陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第00244号
上诉人（原审第三人）牟仲良。
委托代理人张胜利，陕西世创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西龙泉建筑工程有限公司（以下简称龙泉建工），住所地泾阳县崇文大街益民小区80号，机构代码66119496-5。
法定代表人申志宣，该公司总经理。
委托代理人冯永宏，陕西万兴律师事务所律师。
委托代理人李德原。
被上诉人（原审被告）三原县文物旅游局（其前名称为三原县文物旅游工作领导小组办公室），住所地三原县政府大院西二楼。
法定代表人梁智，系该局局长。
委托代理人王天喜，系该局副局长。
委托代理人吉广玉，陕西池阳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李德原。
上诉人牟仲良因建设施工合同纠纷一案，不服三原县人民法院（2012）三民初字第00110-2号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人牟仲良及其委托代理人张胜利、被上诉人李德原兼被上诉人龙泉建工的委托代理人、被上诉人三原县文物旅游局的委托代理人王天喜及吉广玉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2004年3月23日，龙泉建工任命牟仲良为三孟道路项目部经理，2004年3月25日，牟仲良以龙泉建工名义与三原县文物旅游局签订孟惜道路建设协议，约定初签合作协议，待完成工程设计，预算后再签具体合同。2004年5月5日牟仲良以原告龙泉建工名义与三原县文物旅游局签订三孟道路建设施工合同，合同约定工程名为三原县文物旅游畅通工程，三方路至孟店民宅文管所段，工程内容为原路改造扩建；承包范围是包工、包料、全承包；工程长度为2.29公里；工程总造价为98万元；2004年5月11日开工，完工时间为2004年8月1日前；付款方式为施工进度到路基完成50%时，甲方（三原县文物旅游局）先向乙方（陕西龙泉建工）首付5万元工程款，待公路路基全部完成后再向乙方付工程款5万元；上公路油面时甲方再给乙方付5万元的工程款，如甲方资金紧张可以缓给；甲乙双方共同向省、市及主管部门争取后续工程款，但以乙方为主，甲方配合，乙方争取的工程专款到位，甲方即按照工程决算造价拨付乙方。2004年5月13日牟仲良与李德原签订合伙协议，约定合伙修建三孟道路，同日牟仲良以三孟道路项目部名义与龙泉建工签订三孟道路工程项目部合同，约定牟仲良为项目部全权负责人，项目部独立核算，公司不参与其经营权，项目部按工程总造价1%上交管理费。三孟道路修建完成后即投入使用，现该路已经重建。审理中经原、被告及第三人进行核对，原、被告及第三人李德原均认可三孟道路工程应按照约定的98万元进行结算，原告及第三人李德原认可被告实际已经支付工程款509650元，现尚欠工程款470350元应当给付原告。第三人牟仲良坚持认为应当按照2004年10月26日工程决算书所报的1082620.32元工程款数额进行结算，只认可其在被告处领取了工程款80000元，现被告拖欠的1002620.32元工程款应当给付其本人。
原审法院认为，原告龙泉建工与第三人牟仲良、李德原签订的挂靠经营合同经（2011）泾民初字第00523号民事判决书确认为有效合同，原告与第三人牟仲良、李德原系挂靠关系。2004年5月5日牟仲良以原告龙泉建工和三原县文物旅游局签订三孟道路建设合同，系双方真实意思表示，该合同依法成立且合法有效。原告依约修建了三孟道路并实际投入使用，被告应当依约履行给付工程款的义务，虽然在合同中双方约定由甲、乙双方共同向省市主管部门争取后续工程款，但由乙方为主，甲方配合，乙方争取的工程专款到位，甲方即按照工程决算造价拨付乙方，但该约定并不能免除被告向原告给付工程款的义务，被告应当给付原告工程款。关于工程款的数额，双方在合同中约定了工程总造价为98万，第三人牟仲良要求按照2004年10月26日工程决算书所报的1082620.32元工程款数额进行结算的主张，因被告提出2004年10月26日工程决算书只是为了向上级争取资金，并非决算依据，并提供了第三人牟仲良的书面证明为据，牟仲良亦认可该书面证明（本决算只作为向上级申请孟惜道路建设项目资金的文件附件，不作为甲乙双方最终的工程决算依据，特此证明。）系其亲笔签名，且原、被告及第三人李德原均认可三孟道路工程应按照合同约定的98万元进行结算，故三孟道路工程的工程款应按照98万元计算。原、被告及第三人经核对账务，原告及第三人认可被告已经支付工程款509650元，现尚欠工程款470350元未付。被告主张其除了支付给原告509650元工程款外，还通过孟店文管所支付了原告工程款5000元，并提供了第三人牟仲良在孟店文管所领取5000元工程款的凭证。原告及第三人牟仲良、李德原对该5000元均认为是其承建孟店文管所到北权村的砂石路的修路款，但当庭其均未提供相关证据对其主张予以证明，故被告主张牟仲良在孟店文管所领取的5000元系三孟道路的工程款一节本院予以采信。原告要求被告支付拖欠的工程款利息（从2011年11月25日计算至支付完毕之日止，利率按同期人民银行贷款利率计算）一节，因原、被告对于工程款的给付时间未予以约定，且该工程建成后尚未进行结算即投入了使用，此后被告不定期的支付了原告部分工程款，故对原告要求被告支付拖欠工程款470350元的利息的主张予以支持。第三人牟仲良主张其在被告处领取的工程款80000元，按照2004年10月26日工程决算书现被告拖欠的三孟道路工程款为1002620.32元，因三孟道路系其项目部垫资承建，工程款应当付给其本人及其在三原县鲁桥乡政府领取的94000元并非三孟道路的工程款而是其修建惜字村到北权村道路的工程款，且原、被告及第三人均认可该94000元是修建三孟道路的工程款，且原、被告及第三人李德原均认可该94000元是修建三孟道路的工程款，故对牟仲良主张其在鲁桥乡政府领取的94000元并非三孟道路工程款一节不予采信。又因第三人与原告是挂靠关系，2004年5月5日牟仲良是代表原告与被告签订的三孟道路建设合同，故合同的相对方应为原告龙泉建工与被告三原县文物旅游局，第三人与原告之间系其内部关系，本案不予论处，被告应当依约向原告支付工程款。遂判决：一、限被告三原县文物旅游领导小组办公室于判决书生效后60日内支付拖欠原告陕西龙泉建筑工程有限公司工程款465350元及利息（利息计算办法：从2011年11月25日计算至支付完毕之日止，利率按同期人民银行贷款利率计算）。二、驳回第三人牟仲良的诉讼请求。
上诉人牟仲良上诉提出：1、撤销（2012）三民初字第00110-2号判决书，并予以改判。2、依法撤销原告的诉讼请求。3、对所诉讼工程决算标的重新确认。4、请求将惜字村至北权村4公里砂石路工程款9.4万元从所诉款中扣除。5、请求改判工程款归施工人所有。6、取消李德原第三人资格。7、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由如下：1、原审事实不清：我在修建所诉工程时同时又承接了鲁桥镇政府修建惜字村十字至北权村4公里砂石路的施工合同。鲁桥镇镇政府支付给我的9.4万元是我在鲁桥镇政府领取的，与本案所诉工程无关。本案所诉的工程于2004年10月26日在各方在场的情况下已经进行了决算，确定工程直接费1082620.32元，总造价1306301.17元。约定只按直接费与我结算，多要的钱归被上诉人。后在2004年10月29日上报该项目时，三原县文物旅游局担心我以上报的标的结算工程款，特意让我写了个条子，不以上报数字结算。原审不采信正式合同及决算表，却采信我的便条，过于草率，应予纠正。2、适用法律不当。龙泉建工不具备独立的诉讼主体资格。龙泉建工以看合同为由，从我手中借走了合同，并未告知我参加诉讼。我当时与人合伙成立项目部与龙泉建工是挂靠关系，我们向其上缴1%的管理费，我作为工程的实际施工人，在合伙人刑百杰、李德原相继退伙的情形下将项目完工，按照相关法律规定，工程款应判给我，有利于降低诉讼成本，避免再次诉讼，真正解决纠纷。
被上诉人龙泉建工及李德原答辩认为原审事实清楚，判处得当，请求维持原判。
被上诉人三原县文物局答辩认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人牟忠良提交了以下证据：1、两份政府文件，证明鲁桥乡政府所付的9.4万元系孟惜路的款项，并非本案所诉三孟路。2、龙泉建工的借条，证明本案建设合同原件在牟忠良手中，龙泉建工从上诉人手中借走了。3、牟忠良与袁荣辉之间的路面施工协议，证明付给袁荣辉的23万元上诉人不认可，袁荣辉无权领取此款，三原县文物旅游局也不应将此款付给袁荣辉。龙泉建工质证认为对证据的真实性及实际施工人为牟忠良无异议，但认为文件只是参考，应以实际合同为准。
三原县文物局质证认为：证据真实性无异议，对第一组证据的证明目的不认可，仅为财政预算；对第三组证据证明目的不认可。
李德原质证认为真实性无异议，对第一、三组证据证明目的不认可。
本院对该三组证据的真实性予以认可，对第一、二组证据的证明目的予以认可；对第三组证据的证明目的不予认可。
被上诉人李德原提交两组证据：1、龙泉建工2005年029号文件，免去牟忠良孟惜道路项目部负责人职务，任命李德原为该项目部负责人。李德原是项目的负责人，领取工程款是合法的。2、牟忠良与李德原施工队之间的承包合同，证明牟忠良与自己有承包关系。
被上诉人龙泉建工及三原县文物旅游局对此无异议。
被上诉人牟忠良认为：任免文件是在孟惜道路项目完工以后，是无效的。承包合同和本案无关。
本院认定该两组证据与本案无关。
二审中三原县文物旅游局认为合同是和牟忠良谈的，后续的付款也是付给牟忠良及其项目部，对牟忠良挂靠龙泉建工他们是知情的。对于付给牟忠良的9.4万元，三原县文物局认为是经鲁桥乡政府以以工代赈的形式发的，但现在没有鲁桥乡向牟忠良付款时牟忠良的领条。同时三原县文物局也没有证据证明9.4万元属于以工代赈的范围，该9.4万元也并未在其提供的付款情况中列明。在三原县文物旅游局提供的付款明细中，局机关支付42.3万元，孟店文管所代付5000元，鲁桥镇政府支付牟仲良8万元、支付李德原2650元，以上付款明细除鲁桥镇支付的8万元无付款凭证外，其他均有相应的付款凭证。扣除该8万元后，有据可信的付款数额为430650元。
根据原审证据及二审证据本院二审认定以下事实：2004年牟忠良与三原县文物旅游局商洽，欲承接三孟道路施工。但由于牟忠良个人无签订合同的资质，于是牟忠良找到龙泉建工，协商挂靠事宜，龙泉建工同意收取1%的工程款作为管理费，同时不参与该项目的管理。2004年3月23日，龙泉建工任命牟仲良为三孟道路项目部经理，2004年3月25日，牟仲良以龙泉建工名义与三原县文物旅游局签订孟惜道路建设协议，约定初签合作协议，待完成工程设计，预算后再签具体合同。2004年5月5日牟仲良以原告龙泉建工名义与三原县文物旅游局签订三孟道路建设施工合同，合同约定工程名为三原县文物旅游畅通工程，三方路至孟店民宅文管所段，工程内容为原路改造扩建；承包范围是包工、包料、全承包；工程长度为2.29公里；工程总造价为98万元；2004年5月11日开工，完工时间为2004年8月1日前；付款方式为施工进度到路基完成50%时，甲方（三原县文物旅游局）先向乙方（陕西龙泉建工）首付5万元工程款，待公路路基全部完成后再向乙方付工程款5万元；上公路油面时甲方再给乙方付5万元的工程款，如甲方资金紧张可以缓给；甲乙双方共同向省、市及主管部门争取后续工程款，但以乙方为主，甲方配合，乙方争取的工程专款到位，甲方即按照工程决算造价拨付乙方。2004年5月13日，龙泉建工与牟忠良对以前的挂靠约定再次以书面形式予以确认。约定牟仲良为项目部全权负责人，项目部独立核算，公司不参与其经营权，项目部按工程总造价1%上交管理费。2004年5月13日牟仲良与李德原签订合伙协议，约定合伙修建三孟道路，在合伙协议中约定牟忠良负责向上级要款，牟忠良主管项目部大事兼管财务支出，任何材料必须经牟忠良批准有效；荆伯杰管项目部财务公章，李德原主管账务及项目部公章。后荆伯杰退出合伙。三孟道路2004年9月修建完成后即投入使用，现该路已经重建。现被上诉人三原县文物旅游局提供的付款情况说明中包含了文管所及鲁桥镇政府的付款，总计510650元，但其中鲁桥镇支付的8万元无付款凭证，牟仲良现认为自己曾给鲁桥镇打过9.4万元的领条，但该9.4万元系孟惜路的工程款，并提供了相应证据，故本案三孟道路三原县文物旅游局有据可信的付款数额为430650元。第三人牟仲良认为应当按照2004年10月26日工程决算书所报的1082620.32元工程款数额进行结算。
本院认为：根据上诉人牟仲良与被上诉人龙泉建工之间的挂靠协议，被上诉人龙泉建工仅为本案所涉的三孟道路建设施工合同的名义施工人，其既不负责经营管理，也不与三原县文物旅游局进行结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第第二十六条之规定，本案所涉的工程施工合同应为无效，该工程经竣工验收合格，最终的实际权利义务人应为实际施工人。在实际施工人已经参加诉讼并明确提出独立诉请的情形下龙泉建工无权要求本案所涉的工程款项。牟仲良作为三孟道路建设施工合同的实际施工人，以具有独立请求权的第三人参加诉讼，对本案所诉的工程款有权提出主张。该工程款应当直接支付于牟仲良。牟仲良与龙泉建工之间的纠纷可另行处理。被上诉人（原审第三人）李德原与牟仲良之间系合伙关系，双方的合伙约定，对外事务由牟仲良处理，且该工程一直由牟仲良与被上诉人三原县文物旅游局联系，故李德原与牟仲良的内部合伙关系不影响上诉人牟仲良对本案工程款的独立诉请。根据李德原与牟仲良之间的协议，李德原无权与三原县文物旅游局进行结算。但从本案的实际情况考虑，李德原所结算的大部分为牟仲良应付的材料款及工人工资，故对李德原已经代表实际施工人牟仲良结算的款项予以认可，对不属于材料款及工人工资由双方在合伙清算中算账处理。
对三原县文物旅游局主张的由鲁桥乡政府代其支付给牟仲良的9.4万元工程款，三原县文物旅游局并未提供证据证明该款属于三孟道路建设，也未提供付款凭证。牟仲良虽认可收到该款，但提出证据证明该款系孟惜路的工程款，与本案无关。故作为具有付款义务的三原县文物旅游局应承担举证不能的后果，其主张的由鲁桥乡政府代其支付给牟仲良的9.4万元属于三孟道路工程款的说法不能成立，其主张鲁桥镇政府支付的8万元无付款依据，应在其主张的510650元中扣减，有据可信的付款数字为430650元。根据牟仲良与三原县文物旅游局的协议，1082620.32元的总造价仅为向上级的申请数字，不能作为双方之间的结算依据，三原县文物旅游局实际应付工程款的总额为98万，扣减已经支付的430650，还应付549350元的工程款并承担相应的利息。牟仲良诉请不合理部分应予驳回。原审事实部分有误，适用法律不当，应依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销三原县人民法院（2012）三民初字第00110-2号民事判决书。
二、限被上诉人三原县文物旅游局于判决书生效后60日内支付上诉人牟仲良工程款549350元及利息（利息计算办法：从2011年11月25日计算至支付完毕之日止，利率按同期人民银行贷款利率计算）。
三、驳回上诉人牟仲良的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人龙泉建工的诉讼请求。
一审案件受理费3000元，二审案件受理费2150元，合计5150元。由上诉人牟仲良承担650元，由被上诉人三原县文物旅游局承担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡昕
代理审判员 马莹
代理审判员 王磊
二〇一三年七月三日
书 记 员 蒋楠