陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02077号
上诉人（原审原告）周龙龙（曾用名周大龙）。
委托代理人周红喜，男，1960年4月11日出生，汉族。
委托代理人卢福真，男，1943年12月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）陕西省第八建筑工程公司，住所地西安市碑林区友谊西路295号。
法定代表人井志和，该公司董事长。
委托代理人时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人黄西平，男，1958年9月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李振。
上诉人周龙龙与上诉人陕西省第八建筑工程公司（以下简称省建八公司）因健康权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月20日，省建八公司西工大项目部与西安市金鑫不锈钢装饰工程公司（以下简称金鑫公司）签订了《劳务分包施工合同》，双方就西工大长安校区17-2学院楼外墙伸缩缝工程委托分包施工，李振作为金鑫公司的代表在合同上签了字。2008年5月13日下午6时30分左右，周龙龙从上述学院楼高空作业场地约12米处摔下。李振同现场工作人员将周龙龙送至兵器工业五二一医院救治，共住院治疗220天。后周龙龙将省建八公司、李振诉至法院，要求依法承担人身损害赔偿责任。西安市碑林区人民法院依法作出（2009）碑民一初字第500号民事判决书，判决李振赔偿周龙龙购药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计18900.53元；省建八公司对上述赔偿费用承担连带责任。省建八公司不服该判决，上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院依法作出（2010）西民二终字第39号民事判决书，改判李振赔偿周龙龙购药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计29028.5元；维持由省建八公司对上述赔偿费用承担连带责任这一判项。该判决书现已发生法律效力。2010年12月6日至17日、2010年12月20日至2011年1月18日，周龙龙又先后在兵器工业五二一医院及西安交通大学医学院第二附属医院住院治疗11天、29天。本案审理期间，周龙龙申请对其有无精神疾病；与外伤是否有因果关系进行司法鉴定。陕西司法精神医学鉴定中心于2012年5月11日受理了该鉴定申请。2012年5月17日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人周龙龙，2008年5月13日高处坠落导致颅脑损伤，颅脑损伤导致其出现脑器质性精神病。颅脑损伤是其患有脑器质性精神病的直接原因。周龙龙对该鉴定结论无异议。省建八公司未对该鉴定结论提出书面异议。此后，周龙龙又申请对其伤残等级及护理依赖程度进行司法鉴定。西北政法大学司法鉴定中心于2012年8月29日受理了该鉴定申请。2012年9月12日，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人周龙龙，颅脑损伤行开颅手术后和脑损伤造成脑器质性精神病，综合评定为六级伤残。2、被鉴定人周龙龙，2008年5月13日从高处坠落发生颅脑损伤。现被鉴定人家属诉：受伤后一直反复癫痫发作，服用抗癫痫药物，平均每月癫痫发作十多次，淋雨和受凉后更容易发病。因为无病史资料及相关检查佐证，无法判定现在癫痫的有无及分级，从而不能对其伤残等级进行评定。3、根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），对被鉴定人周龙龙生活自理项目“进食；翻身；大、小便；穿衣、洗漱；自主行动”评定，被鉴定人周龙龙属于生活基本能自理，不需要护理依赖。周龙龙对该鉴定结论无异议。省建八公司对该鉴定结论提出书面异议。西北政法大学司法鉴定中心针对其异议作了书面说明，认为其异议不成立。周龙龙提交了西安交通大学医学院第一附属医院出具的陕西省门诊医疗费用结算收据及兵器工业五二一医院、西安交通大学医学院第二附属医院出具的诊断证明书、住院病历、陕西省住院医疗费用结算收据、陕西省门诊医疗费用结算收据；交通费的相关票据；鉴定费票据。证明1、其门诊及两次住院治疗共花费医疗费34243.34元；2、其两次住院期间共花费交通费535.8元；3、其司法鉴定费用为4637元。省建八公司对以上证据的真实性和证明目的均无异议。周龙龙提交了陕西司法精神医学鉴定中心及西北政法大学司法鉴定中心出具的两份司法鉴定意见书；（2009）碑民一初字第500号民事判决书、（2010）西民二终字第39号民事判决书。证明1、其伤残等级为6级；2、省建八公司与李振应对其人身损害承担连带赔偿责任。省建八公司对以上证据的真实性无异议，对周龙龙的证明目的有异议。省建八公司提交了《劳务分包施工合同》，证明其与周龙龙之间无雇佣关系，周龙龙的人身损害与其无关。周龙龙对该证据的真实性无异议，对其的证明目的有异议。省建八公司提交了两份事故处理协议，证明周龙龙受伤系其自身原因造成，与其无关。周龙龙以这两份事故处理协议系复印件为由，对其真实性提出异议。原审庭审中，周龙龙放弃了由省建八公司与李振连带赔偿其子女抚养费40464元之诉讼请求。另查，省建八公司所提交的两份事故处理协议的内容与（2009）碑民一初字第500号民事判决书、（2010）西民二终字第39号民事判决书中所提到的第二份事故处理协议书的内容一致。
周龙龙于2012年12月19日诉至原审法院称，2008年5月13日下午，李振安排其为省建八公司西工大项目部17-2学院楼外墙伸缩缝施工过程中，其从楼上约12米高处摔下，遂即被李振与省建八公司工地代表吴俊等人送往兵器工业五二一医院进行抢救，共住院220天。后经过诉讼，西安市中级人民法院已经生效的（2010）西民二终字第39号民事判决书判决李振赔偿其购药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计29028.5元；省建八公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。此后，其又先后两次住院治疗，现治疗已经终结。经陕西司法精神医学鉴定中心和西北政法大学司法鉴定中心鉴定，其损伤构成六级伤残。现诉至法院，请求判令一、李振、省建八公司连带赔偿其医疗费33690.74元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、护理费3600元、交通费535.8元；二、李振、省建八公司连带赔偿其残疾赔偿金50280元、误工费122463.35元、子女抚养费40464元、伤残鉴定费4637元、后续治疗费87004.8元；三、李振、省建八公司连带赔偿其门诊医疗费552.6元；四、李振、省建八公司连带赔偿其精神损害抚慰金50000元；五、李振、省建八公司承担本案诉讼费和公告费。
省建八公司辩称，周龙龙是在找李振揽活的过程中发生了事故，因此，周龙龙受伤和其无因果关系，周龙龙的损害赔偿责任应由李振承担。
李振未答辩。
原审法院认为，西安市中级人民法院生效的（2010）西民二终字第39号民事判决书已经认定李振与周龙龙之间形成雇佣关系，雇主李振应当承担赔偿责任，省建八公司应当承担连带赔偿责任，故省建八公司辩称周龙龙受伤与其无因果关系，其不应承担赔偿责任之理由不能成立。西安交通大学医学院第一附属医院出具的陕西省门诊医疗费用结算收据及兵器工业五二一医院、西安交通大学医学院第二附属医院出具的陕西省住院医疗费用结算收据、陕西省门诊医疗费用结算收据、交通费相关票据、鉴定费票据显示周龙龙的医疗费为34243.34元；交通费为535.8元；鉴定费为4637元。省建八公司对周龙龙上述证据的真实性和证明目的均无异议，故对周龙龙诉讼请求中的医疗费34243.34元、交通费535.8元、鉴定费4637元，依法予以支持。周龙龙共住院40天，其主张住院伙食补助费1200元、营养费1200元均在合理范围内，故对周龙龙这两项诉讼请求，依法予以支持。周龙龙主张住院期间的护理费3600元（护理人员按1人计算，每天90元，共40天），由于每天90元在合理范围内，故对周龙龙该项诉讼请求，依法予以支持。周龙龙主张误工费122463.35元，由于周龙龙提交的两份住院病历中对周龙龙出院后的休息时间并未作出特别说明，故无法确定周龙龙出院后误工的实际期限。结合周龙龙身体受损的实际状况，对周龙龙出院后的误工期限酌定为6个月，每月按30天计算，加上周龙龙住院的40天，共计为220天。按照相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于周龙龙系2011年诉至我院，其发生事故时从事的是建筑业，故周龙龙的误工费依法可参照2010年陕西省建筑行业年平均工资26183元计算。周龙龙要求按照2011年陕西省建筑行业年平均工资标准计算于法无据，依法不予采信。因此，周龙龙的误工费依法应确定为16001元。周龙龙现请求122463.35元，对超出部分，依法不予支持。西北政法大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了司法鉴定，结论为：被鉴定人周龙龙损伤构成六级伤残。残疾赔偿金依法应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民入均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。周龙龙系农村居民，于2011年诉至我院，故其残疾赔偿金应按照陕西省2010年农村居民人均纯收入4105元计算。周龙龙现要求按照2011年陕西省农村居民人均纯收入标准计算于法无据，依法不予采信，因此，周龙龙的残疾赔偿金依法应确定为41050元。周龙龙现请求50280元，对超出部分，依法不予支持。周龙龙主张按照医嘱，其需要长期服用抗癫痫药，抗癫痫药的药费属后续治疗费，故其主张后续治疗费87004.8元。由于周龙龙并未提交证据证明其现在癫痫的有无及分级，故对该项诉讼请求依法不予支持。周龙龙主张精神损害抚慰金50000元，结合本案案情，依法酌定为8000元。据此，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内，被告李振赔偿原告周龙龙医疗费34243.34元、误工费16001元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、护理费3600元、交通费535.8元、残疾赔偿金41050元、精神损害抚慰金8000元、司法鉴定费4637元，合计为110467.14元。二、被告陕西省第八建筑工程公司对上述赔偿费用承担连带责任。三、驳回原告周龙龙其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7227元（诉讼费6627元，公告费600元）由原告周龙龙负担3000元，由被告李振、陕西省第八建筑工程公司负担4227元（此款原告周龙龙已预交，被告李振、省建八公司于付上款时一并支付原告周龙龙）。
宣判后，周龙龙、省建八公司不服，均向本院提起上诉。周龙龙上诉称，原审判决酌定其误工6个月共220天违背了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十条之规定，即受害人因伤致残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天，据此规定，其实际误工为4年零4个月，扣除第一次手术住院补贴的误工时间外，实际误工为1369天，并按照本案一审法庭辩论终结的日期2013年2月4日，以2012年建筑业的平均工资计算误工损失。同时，残疾赔偿金也应依2011年陕西省农民人均纯收入计算。原判决判令李振、省建八公司支付8000元精神损害抚慰金不足弥补其终身精神损害，要求根据其残疾情况，改判精神损害抚慰金50000元。陕西省司法精神医学鉴定中心的鉴定结论，被鉴定人周龙龙，2008年5月13日高出坠落导致颅脑损伤，颅脑损伤导致其出现脑器质性精神病。颅脑损伤是其患有脑器质性精神病的直接原因。2011年1月18日西安交大第二附属医院出院记录中医嘱注明，继续口服抗癫痫病药，8周后复诊，不适随诊。上述证据充分证明其患有癫痫病，原审判决错误。请求：1、依法改判误工费为122463.35元，残疾赔偿金为50280元，精神损害抚慰金为50000元，后续治疗费为87004.8元。2、维持原审判决对第一项其他各项费用及第二项判决，撤销第三项判决，3、本案一、二审诉讼费由李振、省建八公司承担。
省建八公司上诉称，2008年5月12人，周龙龙从中建公司来找李振找活，与李振一同看活时，不慎踩空，从空中12米处掉下，即周龙龙与李振是同行关系，并非是为李振劳动，二人之间不是雇主与雇佣人员的关系，不存在雇佣关系。且发生事故后李振与周龙龙签订了《事故处理协议》，该协议是双方真实的意思表示，是合法有效的，所以本案应由李振承担赔偿责任，与其无关。依据《人身损害赔偿标准》，当受害人不能举证证明其由固定收入的，误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算，本案应参照2008年陕西建筑业职工平均工资15251元／年计算，而误工时间应以住院时间和医院医嘱为准，因此，其住院两次共计40天及医嘱休8周，其误工时间应为96天。同时本案是因2008年受诉引起的，应是第一次判决的延续，周龙龙于2009年第一次起诉至西安碑林人民法院，故本案应依据2008年陕西省农村居民人均纯收入3136元／年的标准计算伤残赔偿金。另，其认为精神损害抚慰金的赔偿性质与残疾赔偿金的赔偿性质是一致的，都是对周龙龙收入损失的一种赔偿，若同时主张精神损害赔偿金和残疾赔偿金，是重复计算，扩大赔偿范围。请求：1、改判原审判决第二项，判决其不承担赔偿责任。2、依法改判原审判决第一项，误工费4067元、残疾赔偿金31360元，精神损害抚慰金不予支持。3、依法改判由周龙龙、李振承担一审、二审诉讼费用。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，就周龙龙与李振、省建八公司损害赔偿纠纷，本院生效的（2010）西民二终字第39号民事判决已经作出了李振与周龙龙之间构成雇佣关系，雇主李振承担赔偿责任，省建八公司承担连带赔偿责任的认定。该判决双方也已履行。由此，省建八公司上诉称，周龙龙受伤与其无因果关系，其不应承担赔偿责任之理由，无事实与法律依据，不能成立。周龙龙主张误工费122463.35元，由于周龙龙提交的两份住院病历中，对周龙龙出院后的休息时间并未作出特别说明，结合周龙龙身体受损的实际状况，原审法院对周龙龙出院后的误工期限酌定为6个月，每月按30天计算，加上周龙龙住院的40天，共计为220天的认定并无不妥。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案周龙龙2011年12月起诉至原审法院，原审法庭辩论终结的日期是2013年2月4日。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。周龙龙发生事故时从事的是建筑业，未提供三年的平均收入证明，周龙龙误工费应参照2012年陕西省城镇建筑行业就业人员年平均工资34033元计算。周龙龙上诉请求按照2012年陕西省建筑行业就业人员年平均工资计算误工费损失，符合法律规定，应予支持。对于周龙龙残疾赔偿金损失，亦应按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的陕西省2012年农村居民人均纯收入标准予以计算，但周龙龙上诉请求对残疾赔偿金要求按照2011年陕西省农民人均纯收入5028元／年计算，应予支持。故，周龙龙的误工费应为20790元、残疾赔偿金应为50280元。原审判决对周龙龙误工费、残疾赔偿金计算标准认定不妥，应予变更。对于周龙龙上诉请求的后续治疗癫痫费87004.8元损失，因司法鉴定意见结论为，“现被鉴定人家属诉：受伤后一直反复癫痫发作，服用抗癫痫药物，平均每月癫痫发作十多次，淋雨和受凉后更容易发病。因为无病史资料及相关检查佐证，无法判定现在癫痫的有无及分级，从而不能对其伤残等级进行评定”，故，该后续治疗癫痫费的请求，证据不足，不予支持。对于周龙龙上诉要求赔偿精神损害抚慰金50000元的请求，原审法院结合本案案情，依法酌定为8000元并无不妥，该上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，唯适用法律不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00055号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00055号民事判决第一项为：本判决书生效后十日内，李振赔偿周龙龙医疗费34243.34元、误工费20790元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、护理费3600元、交通费535.8元、残疾赔偿金50280元、精神损害抚慰金8000元、司法鉴定费4637元，合计为124486.14元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费，周龙龙已预交5946元，陕西省第八建筑工程公司已预交2509元，由周龙龙承担4000元，陕西省第八建筑工程公司承担4455元。（陕西省第八建筑工程公司支付上述款项时将承担的案件受理费一并支付周龙龙）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 吕益玲