浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第518号
上诉人（原审原告、反诉被告）郭全。
委托代理人林军。
被上诉人（原审被告、反诉原告）温州金厦房地产开发有限公司。
法定代表人陈光。
委托代理人何奕南。
上诉人郭全因商品房预售合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2012）温苍民初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告金厦公司系苍南县灵溪镇江湾北路玉苍大厦开发商。2008年1月29日，原、被告签订商品房买卖合同一份，约定原告购买被告开发的玉苍大厦1幢2单元1101室（现为1103室）商品房一套，建筑面积为131.678平方米（即预测绘面积），单价为每平方米5220元，总房价款为687350元。合同第五条约定，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下原则处理：面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。因政府测绘政策调整引起产权登记面积与合同约定面积差异的，应按实结算房价款。合同第六条约定，签订合同之日首付房价款30%（属第二套按揭贷款购房的，着付40%的房价款），其余的房价款一次性办理银行按揭贷款付清。合同第八条约定，出卖人应当在2009年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的3%赔偿买受人损失；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的×%向买受人支付违约金。合同签订后，原告依约支付了购房款。2010年2月22日，被告向原告交付涉案房屋。被告于2011年9月30日向苍南县房产管理局申请办理涉案房屋所有权初始登记，同年10月10日苍南县房产管理局核准登记并向被告颁发房屋所有权证书，房屋所有权证上登记的建筑面积为137.59平方米（即实测绘面积）。被告至今未协助原告办理涉案房屋权属登记手续。另查明，相关测绘政策在涉案房屋建筑面积预测绘和实测绘期间进行调整并引起预测绘和实测绘建筑面积的差异。
原判认为，原、被告就涉案房屋所签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行合同义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告是否应协助原告办理房屋权属登记手续、是否应承担逾期办证违约责任；二、原告是否应支付产权登记面积为计算基数的剩余购房款，是否承担逾期付款违约责任。关于焦点一，根据合同法相关规定和涉案房屋买卖合同约定，被告作为涉案房屋出卖人，负有将办理涉案房屋权属转移登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并协助原告办理房屋权属登记手续的义务，且该义务不受民事诉讼时效限制。因此原告要求被告协助其办理房屋权属登记手续，于法有据，予以支持。被告以原告未支付全额购房款为由拒不履行协助办证义务及主张原告该项请求超过诉讼时效，不符合合同约定和法律规定，不予支持。另据合同约定，被告应于2009年9月30日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但被告直到2011年9月30日才向产权登记机关申请备案，已构成违约。但涉案合同第十五条约定，如因被告的责任，导致原告不能在规定期限内取得房屋权属证书的，双方同意按原告退房，被告退还原告已付购房款，并赔偿原告已付购房款的3%处理。这表明、原被告在合同中对被告逾期办证的违约责任作买受人退房的特殊约定，且该约定不违反公平原则，故原告在不退房情况下要求被告支付逾期办证违约金，不符合合同约定，不予支持。关于焦点二，涉案合同第五条约定，因政府测绘政策调整引起产权面积与合同差异的，应按实结算购房款。现查明涉案房屋产权登记建筑面积与合同约定面积发生差异是测绘政策调整引起的，故应按产权登记建筑面积结算购房款，现被告要求原告按产权登记建筑面积支付剩余购房款30869.8元（137.59平方米×5220元／每平方米-687350元）于法有据，予以支持；被告主张其他购房款缺乏事实和法律的依据，不予支持。至于逾期付款违约责任问题。涉案房屋实际建筑面积于2011年10月10日才得到产权登记机关确认并核准，由此产生的产权登记面积大于合同约定面积部分的购房款在2011年10月10日才能确定。由于涉案合同对前述的购房款支付时间没有约定，根据合同法相关规定，被告在2011年10月10日后才可以随时要求原告支付剩余购房款，但应当给原告必要的准备时间，现被告未提供证据证明其已向原告主张权利，其要求原告承担逾期付款违约责任，没有法律依据，不予支持。综上，原告要求被告协助原告办理房屋权属登记手续、被告要求原告支付剩余购房款30869.8元，于法有据，予以支持；原、被告其他诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决如下：一、限温州金厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助郭全办理苍南县灵溪镇江湾北路玉苍大厦第1幢2单元1103室商品房权属登记手续；二、限郭全于本判决生效后十日内支付温州金厦房地产开发有限公司购房款30869.8元；三、驳回郭全其他诉讼请求；四、驳回温州金厦房地产开发有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费60元，减半收取30元，由郭全负担5元，温州金厦房地产开发有限公司负担25元；反诉受理费572元，减半收取286元，由郭全负担。
宣判后，郭全不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求判令被上诉人因逾期办理产权证导致的违约金（自2010年9月6日起至实际办妥产权证予上诉人之日止的违约金，以总房价款687350元为基数，按人民银行计收逾期贷款利息标准计）；二、请求判令撤销原判主文第二项判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原判不支持上诉人要求被上诉人支付逾期办证违约金，系适用法律错误。原判一方面认定被上诉人因逾期办证，已构成违约；另一方面却认为根据涉案《商品房买卖合同》第15条约定，双方只选了第1项退房的违约责任，该约定系特殊约定，且不违反公平原则，故在上诉人不退房的情况下，要求被上诉人承担违约责任不符合合同约定，不予支持。对此，上诉人认为，原审判决系理解法律错误。首先，对于被上诉人办理房屋权属证书迟延的违约行为，上诉人有权选择退房或者不退房，双方所签《商品房买卖合同》第15条既没有、也不能从根本上限制上诉人这种自由选择的权利。虽然本案争议的合同条款第15条对迟延办证只约定了上诉人退房时被上诉人公司应当如何承担违约责任，而没有约定上诉人不退房时被上诉人公司应当如何承担违约责任。但根据合同法原理，即使合同中没有约定违约责任条款也不影响守约方向对方提出承担违约责任的请求。本案此种约定事实上遗漏了被上诉人违约责任，在本质上属于约定不完全、不全面，应可视为合同没有约定违约金，应当适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第18条2款规定，被上诉人应向上诉人支付违约金并继续履行合同。其次，由于涉案合同本身为格式合同，其第15条的格式条款并非双方协商的结果，系开发商占着自己的优势地位强加给买受人的，并且该条款存在排除买受人主要权利的内容，免除开发商应承担的民事责任。最后，《解释》第18条规定主要是针对现实生活中，因出卖人原因使买受人长期不能取得房屋所有权证书，导致交易秩序紊乱，买受人合法利益无法保障的实际情况而依法制定的。二、原判支持被上诉人的反诉请求依法无据。第一、被上诉人的反诉请求没有法律依据。被上诉人的反诉请求与本诉的诉请不是基于同一法律关系或同一法律事实，其反诉请求是在其违约办证行为发生之后出现的，并非被上诉人所主张的“剩余购房款”问题，该反诉请求不符合反诉的实质条件，与本诉缺乏关联性，不应合并审理。第二，被上诉人的反诉也缺乏证据。
被上诉人在二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，本院审核了当事人在一审中提供的证据，结合当事人陈述，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原判对上诉人主张的逾期办证违约金10392元不予支持是否得当；二、原审判决由上诉人支付被上诉人剩余购房款30869.8元是否正确。关于争议焦点一，双方当事人所签订的商品房买卖合同意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应属有效。况且该合同系浙江省建设厅与浙江省工商局共同监制的商品房买卖合同示范文本，该合同第十五条也属于监制单位认为合同双方可以协商选择的范围。这表明双方在合同中已对被上诉人逾期办证的违约责任作买受人退房的特殊约定。由于该约定不违反公平原则，故在上诉人选择不退房情况下要求被上诉人支付逾期办证违约金，缺乏合同的依据，原判依此不予支持，并无不当。关于争议焦点二，根据商品房买卖合同第五条约定，因政府测绘政策调整引起产权面积与合同差异的，应按实结算购房款，现原判根据苍南县房地产测绘有限公司出具的《建筑面积测算分摊汇总表》等证据材料，已查明涉案房屋实测建筑面积为137.59平方米，故原判对差额部分的剩余购房款30869.8元予以支持，合法有据。综上，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费632元，由上诉人郭全负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 毅
审判员 陈肖俭
审判员 厉 伟
二〇一三年六月七日
书记员 姜 益