浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3642号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司，统一社会信用代码：91330327704371512Q，住所地：浙江省苍南县龙港镇龙港大道99-115号。
负责人：苏守铭，总经理。
委托诉讼代理人：徐志晗，浙江震瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张慧，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴爱莲，女，1951年12月1日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：杨仲波，浙江思勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘瑞党，男，1977年11月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称人民财险苍南支公司）因与被上诉人吴爱莲、潘瑞党机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人民财险苍南支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、人民财险苍南支公司要求按损伤参与度来承担吴爱莲的损失并不属于将受害人的特殊体质作为减轻侵权人责任的情形，一审法院未考虑事故参与度因素，事实认定错误。通过吴爱莲提供的病历及治疗记录可知，医院对其的诊断为腰4滑移、腰椎管狭窄症、颈髓损伤、颈椎管狭窄症。其中：1、腰4滑移、腰椎管狭窄症即腰椎间盘突出。众所周知，腰椎间盘突出系一种慢性疾病，根据医学常识，涉案交通事故并不会导致吴爱莲腰椎间盘突出。对此，温医大司鉴中心【2016】临鉴字第741号鉴定意见书也给出了明确意见：“腰椎间盘突出系吴爱莲自身基础××变，与涉案交通事故无关”。但鉴定机构同时考虑到吴爱莲存在腰骶部疼痛的实际情况，出于对其的相对照顾，提出不排除存在涉案交通事故诱发腰骶部疼痛症状现象、加重的可能，最终得出结论为：损伤为症状加重的辅助作用，参与度25%。鉴于前述，吴爱莲为治疗其自身病变而发生的费用，应由其自行承担，而不应要求保险公司承担其全部费用。人民财险苍南支公司要求按损伤参与度25%来承担吴爱莲治疗腰椎间盘突出的费用，合情合理，并不属于将受害人特殊体质作为减轻侵权人责任的情形。2、颈髓损伤、颈椎管狭窄症，根据温医大司鉴中心【2016】临鉴字第741号鉴定意见书的鉴定意见，其颈髓损伤系自身原有颈椎病变和涉案交通事故共同所致，外伤与自身疾病为同等责任，损伤参与度50%，即交通事故并非主要原因。在此情形下，医院对吴爱莲颈髓损伤进行治疗的同时也对其自身病变进行治疗，因此产生的医疗费应考虑损伤参与度，对相关损失的承担主体作出区分，否则显失公平。二、一审法院未将非医保费用剔除，存在事实认定错误。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条明确规定，医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。而《卫生部关于印发〈道路交通事故受伤人员临床诊疗指南〉的通知》第二篇第三条规定，在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准在当地基本医疗保险规定的范围内选择。由此可知，交强险的医疗费赔偿范围限于医保用药。另人民财险苍南支公司与潘瑞党在交强险保险条款及第三者责任保险条款中也约定，医疗费用的赔偿范围限于医保用药。有关条款约定均为双方真实意思表示，合法有效。一审中，人民财险苍南支公司也提供了温医大司鉴中心【2016】临鉴字第741号鉴定意见书证明存在非医保用药13644.85元。据此，人民财险苍南支公司有权依据合同约定对该13644.85元的医保费用不予理赔。然而一审法院未考虑有关条例规定及保险合同约定，径直认定保险公司应对潘瑞党应承担的全部医疗费用进行理赔，显然存在事实认定错误。
吴爱莲辩称，根据交通事故认定书和一审查明的事实，吴爱莲在本案交通事故中不承担事故责任。事故发生前，吴爱莲骑三轮车出门，说明其身体各项方面均为正常。因为本案交通事故，才导致了颈椎和腰椎方面的治疗以及医疗费的支出。人民财险苍南支公司认为应按照参与度进行赔偿不符合客观事实。腰椎方面问题系普遍现象，若非本案交通事故吴爱莲不会有这么高的医疗费支出。侵权责任法规定，被害人在行为中无过错的，不应该承担法律责任，人民财险苍南支公司提出的上诉请求没有法律依据。关于非医保费用药问题，医生系根据病情用药，被害人对此并无选择权。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。
潘瑞党未到庭，亦未提供书面答辩意见。
吴爱莲向一审法院起诉请求：判令吴爱莲各项损失合计94333.07元（已经扣除潘瑞党垫付的53226元）由人民财险苍南支公司在交强险和商业险范围内先行赔付，超出部分由潘瑞党承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年6月15日，潘瑞党驾驶浙Ｃ×××××号轿车，沿龙港镇东河街北往南方向行驶，当日9时许，途经事发路段左转弯时，碰撞吴爱莲驾驶的无号牌人力三轮车，造成吴爱莲受伤及两车受损的交通事故。2015年6月15日，苍南县公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定潘瑞党承担事故全部责任，吴爱莲无责任。吴爱莲受伤后被送往苍龙城中医院治疗，于2015年7月2日出院，并转至温州医科大学附属第二医院住院治疗至2015年7月20日，后因病情需要再于2015年7月20日至2015年7月27日在平阳县长庚医院住院治疗；共计住院41天。2016年6月1日，温州天正司法鉴定所根据吴爱莲的委托作出温天司鉴所〔2016〕临鉴字第715号鉴定意见书，评定吴爱莲的误工期为自受伤之日起至本次评残前一日止（自2015年6月15日至2016年5月31日即351天）、护理期为120日、营养期为90日；为此，吴爱莲支出鉴定费840元。2016年9月30日，温州医科大学根据本院的委托作出温医大司鉴中心[2016]临鉴字第741号鉴定意见书，评定吴爱莲颈髓损伤及目前后遗症，外伤为主要责任，参与度拟为50%；L4滑移、L3/4-L5/S1椎间盘突出系自身基础病变，外伤加重为辅助作用，参与度25%。关于医疗费，审核费用122505.77元中，2604元不属于医疗费合理性评定范围，1235元无法审核，余下为合理性费用，其中45626元按参与度25%计算，温州医科大学附属第二医院余下住院费用62819.69元、平阳县长庚医院余下住院费用2814.47元和温州医科大学附属第二医院门诊收据305.35元，均按参与度50%计算。浙Ｃ×××××号车辆的车主为潘瑞党，该车辆在人民财险苍南支公司投保了机动车责任强制保险和第三者责任险，事故发生于保险期间内，其中责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任险限额500000元，并投保不计免赔特约险。潘瑞党已支付吴爱莲赔偿款58052.7元。另查明，2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元，居民服务、修理和其他服务业（私营）的年平均工资为34644元。
一审法院认为，交通事故责任者应当按照所负事故责任承担相应的损害赔偿责任。本案中，交警部门的事故认定合法有效，予以采纳。潘瑞党承担事故的全部责任，应对吴爱莲的合理损失承担相应的赔偿责任。由于浙Ｃ×××××号小型轿车在人民财险苍南支公司投保了责任强制保险，且事故发生时正处于保险有效期内，故人民财险苍南支公司对吴爱莲因该起交通事故造成的各项损失，应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定在强制责任保险限额内先予赔偿，超过强制责任保险责任限额的部分，再依照保险合同的相关约定，在第三者责任险限额内予以赔偿。案件的争议焦点为，应否根据鉴定结论减轻侵权人的赔偿责任，一审法院认为，具有特殊体质的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任。吴爱莲自身存有颈椎退行性改变的自身基础疾病，系具有特殊体质的受害人，在本次交通事故发生前能在正常状态下生活，但因本次交通事故，使其遗有精髓损伤后遗症，潘瑞党无相关证据证明吴爱莲之伤已超出正常情形下可预期范围，亦无相关证据证明吴爱莲存在故意或者重大过失，即潘瑞党不存在可以适当减轻赔偿义务的情形，故吴爱莲所遭受的全部损失应由潘瑞党承担。吴爱莲因本案交通事故造成的合理损失为：1.医疗费：根据其提供的正式医疗费票据，确认吴爱莲的医疗费用总额为122839.36元。结合鉴定结论及司法实践，其中，出车费650元、陪客躺椅费34元、伙食费462元、陪人费16元不属于医疗费范畴，应予剔除，其他费用即121677.36元系吴爱莲治疗过程中产生的合理费用，应予支持。2.护理费：根据吴爱莲的受伤情况及鉴定结论，确定其护理期限为120天，护理人数为1人，其中急诊入院加上住院护理天数为41天，出院后护理天数为79天，由于吴爱莲没有提供证据证明护理人员的收入状况，对其住院期间的护理费用，可按浙江省全社会单位在岗职工上一年度平均工资51719元计算，出院后的护理费用参照2015年浙江省居民服务、修理和其他服务业（私营）的年平均工资34644元计算，故确认吴爱莲的护理费为5810元（51719元÷365天×41天）+7498元（34644元÷365天×79天）=13308元。另，吴爱莲住院期间支出的陪人费16元、陪客躺椅费34元为陪护人员住院期间支出的必要合理费用，应予支持。上述费用合计13358元。3.交通费：根据吴爱莲及其必要的陪护人员因就医治疗支出交通费用的情况，结合就医地点、时间、人数、次数，酌定交通费为1200元。4.营养费：根据鉴定结论，吴爱莲的营养期限为90天，结合审判实践以30元/日的标准，其主张营养费2700元（30元/天×90天）未超出上述标准，予以确认。5.住院伙食补助费：吴爱莲急诊加住院41天，参照国家机关一般工作人员在市内出差伙食补助标准30元/天计算，其主张该项费用为1230元未超过上述标准，予以确认。6.施救费：吴爱莲主张其他费用100元，但提供的并非正式票据，不足以证明系其因本案交通事故造成的损失，对该项费用不予支持。7.鉴定费：吴爱莲因本案交通事故受伤进行司法鉴定而支付的鉴定费用840元系合理损失，予以确认。综上，确定吴爱莲的合理损失为医疗费121677.36元、护理费13358元、交通费1200元、营养费2700元、住院伙食补助费1230元、鉴定费840元，合计141005.36元。对吴爱莲请求过高部分，不予支持。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，本案死亡伤残赔偿限额项下金额包括：护理费13358元、交通费1200元，合计14558元；医疗费用赔偿限额项下金额包括：医疗费121677.36元、住院伙食补助费1230元、营养费2700元，合计125521.37元，故确定人民财险苍南支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告吴爱莲10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付原告14558元，以上二项合计24558元。由于潘瑞党在事故中负全部责任，故吴爱莲损失超出交强险赔偿限额部分116447.36元（含鉴定费840元），由潘瑞党承担赔偿责任。但由于浙Ｃ×××××号车辆在人民财险苍南支公司投保了商业三者险，且本案交通事故发生在商业三者险保险期间内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，人民财险苍南支公司对潘瑞党应负的赔偿款，应当在商业三者险责任限额内直接赔偿给吴爱莲，并免除潘瑞党相应的赔偿责任。另保险人与投保人约定，保险公司不负责赔偿鉴定费用，故人民财险苍南支公司商业三者险赔偿额为116447.36元-840元=115607.36元，并由潘瑞党赔偿吴爱莲鉴定费840元。由于潘瑞党已支付给吴爱莲58052.7元，扣除其应当赔付吴爱莲的鉴定费840元，其多支付的57212.7元，为避免诉累，应在人民财险苍南支公司支付的款项中直接予以扣回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、人民财险苍南支公司在机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额内赔付吴爱莲24558元，在机动车商业第三者责任保险限额内赔付吴爱莲115607.36元，即人民财险苍南支公司共计赔付吴爱莲140165.36元（在该款中扣减57212.7元直接支付给潘瑞党），该款限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回吴爱莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元，减半收取计1079元，由吴爱莲负担142元，潘瑞党负担937元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于计算赔偿金额时是否应考虑参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据交通事故认定，潘瑞党应承担事故的全部责任，受害人吴爱莲无责任，故吴爱莲对本次交通事故的发生并不具有过错。吴爱莲的自身疾病并非侵权责任法规定的过错，与损害后果之间也不具有法律上的因果关系。故本案并不存在可以减轻侵权人责任的法定情形，吴爱莲无需因自身疾病原因而对交通事故导致的损害后果自负责任。此外，我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人自身疾病状况对损害后果的影响作相应扣减，双方的商业第三者责任险条款也并未有相应的约定。综上，人民财险苍南支公司主张参照参与度确定损害赔偿责任，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。二、关于非医保费用是否应予剔除的问题。在机动车交通事故人身损害赔偿中，因治疗伤病必需的医疗费用，应当由侵权责任人承担。至于治疗费用中属于非医保用药范畴的费用，属于社会医疗保障机构对医疗保险费用认定处理的具体操作规范，不同于人身损害赔偿纠纷案件中的医疗费用处理认定，并不因此影响侵权责任人的赔偿责任。人民财险苍南支公司主张涉案交强险和商业三者险条款明确规定医疗费用的赔偿范围限于医保用药，但并未提供保险合同条款予以证明。即便保险合同对此确有约定，但该合同属格式合同，根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在伤病治疗中，相关用药及治疗规程、治疗方法均取决于治疗机构，受害人无权决定并区分医保用药与非医保用药等专业知识。约定非医保用药不予赔付的格式条款在一定程度上排除了投保人主要权利，属于合同法规定的格式条款无效的情形，故该条款对投保人不产生法律效力，否则，明显有悖公平正义。因此，人民财险苍南支公司主张剔除非医保费用的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，人民财险苍南支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2158元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
审 判 员 郑文平
二〇一七年九月二十五日
法官助理 钟志亮
书 记 员 董丽雅