河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第586号
上诉人（原审原告）：张丰奎，男，汉族。
上诉人（原审原告）：肖铁军，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李新奇，男，汉族。
上诉人（原审原告）：李建军，男，汉族。
四上诉人（的共同委托代理人：成永，河南经东律师事务所律师。
四上诉人（的共同委托代理人：赵路平，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王玉林，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李玉平，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：郭迎新，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王建敏，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：李保新，男，汉族。
五被上诉人（的共同委托代理人：吴峰辉，河南君信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭晓勇，男，汉族。
原审第三人：嵩县康立保护材料有限公司。住所地：嵩县。
法定代表人：王玉林，公司总经理。
上诉人张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军因与被上诉人王玉林、李玉平、郭迎新、谭晓勇、王建敏、李保新、原审第三人嵩县康立保护材料有限公司（以下简称康立公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服嵩县人民法院（2013）嵩民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丰奎、肖铁军及其与李新奇、李建军的共同委托代理人成永，被上诉人王玉林、李玉平、郭迎新、王建敏、李保新及其共同委托代理人吴峰辉、原审第三人康立公司的法定代表人王玉林到庭参加了诉讼。被上诉人谭晓勇经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年，嵩县中莹氟盐有限责任公司进行了股份制改造。1998年2月进行工商登记。公司名称为嵩县中莹氟盐有限责任公司，住所地为嵩县车村镇陈楼村，注册资本161万元，股东为河南省矿山耐火材料公司、张丰奎、盛少卿、李保新、肖铁军、康福军、李勇奇、石喜明、王建敏、盛少会、崔红超、李建军、张保中、张彦平。2001年6月，中莹公司、钟仙玉、谭晓勇、张森、郭迎新、李玉平、陈彦会、裴松周、谭红旗、程建强发起成立了嵩县康立保护材料有限责任公司，注册资金102万元，中莹公司出资50万元，占股份49.021%，自然人股东共出资52万元。公司住所地嵩县车村镇工业区。公司于2001年7月20日领取营业执照。公司成立后，公司实收资本102万元，其中中莹公司281760元，钟仙玉、谭晓勇各7万元，张森、李玉平、陈彦会、裴松周、王小芳、程建强各6万元，孙民生、温德智各5万元，李胜新2万元、王继泉、尚治国、李红举、陈平乐各1万元，郭迎新328**元、王建敏35430元、吕玉祥5000元，楚岳武3000元、吕阿利2000元。共计102万元。2002年12月30日，康立公司借到中莹公司100万元，约定月利率6.33375‰。截止2006年5月10日，康立公司欠中莹公司债务1086611元。2006年5月10日，中莹公司作出《追加投资认股书》决定向康立公司追加投资486611元。在《追加投资认股书》签字人员有中莹公司董事会成员王玉林、李玉平、尚玉乐、张建新，监事会成员郭迎新、谭晓勇、王建敏。该追加投资486611元，实际上是将康立公司所欠中莹公司1086611元中的486611元转作追加投资。另60万元以现金形式由康立公司归还中莹公司。另查明：河南省嵩莹有限责任公司与嵩县中莹氟盐有限责任公司系同一关系。公司改制时拟名为河南省嵩莹有限责任公司，注册时使用名称为嵩县中莹氟盐有限责任公司。还查明：康立公司成立后，实际出资人与注册登记中出资人及出资额、出资比例均不一致，未修改公司章程，亦未进行工商变更登记。该公司2004年、2005年未进行企业年度检验，嵩县工商行政管理局于2006年8月10日在《洛阳日报》发出《责令限期年检的公告》后，康立公司仍未申请年检，被嵩县工商行政管理局于2007年1月5日吊销营业执照。又查明：2011年8月29日，中莹公司股东向中莹公司监事会提出申请，请求监事会履行职责，对侵害公司利益的单位和个人提起诉讼。中莹公司监事会于2011年9月2日收到该请求，并承诺于9月8日向股东代表答复。但逾期未作答复。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第十六条和第四十七条的规定，公司向其他企业投资，应当根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。而中莹公司章程第三十六条赋予了董事会审定公司发展机制，年度经营管理的权利，故中莹公司董事会有权决定对其他企业的投资事宜，但是康立公司成立时，注册资本为102万元，中莹公司出资50万元，占股份49.021%，钟仙玉等9名自然人股东出资52万元，占股份50.979%。公司成立后，实收资本102万元，其中中莹公司出资281760元，占股份27.62%，钟仙玉等20名自然人股东出资738240元，占股份72.38%。中莹公司在康立公司并未作出增加注册资本决议的情况下，以康立公司组建时出资不到位，需外交出资238440元和中莹公司意向为控股股东，占股份51%，自然人股东出资738240元，中莹公司应追加投资248171元共计486611元为由，作出董事会决议--《追加投资认股书》，向康立公司追加投资486611元。该决议既无事实依据，也无法律根据，该行为应当为无效行为。四原告要求确认《追加投资认股书》无效，理由充足，应予支持。四原告以公司董事、监事、高管损害公司利益，要求六被告及第三人康立公司连带返还中莹公司财产486611元及利息218974.95元，因该486611元系由康立公司欠中莹公司债务转化而成，因《追加投资认股书》无效，该486611元重新回归为中莹公司对康立公司的债权，可按债权纠纷另案处理。同时，康立公司虽被吊销营业执照，但没有解散和清算，也没有被注销登记。在康立公司没有清算的情况下，无法证明被告的追加投资行为是否给公司造成了实际损失。故四原告要求被告王玉林、李玉平、郭迎新、谭晓勇、王建敏、李保新连带清偿该486611元及利息218974.95元，理由不足，不予支持。四原告以嵩县通正会计师事务所《关于对嵩县中莹氟盐有限责任公司股东反映问题审计报告补充说明》未经嵩县公安局经侦大队认可不能作为定案依据，因四原告起诉所依据的主要证据系嵩县通正会计师事务所作出的《审计报告》，该审计报告中关于本案486611元问题的审计意见已被《关于对嵩县中莹氟盐有限责任公司股东反映问题审计报告补充说明》所取代，对同一部门就同一问题作出的意见不能采取两种标准，故该意见不予采信。被告辩称，本案除王玉林、谭晓勇、李玉平外，其余均不是适格被告，根据该院查明的事实，王玉林、李玉平、谭晓勇、郭迎新、王建敏、李保新均为董事会、监事会成员或公司高管，均应为本案的适格被告，故六被告的该辩论意见，理由不足，不予采纳。被告辩称王建民和王建敏不是一人，请求驳回四原告对被告王建敏的起诉，因四原告自认把“王建敏”写成“王建民”是笔误，并现场指认所起诉的王建民就是被告席上的王建敏，故该意见不予采纳。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、嵩县中莹氟盐有限责任公司《追加投资认股书》无效；二、驳回原告张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军的其他诉讼请求。一审案件受理费10855元，由原告张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军承担。
宣判后，张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军不服一审判决，共同向本院提上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重侵犯了上诉人的合法权益。一审认定事实不清，错误的将嵩县中莹氟盐有限公司对康立保护材料有限公司的现金出资认定为债务转换出资，从而认定中莹公司未对康立公司进行现金投资出资，该事实认定错误。2006年5月10日，中莹公司董事会、监事会成员王玉林、李玉平、郭迎新、谭晓勇、王建敏向康立公司签署追加投资认股书，认为在2001年3月份成立康立公司时，注册资本102万元，其中中莹公司50万元，自然人股东52万元。从一审笔录证明，自然人出资52万元也是中莹公司出资的，自然人到2001年10月份才补足出资，认股书表述，康立公司的第一次会议意向中莹公司为控股股东，应占股份的51%。2001年10月20日私人投资738240元，中莹投资281760元，按照中莹公司控股的意向，中莹公司应当追加投资486611元。但从工商局档案中没有证据证明中莹公司是控股股东。《追加投资认股书》签订后，2006年5月10日康立公司出具收据一份，显示康立公司收到中莹公司投资款486611元，经手人李胜新。2006年6月30日康立公司记账凭证一份，显示康立公司实收中莹公司投资款486611元，经手人李胜新。以上证据说明，在不具备追加投资的法定理由及法定程序的基础上，被上诉人操纵中莹公司，将中莹公司资产486611元，以现金的形式对康立公司进行了补充出资。一审法院没有对客观事实进行查明，就认定中莹公司对康立公司补充出资为债务转换，违背了客观事实，导致事实认定错误而出现错误判决。一审法院否认嵩县公安局委托嵩县通正会计事务所出具的《审计报告》的审计意见，而依据嵩县通正会计师事务所单方出具的补充说明进行事实认定系明显错误。嵩县通正会计事务所出具的《关于嵩县中莹氟盐有限责任公司股东反映问题审计报告补充说明》中显示莹公司对康立公司追加投资486611元是债权转换的出资。嵩县通正会计师事务所出具的《审计报告》的审计意见显示，中莹公司对康立公司追加投资486611元是现金出资。同时，上诉人提交2006年5月10日康立公司出具收据一份及2006年6月30日康立公司记账凭证一份，都显示康立公司收到中莹公司投资款486611元。一审法院对原始收据及记账凭证不予认可。对于补充意见，审计报告的委托程序合法，反映内容合法，该报告属于直接证据和原始证据，其效力明显高于补充意见。一审法院适用法律错误，将明显属于违反公司法关于高级管理人员对公司忠实义务的法律关系认定为债务关系，从而将被上诉人应当承担的损害赔偿的法律责任化为乌有。二、被上诉人实施侵害中莹公司利益行为。公司对外投资，应当通过股东会、董事会决议，必须按照一定的法定程序进行。而2006年签订的《追加投资认股书》却没有任何理由，并缺乏法定程序，将中莹公司的486611元注入了康立公司，侵害了中莹公司的利益。2006年签订的《追加投资认股书》没有依据，已被一审法院认定为无效。被上诉人操纵中莹公司将486611元现金注入一个从2004年开始到2006年连续三年没有年检，并且生产场地及全部生产设备已经在2004年全部租赁给经王玉林实际控制的空壳公司，租赁费有200万元没有交给康力公司，被上诉人明显具有损害中莹公司利益的主观故意。2006年签订《追加投资认股书》时，被上诉人全部为中莹公司的董事会及监事会成员，同时被上诉人王玉林（其妻钟仙玉）、李玉平、郭迎新、王建敏、谭晓勇同时是康立公司的股东，被上诉人王玉林既是中莹公司的法人，又是康立公司的法人，被上诉人李胜新既是中莹公司财务负责人，又是康立公司财务负责人。正是在任职相互交叉并具有职务便利，被上诉人实施侵害中莹公司利益的行为利用了职权之便。根据公司法第十六条、第二十一条、第一百五十条的规定，被上诉人实施了违反中莹公司利益的行为，并给中莹公司造成了重大损失，应当判决被上诉人连带返还嵩县中莹氟盐有限公司财产486611元及利息218974.95元。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二项，依法判决被上诉人连带返还嵩县中莹氟盐有限公司财产486611元及利息218974.95元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人谭晓勇未到庭，但其与被上诉人王玉林、李玉平、郭迎新、王建敏、李保新提交的共同书面答辩意见为：上诉人在上诉状中所称的“现金出资”这一说法不符合本案的事实，而且债转股的补足对康立公司的出资也是中莹公司高管们是在2001年10月份康立公司设立账务记录和康立公司转产筹资募股后，依法实施中莹公司原先的董事会决议的结果。上诉人在一审和二审中所依据的嵩县通正会计师事务所所出具的审计报告，本身就是违反民事诉讼关于证据的规定的。而通正会计师事务所有限责任公司于2013年7月8日作出的《关于对嵩县中莹氟盐有限责任公司股东反映问题审计报告补充说明》也对上述中萤公司的债转股形式进行的补充出资问题予以明确的说明和印证。康立公司在增加注册资本的过程中严格遵循了公司法的相关规定。根据合同法第十条的规定，增资协议可以口头形式作出；中莹公司对康力公司增资行为经董事会作出决议，符合公司章程规定；中萤公司的高管人员的增资行为适用99年公司法和嵩萤公司章程。上诉人所称的“2006年5月10日中萤公司的高管即本案被上诉人王玉林、李玉平、张建新、郭迎新、谭晓勇、王建民、李保新等作出的《追加投资认购书》向康立公司追加投资486611元”这一说法不符合本案的事实。中莹公司高管是在2001年10月份康立公司设立账务和康立公司转产筹资募股后，自然人股东在对中萤公司抽逃出资和增资迟迟没有到位的情况下，于2002年7月20日作出的补足出资和增资决定的，并不是发生在上诉人所称的2006年5月10日，当时仅是中萤公司原先的董事会决议。本案六被上诉人所签署的《追加投资认购书》所提到的所谓“追加投资”款项486611元包括两部分，即中莹公司分别为根据公司章程和增资协议需要补足应缴的注册资本238440元和应增加的出资额为248171元。对于补足应缴的注册资本，这系被上诉人作为中萤公司的高管为纠正股东的出资不实，这并没有损害中萤公司的任何利益，也不能被认定为追加投资。上诉人称被上诉人损害了中萤公司利益，依据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人对自己的诉讼请求所依据的事实负有举证责任。综上，一审基本事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，应予驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人康立公司的诉称意见：同意李玉平等五被上诉人的意见．
本院审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：张丰奎，肖铁军、李新奇、李建军作为中莹公司的股东，认为公司权益受到他人侵害，经过法定程序后有权提起相应的诉讼。本案中，中莹公司在康立公司并未作出增加注册资本决议的情况下，作出董事会决议--《追加投资认股书》，向康立公司追加投资486611元，该行为对康立公司不具有约束力，应当为无效行为。由于嵩县通正会计师事务所有限公司作出的《审计报告》中关于本案486611元问题的审计意见，已被该部门随后出具的《关于对嵩县中莹氟盐有限责任公司股东反映问题审计报告补充说明》所取代，对同一部门就同一问题作出的意见不能采取两种标准，故对该意见本院不予采信。本案中，张丰奎等四人认为该486611元属中莹公司向康立公司的追加的投资，但其所提交的证据不足以证明其主张，对此，本院不予支持。因该486611元系由康立公司欠中莹公司债务转化而成，由于《追加投资认股书》无效，所以该486611元重新回归为中莹公司对康立公司的债权，其可按债权纠纷另案处理。鉴于康立公司虽被吊销营业执照，但没有解散和清算，也没有被注销登记。在康立公司没有清算的情况下，无法证明被上诉人的追加投资行为是否给公司造成了实际损失。故上诉人要求被上诉人王玉林、李玉平、郭迎新、谭晓勇、王建敏、李保新连带清偿该486611元及利息218974.95元，理由不足，不予支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10855元，由上诉人张丰奎、肖铁军、李新奇、李建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 沈可可
审判员 吴爱霞
二〇一四年十一月四日
书记员 李亚丹