浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0283刑初29号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人吴某甲。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2012年8月1日被奉化市公安局刑事拘留，于同月22日转取保候审，于2013年8月22日被奉化市人民检察院取保候审，于2014年8月21日解除取保候审，于2016年1月15日被本院决定取保候审。
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）990号起诉书指控被告人吴某甲犯非法转让土地使用权罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员王波出庭支持公诉，被告人吴某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2002年6月，被告人吴某甲和吴某丙（另案处理）合伙从奉化市海峰化工厂转让得位于奉化市莼湖镇街西村野溪路2号的土地使用权（总面积2726.8平方米、用途为工业用地），并合伙在该地块上开办奉化市双龙冻品厂。2009年6月左右，因该冻品厂效益不佳，被告人吴某甲与吴某丙经商议，在未经国土、规划等部门审批的情况下，通过向邬培明、谢全林、林松强、周和明、华杰、沈春贵（均另案处理）借款的方式吸拢部分资金，合伙在该地块违法建造无证楼房2幢（实际占地2465平方米），其中共包括套房45套、小间和车库48间，截至2010年6月已全部出售完毕，被告人吴某甲及吴某丙等人共非法获利人民币230万左右。2012年8月1日，被告人吴某甲主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。到案后，被告人吴某甲及吴某丙等人共退缴人民币223万元。
公诉机关向法庭提供了职工房屋买卖协议书、收款凭证、同案犯邬培明、谢全林等人供述、证人吴某乙、林某甲等人的证言等证据，以证实上述指控的事实。公诉机关认为被告人吴某甲以牟利为目的，违法土地管理法规，伙同他人非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人吴某甲有自首情节，依法可以减轻处罚。建议本院判处被告人吴某甲有期徒刑一年六个月至二年六个月，适用缓刑，并处罚金。
被告人吴某甲对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名没有异议，但辩称：1.其向吴某丙讲过要在奉化市双龙冻品厂建设小产权房，但吴某丙不同意，吴某丙没有参与小产权房建设；2.在法院审理期间，其又向法院退缴了非法获利7万元。被告人吴某甲向法庭提供了奉化市人民法院执行款收据，以证实向本院退缴了非法获利7万元的事实。
经审理查明：2009年6月左右，被告人吴某甲因其经营的奉化市双龙冻品厂效益不佳，在未经国土、规划等部门审批的情况下，与他人合伙在该冻品厂的地块（总面积2726.8平方米、用途为工业用地）违法建造2幢无证公寓式住宅楼用于销售牟利，其中套房45套、小间和车库48间。截至2010年10月上述房屋已被全部出售完毕，销售金额1200余万元，被告人吴某甲等人共非法获利人民币230万元左右。
2012年8月1日，被告人吴某甲主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人吴某甲等人共退缴非法获利人民币230万元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.职工房屋买卖协议书、收款凭证、售房情况调查汇总等证据，证实：2010年3月至10月被告人吴某甲将奉化市双龙冻品厂地块上违法建造的无证楼房2幢（包括套房45套、小间和车库48间）销售给陈某甲、沈水芳、吴某丁等45人，销售金额1200多万元。
2.被告人吴某甲的供述，证实：2002年开始其和其哥哥吴某丙合伙经营位于奉化市莼湖镇街西村野溪路2号的奉化市双龙冻品厂，各占一半的股份。到2008年，因该冻品厂效益不好，一直亏损，其就打算在该冻品厂土地上改建商品房对外销售获利，但是吴某丙不同意。后经过劝说，吴某丙同意将该冻品厂的厂房及土地折价350万元，二人对半分，其给吴某丙175万元，之后该冻品厂所有资产归其所有。吴某丙没有参与其建商品房的事情。因其缺乏资金，其和另外一个哥哥吴某乙商量后决定找他人出资入股。经过吴某乙介绍，林松强和邬培明二人出资140万元、谢全林出资30万元、沈春贵、华杰、周和明各出资10万元。其占所有股份的一半，林松强、邬培明、谢全林、沈春贵、华杰、周和明加在一起占所有股份的一半。有了启动资金后，其叫了林某甲带资建房。2009年6月开始动工，2010年4月两幢五层的商品房共45套完工交付。交付的时候，45套商品房已经全部卖光，共计收到卖房款1200多万元。另被告人吴某甲当庭供述非法获利230万左右。林松强、邬培明等人入股股份分红，其没有管账，全部交给吴某乙处理。
3.同案犯邬培明的供述，证实：2009年时其任莼湖镇街西村村长。吴某乙跟其商量，吴某甲的奉化市双龙冻品厂效益不好打算拆掉造小产权房，让其参与入股。其入股的钱由吴某甲从他人处借，其支付利息。后其在造房期间主要负责沟通、协调，解决厂房周边人家因造房影响通风、采光等问题。2010年上半年小产权房造好后卖完，下半年吴某甲给其分红40万，扣除20万利息，得款20万元。
4.同案犯谢全林的供述，证实：其以前是吴某乙的驾驶员。2009年7、8月份，吴某乙对其讲，吴某乙和吴某甲打算把吴某甲的奉化市双龙冻品厂推倒建造小产权房，并邀请其入股。后其给了吴某乙30万入股，并且其还根据吴某乙的安排有空到工地看看，帮吴某乙管理一下。2010年，吴某甲将造的房子卖掉后，吴某乙给其12万元的红利，另外吴某乙帮其还债七八万，所以其共计获利20万元左右。
5.同案犯林松强的供述，证实：2009年，吴某乙找到其，说吴某甲厂里在造房子，钞票不够，向其借140万元，其中70万元算其入股造房子，另外70万元算借给吴某乙。事后其分红得款40万元。其也知道吴某乙、吴某甲造的小产权房不合法，但其仅仅是出资金，不清楚也是违法。
6.同案犯周和明的供述，证实：2009年7、8月份，吴某乙来找其，要其入股5万参与吴某甲在奉化市双龙冻品厂造商品房，其就拿出了5万元给吴某乙。后来商品房造好后，吴某乙归还了其5万元的本金，另外还有5万利润被吴某乙借去。其当时还听说华杰、沈春贵、林松强、邬培明、谢全林也有入股。
7.同案犯华杰的供述，证实：2009年7、8月份，其朋友吴某乙在莼湖镇与吴某甲一起把奉化市双龙冻品厂买下来造商品房。其就找到吴某乙，拿出5万元交给吴某乙出资入股。2010年，其收到吴某乙归还的本金5万元，又过一年左右时间，吴某乙又给其5万元的利润。其知道这是用工业用地造商品房卖是不对的，但大家都在这样搞，其想也没有关系。其知道周和明、沈春贵、林松强、邬培明、谢全林也有入股。
8.同案犯沈春贵的供述，证实：2009年4、5月份，吴某乙要其入股5万参与吴某甲在奉化市双龙冻品厂里造商品房赚钱。2010年初，商品房造好后其收到归还的本金，又过一年左右时间，吴某乙另外给其5万元的分红和利息。其知道谢全林、华杰、周和明通过吴某乙入股到吴某甲改建小产权房的事情中。
9.证人吴某乙的证言，证实：2009年4、5月份，吴某甲因为与吴某丙合办的奉化市双龙冻品厂效益不好，打算像其一样，在厂里建造商品房出售。由于对周围居民影响较大，而且缺乏资金，其就帮助吴某甲找了邬培明、林松强、谢全林、沈春贵、华杰、周和明投资入股参与建房。该冻品厂土地和厂房折价350万元。邬培明在没有资金的情况下，采用支付利息的方式入股70万元。林松强入股70万，另外还借款给吴某甲70万元。上述二人各得40万左右分红。谢全林入股30或35万，分红得20万；沈春贵、华杰、周和明各入股10万，各分红5万元。
10.证人吴某丙的证言，证实：2009年，因其和吴某甲经营的奉化市双龙冻品厂负债500多万，吴某甲劝说其在该地块违规开发小产权房，当时其不同意参与。后吴某甲将该冻品厂的厂房和土地折价350万，其和吴某甲各分一半，其分得的175万元都拿去还债，建房一事其不参与，也没有获利。
11.证人林某甲的证言，证实：奉化市双龙冻品厂的两幢商品房由其从吴某甲处承包过来建造。每平米造价850元，共计5650平方米，建房花费480.25万元；再加上围墙、道地、车库等工程，合计工程款512万元左右。目前收到490万元房款，22万元作为押金，保障其三年内对房屋质量问题进行维护修缮。
12.证人陈某甲、吴某丁、王某甲、沈某甲、陈某乙、楼某、陈某丙、方某、裘某甲、黄某、王某乙、周某甲、阎某、庄某、朱某、裘某乙、林某乙、胡某甲、邬某甲、陈某丁、姜某、邬某乙、吴某戊、洪某、吴某己、王某丙、周某乙、施某、沈某乙、胡某乙、吴某庚、谢某甲能、沈某丙、任某、赵某、王某丁、沈某丁、胡某丙、汪某、王某戊、周某丙、何某、沈某戊、吴某辛、肖某、谢某乙的证言，证实：2010年被告人吴某甲将在奉化市双龙冻品厂地块上建造的2幢45套无证房屋及小间、车库对外销售及销售价款等情况。
13.土地价格测算意见，证实：经奉化市地价评估中心估价，奉化市双龙冻品厂的地块在基准日2009年9月30日的估价为1158550元。
14.房地产估价报告，证实：经奉化锦溪房地产估价有限公司估价，在2010年8月17日奉化市双龙冻品厂上的房屋重置价（不含装修）分别为前幢1995005元、后幢3333101元，附属工程179893元，合计5507999元。
15.营业执照、合伙企业基本情况，证实：奉化市双龙冻品厂系合伙企业，成立于2002年7月9日，合伙人为吴某甲、吴某丙，2010年10月12日注销。
16.奉化市国有土地使用权出让合同，证实：2002年6月28日，奉化市双龙冻品厂向奉化市国土资源局支付74169元的出让金后从奉化市海峰化工厂受让本案总面积2726.8平方米为的土地使用权，土地用途为工业用地。
17.立案呈批表、土地违法案件调查报告，证实：本案系群众举报后奉化市国土资源局于2011年1月9日立案。奉化市国土资源局监察大队对该案进行了调查，认定被告人吴某甲在2009年6开始，未经有关部门批准在奉化市双龙冻品厂地块建造5层公寓式住宅楼2幢，共40套，小间和车库48间，实际占地面积2465平方米，总建筑面积6435.54平方米，已全部销售完毕。
18.人口信息，证实：被告人吴某甲及各同案犯、证人的身份情况，均系成年人。
19.浙江省预收（暂扣）款票据、奉化市人民法院执行款收据，证实：被告人吴某甲与同案犯林松强、华杰、周和明、沈春贵、谢全林、邬培明等人退缴非法获利共计人民币230万元，其中被告人吴某甲退缴67万元。
20.到案经过，证实：2012年8月1日，被告人吴某甲主动到奉化市公安局莼湖派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
21.宁波市拟适用社区矫正调查评估表，证实：经本院委托奉化市司法局调查，被告人吴某甲符合社区矫正条件。
本院认为，被告人吴某甲伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某甲有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人吴某甲退缴了非法获利，可酌情从轻处罚。经本院委托奉化市司法局调查，被告人吴某甲符合社区矫正条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。被告人吴某甲的相关辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、已退缴在案的非法获利予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 军
人民陪审员 马金元
人民陪审员 胡林枝
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 胡 迪
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。