北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第8191号
上诉人（原审被告）相爱和，男，1962年2月18日出生。
委托代理人邱琳，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭瑞，男，1973年7月13日出生。
委托代理人尚连生，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人尚会琴（郭瑞之妻），1977年1月28日出生。
原审被告北京城建天宁消防有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城恒富街2号院3号楼（园区）。
法定代表人栗付芃，董事长。
委托代理人李建富，北京市地平线律师事务所律师。
上诉人相爱和因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第11787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月9日、2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人相爱和及其委托代理人邱琳，被上诉人郭瑞及其委托代理人尚连生、尚会琴，原审被告北京城建天宁消防有限责任公司（以下简称天宁公司）之委托代理人李建富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭�在原审法院诉称：2010年12月6日，相爱和以天宁公司的名义与郭瑞签订一份《北京金科帕提欧庄园（二期）消防安装工程施工协议书》。协议约定工程名称为：金科、帕提欧二期，工程地点位于北京市昌平区小汤山疗养院东门，承包范围为：招标图纸和合同内所定的水喷淋系统、消防栓系统、室外喷淋及消火栓管网施工（不包含室外消火栓）、气体灭火系统消防排烟系统范围内所有管路、设备安装（含设备、主材、辅材）、调试、消防检测、验收、保修及施工材料的报验（设备、材料报验施工检测试验报验等）。合同总价经双方协商，优惠后工程总价为280万人民币：招标范围内一次性包死。如果招标图纸出现建设单位、设计变更或甲方与建设单位作出洽商，甲方与乙方按照洽商结算。甲乙方结算比例为3（相爱和）：7（郭瑞）。2010年8月20日，郭瑞带领工人按照相爱�的要求进场施工，后2011年8月20日工程全部竣工验收；消防验收日期为2011年4月12日，均已验收合格；郭瑞于2012年9月18日将工程移交物业；工程保修时间为2011年6月1日到2013年12月31日，已过。期间，相爱和陆续支付郭瑞部分工程款，现在还有
1106676.73元未支付给郭瑞，郭瑞多次找到相爱和协商未果，故诉至法院，诉讼请求：1、相爱和立即支付郭瑞工程款1106676.73元；2、诉讼费由相爱和负担。
相爱和在原审法院辩称：认可与郭瑞之间存在转包关系，但不欠郭瑞工程款。不同意郭瑞的诉讼请求。
天宁公司在原审法院辩称：天宁公司与郭瑞之间不存在直接的合同关系，相爱和系天宁公司员工，金科工地的消防工程是相爱和自己联系的，天宁公司中标后，由天宁公司对外承包该消防工程，相爱和作为天宁公司项目负责人给公司交纳管理费，天宁公司与相爱和之间属于内部承包。关于郭瑞与相爱和之间是否签订后合同，或约定相关事项与天宁公司无关，不同意郭瑞的诉讼请求。
原审法院经审理查明：相爱和系天宁公司员工，2010年9月5日，相爱和作为天宁公司的委托代理人与北京金科兴源置业有限公司（以下简称：金科公司）签订《北京金科帕提欧庄园二期（1#、2#、5-11#楼）消防工程安装施工合同》（以下简称：协议一），该合同约定的承包范围为：消防分项工程的消防水、消防电及所有通风图纸及招标阶段所发洽商、变更所含盖的各项内容，包含：火灾报警系统、消火栓系统、喷淋系统、高基配电间气体灭火系统、室外消防工程、通风防排烟系统及各系统设备、管道及阀部件等供应、安装及调试等内容。不含1#、2#楼地下室新风、通风系统；该合同约定包干价为4191383元及其他相关内容。
2010年12月6日，郭瑞与相爱和签订《北京金科、帕提欧庄园（二期）消防安装工程施工协议书》（以下简称：协议书）约定，相爱和将其以天宁公司名义承包的位于北京市昌平区小汤山镇金科、帕提欧二期消防工程转包给郭瑞负责施工，双方约定承包范围：为招标图纸和合同内所定的水喷淋系统、消火栓系统、室外喷淋及消火栓管网施工（不包含室外消防栓）、气体灭火系统消防排烟系统范围内所有管路、设备安装（含设备、主材、辅材）、调试、消防检测、验收、保修及施工材料的报验（设备、材料报验、施工检测试验报验等）。合同总价为280万元（招标范围内一次性包死）。双方还约定，如果原招标图纸出现建设单位、设计变更或相爱和与建设单位做出洽商，相爱和与郭瑞按工程洽商结算，结算比例为3（相爱和）：7（郭瑞）。该合同中还约定了其他相关事项。
合同签订后，郭瑞开始施工，2011年4月27日，相爱和作为天宁公司的委托代理人与金科公司再次签订《帕提欧庄园一、二期电伴热及二期室外消防报警与联动系统、强电检测工程施工合同》（以下简称：协议二）、《帕提欧二期室外消防工程与1#、2#、9#、11#楼通风系统工程合同》（以下简称：协议三），上述两份合同中所约定的施工内容亦由郭瑞实际完成。
2011年8月20日，2011年10月17日、2012年4月27日，郭瑞实际负责施工的三份合同所涉及的消防工程经验收合格。
2012年4月28日，经审计单位、建设单位即相爱和所代表的施工单位即天宁公司签订《工程结算审计定案表》确定，北京金科帕提欧二期消防安装工程审定金额为
4602562.23元；北京金科帕提欧二期室外消防工程与1#、2#、9#、11#楼通风系统工程审定金额为385546.74元；2013年1月24日�经审计单位、建设单位即相爱和所代表的施工单位即天宁公司签订《工程结算审计定案表》确定，帕提欧庄园一、二期电伴热及二期室外消防报警与联动系统、强电检测工程审定金额为549999.31元。
在本案审理过程中，天宁公司陈述，金科帕提欧工程系相爱和单独联系，鉴于相爱和系天宁公司员工，故公司内部收取相爱和管理费，实际工程均由相爱和负责，天宁公司配合相爱和出具相关法律手续，并未实际参与施工和具体结算工作。
针对：1、《协议一》所涉及的施工范围郭瑞与相爱和产生争议，郭瑞陈述：在双方合同签订过程中，包死价280万的施工内容中不包含火灾报警工程，火灾报警的施工费应当另行按照增项洽商计算，结算比例为3（相爱和）：7（郭瑞）；相爱和陈述：认可火灾报警系郭瑞实际施工，但表示火灾报警应包含在280万元的包死�里，不应作为增项洽商按比例进行计算。2、针对《协议二》、《协议三》的结算比例双方产生争议，郭瑞认为：上述两份合同的履行双方并未另行签订合同约定双方之间的权利义务，针对工程款的分配比例，该两份合同的履行应视为双方的增项洽商，参照其与相爱和签订的《协议书》中约定的工程洽商结算，结算比例为3（相爱和）：7（郭瑞）计算。相爱和认为：双方针对上述两份合同口头约定的结算比例为5：5，但《协议二》实际按照0.668（郭瑞）：0.332（相爱和）的比例进行的结算，还应当扣除发包方的罚款共计30000元，结算金额应为227545.22元。《协议三》结算比例应为5：5，郭瑞垫付了强电检测、检测费50000元，结算金额应为260000元。3、针对双方是否完成了结算双方产生争议，郭瑞认为：双方并未进行最终结算，其在相爱和持有的收条单据中2014年3月19日签字确认收到30000元“材料人工费”并非确认该款项系尾款，签字上的“金科郭瑞消防工程最终结算的最后尾款叁万元整”系相爱和自行添加。为证明该事实，郭瑞向法院出具2015年4月24日由相爱和出具的《结算议事》予以证明。相爱和认为：其持有的收条单据记载了尾款，并由郭瑞签字确认，可以视为双方认可30000元为最终结算款。《结算议事》系其出具，但系通知郭瑞处理假发票事宜，并非再次与郭瑞进行结算。
另查一，根据郭瑞提交的《北京金科帕提欧庄园二期消防工程安装施工合同预算书》记载，火灾报警的概算造价共计9项，金额共计为643286.26元。
另查二，相爱和出具一张载有15项由郭瑞签字确认的工程款收条，该收条共记载相爱和给付郭瑞的工程款金额为3131536.61元。郭瑞认可相爱和实际给付其工程款共计2981535.61元，但表示该条第13项中扣150000元，相爱和并未实际给付价款，只是对原合同调整的记录。
另查三，郭瑞在完成《协议二》工程施工时，由于未按照金科公司的指挥施工，金科公司对天宁公司处以了20000元的罚款。
原审法院认定上述事实，有《协议一》、郭瑞与相爱和签订的《协议书》、《协议二》、《协议三》、工程竣工验收单、工程结算审计定案表、《北京金科帕提欧庄园二期消防安装工程预算书》、竣工验收消防备案、收条及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。具体到本案，虽天宁公司具有消防工程的相关施工资质与金科公司签订的《协议一》、《协议二》、《协议三》并未违反相关法律的禁止性规定，合法有效，�相爱和作为天宁公司的工作人员将天宁公司承包的消防工程全部转包给郭瑞施工，郭瑞作为没有消防施工资质的自然人与相爱和所签订的《协议书》应属于无效合同。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郭瑞作为实际施工人，现其所完成的全部消防工程均经竣工验收合格，在本案审理过程中，相爱和认可与郭瑞之间存在转包关系，故相爱和对郭瑞请求工程款应负有给付义务。关于相爱和应当给付郭瑞工程款的具体数额：第一、针对郭瑞与相爱和所签订的《协议书》对比相爱和代表天宁公司与金科公司签订的《协议一》所约定的承包范围看，郭瑞的承包范围并不包含火灾报警的施工内容，故法院认定，郭瑞与相爱和所约定的工程包死价280万元不包含火灾报警的施工内容。第二、参考《�议一》的工程预算书看，火灾报警施工的工程预算应为643286.26元。第三、《协议一》约定的工程款为4191383元，《协议一》的结算金额为4602562元，故结算金额与预算金额之差为增项洽商工程款即411179元。因针对火灾报警是否为增项双方并未在合同中明确约定，但从郭瑞与相爱和所签订的《协议书》的履行情况看，该款按照3（相爱和）：7（郭瑞）进行结算，符合公平原则，故针对《协议一》郭瑞与相爱和工程款的结算金额应为（包死价280万元、增项洽商411179元的70%、火灾报警预算价643286.26元的70%之和），即3538125.682元；第四，针对《协议二》、《协议三》郭瑞与相爱和并未签署书面协议约定结算数额或结算比例，相爱和主张双方曾口头约定结算比例为5：5，但并未出具相关证据证明，郭瑞主张参照其与相爱和签订《协议书》所约定的增项洽商的比例计算，结�本案的实际情况，法院倾向认定郭瑞的主张更符合公平原则，依据《协议二》的结算金额为549999.31元、《协议三》的结算金额为385546.74元，故按照3（相爱和）：7（郭瑞）的比例，针对《协议二》、《协议三》工程款郭瑞与相爱和之间的结算金额应为654882.235元。
因在合同履行过程中，相爱和履行支付了郭瑞部分工程款，经郭瑞确认其共计在相爱和统计的收款凭证中签字确认的款项共计3131535.61元，虽郭瑞否认其中150000相爱和实际给付，但因该款在包死价280万元中，法院予以确认，并未实际扣减，故应当视为相爱和给付郭瑞的工程款，故法院认定相爱和已经给付郭瑞工程款共计3131535.61元。另外，郭瑞认可在履行《协议二》时，确因未服从金科公司指挥，造成金科公司对被告天宁公司罚款20000元的事实，故该罚款应当由郭瑞承担。综合上述分析计算得出，相爱和还应支付郭瑞《协议一》、《协议二》、《协议三》全部工程款
1041472.307元。再此分析基础之上，结合相爱和为郭瑞出具《结算议事》所记载的时间和内容，对于相爱和陈述2014年3月19日给付郭瑞30000元尾款，即为双方进行了最终结算的辩解，法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、相爱和于本判决生效后七日内给付郭瑞工程款人民币一百零四万一千四百七十二元三角。二、驳回郭瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，相爱和不服，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第11787号民事判决，依法改判驳回郭瑞在原审的全部诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由郭瑞承担。上诉理由为：一、原审法院无视相爱和的反诉申请，对相爱和的反诉请求未予审理，严重违反法定程序；二、原审法院就相爱和与郭瑞之间工程款是否已结清、工程款数额、工程洽商变更情况等事实认定均存在错误：（一）相爱和与郭瑞已结清全部工程款，郭瑞的诉请没有证据支持应予以驳回；（二）火灾报警系统的施工费应当包含在《协议书》包死价280万元中；（三）《协议二》、《协议三》中双方约定的结算比例应为5：5，原审法院按照3：7的比例予以认定，属事实认定错误；（四）原审法院认定的相爱和已向郭瑞支付的工程款数额比其实际支付的数额少量92000元，属事实认定错误；（五）因郭瑞未完成《协议书》、《协议一》承包范围内的喷洒头装饰盘安装工程�相爱和另行委托案外人进行施工，相应工程款应从支付给郭瑞的工程款中扣除。
郭瑞答辩称：原审审理中相爱和未提交反诉状，原审法院程序合法。原审法院通过庭审核对足以认定相爱和应给付郭瑞工程款项。
天宁公司答辩称，相爱和与郭瑞之间的结算都是独立完成的，天宁公司在具体细节方面不清楚。
本院经审理查明：二审审理期间，相爱和为支持其上诉请求向本院主要提交如下证据予以证明：一、《金科帕提欧庄园（二期）一、二号楼喷洒头装饰盘安装工程施工协议书》及工程款收条，证明目的：郭瑞没有完成《协议一》项下包死价280万中的喷洒头安装工程，系由案外人另行施工完成；二、《北京金科帕提欧庄园项目二期消防工程投标报价书》，证明目的：该投标报价书的形成时间是2010年9月2日，与郭瑞提交的《北京金科帕提欧庄园二期消防安装工程预算书》多了骑缝章且形成时间在后，可以证明火灾报警系统不属于增项，即便是增项也应以形成时间在后的投标报价书为准；三、告知函及发票复印件两张（金额分别是63万和59万），证明目的：郭瑞向相爱和提供的票面总金额为122万元的假发票，导致相爱和被天宁公司罚款239638.5元；四、金科集团收据和罚款通知书，证明目的：郭瑞在施工过程中因未按图纸施工，天宁公司被罚款一万元，并罚款相爱和两万元；五、金科集团收据，证明目的：相爱和替郭瑞垫付了电费3596.59元；六、原审卷宗40-45页，证明目的：相爱和已经提起了反诉；七、原审被告天宁公司出具的情况说明，证明目的：相爱和与郭瑞已经结算完毕；八、监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司出具的情况说明，证明目的：同证据一。天宁公司对上述证据的质证意见为：真实性�证明目的均予以认可。郭瑞对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性不确认，证明目的不认可；证据二不属于新证据，相爱和在原审庭审中认可郭瑞提交的《北京金科帕提欧庄园二期消防安装工程预算书》，故对其证明目的不予认可；证据三因不存在因果关系，对证明目的不予认可；证据四真实性认可，原审判决中对该笔款已经扣除了；证据五，该笔费用在结算中已经扣除；证据六相爱和未交纳反诉案件受理费，未提交反诉状，对其证明目的不予认可；证据七真实性不确定，证明目的不认可；证据八不属于新证据，也不属于本案审理的范围。
二审审理期间，郭瑞为支持其答辩意见向本院提交消防施工说明，证明目的：相爱和主张的喷洒头装饰盘不包含在未完成工程部分。天宁公司对该证据的质证意见为：真实性无法确认，证明目的不予认可。相爱和对该证据的质证意见为：对真实性及证明目的均不予认可。
针对相爱和在二审审理期间提交的建研凯勃建设工程咨询有限公司出具的情况说明，经本院向建研凯勃建设工程咨询有限公司调查核实，该公司答复为：相爱和提交的情况说明中所加盖的我公司（236）号监理文件专用章仅针对后勤学院数字图书馆工程，不能证明本案争议工程的具体情况。经核实，我公司并未授权相爱和使用上述监理文件专用章。本案争议项目的所有文件我公司已经没有了。
另查，二审庭审中双方均陈述并确认相爱和已向郭瑞实际支付的工程款数额应为3223535.61元。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有本院制作的询问调查笔录及双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：本案主要争议焦点有四，第一、相爱�与郭瑞订立的《协议书》效力如何认定；第二、相爱和上诉主张的涉及原审反诉假发票的相关问题如何处理；第三、火灾报警系统是否包含在《协议书》约定的280万元合同包死价施工范围内以及火灾报警系统、增项的结算依据如何确认；第四、相爱和与郭瑞之间就《协议二》、《协议三》所涉工程以及火灾报警系统并未签订书面合同，郭瑞作为实际施工人完成上述工程后应如何确认结算比例。
本案中，双方各自陈述意见差距较大。针对二审中双方的诉辩意见及本案现有证据，结合上述案件主要争议焦点，本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，天宁公司作为承包人将其承包的相关涉案工程交由公司项目经理相爱和承包施工的行为虽未违反法律、行政法规的强制性规定，但是相爱和随后又将涉案工程全部转包，由郭瑞实际施工，郭瑞作为自然人不具备相应的消防工程施工资质，相爱和与郭瑞签订的《协议书》违反了法律强制性规定，应属无效。
第二，反诉系在诉讼开始后由本诉被告人对本诉原告人提起的具有对抗性的独立的诉讼请求。本案中，相爱和就其主张的郭瑞提供假发票一节，并未在原审中以书面反诉状或明确在庭审中以独立反诉请求的方式提出，经审查相爱和亦未交纳相关反诉案件受理费，故本案中对此不予处理，如有争议双方可另行解决。
第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合《结算议事》的形成时间与所载内容及本案基本事实可以认定相爱和与郭瑞之间并未完成最终结算。故《协议书》虽系无效合同，但在郭瑞作为施工人实际完成涉案工程，且涉案工程已经竣工验收合格的情况下，郭瑞有权请求相爱和给付相应工程款项。细查相爱和与郭瑞间所签《协议书》约定的承包范围，并不包含火灾报警系统。故本院依据现有证据认定火灾报警系统不包含在《协议书》约定的280万元合同包死价施工范围内。本案中，《协议一》中约定的合同价款为4191383元，该数额与《北京金科帕提欧庄园二期消防安装工程预算书》中的合计价款一致。而且，相爱和在原审庭审中明确认可该预算书中的金额。故认定该预算书作为火灾报警系统的结算依据符合本案的基本情况，具备事实及法律依据。同时，原审法院认定的411179元增项洽商工程款亦无不当。
第四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经审查全案证据，相爱和与郭瑞订立的《协议书》中约定如果原招标图纸出现建设单位、设计变更或相爱和与建设单位做出洽商，相爱和与郭瑞按工程洽商结算，结算比例为3（相爱和）：7（郭瑞）。鉴于在履约期间，相爱和、郭瑞未进一步就《协议二》、《协议三》所涉工程以及火灾报警系统签订书面合同。将双方《协议书》中约定的上述结算比例作为具体确认《协议二》、《协议三》以及火灾报警系统所涉工程的结算比例，符合当事人的意思表示，也符合本案的基本事实。相爱和主张的《协议二》、《协议三》结算比例应为5：5，缺乏合同依据及证据支持，本院不予采信。
综上所述，原审法院对于相爱和应给付郭瑞的工程款数额计算有误，本院予以纠正。具体数额本院根据现有证据依法予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第11787号民事判决；
二、相爱和于本判决生效后十五日内给付郭瑞工程款人民币九十四万九千四百七十二元三角；
三、驳回郭瑞的其他诉讼请求。
如果相爱和未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费七千三百八十一元，由郭瑞负担一千零三十三元三角（已交纳），由相爱和负担六千三百四十七元七角（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万四千一百七十三元二角五分，由郭瑞负担一千二百七十五元五角九分（本判决生效后七日内交纳），由相爱和负担一万二千八百九十七元六角六分（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 柳适思
审判员 刘秋燕
审判员 王爱红
二〇一五年十二月二十五日
书记员 罗娇杨