北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5716号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上饶市汉合物流服务有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区世纪大道32号4幢1-1。
法定代表人：苏军朝，总经理。
委托诉讼代�人：张聚浩，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天富伦商贸中心，住所地北京市门头沟区新桥大街**号***室。
法定代表人：贾雅林，总经理。
委托诉讼代理人：韦林，北京市京师律师事务所律师。
上诉人上饶市汉合物流服务有限公司（以下简称汉合公司）因与被上诉人北京天富伦商贸中心（以下简称天富伦公司）合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2018）京0109民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汉合公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判天富伦公司继续履行合作协议，天富伦公司向汉合公司支付机器设备款及承担违约金100万元。2.一、二审诉讼费由天富伦公司承担。事实和理由�一、一审判决解除合同错误。1、本合作协议是附条件的合同，在条件未达到时不生效。天富伦公司未履行支付首付款的义务，故合作协议未生效，汉合公司不用承担合同责任。2、汉合公司虽未签订轮胎合同，但不影响天富伦公司与汉腾汽车有限公司（以下简称汉腾公司）组装合同的履行。3、合同是2017年8月30日签订的，这个时间就是合同成立、生效的时间。4、一审判决认定汉合公司有先履行合同义务，与合同约定的不符。合同第四项约定，天富伦公司应于2017年9月15日支付设备首付款，最后的说明部分也重申，本协议的生效条件是在天富伦公司第一次付款到达汉合公司账户时生效，说明天富伦公司有先履行合同的义务，而非汉合公司。5、天富伦公司没有支付首付款，合同没有生效。二、天富伦公司没有支付首付款，出现违约，合同未生效，一审判决汉合公司承担�约金错误。三、汉合公司将投资的生产线及其他设备交给了天富伦公司，天富伦公司没有按期付款，导致合作协议未生效，还违反了协议第八项关于“不得以任何理由解除此协议”的约定，给汉合公司造成了损失。
天富伦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
天富伦公司向一审法院起诉请求：1.要求判令解除天富伦公司与汉合公司签订的合作协议；2.要求判令汉合公司向天富伦公司支付违约赔偿金50万元并承担案件受理费。
汉合公司向一审法院反诉请求,请求判令天富伦公司：1.继续履行合作协议；2.向汉合公司支付违约金100万元；3.承担案件受理费。
一审法院认定事实：
双方有争议的事实和证据归纳如下：
一、在合同的履行情况方面：（一）汉合公司与汉腾公司、奥�尔公司签订的合同的真实性及合同成立时间：（二）汉合公司未签订轮胎的仓储合同是否有正当理由；（三）汉合公司是否承诺组装费最低为3.45元/条；（四）汉合公司未依约签订轮毂的仓储合同，是否影响与汉腾公司的组装合同的履行。二、在合同条款理解方面，第八条第2项“双方约定，甲乙双方不得以任何理由违反上述条款。如有违约，需赔偿守约方人民币壹佰万元”，该违约条款是针对第八条第1项还是针对合同全文。该院将在判决论理部分，结合查明的事实，对违约金条款的指向进行认定。
（一）汉合公司与汉腾公司、奥威尔公司签订的合同的真实性及合同成立时间。经该院向汉腾公司了解情况，该公司称“我公司确实与汉合公司签订了供货合同及量产产品价格协议，汉合公司签字盖章的日期为2017年8月20日，我公司业务部门签订时间为2017年8月30�，但是因我公司内部用章制度要求，业务部门需报送法务部门盖章，我公司业务部门向法务部门报盖章时间为2018年1月22日”。经该院向奥威尔公司了解情况，该公司表示“我公司于2017年8月1日与汉合公司签订仓储合同。”天富伦公司对汉腾公司、奥威尔公司上述陈述的真实性提出疑问，主张根据苏军朝与天富伦公司的邮件可知，汉合公司未与上述两公司签订合同。
关于合同的真实性一节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，汉合公司主张该公司依约与汉腾公司及轮毂供应商签订了相关合同，并提交了合同原件。经向汉腾公司、奥威尔公司核实，上述二公司确实与汉合公司签订相应合同。故对于汉合公司提交的证据一与汉腾公司的供货合同及证据二量产产品价格协议、证据三与奥威尔公司的仓储服务合同的真实性，该院予以确认，关于上述证据的证明目的，该院将在下文结合合同成立时间来认定。关于天富伦公司提交的证据二天富伦公司与苏军朝的邮件往来记录、证据三贾雅林与苏军朝的短信往来记录、证据四天富伦公司与苏军朝的邮件往来记录、证据五贾雅林与苏军朝等人面谈时的录音，因苏军朝系汉合公司法定代表人，其认可上述证据中的邮箱号、手机号系其本人所有，亦认可录音的真实性，其虽抗辩邮箱不一定系其控制不是其所发，但是其授权其公司员工代发邮件亦是代表汉合公司意思表示，关于其提出的不排除天富伦公司掌握其邮箱密码发送邮件的可能性，经该院释明，其未提出鉴定申请，故对于其该项�辩意见，该院不予采纳。对于天富伦公司提交的证据二、证据三、证据四、证据五的真实性，该院予以确认。关于上述证据的证明目的，该院同样将在下文结合合同成立时间来认定。
关于合同的成立时间一节。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。根据汉合公司与奥威尔公司签订的仓储服务合同的落款时间，以及该院向奥威尔公司核实的情况，确认汉合公司与奥威尔公司签订的合同的成立时间为合同落款时间即2017年8月1日，故对于汉合公司提交的证据三的证明目的，该院予以确认。结合汉合公司与汉腾公司签订的合同约定“合同自甲乙双方有权代表签字并加盖合同章或公章之日起生效”以及汉腾公司陈述“汉腾公司与汉合公司签订的供货合同，汉合公司签字盖章的日期为2017年8月20日，汉腾公司业务部门签订时间为2017年8月30日，但是因汉腾公司内部用章制度要求，业务需报送法务部门盖章，该公司业务部门向法务部门报盖章时间为2018年1月22日”，故汉腾公司与汉合公司签订的供货合同成立时间应为2018年1月22日。故对于汉合公司提交的证据一、二关于该公司依约签订供货合同的证明目的，该院不予确认。供货合同的真实性以及实际成立时间和苏军朝与天富伦公司邮件、短信等往来中的陈述并无矛盾之处，故对于天富伦公司提交的证据二、三、四、五关于汉合公司未依约定时间与汉腾签订供货合同的证明目的，该院予以确认，上述证据中苏军朝未明确表示尚未与轮毂供应商签订合同，且根据上述认证，汉合公司与奥威尔公司签订仓储服务合同的时间为2017年8月1日，故对于天富伦公司提交的证据二、三、四、五关于汉合公司未按约定时间与轮毂供应商签订仓储服务合同的证明目的，该院不予确认。
（二）汉合公司未签订轮胎的仓储合同是否有正当理由。汉合公司辩称，和轮胎供应商的合同因轮胎供应商与汉腾公司的定价未定故迟迟未签订，另一方面由于天富伦公司的恶意阻挠故未与轮胎供应商签订仓储合同。汉合公司与天富伦公司签订的合同中明确约定了汉合公司与轮胎供应商签订仓储服务合同的截止时间，汉合公司作为商主体应将合同签订中的情形综合考虑后对于截至时间作出留有余地的预判，轮胎供应商与汉腾公司定价未定故影响该公司与轮胎供应商签订仓储合同并不能作为汉合公司违约的正当理由，故对于汉合公司的该项答辩意见，该院不予采纳。另一方面，汉合公司提出天富伦公司恶意阻挠汉合公司与轮胎供应商签订仓储合同，因汉合公司未提供证据，故对于汉合�司的该项答辩意见，该院亦不予采纳。
（三）汉合公司是否承诺组装费最低为3.45元/条。天富伦公司主张，该公司在与汉合公司合作之前即从事该项轮胎装配业务，与汉合公司合作是为获得更大的利润，而苏军朝在双方签订合同之前承诺从汉腾公司拿到的组装费为3.45元/条以上，但是汉合公司未达到上述目标，天富伦公司提交了证据六到十证明该项主张。汉合公司主张苏军朝承诺的3.45元系组装费、轮胎轮毂的仓储费配送费之和，并非组装费一项，并补充提交了证据四作为证据。天富伦公司以证据四超过举证期限为由主张不应质证，且认为该证据无法确认是苏军朝所发，即使是苏军朝所发，双方也是沟通，并未达成最后的一致。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款之规定“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”本案中，汉合公司提交的证据四系对天富伦公司提交的证据十的反驳，不应受举证期限的限制，故对于天富伦公司关于该证据超过举证期限的意见，该院不予采纳。但是，上述证据仅是双方协商，并未达成一致，故对于天富伦公司关于该证据并不能证明汉合公司与轮胎供应商就定价达成一致的质证意见，该院予以采纳。但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天富伦公司提供的证据六、七、八、九合同相对方未出庭，该院无法确认上述证据的真实性。关于天富伦公司提交的证据十录音证据，该录音中苏军朝并未明确表示3.45元系每个轮胎的组装费，汉合公司关于3.45元系组装费+轮胎仓储费及配送费+轮毂仓储费及配送费的主张亦与录音证据中其他说法能相互印证，现天富伦公司未能提供证据证明汉合公司承诺与汉合公司签订的组装费最低为3.45元/个，故对于天富伦公司的提交的证据十关于汉合公司未按约定最低价签订组装合同的证明目的，该院不予采纳。
（四）汉合公司未依约签订轮毂的仓储合同，是否影响与汉腾公司的组装合同的履行。天富伦公司主张轮毂轮胎的仓储合同是与汉腾公司组装合同的基础，汉合公司主张轮毂轮胎的仓储合同不影响组装合同的履行。经该院向汉腾公司核实，该公司表示，汉腾公司分别与轮胎、轮毂供应商签订买卖合同后，会要求供应商将轮胎、轮毂发送到该公司指定的唯一地点，即轮胎组装商（如天富伦公司、汉合公司）未与轮胎轮毂供应商签订仓储�同，亦不影响组装商履行与汉腾公司的组装合同，组装商与轮胎轮毂供应商签订仓储合同主要是收取一定的仓储费等。故该院对于天富伦公司关于无轮胎仓储合同将导致组装合同无法履行的意见不予采纳。
根据上述认证，以及庭审中当事人无争议的证据和事实，该院确认事实如下：
（一）天富伦公司与汉合公司合同及履行情况。
2017年8月23日，汉合公司法定代表人苏军朝，天富伦公司法定代表人贾雅林就汉腾公司、天富伦公司合作进行沟通。2017年9月4日，汉合公司（甲方）与天富伦公司（乙方）经协商签订《合作协议》，内容为“一、合作项目名称：汉腾汽车轮胎分装项目。鉴于甲方已经取得“汉腾汽车工厂”轮胎装配合同，乙方具有多年从事轮胎装配的实际经验。双方一致同意共同经营“汉腾汽车轮胎分装项目”。二、合作期限：3年，从2017年9月1日到2020年8月31日止。三、合作方式：1.甲方在此项目的合作期间内占有管理股份，占公司股份的15%。不享有合作结束后的一切资产分配。2.乙方在此项目中出资额度（含实物出资）为600万元人民币，占公司股份的85%。四、其他条件：由于甲方在双方签订本合同协议之前已经与“汉腾汽车公司”之间签订了“轮胎装配相关协议”，是该协议履行的直接利益方。故双方约定甲方在与乙方签订本合作协议后不再负有投资的义务。同时，甲方原投资的生产线及其他设备，由乙方出资回购，并在合同签订后由乙方出资回购并在合同签订后分三次付款甲方。第一次付款2017年9月15日60%；第二次付款2018年9月15日20%（付年息8%）；第三次付款2019年9月15日20%（付年息8%）（设备清单见附表）……六、双方的权利和义务。1.甲方：①甲方在双方合作中负责与汉腾汽车的有关商务往来，包括：车轮总成组装费的签订，供应商的仓储，配送价格签订等。（1）轮胎供应商每厂每月仓储租赁面积不少于400平方米，每月租赁费不低于16元/平米（以签订的仓储合同为准）；（2）轮毂供应商每厂每月仓储租赁面积不少于250平方米，每月租赁费不低于16元/平米（以签订的仓储合同为准）；（3）轮胎装卸、配送费不低于1.5元/每条（以签订的价格协议为准）；（4）轮毂装卸、配送费不低于1.8元/每只，其中不含托盘回收费10元/每个托盘（以签订的价格协议为准）；（5）车轮组装费不低于2.98元/每件（以签订的价格协议为准）；（6）甲方承诺轮胎、轮毂的仓储合同在2017年10月10日前签订。②甲方在合作期间，不参与项目的日常经营、管理、资金投入等项目运营工作。③甲方在合作期间协助处理与汉腾汽车之间出现的有关问题。④�方负责协助乙方完成与汉腾汽车供应商的回款工作……2.乙方：乙方在此项目合作中负责与汉腾汽车厂车轮总成的日常装配计划并达到主机厂要求的装配数量及质量要求……七、利润分配。1.利润分配方式参照本合同“第五条”执行，每辆车提取费为税后价。双方约定：汉腾汽车厂每月供货数量少于3000辆车时，甲方不提取任何利润；达到3000-5000辆车时，每辆车提取3.5元……八、特别约定：1.因本合作项目的特殊性，甲、乙双方应保证本合作协议的保密性。合作后公司的经营性质为并购。并购后的公司采用原汉合公司的名称并开展一切对外业务。合作期间，甲、乙双方不得以任何理由解除此协议。在合作期满前6个月，双方进行协商，是否与汉腾汽车厂继续合作。2.双方约定，甲乙双方不得以任何理由违反上述条款。如有违约，需赔偿守约方人民币壹佰万元。……十、�同效力。（1）本合同自甲、乙双方签字盖章之日生效……（4）本合同附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分与本合同具有同等的法律效力”，甲方处盖有汉合公司公章并有该公司法定代表人苏军朝签字，乙方处盖有天富伦公司公章并有该公司法定代表人贾雅林签字。落款后附表为《汉合投入设备清单》，清单后注明“共计：壹佰陆拾万陆千叁佰元（人民币）。说明：在合作协议签订后，第一次付款（玖拾陆万叁仟柒佰捌拾元）到达甲方账户后，本协议生效”。
一审庭审中，双方均认可合作系为获得更大利润。汉合公司自述双方合作的原因系汉合公司除了能和汉腾公司签订供货合同取得轮胎的组装费之外，还能与轮毂轮胎供应商签订仓储合同，获取仓储费以及配送费等，三者相加（汉腾公司的组装费+轮胎供应商的仓储费物流费+轮毂供应�的仓储费物流费）不少于3.45元/条。
2017年9月8日，汉合公司将附件中所列设备运至天富伦公司所在仓库，天富伦公司员工孙百宾在设备清单上签字确认收到设备。庭审中，双方一致认可运送的设备包括：1.生产厂家为上海志研的半自动组装线1条（具体包括）：（1）玄豹牌手动装胎机2个（型号990，不带辅助臂）、（2）AIRTEC牌手动充气机2个（型号89MDA，包含充气支架）、（3）上海志研牌自动平衡机一台（型号ZY8002,包含志研自动平衡机检测控制软件V3.0）、（4）上海志研牌修正工位+辊道1个（非标）、（5）玄豹牌手动卧式平衡机2个（型号950）、（6）上海志研牌输送辊道1个（非标）。2.生产厂家为上海涵勋的助力机械手1台。3.自制的卸货用托盘250个。4.生产厂家为合力的叉车1台。5.生产厂家为开山的空气压缩机1台。6.生产厂家为力诺的手动液压车3台。7.解放牌厢式货车1辆。
天富伦公司以汉合公司未出示与汉腾公司的合同为由，未支付设备款。
2017年10月16日13:34，天富伦公司向苏军朝邮箱发送主题为合作协议违约通告的邮件，内容为“苏总：我在10月11日给贵公司发了邮件，询问你我双方签订的合作协议中你承诺的汉腾供货合同和配套商仓储协议签订的进展情况，至今没有得到答复。由于你方在10月11日前没有完成合作协议承诺的所有条款，已经违约。目前，我公司每天给汉腾汽车厂正常送货，却不能与汉腾及供应商结账、汇款，这给我公司的正常生产和资金运转带来很大影响。对此，我方下一步将采取如下措施：1.你方违约在先，至今没有与汉腾汽车厂签订供货合同，已经失去了我们双方合作基础。所以决定终止执行合作协议。2.为了保证和维持我公司上饶工厂的正常运转，我方天富伦公司将与轮�和轮毂供应商进行仓储协议的谈判和签订。3.请贵公司将单方面存放在我上饶工厂的设备和物资取走。4.你方负有全部违约责任，应承担全部违约金额。5.如果你方有更好的解决方案，请提出来可供我们双方协商为盼”。同日，苏军朝邮箱向天富伦公司回复主题为回复合作协议违约通告的邮件（内容为“贾总，我公司接到贵公司提出的合同出现的问题，我公司已在解决，与汉腾的供货合同在月底前签订……供货商的合同也将在月底前签订……”）。此后，贾雅林与苏军朝通过短信沟通面谈等事宜。
（二）汉合公司与第三方签订合同情况。
2017年汉腾公司（甲方）与汉合公司（乙方）订立编号为HTQC-
CG-20180122-AP-0109的供货合同及附件量产产品价格协议。供货合同约定，合同及附件具有同等法律效力。自甲乙双方有权代表签字并加盖合同章或公章之日起生效。合同签订日期，汉腾公司处载明2017.8.30，汉合公司处载明2017.8.20，实际汉腾公司在供货合同及附件上加盖该公司合同专用章时间为2018年1月22日。
2017年8月1日，汉腾公司与奥威尔公司签订仓储服务合同。
另，一审庭审中，经该院多次释明，如法院判决确认双方合同协议解除，汉合公司是否向天富伦公司要求返还货物、支付使用费等。汉合公司表示，如法院判决解除双方合作协议，即使法院可能判决返还设备，该公司亦在本案中仅要求天富伦公司支付设备款160万元，不要求天富伦公司返还设备及支付使用费等。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，双方合作协议第十条第（1）项规定，本合同自甲乙双方签字盖章之日生效。第（4）项规定“本合同附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分与本合同具有同等的法律效力”，该合同附表《汉合投入设备清单》后附“说明：在合作协议签订后，第一次付款（玖拾陆万叁仟柒佰捌拾元）到达甲方账户后，本协议生效”，双方对合同生效附有“第一次付款到达甲方账户”的条款，因该条件未成就，故本案中双方之间的合作协议成立但未生效。但是合同未生效不影响当事人依法享有的解除权，亦不影响违约金条款的效力。
本案争议焦点有二：一、天富伦公司是否有权要求解除其与汉合公司的合作协议，包括（一）汉合公司是否存在违约行为导致天富伦公司的合同目的无法实现；（二）天富伦公司能否行使解除权。二、如何理解合作协议中违约金条款的指向及违约金金额问题。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。天富伦公司以汉合公司存在欺诈、违约行为导致天富伦公司合同目的无法实现为由，要求解除合同。本案中，双方合作协议约定，汉合公司已经取得和汉腾公司的轮胎装配合同，并约定汉合公司与轮胎供应商、轮毂供应商签订仓储合同的截止�间，但是根据前述论证，在双方签订合作协议时汉合公司与汉腾公司的组装合同尚未成立，汉合公司未依约与轮胎供应商签订仓储合同无正当理由，汉合公司未与轮胎供应商签订仓储合同虽不影响与汉腾公司的组装合同的履行，但是影响双方约定的总的收益。根据庭审中双方陈述，天富伦公司与汉合公司合作系为获取更大利润，汉合公司亦陈述因该公司向轮胎轮毂供应商收取仓储费、配送服务费，故该公司在组装轮胎过程中（组装费+向轮胎供应商收取的费用+向轮毂供应商收取的费用）能获取比天富伦公司更大的利益，同时，结合双方合作协议中关于对汉合公司与轮胎轮毂供应商签订合同的仓储租赁面积、装卸配送费的最低要求，可以得知向轮胎供应商收取的仓储及配送费系双方利益的重要组成部分，现汉合公司未能与轮胎供应商签订仓储合同、亦未在约定时间与汉腾公司签订合同，故该院对于天富伦公司关于因汉合公司违约行为导致天富伦公司合同目的无法实现的意见予以采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十四条是法律规定的解除权，不因当事人约定排除而不适用，故对于汉合公司以双方约定不得解除协议为由主张合同不应解除的抗辩意见，违反法律规定，该院不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，天富伦公司首次明确向汉合公司表示要解除合同时间为2017年10月16日，故该院依法确认双方签订的合作协议于2017年10月16日解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，天富伦公司拒绝支付设备款并提出同意返还设备，基于合同已解除，汉合公司要求天富伦公司按照合作协议约定支付回购设备款160万元的反诉请求，没有合同和法律依据，该院不予支持。汉合公司明确表示如法院判决确认双方合同解除，法院可能判决返还设备，该公司亦在本案中仅要求天富伦公司支付设备款160万元不要求返还设备及提出其他赔偿，对此，该院不持异议，本案中不处理设备返还相关问题。
关于争议焦点二，如何理解违约金条款的指向。天富伦公司主张违约金条款指向合作协议全文，以汉合公司未取得相应合同为由要求该公司支付违约金50万元。汉合公司主张违约金条款即第八条第2项特指向该条第1项，并以天富伦公司违反第1项关于双方不得解除合同的约定为由，主张根据该条第2项“甲乙双方不得以任何理由违反上述条款，如有违约，需赔偿守约方人民币壹佰万元”要求天富伦公司支付违约金100万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，双方虽未明确违约金条款约束的内容，考虑到双方的合同目的及汉合公司自认的利润的三个组成部分（汉腾公司的组装费、轮毂供应商的仓储费物流费、轮胎供应商的仓储费物流费）以及第八条第1项的内容，该院对于汉合公司关于违约金条款系对第八条第1项内容的约束的主张不予采纳。
汉合�司未依约签订合同构成违约，应适用违约金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，天富伦公司未提供证据证明其损失，汉合公司要求法院酌减违约金金额，考虑到天富伦公司陈述的该公司损失的影响因素，该院依法酌定汉合公司支付天富伦公司违约金5万元。
对于汉合公司要求天富伦公司支付违约金100万元的反诉请求。首先关于天富伦公司未依约支付货款的行为应否适用违约金条款，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，天富伦公司以汉合公司未提供与汉腾公司的合同为由拒绝支付货款，符合法律规定，故对于汉合公司以此为由要求天富伦公司支付违约金的反诉请求，该院不予支持。关于汉合公司以天富伦公司违反第八条第1款不得解除协议的约定而主张的违约金。如前所述，法定解除权是《中华人民共和国合同法》规定的权利，当事人排除法定解除权的约定应属无效，故汉合公司以天富伦公司违反不得解除合同的约定而主张该公司支付违约金100万元的反诉请求，没有法律依据，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十七条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款、第一百零八条第一款之规定，判决：一、确认天富伦公司与汉合公司于2017年9月4日签订的合作协议于2017年10月16日解除；二、汉合公司于判决生效之日起7日内向天富伦公司支付违约金5万元；三、驳回天富伦公司的其他诉讼请求；四、驳回汉合公司的反诉请求。
本院二审期间，汉合公司向本院提交了汉腾公司出具的证明，用以证明汉腾公司和汉合公司于2017年8月30日签订的服务供货合同及量产产品价格协议，二份合同的签订时间即为生效时间，章也是这个时间盖的。天富伦公司对该证据的真实性和证明目的均不认可。本院认为，该证据与汉合公司与天富伦公司双方的短信和邮件往来内容及本院查明的事实相矛盾，与汉腾公司此前向一审法院陈述的盖章时间为2018年1月22日的证言也不一致，故本院不予采信。
经本院审理查明：根据汉合公司向一审法院提交的证据二，可以证明汉合公司在与汉腾公司签订的量产产品价格协议上的签字盖章时间是2017年8月20日，该协议的协议编号被打印为：“HT-
CG-20170820-CG-”。而在汉合公司声称于2017年8月20日与汉腾公司的供货合同上，合同编号被注明为：“HTQC-
CG-20180122-ap-0109”。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于：一、天富伦公司是否有权要求解除其与汉合公司的合作协议。二、在合同未生效的情况下，一审判决汉合公司承担违约金是否错误；三、天富伦公司是否应当向汉合公司支付违约金。
关于焦点问题一，本院认为，本�中，天富伦公司以汉合公司存在欺诈、违约行为导致天富伦公司合同目的无法实现为由，要求解除合同。根据天富伦公司与汉合公司签订的案涉合作协议内容，汉合公司已经取得“汉腾汽车工厂”轮胎装配合同是双方一致同意共同经营“汉腾汽车轮胎分装项目”的前提基础。但是根据本案查明的事实，在双方签订合作协议时，汉合公司与汉腾公司的轮胎装配合同尚未成立，与天富伦公司与汉合公司的合作协议中注明的情况不符。同时，双方合作协议中还约定了汉合公司与轮胎供应商签订仓储合同的截止时间，但是汉合公司并未依约与轮胎供应商签订仓储合同。鉴于汉合公司存在上述不诚信及违约行为，一审判决对于天富伦公司关于合作协议的合同目的无法实现的意见予以采纳是正确的。同时，《中华人民共和国合同法》第九十四条是法律规定的解除权，当事人排除法定解除权的约定没有法律效力，故一审判决对汉合公司关于双方约定不得解除协议的抗辩意见不予采纳也是正确的。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，天富伦公司拒绝支付设备款并同意返还设备，基于协议已解除，汉合公司要求天富伦公司按照合作协议约定支付回购设备款160万元的反诉请求，没有合同和法律依据，一审判决不予支持正确。汉合公司已向一审法院明确表示该公司在本案中不要求返还设备，故一审法院在本案中不处理设备返还相关问题并无不当。
关于焦点问题二，本院认为，汉合公司未依约签订合同构成违约，应适用违约金条款。本案中，天富伦公司未提供证据证明其损失，汉合公司要求法院酌减违约金金额，考虑到天富伦公司陈述的该公司损失的影响因素，一审法院依法酌定汉合公司支付天富伦公司违约金5万元并无不当。
关于焦点问题二，本院认为，关于天富伦公司未依约支付货款的行为应否应当适用违约金条款，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，天富伦公司以汉合公司未提供与汉腾公司的合同为由拒绝支付货款，符合法律规定，故对于汉合公司以此为由要求天富伦公司支付违约金的反诉请求，一审判决不予支持正确。关于汉合公司以天富伦公司违反合作协议第八条第1款不得解除协议的约定而主张的违约金。如前所述，法定解除权是《中华人民共和国合同法》规定的权利，当事人排除法定解除权的约定应属无效，故汉合公司以天富伦公司违反不得解除合同的约定而主张该公司支付违约金100万元的反诉请求没有法律依据，一审判决不予支持正确。
综上所述，汉合公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上饶市汉合物流服务有限公司负担（已交纳13800元，剩余未交纳的450元于收到本判决后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 强刚华
审判员 杨 力
审判员 刘 婷
二〇一�年八月三十一日
法官助理孙鑫
书记员陈剑书