新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第135号
上诉人（原审被告）：阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市解放中路**号。
法定代表人：董恃华，该公司董事长。
委托代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董勇，男，汉族，1964年9月15日出生，阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市晶水路南二巷4号电力公司家属院3号楼2单元501室。
委托代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温宿鑫天商砼有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区温宿县塔格拉克牧场。
法定代表人：沈建军，该公司董事长。
委托代理人：朱辉，新疆胜天律师事务所律师。
上诉人阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司（以下简称新川建筑公司）、董勇与被上诉人温宿鑫天商砼有限公司（以下简称鑫天商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新川建筑公司、董勇的共同委托代理人马林、被上诉人鑫天商砼公司委托代理人朱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年鑫天商砼公司与董勇经协商，由鑫天商砼公司向新川建筑公司承建施工、由董勇任项目经理的阿克苏市依杆其乡安置房工地供应商品混凝土。鑫天商砼公司遂于20l2年3月至11月期间向该工地供应各种型号的混凝土，并由新川建筑公司工地人员张世友、董飞、毛志明等在供货小票上签收。后经新川建筑公司工地负责接收材料的张世友核算供货小票的方量，张世友于2012年6月至2013年6月告鑫天商砼公司出具了7张《对票欠款单》，对各种型号的混凝土供货方量予以确定，其中：C10、19方，C15、8O3方，C20、536方，C25、4202方，C30、6641方，C35、585方，C40、3835方。鑫天商砼公司在供货过程中多次催要货款，新川建筑公司于2012年7月支付70万元，此后也支付了部分货款。2013年8月15日鑫天商砼公司委托高红从董勇处收取货款100万元，至此鑫天商砼公司累计收到货款370万元。高红在向董勇催要货款时，经与董勇核算出具了“董勇20l3年8月15日止余欠鑫天商砼公司l40万元正，账目已清”的条据并按有指印。后温宿县人民法院于2013年11月14日向新川建筑公司发出协助执行通知书及民事裁定书，要求新川建筑公司将应付鑫天商砼公司的140万元付至法院执行款账户。新川建筑公司及董勇借故即未向温宿县人民法院执行款账户付款，也未向鑫天商砼公司支付款项。在诉讼中，涉案当事人对供应商品砼的价格产生争议，鑫天商砼公司认为：双方当时约定的价格是商品砼公司协会确定的价格，即其格式合同文本上的价格：Cl0、240元/方，C15、270元/方、C20、29O元/方，C25、320元/方，C30、360元/方，C35、390元/方，C4O、430元/方，按此价格核算供货方量，总货款为6079080元，扣除已付款3700000元，剩余货款2379080万元未付。新川建筑公司及董勇则认为：双方在供货时未订立书面合同，口头约定按市场最低价供应，高红在2013年8月15日催要货款时口头协商确定了价格，并在鑫天商砼公司2013年7月29日的混凝土明细表中重新手写标注了价格为C10、210元/方，C15、235元/方，C20、245元/方，C25、265元/方，C30、305元/方，C35、325元/方，C40、365元/方，双方按此价格确定总货款为5052950元，扣除已付款3700000元，余款为1382950元，为此高红出具了余欠140万元的条据。原审法院要求涉案当事人对供应混凝土的价格补充协议，但未能达成补充协议确定价格。经询问双方当事人是否按照订立合同时的本地市场价格定价履行，鑫天商砼公司要求按其提供证据确定价格，不申请询价；新川建筑公司及董勇则坚决反对询价，亦要求按其提供证据确定价格。
原审法院认为：原被告双方的证据均不能完整、充分的证明自己对供货价格的主张，但新川建筑公司提交的按有红指印的签有“高红”名字的欠款结算单是证明剩余货款的直接证据。鑫天商砼公司虽否认该欠款结算单是高红签名捺印，但未将高红通知到庭质证，未完成法院分配的举证责任，其反驳意见无证据证明，依法应承担对其不利的后果。故对该欠款结算单原审法院子以确认。新川建筑公司和董勇在2013年8月15日之后明知尚欠鑫天商砼公司货款140万元，但未主动履行债务。二被告辩称系因2013年11月温宿县人民法院发出协助执行通知书而未向鑫天商砼公司支付剩余货款的理由不成立。因为二被告并未按协助执行通知书的要求向温宿县人民法院案件执行款账户付款，而是将此作为拖延拒付原告货款的理由，故对二被告该辩解意见，原审法院不予支持。因二被告不支付货款，致使鑫天商砼公司不能支付到期对外债务，而由人民法院采取强制执行措施，故新川建筑公司及董勇应承担违约责任。鑫天商砼公司要求新川建安公司及董勇支付75万元违约金没有合同依据，应依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定确定，即：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。据此，新川建筑公司和董勇应承担的违约金为175700元(自2013年8月15日至2014年12月31日，按人民银行同期同类贷款基准年利率6%计算，罚息利率在原利率基础上加50%)。在本案买卖关系履行中，新川建筑公司和董勇共同向鑫天商砼公司支付了370万元货款，亦应共同承担本案应支付的货款及违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，遂判决：一、新川建筑公司、董勇于本判决生效后十日内向鑫天商砼公司支付混凝土款1400000元；二、新川建筑公司、董勇于本判决生效后十日内向鑫天商砼公司支付逾期付款违约金175700元；三、驳回鑫天商砼公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为二年，从履行期间的最后一日起计算。案件受理费31832.64元，由温宿鑫天商砼有限公司承担15802.64元，由阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司、董勇共同承担16030元。
新川建筑公司和董勇不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人给付逾期付款违约金175700元是完全错误的。原审中我公司提交了（2013）温民保字第5号民事裁定书，该裁定书明确裁定将鑫天商砼公司984966.47元的债权予以冻结；20l3年11月14日温宿县人民法院又下达了(2013)温法执事第335号协助执行通知书，要求我公司将应付鑫天商砼公司的140万元工程款支付到法院账户上，只是因为我公司账面无钱给付故未能支付。这些事实可以充分说明我公司之所以没有给鑫天商砼公司付款，就是因为有法院的保全及协助执行的裁定和通知。并且在原审中，鑫天商砼公司从未就付款期限和时间提供证据加以证明，也就是说，双方对何时付款没有约定。但原审法院却对我公司提出的抗辩理由不予采纳，反而判决我公司承担逾期付款的违约责任是不能接受的。故上诉要求：l、撤销阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民二初字第25号民事判决第二项判决，对本案依法改判，上诉人不承担给付违约金175700元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鑫天商砼公司答辩称，新川建筑公司、董勇存在逾期付款的事实，应当承担违约责任。
二审中，鑫天商砼公司提交2012年9月20日董勇出具的还款承诺书原件一份。拟证明被告承诺还款时间及承诺承担贷款利息。经质证，新川建筑公司、董勇认为该承诺书中“5%月”的内容似添加，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。因新川建筑公司、董勇均对该证据真实性不认可，且该证据与本案已查明的2013年8月15日之后未支付货款140元不发生冲突，不影响案件事实认定，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明：鑫天商砼公司在原审起诉请求中载明：1、判令被告（新川建筑公司、董勇）支付欠款2379080元。2、判令被告（新川建筑公司、董勇）支付违约金750000元。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：鑫天商砼公司依口头约定自2012年3月至11月向新川建筑公司承建并由董勇任项目经理的阿克苏依杆其乡政府安置房工程供应了商砼，新川建筑公司和董勇亦予以认可，故鑫天商砼公司与新川建筑公司、董勇之间成立买卖合同关系。新川建筑公司和董勇上诉称，因温宿县人民法院发出协助执行通知书要求其向法院交付剩余砼款，故而未向鑫天商砼公司支付剩余货款，由于新川建筑公司及董勇既未向人民法院指定账户付款，也未向鑫天商砼公司支付欠款，未履行其向出卖人付款的义务，故其上诉称其未支付欠款的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十四第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金作为逾期付款时的违约责任，应当根据合同的相关约定由守约方向违约方主张；如果双方没有约定，则不能要求违约方承担逾期付款违约金。涉案各方当事人未签订书面合同，亦未举证证明对违约金形成过口头约定。鑫天商砼公司因新川建筑公司和董勇未及时给付砼款而要求赔偿违约金，没有合同依据和法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定的是，买卖合同未约定违约金或违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的情况下，对损失的计算方法。而本案中鑫天商砼公司主张的是逾期付款违约金，并非该条司法解释中规定的“逾期付款损失”，故该条规定不适于本案，鑫天商砼公司主张的违约金依法不能成立。原审适用法律不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民二初字第25号民事判决第一项、第三项，即：“阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司、董勇于本判决生效后十日内向温宿鑫天商砼有限公司支付混凝土款1400000元；驳回温宿鑫天商砼有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院(2014)阿中民二初字第25号民事判决第二项；
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费31832.64元，由温宿鑫天商砼有限公司承担17590.21元，由阿克苏新川建筑安装工程有限责任公司、董勇共同承担14242.43元。第二审案件受理费3814元（新川建筑公司已预付）,由温宿鑫天商砼有限公司负担3814元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
代理审判员 陈建红
代理审判员 李东风
二〇一五年八月四日
书 记 员 斯 琴