四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德刑二终字第10号
原公诉机关中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）竹永刚，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月25日被刑事拘留，于2013年2月6日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人钟某某，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年1月1日被刑事拘留，于2013年2月6日、10月16日分别被中江县公安局及中江县人民法院取保候审。
原审被告人巨某某，男。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年4月24日被刑事拘留，于2013年5月31日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人竹永刚、钟某某、巨某某犯诈骗罪一案，于2013年11月12日作出（2013）中江刑初字第262号刑事判决。原审被告人竹永刚不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派代理检察员蔡军、乔晓东出庭履行职务，上列上诉人及原审被告人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2011年1月5日，被告人竹永刚在成都市武侯工商行政管理局申请成立四川新天昊动力科技有限公司（以下简称“天昊公司”），注册资本100万元，实收资本0元，营业期限从2011年1月5日至2011年4月4日止。被告人竹永刚为公司法定代表人。2011年5月被告人竹永刚对外谎称要在中江县兴隆镇工业园区购地修建改性沥青厂，利用废旧轮胎做改性沥青，并在中江县兴隆镇车站边租一农房谎称为该项目部办公室，虚构工程项目并授意公司员工被告人钟某某、巨某某以该厂修建中的各项工程对外发包，与对方签订合同，收取承包人保证金，骗取被害人钱财。被告人钟某某、巨某某表示同意。
（一）2012年4月16日，被告人钟某某以将中江兴隆改性沥青生产基地围墙工程发包给被害人唐某为由，以天昊公司名义与被害人唐某签订了一份造价总额为360余万元的《施工合同》，天昊公司与被害人唐某分别在合同上盖章、签名。被告人钟某某收取唐某保证金3万元，其中1.95万元用于购买了该公司在中江县兴隆镇项目部的办公用品；500元用于被告人钟某某生活开支；其余1万元交给被告人竹永刚挥霍一空。
（二）2012年6月初，被告人巨某某通过他人认识被害人刘某某后，向其谎称天昊公司有500万元的水电安装工程项目要外包，签合同时要按合同造价给保证金。被害人刘某某表示同意。同月7日，被告人巨某某以天昊公司名义与刘某某挂靠的资阳中梁建筑工程有限公司成都成华分公司签订改性沥青生产基地厂区内部分水电安装工程协议书，约定合同价款暂定500万元。天昊公司与承包方代表人刘某某分别在合同上盖章、签名。2012年6月26日，被告人巨某某以天昊公司之名与刘某某签订补充协议，双方对税费、总造价、工期顺延等事项进行了约定，同时约定承包方须在同年6月28日前将工程保证金5万元汇到甲方账号。2012年7月6日，被告人巨某某将收到刘某某交付的5万元交予被告人竹永刚，被其挥霍一空。
另查明，2013年4月24日被告人巨某某主动到中江县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：中江县公安局受案登记表、立案决定书、中江县公安局拘留证、逮捕证、取保候审决定书、中江县兴隆镇政府说明、被告人竹永刚、钟某某、巨某某供述、被害人唐某、刘某某陈述、《施工合同》、补充协议、收据、借条、工程承包协议书、证人证言、辨认笔录、照片、公安机关到案说明、常住人口信息表等证据证实。
中江县人民法院认为：被告人竹永刚、钟某某、巨某某以非法占有为目的，采取虚构工程项目事实，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，其中被告人竹永刚、巨某某数额巨大，被告人钟某某数额较大，已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人竹永刚提出犯意、并授意骗取财物实施手段、且对大部分赃款用于其个人挥霍，起了主要作用，属主犯；被告人钟某某、巨某某起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人巨某某自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人竹永刚、钟某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综合全案考虑，决定对被告人竹永刚、钟某某从轻处罚，对被告人巨某某减轻处罚。鉴于被告人钟某某无违法前科劣迹、系初犯，且犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：1.被告人竹永刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元；2.被告人巨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；3.被告人钟某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；4.对被告人犯罪所得的赃款继续予以追缴。
宣判后，原审被告人竹永刚不服，提起上诉称：1.被害人唐某、刘某某本系公司员工，先后在项目部工作达半年之久，其多次在项目全体员工会议上（唐某、刘某某的合伙委托人陈某某每次都参加了会议）对公司的现状、项目的来龙去脉、经营状况资金运转方式、公司经营模式都作了详细介绍，有工作笔记、公司会议纪录和参会当事人为证，不存在“采取虚构事实、隐瞒事实真相”。
2.其转接（四川轻型建材公司）在中江县兴隆镇工业园区购地修建改型沥青厂一事有中江县发改局、招商局、环保局、兴隆镇人民政府等政府部门批复、备案等相关手续予以证实，有四川轻型建材公司法人代表唐某某的全权委托书和授权书可证实，不存在“对外谎称”。
3.根据以上两点，真正的事实与刑法第二百二十四条第三、五款不符，不存在诈骗罪。
4.工程采用引资分包是包括唐某、刘某某在内的全体公司工作人员共同制定的经营方式，只因为购地资金没有到位，手续不够完善才导致滞后开工。签定分包合同、缴纳风险保证金都是唐某、刘某某主动向公司提出的，如果公司违约，应按民间合同纠纷处理，不存在“骗取”。
5.唐某并未向公司缴纳实质性保证金3万元，而是将我在他处借用款作抵，而该借款借据我并未从他处收回，借钱还钱，不是“骗取”。
6.刘某某缴纳5万元保证金是实，一审认定了19500元用于购买公司用品，但是，在合同纠纷期间，唐某几乎将公司价值3万多元的办公财产洗劫一空，这一事实不应采纳，而剩余的3万元用于租房、员工生活费、安装电话传真和日常开支都有帐可查，用于了沥青厂项目的筹备工作中，并没有谁拿一分钱，不存在被上诉人个人挥霍。请求对本案公正处理。
二审庭审中，上诉人及二原审被告人和德阳市人民检察院均没有提供新的证据。德阳市人民检察院提出了驳回上诉、维持原判的检察意见。
二审查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）竹永刚、原审被告人巨某某、钟某某以非法占有他人财物为目的，明知无履行合同能力，采取虚构工程项目事实，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，其中上诉人竹永刚、原审被告人巨某某的犯罪数额巨大，原审被告人钟某某数额较大，三人的行为均构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人提出犯意，并授意原审被告人巨某某、钟某某骗取他人财物，且对大部分赃款用于其个人挥霍，起主要作用，属主犯；原审被告人巨某某、钟某某起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人巨某某自动投案，并如实供述其罪行，属自首，可从轻或者减轻处罚。上诉人竹永刚、原审被告人钟某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人钟某某的犯罪数额属较大，又属从犯，综合考虑其认罪态度等情节，可对其宣告缓刑。
关于上诉人提出的二受害人知道公司的经营情况的上诉理由，经查，二受害人在被骗取了保证金后，多次催要工程开工，而三被告人根本就没有工程，为了稳住受害人，才到上诉人成立的公司上班。此事实，不仅有上诉人及二原审被告人的多次供述，也有受害人的陈述，三被告人向外发包的工程根本就没有土地，也没有资金来源，就连上诉人成立的公司的办公用品也是用收取受害人唐某的3万元诈骗款购置的，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出不存在对外谎称的上诉理由，经查，上诉人所提出的政府部门备案手续，仅是原四川轻型建材公司的备案，并没有上诉人所成立的天昊公司的备案，且备案只是一种形式上的审查，并不进行实质性审查，备案与否并不影响三被告人虚构工程的事实，故该上诉理由不能成立。
关于上诉人提出的其他上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 萍
代理审判员 青加彬
代理审判员 田成冕
二〇一四年四月十日
书 记 员 李 好