江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00208号
上诉人（原审被告）何军哲。
被上诉人（原审原告）赵某。
原审被告孙善元。
上诉人何军哲因与被上诉人赵某、原审被告孙善元保证合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第0697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人何军哲、被上诉人赵某及原审被告孙善元到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月30日，庄易生向赵某借款50万元，并签订了借款合同，合同约定：“出借人赵某自愿将人民币五十万元整，出借给借款人庄易生用于合法经营，期限自2009年4月30日至2009年6月30日，经协商，达成如下一致意见：第一条、出借人于办理完借款公证手续的当日内一次性将款付给借款人，一次性付息。第二条、双方约定借款利息率为月息4%。从放款之日起计算。第三、为保证按时归还借款，借款人所保证的范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金、罚金以及实现债务的费用。第四条、借款人如未按约定期归还借款本息，每日按借款额的20%计算向出借人支付违约金，原定的利息照常计算。”合同还约定，任何一方违约，均应承担由此给他方造成的经济损失，以及借款人到期不履行还款义务，出借人可以请求向人民法院申请强制执行等条款。在借款合同的下方是合同当事人的签字及指纹：“出借人：赵某（签字），借款人：庄易生（签字、指纹），担保人：孙善元（签字、指纹），担保人：何军哲（签字、指纹），2009年4月30日。”
另查明，2009年9月6日，庄易生因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2009年9月30日转逮捕。2010年7月19日，该院依法作出（2010）贾刑初字第99号判决书，判决庄易生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100000元；违法所得的财产予以追缴；被害人的合法财产予以返还。后公安机关通过追缴被告庄易生的违法所得财产，并按比例向受害人赵某返还人民币合计17500元。
原审法院认为，借款人庄易生的行为已经被该院依法作出的（2010）贾刑初字第99号刑事判决书认定为非法吸收公众存款罪，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，赵某与庄易生之间的借款合同因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此，孙善元、何军哲为庄易生提供的保证合同亦应无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承当相应的民事责任。”同时，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。庄易生与赵某之间的借款合同约定利息为月息4%，明显高于国家关于民间借贷利息的相关规定，孙善元、何军哲应当对这种高息借贷行为可能因违反法律的强制性规定而导致借款合同无效具有一定认识。另外，孙善元、何军哲亦未对借款人庄易生的借款用途、还款能力进行合理审查，仍然介绍并提供担保促成借款实际履行。故孙善元、何军哲对借款合同的无效存在一定的过错。依据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，孙善元、何军哲应该承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任。关于孙善元、何军哲之间的责任分担问题，孙善元、何军哲对借款合同的无效负有共同的注意义务，对合同的无效亦负有共同的过错，应当承担共同的责任。因此，孙善元、何军哲共同承担债务人不能清偿部分的三分之一。
关于债务人不能清偿部分债务的数额问题，赵某要求孙善元、何军哲偿还本金50万元，由于公安部门已经以追缴的财产向赵某按照比例返还17500元，因此该笔款项应从借款本金予以扣除，债务人不能清偿的债务本金应为482500元。关于赵某主张的利息损失问题，因该案借款已被该院认定为庄易生涉嫌非法吸收公众存款罪犯罪所得，对于直接损失本金部分已按照比例进行了清偿，不能清偿的部分损失，应仅限于直接损失，不应包括利息，对赵某主张的利息损失没有法律依据，该院不予支持。因此，债务人不能清偿部分的数额应为债务人不能偿还的本金482500元。综上，根据《中华人民共和国担保法》第五条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，孙善元、何军哲共同承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任，应赔偿数额为160833.3元。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第九条第一款的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。因此孙善元、何军哲在向赵某承担赔偿责任后，可以向借款人庄易生进行追偿。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：孙善元、何军哲于本判决生效后十五日内共同向赵某支付赔偿款160833.3元。孙善元、何军哲承担赔偿责任后，有权向债务人庄易生追偿。
上诉人何军哲不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定何军哲作为担保人有过错明显错误。依据担保法及担保法司法解释的规定，担保人过错是指：保证人明知主合同无效事由而提供担保从而导致债权人产生信赖，以至于订立主合同；保证人明知或者应当知道主合同无效事由而为债权人、债务人订立主合同进行居间活动，积极促成主合同订立的。判断保证人的过错要从保证合同订立的时间、内容及保证人在主合同订立的作用等方面加以综合判断。如果保证合同订立在主合同之前或者与主合同同时订立，而且保证合同所保证的主合同在内容上违法时，就可以认定保证人对主合同的订立具有过错。如果主合同以合法形式掩盖非法目的，保证人无法查知其真实目的时，保证人不承担责任。就本案而言，何军哲在担保时，庄易生已经承包了贾汪区东方医院，并进行整体精装修，且招纳了几名医务人员及护士，故何军哲有理由相信庄易生有偿还能力。二、原审判决以庄易生与赵某之间的借款合同利息高于国家规定为由认定借款合同无效明显不当。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条系指对民间借贷中超过银行同类贷款利率的四倍的利息不予保护，而非指超过银行同期贷款利率的四倍，合同即无效。三、本案不属于法院受理范围。由于涉案借款系庄易生非法吸收公众存款罪违法所得的一部分，且该刑事判决书亦判决被害人及赵某的合法财产通过追缴予以返还。赵某已经在公安机关按比例领取了部分借款，现赵某就同一事实再次起诉违反了“一事不二审”的原则。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判。
被上诉人赵某答辩称：何军哲的上诉意见不能成立。赵某是何军哲和孙善元二人介绍才认识了庄易生。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告孙善元答辩称：一、在庄易生被捕并刑事判决后已经有公安局追缴的赃款按照债权比例予以追缴并返还；二、涉案50万元借款实际交付了45万元，预扣5万元利息，写了50万元的借条；三、何军哲、孙善元虽然介绍庄易生与赵某认识，但具体的借款事宜由庄易生与赵某商定。借款到期后何军哲、孙善元曾问赵某庄易生有没有还钱，赵某说与庄易生已经说好了，让何军哲、孙善元不要问了。后来庄易生与赵某又到西安去考察专科医院，回来后赵某又借了60万元给庄易生。孙善元如果知道庄易生没有还50万元是不可能再为另外的60万元借款做担保的，这说明庄易生和赵某共同欺骗了孙善元和何军哲。四、因为庄易生已经负过刑事责任了，原审法院受理本案违反了一案不再审原则。综上，请求二审法院依法支持何军哲的上诉请求。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点是：一、本案是否属于人民法院受理范围；二、如果属于人民法院受理范围，上诉人应否承担相应责任。
二审期间，上诉人何军哲提供庄易生承包的医院照片三张，以证明涉案借款用于建造照片上的医院了，当时庄易生有偿还能力。被上诉人赵某质证认为，对庄易生的借款数额及用途不清楚，且该证据不能证明其主张。原审被告孙善元质证认为，对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，该项证据能否证明何军哲的上诉主张，需要结合其他证据综合分析。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，一、关于本案是否属于人民法院受理范围的问题。何军哲虽然主张涉案借款系庄易生非法吸收公众存款罪违法所得的一部分，公安机关已依法追缴并按比例返还给赵某17500元，但鉴于该刑事案件未涉及何军哲、孙善元应否承担民事责任问题，赵某的债权亦未得到清偿，赵某有权基于保证合同对何军哲、孙善元提起民事诉讼。故原审法院认定本案属于人民法院受理民事案件的范围，予以受理并无不当。
二、关于上诉人应否承担相应责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，属于无效合同。本案中，涉案借款行为已经被人民法院生效判决认定构成非法吸收公众存款犯罪，应当认定涉案借款合同违反国家金融管理法律规定，系因违反法律强制性规定而无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。故何军哲、孙善元与赵某之间的保证合同亦属无效。何军哲、孙善元在明知涉案借款高息可能违法无效的情况下，仍促成借款合同成立，应认定何军哲、孙善元存在一定过错。此外，何军哲二审期间虽然提供照片三张用以证明借款当时庄易生具备偿还能力，但该份证据既未获得对方当事人的认可，又未提供其他证据加以佐证，不能证明其主张，故对该证据不予采信。原审法院认定何军哲、孙善元对涉案借款合同的无效负有一定过错并判决二人承担相应民事责任，具有事实和法律依据。
综上，何军哲的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3517元，由上诉人何军哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一五年四月七日
书 记 员 李 瑞