河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00574号
上诉人（原审原告、反诉被告）保全世纪（北京）保安服务有限公司。住所地：北京市大兴区西红门镇新三余村金西路。
法定代表人孙风雨，总经理。
委托代理人胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）许浒，男，1970年7月25日出生，汉族。
委托代理人张东明，河南力诚律师事务所律师。
上诉人保全世纪（北京）保安服务有限公司（以下简称：保全世纪公司）与被上诉人许浒挂靠经营合同纠纷一案，上诉人保全世纪公司于2015年3月11日向解放区人民法院提起诉讼，请求：1、判令解除双方签订的《绩效考核责任协议书》；2、判令许浒返还其《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》正副本原件及保全世纪公司焦作分公司行政章、合同专用章、发票专用章、财务专用章、公安机关备案回执；3、判令许浒给付其2013年1至10月欠交管理费119637.38元及滞纳金119637.38元；4、判令许浒交还经营管理保全世纪公司焦作分公司所有财务帐册、会计凭证等会计资料；5、本案诉讼费用由许浒承担。许浒反诉请求：1、判令保全世纪公司退还其风险保证金100000元；2、判令保全世纪公司支付其垫付房租75000元；3、判令保全世纪公司支付其约定违约金123612元；4、本案的全部诉讼费用由保全世纪公司承担。解放区人民法院于2015年10月8日作出（2015）解民一初字第221号民事判决，保全世纪公司不服，于2015年10月20日提起上诉。本院于2015年11月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人保全世纪公司的委托代理人胡军拥，被上诉人许浒的委托代理人张东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，保全世纪公司（甲方）、许浒（乙方）于2010年11月16日签订了《绩效考核责任协议书》，约定双方就甲方对乙方经营管理的保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司进行绩效考核事宜，达成如下协议：一、绩效考核具体事项及范围：由乙方具体负责经营管理的焦作分公司范围内的相关业务。二、绩效考核后分公司的经营管理模式：按照“统一工作标准、统一财务审计、统一教育培训、统一考核验收、统一规范合同、统一装备管理”和乙方“独立核算、自主经营、自负盈亏、独自承担民事责任”的责、权、利相统一的经营管理模式，甲乙双方各自履行职能。三、双方的权利和义务：（一）甲方的权利和义务：1、向乙方提供甲方焦作分公司营业执照、税务登记手续、报请公安机关备案书及经营管理有关规章、制度，指导乙方按甲方统一经营模式和固有的风格和服务理念开展业务。…。4、按季收取乙方服务费总额3%的管理费，乙方营业额超过二百万元后，甲方返还乙方服务费总额的1%的管理费，作为奖励。5、甲方派遣一名管理人员兼管分公司公章、合同专用章、财物专用章，上述公章的使用必须经法人确认的分公司经理批准并做好使用登记备案。（二）乙方的权利和义务：1、接受甲方的领导与管理、指导与监督。2、以甲方名义在焦作市范围内开展甲方营业范围内的相关业务。3、乙方自行决定本部人员工资、经费分配使用；保证员工享受不低于当地法定最低工资标准和法律规定的各项社会保险及福利待遇。……四、经营管理责任与风险的承担：1、双方对其签订本协议前和签订本协议后的合同纠纷、劳务纠纷和一切债权债务分别各自承担责任。2、本协议终止时，焦作分公司的所有有效合同中的项目和人员归保全世纪公司所有。……五、协议期限：本协议期限为伍年，从2010年11月16日至2015年11月15日止，中途如终止，须经双方协商同意，未经协商，擅自终止协议方，应向对方支付相当于乙方当月经营总额20%的违约金。……六、违约责任：……3、乙方须于协议签署后的第二个季度开始向甲方交纳管理费用，交纳时间为第二个季度开始的第五个工作日之前交纳第一个季度的管理费用。逾期交纳的，甲方以延迟每日追加总额度1%的比例，追偿滞纳金。……九其他：1、为有效管控甲方经营风险，乙方向甲方交纳风险保证金，总额为拾万元。……双方协议期满，如未发生因乙方原因造成的违约事件，给甲方造成的名誉及经济利益损失的事件，则风险保证金在合约期满一年内全额退还乙方。
协议签订后保全世纪公司在河南省焦作市设立了保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司，2011年8月16日工商机关予以核准登记，负责人为陈振朝。许浒向保全世纪公司交纳了100000元风险保证金。2011年11月16日保全世纪公司委任许浒为其焦作分公司的负责人，2012年2月9日工商机关予以核准变更登记，负责人由陈振朝变更为许浒。保全世纪公司派遣管理人员刘佩兼管分公司公章、合同专用章、财物专用章。2013年7月18日保全世纪公司向焦作分公司监管员刘佩发出《重要紧急通知》，要求自2013年7月18日14：30分起未经保全世纪公司法定代表人孙风雨签字批准，禁止使用保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章。如未经孙风雨签字批准，使用保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章，所产生的一切后果保全世纪公司一概不予承担，并追究焦作分公司监管员刘佩的法律责任。2013年7月30日保全世纪公司作出免去许浒焦作分公司负责人职务，由保全世纪公司的法定代表人孙风雨兼任焦作分公司负责人，2013年8月7日工商机关予以核准变更登记，负责人由许浒变更为孙风雨。2013年8月5日保全世纪公司在《河南商报》刊登遗失声明，声明保全世纪公司焦作分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章因遗失声明作废。2013年8月15日保全世纪公司向焦作市公安局发出《保全世纪（北京）保安服务有限公司在河南省焦作市停止经营保安服务业务的工作报告》，保全世纪公司决定其焦作分公司停止经营保安服务业务，将依法注销焦作分公司，恳请焦作市公安局予以帮助和指导。2013年8月30日保全世纪公司向焦作市易恒贞文化产业有限公司、焦作市新立康胶带有限公司发出通知：保全世纪（北京）保安服务有限公司与其焦作分公司关于公司“新三板”挂牌上市工作存在误解，保全世纪（北京）保安服务有限公司决定其焦作分公司停止经营保安服务业务。后经双方沟通协调，同意焦作分公司继续在焦作市开展保安服务业务。2013年1月至10月保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司发生的主营业务收入为4981869元。保全世纪公司向本院起诉，认为其在2013年6月进行规范经营，统一财务审计的整顿过程中，许浒拒不执行保全世纪公司把焦作分公司的营业执照、印章交由保全世纪公司统一管理的指令，也不向保全世纪公司交纳管理费，致使合同目的不能实现，要求解除双方的协议。许浒在诉讼中认为双方的合同应在保全世纪公司免去其焦作分公司负责人职务时已经解除。
原审法院认为，本案属于挂靠经营合同纠纷。保全世纪公司与许浒虽然签订的协议名称为《绩效考核责任协议书》，内容是保全世纪公司对由许浒经营管理的保全世纪公司焦作分公司进行绩效考核，但协议约定了绩效考核的范围是由许浒负责经营管理的焦作分公司范围内的相关业务，焦作分公司的经营管理模式是按照“统一工作标准、统一财务审计、统一教育培训、统一考核验收、统一规范合同、统一装备管理”和许浒“独立核算、自主经营、自负盈亏、独自承担民事责任”的责、权、利相统一的经营管理模式。协议还约定了双方的权利和义务、违约责任等，由保全世纪公司向许浒提供焦作分公司的营业执照、税务登记手续，报请公安机关备案，由许浒具体负责经营管理焦作分公司，并且向保全世纪公司交纳其服务费的3%，作为管理费。因此该协议书实际是许浒为了获得较好的经营资格、凭证等便利条件而与保全世纪公司达成协议以焦作分公司名义进行的经营活动，并向保全世纪公司支付一定管理费的约定，是挂靠经营协议，双方是挂靠经营法律关系，双方是挂靠与被挂靠的关系。因此许浒辩称双方是劳动合同关系的抗辩意见，本院不予支持。保全世纪公司起诉要求解除合同，许浒在诉讼中也认为双方的合同应在保全世纪公司免去其焦作分公司负责人职务时已经解除，双方对该协议均存在不再履行的合意，因此该协议应视为双方均同意解除。关于保全世纪公司要求许浒返还其焦作分公司《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》正副本原件及保全世纪（北京）保安服务有限公司焦作分公司行政章、合同专用章、发票专用章、财务专用章、公安机关备案回执的问题，本院认为双方的协议约定是由保全世纪公司派遣一名管理人员对上述证件、印章、资料进行管理。在2013年7月18日保全世纪公司向其派遣的管理人员发出《重要紧急通知》，要求未经保全世纪公司法定代表人孙风雨签字批准，禁止使用焦作分公司公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章，在2013年8月5日保全世纪公司登报声明其焦作分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章因遗失声明作废。保全世纪公司所举证据也不能证明许浒保管、持有上述证件、印章、资料，因此保全世纪公司的该项诉讼请求本院不予支持。关于保全世纪公司要求许浒交纳管理费和滞纳金的问题，保全世纪公司提交了其焦作分公司2013年1月至10月的财务账册，该账册显示焦作分公司在此期间的主营业务收入为4981869元，保全世纪公司要求许浒支付管理费119637.38元的请求成立，本院予以支持。关于滞纳金，本院认为保全世纪公司自认其在2013年6月要求许浒接受规范管理、统一财务审计，双方发生争执。保全世纪公司遂于2013年7月免去许浒焦作分公司负责人的职务，2013年8月办理了工商变更登记，向相关部门和客户发函要求停止焦作分公司经营保安业务，致使许浒不能行使焦作分公司负责人的权力，无法有效进行经营管理，因此保全世纪公司要求许浒支付欠交管理费的滞纳金的理由不足，本院不予支持。关于保全世纪公司要求许浒返还账册、会计凭证等资料的问题，保全世纪公司所举证据不能证明许浒经营焦作分公司期间的账册、会计凭证等资料由许浒保管并持有，因此保全世纪公司的该项诉讼请求本院不予支持。关于许浒的反诉请求，许浒要求保全世纪公司返还风险保证金的问题，本院认为，按协议保全世纪公司收取了许浒100000元风险保证金。双方协议既已解除，保全世纪公司应当返还风险保证金，该项反诉请求本院予以支持。关于许浒要求保全世纪公司支付75000元房租的问题，本院认为双方协议约定焦作分公司由许浒“独立核算、自主经营、自负盈亏、独自承担民事责任”，许浒因经营需要租赁房屋发生的费用应由其自行承担，因此该项反诉请求本院不予支持。关于许浒要求保全世纪公司支付违约金123612元的问题，本院认为双方协议既已解除，许浒存在未按期支付保全世纪公司管理费的行为，因此该项反诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告保全世纪（北京）保安服务有限公司、被告许浒于2010年11月16日签订的《绩效考核责任协议书》予以解除；二、被告许浒于本判决生效之日起十日内支付原告保全世纪（北京）保安服务有限公司管理费119637.38元；三、驳回原告保全世纪（北京）保安服务有限公司的其他诉讼请求；四、原告保全世纪（北京）保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告许浒风险保证金100000元；五、驳回被告许浒的其他反诉请求。本案案件受理费4889元，由双方各承担一半，反诉费2890元，由保全世纪公司承担968元，许浒承担1922元，待执行时一并结清。
保全世纪公司上诉称，原审判决认定事实不清，主要体现几点：1、原审法院认定协议约定是由保全世纪公司派管理人员对《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》以及各种印章进行管理错误，而事实是在许浒否认持有上述证照、印章不予交还的情况下，保全世纪公司被迫登报变更孙风雨为负责人，《解除劳动合同通知书》可以说明，2014年4月至今，许浒仍利用持有保全世纪公司变更前的证照及印章，以假乱真开展经营管理的事实，严重侵害了保全世纪公司的合法权益，因此，许浒对其持有保管保全世纪公司的证照和印章应当返还。2、许浒经营期间，自行高额聘用了财务主管、会计、出纳，建有单独的账户和健全的财务管理机制，可是原审法院却驳回了保全世纪公司的这一诉讼请求，实属错误。3、许浒没有按约定向保全世纪公司上交管理费，保全世纪公司按协议约定以延迟每日追加总额度2%的比例追偿滞纳金，应得到法院的支持。4、许浒违反协议的约定，不服从管理、不按约定缴纳管理费，不上交账册，造成保全世纪公司无法管理，合同目的无法实现，给保全世纪公司造成了经济损失，风险保证金按照约定不应退还。本案中，只有查清许浒2013年10月以后的应税发票信息，才能查清楚2013年10月以后许浒的营业收入情况，才能计算保全世纪公司的管理费用。即便理论上保全世纪公司可以另行起诉，因查询不能，将导致无法立案，无法保证保全世纪公司的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，故请求撤销原判第三、四项，改判许浒返还保全世纪公司《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》正副本原件及保全世纪公司焦作分公司公安机关备案书、行政章、合同专用章、发票专用章、财务专用章；改判许浒返还保全世纪公司焦作分公司所有财务账册、会计凭证等会计资料；改判许浒支付2013年1月至2013年10月欠保全世纪公司管理费119637.38元产生的滞纳金119637.38元（滞纳金按欠缴管理费同额计算）；改判保全世纪公司不予返还许浒风险保证金100000元。
许浒辩称，关于返还焦作分公司证照问题，保全世纪公司焦作分公司《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《开户许可证》公安备案书、公章已由保全世纪公司在河南商报公告作废，保全世纪公司作为焦作分公司开办人和实际控制人，可以按照行政法律规定申请补办；焦作分公司公章由合同监管员刘佩掌管，刘佩系保全世纪公司派遣焦作分公司的管理人员，不属于许浒管理。关于返还焦作分公司账册凭证问题，2013年8月保全世纪公司撤销许浒的经理职务，变更工商登记，实际控制焦作分公司，此后焦作分公司经营事务包括经营账册会计凭证等都与许浒无关，2013年8月之前账册都已有保全世纪公司掌管。关于管理费滞纳金问题，滞纳金属于逾期违约金性质，约定每日按总额1%比例极高；双方签订绩效考核协议，是焦作分公司内部承包经营管理一种方式，本质上属于劳动合同，作为劳动合同约定职工违约金无效；2013年8月保全世纪公司因为许浒不配合新三板上市工作，保全世纪公司就免除许浒职务、变更分公司负责人、中止焦作分公司经营业务，属于根本违约，应当按照约定支付违约金123612元；关于风险保证金是否满足返还问题，协议规定是履行期满，如无违约造成损失的退还。而本协议履行期限并未届满，是保全世纪公司单方根本违约，单方终止履行协议，所以保证金应当返还。关于一审没有依法调取证据是否违反法定程序问题，因为保全世纪公司一审并未在法定期限内提出依法调取证据申请，并且该调查申请是调取2013年10月以后焦作分公司税收问题，超出保全世纪公司诉讼请求范围，与本案无关，所以一审法院程序并未违法。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：原审判决是否正确。
针对本案争议焦点，保全世纪公司代理人认为一审判决认定事实不清，本案应当发回重审或者依法改判。除了上诉状之外补充几点，造成一审判决事实不清的主要原因是一审没有按法定程序依职权调取相关证据，在一审时保全世纪公司在法定期间已经提出调取证据申请，并且在开庭时又提出调取证据，均被驳回。该证据保存于国家行政机关，作为保全世纪公司多次去调取，但行政机关不予配合。根据双方签订的协议书第三条、第六条均分别约定了管理费的缴纳方法，许浒应当每季度缴纳一次管理费用，到保全世纪公司起诉之日起许浒一直没有缴纳，从这点可以说明许浒违反了双方的约定，应当按照约定交纳滞纳金。并且根据协议第九条约定，风险保证金退还的条件是乙方没有违约事件，根据刚才保全世纪公司所述，许浒的行为已经违反了协议书的约定，造成了保全世纪公司没有按时取得管理费的事实，许浒已经违约并给保全世纪公司造成了经济损失，根据合同约定，风险保证金是不予退还的。根据一审保全世纪公司提交的证据可以得知，保全世纪公司的公章和证件资料直接是移交给了许浒，虽然合同约定了由保全世纪公司派人管理，但实质上并没有遵守合同的约定，而是许浒直接管理公章和证件。
许浒代理人认为除了答辩之外补充几点，因法院对本案的性质认定错误，双方之间的考核协议应当适用劳动法。绩效考核的管理费约定是按季度交纳，但是许浒没有按期交纳的时候保全世纪公司并没有采取任何方式通知催缴，说明其默认了许浒缓期交纳的事实，在2013年8月份，保全世纪公司终止协议的理由是因为许浒不配合保全世纪公司新三板上市工作，并不是因为许浒缓期交纳管理费。关于刘佩是否系合同公章管理员，因为双方在绩效考核协议里约定甲方派遣一名管理人员管理公章、财务章等，即使不是刘佩也会是其他人员管理焦作分公司的公章。保全世纪公司的公章和证件资料自始至终没有直接移交给许浒。
二审中，除原审证据外双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，本案中，双方协议约定由保全世纪公司派遣一名管理人员兼管分公司公章、合同专用章、财务专用章；2013年7月18日保全世纪公司向其派遣的管理人员发出《重要紧急通知》，要求未经保全世纪公司法定代表人孙风雨签字批准，禁止使用焦作分公司公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章；2013年8月5日保全世纪公司登报声明其焦作分公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公章、合同专用章、财物专用章、发票专用章因遗失声明作废，因此保全世纪公司要求许浒返还其《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》正副本原件及保全世纪公司焦作分公司公安机关备案书、行政章、合同专用章、发票专用章、财务专用章的依据不足。保全世纪公司没有证据证明许浒在经营焦作分公司期间保管并持有财务账册、会计凭证等会计资料，因此保全世纪公司要求许浒返还财务账册、会计凭证等会计资料的理由不能成立。2013年7月30日保全世纪公司免去许浒焦作分公司负责人的职务，并办理了工商变更登记，致使许浒不能行使焦作分公司负责人的权力，无法有效进行经营管理，原审判决对保全世纪公司要求许浒支付欠交管理费的滞纳金的请求不予支持是正确的。按照协议约定保全世纪公司收取了许浒100000元风险保证金，双方协议既已解除，原审判决保全世纪公司返还许浒风险保证金并无不当。综上，保全世纪公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5961元，由上诉人保全世纪（北京）保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 于俊杰