浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1003号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。
负责人：毛新龙。
委托代理人：毛长征、童美玲。
被上诉人（原审原告）：刘淑艳。
委托代理人：蔡瑛。
被上诉人（原审被告）：范荣兴。
被上诉人（原审被告）：金华市五星汽车出租有限公司。
法定代表人：傅兆元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保财险公司）为与被上诉人范荣兴、刘淑艳、金华市五星汽车出租有限公司（以下简称五星出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘淑艳起诉称：2013年11月11日7时00分许，范荣兴驾驶浙G×××××号轿车沿金华市东莱路由东往西行驶至二环南路至八一南街交叉口地段时，与由刘淑艳驾驶的同方向行驶的电动自行车发生碰撞，造成两车车损、刘淑艳与李博文受伤的道路交通事故。刘淑艳损伤经金华市中医院诊断为：1.多处软组织挫伤；2.头皮血肿；3.右膝髌前囊损伤；4.右肩冈上肌腱，冈下肌韧带损伤。刘淑艳为此住院47天。事故经金华市公安局交通警察支队直属一大队认定：范荣兴承担事故的全部责任。经查，事故车辆在人保财险公司处投保了交强险和商业第三者责任险。请求法院判令：1.三被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费等共计113241.82元，由人保财险公司在保险范围内直接赔偿刘淑艳，不足部分由范荣兴、五星出租公司赔偿（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；2.本案诉讼费由三被告承担。
范荣兴在原审中辩称：住院病历封面刘淑艳的年龄不对，应不是刘淑艳本人。刘淑艳在医院只住了一天，其肩膀当时是没有伤的，如果有伤，住院当天就能查出来。刘淑艳的住院床号变动不定，其花费的医疗费并不是使用在自己身上。
五星出租公司在原审中辩称：鉴定时直接利害关系人范荣兴因未收到通知，未能参加鉴定程序，现在的鉴定结论是范荣兴不在场时鉴定的。当时接到事故报告时，刘淑艳就头上一个包，检查结果是活动自如，交警案件跟踪到医院询问情况，也觉得没有大的人身伤害。根据调查的情况，还有范荣兴问过的情况，都进行过录音，住院的人和做检查的人跟刘淑艳不符。不应把该公司作为被告，本次事故直接责任人是范荣兴，与相关人签订过合同，交通事故的赔偿不由该公司承担。该公司对该车保了交强险和商业险，如果赔偿理应由保险公司承担。
人保财险公司在原审中辩称：肇事车辆投保了交强险和商业第三者责任险，并投保了不计免赔险，在两证有效的情况下，保险公司愿意承担理赔责任，在交强险限额内予以赔付，商业险按照合同约定进行理赔。因本案第三者有两人，具体交强险的分割，由法院予以确认，因本案保险公司不承担过错，诉讼费用不予以承担。根据刘淑艳所提供的病案号为1000014423，对本案的住院病历，该公司申请调取，调取后，发现该病案号的身份证号码为××，该身份证号码与本案刘淑艳身份证号码不一致，居住地址也不一致。退一步说，即使本案的住院病历是刘淑艳的，由医院出具的住院护理单中，也明确记载着自理能力为完全自理，该案的护理费不予以支持。根据该住院病历中记录的报告单以及长期医嘱单、临时医嘱单，刘淑艳仅在2013年11月11日在中医院接受过注射治疗以及相关的检查治疗。2013年11月11日以后都没有检查治疗和注射治疗的记录，很显然刘淑艳在2013年11月11日以后在中医院住院是不合理的，住院伙食补助费同意按照1天计算，对于营养费，刘淑艳并未进行手术治疗，损害后果并不严重，不符合最高院司法解释需要营养的事实，营养费不应当支持。残疾赔偿金，在刘淑艳所提供的出院记录中，记载：右肩活动可，无明显压痛，认为刘淑艳病理基础明显不符，不应构成伤残等级，要求予以重新鉴定。精神损害抚慰金，不应当支持。鉴定费不在保险公司赔付范围，医药费承担合理医保部分的费用。
原审法院认定：刘淑艳诉称与该院查明事实基本一致。经交警部门认定，范荣兴负事故的全部责任。刘淑艳因此次交通事故住院47天，共花去医药费10670.87元（含范荣兴垫付的283.15元）。经该院委托鉴定，刘淑艳的伤势构成十级伤残，建议护理时间为47天，建议误工时间为90天，建议营养时间为30天。刘淑艳为此花去鉴定费2040元。五星出租公司系浙G×××××号轿车的所有人，该车在事故期间向人保财险公司投保了交强险、商业险第三者责任险及不计免赔险。另查明，伍君平与范荣兴共同承包了浙G×××××号轿车，由伍君平与五星出租公司签订合同，每月交纳7200元承包费给五星出租公司。范荣兴在本次事故中共垫付了1283.15元。刘淑艳为城镇户口。事故中的另一名伤者李博文系刘淑艳儿子，其花费医疗费209.1元。
原审法院认为：交警部门对本案事故责任认定准确，予以确认。范荣兴的侵权行为造成了刘淑艳的损失，且负事故的全部责任，应赔偿刘淑艳的全部损失。五星出租公司系登记车主，将车辆承包给他人并按月收取管理费，对车辆的营运负有管理职责，对范荣兴的赔偿款项应承担连带赔偿责任。由于浙G×××××号轿车在人保财险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故应先由人保财险公司在交强险内先予赔付，超出部分在商业第三者责任险内予以赔付。保险合同约定范围外的费用，再由范荣兴承担。范荣兴已垫付的1283.15元，可从赔偿款中予以抵扣。范荣兴的侵权行为不仅给刘淑艳造成经济上的损失，也给刘淑艳精神上造成了一定的痛苦，故在赔偿刘淑艳相应的经济损失的同时，还应赔偿适当的精神损害抚慰金。是否用非医保用药系医生的处方权，非医保用药保险公司应予以理赔，故人保财险公司关于要求扣除非医保用药的辩称，不予采信。对于刘淑艳的住院时间合理性及用药合理性问题，被告在法定期限内并未提出鉴定申请，故对其抗辩的住院天数不合理等不予采信。对人保财险公司提出的对刘淑艳伤残等级进行重新鉴定的问题。该院认为，刘淑艳的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间等均由该院委托鉴定，人保财险公司也派人出席了鉴定程序，被告方无证据证明本次鉴定存在瑕疵，故对金华职业技术学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信。刘淑艳为城镇户口，应按照城镇标准计算各项损失。刘淑艳的营养费、精神损害抚慰金主张过高，应予以适当调整。对于本次事故另一名伤者李博文，其系刘淑艳儿子，且伤势较轻，交强险份额可不预留。因李博文并非本案原告，故其损失应另行主张。刘淑艳的合理损失为：医药费10670.87元、营养费1440元、住院伙食补助费1410元、残疾赔偿金75702元、交通费923元、护理费7050元、精神损害抚慰金3000元、误工费9360元，司法鉴定费2040元，合计111595.87元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项等规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司应在浙G×××××号轿车投保的交强险范围内赔偿原告刘淑艳106035元（含精神损害抚慰金3000元）；在商业第三者责任险范围内赔偿原告刘淑艳3520.87元，合计109555.87元，于判决生效之日起7日内支付。二、被告范荣兴赔偿原告刘淑艳上述损失中的2040元，扣除已垫付的1283.15元，余款756.85元于判决生效之日起7日内支付。三、被告金华市五星汽车出租有限公司对被告范荣兴的赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告刘淑艳的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费483元（原告已预交，已减半收取），由原告刘淑艳负担13元；由被告范荣兴负担470元（在履行前述款项时加付此款给原告）。
宣判后，人保财险公司不服，向本院提起上诉，称：一、刘淑艳因交通事故造成的损伤构成十级伤残明显依据不足。根据病历及出院记录中的出院情况记载，刘淑艳损伤后果轻微，不存在活动受限的事实，不应构成伤残等级。从上诉人调取的住院病案分析，刘淑艳在住院期间仅接受过一天的注射，且上诉人与范荣兴到医院探望过，刘淑艳的床位是空的。如请假在家，何谈住院治疗？此外，范荣兴系本案事故的驾驶员，原审法院并未告知有关鉴定情况，鉴定程序不合法。原审法院不同意上诉人重新鉴定不正确，本案应重新鉴定。二、原审法院支持鉴定结论中的护理费及营养费错误。刘淑艳提供的门诊病历及出院记录中都未记载其需他人护理的事实，住院病历中记载刘淑艳自理能力为完全自理，故不应支持护理费用。刘淑艳损伤后果不严重，不应支持营养费。三、刘淑艳的住院期间不合理，没有相关的治疗及诊断。四、上诉人不应承担非医保费用。涉案保险合同中明确约定非医保费用不在上诉人的理赔范围。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘淑艳在二审中辩称：1、司法鉴定意见书中明确刘淑艳伤残已构成十级伤残，一审判决合情合理。因范荣兴向交警队提供联系方式错误，故鉴定时无法通知，但不违反法律规定，范荣兴对损害后果构成十级伤残是否认可并不影响判决。2、刘淑艳的护理费、营养费的计算都进行过鉴定，损失明确，人保财险公司以病例等书面记载认为刘淑艳完全有自理能力无需护理的理由不充分。3、刘淑艳住院是事实，其不否认有请假的时间，但对住院期间是否合理，人保财险公司并未提出鉴定或者提供其他证据，一审法院依据鉴定、病例等相关情况确定刘淑艳的住院时间合法合理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人范荣兴在二审中辩称：对人保财险公司的上诉没有意见。
被上诉人五星出租公司在二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于刘淑艳是否构成十级伤残的问题。刘淑艳的伤残等级已经司法鉴定，而涉案司法鉴定意见书系鉴定机构根据一审法院的委托，依据金华市中医院门诊病历、出院记录、刘淑艳2013年11月14日MR片等材料进行鉴定，人保财险公司亦在场监督，范荣兴虽未到场，并不影响鉴定结论，现人保财险公司并未能提供充分证据证明该鉴定程序严重违法或鉴定结论错误，其要求重新鉴定的申请不能成立，本院不予准许。刘淑艳的护理时间及营养期限均经司法鉴定，一审法院根据鉴定结论认定护理费及营养费并无不当，应予维持。关于住院期间。刘淑艳已提供了病历、出院记录、医疗费发票等证据证明其因事故住院47天，住院病案首页中刘淑艳的身份信息虽与其真实信息不符，但人保财险公司并未提供证据证明该身份信息对应的人员姓名，且住院病案首页中记载的入院时间、病情诊断、车辆事故中人员损伤等内容与事故认定书、门诊病历等记载内容能相互印证。一审中人保财险公司亦未申请对住院期间及合理性予以鉴定，故人保财险公司关于住院期间不合理的上诉理由不能成立。关于非医保费用问题。用药问题并非伤者或者侵权人可选择，而是医疗机构根据救治需要决定，且人保财险公司亦未提供证据证明涉案医疗费是否存在非医保用药及具体数额，故一审法院关于医疗费的确定并无不当，应予维持。综上，人保财险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费966元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年九月十日
代书 记员 盛 菲