湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终154号
上诉人（原审被告）：辛鸣，男，1982年12月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：熊麒，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代勇贤，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南银基置业发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘路。
法定代表人：高雨平，该公司董事长。
上诉人辛鸣因与被上诉人湖南银基置业发展有限公司（以下简称银基公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民三初字第00070号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辛鸣及其委托诉讼代理人熊麒到庭参加了诉讼，经本院合法传唤，银基公司委托出庭的诉讼代理人卢正义未提交合法劳动人事关系的证明材料，李勤未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定提供有效的授权委托书，两人均不能作为银基公司的委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
辛鸣上诉请求：撤销原审判决，改判驳回银基公司的诉讼请求；本案的诉讼费由银基公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审认为本案属于合作开发房地产合同纠纷错误。本案中，双方并未约定共担风险，而是约定以满足辛鸣的成本利益优先，根据双方该约定，本案应当属于民间借贷纠纷。另外，民间借贷纠纷已经由另案生效判决确定，因此本案属于重复诉讼。辛鸣未依约定支付款项是因银基公司基于自身的原因一直未提供共管账户，辛鸣行使先履行抗辩权，辛鸣不能按约定付款不应当承担违约责任。
银基公司未依法到庭参加诉讼，未作答辩。
银基公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除银基公司与辛鸣于2013年8月10日签订的《合作协议书》、2013年11月22日签订的《关于合作开发银港佳园“商住公寓楼”的协议》、2014年6月12日签订的《补充协议》、2014年6月13日签订的《补充协议》、2014年7月18日签订的《房地产开发项目投资补充协议书》；二、辛鸣支付银基公司违约金160万元；三、辛鸣赔偿银基公司违约补偿金442万元（以辛鸣提供的借款抵偿）；四、辛鸣赔偿银基公司另行融资产生的利息损失129.6万元、居间费用122.4万元；五、辛鸣赔偿银基公司因其未按时付款产生的土地出让价款欠额部分违约金3.1073万元；六、辛鸣承担本案的全部费用。
一审法院认定事实：2013年，银基公司欲开发位于长沙市开福区金霞商住公寓楼项目，由于缺乏项目开发资金，遂与辛鸣寻求合作。2013年8月10日，银基公司（甲方）与辛鸣（乙方）签订《合作协议书》，约定：经甲乙双方决定，将金霞公寓楼项目全权交于乙方经办及承包建设。合作方式为乙方以出资方式设立公共账号，共同经办土地证办理、项目报建等其它前期的工作。资金借期不得超过一年，一年内不能归还本金及息金，该项目及土地证全权归乙方所有，作为赔偿。合同生效必须是资金到达双方认可账户后，即产生法律效力，合同有效。
2013年8月15日，辛鸣（出借人、甲方）与银基公司（借款人、乙方）签订《土地抵押借款合同》，约定：辛鸣向银基公司出借1500万元，借期12个月，银基公司提供位于的土地作为抵押。资金到达乙方设立的共管账户后合同生效。2013年8月21日，辛鸣（甲方）与银基公司（乙方）就《土地抵押借款合同》签订《补充协议》，约定：甲方所借款项1500万元，其中403万元支付至乙方指定的李义斌账户，余款支付至甲乙双方开设的双控账户。合同签订后，辛鸣陆续向银基公司提供借款442万元，2013年9月1日，银基公司向辛鸣出具442万元借款的借条一份。
2013年11月22日，银基公司(甲方)与辛鸣（乙方）签订《关于合作开发银港佳园“商住公寓楼”的协议》，约定：因甲方新项目资金严重不足，需引进乙方项目建设资金2000万左右，其中600万元左右急需用于国土缴费、报建、设计和其他费用，此600万元打入甲方指定账号由银基公司法人和辛鸣共同签字监管；乙方在投资2000万元左右后，所分房产实行从上至下对半垂直分成（含地下车库与顶层空间及其他空间的对半分割产权等归属权），或先不记名分坨，双方认可公正后抓坨为各自所得；从签订协议之日起，施工建设等一切费用均由乙方支付，从施工建设开工之日起，乙方必须在6到8月之内，一气呵成将项目建成，如果因资金短缺等原因中途停工5天以上，乙方要每天承担1500万元建设总资金1‰的赔偿。处罚金50万元封顶，因甲方原因造成乙方建设过程中停工、误工损失，全部由甲方承担并按相同比例处罚金；本协议签订之日起7日内，乙方必须支付600万元到甲、乙双方双控的银行账户，协议签订之后，如乙方不能及时交纳国土、规划、设计等必须费用，甲方即视本协议无效；由于甲、乙双方签订新的合作协议，原双方2013年8月15日签订《土地抵押借款合同》废除。2014年6月12日，银基公司(甲方)与辛鸣（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方根据乙方意图在乙方分配所得房产中调整出300万元另外支配使用。在乙方调整的300万中200万元支付给银基公司，余下的100万元由辛鸣所得。2014年6月13日，银基公司(甲方)与辛鸣（乙方）又签订《补充协议》，约定：截至本协议签订之日，乙方已向甲方出借项目资金442万元整，该部分资金不作为项目投资，系甲方的借款，按原协议的利息比例、归还时间为2014年8月30日前；本协议签订后，乙方提供项目的有关报建、施工、销售等有关手续及成本资金以1600万元为上限，超出投资部分按原协议约定分配比例所对应的资金甲、乙双方各出资继续履行；项目开发完成后（以验收合格视为开发完成），以项目所属房产从上至下垂直分割为同等面积（含地下车库、顶层及其他空间），由甲、乙双方分别享有产权及利益；该协议签订后，甲乙双方各指派人员成立此项目的项目部班组，建立甲乙双方用于此项目开发的银行公共账户。首笔国土缴纳费用600万元在国土局指定日期2014年6月17日前交纳，到达甲、乙双方指定的公共账户。如未在指定的时间内交纳该笔费用，则在该项目上后期所产生的费用损失由乙方全权承担。如不能按约定时间付款，前面借款442万元作为违约补偿。上述协议签订后，辛鸣均未支付约定的投资款。
2014年6月22日，银基公司（借款人）与湖南锐意置业发展有限公司（委托人）、湖南商银投资控股集团有限公司（居间人）三方签订《贷款居间服务合同》，约定：银基公司向湖南锐意置业发展有限公司借款1200万元，由湖南商银投资控股集团有限公司提供订立借款合同居间服务。银基公司向湖南商银投资控股集团有限公司支付了居间费用122.4万元。2014年6月22日，尹德平（出借人）与银基公司(借款人)签订《借款合同》，约定：银基公司向尹德平借款1200万元。此后，银基公司从2014年7月22日至2014年12月21日分六次共向尹德平支付利息129.6万元。
2014年6月24日，银基公司支付涉案项目土地出让价款7768184元，因逾期支付涉案项目土地出让价款，银基公司另支付加收违约金31073元。银基公司另支付涉案项目土地增容税款310727.36元，印花税3884.1元。
2014年7月18日，银基公司（甲方）与辛鸣（乙方）《房地产开发项目投资补充协议》，约定：甲、乙双方合作开发位于湖南省长沙市开福区金霞商住楼（银港佳园商住公寓楼）房地产项目；双方共同将项目开发所需资金依据本协议投入到指定的双管账户；本次合作开发项目按拟比面积预算投资总额为2000万元，其中甲方出资额为400万元，乙方出资额为1600万元。若整体开发投资总额超过2000万元，超出所批面积部分，乙方不要分配面积，超出部分资金由甲方负责承担，如乙方需要分配面积则按比例共同承担。乙方按约定时间投入资金1600万元为上限用于项目运营；该项目资金在湖南星沙农村商业银行开户管理，在本协议经甲、乙双方签署生效后按以下具体时间和额度支付各方应出资的款项：乙方应出资1600万元，2014年7月27日前向甲方指定的账户投入资金600万元，2014年8月15日前投入资金570万元，2014年9月20日前投资剩余的全部资金。双方首次支付应出资的款项，应在本协议签订之后依据约定的时间将相应度的款项拨付至双管银行账户；若乙方在本协议约定的期限内无法全部履行乙方的权利和义务，乙方向甲方支付出资金额10%的违约金并同时赔偿甲方的实际损失；本协议签订资金全部到位后生效，未经乙方许可，甲方不得就上述地块的转让、改造、合作；原来所有合同协议与本协议一道具有同等法律效力。在签订的时间内乙方资金如不能按预计时间内到达指定账户，则乙方违约，合同终止并承担相应的经济损失。该协议签订后，辛鸣未支付约定的投资款。银基公司于2014年8月7日向辛鸣发函催促投资款尽快到位。
2014年10月30日，辛鸣以民间借贷纠纷向湖南省长沙市开福区人民法院提起诉讼，要求银基公司、李义斌返还欠款442万元并支付利息。在该案审理中，银基公司与辛鸣自愿达成协议，约定银基公司偿还辛鸣442万元本金及利息等事项，湖南省长沙市开福区人民法院于2014年12月30日作出（2014）开民一初字第03804号《民事调解书》确认上述协议。
另查明：银基公司原法定代表人为李义斌，2014年6月19日变更法定代表人为高雨平。
一审法院认为，银基公司为完成位于的土地上的银港佳园“商住公寓楼”房地产项目开发与辛鸣寻求资金合作，银基公司与辛鸣就此分别于2013年8月10日签订《合作协议书》、2013年11月22日签订《关于合作开发银港佳园“商住公寓楼”的协议》、2014年6月12日签订《补充协议》、2014年6月13日签订《补充协议》、2014年7月18日签订《房地产开发项目投资补充协议书》。上述协议均就银基公司与辛鸣的合作方式、收益分配、违约责任等进行了实质性约定，协议内容上具有覆盖性，且根据银基公司与辛鸣的双方陈述，正是基于之前签订的协议未予实际履行，双方才多次签订协议，故根据上述协议的签订时间顺序，银基公司与辛鸣于2014年7月18日签订的《房地产开发项目投资补充协议书》应系双方的最终意思表示，之前的相关协议已经双方最终的协议变更而协商解除。
银基公司与辛鸣于2014年7月18日签订的《房地产开发项目投资补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行合同义务。根据双方约定，辛鸣应于2014年9月20日前投入资金1600万元用于涉案项目运营。而辛鸣出资的442万元已经与银基公司确认系双方借款，并经湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03804号《民事调解书》处理完毕，故就《房地产开发项目投资补充协议书》中约定的涉案项目开发，辛鸣至今未予实际出资。因《房地产开发项目投资补充协议书》未予履行，银基公司与辛鸣亦表示不予继续履行，合同目的已无法实现，故对银基公司要求解除2014年7月18日签订的《房地产开发项目投资补充协议书》的诉讼请求予以支持。
辛鸣未按合同约定履行出资义务导致合同解除，存在违约行为，应承担相应的违约责任，根据《房地产开发项目投资补充协议书》约定，辛鸣应向银基公司支付出资金额10%的违约金并同时赔偿银基的实际损失，故对银基公司要求辛鸣支付违约金160万元的诉讼请求予以支持。银基公司诉请要求辛鸣赔偿违约补偿金442万元（以辛鸣提供的借款抵偿），因缺乏合同依据，故不予支持。银基公司另诉请辛鸣赔偿银基公司另行融资产生的利息损失129.6万元、居间费用122.4万元、未按时付款产生的土地出让价款违约金3.1073万元，因以上款项均发生在2014年7月18日签订《房地产开发项目投资补充协议书》之前，并非辛鸣未履行《房地产开发项目投资补充协议书》而产生的损失，且以上款项的发生亦无法确定与本案纠纷的关联性，故对银基公司的该项诉讼请求，不予支持。辛鸣抗辩主张系因银基公司未按约定提供双管账号及将款项用于指定的用途，导致辛鸣无法投资，但未提供有效证据证明上述主张，且银基公司为涉案项目开发而急需资金，又多次与辛鸣签订协议并催促辛鸣尽快将投资到位，在此情况下，银基公司拒不提供资金账号亦不符合常理，故对辛鸣的抗辩主张不予采信。辛鸣另抗辩主张本案纠纷已经湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03804号《民事调解书》调解结案，因该案借款纠纷与本案合资、合作开发房地产合同纠纷并非同一法律关系，且该案调解内容中对本案纠纷未予处理，故对辛鸣的该项抗辩主张不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、解除湖南银基置业发展有限公司与辛鸣于2013年8月10日签订的《合作协议书》、2013年11月22日签订的《关于合作开发银港佳园“商住公寓楼”的协议》、2014年6月12日签订的《补充协议》、2014年6月13日签订的《补充协议》、2014年7月18日签订的《房地产开发项目投资补充协议书》；二、辛鸣于本判决生效之日起十日内向湖南银基置业发展有限公司支付违约金160万元；三、驳回湖南银基置业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73755元，由湖南银基置业发展有限公司负担59742元，由辛鸣负担14013元。
在二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另根据一审中银基公司提供的证据，本院补充认定如下事实：2014年12月29日，辛鸣向银基公司出具《承诺》，内容为：“因借款442万元已和解处理完毕，原合同承诺的百分之十的违约金160万元，由辛鸣负责支付湖南银基置业发展有限公司壹佰万元”，又手写了“和解协议签订后生效”，辛鸣和李义斌均在该《承诺》上签名。2014年12月30日，人民法院制作调解书确认了双方之间民间借贷案件的调解协议。
本院认为，双方的争议焦点：一、案涉合同的效力；二、本案案由是合作开发房地产纠纷还是民间借贷纠纷；三、辛鸣主张其未实际投资系因银基公司未提供共管账户是否成立。本院对此评析如下：
一、案涉合同合法有效。辛鸣在庭审中主张双方签订《房地产开发项目投资补充协议书》无效并无依据。辛鸣主张协议无效的理由系合同签订之时，银基公司的法定代表人已由李义斌变更为高雨平，而合同上签字人仍为李义斌。但是，银基公司作为独立的法人，在案涉合同上盖章已表明该合同系其真实意思表示，是否是法定代表人签字并不影响该合同效力。且辛鸣根据该合同向银基公司主张返还442万元借款，并已经生效的调解书所确认，现又主张该合同无效，显然缺乏诉讼诚信。案涉合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
二、本案案由是合作开发房地产纠纷而非民间借贷纠纷。民事案由是对诉讼争议所包含的法律关系的概括，反映案件所涉及的民事法律关系的性质。本案中，双方约定由辛鸣投资1600万元开发案涉项目，收益分成，且辛鸣通过持有财务专用章实现财务共管。从双方约定可见，协议实为合资、合作开发房地产而并非借贷。且从银基公司的主张来看，银基公司认为辛鸣并未依协议履行投资义务，应承担支付违约金、补偿金及赔偿损失等责任。故从协议内容和双方诉争的民事法律关系性质来看，本案案由系合作开发房地产纠纷，一审认定并无不当，辛鸣主张本案系民间借贷并无依据。另外，辛鸣主张本案属于重复诉讼。但银基公司在本案中诉请的是由辛鸣向其承担未依约履行投资1600万元的违约责任，而另案处理的是双方关于442万元民间借贷纠纷问题，故另案的诉讼标的和诉讼请求与本案并不具有同一性。因此，本案不属于重复诉讼。
三、辛鸣未按合同约定履行出资义务导致合同解除，存在违约行为，应承担相应的违约责任。辛鸣上诉主张其未按约定支付款项是因银基公司未提供共管账户。但是，辛鸣自认其系通过持有银基公司的财务专用章而实现账户共管。另外，银基公司为涉案项目开发而急需资金，并多次催促辛鸣按约定投资，辛鸣收到催款函后未按约定支付投资款，也未提供反证证明其曾要求银基公司提供收款账户。且在其持有财务专用章后，仍未按约定支付投资款，因此辛鸣主张未付款系行使先履行抗辩权依据不足，故辛鸣主张不应支付违约金不能支持。
关于应支付的违约金数额问题。根据双方合同约定，辛鸣未按合同约定履行出资义务，则按其出资额10%支付违约金，并同时赔偿对方的实际损失。本案中，辛鸣按合同约定应出资1600万元，其应承担出资额10%的违约金为160万元，但2014年12月29日，辛鸣出具《承诺》，表示其愿意对未付款的违约行为承担100万元的违约责任。银基公司接收该《承诺》后，并未提出异议，且作为其主张辛鸣承担违约责任的证据提交。可见，双方就辛鸣未依约履行投资义务支付违约金100万元已达成一致，且双方之间民间借贷案件调解协议经生效调解书确认，辛鸣承诺支付违约金的条件成就，该《承诺》对双方产生法律效力，故辛鸣应承担的违约金为100万元。一审认定辛鸣支付银基公司160万元的违约金不当，应予纠正。
综上所述，辛鸣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民三初字第00070号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民三初字第00070号民事判决第三项；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民三初字第00070号民事判决第二项为：辛鸣于本判决生效之日起十日内向湖南银基置业发展有限公司支付违约金100万元。
四、驳回湖南银基置业发展有限公司的其他诉讼请求。
如辛鸣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73755元，由湖南银基置业发展有限公司负担60742元，由辛鸣负担13013元。二审案件受理费19200元，由湖南银基置业发展有限公司负担7104元，由辛鸣负担12096元由辛鸣。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 肖 芳
审 判 员 陈梦群
二〇一八年六月六日
法官助理 胡翔俊
书 记 员 申书琴