重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3449号
上诉人（原审被告）：渝北区城门洞老火锅店。
个体工商户经营者：李永春，男，汉族，1963年2月24日出生。
委托代理人：肖辉，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭卓蹇。
上诉人渝北区城门洞老火锅店（以下简称城门洞火锅）与被上诉人谭卓蹇劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年11月12日作出（2015）渝北法民初字第14748号民事判决，城门洞火锅不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年6月8日对本案进行了审理。城门洞火锅的委托代理人肖辉，谭卓蹇均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年3月8日，谭卓蹇与城门洞火锅签订了书面劳动合同，劳动合同的期限为2012年3月8日起至2015年3月7日止，约定的工作岗位为收银员，月基本工资为1050元，合同还约定了劳动合同的解除和终止情形，其中包含严重违反城门洞火锅的规章制度。2015年3月8日，谭卓蹇与城门洞火锅订立了无固定期限劳动合同，合同约定的工作岗位为墩子，月基本工资为1250元，合同也约定了劳动合同的解除和终止情形，其中包含严重违反城门洞火锅的规章制度。工作期间谭卓蹇的工资现金发放签字领取。2014年1月至2015年5月期间其工资包含基本工资1250元/月，五险费490元/月，伙食费900元/月；2014年1月至12月期间每月均发放由加班工资和节假日加班工资数额不等，另有提成分别为178元、238元、130元、122元、140元、142元、145元、133元、180元、172元、168元、132元，2014年1月至5月均发放职务工资（墩子及管理）1390元，2014年6月至9月均发放职务工资（墩子及管理）1190元,2014年10月发放职务工资（墩子及管理）500元。2015年1月至5月均发放加班工资不等，该期间还发放绩效工资分别为137元、201元、150元、124元、113元。
2014年11月30日，城门洞火锅召开会议，会议主要内容为新员工制度征求意见稿的宣读及征求全体员工意见，并制定新的员工制度，谭卓蹇等多名员工参加了会议，会议讨论通过了员工规章制度。该规章制度中第二节劳动管理制度第6条规定，上班时间内打架、吵架或与客人争吵将根据情节轻重予以处罚，严重者扣除当月工资，该事情影响本店形象者，将予以除名。第13条规定，员工若不服从所属部门经理的指挥和安排将视为违规，将扣款20元。若部门经理口头警告和书面警告后仍然不服从者，将受到除名处理。2014年11月30日，谭卓蹇签字收取了该规章制度。
城门洞火锅举示的录像光盘显示，2015年6月4日上午，城门洞火锅经理胡定川似在巡查火锅店时，谭卓蹇坐在靠窗位置的餐凳上，后胡定川拿有字迹的书本指点着与谭卓蹇进行交流，后双方发生口角，进而发生肢体冲突。2015年6月4日下午，胡定川与谭卓蹇先后进入火锅店，谭卓蹇先进入了厨房，胡定川在大厅里拿出了两张印有字迹的纸张，也进入了厨房，后胡定川出来后又自包里拿出两张印有字迹的纸张，似在寻找张贴的位置，后于与本案的证人陈某进行了交流，证人陈某陈述，当时胡定川张贴的是除名通知书，并且胡定川已经将除名通知书交给了谭卓蹇。城门洞火锅举示的2015年6月4日除名通知书载明，谭卓蹇长期违反员工规章制度中劳动管理制度第13条、第15条、第16条等，经本店大堂经理多次口头警告，拒不改正。2015年6月4日上午谭卓蹇未按上班时间签到，违反劳动管理制度第2条，菜品送到后不帮忙把店内底料上在手推车上，把重活留给本店女员工，劳动管理制度第16条，谭卓蹇本岗位的清洁卫生，如冰柜、菜架、墙面等均不清洁，不卫生，违反劳动管理制度第15条，在大堂经理要求其改正时拒不接受，并恶言相对甚至殴打经理，造成严重后果，严重影响店面形象。此行为违反劳动管理制度第6条、第13条之规定，根据以上事实，城门洞火锅将谭卓蹇予以强制除名处理，并于2015年6月4日停止其一切工作，并通知其本人到总店结清2015年4月26日至2015年6月4日工资。
2015年6月8日，谭卓蹇向城门洞火锅邮寄了解除劳动关系告知书，通知书载明，谭卓蹇于2009年2月25日进入城门洞火锅处工作，因城门洞火锅从未支付过加班工资及年休假工资，也未依法办理各项社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，谭卓蹇向城门洞火锅提出解除劳动关系。2015年6月10日，城门洞火锅收到了该邮件。
2015年8月3日，谭卓蹇向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求城门洞火锅支付谭卓蹇延时加班工资139034元、周末加班工资158896元、年休假工资9195元、解除劳动关系的经济补偿金26000元、一次性生活补助金7875元。该委于2015年8月10日出具《超期未作出受理决定证明书》，证明该案逾期未作出是否受理决定。
谭卓蹇一审诉称：谭卓蹇于2009年2月25日到城门洞火锅工作，先后担任收银员和墩子工作，月平均工资为4000元，在城门洞火锅签字领取。谭卓蹇在城门洞火锅工作期间，城门洞火锅一直未支付过谭卓蹇加班工资及年休假工资，也未给谭卓蹇办理社会保险。2015年6月8日，谭卓蹇因上述原因向城门洞火锅提出解除劳动关系，为维护谭卓蹇的合法权益，故诉至法院，要求判令：1、城门洞火锅支付谭卓蹇未休年休假工资9195元（4000元/月÷21.75天/月×5天×5年×200%）；2、城门洞火锅支付谭卓蹇解除劳动关系的经济补偿金26000元（4000元/月×6.5个月）；3、城门洞火锅支付谭卓蹇一次性生活补助金7875元（875元/月×15个月×1.2倍÷2）。
城门洞火锅一审辩称：谭卓蹇于2012年3月8日才开始在城门洞火锅工作，城门洞火锅已经足额支付了谭卓蹇的各种加班工资。城门洞火锅曾主动安排谭卓蹇休年休假，但谭卓蹇不想休年休假，城门洞火锅就没有给谭卓蹇安排年休假，也没有单独向谭卓蹇发放年休假工资。城门洞火锅曾主动要求给谭卓蹇缴纳社保，但谭卓蹇认为自己需要多承担一部分，故要求不缴纳社保，城门洞火锅将应当向社保部门缴纳的费用直接给了谭卓蹇。谭卓蹇曾向劳动局投诉，但劳动局查明情况后驳回了谭卓蹇的投诉。谭卓蹇多次违反公司的规章制度，2015年6月4日谭卓蹇因不服从经理安排，殴打经理，违反公司的规章制度，城门洞火锅依照谭卓蹇违反公司规章制度的表现，现场作出了除名通知书并交给了谭卓蹇，谭卓蹇当天和城门洞火锅结清了除名前工资报酬。后谭卓蹇未获得利益又邮寄了解除劳动关系通知书，城门洞火锅认为双方的劳动关系已经于2015年6月4日解除，双方不再存在劳动关系，不应当支付经济补偿金。失业保险待遇损失，不缴纳社保的原因在谭卓蹇，城门洞火锅已经向谭卓蹇支付了社保费，且谭卓蹇也不符合领取失业保险金的条件，故不应当支付。综上，请求法院驳回谭卓蹇的诉讼请求。
一审法院认为：对谭卓蹇的入职时间。谭卓蹇、城门洞火锅举示的双方签订书面劳动合同的时间为2012年3月8日，谭卓蹇认为其入职时间早于该时间为2009年2月25日，应当提供其他相应证据予以证明，谭卓蹇未举示2012年3月8日前存在劳动关系的相应证据应当承担举证不利的法律后果，故一审法院采信城门洞火锅的陈述的谭卓蹇2012年3月8日入职的事实。
关于谭卓蹇劳动关系解除的时间。从录像画面可以认定2015年6月4日上午胡定川系因工作原因与谭卓蹇发生口角进而升级为肢体冲突的事实。城门洞火锅依据民主程序制定了员工规章制度，谭卓蹇的行为确违反了该员工规章制度中劳动管理制度第6条、第13条之规定，城门洞火锅据此可以解除双方的劳动关系。录像画面还显示2015年6月4日下午，城门洞火锅经理胡定川也似准备张贴相关材料，结合证人证言综合可以认定，2015年6月4日城门洞火锅向谭卓蹇发放除名通知书，并在店内对除名通知书进行了张贴。综上，一审法院认为双方的劳动关系已于2015年6月4日解除，谭卓蹇2015年6月8日又向城门洞火锅邮寄解除劳动关系通知书，并不产生解除劳动关系的法律效力，谭卓蹇据此要求城门洞火锅支付解除劳动关系的经济补偿金，一审法院不予支持。
城门洞火锅称曾主动要求给谭卓蹇缴纳社保，谭卓蹇认为自己需要多承担一部分，故要求不缴纳社保，但未举示证据予以证明，对城门洞火锅的该部分陈述一审法院不予采信，故对工资表中的五险费，一审法院视为系谭卓蹇的工资组成部分。城门洞火锅未为谭卓蹇办理失业保险，依据《失业保险条例》第十四条，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市人民政府关于印发〈重庆市失业保险条例实施办法〉的通知》第十条、第十二条、第十三之规定，城门洞火锅应当支付谭卓蹇一次性生活补助金4725元（875元/月×9个月×50%×120%）。
谭卓蹇2012年3月8日入职，自2013年3月8日起开始享受年休假工资，城门洞火锅未为谭卓蹇安排过年休假，也未发放过年休假工资，故应当支付谭卓蹇2013年3月8日至2015年6月4日期间的年休假工资。关于年休假工资的计算基数，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，一审法院酌情以谭卓蹇离职前12个完全计薪月份（2014年6月至2015年5月）的平均工资扣除加班工资进行计算，其计算基数为3228元/月[1250元/月＋900元/月＋490元/月＋（142元＋145元＋133元＋180元＋172元＋168元＋132元＋137元＋201元＋150元＋124元＋113元）÷12个月＋（1190元/月×4个月＋500元）÷12个月]。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条之规定，谭卓蹇2013年享受年休假天数为4天，2014年为5天，2015年为2天，故城门洞火锅还应支付谭卓蹇未休年休假工资3265元（3228元/月÷21.75天/月×11天×200%）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、被告渝北区城门洞老火锅店于本判决生效之日起3日内支付原告谭卓蹇未休年休假工资3265元；二、被告渝北区城门洞老火锅店于本判决生效之日起3日内支付原告谭卓蹇一次性生活补助金4725元；三、驳回原告谭卓蹇的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，不予收取。
城门洞火锅不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支付谭卓蹇未休年休假工资以2000元/月计算11天为2022.98元，生活补助金不再坚持上诉。主要事实和理由：未休年休假工资的计算基数依法应扣除加班工资，一审判决认定计算基数3228元/月金额错误，从而导致未休年休假工资计算错误。
谭卓蹇答辩称：一审判决认定的工资基数已经扣除了加班工资，认可一审判决，请求维持原判。
二审查明，谭卓蹇和城门洞火锅对2014年6月至2015年5月扣除加班工资后谭卓蹇的平均工资为3228元/月；2013年至2015年谭卓蹇应享受11天未休年休假，均无异议。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，谭卓蹇和城门洞火锅对2014年6月至2015年5月扣除加班工资后谭卓蹇的平均工资为3228元/月；2013年至2015年谭卓蹇应享受11天未休年休假，均无异议。故城门洞火锅应支付谭卓蹇未休年休假工资为3265元（3228元/月÷21.75天/月×11天×200%）。城门洞火锅上诉认为一审判决认定未休年休假工资计算基数3228元/月未扣除加班工资错误，与二审审理中双方确认事实不符，不能成立，本院不予支持。城门洞火锅二审中明确表示对一审判决的生活补助金不再坚持上诉，本院予以确认。综上所述，城门洞火锅的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由渝北区城门洞老火锅店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年六月十五日
书 记 员 江 波