重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04009号
上诉人（原审原告）刘海艳，女。
委托代理人叶大明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）武警重庆市总队医院，住所地重庆市南岸区弹子石卫国路90号，武警部队单位对外有偿服务编号00000060，登记号ZD22001。
负责人刘筑，院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
委托代理人王伟，武警重庆市总队医院医务处助理，编号渝字第3609905号。
上诉人刘海艳与上诉人武警重庆市总队医院（以下简称武警医院）医疗损害责任纠纷一案，刘海艳和武警医院均不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第04290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告于2012年8月9日与朋友到被告五官科门诊治疗，病历记载：主述“右耳内痒，流液一天”，过去史“右中耳炎”，体检“右耳外耳道略充血，鼓膜松弛部充血，紧张部前下方可疑穿孔，附有黄白色分泌物，左耳鼓膜表面附有片状耵聍，灰白色，部分鼓膜窥不清”；诊断“右耳慢性中耳炎”；建议“右外耳道冲洗”。医生在冲洗过程中，用于冲洗的针头与注射器分离，原告的右耳出血，疼痛难忍。被告五官科徐主任闻讯赶来将针头取出，并在病历上注明“若有问题由科室负责”。次日原告返回哈尔滨。
当天原告在被告处二次电子鼻咽喉镜影像探查，其中冲洗前的镜检所见：左侧外耳道狭窄，鳞屑状耵聍附着，鼓膜无法完全窥视，右侧外耳道后段慢性充血，鼓膜充血，紧张部耵聍附着，鼓膜动度好，诊断意见1、双侧外耳道耵聍；2、右侧外耳道炎，鼓膜炎，请结合临床。冲洗后的镜检所见：左侧外耳道狭窄，鳞屑状耵聍附着，鼓膜无法完全窥视，右侧外耳道后段慢性充血，鼓膜充血，紧张部耵聍附着，鼓膜动度好，诊断意见1、双侧外耳道耵聍；2、右侧外耳道炎，鼓膜炎，请结合临床。
2012年8月14日原告到哈尔滨医科大学附属第一医院门诊治疗，病历记载：主述“右耳鸣五天”，查“右鼓膜紧张部穿孔”，诊断“右鼓膜穿孔”，镜检所见“右耳鼓膜表面覆散在面痂及白色物，鼓膜紧张部前下象限形态不规整，似见穿孔”，诊断意见“右耳鼓膜穿孔？请结合临床及其他相关检查”。
2012年9月14日原告回到重庆到被告处检查，病历记载：主述“右鼓膜穿孔伴耳鸣一月”，查“右外耳道近鼓膜区环形干疤，干疤表面白色霉菌样物，鼓膜窥不清”，诊断“右耳耳鸣（外伤性）”
2013年7月15日原告到重庆第三人民医院门诊治疗，病历记载：“PE：右鼓膜前下象限穿孔；测听：左耳（一），右耳100-110dB”；诊断：右鼓膜穿孔，右重度N性聋。
本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，鉴定的项目：1、对被告的医疗过失行为与原告的耳鸣、耳痛、耳聋之间是否存在因果关系的鉴定；2、对被告的医疗过失行为在医疗事故损害后果中责任程度进行鉴定；3、对原告的伤残等级进行鉴定；4、对原告的误工时限进行鉴定。
2013年10月16日重庆法正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，其分析说明如下：
一、没有依据证明2012年8月9日被告在为原告洗耳过程中造成其针刺外伤性右耳鼓膜的破裂。
1、外伤性耳鼓膜破裂分为直接外力作用和间接外力作用两种方式，是一种造成耳鼓膜形态破坏的机械性损伤。按照法医学常识，本例患方诉医方为其洗耳时不慎针头脱落造成右耳鼓膜破裂应为直接力作用刺伤，受伤部位应有与针头断面形态相近似的形态学改变，即创口。
2、2012年8月9日洗耳前，右侧耳鼓膜大部分附着有灰白色片状耵聍，不能看到鼓膜全部。
3、2012年8月9日洗耳后，右鼓膜基本显露，鼓膜上少量耵聍附着，未见确切鼓膜穿孔，即未见有与针刺外伤相关的形态学改变。
4、原告提供的资料显示，2012年8月14日，冲洗5日后（称受伤后5日），右耳鼓膜表面覆散在血痂及白色物，鼓膜紧张部前下象限形态不见类方形穿孔，穿孔的位置比上图可疑裂隙的位置稍高，创缘不整齐，创周无炎症增生性改变，符合新鲜外伤性直接作用性耳鼓膜穿孔表现。
5、2012年8月14日见到的耳鼓膜穿孔具有新鲜损伤特征，但不能用法医学损伤理论解释其与五日前行医行为的关联。提供的资料不能证明该耳鼓膜穿孔是2012年8月9日针刺形成。
二、刘海艳2012年8月9日冲洗后右耳听力下降不符合单纯耳鼓膜穿孔致听力下降的一般规律，其所诉目前后果系自身疾病发展结果。
1、鼓膜穿孔引起的听力障碍为气导传导行障碍，其听力障碍不会超过60dB，如果超过说明内耳或神经存在损害，存在感音神经性耳聋。本例目前右鼓膜穿孔，右中耳炎，右耳听力100-110dB，已呈极度耳聋，临床为其诊断为重度神经性耳聋。
2、冲洗5日后，发现右鼓膜穿孔伴耳鸣，纯音测听右耳听力30-40dB，符合单纯鼓膜穿孔引起的听力下降情况。外伤性耳鼓膜破裂一般多2-3周内自行愈合，听力下降等症状消除。
3、2013年3月19日复查纯音测听右耳听力60-70dB，2013年7月15日右耳听力100-110dB，其听力在逐渐的下降，已存在内耳或神经损害，不符合单纯鼓膜穿孔听力下降的一般规律。
4、中耳炎是指中耳黏膜、骨膜或深达骨质的慢性化脓性炎症。本病在临床上较为常见，常以耳内间断或持续性流脓、鼓膜穿孔、听力下降为主要临床表现，严重时可引起颅外的并发症。中耳炎导致的听力障碍多为传导性聋，少数病人可因耳蜗受累而出现混合性聋或感音神经性聋。
5、资料显示本例系中耳炎伴外伤性耳鼓膜穿孔，未针对中耳炎进行正规治疗，期间还出现右外耳道真菌感染，随着炎症的进展，极有可能侵及内耳，导致内耳损害，引起听力下降，其形态学改变也与目前的听力下降程度相吻合。
三、不能认定2012年8月9日被告对原告造成右耳鼓膜针刺穿孔事实，但诊疗过程中存在的医疗缺陷对原告目前后果的形成有一定的不利影响。
1、原告存在中耳炎病史伴右耳流液，被告为其诊断为右耳慢性中耳炎，诊断明确，内镜见双耳耵聍附着，进行冲洗，符合诊疗常规。
2、被告未否定在冲洗过程出现针头脱落事实，并造成外耳道流血后果，这是本类操作中难免的失误。
3、认同被告对冲洗后存在可疑细小耳鼓膜裂口的分析，这种细小裂口不易显现，从冲洗后对耳鼓膜的观察描述看，没有见到局部具有慢性炎症反应的特征，不排除在去除耳鼓膜上分泌物时，造成肉眼不能查见的撕裂的可能。
4、冲洗外耳道是一种诊疗措施，未见发生纠纷后继续对所患中耳炎疾病的诊疗记录。
5、本例目前后果系自身疾病附加耳鼓膜穿孔损伤长时间未获针对性有效治疗的结果，被告对原告的诊治发生在治疗早期，不能用其存在的缺陷所造成的力作用延续解释目前后果的形成，建议以其医疗上的缺陷对原告所诉后果有一定的不良影响认定为宜。
重庆法正司法鉴定所的鉴定意见为：1、不能认定2012年8月9日被告对原告造成右耳鼓膜针刺穿孔事实。2、被告对原告的诊疗过程中存在医疗缺陷。3、以上缺陷对原告目前后果的形成有一定的不利影响。4、原告目前右耳听力障碍构成十级伤残。5、原告误工期限综合评定以60日认定为宜。
重庆法正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》送达原告、被告后，原告申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员叶元熙称“原告2012年8月9日在被告处二份耳鼻咽喉镜影像检查报告，能够显示原告在该院就诊前和冲洗后，均无右耳鼓膜穿孔，而能够显示原告右耳鼓膜穿孔的资料是2012年8月14日的影像资料，该资料符合新鲜穿孔特征，不是一个陈旧性穿孔；冲洗时常有针头脱落造成外耳道受伤，没有发现过将鼓膜刺伤的案例，本案例鉴定机构也在找有无造成鼓膜刺伤的情况，但证据显示本案例不是；原告目前的损害是由外伤性鼓膜穿孔和耳道炎症共同混合造成的，被告的过错就在于没有书面告知原告的中耳炎应进行治疗。”
庭审中，原告请求赔偿的费用如下：
1、医疗费1470.90元（其中在被告处产生793.90元、哈尔滨医科大学第一附属医院产生677元）。被告对医疗费的真实性无异议，但认为以上医疗费是针对原告的中耳炎治疗而产生的，不是针对外耳道受伤产生的，故不同意赔偿。
2、鉴定费8300元。被告对鉴定费的真实性无异议，但认为原告鉴定的损伤不是由被告造成的，因此不同意赔偿。
3、交通费13218.90元，原告称自己乘飞机往返重庆和哈尔滨共五次，产生费用13145元，从机场乘出租车到法院产生费用73.9元，并提交机票、出租车票据。被告对机票及出租车票据的真实性无异议，但认为原告往返均系治疗中耳炎，与被告的诊疗行为无关，故不同意赔偿。
4、住宿费790元，原告称2012年9月14日自己回重庆到被告处检查，产生五天的住宿费。被告不同意赔偿。
5、残疾赔偿金75648元（25216元／年×30年×10%），原告称自己虽是农村居民，但与丈夫袁家亮一起在哈尔滨市做皮鞋生意，故请求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，并提交了袁家亮的个体工商户营业执照、发货单、证明等。被告认为原告评定伤残等级的损伤与被告无关，故不同意赔偿。
6、被扶养人生活费12461.40元，原告称其儿子袁子杰现年一岁，被扶养人生活费为5796元／年×17年×10%÷2=4926.60元；其母亲杨素容64岁，被扶养人生活费为5796元／年×13年×10%÷2=3767.40元；其父亲刘振文67岁，被扶养人生活费为5796元／年×13年×10%÷2=3767.40元），原告提交了潼南县公安局古溪派出所出具的证据，证明杨素容、刘振文、袁子杰与原告的关系，但未提交证据证明杨素容、刘振文无生活来源。被告对潼南县公安局古溪派出所出具的证据的真实性无异议，对袁子杰与原告的关系予以认可，但不同意赔偿。
7、误工费7200元，原告请求其误工费标准按120元／天计算，根据《司法鉴定意见书》，其误工期限为60天，故请求赔偿7200元。被告对原告请求的误工费的真实性予以认可，但不同意赔偿。
8、精神损害抚慰金，原告称其伤残达十级，给其精神上造成了严重损害，故请求赔偿20000元。被告认为自己对原告的损害没有过错，故不同意赔偿。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，并由医疗机构根据其过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定其赔偿比例。本案中，虽然原告与被告形成了医患关系，但经重庆法正司法鉴定所进行鉴定，原告目前的损害是由其外伤性鼓膜穿孔和耳道炎症共同混合造成的，系自身疾病发展结果，故原告对自己的损害，应承担主要责任。而虽然不能认定2012年8月9日被告对原告造成右耳鼓膜针刺穿孔事实，但被告对原告的诊疗过程中存在医疗缺陷，且该缺陷对原告目前后果的形成有一定的不利影响。因此由此给原告造成的经济损失，被告应当承担次要责任。
对于医疗费1470.90元，被告对真实性无异议，予以确认。
对于鉴定费8300元，被告对真实性无异议，予以确认。
对于交通费，原告治疗、鉴定等往返重庆和哈尔滨，产生交通费是客观存在的，酌情主张2000元。
对于住宿费，原告从哈尔滨回重庆检查、鉴定，产生住宿费是客观存在的，酌情主张600元。
对于残疾赔偿金，原告系农村居民，虽与丈夫一起在哈尔滨市做皮鞋生意，但其没有相应的证据证明自己在城镇居住，故其残疾赔偿金只能按照农村居民标准计算，即8332元／年×20年×10%=16664元。
对于被扶养人生活费，被告对原告儿子袁子杰现年一岁无异议，予以确认，其被扶养人生活费为5796元／年×17年×10%÷2=4926.60元。由于原告没有证据证明其母亲杨素容、父亲刘振文无生活来源，故对原告请求的其母亲杨素容、父亲刘振文的被扶养人生活费不予支持。
对于误工费，被告对原告请求的误工费标准120元／天无异议，予以确认。根据《司法鉴定意见书》，其误工期限为60天，故其误工费为7200元。
对于精神损害抚慰金，虽然原告伤残达十级，但原告对自己的损害应承担主要责任，故对其请求的精神损害抚慰金，不予支持。
据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：“刘海艳产生的医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费共计41161.50元，由武警重庆市总队医院赔偿16464.6元（此款于本判决生效之日起十日内付清）。案件受理费2763元，由原告刘海燕承担1657元，由武警重庆市总队医院承担1106元（此款已全由刘海艳垫付，武警重庆市总队医院支付赔偿款时一并付清）。”
刘海艳不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判武警医院赔偿139089.2元。主要事实和理由：一审程序不合法，口头驳回了刘海艳2013年11月8日申请追加护士刘洋为本案被告、2014年3月15日申请由重庆市司法鉴定专家委员会对重庆法正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在的问题进行评估论证、2014年3月26日申请对医疗过失行为与损害后果是否存在因果关系及责任程度进行重新鉴定三次申请；隐瞒了重庆法正司法鉴定所没收刘海艳病案资料原件、用三联收据向刘海艳收取鉴定费6300元，高额收取出庭费的事实；不归还刘海艳举示的6300元收据，又不准复印，导致刘海艳无法向重庆市司法局投诉重庆法正司法鉴定所。一审认定事实不清，刘海艳2012年8月9日在武警医院冲洗右耳道前的诊断是“鼓膜动度好”，即此时鼓膜是完整的。武警医院当天给刘海艳冲洗耳道的不是登记在重庆的医生，而是武警北京总队第二医院的护士刘洋，冲洗前没有进行风险告知，冲洗中针头脱落导致刘海艳耳内出血，该科徐主任承诺负责。武警医院提供的“冲洗后”影像报告与事实不符，实际是“冲洗前”的报告。2012年8月20日，武警医院五官科杨建主任承认给刘海艳造成了损伤。武警医院的不当诊疗行为造成刘海艳鼓膜穿孔的损害后果，应当承担赔偿责任。刘海艳在本案事故前已经在黑龙江省哈尔滨市经营皮鞋批发十多年，应按城镇标准计算残疾赔偿金，并且因为本案是医疗事故，残疾赔偿金应计算30年。刘海艳因本案支出交通费13218.9元和住宿费790元均是实际发生，符合客观情况，应当主张。刘海艳之子袁子杰随刘海艳一起在哈尔滨居住、消费，其被扶养人生活费应按城镇标准计算。刘海艳父母年老无收入，需刘海艳赡养，应当计算二人的被扶养人生活费。刘海艳因本案损害，精神上受到的伤害客观存在，应当主张精神损害抚慰金2万元。一审适用简易程序，应退还一半案件受理费。
武警医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判。主要事实和理由：本案一审判决武警医院赔偿的依据是“医疗缺陷”而非“医疗过错”，存在事实不清、证据不足、适用法律错误且程序不当。医疗损害赔偿实行“过错责任原则”，本案一审中渝法正（2013）医过鉴字第44号鉴定书没有关于武警医院存在医疗过错的描述，其鉴定结论明确为“存在医疗缺陷”，一审有关本案医疗过错的认定和判决与事实不符。“医疗缺陷”不是判决承担侵权责任的法定依据。一审判决以“医疗缺陷”推定“医疗过错”，不符合《侵权责任法》第五十八条推定医疗机构过错的法定情形。一审判决以鉴定人当庭说明取代了鉴定书，进而判决医方赔偿，程序违法和对鉴定人当庭说明的不当解读。本案司法鉴定关于医疗行为与损害后果之间因果关系的分析意见中，除“医院对刘海艳的诊治发生在治疗早期，不能用其存在的缺陷所造成的力作用延续解释目前后果的形成”之外，没有任何“医疗行为与损害后果存在因果关系”的描述，本案应归为“有过错、无因果关系”的情形，鉴定意见“建议以其医疗上的缺陷对刘海艳所诉后果有一定的不良影响认定为宜”是出于同情患者、构建和谐所作出的人性化建议，对于医院的责任比例最多只能按“诱发或促进作用”拔高至“间接或诱发因素”，对应为轻微责任，本案一审以“次要因素”判决武警医院承担“次要责任”的事实不清，证据不足。
刘海艳在二审中出示了居住证明、工资证明、个体工商户基本注册信息查询单，拟证明刘海艳与其丈夫从2010年11月起在哈尔滨市经营皮鞋批发和零售，并居住在该市，刘海艳月收入3500元。武警医院认为以上是在一审时可以提交的证据，不是新证据，不予质证。
本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。
本院认为，根据本案已查明事实，刘海艳2012年8月9日在武警医院被诊断为“右耳慢性中耳炎”，在医生对其冲洗右外耳道过程中，用于冲洗的注射器与针头分离，造成刘海艳右耳出血。2012年8月14日，刘海艳即在哈尔滨医科大学附属第一医院被诊断出“右鼓膜穿孔”。武警医院2012年8月9日在对刘海艳耳道冲洗前后出具的两份《电子鼻咽喉影像报告单”检查时间均注明为当日“11：45”，镜检所见内容均表述为“左侧外耳道狭窄，鳞屑状耵聍附着，鼓膜无法完全窥视，右侧外耳道后段慢性充血，鼓膜充血，紧张部耵聍附着，鼓膜动度好”，明显不符合常理，不能认定该两份报告如实反映了冲洗前后的情况。一审中重庆法正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认为“针头脱落造成鼓膜破裂应为直接力作用刺伤，受伤部位应有与针头断面形态相近似的创口”而“冲洗5日后，右耳鼓膜紧张部前下象限形态不见类方形穿孔…穿孔符合新鲜外伤性直接作用性耳鼓膜穿孔表现”，“不能用法医学损伤理论解释其与五日前行医行为的关联，不能证明该耳鼓膜穿孔是2012年8月9日针刺形成。”针对该段鉴定意见，本院认为，基于人体组织的物理特性，不能仅从创口为“类方形穿孔”而非与针头断面形态相近似的“圆形穿孔”就排除穿孔系针头脱落造成的可能性。鉴定意见认为“2012年8月14日见到的耳鼓膜穿孔具有新鲜损伤的特征”，刘海艳在武警医院冲洗耳道是在2012年8月9日，符合“新鲜损伤”的时间范围。冲洗耳道时针头脱落造成出血的情况，也具有当时即形成创口的可能性。再结合一般生活常识，刘海艳本身患有中耳炎，在冲洗耳道时又遇针头脱落导致出血，在此情况下，应该是更加小心，再发生新的损伤的可能性极低。因此，认定武警医院在对刘海艳冲洗耳道时针头脱落造成刘海艳“右鼓膜穿孔”的损害后果具有高度盖然性。刘海艳目前的损害后果系其自身中耳炎与外伤性耳鼓膜穿孔共同作用形成，考虑其自身原发疾病因素，武警医院应当对刘海艳损失承担70%的赔偿责任。对于刘海艳损失的项目及金额，一审认定的医疗费1470.9元、鉴定费8300元、交通费2000元、住宿费600元、误工费7200元事实依据充分，酌情适当，本院予以采纳。刘海艳出示的证据已充分证明其与丈夫从2010年11月起即在哈尔滨市道外区经营鞋类批发和零售，其收入来源和生活消费应当认定为在城镇，残疾赔偿金应当适用城镇标准，认定为50432元（25216元／年×20年×10%）。刘海艳之子袁子杰随其共同生活，对其作为被扶养人的生活费也应适用城镇标准，认定为15141.9元（17814元／年×17年×10%÷2）。刘海艳以上经济损失共计85144.8元。精神损害抚慰金，结合刘海艳伤情及武警医院过错程度，本院酌情认定由武警医院赔偿刘海艳3000元。刘海艳主张其父母刘振文、杨素容的被扶养人生活费，没有提供证据证明其是否有收入，以及扶养人情况，故本案中不予认定。
综上所述，刘海艳的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持；武警医院的上诉理由不能成立，对其要求减轻赔偿责任的意见，本院不予采纳。一审适用法律错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第04290号民事判决；
二、武警重庆市总队医院于本判决生效之日起五日内赔偿刘海艳医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费共计59601.36元、精神损害抚慰金3000元。
三、驳回刘海艳的其他诉讼请求。
一审案件受理费2763元，由刘海艳负担829元，武警重庆市总队医院负担1934元；二审案件受理费2763元，由刘海艳负担829元，武警重庆市总队医院负担1934元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 蒋 茜