湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5389号
上诉人（原审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。
法定代表人：安建中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘锦华，湖北旗开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈正良，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：涂宝坤，男，1970年12月14日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：汪文，湖北谦牧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟信,湖北谦牧律师事务所律师。
上诉人湖北鼎新建设集团有限公司(以下简称鼎新公司)因与被上诉人涂宝坤建设工程分包合同纠纷一案,不服武汉市汉阳区人民法院2018年1月24日作出的（2017）鄂0105民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鼎新公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回涂宝坤对鼎新公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由涂宝坤承担。事实和理由:一、涉案工程尚未竣工验收，竣工结算报表审计没有进行，备案资料没有整理完成，涂宝坤主张支付全部剩余工程款的条件尚未成就，其要求支付全部剩余工程款的条件不成立。其一、鼎新公司与涂宝坤2011年11月8日签订的《泥工劳务合同》第九条：付款方式：“本工程按甲方与业主主合同中付款方式同步，……工程竣工验收合格，余款在竣工结算报表审计完毕、备案资料整理完成支付至总造价的95%”。此约定是涂宝坤对鼎新公司的承诺，是双方间工程支付至总造价95%的依据。但涉案工程武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及零部件研发生产基地2#综合楼工程至今尚未竣工验收合格，也没有结算审计完毕、完成备案资料整理。涂宝坤要求支付全部剩余工程款的条件不成立。其二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。此条明确了工程经竣工验收合格是主张支付工程款的法定前提条件，一审判决未查清涉案工程经是否竣工验收合格。其三、涂宝坤主张支付全部剩余工程款应提交证据证明已达到双方合同约定的上述付款条件和法律规定的条件，该举证责任在涂宝坤，涂宝坤未举证，应承担举证不能法律后果。二、原审认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决以双方“均未提交反映涉案工程的竣工验收时间方面的证据，酌定办理结算手续后30日为工程款的支付时间”的认定事实错误，适用法律错误。一是举证责任分配错误，将涂宝坤应承担的举证责任错误归于鼎新公司和涂宝坤双方，又在双方均无证据情况下作出推定，且是作出对涂宝坤有利的推定。工程是否竣工验收合格是客观事实存在，需要举证责任人提交证据证实，不能推定。二是未查清工程是否竣工验收合格。工程是否竣工验收合格是本案工程款是否应支付的关键事实。工程竣工验收并不等同工程竣工验收合格，竣工验收时间更不等同于工程竣工验收合格。一审只调查竣工验收时间，其表述有暗指已查清了工程竣工验收合格，仅是无法查证竣工验收合格的时间的意思表述。三是工程竣工验收合格时间与工程款支付时间没有直接联系。工程款支付时间应按照双方合同约定的付款时间节点确定。2、欠付工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“欠付工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。中国人民银行发布的同期同类贷款利率计自2015年10月24日起年利率为4.35%，按年利率6%计算超出法定标准。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回涂宝坤的诉讼请求。
被上诉人涂宝坤辩称，一审判决认定事实清楚。1、双方于2015年5月10日进行了结算，已部分支付工程款，合同约定的付款期限已经届满，涉案工程已经交付使用。鼎新公司通过打款方式向涂宝坤于2015年9月21日支付了部分工程款。我方提交《付款明细表》证明自2011年至2014年9月24日已付工程款3910545.3元（见付款明细表）。2、一审法院根据相关法律规定，将鼎新公司欠付涂宝坤工程款利息酌定按照年利率6%计算利息符合法律规定。
涂宝坤向一审法院起诉请求：1、判令鼎新公司向涂宝坤支付建筑工程尾款2,441,543.70元；2、判令鼎新公司按照银行同期贷款利率计算以2,441,543.70元为基数自2015年5月10日起至该款项还清之日止向涂宝坤支付资金占用利息。
一审院认定事实如下：涂宝坤向一审法院提交了其于2011年11月8日与鼎新公司签订的《泥工劳务合同》，鼎新公司祥隆盛项目部为合同甲方，（涂宝坤）泥工班组为合同乙方；工程名称为武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及零部件研发生产基地2﹟综合大楼；工程地点为武汉市汉阳大道黄金口工业园内；劳务内容为本工程施工图所示，所有泥工工作内容，土方挖填、砌筑、砼浇筑、楼地面、屋面、内外装饰等，扫地出门包干；合同期限为2011年11月1日起，到2013年4月8日止；劳动报酬为…按每平方米120元结算，…如果全部达到优良标准，便按每平方米125元给予结算；付款方式为按甲方与业主方合同中付款方式同步，主体施工至八层后，支付至进度款的70%，施工至二十层后，支付进度款的70%，施工至二十八层后，支付进度款的70%，工程竣工验收合格，余款在竣工结算报表审计完毕、备案资料整理完成支付至总造价的95%，余下5%作为质保金，满一年后付清…。该合同上加盖了鼎新公司汽车销售及零部件研发基地2号综合大楼资料专用章，陈正清在甲方落款处签名。涂宝坤提交了对账结算日期为2015年5月10日的《汽车销售及零配件研发基地2﹟综合大楼班组工程量泥工班》结算单，该结算单载明了各项施工的内容、单价，确认已完成工程量的工程款为人民币6,352,089元。陈正清代表鼎新公司在结算单上签名，并签注：“同意按以上结算。”涂宝坤提交了涉案工程的发包方武汉祥隆盛科技发展有限公司于2017年7月5日出具的一份《证明》，载明：“武汉祥隆盛实业有限公司2﹟综合大楼由鼎新公司总承包，陈正清为施工单位负责人，所有泥工部分由涂宝坤带领工人完成。”武汉祥隆盛实业有限公司在该《证明》上加盖了公司印章。涂宝坤提交了中国建设银行武汉长风路支行出具的客户名为涂宝坤的《个人活期明细信息》，该信息表显示鼎新公司于2015年9月21日向涂宝坤的个人银行账户汇入劳务费（泥工款）人民币30,000元。武汉祥隆盛实业有限公司出具的《证明》中关于鼎新公司是武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及零部件研发生产基地2﹟综合大楼的总承包建设方以及陈正清为施工单位负责人的证明内容与涂宝坤、鼎新公司签订的《泥工劳务合同》反映的相关内容一致，上述二份证据证明的事实能够与鼎新公司向涂宝坤支付劳务费（泥工款）的事实相佐证，故对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。上述证据共同证明鼎新公司将其承接的武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及零部件研发生产基地2号综合大楼泥工施工部分分包给涂宝坤施工，双方于2015年5月10日办理了涉案工程的结算，确认鼎新公司应付涂宝坤工程款人民币6,352,089元。上述结算手续办理完毕后，鼎新公司向涂宝坤支付了人民币30,000元工程价款。鼎新公司就其付款义务之履行负有举证义务，但其未举证证明，故根据涂宝坤的自认以及结算单签订后鼎新公司后续付款人民币30,000元的情况，认定鼎新公司尚余工程尾款人民币2,411,543.70元未支付。鼎新公司向一审法院提交了一份未加盖其公司印章的《泥工劳务合同》以及企业名为鼎新公司的《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》，认为上述证据可以证明涂宝坤提交的《泥工劳务合同》虚假，陈正清并未在鼎新公司处任职，与本案没有关联。《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》反映的是鼎新公司的法定代表人、股东及高级管理人员名册的工商登记情况，不能据此否定陈正清为涉案工程实际负责人的事实。鼎新公司不能举证证明未加盖其公司印章的《泥工劳务合同》系由涂宝坤向其送达，并明确表示不申请对涂宝坤提交的《泥工劳务合同》上的该公司印章进行同一性司法鉴定，故该证据不能否定涂宝坤提交的《泥工劳务合同》的真实性。
一审法院认为：鼎新公司将其承接的武汉祥隆盛实业有限公司汽车销售及零部件研发生产基地2号综合大楼泥工施工部分分包给无建筑劳务施工资质的涂宝坤，故双方签订的《泥工劳务合同》无效。涂宝坤按照《泥工劳务合同》的约定完成了施工，鼎新公司于2015年5月10日签署了《汽车销售及零部件研发基地2﹟综合大楼班组工程量泥工班》结算单，其后又向涂宝坤支付了部分工程款，说明合同约定的付款期限已经届满，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鼎新公司应向涂宝坤支付下欠的工程款2,411,543.70元。涂宝坤、鼎新公司均未提交反映涉案工程的竣工验收时间方面的证据，故酌定在涉案工程办理结算手续后30日为工程款的支付时间。鼎新公司逾期未支付工程价款，应从2015年6月10日起，至上述工程价款给付之时止，向涂宝坤赔偿未付款的利息损失。利息损失的计算标准酌定为年利率6%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、鼎新公司向涂宝坤支付工程款人民币2,411,543.70元，于判决生效之日起十日内付清；二、鼎新公司以人民币2,411,543.70元为基数，按年利率6%标准计算，从2015年6月10日起至该工程款给付之时止，向涂宝坤赔偿逾期付款利息损失，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回涂宝坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26,332元，由涂宝坤负担人民币324元，由鼎新公司负担人民币26,008元。诉讼保全费人民币5,000元，由鼎新公司负担。鼎新公司应于判决生效之日起十日内将其应负担的上述款项直接给付涂宝坤。
二审中，双方当事人提交如下证据：
鼎新公司提交武汉祥隆盛实业有限公司与鼎新公司于2011年4月8日签订的《商住综合楼（2#楼）建筑施工补充协议》（总承包合同）》一份，用以证明：付款条件是工程竣工验收合格，余款的支付条件未成就。
对上述证据，涂宝坤质证意见：对真实性无法确认，我方不是合同的当事人，该证据正好可以印证我方工程的竣工日期是2012年9月，时至今日已经6年，而且工程已经交付使用了，已经达到了《泥工劳务合同》约定的付款条件。验收的手续是由鼎新公司和甲方（武汉祥隆盛实业有限公司）办理，鼎新公司不能以此对抗涂宝坤。
涂宝坤向本院提交如下证据：
证据1、照片（8份）及网上地图信息查询截图，用以证明：涉案工程已经施工完毕，交付使用。
证据2、《付款明细》，结合2015年5月10日的结算单，用以证明：合同约定的工程款为6352089元，实际发生工程款6216246元，已完工的工程款合计6366489元，减去汇款到油漆班账上的14400元，应付工程款为6352089元。已付工程款3910545.3元，鼎新公司尚欠涂宝坤工程款2411543.70元。
鼎新公司质证意见：对证据1真实性无法确认，对证明目的有异议。不能证明涉案工程已经竣工验收合格，按照现行的法律法规，建设工程竣工验收应当由建设单位、施工单位、监理单位等办理竣工验收，该工程才能视为竣工验收合格，该组照片只能证明该工程主体工程封顶，已经完工，但不能证明涉案工程已经竣工验收合格。对证据2《付款明细》的真实性有异议，系单方制作未经双方对账并确认，不能证明鼎新公司尚欠涂宝坤2411543.70元。不能证明合同约定的价格和实际完成的金额，已付款的数额双方也未进行对账确认。合同对总价的约定6352089元，是对合同优质工程的价格确认，房屋未验收，不能确定该价格。
二审审理中，2018年7月9日鼎新公司提交了《付款明细》（共计40笔），用以证明已支付工程款5239402.3元。
1、2012年1月17日《借支单》，5000元；2、2012年4月6日《工地餐费登记表》，51.3元；3、2012年4月17日《借支单》，500元；4、2012年4月30日《借支单》，200元；5、2012年10月3日《借支单》，10000元；6、2012年10月16日《领款单》，10000元；7、2012年10月29日《借支单》，50000元；8、2012年11月5日《借支单》，1200元；9、2012年12月7日《借支单》，10000元；10、2012年12月14日《借支单》，80000元；11、2013年1月5日《借支单》，300000元；12、2013年1月6日《借支单》，300000元；13、2013年5月21日《借支单》，20000元；14、2013年6月15日《借支单》，100000元；15、2013年6月24日《借支单》，50000元；16、2013年7月2日《借支单》，50000元；17、2013年7月30日《借支单》，100000元；18、2013年8月5日《借支单》，100000元；19、2013年9月12日《借支单》，200000元；20、2013年10月19日《领款单》，20000元；21、2013年10月29日《借支单》，50000元；22、2013年11月4日《借支单》，100000元；23、2013年11月8日《借支单》，200000元；24、2013年11月14日《转账支票》，200000元；25、2013年11月21日《收据》，4500元；26、2013年11月26日《借支单》，100000元；27、2013年12月2日《借支单》，100000元；28、2013年12月10日《借支单》，100000元；29、2013年12月19日《借支单》，150000元；30、2013年12月22日《借支单》，1039029元；31、2013年12月25日《借支单》，30000元；32、2013年12月26日《借支单》，60000元；33、2014年1月29日《借支单》，400000元；34、2014年3月28日《借支单》，80000元；35、2014年5月22日《借支单》，50000元；36、2014年5月26日《借支单》，20000元；37、2014年7月30日《借支单》，800元；38、2014年8月29日《借支单》，1095122元；39、2014年9月30日《借支单》，3000元；40、2014年10月23日《借支单》，50000元。以上合计：5239402.3元。
对上述《付款明细》，涂宝坤质证意见如下：对编号为10、14—16、19、20、24、26、29所涉及工程款真实性、关联性无异议，以上九笔合计95万元。对编号为1、5、6、7、9、11、12、13、17、18、21、22、23、27、28、39、40的真实性无异议，共十七笔计：1508000元，但此借支并非因汉阳工地，而是因洪山工地中国石油A楼工程款，与本案无关，不应在本案中扣除。对编号为30—36、38的真实性无异议，共八笔计：2774151元。该工程款在武汉普天物联网创新研发基地172标段工程中通过诉讼经由生效文书扣减。对编号为2《工地餐费登记表》无原件，不质证；对编号为3的借支单的真实性有异议，无涂宝坤签字，为陈正清领取；对编号为4的借支单的真实性有异议，无涂宝坤签字，为熊家友领取；对编号为8的借支单的真实性有异议，无涂宝坤签字，为邓春生领取；对编号为25收据的真实性有异议，无涂宝坤签字，为陈友胜、王松柏领取；对编号为37的借支单的真实性有异议，无涂宝坤签字，为周同猛领取。由他人签字的共五笔，计7200元。
2018年7月26日鼎新公司再次提交了《付款明细》（共计27笔），用以证明已支付工程款5485572元。
1、2013年9月20日《借支单》，20000元；2、2012年9月26日《罚款单》，500元；3、2012年11月2日《借支单》，3100元；4、2013年1月16日《借支单》，20000元；5、2012年1月18日《借支单》，1390元；6、2013年1月24日《借支单》，100000元；7、2013年5月21日《借支单》，30000元；8、2013年6月19日《借支单》，50000元；9、2013年7月22日《借支单》，100000元；10、2013年7月31日，50000元；11、2013年8月30日《借支单》，50000元；12、2013年8月31日，150000元；13、2013年9月3日《借支单》，200000元；14、2013年10月10日《借支单》，50000元；15、2014年1月3日《借支单》，100000元；16、2014年1月6日《借支单》，100000元；17、2014年1月16日《借支单》，50000元；18、2014年1月27日《借支单》，2000000元；19、2014年1月28日《借支单》，1300000元；20、2014年1月29日《借支单》，1000000元；21、2014年3月27日《领条》，500元；22、2014年4月18日《收条》，100元；23、2014年4月24日《借支单》，10000元；24、2014年5月7日《借支单》，10000元；25、2014年5月26日《借支单》，66000元；26、2014年9月3日《借支单》，22000元；27、2012—2015年伙食费，1982元。
对上述《付款明细》，涂宝坤书面质证意见如下：对编号为2、26所涉及工程款真实性无异议，以上二笔合计22500元。对编号为1、3—20、25的真实性无异议，共十九笔，计5440490元，但此借支并非因汉阳工地工程款，与本案无关，不应在本案中扣除。对编号为21—24、27的真实性有异议，无涂宝坤签字。由他人签字的共五笔，计22582元。
本院认证认为：鼎新公司提交的其与业主签订的《商住综合楼（2#楼）建筑施工补充协议》（总承包合同）》是鼎新公司与案外人业主签订，与鼎新公司和涂宝坤签订的《泥工劳务合同》能相互印证，本院对该证据的真实性予以确认。涂宝坤提交证据1、2，鼎新公司虽有异议，但其未提交反驳证据，证据之间能相互印证，本院对该证据的真实性和证明对象均予以采信。对二审中鼎新公司分两次提交了67份借支单、领款单、收据等证据，虽然涂宝坤对其中大部分的真实性无异议，但因涂宝坤与鼎新公司及关联公司之间同时或先后有三个工地施工，这些凭证对应的工地无其他证据佐证，本院对证据的真实性予以确认，对证明对象不予采信。
本院二审查明，涂宝坤与鼎新公司及关联公司之间同时或先后有三个工地施工，即汉阳工地、东湖开发区工地、洪山工地，东湖开发区工地已经通过武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1627号生效文书确认欠付涂宝坤工程款769285.30元，洪山工地的工程款纠纷正在武汉市洪山区人民法院的审理过程中。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，二审的焦点问题是：1、关于工程款及工程款利息的认定问题；2、关于工程款的支付条件是否成就及是否应扣减质保金的问题。
一、关于工程款及工程款利息的认定问题
鼎新公司与涂宝坤于2015年5月10日签署了《汽车销售及零配件研发基地2﹟综合大楼班组工程量泥工班》结算单，该结算单载明已完成工程款合计总金额6352089元。对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，对本案所涉工程款是否支付及支付的数额，鼎新公司应承担举证责任。鼎新公司在二审中分两次提交了67份借支单、领款单、收据等证据，但因上述借支单涉及三个工地，即汉阳工地、东湖开发区工地、洪山工地。其中东湖开发区工地已经通过武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1627号生效文书确认欠付工程款769285.30元。洪山工地的案件也正在审理中。鼎新公司上述证据无法确定是哪个工地的付款凭证。一审法院根据涂宝坤的自认以及结算单签订后鼎新公司后续付款30,000元的情况，认定鼎新公司尚余工程尾款2,411,543.70元未支付及酌定利息损失计算标准按年利率6%计算并无不当，应予维持。
二、关于工程款的支付条件是否成就及是否应扣减质保金的问题
作为业主的武汉祥隆盛实业有限公司与鼎新公司于2011年4月8日签订的《商住综合楼（2#楼）建筑施工补充协议》约定的竣工日期为2012年9月。鼎新公司与涂宝坤签订的《泥工劳务合同》约定的合同期限为2011年11月1日起至2013年4月8日止。鼎新公司与涂宝坤虽然在《泥工劳务合同》在约定“工程竣工验收合格，余款在竣工结算报表审计完毕、备案资料整理完成支付至总造价的95%”。但依据涂宝坤二审提交的照片及网上地图信息查询截图，可以证明案涉工程已交付使用。双方已办理了结算手续，工程款的支付条件已成就，鼎新公司认为“涉案工程至今尚未竣工验收合格，也没有结算审计完毕及完成备案资料整理。涂宝坤要求支付全部剩余工程款的条件不成立”的理由不成立，本院不予支持。一审法院根据双方提交的证据及合同履行情况酌定裁量办理结算手续后30日为工程款的支付时间，是一审法官行使自由裁量权的审判行为，较好平衡了双方利益，并无不当，应予维持。
鼎新公司将其承接的案涉工程的泥工施工部分分包给无建筑施工企业资质的涂宝坤，双方签订的《泥工劳务合同》无效，该合同约定的付款方式及“扣留5%的质保金，满一年后付清”条款亦无效，即使按双方约定的质保金条款处理，自2015年5月10日结算至一审2017年4月26日立案，已满一年，且鼎新公司无证据证明案涉工程存在质量问题，据此，5%的质保金不应在工程款中扣减。
综上所述，鼎新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26008元，由上诉人湖北鼎新建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏丽华
审判员 蹇鹏飞
审判员 李 娜
二○二○一八年八月二十一日
法官助理邹艳伟
书记员周靓