山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终53号
抗诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲。
诉讼代理人刘某乙。
原审被告人薛某（绰号刚子）。2008年12月10日因故意损坏公私财物被济宁市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月13日被刑事拘留，次日被取保候审，2015年3月3日被逮捕，现羁押于邹城市看守所。
辩护人刘庆代。
山东省邹城市人民法院审理山东省邹城市人民检察院指控原审被告人薛某犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于二0一五年十二月七日作出（2015）邹刑初字第302号刑事附带民事判决。宣判后，邹城市人民检察院提出抗诉；原审附带民事诉讼原告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员于海出庭支持抗诉、附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼代理人刘某乙、原审被告人薛某及其辩护人刘庆代到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2013年8月26日23时50分许，在被告人薛某邀集下，王某、沈某、杨某甲（三人已被判处刑罚）伙同高某（另案处理）等人，到邹城市峄山镇东庄村拆迁工地帮助拆迁方站场子、助威。在拆迁户刘某丙与拆迁方人员争执时，被人用砖头将其头部打伤。经鉴定，刘某丙的颅脑损伤属重伤；颈部损伤属轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据有，证人刘某丁、甄某、付某、陈某、赵某、孟某乙心的证言，同案参与人王某、沈某、杨某甲、高某的供述，邹城市公安局公（邹）伤鉴（临床）字（2013）（1464）号法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验检查工作记录、辨认笔录、该院（2014）邹刑初字第270号刑事判决书及被告人薛某的供述等证据予以证实。
（二）2013年6月3日凌晨5时许，在邹城市××文化广场南首“美食美客”饭店，被告人薛某受孙某甲（另案处理）邀集，持砍刀将与孙某甲发生纠纷的被害人刘某甲砍伤。经法医鉴定，刘某甲的颈前部皮肤瘢痕属轻伤一级；左肱骨粉碎性骨折属轻伤一级；左前臂皮瘢痕属轻伤二级；头部、左肩胛部、左胸部后侧、双小腿的皮肤瘢痕属轻伤二级。
案发后，被告人薛某出资2万元，同案参与人孙某甲亲属代其出资3万元，由孙某甲的亲属交到公安机关，对被害人刘某甲进行赔偿。
原审判决认定上述事实的证据有证人郑某、孔某、冯某、杨某乙、孙某乙的证言，同案参与人孙某甲的供述，被害人刘某甲的陈述、邹城市公安局公（邹）伤鉴（临床）字（2013）（1068）号、（1182）号、（邹）公（刑）鉴（伤检）字（2015）0846号法医学人体损伤程度鉴定书及被告人薛某的供述等证据予以证实。
另查明：2014年1月13日，被告人薛某主动到邹城市公安局看庄派出所投案，并如实供述了其犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据，还有被告人薛某的基本信息、邹城市公安局千泉派出所出具的抓获证明、济宁市劳动教养管理委员会济劳决字（2008）第1145号劳动教养决定书等证据证实。
附带民事诉讼原告人刘某甲系农业家庭户口，受伤后在邹城市人民医院住院治疗28天，经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定，其外伤致左肱骨下段骨折内固定术后及左胫骨中段骨折，分别相当于工伤九级及十级伤残。根据其提交的有效证据，认定其经济损失为：医疗费45983.07元、误工费3431元（山东省2014年度农村居民人均可支配收入11882÷365天×118天）、护理费12190元（山东省2014年度居民服务和其他服务业年平均工资50561÷365天×88天）、住院伙食补助费840元（30元×28天）、交通费400元（酌定）、病历复印费30元、鉴定费1200元，合计64074.07元。
原审判决认定上述事实的证据有：附带民事诉讼原告人提交并经当庭质证的医疗费票据、住院病案、司法鉴定意见书等证据予以证实。
关于附带民事诉讼原告人请求的营养费、残疾赔偿金，没有事实或法律依据，不予支持；所请求的后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。
原审法院审理认为，被告人薛某邀集他人站场、助威，随意殴打他人，受他人邀集持刀随意殴打他人，情节恶劣，造成公共场所秩序混乱，其行为构成寻衅滋事罪。被告人薛某在参与的共同犯罪中，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其在犯罪后主动投案并如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，属于自首，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人刘某丙的谅解，可以酌定从轻处罚。由于其犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的经济损失，其应当赔偿，但附带民事诉讼原告人的请求超出法律规定的部分不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第（四）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，以被告人薛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；被告人薛某赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲医疗费等经济损失人民币64074.07元。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲上诉提出：一审判决认定事实不清，适用法律错误，对其误工费、护理费计算有误，判决赔偿数额过低，对被告人薛某量刑畸轻。请求二审法院依法改判。其诉讼代理人以同样观点提出代理意见。并提交了营业执照、房屋租赁协议、邹城市盛兴工贸有限公司证明及收款收据、邹城市千泉街道九里涧村证明等证据材料。
邹城市人民检察院抗诉提出：被告人薛某在主动投案后逃匿，后由公安机关抓获归案，原审判决认定其具有自首情节属认定事实错误，从而造成适用法律错误，量刑畸轻。提请本院依法判处。济宁市人民检察院以相同意见支持抗诉。并提交了证人李某、张某、贺某的证言、在逃人员登记／撤销表、邹城市千泉派出所出具的抓获经过等证据材料予以证实。
原审被告人薛某辩称，其行为符合自首的构成要件。其辩护人提出的辩护意见是：被告人薛某办理取保候审后就没有离开过邹城市，和妻子一起居住，和父母经常联系，其在取保候审期间，严格遵守有关规定，不属于在逃人员。邹城市检察院批准逮捕后，邹城市公安机关并未执行。抗诉机关提出的被告人在取保后又逃跑的事实不成立，应认定为自首。
二审期间，本院依法对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，经二审审理查明的事实、证据除认定被告人薛某具有自首情节以及原告人系农业户口的事实和证据发生变化外，其他的事实、证据与一审相同。
另查明：邹城市公安局于2013年8月27日对本案立案侦查，同年9月9日决定对其刑事拘留，次日对其网上追逃；被告人薛某于2014年1月13日主动到邹城市公安局看庄派出所投案，如实供述了犯罪事实，同日被刑事拘留，次日被取保候审。同年1月28日邹城市人民检察院以涉嫌寻衅滋事罪对其批准逮捕，次日再次对其网上追逃，2015年3月3日被邹城市公安局千泉派出所抓获。
附带民事诉讼原告人刘某甲所在的千泉街道九里涧村出具的证明证实：其家在村里已无耕地和宅基地，以经商为生。其父刘某乙于2012年2月23日，在邹城市取得刘军配货中心营业执照，经营配货信息服务，属个体工商户。邹城市盛昌工贸有限公司出具的证明、房屋租赁协议、收款收据证实：自2007年刘某乙租住该公司门头和住房六间。常驻人口登记卡和住院病案首页证实刘某甲未婚。
上述事实，由济宁市人民检察院及附带民事诉讼原告人的诉讼代理人提交、并经庭审质证、认证的证人李养慧、张兴科、贺金冉的证言、在逃人员登记／撤销表、邹城市公安机关出具的抓获经过、常驻人口登记卡、住院病案首页、营业执照、房屋租赁协议、邹城市盛兴工贸有限公司证明及收款收据、邹城市千泉街道九里涧村证明等证据予以证实。
本院认为，原审被告人薛某邀集他人站场、助威，随意殴打他人，受他人邀集持刀随意殴打他人，情节恶劣，造成公共场所秩序混乱，其行为构成寻衅滋事罪。其参与的共同犯罪中，均起主要作用，系主犯；被告人薛某归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人刘某丙的谅解，可以对其从轻处罚；由于被告人薛某犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某甲造成的经济损失应予赔偿。被告人薛某取保候审期间脱逃，被公安机关抓获归案，其行为不符合自首的构成要件。抗诉机关的抗诉意见及济宁市人民检察院的出庭意见应予支持，被告人薛某及其辩护人提出的构成自首的辩解和辩护意见不予支持。上诉人（附带民事诉讼原告人）刘某甲应按城镇户口认定，对其误工费应依据城镇居民可支配收入29222元计算。其据此提出的上诉理由及其诉讼代理人的代理意见予以采纳，其他理由和意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）（四）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2015）邹刑初字第302号刑事附带民事判决第1项的定罪部分；
二、撤销邹城市人民法院（2015）邹刑初字第302号刑事附带民事判决第1项的量刑部分及第2项；
三、被告人薛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2018年6月2日止）；
四、被告人薛某赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲医疗费等经济损失人民币70090.18元
本判决为终审判决。
审判长 徐世军
审判员 常庆友
审判员 郭方浩
二〇一六年四月十二日
书记员 陈 攀