广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第1418号
上诉人（原审被告）佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人梁志昭。
委托代理人何梓欣，广东科顺律师事务所律师。
委托代理人胡裕强，广东科顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹柏华，男，汉族，住湖北省公安县麻豪口镇江。
委托代理人赵辉煌，广东仲马律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司（以下简称莘村花卉城公司）因与被上诉人曹柏华劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，劳动部颁布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向原告曹柏华支付未签订劳动合同的双倍工资未付部分差额8578.29元；二、被告佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向原告曹柏华支付解除劳动合同经济补偿金2074.03元；三、被告佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向原告曹柏华支付未提前一个月解除劳动合同代通知金2074.03元；四、驳回原告曹柏华的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期同类商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，本院予以免收。”
上诉人莘村花卉城公司不服上述判决，向本院提起上诉称：莘村花卉城公司认为原审法院认定事实和适用法律错误，导致判决有误。一、原审法院认定曹柏华的医疗期自2014年10月2日结束，而2014年10月1日至同年10月7日期间正值国庆放假，故视为双方于2014年10月8日协商解除劳动关系，没有法律和事实的支持，属于认定事实错误。曹柏华的医疗期在2014年10月2日结束，而且曹柏华在医疗期结束后没有再返回莘村花卉城公司上班，即曹柏华是否上班根本与医疗期结束之次日是否放假无关，因此，认定劳动关系解除的时间不应受医疗期结束之次日是否放假的影响。退一步，莘村花卉城公司在2014年国庆节的放假安排只是放假5天，即2014年10月6日莘村花卉城公司全体员工已正常上班且放假期间各部门均安排了同事值班，能随时联系。综上，原审判决的该项认定与事实不符，也没有法律依据，应变更为莘村花卉城公司与曹柏华于2014年10月2日解除劳动关系。二、原审法院认定莘村花卉城公司应按一年补偿一个月的标准向曹柏华支付解除劳动合同经济补偿金2074.03元没有事实和法律依据，属于错误的判决，应予以改判。（一）莘村花卉城公司与曹柏华的劳动关系是因曹柏华在医疗期满后（医疗期的期限依据顺劳人仲案终字（2014）3065号仲裁裁决认定从2014年8月13日至2014年10月2日）没有返回莘村花卉城公司上班且没有办理请假手续而解除的，在庭审过程中，曹柏华已自认医疗期满后没有到莘村花卉城公司上班，更没有办理请假手续，因此，莘村花卉城公司不应向曹柏华支付经济补偿金。（二）退一步，即使认定莘村花卉城公司确实需向曹柏华支付经济补偿金，但原审法院对经济补偿金的数额认定也是有误的。1、曹柏华自2014年4月23日入职至同年10月初（原审判决中认定10月8日，莘村花卉城公司认为应是10月2日）离职，该期间只有五个多月，尚未达到六个月，但原审法院却认定“已超过半年不足一年”，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”劳动者在用人单位工作期间不满六个月的，只需向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2.原审法院认为，曹柏华于2014年8月份的工资为1868.82元（953.33元＋1310元／21.75天×80%×19天）计算错误，最终导致计算经济补偿金的基数错误。原审法院在2014年8月份的工资计算公式中“1310元／21.75天×80%×19天”是计算2014年8月13日至同年8月31日期间的工资，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数＝［365天-104天（休息日）］÷12月＝21.75天，即21.75为剔除休息日而计算出来的每月平均上班天数，所以，如果计算不足一整月的工资时，用月总工资除以21.75天，再乘以上班天数的，上班天数应剔除休息日，所以，莘村花卉城公司认为2014年8月13日至同年8月31日期间的工资应为“1310元／21.75天×80%×13天”元。三、原审法院认定，莘村花卉城公司没有提前三十日通知曹柏华解除劳动合同，故曹柏华应向莘村花卉城公司支付未提前通知解除劳动合同代通知金2074.03元，没有事实和法律依据，属于错误判决，应予以改判。（一）莘村花卉城公司与曹柏华的劳动关系是因曹柏华在医疗期满后（医疗期的期限依据顺劳人仲案终字（2014）3065号仲裁裁决认定从2014年8月13日至2014年10月2日）没有返回莘村花卉城公司上班且没有办理请假手续而解除的，在庭审过程中，曹柏华已自认医疗期满后没有到莘村花卉城公司上班，更没有办理请假手续，因此，莘村花卉城公司不应向曹柏华支付该代通知金。（二）退一步，即使法院认定本案双方的劳动关系属于“用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同”，但也不符合莘村花卉城公司需向曹柏华支付未提前通知解除劳动合同代通知金的规定情形。代通知金的支付依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十曰以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的事实与上述情形根本不相符，本案不应适用上述规定，既然不符合代通知金规定的支付情形，而且也认定双方已协商一致解除劳动关系了，莘村花卉城公司根本不需要提前通知曹柏华，更没有必要支付代通知金，所以，该判决加大了莘村花卉城公司的义务，也没有任何事实和法律依据，应予以改判。四、原审法院认定，莘村花卉城公司应向曹柏华支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分没有事实和法律依据，属错误判决，应予以改判。（一）依据《佛山市中院、市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十五条规定“用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第二款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。”莘村花卉城公司与曹柏华尽管没有签订书面的劳动合同，但双方签订了《职工录用登记表》，且《职工录用登记表》中的内容具备了莘村花卉城公司的盖章、曹柏华的签名、双方基本的主体信息、工作内容、工作岗位、工作时间、劳动报酬等，符合《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款要求，应视为双方签订了书面的劳动合同，所以，曹柏华诉请要求莘村花卉城公司支付没有签订劳动合同的二倍工资差额部分没有事实和法律依据。（二）退一步，莘村花卉城公司即使被认定因没有与曹柏华签订书面的劳动合同而需要支付二倍工资差额部分，但原审法院认定的二倍工资差额部分数额也是有误的。曹柏华从2014年4月23日开始到公司上班，从2014年8月12曰开始缺勤，且没有办理任何请假手续或告知莘村花卉城公司不能上班的原因，曹柏华首次向莘村花卉城公司申请劳动仲裁前莘村花卉城公司对曹柏华的情况完全不知情更一直无法与曹柏华取得联系，即自2014年8月12日起，莘村花卉城公司因曹柏华的过错导致在客观上无法与其补签书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，二倍工资的支付期间只应从2014年5月23日起计算到2014年8月11曰，2014年8月12日起不应计算二倍工资，从莘村花卉城公司提交的工资转账凭证来计算，二倍工资差额部分数额合共只应为6807元（2253.33元＋31天×9天＋2600元＋2600元＋953.33元］。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，导致判决错误，故上诉请求：1.判令撤销原审判决中对莘村花卉城公司与曹柏华于2014年10月8日解除劳动关系的认定，应依法变更为莘村花卉城公司与曹柏华于2014年10月2日解除劳动关系；2.判令撤销原审判决的第一至四项，依法改判为莘村花卉城公司无需向曹柏华支付未签订劳动合同的二倍工资未付部分差额、经济补偿金、未提前通知解除劳动合同的代通知金；3.本案一审、二审诉讼费用由曹柏华承担。
被上诉人曹柏华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，莘村花卉城公司向本院提交“2014年度国庆放假通知”、“2014年11月其他员工的上半年打卡记录”各一份，拟证明莘村花卉城公司2014年度国庆放假5天，即10月6日已经正常上班，放假期间各部门均有人值班，即在放假期间曹柏华可随时联系莘村花卉城公司，在2014年10月2日莘村花卉城公司与曹柏华的劳动关系已经解除，故原审判决认定劳动关系的解除时间不正确。
曹柏华质证称：对放假通知的真实性不予以确认，该放假通知是莘村花卉城公司自行单方面制作，也没有将该通知送达到曹柏华；打卡记录是其他员工的打卡记录，与曹柏华无关，也无法证明莘村花卉城公司的主张。2014年10月8日曹柏华被告知不用回公司上班，且2014年10月1日至2014年7日是法定节假日，曹柏华医疗终结期是在国庆放假期间内，在未收到莘村花卉城公司书面通知下，曹柏华于2014年10月8日返回工作岗位是符合常理的。
本院认证，莘村花卉城公司提交的“2014年度国庆放假通知”、“2014年11月其他员工的上半年打卡记录”为莘村花卉城公司制作，曹柏华对其真实性不予认可，而莘村花卉城公司又没有其它证据可证明其真实存在，故本院对其真实性不予确认，不能作为本案定案依据。
经审理，原审判决认定曹柏华在职期间已超过六个月有误，除此原审判决认定的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的观点，本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于曹柏华与莘村花卉城公司劳动关系解除原因和时间问题。
本案中，曹柏华主张莘村花卉城公司单方解除与曹柏华的劳动合同关系，而莘村花卉城公司主张是曹柏华在医疗期届满后未履行请假手续情形下拒不到莘村花卉城公司上班，无故旷工。但双方均没有提供证据证实其主张，原审法院据此视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。
曹柏华因自身疾病于2014年8月13日至同年9月3日期间住院接受治疗，曹柏华出院后根据医嘱建议，需休息一个月，故曹柏华的医疗期应至2014年10月2日届满。又因2014年10月1日至同年10月7日期间正值国庆放假，且2014年10月8日曹柏华也曾回莘村花卉城公司，之后再未回公司上班，故此原审法院认定双方于2014年10月8日解除劳动关系正确。莘村花卉城公司主张其与曹柏华于2014年10月2日解除劳动关系依据不足，本院不予采纳。
二、关于曹柏华离职前的平均工资、经济补偿金、代通知金问题。
曹柏华2014年8月13日至同年8月31日期间的工资。曹柏华因自身疾病于2014年8月13日至同年9月3日期间住院接受治疗，曹柏华在2014年8月1日至同年8月11日期间的工资收入为953.33元，双方均无异议；从2014年8月13日至同年8月31日期间属于病假期，参照原劳动部颁布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条关于“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，又根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当支付工资，故月计薪天数为（360天-104天）÷12=21.75天，日工资为月工资收入÷月计薪天数即21.75天；而曹柏华8月在病假期间应计工资日数为19日，莘村花卉城公司上诉主张应为13天缺乏依据，曹柏华在病假期间的工资以佛山市企业职工最低工资1310元的80%折算，故此曹柏华8月份的工资应为1868.82元（953.33元＋1310元／21.75天×80%×19天），原审判决认定正确；同年9月曹柏华工资为1048元（1310元×80%）。鉴于曹柏华在2014年10月份计薪天数不足一个月，10月份工资收入不作为计算曹柏华离职前的平均工资计算依据妥当。据此曹柏华在离职前的平均工资为2074.03元［（2253.33元＋2600元＋2600元＋1868.82元＋1048元）÷5］，原审判决认定事实正确。莘村花卉城公司上诉关于8月份工资计算有误的主张依据不足，本院不予采纳。
如上所述，本院认定双方劳动关系的解除是由用人单位提出且经双方协商一致解除，莘村花卉城公司应支付曹柏华解除劳动合同经济补偿金。曹柏华自2014年4月23日入职至同年10月8日离职，在职期间不足半年，故莘村花卉城公司应支付曹柏华解除劳动合同经济补偿金为1037.02元（2074.03元／月×0.5个月），原审判决有误，本院予以纠正。
因双方劳动关系的解除是由用人单位提出且经双方协商一致解除，故莘村花卉城公司无需支付未提前通知解除劳动合同代通知金。原审法院判决莘村花卉城公司应向曹柏华支付未提前通知解除劳动合同代通知金2074.03元不当，本院应予纠正。
三、关于莘村花卉城公司是否应向曹柏华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。曹柏华于2014年4月23日入职莘村花卉城公司工作，莘村花卉城公司一直没有与曹柏华签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，莘村花卉城公司与曹柏华建立劳动关系应当签订劳动合同，莘村花卉城公司在该期间未与曹柏华签订劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，自双方建立劳动关系之第二个月起即自2014年5月23日起，莘村花卉城公司应向曹柏华支付未签订书面劳动合同的双倍工资。莘村花卉城公司上诉称双方签订的《职工录用登记表》应视为双方签订了书面的劳动合同，经查，该《职工录用登记表》并不具备劳动合同的必备条款，本院对此不予采纳。
本案中，曹柏华因自身疾病于2014年8月13日至同年9月3日期间住院接受治疗，曹柏华出院后根据医嘱建议休息一个月，故曹柏华的医疗期至2014年10月3日届满。从2014年10月3日医疗期届满后至同年10月8日期间，原审法院认定莘村花卉城公司无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资及在计算双倍工资差额时予以扣除曹柏华2014年8月13日至同年10月2日医疗期间的工资收入部分，因曹柏华对此并无异议，本院视为曹柏华对此服判，予以认可。经核算，莘村花卉城公司本应向曹柏华支付自2014年5月23日至2014年10月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资未付部分差额为6807.53元（2253.33元÷31天×9天＋2600元＋2600元＋953.33元）。
由于仲裁裁决莘村花卉城公司应向曹柏华支付未签订劳动合同的双倍工资未付部分差额为8578.29元后，莘村花卉城公司没有在法定期限内针对上述仲裁裁决提出起诉，视为服从该仲裁裁决的结果，故此原审法院确认莘村花卉城公司仍应向曹柏华支付未签订劳动合同的双倍工资未付部分差额为8578.29元正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第405号民事判决第一项、第四项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第405号民事判决第二项为佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日向曹柏华支付解除劳动合同经济补偿金1037.02元；
三、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第405号民事判决第三项；
四、驳回上诉人佛山市顺德莘村花卉城发展有限公司的其他上诉请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费10元，由被上诉人曹柏华负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年十二月十八日
书记员 林嘉欣