福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1910号
上诉人（原审被告、反诉原告）：融商（漳州）房地产开发有限公司。住所地：福建省云霄县莆美镇高洋区*******楼。统一社会信用代码：91350622066555789C。
法定代表人：施金华，执行董事。
委托诉讼代理人：马巍武，福建铁马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雅娟，福建铁马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福州原居投资管理有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五一北路*号力宝天马广场**层****单元。统一社会信用代码：91350102591725846R。
法定代表人：刘燕峰，总经理。
委托诉讼代理人：吴文德，福建法益律师事务所律师。
上诉人融商（漳州）房地产开发有限公司（以下简称融商公司）因与被上诉人福州原居投资管理有限公司（以下简称原居公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2016）闽0622民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实产生，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
融商公司上诉请求：撤销一审判决第一、四、六项，改判：1.融商公司与原居公司于一审法庭辩论终结时（即2017年4月24日）解除涉案合同；2.原居公司向融商公司支付违约金200000元；3.驳回原居公司要求融商公司支付违约金200000元的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确认讼涉合同于2016年3月2日解除缺乏事实和法律依据且违反法定程序。1.原居公司的一审诉讼请求是解除涉案合同，而一审法院则判决确认涉案合同于2016年3月2日解除，属于判非所诉；2.根据合同法规定，当事人主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。而原居公司一审提供的中国邮政快递单仅能体现函件寄出时间，不能证明该函件的送达时间，也不能证明寄件人温力波与原居公司的关系，故涉案合同并未于2016年3月2日解除。二、原居公司于涉案合同尚未解除时就擅自搬离售楼处，不再履行委托代理销售义务，已构成违约，应支付我方违约金200000元。三、即使我方存在违约，原居公司主张违约金200000元也过高。根据合同法司法解释，违约金的数额确定应以实际损失为基础，原居公司履行合同近3个月，仅销售3套房屋，其直接损失只有64702.5元（保证金50000元+佣金14702.5元），一审判决认定违约金200000元明显不当。
原居公司辩称：一、关于本案违约责任的问题。融商公司未依约返还我方保证金以及支付代理销售佣金，已构成严重违约，应承担相应违约责任；二、关于违约金约定是否过高的问题。如果涉案合同得到完全履行，我方可以取得代理佣金2795310元，约定的200000元违约金只占佣金的7%，并不属违约金约定过高的情形。并且我方为履行合同前期投入已经达到150000元以上，一审判决认定违约金200000元正确；三、关于合同解除的问题。我方于2016年3月2日电话通知融商公司的法定代表人施金华要求解除合同，同日又通过中国邮政快递邮寄送达解除合同索赔函，融商公司虽对上述电话录音及快递单提出异议，但又未申请鉴定，应视为认同上述证据，故一审判决确认涉案合同自2016年3月3日解除正确；四、融商公司在自身违约的情况下，反诉我方赔偿违约金200000元显然不能成立。
原居公司向一审法院起诉请求：一、解除涉案合同；二、融商公司返还原居公司代理保证金50000元；三、融商公司支付原居公司代理佣金18477元；四、融商公司支付原居公司违约金200000元。融商公司向一审法院反诉请求：原居公司向融商公司支付违约金200000元。
一审法院认定事实：原居公司与融商公司于2015年12月1日签订《云霄县融商大城时代项目销售代理合同》，约定融商公司委托原居公司销售位于陈岱镇占地30509.43平方米、建筑面积56700平方米的大城时代项目已开盘和未开盘的所有可销售的物业。合同自签订之日生效，至项目整体销售率达85%（不含车位、车库、杂间）合作期满。合同第四条约定，融商公司应负担项目包括不限于销售活动费、报纸、电视广告、制作沙盘、户外广告、三维动画、销售部装饰及销售制作物料等推广费用及营销中心办公设备的购买费用、日常办公耗材开支、电话费、宽带费、维修费、水电费等费用。原居公司负责派驻全部员工的基本工资、福利、销售佣金等费用。合同第六条第11款约定，融商公司有按合同约定及时向原居公司支付代理佣金的义务。合同第八条约定，住宅、公寓、写字楼等代理费按1.7%的固定代理费率，计算方式为售出单位合同成交金额乘以应代理费率。融商公司根据实际到账金额支付原居公司相应代理费，每月的最后一个工作日由原居公司上报当月销售业绩及实际销售回笼资金金额，经融商公司确认后次月30日前结算上月代理佣金。合同第九条约定，融商公司如不按合同约定的期限向原居公司支付代理佣金，每逾期一天，应按拖欠款的万分之五支付违约金给原居公司。在合同期限内，任何一方单方违约，违约方除应赔偿守约方损失外，还应赔偿对方违约金200000元。合同第十条第4款约定，合同签订生效之日，原居公司支付融商公司代理押金100000元，融商公司在合同签订生效满45日内将全部押金归还原居公司。原居公司于2015年12月2日向融商公司缴交代理保证金100000元，融商公司已退还原居公司50000元。原居公司于2015年12月25日、2016年1月4日、2016年1月25日为融商公司代理销售了三套房产，合同金额为328123元、272014元、264718元。融商公司未支付原居公司上述三套房产的佣金。2016年3月2日，原居公司离开营销中心，未再履行合同，并通知融商公司解除合同。
一审法院认为：原居公司与融商公司基于真实意思表示订立的商品房委托销售代理合同，不违反法律法规的强行性规定，合同依法成立、合法有效，合同双方必须遵守合同约定的条款。合同约定，融商公司应于销售商品房次月30日前结算上月代理佣金，融商公司到期未支付原居公司代理佣金，同时根据合同约定融商公司应于2016年1月16日前返还剩余保证金50000元，融商公司也没有返还，以上违约行为应认定融商公司以自己的行为表明不履行主要债务，原居公司法定代表人代表公司单方解除合同，并电话通知融商公司法定代表人，自通知到达之时解除，融商公司主张涉案合同至庭审辩论终结时解除于法不符，原居公司以《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定情形诉求解除合同有法律依据，应予支持。涉案合同解除后，尚未履行的部分终止履行。合同违约金条款虽是上述合同的组成部分，但属于合同的清理、结算条款，具有相对独立性，不因合同解除而终止履行，故融商公司仍需向原居公司支付违约金。融商公司提出违约金过高应予调整，但衡量合同实际损失应以本案商品房委托代理销售指向的总体项目的可得利益为依据，而已履行的部分不足以概括原居公司所遭受的损失，故应认定违约金200000元没有超过原居公司的可得利益范围。融商公司违约在先，原居公司法定代表人代表公司解除合同，已口头通知融商公司，故原居公司不存在违约行为，融商公司反诉诉求原居公司承担合同约定违约金的诉讼请求应不予支持。原居公司已支付保证金50000元及代理销售三套房产属合同已履行的部分，根据履行情况和合同性质，原居公司有权请求融商公司恢复原状即返还已支付的保证金50000元，并赔偿因履行合同而导致的直接损失。关于原居公司提供的广告、策划文本及结算单据，因结算单据未经融商公司确认，也无证据证明广告的实际投入使用情况及策划活动的实际开展情况，故应承担举证不能的法律后果，原居公司主张的该部分损失证据不足，应不予支持。原居公司销售三套房产经融商公司确认，损失可参照合同约定佣金计算。上述佣金共计14702.5元[（328123+272014+264718）×1.7%]。融商公司主张应扣除代付原居公司员工的工资，但未提供代付员工工资的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故该主张应不予采纳。综上，确认原居公司解除商品房委托代理销售合同的效力，原居公司与融商公司的商品房委托代理销售合同解除。融商公司返还原居公司保证金50000元,赔偿佣金损失14702.5元及违约金200000元。融商公司关于原居公司支付违约金200000元的反诉请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认原居公司于2016年3月2日解除与融商公司所订立的商品房委托代理销售合同；二、融商公司应于判决生效之日起十日内归还原居公司代理保证金50000元；三、融商公司应于判决生效之日起十日内赔偿原居公司佣金损失14702.5元；四、融商公司应于判决生效之日起十日内赔偿原居公司违约金200000元。五、驳回原居公司的其他诉讼请求。六、驳回融商公司的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明:除融商公司对原判查明认定的“原居公司2016年3月2日通知融商公司解除合同”有异议，主张原居公司并未通知融商公司解除合同外，双方当事人对一审判决查明认定的其他事实均无异议，本院对无争议的事实予以确认。对上述争议事实，本院认定如下：原居公司一审中提交了其法定代表人刘燕峰电话告知融商公司法定代表人施金华解除合同的通话录音，融商公司对上述录音的真实性提出异议，但却不提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经一审法院释明，融商公司拒不就上述录音的真实性提出鉴定申请，应依法承担举证不能的法律后果，上述通话录音的证明效力应予确认。融商公司关于其未收到解除合同通知的异议不能成立，应不予采纳。
本院认为：融商公司与原居公司于2015年12月1日签订的《云霄县融商大城时代项目销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。根据诉辩主张，本案争议焦点是：一、双方当事人何者构成违约；二、违约金的数额如何认定。
一、关于双方当事人何者构成违约的问题
融商公司上诉主张，涉案合同并未于2016年3月2日解除，而原居公司在合同尚未解除的情况下离开营销中心，不再履行代理销售义务，构成违约。根据涉案合同约定，融商公司应及时向原居公司支付代理佣金，并于涉案合同签订生效满45日内将原居公司缴交的保证金100000元退还原居公司。本案中，截至2016年1月25日，原居公司共代理销售三套房屋，融商公司合计应支付佣金14702.5元，但融商公司未依约及时支付代理佣金，亦未于合同约定的期限退还原居公司保证金100000元，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在融商公司先行违约的情况下，原居公司于2016年3月2日电话通知融商公司解除涉案合同并撤离营销中心，符合上述规定，涉案合同于2016年3月2日已解除，故原居公司不构成违约。退一步讲，即使涉案合同未于2016年3月2日解除，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在融商公司未依约支付代理佣金及退还保证金的情况下，原居公司于2016年3月2日撤离营销中心，不再履行代理销售义务的行为，符合行使先履行抗辩权的法定条件，依法亦不能认定为违约。故无论涉案合同是否于2016年3月2日解除，融商公司关于原居公司违约的上诉主张均不能成立，其请求原居公司支付违约金200000元的上诉请求应不予支持。融商公司另上诉主张，原居公司一审起诉请求解除合同，而一审判决确认合同于2016年3月2日解除属于判非所诉。如前所述，原居公司在融商公司构成违约的情况下通知融商公司解除合同，符合行使合同法定解除权的条件，一审判决认定涉案合同于2016年3月2日解除正确。同时，在融商公司先行违约的情况下，即使涉案合同未于2016年3月2日解除，原居公司向一审法院起诉融商公司解除合同，即视同具有通知合同解除的效力。故无论涉案合同于2016年3月2日解除还是于一审诉讼中解除，融商公司均不能免除相应的违约责任，故融商公司的该上诉主张，对本案违约责任的认定及实体处理结果并无影响，依法应不予采纳。
二、关于违约金数额的认定问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金的调整应以“实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”，故违约金所填补的损失既包括直接损失也包括可得利益损失。本案中，原居公司因融商公司的违约行为而无法获得正常履行涉案合同可得的代理佣金，该佣金可认定为原居公司的可得利益损失。原判认定融商公司支付原居公司违约金200000元并未超过法定标准，融商公司亦未能举证证明该违约金数额过分高于原居公司的损失，故融商公司关于违约金数额过高的上诉主张，理由不能成立，应不予采纳。
综上，融商公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5328元，由融商（漳州）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
审 判 员 李 凌
二〇一七年九月五日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰