河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再终字第33号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）信阳兆通房地产开发有限公司。
法定代表人刘世斌，总经理。
委托代理人张伟，信阳市浉河区民权法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）李超锋，男，1971年2月26日生，汉族，住河南省息县。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
申请再审人信阳兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通公司）因与被申请人李超锋建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2013）信中法民终字第763号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2014年6月5日作出（2014）豫法立二民申字第00068号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人兆通公司的委托代理人张伟，被申请人李超锋及其委托代理人段云礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月29日，一审原告李超锋诉至平桥区人民法院称，通过熟人介绍，我以河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）的名义承建信阳兆通公司开发的瑞祥花园6号楼和7号楼。信阳兆通公司要求交合同保证金200万元，200万元分两次交清，双方签合同时交150万元，另50万元进场后交清。我于3月28日按双方约定付给被告6、7号楼质量保证金150万元，同时被告兆通公司和胜达公司签订了《建设工程施工合同》。此后，被告以种种理由不让我进场施工，后来我见6、7号楼由别人在建而没有让我建，便向被告索要交付的150万元质保金，但被告拖至现在分文不给。要求被告：1，退还质保金150万元及利息和违约金；2，赔偿我的律师费3万元。兆通公司（一审被告）辩称，我公司与胜达公司签订建筑施工合同，原告代表胜达公司交150万元质保金属实。2011年7月4日，我公司和胜达公司中止了合同，之后我公司将李超锋交来的150万元质保金退给了周月光（因为周月光持有胜达公司2011年4月18日出具的委托书，该委托书载明由周月光全权负责该工程项目一切事宜），现在应由周月光退给原告150万元质保金。请求驳回原告的诉讼请求。
平桥区人民法院一审查明，2010年3月，原告李超锋经周月光（洛阳市人，任胜达公司项目负责人）介绍以胜达公司的名义承建被告兆通公司开发的瑞祥花园6号楼和7号楼（高层商住楼），原告于3月28日按双方约定付给被告6、7号楼质量保证金150万元，被告向原告出具收据：今收到河南胜达建筑工程有限公司李超锋交来6、7号楼质量保证金150万元，收据加盖被告公司财务专用章。次日，即3月29日被告兆通公司和胜达公司签订了《建设工程施工合同》。此后，由于6、7号楼没有规划、建筑许可手续而一直没有开工建设。约半年后，被告和周月光商量由周月光另找一家桩基公司给6、7号楼打地基，仍以胜达公司名义承建。当年10月份，原告得知6、7号楼已由其他人进场施工，被告又发包给了他人，就开始向被告索要已交的质保金。2011年7月4日，被告公司和胜达公司终止建筑合同，两公司签订了终止协议书。2012年6月4日，周月光给被告出具一份说明和两份证明，一份说明的内容为：“说明我周月光承包瑞祥花园6、7号楼期间李超锋和我是合伙人。后来兆通公司和胜达公司终止合同后我把李超锋垫付的质保金150万元已退还135万元。其中：杨绪国75万元、刘成国30万元、陈先新30万元，实下欠李超峰15万元。现兆通公司150万元收据还在李超峰手中没有收回。以上情况属实。周月光2012年6月4号。”被告对该说明的解释是：兆通公司和胜达公司终止建筑合同后，应当退还李超锋150万元质保金，当时兆通公司没钱，公司就借杨绪国75万元、借刘成国30万元、借陈先新30万元合计借135万元给周月光，再由周月光付给原告李超峰。对于兆通公司通过周月光退款而不直接退给原告李超峰，被告兆通公司解释称：建筑合同的主体是胜达公司，周月光持有胜达公司2011年4月18日出具的委托书，委托周月光全权负责该工程项目一切事宜，兆通公司依据该委托书将质保金退还给周月光。庭审中，被告出示了该委托书，委托书内容为：“兹委托河南胜达建筑工程有限公司周月光同志，为信阳兆通房地产有限公司瑞祥花园6#7#楼工程项目负责人，全权负责该工程项目一切事宜。特此委托。河南胜达建筑工程有限公司（加盖公章）2011年4月18日”。2012年6月4日周月光给被告出具的一份证明的内容是：“证明我周月光在瑞祥花园6、7#楼施工时，由于资金紧张我在兆通公司刘世斌、张伟处拿现金合计人民币叁拾万元整。说明：其中付民工工资拾万，贰拾万付李超峰。周月光2012年6月4号”；周月光当天出具的另一份证明的内容是：“证明今有兆通公司退还质保金壹拾万元（李超峰原交的款）。周月光2012年6月4日”，在该份证明上还有兆通公司法定代表人刘世斌的签字：“同意付刘世斌”。被告出具以上证据的目的在于证实其已经通过周月光将质保金退还给了李超峰（周月光以上说明、证明显示已退给李超峰165万元，多出15万元，被告称以后要求周月光退回）。此后，原告向被告索要质保金时，被告将上述周月光的一份说明和两份证明出示给原告，以证明其已将质保金退给了周月光，原告遂找周月光了解情况，周月光对原告说其给被告出具的说明、证明是在被告将其控制后按被告要求所写，内容不实，没有收过被告退的质保金，并于2012年8月23日给原告出示一份说明：“说明关于2012年6月初（几号待查）就本人在信阳市杨绪国家庭食堂内给信阳兆通房地产开发有限公司所写的说明材料与实际情况不符，本人也受逼无奈而写，其内容也是兆通公司内部人员及律师草拟好后让本人抄写的，并非本人意见，本人与其他所发生的业务经济往来也与兆通公司无关。说明人：周月光2012年8月23号”。2013年4月10日，法院调查周月光，周月光称其给被告出具的说明、证明是在被告控制下所写，内容不实，未收过被告退的质保金。2013年4月15日，法院调查杨绪国，杨绪国称李超锋退出后由杨绪国和胜达公司合作，杨绪国分三次付给周月光质保金76万元。周月光将水电分包给刘成国，收刘成国质保金30万元，将劳务清工分包给陈先新，收陈先新质保金50万元，周月光将收取杨绪国的76万元、刘成国的30万元、陈先新50万元中的30万元合计136万元用于退还李超锋质保金。另查明，原告李超锋无建筑施工资质，被告开发的6、7号楼无规划许可证、无建筑许可证。原告交给被告的150万元质保金是其以月利率4分向冯某、陈某等人借的款，已支付利息200余万元。原告支付本案律师代理费3万元。
平桥区人民法院一审认为，本案的关键问题是被告通过周月光退还给原告质保金途径是否合法及被告是否已将质保金退给周月光。被告称其通过周月光退质保金的依据是周月光持有胜达公司2011年4月18日给周出具的委托书（委托周月光全权负责该工程项目一切事宜），该委托书并未明确委托周月光个人收领质保金，所以被告不应当把质保金退给周月光，而应当退给胜达公司（因胜达公司是建筑合同的一方当事人）或直接退给原告李超锋（因原告是实际交款人），被告把质保金退给周月光无法律依据。关于周月光是否收领质保金，经查，周月光先后给被告、原告出具的说明、证明内容相反，法院调查周月光，周称其给原告出具的说明内容真实，即周月光未收领被告退的质保金；周月光给原告出具的说明在给被告出具的说明、证明之后；被告所举证据证实其先后退给周月光共165万元，数额与原告所交150万元不符合；被告无周月光的收条，支付165万元却不让收款人出具收条，不合常理；被告在庭审时称其公司借杨绪国75万元、借刘成国30万元、借陈先新30万元合计借135万元给周月光用于退还原告的质保金，但经对杨绪国调查，杨绪国称其实际付给周月光76万元，该款是交给周月光的质保金而不是借给被告兆通公司的借款，被告和杨绪国的说法不一致，不能认定被告向杨、刘、陈三人借款135万元付给周月光用于退还李超锋，综上，不能认定被告兆通公司已经将原告李超锋的质保金退给了周月光。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第四条规定：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告李超锋没有资质，借用胜达公司的名义与被告签订建设工程施工合同，根据上述规定，该合同系无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该条规定，被告应当返还原告质保金150万元；原告按照月利率4分支付给出借人的利息属于原告所受到损失，鉴于原告无施工资质、被告开发的6、7号楼无规划许可证和建筑许可证双方即签订建设工程施工合同，双方均有过错，另外，被告让其他人进场施工而不让原告进场施工，被告的过错大于原告，原告要求被告以150万元为本金以银行贷款4倍利息赔偿损失的请求，符合客观事实及法律规定，法院予以支持；原告要求被告再支付150万元的利息及律师代理费3万元的请求，无法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审判决如下：一、被告信阳兆通房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告李超锋质保金150万元；二、被告信阳兆通房地产开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告李超锋以150万元为本金，自付款之日2010年3月28日起至本判决限定的还款之日止，以银行贷款4倍利息计算的损失；三、驳回原告李超锋要求被告赔偿利息及3万元律师代理费的诉讼请求。本案受理费30240元，原告负担2500元，被告负担27740元；保全费5000元由被告负担。
兆通公司不服一审判决向本院提起上诉称，一、原审查明事实不清。原审原告李超峰不是周月光介绍来承包工程的，本案上诉人与被上诉人双方没有签订任何合同。签订合同的双方是河南胜达建筑工程有限公司和信阳兆通房地产开发有限公司，双方具备资质。李超峰交的150万元是胜达工程项目部负责人周月光安排的。双方在未签订合同之前上诉人根本不认识李超峰。我公司收取的150万元质保金，在该收据上写的很明白“今收到河南胜达建筑工程有限公司质保金150万元”。李超峰交来的这儿个字是李超峰要求增加的，签订合同的时间是河南胜达公司交来150万元质保金的时间，也就是2010年3月28日，当时因日期不好，选择3月29日。二、关于退还150万元质保金的问题。上诉人与胜达建筑工程有限公司双方于2011年7月4日签订了终止合同协议书。根据终止合同协议第三条规定“终止合同后的事宜，由甲方与原项目负责人周月光协商共同解决。”按照此条的约定和河南胜达建筑工程有限公司对周月光的委托书，我公司只能对周月光退还结算质保金150万元的手续事宜。我公司多次与周月光协商后，在2012年6月4日上午周月光对我公司写了份说明，前期他已退还了李超峰135万元。收据还在李超峰手中。周月光在施工过程中，由于民工闹事，周月光无钱支付民工的工资，又在刘世斌手中拿20万元，在张伟手中拿10万元，这30万元周月光于2012年6月4号当天出据了证明，在这同一天的时间内，我公司又帮周月光付了10万元，这是本案的具体事实。在原审庭审过程中，我们多次向法庭说明，如果周月光没有退还给李超峰150万元，该案周月光存在经济诈骗行为，应将此案移交公安机关，驳回原告的诉请，原审原告并且还遗漏诉讼主体，可原审故意偏袒一方的事实存在。三、原审适用法律错误。本案不是建设工程合同纠纷，属于经济纠纷，原审适用《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第四条错误。本案不是李超峰与上诉人签订的施工合同，是胜达公司。原审适用《合同法》第五十八条显然不当。综上请求依法改判原审第一、二项，驳回原审原告的诉讼并承担一、二审诉讼费用。
李超峰答辩称，一、被上诉人交付的质保金是自己的钱，上诉人退还质保金时要么退给胜达公司，要么退给李超峰，上诉人将质保金退还给他人必需要有胜达公司或李超峰本人就该质保金的明确授权。李超峰退出兆通公司工程时，周月光在兆通公司干的活与上诉人有大约300万元经济往来，且这与李超峰没有关系。上诉人若将质保金退还周月光，请出具收条或正规财务手续。关于李超峰的诉讼主体地位，胜达公司有明确授权，委托李超峰起诉要质保金。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
二审中，上诉人兆通公司对李超峰提供的河南胜达建筑工程有限公司的授权委托书中印章的真实性有异议。郑州市公安局建设路分局出具一份印章销毁证明，证明授权委托书中印章属该公司曾经使用的公章。2013年8月9日法院对周月光进行了调查，周月光表示没有收到兆通公司退还给李超峰的保证金，周月光与杨绪国做打桩基工程中收到兆通公司的款项与李超峰的保证金没有关系。
本院二审认为，关于兆通公司收到的150万元保证金的性质问题。从兆通公司所出具的保证金收据看，是收到“河南胜达工程有限公司李超锋交来6#、7#楼保证金150万元”，且该款是从李超锋的个人银行帐户汇入兆通公司的。从收据的文义上看，兆通公司应当知道此款与李超锋有关系，是李超锋为承接6#、7#楼建设工程而交纳的保证金。另外，李超峰在知道不能及时进场施工的情况下明确表示退出施工，并第一时间向兆通公司要求退还150保证金，因此兆通公司应当知道此款是李超锋个人的。尽管施工合同相对方不是李超锋，但按照建设工程市场惯例兆通公司也是应当知道李超锋实际交纳保证金的实际施工人。因此，原审认定150万元保证金属于李超锋交纳正确。在兆通公司在退还保证金时应当注意照顾到李超锋的利益不受侵害，但兆通公司没有做到。关于李超锋有无诉讼主体资格问题。因为李超峰属于兆通公司（甲方）与河南胜达建筑工程有限公司（乙方）签订的“6、7号楼”建设工程施工合同的实际施工人并交纳了保证金，在李超峰没能实际施工的情况下，李超峰也就是要求退还此保证金的实际权利人，其当然有权以个人名义向接受质保金的兆通公司主张退还，而且河南胜达建筑工程有限公司（乙方）出具索要保证金的相关授权委托手续。因此，李超峰主体适格。关于兆通公司称保证金已经大部分退还给河南胜达建筑工程有限公司（乙方）授权人周月光，不应当再退给李超锋的问题。一方面周月光一、二审经法庭调查均表示没有收到退还的保证金；另一方面兆通公司一、二审中也没有提供充分证据证明已经退还；再次周月光本身在6#、7#号楼的柱基工程方面与兆通公司及相关人有经济往来。因此兆通公司称已经将保证金退还给周月光不应再退还给李超峰的上诉理由本院不予支持。原审从付款之日2010年3月28日起至判决限定的还款之日止按银行贷款利息4倍计算损失有原告提供的借款合同依据，是实际发生的损失。综上所述，上诉人兆通公司上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18300元，由上诉人信阳兆通房地产开发有限公司承担。
兆通公司申请再审称，1，被申请人李超峰的诉讼主体资格不适格，有新证据证明李超峰不是该工程的直接承包人。2，有证据表明该项目质保金已由胜达公司项目负责人周月光代收后退给了李超峰135万元。被申请人李超峰辩称，1，我将150万元质保金付给兆通公司事实清楚、证据确凿与胜达公司无关。2.我与周月光早在2009年双方就合伙搞建筑，周给我的存款与本案没有任何关系，此款不能证明就是付我的150万元质保金。
再审诉讼中申请人兆通公司向法庭提交了两组证明：一、周月光与李超峰银行往来汇款的证明四份，计款135万：1、2010年11月4日周月光通过信阳市浉河区农村信用合作联社大庆路分社转给李超峰款40万元；2、2011年3月16日周月光通过银行打给李超峰款15万元；3、2010年9月18日周月光按照李超峰的要求通过银行打给李超峰的会计谢霞30万元；4、2010年9月10日李超峰在河南省农村信用合作社的存款50万元也是我公司安排打的。李超峰对该四份证明质证认为，1、其不认识谢霞，谢霞银行帐上的钱与其无关；2、2010年11月4日的存款凭条上的40万元户名是周月光与其无关；另15万元和50万元系其与周月光以前的经济往来与本案无关。二、兆通公司张伟与周月光往来电话录音，证明周月光将收到的兆通公司的质保金135万退还给了李超峰。被申请人李超峰辩称，1、根据有关法律规定，视听资料作为证据需先鉴定并取得当事人同意，所以该视听资料采信度较低。2、视听资料中提到的款项用途不明，被申请人及胜达公司都没有收到应退还的质保金。
再审查明的其它事实与二审认定的事实相同。
本院再审认为，一、兆通公司所出具的保证金收据是收到“河南胜达工程有限公司李超锋交来6#、7#楼保证金150万元”，且该款是从李超锋的个人银行帐户汇入兆通公司的。如果像兆通公司所说合同系其与胜达公司签的，收到的质保金也是胜达公司交的，那其出具的质保金收条就没必要署上李超锋的名字，尽管施工合同相对方不是李超锋，但按照建设工程市场惯例兆通公司也是应当知道李超锋系交纳保证金的实际施工人，在李超峰没能实际施工的情况下，李超峰也就是要求退还此保证金的实际权利人，其当然有权以个人名义向接受质保金的兆通公司主张退还，而且河南胜达建筑工程有限公司（乙方）也出具了索要保证金的相关授权委托手续。因此，李超峰主体适格。二、兆通公司虽有证据证明周月光通过银行给李超峰打过款，但李超峰既不认可该款系退的质保金也没有按常规或交易习惯向周月光或兆通公司出具关于质保金的收条，故不能认定兆通公司通过周月光将质保金退给李超峰的事实。参照兆通公司不仅收到了质保金还出具了收条的行为，该交易习惯亦适用于其主张的由周月光将质保金通过银行汇款给李超锋，李超锋应向周月光或兆通公司出具质保金收条。事实上李超锋或胜达公司都不认可收到兆通公司退还的质保金，兆通公司也没有提供李超锋或胜达公司收到质保金的收条或相关财务手续。故申请再审人的再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）信中法民终字第763号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 时华军
审 判 员 韩 洋
代理审判员 张 勇
二〇一四年十月九日
书 记 员 周梦雅
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