吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2909号
上诉人（原审被告）：孙刚，男，1968年11月18日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：杨薇，吉林上维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李凤学，男，1954年5月12日生，汉族，住吉林省榆树市。
上诉人孙刚因与被上诉人李凤学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2017）吉0182民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙刚上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回李凤学的诉讼请求；一审、二审诉讼费由李凤学承担。事实和理由：一、双方之间不是雇佣关系，而是加工承揽关系。本案实际情况是，2016年3月5日1点多，孙刚给崔海军（别名崔大亮）打电话安装猪笼子，崔大亮在当地就是以承揽装卸猪笼子为职业，不仅孙刚安装猪笼子经常给崔大亮打电话，而且其他车主安装猪笼子，也都经常给崔大亮打电话。崔大亮每安装一次，报酬是200元，至于崔大亮找谁具体施工，由崔大亮自行决定，报酬也自行分配，与车主都无关。车主就是将猪笼的安装工作交给崔大亮负责，崔大亮自行组织人员，自带钳子、撬棍等安装工具，将猪笼子安装固定，完成工作成果，车主一次性支付崔大亮报酬200元。承揽与雇佣的区别是：1、劳动的独立性不同，承揽中承揽人系独立劳动，对自己的工作安排有自主决定权，不受定作人的监督和管理，雇佣中雇员对工作没有自主选择权，完全听雇主的安排和管理。雇主和雇员之间存在控制、支配和从属关系。2、劳动工具提供不同，承揽中一般都是承揽人自带工具，利用自己的技术完成工作成果，而雇佣中一般都是雇主提供劳动工具和设备，雇员按雇主要求操作。3、报酬给付方式不同，承揽中是一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬。雇佣中是继续性提供劳务，定期给付劳动报酬。4、合同义务可否转移不同，承揽中承揽人可将承揽工作交给第三人完成，或找人合伙完成，也可以雇佣他人完成，而雇佣中，雇员不能随意将自己应承担的劳动义务转移他人承担，必须亲自完成，如有特殊情况，必须经过雇主的同意。本案中，1、孙刚对李凤学没有选任、管理、指挥的义务和权利，以崔大亮为牵头人的特定组织体系，经常为八号镇上多家运输生猪的大车从事装卸猪笼业务。当车主包括孙刚需要装卸猪笼时，可以给崔大亮打电话，崔大亮愿意带人来就带人来，不愿意来就不来，如果崔大亮等人不接这个活，那么车主就会给其他的干活组织的牵头人打电话，所以，李凤学并不受孙刚的控制和指挥。2、在安装猪笼过程中，也是崔大亮等人自行安排、自行管理。孙刚只关注猪笼安装完毕这一劳动成果，至于安装过程，孙刚在所不问。3、孙刚与崔大亮等人的关系中，双方是平等的，安装过程中，孙刚不在现场，也不去干预他们的工作，不管是经济上、劳动上还是人格上，他们均不依附于孙刚。4、关于劳动工具，也是工作人员自带工具，孙刚不提供任何劳动用具。5、在给付报酬上，也是整车安装完毕，由崔大亮一次性结算劳动报酬，不是定期给付报酬。6、安装的义务可以转移。崔大亮每次带来的装卸人员也是临时召集，每次参与人员不一定完全相同，所以，只要完成安装任务，干活的人员如何调换，孙刚也不会过问，例如在干活过程中，个别人员可能身体不适或有其他事情需要离开，需别人替代完成时，均不用请示孙刚，通过孙刚的同意，孙刚对此也在所不问。所以，崔大亮等人与孙刚之间安装猪笼子的关系符合承揽关系的法律特征，不符合雇佣关系的法律特征。二、本案是承揽合同关系，孙刚作为定作人对李凤学不应承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成承揽工作过程中，造成自身或者他人人身损害，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。本案，安装猪笼子只需看安装人员有无经验，无需资质，崔大亮等人长年从事安装猪笼子的工作，并以此为业，所以，成员之间都懂得如何操作和配合，因此，孙刚在选任上没有过错责任。依据承揽合同的规定，孙刚作为定作人，无赔偿责任。三、崔大亮与其成员之间构成松散性合伙组织，李凤学作为合伙人之一受伤，应由合伙人承担相应的责任。因装卸猪笼工作崔大亮一人无法独立完成，所以崔大亮需找来其他人共同完成。参与劳动的成员都是各自携带工具，共同安装猪笼，劳动中相互协作，共同完成安装任务，以完成一车猪笼子为单位收取劳动报酬，平分劳动报酬，所以这些特征均符合一个临时性、松散性合伙组织的特征，因此崔大亮和其他成员应看作是一个松散性的合伙性组织。李凤学作为合伙人成员之一，在履行安装猪笼子这一合伙工作过程中受伤，是其自身过错以及其他合伙人操作不当的过错造成的，与孙刚无关。根据权利与义务对等的原则，应由合伙组织内部成员承担相应的责任。由于该项安装猪笼子的工作，有一定步骤和工序，是所有工人相互配合来完成的，当解开链子的钢丝绳后，应该有人员在上面把着链片，下面的人将链片一片一片挪出来，但本案李凤学等人在操作过程中，就没有安排人员在上面把着链片，导致李凤学在挪链片的时候，所有链片向一面倾斜，李凤学与另外一名高个工人在支撑过程中，因高个人员突然撤离，致使李凤学一人支撑不住，才被链片砸伤，所以本案发生砸伤事故的直接原因是在安装链片过程中，工人之间缺乏相互协调配合，操作不当，才造成链片倾斜倒塌，发生致伤后果。由于李凤学与其他工人之间属于合伙完成工作，李凤学为了合伙人之间共同利益受到损害，其他合伙人应承担相应责任，孙刚无责任。
李凤学向一审法院起诉请求：要求孙刚赔偿伤残赔偿金22652.34元（11326.17元×20年×10%）、医疗费245418.63元、交通费12255元、护理费26942.86元（120.82元×223天）、误工费25413.08元（113.96元×223天）、伙食补助费13300元（100元×133天）、误工费25413.08元、营养费9000元、后续医疗费19000元、律师代理费29000元、司法鉴定费4500元，合计407481.91元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月5日13时许，孙刚要在自己的大货车上安装猪笼子，与崔海军（别名崔大亮）电话联系，并与其约定了安装价格260元。后崔大亮组织了李凤学、崔臣、张权、崔仲五人，携带劳动工具撬棍和钳子，到榆树市弓棚镇街道小陈修理部门前，给孙刚的货车上安装猪笼子，在安装工作过程中，组装猪笼子的链片（猪笼子是由多个金属焊接链片组成）倒塌，将李凤学砸伤。李凤学在被送往榆树市人民医院治疗后转入吉林大学第二医院治疗，第一次住院治疗时间是2016年3月6日至2016年4月4日，计29天；第二次住院治疗时间是2016年6月2日至2016年6月21日，计19天；第三次住院治疗时间是2016年7月20日至2016年8月13日，计24天；第四次住院治疗时间是2016年9月10日至2016年11月10日，计61天，共计住院治疗时间是133天，支付住院医疗费214992.73元，另外支付门诊抢救费用20808.43元，外购药支付9617.50元。李凤学于2016年7月20日通过吉林万晟律师事务所委托吉林瑞光司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见是：（一）被鉴定人李凤学骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合情况可评为九级伤残；尿道损伤致尿道狭窄情况可评为八级伤残。（二）被鉴定人李凤学后续内固定物取出费用约需人民币19000元；后续尿道扩张术费用约需人民币200元/月，保护年限按法律规定予以保护。（三）被鉴定人李凤学出院后护理期限应以90日为宜。（四）被鉴定人李凤学营养费约需人民币9000元，李凤学此次鉴定，支付鉴定费4500元。李凤学于2016年7月22日向一审法院起诉后，孙刚对李凤学自行委托的鉴定意见不服，申请对伤残等级、与外伤有关的合理医疗费数额、合理医疗期限进行重新鉴定。一审法院委托吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：（一）被鉴定人李凤学骨盆损伤达十级伤残；（二）被鉴定人李凤学2016年3月5日至11月10日在吉大二院五次住院费用中420元高间床费属不合理医疗费用；（三）被鉴定人李凤学合理医疗期限约需1年。
一审法院认为，李凤学按照孙刚的要求，到孙刚指定的场地为孙刚工作，安装猪笼子的标准、完成时间也是按照孙刚的要求进行，李凤学安装猪笼子只是提供了比较简单的体力劳动，完成工作后孙刚给付劳动报酬。因此，双方之间形成的是雇佣关系而非承揽关系。李凤学受伤的主要原因是安装时操作不当、疏忽大意导致。因此，李凤学方对此起事故应该承担主要责任。孙刚作为雇主对提供劳务的人员监督管理不力，没有充分行使安全提示注意义务，应承担次要责任。关于医疗费：李凤学住院的医疗费用是214992.73元，在医院门诊抢救的费用是30425.93元，其中有外购药9617.50元，一审庭审中，孙刚对外购药有异议，李凤学的解释是治疗血栓和接骨的费用，但不能提供医嘱或相关说明，因此，对外购药不予保护。住院的治疗费中，经重新鉴定有420元属于不合理费用，应该减掉，李凤学的合理医疗费用应当是235381.16元；关于交通费：考虑到本案的实际情况，对李凤学第一次入院也就是2016年3月5日用救护车送长春住院的1355元车费和票据上写的2016年3月6日实际上是2016年4月4日出院的救护车费1000元可以保护，李凤学2016年4月9日发生的1200元车费、2016年4月23日发生的1400元车费、2016年4月24日发生的300元车费、2016年5月12日发生的1200元车费、2016年5月21日发生的1200元车费、李凤学解释为尿道管堵了去长春疏通尿道管，但未提供相应证据支持，因此，对以上车费不予保护。李凤学提供的2016年6月4日往返长春1000元车费、2016年6月7日往返长春1000元车费因这两次车费发生在住院期间，缺乏真实性，对这两次车费不予保护。李凤学提供的2016年6月2日往返长春1200元车费、2016年6月21日往返长春1000元车费，这两次车费和入院出院时间相吻合，费用可以保护，考虑李凤学的伤情、治疗情况，此时可以不用救护车，改用出租车即可，车费每次约500元，两次以保护1000元为宜。李凤学的合理交通费用是3355元;关于残疾赔偿金：李凤学是1954年5月12日出生，李凤学受伤后，经过一段时间治疗，最初在2016年7月20日通过律师事务所委托鉴定机构评残，诉讼过程中，孙刚不服，提出重新评残。在法院的组织下，由吉林佳昌鉴定中心于2016年12月5日重新作出伤残等级鉴定。两次评残时，李凤学均已达到62周岁，所以，李凤学的残疾赔偿金应当保护18年，而不是李凤学诉讼请求中的20年。李凤学的残疾赔偿金是20387.10元。关于伙食补助费问题：李凤学前后多次住院累计天数达到133天，标准是每天100元，伙食补助费是13300元；关于营养费和后续治疗费，李凤学主张的这两项费用是依据自行委托的瑞光鉴定所出具的鉴定意见，在一审庭审中，孙刚对营养费和后续治疗费无异议。因此，应当依据鉴定意见保护李凤学营养费9000元和后续治疗费19000元；关于鉴定费问题：李凤学自行委托瑞光鉴定所做了四项鉴定，共支付鉴定费4500元，四项鉴定的项目是伤残等级、后续费用、出院后护理期限、营养费。原审开庭时，孙刚只是对瑞光鉴定所评出的伤残等级有异议提出重新鉴定，对其他三项未提出异议，重新鉴定意见改变了原鉴定意见，因此伤残等级的评定费用1200元应由李凤学自行承担，其他三个项目的评定费用3300元应当由双方承担。关于护理费和误工费问题：李凤学请求的护理费和误工费天数是223天，由于自行委托的鉴定是在2016年7月21日作出的，在这之后李凤学又于2016年7月20日至2016年8月23日住院24天，2016年9月10日至2016年11月10日住院61天，鉴定意见保护出院后90天的误工、护理费和住院133天有重合的部分，重合的64天应当减掉，李凤学应保护的护理和误工天数为159天，应保护的护理费是19210.38元，应保护的误工费是18119.64元；关于律师费问题，原审时李凤学聘请律师支付律师代理费29000元。按照吉林省实行政府指导价的律师服务收费项目及标准等相关规定，结合本案实际情况，律师代理费以保护4893元为宜。综上，李凤学合理的费用是：医疗费235381.16元+交通费3355元+残疾赔偿金20387.10元+伙食补助费13300元+营养费9000元+后续治疗费19000元+鉴定费3300元+护理费19210.38元+误工费18119.64元=341053.28元。孙刚在进行重新鉴定时，预付鉴定费2780元，根据本案实际情况，鉴定费用由李凤学承担1945元，余款835元由孙刚承担，孙刚提出的其支付780.50元的医疗费用证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决如下：一、孙刚赔偿李凤学医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费等共计341053.28元的30%即102315.98元。此款于判决生效后一次性付清。二、孙刚给付李凤学原一审律师代理费4893元。给付期同上。三、驳回李凤学的其他诉讼请求。案件受理费8081元李凤学承担5735元，孙刚承担2346元。孙刚预交的鉴定费2780元由李凤学承担1945元、余款835元由孙刚承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，李凤学及案外人为孙刚提供安装猪笼的劳务，并由孙刚支付劳务费，李凤学及案外人平均分配劳务费，故李凤学及案外人与孙刚之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李凤学因劳务受到损害，应由李凤学、孙刚根据各自的过错承担相应的责任，一审判决结合双方当事人的陈述、举证及本案实际情况，酌定孙刚对李凤学的损害后果承担30%的赔偿责任并无不当。
综上，孙刚的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2444元，由上诉人孙刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 吴 丹
二〇一八年八月二十四日
书 记 员 李 笑