.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民终503号上诉人（原审原告）：周凤荣，男，1969年3月21日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：蒋春梅，吴忠市利通区法律援助中心指派律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏普华冶金制品有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市新材料基地。法定代表人：刘成平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：沈莉，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。上诉人周凤荣因与上诉人宁夏普华冶金制品有限公司（以下简称普华冶金公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周凤荣及其委托诉讼代理人蒋春梅，上诉人普华冶金公司的委托诉讼代理人沈莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周凤荣上诉请求：1.依法维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项内容，依法改判支持周凤荣一审的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定部分事实错误、适用法律错误。一、一审法院依据《社会保险法》第六十三条之规定，认定周凤荣主张的足额补缴医疗保险、养老保险及滞纳金非本案民事诉讼审理范围，对该诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。根据《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以要求社保行政部门依法处理。所以《社会保险法》明确规定个人与所在用人单位发生社会保险争议除了可以由行政部门处理，也可以仲裁或提起诉讼。二、一审以周凤荣未及时转换参保险种，并结合双方劳动关系解除的实际，认定周凤荣主张的医疗保险待遇损失及失业保险待遇损失无事实和法律依据，系事实认定错误。1.本案中，并非周凤荣未及时转换参保险种。周凤荣在普华冶金公司上班期间，由于普华冶金公司未履行缴纳职工医疗保险的法定义务，导致周凤荣只能自己缴纳居民医疗保险。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，可要求用人单位赔偿损失。既然一审法院认定周凤荣与普华冶金公司在2008年3月至2017年11月存在劳动关系，普华冶金公司只为周凤荣缴纳部分社会保险，由于普华冶金公司未给周凤荣足额缴纳医疗保险和失业保险，致使周凤荣2015年8月12日至2015年10月1日期间生病住院所花医疗费39634.26元无法享受医疗保险待遇，致使周凤荣的失业保险金不能领取，现在周凤荣的失业、医疗保险、社会保险经办机构已不能补办，导致周凤荣应该享受的保险待遇不能享受，因此周凤荣请求普华冶金公司直接支付社会保险待遇损失的请求符合法律规定。三、一审法院认定周凤荣要求普华冶金公司支付2016年8月至2017年7月未签订劳动合同的二倍工资，无事实与法律依据，认定错误。2016年4月双方劳动合同到期后，普华冶金公司理应与周凤荣再次签订劳动合同，但普华冶金公司一直未与周凤荣签订，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，普华冶金公司应当支付周凤荣自2016年8月至2017年7月期间的每月平均工资3687.29元的二倍工资81120.38元。综上，请求支持周凤荣的上诉请求。普华冶金公司辩称，一、周凤荣的仲裁请求已过时效，双方签订的劳动合同至2016年4月30日到期，周凤荣在2015年8月离开公司，未履行任何请假手续，9月已经看病治疗终结，仍未到公司上班，双方劳动合同已经解除，仲裁时已过法律规定的时效；二、社会保险一直由周凤荣在其所在社区自行缴纳，普华冶金公司多次催告并未转至公司，且该保险属于行政诉讼范畴，不属于本案民事审理范围；三、周凤荣主张的双倍工资没有事实法律依据，周凤荣自2015年8月后未经普华冶金公司批准，未到公司上班，不受公司管制，也未提供劳动，双方劳动合同到期并未提出继续签订劳动合同，故双方不存在未签订劳动合同的双倍工资。普华冶金公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回周凤荣诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、双方当事人系合同到期后依法解除劳动合同关系，劳动合同解除日期为2016年4月30日。二、本案仲裁时效已过，不应支付解除劳动合同经济补偿金和医疗期工资、生活费。双方在劳动关系建立期间签订的书面劳动合同，截止日期为2016年4月30日，2015年8月周凤荣非因公生病住院，期间未向普华冶金公司申请办理请假手续，未向普华冶金公司说明情况，在治疗结束后未向普华冶金公司提供劳动或提出上班要求，且向单位多次借款后为规避还款责任故意无视普华冶金公司电话短信通知，合同到期后普华冶金公司通过周凤荣入职时提供的地址通过邮寄方式及上门寻找向周凤荣送达办理解除手续，并通过公告形式向其进行了通知，故一审认定仲裁后双方才解除劳动关系错误。劳动合同关系的存续主要是劳动者是否提供劳动、接受单位管理和约束，单位是否发放工资，是否签订劳动合同，在周凤荣生病鉴定完是否属工伤后再未与单位联系，且明知欠单位借款，完全出于恶意，非其他不可抗力情况，双方已不存在劳动关系。二、普华冶金公司已通过法定途径向周凤荣通知与其联系，不应再无故加重普华冶金公司的举证责任。一审否定了普华冶金公司通过电话、短信、邮寄甚至公告告知方式向周凤荣送达通知的合法性。三、周凤荣并未要求医疗期工资及基本生活费，仲裁及一审阶段均超诉请裁决。周凤荣在仲裁时明确要求的是工资，并未提及医疗期工资及基本生活费，仲裁及原审阶段均超诉请裁决。综上，请求二审撤销原审判决，判令驳回周凤荣的一审诉请。周凤荣辩称，一、普华冶金公司要求确认2016年4月与周凤荣劳动关系解除的请求不符合事实和法律规定。周凤荣2008年就到普华冶金公司处上班，从事冶炼工作长达9年之久，双方于2014年5月1日签订劳动合同，约定2016年4月劳动合同到期，周凤荣2015年8月在工作岗位上病情紧急住院，合同到期前公司从2015年9月至2016年5月一直就为周凤荣申报职业病，其对周凤荣因病请假住院明知并认可，因公司在2015年8月未为周凤荣缴纳医疗保险，导致无法报销医疗费用的情况下，公司以借款的形式借给周凤荣40000元，公司在2015年9月才为周凤荣缴纳医疗保险，并且一直持续为周凤荣缴纳社会保险截止到2016年12月，在周凤荣医疗期满、劳动合同期满即2016年4月前以及2016年11月发布公告前，也未确认并向周凤荣送达旷工通知，在周凤荣医疗期满未通知上班，未给安排新的工作岗位，也未给周凤荣办理解除劳动关系的相应手续。2016年4月劳动合同到期，双方并未达成解除劳动关系的合意，2016年5月还在为周凤荣办理职业病的相关工作，并一直在缴纳社会保险，2016年11月在周凤荣疑似职业病或医学观察期普华冶金公司直接采取刊登公告的形式解除劳动合同，违反法律强制性规定，因此普华冶金公司认为2016年4月与周凤荣解除劳动关系不符合事实和法律。二、普华冶金公司认为不应支付经济补偿金、医疗期工资等的请求不符合事实和法律规定。普华冶金公司不缴纳社会保险，无故不支付工资，应支付解除劳动合同的经济补偿金。医疗期工资以及停产期生活费都是工资的一种形式，在没有解除劳动关系期间，普华冶金公司应当支付，一审并未超出诉讼请求。三、在2017年8月普华冶金公司起诉周凤荣民间借贷纠纷案件时，周凤荣才知道普华冶金公司在2016年11月16日公告解除劳动关系，即使依公告生效的时间，周凤荣申请仲裁也未超过仲裁时效。周凤荣向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告间的劳动关系；2.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金35029.26元（2008年3月至2017年11月，9.5个月×3687.29元/月=35029.26元）；3.被告支付原告2015年1月至2017年11月的工资129055.15元；4.被告为原告足额补缴2008年3月至2015年8月、2017年1月至2017年11月的医疗保险；补缴2008年3月至2014年10月、2016年12月至2017年11月养老保险及滞纳金（金额由社保部门核定）；5.被告赔偿原告医疗保险待遇损失39634.26元（2015年8月12日至2015年10月1日）、失业保险待遇损失66371.22元（2008年3月24日至2017年11月15日）；6.被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资81112.38元（2016年8月至2017年7月，11个月×3687.29元/月×=81120.38元）。一审法院认定的事实：周凤荣于2008年3月24日到普华冶金公司工作，从事工种为冶炼工，双方签订了2014年5月1日起至2016年4月30日止的两年期固定期限劳动合同。2015年1月至7月被告停产，周凤荣待岗，2015年7月底周凤荣回公司处工作，同年8月12日，周凤荣患病在吴忠市人民医院、宁夏医科大学总医院和宁夏第四人民医院治疗，诊断为肺栓塞、社区获得性肺炎、肺纤维化等。2015年9月至2016年4月，普华冶金公司为周凤荣申请职业病诊断，2016年5月17日，吴忠市人民医院职业病诊断中心作出诊断结论为无尘肺。2016年11月16日，普华冶金公司在宁夏法治报刊登公告，要求周凤荣在五日内到公司办理离职手续，否则视为自动解除与该公司的劳动关系。另查明，周凤荣原在牛家坊村委会参加城乡居民基本医疗保险，2015年9月转至普华冶金公司参加职工基本医疗保险，为其缴费至2016年12月；缴纳2014年1月至2015年5月、2015年8月至2016年12月的工伤保险费，缴纳2014年11月至2016年11月的职工基本养老保险、失业保险。2017年11月16日，周凤荣申请劳动争议仲裁，提出与普华冶金公司解除劳动合同等请求。2018年2月9日，青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会做出青劳人仲字[2017]184号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（周凤荣）与被申请人（普华冶金公司）劳动关系于2017年11月20日依法解除；二、本裁决生效后，被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿14820元、医疗期工资及基本生活费30923元，以上共计肆万伍仟柒佰肆拾叁元整（45743元）整；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，周凤荣于2008年3月到普华冶金公司工作，2015年8月12日患病后病休，其依法应当享有6个月的医疗期，2016年2月11日，周凤荣医疗期满后，普华冶金公司未通知周凤荣回公司上班，没有给周凤荣安排原工作或另行安排工作，在案证据不能证实普华冶金公司符合用人单位可以解除劳动合同的情形，其于2016年11月直接采取刊登公告等通知解除与周凤荣的劳动关系，该做法不当。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方签订的劳动合同期满终止，劳动关系并不必然终止。本案周凤荣在普华冶金公司工作多年，双方仅签订一份至2016年4月30日止的两年期固定期限劳动合同，且未就解除劳动关系达成合意，普华冶金公司关于劳动关系于合同期满终结的理由不能成立。据此，确认双方劳动关系自周凤荣提请仲裁被受理时解除。依据《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。普华冶金公司未依法为周凤荣缴纳社会保险费，周凤荣申请劳动争议仲裁要求解除劳动合同，普华冶金公司应当支付其经济补偿。周凤荣申请仲裁前12个月没有领取过工资，根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。宁夏关于本区各地最低工资标准的规定，青铜峡市2017年10月1日起执行1560元/月的标准，周凤荣解除劳动合同前12个月平均工资应按1560元计算，周凤荣在普华冶金公司工作，至其作为劳动关系解除权人提请仲裁，即2017年11月20日，工作年限为9年零8个月，普华冶金公司应支付其9.5个月的经济补偿，计算为14820元，周凤荣主张按3687.29元/月计算，无事实依据，超出部分不予支持。2015年1月至7月，普华冶金公司停产，周凤荣在家待岗，此后患病休息，法定医疗期满至提请仲裁亦为待岗状态。根据国家有关规定，下岗职工在再就业服务中心期间的基本生活费，原则上可按略高于失业救济的标准并按适当比例逐年递减，但最低不得低于失业救济水平。宁夏回族自治区失业保险金标准规定，青铜峡市作为二类地区，2013年5月1日起执行795元/月的标准，2015年11月1日起执行904元/月的标准，2017年11月1日起执行1014元/月的标准。周凤荣主张2015年1月至2017年11月的工资，依据上述标准，应为基本生活费，2015年1月至7月计算795元×7个月=5565元，2016年3月至2017年10月计算为904元×20个月=18080元，2017年11月计算为1014元。根据国家关于企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。在医疗期内企业支付的病假工资标准不得低于最低工资标准的80%。我区《关于调整全区最低工资标准的通知》确定，自2015年11月1日起，青铜峡市最低工资标准由1220元调整为1390元。因此，周凤荣享有2015年8月至2016年2月六个月的医疗期，该期间内普华冶金公司应支付其医疗期内病假工资1220元/月×80%×3个月+1390元/月×80%×3个月=6264元。以上两项相加，普华冶金公司应支付周凤荣2015年1月至2017年11月期间基本生活费、医疗期工资共计30923元。《社会保险法》规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。周凤荣要求普华冶金公司足额补缴医疗保险、养老保险及滞纳金，非本案民事诉讼审理范围，应不予处理。周凤荣参加城乡居民医疗保险转为企业职工医疗保险，参保险种未依法及时转换，其主张的医疗保险待遇损失无事实依据，结合双方劳动关系解除的实际，其主张的失业保险待遇损失无事实和法律依据，均不予支持。双方自2008年3月建立劳动关系，后签订过劳动合同，周凤荣主张2016年8月至2017年7月未签订劳动合同的二倍工资，没有事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，判决：一、原告周凤荣与被告宁夏普华冶金制品有限公司的劳动关系于2017年11月20日解除；二、被告宁夏普华冶金制品有限公司支付原告周凤荣解除劳动合同经济补偿14820元、医疗期工资及基本生活费30923元，两项合计45743元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告周凤荣的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审认定的周凤荣与普华冶金公司劳动关系解除时间是否正确？二、周凤荣主张权利是否超过法定的仲裁时效？三、一审对经济补偿金、医疗期工资及基本生活费的处理是否正确？四、一审对周凤荣主张的社会保险问题处理是否正确？五、周凤荣要求支付2016年8月至2017年7月未签订劳动合同的二倍工资的请求应否支持？关于第一个争议焦点。普华冶金公司称周凤荣自2015年8月非因公生病住院治疗后，未办理请假手续也再未提供劳动，其已通过短信、邮寄、公告的方式通知解除劳动合同，双方之间的劳动关系已于2016年4月30日终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。普华冶金公司应就周凤荣存在法定解除劳动合同的情形及其已书面通知周凤荣解除合同事宜承担举证责任。但在一、二审中，普华冶金公司均未提交证据证实该公司符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形；一审提交的手机短信、EMS特快专递邮单，依据《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，即”企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用的，直接采用公告方式送达，视为无效”。普华冶金公司虽辩称已通过短信或邮寄的方式向周凤荣送达解除劳动合同的书面通知，但其提交的短信证据未显示周凤荣电话号码、EMS邮政特快专递无回执，不符合证据形式要件，无法证实其主张，故普华冶金公司直接发公告解除双方劳动关系的做法不符合该上述规定，不产生解除双方劳动关系的法律效力。一审认定双方当事人之间的劳动关系自周凤荣提起仲裁被受理时解除并无不当，本院予以确认。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定”提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的”劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，普华冶金公司并无有效证据证明周凤荣确已收到其送达的解除或终止劳动关系的书面通知，本案劳动争议发生之日即为周凤荣向青铜峡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日，故本案并未超过法定仲裁时效。关于第三个争议焦点。如前所述，本案双方劳动关系于周凤荣提起劳动仲裁被受理时解除，其以用人单位未足额缴纳社会保险，要求解除劳动合同的理由符合《劳动合同法》规定的劳动者可以解除合同的法定情形，用人单位即普华冶金公司依法应当向周凤荣支付经济补偿金。一审依据周凤荣的工作年限、工资标准等按9.5个月计算经济补偿金符合事实及法律规定，本院予以确认。关于上诉人普华冶金公司称医疗期工资、基本生活费存在超诉讼请求裁判的上诉理由，经核，周凤荣一审诉请要求普华冶金公司支付其2015年1月至2017年11月的工资129055.15元，一审按照普华冶金公司停产状态、周凤荣住院处于医疗期等实际情况以及时间节点，按照相关规定将周凤荣主张的工资认定为医疗期工资及基本生活费，计算数额亦符合本案实际情况和法律规定，故不存在超诉请裁判的情形，普华冶金公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第四个争议焦点。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条关于”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，以及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款关于”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足”的规定，征缴基本养老保险、基本医疗保险费及失业保险等社会保险费是社会保险经办机构的法定职责，属于有关行政机关的行政职责范围，周凤荣在本案中主张补缴社会保险费用，不属于人民法院民事案件的受案范围。因此，对周凤荣上诉要求普华冶金公司补缴社会保险的主张本院不予支持。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，周凤荣自己一直参加城乡居民基本医疗保险，根据有关法律法规的规定，职工医疗保险和农村医疗保险无法同时缴纳，只能享受其中一种，且周凤荣在一、二审中均未向法庭提交社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的证据，也与其要求补缴社会保险的诉求互相矛盾，故其在本案中主张赔偿医疗保险待遇损失及失业保险待遇损失一审不予支持亦无不当，其可通过合法途径另行解决。一审对此处理正确，本院予以确认。关于第五个争议焦点。周凤荣与普华冶金公司自2008年3月建立劳动关系，后来一直签订劳动合同，于2015年5月1日最后一次签订劳动合同，时间截止至2016年4月30日，合同到期后，周凤荣也未提出与公司续签劳动合同，其本身存在一定过错，又因治病医疗其也未到公司上班，故其主张2016年8月至2017年7月未签订劳动合同的二倍工资无事实及法律依据，一审不予支持正确，本院予以确认。综上，周凤荣、普华冶金公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予缴纳。本判决为终审判决。审判长陈秀霞审判员王平审判员张军二〇一八年九月十二日书记员马瑾附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。