北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5956号
上诉人（原审原告）：赵东洋，男，1987年1月16日出生，汉族，住河北省涿州市。
委托诉讼代理人：孙晓蕊，北京思入律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩博，男，1981年4月19日出生，蒙古族，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：林化灯，北京市同硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴荣荣，北京市同硕律师事务所实习律师。
上诉人赵东洋因与被上诉人韩博合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵东洋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持赵东洋一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由韩博负担。事实和理由：一、赵金英系涉案房屋的业主，赵东洋根据业主的单方要求搬离涉案房屋的行为并无不当。赵东洋不负有与韩博协商等审慎义务。二、在王智慧与赵金英签订的租赁合同期满后，在口头租赁期间，王智慧已向赵金英发出不想承租的意思表示，赵金英也作出收回房屋的回复，此时双方租赁合同关系已经解除。在赵东洋搬走后，房屋已出租给案外人。作为王智慧的受托人，王智慧上述行为所产生的法律后果，应由韩博承担。三、王智慧与赵金英已经解除了口头租赁合同，王智慧已不再是承租人，在这种情况下，赵金英要求上诉人搬离，属于合作协议中约定的“如在协议期内房屋退租导致乙方无法正常经营”的情形。
韩博辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
韩博向一审法院起诉请求：1.判令解除赵东洋、韩博于2017年3月23日签订的合作协议；2.判令韩博返还赵东洋合作费50000元；3.判令韩博支付赵东洋违约金150000元；4.判令韩博支付赵东洋装修费50000元；5.诉讼费用由韩博负担。
一审法院认定事实：2017年3月23日，韩博（甲方）与赵东洋（乙方）签订合作协议，内容包括：甲方以现有的店面及社会资源为基础与乙方合作经营，更进一步的开发市场潜力，逐步形成一个规范化，专业化的营销体系。甲方为乙方提供所用车间一处，并协助乙方安排员工食宿（含水电及物业费）。乙方每年支付甲方合作费，合作期限3年，第一年费用15万元。乙方为甲方及供应项目作业进程中提供技术支持。甲方经营场所位于西山枫林社区底商53-55号。甲方持有与业主租用合同，房屋所有权人赵金英，甲方租用时间为5年，原合同时间自2016年6月1日至2021年5月31日。乙方与甲方合作期限3年，合作期满乙方享有绝对优先续约权。乙方与甲方合同期间承诺每年合作费不低于15万元并每年递增5%。甲方在经营维修、更换配件项目施工时如向乙方提出帮助需求，该单项目最终收益与乙方平分。属于甲乙双方单方承接的项目，其所有权属于甲乙双方各自拥有。在双方合作过程中，甲乙双方共同对企业内部管理负责（如卫生、安全）。甲方保证协议期内乙方对车间绝对使用权，如在协议期内房屋退租导致乙方无法正常经营，全额赔偿乙方年度合作费，并向乙方支付年度总金额100%为违约金。乙方协议期内自行撤出或无故单方违约，已支付合作费不予退还，且乙方需向甲方支付年度总金额100%为违约金。
同日，韩博收取赵东洋现金15万元，收条载明为“房租”。
2017年12月21日，合作协议所涉房屋的房主赵金英向赵东洋发出书面通知，请其在2017年12月21日搬离。韩博对该通知的真实性有异议。房主赵金英的女儿刘某出庭作证称：是她和王智慧签订的合同，房产证写的是其母亲名字；第一年签了合同，之后都是口头合同；王智慧是韩博的岳母；搬离通知是其手写的，因这几年王智慧嫌房租高，其就不想出租了，要收房，让赵东洋搬走；赵东洋搬走的时候让其写了通知；赵东洋是在12月21日后的一个周末搬走的；赵东洋搬离后，王智慧继续租赁该房屋；其不清楚赵东洋在使用房屋，韩博不欠其房租；让赵东洋搬走时，未经过王智慧同意，还帮助结了员工的工资。赵东洋、韩博对刘某的身份及证言内容均无异议，该院对刘某的证言及通知的真实性予以认可，作为在案证据使用。
2017年10月31日、12月1日，赵东洋分别为案涉房屋支付电费500元，共计1000元。
赵东洋以2017年12月26日的3份劳动关系解除协议书及建设银行账户交易明细证明因韩博违约，造成其员工没有住宿场所且无法继续经营，其支付了经济补偿金3.6万元。韩博对上述证据的真实性不认可，称劳动关系没法判断，赵东洋是个人还是单位，主体不清楚。该院认为，仅凭劳动关系解除协议书，无法认定存在相关劳动关系以及是否应当支付经济补偿金，且建设银行账户交易明细中2017年12月26日的6笔消费记录，涉及“对方账号”2个，与劳动关系解除协议书涉及3人无法相互印证，在其他前后时间点赵东洋亦向其中一个“对方账号”转账多笔，故上述证据该院不作为在案证据使用。
关于赵东洋主张的5万元装修费，其提交了吊顶收据、电工收据、清运垃圾收据、购货清单、装修现场图片。韩博对上述证据的真实性均不认可，称不能证明交款人是赵东洋，不能证明用于争议房屋，图片看不出装修时间和地点。赵东洋申请的证人孙某出庭作证称：其对照明、水电改造、房屋打隔断、上下水和路面的装修提供了报价，赵东洋负责采购；电和吊顶其没有参与；其进的水泥板、方钢、水泥、沙子、石子等，赵东洋结的账；赵东洋现在还未给其结算劳务费。该院认为，因上述收据、购货清单无法证明指向案涉房屋，且购物清单未附相应的票据，现场图片未提供原件，故均不作为在案证据使用；孙某的证言虽然无法证明案涉房屋装修发生的实际费用，但可以证明装修事实的存在，故该院将其作为在案证据使用。
赵东洋未提供其主张的接到搬离通知后其曾与韩博进行沟通的证据。赵东洋称合作协议在其搬离时就解除了，解除原因是韩博根本违约，导致其合同目的不能实现。
韩博称如果认定其违约，其认为合作协议中违约金的约定过高，一个月的房租比较合适。
韩博为王智慧的女婿。赵东洋搬离案涉房屋后，王智慧继续承租该房屋，交由其他人使用。
另，本案收到诉状时间和立案时间均为2018年1月8日，起诉案由和立案案由均为合同纠纷。韩博收到起诉状副本的时间为2018年1月19日。
一审法院判决认为：合作协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。围绕当事人的诉辩理由，该院作如下分析认定：
一、韩博是否为适格被告。
合作协议的签约人为赵东洋、韩博。韩博称，房屋承租人是王智慧，其是王智慧的女婿，是代王智慧签署的合作协议，合作协议的权利义务人应为赵东洋与王智慧。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，韩博未提供证据证明赵东洋在订立合作协议时知道韩博与王智慧之间的代理关系；且证人刘某称，房主赵金英与王智慧只是第一年签了合同，之后都是口头合同；又韩博与王智慧之间的亲属关系，亦会使赵东洋有理由相信韩博可以成为合作协议的权利义务人。故该合作协议不能直接约束赵东洋和王智慧。
合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。如前所述，赵东洋在订立合作协议时，不知道韩博与王智慧之间的代理关系，故即使韩博与王智慧之间存在代理关系，赵东洋亦有权选择韩博作为相对人主张权利。
综上，韩博是本案的适格被告。
二、合作协议的性质。
韩博辩称，所谓合作协议是名为合作，实为租赁关系。该院认为，合作协议中有关于合作内容的约定；同时，无论赵东洋、韩博之间是合作关系还是租赁关系，均属于合同纠纷，本案立案案由和结案案由亦为合同纠纷；再者，无论是合作关系还是租赁关系，均不影响合作协议效力的认定及诉争的处理结果。
三、合作协议是否可以解除。
赵东洋诉请判令解除双方于2017年3月23日签订的合作协议，因合作协议没有约定解除条件，故需考虑是否具备法定解除条件。现赵东洋解除合同的理由为因韩博根本违约，致使其合同目的不能实现。
合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
本案中，赵东洋的搬离是因为业主（出租人）赵金英方的单方要求，从审慎角度出发，赵东洋可以采取诸如拒绝搬离、通知韩博并与韩博协商等合理措施，现赵东洋未提供证据证明其采取了相应措施；同时，赵东洋因赵金英方的单方要求而搬离，亦不属于合作协议中约定的“如在协议期内房屋退租导致乙方无法正常经营”情形，因为自双方签订合作协议直至本案庭审时，案涉房屋的承租人都未发生变化，并不存在“房屋退租”这一前提条件；再者，赵东洋未提供证据证明是因韩博方未足额交纳房租导致其被要求搬离，亦未提供证据证明韩博明确表示过合作协议已经无法实际履行。即使赵金英方的搬离通知使得赵东洋无法正常经营，亦不可当然归责于韩博。因此，赵东洋关于因韩博根本违约，致使其合同目的不能实现的合同解除理由该院不予采纳。
现尚处于合作协议约定的3年期限中，但赵东洋已经搬离案涉房屋，并诉请解除合作协议，王智慧在赵东洋搬离后虽继续承租案涉房屋，但已交由他人使用，韩博亦未在合理期限内要求赵东洋继续履行合同，故符合合同法第九十四条第二项规定的解除合同情形；且因案涉房屋已由韩博方外的其他人使用，合作协议事实上已经不能履行。故该院认为，赵东洋解除合作协议的行为有效。
合同法第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。现赵东洋主张其搬离案涉房屋时合作协议解除，但未提供已通知对方合同解除的证据，故该院认定合作协议的解除时间为起诉状副本送达至韩博之日，即2018年1月19日。
综上，该院确认合作协议已于2018年1月19日解除。
四、合作协议解除后的法律后果。
合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
关于赵东洋诉请的返还合作费15万元，该院认为，因15万元为赵东洋支付的第一年费用，合作协议解除时，一年期间尚未届满，故韩博应按尚未届满天数的比例返还合作费25890元
[15万元-15万元÷365天×302天（2017年3月23日至2018年1月19日）]=25890元。
关于赵东洋诉请的支付违约金15万元，该院认为，如前所述，赵东洋关于韩博违约的主张不能成立，该院确认其解除合作协议的行为有效，是基于双方已经明确表示或者以自己的行为表明不再履行合作协议，且合作协议事实上已经不能履行，故赵东洋关于违约金的诉请该院不予支持。
关于赵东洋诉请的支付装修费5万元，该院认为，赵东洋提供的证据无法证明装修发生的实际费用，且如前所述，在案涉房屋业主（出租人）要求其搬离时，其未采取必要的、合理的措施，虽不构成合作协议约定的“乙方协议期内自行撤出或无故单方违约”情形，但已违反了合同法第六十条第二款规定的通知义务；同时，装修费用是赵东洋进行经营的必要支出，其亦使用了案涉房屋；再者，如前所述，赵东洋的搬离以及合作协议的解除均不能归责于韩博。综上，即使赵东洋实际支付了装修费用，且因合作协议的解除产生了损失，亦应由其自行承担，故其关于装修费的诉请该院不予支持。
关于赵东洋诉请的其垫付的电费1000元，该院认为，因合作协议中明确约定由韩博负担电费，故赵东洋关于电费的诉请该院予以支持。
赵东洋的部分诉讼请求有事实和法律依据，该院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第二款、第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：1.确认赵东洋解除合作协议的行为有效，合作协议已于2018年1月19日解除；2.韩博于判决生效后10日内返还赵东洋合作费25890元；3.韩博于判决生效后10日内支付赵东洋垫付的电费1000元；4.驳回赵东洋的其他诉讼请求。
本院二审期间，赵东洋提交了以下证据：证据1、2018年8月7日拍摄的案涉底商照片，用于证明现在涉案房屋已由案外人承租。证据2、2018年8月7日在案涉底商拍摄的视频，用于证明韩博已经退租。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩博发表了质证意见，对上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可。本院经审查后认为，上述证据反映的均为案涉底商的现状，不能直接证明目前案涉底商的经营者是直接与房东签订租赁合同的租房者，也不能证明在赵东洋搬离案涉底商之前，韩博已经与房东解除租赁合同，故本院对上述证据不予采信。
在本院审理过程中，赵东洋申请本院前往西山枫林社区、宋记洗车行核实2018年底商承租情况，前往苹果园派出所调取2018年因韩博退租导致前期办理的洗车卡无法正常使用一事纠纷的出警记录。本院认为，案涉底商目前的承租情况并不能直接证明在赵东洋搬离案涉底商之前，韩博已经与房东解除租赁合同，关于苹果园派出所的出警记录与本案并无直接关联，且赵东洋也表示不清楚是否确实存在该出警记录，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条的规定，本院对其申请不予准许。
在本院审理期间，赵东洋还表示对其证人刘某关于“赵东洋搬离后，王智慧继续租赁该房屋”的证言不认可，一审判决对此认定有误。对此本院认为，刘某系赵东洋一方的证人，如赵东洋对其证人在一审法院审理期间出庭作证的证言不认可，应当立刻向一审法院提出，但经核查一审庭审笔录等在案证据，赵东洋对其证人在一审法院审理期间的证言并未提出异议，故本院对其此项诉讼意见不予采信。
本院补充查明，刘某代表其母让赵东洋搬走的通知内容为：赵东洋同志，请在2017年12月21日搬离（香山南路166号院53号）。
本院对一审法院查明的其他时尚均予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张及本案事实，本案的争议焦点在于：韩博是否在合作协议期内退租了案涉底商房屋，导致赵东洋无法正常经营。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”根据本案中包括赵东洋一方的证人证言等证据显示，赵东洋的搬离是因为业主赵金英的单方要求，赵东洋既不能证明韩博曾明确告知案涉底商的租赁关系已解除，也不能证明赵东洋在搬离案涉底商前，曾与韩博就其是否与业主解除了案涉底商的租赁关系一节进行过核实，更不能证明当时韩博一方确实与业主解除了案涉底商的租赁关系。相反，赵东洋一方的证人证称，赵东洋搬走后，案涉底商仍继续由韩博的岳母王智慧租赁。综上，赵东洋的证据不能证明韩博存在“在协议期内房屋退租”的违约情形，应承担相应举证不能的法律后果。
综上，赵东洋的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4661.65元，由赵东洋负担（已交纳650元，剩余4011.65元于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 强刚华
审 判 员 杨 力
审 判 员 刘 婷
二〇一八年八月三十一日
法官助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书