浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0881民初839号
原告：王建国，男，1970年11月28日出生，汉族，军人，住云南省元谋县。
被告：浙江江山农村商业银行股份有限公司，住所地江山市江滨路188号。
法定代表人:徐庆国，董事长。
委托诉讼代理人：姜华珍，浙江郑建国律师事务所律师。
第三人：王建林，男，1968年5月25日出生，汉族，住江山市。
第三人：祝月琴，女，1973年1月26日出生，汉族，住江山市区。
原告王建国与被告浙江江山农村商业银行股份有限公司、第三人王建林、祝月琴案外人执行异议之诉一案，本院于2015年2月4日立案受理，并于2015年6月2日作出（2015）衢江执异初字第2号民事判决。原告王建国不服本院判决，在法定期限内提起上诉。2015年12月22日，衢州市中级人民法院作出（2015）浙衢执异终字第8号民事裁定，裁定撤销（2015）衢江执异初字第2号民事判决，发回本院重审。本院于2016年3月1日立案受理后，依法另行组成合议庭审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。本案于2016年8月22日、9月12日公开开庭进行了审理。原告王建国、被告浙江江山农村商业银行股份有限公司的诉讼代理人姜华珍、第三人王建林到庭参加诉讼，第三人祝月琴经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
王建国向本院提出诉讼请求：1.确认坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢的地下室与第三层及阁楼归原告所有，并停止对上述房屋的强制执行；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人王建林、祝月琴是其兄嫂。2006年1月，第三人王建林、祝月琴到浙江谷丰房地产有限公司处购买了坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢住宅一套，因未按时支付购房款被该公司诉到法院。为此，第三人与原告协商把该房屋的地下室与三楼、阁楼计价46万元转让给原告所有，后双方达成一致，并于2008年8月12日签订了购房协议书。原告分别于2008年8月12日和9月22日，分两次付清了购房款46万元，之后该房屋的地下室与三楼、阁楼一直由原告居住管理，第三人也由此付清了欠房地产公司的购房款。2011年2月13日，第三人因办厂缺乏资金，向被告贷款220万元，并用坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢住宅的201、101室房屋作抵押担保。借款到期后，因第三人未按期还款，被告诉至法院要求第三人归还借款，并在案件生效后向法院申请强制执行，法院遂将该房屋整体拍卖。原告向法院提出执行异议，法院于2015年1月16日作出民事裁定，裁定驳回原告的异议。原告认为，涉案房屋的地下室、三楼及阁楼系附属房屋，不可能给予单独登记，原告购买是善意取得，且是在被告申请执行前，原告与第三人2008年8月12日签订的购房协议依法成立，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十五条规定，转让不动产物权的合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。原告依合同支付全部价款并占有标的物至今，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十三条规定，原告已取得了上述房屋地下室、三楼及阁楼的所有权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，人民法院不能采取强制执行措施。
浙江江山农村商业银行股份有限公司辩称，对有关房屋抵押权成立、法院强制拍卖的事实没有异议，对原告诉称的有关房屋买卖的事实，被告不知情，无法确认其真实性，该事实不影响被告的抵押权。原告与第三人关于地下室、三楼及阁楼的买卖协议违反了我国房地产管理法中“没有取得产权证的房屋不得买卖”的规定，应当确认无效。合同无效的结果是双方返还，因此，原告要求取得地下室、三楼及阁楼的产权没有法律依据。讼争地下室、三楼及阁楼系本案抵押房屋不可分割的一部分，系从物，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第六十三条，主物抵押的从物也抵押，本案的土地使用权同时抵押，根据物权法第一百八十二条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”的规定，应当认定土地使用权上包括讼争的地下室、三楼及阁楼在内的所有建筑物一并抵押，因此，被告的抵押权及于讼争的地下室、三楼及阁楼。原告主张适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第十七条排除强制执行不能成立，首先，该条适用的是可以过户的财产，而本案的买卖标的是不可以过户的财产，其次，该规定适用范围是查封、扣押、冻结，而本案是抵押关系，再次，即使可以适用该条规定，该条要求购买人没有过错，而本案中原告购买的是不能过户的资产，存在重大过错。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.2008年8月12日的协议书、两份收条，均系原件，且被告在原一审中对该组证据的真实性无异议，证明力本院予以确认。2.（2008）江民初字第1487号民事调解书，虽然系复印件，但被告在原一审中对该组证据的真实性无异议，证明力本院予以确认3.对于贺村镇友爱村村委会证明，友爱村村委会并非原告与第三人买卖协议的见证人，对于原告在友爱村之外的生活居住情况并不清楚，故其证明力不予认定。对于本院依职权调取的证据，江山市规划局的说明，系国家机关依职权制作的书证，证明力予以确认；王建林所有权证复印件、祝月琴共有权证复印件、贷款调查报告以及房地产价值评估协议复印件，王建林对真实性未提出异议，证明力予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人王建林、祝月琴是原告王建国的兄嫂。2006年1月，第三人王建林、祝月琴到浙江谷丰房地产有限公司处购买了坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢住宅一套，尚欠该房地产公司购房款、代建地下室、庭园建设费共计26万元。为了还清上述款项，第三人王建林、祝月琴与原告王建国商议转让房屋事宜，双方于2008年8月12日签订了一份购房协议书，约定：“甲方：王建林、祝月琴，乙方：王建国。…一、双方一致同意，由乙方出资16万元代甲方支付所欠购房款，在甲方需要还清银行按揭贷款时，乙方再出资30万元代其偿还。因乙方在江山市区无住房，甲方自愿将坐落于江山市区金谷山庄112幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼抵偿给乙方，门前庭院双方共同共有。二、付款方式：1、乙方应在2008年8月15日前将上述16万元支付给甲方。2、甲方收到银行预约还款通知后，乙方将上述30万元支付给甲方。三、乙方付清上述款项后，江山市区金谷山庄112幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼的所有权归乙方所有，由于所抵偿的上述房屋不能办理房屋产权证书，甲方承诺如以后相关政策允许，甲方一定为乙方办理房屋产权证书，所需相关费用由甲方承担。四、以后如遇国家征用的，江山市区金谷山庄112幢房屋的地下室、房屋第三层及阁楼所得的征用补偿款归乙方所有。五、因乙方长期在部队服役，家属也随军，甲方应为乙方尽到管理职责，并负责将乙方所属房屋作简单装修，费用由甲方承担。甲方不得擅自将乙方房屋出租或抵押他人。六、因上述房屋的结构限制，不能另行开辟楼梯通行，甲方应无条件将该房屋的楼梯、通道提供给乙方使用。乙方有权决定上述房屋的用途，今后乙方退役回到江山，甲方不得以任何理由干涉乙方使用房屋，也不得干涉其行使所有权。七、上述协议双方自愿达成，应共同信守。八，本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。甲方：王建林、祝月琴乙方：王建国二00八年八月十二日。”合同签订后，原告王建国分别于2008年8月12日和9月22日支付给第三人王建林16万元和30万元的购房款。2011年2月13日，第三人王建林因办厂缺乏资金，以江山市江鹰工艺品厂的名义向被告贺村支行借款220万元，第三人王建林、祝月琴以坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢住宅的201、101室房屋（即第一层和第二层）为上述借款提供抵押担保，并于2011年2月22日与被告一起到江山市房地产管理处办理了抵押登记。江山市房地产管理处向双方发放了房他证字第T0204**号房屋他项权证，该证上载明了上述房屋抵押登记事项以及在附记上注明了“土地使用权证同时抵押”。借款到期后，王建林无力归还借款，被告诉至本院要求王建林归还借款本金220万元及利息（利息从2011年12月起至2012年2月12日止按月利率8.7365‰计算，从2012年2月13日起至判决确定的履行之日止按月利率13.10475‰计算），王建林、祝月琴以江山市双塔街道金家乌木山一区112幢201、101室房屋对王建林的借款本息承担抵押担保责任，祝月琴对王建林的借款本息承担连带保证责任。本院就该案作出（2012）衢江商初字第597号民事判决，支持被告的诉讼请求。案件生效后被告向本院申请执行，要求：王建林归还借款本金220万元及利息；祝月琴对上述款项承担连带保证责任；王建林、祝月琴以其所有的坐落于江山市双塔街道金家乌木山一区112幢112-201、101室房屋对上述款项承担抵押担保责任。本院决定将该房屋整体拍卖。原告向法院提出执行异议，本院于2015年1月16日作出民事裁定驳回原告的异议。原告遂提起本案诉讼。
本院另查明，2014年12月22日始，浙江江山农村合作银行自行终止，其债权债务由浙江江山农村商业银行股份有限公司承接。江山市双塔街道金家乌木山一区俗称“金谷山庄”。江山市双塔街道金家乌木山一区112幢房屋规划许可的建筑设计形式为二层+阁楼，阁楼面积不计入容积率，核准办证面积为第一层89.60平方米，第二层81.36平方米，实际建筑形式为三层+阁楼，并建有地下室。讼争地下室以及第三层、阁楼目前不能办理产权登记。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定，在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定中的“效力性强制性规定”，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。原告与第三人之间的房屋买卖协议不存在法律规定的无效事由，应认定为合法有效。合同法第一百三十三条前半句虽然规定了“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，但后半句规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。因此，除法律另有规定外，不动产物权的转让，未经登记不发生效力。讼争地下室、第三层及阁楼并未登记在原告名下，也不存在法律规定的不登记可取得物权的情形，故原告并未取得讼争地下室、第三层及阁楼的所有权。况且，讼争地下室为规划许可内容之外的建筑物，讼争第三层及阁楼为不计入容积率的建筑面积，均不能取得相应宗地号的土地使用权面积份额，不能登记成为所有权的客体，无法办理产权登记，原告事实上也不可能成为讼争地下室、第三层及阁楼所有权的权利主体。据此，原告要求确认讼争地下室、第三层及阁楼归其所有本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定：“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”。虽然原告依据与第三人签订的房屋买卖协议取得了讼争地下室、第三层及阁楼的使用权，对该执行标的享有民事权益，但并不足以阻止强制执行。原告对讼争地下室、第三层及阁楼的权利源于第三人的转让，第三人在与原告签订房屋买卖协议之前对讼争地下室、三楼及阁楼仅享有占有、使用、收益的权利，且该权利系依附于其对涉案房屋第一、二层拥有所有权，应随涉案房屋第一、二层的转让而转让。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该条规定针对的是客观上能够办理过户登记手续的财产的买受人，而讼争地下室、第三层及阁楼自始就不能办理产权登记，对此原告在与第三人签订买卖协议时也知晓，原告依据该规定主张法院对讼争房产不能采取强制执行措施本院不予支持。
至于抵押权的效力范围，根据物权法第一百八十七条的规定，房地产抵押权自登记时设立，涉案抵押权登记的抵押物为涉案房屋的101、201室，被告也没有提交证据证明其与第三人签订的抵押合同中约定了抵押物包括讼争房产，因此，本院认为江山市双塔街道金家乌木山一区112幢房屋虽然可以整体拍卖，但被告对讼争房产不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十三条第一句虽然规定“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”，但第二句规定“但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”，说明该规定适用的前提是抵押权设立时抵押物与从物同时属于抵押人。讼争地下室、第三层及阁楼未办理产权登记，目前也无法办理产权登记，第三人在与原告签订房屋买卖协议之前不享有所有权，根据本院认定的事实，在涉案抵押权设立时，第三人已经将讼争房产的权利转让给了原告，故被告依据该规定主张其抵押权的效力及于讼争房产不应支持。从物权法第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押”的规定看，该法第一百八十二条适用的前提也应该是建设用地使用权和该土地上的建筑物属于同一权利主体，涉案抵押权设立时，第三人已经将对讼争房产的权利转移给了原告，被告依据物权法第一百八十二条主张其抵押权的效力及于讼争房产也不应支持。
综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，判决如下：
驳回原告王建国的诉讼请求。
案件受理费8200元，由王建国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 李亿朝
人民陪审员 周有祥
人民陪审员 郑书丁
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 邱霞霞