广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第250号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司惠州市分行。
负责人陈余生，行长。
委托代理人李小龙，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。
委托代理人陈溢成，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）刘振志。
被上诉人（原审被告）惠州市中天房产开发有限公司。
法定代表人邱文辉，总经理。
委托代理人周联群。
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行因金融借款合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员徐国华担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审诉辩意见
原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行诉称：2002年10月29日，原告�被告刘振志签订《个人住房借款合同》，合同约定原告向被告提供贷款24.2万元，用于购买惠州市环岛东苑大厦某房，借款期限自2002年10月至2022年10月止，刘振志以购买的商品房提供为本贷款的抵押，被告惠州市中天房产开发有限公司（下称中天公司）为该贷款提供担保。合同签订后原告依约如数将贷款全部发放给刘振志，但刘振志不履行还款义务，原告进行多次催收均无任何效果，致使原告的信贷资金处于高度风险状态中。请求：1、解除原告与两被告签订的《个人住房借款合同》；2、刘振志返还原告贷款本金211055.49元，到期利息47263.1元（利息暂计至2011年4月21日，之后的利息再加计付），并由中天公司承担连带清偿责任；3、刘振志提供本贷款的商品房抵押物，原告有优先受偿权利；4、两被告承担本案诉讼费和实现本债权的合理费用。
被告刘振志未作答辩，也未提供证据。
被告中天公司答辩称：两被告协商退房，是经过原告同意的。在此过程中没有办理解除合同手续，中天公司非常坦然地承担责任，债务应当由中天公司承担。
一审查明的事实
原审查明：2002年10月29日，原告与两被告签订《个人住房借款合同》，合同约定原告贷款242000元给被告刘振志，借款用途是购买惠州市东平半岛东苑大厦某房，借款期限20年，自2002年10月30日至2022年10月30日止，借款利率为月利率4.2‰，借款期限内，遇中国人民银行规定利率的调整作相应的调整。被告中天公司对刘振志向原告的借款承担连带保证责任，保证期间自合同生效之日起至取得房屋所有权证及他项权证之日止，保证范围为刘振志的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。2002年10月30日，原告向刘振志发放贷款242000元。2003年6月13日，惠州市东平半岛东苑大厦某房抵押给原�。
两被告签订《回购协议》，《回购协议》的内容是：兹有刘振志在我公司开发的东苑大厦购买1栋二层商场05单元，购买时办理了银行按揭手续，现因刘振志资金周转困难关系，要求提出退房，经过双方友好协商，我公司同意与刘振志解除该套住宅购房手续，并由我公司付清所有前期购房款及费用，刘振志需配合公司办理该套住宅退购一切手续，由公司负责银行按揭供款及重新销售，今后所有法律责任均与刘振志无关。
刘振志退房后，中天公司将房屋出售给他人，但未将所得房款偿还给原告，因而造成的后果是：原告未收回欠款，因此房屋抵押未办理注销登记手续，虽然两被告在《回购协议》中确认刘振志退房后不再享有权利，但由于各方未办理解除借款合同的手续，刘振志退房后在形式上仍欠原告的借款，后一手买房人支付了购房款，但因房产抵押登记在刘�志名下未办理注销而无法取得产权证书，这引起了多方利益的冲突。政府职能部门向原审法院转交了政府职能部门在处理包括本案在内的楼盘问题协调会议记录，由于案件的处理可能涉及多方利益，从维护社会稳定的角度出发，职能部门要求待时机成熟再作审判。2012年3月13日，原审法院裁定中止此案的审理。2013年7月29日，原审法院恢复审理此案。
2013年11月20日，中天公司与原告签订《债务承担协议》，协议确认，中天公司是包括本案在内的19笔借款的实际用款人，中天公司同意无条件承担全部债务，在协议有效的前提下，原告放弃对原合同名义债务人的追偿权。
一审裁判结果和理由
原审认为：本案争议的问题是：应当如何适用法律解决原告与两被告之间的争议？原告能否按合同的约定向刘振志主张合同责任？
由于刘振志退房时未与原告办理解除借款合同的手�，在形式上，刘振志仍是“借款人”，原告因而根据双方签订的《个人住房借款合同》向刘振志主张合同权利。若根据合同相对性的原则判决刘振志承担合同责任，这意味着确认刘振志对房屋享有使用权，判决结果与事实相去甚远，且引起两层冲突：第一，刘振志退房后未再支付按揭款且未实际占用房产，对房屋不享有权利，未支付对价的购房款却取得房屋的使用权，并从中受益；第二，中天公司转卖房产，后一手买房人支付了对价的购房款且实际占用房屋，是实际的权益人，原告行使抵押权处置房产将导致后一手购房人支付了对价的买房款却无法取得房屋的结果，便形成了法律适用效果和维护社会秩序的竞合。在这样的冲突下，原告与中天公司为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了中天公司的责任，也确认了原告对合同形式上的“借款人�放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重。在这种情况下，不宜机械适用合同相对性的原则处理问题，应当解除两被告签订的《个人住房借款合同》，确认债务应当由实际债务人中天公司自行承担，在这样的理念下，对原告提出行使抵押权的请求不予支持，相应的责任由中天公司承担。中天公司应当向原告偿还欠款本金211055.49元及相应的利息，利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。刘振志经传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除原告与被告刘振志、中天公司2002年10月29日签订的《个人住房借款合同》；二、�告中天公司自本判决生效之日起十日内向原告偿还借款本金211055.49元及相应的利息（利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费5275元，由被告中天公司负担。
二审诉辩意见
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行上诉称：一、原审关于“原告与中天公司为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了中天公司的责任，也确认了原告对合同形式上‘借款人’放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重”的认定无证据证明，所依据之证据《债务承担协议》未经庭审质证，程序违法。根据《个人住房借款合同》第三十五条约定，本合同生效后，任何一方不得擅自变更和解除本合同。即使存在上述《债务承担协议》，那么该债务承担协议也未经过《个人住房借款合同》的各方当事人一致同意变更，亦属无效。二、原审认定事实错误，应按《个人住房借款合同》约定认定上诉人对涉案抵押房产具有优先受偿权。根据上诉人提交的证据，可以证明上诉人与刘振志签订《个人住房借款合同》系各方真实、合法的意思表示，并无其他有效证据证明各方以书面形式变更合同内容。根据《依据借款合同》第十五条至二十四条约定，借款人刘振志提供涉案贷款所购房产作为该贷款的抵押担保物，且涉案房产已办理抵押登记。原审法院应当依法认定上诉人对涉案房产具有优先受偿权。三、根据《个人住房借款合同》约�，中天公司应为履行保证责任，而非还贷义务。根据《个人住房借款合同》第二十五条至二十九条的约定，中天公司作为该合同的保证人，在刘振志不能履行合同还款义务时，中天公司即应履行保证责任，而非作为债务承担人履行还款义务。综上，原审存在程序违法、认定事实不合理之情形，损害了上诉人的权益。上诉请求：1、撤销原审第二判项，改判由被上诉人刘振志偿还借款本金211055.49元及到期利息47263.1元（利息计至2011年4月21日，之后的利息另行计付），并由被上诉人中天公司承担连带清偿责任；2、撤销原审第三判项，改判上诉人对被上诉人刘振志提供的抵押房产享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人刘振志未作答辩。
被上诉人中天公司答辩称：中天公司与上诉人签订《个人住房借款合同》，涉案房产办理了抵押登记，以及中�公司与刘振志签订了《回购协议》都是事实。上诉人贷款资金的实际使用者和还款责任承担者是中天公司，与原借款人刘振志无关。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行向本院提交了《关于惠州中天房产开发有限公司提供伪证的情况报告》，称：“……由于惠州中天房产开发有限公司所有业务于2008年被桥东办事处托管，公章也由桥东办事处保管，按我行惯例，所有草签协议应先由交易对方盖章，而由于中天公司的公章在桥东办事处保管，在办理该项业务过程中，应桥东办事处要求我行每单需要盖中天公司公章的材料，必须由我行提交书面说明并先加盖行章后才予以加盖中天公司的公章，�致出现了没有产生法律效力，但双方又都加盖了公章《债务承担协议》的出现，后因债务重组方案未获准实施，故该《债务承担协议》没有实行，不具备法律效力。……现我行提出如下质证意见：1、该《债务承担协议》是没有实行的，不具备法律效力。2、惠城区法院没有对该认定事实的关键证据进行质证后进行判决。3惠州中天房产开发有限公司的回购行为是非法的，《回购协议》也属非法，抵押物应保持原状，不得更名过户。”
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被上诉人刘振志、被上诉人中天公司签订的《个人住房借款合同》，是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。该合同约定上诉人向刘振志提供购房贷款，而刘振志提供涉案所购房产作为借款的抵押物，�双方在房地产管理部门办理了预告抵押登记，故上诉人与刘振志之间形成了借款、抵押合同关系；该合同又约定中天公司对刘振志向上诉人的借款承担连带保证责任，中天公司以保证人身份在该合同上签名盖章，故上诉人与中天公司之间形成了保证合同关系。
本案二审争议的焦点在于：一是原借款人刘振志是否再承担还款责任，二是上诉人对涉案抵押房产是否还享有优先受偿权，这涉及到上诉人与中天公司签订的《债务承担协议》的效力及产生的法律后果的认定问题。
上诉人已在二审向本院书面确认其与被上诉人中天公司在《债务承担协议》上盖章，故对该协议的真实性，本院予以认定。该协议中，中天公司确认其为实际用款人，同意无条件承担基于原《个人住房借款合同》产生的全部债务；上诉人亦表示在该协议有效成立的前提下，放弃对原借款合同名义债�人（即刘振志等借款人）的追偿权。该协议应视为对原《个人住房借款合同》的变更，是当事人意思自治的体现，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也应确认有效。根据《债务承担协议》的约定，上诉人已同意由中天公司承担《个人住房借款合同》项下债务，自愿放弃对原借款人刘振志的追偿权，结合之前中天公司与刘振志已签订了有关解除购房合同的《回购协议》，涉案房产实际由中天公司掌控的事实，原审判决债务由中天公司承担并无不当，本院予以维持。
关于上诉人对涉案房产的抵押权问题，经查，中天公司与刘振志签订购房合同后，并没有办理房地产权证给刘振志，中天公司基于《回购协议》收回了涉案房产，故涉案房产产权仍属中天公司所有。另从《债务承担协议》第十条“甲方（即中天公司）同意与乙方（即上诉人）共同申请注销原合同�“抵押物清单”所列“一房二卖”之19套房产抵押，退还甲方名下，甲方同意该19套房产作为甲方公司贷款，以高某某、黄某一、黄某二、张某某、周某某5个二层商铺设定为还原后的贷款抵押物与乙方重新办理抵押登记手续；甲方同意以上述抵押物的销售款为本协议的还款来源，销售一套回收一套”的约定内容看，上诉人并没有明确表示放弃抵押权；双方约定注销涉案房产的抵押登记，前提是上诉人重新贷款给中天公司以清偿原《个人住房借款合同》项下所欠贷款，但是，该协议签订后上诉人并没有贷款给中天公司，该协议第十条的约定没有实际履行，涉案房产的抵押权依然存在。因此，上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
关于上诉人提出《债务承担协议》在一审期间未经庭审质证，一审程序违法，以及《债务承担协议》未经刘振志�原借款人签名，不具备法律效力的问题。经查，原审法院在庭审后已将《债务承担协议》寄送并通知上诉人提出书面质证意见，但上诉人没有提交质证意见，视为自动放弃了质证权利，故一审不存在程序违法的问题；被上诉人刘振志作为债务人，对免除其承担债务的《债务承担协议》是否签名，以及《债务承担协议》是否实际履行，均不影响该协议效力。
综上，上诉人请求对涉案抵押房产享有优先受偿权，应予支持。上诉人请求被上诉人刘振志清偿债务，不予支持。原审没有确认上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1533号民事判决第一、二判项及诉讼费负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1533号民事判决第三判项；
三、上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行对位于惠州市惠城区东平半岛东苑大厦某房（本案抵押房产）享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。
二审案件受理费5275元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行和被上诉人惠州市中天房产开发有限公司各负担2637.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国华
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十一月五日
书 记 员 徐静华
附法条：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国担保法》第三十三条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。