浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终72号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）泮养葱，农民。因本案于2014年8月18日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人饶炳海，浙江绿谷律师事务所律师。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人泮养葱犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年2月25日作出（2015）丽松刑初字第105号刑事判决。原公诉机关松阳县人民检察院提出抗诉。原审被告人泮养葱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭支持抗诉。原审被告人泮养葱及其辩护人饶炳海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）合同诈骗事实
2013年1月23日，被告人泮养葱与叶某签订一份房屋买卖协议，约定以618万元的价格将位于松阳县西屏街道古湖一区×幢×号的房产（别墅一栋）出售给叶某，并于2013年6月30日之前完成房产过户手续。2013年3月15日，泮养葱将该房产在中国银行松阳县支行抵押贷款545万，因无法按约定完成房屋过户手续，其决定向李某借款归还中国银行贷款。2013年10月8日，泮养葱以银行转贷为由向李某提出借款550万，李某同意借款，并要求泮养葱将别墅做抵押担保。泮养葱隐瞒了其将别墅出卖给叶某的事实，于2013年10月10日与李某签订了600万元的房屋买卖契约，李某先行支付550万元用于归还泮养葱中国银行贷款，解除房产抵押；同时，双方以录音的方式约定如果在合同签订后一个月内，泮养葱将550万元和相应利息归还李某，该合同作废。当日，李某向泮养葱的中国银行账户转账550万元，泮养葱归还了贷款。次日，泮养葱与叶某办理了房产过户手续。
2013年10月14日，泮养葱告知李某其已经将别墅过户给了叶某，李某要求泮养葱归还550万借款，并于2013年10月16日以泮养葱涉嫌诈骗向松阳县公安局报案，因未到双方约定的一个月还款期限，公安机关未予立案。后泮养葱归还了李某借款304万元，并签订余款还款协议，让潘某甲、王某为余款提供担保。后泮养葱离开松阳前往湖北，并经常将手机关机。2014年5月20日，李某再次报案，泮养葱松阳县城要津路房产被松阳县公安局查封。后李某通过潘某甲联系转告泮养葱，表示其愿意与泮养葱就200多万元欠款签订借款合同。2014年8月18日，泮养葱回丽水与李某商量归还欠款一事，并在丽水东欧商务宾馆被抓获。截止案发，泮养葱尚有246万元未归还李某。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人泮养葱供述，被害人李某陈述，证人高某、叶某、潘某甲、王某、程某、周某的证言，购房协议，收条9张，浙江省农村信用社收贷收息凭证和进账单，中国银行个人循环贷款额度协议、中国银行个人循环贷款最高额抵押合同、中国银行个人抵（质）押循环贷款合同、中国银行个人贷款合同，房屋买卖契约，电话POS型交易日报表，土地使用权转让合同书复印件、土地使用权登记审批表、房屋所有权证、土地使用权证，承诺书，丽水市莲都区人民法院民事调解书，松阳县房地产管理处查询结果回执，公安机关情况说明，现场录音。
（二）信用卡诈骗事实
被告人泮养葱于2012年7月向交通银行股份有限公司丽水分行申领了一张卡号为52×××89的信用卡，透支额度为300000元。后泮养葱持该卡进行消费，截止2013年9月份以前，被告人泮养葱均正常消费、还款。2013年9月份以后，被告人泮养葱明知其有上千万个人债务，其还款能力出现问题的情况下，仍使用信用卡透支消费、套现，并刷卡抵债。2014年1月13日开始，交通银行多次电话、信函催收。被告人泮养葱在2014年3月12日、6月5日、8月6日先后归还18万元。2014年8月18日泮养葱因涉嫌合同诈骗被松阳县公安局刑事拘留。后银行多次电话向被告人家属催款，其家属以每月1000至5000元不等的金额还款36000元。截止2015年11月14日，被告人泮养葱尚拖欠银行本金人民币99506.15元。
原判据以认定上述事实的证据有：信用卡申请表及附件，卡号为52×××89的交通银行信用卡交易明细，交通银行催款记录，证人张某、潘某乙、何某的证言，被告人泮养葱的供述，交通银行催缴信用卡电话录音。
另有户籍证明、抓获经过证实被告人泮养葱的身份情况、到案经过。
原判认为，公诉机关指控被告人泮养葱犯合同诈骗罪的证据不足，指控的该犯罪不能成立。被告人泮养葱以非法占有为目的，明知无还款能力，仍恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。据此判决如下：一、公诉机关指控被告人泮养葱构成合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立；二、被告人泮养葱犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人泮养葱归还交通银行股份有限公司丽水分行信用卡欠款。
松阳县人民检察院的抗诉理由是：被告人泮养葱和李某签订购房合同时隐瞒将房产已出卖他人的事实，且当时泮养葱已欠上千万元的个人外债，未作出任何可行预案，将李某该笔债权置于高风险中。李某报案后，泮养葱虽归还了304万元并让潘某甲、王某为余款提供担保，但之后离开松阳前往外地，经常将手机关闭，拒绝接听被害人的电话。2013年底泮养葱处置有关财产后也未及时有效督促担保人履行担保责任。现有证据足以证明泮养葱主观上有非法占有的目的。原判以证据不足为由认定合同诈骗罪不成立错误。请二审法院依法判处。
丽水市人民检察院的支持抗诉意见和出庭检察意见是：1.本案的房屋买卖合同实际上系为借款提供的非典型性担保，系借款型诈骗，应以诈骗罪定性；2.有确实、充分的证据证明被告人泮养葱主观上有非法占有目的。泮养葱就借款合同的履行提供了虚假担保。泮养葱明知没有还款能力而向李某大量借款。将所借款项用于非法活动或挥霍，与骗钱抵债、恶意转移损失在造成款项无法归还的后果上是一致的。泮养葱在公安机关介入下才有事后履约的行为。泮养葱在刑事追责压力暂时解除后即对个人财产处置，能够反映出其不想归还李某款项的真实态度。原判认定泮养葱有以林权股份转让抵债或者其他房产处置还款的意愿，没有事实依据或者没有实际意义；3.被告人泮养葱的上诉理由不能成立。泮养葱明知无还款能力而大量透支，应认定为具有非法占有目的。要津路房产泮养葱已不能处置。泮养葱称信用卡由他人使用没有事实依据，即使属实，亦是授权。检察机关对于遗漏的罪行有权追诉。泮养葱对于信用卡诈骗的事实没有如实陈述，其称自首情节不能成立。建议二审法院驳回上诉，依法改判。
被告人泮养葱的上诉理由是：1.其在发卡行有抵押物，该信用卡实际长期由他人使用，发卡行未报案，无非法占有目的。经催告其归还过款项，被采取强制措施后亲属也还款过，现未还款有其被羁押、无法处置房产等原因，其无拒不归还透支款行为。其不构成信用卡诈骗罪。即使构成犯罪，也成立自首。信用卡纠纷系其在关押期间自行供述，应当从轻处罚；2.其与李某是正常的民间借贷关系，不构成合同诈骗罪，抗诉理由不能成立。请求二审法院查明事实，改判无罪。
辩护人的辩护意见是：1.被告人泮养葱在发卡行有抵押物，该信用卡实际长期由他人使用，发卡行未报案，无非法占有目的。经催告泮养葱归还过款项，被采取强制措施后亲属也还款过，现未还款有泮养葱被羁押、无法处置房产等原因，泮养葱无拒不归还透支款行为。泮养葱不构成信用卡诈骗罪；2.还款担保协议系对2013年10月10日房屋买卖契约内容的变更，合法有效。房屋买卖契约并不是李某真正要买房产，而是借款担保，属于普通民事纠纷。泮养葱主观上认为有归还能力，客观上已归还大部分款项，对于未付余款已找到合适的担保人。泮养葱不构成合同诈骗罪。请求二审法院改判被告人泮养葱无罪。
经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，辩护人提交科马小额贷款股份有限公司还款收息凭证，待证泮养葱于2013年10月30日前已将贷款还清，法院已可以解除保全，其有权自主处置要津路房产。经过质证，被告人泮养葱没有异议。检察员认为，辩护人无正当理由当庭提交，不符合司法解释规定，不是新的证据，不应予以采纳。本院认为，该还款收息凭证只能证明被告人泮养葱已将贷款还清，不能证明其能自主处置该房产。
关于抗诉、上诉理由及辩护意见，经查：1.被告人泮养葱与李某签订房屋买卖契约实质上并非房屋买卖行为，而是借贷行为。虽然泮养葱在借款时未如实告知房产已出卖他人这一事实，但尚不足以证实泮养葱当时就有非法占有李某借款的目的。之后泮养葱实际归还了李某借款304万元，对余款签订还款协议并提供合适的担保人，说明泮养葱有承担责任的履约行为。李某享有的债权可以通过合法途径得到救济。泮养葱取得借款后用于归还银行贷款，并无证据证明其有用于非法活动或挥霍等情形。泮养葱离开松阳前往湖北后经常将手机关闭，属于一般的躲债行为。现有证据不足以证实泮养葱主观上具有非法占有的直接故意。抗诉机关松阳县人民检察院及丽水市人民检察院提出泮养葱的行为构成合同诈骗罪或诈骗罪的理由不足，不予采纳；2.被告人泮养葱称信用卡并非其本人使用的理由无证据证实，其应对信用卡透支行为承担法律责任。泮养葱的房产在发卡行抵押贷款与其透支行为没有直接的关系。该房产在被公安机关查封之前已被查封，不能自由处置。从银行的催缴记录来看，发卡行一直要求泮养葱归还欠款，且声明若泮养葱不归还欠款其可能会被追究刑事责任。检察机关在审查起诉中发现新的犯罪事实提起公诉，并无不当。泮养葱在财务状况陷入困境的情况下，仍恶意透支刷卡抵债，超过规定期限并经催收后仍不归还，其非法占有的主观故意明显。泮养葱并未如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，其提出自首的理由不予采纳。被告人泮养葱及其辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不足，不予采纳。
本院认为，被告人泮养葱以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关建议改判的抗诉理由不足，本院不予支持。被告人泮养葱及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、驳回抗诉机关松阳县人民检察院的抗诉；
二、驳回被告人泮养葱的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年六月八日
代书 记员 王姗姗