广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13007号
上诉人（原审被告）：许风云，男，1988年1月16日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州安睡怡权商贸有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路*号。
法定代表人：邢晨，执行董事。
委托诉讼代理人：王明伟，广东威戈律师事务所律师。
上诉人许风云因与被上诉人广州安睡怡权商贸有限公司（以下简称安睡怡权公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
许风云的上诉请求：1.撤销原审判决第二项。2.本案上诉费用由安睡怡权公司承担。事实与理由：一、本案关键事实认定有误，许风云并未自认曾在双方合同未解除时(2016年8月中下旬)前往与安睡怡权公司存在竞争关系的其他公司开展业务，原审法院据此认定许风云违约有误。原审判决第9页倒数第4行载明，“现许风云自认曾在双方合同未解除时(2016年8月中下旬)前往与安睡怡权公司存在竞争关系的其他公司开展业务，该行为事实上违反了上述合同约定”。但是，在原审过程中，许风云从未自认上述事实，且对于安睡怡权公司提供的录音，许风云亦提出了相关异议，认为该录音是在未告知和未经许风云同意的情况下，安睡怡权公司有预谋的私自录制，且谈话的内容多处存在诱导性的提问，许风云在该诱导性提问下的赌气式回答，并不是许风云真实意思的表示。此外，许风云在不知安睡怡权公司录音的情况下，在录音第4页的倒数第4行，陈述其去rainbow是因为安睡怡权公司的负责人邢总安排的，目的是在rainbow学习后将相关东西教给安睡怡权公司。因此，许风云前往rainbow的行为是基于安睡怡权公司的指示，故不应视为许风云存在违约行为。二、本案关键事实未予以查明，即rainbow的业务是否与安睡怡权公司存在直接的竞争关系？在该关键事实未予查明的情况下，即使许风云在rainbow从事过相关业务，也不能证明其构成涉案合同的违约。本案中，法院已认定安睡怡权公司并未提供证据证明许风云到其他公司任职对其造成严重不利影响的事实，也就是说，即使许风云在rainbow从事过相关业务，但是如果安睡怡权公司未能证明许风云在rainbow从事的相关业务与其存在直接的竞争关系，且因此直接影响其业务量的情况下，其无权依据涉案合同的条款向许风云主张违约责任。三、本案适用法律有误。退一步讲，即使许风云存在违约，原审判决支持的违约金亦过高，不符合法律规定。原审法院已认定安睡怡权公司未举证证明许风云的行为对其造成了损失。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。退一步讲，即使许风云存在违约行为，但在安睡怡权公司并未提供证据证明许风云到其他公司任职对其造成严重不利影响，且安睡怡权公司未能举证证明其因许风云的行为遭受了损失的情况下，法院应综合考虑案件的整体情况，基于公平原则，对涉案的违约金予以调低。本案中，涉案合同的保证金约定为1万元，故许风云认为在前述情况下，即使许风云构成违约，涉案违约金亦应调整为1万元为宜。
安睡怡权公司答辩称:原审法院认定事实正确，适用法律正确，恳请维持原判，驳回许风云的上诉请求。
安睡怡权公司向原审法院起诉请求：1.判令解除安睡怡权公司、许风云签订的《OHD合伙人协议》；2.判令安睡怡权公司没收许风云已经支付的保证金1万元；3.判令许风云向安睡怡权公司支付违约金人民币100万元；4.诉讼费均由许风云承担。
原审法院认定事实：2016年6月1日，安睡怡权公司（甲方）与许风云（乙方）签订《OHD合伙人协议》，约定：甲方任命乙方为甲方OHD合伙人，以便从事甲方旗下的上门体验服务品牌“怡家安睡权”除螨、除霉菌、抗过敏认证服务及怡家安睡权一站式解决方案的相关销售和服务；协议有效期为2016年6月1日至2018年5月31日；品牌保证金为1万元；双方在本协议下的关系为商业合作的关系；对于“怡家安睡权”上门体验服务和销售，乙方将会为每一笔已经到账的销售额而获得25%起最多至40%的佣金，OHD合伙人将按月获得收入；乙方需接受甲方年度销售配额的要求；（第十六条第一款）乙方如有违反以下条款，甲方有权单方面即时解除合同，并追究乙方违约责任，且保证金不予退还：1)乙方自行恶意促销，扰乱甲方销售价格体系经查证属实……5）乙方违法违纪等造成本合约无法继续履行，6)其他商业行为给甲方造成严重不利影响；在本协议有效期内以及有效期后，乙方不得将其在合作中掌握的、与公司有关的任何机密信息透露给任何第三方；（第十九条第二款）在本协议有效期内及结束后3年时间内，乙方不得参与、获得、从事或向任何企业或个人提供任何与甲方形成竞争的服务，也不得从事与甲方的业务类似、产生竞争或发生冲突的任何业务；（第十九条第三款）若乙方有上述违反保密与禁止竞争条款的行为，甲方有权追究乙方的违约责任，违约金为100万元。
同日，双方还签署了一份《保密协议书》，再次约定：许风云在双方谈判期间、合同履行期间及上述期间全部届满之日起2年内，不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让、交换或者以其他任何方式使任何第三方知悉属于安睡怡权公司的商业秘密，也不得在履行合约之外使用这些秘密信息，若不履行协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，若已解除合约，则应向安睡怡权公司支付违约金100万元。
2016年10月27日，安睡怡权公司在公司内部张贴了一份《关于公司决议起诉许风云的通告》。
2016年11月22日，安睡怡权公司提起本案诉讼。
原审庭审中，许风云同意解除双方签订的《OHD合伙人协议》，但认为双方之间为劳动关系。
安睡怡权公司称因许风云违反合同第十六第一款第5）、6）项，故应没收其保证金，另因许风云擅自到与安睡怡权公司存在竞争关系的其他公司任职，违反合同竞业禁止的约定，故应由其支付违约金100万元。为证明上述违约事实及给公司造成的损失，除《OHD合伙人协议》和《保密协议》外，安睡怡权公司还向原审法院提供了以下主要证据：
1.录音笔录，对话人为安睡怡权公司相关负责人与许风云，许风云在谈话中确认曾在2016年8月中下旬到rainbow公司做了几天兼职，但没有签合同；
2.安睡怡权公司宣传单及rainbow品牌产品的宣传单，两张宣传单内容均涉及用专业机器对床垫等床上用品祛除尘螨；
3.许风云的朋友圈，内容为许风云发布的有关预防呼吸道疾病的宣传资料，其中涉及rainbow除尘螨产品的图片及许风云邀请体验rainbow产品的文字；
4.许风云马来西亚培训和游玩的微信朋友圈截图，发图时间显示为2016年7月；
5.白金至尊卡会员申请表（拟证明许风云私自前往rainbow，导致其已经收取安睡怡权公司佣金的业务尚未完成，给公司造成损失）。
许风云对上述证据发表质证意见称：确认证据1中的谈话人为许风云，但该录音是在许风云不知情的情况下录制的，且安睡怡权公司人员的问话存在诱导性，许风云的话也带有一定情绪在里面，有些是气话，故不是客观事实，许风云并未到rainbow公司从事过类似的业务，在2016年6月时去rainbow也是应安睡怡权公司的要求去学习的；对证据2中安睡怡权公司的宣传单真实性予以确认，是安睡怡权公司单方制作的，而rainbow的宣传单只是对吸尘器的产品作介绍，不是业务的宣传单，没有见过，不予认可；证据3的真实性无异议，许风云只是转发了朋友圈，并不代表其在rainbow公司上班，且该朋友圈是在2017年1月才发布，并不是为rainbow公司作宣传；对证据4的真实性予以确认，但这是安睡怡权公司安排的旅游活动，是公司的福利待遇，并非销售培训；证据5的真实性无异议，但不认可其证明内容，该证据刚好证明许风云按照安睡怡权公司的要求从事相关劳动，且安睡怡权公司支付了许风云工作报酬。
对于合同第十九条有关竞业禁止的违约条款，安睡怡权公司确认未就此向许风云作出任何补偿，而因许风云违约造成公司的损失主要是许风云及其妻子到马来西亚进行培训的费用损失、许风云在合作期间未按约销售机器的损失、许风云在朋友圈宣传rainbow品牌给公司造成的恶劣影响及其将安睡怡权公司的销售模式复制到竞争对手公司、抢夺安睡怡权公司客户所造成的损失。对此，安睡怡权公司未提供进一步的证据证明有关损失的发生及具体数额。
原审庭后，安睡怡权公司确认《OHD合伙人协议》是由其公司制作的反复使用的格式合同，所有签订该协议的合伙人均适用一样的条款。
另查明，2017年5月5日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会就许风云诉安睡怡权公司关于确认劳动关系、二倍工资、补偿金、保证金等劳动争议一案作出穗天劳人仲案[2017]302号仲裁裁决书，认定双方的劳动关系因签订《OHD合伙人协议》而自2016年6月1日解除，双方在2015年5月11日至2016年5月31日期间存在劳动关系。裁决作出后，许风云不服，诉至原审法院。原审法院经审查，于2017年12月25日作出（2017）粤0106民初13215号民事判决书，判决确认许风云与安睡怡权公司在2015年5月11日至2016年5月31日期间存在劳动关系。
原审法院认为：许风云与安睡怡权公司签订的《OHD合伙人协议》为双方的真实意思表示，依照该合同内容及双方之间有关劳动争议案件的认定，案件中，许风云与安睡怡权公司之间成立商业合作关系。许风云抗辩称双方之间为劳动关系与已发生法律效力的裁判文书认定不符，亦无充足的反证提供，故原审法院对许风云的抗辩不予采纳。
鉴于许风云对安睡怡权公司要求解除《OHD合伙人协议》的主张予以确认，原审法院对安睡怡权公司的解约主张予以支持，并不再赘述。
依据合同约定，许风云向安睡怡权公司交纳1万元的品牌保证金，如许风云存在合同第十六条第一款约定的自行恶意促销，扰乱安睡怡权公司销售价格体系经查证属实等行为，安睡怡权公司有权没收该保证金。现安睡怡权公司主张许风云违反了该条第一款第5）、6）项的约定，要求没收保证金，但其所示的证据中并无相关证据证明许风云存在违纪违法的行为，且已导致合同无法继续履行，对于所述因许风云到其他公司任职对安睡怡权公司造成严重不利影响的事实，安睡怡权公司亦未举证证明。故安睡怡权公司主张许风云违反上述合同约定，要求没收保证金理据不足，原审法院不予支持。
对于许风云是否应承担100万元违约金的问题,依据合同第十九条第二款、第三款的约定，在本协议有效期内及结束后3年时间内，许风云不得参与、获得、从事或向任何企业或个人提供任何与安睡怡权公司形成竞争的服务，也不得从事与安睡怡权公司的业务类似、产生竞争或发生冲突的任何业务，若许风云有上述违反保密与禁止竞争条款的行为，则应承担违约责任，违约金为100万元。现许风云自认曾在双方合同未解除时（2016年8月中下旬）前往与安睡怡权公司存在竞争关系的其他公司开展业务，该行为事实上违反了上述合同约定。虽然许风云以上述合同条款为格式条款否认其效力，但上述条款中有关合同期内从业限制的约定并不属于免除自身责任，明显加重对方责任且排除对方主要权利的情形，且许风云的上述行为发生于合同履行期间，其以格式条款否认上述约定的效力显然缺乏依据，原审法院对许风云的抗辩不予采纳。许风云理应对其违约行为承担一定的违约责任。由于合同约定的100万元违约金明显过高，安睡怡权公司又未提交证据证明其损失的实际数额，考虑到许风云的上述违约行为客观上对安睡怡权公司的业务会造成一定的影响，原审法院酌情判令许风云向安睡怡权公司支付违约金3万元，对超出部分予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年3月1日判决：一、解除安睡怡权公司与许风云于2016年6月1日签订的《OHD合伙人协议》；二、许风云于判决发生法律效力之日起十日内向安睡怡权公司支付违约金3万元；三、驳回安睡怡权公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由安睡怡权公司负担13480元，许风云负担410元。
经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明，录音笔录记载：“……缪：那你为了挣钱就去同行那边去做，你就可以赚多点钱，是这个意思吗？许：在同行那边做的话，我现在第一没在同行那边做，在那边做的话，你也知道那边的提成和这边比，是不能比的……缪：你非常清楚同行禁止竞争条例。许：这个必须，具体合不合法，打个问号……缪：恩，你是9月份去rainbow啊？许：恩，8月中下旬吧。缪：8月中下旬。许：看了几天，没跟他签合同。我可以告诉你，甚至我在6月份的时候，也是因为邢总让我过去，去跟到他那边去学习，学习了几天，去中山看他们做demo，回来把这些教给公司，教给其他人。……”
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
关于许风云是否存在违约的问题。根据录音笔录安睡怡权公司相关负责人与许风云的对话内容可知，rainbow的业务范围与安睡怡权公司的业务范围存在类似部分。同时，许风云称其于2016年6月受安睡怡权公司法定代表人指派去rainbow学习，学习回来后再将所学到的东西教给安睡怡权公司其他员工。该内容亦可反映出rainbow的业务范围与安睡怡权公司的业务范围存在类似性。许风云在录音笔录中确认2016年8月中下旬有到rainbow做兼职。根据《OHD合伙人协议》约定，在本协议有效期内及结束后3年时间内，许风云不得参与、获得、从事或向任何企业或个人提供任何与安睡怡权公司形成竞争的服务，也不得从事与安睡怡权公司的业务类似、产生竞争或发生冲突的任何业务，若许风云有上述违反保密与禁止竞争条款的行为，则应承担违约责任，违约金为100万元。原审法院认定许风云违反了上述约定，存在违约行为并无不当。
关于违约金的确定问题。许风云存在违约行为，双方也就此约定了违约金100万元，原审法院认为违约金过高，根据实际情况酌情判令许风云向安睡怡权公司支付违约金3万元，本院予以维持。理由如下：第一，许风云的违约行为客观上必然会对安睡怡权公司的业务造成损失，许风云并不能举证说明安睡怡权公司的具体损失；第二，双方已在合同中约定违约金的具体数额，说明许风云对违约的后果是清楚明知的；第三，原审法院已对违约金大幅调低，该调整属原审法院的自由裁量范围，本院在没有更充分证据的情况下，不宜再行调整。
综上所述，许风云的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费410元，由上诉人许风云负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹佑平
审判员 杨 凡
审判员 汤 瑞
二〇一八年九月十八日
书记员 胡惠玲
蔡嘉瑜