重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终497号上诉人（原审被告、反诉原告）：王昌林，男，1971年4月10日出生，汉族，住重庆沙坪坝区，上诉人（原审被告、反诉原告）：杨吉，女，1978年3月10日，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：王昌林，男，系上诉人杨吉之夫。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆大业兴置业顾问有限公司，住所地重庆市北部新区栖霞路18号融创金茂时代3栋21、22、23号，注册号500108000026945。法定代表人：蒋文武，董事长。委托诉讼代理人：许素培，重庆天亿律师事务所律师。上诉人王昌林、杨吉因与被上诉人重庆大业兴置业顾问有限公司（以下简称大业兴公司）居间合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人王昌林（同时是上诉人杨吉的委托诉讼代理人），被上诉人大业兴公司委托诉讼代理人许素培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王昌林、杨吉上诉请求：1、撤销渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初15679号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人返还10000元中介费，名誉损失费和精神损失费2000元。2、涉诉一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定的“中介方已促成房屋买卖合同成立”与事实不符，被上诉人并未促成双方签订房屋买卖合同成立；2、虽然居间合同中约定上诉人应当支付相应的中介费，但没有相关的法律依据；3、上诉人所提交的《和平解除房屋买卖合同协议》，是上诉人和卖家解除《房地产买卖居间协议》三方协议，而非买卖合同，不能因此认定买卖合同已经成立或签订；4、房屋买卖未能完成系卖方缺乏解押能力所致。被上诉人大业兴公司在二审庭审中辩称：原审法院对案件事实及证据进行充分调查，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审，驳回上诉人的上诉请求。经被上诉人居间介绍，上诉人与案外人签订的房屋买卖居间协议，涉及的法律关系既包括上诉人和被上诉人的居间合同关系，也包括上诉人与案外人之间的房屋买卖合同关系，被上诉人作为居间方，已经促成买卖合同成立，根据合同约定，上诉人应当支付被上诉人居间费用并承担未按约支付的资金占用费，上诉人与案外人买卖合同最后无法履行原因是上诉人与案外人针对解押和房屋支付的方式无法达成一致协议，并不影响上诉人依据房地产买卖居间协议支付被上诉人相应的居间费及资金占用费。大业兴公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向大业兴公司支付12000元服务费并从2014年12月15日起以12000元为基数按日万分之八计算违约金至服务费付清之日止。王昌林、杨吉向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告立即向反诉大业兴公司返还中介费10000元，并赔偿反诉原告经济损失5000元。一审法院认定事实：2014年12月14日，大业兴公司作为居间人，王昌林、杨吉作为购买人（乙方），案外人彭俊成、彭婷作为出卖人（甲方），三方签订了《房地产买卖居间协议》，该协议约定甲方将坐落于重庆市沙坪坝区大学城中路46号C27栋27-3号房屋出售于乙方，房屋总成交金额为1100000元，购买方式为按份共有，其中王昌林占50%，杨吉占50%。甲、乙双方通过经纪方大业兴公司成交。该协议第五条约定：“……甲方保证该房屋产权权属真实、清晰、合法，无任何权利转移受限制的情况，相关权利人同意出售上述房屋。甲方保证该房屋结构无拆改或拆改已得到相关行政管理部门的同意并持有合法、有效证明文件……该房屋的抵押情况为……该房屋已设定抵押权，抵押权人为中国光大银行股份有限公司重庆民生路支行……甲方应于2015年1月30日前办理抵押注销手续。”合同第六条约定：“乙方按下列第（三）种方式按期付款：……（三）按揭付款。1、乙方于签署本协议时向甲方支付定金人民币（大写）贰拾万元整。2、乙方于过户当日向甲方支付首付款人民币（大写）伍拾万元整。3、乙方向银行申请个人二手房商业按揭贷款人民币（大写）：肆拾万元整。用于支付甲方第三部分房款。如银行实际贷款金额低于此金额，不足部分由乙方自筹资金支付。”合同第十条约定：“（一）鉴于经纪方已促成本合同成立。甲、乙双方同意在签订本合同之时，甲方支付经纪方中介服务费人民币（大写）：零元；乙方支付经纪方中介服务费人民币（大写）：贰万贰仟元。（二）如果甲、乙双方委托经纪方代办过户的，甲、乙双方同意在签订本合同之时，甲方支付经纪方权证代办费人民币（大写）：零元；乙方支付经纪方权证代办费人民币（大写）：伍佰元……（三）乙方委托经纪方代办按揭，乙方在签订本合同时向经纪方支付按揭服务费人民币（大写）：叁仟元……”。合同第十二条约定：“……付款义务人未能按上述约定的期限和金额向经纪方支付服务费用的，三方同意按下列方式处理：付款义务人自约定应付服务费期限届满次日起至实际支付之日止，按日向经纪方支付未付部分服务费用万分之8的违约金，合同继续履行。……经纪方未能按上述约定退还权证代办费、按揭服务费的，自约定应退还期限届次日至实际退还之日止，按日向付款义务人支付未退还部分权证代办费、按揭服务费万分之8的违约金。……因甲乙双方任何一方违约造成合同终止、解除或不能实际履行的，经纪方已收取的服务费用不予退还，应收取而未收齐的服务费用由违约方承担”。2014年12月15日，大业兴公司向王昌林、杨吉出具收据二份，分别载明收取王昌林、杨吉重庆市沙坪坝区大学城中路46号C27栋27-3中介费5000元，即共计收取10000元。庭审中，王昌林、杨吉举示电话录音一份，拟证明王昌林、杨吉杨吉于2015年1月12日晚与大业兴公司员工黄超通话，极力促成完成交易，但因卖方没有解押能力而房屋不能如期解押，致合同未能履行。大业兴公司质证认为，录音证据易被编辑，无法反映案件事实，真实性不能认可，且无法核实通话对方是否为黄超本人，录音证据内容亦无法达到王昌林、杨吉的证明目的，不能证明大业兴公司向王昌林、杨吉作出了保证卖方能够在2015年1月30日前解押的承诺，也不能证明大业兴公司隐瞒了案外人无解押能力。结合双方举证质证意见，本院认为，电话录音无法核实通话双方身份，王昌林、杨吉亦未举示其他证据对电话录音予以佐证，故对该证据真实性本院不予采信。王昌林、杨吉另举示网络截屏三份，拟证明黄超系大业兴公司公司置业顾问。大业兴公司质证认为，该证据真实性予以认可，但该证据不能证明黄超是否为大业兴公司置业顾问。本院认为，该证据上仅显示黄超为“重庆链家网”富力城店经理，没有关于其是否为大业兴公司公司置业顾问的描述，故对该证据关联性本院不予采纳。王昌林、杨吉另举示《和平解除房屋买卖协议》一份，该协议甲方为彭俊成、彭婷，乙方为王昌林、杨吉，签订时间为2015年1月10日，载明：“因中介方重庆大业兴置业顾问有限公司未约定谁方还款解押，导致甲、乙双方在还款解押上出现分歧，甲方无充足资金解押，乙方不愿提前支付房款，现双方协议和平解除原房屋购买协议（编号：1105266），并达成如下协议：1、乙方自动放弃该物业的购买权，同时，甲方自愿退还乙方购房定金，壹万元整。2、甲乙双方不追究对方的任何违约责任。3、原购房合同上甲乙双方的任何约定同时作废。”，王昌林、杨吉拟证明双方因案外人彭俊成、彭婷无法解押，协商解除三方的买卖合同。大业兴公司认为，该协议无大业兴公司签字，对其真实性、关联性均有异议，且该协议系被告与卖方之间形成不影响大业兴公司依据《房地产买卖居间协议》向被告主张中介服务费。本院认为，该协议系王昌林、杨吉与案外人之间形成，虽无大业兴公司签字认可，但能够证明对于王昌林、杨吉与案外人关于注销设定抵押手续形成新的约定的事实，且王昌林、杨吉出具原件，故本院对该证据真实性予以采信。一审法院认为，大业兴公司与王昌林、杨吉签订的《房地产买卖居间协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规关于合同效力的强制性规范，合法有效，一审法院予以确认。关于王昌林、杨吉是否应当向大业兴公司支付服务费以及大业兴公司是否应当返还王昌林、杨吉服务费并赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”另依照合同约定，鉴于大业兴公司已促成王昌林、杨吉与案外人之间合同成立，王昌林、杨吉应当于签订合同之时向大业兴公司支付中介服务费22000元。现王昌林、杨吉仅支付中介服务费10000元，其仍负有向大业兴公司支付剩余12000元服务费的义务。王昌林、杨吉辩称因卖方未能按约定时间注销案涉房屋上存在的抵押，合同无法履行，系大业兴公司故意隐瞒案外人无注销抵押能力导致，但王昌林、杨吉并未举示充分的证据对大业兴公司故意隐瞒案外人无注销抵押能力的事实予以证明，且大业兴公司作为居间人其主要义务为促成王昌林、杨吉与案外人之间合同的成立，故对王昌林、杨吉该辩称意见一审法院不予采纳。王昌林、杨吉另辩称，依照《房地产买卖居间协议》第十二条第（六）款之约定：“因甲乙双方任何一方违约造成合同终止、解除或不能实际履行的，经纪方已收取的服务费用不予退还，应收取而未收齐的服务费用由违约方承担”，大业兴公司不应当要求王昌林、杨吉支付服务费。一审法院认为，首先，王昌林、杨吉与大业兴公司及案外人彭俊成、彭婷所签订的《房地产买卖居间协议》涉及法律关系既包括大业兴公司与王昌林、杨吉之间的居间合同关系，亦包括王昌林、杨吉与案外人之间的房屋买卖合同关系，王昌林、杨吉依照居间合同关系对大业兴公司负有支付服务费的义务，其次，王昌林、杨吉举示的《和平解除房屋买卖协议》表明，王昌林、杨吉与案外人即卖方关于注销抵押已形成新的约定，且不追究对方任何违约责任，并不能得出案外人即卖方违约的事实，因此一审法院对被告该辩称意见亦不予采纳。故对大业兴公司要求王昌林、杨吉支付服务费的诉讼请求一审法院予以支持，对于王昌林、杨吉要求大业兴公司返还中介费并赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。关于王昌林、杨吉是否应当支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”另依照合同约定，付款义务人自约定应付服务费期限届满次日起至实际支付之日止，按日向经纪方支付未付部分服务费用万分之八的违约金。被告认为违约金标准过高，一审法院认为，该万分之八的标准转化为年利率达到29.2%，超过24%，属于过高，应当予以调整。故一审法院对大业兴公司要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即以12000元为本金，从2014年12月16日起按年利率24%计算至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王昌林、杨吉于本判决生效之日起三日内向大业兴公司支付服务费12000元；二、王昌林、杨吉于本判决生效之日起三日内向大业兴公司支付违约金，该违约金以12000元为本金，从2015年12月16日起按年利率24%计算至付清之日止；三、驳回大业兴公司的其他诉讼请求；四、驳回王昌林、杨吉的诉讼请求。本案本诉受理费240元，由大业兴公司负担20元，王昌林、杨吉负担220元，反诉受理费87.5元，由王昌林、杨吉负担。二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《房地产买卖居间协议》系由王昌林、杨吉与大业兴公司及案外人彭俊成、彭婷所签订的三方协议，既包括大业兴公司与王昌林、杨吉之间的居间合同关系，亦包括王昌林、杨吉与案外人之间的房屋买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。《房地产买卖居间协议》经三方签字盖章，已依法成立。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。故本院认为《房地产买卖居间协议》依法成立并生效，对各方均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”，即使本案买卖合同因案外人的原因导致未能履行，但居间人仍可以收取报酬。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费722元，由王昌林、杨吉负担。本判决为终审判决。审 判 长  章兴东审 判 员  向 川代理审判员  钟 慧二〇一七年五月三日书 记 员  袁世航