山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第349号
上诉人（原审被告）：郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司。
法定代表人：高黎，董事长。
委托代理人：陈楠，河南郑大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京梦之城文化有限公司。
法定代表人：徐瀚，董事长。
委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：冯森，山东海扬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司。
负责人：郑良玉，总经理。
委托代理人：南琴。
上诉人郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司（以下简称漂亮宝贝公司）因与北京梦之城文化有限公司（以下简称梦之城公司）、银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司（以下简称银座岱宗分公司）侵犯著作财产权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院于2014年8月18日作出的（2014）泰知初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。漂亮宝贝公司的委托代理人陈楠，梦之城公司的委托代理人黄学国、冯森到庭参加了诉讼。银座岱宗分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
梦之城公司在原审中诉称，该公司是一家以设计、运营原创“阿狸”为主的系列动漫形象的动漫文化公司，自成立以来，公司以设计“阿狸”童话剧本、漫画、绘本，设计、加工、销售“阿狸”实体产品，研发“阿狸”表情与输入法等为主体的多元化产业链。梦之城公司对阿狸形象进行了大量推广，阿狸有着自己独特的魅力和形象精神，阿狸已经成为极具影响力的原创动漫形象之一。2006年9月，阿狸绘本内容在猫扑、天涯等大型社区连载；2007年5月，阿狸开始在月发行量八十万册的《女友》上连载；2009年4月，梦之城公司开始与校内、MSN、腾讯、新浪、搜狐、知音漫客、女友、漫友等各大媒体进行深度合作，推广阿狸原创表情、魔法表情、模板等多元化产品；2010年阿狸周边产品上市，除了官方的网店外，阿狸与当当、凡客、疯果盒子、格子公社等合作，形成网络销售与实体店铺销售两条路线；2010年12月，“阿狸”形象登陆湖南电视台《天天向上》节目；《阿狸.永远站》于2010年圣诞节期间首次签售即打破同行业签售记录。梦之城公司对阿狸作品中的“阿狸”、“桃子”、“影子”等相关形象进行了版权登记，通过梦之城公司的广泛宣传及授权使用，上述形象作品享有很高的知名度以及很好的社会评价，并先后获得文化部颁发的“中国文化艺术政府奖首届动漫奖”最佳动漫形象奖、“2011国家动漫精品工程”动漫形象以及动漫企业认证等多项殊荣。漂亮宝贝公司、银座岱宗分公司未经梦之城公司许可授权，擅自生产、销售涉案侵权产品，其行为侵犯了梦之城公司的著作权，给梦之城公司造成了经济损失。请求判令：1、银座岱宗分公司立即停止销售侵犯梦之城公司“阿狸”动漫形象著作权的毛绒玩具、靠枕商品的侵权行为；漂亮宝贝公司立即停止生产、销售侵犯梦之城公司“阿狸”动漫形象著作权的毛绒玩具、靠枕、挂件商品的侵权行为；2、漂亮宝贝公司赔偿梦之城公司经济损失30万元，银座岱宗分公司在3万元以内承担连带责任。3、银座岱宗分公司、漂亮宝贝公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院查明，2012年4月5日，北京版权局授予梦之城公司拥有动漫形象“阿狸新版”系列美术作品的著作权，作品的首次发表日期为2006年8月6日，该美术作品包括“五个阿狸”动漫形象。北京版权局对上述美术作品进行了登记，作品登记字号为：京作登字-2012-F-00094673。
“阿狸新版”动漫形象特征：“阿狸新版”动漫形象为拟人化的一只红色小狐狸形象，其动作、面部表情有不同变化，其整体颜色为红色，四肢为红色，耳部、面部、肚子呈肉色，穿有白色短裤，头部明显大于身体，额头上有一向下的小凸起，大耳朵，两个耳朵均呈现三角形并向上伸展，有眉毛，眼睛很圆，呈蓝色，有嘴巴。
2014年3月6日，梦之城公司的委托代理人黄学国及山东省济南市长清公证处的公证员李农、公证处的工作人员李国徽来到泰安市温泉路与东岳大街交叉口银座商城岱宗店三楼，在公证员李农与公证处工作人员李国徽均在场监督下，黄学国以普通消费者的名义花费47元购得“阿狸毛绒玩具”一个，花费56元购得“阿狸靠枕”一个，花费86元购得“智能桃子学习机”一个，取得加盖“银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司”印章的山东省国家税务局通用机打发票两张，销售凭证两张，POS签购单两张。黄学国对银座商城岱宗店店面、所购物品及票据拍照，取得照片四张，公证员李农对所购的上述物品进行了封存，并出具了（2014）济长清证民字第181号公证书。
原审庭审中，当庭拆封（2014）济长清证民字第181号公证书公证实物，里面有两个红色阿狸形象的毛绒玩具，一个是毛绒靠枕、一个是毛绒玩具。“阿狸形象”靠枕整体以红色为主，四肢为红色，靠枕的头部、脸部和耳朵都是肉粉色，鼻子是蓝色的，嘴巴和眼球是粉色的，眉毛是棕色的，头部大于身体，穿白色短裤，靠枕标牌上标有漂亮宝贝公司是授权销售商及授权销售商的名称、地址、咨询电话，品名：漂亮宝贝时尚毛绒玩具，标牌上写着阿狸靠枕，标有统一零售价70RMB，标牌上标有泰安银座岱宗店56元。“阿狸形象”毛绒玩具以红色为主，四肢为红色，耳朵和面部是肉色，眼睛是黑白组合，眼睛下方有两个粉色斜杠，嘴巴是粉色的，鼻子是黑色的，脖子有一黄色蝴蝶结，穿一白色短裤，毛绒玩具上有两套标牌，其中一套标牌上标有授权销售商郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司的名称、地址、咨询电话，产品的品名漂亮宝贝时尚毛绒玩具，毛绒玩具上另一标牌，标有阿狸版权归属于北京梦之城文化有限公司，品名是12坐姿阿狸毛绒系列，还有阿狸的防伪标志，标牌上标有泰安银座岱宗店47元，同时标有正版正货字样，还标有被授权制造商青岛澳捷尔工艺品有限公司（以下简称青岛澳捷尔公司）及地址、电话、材质等。毛绒玩具腿部有一布标，上标有被授权制造商青岛澳捷尔公司名称、地址、电话、材质、执行标准等。红色“阿狸形象”靠枕标牌上标注的授权销售商的名称、产品品名、地址、免费咨询电话、执行标准、网址、标牌的颜色组合、标注方式与正品的红色“阿狸形象”毛绒玩具完全一致。漂亮宝贝公司当庭认可封存实物中的红色“阿狸形象”毛绒玩具是正品，是其销售。
济南市长清公证处出具的（2013）济长清证民字第963号、（2013）济长清证民字第720号、聊城市鲁西公证处出具的（2013）聊鲁西证经字第253号、262号、268号、314号、315号、316号公证书及封存的产品实物的“阿狸”的形象特征、标牌上标注的授权销售商的名称、产品品名、地址、免费咨询电话、执行标准、网址、标牌的颜色组合、标注方式、字体与（2014）济长清证民字第181号公证书公证实物“阿狸”的形象特征基本一致，标牌标注的授权销售商的名称、产品品名、地址、免费咨询电话、执行标准、网址、标牌的颜色组合、标注方式、字体完全一致。上述公证书中涉及的地域范围包括泰安市、潍坊安丘市、聊城市、河南省郑州市等地区。
原审法院经当庭比对，被控侵权产品与涉案“阿狸新版”美术作品形象有以下相同点：一、公证保全的靠枕从整体外形上与梦之城公司享有著作权的“阿狸”形象极其相似，都有两个大大的向上伸展的耳朵，脸部和耳朵、肚子是肉粉色，其它都是红色，且下身配有内衣，无论从整体外形、眼睛、嘴巴、耳朵、配衣及颜色搭配都与梦之城公司享有著作权作品极其相似。二、涉案侵权产品上悬挂的标牌上标注的授权销售商的名称、产品品名、地址、免费咨询电话、执行标准、网址、标牌的颜色组合、标注方式、字体与梦之城公司授权青岛澳捷尔公司生产经销，并由漂亮宝贝公司从青岛澳捷尔公司购货后加上自己的标牌对外销售的“阿狸”毛绒玩具正品悬挂的其中的一套标牌完全一致。
梦之城公司主张为制止侵权支出公证费6400元，担保费2000元，共计8400元。
梦之城公司是2006年12月19日成立的有限责任公司，注册资本72万元，经营范围：一般经营项目：组织文化艺术交流活动；电脑动画设计；销售小饰品、礼品、玩具等。
漂亮宝贝公司是2000年8月1日成立的股份有限公司，注册资金500万元，营业期限自2007年11月16日至2060年4月20日，经营范围：动画、漫画、游戏的设计及软件开发，动漫相关产品的开发、销售；玩具的设计、开发、销售等。
银座岱宗分公司，成立于2011年4月22日，经营范围：一般经营项目：纺织品、日用品、首饰销售及加工等。
银座岱宗分公司的委托代理人南琴是漂亮宝贝公司合法经销商。
另查明，梦之城公司要求漂亮宝贝公司在全国范围内承担赔偿责任。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、梦之城公司是否享有“阿狸新版”动漫形象作品著作权；二、银座岱宗分公司与漂亮宝贝公司是否侵犯了梦之城公司“阿狸新版”动漫形象美术作品的著作权；三、银座岱宗分公司与漂亮宝贝公司是否应当赔偿梦之城公司经济损失及合理开支共计30万元。
关于梦之城公司是否享有“阿狸新版”动漫形象美术作品著作权的问题，2012年4月5日北京版权局授予梦之城公司拥有“阿狸新版”动漫形象系列美术作品的著作权，梦之城公司提供京作登字-2012-F-00094673号作品登记证书证实上述权利，在无相反证据推翻上述证据的情况下，原审法院依法确认梦之城公司依法享有“阿狸新版”动漫形象美术作品的著作权。
关于银座岱宗分公司与漂亮宝贝公司是否侵犯了梦之城公司“阿狸新版”动漫形象美术作品的著作权的问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”京作登字-2012-F-00094673号作品登记证书证实梦之城公司享有“阿狸新版”美术作品的著作权。该美术作品中，梦之城公司对狐狸形象进行了拟人化处理，加入了自己特有创作，本案的侵权产品使用的动漫形象与梦之城公司享有著作权的“阿狸新版”动漫形象整体颜色搭配、身体比例、头部、身体造型修饰处理手法上基本相同，按照普通消费者的视觉认知，两者构成相似。综上，涉案的靠枕毛绒玩具上使用了梦之城公司享有著作权的“阿狸新版”动漫形象，该使用是从平面到立体的再现复制，并未经梦之城公司授权。漂亮宝贝公司虽主张其公司未生产过涉案产品，是加盟商私自伪造吊牌并将伪造吊牌悬挂到外货上销售的行为，但涉案侵权产品上悬挂的标牌上标注的授权销售商的名称、产品品名、地址、免费咨询电话、执行标准、网址、标牌的颜色组合、标注方式、字体与梦之城公司授权青岛澳捷尔公司生产经销，并由漂亮宝贝公司从青岛澳捷尔公司购货后加上自己的标牌对外销售的“阿狸”毛绒玩具正品悬挂的其中的一套标牌完全一致。漂亮宝贝公司提供的对加盟商的整改通知、有关案例等证据材料均不能证实其公司未销售过该类产品或者其他企业使用其公司名称等伪造其销售的商品，漂亮宝贝公司的该抗辩理由不成立。而银座岱宗分公司认可购买涉案物品的发票是其出具的，但未提供该商品的合法来源，故银座岱宗分公司、漂亮宝贝公司销售涉案侵权产品的行为均侵犯了梦之城公司的著作权。
关于银座岱宗分公司与漂亮宝贝公司是否应当赔偿梦之城公司经济损失及合理开支共计30万元的问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，梦之城公司未提交证据证明其因银座岱宗分公司、漂亮宝贝公司侵权造成实际的损失，银座岱宗分公司、漂亮宝贝公司亦未举证证明其销售侵权商品的违法所得，故应适用法定赔偿酌情予以确定。原审法院综合考虑“阿狸新版”动漫形象的知名度、商业价值、银座岱宗分公司、漂亮宝贝公司的销售规模、数量、地域范围以及梦之城公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定漂亮宝贝公司赔偿梦之城公司经济损失及合理支出共计200000元，银座岱宗分公司在漂亮宝贝公司200000元赔偿范围内承担30000元的连带赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条之规定判决：一、银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司、郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司立即停止销售侵犯北京梦之城文化有限公司著作权“阿狸”动漫形象毛绒玩具、靠枕的行为；二、郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京梦之城文化有限公司经济损失及合理支出200000元；银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司对上述款项在30000范围内承担连带赔偿责任。三、驳回北京梦之城文化有限公司其他的诉讼请求。如银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司、郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，共计7820元，由北京梦之城文化有限公司负担1828元，由郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司负担5210元，银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司负担782元。
上诉人漂亮宝贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查明事实，改判漂亮宝贝公司不承担赔偿责任。主要理由为：一、原审法院认定漂亮宝贝公司存在侵权的事实不清，认定侵权的证据不足。1、梦之城公司提交的（2014）济长清证民字第181号公证书及涉案产品，不能证明梦之城公司存在侵权行为。该份公证书所涉产品系梦之城公司从银座岱宗分公司处购买，其中，阿狸靠枕并非漂亮宝贝公司供货（银座岱宗分公司在原审庭审中亦明确表明不是漂亮宝贝公司供货），而是银座岱宗分公司阿狸专柜店长南琴的朋友送给其孩子的礼物，是南琴私自将该产品摆上货架以漂亮宝贝公司的名义进行销售，漂亮宝贝公司对此不应承担侵权责任。2、漂亮宝贝公司是一家商贸型企业，不是生产型企业，所经销的产品系从梦之城公司授权生产商青岛澳捷尔公司处采购，不存在侵犯梦之城公司著作财产权的行为。3、漂亮宝贝公司本身也存在被其他违法经营人侵权的情形。由于之前漂亮宝贝公司的商品吊牌缺乏防伪标示，印刷工艺简单，容易被仿冒伪造使用，因此漂亮宝贝公司不得不在2014年1月10日启用新的防伪码吊牌。4、漂亮宝贝公司与银座岱宗分公司属于各自独立经营实体，不应为对方的侵权行为承担责任。5、梦之城公司在原审庭审时变更诉讼请求，原审法院没有给漂亮宝贝公司足够的举证时间。6、原审法院认定漂亮宝贝公司承担20万元赔偿没有法律依据。二、原审法院适用法律错误。原审法院未查明案件事实，导致适用法律错误，未能依法确定本案当事人应当承担的法律责任。
被上诉人梦之城公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额合理，符合法律规定。具体理由为：1、漂亮宝贝公司既销售了由梦之城公司授权青岛澳捷尔公司生产的正品毛绒玩具，也销售了仿冒产品，该二产品所附漂亮宝贝公司吊牌完全一致，记载的信息、公司名称、厂址、电话都唯一确切地指向漂亮宝贝公司。从产品吊牌记载的信息确定侵权人即为漂亮宝贝公司，且通过吊牌记载的信息进行订货购买获益者也只能是漂亮宝贝公司。2、梦之城公司原审诉讼请求没有发生变更，只是进一步明确了诉讼请求内容，要求银座岱宗分公司对其销售行为在3万元内承担连带赔偿责任。
被上诉人银座岱宗分公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。漂亮宝贝公司提交《司法鉴定申请书》一份，请求法院委托鉴定，对涉案商品标签、吊牌与漂亮宝贝公司同期销售的同类商品的标签、吊牌进行同一性鉴定。本院认为，根据已查明的事实，本案“阿狸”正品和仿品上所附漂亮宝贝公司吊牌完全一致，二者印刷质量和用材质感并无明显区别，故在漂亮宝贝公司未提交证据证明被控侵权产品吊牌存在伪造可能的情形下，对吊牌进行同一性鉴定并无实际意义。本院对漂亮宝贝公司的鉴定申请不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题有二点：一是漂亮宝贝公司是否被控侵权产品的销售商；二是原审法院对漂亮宝贝公司应承担的侵权责任及赔偿数额的认定是否适当。
一、关于漂亮宝贝公司是否被控侵权产品销售商的问题。漂亮宝贝公司上诉主张其并非被控侵权产品经销商，主要理由是其与青岛澳捷尔公司签订有《经销商购销合同》，其经销的“阿狸”产品均是从青岛澳捷尔公司处采购的“阿狸”正品。但是，根据已查明的事实，青岛澳捷尔公司出品的“阿狸”正品产品均带有授权制造商布标和吊牌标识，对此，漂亮宝贝公司亦予以认可。漂亮宝贝公司虽否认本案不带青岛澳捷尔公司标识的被控侵权产品并非该公司经销，产品吊牌并非该公司出品，但对上述产品系来源于该公司授权经销商、以及产品吊牌标识的经营信息指向该公司不能做出合理解释。本院认为，根据梦之城公司提交的被控侵权产品吊牌信息，可以认定被控侵权产品系来源于漂亮宝贝公司，漂亮宝贝公司是被控侵权产品的经销商。漂亮宝贝公司还主张银座岱宗分公司销售的“阿狸”靠枕产品系阿狸专柜店长南琴自己的行为，与该公司无关。对此，本院认为，上述“阿狸”靠枕产品的销售者是漂亮宝贝公司的授权经销商，而仅凭该经销商的个人陈述，不足以证实该产品的真实来源。故对漂亮宝贝公司的该项主张，本院亦不予支持。
二、关于原审法院对漂亮宝贝公司应承担的侵权责任及赔偿数额的认定是否适当的问题。漂亮宝贝公司上诉主张其不应与银座岱宗分公司承担连带赔偿责任。对此，本院认为，如前文所述，银座岱宗分公司作为漂亮宝贝公司的授权经销商，销售了“阿狸”靠枕仿品，在没有有效证据证明该产品并非来源于漂亮宝贝公司的情形下，漂亮宝贝公司应对其经销该“阿狸”仿品的行为承担相应的侵权责任。原审法院认定漂亮宝贝公司与银座岱宗分公司对此共同承担赔偿责任，合法适当。漂亮宝贝公司关于应由银座岱宗分公司对其经销“阿狸”仿品的行为单独承担侵权责任的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于原审法院认定的赔偿数额，根据已查明的事实，由漂亮宝贝公司经销的被控侵权“阿狸”仿品涉及多地市场，梦之城公司亦要求漂亮宝贝公司对其在全国范围内的不当经销行为承担赔偿责任。原审法院综合考虑涉案“阿狸新版”动漫作品的知名度、商业价值，漂亮宝贝公司的经销地域、规模、数量等，以及梦之城公司为制止侵权行为支出的必要的、合理的维权费用，酌情确定漂亮宝贝公司承担20万元的损害赔偿责任，属在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。漂亮宝贝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人郑州漂亮宝贝动漫文化股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 石 青