四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民终字第337号
上诉人（原审原告）林成万，男，汉族，住四川省内江市。
委托代理人谢吉才，四川经和璧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张吉友，男，汉族，住四川省内江市。
委托代理人陈建宁，男，汉族，住四川省内江市，系内江市市中区白马法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）保利建设集团有限公司，住所地北京市。
法定代表人徐克，总经理。
委托代理人戚绍明，四川超越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内江新鸿路业发展有限公司，住所地四川省内江市。
法定代表人吴宗学，董事长。
委托代理人田金龙，男，汉族，住河南省，系该公司员工。
委托代理人张志民，男，住广东省，系该公司员工。
上诉人林成万、张吉友因与被上诉人保利建设集团有限公司（以下简称保利公司）、内江新鸿路业发展有限公司（以下简称新鸿公司）修理、重作、更换纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2013）内东民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林成万及其委托代理人谢吉才，上诉人张吉友及其委托代理人陈建宁，被上诉人保利公司的委托代理人戚绍明，被上诉人新鸿公司的委托代理人田金龙、张志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林成万的房屋在原老321国道旁。2003年，内江市人民政府决定对老321国道进行改造。2003年6月10日，内江市交通局与新鸿公司签订了《改建国道321线内江段协议书》，该协议第五条第一款（五）项约定，甲方负责征地、拆迁工作、办理工程建设用地及土地补偿的各种手续等工作，并根据工程建设计划安排，保证乙方施工用地。协助乙方办理施工临时用地（包括公路改建占用土地和乙方基地用地、沿线道班、收费站点的办公和生活用地），每亩价格为2.5万元人民币（包括征地、拆迁、安置、补偿、杆管线搬迁等一切费用）。林成万的房屋有部分在征地撤迁范内，经内江市统征办及内江市东兴区新江街道G321国道协调办多次与林成万协商拆迁赔付问题，最后由内江市东兴区新江街道办事处与林成万签订了《房屋加固协议》，约定由内江市东兴区新江街道办事处一次性补助林成万人民币4万元，由林成万自行加固临近321国道路边的房屋。并约定，自签订协议之日起，乙方（林成万）不得再有阻碍321国道改建施工行为。如有阻工行为将严格按法律法规追究法律责任和相应的经济损失赔偿责任。林成万领取房屋加固款4万元后，未对其所有的临近321国道的房屋进行加固维修。
2004年1月16日，新鸿公司与保利公司签订了《国道321线内江段施工合同协议书》，双方约定将改建321国道内江段施工工程承包给保利公司修建。
2012年11月16日，林成万委托内江市东兴区房屋安全鉴定办公室对其房屋安全等级进行了鉴定，结论为：该房屋综合评定为C级。处理意见为：对该房屋承重墙和主要构件损坏部位进行加固、施工，对非承重构件受损部位进行修复。在房屋后期的使用过程中注意观察，发现问题应及时采取措施。方可保证住用安全。
审理中，保利公司申请对《国道321线内江段施工合同协议书》上保利公司的印章进行鉴定，新鸿公司申请对保利建设开发总公司2003年12月22日出具的授权委托书上的保利公司的印章进行鉴定。原审法院依据保利公司的申请，到北京市海淀区工商行政管理局调取了保利公司的备案印章作为印模，并依法委托成都联合司法鉴定中心对该两处保利公司印章进行了鉴定。结论为：1.国道321线内江段改建工程《合同协议书》（JB3合同段）上：标注时间为204年1月16日的国道321线内江段改建工程“施工合同协议书”第二页承包人之后“保利建设开发总公司”红色印文与工商局同名样本公章印文不是同一枚章盖印形成。2.投标人为：保利建设开发总公司的国道321张线内江段改建工程台子上至南瓜桥段一级公路土建工程施工招标《投标书》上：“公证书”中时间为2003年12月22日，保利建设开发总公司致内江新鸿路业发展有限公司的授权书上投标人之后“保利建设开发总公司”红色印文与工商局同名样本公章印文不是同一枚章盖印形成。
林成万申请对本案施工与其房屋损坏有无因果关系及房屋损失大小进行鉴定。原审法院依法委托四川衡平司法鉴定所进行了鉴定，结论为：“1.受鉴房屋的损害和房屋背后岩体松动是被申请方施工该路段产生的震动受荷载所造成，与其公路施工存在直接的因果关系。2.房屋受损后整改所需的费用为66，137元，其中：房屋损失42，024.92元，室外堡坎费用21，112.30元，工程监理费3000元。此次鉴定的鉴定费用为28，000元。
另查明，321国道内江段改建工程的实际施工人是张吉友。保利建设开发总公司于2012年12月28日更名为保利建设开发有限公司，于2013年6月17日再次更名为保利建设集团有限公司。
林成万向原审法院诉称：林成万的房屋距原老321国道100多米远。2004年老321国道进行改造。在改造过程中，321国道路基向下挖了约3米，造成林成万一楼一底的房屋变形、楼上楼下裂缝30余处，致其一家人不敢在该房屋里面居住。经多次找有关部门反映，2009年11月18日，东兴区新江街道办事处给了4万元钱，叫林成万对其房屋加固处理，并写了《加固协议》。由于原审被告方不停工，造成林成万无法加固房屋。结果致使其房屋的损害越来越大。请求法院判令各被告对其房屋修理、重作、更换。
原审法院认为，林成万的房屋安全为C级，根据内江市东兴区房屋安全鉴定办公室的处理意见为修复，故该房属于可修复使用，不需要重作或更换。林成万提出其房屋在拆迁范围内，应该拆迁的问题，不属于本案的审理范围。四川衡平司法鉴定所对修复该房屋的具体金额进行了鉴定。林成万的经济损失包括：1.房屋修复所需的费用为66，137元；2.鉴定费28，000元，合计94，137元，扣除林成万己领取的4万元，合计损失为54，137元。
张吉友在施工过程中，虽然按照操作规范施工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定，张吉友应承担侵权赔偿责任。林成万在领取房屋加固款4万元后，未对其房屋进行加固处理，对其房屋损失的扩大应负一定责任。林成万己领取的房屋加固款4万元应予以扣除。新鸿公司将国道321线内江段改建工程承包给不具备施工资质的个人，依法应承担连带赔偿责任。新鸿公司与保利公司签订的《国道321线内江段施工合同协议书》上保利公司的印章和“公证书”中时间为2003年12月22日，保利建设开发总公司致内江新鸿路业发展有限公司的授权书上投标人之后“保利建设开发总公司”的印章，经鉴定均与保利公司的公章不是同一枚印章，不能认定与新鸿公司签订《国道321线内江段施工合同协议书》的单位是保利公司，故保利公司在本案中不应承担民事责任。新鸿公司提出根据新鸿公司与内江市交通局签订《改建国道321线内江段协议书》约定，房屋拆迁、安置、赔偿问题由政府负责，应由政府赔偿的问题，系另一法律关系，当事人可另行主张权利。原审法院在查明事实，分清是非的基础上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告张吉友赔偿原告林成万经济损失54，137元的70%，计37895元；二、被告内江新鸿路业发展有限公司负连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费875元，由原告承担诉讼费175元，被告张吉友承担700元（原告己预交100元，还应补交75元，被告应向本院交纳700元，原、被告均在2015年2月15日前交本院）。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
林成万不服原审判决，向本院提起上诉称：1.林成万的房屋依法应拆迁处理，拆一平方米还一平方米；2.乡政府应该发修建321国道的震动费，其在原审中提出了该项请求，但没有作出判决；3.林成万没有任何过错，其未对房屋进行加固是321国道改建公路未通车的不可抗力因素造成的，原判认定林成万承担30%的责任有误；4.林成万的猪圈损失应予以赔偿；5.原审法院判决林成万的房屋进行加固是违法的。《公路安全保护条例》第十一条规定，公路建筑控制区的范围，国道不少于20米。林成万的房屋距离国道只有2.4米，故不应判决对其房屋进行加固；6.保利公司收取了23万元管理费，应承担本案赔偿责任；7.本案鉴定费应为28，800元。综上，林成万的房屋应依法拆除，其损失应得到赔偿，或者另行为林成万安置房屋。
张吉友不服原审判决，向本院提起上诉称：1.林成万的房屋修建于30年前，在2003年以前就已是危房，且该房屋属于321国道拆迁范围，但是林成万不同意拆迁，应承担相应责任；2.内江市东兴区新江街道办事处一次性补助林成万房屋加固款4万元，林成万未对其房屋进行加固、维修，存在过错；3.张吉友严格按照新鸿公司的施工要求进行施工，应由林成万及新鸿公司承担责任；4.送检材料不真实，本案司法鉴定意见书不具有真实性和合法性；5.林成万的房屋不在张吉友施工范围内。综上，请求驳回林成万对张吉友的诉讼请求。
张吉友对林成万的上诉辩称，张吉友是合法施工，不会对林成万的房屋产生影响，且林成万的房屋不在张吉友施工范围。
林成万对张吉友的上诉辩称，本案司法鉴定意见书真实有效，林成万的房屋应当重作，张吉友作为实际施工人应赔偿其损失。
保利公司对林成万、张吉友的上诉辩称：1.保利公司不是本案责任主体。保利公司未与新鸿公司签订《施工合同》，未收取管理费，也未参与本案工程的施工；2.保利公司没有授权张吉友，张吉友的行为属于无权代理，其法律后果不应由保利公司承担；3.林成万上诉称的拆迁房屋及震动费，其在原审中并没有主张，且与保利公司无关。综上，保利公司不应承担本案赔偿责任。
新鸿公司对林成万、张吉友的上诉辩称：1.林成万上诉提出的震动费、猪圈费，其在原审中并没有主张，不应支持；2.原审判决认定新鸿公司承担连带责任证据不足，新鸿公司既不是施工方也不是经营管理者，且新鸿公司不存在任何过错；3.林成万应对其房屋开裂自行承担责任。一是其房屋年久失修，二是林成万领取了加固款后不作为。综上，新鸿公司不应承担本案赔偿责任，林成万的诉讼请求应予驳回。
在二审诉讼过程中，林成万向本院提交了两份证据；
1.林成万房屋照片8张，证明林成万的房屋已不能居住，应当重作；
2.内江市东兴区新江街道东风社区居民委员会证明，证明林成万未对其房屋进行加固是存在不可抗力因素。
对林成万提交的证据，张吉友的质证意见为：第1份证据与本案无关联性；第2份证据东风社区并未出庭作证，真实性无法核实。
保利公司的质证意见为：第1份证据不具有关联性；第2份证据系主观认定，对其真实性、合法性及关联性有异议。
新鸿公司的质证意见为：第1份证据不具有关联性；第2份证据真实性、合法性无法核实。
本院的认证意见为：第1份证据具有证据的真实性、合法性，但不能达到其证明目的，不予采信；第2份证据具有证据的真实性、合法性及关联性，应予采信，但只能证明321国道改建公路未通车的原因造成林成万未对房屋进行加固。
张吉友向本院提交了两份证据：
1.工程变更令，证明工程进行了变更，其未对林成万房屋边坡进行施工；
2.《国道321线内江段改建工程台子上至南瓜桥段土建工程施工合同》，证明本案张吉友不承担赔偿责任，应由新鸿公司承担赔偿责任。
对张吉友提交的证据，林成万的质证意见为：第1份证据的真实性、合法性无异议，但不具有关联性；第2份证据的真实性、合法性及关联性不予认可。
保利公司的质证意见为：第1份证据与保利公司无关；第2份证据真实性有异议。
新鸿公司的质证意见为：对两份证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但第2份证据是张吉友代表保利公司签订的，不是张吉友签订的。
本院的认证意见为：第1份证据具有证据的真实性、合法性，但不能达到其证明目的，不予采信；第2份证据不具有证据的真实性、合法性及关联性，不予采信。
二审审理查明：2015年5月11日，内江市东兴区新江街道东风社区居民委员会出具的证明载明，因321国道改建公路没有通车，导致林成万未对其房屋进行加固。
本院二审查明的其余事实与原审查明事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、张吉友、林成万及保利公司的责任；二、林成万的房屋是否应予拆迁及重作；三、震动费及猪圈损失是否应予支持；四、本案房屋损失的司法鉴定意见书是否有效及鉴定费用数额的认定。
关于张吉友、林成万及保利公司的责任问题。张吉友虽然严格按照新鸿公司的施工要求进行施工，但其作为实际施工人，已对林成万的房屋构成侵权，原审法院认定其承担赔偿责任并无不当。张吉友上诉称林成万的房屋不在其施工范围内，但提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。关于林成万的责任，林成万收到房屋加固款后，因321国道改建公路未通车，交通不便，故未及时对房屋进行加固维修，其对房屋损坏不应承担责任。原审判决认定林成万承担30%的过错责任不当，本院依法予以纠正。关于保利公司的责任，保利公司未与新鸿公司签订本案相关合同，也未收取管理费，故其不应承担赔偿责任。
关于林成万的房屋是否应予拆迁的问题。林成万的房屋是否应予拆迁，不属于本案的审理范围。关于林成万的房屋是否应予重作，林成万上诉称《公路安全保护条例》第十一条规定，公路建筑控制区的范围，国道不少于20米，其房屋距离国道只有2.4米，故不应判决对其房屋进行加固。对此，本院认为，《公路安全条例》的制定是为了加强公路保护，保障公路完好、安全和通畅。在改建321国道时，内江市统征办、内江市东兴区新江街道G321国道协调办多次与林成万协商拆迁赔付问题，已严格执行了《公路安全条例》的相关规定，但因林成万不同意拆迁，最后双方达成了《房屋加固协议》，一次性补助林成万4万元。321国道已建成通车，现林成万以房屋与公路距离问题要求对其房屋进行重作的请求缺乏事实和法律依据，且林成万的房屋安全为C级，根据内江市东兴区房屋安全鉴定办公室的处理意见，该房属于可修复使用，并不需要重作或更换。
关于震动费及猪圈损失是否应予支持的问题。林成万在原审中并没有主ＸＸ动费及猪圈损失，故不属于本案审理范围。
关于本案房屋损失的司法鉴定意见书是否有效的问题。本案司法鉴定意见书并不存在无效的情形，应属合法有效。张吉友认为送检材料不真实，司法鉴定意见书无效，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于鉴定费用数额，四川衡平司法鉴定所出具的发票及情况说明能够证明鉴定费为28，000元，原审法院对鉴定费用数额的认定并无不当。
综上，张吉友的上诉理由不能成立。原审判决认定林成万承担30%的过错责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2013）内东民初字第1787号民事判决书；
二、张吉友于本判决生效之日起十日内赔偿林成万损失54，137元；
三、内江新鸿路业发展有限公司承担连带赔偿责任；
四、驳回林成万的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费875元，由林成万负担145元，张吉友负担730元；二审案件受理费1622元，由上诉人林成万负担486元，上诉人张吉友负担1136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏飞
审 判 员 郑洪
代理审判员 夏欣
二〇一五年十月十五日
书 记 员 李萍