吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑终字第93号
原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵凤有，男，住吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人林琳，吉林尊爵律师事务所律师。
辩护人陈艳博，吉林尊爵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某某（曾用名：梁某），男，住吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王淑萍，吉林尊爵律师事务所律师。
原审被告人庞某某（绰号：老庞），男，住吉林省吉林市龙潭区。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年10月24日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控被告人赵凤有、庞某某、梁某某犯盗窃罪一案，于2014年5月5日作出（2014）龙刑初字第32号刑事判决。宣判后，赵凤有、梁某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员付佳、张一帆出庭履行职务。上诉人赵凤有及其辩护人林琳、陈艳博，上诉人梁某某及其辩护人王淑萍，原审被告人庞某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵凤有系个体运输户张某某雇佣的货车司机，为张某某运输水泥。被告人庞某某、梁某某系由赵凤有招聘，张某某雇佣的装卸工人。2013年7月至10月间，赵凤有驾驶张某某所有的吉B581**号货车，向吉林市一建公司铁道学院工地等施工单位运送水泥，其伙同该车装卸工人庞某某、梁某某及孔二（在逃，真实姓名不详），在将水泥从某运输公司院内提出装车后，运往各施工单位前，利用某些施工单位验收水泥不严格之机，多次盗卸货车上水泥，并销赃给某运输公司法人路某某的妻子孙某（另案处理），共销赃得款人民币47290元，被四人均分挥霍。被盗水泥共计价值人民币58867元。
被告人赵凤有、庞某某、梁某某因形迹可疑被公安机关工作人员口头传唤至公安机关，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有以下经过原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1．被告人赵凤有供述，供认其为一个体老板开货车运输水泥。与其随车运输水泥的还有三名装卸工人庞某某、梁某某以及孔二。从2013年七八月开始，其与上述装卸工人多次利用往各施工单位运送水泥，而某些施工单位在水泥验收时并不严格之机，在水泥提货装车后私自卸下一部分袋装水泥，并将这部分水泥卖给某运输公司老板的妻子孙某。后将货车上的剩余水泥摆放整齐后再运往各施工单位。其用上述方法盗窃水泥多少次已记不清楚，但每次盗窃水泥后都卖给孙某，所得钱款被四人均分。
2．被告人庞某某供述，证实其是吉B581**号货车司机赵凤有招聘的装卸工人，其工资由车主承担。除其之外，另还有二名装卸工人分别是梁某某和孔二。从2013年六月底七月初开始，其与赵凤有、梁某某、孔二多次在吉林亚泰龙潭水泥有限公司或一家姓路的院内提出水泥，在往各施工单位运送水泥之前，盗卸一部分水泥直接由赵凤有卖给孙某。至于盗卸哪一趟车的水泥、盗卸多少水泥全部由赵凤有决定。销赃得款共计人民币4万余元，亦由赵凤有分配。
3．被告人梁某某供述，供认内容与赵凤有、庞某某一致。
4．证人孙某证言，证实其丈夫路某某是某运输公司法人。该公司的主要业务是水泥运输以及租给他人场地存储水泥，其主要负责运输管理及院内出货。其自2013年7月初开始收购大货车司机和装卸工人盗窃的水泥。这些货车司机和装卸工人只要在收货方发现不了的情况下，都会从车上盗卸一部分水泥卖给其。具体是哪些车辆以及收购水泥的时间、数量、钱款其都做了记录。
5．证人张某某证言，证实其是个体运输户，吉B581**号货车是其所有。该车司机是赵凤有，是其在2011年末雇佣，一直为其运送水泥。赵凤有运送的水泥基本都是在路某某家院内提货，再往各个工地送。这些水泥都是韩某冬储在路某某家院内，由韩某销售，其只负责安排运输。其将提货地点、送货地点、提货数量告诉赵凤有，然后由赵凤有负责运送，赵凤有送完货后只需给其买货方的收货收据即可。
6．证人韩某证言，证实其是吉林亚泰龙潭水泥有限公司销售员，其也经营水泥冬储的生意。其冬储的水泥全部存放在路某某家院内，水泥型号均是PC32.5。其将冬储的水泥全部销往吉林市内各个工地，是由张某某负责安排运输。赵凤有是张某某雇佣的司机，赵凤有所驾驶的车辆是张某某所有。其联系买家后，委托张某某送货，其付给张某某运费，由张某某安排司机运送。
7．证人王某、杨某、刘某某、冯某证言，证实上述四名证人均系各工地材料员。吉B581**号货车均给上述证人所在工地送过水泥，该车司机是赵凤有。工地材料员在验收水泥时仅是简单查垛，并不按袋查收，没有注意是否有水泥缺失的情况。
8．恺伦公司承运单，证实被告人赵凤有、庞某某、梁某某驾驶车辆向各工地运送水泥的事实。
9．公安机关出具的辨认笔录七份及照片，证实被告人赵凤有辨认孙某，孙某辨认赵凤有、庞某某、梁某某的过程，以及被告人赵凤有、庞某某、梁某某辨认作案现场的过程。
10．公安机关出具的扣押物品、文件清单，证实公安机关从孙某处扣押收购水泥记账本。
11．公安机关出具的情况说明，证实赵凤有、庞某某、梁某某所盗水泥重量为136.9吨，价值人民币58867元。
12．吉林亚泰龙潭水泥有限公司出具的价格证明，证实该公司生产水泥品种为PC32.5袋装水泥，在2013年7月1日至2013年10月23日期间，平均销售价格为人民币430元／吨。
13．孙某收购赵凤有水泥账目，证实赵凤有、庞某某、梁某某自2013年7月5日至2013年10月22日共计销赃给孙某水泥2738袋，销赃数额为人民币47290元。
14．公安机关出具的抓捕工作说明及查找失主工作说明，证实同案孔二正在进一步抓捕中。根据赵凤有的供述，尚有部分失主没有找到。
15．公安机关出具的收赃人孙某另案处理的情况说明，证实公安机关对孙某涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行立案侦查。
16．公安机关出具的地市常住人口查询，证实赵凤有、庞某某、梁某某的自然情况。
17．公安机关出具的抓获经过，证实赵凤有、庞某某、梁某某因形迹可疑，被公安人员口头传唤至公安机关，并如实供述犯罪事实。
原审法院认为：被告人赵凤有、庞某某、梁某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，三名被告人的行为均已构成盗窃罪。且系数额巨大。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对赵凤有、梁某某及各自的辩护人认为，赵凤有、梁某某的行为构成侵占罪的意见，三名被告人均受雇于个体运输户张某某，三人按照雇主的安排将水泥运往指定地点，是履行工作职责，三名被告人对其运送的水泥并没有事实上及法律上的占有，仅是临时性的经手，不属于侵占罪中的代为保管关系，故对赵凤有、梁某某及各自辩护人的此点意见，不予采纳。三名被告人在共同犯罪过程中，作用相近，其中庞某某、梁某某作用相对较小。对梁某某的辩护人认为，梁某某系从犯的意见，不予采纳。三名被告人因形迹可疑被口头传唤至公安机关，并如实供述犯罪事实，均系自首。可对三名被告人依法从轻处罚。对赵凤有、梁某某的辩护人认为，赵凤有、梁某某系自首的意见，予以采纳。三名被告人均系多次盗窃，均具有酌定从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人赵凤有犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币6万元。二、被告人庞某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。三、被告人梁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。四、被告人赵凤有、庞某某、梁某某违法所得共计人民币47290.00元，依法予以追缴。
上诉人赵凤有及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.原审认定犯罪数额不准确；2.赵凤有不构成盗窃罪，应认定为侵占罪。
上诉人梁某某上诉理由：1.其应构成侵占罪，不构成盗窃罪；2.量刑重。其辩护人认为：1.梁某某不构成盗窃罪；2.有自首情节且系从犯；3.认罪态度及平时表现均较好，故请求二审法院从轻处罚。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：上诉人赵凤有、梁某某，原审被告人庞某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物之行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。关于两名上诉人及其辩护人提出上诉人不构成盗窃罪而应构成侵占罪的理由及意见，经查：1.现已查明，被盗水泥的所有人系韩某，而韩某并未委托赵凤有等三人保管，而是委托给张某某负责运输，张又将此工作任务分派给其雇佣的赵凤有等人，所以赵等人之所以能实际控制被盗水泥，并不是基于保管关系，而是基于与张某某之间的雇佣关系，即赵等人从张某某之处接受的任务是将水泥安全、及时交付买家，由此赵等人系因运输关系产生出的附随义务而派生出保管责任，但显然保管责任不是雇主张某某要求赵凤有等人完成的主要责任，所以赵凤有等人虽然对实际控制的水泥实施了保管行为，但其保管的水泥却不能等同于侵占罪中的“保管物”；2.本案的犯罪手段属于秘密窃取，据上诉人的供述及证人孙某的证实，上诉人是钻收货方验货不细的空子，在收货方对其犯罪行为发现不了的情况下才实施犯罪行为，行为明显带有秘密性，与侵占罪中行为一般带有的公然性不同；3.因其犯罪行为的秘密性，使被害人很难察觉，所以也就不存在侵占罪构成要件中的“拒不返还”特征；4.因张某某系个体运输户，不具有单位属性，所以赵凤有等人的行为属利用工作上的便利而不是职务上的便利，不能认定为职务侵占罪。综上，赵凤有等三人的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。关于犯罪数额的问题，经查，原审依据相关书证及证人孙某的证实认定的犯罪数额真实、客观，上诉人虽然提出此书证记载的数字不准确的意见，但未能提供相应证据予以佐证，无法修正原审认定的事实。关于上诉人提出量刑重及梁某某的辩护人提出从犯的理由及意见，经查，梁某某系犯罪行为的具体实施者，与其他行为人并无明显的作用区分，不宜认定为从犯；原审判决已充分考虑了上诉人自首等法定和酌定情节，所量刑罚符合法律规定。故对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关出庭意见正确，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 赵越超