福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）厦刑初字第121号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人洪建来，男，1969年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地本市思明区。1996年5月因吸毒被处劳动教养二年六个月；2000年11月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年缓刑四年；2004年1月29日，因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一年，2010年7月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月28日被刑事拘留，2013年1月9日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘军锋、周文凯，福建宏信律师事务所律师。
厦门市人民检察院于2013年8月14日以厦检刑诉（2013）96号起诉书指控被告人洪建来犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员陈秋锦出庭支持公诉，被告人洪建来及其辩护人刘军锋、周文凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控，被告人洪建来曾两次因贩卖毒品罪被判处有期徒刑。2010年刑满释放后仍多次将毒品海洛因和冰毒贩卖给陈某凤和“小P”。2012年12月28日9时许，公安人员根据群众举报，在被告人洪建来位于本市思明区豆仔尾路316号403室的住处楼下将购买毒品后返回的被告人洪建来当场抓获。并从其随身携带的黑色挎包内缴获3大块毒品疑似物（其中2大块是用草绿色塑料纸包装、1大块有透明塑料薄膜包装）及一台小型电子秤及三台手机。随后公安人员冲击被告人洪建来上述住处，当场缴获1台小型电子秤和大量小包装袋等物品。经鉴定，上述3大块毒品疑似物均检出海洛因成分，含量分别为82.6克／100克、80.7克／100克、84.9克／100克，净重1031.8克。经免疫色谱方法定性检测，被告人洪建来的尿样对吗啡、氯氨酮、甲基苯丙胺类药物反应均显阴性。
为支持指控，公诉人当庭讯问被告人洪建来，宣读并出示了以下证据：1.被告人洪建来的供述和辩解；2.证人陈某凤、郑某华、吴某良、蔡某深、洪某福、胡某姬的证言；3.手机通话纪录、银行交易记录等书证；4.厦门市公安局毒品检验报告等鉴定意见；5.辨认笔录；6.在案查获的毒品、电子秤、小包装塑料袋、移动电话等物证照片；7.公安机关出具的户籍资料、前科材料、到案经过、情况说明及立（破）案材料及采取强制措施有关法律手续等书证。
公诉机关认为，被告人洪建来违反国家毒品管制规定，多次贩卖毒品，并为贩卖向他人购买大量毒品海洛因1031.8克，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人洪建来因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯本罪，且系在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系再犯、累犯，应当从重处罚。被告人洪建来到案后，拒不如实供述，认罪态度不好。提请本院依法判处。
被告人洪建来辩解被查获的毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖。其辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，被告人洪建来的行为不构成贩卖毒品罪，而应构成非法持有毒品罪。理由：一、在案的证据无法证明被告人洪建来主观上具有贩卖毒品的犯罪故意。证人陈某凤、郑某华的证言不足采信。陈某凤作为在押的犯罪嫌疑人，作为证人身份不适合，且属孤证；证人郑某华的证言中的关键人物“小P”未到案，相关事实无法查清，因此，证人郑某华的证言缺乏作为证据应有的客观性、真实性。此外，上述证言证明的对象缺乏关联性，仅能证明被告人曾贩卖过毒品。二、公诉机关指控被告人并非吸毒人员的证据证明力有限，更无法形成唯一、排他性的结论，因此在案的证据无法排除被告人洪建来系非吸毒人员的事实。三、起诉书认定被告人认罪态度不好与事实不符。四、被告人洪建来此次购买毒品系在公安机关的严密监控下实施的，因此涉案的毒品不可能流入社会，且亦全部被缴获，并未流入社会，社会危害性已大大降低，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》的精神，对被告人洪建来可酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人洪建来因贩卖毒品曾两次被判处有期徒刑，2010年刑满释放后，仍继续从事贩毒活动，多次将毒品海洛因和冰毒贩卖给陈某凤（另案处理）等人。2012年12月28日上午9时许，公安机关接报后在被告人洪建来位于本市思明区豆仔尾路316号403室的住处楼下将向他人购买毒品后返回的被告人洪建来当场抓获，并从其随身携带的黑色挎包内缴获3大块毒品疑似物（其中2大块是用草绿色塑料纸包装、1大块有透明塑料薄膜包装）及一台小型电子秤及三台手机。随后公安人员冲击被告人洪建来上述住处，当场缴获1台小型电子秤和大量小包装袋等物品。经鉴定，上述3大块毒品疑似物均检出海洛因成分，共净重1031.8克，含量分别为82.6克／100克、80.7克／100克、84.9克／100克。经免疫色谱方法定性检测，被告人洪建来的尿样对吗啡、氯氨酮、甲基苯丙胺类药物反应均显阴性。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1．立破案材料、到案经过、强制措施等法律文书，证实本案案发、侦破、被告人洪建来到案及被采取强制措施的情况。
2.提取笔录、扣押物品文件清单、照片，证实经现场称重，从被告人洪建来身上缴获的海洛因连包装物重量共计1090克；涉案海洛因两大块用草绿色塑料纸包装、一大块用透明塑料薄膜包装。在被告人洪建来家里缴获。并扣押的物品有电子秤、小包装塑料袋、三台移动电话、榨汁机、塑料薄膜封口机。
3．发还清单、毒品缴交凭据7314号，证实2013年3月6日将封口机、榨汁机发还给被告人的妻子胡某姬。洪建来的涉案毒品1031.8克已上缴市禁毒办。
4.机动车信息登记证复印件、领车条，机动车行驶证、身份证复印件，证实闽XXX**小轿车车主为洪某福，该车系2012年10月17日由迟文胜转让给洪某福的，已退还洪某福。
5．厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字（2012）718号毒品检验报告，证实经鉴定，涉案三块毒品中海洛因含量分别为82.6克／100克、80.7克／100克、84.9克／100克，净重1031.8克。
6．厦门市公安局（2012）厦公刑技化字34号检验通知书，证实被告人洪建来尿检结论是洪建来对吗啡、氯胺酮、甲基苯丙胺类药物均呈阴性。
7．手机通话记录，证实被告人洪建来的手机1366601****在2012年12月17日、12月18日、12月24日、12月25日、12月26日以及案发当天7：30、8：05、8：27、8：38与“阿强”的手机1586075****的通话情况：主叫4次，被叫6次的事实。
8．工行帐户交易信息、建行帐户交易信息，证实被告人洪建来工行（41000225010523206）帐户自2012年1月9日至2013年4月28日交易记录；建行（A3502041969101020350）帐户自2012年1月1日至2013年4月8日交易记录。
9．常住人口信息表，证实被告人洪建来的自然情况。
10．《刑事判决书》、释放证明书，证实洪建来曾于2000年11月因贩毒被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元；2004年又因贩毒被判处有期徒刑八年六个月；根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。2010年7月8日刑满释放。
11．厦门市公安局禁毒支队出具的《情况说明》，证实根据洪建来的交代，禁毒支队与广西警方联系查找将毒品卖给洪建来的“阿强”（电话1586075****，归属地为厦门），由于“阿强”没有真实姓名和详细地址，尚无结果。此外，2012年12月28日提取被告人洪建来尿样，并于12月30日送检，检测结果显示洪建来并非吸毒者。而且自2012年12月28日上午9时许被告人洪建来被抓获，至同日下午2时许审讯结束洪建来被送往厦门市第一看守所羁押期间，未发现被告人洪建来有吸食海洛因后的耐受症状。同时，经向厦门市第一看守所管教民警了解情况，也未发现洪建来在第一看守所羁押期间有吸食海洛因后的耐受症状。2013年11月28日，该支队再次来函对有关问题进行说明：关于海洛因代谢物是否因尿样存放时间较长而影响检测结果问题，经向鉴定机构了解，称只要保鲜存放不会影响结果。
12．证人洪某福（系被告人洪建来胞弟）的证言，证实其所购置的闽XXX**小轿车是于2012年10月17日从朋友迟文胜手中购买的，有时被其哥洪建来借去使用。2012年12月27日晚，洪建来向其借用该车。其不知洪建来平时从事何工作，听说在卖二手手机。
13．证人胡某姬（系被告人洪建来妻子）的证言，证实洪建来长期没有正式工作，2010年7月刑满释放后一直无业，每月有495元的低保补贴，平时主要是打麻将、买六合彩或赌球。家里无其他收入，生活费用比较节省。案发前其在阁楼上由看到一个小袋子里面有钱，具体多少不知道。“九阳”牌水果榨汁机，是其买的，全新，还没用，后来一直找不到。塑料薄膜封口机是茶叶包装用的，洪建来弟弟开一间茶叶店，用于茶叶包装封口的，一直放在家里。
14．证人陈某凤（已判刑）的证言及辩认笔录，证实其曾于2012年8、9月间，其用手机（号码1516002****）打洪建来手机（号码1340065****），欲向他购买毒品。刚开始洪建来没接电话，过后他用1385007****回电话。其问他有没有冰毒卖，他说有并问要多少。其说要50克冰毒，他说可以到他家（豆仔尾一居民楼）楼下等，同时告诉其今后要和他的1385007****手机号码联系。打完电话后，其就到他家去拿冰毒了。其一共向洪建来购买过5次毒品，两次是海洛因，三次是冰毒。从公安机关提供的照片中其辨认出被告人洪建来。
15．证人郑某华的证言及辩认笔录，证实其曾于2012年底与洪建来见过面，知道洪建来有贩卖海洛因，曾经打过他的手机向他买海洛因，由于二人不熟悉，他不同意直接接触，叫其去找一个外号叫“小P”的男子。其找到“小P”，“小P”带其到豆仔尾洪建来家楼下，“小P”从洪建来那里拿来一小包2克海洛因给其，1克450元。从公安机关提供的照片中其辨认出被告人洪建来。
16.证人吴某良、蔡某深的证言，证实被告人洪建来刚入所时与他们同号房，他自己说有吸毒，在监室有出现流鼻涕、困的症状，但总体表现还比较正常，没有太明显的戒毒症状。
17.证人周某国（系洪建来所称的“阿强”，洪建来手机通讯录中存为“阿国”，因涉嫌贩卖毒品于2013年8月14日在广西柳州被抓获，现羁押于厦门市第一看守所）的证言及辨认笔录，证实其认识被告人洪建来，并于2012年底的一天来到厦门，电话联系被告人洪建来，相约在厦门美迪斯广场附近见面。在美迪斯广场公寓式酒店房间里其与被告人洪建来共进早餐，拉拉家常，约一个小时后洪建来就走了。其没有与洪建来进行毒品交易。从公安机关提供的照片中其辨认出被告人洪建来。
18．被告人洪建来的供述和辩解及辩认笔录，供称大约2011年底，其通过朋友介绍认识了一个广西男子，外号叫“阿强”（经查系周某国）。在平时接触中，周某国提到他们那里的货质量比较好且价格较低，如果需要的话，可以和他联系，并说如果把海洛因送到厦门每克需要345元，同时留下了他的电话号码。其觉得他说的价格比厦门便宜，就有心向他购买。2012年12月26日，其联系周某国手机号码，告诉他想买一块（通常每块340克包装），他说要买就多买几块，否则路途那么远不合算，且要多买价格才能便宜。其表示同意。周某国便让其筹好钱，准备拿三块过来。27日，其筹集了36万人民币后联系周某国并打电话告诉他钱准备好了。周某国说他明天即28日会开车将三块海洛因送到厦门来。2012年12月28日早上7时许，周某国告诉其说他已经到厦门了，叫其去“外图”旁附近的美迪斯广场找他。其携带36万元人民币开着闽XXX**小轿车从豆仔尾路出发，赶到美迪斯广场。不久周某国独自到广场门口和其一起到车上取出36万元人民币后到美迪斯广场18楼一家酒店式公寓。到了客房内，周某国从他的背包里拿出三块用草绿色塑料纸包装的长方形海洛因出来拆开其中的一块，其从这一块当中取少许粉末吸食，感觉质量还可以。其用自带的一台小型电子称对三块海洛因进行称重，每块重量大约340余克，便将三块海洛因买了下来，按照之前谈好的价格，一共支付给周某国345600元人民币。后其将三块海洛因和电子称放入随身携带的黑色单肩包里开车回家。上午9时许，当其回到家的楼下时，就被几个便衣公安民警抓获。其携带的黑色单肩包内那三块海洛因和那台黑色小型电子称、两台手机、身上口袋里的一台iphone手机被当场缴获。随后，公安民警带其到家里，查获一台塑料薄膜封口机、一台九阳塑料榨汁机和一台小型灰色电子称及塑料小包装。从公安机关提供的照片中其辨认出与其交易毒品的周某国。
对于被告人洪建来提出其购买毒品用于自己吸食及辩护人提出指控被告人洪建来犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，经查，被告人洪建来归案后对于向他人购买毒品的事实供认不讳，在案证人陈某凤、郑某华的证言、通话清单及被告人洪建来的前科材料均可证实被告人洪建来曾因贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后仍继续实施贩卖毒品犯罪；公安人员从被告人洪建来身上及住处缴获小包装袋、电子秤，被告人洪建来供认系用于毒品称重及分装的工具；公安机关的《检测通知书》、《情况说明》证实被告人洪建来并非吸毒者，其尿样在保鲜存放后送检亦不影响检测结论，该结论与证人蔡某深、吴某良的证言互相印证，可以排除被告人洪建来购买毒品用于自吸的辩解。综上，在案证据足以证实被告人洪建来购买大宗毒品系用于贩卖而非持有自吸的事实，对被告人洪建来的行为应以贩卖毒品罪定罪。故该节辩解、辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人洪建来违反国家毒品管制规定，向他人购买大量毒品海洛因共计1031.8克用以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪建来因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯本罪，且系在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。被告人洪建来贩卖毒品数量大，且系毒品再犯、累犯，论罪应判处死刑，立即执行，鉴于毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，可判处死刑，缓期二年执行，但被告人洪建来系累犯，依法决定予以限制减刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条，第六十五条第一款、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪建来犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、对被告人洪建来限制减刑。
三、随案移送的犯罪工具电子秤两台（银灰色KERNDY、黑色各一台）、小包装塑料袋、苹果牌移动电话两台（号码分别为1385007****、1366601****）、HTC移动电话（号码为1340065****、1805927****）一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄学忠
代理审判员 张俊锋
人民陪审员 张开顺
二〇一四年六月十七日
代书 记员 许毅欣
附：本案适用的有关法律规定和司法解释规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第四十八条第一款死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
第五十条第二款对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。