江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终198号
上诉人（原审被告）江苏鼎力涂饰新材料有限公司，住所地溧阳市南渡镇创新路5号。
法定代表人彭美仙，该公司总经理。
委托代理人陆少杰、胡连新，江苏方直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)任招新。
委托代理人陈浩军、陈晨，江苏平凌律师事务所律师。
原审被告陈浩。
原审第三人陈国强。
委托代理人李金龙、谢庆翔，江苏名扬律师事务所律师。
上诉人江苏鼎力涂饰新材料有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人任招新、原审被告陈浩、原审第三人陈国强提供劳务者受害责任纠纷一案,不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧南民初字第303号民事判决向本院提起上诉,本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
任招新一审诉称：2014年6月13日上午，任招新在陈浩承包的鼎力公司工地上安装塑钢窗，任招新在拿玻璃时，玻璃滑落割伤了任招新的右手。当时和任招新一起工作的工友立即将任招新送至溧阳市马垫医院治疗，并打电话给陈浩，陈浩接到电话后到医院垫付了相关的医药费。任招新受伤事宜与陈浩协商未果故诉至法院，请求判令陈浩、鼎力公司赔偿任招新误工费10000元，其余待伤残鉴定后再定。
陈浩一审辩称：陈浩是受陈国强召集，要求到厂里安装门窗。陈浩没有雇佣任招新，任招新到厂里安装门窗是由陈国强叫去的，关于每天工资的支付都是由陈国强与任招新协商好的。陈浩只是带班，按陈国强要求，代陈国强向任招新支付工资，所以本案中陈浩属于召集人，要求法院驳回对陈浩的起诉。
鼎力公司一审未作答辩。
陈国强一审述称：陈浩申请追加陈国强为本案第三人没有事实和法律依据，主要理由为：根据任招新诉称和陈浩的答辩，陈国强与陈浩之间不存在分包关系，所以不承担侵权赔偿责任；其次，第三人的法律地位有两种，分别为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，在本案中，追加陈国强显然属于无独立请求权的第三人，从法理上说，无独立请求权第三人不是严格意义上的当事人，所以陈国强不应该承担连带赔偿责任。
原审法院经审理查明：任招新于2014年6月13日在鼎力公司从事门窗安装，在安装到两、三米高处时，玻璃突然破裂，将任招新右手划伤。任招新受伤后被送往溧城镇马垫卫生院治疗，共住院10天，花费医药费15236.85元，该笔医药费由陈浩垫付。
2015年5月11日，依该院委托，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：任招新因人体损伤构成九级伤残；误工期以150日为宜、护理期60日为宜、营养期60日为宜。
另查明，任招新承包的一亩八分责任田已全部被政府征用，现属于失地农民，并缴纳失地农民保险。任招新父亲任盘坤（1928年2月1日生）与母亲赵锁英（1938年6月10日生）共生育三个子女，分别为任再凤、任再花、任招新。
原审庭审中，双方对任招新的受伤经过均无异议，但是对任招新受谁雇佣及鼎力公司的门窗安装工程由谁承接有异议。
首先，关于雇佣关系问题，双方陈述如下：任招新称其是陈国强喊到鼎力公司的工地上干活的，当时陈国强说：“陈浩在南渡鼎力公司的工地有活的，你要不要去帮忙？陈浩说工资是每天200元，摩托车开到南渡补贴油钱10元”，在鼎力公司的工地上干了一个多月，工资于2014年年底都拿到了，是陈浩给的。另外，任招新陈述受伤当天，其是与陈国强在一起干活、安装玻璃的，当时陈浩并不在场，陈浩偶尔也在工地上做，但是很少干活。陈浩称其受陈国强雇佣，在工地上负责带班，有时在工地有时不在，其主要责任看管工程进度和质量监管，任招新是陈国强喊到工地上的，任招新在工地上干活的工资也是陈国强与任招新协商的，任招新的工资是陈浩代陈国强向任招新支付的。陈国强称任招新是受陈浩雇佣的，自己也在陈浩的工地上打工，主要负责安装门窗，任招新的工资是经过陈浩认可才跟任招新说的且最终任招新的工资也是由陈浩支付的。陈国强提供的证人芮某当庭陈述：其到鼎力公司的工地上干了两天活，是陈浩叫其去的，工资是每天200元，年底陈浩已经结清。
其次，关于工程承接问题，双方陈述如下：陈浩称鼎力公司的工程系陈国强承接，其只是陈国强雇佣的带班人，工程相关款项都是由陈国强与鼎力公司结算的。陈国强称工程系陈浩承接，其只是中间介绍人，当时跟陈浩说：卢俊华处有一门窗安装工程，每平方米30元，你做不做？陈浩说做的，在陈浩承接工程后，其也到工地上打工，陈浩支付其工资。工程款是其代陈浩结算的，但是工程款已全部转交给陈浩。陈国强当庭提供其与陈浩及案外人吴建园的录音资料一份，录音主要显示以下内容：陈国强：我问你，这个活我拿一分钱没有？拿还是没拿？陈浩：没有……吴建园：陈国强介绍活给你做，陈国强没错哇？跟你做事的人出了事，大家去找老板，你不去找老板，找陈国强，陈国强又不是老板。陈浩：老板又不认识我，本身去年想去找老板把事情处理掉的，但老板不认可，我与老板没签合同，他有什么权利认我呢……陈浩：我和老板没签合同，我有什么权利找厂里？陈国强：那你就找我？我好欺负点的？陈浩：老那么只认你哇。吴建园：陈国强只是个牵线的。陈浩:唉，是的，是牵线的……陈国强：工程还不是你包的么，好玩吧。陈浩：因为拿钱都经过你的手。吴建园：经手不要紧，任何人都可以经手。陈浩：我不是有意告你，只是通过你把老板喊出来……吴建园：我帮你理一理，工程大概1000多平方米，做了多少钱？陈国强：做了30000多，全部给你了吗？你拿到了吗？陈浩：还有2000元。陈国强：2000元是保证金，任何工程都是这样的……吴建园：你付给工人工资多少？付给陈国强工资多少？陈浩：200多一天，也是200元。对该段录音的真实性陈浩无异议。
任招新主张的各项请求为：1、误工费：150天×200元/天=30000元；2、护理费：60天×80元/天=4800元；3、住院伙食补助费：10天×18元/天=180元；4、营养费：60天×10元/天=600元；5、残疾赔偿金：34346元/年×4年=137384元；6、精神损害抚慰金6000元；7、鉴定费2520元；8、被扶养人生活费：母亲赵锁英5年×23476元/年×20%/3=7825元+父亲任盘坤5年×23476元/年×20%/3=7825元；9、交通费500元，上述损失合计197634元。任招新主张由陈浩承担雇主赔偿责任，鼎力公司及陈国强承担连带赔偿责任。
陈浩及陈国强对任招新主张的住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金、交通费无异议；误工费按每天200元计算与事实不符，因为任招新从事的不属于固定工作，所以不能按照受伤时约定的200元计算，应当按照每天73元计算；护理天数无异议，标准按每天73元计算；残疾赔偿金的计算标准有异议，应当按照江苏省2014年农村标准计算，从任招新户籍和从事工种上看，都不能按照城镇标准赔偿；被扶养人生活费计算方法无异议，但是标准应当按照农村标准计算。
以上事实，有任招新提供的病历、出院记录、鉴定意见书及发票、村委和派出所证明、常住人口登记卡、证明、现金解款单、陈浩提供的医疗费票据、陈国强提供的证人证言、录音资料及双方当事人庭审陈述附卷佐证。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，结合任招新工资由陈浩发放、医药费由陈浩垫付以及证人芮某的证言，任招新由陈浩喊到工地干活，工资由陈浩发放的事实，应认定陈浩系雇主，任招新与陈浩间形成劳务关系。任招新在为陈浩提供劳务过程中受伤，应由陈浩承担相应的赔偿责任；任招新在提供劳务时，未尽到相应注意义务，对损害结果的发生也有一定的责任；从陈国强提供的录音资料中可以看出，陈浩认可陈国强系牵线人，也认可收到陈国强转交的工程款，同时也向陈国强发放每天200元的工资，故陈浩系工程承包人，陈国强系中间介绍人，鼎力公司将工程交由并不具备相应资质的陈浩个人进行施工，应与陈浩承担连带赔偿责任，陈国强作为中间介绍人在本案中不承担责任。综上，对于任招新的损失，陈浩应承担85%的赔偿责任，鼎力公司对此承担连带赔偿责任。
对于任招新因受伤产生的各项损失认定如下：1、误工费22475元（150天×54688元/年÷365天，由于任招新未提供相应误工证明，主张误工费按照200元/天计算无相关依据，任招新长期从事建筑安装工作，故按照2014年度江苏省建筑安装业职工平均工资54688元/年计算误工损失）；2、护理费4800元（60天×80元/天，任招新主张的护理标准未超过2014年度江苏省农、林、牧、渔业职工平均工资33245元/年，故该院予以支持）；3、住院伙食补助费180元（10天×18元/天）；4、营养费600元（60天×10元/天）；5、残疾赔偿金153034元[残疾赔偿金：137384元（4年×34346元/年）+被扶养人生活费：15650元（父亲：5年×23476元/年×20%÷3+母亲：5年×23476元/年×20%÷3），因任招新无农田可耕种，属失地农民，任招新要求依照城市居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，属合法请求]；6、精神损害抚慰金6000元；7、鉴定费2520元；8、交通费500元，以上损失合计190109元，由任招新承担其中的15%，由陈浩承担其中的85%，即161593元，由于陈浩为任招新垫付医药费15236.85元，任招新应自行承担其中的15%，故陈浩在本案中应承担的赔偿数额为159307元，鼎力公司对此承担连带清偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、陈浩于该判决生效之日起十日内赔偿任招新各项损失合计人民币159307元；鼎力公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回任招新的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4253元，由任招新负担162元，由陈浩、鼎力公司负担4091元。
鼎力公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：2014年3月份左右，鼎力公司与卢俊华口头协商，将厂房的铝合金窗户安装发包给卢俊华，与卢俊华建立承揽关系，由卢俊华为鼎力公司的铝合金门窗进行安装。2014年9月前所有的铝合金门窗安装结束。2015年2月10日鼎力公司与卢俊华结算，工程款全部支付给卢俊华。卢俊华系溧阳市戴埠俊华铝合金装潢经营部的业主，其经营范围包括门窗安装，是具备安装资质的，鼎力公司的发包行为完全正当。鼎力公司对所有施工工人不进行管理，没有任何干预施工的情形，所有施工都是在卢俊华主持下进行。至于卢俊华是否将工程再转包或分包给其他人员，鼎力公司不清楚。原审遗漏卢俊华，导致事实没有查清。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人任招新答辩称：鼎力公司经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，应由其承担不利的法律后果。鼎力公司二审陈述不能作为新的证据，要求追加卢俊华也不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陈浩未发表答辩意见。
原审第三人陈国强述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人鼎力公司为证明其上诉理由，二审向本院提供：1、录音复制件1份，证明鼎力公司将工程承包给卢俊华，后卢俊华叫陈国强作工程。2、收据、领（支）款凭证、清单、借条各1份，银行承兑汇票4份，证明2014年7月17日卢俊华从尤文新处借款5万元，2014年2月15日卢俊华从尤文新处收到铝合金窗款15万元，2015年2月15日卢俊华从鼎力公司支款25万元。3、鼎力公司机读资料，证明尤文新系鼎力公司股东，也是鼎力公司现法定代表人的丈夫。
被上诉人任招新质证认为：证据1不属于新证据，且无法确认通话内容的真实性，即便真实，也只提及尤文新与卢俊华之间的铝合金安装关系，鼎力公司应提供相应合同和结账依据证明其与卢俊华之间存在承揽关系。对证据2中案外人卢俊华是否收到款项不清楚，结账凭证没有卢俊华签字或鼎力公司盖章，不能证明鼎力公司与卢俊华之间存在承包关系，即使存在承包关系，鼎力公司也应在一审中申请追加卢俊华参与诉讼。对证据3没有异议。
原审被告陈浩未发表质证意见。
原审第三人陈国强认为，证据1的真实性无法核实，即便真实也无法证明其证明目的，且在录音笔录中卢俊华自己也陈述后来又叫陈浩去做。对证据2的真实性不清楚，但证明目的不予认可。对证据3没有异议。
本案二审过程中，本院依职权向卢俊华（男，1980年9月10日生，居民身份证号码××，住溧阳市戴埠镇戴北村委丰南村10号）进行调查。卢俊华陈述：1、我原来开过铝合金门窗经营部，叫俊华铝合金装潢经营部，2011年时已经关掉了。根据规定安装铝合金是需要资质的，我和我的经营部没有资质。2、鼎力公司二审提供的证据中“卢俊华”均为我本人签名，但2014年2月15日收据是后补的，真实形成时间是2016年1月份。收据所载款项收到的，2014年7月17日借条所载款项已经在铝合金门窗中抵扣掉。3、因为尤文新的母亲是我老婆的姑妈，鼎力公司建造车间包括土方、打桩、钢结构、铝合金门窗都是我叫人帮他做的。当时承诺支付给我每月工资并报销油费。油费报了16000元，还有14000元没有报，工资至今未付，本来应该是工程结束后一次性支付的，后来出现任招新受伤的事情，我跟我老婆离婚也产生矛盾，鼎力公司一直未付。4、鼎力公司厂房的铝合金门窗是我买了材料，联系陈国强，帮鼎力公司交给陈国强做的。后来具体是谁做的不清楚。结算上尤文新先把材料款、人工费付给我，我再支付给陈国强，一共付给陈国强7万元。卢俊华另提供唐喻于2013年2月18日、高小婷于2014年3月25日提供的收条及送货单，内容是搅拌机施工费用、铝型材、灰料费用，证明其作为鼎力公司的甲方代表对外发生往来。鼎力公司质证认为：1、2014年2月15日收据所载工程款是2014年底及2015年下半年分三次支付给卢俊华的，出具收据约在2016年1月份，收据是卢俊华补写的，日期写成2014年2月15日是卢俊华写的。2、关于2014年7月17日借条，当时铝合金已定制制作完将要安装，卢俊华要求支款5万元，其收款后出具的借条。3、铝合金门窗是鼎力公司包给卢俊华做的，包工包料，原先双方是亲戚所以没有签订书面承包合同。2015年2月10日完工后卢俊华与鼎力公司结算，结算单上铝合金门窗规格、单价都是卢俊华本人结算，鼎力公司由蒋科签名。鼎力公司的工程款是支付给卢俊华的，至于卢俊华再转包给他人并支付他人工程款，鼎力公司并不知情。4、鼎力公司二审提供的电话录音中讲到鼎力公司铝合金门窗是包给卢俊华做的，卢俊华讲是30元每平方包给陈国强做的。卢俊华在法院向其调查时称他代表鼎力公司交给陈国强做明显不正确。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审争议焦点为：鼎力公司是否应对任招新的损失承担连带责任？
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，任招新在鼎力公司发包的业务安装过程中发生安全生产事故受伤，要求鼎力公司作为发包人对雇主的责任承担连带赔偿责任，鼎力公司二审主张其将公司厂房铝合金门窗制作安装业务发包给卢俊华，且卢俊华系具有安装资质的溧阳市戴埠俊华铝合金装潢经营部业主。经查，根据原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）的规定，金属门窗工程专业承包企业需要相应的资质，而卢俊华及其经营的溧阳市戴埠俊华铝合金装潢经营部并不具备铝合金承包资质，故即便如鼎力公司所主张其将厂房铝合金制作安装业务发包给卢俊华，因卢俊华及其经营的个体工商户不具备相应资质，鼎力公司仍应根据前述规定对任招新的损失承担连带责任。综上，鼎力公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4253元，由上诉人鼎力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 浦 萍