贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第287号
上诉人（原审被告）凯里市豪东房地产开发有限公司。
法定代表人……。
委托代理人……。
被上诉人（原审原告）吴莹……。
吴萤与凯里市豪东房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，凯里市人民法院于2013年12月6日作出（2013）凯民初字第403号民事判决，凯里市豪东房地产开发有限公司不服向本院提起上诉，本院于2014年3月5日立案受理，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年2月17日原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：凯里市豪东房地产开发有限公司将其开发的新时代幼儿园综合楼……房出售给吴莹，房屋总价为350000.00元。原告于2009年2月18日交购房首付款150000.00元，2009年3月26日交清余款200000.00元。原、被告双方签订的合同第六条约定“……买受人于2009年3月5日前将余款付给出卖人”，第七条“买受人如未按本合同规定的时间付款的，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾�应付款万分之三的违约金，合同继续履行。”，第八条“出卖人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2，因国家政策原因，且出卖人在政策执行之日起30日内告知买受人的；3，因国家技术原因不能解决的，应当自发生之日起30日内告知买受人的；4，房屋达到交房条件，但因政府部门迟迟不来验收，双方不承担违约责任”；第九条又约定“出卖人逾期交房的违约责任：1，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合�继续履行；2，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。同时双方还签订了附件四《合同补充协议》，该协议也约定“从买受人付清购房款之日起，15个月内交房，也可提前交房”。2009年3月26日原告交清购房余款。2009年12月31日，被告未能将验收合格的商品房交付原告使用，2011年4月28日商品房在初验中发现存在的问题较多，初验机关要求被告整改后再次检查。2011年5月18日被告在黔东南日报上公告交房通知。2011年8月17日原告接房。2011年9月28日建设等单位签署竣工验收合格纪要意见，该商品房竣工验收合格，被告办理了竣工验收备案表。
另查明：（2013）黔东民申字第54号民事裁定书认定该商品房于2011年9月28日竣工验收合格；同时也认定《商品房买卖合同》与《合同补充协议》中的交房时间不冲突，15个月内的任何一个时间都可以约定为具体的交房时间。还认定违约金按日支付已交房款万分之三并未过分高于造成的损失。（2013）黔东民终字第209号民事判决书认定被告凯里市豪东房地产开发有限公司与业主签订的补充协议是对原约定的变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，应以变更后的交房时间来起计逾期交房时间。
原审法院认为：原、被告双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，应受法律保护，双方当事人应按约定全面�行各自的权利、义务。而双方签订的《合同补充协议》是对主合同中某个条款更具体的约定，也是双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，也应受法律保护。原告全面履行了自己的义务，被告没有在主合同约定的期限内交付经验收合格的房屋，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；……”的规定，被告辩解应按合同附件四《合同补充协议》的约定以变更后的交房时间来起算逾期交房时间的理由成立，予以支持。按《合同补充协议》的约定从2009年3月26日原告付清购房款后的15个月内交房，即2010年6月26日交房，扣除凯里市建设局通知停工10天，被告实际交房时间应为2010年7月6日，原告于2011年8月17日接房，被告实际逾期交房405天，依照合同约定被告应当承担逾期交房的违约责任。被告辩解以房屋评估租金计算违约金的理由不成立，因（2013）黔东民申字第54号民事裁定书认定违约金按日支付已交房款万分之三并未过分高于造成的损失，所以，被告应支付原告逾期交房违约金42525.00元（350000.00元×405天×日万分之三）。原告要求被告立即交付经验收合格商品房的请求，因原告已经接房，故该请求不予支持。被告辩解原告也应支付预期付款违约金，虽然原告没有在合同约定的期限内付清购房余款，但被告没有在合同约定的时间内起诉，现提出反诉请求已超过诉讼时效，且原告也不予认可，故被告的辩解理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告凯里市豪东房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告吴莹逾期交房违约金42525.00元。二、驳回原告吴莹的其他诉讼请求。案件受理费1410.00元，由原告吴莹310.00元承担。被告凯里市豪东房地产开发有限公司承担1100.00元。
一审判决后，被告凯里市豪东房地产开发有限公司不服，上诉称：1、双方当事人在合同中约定的逾期交房违约金日万分之三过高，一审法院在上诉人请求予以调整减少的情况下仍予以支持错误，应按照评估机构评定的同地段房屋租金标准确定逾期交房违约金；2、被上诉人吴莹逾期付款应承担违约责任，逾期付款违约金应予以抵扣，请求撤销一审判决，依法改判。
原告吴萤二审期间未作答辩。
二审经审理查明：2009年2月17日，被上诉人吴萤与上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，凯里市豪东房地产开发有限公司将其开发的位于新时代幼儿园综合楼第一幢二单元八层二号房出售给被上诉人吴萤。合同约定：房屋总价为350000.00元。买受人付首付款150000元，余款200000元作公积金贷款，2009年3月5日付清。买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十五的违约金。出�人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2，因国家政策原因，且出卖人在政策执行之日起30日内告知买受人的；3，因国家技术原因不能解决的，应当自发生之日起30日内告知买受人的。出卖人逾期交房，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1�向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。同时双方还签订了附件四《合同补充协议》，该协议也约定“从买受人付清购房款之日起，15个月内交房，也可提前交房”。被上诉人吴萤于2009年2月18日向上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司交纳购房首付款150000元，2009年3月26日被上诉人吴萤交清购房余款。2009年12月31日，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司未能将验收合格的商品房交付被上诉人吴萤使用，2011年4月28日商品房在初验中发现存在的问题较多，初验机关要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司整改后再次检查。2011年5月18日上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司在黔东南日报上公告交房通知。2011年8月17日被上诉人吴萤接房。2011年9月28日建设等单位签署竣工验收合格纪要意见，该商品房竣工验收合格，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司办理了竣工验收备案表。
上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司申请并经人民法院委托，黔东南州黔元房地产估价有限公司2012年4月23日作出黔元评房字（2012）第075号《房地产租赁估价报告书》，参照评估房屋所在区域类似房屋，确定与被上诉人吴萤所购商品房同栋商品房2010年、2011年月租金每月为950元。
上述事实，有被上诉人吴萤的起诉状、上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司的答辩状以及双方所举的证据材料和庭审记录等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，可以认定。
本院认为：本案上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人吴萤所签订的上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司将正在建设中的商品房预先出售给被�诉人吴萤，被上诉人吴萤支付房价款的合同，是商品房预售合同。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人吴萤签订的《商品房买卖合同》（含主合同和合同附件）系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，是依法成立并生效的合同，应受法律保护，双方当事人应按约定全面履行各自的权利、义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人吴萤在《商品房买卖合同》中约定上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司作为出卖人应在2009年12月31日前将经验收合格的商品房交付买受人即被上诉人吴萤使用。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司和被上诉人吴萤又在《合同补充协议》中约定，从买受人付清购房款之日起15个月交房，也可提前交房。《合同补充协议》针对交房时间作了特别约定，应视为对主合同约定的交房时间作了变更。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与其他购房者所签订的《商品房买卖合同》中的《合同补充协议》的内容基本一致。《合同补充协议》是双方当事人在平等、自愿、合法的基础上签订的，不具有《合同法》第五十二条、第五十三条所规定的情形，也无免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，不属于合同中的格式条款，该条款的约定体现了民法上的权利义务一致原则，故应以此《合同补充协议》的约定作为认定交房时间的合同条款。被上诉人吴萤2009年3月26日交清购房余款，据此计算，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司应在2010年6月26日前交房，扣除因凯里市建设局通知停工10天交房时间据实延期后，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司实际应在2010年7月6日前交房。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司虽在2011年5月18日在黔东南日报上公告通知交房，但此时的商品房未符合合同约定的“经验收合格”的交付条件，被上诉人吴萤有权拒绝接房。2011年8月17日被上诉人吴萤接房。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司逾期405天交房违约，被上诉人吴萤要求继续履行合同，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司应承担违约责任。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司与被上诉人吴萤虽在合同中约定了违约金的计算方法（按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金），上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司以约定的违约金过分高于造成的损失为由请求人民法院予以调整。被上诉人吴萤没有提供证据证明因上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司违约造成的实际损失。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司申请并经人民法院委托，黔东南州黔元房地产估价有限公司2012年4月23日作出黔元评房字（2012）第075号《房地产租赁估价报告书》，参照评估房屋所在区域类似房屋，确定与被上诉人吴萤所购商品房同栋商品房2010年、2011年月租金每月为950元。被上诉人吴萤虽提出异议，但没有提出足以反驳的证据。该鉴定机构或者鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为认定损失的依据。被上诉人吴萤所请求及一审判决所支持的违约金均超过了以上述租金所计算出来的损失的30%，被上诉人吴萤与上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司在合同中约定的违约金过高，其超过损失30%以上的部分不予支持，一审予以支持错误，本院予以纠正。被上诉人吴萤应获违约金应为：950元／月×12个月÷365天／年×405天×130%=16444.11元。
因交付房屋属于本案商品房买�合同约定的基本义务，被上诉人吴萤要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司立即交付经验收合格商品房的请求属于人民法院的受案范围。一审以被上诉人吴萤要求上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司立即交付经验收合格商品房的请求，不属于人民法院民事案件审理范围不予处理的理由错误。被上诉人吴萤购买的商品房已经验收合格符合交付条件并已实际交付，被上诉人吴萤的该项诉讼请求本院不予支持。
本案双方当事人在合同中约定了付款期限，买受人付首付款150000元，余款200000元作公积金贷款，2009年3月5日付清。被上诉人吴萤于2009年2月18日向上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司交纳购房首付款150000元，2009年3月26日被上诉人吴萤交清购房余款违约。上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司未提出反诉，也未自履行期限届满之日（2009年3月6日）起2年内未主�，被上诉人吴萤提出诉讼时效抗辩，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司丧失胜诉权，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司要求被上诉人吴萤逾期付款违约金应予以抵扣的请求不应支持。。
综上所述，上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2013）凯民初字第403号民事判决；
二、上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司于收到本判决书之日后十日内支付被上诉人吴萤逾期交房违约金16444.11元；
三、驳回被上诉人吴萤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2273元，由上诉人凯里市豪东房地产开发有限公司负担603元，被上诉人吴萤负担1670元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一四年五月二十七日
书记员 王 珺