陕西省延安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）延中民三终字第00800号
上诉人（原审原告）聂旭旭，男，1994年8月14日生，汉族，富县恒兴果汁有限公司职工，住富县茶坊镇吉子湾村78号。
委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）富县恒兴果汁有限公司，住所地富县吉子湾村。
法定代表人杜宏强，该公司董事长。
委托代理人刘文辉，男，1976年9月29日生，汉族，富县恒兴果汁有限公司办公室主任，住该公司，代理权限为特别代理。
委托代理人陈炎伟，陕西正励和律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人聂旭旭因劳动争议责任纠纷一案，不服富县人民法院（2014）富民初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年3月3日公开开庭进行了审理。除上诉人聂旭旭、被上诉人杜宏强因故未到庭外，其余当事人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年10月20日，原告聂旭旭在被告果汁厂工作期间因工受伤，原被告之间具有劳动关系，原告属季节工。经被告2010年10月28日提出工伤认定申请，宝鸡市人力资源和社会保障局于2010年11月25日作出了宝人社工认决字（2010）977号《工伤认定决定书》，认定原告构成工伤。经被告2012年8月3日提出劳动能力鉴定申请，宝鸡市劳动能力鉴定委员会于2012年9月28日作出了宝市劳鉴字（2012）第A-314号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为原告构成贰级伤残、大部分护理依赖。原告向富县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年3月5日作出（2013）富劳仲案字第12号仲裁决定书，原告不服该仲裁裁决于2014年3月20日向本院提起诉讼。原告已从被告处领取停工留薪期工资38402.8元。被告已为其单位2010年9-10月份在岗职工缴纳了工伤保险。已通过宝鸡市眉县社会医疗保险事业管理中心审批的2013年1月份被告果汁厂工伤职工待遇审批表中载明原告聂旭旭一次性伤残补助金为29194元，2012年9月28日宝鸡市工伤（亡）职工待遇支付明细表中载明聂旭旭伤残津贴为13245.9元、护理费为10681.46元。原告2010年9月份的工资为1482元。
另查明，2009年陕西省延安市在岗职工年平均工资为34347元。
原审法院认为，原被告之间具有劳动关系，原告因工伤被鉴定为贰级伤残、大部分护理依赖，故原被告应保留劳动关系，原告主张解除劳动关系的请求不予支持。原告停工留薪期工资应按24个月计算，每月1717.35元，共计41216.4元，被告已支付原告停工留薪期工资38402.8元，还应支付2813.6元。原告请求被告一次性支付其伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤辅助器具费、住院伙食补助费、药费、交通食宿费的请求，因被告已为原告购买了工伤保险，以上费用应从工伤保险基金中支付，故不予支持。原告请求被告一次性支付其养老保险费和基本医疗保险费不符合法律规定，不予支持。原告请求被告支付其近亲属误工费无法律依据，不予支持。故判决：一、被告富县恒兴果汁有限公司于本判决生效之日起10日内向原告聂旭旭支付停工留薪期工资2813.6元。二、驳回原告聂旭旭的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告聂旭旭负担。
宣判后，聂旭旭不服上诉称：一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。主要表现如下：一、一审判决认定上诉人每月工资1717.35元错误。上诉人在受伤之前每月工资为1800元，但这只是试用期工资，试用期届满后的正常工资应当是每月2500元。被上诉人提供的上诉人工资表也显示，上诉人每月工资在1800-1860元之间。所以，上诉人的留薪停工期工资至少是1800元。一审判决无视上诉人工资表，偏信被上诉人一面之词，错误明显。二、一审判决认定被上诉人已经为上诉人购买了工伤保险的事实错误。上诉人在开始为被上诉人工作之时，被上诉人并没有为上诉人缴纳工伤保险费。2010年10月20日受伤后，被上诉人为了逃避责任，于2010年10月26日向宝鸡市工伤保险事业管理处给上诉人补办了工伤保险手续、补缴了工伤保险费。被上诉人自始至终都未能提供有效证据证明其在上诉人受伤之前已经给上诉人缴纳了工伤保险费。一审判决对证据审核判断有误，将被上诉人事故发生后补缴工伤保险费的事实错误地认定被上诉人已经为上诉人购买了工伤保险。三、一审判决法律适用错误。1、一审判决关于上诉人工伤待遇应从工伤保险基金中支付的观点错误。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”所以，2010年10月20日之前，被上诉人就应当给上诉人购买工伤保险，只有这样，发生工伤事故之后上诉人的工伤待走才可以从工伤保险基金中支付。但事实上，被上诉人于10月26日才给上诉人补缴了工伤保险费。因此，上诉人的工伤待遇应当由被上诉人支付而不是从工伤保险基金中支付。2、一审判决没有支持上诉人近亲属误工费的诉讼请求错误。《工伤保险条例》第三十二条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”上诉人是二级伤残、生活不能自理，在住院治疗期间，除了被上诉人派遣的一名陪护人员，上诉人的父母先后护理上诉人140天，造成上诉人近亲属误工费损失13395元。该部分费用由被上诉人承担，但是一审判决却未支持，应当纠正。3、一审判决没有支持上诉人一次性支付工伤待遇的诉讼请求错误。《工伤保险条例》第35条规定：”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”该条规定的本意在于强制用人单位保留其与遭受严重工伤的劳动者的劳动关系，维护劳动者的合法权益。但是，该条并没有禁止劳动者提出解除劳动关系同时一次性支付工伤待遇。第三、终止劳动关系是劳动者的权利，法律应当尊重劳动者的选择、最大限度地维护劳动者的利益。在上诉人发生后的4年多时间里，被上诉人的实际投资人几易其主、公司组织结构经历数次变更，而且对上诉人工伤事故的处理一拖再拖，将上诉人未来几十年的工伤待遇寄托于这样一个不负责任的用人单位，根本无法保障上诉人的合法权益。同时，由于上诉人伤残十分严重，每月数千元的工伤待遇使上诉人没办法进行有效的康复治疗，上诉人的健康无法得到保障。四、一审判决显失公正。在上诉人在住院700余天、遭受二级伤残、终身失去劳动和生活能力、大部分护理依赖的情况下，一审判决仅判令被上诉人赔偿上诉人2813.60元，其他诉讼请求均被无情的驳回，这种缺乏基本人道的判决绝难令人信服。被上诉人应当一次性赔偿上诉人医疗费、近亲属交通费和食宿费、近亲属误工费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤辅助器具、停工留薪期工资、社会保险等项损失，共计2921392.9元。请贵院查明本案事实，公正判处。
被上诉人答辩称：一、答辩人为上诉人办理了工伤保险，且上诉人已经享受了工伤保险待遇，一审判决事实认定正确。自2010年9月上诉人在答辩人公司从事季节工工作，答辩人按照国家相关规定为上诉人办理了工伤保险。并将工伤保险申报核定表、陕西省社会保险基金统一收款票据、电子银行交易回单、费用报销单等一系列办理工伤保险的证据已向一审法院提交，一审法院也予以认定。2010年10月20日上诉人工作时受伤，答辩人于2012年10月28日提出了工伤认定申请，宝鸡市人力资源和社会保障局于2010年11月25日作出了宝人牡工认决字（2010）977号工伤认定决定书，认定上诉人工伤。答辩人于2012年8月3日提出劳动力鉴定申请，宝鸡市劳动能力鉴定委员会于2012年9月28日作出了宝市劳鉴字（2012）第A-314号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为上诉人构成二级伤残、大部分护理依赖。宝鸡市眉县社会医疗保险事业管理中回心已将上诉人应该享受的工伤待遇已全部落实。一审判决对以上事实的认定正确无误。二、答辩人已按国家规定为上诉人购买了工伤保险，应该从工伤保险基金中支付上诉人伤残津贴等待遇，一审判决适用法律正确。《工伤保险条例》明确规定上诉人请求一次性支付伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤辅助器具费、住院伙食补助费、药费、交通食宿费等费用是由工伤保险基金支付。且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条也规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。一审法院对上诉人要求答辩人支付以上费用的请求未予支持，适用法律正确。三、上诉人对相关法律规定认识不清且对自己的诉请存在错误理解，诉求不利于上诉人利益的保护。（一）上诉人要求一次性支付伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、工伤辅助器以及养老保险费和基本医疗保险费用的请求与《工伤保险条例》规定相违背。且上诉人属于二级伤残，需要长时间恢复和照顾，按月领取以上相应费用，能确保原告有稳定的经济来源，且能保证相应款项能确实用在上诉人身上，有利于上诉人权利的保护。（二）上诉人要求解除劳动合同关系的诉求，是上诉人对劳动关系的解除存在的错误认识。劳动关系是联系上诉人与答辩人的纽带，解除劳动关系后答辩人将无法为原告缴纳养老保险及医疗保险，不利于保护上诉人的合法利益。另上诉人为二级伤残、大部分护理依赖，对此《工伤保险条例》明确规定应保留劳动关系。综上，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人聂旭旭系被上诉人单位季节性临时工。2010年10月20日，其在工作期间因工受伤，同年9月份的其所领工资为1482元，但2009年陕西省延安市在岗职工年平均工资为34347元。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”故一审法院依据该规定认定聂旭旭的工资为1717.25元是正确的。其次，上诉人认为被上诉人工伤保险是假的理由也不能成立。因被上诉人已在一审审理期间提供了一份加盖有眉县社会医疗保险事业管理中心工伤保险业务专用章的《工伤保险缴费申报核定表》，该表中注明了申报时间为2010年10月3日，缴费所属期为2010年9月-10月。同时又提供了一系列办理工伤保险所收到的《陕西省社会保险基金统一收款票据》及电子银行交易回单、费用报销单等证据。且宝鸡市工伤职工待遇支付余额报表也证明已给聂旭旭2012年10月-2013年6月伤残补贴23927.36元，一次性伤残补助金29194元支付到账。综上，一审法院认定事实清楚、程序合法、使用法律正确，受害人所应当享受的待遇已得到充分的保障，上诉人的上诉理由依法不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人聂旭旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 马东风
审判员 韩永虎
审判员 刘小涛
二〇一五年二月六日
书记员 刘 静