福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4351号
上诉人（一审原告、反诉被告）中国银行股份有限公司福州市仓山支行，住所地福建省福州市仓山区六一南路龙津花园9号楼。
代表人田泳。
委托代理人曹卫、张月红，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）朱斌，女，汉族，1964年5月5日出生，住福建省福州市晋安区。
委托代理人吴丹、叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州德天房地产有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路中美大厦25层A。
法定代表人郑德禄。
上诉人中国银行股份有限公司福州市仓山支行（以下简称“中国银行福州仓山支行”）因与被上诉人朱斌、福州德天房地产有限公司（以下简称“德天公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第2641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告中国银行福州仓山支行请求判令：1、朱斌偿还中国银行福州仓山支行贷款本金150631.67元，利息11110.23元，罚息3929.67元及违约金7532元，合计173203.57元（其中利息、罚息暂计至2014年7月28日，此后按借款合同约定计算至债务全部清偿之日止）；2、朱斌赔偿中国银行福州仓山支行因本案诉讼支出的律师代理费3864元；3、德天公司对朱斌的上述第1、2项债务承担连带偿还责任，并向中国银行福州仓山支行支付18050元的违约金；4、由朱斌、德天公司承担本案诉讼费用。
一审反诉原告朱斌请求：1、判令解除中国银行福州仓山支行与朱斌于2002年12月26日签订的《中国银行个人住房借款合同》（合同编号：20××××027）；2、本诉与反诉诉讼费用均由中国银行福州仓山支行承担。
一审法院认定，2002年12月23日，朱斌与德天公司签订《商品房买卖合同》，约定朱斌以总金额516412.40元购买德天公司开发建设的福州市仓山区展进路192号德天华宇房产；朱斌应于签订本合同时向德天公司支付50000元履行合同定金，第二次付款2002年12月30日前支付105412.4元，余款361000元向银行按揭贷款；德天公司应于2003年5月30日前将符合合同约定的商品房交付朱斌使用，逾期交房超过30天后，朱斌有权解除合同等等。
2002年12月26日，朱斌与中国银行福州仓山支行签订编号为“20××××027”的《中国银行个人住房借款合同》，约定朱斌向中国银行福州仓山支行借款人民币361000元，用于购买坐落于福州市仓山区展进路192号德天华宇房产；该笔借款由中国银行�州仓山支行转账至德天公司“＊”账户，借款期限为180个月，从中国银行福州仓山支行第一次放款之日起算；贷款利率为月利率4.32‰，利息自贷款发放之日起算，在合同履行期间，如遇国家利率调整或计息方式变更，中国银行福州仓山支行无需通知朱斌，合同项下贷款利息或计息方法也做相应调整；朱斌采用月均还款形式偿还贷款本息；朱斌从支用借款开始，按月偿还贷款本息，每月的还款日为20日，每月的还本付息金额按合同所附《还款通知书》确定；合同项下的贷款由德天公司作为朱斌的保证人，并由朱斌提供德天华宇＊作为抵押物，若朱斌不能按期还本付息，中国银行福州仓山支行有权处置抵押物并优先受偿；朱斌未按合同约定归还贷款本息，中国银行福州仓山支行有权对逾期贷款在逾期期间按年利率7.56%计收罚息，在合同履行期间，如遇国家利率调整�计息方式变更，中国银行福州仓山支行无需通知朱斌，合同项下贷款利息或计息方法也做相应调整；朱斌连续六个月未按期如数归还贷款本息时，中国银行福州仓山支行有权提前收回部分或全部贷款利息，包括有权直接从朱斌或者保证人的账户中扣收……；朱斌若违反本合同任何条款，给对方造成经济损失的，应向对方支付本借款合同项下贷款余额5%的违约金，违约金不足以弥补对方损失的，被告还应就不足部分予以赔偿。同日，德天公司与中国银行福州仓山支行签订编号为“BZ20××××027”的《中国银行个人住房借款保证合同》，约定德天公司为朱斌与中国银行福州仓山支行签订的借款合同项下的债务承担连带保证责任；保证担保的范围：借款合同项下的贷款金额本金及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金、质物保管费用及实现贷款债权和质权�费用（包括诉讼费、律师费等）；保证期限为借款合同履行期限届满之日起两年止；德天公司不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向中国银行福州仓山支行支付被保证的借款合同项下贷款金额5%的违约金，因此给中国银行福州仓山支行造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应赔偿中国银行福州仓山支行的实际经济损失。2003年1月2日，中国银行福州仓山支行向朱斌发放贷款361000元。
2006年9月3日，德天公司向朱斌出具《承诺书》，确认因德天公司的原因，无法向朱斌交付位于福州市仓山区展进路房产，承诺于2007年12月前交付房产。2009年11月9日，朱斌至函德天公司，要求解除与德天公司于2002年12月23日签订的《商品房买卖合同》；要求德天公司退还朱斌购房款361000元，支付违约金3610元。德天公司答复并盖章同意解除2002年12�23日与朱斌签订的《商品房买卖合同》等。
2014年6月10日，中国银行福州仓山支行与福建闽天律师事务所签订《委托代理合同》，委托律师主张本案债权，支出律师代理费3864元。
另查明，2002年12月31日，中国银行福州仓山支行与朱斌在福州市房屋登记中心办理位于福州市仓山区展进路192号德天华宇房屋抵押登记，抵押合同号：20××××569。
一审法院认为，朱斌因购买德天公司开发的商品房而与中国银行福州仓山支行签订按揭贷款合同，并就所购买的商品房办理了抵押担保登记手续，现因德天公司未能如期交付诉争商品房，朱斌与德天公司协商解除《商品房买卖合同》，致使朱斌与中国银行福州仓山支行订立商品房按揭贷款合同时所期望利益不复存在，按揭贷款合同的存续对朱斌而言已毫无意义。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖�同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，商品房按揭贷款合同的当事人有权请求解除贷款合同，且作为按揭贷款合同的“目的不能实现”的原因并不限定于当事人一方的违约行为。故朱斌以借款合同的目的不能实现为由，反诉诉请解除其与中国银行福州仓山支行间签订的借款合同，一审法院予以支持。对于中国银行福州仓山支行诉请要求朱斌承担返还按揭贷款本金及利息等义务，因《商品房买卖合同》及借款合同均解除，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，中国银行福州仓山支行向朱斌提供的361000元贷款已作为购房款实际支付给德天公司，依法应由出卖人德天公司向中国银行福州仓山支行承担返还按揭贷款本金和利息的义务。庭审中，经一审法院释明，中国银行福州仓山支行不予变更诉请，仍然要求朱斌偿还尚欠借款本息并由德天公司承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、解除中国银行福州仓山支行与朱斌于2002年12月26日签订的编号为“20××××027”的《中国银行个人住房借款合同》；二、驳回中国银行福州仓山支行的诉讼请求。一审本诉案件受理费4202元，由中国银行福州仓山支行负担；反诉案件受理费3357元，由中国银行福州仓山支行负担。中国银行福州仓山支行应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳（户名：福州市仓山区人民法院分户会计核算中心，账号：13×××55，开户行：农行福州市仓山支行），逾期一审法院将依法�以强制执行。
上诉人中国银行福州仓山支行上诉称，一、一审判决将“抵押合同登记”认定为“房屋抵押登记”，显系错误，依法应予以纠正。我国担保法第四十四条规定“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书”，由此可见，抵押物登记不是抵押合同登记，抵押人需取得抵押物所有权或使用权证书，并签订主合同和抵押合同，方能办理抵押物登记。本案上诉人与被上诉人朱斌虽就位于福州市仓山区展进路192号德天华宇房产在福州市房屋登记中心办理抵押合同登记，但抵押人对房屋至今未取得所有权或使用权证书，根本无法办理房屋抵押登记。一审判决将上诉人与被上诉人办理的“抵押合同登记”认定为“房屋抵押登记”，显系与上述法律规定不符，是错误的。二、一审判决认定被上诉人朱斌与德天公司就德天华宇房产的《商品房买卖合同》已协商解除，缺乏事实依据。一审庭审中，被上诉人朱斌虽提交了2009年11月9日其向被上诉人德天公司要求解除双方关于德天华宇房产的《商品房买卖合同》、退还房款361000元及支付违约金3610元的通知书，但德天公司未出庭应诉，对该通知书上手写“同意解除商品房买卖合同及还清款项”内容的真实性未进行确认。在此情况下，一审判决对被上诉人朱斌与德天公司是否解除上述商品房买卖合同等重要事实全凭被上诉人朱斌签名及德天公司盖章作出认定，缺乏事实依据。三、一审判决依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十四条、第二十五条规定，支持被上诉人朱斌关于解除其与上诉人签订的借款合同及免除被上诉人朱斌对�诉人的还款义务的主张，属适用法律错误，依法应予以纠正。（一）本案不能适用《解释》第二十四条关于“因商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予以支持。”的规定。《解释》是在2003年出台的，当时我国刚刚推行商品房按揭贷款制度，该制度是购房人将所购买的房屋抵押给银行，银行放贷给购房人，尽管法律上没有明确用“按揭”的词语，但事实上《解释》中所指的“商品房担保合同”，就是“按揭”的意思，就是购房人将商品房抵押给银行，银行获得贷款的保证，即《解释》第二十四条是在担保物权设立的情况下才适用。本案中，涉诉房屋并未办理房屋抵押登记，担保物权并未有效设立，银行无法实现对涉诉房屋的担保物权。且如前述，关于被上诉人朱斌与德天公�是否已解除《商品房买卖合同》，尚未查明。因此，本案不具备适用《解释》第二十四条规定的情形。一审判决依据该条款规定，以借款合同目的不能实现为由，支持被上诉人朱斌关于解除其与上诉人签订的借款合同的反诉诉请，适用法律错误。（二）本案不能适用《解释》第二十五条第二款关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，且该条规定是从诉讼经济角度，要求出卖人将购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，并不是将买受人的责任转嫁给出卖人，更不是免除买受人对担保权人的还款责任。首先，该条规定的适用需同时具备两个条件：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除。但如前所述，关于被上诉人朱斌与德天公司是否已解除《商品房买卖合同》，尚未查明，商品房担保贷款合同也不能依据《解释》第二十四条的规定解除。因此，《解释》第二十五条的规定不适用于本案。其次，最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中认为该条规定的本意和宗旨在于“充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利”。该条规定设立的目的，是为了保证银行能够及时收回贷款，如果出卖人将钱还给买受人，再由买受人将钱还给银行，银行的风险无疑会增大。这样设计的理由在于，由于买卖合同、借款合同的解除，买受人成为出卖人的债权人，而银行则成为买受人的债权人，银行可以根据《合同法》所规定的代位权向出卖�主张债权，而又依据《解释》第二十五条第一款的规定，此两种合同纠纷一般都将进行并案审理，又为银行直接行使代位权提供了便利。显然，第二款是在第一款规定的商品房买卖合同及借款合同进行合并审理的情况下，为避免诉累，从诉讼经济角度及保护银行的利益出发，赋予银行直接向出卖人追索借款本金及利息的权利，由出卖人将购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，并不是将买受人的责任转嫁给出卖人，更不是免除买受人对担保权人的还款责任。该理解也符合《合同法》效力高于《解释》的法理，法院对《解释》第二十四条、第二十五条的规定，应当在符合合同相对性基本原则的基础上进行理解适用。因此，一审判决适用《解释》第二十五条规定，以上诉人向被上诉人朱斌提供的361000元贷款已作为购房款实际支付给被上诉人德天公�为由，认定应由被上诉人德天公司向上诉人返还按揭贷款本息，属适用法律错误，违背法律效力层级及法理，系曲解了《解释》的立法目的。四、本案系金融借款合同纠纷，上诉人与被上诉人朱斌签订的借款合同、上诉人与被上诉人德天公司签订的保证合同是合同双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，是合法有效的，合同相对方应遵守执行。上诉人已依约向被上诉人朱斌发放了全额贷款，被上诉人朱斌未依约还款，构成违约。上诉人基于合同约定，诉请被上诉人朱斌偿还借款本息、赔偿损失，被上诉人德天公司承担连带担保责任，有事实和法律依据，符合合同相对性原则，依法应予以支持。
上诉人中国银行福州仓山支行请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、依法改判被上诉人朱斌偿还上诉人中国银行福州仓山支行借款本金150631.67元、利息11110.23元、罚息3929.67元，并赔偿上诉人提起本案诉讼支出的律师费3864元（利息、罚息暂计至2014年7月28日，该日之后至债务全部清偿之日止新发生的利息、罚息按合同约定继续计算和支付）；3、依法改判被上诉人德天公司对被上诉人朱斌的上述债务承担连带偿还责任；4、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人朱斌辩称，一、该商品房已办理抵押登记。1、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”在《物权法》颁布生效前（2007年10月1日前），不动产的抵押合同自抵押物登记之日起生效，此时抵押合同登记即为抵押物登记，二者系同一的。在本案中，上诉人与答辩人签订的《福州市房地产抵押合同》（抵押合同号：20××××569）第十六条约定“本合同依法登记后生效”，后该合同于2002年12月31日在福州市房地产交易登记中心办理了登记即抵押物登记，故一审法院依法认定该商品房已办理抵押登记正确。2、上诉人和答辩人于2002年12月26日签订的《中国银行个人住房借款合同》第六条约定“本合同已生效，并满足下列条件后，甲方才可办理提款手续：……3、已办理抵押登记和保险等手续。……”，后上诉人于2003年1月2日发放贷款361000元，该时间在《福州市房地产抵押合同》登记时间之后，因此上诉人已经认可办理了抵押登记，否则上诉人不可能进行放款。3、《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”即《物权法》将合同的效力和物权登记予以区分，但本案《商品房买卖合同》签订的时间为2002年12月23日，早在《物权法》颁布生效前（2007年10月1日前），不应适用《物权法》，而应适用《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，即抵押合同自登记之日起生效，且该登记同为抵押物登记。二、答辩人和德天公司签订的《商品房买卖合同》已于2009年11月9日解除。2009年11月9日的《解除函》上有答辩人的签字和德天公司的盖章，系合法有效的，且德天公司未出庭，应视为其放弃质证的权利，故一审法院认定正确。同时，该《解除函》上打印的字中就已写明“一、要求解除与贵公司于2002年12月23日签订的《商品房买卖合同》。”，德天公司在函件上盖章就视为同意解除合同，手写的部分只是进一步证实了前述事实，故上诉人就手写部分提出异议，主张《商品房买卖合同》未解除，不能成立。三、上诉人和答辩人签订的《中国银行个人住房借款合同》也应依法予以解除。1、上诉人主张《解释》第二十四条和第二十五条适用的前提为抵押物已经办理抵押登记，而本案未办理登记，上述主张不能成立。首先，《解释》第二十四条和第二十五条中没有规定适用的前提为抵押物已经办理抵押登记，故上诉人主张应以办理抵押登记为前提没有法律依据。其次，本案中，上诉人和答辩人已于2002年12月31日将双方签订的《福州市房地产抵押合同》（抵押合同号：20××××569）在福州市房地产交易登记中心办理了抵押登记。2、商品房买卖合同和商品房担保贷款合同之间为紧密联系的合同关系，并非两个完全独立的合同。买受人办理按揭贷款的目的就是为了解决其购房资金不足的困难，其从贷款银行所得贷款均支付给开发商作为购房款。同时，贷款银行在与买受人签订贷款合同的同时都会要求买受人将其所购商品�作为担保物为贷款合同提供担保，即商品房买卖合同的标的物和贷款合同的担保物系同一物。3、在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除情况下，若严格按照合同的相对性、独立性原则进行处理，将商品房买卖合同和商品房担保贷款合同完全区分开来，并要求买受人在商品房无法取得的情况下继续清偿贷款本息，将严重损害合同弱势一方即买受人的权利，违反公平正义原则。4、最高人民法院从综合考虑商品房买卖合同和商品房担保贷款合同之间紧密联系的合同关系以及买受人权益维护的角度出发，于《解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”同时，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同�纷案件司法解释的理解与适用》中写明“当商品房买卖合同被确认无效或者被撤销以后，依相应的处理原则，买受人对原来欲购得之房屋将因人民法院的生效民事判决而确定地丧失期待及占有使用。而此时，按揭贷款合同的仍然存续对借款人而言已经毫无意义。其订立商品房按揭贷款合同时所期望之利益业已不复存在。”，故当商品房买卖合同被确认无效、被撤销或者解除后，买受人在商品房按揭贷款合同中的合同目的已无法实现，买受人可以请求解除商品房担保贷款合同。5、结合本案，上诉人和答辩人签订的《中国银行个人住房借款合同》中明确写明借款只能用于购买德天华宇房产，故可知答辩人在《中国银行个人住房借款合同》项下的合同目的或所期望的利益为德天华宇房产所有权的取得。但因德天公司的原因，《商品房买卖合同》已于2009年11月9日解除，导致答辩人签订《中国银行个人住房借款合同》的合同目的或所期望的利益已无法实现，故根据《解释》第二十四条的规定，对答辩人请求解除《中国银行个人住房借款合同》应予支持。四、《中国银行个人住房借款合同》项下的贷款本金、利息、罚息和违约金等应由德天公司承担。首先，《解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”答辩人和德天公司之间的《商品房买卖合同》以及上诉人和答辩人之间的《中国银行个人住房借款合同》均解除后，德天公司应当将其收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还给上诉人和答辩人。其次，《解释》第二十五条第二款的规定，主要的出发点在于公平合理，充分保�各方当事人的权益。在《商品房买卖合同》和《中国银行个人住房借款合同》履行后，银行的贷款金额以及购房者所支付的购房款均被房地产公司收取，其是最终的款项获得者。同时，在《商品房买卖合同》解除后，购房者已经不可能取得房产，其权益已经遭受严重的侵害。故最高人民法院从各方当事人权益保护的角度和公平合理的原则出发，要求款项收取方将所收款项分别返还给贷款银行和购房者。按照上诉人的主张，最高人民法院的本意“是为了保证银行能够及时收回贷款”，这完全是对法条的曲解，更是对“当事人的权利”的误读。最高人民法院所保护的当事人不仅包含贷款银行，其更是要保护弱势群体即购房者的权益。同时，在本案中，上诉人和答辩人提交的《个人消费贷款借款借据》中都清楚地载明贷款金额汇入了德天公司的账户，由德天公司收取。�天公司于2008年8月27日出具《承诺书》承诺：德天公司承担答辩人因该商品房而发生的个人住房银行贷款361000元及其利息，德天公司保证在2008年12月20日之前提前还清全部贷款余额及其相应的利息并承担提前还贷违约金，德天公司已承诺由其承担清偿贷款本息的责任。再者，《解释》第二十四条和第二十五条的规定就合同相对性进行了突破，现上诉人仍以合同相对性作为主张的依据，是否认《解释》的效力，不能成立。五、上诉人在贷款发放的过程中存在过错。德天华宇1号楼8层14至17号房未取得规划手续，无法取得所有权证等。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”上诉人应对抵押物即德天华宇房产的权属进行严格审查，并在查实该商品房未取得规划手续后，拒绝贷款。但在本案中上诉人未依法进行严格审查就直接发放贷款，最终导致答辩人无法取得该商品房，上诉人也未能依约收取全部的贷款本息，上诉人对此具有过错。六、一审法院未采纳答辩人提交的《承诺书》，系错误的。答辩人提交的《承诺书》上有德天公司的盖章，应认可其真实性。一审法院在一审判决书第8页第一段第6-8行中认为，答辩人提交的第5号证据系答辩人与德天公司间对本案借款债务承受的约定，未经本案借款债权人同意，不能产生对抗效力，一审法院不予采纳。暂且不论该证据是否能对抗上诉人，但该证据系真实有效的，故应作为法院审理查明的基本事实予以认定并采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
双方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。二审期间，双方均未提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。另查明，被上诉人朱斌的还款账户自2013年3月20日起出现拖欠借款本息的情况，截至2014年7月28日尚欠上诉人中国银行福州仓山支行借款本金人民币150631.67元、利息人民币11110.23元、罚息人民币3929.67元。再查，《中国银行个人住房借款合同》约定，与本合同有关的费用均由甲方（朱斌）支付或偿付，法律另有规定的除外。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款关于“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支�，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，及第二十四条关于“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”的规定，被上诉人朱斌在得知被上诉人德天公司无法交付涉诉房产时，有权要求解除其与德天公司签订的《商品房买卖合同》，并在解除前述《商品房买卖合同》后有权要求解除其与上诉人中国银行福州仓山支行签订的《中国银行个人住房借款合同》，即被上诉人朱斌当时享有对前述两份合同的解除权。
但合同解除权属于民事权利中的形成权而非请求权，不适用诉讼时效关于中止、中断的规定，而适用除斥期间的相关规定。享有合同解除权的当事人一方在得知合同解除事由发生后，应当在合理期限内行使其解除权，否则解除权消灭。参照前述司法解释第十五条第二款的规定，在对方当事人没有催告的情况下，被上诉人朱斌对本案《商品房买卖合同》及《中国银行个人住房借款合同》的解除权行使期间均应为一年。被上诉人朱斌主张其与被上诉人德天公司已于2009年11月9日达成合意，解除双方于2002年12月23日签订的《商品房买卖合同》，则被上诉人朱斌应于前述《商品房买卖合同》解除后的一年内即2010年11月9日前向上诉人主张解除《中国银行个人住房借款合同》。但直到2014年8月5日上诉人向被上诉人朱斌提起诉讼后，被上诉人朱斌才提起反诉，要求解除双方之间的借款合同，此时其已丧失合同解除权。且直到2013年3月20日�上诉人都能按期从被上诉人朱斌的还款账户扣划本息，被上诉人朱斌对其还款账户所采取的放任态度导致借款合同事实上仍在继续履行，故被上诉人朱斌关于解除借款合同的主张不能成立，本院不予支持。
被上诉人朱斌未依约履行还本付息义务，已构成违约。截至2014年7月28日，被上诉人朱斌尚欠上诉人中国银行福州仓山支行借款本金人民币150631.67元、利息人民币11110.23元、罚息人民币3929.67元未归还，上诉人主张其归还前述欠款并按合同约定支付后续利息、罚息，按贷款余额的5%支付违约金人民币7532元（150631.67元×5%），并偿还上诉人为本案诉讼支出的律师代理费人民币3864元，符合合同约定，且未违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。被上诉人德天公司应当按照《中国银行个人住房借款保证合同》的约定，对被上诉人朱斌的前述债务向上诉人承担连带清偿责任，同时按其提供保证担保的贷款金额的5%向上诉人支付违约金人民币18050元（361000元×5%）。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第2641号民事判决；
二、被上诉人朱斌应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人中国银行股份有限公司福州市仓山支行借款本金人民币150631.67元并支付暂计至2014年7月28日止的利息人民币11110.23元、罚息人民币3929.67元，之后的利息、罚息按合同约定计至债务实际清偿之日止；
三、被上诉人朱斌应于本判决生效之日起十日内向上诉人中国银行股份有限公司福州市仓山支行支付违约金人民币7532元；
四、被上诉人朱斌应于本判决生效之日起十日内偿还上诉人中国银行股份有限公司福州市仓山支行律师代理费损失人民币3864元；
五、被上诉人福州德天房地产有限公司对本判决第二、三、四项确定的债务承担连带清偿责任；
六、被上诉人福州德天房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人中国银行股份有限公司福州市仓山支行支付违约金人民币18050元；
七、驳回被上诉人朱斌的反诉请求。
本案二审案件受理费人民币7559元，一审案件受理费人民币7559元，均由被上诉人朱斌、福州德天房地产有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 段若诗
代理审判员 田始凤
二〇一六年四月二十日
书 记 员 刘 琳
（2015）榕民终字第4351号共19页