江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第287号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市沿江北大道。
负责人：程航，该公司总经理。
委托代理人：程凯凯、陶涛，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：曹华，男，1983年出生，汉族，现住南昌市西湖区。
被上诉人（原审被告）：万宁佳，女，1979年出生，汉族，现住南昌市西湖区。
被上诉人（原审被告）：赵凯，男，1973年出生，汉族，现住南昌市东湖区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财险江西分公司）因与被上诉人曹华、万宁佳、赵凯机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月10日14时许，被告万宁佳驾驶赣A7YX**号“骐达”牌小型轿车沿洪城路由东向西行驶右拐弯进入社会福利院下坡口时，因下坡口有一辆面包车挡住了被告万宁佳的行驶路线，而被告也未采取提前减速的措施，导致采取制动措施不及时，其车辆的前部与原告曹华的背部相撞，导致原告受伤的交通事故。2013年6月18日经南昌市公安局交通管理局直属二大队道路交通事故认定书认定：万宁佳负此次事故的全部责任，曹华无责。受伤后原告曹华先后在南昌市第三医院、南昌市洪都中医院、中国人民解放军第九四医院治疗。期间被告赵凯垫付原告急救费及门诊医疗费合计2562.30元。经江西神州司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人曹华的损伤未达伤残评定标准；后续治疗费为2000元；自受伤之日起，全休时间为90日，营养期限为12周，护理期限为12周。原告曹华花费鉴定费1930元。因原、被告双方就赔偿金额未能协商一致，由此引发本案诉讼。另查明：被告万宁佳与被告赵凯系夫妻关系，赣A7YX**车辆为私家车，登记所有人为被告赵凯。该车辆在被告平安财险江西分公司投保了交强险及商业险，其中商业第三者责任险金额为20万元并购买了不计免赔率。交强险及商业险期限均自2013年2月7日零时起至2014年2月6日二十四时止。还查明：原告曹华系非农业家庭户口。事故发生前在南昌市青云谱区平安交通设施销售部工作，该销售部为个体工商户，负责人为原告父亲曹毛毛。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵犯他人身体造成伤害的，依法应承担民事赔偿责任。本案中，被告万宁佳驾驶机动车在行驶过程中驾驶操作不当，是造成本次交通事故的根本原因，由此所引起的民事赔偿责任依法应当由被告万宁佳承担。事故车辆登记车主为赵凯，在本次事故中无过错，被告赵凯不承担赔偿责任。鉴于被告万宁佳、赵凯系夫妻关系，故被告赵凯垫付费用可一并视为被告万宁佳垫付。由于事故车辆已向被告平安财险江西分公司投保，根据《中华人民共和国道路交通安全法》以及保险条款的规定，被告平安财险江西分公司应在保险合同规定范围内先行向原告赔偿各项费用，不足部分，再由被告万宁佳承担。原告作为赔偿权利人要求被告赔偿其因受伤而产生的经济损失，其合法、合理的请求部分，法院予以支持。对于被告赵凯垫付的原告费用，为免诉累，本案一并处理。结合本案事实及相关证据，对原告的经济损失确定如下：1、关于医疗费及后续治疗费的认定。依据有效医疗费凭证及司法鉴定意见书的结论，确认医疗费为2562.310元，后续治疗费为2000元。2、关于营养费的认定。原告主张营养费2520元，该项主张依法有据，但计算标准过高，故确认营养费为20元／天×84天=1680元。3、关于误工费的认定。原告依据司法鉴定意见书结论及上年度社会平均工资水平主张三个月误工费为9912元，主张合理且依法有据，本院予以支持。4、关于护理费的认定。原告依据110元／天的标准主张12周的护理费9240元，原告主张依法有据且计算标准合理，法院予以支持。5、关于交通费的认定。原告主张交通费损失为500元，鉴于原告未住院治疗且未提供相应的交通费凭证，故法院不予支持。6、关于鉴定费的认定。依据有效鉴定费发票，确认鉴定费为1930元。综上，本案的交通事故造成的损失为医疗费2562.30元、后续治疗费2000元、营养费1680元、护理费9240元、误工费9912元、鉴定费1930元，合计27324.3元。被告平安财险江西分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内赔付原告医疗费2562.30元、后续治疗费2000元、营养费1680元，合计6242.3元；在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔付原告护理费9240元、误工费9912元，合计19152元；两项总计赔付25394.3元，扣除被告赵凯垫付的205.3元（此处应为2562.3元），尚需赔付原告曹华25189元。鉴定费1930元由被告万宁佳自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告曹华25394.3元，扣除被告赵凯垫付的205.3元，尚需赔付25189元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内理赔被告赵凯垫付费用205.3元。三、被告万宁佳赔偿原告曹华鉴定费1930元（已付清）；四、驳回原告曹华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告曹华承担23元，被告万宁佳承担427元（已付清）。
上诉人平安财险江西分公司上诉称：1、一审法院误工费计算错误。本案中曹华在工作时间发生交通事故，属于因公受伤，单位不会扣发工资，其证据只能证明日常与父亲曹毛毛经营平安交通设施销售部，但没有提供其从受伤之日5月10日起开始实际扣发的工资证明，因此，其不存在实际的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。在原告无证据证明其误工减少的情况下，应由其本人承担举证不能的后果，即法院多判决金额9912元。2、一审法院护理费计算标准错误。护理费应按护理行业的标准85元／天计算12周，即7140元。一审法院多判决2100元。综上，请求二审法院依法改判异议金额12012元，上诉费用由各被上诉人承担。
被上诉人曹华答辩称：我父亲的店实际所有人是我。上诉人也没有证据说我是员工，上诉人的请求不应当支持。我是个体户，每月店铺收入是2万元，护理费我坚持一审判决结果，上诉人请求每天80元没有依据。
被上诉人万宁佳、赵凯未向本院提交书面答辩意见
二审中，被上诉人曹华向本院提交了一份南昌市青云谱区平安交通设施销售部的营业执照及曹华本人的银行卡明细清单。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一审法院判决的误工费、护理费是否有事实和法律依据？关于误工费，被上诉人曹华向本院提交了一份银行卡明细，虽然该卡的开户人为曹华，但该卡并非其工资卡，而是作为平安交通设施销售部的业务进出帐卡使用，不能证明其工资收入情况。被上诉人曹华与其父亲曹毛毛共同经营平安交通设施销售部。该销售部属个人经营，经营范围为交通设施、消防设备零售。被上诉人曹华在受伤期间不能进行相关的经营活动，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照江西省2012年度批发和零售业在岗职工年平均工资33238元计算其误工费计8196元（33238元÷365天×90天）。关于护理费，应按照居民服务、修理及其他服务业在岗职工年平均工资31141元计算，计7166元（31141元÷365天×84天）。一审法院按照社会平均工资计算其误工费和护理费于法不符。另，鉴定费属诉讼费范畴，原审判决将鉴定费用计入损害赔偿款中，属法律适用错误，本院将依侵权责任予以确定。一审法院在计算赔偿费用时，将被上诉人赵凯垫付的医疗费2562.3元误写为205.3元，本院依法予以纠正。依上述认定，被上诉人曹华的各项应受赔偿费用为：医疗费2562.30元、后续治疗费2000元、营养费1680元、护理费7166元、误工费8196元，合计21604.3元。上述款项由上诉人平安财险江西分公司在交强险限额内承担。因被上诉人赵凯垫付了2562.3元医疗费，故上诉人平安财险江西分公司应向被上诉人曹华支付19042元，向被上诉人赵凯支付2562.3元。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项�规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1235号民事判决第四项；
二、撤销南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1235号民事判决第三项；
三、变更南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1235号民事判决主文第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效后十日内向被上诉人曹华支付交通事故赔偿款19042元；
四、变更南昌市西湖区人民法院（2013）西民初字第1235号民事判决主文第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效后十日内向被上诉人赵凯支付垫付款2562.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，由被上诉人曹华负担104.5元，由被上诉人万宁佳负担445.5元（已付427元）；二审案件受理费100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司负担70元，由被上诉人曹华负担15元，被上诉人万宁佳负担15元。鉴定费1930元，由被上诉人万宁佳负担（已付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
审 判 员 王革生
代理审判员 张宗华
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 易晓天