北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民再终字第12735号
抗诉机关：北京市人民检察院。
申诉人（一审第三人）岳×1（死亡）。
诉讼权利义务承继人魏×，即本案一审被告、二审上诉人魏×。
委托代理人佟金颖，北京市中闻律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）刘×2，男，1960年5月4日出生。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）王×，女，1960年11月19日出生。
上述二被申诉人之共同委托代理人郑瑞，北京新开律师事务所律师。
上述二被申诉人之共同委托代理人齐亮，北京市鼎弘律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人魏×，女，1936年5月14日出生。
一审第三人岳×2，女，1965年1月10日出生。
委托代理人佟金颖，北京市中闻律师事务所律师。
岳×1因与刘×2、王×、魏×、岳×2遗嘱继承纠纷一案，不服本院（2011）一中民终字第14807号民事判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院于2013年2月19日作出京检民抗字（2013）第0017号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院于2013年4月11日作出（2013）高民抗字第1612号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派北京市人民检察院第一分院检察员鲁俊华、郑来柱出庭。申诉人诉讼权利义务承继人魏×及其与岳×2之共同委托代理人佟金颖，被申诉人王×及其与刘×之共同委托代理人齐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月28日，一审原告刘×2、王×起诉至北京市门头沟区人民法院称，刘×2系被继承人刘×1的儿子，王×与刘×2系夫妻。2010年5月4日刘×1死亡。刘×1生前于2010年4月9日留有一份代书遗嘱，主要内容：刘×1的后事由刘×2、王×处理，位于北京市海淀区1号房屋归刘×2、王×继承。刘×1的其他子女均表示同意该代书遗嘱，故请求法院依法分割刘×1的遗产，判令上述房屋归我们所有。魏×辩称，北京市海淀区1号房屋是我和刘×1的夫妻共同财产。2005年10月26日，刘×1立下公证遗嘱，将自己对房屋享有的份额给岳×1、岳×2共有，应当按照公证遗嘱处理上述房屋。刘×2、王×持有的遗嘱不具有真实性，因为当时刘×1正在住院治病，已经没有清醒的意识，当时的遗嘱不是刘×1的真实意思表示。故不同意刘×2、王×的诉讼请求。第三人岳×2、岳×1称：刘×1是我们的继父，刘×1在2005年10月作公证遗嘱时，我们均知晓并表示接受，刘×1去世后，我们已经向刘×2、王×口头表示按照刘×1留有的公证遗嘱处理房产。我们同意魏×的答辩意见，不同意刘×2、王×的诉讼请求。
北京市门头沟区人民法院一审查明，刘×1（于2010年5月3日死亡）与魏×系夫妻，于1991年6月29日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。刘×1与前妻生有四子，分别为刘×3、刘×2、刘×4、刘×5。本案的第三人岳×1、岳×2系魏×与前夫所生之子女。坐落在北京市海淀区1号房屋（以下简称1号房屋）于2004年取得房屋所有权证，登记的所有权人为刘×1。在审理中，刘×2、王×为证明1号房屋应当由二人共同继承，提供2010年4月9日刘×1的代书遗嘱一份，主要内容：刘×1在玉泉路院内房子（指1号房屋）和财产归刘×2夫妻，其他人都不要争了。该遗嘱的代笔人陈××，在场人甄××、刘××均出庭作证。魏×提供北京市海淀区公证处于2005年10月26日出具的公证书一份，记载刘×1的公证遗嘱一份，该遗嘱的主要内容：刘×1将1号房屋属于自己的部分留给岳×1、岳×2共同所有。证明刘×1生前已经通过公证遗嘱处分了自己对1号房屋的权利。岳×1、岳×2主张，魏×与刘×1结婚时，岳×1尚未成年且身体严重残疾，其日常生活一直由魏×和刘×1共同负责。岳×2虽然没有同刘×1共同生活，但岳×2对刘×1尽到了赡养义务，岳×1、岳×2已经和刘×1形成具有扶养关系的继父子女，所以岳×1、岳×2应为刘×1的法定继承人，并非刘×1的受遗赠人。对此，岳×1、岳×2未向法庭提供证据证明。刘×2、王×认可刘×1生前曾立下公证遗嘱将自己对1号房屋的所有权遗赠给岳×1、岳×2，但认为二人没有在两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，应当视为岳×1、岳×2放弃受遗赠；同时主张岳×1、岳×2与刘×1没有形成扶养关系。刘×1死亡后，其子刘×3、刘×4、刘×5均表示各自所得遗产份额转给刘×2所有。
北京市门头沟区人民法院一审认为，公民可以依照继承法的规定立遗嘱处分个人财产。1号房屋系魏×与刘×1的共同财产，双方均可以依法处分自己对该房屋享有的权利。刘×1生前经公证机关公证，将自己对1号房屋所享有的所有权留给岳×1、岳×2。之后，刘×1又留下代书遗嘱，将1号房屋的所有权处分给刘×2、王×。两份遗嘱的形式不同、内容相抵触。尽管代书遗嘱为刘×1的最后遗嘱，但不能撤销、变更公证遗嘱，故法院确认刘×1的公证遗嘱具有法律效力，代书遗嘱无效。刘×1死亡后，公证遗嘱的内容应当履行。因岳×1、岳×2未提供充分证据证明与刘×1形成了有抚养关系的继父子、女关系，故岳×1、岳×2非刘×1的法定继承人，该公证遗嘱的内容为遗赠。作为受遗赠人的岳×1、岳×2未提供证据证明在两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，应当视为岳×1、岳×2放弃受遗赠。故刘×1对1号房屋享有的权利应当作为遗产由法定继承人魏×、刘×3、刘×4、刘×2及刘×5共同继承。刘×3、刘×5及刘×4自愿将所继承的份额转给刘×2，法院不持异议。1号房屋系魏×、刘×1的夫妻共同财产，二人各享有50％的份额；刘×1对1号房屋享有的份额中，由魏×继承五分之一、刘×2继承五分之四；最终确定魏×对1号房屋享有60％的所有权，刘×2对1号房屋享有40％的所有权。北京市门头沟区人民法院作出（2011）门民初字第414号民事判决：一、坐落在北京市海淀区1号房屋，由魏×享有百分之六十的所有权，刘×2享有百分之四十的所有权；二、驳回刘×2、王×的其他诉讼请求。
魏×不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被继承人刘×1与原审第三人形成了抚养关系，岳×1系刘×1的继子，依法应当作为刘×1的第一顺位继承人；2、岳×2虽在1981年已经成年，但仍然对刘×1尽到了赡养义务应当作为刘×1的第一顺位继承人。且岳×2也已向魏×作出了接受遗赠的表示；3、作为第一顺位的继承人岳×1应当依法继承刘×1的遗产；4、原审法院认定主体资格有误；5、本案一审存在程序问题。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。刘×2、王×答辩称，岳×1是在成年之后才来北京的，未与被继承人刘×1形成抚养关系。表示服从一审法院判决。岳×1、岳×2述称同意魏×的上诉意见。
在二审法院审理期间，上诉人魏×向法庭提交买房协议书、买房交款收据、邮政储蓄凭单、房产买卖协议等证据，对方对该证据不予认可。本院认为，上诉人未在一审程序中提交，且上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中”新的证据”情形。
本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审认为，公民可以依照继承法的规定立遗嘱处分个人财产。遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。刘×1生前经公证机关公证，将自己对1号房屋所享有的所有权留给岳×1、岳×2。之后，刘×1又留下代书遗嘱，将1号房屋的所有权处分给刘×2、王×。两份遗嘱的形式不同、内容相抵触。本院确认刘×1的公证遗嘱具有法律效力，代书遗嘱无效，刘×1死亡后，公证遗嘱的内容应当履行。因岳×1、岳×2未提供充分证据证明与刘×1形成了有抚养关系的继父子、女关系，故岳×1、岳×2非刘×1的法定继承人，该公证遗嘱的内容为遗赠。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。作为受遗赠人的岳×1、岳×2未提供证据证明在两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，应当视为岳×1、岳×2放弃受遗赠。刘×1对1号房屋享有的权利应当作为遗产由法定继承人魏×、刘×3、刘×4、刘×2及刘×5共同继承。刘×3、刘×5及刘×4自愿将所继承的份额转给刘×2，本院对此不持异议。1号房屋系魏×、刘×1的夫妻共同财产，二人各享有50％的份额；刘×1对1号房屋享有的份额中，由魏×继承五分之一、刘×2继承五分之四。因此，一审法院最终确定魏×对1号房屋享有60％的所有权，刘×2对1号房屋享有40％的所有权正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院作出（2011）一中民终字第14807号民事判决：驳回上诉，维持原判。
北京市人民检察院抗诉认为：1、岳×1、岳×2以口头及行为明示接受遗赠，终审判决认定岳×1、岳×2放弃遗赠缺乏证据证明。魏×在庭审中证明岳×1和岳×2向自己明确表示接受刘×1的公证遗嘱。继承开始后，岳×1继续使用房屋并拒绝将房屋交给被申诉人，以及诉讼中岳×1、岳×2主张按公证遗嘱继承房屋。在无相反证据的情况下，遗赠人经过公证的真实意愿应被尊重，不应轻易变更；2、终审判决认定魏红梅、刘×2对1号房屋按份额共有，适用法律错误。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。刘×1死亡后，公证遗嘱的内容应当履行；3、原审中存在的其他问题：⑴原审遗漏案件当事人。《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定”继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第60条规定”继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人”。依据刘×3、刘×4、刘×5向一审法院提交的证明，内容为将其应继承份额转让给刘×2，即刘×1死亡后，作为法定继承人之一的刘×3、刘×4、刘×5未明示放弃继承权，而是表示将自己继承的份额予以转让。根据上述法律规定，原审法院应依法追加刘×3、刘×4、刘×5为共同原告；⑵原审法院对刘×3、刘×4、刘×5出具的证明未进行质证，违反了证据规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定”证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。经查阅审判卷宗，一审中最后一次开庭时间为2011年6月22日，而刘×3、刘×4、刘×5证明形成于2011年6月25日和26日。本案中，终审判决认定”刘×1死亡后，其子刘×3、刘×4、刘×5均表示各自所得遗产份额转给刘×2所有”。因此，刘×3、刘×4、刘×5出具的证明影响到本案对案件主体原告范围的确定，原审法院未经质证予以采纳，违反了民事诉讼证据规则。综上，终审判决认定岳×1、岳×2放弃遗赠缺乏证据证明、适用法律错误，故提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，魏×称，其所持意见与检察院抗诉意见一致。刘×2、王×辩称，检察院抗诉理由不成立。表示同意原判决。岳×2辩称，同意检察院抗诉意见。
本院再审查明，署名为刘×4的证明主要内容为”我应继承父亲遗产的份额，自愿转由我二哥刘×2继承。2011年6月25日”；署名为刘×5的证明主要内容为”我应继承父亲遗产的份额，自愿转由我二哥刘×2继承。2011年6月26日”；署名为刘×3的证明主要内容为”我自愿将我父所遗留财产我应继承份额，均由刘×2继承。2011年6月26日”。
另查，2012年3月21日，北京市海淀区万寿路街道复兴路83号社区人民调解委员会作出《人民调解协议书》，该协议书主要内容为：当事人刘×2、王×；当事人魏×；经调解，双方自愿达成如下协议：1、根据法院关于甲5楼甲门1号房产刘×2、王×分得其中40％、魏×分得60％的判决，双方协议刘×2、王×使用1、2号房间、厕所和过道部分；魏×使用3、4号房间、客厅和伙房部分（附图）。鉴于刘×2、王×所分部分按40％的比例多了1.2㎡，双方同意从厕所北侧划出0.66m×1.81m的面积归魏×所有。2、按照谁使用谁受益、谁改造的原则，2号房间房门的封闭和另一个房门的开启，厕所的改造，由刘×2、王×负责并支付相应费用；过道的封闭、厕所北侧划出0.66m×1.81m及其他部分的改造，由魏×负责并支付相应费用。在厕所部分改造中，刘×2、王×应允许魏×因改造厕所必需的施工，魏×应将因施工损坏的部分恢复完好；魏×应允许刘×2、王×在伙房改造中天燃气管道和水管的连接，并将安装抽烟机的管道沿西墙上沿向北通往户外；魏×在封闭过道部分时，可占用刘×2、王×之过道部分0.1-0.15m宽，在封闭厕所北侧1.2㎡部分时，应在自己的面积内进行。该协议尚未履行。
本院再审认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，岳×2、岳×1（生前）作为受遗赠人未提供证据证明在两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，应当视为放弃受遗赠。刘×1对1号房屋享有的权利应当作为遗产由法定继承人魏×、刘×3、刘×4、刘×2及刘×5共同继承。由于刘×4、刘×5、刘×3出具证明表示将其父所遗留财产中应继承份额由刘×2继承，原审根据其三人的意思表示，按照各自应继承份额，确定魏×、刘×2对1号房屋分别享有所有权并无不当。同时，在二审判决作出后，1号房屋所在社区人民调解委员会根据法院生效判决，促成双方当事人自愿达成调解协议，已经合理解决了房屋的实际使用问题，亦具备由双方当事人履行生效判决的基础。综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）一中民终字第14807号民事判决。
一审案件受理费二千三百元，由刘×2、王×负担一千一百五十元（已交纳）；由魏×负担一千一百五十元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千三百元，由魏×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 锋
代理审判员 王颖君
代理审判员 邓 卓
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 亢 娜