黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黑民终127号 上诉人（原审原告）：刘风琴，女，1953年11月2日生，退休教师。 委托诉讼代理人：高术，黑龙江天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘玉民，男，1952年8月23日生，退休干部。 委托诉讼代理人：张旭涛，鸡西市法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：冯慧丽，北京市百瑞（哈尔滨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘鹏辉，男，1958年5月3日生，无职业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区和平街一委**。 被上诉人（原审被告）：孙秀荣，女，1958年3月10日生，无职业。 上诉人刘风琴与被上诉人刘玉民、刘鹏辉、孙秀荣案外人执行异议之诉一案，鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2015年10月14日作出（2015）鸡民初字第49号民事判决。刘风琴不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘风琴及其委托诉讼代理人高术，被上诉人刘玉民及其委托诉讼代理人张旭涛、冯慧丽，被上诉人刘鹏辉到庭参加了诉讼，被上诉人孙秀荣经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 刘风琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持刘风琴在一审法院的诉讼请求（1.确认刘风琴对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益；2.确认诉争房屋为刘风琴所有；3.由刘玉民、刘鹏辉和孙秀荣承担本案诉讼费用）。主要理由：一、一审认定事实错误并存在重大遗漏。1.一审判决认定"刘风琴对于未办理过户登记存在过错"的事实错误。（1）刘风琴与刘鹏辉于2009年11月9日签订《关于经纬街34号哈尔滨无线电八厂改造项目协议》（以下简称《改造协议》），证实刘风琴与刘鹏辉合作、投资、借款等事实。即自2009年11月9日至2012年1月4日为双方合作期间，无需变更登记。2012年1月5日双方签订《关于解决甲乙双方债务情况的协议》（以下简称《解决债务协议》），第二条约定由刘鹏辉办理过户手续并承担费用，但其以资金困难为由拒不办理一推再推，后期根本找不到其本人，刘玉民民间借贷纠纷一案以及本案的一审诉讼刘鹏辉均未到庭，都是缺席审理并判决。还有诉争楼房共有四层，其另外一层和四层的产权人为迟本毅，不配合办理更名过户，为此，哈尔滨无线电八厂（以下简称无线电八厂）向哈尔滨市道里区人民法院（以下简称道里区法院）起诉迟本毅请求其办理过户手续，无线电八厂职工曾以其职工上访和刘鹏辉拖欠21万元为由，一度拒绝配合过户。刘风琴在无奈的情况下自费垫付刘鹏辉拖欠的21万元，办理了购买四套有照房中两套房屋的过户手续。基于这些原因导致刘风琴不断找刘鹏辉、无线电八厂、哈尔滨市房地局和案外人迟本毅等要求办理未果，其没有过错。2.一审判决认定"自2009年7月起，诉争房屋的第二层一直由刘鹏辉占有并出借给黄德文用于茶楼经营至今"错误。刘鹏辉买房前黄德文就在该栋楼一层经营茶楼，刘鹏辉购买争议房屋后将二层借给黄德文使用，刘鹏辉将该房屋转让给刘风琴后告知黄德文，将来借用需要征得刘风琴的同意，刘风琴购买后继续借给其使用。因此，在刘鹏辉以房抵债后，二层房屋即已交付给刘风琴接收使用。3.一审判决认定《解决债务协议》中的295,150.00元欠款差额部分未进一步处理错误。该合同第二条约定，双方房屋过户手续全部办理完成最后清算处理，实际至今未完成过户，约定的条件没有成就无法付款。另外，该合同签订后，刘风琴又借给刘鹏辉多笔款项，数额已超过295,150.00元。4.刘鹏辉为了逃避法律责任，对执行法院和申请执行人隐瞒其早已将案涉房产转让给刘风琴的事实，并与执行申请人刘玉民在执行笔录中达成以案涉房产抵债的和解内容，损害刘风琴的利益。一审法院对该事实未予认定错误。二、一审法院认定刘鹏辉的法律地位定性错误。本案基础法律关系为合同转让纠纷，刘鹏辉将合同中的权利转让后已不再是合同一方当事人，对原合同的标的不再享有任何权利。三、鸡西中院查封案涉房产的裁定违法，查封裁定应予撤销。鸡西中院在查封前既未通知无线电八厂，也未通知刘风琴的情况下进行查封，直至2015年7月拍卖时刘风琴才知道。另外，刘风琴享有足以排除强制执行的民事权益。争议房屋不属于法律规定的被执行人刘鹏辉可执行的财产。根据最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第二条规定，案涉房屋既不是刘鹏辉占有的动产，也不是登记在刘鹏辉名下的不动产，更没有无线电八厂书面确认，所查封的案涉房屋不属于被执行的财产，依法不应查封。另外，《解决债务协议》签订后，无线电八厂追认刘风琴自2007年取得该房屋物权的权利。因此，刘风琴已经取得诉争房屋的物权所有权。 刘玉民辩称：其申请执行本案诉争房屋符合法律规定，一审法院作出查封、执行等裁定书合法有效，刘风琴的上诉主张不符合本案事实，其上诉请求不能成立。一、刘风琴上诉称其要求办理更名过户过程中，因刘鹏辉、无线电八厂、哈尔滨市房产住宅局及迟本毅等原因造成各种障碍，导致其至今未办理变更登记，不符合本案事实。1.刘风琴向一审法院递交的一份证据，为无线电八厂向道里区法院起诉迟本毅，该院于2010年12月27日作出的民事裁定书中，体现争议房屋早在2010年即具有办理产权变更登记的法定条件，刘风琴和无线电八厂副厂长李佩水在本案执行异议听证和一审庭审中，均明确表示诉争房屋即使不能单独办照，也可以办理共有房照来保护自己的权利，但刘风琴并未办理，故刘风琴提出是迟本毅的原因导致未办理变更登记的理由不能成立。2.通过刘风琴在多次庭审中的相关陈述可知，其与刘鹏辉经济往来过于甚密，对刘鹏辉资金紧张的经济能力和状况极其了解，此种情况下刘风琴仍未将诉争房屋办理变更登记，结合刘风琴将其购买的另外几处房屋办理变更登记的事实，无疑说明其与刘鹏辉未就案涉房屋的转让达成合意，《解决债务协议》和刘鹏辉出具的《承诺书》均系伪证。3.刘风琴提出因无线电八厂的原因造成未能办理变更登记，不符合本案事实。刘风琴向一审法院递交无线电八厂注明日期为2013年5月16日所谓的证明以及该厂负责人李良壁、李佩水署名的2015年7月16日的证言，其内容足以说明刘风琴此项说词属于蓄意捏造。同时刘风琴以所谓的于2015年5月6日起诉无线电八厂以及正常办理更名都要打两场诉讼等主张，均属于虚假诉讼，为其没有办理变更登记没有过错说辞提供虚假借口。二、一审法院依法作出的民事裁定书和执行裁定书完全符合法律规定。刘玉民基于向刘鹏辉借款以及未能偿还的事实，向鸡西中院提起诉讼，审理中，刘玉民找到无线电八厂副厂长李佩水，了解刘鹏辉购买案涉34号房产的相关情况，其向刘玉民提供了刘玉民与无线电八厂签订的《房屋买卖合同》、《补充协议书》、交款450万元的收据存根，并于2013年4月1日出具刘鹏辉已交齐全部购房款的证明和房屋共有产权证照。刘鹏辉随即向鸡西中院申请诉讼保全，该院作出（2014）鸡商初字第25号民事裁定书，并于2014年4月23日由审理该案的两名法官在李佩水的带领下到哈尔滨市房地产交易中心查封了本案诉争的房屋，说明无线电八厂对该裁定知情并认可。后鸡西中院判决刘鹏辉给付刘玉民5,783,550.08元，判决已经发生法律效力。后因刘鹏辉未履行生效判决，刘玉民申请执行，该案进入执行程序。2015年6月23日，执行法官对刘鹏辉和刘玉民进行询问并制作了询问笔录，刘鹏辉对执行标的物无异议，明确认可其本人系包括诉争二、三层在内的房屋买受人，其中二层房屋借用给案外人黄德文开茶楼，三层房屋租给刘风琴，刘风琴又租给他人开宾馆使用，同时刘鹏辉和刘玉民达成和解协议，约定暂停对诉争房屋的拍卖，刘鹏辉于2015年6月6日前给付200万元，余款于10月10日前付清，否则立即恢复执行并对诉争房屋进行拍卖。由于刘鹏辉违约，鸡西中院于2015年6月10日恢复执行，并依法定程序第一次拍卖案涉财产，依法履行了相应的通知、公告等程序，尤其是拍卖公告从诉争楼房第一层贴到第三层，并依法在哈尔滨日报发布了拍卖公告，显然刘风琴早已知情但始终未提出异议，证实其并未买受争议房产，第一次拍卖流拍后在进行第二次拍卖时，刘风琴提出案外人执行异议申请，鸡西中院经审理后依法裁定驳回刘风琴的异议申请。三、鸡西中院执行法官依法对刘鹏辉制作的执行笔录，是依法行使职权的司法行为，其证明力远远高于刘风琴提交的不知真伪且未经司法确认的《解决债务协议》、《承诺书》和无线电八厂出具的所谓的证明等证据，且刘鹏辉在执行笔录中陈述内容符合客观事实，并与刘玉民提交的证据相吻合，充分说明刘风琴并未实际购买和占有诉争房屋。另外，根据法律规定，刘鹏辉不反对执行异议的应为本案第三人，刘风琴将其列为本案被告，说明其二人私下达成的上述协议、《承诺书》对本案均没有证明效力。四、根据法律规定，假使本案中存在所谓的《解决债务协议》，刘风琴未按法律规定办理变更登记，其主观和客观上均存在重大过错，按照物权法的相关规定，未经登记不发生物权变动的效力，不享有足以排除强制执行的民事权益，依法不能对抗第三人。 刘鹏辉辩称：1.向刘风琴借款、签订的《解决债务协议》以及《承诺书》均属实，当时鸡西中院执行中找其执行拖欠刘玉民借款一案中，当时其无地自容，隐瞒了将诉争房屋抵债给刘风琴的事实，并在执行笔录中同意以案涉房屋抵债，但根据执行笔录所达成的调解内容，刘鹏辉如果能够于2015年6月6日前给付刘玉民200万元欠款，并在10月10日前将余款全部付清，就无需以房抵债，这样即能够把刘玉民的欠款还上，案涉房屋自然就归刘风琴了，其二人的问题都得到解决，实现两头兼顾的目的。2.2012年因还不上刘风琴的欠款，所以用案涉房屋抵偿欠款并达成《解决债务协议》后，已告知黄德文今后使用诉争二楼由刘风琴负责。3.该房屋产权应当归刘风琴所有，拖欠刘玉民的款项会积极偿还。 刘风琴向一审法院起诉请求：1.确认刘风琴对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益；2.确认诉争房屋为刘风琴所有；3.由刘玉民、刘鹏辉和孙秀荣承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年7月27日，无线电八厂召开股东大会，决定将哈尔滨市经纬街34号全部房产（地下室731.48平方米、3栋1-2层451.58平方米、2-3层798.66平方米、2栋1-3层187.25平方米及夹空楼）以450万元的价格对外出售。2007年10月19日，无线电八厂与刘鹏辉签订《房屋买卖合同》，约定刘鹏辉以450万元的价格购买上述房产，并于12月末前结清房款，无线电八厂协助刘鹏辉办理产权过户手续。合同签订当日，刘鹏辉向无线电八厂支付购房款245万元。2009年6月3日，无线电八厂与刘鹏辉签订《补充协议书》，约定因房屋未办理产权过户，无线电八厂同意刘鹏辉使用诉争二、三楼，前6个月为无偿使用，如6个月后无法办理过户手续，双方各享受50%市价房租。无线电八厂将过户手续办理齐全，刘鹏辉将余款一次性付清。如无法一次性付清房屋余款，终止协议。协议签订后，刘鹏辉分四次共向无线电八厂支付购房款205万元（2009年10月16日90万元、2009年10月28日4万元、2010年11月22日80万元、2011年5月22日31万元），无线电八厂为刘鹏辉出具共收到购房款450万元的证明。2009年7月，刘鹏辉将诉争房屋的第二层出借给黄德文用于经营茶楼至今，第三层交给刘风琴，其于2012年7月30日出租给刘国志用于经营哈尔滨冰城快捷宾馆并收取租金。上述房产（含诉争房屋）均未办理过户登记。 2009年11月9日，刘鹏辉（甲方）与刘风琴（乙方）签订《改造协议》，约定甲、乙双方合作、投资哈尔滨市经纬街34号项目（除刘鹏辉购买的含诉争房屋在内的五项房产外，另包括迟本毅的房屋及两层集体房），截至2009年11月9日，乙方应到位的800万元均已到位，甲方按项目比例分配为60%，乙方按项目比例分配为40%。甲方于2011年12月31日前办理好无线电八厂改造前相关一切手续，同时将经纬街34号房产1层、4层房屋（所有权人为迟本毅）过户给乙方并完成集体房产的收购过户手续。如2011年12月31日前不能达到改造条件，甲方必须于10日内一次性偿还乙方1,280万元，乙方配合甲方按甲方要求把房产证重新过户，所需过户费用双方按比例承担。在未改造前经纬街34号三楼、四楼归乙方使用，其余房产办理出租事宜，出租按比例分成。 2012年1月5日，刘鹏辉（甲方）与刘风琴（乙方）签订《解决债务协议》，约定因未达到改造条件，乙方投资款转为甲方借款，甲方应一次性偿还乙方1,280万元，甲方自2009年11月9日至2011年7月31日多次向乙方借款本息合计770.5万元，上述款项合计20,505,000.00元。甲方同意将房产（地下室731.48平方米、小三楼187.25平方米、附属小二楼411平方米、后二楼451.58平方米、前二、三楼798.66平方米、四层夹空楼171.36平方米）作价20,800,150.00元偿还债务，欠款差额295,150.00元。房屋过户手续由甲方办理，关于变电所大门洞上面小屋、锅炉房等归属问题待房屋过户手续全部办理完成再另行作价处理，多退少补。协议下方刘鹏辉、刘风琴签名。 2013年5月16日，无线电八厂出具证明，追认刘风琴于2007年购买诉争房屋并交纳房款。2013年7月5日，刘风琴将哈尔滨市经纬街34号-1层及34号2栋1-3层两户房产变更登记在自己名下。 2014年4月23日，刘玉民诉刘鹏辉、孙秀荣、李连韬民间借贷纠纷一案中，刘玉民申请诉讼财产保全，鸡西中院作出（2014）鸡商初字第25号民事裁定，查封刘鹏辉购买的、坐落于哈尔滨市经纬街**房屋（房产证号为哈里**）的第二、三层。2014年6月20日，鸡西中院作出（2014）鸡商初字第25号民事判决，判令刘鹏辉、孙秀荣于判决生效之日起十日内共同偿还刘玉民借款本金2,762,500.00元及利息。2014年9月22日，刘玉民向鸡西中院申请执行。2014年9月25日，鸡西中院向刘鹏辉、孙秀荣发出执行通知书。2015年1月21日，鸡西中院委托鸡西誉兴房地产估价有限公司（以下简称誉兴估价公司）对诉争房屋进行价格评估。2015年3月10日，鸡西中院作出（2014）鸡中法执字第63-2号执行裁定，拍卖经纬街34号第二、三层房屋。2015年3月11日，刘玉民与刘鹏辉达成和解，鸡西中院裁定中止执行。因刘鹏辉未履行和解协议，鸡西中院于2015年6月10日恢复执行。2015年7月6日，鸡西中院委托誉兴估价公司对诉争房屋进行第一次拍卖、流拍。2015年7月5日，刘风琴向鸡西中院提起案外人执行异议，并要求中止执行。 另查明，诉争房屋的产权证号为哈尔滨市房地产管理局颁发的哈里房共字00005606号。该房屋共4层，所有权证记载：房屋共有人无线电八厂，所有权持证人迟本毅，房屋所有权证号哈房权证里字第0**18231号，房屋坐落于哈尔滨市道里区经纬街34号，房屋建筑面积1597.32平方米，共有权人份额798.66平方米。 一审判决认为，本案的争议焦点是案涉哈尔滨市经纬街34号二、三层房屋是否为刘风琴所有。 案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，这不仅要对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，还要对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判断。本案中，刘鹏辉与无线电八厂签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。合同签订后，无线电八厂依约将房产交予刘鹏辉，刘鹏辉亦支付了全部价款并实际占有，但基于法律行为的不动产物权变动，除法律另有规定外，以登记作为物权变动的生效要件，诉争房屋因系与他人共有不能办理单独产权证照，但刘鹏辉在能够办理共同证照的情况下未申请办理，存在过错，故未取得诉争房屋所有权。2012年1月5日，刘鹏辉以其购买的房产抵充刘风琴欠款并签订《解决债务协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，各方当事人均应按协议约定全面履行义务。自2009年7月起，诉争房屋的第二层一直由刘鹏辉占有并出借给黄德文用于茶楼经营至今，第三层由刘风琴占有并对外出租，刘风琴并非实际占有全部诉争房屋。关于解决债务协议中的295,150.00元欠款差额也未进一步处理，刘风琴主张欠款差额已经实际抵顶变电所大门洞上面小屋及锅炉房，但未提供证据予以证明。现诉争房屋仍登记在无线电八厂名下，刘风琴对于未办理过户登记手续存在过错，其对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回刘风琴的诉讼请求。案件受理费28,900.00元，由刘风琴负担。 二审审理期间，刘鹏辉、孙秀荣未提交证据。 刘风琴向本院提交了四份证据：证据一、刘风琴与刘国志于2016年3月5日签订的第二份《房屋租赁合同》。意在证明刘风琴当年购买案涉房屋后将二楼借给黄德文，本案二审诉讼期间，黄德文将二层房屋倒出并还给刘风琴，由刘风琴将该二层房屋出租给刘国志。证据二、2015年8月7日道里区法院调解书一份。意在证明刘风琴起诉无线电八厂，请求办理包括案涉二、三层房屋的变更登记，调解书第二项"由哈房权证里字第0**18231号房屋所有权证确认的无线电八厂所有的坐落于哈尔滨市道里区经纬街34号2-3层建筑面积798.66平方米房屋归属刘风琴所有，无线电八厂于2015年8月10日前配合刘风琴将此房屋所有权人变更为刘风琴。证据三、刘鹏辉向刘风琴出具的四张借条，分别为2014年2月26日5万元，12月26日5万元、158,000.00元、300,000.00元，借款总额为558,000.00元。意在证明刘风琴借给刘玉民的借款数额远远超过以房抵债295,150.00元的差价款。证据四、申请证人刘国志出庭作证。意在证明刘鹏辉将争议的房屋抵债给刘风琴后，告诉黄德文以后再借房子就向刘风琴借，黄德文同意，后来黄德文在2016年年后搬走，刘国志从刘风琴处将该三层房屋租赁下来并签订租赁合同，实际接收使用。 刘玉民质证称，第一份证据是人民法院执行和查封后发生的，不能证明刘风琴的证明目的。第二、三份证据不是二审新的证据，对其真实性不予认可。证据四的证人参加过执行异议听证对案件了解，该证人证言不应采信。 刘鹏辉质证称，对四份证据的真实性和证明的问题均无异议。 本院认证认为，证据一能够证实黄德文搬出借来的二层房屋后，由刘风琴出租给刘国志的事实，但该证据是在诉争房产查封和诉讼期间形成的。证据二亦为诉讼期间形成。故本院对证据一、证据二均不予采信。证据三的四张借条，出具人为刘鹏辉，其表示认可，本院予以采信。证据四刘国志出庭证言，刘风琴向鸡西中院执行局提出执行异议的听证期间，刘风琴提供证人刘国志出庭作证，符合法定程序，不属于证人参与庭审过程、了解案件情况后出庭作证，其证言不能采信的法定情形，故对刘国志证实刘风琴与刘鹏辉签订《解决债务协议》后，继续将案涉房屋借用给黄德文使用的证言，本院予以采信。 刘玉民为证明其主张提交了两份证据：证据一、鸡西中级于2016年4月12日作出（2014）鸡中法执字第63-5号民事裁定书。意在证明鸡西中院下发裁定，续行查封案涉第二、三层房屋。证据二、鸡西中院于2016年4月13日作出（2014）鸡中法执字第63-6号罚款决定书。意在证明鸡西中院认定查封房产被刘风琴损毁（装修），刘风琴的行为违背法律规定，妨碍民事查封的行为，决定对刘风琴罚款10万元。 刘风琴质证称，对两份证据的真实性均无异议，但与本案无关联性，不予认可。 刘鹏辉未发表质证意见。 本院认证认为，刘玉民提供的两份证据系鸡西中院作出的司法文书，证据真实，但两份证据与本案争议的焦点问题无关，本院对其关联性不予采信。 刘玉民在本院第一次庭审后，提交两份"申请调取证据申请书"和一份"司法鉴定申请书"，主要内容：为查明案件事实，因客观原因刘玉民无法调取，申请二审法院调取刘鹏辉给付无线电八厂450万元、刘风琴给付刘鹏辉800万元、无线电八厂出具证明的2013年5月16日刘风琴给付无线电八厂1,916,784.00元的银行流水明细；申请对刘鹏辉与刘风琴于2012年1月5日签订的《解决债务协议》、无线电八厂于2013年5月16日出具的证明以及刘风琴与刘国志于2012年7月30日签订的第一份《房屋租赁合同》的形成时间进行司法鉴定。意在证明上述资金往来不真实，所申请鉴定的三个证据系伪造形成。 刘风琴对前述申请均不同意调取和鉴定。 刘鹏辉认为前述资金往来以及三个证据的形成时间均为真实。 根据刘玉民申请调取刘鹏辉与刘风琴之间资金往来的银行流水，合议庭经合议后，责令刘风琴提供证据。刘风琴向本院递交了两组证据：第一组证据一，2009年10月21日刘风琴名下的农行卡，转入刘鹏辉农行卡上50万元。证据二、2009年10月30日刘风琴名下的农行卡，转入刘鹏辉农行卡上150万元。证据三、2009年10月30日战滨堂（刘风琴的丈夫）名下的工商行卡，转入刘鹏辉工商行卡上50万元。证据四、2009年11月10日刘风琴名下招商银行卡，转入刘鹏辉工商行卡上255万元。证据五、2009年12月1日从雷明（刘风琴的儿媳）名下的工商行卡，转入刘鹏辉工商行卡上170万元。证据六、2009年12月1日雷明从网上转给刘鹏辉10万元。证据七、2010年6月4日刘风琴名下工商行卡转入刘鹏辉工商行卡上25万元。证据八、2013年4月21日刘风琴名下的农行卡转入到刘鹏辉农行卡上40万元。第一组依据是从相关银行查询并打印银行卡存款凭条等银行流水证据，加盖相关银行印章，意在证明刘风琴、刘风琴的丈夫、刘风琴的儿媳从银行打给刘鹏辉的款项，证实刘风琴与刘鹏辉部分资金往来记录，合款750万元。第二组证据，根据《改造协议》的约定，刘风琴给刘鹏辉的合作款项，刘鹏辉先占用350万元用于交到电力实业集团，由电力实业集团开具收据和证明。意在证明刘风琴借给刘鹏辉350万元用于偿还电力实业集团。刘风琴向本院申请调取证据一，涉及三笔汇款，分别为为50万元、50万元和45万元，合款145万元，是刘风琴转到刘鹏辉卡上，但由于时间长记不清是哪个卡打的，另外，用老身份证开的卡在银行系统查不到，只能从刘鹏辉的卡上查询其收到刘风琴的汇款情况，故申请法院调取刘鹏辉名下9558823500000329633号工行卡和6228450170000398310号农行卡的银行卡流水记录。申请调取证据二，2009年10月20日，刘风琴从其公司哈尔滨市南岗区学知康健康咨询服务所开出一张64万元支票交付给刘鹏辉，刘鹏辉自行串出现金提走。因该学知康咨询所已经注销，按银行的规定注销企业无法自行从银行调出财务原始转账单据。申请法院调取两笔款项共计209万元。 刘玉民质证称，对第一组证据一刘风琴向刘鹏辉转款50万元的凭条的真实性和关联性均不予认可，对其他全部证据均不予质证，在本院向其释明根据本案的事实需要，结合其向二审法院递交的调取刘鹏辉和刘风琴银行流水的申请，要求刘玉民进行质证，否则承担法律后果，刘玉民坚持以要求本院对其申请的《解决债务协议》、无线电八厂出具的证明以及对刘风琴与刘国志签订第一份《房屋租赁合同》的形成时间进行司法鉴定给予答复，坚持在鉴定结果出来之前暂不质证。 刘鹏辉质证称，对全部证据的真实性、关联性予以认可。 本院认证认为，刘风琴提供第一组证据均是从刘风琴，其丈夫、儿媳的银行卡转账方式支付给刘鹏辉的款项，证据加盖相关银行查询的印章，证据真实，虽然刘玉民对第一组证据一进行质证后，对其他证据和刘风琴申请调取的两笔共计209万元银行流水记录均不予质证。对此，本院已组织对上述证据进行质证，依法保护了刘玉民质证的诉权，其以不答复申请鉴定是否允许以及在鉴定结果出来之前不予质证，对此，本院释明其申请鉴定需经合议庭合议后确定，要求进行质证后其仍不质证的理由，于法无据。本院对刘风琴提供的前述第一组证据和申请调取两笔款项，共计959万元的证据予以采信。 刘玉民向二审法院提出调取证据以及鉴定的前述申请，其在一审法院举证期限内以及整个审理过程中，均未提出书面或口头申请，二审庭审后才提出书面申请，已超过法定期限。另外，刘玉民申请调取刘鹏辉给付无线电八厂450万元账目流水，有刘风琴和刘玉民分别向一审法院提供无线电八厂出具收到刘鹏辉五张交款收据存根，均认可刘鹏辉向无线电八厂支付此款，刘鹏辉和无线电八厂均无异议；无线电八厂出具收到1,916,780.00元的证明，为无线电八厂认可刘鹏辉与刘风琴对案涉房产的转让关系，是追认行为，并非刘风琴向无线电八厂支付此款，无须本院调取；刘玉民虽然申请对前述三份证据的形成时间进行司法鉴定，但从《解决债务协议》形成的前后事实看，刘鹏辉向刘风琴借款、双方签订《改造协议》，约定刘风琴投资改造等内容，后因约定购买迟本毅一层、四层房屋的合同目的没有实现，该合同未完全履行，在刘鹏辉无力还款的情况下，双方达成以物抵债的《解决债务协议》，约定抵债的房产与刘鹏辉从无线电八厂购买的全部房产相吻合，客观上，如果《解决债务协议》系伪造，无须将刘鹏辉全部欠款总额计算为20,505,000.00元，却将全部房产作价为20,800,150.00元，体现295,150.00元差价款，且在同一合同项下的其他两套房屋，在无线电八厂配合下，已将产权办理到刘风琴名下；无线电八厂不但于2013年5月16日出具案涉房屋的证明，同日，无线电八厂还为刘风琴出具了性质相同的另外两份证明，并实际办理过户手续。另外，本案一、二审法院认定的前述事实能够认定，刘鹏辉于2007年从无线电八厂购买案涉房产，并在此后交纳全部购房款的事实，无线电八厂出具该证明是对刘风琴从刘鹏辉处购买诉争房屋的追认行为，而非刘风琴于2007年直接从无线电八厂购买并交付房款，该厂副厂长李佩水亦在一审出庭时加以证实；刘国志在刘风琴与刘鹏辉签订《改造协议》的履行期间，即开始从刘风琴手中承租案涉第三层房屋，不但签订《房屋租赁合同》，刘国志亦在一、二审法院庭审中出庭加以证实，一审法院亦认定刘风琴实际占有第三层房屋的事实，在签订《改造协议》时，刘鹏辉将二层房屋借给迟本毅使用，在签订《解决债务协议》后，刘鹏辉通知迟本毅房屋已经转让给刘风琴的情况，后刘风琴继续延续借给迟本毅使用至本案二审诉讼期间，迟本毅将该第二层房屋倒出由刘风琴收回，并出租给刘国志使用，签订了《房屋租赁合同》。还有，本案审理中，没有刘风琴、刘鹏辉、案外人无线电八厂以及证人刘国志恶意串通的任何证据。依据《民诉法解释》第九十五条："当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或者其他无调查必要的，人民法院不予准许"，第一百二十一条："当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于待证事实无意义的，人民法院不予准许……"；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条："当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……"之规定，刘玉民申请调取证据和鉴定未提供任何证据证明前述书证存在虚假性，该部分书证与本案事实及证据相互佐证，该案事实清楚，并非待证事实，没有调取证据和鉴定的必要。因此，对刘玉民的前述申请，本院不予准许。 二审查明，2012年7月30日，刘风琴与刘国志签订第一份《房屋租赁合同》，约定主要内容：刘风琴将其所有的案涉第三层房屋、夹空楼3层和4层共80多平方米（无房屋产权证）出租给刘国志使用，租期为2012年7月30日至2019年11月30日，年租金为16万元等内容。双方在该合同上签名。 2013年5月16日，无线电八厂出具证明："刘风琴于2007年购买我公司经纬街34号2-3层，面积798.66平方米，总价值为1,916,784.00元"。 刘鹏辉自认在鸡西中院执行其与刘玉民的执行案件在执行笔录所达成的和解内容，约定刘鹏辉于2015年6月6日前给付200万元，余款于10月10日前付清，否则立即恢复执行并对诉争房屋进行拍卖，其隐瞒了将诉争第二、三层房屋抵债给刘风琴的事实。 刘风琴与刘鹏辉签订《解决债务协议》后告知黄德文，日后使用该二层房屋需找刘风琴商议，刘风琴亦继续同意由黄德文继续使用。本案二审诉讼期间，刘风琴将该二层房屋收回，并于2016年3月5日与刘国志签订第二份《房屋租赁合同》，约定刘风琴将该层房屋出租给刘国志使用。 二审还查明，道里区法院于2010年12月27日作出（2010）里民一初字第1099号民事裁定书，其主要内容为，无线电八厂诉迟本毅称，其通过企业改制将原哈尔滨无线电八厂变为哈尔滨无线电八厂有限公司，需要将诉争二、三层房屋产权变更到改制后的企业名下，因一、四层房屋所有权为迟本毅，其不协助办理，故于2010年向道里区法院提起诉讼，请求法院依法判决迟本毅协助无线电八厂办理产权变更登记。该院以诉争一至四层房屋系按份共有性质，根据《房屋登记办法》的规定，无需双方共同申请，无线电八厂应按规定到相关部门办理，其请求不属于人民法院受案范围，裁定驳回无线电八厂的起诉。 二审再查明，刘风琴与刘鹏辉签订《改造协议》约定，按照800万元的价格收购迟本毅诉争楼房的一层、四层，共计798.66平方米房屋，刘鹏辉向黑龙江省电力集团交纳350万元。 无线电八厂于2013年5月16日还分别出具两份证明，主要内容：刘风琴于2007年购买无线电八厂案涉34号后院1-2层，面积451.53平方米，总价值为767,601.00元，地下**（**）地下室，面积731.48平方米，总价值为950,924.00元，于当年将房款交清。 除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案刘风琴提起执行异议之诉，其目的是为了通过本案诉讼阻却案件的执行。依据《查扣冻规定》第十七条，即"被执行人将其所有需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结"的规定，本案应解决以下焦点问题。 关于刘风琴是否支付全部购房款的问题。本案从刘风琴向刘鹏辉借款出具的欠据、银行汇款、《改造协议》、刘鹏辉的自认以及《解决债务协议》加上利息等诸多证据，能够证明至签订《解决债务协议》时，刘鹏辉共拖欠刘风琴20,505,000.00元，《解决债务协议》约定合同项下全部房屋作价20,800,150.00元，存在295,150.00元差价的事实，但《解决债务协议》第二条约定，房屋过户手续由刘鹏辉办理，变电所大门洞上的小屋、锅炉房等归属问题待房屋过户手续全部办理完成再另行作价清算处理，多退少补，说明295,150.00元并非需要刘风琴支付，也未约定付款期限，其真实意思应为以房抵偿欠款的差价款，该合同签订后，因约定刘鹏辉负有办理更名过户手续并承担高额的过户费用，该过户费用远超过上述差价款，后刘风琴又借给刘鹏辉四笔共计558,000.00元，已超过295,150.00元差价款的数额，刘风琴无需再支付此款。以上事实和证据能够证实，刘风琴已交清全部购房款。 关于刘风琴是否实际占有诉争房屋的问题。自2009年开始，案涉房屋第三层一直由刘风琴占有使用，其于2012年7月30日将该房屋出租给案外人刘国志，签订了《房屋租赁合同》由刘风琴收取租金。案涉房屋第二层在刘风琴于刘鹏辉签订《解决债务协议》之前，刘鹏辉已将其出借给案外人黄德文，该合同签订后，刘鹏辉告知黄德文案涉第二层房屋已卖给刘风琴，今后借用房屋黄德文需与刘风琴联系，后刘风琴继续借给黄德文使用，至2016年3月黄德文搬出，刘风琴收回并出租给刘国志，签订了第二份《房屋租赁合同》。以上事实和证据证实诉争二、三层房屋由刘风琴实际占有。 关于案涉房屋未办理过户手续刘风琴是否具有过错的问题。《解决债务协议》第二条约定由刘鹏辉办理案涉房屋过户并承担费用，刘风琴与刘鹏辉签订该合同时，刘风琴与无线电八厂没有合同关系，而刘鹏辉与无线电八厂有合同关系，故双方约定由刘鹏辉办理案涉房屋过户手续符合本案实际情况。因刘鹏辉资金困难等原因始终未办理案涉房屋过户手续，刘鹏辉系办理案涉房屋过户的义务人，而非刘风琴，故刘风琴对案涉房产没有办理过户手续没有过错。 综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第49号民事判决； 二、停止对哈尔滨市道里区经纬街34号房屋第二层、三层房屋[哈房权证里字第0**18231号（房屋共有权人哈尔滨无线电八厂，哈房里共字第00005606号）]的执行。 一、二审案件受理费共计57,800.00元，由刘玉民负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王广厚 审 判 员  魏 伟 代理审判员  王晓兵 二〇一六年十二月八日 书 记 员  刘 丹