江苏省扬州市广陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）扬广民初字第1112号
原告（反诉被告）扬州食品有限公司，住所地扬州市。
法定代表人顾仁华，董事长。
委托代理人陈步，江苏陈步律师事务所律师。
委托代理人阙伯川，江苏陈步律师事务所律师。
被告（反诉原告）樊玉芬。
委托代理人马忠亮，江苏华朋律师事务所律师。
原告扬州食品有限公司（以下简称食品公司）与被告樊玉芬租赁纠纷一案，本院于2012年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告食品公司的委托代理人陈步，被告樊玉芬及其委托代理人马忠亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告食品公司诉称，2010年3月，原告通过公开招投标方式，出租本市国庆路292号1-6层扬州清真鸿兴民族饭店经营权，被告以年租金81万元中标，并与本公司签订合同，约定年租金81万元，租期12年，租金先缴后用。被告承租后，除第一年租金按约缴纳外，其余租金未缴纳，拖欠原告自2011年7月起的租金，还欠缴原告职工社会保险和福利费用等。原告自2011年6月以来，多次上门以书面方式催缴所欠费用，被告仍拖欠不付。被告在经营过程中不能严格执行国家民族宗教政策，违反合同约定，造成“清真不清”，市民族宗教事务管理局多次下达《整改通知书》后，仍收效甚微。鉴于被告构成根本违约，原告于2012年7月18日向被告送达了解除租赁合同通知书，被告接到通知后拒不还款、拒不交还租赁房屋，严重侵害了原告合法权益。现要求判令确认原、被告租赁合同于2012年7月18日解除；由被告支付租金849945.20元及滞纳金473119.9�；支付租赁物使用费405000元；给付代垫李某工程款1400000元及代垫诉讼费41160元；偿还借款10万元；偿还原告为被告代垫水、电、职工劳保等费用合计259320.24元；由被告承担鉴定评估费43000元；樊玉芬个人应缴社保2012年7月18日至退休13909元。
被告樊玉芬辩称，原告未按合同约定提供必要支持，致使被告无法办理鸿兴民族饭店住宿经营许可，构成违约且违约在先；2012年7月18日解除合同不能成立，原告发出通知时是违约状态，不能享有合同解除权。发出解除合同通知书，根据合同法被告有三个月异议期，原告在异议期内于2012年8月18日向法院申请解除，不能成立；合同约定违约金过高，根据合同法第114条及司法解释第29条规定请求按同期银行贷款利率1.3倍计算；原告主张的借款为民间借贷关系；原告主张的李某工程款因原告实际接受装潢添附，只能考虑折旧因素�不影响被告所诉；原告主张的代垫费用，其中的水费、电费、电信网络费，待查明后可由被告承担；关于职工加班补偿金等费用及被告个人社保费用，应按劳动法律关系处理；关于鉴定费、评估费待法院查明过错后按责任大小承担。
反诉原告樊玉芬诉称，《招标公告》及双方签订的租赁合同明确标的物为扬州清真鸿兴民族饭店经营权，反诉原告对3-6层投入巨资装修，但反诉被告至今未按约定将3-6层经营住宿所需的营业执照交给反诉原告，致使反诉原告不能正常营业，给反诉人造成了巨大经济损失，导致反诉原告不能按约支付租金且债务缠身。反诉被告单方毁约，致使反诉原告不能经营，已经构成违约，应依照约定每日按年租金的2‰向反诉原告承担违约金97万元。
反诉被告食品公司辩称，反诉被告不存在违约事实，反诉原告所讲的应当由反诉被�提供经营证照不符合合同约定，反诉被告只是将租赁物以现状交付给反诉原告，反诉原告对现状是清楚的，按照合同约定如果需要另外领取经营证照应当由反诉原告自行领取而非被告领取，反诉理由不成立，应当驳回。
经审理查明，被告樊玉芬系原告食品公司职工。2010年3月，原告食品公司发出《招标公告》，招标项目为扬州清真鸿兴民族饭店（以下简称民族饭店）经营权。招标项目内容包括标的资产、经营范围、经营方式、职工安置等。其中标的资产为：本市国庆路292号鸿兴综合楼1-6层全部房产约3200平方米；经营方式为投标人自行办理经营所需的相关证照，租赁经营上述资产，租赁期限12年等。被告樊玉芬应标并中标。2010年3月31日双方以食品公司为甲方、樊玉芬为乙方签订《租赁合同书》，约定合同项下的标的为扬州清真鸿兴民族饭店经营权，“即甲�将位于扬州市国庆路292号1-6层自有部分房产约3000平方米（含巷道，一楼已出租的除外），交付给乙方经营清真风味餐馆、酒店、休闲会所、写字楼等，乙方按约支付租金的行为”。租期自2010年7月1日起至2022年6月30日止；年租金81万元。“房屋租金缴纳遵循先缴后用的原则，乙方在订立本合同15日内一次性向甲方支付首年租金，剩余年限租金，每6个月一交，即第二年6月1日前缴下6个月租金，以此类推”。合同就甲方的权利义务约定：“1、甲方按房屋现状向乙方提供合同约定的房屋面积，以保障乙方正常使用，甲方按约收取租金；2、甲方保证乙方承租期间水电供应，如需水电扩容协助乙方办理，费用由乙方承担；3、甲方有权监督乙方执行国家少数民族政策，维护宗教信仰；……5、乙方在办理经营证照或争取政策扶持等方面需要甲方出具相关手续时，甲方给予必要支持”。关于乙方的权利义务，约定：“……2、乙方严格执行国家民族宗教政策，自行领取经营所需的各项经营证照，自主经营、自主管理、依法用工、按章纳税。3、妥善安排甲方劳务输出职工的工作，直至退休为止，及时足额发放职工工资及劳保福利，按期缴纳五险一金及企业各项提留，确保职工工资每年增长5%-10%。如遇职工辞职、退休、死亡的，乙方一次性向甲方支付两万元，其他原因减员的，从下一次交租起，乙方增加年租金壹万元。延长职工工作时间应按国家规定支付加班加点工资。……5、租赁期满及时主动将承租房屋及清真鸿兴饭店经营权（含名称字号）……”。关于违约责任，合同明确：“任何一方未能全面适当履行合同约定义务或违反国家法律禁止性规定，除本合同另有约定外，另一方有权解除合同，所造成的损失由责任一方承担。若甲方中途毁约，应赔偿乙方全部改造装潢、设备设施及一年的预期收益；若乙方中途毁约，全部装潢改造、设备设施归甲方所有，并赔偿甲方一年的租金收益。……乙方发生拖延支付房租、水电费、延迟补足保证金等行为，从费用实际拖欠之日起，甲方每日按拖欠费用的2‰向乙方收取滞纳金，合同继续履行，乙方逾期90日以上，甲方履行催告义务后，甲方有权直接解除合同。收回房屋经营权，乙方承担违约责任”。合同签订后，被告樊玉芬向原告食品公司缴纳了20万元保证金和第一年度租金81万元。2010年7月6日，被告樊玉芬与案外人李某签订《建筑装饰工程施工合同》，对原告交付的房屋进行了装修，添置和改造了部分经营设施。合同履行过程中，被告以扬州清真鸿兴民族饭店名义对外经营，被告未缴纳自2011年7月1日起租金。2011年8月10日，原告致函被告，要求其缴纳2011年下半年房屋租金，被告8月17日在来函上签署意见：“由于公司未办客房营业执照，造成我部门住宿影响，不能正常营业，造成一定的经济损失”。2011年9月28日，原告再次向被告发出催缴房屋租金通知，被告未缴纳房屋租金。2011年10月8日，扬州市民族宗教事务局就鸿兴民族饭店使用的禽类食品都来自市场，未经阿訇屠宰，没有刀口，不符合清真要求，发出《整改通知》。同年12月30日，扬州市民族宗教事务局向原告下发《关于规范鸿兴清真民族饭店管理的建议书》，就鸿兴民族饭店的经营和整改问题提出意见。2012年3月2日，原、被告签署《关于清真鸿兴民族饭店承租后经营证照问题的专题会议纪要》，主要内容：一、承租人承租扬州食品公司国庆路292号房产后，所需经营证照由其自行办理，且承诺在2012年6月30日前办结。办理过程中需要公司配合的，公司承诺全力协助。二、双方一致同意设立“扬州清真鸿兴民族饭店有限公司”，承租人负责投资，全面负责该公司的经营管理，承担相应义务。出租方不参与其决策、经营管理和投资收益分配。承租人终止经营后，公司字号归食品公司所有。三、扬州清真鸿兴民族饭店有限公司成立后，扬州食品有限公司同时办理“扬州食品有限公司清真鸿兴民族饭店”的注销手续。2012年3月20日和4月24日原告两次向被告催索房租及代缴职工养老金等费用，被告未缴纳。2012年7月18日，原告以被告未按合同履行交付租金、支付职工社会保险和福利等费用及经营中不能严格执行国家民族宗教政策为由，通知解除与被告的租赁合同关系，并将饭店关门上锁。因被告未按照解除合同通知书要求腾让房屋等，原告向本院提起本案诉讼。诉讼过程中，本院根据原告申请，作出由被告将租赁的本市国庆路292号1-6层�真鸿兴民族饭店房产交原告执管的裁定。2013年1月18日，被告樊玉芬将本市国庆路292号1-6层清真鸿兴民族饭店房产交付原告食品公司。本院在审理本案过程中，案外人李某与樊玉芬之间就国庆路292号1-6层租赁房屋装潢工程进行诉讼，生效的裁判文书确认工程于2011年1月30日完工，工程造价3620366.64元。工程价款中包含消防水池造价46406.20元。食品公司接受了樊玉芬租赁期间的房屋装潢及添置的经营设备、设施等。经本院委托广陵区价格认证中心对接受的物品价格评估，评估总价为979812.4元（不包括太阳能系统价格，包括1-2层餐饮部及3-6层物品在内，价格认证中心2013年11月1日出具的更正说明中调整的塑料垃圾桶价差370元在价格汇总时遗漏，在此补上）。根据消防施工资料，本院委托江苏华瑞苏盛建设咨询房地产评估有限公司就消防设施造价进行了评估，确认消防设施造价531550.51元；消防水池造价154054.23元。此外，樊玉芬主张其在装潢期间支付设计费3万元、装潢咨询评估费3万元、处理邻里矛盾花费2.5万元、支付消防系统设计费2.3万元；主张空调系统评估价格过低且未考虑安装辅材等费用；主张价格认证中心评估的酒店用品及电梯安装调试费价格偏低，存在部分缺项；主张太阳能空气源系统评估价格偏低且漏评部分设备设施；新风系统存在部分未评估；主张有关监控系统造价、背景音乐系统造价、中国电信安装费用、酒店网络系统安装与调试费用、室内建筑拆除及垃圾清运费用、四楼扩建增加面积价值、一楼走廊重建造价、水电增容及市政设施费用、撤离房屋时饭店存放的肉类食品价值等未评估；主张电子屏系统、小吃熟食收银系统、酒店管理系统等评估价格偏低且存在评估内容不完全的情况；主张地毯和墙纸测算的面积短少且评估价格过低。
证人卞某陈述为樊玉芬建设鸿兴民族饭店消防系统，总价款33万元，已付24万元。承揽范围包括：代办消防图纸设计（价款9000元，樊玉芬另付），修建消防水池，消防水箱，消防循环泵房设备，消防检测，1-5楼消防疏散梯。卞某表示其所出具给樊玉芬的78万元票据为应樊玉芬要求提供其做成本账使用，不作为付款凭证。卞某还出具了樊玉芬2011年3月4日手书《收条》一张。樊玉芬书面报价消防系统造价为90.3085万元，后又口头陈述造价为150万元，但其陈述消防及水电由同一单位施工。
证人李某陈述，鸿兴民族饭店太阳能系统内部热水冷水管道由其施工。被告樊玉芬陈述太阳能系统由李某介绍的日利达公司提供设备和安装施工，日利达又介绍其他公司提供和安装空气源热泵设备，费用均由其与日利达公司结算，共85万元。日利达公司向本院�具书面材料，证明其与鸿兴民族饭店在2010年7月24日签订《太阳能集中供热水工程协议》，工程价款23.5万元，并就各次付款情况作了说明，提交了各次付款凭证存根。
经现场查勘，铺设地毯的面积为1172.81平方米。
2013年1月，双方办理房屋交接时，原告已预付被告装潢等投入折价款152万元；2014年11月25日，为被告代垫应付李某装潢工程款140万元。
原告曾在2005年1月1日至2009年12月31日期间以内部承包形式将鸿兴民族饭店1-2层交被告承包。承包经营期间，被告对饭店进行过装潢改造。
另查，食品公司原系国有企业，2003年改制为民营有限责任公司，鸿兴民族饭店为食品公司设立的不具备法人资格的分支机构。
被告将房屋交付原告后，原告代垫被告在经营期间发生的水费649.1元、电费17834.04元、电信网络费4390.80元。原告食品�司派遣的劳务用工中，魏宏、陈翠珍在2010年10月之前与原告解除劳动关系，离开鸿兴民族饭店；刘秀琴、杨柳成、蔡锅扣分别在2012年2月份、2011年12月、2012年1月份退休；原告主张为被告缴纳2012年7月18日至2013年7月期间的养老保险金13909元，被告应承担派遣职工的社保及各项提留128526.3元。
庭审中，原被告一致确认：网线8根作价100元，旧电缆作价200元。
原告主张二楼装潢由被告前一期承包期间装潢，按照承包合同约定，承包期满后装潢归属于原告。
被告承认新风系统中，新添置的烟道已经评估，原有3个旧的烟道经其改造未评估。
经询问评估工作人员，酒店及宾馆用品评估时，奥丽台灯漏评40盏，靠板在合价时已计算在床的价值范围内。
再查，2011年1月25日，被告樊玉芬向原告食品公司借款人民币10万元。
上述事实，有原、被告当庭陈述、租赁合同、招投标文件、现场勘验笔录、财产清单、证人证言、评估报告等证据在卷证实。
本院认为，原告食品公司与被告樊玉芬签订的《租赁合同书》合法有效。双方在概括合同性质时所使用的文字表达为鸿兴民族饭店经营权，但合同就租赁性质作了说明，即合同为甲方将自有房产交付给乙方，乙方按约支付租金的合同。结合招标文件、投标书、租赁合同分析，双方之间的租赁合同应为资产租赁合同，而非租赁经营权合同。主要理由为：一、租赁经营权适用于国有企业，是国家经济体制改革中出现的一种新的经营方式，目的是实行企业经营权与国家所有权分离，出租主体只能是享有企业资产所有权的国家，而鸿兴民族饭店为民营食品公司下属的不具备独立法人资格的企业分支机构；二、承租人与出租人订立租赁经营合同后，承租人成为企业的经营者，并享有租赁企业的用人权和机构设置权、生产经营权、投资权。而本案双方合同约定被告自行领取经营所需的各项经营证照，自主经营、自主管理、依法用工、按章纳税。原有10名职工作为食品公司派遣的员工，与租赁企业不具有劳动关系。其他员工使用与出租人无关，由承租人自主用工。有关经营设施设备等投入均为被告个人投入，而不为鸿兴民族饭店自身的投入；三、招标公告及合同要求承租方自行办理经营所需的相关证照，这区别于企业租赁经营合同以企业为标的，涵盖了企业的财产、企业名称权、商号、专利等知识产权的使用，企业以原有证照等对外经营；企业经营权租赁不改变企业原有性质，承租人只是企业的经营者，以企业名义对外经营，在承租期间的投入仍为租赁企业自身的投入，期满后增值部分不能全部归承租人所�，而财产租赁承租人以何种形式经营与出租人无关，投入与否与产权人无关，期满只需返还原物。作为财产租赁合同，经营证照当由被告自行办理，原告有协助义务。在实际经营过程中，被告使用原告下属分支机构鸿兴民族饭店名义对外经营，原告未明确表示异议，当视为同意被告使用其已有证照及商号经营，但不能因此而否定被告自身办理证照的义务。双方在《关于清真鸿兴民族饭店承租后经营证照问题的专题会议纪要》中就租赁性质及办理证照义务作了进一步明确。反诉原告未能就反诉被告拒绝履行协助义务的事实举证证明，反诉原告称反诉被告未履行办理经营证照义务构成违约，本院不予采信，相关反诉请求不予支持。被告在接受原告交付的租赁物后，应当按照约定履行交付租金及其他约定费用的义务。被告未按约交付租金，构成违约，经原告催缴后，仍未履行义务，故原告有权解除与被告的租赁合同，并责令被告腾让房屋、给付拖欠的房租及其他费用、承担合同约定的违约责任。被告主张双方约定的违约金标准过高要求适当降低，本院准许。合同解除后，被告未及时将房屋腾让给原告，应当承担相应期间的房屋使用费用；原告在被告交付房屋前，自行将1-2层房屋关门上锁，造成被告无法营业，应当扣减相应的房屋使用费用。原告要求被告支付派遣职工派遣期间的加班工资、防暑降温费及增资等，不属于双方租赁合同项下的内容，原告也不为求偿主体，也不属于人民法院直接受理民事诉讼范围，本院不予支持。原告要求被告给付樊玉芬个人2012年7月至2013年7月职工社保费用，此为双方劳动关系的范畴，不属于人民法院直接受理民事诉讼范围，本院也不予处理。原告要求被告偿还借款、给付垫付的费用，双方权利义务关系明确，应予支持。被告拖欠的原告租金为849945.2元、租赁物使用费酌定18万元、所欠原告代垫李某工程款140万元和借款10万元，原告为被告垫缴水费649.1元、电费17834.04元、电信网络费用4390.8元，被告应付原告合同约定的减员补偿金10万元、补偿原告有关派遣员工社保费用128526.3元。被告在合同订立时所交付的20万元保证金可先行抵充拖欠的租金。原告主张被告给付代垫李某140万元工程款发生的利息，考虑到合同解除后，原告接受被告承租期间的装饰装潢及部分经营资产，两项冲抵该利息可不予给付。原告接受被告经营期间的装潢和经营资产，应当支付被告相应的对价。其中，由李某施工部分形成的资产按原价折旧后以2534000元计算；网线、旧电缆双方议定价格300元；1-5层饭店及宾馆物品中，评估时，漏评台灯40盏折价2040元、窗轨62条折价1860元、门牌××块折价××0元，�毯面积计算短少应增面积308.51平方米价值12018元，床靠板已在床的价值中合并计算、酒店管理系统已在分项中评估不再重复计评，电子屏系统酌增线缆、辅材等费用2500元，小吃熟食收银系统酌增配套材料折价2000元，空调系统酌增配套辅材1.5万元，其余物品按照评估价格979812.4元（不包括太阳能系统价格）计算。被告主张监控系统、背景音乐系统未评估，但未能提供相关施工、采购等资料，现又不具备评估条件，从实际情况出发，本院酌定两项系统合计价值作价4万元。化粪池、市政排污设施等隐蔽工程改造价格，现不具备评估条件，本院酌定4万元。关于装潢设计费、咨询费以及消防设施设计费，与相应实体资产有牵连，且实际发生，可分别作价3万元、3万元和9000元。被告主张的施工中为解决邻里矛盾发生的费用，不是必须发生的费用，本院不予采纳。改造关于太阳�空气源系统的价值，有证人证言、被告陈述、施工合同及相关资料等证明，且实际价格高于评估价，当按照实际造价23.5万元确定，在扣除折旧后，实际交付原告的价值计算为18.8万元。关于消防系统价值，虽有证人证言造价为33万元，但并无其他证据印证，当参照评估价格折旧计算原告接受时的价值，由于李某参与消防水池施工，且该部分费用已在装潢工程款中计价，故应当扣除重复计价部分，折后价为447439元。关于二楼装潢，由于被告未及时提出评估，现也不具备评估条件，本院酌定装潢折旧后的价值为11万元。新风系统中被告曾将原有烟道等进行改造，酌定价值8000元。电信客房电话安装费用、酒店网络安装费用、室内建筑拆除及垃圾清运费用、水电增容费用等，被告有条件提供证据而未提交证据证明，故不予处理，可待条件具备另行解决。被告要求将有关扩建�重建项目增大的面积按照房屋市场价补偿，该部分造价已计算在装饰装潢工程造价内，不应当重复计算。被告主张尚有饭店操作间等若干修缮项目应当予以补偿，另有若干物品未计价补偿等，因其未提交相关证据证明，本案亦不予处理。被告在经营过程中发生的行政事业收费不予补偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百一十二条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告扬州食品有限公司与被告樊玉芬签订的《租赁合同书》于2012年7月18日解除；
二、被告樊玉芬将承租的本市国庆路292号1-6层扬州清真鸿兴民族饭店房屋及部分经营器具交付原告扬州食品有限公司执管�已执行完毕）；
三、被告樊玉芬给付原告扬州食品有限公司拖欠的租金649945.2元（积欠租金849945.2元，被告樊玉芬先期缴纳的20万元履行合同保证金抵充后，尚欠租金649945.2元），并按照同期银行贷款利率标准给付迟延履行期间的滞纳金共49342.75元（计算方法：其中的205000元自2011年7月1日起计算至2013年1月6日；405000元自2012年1月1日起算至2013年1月6日；39945.2元自2012年7月1日起算至2013年1月6日）；
四、被告樊玉芬给付原告扬州食品有限公司2012年7月19日起至2013年1月6日期间的租赁物使用费18万元；
五、被告樊玉芬偿还原告扬州食品有限公司借款10万元；
六、被告樊玉芬偿还原告扬州食品有限公司代垫给付李秀云的工程款140万元、代垫的水费649.1元、电费17834.04元、电信网络费4390.8元，合计1422873.94元；
七、被告樊玉芬给付原告扬州食品有限公司合同约定的派遣员工减员补偿金10万元、派遣员工社保费用128526.3元。
八、原告扬州食品有限公司给付被告樊玉芬装饰装潢及经营器具折价补偿费等4452599.4元；
九、驳回原告扬州食品有限公司其他诉讼请求；
十、驳回反诉原告樊玉芬的其他反诉请求。
上述各项，按照相互所应付对方款项、原告已经提前支付的152万元款项冲抵后，原告尚须给付被告301911.21元，有关钱款的交付，须在本判决生效后15日内履行完毕。
如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取10210元，由原告扬州食品有限公司承担3000元，由被告樊玉芬承担7210元。反诉案件受理费减半收取6750�，由反诉原告樊玉芬承担。评估费38000元，由原、被告各负担19000元。（此款原告已预交，被告须在本判决生效后十日内直接交付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（其中，本诉案件受理费20420元，反诉案件受理费13500元。
审 判 长 徐金余
审 判 员 王 涛
人民陪审员 刘明康
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈 娟