宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终255号
上诉人(原审被告)：丁建军，男，1980年1月15日出生，回族，建造师，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人(原审原告)：历文明，男，1952年7月30日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
原审被告：重庆隆天建设（集团）有限公司银川分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市丽景南街颐园小区营业房。
法定代表人：强军民，系该公司负责人。
原审被告：丁良军，男，回族，48岁，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人丁建军因与被上诉人历文明、原审被告重庆隆天建设（集团）有限公司银川分公司、丁良军买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法由组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁建军、被上诉人历文明到庭参加诉讼，原审被告重庆隆天建设（集团）有限公司银川分公司、丁良军经本院公告传唤。未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人丁建军上诉请求：1.请求法院依法判决撤销吴忠市利通区人民法院(2016）宁0302民初4454号判决书。2.请求法院依法改判上诉人应支付给被上诉人货款19631.2元（当庭变更为上诉人应支付给被上诉人货款20711元）。3.请求法院依法判决被上诉人提供货款总额税务发票。事实及理由：原审判决认定事实不清，欠付数额计算错误。上诉人丁建军和被上诉人历文明于2014年3月28日签订《石料购销合同》后，被上诉人实际向上诉人供货2516.68平方米，依据双方约定的单价，货款为138417.4元，开槽磨边的费用是11293.8元，总计149711.2元。减去原审判决认定的丁建军已付的79000元和40000元两笔货款、10000元的预付款和1080元合同约定由上诉人承担的装卸费，上诉人实际欠付被上诉人的货款为20711元。由此，原审判决认定上诉人应支付被上诉人31810.97元货款属于认定事实不清导致欠付数额计算错误。上诉人现依法上诉至贵院，望判如所请。
被上诉人历文明辩称，一审判决认定事实正确，计算正确，上诉人的算法是错误的，上诉人的计算方式是0.16米乘以1.07米、0.26米乘以1.07米是错误的，正确的计算方式是0.2米乘以1.07米、0.3米乘以1.07米，这是行规，因为石材板长度大约2米左右，宽度标准的是60厘米，如果说切板切为60厘米乘以60厘米的，厂家是不加钱、不亏尺的，因为切楼梯踏步板，平板26、27、28、29公分，只能切两片，厂家均按30公分计算，16公分至19公分，只能切三片，厂家按20公分计算，全国都是按这个方法计算，这是行规。上前城工地历文明做了四个项目部，第一家是叶文工地，第二家是丁建军工地，第三家是乐胜工地，第四家是阳海集团工地。叶文工地是2013年9月23日签订的合同，价格是55元，合同上表明16公分以上不满20公分的按20公分计算，26公分以上不满30公分的按30公分计算，亏尺按亏尺计算；与乐胜、阳海集团同样按以上的方式计算。历文明与丁建军是2014年3月28日签订的合同，历文明拿着与乐胜、叶文的合同让丁建军看了，说计算方式与他们两家的计算方式一致，丁建军说亏尺就不用写了，他们怎么计算就怎么计算，历文明与丁建军的合同不是历文明写的，是丁建军自己写的，历文明与其他三家的合同都是历文明写的。历文明认为16公分以上按20公分计算，26公分以上按30公分计算，计算的价格应当是160811元。如果按上诉人的算法被上诉人是赔钱的，被上诉人只有11%的利润，河南厂家的发货单上表明16公分以上按20公分计算，26公分以上按30公分计算。
原审被告重庆隆天建设（集团）有限公司银川分公司、丁良军经本院公告传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面的陈述意见，视为放弃陈述。
历文明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付货款31811元；2.依法判令被告承担违约补偿金17966元；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月28日，原告历文明给被告丁建军书面签订”石材购买合同”，合同约定：”历文明提供石材原料、加工和技术人员；装卸费由丁建军承担，被告签订合同须交定金10000元，货到工地付款80％，工程竣工初验合格后付清；如未按合同约定付款，按货款的5‰（按每日计算）给予补偿”。2014年5月8日，原告依约为被告丁建军供完石材，石材总货款160810.97元，被告仅支付货款79000元，后于2014年9月1日支付货款40000元，除定金10000元抵顶货款外，被告实际欠原告货款31810.97元（包含卸货费1080元）。经原告多次催要，被告均已种种理由推诿未偿还。被告丁良军是被告丁建军的工地负责人。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告为被告供应石材，被告丁建军应当支付货款31810.97元，对原告的诉讼请求予以支持。被告丁良军是被告丁建军的工地负责人，不承担民事责任。原告在诉讼中未提供其与被告隆天公司银川分公司签订供应石材合同的任何相关证据，故被告隆天公司银川分公司不承担民事责任。对原告主张自2014年9月30日至2015年12月8日期间的违约补偿金17966元的诉讼请求，因双方约定的日5‰的违约金明显过高，应予调整。按本金31810.97元、月利率2％计算，时间自2014年9月30日至2015年12月8日止，被告应承担违约金9076.73元。本案被告经本院公告送达开庭传票未到庭，视为放弃答辩、举证、质证的权利。被告虽未到庭，本院根据原告历文明的诉讼请求及庭审查明的事实，依法可以缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丁建军支付原告历文明石材款31810.97元及违约金9076．73元，共计40887．7元。限被告丁建军于判决生效后十日内付清。二、被告丁良军、重庆隆天建设有限公司银川分公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1044元，公告费600元，由被告丁建军负担。
本院二审期间，上诉人提交了银川市中级人民法院（2016）宁01民初134号民事判决书一份，供货单一份、合同一份、石材的决算一份；被上诉人提交了合同四份、银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第6773号民事判决书一份、西峡县二郎坪美琛石材厂发货单一张、杰美琛实业有限公司发货单两张。本院对双方当事人提交的证据组织双方当事人进行了质证，本院对上诉人提交的银川市中级人民法院（2016）宁01民初134号民事判决书的真实性予以确认；对供货单、合同的真实性、合法性、关联系予以确认；对石材的决算，因系上诉人单方制作，对其真实性不予确认。对被上诉人提交的合同、西峡县二郎坪美琛石材厂发货单、杰美琛实业有限公司发货单，因系被上诉人与案外人所签，对其关联性不予确认；对银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第6773号民事判决书的真实性予以确认。
经本院审理查明，2014年3月28日，历文明和丁建军签订了书面的”石材购买合同”，合同约定：”历文明提供石材原料、加工和技术人员；装卸费由丁建军承担，被告签订合同须交定金10000元，货到工地付款80％，工程竣工初验合格后付清；如未按合同约定付款，按货款的5‰（按每日计算）给予补偿”。合同还对供应石材的数量、价格进行了约定。合同签订后，丁建军支付了定金10000元。历文明分别于2014年4月9日、4月14日、5月9日、11月24日分四次供应了石材，丁建军的工地负责人丁良军在收料单上签字确认。丁建军先后支付货款129000元（包括定金10000元）。现历文明认为丁建军欠其货款31810.97元（包含卸货费1080元）；丁建军认为其欠历文明货款20771元。
本院认为，本案的争议焦点是石材的面积应如何计算。历文明与丁建军签订的《石材购买合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行义务。历文明供应了石材，丁建军应当支付价款。关于石材的面积如何计算的问题，历文明认为，应当按照行规即16公分以上不满20公分的按20公分计算，26公分以上不满30公分的按30公分计算，亏尺按亏尺计算。而丁建军认为应当按照实际供应的石材面积计算石材的价款。本院认为，行规应当是普遍遵守的规矩。但本案中，历文明提交了其与案外人签订的供应合同，虽然这些合同中均有”不满15公分按15公分计算，16公分以上不满20公分按20公分计算，25公分以上不满30公分按30公分计算”的字样。但在历文明与丁建军签订的合同中，并没有此约定，可见，石材价款的计算方式是可以进行约定的，故应当按照双方合同的约定进行计算。本院二审期间，丁建军认可其尚欠历文明石材款20711元，应予认定；关于违约金，双方在合同中约定，工程竣工初验合格后付清。同时约定，甲方未按合同约定付款，按货款5‰（按每日计算）给付乙方补偿。根据丁建军二审期间提交的银川市中级人民法院（2016）宁01民初134号民事判决书可知，工程竣工验收时间为2015年9月15日，因此，违约金的起算时间应为2015年9月15日，计算至本案判决确定的给付之日。一审法院认定的违约金的起算时间有误，应予调整；一审法院认定双方约定的日5‰的违约金明显过高，调整为按月利率2％计算，并无不当，应予维持。
综上所述，一审法院认定事实部分有误，判决不当，本院予以调整，丁建军的部分上诉理由成立，本院予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初4454号民事判决第一项，即”一、被告丁建军支付原告历文明石材款31810.97元及违约金9076.73元，共计40887.7元”；
二、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初4454号民事判决第二项，即”二、被告丁良军、重庆隆天建设有限公司银川分公司不承担责任”；
三、判决上诉人丁建军于本判决生效后十日支付被上诉人历文明石材款20711元及违约金（按月利率2%计算，自2015年9月15日计算至本判决确定的给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费1044元，由丁建军负担678元，历文明负担366元。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员韩芬
审判员马春燕
二〇一八年七月十二日
书记员任宏红
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。