甘肃省武山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0524民初549号
原告：汪成彦，男，1972年3月10日出生，汉族，住武山县。
被告：周辰武，男，1976年4月21日出生，汉族，住天水市。
被告：武山县杨河学区，住所地：武山县杨河乡杨河小学。
法定代表人罗新成，校长。
原告汪成彦诉被告周辰武、武山县杨河学区（以下简称杨河学区）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告汪成彦，被告周辰武、杨河学区法定代表人罗新成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪成彦向本院提出诉讼请求：1.两被告连带偿还现金4.5万元。2.诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2013年10月8日，杨河学区与天水市龙城建筑工程公司第七分公司（以下简称第七分公司）签订建设工程施工合同，由第七分公司修建杨河学区河东小学食堂。实际负责人是周辰武。2014年7月16日周辰武与汪成彦签订施工合同一份，约定工程总价款195000元。2014年8月4日，工程完工。经汪成彦与周辰武结算，周辰武欠汪成彦165000元。2014年10月12日，周辰武支付汪成彦12万元，尚欠4.5万元，拖欠未付。最后一笔工程款项已于2015年5月汇至杨河学区账户。故诉至法院，希望判如所请。
周辰武辩称，未付汪成彦工程款4.5万元属实，未付该款的原因是汪成彦所施工程质量不达标、所述事实不完整，周辰武不应该在工程验收合格前支付汪成彦工程欠款4.5万元，请求驳回汪成彦诉讼请求并要求汪成彦承担因工程违约带来的经济损失。事实和理由：2013年11月经汪成彦与周辰武双方协商以19.5万元将杨河学区河东小学食堂主体及部分分项分包给汪成彦施工，2014年1月前完工，双方签订合同一式二份，双方各持一份。2014年1月汪成彦未按合同约定时间完工，未按图纸要求施工，被监理方天水市鼎立工程咨询监理有限公司（以下简称鼎立监理公司）多次书面提出整改意见。因工期严重滞后，杨河学区和县教育局多次协调，汪成彦以要工程款为由，拒不履行合同，致使工程长期停工。
2014年11月，汪成彦和周辰武在杨河学区书记办公室调处施工方案时，汪成彦对周辰武有辱骂、纠集亲属围攻、撕扯、推搡、扭打、围堵的行为并多次威胁周辰武不许施工。
2015年4月，经由县教育局局长调解，周辰武与汪成彦达成如下解决方案：由周辰武给付汪成彦总计165000元工程款，其中4.5万元出具欠条，待工程验收合格后，由周辰武领到该款后再付汪成彦。
协议达成后，周辰武付给汪成彦12万元。由周辰武对工程再次施工，施工过程中发现工程多处未按图纸施工，并有偷工减料行为致使后期施工几乎无法开展，其中，所埋电线预埋管、配电箱、门窗、地沟、内墙刮白材料、大厅顶梁均有问题。最严重的是顶部混凝土浇筑时模版未按要求支模，导致屋面呈锅底形，屋顶常年积水，最深处超过5公分，虽经专业人员多次返工，漏水仍然严重。
此后周辰武多次组织相关专业人员对该工程返工处理直至2015年10月底才完成返工，给周辰武造成巨大经济损失，也对第七分公司声誉造成无法弥补的损失致使此后在武山的多处项目投标失败。
被告杨河学区辩称，请求驳回汪成彦的诉讼请求。事实与理由：杨河学区与第七分公司签订了河东小学食堂建设工程施工合同，与汪成彦没有签订任何劳务合同，没有给汪成彦支付工程款的义务，杨河学区也向未汪成彦承诺过支付诉请款项。
杨河学区依合同已向第七分公司的周辰武分两批支付了工程款21万元，剩余工程款8.705万元在工程通过竣工验收后支付，然而工程完工后存在屋面漏水、墙面刮抹脱落等问题，施工方至今未能维修，未配合相关部门进行竣工验收，周辰武也至今未向杨河学区提供剩余资金支付票据。基于此，杨河学区无法支付剩余款项。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的杨河学区与第七分公司所签建设工程施工合同、甘肃宁远建筑设计院有限责任公司制作的河东小学食堂施工图纸、周辰武与汪成彦签订的施工合同、周辰武出具给汪成彦的欠条、收款收据各一份，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：
汪成彦提供证据：
1.归属为武山县教育体育局基建股的武山县教育项目土建工程施工日志一份。汪成彦提供该证据的证明目的是其所施工程有发包方监督并有技术负责人签字，经检查建材和施工质量也符合要求。
对该份证据周辰武发表了施工日志只记载进度、无法证明工程质量是否合格的质证意见；杨河学区发表了施工日志应由校方保存、汪成彦保存属来源不明以及施工日志上无公章、无签名的质证意见。
经审查，该份施工日志记载内容有重大缺失：施工日志记载工程形象进度的总计有48页，其中3页上在技术负责栏内写有”施茂林”姓名、9页上在该栏内只写有”施”字，施工工长栏有3页写有”汪陈燕”姓名，其余页在该栏内，要么空白要么只写”汪”字；在建材质量检查栏和施工质量检查栏，有8页对水泥、钢筋、地梁、搭架、支柱的所需建材作了符合要求的记载，其他页上对建材质量、施工质量是否符合要求未作记载，在甘肃宁远建筑设计院有限责任公司施工图中对基础的回填料和回填料灰土的比例以及基础、基础梁的防腐防蚀有明确的要求，但在该份施工日志中除2013年11月21日对打地梁的施工质量作了由于下雪质量不合格的记载外，其余涉及基础、地梁的部分均未作施工质量是否检查、是否合格的记载。
该日志封面显示该日志属基建股所有，汪成彦庭审时作了施工日志属校方所有的陈述，对其如何得到日志则含糊其辞，依法应属证据来源不合法的情形。
综上，本院对该份证据的真实性和证明目的不予认可。
2.河东小学食堂施工考勤表二份12页、河东小学食堂修建工人工资表一份4页、售货清单一份11页、钢筋配料表一份7页、收款收据一份7页。汪成彦提供该证据的证明目地是其所施工程质量合格。
对该份证据周辰武发表了与工程质量无关的质证意见；杨河学区发表了与其无关的质证意见。
经审查，上述证据中钢筋配料表上的工程名称、规格、间距、形状、长度、根数都有详细记载；收款收据上有汪成彦购置水泥、机砖、钢材的日期和经手人签名、出货人名称；考勤表上有被考勤人姓名，详细出工日期、具体所干工种和总出工天数；工资表上虽有工人姓名、基本工资、工作天数、应发和实发工资的记载，但没有工人认领工资的签名，汪成彦庭审中对此作了因周辰武未付清拖欠工程款故没钱给工人发工资的陈述，庭审后有一旁听人员自称系汪成彦修建河东小学食堂时所雇工人，其能证明汪成彦拖欠其人工费的事实。
综上，本院对证据钢材配料表、收款收据、考勤表的真实性予以认可，对工资表因缺少认领工资工人的签名以及汪成彦未将自称被拖欠人工费的人员申请列为证人出庭作证，也没有提供其他证据印证所欠工资属实，故对证据工资表的真实性不予认可。
即使本院认可的该组证据只能证明汪成彦在施工过程中付出了一定的人力物力财力，并不能证明工程质量是否合格。因此，本院对该组证据的证明目的不予认可。
周辰武提供证据：
1.建筑工程承包合同一份。周辰武提供该证据的证明目的是双方当事人的权利义务在此合同中有明确约定，工程质量有问题责任在汪成彦。
对该份证据汪成彦发表了系伪造的质证意见；杨河学区发表了因不是合同相对方不予质证的意见。
经审查，该份证据建筑工程承包合同甲、乙双方分别为天水龙城建筑工程公司第七分公司和汪成彦、该合同在工程概况前作了”甲方在关岱岳村东新建一栋办公楼，同意该办公楼的土建工程以包工包料形式包给乙方施工”的表述，经查，关岱岳村位于山西省朔州市山阴县岱岳乡，与甘肃省武山县河东村没有任何关系，河东小学修建的是食堂不是办公楼；该份合同中的工程款支付比列和甲乙双方的工作和责任与周辰武认可的施工合同中约定的内容有明显区别：在施工合同中，双方约定工程主体封顶付50%，其余装饰工程完工，由甲方及业主（教育局）验收合格后，按业主付款进度向乙方（10日内付清）。在建筑工程承包合同中约定主体完工墙面砌筑完成后甲方付给乙方工程造价总额的50%，工程全部完工时甲方付乙方工程造价总额的70%，工程全部完工验收合格，2014年前甲方付给乙方工程造价总额的90%，其余10%为质量保证金，若无质量问题，甲方一年后付清；在施工合同中，双方约定内外门窗、屋面、墙面保温板、防水材料、抗裂沙浆材料、灯具电气材料、水管安装不在乙方承包范围内。在建筑工程承包合同中乙方的工作及责任第7条约定一切建筑材料均由乙方采购和保管，材料品牌、规格、颜色由甲方认可。主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程。
由此可见，该份证据对工程所在位置、工程外形描述与实际工程不符，合同中的主要条款与周辰武认可的施工合内容有重大差别，基于此，本院对该份证据的真实性不予认可。
2.天水市鼎立工程咨询监理有限公司分别于2015年5月20日、同年7月23日出具的食堂工程存在问题的复印件二份。杨河学区于2016年8月5日出具给周辰武的食堂整改意见书复印件一份。杨河学区河东小学食堂屋面漏水、墙面掉皮及漏电维修费用清单一份。照片一组（14张）。周辰武提供该组证据的证明目的是食堂工程存在漏水等质量问题。
杨河学区提供证据：
1.建设工程施工合同一份。杨河学区提供该证据的证明目的是其与天水龙城建筑工程公司第七分公司签订了建设工程施工合同，合同的相对方不是汪成彦。
2.照片4份8张，天水市鼎立工程咨询监理有限公司于2015年7月23日出具的食堂工程存在问题的复印件一份。杨河学区提供该组证据的证明目的是食堂工程存在漏水等质量问题。
对周辰武提供的证据2和杨河学区提供的证据1、2，汪成彦发表了工程存在质量问题与其施工的工程主体没有关系，故对上述证据不予认可的质证意见。
经审查，周辰武和杨河学区出具的工程监理方为天水鼎立工程咨询监理有限公司的食堂工程存在问题的通知书复印件三份的收件单位分别是天水龙城建筑公司河东小学食堂工程项目部和项目经理部，监理目标即是河东小学食堂，在2015年5月20日的通知书复印件中，记载着食堂存在”屋面sBs有空缺、收头偏低、收头未粘结已裂开、sBs四周45度角未做”等问题，在2015年7月23日预验通知书（监理工程师通知）复印件中，记载着食堂”纱窗、不锈钢防盗网未做，内墙瓷砖观感差、收边不规范，室内坪、梁、天棚未刷乳胶漆、刮腻子，雨篷栏板收边不规范”等内容，杨河学区2016年8月5日出具的整改意见通知书复印件上记载着食堂启用前存在漏水、漏电、墙皮剥落等问题，经项目监理、学区、学校商定并经周辰武同意，由学校自行处理，所需费用从该项目维修款中支付。
上述三份复印件上记载的内容和周辰武、杨河学区提供的照片上显示的墙面有多处漏水痕迹与本院2017年6月9日调取的天水鼎立工程咨询监理有限公司出具的证明内容”河东小学食堂工程在2015年9月预验时提出屋面SBS防水层收头未做压条，屋面有渗漏现象，墙面涂料有脱落，以上问题天水龙城建筑公司第七分公司未整改，所以竣工表上未签字”能够相互印证，也与本院2017年6月14日在河东小学食堂现场所拍21张照片所显示的渗漏、墙皮脱落现象相一致，亦有同日本院在河东小学所作调查笔录记载的内容”仍有漏水情况”相佐证。
综上，本院对周辰武、杨河学区提供的二份食堂工程存在问题的复印件、一份食堂整改意见书复印件的真实性和证明目的予以认可。
对杨河学区河东小学食堂屋面漏水、墙面掉皮及漏电维修费用清单，经审查，该证据仅是一份复印件、缺少其他相关证据予以印证。本院对其真实性不予认可。
本院依法调取的证据：
1.武山县教体局证明一份，证实河东小学食堂教体局组织相关部门验收过，但没有形成是否合格的验收结论。
2.鼎立监理公司证明一份，证实河东小学食堂工程在2015年9月预验时存在”屋面sBs防水层收头未做压条，屋面有渗漏现象，墙面局部涂料有脱落”问题，但第七分公司未予整改，因此监理方未在竣工表上签字。
3.河东小学食堂拍摄照片21张，河东小学调查笔录一份，证实食堂至今仍有渗漏现象。
汪成彦对上述三份证据发表了与其无关的质证意见，周辰武对证据1和3无异议，对证据2发表鼎立监理公司证明上所列问题遗漏许多分项问题不全面的质证意见。杨河学区对上述三份证据无异议。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十六条第一款第（一）项规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括涉及可能损害国家利益、社会公共利益的。教育、科技、文化等项目应当属于关系社会公共利益的公用事业项目的范围，河东小学食堂作为学生就餐的地点，理应纳入教育的范畴，食堂工程质量的合格与否关系到就餐师生的人身安全，因此本院调取收集证据系有法可依，上述三份证据反映的事实与河东小学的现状相一致，又互相能够印证，故本院对其真实性予以认可。
结合上述证据和双方当事人的质证意见以及认证结果，本院认定事实如下：
2013年周辰武挂靠在第七分公司，同年10月8日，周辰武以第七分公司的名义通过竞标与杨河学区签订了修建河东小学食堂的建设工程施工合同，该合同包括附件1和附件2，在附件1中约定：建筑面积为130㎡的河东小学食堂由第七分公司承包修建，结构为框架，层数为1层，工程造价297050.00元，开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年4月15日。在附件2中约定：具体的保修内容为地基与基础主体，屋面防水和双方约定的其它工程及电器管线等内容，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。该合同的发包人为杨河学区，承包人为第七分公司，第七分公司的法定代表人为周仲辉，委托代理人为周辰武。
合同签订后，周辰武将食堂工程转包给汪成彦修建。2014年7月16日，周辰武与汪成彦签订了一份施工合同，合同甲方为周辰武，乙方为汪成彦。合同约定：工程名称为河东小学食堂建设，承包方式及内容为包工包料方式承包，主体及附属内外装饰部分的材料及人工大包，以下范围不在承包范围内：内外门窗、屋面保温板、防水材料、抗裂沙浆材料、灯具电气材料、水管安装，其余项目由乙方负责承包，按图纸施工。承包价格及付款方式为1500/㎡，施工面积为130㎡，总造价195000.00元，工程主体封顶付50%，金额为97500.00元，其余装饰工程完工，由甲方及业主（教育局）验收合格后，按业主付款进度向乙方（10日内付清）。甲方责任为负责提供施工图纸，施工坐标、正负零以及负责甲方提供的材料及按进度付款。乙方责任为负责工程所需人工、材料、设备及人员安全、严格按照图纸设计要求，安全文明施工，屋面防水、外墙保温人工由乙方负责，甲方提供技术指导。本工程剩余项目自合同签订之日起20天内完工。如遇下雨、自然灾害等人力不可抗拒因素，工期顺延。
2014年10月8日，周辰武出具汪成彦欠条一份，载明：今因武山县杨河镇河东小学食堂建设工程欠汪成彦人工费材料费165000.00整。大写：壹拾陆万伍仟元整。今欠人：周辰武。2014年10月12日，周辰武支付汪成彦12万元，剩余4.5万元拖欠未付。
2015年11月26日，由武山县教体局、发改局、审计局、财政局、杨河学区、河东小学、鼎立监理公司、第七分公司项目负责人等组成验收组，对河东小学食堂进行竣工验收。但因第七分公司未能提供竣工验收备案文件，导致至今未形成工程合格与否的验收结论。第七分公司未能提供竣工验收备案文件的原因是2015年9月对河东小学食堂预验时提出的”屋面sBs防水层收头未做压条，屋面有渗漏现象，墙面局部涂料有脱落”问题未予整改，因此监理方未在竣工表上签字。
另查明：
2014年1月18日周辰武以河东小学工地人工费的名义支付汪成彦20000元。
河东小学食堂2016年9月已启用，至今屋面仍有渗漏现象。
本院认为，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷,理由如下：对于建设工程的概念，《中华人民共和国建筑法》第二条界定为”各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的路线、管道、设备的安装活动”。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条也将建设工程界定为”土木工程、建筑工程、路线管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，汪成彦与周辰武、杨河学区诉争标的因河东小学食堂修建质量而起，周辰武将河东小学食堂的主体及附属内外装饰部分的材料及人工转包给汪成彦并由汪成彦进行了实际施工，因此本案案由应确定为建设工程施工合同为宜。
本案的争议焦点有二：1.河东小学食堂的工程质量是否合格。2.周辰武、杨河学区应否给付汪成彦尚余工程款项4.5万元。
对于争议焦点1，本院认为，国家之所以专门立法规范建设工程，是因为对于这些工程的施工资质有着特殊的要求。无论是土木工程、建筑工程、路线管道、设备安装工程及装修工程，都要求施工主体具备相应资质。建筑活动是一种技术密集、专业性强、投资巨大，对社会有重大影响的活动，不是任何单位和个人都可以承担的，必须有相应资质才能承担。无资质等级许可或超越其资质等级许可的范围承揽工程，都是违反法律、行政法规强制性规定的行为。它不仅会损害建设单位的利益，使工程达不到工程建设保证质量的基本要求，而且有可能危害国家利益，社会公共利益和对公民财产产生危害，甚至危及人民的生命。本案中，涉及两份合同，一份是周辰武以第七分公司的名义与杨河学区签订的建设工程施工合同，一份是周辰武与汪成彦签订的施工合同。对于周辰武以第七分公司的名义与杨河学区所签建设工程施工合同的效力，因系另外一层法律关系，本院在此不予评判，本案仅就周辰武与汪成彦所签的施工合同的效力进行分析认定。汪成彦系无建设工程资质等级的自然人，无资格承揽建设工程。其实施承包建设的”河东小学食堂”工程，和与周辰武个人签订《施工合同》的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项、第五十八条第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款等强制性、禁止性规定，系无效行为，双方签订的《施工合同》属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于汪成彦所投入的已经物化在杨河小学食堂上不能也没有必要返还。合同被确认无效后，履行合同的承包人对工程建设投入的劳务，无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，依照《合同法》第五十八条的规定，只能按照折价补偿的方式处理。因工程质量是建筑工程的生命，所以《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的，并明确了”未经验收或者验收不合格的建筑工程，不得交付使用”的规定。故依照《合同法》规定的无效合同的折价补偿处理原则，应以工程验收合格作为折价补偿的前提条件。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，河东小学食堂虽经组织验收，但未形成合格与否的结论，至此，工程质量是否合格从表面上看未形成最后结论。河东小学食堂至今雨天虽有渗漏现象，但迫于学生无处就餐的实际需要在2016年9月投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”和第十四条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，竣工验收是发包人的法定义务，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提，发包人仅对未经竣工验收擅自使用部分的质量问题承担责任，建设工程合理使用寿命内地基基础和主体结构的质量责任不管发包人是否未经竣工验收擅自使用，均由承包人负责。本案中，发包方杨河学区在涉案工程未形成最后验收结论的情形下，启用了食堂，虽有学生无处就餐、承包方维修不力又未能及时提供验收备案文件等客观原因，但依据上述司法解释，自2016年9月涉案工程河东小学食堂启用即转移占有之日起，涉案工程河东小学食堂已视为通过竣工验收。基于上述事实和理由，周辰武和杨河学区以汪成彦所施工程质量存在问题为由不予支付尚欠工程款4.5万元的辩解意见本院不予采纳。合同被确认无效后，自始无效，双方当事人皆不受被确认无效的合同约束，因此对周辰武要求汪成彦承担因工程违约给其造成经济损失的辩解意见本院也不予采纳。
对于争议焦点2，本院认为，2014年10月8日，为了解决纠纷，周辰武出具给汪成彦内容为”今因武山县杨河镇河东小学食堂建设工程欠汪成彦人工费材料费用165000.00元整”的欠条一份，是周辰武对自己的权利依法行使处分权的行为，是真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，亦不侵害国家和社会公共利益，合法有效，具有法律约束力。该欠条载明的款额和2014年1月18日周辰武支付给汪成彦的20000元总计185000元，与双方在施工合同中约定的总造价195000元相差10000元，应视为周辰武和汪成彦对已完工食堂工程款的结算，此后，周辰武依该结算款额在2014年10月12日支付汪成彦12万元，说明周辰武对此结算款额是认可并执行的。杨河学区虽不是合同的相对方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人杨河学区只在4.5万元范围内对实际施工人汪成彦承担偿付责任。据此，本院认为，杨河学区以其非合同相对方为由不予支付工程款的辩解意见没有法律依据，本院不予采纳。汪成彦要求周辰武和杨河学区支付工程款4.5万的请求有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
被告周辰武、杨河学区于本判决生效后10内一次性支付原告汪成彦工程款4.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费462元（汪成彦已预交），减半收取231，由被告周辰武、杨河学区负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。
审判员 兰咏彬
二〇一七年七月十四日
书记员 周 晖