湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第73号
上诉人（原审原告）衡阳市南东有色金属有限公司，住所地衡阳市衡东县吴集镇双园茶场。
法定代表人贺建昌，该公司董事长。
委托代理人蒋海亮，上海协力（长沙）律师事务所律师。
委托代理人牛娜，上海协力（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南安化渣滓溪矿业有限公司，住所地安化县奎溪镇渣滓溪。
法定代表人曾庆彬，该公司董事长。
委托代理人叶叙华，湖南天宇律师事务所律师。
委托代理人刘长河，湖南启元律师事务所律师。
原审第三人溆浦县华能矿业有限公司，住所地溆浦县让家溪乡曾家溪村。
法定代表人游光明，该公司董事长。
上诉人衡阳市南东有色金属有限公司（以下简称南东公司）因与上诉人湖南安化渣滓溪矿业有限公司（以下简称渣滓溪公司）、原审第三人溆浦县华能矿业有限公司（以下简称华能公司）侵害股东利益责任纠纷一案，不服怀化市中级人民法院（2013）怀中民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。南东公司的委托代理人蒋海亮、牛娜，渣滓溪公司的委托代理人叶叙华、刘长河到庭参加了诉讼，原审第三人华能公司经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年12月26日，南东公司与渣滓溪公司签订《合作协议》，决定共同投资开发溆浦县曾家溪锑矿，共同组建“溆浦县华能矿业有限公司”，总注册资本为518万元，双方各出资259万元，各占50%的股权（其中渣滓溪公司以现金出资40%，技术作价出资10%）。2005年12月28日，溆浦县人民政府与双方签订了《开发溆浦县曾家溪矿区招商引资协议书》，协议书中约定：由双方共同出资在溆浦县注册成立一家新公司，然后以新公司为主体开发曾家溪锑矿。2006年1月23日，华能公司依法登记成立，首期注册资本为518万元，登记有南东公司与渣滓溪公司两位股东，股权比例各占50%；华能公司依法设立了董事会、监事会、总经理等法人治理机构，董事会是公司的权利机构和决策机构，对出资者负责，决定公司的重大事项；华能公司董事会由五人组成，其中渣滓溪公司委派三人，南东公司委派两人；华能公司监事会由三人组成，其中渣滓溪公司委派一人，南东公司委派两人；董事会设董事长1人，董事长原则上由渣滓溪公司的法定代表人兼任，董事长为公司的法定代表人；公司设总经理1人，副总经理2名，总经理原则上由董事长提名推荐，由董事会决定聘任；董事长负责召集、主持董事会会议，董事会会议每年度至少召开2次，董事会会议应有三分之二以上董事出席方可举行。2006年3月4日，溆浦县有色金属冶炼厂与新成立的华能公司签订《合作开发合同书》，将溆浦县有色金属冶炼厂曾家溪锑矿区原有的所有矿洞、土地使用权、地面矿渣等所有财产定价为68万元，华能公司以现金形式分期支付给溆浦县有色金属冶炼厂68万元，曾家溪锑矿由新成立的华能公司投资开发，《采矿许可证》等资料移交给华能公司，若需要过户给华能公司可依法办理，溆浦县有色金属冶炼厂协助办理过户手续。2006年10月10日，华能公司董事会根据公司资金预算和使用情况，决定在原有注册资本518万元的基础上，增加投入资金310.8万元；2007年7月28日，华能公司第一届董事会第四次会议针对公司资金运作困难等现实情况，决定第二次增资扩股，增加投入资金207.2万元。以上两次增资，双方均已按50%比例出资到位，实际两方各投入518万元，总资本金应为1036万元，但由于后两次增资没有进行验资和变更登记，所以，华能公司营业执照上的注册资本仍登记为518万元。华能公司成立之初，没有取得《采矿许可证》，而是以与溆浦县有色金属冶炼厂合作的名义，使用溆浦县有色金属冶炼厂的《采矿许可证》，该《采矿许可证》期限为2007年1月至2008年1月（1年时间）。从2008年2月起，《采矿许可证》过期，延续申请没有获得批准，故无法合法开采。华能公司至2011年3月30日起才拥有自己的《采矿许可证》，采矿权时段分别为2011年3月30日至2011年9月30日（6个月）、2012年5月2日至2013年6月30日（1年零1个月）、2013年9月13日至2015年1月13日（1年零4个月），其他时段均无《采矿许可证》。华能公司登记成立后，2006年主要是选厂建设与设备安装等，没有进行采矿、选矿等实质性生产。2007年为公司建成投产的第一年，该年度亏损2510808.47元；2008年度亏损4045247.43元，两年累计亏损655.6万元；2008年《财务情况说明书》显示：（1）2008年因为资金、市场价格等原因的影响，亏损严重；（2）2007年产量21.1吨、2008年产量3.48吨。生产期间华能公司钨矿的金属WO的原矿含量为0.12-3.96。从2008年4月6日开始至今，华能公司一直处于停产状态。华能公司在2013年5月28日第四届董事会第一次会议的《工作报告》认定，2008年华能公司全面停产的原因是：2008年3月份采矿权证到期，无法从公安部门批到火工产品；矿山想借续证过程把采矿权过户到华能公司名下，与县市相关部门协调至2008年10月；2008年10月底，全球性金融危机爆发，钨产品价格急剧下滑，公司资金严重紧缺停产至今；还与原安化县渣滓溪锑矿改制有关；《工作报告》还提出了启动生产的施工方案：1、即按“先探后采”模式恢复生产，预计工期12个月，预计投入资金总额为759.97万元，该方案没有考虑井下生产系统进行恢复的费用；2、深部探矿方案，该方案需要对井下生产系统进行全面恢复，预计工期18个月，预计投入资金总额为1267.67万元，本次董事会通过了该《工作报告》，决定采纳第1套施工方案启动生产。根据公司章程规定，应由两位股东按比例各出资50%。2013年6月18日，华能公司向两位股东发送书面出资函，要求两位股东各出资379.985万元，于2013年6月30日前支付到华能公司账户上。渣滓溪公司已于2013年7月8日出资到位，将379.985万元汇入到了华能公司的银行账户上；2013年8月21日，渣滓溪公司给南东公司发函，要求南东公司履行出资义务，及时恢复华能公司的生产，否则，渣滓溪公司将依据华能公司《公司章程》的规定，提议召开董事会临时会议和股东会临时会议，以实际出资比例稀释原有股权的方案出资。南东公司收到渣滓溪公司《关于华能矿业有限公司复产尽快出资的函》后，给渣滓溪公司答复的意见是：（1）由于渣滓溪公司改制问题的原因导致华能公司停产至今已达5年，给南东公司造成巨大的经济损失，致使南东公司陷入经济困难，渣滓溪公司在复产出资时应当一并考虑，恢复生产所需资金应当由渣滓溪公司承担；（2）从实际出发，南东公司应出的资金379.985万元，应从渣滓溪公司给南东公司造成的经济损失中抵付。此后，南东公司诉至该院，双方酿成纠纷。
另查明，从2007年4月起至2011年3月止，华能公司先后12次向南东公司借款共计222万元。华能公司停产期间，从2009年下半年开始，钨的市场行情上涨，华能公司生产存在盈利的可能，但华能公司从2008年10月6日到2013年5月28日期间，没有召开过公司董事会，更没有提出恢复生产的方案。南东公司在2009年4月7日、10月22日、2010年、2011年8月、2012年7月、8月等多次到渣滓溪公司协商，要求召开华能公司董事会讨论恢复生产问题；从2009年6月开始，南东公司并分别于2012年4月1日、5月3日、2013年1月25日、4月7日等多次致函渣滓溪公司，要求召开华能公司董事会讨论恢复生产问题，渣滓溪公司均未采纳。
南东公司起诉主张：1、依法确认华能公司矿井恢复生产需投入资金699万元，以及设备更换、维修及供水供电场地清理需投入资金430万元均由渣滓溪公司承担；2、停产后华能公司开支共计237万元由渣滓溪公司负担；3、渣滓溪公司支付南东公司向股东借资222万元的利息损失1703135元；4、渣滓溪公司赔偿因停产给南东公司造成的可得利润损失1828.1万元。
原审法院认为，华能公司在2007年已经具备生产能力。2008年3月，因采矿权证到期，无法从公安部门批到火工产品；公司想借续证过程把采矿权证过户到公司名下，与县市相关部门协调至2008年10月；2008年10月底，全球性金融危机爆发，钨产品价格急剧下滑，公司资金严重紧缺；同时还与原安化县渣滓溪锑矿改制有关，以上四种原因造成华能公司矿山停产。但停产后，特别在2009年下半年金属钨市场行情上涨的情况下，作为华能公司权力机构和决策机构的董事会，应该积极促使公司尽早恢复生产。华能公司董事会由5名董事组成，其中3名由渣滓溪公司委派，董事长原则上由渣滓溪公司法定代表人兼任，负责主持召开公司董事会，且3名以上董事出席方可召开董事会，故作为华能公司股东的渣滓溪公司，实际上享有对公司董事会的实际控制权。渣滓溪公司应该积极履行义务，按照公司章程规定按时召开公司董事会，积极探讨尽早恢复生产的方案。渣滓溪公司却在华能公司另一股东南东公司多次催促下，历时近五年未按公司章程召开公司董事会讨论决策公司恢复生产事宜，致使华能公司矿山设备包括井下系统长期处于闲置状态，渣滓溪公司该不履行职责的行为构成滥用股东权利，由此造成华能公司本已可以正常使用的生产系统重新恢复生产功能预计需要投入资金总额为1267.67万元，增加了公司另一股东南东公司的出资义务，对增加的出资负有赔偿义务，但该出资须用于华能公司恢复生产系统所用，故对于恢复华能公司矿山生产系统的投资，均应由渣滓溪公司承担。南东公司在该案中只主张恢复生产资金共计1129万元，故对于超出诉讼请求部分该院不予支持。南东公司主张华能公司的借款应由渣滓溪公司偿还，该主张违背了合同相对性原则，该院不予支持。华能公司停产后实际发生的开支及可得利润损失虽然客观存在，但南东公司不能证明具体金额，故对南东公司该两项诉讼请求该院也不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十条、第四十七条第（三）项、第五十条第一款（一）、（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、确认渣滓溪公司在1129万元范围内承担华能公司恢复生产的资金；二、驳回南东公司的其他诉讼请求。案件受理费156355元，由南东公司负担80000元，渣滓溪公司负担76355元。
南东公司不服上述一审判决，提出上诉称：渣滓溪公司对华能公司拥有管理上的控制权，连续五年没有召开公司董事会，致使华能公司无法恢复生产，属于滥用股东权利，给南东公司造成了重大损失，应予赔偿。据此请求判令：渣滓溪公司赔偿可得利润损失1828.1万元，停产后华能公司开支共计237万元和股东借资的利息损失170.3135万元。
渣滓溪公司不服上述一审判决，提起上诉称：1、本案属于股东代位诉讼，但南东公司没有按照公司法规定的程序首先请求公司监事会代表公司提起诉讼；2、虽然渣滓溪公司委派了华能公司五名董事中的三名，但不能据此认定渣滓溪公司实际控制了华能公司；3、渣滓溪公司不是华能公司停产的原因；4、一审判决要求渣滓溪公司承担恢复生产费用干预了公司自治。据此请求：撤销怀化市中级人民法院（2013）怀中民二初字第63号民事判决，驳回南东公司的全部诉讼请求。
渣滓溪公司在二审中补充提交两份证据：证据1、华能公司的《采矿许可证》，拟证明华能公司的开采范围是没有钨矿的；证据2、华能公司的《章程修正案》，拟证明公司股东会为公司最高权力机关。
南东公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，但不能证明华能公司不能生产钨；对证据2的真实性、合法性无异议，但不能否认董事会对公司的实际控制权。
本院对上述证据做如下认证：上述证据与本案无直接关联，不能作为认定本案事实的依据。
本院查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是渣滓溪公司作为华能公司的股东是否应对华能公司停产所产生的损失承担责任。南东公司起诉要求渣滓溪公司承担恢复华能公司生产的损失没有法律依据，理由如下：第一、股东作为公司的出资者，其在履行相应的出资义务后，对公司享有资产收益、参与重大决策及选择管理者等权利，其行使权利应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定。除此之外，股东对公司和其他股东并不承担其他义务。也就是说，除非股东在行使权利时违反了法律、行政法规及公司章程的明确规定，以致损害了公司和其他股东的利益，其才应对公司或其他股东的损失承担责任。我国公司法所规定的勤勉义务和忠实义务仅是针对公司董事和其他高管人员而言，公司股东对公司和其他股东并不负有相应的义务，也即公司股东本身并不负有尽其最大努力确保公司利益最大化的义务。公司股东基于其自身利益判断在股东会中所作出的决定，除非明确违反了法律、行政法规及公司章程的规定，否则即使该决定损害了其他股东的利益其也无须承担责任。就本案事实而言，渣滓溪公司按照公司章程规定向华能公司委派了三名董事，该行为本身并不违法。该三名董事虽是渣滓溪公司委派，但其在行使董事职权时并不是作为渣滓溪公司的代表，而是作为华能公司的管理者行使权利，对华能公司负有勤勉义务及忠实义务，即该三名董事才是应当尽其最大努力促使公司利益最大化的义务主体，而非渣滓溪公司。南东公司在本案中要求渣滓溪公司承担未恢复华能公司生产而造成损失的责任，显然混淆了责任主体。第二、公司董事作为由股东选举产生的公司管理者，对公司事务具有独立的决定权，有权依照其对公司经营状况的判断独立做出相应的经营决策选择，只要该经营决策没有故意损害其他人的合法权益，即使该经营决策事后被证明对公司造成了损害，董事的该种基于公司经营状况作出商业决策的权利也应受到法律的保护，而无须承担责任，这也即所谓的公司管理者的商业判断规则。本案所争议的事实，即华能公司在2009年是否应恢复生产属于公司内部经营事项，应由公司内部经营者基于对公司经营状况的整体判断做出其认为正确的商业判断，而非应由法院作出决定的事项，除非南东公司能证明该经营决策系华能公司董事为了故意损害其利益，以使作出决定的董事获得不当利益的行为，否则不论该行为事后证明对公司是否有利，其他股东均不得以此为由要求公司董事承担责任。一审判决以渣滓溪公司所委派的华能公司董事未决定在2009年恢复生产为依据，判令渣滓溪公司应承担责任，系以法院的事后判断代替了公司经营者的商业判断。该判决违反了我国公司法中公司独立经营原则，应予纠正。至于南东公司所诉其借资给华能公司的利息损失，基于合同相对性原则，其也应当向华能公司主张，而非渣滓溪公司。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销怀化市中级人民法院（2013）怀中民二初字第63号民事判决；
二、驳回衡阳市南东有色金属有限公司的全部诉讼请求。
二审案件受理费153570元，由衡阳市南东有色金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小明
代理审判员 贾小弟
代理审判员 付海燕
二〇一四年十月二十日
书 记 员 刘沁雯