江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01531号
上诉人（原审被告）周陈厚，徐州市电信局职工。
委托代理人李敏，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）黄安琪。
法定代理人沙莎，无业。
委托代理人孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周晓煜，无业。
委托代理人吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。
上诉人周陈厚因承包合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周陈厚及其委托代理人李敏、上诉人黄安琪及其委托代理人孔军、被上诉人周晓�及其委托代理人吴忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年9月2日，原告（甲方）与黄海光（乙方）签订合伙协议，双方约定，甲方在鑫大源洗浴中心拥有50%的股权，仅就此50%的股份，甲乙双方作如下分配：甲方拥有此50%股份中的62%，乙方拥有此50%股份的38%等。2004年9月8日，原告（甲方）与被告（乙方）就鑫大源休闲中心签订合伙协议，约定甲乙双方各占浴场总股份50%，该浴场总股额260万元，在此基础上，由甲方出资购买乙方5%的股份，作价13万元，甲方占总股份的55%，乙方占总股份的45%。合作期限自2004年9月28日至2009年9月28日。
2005年4月28日，原告（乙方）与被告（甲方）就承包经营建国东路15号鑫大源浴场（1、2、3层）签订承包协议，约定现鑫大源浴场（1、2、3层）面积共计2700平方米�自本协议签订之日起，乙方独立承包经营。承包期为一年，自2005年5月1日至2006年4月30日止。承包期内乙方应向甲方支付承包金净利润总计48万元。2006年4月8日，原被告又签订承包协议书，承包期限从1年改为4年，即自2006年5月1日至2010年4月30日止，约定无论盈亏应向被告支付1-3层承包金利润总计48万元／年及房屋租金26万元，原告按合同约定向被告支付每年48万元利润至2009年。
2009年9月1日，原告（甲方）与被告（乙方）就鑫大源浴场（1、2、3层）签订承包协议，约定乙方独立承包经营。承包期为5年，自2009年9月1日至拆迁止。乙方在承包期内，每年应向甲方支付承包金净利润36万元。支付方式：承包金3万元／月，每日支付一次（按30日计算）即壹仟元。第七条“违约责任”约定，1-3层浴场资产为甲乙双方共有，乙方不得以任何理由拖欠和拒绝承包金。乙方必须按照约定期限，向甲方支付承包金，如不能按期支付承包金，应按所欠承包金的千分之三每天计算滞纳金，如累计60日仍未能缴纳承包金及滞纳金，乙方向甲方另支付违约金5万元。同时解除乙方承包权，双方重新协商，订立新的承包协议，在此期间，另一方自动接管，并给4个月的恢复期。
同日，原告（甲方）与被告（乙方）双方还就乙方承包经营鑫大源浴场（4、5、6层）签订协议，约定自协议签订之日，乙方独立承包经营。承包期为5年，自2009年9月1日至拆迁止。承包期内，乙方每年应向甲方支付承包金总计15万元。支付方式：承包金12500元／月，每日支付一次（按30日计算）即416元。双方违约责任的约定同1-3层承包协议。以上两协议签订后，被告占有以上诉争财产经营至2013年10月，诉争财产由案外人实际占有经营，向原告支付承包金。
2010年5月7日，原告起诉被告，要求解除双方签订的承包合同，并支付承包金207500元、滞纳金49429.44元及支付违约金100000元，被告2010年6月1日收到应诉材料。后原告于2011年3月25日撤诉，本院裁定予以准许。2012年5月18日，原告向被告发出解除协议通知书，通知解除双方2009年9月1日签订的《承包协议》（徐州市鑫大源休闲中心4、5、6三层楼及7层办公区），并委托章爱锦代表原告接收，但未实际交接。
一审法院另查明，2012年7月21日，因鑫大源休闲中心存在消防隐患，徐州市云龙区公安消防大队实施查封徐州市云龙区公安消防大队2012年9月17日，徐州市云龙区公安消防大队作出处罚决定书，查明：2012年6月29日，我大队消防监督员到徐州市鑫大源休闲中心进行检查，发现该场所存在火灾自动报警系统故障，控制柜故障，缺少排烟，2-5层防火门损坏，疏散楼梯未形成封闭楼梯间，灭火器配�数量不足，部分水带损坏，消控室无人值班，缺少疏散指示标志。给予徐州市鑫大源休闲中心罚款壹万元的处罚。2012年11月1日，被告将鑫大源休闲中心更名为云龙区尚水国际休闲会馆。2013年5月7日，云龙区尚水国际休闲会馆取得消防安全检查合格证，场所建筑面积851.75平方米，场所所在层数1-2层。
2010年9月1日，本院立案受理黄海光起诉周晓煜、第三人周陈厚合伙协议纠纷一案，2012年4月16日，本院作出（2010）云民初字第2127号民事判决书，判决确认黄海光占鑫大源休闲中心50%股份的38%及总股份的19%，并判决周晓煜向黄海光支付合伙利润85万元及利息。后周晓煜不服上诉，徐州市中级人民法院作出（2012）徐民终字第1225号判决书，判决周晓煜支付黄海光合伙利润75万元及利息。2012年8月2日，黄海光因患病自书遗嘱，由黄安琪继承自己享有的鑫大源浴场38%的股权及相关权益，黄海光因病去世后，其继承人因继承问题在泉山区人民法院诉讼，后达成调解协议，由第三人继承黄海光在鑫大源浴场的相关权利。
一审法院认为，原、被告签订的承包合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据双方协议约定，累计60日仍未能缴纳承包金及滞纳金，乙方向甲方另支付违约金5万元，同时解除乙方承包权。原告在2010年5月起诉被告要求解除合同，本院2010年6月1日送达诉状�本后，因原告的解除通知符合双方协议约定及法律规定，双方协议已经解除。双方承包协议解除后，合伙各方应协商确定新的经营方式及盈余分配，但被告占有诉争财产继续经营，故应比照承包协议约定的承包金标准支付使用费。因在2013年10月之后，已由案外人继续经营诉争浴场，本院计算使用费至2013年9月30日。原告主张从2009年9月1日至2014年2月的承包金229.5元，本院支持原告承包金382320元（自2009年9月1日至2010年5月31日），使用费1699200元（自2010年6月1日至2013年9月30日）。原告主张违约金229.5万元，因双方协议解除后，原告再主张违约金已无事实依据，根据被告在双方协议解除前即违约的事实，本院支持原告违约金10万元。原告主张利息损失127584元，未超过法定标准，本院予以支持。
关于被告主张原告妨碍经营的抗辩。被告主张原告曾向消防管理机关举报鑫大源浴场的消防隐患问题，向相关管理机关举报违法行为是每一个公民的义务。本案查明的事实是，2012年9月，消防管理机关对鑫大源浴场违反消防管理规定的行为作出处罚，证明原告的举报并非失实，原告的举报行为并非不当，该行为也促进了被告进一步对浴场进行整改，并办理了部分经营场所的消防安全合格证，对前来消费的顾客带来安全保障。至于被告主张的原告其他妨碍经营的抗辩，被告并未举证证明给其造成的损失，如果被告认为原告的行为构成侵权或造成其损失，可另行主张。被告抗辩鑫大源浴场消防手续影响经营问题，因原被告签订协议之前，被告作为合伙人，对承包标的物的状况是明知的。而且原告承包经营期间亦是相等条件，原告并未以此作为拒付租金的理由。在原告主张解除合同后，被告仍愿意继续经营，且自认追加投资，进一步说明被告的�辩无事实依据，本院不予采信。
关于第三人主张由于黄海光不知情，请求确认周晓煜与周陈厚2009年9月1日签订的承包协议无效的主张。本院认为，在（2010）云民初字第2127号案件中，黄海光已经知道被告实际经营鑫大源浴场的事实，本案第三人未举证证明曾经提出异议，且该协议并未损害第三人的利益，只是合伙人之间对经营方式的约定，并非需要全体合伙人一致同意的事项，故第三人的主张既无事实依据，亦无法律依据，故本院不予支持。
综上，一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告周陈厚支付原告周晓煜承包金382320元、使用费1699200元、违约金100000元、利息损失127584元。二、驳回第三人黄安琪的诉讼请求。
上诉人周陈厚不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人周晓煜采取非法手段干扰上诉人经营存在违约行为，造�了上诉人无法进行正常经营，且双方在2005年4月28日和2006年4月8日签订的承包协议均约定如另行订立承包协议，给予叁个月的恢复期和被上诉人承担每年24万元的补偿等，另被上诉人尚欠上诉人费用未清偿，一审法院在没有查实双方的约定及费用结算情况，直接按照承包合同判决上诉人支付全部费用错误；2、一审法院认定双方签订的承包合同为有效合同，违反法律规定，变相剥夺了黄海光作为合伙人的权利；3、一审法院对调取的证据未经质证就作为定案依据，且在本案须以另一案的审理结果为依据的情况下作出裁判，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人周晓煜的请求，或发回重审。
上诉人黄安琪不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一审以黄海光在2010年的案件中对周陈厚实际经营没有提出异议为由，认定合同有效错误，侵犯了�诉人黄安琪的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认周晓煜与周陈厚2009年9月1日签订的承包合同无效。
被上诉人周晓煜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
本案争议焦点为：1、涉案的相关费用如何确定；2、涉案的合同效力如何确定；3、一审判决程序是否存在违法；4、黄安琪在本案中的权益如何认定。
二审期间，上诉人周陈厚向法庭提交以下证据：证据一、（2010）云民初字第1279号案件中2010年11月5日开庭笔录，证明2009年9月1日的协议与2006年4月8日的协议存在关联，不能抛开4月8日协议单独认定9月1日的协议，一审判决没有查明此事实，判决承包金自2009年9月1日开始计算错误；证据二、中止诉讼裁定及撤诉裁定、裁定送达证、申请中止审限呈批表。证明案件中止诉讼后的二个月周晓煜才撤诉，且法院未�周陈厚送达撤诉裁定，造成周陈厚对1279号案件结束并不知情。且1279号案件中止审理的原因，是鉴于案件需要以另一案件的审理结果为依据，在另一案件尚未审理结束，一审法院就对案件进行审理并作出判决错误；证据三、2009年9月1日协议。证明按照协议约定，协议解除后，双方共同经营，回到合伙状态，周晓煜无权单独享有权利。一审判决上诉人支付周晓煜使用费错误；证据四、2006年4月8日的协议书及（2008）云民一初字第107号判决书，证明按照双方在该协议中的约定，周晓煜应支付周陈厚补偿金每年不低于24万元，以及双方对于合伙期间的费用没有进行结算，周陈厚没有支付承包金的行为不存在违约；证据五、行政处罚决定书及相关笔录，证明周陈厚在经营中存在中止经营的事实情况，无法经营的期间不应支付使用费，且无法使用的原因是周晓煜造成，一审法院判决全额支付使用费错误；证据六、2009年10月8日周晓煜亲笔签字的书面材料及2009年9月17日周晓煜妻子何欣签字的对账单，证明双方之间的承包关系是与合伙关系密切相关的，承包合同的履行不能排除周晓煜作为合伙人的义务，一审判决抛开了合伙关系以及双方前期的承包关系，仅以2009年9月1日的协议定案错误。同时证实了周陈厚不存在违约行为；证据七、2012年徐州市公安局消防支队云龙大队期间消防检查记录、责令整改通知、2013年消防检查记录，证明2012年7月24日以后鑫大源休闲中心浴场无法正常经营并出现长期停业的情况是由周晓煜的行为所引起，鑫大源休闲中心浴场停业是延续性的，影响了周陈厚的正常经营；证据八、2015年5月25日徐州南区热电责任公司出具的证明，证明周晓煜的行为造成了洗浴中心无法经营；证据九、2012年7月21日徐云公消封字2012第51号临时查封决定书，证明该查封决定书的签收人员是周晓煜，其对于调取的消防队相关资料不予认可，证实了临时查封的存在，印证了消防资料的真实性。
被上诉人周晓煜对上述证据质证意见如下：证据一至证据五，不属于新证据，也不能证明上诉人的观点。对证据六中的2009年9月17日的对账单的真实性不持异议，但不能支持上诉人的主张。对于10月8日的周晓煜签字的单子，对“周晓煜”的签字没有异议，备注的内容不是周晓煜书写，且该单子中有涂改的情况，故该证据不能作为证据使用，更不能支持上诉人的主张。对于证据七内容的真实性不予认可。对于证据八南区热电公司营销部的证明的真实性不予认可。对于证据九，对查封决定书的真实性没有异议，但不能证明上诉人的观点。
上诉人黄安琪对上诉人周陈厚提交证据的真实性、关联性、合法性以及证明�点均予以认可。
二审期间被上诉人周晓煜向法庭提供以下证据：证据一、2011年10月18日周陈厚书写的条子，周晓煜在该条子上面签名，证明周陈厚出示的原件中存在涂改的事实。证据二、提供云龙法院原来判决云龙房管处的执行款项，其中有周陈厚承担的款项，周陈厚没有支付，所以条子上的4万元不需要支付给周陈厚的原因在此。证据三、从徐州市公安局治安支队调取的鑫大源洗浴中心旅客入住情况记录，能够反映从2010年到2015年该处的正常经营情况，不存在受到周晓煜阻挠停业的情况。证据四、从电业局调取的鑫大源和尚水国际休闲中心从2012年1月份到2013年10月份的用电情况，从上述数据来看，反映出鑫大源和尚水国际休闲中心在这个时间段是正常经营的。
上诉人周陈厚对上述证据质证认为：对证据一因系复印件，真实性有异议。对于证据二，该证据系被上诉人与其他单位的调解协议，协议书的主体不涉及上诉人周陈厚，协议的内容中没有周陈厚承担的款项，也没有周陈厚认可此款项的存在，因此被上诉人提供的该证据不能证实其主张，不能因此否认其履行支付装修款项的义务。对于证据三形式上的真实性无异议，但是对内容上的真实性有异议，从证据记载的内容看，也不能证实被上诉人的主张。对于证据四，真实性有异议，没有加盖供电公司的印章，也没有供电公司的调查令回执，不能证实被上诉人的主张。
上诉人黄安琪对被上诉人周晓煜提交的证据材料质证意见为：对证据一、证据三、证据四的质证意见同上诉人周陈厚的质证意见，证据二与本案没有关联性。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
一、关于涉案承包协议效力的问题。本院认为，2004年9月8日上诉人周陈厚（�伙协议中的乙方）与被上诉人周晓煜（合伙协议中的甲方）签订合伙协议，该合伙协议第一项约定“现甲乙双方各占浴场总股份50%，该浴场总股额260万元，在此基础上，由甲方出资购买乙方5%的股份，作价13万元……实际分配如下：甲方占总股份的55%，乙方占总股份的45%。”，虽然在此之前的2004年9月2日被上诉人周晓煜与案外人黄海光（即上诉人黄安琪的父亲）签订合伙协议就占有的50%的浴场总股份约定：被上诉人周晓煜拥有此50%股份中的62%，案外人黄海光拥有此50%股份的38%，但案外人黄海光与被上诉人周晓煜、上诉人周陈厚三人之间并未共同签订合伙协议。上诉人周陈厚与被上诉人周晓煜作为浴场合伙人，双方就浴场经营事项签订承包协议，是其真实意思表示，并未违反相关法律规定，为合法有效协议。上诉人周陈厚和上诉人黄�琪提出涉案承包协议无效，无事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于上诉人黄安琪在本案中的权益如何确定问题。本院认为，根据黄海光与被上诉人周晓煜签订的合伙协议，以及上诉人周陈厚与被上诉人周晓煜签订的合伙协议，黄海光为涉案浴场的隐名合伙人，并不参与合伙事项的经营管理。上诉人黄安琪主张分红应依据黄海光与被上诉人周晓煜签订的合伙协议与被上诉人周晓煜另行解决。
三、关于上诉人周陈厚主张洗浴中心1、2、3层的承包费用应根据双方在2006年4月8日签订的承包协议扣减叁个月恢复期间的承包费，还应扣除因被上诉人周晓煜违约导致浴场停业期间的承包费，以及被上诉人周晓煜承包经营期间的费用并未结清的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人周陈厚（承包协议的甲方）与被上诉人周晓煜（承包协议的乙方）在2006年4月8日签订的承包协议中虽约定“在乙方承包期限内，如经营不善，营业额下滑，给鑫大源带来损失，乙方无力继续经营的，经甲方书面同意，本承包协议解除，另行订立承包协议，并给予新承包方三个月的恢复期，此叁月期间原承包方的利润为零”，但2009年9月1日双方重新签订承包协议时，该承包协议并未明确约定给予上诉人周陈厚三个月的恢复期，且上诉人周陈厚也无证据证明其符合双方在2006年4月8日签订的承包协议约定的给予三个月恢复期的条件。被上诉人周晓煜在2010年第一次起诉时未要求三个月恢复期间的承包费用，并不能当然的证明2009年9月1日周陈厚承包涉案浴场时享有三个月的恢复期。上诉人周陈厚提出被上诉人周晓煜承包经营期间欠上诉人周陈厚的费用以及违约造成其停业损失，对此被上诉人周晓煜不予认可，且上诉人周陈厚提供的证据也不足以证实其主张，故对该主张，本院无法支持。
关于一审程序是否存在违法的问题，经本院审查，一审程序并无不当之处。
综上，上诉人周陈厚、上诉人黄安琪的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34173元，由上诉人周陈厚负担25273元，由上诉人黄安琪负担8900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审判�王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年十一月十日
书 记 员 吉彬彬