江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终913号
上诉人（原审被告）：苏春宏，男，1969年3月10日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：许金芳（系苏春宏妻子），女，1967年11月27日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审原告）：仇正春，男，1953年5月26日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：邵金华，男，1953年7月16日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。
上诉人苏春宏因与被上诉人仇正春、邵金华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏春宏上诉请求：改判其不承担对仇正春的赔偿责任。事实和理由：一审法院认定苏春宏和仇正春之间是雇佣关系错误，双方之间没有雇佣合同，苏春宏与邵金华之间的工资支付已经证明屋面木工是点工，苏春宏与仇正春都是受雇于房主邵金华。同时去做点工的吴宗仁、蔡桂林，和仇正春、苏春宏都相互记账，是工友之间相互证明出勤天数，不能证明雇佣关系。苏春宏仅承揽了木工立模工程，没有承揽屋面木工，所以苏春宏与邵金华之间只是部分工程的承揽，在屋面木工工程中，仇正春和苏春宏及其他两位木工都是受雇于房主邵金华。一审判决称很难认定苏春宏、仇正春之间是雇佣关系还是松散型的合伙关系，但最终认定点工工程是由苏春宏雇佣缺乏说服力。仇正春与邵金华之间的雇佣关系，举证责任不在苏春宏，苏春宏只需要证明苏春宏与邵金华之间关于屋面木工是点工即可，点工和承揽是相互排斥的。一审法院认定的赔偿费用也有错误，仇正春没有提供证据证明有两人护理18天，一人护理42天，且根据90元每天计算护理费；仇正春已经年满63周岁，不应计算误工费，且以农业在岗职工平均工资计算不合理；残疾赔偿金不应该计算17年，也不应该按照城镇居民标准计算。
邵金华辩称，仇正春是苏春宏请来的，工资也是与苏春宏谈的，受苏春宏的指挥安排，受雇于苏春宏，仇正春与邵金华之间没有直接关系。邵金华是将整个木工工程全部包给苏春宏，点工只是计算费用的方式，至于苏春宏找什么人来做，请几个人来做，如何结算工资都与邵金华无关，邵金华也均不知情，邵金华与仇正春之间不可能存在雇佣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
仇正春一审诉讼请求：判令苏春宏、邵金华赔偿133018.5元。
一审法院认定事实如下：2016年正月初一，邵金华家的房屋因失火受损，正月初八左右邵金华将家中房屋的木工立模及做屋面的工程交由苏春宏负责施工，后苏春宏带仇正春、吴宗仁、蔡桂林等人到邵金华家施工。2016年2月23日下午，仇正春在屋面铺板的过程中不慎从屋面跌落受伤。其受伤后随即被送往如皋市人民医院住院治疗，共住院18天，花费医疗费32101.4元。2016年11月1日，经法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人仇正春因高坠致左侧多发肋骨骨折、胸骨骨折、T3-5骨折、颈2椎体骨折，遗有颈部活动受限，构成人损十级伤残。2、被鉴定人休息期为150日、护理期为60日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为60日。”为此仇正春花费鉴定费1560元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬，承揽人应当以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，邵金华将家中房屋木工立模及做屋面的工程交由苏春宏完成，苏春宏召集仇正春等工人以自己的劳力为邵金华完成特定的工作，符合承揽关系的一般特征，故应认定邵金华与苏春宏之间系承揽关系。仇正春与邵金华之间并不直接发生关系，仇正春系苏春宏召集而来，工资亦由苏春宏负责结算发放，无论仇正春与苏春宏之间存在雇佣关系亦或是松散型的合伙关系，在案涉工程中，苏春宏作为承接木工工程的承揽人，仇正春所提供的劳务均是为了苏春宏完成承揽工作任务，因此苏春宏均应作为接受劳务的一方，根据侵权责任法的规定，根据过错承担相应的赔偿责任。苏春宏认为木工工程系“点工”，因此仇正春应当认定直接受雇于邵金华，首先苏春宏并未提供充分证据予以证明，其次仇正春并非邵金华雇请，也不受邵金华指挥安排，亦不直接发放工资，雇佣事实碍难认定。
苏春宏作为工程的承揽人，其作为从业多年的木工，且本次工程系楼房屋面的木工，应预知在高空作业的风险，其对施工现场疏于管理，未采取必要的安全防护措施，而且仇正春已超过60周岁，工作能力、身体协调能力、应急反应能力均有所退化，苏春宏仍召集任用并且从事高空危险作业，最终导致事故发生，苏春宏对事故的发生具有较大的过错，即便如证人反映仇正春确是因为防水布非常滑导致跌落，该责任也不应当由主家邵金华承担，苏春宏作为多年的木工，应当知晓防水布的危险性以及安全的施工步骤，其疏于安排和管理，仍需承担较大的过错。仇正春作为从业多年的木工，在工作中应当尽到谨慎注意义务，循规操作，确保安全，在无安全防护的情况下进行高空工作，主观上疏忽大意、过于自信，对损害结果的发生具有过错。邵金华作为定作人，应当选择具有相应安全生产条件的承揽人完成工作，苏春宏对于施工现场缺乏有效管理、安全措施不到位，邵金华未及时阻止不当的施工行为，确保安全，具有一定的过错，也应承担相应责任。据此，结合双方各自的过错程度，法院衡情确定苏春宏承担55%的赔偿责任，邵金华承担15%的赔偿责任，其余损失由仇正春自行负担。
关于仇正春的各项损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、医药费32104.4元，有如皋市人民医院门诊病历、医药费发票予以佐证，法院予以认定。2、住院伙食补助费18元/天计算为18天×18元/天=324元。3、营养费，营养期经司法鉴定为60日，营养费损失为60天×10元/天=600元。4、护理费，经司法鉴定，仇正春护理期限为60天，其中住院期间二人护理，其余为一人护理，护理标准按照90元/天计算为18天×2人×90元/天+42天×90元/天=7020元。5、误工费，经司法鉴定，仇正春误工期限为150天，仇正春主张按照150元/天标准计算，但未能提供任何证据证明其事发前三年的平均工资标准，仇正春从事木工工作，因本次事故确有一定的收入减少，考虑到其有劳有得、多劳多得的工作性质，收入并不稳定，法院参照2015年度江苏省农业从业人员在岗职工平均工资标准32535元/年计算，故其误工费为150天×32535元/365天=13370.55元。6、残疾赔偿金，仇正春经司法鉴定为十级伤残，至定残之日已年满63周岁，故残疾赔偿金计算系数为10%，计算年限为17年，仇正春在从事木工工作中受伤，其收入明显来源于非农业，其主张按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算，符合本地司法实践，法院予以认定。残疾赔偿金应为37173元/年×17年×10%=63194.1元。7、精神抚慰金酌情认定3500元。8、交通费酌情认定200元。仇正春因本次事故所致损失合计为120313.05元，由苏春宏承担55%的赔偿责任为66997.18元（含精神损害抚慰金2750元），邵金华承担15%的赔偿责任为18271.96元（含精神损害抚慰金750元），其余损失由仇正春自行承担。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、苏春宏赔偿仇正春因本次事故所致各项损失66997.18元。二、邵金华赔偿仇正春因本次事故所致各项损失18271.96元。上述一、二项均于判决生效后十日内履行，款汇至如皋市人民法院账户（中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账号：32×××07）。三、驳回仇正春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取530元，鉴定费1560元，合计2090元，由仇正春负担627元，由苏春宏负担1150元，由邵金华负担313元。
二审中，苏春宏提供两张手写记工清单，称是木工吴宗仁和蔡桂林所写，是木工之间相互记工，不存在雇佣关系。邵金华对此手写清单不予认可其真实性和与本案的关联性，
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
另查明，案涉事故发生后，如皋市公安局下原派出所曾经向当事人询问，形成询问笔录。其中记载邵金华称：苏春宏是木工工头，我请他帮我修屋面，在我家里干活的瓦工头ＸＸＸ也在场，家里翻修屋面的木工活是承包给苏春宏的，包工不包料，仇正春就是苏春宏请来做木工的人，木工是全部包给苏春宏的，仇正春是苏春宏喊来做事，他的工资由苏春宏负责，具体他们开多少钱我不清楚，这是他们的事。周福林称：是邵金华请的木匠头家苏春宏，其余木匠是苏春宏请的，具体如何谈的我不清楚。ＸＸＸ称：我是承包瓦工的，仇正春是苏春宏请的，苏春宏是承包的邵金华家的木工。ＸＸＸ还陈述了其参与的邵金华与苏春宏商谈的过程，与邵金华反映的基本一致。
仇正春在一审起诉状中称，其是随苏春宏去邵金华家从事木工工作，庭审中陈述苏春宏是农村的包工头，仇正春一直随苏春宏在农户中工作，工作由苏春宏安排，在邵金华家工作也是苏春宏安排的，有时也被安排去其他人家。一审庭审中，吴宗仁到庭作证称：苏春宏我认识，我也是做木匠的，以前请他一起干活过的，平常有活他也喊我，是苏春宏喊我去邵金华家干活的，苏春宏和主家怎么谈的我不懂，苏春宏和我说的主家给多少就给我多少，苏春宏告诉我是做点工，木匠的工资是苏春宏和各个工人谈的，从苏春宏手上拿工资，苏春宏和邵金华是怎么谈的我不懂。蔡桂林到庭作证称：苏春宏经常喊我干活，是苏春宏喊我到邵金华家做屋面，说屋面做的点工，工资从苏春宏手上拿，不清楚苏春宏和邵金华是怎么谈的。ＸＸＸ也到庭作证，与其在公安机关陈述的内容基本一致，并称有些细节记不太清楚，因为时间长了。
本院认为，本案当事人之间就仇正春发生受害事故的施工活动性质没有书面证据证明，应根据其他间接证据及当事人的陈述、行为等综合判断。仇正春称苏春宏是雇主、邵金华称木工工程包给苏春宏；各方均认可仇正春是苏春宏“喊”去邵金华家做木工；仇正春、吴宗仁、蔡桂林等均陈述工程是苏春宏与邵金华谈的、不清楚苏春宏与邵金华是怎么谈的、个人的工资是与苏春宏约定的，工资也是从苏春宏手上拿的。以上各方的陈述可以相互印证，证明仇正春根据苏春宏的要求到邵金华家做木工、工资与苏春宏约定、工资从苏春宏处领取，这些事实符合雇佣关系的特征。至于邵金华与苏春宏约定的“点工”仅是计算费用的方式，并不能以“点工”计费否定承揽；出工人员之间是否相互记工记考勤，也不是雇佣或承揽的本质特征的反映。
此外，个人之间的雇佣关系有长期的雇佣关系，也有就一次工程形成临时的雇佣关系。农村中木工、瓦工等工匠之间可能存在相互介绍到某工程进行施工活动的情况，在没有其他相反证据的情形下，可以认为在某一次具体的施工活动中，“召集人”的地位类似于雇主，负责与发包人协商、联系、组织工人、提供较大工具、与发包人结算、指挥和安排施工工作，承担比被召集的人更多的工作，也可以因此取得一些比被召集的人略多的收益。农村自住房屋小规模的施工工程经常存在不订立书面合同、口头发包或雇佣人员的情形，对工程安全没有采取足够安全措施，发生人身损害后一般根据各自过错承担分担损失，本案中一审法院对三方过错均进行了认定，所确定的损失分担的比例并无明显不当。
关于仇正春损失的计算，一审法院以司法鉴定意见及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》为依据，所认定的仇正春的护理费、误工费、残疾赔偿金等损失数额均符合上述法律规定。苏春宏关于其没有雇佣仇正春、是邵金华雇佣仇正春，其不应承担仇正春施工过程中损害的赔偿责任等上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由苏春宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年四月二十六日
书记员 王 婧