广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂中法刑二终字第60号
原公诉机关广东省电白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1968年2月4日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民。2013年12月30日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于电白县第一看守所。
辩护人李卫群，电白县公职律师事务所律师。
广东省电白县人民法院审理广东省电白县人民检察院指控被告人黄某某犯诈骗罪一案，于2014年5月13日作出（2014）茂电法刑初字第159号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日在电白区人民法院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、杨秋玲出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人李卫群等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月1日开始，被告人黄某某利用其139＊＊＊号手机随意拨打他人电话实施电信诈骗。2013年12月30日17时许，电白县公安局麻岗派出所民警在电白县麻岗镇白马西边坡村边抓获正实施电信诈骗的被告人黄某某，缴获作案工具诺基亚牌1200型手机（139＊＊＊号）1部。经核实，自2013年12月1日至12月30日，被告人黄某某拨打他人诈骗电话1812人次。
原判认定上述事实的证据有：
1．书证、物证
（1）被告人黄某某户籍资料。主要内容是：案发时黄某某达到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押作案工具手机清单及被告人黄某某签认的照片、涉案财物移送清单。主要内容是：2013年12月30日，电白县公安局麻岗派出所民警在麻岗镇白马西边坡村村边将正在实施电信诈骗的黄某某抓获，从黄某某身上缴获用于实施电信诈骗的诺基亚牌1200型手机（139＊＊＊号）1部。次日立诈骗案侦查。
（3）被告人黄某某使用的139＊＊＊号手机客户信息及通话清单。主要内容是：139＊＊＊号手机从2013年12月1日至12月30日与他人手机有1812次通话记录。
2．被告人黄某某供述。主要内容是：2013年12月30日，我在麻岗镇白马西边坡村村边田野拨打他人电话实施诈骗时被抓获，当场被缴获用来实施电信诈骗犯罪的诺基亚牌N120型手机（139＊＊＊号）1部。我是2013年12月才开始实施电话诈骗的，用139＊＊＊号手机随意拨打他人手机。
3．现场勘查笔录、现场图、现场照片。主要内容是：记录被告人黄某某在电白县麻岗镇白马西边坡边村村边处实施电信诈骗的现场概貌。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人黄某某以非法占有为目的，采取拨打他人电话的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。被告人黄某某辩解只是在2013年12月才开始拨打他人诈骗电话与事实相符。缴获被告人黄某某的手机提取的通话记录清单证明，自2013年12月1日至12月30日，黄某某共拨打他人诈骗电话只有1812人次。公诉机关指控被告人黄某某拨打他人电话累计约7000个的证据不足，不予认定。对于指控被告人黄某某成功骗取他人200元。经查没有被骗事主的报案，指控的证据不足，不予认定。
被告人黄某某拨打诈骗电话五百人次以上不满五千次，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）款的规定，属情节严重，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。依法对被告人黄某某比照既遂犯减轻处罚。被告人黄某某到案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人黄某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。二、对扣押被告人黄某某的作案工具诺基亚牌1200型手机1部，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人黄某某不服，向本院提出上诉称：一、被告人黄某某是犯罪未遂，法定可以从轻或减轻处罚。二、被告人黄某某实施拨打诈骗电话的时间较短，对社会没有造成危害后果，可酌情从轻或减轻处罚。三、将被告人黄某某的手机通话记录全部认定为诈骗电话记录不准确。综上所述，基于被告人黄某某具有以上种种法定、酌情从轻、减轻情节，但一审在量刑时并未能完全体现，对黄某某判处有期徒刑两年属量刑畸重。请求本院对被告人黄某某减轻处罚。
其辩护人辩护称：一、本案存在事实不清的方面。公安机关抓获黄某某时，从其身上缴获了仅有的一台手机，一审法院却将该手机提取的通话记录清单全部认定为诈骗电话，这明显错误，因为黄某某身上就仅有这一台机，无论生活电话或诈骗电话都是使用该台手机，作为一个成年人是不可能没有拨打生活电话的，但一审法院却未排除事实存在的生活电话，案件证据中又没有对通话记录一一核实确认，案件没有调查清楚就枉然认定明显是不准确，从而导致对黄某某的量刑过高。二、被告人黄某某具有以下几方面从轻、减轻情节。1、被告人黄某某是犯罪未遂，有依法可以从轻或减轻处罚情节。2、被告人黄某某实施拨打诈骗电话的时间较短，对社会尚未造成危害后果，可酌情从轻或减轻处罚。3、被告人黄某某认罪态度好，无前科。请求本院对被告人黄某某减轻判处。
茂名市人民检察院的出庭意见认为：本案的上诉人黄某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，黄某某以串码的形式拨打他人电话，拨打电话的时间非常有规律，而且拨打的时间较短，很明显这不是在拨打生活电话。综合所有证据，可以认定黄某某身上的电话是用来拨打诈骗电话的，黄某某拨打的电话超过500次，根据相关的法律规定，黄某某的行为应当以诈骗罪认定。一审法院的量刑恰当，上诉人的上诉理据不足，请二审法院予以驳回。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某某犯诈骗罪（未遂）的基本事实清楚，但对缴获上诉人黄某某的手机提取的通话记录清单未经核实确认，全部都认定为诈骗电话不符合客观事实，证据不足，按现有证据，原审判决认定上诉人黄某某犯诈骗罪（未遂）正确，按照法律规定未遂犯应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚，上诉人黄某某的行为对社会尚未造成直接的危害后果，且认罪态度好，对其应当减轻处罚。
本院认为，上诉人黄某某以非法占有为目的，采取拨打他人电话的方法，对不特定的多数人实施诈骗，意图明确，虽尚没有产生直接危害后果，但其行为已构成诈骗罪（未遂），依照法律规定，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于上诉人黄某某上诉理由及其辩护人所提辩护意见认为，上诉人黄某某是犯罪未遂，实施拨打诈骗电话的时间较短，对社会没有产生直接危害后果，经查，与事实相符，本院予以采纳。
对于检察机关的出庭意见，经查，根据现有证据，无法排除上诉人黄某某身上的电话全是用来拨打诈骗电话的，检察机关请求本院对本案驳回上诉，维持原判的意见，经查，根据现有证据，原审法院对上诉人黄某某犯诈骗罪（未遂）的量刑偏重，故该意见本院不予支持。
综合全案，上诉人黄某某利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，应以诈骗罪（未遂）对其定罪量刑，鉴于其行为未对社会及相关人员造成财物损失，归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，因此，根据该案现有证据和结合上诉人黄某某犯罪的事实、性质、情节及危害社会的程度，对上诉人黄某某应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省电白县人民法院（2014）茂电法刑初字第159号刑事判决第一项对被告人黄某某所犯诈骗的定罪量刑部分和罚金人民币2000元，以及第二项，即对扣押被告人黄某某的作案工具诺基亚牌1200型手机1部，予以没收，上缴国库。
二、撤销广东省电白县人民法院（2014）茂电法刑初字第159号刑事判决第一项，即对被告人黄某某量刑部分的判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2014年12月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 欧梅菊
审判员 林琮尧
审判员 李 楠
二〇一四年九月十一日
书记员 梁浩祥