广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0304民初7473号原告深圳市德信财富管理有限公司，住所地深圳市福田区，组织机构代码。法定代表人陈义枫，执行董事。委托代理人郑泽超，广东登丰律师事务所律师。被告河北联邦伟业房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区，组织机构代码。诉讼代表人河北联邦伟业房地产开发集团有限公司管理人。委托代理人张军，河北君和诚律师事务所律师。委托代理人冯广益，河北君和诚律师事务所律师。上列原告诉被告合同纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，因河北省石家庄市中级人民法院于2016年11月8日裁定受理被告的重整申请，本院于2016年12月19日裁定本案中止诉讼，在管理人接管债务人财产后，本案诉讼继续进行。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人郑泽超、被告的委托代理人张军、冯广益均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年7月25日，原告、被告及深圳市XX联合股权投资基金管理有限公司（以下简称XX股权公司）签订《基金募集综合服务合作协议》，约定原告依照XX股权公司拟设立基金企业的结构与特点，根据被告的资金需求计划，拟定总体募集计划与方案，结合自身专业、渠道、资源优势，积极为被告及XX股权公司引荐合格投资者，协助被告及XX股权公司筛选投资者和与投资者交流，推进基金企业的设立、募集工作；在原告的协助募集下，基金企业设立并且所募集资金实际到达基金企业银行账户的，原告即享有按照第五条的约定获得服务报酬的权利；原告所募集资金已实际到达基金企业银行账户时，被告即应向原告支付募集服务费，募集服务费的计算标准为：6个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的4%的比例计收；12个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的7%的比例计收；24个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的13%的比例计收。同时，上述协议第五条第2款第(3)项明确约定，被告承诺，依据其与基金企业所签订的投资协议等相关法律文件的约定，及时、足额还付基金企业投资者收益及基金企业投资者投资本金（含按本协议第五条所述的向被告或被告指定的收款方应支付的盈余），如有全部或部分逾期还付，被告除应按基金相关协议的约定向基金企业投资者加计支付补偿投资收益外，另须对其逾期还付给丙方造成的品牌信誉损失和恶劣社会影响，承担赔偿责任，作为补偿性募集服务费，具体标准为：逾期不超过5日的，赔偿标准按照逾期当日起，逾期未还付金额的0.1%/天的标准或表格所示的标准，依据孰高原则确定；逾期超过5日的，赔偿标准按照逾期当日起，逾期未还付金额的0.2%／天的标准或每日10万元的标准，依据孰高原则确定。上述协议签订后，原告积极履行原告的合同义务，统筹协调所有外部募集工作，为完成基金企业的募集工作提供综合服务工作，推进基金企业的设立、募集工作。根据被告的资金需求计划，原告协助相继设立深圳市XX投资中心（有限合伙）、深圳市德信金梧桐贰拾壹号投资中心（有限合伙）、深圳市德聚财贰拾号投资中心（有限合伙）及深圳市XX投资中心（有限合伙）募集资金，由上述四个基金企业的资金通过投资于石家庄XX投资咨询中心（有限合伙），以其作为汇聚投资的平台，并最终投资于被告。XX合伙企业与被告签订《投资协议》，约定该合伙企业通过银行委托贷款及直接借款的方式对被告进行债权投资，被告应按期还付投资收益及投资本金。但被告收到XX合伙企业的投资款后却不按照《投资协议》的约定履行义务，自2015年4月起便开始拒付投资收益及本金，致使基金企业投资者无法获得投资收益及本金，严重违反了《基金募集综合服务合作协议》第五条第2款第(3)项的约定，故此被告应根据上述协议的约定向原告支付补偿性募集服务费。请求判令：确认原告对被告享有1296万元的债权（按每日3万元的标准自2015年9月3日起计至2016年11月7日止），本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称，1、法院应当中止本案审理，法院现在恢复本案审理违反相关法律规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题规定（二）》第二十一条规定，本案为涉及债务人的个别清偿诉讼，除非原告变更诉讼请求为追收相关财产归入债务人财产的，受理本案的法院可以继续审理，另一种情况是破产受理法院依法驳回破产申请，或者依法中止破产程序的，本案才能恢复审理。2、本案当中的原告虽然已经变更诉讼请求为债权确认之诉，但是原告的诉请也是违反法律规定。根据《企业破产法》相关规定，原告应当向被告管理人申报债权，并且该债权被管理人核查，管理人出具核查意见，记载于债权表当中，提交债权人会议审核后，如债权人对债权表记载的债权有异议的，应当向破产受理人民法院提起债权确认之诉。目前原告已经向管理人申报债权，但是管理人尚未出具审查意见，也未将审查结果记载于债权表当中，更没有提交债权人会议核查，因此原告提起的债权确认之诉条件不成就。3、关于原告变更诉讼请求，适用的是新旧破产法衔接时尚未审结的破产案件才能适用，而被告的破产案件不存在适用新旧破产法衔接的问题。4、本案中的原告并没有按照《基金募集综合服务协议》第2条的规定，完成私募基金的设立以及通过依法成立的私募基金向被告投资的义务，因此被告尚未到支付补偿性募集费的条件。5、原告所募集的资金，通过XX公司向被告委贷的行为属于民间借贷，被告使用上述借款的成本不应当超过法律规定的年息24%的最高标准。6、本案原告诉请的募集服务费是一种惩罚性的违约金，依据企业破产法的规定，该类惩罚性的债权不能认定为破产债权，否则对广大的债权人是极为不公平的。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2014年7月25日，原告（丙方）、被告（乙方）和XX股权公司（甲方）共同签订一份《基金募集综合服务合作协议》，约定丙方将依照甲方拟设立基金企业的结构与特点，根据乙方的资金需求计划，拟定总体募集计划与方案，结合自身专业、渠道、资源优势，积极为甲方、乙方引荐合格投资者，协助甲方、乙方筛选投资者和与投资者交流，推进基金企业的设立、募集工作；在丙方的协助募集下，基金企业设立并且所募集资金实际到达基金企业银行账户的，丙方即享有按照第五条的约定获得服务报酬的权利。协议第五条第一款为基金企业募集综合服务报酬，约定丙方所募集资金已实际到达基金企业银行账户时，乙方即应向丙方支付募集服务费，6个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的4%的比例计收；12个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的7%的比例计收；24个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的13%的比例计收；乙、丙双方每月15日及每月末最后一日分别统计当月1-15日及16日至月末最后一日募集资金到达所有基金企业账户的金额，乙方应分别于当月18日及次月3日前分别向丙方一次性支付所对应的全部募集服务费。协议第五条第二款第一项为基金企业投资者收益包干的约定，即6个月期限的基金产品，基金企业投资者（指除乙方及／或其关联方外的基金企业的实际投资人，下同）收益由丙方按照实收12%年的标准实行包干；12个月期限的基金产品，基金企业投资者收益由丙方按照实收13.5%/年的标准；24个月期限的基金产品，基金企业投资者收益由丙方按照实收14.5%/年的标准，甲方、乙方承诺给予配合。协议第五条第二款第三项为乙方承诺，依据其与基金企业所签订的投资协议等相关法律文件的约定，及时、足额还付基金企业投资者收益及基金企业投资者投资本金（含按本协议第五条第二款第二项所述的向丙方或丙方指定的收款方应支付的盈余），如有全部或部分逾期还付，乙方除应按基金相关协议的约定向基金企业投资者加计支付投资收益外，另须对其逾期还付所给丙方造成的品牌信誉损失和恶劣社会影响，承担赔偿责任，作为补偿性募集服务费，具体标准为……逾期超过5日的，赔偿标准按照逾期当日起+逾期未还付金额的0.2%/天的标准或每日10万元的标准，依据孰高原则确定。为了保障乙方完全、适当履行上述“补偿性募集服务费”的支付义务，现各方一致同意，乙方在收到以甲方或其关联方作为基金管理人或投资顾问的基金企业投放的每笔银行委托贷款时的五日内，按当笔投资款的不低于0.5%的标准（具体金额以丙方书面通知为准）向丙方支付履约保证金；如乙方或其关联方违反本协议上述约定，则丙方有权按上述赔偿标准计算并扣除相应保证金金额并书面通知乙方，且乙方应于保证金扣除通知签发之日起15日内，按被扣减金额向丙方补足保证金。待乙方适当、全面履行本合同义务后，丙方再一次性将剩余保证金予以返还。2014年，原告、被告（均作为普通合伙人）及深圳市XX投资中心（有限合伙）等多家合伙企业（均作为有限合伙人）共同出资设立石家庄XX投资咨询中心（有限合伙）（以下简称“XX合伙企业”）。2014年8月25日，XX合伙企业与被告、案外人李生、案外人尹文佳签订《投资协议书》，由XX合伙企业对被告投资开发建设的“祥云国际”房地产项目进行投资，最高投资余额不超过33500万元。2014年8月25日，XX合伙企业与XX银行广州分行、被告签订《委托贷款合同》，由XX合伙企业委托XX银行广州分行分六笔向被告发放委托贷款合计7100万元，期限从12个月至24个月不等。上述借款的最早到期日为2015年9月。2014年12月12日，XX合伙企业向被告发出催款函，称委托贷款利息417123元已逾期。XX合伙企业就委托贷款逾期案向广州市中级人民法院提起诉讼。该院(2016)粤01民初127号《民事判决书》判令被告向XX合伙企业偿还本金7100万元及利息、违约金。至本案庭审日，该判决仍未发生法律效力。2017年2月，原告就本案债权向被告管理人进行债权申报。截至庭审日，本案债权尚未经石家庄市中级人民法院裁定确认。庭审中，原告主张，原告系一家具有社会影响力的基金服务公司，主要从事为企业提供基金综合募集的服务，而与被告约定是为其募集最高投资余额不超过33500万的资金，而实际上已为被告募集了7100万，金额非常巨大，涉及的投资人也非常多，因为被告逾期还付投资本金和利息的行为，导致许多投资人均直接找到原告和原告的关联公司进行索赔，甚至目前已有投资人在法院起诉，由此对原告在行业内的品牌信誉造成了影响。对于基金服务公司而言，基金募集是商业产品，而产品一旦出现失败的案例，很难再有客户进行合作。庭审中，被告认可“XX合伙企业向被告发放委托贷款的7100万元资金系原告协助募集”的事实，但主张该笔钱属民间借贷性质，并不是本案原告通过合法途径和合法的方式所募集的私募基金。庭审中，被告主张原告已就《基金募集综合服务合作协议》向其收取了募集服务费及履约保证金，但不清楚具体数额。原告确认收取了募集服务费，但不确认已收取履约保证金，亦不清楚数额。以上事实，有《基金募集综合服务合作协议》、《石家庄XX投资咨询中心（有限合伙）合伙协议书》、《南昌银行委托贷款合同》、借款借据、(2016)粤01民初127号《民事判决书》等证据及庭审笔录为证。本院认为，原告与被告成立合法有效的合同关系。原告利用其资源募集资金，并以委托贷款的形式向被告发放，本院据此认定，原告已经履行《基金募集综合服务合作协议》约定的义务。被告称原告未履行向被告投资的义务，该主张依法不能成立。按照《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，本案系人民法院受理重整申请后，已经开始而尚未终结的关于被告的民事诉讼，在被告管理人接管被告财产后，本案应当继续审理。同时，原告在本案中请求确认债权，并不涉及被告以其财产对原告债权进行个别清偿，也不会影响保护全体债权人公平受偿。被告主张本案应当中止审理，没有法律依据。关于原告的诉讼请求。被告逾期还付委托贷款，原告主张该行为给原告造成了品牌信誉损失和恶劣社会影响，由此产生损失。首先，由品牌信誉和恶劣社会影响造成的损失并非直接损失，原告并未举证证明该损失已经实际发生，合同法对于商誉损失亦未做出规定。原告请求该项损失没有事实和法律依据。其次，合同法规定的违约金系“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是其主要属性，主要功能在于填补守约方的损失。原告为被告融资7100万元，即使全部按照“24个月期限的基金产品，募集服务费按照基金实际募集总额的13%的比例计收”，原告收取的募集服务费在900万元左右，而原告主张的补偿性募集服务费超过千万，已经超过了《基金募集综合服务合作协议》的合同标的，明显存在过高之处。再次，因违约产生损失的赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告因商誉受损产生损失，被告对于该损失的发生难以预见。最后，本案中，原告已经向被告收取了募集服务费。按照《基金募集综合服务合作协议》的约定，被告已经支付了服务费用，判决驳回原告诉求不会导致明显不公。综上，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案案件受理费89200元,财产保全费5000元（均已由原告预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 彭   欣人民陪审员 彭   风人民陪审员 杨 江 河二〇一七年七月二十日书 记 员 徐青（代）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。