山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁民提字第238-1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东家家旺能源技术开发有限公司。住所地：济南市历下区。
法定代表人：陈清泉，董事长。
委托代理人：孙万宝，男，1975年10月13日出生，汉族，住济南市历下区，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王玉平，男，1964年6月28日出生，汉族，山东特利尔医药有限公司总经理，住济南市市中区。
委托代理人：鲍荣军，山东才有律师事务所律师。
委托代理人：卢映彤，山东才有律师事务所律师（实习）。
山东家家旺能源技术开发有限公司（以下简称家家旺能源公司）因与王玉平合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济商终字第207号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月19日作出（2015）鲁民提字第238号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人家家旺能源公司的法定代表人陈清泉以及委托代理人孙万宝，被申请人王玉平的委托代理人鲍荣军、卢映彤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月11日，王玉平起诉至济南市历下区人民法院称，2011年8月份，家家旺能源公司委派其员工陈某某同王玉平商谈煤炭合作生意。2011年8月11日，王玉平按约定将投资款144万元汇至家家旺能源公司账户。家家旺能源公司随即将该笔款项汇至山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司，该公司出具了《盂县公路煤炭交易市场收款凭证》一份，家家旺能源公司在履行完75504元煤炭业务后，私自终止煤炭买卖合同，将王玉平投资剩余的1364496元煤款未退回，家家旺能源公司拒不返还。请求判令家家旺能源公司返还投资款1364496元及利息，承担全部诉讼费。
家家旺能源公司辩称，家家旺能源公司作为被告主体不适格，王玉平要求返还投资款及利息没有任何事实及法律依据，王玉平诉状中称投资款汇至家家旺能源公司帐户，家家旺能源公司不知情，该行为是王玉平与陈某某在隐瞒事实真相的情况下，共同利用家家旺能源公司帐户的一种侵权行为。请求驳回王玉平的诉讼请求。
济南市历下区人民法院一审查明，2010年6月16日，家家旺能源公司（甲方）与案外人陈某某（乙方）签订煤炭经营合作合同，合同约定双方利用甲方的经营条件共同经营煤炭业务，合同期限为2010年6月16日至2011年6月16日。甲方为乙方提供营业执照、煤炭经营许可证、银行账户等。乙方负责经营资金的投入和售后资金的结算。煤炭的采购与销售，以甲方的名义进行经营，来往账目全部进入甲方的专用账户，在经营活动中，甲方为乙方提供专用的会计账户，财务人员由甲方担任，负责财务管理和出入库管理，乙方向甲方交纳销售收入总金额的千分之四为管理费。家家旺能源公司在给陈某某的法人授权委托书中未明确写明银行账号。2011年8月2日，山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司与家家旺能源公司签订煤炭买卖合同一份，由家家旺能源公司购买山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司3万吨末煤。后因家家旺能源公司资金短缺，家家旺能源公司法定代表人陈清泉、案外人陈某某、王玉平三方商定，由王玉平出资合作煤炭经营事宜。2011年8月10日，王玉平（甲方）与陈某某（乙方）签订合作协议，双方共同经营煤炭业务。协议约定：甲方单独出资200万元，按下列方式分享利润，承担风险，3万吨之内各按50%的比例；3万吨后，在200万元投资款之内，如乙方不投资则按甲乙6：4比例。如乙方投资另行协商补充。甲方职责：1、保证投资款签协议后5日内按时到位，2、代表家家旺能源公司与兄弟煤场签订煤场使用协议，一切费用由乙方负责；……乙方职责：1、购买煤炭的计划指标及销售监控、煤炭加工、车辆调拨、运输。2、负责协调与煤矿、家家旺能源公司的关系；……结算方式：采用汽车运输方式，煤炭发往煤场，在收货方过磅，两日内将100%煤款付至甲方王玉平名下。甲乙双方应本着诚实信用原则履行协议，任何一方违约应向对方承担40万元的违约金。合作协议最后由甲乙双方签字。协议签订后，王玉平于2011年8月11日将144万元购煤款转入家家旺能源公司账户。同日，家家旺能源公司将上述购煤款转入山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司账户。后山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司向家家旺能源公司售煤一次，货款75504元。2011年10月25日，第一笔售煤款117866元转入王玉平账户。2011年10月13日，山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司将1364496元汇入家家旺能源公司账户，用途：退煤款。王玉平多次向陈某某和家家旺能源公司催要余款未果，诉至法院，王玉平要求依法裁决。
济南市历下区人民法院一审认为，王玉平虽与陈某某签订了煤炭合作协议，煤炭作为国家的特许经营商品，陈某某个人不能经营。王玉平之所以与陈某某合作，是因为家家旺能源公司与陈某某有合作协议，为其提供营业执照、煤炭经营许可证等，并授权陈某某使用家家旺能源公司的银行账户，故陈某某的行为已经构成了表见代理。王玉平已按协议将购煤款付给陈某某，并通过家家旺能源公司的银行账户转给供货方，且已经履行了部分煤炭买卖协议，后陈某某终止履行，供货方山西煤炭运销集团阳泉盂县有限公司也已将余款1364496元转入家家旺能源公司的银行账户，故家家旺能源公司应当承担返还王玉平购煤款1364496元的义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十三条之规定，济南市历下区人民法院于2013年1月28日作出（2012）历商初字第700号民事判决：一、家家旺能源公司于判决生效之日起10日内返还王玉平投资款1364496元；二、家家旺能源公司于判决生效之日起10日内支付王玉平投资款利息，以1364496元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利息，自从起诉之日起计算至判决生效之日止。案件受理费17080元，保全费5000元，均由家家旺能源公司负担。
家家旺能源公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误且无任何依据，家家旺能源公司并未与王玉平商定过煤炭经营事宜，也未与其签订过任何合作协议。陈某某与家家旺能源公司签订合作协议，但并未与王玉平签订，且陈某某与王玉平签订合作协议，并没有以家家旺能源公司的名义签订，家家旺能源公司不是当事人，亦不受协议的约束，家家旺能源公司对该协议并不知情，陈某某也不构成表见代理。2、一审判决适用法律错误，陈某某无权代理，其签订协议行为的后果不应由家家旺能源公司承担。故上诉请求撤销原判，驳回王玉平的诉讼请求。
王玉平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。1、陈某某作为个人没有相应的资质经营煤炭，陈某某持有家家旺能源公司订购煤炭的合同以及家家旺能源公司之间的全部经营手续，王玉平才进行投资的。2、家家旺能源公司与陈某某的《煤炭经营合作合同》是否到期与陈某某的表见代理并无根本联系。3、王玉平投资款转入家家旺能源公司的账户，家家旺能源公司购买煤炭并收到山西煤炭公司开具的增值税发票，家家旺能源公司私下终止与山西煤炭公司的合同退回剩余款项，并将该款转移，家家旺能源公司的行为构成违约，应当返还投资款并承担相应责任。
济南市中级人民法院二审经审理认定，一审查明事实部分属实，予以确认。
二审查明，2011年10月13日，陈某某使用的家家旺能源公司的账号收到山西煤炭运销集团有限公司的退煤款1364496元。家家旺能源公司主张该款已经被陈某某自己使用，与该公司无关。为此，提供1、银行交易一份，内容有2013年10月13日，该账户转给陈某某25万元；2011年10月14日，该账户转给张丽100万元；2013年10月14日，该账户转给陈某某10万元；2013年10月17日，该账户转给陈某某93000元。2、问答材料一份，该材料采用了问答形式，问题为家家旺能源公司打印，回答部分为书写，且在书写的答案后均有“陈某某”的签名。其中，对于2011年10月13日1364496元的入账，回答为借款用于经营；对于同日25万元的支出，回答为支付运费；对于2011年10月14日10万元的支出，回答为用于运输结算；对于同日10万元的支出，回答用于借私人的钱用于经营、还款；2011年10月17日的支出，回答用于运费，收据后补做账。又问2011年9月6日和9月7日支付山西煤炭运销集团阳泉有限公司煤款1094000元和406000元，是否为该单位开发票，回答为是，开过发票来了。
家家旺能源公司在一审过程中为证实该公司与陈某某的合作协议已经终止，提交授权委托书存根一份，该存根主要内容为，被授权人姓名为陈某某，授权人签字为陈清泉，授权内容及权限为煤炭经销，有效期限一年，并加盖家家旺能源公司的公章。
济南市中级人民法院二审认为，本案的焦点在于陈某某与王玉平合作的行为是个人行为还是公司行为。家家旺能源公司与陈某某签订的《煤炭经营合作合同》，系当事人真实意思表示，不违反行政法律法规的禁止性规定，应认定合同真实有效。根据该合同，家家旺能源公司与陈某某之间构成合作经营关系，家家旺能源公司向陈某某出具了授权委托书，对外陈某某能够代表家家旺能源公司签订与煤炭买卖有关的合同。该合同约定的履行期限至2011年6月16日，家家旺能源公司主张合作期限截止至2011年7月16日。但此后，陈某某仍然持有家家旺能源公司与山西煤炭运销集团煤炭买卖的合同，进行煤炭营销，且家家旺能源公司提供的问答材料，也能够证实陈某某继续使用家家旺能源公司的账户的事实。据此，能够说明陈某某与家家旺能源公司存在继续合作的关系，陈某某亦能够继续代表家家旺能源公司。在此情况下，陈某某与王玉平签订了关于买卖煤炭的合作协议，该协议约定的内容符合《煤炭经营合作合同》约定的经营范围，且现该协议在家家旺能源公司的法定代表人陈清泉处。综上，能够说明陈某某的行为能够代表家家旺能源公司，其与王玉平的合作行为应视为家家旺能源公司与王玉平的合作。签订协议后，王玉平向家家旺能源公司打入煤款144万元。根据该款的数额的走向，应系支付山西煤炭运销集团有限公司的煤款，后因该买卖合同终止，余款1364496元已被退回至家家旺能源公司的账户。王玉平现向家家旺能源公司要求返还余款1364496元并无不当，家家旺能源公司亦应予以返还。一审法院虽认定表见代理欠妥，但判决结果并无不当。综上，家家旺能源公司的上诉请求，无法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，济南市中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）济商终字第207号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17080元，由家家旺能源公司负担。
家家旺能源公司申请再审称，家家旺能源公司与陈某某签订的《煤炭经营合作合同》，不能作为陈某某与王玉平的合作行为能够代表家家旺能源公司的证据。陈某某与王玉平签订的合作协议书是个人行为，也不能视为家家旺能源公司的行为。王玉平明知陈某某是挂靠家家旺能源公司，也明知挂靠家家旺能源公司的经营权限及《煤炭经营合作合同》已到期的事实。原审认定陈某某的行为能够代表家家旺能源公司错误，缺乏证据证明。请求撤销一、二审判决，依法改判。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2013）济商终字第207号民事判决和济南市历下区人民法院（2012）历商初字第700号民事判决；
二、本案发回济南市历下区人民法院重审。
审判长 姜晓玲
审判员 滕建国
审判员 谭占立
二〇一五年十一月二十六日
书记员 权 威