湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第94号
上诉人（原审原告）鲁建军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）湖南宏润建筑安装工程有限公司。
法定代表人贺光达，该公司经理。
委托代理人尹声全，湖南永安和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘苹，男，汉族。
被上诉人（原审被告）罗乙生，男，汉族。
上诉人鲁建军因与被上诉人湖南宏润建筑安装工程有限公司（以下简称宏润公司）、刘苹、罗乙生建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民重字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁建军、被上诉人宏润公司的委托代理人尹声全到庭参加诉讼。被上诉人刘苹、罗乙生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，桂阳宝迎小区的住宅建设用地由罗乙生等5人合股购置，罗乙生系宝迎小区开发和施工的项目负责人。为了建筑工程的开发和施工，罗乙生将工程施工挂靠在宏润公司名下，罗乙生还组建了桂阳县金鑫房地产开发有限公司宝迎住宅小区项目部和湖南宏润建筑安装工程有限公司宝迎住宅小区项目部，并在向被挂靠公司作出书面承诺后，申请被挂靠公司同意刻制了开发和施工两枚项目部印章，承诺书约定由于项目部章引起的任何经济纠纷（包括房屋销售及施工过程中的任何纠纷及法律责任）均由“宝迎小区住宅项目部”负责，与桂阳县金鑫房地产开发公司及宏润建筑安装工程有限公司无关。2011年11月23日罗乙生与刘苹签订了《施工合同》，将宝迎小区部分工程包给刘苹建设施工。2012年4月10日，鲁建军与“桂阳宏润建筑安装有限公司宝迎小区项目部”签订了一份《建筑器材租赁合同》，刘苹以保证人身份在该合同上签字。合同约定：宝迎小区项目部承租鲁建军建筑器材，钢架管0.012元／米／天，扣件0.07元／米／天，承租数量以实际发货单据为准。租赁期间自2012年4月10日起至2013年4月30日止。租赁期届满，承租方未归还租赁物，该合同继续有效，视为不定期租赁。租金的计算，租期不满三十天的，按三十天计算。租金结算以发货单和验收单为凭据，宝迎小区应于每月月末提请鲁建军结算租金，未按时结算的，以鲁建军的发货情况计算租金。宝迎小区应当按月向鲁建军支付租金，于每月十日前交清租金，未及时缴纳的，每逾期一天，按租金的3‰每日加收滞纳金。租赁期满后，宝迎小区未按期归还租赁物的，按成本价的120%计收赔偿费。在合同履行过程中，如合同双方当事人发生争议，协商不成，双方有权向桂阳县人民法院起诉。任何一方为实现债权所支出的诉讼费、鉴定费、律师费均由败诉方承担。合同签订后，鲁建军自2012年4月19日起陆续向宝迎小区项目部发货。在租赁期间，宝迎小区陆续向鲁建军归还部分租赁物。截止2013年11月10日，宝迎小区未归还的钢架管为6850.6米，扣件6866套，租金合计396，877元。宝迎小区项目从承租器材之日起，至今未向鲁建军支付租金。鲁建军于2013年12月4日起诉至原审法院。为实现债权，鲁建军聘请律师花费16，000元。经查明，《建筑器材租赁合同》签订实则是鲁建军与刘苹所签订，双方系合同当事人，“桂阳县宏润建筑安装有限公司宝迎小区项目部”是刘苹私刻公章，签订租赁合同和私刻公章并未得到宏润公司同意授权许可，刘苹伪造公章被桂阳县公安局行政拘留10日，罚款1000元。鲁建军请求原审法院判令：“一、被告向原告支付钢管、扣件租金396，877元，滞纳金337，649元，并赔偿丢失钢管扣件折价164，500元；二、被告承担本案实现债权的律师费和诉讼费。”
原审法院认为，本案系租赁合同纠纷，合同签订是双方真实意思的表示，合法有效，本案发生争议，其争议的焦点：一是宏润公司是否应承担责任；二是鲁建军的损失数额如何认定。
一、本案鲁建军与刘苹签订的《建筑器材租赁合同》，未经其他当事人同意和认可，鲁建军和刘苹系合同当事人的主体，系双方个人的行为，合同上虽然加盖了“桂阳宏润建筑安装有限公司宝迎小区项目部”的公章，但该公章已查明是刘苹私刻的，且该名称与宏润公司的名称并不相符，而且，事实上在合同签订、履行过程、发货结算时，宏润公司并未参与，亦不知情，因此，鲁建军要求宏润公司承担责任依据不足，该项请求不予支持。
2、对于鲁建军损失数额的认定。鲁建军与刘苹之间虽然未对租金及丢失器材的数量进行结算，但《建筑器材租赁合同》第七条规定：乙方应于每月月末提请甲方结算租金，乙方未按时结算，甲方有权按照合同和已发货情况计算租金作为当月度乙方应付租金。同时在鲁建军的委托代理人对刘苹所做的调查笔录中，刘苹认可宝迎小区承租鲁建军器材的收、发货数量及结算以鲁建军计算的为准。经鲁建军计算，宝迎小区项目共欠鲁建军租金396，877元，丢失鲁建军钢管6850.6米，扣件6866套，滞纳金337，649元。鲁建军要求支付租金396，877元，依法予以支持。对于丢失的器材，鲁建军要求以合同第六条约定的成本价计算损失，即钢管的损失为：18元／米×6850.6米=123，310元，扣件的损失为：6元／米×6866米=41，196元，故丢失器材损失合计123，310元＋41，196元=164，506元，现鲁建军主张164，500元，依法予以支持。关于滞纳金337，649元的认定。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定违约金或违约金的计算方法，但不能过分高于造成的损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，高于造成损失的130%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。关于鲁建军损失多少的认定，原审法院认为以刘苹所欠租金为基数，参考同期银行贷款利率计算损失。双方在合同中约定违约金的计算方法，即每日按3‰收取。而银行现行6个月至1年期基准贷款年利率为6%，换算成日利率为0.16‰，参考民间借贷纠纷案件中自然人约定的利率不得高于同期银行贷款利率的四倍，则现行日利率的四倍为0.64‰，日利率四倍的上限130%为0.83‰。现鲁建军与刘苹约定的3‰远远高于同期银行贷款利率四倍的130%，依法予以核减。经核减，刘苹应付鲁建军滞纳金为93，416元（337，649元×0.83‰÷3‰）。同时，在《建筑器材租赁合同》中第十二条、第十三条约定，任何一方为实现债权所支付的诉讼费、鉴定费、律师费由败诉一方承担。本案中，鲁建军为实现债权支付了16，000元的律师费，依法应当由刘苹承担。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，作出如下判决：“一、由被告刘苹支付原告鲁建军租金396，877元，滞纳金93，416元，律师费16，000元，赔偿因丢失钢管和扣件的损失164，500元，合计670，793元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告鲁建军其它的诉讼请求。被告刘苹如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12，791元（原告鲁建军已垫付），由被告刘苹承担9547元，由原告鲁建军承担3244元。”
上诉人鲁建军不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。2012年4月10日上诉人与被上诉人宏润公司签订《建筑器材租赁合同》，被上诉人租赁上诉人建筑器材钢管架、扣减、项托等建筑器材。合同中双方对租赁时间、租金计算、损失赔偿、违约责任等做了详细约定。上诉人依约履行了合同义务后，被上诉人刘苹违约，未交付合同约定的租金，并将器材部分丢失。上诉人要求被上诉人刘苹、罗乙生、宏润公司依约履行合同义务，然被上诉人都以各种理由推诿搪塞。上诉人不得已起诉至原审法院。二、原审法院重审程序错误，适用法律不当。原审法院在重审中未查明事实将罗乙生、宏润公司应承担的法律责任排除于外，缺乏法律依据和事实依据。请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判被上诉人宏润公司、刘苹、罗乙生承担连带赔偿责任；二、本案案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人宏润公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘苹、罗乙生未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的答辩意见。
本院二审确认原审查明的事实，另查明，一、被上诉人刘苹以宝迎小区项目部的名义对外从事的买卖、租赁等商事行为，均未得到被上诉人宏润公司的授权委托；二、庭审后，本院依法传唤上诉人鲁建军到庭接受询问，上诉人鲁建军陈述称，在本案纠纷发生之前，其与被上诉人刘苹就存在租赁建筑设备的业务往来，上诉人鲁建军知晓被上诉人刘苹无建筑资质，需挂靠至有资质的建筑公司才能从事工程建设，本案租赁合同洽谈过程中，上诉人鲁建军要求被上诉人刘苹以项目部的名义签订本案合同。
本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷，双方当事人在二审中的争议焦点系承担本案赔偿责任的主体的问题。本案所涉宝迎小区系挂靠至被上诉人宏润公司名下建设的项目，被上诉人刘苹作为该小区部分工程实际施工人与被上诉人宏润公司形成了挂靠关系。本院认为，建设工程施工挂靠关系中，实际施工人在施工过程中对外从事的买卖、租赁等商事行为，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体，该条文规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，上诉人鲁建军明知被上诉人刘苹挂靠于被上诉人宏润公司建设宝迎小区工程，仍同意被上诉人刘苹以项目部的名义签订本案租赁合同，且未审查被上诉人刘苹是否有代理权限，在主观上不符合善意且无过失地相信被上诉人刘苹具有代理权。同时，经公安机关查明，被上诉人刘苹加盖在本案租赁合同上的项目部公章系其私刻，且被上诉人刘苹的租赁行为未得到被上诉人宏润公司授权委托，在客观上不能形成具有代理权的表象。因此，在本案租赁合同的签订和履行过程中，被上诉人刘苹不构成表见代理，其行为的法律后果应当由自身承担。故对于上诉人鲁建军认为被上诉人宏润公司、罗乙生应当与被上诉人刘苹承担连带责任的上诉主张，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，508元，由上诉人鲁建军负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年七月九日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。