湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民终1201号上诉人（原审原告）：湘潭佳信物业有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山中路30号金湘潭商业广场六楼B602-B603。法定代表人：曹丰，公司总经理。委托诉讼代理人：余斌，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗超红。上诉人湘潭佳信物业有限公司（以下简称为“佳信公司”）因与被上诉人罗超红劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳信公司的上诉请求：撤销原判，发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已足额支付劳动报酬，故被上诉人以上诉人未及时足额支付劳动报酬为由解除合同没有法律依据，上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿。2、被上诉人入职后提交了《放弃购买社会保险申请书》，要求上诉人以现金形式补贴，由其自行购买社会保险，上诉人已按月将社会保险费支付给被上诉人。现因被上诉人自身原因未为自己购买失业保险，该损失不应由上诉人承担。3、2015年被上诉人实际休假79天，其自述每周休息日加班一天，则其全年休假天数应为63天（52天+11天），79天扣减掉63天剩余16天，显然被上诉人已享受5天年休假，故上诉人无须支付年休假工资报酬。4、被上诉人长期不认真工作，致使上诉人至2016年2月止有695915元的欠费未催缴到位，被上诉人对此负有不可推卸的责任。被上诉人不遵守上诉人的规章制度，上班时间做私人事情，工作表现被其他员工评选为最差，且被上诉人离开上诉人处时私自带走上诉人的重要文件资料并盗用上诉人管理处的公章胡乱盖章，被上诉人的行为给上诉人造成重大经济损失，上诉人保留追诉被上诉人法律责任的权利。5、本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，一审法院适用简易程序错误。被上诉人答辩称：1、上诉人未及时支付被上诉人工资事实成立，上诉人应支付解除劳动合同经济补偿。2、被上诉人虽自己缴纳了养老保险和医疗保险，但上诉人补贴的钱远远不够，被上诉人曾多次向上诉人提出要求增加补贴问题，但一直没有解决，给被上诉人造成经济损失。上诉人未履行为被上诉人缴纳失业保险的义务。3、被上诉人从2014年6月至2015年12月实际加班77天。从2013年至2015年共计加班（104+11）×3－204=141天。2014年至2015年法定节假日加班共计加班11天。未休年休假待遇属于劳动报酬，不应受一年时效的限制，上诉人得支付被上诉人3年的未休年休假工资报酬。4、2016年2月底欠费问题纯属公司内部管理问题，答辩人从未有因工作时间内上网或干私活罚款的记录。上诉人诉称盗走文件和乱用公章一事，完全与事实不符。综上，请求法院依法驳回上诉人不合理的诉讼请求。佳信公司的一审起诉请求：1、原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金23520元；2、原告无须向被告支付失业保险待遇损失11120元；3、原告无须向被告支付加班费13832.3元；4、原告无须向被告支付年休假工资报酬1225元；5、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定案件事实如下：2008年5月30日，原告与被告签订第一份劳动合同，约定合同期限自2008年6月1日起至2009年6月1日止，被告担任商业管理岗位工作。该合同到期后，原告与被告又于2009年6月2日、2013年1月1日签订了两份劳动合同，合同期限分别为2009年6月1日起至2011年6月1日止、2013年1月1日起至2013年12月31日止。2014年3月10日，双方签订最后一份劳动合同，期限自2014年3月1日起至2015年2月28日止，该合同第二章第二条约定：被告从事客服主管工作（主要负责催费收费、协调业主客户事物及办公室日常工作）；第五章第十三条B项约定：乙方（指被告）已在其他单位缴纳社会保险，甲方（指原告）无需为乙方另行购买社会保险，在甲方支付给乙方的劳动报酬中已包含了社会保险费用；第八章第二十八条约定：自本合同期满前30天双方未提出异议的，视为以原合同条件自动顺延1年。2010年1月1日、2013年1月1日，被告向原告提交《放弃购买社会保险申请书》，内容为：本人系湘潭佳信物业有限公司员工，因个人原因，本人自愿放弃由公司统一购买社会保险。公司以现金形式补贴，由个人自己单独购买社会保险。被告工作期间，原告为被告缴纳了工伤保险，没有为被告缴纳养老、医疗、生育、失业保险，但依合同约定按月向被告支付了社保津贴600元。被告自己在社会保险经办机构建立了社保补贴缴费人员专户，自行缴纳了养老保险和医疗保险。劳动关系存续期间，原告未安排被告休年休假。2016年1月14日，被告因病向原告请假开始在家休息，原告经理廉华签字予以签收。同时，在本案庭审过程中，原告陈述其同意了被告的请假，但双方未明确请假时限。之后，因原告未按时发放被告在2015年12月份、2016年1月份的工资，被告遂于2016年1月28日至湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月1日立案予以受理，并于2016年3月29日作出潭劳人仲案字（2016）第29号仲裁裁决，原、被告双方均不服上述仲裁裁决，诉至该院，形成本案。另查明：1、原告办公室人员每周工作时间为6天，每日工作时间具体如下：（1）2015年9月之前，①正常上班：上午8点至12点，下午2点至5点半，工作时间为7.5小时；②中午值班：上午8点至12点，下午1点至5点，工作时间为8小时；（2）2015年9月之后（包括9月），①正常上班：上午8点至12点，下午2点至5点半，工作时间为7.5小时；②中午值班：9点至12点，下午1点至5点半，工作时间为8.5小时。2、根据双方一致认可的排班表，可确定：被告2014年10月有13天中午值班、11月有15天中午值班、2015年1月有14天中午值班、2月有12天中午值班、3月有16天中午值班、4月有13天中午值班、5月有15天中午值班、6月有14天中午值班、7月有16天中午值班、8月有16天中午值班，被告以上月份每日正常上班和值班的时间未超过法定的8小时；被告2015年9月有4天中午值班，超过法定时间2小时；10月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；11月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；12月有5天中午值班，超过法定时间2.5小时、2016年1月份，被告上班至13日，之后请假未再上班，有2天中午值班，超过法定时间1小时。以上值班由被告安排，期间被告工作地点和内容与正常上班期间一致。3、根据原、被告一致确认的打卡记录、考勤表，可确认：被告2014年6月休息日加班2天、7月休息日加班4天、8月休息日加班6天、9月休息日加班6天、10月休息日加班1天、11月休息日加班4天、12月休息日加班5天、2015年1月休息日加班4天、2月休息日加班1天、3月休息日加班6天、4月休息日加班2天、6月休息日加班4天、7月休息日加班4天、8月休息日加班4天、9月休息日加班4天、10月休息日加班2天、11月休息日加班4天、12月休息日加班3天，以上休息日加班共计66天。4、被告2015年1月应付工资为2742元，其中加班工资196元；2月应付工资3128元，其中加班工资为196元、春节加班费为118元；3月应付工资2968元，其中加班工资为196元；4月应付工资为2880元，其中加班工资为196元；5月应付工资为2751元，其中加班工资为196元、五一加班为249元；6月应付工资为3028元，其中加班工资为196元、端午加班费为98元；7月应付工资为3050元，其中加班工资为196元；8月应付工资为2948元，其中加班工资为196元；9月应付工资为2888元，其中加班工资为196元；10月应付工资为2968元，其中加班工资为196元；11月应付工资为2930元，其中加班工资为196元；12月应付工资为2883元，其中加班工资为565元。同时，原告已支付被告部分延长工作时间及休息日加班费共计2721元，法定节假日加班费465元。5、被告于2016年1月22日领取2015年11月工资；同时，原告在本案起诉前已向被告支付了2015年12月、2016年1月的工资。6、被告解除劳动合同前12个月应得的月平均工资为3511元。2015年湘潭市最低工资标准为1390元/月。2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。一审法院认为，原告佳信公司与被告罗超红2008年5月30日、2009年6月2日、2013年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。上述劳动合同到期时，原、被告续签劳动合同，未违反法律规定，2014年3月10日再次签订的《劳动合同书》亦系双方当事人的真实意思表示，合法有效。一、关于是否应支付解除劳动合同的经济补偿金23520元的问题。第一、根据查明的事实来看，被告因病于2016年1月14日向原告提出请假，自此之后就再未去被告处上班，原告在本案审理过程中也陈述当时已经同意了被告的请假；之后，被告于2016年1月28日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁请求中被告提出了要求解除劳动合同并由原告支付经济补偿的请求，虽然原告在仲裁期间辩称被告以未及时发放工资、也未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同没有法律依据；但湘潭市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方实际已于2016年1月28日（即原告申请仲裁之日）实际解除了双方间的劳动合同，对此，该院认为，被告于2016年1月28日申请仲裁时已经明确表示要求解除双方间的劳动合同，且原告在当时确实存在拖欠工资发放的情形（被告2015年11月份、12月份的工资，是在超过双方约定工资发放期，由原告在仲裁期间补发的），故该院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，双方间的劳动合同实际已于2016年1月28日解除。第二、鉴于原告未及时发放工资的及原、被告双方已实际于2016年1月28日解除劳动合同的事实，该院认为被告在原告处的工作年限为7年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原告应向被告支付经济补偿金，该经济补偿金的数额为：28088元（3511元/月×8个月）。二、关于是否应支付失业保险待遇损失的问题。根据《劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。虽然被告向原告提交了《放弃购买社会保险申请书》，但是这并不代表可以免除原告为被告缴纳失业保险费的义务，且双方的劳动关系存续期间，由于原告存在未及时支付被告工资、未足额支付加班费等违反劳动法律法规定的情形，导致被告提出解除劳动合同而失业。被告自2008年6月1日入职至2016年1月28日提出解除劳动合同，在原告处工作约7年零8个月，应享受16个月失业保险金，自2015年7月1日起，湘潭市失业保险金标准调整为1181.5元/月。因此，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《湖南省实施办法》第九条和《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》第三条的规定，原告应按照1390元的80%向被告赔偿16个月失业保险金损失17792元。三、对于是否应支付加班费13832.3的问题。第一、延长工作时间加班费。1、本案审理过程中，被告陈述其在原告处工作期间每月约有15天中午值班的加班费，该值班由原告安排，期间被告工作地点和内容与正常上班期间一致，应当认定为加班。2、因被告自愿放弃要求支付2013年1月1日之前的加班工资，故该院在此不再对2013年之前的该项费用予以处理。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于2013年1月1日起的延长工作时间加班费，因被告未提供2013年1月1日至2014年8月期间每月中午值班的证据，故该院对被告要求原告支付该段时间加班费的诉讼请求不予支持。4、虽然被告2016年1月份有2天中午值班，超过法定时间1小时，但原告已经支付加班工资565元，该数额超过应付加班费，故被告再要求该月的延长工作时间加班费，该院不予支持。5、被告提供了其2014年9月至2015年12月的排班表，证明2015年9月有4天中午值班，超过法定时间2小时；10月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；11月有7天中午值班，超过法定时间3.5小时；12月有5天中午值班，超过法定时间2.5小时，以上时间原告应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）项的规定，支付被告延长工作时间加班费262.5元。第二、休息日加班费。1、因被告自愿放弃要求支付2013年1月1日之前的加班工资，故该院在此不再对2013年之前的该项费用予以处理。2、因被告未提供2013年1月1日至2014年5月期间休息日加班的证据，被告要求支付该段时间加班费，该院不予支持。3、被告提供了其2014年6月至2015年12月的打卡记录和考勤表，证明上述期间休息日加班共计66天，原告应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）项的规定，支付被告休息日加班费。4、被告2014年6月休息日加班2天、7月休息日加班4天、8月休息日加班6天、9月休息日加班6天、10月休息日加班1天、11月休息日加班4天、12月休息日加班5天，共计28天。因原告未提供申请人2014年的工资发放记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条并参照《工资支付暂行规定》第六条的规定，工资记录属于用人单位掌握的证据，用人单位应当至少提供两年的工资记录，用人单位不提供的，应承担不利后果，故被告该28天休息日加班费应按照申请人2015年扣除加班工资后的月平均工资计算，为6860元（2664.5元÷21.75天×28天×200%=6860元）。5、被告2015年休息日加班费则分别按照2015年各月扣除加班工资后的标准计算，共计为9430.8元。以上被告应付延长工作时间及休息日加班费共计16553.3元，扣除原告已向被告支付的2015年加班费2721元（不包括法定节假日），原告还应支付被告加班费差额13832.3元。四、对于是否应支付年休假工资报酬的问题。第一、关于是否应当支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。由此可知，未休年休假工资报酬是对用人单位不按法律法规规定安排劳动者享受带薪年休假行的一种惩罚性的赔偿，对于劳动者而言则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，无论是惩罚性的赔偿还是补偿，均不属于正常的劳动报酬范畴，应当受相应时效的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，被告要求2014年之前的未休年休假工资报酬已超过仲裁1年时效，该院不予支持。因原告未安排被告休年休假，对被告提出的2015年1月1日至2016年1月28期间的未休年休假工资报酬，该院予以支持。第二、关于未休年休假天数问题。被告于2008年6月1日与原告建立劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，被告未休年休假天数为：2015年5天、2016年0天。第三、关于年休假工资计算问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条规定，被告5天未休年休假工资报酬为：2664.5元÷21.75天×5天×200%=1225元。由此，在原告未提供证据证实被告已于2015年享受了年休假5天的情况下，该院认为原告应向被告支付1225元的年休假工资。综上所述，原告提出的全部诉讼请求无事实依据或不符合法律规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第十六条、第十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第九条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告湘潭佳信物业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费予以免交。二审期间，各方当事人均未提交证据。经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、根据被上诉人一审时提交的证据来看，可以确认上诉人拖欠被上诉人工资这一事实，如被上诉人在2016年1月11日才领取到2015年11月的工资，2016年3月8日才领取到2016年1月的工资。故被上诉人以上诉人未按时足额发放被上诉人劳动报酬为由解除劳动合同并要求支付经济补偿具有事实依据和法律依据，上诉人认为其无需支付解除劳动合同的经济补偿金的意见不能成立，本院不予支持。二、根据《劳动法》第七十二条的规定，依法为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。虽被上诉人提交了《放弃购买社会保险申请书》，但这并不免除上诉人为被上诉人缴纳失业保险费的义务。且被上诉人解除劳动合同的原因是上诉人存在未按时足额支付工资、未足额支付加班费等违反劳动法律法规定的情形。因此，被上诉人要求上诉人赔偿其16个月失业保险金损失17792元符合法律规定，对于上诉人认为其无需赔偿失业保险金损失的意见，本院不予支持。三、被上诉人于2008年6月1日与上诉人建立劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，被上诉人2015年应休年休假天数为5天。因上诉人并未提交证据证实被上诉人已休5天年休假，故一审判令上诉人向被上诉人支付1225元的年休假工资报酬并无不当。对于上诉人认为其无需支付年休假工资报酬的意见，本院不予采纳。四、因上诉人并未提交充分证据证实被上诉人工作上存在过失给上诉人造成经济损失，亦不能证实被上诉人实施了私自带走上诉人的重要文件资料、盗用公司公章等行为，故对于上诉人该上诉意见，本院不予采纳。倘若被上诉人确实给上诉人造成了损失，其可另行主张权利。五、本案作为劳动争议纠纷，历经劳动仲裁和民事诉讼，案件事实清楚，双方当事人权利义务关系明确，一审法院以简易程序审理本案并无不当。故对于上诉人认为一审法院程序违法、适用简易程序错误的意见，本院不予采纳。综上所述，佳信公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，经本院院长批准予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮代理审判员  刘娇琳代理审判员  周成锋二〇一六年十月二十日代理书记员  刘 欣附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。