山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终729号上诉人（原审被告）:吴宝春，男，1969年12月4日生，汉族，居民，住滨州市无棣县。委托诉讼代理人：王延波，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭学敏，山东莫同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吕在新，男，1957年1月4日生，汉族，居民，住滨州市。委托诉讼代理人：张立民，山东圆刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：武蒙蒙，山东圆刚律师事务所律师（实习）。上诉人吴宝春因租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴宝春上诉请求：1.一审判决遗漏当事人、认定事实不清，请求依法改判或者发回重审；2.撤销一审法院判决书中第二项对违约金的判决，判令上诉人只承担房屋租赁费82500元；3.判决上诉人与被上诉人按照比例承担一审的诉讼费用；4.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了当事人，对案件事实的认定存在错误，导致判决错误。涉案房屋租赁合同的承租方有四人，上诉人只是其中一人。根据上诉人与其他合伙人签订的合伙协议，本案还存在其他承租主体。针对签订房屋租赁合同，一审庭审时被上诉人提出过涉案房屋租赁合同实际租赁者为四人，也陈述了承租者的名字（包括：吴宝利、付思华、张群武），但是一审法院却没有针对此问题进行深入调查，遗漏了案件的当事人，判决上诉人一人承担涉案房屋的租赁费，属认定事实不清，判决错误。二、一审法院关于违约金处理有违客观公正，违约金与房屋租赁费的损失重合判决，不符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：合同的当事人可以主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿金。本案被上诉人的损失无非是房屋不能及时对外租赁的租赁费，租赁费损失的计算应该是一审法院认定截止到2016年4月27日。上诉人支付租赁费终止时间为2016年2月28日，一审法院认定的合同解除日期为2016年4月27日，也就是说双方合同在2016年4月27日已经解除。被上诉人实际损失是二个月的房屋租金即82500元。被上诉人依据双方《宾馆租赁合同》第四条之约定，提出的解除。合同解除后被上诉人就不能再依据合同继续索要违约金，被上诉人可以对其房屋租赁损失继续主张。所以，被上诉人只能对租赁费或者违约金其中一项予以主张，不可同时主张。衡量违约金是否过高的最重要、最根本的标准是违约造成的损失。上诉人认为，本案中被上诉人的实际损失就是宾馆的租赁损失，鉴于此一审法院判决上诉人承担违约金577500元，没有法律依据。三、一审法院判决上诉人承担案件全部诉讼费用，判决错误。一审中，被上诉人起诉数额为1599616元，案件受理费为19196.54元。一审法院判决上诉人承担的赔偿数额为660000元，按照此数字计算，上诉人只需要承担10400元的案件受理费，也就是说，一审法院应该按照一审判决中上诉人承担的赔偿数额来分担案件受理费，而不是按被上诉人起诉的数额承担案件受理费。为此，上诉人请求二审法院依法对一审判决书中对案件受理费的负担数额予以调整。被上诉人吕在新辩称，1.我方认为上诉人的上诉请求不能成立，吴宝春有违约行为，吕在新依法提起诉讼，于法有据，上诉人所讲的有其他合伙人的情况，我方不知情，即使存在合伙关系，对方承担的是连带责任，作为债权人，对其部分连带债务人提起诉讼，不违背法律规定。2.一审判决不存在违约金和损失赔偿金重复计算问题。一审判决只认定了吴宝春的违约责任及违约金的承担，在一审中我方依据合同计算违约金为1147500元，一审判决认定违约金实际过低，且也不足以弥补我方实际损失，因为双方签订《宾馆房屋租赁合同》后，为了对方经营，我方对整个楼层进行了改造，以适合开设宾馆使用，投资300余万元，我方认为一审判决违约金过低。被上诉人吕在新向原审法院起诉请求：判令依法解除原被告签订的宾馆租赁合同；吴宝春支付租赁费、物品损失、违约金共计1599616元，并承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2013年2月28日，吕在新（甲方）与吴宝春（乙方）签订《宾馆租赁合同》，合同部分内容如下：一、甲方将位于黄河七路市人民医院南门对过的滨州星辰宾馆的二、三层所有房间出租给乙方经营。二、租赁期限：自2013年2月28日至2021年2月28日。三、租赁费：1-3年年租金为45万元，三年租赁费共计135万元于合同生效时一次性付清。4-8年年租金49.5万元。四、支付办法：1-3年租赁费135万元于合同生效时一次性付清。剩余年限租赁费提前30日内交清，如拖欠租赁费，每逾期一日加收租赁费总额的5%，如逾期30日甲方有权解除合同。六、乙方租赁期内，水电费、取暖费、燃气费、网络费、电话费、税费、物业费以及其他乙方经营产生的各种费用由乙方承担。十、乙方租赁期内，乙方应爱护宾馆的一草一木及各种设施，保证房内设备和物品不被破坏。租期期满，乙方交还房屋时，保证所有设施和物品正常使用（设备和物品详见清单）。十七、违约责任：合同生效后，双方认真执行合同，一方违约应向另一方支付租赁费总额的30%违约金。合同签订后，原被告对证照、资产、物品进行了交接并签字确认。吴宝春于2013年4月18日成立滨州市滨城区星辰商务宾馆，租赁费已交至2016年2月28日，之后租赁费至今未予交纳，并于2016年3月撤离宾馆，但未与吕在新进行交接。本案立案后，原审法院于2016年4月25日用特快专递（EMS）向吴宝春邮寄送达起诉状等法律文书，该邮件由他人于4月27日代为签收。因非本人签收，本院于4月30日向吴宝春公告送达起诉状等法律文书，但吴宝春称已于4月27日收到邮件。审理中，吕在新主张2016年7月底8月初因联系不上吴宝春才找人对宾馆进行看管，但吴宝春主张双方已于2016年2月底3月初对宾馆进行了交接，不同意原审法院8月22日“为避免损失进一步扩大，由双方尽快就涉案房屋内的实际存在的物品进行清点确认并确定由原告方占有使用”之建议。10月27日第二次开庭时，吕在新当庭撤回了要求吴宝春赔偿物品损失的诉讼请求，变更诉讼请求总额为1430750元（其中租赁费283250元，违约金1147500元），原被告双方均当庭同意原审法院“自2016年10月27日起，原告方可以对租赁物品及房屋进行处置，包括使用、经营、对外出租等方式”的建议。原审认为，吕在新与吴宝春签订的《宾馆租赁合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定和损害国家、社会或他人利益，为有效合同，双方均应依约履行。吴宝春主张《宾馆租赁合同》已经双方协议解除且吕在新已接手相关物资并实际经营，但仅提交2016年2月份电费交费收据、无印章商务宾馆入住通知单和其原雇佣人员书面说明，证据效力不足，对其相应主张，不予支持。在租赁合同未解除、租赁物品未进行交接特别是吴宝春不同意“为避免损失进一步扩大，由双方尽快就涉案房屋内的实际存在的物品进行清点确认并确定由原告方占有使用”之建议的情况下，吴宝春仍应依照合同约定向吕在新支付2016年2月28日之后的租赁费至合同解除之日，但吴宝春至今未予支付，时间已超过30天，根据《宾馆租赁合同》第四条之约定，吕在新有权解除合同，吴宝春收到起诉状后对解除合同之事亦未提出异议，双方所签订《宾馆租赁合同》依法已于2016年4月27日实际解除，原审法院不再裁判。吴宝春自2016年1（此处为2月，应是一审法院笔误）月28日至今未按合同约定支付租赁费构成违约，应当承担继续履行即支付租赁费至合同解除之日止，并向吕在新支付违约金。吕在新主张租赁费计算至第一次开庭之日，没有依据，依法予以变更为支付至合同解除之日即2016年4月27日。吕在新主张违约金1147500元，已超过两年租赁费用，数额过高，应予调整。在《宾馆租赁合同》解除后，吴宝春没有将宾馆物品与吕在新进行交接，导致吕在新无法对宾馆使用和处置（自2016年4月27日－10月27日），对因此造成的损失吴宝春应当承担相应责任，虽吕在新在诉讼中撤回了要求吴宝春赔偿物品损失之请求，但吴宝春相应责任并不能因此而免除；鉴于吕在新重新使用租赁标的物特别是再次对外租赁需要一定时间，仍会产生一定损失，原审法院根据租赁标的物位置等因素，酌定该时间为6个月。综合以上因素，吕在新之损失为12个月租赁费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，违约金数额应当调整为15.6个租赁费用数额以下，原审法院依据该款规定将违约金调整为14个月租赁费用即577500元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告吴宝春支付原告吕在新租赁费82500元。二、被告吴宝春支付原告吕在新违约金577500元。以上合计660000元于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吕在新的其他诉讼请求。案件受理费19196.54元，由被告吴宝春负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交合伙协议一份及建设银行转账凭条及交易明细一份，用以证实吴宝春与张群武、付思华、吴宝利是合伙关系，且其他合伙人也支付了部分租赁费。被上诉人质证称该证据并非新证据，对证据内容被上诉人不知情。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院是否存在遗漏当事人的问题，上诉人主张承租方有四人，为合伙经营，并提交合伙协议及转账凭证，本院认为即使上诉人所述的合伙经营属实，但与被上诉人签订租赁合同的相对人为上诉人，根据合同的相对性原则，上诉人应为本案租赁合同纠纷适格的被告，至于其将所租赁的房屋与案外人合伙经营，不影响上诉人在本案租赁合同中作为承租人身份的认定。因此，上诉人以与案外人共同承租为由主张一审法院遗漏当事人，不能成立。关于一审法院判决是否存在违约金与损失重合的问题。根据被上诉人行使解除权的时间及上诉人收到一审法院送达起诉状的时间，一审法院认定双方之间的合同已于2016年4月27日解除正确。一审法院判决上诉人应支付合同解除前的租赁费，是基于有效的租赁合同而应由上诉人履行的合同义务，并非赔偿损失。上诉人主张2016年2月28日至2016年4月27日的租赁费实为损失的理由，不能成立。2016年4月27日租赁合同解除后，因双方没有提交证据证明办理过交接手续，经一审法院询问，双方均确认2016年10月27日，被上诉人可以接手涉案房屋及物品，并对涉案房屋进行处分，自2016年4月27日租赁合同解除至2016年10月27日被上诉人接手涉案宾馆，该六个月租赁费损失已经实际产生，是已经发生的租赁费损失。考虑到被上诉人接手涉案房屋后，再次对外出租，寻找新的承租人会有一定的时间，一审法院酌情认定会有六个月的再次对外出租的租赁费损失，并无不当。上述已实际发生的损失和寻找新承租人产生的租赁费损失共计为12个月的租赁费损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九第二款的规定，一审法院按违约金不能超过损失的百分之三十，按14个月的租赁费损失确定违约金，亦无不当。因此一审法院判决上诉人应按合同约定履行支付租金82500元的合同义务与上诉人因违约而应承担支付577500元违约金的损失赔偿责任，并不重合，上诉人的该项上诉主张，不能成立。关于一审法院对于诉讼费用的处理决定，上诉人应当按《诉讼费用交纳办法》的有关规定进行主张，对此本院不予审查。综上，上诉人的上诉主张，不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1863元，由上诉人吴宝春承担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  张 珊审判员  徐丽萍二〇一七年五月三十一日书记员  王 楠