江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4293号
上诉人（原审被告）：崔顺，男，1970年6月6日生，汉族，公司经理，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱嵩，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建立，男，1971年2月1日生，汉族，个体工商户，住睢宁县。
委托诉讼代理人：姚东锋，江苏瀛苏律师事务所律师。
原审被告：徐州恒为工程机械租赁有限公司，住所地睢宁县双沟镇财政所院内（104国道南侧）。
法定代表人：崔顺，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱嵩，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人崔顺因与被上诉人王建立、原审被告徐州恒为工程机械租赁有限公司（以下简称徐州恒为公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初7521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人崔顺与原审被告徐州恒为公司的共同委托诉讼代理人叶文、朱嵩，被上诉人王建立的委托诉讼代理人姚东锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔顺上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王建立对崔顺的诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律不当，判决显示公平。1、没有证据证明崔顺的解约行为给王建立造成了损失。即便王建立存在损失，该损失崔顺在签订合同时并不能预见或应当预见，且王建立所提交的证据不足以证明其存在55万的损失。本案不存在当事人提前履行的事实，当事人之间不存在借款法律关系，一审按照《合同法》第七十一条第二款、《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，判决崔顺赔偿王建立损失10万元属适用法律不当。3、2017年1月15日，崔顺己明确告知王建立不要打款，王建立却置之不理，当日仍旧与案外人签订所谓借款合同，并于1月16日的下午，以案外人的名义向崔顺汇款，足以认定王建立是在故意或放纵损失的发生，王建立存在明显过错。另外，崔顺收到汇款并查明汇款人后，于1月18日就将款项如数退回，即该笔款项在崔顺名下仅“逗留”1天，一审判决崔顺赔偿10万元显失公平。
王建立辩称，1、为履行与崔顺签订的合作协议，王建立积极筹集资金，必然产生各种费用。且崔顺明知王建立还有其他生意，资金压力较大，应当能预见动用200万元大额的款项会产生各种费用。签署200万元的合作协议并不是小孩之间过家家游戏，违约方应预见其撕毁合同的法律风险和法律后果。2、社会主义市场经济，理应保护交易安全，维护守约方的合法权益，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损害等违约责任。如按崔顺主张的200万元仅在其账户“逗留”了一天，则只需支付一天的利息，其他损失都要王建立自担，显然有失公平。一审法院根据公平原则，酌定崔顺赔偿王建立10万元损失并无不妥。3、通话记录的谈话内容不是关于本案的合作协议，而是关于外加剂的合作事宜。一审认定事实清楚、适用法律正确，崔顺的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回崔顺的上诉，维持原判。
徐州恒为公司认可崔顺的上诉意见。
王建立向一审法院起诉请求：依法判令崔顺、徐州恒为公司立即给付王建立损失55万元，诉讼费由崔顺、徐州恒为公司承担。
一审法院查明，2017年1月12日，崔顺（甲方）与王建立（乙方）签订一份《合作协议》，内容如下：“甲乙双方友好协商达成以下共识。一、乙方自愿投资200万元整，用于中国水利水电第四工程局徐盐铁路梁厂拌合站的51%的经营权。二、甲方收益梁厂拌合站每条生产线10万元整的租金，超出10万元以外的归乙方收益。（或有梁厂拌合站影响下获取的其它工程均有乙方收益。）三、乙方不得侵占甲方的搅拌楼产权。”合同签订后，王建立于2017年1月16日通过案外人李秀芳的银行账户向崔顺汇款人民币200万元。2017年1月18日，崔顺将上述200万元的款项办理了退款，该款项退回李秀芳的银行账户上。
在案件审理过程中，王建立向法院提交其于2017年1月8日向案外人刘通书写的承诺书、刘通书写的10万元的收条和王建立与李秀芳签订的借款合同以及其向李秀芳支付的45万元电子回单（电子回单未显示交易时间，王建立本人陈述在案件审理过程中支付的，时间大约在2018年春节前后），用以证明其因崔顺的违约，造成其实际损失情况。上述证据中，承诺的主要内容为如刘通能帮助其融资200万元，其承诺向刘通支付10万元报酬；在借款合同中，明确借款金额为200万元，借款期限2年，月息为2分，该笔借款至少使用一年，如不满一年按照一年计算利息。
崔顺在案件审理过程中，向法院提交王建立与崔顺之间在2017年1月15日的电话录音，用于证明王建立在打款前，崔顺以明确不让王建立打款，称合同还未最终敲定。
另查明：徐州恒为公司为崔顺自然人独资的有限责任公司。涉案的徐盐铁路梁厂拌合站的两套设备系案外人徐州诺尚商贸有限公司购买案外人青岛青联重工科技有限公司的设备安装后，崔顺代表徐州诺尚商贸有限公司与案外人中国水利水电第四工程有限公司徐盐铁路工程指挥部签订租赁混凝土搅拌站租赁合同，将涉案搅拌站租赁给中国水利水电第四工程有限公司徐盐铁路工程指挥部。
再查明：徐州诺尚商贸有限公司于2015年4月3日注册成立主要从事批发业的有限责任公司，2018年3月22日该公司变更法定代表人，变更前为崔顺，变更后为王润红。
一审法院认为，一、涉案的《合作协议》的效力问题。王建立与崔顺签订的《合作协议》中所涉及的中国水利水电第四工程徐盐铁路梁山搅拌站，该搅拌站的财产属于案外人徐州诺尚商贸有限公司的财产，崔顺在签订合同时系徐州诺尚商贸有限公司的法定代表人，但从双方签订《合作协议》的内容来看，崔顺却并没有以该案外人的名义从事活动，王建立在诉讼过程中也坚持认为该财产并不属于案外人。按照《民法总则》第六十一条的规定，法定代表人以法人的名义从事民事活动，其法律后果由法人承担，但本案崔顺并未以案外人徐州诺尚商贸有限公司的名义从事民事活动，王建立也未要求案外人徐州诺尚商贸有限公司承担法律责任，而是选择了合同的相对方，即崔顺要求承担责任，并不违反法律规定，应予尊重。崔顺虽未以案外人徐州诺尚商贸有限公司名义从事法律活动，但所处理的财产确是案外人的财产，鉴于崔顺的特殊身份，故其对外处理的案外人徐州诺尚商贸有限公司的财产，应认定为有权处理。因此，本案涉案的《合作协议》，并未违反法律、法规的强制性规定，应当认定合同有效。二、涉案《合作协议》在履行过程中已经实际解约，如何认定违约方，违约方如何承担责任的问题。依法成立的合同，具有法律效力，当事人应当按照合同约定全面履行合同。但在本案中，涉案的《合作协议》签订后，王建立向崔顺给付了合同约定的金钱给付义务后，在双方没有达成新的合意后，崔顺应当按照《合作协议》履行自己的义务，然而崔顺却在收到该款项的第三天将该投资款退回了王建立，崔顺用自己的行为并不愿意履行双方之间签订的合同，应当认定崔顺违约，故崔顺应当承担违约责任。对于如何追究违约方的违约责任，取决于守约方的选择权，本案王建立选择要求崔顺承担损害赔偿的法律责任，应予以尊重。在如何计算赔偿的损失上，王建立的代理人与王建立本人的请求并不一致，因此，应当按照王建立本人的真实意思来确定。按照王建立本人的请求，损失包含两个方面，一方面系其给予的案外人刘通10万元的介绍费，另一方面系支付案外人李秀芳的45万元利息。从现有的证据显示，王建立与崔顺在签订涉案的《合作协议》时，王建立并未向崔顺明确告知其履行交付投资款的款项来源，合同中对此也无相关约定。在通常生活中，崔顺一般也不会认为对其项目的投资人（即原告）所投资的款项全部都是借款而来（毕竟在日常生活中工程项目投资款全部依靠借款而来，并不符合通常生活法则），因此，王建立请求上述两项损失崔顺在签订合同时并不能预见或应当预见，故对该两项损失合计55万元的诉讼主张，不予支持。但鉴于崔顺在履行合同中，违约在先，确实给王建立造成损失，参照王建立与案外人李秀芳所签订的借款合同的内容，按照《合同法》第七十一条第二款、《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条的规定，参照银行业金融机构的贷款业务类似问题一般作法，兼顾公平原则，酌定崔顺应当赔偿王建立的损失为10万元。三、关于徐州恒为公司是否应当承担责任的问题。从现有证据显示，崔顺在签订涉案《合作协议》是并没有以徐州恒为公司的名义签订，所处理的财产也不是徐州恒为公司的财产，因此，涉案合同与徐州恒为公司无关，王建立请求徐州恒为公司承担责任无事实和法律的依据，故不应予以支持。（注：本案并不适用《公司法》第六十四条规定的是股东不能证明其一人公司的财产独立于自己的财产，应当与公司承担连带责任。该规定的适用情况与本案情况不同，适用前提正好相反）综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十一条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、崔顺于本判决生效后十日内赔偿王建立损失人民币10万元；二、驳回王建立其他诉讼请求。案件受理费人民币9300元，保全费人民币3020元，合计人民币12320元，由王建立承担人民币9000元，崔顺承担人民币3320元。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，当事人应当按照合同约定全面履行合同。本案中，崔顺与王建立签订涉案《合作协议》，系双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，应认定为合同有效。故在王建立依照《合作协议》的约定向崔顺履行金钱给付义务后，崔顺亦应当按照《合作协议》履行自己的义务，然而在双方未达成新的合意的前提下，崔顺却在收到该款项的第二天将该投资款退回给王建立，该行为表明崔顺并未履行双方之间签订的合同约定的义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故,崔顺未按照合同约定履行合同义务，理应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，王建立虽主张因崔顺违约造成其如下损失：一是给予案外人刘通10万元的介绍费，二是支付给案外人李秀芳的45万元利息,但其请求上述两项损失崔顺在签订合同时并不能预见或应当预见。故，一审法院对该两项合计55万元损失的诉讼主张，不予支持，并无不当。从当事人双方签订涉案《合作协议》的内容来看，双方并无约定违约条款，且崔顺在王建立打款前，明确不让王建立打款并告知其相关情况，且崔顺在收到涉案款项后第二天即将该款项退回给了王建立，也采取了一定的补救措施，但确实给王建立造成一定的损失，依照公平原则，按照王建立对外借款利率月息2分，资金占用3天给予其赔偿损失4000元。
综上，上诉人崔顺的上诉的部分理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但裁量过当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初7521号民事判决；
二、崔顺于本判决发生法律效力后十日内赔偿王建立损失人民币4000元；
三、驳回崔顺的其他上诉请求。
一审案件受理费9300元，保全费3020元，合计12320元，由王建立负担11000元，崔顺负担1320元；二审案件受理费2300元，由崔顺负担800元，王建立负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 王 超
审 判 员 赵淑霞
二〇一八年九月四日
法官助理 庞遵美
书 记 员 薛淑淑