江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01320号
上诉人（原审原告）王建，居民。
委托代理人田竹、隋秀娟，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雍树友。
委托代理人张磊，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市永顺建筑机械租赁有限公司。
法定代表人仲连生，该公司董事长。
委托代表人赵义成，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市鸿成建设有限公司。
法定代表人吴桂仁，该公司董事长。
委托代理人丁律高，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人王建与被上诉人雍树友、淮安市永顺建筑机械租赁有限公司（以下简称永顺公司）、淮安市鸿成建设有限公司（以下简称鸿成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年4月12日作出（2014）淮小民初字第00980号民事判决。王建不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原审被告雍树友电话通知原审原告王建到淮阴区锦秀百苑二期三标段工地从事塔吊安装工作。2014年5月6日，原审原告在塔吊上作业，原审被告雍树友所有并驾驶的苏HB956**汽车吊与原审原告所作业的塔吊相撞，致原审原告坠地受伤。原审原告受伤后被送至淮安市淮阴医院治疗，住院37天，产生住院费用135816.94元，其中原审被告鸿成公司支付了40000元，原审被告永顺公司支付了51740元，原审被告雍树友支付了42800元。事发当天，原审被告雍树友报警称自己在工地驾驶一辆吊车，在操控吊臂转向时，吊臂（伸长状态）撞到旁边的塔吊吊臂，当时正在塔吊吊臂上操作安装吊臂工人王建，因撞击晃动从吊车吊臂上摔下，跌落到下方的土堆坡上。
原审另查明：2014年10月16日，原审被告鸿成公司与原审被告永顺公司签订了《塔吊安装协议》，双方约定原审被告鸿成公司将QT840塔吊承包给原审被告永顺公司到锦绣百苑二期三标段21#22#楼安装，安装费用为10000元。
原审再查明：原审原告王建持有《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别为：建筑塔式起重机安装拆卸工。
原审庭审中，原审原告向法庭明确表示其与原审被告永顺公司系雇佣关系，因原审被告雍树友打电话通知其到本案所涉工地工作，原审被告雍树友只是介绍其去做工，故其与原审被告雍树友之间不存在雇佣关系。对此，原审被告鸿成公司与永顺公司均认为，若原审原告王建与原审被告永顺公司之间形成劳动关系，应当经过劳动争议仲裁的前置处理程序。
原审原告王建诉称：原审原告在原审被告承建的锦绣百苑工地做工，2014年5月6日16时许，原审原告在高空作业，因原审被告雍树友违法驾驶挖土机撞击原审原告所在的塔吊，造成原审原告从十几米的高空坠落受伤，右肺挫伤，肝脏损伤、身体多处骨折。原审被告于当天将原审原告送至淮安市淮阴医院手术，于2014年6月12日出院，三原审被告仅支付了原审原告的部分医疗费用，原审原告至今不能从事任何体力劳动，后续还需手术取出钢板等产生的费用。为维护原审原告的权益，特诉至法院，要求三原审被告连带赔偿原审原告医疗费13690元、住院伙食补助费760元，交通费800元，合计15250元。
原审被告鸿成公司辩称：1、原审原告是在塔吊安装过程中受伤，鸿成公司与永顺公司签订了塔吊安装协议，根据该协议，在塔吊安装过程中发生的安全事故由永顺公司承担，所以鸿成公司不承担赔偿责任。
原审被告永顺公司辩称：1、原审被告永顺公司不认识王建，王建是雍树友带来做工的；2、本案原审原告自身存在过错，王建无高空作业的资格证书，不能从事相关的塔吊安装工作，其本人在塔吊安装过程中，没有系安全带进行相关的安全防护措施，相关证据显示是其本人不慎从塔吊上掉下，自己应该承担责任；3、雍树友在本案中应承担直接责任，相关证据显示，是由雍树友驾驶的相关机械将原审原告从塔吊上撞下来的，雍树友在本次负有直接责任，因此雍树友应承担主要责任；4、原审被告鸿成公司是涉案工程的总承包单位，根据建筑法规定，总承包单位对工地上所有事故承担第一责任，因为总承包单位的管理不善，导致事故的发生；因此，鸿成公司也应承担相关责任；5、原审被告永顺公司已将本案所涉塔吊安装工程分包给了原审被告雍树友。综上，请求法庭驳回原审原告对永顺公司的诉讼请求。
原审被告雍树友辩称：1、原审被告雍树友不存在违法驾驶挖土机撞击原审原告所在塔吊的情形；2、原审被告雍树友在本案事故发生系其他诉讼各方未能严格按照操作规程进行安装作业所致，原审被告雍树友对原审原告遭受的人身伤害不应承担责任；3、永顺公司未能按照安装规程组织足够的人员进行塔吊的安装作业，是造成本起事故的主要原因，应承担主要责任。4、原审被告鸿成公司对本案事故发生负有直接管理责任，应当承担相应的责任；5、原审原告王建作为塔吊安装人员，未能按照安装规程进行作业，对事故的发生应当承担一定的责任；6、原审原告王建系接受永顺公司雇佣、指挥、监督直接参与塔吊安装工作的，与原审被告雍树友不存在劳务关系；7、原审被告雍树友只承包了原审被告永顺公司的塔吊零部件的起吊工程，塔吊零部件的安装工程由原审被告永顺公司另行安排工人施工。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，根据原、原审被告的陈述，只能证明本起事故发生的地点位于原审被告永顺公司负责安装塔吊的工地，但并无其他证据证明原审原告与原审被告永顺公司之间存在劳务关系，且永顺公司亦不认可与原审原告之间存在劳务关系。原审原告是受原审被告雍树友电话通知到工地上做工，且原审原告的施工内容与原审被告雍树友的施工内容更为紧密，在此情况下，原审原告王建应当举证证明其与永顺公司存在劳务关系，但原审原告王建未能完成较为完善的举证责任，故应承担举证不能的法律后果。另外，因原审被告雍树友驾驶自己所有的苏HB956**汽车吊在工地上施工，结合双方庭审陈述，原审被告雍树友非系原审被告永顺公司的工作人员，故其通知原审原告到工地做工的行为不构成职务行为，亦不符合表见代理。综上，对于原审原告主张其与永顺公司之间存在劳务关系的意见，不予支持。对于三原审被告在本案中是否应承担赔偿责任的问题，原审法院认为，原审原告的诉讼请求涉及向直接侵权人即本案原审被告雍树友主张侵权责任和向原审被告永顺公司主张提供劳务者受害责任两种法律关系，经原审法院明示，原审原告已作出选择向永顺公司主张权利，故在本案中原审原告无权以原审被告雍树友为侵权人主张侵权责任。原审被告鸿成公司系锦秀百苑二期三标21#22#楼建设工程的总承包单位，本案中，原审被告鸿成公司与原审被告永顺公司就塔吊的安装达成了协议，将本案塔吊的安装工程分包给了原审被告永顺公司，双方之间形成了承揽合同关系。且原审被告永顺公司具备相应的施工资质，故原审被告鸿成公司在本起事故中不存在过错，不应承担赔偿责任。对于原审被告鸿成公司与原审被告永顺公司均辩称原审原告应经过劳动争议仲裁前置程序的问题，原审法院认为，原审原告是于事故发生之日受原审被告雍树友电话通知而临时到施工现场做工，且原审原告是基于劳务关系要求原审被告永顺公司承担提供劳动者受害责任的。因此，双方的争议符合普通民事案件的受理条件，可按普通民事诉讼程序处理。本案因原审原告不同意调解，无法组织双方调解。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条第（一）项的规定，判决：驳回原审原告王建的诉讼请求。案件受理费400元，由原审原告王建负担（此款原审原告王建已预缴200元，余款200元由原审原告王建于收到本判决后三日内向法院缴纳）。
原审判决后，王建不服，向本院提起上诉称：一、原审对上诉人王建与被上诉人雍树友、被上诉人永顺公司的关系认定错误。（一）上诉人王建系被上诉人雍树友通知到被上诉人永顺公司现场工作，其并不清楚上述两被上诉人之间存在独立分包关系，因为是在被上诉人永顺公司现场工作，故就理解为是被上诉人永顺公司所雇佣。上诉人王建在被上诉人永顺公司现场工作是客观事实，对上诉人王建的身份，被上诉人雍树友与被上诉人永顺公司应具有否定举证义务。（二）被上诉人雍树友与被上诉人永顺公司系独立承包关系，应承担连带责任，因被上诉人永顺公司将涉案工程承包给被上诉人雍树友不符合法律规定，造成上诉人王建受伤的后果与被上诉人雍树友侵权行为有直接因果关系。二、原审对三被上诉人的责任承担认定错误，明显存在适用法律错误。被上诉人雍树友通知上诉人王建去工作，且在工作中操作不当，造成上诉人王建跌落，系直接责任人应承担责任。上诉人王建为被上诉人永顺公司提供劳务工作，但被上诉人永顺公司在整个工作过程中，存在安全管理混乱、监管不到位和违法分包事实，是造成事故的重要原因，显然应该承担责任。被上诉人鸿成公司对分包单位管理、指导不倒位，未督促落实专业分包单位安全生产管理制度，在上诉人王建与被上诉人永顺公司工作环境和条件不符合安全生产的情况下，未及时发现、制止，显然应承担相应的责任。综上，原审判决严重损害了上诉人王建人身权益，请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人雍树友辩称：上诉人王建的上诉理由与事实不符、与原审查明情况不符，且根据其选择的法律关系，应驳回其上诉请求。一、上诉人王建很清楚自己是为被上诉人永顺公司提供劳务、完成塔吊安装工作，并非如其在上诉状中所陈述只是“理解为”由被上诉人永顺公司雇佣。二、原审并未认定答辩人与被上诉人永顺公司之间为独立承包关系，更未判令被上诉人永顺公司不承担责任。三、对于上诉人王建从塔吊上摔落受伤，现并无充分证据证明是由答辩人驾驶的汽车吊撞向塔吊，事实上答辩人是被塔吊大臂被动撞上，不属于直接侵权人。四、上诉人王建应向被上诉人永顺公司直接提起诉讼。上诉人王建以提供劳务者纠纷提起诉讼，并提出上诉，其应以接受劳务的一方，即被上诉人永顺公司为被上诉人，而无权再向答辩人提出上诉请求。五、如法庭认为上诉人王建可以同时向三被上诉人提起诉讼，对于各方责任划分同原审答辩意见。综上，恳请二审驳回上诉人王建对答辩人的诉讼请求。
被上诉人永顺公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王建的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。上诉人王建以提供劳务受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，因其没有证据证明三被上诉人谁是雇佣单位而导致原审以证据不足驳回上诉请求，事实上被上诉人雍树友既是雇主，又是侵权责任人。但因上诉人王建放弃对被上诉人雍树友的权利，因而被判决驳回诉讼。
被上诉人鸿成公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本院二审经审理确认原审法院查明的事实。
二审中，被上诉人雍树友为证明被上诉人永顺公司系上诉人王建的雇主，提供证人徐某证明：其是被上诉人雍树友电话通知到现场安装塔吊工人，是被上诉人雍树友打电话给他，说是被上诉人永顺公司的工程，吊卸肯定找他（指被上诉人雍树友），上诉人王建也是其电话通知到现场安装塔吊。证人与上诉人王建认识十几年，此前在一起多次合作过，经常用被上诉人雍树友的吊车，安装塔吊的工钱是被上诉人永顺公司支付。上诉人王建质证认为，证人与其一起施工，都是被上诉人永顺公司找来安装塔吊，并且都是被上诉人永顺公司支付工资。被上诉人鸿成公司质证认为：该证人证言属于孤证，不应当予以采信。根据证人陈述，证人和被上诉人雍树友有多次合作关系，该证言的证明效力低。根据证人陈述，被上诉人永顺公司并没有直接打电话，至少可以说明被上诉人永顺公司没有雇佣的意思表示，对该证人证言不认可。被上诉人永顺公司质证认为，对该证人证言不予认可。一、证人证言是孤证，没有其他证据相关印证。二、证人与被上诉人雍树友有经济上利害关系，与上诉人王建也有利害关系，并且上诉人王建是证人打电话找来的，证人是为了逃避自己的责任，其证言有可能是伪证。三、上诉人王建与被上诉人永顺公司负责人互相认识，应当由被上诉人永顺公司自己打电话，不应当让被上诉人雍树友打电话。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王建到淮阴区锦秀百苑二期三标段工地从事塔吊安装工作，其主张与被上诉人永顺公司之间存在劳务关系，而被上诉人永顺公司予以否认。对此，上诉人王建依法应当对自己主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。原审中，上诉人王建并未完成较为完善的举证义务，二审中虽提供证人证明自己的主张，但依据该证人陈述，是其电话通知上诉人王建到现场安装塔吊，其与上诉人王建也存在一定程度上的利害关系，其陈述与上诉人王建都是被上诉人永顺公司支付工资，该证人的陈述可信度较低，且无其他证据相印证，故本院对该证人证言不予采信。本院认为，原审庭审中因上诉人王建的诉讼请求涉及向直接侵权人即本案被上诉人雍树友主张侵权责任和向被上诉人永顺公司主张提供劳务者受害责任两种法律关系，经原审明示，上诉人王建已作出选择向被上诉人永顺公司主张权利，但上诉人王建提供不出证据证明其与被上诉人永顺公司之间存在劳务关系，依法应由上诉人王建承担举证不能的后果，故对上诉人王建的主张不予支持。关于上诉人王建的其他上诉请求，因与本案不属同一法律关系，本院对此不予理涉。
综上，上诉人王建的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人王建负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 王 健
二〇一五年八月十二日
书记员 宋 诚