江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐知民初字第0086号
原告东台市唐洋镇明东通讯器材经营部，住所地江苏省东台市唐洋镇金城花园1号38-78号。
投资人顾晓明。
委托代理人赵小宝、袁欣，江苏德善律师事务所律师。
被告中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司，住所地江苏省东台市东亭中路55号。
负责人管向阳，该公司总经理。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
委托代理人陶维芹，中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司综合部经理。
原告东台市唐洋镇明东通讯器材经营部（以下至判决主文前简称明东经营部）诉被告中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司（以下至判决主文前简称东台移动公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2013年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月13日公开开庭审理。原告明东经营部的投资人顾晓明及委托代理人袁欣，被告东台移动公司的委托代理人陈爱平、陶维芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明东经营部诉称，2013年6月，原告在东台市唐洋中学进行电话通信卡的校园市场销售活动期间，共计销售出480张价值100元的电话通信卡。被告在得知原告的市场销售情况后，于2013年6月5日组织工作人员用资费低廉的移动通信卡从消费者手中换取原告所销售的电话通信卡。原告得知上述情况后，多次与被告交涉，要求其停止此种不正当竞争的市场行为，但均被被告蛮横拒绝。原告认为，被告作为通信行业的公用企业，利用自身的市场优势地位，采用换卡的竞争方式不仅违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，而且给原告造成了经济损失。为维护原告的合法权益，请求法院判决：1、被告赔偿原告经济损失48000元；2、被告在《扬子晚报》、《盐城晚报》头版登报三天向原告赔礼道歉；3、被告承担原告因维权支出的合理费用6200元；4、诉讼费用由被告承担。
为支持自己的主张，原告明东经营部向本院提供以下证据：
1、中国联合网络通信有限公司盐城市分公司出具的证明两份及通信卡实物三张，证明原告向其支付相应金额并领取485张通信卡的事实。
2、中国联合网络通信有限公司盐城市分公司与原告签订的《实体代理商业务合作协议》，证明原告系经授权代理销售联通相关通信产品的事实。
3、江苏省通信管理局（2010）15号联合文件《关于规范校园及周边电信业务营销行为的意见》，证明被告存在明令禁止的“限定学校师生使用其指定的电信业务”的不正当竞争行为。
4、律师代理合同一份，证明原告为维权所支出的合理费用共5000元。
被告东台移动公司答辩称：1、被告没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的限制竞争行为；2、原告在学校实施的营销行为本身不合法，不应受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护；3、原告要求被告赔偿损失没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告东台移动公司向本院提供以下证据：
1、2011年6月1日被告与东台市唐洋中学签订的《教育信息化合作协议书》一份，证明被告与东台市唐洋中学存在“校讯通”合作关系，被告向该校高三部分学生赠卡是“校讯通”的拓展业务。
2、苏通联（2009）8号《关于对中国移动江苏公司神州行轻松卡等资费方案批复》一份，证明被告所赠卡为“动感校园行”品牌，其资费方案已经江苏省通信管理局、江苏省物价局批准并备案。
3、证人于晓栎证言及公证书一份，证明被告存在赠卡行为，且卡中有100元话费，赠卡时告知对方被告的身份，赠卡过程中没有换取原告联通通信卡，原告所发的联通通信卡中没有话费，需充值后才能使用等事实。
4、证人陆海涛的情况反映及公证书一份，证明证人系2013届高三（5）班班主任，原告在学校发放联通通信卡及根据学校要求，证人到班收取了28张该通信卡，部分学生保留了该通信卡及收取的联通通信卡现在仍保管在证人处等事实。
5、东台市公安局的《受案登记簿》一份，证明原告员工曾实施了殴打被告工作人员的行为。
6、东台市公安局《行政处罚决定书》一份，证明原告负责人顾晓明及员工何爱东殴打被告工作人员并摔坏手机的事实，被告认为该行为本身就属于不正当竞争，且该决定书未认定被告存在换取原告通信卡的事实。
7、何爱东的《询问笔录》，证明原告在学校销售电话通信卡的行为违法，该通信卡中没有预存电话费，需充值才能激活使用，故原告不存在损失。
8、顾晓明的《询问笔录》，证明原告向派出所提供的证人都是之前帮助其销售通信卡的学生。
9、贲鹏飞的《询问笔录》，证明被告向唐洋中学高三部分学生赠卡的事实，且未收取原告的联通通信卡。
为查明案件事实，本院依照原告的申请，调取了保管于东台市公安局唐洋镇派出所的相关证据材料：
1、东台市公安局出具的调查报告（东公唐行调字第332号）和案件查获经过说明，证明本案被告于2013年6月5日在唐洋中学收取原告销售的联通通信卡的事实。
2、被告工作人员丁慧，代理商王朝龙的《询问笔录》，证明段小燕和贲鹏飞系被告工作人员。
3、唐洋中学学生王宇、朱应鑫、王浩、王玉晨、张泽伦等人的《询问笔录》，证明被告在唐洋中学内实施了用移动通信卡换取原告在先销售的联通通信卡的行为。
4、相关指认照片，证明被告公司员工段小燕为上述换卡行为的具体实施人。
被告对原告所举证据的质证意见：证据1、真实性、合法性、关联性均有异议，认为无交款凭证和充值流水明细，不能证明原告已缴纳48500元话费的事实；证据2、真实性、合法性由法院审查，但与本案不具有关联性；证据3、真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到原告的证明目的，相反可以证明原告的销售行为不合法；证据4、真实性、关联性无异议，合法性有异议，代理费高出正常标准且无缴费凭证予以证明。
原告对被告所举证据的质证意见：证据1、真实性无异议，合法性、关联性有异议，该《合作协议》第5.2.6条违反国家强制规定，且与本案无关联；证据2、真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据3、4、真实性、合法性、关联性均有异议，公证机关仅对证人表述过程进行公证，不能代表其陈述内容真实，证人未出庭质证，证言无证明效力，且内容与本案无关联；证据5、6、7、8、9的真实性、合法性无异议，关联性有异议。
对本院依法调取的四份证据，原告认为系公安机关出具的物证，能够证实被告存在不正当竞争行为的事实。被告认为真实性无异议，但证据1、3、4的合法性、关联性有异议，该类证据为内部文件，不能作为定案依据，且其中调查的五名学生与原告有利益关系，不能达到原告的证明目的。
本院对双方当事人提供的证据真实性、合法性均予以认可，对上述证据与本案的关联性及能否达到各自证明目的，本院将结合审理查明的事实情况在本判决说理部分具体阐述。
经审理查明：原告明东经营部（乙方）于2013年3月11日与中国联合网络通信有限公司盐城市分公司（甲方）签订了《中国联合网络通信有限公司盐城市分公司实体代理商业务合作协议（移动网／固网／全业务）》，协议第三章第七条代理业务内容中约定，“甲方授权乙方经销办理甲方业务所需移动SIM卡、话费充值卡、IP电话卡及其他相关卡类。”
2013年6月初，原告明东经营部依照协议授权在东台市唐洋中学进行联通电话通信卡的校园市场销售活动，期间销售了部分面额为100元的联通电话通信卡，该种电话通信卡需充值激活后才能使用。其后，被告东台移动公司于2013年6月5日组织工作人员来到唐洋中学开展移动电话通信卡的赠卡活动，期间以其赠送的移动通信卡从学生手中换取了部分原告已先行销售的联通电话通信卡。
另查明，原告明东经营部得知被告东台移动公司的上述换卡行为后，与被告多次交涉，原告员工何爱东、顾晓明因殴打被告工作人员贲鹏飞并损毁财物受到公安机关的行政处罚。
另，原告明东经营部在起诉书中列中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司唐洋镇黄海路营业厅为被告，因该营业厅无承担法律责任主体资格，其权利义务均由被告东台移动公司承担，故原告于2014年1月20日书面向法院申请撤回了对中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司唐洋镇黄海营业厅的诉讼请求。
本案的争议焦点为：1、被告是否存在原告诉称的不正当竞争行为？2、如果存在不正当竞争行为，被告应承担何种责任？
本院认为：1、被告东台移动公司在赠卡活动中换取原告在先销售的联通通信卡的行为构成不正当竞争。
首先，根据本案原、被告所举证据及本院依法调取的相关证据，结合双方因涉案纠纷引发治安案件的事实可以综合认定，被告东台移动公司存在换卡的行为。本院依法调取的公安机关所作调查笔录系最接近涉案纠纷发生时间的直接证据，且几名调查对象作为在校学生，在公安机关调查案件事实情况的正式笔录中集体作出不实陈述的可能性极低。在被告未提交相应证据证明调查对象所述情况不符事实的前提下，对其认为该几份证据因调查对象与原告存在利益关系，其调查笔录不能证明真实情况的观点本院不予采纳。被告东台移动公司所举证据虽能证明部分学生在接受赠卡过程中未将先前发售的联通通信卡交给被告及部分联通通信卡被学校老师统一收取的事实，但上述证据不足以反驳公安机关调查笔录所证实的被告存在换卡的行为。故本院对被告东台移动公司存在换卡行为的事实予以认定。
其次，被告东台移动公司的换卡行为不构成原告所诉的违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所规定的限制竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条所保护的是市场经营者自由竞争的权利，要求公用企业不能凭借其市场优势地位限制用户选择其他竞争者的权利。考虑本案中的换卡行为是否属于限制竞争行为，主要取决于公用企业的该行为是否会导致对其他竞争者自由竞争权利的实质性限制和侵害。根据相关法律文件规定，本案被告东台移动公司属于公用企业的分支机构。被告虽然实施了换卡的行为，但是学生仍然有权利也有能力自主选择另行购买联通电话通信卡从而实现使用的目的，因此被告的换卡行为所带来的影响和后果达不到限制原告正常市场自由竞争的程度，故本案原告诉称被告换卡行为构成限制竞争的不正当竞争行为缺乏相应的事实及法律依据。
最后，被告东台移动公司的换卡行为是一种违反公平、诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争行为。该行为的性质是阻碍了原告预期商业机会的获得，即被告通过换卡行为实质上将原告已经获得的交易机会加以剥夺，导致原本应由消费者自由选择使用何种电话卡的公平竞争机会发生了人为的倾斜。尽管消费者仍然有能力选择从其他途径再次购买和使用原告的产品，但实质上已经增加了消费者重新选择原告产品的成本，从而使得双方的公平竞争的基础不复存在。而这种换卡行为也具备了违反正常的市场交易公平、诚信原则的含义和公认的商业道德层面上的可归责性，并且客观上也确实给原告的合理市场经营预期收益造成了一定的损害。在《中华人民共和国反不正当竞争法》对该种阻碍预期商业机会获得的不正当竞争行为未作明确规定的情况下，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的一般性保护条款进行规范，并以此认定被告东台移动公司的这种换卡行为构成不正当竞争。关于被告认为原告在学校实施的营销行为本身不合法，不应受到法律保护的观点。本院认为苏通联（2010）15号《关于规范校园及周边电信业务营销行为的意见》中并未禁止校园内开展销售通信卡类经营活动，而仅是对校园内电信营销活动加以规范并明确禁止了多项不正当竞争行为，且该文件为地方性行政规章，即便原告的经营活动不符合该文件的规定，也不属于违反法律禁止性规定的违法行为，故而原告的联通通信卡销售行为应当受到法律的保护。
2、被告东台移动公司应停止通过上述换卡方式阻碍原告正常销售经营活动的不正当竞争行为，应承担相应的损害赔偿责任。
本案原告虽提交了部分损失的证据，但对于实际发售的联通通信卡的数量及价值没有相应充分的证据予以证实，也无证据可以证明被告因该不正当竞争行为所获利益的数额，故对本案原告要求被告赔偿损失48000元的请求本院不予支持，考虑到被告的不正当竞争行为实际给原告带来了一定侵害，本院依法适用定额赔偿，结合被告侵权行为的性质、侵权时间、范围、后果，原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益、被告的过错程度等因素，综合认定赔偿数额为3000元。
根据相关法律规定，被告应当承担原告因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中原告虽提出了因维权支出的合理费用，即律师代理合同等，但缺乏相应的合法票据加以佐证，故本院对原告要求被告支付合理费用部分的请求不予支持。
3、鉴于原告未提交证据证明被告的不正当竞争行为对其商誉造成了损害，且结合本案被告侵权行为的性质、规模、结果及社会影响考虑，判决被告的换卡行为构成不正当竞争，并对原告损失予以赔偿足以达到维护其合法权益，规范涉案不正当竞争行为的目的，故对原告要求被告登报赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。
对于被告东台移动公司提出的原告存在殴打被告员工、损毁财物的行为，本院认为该行为已经由公安机关进行了处理，且与本案并非同一法律关系，所涉纠纷被告可另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司停止以销售或赠送移动通信卡换取原告东台市唐洋镇明东通讯器材经营部所销售联通通信卡的方式阻碍原告正常销售经营活动的不正当竞争行为；
二、自本判决生效之日起十日内，被告中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司赔偿原告东台市唐洋镇明东通讯器材经营部因其不正当竞争行为所造成的经济损失人民币3000元；
三、驳回原告东台市唐洋镇明东通讯器材经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1155元，由被告中国移动通信集团江苏有限公司东台分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用缴纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号10-113301040002475）。
审 判 长 葛丹峰
代理审判员 臧 峰
代理审判员 李兆勇
二〇一四年二月十九日
书 记 员 甫 明
附录法律条文：
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获所得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。