安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1820号
上诉人（原审被告）：芜湖现代建设有限公司，住所地安徽省芜湖市银湖中路5号。
法定代表人：白兆来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张舜，安徽润深律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：安金华，男，汉族，1972年1月6日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁珊，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人芜湖现代建设有限公司（以下简称现代建设公司）因与被上诉人安金华建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人现代建设公司的委托代理人俞保和、张舜，被上诉人安金华及其委托诉讼代理人毛元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
现代建设公司上诉请求：（一）依法撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初715号民事判决，改判现代建设公司不应对安金华承担退还管理费用的责任，或将本案发回原审法院重审；（二）本案一、二审诉讼费用由安金华承担。事实和理由：（一）从建设施工合同成立上看，窦永波是涉案工程的实际承包人，现代建设公司与安金华不存在合同关系，现代建设公司并未将工程分包给安金华，而是窦永波及去世的何孝龙转包给安金华施工的。安金华一审未将适格的当事人窦永波列为被告，一审也未通知相关人员参加诉讼，审理程序存在瑕疵。（二）实体上，现代建设公司并没有从安金华获取的工程款中扣除所谓的管理费用，一审法院判决现代建设公司承担返还责任无事实依据。（三）案外人窦永波、何孝龙与现代建设公司没有委托代理关系，也不是其工作人员，他们对外的行为不能构成代理行为，更非职务行为。一审法院认定何孝龙与安金华签字确认的结算单系职务行为，有违事实。安金华向法庭提交的《竣工工程财务决算分配明细表》进一步证明现代建设公司与何孝龙之间存在合同关系，而非职务关系。一审法院还将现代建设公司收取何孝龙与窦永波的2%管理费混同为是现代建设公司收取安金华的2%管理费，也是对事实的曲解。（四）一审对涉案工程暂扣管理费用的前提依据标准由来事实不详。首先，安金华所称工程款为6055729.10元的计算依据无事实证明；其次，安金华所称的占合同总价款11%的工程管理费，是谁与谁之间的要约与承诺不清，若不是与现代建设公司之间并履行，则足以表明工程管理费用与现代建设公司无关；再次，安金华所称扣除的管理费、税金的实际占用人并不是现代建设公司；最后，安金华本身向法庭提交的所谓证据材料和提交的数据与其主张无法吻合。
安金华辩称：（一）案外人窦永波及何孝龙是现代建设公司的工程项目经理，这一事实已被生效的法律文书所确认，何孝龙与窦永波的行为系履行职务行为，故现代建设公司与安金华之间存在合同关系。一审法院没有将窦永波列为被告不违反程序规定。（二）安金华与现代建设公司的项目经理何孝龙做了工程结算，总价款是六百多万元，何孝龙在世时已支付了四百多万，后现代建设公司又支付了一百五十余万元。除了暂扣的税金、管理费11%之外，其他工程款已经支付完毕。现代建设公司的后期付款行为，表明其认可与安金华之间的合同关系。税金、管理费11%，合同明确约定为结算之后多退少补。根据整个工程款的总数额、税金的承担以及实际交付的管理费，安金华主张退还11万余元有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，依法维持原审判决。
安金华向一审法院起诉请求：判令现代建设公司退还多扣的管理费120000元[（11%-2%-2%-5%）*6055729.1]；案件诉讼费由现代建设公司承担。
一审法院认定事实：芜湖海螺新材料有限公司（以下简称海螺公司）工程项目由现代建设公司承建，后上述工程项目中的彩印厂工程经窦永波、何孝龙交由安金华施工。2014年1月27日，何孝龙与安金华就安金华承建工程进行结算，并在《安金华账目（彩印厂）》上签字，该书面结算单载明：总造价6055729.10元；合同费千分之2.4、保险费及垃圾费千分之2.8、公司管理费及税金（10%+1）（现在暂扣，等现代建设公司结算清后按实算），合计6055729.10*11.62%=703675.7元；扣除上述费用及甲供门窗、耐磨地坪、水电费、商业保险、领用材料后工程款总计为4098515.39元。2014年1月30日、2月18日，现代建设公司分别向安金华支付工程款1000000元、555900元，合计1555900元。后安金华认为涉案工程现代建设公司已经结算，根据结算单据，公司应收取管理费是2%，税金当时约是4.9%左右，而现代建设公司按11%暂扣，显系多扣，安金华就多扣的款项多次催要未果，成讼。
一审中，安金华还提交其与现代建设公司法定代表人白兆来通话录音一份（该录音载明现代建设公司收取安金华两个点管理费、税金根据实际情况收取），证明现代建设公司法定代表人认可应当收取两个点的管理费及税金应按实际情况收取的事实。现代建设公司认为录音未经对方允许，不合法，不能证明收取了安金华的管理费，收取管理费也是现代建设公司收取何孝龙的。另，安金华在一审中陈述，其承建的海螺公司彩印厂工程于2008年9月开工，2009年工程结束，约定质保期是一年，但业主单位海螺公司一直拖着不给结算。2014年1月27日，其与何孝龙结算时，何孝龙讲其承建的工程海螺公司扣了5%的质保金，这部分款项何孝龙要在安金华工程款里先扣下来，等质保金回来了何孝龙与现代建设公司结算清楚了后再付给安金华。安金华承建的工程价款总计6055729.10元，共收到工程款合计4098515.39元，其中在工程施工过程中通过借支形式从何孝龙处领取2542594元，剩余1555900元向劳动局进行了申报，现代建设公司分两次支付给安金华，其余的属暂扣的款项。2014年1月29日，何孝龙跳楼自杀，后海螺公司把工程款（包括质保金）全部支付给现代建设公司，但现代建设公司并未将多扣的款项给安金华。安金华主张的税金是按照2014年1月28日有何孝龙及现代建设公司财务人员签字的《竣工工程财务决算分配明细表》中“海螺综合楼及发泡门工厂等”项目中各项税金数额除以审计金额得出的。现代建设公司在一审庭审中陈述，涉案工程系由现代建设公司承建，该项目的项目经理是窦永波，何孝龙系在窦永波手下做事的。已生效的（2015）芜中民四终字第00055号民事判决书确认何孝龙系现代建设公司承建的海螺公司工程项目的负责人。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，相关不利后果应由其自行承担。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中根据安金华提交的证据，其实际于2014年1月27日与何孝龙进行结算，2014年1月30日、2月18日现代建设公司分两次向安金华支付工程款合计1555900元，据此现代建设公司实际以其付款行为确认了安金华实际施工人身份。同时，结合生效判决书确认的事实“何孝龙系现代建设公司承建的芜湖海螺新材料公司工程项目的负责人”，及现代建设公司自认“涉案工程系由现代建设公司承建，该工程项目经理是窦永波，何孝龙系其手下做事的”，可以确认何孝龙签字的《安金华账目（彩印厂）》的真实性，且该结算行为应系职务行为，由此产生的权利义务应由现代建设公司承担。现代建设公司相关辩解因其并未提供相应证据佐证，本院难以采信。根据何孝龙签字的《安金华账目（彩印厂）》,双方结算时暂扣了安金华管理费及税金11%，双方约定该费用等现代建设公司结算清后按实算，结合其后现代建设公司法定代表人白兆来与安金华的电话录音及安金华提交的2014年1月28日有何孝龙及现代建设公司财务人员签字的《竣工工程材料决算分配明细表》，可以确认公司收取的管理费标准为2%。关于税金标准，根据现代建设公司法定代表人白兆来与安金华的通话录音，税金按实计算，但现代建设公司在有能力提交证据证明税金实际标准的情况下其未提交证据证明，应当依法作出对其不利的事实推定。故税金标准一审法院按安金华主张计算即5.12%（1414956.49/27609197）。综上，现代建设公司应退还安金华款项数额为113847.7元[6055729.10元*（11%-2%-2%-5.12%）]。另关于现代建设公司辩称的诉讼时效，根据安金华和其他人员到芜湖市弋江区社会和劳动保障局申报工资及证人李盟强证言及安金华与现代建设公司法定代表人白兆来的通话记录等，可以确认安金华一直在主张权利并未超过诉讼时效，同时现代建设公司亦未提交证据证明安金华诉请超过诉讼时效，故对现代建设公司该辩解本院亦不予采信。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、现代建设公司于判决生效之日起十日内支付安金华113847.7元；二、驳回安金华其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取1350元，由安金华负担70元，现代建设公司承担1280元。
二审，当事人双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2008年8月21日，安金华、何孝龙、窦永波三人召开海螺公司发泡门工厂、印刷工厂（即彩印厂）及混料楼（即综合楼）配套工程第一次项目部例会，形成的会议内容如下：一、领导班成员组成：项目负责人窦永波，现场总指挥何孝龙，现场副总指挥安金华。二、保证金：何孝龙22.5万元，安金华22.5万元，金代盛5万元。三、海螺（业主）由何孝龙负责联系协调，质检站由安金华负责联系协调。四、所有对外合同由统一标准制定。五、工程总量由何孝龙、安金华各占一半（50%），……水电由金代盛承包（盈亏自负）……。六、原则上本工程由何孝龙、安金华各占50%，如若一方中途放弃，保证金没收，另根据海螺集团合同有关条件执行。……八、两同志所承包工程所发生现场共摊费用由双方共同分摊。九、窦永波不参加盈亏分配（所承包工程），小汽车、手机、工资、奖金等费用在本工程总造价2%包干。安金华、何孝龙、窦永波均在该会议记录上签字。2014年1月27日，经何孝龙与安金华结算，安金华所完成的工程总造价为6055729.10元，占上述会议中所约定的“发泡门工厂、印刷工厂（即彩印厂）及混料楼（即综合楼）配套工程”总造价的22%。
本院认为，本案争议的焦点为：安金华要求现代建设公司返还多支付的管理费是否有事实和法律依据。对此，分析如下：
（一）关于何孝龙在《安金华账目（彩印厂）》上签字时的法律身份的分析认定。在2008年8月21日发泡门工厂、印刷工厂（即彩印厂）及混料楼（即综合楼）配套工程第一次项目部例会上，安金华、何孝龙约定，双方各支付上述工程保证金22.5万元、工程及工程总量双方各占50%、承包工程所发生现场共摊费用由双方共同分摊等，据此可以认定何孝龙与安金华在涉案发泡门工厂、彩印厂及综合楼配套工程中系合伙或合作关系。2014年1月27日，何孝龙就彩印厂工程与安金华进行结算，所结算的工程内容系上述例会所约定的部分工程，故何孝龙与安金华进行结算并在《安金华账目（彩印厂）》签字亦系履行上述例会约定的行为。一审判决将何孝龙的上述结算行为认定为代理现代建设公司的职务行为，缺乏事实依据，也与2008年8月21日例会约定内容不符，对此予以纠正。根据结算中管理费及税金（10%+1%）“现在暂扣，等现代公司结算清后按实算”的约定，现当事人双方对一审判决认定涉案工程管理费及税金为9.12%均无异议，故对约定时多扣的1.88%管理费，何孝龙负有向安金华退还的义务。
（二）关于现代建设公司应否代何孝龙承担退还1.88%管理费义务的认定。由于何孝龙的死亡，现代建设公司分别于2014年1月30日和2月18日共支付安金华工程款1555900元，加上安金华之前向何孝龙以借支的方式领取的款项2542594元，安金华共计收到涉案工程款4098494元，与2014年1月27日何孝龙、安金华结算数额基本一致（仅相差21元）。现代建设公司的上述付款行为，是对2014年1月27日《安金华账目（彩印厂）》结算内容的认可，是代为何孝龙履行2014年1月27日结算协议的行为。现代建设公司称涉案工程款无计算依据的上诉请求与其付款行为相悖，本院对现代建设公司的该上诉主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，现代建设公司虽代何孝龙支付了尚欠安金华的涉案工程款，但对何孝龙应退还安金华管理费的约定并未履行。据此，本院对安金华要求现代建设公司退还1.88%管理费的诉讼请求予以支持。
（三）关于窦永波诉讼主体身份的认定。现代建设公司主张窦永波是涉案工程的实际承包人，但并无相应证据予以证实，故一审法院未将窦永波列为本案被告并无不当。现代建设公司关于一审诉讼程序违法的上诉主张不能成立。
综上所述，现代建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2577元，由上诉人芜湖现代建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 李广磊
审判员 杨东清
二〇一七年十二月十七日
书记员 胡国栋
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审