安徽省繁昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）繁民二初字第00201号
原告：芜湖市四新木业有限责任公司，住所地芜湖市鸠江区。
法定代表人：陈步炎，该公司董事长。
委托代理人：江贤志，安徽耕天律师事务所律师。
被告：李树庆，男，汉族，住所地芜湖市繁昌县。
委托代理人：潘绪正，安徽真见律师事务所律师。
被告：韦国旗，男，汉族，个体业主，住所地芜湖市繁昌县。
委托代理人：李敦权，安徽繁阳律师事务所律师。
原告芜湖市四新木业有限责任公司诉被告李树庆、韦国旗买卖合同纠纷一案，本院作出（2011）繁民二初字第00176号民事判决书，芜湖市中级人民法院作出（2012）芜中民二终字第00060号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。审理期间，原告的主体由原和县沈巷木业有限公司变变更为芜湖市四新木业有限责任公司。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告芜湖市四新木业有限责任公司的委托代理人江贤志、被告李树庆及委托代理人潘绪正，被告韦国旗及委托代理人李敦权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告芜湖市四新木业有限责任公司诉称：原告与被告韦国旗有长期业务往来关系，原告从被告处购买用于制作模板的原材料，被告从原告处购买模板，被告李树庆系时常帮助韦国旗在原告处运模板的驾驶员。原告与被告韦国旗起初是现款交易，后来双方熟悉后，交易习惯一般是现款交易，没有现款时双方相互向对方出具欠条，每付一笔款后，撤回欠条。2009年10月18日，被告韦国旗事先通过电话与原告联系，就所采购模板的规格、数量、价格谈妥后，安排被告李树庆在原告处购买模板600张，货物价值21000元，由被告李树庆向原告出具欠条，在被告韦国旗诉原告买卖合同纠纷一案中，原告曾提出用此笔款项用来扣减其所欠被告韦国旗的货款，被告韦国旗辩称其与李树庆不认识，其没有收到这笔货物。原告曾多打电话询问被告李树庆，问其有没有将2009年10月18日运的一车模板送给韦国旗，得到都是肯定的回答，为此，请求判令被告支付货款21000元；判令被告承担诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提供以下证据材料：
1、民事调解书、调解笔录、民事诉状等一组，证明双方业务往来及交易习惯和韦国旗不承认认识李树庆及收到2009年10月18日一车货的情况。
2、欠条凭证、出库凭证、电话录音各一份，证明李树庆将货物运走的事实。
被告李树庆辩称：1、原告起诉的21000元与李树庆无关，我是受韦国旗的委托去带货的，应该系韦国旗的货物运输人，所以在原告提供的欠条上写的是证明人。2、关于在和县购买模板的事实，不是长期在那里购买模板，原告提出的电话录音问题，并不是多次通过电话，只是那一次，并且私自录音了，当时我在四川下货，当时声音非常嘈杂，当时只听到一句：货送到没有？3、我在这张欠条上签字，事出有因，当时我的车辆到了原告处准备上货，在上货前发现车况不行，不能带货回来，但是之前原告的会计已经签好条子了，因为车况不行，空车回来了，当时我就电话通知了韦国旗，但我所写的证明人的条子没有抽回来。如果货拉回来了，那么原告肯定要电话通知韦国旗。我不是合同的当事人，且双方在当天的买卖合同没有实际履行，但我不应是被告，强调指出的是，原告的诉请，没有明确被告之间承担什么责任。
被告韦国旗辩称：原告诉求与事实不符，原告由于经常拖欠货款，被告韦国旗从原告处购买模板是拿货抵债，而不是买卖关系。原告说2009年10月18日李树庆把货给了韦国旗，但是没有任何证据证明这批货送到我手中，被告李树庆并不是我特意来帮我装模板的，我只是看谁方便就请谁来替我装模板。当天我是委托李树庆去带货，但车辆出了问题，当天李树庆通知了我，货物我没有收到，在我诉原告的案件中，如果我是债务人，一定会扣除的。欠据中的签字不是我本人，与我无关，所以请求法院驳回原告把我作为第二被告的诉讼请求。
本案经公开开庭审理，本院对当事人提供的证据，经举证、质证和辩论，作如下归纳认定：对原告提供的民事调解书、调解笔录、民事诉状等一组，被告韦国旗对真实性予以认可，认为当初在法院调解时之所以提出不认识李树庆，只是因为李树庆是临时带货的车辆驾驶员，只知道其姓李，并不清楚其名字。对欠条上的名字，否认系其本人所签，（原告认可系其单位的刘会计所签）。对欠条中的证明人李树庆的签名，李树庆认可系其本人所签。对出货凭证，李树庆认为当时因车辆存在状况不好的因素，未从原告处提货，不清楚该出库凭证，其也没有在上面签字，属于原告单方面制作的凭证。韦国旗否认该出库凭证的真实性，认为没有收到该货物。对电话录音内容，李树庆认为录音的具体时间不明确，已有两年的时间了记不清楚当时通话的内容，但在2009年10月18日前也曾拉过韦国旗的货，送到了韦国旗手中，对10月18日当天车辆的状况，李树庆解释说是发动机出现异常，是空车开回去的。对原告提供的证据和被告的质证意见，本院酌情综合予以认定。
经审理查明，原告与被告韦国旗存在一段时间的业务往来关系，原告从被告处购买用于制作模板的原材料，因原告欠被告韦国旗的货款，被告韦国旗为及时收回货款，有时从原告处拉回模板，以抵消部分货款。被告李树庆系不定期帮助韦国旗带货的驾驶员。因原告欠被告韦国旗的货款未能及时给付。2009年10月18日，被告韦国旗事先通过电话与原告负责人陈步炎联系，就模板的规格、数量、价格谈妥后，安排被告李树庆在原告处带回模板600张，货物价值21000元，被告李树庆受韦国旗的委托，当天开车到了原告处，在李树庆提货时，由原告的会计当时填写了一张欠据，欠款金额为21000元，款项事由填写为购模板600张×35元。该欠据中韦国旗的签名系原告的会计代写，证明人一栏由李树庆签名，审批人一栏空白。庭审中，被告李树庆辩解，当天在证明人一栏签字后，因车辆的发动机异常，便没有提货，但其所签字的证明人的欠据未收回或作废，当天是空车开回来的，当天在电话中告知了韦国旗车辆有问题未提货。
另查明，2011年7月4日，韦国旗向鸠江区人民法院提起诉讼，要求和县沈巷木业有限公司（原告当时的主体名称）给付货款32570元，经法院调解结案，在该起案件的审理中，和县沈巷木业有限公司提出用21000元的欠据抵扣货款，韦国旗辩解不认识李树庆，欠据中的签名不是其本人所签。法院的调解笔录中对该项争议和另20000元付款未作处理，要求当事人另行主张权益。和县沈巷木业有限公司在调解中确定给付的货款数额分别为：2009年2月2日9550元、8月4日22370元、8月19日10350元、12月3日10100元，期间付款20000元。调解书于2011年9月19日签发生效。2011年10月10日下午，原告负责人陈步炎通过电话与李树庆取得联系，电话内容录音有外界干扰杂音，陈问其运货的情况，其间提到2009年的那批货是否送到，李树庆回答找我没有用，按陈的要求指定送货，肯定送到了，不会从中间卖模板的，否则不用这么长时间你们才来找我，你们第二天就会追问送货的情况，其间陈又提到2009年10月18日的货物韦国旗不认账，货物是否真的交给了韦国旗，李树庆回答不交给他交给谁呢。陈在电话中强调是不是韦国旗，李树庆表示是的。此外，在本案的原审庭审过程中，原告撤回了对韦国旗的诉讼请求。在本案的审理中，原告主张，若两被告之间的代理关系成立，由被告韦国旗承担责任，若不构成代理关系，则由被告李树庆承担责任。
本院认为：本案争议的焦点为：原告提供的欠据是否能表明购销合同已实际履行？。电话录音是不是能表明货物已由韦国旗收到？。根据查明的事实，原告的负责人陈步炎与韦国旗在2009年10月18日，已通过电话联系，就模板的规格、数量、价格达成了一致的意愿，因此双方的购销合同已成立。在合同成立后，韦国旗委托李树庆前去装运模板，原告方的会计办理了提货手续，即欠据，由李树庆作为证明人在欠据上签名，但原告提供的出库凭证中，没有李树庆作为收货人签名。李树庆辩解在欠据上签了证明人后，提货时发现车辆发动机有异常，便空车开回，没有将已签了名的证明人欠据抽回或作废，由此产生争议。本院认为，依据提货的流程，在没有付货款的情况下，出具欠据属于正常的习惯，符合常理。随后在提货时按正常的流程应该有收货单、结算单、发票等单据，原告提供了出库凭证，若已提货，应该由提货人签名确认，而本案中原告提供的证据即出库凭证只是单方面制作。依据证据规则第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告负有履行合同交付模板的义务，但出库凭证没有作为提货人的李树庆签名。原告提供的欠据，没有韦国旗本人的签名，因此不能作为在履行义务后双方结算凭证。因此，在合同是否履行的举证责任，原告存在举证不能。关于电话录音的证据，本院认为，通过查明的事实，原告是在韦国旗起诉其支付货款的案件中，韦国旗不认可欠据情况下，在事隔近二年的时间，为了诉讼，于2011年10月10时下午在与李树庆通话时进行的录音，该录音应该属于真实的录音，电话内容是，陈提示韦国旗不认可收到货物，向李树庆求证，李树庆表示自己没有私下卖货，否则在私下卖货的第二天就会找他，在原告负责人的提示下，李树庆表示只要运了货，肯定交付给了韦国旗。本院认为，根据原告在诉状中的陈述，李树庆应该不止一次从原告处为韦国旗装运货物，在事隔两年的时间段，李树庆不可能清楚地记清具体那一天运货，只是总体上表明，只要在为原告与被告韦国旗装运货物时，一定会及时送到，不会私下卖货物。因此，本院认为，由于原告提供的录音，不具有明确的排他性和唯一性，并不能清楚地指明2009年10月18日韦国旗收到了模板600张。因此，原告对2009年10月18日的合同履行义务的举证，存在证据不足。需要强调指出的是，虽然原告提供了电话录音，但原告自身实际也不能确定2009年10月18日韦国旗收到了货物，原审开庭中，原告表示基于李树庆当庭表示没有将货物送给韦国旗，撤回对韦国旗的诉讼请求。由此，从一定程度上表明原告自身存在的不确定因素。此外，原告陈述按照交易习惯，原告与韦国旗的账目会及时清结，若存在欠据，也会在付款时撤回欠据，本案中，2009年12月3日原告方的经办人仍向韦国旗出具了欠条10100元，若韦国旗于2009年10月18日存在欠款行为，原告方应及时予以抵扣。综上所述，本院认为，本案审理的实质为2009年10月18日的购销合同是否实际履行。依据证据规则第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告未能提供举证证明合同已履行，依据法律的规定，应承担举证不能的法律后果，综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告芜湖市四新木业有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费326元，由原告芜湖市四新木业有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。
审判长 姚维贵
审判员 王有才
审判员 杜 林
二〇一三年七月二十三日
书记员 程 蕾