浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙08刑终89号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省龙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡加正，男，1965年3月14日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，浙江百泰集团有限公司法定代表人，住龙游县。因犯流氓罪于1985年10月25日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪、介绍卖淫罪于1998年3月11日被浙江省永康市人民法院分别判处有期徒刑四年、有期徒刑五年，决定执行有期徒刑八年，2003年8月16日刑满释放。因本案于2015年4月9日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
辩护人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
浙江省龙游县人民法院审理龙游县人民检察院指控原审被告人胡加正犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年3月13日作出（2016）浙0825刑初112号刑事判决。龙游县人民检察院提出抗诉。原审被告人胡加正不服，提出上诉。本院于2017年3月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派代理检察员隆红英出庭支持抗诉，上诉人胡加正及其辩护人卢礼成、卢新才等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、非法吸收公众存款罪部分
被告人胡加正于2005年11月23日设立百泰集团有限公司，任法定代表人。浙江省龙游汇金典当有限责任公司成立于2006年3月16日，法定代表人陈某1，胡加正原任该公司总经理。自2006年至2013年4月期间，被告人胡加正以公司经营、房产投资为由，以月利息1分至3分不等及年利率50%的高利息向柳某等29人非法吸收存款共计人民币5533.2万元，已归还本息合计2866.427万元。具体分述如下：
1.2006年至2012年12月22日，被告人胡加正共向柳某吸收存款人民币38万元，已归还本息合计18万元，造成损失20万元；
2.2006年至2012年10月16日，被告人胡加正共向毛某1吸收存款人民币200万元，已归还本息合计100万元，造成损失100万元；
3.2008年下半年至2012年12月16日，被告人胡加正共向潘某吸收存款人民币415万元，已归还本息合计336.72万元，造成损失78.28万元；
4.2013年1月24日，被告人胡加正向施某1初吸收存款人民币115万元，本息均未归还；
5.2012年11月22日，被告人胡加正向胡某1荣吸收存款人民币100万元，本息均未归还；
6.2008年至2012年12月16日，被告人胡加正共向胡忠良吸收存款人民币520万元，已归还本息合计200万元，造成损失320万元；
7.2008年至2012年12月16日，被告人胡加正共向李某1吸收存款人民币380万元，已归还本息合计260万元，造成损失120万元；
8.2009年2月至2012年12月16日，被告人胡加正共向鲍某吸收存款人民币300万元，已归还本息合计92万元，造成损失208万元；
9.2009年2月至2012年12月16日，被告人胡加正共向林某吸收存款人民币94.6万元，已归还本息合计74万元，造成损失20.6万元；
10.2009年3月21日至2012年12月21日，被告人胡加正共向陈某2吸收存款人民币40万元，已归还本息合计18.6万元，造成损失21.4万元；
11.2009年至2012年9月18日，被告人胡加正共向梅某吸收存款人民币209.6万元，已归还本息合计76.5万元，造成损失133.1万元；
12.2011年至2013年2月4日，被告人胡加正共向应宜修吸收存款人民币403万元，已归还本息合计542.38万元；
13.2013年4月10日，被告人胡加正共向应秀琴吸收存款人民币120万元，本息均未归还；
14.2010年3月15日至2013年3月13日，被告人胡加正共向施某2琴吸收存款人民币45万元，已归还本息合计19.1万元，造成损失25.9万元；
15.2010年3月10日，被告人胡加正向夏妙容吸收存款人民币10万元，已归还本息合计5.4万元，造成损失4.6万元；
16.2010年3、4月至同年12月，被告人胡加正共向沈某进吸收存款人民币80万元，已归还本息合计48万元，造成损失32万元；
17.2011年3月，被告人胡加正共向潘鑫吸收存款人民币90万元，已归还本息合计56万元，造成损失34万元；
18.2011年至2013年1月，被告人胡加正共向陈某3吸收存款人民币82万元，已归还本息合计12.992万元，造成损失69.008万元；
19.2011年2月25日至2012年12月10日，被告人胡加正共向徐某1建吸收存款人民币150万元，已归还28.95万元，造成损失121.05万元；
20.2012年2月17日至2012年12月10日，被告人胡加正共向徐某2吸收存款人民币56万元，已归还本息合计7.935万元，造成损失48.065万元；
21.2012年11月24日，被告人胡加正向徐某3吸收存款人民币50万元，已归还本息合计2.25万元，造成损失47.75万元；
22.2011年1月19日至同年7月9日，被告人胡加正共向钱某吸收存款人民币1000万元，已归还本息合计645万元，造成损失355万元；
23.2011年8月至2013年4月，被告人胡加正共向林雪峰吸收存款人民币20万元，已归还本息合计23.6万元；
24.2012年4月至同年5月，被告人胡加正共向王某1吸收存款人民币500万元，已归还本息合计180万元，造成损失320万元；
25.2012年2月，被告人胡加正向夏某吸收存款人民币60万元，已归还本息合计15万元，造成损失45万元；
26.2012年8月，被告人胡加正向胡某2吸收存款人民币200万元，已归还本息合计12万元，造成损失188万元；
27.2012年7月2日，被告人胡加正向盛远志吸收存款人民币75万元，已归还本息合计9万元，造成损失66万元；
28.2012年9月29日，被告人胡加正向李某2吸收存款人民币80万元，本息均未归还；
29.2013年3月12日，被告人胡加正向应新发吸收存款人民币100万元，已归还83万元，造成损失17万元。
二、诈骗罪部分
2013年4月初，被告人胡加正明知自己欠下巨额外债无力偿还，隐瞒其资不抵债的财务状况，虚构浙江百泰电气科技有限公司向龙游金科铝业有限公司采购事实，骗得被害人王某2以房产为其向银行申领贷款提供担保。之后，被告人胡加正伪造《工业产品购销合同》，以其实际控制的浙江百泰电气科技有限公司的名义向上海浦东发展银行股份有限公司衢州支行申请贷款人民币400万元，并于同年4月3日办妥相关贷款手续，进而从该行贷得人民币400万元。得款后，被告人胡加正将骗得的贷款用于归还个人借款，并于同年4月底逃匿至境外。2013年5月14日，被害人王某2向浦发银行衢州支行偿还贷款本息共计4021466.67元。
案发后，被告人胡加正于2014年11月22日在希腊雅典被扣，后提交申请自愿终止诉讼遣返回国，并于2015年4月9日被公安机关带回国内。
据此，原审法院判决：一、被告人胡加正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000元；二、本案违法所得予以继续追缴，返还被害人。
上诉人胡加正上诉称，其伪造合同骗取的对象是银行，而非王某2，其行为不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也属骗取贷款罪，但因已归还了银行贷款，可不作为犯罪处理。其辩护人提出，在案证据不能证明胡加正欺骗王某2为其贷款提供担保，胡不具有骗取王担保的动机，王系将担保所贷400万元借给胡，王与胡之间系借贷关系，原判认定事实不清，证据不足，定性不当。请求依法改判。
抗诉机关认为，胡加正在明知公司资不抵债的情况下，仍非法向他人集资用于归还借款及高额利息，且在准备出逃后，继续使用欺骗手段骗取大额资金，胡主观上具有非法占有目的，其行为应构成集资诈骗罪，原判定性错误；胡加正申请回国时已被雅典法院委员会作出引渡判决，不具有自动投案的主动性，归案后没有如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首；原判量刑不当。提请依法改判。出庭检察员发表了支持抗诉的意见。
经审理查明，原判认定上诉人胡加正非法吸收公众存款、诈骗的事实，有经原审及本院庭审举证、质证的被害人柳某、毛某1、潘某等29人陈述，证人贾某、蘧振彬、王某2、傅某、叶某、童某、吕某、章某、兰某,4、胡某3、卢某、俞某、潜惠利、陈某4、戴某、吕某、杨某1、施某3、毛某2、刘某、吴某、高某、程某、杨某2、倪某、骆某等证言，借条，银行转账流水记录、转账凭证、汇款凭证、存款回单、电子回单、账户明细，特种转账借方传票，交易凭证，业务凭证，还款凭证，云南乾升置业有限公司银行存款、日记账及银行对账单，债券转让协议，工业产品购销合同，流动资金借款合同，最高额抵押合同，最高额保证合同，流动资金贷款凭证，应付款账目，资产估价报告，会计报表利润表，资产负债表，纳税申报表，工商注册登记情况，变更登记情况表，公司章程，股东会决议，转让协议，移民资料，引渡资料，人员交接资料，北京出入境边防检查总站人员登记（移交）表，回国证明，归案说明，起诉状，实现担保物权申请书、执行裁定书，民事诉讼相关材料，刑事判决书，罪犯档案资料，户籍证明及胡加正的供述等证据共同证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人胡加正违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；胡加正诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为又已构成诈骗罪。胡加正将非法吸收的公众资金主要用于公司经营及可获得回报的投资项目，且在案证据不能证明胡明知公司严重资不抵债仍大量骗取资金，故难以认定胡具有非法占有目的，胡的行为不符合集资诈骗罪的构成要件。胡加正故意隐瞒其伪造合同、虚构交易骗取银行贷款的事实，骗取被害人王某2向银行提供担保，并将骗得的贷款用于归还个人借款后逃匿境外，造成王某2经济损失数额特别巨大，上述事实足以证明胡主观上具有骗取王财物的故意，胡的行为符合诈骗罪的犯罪特征。胡加正逃匿境外被扣押后，自愿申请遣返回国，体现了一定的悔罪态度，具有投案的主动性，回国归案后如实供述了自己的罪行，属自首，可从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。胡加正一人犯数罪，应实行并罚。原判量刑时已综合考量了胡加正的犯罪性质、情节及悔罪表现等，所处刑罚适当。与前述相符的上诉、辩护意见及抗诉意见，予以采纳，相悖的不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关的抗诉及上诉人胡加正的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周永敏
代理审判员 郑龙呈
代理审判员 王行云
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 卢万芳