中华人民共和国
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9680号
上诉人（原审原告）：中礎电子科技有限公司，住所地香港湾仔骆克道53-55号恒泽商业大厦15楼1501室。
授权代表：房世锋，董事。
委托诉讼代理人：孟荣，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安捷伦科技新加坡（销售）私人有限公司，住所地新加坡义顺7道1号。
授权代表：杨仁发，董事。
委托诉讼代理人：郭威，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王择，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安捷伦科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京北路3号研发中心（一期）5层5-1至5-3室。
法定代表人：霍丰，董事长。
委托诉讼代理人：郭威，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王择，北京市天元律师事务所律师。
上诉人中礎电子科技有限公司因与被上诉人安捷伦科技新加坡（销售）私人有限公司、安捷伦科技（中国）有限公司缔约过失责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民(商)初字第43327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中礎电子科技有限公司之委托诉讼代理人孟荣、被上诉人安捷伦科技新加坡（销售）私人有限公司、安捷伦科技（中国）有限公司之共同委托诉讼代理人郭威、王择到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中礎电子科技有限公司（以下简称中礎公司）上诉请求：撤销一审判决，改判支持中礎公司一审诉讼请求，即要求安捷伦科技新加坡（销售）私人有限公司（以下简称安捷伦新加坡公司）、安捷伦科技（中国）有限公司（以下简称安捷伦中国公司）共同连带赔偿中礎公司缔约过失损失人民币180万元。事实和理由为：一、安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司一直恶意磋商、拖延报价。1.2014年5月8日，中礎公司法定代表人房世锋与安捷伦中国公司代表史红斌正式联系，要求洽商电源报价供货问题。安捷伦中国公司拖到2014年5月29日才安排房世锋面谈，而且不谈实质性问题，反而要求中礎公司提供之前通过审查的公司基本材料及财务报表。之后，又提出需要提供投标授权书，安捷伦新加坡公司自己出具的授权书自己不找，却反复要求中礎公司提供。另外，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司明知投标前没有给中礎公司报价，还故意拖到2014年6月25日要求中礎公司提供投标前的正式报价。2014年6月20日、26日、30日，房世锋多次催促史红斌赶快报价，否则，到2014年7月1日就会被业主单位终止合同。直到2014年7月2日，业主单位终止上诉人的供货合同后，安捷伦中国公司才报价。本来十分钟就可以完成的事，非要等到被终止合同后才报价，属于典型的拖延时间恶意洽商。可见，中礎公司供货合同被终止的原因是报价延误。一审法院没有认定这一事实属于认定事实错误。2.一审判决依据中国电子基础产品装备公司（以下简称中电公司）吕伟2014年4月1日邮件，认定2014年5月至2014年7月1日不足两个月的时间为供货时间是认定事实错误。因为中礎公司的供货时间不是2014年7月1日，而是业主开出信用证后三个月；并且安捷伦中国公司也不承认吕伟的洽商行为，史红斌在2014年4月2日给吕伟的回函中告知吕伟不要就此项目再联系安捷伦中国公司。虽然中礎公司与业主的供货合同是2013年6月签署，但业主一直未开信用证。当业主要开信用证时，中礎公司于2014年5月与安捷伦中国公司洽商供货，只要安捷伦中国公司在2014年7月1日之前合理报价，中礎公司与业主的供货合同完全可以履行，不会被终止。3.2014年7月7日，房世锋给史红斌邮件称，经与用户协商，在明确货期和产品品质保障的前提下可以继续执行合同。实际上用户没有给出任何承诺，2014年7月1日终止合同的结果始终没有改变。发邮件只是中礎公司的单方努力，希望报价合理，中礎公司可以进一步与用户协商。该邮件并不等于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司没有故意拖延报价，恶意磋商。二、中礎公司要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给予公开价格35%的折扣没有过错，符合商业惯例。安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给中礎公司的报价折扣是13.5%，远远低于之前给过的折扣，也远远低于其他经销商的折扣，中礎公司作为经销商，应该享有制造商成本价进货。安捷伦新加坡公司在给中礎公司“授权委托书”中第(2)条约定保证中礎电子科技有限公司以共同制造商的身份来约束自己，也就是说在投标案中，中礎公司的地位相当于制造商，根据权利义务对等原则，那就意味着中礎公司享有中标产品制造商的成本价获得产品。可见，中礎公司起码应该获得高于安捷伦新加坡公司给予第三方39%-35%折扣的价格。安捷伦新加坡公司既然给了中礎公司投标授权，起码应该按照商业惯例、保证中礎公司有一定的利润空间。即使按照双方之前的折扣，也不应该低于28%。而实际上，中礎公司中标价955200美元，安捷伦新加坡公司给的报价为932800美元，除去投标费等成本，中礎公司是亏损的，可见，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给的产品报价严重违背商业惯例，让中礎公司没有利润，故意让中礎公司无法履行中标合同，是恶意行为。综上，由于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司故意拖延报价以及违背诚信报价，使中礎公司无法与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司达成买卖协议，导致中礎公司中标合同被终止，直接经济损失高达人民币180万元，该项损失与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的过错具有法律上的因果关系。
安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。事实和理由为：一、安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司与中礎公司进行了正常的商业协商过程，不存在恶意磋商、拖延报价的行为，未能签订合同的原因是中礎公司投标前并未和安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司就报价达成一致，并且在磋商阶段不认可安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司提供的报价。1.中礎公司在本案所涉项目投标之前从未与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司具有报价权限的人员联系过报价事宜，而是在未取得安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司书面出具的报价确认文件之前，径自投标，不符合通常交易流程，对由此产生的商业和法律风险，理应自行承担责任。而且，中礎公司作为投标主体，在于2013年5月24日中标后、与业主于2013年6月6日签订采购合同后一年多仍未与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司联系协商确定价格，最终才于2014年5月8日与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司取得正式联系，要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司进行报价，并且在此时才提出最终用户要求产品到货的期限，中礎公司的拖延行为及不符合商业交易规范的行为不应要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司承担责任。2.中礎公司此前从未与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司有过任何直接合作，中礎公司只是曾经作为安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司以往分销商即案外人中电公司的境外付款公司代为付款，双方之间从没有长期稳定的买卖关系，也就不存在任何商业惯例。中礎公司法定代表人在磋商邮件中已经明确承认，此前从未和安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司接触和联络，也不认识安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的人员。而安捷伦中国公司在与中礎公司取得联系后，进行了积极的沟通，并基于基本的商业交易操作规范核实了中礎公司的主体信息及财务状况，以及是否符合安捷伦新加坡公司的授权投标分销商的资格。且在中礎公司提供的投标授权委托书于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司内部并没有存档记录的情况下，基于对于公司信用的信守而同意与中礎公司进一步洽谈价格。3.安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司于合理的时间内给出了合理的报价，中礎公司对于价格利润的不满足导致双方未能签订协议，与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司无关。中礎公司于本案中作为授权投标模式下的经销商，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给出的合理利润折扣范围通常在2%-5%之间。在本案中，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司在与中礎公司之前没有任何合作的情况下，已经在中礎公司中标价格的基础上另外给出了2%的合理利润折扣，总计14%的折扣。中礎公司主张其应享受案外人安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的常年合作分销商或其他案外人的其他系列产品的利润折扣没有任何法律依据。中礎公司对于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司合理报价利润的不满足而最终未与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司签订合同，责任应由中礎公司承担，与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司无关。二、一审适用法律正确，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司不存在缔约过失行为，不应承担缔约过失责任。
基于以上事实，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司不存在《合同法》第42条规定的缔约过失情形，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司一直与中礎公司积极协商，期望就合同达成一致，而非恶意进行磋商或其他违背诚实信用原则的行为。双方最终未能达成一致的原因首先是中礎公司事先没有拿到准确报价就去投标，违反基本的商业逻辑，其次是在磋商阶段中礎公司不认可安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司提出的报价，因此，这是双方未能就价格达成一致进而未能签订合同，并非安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的责任。且中礎公司主张的损失，没有事实和法律依据，亦不应予以支持。综上所述，请求审判庭依法驳回中礎公司的全部上诉请求，维持原判。
中礎公司向一审法院起诉请求：安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司共同连带赔偿中礎公司缔约过失损失人民币180万元，要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月14日，在美国注册的安捷伦科技公司出具声明，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司是安捷伦科技公司的下属公司，安捷伦科技公司独家授权安捷伦新加坡公司在中国销售、分销和支持安捷伦的产品。安捷伦中国公司被授权对安捷伦新加坡公司在订单销售和招标活动中提供协助，包括但不限于安捷伦产品在中国销售、分销和支持的报价、谈判过程的协助。所有订单销售协议应当是安捷伦新加坡公司签订并授权代表签字。所有安捷伦新加坡公司在中国订单销售的付款，应付给安捷伦新加坡公司。
2013年5月6日，安捷伦新加坡公司向中钢招标有限责任公司（以下简称中钢公司）出具授权委托书，安捷伦新加坡公司委托中礎公司作为代表在中国为安捷伦科技公司制造或生产的中钢公司招标要求提供的货物提交投标案；作为母公司的授权分销商，安捷伦新加坡公司保证在中标后仅就标案中提供的产品和服务中礎公司以共同制造商的身份约束自己并对有关提供的产品和服务与标案中的规定相符承担连带责任；授权中礎公司完全的权利及授权实施合法的且经授权的行为和代表递交标案从事一切必需的、必要的且适当的事项。
2013年5月24日，中钢公司向中礎公司发出中标通知书，通知中礎公司北京卫星环境工程研究所项目大型空间环境模拟器程控电源评标工作已经结束，确定中礎公司为中标人，中标金额为955200美元。请在收到通知后30日内到北京卫星环境工程研究所与招标人办理签订合同等有关事项。
2013年6月6日，买方北京翔宇空间技术有限公司（以下简称翔宇公司）与卖方中礎公司签订合同，约定产品为大型空间环境模拟器程控电源，400件，总价955200美元；原产地和制造商为马来西亚安捷伦；到港日期为开出信用证后3个月。
2014年4月1日，中电基础产品装备公司（以下简称中电公司）吕伟向安捷伦中国公司史红斌发出电子邮件，称中电公司自2012年年中开始推广并跟踪北京市卫星环境工程研究所电源采购项目，2013年5月9日通过中钢公司完成招标，按照招标公司的要求需由境外公司参与投标，故中电公司委托中礎公司获得安捷伦授权参加投标并中标，中礎公司于2013年6月6日与用户委托进出口代理商翔宇公司签订了销售合同，用户要求2014年7月份交货。为了保证合同的顺利执行及满足用户工期需求，请工厂方面明确该项目订货流程，以便按期交货。次日，史红斌回信称这个项目一直是安捷伦主导的，中礎公司只是作为FTO参与投标，而中电公司作为安捷伦的授权分销商，并未在销售系统中通告过此项目，也未正式联系分销经理介入，中礎公司作为独立法人从未参与安捷伦的分销或直销团队正式联系过，安捷伦多方努力也从未联系上中礎公司的法人或正式员工。如中电公司与中礎公司仍有联系，请通知中礎公司携带相关文件联系安捷伦中国公司。
2014年5月29日，中礎公司房世锋与安捷伦中国公司陈力、佘靖西、史红斌进行了会议，双方形成了会议纪要，其中载明了在会议之前房世锋不认识安捷伦公司员工，中标通知书显示2013年5月份就公布了中标结果，由于中礎公司未联系安捷伦签订相关购货合同，也没有主动接触安捷伦，安捷伦方面不清楚项目的进展；安捷伦介绍此项目一直由安捷伦公司直销人员负责，而此人现已离职。与本次招标相关产品变成分销产品，现由安捷伦的渠道业务部负责，需要中礎公司出具与本项目相关的文件，以核实安捷伦之前的授权和承诺；安捷伦方面提出中礎公司须尽快提供过去两年财务报表，补充提供设计本次投标安捷伦的授权书、安捷伦针对本次投标的正式报价等文件，尽快推进项目。之后房世锋回函称已经提供了授权书，安捷伦中国公司称未收到。
2014年6月20日，中礎公司向安捷伦中国公司发出了授权书的复印件，并告知由于迟迟不能进单已经影响到项目进展，用户可能会终止合同。
2014年6月25日，房世锋向史红斌发出电子邮件，询问合同进展。史红斌回复称授权书已经拿到，已转交相关部门，并要求中礎公司提供标前安捷伦的正式报价。房世锋回复称之前安捷伦没有书面报价，当时电源厂孙川口头答应给35%折扣。史红斌回复称要求提供之前中礎公司与安捷伦知晓人员达成的授权、报价、双方权益和义务等相关文件。孙川是技术人员不能对外报价，报价只能由销售人员提供，如果中礎公司不能提供报价，则安捷伦中国公司只能参照中标价格。
2014年7月2日，史红斌向房世锋发出电子邮件，称基于中礎公司提供的公开文件，安捷伦公司相关部分允许分销部门以总价932800美元的价格与中礎公司签订销售合同。如同意请尽快联系安捷伦中国公司。
2014年7月3日，房世锋向史红斌发出电子邮件称由于安捷伦中国公司没能如期给予答复，客户已于7月1日提出合同终止
2014年7月7日，房世锋向史红斌发出电子邮件称经与用户协商，用户同意明确以下问题的前提下可以继续执行合同，明确货期不超过10周，明确集成系统配套产品品质保障。基于此，中礎公司希望安捷伦中国公司给出准确货期，给予公开价格35%的折扣。史红斌回复称准确的货期需在正式合同签订后与生产部门再确认；安捷伦给出的供货价为932800美元。
上述事实，有中礎公司提供的证明函、授权委托书、中标通知书、合同、公证书；安捷伦中国公司提交的电子邮件及庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为，本案当事人安捷伦新加坡公司为境外法人，故本案为涉外商事案件。由于本案被告之一安捷伦中国公司位于法院辖区，故法院对本案享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中当事人未协议选择使用法律，本案被告之一在中华人民共和国境内，故本案应适用中国法律。
《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的归责原则为过错原则，当事人因过错导致合同无效、被撤销或未成立，应承担相应的责任。中礎公司认为安捷伦中国公司存在恶意磋商的行为，要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司承担缔约过失责任，中礎公司应举证证明对方存在过错。从本案案情看，中礎公司在2013年5月已经中标，在2013年6月与用户签订了销售合同，但是其一直到2014年5月才与安捷伦中国公司见面协商供货事宜，至2014年7月1日的供货日期尚不足两个月的时间，双方在此期间进行了密集的磋商，但是双方因为价格分歧未能签订合同。即使安捷伦中国公司两次要求中礎公司提供授权书，亦不能证明安捷伦中国公司存在恶意磋商的情形。安捷伦中国公司未能在与中礎公司接洽之初提供报价，是因为中礎公司未能提供其与安捷伦科技公司之间就价格的约定，致使安捷伦中国公司无法出具相应的价格，在中礎公司表示无法提供安捷伦科技公司的书面报价之后，安捷伦中国公司参照中标价提供了合同报价，因为中礎公司对其报价不认可，双方未能签订买卖合同。中礎公司作为商事主体，在未与上游供货商就商品的数量、价格、供货日期等进行协商的情况下，就与下游需方签订了合同，如果上游的价格高于下游的价格，那么中礎公司则无利可图，中间的风险应该由中礎公司承担。综上，中礎公司提供的证据不足以证明安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司存在过错，故中礎公司的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。
一审法院判决：驳回中礎公司的诉讼请求。案件受理费21000元，由中礎公司负担（已交纳）。
二审中，围绕本案争议焦点，双方当事人依法向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。中礎公司提交以下新证据：证据1，安捷伦公司员工陈力、汪洁的邮件，证明：陈力负责中国区的分销业务，所有负责分销的销售汇报给陈力，余靖西负责运营，陈力和余靖西是业务（包括报价）的决策者；熊超负责上海、浙江等地分销业务，是陈力的下属，熊超和史红斌是一个团队的，各负责一块区域的分销业务，史红斌与熊超的业务及运营都要汇报给陈力和余靖西，陈力和余靖西是业务（包括报价）的决策者。证据2，三组形式发票、装箱单、运单，证明：中礎公司与安捷伦公司于2013年9月29号签定合同编号2012OMJH/BI0237175HK(安捷伦销售合同编号：3312224)、合同编号12JL-
ZJHK210(安捷伦公司销售合同编号：3312220)、合同编号12ID-021691-203(安捷伦销售合同编号：3312225)的合同,该三份合同2013年12月份发货，安捷伦中国公司客户经理是熊超，中礎公司和安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司有业务关系，相互是了解过的。熊超的业务汇报给陈力，运营由余靖西负责，陈力和余靖西是知晓中礎公司与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司业务的决策者，也是了解中礎公司的决策者。在本案中作为安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的谈判代表，陈力、余靖西应该指示史红斌很快完成报价，与中礎公司签定合同；而事实上是安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司故意拖延至中礎公司被业主终止中标合同才报价，属于恶意磋商。证据3，显示“安捷伦销售合同编号为3249956”的形式发票、装箱单及运单，合同日期为2013年3月5日，付款单位处显示“中础电子科技有限公司”，收货人处显示“东方科技仪器上海进出口有限公司”，发货人处显示“安捷伦科技微波产品（马来西亚）私人有限公司”。证据4，显示“安捷伦销售合同编号为3274143”的形式发票、装箱单及运单，合同日期为2013年5月23日，付款单位处显示“中础电子科技有限公司”，收件人处显示“东方科技仪器上海进出口有限公司”，发货人处显示“安捷伦科技微波产品（马来西亚）私人有限公司”。证据5，显示“安捷伦销售合同编号为3291147”的形式发票、装箱单及运单，合同日期为2013年7月22日，付款单位处显示“中础电子科技有限公司”，收货人处显示“中国国家计量技术开发公司”，发货人处显示“安捷伦科技微波产品（马来西亚）私人有限公司”。中礎公司主张上述证据3、4、5证明：中礎公司一直与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司有业务往来，存在买卖合同关系，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司对中礎公司非常了解，且非常信任，可以在发货且开出发票后30天后付款，本案中，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司在与中礎公司洽商合同阶段反复要求中礎公司提供授权时已经审查过的资料，是故意刁难、延迟报价的行为，导致中礎公司的中标合同被终止，构成恶意磋商，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司应该承担赔偿责任；证据6，合同编号为XC010-13-R8RG1的代理商订货合同，买方为中电公司，卖方为安捷伦新加坡公司，证明5517C产品的标准价是每台90**美元，与中礎公司2013年9月29日（合同编号为）所签合同相比，中礎公司享有安捷伦新加坡公司5517C产品的折扣是28%；证据7，合同编号为XC015-13-R8RG1的代理商订货合同，买方为中电公司，卖方为安捷伦科技新加坡有限公司，证明E1735A产品的标准价是每台36**美元，与中礎公司2013年3月5日（合同编号为3249956）所签合同相比，中礎公司享有安捷伦新加坡公司E1735A等产品的折扣是31.4%；证据8、9，安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司员工于2013年、2014年发送的公开邮件，证明N5700系列产品在订购10台时可以享有27%的折扣，本案争议标的涉及400台该系列产品，理应享有远远超过27%的折扣，但实际上安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给出的价格只有13.5%折扣。证据10，18958号公证书，第9-22页，为案外人北京昊伦恒业科技有限公司（以下简称昊伦公司）与安捷伦新加坡公司之间存在编号为LHX235-13-R8CU1的合同，证明该合同N57系列产品折扣可达39%；第29
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35页，安捷伦新加坡公司对中礎公司发送主题为“安捷伦订单确认书……3249956/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件，该邮件证明CECECElectronicTechnologyLtd（中礎公司）的订单得到安捷伦新加坡公司确认，合同号是3249956，双方之间存在合同关系；第42页，证明安捷伦新加坡公司对中礎公司发送主题为“发货通知书……3249956/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件。36
--40页是装箱单；53--
56页是空运提单，文件号均是3249956。证据11，18959号公证书，第23-26页，向中礎公司发送主题为“安捷伦订单确认书……3312225/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件，该邮件证明CECECElectronicTechnologyLtd（中礎公司）的订单得到安捷伦新加坡公司确认，合同号是3312225，双方之间存在合同关系；第32-34页，证明安捷伦新加坡公司对中礎公司发送主题为“发货通知书……3312225/CECECElectronicTechnologyLtd”。53
--59页是装箱单；60--63页是形式发票；第4--
6页，证明安捷伦新加坡公司对中礎公司发送主题为“空运提单……3312225/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件，第27--
31页是空运提单；第82-85页，安捷伦新加坡公司向中礎公司发送主题为“安捷伦订单确认书……3312224/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件，该邮件证明CECECElectronicTechnologyLtd的订单得到安捷伦新加坡公司确认，合同号是3312224，双方之间存在合同关系；第73
--75页，证明安捷伦新加坡公司对中礎公司发送主题为“发货通知书……3312224/CECECElectronicTechnologyLtd”。101--
109页是装箱单；86--
100页是形式发票；第113-116页，安捷伦新加坡公司向中礎公司发送主题为“安捷伦订单确认书……3312248/CECECElectronicTechnologyLtd”的邮件，该邮件证明CECECElectronicTechnologyLtd的订单得到安捷伦新加坡公司确认，合同号是3312248，双方之间存在合同关系。
安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司对上述证据发表如下质证意见：认可证据1的真实性，不认可关联性；对于证据2，认可真实性，不认可关联性及证明目的，文件内容并非合同，涉及的产品跟本案产品不同，均是安捷伦新加坡公司与中电公司之间发生的交易文件，2013年底即与中电公司终止合作了；不认可证据3、4、5的真实性及证明目的，认为上述证据均没有原件，且没有合同证明，因为中礎公司与中电公司之前曾经有代付款行为，即使中礎公司有和安捷伦新加坡公司之间的货物往来、形式发票等，也无法证明双方之间存在合同关系；对于证据6、7，安捷伦新加坡公司认为这两份合同均是与中电公司签订，与本案没有关联性，安捷伦新加坡公司与中电公司之间是生产商和分销商之间的长期合作关系，整体上有合作折扣比例，与本案不同，不具有可比性。对于证据8、9，与本案没有关联性，只是给分销商的价格推广说明，与中礎公司身份不同，且促销活动折扣价不能作为商业惯例来考虑。对于证据10、11：对公证书中包含的合同、订单、形式发票等，真实性均无异议，但这些文件均是案外人中电公司或者昊伦公司与安捷伦新加坡公司之间发生的交易文件，与中礎公司无关，既不能证明双方存在长期合同买卖关系，也不能证明双方之间存在关于折扣比例的商业惯例。
安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司提交以下新证据：证据1.中电公司向安捷伦新加坡公司出具的关于中礎公司为其付款代理公司的声明、公司名称变更通知书及担保函，证明：安捷伦新加坡公司与中礎公司于本案之前并未有过任何合作，中礎公司仅是针对安捷伦新加坡公司与案外人中电公司之间采购事宜作为中电公司的付款代理公司，中礎公司既非安捷伦新加坡公司的授权分销商，亦非安捷伦新加坡公司的授权特定项目投标经销商；证据2，N5750A直流系统电源安捷伦新加坡公司官网公开价格，证明：本案产品N5750A直流系统电源的价格于安捷伦新加坡公司官网公开可查询，安捷伦新加坡公司产品当时的公开售价是每台27**.6美元，中礎公司在投标前未与安捷伦新加坡公司沟通报价的情况下擅自确定了12%的折扣率，即以每台23**美元，400台电源总价955200美元进行了投标。经过协商，安捷伦新加坡公司于中礎公司中标价每台23**元的基础上给出每台23**美元的报价，即在公开价12%折扣的基础之上另外给出了中礎公司2%的合理利润折扣，总计14%的折扣，因此最终中礎公司未与安捷伦新加坡公司签订协议实属中礎公司的责任。
中礎公司对上述证据发表如下质证意见：不认可证据1的真实性及关联性，认可中礎公司曾有为中电公司与安捷伦新加坡公司之间合同货款进行代付款的行为，但与本案无关，不能否定中礎公司与安捷伦新加坡公司有过长期合作往来的事实。关于证据2，认可证据2中的标的，安捷伦新加坡公司提供的价格是2879美元，跟2013、2014年价格2685美元不同，认可12%的折扣比例，但是通常应该是30%以上的折扣比例。
对于上述双方提交的证据，本院认定如下：中礎公司提交的证据1，安捷伦中国公司认可真实性，本院予以确认，但与本案没有关联性，本院不予采信；中礎公司提交的证据2、3、4、5，均是形式发票、装箱单、运单，虽然上述证据中形式发票显示付款人为中礎公司，但是鉴于中礎公司认可曾有为中电公司与安捷伦新加坡公司之间合同货款进行代付款的行为，中礎公司未提交合同证明，仅凭形式发票、装箱单、运单证明其与安捷伦新加坡公司存在买卖合同关系，本院不予采信。关于中礎公司提交的证据6、7，均为中电公司与安捷伦新加坡公司之间的代理商订货合同，与本案无关联性，本院不予采信。中礎公司提交的证据8、9，与本案无关联性，本院不予采信。中礎公司提交的证据10、11，由于往来邮件双方并非中礎公司与安捷伦新加坡公司双方，邮件内容亦无确认双方之间合同关系的内容，与本案不具备关联性，本院不予采纳。关于安捷伦新加坡公司提交的证据1，因中礎公司认可曾有为中电公司与安捷伦新加坡公司之间合同货款进行代付款的行为，该项证据本院予以采纳。安捷伦新加坡公司提交的证据2，因中礎公司认可标的内容及中礎公司中标价的折扣比例为标的公开价的12%，对于该事实本院予以确认。
二审庭审中，经本院询问，中礎公司称其与中电公司并非关联公司，业务上有合作关系；中礎公司另称，在进行涉案项目招投标之前，没有安捷伦新加坡公司的正式报价，仅有安捷伦中国公司技术人员孙川口头说能给35%的折扣，中标后即2013年6月到2014年5月期间，因客户未提出供货要求，所以中礎公司亦未向安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司询问报价事宜。
另查，根据中礎公司提交的电子邮件公证书显示，2014年4月1日、2014年4月2日中电公司吕伟与安捷伦中国公司史红斌进行邮件沟通，同一审审理查明部分，安捷伦中国公司要求中电公司通知中礎公司携带相关文件与其联系。2014年5月6日，中电公司吕伟向中礎公司房世锋发邮件，称“2013年使用贵司参与投标的这个项目进入订货阶段，安捷伦分销团队希望您能出面讨论合同事宜，请方便时联络安捷伦分销经理史红斌（附史红斌电话、电子邮箱地址）。2014年5月8日中礎公司房世锋回复中电公司吕伟，称“非常抱歉我刚刚回到北京，您转发我的邮件我已经看到，我近期都在北京，麻烦您协调和安排下我与安捷伦公司分销经理史红斌先生见面的时间。”并抄送安捷伦中国公司史红斌，称“您好，我是中礎电子科技有限公司大陆地区负责人房世锋，非常抱歉我因为个人原因没能及时与你联系，对此给您工作上带来的不便深表歉意……请您安排面谈时间。”当日，史红斌回复房世锋，“很高兴您能联系安捷伦，我会尽快帮您确定于安捷伦有关部门接洽的时间，请您先把以下材料原件准备一下备用……”之后，双方多次邮件往来，确认于2014年5月29日进行会谈。会议纪要显示“9.安捷伦方面提出中礎电子需要尽快提供公司过去两年财务报表，补充提供设计本次投标的安捷伦的授权书、安捷伦针对本次投标的正式报价等文件，以尽快推进项目；10.本次会谈中，房先生反复确认，对于安捷伦没有明确诉求。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有形式发票、装箱单、运单、公证书、代付款声明、当事人二审陈述等在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
本案争议焦点为安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司与中礎公司在订立合同过程中，是否存在法定的缔约过失行为，进而需承担损害赔偿责任。中礎公司上诉主张安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司存在两项缔约过失行为，一是恶意磋商、拖延报价导致合同未能订立，二是报价有违诚实信用原则。本院针对该两项上诉主张，分别予以阐述。
一、关于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司是否存在恶意磋商，拖延报价的行为问题。
据本案已查明事实，2013年5月中礎公司即获得安捷伦新加坡公司书面授权，参与招投标并中标，于2013年6月即与下游买家翔宇公司签订了销售合同，在此之前，中礎公司未取得安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的正式报价，亦无证据显示其与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司就货物价款事宜进行过协商。此后近一年时间，2014年5月，中礎公司法定代表人房世锋首次与安捷伦中国公司史红斌进行邮件联系，约定会面时间，安捷伦中国公司给予了邮件回复及会面安排。而后双方于2014年5月至2014年7月期间对于合同的订立进行了密集的磋商。期间，2014年5月29日，双方首次会面，安捷伦中国公司要求中礎公司尽快提供过去两年财务报表、投标的授权书以及安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司针对本次投标的正式报价等文件，中礎公司于2014年6月20日向安捷伦中国公司提交了授权书的复印件，2014年6月25日，史红斌回复称授权书已转交相关部门，并再次要求中礎公司提供中标前安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的正式报价。房世锋回复称没有安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的书面报价，安捷伦中国公司电源厂孙川曾口头答应35%的折扣。史红斌回复说明孙川是技术人员不能对外报价，报价只能由销售人员提供，且再次要求中礎公司提供之前中礎公司与安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司知晓人员达成的授权、报价、双方权益和义务等相关文件，并指出如果中礎公司不能提供报价，则安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司只能参照中标价格确定合同价款。2014年7月2日，安捷伦中国公司向房世锋提供报价，称基于中礎公司提供的公开文件，安捷伦新加坡公司相关部分允许分销部门以总价932800美元的价格与中礎公司签订销售合同。中礎公司不同意该价格，双方未签订合同。
通过上述合同订立过程显示，中礎公司在取得招投标授权书并与下游买家翔宇公司签订买卖合同之前及之后近一年的时间内，均未向安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司询问正式报价或协商签订合同事宜，而仅在买家要求履行合同两个月前才与安捷伦中国公司联系订立合同事宜。在最后两个月期间双方的磋商过程中，安捷伦中国公司均给予了积极回复及配合，并于双方首次会面中即要求中礎公司尽快提供财务报表、授权书以及安捷伦新加坡公司针对本次投标的正式报价。虽然中礎公司上诉主张安捷伦中国公司要求其提交上述文件属于不必要行为，系恶意拖延时间，但未就上述文件的非必要性及不符合一般商业交易流程进行举证证明。结合双方会议纪要内容显示中礎公司法定代表人房世锋曾表示会议之前不认识安捷伦新加坡公司及安捷伦中国公司员工、亦未与安捷伦新加坡公司及安捷伦中国公司取得过联系的情况，安捷伦中国公司关于其系基于基本商业交易操作规范而对中礎公司的主体信息及财务状况进行核实的辩称，更具有合理性。安捷伦中国公司于首次会面即要求中礎公司提交的中标前安捷伦新加坡公司给予的正式报价亦直接关系到最终合同价款的确定，但由于中礎公司始终未能提交，导致最终安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司只能参照中礎公司中标价提供合同报价。综上，整个合同订立过程中，并无证据显示安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司存在恶意磋商或拖延报价的行为，中礎公司就此提出上诉，不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，中礎公司作为商事交易主体，未遵循正常的商业交易流程，在未与上游供货商就货物价格进行确认的情况下，即与下游买方确定货物价格、签订买卖合同，最终导致无法获得预期利润的风险应由中礎公司自行承担。
二、关于安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司给中礎公司的报价是否有违诚实信用原则。
中礎公司在二审诉讼中主张其与安捷伦新加坡公司曾有过买卖合同关系，此次安捷伦新加坡公司报价折扣13.5%，远远低于过去双方之间28%以上的折扣比例，故安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司的报价严重违背商业惯例，有违诚实信用原则。中礎公司虽提交了六份形式发票、装箱单及运单予以证明，但上述文件中，除部分形式发票上付款人显示为中礎公司外，均未显示出合同双方为中礎公司与安捷伦新加坡公司，鉴于中礎公司曾有过为中电公司向安捷伦新加坡公司进行代付款的行为，中礎公司仅凭六份形式发票、装箱单及运单，难以证明其与安捷伦新加坡公司存在长期的买卖合同关系，亦不能证明双方之间存在一定折扣比例的交易惯例。关于商业惯例，是指在一些商品交换领域，由于长期交易活动而成为习惯，并逐渐形成的为所有参与交易者公认并普遍得到遵行的习惯做法。习惯做法多是涉及包装、付款方式、发票等做法，而本案双方系针对货物价格未达成一致的意思表示。商品价格随着市场行情不同，具有波动性及不稳定性，即便中礎公司提供的2013年六份形式发票能够证明其与安捷伦新加坡公司曾存在过买卖合同关系，曾有过28%以上的折扣比例，但该六次交易所涉及的合同标的物与本案合同标的物不同，六次交易的形成时间亦与本案交易时间相隔近一年，故中礎公司以该六次交易不足以证明安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司此次给中礎公司的报价有违诚实信用原则，中礎公司就此提出上诉，本院不予采纳。
根据《合同法》第三条、第四条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司根据中礎公司的中标价格提供了一定折扣比例的合同报价，即便双方对于合同价格未能达成一致的意思表示，但买卖双方享有自愿订立合同的权利，中礎公司在无法证明安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司存在缔约过失行为的情况下，要求安捷伦新加坡公司、安捷伦中国公司承担缔约过失责任，于法无据，原审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。
综上所述，中礎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由中礎电子科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 陈文文
代理审判员 吴强兵
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李 越
书 记 员 张晶晶