江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1152号
上诉人（原审被告）：泰州市光华消防器材有限公司，统一社会信用代码913212911413646176，住所地泰州医药高新技术产业开发区泰高路158号。
法定代表人：赵平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢华江，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：栾冬娣，女，1952年11月16日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：毛国涛，男，1973年6月17日生，汉族，住泰州市泰州医药高新技术产业开发区。系被上诉人栾冬娣之子。
委托诉讼代理人：成启峰，江苏浦辰律师事务所律师。
上诉人泰州市光华消防器材有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人栾冬娣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人光华公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.被上诉人于2013�春节前自己到上诉人处要求上班，节前结清全部劳务费后离开。节后鉴于其年龄较大又无技术，上诉人并未通知其上班，但其不肯离开。2013年3月4日下午1点左右，被上诉人趁挡车工唐某2关机上厕所的空隙，擅自开机，发生事故。该事故是被上诉人严重违规开他人机器所致，其应负主要责任。2.被上诉人的住院治疗费、护理费、营养费、伙食补助费及误工费等均由上诉人支出，事故已经处理完毕。其中医疗费17495.29元由上诉人刷卡支付，因被上诉人农保报销需要发票，上诉人将发票原件交给被上诉人。被上诉人第一次住院由上诉人安排职工唐某2全程护理，伙食费及营养费由上诉人支出，第二次住院由上诉人请护工护理。关于伙食费及误工费等上诉人已经支付8600元。二、南京康宁司法鉴定中心鉴定意见为：1.被鉴定人栾冬娣此次外伤尚不构成伤残等级；2.被鉴定人栾冬娣误工期限共计以240日为宜，护理期限共计以90日为宜（护理人数以一人为宜），营养期限共计以90日为宜；3、被鉴定人栾冬娣2015年5月15日右侧肱骨的再次骨折与2013年3月4日受伤存在间接因果关系，建议参与度为轻微责任。根据上述鉴定意见，不构成伤残等级应由被上诉人承担鉴定费用，原审判决所有鉴定费由上诉人承担有失公平。鉴定报告对误工期限、护理期限及营养期限均以“共计×日为宜”，即两次受伤治疗的三期共计天数。被上诉人的诉求也是主张营养90日，护理90日及误工240日，一审法院置鉴定意见于不顾，将三期天数加倍支持。两次受伤之间存在间接因果关系，建议参与度为轻微因素，上诉人应承担不超过5%的责任，原审认定15%的责任没有任何参考依据。三、一审判决缺乏公正。1.被上诉人2015年5月再次受伤入院，入院记录载明“外伤致右上臂疼痛三天”，庭审休息期间，当事人儿子承认是其父亲骑电动车导致跌伤，法官当场听到却要求进行鉴定，增加支出。2.第二次庭审间隙，被上诉人儿子承认第一次出院时收取上诉人5000元，法官当场听到但不予扣减。3.庭审中上诉人陈述两次住院费用由上诉人支付，但一审不予扣减。4.上诉人明确要求参加鉴定过程，但正式通知鉴定当日，被上诉人未缴纳鉴定费进行鉴定，上诉人离开后再进行鉴定，有违程序。上诉人要求鉴定人员出庭接受质询，一审要求上诉人缴纳3000元出庭费，远远超过正常费用。四、原审适用法律不当。1.被上诉人2013年受伤后，2014年12月16日治疗终结事故已经处理完毕，再次受伤后于2016年12月提起诉讼已经超过诉讼时效。2.上诉人与被上诉人不是劳动关系，而是雇佣关系，被上诉人对自己受伤存在严重过错，应承担一定责任，一审判决上诉人承担全�，缺乏公平公正。
被上诉人栾冬娣答辩称：1.一审认定2013年3月4日被上诉人在光华公司工作过程中受伤事实清楚，证据充分。光华公司上诉认为被上诉人受伤是因其违规操作，但上诉人未能提供证据证明。2.上诉人未能提供证据证明医疗费、住院伙食补助费、营养费等由其支出，一审根据双方认可的事实及鉴定意见判决上诉人承担费用正确。3.鉴定意见是一审法院委托南京康宁司法鉴定中心鉴定，程序合法，上诉人亦没有提出重新鉴定，应视为其对鉴定意见认可。4.被上诉人第一次受伤后出院时间是2014年12月16日，一审中上诉人申请证人出庭证明2015年被上诉人向上诉人主张赔偿。2015年5月18日被上诉人第二次受伤，于2015年5月29日治疗出院，医嘱休息6个月，鉴定意见认为两次受伤之间存在一定因果关系，故本案并未超过诉讼时效。一审认定事实清楚，适用法�正确。
栾冬娣向一审法院提出诉讼请求：1、光华公司赔偿栾冬娣66631.3元；2、光华公司承担本案诉讼费。
一审认定事实如下：2012年10月，栾冬娣受光华公司雇佣从事辅助工种清洁工工作，每月劳动报酬为1500元。2013年3月4日，栾冬娣在光华公司工作过程中不慎受伤，当日至泰州市人民医院住院治疗，行右侧上肢清创探查术及右侧肱骨切开复位内固定手术，2013年3月29日出院。2014年12月1日栾冬娣又至泰州市人民医院住院治疗，行内固定取出手术，2014年12月16日出院。2015年5月18日栾冬娣因“外伤致右上臂疼痛三天”至泰州市人民医院住院治疗，行切开复位内固定手术，2015年5月29日出院。
经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心对栾冬娣2015年5月受伤的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限以及伤残等级、三期与2013年3月4日受伤�果关系和参与度进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人栾冬娣此次外伤尚不构成伤残等级；2、被鉴定人栾冬娣误工期限共计以240日为宜、护理期限共计以90日为宜（护理人数以1人为宜）、营养期限共计以90日为宜；3、被鉴定人栾冬娣2015年5月15日右侧肱骨的再次骨折与2013年3月4日受伤之间存在一定间接因果关系，建议参与度为轻微责任。栾冬娣支出鉴定费4320元。
诉讼过程中，光华公司申请鉴定人出庭作证，经一审法院通知，光华公司未预交鉴定人出庭作证的相关费用，故一审法院未通知鉴定人出庭。光华公司申请证人赵某出庭作证，证人陈述：栾冬娣的丈夫曾于2015年至光华公司找公司老板，看董事长能不能适当的给点补助，听栾冬娣的丈夫说他老伴儿原来在这个厂工作过受过伤，他知道今天来这个厂找人家�有理由，就是来人家厂里说说好话，人家能多给点就多给点，我就说，在厂里受伤厂是要承担责任的，他就说不是的，这次是老伴儿坐他电动车后面摔下来的，之前在厂里也受过伤，这次如果厂里面能补助个千儿八百块钱就更好了。
一审法院认为：一、关于本案的责任承担。（一）2013年3月4日受伤当年及次年治疗产生的损失部分。栾冬娣在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主光华公司应当承担赔偿责任。光华公司辩称双方已对栾冬娣2013年受伤产生的损失一次性处理完毕，未能提供证据证明，不予采纳。光华公司辩称栾冬娣主张的2013年3月4日受伤产生的损失已超过法定诉讼时效，但光华公司申请的证人出庭作证时陈述栾冬娣的丈夫2015年曾至光华公司找公司老板要求适当补助，故对光华公司该抗辩意见亦不予采纳。（二）2015年5月受伤当年治疗产生的损失�分。南京康宁司法鉴定中心对此次受伤的伤残等级、三期与2013年3月4日受伤因果关系和参与度进行鉴定，作出的司法鉴定意见书认为被鉴定人栾冬娣2015年5月15日右侧肱骨的再次骨折与2013年3月4日受伤之间存在一定间接因果关系，建议参与度为轻微责任。因栾冬娣此次外伤尚不构成伤残等级，故对该部分损失中的营养费、护理费、误工费，酌定由光华公司承担15%的责任。
二、关于栾冬娣的损失。一审法院根据栾冬娣的诉讼请求及本案事实，逐一认定如下：
（一）2013年3月4日受伤当年及次年治疗产生的损失。
1.医疗费经审核认定为17495.29元。
2.住院伙食补助费800元[20元/天×（25+15）天]，按照栾冬娣住院时间认定。
3.营养费1800元（20元/天×90天），营养费标准按本地区标准认定，期限根据栾冬娣的治疗情况认定。
4.护理费9000元（100元/人/天×1人×90天），护理费标准按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，期限及人数根据栾冬娣的治疗情况认定。
5.误工费12000元（1500元/月÷30天/月×240天）。误工费标准按照事发前栾冬娣的劳动报酬标准认定，期限根据治疗情况认定。
6.交通费酌情认定400元，交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合医疗地点及伤情酌情认定。
以上各项损失合计41495.29元，应由光华公司赔偿。
（二）2015年5月受伤当年治疗产生的损失。
1.医疗费经审核认定为11316.01元。
2.住院伙食补助费220元（20元/天×11天），按照住院时间认定。
3.营养费1800元（20元/天×90天），营养费标准按本地区标准认定，期限按照鉴定意见认定。
4.护理费9000元（100元/人/天×1人×90天），护理费标准按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，期限及人数按照鉴定意见认定。
5.误工费12000元（1500元/月÷30天/月×240天）。栾冬娣已达法定退休年龄，误工费标准参照上一年度江苏省农村居民人均纯收入标准根据案件实际情况酌情认定，期限按照鉴定意见认定。
6.交通费酌情认定200元，交通费的使用应当遵循合理使用、乘坐公交车辆的原则，结合医疗地点及伤情酌情认定。
以上各项损失合计34536.01元，上述损失中的营养费、护理费、误工费应由光华公司按照15%的责任赔偿3420元。
鉴于栾冬娣仅要求光华公司按90天、90天、240天的期限赔偿营养费、护理费、误工费，放弃了部分权利，综上所述，光华公司共计应当赔偿栾冬娣41495.29元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二�，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、泰州市光华消防器材有限公司于判决生效之日起十日内赔偿栾冬娣41495.29元；二、驳回栾冬娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费567元、鉴定费4320元，合计4887元，由栾冬娣负担1844元，光华公司负担3043元（此款已由栾冬娣垫付，光华公司负担部分在履行上述判决确定的给付义务时一并给付栾冬娣）。
二审中，上诉人光华公司提供：1.事故调查报告，证明上诉人在2013年3月4日擅自开启他人机器，造成手臂受伤，雇员对自己受伤存在过错的应减轻雇主责任。2、泰州市人民医院出院记录及报销清单，证明被上诉人第一�出院后其儿子领取了5000元作为误工损失。3.唐顺兰的农业银行信用卡对账单、唐顺兰结婚证，证明唐顺兰是光华公司法定代表人赵平的妻子，也是公司会计，被上诉人住院期间的所有费用都是上诉人缴纳。4.收条四份，证明被上诉人方于2014年12月1日、2014年12月9日、2014年12月13日、2014年12月17日分别领取500元、800元、300元、2000元，被上诉人于2014年12月17日出院当天提出领取2000元误工损失，双方了结此事。5.收条一份，证明被上诉人于2014年12月1日至2014年12月16日住院期间的护理费是上诉人支付。6.泰州市人民医院发票复印件，金额为17495.29元，证明上诉人支付了治疗费。被上诉人栾冬娣认为上诉人所举证据均不属于新证据，其在一审中未提供证据应视为其放弃了诉讼权利。对调查报告真实性不予认可，该报告系上诉人单方制作，调查人员与上诉人有利害关系，不能真实�映被上诉人受伤情况。出院记录是复印件，被上诉人栾冬娣的儿子在第一次住院治疗后确实领取了公司5000元。信用卡对账单不能确认其真实性。四份收条是光华公司支付给栾冬娣的工资。对护理费收条真实性有异议。泰州市人民医院的发票是复印件，上诉人如垫付了医疗费应该持有发票原件。本院认证认为，事故调查报告系上诉人光华公司单方制作，对其证明力不予认定。对于报销清单，因被上诉人栾冬娣之子认可领取了5000元，本院对该证据予以认定。唐顺兰的农业银行信用卡显示其于2014年12月1日、2014年12月8日、2014年12月13日、2014年12月16日在泰州市人民医院刷卡消费5000元、2500元、2600元、1400元，上述消费时间、交易对象与被上诉人栾冬娣住院时间、住院地点完全吻合，对其证明力本院予以认定。四份收条的费用系栾冬娣住院期间所领取，收条内容并未反映系工资收入，故对收条款项依法认定为处理本案事故支出的费用。护理费收条上的收款人、证明人均非本案当事人，且被上诉人对其真实性亦存在异议，对其真实性本院难以确认。对发票复印件，因与栾冬娣所提供的发票原件一致，对其真实性予以确认，对其证明目的需结合本案其他证据综合予以认定。
上诉人光华公司同时申请证人唐某1、唐某2、乔某出庭作证。证人唐某1陈述其是光华公司车间主任，光华公司规定在车间该干什么就干什么，不该做的不能做，且公司没有安排被上诉人上机器。对上述规定公司将员工招进来后口头说过，被上诉人是在机器上的工人去厕所后私自开机受伤。上诉人光华公司的调查报告是其签字。证人唐某2称事故发生时其是光华公司员工，栾冬娣在车间负责打扫，其负责机器操作，其去厕所前关闭了机器，也没有让栾冬娣操作机器�回来后栾冬娣手臂受伤。栾冬娣受伤住院期间公司安排其护理栾冬娣，伙食费由公司出钱给其购买。证人乔某陈述其于2012年至光华公司担任副总，被上诉人从第一次住院到第二次处理结束均是由其经办。被上诉人第一次住院由公司安排人员护理，三餐伙食费也由其支付，出院时给了被上诉人儿子5000元，第二次住院给了2000元费用补偿，当时被上诉人讲钱给她以后事故就处理结束，因被上诉人称农保可以报销，就将发票原件给了被上诉人。
上诉人光华公司认为证人均是事发时的当事人，证言真实可信，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不能以劳动关系的标准要求上诉人，被上诉人受伤已经处理完毕，其第二次受伤是新的伤情并不是旧伤。被上诉人栾冬娣认为三位证人一审已经知晓本案案情，二审不应出庭作证，亦不属于新证据。三证人与上诉人之间存在利害关系，对其证言真实性有异议。本院认证认为，三证人在事故发生时均是光华公司的员工，与光华公司存在一定的利害关系，其证言证明力需要结合本案其他证据综合予以认定。
二审另查明，2013年3月29日栾冬娣出院后从光华公司领取5000元；2014年12月1日、2014年12月9日、2014年12月13日、2014年12月17日，栾冬娣分别领取500元、800元、300元及2000元。栾冬娣于2014年12月1日至2014年12月16日住院期间，光华公司法定代表人赵平之妻唐顺兰在泰州市人民医院信用卡刷卡消费共计11500元。对于2015年5月栾冬娣受伤产生的医药费、住院伙食补助费及交通费合计11736.01元，光华公司应按照15%的责任赔偿1760.4元，因一审对该部分未予以计算，本院对该部分依法计入光华公司应赔偿款。二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议�点在于：1、双方就2013年3月4日栾冬娣受伤产生的损失是否已经全部处理完毕；2、被上诉人主张2013年3月4日栾冬娣受伤产生的损失有无超过诉讼时效；3、南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定意见能否作为本案定案依据；4、被上诉人对损失是否应承担相应责任？
关于争议焦点一，依照我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人光华公司主张就2013年3月4日栾冬娣受伤产生的损失，双方已经全部处理完毕，就其该主张，上诉人仅提供了证人乔某的证言，但证人乔某系事故处理经办人，其与光华公司存在利害关系，证言的证明力相对较低，且无其他证据予以佐证，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，原审中，上诉人光华公司申请证人赵某到庭作证，证人陈述2015年时栾冬娣丈夫曾至光华公司要求补偿，且根据南京康宁司法鉴定中心所作鉴定意见，栾冬娣2015年5月15日再次骨折与2013年3月4日受伤之间存在间接因果关系，栾冬娣因2015年5月15日受伤，于2015年5月29日治疗出院，其于2017年1月9日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。
关于争议焦点三，原审审理过程中，栾冬娣申请对其伤残等级、三期进行鉴定，同时申请对本次伤残及三期与2013年3月4日受伤之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，原审依法委托南京康宁司法鉴定中心对上述内容进行鉴定，南京康宁司法鉴定中心经过阅看栾冬娣的病历及影像资料，对栾冬娣进行体检后作出鉴定意见，认为�冬娣的误工期限共计以240日为宜，护理期限共计以90日为宜（护理人数以1人为宜），营养期限共计以90日为宜；栾冬娣2015年5月15日右侧肱骨的再次骨折与2013年3月4日受伤之间存在一定间接因果关系，建议参与度为轻微责任，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，依法应作为本案的定案依据。上诉人光华公司主张鉴定时其未在现场，鉴定程序违法，但从鉴定意见书看，在场人员有上诉人代理人，故其该上诉理由不能成立。原审法院依据上述鉴定意见中栾冬娣2015年5月15日受伤的三期确定其损失，同时因栾冬娣2013年3月4日受伤对2015年5月15日右侧肱骨的再次骨折的参与度为轻微责任，原审据此确定光华公司对栾冬娣2015年5月15日受伤产生的损失承担15%的责任，依据充分，并无不当之处。上诉人光华公司上诉主张鉴定意见建议参与度为轻微责任，其仅应承担5%的赔偿责任，无任何依据，本院不予支持。因栾冬娣2013年3月4日受伤与2015年5月15日两次受伤的部位相同，原审参照2015年5月15日受伤的三期确定栾冬娣2013年3月4日受伤产生的三期损失，合理有据，且栾冬娣对其三期损失仅依据鉴定意见主张了误工期限240日、护理期限90日及营养期限90日，原审对栾冬娣的三期损失并未双倍支持。
关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人光华公司提供其公司单方制作的事故调查报告及证人证言证明栾冬娣在事故中存在过错，但该事故调查报告中的调查组人员均系其公司员工，其所提供的证人在事故发生时亦是公司员工，调查人员及证人均与公司存在利害关系，故现有证据尚不足以证明栾冬娣在事故�存在过错，原审判决光华公司承担全部赔偿责任，并无不当。上诉人光华公司主张栾冬娣应承担相应责任，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
因二审中，上诉人光华公司提供新证据证明其在事故发生后先后给付被上诉人栾冬娣8600元、在栾冬娣于2014年12月1日至2014年12月16日住院治疗期间，代为支付治疗费11500元，对上述费用本院依法予以扣减，对一审遗漏计算的光华公司赔偿款依法予以增加。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初37号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、泰州市光华消防器材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿栾冬娣23155.69元。
二审案件受理费567元，由上诉人泰州市光华消防器材有限�司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年七月三十日
书记员 刘 非