湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5211号
上诉人(原审被告)：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701。
法定代表人：苏义，董事长。
委托诉讼代理人：涂阳，国浩律师（长沙）事务所律师。
被上诉人(原审原告)：袁佳迎，男，1965年9月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：金运祥,湖南荣湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁亚云,湖南荣湘律师事务所律师。
原审被告：黄明，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞建公司）因与被上诉人袁佳迎、原审被告黄明民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人捞建公司的委托诉讼代理人涂阳、被上诉人袁佳迎的委托诉讼代理人金运祥、袁亚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
捞建公司上诉请求：1、请求判决撤销（2016）湘0105民初995号民事判决第三项；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实主要证据不足，且证据认定程序不合法。一审中没有证据证明黄明是挂靠上诉人，利用上诉人建筑资质承揽攸县瑞祥东方大院基建项目，亦没有证据证明黄明将460万元款项用于攸县瑞祥东方大院项目。2、一审判决适用法律错误。借款合同中捞建公司瑞祥东方大院项目部是担保人而非共同借款人。被上诉人与黄明在签订借款合同时已知晓项目部不是合格的法律主体，只是上诉人的内设机构和职能部门，其主观上存在重大恶意，意图将黄明个人借款转嫁给上诉人公司。3、一审法院的判决违反了“不告不理”的基本法律原则。被上诉人起诉要求上诉人承担担保责任，而一审法院的判决却判令上诉人承担“补充赔偿责任”，明显违反了“不告不理”的基本原则。综上，请求二审法院依法予以改判。
袁佳迎答辩称：1、黄明一审中明确承认自己是挂靠上诉人，并且提交了委任黄明为项目负责人的委任书。一审向证人调查取证，证人明确表示相关款项用于工地上材料、班组和民工的工资，并已提供记账明细和银行流水。2、答辩人认为对上诉人的担保及其他行为进行评价是一种并列关系，而不是一种相互排斥的关系。3、答辩人在一审中要求上诉人承担连带责任，而不是担保责任。一审法院判令上诉人承担“补充清偿责任”是对答辩人提出的诉讼请求范畴内做出的有权调整，该调整是作出了有利于上诉人的调整，并未违反不告不理原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
袁佳迎向一审法院起诉请求：1、请求判令黄明向袁佳迎支付借款本金460万元；判令黄明向袁佳迎支付利息，按年利率24%计算，暂计算至2016年3月2日为293.7466万元；2、判令黄明承担袁佳迎的律师费用37.68733万元；3、判令捞建公司对上述诉请承担连带责任。
一审法院认定的事实：2013年5月20日袁佳迎与黄明及捞建公司（攸县瑞祥东方大院项目部）签订借款合同一份，约定袁佳迎出借100万元给黄明用于株洲攸县瑞祥东方大院项目部流动资金周转，借款期限为12个月，即从2013年5月20日起至2014年5月19日止，借款接受账户为湖南捞刀河建设集团有限公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设的82×××68的账户，黄明承担因未按时还款而产生的追债等费用，黄明如在借款到期后三日之内仍未归还所欠本金的则按每日千分之五另行支付袁佳迎违约金；黄明在借款合同担保人处加盖捞建公司瑞祥东方大院项目部专用章。同日，袁佳迎指令长沙友丰投资管理有限公司向捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设账户82×××68电汇100万元，黄明向袁佳迎出具借据一张，借据表明借款100万元并自愿承担借款金额的3%按月准时或提前支付资金占用补偿金、超时违约金等。
2013年6月20日袁佳迎与黄明及捞建公司（攸县瑞祥东方大院项目部）签订借款合同一份，约定袁佳迎出借200万元给黄明用于株洲攸县瑞祥东方大院项目部流动资金周转，借款期限为12个月，即从2013年6月20日起至2014年6月19日止，借款接受账户为捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设的账号系82×××68的账户，黄明承担因未按时还款而产生的追债等费用，黄明如在借款到期后三日之内仍未归还所欠本金的则按每日千分之五另行支付袁佳迎违约金；黄明在借款合同担保人处加盖捞建公司瑞祥东方大院项目部专用章。次日，袁佳迎指令长沙友丰投资管理有限公司向捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设账户82×××68电汇200万元，黄明向袁佳迎出具借据一张，借据表明借款200万元并自愿承担借款金额的3%按月准时或提前支付资金占用补偿金、超时违约金等。
2013年7月24日袁佳迎与黄明及捞建公司（攸县瑞祥东方大院项目部）签订借款合同一份，约定袁佳迎出借60万元给黄明用于株洲攸县瑞祥东方大院项目部流动资金周转，借款期限为12个月，即从2013年7月24日起至2014年7月23日止，借款接受账户为捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设的账号系82×××68的账户，黄明承担因未按时还款而产生的追债等费用，黄明如在借款到期后三日之内仍未归还所欠本金的则按每日千分之五另行支付袁佳迎违约金；黄明在借款合同担保人处加盖湖南捞刀河建设集团有限公司瑞祥东方大院项目部专用章。同日，袁佳迎指令长沙友丰投资管理有限公司向捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设账户82×××68电汇60万元，黄明向袁佳迎出具借据一张，借据表明借款60万元并自愿承担借款金额的3%按月准时或提前支付资金占用补偿金、超时违约金等。
2013年8月28日袁佳迎与黄明及捞建公司（攸县瑞祥东方大院项目部）签订借款合同一份，约定袁佳迎出借100万元给黄明用于株洲攸县瑞祥东方大院项目部流动资金周转，借款期限为12个月，即从2013年8月28日起至2014年8月27日止，借款接受账户为捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设的账号系82×××68的账户，黄明承担因未按时还款而产生的追债等费用，黄明如在借款到期后三日之内仍未归还所欠本金的则按每日千分之五另行支付袁佳迎违约金；黄明在借款合同担保人处加盖湖南捞刀河建设集团有限公司瑞祥东方大院项目部专用章。同日，袁佳迎指令长沙友丰投资管理有限公司向捞建公司株洲分公司在华融湘江银行株洲石峰支行开设账户82×××68电汇100万元，黄明向袁佳迎出具借据一张，借据表明借款100万元并自愿承担借款金额的3%按月准时或提前支付资金占用补偿金、超时违约金等。
黄明系捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部负责人，黄明向袁佳迎所借上述借款共计460万元均用于捞建公司攸县瑞祥东方大院项目；庭审中,黄明确认与袁佳迎口头约定借款月利息为3分；黄明辩称已归还袁佳迎66万元借款，其提交的证据存在瑕疵，无法认定。
一审法院认为，一、国家对建筑业实行严格的资质许可制度，不允许借用建筑资质承揽工程的行为，借用建筑资质，即通常所称的“挂靠”。黄明挂靠捞建公司,利用其建筑资质承揽攸县瑞祥东方大院基建项目，为解决项目资金出现周转困难而向袁佳迎借款，故为保护合同相对人即袁佳迎的合法权益，挂靠人黄明应对其向袁佳迎的借款承担直接偿还的义务，被挂靠人捞建公司对黄明的偿还责任承担补偿偿还责任；二、袁佳迎出借460万元给黄明后，黄明未按借款合同约定的时间归还借款，对纠纷的产生应承担全部责任；三、关于袁佳迎要求黄明偿还袁佳迎借款本金并支付利息、承担律师费用的诉请。黄明系借款人,其在向袁佳迎出具的借据中自愿按月承担借款金额3%资金占用补偿金且在庭审中确认与袁佳迎口头约定借款月利息为3分，故袁佳迎要求黄明向袁佳迎支付借款本金460万元并按年利率24%的标准支付利息的诉请，合法有据，该院予以支持;袁佳迎要求黄明支付实现债权而产生的费用37.68万元，该院调整为20万元。关于袁佳迎要求捞建公司对黄明所欠袁佳迎债务承担连带责任的诉请。根据本案的客观事实，捞建公司对黄明所欠袁佳迎债务应承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、黄明于判决生效之日起十日内归还袁佳迎借款本金460万元并按年利率24%的标准支付借款利息（以借款本金100万元为本金从2013年5月21日起至借款本金清偿之日止、以借款本金200万元为本金从2013年6月26日起至借款本金清偿之日止、以借款本金60万元为本金从2013年7月25日起至借款本金清偿之日止、以借款本金100万元为本金从2013年8月29日起至借款本金清偿之日止）；二、黄明于判决生效之日起十日内支付袁佳迎实现债权费用20万元；三、捞建公司对黄明所欠袁佳迎的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回袁佳迎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费67200元，因适用简易程序审理，减半收取33600元，由黄明承担。
二审中双方没有提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：捞建公司是否对黄明的借款承担责任，如承担，应承担何种责任。袁佳迎与黄明签订借款合同，捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部作为担保人在借款合同上盖章，保证按合同履行代偿义务。经查，捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部系捞建公司设立，并授权项目部使用项目专用章。《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部系捞建公司的职能部门，其职能部门提供保证的，保证合同无效。捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部欠缺保证人主体资格，故为担保无效，其保证义务可以不再履行。但捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部仍应当承担相应的过错赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第7条的规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债权人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部作为捞建公司的内部职能部门对黄明的借款进行担保，其担保无效，袁佳迎作为债权人、捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部作为担保人在签订合同时均具有过错，对主合同债权人的经济损失应各自分担，担保人捞建公司攸县瑞祥东方大院项目部承担民事责任的部分为债务人黄明不能清偿部分的二分之一，一审法院判决捞建公司对黄明的债务承担补充清偿责任不妥。对捞建公司的该上诉请求，本院予以支持。
综上所述，捞建公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初995号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初995号民事判决第三、四项；
三、湖南捞刀河建设集团有限公司对黄明所欠袁佳迎的上述债务不能清偿部分的50%承担连带赔偿责任；
四、驳回袁佳迎的其他诉讼请求。
本案一审受理费67200元，适用简易程序审理，减半收取33600元，由黄明负担；二审案件受理费67200元，由袁佳迎负担33600元，湖南捞刀河建设集团有限公司负担33600元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 李建新
审判员 卢 苇
二〇一六年十二月一日
书记员 卢 沙
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。