辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民三终字第166号
上诉人（原审被告）：鞍山市恒治置业有限公司。住所地：鞍山市铁东区解放东路**号。
法定代表人：李莹，董事长。
委托代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山鑫海物业服务有限公司。住所地：鞍山市立山区胜利北路65-S11。
法定代表人：于永芳，该公司经理。
委托代理人：黄丽红，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被告：鞍山大润发商业有限公司。住所地：鞍山市铁东区解放东路**号。
法定代表人：黄明端，总经理。
委托代理人：刘欣荣，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人鞍山市恒治置业有限公司（以下简称恒治置业公司）因与被上诉人鞍山鑫海物业服务有限公司（以下简称鑫海物业公司）、原审被告鞍山大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2013）铁东民三初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人恒治置业公司的委托代理人白海昇，被上诉人鑫海物业公司的委托代理人黄丽红，原审被告大润发公司的委托代理人刘欣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月23日、鑫海物业公司与案外人鞍山恒治新东方小区业主委员会签订《物业管理服务合同》，双方约定，鑫海物业公司为该小区提供2013年1月1日至2013年12月31日的物业服务，收费标准为商铺1.8元／平方米／月、院内住宅0.9元／平方米／月、院外住宅0.5元／平方米／月，缴费时间为2013年1月1日至6月30日。合同约定如未按期缴纳物业服务费，按照逾期每日千分之三的标准承担滞纳金。2009年8月3日，恒治置业公司与大润发公司签订关于《商业用房（含附属场地及设施）地下停车场租赁合同》，双方约定大润发公司租赁恒治置业公司位于鞍山市铁东区解放东路80号商业用房约20000平方米及地下停车场约9400平方米，作为大润发公司开设超市之用。本案在审理过程中，鑫海物业公司表示，自愿按照19407平方米的面积收取本案所涉房屋的物业费。
另查，鑫海物业公司所诉拖欠物业服务费的房屋即为恒治置业公司所有、大润发公司承租的房屋。
再查，鑫海物业公司与案外人鞍山恒治新东方小区业主委员会签订的《辽宁省物业服务合同》第八条约定：“业主应当按一年交纳物业服务费，每次交费的具体时间为1月1日至6月30日”，鑫海物业公司诉讼请求中主张的物业服务费本金为2013年1月1日至2013年12月3l日的物业服务赞。
原审法院认为：鑫海物业公司与案外人鞍山恒治新东方业主委员会签订的物业管理服务合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应按照合同约定全面、认真履行各自义务。根据《物业管理条例》第六条第一款：“房屋的所有权人为业主”之规定，恒治置业公司系本案诉争房屋的所有权人，故其应为该房屋的业主，因本案诉争房屋属于鑫海物业公司服务小区的一部分，并接受了鑫海物业公司的物业服务，故恒治置业公司应当履行交纳物业服务费的合同义务。本案中，因鑫海物业公司未能提出相关证据证明本案诉争房屋的实际面积，但根据恒治置业公司与大润发公司签订的《租赁合同》第一条第一款写明租赁场地商业用房面积为20000平方米，地下停车场9400平方米，总计，29400平方米。鑫海物业公司在起诉中自愿按照19407平方米向恒治置业公司主张物业费，系鑫海物业公司自行处理其诉讼权利，并不违反法律规定，故原审法院予以准许。根据《物业服务合同》第七条的约定：“物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，商铺为1.8元／月／平方米”，恒治置业公司拖欠物业费的时间为2013年1月1日至2013年12月31日，共12个月。故恒治置业公司拖欠物业费的数额为1.8元／月／平方米×19407平方米×12个月=419191.2元。故对鑫海物业公司要求恒治置业公司支付物业费419191.2元之诉讼请求，原审法院予以支持。
关于鑫海物业公司要求恒治置业公司支付滞纳金147139.2元之诉讼请求，因该滞纳金系违约金性质，根据《中华人民其和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案中，因鑫海物业公司未提供证据证明其实际损失，且恒治置业公司提出违约金过高，要求减少的诉讼主张，原审法院予以支持。故鑫海物业公司主张的滞纳金应以恒治置业公司未缴纳物业费的数额419191.2元为本金，以中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算为宜，从恒治置业公司拖欠物业费之日起（2013年7月1日）计算至本判决确认的给付之日止。
关于恒治置业公司提出签订物业服务合同的主体是业主和物业服务公司，业主委员会无权代表业主签订物业合同，作为业主的恒治置业公司与鑫海物业公司之间没有达成任何物业服务合同、没有形成权利义务关系之抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的．人民法院不予支持”之规定，对于恒治置业公司提出的该项抗辩理由，原审法院不予支持。
关于恒治置业公司提出恒治置业公司没有必要，也没有接受任何公司的物业服务之抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，故对恒治置业公司提出的该项抗辩理由，原审法院不予支持。
关于恒治置业公司提出该小区住宅用户与网点是相对独立的，鑫海物业公司服务的项目是新东方小区的住宅业主，本案所涉的商业网点不包含在新东方小区之内等抗辩理由，因鑫海物业公司与恒治新东方小区业主委员会签订的《辽宁省物业服务合同》第七条约定本区域内物业收费方式为包干制，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为1.8元／平方米／月，该份合同第十一条约定业主、物业使用人在符合相关法律规定的前提下，利用住宅物业从事经营活动的，乙方（鑫海物业公司）可以参照商业物业标准收取相应的物业服务费，以上内容显然包含了关于商业网点的物业服务及收费标准，故对恒治置业公司的该项抗辩理由，原审法院不予采信、支持。
关于恒治置业公司提出大润发位于小区外延，出口都面向临街，与小区没有联系之抗辩理由，原审法院认为，商业网点在小区所处的位置和出口方向并不能成为恒治置业公司拒交物业费的正当、合法理由，故对恒治置业公司的该项抗辩理由，原审法院不予采信、支持。
关于鑫海物业公司要求大润发公司给付物业费及滞纳金的诉讼请求，因大润发公司仅为本案诉争房屋的承租人，并非所有权人，大润发公司不是本案鑫海物业公司服务小区的业主，大润发公司与恒治置业公司在租赁合同中也没有约定交纳物业服务费用，所以没有向鑫海物业公司交纳物业服务费的义务，故对于鑫海物业公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、恒治置业公司于本判决生效之日起十日内给付鑫海物业公司物业费419191.2元并承担此款自2013年7月1日起至本判决确定给付之日所产生的滞纳金（以419191.2元为本金，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回鑫海物业公司对恒治置业公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫海物业公司对大润发公司的诉讼请求。如果恒治置业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照﹤中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9464元，由鑫海物业公司承担2459元，由恒治置业公司承担7005元
上诉人恒治置业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清、适用法律不当，具体如下：鞍山市恒治新东方小区业主委员会不是依法成立的不具有合法资格，其对外签订的辽宁省物业服务合同是无效的。恒治置业公司在鞍山恒治新东方小区拥有几个商业网点是业主，按照物业管理条例规定，恒治置业公司应作为业主参加业主大会，再由业主大会选举产生业主委员会。但没有任何单位主管部门通知恒治置业公司作为业主参加业主大会，故该业主大会的召开是不合法的，而由违法召开的业主大会所成立的业主委员会也是违法的，非法成立的业主委员会所做任何协议其中包含本案签订的物业服务合同都是无效的。原审适用《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是错误的，适用该解释的前提是小区的业主委员会依法成立，而本案鞍山市恒治新东方小区业主委员会不是依法成立的。鞍山市恒治新东方小区业主委员会对外签订的辽宁省物业服务合同的内容是针对住宅用户，服务对象仅限于小区住宅业主，并不适用于商业网点业主，此点在物业服务合同第五点已经明确。而恒治置业公司的房屋是商业网点，故鑫海物业公司不能依据物业服务合同对恒治置业公司收取物业费。按照辽宁省物业管理条例及鞍山市物业服务收费管理实施办法的相关规定，商业网点可以选择自己管理物业也可以选择外聘物业公司管理；如果外聘物业公司进行管理，双方实行市场定价必须签订书面合同以明确双方权利义务；本案恒治置业公司作为商业网点业主并没有与鑫海物业公司签订书面物业协议，对物业管理没有进行过协商，故鑫海物业公司的主张不成立。恒治置业公司作为业主已经选择自己管理物业，这一点已经被使用网点的大润发公司、屈臣氏公司等相关租赁协议所确认，此点鑫海物业公司也认可。鑫海物业公司没有为恒治置业公司提供过任何服务，不应当收取任何费用。按照鞍山市物业服务收费管理实施办法的相关规定共有七大类标准，只有全部履行该七类服务后才能收取全部费用。即便鑫海物业公司提供服务也应当按具体服务类别范围收费标准收取费用。本案恒治置业公司出租的网点是临街网点，各网点与住宅小区之间相互独立，从网点进入不了住宅小区，从住宅小区也进入不了网点，网点并不在鑫海物业公司的服务范围之内。原审按19407㎡收取物业费是错误的，鑫海物业公司并没有提供证据证明恒治置业公司的房屋面积是多少，同时原审认为滞纳金系违约金性质并判决给付是错误的。原审认定事实不清，究竟存在《物业管理服务合同》还是存在《辽宁省物业服务合同》，原审判决表述不清。请求二审法院撤销原判，驳回鑫海物业公司对恒治置业公司的诉讼请求。
被上诉人鑫海物业公司未作书面答辩，庭上辩称：同意原审判决，请求二审维持原判，驳回上诉。
被上诉人大润发公司未作书面答辩，庭上辩称：同意一审判决。
经二审查明的事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：关于恒治置业公司上诉提出其与鑫海物业公司之间没有签订物业服务合同，而鑫海物业公司与恒治新东方小区业主委员会签订的辽宁省物业服务合同对其不具有法律约束力一节。因本案涉及的房屋坐落于该小区房产开发范围内，而恒治置业公司拥有该房屋属于该小区业主的情形属实，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，该小区业主委员会与鑫海物业公司依法签订的物业服务合同，对小区内的业主即恒治置业公司具有法律约束力，故恒治置业公司应按上述物业合同约定向鑫海物业公司交纳发生的物业费。关于恒治置业公司提出自己的商业网点房屋是临街独立及所引用的《辽宁省物业管理条例》及《鞍山市物业服务收费管理实施办法》中关于商业网点业主可选择自己管理物业或外聘物业管理及物业服务类别收费标准等规定，应属于双方在尚未形成物业合同关系或者在签订物业合同过程中可参照的情形，而本案的情形是双方已经形成物业合同关系，故双方应直接按照合同约定履行各自承担义务。故对恒治置业公司的该上诉主张，本院不予支持。关于恒治置业公司上诉提出该小区业主委员会与鑫海物业公司签订的物业合同的内容是针对住宅用户不包含商业网点，而恒治置业公司所有房屋是商业网点故不应适用该物业合同一节。因鑫海物业公司提供的物业合同中第五章第七条已经明确记载了关于商铺的具体收费标准，故恒治置业公司所说该物业合同内容不包含商业网点的主张，因无事实依据，本院不予支持。
关于恒治置业公司上诉提出因恒治新东方小区业主委员会是违法成立，故该业主委员会对外与物业公司所签订的物业服务合同也是无效一节。关于恒治新东方小区业主委员会是否违法成立不属于本案审理范围。但恒治置业公司如欲将此作为要求认定物业服务合同无效的上诉理由，则应承担相应的举证责任。恒治置业公司并未举出该小区业主委员会已被认定违法成立的合法有效依据。故对恒治置业公司以此理由要求认定该物业服务合同系无效一节，本院不予支持。
关于恒治置业公司上诉提出原审判决按19407平方米认定房屋面积收取物业费是错误的，及原审认定滞纳金系违约金性质并判令给付亦是错误的一节。首先，根据场地租赁合同记载的租赁面积是商业用房20000平方米及地下停车场约9400平方米，而鑫海物业公司自愿按照19407平方米认定房屋面积收取物业费，是其自愿处理诉讼权利；其次，恒治置业公司作为案涉房屋的开发商及业主，如果认为该场地租赁合同记载房屋面积有误，完全有能力举证证明该房屋实际面积。但恒治置业公司并未举出相应证据证明该案涉房屋的实际面积。故原审判决按19407平方米认定房屋面积收取物业费，并无不当。因恒治置业公司未按合同约定缴纳物业费已经构成违约，故原审判决支持鑫海物业公司的请求判令给付相应的违约金亦无不当。故对恒治置业公司的该上诉主张，本院不予支持。
关于恒治置业公司上诉提出的原审认定事实不清，究竟存在《物业管理服务合同》还是存在《辽宁省物业服务合同》，原审判决表述不清一节。经查，鑫海物业公司与恒治新东方业主委员会于2012年12月23日签订了恒治新东方物业管理服务合同，该合同主页写明辽宁省物业服务合同，实际为同一份合同，原审法院仅是表述不清，不影响对本案事实的认定。故对恒治置业公司该上诉主张，本院不予支持。
综上，因恒治置业公司在本案所提上诉主张均不成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9464元，由上诉人鞍山市恒治置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴艳丽
审判员 雒 平
审判员 许爱军
二〇一四年八月二十二日
书记员 高佳辛