湖北省秭归县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0527刑初26号
公诉机关秭归县人民检察院。
被告人杨成宜，男，1980年10月23日出生，汉族，秭归县人，初中文化，个体工商户，户籍地秭归县，住秭归县。2015年9月6日因涉嫌合同诈骗罪被秭归县公安局刑事拘留，同年10月13日因秭归县人民检察院不批准逮捕，次日被秭归县公安局取保候审,2017年7月4日经本院决定逮捕，同月7日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。
秭归县人民检察院以鄂秭检刑诉[2017]18号起诉书指控被告人杨成宜犯合同诈骗罪、挪用资金罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。秭归县人民检察院指派检察员卢玉梅出庭支持公诉，被告人杨成宜到庭参加诉讼并自行辩护。2017年3月29日至2017年4月28日，本院应秭归县人民检察院建议，对本案延期审理。因被害人众多，案情复杂，本院于2017年7月14日向湖北省宜昌市中级人民法院申请延长审限3个月，即至2017年10月28日。本案经合议庭评议，现已审理终结。
秭归县人民检察院指控，2013年下半年至2014年底，被告人杨成宜与中国电信股份有限公司秭归分公司（以下简称“秭归电信公司”）在秭归县杨林桥镇、九畹溪镇（芝兰）合作经营电信营业厅期间，被告人杨成宜利用电信营业厅经营者身份，在秭归县杨林桥镇、九畹溪镇，虚构开展宽带优惠活动、招盟电信代理点的事实，诱骗被害人安装宽带、交网费或加盟电信代理点，先后骗取116名被害人共计人民币259360元，杨成宜将少量钱款用于给被害人拉网线、分期开通网络、配送柜台等，履行了部分协议，绝大部分钱款用于偿还个人债务、车贷等个人支出，2014年底，杨成宜因无法继续履行协议，躲避被害人及债权人的追讨，逃往外地务工。
被告人杨成宜在此期间，利用电信营业厅经营者身份，收取142名宽带用户的续网费用174062元，没有上交给秭归电信公司，挪归个人使用。2015年9月6日，被告人杨成宜主动到公安机关投案。
公诉机关认为，被告人杨成宜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。请法院依法判处，并随案移送了相关证据。
被告人杨成宜辩称，被告人杨成宜收取被害人的宽带费及宽带安装费后，没有上交秭归电信公司，其行为构成挪用资金罪，不构成合同诈骗罪。同时，被告人杨成宜给宽带用户送光猫、手机及给安装宽带的用户牵缆线开支的费用，应予扣减；骗取被害人秦某1的1680元已退还。
经审理查明，被告人杨成宜与秭归电信公司自2004年以来长期存在合作关系。2013年11月8日，被告人杨成宜与秭归电信公司签订合作营业厅经营协议，约定秭归电信公司授权杨成宜在杨林桥镇开办合作营业厅代理秭归电信公司代收费用、代理发展宽带业务等8项业务；杨成宜执行秭归电信公司下达的业务资费标准和业务规定，不得擅自做任何变动；杨成宜必须严格遵守秭归电信公司的发票、印章管理办法及相关财务制度规定，加强电信专用发票管理，电信专用发票只允许使用联网的电信BOSS系统或代理商管理系统进行电脑打印，禁止手工填开。2014年2月，被告人杨成宜又在九畹溪镇承接了芝兰电信合作营业厅。
被告人杨成宜利用电信合作营业厅经营者身份，在秭归县杨林桥镇、九畹溪镇，谎称秭归电信公司开展宽带优惠活动、招盟电信代理点，与258名被害人达成口头协议，骗取人民币424332元。其中，被告人杨成宜骗取鲁某2、史某2等142名被害人的宽带上网费190420元,因部分被害人欠费而网络中断，被告人杨成宜先后按正常资费标准缴纳了部分上网费用22448元，被告人杨成宜骗取被害人颜某11500元及谭士任1500元，案发前已结清，被告人杨成宜实际骗取164972元。案发后，鲁某2、史某2等142名被害人授权秭归电信公司向杨成宜追讨宽带使用费及连接费，秭归电信公司保障142名被害人的宽带能正常使用。2015年2月6日，被告人杨成宜根据142名被害人提交的收据向秭归电信公司出具了欠条，并对还款期限作出承诺,但因其将骗取的资金主要用于偿还车贷等个人债务及个人消费，现已无力兑现还款承诺。同时，被告人杨成宜骗取王某6、向某3等116名被害人259360元，被告人杨成宜为部分被害人配送手机、光猫，装分线盒子、拉网线、缴纳上网费、配置柜台等开支了部分费用。
同时查明，⒈2015年9月6日，被告人杨成宜主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。⒉本案在审理过程中，被告人杨成宜退赔了被害人贺某1000元。⒊本案在审理过程中，被告人杨成宜向本院提交了秭归县杨林桥镇杨林桥村委会等10个村委会出具的《谅解证明书》，证明其所在村的部分被害人愿意对被告人杨成宜予以谅解。
上述事实，被告人杨成宜在开庭审理过程中无异议，并有被告人杨成宜在侦查机关的供述，报案人王某7、向某3等人报案笔录，证人朱某1、马某、王某1、桓某、郑某1、林某、陈某、周某1、颜某2、韩某、张某1、杨某1、郑某2、谭某1、邹某1、王某2、朱某2、秦某2、颜某3、张某2、杜某1、邹某2、杜某2、向某1、谭某2、史某1、周某2、王某3、王某4、王某5、颜某4、鲁某1、向某2、樊某的证言，侦查机关出具的《受案登记表》及《立案决定书》，《关于犯罪嫌疑人杨成宜归案情况说明》，《关于犯罪嫌疑人杨成宜租赁、装修电信营业厅情况说明》，《关于询问犯罪嫌疑人杨成宜债务关系人情况说明》，《关于查询犯罪嫌疑人杨成宜银行账户流水情况说明》，《杨成宜合同诈骗案汇总统计》及附表，秭归电信公司出具的《关于杨成宜私刻公章涉嫌诈骗用户犯罪的报案材料》，《关于杨成宜收取宽带资费标准及发展代办点情况说明》、《关于杨林桥镇杨成宜案相关情况的说明》及《关于督促杨成宜处理违规收款的函》，《中国电信秭归分公司合作营业厅经营协议》，秭归电信公司提供的被骗用户明细表，杨成宜向被害人出具的《收据》，被害人委托秭归电信公司向杨成宜追讨被骗款项的《授权委托书》，杨成宜与被害人签订的《村级电信业务委托代理协议》，杨成宜办理个体工商户登记的相关材料，杨成宜的银行账户明细，杨成宜向秭归电信公司出具的《欠条》及《承诺书》，被害人出具的《收据》，《谅解证明书》，《装饰装修项目预算综合造价明细表》，被告人杨成宜及证人的户籍，现场勘验笔录、示意图及照片等证据证实，上述证据经庭审质证和本院审查，予以采信。
本院认为，被告人杨成宜以非法占有为目的，未经秭归电信公司授权，利用电信合作营业厅经营者身份，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杨成宜犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人杨成宜犯挪用资金罪及被告人杨成宜辩解其行为构成挪用资金罪，不构成合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。其理由如下：⒈虽然被告人杨成宜系秭归电信公司合作营业厅的经营者，但其并非利用职务上的便利占有或挪用秭归电信公司的资金，而是通过该身份取得被害人的信任，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，与被害人达成协议骗取被害人钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；2.从本案证据来看，秭归电信公司垫付了宽带续网费用后，142名被害人授权秭归电信公司向被告人杨成宜追讨被骗款项，并非杨成宜挪用秭归电信公司的资金；3.被告人杨成宜的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，必须通过被告人杨成宜的主观意图和客观行为依法进行认定，不能因秭归电信公司垫付了部分款项，而改变该部分款项的性质。综上，公诉机关指控被告人杨成宜挪用秭归电信公司资金的行为，本质上仍为合同诈骗行为，应当以合同诈骗罪定罪处罚。被告人杨成宜辩解已退还被害人秦某11680元，其未能提供退还款项的证据，且秦某1对被告人杨成宜退款的事实予以否认，因此，对被告人杨成宜的该辩解意见，本院不予采纳。被告人杨成宜为实施诈骗而向被害人配送手机、光猫，装分线盒子、拉网线、配置柜台等而开支的费用,系被告人杨成宜为了犯罪得逞而开支的必要费用，不应从诈骗犯罪金额中扣减，被告人杨成宜辩解上述费用应予扣减的意见，本院亦不予采纳。被告人杨成宜主动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，被告人杨成宜对行为性质的辩解，不影响自首的成立。被告人杨成宜在本案审理过程中，主动赔偿了少量被骗款项，并取得部分被害人的谅解，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。被告人杨成宜多次实施合同诈骗，酌情从重处罚。被告人杨成宜违法所得424332元，应予追缴，诉讼中，被告人杨成宜已退赔贺某1000元，应予抵扣。被告人杨成宜先前羁押1个月9日，应当折抵刑期。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人杨成宜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押1个月9日，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月7日起至2021年5月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨成宜违法所得423332元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹宏发
人民陪审员 孙烈雄
人民陪审员 龚 伟
二〇一七年八月十八日
书 记 员 潘媛媛