湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00120号
抗诉机关（原公诉机关）来凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月11日被来凤县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
原审被告人颜某甲，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月12日被来凤县公安局刑事拘留，同年4月21日被依法执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院起诉指控原审被告人李某甲、颜某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年7月2日作出（2014）鄂来凤刑初字第00081号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉；原公诉机关来凤县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案，恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员李明桥、涂可丰出庭履行职务，原审被告人李某甲、颜某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审查明，2013年10月23日晚，被告人李某甲、颜某甲与杨超、杨金涛、何万伍（另案处理）等人因贾二林被人砍伤一事，为了给其出气，便通过他人与施某（案发时未满16周岁）电话联系，并约定在绿水加油站见面。随后，杨超邀约被告人李某甲、颜某甲等人准备了刀具，并驾驶两辆小车赶往绿水加油站。施某也邀约田某乙、李某乙、吴某（另案处理）、田某甲（案发时未满15周岁）等人持刀、棍棒等候。当晚10时许，双方在绿水加油站附近相遇并发生械斗。其中被告人李某甲持刀参与斗殴。斗殴持续数分钟后，被告人李某甲、颜某甲等人被对方砍跑。当绿水派出所接警后赶到现场时，施某一方也纷纷逃离。
案发次日凌晨，被告人颜某甲到绿水派出所投案；被告人李某甲于2014年4月11日15时在来凤县翔凤镇凤南路被巡逻民警抓获。二被告人均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人李某甲、颜某甲在开庭审理过程中均无异议，且有证人陈某、施某、田某甲、甘某等人的证言，书证接受刑事案件登记表、抓获经过及二被告人的户籍证明等，现场勘查笔录（附现场方位图及照片）及被告人李某甲、颜某甲的供述等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人李某甲、颜某甲参与聚众斗殴，二被告人的行为均构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人李某甲、颜某甲积极参与聚众斗殴，起主要作用，均系主犯，但被告人颜某甲所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲持械聚众斗殴，应从重处罚。案发后，被告人颜某甲自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人李某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条之规定，以被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零五个月；被告人颜某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
原审被告人李某甲以原判认定其系主犯不当，对其量刑过重为由提出上诉。
原公诉机关来凤县人民检察院以原判认定原审被告人颜某甲自首没有法律依据，属认定事实错误，并导致量刑畸轻为由，提出抗诉。
恩施土家族苗族自治州人民检察院提出如下支持抗诉意见：原判认定原审被告人颜某甲具有自首情节，属认定事实错误，导致量刑畸轻，依法应当改判；原判认定原审被告人颜某甲刑期折抵起算日错误，应当依法予以纠正。
经审理查明，2013年10月23日晚8时许，贾二林被人砍伤后在“来凤县仁信医院”治疗。原审被告人李某甲、颜某甲与龙益、杨超、杨金涛、何万伍、姚人富等人（均另案处理）先后赶到“来凤县仁信医院”探望贾二林。在获悉施某（案发时未满16周岁）参与砍伤贾二林后，原审被告人李某甲、颜某甲与龙益、杨超等人商定携带刀具到来凤县绿水镇找施某，伺机对其实施报复。尔后，杨超通过他人与施某约定在绿水集镇加油站见面。原审被告人颜某甲驾鄂Q×××××车载原审被告人李某甲到李某甲家取刀，李某甲从家中拿出四把杀猪刀，用渔具包装着放在颜某甲驾驶的鄂Q×××××车上，之后颜某甲又驾车前往其租住屋取了两把刀。龙益则又电话联系陈某，要其开车送他们到绿水镇。原审被告人李某甲、颜某甲与陈某、龙益、杨超、杨金涛、何万伍、姚人富等人会合后，分乘鄂Q×××××、鄂Q×××××两辆车前往绿水集镇加油站。施某分别邀约田某乙、李某乙、吴某（另案处理）、田某甲（案发时未满15周岁）等人持刀及棍棒在绿水集镇加油站附近等候。当晚10时许，原审被告人李某甲、颜某甲等人到达绿水集镇加油站外，龙益率先下车质问在此等候的施某，并殴打施某，施某拿出杀猪刀还击，隐藏在加油站附近的田某乙、李某乙、吴某、田某甲等人见状也持刀、棒冲了过来，双方随即相互械斗。绿水派出所接警后赶到现场，双方先后逃离。
次日凌晨3时许，原审被告人颜某甲与姚人富到绿水派出所，欲取回被绿水派出所从斗殴现场扣押的鄂Q×××××车，民警发现原审被告人颜某甲头部有伤，怀疑其参与了斗殴，遂对其询问，原审被告人颜某甲如实交代了他们与施某一方在绿水集镇加油站外斗殴的主要事实。来凤县公安局对本案立案侦查后，未对原审被告人颜某甲采取强制措施。2013年12月20日来凤县公安局翔凤派出所民警到原审被告人颜某甲家中，要求原审被告人颜某甲的父亲颜某乙劝说颜某甲自首，原审被告人颜某甲得知该情况后，没有主动到公安机关接受调查。2014年4月11日20时许，原审被告人颜某甲在来凤县翔凤镇福星宾馆被来凤县公安局翔凤派出所民警抓获，同日原审被告人颜某甲在接受公安机关讯问时，对其以前在绿水派出所的两次交代没有否认，并进一步如实供述了聚众斗殴的主要犯罪事实。原审被告人李某甲于2014年4月11日15时在来凤县翔凤镇凤南路被巡逻民警抓获归案，并如实向公安机关供述了聚众斗殴的主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有原审被告人李某甲、颜某甲及其同伙龙益、杨超、杨金涛、何万伍、姚人富的供述，证人颜某乙、陈某、施某、田某乙、李某乙、吴某、田某甲、甘某等人的证言，受案登记表、立案决定书、拘留证、辨认笔录、《抓获经过》、《关于颜某甲到案经过的说明》、户籍证明、现场勘验检查笔录等。上述证据均经过庭审质证，来源合法有效，证据之间能够相互印证并形成证据锁链，足以认定。
本院认为，原审被告人李某甲、颜某甲积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原审被告人李某甲持械聚众斗殴，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人李某甲、颜某甲在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，原审被告人颜某甲所起作用相对较小，可酌定从轻处罚。原审被告人李某甲、颜某甲在一审庭审中当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。原审被告人李某甲所提原判认定其系主犯不当，对其量刑过重的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于检察机关所提原判认定原审被告人颜某甲自首没有法律依据，属认定事实错误，并导致量刑畸轻的抗诉意见，经审理查明，本案发生后，绿水派出所接到报警，立即赶到斗殴现场调查取证，但并不清楚原审被告人颜某甲参与了斗殴。次日凌晨3时许，颜某甲为了取回被绿水派出所扣押的遗弃在斗殴现场的车辆，而来到绿水派出所，主观上并不是去投案自首，但因其形迹可疑受到绿水派出所民警盘问时，颜某甲主动如实交代了其参加聚众斗殴的犯罪事实，同时还如实交代了参与聚众斗殴的其他人的犯罪事实。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，原审被告人颜某甲的上述行为构成投案自首。来凤县公安局对本案立案侦查后，并没有对原审被告人颜某甲采取强制措施。在侦查期间，虽然公安机关曾找到原审被告人颜某甲的父亲颜某乙劝说颜某甲主动到公安机关自首，颜某甲没有听从其父亲颜某乙的劝告。但是直到2014年4月11日20时许，原审被告人颜某甲在来凤县翔凤镇福星宾馆被翔凤派出所民警抓获前，公安机关并没有对颜某甲采取抓捕措施，也没有证据证实在此期间颜某甲有逃避公安机关抓捕的行为，故原审被告人颜某甲的行为并不属自动投案后又逃跑。原审被告人颜某甲被抓获后没有翻供，且在一审庭审中能够当庭自愿认罪。故原判认定原审被告人颜某甲具有自首情节是正确的，检察机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于检察机关所提原判认定原审被告人颜某甲刑期折抵起算日错误，应当依法予以纠正的意见，经审查，公安机关于2014年4月11日20时许将原审被告人颜某甲抓获归案，并对其进行讯问，直到次日1时许对其执行刑事拘留，并送看守所羁押。依据《中华人民共和国刑法》第四十七条之规定，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，颜某甲于2014年4月11被羁押，其刑期应自2014年4月11日起至2015年4月10日止。故原判对原审被告人颜某甲刑期起止日的确定并无错误，检察机关所提该意见亦不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 刘国政
审判员 宋祖军
二〇一四年十一月六日
书记员 李 敏