山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终8号
原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫某。
辩护人常亚风。
原审被告人徐某甲。
曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控被告人宫某、徐某甲犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年十一月二十四日作出（2015）曲少刑初字第21号刑事判决。原审被告人宫某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月26日21时29分左右，曲阜市胶东海鲜坊司机高某甲驾驶本店货车到奇异香烧烤吃饭，将车停到绿茵阁海鲜店大门南边，距饭店门约十米左右。正在店外吃饭的被告人宫某、徐某甲及张某甲（男，42岁）、赵某（宫某之妻）、徐某乙（徐某甲之妻）过去制止，被告人宫某并用啤酒瓶砸车，此时在烧烤城吃饭的王某乙（男，24岁）、候玉凯（男，27岁）、孔某甲（男，2000年6月27日出生）过去质问被告人宫某，双方发生争执并有肢体冲突，被告人宫某随即快速跑进绿茵阁店内拿出一把菜刀、一把西瓜刀，持刀追赶王某乙、候玉凯、孔某甲，将候玉凯后背划伤，将孔某甲耳部砍伤。被告人徐某甲也随即从绿茵阁饭店内拿出一把菜刀与孔某甲发生撕打，将孔某甲颈部砍伤，孔某甲持被告人宫某掉落的西瓜刀将徐某甲面部砍伤。经法医鉴定，徐某甲面部皮肤裂伤，构成轻伤，孔某甲左耳廓、左颈部损伤分别构成轻伤。双方冲突中停在此处的鲁H×××××轿车后备箱被砸。
另查明，案发后，被告人宫某、徐某甲与被害人就民事赔偿部分与被害人达成协议，并已履行完毕；被害人本人及家属对被告人徐某甲、宫某的犯罪行为表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
1.孔某甲陈述证实，高某甲停车后，当时听到第一声有啤酒瓶摔坏的声音，没有在意，又听到第二声啤酒瓶砸车的声音，一起吃饭的王某乙就说这不是砸的他姐姐的车啊，他们就起来过去了，看见一名男子（宫某）手里拿着一个啤酒瓶子，在胶东海鲜坊车头南边听到拿啤酒瓶的男子（宫某）骂说让司机下车，下车就揍他。司机高某甲没有敢下车，把货车车门锁上了。当时拿着啤酒瓶开始先砸了宫某一啤酒瓶，没有砸到宫某，宫某就转身跑到绿音阁海鲜饭店里面拿出来两把刀。宫某追赶王某乙，没有追上王某乙，就冲着他过来了。他的伤是宫某、徐某甲造成的，当时宫某持刀砍了他左后肩偏后一刀，接着又砍了他左耳两刀，他就跑宫某追砍他，当时不知道砍了几刀，后来宫某拿着西瓜刀扔砸他，扔出西瓜刀砸到他左膝盖，他就摔倒了，左腿膝盖处被砸伤。当时徐某甲拿着一把菜刀与他迎面过来了，不知道徐某甲用什么东西，没看清是什么东西划了他脖子左侧一下，感到很痛接着流血了，造成脖子左侧皮肤裂伤。徐某甲的伤是他造成的，是他用捡到的西瓜刀砍伤的。
2.侯某陈述证实，打架的原因是徐某甲他们认为胶东海鲜坊的车停在他们饭店附近不行，他们用啤酒瓶砸车来，和司机争执起来，后来王某乙、孔某甲和自己过去与对方发生了争执。争执中，王某乙给拿酒瓶的男子（宫某）发生了肢体冲突，然后拿酒瓶的男子（宫某）就跑到饭店里面去了，王某乙与他、孔某甲在绿茵阁海鲜饭店门口与绿茵阁海鲜饭店的老板（徐某甲）、两名女子争吵，过了一会儿，拿啤酒瓶砸车的男子（宫某）从饭店里拿着两把菜刀出来了，男子一手拿一把，就追着王某乙砍，王某乙就跑了，拿菜刀的男子（宫某）没有追上王某乙就转身拿着菜刀砍他，砍了三刀，伤的不重，只是轻微的，他身上有伤就躲开了。拿菜刀的男子（宫某）追上孔某甲，具体怎么砍的，没看清。
（二）证人证言
1.证人高某甲证实，案发前不认识宫某、徐某甲，也不认识王某乙等人，在别的地方吃饭时见过王某乙，知道名字。案发当天自己停车还没下车后发现宫某、徐某甲等人砸车并叫他把车开走后，他想立即开走，但是宫某不叫开走，非要高某甲下车，因为怕被打，高某甲不敢下车，因为不知道碎酒瓶的位置，所以也不敢挪车。后来下车后看到宫某砸车的酒瓶子摔在车北边，离车一步左右。他还证实在双方冲突仅在口角、肢体冲突阶段，双方也都有人在劝阻，别打架别打架，还没注意的时候，发现宫某拿着两把刀冲出来，持刀追砍王某乙、候玉凯，砍伤了候玉凯的后背，又持刀追赶他人。自己没有看到孔某甲的耳朵如何受伤的，但视线里是宫某拿刀追，孔某甲在跑，孔某甲在和徐某甲夺刀之前耳朵就受伤了。
2.证人高某乙证实，案发当天高某甲白天就打电话说晚上他回来后一起吃饭去，当晚21时许高某甲打电话叫着一起吃饭去，当时自己已经吃完饭了，正准备休息，就没有去。
3.证人陈某乙证实，自己和王某乙的妻子孔某乙系姑表姐妹，高某甲是自己店里的司机。
4.证人王某乙证实，开始是宫某用菜刀将孔某甲脖子、耳朵砍伤，然后徐某甲及其妻子、宫某妻子又打的孔某甲。
5.证人张某甲证实，案发当天自己听建行的一个朋友任某说同学徐某甲请客，中途孔某丙先走了，后来宫某和徐某甲提议去和徐某乙、赵某一起喝酒，喝的时候发现有胶东海鲜坊的车停在绿茵阁饭店旁边，宫某摸了一个马扎或酒瓶子就过去了，宫某和徐某甲想把司机从车上拉下来，司机不敢下车，后来对方来人了，才下车，自己过去后一直劝，别打架，并打电话试图联系双方都认识的人，听见双方发生冲突，一开始都是口角、讲理，当时并没看见有人用酒瓶子砸宫某，但事后看视频看见了，后来宫某拿刀出来，自己还楞了一会儿，才开始追宫某，这期间他是否砍到人，没有看到。追上后把宫某揽到在地，两把刀都掉地上了，后来看到徐某甲、徐某乙、赵某都和孔某甲夺刀，后来把孔某甲弄倒了，赵某用膝盖顶着孔某甲不叫他起来，徐某乙和赵某都动手打孔某甲，扇耳光，揪耳朵。
6.证人孔某丙证实，当天是徐某甲和宫某中的一个人邀他一起吃饭，因为自己比较忙所以吃到中途就走了，还给妻子打包带了饭，当天不是自己请客。
7.证人孔某戊证实，6月26日晚自己将鲁H×××××号小型polo轿车放在绿茵阁海鲜店门口南边，当晚10点多出去发现有警车，自己汽车旁边有酒瓶碎片，车尾部凹进去一个坑。第二天绿茵阁的老板娘说是老板的朋友砸的，以后给修车。
8.证人孔某丁、宋某、孔某己证实，宫某从饭店厨房里拿了两把刀出来，一手菜刀，一手拿西瓜刀就出了饭店，后来徐某甲也跑到饭店里面拿了一把菜刀出了饭店。后来赵某将手里的西瓜刀递给孔某丁，孔某丁将西瓜刀拿回饭店。
9.证人谷某、张某乙证实，案发当天徐某甲还有其他人共五六个人在奇异香吃饭，和另一伙男青年四五个人发生了纠纷，看见一个三、四十岁的男的手里拿着菜刀追一个男青年，后来发现徐某甲和一个20岁左右的男青年受伤了。
10.证人孔某庚（被害人孔某甲之父）证实，关于协议中体现孔某甲受伤情况的过程的描述，自己其实是不知情，因为自己不在现场，具体孔某甲是如何受伤的，应当以孔某甲自己的陈述为准。谅解协议是真实的。
11.证人徐某乙证实，宫某拿着两把刀挥舞着追对方，对方散开后拿马扎、砖头砸宫某，宫某转身往后跑，跑的过程中摔倒了，刀脱手了，他跑到北边胡同里报警了。这时看到徐某甲和赵某夺孔某甲手中的刀，后来不知谁把刀夺下来了。孔某甲是如何受伤的不知道，宫某的伤是对方砸的。
12.证人赵某证实，宫某拿刀追王某乙，张某甲把宫某扑倒了，两把刀甩了出去，孔某甲就在地上捡了一把西瓜刀，这时徐某甲拿菜刀从北边过来，两个人相遇，孔某甲拿刀砍徐某甲，赵某上去帮忙给孔某甲夺刀，将刀夺下来后交给饭店的服务员。孔某甲的伤是与徐某甲扭打时造成的。
（三）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的报案、受理情况。
2.户籍证明证实，被告人徐某甲、宫某均系完全刑事责任能力人。
3.刑事谅解及补偿协议书证实，案发后，被告人徐某甲、宫某赔偿了被害人损失，取得被害人谅解。
4.办案说明四份证实，西关派出所出警人员对宫某、徐某甲与王某乙、孔某甲发生争执后发生殴打事件进行案件初查并对提取现场物证、调取案发时的监控录像及孔某甲因不满14周岁不构成犯罪，不应追究刑事责任、王某乙、侯某的违法行为受理为行政案件立案处理的情况说明。
5.抓获经过证实，2014年8月13日联系犯罪嫌疑人宫某到曲阜市公安局接受讯问，因证据不足，需进一步侦查，未能对其采取强制措施。2014年12月16日16时许，宫某到西关派出所投案，其供述部分犯罪事实。
（四）刑事科学技术照片证实，案发时高某甲停车位置、菜刀当时在的位置，孔某甲倒地受伤流血及位置及大众车在纠纷中被砸的部位。
（五）视频资料证实，案发的过程。
（六）鉴定意见二份，伤情鉴定书证明孔某甲左耳廓、左颈部损伤分别构成轻伤二级，头部、左小腿损伤分别构成轻微伤。徐某甲头部皮肤裂伤构成轻微伤，面部皮肤裂伤构成轻伤。法医物证鉴定书证明从不锈钢菜刀体部、铁菜刀（黄木柄）刀柄部和刀体部和刀刃部检出人血，为孔某甲所留。从铁菜刀（黄木柄）刀柄部检出人血，为徐某甲所留。
上述鉴定意见证实：宫某所持的不锈钢菜刀和和徐某甲所铁菜刀均检出孔某甲血迹，证实两把均砍中孔某甲，与孔某甲陈述相一致。
（七）物证，用以证明案发时的作案工具为不锈钢菜刀、铁菜刀及西瓜刀各一把。
（八）被告人的供述与辩解
1.宫某供述了因停车问题与孔某甲等人发生争吵，后宫某持两把刀追王某乙等人，但否认自己用刀砍伤孔某甲。
2.徐某甲供述了因停车问题与孔某甲、王某乙等人发生争执，其持刀追赶王某乙等人，后被孔某甲砍伤，在与孔某甲夺刀时有可能造成孔某甲左耳朵和脖子的划伤。
关于本案的定性是寻衅滋事罪还是故意伤害罪，原审法院认为，本案的起因系高某甲停车，在双方仅有轻微言语和肢体摩擦的情况下，犯罪嫌疑人宫某、徐某甲先后持刀追砍王某乙、孔某甲等人，把危害后果扩大化，符合寻衅滋事罪的特征：逞霸道、耍威风，应当定性为寻衅滋事罪，而不是故意伤害罪。故被告人宫某辩护人关于本案不具备寻衅滋事罪的犯罪构成的辩护意见、被告人徐某甲辩护人关于本案应当按照故意伤害罪定性处罚的辩护意见均不能成立，不予采纳。关于被告人宫某否认自己砍伤孔某甲的辩解，原审法院认为，被害人孔某甲的陈述、辨认笔录与证人高某甲的证言及扔在现场的不锈钢菜刀刀体检出孔某甲血迹的鉴定意见能形成完整的证据锁链，足以推翻其辩解。故对被告人宫某的该辩解，不予采纳。被告人宫某辩护人所提“被告人宫某构成自首”的辩护意见，经查，其虽系主动归案，但其不能如实供述犯罪事实，否认砍伤任何人，不构成自首，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人徐某甲辩护人所提“被告人徐某甲构成自首”的辩护意见，经查，被告人徐某甲系主动到案的，并且如实供述了自己的犯罪行为，应认定为自首。该辩护意见，予以采纳。被告人宫某、徐某甲的辩护人关于伤害案件起因受害人有一定过错的辩护意见不符合案件事实，依法不予采信。
曲阜市人民法院审理认为，被告人徐某甲、宫某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人徐某甲、宫某均起主要作用，均系主犯。鉴于被告人徐某甲到案后能够如实供述自己的犯罪行为，当庭确有认罪、悔罪表现，且也已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，依法可以对其从轻处罚并适用缓刑。被告人宫某积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以被告人宫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人徐某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人（原审被告人）宫某对于一审判决认定的事实、证据没有异议。提出其持刀将孔某甲、侯某致伤，案发后自首，并积极赔偿被害人的经济损失，取得了谅解。且平时一贯表现良好、家中老小需要照顾，请求二审法院依法对其适用缓刑。其辩护人提出此案事出有因，被害人对事件的发生有较大的责任；其归案后积极赔偿，取得了被害人的谅解；其自首、自愿认罪、并系初犯、偶犯等。请求二审法院从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。二审期间，宫某及其辩护人未提出新的证据，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审审理期间，上诉人宫某承认持刀捅刺了孔某甲、侯某，与在案的其他证据相吻合。
本院认为，上诉人（原审被告人）宫某、徐某甲随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，徐某甲、宫某均起主要作用，均系主犯。关于宫某及其辩护人提出宫某的行为构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，宫某案发后虽然主动到案，但直至一审判决前均没有如实供述自己的犯罪事实，其在二审审理期间虽然承认捅刺了二被害人，但根据法律规定，依法不能认定为自首。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。鉴于宫某案发后主动到案，且积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，二审审理期间认罪、悔罪态度明显，并认识到其犯罪行为的社会危害性，对其可适用缓刑。宫某及其辩护人据此提出的上诉理由和辩护观点予以采纳。徐某甲系自首，且认罪、悔罪，积极赔偿，取得了被害人谅解，依法可适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持曲阜市人民法院（2015）曲少刑初字第21号刑事判决中第二项，即被告人徐某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年和宫某犯寻衅滋事罪定罪部分；
二、撤销曲阜市人民法院（2015）曲少刑初字第21号刑事判决中对被告人宫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年部分；
三、上诉人（原审被告人）宫某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵健青
审 判 员 王 茜
代理审判员 汪忠玲
二〇一六年二月二日
书 记 员 谢 楠