湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终656号
上诉人（原审被告）：湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司。
法定代表人：李叶国。
委托诉讼代理人：包亚琼，湖南锦绣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付洁，男，1989年5月11日出生，土家族。
委托诉讼代理人：周丽群，湖南紫霞湖律师事务所律师。
上诉人湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司（以下简称“边城风情公司”）因与被上诉人付洁劳动合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2018）湘3124民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人边城风情公司的委托诉讼代理人包亚琼、被上诉人付洁及其委托�讼代理人周丽群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人边城风情公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案基本事实是付洁于2013年11月到边城风情公司工作，工作内容为保安工作，每月工资1000元。2016年2月，公司管理人员发现付洁未来上班，经多次催促，付洁以工作太低，已到其他单位工作为由不来公司上班。由此，因付洁擅自离岗在前，并经公司管理人员多次通知后，仍不到岗，边城风情公司为严肃工作纪律才做出解除劳动关系，停发工资的决定。此后，付洁于2016年7月以工资低等理由向边城风情公司提出书面解除劳动合同申请。而后，付洁向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2、一审认定付洁在上诉人工作年限9年是错误的。首先，付洁向花垣县劳动争议仲裁委员会提交的《关于蒋发新等人服务时间的证明》，证明付洁于2006年7月至2012年9月21日是在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作。其次，付洁诉称的其于2007年1月到上诉人边城风情公司处工作不是事实，边城风情公司是由花垣县城市建设投资开发有限责任分公司与国开发展湖南“两型”元鼎基金企业投资，并于2012年7月23日设立的有限责任公司。故此，在边城风情公司工作未成立前，付洁没有在边城风情公司工作的时机和事实。再次，边城风情公司成立后，公司的人、财、物及办公场地均独立于花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司，是两家独立的法人企业单位，两家公司之间无投资关系、合作关系。最后，经查边城风情公司就本公司职工发放的工资表，付洁是于2013年11月到边城风情公司工作的。3、边城风情公司无经济补偿责任。根据付洁向花垣县劳动争议仲裁委员会提交的辞职申请，证明了付洁辞职申请是在边城风情公司对付洁违反工作纪律制度作出处理后提出的，付洁辞职理由是妻子生育二胎，需要照顾，而不是因未交纳养老保险等事由提出解除劳动合同的。边城风情公司是在付洁擅离工作岗位，经多次劝说教育，仍不到岗的情形下，才作出解除劳动关系，停发工资的决定。故此，根据案件事实，本案不能适应《劳动合同法》四十六条、四十七条之规定，边城风情公司依法不需要给付付洁任何经济补偿。综上所述，边城风情公司认为一审认定部分事实错误，请求二审人民法院依法改判，驳回付洁的诉讼请求。
被上诉人付洁答辩称：1、上诉人边城风情公司诉称不符合事实。首先，付洁的工资目前不是每月1000元，通过付洁提交的建设银行明细帐可以看出2014年12月开始发的工资都已经是2100元；其次�付洁不存在不遵守工作纪律，拒绝上班等情况，因其产假请假条中确定的请假时间为2015年10月15至2016年4月15，不存在2016年2月份不去上班的情况发生；最后，付洁提出解除劳动合同是因为上诉人没有足额发工资以及一直都不肯为付洁已发缴纳养老保险，导致目前为此付洁都没有社保建立账户。2、原审判决认定付洁的工作年限为9年3个月正确，上诉人推脱边城风情公司与花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司系不同的公司而不认可上述工作年限是错误的，不符合法律规定。公司移交的清单可以明确认定花垣茶峒公司和风情公司合并了。付洁的建设银行账户明细流水账更是直接表明了上诉人同意对花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司进行继受，并通过给付洁发工资的行为这一实际行动而履行了“花府阅”的文件内容。
被上诉人付洁向一审法院提出的诉�请求：1、判决原告与被告终止事实劳动关系；2、判决被告按照《劳动法》第46条(1)规定情形向原告支付经济补偿10000元；3、判决被告按照《劳动合同法》第87条规定向原告支付赔偿金2500元；4、判决被告向原告支付加班工资120000元；5、判决被告赔偿因其不为原告交纳社会保险费所造成的养老、基本医疗、失业损失金。
一审法院认定的事实：花垣边城茶峒旅游文化开发有限责任公司成立于2004年5月24日。2006年7月付洁被茶峒旅游公司招用，从事保安工作，多年来一直未签订劳动合同。被告边城风情公司于2012年7月23日成立，法定代表人为李叶国。2013年4月12日，花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要，会议决定：一、花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司，双方应按�程序尽快依法办理相关报批手续。边城镇景区范围内属于县人民政府所有的国有资产统一归集到湘西边城风情旅游开发有限责任公司经营管理；二、湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司严格按照“收支两条线”管理原则，将经营收入纳入县财政非税专户管理；三、原由旅游局负责实施的在建项目，继续由该局组织，实施完成。项目建设和资金管理严格按照边城风情小镇旅游开发工程项目指挥部有有关求执行。另查明，付洁在被告边城风情公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，原、被告对双方认可的工资表体现付洁2013年11月开始到被告处上班并领取第一个月工资。2016年3月初付洁向公司口头要求解除或终止劳动关系，公司领导在电话中表示同意，但公司没有给付洁出具解除或终止劳动关系的证明。2016年3月起，被告以原告违反公司规章制度，无故不到岗为由�停发了付洁的工资，2016年7月29日付洁向公司提交“出具解除劳动关系证明申请书”，申请解除劳动关系。2017年付洁向花垣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2017年11月13日花劳仲案字[2017]587号裁决书裁决：驳回申请人付洁仲裁请求。
一审法院认为，原告付洁先后入职花垣县边城茶峒文化旅游开发有限责任公司、被告边城风情公司，虽然均未签订书面的劳动合同，但付洁与两公司均存在事实劳动关系。双方的权利义务属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。一、原告要求与被告终止劳动关系的诉请。原告表述的“终止”实际应为解除。经查，原、被告对解除劳动关系均无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的规定，该院予以准许。二、原告要求被告支付经济补偿金10000元（1000元/月×10年）的诉请。该院认为，在原告工作期间，存在原、被告未签订书面劳动合同和被告未给原告依法缴纳社会保险金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者要求解除合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。在本案中，被告未给原告缴纳社会保险费，原告要求被告支付经济补偿金，该院依法予以支持。原告经济补偿金的计算需认定原告的工作年限。原告提出工作年限应连续计算并向该院提交了花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要。被告认为花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司至今未注销，与被告是不同的法人，原告的工作年限应从2013年11月原告实际在被告工作起计算。经查，原告提交的会议纪要的主要内容是“将花垣边城茶峒�化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司。”经查，原告去被告处工作没有经过应聘，而是经花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司通知，被告对原告的入职从未提出过异议。花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司虽未注销，但实际上并未开展经营活动，原经营活动已由被告实际开展，与原告提交的会议纪要内容一致。据此，可认定花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司与被告之间存在经营、管理权和人、财、物的全面接收。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。根据该院查明的事实，原告在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作的工�期间为2006年7月至2013年10月，在被告处工作时间期间为2013年11月止于2016年2月，合并计为9年7个月。被告对原告的月工资标准按1000元计算没有异议。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第一款的规定，原告要求被告支付经济补偿金10000元（1000元/月×10年），该院予以支持。三、原告要求被告支付赔偿金2500元（10000元×25%）的诉请。该院认为，赔偿金是指用人单位或者员工因违反法律规定或者合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿。在本案中，双方对赔偿金没有约定，双方解除合同是协商一致，亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，第八十七条应当支付赔偿金的情形。原告要求被告支付赔偿金，该院依法不予支持。四、原告要求被告支付加班工资120000元的诉请。根据原、被告认可的工资表，在原告工作期间被告已经给原告�放了加班工资。原告主张的加班工资实际上应是不足部分。该院认为，就不足部分，原告应提交证据证明加班的事实，时间及计算依据。原告提出加班天数为每年250天，按10年计算，没有事实和法律依据，该院不予支持。五、原告要求被告支付未缴纳社会保险造成的养老、基本医疗、失业损失金的诉请。经庭审，原告对此项诉讼请求没有提出具体金额，亦未向该院提交相关损失的证据，该院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告付洁与被告湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司的劳动关系；二、被告湘西边城风情小镇�游开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告付洁经济补偿金10000元；三、驳回原告付洁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元，由原告付洁负担。
二审期间，被上诉人付洁向本院提交证据：付洁个人的银行卡流水账一份，拟证明上诉人2016年4月都还在给付洁发放工资以及上诉人没有足额发放工资。上诉人边城风情公司质证认为:1、该份证据不属于新证据；2、对证据真实性没有异议，但不能达到被上诉人的证明目的。本院认为该证据不属于二审新证据，不能证明被上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事�依法予以确认。
本院认为,本案系劳动争议纠纷，争议焦点是上诉人边城风情公司是否需要向被上诉人付洁支付经济补偿金及如何认定被上诉人付洁在上诉人边城风情公司经济补偿金工作年限的问题。一、关于上诉人边城风情公司是否需要向被上诉人付洁支付经济补偿金的问题。付洁先后入职花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司、边城风情公司，虽然均未签订劳动合同，但付洁与两公司成立劳动关系。上诉人提交的付洁等人的“出具解除劳动关系证明申请书”可证实付洁请求解除或者终止劳动关系的原因是双方没有签订劳动合同，也没参加社会保险，缴纳社会保险金。故被上诉人请求上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院应予以支持。上诉人认为是被上诉人违反公司的规定而进行解除劳动合同，但是上诉人并没有提交被上诉人违反公司规定而进行解除劳动合同的证据，故上诉人提出不应承担经济补偿责任的理由不能成立。二、关于上诉人付洁在上诉人边城风情公司经济补偿金工作年限的问题。2013年4月12日，花垣县人民政府办公室印发花府阅[2013]7号会议纪要，会议决定“一、花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司的经营、管理权和人、财、物全部划转给边城风情公司，双方应按照程序尽快依法办理相关报批手续。边城镇景区范围内属于县人民政府所有的国有资产统一归集到边城风情公司经营管理。经济补偿金的计算需认定被上诉人的工作年限。被上诉人在上诉人处工作时间始于2013年11月止于2016年3月上诉人停发被上诉人工资，共计2年4个月（28个月）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位�作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。被上诉人在花垣边城茶峒文化旅游开发有限责任公司工作的共计6年9个月（2007年1月至2013年10月），被上诉人在两公司工作时间合计为9年3个月。按上述规定，9年3个月应为被上诉人在上诉人处的工作年限。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七第一款的规定，一审法院支持被上诉人主张的经济补偿金9000元（1000元/月×9年），符合法律的规定，本院予以确认。
综上，上诉人边城风情公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湘西边城风情小镇旅游开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨光福
审判员 余 霞
审判员 向才文
二〇一八年八月八日
书记员 闵 敏
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……