吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第355号
上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社，住所地：吉林市昌邑区两家子乡。
法定代表人：赵明臣。
委托代理人：杨晓光，吉林盛钰律师事务所律师。
委托代理人：梅林，吉林市昌邑区桦皮厂镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谭云柱，住吉林市。
委托代理人：王丰，吉林圣诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵明臣，住吉林市。
上诉人吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作的委托代理人杨晓光、梅林，被上诉人谭云柱及委托代理人王丰到庭参加诉讼。被上诉人赵明臣经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
谭云柱在原审时诉称：原告与一被告于2011年4月25日签订了由原告承建一被告新建中心种猪场工程。原告依照合同进行了施工并垫付了大量的资金，但该工程由于一被告缺乏资金周转导致工程现已停工，对拖欠原告的工程款至今未给付。一被告的行为，依据双方合同的约定及《合同法》的相关规定均已构成违约，故原告为了维护自身的合法权益特向贵院提起诉讼，请求依法判令：1、原告要求一被告、二被告立即给付拖欠的工程款4，532，828.00元（以鉴定报告为依据）；2、本案的诉讼费全部由被告承担。
吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社在原审时辩称：请求法院依法驳回原告诉讼请求。1、本案原告主体不适格。原告本人是在新建中心种猪场的工程工地的负责人，不是吉林市北大湖建设有限公司的法定代表人，故原告个人无权代表北大湖建设有限公司主张任何权利；2、合作社不存在拖欠工程款的事实。吉林市北大湖建筑有限公司于2011年11月10日与我合作社已经达成协议，由吉林市北大湖建筑有限公司接管该养猪场，并由北大湖有限公司承担该养殖场的所有债务，并规定北大湖建筑有限公司返还给养殖合作社300万元后，由吉林市天成养殖专业合作社把该工程交给北大湖建设有限公司管理。
赵明臣在原审时辩称：我个人没有与原告签订任何建设工程施工合同，原告人所述与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。1、原告的主体不适格，2、原告所述工程款490万元是原告自行捏造的与赵明臣无关。
原判决认定：2011年4月25日，发包人吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社与承包人吉林市北大湖建筑公司谭云柱签订吉林市万顺天成中心猪场建设工程施工合同。该合同尾部发包人处由吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社加盖公章，谭云柱在承包人处签字，吉林市北大湖建筑公司未在承包人处加盖公章。该工程实际施工人为谭云柱。在施工过程中，吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社给付谭云柱工程款共计1，040，000.00元，后因该合作社资金链断裂，该工程停工。本案审理过程中，本院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对谭云柱所施工工程造价进行鉴定，该公司于2012年10月29日出具鉴定报告，鉴定结论为：一、以北大湖建筑公司为承包方的工程造价为5，572，828.00元；二、以谭云柱个人为承包方的工程造价为4，939，025.00元。另查明，吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社法定代表人为赵明臣。
原判决认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告谭云柱无建筑施工资质，因此，其与被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程合同具有其特殊性，履行建设施工合同的过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。发包人取得建设工程，但包含在建设工程中的劳务和建筑材料已经不能分离，更不可能返还，因此无法适用合同无效返还的原则，只能折价补偿，并且有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告谭云柱无建筑施工资质而实际进行建筑工程施工，其存在过错。被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社明知原告谭云柱无建筑施工资质，仍将该建设工程交于其施工亦存在过错。从该方面来看，上述两方在合同订立过程中均存在缔约过失责任。同时，本案情形属于建设工程施工合同所约定的工程已经进行施工但尚未完工时被确认无效。本案建设工程施工过程中被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社资金链断裂，导致原告谭云柱无法继续进行施工，此非原告谭云柱过错，应由被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社承担过错及赔偿责任。故被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社作为发包人应当赔偿实际施工人在施工过程中支付的人工费、材料费等费用。关于原告要求被告赵明臣承担连带给付责任的主张的问题，因赵明臣系吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社的法定代表人，在本案中，其行为属职务行为，故其不应承担赔偿责任，对原告的该项主张不予支持。前已论及，原告在订立合同过程中亦存在缔约过失责任，应对其损失承担相应的过错责任，综合考虑上述情形，本院认为应由被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社承担原告损失90%的责任，由原告自行承担其损失的10%的责任。关于被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社应给付原告工程款的具体数额的问题。经本院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对谭云柱所施工工程造价进行鉴定，该公司出具的鉴定结论为：一、以北大湖建筑公司为承包方的工程造价为5，572，828.00元；二、以谭云柱个人为承包方的工程造价为4，939，025.00元。本案建设工程的实际施工人为原告谭云柱而非北大湖建筑公司，故应以谭云柱个人为承包方的工程造价鉴定结论作为依据。本案被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社已给付谭云柱工程款共计1，040，000.00元，故其还应支付原告的工程款为3，509，122.50元［（4，939，025.00元－1，040，000.00元）×90%］。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决。
原判决主文：一、被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社给付原告谭云柱工程款3，509，122.50元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告谭云柱的其他诉讼请求。
原审判决后，吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社（以下简称合作社）不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回谭云柱的诉讼请求，一、二诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：本案的事实是，被上诉人要求上诉人支付相应的工程款，可是被上诉人始终没有依据约定向上诉人和法院提供其施工的工程量的资料、工程所用材料质量资料、工程合格资料、工程验收资料。在以上资料都没有的情况下，鉴定机构按照被上诉人单方提供的工程量，按照合格的验收工程标准，适用了国家定额确定了工程造价。鉴定机构在鉴定说明中都不能确定有些工程量的真实性，都认为要法院核实确定。一审法院按鉴定机构的造价结论，判决上诉人向被上诉人支付相应的工程款，在认定事实上存在错误。上诉人与被上诉人已经达成了以奇瑞吉普车抵顶被上诉人工程款12万元的协议，该车一直由被上诉人使用。被上诉人是以“吉林市北大湖公司”的名义与上诉人签订的施工合同。一审认定，实际施工人为被上诉人，因其无资质被认定施工合同无效，责任完全在被上诉人。根据以上事实与理由上诉人认为，一审法院依据被上诉人单方向鉴定机构提供施工的工程量，没有经过庭审质证，是不能作为认定事实根据的。在被上诉人没有提供工程质量合格，上诉人认为工程合格有异议，且提出对工程质量进行鉴定，法院受理了上诉人的申请在没有依法驳回的情况下，就隐性的认定工程质量合格是错误的。因为只有在工程量确定的情况下，才有可能依约或依法适用国家定额确认工程造价。一审法院按国家定额标准确定赔偿是错误的。一审法院受理了上诉人申请对工程质量进行鉴定又不委托鉴定机构进行鉴定是严重的程序违法，后果明显有利于被上诉人。被上诉人依法依约都有义务证明其施工的工程是多少，并是合格的。否则就应承担举证不能的后果责任。一审法院仅对被上诉人申请工程造价进行了鉴定，不但免除了其证明其施工工程合格的义务，就连上诉人请求对其质量鉴定采取了不受理。根据一审双方提供的证据都能说明，被上诉人是以吉林市北大湖建筑有限公司名义与上诉人签订的合同。对此，吉林市北大湖建筑有限公司在另一份协议中是认可的。一审法院没有追加吉林市北大湖建筑的限公司到庭参加诉讼，也没有任何证据的情况下，就认定了该工程系被上诉人施工是明显缺少证据支持。一审认定合同无效的责任分担是错误的。上诉人对合同无效没有责任。原审法院在判决中仅适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，而该解释的第二条、第三条同样适用本案。按规定被上诉人要求上诉人支付相应的工程款是有条件的，也就是合同无效后，工程质量必须验收合格，法院才能支持被上诉人要求上诉人支付相应工程款的请求。原审法院判决显失公平。
被上诉人谭云柱辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审卷宗第二册第74页，有2012年1月10日，合作社的法定代表人赵明臣与合作社洛起猪场工地负责人谭云柱签订的书面协议，双方就给付洛起猪场工程款相关事宜，自愿达成如下协议：1、甲方与乙方于2011年4月25日签订的承建合同有效；2、现因甲方资金链断裂，无法履行合同条款，无力支付乙方所承建两家子洛起猪场的工程款，甲方自愿将该工程所有的土地及土地使用权和该土地上的附着物的所有权一并抵给乙方；3、甲乙双方自本协议签字生效后，该工地的一切债负，归乙方承担，甲方不得以任何理由干涉乙方的经营活动，并提供猪场相关的各项手续；4、待乙方处理该工程后，（转让或自用）酌情再返还甲方投入的土地资金和其它债务。5、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字即发生法律效力。甲方：赵明臣签名。乙方：谭云柱签名。
原审卷宗第二册第179页有一审法院回复函。证明委托鉴定机构进行鉴定后，原审法院组织双方当事人进行勘察现场，并通知了被申请人勘察现场的具体时间和地点，被申请人未到勘察现场可视为其自愿放弃相应权利。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定及相关证据，认定谭云柱无建筑施工资质，其作为建设工程施工合同的实际施工人与被告吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社签订的建设工程施工合同无效正确。
原审认定，在本案建设工程施工合同履行过程中，因工程发包方合作社资金链断裂，导致实际施工人谭云柱无法继续施工，对此，合作社负有主要过错，在本案中承担90%责任，谭云柱无建设工程施工资质进行实际施工也负有过错，在本案中承担10%并无不当。
原审依据司法鉴定结论认定，以谭云柱个人为承包方的工程造价为4，939，025.00元，合作社已给付谭云柱工程款共计1，040，000.00元，故其还应支付谭云柱工程款为3，509，122.50元［（4，939，025.00元－1，040，000.00元）×90%］并无不当。
因本案建设工程施工合同无法继续履行，是因合作社资金链断裂所致，这是本案双方当事人无争议的事实。因此，由于合同无法继续履行必然导致工程不能竣工、不能验收，该责任理应由过错人合作社承担，谭云柱对此无任何过错。过错人合作社，对谭云柱实际施工及资金投入即合理经济损失，应当承担给付义务。合作社以本案工程质量存在问题，未经验收、不合格作为不同意给付谭云柱工程款的抗辩理由，不能成立。且原审法院在鉴定过程中组织双方当事人进行勘察现场时，已通知了被申请人勘察现场的具体时间和地点，因被申请人未到勘察现场，原审法院认为，可视为其自愿放弃相应权利并无不当。因证据不足，本院对上诉人的上诉请求，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，873.00元，由上诉人吉林市昌邑区万顺天成养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 英
审判员 陈 新
审判员 林凤岩
二〇一三年五月八日
书记员 王 东