安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00196号
上诉人（原审原告）：王华。
委托代理人：王汉波，北京盈科（合肥）律师事务所。
委托代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：马鞍山顾地塑胶有限公司。
法定代表人：林超群，该公司经理。
委托代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。
委托代理人：刘金柱，安徽净源律师事务所律师。
上诉人王华为与被上诉人马鞍山顾地塑胶有限公司（简称顾地公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院2014年12月13日作出的（2014）马民一初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。王华及其委托代理人王汉波、马良成，顾地公司的委托代理人杨磊、刘金柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月12日，王华与顾地公司之间签订《经销协议书（市政）》（简称《协议书》）一份，该合同约定：顾地公司同意王华作为其产品在苏滁产业园地区经销商。质量标准为产品质量必须符合国家／行业／企业标准。王华在收到产品进行验收，如对产品数量、规格、包装、破损等有异议应在承运司机在现场时提出，如属承运司机原因所致应向司机索赔；如属顾地公司原因所致应现场向顾地公司确认。如有质量异议（不含包装在内）需在收货之日起3天内书面告知顾地公司，否则视为验收合格。顾地公司经查证确实属顾地公司原因导致产品不合格的，顾地公司则对不合格产品实行包退、保修、包换。在本案审理过程中，王华向原审法院申请对所购双壁波纹管的产品质量是否合格进行鉴定。王华提供的双壁波纹管，顾地公司不认可是其产品，王华所购顾地公司生产的双壁波纹管已填埋在地下并已使用，无法开挖取出检测。原审法院告知王华提供有效的检材，因王华未能提供有效证据证明其提供的检材系顾地公司生产，故产品质量鉴定无法进行。
另查明：经双方对账，顾地公司应退回王华多付的货款9837.74元。对置换的胶圈款4576元，顾地公司不予认可。王华交纳的保证金5万元已冲抵货款。
王华诉至原审法院，请求判令：1、顾地公司承担赔偿王华经济损失2064304元；2、诉讼费用由顾地公司承担。
顾地公司原审辩称：一、双方于2012年9月12日签订的《协议书》系双方当事人真实意思的表示，合法有效。二、顾地公司的产品是否存在质量问题应以鉴定结论为依据。三、王华所陈述的顾地公司双壁波纹管渗水的原因、返工是否发生、与产品之间有无因果关系、损害的依据，均未提供证据加以证明，依法不能成立。四、王华要求顾地公司赔偿预期利润，缺乏事实和法律依据。
原审法院认为：一、关于王华购买的双壁波纹管质量是否合格，若不合格，王华的损失如何认定问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王华主张其购买的顾地公司双壁波纹管存在质量问题，对此，王华负有举证责任。本案中，王华提供的（2013）皖检Q字第02103号检验报告系王华单方面委托，对其提供的检材，顾地公司不认可是其产品。马鞍山市质量技术监督局亦不能确定其检测的双壁波纹管系顾地公司生产，仅此不能推定王华所购顾地公司的双壁波纹管质量不合格。另马鞍山市质量技术监督局到顾地公司对双壁波纹管进行抽检，抽检结果虽然质量不合格，但王华未能举证证明其购买的双壁波纹管与马鞍山市质量技术监督局抽检的产品是同一批次产品，故不能据此推定王华所购的双壁波纹管质量不合格。此外，依据《协议书》的约定，如有质量异议，王华需在收货之日起3天内书面告知顾地公司，否则视为验收合格。王华收货后，未书面告知顾地公司双壁波纹管存在质量问题。据此，王华提供的证据不能有效证明顾地公司所供双壁波纹管存在质量问题，也不能证明已向顾地公司提出质量异议，故对王华诉请的因产品质量不合格所造成的损失，即500万元即得利润927718.42元、返点20万元、退回的购货款592786.62元、两次检测质量是否合格费用3000元、赔付三个工地现金203132元，不予支持。王华认可其交纳的5万元保证金已折抵货款，顾地公司无需再返还该款。
二、关于顾地公司应否返还王华购货款。王华与顾地公司签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，买卖合同关系合法有效，双方均应全面履行合同义务。经双方对账，王华多付顾地公司货款9837.74元，对该部分货款顾地公司应予返还。王华对顾地公司置换的胶圈款4576元的事实予以认可，但其认为因顾地公司提供的双壁波纹管质量不合格而置换胶圈，其无需再向顾地公司支付该款。现王华未提供有效的证据证明顾地公司的双壁波纹管质量不合格，其向顾地公司主张返还已支付的胶圈款4576元，不予支持。王华主张由顾地公司承担其支付的律师代理费7万元，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、顾地公司于判决生效后十日内返还王华货款9837.74元。二、驳回王华的其他诉讼请求。案件受理费23314元、保全费5000元，合计28314元，由顾地公司负担50元，王华负担28264元。
王华不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：一、原审法院部分事实没有查清。1、王华提交的《情况说明》已加盖顾地公司印章，且明确说明该公司前期供货PEΦ400SN8双壁波纹管内壁厚未达到国家标准的事实，原审法院对其真实性却不予认定。2、顾地公司提交的马鞍山市质量技术监督局马质信（2014）1号文件明确载明，该局工作人员对顾地公司生产的波纹管抽样检查为不合格。另根据（2013）皖检Q字第02178号《检验报告》载明，鉴定样品标注“GOODY”字样，样品取于滁州市苏滁产业园项目工地，封样状态良好。上述证据可以证明王华购买用于滁州市苏滁产业园项目工地的双壁波纹管是顾地公司生产并存在质量问题的事实。3、马鞍山质量技术监督局作出的（马）质技临罚字（2013）77号处罚决定书明确载明，对顾地公司产品进行抽查，经安徽省产品质量监督检验研究院检验，并不合格，详见皖检Q字第2103号检验报告。由此说明，原审法院关于上述检验报告所涉产品不能确定为顾地公司生产的认定错误。二、原审审判程序违法。王华向原审法院申请对所购双壁波纹管产品质量进行鉴定，双方当事人及原审法院等共同到施工现场进行取样，后又以王华未能提交有效证据证明其提供的建材系顾地公司生产为由，认为该产品质量鉴定无法进行，导致产品质量问题未能查清。三、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十八条的规定，双方在《协议书》关于收货后三天检验期的约定，应当视为对外观瑕疵提出异议的期间，而案涉管材的质量属于隐蔽瑕疵，原审法院关于王华未在三天内提出质量异议视为验收合格的认定，属于适用法律错误。对于原审法院现场封存的建材，顾地公司在未能提交任何证据的情况下，仅是口头否认，原审法院便将该举证责任分配给王华，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。请求撤销原审判决，改判支持王华的诉讼请求，一、二案件受理费由顾地公司负担。
顾地公司庭审中辩称：一、王华提交的《情况说明》系复印件，不符合证据的有效形式。二、王华上诉所称两份检验报告与本案无直接关联，与案涉管材不是同一批次、同一型号，且该检验和报告系王华单方委托，其真实性无法考证，案涉产品已经交付给王华并使用，该工程已经竣工验收，足以印证顾地公司的产品不存在质量瑕疵。王华提交的证据不能证明顾地公司产品存在质量瑕疵，也没有损害结果发生。三、原审法院适用法律正确。原审判决结合王华收到产品后，就其所称产品存在质量问题既未书面通知顾地公司，也没有提供证据予以证明，故依据合同法等相关规定作出的判决正确。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，应当依据举证责任分配的规则作出裁判。四、原审法院不存在程序违法。原审法院就产品质量鉴定事宜，已经联系专业鉴定机构，未能鉴定系王华未能提供检材导致的后果。五、王华虽在诉状中称给其造成重大损失，但未能提交有效证据证明损失组成和范围，以及与顾地公司提供的产品瑕疵之间的因果关系。请求驳回上诉，维持原判。
王华为证明其主张，二审中申请证人张某出庭作证。证明：1、原审法院曾经组织双方共同到施工现场取样、封样。2、王华提交的《情况说明》是顾地公司所供产品存在质量问题，在施工单位等多家单位到顾地公司反映后，该公司为保证以后产品质量达到标准所出具的。3、马鞍山质量技术监督局依法到施工现场取样，是职务行为，取样单及依据该取样所作出的结论具有公信力。4、因产品存在质量问题导致施工方因返工等损失，施工方已经从向王华支付的材料款中扣除。
顾地公司对于张某的证言质证意见为：1、张某系王华雇佣的职工，证言的真实性存疑。2、张某称王华早就知道产品有质量问题，但其并未按照合同约定方式向顾地公司反映。3、上述证言不能证明施工方有损失，管道施工需要一定的资质，且应按一定规范进行安装，出现渗漏是因施工方不规范安装所致。
本院对于张某的证言认证意见为：因张某系王华雇佣人员，其与王华具有一定的利害关系，且顾地公司对此提出异议，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证言所涉相关事实，需结合其他证据予以综合认定。
二审中，王华就顾地公司提出异议的《情况说明》提交了原件，顾地公司核对后对该份证据真实性无异议，但认为该份《情况说明》是其向苏滁现代产业园出具，与王华无关。
本院对于该份证据的认证意见为：双方当事人对于该份证据的真实性无异议，本院予以确认。
各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。
本院二审查明：2012年9月12日，顾地公司（甲方）与王华（乙方）签订《协议书》约定：一、甲方同意乙方作为甲方市政产品（HDPE／UPVC双壁纹管、HDPE钢带波纹管、UPVC／PE／CPVC电力通信管、给水管、燃气管）在苏滁产业园地区经销商。本协议期限内乙方向甲方采购以上产品回款指标为500万元，2013年其中一季度不得少于全年回款指标的15%，二季度不得少于全年回款指标的25%，三季度不得少于全年回款指标的30%，四季度不得少于全年回款指标的30%。乙方交纳的5万元作为甲方回款指标的保证金，合同期内完成回款指标甲方予以退还，未完成则甲方扣留。……六、优惠奖励条款：乙方全面履行本协议，且全年回款达到本协议第一条回款指标，甲方按回款总额的4%返利给乙方，甲方以实物方式返利给乙方。上述合同签订后，顾地公司向王华所供PEΦ400SN8双壁波纹管货款总额，经双方庭审确认为315365.4元，该部分货款王华已经支付完毕。
2013年3月，顾地公司向苏滁现代产业园出具的《情况说明》载明：我公司在前期供货的PEΦ400SN8双壁波纹管按照行业标准，内壁厚均控制在1.9mm以上。现为提供更好更优质的产品，将调整最小内壁厚为2.3mm的国家标准，希望园区领导予以监督和指导。该《情况说明》加盖有顾地公司质管部印章。
2014年3月13日，马鞍山市质量技术监督局作出（马）质技监罚（2013）77号《质量技术监督行政处罚决定书》，载明被处罚单位是顾地公司。该决定书称，2013年6月24日，该局执法人员根据举报投诉，对顾地公司生产的产品PEΦ400SN8双壁波纹管进行随机抽样，送安徽省产品质量监督检验研究院检验，该院作出（2013）皖检Q字第02103号《检验报告》，认定为不合格。顾地公司不服提出复议，经国家建筑工程材料质量监督检验中心进行复检结果仍为不合格，遂作出处罚。
2014年4月10日，马鞍山市质量技术监督局作出的马质信复字（2014）1号《关于王华信访事项答复意见书》称，根据王华的投诉，该局执法人员于2013年6月24日对顾地公司生产的“埋地波纹管”进行检查和抽样。经检验产品被判定不合格，顾地公司不服提出复议，又送国家建筑工程材料质量监督检验中心进行复检，复检结果为不合格。该局据此给予行政处罚，该公司已将罚没款全部缴纳。另，2013年7月3日，该局接到王华就同件事向安徽省质量技术监督局投诉的转办文件，于2013年7月16日到苏滁产业园项目工程现场，对王华购买在用的顾地公司生产的“埋地波纹管”抽样检查为不合格，检验报告已提供给王华。
另查明：顾地公司的《产品质量保证书》、《合格证》均载明该公司生产的PE双壁波纹管技术指标为GB／T1947.1-2004。湖北省产品质量监督检验研究院《检验报告》对PEΦ400SN8双壁波纹管进行检验，检验依据标准为GB／T1947.1-2004，该报告复印件加盖顾地公司检验专用章。
再查明：王华从顾地公司所购产品分别销售给杭州萧宏建设集团工程有限公司苏滁现代产业园2012年度第二批市政工程施工二标段项目部、南京市第八建筑安装工程有限公司2012年度第二批市政工程施工三标段项目部、济南城建集团有限公司2012年度第二批市政工程施工四标段项目部，因产品质量分别造成材料、人工等损失31790元、48542元和122800元，合计203132元，上述项目部相应从应向王华所付货款中扣除。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，双方当事人对于案涉《协议书》的真实性，以及顾地公司实际向王华供应PEΦ400SN8双壁波纹管，王华已经全部支付货款的事实无异议，双方争议主要是针对案涉产品的质量，故本案的二审争议焦点为：王华从顾地公司购买的产品是否存在质量问题，如存在质量问题，顾地公司应赔偿损失的数额。分析认定如下：
关于王华从顾地公司所购产品是否存在质量问题。王华主张顾地公司所供产品存在质量问题，并就此提交了马鞍山市质量技术监督局《关于王华信访事项答复意见书》、《质量技术监督行政处罚决定书》、（2013）皖检Q字第02103号《检验报告》以及顾地公司出具的《情况说明》等证据。顾地公司提出了马鞍山市质量技术监督局对其作出处罚，并非因其供应给王华的产品出现质量问题。经审查，首先，《关于王华信访事项答复意见书》及《质量技术监督行政处罚决定书》的内容，可以反映马鞍山市质量技术监督局作出上述处罚系因王华的举报和投诉，该局也到工地现场对PEΦ400SN8双壁波纹管进行抽样，经委托检验鉴定后认定不合格，并对顾地公司进行处罚，其也缴纳了相应罚款，顾地公司虽称曾就此提起行政诉讼，但未能提交证据。其次，顾地公司向苏滁现代产业园出具的《情况说明》可以反映其向王华供应的PEΦ400SN8双壁波纹管内壁厚未达到壁厚为2.3mm的国家标准，且顾地公司在原审庭审时亦称其所供PEΦ400SN8双壁波纹管内壁厚为1.9mm。再次，顾地公司所称上述《检验报告》依据检验标准GB／T1947.1-2004为推荐性标准，并非强制性标准，不应以此作为鉴定依据，但该公司的产品质量保证书和合格证均载明其产品采取的质量标准为GB／T1947.1-2004。故可以认定顾地公司向王华所供PEΦ400SN8双壁波纹管不合格。至于王华所称顾地公司供应的其他产品也存在质量问题，其没有提供证据予以证明。
关于顾地公司提出王华在《协议书》约定质量异议期限内，没有提出质量异议，从而认为王华目前提出质量异议超过了约定的期限问题。王华从2012年11月起陆续收货之后，即出售给苏滁现代工业园的施工单位，直至施工过程中发现质量问题，再就质量问题与顾地公司进行交涉，2013年3月顾地公司亦就PEΦ400SN8双壁波纹管质量问题向苏滁现代产业园出具了《情况说明》。且该份说明也可以反映，顾地公司向王华供应的PEΦ400SN8双壁波纹管系采用企业标准，内壁厚为1.9mm，没有采用内壁厚为2.3mm的国家标准，即顾地公司对于其所供货物质量没有达到国家标准系明知。顾地公司在原审庭审中称其系按照王华要求的标准生产的案涉产品，但未能提交证据予以印证。故依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第三款关于“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”的规定，王华在本案中提出质量异议时间不违反法律对于异议期间的规定。
关于顾地公司应赔偿损失的范围。王华诉请顾地公司赔偿2064304元，其提交清单显示由以下组成：预期利润927717.42元、补偿销售返点20万元、直接赔付工地现金203132元、应退货款592786.62元、鉴定费3000元、保证金5万元、律师费7万元。1、关于王华主张的预期利润和销售返点的诉请，依据《协议书》约定，该诉请成立的前提是王华向顾地公司采购货物，且回款达到500万元，但王华实际从顾地公司采购货物只有59万余元，故其该项诉请没有事实依据。2、关于王华诉请返还保证金5万元，该5万元在交易过程中应王华申请已经转为货款，并已经计入总货款中，原审亦判令将其多付顾地公司的货款9837.74元予以返还。3、关于律师代理费7万元，双方之前就此费用的负担没有约定，且王华亦未提交证据证明其实际支付该项费用，故其该项诉请没有事实和法律依据。4、关于鉴定费损失3000元，系王华单方委托鉴定，且未能提交相应支付凭证，对此费用亦不予支持。5、关于赔付给相关施工企业现金203132元。王华为此提交因质量问题在苏滁现代产业园的相关施工企业直接从其货款中扣除的证据，且顾地公司也曾就此向苏滁现代产业园出具《情况说明》，故该部分损失应当认定系因产品质量造成的损失。《协议书》签订后，双方均应按照约定切实履行各自的权利和义务。但从案涉《协议书》履行过程看，首先，顾地公司未能依约向王华供应符合GB／T1947.1-2004标准的合格产品。其次，王华在收到将顾地公司交付的产品后也未进行检验，而是在出售给施工企业出现质量问题后，才向顾地公司反映，并对涉案产品进行检验，亦存在疏于对顾地公司交付产品进行验收的情形。因此，顾地公司和王华对于该部分损失结果的发生均有过错。故根据本案事实及双方过错程度，本院酌定双方各自承担二分之一的损失，即101566元。6、关于退还货款592786.62元。顾地公司向王华公司所供产品已经使用，对于上述产品使用过程中因质量问题造成的损失，王华已向顾地公司进行主张，故再行要求退还该部分货款没有事实依据。
综上，王华的上诉理由部分成立，其上诉请求部分支持。原审法院关于顾地公司所供产品不存在质量问题，不应承担赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。至于王华所称原审审判程序及原审判决所涉法律适用等问题，均系案涉产品质量认定相关事宜，本院二审中已经采信其关于PEΦ400SN8双壁波纹管存在质量问题的主张，故对此不作赘述。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2014）马民一初字第00006号民事判决主文第一项、第二项，即：“马鞍山顾地塑胶有限公司于本判决生效后十日内返还王华货款9837.74元”、“驳回王华的其他诉讼请求”；
二、马鞍山顾地塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王华损失101566元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23314元，财产保全费5000元，合计28314元，由马鞍山顾地塑胶有限公司负担12314元，王华负担16000元。二审案件受理费23264元，由马鞍山顾地塑胶有限公司负担11264元，王华负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 旭 红
代理审判员 张 如 果
代理审判员 陈 小 艳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 苏萍（代）
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。