江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2716号
上诉人（原审被告）姚增祥，居民，
被上诉人（原审原告）金卫东，建筑工人。
委托代理人于友汉。
被上诉人（原审被告）江苏恒生建设集团有限公司，组织机构代码73654436-9，住所地大丰市金丰南大街70号。
法定代表人陈水祥，该公司总经理。
委托代理人陆慧，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人姚增祥因与被上诉人金卫东、江苏恒生建设集团有限公司（以下简称恒生公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大民初字第1248号�事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年12月8日，被告恒生公司（乙方）与案外人南京东星复合材料有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告恒生公司承包案外人南京东星复合材料有限公司厂区工程，合同载明被告姚增祥为项目经理，其可以代表承包人（恒生公司）行使合同约定的乙方的权利和义务，履行合同约定的乙方职责，项目经理在整个工程施工合同过程中必须采取积极有效措施保证施工现场有足够的劳力、材料、设备，以确保工程顺利实施等。
2011年11月10日，被告恒生公司与被告姚增祥签订《项目经营目标责任书》一份，约定由被告姚增祥承包南京东星复合材料制品有限公司厂区工程，承包范围和内容与案涉《建设工程施工合同》所规定的�围和内容一致。约定被告姚增祥自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超交奖励，按业主核定结算价款的1%上交被告恒生公司管理费，被告恒生公司派遣安全员、会计等，并提供项目经理、质检员、安全员有关证件办理相关手续。其中安全员、会计的工资、保险费及差旅费等费用由姚增祥承担，姚增祥负责提供食宿、工作场所，配合安全员、会计工作。对于施工中发生的事故，姚增祥不积极处理善后，可由恒生公司代为处理，并对恒生公司代为处理的一切责任均表示认可。合同签订后，被告姚增祥进行工程施工，并将由恒生公司刻制的资料专用章交由恒生公司员工黄金保管。
2013年春节后，原告经人介绍至南京东星工程工地从事门卫及打杂工作，并与被告姚增祥口头约定工资150元／天，工资报酬由南京东星工程项目部负责发放。2013年10月24日傍晚，原告金卫�站在人字梯上铲除木工模板遗留在现浇板上的皮纸时因用力过大、重心不稳从人字梯上摔倒致左胳膊受伤。原告受伤后即被送往南京市江宁区湖熟镇社区卫生服务中心检查治疗。2013年10月25日、2013年10月28日，原告又至南京医科大学附属江宁医院检查，并由被告姚增祥支付了检查费906元。2013年11月1日，原告金卫东与被告姚增祥、黄金协商，并与南京东星工程项目部签订了“协调书”一份，内容为：“金卫东在2013年10月24日傍晚，下人字梯时摔倒左胳膊，当时我项目部就送往南京市江宁区湖熟镇社区卫生服务中心进行医治，拍摄了X射线，检查结果未见明显骨折现象。2013年10月25日，金卫东提出左肩膀疼痛厉害，我项目部将他送往江宁区县医院进行CT检查（498元），检查结果未见明显骨折现象。2013年10月28日，金卫东自己前往江宁区县医院进行检查，医生建议核磁共振，�午我项目部缴了核磁共振费用（408元），预约2013年10月31日进行核磁共振检查，检查结果未见明显骨折现象，周围软组织正常，医生建议休息叁周。经过项目部与金卫东协调，项目部补贴金卫东2100元（贰仟壹佰元）误工费作为最后处理”。该协调书同时加盖了恒生公司南京东星复合材料车间、仓库工程资料专用章。同日，原告与南京东星工程项目部又签订了“结算清单”一份，内容为：金卫东在恒生公司东星厂区项目部干活合计人工224天（贰佰贰拾肆天），每天150元，224天×150元=33600元（叁万叁仟陆佰元），已付工资7000元（柒仟元），剩余工资26600元（贰万陆仟陆佰元）。该确认书同时加盖了恒生公司南京东星复合材料车间、仓库工程资料专用章。协调书签订后，原告返回大丰治疗。2013年11月7日，原告至江苏省人民医院住院治疗，并被诊断为左侧冈上肌肌腱撕裂，住院至2013年11月14日，出院医嘱建议：1、保持切口干燥，定期换药；2、左肩部支固定6周，6周内患肢被动上抬侧举等功能锻炼；3、6周后逐渐主动锻炼，3月内避免负重；4、定期复查，不适随诊。原告为此支付医疗费41658.11元。原告出院后，又至大丰市大桥镇中港村卫生室进行治疗，并支付治疗费295.07元。
2014年5月2日，大丰市人民医院司法鉴定所受大丰市大桥法律服务所的委托就原告金卫东的伤残程度、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2014年5月14日，大丰市人民医院司法鉴定所出具丰医司法鉴定所（2014）临鉴字第146号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人金卫东在工地上从高处跌落受伤，损伤造成左肩关节肩袖损伤，目前遗留有左肩关节活动轻度受限，构成人损十级伤残；2、误工、护理、营养期限为建议误工期限为受伤之日后150天，护理期限为45�（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限45天为宜。2014年6月9日，原告金卫东以恒生公司为被告向一审法院提起诉讼。诉讼中，原告向一审法院书面申请追加姚增祥为本案的被告。
一审审理中，被告姚增祥、恒生公司认为原告自行委托进行伤残等级鉴定的程序不合法且拒绝申请重新鉴定。原告金卫东认为本案应为一般侵权纠纷并非工伤保险待遇纠纷，且经一审法院释明拒绝要求按照工伤保险待遇纠纷进行处理。
一审另查明，原告长期在工地上从事打杂工作。原告受伤后已从被告姚增祥处领取赔偿款39400元（不包括江宁医院检查费用906元）。被告姚增祥不在被告恒生公司领取工资且被告恒生公司未为原告缴纳社会保险。
一审法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的�错承担相应的责任。本案中，被告恒生公司将其承包的南京东星公司工程交由被告姚增祥施工，并与姚增祥签订了项目经营目标责任书，并约定“姚增祥自主经营、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超交奖励，按业主核定结算借款的1%上交被告恒生公司管理费，安全员、会计的工资、保险费及差旅费等费用由姚增祥承担，姚增祥负责提供食宿、工作场所，配合安全员、会计工作等”，因姚增祥非被告恒生公司的职工且无工程施工资质，故被告姚增祥与恒生公司之间签订的项目经营目标责任书违反了法律的强制性规定，应为无效合同。姚增祥承接该工程后，雇请原告金卫东从事杂工及门卫工作，原告金卫东的工资亦由姚增祥发放，原告受伤后，被告姚增祥亦积极救治并支付了部分医疗费用，故应当认定原告金卫东与被告姚增祥之间形成劳务关系。被告姚增祥关于“其�金卫东间不存在劳务关系”的辩称，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。原告金卫东在劳务期间遭受人身损害，被告姚增祥应承担相应的责任，被告姚增祥对工人安全教育不到位，未采取有效的安全防范措施，致原告金卫东从人字梯上坠落受伤，故应对原告金卫东受伤所造成的损失承担大部分责任。原告金卫东在施工过程中应当具备在人字梯上从事铲除木工模板遗留在现浇板上的皮纸工作的安全知识，因其安全意识不强，未能有效防止事故的发生，对其受伤也有一定过错，自身对其损失也应负小部分责任。一审法院酌定原告金卫东对伤害事故的发生承担20%的责任。2014年5月2日，大丰市大桥法律服务所就原告金卫东的伤残等级、误工等事项自行委托大丰市人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，该行为虽系原告单方行为，但被告并未有足够证据推翻该证据�拒不申请重新鉴定，故一审法院以该鉴定报告作为认定原告金卫东伤残等级、营养费、误工费、护理费的依据。原告金卫东主张的医疗费42859.18元（906元＋41658.11元＋295.07元），营养费405元（9元／天×45天），住院伙食补助费144元（18元／天×8天），护理费3682.44元（45天＋8天）×69.48元，鉴定费1300元，其费用为合理费用，一审法院予以确认。原告主张交通费1000元，但原告提交的相关票据无法认定为原告实际支出，鉴于交通费有实际发生，一审法院酌情认定400元。综合考虑原告的伤残等级与过错情况，一审法院酌情认定原告精神抚慰金为3000元。其主张的误工费应以江苏省建筑业平均工资标准计算为14490元（96.6元／天×150天）。关于原告主张的伤残赔偿金问题，原告虽系农业户口并居住在农村，但其在外打工多年并以此作为家庭收入的主要来源，原告以城镇标准主张并作为计算残疾赔偿金的依据并无不妥，故其主张的残疾赔偿金的应为65076元（32538元／年×2年）。原告主张的康复器具费1700元无充分证据证实，一审法院不予采信。综上，原告受伤所造成的合理损失为医疗费42859.18元、伙食补助费144元、营养费405元、护理费3682.44元、误工费14490元、伤残赔偿金65076元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金3000元、交通费400元，合计131356.62元，此款应由被告赔偿80%，即105085.29元，其余损失由原告自理。扣减被告已支付费用40306元（39400元＋906元），被告姚增祥仍应赔偿原告64779.29元。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告恒生公司应对被告姚增祥的赔偿义务承担连带责任。因原告金�东受伤后未经工伤认定和劳动能力鉴定，且原告坚持要求按照一般侵权纠纷进行处理，故对于被告姚增祥关于“未经工伤认定的程序，不具备起诉条件”的辩称，于法无据，一审法院不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告姚增祥赔偿原告金卫东因事故造成的各项损失人民币64779.29元。于判决生效后十日内履行完毕。二、被告恒生公司对被告姚增祥的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告金卫东的其他诉讼请求。案件受理费2345元，由原告金卫东负担904元，被告姚增祥负担1441元。
上诉人姚增祥不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人姚增祥系履职行为，应由被上诉人恒生公司承担相应的法律后果。1.一审法院认定上诉人姚增祥与被上诉人恒生公司之间是承包合同关系没有事实依据，上诉人姚增祥是被上诉人恒生公司的�目经理，受恒生公司指派全权负责恒生公司所承包的南京东星复合材料有限公司厂区工程，金卫东在该工程上班，并由工程项目部负责发放工资，故上诉人姚增祥的行为应为履行职务行为。2.一审法院仅以姚增祥与恒生公司内部签订的责任状，以及恒生公司单方陈述的不支付工资和不交纳保险，就认定为姚增祥与恒生公司之间是承包合同关系，并以此判决姚增祥承担赔偿责任，缺乏事实依据。3.被上诉人受伤后，姚增祥作为项目部负责人安排项目部垫付部分费用的行为，也应认定为履职行为。4.金卫东与恒生公司之间虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，金卫东未履行工伤认定前置程序，一审法院受理并作出裁判程序违法。二、一审判决认定项目部垫付的费用数额中漏算了协调处理时上诉人已经支付的2100元。三、被上诉人金卫东主张的损失与金卫东于2013年10月24日在工地上摔倒之间没有因果关系。金卫东所提供的鉴定报告系其单方面委托鉴定，上诉人在一审中已经提出异议，一审法院将该举证责任分配给上诉人显然错误，金卫东应当就自己所提供的证据的三性提供证据并加以证实。上诉人申请对被上诉人金卫东的伤情与本起事故之间的因果关系、伤残等级进行重新鉴定。四、被上诉人金卫东系农村户口，一审法院不应当按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人金卫东答辩称：1.被上诉人金卫东主张的损失就是2013年10月24日傍晚从人字梯上摔倒致伤所形成的，被上诉人金卫东的损伤事实存在，伤情明显，鉴定正确。2.被上诉人金卫东在南京东星工程工地做工已经224天，在去南京东星工程之前两年一直在常州、盐城等城市打工，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。3.本案中，被上诉人恒生公司承包了南京东星公司的建设工程项目，后又转包给了没有相应资质的上诉人姚增祥，姚增祥再雇佣了被上诉人金卫东，姚增祥不具有法定的用人主体资格，因此上诉人姚增祥与被上诉人金卫东之间属于雇佣关系。4.上诉人在一审中未提出已付2100元，也未提交相关证据，该2100元可以在一审判决的履行中予以扣减。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒生公司答辩称：上诉人姚增祥认为其是职务行为不能成立，上诉人既不在恒生公司领取工资，也不存在社会保险交纳关系，上诉人对被上诉人恒生公司的南京东星工程是承包施工。上诉人为实现其承包目的雇佣被上诉人金卫东事实清楚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，上诉人万加才与被上诉人江苏恒生建设集团有限公司、原审第三人姚增祥借款合同纠纷一案，不服大丰市人民法院（2013）大商初字第0912号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出的（2014）盐民终字第1633号民事判决书的本院认为部分载明，“经查，姚增祥与被上诉人（恒生公司）签订的《项目经营目标责任书》明确约定涉案工程由姚增祥自主经营、自负盈亏，被上诉人不分享利润，不承担亏损，姚增祥借用被上诉人资质承接南京东星复合材料制品有限公司厂区建设工程，系工程的实际施工人，被上诉人按照工程价款收取固定比例的管理费，姚增祥与被上诉人之间系挂靠关系。姚增祥并不在被上诉人处领取工资，被上诉人亦不为其缴纳社会保险，故两者之间不存在劳动关系。”
二审再查明，本案一审审理过程中，法庭对被上诉人金卫东已经�上诉人姚增祥和被上诉人恒生公司处领取的款项数额进行核实时，上诉人姚增祥未提出已经在2013年11月协调时向被上诉人金卫东支付过2100元的事实主张。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。一、关于上诉人姚增祥与被上诉人金卫东之间是否属于雇佣关系的问题。上诉人姚增祥认为其是被上诉人恒生公司项目经理，被上诉人金卫东系被上诉人恒生公司员工而不是上诉人姚增祥的雇员。经查，上诉人姚增祥借用被上诉人恒生公司资质承接南京东星复合材料制品有限公司厂区建设工程，上诉人姚增祥与被上诉人恒生公司之间系挂靠关系的事实，已经为本院作出的（2014）盐民终字第1633号民事判决所确认。上诉人姚增祥为实现其承包目的雇请被上诉人金卫东从事杂工及门卫工作，系上诉人姚增祥的个人雇佣行为，故上诉人姚增祥与被上诉人金卫东之间存在雇佣关系�上诉人提出的被上诉人金卫东系被上诉人恒生公司员工，本案应当先行经过工伤认定程序的上诉理由，不能成立。
二、关于是否需要对被上诉人金卫东的伤情重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，大丰市人民医院司法鉴定所受大丰市大桥法律服务所的委托就被上诉人金卫东的伤残程度等进行司法鉴定，上诉人姚增祥在本案一审审理中，未对大丰市人民医院司法鉴定所就被上诉人金卫东的伤残程度等作出的司法鉴定意见申请重审鉴定，二审中也未提交足以反驳的证据，故上述司法鉴定意见可以作为本案定案依据，上诉人在二审中提出的重新鉴定的申请，本院不予准许。
三、关于按照城镇居�标准计算被上诉人金卫东伤残赔偿金是否正确的问题。经查，被上诉人金卫东长期在工地上从事打杂工作，本起事故也是在工地做工过程中发生，故一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人金卫东伤残赔偿金并无不当。
四、关于上诉人在协调处理时支付给被上诉人金卫东的2100元如何处理的问题。经查，本案一审审理中，在法庭核实被上诉人金卫东已经从上诉人姚增祥以及被上诉人恒生公司处领取的款项数额时，上诉人姚增祥未提出已经向被上诉人金卫东支付过案涉2100元的主张。二审审理中，上诉人提出在其赔偿数额中扣除其已经支付的2100元的主张并提供证据证明，被上诉人金卫东认可并同意在上诉人履行过程中扣减该2100元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院�予采纳。”本案二审中，上诉人提交的其在2013年11月已经向被上诉人金卫东支付过2100元的证据，不属于新的证据，本院不予采纳，但是由于被上诉人金卫东同意在上诉人履行过程中扣减，故上诉人姚增祥可以在履行本案生效判决确定的赔偿数额时扣减2100元。
综上所述，上诉人姚增祥的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2345元，由上诉人姚增祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张 雷
代理审判员 张生龙
二〇一五年一月十六日
书 记 员 倪 玲