江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2100号
上诉人（原审被告）：姚建东，男，汉族，1969年11月21日生，现住常州市武进区。
委托诉讼代理人：姜木立，男，汉族，1948年7月8日生，住常州市武进区。
被上诉人（原审原告）：陆国新，男，汉族，1955年6月17日生，住常州市武进区。
法定代理人：陆某，男,汉族,住江苏省太仓市，系被上诉人儿子。
委托诉讼代理人：徐建东，江苏东鼎律师事务所律师。
原审被告姚建伟，男，汉族，户籍地常州市武进区，现住常州市武进区。
上诉人姚建东因与被上诉人陆国新、原审被告姚建伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人姚建东上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、雇工雇主和承揽定作虽然都是由雇员或承揽人向雇主或定作人提供劳务，但两者间产生的权利义务和法律关系是有本质区别的。就本案来说，陆国新持有安装低压用电设施资质证书，以自己技术、劳力、自备作业工具，在姚建东的指示要求下完成用电设施安装的工作任务。因为安装用电设施具有专业技术性质，所以完成工作的具体方式、方法，由陆国新自主决定，不受也无需姚建东的监督指导和管理。双方注重的是用电设施安装的工作成果。两人之间并不存在人身依附性。这与承揽关系式承揽人以自己的设备、技术、劳力，按照定作人的要求在工作现场独立完成一定的工作，交付工作成果。定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成法律关系，其特征是一种典型的工作的法律关系。双方注重的是工作成果而不是工作本身的过程，这与承揽合同典型属性相符合。而一审没有把当事人间是雇工雇主还是承揽定作的事实调查清楚。本案原被告之间虽未签订书面的承揽合同，但根据双方形成的工作关系的事实之属性，应当推定双方成立了口头承揽合同。姚建东依法不需要承担本案的赔偿责任。二、陆国新的伤害完全是由自己过错造成的，姚建东无需担责。1、按照工作属性陆国信应自备工具，但其为图方便，没带设备的工作梯（一审中陆国新的法定代理人也承认其父为别人家工作时，工作梯都是自备的）而向姚建东父母借了一架木质撑梯，在对借来的木质梯的质量及安全性未作充分测试、观察，在未确认安全，轻率上梯子作业。结果造成梯档断裂，自己跌伤。一审忽略这一事实，把陆国信向姚建东父母借用梯子行为认定为陆国信的工作用梯由姚建东父母提供，混淆借用和有义务提供的概念。从而推定原被告存在雇佣关系。这一认定是不讲事实，是错误的。2、陆国新脑袋伤的如此严重，完全是自己没有安全防范意识，疏忽大意造成的。陆国新工作在第二层楼房前后进的过道间，在东西宽度2.5米都不满的狭小空间爬上工作梯，应当预见如果摔倒，头将撞墙的危险性，上梯应戴好安全帽，以减小或避免危险发生时对身体，特别是对大脑的伤害。而陆国新未戴安全帽，这和其大脑受伤的严重程度，也就是大脑康复治疗费用的多少有直接的因果关系。所以姚建东对陆国新的伤害无需承担赔偿责任。
被上诉人陆国新辩称，基本认可一审判决的判决内容，一些细节方面我方由于经济原因没有上诉，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本准确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告姚建伟未向本院提交书面陈述意见。
陆国新向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令姚建伟、姚建东立即偿付陆国新先期医疗费231222元；2、本案诉讼费用由姚建伟、姚建东承担。事实与理由：姚建伟、姚建东因家中房屋装饰装修需要，雇佣陆国新为姚建伟、姚建东的房屋从事水电项目的施工。2016年9月28日8时左右，陆国新站在姚建东购买的人字梯上安放PVC管时，因人字梯的严重质量问题出现三处断裂，导致陆国新从人字梯上摔倒，出现严重的脑震荡并呕吐。但姚建伟、姚建东没有及时将陆国新送往有救治能力的医院救治，只将陆国新送到洛阳镇卫生院挂水，在洛阳镇卫生院拒绝后才将陆国新送往常州市第一人民医院救治。因错过最佳救治时间，给陆国新带来不可挽回的伤害，并危及生命。对于陆国新在医院救治产生的巨额医疗费用，姚建东仅支付了35000元，姚建伟则没有支付。现陆国新无力承担医疗和后续康复费用，故诉至法院，希望判如所请。
姚建伟辩称：自1987年起姚建伟已不在常州市武进区洛阳镇洛阳村委网船上25号房屋居住，实际已经与父母、弟弟分家，与陆国新也不相识。姚建伟户籍还在该房屋中，其中有一间住房是父母分给姚建伟的，但一直由弟弟姚建东实际使用，姚建伟没有委托姚建东对房屋进行装修，也没有在房屋装修中支付过费用。所以陆国新对姚建伟的起诉完全没有依据。
姚建东辩称：姚建东与陆国新之间是承揽合同关系，姚建东对陆国新的选任没有过错，在陆国新受伤后姚建东对其进行了及时有效救治，对其在完成承揽合同过程中造成的自身伤害不承担赔偿责任。主要原因有以下几点：1、因陆国新持有低压维修安装资格证书。双方依据口头约定由姚建东提供原材料，陆国新为姚建东安装电线及照明电器，安装过程由陆国新负责，安装报酬以装修后的20元/每平方米建筑面积的标准予以支付。该行为符合承揽合同的构成要件，双方也是按照承揽合同进行了履行。同时，依据农村生活经验，此种行为也是包工行为，即承揽合同关系。2、依据司法解释，本案中姚建东提供材料，陆国新为姚建东进行施工，在完工后进行报酬结算。双方在承揽合同中没有控制支配关系，并且姚建东不为陆国新提供工具，也不限定工时，是明显的承揽合同关系。3、陆国新诉称中提及的人字梯并非姚建东购买，也不存在质量问题，造成陆国新受伤实际上是源于陆国新施工过程中安全意识不强、未佩戴安全帽，同时操作失误所致。4、陆国新受伤后，姚建东尽到了积极救助义务，不存在主观过错。5、姚建东与姚建伟是兄弟，虽然装修时涉及东西两间房屋，其中东边一间是父母分给姚建伟的，但装修人是姚建东，因为姚建伟从1987年起已不在该处居住，两间房屋实际居住人是姚建东，装修后也是由姚建东使用，装修时涉及东西两间楼下，东边楼上没有装修，具体装修姚建伟没有参与，装修费用也是由姚建东承担，姚建伟不是本案适格被告。
一审法院经审理查明：姚建东为了家庭居住房屋装修需要，将电线及照明电器安装工作以约定的报酬交由陆国新完成，需安装的电线和电器材料由姚建东自行采购提供。2016年9月28日，在安装电线和照明电器时，陆国新从木质人字梯上摔下导致头部受伤，事发当时没有其他人员在场，事发后木质人字梯多处断裂。被人发现后，姚建东家属将陆国新送至武进区洛阳镇卫生院救治，后转至常州市第一人民医院救治。至起诉之前，陆国新的医疗费用共计266222.83元，姚建东已支付陆国新医疗费用38653.42元。
一审另查明，涉案装修的房屋系农村宅基地上房屋，建造于1980年代，建造时家庭成员为姚全培、陈秀英、姚建伟、姚建东，分为东西两间。姚建伟与姚建东系兄弟关系，姚全培、陈秀英系姚建伟与姚建东的父母。上述房屋装修时，姚建伟已不在上述房屋居住，姚全培和陈秀英在他处另住，房屋的实际居住使用人是姚建东。
一审还查明，陆国新持有低压维修安装人员资格证书。
庭审中，姚建东陈述木质人字梯由姚建东父母亲提供。证人张某1、姜某在出庭作证时均陈述，证人系本案装修工作中的瓦工，陆国新摔伤事故发生时，证人在楼下施工，陆国新在楼上施工，证人在事故现场没有发现陆国新佩戴安全帽。
上述事实，由双方当事人的当庭陈述，陆国新提供的门诊病历、医疗费发票、电话录音等，姚建东提供的资格证书、收条、申请作证的证人证言、照片等，以及法院调取的建房宅基地清理登记表等予以证明。
一审法院经审理认为，在本案所涉的农村房屋装修中，从人员召集、工作内容和一般社会经验等方面分析，姚建东与陆国新之间形成了劳务关系。陆国新是提供劳务一方，其在房屋装修中提供安装电线和照明电器的技术性劳务。姚建东是接受劳务的一方，其在房屋装修过程中召集人员、安排工作、监督验收、结算报酬，并作为房屋实际居住人最终享用劳务提供者的工作成果。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陆国新具有从事安装家用电线和照明电器的专业资质，对安装过程中可能存在的安全风险应比一般人员有更高的认知和注意义务，但在涉及离地架空作业的装修活动中，陆国新未审慎使用可靠的安全防护设施和装备，未尽到其应尽的安全防范义务，对事故的发生存在相应过错。姚建东作为房屋使用人，对装修现场的状况最了解，对电线和照明电器安装过程中可能存在的安全风险也应注意，虽然姚建东委托了具有相应资质的专业人员施工，但相较于委托抗风险能力更强、安全设备更专业的具有相应资质的装修企业，姚建东在装修过程中的监督管理责任更大，但其对装修现场疏于管理，对施工人员未尽提示、监督责任，对事故的造成亦存在相应过错。法院在综合分析双方的过错程度和对损害后果的原因力比例后认为，对于陆国新因劳务受到的损害，由姚建东和陆国新各自承担50%的责任。因姚建伟与陆国新之间没有劳务关系，且对陆国新摔伤事故的发生没有过错，故姚建伟不承担责任。根据责任比例，姚建东应承担陆国新前期医疗费用133111.42元，扣除姚建东已经给付的38653.42元，还应承担94458元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出了如下判决：一、姚建东于本判决生效之日起三十日内赔偿陆国新医疗费94458元。二、驳回陆国新其他诉讼请求。如果姚建东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费829元（已减半收取），由陆国新负担490元，由姚建东负担339元。姚建东应负担的案件受理费已由陆国新预交，故姚建东于本判决生效之日起三十日内将上述费用迳付陆国新。
二审中，被上诉人姚建东向本院提交了证人张某2和虞某到庭作证的证人证言，用以证明被上诉人为上诉人家安装电线线路等，是由虞某介绍的，被上诉人承认是承揽，并按20元/平方结算的。
证人虞某陈述称，姚建东到我们村上来玩，问我家电工谁做的，我说是陆国新做的，做的蛮好的，姚建东就问我要了陆国新的电话。后在我老弟的新房里，我碰到陆国新，陆国新说电工活是由姚建东包给他的，单包20元/平方，完工结算。我家的活也是陆国新做的，是我弟弟的房子，双包75元/平方。
证人张某2陈述称，我在姚建东家做瓦工，2016年9月25日左右，我碰到陆国新在做电工，和陆国新聊天，陆国新讲房东的整个电器安装包括装灯具都包给他做的，按20元/平方算账。
被上诉人陆国新经质证认为，张某2和虞某一审中没有出现，二审中出现不符合对于新证据的规则。张某2、张某1与本案的上诉人有利害关系，他们要结帐，与上诉人还有经济纠葛在里面，我们对其合法性不认可。虞某是突然冒出来的一个人，与本案无关，其家里的施工行为与上诉人家的施工行为没有关联性。
二审审理中，除上诉人姚建东在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人姚建东认为，被上诉人作为电工，本案当事人之间存在定作和承揽关系，在农村旧房改造中，主家多是双职工，对泥、油漆、电工等，一般先由主家将工作发包给包工头，再由包工头召集人员施工，房东与包工头之间成立承揽关系，包工头与其召集来的员工成立雇佣关系。本案中，被上诉人作为电工，需要等泥工砌墙一定高度，再进行工作。电工不可能整天在装电线，其工作时间由其自行掌握。上诉人要上班，把电工活全部包揽，被上诉人认为双方之间是雇佣关系不正确。根据证人的陈述和电工的工作性，双方之间存在口头的定作承揽关系，如果电工以小时计算工资，不切合实际。被上诉人受伤过程中，上诉人不在家，正好证明双方是口头承揽关系。根据建筑法的规定，农村房屋的用电安装设施并不一定需要有资质的企业安装，故一审法院认定不对。本案当事人之间虽未订立书面合同，但双方已口头上达成了口头承揽关系，本案应适用最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释第二条，免除对被上诉人的赔偿责任。
对此，被上诉人陆国新认为，20元/平方是点包工的结算方法，在整个劳务活动过程中，被上诉人是没有自主权的，被上诉人的劳务活动是根据上诉人的指示来运作的，整个房屋的装璜装饰是由上诉人来安排，被上诉人线路安装工作是根据上诉人其他装璜装饰进度来进行的，进度如何实施是由上诉人决定的，这与通常的加工承揽是二个截然不同的法律概念，故本案是雇佣，而不是承揽。
本院认为，本案是在姚建东进行家庭住宅装饰装修过程中形成的纠纷，姚建东将装饰装修过程中的电线安装包括灯具安装等部分的劳务部分交给陆国新施工完成，按照住宅面积以20元/平方米进行结算。根据合同法第二百五十一条、第二百五十三条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。而根据承揽合同和雇佣合同的法律特性，承揽合同和雇佣合同同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。这些共性不能抹杀两者的如下区别：（1）、承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，而不在乎劳务的本体，完成一定工作并交付工作成果（劳务的结果，但在该结果无形时则不为交付）为合同的标的，服劳务仅为一种手段或过程；雇佣合同只关注服劳务，服劳务本身即为合同的标的。（2）、承揽人提供劳务，须有结果（工作成果）才有权请求工作人支付报酬，仅由服劳务的事实尚不得请求报酬；与此不同，受雇人只要依约服劳务了，即可请求支付报酬，劳务有误结果不影响报酬请求权。这个差别使得承揽人负担的风险要大于受雇人负担的风险。（3）、承揽人提供劳务原则上不受定作人的指挥监督，具有独立性，故其从事承揽事项时侵害他人的权益，定作人原则上不负损害赔偿责任；与此有别，受雇人服务劳务原则上须受雇用人的指挥监督，不具有独立性，故其执行职务时侵害了第三人的权益，雇用人原则上应承担侵权责任，在个人之间形成劳务关系的场合，是由接受劳务的一方承担侵权责任。（4）、法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作；与之不同，受雇人服劳务以亲自实施为必要，专属性很强。从以上分析可以看出,本案中，陆国新为姚建东完成电线线路及电器的安装工作，按照房屋面积以20元/平方米的价格结算，更符合承揽合同的法律特征，故陆国新与姚建东之间应当系承揽合同关系。陆国新持有低压维修安装人员资格证书，姚建东在选任承揽人时并无过错。鉴于本案中陆国新使用的扶梯由姚建东提供，因为扶梯断裂导致陆国新受伤，姚建东未尽安全注意义务，本院酌定由姚建东承担40%的赔偿责任，其余损失由陆国新自行承担。本案中，陆国新的前期医疗费用共计266222.83元，应当由姚建东负担106489.13元，扣除姚建东已支付陆国新医疗费用38653.42元，姚建东尚应支付67835.71元。综上，上诉人姚建东的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初846民事判决第二项。
二、变更常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初846民事判决第一项为：姚建东于本判决生效之日起三十日内赔偿陆国新医疗费67835.71元。
一审案件受理费829元（已减半收取），由陆国新负担530元，由姚建东负担299元。姚建东应负担的案件受理费已由陆国新预交，故姚建东于本判决生效之日起三十日内将上述费用迳付陆国新。二审案件受理费1658元，由姚建东负担750元，陆国新负担908元，陆国新应负担的案件受理费已由姚建东预交，由姚建东在履行判决义务时与陆国新一并结算支付。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一七年十一月二十二日
书记员 马筱艳