浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永民初字第524号
原告胡治忠，农民。
委托代理人诸葛友。
被告张桂军，农民。
被告浙江泓锋建设工程有限公司。
法定代表人毛胜军。
委托代理人赵杨根。
原告胡治忠诉被告张桂军、浙江泓锋建设工程有限公司（以下简称“泓锋公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月26日立案受理。依法由审判员金东波适用简易程序，分别于2015年4月16日和9月24日公开开庭进行了审理。原告胡治忠及其委托代理人诸葛友、被告张桂军、被告泓锋公司的委托代理人赵杨根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡治忠起诉称：被告泓锋公司承包了位于永康市城南路与解放路交叉口的吕飞燕等八户的联建房土建、水电工程。被告泓锋公司又将工程实际发包给被告张桂军。原告经侄子胡根松介绍看护工地及干一些浇水、扫地等工作。2011年7月6日，原告在整理抽水管时从高处跌落，造成左胫腓骨远端开放性骨折，原告受伤后先后五次在缙云县钭氏伤科医院住院治疗，住院144天，期间的医疗费已由被告张桂军支付。经鉴定，原告的损伤构成一处八级、一处十级伤残，同时确定原告的误工时间为6个月、护理时间为6个月、营养时间为3个月。对原告所造成的经济损失与被告协商不成。为维护原告自身合法权益，请求法院判令两被告赔偿原告因在雇佣期间受伤造成的各项损失共计206188.60元；由被告承担本案的诉讼费用。
原告胡治忠为证明自己的诉讼主张，举证如下：
一、原告、被告张桂军的身份信息复印件各一份，被告泓锋公司的工商材料复印件一份，证明原、被告的身份情况。
被告张桂军的质证意见：没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：没有异议。
本院认证意见：对原告胡治忠提供的证据一予以确认。
二、缙云县钭氏伤科医院的住院病历档案原件一份（共42页），证明原告受伤后的治疗情况。
被告张桂军的质证意见：没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：有异议，2011年7月11日与7月12日以及6月11日与6月12日的检查内容是一样的，系重复检查，应予以剔除；原告的医疗存在不合理部分，要求法庭予以审核。
本院认证意见：因原告2011年6月11日和6月12日及7月11日与7月12日的检查均系原告住院期间的常规检查，其检查部位系其受伤部位，所以对被告泓锋公司的异议不予采纳。至于原告医疗不合理的情况，原告已对缙云县钭氏伤科医院提出医疗损害赔偿，并已调解结案及履行完毕。综上，对原告提供证据二的证明目的予以确认。
三、司法鉴定书及鉴定费发票原件各一份，证明原告的伤残等级及误工、营养、护理期限以及花去鉴定费2040元的事实。
被告张桂军的质证意见：有异议，根据国家有关鉴定规定，原告的伤属于工伤，应由劳动部门进行伤残鉴定，且该鉴定系原告单方行为，我方不予承认，与本案无关。
被告泓锋公司的质证意见：有异议，该鉴定书的送检材料不全面，与鉴定后果相互矛盾。
本院认证意见：虽然两被告均有异议，但没有提供证据对自己的抗辩意见予以佐证。故本院对原告提供的证据三予以确认。
四、交通费发票原件一页（共100张），证明原告受伤后化费交通费的事实。
被告张桂军的质证意见：有异议，发票存在连号，不属于真实产生的交通费用，不予认可。
被告泓锋公司的质证意见：有异议，这些发票是整本的，刚好100张，根本不是实际所产生的交通费用，不予认可。
本院认证意见：经审查，被告提供的交通费票据存在连号的情况，对两被告的异议予以采信。本院结合原告的住院日期及本案的实际情况，原告因本次事故所花的交通费酌情确定为3500元。
被告张桂军答辩称：一、法院对本案没有管辖权，本案应由永康市劳动争议仲裁委员会管辖。被告张桂军与原告均系泓锋公司员工，张桂军并未实际承包工程，也未雇佣原告，原告与泓锋公司存在劳动关系，因此原告受伤系工伤，而有关工伤纠纷，劳动仲裁程序是前置程序，因此，原告不能直接向法院提起诉讼。二、原告损失有一部分是由于医疗过错造成的，原告已从缙云县钭氏骨科医院得到部分赔偿，原告的医疗费全部由泓锋公司支付约138900元（发票已交缙云法院）。三、泓锋公司通过张桂军已陆续向原告支付共计20807元，原告损失应扣减已支付的部分。四、原告主张如下损失部分不合情也不合理：1、非住院期间护理费不能按150元／天计算；2、原告在2011年8月7日为60周岁，系法定退休年龄，因此该时间点之后误工费不能计算；3、营养费、交通费、精神损害抚慰金的数额主张过高。综上，请求法院驳回原告对被告张桂军的诉讼。
被告张桂军为证明自己的抗辩意见，举证如下：
1、医疗费发票（部分原件部分复印件共22张），证明被告张桂军代表泓锋公司为原告支付医疗费共计138900元的事实。
原告胡治忠质证意见：医疗费原告确实没有付过，如果确实是治疗原告的没有异议，具体数额由法院进行核实。
被告泓锋公司的质证意见：对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，是被告张桂军本人支付的，泓锋公司对该事情一无所知。
本院认证意见：结合本院向缙云县人民法院调取的医疗费发票后，原告胡治忠及被告泓锋公司均没有异议，对被告张桂军提供证据1的证明目的予以确认。
2、（2015）丽缙民初字第16号浙江省缙云县人民法院民事调解书复印件一份，证明医疗过失的赔偿情况。
原告胡治忠的质证意见：如果与原件核对一致的话，没有异议，但要说明的是这个医疗损害责任纠纷的官司是被告张桂军替原告聘请律师去打的，原告没有实际参与，官司了结后，原告拿到3万元。
被告泓锋公司的质证意见：对证据2，该调解书的形成泓锋公司并不清楚，根据鉴定报告，2012年9月30日后所产生的医疗费用有可能是缙云县钭氏伤科医院过错造成的加重损失，应当在本案中予以扣除。
本院认证意见：经向缙云县人民法院调取，被告张桂军提供的（2015）丽缙民初字第16号浙江省缙云县人民法院民事调解书复印件与原件核对无异，本院对被告张桂军提供证据2的真实性予以确认。
3、建设工程施工合同（附补充条款）原件一份，证明工程承包情况。
原告胡治忠的质证意见：对证据的真实性没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：对证据的真实性没有异议。
本院认证意见：对被告张桂军提供证据3的真实性予以确认。
4、领付款凭证原件三张、现金缴款单原件一张、银行凭单原件五张，证明被告张桂军、泓锋公司陆续支付给原告共计20807元的事实。
原告胡治忠的质证意见：打到原告儿子帐户的8000元是交住院费用的，用了7000多元，多余的钱也是被告张桂军退的，发票在张桂军那里，属医疗费。对其他的证据没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：对证据4的真实性没有异议，这些钱都是被告张桂军支付的。
本院认证意见：原告胡治忠对被告张桂军有8000元汇入其儿子的账户没有异议，但其认为该款交到医院的抗辩意见，缺乏证据佐证，本院不予采信。对其他证据原告胡治忠没有异议，而被告泓锋公司对被告张桂军提供证据4的真实性没有异议。综上，对被告张桂军提供的证据4本院予以确认。经审查，上述票据总计数额为21307元，其中被告张桂军直接现金支付给原告及其儿子胡根松4500元，通过银行汇给原告儿子胡根松的款为9000元。因原告对缙云县钭氏伤科医院提出医疗损害赔偿起诉，被告张桂军为原告垫付鉴定费7400元，诉讼费407元。因缙云钭氏伤科医院赔偿原告经济损失35000元，原告领到30000元，另5000元由被告张桂军领取，故应予扣除。综上，被告张桂军实际支付原告生活费等费用为16307元。
5、复印自永康市住房和城乡建设局的浙江泓锋建设工程有限公司文件、公证书复印件各一份，证明张桂军是代表泓锋公司行使各项职权。
原告胡治忠的质证意见：原告方是不清楚。
被告泓锋公司的质证意见：张桂军与泓锋公司之间存在员工关系，结合我方提交的承诺书，根据目前浙江省建设工程合同中的行规，基本上都是采用内部承包方式，不存在张桂军的一切行为代表公司，本案工程是张桂军承包的。
本院认证意见：该证据从永康市住房和城乡建设局调取，原告胡治忠和被告泓锋公司对证据的真实性没有提出异议，本院对被告张桂军提供证据5的真实性予以确认。
被告泓锋公司答辩称：1、泓锋公司根本没有雇佣原告，原告也非我公司员工，泓锋公司直到收到法院起诉状副本后才得知原告出事。2、泓锋公司承包位于永康市城南路与解放路交叉口的吕飞燕等八户的联建房土建工程属实，但土建工程中部分劳务是发包给被告张桂军的。原告受雇于被告张桂军系个人之间劳务关系，与泓锋公司无关。3、至于本案适用的是过错原则，即使事故发生在泓锋公司的工地上，泓锋公司也只是承担监管责任，承担相应的补充责任。4、原告提出的赔偿项目中存在不合理情况。针对被告张桂军的答辩意见，其所答辩的内容不事实，原告与泓锋公司不存在劳务关系，系被告张桂军个人与原告的雇佣关系，至于其讲到医疗事故的具体情况，被告泓锋公司并不清楚，如果是医疗事故加重了本案的事故，与本案的损失有着直接关系，因此申请法院调取该医疗事故案卷，以便查明本案事实。
被告泓锋公司为证明自己的抗辩意见提交由被告张桂军出具的承诺书原件一份，证明两被告之间属于内部承包关系的事实。
原告胡治忠的质证意见：如果承诺书是真实的，对真实性没有异议，但不能对抗第三人，在本案中泓锋公司还是应该承担相应的责任。
被告张桂军质证意见：承诺书是我写的没有异议，假如是我自己承包的工程，由我自己承担是没有意见，但本案的工程与我无关，我的一切行为都是代表泓锋公司。
本院认证意见：原告胡治忠和被告张桂军对证据的真实性没有提出异议，本院对被告泓锋公司提供由被告张桂军出具承诺书的真实性予以确认。
此外，根据被告泓锋公司的申请，本院调取以下证据：
A、向缙云县人民法院调取的浙江法会司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：缙云县钭氏伤科医院对胡治忠的诊疗行为存在轻微过错（过失）；评定医方过错（过失）的参与度为5%－10%。
原告胡治忠的质证意见：鉴定是去过的，领到3万元也是事实，但对鉴定的具体情况不清楚，都是张桂军在操作的。
被告张桂军质证意见：没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：没有异议。
本院认证意见：对本院调取的证据A予以确认。
B、宣读并出示向缙云县人民法院调取的医疗费发票，说明张桂军为原告垫付的医药费情况。
原告胡治忠的质证意见：没有异议。
被告张桂军质证意见：没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：没有异议。
本院认证意见：对本院调取的证据B予以确认。
C、因泓锋公司对被告张桂军提供的劳动合同中的印章提出申请鉴定，经双方协商，本院依法委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定，宣读并出示金华天鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定意见为：检材样本的三个浙江泓锋建设工程有限公司的印章都是一致的，但是劳动合同中的浙江泓锋建设工程有限公司的印章与这三个章是不一致的。
原告胡治忠的质证意见：没有异议。
被告张桂军质证意见：没有异议。
被告泓锋公司的质证意见：如果是按照审判员说的这个结论是认可的，但鉴定书中分析说明及鉴定意见与审判员所阐述的有出入。
本院认证意见：各当事人对金华天鉴司法鉴定所出具的鉴定意见书没有提出异议，本院对该鉴定意见书予以认定。同时该鉴定书说明原告胡治忠与被告泓锋公司没有直接签订书面的劳动合同，双方之间不存在劳务关系。
结合原、被告各方的庭审陈述及本院对各方当事人提供证据的审核结论，本院认定以下事实：2010年7月10日被告张桂军代表被告泓锋公司与吕飞燕等八户签订建设工程施工合同一份，吕飞燕等八户将坐落永康市城南路与解放路交叉口的联建房土建、水电工程发包给被告泓锋公司，被告张桂军系该工程的实际承包人及施工人。2010年8月原告经侄子胡根松介绍到工地上班，其职责是门卫及杂工。2011年7月6日，原告在整理抽水管时从毛竹架上跌落致伤，原告受伤后先后五次在缙云县钭氏伤科医院住院治疗，住院144天，经医院诊断原告的伤势为左胫腓骨远端开放性骨折。2014年4月28日经金华精诚司法鉴定所鉴定，原告的损伤构成一处八级、一处十级伤残，综合评定为八级伤残。同时确定原告的误工时间为6个月、护理时间为6个月、营养时间为3个月。原告因受伤所造成的合理经济损失为：医疗费138540元，误工费180×74＝13320元，住院伙食补助费144×50＝7200元，护理费144×150＋36×60＝23760元，残疾赔偿金19373×20×32%＝123987.20元，营养费90×93＝8370元，交通费3500元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金10000元，合计人民币330717.20元。其中医疗费138540元由被告张桂军支付外，张桂军还支付原告生活费等费用为16307元。
另查明，原告曾对缙云县钭氏伤科医院提出医疗损害赔偿起诉，经浙江法会司法鉴定所鉴定，缙云县钭氏伤科医院对原告胡治忠的诊疗行为存在轻微过错（过失）；评定医方过错（过失）的参与度为5%－10%。2015年1月26日经缙云县人民法院调解，由缙云县钭氏伤科医院赔偿原告胡治忠经济损失35000元，其中原告胡治忠领到30000元，被告张桂军领取5000元。
本院认为：被告张桂军代表被告泓锋公司实际承包吕飞燕等八户坐落永康市城南路与解放路交叉口的联建房土建、水电工程后，雇佣本案原告做工，原告在提供劳务过程中受伤。因此被告张桂军作为原告的实际雇主，对原告在提供劳务中受伤所造成的损失，应承担主要民事赔偿责任。原告在工作中未注意自身安全，对本案的发生应负一定的责任。缙云县钭氏伤科医院对原告胡治忠的诊疗行为存在轻微过错，加重了原告的病情，扩大了原告的损失，应减轻被告张桂军的赔偿责任。被告张桂军是代表被告泓锋公司与吕飞燕等八户签订工程施工合同，被告张桂军与被告泓锋公司承包形式为内部承包，但不能对抗第三者，应对原告所受的经济损失承担连带赔偿责任。被告张桂军提出原告与被告泓锋公司之间存在劳务关系，原告应申请劳动仲裁，本院没有管辖权的抗辩理由，依据不足，本院不予支持。原告受伤时还未到60周岁，并且是在从事雇佣关系期间受伤，应考虑其误工损失，对被告张桂军提出原告在2011年8月7日为60周岁，系法定退休年龄，因此该时间点之后误工费不能计算的抗辩意见，本院不予采信。因原告的住院天数为144天，鉴定意见确定原告的护理权限为180天，故对被告张桂军提出非住院期间护理费不能按150元／天计算的抗辩意见，本院予以支持。经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有330717.20元。本院确认应被告张桂军赔偿原告合理经济损失的70%，即赔偿原告人民币234502元（精神抚慰金仍以10000元计），原告自负合理经济损失的30%。综上，对原告诉讼请求合理部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、由被告张桂军赔偿原告胡治忠医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币234502元，扣除已付154847元，实际应付79655元。此款限本判决生效后十日内履行完毕。
二、被告浙江泓锋建设工程有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。
三、驳回原告胡治忠的其他诉讼请求。
如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1891元（已减半收取），由原告胡治忠负担995元，由被告张桂军负担896元；印章鉴定费3000元（由被告浙江泓锋建设工程有限公司预交）由被告张桂军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 金东波
二〇一五年十月十三日
代书记员 周 群