湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1544号
上诉人（原审原告）：范博崎，男，2009年11月30日出生，汉族，住武穴市。
法定代理人：范某，男，1985年11月7日出生，汉族，住武穴市。系范博崎父亲。
委托诉讼代理人：王汉江，湖北道博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴云飞，男，1968年12月24日出生，汉族，司机，住江西省九江市都昌县。
委托诉讼代理人：崔健，江西擎天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王日巧，江西擎天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建明，男，1963年2月22日出生，汉族，司机，住河北省涿州市，现住蕲春县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄石中心支公司。住所地：组织机构代码
主要负责人:张旭明，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕星星，湖北楚帆律师事务所律师。
上诉人范博崎、吴云飞因与被上诉人周建明、中国平安财产保险股份有限公司黄石中心支公司（以下简称“平安财保黄石支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范博崎上诉请求：改判周建明与吴云飞承担连带责任，周建明支付的5500元不从交强险死亡伤残部分限额中扣除返还，并由周建明、吴云飞和保险公司承担上诉费用。事实和理由：周建明作为雇员对本案所诉交通事故的发生具有重大过失，故应与吴云飞承担连带责任。周建明支付的医疗费5500元应由其与吴云飞自行处理，不应在保险赔款中扣减。
吴云飞上诉请求：撤销原判第二、三项，改判由周建明承担本案除保险公司赔偿之外的全部赔偿责任，并由范博崎、周建明和保险公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：１、原判认定其与周建明系雇佣关系事实不清，证据不足，事发时系周建明向其借车使用。２、即便认定雇佣关系，周建明对本案事故发生具有重大过失，应承担责任。
周建明辩称，出事责任应由车主吴云飞承担，请求维持一审判决。
平安财保黄石支公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
范博崎向一审法院起诉请求：1、判令平安财保黄石支公司对其因交通事故所致的损失243841.31元，在保险赔偿限额内予以赔偿，余下损失由周建明、吴云飞承担赔偿责任；2、诉讼费用由保险公司和周建明、吴云飞共同承担。
一审法院认定事实：2017年4月22日8时56分，周建明驾驶赣Ｇ×××××轻型普通货车沿黄标线由蕲春往梅川方向行驶，当车行驶至黄标线43公里+300米处，因避让行人范博琦，致使车辆侧翻，在车辆侧翻的过程中，左侧车尾将范博琦挂伤，造成范博琦受伤，车辆受损的交通事故。该事故经武穴市公安局交通警察大队认定，周建明负此次事故全部责任。赣Ｇ×××××车辆所有人为吴云飞，该车辆在平安财保黄石支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），事故发生在保险期内。范博崎受伤当日9时30分被送至武穴市第二医院治疗，医疗费4412.44元；当日13时，被转往武汉大学中南医院治疗，5月26日出院，住院34天，医疗费121229.58元；5月28日、6月2日、6月6日在武穴市第二医院检查，支付检查费150元；6月13日、7月11日在武汉大学中南医院检查，支付检查费399元；8月8日入住武汉大学中南医院进行内固定取出术治疗，8月16日出院，住院8天，医疗费15282.79元。出院医嘱：1.出院后加强营养摄入及护理；2.保持伤口干燥，隔天到正规医疗机构伤口换药；3.出院后暂时石膏外固定，嘱患儿扶拐行走，逐渐功能训练；4.嘱患儿家属小心看护患儿，切忌跑跳，避免再次骨折。2017年8月31日，湖北诚信司法鉴定所对范博崎的伤情进行了鉴定，范博崎所受损伤属十级伤残；后续治疗费9000元（或据实结算），其中，内固定取出费用6000元，后续检查、医疗费3000元；护理期为伤后90日。范博崎支付鉴定费1800元。范博崎的户口性质为农业户口。范博崎自2014年1月起居住在武穴市××镇振兴大道仁和小区B栋一单元三楼，在武穴市××小学××（××）班就读。范博崎受伤后，平安财保黄石支公司、吴云飞、周建明分别垫付医疗费10000元、17800元、5500元。吴云飞雇佣周建明为其开车。
一审法院认为，一、周建明驾驶车辆将范博崎挂伤，该交通事故经交警认定，周建明负全部责任，范博崎不负责任，故范博崎因交通事故所致的损失应由周建明全部承担。二、周建明系吴云飞雇佣的司机，其在提供劳务中造成他人损害的，吴云飞应当承担赔偿责任。三、周建明驾驶的事故车辆在平安财保黄石支公司投保了交强险，事故发生在保险期间，范博崎的损失依法首先由平安财保黄石支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由吴云飞承担赔偿责任。四、范博崎的户口性质虽然是农村户口，但他在武穴市××镇城区居住和生活，对其有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。五、吴云飞和平安财保黄石支公司向范博崎分别支付的17800元和10000元可在其承担的赔偿金额中扣减；周建明所支付的5500元，范博崎应予以返还。六、吴云飞支付的车辆鉴定费800元，车辆施救费1500元，不属于本案处理范围，可另行主张。七、范博崎因本次交通事故所致的各项损失为：1、医疗费141473.81元，后期治疗费3000元；2、住院伙食补助费4200元(100元/天×42天)；3、营养费1260元（30元/天×42天）；4、护理费8057.34元（32677元/年÷365/年×90天）；5、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）；6、精神抚慰金酌定3000元；7、交通费酌定2000元；8、鉴定费1800元。上述各项费用共计223563.15元。其中，医疗费用赔偿限额149933.81元（141473.81元+3000元+4200元+1260元），死亡伤残赔偿限额71829.34元（58772元+8057.34元+2000元+3000元）。平安财保黄石支公司在交强险赔偿限额内赔偿81829.34元，余额139933.81元由吴云飞负担。鉴定费1800元由吴云飞负担。综上，平安财保黄石支公司赔偿范博崎71829.34元，吴云飞赔偿范博崎123933.81元。其中5500元支付给周建明，周建明在本案中不承担赔偿责任。遂判决：一、限平安财保黄石支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿范博崎经济损失71829.34元，其中5500元支付给周建明；二、限吴云飞于本判决生效之日起十五日内赔偿范博崎经济损失123933.81元；二、驳回范博崎的其他诉讼请求；三、周建明在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1519元，由吴云飞负担1220，范博崎负担299元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为：本案争议的焦点有两个：一是吴云飞与周建明是否雇佣关系，周建明是否应承担连带责任。吴云飞上诉称其与周建明两人各自带小货车为同一物流公司进行配送，事发当天周建明因有急事向其借车，但未提交证据予以证实。而周建明一审中提交的与吴云飞微信对话记录，时间从2016年到2017年事故发生后，有关于工钱计付的商讨，有关于运货、卸货等工作的安排，且事发时周建明驾驶的车辆所有人为吴云飞，均能印证周建明自己的当庭陈述：其与吴云飞是雇佣关系，断断续续一年多，从2017年4月16日开始用吴云飞的车辆拉货。据此，一审认定吴云飞雇佣周建明为其开车并无不当。吴云飞上诉称一审认定其与周建明系雇佣关系事实不清、证据不足以及周建明系向其借车的理由不能成立。
一审法院认定吴云飞雇佣周建明为其开车，后又引用劳务关系相关法条作为依据进行责任划分，属适用法律错误，应予纠正。本案交通事故中，周建明经武穴市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，有违法过错行为，负事故的全部责任。造成范博崎十级伤残，属重大过失致人损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”据此，周建明应与吴云飞承担连带赔偿责任。吴云飞上诉称周建明应承担责任和范博崎上诉称周建明应承担连带责任的理由成立，其主张本院依法予以支持。
二是周建明支付的5500元应否在保险赔款中扣减。周建明垫付的为医疗费，而交强险医疗费用赔偿限额10000元，保险公司已经先行垫付，并在判决赔偿款项中予以了扣减，且周建明需要承担连带赔偿责任，故周建明垫付的5500元医疗费在保险赔款中扣减不妥，应调整至吴云飞、周建明的连带赔偿金额中予以抵扣。
故范博崎的各项损失共计223563.15元，由平安财保黄石支公司在交强险赔偿限额内赔偿81829.34元，先行垫付10000元医疗费从中予以抵扣。余额141733.81元由吴云飞赔偿，周建明承担连带赔偿责任，吴云飞、周建明分别垫付的医疗费17800元和5500元，从中予以抵扣。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误。范博崎的上诉理由成立，吴云飞的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初2407号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司黄石中心支公司赔偿范博崎经济损失71829.34元；
三、吴云飞赔偿范博崎经济损失118433.81元，周建明与吴云飞承担连带赔偿责任。
上述二、三项限本判决生效后十五日内履行。
四、驳回范博崎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1519元，由吴云飞、周建明各负担610元，由范博崎负担299元。二审案件受理费1219元，由吴云飞、周建明各负担609.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 华
审 判 员 杨 华
审 判 员 宋顺国
二〇一八年八月八日
法官助理 闫 思
书 记 员 黄 宁