山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第311号
上诉人（原审原告）中阳县可河耐火材料厂。
投资人张强，厂长。
委托代理人王杰焱，山西立新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方显锋，男，1980年11月4日生，汉族，陕西省商南县人。
委托代理人余静，女，1986年8月29日生，汉族，陕西省商南县人。系方显锋之妻。
委托代理人张翠芳，山西泰邦律师事务所律师。
上诉人中阳县可河耐火材料厂与上诉人方显锋劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中阳县可河耐火材料厂的委托代理人王杰焱，上诉人方显锋的委托代理人余静、张翠芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月份被告方显锋在中阳县可河耐火材料厂井下作业时顶上石块落下将其砸伤，2012年10月10日中阳县劳动争议仲裁委员会作出（2012）仲裁第14号仲裁裁决书，认定被告方显锋与中阳县可河耐火材料厂存在事实劳动关系。2012年10月25日吕梁市人力资源和社会保障局作出吕人社工伤认（2012）282号工伤认定决定书认定中阳县可河耐火材料厂职工方显锋受到的伤害为工伤。2013年4月2日吕梁市劳动能力鉴定中心作出劳动能力鉴定结论，被告方显锋构成七级伤残。被告受伤后在交口县人民医院住院213天，花费医疗费37500元，原告已付36000元。被告受伤后支付交通住宿费7045元、鉴定费400元。另查明，吕梁市2011年度全市在岗工平均工资38948元。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案被告在原告工厂虽未订立书面劳动合同，但被告在原告的管理下从事有报酬的劳动，并在劳动中受伤的事实，原告并未否认，故应认定原、被告之间的事实劳动关系成立，且吕梁市人力资源和社会保障局于2012年10月25日对其作出工伤认定，因此对被告造成的损失原告应给予赔偿。本案赔偿范围：医疗费1500元，有交口县人民医院押金票据佐证；住院伙食补助费按照实际住院天数计算，即213天×15元=3195元；护理费按照山西省居民服务业标准计算，即22717元÷365天×213天=13256.8元；一次性残疾补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金按照职工受伤后上年度统筹地区在岗职工平均工资计算，分别为3245.67元×13=42193元，3245.67×15=48685元，3245.67元×24=77896元；停工留薪期限一般不超过12个月，本院酌情认定10个月，即停工留薪工资为3245.67元×10=32456.7元；交通住宿费根据被告提供的票据认定为7045元；鉴定费400元是被告实际支出，应由原告负担，综上被告各项损失共计226627.5元，由用人单位中阳县可河耐火材料厂予以赔偿。原、被告其他主张证据不力，不予支持。故依据《工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条之规定，判决：一、原告中阳县可河耐火材料厂赔偿被告方显锋医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通住宿费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、鉴定费共计226627.5元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告中阳县可河耐火材料厂负担。
上诉人中阳县可河耐火材料厂上诉请求：一、依法撤销中阳县人民法院作出的（2013）中民初字第315号判决书；二、依法改判上诉人不承担工伤赔偿金226627.5元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2012年3月份被上诉人方显锋进入我厂工作，方显锋平时从事的工作是安全员而不是炮工，炮工具有很强的技术性，不经过专业培训根本无法胜任，而方显锋在2012年3月26日下午5点多进入井下后没有请示领导，也没有得到领导的临时指派，擅自决定从事超出自己工作职责的危险工作而受伤显然不符合因工作原因受到伤害，因此不应当认定为工伤。而一审法院却无视事实，无视法律的规定认定方显锋构成工伤并判决由我厂承担被上诉人的各项工伤赔偿费用共计226627.5元。为此特向贵院提出上诉，请求依法改判以维护上诉人的合法权益。
上诉人方显锋上诉请求，撤销一审判决第一项中除医药费、交通住宿费、鉴定费之外的判决部分以及第二项，改判支付上诉人的以下诉讼请求，1、请求裁决上诉人与被上诉人解除劳动关系；2、请求裁决被上诉人支付上诉人因工受伤的相关费用。具体如下，（1）自2012年3月起至裁决生效时的工资，其中至申诉时77000（14个月×5500）元，自申诉时至裁决生效时按月5500元计算；（2）一次性医疗补助金24个月本人工资132000元；（3）一次性就业补助金15个月本人工资82500元；（4）一次性伤残补助金13个月的本人工资71500元；（5）第一次住院医疗费1500元；护理费（213天×80元）17040元；伙食补助费（213天×60元）12780元；辅助器具费500元；（6）第一次出院后至今的护理费误工费（5个月×30天×80）12000元；3、裁决被上诉人支付上诉人2012年3月起至裁决生效时未签订合同的双倍工资差额77000元；4、裁决被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金11000元，额外补偿金11000元；5、裁决被上诉人为上诉人补办2012年3月起至判决生效时的养老、医疗和失业社会保险。事实与理由：1、一审法院在受理被上诉人的诉讼后，原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院应该就上诉人的仲裁请求进行全案审理。一审未列明被上诉人的原全部申诉请求，且对部分请求未作出裁判；2、一审对住院期间伙食补助费认定15元，与事实不符，上诉人要求按照60元每日计算；一审对住院期间护理费以山西居民服务业标准计算，与事实不符，上诉人要求每日按照80元计算；一审判决对一次性医疗补助金、一次性就业补助金、一次性伤残补助金按照2011年在岗平均工资计算，与法不符，其一，山西省的工伤待遇是按照劳动者本人工资计算，本案中上诉人主张的工资为月5500元；被上诉人未举证，应当按照上诉人主张的5500元每月予以认定；二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，工伤属于人身伤害的一种，中阳县劳动仲裁委员会认定的也是上年度统筹地区在岗职工平均工资，一审以2011年为认定标准，无任何参考和依据。3、上诉人仲裁请求“自2012年3月起至裁决生效时的工资，其中至申诉时77000（14个月×5500）元，自申诉时至裁决生效时按月5500元计算”，其中包括了停工留薪期，此外也包含除停工留薪期外至仲裁裁决时的期间，这期间上诉人因伤重还在休息和恢复期，只是因为老家不在中阳本地，才考虑解除与被上诉人的劳动关系，在上诉人向中阳县劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系请求前，被上诉人于上诉人之间为劳动关系，被上诉人应支付上诉人这期间的工资，否则，上诉人因工伤仅能得到停工留薪期的工资，此后竟然没有待遇，让上诉人如何生活？
经审理查明，原审认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人对双方存在劳动关系均予以认可，上诉人中阳县可河耐火材料厂上诉请求称上诉人方显锋所受伤害不属于工伤却未提交证据予以证明，根据吕梁市人力资源和社会保障局于2012年10月25日作出的《关于中阳县可河耐火材料厂职工方显锋的工伤认定决定》，本院对中阳县可河耐火材料厂职工方显锋于2012年3月26日17时受到的伤害为工伤予以确认。用人单位应当依法为职工办理工伤保险，职工发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利，而上诉人中阳县可河耐火材料厂没有为上诉人方显锋办理工伤保险，故上诉人方显锋因此次工伤所受损失，上诉人中阳县可河耐火材料厂应依据《工伤保险条例》相关标准予以赔偿。医疗费1500元，交通住宿费7045元，鉴定费400元，双方均无异议，应予维持。住院伙食补助费参照吕梁地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照上诉人方显锋的住院天数计算为15元／天×213天=3195元；上诉人方显锋未提交护理依赖程度的相关证据，且根据吕梁市劳动能力鉴定中心《关于中阳县可河耐火材料厂职工方显锋劳动能力致残等级的鉴定结论》中“护理依赖等级”一栏为“无”的结论，护理费参照2011年山西省居民服务业和其他服务业工资水平22717元，按照其住院天数计算为22717元÷365天×213天=13256.8元。关于双方的劳动合同关系，用人单位支付职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的前提是劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，鉴于上诉人方显锋在仲裁及一、二审中均提出与上诉人中阳县可河耐火材料厂解除劳动关系，且一审法院支持上诉人方显锋一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的主张，故本院对解除双方劳动关系予以确认。上诉人方显锋上诉请求称其月工资为5500元，即使不按照其主张的月工资计算相关赔偿费用，也应依照《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）以一审法庭辩论终结时的上一统计年度在岗职工平均工资标准计算，经审查，上诉人方显锋在上诉人中阳县可河耐火材料厂实际工作不满一个月，实际月工资在无相关书面证据的情况下，仅凭证人证言难以确认，依据《解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”之规定，本案法律关系不适用该《解释》，但原审参照2011年度吕梁市在岗职工平均工资确认上诉人方显锋的工资，与我国保护劳动者合法权益的立法宗旨不符，故本院酌定参照2012年山西省城镇单位在岗职工年均工资44236元确定上诉人方显锋的工资。停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别计算为：44236元÷12×10=36863元，44236元÷12×13=47922元，44236元÷12×15=55295元，44236元÷12×24=88427元。综合以上上诉人方显锋各项损失合计253948.8元。上诉人方显锋主张其自2012年3月起至裁决生效时的工资，依照《工伤保险条例》，职工受工伤后应以停工留薪方式支付工资，故对此主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人方显锋实际工作不足1个月，故对其主张的双倍工资不予支持。本案解除劳动关系系上诉人方显锋提出，故对其主张的经济补偿不予支持。补办养老、医疗和失业社会保险不属于法院受理的范围。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第十四条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十七条，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中阳县人民法院（2013）中民初字第315号民事判决；
二、解除上诉人中阳县可河耐火材料厂与上诉人方显锋之间的劳动合同关系；
三、上诉人中阳县可河耐火材料厂于本判决生效后十五日内支付上诉人方显锋医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通住宿费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、鉴定费共计253948.8元；
四、驳回被上诉人的其它诉讼请求。
一审案件受理费400元，由上诉人中阳县可河耐火材料厂负担。二审案件受理20元，由上诉人中阳县可河耐火材料厂负担10元，上诉人方显锋负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 薛少烈
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一四年五月二十日
书记员 张亚楠