四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川11民终671号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉定北路149号。
负责人：帅平，经理。
委托诉讼代理人：陈建，四川金顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖朝洪，男，1972年10月7日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
法定代理人：廖成福（系廖朝洪父亲），男，1949年2月12月出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：罗飞，四川守规律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵俊清，男，1965年5月17日出生，汉族，住四川省乐山市犍为县。
委托诉讼代理人：袁伦银，乐山市五通桥区榕城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵远航，男，1992年7月19人出生，汉族，住四川省乐山市犍为县。
委托诉讼代理人：袁伦银，乐山市五通桥区榕城法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人廖朝洪、赵俊清、赵远航机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2018）川1112民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭于同年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理陈建，被上诉人廖朝洪的委托诉讼代理人罗飞，被上诉人赵俊清、赵远航的委托诉讼代理人袁伦银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1.撤销原判并改判其支付交通事故造成的损失254229元（比一审判决减少290617元）；2.被上诉人承担二审案件受理费。事实与理由为：1.一审法院未同意对廖朝洪的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定系程序错误，保险公司提交的证据能证明廖朝洪因头部受伤被评定为七级伤残及部分护理依赖的依据不足，应同意重新鉴定申请；2.后续治疗费应按400元/CM计算，且依据保险合同约定保险公司有权按照医保标准审核医疗费并扣减20%的自费药，亦因廖朝洪承担事故的次要责任存在过错，计算精神抚慰金时应减轻侵权人的赔偿责任。
被上诉人廖朝洪辩称，一审判决正确，请求维持原判。主要理由为：1.保险公司提交的文证审查意见书因没有对廖朝洪进行相关检查、仅凭零散的几份出院病例为基础做出审查意见，不客观也不合法，不足以推翻廖朝洪提供的科信司法鉴定意见书；2.后续治疗费应以鉴定结论为准，精神抚慰金根据伤残等级进行认定并无不当，且没有证据证明保险公司尽到免责条款的告知义务，不应扣除自费药。
被上诉人赵俊清、赵远航辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。
廖朝洪向一审法院起诉，请求判令：1.被告赔偿因交通事故造成的各项损失共计724327.00元；2.被告在保险限额范围内直接将上述赔偿款支付给原告；3.案件受理费由被告负担。
一审法院查明事实，2016年8月7日,赵俊清驾驶登记于其子赵远航名下的川11×号大型拖拉机由美食城沿涌江路往城南大桥方向行驶，2时42分许,当车行驶至涌江路与茶花路十字路口处，采取措施不当，致使与从假日广场往茶花路方向直行由廖朝洪驾驶的电动三轮车右后侧发生碰撞，造成廖朝洪受伤及双方车辆损坏的交通故事。
事故发生当日，廖朝洪被送往五通桥区人民医院抢救后，转往乐山市人民医院住院治疗，于8月30日出院。出院诊断：蛛网膜下腔出血；双侧额部硬膜外出血；双侧额叶挫裂伤；左侧颞骨、双侧额骨骨折；颌面部多发骨折；左眉弓皮肤伤；双眼球挫伤；双侧视神经及动眼神经损伤，左眼睑下垂，双眼眶骨折；全身多处软组织伤。出院医嘱：休息3月，1月后复查头颅CT；脑外科、眼科门诊随访。其间，廖朝洪在五通桥区人民医院花费门诊医疗费用1088.32元，在乐山市人民医院花费门诊医疗费用2388.72元、住院医疗费用22941.26元。出院后，廖朝洪在乐山市精神病医院花费门诊医疗费174.23元，在中国人民武装警察部队四川省总队医院花费门诊医疗费用838.00元。其中,赵远航垫付医疗费用1.1万元,保险公司垫付医疗费用1万元,其余由廖朝洪支付。
2016年8月9日，五通桥区公安分局交通警察大队认定赵俊清负主要责任，廖朝洪负次要责任。
2017年10月27日，乐山科信司法鉴定中心对廖朝洪因双眼球挫伤、双侧视神经及动眼神经损伤、左眼睑下垂、双眼眶骨折、左眼视神经萎缩后左眼盲目5级评定为八级伤残；面部瘢痕整容费用酌评定为人民币6600.00元。10月31日，乐山科信司法鉴定中心对廖朝洪因脑外伤所致精神障碍评定：其伤残程度为七级；护理依赖为部分护理依赖；民事行为能力为限制民事行为能力。廖朝洪为此花费鉴定费用7200.00元。
2018年1月11日，廖朝洪被该院判决确定为限制民事行为能力人，指定廖成福为监护人。
川11×号大型拖拉机在保险公司投保了交强险和含不计免赔、保险限额为50万元商业三者险，事故发生在保险责任期限内。
廖朝洪系农村居民，事故发生前在四川振静股份有限公司工作。现有被扶养人其父廖成福、其母刘桂珍（1949年9月7日出生）、其女廖某（2012年5月29日出生）三人。其父母现有扶养人廖朝洪与廖学梅二人。其女现有廖朝洪与刘红英二人。廖朝洪为维护其权益，故诉请支持其诉讼请求。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第五条、第六条第一款、第二十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，自然人享有健康权；被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定；同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人按过错程度予以赔偿。本案中，赵俊清驾驶登记于赵远航名下的大中型拖拉机与廖朝洪驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成廖朝洪受伤及双方车辆损坏的交通事故。根据交警部门作出的事故认定赵俊清负主要责任，廖朝洪负次要责任,同时，赵俊清驾驶的机动车在保险公司投保了交强险和商业三者险，因此，廖朝洪因本次交通事故遭受的损害，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由该公司根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由赵俊清按过错程度予以赔偿。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，结合机动车交强险合同约定、廖朝洪的诉讼主张及赵俊清、赵远航、保险公司的答辩意见，该院依法核定本次交通事故造成廖朝洪的损失为：1.医疗费用项下：五通桥区人民医院门诊费1088.32元、乐山市人民医院住院医疗费22941.26元、门诊费2388.72元、乐山市精神病医院门诊费174.23元、中国人民武装警察部队四川省总队医院门诊费838.00元、后续治疗费6600.00元、住院伙食补助费575.00元(23天×25.00元∕天)，合计34605.53元；2.伤残赔偿项下:护理费3174.00元、部分护理依赖332700.00元、误工费11316.00元(82天×138.00元/天)、伤残赔偿金243681.00元(28,335.00元/年×20年×0.43)、伤残鉴定费7200.00元，被扶养人廖成福、刘桂珍、廖某的生活费111047.50元(12年×20660.00元/年×0.43+1年×20660.00元/年×0.43÷2)、精神损害抚慰金酌定12900.00元、交通费酌定300.00元，合计722318.50元，以上各项共计756924.03元。
由于本次交通事故造成廖朝洪的医疗项下损失和伤残赔偿项下损失均超过交强险赔偿限额，因此，保险公司首先应在交强险赔偿责任限额范围内对医疗项下损失按赔偿限额1万元、对伤残赔偿项下损失按赔偿限额11万元予以赔偿。不足部分636924.03元（756924.03元－120000.00元）,根据交警部门作出的事故认定,该院酌定赵俊清承担70%的赔偿责任,即赔偿445846.82元(636924.03元×70%),其余损失由廖朝洪自行负担。由于赵俊清驾驶车辆在保险公司投保了含不计免赔特约、保险责任限额为50万元的商业三者险保险合同，因此，其赔偿责任在保险责任限额范围内依法应由保险公司全额承担。
本次交通事故发生后,由于保险公司垫付医疗费1万元，赵远航垫付医疗费用1.1万元,为倡导和鼓励积极救助,减少讼累,保险公司在应支付赔偿款项中直接抵扣其垫付款1万元,并扣减1.1万元转付赵远航。
综上，赵远航、保险公司关于垫付款请求合并处理的辩解意见，有利于倡导和鼓励积极救助,减少讼累，该院予以采纳。赵俊清、赵远航关于事故车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险,其赔偿责任应由保险公司承担的辩解，与该院查明事实相符，符合法律规定，该院予以采纳。保险公司关于赵俊清无驾驶资质、交肇事车辆未合法年检，其承保的商业险不承担责任的辩解，与该院查明事实不符，不符合法律规定，该院不予采纳；关于医疗费应扣除20%自费药、鉴定费及诉讼费不属于保险赔偿范围的辩解，由于未举证证明对保险合同约定的免责条款履行了提示说明义务，其辩解不符合法律规定，该院不予采纳。廖朝洪关于其继子被扶养人生活费的诉讼主张，虽对核定其主张的被扶养人生活费结果不发生改变，但由于其举证不足以证明其与继子形成事实扶养关系，因此，该院不予支持；廖朝洪的其余诉讼主张，证据充分，该院予以支持，其具体诉讼请求项目和标准，由该院核定或酌定。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、保险公司在本判决发生法律效力后三日内向廖朝洪支付赔偿款544846.82元；
二、保险公司在本判决发生法律效力后三日内向赵远航支付垫付款11000.00元;
三、驳回廖朝洪的其他诉讼请求。
案件受理费5522.00元，由廖朝洪自行负担1360.00元，赵俊清负担4162.00元。
二审中，因保险公司对乐山科信司法鉴定中心对廖朝洪因脑外伤所致精神障碍评定伤残程度为七级及护理依赖为部分护理依赖之鉴定结论有异议，并提交了四川谨诚司法鉴定所的《文证审查意见书》，本院通知了乐山科信司法鉴定中心鉴定人周秀华、高红军及四川谨诚司法鉴定所熊辉、左强出庭作证，鉴定人员出庭对鉴定过程及依据进行了说明，并接受了法庭的询问，熊辉、左强出庭辅助保险公司对鉴定意见发表了质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，且有相应证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.应否对廖朝洪因脑外伤所致精神障碍之伤残等级及护理依赖进行重新鉴定？2.后续治疗费、精神抚慰金如何认定及应否扣减自费药？
关于焦点一，即应否对廖朝洪因脑外伤所致精神障碍之伤残等级及护理依赖进行重新鉴定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，对于廖朝洪因脑外伤所致精神障碍之伤残等级及护理依赖进行重新鉴定的条件是对该鉴定结论持异议的保险公司提交了足以反驳的证据，本案中，保险公司虽认为乐山科信司法鉴定中心对廖朝洪因脑外伤所致精神障碍之伤残等级及护理依赖所作出的鉴定结论不当而申请重新鉴定，并提交了四川谨诚司法鉴定所的《文证审查意见书》拟证明其主张，但四川谨诚司法鉴定所仅对住院病历及四川华西法医学鉴定中心的检验报告等文书进行审查，并未对廖朝洪进行临床检查，而乐山科信司法鉴定中心系具有合法资质的鉴定机构，其鉴定人员亦为具有相应资质的人员，其在法定程序中依据病历和临床检查得出的结论，鉴定人员亦出庭对鉴定过程、作出鉴定结论的依据作了说明，上诉人保险公司关于不应采信乐山科信司法鉴定中心的司法鉴定意见应重新鉴定的主张没有事实与法律依据，故上诉人保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，即后续治疗费、精神抚慰金如何认定及应否扣减自费药问题。本院认为，乐山科信司法鉴定中心依据廖朝洪的伤情，参照相关标准对后续治疗费作出鉴定结论程序合法，符合本案事实，保险公司主张没有事实与法律依据。至于精神抚慰金的认定问题，本院认为，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平确定，本案中，一审法院酌情认定精神抚慰金并无不当。对于应否扣减自费药问题，因上诉人保险公司主张的扣减自费药之约定属于免除保险人责任的条款，其应当就该免责条款向投保人履行了明确说明义务承担举证证明责任，本案中，上诉人保险公司没有提供相应证据证明其就该条款已经履行了明确说明义务，故该条款不发生效力，上诉人保险公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5659元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
审 判 员 谭媛媛
审 判 员 王 进
二〇一八年六月二十九日
法官助理 童渝婷
书 记 员 黄学勤
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。