广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1681号
上诉人（原审被告）：中山市骏宇出租小汽车运输有限公司，住所地广东省中山市西区蓝波湾商业步行街A-33卡之1，统一社会信用代码91442000771855509K。
法定代表人：高志峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万伟强，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余玉琴，女，1950年8月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，
委托诉讼代理人：刘慧琼，广东靖许汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈渊明，广东靖许汇律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：刘超海，男，1968年11月5日出生，汉族，住广东省高州市，
上诉人中山市骏宇出租小汽车运输有限公司（以下简称骏宇公司）因与被上诉人余玉琴、刘超海用人单位责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
骏宇公司上诉请求：撤销一审判决，按照运输服务合同纠纷发回重审，由余玉琴承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院将双方的纠纷认定为用人单位责任纠纷错误，本案应当是运输服务合同纠纷。本案无法查清刘超海存在超速和不恰当的驾驶行为，事发当晚余玉琴与另外两名乘客一起坐在后排从珠海回中山，另外两名乘客下车时均没有损伤，故余玉琴的损害与刘超海的正常驾驶操作没有因果关系，刘超海不构成侵权，故本案不应按侵权纠纷案由审理。二、一审法院没有查清余玉琴损害的起因的前提下将全部责任归责于刘超海，最终以用人单位责任判决骏宇公司承担全部责任是错误和有失公平的。从余玉琴提交的中山市人民医院入院记录得知余玉琴的胸椎存在骨质增生的疾病，且事发当晚余玉琴从珠海乘车回中山，全程没有佩戴安全带在颠簸路段没有固定保护身体，对造成自身损害存在重大过错，加这自身前胸椎存在骨质增生疾病在颠簸摇晃路段长途乘车会诱发和加快胸椎体损伤有关联，因此，由于余玉琴存在重大过错和自身疾病原因，导致损害的责任不应由骏宇公司全部承担。
余玉琴与刘超海均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
余玉琴向一审法院起诉请求：1.刘超海、骏宇公司连带赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费共81708.89元[医疗费59248.89元（62248.89元-3000元）、护理费6930元（480元+800元+5500元）、护理用品150元、误工费6930元（1650元/月÷30天×126天）、营养费5000元、住院伙食补助费3600元（36天×100元/天）]；2.本案律师费5000元由刘超海、骏宇公司承担。诉讼中，余玉琴明确本案诉因为用人单位责任纠纷，并增加诉讼请求：刘超海、骏宇公司连带赔偿余玉琴后续治疗费25000元、新增护理费16206元（7200元+5760元+58431元÷12个月÷30天×20天）、精神损害抚慰金2000元。
一审法院认定事实：车牌号为粤Ｔ×××××的北京现代牌小汽车已取得道路运输证，营运单位为骏宇公司。2015年12月19日晚11时50分许，余玉琴乘坐刘超海驾驶的涉案车辆，在途经中山市××××路段时，因刘超海驾驶不慎致使余玉琴胸椎受伤。事故发生后，余玉琴先被送往中山市博爱医院检查，刘超海垫付检查费638元。后余玉琴被送往中山市人民医院治疗，经诊断为：胸椎体压缩性骨折（T12），并于同年12月23日行胸12椎体压缩性骨折复位、植骨、内固定术。余玉琴在2015年12月20日～2016年1月25日（共36天）期间在中山市人民医院住院治疗，其本人支出医疗费62248.89元，另由刘超海垫付住院押金3000元、医疗费1827.14元。住院期间，余玉琴向中山市东区富士陪护服务部支付护工费480元，向中山市公劳人力资源管理有限公司支付陪护费800元，向其专门雇请的陪护人员支付陪护费5500元，并购买木板床1张，支出150元。出院医嘱：1.全休期间为2016年1月25日～同年4月25日；2.积极腰背肌功能锻炼，佩戴支具下地至少3个月；可于1年半后回我科行内固定取出术，住院费用需约25000元左右；3.住院期间陪护1人，出院后继续陪护1人至少3个月，加强营养；4.定期复诊。出院后，余玉琴在同年1月26日～同年4月5日期间雇请专门人员对其进行护理，支出护理费合计12960元。余玉琴认为刘超海、骏宇公司应对其损害承担赔偿责任，经协商未果，遂于2016年2月18日委托律师提起本案诉讼，主张前述实体权利，并支出律师代理费5000元。
诉讼中，一审法院依骏宇公司的申请，向中山市博爱医院以及中山市人民医院调取余玉琴的病历资料。经过质证，各方当事人对病历资料真实性不持异议。另，骏宇公司以涉案车辆已在中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司投保了承运人责任险为由，申请追加该司作为共同被告参加本案诉讼。因骏宇公司该申请所涉为保险合同关系，与本案不属同一法律关系，一审法院当庭告知骏宇公司对其追加申请不予准许，骏宇公司不持异议。
另查：余玉琴在中山市石岐区仙湖社区仙湖边街安全小区担任保安工作，工资1650元/月，法定节假日每日补贴100元，每年6月～10月每月高温补贴50元；每月工资以现金形式发放。余玉琴在2015年12月20日～2016年4月25日期间因伤请假，请假期间停发所有工资和待遇。诉讼中，余玉琴申请小区出纳刘某出庭作证。刘某陈述包括余玉琴在内的小区安保人员每月工资均以现金形式发放，余玉琴在请假期间没有收取相应工资。经过质证，余玉琴认为证人证言真实，应予采信。刘超海、骏宇公司不确认证人证言真实性。
又查：骏宇公司提交中山出租小汽车承包经营合同（以下简称承包经营合同）及劳动合同，拟证实涉案车辆已发包给案外人李名山、张学经营，骏宇公司并与李名山、张学签订劳动合同，骏宇公司只确认李名山、张学系其工作人员，但否认刘超海系其工作人员的事实。上述承包经营合同签订于2012年4月20日，骏宇公司作为甲方（发包方），李名山作为乙方（承包方），张学作为丙方（承包方），约定：甲方向乙、丙方提供具备营运资格的出租汽车（车牌号：粤Ｔ×××××）一辆由乙、丙方共同承包经营；经营权有效期为2012年4月29日～2018年4月26日，承包期为2012年4月29日～2018年4月26日；乙、丙方有权聘请临时顶班司机，但顶班司机必须是经公司培训考试合格取得公司顶班资格且登记在册的驾驶员，乙、丙方聘请的顶班司机必须按本合同承担义务，服从甲方管理，并与甲方签订有关服务承诺书。承包经营合同还就其他事项进行了约定。
再查：刘超海提交由中山市交通运输局核发的中山市出租汽车驾驶员营运服务证，该营运服务证载明信息如下：姓名：刘超海，车号：代班司机，服务单位：骏宇公司，有效期：2016年12月止……。
一审法院认为，本案为用人单位责任纠纷。综合双方当事人的主要诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的责任主体如何确定？二、本案的赔偿数额、赔偿范围如何确定？
一、《中山市出租小汽车管理办法》第十三条规定：“出租小汽车经营单位在经营权期限内，有下列情况之一的，由市交通部门收回经营权：……㈡转让或变相转让经营权的；……”《广东省出租汽车管理办法》第十四条第二款规定：“依法取得的出租汽车经营权不得转让，法律、法规另有规定的除外。”本案中，骏宇公司虽辩称涉案车辆已由骏宇公司发包给案外人李名山、张学经营，但依照上述规定，骏宇公司不得以此为由，对涉案车辆营运期间造成他人的损害免责。余玉琴乘坐涉案车辆期间，该车由刘超海驾驶。骏宇公司虽辩称刘超海不是其工作人员，但据中山市交通运输局核发的中山市出租车汽车驾驶员营运服务证反映，刘超海系骏宇公司的代班司机，因此，一审法院认定刘超海系骏宇公司工作人员的事实。余玉琴乘坐刘超海驾驶的涉案车辆期间，因刘超海驾驶不慎导致余玉琴受伤，该事实有刘超海向余玉琴出具的证明以及病历材料等证据形成证据链予以佐证，骏宇公司虽对此不予确认，但未提交反驳证据，故一审法院对该事实予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据上述法律规定，骏宇公司作为用人单位应当对余玉琴的损害承担侵权责任。另，因余玉琴明确本案诉因为用人单位责任纠纷，故对其主张刘超海对本案损失承担连带赔偿责任的诉求，一审法院不予支持。
二、就余玉琴主张的损失，一审法院审查认定如下：1.医疗费59248.89元（62248.89元-3000元）。该费用有医院出具的医疗收费票据为证，并已扣减刘超海代为支付的押金3000元，另由刘超海垫付的医疗费不在余玉琴主张之列，故对上述金额一审法院予以确认。2.护理费22986元。余玉琴住院期间，医嘱陪护1人，余玉琴出院后，医嘱1人陪护至少3个月。余玉琴主张护理费22986元，该费用不超出按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中其他服务业在岗职工年平均工资标准62190元计算所得数额30022.76元（62190元/年÷12个月÷21.75天×36天+62190元/年÷12个月÷21.75天×90天），一审法院予以照准。3.辅助器具费150元。余玉琴住院期间购买木板床1张，并提供发票予以佐证，结合医嘱一审法院认为该费用合理，予以照准。4.误工费6930元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”余玉琴有固定收入，每月工资1650元，在住院及出院后全休期间被停止发放所有工资和待遇，以上事实有中山市石岐区办事处仙湖社区居民委员会证明、证人刘某的证词以及月份工资表等证据形成证据链在案佐证。骏宇公司虽对此持有异议，但并未提交相反证据予以反驳。余玉琴住院36天，出院后医嘱全休3个月，故其误工天数为126天（36天+30天×3个月），误工费为9558.36元（1650元÷21.75天×126天）。余玉琴现主张6930元，一审法院予以照准。5.营养费5000元。医嘱住院期间及休息期间加强营养，一审法院认为余玉琴主张的该费用在合理范围内，予以照准。6.住院伙食补助费3600元（36天×100元/天）。以上费用合计97914.89元。
余玉琴主张的后续治疗费，因尚未实际发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。……”之规定，余玉琴可待相关费用实际发生后另案向骏宇公司主张，一审法院在本案中对该部分费用不作处理。至于余玉琴主张的律师费及精神损害抚慰金，结合本案实际情况，其该部分诉请理据不足，一审法院不予支持。
综上，骏宇公司应向余玉琴支付各项赔偿款合计97914.89元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、骏宇公司于判决发生法律效力之日起七日内向余玉琴赔偿医疗费、护理费、辅助器具费、误工费、营养费、住院伙食补助费共计97914.89元；二、驳回余玉琴的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2898元（余玉琴已预交），由余玉琴负担714元，骏宇公司负担2184元（骏宇公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付余玉琴）。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：刘超海出具的事故证明，显示刘超海驾驶出租车途经中山市××××路段时，把乘客余玉琴（在车上）弄伤。中山市人民医院的入院记录，显示余玉琴胸椎轻度骨质增生。
一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、本案确实存在出租汽车运输合同与用人单位责任两种请求权的竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，作为受害人的余玉琴有权进行选择，余玉琴在一审法院审理时明确选择本案的案由为用人单位责任纠纷，该选择是余玉琴的诉讼权利，并不违反法律规定，因此，一审法院认定本案为用人单位责任纠纷的案由理据充分，故本案为用人单位责任纠纷。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条规定，机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。因本案为用人单位责任纠纷，适用的归责原则为无过错责任原则。故此，刘超海在事故证明中亦陈述驾驶途中把乘客余玉琴（在车上）弄伤，因此，即使存在余玉琴不使用安全带的情形，也不能成为减轻骏宇公司赔偿责任的理由。另外，本案中，刘超海作为出租汽车的驾驶员，对出租汽车负有管理责任，刘超海应当提醒余玉琴使用安全带，如果余玉琴不接受提醒而拒绝使用安全带，则刘超海完全可以拒绝搭载余玉琴。
三、侵权责任法中的“过错”是指行为人的一种主观心理状态，分为故意与过失两种情形。本案中，作为受害人的余玉琴胸椎轻度骨质增生的特殊体质是其身体的一种客观情况，与其主观心理状态无关。显然，不能将余玉琴的特殊体质认定为一种应受谴责的主观心理状态。因此，余玉琴的特殊体质不能成为减轻骏宇公司赔偿责任的理由。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人骏宇公司的上诉理据不足，上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2898元，由上诉人中山市骏宇出租小汽车运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年六月十九日
书 记 员 李秀连