上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民六（商）终字第214号
上诉人（原审被告）上海信邦典当行有限公司，住所地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人姚浩、杜亮，均系湖北朗勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹中鸣，＊生，汉族，住＊＊＊＊。
委托代理人卢作寅，上海寅清律师事务所律师。
原审被告袁国将，＊生，汉族，住＊＊＊＊。
委托代理人杭炜，上海市四方律师事务所律师。
原审被告朱瑶俊，＊生，汉族，住＊＊＊＊。
委托代理人姚浩、杜亮，均系湖北朗勤律师事务所律师。
原审第三人上海嘉信拍卖有限责任公司，注册地＊＊＊＊，实际经营地＊＊＊＊。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人万苏涛，该公司职工。
上诉人上海信邦典当行有限公司为与被上诉人曹中鸣、原审被告袁国将、朱瑶俊、原审第三人上海嘉信拍卖有限责任公司典当纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第38114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人上海信邦典当行有限公司及原审被告朱瑶俊的委托代理人杜亮、被上诉人曹中鸣及其委托代理人卢作寅、原审被告袁国将的委托代理人杭炜及原审第三人上海嘉信拍卖有限责任公司的委托代理人苏万涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月12日，被上诉人曹中鸣作为当户（抵押人、甲方）、上诉人作为典当行（抵押权人、乙方），签订《抵押典当合同》。该合同约定，被上诉人将其所有的系争房屋作抵押，从上诉人取得当金人民币20万元，双方确认合同签署时系争房屋的评估价为125.70万元。抵押典当期限为陆个月，自2011年5月12日起至2011年11月11日止。当金利息按月利率0.5%计算，典当综合费用率为每月2.5%，由甲方按月足额支付给乙方。利息及费用的支付时间为当金发放日的每月对应日。《抵押典当合同》第七条当物的处分第2条约定，甲方如不按本合同约定偿还当金和／或支付本合同项下应付的利息、费用或任何款项或不遵守本合同的任何条款或发生任何违约事件时，乙方有权依法行使以下权利，甲方就此不持异议，该等权利包括但不限于：（1）拍卖、变卖当物，或以当物折价出让，并以所得价款受偿；……。第4条约定，下列任一情况发生时，乙方有权处分当物：（1）出现绝当情形；……；（4）甲方不遵守本合同的任何条款。第十条违约责任第2条约定，除非下列事项已在乙方感到满意情况下获得圆满解决，否则乙方可在以下任何一项或多项情形发生时，有权单方提出解除本合同并要求甲方立即提前偿还本合同项下所欠乙方之债，或以合法的程序处分本合同项下的当物以清偿全部款项。本合同自乙方解除合同的通知到达甲方之时解除：（1）甲方没有按本合同约定支付乙方当金利息和典当综合费用、罚息、滞纳金及实现债权的所有相关费用；……。同日，被上诉人又在《上海市拍卖业委托拍卖合同》（以下简称《委托拍卖合同》）上签名，上诉人为其委托代理人，委托原审第三人对系争房屋进行拍卖；拍卖方式顺序：先增价拍卖，无人应价转为降价拍卖，具体拍卖方式组合由拍卖人决定或由拍卖师决定；委托拍卖标的首次起拍卖价为120万元。同时被上诉人签名同意对系争房屋进行无保留价拍卖。次日，被上诉人签署证明，证明系争房屋非其唯一房产。同时，被上诉人与上诉人办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予房地产抵押典当合同强制执行效力。2011年5月16日，被上诉人在委托书上签名，委托原审被告朱瑶俊为代理人，处理系争房屋如下事项：1、办理上述土地使用权、房屋所有权初始登记事宜；2、办理上述土地使用权、房屋所有权转移登记事宜；3、办理上述土地使用权抵押登记事宜；4、办理上述房屋所有权抵押登记事宜；5、办理上述土地使用权变更登记事宜。2011年5月16日，上海市黄浦公证处对该委托书出具公证书，证明系被上诉人本人在委托书上签名。2011年5月17日，上诉人向被上诉人放款20万元，被上诉人向上诉人支付两个月利息和综合费共计12，000元。2011年5月19日，系争房屋办理了抵押权登记，债权数额20万元，抵押权人为上诉人。后被上诉人得知利息和综合费未按期支付，于2011年10月14日、10月18日向上诉人支付6，000元及7，000元，上诉人出具收据，收款事由“还款”。被上诉人表示其支付的款项为按月支付的利息及综合费，1，000元为逾期付款罚款。2011年10月17日，上诉人书面告知原审第三人“兹有我司客户被上诉人，根据其与我司于2011年5月12日签订的《房地产抵押典当合同》已形成绝当。现正式通知贵司，请按照贵我两方签订的《委托拍卖合同》启动法定拍卖程序”。次日，上诉人与原审第三人签订《上海市拍卖业委托拍卖合同》，上诉人委托原审第三人对系争房屋进行无保留价拍卖，于2012年11月10日前进行第一次拍卖；拍卖方式顺序为先增价拍卖，无人应价转为降价，具体方式组合由拍卖师决定；起拍价为120万元。2011年10月22日，原审第三人在《新闻晚报》上就系争房屋等刊登拍卖公告，“定于2011年10月31日14时在上海静安区久悦酒店2楼会议（余姚路338号）公开拍卖。”2011年10月31日，原审第三人向原审被告袁国将出具《拍卖成交确认书》，确认系争房屋由袁国将以65万元竞拍成交，佣金为成交价的5%，5日内付清款项。袁国将于2011年10月28日作了竞买登记，向中国工商银行申请了收款人为原审第三人的10万元本票，作为竞买保证金。同时，原审第三人对袁国将就系争房屋进行书面瑕疵告知：此次拍卖标的属产权人与典当行之间发生的典当业务绝当标的，现产权人仍居住其内，成交后需由买受人自行与委托人及原产权人协调办理过户及实物交接事宜，房屋结构及质量及其他方面问题瑕疵竞买人自行查验，本公司只出具相应的成交确认书，其他事宜概不负责。2011年11月3日，袁国将向中国农业银行申请人收款人为原审第三人的582，500元本票，其中55万元为支付的房屋拍卖款，32，500元为拍卖佣金。2011年11月3日，朱瑶俊与袁国将就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，转让价为65万元；双方于同年11月21日办理了系争房屋产权过户手续。2011年11月7日，原审第三人向上诉人递交《拍卖报告》。上诉人表示系争房屋拍卖款65万元扣除佣金和实际支出费用后的余款，由其收取。袁国将于2011年11月30日取得系争房屋产权登记于其名下的房地产权证。2012年2月27日，被上诉人起诉要求确认系争房屋买卖合同无效，后于2013年9月26日申请撤诉。2013年10月30日，被上诉人再次提起本案诉讼，要求判令上诉人及原审被告赔偿其房屋损失及租金损失，原审第三人承担连带责任。
原审审理中，被上诉人申请对系争房屋进行估价，经上海信衡房地产估价有限公司评估，系争房屋于2011年10月31日、2013年10月31日的市场价值分别为126万元、176万元。原审被告袁国将提供了销售不动产统一发票以证明已将系争房屋以80万元价格转让。
原审中，原审法院对原审第三人提供的电话录音进行司法鉴定。2013年8月13日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）技鉴字第356号鉴定意见书，鉴定结论为：由于检材录音与样本录音间隔时间较长，且录音条件不尽相同，无法对检材语音与样本语音的特征符合和差异的价值高低作出评断，故无法判断两者是否同一人所说。
原审法院审理认为，本案中，并无证据表明被上诉人签署的《抵押典当合同》、《委托拍卖合同》、无保留价确认书、公证委托书等非其真实意思表示，该系列文件表明被上诉人以自有的系争房屋作抵押，向上诉人借款20万元，如果被上诉人出现抵押典当合同中列明的违约行为之一时，上诉人有权代被上诉人委托原审第三人将系争房屋进行无底价拍卖，朱瑶俊有权代理被上诉人进行办理系争房屋过户登记手续。被上诉人对抵押借款的事实及风险是明知的，其签署的合同等文件对其具有约束力。后因被上诉人未按约按时支付相关费用，上诉人即将系争房屋委托原审第三人进行拍卖，就原审第三人而言，其基于被上诉人、上诉人与其签订的《委托拍卖合同》、上诉人作为被上诉人委托代理人要求其启动房屋拍卖程序的函，对系争房屋进行公开拍卖，除在报刊上刊登公告外，还进行电话告知。虽然对通话对象经鉴定未有确定结论，但首先通话中的“曹先生”未否认其身份，其次专业鉴定机构都无法判断该“曹先生”即为本案被上诉人，要求原审第三人辨别真伪显然超出了其能力范围之外。原审第三人在整个拍卖流程中并无瑕疵。袁国将系通过参加公开拍卖竞拍下系争房屋，且在知晓系争房屋内有人居住的事实下，举牌以自己认为合理的价格竞拍下系争房屋，并支付了购房款和拍卖费用，其拍得系争房屋的行为是善意、无过错。袁国将通过拍卖已经购入系争房屋，其与被上诉人授权的朱瑶俊签订系争房屋买卖，纯为实现房屋产权过户登记之需。朱瑶俊与袁国将办理系争房屋过户手续，并未超出被上诉人的授权范围，该后果应由被上诉人承担。因此，原审第三人、袁国将、朱瑶俊对系争房屋被拍卖均无过错，被上诉人要求其承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，难以支持。
虽然被上诉人确实存在逾期缴纳相关费用共计12，000元的事实，但上诉人在2011年10月14日接受被上诉人归还了一半欠费的情况下仍通知原审第三人进行拍卖，且在同年10月18日接受另一半欠费及罚息时也未如实告知被上诉人系争房屋已被委托拍卖。上诉人虽然在其出具的收据上写明“还款”，也抗辩该款是归还当金，但被上诉人的本意显然是归还拖欠的相关费用，毕竟借款归还期限尚未届至，且数额也与拖欠费用的数额相符，被上诉人将“还款”理解成归还拖欠款项也并无不当。因此，上诉人在被上诉人已缴清拖欠的12，000元及相应罚息情况下，其已丧失了将系争房屋进行委托拍卖的基础。但上诉人未终止系争房屋拍卖，其行使合同权利不当，造成系争房屋以65万元转让的后果，利益严重失衡，上诉人存在重大过错，应对被上诉人的相应损失承担相应的赔偿责任。被上诉人明知有任何一期费用违约即导致系争房屋被拍卖，却在付清逾期欠款后未向上诉人表明自己的真实意思，也没有了解、关心上诉人是否已经启动拍卖程序并及时予以阻止，故被上诉人对系争房屋最终被拍卖也负有一定责任。被上诉人以2013年10月31日系争房屋的市场价值（评估价）176万元为损失依据，并无不当，可以准许，该损失由上诉人与被上诉人按各自过错程度予以分担。上诉人应在返还房屋拍卖所得65万元后，再赔偿被上诉人67万元。被上诉人主张的房租损失，由于未提供确凿证据证明支付房屋租金事实的存在，同时即使确实存在租房事实，但由于被上诉人当时典当系争房屋时已承诺该房为非唯一住房，房租损失并非上诉人在订立合同时能预见到的损失，故被上诉人要求赔偿房租损失的诉讼请求，不予支持。遂判决上诉人返还被上诉人房款65万元、赔偿被上诉人67万元；驳回被上诉人的其余诉讼请求。一审案件受理费10，300元，减半收取计5，150元，由上诉人负担；鉴定费4，400元、评估费1，000元，共计5，400元，由被上诉人负担2，700元，上诉人负担2，700元。
上诉人上海信邦典当行有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人及原审被告朱瑶俊并非房屋买卖合同的当事人，不具备本案被告主体资格，原审法院在认定本案系违约之诉后，未向上诉人予以释明，存在程序瑕疵；被上诉人自2011年7月17日起拖欠利息和综合费，依约应当支付每日按当金数额0.8%计算的罚息和滞纳金。原审法院对此认定有误；上诉人及原审第三人在拍卖程序启动前已通知被上诉人，被上诉人于2011年10月归还的亦非拖欠的息费，故上诉人依约启动拍卖程序并无过错；系争房屋拍卖成交价的金额大小与上诉人启动拍卖程序无关，上诉人对于系争房屋以65万元拍卖成交没有过错，且原审法院亦已认定原审被告袁国将的竞买行为善意无过错，原审第三人拍卖无瑕疵，据此应认为上诉人就系争房屋的拍卖没有过错；被上诉人的相关损失应以拍卖价格为依据，即使上诉人具有过错，亦应以拍卖时系争房屋的评估价为认定损失的依据，原审法院以2013年10月31日系争房屋的评估价作为认定损失依据有误；被上诉人在系争合同履行过程中存在严重过错，订立合同时作了不实陈述，之后存在欠费的违约行为，又漠视上诉人及原审第三人关于系争房屋即将拍卖的通知，在提起相关诉讼后主动撤诉亦导致损失扩大，故被上诉人应自行承担全部民事责任；上诉人获得系争房屋拍卖款后，应当冲抵当金、利息、综合费、罚息及滞纳金后，再将余额返还被上诉人，现原审法院判令上诉人返还全部拍卖款，实际否定了典当合同的效力；原审法院适用法律有误，诉讼费的分配亦有误，应予纠正。上诉人据此请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人曹中鸣答辩称，原审判决无误，上诉人启动拍卖的行为存在重大过错，被上诉人的损失应以相关评估价为认定依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告袁国将、朱瑶俊及原审第三人表示对原审判决有关认定无异议。
上诉人为证明其主张，于二审期间提供了下列证据材料：1、被上诉人违约款明细一份；2、原审第三人付款单据一份；3、被上诉人起诉状一份。
被上诉人对上述证据材料质证后认为，对上述证据材料中的违约款明细形式真实性不予确认，对其余两份证据材料形式真实性无异议。
两原审被告及原审第三人对上述证据材料形式真实性未提出异议。
其余当事人在二审期间未提供新的证据材料。
鉴于上诉人提供的违约款明细系其自行制作，上诉人并未举证证明被上诉人对此曾予以确认，故该份证据材料系上诉人单方意思表示，本院对此不予采纳。其他当事人对其余证据材料的形式真实性均无异议，本院予以采纳。
本院经审理查明，二审庭审中，被上诉人确认其向上诉人支付的钱款金额总额为37，000元，其提起本案诉讼系主张上诉人在履行典当合同中存在侵权行为，具体侵权过错为在被上诉人未存在逾期还款的情况下对未到绝当期的房屋启动拍卖程序。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，被上诉人既系以上诉人存在侵权行为为由要求上诉人对其房屋价款损失予以赔偿，则上诉人是否具有相应过错以及该过错与被上诉人损失间有无相当因果关系，系被上诉人主张得否成立的基础。
现被上诉人主张上诉人的过错为不当启动相关拍卖程序，对此本院认为，上诉人在系争典当合同履行过程中，虽依约享有相应权利，但民事主体行使权利亦应以公平合理为前提，本案系争典当合同抵押物的价值远远大于债权本金，故上诉人作为抵押权人应谨慎合理行使其权利，在其债权尚有其他实现方式的情况下不应轻易行使抵押权，并应在行权时及时告知被上诉人相关事项，给予被上诉人合理的宽限补救期限，以维持合同当事人权利义务的平衡。现上诉人在接受被上诉人支付的钱款后数日内即启动拍卖程序，且在启动拍卖程序后次日又收取被上诉人支付的钱款，实质系在被上诉人已积极履行了部分合同主义务的情况下仍然行使抵押权，鉴于此时被上诉人并无根本违约过错，上诉人的债权尚有其他实现方式，故可认定上诉人行使抵押权的行为显不合理，同时，上诉人并未举证证明期间曾就拍卖事项向被上诉人履行告知义务，亦未给予被上诉人相应宽限期间，故可认定上诉人的上述行为具有过错。上诉人的此种过错系导致被上诉人房屋价款损失的直接原因，故上诉人应就此承担相应民事责任，鉴于上诉人的过错系不当行使典当合同中的抵押权，而原审第三人及两原审被告，并非典当合同当事人，故原审第三人及两原审被告进行拍卖竞买活动，并由此取得系争房屋所有权并不影响上诉人过错的成立与民事责任的承担，上诉人的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，上诉人的侵权行为发生于系争房屋拍卖成交之日，被上诉人据此所致损失亦实际发生于该日，故应以该日系争房屋的评估价格126万元作为认定被上诉人损失的依据，原审法院将被上诉人起诉之日系争房屋的价值作为相关认定依据有误，本院依法予以纠正。鉴于被上诉人自身亦具有拖欠典当费用及漠视自身权利的过错，即被上诉人在典当合同到期后并未履行归还当金的合同主义务，且至今仍未向上诉人归还该笔钱款，亦有违约过错，故原审法院判令其自行承担部分损失并无不当，鉴于被上诉人对此并未提出异议，故可依照原审判决确定的责任承担比例认定上诉人应承担的赔偿金额；在上诉人对系争房屋拍卖款已承担返还义务的情况下，被上诉人的损失实质为系争房屋评估价与拍卖款间的差额，据此计算原审判决确定上诉人应对被上诉人的损失承担60%的赔偿责任，故本院认定上诉人除应返还被上诉人相应拍卖款65万元外，还应赔偿被上诉人36.6万元。
上诉人主张应在房屋拍卖款中扣除典当合同的相应费用再承担相应返还义务，对此本院认为，拍卖抵押物后，债权人扣除债权金额并将其余部分返还债务人或抵押人，系合法行使抵押权的方式，现上诉人即系不当行使抵押权，则其应向被上诉人返还抵押物拍卖后的所有价款，以部分恢复侵权行为发生前被上诉人的财产状态，故原审法院判决上诉人返还该部分钱款并无不当。同时，典当合同中当物为不可缺失的合同生效条件，现当物既已因上诉人的不当拍卖行为而丧失，则自拍卖成交之日起该典当合同亦实际已经终止，鉴于被上诉人并未归还当金，故当金20万元可在上诉人的赔偿金额中予以扣除，如上诉人认为被上诉人尚有其他费用未结清的，可另行主张其相关权利。
上诉人另主张原审法院在审理本案过程中存在程序瑕疵，对此本院认为，被上诉人既已确认其提起本案诉讼的请求权基础为侵权法律关系，则上诉人具备被告的主体资格，原审审理过程中亦不存在影响其诉讼权利行使的情节，至于诉讼费用的承担及法律适用，系人民法院依法行使职权的行为，亦不会影响上诉人相关民事责任的承担范围及方式，故上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理有所不当，本院依法予以纠正。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，之规定判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第38114号民事判决第一项、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第38114号民事判决第二项；
三、上诉人上海信邦典当行有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人曹中鸣人民币166，000元。
一审案件受理费人民币10，300元，减半收取计人民币5，150元，鉴定费人民币4，400元、评估费人民币1，000元，总计人民币10，550元，由上诉人上海信邦典当行有限公司负担人民币4，779元，由被上诉人曹中鸣负担人民币5，771元，二审案件受理费人民币10，300元，由上诉人上海信邦典当行有限公司负担人民币4，666元，由被上诉人曹中鸣负担人民币5，634元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 周欣.
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条
侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……