湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00001号
抗诉机关枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮某甲，因涉嫌犯贪污罪，2013年3月23日经枝江市人民检察院决定刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
辩护人潘金龙，湖北七君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阮某乙，因涉嫌犯贪污罪，2013年3月23日经枝江市人民检察院决定刑事拘留，同年4月9日被逮捕，5月2日经枝江市人民检察院决定取保候审。
原审被告人周某甲，因涉嫌犯贪污罪，2013年3月23日经枝江市人民检察院决定刑事拘留，同年3月29日由枝江市公安局执行，4月9日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
辩护人董善宏，湖北骁阳律师事务所律师。
枝江市人民法院审理枝江市人民检察院指控阮某甲、阮某乙、周某甲犯贪污罪一案，于2013年9月29日作出（2013）鄂枝江刑初字第00121号刑事判决，判决后枝江市人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人阮某甲、阮某乙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宜昌市人民检察院指派检察员刘元梓、徐莹出庭支持抗诉，原审被告人阮某甲及其辩护人潘金龙、原审被告人周某甲及其辩护人董善宏、原审被告人阮某乙出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2009年4月至2011年6月，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲在枝江市七星台镇肖家山村分别担任村党支部书记、村委会主任、村财经委员、村治保调解委员期间，利用职务上的便利，以农户名义上报套取汉宜铁路征用该村集体土地补偿款，除去村集体公务开支后，共同将村集体财物121537元非法占为己有。具体犯罪事实如下：
1、2008年8、9月份，汉宜铁路建设过程中，在枝江市七星台镇肖家山村征地169亩，根据七星台镇政府统一安排部署，该村组织人员对占地面积进行了核实，登记造册上报。2008年12月，土地丈量完毕、征地拆迁资料汇总之后，在村委会办公室，经被告人阮某甲提议，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲在一起商议，由被告人阮某乙经手，对占用村公用地和多经地以李某甲等十名农户的名义上报征地补偿款，合计372936元。具体为：（1）以农户李某甲名义虚报征地2.6亩，虚报计款46956元；（2）以农户李某乙虚报征地2.32亩，合计补偿款41899元，付给李某乙的补偿款1640元，实际虚报计款40259元；（3）以农户赵某甲虚报征地2.24亩，合计补偿款39454元，付给赵某甲补偿款1000元，虚报计款38454元；（4）在农户孙某某征地0.4亩基础上虚报4亩，合计补偿款79464元，付给孙某某0.4亩补偿款计7224元，虚报计款72240元；（5）以农户赵某乙名义报多经地5.21亩，套取补偿款35493元；（6）以农户谢某甲名义报多经地6.19亩，套取补偿款41843元；（7）以农户周某乙名义报多经地7.38亩，套取补偿款78523元；（8）以农户陈某某名义报多经地0.27亩，套取补偿款4336元；（9）以农户谢某乙名义报多经地0.54亩，套取补偿款8672元；（10）以被告人周某甲名义多报的补偿款6160元。
2009年4月12日，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲三人在村委会办公室对汉宜铁路补偿款进行扎帐时，除去支付修乡村公路款、生活费等支出后还结余61537元，之后三被告人商定将这61537元平分。2009年4月13日，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲一起到七星台信用社，由被告人阮某乙在其个人的一本通（账号12801597220018）存折上取款分给三人。
2、2011年5、6月份，汉宜铁路“三改”征地补偿过程中，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲三人在村委会里碰头将账汇总后，三被告人商定通过以农户名义上报的方法，将除去占用农户的地外剩余的占用村集体3.43亩的补偿款套出来，每人再分20000元钱。后由被告人阮某乙经手于2011年6月2日，以农户周宗胜等27人的名义造了一张虚假的《肖家山村汉宜铁路三改征地物量分户补偿明细表》，上报补偿款99001元。2011年6月3日，该99001元转账到七星台信用社被告人阮某乙个人的一本通（账号12801597220018）存折上。当天，被告人阮某乙取20000元现金分给被告人周某甲；2011年7月5日，被告人阮某乙在七星台农业银行分理处存折（账号17-342800460037187）上取款分给被告人阮某甲现金20000元，自己分得20000元。
案发后，三被告人所获赃款已全部退清。
上述事实，有如下证据证实：
1、枝江市人民检察院反贪局《发案经过及归案情况说明》，证明本案由群众举报而案发；被告人阮某甲、阮某乙系依法传唤到案；被告人周某甲系在家属陪同下投案。
2、枝江市公安局《户籍证明》，证明各被告人及证人的身份情况。
3、被告人阮某甲、阮某乙、周某甲的供述和辩解，证明三被告人经过预谋，共同占有村集体财物的事实。
4、证人谢某甲的证言，证实其共领取汉宜铁路征地拆地补偿款62488元的事实。
5、证人周某乙的证言，证实其共领取汉宜铁路征地拆地补偿款7万余元的事实。
6、证人赵某乙的证言，证实汉宜铁路征地占用房屋及土地的补偿费一共领取补偿款14万多元的事实。
7、证人孙某某的证言，证实汉宜铁路征地占用了其房屋及0.4亩菜地，其中房屋补偿43416.8元，房屋拆迁奖金5000元，0.4亩地补偿5000元至6000元的事实。
8、证人李某乙的证言，证实其没有领取汉宜铁路征地拆迁补偿款44539元和2011年汉宜铁路“三改”补偿款1677元钱的事实。
9、证人陈某某的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其0.27亩地补偿4366元的事实。
10、证人谢某乙的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其4.45亩地补偿9万余元的事实。
11、证人赵某甲的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其0.31亩地补偿5599元的事实。
12、证人刘某某的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1.3亩田地补偿22000元左右的事实。
13、证人方某某的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其不到1亩地补偿10000余元的事实。
14、证人周某丙的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1亩多地补偿30000余元的事实。
15、证人周某丁的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其两分多田补偿几千元的事实。
16、证人周某戊的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1亩多地补偿50000余元的事实。
17、证人冯某某的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1亩多地补偿30000余元的事实。
18、证人周某己的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1.2亩地补偿20000余元的事实。
19、证人周某庚的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1亩多地补偿18000余元的事实。
20、证人周某辛的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其8、9分田补偿9000余元的事实。
21、证人马某某的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其2分田补偿2000余元的事实。
22、证人阮某丙的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其0.93亩田补偿17000余元的事实。
23、证人阮某丁的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其1分多田补偿1000余元的事实。
24、证人周某卯的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其田地补偿几千元钱的事实。
25、证人周某辰的证言，证实汉宜铁路征地拆迁占用其田地补偿几万元钱的事实。
26、证人周某申的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款5993元钱的事实。
27、证人阮某戊的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款1377元钱的事实。
28、证人曹某某的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款4732元钱的事实。
29、证人周某酉的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款5085元钱的事实。
30、证人谢某丙的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款5672元钱的事实。
31、证人孙某某的证言，证实其没有领取2011年汉宜铁路“三改”补偿款3253元钱的事实。
32、证人李某甲的证言，证实其没有领取汉宜铁路征地拆迁补偿款46956元钱的事实。
33、枝江市七星台镇肖家山村村委会关于周宗胜等6人情况的说明，证明该6名证人未联系到、未调查取证。
34、2005年《枝江市七星台镇委关于沈家店等村党支部委员会选举结果的批复》、2008年《中共七星台镇委关于沈家店等村党支部委员会选举结果的批复》、2011年《中共七星台镇委关于各村党支部委员会换届选举结果的批复》以及枝江市七星台镇《关于阮某甲、阮某乙、周某甲任职情况的说明》，证明阮某甲、阮某乙、周某甲的任职情况。
35、2008年《七星台镇人民政府办公室关于调整支援铁路建设领导小组的通知》，证明阮某甲为七星台镇支援汉宜铁路建设领导小组成员的事实。
36、2009年4月12日阮某甲伙同阮某乙、周某甲侵占商议村集体财物记录的复印件。
37、2009年4月12日阮某乙伙同阮某甲、周某甲商议侵占村集体财物记录的复印件。
38、枝江市七星台镇财政所关于肖家山村铁路占地补偿款的帐据复印件。
39、枝江市七星台镇支援铁路建设工作领导办公室关于肖家山村铁路占地补偿款帐据复印件。
40、阮某乙银行账户交易明细。
41、阮某甲银行存单复印件。
42、肖家山村铁路补偿款的其他收入帐据复印件。
43、湖北省、枝江市关于汉宜铁路资金相关管理规定。
44、枝江市人民检察院《扣押物品、文件清单》，证明三被告人所得赃款已退清的事实。
45、证人闫某某的证言。证实汉宜铁路征地过程中村协调专班成员的职责，“三改”征地拆迁流程，“三改”征地中除征用农户的土地外还征用了道路、沟渠、荒地等。
上列证据，经庭审质证，依法予以确认。
原判认为，被告人阮某甲、阮某乙、周某甲身为村委会成员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法均应受刑罚处罚。
三被告人身为村民委员会成员，利用职务上的便利，将占用集体多经地及公用地的补偿款非法占为己有，三被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件；公诉机关指控三被告人贪污救济款1600元，收集在卷的证据仅有三被告人的供述及已发放款项清单明细，没有领取救济款总额的相关证据，证据不足。故公诉机关指控贪污罪名不能成立。被告人周某甲主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人阮某甲、阮某乙归案后能如实供述犯罪事实，依法亦可从轻处罚。三被告人归案后能退清全部赃款，可酌情从轻处罚。三被告人事前预谋，积极实施，均分赃款，所起作用相当，因此在本案中不应区分主从犯。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人阮某甲、阮某乙犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑一年九个月。被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
枝江市人民检察院认为，三原审被告人所侵占的款项来源为土地征用补偿费用，而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，三原审被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务之便利侵占该笔款项应构成贪污罪。
阮某甲以原判量刑偏重，犯罪情节轻，请予缓刑为由提出上诉。
阮某乙以身体不适，请予缓刑为由提出上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）阮某甲、阮某乙、原审被告人周某甲身为村委会成员，利用职务上的便利，将本属村集体的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依法应受刑罚处罚。周某甲主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；阮某甲、阮某乙归案后能如实供述犯罪事实，依法亦可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定。三原审被告人归案后能退清全部赃款，可酌情从轻处罚。枝江市人民检察院关于三原审被告人所侵占的款项为土地征用补偿费用，而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务的行为，三原审被告人应以国家工作人员论，利用从事该项公务的职务之便利侵占该笔款项应构成贪污的抗诉理由，二审经审理认为，三原审被告人利用村务管理的职务之便，以虚假手段，套取本属于村集体所有的征地补偿款并侵占了部分款额。其行使管理行为不属于协助政府从事行政管理工作的范围。故抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人的上诉理由亦不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 曹 萍
二〇一四年四月二十四日
书记员 董 艳