河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第1420号
上诉人（原审被告）：漯河市第二人民医院。住所地：漯河市。
法定代表人：胡洪良，该院院长。
委托代理人：李保威，该院医政科科长。
委托代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟秀英，女，汉族，1934年1月8日出生，住漯河市源汇区。
被上诉人（原审原告）：田建庄，男，汉族，1956年1月20日出生，住址同上。
以上二被上诉人共同委托代理人：赵红旭，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田丰年，男，汉族，1958年7月23日出生，住漯河市源汇区。
上诉人漯河市第二人民医院（以下简称漯河二院）因与被上诉人孟秀英、田建庄、田丰年医疗损害责任纠纷一案，不服源汇区人民法院（2014）源民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人漯河二院的委托代理人李保威、赵秀梅，被上诉人田建庄、田丰年以及被上诉人孟秀英和田建庄的共同委托代理人赵红旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月21日，田群岺因摔倒被送入漯河二院医院，经门诊诊断为“右转子间粉碎性骨折”。孟秀英、田建庄、田丰年随即为田群岺办理住院手续入住骨外科，主治医师为张红宇，病人经初步诊断为：“1、右转子间粉碎性骨折；2、慢性支气管炎；3、冠心病”。当日，主治医师和患者的长子田建庄沟通并告知：“高龄，不慎摔伤，右髋部疼痛……根据病人耐受情况进行骨折治疗”。2012年8月22日，主治医师和患者的二儿子田丰年沟通并告知：“病人体质差，慢性支气管炎，胃部不适饮食差……病人现在治疗目的：治疗并预防并发症”。2012年8月23日，主治医师和患者的二儿子田丰年沟通并告知：“病人体质差，心肺功能不全，现有肺部感染，体发热，由于右髋骨折，手术创伤较大，病人体质不能承受手术创伤，故现在不考虑手术治疗。”同日，干部科訾医师征求会诊者骨科医师，参与会诊的还有内科医师，会诊记录及建议记载如下：“……处理：①抗感染②改善肺道气③营养心肌④对症治疗。”病患田群岺的主治医师继续在骨科给病患田群岺治疗，根据会诊结果指导给病患治疗。2012年8月27日，主治医师和患者的长子田建庄沟通并告知：“病人呼吸困难，心功能衰竭，病情危重，随时发生心肺功能骤停。”并给病患家属下发了《病危通知书》。同日下午两点半，病患田群岺因“心肺功能衰竭”死亡。孟秀英、田建庄、田丰年共花费医疗费4410.23元。孟秀英、田建庄、田丰年认为漯河二院存在违反诊疗规程、对病患严重不负责的情形才造成病患在入院七日内即死亡，故于2013年8月23日向漯河市医疗纠纷人民调解委员会申请，要求漯河二院赔偿29万余元。经过数次调解未果，2013年10月23日，漯河市医疗纠纷人民调解委员会作出终止调解的决定。后孟秀英、田建庄、田丰年起诉来院，请求法院判令漯河二院：1、赔偿孟秀英、田建庄、田丰年医疗费4000元、死亡赔偿金111990.15元、丧葬费18979元、被抚养人生活费24703.30元、精神损害抚慰金100000元、护理费859.10元、住院伙食补助费70元、营养费210元、交通费1000元共计261811.56元中的50%即130905.78元；2、承担本案的诉讼费用。
原审法院又查明，2014年1月14日，孟秀英、田建庄、田丰年申请法院调取患者田群岺在漯河二院医院就诊的病历原件。2014年4月，孟秀英、田建庄、田丰年申请法院委托司法鉴定机构鉴定：1、漯河二院的医疗行为是否存在过错；2、漯河二院医疗行为如存在过错，其过错与田群岺的死亡是否存在因果关系；3、漯河二院的医疗过错行为的参与度有多少。2014年5月19日，郑州华美法医临床司法鉴定所以“技术能力有限”为由将鉴定材料退回法院。在询问孟秀英、田建庄、田丰年及漯河二院意见后，法院于2014年7月再次委托鉴定。2014年10月10日，许昌重信法医临床司法鉴定所以“无法完成委托的鉴定目的和要求”为由作出不予受理决定。2014年11月20日，孟秀英、田建庄、田丰年再次申请进行委托鉴定，由于孟秀英、田建庄、田丰年提出自己不再承担此次鉴定费用，并且漯河二院也不同意鉴定，故法院未委托司法鉴定。
原审法院另查明，漯河二院向鉴定机构提交的《关于田群岺患者在院治疗情况说明》上记载有下列内容：“……第三天根据体检及化验检查结果综合评判患者的体质及手术风险性，同时告知病人家属，病人体质差，合并症较多、较重，手术风险性较高，病人恐难耐受手术治疗，望家属考虑，同时请内科医生会诊协商，指导合并症的治疗，当病人家属同意不手术治疗，主管医生告知可转内科治疗，并积极联系内科医生及床位，内科訾医生同意转科后，要求病人住内科抢救室，病人家属不同意，没能转成……”。孟秀英、田建庄、田丰年对此说法不予认可，而称要求转诊，医院不予理睬，导致患者提前死亡。
原审法院还查明，死者田群岺出生于1928年8月5日，有左腿肢体残疾，系干河陈乡政府退休职工，其和妻子孟秀英育有两个儿子：田建庄和田丰年。田群岺的主治医师张宏宇有卫生部颁发的医师执业证，执业范围限于外科。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，孟秀英、田建庄、田丰年申请对漯河二院医疗行为过错进行鉴定，经法定程序合法委托，鉴定机构均因技术能力或者无法完成鉴定目的为由而退回鉴定材料，孟秀英、田建庄、田丰年在举证证明漯河二院存在医疗过错方面没有主观上的过错，而是存在客观上不能。基于孟秀英、田建庄、田丰年提供的病患住院病历显示：2014年8月23日，田群岺的主治医生、干部科訾医生及内科医生进行会诊，并做了会诊记录，会诊记录未说明转诊情况。同日的医师与病患家属的沟通告知记录上也未告知转诊情况。此与漯河二院出具的《关于田群岺患者在院治疗情况说明》上载的“主管医生告知可转内科治疗，并积极联系内科医生及床位，内科訾医生同意转科后，要求病人住内科抢救室，病人家属不同意，没能转成”情况不符。同时，通过漯河二院出具的《关于田群岺患者在院治疗情况说明》的内容陈述，足以说明漯河二院认为根据病患田群岺的病情应当转诊，但现既未告知病患家属，也未进行转诊，存在违反诊疗规程的情形，应推定漯河二院有过错。结合病患田群岺的年龄、身体健康情况及自身骨折疾病，病患在入院时就被诊治出患有“慢性支气管炎、冠心病”，在入院三天后经过会诊，虽然没有从骨科转到内科，但是病患接受了内科会诊的治疗方案，最终虽然导致病患因“心肺功能衰竭”而死亡，但是医院除了应转诊而未转诊之外无其他违反诊疗规程的行为，故法院酌定漯河二院应对田群岺的死亡后果承担30%的过错责任。对于孟秀英、田建庄、田丰年称漯河二院存在提前撤走心电监护仪器以及没有用冠心药等严重不负责任的行为才导致病患错过最佳救护时机的说法，由于没有司法鉴定机构对是否存在以上情形才导致病患死亡的专业鉴定结论，仅有孟秀英、田建庄、田丰年的说法不能认定，故不予采信。孟秀英、田建庄、田丰年要求漯河二院赔偿医疗费4000元、死亡赔偿金111990.15元（22398.03元／年×5年）、丧葬费18979元（37958元／年÷2）、护理费859.10元（22398.03元／年÷365天×7天×2人）、住院伙食补助费70元、营养费210元，符合法律规定，医疗费也未超出实际支出，予以支持。对于孟秀英、田建庄、田丰年请求的被抚养人生活费，没有法律依据，不予支持。对于孟秀英、田建庄、田丰年请求的精神损害抚慰金数额过高，结合病患的年龄、身体健康状况，酌定为30000元。对于孟秀英、田建庄、田丰年请求的交通费，根据病患的实际住院天数等情况，酌减为500元。以上合计166608.25元（4000元＋111990.15元＋18979元＋859.10元＋70元＋210元＋30000元＋500元）。漯河二院应承担30%的赔偿责任即49982.48元，其余损失由孟秀英、田建庄、田丰年方承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告漯河市第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿给原告孟秀英、田建庄、田丰年医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计49982.48元；二、驳回原告孟秀英、田建庄、田丰年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2920元，原告孟秀英、田建庄、田丰年负担1900元，被告漯河市第二人民医院负担1020元。
漯河二院上诉称：一、医疗损害责任是过错责任，需要患者对医疗行为存在过错承担举证责任。上诉人对田群岺的诊疗行为没有过错，被上诉人也无证据证明上诉人的诊疗行为有过错。二、上诉人没有实施法律规定的符合过错推定的行为，原审判决适用推定的上诉人有过错，过错推定没有法律依据。三、本案即使原审判决违法适用过错推定给上诉人强加责任，也没有证据证明所推定的“无转科”责任与损害后果之间是否有因果关系。在此情况下判决上诉人对田群岺的死亡后果承担30%的过错赔偿责任没有依据。四、被上诉人举证不能的法律后果不能让上诉人承担。原审法院以鉴定机构均因技术能力或者无法完成鉴定目的退回鉴定材料，原审原告客观上不能完成举证责任为由推定上诉人有过错并让上诉人承担30%的责任是一种主观臆断，没有法律依据。五、患者家属起诉超过诉讼时效，应依法驳回。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
孟秀英、田建庄、田丰年共同答辩称：一、漯河二院在对田群岺的诊疗过程中存在过错。1、漯河二院未尽合理的诊疗义务。表现在骨科对心肺病治疗不专业；主治医师没有针对患者病情采取治疗措施或予以转诊治疗、违反查房制度、该用药未用；患者住院中途停用监护仪、间断吸氧；未对患者进行尿检，造成患者死亡前不再排尿，但还为患者大量输水；对患者抢救不及时、不专业。2、医务人员在诊疗活动中没有及时向患者或患者家属说明病情和医疗措施，违反法律规定。二、漯河二院诊疗行为违反《执业医师法》等相关行政法规、规则及其他有关诊疗规范的规定，符合法律规定的可以推定医疗机构有过错的情形。三、鉴定作为责任划分的重要依据，是必要但并非必须的，漯河二院过错明显，即使没有作出鉴定，仍可认定诊疗行为存在过错。四、在田群岺死亡后，其家属多次与漯河二院交涉，并及时封存病历，且在诉讼时效内提起诉讼，本案并未超过诉讼时效。综上，漯河二院的诊疗行为违反法律规定，应对田群岺的死亡承担主要责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审经审理查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、孟秀英、田建庄、田丰年提起原审诉讼是否超过法定的诉讼时效期间；2、漯河二院在诊疗过程中是否存在过错，应否对田群岺的死亡承担赔偿责任。
本院认为：1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，……”本案中，漯河二院在原审审理期间并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，不应得到支持。2、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……”鉴定结论并非认定医疗机构医疗行为存在过错的唯一依据，即使没有鉴定结论，如果符合法律规定的情形，也可以推定医疗机构在诊疗过错中存在过错。本案中，孟秀英、田建庄、田丰年在原审中提供的病患住院病历并未对田群岺应否转诊有记录，住院病历和漯河二院出具的《关于田群岺患者在院治疗情况说明》对转诊情况的表述明显不同。同时，通过《关于田群岺患者在院治疗情况说明》的内容陈述，也说明漯河二院认为根据病患田群岺的病情应当转诊，但既未告知病患家属，也未进行转诊，存在违反诊疗规范的情形，原审据此推定漯河二院在诊疗过程中存在过错并无不当。因漯河二院除了应转诊而未转诊之外无其他违反诊疗规程的行为，过错程度较轻，原审酌定漯河二院对田群岺的死亡后果承担30%的过错责任符合本案实际情况，并无不当。综上，漯河二院的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2920元，由上诉人漯河市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一五年十二月七日
书记员 刘 芳