福建省福州市鼓楼区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）闽0102执异7号
案外人：欧琦珊，女，1963年1月20日出生，汉族，住福州市仓山区，身份证地址：福建省福州市鼓楼区。
委托代理人：秦卫，男，1962年6月21日出生，汉族，住福州市仓山区，身份证地址：福建省福州市鼓楼区，系欧琦珊丈夫。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地：福州市鼓楼区鼓屏路一号，统一社会信用代码91350100854415779G。
负责人：潘敏，行长。
委托代理人：黄超梅，国浩律师(福州)事务所律师。
委托代理人：ＸＸ照，国浩律师(福州)事务所律师。
被执行人：林艳芳，女，汉族，1987年9月20日出生，住福建省福州市台江区。
被执行人：福建红星美凯龙置业有限公司，住所地：福州市仓山区建新镇阵坂村金山投资区综合楼二楼，统一社会信用代码91350000559591534W。
法定代表人：刘其财，董事长。
委托代理人：叶道明，福建瀛榕律师事务所律师。
委托代理人：林川泉，福建瀛榕律师事务所实习律师。
在本院执行申请执行人中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行与被执行人林艳芳、福建红星美凯龙置业有限公司借款合同纠纷一案中，案外人欧琦珊向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，案外人欧琦珊、申请执行人中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行委托代理人ＸＸ照、被执行人福建红星美凯龙置业有限公司委托代理人叶道明、林川泉到庭参加听证。被执行人林艳芳经本院传票传唤，未到庭参加听证。现已审查终结。
案外人欧琦珊异议称：福州市仓山区闽江大道266号福州红星国际4号楼1103单元房产是余建、林艳芳夫妻于2011年8月1日向福建红星美凯龙置业有限公司购买的期房。2013年12月23日，其与林艳芳签订《商品房买卖合同》，并经福州市公证处公证,取得该房屋使用权，同时支付购房款88万元。之后，又花近30万元对该房屋进行居住装修，目前，全家人为了照顾老人共同居住于该房屋。
上述房产系经福州市仓山区秋爽麦田房产中介提供居间服务，由林艳芳出售给欧琦珊。相关买卖合同约定：房屋成交价为157万元，购房保证金为8万元，由交易服务方（第三人）福建金诚丰担保有限公司监管；林艳芳应在交易服务方、开发商等通知可办理产权证后三个工作日内向房屋登记机构申办产权证，并在领取产权证且取得抵押贷款材料后三个工作日内申办过户登记，林艳芳自行出资解除该房屋存在的抵押权，保证该房屋权属无争议且不存在被查封（冻结）等限制房地产权利的情形。合同签订后，欧琦珊即支付了购房保证金8万元。2014年1月21日，双方还签订《补充协议》，约定林艳芳应在收到欧琦珊支付的部分购房款80万元后1日内将房产交付欧琦珊。同日，欧琦珊以转账形式向林艳芳支付了80万元款项。2014年5月，交易服务方、开发商通知诉争房产已可以办理产权证，不料，余建、林艳芳夫妻在获得欧琦珊80万元巨款后，不仅没有向申请执行人还款以解除按揭抵押，而且还因拖欠建行城南支行巨额钱款，诉争房产于2014年6月13日被福州市中级人民法院裁定保全冻结，致使产权证迟迟不能办到林艳芳名下，更不能过户给欧琦珊。
2016年6月2日，福州市中级人民法院作出（2015）榕民初字第2036号民事判决书，判决在欧琦珊将剩余款项交付本院执行部门后，解除（2014）榕民初字第672号生效判决执行程序中对诉争房屋的查封措施。该判决已经生效。
根据以上事实，并依据相关法规，请求法院解除诉争房屋查封措施，理由如下：一、申请执行人据以申请执行的（2015）鼓民初字第5414号判决书认定林艳芳提供了抵押担保，并办理了抵押登记，但实际上申请执行人与林艳芳办理的是抵押预告登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。抵押权系物权，经登记才能发生效力。诉争房屋抵押系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对诉争房屋享有现实的抵押权，其仅可依合同主张债权请求权，不能行使抵押物优先受偿权。且诉争房屋至迟2014年5月能够进行不动产登记，林艳芳未在三个月内申请登记，申请执行人也未行使权利，诉争房屋抵押预告登记早已失效，申请执行人主张行使优先受偿权更是于法无据。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，对于法定情形的善意买受人，当其物权期待权与普通金钱债权发生冲突时，给予优先的权利保障。本案案外人符合以上条件，首先，申请执行人申请执行的债权种类为金钱债权，对于诉争执行标的，不享有担保物权等优先受偿权。其次，在法院首次查封之前，案外人欧琦珊已经签订合法有效的买卖合同，且已合法占有诉争房屋。再次，按照合同约定已经支付合同大部分价款，并愿意将剩余款项按照人民法院的要求交付执行。最后，诉争房屋未办理过户登记也非因案外人自身原因。因此，案外人有充分权利能够排除执行。支持案外人上述主张的有同一性质的福州市中级人民法院（2015）榕民初字第2036号案件，该生效判决已认定案外人欧琦珊作为在人民法院查封前合法占有不动产的善意受买人，其权利能够排除建行城南支行的申请执行。三、诉争房屋首先查封法院是福州市中级人民法院，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第91条，关于对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行的规定，申请执行人如参与案外人剩余69万元房款分配，应该在福州市中级人民法院主持下进行。
基于上述事实和理由，作为善意买受人，合法占有者，为了享有特定情形下不动产买受人的特殊法律保护，使得善意购房人的生存利益得到确实保护，特向法院提出异议申请，请求解除对福州市仓山区闽江大道266号4号楼1103单元房产的查封等强制执行措施。
案外人向本院提供以下证据：
证据A1、《居间服务合同》、《房屋买卖合同》、《交易服务合同》、《补充协议》、《公证书》。证明2013年12月23日，由麦田房产中介提供居间服务，林艳芳将诉争房屋出售给案外人；
证据A2、购房保证金《收据》、购房款《收款收据》、购房转账款《银行凭证》。证明案外人已按约定支付合同项下大部分购房款；
证据A3、2014年1-6月份物业费《收款收据》、装修《合同书》。证明林艳芳已按约定向案外人交付房屋，案外人事实上取得对诉争房屋管理和支配权，在人民法院查封前合法占有；
证据A4、《告知函》、榕房预YR字第1112030号房屋预告登记证明。证明诉争房屋至迟2014年5月能够进行不动产登记，林艳芳未在三个月内申请登记，申请执行人也未行使权利，诉争房屋抵押预告登记早已失效；
证据A5、《民事起诉状》、《民事判决书》。证明案外人已积极主张自己权利，诉争房产未办理过户登记非因案外人自身原因；
证据A6、（2015）榕民初字第2036号《民事判决书》、《法律文书生效证明》。证明生效判决认定案外人将剩余69万元房款交付法院执行部门后，取得诉争房屋享有优先之权利，该执行标的不得执行，判决解除另案执行程序中对诉争房屋的查封措施；
申请执行人中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行称：一、申请执行人对讼争房屋享有合法有效的抵押权。第一，欧琦珊主张讼争房屋于2014年5月能够进行不动产所有权登记，但根据其提供的证据《告知函》，发函主体担保公司仅告知欧琦珊房屋交易税收政策变化，将产生税费调整，未提及房屋所有权登记事宜。因此，欧琦珊提供的证据无法证明讼争房屋能够办理不动产所有权登记，也无法证明欧琦珊是讼争房屋的权利人，更无法证明讼争房屋预告登记已经失效。第二，根据《房屋登记办法》第四十三条，申请抵押权登记，应当提交房屋所有权证书或者房地产权证书。讼争房屋迄今尚未办理房屋所有权证，因此，申请执行人无法办理抵押登记，抵押登记在客观上无法完成，且被执行人林艳芳迄今未偿还借款，林艳芳与申请执行人之间的债权未消灭。上述事实均不属于《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之情形。申请执行人于2012年3月31日依法对讼争房屋办理抵押预告登记，至今仍系合法有效的抵押权人。第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”之规定，申请执行人对讼争房屋可依法行使相应的抵押权权利。二、申请执行人对讼争房产享有申请折价、拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿的权利。第一，申请执行人对讼争房产的权利已由（2015）鼓民初字第5414号民事判决书确定，原告有权对被告林艳芳名下坐落于仓山区金山街道闽江大道266号福州红星国际4#酒店式公寓11层1103复式公寓，12层1103复式公寓房产申请折价、拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，申请执行人有权对讼争房产申请折价、拍卖、变卖，并享有从所得价款中优先受偿的权利。第二，预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。申请执行人于2012年3月31日依法办理抵押预告登记，欧琦珊在执行异议申请书中自认其于2013年12月23日与林艳芳签订《房屋买卖合同》，根据《房屋买卖合同》第四条、第六条、第七条的约定可知，欧琦珊在签订合同时已清楚知悉该房屋无产权证且存在抵押情况，并非善意买受人，无法对抗申请执行人享有的抵押预告登记权，申请执行人基于现时有效的抵押预告登记，有权对讼争房产申请折价、拍卖、变卖，并享有从所得价款中优先受偿的权利。三、欧琦珊对讼争房屋为无权占有，不享有物权期待权。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，目前讼争房屋仅办理房屋所有权预告登记，未办理房屋所有权登记，林艳芳对房屋无处分的权利，仅具有对抗妨害其不动产物权登记请求权的第三人的效力，因此林艳芳将房屋交付欧琦珊使用，属于无权处分行为。同时，欧琦珊还明知该房产已办理了抵押预告登记，其与无权处分人林艳芳进行房屋交易事宜时也未告知并获得抵押权人的同意，仍接受林艳芳的交付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第十六条之规定，欧琦珊具有重大过失，其无权占有为恶意的无权占有，欧琦珊并非房屋的合法占有人。四、欧琦珊不对本案享有排除执行行为的合法权益。（2015）榕民初字第2036号案件与本案存在重大差异，该案被告中国建设银行股份有限公司福州城南支行并未对讼争房产享有抵押预告登记权利，其不享有对抗欧琦珊的优先受偿权，但申请执行人依据（2015）鼓民初字第5414号民事判决书享有优先受偿权。故（2015）榕民初字第2036号案件对本案不具有参考性。
另（2015）榕民初字第2036号案件判决中也明确该判决仅审查中国建设银行股份有限公司福州城南支行与欧琦珊、林艳芳之间的权利冲突，欧琦珊仅对该案享有排除执行行为的合法权益，其余均待另案执行程序予以解决，对欧琦珊之确权过户诉请不予支持。因此，根本不存在欧琦珊所述的“判决解除另案执行程序中对诉争房屋的查封措施”之判决内容。
综上，申请执行人对房屋享有对抗善意第三人的优先受偿权，有权对房屋进行查封拍卖。欧琦珊在明知讼争房屋无产权证且存在抵押情况之情形下，未告知抵押权人仍受让讼争房屋，其占有房屋之行为系恶意无权占有，并非《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可排除执行的情形，其既非善意买受人，也非合法占有人，无权对讼争房屋提起执行异议，请求法院驳回其执行异议之请求。
被执行人福建红星美凯龙置业有限公司称，一、案外人不是诉争房产的利害关系人，不是本案适格的异议申请人，无权提起异议申请。1、案外人欧琦珊与林艳芳签订合同购买诉争房产，但在购买时，林艳芳并未办理房屋产权登记，仅办理了预告登记。预告登记仅具有准物权的效力，即物权效力待定，只有权属登记才具有物权登记的效力。预告登记并不能代替合同的履行，也不能代替不动产物权的本登记。林艳芳也未在其通知后三个月内办理产权登记，预登记已经失效。另外根据案外人提供的（2014）仓民初字第2654号民事判决书中可以看出，福州市仓山区人民法院已经释明案外人与林艳芳的房屋买卖合同无法实际履行，驳回了案外人对该套房产的诉讼请求。由此可以看出案外人并不是房产的利害关系人。2、案外人并不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。根据该规定，买受人需支付全部价款或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。（2015）榕民初字第2036号案件法院判决要求案外人将购买诉争房产剩余69万元价款交付福州市中级人民法院执行部门，但案外人并未交付该笔款项，因此案外人并不满足提出异议的条件。故案外人并不是本案适格的执行异议申请人，其无权提起异议申请。二、诉争房产自始至终属于福建红星美凯龙置业有限公司所有。对于诉争房产，林艳芳仅办理了预告登记，且预告登记因林艳芳未办理产权登记也已失效。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因该房产并未正式办理权属登记，且预告登记也已失效，因此房产并不发生物权变动，房产应属于福建红星美凯龙置业有限公司。
综上，诉争房产并不属于案外人，案外人不属于诉争房产的利害关系人，不是适格的异议申请人，无权提起异议申请。请求法院驳回案外人的异议申请。
被执行人林艳芳未作书面答辩。
本院查明，中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行诉林艳芳、福建红星美凯龙置业有限公司借款合同纠纷一案，该案在审理期间，本院于2015年10月20日作出（2015）鼓民保字第1083号民事裁定书，裁定：冻结林艳芳、福建红星美凯龙置业有限公司银行账户存款人民币933754.33元或查封、冻结、扣押其他等值财产。2015年10月22日，本院向福州市房屋登记中心送达该民事裁定书及协助执行通知书，查封了林艳芳所购的坐落于福州市××街道××大道××楼××单元复式房产。2016年4月21日，本院作出（2015）鼓民初字第5414号民事判决书，判令：一、解除原告中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行与被告林艳芳签订的《个人购房借款/担保合同》（编号：闽字营业部行鼓楼支行2012年一手房贷HX0073号）；二、被告林艳芳于本判决书生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行借款本金933754.33元和利息、罚息、复利（利息、罚息、复利暂计至2015年6月26日止，此后利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》约定计算至被告还清欠款之日止）；三、若被告林艳芳在期限届满后不履行本判决第二项还款义务，原告中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行有权对被告林艳芳名下坐落于仓山区金山街道闽江大道266号福州红星国际4#酒店式公寓11层1103复式公寓，12层1103复式公寓房产申请折价、拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿；四、被告福建红星美凯龙置业有限公司对本判决第二项还款义务承担连带还款责任。
上述判决生效后，因被告未主动履行还款义务，中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行于2016年10月8日向本院申请执行，进入执行程序后，上述财产保全措施转为执行查封、冻结强制措施。现案外人欧琦珊向本院提出执行异议，请求解除本院对福州市××街道××大道××楼××单元复式房产的查封、冻结。
听证过程中，案外人欧琦珊确认上述“福州市仓山区房产”即为坐落于福州市××街道××大道××楼××单元复式房产。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款第（一）项规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案案外人异议称其与被执行人林艳芳就诉争房产存在房屋买卖交易，但在本院对诉争房产采取财产查封、冻结措施时，该房产仍预告登记在被执行人林艳芳的名下，故该房产权利人仍为被执行人林艳芳。另（2015）鼓民初字第5414号民事判决书第三项判令，已经明确林艳芳在期限届满后不履行该判决第二项还款义务，中国工商银行股份有限公司福州鼓楼支行有权对诉争房产以申请折价、拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿其对林艳芳的债权。现本案被执行人在上述判令履行期限届满均未履行该判决确定的还款义务，据此，诉争房产已经被赋予申请执行人可对该房产依法享有对抗案外人的优先受偿权，本院对该房产采取的查封、冻结保全措施符合法律规定，案外人提出要求解除对诉争房产的查封、冻结强制措施缺乏法律依据，其提出的执行异议理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、第二十七条之规定，裁定如下：
驳回案外人欧琦珊的执行异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 庄秋霞
人民陪审员 朱小英
人民陪审员 薛洁云
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 林鹤麟
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：
（一）案外人是否系权利人；
（二）该权利的合法性与真实性；
（三）该权利能否排除执行。
第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：
（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；
（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；
（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；
（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；
（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。
第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。