江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第111号
上诉人（原审被告）江西中宝农业生物科技发展有限公司，住所地：江西省安远县镇岗乡高峰村。
法定代表人黄邦银，公司董事长。
被上诉人（原审原告）深圳市华兄实业有限公司，住所地：深圳市宝安区龙华新村122号。
法定代表人梁万华，公司经理。
委托代理人刘美荣，江西均衡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人江西中宝农业生物科技发展有限公司（下称中宝公司）因与被上诉人深圳市华兄实业有限公司（下称华兄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安远县人民法院作出（2011）安民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月，被告将位于安远县镇岗乡高峰村一区的猪舍七栋、仓库一栋、宿舍一栋、厕所及病猪隔离房等工程发包给原告承建，双方未签订书面合同，原告承接后即组织施工，同年约11月完工，并交给被告使用。2008年10月28日，被告将高峰村三区的双列式猪舍发包给原告承建，双方签订合同书一份。合同约定：……4、承包方式，乙方（指原告）包工包料，按预算及图纸，约15000平方米（不含电器设施及室外路面、总排水管），448元／平方米人民币计算，计算方式以滴水面积计，包滴水沟在内。5、付款方式，合同签订生效后，开工第一、二栋基础±0以下完成甲方预付工程总款30%，余款每月每栋按工程进度完成工程量70%，付总工程款30%，完成总工程量90%，付工程款25%，工程量完工验收后一次性付给乙方12%，余款3%保修金无质量问题一年后付给乙方。合同签订后，原告于同年11月组织进行施工，共承建三区6至11号猪舍六栋，2009年6月前完工并交付被告方使用。
2009年元月17日，原告提供一张结算单：一区工程，打印价款合计549442元，书写价款一区计35万元整：三区工程，已完成猪舍2栋，2548.8平方米×448元／平方米＝1141862.4元；病猪隔离区，30平方米×120元／平方米－3600元；被告工程部人员史永昌在该结算单签署：按实计付款，工程部史永昌，元、17日。2009年6月22日，被告方对原告所作的三区工程提供四区6、7、8、9、10、11栋实测面积单一张，该单实为三区，面积合计7075.75平方米，该单有被告方工程部人员史永昌、王小华、郑忠仁签名。原告在对一区、三区施工过程中向被告预借工程款，共计人民币2935500元。
在审理过程中，原告对其所做工程申请进行鉴定：1、对一区7栋猪舍、仓库、宿舍、厕所、病猪隔离房及三区6栋猪舍的面积进行鉴定；2、对一区7栋猪舍、仓库、宿舍、厕所、病猪隔离房、四周排污沟的工程造价进行鉴定。经本院委托南康明信司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2011年10月20日作出（2011）康明司房技鉴字第56号鉴定报告，结论为：1、中宝公司“八戒王国”三区猪舍（厂房）06-11号六栋面积共计柒仟肆佰玖拾柒点陆陆平方米（S＝7497.66平方米）。2、一区猪舍（厂房）、仓库等附属实施，因缺少造价计价相关资料，无法鉴定。原告花去鉴定费7497元。被告方对该鉴定提出质证意见认为：1、三区6-11号六栋猪舍鉴定的依据、过程，面积计算的方法、标准，报告中没有体现或阐述；2、鉴定报告中的鉴定依据第3.4点没有附文件材料。并要求重新鉴定。经与南康明信司法鉴定中心联系，南康明信司法鉴定中心于2011年12月10日作出答复如下：1、三区6-11栋猪舍面积采用测绘仪测出各栋猪舍水平投影滴水长、宽尺寸，并计算出各栋猪舍水平（滴水）投影面积，见附测绘图。其按滴水面积计算依据见委托附送材料原、被告双方签订的合同书第4款承包方式。2、鉴定依据3中原、被告承发包施工合同即委托鉴定附送材料中合同书复印件。“施工图”应纠正为面积测绘成果图。工程面积计算方法见工程预算定额工程量计算方法，本案涉及三区6-11号六栋猪舍面积计算根据合同条款4和定额工程计算方法计算。
原审法院认为：一、关于一区及病猪隔离房的工程问题。原，被告对该工程未签订书面合同，原告申请对该工程的面积及造价进行鉴定，因缺少造价计价相关资料，无法鉴定，但原告事实上为被告承建了该工程并已交付使用，且原告提供了经被告工程部人员签字的按实计付款的结算单，该结算单可以作为该工程的计算依据，由于结算单总价款存在不相一致的打印数据和手写数据，在原告无其他证据的情况下，只能按更低的价款予以认定即一区及病猪隔离房工程款353600元。二、关于三区的工程问题。原告与被告对三区猪舍签订了建设工程施工合同，该合同是双方的真实意思表示，具有法律效力，双方应依合同的约定履行各自的义务。三区六栋猪舍在2009年6月前原告已完工并交付被告方使用，因双方对承建面积存在争议，经委托鉴定机构鉴定，六栋猪舍面积共计7497.66平方米，双方合同约定按448元／平方米计价，据此可以计算原告在三区承建猪舍的总造价。原告承建被告在高峰村的一区、三区等工程已交付被告方使用，而被告不及时付清工程款，应承担违约责任。因此，原告华兄公司要求被告中宝公司支付工程款的请求，本院将依查明的事实予以支持。被告方已支付的工程款应予剔减。被告中宝公司在答辩中认为，原告实际上根本没有进行工程施工。因该辩解与事实不符，本院不予采纳。被告中宝公司在庭审中对（2011）康明司房技鉴字第56号鉴定报告不服要求重新鉴定，因该鉴定中心已作出答复说明，被告的重新鉴定要求不符合民事诉讼证据的规定，对被告的重新鉴定要求本院不予采纳。被告中宝公司认为已支付工程款三百余万元，因被告并未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告江西中宝农业生物科技发展有限公司应支付原告深圳市华兄实业有限公司承建的一区猪舍及病猪隔离房等工程款计币353600元。二、被告江西中宝农业生物科技发展有限公司应支付原告深圳市华兄实业有限公司承建的三区猪舍等工程款计币3358951.6元。三、第一、二项被告江西中宝农业生物科技发展有限公司共应支付原告深圳市华兄实业有限公司承建的猪舍等工程款计币3712551.6元，剔除被告已支付的工程款2935500元外，被告江西中宝农业生物科技发展有限公司仍应支付原告深圳市华兄实业有限公司工程款计币777051.6元，限于本判决生效后十日内付清。四、被告江西中宝农业生物科技发展有限公司应支付仍欠原告深圳市华兄实业有限公司工程款本金777051.6元的利息（从2011年5月25日起至付清时止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算），息随本清。五、原告深圳市华兄实业有限公司支付的鉴定费7497元，由被告江西中宝农业生物科技发展有限公司承担3749元，限于本判决生效后十日内付清，其余3748元由原告深圳市华兄实业有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14453元，由原告深圳市华兄实业有限公司承担2083元，被告江西中宝农业生物科技发展有限公司承担12370元。
上诉人中宝公司上诉称，一、一审判决认定“一区猪舍”工程款为353600元没有事实依据。具体理由：1、双方没有签订一区及病猪隔离房的工程合同，不存在法律关系，没有约定工程的面积、造价、总价、竣工和交付时间等主要条款；被上诉人没有出具承建及交付使用等的书面证据，一区及病猪隔离房属于“无合同、无施工图纸、无承建方授权委托书、无工程预决算、无工程结算、无验收单”的“六无工程”。2、被上诉人出具了一份“元月17日的结算单”不足为据。该结算单只有“史永昌”一人的签字，没有一审原告方的签字和公司盖章，没有年份（只有月份和日期），也没有上诉人方其他人的签字，和“2009年6月22日结算单”中三个人签字有明显区别。从该结算单中的内容上看，一区工程猪舍工程量记录的是“3590平方米”，而被上诉人诉状中提及的是“一区猪舍7栋”，事实上一栋猪舍的面积均超过1000平方米，按照3590平方米来计算，只有3栋，而不是被上诉人所说的有“7栋”，所以，承建7栋猪舍是被上诉人捏造出来的。3、被上诉人没有其他证据来印证“元月17日结算单”。没有一区工程的鉴定，出庭的三个证人因只是打工的民工，民工的证言根本上就不能证明工程量和工程的名称等，就是“史永昌”的证言也不能证明一区做了哪些工程；4、一审法院作出支付“353600元”的判决，没有双方认可的书面证据证实。二、上诉人已经付清三区猪舍的工程款。1、上诉人已经付清了所有工程款。在没有验收和交付使用之前，上诉人就已经付清了被上诉人承建的所有工程款，共计3715832.1元；2、“鉴定报告”不能作为本案定案的依据。一审法院对一审原告出具的一张“四区6、7、8、9、10、11栋实测面积”单已经认定，但是，一审法院还是在上诉人不同意鉴定的情况下进行工程量鉴定，鉴定结论为7497.66平方米，比“实测面积单”的7075.752平方米面积多出400多平方米。“鉴定报告”的形式和内容均不具有公平性、客观性、科学性，因此，“鉴定报告”不能作为本案定案的依据。三、被上诉人不具有承建工程的资质，应认定合同无效，工程没有经过验收合格，依法应驳回被上诉人的所有诉讼请求。被上诉人虽然承建了部分工程，但是因被上诉人所有承建的工程均没有验收合格，导致上诉人至今无法办理房屋产权登记，上诉人在没有验收合格和被上诉人出具合法税票情况下，已经付清了所有工程款。因此，请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人华兄公司辩称，一、一审判决认定“一区及病猪隔离房工程款为353600元”事实清楚，证据充分。1、答辩人承建了上诉人一区的猪舍七栋、仓库一栋、宿舍一栋、厕所及病猪隔离房等工程，有证据证实。2008年8月上诉人将位于安远县镇岗乡高峰村一区的猪舍七栋、仓库一栋、宿舍一栋、厕所及病猪隔离等工程发包给答辩人承建，答辩人于同年约11月完工，并交付给上诉人使用，这一事实有出庭证人黄善宏、谢观林、谢德茂的证人证言和上诉人工程部人员签字的结算单及上诉人工程部负责人史永昌的证人证言可证实。2、2009年1月17日的一区结算单可以作为认定一区及病猪隔离房工程款为353600元的证据。答辩人交付一区全部工程后，2009年1月17日上诉人工程部负责人史永昌出具了一张结算单，并签署了按实计付款。答辩人虽对该结算单的面积、工程单价有异议，都因缺少造价计价相关资料而无法鉴定，依据上诉人工程部负责人签署的结算单认定一区及病猪隔离房工程款为353600元，既有事实依据，又有证据支持，一审法院认定正确。二、一审法院依据双方签订的合同和鉴定报告认定三区工程款计人民币3358951.6元事实清楚，证据充分。2008年10月28日，上诉人将高峰村三区的双列式猪舍发包给答辩人承建，双方签订了合同，合同约定：承包方式，乙方（答辩人）包工包料，按预算的图纸，约15000㎡（不含电器设施及室外路面、总排水管），448元／㎡计算，计算方式以滴水面积计，包滴水沟在内。答辩人共承建三区6至11号猪舍六栋。2009年6月前完工并交付实际使用，2009年6月22日上诉人出具了上诉答辩人所建的三区一工程6、7、8、9、10、11栋实测面积单一张，面积计7075.75㎡，上诉人工程部人员史永昌、王小华、郑忠仁在该单上签名，答辩人认为上诉人没有按合同约定方式计算工程面积，所以申请鉴定。2011年10月20日南康明信司法鉴定中心作出（2011）康明司房技鉴字第56号鉴定报告，结论为：中宝公司“八戒王国”三区猪舍（厂房）06-11号六栋面积计7497.66㎡，根据双方合同约定的结算单价448元／㎡计算，三区工程款为3358951.6元。三、一审判决认定上诉人支付答辩人工程款2935500元是正确的。上诉人陆续支付了答辩人部分工程款属实。上诉人第一次庭审时认可答辩人提出支付工程款计人民币2758100元，第二次庭审时提出支付工程款3715832.1元，并提供了一张单方制作的支付单，但上诉人没有提供支付3715832.1元的证据，一审法院根据双方的质证和证据认定已支付工程款2935500元是正确的。四、答辩人已将承建的所有工程交付给上诉人使用，上诉人应支付所欠工程款。答辩人承建的一区、三区全部工程完工后己交付给上诉人使用，至今已有三年多，上诉人对工程质量未提出异议，答辩人已履行合同的全部义务，相反上诉人却违反诚信原则和合同约定付款义务，一直拖欠工程款，给答辩人经济上造成巨大损失。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，所作判决公正，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
二审查明，被上诉人华兄公司的注册资本为300万元，其经营范围：投资兴办实业（具体项目另行申报）；风力发电机的销售；太阳能板、LED户外照明灯及风光互补路灯的销售及上门安装；装饰工程设计与施工（凭资质证书经营）等。上诉人中宝公司支付工程款情况：一、2008年9月30日预付生活费、一区猪舍工程进度款20000元；2008年10月15日支付250000元；2008年10月16日预付80000元；2008年10月30日预借生活费、三区猪舍工程预付款30000元；2008年10月30日购汽车款565500元；2008年11月14日支付150000元；2008年12月22日支付100000元。2012年12月5日支付7000元；二、2009年1月7日支付300000元；2009年1月17日支付10000元；2009年1月19日支付300000元；2009年2月12日支付5000元；2009年2月18日支付8000元；2009年3月2日支付200000元；2009年4月10日支付500000元；2009年5月28日支付10000元；2009年6月17日支付200000元；2009年6月18日支付200000元。以上合计2935500元。二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、案涉的一区工程款为353600元是否具有事实依据。2、中宝公司是否已付清三区六栋猪舍的工程款。3、华兄公司与中宝公司签订的三区六栋猪舍工程施工《合同书》是否有效。
关于一区工程包括猪舍及病猪隔离房等工程款的结算问题。华兄公司虽然没有与中宝公司签订一区猪舍、病猪隔离房等工程的施工合同，但是华兄公司实际施工了一区的工程项目。其一，中宝公司在2008年9月30日向华兄公司的雷树龙预付了生活费、一区猪舍工程进度款20000元，如没有施工，中宝公司就不会支付工程进度款。其二，华兄公司申请三个证人黄善宏、谢观林、谢德茂到庭作证，证明华兄公司负责施工一区、三区猪舍工程等。其三，华兄公司提供了中宝公司2009年1月17日的一份结算单，该结算单记载了一区工程和三区工程的工程量及工程造价，有中宝公司工程部人员史永昌签字，史永昌在该结算单上注明：“按实计付款”。一审法院就结算单的真实性对史永昌进行询问调查，史永昌在接受调查时确认结算单的真实性，并认为华兄公司负责了一区工程施工。史永昌是中宝公司工程部当时的负责人，如：史永昌参与了2008年10月28日《合同书》的签订并在“甲方负责人”栏签名，在中宝公司未提供证据否定结算单的情形下，本院对该结算单予以确认。由于双方当事人没有签订一区工程施工合同，所以，本案只能以2009年1月17日的结算单作为一区猪舍、病猪隔离房等工程的结算依据。华兄公司提交的2009年1月17日结算单有手写数据和打印数据，如：一区计35万元整（注：手写）；（一区工程）合计549442元（注：打印）。在华兄公司未提供其他证据证明一区工程是549442元而不是350000元的情况下，一审判决按更低的价款认定一区工程款为350000元＋3600元＝353600元（含病猪隔离区工程款），并无不妥，本院予以支持。
关于中宝公司是否已付清三区猪舍工程款的问题。首先，对三区6～11号六栋猪舍面积进行鉴定是在双方当事人无法达成一致意见情况下进行的。2009年6月22日中宝公司实测四区（实为三区）6、7、8、9、10、11栋面积为7075.75平方米，中宝公司工程部工作人员史永昌、郑忠仁、王小华在该测量单上签字确认。一审庭审期间，中宝公司对该测量单不予认可，对其证据“三性”提出异议，华兄公司也不认可该测量单，故一审法院根据华兄公司的申请委托南康明信司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定结论为：三区猪舍6～11号六栋面积共计7497.66平方米。中宝公司一审期间对“实测面积”7075.752平方米持有异议，中宝公司在上诉状中将“实测面积”7075.752平方米与鉴定面积7497.66元进行比较，进而否定鉴定面积，不符合逻辑。其次，对于案涉的三区猪舍工程造价，一审判决根据双方合同约定的448元／平方米单价和鉴定机构确定的三区六栋猪舍面积7497.66元，计算出工程价款为7497.66元×448元／平方米＝3358951.6元。三区猪舍《合同书》约定了工程范围、承包方式、包干价和付款方式等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使双方当事人《合同书》无效，该《合同书》也是工程款支付的参照依据。因此，一审判决认定三区六栋猪舍工程款为3358951.6元，本院予以支持。再次，中宝公司所支付的工程款合计2935500元，中宝公司并未付清所有工程款3712551.6元（353600元＋3358951.6元）。华兄公司对中宝公司代付材料款、维修费、民工工资、分摊费用等凭证均持有异议，中宝公司并未提供证据佐证其代付材料款、维修费、民工工资等费用的真实性、合法性、关联性，因此，本院对中宝公司认为其已付工程款3715832.1元的说法不予采信。
关于华兄公司与中宝公司签订的“三区”施工《合同书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。华兄公司的经营范围包括装饰工程设计与施工等，但不包括土石方、房屋建筑工程。华兄公司在本案中未提供其房屋建筑施工资质。因此，华兄公司与中宝公司签订的三区双列式猪舍施工《合同书》无效。华兄公司所承建的工程项目已经交付中宝公司使用，双方当事人合同无效，并不影响三区六栋猪舍工程价款的结算。
综上所述，华兄公司已经完成一区工程（猪舍及病猪隔离房等）以及三区六栋猪舍工程，工程已交付中宝公司使用，中宝公司应当支付剩余工程款。中宝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14453元，由上诉人江西中宝农业生物科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 王佳