广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1966号
上诉人（原审原告）：大亚湾广宝实业有限公司。
法定代表人：黄玉彪。
委托诉讼代理人：孙凯，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：樊春燕。
委托诉讼代理人：丘双辉，广东信科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶国维，广东信科律师事务所律师。
上诉人大亚湾广宝实业有限公司（以下简称“广宝公司”）因与上诉人樊春燕商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广宝公司委托诉讼代理人毛宏宇，上诉人樊春燕委托诉讼代理人丘双辉到庭参与庭审。本案现已审理终结。
上诉人广宝公司上诉请求：一、撤销（2017）粤1391民初1382号民事判决；二、判令被上诉人支付上诉人购房款260000.00元及违约金，违约金以26万为基数，自2008年1月1日起按日利率万分之五计算至付清之日止；三、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误：各方当事人在民事法律行为中应当诚实信用，自觉履行合同义务，被上诉人充分知悉其付款义务未履行完毕，既不付款也不催告上诉人交付房产，其长期拖欠房款的行为显属恶意违约、投机炒房，理应承担全部违约责任。
被上诉人拖欠房款数额巨大、比例极高、且已办理了预售备登记、上诉人无法另行处置，因此上诉人不可能不予催收，因此原审判决认定上诉人未要求被上诉人交清余款不符合生活常识，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条三项之规定，上诉人�需就催告通知问题举证。
上诉人依法提出上诉，恳请二审法院公正审理，支持上诉人的合理诉求，维护上诉人的合法权益。
上诉人樊春燕辩称：上诉人以生活常识为理由作为上诉没有任何法律依据，同时上诉人除了起诉被上诉人以外还起诉刘某等多个商品房的买家，刘某等人经过一审开庭后以撤诉方式结案，唯独对被上诉人进行上诉，原因是被上诉人愿意支付剩余房款，只是对29919元不予认可，双方对剩余房款存在争议，因此被上诉人没有继续支付剩余尾款，上诉人以此要求支付剩余尾款和相应利息，原审判决以被上诉人从2017年7月1日支付日万分之5的利息属于查明事实不清，利率过高判，请求予以改判无需偿还利息。
上诉人樊春燕上诉请求：一、撤销（2017）粤1391民初1382号民事判决第一项；二、依法改判上诉人支付被上诉人购房款230081元；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。
事实和理由：原审忽略了合同履约的客观事实和被上诉人等作为受害群体的内心感受，原审判决上诉人支付违约金，且以日利率万分之五的基数计算违约金，未能达到法律效果与社会效果相统一的价值取向，属于事实查明不清，适用法律错误。
一、上诉人早在2010年就已经通过银行转账和现金支付的方式向被上诉人支付了29919元，被上诉人财务杨志琴是认可的，但在原审阶段，被上诉人罔顾事实，矢口否认，已经违背了诚实信用的基本原则。
贷款按揭买房原本就是上诉人与被上诉人形成买卖合同关系的前提和一致意愿，然而因为被上诉人的原因贷款不能，转而要求上诉人违背初衷，立即付清巨额购房尾款，极其不合理，也给上诉人等买房人增添巨大的经济压力。即使如此，上诉人�无恶意违约拒付的主观故意，在原审阶段，上诉人已经表态愿意一次性支付购房余款，但是，上诉人已经支付的29919元应当予以扣减，尚欠尾款230081元，而非260000元。
二、因被上诉人的虚假宣传和自身资质等原因，致使涉案房屋根本不可能取得银行贷款审批，上诉人在整个买卖过程和履行过程中，均没有违约的主观过错，法律不应允许因被上诉人的自身过错相反而获得（违约金）利益，反而由无辜、无过错的业主一方支付违约金。
被上诉人在楼盘预售初期，向上诉人等购房者提供的广告书上宣传要盖四排商铺，配套商业、幼儿园、大酒店等等，但在实践中，被上诉人存在虚假宣传的成分，招商不力，楼盘远未发展起来（时至今日，只盖了两排商铺，原计划的另两排商铺，仍在荒置），导致被上诉人在选定合作的交通银行信用评级时不被看好，�绝了剩余尾款的贷款审批。
任何一个楼盘项目的开发和销售，正常的做法，开发商会找两家以上银行合作贷款业务，而被上诉人作为私营企业，单单只找了交通银行作为合作伙伴，一旦因为交通银行额度收紧或者被上诉人的征信达不到交通银行的审批标准等情况，上诉人等作为业主，就必然面临贷款不能的后果，根本没有寻求另家银行按揭贷款的机会。将该贷款不能的风险转嫁至无辜的业主，难道不是不合情、不合理、不合法吗？
三、原审《民事判决书》第4页倒数第3行“被告在原告起诉通知其支付购房余款后仍未履行，应承担违约责任”的认定毫无事实根据，忽略了“为何应承担”的争议焦点，属法律适用错误。
根据《商品房买卖合同》第七条规定，计收违约金的前提是“自本合同规定的应付款期限第二日起”，因此，何为“应付�期限”就是本案的关键。结合附件四补充协议第二条“由于个人原因，经银行审核不符合按揭贷款条件，买受人须在出卖人规定的时间内交清购房余款”的约定，“应付款期限”应满足两个条件，且缺一不可。1、由于上诉人的个人原因导致贷款不能；2、被上诉人向上诉人主张了付清尾款。
本案中，1、被上诉人并没有任何证据证明贷款未通过的原因在于上诉人的“个人原因”；2、上诉人支付了四成首付款188278元后，审批未通过，被上诉人从未再向上诉人主张“在规定的时间内交付购房余款”，直至2017年9月30日收到贵院《民事起诉状》。因此被上诉人主张计算违约金的条件未成就，上诉人无需支付。
四、原审判决认定上诉人支付违约金的起算日为“原告起诉之日即2017年7月5日”，同属法律适用错误。根据《合同法》第96条“……合同自通知到达对方时解除。”的规定，被上诉人向上诉人主张支付购房余款的通知也应当自通知到达上诉人时，上诉人才承担违约责任。上诉人是被上诉人通知的对方，原审法院并不是适格的“对方”。
因此，即使计算违约金，也应从上诉人2017年9月30日收到原审法院代为送达的诉讼材料之日起算，而非从2017年7月5日被上诉人起诉之日起算。按照原审判决每日万分之五的违约金（130元/日），7月5日至9月30日期间共计11310元（87天×130元）的违约金与上诉人没有任何关系，纯属无妄之灾。
五、被上诉人主张以日万分之五的标准计算逾期违约金过高，上诉人在原审阶段对此提出了抗辩，原审法院并没有兼顾被上诉人的过错程度，根据公平原则酌情减少，属于适用法律错误。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条第1款也规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
如上所述，被上诉人负有绝对的过错，上诉人认为，即使存在违约金，该标准不应超过每日万分之一。
综上所述，恳请贵院正确适用法律，判如所请，依法保障上诉人的合法权益。
上诉人广宝公司辩称：坚持我方的上诉意见，同时原审被告无证据证明其另行支付购房款29919元，因此相应的上诉请求不应支持，同时我�对于其他案件的撤诉原因是只有本案作出了判决，因为，是同一案由的系列案件，裁判标准具有一致性，所以我方在收到本案一审判决后认为自己的诉讼目的不能得到满足，所以对其他案件提出撤诉申请。
原审原告广宝公司起诉请求：一、被告立即付清原告购房款26万元；二、被告按日万分之五的标准向原告支付逾期付款违约金，本金以26万元计，自2008年1月1日起计至全部欠款付清之日止，暂计322143.70元；三、被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年10月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的惠州大亚湾西区上杨华南（国际）建材家电批发市场第A-5幢S207号房，建筑面积163.54平方米，总房款为448278元，被告应于2007年10月16日付首期款188278元，余款26万元办理银行按揭支付；关于逾期付款的违约责任约定：逾期在15日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。同日，双方签订附件四《合同补充协议》，该协议第二条约定：由于个人原因，经银行审核不符合按揭贷款条件，被告须在原告规定的时间内交清购房余款。
被告于合同签订之日支付原告首期款138278元，因银行按揭未能审批通过，被告于2010年5月26日向原告补交首期款5万元。之后，银行按揭仍未能审批通过，被告亦未支付余款，原告�向一审法院起诉，提出如上所请。
以上事实，根据原告提交的商品房买卖合同、收款收据，被告提交的农业银行结算业务申请书、业务收费回单以及原、被告的陈述等证据，经庭审核实，足以认定。
一审法院认为，原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合同有效。原、被告均应当按照合同的约定履行相关的权利和义务。被告辩称其于2010年向原告支付了29919元，但未提供证据证明，一审法院不予认可。被告未支付剩余购房款26万元，原告要求被告支付剩余购房款26万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
被告贷款审批未通过，并不能免除其支付购房余款的义务，被告在原告起诉通知其支付购房余款后仍未履行，应承担违约责任，被告辩称其未违约不承担违�责任，一审法院不予认可。关于违约金的计算问题，原、被告在合同附件中约定，被告须在原告规定的时间内交清购房余款，原告未提交证据证明其在被告贷款审批不通过后向被告发出了通知要求交清购房余款，故被告应当交清购房款的时间为原告起诉之日即2017年7月5日，双方在合同中约定自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之五的违约金。故违约金应以26万元为基数，自2017年7月6日起按日利率万分之五计算至付清之日止，原告诉求超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，一审法院判决如下：
一、被告樊春燕于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告大亚湾广宝实业有限公司购房款260000元及违约金，违约金以26万元为计算基数，自2017年7月6日起按日利率万分之五计算至付清之日止；
二、驳回原告大亚湾广宝实业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9621.43元，由原告大亚湾广宝实业有限公司负担5090.06元，由被告樊春燕负担4531.37元，此款原告已预交，被告樊春燕可径付原告。
本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。
本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，二审中，上诉人樊春燕认可2008年左右已经知道无法办理按揭。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第�百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、樊春燕拖欠购房款的数额如何确定；2、剩余购房款是否应支付违约金及计算方式。
关于樊春燕拖欠购房款的数额如何确定的问题
上诉人樊春燕主张2010年通过银行转账和现金支付的方式向被上诉人支付了29919元，未提交证据予以证实，自行承担不了后果，拖欠购房款数额应认定为26万元。
关于剩余购房款是否应支付违约金及计算方式的问题
《商品房买卖合同》合法有效，案涉双方均应当依约恪守履行权利和义务。《商品房买卖合同》中，明确约定了房产的交付期限为2007年12月31日前，而对于购房款的支付方式为2007年10月16日付首期款188278元，余款26万元向银行按揭支付的期限并未约定，而在商品房预售过程中，市场交易的习惯均为开发商代为申请办理按揭手续，上诉人广宝公司对于因上诉人樊春燕原因造成不能通过按揭，具有举证义务，故上诉人广宝公司主张起诉之前的延迟付款违约金没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人樊春燕作为买受人，支付购房款为合同主义务，在2008年已经知道合同约定的按揭付款方式无法落实，长达数年时间没有积极沟通后续付款事宜，或是另行将购房尾款提存，履行己方的付款义务，上诉人广宝公司提起本案诉讼，请求上诉人樊春燕支付剩余购房款，一审法院将起诉之日，确定为违约金计算的起算点适当，本院予以维持。
综上所述，上诉人广宝公司、上诉人樊春燕的上诉请求均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审上诉人大亚湾广宝实业有限公司预交的案件受理费5200元，由上诉人大亚湾广宝实业有限公司负担。上诉人樊春燕预交的4751.21元，以上诉请求数额为基数按照《诉讼费用交纳办法》计算为1196元，由上诉人樊春燕负担，本院予以退还3555.21元给上诉人樊春燕。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 刘艳妹
二〇一八年七月十三日
法官助理 李嘉伊
书 记 员 林楚侨