辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终1034号
上诉人（原审被告）朝阳永业佳和汽车服务有限公司。
法定代表人王新礼，总经理。
委托代理人邵伟华。
被上诉人（原审原告）朝阳市鹏程建筑工程有限公司。
法定代表人郑文壮，总经理。
委托代理人袁国英。
委托代理人姜广凡，辽宁东宝律师事务所律师。
上诉人朝阳永业佳和汽车服务有限公司（以下简称汽车公司）因建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服双塔区人民法院（2016）辽1302民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人汽车公司委托代理人邵伟华，被上诉人朝阳市鹏程建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）委托代理人袁国英、姜广凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告给付建设施工合同欠款10,992,530.82元，并支付利息。2．诉讼费用由被告负担。3、增加诉讼请求按合同约定按工程造价的百分之一给付违约金。事实和理由：2014年7月原、被告签订了《建设工程施工合同》。约定原告为被告汽车公司的汽车后市场服务园1＃楼施工。在施工过程中被告对该工程增加了工程量，后被告又要求增加2-1＃汽车展厅楼、2-2＃汽车维修车间楼、3＃楼食堂工程项目。现上述工程已经施工完毕并经验收合格后投入使用，但虽经原告多次催要，被告拒不支付剩余工程款，诉至法院。
汽车公司在一审中辩称：1、原、被告虽然经充分协商，签订了《建筑工程施工合同》，但该份合同约定的工程项目仅为1＃楼工程。不包括2-1＃、2-2＃与3＃食堂工程项目地基部分，至原告起诉之日被告通过现金、车辆给付工程款9,422,041元，尚未结清工程款仅为5,799,248元。2、1＃主楼在施工过程中，没有增加工程量，还减少了四层部分工程量。2-1＃、2-2＃、3＃是单独工程项目与1＃楼没有关系。原告施工过程中发现上述三项工程作为一个整体单独包给原告的，并约定工程款不超过350万元，上述三个项目虽然同1＃主楼同步施工完毕，验收完毕并向被告予以交付，但原、被告双方对该部分工程始终没有最后核算。3、本案是以建筑公司的名义与被告签订的施工合同，实际施工人没有资质借用有资质的建筑施工企业施工，应认定合同无效，综上原告诉讼请求被告拖欠1,099万元与事实明显不符，请法院查明事实维护被告的合法权益。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，双方签订的《建筑工程承包合同》汽车后市场服务园1＃楼和没有签订合同的2-1＃汽车展厅楼、2-2＃汽车维修楼、3＃食堂工程项目都是由原告施工完成，验收完毕，并已向被告交付，双方无异议本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：1.2014年8月原告与被告双方签订《建设工程施工合同》约定：工程名称汽车后市场服务园1＃楼至室外散水坡以内协议所包含的内容。工程面积12791㎡，工期等……。工程造价按建筑面积1190元／㎡一次性包死，即12791㎡×1190元=15，221，290元及付款方式。违约责任按工程总造价1%给对方支付违约金。双方签订的办理建筑施工手续，所签订的合同文本和中标价不作为本工程决算依据，此合同为本工程的唯一结算依据……。因设计变更、甲方更改等按实际发生的工程量结算。合同签订后原告先后完成了1＃、2-1＃、2-2＃、3＃施工任务，其中1＃楼双方签订了工程施工合同，被告用车抵顶工程款2,462,560元、银行存款给付6,573,614元、付现金342,386元合计9,378,560元，由于双方对该工程的面积、施工过程中的增减变量存有争议。2.2-1＃、2-2＃、3＃原、被告双方没有签订合同，但工程已交付使用，双方没有结算，对工程造价存有争议。经原告申请对其有争议的1＃楼面积和2-1＃、2-2＃、3＃楼工程造价向朝阳市中级人民法院申请委托朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司对上述楼房面积、工程造价进行鉴定。经朝金丰司鉴字〔2017〕215号、215-1号工程造价报告书。结论：1＃建筑面积12956.50㎡。按合同约定价格1190元／㎡一次性包死1＃楼工程价款15,418,235元。2-1＃、2-2＃、3＃工程造价5,069,324.98元（43,481.75元电费双方无争议已扣除）。工程总造价20,487,559.98元，被告已支付工程款9,373,560元，尚欠工程款11,113,999.98元。
一审法院判决认定：原告建筑公司诉被告汽车公司建设工程施工合同纠纷一案，被告认为实际施工人为没有资质的李金平、李修平是以原告的名义签订的建筑工程施工合同，应确认无效，无权主张利息。但被告没有提供证据证明事实存在，且被告方在施工档案存档施工单位为原告，并由双方签字盖章存档备查，应确认施工单位为原告。其抗辩理由不予采纳。原告与被告双方签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。涉案工程交付后被告没有按合同约定及时结算工程款，对造成此纠纷应付违约责任。由于涉案工程鉴定结果出来后庭审质证过程中，被告对部分工程项目提出异议，鉴定人员出庭接受质询，双方要求补充鉴定，被告方在补充鉴定过程中怠于提供有关涉案资料，不能按着法庭要求与原告协商工程部分争议事项及向鉴定机构提供证据资料说明，鉴定结论出来后，其对鉴定结论又提出质疑，要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法的，（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经质证认定不能作为证据使用的其他情形。被告不能提供足以推翻鉴定结论的证据予以证明，故其抗辩理由不予采纳。原告请求鉴定结论作为证据使用的诉讼请求，本院予以支持。关于原告请求按施工合同约定被告应支付利息和违约金，由于建设单位原告建筑公司、设计单位赤峰市民用建筑设计研究院有限公司、项目监理朝阳鸿利建设工程监理有限公司、工程建设单位汽车公司。在2015年9月30日竣工验收报告书各方签字盖章合格并交付使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日”。本案涉案工程交付时间为2015年9月30日即被告在竣工报告上签署意见之日，次日为利息与违约金支付之日，原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、被告朝阳永业佳和汽车服务有限公司于本判决书生效后10日内给付原告朝阳市鹏程建筑工程有限公司工程款11,113,999.98元，并从2015年10月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息。二、被告朝阳永业佳和汽车服务有限公司于判决生效后10日内按合同约定工程总造价（20,487,559.98元）×1%支付违约=204,875.6元给原告朝阳市鹏程建筑工程有限公司。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87,755元、保全费5000元、诉讼保全担保费16,900元、鉴定费10万元合计209,655元，原告预交由被告负担。
宣判后，汽车公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：原审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销并改判。一、1.一审判决以认定朝金丰司鉴字（2017）215、215-1号工程造价报告书上诉人已支付工程款9,373,560元，尚欠11,139,999.8元错误，与事实不符。2.关于2-1#、2-2#、3#工程量与工程价款，是本次诉讼双方争议的焦点，由于双方没有就上述工程签订书面合同，且本次诉讼中双方就有关工程量与工程价款均没有达成一致意见。因此，根据被上诉人的要求，对这一部分工程量予以鉴定，但一审法院不应当无视鉴定机构出具的完全不符鉴定程序，缺乏鉴定依据的鉴定报告，并以此作为判决依据。该鉴定缺乏客观性、公正性，严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院认定上诉人在补充鉴定过程中怠于提供有关涉案资料，不能按着法庭要求与原告协议工程部分争议事项向鉴定机构提供证据资料说明,鉴定结论出来后又提出质疑，要求重新鉴定，存在明显的事实认定错误。因该鉴定存在计算工程款问题外，对涉及专业性问题亦存在计算错误。亦存在重复计算问题。三、1.原审判决存在适用法律错误。涉案工程双方在合同中约定一次性包死，针对1#楼之工程造价无论是否发生工程量的增减，均应按照双方约定按照固定价结算工程价款。不再予以支持。而一审法院判决却一方面按一次性包死价格，一边又重新计算建筑面积，重新核算工程量，一方面又将1#中增加变更的土石方工程、单方认定工程、合同外施工工程等计入2-1#、2-2#、3#的工程款中。2、涉案工程实际施工人是李剑平，其没有资质，签订的合同应为无效。原审认定有效是错误的。五、此案管辖法院应为朝阳县法院。一审法院没有管辖权。请求撤销原审判决并予以改判或发回重审。上诉人在庭审中申请重新鉴定。
建筑公司表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：一、1#楼按照实际建筑面积计算合同价款符合《建筑工程施工合同》约定。理由有三点。一是上诉人在一审庭审中主张《建筑工程施工合同》为固定价合同，不是固定总价合同。其二审中主张1#楼的建筑工程造价是按照建筑面积一次死包价格，既不符合客观事实，也与其一审主张相矛盾。二是上诉人在一审庭审中主张按《建筑工程施工合同》约定的建筑面积1190元每平米计算工程款，但又全盘否认《建筑工程施工合同》，一审采信鉴定报告书鉴定结论没有错误。三是1#楼《建筑工程施工合同》第4条约定：“按建筑面积1190元/平方米一次性包死为准”所以该合同是固定价格合同，不是固定总价合同，一审判决按照1#楼实际建筑面积以合同约定的价格确定1#楼合同价款没有错误。
二、1#楼合同外施工的土方工程、采暖工程、热水系统工程单独计价并计入工程总造价没有错误。理由有三，一是1#楼《建筑工程施工合同》第1条第五款第三项、第10条第一款约定：工程承包范围不包含土方工程。二是1#楼《建筑工程施工合同》第1条第五款第十二项约定，工程承包范围不包含采暖工程。上诉人在一审中也予认可。三是热水系统工程并不包含在1#楼《建筑工程施工合同》约定的承包范围内。
三、1#楼施工签证及图纸工程单独计入工程总造价没有错误。施工合同约定因设计变更、甲方更改等按实际发生的工程量结算，一审将其单独计价并计入工程总造价没有错误。
四、单方认证工程单独计价计入工程总造价没有错误。因为上诉人一方代表在鉴定人及被上诉人踏勘现场时中途离场，拒不配合踏勘，拒不对鉴定事项及内容进行确认。所以一审法院要求上诉人和被上诉人在规定期限内对工程量进行核对，如达不成一致意见，分别向法院和鉴定机构提交书面意见。如不按期提交书面意见，自行承担不利后果。但上诉人不予配合。
五、2-1#、2-2#、3#楼施工签证及图纸工程单独计价没有错误。虽然2-1#、2-2#、3#楼没有签订施工合同，但被上诉人依据图纸施工，并且施工过程中不可避免的会发生变更增加项目。所以应当计入工程总造价。
六、朝金丰司鉴字[2017]第215-1号司法鉴定报告书公平，依法应当采信。理由有三：一是上诉人在一审庭审中自认持有签证单原件，对工程增加项、拆改项和取消项心知肚明，并且被上诉人按照一审法院要求，在鉴定机构会同双方代表进行现场踏勘时向上诉人提交了上诉人、被上诉人以及设计单位、监理单位均签章确认的工程洽商记录、签证单、联系单、洽谈单、施工日记等鉴定依据材料原件，由上诉人工作人员当场复印留存，并交付给鉴定人一份进行核对。据此鉴定机构才依据一审法院核对后的签证单对增加项、拆改项、取消项价款进行鉴定。二是被上诉人并没有否认上诉人外雇人员进行土方施工的事实，但施工日记能够证实2-1#、2-2#楼土方工程全部由被上诉人施工完成，只有1#楼和3#楼的土方工程由上诉人机械挖槽施工，但人工清槽及回填夯实均由被上诉人完成，所以将部分款项计入没有错误。三是上诉人关于鉴定报告书中存在低级错误的主张没有事实和法律依据。
七、一审判决适用法律正确，程序合法。上诉人在一审提交答辩状以前，乃至第三次庭审前，均没有以管辖权提出异议，直至一审结案也没有提出过书面管辖异议，应视为认可一审法院有管辖权，而上诉人在案件管辖权已经确定的二审期间提出，不符合管辖恒定原则。
基于上述七点理由，被上诉人认为，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《建筑工程承包合同》、双方签订的办理建筑施工手续、工程洽商记录、签证单、联系单、洽谈单、施工日记、朝金丰司鉴字〔2017〕215号、215-1号工程造价报告书及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：上诉人汽车公司与被上诉人建筑公司签订的建筑工程施工合同，是双方真实意思表示，合法有效。涉案工程交付后上诉人没有按合同约定及时结算工程款，属违约行为，其应承担违约责任。在诉讼过程中，对涉案工程因第一次鉴定结果出来后，在庭审质证过程中，上诉人对部分工程项目提出异议，鉴定人员出庭接受质询，双方要求补充鉴定，上诉人在补充鉴定过程中怠于提供有关涉案资料，不能按着法庭要求与被上诉人协商工程部分争议事项及向鉴定机构提供证据资料说明，补充鉴定结论出来后，上诉人对鉴定结论又提出质疑，要求重新鉴定。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，驳回其申请并无不妥。原审法院依据鉴定结果对涉案工程款作出判决亦符合本案客观实际。关于上诉人在二审中提出重新鉴的申请，因其与一审中要求重新鉴定的理由相一致，二审不予支持。关于上诉人提出的本案管辖问题，因其在一审几次庭审中都未提出管辖问题，在二审中提出管辖问题，本案不予支持。上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87,755元，由上诉人朝阳永业佳和汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘永志
审判员 王海娇
二〇一八年七月十六日
书记员 贲 娜