青海省西宁市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中民一初字第632号
原告：刘某某。
委托代理人：焦某某。
委托代理人：李某某，某某法律服务所法律工作者。
原告：焦某某。
委托代理人：李某某，某某法律服务所法律工作者。
被告：某某房地产开发有限公司。
法定代表人：薛某某，该公司总经理。
委托代理人：苗某某，该公司经营科科长。
委托代理人：马某某，某某律师事务所律师。
被告：某某实业有限公司。
法定代表人：裴某某，该公司董事长。
原告刘某某、焦某某与被告某某房地产开发有限公司、某某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人焦某某、李某某，原告焦某某及其委托代理人李某某，被告某某房地产开发有限公司的委托代理人苗某某、马某某到庭参加了诉讼。被告某某实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某、焦某某诉称，原告刘某某与被告某某实业有限公司于2006年1月12日就某某新村11号、12号楼施工及开发某某小区工程进行核算，原告与该被告达成协议，约定将开发项目中的部分房屋顶给原告，将房屋进行销售的款项来顶付所欠原告的工程款，同时设立销售款进入该被告与原告的共管账户，共管账户收到原告销售的房款实行随进随出的原则。同时双方向该被告挂靠的被告某某房地产开发有限公司就该协议书进行情况说明，由被告某某实业有限公司批复按协议书的要求办理各自手续，按各自销售面积、款项各自转付并由被告某某房地产开发有限公司监督中。协议履行中，因被告某某房地产开发有限公司以不予办理房产手续为由将原告收取的剩余房款被被告收取，被告答应之后全部退还给原告，后原告多次找被告催要。2011年12月，原告与被告进行了结算，被告应支付原告1540977元。之后经原告多次催要，被告陆续支付给原告883000元，剩余657977元现在仍未支付。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求依法判令被告立即支付已收取的顶付给原告的工程款657977元及违约金100000元，本案诉讼费由被告承担。
被告某某房地产开发有限公司辩称，本案原告起诉的案由有误，应该为建设工程施工合同纠纷。原告主体不适格，也不应将我公司列为被告。我公司只是代办人，原告诉称不实，我公司不是不给办理产权手续，而是因相关手续不全无办法办理。顶账的款项已经付清，原告的诉求不能成立，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告某某实业有限公司未作答辩。
原告刘某某、焦某某为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、协议书及情况说明一份，证明原告与被告某某实业有限公司就某某新村11号、12号楼施工及开发某某小区工程进行核算，并达成协议，将房屋顶给原告，所顶房屋进行销售的款来顶付所欠原告的工程款，同时，原告与某某实业有限公司向被告其挂靠的某某房地产开发有限公司就该协议进行情况说明，被告某某房地产开发有限公司批复同意；2、补充协议一份，证明原告与被告某某实业有限公司对某某11号、12号住宅楼工程进行结算；3、应付刘某某工程结算明细一份，证明就被告某某实业有限公司顶给原告的房屋款，原告与被告某某房地产开发有限公司进行结算，被告某某房地产开发有限公司收取1701713.6元，扣除营业税，已支付款及退房款，被告某某房地产开发有限公司收取顶房款1540977.2元；4、转款申请两份，证明原告一直向被告某某房地产开发有限公司索要原告的工程款。被告陆续返还顶房款的事实；该申请与原告提交上一份证据结算明细相互印证，被告某某房地产开发有限公司收取顶给原告的房款1540977.2元的事实；5、关于某某实业有限公司与施工方刘某某施工《补充协议书》的情况说明，证明根据《补充协议》第8、9条约定，某某实业有限公司因某某新村后期工程款支付问题顶付施工方刘某某“某某小区”1号楼商品房3套，房号326号、426号、526号。
被告某某房地产开发有限公司质证认为，对证据1的协议书的真实性不予认可；对情况说明的真实性没有异议，但是对证明方向有异议。我们只认可40套房屋；对证据2的真实性、证明方向不予认可，因为没有我们公司的签字盖章；对证据3不予认可，因为这份证据的来源不清楚，只是打印件，也没有盖章；对证据4的真实性没有异议，但是对证明方向有异议，因为对其的来源不清楚。对证据5的真实性、证明方向不予认可。原告是按照协议书自己结算的，与我们龙华公司没有关系。
被告某某实业有限公司未对上述证据进行质证。
本院认为，被告某某实业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃其诉讼质证的权利。被告某某房地产开发有限公司对原告提供的证据1、4的真实性不持异议，故对该证据本院予以认定。证据2，能够证明原告与被告某某实业有限公司签订补充协议的事实，对该证据本院予以认定。证据3为原告单方统计的数字，没有被告的认可，故对此证据本院不予认定。证据5是原告与被告某某实业有限公司对于顶付工程款的约定，对此本院予以认定，但该证据中没有被告某某房地产开发有限公司的签字盖章，该证据与其无关。
被告某某房地产开发有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交下列证据：1、收据一份，证明某某实业有限公司和某某广厦公司之间有合同关系，不是以原告为主体的；2、协议书及情况说明，证明顶账40套房屋，我公司只是监督者；3、结算明细表一份，证明我公司只认可40套房屋，不认可原告所说的43套房屋；4、凭证及发票，证明我公司已经给原告支付1033000元的事实；5、备忘录，证明各住户上访到信访办，之后公司开的协调会所写的意见以备忘录的形式记载的事实。6、付款情况，证明给原告支付974000元的事实。
原告刘某某、焦某某质证认为，对证据1的真实性不予认可，因为该份证据是复印件；对证据2的真实性予以认可，但是对证明方向不予认可；对证据3不予认可；对证据4中的给付金额予以认可；对证据5的真实性有异议，因为备忘录上没有公司的盖章，对内容也不予认可，因为与本案没有关系；对证据6不予认可，与本案没有任何关系。
被告某某实业有限公司未对上述证据进行质证。
本院认为，被告某某实业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃其诉讼质证的权利。原告对被告某某房地产开发有限公司提供的证据2的真实性及证据4中的付款金额予以认可，故该部分证据有效。证据1，根据建设工程的相关法律规定，建筑工程必须由具有相应资质的建筑施工企业依照法律规定的程序承包施工，而原告个人并不具有施工资质，本案中被告与原告个人签订协议，约定将工程款支付给原告个人，双方虽没有出具相关的工程施工合同，但根据原告在被告处施工的事实，能够证明原告是以挂靠形式从事工程施工，该证据能够证明本案所涉工程的承包主体，故对该证据本院予以认定。证据3，能够证明该被告的证明事项，对此本院予以认定。证据5，为二被告之间的约定，与原告无关，对此本院不予认定。证据6，能够证明该被告的付款情况，对此本院予以认定。
被告某某实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交证据。
经审理查明，原告刘某某挂靠在某某广厦建设工程公司的名下，对被告某某实业有限公司开发的某某市某某新村11号、12号楼及某某小区综合楼改造项目进行了施工建设。2006年1月12日，原告刘某某（乙方）与被告某某实业有限公司（甲方）为该被告尚欠原告工程款一事签订了一份《协议书》，该协议约定，根据某某新村11号、12号楼施工《协议书》及某某小区综合楼改造项目的实际情况，经双方协商一致同意达成如下协议：一、某某新村11号楼3150.72平方米，12号楼4731.18平方米，目前主体工程已完成，根据施工协议书每平方米造价为640元，暂定完成工程量的施工款为353.109万元整，如需要经双方认可的有关部门核定后，多退少补。二、某某小区综合楼改造项目，经双方核定认可乙方所完成的工程量的施工款为110万元整。三、根据协议约定某某新村11号楼及12号楼的工程款应由某某小区综合楼改造项目的销售款项支付。目前由于多种原因综合楼的销售情况不佳，为确保一方利益不受损失，经协商，甲方同意用某某小区综合楼的代售房屋，按每平方米1670元顶付乙方工程款共计460万元。除去甲方已付工程款56.603万元，甲方应顶付乙方房屋共40套2293.865平方米，具体房号见附页。四、甲方顶付乙方的房屋由乙方销售，甲方协助。在销售过程中，甲方应提供双方共管的银行账户及买卖房屋所需的一切手续，负责办理已销售的房屋的房产证及银行按揭贷款手续。五、双方共同协办售房业务，乙方所售房屋的款项由乙方收讫，贷款划入共管账户，甲方应及时支付乙方的款项。六、现用的售房部由双方共同使用，如销售部出卖掉由甲方租用直到双方房子全部售完为止。七、乙方不承担所售房及售房时甲乙双方所发生的任何税费。乙方所售房价高于甲方顶付的价格部分交纳销售税费。八、如甲方违约，乙方可向当地人民法院诉讼，支付所欠乙方的全部款项和承担违约金及所有经济损失。不以任何理由向法院申辩。此协议一式四份，原告一份，两被告各一份，有关单位一份。2006年1月12日，被告某某实业有限公司以发包方，原告刘某某以承包方，被告某某房地产开发有限公司以监督方的名义共同出具了一份《关于某某实业有限公司与施工方刘某某﹤协议书﹥的情况说明》，内容为：一、根据《协议书》以一、二条约定，某某实业有限公司因某某新村工程款支付问题预付施工方刘某某“某某小区”1号楼公寓房共40套2293.865平方米，具体房号见附页；二、预付房屋由刘某某独立销售，开发商应提供双方共管的银行账户及买卖房屋所需的相应手续并协助办理已售房屋的房产证及银行按揭贷款手续；三、预付给刘某某的房屋销售所发生的税费由志同公司承担。现售房屋的平均价高于预付价格部分由刘某某承担销售税费；四、销售过程中，在买卖双方无经济纠纷的情况下，销售款项进入吗房地产开发有限公司与刘某某的共管账户后，施行随进随出的原则；五、如约定不能实施按《协议书》第八条执行；六、以上约定由某某房地产开发有限公司监督实施。被告某某实业有限公司给原告出具了顶抵房屋（附页）的房号为：321号、411-425号（12套）、511-522号（12套）、524号、611-619号（9套）、621、622、624、625、626号，面积合计2293.865平方米。
2007年4月10日，原告与被告某某实业有限公司达成一份《补充协议》，某某市某某区某某寨村村民委员会作为担保方在该协议上签字盖章，该协议约定的内容为：本协议为甲（被告某某实业有限公司）乙（刘某某）双方于2005年6月5日签订的工程施工合同的补充协议，是该合同的共同组成部分，具有同等法律效力，双方共同认可，同时生效。一、2006年1月12日所签订的协议书内容全部有效；二、某某11号、12号住宅楼工程结算如下：1、11号楼建筑面积3450.72平方米×640元／平方米=2016460.80元。2、12号楼建筑面积4731.18平方米×640元／平方米=3027955.20元，合计5044416元。三、某某综合楼改造工程款110万元整（未扣除税金，可由甲方提供发票）；四、甲方同意补偿乙方工程款50万元；五、总计工程款6194416元；六、给付情况：1、给付工程款566030元＋80000元=646030元。2、某某房屋顶抵工程款132平方米×1900元／平方米=250800元，2161.8652平方米×1670元／平方米=3610314.50元。3、扣除税金及管理费5044416元×5%=252220.80元。合计4759365.30元；七、还款计划：1、甲方用李某某处欠款顶抵乙方工程款50万元（有关手续由甲方负责办理）。2、甲方用某某小区1号楼商品房（房产手续由甲方负责办理）顶抵：326号房46.20平方米×1900元／平方米=87780元，426房46.20平方米×1670元／平方米=77154元，526号房46.20平方米×1670元／平方米=77154元，合计242088元。3、下剩工程款约692962.70元（待工程完工后再进行最终结算），甲方在工程完工，验收合格后一个月内付清（扣除保修金）。如到期甲方支付不清工程款，甲方用现在的售房部39平方米及二楼135平方米给乙方顶抵工程款。八、要求双方及担保方责任义务按2006年1月12日协议书第四、五、六、七、八条执行。同时在施工未完成、工程款未结算完之前甲方不得买卖约定的售房部及其二楼，继续由双方作为售房部使用。对于剩余工程款由某某村担保，如果约定付款到期甲方不能付清剩余工程款，剩余工程款将由某某村负责支付。上述协议签订及情况说明出具后，原告通过协议约定的方式受偿了部分工程款，剩余657977元未能受偿，经原告索要未果，向本院提起诉讼。另查，被告某某房地产开发有限公司原名为某某房地产开发有限公司，于2007年6月29日经某某市某某管理局更名为现名称，其和被告某某实业有限公司为两个独立的企业法人，双方之间没有隶属关系。
本院认为，原告挂靠在某某广厦建设工程公司名下，对被告某某实业有限公司开发的某某市某某新村11号、12号楼及某某小区综合楼改造项目进行了施工建设。后针对工程款的给付事项，由被告某某实业有限公司和原告刘某某达成《协议书》、补充协议，后原告与二被告签订《关于某某实业有限公司与施工方刘某某﹤协议书﹥的情况说明》，且原告刘某某也根据双方所签订的协议书等受偿了部分工程款，该行为证明，被告某某实业有限公司对原告作为该工程项目的实际施工人的身份予以认可，原告作为该工程的实际施工人有权向被告追偿工程款，其诉讼主体资格适格，而刘某某与焦某某为夫妻关系，且焦某某亦在上述部分协议中签字，其对于债权也享有共同权利，故被告某某房地产开发有限公司所持原告不具有诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告与二被告达成的相关协议，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律法规的规定，应受法律保护，协议对相关方均具有法律约束力，各方当事人均应依约定严格履行。
被告某某实业有限公司与原告达成支付剩余工程款的协议，但原告未能依照协议约定全部受偿工程款，作为债务人的被告某某实业有限公司应当承担给付原告剩余工程款的民事责任。
关于被告某某房地产开发有限公司的责任，根据2006年1月12日原、被告三方出具的《关于某某实业有限公司与施工方刘某某﹤协议书﹥的情况说明》约定，被告某某房地产开发有限公司对于被告某某实业有限公司以房屋顶抵方式给付所欠原告的工程款只是监督实施，且该公司不是原告拖欠原告工程款的债务人，故该公司对被告某某实业有限公司拖欠原告的工程款不应承担责任。原告主张由该公司承担给付所欠工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原告所称被告某某实业有限公司是挂靠在被告某某房地产开发有限公司名下的理由，与本院查明的事实不符，对此本院不予采信。
关于2007年4月10日原告与被告某某实业有限公司及作为担保方的西宁市城西区彭家寨村村民委员会达成的《补充协议书》，该协议书中没有被告某某房地产开发有限公司的签字盖章，故被告某某房地产开发有限公司对该部分款项的给付不应承担责任。
原告有关原告主张的剩余工程款的数额，因作为主债务人的被告某某实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，故对于原告主张的剩余工程款的数额本院予以认定。有关原告主张的违约金，双方对此虽没有约定，但考虑到被告拖欠原告工程款，给原告造成了一定的经济损失，故对此以原告最后受偿工程款之后的同期银行贷款利率计算利息较为适宜。被告某某实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
一、被告某某实业有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告刘某某、焦某某工程款657977元，利息35530.76元（657977元×0.006×9个月=35530.76元）；
二、驳回原告刘某某、焦某某的其他诉讼请求。
案件受理费11380元，由原告刘某某、焦某某承担1024元，被告某某实业有限公司承担10356元（该款原告已预付，被告承担的费用由被告随工程款一并给付原告）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审 判 长 史长州
审 判 员 唐贵凤
人民陪审员 李兆芳
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 马秋梅
附：《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。