舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟普刑初字第306号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人邹某，男，1971年2月18日出生于上海市崇明县，汉族，中专文化，个体，住上海市崇明县城桥镇新崇中路*号*******室。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，于2008年12月被崇明县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因本案，于2014年12月3日被刑事拘留，于2015年1月8日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人方孟廷、孙文斌，浙江万晟律师事务所律师。
被告人吴某，江苏启东兴启金属回收有限公司员工。现因本案，于2014年12月3日被刑事拘留，于2015年1月8日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人吴志康，浙江明达律师事务所律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2015）288号起诉书指控被告人邹某、吴某犯盗窃罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员王琤出庭支持公诉，被告人邹某、吴某及辩护人方孟廷、孙文斌、吴志康到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控2014年11月，被告人邹某以江苏启东兴启金属回收有限公司（以下简称“启东公司”）的名义与扬帆集团股份有限公司签订了废钢收购合同。当月，被告人邹某按协议收购第一船废钢后，发现买卖亏损，为此，被告人邹某指使被告人吴某于同年11月29日、12月2日通过使用遥控器控制地磅秤显示数据的方式窃取东海岸船厂废钢共计56.7吨（价值人民币109800余元）。公诉机关向本院提供了被告人供述与辩解、证人张某甲、刘某甲、张某乙等人的证言、价格鉴定意见书、现场勘验检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、过磅单、手机短信、物证遥控器等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人邹某、吴某的行为均构成盗窃罪；同时认为被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条之规定予以处罚。
庭审中，被告人邹某提出其未参与实施公诉机关指控的盗窃废钢。被告人邹某的辩护人提出本案应定性为诈骗罪，且提出本案事实不清，证据不足。
被告人吴某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议并表示自愿认罪。被告人吴某的辩护人提出1、被告人吴某产生犯意的时间为2014年11月28日晚上，而2014年11月28日被告人邹某已开始使用遥控器实施犯罪，故被告人吴某不应对所窃全部废钢承担责任，涉案废钢数量应以55.48吨为准；2、赃物价值应扣除17%增值税；3、被告人吴某系被告人邹某指使而犯罪，应认定从犯。
经审理查明：2014年11月，被告人邹某以启东公司的名义与扬帆集团股份有限公司签订了废钢收购合同，约定从扬帆集团东海岸船厂和舟山（鲁家峙）船厂收购废钢1000吨。当月，被告人邹某从东海岸船厂收购废钢销售至江苏永丰再生资源有限公司后，发现买卖亏损。2014年11月28日，被告人邹某再次到东海岸船厂收购废钢时，为弥补损失，与启东公司派来押船的被告人吴某商量，要在装载废钢的汽车过磅时，采用遥控改变地磅秤显示废钢重量的方式额外多运走东海岸船厂废钢，被告人吴某表示同意。次日上午，被告人邹某将事先准备的遥控器交给被告人吴某，被告人吴某将遥控器放置于衣服口袋内，在装载废钢的车辆过磅时，趁监磅人员不备多次用遥控器改变地磅秤显示重量。2014年11月29日、12月2日，被告人邹某、吴某通过该方式共骗取废钢56.7吨（价值人民币109800余元）。12月2日下午，被告人吴某在使用遥控器时被东海岸船厂监磅人员当场发现。
案发后，涉案废钢被扣押并发还东海岸船厂。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人吴某的供述与辩解证明：邹某于2014年11月28日晚在蚂蚁岛宾馆向其提到第一船买卖亏了好几万，并从包内拿出一个白色且带有数字键盘的遥控器，称遥控器可以将电子磅的数字改动，并要求其帮忙，还提到他在船厂有关系，即使被抓也没关系，而且已经用了一天了。其一开始虽然拒绝，但后来还是默认了。2014年11月29日上午10点，邹某打电话让其去磅房，将遥控器用法示范了一遍，就交给其使用了，还告诉其如果车上废钢太少就不要搞。中午吃饭时，邹某还将遥控器充电器交给其充电。2014年12月2日，邹某还发了一条短信，大概意思是车子装的少，就是不要搞的意思。下午2点左右，其使用遥控器被保安发现。其当场告诉保安是邹老板给的，并电话通知了邹某其用遥控器被发现的事情。邹某到后，船厂安保处的几个领导也在了，他们问是不是邹某给的遥控器，其指认了邹某。当时邹某没有提出异议，还很客气的谈私了。安保处的领导说按照每车1.2吨的损失赔偿船厂，邹某就在讨价还价说这船我们是搞过的，但没这么多，还拿出账本说之前一船还亏损了。后来没谈妥，船厂的人就报警了。在被民警带上车时，邹某和其说了句“怎么弄”，其为了减轻处罚就发给邹某一条短信“就说今天才搞”；
（2）证人叶某、孙某的证言及孙某的辨认笔录证明：2014年12月2日上午8点左右，其二人在监磅过程中发现磅有问题，并发现过磅时收购公司派来的人手放在口袋里面动，磅会出现黑屏，另有两次在车下磅时电子磅出现负数。但不能确定是不是他在控制磅。下午1点40分左右，一车装满废钢经过电子磅显示是6吨多，二人觉得不止6吨，就让车开回来重称，结果显示8吨多。后汇报了保安队长熊某，熊某发现这种情况又联系了科长张某甲，后从那个人口袋发现了遥控器，之后那个人就出去打电话了，后来他们公司又来了一个人。张某甲就把他们两个人带到了安保处。2014年12月3日，叶某和另一位保安李某甲一起前往定海对涉案废钢进行称重，称重过程叶某全程在场。另有孙某对二被告人的辨认情况；
（3）证人张某甲的证言及辨认笔录证明：其系船厂安保处科长。2014年12月2日下午，其接到保安电话后，就去了磅房。保安说一个男子身上有遥控器可以控制电子磅的显示数值。当时除了操作遥控器的男子，还有戴眼镜的男子在。戴眼镜男子把协议书和委托书都交了出来，其问他这个事知不知道，他也不吭声。然后将两个人都带回了办公室。被搜出遥控器的男子说遥控器是戴眼镜的男子给的，当时戴眼镜的男子没有否认，还说前面一船亏了好几吨，这次这样做也是为了挽回一点损失。并说能不能不把事情搞大，然后他还一直打电话。后来其汇报完领导就报警了。2014年11月28日的时候，保安向其反映现在的废钢偏轻。当时还去磅房检查过，没发现异常。后来还比对了磅房小票和前一船打印的小票，发现这次车子装的废钢普遍轻很多。这船的废钢由安保处监管，需要由其签字才能离开码头，案发时手续还没办妥。另有对二被告人的辨认情况；
（4）证人朱某的证言及辨认笔录证明：其系船厂安保处员工。2014年12月2日14时30分左右，在磅房发生了盗窃废钢事件。对方有两个人，一个戴眼镜的，另外一个皮肤黑黑的，之前也看到过。后安保处的几个人将该二人带到了安保处办公室。那个戴眼镜的男子说事情既然发生了能不能不把事情搞大，之后他又开始打电话。然后张科长问那个皮肤黑黑的男子遥控器是谁的，那个男子就说是戴眼镜的男的给他的，当时那个戴眼镜的男子没有否认，只是说希望内部处理。后来他们两个被带到保安处，那个皮肤黑黑的人坐在沙发上不说话，戴眼镜的男子说自己是负责的，还说上一船亏了钱，这回弄点想挽回点损失，并一直说厂里弄弄掉算了，不要报上去，一边说还一边打电话。后来张某甲报警了，民警到了后，那个皮肤黑黑的还是承认使用了遥控器偷废钢，那个戴眼镜的就开始否认了，说什么都不知道。另有对二被告人的辨认情况；
（5）证人熊某的证言及辨认笔录证明：其系船厂安保队长。2014年12月2日下午1点40分左右，其接到负责监磅的保安叶某电话说磅房出了问题，就立刻赶去磅房。孙某发现收购方的人口袋有一个白色的遥控器可以控制磅数。那个男子出去打了个电话，其也让叶某给张某甲打电话说明了情况。之后张某甲就过来了，另外还来了一个收购方的人。张某甲用遥控器试了下，发现这车少了1.22吨。操作遥控器的男子承认了偷窃行为，还指认是戴眼镜男子让其做的，当时戴眼镜男子没有否认。民警到了后，那个戴眼镜的就开始否认了，说什么都不知道。另有对二被告人的辨认情况；
（6）证人蔡某的证言证明：其系船厂设备维修间员工。2014年11月28日，其发现过磅后显示器会出现-10数字的现象，之前虽然也出现过，但较少。那天老邹一直在磅房，没有发现他有异常行为；
（7）证人李某甲的证言证明：其系船厂保安。2014年11月28日、11月29日，其在磅房上班。11月29日上午其和蔡某发现载废钢的车下磅后有归零慢的现象，二人还检查过磅秤。11月28日，对方一个戴眼镜的男子一直在磅房，记下每车重量，有时候玩手机。2014年12月3日，其和叶某一起前往定海对涉案废钢进行称重，涉案废钢称了27车，重量587.76吨，整个过程废钢没有增减；
（8）称重单、入库磅码单记录表证明：2014年11月28日、11月29日、12月2日三天过磅单记载的总重量527.06吨，不包括最后一车被查获的显示数量，加上最后一车的4吨，总重量为531.06吨，实际涉案废钢重量587.76吨，故涉案废钢重量56.7吨；
（9）证人李某乙的证言、光盘证明：其系蚂蚁岛管理处工作人员，涉案的废钢由浙岱66398号船载运，从2014年12月6日上午10点开始称量，总共27车，总量587.76吨。整个过程都在其见证下进行，并有视频录像；
（10）证人王某的证言证明：其系浙岱66398号船船长。邹某于2014年11月27日雇佣其船让其11月28日去扬帆集团东海岸船厂装运废钢至江苏张家港，2014年11月28日至12月2日船一直停在东海岸船厂。其船大概总共装运了500多吨，在民警将该船废钢去称重过程中重量没有增减；
（11）证人顾某、张某丙、余某、张某丁的证言及辨认笔录证明：四人均系货车司机，从2014年11月28日开始装运，工钱每吨20元，都是通过船厂的施建军结算的。11月28日晚在蚂蚁岛岛之旅宾馆和邹老板吃饭，当时邹老板喝了3瓶多黄酒，但他人是清醒的，还可以走路，另外一个胖子喝完没什么事。另有顾某、张某丙对邹老板的辨认情况；
（12）证人童某的证言及辨认笔录证明：其系货车司机，2014年12月2日下午2点左右，其车子装了废钢过磅显示只有4吨，再次上磅有5.22吨。发现数值不对后，过磅的人就让旁边一男子把东西拿出来，那个人就拿出了一个像遥控器一样的东西，保安就打电话给厂里的人了。2014年11月28日晚，其和收废钢的人在蚂蚁岛岛之旅宾馆吃饭。戴眼镜的人喝了两到三瓶黄酒，用遥控器的人没喝多少。喝完后他们两个还清醒，但回房间后，戴眼镜的人吐了。另有其对戴眼镜男子及使用遥控器男子的辨认情况；
（13）证人奚某的证言证明：其系扬帆集团收旧利废管理公司经理。其证实废钢收购是通过对外招标和江苏的公司签订的合同，合同签订的是1000吨，招标价格1937元一吨。称重过程是先空车过磅，然后装好废钢再过磅，两者相减为净重。这次出事的是第三船，之前第一船装了352.525吨，第二船装了508吨；
（14）废钢料销售合同、法人授权委托书证明：启东兴启公司委托邹某办理拍买事务，扬帆集团与启东公司签订了收购废钢合同，合同签订的是1000吨，价格1937元一吨；
（15）证人阮某的证言证明：其系扬帆集团供应处收旧利废物资招标工作人员。其证实邹某于2014年11月30日下午要求将船驶离至鲁家峙码头避风，但安保处秦处长因他们没有付完款，手续不全，所以没有同意；
（16）证人范世兴的证言、门卫管理规定、废旧物资管理办法证明：其系东海岸船厂监管材料码头的保安。其证实邹某等人在东海岸船厂运输了2船废钢，第一船已经办妥手续离开，在第二船发生失窃的事情。该船废钢当时还未开出物资出厂证，仍属于船厂控制范围；
（17）证人刘某乙的证言证明：其系江苏永丰再生资源有限公司负责人。其证实2014年11月和启东兴启公司有收购废钢的业务，对方负责人叫刘某甲。至案发前收了2船废钢，过磅时第一船是吴某和一戴眼镜男子，第二船是一个老头和一个小伙子，其公司在场的是施某和保安勾某，吴某是刘某甲的下属，其和吴某没有什么关系，是2014年11月吴某押第一船时认识的，但没有经济往来。其公司和兴启公司的款项是直接转账的，后来刘某甲要求其公司直接把钱打给扬帆集团，把差价部分的钱汇到兴启公司的账户。汇款事宜由施某负责的；
（18）证人施某的证言、银行汇款凭证证明：其系江苏永丰再生资源有限公司员工。其证实其公司在2014年11月向兴启公司收购了2船废钢。第一船在11月17日过磅，第二船在12月2日过磅，第一船505.38吨，第二船是347.18吨。过磅时其和公司保安均在场并有记录。收购废钢的钱直接汇给了扬帆集团共计170万元；
（19）证人勾某的证言证明：其系江苏永丰再生资源有限公司保安。其证实在收购兴启公司废钢时其负责监磅及记录磅数；
（20）入货监磅明细表、装船入库监磅单证明：经由邹某从扬帆集团收购的前二船废钢分别为347.18吨、506.68吨；
（21）证人刘某甲的证言证明：其系江苏启东兴启金属回收有限公司总经理。其证实于2014年10月下旬认识了邹某，一开始其不愿意做这笔生意，但邹某说“和那边关系很好，会送分量，一定会赚钱”，又承诺“赚钱平分，亏了算他的”，其就同意了。现在其知道邹某是骗他的，他知道这生意是亏的，但他已付十万元定金，不做的话十万元定金也拿不回来。其和邹某是生意上的关系，其负责投资及联系买家，邹某负责在舟山签合同、联系船装运。吴某也是其派到舟山的，负责监督和给邹某用的；
（22）证人张某乙的证言证明：其系介绍邹某同扬帆集团做废钢生意的。其证实2014年12月2日下午曾接到邹某电话说在船厂用遥控器被发现，要其一定要帮他和船厂打招呼解决，其答复没有办法帮忙。挂了电话后邹某还给其发了短信“张总，好帮的话帮帮我的忙”；
（23）现场勘验检查笔录及现场照片、光盘证明：2014年12月9日9时15分至11时10分，民警对蚂蚁岛扬帆集团东海岸船厂进行现场勘验检查，中心现场在东海岸船厂露天钢板堆放处旁的地磅房，室内靠窗写字台有一台黑色台式电脑和一台白色地磅重量显示器，显示器内主板上连接一个黑色电子设备，实物提取了该电子设备；
（24）证人李某丙的证言、光盘证明：其系舟山市质量技术监督检测研究院高级技师。其证实于2014年12月9日上午拆开了东海岸船厂地磅称重仪表，公安技术人员勘验到一个黑色接收装置，是和遥控器配套使用的。在2014年7月去检验时还没有这个装置；
（25）侦查实验笔录、光盘证明：2014年12月6日上午10时许，公安机关对浙岱66398号船的涉案废钢进行称量，称量结果共计587760千克。2014年12月9日上午，民警通过侦查实验确认被告人邹某、吴某是否可以通过使用遥控器在对废钢进行称重时控制东海岸船厂的地磅秤显示的重量。实验结果证实，按遥控器3，地磅秤显示数值减少1470千克；按遥控器4，地磅秤显示数值减少2480千克；按遥控器5，地磅秤显示数值减少1910千克；按遥控器6，地磅秤显示数值减少2060千克；按遥控器8，地磅秤显示数值正常。在按遥控器数字3、4、5、6的基础上，按数字1可继续降低显示重量，按数字2可升高显示重量，在按遥控器数字3、4、5、6中的任意数字的基础上，配合使用数字1和2，可以使地磅秤显示任何重量。经反复实验，在以地磅房为中心的20米范围内，遥控器均可遥控地磅秤显示重量，拉长遥控器天线控制范围可进一步扩大。在使用遥控器控制地磅秤时，监控视频会出现黑屏等异常现象。拆除地磅称重仪表上的遥控器接收装置后，遥控器就不能控制地磅秤显示重量；
（26）电子证据检查工作记录、短信记录、光盘、手机2台证明：从被告人邹某、吴某处扣押封存的电子设备进行电子证据检查，从被告人邹某的白色iPhone5手机及被告人吴某的黑色SUMSUNG手机中提取若干短信。短信显示2014年12月2日下午3点06分被告人邹某收到吴某发来的短信“就说今天才搞”，12月2日上午8点58分被告人吴某收到邹某发来的短信“第二车少”；
（27）价格鉴定意见书证明：涉案废钢以2014年11月28日、11月29日、12月2日为价格鉴定基准日，确定鉴定价格为1937元／吨（含17%增值税）；
（28）舟山市质量技术监督检测研究院检定证书证明：涉案的遥控器“电子汽车衡”经检定为合格；
（29）物证遥控器、接收装置、充电器，扣押决定书、扣押清单证明：涉案的遥控器、充电器被扣押，涉案废钢被扣押并发还东海岸船厂；
（30）沈家门边防派出所情况说明；
（31）常住人口基本信息证明：二被告人的身份信息；
（32）刑事判决书证明：被告人邹某的前科情况；
（33）抓获经过证明：二被告人的归案情况；
（34）被告人邹某的供述与辩解及对被告人吴某的辨认情况。
关于公诉机关指控的被告人邹某、吴某犯盗窃罪的定性，本院认为，尽管本案被告人使用遥控器控制地磅秤显示重量的行为是秘密进行的，但该行为的目的是实施欺诈，使被害方对废钢的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付废钢，符合诈骗罪的构罪要件，应当以诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控罪名应予变更。被告人邹某的辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人邹某提出未参与实施公诉机关指控的犯罪事实的辩解及其辩护人提出的认定被告人邹某犯罪的证据不足的辩护意见，经查，证人张某甲、朱某的证言均证实被告人邹某在案发后曾承认其为挽回亏损指使被告人吴某使用遥控器改变地磅秤真实重量，该证言能与被告人邹某发给被告人吴某指示其实施犯罪的短信内容相互印证，且与被告人吴某的有罪供述亦能相互印证。上述证据已形成完整的证据链，足以证实被告人邹某实施了犯罪。故对被告人邹某的辩解及其辩护人的该辩护意见本院不予采信。
对于被告人吴某的辩护人提出11月28日被告人邹某已经开始使用遥控器实施犯罪，故被告人吴某不应对所窃全部废钢承担责任及涉案废钢数量应以55.48吨为准的辩护意见，经查，被告人吴某的辩护人提出11月28日被告人邹某已经开始使用遥控器实施犯罪的说法仅有被告人吴某的供述，并无其他证据予以印证。而对于涉案废钢的数量有称重单、入库磅码单记录表、全程的监控视频及相关证人证言予以证实，足以确定涉案废钢数量。故对于该辩护意见不予采纳。
关于被告人吴某的辩护人提出本案系犯罪未遂，犯罪金额应扣除17%增值税的辩护意见。本院认为，废钢的市场价格已包含了增值税，犯罪既未遂并不会对该市场价格产生影响。故对于该辩护意见不予采纳。
关于被告人吴某的辩护人提出应认定被告人吴某系从犯的辩护意见，本院认为，被告人吴某受被告人邹某的指使实施犯罪，且其本人也并未谋取非法利益，仅是为被告人邹某提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。故对于该辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人邹某、吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名予以变更。被告人邹某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人邹某、吴某已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人邹某曾因犯罪被判刑，现又重新犯罪，应酌情从重处罚。被告人吴某归案后认罪态度较好，也可酌情从轻处罚，其辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十二月三日起至二0一六年十月二日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十二月三日起至二0一六年二月二日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、作案工具遥控器、充电器等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 丁汉民
代理审判员 丁 龙
人民陪审员 王玉兴
二〇一五年十一月二十六日
代书 记员 韩梦楚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。