山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第290号
上诉人（原审被告）：殷月香，女。
委托代理人：张雷，山东天晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑光梅，女。
委托代理人：荣国君，山东博特律师事务所律师。
委托代理人：许燕，山东博特律师事务所律师。
上诉人殷月香因与被上诉人郑光梅合伙协议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2012）东民一初字第2497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人殷月香的委托代理人张雷、被上诉人郑光梅的委托代理人荣国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年7月1日，郑光梅与殷月香签订合伙合同，约定郑光梅与殷月香各以现金方式出资614304.75元，合伙经营包美味快餐店，合伙期限为三年，自2011年7月1日开始至2014年6月30日止，合伙期间盈余分配以店内盈余为依据，按比例分配；债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的债务清单为据，按比例承担。合同第五条约定：入伙需承认本合同；需经全体合伙人同意；执行合同规定的权利义务。退伙需有正当理由；不得在合伙不利时退伙；退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。出资的转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。合同第六条约定：殷月香为合伙负责人，权限包括：1、对外开展业务，订立合同；2、对合伙事业进行日常管理；3、出售合伙的产品（货物）；4、支付合伙债务；5、每月1日按盈余分配。其他合伙人的权利包括：1、共同决定合伙重大事项；2、听取合伙负责人开展业务情况的报告；3、检查合伙账册及经营情况。合同第八条约定：合伙因以下事由之一可以终止：1、合伙期届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散。郑光梅与殷月香签订合伙合同后双方陆续投入资金用于经营。
2011年7月1日，殷月香（乙方）与安徽包天下餐饮管理有限公司（甲方）签订加盟合同，合同约定甲方同意乙方在山东省日照市东港区正阳路开办包天下快速餐饮店，合同期限自2011年7月2日至2016年7月1日共计五年，乙方在签订合同时一次性向甲方预付加盟费148000元、保证金30000元、技术培训费20000元、管理费18000元（五年）、工程设计费20000元，合计预付人民币贰拾叁万陆仟元整。乙方加盟店面在合同期内解约或至合同期满，双方无续约，在乙方将包天下所有标识及店牌进行拆除后，甲方无息返还保证金，所缴其他费用不予退还。后因快餐店超出规定面积，郑光梅与殷月香向安徽包天下餐饮管理有限公司补交加盟费10000元。
2011年6月29日，殷月香与案外人费洪光签订房屋租赁合同，约定殷月香租用费洪光所有的位于山东省日照市望海路中段东侧日照乐途商务酒店一楼南侧从南数第3、4间及二楼共三间房屋，建筑面积约380平方米用于经营“包天下”中式快餐，租期三年，第一年租金300000元，其后每年租金递增5%。殷月香还向费洪光交纳了50000元房屋押金。
另查明：郑光梅与殷月香合伙经营包天下快餐店至2012年6月23日，此后郑光梅未实际参与有关经营活动。包天下快餐店由殷月香负责经营管理。郑光梅与殷月香合伙经营包天下快餐店期间，殷月香负责实际经营管理，郑光梅每日与殷月香共同审核账目支出情况并在现金日记账上签字确认。2012年7月2日，殷月香向郑光梅发出通知，载明：“郑光梅：你好，我们作为合伙人共同经营包美味快餐店一年来，一直合作关系不错，但最近一段时间以来发生的事情让我们的合作关系出现了不应有的不愉快，既然合作的基础没有了，我们可以中止合作关系，可以对我们一年来的资产进行清算，但我多次要求你来处理相关事情，可你并不配合。导致我们的经营发生了困难，并出现了营业亏损，包括拖欠工人工资以及一些货款等。对此情况，我一直希望我们能坐下来协商，并且多次通知了你来处理，但你方并不配合，对此，我只能依据我们双方的合伙协议约定的解决方式向法院起诉来解决我们的争议，特此通知你！合伙人：殷月香，2012年7月2日”。2012年7月9日，郑光梅诉至原审法院请求判令殷月香对合伙期间的资产、盈余以及转让利润进行清算，按照出资比例先予分配给郑光梅合伙期间的资产、盈余、可得利益等计400000元，郑光梅退伙。
再查明：殷月香主张包天下快餐店曾在2012年6月24日停业，房东要求2012年6月25日必须交纳房租，郑光梅拒付，殷月香无奈找其哥哥殷月云于2012年6月27日承租了涉案房屋，殷月云与房东费洪光签订了租赁合同，租赁价格及其他条款同殷月香原来与费洪光签订的租赁合同，殷月香又转租殷月云所租赁的涉案房屋用于经营包天下快餐店，按照每天1000元租金支付，还主张因其未及时向房东交纳房租已构成违约，所交纳的50000元押金房东不予退还。殷月香为证明其主张提供一份殷月云与费洪光签订的房屋租赁合同。该租赁合同约定租期4年，第一年租金315000元，以后每年递增5%。
郑光梅与殷月香对合伙经营期间有双方签字认可的现金日记账一本及银行日记账一本无异议。殷月香还主张截至2012年6月24日，快餐店已拖欠货款30490元、5月份工人工资23493元、6月份工人工资25470元、员工金为彩工作中受伤支出的赔偿款8000元、调料未付款405元、6月份电费5832元，以上共计93690元。殷月香为证明其主张提交2012年5月份工资清单一份、2012年6月份工资清单一份、2012年6月24日欠款明细一份、2012年7月24日欠款明细一份、员工受伤和解协议一份。郑光梅对此不予认可。
又查明：本案在审理过程中，郑光梅于2012年10月19日申请对截止到2012年6月24日止，合伙经营期间的设备投资（固定资产、低值易耗品）、流动资金投资、装饰装修投资、加盟费投资盈余（无形资产）、库存货物、转让费、合伙盈余、债权债务等项目进行司法审计。原审法院于2012年10月24日委托日照正和会计师事务所有限公司对郑光梅的申请事项进行审计，审计期间因郑光梅提交的审计材料不全，缺少包天下快餐连锁加盟店加盟合同，殷月香亦没有提交该合同，郑光梅遂于2012年12月10日书面申请原审法院调取安徽蚌埠包天下快餐连锁加盟店与殷月香签订的快餐连锁加盟合同，2012年12月12日，原审法院调取了该合同并转交给日照正和会计师事务所有限公司，日照正和会计师事务所依据双方无争议的现金日记本、银行日记本、加盟合同、前期投入明细表、经营期间收入、支出明细表、固定资产明细表、存货明细表、房屋装修费用明细表、合伙合同等对郑光梅申请的事项进行了审计，2013年1月6日，日照正和会计师事务所有限公司出具了日正和鉴审字（2013）第001号审计报告，该报告审计情况如下：一、前期投入情况。1、账面反映前期投入情况，2011年6月29日至2011年8月30日账面反映前期投入总数为
1220743.2元，其中殷月香投入622908.6元、郑光梅前期投入597834.6元（含实际支付的加盟费246000元）。二、经营期间财务收支情况。1、账面反映经营收入记账期间为2011年8月27日至2012年6月24日，该期间账面反映收入为1047580.2元；2、账面反映经营期间支出为999547元。三、账面反映装修费、固定资产、存货等资产情况。1、固定资产购置支出为192611元；2、购置存货为16085.9元；3、房屋装修费为358664.6元。以上收入总额为1047580.2元；支出总额为1397358.7元、加盟费支出246000元；购建固定资产支出192611元；购置存货支出25655.9元；房屋装修费用支出358664.6元。审计报告对合伙盈余的审计建议为：建议合伙盈余应在双方认定已形成的装修费、固定资产、存货实际价值后并合理分摊加盟费的情况下确认。说明事项：委托方提供的审计资料—前期投入明细账缺失第4页和第15页，由此导致的审计结果偏差的责任由委托方负责。委托方提供的会计资料账面反映前期投入为1220743.2元，与双方签订的合伙合同反映的投资数1228609.5元相差7866.3元。因条件所限，本次审计所界定的装修费、固定资产、存货支出，是根据其账面明确记载的、使用年限较长的和单位价值较高的标准进行确认的。提供的审计资料中未发现对外、对内有债权债务记载。郑光梅为该次审计支付了审计费30000元。
还查明：2013年1月21日，本案审理过程中郑光梅申请对殷月香所有的位于日照市海曲西路北安泰易居002幢04单元301号房屋一处予以查封，原审法院于当日作出（2012）东民一初字第2497-1号民事裁定，对登记在殷月香名下位于日照市海曲西路北安泰易居002幢04单元301号房屋一处（房产证号为201207020**）进行了查封，查封期限为2年，郑光梅为此支出保全费1520元。2013年3月13日，案外人许刚对该保全裁定书提出保全异议，主张涉案房屋已被其购买并实际占有，申请原审法院撤销该保全裁定书，原审法院经审查于2013年4月9日作出（2012）东民一初字第2497-2号通知，驳回了异议人许刚的异议。
又查明：审计材料中包括2012年5月份及以前的工资，其中2012年5月份的工资是2012年5月15日发放，工资数额为28766元；2012年6月份的工资审计资料中记载了一部分，该月工资并非统一发放，其中2012年6月18日给员工张霞发放工资1300元，6月21日给员工尹婕发放工资1040元，6月23日给员工孙燕发放工资2539元，以上三人的工资均在审计报告中进行了审计，其余工作人员的工资没有记录。审计材料中体现的2012年3月份工资是记录在现金日记账的第66页，是3月22日发放的，数额为25457元，4月份的工资记录在现金日记账的第73页，是4月15日发放的，数额为24440元，5月份的工资记录在现金日记账的第81页，数额为28766元。
最后查明：殷月香主张郑光梅退出经营后殷月香负责管理经营的包天下快餐店已于2013年6月停止经营，并主张郑光梅退出经营后双方的合伙关系并未终止。郑光梅主张郑光梅退伙后，殷月香是否继续经营及经营状况等情况与其无关。固定资产年折旧率为10%，存货为低值易耗品，应按照五五摊销法计算净值。
原审认定上述事实的证据有合伙合同、加盟合同、房屋租赁合同、现金日记账、银行日记账、欠条三份、前期投入明细表、经营期间收入、支出明细表、固定资产明细表、存货明细表、房屋装修费用明细表、工资清单两份、欠款明细两份、和解协议一份、审计报告一份、（2012）东民一初字第2497-1号民事裁定书、（2012）东民一初字第2497-2号通知书、调查笔录等。
原审法院认为：一、对于郑光梅要求退伙的诉讼请求。郑光梅与殷月香在平等协商的基础上签订的合伙合同，系双方真实意思表示，合法有效，郑光梅与殷月香之间形成合伙关系。郑光梅与殷月香合伙经营约一年后，双方产生争议，郑光梅自2012年6月24日已不再参与经营包天下快餐店，而由殷月香全面负责管理经营，且殷月香亦于2012年7月2日书面通知郑光梅要求郑光梅退伙清算账目，并在通知中认可已多次通知郑光梅前来处理，故应认定郑光梅于2012年6月24日开始已实际退伙，郑光梅与殷月香合伙期间的账目、资产、债权债务等清算期间应为2011年6月29日至2012年6月24日，对郑光梅要求退伙的诉讼请求，已无处理必要，原审法院不再单独列明。
二、对合伙期间的盈余分配。根据郑光梅与殷月香无争议的审计资料取得的审计报告，程序合法，数据真实，原审法院予以采信。对双方有争议的员工受伤赔偿等部分，殷月香未提交相关证据证明其真实性、合理性、关联性、有效性，原审法院不予认定。根据审计报告，郑光梅与殷月香合伙经营一年期间的总投资为1220743.2元；郑光梅与殷月香约定双方各出资614304.75元，各占50%的份额，但根据审计报告，郑光梅实际出资597834.6元，殷月香实际出资622908.6元，与双方约定的各出资50%不符，其中郑光梅出资不足部分16470.15元，应由郑光梅补足，作为应收款；殷月香超额出资部分8603.85元，应认定为合伙债务，从资产总额中予以扣除；审计报告统计郑光梅与殷月香合伙经营一年期间账面反映总收入为1047580.20元；账面反映费用总支出为1397358.70元、加盟费支出为246000元；购置固定资产支出为192611元；购置存货支出为25655.90元；房屋装修费用支出为358664.60元；因审计报告依据的资料未完整记录2012年6月份的工人工资，依据原始审计资料，原审法院酌定2012年6月份的工资支出按照2012年3、4、5月份的平均工资26221元计算，还应扣除已发放的张霞、尹婕、孙燕的工资4879元，该差额21342元（26221元-4879元）在性质上属于合伙债务，应从总资产净值中予以扣除。综上，郑光梅与殷月香合伙期间的盈余应为总投资额＋应补出资额＋总收入额-
总支出额-超额出资额-加盟支出-固定资产支出-存货支出-
装修支出-2012年6月份工资差额，即合伙盈余=1220743.2元＋16470.15元＋1047580.2元-1397358.7元-8603.85元-246000元-192611元-25655.9元-358664.6元-21342元=34557.5元，该盈余部分应由郑光梅与殷月香各享有50%，即17278.75元，其中郑光梅的合伙盈余还应扣除其出资不足部分16470.15元，即郑光梅与殷月香合伙经营一年后郑光梅应分配的合伙盈余为808.6元（17278.75元-16470.15元）；殷月香的合伙盈余还应加上其超额出资部分8603.85元，即郑光梅与殷月香合伙经营一年后殷月香应分配的合伙盈余为25882.6元（17278.75元＋8603.85元）。因合伙盈余一直未分配，而包天下快餐店一直由殷月香实际经营，故应认定为合伙盈余由殷月香持有，属于郑光梅的部分808.6元，应由殷月香给付给郑光梅。
三、对殷月香在郑光梅与殷月香解除合伙后占用固定资产、装修设施及加盟资格等的财产折旧损失，应由殷月香补偿给郑光梅。虽然殷月香主张郑光梅退伙后涉案房屋已由其哥哥殷月云承租后转租给殷月香，仍由殷月香实际经营管理包天下快餐店，但仅系殷月香单方主张，即使属实亦是殷月香在独自经营管理包天下快餐店期间的一种经营行为，对郑光梅不产生约束力。殷月香主张郑光梅退出经营快餐店后双方合伙关系仍未解除，与事实不符，原审法院不予采信；殷月香独自经营涉案快餐店至2013年6月，为便于计算，原审法院酌定按照一年计算，殷月香独自经营的一年期间对合伙财产占用产生的折旧损失包括：加盟费损失、固定资产损失及装修费用损失，具体计算如下：
双方为合伙经营所投入的加盟费246000元，应扣除保证金30000元后按照加盟协议约定的5年期限摊销，即每年加盟费使用数额为43200元［（246000元-30000元）／5］；郑光梅与殷月香合伙经营期间投入的固定资产192611元应按照每年10%的折旧率计算残值，即固定资产每年折旧额为19261.1元（192611元×10%）；郑光梅与殷月香合伙经营期间的房屋装修费358664.6元应按照郑光梅与殷月香签订的合伙合同约定的合伙期3年摊销，即房屋装修费每年折旧额为119555元（358664.6元／3）；郑光梅与殷月香合伙经营期间购置的存货，为低值易耗品，应按照五五摊销法计算净值，即存货每年折旧额为12827.95元（25655.9元／2），综上殷月香独自经营的一年期间对合伙财产占用产生的折旧损失为194844.05元（43200元＋19261.1元＋119555元＋12827.95元），该款应由殷月香补偿给郑光梅50%的份额为97422.025元。
四、对剩余资产（包括三年加盟费、装修残值、固定资产残值）的分配。因殷月香独自经营一年后不再继续经营，且郑光梅与殷月香均未表示是否愿意接收涉案快餐店的相关资产亦均未申请评估拍卖，故对殷月香独自经营一年后的资产以由郑光梅与殷月香按约定比例共有为宜，资产清单详见审计报告，目前剩余资产在殷月香处保存。
五、对于租房押金及加盟保证金的处理。殷月香主张租房押金50000元已被扣除，无其他证据佐证，原审法院不予认定。对房租押金50000元、加盟保证金30000元，因尚未确定该款项能否退还，对此部分债权原审法院暂不予以处理，宜由郑光梅与殷月香按照各享有50%的比例共同享有对相关人员、机构主张上述款项的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国物权法》第一百条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条、第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，原审判决：一、对郑光梅与殷月香合伙一年期间的盈余分配，由郑光梅享有808.6元（该款由殷月香于判决生效后七日内给付给郑光梅），由殷月香享有25882.6元（该款已由殷月香持有）；二、殷月香于判决生效之日起七日内给付郑光梅独自经营的一年期间对合伙财产折旧造成的损失中属于郑光梅的份额97422.025元；三、位于日照市望海路中段东侧日照乐途商务酒店一楼南侧的包天下快餐店及相关设施（以审计报告清单为准）、加盟资格、经营权等由郑光梅与殷月香按照各占50%的比例共同享有（郑光梅与殷月香可以协商分割或拍卖、折价、变现后分割）；四、加盟保证金30000元，租房押金50000元，郑光梅与殷月香按照各占50%的比例享有向相关个人或机构主张的权利。如果未按判决指定的期间履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费7300元，由郑光梅负担3650元，由殷月香负担3650元，审计费30000元，由郑光梅负担15000元，由殷月香负担15000元，保全费1520元，由郑光梅负担760元，由殷月香负担760元。
上诉人殷月香不服原审判决上诉称：一、被上诉人退出经营，并没有退伙。根据合伙协议的约定，合伙期间应计算至包天下快餐连锁加盟店终止营业之日止。首先，2012年6月23日起，上诉人与被上诉人合伙出现矛盾，被上诉人不再实际参与经营的原因是被上诉人拒绝承担第二年的房屋租赁费用，该情形并非《合伙企业法》所规定的退伙事由；其次，一审错误认定2012年7月2日上诉人发给被上诉人的《通知》的本意，双方并未散伙，被上诉人的一审诉讼请求亦能证明这一点。二、因双方并未散伙，被上诉人退出经营后，上诉人单独经营合伙企业期间的盈亏以及合伙企业关闭后相关财产的拆除、搬迁、保管费用应当由双方共同承担。综上，一审错误认定退伙、散伙时间，从而做出错误判决，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人郑光梅答辩称：一、合伙是人合与资合的合体，在上诉人于2012年6月24日发出通知之后，人合的基础已不存在，一审法院委托的审计鉴定报告对合伙期间的资产、债权债务的清算时间确定为2011年6月29日至2012年6月24日正确。二、合伙关系终止后，上诉人如何经营及合伙企业资产的增值或贬值与被上诉人无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：关于上诉人与被上诉人之间合伙关系终止时间，2012年6月23日，被上诉人不再参与合伙经营，上诉人于2012年7月2日向被上诉人发出通知一份，载明双方可以中止合作并对合伙期间的资产及债权债务进行清算，该通知系上诉人认可被上诉人退出合伙、双方进行清算的意思表示，双方的合伙关系终止，上诉人上诉主张原审错误认定该通知的本意、双方并未散伙的主张不能成立，本院不予支持，原审据此认定双方于2012年6月24日终止合伙并无不当，本院予以维持。因双方已于2012年6月24日终止合伙，之后产生的经营费用及损失应由实际经营者即上诉人承担，上诉人关于应由双方共同承担上诉人单独经营合伙企业期间的盈亏以及合伙企业关闭后相关财产的拆除、搬迁、保管费用的主张亦不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2236元，由上诉人殷月香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年六月六日
书 记 员 魏 娜