江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终314号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱日生，男，1993年1月10日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省赣州市南康区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某1，绰号“猎某”，男，1997年12月9日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省寻乌县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月4日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。经赣州市章贡区人民法院决定，于2016年12月15日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
原审被告人岳俊成，绰号“小豪”，男，1989年1月5日出生于山西省祁县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省祁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
原审被告人赵亚迪，曾用名赵亚丽，女，1990年3月28日出生于河南省郾城县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
江西省赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人岳俊成、赵亚迪、刘某1、朱日生犯非法经营罪一案，于2017年3月30日作出（2016）赣0702刑初375号刑事判决。原审被告人朱日生、刘某1不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月至2016年3月，被告人岳俊成在未取得广西壮族自治区东兴市烟草专卖局颁发的烟草零售专卖许可证的情况下，广西壮族自治区防城港东兴市，“万众市场”购进越南卷烟、国内品牌伪劣卷烟等，之后利用QQ、微信等工具发布销售各类卷烟的信息寻找买家及发展下级代理商。被告人岳俊成在收到买家或下级代理商支付的购烟款后，按照对方提供的地址发货。2015年11月，被告人岳俊成、赵亚迪发展为男女朋友关系。2016年2月20日，二被告人租用东兴市贵州路二巷64号的房子共同生活，三楼用于居住，二楼的4个房间用于存放不同品种的卷烟。被告人赵亚迪在未取得广西壮族自治区东兴市烟草专卖局颁发的烟草零售专卖许可证的情况下，使用其QQ、支付宝账号帮助被告人岳俊成以上述相同的方式继续贩卖卷烟。经统计，二被告人将购进的卷烟销往了包括赣州市章贡区在内的全国各地，贩卖卷烟共计人民币592977.2元。
被告人刘某1系被告人岳俊成等人的下级代理商，自2015年7月开始，被告人刘某1在未取得江西省赣州市烟草专卖局烟草专卖零售许可证的情况下，在赣州市以代理商的身份利用QQ发布售烟信息寻找买家及发展下级代理商。其在接到下级代理商或买家提供的购烟订单及购烟款，扣除利润后将订单和购烟款转给被告人岳俊成等上线，再由上线按照订单地址直接向包括赣州市章贡区在内的全国各地的下级代理商或买家发货。经统计，被告人刘某1贩卖卷烟共计人民币59198元。
被告人朱日生系杜某（另案处理，系被告人岳俊成的下级代理商）的下级代理商。自2016年3月，被告人朱日生在未取得江西省赣州市烟草专卖局烟草专卖零售许可证的情况下，在赣州市以代理商的身份利用微信账号（AA慧芝杂货铺、AA慧芝备用号）发布售烟信息、加入微信群后在群内推送信息等方式寻找买家。其在接到客户的购烟订单及烟款，扣除利润后将订单及购烟款转给杜某等上线，再由上线按照订单地址直接向买家发货。经统计，被告人朱日生转账给杜某的购烟款共计人民币58829元。
2016年3月3日12时许，公安民警在寻乌县长安大道23号4楼将被告人刘某1抓获。当场在屋内查获卷烟共计21.8条，其中中华（硬）2条，中华（软）1.2条，芙蓉王（硬）13条，七星（原味）4.8条，黑猫头鹰0.8条。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，黑猫头鹰卷烟为真品卷烟，其余卷烟均为假冒注册商标且劣质卷烟。经赣州市烟草公司定价小组认定，涉案卷烟价值共计人民币5553.11元。
2016年5月5日11时许，公安民警在广西东兴市贵州路二巷64号三楼将被告人岳俊成、赵亚迪抓获。当场在屋内查获卷烟共计704条。经赣州市烟草公司定价小组认定，涉案卷烟价值人民币91762.9元。
2016年8月11日11时许，公安民警在江西省赣州市南康区蓝田二路22号5楼将被告人朱日生抓获。
原审判决认为，被告人岳俊成、赵亚迪、刘某1、朱日生违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人岳俊成、赵亚迪情节特别严重，被告人刘某1、朱日生情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人岳俊成、赵亚迪、刘某1、朱日生犯非法经营罪的罪名成立。被告人岳俊成、赵亚迪在共同犯罪中分工合作，均起主要作用，不宜区分主从犯，但被告人赵亚迪的罪行相对较轻，处罚宜相对较轻。被告人朱日生是在赣州市南康区交警大队事故中队民警电话通知其前往事故中队处理交通事故的情况下，被蹲守在事故中队的公安民警抓获，其行为不符合自首的成立条件。被告人刘某1在实施犯罪行为时未满18周岁，应当从轻处罚。被告人岳俊成在侦查阶段以及审查起诉阶段对其非法经营的犯罪事实均有所隐瞒，并未如实供述自己的罪行，其行为不符合坦白的成立条件。被告人赵亚迪、刘某1、朱日生归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人岳俊成在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人岳俊成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、被告人赵亚迪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人朱日生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人朱日生上诉提出，根据刑法规定，非法经营数额5万以上25万以下，处五年以下有期徒刑，其非法经营数额58000多，5万以上才构成刑事责任，仅超出8000多，被判处有期徒刑1年3个月，稍重。其还有以下减轻处罚的情节：其是由上家杜某的误导才做了杜某的代理，为杜某介绍客户，其没有接触过烟，也没有自己拿货回来卖，对烟草买卖的相关法律规定完全不知道，没有主观意识，系初犯，主动交代犯罪事实，且自愿认罪，认罪态度好，事后其本人也非常后悔，决定重新做遵纪守法的好公民，要求法院减轻处罚。
上诉人刘某1上诉提出：（1）其是收到订单后将订单发给上家，然后从中获利，属于帮助上家销售香烟，没有主观的犯罪动机，属于从犯；（2）公安机关抓获其时，其及时配合公安机关的调查，且对自己的犯罪事实供认不讳，其行为符合坦白的条件；
（3）作案时，其还是一名在校生，只是希望出售香烟赚取零用钱，其罪行较轻，社会危害性并不大，处罚宜相对较轻；（4）其是一名初犯，而且当时犯法时，未满18周岁，属于未成年犯罪，希望法院可以给予无知的年轻人一次较轻的处罚。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
原审判决认定事实的证据有：
1、证人徐某的证言，证明他是刘某1的高中同学，刘某1从高一下学期开始主要通过QQ、微信，以做代理的方式在网上贩卖假烟，从中赚取差价。他帮刘某1贩卖过十几条香烟，客户通过支付宝直接转账给他，他转给刘某1，再由刘某1转给上家后，上家直接发货给客户。另外，他知道刘某1还会招收贩卖香烟的代理。
2、证人钟某1的证言，证明刘某1退学后租了他家四楼的一个房间，一边帮楼下的制衣厂在网上销售衣服，一边卖自己的假烟。他共向刘某1买过13条香烟以及1包散烟。另外，他知道刘某1还会招收贩卖香烟的代理。
3、证人陈某的证言，证明他和刘某1是高一上学期的同学，刘某1会拿一些散烟到学校私下卖给同学。他向刘某1买过一条香烟以及几包散烟。刘某1卖的烟口感很差，应该是假的。
4、证人钟某2的证言，证明他儿子钟某1和刘某1租了寻乌县长安大道23号一栋房子的四楼，用于网上卖衣服的办公室。刘某1在这间办公室放了二十多条香烟。
5、证人凌某的证言，证明刘某1是他高中同学，刘某1辍学后，在网上给别人做代理贩卖假烟，从中赚取差价。2015年12月，他开始在网上以代理方式贩卖假烟，他有四位上线，分别是刘某1以及QQ昵称叫“小豪”、“盛某”、“老秦烟行”的人。
6、证人刘某2的证言，证明他向刘某1买过20多次香烟，大概有50条。香烟的品种既有国内品牌，又有国外品牌。
7、证人黄某的证言、租房合同，证明她是东兴市贵州路二巷64号房子的房东，这栋房子的二、三层于2016年2月20日租给申某1及其女朋友（岳俊成及赵亚迪）。二人居住在三楼，而将二楼用于存放货物。
8、证人曹某1的证言，证明2015年5月至12月，一名山西籍的年轻男子（岳俊成）租了他承租的位于东兴市东兴镇建设路79号的一间房。对方好像做点小生意，会经常发快递。
8、证人罗某的证言，证明2015年下半年，小岳和阿某（岳俊成、赵亚迪）互不相识，分别住在建设路79号的2、4楼，岳俊成会找他邮寄香烟、手串等物品，而赵亚迪邮寄的都是香水。2016年过完春节，二人搬到贵州路二巷64号一栋房子的2、3楼居住，并将2楼的4个房间用于存放香烟。岳俊成每天会发50到100个不等的香烟快递包裹，而赵亚迪会帮忙打包快递，其本人就很少邮寄香水。二人通过现金或者支付宝转账的方式支付快递费，岳俊成的支付宝账号是134××××8278、赵亚迪的支付宝账号是18×××20。
9、证人苏某的证言，证明2016年2月开始，他会去东兴市贵州路二巷64号收快递包裹，一个月他大概会去20天，其他时候会叫同事去收。对方是一男一女（岳俊成、赵亚迪），两人各自发货，各自支付快递费用，两人加起来每天有70到100个不等的快递包裹。最开始女的会发香水跟食品，后期还会寄烟。男的会发手串等物品，后面也会寄烟。
10、证人蓝某的证言，证明2015年12月，他在东兴市建设路79的小豪、阿迪（岳俊成、赵亚迪）处接收快递包裹，岳俊成邮寄的是香烟、手串等物品，赵亚迪邮寄的是香水，二人各自发货。2016年过完春节，岳和赵搬到贵州路二巷64号共同居住，并租了这栋楼的二、三层居住，其中二层的4个房间用于存放香烟。之后，二人每天会发大概50到100个包裹。他验货的时候看到岳俊成发的是手串和香烟，香烟的数量占90%多。赵亚迪自从与岳俊成在一起后，就很少发香水，平时会帮着岳俊成发香烟快递。二人通过现金或者支付宝转账的方式支付快递费，岳俊成的支付宝账号是134××××8278、赵亚迪的支付宝账号是18×××20。
11、证人杜某的证言，证明他主要通过QQ、微信联系代理的方式销售香烟，其中一个微信名叫“A01颖颖朝鲜秒底单”。他在网上交易香烟使用的支付宝账号分别是631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、177×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。他其中一名上家的支付宝名为“小豪（*俊成）”，对方还有一个支付宝叫岳俊成，他向对方两个支付宝账号共转了人民币39069元的烟款。另外，微信名为“AA慧芝杂货铺、AA慧芝备用号”系同一人使用，是他其中一名下家，对方与他交易香烟的总金额为人民币58829元。
12、证人王某的证言，证明他从2014年11月左右开始在网上买卖假烟，他其中一名上家的网名叫“阿仙”，QQ号码是19×××88、2997802418，支付宝账号是ｚｈａ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，对方是一名女性。他与对方交易烟款共计人民币95363元。
13、辨认笔录，证明曹某2宝辨认被告人岳俊成是他的租客；黄某辨认被告人岳俊成、赵亚迪是租住她房子的租客；罗某、苏某、蓝某辨认被告人岳俊成、赵亚迪是找他们邮寄香烟快递的人。
14、广西壮族自治区东兴市烟草专卖局出具的证明材料、赣州市烟草专卖局出具的证明材料，证明被告人岳俊成、赵亚迪在广西壮族自治区东兴市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。上诉人刘某1、朱日生在江西省赣州市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。
15、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片，证明公安机关从被告人岳俊成、赵亚迪处扣押704条香烟（大量越南品牌香烟及部分国内品牌香烟）、5部手机、2台电脑、3台打印机等物品。从上诉人刘某1处扣押21.8条香烟（大部分国内品牌香烟及少量越南品牌香烟）、1部手机以及1台电脑。从上诉人朱日生处扣押2部手机及1部ipad。
16、涉案卷烟价格认定意见书，证明从被告人岳俊成、赵亚迪处查扣的卷烟704条，共计37个品牌，价值总计人民币91762.9元。从上诉人刘某1处查扣的卷烟21.8条，共计5个品牌，价值总计人民币5553.11元。
17、鉴别检验报告证实，从上诉人刘某1处查扣的21.8条卷烟中，除黑猫头鹰为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且劣质卷烟。
18、电子证物检查工作记录证实，公安机关对被扣押的手机、电脑硬盘等进行电子数据取证分析，并将涉案数据予以固定。
19、QQ号为42×××44、19×××88、469979779的聊天记录截图及空间内容截图、微信名为“舍得”的微信聊天记录截图及支付宝账号为11×××20的进账交易流水明细、转账记录截图、电子证物检查工作记录（针对被告人岳俊成、赵亚迪的手机及电脑硬盘）证实，被告人岳俊成、赵亚迪通过QQ发布贩卖香烟的信息、与QQ好友买卖香烟的聊天记录以及通过QQ昵称为“一条猫头鹰”、“大哲”等53名下线将香烟销往包括赣州市章贡区在内的全国各地，交易金额共计人民币592977.2元的情况。
20、QQ号为11×××64的聊天记录截图及空间内容截图、支付宝账号为15×××24的记账本截图及进账明细信息、电子证物检查工作记录（针对上诉人刘某1的手机及电脑硬盘），证明上诉人刘某1将香烟销往包括赣州市章贡区在内的全国各地，其主要向QQ昵称为“两世终相守”等10名下线销售香烟，金额共计人民币59198元的情况。
21、微信名为“AA慧芝杂货铺、AA慧芝备用号”的微信聊天记录截图、微信支付交易详情截图、账号为13×××38的支付宝与账号为631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝转账记录、电子证物检查工作记录（针对上诉人朱日生的手机及电脑硬盘），证明上诉人朱日生通过微信支付、支付宝转账的方式，向杜某购进香烟款共计人民币58829元。
22、银行卡交易明细清单证实，被告人岳俊成的尾号为8970的中国农业银行卡现支、支付宝支付等的交易情况。
23、抓获经过证实，2016年3月3日12时许，公安民警在寻乌县长安大道23号4楼将刘某1抓获，当场在屋内查获卷烟20余条。2016年5月5日11时许，公安民警在广西东兴市贵州路二巷64号将岳俊成、赵亚迪抓获，当场在屋内查获大量越南走私香烟、少量假冒伪劣国内品牌香烟、快递单据等。2016年8月11日11时许，公安民警在赣州市南康区蓝田二路22号5楼将朱日生抓获。
24、原审被告人岳俊成在侦查期间的供述，证明2015年7月开始，他从万众市场外号叫“码头”、“越南安”等人的手上以支付宝转账或者支付现金的方式购进香烟后，再通过QQ、微信发布广告的方式贩卖香烟。下家或者客户将需要购买香烟的品种、数量、收货地址等告诉他，并将购烟款汇至支付宝后，他按照对方提供的订单详情通过邮政EMS、申某2以及韵达快递发货。2015年11月，他与赵亚迪发展为男女朋友关系后，赵也会帮着打包快递、贩卖香烟等。2016年2月中旬，他们租了东兴市贵州路二巷的一栋房子，并将第二层的四个房间用来做贩卖香烟的仓库。他贩卖香烟使用的QQ号码为42×××44（昵称为“小豪”）、19×××88、2997802418，微信名为“舍得”，而收取贩卖香烟的钱主要使用的支付宝账号是134××××8278（该支付宝绑定了尾号为7815的农业银行卡以及尾号为8970的邮政储蓄银行卡）、18×××20（系赵亚迪的支付宝账号）、18×××51等。
25、原审被告人赵亚迪在侦查期间的供述，证明2015年11月，她与岳俊成确立恋爱关系。2016年3月，他们租了东兴市贵州路二巷的一栋房子，将其中二楼的4个房间用于存放从越南人处购进的香烟（大部分香烟是越南品牌，还有一些国内品牌的劣质香烟），从而将贩卖香烟的规模扩张的更大。岳俊成是通过QQ在网上销售香烟，她也会帮助岳在网上发布贩卖香烟的信息、接收客户订单、发货以及收取货款等。
26、上诉人刘某1在侦查期间的供述，证明他从2015年5月开始跟着上家在网上贩卖香烟，后因生意越做越大，从7月份开始正式做代理贩卖香烟，即主要通过帮上家接购买香烟的订单，再由上家直接发货到买家手上的方式，从中赚取差价。他贩卖香烟的QQ号是11×××64，微信名是“猎某战斗团队”，他还建了一个卖假烟的QQ群，以此来扩大卖烟的范围以及发展下级代理。他贩卖香烟的资金交易都是通过支付宝账号为15×××24（该支付宝绑定了尾号为7123的工商银行卡）来完成。他的上线主要是QQ昵称为“长信香烟（真丝货）”、“AA李某稳定帝”、“小豪”等人，而下线主要是昵称为“两世终相守”、“一生为情困”、“黑哥”等人。截至案发时，他卖假烟销售总额为人民币8万元左右，总利润为人民币3万元左右。
27、上诉人朱日生在侦查期间的供述，证明2016年3月，他通过微信联系上名为“A01颖颖朝鲜秒底单”的人，并做了对方贩卖香烟的代理，对方教他在网上买了两个微信号（微信名分别为“AA慧芝杂货铺、AA慧芝备用号”）以及一个支付宝账号（13×××38）用于贩卖香烟，因该支付宝限额问题，之后都是使用134××××1937的支付宝账号进行香烟交易。他主要通过加入微信群发布香烟广告等方式，吸引客户向其购买香烟，待收到客户转过来的购烟款扣除中间差价后，将钱通过微信支付或者支付宝转账的方式汇给上家，再由上家直接发货给客户。2016年7月，因联系不上“A01颖颖朝鲜秒底单”，他又找了微信名为“信誉烟行诚招代理”、“死神的死神”的上家继续贩卖香烟。截至案发时，他一共卖了6到7万元的香烟，赚了6000到7000元。
28、户籍信息，证明原审被告人岳俊成、赵亚迪、上诉人朱日生在作案时均已年满十八周岁以及上诉人刘某1在作案时未满十八周岁。
以上证据，经原审庭审质证，来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互关联、印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱日生、刘某1、原审被告人岳俊成、赵亚迪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中上诉人朱日生、刘某1情节严重，原审被告人岳俊成、赵亚迪情节特别严重，对其四人依法均应予以惩处。原审被告人岳俊成、赵亚迪在共同犯罪中分工合作，均起主要作用，不宜区分主从犯，但原审被告人赵亚迪的罪行相对较轻，处罚宜相对较轻。上诉人刘某1在实施犯罪行为时未满18周岁，应当从轻处罚。上诉人朱日生、刘某1及原审被告人赵亚迪归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人岳俊成在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于上诉人朱日生、刘某1上诉提出他们是帮上家销售香烟，没有主观犯罪故意及上诉刘某1提出其是从犯的问题。经查，赣州市烟草专卖局出具的证明证实，上诉人朱日生、刘某1在江西省赣州市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。上诉人朱日生在侦查期间供述，2016年3月，他通过微信联系上名为“A01颖颖朝鲜秒底单”的人，并做了对方贩卖香烟的代理。上诉人刘某1在侦查期间供述他从2015年5月开始跟着上家在网上贩卖香烟，后因生意越做越大，从7月份开始正式做代理贩卖香烟，即主要通过帮上家接购买香烟的订单，再由上家直接发货到买家手上的方式，从中赚取差价。他还建了一个卖假烟的QQ群，以此来扩大卖烟的范围以及发展下级代理。截至案发时，他卖假烟销售总额为人民币8万元左右，总利润为人民币3万元左右。鉴别检验报告证实，从上诉人刘某1处查扣的21.8条卷烟中，除黑猫头鹰为真品卷烟外，其余均为假冒注册商标且劣质卷烟。俩上诉人的身份信息证明，上诉人朱日生作案时已年满十八周岁。上诉人刘某1在作案时虽未满十八周岁，但距离十八周岁差几个月，且俩上诉人均系初中文化。上述证据证明，俩上诉人明知未办理烟草专卖零售许可证，还在网上利用QQ、微信等方式发布贩卖香烟的信息，上诉人刘某1还在网上建立卖假烟的QQ群，由于生意越做越大，俩上诉人均做上家的代理贩卖香烟，赚取差价，情节严重，触犯了刑律，均构成了犯罪。且他们各自为上家的代理，独自在各自的QQ、微信上发布信息，贩卖香烟。他们贩卖香烟所采取的方式，赚取差价的数额提成均由他们自己决定，不受上家的约束和安排。因此，俩上诉人提出他们没有主观犯罪故意及上诉刘某1提出其是从犯的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院已充分考虑上诉人朱日生、刘某1归案后如实交待犯罪事实，有坦白情节及上诉人刘某1犯罪时未满十八周岁等情节，对他们予以了从轻处罚，俩上诉人上诉提出在一审量刑基础上再予从轻处罚，没有正当理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾晓兰
审 判 员 肖昌明
审 判 员 黄 璐
二〇一七年六月八日
代理书记员 张百顺