辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00755号
上诉人（原审原告）：晏永军，男。
委托代理人：陈铭利，辽宁法栋律师事务所律师。
委托代理人：严国人，辽宁法栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪舟，男。
委托代理人：郑昌旺，辽宁泰道律师事务所律师。
委托代理人：姚合颖，辽宁泰道律师事务所律师。
原审原告晏永军与原审被告王洪舟建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年2月18日作出（2013）甘民初字第6047号民事判决，晏永军不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人晏永军及其委托代理人陈铭利、严国人，被上诉人王洪舟的委托代理人郑昌旺、姚合颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告晏永军诉称，大连坤融建筑工程有限公司（以下简称坤融公司）将其第七项目部承包给原告。2006年4月9日原告与被告签订分包合同，将乾豪东城天下住宅工程中61#-67#楼脚手架工程分包给被告，并约定由被告包工包料。该合同已经履行完毕，原告向被告足额支付了工程款。2006年5月19日被告与郑玉先签订了建筑设备租赁合同，自行提货并结算了部分租赁款项。2008年12月28日大连市甘井子区人民法院作出（2008）甘审民初字第75号判决，判令坤融公司向郑玉先支付租赁费、案件受理费、保全费等共计1，340，613.44元。后坤融公司出资人王晓明、王晓光在另案中反诉原告晏永军，要求其承担1，340，613.44元的损失。2013年6月19日，辽宁省高院作出（2013）辽民一终字第122号判决，最终确认由原告承担了该笔损失。因原、被告签订的合同系包工包料，被告与郑玉先签订租赁合同系为完成约定的包工包料合同义务，原告承担的这笔损失应由被告承担，被告构成不当得利，应当返还该损失。故原告诉至一审法院，请求判令被告赔偿原告损失1，340，613.44元及利息35，464元（按照6.15%的贷款利率自2013年7月24日计算至12月31日）。
原审被告王洪舟辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告之间存在分包合同关系，但是并非原告所称的包工包料，被告仅仅对人工进行承包，原告有义务提供建筑材料脚手架扣件等，租赁费用由原告承担。（2008）甘审民初字第75号判决中已认定被告系坤融公司经办人，其履行的系职务行为，并非个人行为。因此原告主张被告赔偿没有事实及法律依据。
一审法院审理查明：2006年4月25日，原告以坤融公司第七项目经理部（乙方）的名义与坤融公司（甲方）签订了《企业内部工程承包合同》，约定甲方将其中标的乾豪东城天下二期总承包工程的部分建设项目委托给乙方施工。原告在乙方栏中加盖了坤融公司第七项目经理部的工程专用章。后原告将部分住宅楼的脚手架工程分包给被告施工。2006年5月19日，被告作为坤融公司第七项目部经办人与大连市甘井子区建安设备租赁站签订了《建筑设备租赁合同》，并盖有坤融公司第七项目经理部工程专用章，约定第七项目部因承建乾豪东城住宅二期需租用原告钢管、扣件及各种配件；同时约定了租金、租期及违约责任等。2008年12月28日，大连市甘井子区人民法院作出（2008）甘审民初字第75号判决，认定上述《建筑设备租赁合同》系坤融公司与郑玉先间形成的租赁合同，被告作为坤融公司的经办人，履行坤融公司与郑玉先间的租赁合同且此租赁物实际用于坤融公司第七项目部承建的建筑工程，故判令坤融公司向郑玉先支付租赁费、案件受理费、保全费等共计1，340，613.44元。2012年12月5日，大连市中级人民法院作出（2012）大民二初字第58号民事判决，依据坤融公司企业内部工程承包合同的约定以及（2008）甘审民初字第75号判决，认定上述租赁费、案件受理费、保全费等共计1，340，613.44元应由原告自行承担，故判令原告向坤融公司登记的股东王晓明、王晓光赔偿1，340，613.44元，该判项被（2013）辽民一终字第122号判决最终维持。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，被告作为坤融公司经办人签订租赁协议，且租赁物实际用于坤融公司第七项目部承建的工程，理应由坤融公司支付租赁费等费用；因坤融公司与原告的内部约定，致使该笔费用最终由原告承担，与被告并无关联。原告提供《工程施工专业分包合同》欲证明其与被告就案涉工程为包工包料关系，然而其提供的与被告结算的付款通知单等均显示其向被告支付的款项为人工费，与被告辩称的双方只是就施工部分进行的承包相一致，考虑到建设工程施工合同在实际履行过程中会存在变更，应以最终结算情况为准，且有（2008）甘审民初字第75号判决认定被告租赁相关设备系作为经办人履行的职务行为，因此原告主张该部分费用由被告承担缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：驳回原告晏永军的诉讼请求。案件受理费及其他诉讼费共计人民币16，920元（原告已预付），由原告负担。
宣判后，晏永军不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持晏永军一审的诉讼请求或发回重审。其主要上诉理由是：一、认定事实错误。1.一审认定王洪舟作为坤融公司经办人签订租赁协议错误。王洪舟的经办人身份并没有坤融公司的认可和追认，也不是坤融公司的职工，其所经办的租赁事宜坤融公司并未事先授权和事后追认。在晏永军与王洪舟签订的《工程施工专业分包合同》中没有约定王洪舟有权以坤融公司的名义对外租赁，所以王洪舟与郑玉先签订的租赁合同是两人单独签订的个人合同，与坤融公司无关。2.一审认定“因坤融公司与晏永军的内部约定，致使该笔费用最终由晏永军承担，与王洪舟无关联”是错误的。没有证据证明坤融公司与晏永军有内部约定，租赁费由晏永军最后承担是因为王洪舟的不当得利行为造成的，晏永军起诉王洪舟是向其行使追索权的行为，所以案涉费用是与王洪舟紧密相关的。3.一审关于“晏永军提供《工程施工专业分包合同》欲证明其与王洪舟就案涉工程为包工包料关系，然而其提供的与王洪舟结算的付款通知单均显示其向王洪舟支付的款项为人工费”的认定与事实不符。事实上，依据当时市场人工费价格，案涉工程如果只计算人工费，数额为16.2万元；晏永军支付给王洪舟的费用既包含材料费的费用，也包含了王洪舟租赁郑玉先制作脚手架物资的租赁费1，340，613元，原审判决给付款项全是人工费有悖常理，且未查清人工费具体是多少，属于认定事实证据不足。4.一审认定“考虑到建设工程施工合同在实际履行过程中会存在变更，应以最终结算情况为准”的事实是错误的。晏永军与王洪舟是严格按照《工程施工专业分包合同》包工包料的约定履行合同的，最后结算也是按人工费和脚手架租赁费给付王洪舟的，没有发生履行过程中变更的情形，故一审认定合同在履行过程中存在变更属事实不清。二、适用法律错误。一审除以付款通知单显示向王洪舟支付的款项为人工费外，还以王洪舟的辩称所述作为认定款项为人工费的依据。王洪舟在庭审中没有提供有关证据用以支持其辩称的“双方只是就施工部分进行的承包”，而一审仅就王洪舟没有任何证据支持的辩称言辞作为定案依据，对晏永军是不公平的，所以一审认定事实没有相关依据，适用法律错误。三、证据不足。一审认定“租赁物实际用于坤融公司第七项目部承建的工程，理应由坤融公司支付租赁”等费用属于主观臆断，没有相关证据支持。本案关键问题不在于租赁物是否用在坤融公司第七项目部承建的工程上，而在于谁来支付租赁费的问题。
王洪舟二审答辩认为：不同意晏永军的上诉请求。晏永军认为其与王洪舟签订的工程施工承包合同系包工包料，应该由王洪舟承担费用与事实不符。双方合同约定包工包料，但合同在履行过程中发生了变更，约定王洪舟只承担脚手架施工部分，对于工程范围61～77号楼住宅钢筋并非王洪舟实际承包。除了脚手架人工部分，其他与王洪舟无关。这从晏永军提供的支票存根和付款通知单可以得到证实，晏永军支付给王洪舟的人工费是以最终结算为准。晏永军没有证据证明王洪舟对工程是包工包料，其提供的证据均已证明王洪舟承包了人工部分。（2008）甘审民初字第75号民事判决书、（2010）大民二初字第24号民事判决书、（2012）大民二初字第58号民事判决书均已查明王洪舟系坤融公司的经办人，其履行的是职务行为，并非个人行为。晏永军主张王洪舟赔偿其损失没有事实和法律依据，请求驳回晏永军的诉讼请求，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明，2006年4月9日，晏永军以坤融公司第七项目经理部的名义与王洪舟签订《工程施工专业分包合同》，约定将乾豪·东城天下住宅工程（二期）61#-67#楼脚手架工程分包给王洪舟施工。合同约定，工程承包方式为包工包料，合同总价暂定70万元，工程量按建筑面积计算，分项单价为每平方米26元。王洪舟在该合同中签字确认，晏永军和坤融公司第七项目经理部未在该承包合同中签字或盖章。合同签订后，王洪舟对乾豪·东城天下住宅工程（二期）61#-67#楼脚手架工程进行了施工。合同履行过程中，坤融公司第七项目经理部陆续向王洪舟给付案涉工程的有关款项，其中在给付王洪舟款项的支票存根中付款用途显示为“架工人工费”、“人工费”、“架子、钢筋人工费”等。
本院另查明，王洪舟并非坤融公司第七项目经理部职员。在大连市公安局甘井子分局刑侦大队2007年12月17日的询问笔录中，王洪舟称其与甘井子建安设备租赁站签订租赁合同，是以坤融公司第七项目部的“乾豪东城天下”工程的名义，代表王洪舟自己与建安设备租赁站签订的合同；之所以租赁合同上加盖“大连坤融建筑工程有限公司第七项目经理部”的合同专用章，王洪舟称是因为以其个人名义，甘井子建安设备站不租，故而其拿着签好的合同到第七项目部加盖的坤融公司第七项目部印章。
本院再查明，为履行辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第122号民事判决书的所有判决事项，2013年7月24日，晏永军与王晓明、王晓光等人达成和解协议，约定该判决中所有金钱给付义务，双方计算和确认为王晓明、王晓光等人应支付给晏永军人民币3，046，000元，自王晓明、王晓光等人给付的304万元支付到晏永军账户后，双方一致同意就该判决项下的所有履行义务相互终结，双方针对该判决所有的义务履行完毕等内容。
上述事实，有《工程施工专业分包合同》、农村信用合作社转账支票存根、（2008）甘审民初字第75号民事判决书、（2012）大民二初字第58号民事判决书、（2013）辽民一终字第122号民事判决书、和解协议、询问笔录及当事人陈述笔录在案为凭，业经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为，从本案已查明的事实来看，上诉人本案主张的损失1，340，613.44元，实属被上诉人向案外人郑玉先租赁建筑设备进行案涉脚手架工程施工产生的租赁费用以及由此产生的相关费用。该项损失应否由被上诉人承担，关键在于被上诉人承包施工的案涉乾豪东城天下住宅工程61#-67#楼脚手架工程是否属于包工包料施工。对此，2006年4月9日晏永军以坤融公司第七项目经理部的名义与王洪舟签订的《工程施工专业分包合同》中明确约定，被上诉人承包施工的乾豪·东城天下住宅工程（二期）61#-67#楼脚手架工程的承包方式为包工包料。按照该项约定，脚手架工程的人工、机械设备及主要材料均应由被上诉人负责，被上诉人因施工该工程所需建筑设备的租赁费用理应由被上诉人自行承担。故上诉人要求被上诉人赔偿因其租赁建筑设备而产生的租赁费及由此产生的相关费用损失1，340，613.44元，应当予以支持。
关于被上诉人提出2006年4月9日《工程施工专业分包合同》没有成立的抗辩观点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，王洪舟已在《工程施工专业分包合同》签字确认，应视为其对合同内容的确认。上诉人或坤融公司第七项目经理部虽未在该合同中签字或盖章，但其并未对该份合同提出异议；并且，被上诉人已实际对案涉脚手架工程进行施工，上诉人以坤融公司第七项目经理部的名义向其支付过款项，双方均已履行主要合同义务且相互接受履行，被上诉人亦未提供证明双方还存在其他脚手架工程施工合同的有关证据，故应当认定《工程施工专业分包合同》成立。被上诉人的该项抗辩观点，没有法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人提出双方在履行施工合同中发生变更，被上诉人承担的仅是脚手架人工费的抗辩观点，本院认为，案涉《工程施工专业分包合同》中明确约定工程承包方式为包工包料，双方在履行合同过程中并不存在将工程承包方式包工包料变更为其他方式的明确约定。至于上诉人向被上诉人给付款项的支票存根付款用途中虽曾注明“架工人工费”等内容，但在双方未对承包方式明确变更约定的情况下，被上诉人仅以此主张工程承包方式由包工包料变更为承包人只负责人工费，证据不足，本院不予支持。
关于被上诉人以（2008）甘审民初字第75号民事判决、（2012）大民二初字第58号民事判决等已查明被上诉人系坤融公司的经办人，其履行的是职务行为为由主张其向上诉人赔偿损失没有法律依据一节，本院认为，上述判决确已认定被上诉人系坤融公司经办人，并在此基础上判令坤融公司向出租人郑玉先支付租赁费等费用，进而导致上诉人向坤融公司赔偿该租赁费等相关损失。但是，上述判决分别是基于《建筑设备租赁合同》、《企业内部工程承包合同》各自的合同主体和内容约定，根据合同相对性原则来认定本案所涉租赁费及相关费用承担的。而对于该项租赁费相关费用在上诉人与被上诉人之间如何承担，则应当依据其二者之间签订的《工程施工专业分包合同》的约定进行认定。分包合同明确约定工程承包方式为包工包料，根据该项约定，上诉人要求被上诉人承担租赁费用等损失，具有合同依据，应当予以支持。况且，即便在被上诉人提及的前述判决中已经认定被上诉人系坤融公司第七项目经理部租赁合同的经办人并据此作出判决，因在本案中查明被上诉人并非坤融公司第七项目经理部的职员，被上诉人亦曾在公安局询问笔录中自认其是代表自己与建安设备租赁站签订的合同，合同中之所以加盖“大连坤融建筑工程有限公司第七项目经理部”的合同专用章，是因为以其个人名义租赁，甘井子建安设备站不租建筑设备。据此分析，实际向大连市甘井子区建安设备租赁站租赁建筑设备的主体应是被上诉人个人，其足以推翻前述判决所认定的事实。故被上诉人以前述判决主张其不应向上诉人承担赔偿责任，没有事实依据，本院不予支持。
综上分析，被上诉人应当向上诉人支付因被上诉人承租建筑设备而导致上诉人的损失1，340，613.44元。关于上诉人主张的利息损失，从原审开庭笔录显示，其是按照中国人民银行贷款利率6.15%的标准主张自2012年7月5日起至2013年12月31日止的利息损失。鉴于上诉人为履行（2013）辽民一终字第122号民事判决的所有内容与王晓明、王晓光等人于2013年7月24日达成和解协议，从和解协议中双方最终计算和确认的款项数额及判决所有义务履行完毕等有关内容表述来看，可以认定（2013）辽民一终字第122号民事判决中所涉的应由上诉人履行的1，340，613.44元的给付义务在2013年7月24日和解协议达成之时已经履行，故被上诉人自2013年7月24日起向上诉人给付1，340，613.44元的利息损失较为合理。至于利息支付标准，本院认为按照中国人民银行同期同类贷款利率支付为宜；关于利息计算的截止日，上诉人主张计算至2013年12月31日，并无不当，本院予以照准。
综上所述，原审判决认定事实不清，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第6047号民事判决；
二、王洪舟于本判决生效之日起十日内向晏永军赔偿损失1，340，613.44元；
三、王洪舟于本判决生效之日起十日内向晏永军支付利息损失，具体以1，340，613.44元为基数，自2013年7月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2013年12月31日；
四、驳回晏永军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17，189元，其他费用50元；二审案件受理费16，920元，合计34，159元，由晏永军负担1，708元，王洪舟负担32，451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年七月九日
书 记 员 王 亮
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。