福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）思民初字第798号
原告厦门市东利达物流有限公司，住所地厦门市思明区同安路2号天鹭大厦22E。
法定代表人许加兜，董事长。
委托代理人黄秋色、叶峥，福建厦宇律师事务所律师。
被告李军，男，1974年9月10日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托代理人刘芳，福建闽鹭律师事务所律师。
原告厦门市东利达物流有限公司与被告李军劳动争议一案，本院于2014年12月24日立案受理后，依法由代理审判员刘亚乐适用简易程序，于2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告厦门市东利达物流有限公司委托代理人黄秋色、叶峥，被告李军委托代理人刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告厦门市东利达物流有限公司诉称，2012年11月19月19日，被告到原告处工作，岗位是司机，工资为基本工资1350元加提成。2014年8月5日，包括其在内的十一个司机不服原告自行采购油料并由车队自行加油的决定，开始罢工并煽动公司其他人员罢工。原告多次与被告进行协商并作出一定的让步，但是被告拒绝接受。原告为了尽快让被告恢复出车，在被告未提交6、7月份出车情况单的情况下，先行发放被告6、7月份的基本工资。
综上，并非是原告不发放被告工资，是被告自身原因导致其6、7月份工资无法及时发放。此外，原告并未开除被告，也未主动提出解除劳动合同，是被告进行罢工拒绝上工，故原告无需支付经济补偿金。现原告为了维护自身的合法权益，特依照法律，向法院起诉，请求判令：原告无需支付被告经济补偿金27000元。
被告李军辩称，被告和原告之间两次劳动争议申请仲裁，两次仲裁存在承接和牵连。李军进入原告处工作，原告从2014年8月开始没有安排被告出车，后来还要求被告交车。后来被告和原告发生劳动争议。被告起诉原告支付未支付的工资，支付经济赔偿金并返还押金。后来仲裁作出裁决，认定了被告的入职时间等事实。仲裁也认为现有证据不足以证明原告和被告之间的劳动关系已经解除。原告在仲裁的时候也表示没有和被告解除劳动关系。现在因为经济补偿金李军和原告再次发生劳动争议，要求原告出具解除劳动关系证明并办理解除手续。后来仲裁作出裁决支持了被告的全部仲裁请求。原告存在没有及时足额支付被告劳动报酬的行为。原告存在拖欠和克扣工资的行为。原告也自己承认没有足额支付被告长达2个多月劳动报酬的行为。原告作为用人单位还应当拿出出勤记录。到2014年10月10日之前，原、被告之间的劳动关系还是存在的。原告的劳动合同和陈述都能证明双方的劳动合同没有到期。原告也承认没有解除过被告的劳动关系。被告有权要求解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金。这是被告根据法律规定享有的权利。用人单位要支付经济补偿。
经审理查明，2012年11月19日，原告与被告签订书面劳动合同，合同约定，根据原告厦门市东利达物流有限公司工作需要，被告李军同意在厦门从事集装箱拖车司机岗位工作；合同期限自2012年11月19日起至2015年12月31日止。
2014年8月11日，被告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年9月16日作出厦思劳仲案（2014）468-2号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起三日内，厦门市东利达物流有限公司一次性支付李军2014年6月1日至8月5日的工资差额并返还风险保证金共计22300元。二、驳回其他仲裁请求。同时该裁决也查明，李军的工资为底薪加抽成，厦门市东利达物流有限公司以转账的方式支付工资。李军月工资为9000元。原告陈述其与被告的劳动关系没有解除，被告愿意回公司工作的话原告可以提供工作岗位。被告也陈述虽然没有在公司开车，但是劳动关系没有解除。仲裁机构认为，确认双方之间的劳动合同没有解除，因此李军要求公司出具解除劳动关系证明及办理退工手续的请求，没有依据，不予支持。
2014年10月10日，被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决：一、确认被告自2014年10月10日起解除与原告之间的劳动关系；二、原告出具解除劳动关系证明及办理退工手续；三、原告支付经济补偿金27000元。2014年12月2日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2014）1275号裁决书，裁决：一、确认被告自2014年10月10日起解除与原告之间的劳动合同；二、自裁决书生效之日起十日内，原告应一次性支付给被告经济补偿金27000元；三、自裁决书生效之日起，原告应为被告出具解除劳动合同的证明并办理退工手续。
厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明载明，李军的社保费用从2012年1月起由原告厦门市东利达物流有限公司缴交。
以上事实，有原告提交的劳动合同、银行转账明细，被告提交的厦思劳仲案（2014）468-2号裁决书、厦劳仲案（2014）1275号裁决书及双方当事人的庭审陈述为证，本院予以确认。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。
一、关于被告的入职时间。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告厦门市东利达物流有限公司主张被告李军的入职时间为2012年11月19日，系劳动合同签订的时间，但是根据本院从厦门市地方税务局调取的社会保险参保缴费情况证明载明，李军的社保费用从2012年1月起由原告厦门市东利达物流有限公司缴交。且厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年9月16日作出的现已生效的《裁决书》（厦思劳仲案（2014）468-2号）亦认定被告的入职时间为2012年1月份。故本院对被告陈述的其入职时间为2012年1月份的主张予以支持。
二、关于解除劳动合同和经济补偿金的问题。
厦门市思明区劳动争议仲裁委员会于2014年9月16日作出现已生效的《裁决书》（厦思劳仲案（2014）468-2号）认定李军仍是原告的员工，双方之间的劳动合同关系尚未解除。故原告认为双方劳动关系于2014年8月5日解除的主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。原告拖欠被告2014年6月1日至2014年8月5日期间的工资事实，已为前述生效法律文书所确认，因此，原告存在未及时足额支付被告劳动报酬的情形。被告李军据此要求自2014年10月10日起解除双方的劳动合同并要求原告支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。原告主张以银行实际进账金额作为计算月平均工资的基数，即以实发工资金额作为计算经济补偿金的月平均工资基数，没有法律依据，本院不予采纳，应以被告劳动关系解除前十二个月的月平均应发工资为基数计算经济补偿金。原告作为用人单位未提供有关工资支付记录、工资单来证明被告劳动关系解除前十二个月的月平均应发工资，因此，应承担举证不能的不利后果。同时已生效的厦思劳仲案（2014）468-2号《裁决书》也认定李军月工资为9000元。故本院对被告主张的劳动合同解除前十二个月平均工资为9000元的主张予以采信。被告于2012年1月份入职，原告应支付给被告经济补偿金为27000元。
三、关于出具解除劳动关系证明和办理退工手续。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告自2014年10月10日起解除与原告的劳动合同，被告要求原告出具解除劳动合同的证明并办理退工手续，符合法律规定，本院依法予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认被告李军自2014年10月10日起解除与原告厦门市东利达物流有限公司之间的劳动合同；
二、原告厦门市东利达物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告李军经济补偿金27000元；
三、原告厦门市东利达物流有限公司应于本判决生效之日起十日内为被告李军出具解除劳动合同的证明并办理退工手续。
四、驳回原告厦门市东利达物流有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费5元，由原告厦门市东利达物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 刘亚乐
二〇一五年二月十日
书 记 员 吕 宁
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。