杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱民初字第1494号
原告：王玉祥。
被告：浙江广誉建设有限公司。
法定代表人：任炜强。
委托代理人（特别授权代理）：沈桂英。
本案原告王玉祥为与被告浙江广誉建设有限公司（以下简称广誉公司）劳动争议纠纷一案，于2013年8月20日向本院起诉，本院同日立案受理。（2013）杭拱民初字第1574号原告广誉公司为与被告王玉祥劳动争议纠纷一案，于2013年9月3日向本院邮寄起诉材料，本院经审查通知广誉公司补齐诉讼材料，后于2013年9月6日立案受理。因作为劳动者的王玉祥与作为用人单位的广誉公司对劳动争议仲裁委员会的同一裁决不服均提起诉讼，本院将二案并案审理。依法由审判员李燕山独任审判，于2013年10月21日公开开庭进行了审理。王玉祥以及广誉公司委托代理人沈桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉祥诉称，2011年8月底，其通过网络与广誉公司法定代表人任炜强认识，2011年10月，应任炜强的邀请，王玉祥到广誉公司担任工程部经理，双方口头约定：王玉祥的工资为税后年薪十万元，缴纳各项社保，并且由广誉公司提供住宿。王玉祥自2011年10月初开始到公司上班，对自己的工作认真负责。2013年3月2日，广誉公司法定代表人任炜强同样口头通知，要解除王玉祥的职务和劳动关系。至广誉公司解除王玉祥的劳动关系时，双方从未签订过书面的劳动合同。现经拱墅区劳动争议仲裁委员会审理查明：广誉公司提供不出口头约定年薪为税后十万元事实的书面劳动合同，双方从建立劳动关系到广誉公司违法解除王玉祥的劳动关系时没有签订过真实的书面劳动合同。在劳动争议仲裁时已裁决广誉公司支付王玉祥11个月二倍工资差额的事实，但裁决每月差额工资为4850元，与广誉公司实际支付王玉祥每月工资8333.3元不符，广誉公司应支付王玉祥每月的实际差额工资为8333.3元。根据有关规定，仲裁员不得徇情枉法，偏袒一方当事人，由广誉公司提供的2012年12个月的工资发放表可以证明广誉公司在2012年12个月中每月支付王玉祥的预领工资为5000元，在年底补发的每月扣留工资为3333.3元（12个月以年终奖形式补发王玉祥40000元），事实上广誉公司每月支付王玉祥工资为8333.3元，而仲裁员故意裁决每月二倍工资的差额为4850元，只有广誉公司实际支付王玉祥每月工资8333.3元的58.2%，属于徇情枉法，有意偏袒广誉公司的行为。为维护合法权益，故诉至法院，请求判令：1.判令广誉公司支付王玉祥因未签订书面劳动合同二倍工资11个月的实际差额共计91667元。2.本案诉讼费由广誉公司承担。
广誉公司辩称，（一）工作时间。王玉祥在广誉公司的工作时间是2011年11月29日至2013年1月止。（二）王玉祥在广誉公司的工资合同约定每月2000元，广誉公司实际支付为税前5000元左右。（三）双方签订过劳动合同，王玉祥在双方第一次劳动仲裁时在拱墅区劳动争议仲裁委员会的调查笔录里承认与广誉公司签订过劳动合同，同时根据注册建造师管理规定，王玉祥在广誉公司工作时系二级建造师，必须签订劳动合同到主管部门备案，所以根据王玉祥的自认以及法律的规定，均证明双方签订过劳动合同。（四）我国《劳动合同法》第十四条及《劳动合同法实施条例》第七条均规定用人单位与劳动者未签订劳动合同的，才需依法支付双倍工资，没有规定用人单位未能提供劳动合同需向劳动者支付双倍工资。所以即使广誉公司无法提供劳动合同，但根据王玉祥的自认以及法律的规定，均能证实双方已签订劳动合同，此种情况法律没有规定广誉公司需支付双倍工资，故请求法院依法驳回王玉祥的诉讼请求。
广誉公司诉称，2011年11月29日至2013年1月，王玉祥在广誉公司工作，并将其持有的二级建造师注册变更到广誉公司，之后王玉祥要求辞职。2013年2月6日，因王玉祥的要求，广誉公司出具了《解聘协议》，以证明双方解除了劳动合同。2013年6月，王玉祥以双方未签订书面劳动合同为由，向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请，要求支持其二倍工资差额。事实上，双方之间签订过劳动合同，且2007年3月1日起施行的《注册建造师管理规定》第十三条明确规定，注册建造师变更执业单位时，应当提交建造师与执业单位之间的《聘用合同》；关于此法规的执行情况，王玉祥是认可的，其在双方另一劳动争议纠纷案中仲裁委的《调查笔录》第2页明确承认，当其二级建造师注册变更到广誉公司时，是提交过劳动合同的。广誉公司因故无法自行提交劳动合同，也无法在相关部门调取证明材料，故在接到仲裁委寄送的王玉祥要求二倍工资差额补偿的材料后，向仲裁委提交了书面的《调查申请书》，请求仲裁委向浙江省住房和建设厅调查双方的劳动合同。另，王玉祥向仲裁委提交的双方另一劳动争议纠纷案《仲裁裁决书》第4页，仲裁委表示：“经审理查明：……2011年11月29日，申请人（即王玉祥）二级建造师证书中聘用企业变更为浙江广誉（即广誉公司），办理同时提交过劳动合同……”。综上，双方签订过劳动合同的相关事实，既有法律规定，王玉祥的自认，又有同一仲裁委的认可，且仲裁委在未对广誉公司《调查申请书》中请求的调查事项进行调查的情况下，简单地以广誉公司未提供劳动合同为由，裁决广誉公司支付王玉祥所谓的二倍工资差额53350元，属于事实认定错误，恳请法院依法判令：1.广誉公司无需支付王玉祥所谓的未签订劳动合同的二倍工资差额53350元。2.确认广誉公司与王玉祥之间签订过劳动合同。3.本案诉讼费由王玉祥承担。
王玉祥辩称，（一）广誉公司称王玉祥在其单位工作的时间从2011年11月29日开始的，那么根据项目负责人证应该是2011年4月22日，广誉公司应该再支付7个月的工资。（二）不同意广誉公司的诉讼请求，其应该依法支付二倍工资差额。（三）双方之间未签订过书面劳动合同。
王玉祥为证明其主张，向本院提供证据如下：
1.劳动仲裁裁决书。证明双方事实上没有签订过书面的劳动合同，并已经裁决广誉公司必须支付王玉祥11个月二倍工资差额的事实。
2.工资发放表。证明广誉公司每月预发王玉祥的工资为5000元，年底补发每月扣留工资为3333.3元，合计40000元；每月实际发放给王玉祥的工资为8333.3元的事实。
3.劳动争议仲裁时的庭审笔录第三页。证明广誉公司在劳动争议仲裁答辩时：“3、根据劳动合同法实施条例，规定最长赔偿期限为11个月。”证明广誉公司已经认可二倍工资差额的支付时间为11个月。
4.民事判决书第10、11页。证明前案已经审理查明：1、王玉祥在广誉公司的实际上班时间为17个月的事实；2、王玉祥的月工资为8333.3元；3、经济补偿金应该为12500元的事实。
广誉公司为证明其主张，向本院提供证据如下：
1.本案劳动争议仲裁裁决书。证明本次双倍工资争议经仲裁委裁决的相关事实。
2.建造师注册证书。证明王玉祥到广誉公司工作的时间是2011年11月29日。
3.解聘协议。证明广誉公司于2013年2月6日按王玉祥的要求出具解聘协议，证明双方无任何劳动纠纷。
4.仲裁委笔录。证明：1、办理建造师注册变更时需向主管部门提交劳动合同，且建造师本人需到场；2、双方签订过劳动合同。
5.另一案件的劳动争议仲裁裁决书。证明除证据4所证明的证明对象外，还证明王玉祥实发工资为每月4773元。
6.拱墅区住房和城市建设局材料。证明王玉祥自愿与广誉公司解除劳动合同，且承认与广誉公司无任何形式的纠纷。
7.杭州华德利建设有限公司的证明。证明广誉公司因管理不当，与王玉祥签订的劳动合同丢失，但王玉祥存有劳动合同，仲裁时王玉祥曾向仲裁员出示，当广誉公司要求仲裁委向王玉祥收取劳动合同时，仲裁员以未正式提交为由未向王玉祥收取。
上述证据，经庭审质证，本院认证如下：
（一）王玉祥提交的证据
广誉公司认为：对证据1的真实性无异议，但认为因双方均起诉了，其未生效，故裁决不具有法律效力；同时，该份裁决书认定双方未签订过劳动合同是错误的。证据2，对其真实性无异议，但对证明对象有异议；证明广誉公司每月支付王玉祥的工资为税前5000元左右，不能证明王玉祥所称每月为8333.3元；同时，最后的几笔款项是因为王玉祥提出解除劳动合同后广誉公司基于息事宁人的原因对其所作的补偿款，该补偿款不能计入工资。证据3，对其真实性无异议，但对其证明对象有异议；广誉公司在劳动争议仲裁答辩时明确表明是根据劳动合同法的实施条例规定最长的赔偿时限为11个月，而非认可需支付王玉祥11个月的工资差额。证据4，对其真实性无异议，但对证明对象有异议，判决书中上班时间、月工资的认定都是错误的，且双方之间解除劳动合同的原因是因为王玉祥提出，实际是无需支付解除劳动合同补偿金的，不能证明王玉祥的证明对象。
本院认为：广誉公司对王玉祥提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，证据具有合法性，与本案具有关联，可以作为本案的有效证据，本院对其证明对象将综合其他证据进行认定。
（二）广誉公司提交的证据
王玉祥认为：对证据1无异议。证据2，对其真实性无异议，对证明对象有异议，工作时间应该是2011年10月份开始。证据3，对其真实性无异议，但是该解聘证明是王玉祥为了找下一份工作自己起草后要求广誉公司盖章的。证据4，对其真实性无异议，但是王玉祥没有签订过劳动合同，是广誉公司为了办理手续签订的虚假合同。证据5，对其真实性无异议，但认为仲裁员未依法裁决。证据6，对其真实性无异议，对证明对象有异议，是为办手续用的形式上的材料。证据7，认为证明单位与王玉祥正在诉讼，有利害关系，广誉公司与华德利公司互相作证，他们之间存在利益关系，三方都有利益关系。
本院认为：证据1-6，王玉祥对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，证据具有合法性，与本案具有关联，可以作为本案的有效证据，本院对其证明对象将综合其他证据进行认定。证据7，性质上属于证人证言，因证人未出庭作证，故本院对证据7的证据效力不予认定。
根据以上有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：
2011年10月12日，王玉祥进入广誉公司从事工程管理工作。双方约定：王玉祥的工资为年收入10万元，平时以月工资5000元（基本工资4650元＋全勤奖200元＋伙食补贴150元）的形式，由广誉公司每月向王玉祥发放（实发4773元=5000元-代扣个人所得税45元-代扣社险个人负担部分182元），其余40000元，由广誉公司每年以年终奖的形式向王玉祥发放。2011年11月29日，王玉祥二级建造师证书中聘用企业变更为广誉公司。2012年10月15日前，王玉祥工资发放为现金支付，之后由广誉公司通过银行转账形式发放，上月工资为次月发放（每月约为10日左右发放）。广誉公司于2012年10月15日、11月12日、12月11日、2013年1月10日、2月7日通过银行转账分别往王玉祥银行帐号打入了2012年9、10、11、12月、2013年1月工资（其中2012年9、10、11、12月为4773元／月、2013年1月为4955元）；2013年2月7日，广誉公司通过银行转账又打入王玉祥账户39818元。2013年2月6日，广誉公司出具解聘协议，载明：“兹有王玉祥同志与浙江广誉建设有限公司，因公司内部调动，且王玉祥同志所任工程也已完工，与本公司没有工程上的财务账目纠纷，现本公司与王玉祥同志解除原有的聘用协议，王玉祥同志从本公司的工作岗位调离”。后王玉祥离开广誉公司。6月3日，王玉祥向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决广誉公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额133333元。2013年8月14日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出了拱劳仲案字（2013）第334号仲裁裁决书，裁决：广誉公司支付王玉祥未签订劳动合同的二倍工资差额53350元。王玉祥与广誉公司均不服该裁决，先后向本院提起诉讼。王玉祥请求法院判令：1.广誉公司支付王玉祥因未签订书面劳动合同二倍工资11个月的实际差额共计91667元；2.本案诉讼费由广誉公司承担。广誉公司请求法院判令：1.广誉公司无需支付王玉祥所谓的未签订劳动合同的二倍工资差额53350元。2.确认广誉公司与王玉祥之间签订过劳动合同。3.本案诉讼费由王玉祥承担。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王玉祥主张原、被告双方之间未签订书面劳动合同，广誉公司主张原、被告之间签订了书面劳动合同，故广誉公司应对签订书面劳动合同的事实承担举证责任。根据劳动合同关系惯例，如果签订了书面劳动合同，用人单位与劳动者均应持有合同文本，但广誉公司未能提供书面劳动合同。诉讼中，广誉公司提出向浙江省住房和建设厅（政务中心）调取原、被告之间的劳动合同的申请，经本院调查取证未能取得相关证据。因此，广誉公司应当承担举证不能的不利后果，本院对广誉公司要求确认其与王玉祥之间签订过书面劳动合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王玉祥于2011年进入广誉公司工作，于2013年离职，广誉公司未与王玉祥签订书面劳动合同。因此，王玉祥要求广誉公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额，即11个月的实际差额的诉讼请求，本院认为，理由正当，应予支持。关于王玉祥在广誉公司的工资数额，王玉祥认为其年薪为10万元；广誉公司认为按照合同约定为每月2000元，实际支付为税前5000元左右。本院认为，结合本案的实际情况，王玉祥年薪10万元即月工资8333.33元的事实，其存在的可能性要大于不存在的可能性。因为：第一、王玉祥在广誉公司工作期间担任的是工程部经理一职，相比之下2000元的月工资，明显低于市场工资水平，且该工资与上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元（月平均工资3341元）相去甚远，可信度不高；第二、广誉公司对2013年2月7日另行打入王玉祥账户39818元款项的组成叙述不清，也未提交有效证据加以佐证，相反王玉祥解释39818元的组成（约定的年收入10万元，平时月工资发放5000元（扣除相应费税后实发4773元），12个月为6万元，余40000元，减去2013年2月7日所发工资时未扣除社会保险个人应缴部分的182元，得39818元），其解释充分，合理，可信度高。因此，对王玉祥月工资的数额，王玉祥主张的事实的真实性明显大于广誉公司主张的事实，按照民事诉讼“高度盖然性”证明标准，结合本案的其他证据及案件的情况，王玉祥主张的事实及提供的证据符合法律真实的要求，本院予以采信，并作为认定事实的根据，本院认定王玉祥的月工资为8333.33元。故对王玉祥的诉讼请求，本院认为于法有据，应予支持。对于广誉公司的诉讼请求，本院认为，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、浙江广誉建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王玉祥未签订劳动合同的二倍工资差额91667元；
二、驳回浙江广誉建设有限公司的诉讼请求。
二案案件受理费20元，减半收取10元，由浙江广誉建设有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨分理处；账户：1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 李燕山
二〇一三年十一月一日
代书记员 樊笑婧