湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3070号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：孙朝，该系公司总经理。
委托诉讼代理人：袁勋，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛季辉。
委托诉讼代理人：郭阳，湖南明城明律师事务所律师。
原审被告：戴勇。
原审被告：黄伯年。
委托诉讼代理人：黄文。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人盛季辉、原审被告戴勇、黄伯年机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司的上诉请求：1、请求支持对盛季辉的医疗费进行非医保核减的请求；2、请求不予支持盛季辉误工费。3、上诉费由盛季辉承担。事实与理由：一、根据商业保险合同第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。因此，一审法院未核减非医保用药，损害保险公司利益，应当予以纠正。二、关于盛季辉的误工费，盛季辉年龄已超65周岁，达到退休年龄，应当已经享受养老保险，不应支持误工费。综上，请求二审法院依法改判。
盛季辉辩称，一、请求二审法院驳回保险公司的上诉请求，维持一审判决。二、保险公司在一审中并没有提出对盛季辉的医疗费进行非医保核减，在二审中提出明显不合法，且该非医保用药费用也不由盛季辉承担。三、盛季辉虽然已达到退休年龄，但事实上一直从事泥工工作，因其工作性质特殊，没有向正规单位一样提供相应的证据，故我们提交了两份证人证言证实盛季辉在事故发生前是从事泥工工作，请二审法院依法核实。四、误工的情况是双方一致认可的，故保险公司再次针对误工费提起诉不应予以支持，明显不合理。
戴勇述称，非医保用药不应当由我承担，这笔费用应当由保险公司承担。
黄伯年述称，同意保险公司意见。
盛季辉向一审法院起诉请求：1、依法认定盛季辉的各项损失共计103971.04元；保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；不足部分，黄伯年、戴勇按同等责任承担赔偿责任；2、保险公司、戴勇、黄伯军承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：
1、2017年3月9日6时40分，黄伯年驾驶未定期进行安全技术检验的湘Ａ×××××两轮摩托车（车架号：17482）搭乘盛季辉沿产生县暮午公路由南往北行驶至黄兴镇长安村王家屋路段时，遇戴勇驾驶湘Ａ×××××小型客车沿该道路相向行驶至该路段，因黄伯年驾驶两轮摩托车遇险采取措施不当，戴勇驾驶机动车忽视行车安全，致使两车相撞，此后，湘Ａ×××××小型客车又撞上路边的立柱，造成黄伯年、盛季辉受伤，两车及立柱受损的交通事故。经交警部分认定，在本次事故中，黄伯年、戴勇承担同等责任，盛季辉不承担责任。
2、事发后，盛季辉被送往长沙县第二人民医院后转入湖南省人民医院住院治疗21天，用去医疗费42226.55元，其中盛季辉自行支付165.04元、戴勇垫付22561.51元、黄伯年垫付19500元。盛季辉的伤情经鉴定，鉴定意见归纳为：被鉴定人构成十级伤残，受伤后休息120天，1人护理60天，营养期60天；用去鉴定费2000元。
3、湘Ａ×××××小型客车的所有权人为戴勇，该车在保险公司处购买了交强险及限额50万元的商业三责险，且购买了不计免赔，本次事故发生在保险期限内。涉事另一伤者黄伯年亦向该院起诉【案号为（2017）湘0121民初4117号】。
4、盛季辉、保险公司双方一致认可：本起交通事故保险公司已垫付的医疗费10000元，按黄伯年、盛季辉各自医疗项下赔偿项目的比例予以分摊计算；盛季辉损失中的住院伙食补助费1260元、后续治疗费8000元、误工费11344元、康复费2000元。
二、双方当事人有争议的事实：
1、涉案鉴定意见是否作为计赔依据。该院认为，虽保险公司对该鉴定意见提出异议，并未提交足以反驳该鉴定意见的证据，故此，该院对该鉴定意见予以认可。参照该鉴定意见，盛季辉的护理费结合2016年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，计算为6985元(42494元/年÷365天×60天)；营养费该院酌定为1000元。关于残疾赔偿金：经查，盛季辉系居民户口，其住所地为城镇区域，故此，该院对其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金予以认可，但因事发时，盛季辉年满65周岁，残疾赔偿金计算年限为15年，其残疾赔偿金为46926元（2016年城镇居民人均可支配收入31284元/年×15年×10%）
4、盛季辉诉请的交通费、精神损害抚慰金是否过高。交通费。该院认为，盛季辉虽未提供涉案交通费票据，但因其治疗、鉴定等必然会产生交通费用，该院酌定为500元。精神损害抚慰金。盛季辉主张5000元；该院认为，根据盛季辉构成伤残的损害后果和其自身过错程度以及本地经济发展水平，该院予以认可。
盛季辉因交通事故造成的各项损失（含垫付的费用）共计127241.5元（医疗费42226.55元、住院伙食补助费1260元、后续治疗费8000元、营养费1000元、残疾赔偿金46926元、交通费500元、护理费6985元、误工费11344元、康复费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元）。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。盛季辉因交通事故造成的损失共计127241.5元，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。针对本案及（2017）湘0121民初4117号案的赔偿义务主体赔偿金额的分配情况见附表1—2。经审算，保险公司在交强险限额内赔偿盛季辉共计41756元，余下的损失85485.5元，由戴勇、黄伯年在同等责任范围内按50%比例承担赔偿责任，戴勇应承担部分由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接向盛季辉赔付，但计算时应剔除戴勇与黄伯年按责承担的鉴定费2000元，该费用戴勇、黄伯年各承担1000元。戴勇已垫付盛季辉22561.51元，多垫款项21561.51元（22561.51元-1000元）由戴勇与保险公司另行结算。保险公司本案中已垫付3047元（该款已付至黄伯年的医药费）及戴勇多垫款项21561.51元，合计24608.51元，应在盛季辉应得赔偿款总数中予以核减即58890.24元（41756元+41742.75元-24608.51元）；其余损失42742.75元及其交强险中黄伯年多得的3047元，共计45789.75元由黄伯年承担，抵扣其已赔偿的19500元，还应赔偿26289.75元。
综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、限保险公司于判决生效后十日内赔偿盛季辉损失58890.24元；二、限黄伯年于判决生效后十日内赔偿盛季辉损失26289.75元；三、驳回盛季辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费620元，减半收取310元，由戴勇、黄伯年各负担155元。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、盛季辉的医疗费是否应核减非医保用药的问题。保险公司请求核减非医保用药费用的依据是其与投保人之间在商业险中的约定。然在投保人不同意核减的情况下，保险公司应举证证明已对保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款尽到合理的告知义务，现保险公司未提交证据予以证明，故对保险公司请求核减非医保用药费用的主张，本院不予支持。二、关于盛季辉的误工费的问题。本案诉讼过程中，保险公司在一审庭审中明确表示对盛季辉的误工费无异议，且盛季辉亦提供了黄兴镇干杉社区居委会的《证明》，拟证明其误工情况。现保险公司未提供相反证据足以推翻其在一审中认可的事实，故本院对其不认可盛季辉误工费的主张不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年八月二十八日
书记员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。