广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12821号
上诉人(原审被告)：广州市海珠区家俊快递店，住所地广东省广州市海珠区西滘大街十六巷*号102。
经营者：刘家俊，男，1997年1月21日出生，汉族，身份证住址广东省英德市。
委托诉讼代理人：张勇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝某1，女，20XX年X月XX日出生，汉族，户籍所在地湖北省宜都市。
法定代理人：张某（系蓝某1的母亲），1987年6月10日出生，汉族，身份证住址湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：刘清，广东慕诚律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区家俊快递店（以下简称家俊快递店）因与被上诉人蓝某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
家俊快递店上诉请求：1.改判家俊快递店承担10%的责任，赔偿护理费、医疗费等11800.8元，加上精神赔偿金3000元，共计14800.8元；2.诉讼费由家俊快递店承担500元，其它由蓝某1承担。事实与理由：1.一审关于护理费的金额认定错误。（1）护理天数应以92天为宜。一审依据2017年5月5日《出院记录》中的“休息3月”及2017年6月13日《疾病证明书》中的“专人陪护、建议休息八个月”的医嘱及住院4天的事实，认定286天的护理天数是事实认定错误，有失偏颇，护理天数应以3个月92天为宜。首先，住院4天的护理费己重复计算，在2017年5月5日的收费票据里面已有记载，没有任何鉴定意见或医嘱说明需要二人护理。其次，2017年5月5日的《疾病证明书》中治疗意见第2小点：“建议术2月避免下床行走，休息3月。”2017年5月5日的《出院记录》中的出院医嘱第2小点“建议术2月避免下床行走，休息3月。”都表明需要护理的天数以3个月即92天为宜。最后，据2017年6月13日医院出具的《放射科X线诊断报告》显示“所见右膝关节未见明确异常。周围软组织未见明确异常”，说明蓝某1康复情况良好，一般情况下也无需延长休息期。院方在当日出具《疾病证明书》中手写字迹部分中“专人陪护，休息八个月”只是考虑到未年人本身就需要监护人陪护的特殊情况，建议休息八个月是为避免术后再次受伤，据此不足以认定护理期就在八个月以上，且结合住院4天及十级伤残的实情，护理天数应以《出院记录》医嘱为准，即3个月92天为宜。（2）护理人员的月平均工资为8000元的认定属证据不足。首先，8000元的月平均工资已远超3500元的个税纳税起征点，其应提供完税证明。就算没有完税证明，至少也应提供社保记录、银行流水等客观证据来证明其收入减少的事实，否则这样的认定未免也太过于主观。其次，即便劳动合同约定的月工资为8000元，实际工资扣除社保等合理费用，也不可能是8000元整，故其《劳动合同》与《员工误工证明》相矛盾，不应被认定，且证据有后补之嫌。再次，广州地区的其它众多判例也表明仅凭一纸证明是不足以认定收入的。最后，小孩受伤，按大多数人的情况，一般是由母亲来进行护理，其父亲损失8000元的高工资，全职在家护理也有悖于一般常情。故护理费应按本地护工标准80元/天计算。综上，护理费应为7360元（92天×80元/天）。2.一审认定的责任划分过于简单，本案应结合事实及以下因素，判令家俊快递店承担10%的责任。（1）事发于2017年5月2日傍晚7：00，天己黑。一般来讲，也难以预料此时还会有未成年人脱离监护人的监管独自外出，在认定责任时，务必考虑这一特殊的时间点。蓝某1受伤的根本原因在于监护人在本应重点监管未成年人的时间段未尽到职责。（2）公共场所是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的活动场所，是人们生活中不可缺少的组成部分。而本案中家俊快递店将三轮车停放在自家店铺门口，很难被认定为公共场所。（3）本案中，三轮车己熄火、拉手刹，己处于静止状态，其停放不会对周边环境造成安全隐患。另，家俊快递店雇员忘记拔车钥匙且一直忙于过秤，根本没有意识到也无暇顾及。故让雇员时刻对三轮车的状况加以关注有点强人所难。（4）另外，请二审法院核实蓝某1有无购买意外保险的事实。
蓝某1辩称同意一审判决：1.关于护理费，蓝某1所有的复查均未显示其完全康复或恢复良好，且医生出具的医嘱是根据蓝某1当时复查的情况所出具的。另外，蓝某1的母亲请不了假，其父亲才在家陪护，无论是母亲还是父亲陪护都是合理的。一审时，蓝某1也提供了劳动合同、误工证明等证据证明其父亲的工资，足以证明其父亲的陪护及损失。且家俊快递店也清楚蓝某1父亲是在事故发生地附近的制衣厂上班，制衣厂工资不可能80元/天。2.关于责任比例，家俊快递店和证人一审时陈述停放的时间是二十分钟以上，蓝某1认为家俊快递店将没有熄火、拉手刹、拔钥匙的三轮车放在公共场所，对周边的环境造成安全隐患。3.蓝某1一直认为家俊快递店的三轮车没有拉手刹，即便转动车把手也不可能一下子突然冲出去。家俊快递店将危险物置于公共场合，也未尽到注意义务。故家俊快递店承担30%的责任是合理的。
蓝某1向一审法院起诉请求：1.家俊快递店向蓝某1赔偿住院伙食补助费400元、护理费76266.67元、医药费31283.37元、交通费500元、营养费500元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金75368.6元、鉴定费1956元，共计206274.64元，家俊快递店承担70%的赔偿责任即144392.25元；2.本案诉讼费由家俊快递店承担。
一审法院认定事实：2017年5月2日傍晚，家俊快递店员工将其店所有的电动三轮车置于海珠区西滘大街路边卸货过秤，年仅五岁的蓝某1和另一年龄相仿的案外人在附近玩耍时，自行爬上家俊快递店上述电动三轮车，后三轮车移动并撞向路边花基，三轮车翻转致蓝某1受伤。事发当时，蓝某1父母并不在场，也无其他成年人对蓝某1进行照看。
事发后，蓝某1于当日被送往中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，其间在全麻下行右股骨中段骨折切开复位内固定术，至2017年5月5日出院，共支出医疗费30749.92元（其中门诊医疗费762.41元+56元+203.2元，住院医疗费29728.31元）。《出院记录》载明出院诊断为：右股骨中段骨折；出院医嘱为：1、定期伤口消毒、更换敷料，约3天/次，注意观察伤口有无红肿、流脓；2、建议术后2月避免下床行走，休息3月，避免劳累、右足过度活动；注意关节屈伸功能锻炼；3、定期门诊复查（术后1/2/3月），如有不适，及时门诊就诊。出院后，蓝某1分别于2017年5月7日、2017年6月13日、2017年7月11日、2017年8月8日进行复查，花费医疗费共计533.45元（135.15元+135.7元+135.7元+126.9元）。该院于2017年6月13日出具《疾病证明书》，载明治疗意见为：1、注意休息，加强营养，专人陪护；2、建议休息八个月，患侧肢体逐步增加负重，每月复查1次。该院于2017年8月28日出具《情况说明》，载明蓝某1因右股骨骨折于2017年5月3日行右股骨骨折切开复位内固定术。拟骨折愈合后再次手术取出内固定物，手术费用约15000元。
2017年9月11日，蓝某1亲属自行委托南方医科大学司法鉴定中心对蓝某1伤残程度进行鉴定，该中心于2017年9月20日作出《南方医科大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（编号：南方医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第1945号），鉴定意见为：蓝某1右股骨中段粉碎性骨折致右髋关节功能部分丧失的伤残程度为十级。蓝某1为此支出鉴定费1956元。
经家俊快递店申请，证人彭某出庭作证。证人称，其不认识蓝某1、家俊快递店，因事发当时正在家俊快递店处邮寄快递，故而目睹本次事件。事发当晚6、7点左右，天色已黑，因家俊快递店处邮寄快递的人太多，故其站在门口等待，并刚好看到家俊快递店员工用电动三轮车拉货回来，员工将三轮车停放在快递店门口的路边卸货过秤，三轮车通电电源指示灯已熄灭；在其等待的二十分钟时间内，家俊快递店员工一直在三轮车旁卸货，其看到两个孩子爬上三轮车，男孩在左边，女孩在右边，他们的手都扶在三轮车把手上，三轮车移动后撞在石墩上，车翻了两个孩子摔下来，男孩没有受伤，女孩的脚被车子压了。事发当时，女孩家长并不在现场，事发后也有很多人帮忙寻找女孩家长。此外，证人表示，虽然电动三轮车发动时有声音，但附近有较多的电动三轮车比较吵，故而不可能留意；事情发生在一瞬间，过秤的员工看到三轮车启动其才反应过来。
诉讼中，蓝某1提交《出生医学证明》，证实兰某2、张某分别为其父亲、母亲。并提交广州市海珠区冠鑫达服饰厂营业执照及该厂于2017年12月22日出具的《员工误工证明》，内容为：“兹有我单位员工兰某2，因其女儿蓝某1意外事故需专人照顾，兰某2于2017年5月2日开始请假，请假时间为2017年5月2日至2018年2月13日，因其个人原因请假，跟公司无关，故请假期间没有给其发放工资。该员工平均月工资为8000元”；另有兰某2与广州市海珠区冠鑫达服饰厂在2015年3月1日签订的《劳动合同》，其中约定的月工资金额与前述误工证明内容一致。此外，蓝某1提交广州市海珠区劬劳职业技术培训学校出具的《证明》，内容为：“蓝某1同学二0一六年五月二日至二0一七年五月二日在我校少儿艺术班接受了一年的学前教育”；另有蓝某1的疫苗接种记录本，载明蓝某1自2016年9月至2017年1月在广州注射疫苗的记录。
庭审中，家俊快递店表示，事发当时停放电动三轮车的人员系其店员，其卸货过秤的行为属于履行职务，如果该店员需对蓝某1的损失承担责任，则其作为雇主愿意依法承责。
一审法院认为：蓝某1因自行爬上家俊快递店员工放置的电动三轮车，导致车辆移动，撞向花基以致蓝某1受伤的事实有蓝某1、家俊快递店及证人的陈述、病历等证据予以证实。
本案争议的焦点是事发当时的双方，即蓝某1及家俊快递店店员是否具有过错。首先，蓝某1系年仅五岁的未成年人，属于无民事行为能力人，对自己的行为缺乏辨别能力，对可能造成的后果无法意识及预估严重性，故而蓝某1的父母作为蓝某1的法定监护人，应当履行监护职责，有保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的义务。根据蓝某1、家俊快递店庭审中的陈述及证人证言，事发当时，天色已暗，蓝某1周围没有监护人陪伴，对蓝某1独自外出，并与案外人爬上家俊快递店电动三轮车的行为既未进行监管，对其人身安全亦无法保护；事发后，经过他人多方寻找，才能通知到蓝某1父母并告知蓝某1的伤情。蓝某1的父母作为成年人，完全能够预见将未成年子女独自置于车多人杂的公共场所可能导致的严重后果，但由于蓝某1父母的疏忽，让蓝某1脱离了成年人的监管，客观上让蓝某1面临危险境地，蓝某1的父母作为监护人，未依法履行监护职责，存在重大过错，是导致本次事故发生的主要原因。其次，家俊快递店的店员停放电动三轮车的地点系公共场所，周边不时有行人车辆通过，故而家俊快递店店员在停放车辆时应将车辆处于静止的安全状态。但根据家俊快递店方的陈述，家俊快递店店员停放车辆后虽然熄火，但并未拔出钥匙，而车辆的手刹即使拉起只要转动车辆右边把手同样可以呼电开出。因此，即使家俊快递店对事发当时电动三轮车的上述描述属实，那么家俊快递店店员在停放三轮车的时候，亦并未将三轮车处于绝对静止的安全状态；而根据证人的描述，家俊快递店店员卸货过秤的时间至少在二十分钟以上，在相对较长的停靠时间内，家俊快递店店员有义务保证电动三轮车对周围环境不造成安全隐患。此外，事发时，家俊快递店店员位于电动三轮车旁边，既然明知己方车辆存在未绝对静止的状态，则更应该对车辆的情况予以关注，但实际上，店员对两个小孩爬上该车辆的情况一概不知，直至车辆前移才有所反应，故而店员对三轮车的停放及可能发生的后果未尽到必要的注意义务，是导致本次事故发生的另一原因。综上所述，综合考虑蓝某1、家俊快递店的过错及导致本次事故发生的原因力大小，酌情认定蓝某1自行承担70%的责任，家俊快递店店员应承担30%的责任。对于家俊快递店店员应承担的赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，应由雇主，即家俊快递店承担民事责任。
蓝某1主张的各项损失，核定如下：1.住院伙食补助费400元（100元/天×4天）。2.护理费。蓝某1主张其住院期间及出院后均由其父亲进行护理，根据其父亲所在的广州市海珠区冠鑫达服饰厂出具的《员工误工证明》，证实蓝某1父亲“月平均工资为8000元”，对此予以认定。对于护理时间，结合医疗机构于2017年5月5日《出院记录》中“休息3月”及2017年6月13日《疾病证明书》中“专人陪护、建议休息八个月”的医嘱及住院4天的事实，蓝某1主张要求按照286天计算护理天数并无不妥，予以支持。护理费总额为76266.67元（8000元/月÷30天×286天）。3.医疗费31283.37元（30749.92元+533.45元）。4.交通费酌定500元。5.营养费酌定500元。6.精神损害抚慰金酌定3000元。7.后续治疗费，由于该项费用并未实际发生，且医疗机构对医疗费的金额亦只作预估，故暂定后续治疗费以8000元为宜，蓝某1可待实际发生后另行结算。8.残疾赔偿金为75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）。9.鉴定费1956元。综上，蓝某1的上述损失为197274.64元。除精神损害抚慰金3000元外，其他损失共计194274.64元按照前述归责原则由家俊快递店负担58282.39元（194274.64元×30%），蓝某1自行负担135992.25元（194274.64元×70%）。再加上精神损害抚慰金，家俊快递店应向蓝某1支付的赔偿款项为61282.39元。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，于2018年4月10日判决：一、家俊快递店于本判决生效之日起十五日内赔偿住院伙食补助费、护理费、医药费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费共计61282.39元给蓝某1；二、驳回蓝某1的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要在于责任比例的认定问题。对此，一审已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据作出认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，家俊快递店既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审对该责任比例的分析认定，即对家俊快递店的该项上诉请求，不予支持。
关于护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。蓝某1在一审中已经提交了其父亲兰某2所在工作单位出具的误工证明及劳动合同，一审认定护理人员的收入为每月8000元并无不当。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。从中山大学孙逸仙纪念医院的出院记录来看，蓝某1经治疗后下肢血运、感觉、运动良好，下肢活动功能可，且蓝某1属于无民事行为能力人，本身就需要人看护，虽然蓝某1的疾病证明书载明“专人陪护”，但该疾病证明书建议休息八个月，与出院医嘱建议休息3个月，时间相差巨大，结合公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》(GA／T521－2004)第10.2.14条股骨干骨折的误工损失日为120日的规定，本院认定蓝某1的护理期限为120天，一审认定护理期限为286天不当，本院予以纠正。因此，蓝某1的护理费为8000元/月÷30天×120天＝32000元。由于双方对一审认定的住院伙食补助费400元、医疗费31283.37元、交通费500元、营养费500元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金75368.6元、鉴定费1956元，均无异议，故蓝某1的损失合计为150007.97元。家俊快递店承担30%的赔偿责任，即应赔偿45002.4元，再加上精神损害抚慰金3000元，家俊快递店应赔偿蓝某148002.4元。
综上所述，家俊快递店的上诉请求部分成立；一审判决部分有误，对其有误部分，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9278号民事判决第二项。
二、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9278号民事判决第一项为：广州市海珠区家俊快递店于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿蓝某148002.4元。
三、驳回蓝某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3187.8元，由蓝某1负担2127.8元，由广州市海珠区家俊快递店负担1060元。二审案件受理费962元，由蓝某1负担275元，由广州市海珠区家俊快递店负担687元。
本判决为终审判决。
审判长 苗玉红
审判员 黄文劲
审判员 徐俏伶
二〇一八年九月三日
书记员 刘 琦
黄慧娴