山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第334号
上诉人（原审原告）姜忠胜。
委托代理人王生，山东望生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙保强。
被上诉人（原审被告）山东锦鸿源生态农业有限责任公司，住所地临沂市河东区金桥街中段九曲街道孟家于埠村。
法定代表人宋国静，董事长。
委托代理人江德潮，山东霖鑫律师事务所律师。
上诉人姜忠胜因产品责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告自1999年起与威海市环翠区羊亭镇羊亭村村民委员会签订果园承包合同，约定原告承包果园合计30.16亩。2011年4月份左右，开始栽种无花果树。2012年9月4日，原告以使用被告孙宝强销售的、被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司生产的化肥存在缺陷导致无花果树死亡等损失为由诉至原审法院，要求赔偿其无花果树损失270250元。
原审中，原告为证实其主张，提供如下证据：证据一、录音资料一份，载录有2012年8月28日原告就化肥赔偿事宜经由威海市环翠区消费者权益保护协会调解前其与被告孙宝强的对话内容，录音资料显示被告孙宝强称系其将化肥出售给原告；证据二、照片一宗及化肥包装袋一份，显示涉案化肥包装袋中标识生产单位为被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司，执行标准为Q／JHY001-2009，硝硫钾氨硫氮炮，“纯硫基不含氯，什么作物都能用”，“撒施不用埋，冲施见效快”等字样；证据三、威海市产品质量监督检验所、山东天弘质量检验中心有限公司出具检验报告二份，上述检验报告系由原告诉前自行委托检验，其中威海市产品质量监督检验所出具的检验报告载明送检化肥生产单位为被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司，样品状态为颗粒状，未受潮，塑料袋装，检验依据为参照GBl5063-2009，检验结果为氯离子含量为5.95％，山东天弘质量检验中心有限公司出具检验报告载明送检化肥商标为锦鸿源，生产单位为被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司，样品状态为袋装粉红色颗粒，检验结果为氯离子含量为5.7％；证据四、照片一宗，证实原告所栽种果树存在枯枝等死亡现象；证据五、产品质量委托检验协议书一份，证实原告为检验化肥质量支出160元。被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司质证称，对证据一的真实性有异议，该录音证据声音嘈杂，录音效果不清晰；无法确认对话人身份，且对话内容没有涉及购买何种化肥及数量，不能证实原告购买了被告孙宝强销售、被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司生产的化肥；对证据二的外包装袋的真实性和来源有异议，该包装袋虽然印有被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司系生产厂家，不能证实原告购买了该品牌产品，更不能证实原告使用了该品牌的化肥；对证据三的真实性没有异议，但对证实内容有异议，该两份检验报告，均系原告单方面自行委托，检验程序存在瑕疵，且检验报告中表示不作结论，只是对原告要求的单项的氯离子进行分析，所以该两份报告不能够证实被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司生产的化肥存在生产缺陷，且无法确认原告送检的样本系被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司生产，所以鉴定结论是不具有法律效力的；对证据四的真实性有异议，所照照片的内容无法证实系原告的无花果果树，也无法证实该无花果果树的损失；对证据五被告认为与本案不具关联性，天弘检验中心系原告自行委托，且检验报告不作结论，因此不具有实际意义。但被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司未提供证据证实原告所提供品牌、型号的涉案化肥并非系其生产，系假冒产品，亦未申请对化肥检验重新进行鉴定。
另经原告申请，原审法院依法对证人王某甲、姜某、孙某进行了调查，该三人证实其于2011年春曾受雇于原告为其栽种无花果树，其他事情不清楚；原审法院另对威海市环翠区消费者权益保护协会秘书长王某乙进行了调查，其称原告与被告孙宝强及涉案化肥总经销商隋守波曾在该协会就相关事宜进行协商，在协商之前原告、隋守波及厂家工作人员，威海市环翠区农业执法大队孙队长均曾至果园现场勘查，厂家向原告出具考察报告一份，但原告对该报告内容不予认可。在调解过程中，原告认可其送检的化肥并非其所购买18包化肥中剩余的化肥，而系从其亲属购买的化肥中取样，原告将考察报告复印件提供给了消费者协会，隋守波在调解过程中为原告所作笔录亦由其留存复印件一份，但相关考察报告并无被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司签章，相关笔录亦无原告及隋守波签章。原告质证称，对证人王某甲、姜某、孙某证言并无异议，对王某乙的笔录真实性无异议，可以证实原告使用了被告所生产的化肥并且被告也清楚原告无花果树的损失情况；被告山东锦鸿源农业有限责任公司质证称，对该三人证人证言的真实性没有异议，但认为取证程序不符合法律规定，证人应当出庭接受质询，从内容上仅系受雇原告，为其栽种果树，不能证实原告的诉讼请求；对于证人王某乙的调查笔录有异议，取证程序不符合法律规定，应当出庭接受质询，其所留存的考察报告及笔录因并无相关单位、人员签章，故均不予认可。
原审中，原告申请对原告所种植无花果树受损与使用涉案化肥之间的因果关系及原因力大小进行鉴定，但由于目前尚无相关鉴定机构接受此类案件鉴定而被退回，后原告申请对其所种植无花果树苗受损果树数量进行清点，并对其直接损失、间接损失进行鉴定，原审法院遂委托威海方盛价格询证有限责任公司对此进行鉴定，该鉴定机构采取随机抽查方式，清点了现场可见植株的果树，出具鉴定意见称原告所种植无花果树于鉴定基准日（2014年6月5日）尚存数额约为2503株，原告所种植无花果树于鉴定基准目的死亡数额约为11260株；原告所种植无花果树苗于鉴定基准日的直接损失约为43000元，原告所种植无花果受损部分2012年度可得利益损失约为99100元，2013年度可得利益损失约为227800元（含征收地块10.8亩可得利益68740元）。原告质证称，对该鉴定意见有异议，首先其测量方法采用抽查方式，而并非清点，其所得出的数据系根据涉案土地中成活的无花果树并未包括已经死亡的不存在于诉争土地现场的无花果树，进而以成熟的无花果树的种植密度推定原告种植的包含已经死亡的无花果树没有任何依据，从鉴定机构所随机抽取无花果树的株距看，根据农民种植经验，每株间距有误差，但是误差不可能达到0.8米，原告曾购置3万株树苗种植在30.16亩土地中，每亩以2.2米行距，0.3米的株距，平均种植密度666除以2.2除以0.3等于1009株每亩，刚好种植3万多颗树苗，因此株间距误差数在0.1米为合理范围，所以只能证明间距在0.4米以上的说明中间有死掉的无花果树，亦应当计算在原告所受损失内，且该报告中所扣除的人工费用的数额也排除了原告自己管理经营，数额并不准确；另因原告一直为保全证据未对果园重新进行补栽，因此此原告的间接损失应当包括2012、2013、2014年度，鉴定机构按照平均亩产量计算原告损失没有依据，原告认为应当参照政府有关征地补偿标准计算。被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司质证称，对评估报告的委托鉴定程序及其必要性存有异议，原告提出鉴定申请超出举证期限，且原告的无花果树的死亡和受损与被告二生产的化肥之间是否存在因果关系，存在多大的因果关系尚无定论即鉴定原告所受损失不合理，对评估报告内容亦有异议，对于现场勘查中有争议地块列入鉴定范围不符合法律规定，鉴定机构按照种植密度为485棵每亩推测计算原告所种植果树数量不客观，因根据无花果树栽培技术记载无花果果树的技术种植密度为每亩111棵，原告主张其种植密度为1009株每亩，该种植密度严重违背了要求和无花果树的种植规律，而计算死亡果树数量的方法亦不科学，果树生长过程中因管理、土壤、气候、自然灾害、施肥等多种内在和外在原因而导致死亡，即使要按现场勘查的密度作为计算依据也应当在涉案果园的产量、存活率等相关情况予以涉及，另对征收土地上无法清点的种植数量的果树亦纳入了鉴定范围，并进行了推定式的计算不合理。另其鉴定所使用的平均亩产量、商品率、平均单价、肥料费用、土地租赁费用、人工及其他费用均未附有相关依据，而果树的种植、管理、施肥、土壤、墒情与果树的存活、产量有极大的关系，在认定直接损失和间接损失的时候均应考虑到客观存在的现实因素对其果树存活和产量的影响，因此评估报告中死亡果树数量的计算不合理，因此对评估报告中损失数额不予认可。
另查明，原告所承包果园其中10.8亩土地纳入征收范围，于2013年春由威海市环翠区羊亭镇羊亭村村民委员会向原告出具征地补偿明细，载明果苗321棵、幼果树215棵、初果树343棵、盛果树408棵、乔木71棵、水池0.96立方，合计补偿金额199067元。
以上事实，有检验报告等有关证据及当事人的庭审陈述在案佐证。
原审法院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，根据双方抗辩意见，争议焦点之一在于二被告是否系涉案产品（化肥）的销售者及生产者，结合原告所提供录音对话资料及威海市环翠区消费者权益保护协会秘书长王某乙的证人证言，可以认定原告购买并使用了被告孙宝强销售的化肥，涉案化肥包装袋注明生产单位为被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司，原告作为消费者提供其购买使用的产品名称及标示证实涉案产品的生产者，但并无能力举证涉案产品是否实际系产品标示的生产者所生产，现被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司对此虽不予认可，但其亦未举证证实涉案化肥系假冒伪造产品，与其无关，因此对被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司该抗辩理由，不予采信。
本案争议焦点之二在于涉案产品是否存在缺陷。首先，从涉案产品包装上看，农用肥料存在国家标准，但涉案产品所标注使用的系被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司标准；其次，原告虽于诉前自行委托对涉案化肥进行检验，但相应的检验机构具备检验资质，根据检验报告也可看出，送检化肥系自涉案化肥中取样，检验项目为化肥氯离子含量，检验机构结论相近，送检化肥中氯离子含量均超过5％，被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司虽对此不予认可，但亦未提供反证，故对原告所提供检验结论予以采信，根据检验结论涉案化肥明显不符合国家标准中对于化肥包装容器上指示标识的要求，可以认定存在指示缺陷。
本案争议焦点之三在于二被告应否赔偿原告所主张的损失及损失数额及责任如何承担。经双方及鉴定机构共同现场勘查，原告所承包果园栽种的无花果树存在未挂果等损害现象，可以认定原告产生了相应损失。其中直接损失43000元，间接损失则包含原告的可预期利益损失，虽然对于涉案化肥存在缺陷与原告现主张损害后果是否存在因果关系，因无相应鉴定机构接受此类鉴定而未能对外委托鉴定，双方对此亦均未能举证，但考虑到因涉案化肥存在一定缺陷，原告亦在使用涉案化肥后出现损害后果，因此无法排除原告现所遭受损失与涉案化肥存在缺陷的关联性，又因无花果树苗生长、存活及取得收益与多方面因素相关，除所使用化肥存在缺陷致害外亦与气候及原告的管理、栽种、培植方法、技术是否适宜等因素相关，因此综合考虑本案案情，应当认定原告所主张损害后果与涉案化肥缺陷及原告自身管理、栽种方法、气候等均相关联，且无法区分各自关联程度，故酌定二被告对原告所产生的损害后果应承担50％的赔偿责任；对于损失数额，已有鉴定意见，且该鉴定机构具备相应鉴定资质，所出具鉴定意见相对客观合理，应予采信，但由于其意见中2013年度可得利益损失包含尚未至产收季即被征收的地块相应可得利益，该部分应予扣除后可以据此认定原告所产生损失。原告在诉前对涉案化肥进行检验所支出的相应费用，亦系原告为主张权利所产生，应属于原告因涉案化肥产品责任争议而支出的必要费用，计入原告相应损失。
综上所述，原告要求二被告赔偿原告损失的诉讼请求中的合理部分，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条之规定，判决：被告山东锦鸿源生态农业有限责任公司、孙宝强赔偿原告姜忠胜经济损失的50%，计150660元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5354元、鉴定费28495元，原告负担14979元，二被告负担18870元。
上诉人姜忠胜不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审认定因果关系为50%，与事实不符。上诉人在使用了被上诉人生产销售的不合格化肥导致无花果树出现了大量死亡，应当认定无花果树的死亡与使用被上诉人化肥之间有完全的因果关系；二、原审鉴定意见以现在存活的无花果树的平均密度作为全部无花果树的平均密度来测算上诉人于2011年种植的无花果树的数量是错误的；三、鉴定机构在计算全部无花果树苗及测量行距时均应当对全部地块进行清点，而不是取样推算，鉴定机构在计算平均株距时的取样低于《山东省价格鉴证操作规范》，仅抽样了61棵果树；四、鉴定报告中计算了人工费和农药费属于不合理费用，上诉人经营无花果园，以上诉人及其妻子家庭经营，经营方式以自行采摘为主，不需要用工。二无花果树属于病虫害较少的树种，不需要花销农药费用；五、上诉人的证据能够证实，上诉人于2011年购买了30000棵无花果树苗，减去现在存活的2503棵及征地时清点的数目，可以直接计算出已死亡的无花果树的数量，不需委托鉴定机构进行清点。上诉人将购买的30000棵无花果树苗按照株距0.3米、行距约2米全部种植于上诉人承包的30余亩土地上。而根据鉴定机构实际清点的情况，有很多株距为0.3米到0.4米，而测量株距大于0.4米小于0.7米的实际情况为这其间有1棵死亡的无花果树，大于0.7米小于1米的两株之间有2棵死亡的无花果树。故原审鉴定意见有误，上诉人申请对损失进行重新鉴定。六、可得利益损失计算至2013年有误，应当计算至2014年9月，上诉人重新投入的费用亦应计算在上诉人的损失之列；七、上诉人已被征用的10.8亩土地上的无花果树的损失计算标准应适用征地补偿中的青苗补偿标准，而非鉴定机构确定的计算标准。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人孙保强未予答辩。
被上诉人山东锦鸿源生态农业有限责任公司答辩称，一、上诉人对原审鉴定意见提出的主张没有证据证实，不能成立；二、上诉人要求按照征地补偿标准计算其已被征用的10.8亩土地上的无花果树的损失没有法律依据，因为本案为产品责任纠纷；三、被上诉人认为原审认定因果关系参与度为50%亦没有任何依据，上诉人没有证据证实其主张的损害事实与被上诉人有关联性，上诉人应对此承担举证责任，原审判决主观推定因果关系有误；四、被上诉人锦鸿源公司虽未提起上诉，但并不认可原审判决，被上诉人锦鸿源公司坚持认为其不应承担赔偿责任，原审判决有误。
经本院二审审理查明，二审中，针对上诉人对原审鉴定意见提出的多项异议，原鉴定机构威海方盛价格询证有限责任公司对该部分事项做出以下说明：一、本次评估不是以现存无花果树密度推定全部数量，本次评估是以可见的、可确定的果树种植植坑来确定果树的行距、株距，根据行距、株距测算果树种植密度，而果树种植坑的确定方法为有现存果树的（不考虑是否存活）、有明显凹陷树坑的，地面无明显凹陷树坑的位置本次不考虑；二、根据《山东省价格鉴证操作规范》规定抽查数量不少于总量的5%。现场勘查工作开始前，与上诉人交流，上诉人自述存活果树约2000株，具体数量需逐一清点，故现场抽样数量不少于100株，实际抽查数量为61组，每组为2株，共122组数据。由于勘查数据类别多、数据杂，无法现场逐一逐项统计，故按照报告计算2503株确定抽样数量不具有可操作性。因此，本次抽样数量并未违反《山东省价格鉴证操作规范》的规定；三、上诉人主张本次评估中应当逐个勘验而非抽查勘验，根据《山东省价格鉴证操作规范》规定，对于价值高的物品应逐个勘验，对价值低、数量大的成批物品，可进行分类勘验或抽查，本次评估果树单数价值较低且多达2000余株，故采用抽查的方式进行勘查；四、关于上诉人主张无花果树无需使用农药，涉案果园为上诉人家庭经营，评估报告认定农药费没有依据，人工费认定过高，本次评估未出现农药费，本次评估涉及到肥料费用，涉案种植地块面积多达20余亩。关于人工费，本次评估人工费的核算无法依据当事人单方提供的相关资料，本次评估用工数量依据涉案种植地块面积、果树正常生长结果的情况下一般管理方式的用工均值。本次评估不考虑无法核实的因素，即报告中特别标注“不考虑原告本人及直系近亲属帮工性质的用工成本”。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，关于上诉人种植的无花果树死亡与使用二被上诉人生产、销售的不合格化肥之间是否存在因果关系及因果关系参与度，因无相应的鉴定机构接受此类委托鉴定故未能对该事项做出明确鉴定意见，且因农作物的生长情况与多种因素相关，上诉人现未有证据证实其种植的无花果树死亡完全是因为使用涉案化肥所致，其要求二被上诉人承担全部赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院酌定二被上诉人对损害后果承担50%的赔偿责任，并无不当，亦无不妥。上诉人对原审鉴定意见提出多项异议，二审中，威海方盛价格询证有限责任公司对行距、株距测量方法、抽样数量、勘验方法及所涉农药费、化肥费及人工费做出补充说明，上诉人虽有异议，但并未有证据或合理的依据说明其主张的合理性，亦不足以证明原审对其损失的鉴定意见结论明显缺乏依据，故其要求重新鉴定，于法相悖，本院不予准许。关于上诉人主张应当根据其提供的证据认定其购买无花果树苗的数量及其种植的株距、行距来确认受损无花果树的数量，因其提交的证据难以证实其主张的真实性，且即使上诉人主张的株距、行距及种植数量属实，其所种植无花果树苗的自然成活率亦难以确认，故本院对上诉人该主张不予认定。关于上诉人主张可得利益损失应当计算至2014年，上诉人在损失发生后，具有积极采取措施防止损失进一步扩大的义务。上诉人种植的无花果树于2011年种植当年受损，上诉人可采取补种树苗等方式防止损失扩大，上诉人未积极采取措施导致进一步扩大的损失，不应由二被上诉人赔偿。故上诉人主张要求赔偿2014年的可得利益损失，本院不予支持。关于已被征用土地的无花果树损失的补偿，上诉人主张应按照征地补偿标准赔偿，因本案为产品责任纠纷，而非征地补偿纠纷，上诉人要求按照征地补偿标准计算其损失，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人之理由不当，证据不足，本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5354元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一五年十二月二日
书 记 员 梁燕妮