安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00244号
上诉人（一审原告）：王书兰，女，1977年3月16日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。
上诉人（一审被告）：张腾飞，男，1989年10月2日出生，汉族，驾驶员，住安徽省淮北市烈山区。
委托代理人：李刚，安徽众星合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王松伯，又名王松柏，男，1974年8月6日出生，汉族，个体工商户，住安徽省萧县。
上诉人（一审被告）：宿州市吉安运输有限责任公司。
法定代表人：陶辉，该公司总经理。
上诉人王书兰、张腾飞因与被上诉人王松伯、宿州市吉安运输有限责任公司（以下简称吉安运输公司）机动车交通事故责任一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年1月16日作出的（2014）宿埇民一初字第07221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与审判员黄冠金、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王书兰一审起诉称：2013年12月31日6时20分，张腾飞驾驶皖L×××××号重型货车，沿303省道行驶至67kM＋300M处时，因操作不当，造成该车自翻、车头损毁及乘车人王书兰受伤。事故经灵璧县公安局交通管理大队界沟中队认定，张腾飞负事故的全部责任，王书兰无责任。皖L×××××号重型货车登记车辆所有人为吉安运输公司。该车在永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司投保了机动车交强险及商业险，本案是机动车交通事故责任纠纷，不是劳务合同纠纷。王书兰一审请求判令赔偿各项经济损失共计105085.05元；张腾飞、王松伯、吉安运输公司互负连带赔偿责任；永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司在车上人员责任险限额内赔偿上述损失。
张腾飞一审答辩称：张腾飞是在履行职务过程中发生的交通事故，根据法律规定，张腾飞不应承担赔偿责任，应由雇主王松伯承担赔偿责任。
王松伯一审未作答辩。
吉安运输公司一审答辩称：吉安运输公司不是实际车主，应由实际车主承担赔偿责任。
一审法院查明：2013年12月31日6时20分，张腾飞驾驶皖L×××××号重型货车，沿303省道行驶至67kM＋300M处时，因操作不当，造成该车自翻、车辆损毁及乘车人王书兰受伤的交通事故。该事故经认定，张腾飞负事故的全部责任，王书兰无责任。事故发生后，王书兰被送到灵壁县人民医院救治，后转至淮北市中医院治疗，共住院24天，支出医疗费13018.05元，出院建议：注意休息，6周后带支具下床活动。皖L×××××号重型货车实际所有人为王松伯，驾驶员张腾飞受雇于王松伯，该车登记所有人及挂靠人为吉安运输公司。该车在永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司投保了车上人员责任险，限额为50000元，事故发生在保险期间内。经鉴定，王书兰的伤情为九级伤残。
另查明：2015年1月14日，王书兰与永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司已就车上人员责任险部分达成调解协议：永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司自愿在收到调解书后十五日内在保险限额内赔偿王书兰49900元。王书兰与永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司再无纠纷；
一审法院认为：公民的健康权依法受法律保护。机动车发生交通事故，造成他人经济损失，应依法予以赔偿。灵璧县公安局交通管理大队界沟中队出具的交通事故认定书，认定驾驶员张腾飞负事故的全部责任，王书兰无责任，责任划分明确，且当事人均无异议，可作为认定本案事实和张腾飞具有重大过失的依据。参照安徽省统计部门公布的相关统计数据，确认王书兰因本起交通事故造成的各项损失为：医疗费13018.05元、误工费10437.50元（62.50元×167天，算至定残的前一日）、营养费720元（30元×24天）、护理费2340元（97.50元×24天）、伙食补助费720元（30元×24天）、伤残赔偿金32392元（8098元×4年）、精神损害抚慰金10000元、交通费240元、鉴定费1300元，合计71167.55元。皖L×××××号货车的实际所有人为王松伯，驾驶员张腾飞受雇于王松伯，该车登记所有人及挂靠人为吉安运输公司。根据雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任及以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持的规定，王书兰要求张腾飞、王松伯、吉安运输公司承担连带赔偿责任，有法律依据，应予支持。对王书兰的其他诉讼请求，不予采纳。以上总赔偿款中应扣除永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司与王书兰已达成赔偿协议的车上人员险50000元，应由王松伯对其余21167.55元承担赔偿责任，张滕飞与吉安运输公司与王松伯承担连带赔偿责任。据此，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、王松伯赔偿王书兰残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费等损失合计21167.55元，张腾飞、吉安运输公司与王松伯承担连带赔偿责任；二、驳回王书兰的其他诉讼请求。判决第一项限王松伯于判决生效之日起十五日内履行完毕。一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由王书兰负担350元，王松伯负担450元，张腾飞负担200元，吉安运输公司负担200元。
王书兰与张腾飞均不服一审判决，向本院提起上诉。
王书兰上诉称：1、王书兰从事的为交通运输业，每月工资为3500元，一审判决按照62.50元／天计算其误工费错误；2、一审判决认定王书兰的护理期及营养期错误，应当按照鉴定意见来认定。王书兰二审请求撤销一审判决，依法改判。
张腾飞辩称：一审判决认定王书兰的误工费标准及营养期、护理期均符合法律规定，王书兰的上诉请求不能成立，应予驳回。
王松伯、吉安运输公司未作答辩。
张腾飞上诉称：张腾飞系王松伯的雇员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由王松伯承担赔偿责任。涉案车辆存在严重超载的情形，且事故的发生系王书兰在车内打闹所致。张腾飞请求撤销一审判决，改判驳回对张腾飞的诉讼请求。
王书兰辩称：张腾飞系直接侵权人，应由其承担责任，张腾飞所称王书兰在车内打闹不属实。
王松伯、吉安运输公司未作答辩。
当事人二审所举证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决认定王书兰的误工费标准及营养期、护理期是否正确；2、张腾飞应否承担赔偿责任。
（一）关于一审判决认定王书兰的误工费标准及营养期、护理期是否正确的问题
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王书兰在一、二审中均不能提供有效证据证明其从事交通运输业，故应当按照农、林、牧、渔业职工平均工资即66.58元／天认定其误工费，一审判决认定为62.50元／天错误，本院予以纠正，王书兰的误工费应为11118.86元（167天×66.58元／天）。依照上述解释第二十一条的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，因王书兰的出院医嘱中载明6周后带支具下床活动，故应当认定王书兰在出院后仍需他人护理，护理期限应为66天（住院24天＋医嘱42天），一审判决认定护理期不当，王书兰的护理费应为6435元（66天×97.50元／天）。另结合审判实践，营养期一般认定为住院期间，故一审判决按照24天认定营养期，并无不当。
（二）关于张腾飞应否承担赔偿责任的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条虽未明确规定雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对于以上情形作出了明确规定，《中华人民共和国侵权责任法》施行后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未废止。本案中，张腾飞系王松伯的雇员，在涉案事故中承担全部责任，应认定为存在重大过失，张腾飞不能提供有效证据证明王书兰对于涉案事故的发生存在过错，故王书兰向张腾飞及王松伯主张权利，张腾飞及王松伯对于王书兰的损害后果应当承担连带赔偿责任。
综上，王书兰因涉案事故造成的损失为：医疗费13018.05元、误工费11118.86元、营养费720元、护理费6435元、伙食补助费720元、伤残赔偿金32392元、精神损害抚慰金10000元、交通费240元、鉴定费1300元，合计75943.91元，扣除永诚财产保险股份有限公司宿州中心支公司已赔偿的50000元，应由王松伯对剩余25943.91元承担赔偿责任，张滕飞与吉安运输公司及王松伯承担连带赔偿责任。
王书兰的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持，缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。张腾飞的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第07221号民事判决；
二、被上诉人王松伯于判决生效后十日内赔偿王书兰残疾赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费等损失合计25943.91元元，张腾飞、吉安运输公司承担连带赔偿责任；
三、驳回王书兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1200元，由上诉人王书兰负担300元，上诉人张腾飞负担300元，被上诉人王松伯负担300元，被上诉人宿州市吉安运输有限责任公司负担300元；二审案件受理费1000元，由上诉人张腾飞负担900元，上诉人王书兰负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 黄冠金
代理审判员 郜周伟
二〇一五年五月五日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。