江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终386号
上诉人（原审原告）江苏嘉烨集团有限公司，住所地在南京市玄武区苏园路6号5幢。
法定代表人邵余彬，江苏嘉烨集团有限公司董事长。
委托代理人姜志勇，江苏义科律师事务所律师，执业证号13201200110347242。
委托代理人刘雯，江苏义科律师事务所律师，执业证号13201201311947990。
被上诉人（原审被告）南京市国土资源局，住所地在南京市中山路171号。
法定代表人陈光，南京市国土资源局局长。
委托代理人叶小倩，南京市国土资源局工作人员。
委托代理人杨博炜，江苏三法律师事务所律师，执业证号13201200910702999。
原审第三人江苏省软件产业股份有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路702号。
法定代表人张向荣，江苏省软件产业股份有限公司总经理。
委托代理人邹维荣，北京大成（南京）律师事务所律师，执业证号13201199510363618。
委托代理人姚静蓉，北京大成（南京）律师事务所实习律师，执业证号13201201611404203。
上诉人江苏嘉烨集团有限公司（以下简称嘉烨公司）诉被上诉人南京市国土资源局（以下简称市国土局）、原审第三人江苏省软件产业股份有限公司（以下简称软件公司）不履行土地登记法定职责一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄行初字第58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人嘉烨公司委托代理人姜志勇，被上诉人市国土局委托代理人叶小倩、杨博炜，原审第三人软件公司委托代理人邹维荣、姚静蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年12月12日前，市国土局（出让人）与软件公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，主要内容包括：出让人出让给受让人的宗地位于徐庄软件基地EAe0101201地块（即苏园路6号所在地块）；本合同项下出让土地的用途为工业用地（生产研发）；受让人取得出让土地使用权后，有权将土地使用权转让（包括出售、交换和赠与）、出租、抵押，但首次转让剩余年期土地使用权时，应当符合以下条件：1、项目已竣工验收；2、不得分割转让；3、新受让方利用土地必须符合本合同约定的所有条件；4、应征得南京市徐庄软件产业基地管理委员会的同意。2009年，软件公司取得苏园路6号的国有土地使用权证。
2012年3月27日，软件公司（甲方）与嘉烨公司（乙方）签订《江苏软件园徐庄孵化研发中心研发楼转让合同书》，主要内容包括：本合同标的为甲方建设的项目“徐庄孵化中心”部分的研发楼，该研发楼位于“徐庄孵化中心”02地块05幢（后双方在《补充协议》中更改为苏园路6号5幢）；乙方已充分了解该房屋建设的具体状况，并自愿购买该房屋的房地产产权；该房屋占用范围内的研发楼土地使用权随该房屋一并转让；合同价款中已包括了办理出让土地使用权证及房屋产权证书过程中甲方应支付的费用，包括土地出让金、征地拆迁费用、建设费用、其他规费、税收等等，但乙方还应承担依照法律法规或规章规定的该房屋产权转让中应当由受让方支付的契税、过户费及其他费用；乙方购买该房屋所有款项付清、约定正式交付之日起180日内，双方按有关规定准备完备的资料，甲方协助乙方办理完成该房屋产权及国有土地使用权转让过户手续。2014年5月，因土地用途变更为科教用地（科技研发），软件公司领取了新的苏园路6号的国有土地使用权证。
2015年5月18日，嘉烨公司与软件公司经原审法院调解，就苏园路6号5幢房屋产权达成一致意见，并由该院出具（2015）玄锁民初字第361号民事调解书予以确认，协议主要内容如下：一、《江苏软件园徐庄孵化研发中心研发楼转让合同书》项下的坐落于南京市玄武区苏园路6号5幢房屋产权，嘉烨公司与软件公司于本调解书签收后十日内到南京市房屋行政主管部门办理该房屋过户手续，房屋权属由软件公司变更为嘉烨公司，过户所需费用由双方各自承担。二、本纠纷一次性解决，今后无涉。2015年6月3日，嘉烨公司取得苏园路6号5幢房屋的房屋所有权证。
2015年8月21日，嘉烨公司向市国土局邮寄公函一份，要求市国土局向其核发苏园路6号5幢的国有土地使用权证。2015年9月1日，嘉烨公司提起诉讼。
2015年10月9日，市国土局作出宁国土资[2015]351号《关于江苏嘉烨集团有限公司不予办理土地登记告知书》，认为嘉烨公司受让的苏园路6号5幢房屋坐落的土地用途为工业（生产研发），且受让属于土地分割转让行为，该行为尚未经过市国土局批准。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，地上建筑物所有权分割转让的，应当经市国土局批准方能办理土地登记。现依据《不动产登记暂行条例》第二十二条第（一）项的规定，对嘉烨公司公函中所要求的土地登记申请不予登记。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条、《土地登记办法》第三条、《江苏省土地登记办法》第六条第二款之规定，市国土局是本市土地行政主管部门，具有依法对本市的土地资源进行登记管理的法定职责。
根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条之规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。因此，如果嘉烨公司与软件公司想要变更苏园路6号5幢的国有土地使用权，需向市国土局申请。
根据《不动产登记暂行条例》第十六条之规定，申请不动产登记的，申请人应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料，授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。本案中，嘉烨公司针对第（三）项材料提交的原土地使用权证书为苏园路6号的土地使用权证书，申领的是苏园路6号5幢的土地使用权证书，系分割转让土地使用权后申请的转移登记。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款之规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。本案中，嘉烨公司与软件公司在未经市国土局批准的情况下，即分割转让了苏园路6号的土地使用权，并申请相关权属登记。
根据《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，违反法律、行政法规规定的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。本案中，嘉烨公司与软件公司分割转让土地使用权的行为并未经过市国土局批准，违反了行政法规的规定，应当不予登记。
本案中，软件公司名下的苏园路6号的国有土地使用权来源于其与市国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同并非平等的民事主体之间签订的普通民事合同，而是市国土局作为行政机关，在软件公司向国家支付一定的土地使用权出让金的情况下，许可其享有苏园路6号的国有土地使用权，与其签订的明确土地使用权利和义务的行政合同。在该合同中，已经明确限制了软件公司取得的国有土地使用权系“首次转让剩余年期土地使用权时不得分割转让”的国有土地使用权。嘉烨公司与软件公司之间的转让系该地块的首次转让，应当在权利限制的范围内进行转让。原审法院据此依法判决驳回嘉烨公司的诉讼请求。
上诉人嘉烨公司上诉称，1、市国土局已为软件公司颁发国有土地使用权证，且该国有土地使用权证上没有不能分割转让的限制，我方已完成了行政相对人的义务，市国土局以所谓分割转让不符合法律规定为由进行抗辩没有法律依据。2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款的规定并非设定行政机关的审批权，原审法院判决适用法律显然不当。3、依据南京市人民政府宁政规字（2013）1号文，经济开发区功能板块管理单位同意园区房产可以分割转让50%。市国土局2014年4月21日《关于进一步加强工业用地调整为科技研发用地出让及后期监管的通知》也明确说明如果不能分割转让，需在土地证中加粗、加重点明确标注。案涉房产土地转让已经功能板块管理单位同意，国有土地使用权证上无任何限制。现市国土局不履行登记职责，对我方极不负责。4、根据《土地登记办法》第四十条规定，我方已具备“原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权转移的相关证明材料”的变更登记条件，有权要求市国土局办理国有土地使用权登记。5、江苏省高级人民法院公报（2015）第3辑第78页（2015）参阅案例40号《施建辉诉南京市国土资源局江宁分局不履行法定职责案》与本案的情况极为相似，本案的判决应参照该公报案例。6、第三人软件公司在房产土地本次转让过程中是否违反了与市国土局之间《国有建设用地使用权出让合同》的约定与我方无关，且第三人软件公司在原审庭审中明确认为“首次转让剩余年限土地使用权时不得分割转让”条款是无效条款，并提供了江苏省人民政府文件等说明允许进行销售转让。7、市国土局和第三人软件公司均认可现有技术条件案涉土地具备分割转让的操作性。该案的实质争议是由于第三人软件公司突破土地出让合同用地条件，如分割转让应先行补缴土地出让金。市国土局不应以此对抗我方要求办理土地使用权变更登记的合法请求。8、本案转让行为的合法性已由（2015）玄锁民初字第361号民事调解书及房屋所有权证予以证实，原审法院在行政案件中又认为转让违反行政法规，没有法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人市国土局履行对软件公司原土地证分割登记并颁发给上诉人嘉烨公司苏园路6号5幢房产相应国有土地使用权证的法定职责；由被上诉人市国土局承担本案全部诉讼费用。
被上诉人市国土局辩称，1、案涉地块的出让合同明确不得分割转让，上诉人与第三人进行房产转让之前亦未得到我方及房产部门的批准，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条和《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款的规定，上诉人的土地登记申请违反法律、行政法规规定，应当不予登记。2、案涉《国有建设用地使用权出让合同》是行政合同而非民事合同，第三人的转让行为超出合同权利限制。3、上诉人提供的公报案例与本案有本质区别，本案所涉的土地性质为科研用地，出让合同中明确不得分割转让，且未取得房产或者国土部门的批准，所以两案之间并不能直接照搬。4、尽管上诉人与第三人之间的买卖合同最终是通过原审法院调解结案的方式予以解决的，但调解内容中只是提到双方应该办理过户手续，而相应过户手续仍然要遵守国家的行政法规、规章中关于房屋过户及土地过户的相关规定。故我方对于上诉人提出的案涉土地登记申请作出的不予登记行为符合法律规定。
原审第三人软件公司述称、1、本案原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。2、涉案土地使用权确实不能转让，我方与上诉人签署的本案房地产转让合同以及与被上诉人签署的国有建设用地使用权出让合同均是事实，但我方确实未按出让合同规定的条件开发利用土地，根据出让合同规定，案涉土地使用权只能整体转让，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权土地出让转让暂行条例》第十九条之规定，本案土地使用权不能转让。我方在本案土地的开发和利用上不符合出让合同的规定。3、我方愿意接受解除与上诉人签署的转让合同，返还上诉人的购房款。我方项目由两个地块组成，1号地块土地使用权可以分割转让，但是2号地块土地使用权不可以分割转让，我方工作人员流动性大，对2号地块不能分割转让的事实未予以重视。后我方通过民事诉讼，意识到工作的失误，提出解除转让合同或者只过户房屋，不能过户土地。上诉人选择了仅仅过户房屋。4、上诉人提供的案例不能动摇本案判决。该案例是一个消费者权益保护案例，与本案案情不同，完全不适用于本案。
上诉人嘉烨公司提起上诉后，原审法院将各方当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
上诉人嘉烨公司向原审法院提交了如下证据：1、嘉烨公司及第三人软件公司申领国有土地使用权证的相关资料，即（1）土地登记申请书；（2）土地登记、地籍调查法人身份证明书及委托书；（3）营业执照；（4）组织机构代码证。2、苏园路6号5幢房屋的房屋所有权证。3、苏园路6号的国有土地使用权证。4、公函及EMS快递存根。5、《江苏软件园徐庄孵化研发中心研发楼转让合同书》。6、（2015）玄锁民初字361号民事调解书。
被上诉人市国土局向原审法院提交了以下证据：1、《关于江苏嘉烨集团有限公司不予办理土地登记告知书》。2、《国有建设用地使用权出让合同》。
原审第三人软件公司向原审法院提交的证据材料为：1、《南京市规划局文件》、房产证、土地证等。2、江苏省人民政府文件、国家部委及南京市局委文件等文件。
原审法院对当事人提交证据认证如下：原告、被告、第三人提供的证据，与本案事实相关联，可以作为证明案件事实的证据使用。
本院经审查认为原审法院认证准确、适当，本院予以确认。
本院庭审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”根据《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款第（一）项的规定，违反法律、行政法规规定的登记申请，不动产登记机关应当不予登记，并书面告知申请人。本案中，因被上诉人市国土局与原审第三人软件公司2008年12月签订的关于本市苏园路6号土地的《国有建设用地使用权出让合同》明确约定软件公司“首次转让剩余年期土地使用权时不得分割转让”，且原审第三人软件公司2012年3月27日与上诉人嘉烨公司签订的《江苏软件园徐庄孵化研发中心研发楼转让合同书》系上述地块的首次转让，故软件公司应当在合同约定的权利限制范围内进行转让。上诉人嘉烨公司2015年8月21日向被上诉人市国土局申请核发本市苏园路6号5幢的国有土地使用权证时提交的原不动产权属证书为原审第三人软件公司所有的本市苏园路6号的土地使用权证书，故该土地登记申请系分割转让土地使用权后的申请转移登记。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条的规定，该分割转让土地使用权后的申请转移登记应当经过被上诉人市国土局批准。而原审第三人软件公司的首次转让剩余年期土地使用权行为超出合同权利限制，且未经被上诉人市国土局批准，故被上诉人市国土局于2015年10月9日作出宁国土资[2015]351号《关于江苏嘉烨集团有限公司不予办理土地登记告知书》，书面告知上诉人嘉烨公司对其土地登记申请不予登记。该行政行为符合《不动产登记暂行条例》第二十二条第一款的规定，程序亦无不当。原审法院据此驳回嘉烨公司的诉讼请求正确，应予维持。上诉人嘉烨公司要求撤销原审判决，改判被上诉人市国土局履行对原审第三人软件公司原土地证分割登记并颁发给其苏园路6号5幢国有土地使用权证书的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏嘉烨集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兵
审 判 员 宋振敏
代理审判员 赖传成
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 孙 皓