福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第159号
原公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某，男，1952年2月10日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年8月20日被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人施列平，福建南州律师事务所律师。
辩护人暨附带民事诉讼代理人徐艳微，福建南州律师事务所实习律师。
漳州市芗城区人民法院审理漳州市芗城区人民检察院指控被告人庄某犯故意伤害罪一案，于2015年3月4日作出（2015）芗刑初字第798号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人庄某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、陈光发出庭履行职务，福建南州律师事务所律师施列平出庭为上诉人庄某辩护，上诉人庄某、原审附带民事原告人蒋某的诉讼代理人福建三和律师事务所律师林得胜等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月7日上午11时许，被告人庄某在芗城区南太武15号民房门口遇到之前曾与其发生纠纷的蒋某（66周岁），双方又发生口角，后二人发生推搡、互殴，被告人庄某将蒋某推倒在地，并踢打蒋某的身体，导致其受伤。经法医鉴定：被害人蒋某的损伤程度属轻伤一级。2014年8月18日，被告人庄某经公安机关电话通知到案，归案后能如实供述自己的罪行。附带民事诉讼原告人蒋某受伤后在漳州市中医院住院治疗8天，花费医疗费用人民币6377.3元（币种，下同）；后在厦门大学医院住院治疗77天，花费医疗费用5960.18元。蒋某受伤时66周岁，伤残等级经司法鉴定机构评定为拾级伤残、附加三处拾级伤残。出院后短期护理经司法鉴定机构评定为13天。蒋某在漳州市中医院、厦门大学医院住院属必要的损伤治疗；两医院医疗费用评定为合理；德林公司矫形器2000元收费评定为合理。一七五医院磁共振检查总费用722.50元，评定为不合理。蒋某厦门大学医院出院后，厦门大学医院门诊合计1422.82元，属降高血压、降高血糖及中药治疗，评定为非损伤用药。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人蒋某的陈述，证实2014年8月7日上午11时许，其在芗城区南太武15号民房门口遇到之前曾与其发生过纠纷的被告人庄某，双方再次发生口角还摆起了打架的姿势。其挡了庄某打过来的两拳，刚摆了右拳过去，庄某就将其踹倒在地，非常狠地朝其拳打脚踢。其看到庄某后退了几步，勉强爬了起来，庄某又将其推倒，继续拳打脚踢一番。后有路人将庄某劝开，庄某才骑车离开了。
2．证人陈某的证言，证实2014年8月7日上午11时许，其在芗城区南太武工地工作的时候，看到一个大个子将一个小个子踹倒在地，还对小个子一阵拳打脚踢，小个子没有还手的余地。
3．证人苏某的证言，证实2014年8月7日上午11时许，其看到在芗城区南太武15号民房门口，一个年纪比较大的老人倒在地上被一个高高大大的身着横条纹T恤的男子拳打脚踢。倒在地上的老人因受伤无力还手，直到高个男子打累了，离开现场了，倒在地上的老人才缓缓爬了起来。
4．证人黄某的证言，证实2014年7月中旬，其在芗城区南太武24号“阿头”的家中，看到“阿山”因为打麻将的事情打了庄某头部两拳。
5．证人李某的证言，证实2014年7月13日21时许，庄某在其家中因说了打麻将不是打“古县与吴长”而被“阿山”打了一拳。其有看到庄某被打的是上半身，过后三天也没见他身体有什么问题。庄某和“阿山”之前曾因打麻将有过财务纠纷，“阿山”肯定是认为庄某的那句话在讽刺他钱没还清。
6．（芗）公（伤）鉴（医）字（2014）第578、607号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，被害人蒋某的损伤程度属轻伤一级；被告人庄某的损伤程度属轻微伤。
7．监控录像，证实案发经过。
8．现场平面图及现场照片，证实本案的案发现场情况。
9．案件来源及归案经过，证实2014年8月18日，被告人庄某经公安机关电话通知到案。
10．被告人的身份信息及无违法犯罪前科证明，证实被告人庄某系成年人，具有完全刑事责任能力及无违法犯罪记录。
11．被告人庄某在漳州市中医院的出院记录、疾病诊断书，证实被告人庄某的伤情。
12．被告人庄某的供述，供认2014年8月7日上午11时许，其骑车行驶至芗城区南太武15号民房门口时，遇迎面骑车过来的蒋某，双方再次发生口角并抬手摆起打架的架势。接着蒋某挥拳打到其左鬓部，其顺势抬腿踹倒蒋某。其趁蒋某倒地时上前拳打脚踢一会儿，蒋某爬起来想要打其，其赶紧推倒他，再次拳打脚踢了几下。后有路人来劝架，其就回家了。
13．原告人蒋某的身份证及户口簿，证实蒋某系厦门市居民身份，适用厦门居民标准赔偿。
14．漳州市中医院、厦门大学医院出具的出院记录、疾病证明书等病历材料及收费发票、清单，证实蒋某住院的花费及医嘱注意加强营养，物理治疗一周两次，并建议住院后因右膝部骨折及韧带损伤，需支具固定（矫形款）。
15．交通费票据，证实蒋某支出交通费1500元。
原判认为被告人庄某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。庄某系自首，可以从轻处罚，犯罪对象为六十周岁以上的老年人，可酌情从重处罚。庄某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成经济损失，应当承担赔偿责任。依法判决：一、被告人庄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；二、被告人庄某应赔偿附带民事诉讼原告人蒋某经济损失合计人民币105758.078元。已支付人民币15000元，余款90758.078元应于本判决生效后十日内履行。
上诉人庄某及其辩护人的诉辩理由：上诉人系六十周岁以上老年人、患有高血压病3级和心脏病、系自首、有赔偿被害人15000元、有悔罪表现，被害人有过错，一审量刑畸重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。被害人不存在十级伤残、要求重新鉴定，伤残赔偿金不属于附带民事诉讼赔偿范围，被害人右膝半月板及韧带损伤是被害人自己跌倒造成的，不应由上诉人赔偿，被害人本身患有疾病、存在过错，请求二审减轻上诉人的赔偿责任。
出庭检察员的出庭意见：原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，请二审法院综合考虑附带民事诉讼调解情况对上诉人庄某进行定罪量刑。
经审理查明，原判认定上诉人庄某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人庄某与原审附带民事诉讼原告人蒋某达成赔偿协议，上诉人庄某再一次性赔偿蒋某55000元，加上一审已经赔偿的15000元，合计赔偿蒋某70000元，并已支付完毕；蒋某对庄某表示谅解，请求法院对上诉人庄某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
本院审理期间，依法委托漳州市芗城区司法局对上诉人庄某进行社会调查，2015年5月5日，漳州市芗城区司法局出具调查评估报告，建议对上诉人庄某适用社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1．调解协议、谅解书、收款收据，证实二审期间，上诉人庄某再一次赔偿原审附带民事诉讼原告人蒋某55000元，加上一审已经赔偿的15000元，合计赔偿蒋某70000元，上述赔偿款均已支付完毕；蒋某对上诉人庄某表示谅解，请求司法机关对上诉人庄某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
2．社会调查评估报告，证实2015年5月5日，漳州市芗城区司法局出具调查评估报告，评估意见为上诉人庄某适合社区矫正。
以上证据均经二审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人庄某及辩护人提出的原审附带民事诉讼原告人蒋某具有过错的诉辩意见。经查，从监控录像看，双方先发生口角，进而摆起打架的姿势，且相互推搡、挥拳，无法看出本案是蒋某先动手挑起的。因此，上诉人及辩护人提出的蒋某具有过错的诉辩意见缺乏依据，不予采纳。
本院认为，上诉人庄某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。庄某系自首，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；审判程序合法。鉴于上诉人庄某已与原审附带民事诉讼原告人蒋某达成赔偿协议，赔偿蒋某经济损失70000元并取得谅解，蒋某请求司法机关对上诉人庄某从轻、减轻处罚并适用缓刑，漳州市芗城区司法局调查评估报告也建议对上诉人庄某适用社区矫正，根据其犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，对上诉人庄某可适用缓刑，上诉人庄某及其辩护人请求对上诉人庄某从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、第二项的规定，判决如下：
一、撤销漳州市芗城区人民法院（2014）芗刑初字第798号刑事附带判决中对被告人庄某的量刑部分。
二、上诉人庄某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋林宾
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一五年六月一日
书 记 员 黄小娇
附：本案适用的法律和司法解释条文
中华人民共和国刑法
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。