广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法刑二初字第588号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人张小春，男，1973年10月10日出生于贵州省思南县，土家族，小学文化，农民，户籍所在地思南县。因犯诈骗罪于2012年11月5日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2012年12月17日刑满释放。因本案于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人邵某某，男，1982年8月26日出生于贵州省思南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地思南县。因诈骗于2010年12月19日、2011年4月17日被中山市公安局分别决定行政拘留十日和十五日。因本案于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈甫书，广东中亿律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2015〕1032号起诉书指控被告人张小春、邵某某犯信用卡诈骗罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员关雪飞出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控，2014年10月28日晚上7时许，被告人张小春、邵某某伙同“黑鬼”、“阿英”（均身份不详，在逃）来到中山市神湾镇，由“黑鬼”假装丢钱，“阿英”假装捡到该钱并以与途经此处的被害人黄某某分钱为名，将黄某某骗至中山市神湾镇亿顺厂对面路段处。随后，“黑鬼”返回现场以丢钱为由要求检查黄某某的随身财物，被告人邵某某上前帮忙劝说，骗取黄某某的中国工商银行银行卡1张（卡号为621226201101269****）及密码、白色OPPO手机1部、现金110元并逃离现场，后被告人张小春持上述银行卡取款、消费共计人民币29549元，其中被告人邵某某分得赃款人民币5000元。
以上犯罪事实，公诉人宣读并出示了被害人的陈述、抓获经过、现场照片、辨认笔录、银行账户历史明细清单，被告人的供述等证据予以证实，公诉机关据此认为，被告人张小春、邵某某冒用他人信用卡，共同进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人张小春有累犯情节，依法应当从重处罚，被告人邵某某有坦白情节，依法可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人张小春否认有实施起诉书指控的犯罪行为。
被告人邵某某辩称其等人骗到的是银行卡，不是信用卡。
被告人邵某某的辩护人辩称，邵某某伙同他人是骗取了被害人的借记卡，不是信用卡，应当构成诈骗罪，不应以信用卡诈骗罪定罪处罚，本案定性不当。
经审理查明：2014年10月28日晚上7时许，被告人张小春、邵某某伙同“黑鬼”、“阿英”（均身份不详，在逃）来到中山市神湾镇，由“黑鬼”假装丢钱，“阿英”假装捡到该钱并以与途经此处的被害人黄某某分钱为名，将黄某某骗至中山市神湾镇亿顺厂对面路段处。随后，“黑鬼”返回现场以丢钱为由要求检查黄某某的随身财物，被告人邵某某上前帮忙劝说，骗取黄某某的中国工商银行银行卡1张（卡号为621226201101269****）及密码、白色OPPO手机1部、现金110元并逃离现场，后被告人张小春持上述银行卡取款、消费共计人民币29049元，其中被告人邵某某分得赃款人民币5000元。
同年12月24日上午10时许，被告人张小春、邵某某在中山市神湾镇金凤路名树廊附近被公安人员抓获。归案后，被告人邵某某如实供述上述罪行。破案后，赃款、赃物均未能缴回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院确认的证据予以证明：
1.被害人黄某某的陈述及辨认笔录，证明2014年10月28日晚上6时许，其在神湾镇新市场溜冰场靠近亿顺厂附近的巷子内被两名男子（其辨认出被告人邵某某就是对其实施诈骗的其中一名男子）和一名女子以丢包诈骗的方式骗走现金110元、白色的OPPO手机1部、银行卡1张及银行卡的密码，之后发现其被骗走的银行卡被人以取现和消费的方式用掉人民币29549元。
2.中山市公安局神湾分局出具的抓获经过，证明2014年12月24日上午，公安人员在中山市神湾镇金凤路名树廊将被告人张小春、邵某某抓获。
3.现场方位图及现场照片，证明案发现场位于中山市神湾镇亿顺厂对面路段处。
4.取款监控录像截图，证明2014年10月28日晚上7时16分，被告人张小春在中山市神湾新城支行取款的情况。
5.黄某某提供的银行账户历史明细清单，证明黄某某卡号为621226201101269****的银行卡于2014年10月28日7时16分至7时20分，被人分八次取现人民币19500元，同日7时27分被刷卡消费人民币9549元。
6.户籍证明，证明被告人张小春及邵某某的身份情况。
7.前科材料，证明被告人张小春因犯诈骗罪于2012年11月5日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年12月17日刑满释放。被告人邵某某因诈骗于2010年12月19日、2011年4月17日被中山市公安局分别决定行政拘留十日和十五日。
8.被告人邵某某的供述及辨认笔录，证明2014年10月底的一天下午7时许，其和张小春（其辨认出是本案被告人张小春）、“阿英”、“黑鬼”一起坐车去到神湾镇一个市场物色诈骗目标，后在一条街边看见一个中年妇女经过，于是“黑鬼”故意在该妇女前面扔下一叠假钱，让妇女看见，“阿英”就上前捡起假钱，并将该妇女带到旁边一条巷子里面提议与该妇女平分。接着其和“黑鬼”再过去拦住该妇女和“阿英”，提出要该妇女交出银行卡和密码，说要检查其银行卡是否有存钱进去，之后骗的该妇女1部白色的手机、1张银行卡及银行卡密码，然后由张小春拿银行卡去取钱，其分得人民币5000元。
对被告人张小春所提其没有参与实施诈骗的辩解意见，经查，被告人邵某某供述被告人张小春有参与实施诈骗，并负责取钱，该供述有银行取款机的监控录像、银行流水清单等证据予以佐证，足以认定。被告人张小春所提辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
对被告人邵某某及其辩护人所提被害人被骗的是银行借记卡而非信用卡，认为本案定性错误的辩解及辩护意见，经查，被害人被骗的银行卡具有消费支付、存取现金等功能，符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中对信用卡的解释，应认定为信用卡。被告人张小春使用被害人被骗的信用卡，符合信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的情形，应认定为信用卡诈骗罪。被告人邵某某及其辩护人所提该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于本案涉案信用卡被取现金额的问题，被害人黄某某陈述银行卡被人以取现和消费的方式用掉人民币29549元。但经比照其银行卡流水清单发现其被骗银行卡是于2014年10月28日下午7时16分至7时20分，被人共取现人民币19500元，同日下午7时27分被刷卡消费人民币9549元，合计人民币29049元，该银行卡另有一笔500元的取款发生在当天下午5时50分许。但结合本案的现有证据可以证明黄某某被骗的时间应为当天下午7时许，故其银行卡在当天下午5时50分许取款的500元不应计入犯罪数额。
本院认为，被告人张小春、邵某某无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，结伙进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。被告人张小春在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人邵某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张小春、邵某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经上述分析，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人张小春犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2017年6月23日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人邵某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月24日起至2016年12月23日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人张小春、邵某某共同退赔被害人黄某某人民币29159元及OPPO手机1部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋永红
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 潘丽君
连宜静