山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4968号
上诉人（原审被告）：李长清。
委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀香。
委托诉讼代理人：王法公，山东众韬律师事务所律师。
原审被告：张金森。
委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
原审被告：殷启刚。
委托诉讼代理人：刘德兴，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人李长清因与被上诉人李秀香、原审被告张金森、殷启刚生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
李长清上诉请求：撤销原审判决第一项；一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、2016年4月28日晚，上诉人与被上诉人发生争吵期间，上诉人膝部并未受伤。被上诉人在2016年4月28日前，多年走路颠簸，其所在村的村民均了解，4月28日入院时仅提及头面部及腹部受伤，未提及膝部有伤，第一次住院期间没有任何检查及诊断显示其膝部有红肿等受外伤痕迹。5月4日在其要求下，才对膝部进行影像检查，5月6日才请关节外科会诊，而该报告单显示其临床诊断仍是头部外伤。第二次住院诊断显示“符合右膝关节退行性变表现”且“膝部皮肤色泽正常、无皮下淤血”。在医学上“退行性变”是指“随着年龄的增长，人体的细胞、组织、器官所发生的一种异常改变。通俗说法就是老化”。青岛市公安局黄岛分局处罚决定书中查明事实为:上诉人用拳头打伤张佃亮眼部并用脚踹李秀香左腹部一脚。上诉人及他人没有对李秀香右膝关节及其他部位有损伤行为。被上诉人在派出所做的笔录时间是事发2日后，且其膝部受伤仅为单方说法。被上诉人第一次住院系其主动要求出院，第二次住院系事发半年以后。2、《法医学人体损伤程度鉴定书》中已经认定“李秀香右膝关节MR检查为××，外伤可诱发其症状加重。即外伤仅可能是被上诉人膝部伤病的次要或者轻微作用”。3、被上诉人两次申请、一审法院两次委托的伤残鉴定均被鉴定机构退回，也证实被上诉人所称伤病为××。伤残鉴定是相对简单的鉴定，受托机构均具备资质，其不予鉴定的真实原因是其认为被上诉人膝部伤病为××，并非外部损伤所致。4、被上诉人应对“上诉人及本案其他主体对被上诉人膝部实施伤害行为”、××与上诉人行为之间的因果关系”等承担举证责任，其未举证，应承担举证不能的法律后果。原告应对损害事实、被告的损害行为、损害行为与损害事实之间的因果关系承担举证责任，若将相应责任分配给被告则属于举证责任倒置。依据法律规定，举证责任倒置应有明确的法律依据。尽管如此，青岛市公安局黄岛分局处罚决定书已经认定被上诉人膝部未受伤，上诉人也没有相应的加害行为，而该局出具《法医学人体损伤程度鉴定书》也认定了被上诉人膝部伤病为××，在此情况下更不应由上诉人对因果关系等承担举证责任。即使上诉人等主体导致了被上诉人膝部受伤，也只能是引发其半月板损伤、××的症状加重，且仅为次要作用。故上诉人对被上诉人膝部医疗费等费用应承担比例不应超过30%。
李秀香辩称，1、李秀香的膝部受伤情况系真实发生，纵使李秀香有××”，但上诉人伤害行为触发因素、直接原因，因此被上诉人发生的费用应由上诉人等承担。公安处罚决定书等虽未显示上诉人等直接打击膝部，而是用脚踹上诉人左腹部一脚，但这并不等同于被上诉人右膝未因上诉人行为而受伤。同时，公安处罚决定书等仅是法院作出判决的参考资料之一，事实是，被上诉人却因上诉人伤害行为而膝部受伤。被上诉人右膝受伤入院时并未发现，系当时未感知、未发现，该等情形合情合理且正常，但是在住院期间被上诉人发现伤情并告知医生并无不当。被上诉人第一次住院病历记载载明右膝关节腔内可见片条长t2信号灶，故第二次住院取出剥脱游离的软骨块，膝盖上的软骨块在上诉人所称的老化、退行性变表现中不可能剥脱，其剥脱原因只能是外力伤害所致，该外力伤害就是上诉人的伤害行为。第二次住院是因为被上诉人右膝病情加重致使疼痛难忍，必须进行就医治疗所致，直接原因还是因为上诉人的伤害行为，且治疗的也是受害部位。这种分次治疗、病情不加重就不治疗的行为实际是减少了上诉人的责任和赔偿数额，何时做笔录以及单方陈述的行为不影响其受伤害的事实和原因。2、根据民事证据规则的高度盖然性证明标准，被上诉人在本案中完成了举证证明责任，如对部分证据和事实有异议，上诉人应举证反驳。上诉人存在概念混淆情况，公安机关的法医鉴定结论仅是用以判断伤情轻重，是否涉及刑事犯罪，该资料和《人体损伤程度鉴定标准》根本不能用以证明因果关系或者参与度多少，且公安机关也不具备鉴定因果关系或者参与度的资质。相反，鉴定结论中的“外伤可诱发其症状加重”证明了受伤和加害行为之间存在因果关系。上诉人如对因果关系有异议，应申请鉴定，一审法院委托的两家鉴定机构均退卷，理由是超出本所的鉴定能力及技术条件，该两家机构无法进行鉴定，不能得出上诉人关于伤病系××的结论。况且，××，但伤害行为是直接原因，其也不能因此免除上诉人的赔偿责任。
李秀香向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告共同赔偿李秀香医疗费等各项损失10000元（具体赔偿数额待伤残评定后确定）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为40956.42元。事实和理由：2016年4月28日22时许，李长清、张金森、殷启刚酒后与原告发生口角，在青岛市黄岛区滨海街道办事处营海18号屋后的中心街上将原告打伤。原告受伤后至青岛市黄岛区人民医院治疗，诊断为“头部外伤、多处皮肤软组织伤、耳外伤、脑震荡”等。为维护原告合法权益，具状诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：青岛市公安局黄岛分局2016年5月1日作出的青黄公小边行罚决字【2016】00002号《行政处罚决定书》载明：2016年4月28日晚22时许，在青岛市黄岛区滨海街道办事处营海村18号屋后的中心街上，李长清与张金森、殷启刚酒后与张佃亮、李秀香因琐事发生口角，后李长清用拳头打伤张佃亮左眼，并用脚踹李秀香左腹部一脚。张佃亮的伤情最低为轻微伤。李长清被青岛市公安局黄岛分局处以行政拘留十三日，并处罚款五百元。李秀香受伤当日被送至青岛市黄岛区人民医院住院治疗11天，入院初步诊断：头部外伤、多处皮肤软组织伤、耳外伤、脑震荡。出院诊断：头部外伤、多处皮肤软组织伤、耳外伤、脑震荡、腔隙性脑梗塞（亚急性）、半月板损伤（右膝）、关节积液（右膝）、髌骨软骨软化症（右）、椎间盘突出并椎管狭窄（L4/5、L5/S1）。出院医嘱：加强营养，制动患肢，注意休息壹个月；继续口服活血化瘀药物，壹周后耳鼻喉科门诊复查，壹个月后门诊复查头颅CT，排队慢性硬膜下血肿；如有不适随时就诊。李秀香又于2017年1月15日至1月22日至青岛大学附属医院住院7天，进行了右膝关节镜检查术+右膝关节镜下滑膜部分切除术。出院诊断：膝关节游离体（右侧）、××、心房颤动、高血压、××。李秀香共计支出医疗费27045元。根据李秀香的申请，一审法院先后委托青岛万方司法鉴定所、青岛正源司法鉴定所对李秀香的伤残程度进行了鉴定，该两所分别出具《退卷说明》和《退案说明》，均以该鉴定超出本所鉴定能力及技术条件为由，退回了鉴定委托。根据李长清的申请，一审法院委托青岛万方司法鉴定所对李秀香右膝半月板损伤、关节积液、××与2016年4月28日晚原被告双方争执间的因果关系及参与度进行鉴定，该所于2017年11月20日出具《退卷说明》，以鉴定超出本所鉴定能力及技术条件为由，退回了鉴定委托。根据原告的申请，一审法院调取了青岛市公安局黄岛分局小口子边防派出所关于本次事件的卷宗的询问笔录。李秀香在2016年4月30日接受询问时称，事发当日晚9时许，因三被告在原告家外的中心大街上大声说话，原告开窗时其中一个被告骂原告。原告出屋时，李长清上前踹了原告左小腹一脚，又打了原告左耳部位一拳，骂原告的青年抱着原告并将原告摁倒在地，致原告右膝被撞受伤。抱着原告的青年还打了原告。老伴张佃亮出来时，骂人的青年又抱着张佃亮，李长清上前对其拳打脚踢。西屋邻居出来喊报警，三被告才离开。原告左腹部有瘀青，左耳被打感觉头晕头疼，右膝被撞很疼。张佃亮左眼眶、鼻梁有三处骨折、左眼肿胀、出血，是李长清和另外两个青年打的，具体没看清。张佃亮在2016年4月30日接受询问时称，事发当日家门外路上有人很吵，老伴李秀香开窗查看时，李长清骂着让她出去，李秀香出去就被打了。自己出去问怎么回事，摁着李秀香的青年就上来抱着自己，李长清上来打。自己感到头晕恶心，其间也不知道还有谁对自己拳打脚踢。李长清在2016年4月28日接受询问时称，事发当日三被告在大街上说话，邻居李秀香嫌三被告说话声音太大，自己说没她的事，双方对骂。李秀香出来后对自己指指点点，自己就上前踹了她一脚。张佃亮看自己踹了李秀香就要上前打自己，自己又用拳打了他左眼附近一下，之后被张金森、殷启刚拉开，三被告各自离开。李长清在4月30日接受询问时称，事发当日自己喝了较多的酒，回到家附近说话时声音大影响了李秀香，双方对骂。李秀香从家出来时，自己踹了她一下致其倒地。张佃亮追自己时，自己又打了他一拳，致其眉骨周围流血。张金森扶着张佃亮往后拉，自己也被殷启刚拉开。殷启刚2016年4月30日接受询问时称，事发当日李长清喝酒有点多，自己也喝了六瓶啤酒，自己与张金森送李长清回家。在李长清家门口路上说话时，原告嫌声音大先开窗看后走出来，后面跟着一老头朝着李长清去了。李长清打了老头一拳，致其左眼角出血。自己拉李长清回家后，张金森也开车拉着自己离开。张金森在2016年5月1日接受询问时称，事发当日自己请客吃饭后开车送李长清回家。因在李长清家附近说话声音较大，李长清对面邻居家老太太找开窗帘向外看，自己冲她说：你看什么看，别看了！老太太回了句：怎么了，你们还怕看？接着老太太与李长清发生了言语冲突。老太太从家里骂着出来，自己去劝解，用手拦着地不让靠近李长清，不知怎么她就倒地了，说是李长清踹了她一脚。老太太的老伴出来后拿着手电筒冲向李长清。期间老太太站起来一次很快又坐了，自己一直在劝老太太，没注意李长清与老头发生的冲突。老头说眼睛被李长清打了，左眼周围出血了。对当事人争议的李秀香的经济损失质证和认定如下：李秀香主张其因本次事件造成的经济损失有：医疗费27045元、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）、误工费8861.42元（17969元/年÷365天×180天）、护理费1620元（90元/天×18天）、交通费630元、精神损失1000元，共计40956.42元。为证明其主张，李秀香提交了门诊病历、住院病历、出院记录、医疗费发票、交通费票据等证据。李长清、张金森、殷启刚质证称，对2016年4月28日的门诊病历、入院记录真实性没有异议，该记录中原告自述及入院检查均未体现其膝伤，其膝伤在住院多日后才提及且在5月4日进行检查，结合影像检查报告单、法医鉴定、行政处罚决定书，可以证明原告膝盖伤为陈旧伤，与被告的行为无关。原告于事发后两天所做的询问笔录，其所称膝伤系单方陈述，不能证明系被告所致。对原告第一次住院与腹部伤情无关部分的医疗费用与被告行为无关。原告为治疗其陈旧性膝伤而第二次住院，与被告行为无关，对相关交通、护理、医疗等所有费用均不认可。交通费发票时间与事实不符，不予认可。原告主张的护理费、误工费均没有证据证明，不予认可。根据原、被告庭审陈述，结合原告提交的证据，并经法院审查，对李秀香的损失确认如下：1、原告主张医疗费27045元、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天），并提交了门诊病历、医疗费发票等证据佐证，被告虽称原告的膝伤系在住院过程中发现应系陈旧伤，不能证明系因被告的行为所致，故对超过腹部伤情以外的其他治疗，均不予承担。但从原告二次住院病历、出院记录的诊断看，原告膝伤在其第一次住院期间被发现，与其事发时受伤倒地具有较大可能性。被告虽申请对原告伤情与本次事件的因果关系及参与度鉴定，但法院委托的有鉴定资质的鉴定机构并未出具有效的鉴定意见，且被告亦未提交有效证据证明其主张的事实，故对原告主张的医疗费，法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费，符合法律规定，法院予以支持；2、原告主张误工费8861.42元（17969元/年÷365天×180天），原告已达退休年龄，且未提交其具有劳动能力或有劳动收入及因误工减少收入的相关证据，故对其该项主张，不予支持；3、原告主张护理费1620元（90元/天×18天），结合其伤情及治疗经过，原告主张并无不当，法院予以支持；4、原告主张交通费630元，并提交了加油费发票等证据，但其中两张发票的时间仅隔一天，尚不足以证明其主张的交通费，结合原告住院时间、就医地点，法院支持400元；5、原告主张精神损失费1000元，原告并未因本次事故造成伤残，故对原告该项主张，不予支持。综上，原告各项经济损失：医疗费27045元、住院伙食补助费1800元、护理费1620元、交通费400元，共计30865元。
一审法院认为，公民人身权利受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从原、被告的庭审陈述及派出所的询问笔录看，三被告夜晚大声说话影响原告，双方因此发生口角，李长清在原告走出家门后踹踢原告，张金森阻挡原告，致原告摔倒受伤。可见，李长清、张金森与原告均有肢体接触，对原告所受之伤均负有责任。原告称三被告均对其殴打，但未举证证明殷启刚参与，一审法院不予采信。结合原、被告双方的陈述、公安部门的事件卷宗、综合分析事发的时间、地点、起因、经过、结果，法院认为，应以李长清、张金森与原告按9：1比例承担责任为宜。综上所述，李秀香各项经济损失30865元，应由李长清、张金森共同赔偿27778.50元（30865元×90%）。判决：一、被告李长清、张金森于判决生效之日起十日内共同赔偿原告李秀香经济损失27778.50元。二、驳回原告李秀香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费823元，由原告李秀香负担265元，被告李长清、张金森负担558元。
二审期间，当事人没有提交新证据，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：上诉人主张未对被上诉人李秀香膝部进行伤害事实是否成立，即使受到伤害也应承担次要责任的主张是否成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，上诉人认可向被上诉人腹部实施了脚踢，通过公安机关对相关人的调查，也可以证明被上诉人曾经倒地，上诉人认为没有直接伤害到被上诉人的膝部，但被上诉人的倒地也可以导致膝部受伤，虽然入院时上诉人没有陈述膝部受伤，但在住院过程中发现膝部关节积液，也符合病情发展的常情，一审法院认定被上诉人膝部受伤系本次殴打导致的事实成立。
上诉人主张被上诉人的膝部存在既往病史，应减轻上诉人的赔偿责任比例。本院认为，即使被上诉人的膝部存在既往病史，但如果没有上诉人的殴打行为，也不会发生被上诉人膝部治疗的事实。一审法院在伤残等级、因果关系、参与度等专业问题经委托相关鉴定部门均被退案的情况下，结合整个案情，按照按9：1划分比例责任适当，本院予以维持。
综上，李长清的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李长清负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 蓉
审判员 鲁 宇
审判员 张好栋
二〇一八年八月十六日
书记员 王小梅
书记员 姜丽丽