安徽省绩溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绩刑初字第00018号
公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
被告人汪某某，�，安徽省绩溪县人。被告人汪某某因涉嫌诈骗罪，于2014年7月15日被绩溪县公安局刑事拘留，同年8月20日经绩溪县人民检察院批准逮捕，同年8月21日被绩溪县公安局执行逮捕。现羁押于绩溪县看守所。
辩护人夏云鹏，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告人胡某某，男，安徽省绩溪县人。被告人胡某某曾因犯盗窃罪，于2004年11月9日被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑九年；因犯盗窃罪，于2010年2月被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2011年9月16日刑满释放。被告人胡某某因涉嫌诈骗罪，于2014年7月28日被绩溪县公安局刑事拘留，同年8月20日经绩溪县人民检察院批准逮捕，同年8月21日被绩溪县公安局执行逮捕。现羁押于绩溪县看守所。
辩护人胡志泽，安徽胡志泽律师事务所律师。
被告人江某某，男，安徽省绩溪县人。被告人江某某因涉嫌诈骗罪，于2014年7月28日被绩溪县公安局刑事拘留，2014年8月8日被绩溪县公安局取保候审。2015年1月4日经本院决定被继续取保候审。
辩护人章熙飞，安徽石镜律师事务所律师。
被告人孙某某，男，1975年4月14日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，铁路职工，住安徽省绩溪县华阳镇铁路新村**栋***室。被告人孙某某因涉嫌诈骗罪，于2014年7月15日被绩溪县公安局取保候审。2015年1月4日经本院决定被继续取保候审。
被告人胡某甲，女，1981年2月27日出生于安徽省绩溪县，汉族，初中文化，务农，住安徽省绩溪县荆州乡上胡家村*组***号。被告人胡某甲因涉嫌诈骗罪，于2014年7月24日被绩溪县公安局刑事拘留，同年8月13日被取保候审。2015年1月4日经本院决定被继续取保候审。
绩溪县人民检察院以绩检刑诉（2014）104号起诉书指控各被告人犯赌博罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。�院受理后，依法适用普通程序，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。绩溪县人民检察院指派检察员叶黎斌出庭支持公诉，被告人汪某某与其辩护人夏云鹏、被告人胡某某与其辩护人胡志泽（绩溪县法律援助中心接本院通知指派的辩护人）、被告人江某某与其辩护人章熙飞、被告人孙某某、被告胡某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
绩溪县人民检察院起诉书指控：被告人汪某某、胡某某、孙某某、江某某商议诱骗叶某某参与赌博。而后被告人汪某某安排孙某某冒充宁国干货店老板、胡某某充当孙某某宁国的朋友、江某某冒充茶叶生意老板参与赌博。期间，被告人汪某某联系他人帮孙某某印制虚假身份名片。6月27日下午，被告人孙某某根据事先安排在绩溪国际大酒店开了客房（房间号8922），后以谈生意为由约来叶某某吃饭，并在饭后将叶某某约至客房，用事先�备好的扑克牌以“二八杠”方式赌博。汪某某、胡某某、孙某某、江某某共准备了五万余元先后参与赌博，胡某甲准备了两万元在赌博过程中充当“炮手”借钱给叶某某，至凌晨1时许，叶某某输人民币共计二十二万余元，其中欠胡某甲九万元，欠孙某某九万五千元，欠汪某某三万二千元。次日，经被告人胡某甲讨要，叶某某先后还了九万元。被告人汪某某分得两万八千元，胡某某分得两万四千元，江某某分得两万元，胡某甲分得两千元，孙某某未分得赃款。
2014年7月8日，被告人胡某某、江某某到绩溪县公安局投案。2014年7月14日，被告人汪某某、孙某某被绩溪县公安局传唤到案。同年7月24日，被告人胡某甲在浙江省临安市被抓获归案。
指控认为各被告人的行为均触犯了刑律，构成了赌博罪。为证明指控的事实，公诉机关提交了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，予以惩处。
各被告人对指控的事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。被告人汪某某的辩护人辩称：1、对本案的定性无异议；2、被告人认罪态度较好，其对案件事实的辩解不影响认罪态度；3、被告人系初犯，全案社会危害性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人胡某某的辩护人辩称：1、对本案的定性无异议；2、
犯意的提起以及聚赌人员的联系均由被告人汪某某行使，案件应划分主、从犯，被告人胡某某为从犯；3、被告人认罪态度较好，系自首，建议对其判处1年以下有期徒刑。
被告人江某某的辩护人辩称：1、对本案的定性无异议；2、全案应划分主、从犯，被告人汪某某起作用较大，应为主犯，被告人江某某为从犯；3、被告人具备自愿认罪、退赃、自首等情节，建议对其判处1年以下有期徒刑并适用缓刑。
经本院审理查明的事实与指控事实一致。另查明：案发后，被告人江某某退出24000元，被告人孙某某退出5000元，被告胡某甲退出10000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、老孙干货名片、木制台面等物证，证明系各被告人作案工具。
2、抓获经过，证明被告人胡某甲被民警抓获归案，被告人汪某某、孙某某系传唤到案，江某某、胡某某系投案自首。
3、调取证据清单及照片，证明被告人汪某某制作假名片的事实。
4、户籍证明，证明各被告人的身份信息。
5、旅馆业记录，证明被告人孙某某的开客房情况。
6、刑事判决书，证明被告人胡某某曾经两次犯盗窃罪被刑事处罚的事实。
7、证人丁某某的证言，证明被告人汪某某制作假名片的事实。
8、证人周某某、汪某甲等证言，证明叶某某喜欢赌博以及为了�博而准备赌资的事实。
9、被害人叶某某的陈述，证明邀集叶某某赌博的事实。
10、被告人汪某某、胡某某、孙某某、江某某、胡某甲的供述和辩解，证明各被告人邀集叶某某赌博的情况。
11、绩溪县公安局制作的辩认笔录，证明被告人孙某某辨认出其他被告人参与赌博。
针对公诉机关指控的事实，被告人江某某的辩护人亦当庭出示了两份证据：
1、扣押清单，证明被告人江某某分得两万元，但退出24000元。
2、村委会证明，证明其家庭困难，不适合羁押。
在庭审调查中，公诉人亦对上述证据进行了质证，本院予以确认。
针对公诉意见以及各被告人与其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于被告人汪某某、胡某某认罪态度较好的辩护意见。经查，本案侦查机关以各被告人涉嫌诈骗罪予以立案，后公诉机关以涉嫌�博罪予以起诉。公诉机关以被告人汪某某、胡某某未认可相关事实而认为认罪态度不好。对此，本院认为被告人对行为性质的辩解不应影响坦白或者自首的成立。因两被告人对起诉书指控的赌博事实是认可的，因此被告人汪某某具备坦白情节；被告人胡某某案发后，自动投案，并如实供述自己的罪行，则构成自首。有关此节的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
2、关于本案各被告人是否应划分主、从犯的意见。经查，本案现有证据只能证明存在赌博事实，但不能证明各被告人使用了诈赌工具，以对他人实施诈骗行为。因此，就全案赌博事实而言，被告人汪某某、胡某某、孙某某、江某某、孙某某所起作用相对较大，被告人胡某甲作为“炮手”，所起作用相当较小。因此，本案应该区分主、从犯，其中被告人胡某甲为从犯，其他为主犯。在各主犯之间，本院根据各�的情节以及悔罪表现，在量刑时亦作适当的区分。
3、关于对本案部分被告人是否应适用缓刑的意见。经查，本案系共同犯罪，最初犯意的提起是使用赌博工具，以对他人实施诈骗行为。因此，各被告人的犯罪情节较重，具备较大的社会危害性，并不具备适用缓刑的条件。有关此节的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人汪某某、胡某某、孙某某、江某某、孙某某、胡某甲以营利为目的，聚众赌博，非法获利达九万元，各被告人的行为均触犯刑律，构成了赌博罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人汪某某案发后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。对其辩护人有关被告人罪轻的辩护意见，本院予以采纳；被告人胡某某刑满释放后，在五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其�发后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。对其辩护人有关被告人罪轻的辩护意见，本院予以采纳；被告人江某某案发后，自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。其主动退出赃款，可酌情从轻处罚。对其辩护人有关被告人罪轻的辩护意见，本院予以采纳；被告人孙某某案发后，如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人胡某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。其案发后，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。其主动退出赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条、第六十四条的规定，对被告人汪某某、胡某某、江某某、孙某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、�被告人胡某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条、对被告人胡某甲还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月15日起至2015年2月14日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日，2014年7月28日起至2015年3月27日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人江某某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日�罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人孙某某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人胡某甲犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，以羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
六、追缴被告人汪某某违法所得两万八千元、被告人胡某某非法所得两万四千元，予以没收。被告人江某某非法所得两万元（已缴）、被告人胡某甲违法所得两千元（已缴）予以没收；
七、作案工具名片、木制台面予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宣城市中级人民法院提出上诉。书面�诉的，应当提交上诉书状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 建 年
代理审判员 胡 德 红
人民陪审员 汪 云 义
二〇一五年一月三十日
书 记 员 苏强（代）
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自�】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。