重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04672号
上诉人（原审被告）：重庆新世纪国际旅行社有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道8号1栋5层办公1号，组织机构代码20316043-4。
法定代表人：彭建虎，董事长。
委托代理人：赵向阳，男，汉族，1965年8月24日出生。
被上诉人（原审原告）：冉景权。
委托代理人：李庆，重庆蓝舰律师事务所律师。
原审被告：重庆市中国旅行社（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区五四路39号第22层，组织机构代码20283365-X。
法定代表人：刘放，董事长。
委托代理人：黄琴，女，汉族，1978年12月24日出生。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，地址重庆市渝中区邹容路153号，组织机构代码90283499-5。
法定代表人：曾义，总经理。
委托代理人：宋鹏，重庆允直律师事务所律师。
上诉人重庆新世纪国际旅行社有限公司（简称重庆新世纪国旅）与被上诉人冉景权、原审被告重庆市中国旅行社（集团）有限公司（简称重庆中旅集团）、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（简称太平洋财险重庆公司）旅游合同一案，重庆市渝中区人民法院于2014年6月16日作出（2014）中区民初字第00894号民事判决，重庆新世纪国旅对该判决不服，向本院提起上诉。本受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月23日，冉景权与重庆中旅集团签订出境旅游合同。合同第十九条就旅游时间约定为，2012年5月10日至2012年5月16日，共7天6夜。第二十条约定，成人旅游费为3350元。合同第二十一条约定，旅游者同意委托出境社办理旅游者投保的个人旅游保险。保险产品为旅游人身意外伤害险，保险人为中国平安保险股份有限公司，保险金额为30万元，保险费30元。合同第二十二条约定，最低成团人数30人，低于此人数不能成团时，出境社应当在出发前7日通知旅游者。如不能成团，旅游者同意“转至新世纪出境社出团”。合同签订后，因未达到最低成团人数，重庆中旅集团征得冉景权同意，将冉景权等人转至重庆新世纪国旅，由重庆新世纪国旅组织出境旅游。此后，重庆新世纪国旅组织冉景权等人赴泰国旅游。
2012年5月14日，冉景权在泰国乘坐快艇时受伤。2012年5月16日至2012年7月10日，冉景权进入重庆市中医院住院接受治疗，共计花费医疗费17182.13元。2012年7月25日，冉景权将住院报销资料提交给重庆中旅集团，用于保险理赔。2012年8月14日，中国平安保险股份有限公司支付冉景权人身意外伤害保险理赔款15099.63元。2012年9月5日，重庆市法医学会司法鉴定所应冉景权的申请，就冉景权伤残鉴定及后期医疗费进行评定，于2012年9月11日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、冉景权胸12、腰1压缩性骨折属Ⅷ级（即八级）伤残。2、冉景权后续医疗费约需3000元。冉景权为此支付鉴定费1300元。嗣后，因重庆中旅集团与重庆新世纪国旅拒绝赔偿冉景权损失，冉景权起诉至原审法院。
一审审理中，重庆新世纪国旅举示了案外人李蓓蓓出具的“关于冉景权、左秋月《出境旅游合同》纠纷案的情况说明”，以证明在旅游过程中，重庆新世纪国旅向冉景权告知了乘坐快艇的安全注意事项，已经履行了安全保障义务。冉景权认为该情况说明不能证明重庆新世纪国旅已经履行了安全保障义务。
冉景权一审诉称：2012年4月23日，冉景权同左秋月、黄小明、刘晋、牟芝琼、张林、曾晓兰共7人与重庆中旅集团签订了赴泰国普吉岛七日游的《出境旅游合同》。按照合同约定，冉景权支付重庆中旅集团旅游费3350元（7人旅游费共计23450元）。2012年5月14日，冉景权在普吉岛乘坐快艇游览途中因快艇剧烈颠簸导致受伤。2012年5月16日，冉景权被送至重庆市中医院住院诊治，诊断结果为胸12、腰1椎体压缩性骨折。经治疗，冉景权于2012年7月10日好转出院。共计住院55天，花费医疗费17182.13元。2012年9月11日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为八级伤残，需后续医疗费3000元。受伤后，冉景权除获得意外伤害保险赔款15099.63元外，再未获得其他赔偿。重庆中旅集团与重庆新世纪国旅分别作为此次旅游合同的签订者和旅游活动的实际组织者，均未尽到相应的安全保障义务，违反了合同约定和法律规定，损害了冉景权的合法权益。请求判令：1、重庆中旅集团和重庆新世纪国旅共同赔偿冉景权152000.50元（包括医疗费2082.50元、续医费3000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金137808元、护理费3300元、住院伙食补助费1760元、营养费2750元）；2、重庆中旅集团和重庆新世纪国旅退还冉景权旅游费3350元。
重庆中旅集团一审答辩称：本案旅游合同的实际履行人是重庆新世纪国旅，应由重庆新世纪国旅承担赔偿责任。重庆中旅集团不清楚冉景权主张的残疾赔偿金是如何计算得出的。在旅游过程中，冉景权已经实际享有所有的旅游项目，不应退还旅游费。
重庆新世纪国旅一审答辩称：冉景权已经实际参与所有的旅游项目，因此不应退还旅游费。其次，旅游期间，重庆新世纪国旅的导游和泰国的导游向冉景权讲解了旅游过程中的安全注意事项，在乘坐游艇的过程中，导游告知了冉景权安全注意事项，并明确告知冉景权不能乘坐前排，但冉景权认为前排空气好，坚持要求坐到前排，最终导致受伤，冉景权自身存在过错。第三，冉景权主张的上述费用中，没有提供护理费和营养费的依据，上述两笔费用不应得到支持。
原审第三人太平洋财险重庆公司一审的意见同重庆新世纪国旅一致。
原审法院认为：冉景权与重庆中旅集团之间的旅游合同依法成立应属有效。该合同第二十二条约定，最低成团人数30人，低于此人数不能成团时，出境社应当在出发前7日通知旅游者。如不能成团，旅游者同意“转至新世纪出境社出团”。根据该条约定，冉景权同意在成团人数不足30人的情况下将旅游活动转由重庆新世纪国旅负责组织实施。一审审理中，对于重庆中旅集团转团的行为，冉景权、重庆中旅集团及重庆新世纪国旅均确认重庆中旅集团将本案合同的权利义务转移至重庆新世纪国旅。在旅游活动过程中，重庆新世纪国旅实际组织实施了本案的旅游活动，重庆中旅集团未参与本案所涉旅游活动的具体实施。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。因此，应当认定重庆中旅集团将其在本案旅游合同中的权利义务转移给了重庆新世纪国旅，重庆新世纪国旅成为本案旅游合同的相对方，应当按照合同约定履行合同义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”重庆新世纪国旅作为旅游经营者，在合同履行过程中未能完全尽到安全保障义务，致使冉景权在旅游过程中受到伤害。重庆新世纪国旅履行合同义务不符合合同约定，应当承担相应的赔偿责任。至于重庆新世纪国旅辩称其已尽到安全保障义务的意见，原审法院认为，重庆新世纪国旅向法庭举示的证据中，情况说明系证人证言，证人未出庭作证，该情况说明不能作为认定事实的依据，照片及境外旅客须知注意事项不能证明其已向冉景权履行了安全保障义务，对重庆新世纪国旅的上述意见不予采纳。其次，重庆中旅集团已经将其在合同中的权利义务转移给重庆新世纪国旅，不再是合同相对人，不应就合同履行承担责任，冉景权要求重庆中旅集团赔偿损失，原审法院不予支持。
关于冉景权主张的各项损失，应依法予以计算。1、对于医疗费，门诊和住院期间实际产生的金额为17182.13元，减去冉景权实际已获得意外伤害保险理赔款15099.63元，尚有2082.5元医疗费应予赔偿。2、后续治疗费3000元系鉴定结果要求，双方当事人对鉴定结果均无异议，原审法院予以支持。3、鉴定费1300元系伤残鉴定的必要支出，予以支持。4、对于残疾赔偿金137808元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，冉景权伤残等级为八级。本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为25216元。根据上述计算标准及冉景权的伤残等级计算，该赔偿金额未超过按上述标准计算的金额，原审法院予以支持。5、对于护理费，因冉景权实际住院55天，原审法院酌情按每天50元计算，应为2750元。6、对住院伙食补助费1760元，冉景权请求的每天32元的标准未超过重庆市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，予以主张。7、对于营养费2750元，因冉景权并未举示证据证明医疗机构就营养方面出具医嘱意见，不予支持。
综上，冉景权因旅游受伤应纳入本案赔偿范围的费用有：医疗费2082.5元、后续治疗费3000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金137808元、护理费2750元、住院伙食补助费1760元，共计148700.5元。
对于冉景权要求退还旅游费3350元，原审法院认为，根据合同约定，重庆新世纪国旅应当保障冉景权在旅游过程中的人身安全，同时旅游的目的是为了获得身心愉悦，但因重庆新世纪国旅在冉景权旅游过程中未尽到安全保障义务，导致冉景权受伤，旅游合同的目的不能实现，同时，重庆新世纪国旅并未举证证明旅游期间每天的旅游费，因此，重庆新世纪国旅应当将收取的旅游费退还给冉景权。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、重庆新世纪国旅在判决生效之日起十日内赔偿原告冉景权148700.5元；二、重庆新世纪国旅在判决生效之日起十日内退还冉景权旅游费3350元；三、驳回冉景权的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费1704元，由冉景权承担40元，重庆新世纪国旅承担1664元。
重庆新世纪国旅不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，由冉景权承担诉讼费。其理由为：1、旅游期间，重庆新世纪国旅的导游和泰国的导游向冉景权讲解了旅游过程中的安全注意事项。在乘坐游艇的过程中，导游明确告知了冉景权不能乘坐前排，快艇也在明显位置张贴了安全乘坐事项，但冉景权认为前排空气好，坚持要求坐到前排，最终导致受伤，冉景权自身存在过错，应在30%范围内承担责任，不应由重庆新世纪国旅承担全额赔偿。2、冉景权已经实际参与所有的旅游项目，整个行程的食宿费用、机票费用及景点费用均已发生，因此不应退还旅游费。3、即使从人道角度考虑退还部分费用，也应由重庆新世纪国旅和重庆中旅集团按收费比例分担，重庆中旅集团转让合同收取的470元应由该公司退还。
冉景权二审答辩称：重庆新世纪国旅没有证据证明已经尽到了安全保证义务，冉景权的旅游目的没有实现，重庆新世纪国旅应当承担责任。请求维持原判。
重庆中旅集团二审答辩称：1、重庆中旅集团收取的470元是向重庆新世纪国旅收取的合同转让费用，不是向游客收取的旅游费，与本案分属不同法律关系，该费用不应退还。2、重庆新世纪国旅应退旅游费与重庆中旅集团无关，原审判决正确。
太平洋财险重庆公司二审述称：1、对于损害赔偿，同意重庆新世纪国旅的意见。冉景权不能证明重庆新世纪国旅违约。2、对于旅游费应否退还，同意重庆中旅集团意见。
本院二审查明，旅游合同约定的“出境社的义务包括”，“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生”。重庆新世纪国旅受让合同后支付了重庆中旅集团470元。二审诉讼中，冉景权放弃了要求退还旅游费3350元的诉讼请求。
本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的相同。
本院认为：重庆新世纪国旅、重庆中旅集团和冉景权均认可，重庆新世纪国旅承接了重庆中旅集团与冉景权旅游合同的权利义务，因此应由重庆新世纪国旅享有和承担旅游合同的权利义务。
重庆新世纪国旅认为冉景权对损害发生存在过失，应在30%范围内免责，因此该公司应举证证明冉景权对损害发生存在过失。如原审法院所述，重庆新世纪国旅举示的情况说明系证人证言，证人未出庭作证，也未说明确实不能出庭作证的原因，证人证言不能作为认定事实的依据。对于重庆新世纪国旅举示的船体照片，尽管照片显示船体上贴有“注意事项”，但无法辨识照片上具体的注意事项内容。对于重庆新世纪国旅举示的“境外旅客须知注意事项”，该“境外旅客须知注意事项”的确提示了50岁以上旅客乘船“务必乘坐船舱内后座，因船头癫跛容易造成身体负担而导致意外受伤”，但是冉景权否认收到该提示，也未在该文书要求签名的位置签名。重庆新世纪国旅的前述证据不足以证明向冉景权作了“真实的说明和明确的警示”，更无法证明“采取合理必要措施防止危害发生”。按照旅游合同约定，重庆新世纪国旅应“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生”，重庆新世纪国旅没有妥为履行义务，应对损害承担赔偿责任。
重庆中旅集团向重庆新世纪国旅收取的470元，是转让合同的对价，重庆新世纪国旅承担本案责任是瑕疵履行合同所致，重庆新世纪国旅无权要求重庆中旅集团在470元范围内承担责任，也无权要求重庆中旅集团按收费比例承担责任。
二审诉讼中，冉景权放弃了要求退还旅游费3350元的诉讼请求，本院予以准许。
基于上述认定，重庆新世纪国旅的上诉请求依据不足，但放弃相应的诉讼请求应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第00894号民事判决第一项、第三项；
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第00894号民事判决第二项。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3408元，由重庆新世纪国际旅行社有限公司负担2726元，冉景权负担682元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 吴跃辉