内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民一终字第133号
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市盛基房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人刘卫东，该公司总经理。
委托代理人严桂琴，内蒙古三恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔永怀（又名崔智），男，1973年1月14日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
被上诉人（原审被告）高埃和，男，1961年1月5日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
上诉人鄂尔多斯市盛基房地产开发有限责任公司（以下简称盛基公司）因与被上诉人崔永怀、高埃和建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛基公司法定代表人刘卫东及其委托代理人严桂琴，被上诉人崔永怀、高埃和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，盛基公司作为业主将伊金霍洛旗乌兰木伦水岸花园会所工程发包给高埃和，高埃和将劳务部分分包给崔永怀与柳银超，双方未签订书面分包合同。崔永怀撤离施工现场后，高埃和与其结算，并于2010年12月28日、12月30日以出具结算单、收据的方式，确认该会所工程建筑面积4360㎡，按500元／㎡计价挂账218万元。高埃和另将其承包的鄂托克旗尚合力综合市场工程劳务部分分包给崔永怀与柳银超，双方未签订书面分包合同。后高埃和与其结算，并于2010年12月9日、12月30日以出具结算单、收据的方式，确认该工程建筑面积27800㎡，按300／㎡计价挂账834万元。盛基公司与高埃和于2011年11月18日出具证明，内容为：“由高埃和承建的乌兰木伦水岸花园会所存在严重质量问题，经双方技术人员鉴定确认，此会所不能使用，除已付款70万元外，余款不再给付。”盛基公司实际给付高埃和工程款71.064万元。
本案在审理过程中，高埃和申请对崔永怀与柳银超承建的伊金霍洛旗会所工程是否存在质量问题及存在质量问题的原因、是否因崔永怀的施工导致出现质量问题进行鉴定，鄂尔多斯市建设工程质量监督站接受鉴定委托后，向原审法院出具回复，认为该工程施工技术资料严重不全，外观质量存在较多问题，主要表现在原材料未进行复检或者送试、施工方案及隐蔽工程资料等质量控制资料不全、混凝土现浇楼板裂缝较多、混凝土构件露筋漏振现象较多等，鉴于质量情况，该单位无法对工程进行鉴定。后该院委托包头冶金研究院进行鉴定，该研究院以申请人不配合，不缴纳鉴定费，无法进行鉴定为由退回鉴定。高埃和称盛基公司已擅自拆除部分工程，不具备鉴定条件，认为无鉴定必要。
经崔永怀申请，原审法院于2011年12月23日作出（2011）鄂中法民保字第134号民事裁定书，裁定对高埃和私有的坐落于鄂尔多斯市东胜区罕台镇布日都梁村韩家坡社蒙汇时代广场4号楼402房产（产权证号：鄂房权证东胜字第1177**号，面积：1230.79平方米，办公）予以轮候查封，并对崔永怀所提供的担保财产予以查封。
原审法院认为，本案的争议焦点为崔永怀向高埃和分包的伊金霍洛旗会所工程是否存在质量问题，盛基公司与高埃和如何承担给付工程款的责任及工程款的数额，并支付相应利息。
崔永怀向高埃和分包的两项工程，双方均无建设施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方订立的分包合同应认定为无效。但两项工程均已交付，高埃和在崔永怀撤场后对工程量进行确认，崔永怀要求按结算价格支付工程款的诉讼请求应予支持。两项工程价款共计1052万元（218万元＋834万元），崔永怀称高埃和已付部分工程款，尚欠388.15万元，但其仅要求高埃和给付386.7万元，其属于自愿放弃权利，不违反法律规定。
针对伊金霍洛旗会所工程是否存在质量问题，盛基公司与高埃和出具的确认证明不足以说明存在质量问题。高埃和申请进行鉴定，在委托鉴定过程中，其认为已无鉴定必要，未交纳费用，导致鉴定被退回，现盛基公司对此未能提供有效证据佐证，原审法院对崔永怀分包的伊金霍洛旗会所工程存在质量问题的抗辩理由不予采信。依照前述《解释》第二十六条之规定，盛基公司应在欠付高埃和伊金霍洛旗会所工程造价范围内对崔永怀承担责任，即其应对欠付146.936万元（218万元-71.064万元）承担责任。关于崔永怀所主张的利息，依照该《解释》第十七条、第十八条规定，当事人欠付工程价款利息给付方式没有约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。涉案工程已交付，并对工程价款进行结算，可自工程交付之日计息，但崔永怀仅起诉请求自起诉之日起的利息，故应予支持。崔永怀与柳银超合伙分包工程，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、高埃和于本判决生效之日起十日内给付崔永怀工程款386.7万元及该款自2012年1月9日起至付清之日止按中国人民银行同类同期贷款利率计息；二、盛基公司对以上工程款中的146.936万元及该款自2012年1月9日起至付清之日止按中国人民银行同类贷款利率计息承担连带给付责任。案件受理费37700元，保全费5000元，共计42700元，由高埃和负担，盛基公司连带负担1600元。
上诉人盛基公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回崔永怀要求盛基公司给付工程款146.936万元的诉讼请求。理由：原审认定工程施工过程、停工原因、工程质量、结算验收、交付等事实不清，将崔永怀与高埃和的结算结果确认为是盛基公司与高埃和的结算结果，混同了盛基公司及高埃和的承包关系及高埃和与崔永怀的劳务承包关系。高埃和自认工程存在质量问题，且盛基公司与高埃和已经结算，盛基公司不欠付高埃和工程款。建设工程施工合同无效，没有证据证明工程验收合格，判决盛基公司、高埃和给付崔永怀工程款，违反了最高院的司法解释，于法无据。
被上诉人崔永怀答辩称，我方有结算清单，工程已全部做完，不存在不合格的问题，已验收交付，质量没有问题，不能鉴定的原因由于盛基公司的手续不全，不能做鉴定。盛基公司的上诉理由不能成立，上诉请求应当予以驳回。
被上诉人高埃和答辩称，我与盛基公司电话达成承包协议，前期没有建设工程的相关手续，盛基公司没有委托实验室进行检验，建筑材料不具备送检条件，法院指定鄂尔多斯市质量技术监督站对楼房的现状进行了外观鉴定，我认可质监站的质量问题认定，由于盛基公司将涉案工程的3、4楼拆除，导致无法鉴定其余质量问题。
二审查明，涉案工程属于商品房，盛基公司发包及施工过程中，缺乏相应的审批文件，亦未经招投标。盛基公司通过电话约定，将涉案工程发包给高埃和，没有书面合同，没有约定工程价款、没有完工、没有竣工验收，没有决算。高埃和未经盛基公司同意将工程的劳务发包给崔永怀和柳银超。工程于2010年4、5月份开工至2010年11月入冬停工，2011年4、5月份工人进入工地准备抹灰时停工，盛基公司称是由于二次结构遇大风倒塌停工，高埃和称由于盛基公司需要变更楼顶造型而停工，至今再未开工，之后盛基公司将认为构成危险的二次结构部分的墙体拆除，现框架结构遗留现场。
二审查明的其他事实与原审的事实基本一致，依法予以确认。
本院认为，根据盛基公司的上诉请求及被上诉人崔永怀、高埃和的答辩意见，本案的争议焦点为，盛基公司是否应当与高埃和连带给付崔永怀146.936万元及相关利息。
盛基公司与高埃和的建设工程施工合同，未经过招投标，也未签订书面合同，且高埃和没有施工资质，盛基公司在施工过程中，没有及时办理商品房的开发许可等审批文件，该口头合同无效，高埃和与崔永怀、柳银超订立的劳务分包合同也无效。未经盛基公司同意，高埃和将工程的劳务部分分包给崔永怀与柳银超，工程未经竣工验收，属未完工程。虽然上述合同无效，但不影响结算协议的效力，2011年11月18日的《说明》属于结算结果约定。《说明》中盛基公司与高埃和约定，双方确认该工程存在严重质量问题，不能使用，除已付的71.064万元外，盛基公司不再支付高埃和涉案工程款；虽然高埃和与崔永怀做了结算，该结算未征得盛基公司的同意，高埃和与崔永怀的结算不能约束盛基公司，该结算仅在高埃和与崔永怀之间产生法律效力。原审判决由盛基公司连带给付劳务分包费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，盛基公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00041号民事判决第一项，即高埃和于本判决生效之日起十日内给付崔永怀工程款386.7万元及该款自2012年1月9日起至付清之日止按中国人民银行同类贷款利率计算利息；
二、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00041号民事判决第二项，即鄂尔多斯市盛基房地产开发有限责任公司对以上工程款中的146.936万元及该款自2012年1月9日起至付清之日止按中国人民银行同类贷款利率计息承担连带给付责任；
三、驳回崔永怀对鄂尔多斯市盛基房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
原审案件受理费42700元，二审案件受理费18024元，合计60724元，由被上诉人高埃和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常青
代理审判员 武菲
代理审判员 刘扬
二〇一四年六月十六日
书 记 员 胡琨