辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽08民终1267号上诉人（原审被告）丁茂夫，男。委托代理人孟凡钧，系鲅鱼圈区望海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）翁兴煜，男。委托代理人张希文，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人丁茂夫因劳务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁茂夫及其委托代理人孟凡钧，被上诉人翁兴煜的委托代理人张希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年5月，案外人深圳市城建环艺装饰设计工程有限公司沈阳分公司（以下简称城建环艺公司）承包了盘锦市新玛特商业楼的装修工程，后城建环艺公司将部分装修工程交由被告丁茂夫施工。被告丁茂夫招用了原告翁兴煜做木工活。根据技术水平划分，原告等人分为大工、小工和勤杂人员。原告自述大工日工资约为200元，小工工资200元以下不等，徒工和勤杂人员日工资约80元。如遇赶工，工资标准会更高。2011年10月，工程完工。2011年6月24日至2012年1月18日，被告丁茂夫先后多次从案外人城建环艺公司处收取劳务费共计202411元。原告翁兴煜认为，被告获得的劳务费202411元中包含原告劳动报酬6800元，并自认已收到劳务报酬1700元。另查，原告翁兴煜曾于2012年5月14日向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后以案外人城建环艺公司已将劳动报酬支付给被告为由申请撤诉。2012年6月23日，沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会作出沈西劳人仲字【2012】61号决定书，准予原告撤诉。2012年7月24日，原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因所列被申请人为被告丁茂夫，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以被告丁茂夫不是法人为由作出不予受理通知书。原审法院认为，原、被告虽未签订书面的劳务合同，但接受本院询问的原告及另案诉讼的34人均陈述为被告提供劳务，相互之间能够印证。且从本案证据及当事人的陈述来看，被告确属承建了盘锦新玛特商业楼装修的木工工程。如其未雇请原告等人，其应当提供木工工程由他人完成的证据。故根据民事诉讼法高度盖然性证明标准，能够确认原、被告之间存在劳务合同关系，原告系提供劳务者，被告系接受劳务者。关于劳务报酬问题，原告主张的劳务报酬只有本人及另案诉讼的34人陈述而无其他充分证据予以佐证，但原告确实为被告提供了劳务，且案外人已支付被告工程款202411元，故为平衡原、被告双方的利益，本院认为被告将从案外人城建环艺公司收取款项中的5100元作为原告的劳务报酬比较合理，而且被告在本次审理中经本院传唤，无正当理由未到庭，属于对自己权利的放弃，故本院对原告的诉讼请求予以支持。原审法院判决：被告丁茂夫于本判决生效后10日内给付原告翁兴煜劳务报酬计5100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（缓交），由被告丁茂夫负担。上诉人丁茂夫上诉称，1、原审法院审判程序严重违法。上诉人从未接到或看到过原审法院下达的开庭传票手续，期间只有两个自称法院的工作人员的一男一女到上诉人家中询问上诉人的去向，上诉人妻子问对方二人是做什么的，对方回答含糊不清，只是说法院的，但二人从始至终既未向上诉人妻子出示法院工作证件，也未给上诉人家里留下任何手续，只是隔着门用手机拍了一下上诉人的妻子，然后就有了原审判决，而且该判决书并不是直接送达给上诉人的，是上诉人所在的村委会第二天上班时，发现有人从村委会的窗户里扔进了两个快递档案袋，快递档案袋上的名字及日期均不清楚，村委会工作人员是在无法确认快递姓名的情况下拆开了档案袋，发现了原审判决书上上诉人的名字，才将该档案袋送到上诉人家中，至此，上诉人才知道自己起诉了。上诉人认为，法院工作人员在履行工作职责时应向当事人出示工作证件，留置送达是有送达程序的，当事人据不签收法律文书时，送达人应当邀请村委会代表等见证人到场，才能适用留置程序，而且送达时必须应将法律文书留于上诉人家中，而从本案看所谓的两名法院工作人员从始至终也未向上诉人妻子出示过法院的工作证件，亦未留下任何法律文书，而且该案从（2012）鲅熊民初字第00418号开始已经经历的多次判决诉讼，期间上诉人从未延怠过法院下达的法律文书，原审法院如此作为审理程序严重违法，应于撤销；2、从案件实体上来讲，被上诉人在原审提供的所有证据没有任何证据能证明被上诉人与上诉人之间存在任何关联，被上诉人所提供的证据都系被上诉人等35人互相之间作证，也就是说，被上诉人等35人既同为原告，又为同其他原告的证人，其本身之间就存在密切关系，其即为案件的原告，又为原告作证的证据，不具有真实性和合法性，依法不能作为案件的审判依据。3、本案的前身是（2012）鲅熊民初字第00418号，此案已被营口市中级人民法院（2014）营民一终字第00930号民事裁定书依法撤销，中院裁定认为虽然被上诉人等人提供了互相间的证词，但仅以此不足以认定双方之间存在劳动关系。而本案中被上诉人提供的证据依然与原（2012）鲅熊民初字第00418号一样，其判决没有任何法律依据，严重侵犯了上诉人的合法权益。4、原审判决的论述，其理由和被中院撤销的原（2012）鲅熊民初字第00418号基本一致，原审法院的两次审判都系以“因上诉人未提供证据证明……”,进而认定被上诉人等35人为上诉人工作，根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人主张权利应当由其提供证据加以证明，否则应当承担举证不利的后果，原审法院要求上诉人提供反证没有任何法律依据，以证据的高度盖然性来确认双方存在劳务合同关系于法无据，于理不合。请求本院：1、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00656号判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、两审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人翁兴煜答辩称，1、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证；（三）劳动者填写的招工登记表；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。所以，本案不适用原告单方举证责任，而适用双方举证责任。劳动争议仲裁法第6条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”从证据的性质上看，劳动者的证言是法定证据。我国劳动法规是倾向性保护，给劳动者的权利多，给用人方的义务多，这正是劳动者的证言成为法定证据的根本原因。有案外知情人张延奎的证言作证。原审时证人张延奎已出庭接受法庭调查，但对方以“自己给自己作证”为由，不让证人发言，原审法官也没有坚持原告的请求。可见对方把证人张延奎误解为当事人是错误的。再审时，张延奎出庭接受法庭调查，充分证明双方劳动关系成立。本案的工程发包方深圳市城建环艺装饰设计工程有限公司沈阳分公司提供了丁茂夫收到工程款的证据15份，完全符合原告陈述的装饰盘锦市新玛特商业楼的案情，可以从客观上证明我方陈述的案情属实。综上，上诉人的上诉理由不成立。2、原审开庭时，对方无理取闹反对张延奎出庭作证。再审后，卷宗有法庭对张延奎的调查笔录却避而不谈，反而说与营口法院撤销的一审判决的证据一样，故意歪曲证据事实。张延奎是原、被告双方的原木工对的总领工人，丁茂夫招用的每个工人都是通过张延奎戒借调的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院：驳回上诉，维持原判。经审理查明与原审认定的基本事实一致。本院认为，现有证据不足以证明上诉人丁茂夫存在欠款的事实，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00656号民事判决；二、驳回被上诉人翁兴煜的起诉。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  沈新颖审 判 员  杨芝贵代理审判员  栾 娜二〇一六年七月八日书 记 员  吴晓月