四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第877号
上诉人（原审原告）：四川省峨边华泰活性炭有限责任公司，住所地四川省峨边县沙坪镇河沟村。
法定代表人：葛君华，男，董事长。
委托代理人：余鑫，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：廖连兵，男，1973年12月15日生，汉族，农民。
委托代理人：杨红涛，男，四川追求律师事务所律师。
上诉人四川省峨边华泰活性炭有限责任公司为与廖连兵劳动争议纠纷一案，不服峨边彝族自治县人民法院（2014）峨边民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，上诉人、被上诉人向本院书面申请庭外调解，经本院调解，双方最终未能达成和解。本院于2014年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人四川省峨边华泰活性炭有限责任公司的委托代理人余鑫，被上诉人廖连兵及其委托代理人杨红涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月13日17时40分左右，被告廖连兵下班后推着自行车准备回家，在刚走出原告公司大门口时，被张良驾驶的二轮摩托车撞伤。此次交通事故经峨边彝族自治县公安局交通警察大队作出峨公交认字（2013）第021号事故认定书认定，驾车人张良在此事故中负全部责任，廖连兵在此事故中无责。原告受伤后被送到乐山市人民医院外科住院治疗，2013年2月18日转口腔科继续治疗，于2013年2月27日出院。出院诊断为：1、左额颞叶脑挫裂2、外伤性蛛网膜下腔出血3、颅底骨折，颌面骨、左侧颧弓及左侧颞骨多发骨折，多颗牙齿松动脱落4、左眼视神经萎缩，视神经挫伤5、全身多处软组织伤。出院医嘱：1、择期来我科行颅骨修补术2、脑外科、眼科门诊随访3、口腔科随访1年，每月一次，口腔门诊修复失牙，建议休息3月。2013年4月3日廖连兵再次到乐山市人民医院外科住院治疗，行左额颞顶颅骨缺损修补术，于2013年5月3日出院。出院医嘱：1、休息3月2、脑外科、眼科随访，不适随诊。2013年3月18日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（峨边县）（2013）23号认定工伤决定书，认定廖连兵的受伤为工伤。2013年8月30日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定，廖连兵伤情为伤残陆级，无护理依赖。2013年11月1日，廖连兵向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付336417.74元，其中医疗费96286.74元，一次性伤残补助金48000元（3000元／月×16个月），一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金161760元（32362元／年÷12个月×60个月），停工留薪期工资24000元（3000元／月×8个月），护理费6000元（80元／天×75天）住院伙食补助费1125元（15元／天×75天），经济补偿金60000元（3，000元／月×20个月），未付工资9000元（3000元×3个月，2013年9月至11月），共计406417.74元，扣减申请人已支付的70000元，应支付336417.74元。2013年12月24日，峨边彝族自治县劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、本裁决生效之日起双方劳动关系自然解除。二、被申请人四川省峨边华泰活性碳有限责任公司支付申请人廖连兵护理费8789.32元、停工留薪期工资17809.94元、一次性伤残就业补助金129447.84元、伤残津贴5551.32元，以上共计161598.25元。扣除申请人借款70000元，由被申请人支付申请人91598.25元。三、驳回申请人廖连兵的其他请求。后四川省峨边华泰活性碳有限责任公司不服裁决，诉至原审法院，请求判决：1、依法驳回被告在仲裁程序中提出的全部请求，判令原告不承担工伤赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，被告对仲裁请求进行变更，住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金不要求原告支付，对于医疗费工伤基金支付不足的部分，即工伤基金基于基本医疗保险审核后扣除的部分医疗费，由原告方支付。
原审法院另查明：1994年11月被告廖连兵到原告峨边华泰活性碳有限责任公司工作。2010年1月1日原、被告双方签定了无固定期限劳动合同。2008年7月起原告公司为廖连兵办理了基本养老保险、工伤保险和生育保险。2012年1月至2012年12月廖连兵平均工资为2312.98元。被告受伤后向原告借款70000元。
原审法院审理认为：本案争议焦点为：
一、被告廖连兵工伤保险待遇如何确定
1、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工平均工资32362元／年为基数计算：一次性伤残就业补助金标准为六级48个月”的规定，被告廖连兵提出与原告解除劳动关系，原告应当支付其一次性伤残就业补助金129448.00元（32362元／年÷12个月×48个月）。
2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告从2013年1月13日受伤住院至2月27日出院，后按医嘱休息，再按医嘱于2013年4月3日住院行颅骨修补术，于5月3日出院后按医嘱休息3个月，共计6个月零20天，在此期间原告应当支付其停工留薪期工资。廖连兵受伤前12个月的平均工资2312.98元，其停工留薪期工资计算为15473.04元（2312.98元／月×6个月＋2312.98元／月÷21.75天×15天计薪日）。
3、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，廖连兵从2013年1月13日受伤住院治疗，于2013年2月27日出院，住院45天，后于2013年4月3日住院行颅骨修补术，于2013年5月3日出院，住院30天，两次住院共计75天。廖连兵主张护理费标准80元／天，符合法律规定，本院予以支持。廖连兵的护理费本院依法认定为6000元（80元／天×75天）。
4、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。庭审中，廖连兵自愿放弃要求原告支付上述三项费用的请求，属于对自己民事权利的处分，本院予以准许。
5、医疗费。庭审中，廖连兵要求对于医疗费由工伤基金支付不足的部分，即工伤基金基于基本医疗保险审核后扣除的部分，由原告予以支付。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”的规定，廖连兵工伤医疗费用由工伤保险基金按规定支付，其要求工伤基金审核后扣减部分由原告支付的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
6、伤残津贴。廖连兵在劳动仲裁申请中未提出伤残津贴的请求，根据“不告不理”的原则，对该项费用本院不予审理。
综上，上述工伤保险各项待遇合计150921.04元。
二、原告是否应当承担被告工伤保险待遇
廖连兵在原告处工作时因工受伤致残，应当依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》相关规定，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费均应当由用人单位支付，因此原告应当支付廖连兵上述三项工伤保险待遇合计150921.04元，扣除廖连兵向原告借款70000元，还应当支付80921.04元。关于原告主张被告受伤事实实则是一起交通事故，被告应当先进行交通事故导致的第三方赔付后，不足部分才能依法享受工伤待遇补足的请求，因不符合法律规定，本院不予支持。
三、原告是否应当支付廖连兵经济补偿金、未付工资
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，本案中，原告为廖连兵办理了基本养老保险、工伤保险和生育保险，未办理失业保险和医疗保险，因此廖连兵以此为由要求解除与原告的劳动关系，并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，因《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，对于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，未规定用人单位支付劳动者经济补偿金，因此廖连兵主张经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日起算，计算6年。其解除劳动关系前的月平均工资为2312.98元，经济补偿金依法确定为13877.88元（2312.98元／月×6个月）。
关于廖连兵要求原告支付2013年9月至2013年11月的工资的请求，本院认为，廖连兵在2013年8月按医嘱休息期满后，未向原告提出上班要求，亦未实际提供劳动，因此廖连兵要求原告支付2013年9月至2013年11月工资的请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除被告廖连兵与原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司之间劳动关系；二、原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司在本判决生效后10日内，一次性支付被告廖连兵一次性就业补助金129448.00元、护理费6000元、停工留薪期工资15473.04元，共计150921.04元。扣除被告借支现金70000元，原告还应支付被告80921.04元；三、原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司在本判决生效后10日内，一次性支付被告廖连兵经济补偿金13877.88元；四、不支持廖连兵要求原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司向其支付由工伤基金基于基本医疗保险审核后扣除的医疗费；五、不支持廖连兵要求原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司向其支付工资9000.00元。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，适用简易程序依法减半收取5.00元，由原告四川省峨边华泰活性炭有限责任公司负担。
上诉人四川省峨边华泰活性炭有限责任公司不服原审法院的上述判决上诉称：一、请求判令撤销（2014）峨边民初字第118号判决，依法驳回被上诉人主张的工伤赔付的请求。二、请求依法判令被上诉人进行完交通事故导致的第三方侵权人赔付后，不足部分由上诉人承担工伤赔偿补足责任。三、由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：原审判决对被上诉人是否应先全额享受工伤保险待遇的认定事实不清，且适用法律错误。本案中，被上诉人受伤事实实则为一起交通事故，被上诉人应当先进行交通事故导致的第三方赔付后，不足部分才能依法享受工伤待遇补足。在本案一审审理过程中，被上诉人已经向人民法院起诉要求交通事故侵权方承担赔偿责任，该案已由乐山市金口河区人民法院依法受理。原审判决确定的计算存在明显错误，与法律规定明显不符。原审判决确定以被上诉人的2012年月平均工资（2312.98元）为基数计算相关工伤待遇，毫无事实和法律依据，是完全错误的。原审判决确定的停工留薪期间时间、护理费是错误的。一审法院对被上诉人是否应当依据《工伤保险条例》解除与上诉人之间的劳动关系享受相关工伤保险待遇，同时依据《劳动合同法》解除劳动关系而享受经济补偿金存在错误适用法律的事实。
被上诉人廖连兵答辩称，人身损害赔偿和工伤保险待遇支付法律没有规定补差和有先后顺序，一审判决书上的标准和计算符合法律规定，解除劳动关系后，一个是工伤保险待遇，一个是劳动合同法规定用工方未买齐社会保险，劳动者应当获得的经济补偿。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审认定一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：
一、关于双方劳动关系解除和经济补偿金的认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，四川省峨边华泰活性炭有限责任公司未依法为廖连兵办理基本医疗保险和失业保险，廖连兵在申请仲裁时主张公司未全额为其购买“五险一金”，要求解除双方劳动合同，符合前述法律规定，原审判决解除双方劳动合同正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，原审判决四川省峨边华泰活性炭有限责任公司支付廖连兵经济补偿金13877.88元（2312.98元／月×6个月）正确，本院予以确认。四川省峨边华泰活性炭有限责任公司关于其不应支付廖连兵经济补偿金的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
二、关于工伤保险待遇的认定。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。的规定，除第三人已经支付的医疗费用外，因第三人侵权导致职工工伤的，职工既可以主张民事侵权赔偿，也可以主张享受工伤保险待遇。四川省峨边华泰活性炭有限责任公司关于其不应全额支付工伤保险待遇的上诉理由，不符合前述规定，本院不予采纳。
1、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，参照《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条“一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，六级伤残48个月”的规定，并结合廖连兵的仲裁请求，上诉人应当支付被上诉人一次性伤残就业补助金129448.00元（2012年乐山市职工平均工资32362元／年÷12个月×48个月）。
2、停工留薪期工资。停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。工伤职工的伤情是决定该期限有无或长短的标准。本案中，被上诉人从2013年1月13日受伤住院至2月27日出院，后按医嘱休息，再按医嘱于2013年4月3日住院行颅骨修补术，于5月3日出院后按医嘱休息3个月，共计6个月零20天。廖连兵受伤前12个月的平均工资2312.98元，双方在一审庭审中均无异议。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人应当支付被上诉人在此期间停工留薪期工资15473.04元（2312.98元／月×6个月＋2312.98元／月÷21.75天×15天计薪日）。
3、护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，被上诉人廖连兵先后两次住院共计75天，廖连兵主张护理费6000元（80元／天×75天），符合规定，本院予以确认。
鉴于双方当事人对原审判决第一项、第四项、第五项均无异议，本院予以确认。
综上，上诉人四川省峨边华泰活性炭有限责任公司的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川省峨边华泰活性炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 新
审判员 刘帮强
审判员 钟小红
二〇一四年十二月四日
书记员 李菲菲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。