湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四初字第00103号
原告湖北虹通投资担保有限公司（以下简称虹通投资担保公司）。
法定代表人熊华庆，该公司总经理。
委托代理人黄静、杨静，湖北真武律师事务所律师。代理权限：代为参加一审诉讼，变更诉讼请求，参加调解，代收文书等特别授权。
被告董应词，男，汉族。
被告叶琼，女，汉族。系董应词之妻。
被告襄阳汇东科技有限公司（以下简称襄阳汇东公司）。
法定代表人董应词，该公司总经理。
被告谷城汇东汽车零部件有限公司（以下简称谷城汇东公司）。
法定代表人董应词，该公司总经理。
被告宜城市楚都投资开发有限公司（以下简称楚都投资开发公司）。
法定代表人宫金娥，该公司总经理。
委托代理人魏世军，男，汉族。该公司法律顾问。代理权限：参加诉讼、上诉、申诉、代收法律文书。
委托代理人舒宇虹，湖北长久律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行反诉、和解、上诉等特别授权。
原告虹通投资担保公司与被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司追偿权纠纷一案，原由襄阳市襄城区人民法院于2013年12月10日立案受理，后在该案审理过程中原告虹通投资担保公司提出增加诉讼标的额的申请，襄阳市襄城区人民法院于2014年5月22日裁定该案诉讼标的总额超出该院级别管辖并移送本院审理。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月25日公开开庭进行了审理。原告虹通投资担保公司的委托代理人黄静、杨静，被告楚都投资开发公司的委托代理人舒宇虹、魏世军到庭参加诉讼。被告董应词、叶琼、襄阳汇东公司、谷城汇东公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但被告董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司庭后接受了本院询问。本案现已审理终结。
原告虹通投资担保公司诉称：2012年5月18日，董应词向案外人张光军借款5000000元，约定借款期限1个月，原告为该笔借款提供了担保，被告为该笔借款向原告提供了反担保，担保方式为连带保证。该借款到期后董应词无力偿还，原告代偿了此借款。现原告为保护自己的合法权益，依法起诉至法院，请求判令被告天董应词、叶琼履行还款义务，被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司履行反担保责任，连带偿还原告代偿的借款4950000元及律师代理费15000元。本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。后原告增加诉讼请求称：1.本案在襄阳市襄城区人民法院起诉时原告代偿了4950000元，后又代偿了50000元本金，且5000000元借款合同中约定的担保费和违约金未支付；2.2012年10月17日、12月17日，董应词又分别向张光军借款1300000元、2156040元，到期后董应词未偿还，原告又为其代偿，该两笔借款的担保费和违约金董应词也未支付，故请求增加判令：1.被告董应词、叶琼向原告支付代偿的本金3506040元、担保费4946100元、违约金2500000元及利息（截止2014年5月13日的利息为475000元，之后至给付之日的利息按银行同期一年期贷款利息计算）；2.被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司共同对上述款项承担连带还款责任。
被告董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司共同答辩称：2012年5月18日向张光军借款5000000元属实，转账支付4400000元，现金交付600000元，除此之外的其他借款均是利息。至于张光军委托谁支付借款、张光军将该债权转让给原告以及原告用什么方式代偿，我们都认可该欠款属实，我们负责偿还。本案的诉讼费用我们愿意承担，原告的律师代理费我们不承担，违约金、担保费及利息只能承担一项，应按银行同期贷款利率的四倍计算。
被告楚都投资开发公司答辩称：我公司没有提供反担保，借款合同上加盖的不是我公司的印章，也没有股东会决议；借款金额应以银行转账凭证记载的为准。
被告叶琼未作答辩。
原告虹通投资担保公司为证实其主张，向本院提交以下证据：
证据1：董应词身份证及其与叶琼的结婚证复印件各一份。证明董应词与叶琼的诉讼主体资格合法。
证据2：襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司的工商登记信息各一份。证明向原告提供反担保的襄樊汇东房地产开发有限公司已于2012年9月14日变更为襄阳汇东科技有限公司；三被告主体资格合法。
证据3：2012年5月18日董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司、原告与张光军签订的借款／担保协议一份。证明本案借款5000000元属实，原告为董应词提供了担保，襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司为原告提供了反担保，被告应承担偿还借款本金、担保费、违约金、律师代理费等责任。
证据4：张光军与刘菁签订的债权转让协议一份。证明刘菁已将其对董应词的5000000元借款的利息转让给了张光军。
证据5：2012年10月17日董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司与原告签订的借款／担保协议一份。证明董应词向原告借款1300000元（实际是董应词向张光军、刘菁分别借款5000000元的利息）。
证据6：2012年12月17日董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司与原告签订的借款／担保协议一份。证明董应词向原告借款2156040元（实际为欠付的张光军借款5000000元、刘菁的借款5000000元及证据4中的借款1300000元，合计11300000元欠款的利息）。
证据7：张光军出具的委托书、熊华庆的身份证复印件、2012年5月18日熊华庆向董应词转账支付4400000元的网上银行电子回单及证人熊华庆出庭作证证言各一份。证明熊华庆受张光军委托于2012年5月18日通过银行转账向董应词支付借款4400000元。
证据8：2012年5月18日董应词向张光军出具的借款收据一份。证明董应词收到张光军借款5000000元，其中4400000元转账支付，600000元现金交付。
证据9：张光军于2012年10月18日、2014年5月9日出具的收条四份及证人张光军出庭作证证言一份。证明张光军通过走账方式收到原告代董应词偿还的借款分别为4950000元、50000元、1300000元及2156040元。
证据10：原告留存的反担保通知两份。证明原告通知反担保人履行反担保义务。
证据11：湖北真武律师事务所与原告签订的委托代理合同及发票。证明原告为本案支付律师代理费15000元。
经质证，被告楚都投资开发公司对证据1、11无异议；对证据2、3的真实性不持异议，但认为董应词在本案借款发生后才成为该公司的股东，他在合同上加盖的该公司印章不属实，并且该公司的名称也是后来手写加上的，不能实现证明目的；证据4没有送达该公司，该债权转让协议未经担保人同意，担保人不应承担责任；证据5、6是借款产生的利息，违反法律规定，协议上加盖的印章并不是该公司的印章，对这两笔借款不认可；对证据7、8中的证人证言以及现金交付均有异议，且没有提供资金合法来源；对证据9不认可，代偿没有实际发生；证据10没有该公司的印章，当时董应词已不是该公司的股东和法定代表人，不能证明原告尽到通知义务。被告董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司对该组证据的真实性均无异议，但认为仅向张光军借款5000000元，包括转账支付4400000元，现金交付600000元，除此之外的其他借款均是利息。本院对该组证据的真实性予以认定，但对证明目的将综合全案证据进行评判。
被告楚都投资开发公司为证实其主张，向本院提交如下证据：
证据12：楚都投资开发公司的工商登记以及公安机关就该公司报警董应词私刻该公司印章一案的立案回执各一份。证明本案借款协议上加盖的该公司印章为董应词私刻。
经质证，原告虹通投资担保公司对该组证据的真实性无异议，但认为本案借款发生时董应词是楚都投资开发公司的法定代表人，该组证据并不能证明本案借款协议上加盖的楚都投资公司的印章是假的。被告董应词、襄阳汇东公司、谷城汇东公司认为，董应词于2011年12月16日收购楚都投资公司56%的股份，2012年4月办理工商变更登记，但楚都投资公司原法人代表已于2011年12月就将该公司印章交给董应词并一直使用至今，公安局已经对此事进行了调查，该印章并没有问题，该组证据不能实现证明目的。本院对该组证据的真实性予以认定，但对证明目的将综合全案证据进行评判。
经审理查明：2012年5月18日，案外人张光军（甲方，出借人，公民身份号码420621197310020053）与被告董应词（乙方，借款人）、原告虹通投资担保公司（丙方，担保人）、襄樊汇东房地产开发有限公司、谷城汇东零部件有限公司及宜城市楚都投资开发有限公司（丁方，反担保人）共同签订《借款／担保协议》一份，约定：“因资金紧缺，乙方向甲方借款人民币5000000元整，申请丙方为其借款提供担保，并请丁方为该笔借款向丙方提供反担保；借款期限为一个月，即2012年5月18日至2012年6月17日止，乙方若不能按期偿还借款，由丙方代偿，若乙方发生任何影响还款的情形，甲方有权要求丙方提前代偿（包括本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权所产生的所有费用），丙方代偿后，丙方有权要求丁方承担连带清偿责任，丙方因乙方违约所受到的损失（含丙方代为偿还的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的费用）由乙方、丁方承担赔偿责任；乙方每月向丙方支付担保费300000元，若逾期还款，乙方除承担违约责任外，另计收担保费，标准是，使用1-5日按借款总金额1%计收，使用6-10日按借款总金额2%计收，使用11-15日按按借款总金额3%计收，超过15日即按整月收取；乙方本笔借款发生任何违约行为，乙方自愿向甲方支付违约金1500000元，若丙方代偿本笔借款，该1500000元违约金直接赔偿给丙方；丁方提供的反担保方式为连带保证责任，反担保范围为丙方对本协议所承担的全部担保责任，主要内容为本协议项下的借款本金及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、律师代理费及实现债权的各项费用，担保期限为前述各项费用全部清偿之日止；丙方履行担保责任后，丁方在收到丙方发出的履行反担保责任书面通知十五日内未履行反担保责任，丁方承担违约责任，自愿支付违约金1500000元赔偿给丙方；在本协议有效期内，甲方将主债权转让给第三人的，丁方仍应对丙方承担连带担保责任，丁方若再向第三方提供任何形式的担保，均不得损害丙方的利益；乙方清偿其在主协议项下的全部债务后，丁方不再承担反担保责任。”协议还对其他事项进行了约定。协议各当事方在协议上签字捺印盖章。同日，张光军向案外人熊华庆（公民身份号码420603196407082018）出具委托书，委托熊华庆向董应词支付5000000元借款。熊华庆于同日向董应词转账支付4400000元，另称支付现金600000元。董应词于同日向张光军出具《借款收据》一份，载明：“今收到张光军现金人民币伍佰万元，其中，收到现金陆拾万。”2012年10月18日，张光军出具收条，载明：“今收到湖北虹通投资担保有限公司代董应词还借款4950000元。”2012年8月16日，案外人刘菁（甲方）与张光军（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定：“董应词于2012年1月17日向甲方借款5000000元，自2012年8月17日开始计息，按年息6%计算，甲方同意将对董应词享有的上述5000000元借款利息以及逾期支付的罚息、违约金等一并无偿转让给乙方，签订本协议后董应词上述借款利息、罚息、违约金等直接与乙方进行结算，并由乙方负责通知董应词及其反担保人。”2012年10月17日、12月17日，张光军（甲方，出借人）又分别与被告董应词（乙方，借款人）、原告虹通投资担保公司（丙方，担保人）、襄樊汇东房地产开发有限公司、谷城汇东零部件有限公司及宜城市楚都投资开发有限公司（丁方，反担保人）共同签订《借款／担保协议》两份，借款金额分别为1300000元、2156040元，借款期限分别为2012年10月17日至2013年1月16日、2012年12月17日至2013年2月16日，违约金分别为400000元、600000元，其他内容与各方于2012年5月18日签订的《借款／担保协议》内容一致。2013年10月19日，原告虹通投资担保公司向被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司及楚都投资开发公司发出《履行反担保责任通知》，要求三被告按合同约定履行反担保责任，向原告支付代偿的借款本金4950000元以及利息、复息、担保费、违约金等。2013年10月21日，被告董应词在该通知上签字“收到”。2014年5月9日，张光军又出具收条3张，分别载明收到原告虹通投资担保公司代董应词偿还借款本金50000元、1300000元、2156040元。同日，原告又向被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司及楚都投资开发公司发出《履行反担保责任通知》，要求三被告按合同约定履行反担保责任，向原告支付代偿的借款本金50000元以及利息、复息、担保费、违约金等。2014年5月10日，被告董应词在该通知上签字“收到”。
另查明，襄樊汇东房地产开发有限公司于2011年3月22日变更工商登记名称为襄阳汇东房地产开发有限公司，后又于2012年9月14日变更工商登记名称为襄阳汇东科技有限公司。宜城市楚都投资开发有限公司成立于2009年12月10日，董应词于2011年7月25日工商登记为该公司投资人，并于2012年4月10日工商登记担任该公司的法定代表人，后又于2013年7月16日变更股权工商登记，不再是该公司的投资人，并于2013年10月12日不再担任该公司工商登记的法定代表人。
还查明，在本案审理过程中，原告虹通投资担保公司和案外人张光军主张双方存在生意往来，原告用抵账方式代偿了案外人张光军对被告董应词享有的本案债权，即2012年5月18日的借款5000000元、2012年10月17日的借款1300000元、2012年12月17日的借款2156040元。原告认可本案2012年10月17日的借款1300000元实为董应词2012年5月18日向张光军借款5000000元、2012年1月17日向刘菁借款5000000元的相应利息，2012年12月17日的借款2156040元实为董应词2012年5月18日向张光军借款5000000元、2012年1月17日向刘菁借款5000000元及本案2012年10月17日借款1300000元，合计11300000元欠款的利息。2013年12月6日，原告虹通投资担保公司与湖北真武律师事务所签订委托协议书一份，约定委托代理费15000元，湖北真武律师事务所于次日向原告开具15000元法律服务费发票。
本院认为，本案2012年5月18日《借款／担保协议》系各方真实意思表示，除担保费、违约金相关内容超出法律规定需依法调整外，其他内容符合法律规定，合法有效，各方当事人应按照协议约定履行各自的义务。但2012年10月17日、12月17日《借款／担保协议》及2012年8月16日《债权转让协议》，因原告及被告董应词均认可该两份《借款／担保协议》中约定的借款均为董应词2012年5月18日向张光军借款5000000元、2012年1月17日向刘菁借款5000000元的相应利息，该协议内容违反国家法律禁止性规定，应依法认定无效；2012年1月17日董应词与出借人刘菁签订的借款合同中并未约定借期内利息，逾期违约金也因原告向借款人刘菁代偿而由原告享有，且本案2012年8月16日《债权转让协议》内容并未由借款人董应词及担保人即原告签字认可，故本案债权转让协议约定内容缺乏事实基础，依法亦不能成立。故对原告基于2012年10月17日、12月17日《借款／担保协议》及2012年8月16日《债权转让协议》提出的本案主张，本院不予支持。因被告董应词逾期未清偿本案2012年5月18日借款，原告虹通投资担保公司向出借人张光军代偿了该借款，现原告向借款人董应词及反担保人襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司主张权利，符合法律规定，本院予以支持，被告董应词应对该笔借款承担清偿责任，被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司、楚都投资开发公司应承担连带清偿责任。因本案2012年5月18日借款发生在被告董应词与被告叶琼夫妻关系存续期间，二被告均未举证证明该笔借款系董应词的个人债务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，该笔借款应认定为被告董应词、叶琼的共同债务，原告主张二被告共同清偿该笔借款，符合法律规定，本院予以支持。关于借款本金，因本案借款收据载明董应词收到借款5000000元，其中包括银行转账4400000元及600000现金，借款人董应词对此事实予以认可，庭审过程中原告亦举证证明现金交付人熊华庆具备大额现金支付能力，而其他被告并未举证对此事实予以否认，故本院依法认定本案借款本金为5000000元。关于代偿款，原告与出借人张光军均认可原告以走账方式代偿了本案借款5000000元，该种代偿方式并未违反法律规定，故本院依法认定原告代偿了本案借款5000000元。关于借款利息及担保费，因借款人董应词与出借人张光军并未约定借期内利息，约定的逾期违约金也因原告代偿而依约由原告享有，该违约金与本案协议中约定的担保人代偿后借款人董应词应向原告支付的担保费实质构成原告代偿后享有的代偿款利息，但该约定标准超出了法律规定，应依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付代偿款利息。至于协议中约定的借款人董应词向担保人即原告支付的借期内担保费300000元，因该约定未违反法律规定，本院予以支持，但因该款属董应词与原告之间的约定，与反担保人即三被告公司无关，故该款应作为夫妻共同债务由董应词和被告叶琼共同向原告清偿；而自逾期之日起至原告代偿之日按月收取担保费的约定虽然不违背法律的强制性规定，但因该约定与利息约定重复，且超出了法律规定的最高受益限额，同时，借款到期后，担保人即应履行担保义务，其约定逾期担保费明显加重了借款人的负担，违反了公平原则，故对此本院不予支持。关于15000元律师代理费，因双方协议对此进行了约定，原告亦提交了相应的代理合同和法律服务费发票，代理费金额也未超出法律规定，故本院依法予以支持。被告楚都投资开发公司辩称，本案担保合同上加盖的不是该公司的印章，原告也没有提交该公司的股东会决议，且董应词当时不是该公司的股东或职工，该公司没有提供反担保。因被告楚都投资开发公司没有提交充分证据证明本案担保合同上加盖的该公司印章系伪造，查明的事实亦表明本案合同签订时董应词是该公司股东，而股东会决议仅是公司内部管理规范，是否向合同相对人出示，并不影响依法成立的合同的效力，故对该辩称主张本院不予支持。被告楚都投资开发公司又辩称，原告没有向该公司送达《履行反担保责任通知》，该公司不应承担反担保责任。从查明的事实来看，董应词签收《履行反担保责任通知》时已不是被告楚都投资开发公司的法定代表人，楚都投资开发公司可依照协议约定免除其向原告支付违约金1500000元的责任，但其主张以没有收到履行反担保责任通知而免除反担保责任，缺乏依据，本院不予支持。至于被告襄阳汇东公司、谷城汇东公司在签收履行反担保责任通知后没有依照协议约定按期承担还款责任，二被告公司对原告构成违约，但因该1500000元违约金与二被告公司应承担的代偿款利息之和超出法律规定，应依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告计付代偿款利息。综上，原告虹通投资担保公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条，《最高人民法院关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知》第三项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告董应词、叶琼于本判决生效之日起十日内向原告湖北虹通投资担保有限公司清偿代偿款5000000元及利息（以4950000元为基数自2012年10月18日起，以50000元为基数自2014年5月9日起，均按中国人民银行同期六个月至一年期贷款基准利率的四倍计算利息至该笔代偿款本息清偿之日止）；
二、被告董应词、叶琼于本判决生效之日起十日内向原告湖北虹通投资担保有限公司清偿律师代理费15000元；
三、被告董应词、叶琼于本判决生效之日起十日内向原告湖北虹通投资担保有限公司清偿担保费300000元；
四、被告襄阳汇东科技有限公司、谷城汇东汽车零部件有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。三被告公司任一方承担保证责任后，有权向被告董应词、叶琼追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；
五、驳回原告湖北虹通投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费118532.84元，财产保全费5000元，合计123532.84元，由原告湖北虹通投资担保有限公司负担39532.84元，被告董应词、叶琼、襄阳汇东科技有限公司、谷城汇东汽车零部件有限公司、宜城市楚都投资开发有限公司共同负担84000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，缴款时须在银行凭据用途栏内注明“湖北省高级人民法院”或单位编码“103001”，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，账号：052101040000369－1。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到湖北省高级人民法院交纳。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知。
审判长 王剑波
审判员 李 锐
审判员 尹波涛
二〇一五年十一月五日
书记员 杨文静