河北省张家口市桥东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0702刑初17号
公诉机关张家口市桥东区人民检察院。
被告人付某甲，原系张家口路桥通兴公路工程有限公司董事长。2014年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人艾连庆、宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
张家口市桥东区人民检察院以张东检公诉刑诉（2014）80号起诉书指控被告人付某甲犯贪污罪，本院经审理作出（2014）东刑初字第90号刑事判决书，被告人付某甲不服该判决，上诉于河北省张家口市中级人民法院。河北省张家口市中级人民法院经审理，作出（2015）张刑终字第134号刑事裁定书，将该案发回本院重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市桥东区人民检察院指派检察员刘晓薇、张晨出庭支持公诉，被告人付某甲及其辩护人艾连庆、宋寿青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，张家口路桥通兴公路工程有限公司（以下简称通兴公司）由国有独资企业张家口路桥建设集团有限公司于2009年参股成立，属于国有参股公司。2009年6月23日，中共张家口市交通局委员会任命付某甲为该公司董事长，负责公司全面工作。天津市津南区顺发兴旺建材经营部系通兴公司的沥青供应商，实际控制人为陈凤书。2010年开始，付某甲利用职务便利，以“处理公司费用”的名义让陈凤书多开沥青发票，待通兴公司支付陈凤书沥青款后，陈凤书再将该多开发票部分的款项返还到通兴公司职工陈某尾号为5212的银行卡上，该卡上资金由付某甲实际支配。2010年10月份，付某甲让陈凤书多开了一部分沥青款发票，2011年4月份，陈凤书在收到通兴公司支付的沥青款后将其中因虚开发票多出的30万元存入其尾号为7715的银行卡内，后陈某将其中的219899元转至其名下尾号为5212的银行卡内。2011年6月21日，付某甲使用该卡中的205968.98元为其子付某乙购买日产牌天籁轿车一辆。
公诉机关就上述指控提供了立案决定书、到案经过、张家口通泰控股集团有限公司章程及工商档案、张家口路桥建设集团有限公司章程及工商档案、通兴公司章程及工商档案、中共张家口路桥建设集团有限公司委员会张路桥党字（2009）16号文件、中共张家口市交通局委员会张交党字（2009）30号文件、张家口路桥建设集团有限公司张路桥集字（2012）8号文件、天津市津南区顺发兴旺建材经营部营业手续及产品销售合同、被告人付某甲的供述、陈凤书的供述、证人陈某、付某乙的证言、天津市津南区顺发兴旺建材经营部5280银行账户明细、陈凤书7715银行卡交易记录、陈某5212银行卡交易明细、张家口市华联汽车贸易服务有限公司证明、机动车销售发票及保险单、扣押物品清单、被告人付某甲的户籍证明等证据。
公诉机关认为：被告人付某甲身为国有企业委派到国有参股公司从事管理工作的人员，利用职务上的便利，通过让陈凤书虚开沥青发票的手段骗取公司沥青款后非法占有，其行为构成贪污罪，应予追究刑事责任。
被告人付某甲及其辩护人对起诉书指控付某甲让陈凤书多开沥青款发票并用虚报的款项中的一部分为其子购买轿车的事实无异议，但是辩称：一、在购车时卡内原有部分存款系付某甲个人存款，不是公款；二、付某甲只是暂时使用部分公款购车，后又分四次将所使用的公款全部归还至5212账户内并用于通兴公司组织2011年、2012年节日晚会等活动及为职工发福利等未列入公司账目的开支，不具有贪污的主观故意；三、付某甲在接到领导通知后主动到侦查机关说明相关情况，构成自首。
辩护人就上述第二项辩解意见提供了张家口路桥建设集团证明材料四份以及郝帅等人的证言等证据。
公诉机关对上述证据的真实性无异议，对其与本案的关联性提出异议。
经审理查明，张家口路桥通兴公路工程有限公司由国有独资企业张家口路桥建设集团有限公司于2009年参股成立，属于国有参股公司。2009年6月23日，中共张家口市交通局委员会任命付某甲为该公司董事长，负责公司全面工作。2012年3月付某甲被免去通兴公司董事长职务，被任命为张家口路桥建设集团冀垣交通物质有限公司总经理。天津市津南区顺发兴旺建材经营部系通兴公司的沥青供应商，实际控制人为陈凤书。2010年10月份，付某甲以“处理公司费用”的名义要求陈凤书多开虚开沥青款发票（即大头票）；陈凤书在收到通兴公司支付的沥青款后于2011年5月25日将其中因虚开发票多出的30万元存入其尾号为7715的银行卡内，后付某甲将尾号为7715的银行卡交给通兴公司职工陈某，并指使陈某将其中的部分款项转存至陈某名下尾号为5212的银行卡内，该卡内资金由付某甲个人支配；2011年5月28日、29日，陈某分三次将219899元从7715银行卡转存至5212银行卡内。转账前，5212卡内余额50134.8元。2011年6月21日，付某甲使用5212银行卡中的205968.98元为其子付某乙购买日产牌天籁轿车一辆。现该车被扣押在案。从7715卡向5212卡内转账后到买车前，5212卡存在资金往来，且资金去向指向不明。另查明，2014年5月份，付某甲在接到张家口市桥东区人民检察院协助调查的通知后，在被采取强制措施前主动到检察机关配合调查并说明相关情况。
上述事实，有公诉机关提交并经开庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书及到案经过证：2014年5月份，张家口市桥东区人民检察院在查办通兴公司秦某某案件时，发现付某甲涉嫌职务犯罪，于同年5月22日电话通知付某甲到案接受询问，付某甲于次日主动到案说明相关情况，桥东区人民检察院于同年5月29日决定对付某甲、陈凤书涉嫌犯贪污罪一案立案调查。
2、张家口通泰控股集团有限公司章程及工商档案、张家口路桥建设集团有限公司章程及工商档案、通兴公司章程及工商档案证：张家口路桥建设集团有限公司是国有独资公司张家口通泰控股集团有限公司出资设立的全资子公司，是国有企业；通兴公司是张家口路桥建设集团有限公司于2009年参股成立的企业，属于国有参股公司。
3、中共张家口路桥建设集团有限公司委员会张路桥党字（2009）16号文件、中共张家口市交通局委员会张交党字（2009）30号文件、张家口路桥建设集团有限公司张路桥集字（2012）8号文件证：经张家口路桥建设集团有限公司推荐，中共张家口市交通局委员会于2009年6月23日任命付某甲为通兴公司董事长；2012年3月免去付某甲通兴公司董事长职务，任命付某甲为张家口路桥建设集团冀垣交通物质有限公司总经理。
4、天津市津南区顺发兴旺建材经营部营业手续及产品销售合同证：天津市津南区顺发兴旺建材经营部是经营建筑材料、沥青油等业务的个体工商户，是通兴公司沥青供应商。
5、被告人付某甲的供述证：（1）付某甲自2009年5月至2012年3月担任通兴公司董事长，在此期间其多次让为通兴公司供应沥青的天津商人陈凤书虚开沥青发票骗支通兴公司的沥青款，再让陈凤书将多报的款项返回到通兴公司职工陈某名下尾号为5212的银行卡上，用于处理通兴公司的一些费用，虚报的沥青款总计100多万元。（2）通兴公司其他人和路桥集团的领导不知道虚开沥青发票返回来的钱用于处理公司事务，陈某也不知道，付某甲只告诉陈某陈凤书要打多少钱给他，具体什么钱陈某不知道。（3）5212银行卡由付某甲实际支配使用，该卡中存款大部分是陈凤书返还的沥青款，也有小部分个人存款，还有其他人在经济往来中临时走账的钱，该卡中的钱均由付某甲个人支配，没有记过帐，其中陈凤书的返还款除了205968.98元于2011年6月份用作给儿子付某乙买车外，其他大部分用于处理单位的招待费、礼品费等费用。（4）付某甲没有收到过陈凤书赠送的尾号为7715存有10万元的银行卡。（5）付某甲于2011年10月份、2012年3至5月份、2012年10月份、2012年12月份分四次还款20余万元至5212银行卡，在2012年元旦至2013年元旦期间用于公司支出。（6）付某甲在2014年5月份接到上级领导通知后主动到张家口市桥东区人民检察院配合调查说明情况。
6、陈凤书的供述证：（1）陈凤书是通兴公司沥青供应商天津市津南区顺发兴旺建材经营部的实际控制人，在供应沥青的生意中认识了通兴公司负责人付某甲。（2）2010年左右，付某甲说通兴公司有些费用需要解决，让陈凤书多开四五十万的沥青款发票，待通兴公司把钱支付给陈凤书后再由陈凤书将多出的钱返还到通兴公司职工陈某名下的银行卡上，其并不清楚付某甲要处理什么费用，但为了好做生意就同意了。（3）陈凤书应付某甲要求前后共为付某甲虚开沥青款发票100多万元，其中有一笔30万元是在2011年4月份存至自己名下7715的银行卡上的，该卡连同密码及卡内存款10万元已于此前交给了付某甲。
7、证人陈某的证言证：（1）陈某原系通兴公司库管员和食堂管理员，其名下有一张尾号为5212的农业银行卡，该卡由通兴公司领导付某甲支配，陈某有时会按照付某甲的指示办理一些存取现金和转账业务，但是其并不清楚资金的来源及使用情况。（2）2011年5月份左右，付某甲交给陈某一张户名为陈凤书尾号为7715的银行卡，让其将该卡中的22万元转至陈某名下尾号为5212的银行卡上，后陈某分三次将219899元转至5212银行卡。（3）2011年6月份，付某甲带着陈某、付某乙来到张家口市十三里附近的东风日产汽车4S店，用陈某名下5212银行卡内的205968.98元为付某乙购买了一辆日产牌天籁轿车，这些钱就是之前从陈凤书7715银行卡内转账来的钱。
8、证人付某乙的证言证：付某乙系付某甲之子。2011年6月份，付某甲打电话给付某乙说给他买了一辆车，付某乙就来到张家口市十三里附近的东风日产4S店，付某甲单位的一个人将一辆白色日产牌天籁轿车连同一个装有购车发票等物品的文件袋交给了付某乙。
9、天津市津南区顺发兴旺建材经营部5280银行账户明细、陈凤书7715银行卡交易记录、陈某5212银行卡交易明细证：（1）2011年5月25日，天津市津南区顺发兴旺建材经营部尾号为5280的银行账户转账30万元至陈凤书7715银行卡；2011年5月28日、29日，陈凤书7715银行卡转账219899元至陈某5212银行卡，在此之前5212银行卡内余额为50134.8元。（2）2011年6月21日，陈某5212银行卡分三笔消费205968.98元。
10、张家口市华联汽车贸易服务有限公司证明、机动车销售发票及保险单等证据证明：付某乙于2011年6月21日购买白色日产牌天籁轿车一辆，用尾号为5212的银行卡刷卡支付购车款194800元、汽车装饰款3000元、保险费和车船税8168.98元。
11、扣押物品清单证：冀G×××××号白色日产牌天籁轿车一辆及车钥匙、行车本已扣押在案。
12、被告人付某甲的户籍证明证：付某甲于1963年7月1日出生，系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人付某甲身为由国家机关任命并由国有企业张家口路桥建设集团有限公司委派到其参股的通兴公司的负责人，利用担任公司董事长负责公司全面工作的职务便利，在公司采购沥青时通过陈凤书多开沥青发票用于虚假报账，将多报出的款项置于其个人控制之下，占有国有财物，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于贪污数额，2011年5月28日、5月29日，付某甲指使陈某从陈凤书7715银行卡转入陈某名下尾号为5212的账户内219899元，转账前5212卡内余额50134.8元。因2011年6月21日用5212卡买车前，该卡存在资金往来，且资金去向指向不明，故无法确定买车前卡中的余额为被告人的个人款项还是从7715卡中转入的款项，根据有利于被告人的原则，应认定该余额为付某甲的个人钱款，购买汽车使用的款项应包括该50134.8元，即使用7715卡转入5212卡内的款项155834.18元。公诉机关指控付某甲贪污205968.98元，本院根据公诉机关的指控和有利于被告人的原则，认定犯罪数额为155834.18元。对于付某甲辩称分四次还款20余万元至陈某名下尾号为5212账户的意见，本院认为：首先，付某甲所供述的后三次还款期间均在2012年3月之后，且付某甲自己供述还的钱用于2012年元旦至2013年元旦处理公司事务，但付某甲2012年3月已被免去通兴公司董事长职务，任冀垣物质公司总经理，其2012年3月后存入5212卡中的钱不构成还款；其次，付某甲个人对5212账户享有完全的、不受限制的支配权，其性质是由付某甲控制的个人账户而非单位公共账户，故即使付某甲有往该账户内存入个人款项的行为，该行为也并非归还公款的行为，其骗取自通兴公司的款项并未归还至通兴公司。对于辩护人提交的通兴公司组织活动及为职工发福利花销17万余元未列入财务开支的证据及辩护意见，本院认为：上述证据未能说明各项开支的具体来源、经办人员和开支时间，与本案认定的犯罪数额没有关联性，不能证明付某甲向通兴公司归还了公款这一事实。综上，本院认为，付某甲通过虚报假发票骗取通兴公司的公款，后将219899元置于由其控制的5212账户中，付某甲辩解其2012年3月后存入5212卡中的钱为还款行为，但付某甲2012年3月已被免去通兴公司董事长职务，任冀垣物质公司总经理，故应认定付某甲骗取公款是基于非法占有而非临时挪用公款的主观故意，故付某甲的行为应构成贪污罪。对于付某甲及其辩护人关于付某甲的行为构成挪用公款罪的辩解意见，本院不予采纳。辩护人辩称付某甲系接到领导通知后主动到侦查机关配合调查的并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首；经查，付某甲在被采取强制措施前主动投案的情况属实，对辩护人关于付某甲系主动投案的辩护意见予以采纳，在量刑时予以考虑；但是付某甲到案后及庭审中均否认其贪污的基本事实，不属于对行为性质的辩解，故不构成自首，对于辩护人关于付某甲构成自首的辩护意见不予采纳。本案涉案赃物冀G×××××号白色日产牌天籁轿车一辆已依法追回扣押在案，该情节在量刑时予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款之规定，判决如下：
被告人付某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2016年11月28日止。）
赃款155834.18元予以追缴、上缴国库。
三、扣押在案的冀G×××××号白色日产牌天籁轿车一辆以2014年5月30日（司法机关扣押之日）为基准日进行作价评估，折抵赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高冠宇
审 判 员 王智慧
代理审判员 苏东阳
二〇一六年七月十一日
书 记 员 高军英
第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款