广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终939号
上诉人（原审原告）：陈冬莲，女，汉族。
委托诉讼代理人：黄小玲，广东三昶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韶关旭日国际有限公司。
法定代表人：陈广胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李广宏，广东韶华律师事务所律师。
上诉人陈冬莲、韶关旭日国际有限公司（以下简称旭日公司）劳动争议纠纷一案，均不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈冬莲及其诉讼代理人黄小玲、旭日公司的诉讼代理人李广宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈冬莲的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由旭日公司支付以下费用：2014年7月1日至2016年3月31日停工留薪期工资31689.42元（扣除个人应缴社保费用后实发月平均工资1509.02元×21个月）、2014年7月1日至2016年3月31日停工留薪期护理费51200元（80元／天×640天＝51200元）、2014年7月16日至2016年3月1日工伤复发治疗费用12987.42元、2012年10月31日至2014年6月30日治疗期间未清付的治疗费用2404.04元（包括医疗费、辅助器具费、交通费、住院伙食补助费）、2015年3月1日至2015年3月4日、2016年2月13日至2016年3月1日住院伙食补助费1000元［（3天＋17天）×50元／天＝1000元］；2、本案诉讼费由旭日公司负担。事实和理由：一、一审法院判决中存在以下事实错误，应予纠正。1、根据韶关市武江区人民法院作出的（2015）韶武法民一初字第210号民事判决及韶关市中级人民法院的作出（2015）韶中法民一终字第763号民事判决，陈冬莲返还垫缴的社保费1919.25元给旭日公司，现上述判决已生效执行。2016年3月7日，陈冬莲就上述判决提起再审监督程序。因此，一审判决查明旭日公司应向陈冬莲返还垫缴的社保费1919.25元并已支付了给陈冬莲是错误的，应予以纠正。2、根据陈冬莲提交的证据，2013年11月4日至2014年6月30日医疗发票显示，旭日公司工伤组主管吴志峰于2014年7月7日收到该医疗发票原件，并用于申请工伤保险待遇核发。陈冬莲提交的韶关市人力资源和社会保障局作出的工伤保险待遇申领须知，证明旭日公司申领工伤待遇须提交医院诊断证明书、门诊病历、住院发票、门诊发票（原件），陈冬莲提交的工伤保险待遇核定表，证明2014年7月28日韶关市人力资源和社会保障局核发陈冬莲2013年11月4日至2014年6月30日期间的工伤保险待遇，因此，上述证据相互印证旭日公司收到了2014年6月30日疾病诊断书，知晓就诊医疗机构建议陈冬莲需继续门诊治疗或转上级医院的事实。2012年ll月23日，陈冬莲按单位规定回厂写假单后，旭日公司的文员通知陈冬莲，在工伤治疗期间无需填写请假单办理请假，只要定期将医疗发票、病历、出院小结、疾病诊断书等材料交回单位即可视为办理了请假手续，因此，旭日公司收到陈冬莲于2014年7月7日交来的医疗发票及出院小结、疾病诊断书等资料，即可视为陈冬莲已办理了请假手续，并且旭日公司亦未通知陈冬莲回单位上班，视为陈冬莲的请假获得批准。故，一审法院查明陈冬莲出院后于2014年7月7日将2013年11月4日－2014年6月30日医疗发票复印件给旭日公司，没有办理相关请假手续的事实是错误的，应予纠正。3、根据陈冬莲提交的2013年7月18日疾病诊断书，旭日公司同意陈冬莲的治疗以医生建议为准，并有该单位工伤组经理贺玲签字和单位公章落款，证明了旭日公司对于陈冬莲是否需要继续治疗的问题是以医生建议为准，且经韶关市社会保险基金管理中心工伤生育保险待遇核发科同意。根据陈冬莲提交的2014年6月30日、2015年3月4日、2016年3月1日的疾病诊断书及出院小结及2015年9月2日、2015年12月9日的病历建议到广州医院治疗，上述证据都证明陈冬莲旧伤复发自2014年7月15日后医疗机构建议或医嘱其需要继续治疗的事实。因此，根据《劳动和社会保障部关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“条例第三十六条规定的工伤职工旧伤复发，是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。”的规定，陈冬莲旧伤复发于2014年7月15日医疗机构的建议继续治疗，工伤治疗并没有终结，不用经过劳动能力鉴定委员会的批准才能继续治疗，对此有争议的才由劳动能力鉴定委员会确认，因此，一审法院认为工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，还要经过劳动能力鉴定委员会的批准缺乏事实和法律依据。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”及《劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函》精神，劳动合同制工人因工负伤，劳动合同期限届满，而医疗尚未终结的，劳动合同期限应予以延长，直至医疗终结。既然陈冬莲仍在治疗当中，医疗尚未终结，旭日公司不能在明知陈冬莲在工伤治疗，无法上班情况下，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条违法解除与陈冬莲的劳动合同。因此，旭日公司于2014年7月25日解除双方的劳动合同己违反上述的规定，该行为违法。故，一审法院认为旭日公司于2014年7月25日解除双方的劳动合同不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的强制性规定是事实认定错误，应予纠正。二、一审法院判决驳回陈冬莲第3项至第7项诉讼请求适用法律错误，应予改判。根据《工伤保险条例》第三十八条之规定，陈冬莲可通过申请劳动能力鉴定确认工伤复发需要治疗后享有该法第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇，但因旭日公司违法解除劳动合同的行为及自2014年8月份起停止为陈冬莲的缴纳社会工伤保险费用，导致韶关市劳动能力鉴定委员会拒绝为陈冬莲做旧伤复发确认，陈冬莲因此至今都无法按照《工伤保险条例》规定享受工伤保险。故，根据《工伤保险条例》第六十二条：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”及《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条规定：“……工人与职员因工负伤，……其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳食费与就医路费，均由企业行政方而或资方负担。”的规定，旭日公司应当承担陈冬莲因工伤治疗所需费用，包括支付在2012年10月31日至2014年6月30日治疗期间未付清费用2404.04元及2014年7月1日至2016年3月31日的停工留薪期间的工资31689.42元（扣除个人应缴社保费用后实发月平均工资1509.02元×21个月）、2014年7月1日至2016年3月31日停工留薪期间的护理费51200元（640天×80元／天=51200元）、2014年7月l6日至2016年3月1日的工伤复发全部治疗费用l2987．42元、2015年3月1日至2015年3月4日、2016年2月13日至2016年3月1日住院伙食费l000元［（3天＋17天）×50=1000元］。所以一审法院驳回陈冬莲以上诉讼请求法律适用错误，应予改判。
旭日公司的答辩意见：一、旭日公司也提起了上诉，答辩意见反映在上诉意见中。本案纠纷因工伤引起，作为劳动者，如果认为是工伤复发，应向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，如2013年、2014年已经进行的鉴定，不能只是把材料寄给旭日公司，而是应该邮寄给劳动能力鉴定委员会，本案不是因疾病引起的纠纷。二、一审法院已经认定且根据劳动者自己提交的材料，2014年6月30日劳动者最后一次治疗期终结，有半个月的休息期，实际上是工伤复发治疗期最后是到2014年7月15日，劳动者自2014年7月15日至2015年1月28日期间，劳动者没有向旭日公司提交请假手续，也没有提交工伤复发期间和医疗期间治疗的材料，只是通过快递的形式将其还在门诊的单据邮寄给用人单位，实际上这半年期间劳动者没有跟旭日公司办理任何手续，故2014年7月底旭日公司以快递的形式告知劳动者解除劳动合同。一审法院认为旭日公司的解除程序不够完美，但是法律没有规定用人单位需要通知劳动者上班的义务，作为劳动者应当知道只有参加劳动才能取得报酬，也应当知道医疗终结期后回到公司上班或依据有关规定与公司办理手续。一审法院认为旭日公司解除劳动合同不符合规定错误。一审时，旭日公司提交了证据证实劳动者在工作期间外出都会办理请假手续，旭日公司也向法院提交了（2014）韶中法民一终字第527号民事判决，该案审理中，因劳动者在2012年10月份进行工伤旧伤复发，也没有回公司办理任何手续，旭日公司也发出了终止劳动关系合同书，但之后陈冬莲于2014年12月份通过劳动能力鉴定委员会确定是处在工伤治疗期间，并提供了工伤认定书。所以这一次认定为治疗终结之后，陈冬莲也认为其有能力让劳动能力鉴定委员会再次作出需要治疗旧伤复发的鉴定结论，因此没有办理请假手续。
上诉人旭日公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，认定旭日公司与陈冬莲解除劳动关系的行为符合法律规定，双方的劳动关系于2014年7月16日终止。事实和理由：一审法院认为旭日公司辞退陈冬莲的行为不符合法定程序，理由不充分，旭日公司认为一审法院的该认定错误，理由如下：一、按照规定，陈冬莲的停工留薪期已超出法定标准。自陈冬莲发生工伤后，韶关市劳动能力鉴定委员会对其医疗终结期分别作了四次确认：即2011年6月13日至2011年11月12日、2012年10月31日至2013年4月3日、2013年4月3日至2013年10月2日、2013年10月3日至2014年6月30日，加上出院后休息半个月，其停工留薪期达到26.5个月，已超出法定标准。二、停工留薪期满后，陈冬莲需要继续治疗的，应当办理相关手续并提交相关证明给旭日公司。1、按照规定，陈冬莲在停工留薪期满后需要继续治疗的，应当向韶关市劳动能力鉴定委员会提出申请，由该委员会作出是否需要继续治疗的鉴定结论。但至今为止，陈冬莲没有提交该结论，即陈冬莲没有证据证明其需要继续治疗。2、陈冬莲在停工留薪期满后认为应当继续治疗但有关部门没有作出书面鉴定结论前，其有义务告知旭日公司在继续治疗中、按照旭日公司的规定办理相关手续并提交相关依据。但实际情况是，陈冬莲在2014年7月15日停工留薪期满后既没有告知旭日公司其在治疗中、提交证明给旭日公司，也没有按照规定办理相关的书面手续，其在门诊治疗的证明是在2015年1月中旬时隔6个月后才快递给旭日公司，即陈冬莲在2014年7月15日至2015年1月中旬期间没有提交任何关于其在继续治疗中的书面证据给旭日公司，也没有和旭日公司办理任何书面手续。三、一审法院认为旭日公司应当知道陈冬莲的伤情需要继续治疗，并且在发出书面通知前应当对旭日公司是否继续治疗进行认真核对。对此，旭日公司有不同看法：1、陈冬莲在2014年7月15日后是否在继续治疗，要看陈冬莲实际有没有发生继续治疗的行为，如果陈冬莲在实际治疗中，其有义务告知旭日公司，并提交相关证明给旭日公司。旭日公司没有义务主动核对，法律也没有这样的强制性规定，一审法院将该义务强加给旭日公司，对旭日公司不公平。2、2014年7月7日，陈冬莲回单位提交了其2013年11月4日至2014年6月30日的医疗收费票据原件给单位，由单位转交给社保部门。旭日公司收取陈冬莲医疗费票据原件的行为不代表旭日公司应当知道陈冬莲需要继续治疗或已经在继续治疗中，一审法院的认定有失偏颇。四、一审法院认为旭日公司应当通知陈冬莲回单位上班，应当要求陈冬莲办理相应的请假手续，不符合法律规定。1、员工是否回单位上班，取决于员工的意志，用人单位不能强迫其上班，也不能代替其作出是否上班的决定，而且现有法律、法规都没有规定单位有通知员工回来上班的法定义务。2、陈冬莲2007年入职，对旭日公司的规章制度非常了解和熟悉，而且其在工伤前办理过请假手续，不可能不知道需要办理相关的书面手续。旭日公司没有权利要求陈冬莲办理相关手续，也没有义务通知其办理相关手续。3、陈冬莲之所以有恃无恐的不办理相关书面手续，而且2015年1月中旬相隔6个月后才将其门诊治疗的证明快递给旭日公司，完全是因为其有信心可以拿到有关部门出具的继续治疗的鉴定结论。2013年11月25日、2014年1月17日，旭日公司曾分二次向陈冬莲发出《解除劳动合同通知书》，要求其办理离职手续。此二次通知是在陈冬莲停工留薪期满后既没有办理相关书面请假手续，也没有提交有关部门作出需要继续治疗的鉴定结论的情况下发出的，和本案情况一致。但有关部门在2014年12月23日、26日作出认定，确认其医疗终结期为2013年4月3日至2013年10月2日、2013年10月3日至2014年6月30日，即其开始继续治疗的时间和作出认定的时间相差了21个月。正因为有此先例，陈冬莲不是不知道应该办理书面请假手续，而是有底气可以办理好鉴定手续。所以，陈冬莲在2014年7月15日医疗期满后半年既没有回单位上班，也没有办理书面请假手续，导致双方解除劳动关系，责任在于陈冬莲。五、陈冬莲已经完全治愈，无需继续治疗。1、粤北人民医院提交给社保部门的情况说明证明陈冬莲已治愈，由于和上旭日公司的纠纷拒绝出院、转上级医院治疗，足以证明陈冬莲已经治愈。2、陈冬莲2013年11月4日至2014年6月30日的医疗收费票据显示：其住院治疗期间每天产生的药费为87元，足以证明陈冬莲伤情确实不严重。3、陈冬莲住院期间每天的药费才87元，而每天获得的护理费是60元、停工留薪工资为50元，加上工伤基金支付的住院伙食补助费，陈冬莲即使上班每月工资也没有这么多。以上几点足以证明陈冬莲不是没有治愈，而是拒绝出院、拒绝上班，以泡病号的方式长期领取停工留薪期工资，获取不当得利，难道陈冬莲的这种行为是合法的吗难道不应当得到制止吗综上所述，旭日公司认为一审判决认定有失偏颇，请求二审法院查明事实，依法改判。
陈冬莲的答辩意见：陈冬莲于2013年11月4日至2014年6月30日住院，没有申请旧伤复发，但医生建议继续治疗，因工伤受伤部位没有治愈过。2014年12月4日才申请相关的确认，确认旧伤复发，根据出院证和出院小结，医生建议休息到7月15日后，仍需门诊治疗或转上级医院。2014年7月7日，陈冬莲已递交了出院小结等证明，告知用人单位，腿伤严重，但旭日公司不准陈冬莲去上级医院治疗，并于8月份停缴陈冬莲的社保。韶关市劳动能力鉴定委员会则称以后需要鉴定，就应住院，但因用人单位停了社保，也解除了劳动合同，需先确认劳动关系后才能做劳动能力鉴定。陈冬莲已提供证据证实告知了旭日公司陈冬莲需要治疗的事实。陈冬莲也已写了假条，但旭日公司称不需陈冬莲写假条，只需直接提交诊断证明。之后陈冬莲去交诊断证明又不收，称费用少，要凑多几次。因此，陈冬莲才按旭日公司的要求，门诊是多次后才交材料给旭日公司，住院则是每次都交。陈冬莲一直都会将诊断说明寄给旭日公司，也写停工留薪的假单。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，遇到伤情严重的情况是可以延长旧伤复发医疗期的。陈冬莲需要继续治疗有相关医疗机构的诊断证明书，证明医疗机构是建议陈冬莲继续治疗，陈冬莲也将材料告知了用人单位。陈冬莲受伤至今，一直都是旭日公司的文员与陈冬莲联系，陈冬莲按照文员的要求办理请假和工伤待遇，根据旭日公司文员所述，2012年11月23日之后不需要写请假单，只需要邮寄相关资料，因此陈冬莲都是通过邮寄的方式，将6个月的材料邮寄旭日公司。以上事实证明，陈冬莲已向用人单位办理请假手续，也履行了告知需继续治疗的事宜。
二审期间，陈冬莲提供了以下证据：1、申请再审资料接收回执，拟证明陈冬莲对（2015）韶中法民一终字第763号民事判决提起了再审；2、EMS快递单（2016年6月28日），拟证明陈冬莲在工伤治疗期间将工伤治疗的情况告知旭日公司，至今都写申请书申请工伤治疗期间的停工留薪期的工伤假；3、住院病历、出院小结、疾病诊断书、出院证、门诊病历，拟证明依据医嘱，陈冬莲至今需要持续住院、门诊治疗及护理的事实。旭日公司质证称，证据1与本案无关，对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。旭日公司提供了以下证据：1、（2014）韶中法民一终字第527号民事判决，拟证明陈冬莲2014年12月才认定医疗期终结的鉴定以及2014年7月15日没有回旭日公司办理请假手续的原因之一；2、陈冬莲的两份请假单，拟证明陈冬莲熟悉用人单位的规章制度，也办理过相关的请假手续，其于2014年7月15日医疗期终结后没有回公司办理手续和回公司上班，属严重违反公司规章制度的情形。陈冬莲质证称，对证据1没有异议，对证据2真实性没有异议，对关联性有异议。
本院经审理认为，根据双方的上诉和答辩意见，双方争议焦点为：一、旭日公司于2014年7月25日与陈冬莲终止劳动关系是否合法的问题。二、陈冬莲主张2012年10月31日至2014年6月30日治疗期间的治疗费等费用2404.04元应否由旭日公司承担的问题。三、陈冬莲主张的2014年6月30日之后的停工留薪期工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费应否由旭日公司承担的问题。
一、旭日公司于2014年7月25日与陈冬莲终止劳动关系是否合法的问题。本案中，陈冬莲自2007年4月入职旭日公司，分别于2007年12月10日及2010年12月10日签订劳动合同，最后与旭日公司签订的劳动合同中，双方约定的合同期限至2013年12月9日止，之后双方未再签订劳动合同。期间，因陈冬莲发生工伤，经韶关市劳动能力鉴定委员会确认其医疗终结期为2014年6月30日，其于2014年6月30日出院时，医嘱为休息至2014年7月15日，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第34条：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”的规定，双方劳动合同期限延续至2014年7月15日。在此之后，陈冬莲要与旭日公司延续劳动关系或订立劳动合同，应与旭日公司共同协商。但陈冬莲在医嘱休息期满后，未继续与旭日公司协商订立劳动合同事宜，也未回旭日公司上班或依公司规章办理请假手续，应视为其没有与旭日公司续订或订立劳动合同意愿。另外，陈冬莲在（2015）韶中法民一终字第763号案中提出的订立无固定期限劳动合同的主张已在该案中审查并被驳回。因此，结合旭日公司于2014年7月25日向陈冬莲发出通知，提出终止双方劳动关系的事实可见，双方没有继续订立劳动合同意愿，双方劳动关系已于2014年7月15日终止。旭日公司在此情形下，终止与陈冬莲劳动关系并无不当，应予支持。一审法院认定双方劳动关系存续至陈冬莲工伤治愈止错误，本院予以纠正。陈冬莲主张其将病历交给旭日公司的文员即为办理了请假手续，但未提供任何证据予以证实，本院不予支持。因双方劳动关系已于2014年7月15日终止，旭日公司也不愿继续订立劳动合同，陈冬莲要求延续双方劳动关系，但缺乏事实依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十八条：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”的规定，若陈冬莲之后治疗的伤情经相关职能部门确认为工伤复发，陈冬莲可依法另行主张工伤待遇。至于陈冬莲与旭日公司终止劳动关系后的工伤待遇，因陈冬莲未在本案中主张，本院不予审查。
二、陈冬莲主张2012年10月31日至2014年6月30日治疗期间的治疗费等费用2404.04元应否由旭日公司承担的问题。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”的规定，陈冬莲工伤治疗费用、伙食补助费、交通费、康复费等费用，应按规定由工伤保险基金支出。经一审法院调查，陈冬莲于2014年6月30日之前发生的医疗费等费用，已由旭日公司向医保部门申报后，转账给了陈冬莲，旭日公司并非上述费用的负担主体，陈冬莲要求旭日公司承担该2404.04元缺乏法律依据，本院不予支持。
三、陈冬莲主张的2014年6月30日之后的停工留薪期工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费应否由旭日公司承担的问题。因陈冬莲医疗终结期为2014年6月30日，其后是否为旧伤复发，是否需要治疗，旭日公司不予认可，并提供粤北人民医院出具的情况说明称陈冬莲已治愈，故双方对此存在争议，根据劳动和社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条：“条例第三十六条规定的工伤职工旧伤复发，是否需要治疗应由治疗工伤职工的协议医疗机构提出意见，有争议的由劳动能力鉴定委员会确认。”的规定，应由劳动能力鉴定委员会予以确认。因此，陈冬莲在未提供相关劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论前，其主张2014年6月30日之后的停工留薪期工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费由旭日公司承担，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。旭日公司的上诉主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第34条及劳动和社会保障部《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条的规定，判决如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初164号民事判决。
二、驳回陈冬莲的诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由陈冬莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年九月二日
书 记 员 胡仕忠