河南省修武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0821刑初264号
公诉机关河南省修武县人民检察院。
被告人马小宝，男，1964年3月14日生，汉族，高中文化，国家电投集团河南电力有限公司沁阳发电分公司职工，住河南省修武县。因涉嫌盗伐林木罪，2016年12月12日被修武县森林公安局取保候审。
被告人王军，男，1969年8月12日生，汉族，高中文化，修武县公安局民警，住河南省修武县。因涉嫌盗伐林木罪，2017年3月2被修武县森林公安局取保候审。
辩护人孙志强，河南云台律师事务所律师。
被告人薛冬生，男，1965年11月10日生，汉族，高中文化，农民，住河南省修武县。因涉嫌盗伐林木罪，2017年3月2日被修武县森林公安局取保候审。
修武县人民检察院以修检公诉刑诉[2017]129号起诉书指控被告人马小宝、王军、薛冬生犯盗伐林木罪，2017年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理，修武县人民检察院指派检察员张三保、陈晨出庭支持公诉，马小宝、王军、薛冬生及王军辩护人孙志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年8月，被告人王军租用修武县郇封镇陈村村北原小学校园经营驾校，在与陈村村委会协商、签订承包合同过程中，与朋友即被告人马小宝商议将马的烤蛋厂搬至该校园教学楼后面。同年9月，王军、马小宝在明知建设厂房地方生长的树木属于陈村村委会所有的情况下，与被告人薛冬生预谋将该处生长的树木砍伐卖掉并平分树款。同年9月16日至9月18日，马小宝、王军以5500元价格将院内生长的48棵杨树和10棵枸桃树卖给马小宝联系的伐树人。后薛冬生从马小宝手中分得卖树款2000元。经修武县林业局对被盗伐林木鉴定，盗伐林木总材积为8.909立方米。
公诉机关认为被告人马小宝、王军、薛冬生的行为均构成盗伐林木罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条之规定予以惩处，并提交了相关证据。
被告马小宝、薛冬生对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告人王军及辩护人辩称，首先王军与陈村村委会的承包合同已经在实际履行中，其误认为自己对承包范围内的树木有实际管理权，因此同意了马小宝砍伐树木；其次，王军知道砍树应当通过村委会同意，因此将薛冬生介绍给马小宝，预谋伐树的过程中，王军也没有表态；第三，王军并不知道薛冬生没有与村委协调，在得知情况并于村干部制止时及时停止了砍伐行为；第四，预谋过程中王军虽没有表态，但其在场且是明知的，还为砍伐树木提供了开门帮助，构成犯罪没有问题，但没有证据证明其参与了分赃，不能认定王军分得了赃款；第五，事发后王军积极退赃，如实供述与案件相关的事实，又系偶犯应以自首论；第六，在全部犯罪中，王军始终起次要和辅助的作用，如帮开大门，因此应认定王军为本案从犯，并情节轻微；第六，鉴定机构是否具有鉴定资质，鉴定人员是否具有中级以上职称，且鉴定意见不准确、不科学。
审理查明：2016年7月，被告人王军以其弟王雷的名义，开始与修武县郇封镇陈村村委协商租赁村北原小学校园，同年8月将之用以经营驾校，于尚未完全签订承包合同的情况下，王军实际进入并开始经营驾校。此期间王军邀请其作为朋友的被告人马小宝将马在周庄的烤蛋厂搬至该校园教学楼后面，马小宝同意搬厂。同年9月，王军、马小宝在明知建设厂房地方生长的树木属于陈村村委会所有的情况下，与被告人薛冬生预谋将该处生长的树木砍伐卖掉并平分树款。同年9月16日至9月18日，马小宝、王军以6000元价格将院内生长的48棵杨树和10棵枸桃树卖给马小宝联系的伐树人，经马小宝手薛冬生也分得2000元，马小宝取得赃款3500元，因伐树过程中遭遇陈村村干部阻止，尚有小部分树木未伐走，故余款500元未支付给马小宝。之前王军欠马小宝有2000元，马小宝告知王军并将王应分得树款扣除抵还欠账。修武县林业局对被盗伐林木进行了鉴定，总材积为8.909立方米。
另查明，案发后被告人薛冬生将2000元树款以接受村委处罚和退还的名义交给郇封镇陈村村委会。庭审之后，被告人王军也将其余赃款3500元全部退还，王军在被盗伐林木处重新栽种树苗，无偿交给陈村村委会所有，以争取从宽处理。
以上事实有下列证据证实：
一、公诉机关提交的证据：
（一）书证
户籍证明以证明被告人马小宝、王军、薛冬生系完全刑事责任能力人；
到案证明以证明三被告人系被修武县森林公安局传唤到案的事实；郇封镇资金往来结算单据以证明薛冬生退还2000元赃款的事实；
陈村旧小学承包协议复印件，以证明被告人王军以其弟的名义与修武县郇封镇陈村负责人薛万谊草签承包协议的事实；
修武县森林公安局情况说明，以证明该案侦查员柴海欧在马小宝2016年10月26日8时40分至10时40分的笔录形成后，擅自应马小宝请求更改笔录部分主要内容调换入卷的行为事实。
（二）证人证言：证人薛某1、薛某2、薛某3、薛某4、薛某5、薛某6、王某证言，以证明三被告人盗伐陈村村委会林木的事实。
（三）被告人供述和辩解，以证明三人谋划、盗伐、分赃的事实。
（四）鉴定意见：修武县林业局作出的陈村盗伐林木现场鉴定意见书，以证明修武县林业局对盗伐林木计量结果为8.909立方米。
（五）勘验、检查、辩认、侦查实验等笔录：现场勘验、检查工作记录及现场照片，以证明被盗伐的陈村村委会林木所在位置及林木被砍伐后的场景。
二、被告人王军提交的证据：
（一）村民代表薛某1等三人出具的谅解书一份，以证明三被告人接受村委处罚的情况。
（二）范学军、薛秋香出具的收到条各一份，以证明被告王军买树的费用为8900元。
三、本院调取的证据
（一）勘验笔录一份，以证明被告人王军补栽和绿化盗伐现场的情况。
（二）现场照片四张，以证明补栽现场树木成活情况、位置和数量。
公诉机关提交的证据经当庭质证，被告人及辩护人无异议，应当认定；关于被告人提交证据和本院调取的证据效力，被告人王军退赃的事实客观存在，有本院出具的收款凭条为证，应当认定；补栽桃树和栾树由本院现场勘验证明，且勘验时有村委干部参加，能证明王军在盗伐事件后进行的补栽行为，达到确实和充分程度，足以认定。
本院认为，被告人马小宝、王军、薛冬生以非法占有为目的盗伐林木，盗伐林木的数量达8.909立方米，数量较大，构成盗伐林木罪，公诉机关指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。
被告人王军是否从犯问题。王军及辩护人称王军系从犯，但根据本院查证，王积极参与谋划，实际也参与平分赃款的事实能够证实。因此王军在盗伐事件中起到的是主要作用，而非次要和辅助的作用，根本没有意识到自己的行为侵犯集体财产所有权、侵犯国家对森林资源的保护制度的双重客体，故辩护人王军系从犯的辩护意见不成立，不予采纳，应支持公诉机关意见。
本院虽然没有将王军列为从犯，并不代表每个被告人的行为应受到的惩罚绝对的均等，将根据其差别作出有区别的、与其犯罪行为相适应的刑罚。
被告人王军是否参与分赃的问题。在马小宝供述中得到充分证明，且王军侦查与起诉或者在审判阶段均认可欠马小宝款，印证王军实际分得赃款的事实存在。王军称马小宝是自己二十年左右的好友，此供述的证据效力很明显。
鉴定意见收集的程序合法与否的问题。法律对林木的材积鉴定没有具体的要求，因为树木的材积的计算并不是非常专业的工作，也无明确的专业中介机构，林业局作为林业行政主管机关作出的鉴定意见，实质上就是对盗伐的林木进行较准确的计算，没有太高的技术含量，况且进行这些计算的鉴定人员系高级工程师或工程师，作出的计算抑或鉴定意见不存在程序问题，也不存在资质问题。其次，鉴定意见作出后，三被告人均表示认可，当庭亦如此，仅王军辩护人作出不同表示，且无相反证据证明，本院不予支持。
被告人王军辩护人称王构成自首的主张，不符合刑法和最高人民法院司法解释规定的主动或直接到案的要求，不能按自首处理，但被告人马小宝、王军、薛冬生当庭均能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，可以从轻处罚；被告人王军在盗伐现场已补栽桃树、栾树进行绿化，也可以从轻考虑。辩护人提出王军无前科，系初犯且认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚的意见，本院予以采纳；本案全部赃款由王军和薛冬生退清，部分将发还陈村村委，也可以酌情对三被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条和第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人马小宝犯盗伐林木罪，判处罚金人民币一万一千元，于本判决生效之日起三十日内缴纳。
被告人王军犯盗伐林木罪，判处罚金人民币一万元，于本判决生效之日起三十日内缴纳。
被告人薛冬生犯盗伐林木罪，判处罚金人民币一万元，于本判决生效之日起三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 刘家新
人民陪审员 耍金灵
人民陪审员 宋瑞娟
二〇一七年八月八日
书 记 员 潘 昕