的供货数量，故原审法院对天马公司针对上述15张送货单的抗辩不予采信。结合泰鼎公司提交的送货单及天马公司自认泰鼎公司的供货数量，原审法院确认泰鼎公司所供货品数量分别为：火烧面白麻1251.92平方米、荔枝面锈石4008.3平方米和光面鲁灰3132.13平方米。关于送货单中记载的倒角2689.86米和清口5893.57米，原审法院认为，此为泰鼎公司根据天马公司所需石材的不同尺寸对石材进行加工制作的具体数量，天马公司应按市场价格给付泰鼎公司相应款项。综上，泰鼎公司、天马公司之间发生的总货款额为1046241.65元（110元／平方米×1251.92平方米＋130元／平方米×4008.3平方米＋110元／平方米×3132.13平方米＋5元／米×2689.86米＋5元／米×5893.57米），扣除天马公司已付的333200元，天马公司应给付泰鼎公司的货款额为713041.65元。
关于违约金，泰鼎公司仅主张54200元，原审法院认为，双方合同约定“货到工地甲乙双方指定人员及监理共同对货物进行现场验收，……如有内在问题甲方需在十五日内向乙方提出异议，……检验期限执行货到现场三日内检验”，“货到工地验收合格后四个月内付至货款的95%，余款5%为质保金，贰年质保期结束后无质量问题30日内一次性结清……”，“甲方如逾期付款，每延一日按应付货物金额万分之二支付乙方违约金”。本案中，泰鼎公司最后一次供货发生在2011年年底前，在天马公司未在规定时间对货物质量提出异议的情况下，天马公司应最迟在2012年4月付至货款的95%即993929.57元，然天马公司仅在此之前付款333200元，故天马公司应按照日万分之二支付未付款660729.57元至少自2012年5月1日起至本判决生效之日的违约金，该数额明显高于泰鼎公司主张的54200元，此系泰鼎公司对自身权利的自由处分，故对泰鼎公司的违约金的主张，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、青岛天马装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛泰鼎石材工程有限公司货款人民币713041.65元。二、青岛天马装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛泰鼎石材工程有限公司违约金人民币54200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17078元，保全费5000元，鉴定费12600元，评估费7600元，共计42278元，由泰鼎公司负担23282元，由天马公司负担18996元（该款泰鼎公司已预交，天马公司应于本判决生效之日起10日内支付泰鼎公司）。
青岛泰鼎石材工程有限公司不服一审判决上诉称，一、一审认定事实不清。双方签订的合同约定总价款为1666000元，合同附件明确规定了货物的单价。天马公司支付的第一笔货款为333200元，是根据合同条款先期支付合同货款的20%的规定支付的，这说明天马公司是认可合同总价款的。但是一审认定合同价款约定不明，极大的损害了泰鼎公司的合法权益，给泰鼎公司造成了损失。二、一审根据鉴定报告做出的合同附件与合同不是同一时间形成的认定是错误的。鉴定报告只是写明了合同附件上的印章与合同正文印章不是同一次盖印形成，并不是说合同附件与合同正文不是同一时间形成。一审错误理解了鉴定报告的结论。合同签订时，合同正文与合同附件不同时盖章的情形是时常发生的，并不能以盖章时间来判断合同附件的形成时间。三、一审法院与天马公司不顾泰鼎公司的反对，对货物价格进行了评估，评估价格远远低于合同价格。一审未采信泰鼎公司提交的关于合同价格的有关证据，不顾泰鼎公司反对对货物价格进行了评估，其评估价格远远低于合同签订时双方达成的合意，严重损害了泰鼎公司的合法权益。请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。
青岛天马装饰工程有限公司答辩称，第一，我方与青岛泰鼎石材工程有限公司之所以约定合同总价暂估是166万元，就是为了便于双方能够计算出一个预付款的比例和金额，如果不暂估一个总价的话，我方就没有依据向青岛泰鼎石材工程有限公司在合同签订后支付一笔预付款，青岛泰鼎石材工程有限公司所谓合同约定的暂估价就是双方所确定的合同总价的说法显然是不成立的，并且在很多工程合同中，合同双方都是为了能够确定一个预付款金额而事先在合同开始履行前就确定一个暂估的合同造价，这一做法是普遍做法。第二，双方合同明确约定最终的合同总价按照合同单价乘以供货数量来确定，合同单价是包死的，但实际上双方并没有对单价进行约定，青岛泰鼎石材工程有限公司伪造了合同附件一，想要套取虚高的货款，显然是虚假诉讼行为。因此青岛泰鼎石材工程有限公司关于合同附件一是双方形成的单价的合意说法是不正确的。从另一角度讲，按照青岛泰鼎石材工程有限公司所提供伪造的合同附件一列举的单价所计算出的货款实际上远远超过当时的市场正常价格。
青岛天马装饰工程有限公司不服一审判决上诉称，一、天马公司之所以未能按期支付货款，是因为双方当事人在订立合同时没有约定合同单价，且泰鼎公司妄图利用虚假材料骗取高额计算而不愿与天马公司重新协商单价，因此天马公司根本无法确定具体的应付款数额、无法履行付款义务。在此情况下，不因认定天马公司违约。二、对于泰鼎公司伪造主要证据的违法行为，天马公司已经在一审时提交了申请，要求根据民诉法的规定，对天马公司伪造主要证据、妨碍法院审理案件的行为对其负责人予以罚款、拘留，但一审法院未予答复。天马公司补充上诉理由称，关于一审判决对于一审诉讼费的负担显失公平，一审判决中由我方单方交纳了两次司法鉴定的全部费用，包括由正源鉴定所对合同附件真实性进行鉴定，我方为此支付12600元，在判决第四页倒数第二段有记载，我方预交了由公信永和会计师事务所进行的价格评估费用7600元，在一审的诉讼费中一审法院认定所有费用都是由原告预交，并且被告还要再支付给原告一部分，我方认为不公平，我方认为应按判决比例由双方公平承担。
青岛泰鼎石材工程有限公司答辩称，青岛天马装饰工程有限公司违背合同约定，拒不承认双方合同中对于石材单价的约定，是为了逃避责任，青岛天马装饰工程有限公司应按合同约定履行义务。
二审经审理查明，一审时第五、第六次庭审中，泰鼎公司均称证人赵某和初宏伟因故无法到庭。二审第一次庭审过程中，泰鼎公司与天马公司均称没有新证据。第一次庭审后，泰鼎公司提出申请，申请证人赵某出庭作证。为充分保护当事人的诉讼权利，查明案件事实，本院依法通知双方当事人于2014年11月27日再次开庭，并告知泰鼎公司，若证人不能按时到庭应承担相应法律后果。但第二次庭审时，泰鼎公司称证人赵某和初宏伟在外地出差，无法赶回来，请求延期开庭。天马公司认为，一审中泰鼎公司也申请了证人出庭，但法院安排开庭后证人未到庭，今天情况又重演了一遍，天马公司要求对泰鼎公司的要求不再予以准许。
本院认为，一、二审审理过程中，对于泰鼎公司的要求证人出庭作证的请求，人民法院已经给予了多次安排，充分保障了泰鼎公司的诉讼权利，但泰鼎公司因各种原因一再拖延，对其再次延期审理的申请，本院不予准许。
二审另查明，一审时天马公司预交了鉴定费用共计20200元。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本案所涉产品单价如何确定。二、被上诉人是否应向上诉人支付相应违约金。
关于第一个焦点问题。双方签订的采购合同约定合同总价款约计1666000元，同时约定合同单价一次性包死，结算时不再计取其他任何费用，合同总价可根据实际采购数量调整。从合同关于总价款的约定来看，该总价款是在对合同交易数量做了初步预估的基础上计算的，不是双方实际交易总金额。事实上，根据双方均确认的涉案产品数量来看，与泰鼎公司起初主张的交易数量并不一致，故泰鼎公司直接依据合同约计的总价款1666000元扣除天马公司已支付的35万元，向天马公司主张支付剩余价款1310000元没有事实及法律依据。本院认为，本案中应依据双方之间的实际交易数量与单价，扣减天马公司已支付款项金额，最终确定天马公司尚欠货款金额。
如上所述，虽然采购合同中载明合同总价款约计1666000元，但合同同时约定合同总价可根据实际采购总量调整，故天马公司在签订合同时按照合同约定的约计总价款1666000元的20%支付333200元的行为，不能直接推断出系天马公司对泰鼎公司主张的产品单价的认可，产品单价的确定还应通过审查双方提交的有关证据予以认定。首先，双方签订的采购合同中未明确约定本案所涉产品的单价。采购合同第二条约定，合同附件作为合同组成部分具有与本合同同等法律效力。但泰鼎公司提交的合同附件没有天马公司的签章，且经鉴定，附件上加盖的泰鼎公司的骑缝章也不是与合同正本一次性盖印形成，泰鼎公司没有其他证据证实其提交的合同附件中载明的单价体现了天马公司的意思表示。其次，泰鼎公司提交了六份材料调拨单，主张材料调拨单上记载的单价与泰鼎公司提交的合同单价一致。天马公司认为，材料调拨单是与案外人发生的交易，不是本案双方当事人供货的单据。材料调拨单上记载的单价仅能证明天马公司与建设单位的价格计算方式，其中包括天马公司的财务成本和费用，与本案双方交易价格是不同概念。本院认为，第一，该六份材料调拨单系天马公司与案外人交易过程中形成的，在天马公司不予认可的情况下，其上记载的单价不能直接作为本案双方交易的价格；第二，泰鼎公司不能证明材料调拨单上记载的石材是否与本案双方交易的标的物有关。因此，在双方签订的采购合同中未明确约定本案所涉产品的单价，泰鼎公司也没有充分证据证实双方以其他方式约定了泰鼎公司所主张产品单价的情况下，原审法院委托青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司对涉案产品进行价格评估，并以评估价格作为天马公司支付货款的计算依据并无不当。泰鼎公司的上诉请求不成立，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。虽然依据本案查明的事实，泰鼎公司提交的证据不足以证实合同签订时双方约定的单价即是泰鼎公司主张的合同附件中记载的单价，但对合同权利义务的完善约定系订立合同双方当事人共同的责任。天马公司称合同中约计总价款1666000元，其按照约计总价款的20%支付333200元货款是为了方便双方合同的履行。天马公司的该主张表明其认可在合同订立之初，因实际履行总价款无法确定，可能给后期付款计算带来不便。事实上，合同签订后泰鼎公司履行了交货义务，天马公司也应当相应履行其付款义务。而天马公司在支付了333200元后再未付款，其实际付款金额小于泰鼎公司的供货价值；且天马公司在合同约定的付款时间点也没有积极与泰鼎公司协商合同单价，怠于履行其合同义务。故本院认为，天马公司关于其无法确定合同单价故无法付款的上诉理由不成立，对其怠于履行合同义务的行为应做出否定性评价，原审法院认定天马公司应支付相应的违约金并无不当。
关于天马公司提出的鉴定、评估费用的问题。本案一审时分别进行了司法鉴定及价格评估，费用共计20200元，均由天马公司预交。原审法院确认案件受理费、保全费及鉴定、评估费用共计42278元，并对费用的分担做出了明确，即由泰鼎公司负担23282元，由天马公司负担18996元。但原审法院对费用由泰鼎公司预交的表述不当，双方当事人应按照双方各自预交的费用及人民法院确定的各自应承担的费用予以履行。
综上，上诉人青岛泰鼎石材工程有限公司、上诉人青岛天马装饰工程有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9998元，由上诉人青岛泰鼎石材工程有限公司承担；二审案件受理费1155元，由上诉人青岛天马装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一四年十二月一日
书 记 员 李德军
书 记 员 彭晓凤