重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02599号
上诉人（原审被告）令狐成勇，住重庆市江北区。
委托代理人刘洋东，重庆市渝北区王家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邻水县得鑫中才能源有限责任公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇滨南路（南门桥头宏志楼）B幢5-6号门市。
法定代表人张心触，董事长。
原审被告黄志平，住重庆市长寿区。
上诉人令狐成勇与被上诉人邻水县得鑫中才能源有限责任公司、原审被告黄志平债务转移合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年12月15日作出（2014）长法民初字第01228号民事判决。令狐成勇对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长并主审，与审判员郑鹏、代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年6月3日组织当事人进行了询问调查。上诉人令狐成勇及委托代理人刘洋东、被上诉人邻水县得鑫中才能源有限责任公司（以下简称得鑫公司）的法定代表人张心触到庭参加了询问调查。原审被告黄志平经本院合法传唤无正当理由未参加询问。本案现已审理终结。
令狐成勇在一审中诉称，令狐成勇与得鑫公司于2010年7月1日签订《煤炭联营入股协议书》，约定令狐成勇给付得鑫公司20万元，由黄志平做担保人；令狐成勇只分利润不承担风险，得鑫公司按月向令狐成勇支付利润；合同有效期为一年。令狐成勇于同日将20万元给付得鑫公司。在合同履行期内，得鑫公司只支付给令狐成勇26000元利息。令狐成勇一直向得鑫公司、黄志平要求返还本金和利息，得鑫公司于2012年3月7日又支付了20000元利息，后又向令狐成勇还款5万元。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定，令狐成勇与得鑫公司、黄志平之间名为联营，实为借贷。现请求得鑫公司、黄志平连带支付令狐成勇本金160000元并从签订合同之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息到本金偿付清时止。
得鑫公司在一审中辩称，得鑫公司未与令狐成勇签订《煤炭联营入股协议书》，曾伟、黄志平不是得鑫公司员工，协议所盖合同专用章也不是得鑫公司的。得鑫公司没有收到令狐成勇的20万元投资款，也未向令狐成勇支付过利息。
黄志平在一审中辩称，是曾伟签的协议书并盖的合同专用章，钱不是黄志平所借，不应由黄志平还钱。
一审法院审理查明，2010年5月21日，得鑫公司（协议甲方）与令狐成勇（协议乙方）签订《煤炭联营协议书》，约定“经甲、乙双方共同协商，决定联合经营煤炭能源……，一、联营方式：1、乙方出资金20万元，用于此次煤炭经营的资金……；二、资金风险承担：乙方所出资金20万元，在联营期间，安全合理运作，如预付款支付到向我们提供煤炭的矿主手中，发生以下问题的……均由甲方承担全权责任，从事故发生之日起，以10日为期，归还乙方所出资金20万元；三、利润分配：双方商议，甲方向乙方提出承诺，所到码头的煤炭，保证乙方8元每吨的利润，甲方承担购销过程中的全部亏损风险。利润每15天结算一次；四、协议终止条件及因素：如在联营期间，甲方没有按协议中承诺的办理，乙方要求撤出，停止合作，甲方无条件同意乙方，撤出所出资金20万元，不得无故拖延应及时办理。”曾伟在甲方法定代表人处签名并加盖得鑫公司合同专用章，令狐成勇在乙方处签名。
协议签订，因经营状况不佳，得鑫公司（协议甲方）、令狐成勇（协议乙方）、黄志平重新签订《煤炭联营入股协议书》，约定：“经黄志平介绍，甲乙双方共同协商，决定与甲方联合经营煤炭中端经营业务（由煤矿购煤到码头交煤炭），乙方入股20万元……；二、资金风险承担：乙方所入股份，交给甲方用于煤炭联营资金，甲方向乙方提出，乙方只投资、不参与经营及管理，甲方并承担在入股期所有亏损及其他经营风险。如经营不善，甲方责任自负；三、利润分配：经双方协商，甲方向乙方提出承诺，所到码头的煤炭，保证乙方每吨8元的利润，乙方不参与经营，所入股20万元按1000吨到码头的煤炭计算，合计每月分红利润8000元，按月向乙方支付利润，约定时间为每月30日，在入股期间，甲方承担一切经营风险；四、协议终止条件及退股约束：如在联营期间，甲方没有按协议办理，没有每月按约定向乙方支付所得利润，乙方提出退股，甲方无条件同意，以十日为期退回乙方所入股金……甲乙双方同意退股，乙方所得利润应从退股及终止本协议之日起结算；五、股金担保：乙方所入股金20万元，由甲方公司副总经理黄志平担保，乙方所入股资金应安全使用，出现任何风险问题，均由黄志平承担责任，并履行担保义务……此协议有效期为一年。”曾伟在甲方法定代表人处签名并加盖得鑫公司合同专用章，令狐成勇在乙方处签名，黄志平在担保人处签名，同时注明该协议书签订日期为2010年7月1日。同日，曾伟向令狐成勇出具收条，载明“今收到令狐成勇入股金20万元”，并在收条上加盖得鑫公司合同专用章。后曾伟于2010年7月31日、9月19日各支付令狐成勇8000元，2010年11月21日支付令狐成勇10000元，2012年3月17日支付令狐成勇20000元。
2013年1月7日，令狐成勇向重庆市长寿区人民法院起诉要求得鑫公司与黄志平偿还借款，后因当事人于2013年2月27日达成《和解协议书》，令狐成勇于同日撤回起诉。《和解协议书》签订人为令狐成勇、黄志平、曾伟，协议约定：1、由得鑫公司的委托代理人曾伟借款5万元及1万吨渣煤给黄志平，再由黄志平负责出售1万吨渣煤用于偿还令狐成勇的债务，限定时间为2013年9月30日前全部还清，若未按时付清，则按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本金还清为止；令狐成勇与得鑫公司的债权债务关系完全结清；2、案件受理费4300元，由黄志平、得鑫公司承担。后曾伟依据该协议付给黄志平50000元，黄志平给付令狐成勇45000元，用于偿还借款本金。协议中的1万吨渣煤黄志平未能出售。此后得鑫公司、黄志平再没有给付令狐成勇本金及利息。
同时查明，曾伟系得鑫公司法定代表人张心触之子。
一审法院审理认为，关于《煤炭联营入股协议书》的权利义务人，得鑫公司称曾伟、黄志平均不是得鑫公司的员工，无权代表得鑫公司签订合同，《煤炭联营入股协议书》上所盖的合同专用章也不是得鑫公司的章，且得鑫公司也未收到令狐成勇的20万元，不应承担责任。得鑫公司为证明《煤炭联营入股协议书》上所盖的合同专用章并非其公司所刻制，举示了得鑫公司日常使用的其他合同专用章样式，经一审法院向公安机关查证，得鑫公司日常使用的合同专用章未在公安机关批准的印章刻制处刻制，也未在公安机关备案登记。黄志平曾代表得鑫公司与其他公司签订《煤炭采购合同》，得鑫公司在合同上加盖公司印章，并履行该合同及开具相应税票。另曾伟在另案中说明其为得鑫公司员工，在堆场为公司管理。因此，根据上述证据，加之曾伟系得鑫公司法定代表人之子，认定曾伟系得鑫公司员工并代表得鑫公司与令狐成勇签订了《煤炭联营入股协议书》，得鑫公司应作为协议的合同相对方。协议书关于黄志平的义务约定为“乙方所入股金20万元，由甲方公司副总经理黄志平担保，乙方所入股资金应安全使用，出现任何风险问题，均由黄志平承担责任，并履行担保义务。”该协议对黄志平的保证方式约定不明确，故黄志平应依法按照连带责任保证承担保证责任。
关于该案基础法律关系是联营还是借贷。一审法院认为，令狐成勇与得鑫公司于2010年5月21日签订了《煤炭联营协议书》，但双方同黄志平于同年7月1日再次签订了《煤炭联营入股协议书》，《煤炭联营入股协议书》对令狐成勇、得鑫公司的权利义务重新做了约定，并约定了黄志平的义务，这是双方当事人的真实意思表示，得鑫公司也按该协议给令狐成勇支付了部分利润，故双方实际按照《煤炭联营入股协议书》履行权利义务。但该协议约定令狐成勇只投资、不参与经营及管理，不承担联营风险，并按期收取固定利润，违反了联营共担风险的基本原则，是明为联营，实为借贷，令狐成勇与得鑫公司之间法律关系应为借贷关系。
关于《和解协议书》是否为债务承担的约定，即《和解协议书》是否为债务转让协议。对《和解协议书》中“令狐成勇与邻水县得鑫中才能源有限责任公司的债权债务关系完全结清”的解释，令狐成勇认为是将渣煤出售用于偿还其借款，债权债务才完全结清了。黄志平认为渣煤出售后，无论卖了多少钱，就用卖的钱偿还令狐成勇的借款，得鑫公司与令狐成勇的债权债务才结清。得鑫公司则认为是曾伟把煤炭拿给黄志平出售，由黄志平负责，无论黄志平卖了多少，曾伟的债务都了结了。令狐成勇与黄志平均认为根据该协议，得鑫公司并未退出债务，仍应当承担偿还义务。得鑫公司认为根据该协议，曾伟已将5万元及煤炭给了黄志平，得鑫公司不应再承担偿还义务。对此一审法院认为，从该协议文义解释可看出“令狐成勇与邻水县得鑫中才能源有限责任公司的债权债务关系完全结清”在协议中与前句是并列语句，应做单独理解，即只要曾伟将现金及渣煤拿给黄志平后，得鑫公司便退出原债权债务关系，不再承担原债务偿还义务。该协议应为债务承担协议，根据该协议应由黄志平承担还款义务。因黄志平未按约定将煤炭出售，其应对令狐成勇按照合同约定的计息方式支付本金及利息，得鑫公司不再承担偿还借款本息的义务。
关于该案未付部分本金及利息。一审法院认为，令狐成勇与得鑫公司、黄志平之间实为借贷关系。双方在《煤炭联营入股协议书》中的每月8000元固定利润实为利息，该利息标准已超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，应当予以调整，且令狐成勇与得鑫公司、黄志平在《和解协议书》亦对利率做出了按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的约定，故认定借款利率应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，多支付的利息应当冲抵借款本金。该案本金及利息应按如下方式计算：2010年7月31日得鑫公司归还利息8000元，该期间利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算应为3240元（200000元×0.0486×4÷12），故应冲抵本金4760元（8000元－3240元），此后本金应按195240元（200000元-4760元）计算；
2010年9月19日得鑫公司归还利息8000元，该期间利息应为5271元（195240元×0.0486×4÷12×（1＋20÷30）］，故应冲抵本金2729元（8000元-5271元），此后本金应按192511元（195240元-2729元）计算；
2010年11月21日得鑫公司归还利息10000元，因中国人民银行在2010年10月20日将基准贷款利率调整为5.10%，故2010年9月20日至2010年11月21日期间利息为6718元（192511元×0.0486×4÷12×1＋192511元×0.0510×4÷12×（33÷30）］，应冲抵本金3282元（10000元-6718元），此后本金应按189229元（192511元-3282元）计算；
2012年3月17日得鑫公司归还利息20000元，该20000元不足以支付2010年11月22日至2012年3月17日期间应付的利息，故不应冲抵本金，黄志平还应支付该期间的未付利息。2013年2月27日，黄志平归还借款本金45000元，此后尚欠令狐成勇借款本金144229元（189229元-45000元）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、黄志平于判决生效之日起5日内偿还令狐成勇借款本金144229元，并从2010年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至本金还清时止（2010年11月22日至2013年2月27日按本金189229元计息，2013年2月27日后按本金144229元计息，利息应扣除已支付的20000元）；二、驳回令狐成勇对邻水县得鑫中才能源有限公司的诉讼请求。
令狐成勇不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误，错误解释了《和解协议书》的内容，未认定得鑫公司承担连带责任严重违法。请求二审法院撤销一审判决，改判得鑫公司承担连带责任，本案上诉费由被上诉人承担。
原审被告黄志平与令狐成勇的上诉意见相同。
被上诉人得鑫公司答辩称，得鑫公司从未收到上诉人的借款，也没有向其借款，不应承担连带责任。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，上诉人令狐成勇的上诉请求是要求得鑫公司承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应当围绕当事人的上诉请求进行审查。
本案中，令狐成勇、得鑫公司、黄志平于2010年7月1日共同签订了《煤炭联营入股协议书》，该协议系对原《煤炭联营协议书》内容的变更，应按该协议的内容确定各方当事人的权利义务。因《煤炭联营入股协议书》约定令狐成勇只投资、不参与经营及管理，不承担联营风险，并按期收取固定利润，违反了联营共担风险的基本原则，故该协议明为联营，实为借贷，令狐成勇与得鑫公司之间的法律关系应为借贷关系，同时，该协议还约定黄志平对令狐成勇的出资履行担保义务，但未明确保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，黄志平应按照连带责任保证承担保证责任。一审法院对《煤炭联营入股协议书》的性质以及各方当事人权利义务的认定正确，本院予以支持。
对于令狐成勇与得鑫公司、黄志平于2013年2月27日签订的《和解协议书》是否为债务转让协议的问题。该协议第一条约定：“由得鑫公司的委托代理人曾伟借款5万元及1万吨渣煤给黄志平，再由黄志平负责出售1万吨渣煤用于偿还令狐成勇的债务，限定时间为2013年9月30日前全部还清，若未按时付清，则按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本金还清为止；令狐成勇与得鑫公司的债权债务关系完全清结。”该条文字的字面含义，就是由曾伟借款5万元及1万吨渣煤给黄志平，再由黄志平负责出售1万吨渣煤用于偿还令狐成勇的债务，即是由黄志平向令狐成勇偿还债务；并且，该条后句“令狐成勇与得鑫公司的债权债务关系完全清结”与前句是并列语句，应做单独理解，即是得鑫公司退出原债权债务关系，不再承担原债务偿还义务。故一审法院认定该协议应为债务转让协议并无不当。
综上所述，上诉人令狐成勇请求得鑫公司承担连带责任的上诉理由不能成立。黄志平虽也在一审判决后递交了上诉状，但未在规定的时间内缴纳上诉案件受理费，对其应作为自动撤回上诉处理；黄志平的二审意见与上诉人令狐成勇的上诉意见相同，其要求得鑫公司承担连带责任的理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3185元，由上诉人令狐成勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑛
审 判 员 郑 鹏
代理审判员 彭海波
二〇一五年七月十三日
书 记 员 钟 慧