陕西省府谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）府刑初字第00280号
公诉机关府谷县人民检察院。
被告人闫安林，男，汉族。2005年09月08日因犯故意伤害罪被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2011年08月14日因犯盗窃罪被山西省晋城市中级人民法院判处有期徒刑两年十个月，宣告缓刑四年。2005年7月7日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被府谷县公安局刑事拘留，同年7月17日经府谷县人民检察院批准执行逮捕。现羁押于府谷县看守所。
辩护人刁新强，张建斌（实习），河南风驰律师事务所律师。
府谷县人民检察院以府检诉刑诉（2015）271号起诉书指控被告人闫安林犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年10月09日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。府谷县人民检察院指派检察员郭少林、袁慧出庭支持公诉，被告人闫安林及其辩护人刁新强，张建斌（实习）到庭参加了诉讼。现已审理终结。
府谷县人民检察院指控，被告人闫安林于2012年下半年在府谷县府谷镇盐沟开了一家开封特色灌汤包子店，于2015年04月份在府谷县府谷镇十字街人民东路开了一家开封特色灌汤包子店，主要经营肉包子和素包子。为了使包子色泽好看，节约成本，被告人闫安林在府谷县新桥市场购买香甜泡打粉，在加工制造包子的时候，将香甜泡打粉、安琪发酵粉、包子面皮改良剂加入白面粉里面用水和成面团，并用添加了香甜泡打粉的面团包包子，蒸好后在府谷县府谷镇十字街人民东路开封特色灌汤包子店进行销售。2015年6月23日，府谷县食品药品监督管理局对府谷县府谷镇十字街人民东路开封特色灌汤包子店进行检查时将涉嫌生产、销售有毒、有害食品的被告人闫安林查获。府谷县食品药品监督管理局对被告人闫安林生产的包子及店内查获的香甜泡打粉提取，经西安市质量监督检测院鉴定，包子里铝含量为83.6mg／kg。经府谷县公安局委托广东省微生物分析检测中心对从被告人闫安林处扣押的香甜泡打粉400G进行鉴定，鉴定结果铝含量为1.5×104mg／kg。据此，公诉机关认为被告人闫安林的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，建议对其判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人闫安林对上述指控其的犯罪事实无异议。
被告人闫安林的辩护人提出的辩护意见是：被告人闫安林无犯罪的主观故意，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
经审理查明，被告人闫安林于2012年下半年在府谷县府谷镇盐沟开了一家开封特色灌汤包子店，于2015年04月份在府谷县府谷镇十字街人民东路开了一家开封特色灌汤包子店，主要经营肉包子和素包子。为了使包子色泽好看，节约成本，被告人闫安林在府谷县新桥市场购买香甜泡打粉，在加工制造包子的时候，将香甜泡打粉、安琪发酵粉、包子面皮改良剂加入白面粉里面用水和成面团，并用添加了香甜泡打粉的面团包包子，蒸好后在府谷县府谷镇十字街人民东路开封特色灌汤包子店进行销售。2015年6月23日，府谷县食品药品监督管理局对府谷县府谷镇十字街人民东路开封特色灌汤包子店进行检查时将涉嫌生产、销售有毒、有害食品的被告人闫安林查获。府谷县食品药品监督管理局对被告人闫安林生产的包子及店内查获的香甜泡打粉提取，经西安市质量监督检测院鉴定，包子里铝含量为83.6mg／kg。经府谷县公安局委托广东省微生物分析检测中心对从被告人闫安林处扣押的香甜泡打粉400G进行鉴定，鉴定结果铝含量为1.5×104mg／kg。
另查明，被告人于2005年09月08日因犯故意伤害罪被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；于2011年1月6日被刑事拘留（2011年1月5日被抓获），2011年08月14日因犯盗窃罪被山西省晋城市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金8000元，2011年9月5日被释放。
上述犯罪事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、府谷县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、扣押物品移交通知书、情况说明证明，案件的来源。
2、府谷县食品药品监督管理局出具的查封扣押决定书、扣押物品清单、产品样品采样记录证明，2015年6月23日，府谷县食品药品监督管理局在对府谷县人民东路（十字街）开封灌汤包子店进行检查时，向被告人闫安林扣押香甜泡打粉（临桂县临桂镇开香化工食品厂生产，400g／袋，配料为硫酸铝铵、碳酸钙等）6袋零90克，发酵面5290克，抽取了包子1.5千克。
3、西安市产品质量监督检验院s1505500号检验报告证明，府谷县食品药品监督管理局委托检验的府谷县开封灌汤包子店的包子铝含量为83.6mg／kg。单项判定不合格。
4、广东省微生物分析检测中心2015sp2987-3分析检测报告证明，府谷县公安局委托鉴定的香甜泡打粉中铝含量为1.58×104mg／kg。
5、现场勘验检查笔录及照片证明，府谷县公安局对开封包子店勘验现场情况。
6、指认笔录及照片证明，被告人闫安林指认向其扣押的香甜泡打粉的情况。
7、附卷的户籍信息证明，证明被告人闫安林在犯罪时已满18周岁。
8、另案犯罪嫌疑人闫某辉供述，2012年下半年他在府谷县府谷镇盐沟开了一家开封灌汤包子店，包子店是他负责的，但法人是他父亲闫安林。他在制作包子的时候，先把酵母粉、香甜泡打粉、包子面皮改良剂放入白面粉里用水和好，等和好的面发酵了再开始包包子。香甜泡打粉是他父亲闫安林在府谷县前石畔市场购买的。2015年06月23日，府谷县食品药品稽查队在检查他的包子店时向他扣押了香甜泡打粉10袋，每袋重约400克，还有肉味香精500克。
9、被告人闫安林的供述与上述证据相印证。
10、山西省晋城市中级人民法院（2011）晋市法刑终字第162号刑事判决书、晋城市公安局城区分局拘留证、城区人民法院释放通知书（回执）证明，被告人闫安林于2011年1月6日被刑事拘留（2011年1月5日被抓获），2011年08月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金8000元，2011年9月5日被释放。
本院认为，被告人闫安林违反国家食品管理制度，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控其的基本犯罪事实及罪名成立。辩护人所持被告人闫安林无犯罪的主观故意，其行为不构成犯罪的辩护意见，因被告人闫安林作为食品生产经营者，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，其应该知道国务院卫生行政部门会同食品药品监督管理部门制定的食品安全国家标准，故该辩护意见不予采纳。鉴于被告人闫安林如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚，公诉机关对被告人闫安林的量刑建议符合其犯罪情节，予以采纳。公安机关扣押的香甜泡打粉，依法没收。被告人在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。故对被告人闫安林，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2011）晋市法刑终字第162号刑事判决书中对被告人闫安林宣告缓刑的部分。
二、被告人闫安林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币7000元，与前犯盗窃罪判处有期徒刑二年十个月，并处罚金8000元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币1.5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵8个月，即从2015年7月7日起至2017年11月6日止。罚金从判决生效次日起一个月内缴纳。）
二、公安机关扣押的香甜泡打粉，依法没收（由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵永贤
代理审判员 刘海平
人民陪审员 淡晨阳
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王 震