山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终108号
上诉人（原审原告）张友密，男，1978年3月11日出生，汉族，住胶南市。
委托代理人孙涛、魏淑芳，山东鑫盛方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市知识产权局，住所地青岛市沂水路7号。
法定代表人杨爱民，局长。
委托代理人安锴、万晓星，青岛市知识产权局工作人员。
被上诉人（原审第三人）高绪德，男，1965年6月8日出生，汉族，住胶南市。
张友密因诉青岛市知识产权局专利侵权纠纷处理决定一案，不服青岛市中级人民法院于2016年3月2日作出的（2015）青知行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人高绪德系名称为“盖板（03AB－21）”、专利号为ＺＬ20133064××××.8的外观设计专利的专利权人。该专利于2013年12月23日申请、于2014年7月9日授权公告，目前处于有效状态。该专利所附图片包含主视图、左视图、右视图、仰视图、立体图，用途为织布机用塑料罩壳，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图。
2015年1月16日，第三人高绪德向被告青岛市知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求，称原告张友密生产、销售的产品侵犯其专利权。被告青岛市知识产权局于2015年1月26日立案受理。在行政处理程序中，第三人高绪德提交了（2014）胶州证民字第1403号公证书（以下简称1403号公证书）及公证购买的产品实物，原告张友密对1403号公证书的真实性及产品实物的封存无异议。在本案庭审中，原告张友密认可1403号公证书中所附第三张照片显示的地址系其车间，所附JW型喷水织机塑料件明细表系其出具。被告青岛市知识产权局当庭出示的被控侵权产品与1403号公证书所附产品照片相一致。
2015年6月26日，被告青岛市知识产权局作出青知处字[2015]13号青岛市知识产权局处理决定书（以下简称13号处理决定），决定：张友密立即停止制造、销售ＺＬ20133064××××.8号外观设计专利产品行为，销毁侵权产品，销毁制造侵权产品的专用零部件、工具、模具、设备等物品。原告张友密不服，于2015年9月7日提起行政诉讼，请求撤销被告青岛市知识产权局作出的13号处理决定。
另查明，2015年7月22日，原告张友密向青岛市四方公证处申请保全证据公证。2015年9月11日，青岛市四方公证处作出（2015）青四方证经字第214号公证书（以下简称214号公证书），该公证书载明：2015年7月23日10时，本公证员与本处工作人员高让和申请人张友密、录像人纪合利、参加人王学洋来到青岛市黄岛区王台镇临港产业园青岛三祥科技股份有限公司院内。申请人张友密称青岛三祥机械制造有限公司（以下简称三祥公司）的生产车间在该院内左侧，并指引公证人员至该厂区左侧工作车间。进车间直行到头右拐继续直行至该厂的样品车间，车间外墙上有绿色“安全生产”字样。在样品车间的右侧最里面有一台样品机。样品机铭牌上有“SUNSONG”、“青岛三祥机械制造有限公司”、“MODELJW1018－W75－6”、“MFTNo00851”、“DATE20100110”等字样。参加人王学洋自称其为三祥公司的工作人员，该样品机为该公司2010年生产，生产时机器上的十件塑料配件均由张友密供货，并将该十件塑料配件一一指认。王学洋还称该样品机自从2010年生产至今所有的零件均未更换。公证处工作人员高让对该样品机及厂区内情况进行了拍照。录像人纪合利对整个保全过程进行了录像。
原审法院认为：本案的焦点在于，一、被告青岛市知识产权局对原告张友密侵权行为的认定是否正确，即被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、被告青岛市知识产权局作出13号处理决定的程序是否合法。
关于第一个焦点问题。首先，原告张友密是否生产、销售了被控侵权产品。第三人高绪德为证明该项事实提交了1403号公证书及公证购买的产品实物，原告张友密虽有异议，但未提交足以推翻1403号公证书所证事实的相关证据，并且原告张友密认可1403号公证书中所附第三张照片显示的地址系其车间，所附JW型喷水织机塑料件明细表系其出具。因此，被控侵权产品系原告张友密生产、销售。其次，被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。第三人高绪德系涉案专利的专利权人，且该专利权在有效期限内，其享有的外观设计专利权应当受到法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计专利相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。”涉案专利的用途为织布机用塑料罩壳，被控侵权产品为喷水织机塑料件，两者为相同种类产品。将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者形状相同，被控侵权产品比涉案专利多一处圆孔，根据被控侵权产品的用途，被控侵权产品比涉案专利多的孔是由被控侵权产品的技术功能所决定的，并不影响其与涉案专利在整体视觉效果上的差异，两者构成近似。故被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。再次，原告张友密主张的先用权抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。原告张友密为证明其主张提交了关于喷水织机塑料件价格调整的通知、协议书、三祥公司暂收单，但上述材料仅记载了生产、销售产品的型号，产品的具体外观没有体现，无法与被控侵权产品进行比对，故无法证明与被控侵权产品相同的产品在涉案专利申请日之前已经制造、销售。原告张友密还提交了214号公证书、三祥公司出具的证明及王学洋的名片，仅214号公证书的真实性可以确认。从214号公证书的公证内容可以看出，公证地点即三祥公司生产车间没有相关标识，自称为三祥公司工作人员的王学洋身份无法确认。原告张友密未能提交其与三祥公司的合同、发票等证据与214号公证书相印证。因此，214号公证书亦无法证明先用权抗辩成立。最后，原告张友密主张的现有设计抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的有关规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权设计与一个现有设计相同或无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。现有设计是指专利申请日前在国内外为公众所知的设计。现有设计的公开方式包括在专利申请日以前在世界任何地方通过公开的出版物发表、在国外公开使用或以其他方式为公众所知。原告张友密为证明其主张提交了行业协会会刊及企业目录、宣传彩页等，因上述材料并非公开出版物，制作及发布时间无法确认，不属于我国专利法规定的现有设计，原告张友密也未提供其他证据证明其产品在涉案专利申请日之前为公众所知。故本案现有设计抗辩不能成立，不予支持。
关于第二个焦点问题。原告张友密认为被告青岛市知识产权局在行政处理程序中未将被控侵权产品与涉案专利进行比对，程序违法。被告青岛市知识产权局在专利侵权纠纷案件审理中，第三人高绪德当庭出示了被控侵权产品的实物，原告张友密否认被控侵权产品系其生产，鉴于此，被告青岛市知识产权局根据被控侵权产品的外观与涉案专利比对，并依据法律规定作出是否侵权的判断并无不当，程序合法。
综上，被告青岛市知识产权局作出的13号处理决定正确、程序合法，原告张友密要求撤销13号处理决定无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张友密的诉讼请求。
张友密不服原审法院判决提起上诉，认为原审法院判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审法院判决并依法改判或者发回重审。理由如下：1、被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。被控侵权产品与涉案专利经比对发现，两者存在重大区别，被控侵权产品有两个圆孔，而涉案专利仅有一个圆孔，两者完全不是相同或近似产品。原审法院判决认定被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，违背了基本事实。2、上诉人为先用权人，其生产、销售行为不构成侵权。上诉人在原审中提交的214号公证书、三祥公司出具的证明以及在行政处理程序中提交的关于喷水织机塑料件价格调整的通知、协议书、三祥公司暂收单等证据，形成了完整的证据链，完全可以认定上诉人早已生产、销售涉案专利产品。3、为了进一步证明上述证据的效力，上诉人在原审中申请法院予以调查核实，但原审法院未予调查核实。针对214号公证书，原审法院未要求王学洋出庭作证。针对三祥公司公司出具的证明，原审法院既未向单位及开具证明的人员进行调查核实，也未要求开具证明的人员出庭作证，而且本案属于行政诉讼，原审法院错误地适用民事诉讼方面的相关规定否定了该证据的效力。4、被上诉人青岛市知识产权局在行政处理程序中未赋予上诉人对被控侵权产品与涉案专利进行申辩、比对的权利，没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款的规定保证上诉人的申辩权，其作出的13号处理决定因违反法定程序而应予撤销。
被上诉人青岛市知识产权局书面答辩称：其作出的13号处理决定及原审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，证据充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人高绪德未提交书面答辩意见。
原审期间双方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院查明的事实。
本院认为：
本案主要的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、上诉人提出的先用权抗辩是否成立；3、原审法院对有关证据的审查、认定是否正确；4、13号处理决定的作出程序是否合法。
（一）关于上诉人提出被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的问题。处理外观设计专利侵权纠纷案件，应当查清被控侵权产品与涉案专利在产品类型和外观设计上是否构成相同或者近似，以此判定被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。本案中，通过被控侵权产品与涉案专利的比对可以看出，两者均系织机所用塑料配件，属于相同种类的产品；两者的整体形状基本相同，有一处图案存在不同，被控侵权产品比涉案专利多一圆孔，从圆孔图案在整个产品中的所占比例及所处位置来看，上述差别并非重大区别，而且圆孔的设计更多是基于安装需要考虑，并未产生特殊美感，对整体视觉效果不具有显著影响，不足以引起一般消费者在外观认知上的差异判断。因此，被控侵权产品与涉案专利构成外观设计上的实质相同。原审法院判决认定被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围并无不当，上诉人的该项主张不能成立。
（二）关于上诉人提出先用权抗辩是否成立的问题。如果上诉人提出的先用权抗辩成立，即上诉人于涉案专利申请日前已经生产、销售被控侵权产品，那么依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，上诉人生产、销售被控侵权产品的行为不视为侵犯被上诉人高绪德的专利权。上诉人为证明其先用行为，提交了214号公证书及三祥公司出具的证明。从上述证据的证明内容来看，自称为三祥公司工作人员的王学洋指认铭牌上标有“SUNSONG”、“青岛三祥机械制造有限公司”、“MODELJW1018－W75－6”、“MFTNo00851”、“DATE20100110”等字样的样品机系其公司于2010年生产，而机器上的十个塑料配件由上诉人供货，三祥公司对此出具证明证实该样品机上的按钮座、齿轮盖等十个塑料配件由上诉人于2010年1月之前供货。可见，上述证据呈现出书面证言的特征，即便该证据的真实性得以确认，因相关证人未出庭作证，不应单独作为认定案件事实的依据。进一步讲，即使相关证人出庭作证，也应结合其他能够证明供货事实真实发生的买卖合同、往来发票、出入库单等证据予以综合认定。但上诉人在行政处理程序和一、二审中均未提供足以证实供货关系真实存在的有效证据，且无正当理由，应视为举证不能。对于上诉人提交的关于喷水织机塑料件价格调整的通知、协议书、三祥公司暂收单，内容仅涉及产品型号，其与214号公证书及三祥公司出具的证明并无关联，不能形成完整的证据链，无法确认产品型号所对应的产品外观，也就不能判断上诉人是否存在先用行为。因此，本案上诉人所提交的证据不足以认定其为先用权人，上诉人提出的其为先用权人，其生产、销售行为不构成侵权的上诉理由不能成立。
（三）关于上诉人提出原审法院审查、认定证据存在错误的问题。被诉行政行为系行政机关对专利侵权民事纠纷所作的行政处理决定。虽然本案属于行政诉讼，但涉及专利侵权民事纠纷中待证事实的审查和认定时，原审法院适用民事诉讼方面的相关规定并无不当。上诉人主张原审法院应当依申请对相关问题进行调查核实而未予调查。在审理过程中，人民法院是否有必要对案件进行调查核实视法律规定和案情需要而定。本案中，上诉人曾于2015年11月5日申请原审法院对三祥公司样品机上的十个塑料配件进行调查取证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，符合下列条件之一的，当事人及诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因上诉人并无任何事实或证据表明存在上述需要原审法院调查收集证据的情形，故原审法院对其申请未予准许并无不当。上诉人还主张原审法院应当要求王学洋和开具证明的人员出庭作证而未予要求。当事人对自己的主张负有充分的举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，上诉人要求证人出庭作证的，应当向原审法院提出申请，而上诉人未申请证人出庭作证，并且，上诉人的要求亦不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条规定的人民法院依职权通知证人出庭作证的情形。因此，未尽举证责任的上诉人将承担不利的法律后果。原审法院没有要求相关人员出庭作证并无不妥。上诉人称原审法院对三祥公司出具的证明不予采信错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。该条款系对单位出具证明材料的形式以及人民法院审查规则的规定，单位出具的证明材料必须符合形式上的要求，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，不符合这种形式上要求的证明材料没有证明效力。本案中，三祥公司出具的证明仅加盖单位公章，不符合上述规定的单位证明的形式要求，原审法院对其不予采信并无不当。
（四）关于上诉人提出被上诉人青岛市知识产权局作出13号处理决定违反法定程序的问题。上诉人主张被上诉人青岛市知识产权局在行政处理程序中未赋予上诉人申辩、比对的权利，程序违法。而被上诉人青岛市知识产权局在行政处理程序中组织上诉人与被上诉人高绪德对被控侵权产品实物进行了质证、辩论和意见陈述。上诉人如对被控侵权产品与涉案专利是否构成近似存有异议，可以在上述环节中提出申辩、比对。但上诉人在质证环节否认被控侵权产品系其生产，认为其不构成侵权，没有充分行使其所主张的权利。被上诉人青岛市知识产权局根据被控侵权产品与涉案专利的比对结果作出13号处理决定，程序并无不当。故上诉人的该项主张缺乏事实根据，不予支持。上诉人认为被上诉人青岛市知识产权局应适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定保证其申辩权。然而，行政机关针对专利侵权纠纷作出的处理决定属于就民事争议作出的行政裁决，与行政处罚行为不是同一法律关系，上诉人权利的维护与行政处罚法的适用范围不能混同。故上诉人的该项主张缺乏法律依据，亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人张友密的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张友密负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 孙晓峰
代理审判员 杜钰越
二〇一七年五月五日
书 记 员 李 倩