云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑一抗字第3号
抗诉机关昆明市五华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐彬，男，1965年5月7日出生，汉族，贵州省赤水市人，大学文化，原系昆明市社会保险局离退休人员社会化管理中心主任。2013年6月21日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人赵存福，云南义声律师事务所律师。
昆明市五华区人民法院审理的昆明市五华区人民检察院指控原审被告人徐彬贪污一案，昆明市五华区人民法院于2014年9月22日作出（2013）五法刑二初字第352号刑事判决书。宣判后，五华区人民检察院提出抗诉，被告人徐彬提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务。原审被告人徐彬及辩护人赵存福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年6月至2008年11月期间，被告人徐彬在担任昆明市社会保险局离退休人员社会化管理中心主任期间，利用职务之便，将云南省某某物资运输经贸公司、某某州政府驻昆明办事处、中国汽车销售某某经销公司三家单位交付的服务费及相关费用转入五华区劳动人事档案管理中心（以下简称五档中心），并从中将现金人民币216000元转入云南派仕人力资源有限公司。
2008年9月，被告人徐彬在担任昆明市社会保险局离退休人员社会化管理中心主任期间，利用职务之便，将云南省乡镇企业矿产公司交付昆明市社会保险局的服务费共计现金人民币10万元私自存入其个人账户。
2011年6月至9月期间，被告人徐彬在担任昆明市社会保险局离退休人员社会化管理中心主任期间，利用职务之便，将上海汽车销售有限公司委托云南多思律师事务所交付昆明市社会保险局的社保服务费中的现金人民币19万元取出存入其个人账户。
2013年6月19日，昆明市五华区人民检察院反贪局侦查人员前往昆明市社会保险局离退休人员社会化管理中心将徐彬带回调查询问。被告人徐彬的亲属于2014年8月19日向一审法院退缴赃款人民币264000元。
原审认定的上述事实，有经原审庭审质证认证的到案经过、被告人主体身份证据、证人证言、相关书证及被告人徐彬的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人徐彬身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额达人民币506000元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关对被告人徐彬所犯罪名指控有误，依法予以纠正。被告人徐彬在未被采取强制措施之前，主动如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人徐彬的辩解及其辩护人所提对贪污罪异议的意见，符合案件客观事实予以采纳，但被告人徐彬在签订协议出示凭据后，以保管之名将所收公款挪作私用的行为，虽未采用侵吞、窃取、骗取等非法手段，不构成贪污罪的构成要件，却符合挪用公款罪的要求，依法应以挪用公款罪定罪处罚，其它关于被告人徐彬不构成犯罪的及数额的辩解与相关辩护意见，与法律规定不符，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；二、赃款人民币264000元发还昆明市社会保险局，违法所得继续追缴并发还昆明市社会保险局。
原审宣判后，五华市人民检察院提出抗诉认为：被告人徐彬身为国家工作人员，利用职务便利，采取将公款转账、存入个人账户、虚报开支等手段侵吞国有财产，数额达人民币506000元，应以贪污罪追究其刑事责任。原审法院以被告人徐彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，法律适用不当，罪名有误，量刑畸轻。
原审被告人徐彬上诉称：因为社管中心没有专用账户，为了集中保管和方便支取才将所收取的费用存入私人账户，主观上只想暂时保管，没有占有的意思，都是用于公务开支。其辩护人亦提出“原审判决认定事实、适用法律错误，上诉人徐彬是为了将工作做好而违反财经纪律，不构成犯罪，请求二审法院依法撤销原判，宣告上诉人无罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，另查明，上述三笔款项均被原审被告人徐彬支取后使用。
认定上述事实，有被告人主体身份材料，《社会化管理服务协议书》及《补充协议书》，司法鉴定报告，相关书证、搜查笔录，扣押清单，证人李某某、念某某、唐某某、杨某某、马某、曾某某、王某某、张某某、兰某某、姜某某、郭某、吴某某、朱某、孙某某的证言，被告人供述等证据在卷证实。
本院认为：原审被告人徐彬利用担任昆明市离退休人员社会化管理中心主任的职务便利，非法占有公共财物，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪，依法应予惩处。
昆明市社管中心是昆明市社会保险局的下属处室，不配备财务人员，无独立财政权。云南省劳动和社会保障厅和云南省财政厅印发的《云南省企业退休人员社会化管理服务经费管理使用暂行办法》、昆明市社会保险局印发的《社会化管理服务专项资金财政管理办法》、《昆明市社会保险局财务管理制度》以及相关证人证言在卷证实，社管中心无独立的财政权，市社保局有严格的财务管理制度，社管中心收取的社会化管理服务费必须进入市社保局的财政账户，实行专款专用。原审被告人徐彬作为社管中心主任，虽可以代表中心对外签订服务协议，但所签协议应报市社保局审批备案，收取的费用应进入市社保局账户按财务管理制度进行开支，其个人无权收取及处理款项。原审被告人徐彬主观上具有占有该笔款项的故意，客观上私自与企业签订协议，并将协议隐匿，收取费用后，或通过其他单位将部分款项转入与协议履行无关的企业账户，或存入其个人银行卡中，或通过签订第三方协议，将款项转移，后再以企业需开展服务为由，将上述款项套取使用，至今仍无法全部归还，其行为不仅侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，而且严重侵犯了公共财产的所有权，符合贪污罪的主客观构成要件，应以贪污罪定罪处罚。抗诉机关认为“原审法院以被告人徐彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，法律适用不当，罪名有误，量刑畸轻，应以贪污罪追究被告人徐彬的刑事责任”的抗诉意见成立，本院予以支持，依法应予改判。
关于上诉人（原审被告人）徐彬称“因为社管中心没有专用账户，为了集中保管和方便支取才将所收取的费用存入私人账户，主观上只想暂时保管，没有占有的意思，都是用于公务开支”的上诉意见及其辩护人亦所提“原审判决认定事实、适用法律错误，上诉人徐彬是为了将工作做好而违反财经纪律，不构成犯罪”的辩护意见，本院认为，上诉人（原审被告人）徐彬从签订协议开始，便采取隐蔽的方式为后续套取公款做准备，其将涉案款项转移至企业账户或私人账户后，又利用社管中心主任的身份，以需要进行社会化服务为由，用虚报开支、打白条等手段向相关企业支取款项，时间长达五至六年，且期间从未将涉案服务协议向市社保局备案或告知相关人员，亦未将款项移交单位公共账户，其主观上对该款项具有明显的占有故意，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）徐彬在未被采取强制措施之前，主动如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2013）五法刑二初字第352号刑事判决书第二项，即“赃款人民币264000元发还昆明市社会保险局，违法所得继续追缴并发还昆明市社会保险局”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法刑二初字第352号刑事判决书第一项，即“被告人徐彬犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年”；
三、上诉人（原审被告人）徐彬犯贪污罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2022年6月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李晓荣