广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第980号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人高某，男，1973年1月20日出生，汉族，出生地广东省怀集市，文化程度初中，系某公司总经理，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，2014年5月27日被逮捕。现关押在广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人牛贺明，广东睿凌律�事务所律师。
辩护人杨爱斌，广东合邦律师事务所律师。
被告人何某，男，1967年3月4日出生，汉族，出生地广东省广州市番禺区，文化程度大专，系某公司采购总监，住广东省广州市番禺区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，2014年5月27日被逮捕。现关押在广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人贺拥军，广东同益律师事务所律师。
被告人江某，男，1980年7月14日出生，汉族，出生地广东省广州市从化市，文化程度中专，原任某公司质管部主管，户籍地广东省广州市海珠区，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年4月21日被羁押，同日被刑事拘留，2014年5月27日被逮捕。现关押在广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人陈海波、汪颖婷，广东同益律师事务所律师、实习律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2014）669号起诉书指控被告人高某、何某、江某犯生产、销售假药罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员黄小瑰出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人牛贺明、杨爱斌、被告人何某及其辩护人贺拥军、被告人江某及其辩护人陈海波、汪颖婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：2012年11月至2013年4月，某公司生产谷精草（谷精）、山楂叶、南板蓝根、九香虫并进行销售，2013年4月至8月，广州市荔湾区食品药品监督管理局先后对该公司的上述药品进行抽查，经检验，上述药品性状项及鉴别项与标准不一致，不符合规定，是假药。期间，被告人高某任该公司总经理对公司工作负总责，被告人何某任采购总监、被告人江某任质管部主管对药品质量负直接责任。其中：1.2012年11月10日至12日生产假药南山楂叶12.5kg（批号12111oh029），并于2013年1月至4月以15.4元／kg的价格将上述假药12kg分别销售给某大药房等药店，违法所得185.2元；2.2012年12月4日生产假药九香虫1kg（批号121204n111），并于同月以490元／kg的价格分别销售给广州市荔湾区某大药房等药店，违法所得490元；3.2013年4月3日至4日生产假药南板蓝根38.5kg（批号130403d106）。4.2013年4月5日至6日生产假药谷精草（谷精）36kg（批号130403f410），并于同月以17元／kg的价格将上述假药3kg分别销售给广州市荔湾区春峰堂等药店，违法所得51元。2014年4月21日，被告人高某、何某被公安机关抓获归案，同日，被告人江某向公安机关自动投案。公诉机关提供了假药照片、扣押材料、药品生产销售记录、证人廖某等人的证言、鉴定意见以及三被告人的供述与辩解等证据证实指控的上�事实，认为被告人高某、何某、江某结伙生产、销售假药，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人何某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人江某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。特提请本院依法对被告人高某、何某、江某作出判决。
被告人高某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见，并如实供述了犯罪事实。
被告人高某的辩护人杨爱斌提出的辩护意见是：1.认定被告人高某行为主观要件存在较为明显的疑义。根据侦查机关提供的广州市某公司的《公司组织架构设置及部门职责》认定被告人高某明知是假药而要求生产、销售的事实，没有充分的证据证实，只能通过主观推定认定其是否符合间接故意的主观要件。2.本案发生在2013年3月，2014年公安机关才对被告人高某追诉，所在企业采购的中药材没有违反法律和行业的规定，本案涉及的药材经检验主要是药品成分含量不足，因此，被告人高某的行为显著轻微，请求对被告人高某免除刑事处罚。
被告人高某的辩护人牛贺明提出的辩护意见是：1.被告人高某主观恶性较小，具有悔改表现。2.被告人高某涉及的生产、销售假药的行为未造成严重危害后果。3.被告人高某在共同犯罪中没有起主要作用。4.被告人高某系初犯，主动认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，因此请求对被告人高某免予刑事处罚。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见，并如实供述了犯罪事实。
被告人何某的辩护人贺拥军提出的辩护意见是：1.被告�何某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。2.被告人何某等人销售假药金额较少，数量较少，社会危害性较小，主观恶性较小，是管理不当造成的后果。3.被告人何某认罪态度较好，是初犯，家庭情况较为特殊，因此请求对被告人何某适用缓刑或判处有期徒刑七个月。
被告人江某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并如实供述了犯罪事实。
被告人江某的辩护人陈海波、汪颖婷提出的辩护意见是：1.被告人江某具有自首情节，应当从轻或减轻处罚，情节轻微也可以免除处罚。2.被告人江某系从犯，应当从轻或减轻处罚。3.被告人江某主观恶性非常小，且本案涉及的假药数量少。4.被告人江某系初犯、偶犯且无前科劣迹。5.被告人江某经济困难。综上所述，建议法庭对被告人江某判处缓刑。
经审理查明：广州市某公司是有限责任公司，经营范围是生产中药饮片（净制、切制、炒制、蒸制、锻制、灸制）（在《药品生产许可证》许可项目及有效期限内经营）；收购农副产品。被告人高某于2012年11月开始担任广州市某公司总经理职务，负责日常生产管理和对产品质量负全面责任。被告人何某于2012年12月开始担任广州市某公司采购总监，所管理的采购部门负责公司中药材原料、生产附料和其它相关物资采集购买工作。被告人江某于2011年2月至2014年4月20日担任广州市某公司质量部主管，所管理的质量部负责中药材原料、生产过程、产成品等环节质量管理、监督和检验工作。
2012年11月至2013年4月期间，广州市某公司生产谷精草（谷精）、山楂叶、南板蓝根、九香虫并进行销售。2013年4月至8月，广州市荔湾区食品药品监督管理局先后对该公司的上述药品进行抽查，经检验，上述药品性状项及鉴别项与标准不一致，不符合规定，是假药。其中：
1.2012年11月10日至12日生产假药山楂叶12.5kg（批号12111oh029），于2013年1月至4月以15.4元／kg的价格将上述12kg假药分别销售给广州市荔湾区某大药房等药店，违法所得185.2元。
2.2012年12月4日生产假药九香虫1kg（批号121204n111），同月以490元／kg的价格将上述假药分别销售给广州市荔湾区某大药房等药店，违法所得490元。
3.2013年4月3日至4日生产假药南板蓝根38.5kg（批号130403d106）。
4.2013年4月5日至6日生产假药谷精草（谷精）36kg（批号130403f410），同月以17元／kg的价格将上述3kg假药分别销售给广州市荔湾区春峰堂等药店，违法所得51元。
2014年4月21日，被告人高某、何某被公安机关抓获归案，同日，被告人江某向公安机关自动投案。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实的证据予以证实，其中：
1.广州市公安局荔湾区分局出具的立案决定书、广州市公�局荔湾区分局食品药品犯罪侦查大队出具的受案登记表、受案回执，证实公安机关对广州市某公司生产、销售假药案立案侦查的情况。
2.广州市食品药品监督管理局出具的现场检查笔录、先行登记保存物品审批表、通知书、物品清单、调查笔录及综合行政执法检查笔录、查封扣押物品通知书等，证实该局对广州市某公司生产、销售假药进行查处，及对涉案谷精、南板蓝根予以查封扣押的情况。
3.广州市药品检验所出具的药品检验报告书，证实该所依据《中国药典》2010年版一部的标准，上述批次的九香虫、谷精、山楂叶、南板蓝根，性状、鉴别进行检验的情况。
4.广州市某公司提供的生产记录、生产指令、领料单、清场合格证、销售记录、《中间产品检验报告书》、《成品检验报告书》等，证实该公司生产上述涉案药品的情况，该公司按内控质量标准上述涉案药�进行检验，结果与标准一致。
5.涉案假药生产销售记录，证实广州市某公司向上述药房销售涉案药品的情况。
6.广州市荔湾区综合行政执法行政处罚决定书证实广州市某公司将不符合规格的九香虫销售给广州市荔湾区某大药房后，广州市荔湾区某大药房因销售上述药品受到行政处罚的情况。
7.广州市公安局荔湾区分局食品药品犯罪侦查大队出具的破案经过、到案情况说明，证实公安机关抓获被告人高某、何某的经过、被告人江某向公安机关投案自首的情况。
8.广州市某公司营业执照、药品生产许可证复印件，证实该公司为有限责任公司，经营中药饮片及收购农副产品，具有生产药品资格。
9.广州市某公司出具的《关于公司实行总经理负责制的规定》、《公司组织架构设置及部门责任》，证实该公司总经理、采购部门、质量部门的职责范围。
10.广州市某公司出�的证明，分别证实被告人高某、何某、江某在上述期间在该公司的任职情况。
11.证人廖某的证言，证实其在广州市某公司质管部任主管，负责公司的药材质量检测工作。2014年4月10日任此职。该公司上一任质管部的主管是江某，江某于2014年4月19日辞职。质管部主要负责三个方面的检验：一是对进公司的原材料药材进行含量检验和性状检验，此环节是按照药典进行对照；二是在生产过程中对中间品（包装前）检验，按照企业或行业标准进行对照；三是对成品检验（包装后）。质管部要对每一批进来的原材料药材及该批的原材料加工完成成品都要进行随机抽样质检，所抽的样品一部分保存在公司二楼的常温留样室里。抽样质检的流程是先看原料的收货单（收货人提供）或生产流转单（生产出来的成品）拿来《请检单》到质管部，然后由质管部人员去抽样，抽样出来的�品一部分留样，一部分对照药典的方法进行检测，所有检测的产品均出《检验报告书》，该报告书的内容有所检测产品合格与否。2013年在公司生产的南板蓝根、谷精、山楂叶、九香虫质管部所出的检测报告都是合格的，但经荔湾区食品药品监督局对上述药品进行检测存在不符合规定，出现这种情况可能是抽验的样品问题。质管部的质检操作是由质管部内的员工负责，具体操作和认定都要按照国家规定的标准，所抽样的药材是有保存样本，保存一年以上。其听说原材料一般是从药材的产地收来的，进货记录上应该会有的。公司负责采购原材料药材的人叫何某，他是采购部的主管。
12.证人李某的证言，证实其是2010年5月左右进入南广州市某公司工作，在采购部任采购员。采购部由何某领导，负责带他们到中药的原材料产地及集散地收购药材。采购部员工何某、吴进文都是学药学的，有资质。公司生产部有个采购计划，如果要采购，生产部会拿采购计划表与其联系沟通所要采购药材数量，再由采购部到集散地或农户入货。他们采购一般都是依靠常识及经验知识来识别中药材的，多数都到所购的药材料产地或药材市场收购，然后运回公司检验。在进货时没有与供货商签订合同协议。他们采购回来的药材在入库前要所在公司的质管部抽验检验把关，然后告知他们所收购的中药材是否合格。如果合格的就放入仓库生产，如果不合格的（如农药残留超过标准）由他们采购部负责退货。其听说公司在2013年4月至8月被食品药品监督管理部门检查出南板蓝根、谷精、山楂叶、九香虫不符合规定，南板蓝根、谷精、山楂叶的原材料是从广西玉林中药材市场购买，九香虫就不记得了，该药数量很少。货源多数都是从集散地（如广西玉林中药材市场�及种植农户入货，这些种植农户是以摆地摊的方式进行销售，故没有固定货源，也就没有资质可言。出现公司质量检验过关但食品药品监督管理部门检测结果不符合规定的原因是多方面，可能认识的标准不一样或系统等级标识、抽样不全面、把关不严造成的。其公司对药材加工的工序有净选、切片、烘干等程序，加工前对药材都要经过分拣，都是按要求生产的，没有掺杂其他物质进行加工。他们生产的药品销往市内各医院和药店。
13.证人冯某、邹某证言与证人李某、廖某的证言证实的事实相一致。
14.证人刘某的证言，证实其是广州市荔湾区某大药房员工。2013年8月19日有一个顾客在该药房买了100克九香虫，后来该顾客以“分量”不足为由投诉到消委会及药监部门，2013年8月30日广州市食品药品监督管理局到药房抽验药材九香虫，报告结果显示与标准不一致，不符�规定。2013年12月28日广州市荔湾区综合行政执法局就给该药房作出行政处罚决定。该批九香虫生产单位为广州市某公司，出货单显示重量0.25kg，单价490元／kg，日期2013.1.28，有合格证，进货资料显示重量250克，出售了100克，出售价格为80元，抽验了100克，余下的听说已退货，药店获利31元。
15.证人张某的证言，证实其是广州市荔湾区春峰堂药店店长，负责药店日常的管理工作。春峰堂药店是在2013年7月23日向广州市某公司购买谷精珠0.5公斤，单价是16元／公斤，购买0.5公斤，货款是8元人民币。该批次谷精珠从广州市某公司合格证和出货单显示，生产批号130405f410，产地是浙江，生产日期是2013年4月5日。春峰堂药店进货时只是对货物（中药材）的药品和药材是否一致，是否有出厂合格证、生产批号，最后会写出入货的日期作标记。他们不会对药材性质进行检验，因为没有检验设备。他们购进的谷精珠还在药店，一点也没有销售。春峰堂药店事先没有发现广州市某公司生产的药材有质量问题，看了检验报告才知道。
16.被告人高某、何某、江某如实供述了犯罪事实。
本院认为：被告人高某作为广州市某公司负责全面工作的总经理、被告人何某作为广州市某公司的采购总监、被告人江某作为广州市某公司的质管部主管，不依法履行职责，均应当对在2012年11月至2013年4月期间广州市某公司生产、销售假药行为承担刑事责任，其行为均已构成生产、销售假药罪，应依法予以惩处。被告人高某、何某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人江某自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人高某、何某、江某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人高某、何某、江某�辩护人关于三被告人如实供述犯罪事实，认罪态度好，及被告人江某具有自首情节，请求对三被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人高某的辩护人请求对被告人高某免予刑事处罚、被告人何某、江某的辩护人分别请求对两被告人判处缓刑的意见，经查，生产、销售假药是对人体健康造成伤害的行为，被告人高某、何某、江某的行为不属情节轻微，依法不能对被告人高某免予刑事处罚、亦不能对被告人何某、江某适用缓刑。故被告人高某、何某、江某的辩护人的前述辩护意见，本院不予采纳。被告人高某、何某、江某的辩护人其他辩护意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释�第一条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月21日起至2015年1月20日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月21日起至2015年1月20日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人江某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月21日起至2014年12月20日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
四、缴获的假药南板蓝根、谷精草（谷精）等（详见扣押清单），予以没收（分别由广州市荔湾区综合行政执法局、广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 房志红
人民陪审员 司徒燕
人民陪审员 苏泓韬
二〇一四年十二月三日
书 记 员 吴素燕
陈小倩