江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民终字第0076号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏乾康房地产实业有限公司，住所地江苏省南京市高淳区松园路松园村001号。法定代表人杭宁，该公司总经理。委托代理人戴建军，江苏致邦律师事务所律师。委托代理人苏冠睿，男，汉族，1979年4月7日生。上诉人（原审被告、反诉原告）南京中商房产开发有限公司，住所地江苏省南京市丰富路130号。法定代表人祝义材，该公司董事长。委托代理人李伟，北京市大成（南京）律师事务所律师。委托代理人赵永光，男，汉族，1978年10月13日生。上诉人江苏乾康房地产实业有限公司（以下简称乾康公司）因与上诉�南京中商房产开发有限公司（以下简称中商公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人乾康公司的委托代理人戴建军、苏冠睿，上诉人中商公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年12月19日，中商公司（甲方）与江苏泰和房地产实业有限公司（以下简称泰和公司、乙方）签订《联建协议书》，双方共同与南京三乐电气总公司（以下简称三乐公司）为联合开发建设位于南京市鼓楼区中山北路215号三乐公司前厂区B片高层商住综合楼达成协议，明确万豪中心占地面积4221.8平方米。该协议书第二条第1项约定甲方的权益和义务：负责全部工程建设工作，承�工程建设所有费用并承担相关全部责任；负责办理项目竣工验收、交付手续并承担相关费用和责任；第2项约定乙方权益和义务：负责提供土地并完成建设用地拆迁、安置、补偿，办理联合立项，报批规划建设方案，领取《建设工程规划许可证》副本、《施工许可证》和《国有土地使用证》；承担万豪中心建设用地拆迁、安置、补偿费用、土地出让金、设计费。协议中，甲、乙双方与三乐公司还就房屋分配进行了约定。2005年1月6日，泰和公司、中商公司签订《关于暂停“万豪中心”项目施工的决议》，一致决定：“在三层主体封顶后，暂停‘万豪中心’项目施工，对房型建设方案进行修改……。‘万豪中心’全部施工图纸质量由中商公司负全部责任。在完成施工图设计后，由中商公司负责进行施工图审查……”。2006年11月10日，泰和公司、乾康公司及中商公司签订《确认书》，其中明确，中商公司已对该全套图纸完全确认，且该全套图纸的一切设计责任以及由设计所引起的一切责任、损失均由中商公司全部承担。2006年7月31日，中商公司（甲方）与泰和公司（乙方）签订《补充协议书》。其中，第三条约定，如因应乙方完成的前期手续及乙方负责完成的工作未能完成而造成以上相关手续无法办理，由责任方承担全部责任。第四条约定，双方确认：本补充协议书签订的同时，除本补充协议附件所载明的相关工作外（具体附件二），乙方已按照约定完成应当由乙方负责办理的全部相关手续，至此，乙方除上述附件二外的全部工作均已结束。本补充协议书签订生效后，如本工程还需要办理除附件二外的其他一切前期手续的，均由甲方负责办理，如涉及乙方的手续，乙方应予配合。在附件二第12条明确，泰和公司未完成“规划核准图”工作。第九条约定，万豪中心与龙吟大厦之间共用机动车及人行道路布置，由泰和公司负责与创宁公司取得上述道路用地构成是用地分界线双方各退让8米。第十五条约定，违约条款：因甲方原因致使未能按本补充协议的约定及时、足额交付乙方应分得房屋（含三乐公司所得全部房屋），以及办理相关证件的，每迟延一天，甲方应当向乙方支付违约金人民币10万元，因此给乙方造成损失的，还应当赔偿损失。因乙方原因致使甲方未能正常施工、交房和办理相关证件的，每耽误一天，乙方应当向甲方支付违约金人民币10万元，因此给甲方造成经济损失的，还应当赔偿损失。第十七条约定，甲方向乙方所交付房屋（含南京三乐电气总公司所得全部房屋）内部交付标准，按本工程经政府相关部门竣工验收合格后甲方将其自有房屋向社会公众所销售的交付标准、安装标准执行。2006年9月22日，泰和公司与中商公司签订《协议书》，双方一致同意：自本协议签订之日起，泰和公司将其在该项目中所拥有的全部土地使用权，以及双方于2002年12月19日签订的联建协议书、于2006年7月31日签订的《补充协议书》以及双方与其他第三方此前签订的其他有效协议书中约定泰和公司在该项目中所应分得的全部房屋，享有的全部权利完全转让给乾康公司。2006年11月12日，中商公司给南京市房产局《确认函》一份，记载：由中商公司负责“万豪中心公寓”全部设计工作、承担设计资金及设计责任……。若中商公司所分得房屋套内毛坯房及共用分摊部分各层、各套交付标准不一致时，以中商公司所得房屋的最高标准作为三乐公司及乾康公司所得房屋套内部分及共用分摊部分的交付标准…。2006�11月22日、12月22日，乾康公司、中商公司分别致函南京市住房和城乡建设局（以下简称南京市住建局）作出内容完全一致的承诺：……“万豪中心公寓”目前正在贵局办理销售许可证手续。经贵局审核，目前的建设用地超出土地证所划定范围，我司承诺将在给业主办理土地证之前解决此问题，按照相关规定，完善土地手续，补交相关费用。2011年5月20日，南京市住建局向乾康公司出具房屋权属登记收件收据，诉争房屋具备办理房产证条件。2011年6月22日，乾康公司向南京市住建局出具《情况说明》一份，记载：乾康公司承诺会给业主正常办理土地证，如不能办理造成的一切责任由乾康公司承担。因诉争工程占用了南京龙吟广场大厦12.1平方米土地，万豪中心及龙吟广场业主要求南京市国土局协调解决此问题。中商公司为此向原审法院提供2011年11月11日�京市国土局给龙虎网回函的网上登记信息，即“接11月2日《龙虎网民声调查函》，我局高度重视，立即就该函反映的有关情况进行了核查，现回复如下：……因规划审批需要，创宁公司和泰和公司多次签订用地边界调整协议，最终将龙吟广场689.66平方米（实际面积应为604平方米）土地转让给泰和公司，但未到我局办理转让手续。2004年4月、2004年6月、2006年11月，泰和公司、创宁公司和乾康公司先后到我局申请办理土地证，三方均未提及604平方米的土地转让事宜，也未提交相关协议。我局按开发商提交的用地材料登记发证。乾康公司在规划建设过程中，房屋主体部分占用协议转让的土地，超出原登记用地范围。因创宁公司开发的龙吟广场业主已登记领证，龙吟广场业主也多次向我局反映乾康公司土地侵权事宜。我局接到万豪中心公寓、龙吟广场业主的来信�，……就该矛盾多次主动与开发商、业主代表及规划部门进行沟通和协调，现已基本达成共识。一是由乾康公司出资负责在龙吟广场和万豪中心公寓之间原围墙的墙基上修建隔离护栏；二是规划部门负责协调办理修建隔离护栏的手续；三是待隔离护栏建好、确认双方用地界线后，办理万豪中心公寓的土地分割证。…”。2012年1月16日，乾康公司（乙方）与南京龙吟广场大厦业主委员会（甲方）签订《协议书》，确认乙方以633300元的价格购买其占用甲方12.1平方米的土地使用权；为方便乙方通行，乙方应向甲方支付租金2166007元承租甲方438.9平方米场地；在协议履行过程中，乾康公司向税务部门缴纳土地转让契税18999元。诉争工程还占用了三乐公司901大楼49.7平方米的土地，2012年2月10日，三乐公司、乾康公司和中商公司以诉争工程的49.7平方米土地，与三乐公�901大楼49.7平方米土地进行了互换。至此，土地超边界问题得以解决。2012年4月13日，南京市国土局向乾康公司出具土地分摊转让证，诉争房屋具备给购房业主办理土地使用权证的条件。原审法院另查明，1、1999年9月21日，泰和公司、三乐公司从国土部门受让涉案土地，明确土地四至范围；2、2002年11月8日，泰和公司、创宁公司因市政道路规划调整，重新调整边界用地范围，规划部门予以批准，但双方未到国土部门办理土地变更确权手续；3、2003年9月1日，泰和公司从创宁公司转让取得632.7平方米土地使用权，与已取得面积3589.1平方米土地整体开发；4、2003年9月9日，泰和公司、三乐公司取得工程规划许可证（但规划核准图未取得），2004年7月12日，中商公司、泰和公司及三乐公司三方向规划局共同提出申请，要求变更工程规划许可证建设单位名称，2005年4月4日，规划�予以批准并重新办证；5、2004年4月1日，国土部门予以补办了涉案土地使用权证，三方均作为土地使用权人；6、2004年4月1日，南京市国土局与泰和公司、三乐公司和中商公司三方签订《土地出让合同补充协议》，增加中商公司为建设方，协议明确泰和公司于2003年9月1日从创宁公司转让取得632.7平方米土地，与已取得面积3589.1平方米土地整体开发，原容积率由3增至23.17需补缴土地出让金，南京市国土局于当日就诉争工程占地面积4221.8平方米颁发了土地使用权证；7、2006年9月27日，因南京市国土局测绘诉争工程的土地容积率增至28.15，泰和公司、三乐公司、中商公司与南京市国土局又签订《土地出让合同补充协议》，补缴了土地出让金。原审法院还查明，2010年4月2日，乾康公司以中商公司未按约定期限交付房屋为由向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼，该案案号为（2010）宁民初字第108号。该院在该案件的审理过程中，诉争房屋于2010年11月11日取得工程竣工备案表。该院对该案审理后认为，中商公司对未能如期交房应负主要责任，酌定其承担逾期交房70%责任，并判令中商公司向乾康公司支付违约金20020000元（自2010年1月29日计算至11月11日，共计286天，按10万元／日计算，286×10×70%共计20020000元）。后中商公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，二审维持原审判决。2012年8月14日，乾康公司向江苏省南京市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：1、中商公司依约承担暗厨燃气安装费、施工费等2541162.51元；2、中商公司依约承担乾康公司代为垫付的土地转让费及租赁费小计2800000元及相应契税18999元；3、中商公司依约承担万豪中心围墙施工费166680元；4、中商公司立即交付万豪中心103室房屋，并赔偿乾康公司房屋使用费损失442858.33元；5、中商公司承担逾期办理房屋产权证、土地使用权证违约金共32300000元（自2011年5月12日计算至2012年3月31日，共计323天，按10万元／日计算）；6、中商公司承担本案全部诉讼费用。后乾康公司变更第二项诉讼请求为：中商公司按照分得房屋面积的比例分担乾康公司代垫的土地转让费、租赁费及相应契税共1563432.08元；另乾康公司还撤回了第四项关于103室房屋迁让及损失赔偿的诉讼请求，并称将另案起诉。本案审理过程中，中商公司提起反诉，请求判令：1、乾康公司向中商公司支付逾期办理土地证违约金32300000元（自2011年5月12日计算至2012年3月31日，共323天）；2、乾康公司承担本案全部诉讼费用。一审审理中，双方当事人一致确认如下事实：1、迟延办证违约金起算时间应为2011年5月12日（自2010年11月11日实际交房之次日起，向后顺延180天的业主合理办证期限），截止时间双方均主张到2012年3月31日，期限为323天。同时，双方对于此项违约金计算的标准按合同约定为每天10万元，均无异议。2、因诉争工程建设用地占用了相邻龙吟广场业主的12.1平方米土地，超出土地使用权证划定范围，是导致国土部门不能给予购房业主分割办理土地使用权证的根本原因。而房产证于2011年5月20日已具备办证条件。3、乾康公司主张万豪中心围墙施工费166680元，乾康公司、中商公司均同意按4：6比例分摊，即中商公司需支付乾康公司100008元。原审法院认为：一、因诉争工程建设占用龙吟广场土地所产生的相关费用，以及导致房屋延期办证的违约责任应由谁承担。乾康公司认为，1、双方当事人签订《补充协议书》时，中商公司对诉争工程土地超边界是明知的。一是中商公司作为专业的房地产开发公司，在办理土地使用权证、规划许可证等建设流程中，参与了工程的土地指界、规划报审、规划验线、桩基定位等必经流程，应推定其知悉诉争工程存在占用龙吟广场土地的问题；二是2004年、2006年，中商公司、泰和公司及三乐公司三方共同与国土部门签订《土地出让合同补充协议》时，明确泰和公司在2003年9月从创宁公司受让了632.7平方米的土地，中商公司对当初土地状况是清楚的。2、中商公司明知存在工程建设占用龙吟广场土地问题，仍在《补充协议书》中予以确认，除附件二外的全部前期工作泰和公司已经全部完成，而附件二并无土地权属补正工作内容，表明该工作由中商公司接管。3、占用龙吟广场土地系施工图设计瑕疵所致，泰和公司、中商公司在2005年1月签订的《关于暂停“万豪中心”项目施工的决议》中，由中商公司负责新方案施工图的设计及审查工作，中商公司在2006年11月12日再次确认修�后图纸的一切设计责任、损失均由中商公司负担，故中商公司应承担诉争工程建设占用龙吟广场土地的全部责任。4、乾康公司已按联建协议书约定的面积，完成了4221.8平方米的土地交付义务，不存在违约。中商公司认为，1、根据《联建协议书》约定，与土地有关的所有手续及费用均由泰和公司完成，《补充协议书》第三条明确约定泰和公司未完成的工作造成相关手续无法办理，应承担全部责任，第九条也明确了诉争土地与龙吟广场之间的界限问题，由泰和公司解决。2、附件二第12条已明确泰和公司未完成“规划核准图”工作，现规划核准图超边界系土地问题导致，应当由乾康公司承担责任。3、签订《补充协议书》时，中商公司并不知晓诉争工程存在占用龙吟广场土地问题，如果乾康公司以该问题不在附件二中为由，主张其前期土地办理手续已全部完成，�乾康公司对中商公司构成欺诈。4、当初，泰和公司、创宁公司有用地调整协议，但双方没有到国土部门办理土地变更确权手续，导致规划核准的红线占用双方协议转让的土地。5、《关于暂停“万豪中心”项目施工的决议》、《确认书》虽涉及原施工图纸修改，但此次修改是在三层主体封顶后对房型建设方案的修改，与规划调整无关，更不涉及土地超边界问题。针对涉案工程建设占用龙吟广场土地问题，1、原审法院至南京市国土资源局、南京市规划局调查，情况如下：2002年11月8日，泰和公司与创宁公司签署了土地边界调整《协议》，双方对土地边界线进行了调整，南京市规划局审核批准了该调整方案，后因双方未到南京市国土资源局办理土地变更确权手续，导致诉争工程建设用地超过国土资源局原核准的用地范围。2、原审法院至诉争工程设计单位南京市建筑设计研究院调查，该研究院证明，在2005年之前就该工程的相关设计，该研究院均是与泰和公司发生往来，之后与中商公司发生往来主要是在于房型变更设计。3、原审审理中，乾康公司认可2005年1月中商公司因房型变更需修改设计图纸，但此设计图纸的修改并不涉及超占土地问题。原审法院认为，解决诉争工程建设占用龙吟广场土地所产生的相关问题，属于乾康公司的合同义务范围，由此产生的相关费用及违约金，乾康公司应当支付。理由如下：1、本案中，因乾康公司、中商公司对于诉争工程建设用地占用了相邻龙吟广场业主的12.1平方米土地，超出原土地使用权证划定范围，是导致相关费用产生和国土部门不能给予购房业主分割办理土地使用权证，并进而导致涉案工程延期办证的根本原因，双方当事人对此均不持异议。2、根据泰和公司与中商公司之间的《联建协议书》约定，中商公司负责工程建设工作及承担建设相关费用，而泰和公司则负责提供土地、办理联合立项，报批规划建设方案。因此，根据联建协议书约定，土地相关问题和建设规划设计方案报批，均属于泰和公司义务范围，乾康公司承接了合同的权利义务后，上述问题即属于乾康公司义务范围。3、诉争工程建设占用了相邻龙吟广场业主的12.1平方米土地，超出土地使用权证划定范围，与该工程的规划设计存在直接关联，根据原审法院向诉争工程设计单位南京市建筑设计研究院调查结果，2005年之前就该工程的相关设计，南京市建筑设计研究院均是与泰和公司发生往来，在没有相反证据的情况下，原审法院认定涉案工程规划设计系由泰和公司完成。2005年1月中商公司虽负责对施工图纸进行了一定修改，但其只是在三层主体封顶后对房型建设方案进行修改，没有证据证明此修改与规划调整及占用龙吟广场土地有关。本案审理中，乾康公司提供的证据及其陈述的意见，均不能证明是中商公司施工原因造成占用了龙吟广场土地。4、乾康公司提供的证据不足以证明中商公司在签订《补充协议书》时，已知晓诉争工程存在占用了龙吟广场土地问题。（1）《变更建设工程规划许可证建设单位名称申请表》和2004年《土地出让合同补充协议》的内容表明，2004、2005年三方共同补办《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》，是为了增加中商公司为建设方主体，不能证明中商公司参与了土地及工程规划有关的前期工作；（2）乾康公司提供的两份《土地出让合同补充协议》，虽然涉及泰和公司从创宁公司受让632.7平方米土地的内容，但这是泰和公司应履行的合同义务，两份补充协议签订主要原因是诉争工程容积率发生变化，需补充缴纳土地出让金，并未提及土地边界调整事宜；（3）泰和公司、创宁公司于2002年重新调整了用地位置和边界并经规划部门核准后，如泰和公司将后续土地补办工作交付中商公司完成，则泰和公司有义务向中商公司批露土地边界需要调整的相关事宜，但乾康公司对此未能举证证明泰和公司履行了该批露义务。5、《补充协议书》及附件中的约定，并不导致涉及土地的相关问题转由中商公司负责解决并承担责任。（1）《补充协议书》第三条明确约定：如因乙方（即泰和公司）完成的前期手续及乙方负责完成的工作未能完成而造成以上相关手续无法办理，由责任方承担全部责任。根据该条约定，因规划设计造成的超边界所产生的法律责任，仍应由泰和公司承担，而非中商公司承担。（2）《补充协议书》第四条约定：双方确认本补充协议书签订的同时，除本补充协议附件所载明的相关工作外（具体详见附件二《乙方未完成工作量明细》），乙方已按照约定完成应当由乙方负责办理的全部相关手续，至此，乙方除上述附件二外的全部工作均已结束。本补充协议书签订生效后，如本工程还需要办理除附件二外的其他一切前期手续的，均由甲方负责办理，如涉及乙方的手续，乙方应予配合。在该条中，泰和公司明确表明了除《乙方未完成工作量明细》外的工作均已完成，而因规划设计导致土地超边界问题的解决，属于补充协议签订之前已产生且应由泰和公司完成的内容，故虽然该问题未列入《乙方未完成工作量明细》中，但在泰和公司未如实向中商公司陈述相关情况下，则仍属于泰和公司应完成的义务范围。（3）《补充协议书》附件二第12条明确泰和公司应完成规划核准图工作，按正常操作流程，规划核准图的取得应基于无瑕疵的土地�属，尽管乾康公司事后取得了规划核准图，但不能就此免除其先期的相关义务。6、2006年12月中商公司向南京市住建局出具承诺书，表明中商公司已了解到存在土地超边界问题，但之后土地超边界问题仍一直是由乾康公司在负责处理解决，并由乾康公司支付了相关费用。乾康公司上述行为亦表明涉及土地的相关问题并未转由中商公司负责解决并承担责任。综上，因解决诉争工程建设占用龙吟广场土地问题，属于乾康公司的合同责任范围，乾康公司就此构成违约，应承担违约责任。故乾康公司要求中商公司承担其支付的土地转让费、租赁费和相应契税，事实和法律依据均不足，原审法院不予支持。按照合同约定和本案审理中双方的确认，占用龙吟广场土地导致的逾期办理房屋产权证、土地使用权证的违约金自2011年5月12日计算至2012年3月31日，计323天，按10万元／日�算，共32300000元。对于此违约金，因考虑到中商公司在知道存在土地超边界后未积极配合乾康公司解决该问题，故应当适当减轻乾康公司的违约责任。综合全案案情，原审法院酌定乾康公司应当向中商公司支付违约金为：32300000×70%＝22610000元。二、中商公司交付有暗厨的房屋是否符合合同约定、是否应承担责任。乾康公司认为，中商公司交付有暗厨房屋未安装燃气设施，违反合同约定。理由1、根据《补充协议书》约定，中商公司交付给泰和公司房屋标准，不低于其交付业主的标准，而通燃气是基本的交付标准。2、中商公司向南京市住建局承诺，明确毛坯房及公共分摊部位及各层、各套交付标准不一致，以其最高标准为交付标准。3、双方当事人及南京燃气工程设计院等单位于2008年10月、11月针对暗厨安装燃气问题形成会议纪要，中商公司作出暗厨安装燃气的�诺，对其有约束力。4、在乾康公司多次要求下，中商公司拒不进行暗厨燃气施工，后乾康公司自行施工所产生的厨燃气安装费、施工费等2541162.51元，应由中商公司负担。中商公司认为其不应承担该部分费用。理由1、中商公司严格按照泰和公司、中商公司及三乐公司三方确认的施工图纸进行施工，已尽到合同义务，而乾康公司进行暗厨设计变更、拆除及改造等，均不在施工图纸工程量范围内，所产生的费用应自行承担。2、中商公司交付乾康公司的房屋与中商公司自己分得的房屋标准是一致的，中商公司所有暗厨的房屋也未安装燃气，对此乾康公司也予以了确认。3、根据补充协议第十七条及中商公司向房产局的承诺，只有在各层、各套交付标准不一致时，才以中商公司分得的同类型房屋的最高标准作为依据。4、中商公司在2008年的会议纪要中没有作出任何承诺。5�现行房屋建设规范并未要求所有房间均通燃气，而三方确认的图纸经过设计主管部门盖章确认，符合设计要求。原审法院认为，补充协议第十七条明确约定了中商公司向乾康公司所交付房屋（含三乐公司所得全部房屋）内部交付标准，是按中商公司所得自有房屋向社会公众所销售的交付标准、安装标准执行；而按照2006年11月12日中商公司向南京市住建局的承诺，只有在各层、各套交付标准不一致时，以中商公司分得的房屋最高标准交付。虽然中商公司向南京市住建局的承诺与补充协议约定内容表述上有所差异，但从通常理解上最高标准应为同类型房屋的最高标准，因中商公司所得有暗厨的房屋也未安装燃气，且中商公司是按照三方确认的施工图纸进行施工，故中商公司就此不存在违约。由于乾康公司单方进行的暗厨设计变更及改装等不在施工图纸确定的工程量范�，所产生的费用应自行承担。故乾康公司要求中商公司承担暗厨燃气安装费、施工费等2541162.51元，合同和法律依据不足，不予支持。本案审理过程中，乾康公司、中商公司均同意按4：6比例分摊乾康公司所支付的围墙施工费166680元，即中商公司自愿支付乾康公司100008元，此系双方当事人所达成的一致意思表示，原审法院予以采纳。关于103室房屋迁让及租赁费损失赔偿问题，因乾康公司在诉讼中已撤回该请求，故本案不再审查。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乾康公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付中商公司违约金22610000元。二、中商公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付乾康公司围墙施工费100008元。三、驳回乾康公司其他诉讼请求。四、驳回中商公司其他诉讼请求。一审本诉案件受理费224656元、保全费5000元、合计229656元，由乾康公司负担229042元，由中商公司负担614元；反诉案件受理费101650元，由乾康公司负担71155元，由中商公司负担30495元。乾康公司、中商公司均不服原审判决，向本院提起上诉。乾康公司上诉理由：1、乾康公司已按照《联建协议书》约定提供4221.8平方米土地，已完成协议约定义务。2、中商公司于2004年6月1日开始施工，是依据2003版规划核准图进行施工的，而该图核准时，4221.8平方米土地使用权证尚未办理，在办到4221.8平方米土地使用权证后，中商公司应当知道2003版规划核准图存在超出4221.8平方米范围且占用龙吟广场12.1平方米土地的事实，中商公司应及时将红线限定在4221.8平方米以内，但中商公司没有及时调整，故中商公司应对涉案工程超占龙吟广�12.1平方米土地产生的全部后果承担全部责任。3、2005年1月6日在《关于暂停“万豪中心”项目施工的决议》中，中商公司负责对施工图纸进行修改并承诺对图纸质量负全部责任。2006年7月31日中商公司在《补充协议书》中承诺，“如本工程还需要办理除附件二外的其他一切前期手续的，均由中商公司负责办理”。上述承诺表明，涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地的有关手续已转由中商公司负责办理。二审中，乾康公司进一步提交泰和公司、中商公司、乾康公司于2007年4月9日签订的《确认书》作为新证据。乾康公司提出，中商公司在该《确认书》中承诺承担全部责任，并确认乾康公司不再就前期工作承担任何责任。而就在该《确认书》作出前的2006年12月22日，中商公司致函南京市住建局：“……万豪中心公寓目前正在贵局办理销售许可证手续。经贵局审核，目前的建设用地超出土地证所划定范围，我司承诺将在给业主办理土地证之前解决此问题，按照相关规定，完善土地手续，补交相关费用”。中商公司向南京市住建局所作承诺能够表明，中商公司最迟于2006年12月22日已明知涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地的事实，其在2007年4月9日仍承诺承担全部责任，故仅依据该《确认书》便足可认定中商公司应承担涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地的全部责任。4、关于燃气施工费问题。乾康公司上诉认为，2006年11月12日中商公司向南京市住建局承诺，中商公司按分得房屋的最高标准交付给乾康公司。“最高标准”即应理解为水电气齐全，而中商公司交付的有暗厨的房屋未安装燃气设施，与中商公司的承诺不符。中商公司应承担乾康公司自行施工所产生的厨燃气安装费、施工费。综上，乾康公司请求二审改判：1、中商公司承担暗厨燃气施工费2541162.51元。2、中商公司承担12.1平方米土地转让费及契税等费用合计1563432.086元。3、中商公司承担逾期办理土地使用权证的全部违约金3230万元（自2011年5月12日计算至2013年3月31日，共计323天，按每天10万元计）。中商公司上诉并答辩称：1、依据《联建协议书》约定，土地方面的有关手续均应由乾康公司负责解决。之所以出现涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地问题，是因为2002年11月8日泰和公司、创宁公司重新调整边界用地范围，获得规划部门批准后，乾康公司未及时到国土部门办理土地变更确权手续，更未在2004年4月1日办理土地使用权证时如实向国土部门披露边界用地范围的调整事宜，仅缴纳了4221.8平方米土地出让金，仅取得4221.8平方米土地使用权证。无论从《联建协议书》的约定分析，还是从涉案工程超占龙吟广�12.1平方米土地的原因分析，乾康公司均应对涉案工程超占龙吟广场12.1平方米导致的后果负全部责任。2、中商公司于2004年6月1日开始施工，是依据乾康公司提供的2003版规划核准图进行施工建设的，中商公司按图施工，并无过错。3、乾康公司从未向中商公司披露过涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地的问题，中商公司无从得知涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地的问题，乾康公司以一系列书面文件要求中商公司承担全部责任，其理由不能成立。4、原审法院既已认定逾期办理土地使用权证的责任在乾康公司，就不应裁量由中商公司分担30%的责任。5、关于燃气施工费问题。中商公司答辩认为，中商公司交付的房屋符合合同约定及施工要求，且验收合格，不存在违约行为。原审法院判决驳回乾康公司要求中商公司承担暗厨燃气施工费2541162.51元正确。综上，请�二审改判由乾康公司承担逾期办理土地使用权证的全部违约金3230万元，驳回乾康公司上诉请求。针对中商公司上诉，乾康公司的答辩意见与其上诉意见相同。经双方当事人二审确认，本院对原审判决书第9页第三段另查明部分中第4点事实予以更正：2003年9月9日，泰和公司、三乐公司取得建设工程规划许可证（附核准定位图），该证载明，地上面积101234.87平方米，地下面积6327.67平方米；2005年4月4日，南京市规划局依中商公司、泰和公司及三乐公司三方共同申请，重新核发建设工程规划许可证，与2003年9月9日核发的建设工程规划许可证相比，地上面积发生了变化，该证载明的地上面积为118813.7平方米；2006年9月5日，南京市规划局依中商公司、泰和公司及三乐公司三方共同申请，重新核发建设工程规划许可证，与2005年4月4日核发的建设工程规划许可证相比，1-10层房屋�用功能和布局发生了变化。对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，乾康公司向本院提交一份新证据，即2007年4月9日泰和公司、中商公司、乾康公司三方签订的《确认书》。中商公司对该证据真实性不予认可。中商公司认为，乾康公司从未向中商公司批露涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地问题，中商公司也无从得知涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地问题，中商公司所作承诺与12.1平方米土地无涉。在2007年4月9日以后，因购房业主无法办理土地分割证上访后，南京市国土局协调过程中，均是以乾康公司作为负责解决12.1平方米土地问题的主体，乾康公司从未主张该责任主体为中商公司。鉴于乾康公司在二审中提出，中商公司最迟于2006年12月22日已知涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地，本院于2014年7月31日走访�江苏省南京市住建局商品房市场管理科，所了解的情况如下：2006年涉案工程办理预售许可证过程中，该局工作人员经比照土地证附图和总平面图发现，涉案工程总平面图面积远远大于土地使用权证附图面积，在意识到涉案工程存在超土地证面积的情况下，一开始未予办理预售许可证，后要求乾康公司、中商公司分别出具承诺书后才办理了预售许可证。当时对于涉案工程具体在何处超面积是无需细究的，也未曾细究。2014年8月13日本院召集双方当事人对上述走访情况形成的咨询笔录予以质证，双方对该咨询笔录的真实性、合法性予以确认。乾康公司认为，该咨询情况能够表明当时已发现存在涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地的事实，而中商公司则认为，该咨询情况不足以表明当时已发现涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地的事实。本院还查明：2011年6月22日�2011年6月24日乾康公司、中商公司分别向南京市住建局出具情况说明，主要内容均为：万豪中心项目超出界限的部分是三乐公司的地块，而且超出的面积不涉及缴纳土地出让金。我公司正在积极按南京市国土资源局的要求，三家公司协商重新划分土地界限，完善此项目的土地手续，给业主办理土地分割转让证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、逾期办理土地使用权证的原因和责任归属。2、乾康公司为解决涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地问题而支出的280万元及契税18999元是否应由中商公司分担。3、中商公司交付乾康公司房屋暗厨没有安装燃气是否符合双方合同约定。关于争议焦点一、二，逾期办理土地使用权证的原因和责任、以及乾康公司为解决涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地问题而支出的280万元及契税18999元是否应由中商公司分担的问题。本院认为：涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地，是导致乾康公司支出280万元及契税18999元以及国土部门不能给购房业主办理土地使用权分割证的原因，也是导致涉案工程逾期办理房屋产权证、土地使用权证的主要原因。涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地问题产生的根本原因在于，2002年11月8日，泰和公司、创宁公司签订重新调整边界用地范围协议，依据该协议约定，涉案12.1平方米土地属泰和公司用地范畴。双方在获得规划部门批准后，并未到国土部门办理土地变更确权手续，在2004年4月1日南京市国土局颁发涉案工程占地土地使用权证过程中，泰和公司未向该局披露，也未向该局提交其与创宁公司于2002年11月8日签订的边界调整协议，该局颁发的国有土地使用权证面积4221.8平方米中，并不包含涉案12.1平方米。2004年6月1日中商公司依据泰和公司负责的规划核准图对涉案工程开始施工，规划核准图用地范围包含涉案12.1平方米土地。至此，形成涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地的事实。结合超占12.1平方米问题产生的原因、双方权利义务的约定等事实，本院认为，为解决超占龙吟广场12.1平方米土地问题而支出的280万元及契税18999元应由乾康公司承担。具体理由如下：1、根据泰和公司与中商公司签订的《联建协议书》约定，中商公司负责工程建设工作及承担建设相关费用，而泰和公司则负责提供土地、办理联合立项，报批规划建设方案。由此可见，土地相关问题和建设规划设计方案报批，均属于泰和公司义务范围，乾康公司承接了合同的权利义务后，上述事宜即属于乾康公司义务范围。2、乾康公司不能举证证明泰和公司在与创宁公司2002年11月8日重新调整边界用地范围后，及时将此情况告知负责建设施工的中商公司。涉案�程双方确认于2003年2月28日开工，乃至2005年1月6日泰和公司与中商公司决议暂停“万豪中心”项目施工，泰和公司仍未将此情况告知中商公司，且根据原审法院到设计单位南京市建筑设计研究院调查情况，在2005年之前就该工程的相关设计，该研究院均是与泰和公司发生往来，之后与中商公司发生往来主要是在于房型变更设计。2005年1月中商公司因房型变更需修改设计图纸，但此设计图纸的修改并不涉及超占土地问题。此前与该工程相关的规划设计是由泰和公司负责并提供给中商公司的，中商公司按图施工，并无过错。乾康公司关于中商公司可以在施工过程中将红线限定在4221.8平方米以内的观点实施上并不可行。中商公司虽负责对施工图纸进行了一定修改，但其只是在三层主体封顶后对房型建设方案进行修改，与超占龙吟广场12.1平方米土地无关。3、乾康公司�出，中商公司在2006年7月31日《补充协议书》中承诺，“如本工程还需要办理除附件二外的其他一切前期手续的，均由中商公司负责办理”。乾康公司以此主张中商公司已承诺未办手续由中商公司负责，故中商公司应对超占龙吟广场12.1平方米的后果负全部责任。本院认为，在签订《补充协议书》时，泰和公司没有向中商公司批露2002年11月8日与创宁公司重新调整边界用地一事，乾康公司无证据证明中商公司在签订《补充协议书》时，已知晓涉案工程存在超占龙吟广场12.1平方米土地的问题。《补充协议书》及附件中的约定，并不导致超占龙吟广场12.1平方米土地问题转由中商公司负责解决并承担责任。4、乾康公司二审中提出新证据，即2007年4月9日泰和公司、中商公司、乾康公司三方签订的《确认书》，其欲表明，在办理预售许可证过程中，因土地存在问题，一�始南京市住建局不办理预售许可证，乾康公司、中商公司分别于2006年11月22日、12月22日向南京市住建局承诺，土地超土地证范围问题由其解决。乾康公司认为，最迟在2006年12月22日，中商公司已知道超占龙吟广场12.1平方米土地问题的存在，但在2007年4月9日的《确认书》中，中商公司承诺“未尽工作及所涉及的费用由中商公司承担”，故超占龙吟广场12.1平方米土地问题转由中商公司负责解决并承担责任。本院认为，2014年7月31日，本院向南京市住建局了解到，当时南京市住建局只发现涉案工程存在超出国有土地使用权证范围的问题，但并不清楚具体超占何处。乾康公司主张中商公司在办理预售许可证过程中尤其是2006年12月22日已经知道涉案工程超占龙吟广场12.1平方米土地，事实依据不足，其以2007年4月9日的《确认书》作为新证据，认为超占龙吟广场12.1平方米土地问题转由中商公司负责解决并承担责任的理由不能成立。5、从履行情况看，对于超占龙吟广场12.1平方米土地，中商公司已在该土地上按《联建协议书》约定实施了工程建设并承担了工程建设所有费用，所建房屋也按《联建协议书》约定进行了分配。依此，乾康公司按《联建协议书》约定负责该12.1平方米土地相关手续并支付相关费用亦属其协议约定的应有义务。乾康公司要求中商公司分担280万元及18999元契税的主张，本院不予支持。至于逾期办理土地使用权证、房产证的违约金3230万元，本院认为，考虑到中商公司在得知超占龙吟广场12.1平方米土地后，未积极配合乾康公司解决问题。原审法院酌定减轻乾康公司责任，并无不当。综上，乾康公司要求中商公司承担其为解决超占土地12.1平方米支出的280万元及契税的上诉请求不能成立，中商公司要求乾康公司承担�部3230万元违约金的上诉请求，本院也不予支持。关于争议焦点三，中商公司交付乾康公司房屋暗厨没有安装燃气是否符合双方合同约定的问题。本院认为，根据补充协议第十七条以及2006年11月12日中商公司向南京市房产局的承诺，中商公司交付乾康公司的房屋应符合同类型房屋的最高标准。本案中，中商公司所得有暗厨的房屋也未安装燃气，且中商公司是按照三方确认的施工图纸进行施工的，故中商公司不存在违约之处。乾康公司与购房业主关于有暗厨的房屋也安装燃气的约定并不能约束中商公司，乾康公司依据其与购房业主的约定进行暗厨设计变更及改装，由此产生的费用应由乾康公司自行承担。乾康公司要求中商公司承担暗厨燃气安装费、施工费等2541162.51元，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果�无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312778元，由上诉人江苏乾康房地产实业有限公司负担233148元，上诉人南京中商房产开发有限公司负担79630元。本判决为终审判决。审 判 长  王 蔚代理审判员  施建红代理审判员  丁晓苏二〇一四年十一月三日书 记 员  徐 璩