广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终800号
上诉人（一审原告）：桂林永福景鸿房地产有限公司，住所地广西壮族自治区永福县永福镇连江路五里桥开发区。
法定代表人：李达富，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：毛华杰，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：吴宗锡，广西东竹律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：桂林市卓锐电力科技有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区中山北路4号。
法定代表人：钟国华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊小健，广西中远律师事务所律师。
上诉人桂林永福景鸿房地产有限公司（以下简称景鸿公司）因与被上诉人桂林市卓锐电力科技有限公司（以下简称卓锐公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人景鸿公司法定代表人李达富及其委托诉讼代理人毛华杰、吴宗锡、被上诉人卓锐公司委托诉讼代理人樊小健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人景鸿公司上诉请求：撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326民初67号民事判决，改判为支持上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审没有认定被上诉人违约的基本事实，属于认定事实及适用法律错误。本案涉讼合同约定：按土建施工进度进行（具体按上诉人通知被上诉人进行施工为施工周期，被上诉人应积极配合上诉人项目施工，不得随意拖延工期）。上诉人提交的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2015年12月30日前，在此时间，被上诉人根本不可能完成通电工作。被上诉人的行为表明在上诉人交房期限内，不可能完成约定的房屋栋数的通电工程量。为避免延误交房，上诉人选择了临时性的通电措施。上诉人交房后，上诉人要求被上诉人完成通电工作量，但被上诉人以种种理由拒绝上诉人的合理要求。上诉人无奈重新选择其他的供应商采购供电设备及安装，并很快完成通电工作。根据合同法第六十条、第九十四条第四款的规定，上诉人要求解除本案涉讼合同，有充分的事实及法律依据。另外，被上诉人没有电力设备安装施工的资质，其根本不可能完成余下的工作量。
被上诉人卓锐公司答辩称：被上诉人已经按上诉人的要求定制了设备，完成自己的义务。在上诉人违约在先的情况下，被上诉人有权暂停施工并依法行使抗辩权。本案不符合合同法关于解除合同的情形。
景鸿公司向一审法院起诉请求：1、解除2015年1月16日，景鸿公司与卓锐公司签订的《配电安装工程施工合同》；2、卓锐公司返还景鸿公司40万元工程款并支付违约金（违约金以40万元为基数按月2%计付，从2015年1月16日起计算至本金付清之日止）；3、本案诉讼费由卓锐公司负担。
一审法院认定事实：2015年1月16日，景鸿公司（甲方）将其开发的位于永福县的配电安装工程（1#、9#-14#）给卓锐公司（乙方）施工。双方签订的《配电安装工程施工合同》约定，（1）工程期限：按土建施工进度进行（具体按甲方通知乙方进场施工为施工周期，乙方应积极配合甲方项目施工，不得随意拖延工期。）。（2）承包方式：乙方包工包料。（3）合同价款：合同价款总计118万元。（4）付款方式：按实际工程量进行结算并扣除相对应的质保金（质保金为实际结算量的5%）。（5）违约条款：乙方不得随意拖延工期，每延误一天甲方有权向乙方收取总合同造价的2‰/天的延期违约金。
另查明，涉案土建部分的工程系景鸿公司完成。2016年5月25日，经现场勘察，景鸿公司已将卓锐公司购买、安装的箱变和开闭所移开，重新购买设备进行了更换。合同签订后,卓锐公司于2015年4月22日将第一批配电设备（箱变2台、开闭所1台）运给景鸿公司，景鸿公司分别于2015年4月24日、5月14日、8月3日各付款100000元，合计300000元给卓锐公司。2015年8月30日，卓锐公司将第二批配电设备（电缆）运给景鸿公司，景鸿公司于2015年9月11日、21日各付款50000元，合计100000元给卓锐公司。卓锐公司对配电设备进行了安装。
2015年11月23日，卓锐公司将第三批配电设备（表箱4台、分支箱2台及电缆）运给景鸿公司。11月29日，景鸿公司发函催告卓锐公司尽快进场施工，卓锐公司要求景鸿公司依约给付工程进度款。双方对付款问题和施工进度的问题发生纠纷，以致成诉。
一审法院认为：综合原、被告的诉辩意见，该院对案件争议焦点和相关问题的认定及处理。
首先，关于原告给付被告工程款400000元是否系其提前支付的问题。
经查，合同签订后，卓锐公司于2015年4月22日将配电设备运给景鸿公司，景鸿公司分别于2015年4月24日、5月14日、8月3日各付款100000元，合计300000元给卓锐公司。2015年8月30日，卓锐公司将第二批配电设备运给景鸿公司，景鸿公司于2015年9月11日、21日各付款50000元，合计100000元给卓锐公司。从双方该交易来看，原告并非提前支付被告工程款，而是在接收被告交付的配电设备数日后才付款。因此，原告主张提前支付工程款的理由不成立，该院不予支持。
其次，关于原告支付给被告400000元的工程进度款是否依约履行，被告是否违约的问题。
经查，原告在收到被告的配电设备后，向被告共支付了工程款400000元。但原告是否依约支付工程进度款，被告是否构成违约，必须明确被告完成了多少工程量和工程造价，否则无法确认违约的问题。鉴于双方对被告完成的工程量和工程造价持有异议，而原告在经该院释明的情况下明确表示未提出申请鉴定。因此，本案在没有工程量和工程造价评估结论的情况下，无法确认原告支付给被告的400000元工程进度款是否依约履行，也无法确认被告是否构成违约。
该院认为，原告景鸿公司将永福镇迎宾路42号锦绣江山花园小区10/0.4KV的配电安装工程（1#、9#-14#）交给为被告违约，被告不予认可，故原告对其主张负有举证责任。现原告提交的证据不能证明其主张，原告对此应承担举证不能的法律后果。因此，原告请求解除与被告于2015年1月16日签订的《配电安装工程施工合同》，要求被告退还工程款400000元及给付违约金的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告桂林永福景鸿房地产有限公司的诉讼请求。本案受理费7300元，由桂林永福景鸿房地产有限公司负担。
本院二审期间，上诉人主张一审认定被上诉人安装了配电设备错误，认为被上诉人没有安装设备。同时，上诉人主张其于2015年10月28日致函被上诉人，要求其赶紧施工。被上诉人对上诉人的上述主张不予认可。本院认为，上诉人对其上述主张，没有提交证据予以证明，本院不予采纳。
经二审审理，本院对一审查明的事实依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：本案涉讼《配电安装工程施工合同》是否应当解除和上诉人主张返还40万元工程款并支付违约金是否应当支持。
本院认为，本案涉讼《配电安装工程施工合同》属有效合同，对双方当事人有约束力。
关于本案涉讼《配电安装工程施工合同》是否应当解除，本院认为，本案涉讼的配电安装工程项目，在双方当事人因合同履行事宜发生纠纷后，配电设备及安装等工程建设停止，上诉人为履行商品房买卖合同约定的交付房屋义务，而另行购买配电设备并安装使用。故，因双方当事人履行合同不当及瑕疵履行的行为导致本案涉讼合同的继续履行已经没有必要，即合同的履行不能实现合同目的。故，上诉人解除合同的诉讼请求，本院予以支持，一审的该项判决不当，本院予以改正。对解除合同的法律后果，因双方当事人在本案中除主张返还已付40万元工程款及与之相关的违约金外，其他均未提出具体明确的诉讼请求，故，对解除合同后的法律后果，双方当事人可另行提起诉讼，主张其民事权益。
关于上诉人主张返还40万元工程款并支付与之相关的违约金是否应当支持，本院认为，该40万元工程款的支付是在被上诉人提供了合同约定的配电设备并经上诉人签收后发生的，是双方履行合同的具体表现，即被上诉人向上诉人提供了合同约定的配电设备，上诉人签收了该配电设备并支付40万元款项。故，上诉人向被上诉人支付该设备款项符合合同约定并无不当，上诉人起诉要求返还该款项，不符合合同约定，没有事实根据和法律依据，本院不予支持，一审判决驳回该项诉请正确。
综上所述，上诉人景鸿公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2016）桂0326民初67号民事判决；
二、解除上诉人与被上诉人签订的本案涉讼《配电安装工程施工合同》；
三、驳回上诉人桂林永福景鸿房地产有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7300元，上诉人桂林永福景鸿房地产有限公司负担5110元，被上诉人桂林市卓锐电力科技有限公司负担2190元；二审案件受理费7300元，上诉人桂林永福景鸿房地产有限公司负担5110元，被上诉人桂林市卓锐电力科技有限公司负担2190元。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波
审判员 何 华
审判员 周秋莹
二〇一八年五月七日
书记员 聂思祺