浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第763号
上诉人（原审原告）洪小兰。
委托代理人邹敏。
被上诉人（原审被告）洪南峰。
委托代理人傅宝善。
上诉人洪小兰为与被上诉人洪南峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2012）金浦民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人洪小兰及其委托代理人邹敏，被上诉人洪南峰及其委托代理人傅宝善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告洪小兰起诉称，2010年11月12日上午，洪南峰通过洪兆海雇佣原告等十来人去为被告修理2间陈旧二层楼房。原告是小工，约好工资每天70元。当天干了一天，相安无事。第二天，原告与其他被雇人员上到被告房屋的二楼工作，九时许，因该屋年久失修，搁栅的榫头断掉，原告立即跌落地面上。洪兆海、洪某甲和洪建新三个雇工立即将原告送到新宅伤科，不接收，即转送至浦江第二医院救治。经住院治疗31天，被告闻讯后马上赶到医院看望并为原告支付了全部医药费。2012年2月22日，在医院行固定寄留取出手术化去医药费7296.91元。原告受伤后长期不能参加劳动，经鉴定原告之伤构成八级伤残，休息时间至定残前一天，住院期间需护理，营养时间为2个月。对第二次医药费及其他项目的赔偿问题，双方经协商无果，原告只得具状法院，提出上述诉讼请求，请求判令被告赔偿原告医药费7296.91元，误工费24939.84元，护理费3760元，营养费4131元，住院伙食补助费1410元，交通费1040元，残疾赔偿金78426元，精神损害抚慰金12000元，合计133003.75元。
原审被告洪南峰答辩称，1、洪南峰将修屋工作承包给洪荣庆，洪小兰是洪荣庆雇佣的，非洪南峰雇佣，本案雇主是洪荣庆，原告受伤后果应由洪荣庆承担，洪南峰作为房主不应承担赔偿责任，可以作一定的经济补偿，要求申请追加洪荣庆为被告。2、本案受伤原因与事实不符，诉状中说是因搁栅的榫头断掉与事实不符，实际上是原告与另一雇工在调换时，原告从柜子上向楼板跳下来，因用力过猛，造成榫头脱出来，搁栅掉下来，由此说明原告本身存在较大过错，因为他的做法违反常规，应承担主要责任。3、关于医药费，洪小兰的医药费实际花费42581.81元，其中35284.9元洪南峰已垫付，7296.91元是洪小兰自己付的。要根据42581.81元计算赔偿责任分摊。洪小兰已超过60周岁，误工费不应计算，残疾赔偿金按20年计算，超过60周岁每超一岁减去一年，应计算17年为66662.1元。4、洪南峰已支付9600元，其中9000元是现金，600元是洪南峰买了猪蹄给原告。洪南峰可以承担一定费用，但只能是补偿责任。
原判认定，洪南峰委托洪荣庆管理修理两间陈旧楼房。原告洪小兰作为小工也参与做工，工资每天70元。第二天即2010年11月13日，洪小兰站在二层搁扳上递瓦时，因不慎致搁栅榫头脱落，洪小兰坠落地面。同做工的洪兆海、洪某甲等人将其送到浦江县第二人民医院救治，诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折，住院31天花去医药费30114元。洪南峰及时到医院看望洪小兰，并为原告支付了医药费30114元。出院后洪小兰继续中医医治，洪南峰支付了中药费5170元。2012年2月21日，洪小兰在浦江县第二人民医院行右胫腓骨内固定寄留取出术，住院治疗16天，花去医药费7296.91元。洪小兰总共花去医药费42580.91元，其中洪南峰支付了医药费35284.9元。在洪小兰受伤后洪南峰分数次支付其人民币9000元，合计支付了44284元。洪小兰之伤势经衢州天恒司法鉴定所鉴定，结论为：洪小兰因钝性外力作用致右胫腓骨下段粉碎性骨折，愈后遗留右踝关节功能障碍，评定为八级伤残；洪小兰伤后休息、护理、营养期限的诉讼请求在合理范围。即洪小兰诉讼请求中误工费计算至第一次评残日前一天，即2012年3月26日；住院期间予以护理；营养时间为2个月。
原审法院认为，洪南峰委托洪荣庆管理修理老屋，洪小兰作为小工参与做工，与洪南峰之间形成雇工雇主关系。洪小兰在做工过程中受伤，雇主洪南峰应承担赔偿责任。洪南峰主张其与洪荣庆之间是承包关系，洪荣庆为雇主，应由洪荣庆承担赔偿责任及应追加其为被告的辩解，证据不足，本院不予采信。经鉴定，洪小兰伤后休息、护理、营养期限的诉讼请求在合理范围，故其误工费计算至首次评残日前一天即2012年3月26日，但洪小兰已年满60周岁，根据实际情况仍存在做工确有一定的劳务收入，误工费按照50.08元／天×498天的50%酌情计算定12000元；残疾赔偿金自评残日（2012年3月27日）后开始计算，60周岁以上每增加一岁减一年，按照18年计算；住院时间予以护理共47天；营养时间为2个月。综上，洪小兰的损失有：医药费42580.91元、误工费12000元、护理费3760元（47天×80元／天）、营养费4131元（60天×68.85元／天）、住院伙食补助费1410元（47天×30元／天）、交通费940元（47天×20元／天）、残疾赔偿金70583.4元（13071元／年×18年×30%）、根据洪小兰受损后果及双方过错程度等酌定精神抚慰金为12000元，共计147405.31元。洪小兰明知修理陈旧的老屋存在一定危险，本身应尽谨慎小心注意之义务，洪小兰因疏忽未注意搁栅榫头脱落而致伤，其对自身的损失也应承担部分责任，根据本案情况定自负损失的30%。洪南峰已支付的44284元应在赔偿数额内予以扣除。鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：由被告洪南峰赔偿洪小兰医药费等147405.31元的70%计人民币103183.72元，扣除已支付的44284元，尚应赔偿58899.72元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费2960元，由原告洪小兰负担1658元，洪南峰负担1302元；鉴定费2460元，由洪南峰负担。
宣判后，原审原告洪小兰不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。上诉人只对上诉人在取钢板时产生的7296.91元医药费提出诉请，被上诉人对已经为上诉人支付的35284.9元医药费没有提出反诉，与上诉人不发生关系，不应计入医药费总额之中。上诉人由于是单身汉，在出院后，因伤残生活不能自理，是被上诉人为上诉人雇佣了保姆，自愿支付了9000元保姆费。该费用不应由上诉人退还给被上诉人。对于被上诉人给上诉人买水果等食品的1000元，之所以没有出具收条，这是赠与行为，上诉人无需返还。二、上诉人受伤时才63虚岁，身体健壮，不但能进行种田等重体力劳动，还能去打工，上诉人的误工费应当全额计算。原审法院按不足50%计算误工费没有法律依据，农民不能与退休工人或退休干部相提并论，原审法院这样的判决显然是在严重偏袒被上诉人，上诉人的误工费应为498天×50.08／天=24939.84天。三、上诉人在从事被上诉人指派的工作中受伤，不存在任何过错，而且尽到了合理注意义务。上诉人受伤致残，是被上诉人的房屋年久失修，是阁栅的凖头腐烂脱出，致使楼板连同阁栅一起坠落。使在上面进行雇佣活动的上诉人掉到一楼地面上而造成伤残的，是无法预见的安全事故，上诉人的行为与损害后果无因果关系，上诉人遭受人身损害应由被上诉人负全部责任。我国《侵权责任法》第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这是法律的强制性规定。没有雇主和雇员分摊责任的法律规定；更何况，被上诉人在一审中没有向法院提供上诉人存在故意或重大过失的证据。雇主应承担的是无过错责任。四、原审法院对于精神损害抚慰金的分摊判决，是不公平的。上诉人所受伤为右胫，腓骨远端严重粉碎性骨折、部分骨块游离、关节面损伤严重、局部有骨缺损、断端软组织嵌顿、右踝关节半脱位。造成上诉人精神和肉体的极大痛苦。上诉人终身跛行，痛疼伴随一生。法律规定，精神损害赔偿金应由致害人全额赔偿，受害人不应分担！综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，实体处理不公，请二审法院依法予以改判。判由被上诉人赔偿上诉人各项经济损失125060.75元。
被上诉人洪南峰答辩称，1、根据法律规定反诉的目的就在于抵消或吞并本诉原告的诉讼请求，以达到维护其自身利益的目的。被上诉人愿意给上诉人一定的经济补偿，但无需提出反诉的请求，被上诉人已经为上诉人支付的35284.90元医药费是事实，如果不计入医药费总额之中，与客观不符。2、关于上诉人称“因伤残生活不能自理，是被上诉人为上诉人雇佣了保姆，自愿支付了9000元保姆费。该费用不应由上诉人退还给被上诉人”，经过两次鉴定护理费均为3760元；上诉人在一审的诉讼请求中没有保姆费的诉请，且上诉人的代理人在一审庭审笔录（第6页倒数第10-15行）的质证意见中对该9000元也已自认是经济赔偿。因此，上诉人在上诉状中增加给予保姆费的请求，答辩人认为于法无据。3、原审已经查明，水果、150元的香烟及价值600元的猪脚是赠送的物品，而9000元现金是答辩人给予的经济赔偿。4、根据相关规定误工费从16周岁计算至男60周岁，因此上诉人的误工费依法不应得到支持，而原审法院按照上诉人的实际劳务收入损失的情形酌情计算，体现了原审法院照顾受害人的人性化关怀。5、根据证人洪某甲证言（第2页倒数第2行）确认：“搁栅没有断，就榫头有点脱出来”，可见上诉人所称“是搁栅的榫头腐烂脱出”与客观不符；事实上是上诉人与另一小工调换工作岗位时，上诉人从柜子上往楼板跳下去，因阁栅受到巨大冲击力，导致搁栅榫头脱出来，并跌落至一楼，从而造成上诉人受伤的结果。由此，正是由于上诉人的前述反常行为直接导致事故发生，上诉人的行为与其受伤结果之间存在直接的因果关系，其应当承担过错责任。依据《侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，原审法院裁判上诉人承担30%的责任合情、合理、合法。6、依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因此，原审法院根据上诉人的过错程度对于精神抚慰金作出分摊判决，是合乎法律规定的。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，洪小兰未向本院提供新证据。
被上诉人洪南峰申请证人蒋某、洪某乙、洪某丙出庭作证，该三证人一审均已出庭作证，故本庭不予准许。
被上诉人洪南峰在庭上提供了证人证言三份及公证书一份。其中证人蒋某的证言，用以证明其看到本案的上诉人洪小兰在和一个女工调换岗位的时候从一个柜子上跳下来，用力过猛。他的行为是直接导致事故的产生，其应当承担过错责任。因其收到本案上诉人洪小兰的恐吓，故在一审中没有证明。证人洪某乙证言，用以证明发生事故时的阁栅和凖头没有腐烂，是完好的。证人洪某丙的证言，用以证明阁栅完好无损，凖头没有腐烂。公证书用以证明由公证处到事故现场取证，证明木头阁栅的情况是完好的，没有腐烂，也没有断裂，完全是由冲击力造成突出来的结果。洪小兰质证认为三份证言的证人在一审时候均已出庭作证，已明确表述了没有看到事发经过，只是知道洪小兰摔下去这个事实。其中蒋某在一审的时候没有提及恐吓的事实。公证书中不能证明当时掉下来的木头就是事发当时的木头，其公证的时间是一审判决后，没有证明效力，其不予认可。本院认为，为被上诉人提供证言的证人均在原审中已出庭作证，二审中上诉人对该书面证言提出异议，不予认可，故本院对该三位证人的证言不予采纳。
经审理，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，洪小兰在洪南峰做工过程中受伤，洪南峰应承担雇员受损害的赔偿责任。被上诉人已经为上诉人支付的医药费系洪小兰在本次事故中的部分损失，应当在被上诉人依法应承担的赔偿款额中予以抵扣。故上诉人认为已支付的医药费应通过反诉处理的上诉理由不成立。上诉人认为被上诉人自愿为其雇佣保姆并愿意承担保姆费的上诉理由，因上诉人没有提供证据予以证明，且被上诉人否认愿意额外承担保姆费，故原审支持上诉人合理的护理费并无不当。此外，上诉人在一审的诉讼请求中没有保姆费的诉请，故上诉人要求给予保姆费的上诉请求，本院亦无法予以支持。虽上诉人在事故发生时已超60周岁，但原审法院结合上诉人的身体状况、农村居民的实际生活状况及实际劳务收入损失的情形酌情给予上诉人一定的误工损失补偿，上诉人要求按16周岁60周岁的误工损失赔偿标准全额支付其误工损失的上诉理由不合理，本院依法不予支持。修理陈旧的老屋存在一定危险，上诉人本身应明知且应尽谨慎小心注意之义务，其因疏忽未注意搁栅榫头脱落而致伤，其对自身的损失也应承担部分责任，原审法院判由上诉人承担30%的责任亦并无不当。原审法院根据“上诉人损伤后果及双方过错程度等酌定精神抚慰金为12000元”，应理解为该精神抚慰金已结合损伤后果及双方过错程度进行酌定，故不应再由上诉人承担30%的责任。上诉人要求支付精神抚慰金12000元的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不合理部分，本院不予支持，合理部分本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2012）金浦民初字第698号民事判决；
二、被上诉人洪南峰于本判决生效后十日内赔偿上诉人洪小兰医药费等各项损失共计人民币62499．72元（已扣除已支付的44284元）；
三、驳回上诉人洪小兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2960元，由上诉人洪小兰负担1600元，由被上诉人洪南峰负担1360元；鉴定费2460元，由被上诉人洪南峰负担。二审案件受理费2960元，由上诉人洪小兰负担2060元，由被上诉人洪南峰负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 黄良飞
审 判 员 徐 晋
二〇一三年七月二十二日
代书记员 汤玉婷