山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民初174号
原告：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地:山东省烟台开发区长江路169号。
法定代表人：孙德善，董事长。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所律师。
被告：青岛老瓮酱油有限公司，住所地：山东省青岛市莱西市姜山工业园石城区经1-2号。
法定代表人：于敦龙，执行董事、经理。
委托诉讼代理人：于伟芳，该公司会计。
被告：枣庄市市中区王昌海水产干货经营部，住所地：山东省枣庄市市中区君山路君山豪苑小区北新华市场内北侧。
经营者：王昌海。
原告烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）与被告青岛老瓮酱油有限公司（以下简称老瓮公司）、枣庄市市中区王昌海水产干货经营部（以下简称王昌海干货部）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方旭冉，被告老瓮公司的法定代表人于敦龙及委托诉讼代理人于伟芳到庭参加诉讼，被告王昌海干货部经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止擅自使用原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；4.判令被告在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明消除影响；5.诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告明确其诉讼请求如下：判令被告老瓮公司立即停止生产销售侵害原告注册商标专用权的商品的行为；判令被告王昌海干货部立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品的行为；判令被告老瓮公司立即停止生产销售擅自使用原告有一定影响的商品装潢商品的不正当竞争行为；判令被告王昌海干货部立即停止销售擅自使用原告有一定影响的商品装潢商品的不正当竞争行为；判令被告老瓮公司赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元，被告王昌海干货部在1万元范围内承担连带责任；判令被告老瓮公司在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明消除影响。事实和理由：1.原告合法享有“味达美”注册商标专用权，有权以自己的名义起诉。欣和控股有限公司是第3026209号“味达美”商标的注册人，其授权许可原告在核定使用范围为第30类的商品上独占许可使用上述商标，并授权原告可以以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为起诉。原告在中国境内提起的民事诉讼，欣和控股有限公司不再起诉。2.被告在味极鲜酱油上使用的“味极鲜”标识，与原告“味达美”商标构成近似，侵害了原告的注册商标专用权。原告的注册商标“味达美”为琥珀字体、镂空白色文字，以及彩色方格图案的结合体。彩色方格图案颜色排列的顺序从左至右依次为蓝色、红色、绿色。该商标具有识别性的部分除了文字外，还有包含文字在内的带有颜色的方格图形的叠加排列。被告使用的“味极鲜”标识与原告“味达美”商标相比较，文字部分均为白色琥珀字体，文字外均使用了带有颜色的图形，图形颜色从左至右均为蓝色、红色、绿色，同时被告所用图形的排列间隔、位置、空间比对、倾斜度等都与原告商标的图形排列一致。原告商标核定使用商品为第30类酱油等商品，被告在同种商品上使用与原告商标近似的标识，普通消费者以一般注意力进行判断，很容易造成混淆，将被告的商品误认为是原告的商品或者误认为与原告商品存在某种关联性，违反了商标法第五十七条第二款及商标法实施条例第七十六条之规定，侵害了原告的注册商标专用权。3.原告生产销售的“味达美”味极鲜酱油属于有一定影响的商品。目前，全国各地的各大超市、商场以及便利店均有销售，同时，原告通过天猫、京东、1号店等电商平台，将“味达美”味极鲜酱油的销售网络辐射至全国。原告为推广宣传“味达美”味极鲜酱油投入了大量广告费用，取得了良好效果，“味达美”味极鲜酱油在消费者与相关行业中一致具有良好的口碑，获得了多项荣誉，已为相关公众所知悉并广泛赞誉，且多次受到行政及司法保护。4.“味达美”味极鲜酱油的装潢属于有一定影响的商品装潢。具有区别商品来源显著特征的装潢应认定为反不正当竞争法规定的特有的装潢，特有的装潢应依照使用在先的原则予以认定。原告的“味达美”味极鲜酱油包装装潢由原告最早使用并持续至今，其鲜明的色彩给消费者以深刻的视觉印象，加之原告的长期宣传推广，具有了显著性，成为区分商品来源的标识，属于有一定影响的商品装潢。5.被告生产销售的味极鲜酱油所用装潢与原告“味达美”味极鲜酱油装潢近似，足以引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，构成不正当竞争。被控侵权产品瓶贴的整体色彩选择、搭配、各要素分布比例、分布位置与原告商品基本一致。被告作为同行业者，其产品与原告产品为同类产品，双方近似装潢的产品极易误导相关公众，构成不正当竞争。6.被告即便有外观设计专利，但也侵害了原告装潢的在先使用权。孙德善于2004年即取得了“味达美”味极鲜酱油瓶贴的外观设计专利权，随后许可原告使用，该专利虽已过保护期，但因涉案瓶贴已成为有一定影响的商品装潢，原告合法权益仍应受到保护。被告提交的外观设计专利申请时间为2017年，远远晚于原告商品装潢的知名时间，根据《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性问题的答复》的规定，其行为侵害了原告装潢的在先使用权，足以造成相关公众混淆误认，构成不正当竞争。现诉至法院，请求判如所请。
被告老瓮公司辩称：我公司系按照委托人朱某的要求为其灌装的酱油产品，瓶贴由朱某提供，朱某有商标证及外观设计专利，原告的外观设计专利已经失效，我公司不构成侵权，原告的诉讼请求应予驳回。
被告王昌海干货部未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2003年2月7日，孙德善取得了第3026209号“味达美+WEIDAMEI+图形”（指定颜色）商标，核定使用商品第30类即布丁、醋、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油、面包、面粉制品、寿司、馅饼、玉米花（截止）。后经核准续展，该商标有效期截至2023年2月6日。“味达美”商标三个汉字为镂空白色文字，且每一个汉字背景均为指定颜色的方格图形，方格图形颜色排列顺序从左至右依次为蓝色、红色、绿色，横向呈弧形叠加排列，文字及方格图形下方为“WEIDAMEI”拼音。2009年5月7日，上述商标经核准转让给欣和控股有限公司。2011年3月5日，欣和控股有限公司出具授权书，许可原告使用上述商标，许可期限自2009年11月20日至2019年11月19日，并授权原告可以以自己的名义提起民事诉讼。原告“味达美”味极鲜酱油标贴装潢为：底色为上黄下红，中间为凹形圆弧状交汇，中间为“味达美”商标标识，其下为“味极鲜酱油”、再下为弧形笑脸标识，标贴上下搭配金色线条镶边。
2002年9月6日，原告“欣和牌”、“味达美牌”酱油产品荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会2002年度山东调味品行业（酱油）“十大品牌”荣誉证书。2005年8月31日，原告在中央电视台发布的广告荣获“央视上榜品牌”荣誉称号，同年9月30日，原告入选中国烹饪协会正式会员。2006年2月，原告被中国消费网授予“3·15质量信誉保障承诺单位”，同年5月28日，原告生产的味达美味极鲜酱油被山东省烹饪协会列为“2006山东酒店采购十大推荐产品推介会”推荐产品。2007年11月，原告生产的味达美味极鲜荣获中国调味品协会“2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖”荣誉称号，同年12月18日，原告入选山东省食品工业协会、山东省食品工业办公室组织的“2007年度山东省食品行业综合实力（食品制造）二十强企业”。2008年10月23日，原告荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会“第五届山东食品行业（调味品）十佳品牌”荣誉证书。2009年12月，原告生产的味达美酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为“山东名牌”产品。2010年5月，原告荣获山东省食品工业协会“2010年-2011年度山东省食品行业龙头企业”证书。2010年11月，原告被山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会确认为“山东省调味品行业十大品牌企业”，并被中国调味品协会认定为“中国调味品行业最具成长力企业”。2013年1月，原告生产的味达美酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会认定为“山东名牌”产品。
原告提交了其与北京、上海、广州、大连等地广告公司签订的广告制作、发布合同，及2010年至2014年的《名厨》杂志，以证明其对企业和产品进行了一系列宣传和推广。原告还提供了其与山东青岛及枣庄两地十家经销商签订的销售合同，以及天猫、京东、1号店、阿里巴巴等电商销售原告“味达美”味极鲜酱油产品的网络打印图片，以证明其产品销售范围较为广泛，销售数量较多。
2018年2月2日，原告的委托代理人刘冰到山东省枣庄市运兴公证处申请对其以普通顾客身份购买相关产品的全过程予以保全证据公证。当日10时19分至10时24分，该公证处工作人员及刘冰来到山东省枣庄市市中区君山路君山豪苑小区北新华市场内北侧一悬挂“王昌海冷冻副食批发”招牌的店铺，刘冰购买了1L味极鲜酱油2瓶（消费24元，附赠购物袋1个），并取得了销货清单1份。公证人员见证了上述购买过程，该公证处于2018年2月5日出具了（2018）枣运兴证民字第67号公证书，原告支付公证费1600元。
经当庭拆封公证处封存的物品与原告正品比对，可见：封存物品即被控侵权酱油产品，封存状况完好；产品名称为“三九梅花味极鲜酿造酱油”；瓶贴正面及背面均突出标有“味极鲜”味极鲜酱油标识，“味极鲜”标识三个汉字为镂空字体，且每一个汉字背景均为不同颜色的方格图形，方格图形颜色排列顺序从左至右依次为蓝色、红色、绿色，横向呈弧形叠加排列，文字及方格图形下方为“WEIJIXIAN”拼音，该标识的排列间隔、位置、空间比对、倾斜度等，整体与原告“味达美”商标近似；被控侵权产品瓶贴带有“三九梅花”注册商标标识，载明了生产商被告老瓮公司的公司名称及地址等信息；瓶贴上半部分以黄色、下半部分以红色为基色，中间为下凹的圆弧状交汇，中间位置有“味极鲜”标识，且下方有白色“味极鲜酱油”文字以及金色弧形笑脸图案，瓶贴上下均有金色线条镶边，整体色彩选择、搭配、各要素排列分布比例、分布位置与原告正品瓶贴的装潢构成近似。原告因而诉至本院，请求判如所请。
被告老瓮公司申请证人朱某出庭作证，朱某于庭审中称其在获得外观设计专利后与被告老瓮公司签署协议，其提供酱油包装箱和瓶贴，委托老瓮公司灌装酱油，委托的日产量大约在20至50箱，没有委托其他企业，老瓮公司不支付商标、专利使用费，只是根据原材料价格决定酱油价格，灌装后交由朱某自行销售。
此外，被告老瓮公司提交了其与朱某在2017年9月1日签订的《委托加工合同》及朱某的商标证、外观设计专利证书为证，拟证明其并不构成侵权及不正当竞争。该组证据载明：朱某于2015年4月21日注册了第13498720号“三九梅花+SANJIUMEIHUA”商标，核定使用商品第30类，即茶、茶饮料、糕点、面条、醋、酱油、味精、酵母、食用淀粉及除香精油外的调味品。2017年8月18日，朱某取得专利号为ＺＬ20173006××××.6的外观设计专利证书，外观设计名称为“标贴（味极鲜）”，申请日为2017年3月10日，该证书载明的标贴（味极鲜）主视图与被控侵权产品瓶贴整体色彩选择、搭配、各要素排列分布比例、分布位置一致。《委托加工合同》载明，朱某委托老瓮公司的工厂加工酱油的灌装，质量问题由老瓮公司负责调换货，老瓮公司无权使用朱某的“三九梅花”商标。
另查明，2005年8月3日，孙德善取得ZL200430112208.X外观设计专利证书，外观设计名称为标贴（味极鲜酱油），申请日为2004年12月10日，授权公告日为2005年8月3日。2014年8月10日，孙德善出具证明一份，证明上述专利由本案原告及烟台欣和企业食品有限公司实施于味达美味极鲜酱油上作为瓶贴，上述专利权于2009年7月1日转让给欣和控股有限公司，欣和控股有限公司同意原告及烟台欣和企业食品有限公司继续实施上述专利，权利由原告享有，欣和控股有限公司及烟台欣和企业食品有限公司对原告提起诉讼的案件不再主张权利。
还查明，被告老瓮公司成立于2016年4月，经营范围为生产、批发兼零售预包装食品、散装食品。被告王昌海干货部系王昌海于2004年登记的个体工商户，个人经营，经营范围为零售预包装食品。
本院认为，本案中，原告诉称被告实施了侵害其商标权及不正当竞争行为，本案案由应当为侵害商标权及不正当竞争纠纷。原告基于受让取得诉请保护的第3026209号“味达美”商标的注册商标专用权及本案诉权，其合法权益应予保护。本案诉请保护商标尚处于注册有效期内，任何人不得侵害原告注册商标专用权，并不得实施不正当竞争行为，否则应承担相应的法律责任。
关于两被告是否侵害了原告注册商标专用权的问题
公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。原告提交的山东省枣庄市运兴公证处（2018）枣运兴证民字第67号公证书载明，其在“王昌海冷冻副食批发”店铺内购买了本案被控侵权产品，该店铺地址与被告王昌海干货部在工商部门登记的住所地一致，被告王昌海干货部虽未出庭应诉答辩，但其销售涉案产品的事实应予确认。老瓮公司认可其生产了涉案被控侵权产品，其在生产出产品后售予朱某的行为，亦构成销售行为。
本院认为，构成商标侵权的前提是被控侵权人将其与权利人相同或近似的标识进行商标性使用，即在商业活动中将该标识黏附到商品或服务上作为商标，以识别商品来源。本案中，被控侵权产品上突出使用的“味极鲜”味极鲜酱油标识，其排列间隔、位置、空间比对、倾斜度等，整体与原告“味达美”商标近似。被告老瓮公司辩称其瓶贴由朱某提供，且朱某拥有相关外观设计专利，其只负责灌装酱油，因而其不构成侵权。本院认为，涉案被控侵权产品为瓶装酱油，其在市场上得以流通的前提是包装与内容物的结合，而不单单是内容物，老瓮公司作为生产商，应当对整个产品的合法性承担责任，而不能仅仅以产品内容物为限对消费者乃至整个社会负责。老瓮公司与朱某之间的委托与被委托关系，其内部约定不具有对外效力。此外，原告诉请保护的味达美商标注册于2003年，朱某取得其外观设计专利权系在2017年，两相比较，原告的商标权显然为在先权利。《国家工商行政管理总局关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》中指出：“商标专用权和外观设计专利是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得与行使，应当遵循诚实信用原则，不得以不正当手段侵害他人的在先权利。外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的有关规定，及时作出处理。”被控侵权产品与原告商标核定使用商品为同类商品，被控侵权产品上使用的“味极鲜”标识，足以使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，客观上会减弱原告商标的显著性，应认定系侵害原告注册商标专用权的商品。被告老瓮公司生产销售涉案产品的行为、被告王昌海干货部销售涉案产品的行为，均侵害了原告注册商标专用权，应停止侵权并赔偿原告经济损失。
二、关于两被告是否构成不正当竞争的问题
“味达美”味极鲜酱油产品经原告多年研发、宣传和推广，品牌知名度日益提高，原告获得了诸多荣誉，该产品也被认定为“山东名牌”，可以认定为知名商品。知名商品的特有装潢是指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。原告“味达美”味极鲜酱油产品的包装装潢，尤其是标贴装潢的文字、图案、色彩及其排列组合具有显著性，经原告长期商业使用具备了区分商品来源的识别作用，故该装潢可以认定为原告使用在知名商品上的特有装潢。经比对，被控侵权产品使用了字体、颜色、图形、排列位置等要素与原告“味达美”商标近似的“味极鲜”标识作为产品装潢的一部分，瓶贴整体色彩选择、搭配、各要素排列分布比例、分布位置与原告正品瓶贴的装潢构成近似。原、被告产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，也系相关公众容易造成混淆的商品。对于相关公众而言，在忽视其他商业标识的情况下，二者在视觉上并无太大差别，装潢极其相似，仅凭记忆力进行判断极易产生混淆，误认为原、被告之间存在合作或者关联关系，从而淡化了原告产品的显著性。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的，引人误认为是他人产品或者与他人存在特定联系的，该行为构成不正当竞争。老瓮公司虽提交朱某的外观设计专利，但其既未举证证明原告装潢为公知公有或在业内通用，也未举证证明其自身装潢来源于公知公有领域，而其产品装潢恰恰与原告产品装潢近似，根据《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性问题的答复》，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，构成不正当竞争行为。两被告作为原告的同行业者，其产品与原告产品为同类产品，双方近似装潢的产品极易误导相关公众，两被告的行为构成不正当竞争。
三、关于两被告应当承担的责任问题
被告老瓮公司生产销售了被控侵权产品，被告王昌海干货部销售了被控侵权产品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，两被告构成共同侵权，均侵害了原告注册商标专用权并构成不正当竞争，应立即停止侵权及不正当竞争行为。被告老瓮公司不得生产销售侵害原告“味达美”商标的“味极鲜”味极鲜酱油产品。被告王昌海干货部不得销售案涉产品，并连带赔偿原告经济损失及合理开支。至于赔偿数额问题，原告请求判令被告老瓮公司赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元，被告王昌海干货部在1万元范围内承担连带责任。本院认为，本案中，除维权合理开支外，原告并未举证证明其实际损失或被告在侵权期间获得的利润，本院综合考虑原告品牌的声誉、被告的经营规模、被告侵权及不正当竞争行为的性质和程度，以及原告为维权所支付的合理开支，酌情确定被告老瓮公司的赔偿数额为10万元（包括维权合理开支），被告王昌海干货部在1万元范围内承担连带赔偿责任。
关于原告诉请判令被告老瓮公司在《齐鲁晚报》上登报消除影响的问题，本院认为，救济手段应当与侵害结果的严重程度相适应，本案中，原告未能提供证据证明被告老瓮公司的行为已在市场上造成严重不良影响，故对原告的该项请求本院不予支持。
综上，原告提交的证据能够形成证据链条，能证明其主张，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。被告老瓮公司的辩解理由不成立，应不予采纳。被告王昌海干货部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉答辩，系对自身诉权的自行处分，不影响本院依法裁判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告青岛老瓮酱油有限公司、被告枣庄市市中区王昌海水产干货经营部立即停止侵权及不正当竞争行为，停止生产销售侵害原告烟台欣和味达美食品有限公司第3026209号注册商标专用权的涉案“味极鲜”味极鲜酱油产品；
二、被告青岛老瓮酱油有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告烟台欣和味达美食品有限公司经济损失及维权合理开支10万元，被告枣庄市市中区王昌海水产干货经营部在1万元范围内承担连带赔偿责任；
三、驳回原告烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告青岛老瓮酱油有限公司负担2000元，被告枣庄市市中区王昌海水产干货经营部负担150元，原告烟台欣和味达美食品有限公司负担2150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 朱 运 涛
审判员 王利人民陪审员党相德
二〇一八年八月二十七日
书记员 李 苹