济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一初字第1924号
原告许利波，男，1979年4月4日出生，汉族。
被告河南泓铭置业有限公司。
法定代表人赵超峰，公司董事长。
委托代理人李艳丽、郭萍萍，河南艳阳天律师事务所律师。
原告许利波与被告河南泓铭置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理，后依法向被告送达起诉书副本、应诉通知书、诉讼风险提醒书、开庭传票等诉讼文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许利波、被告委托代理人李艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月其与郑随安、付小良及案外人郑艳粉为购房认识了被告的经理杜晓，最后达成共识，原告购买黄河路泓铭锦城项目B号楼东单元11层1102A房，建筑面积约89平方米，采用分期交款形式交纳房款，总房款为311500元，其应先交100000元，因杜晓提出预售许可证尚未批下来，先以借款形式出具收据，待预售许可证下来后再签订正式商品房买卖合同，商定好后，2012年7月3日，其与郑随安、付小良及案外人郑艳粉委托许迎雪向杜晓转款550000元，其中其交款100000元，2012年8月23日，杜晓给其出具了收据，并与其签订了“借款抵押协议”。2013年6月，杜晓与其商定，其购房的面积为88.39平方米，总价款为309365元，应再补交209365元，其委托许迎雪将款交到杜晓指定的账户，杜晓出具了收到补交房款的收据，并提供了两份商品房买卖合同，其签字后交给杜晓，由杜晓回公司加盖公司印章，之后其再无法找到杜晓，其找被告的法定代表人，但相互推诿，其认为，杜晓是被告的经理，收款是职务行为，被告不能将商品房交给其，现要求被告返还收取的购房款309365元，并支付其违约金30936.5元。
被告辩称，杜晓收取原告款的行为与其公司无关，杜晓因涉嫌经济诈骗已被公安机关拘留，原告的损失是杜晓本人造成的，其公司不应承担责任。
原告向本院提供的证据有：
1、2011年11月5日赵超峰、邓伟伟、杜晓三人签订的房屋合作开发协议一份，证明河南泓铭置业有限公司是该三个人合伙开发的。
2、其与被告签订的借款抵押协议一份，证明其向该公司交纳部分房款，交款的目的就是购买该公司开发的商品房。
3、2013年7月17日地税局开具的购房发票，证明郑艳粉的房屋已开具购房发票，其与郑艳粉等人一起购买房屋，郑艳粉已开具购房发票，办理了房产证，原告也应当得到房，从而证明其与被告之间存在房屋买卖关系。
4、杜晓出具的收据四份及银行交易明细四页、自制的购房预交房款明细一份、许迎雪书写的交款明细一份，其中2012年7月3日杜晓给其、郑随安、付小良等各出具一份收据，2013年7月25日杜晓给其、郑随安、付小良共出具一份收据；房款均是交给许迎雪，从许迎雪的帐户上打到被告的工作人员杜晓、欧阳培培的帐上，证明其的房款已交清。
5、被告的企业基本信息一份，证明杜晓收款是职务行为。
6、许迎雪书写的证明材料及其本人出庭作证，证明证人许迎雪受原告与郑随安、付小良及案外人郑艳粉的委托，与被告的经理杜晓协商购买的房号、交款方式、出具手续方式等，原告等人均按照要求付了款，杜晓也按约定出具了手续，因郑艳粉交了首付款后，剩余的房款需贷款，郑艳粉按照约定办理了贷款后已经得到了房屋，原告等人系全额交款，但至今未得到房屋。
7、证人杜某甲出庭作证，证明是其介绍原告等共8人在被告处购买了八套房屋，其认识被告公司的杜晓，杜晓是房地产开发商，欧阳培培是会计。其介绍的人中有几个人已经得到了房。其只知道开始一部分款是交给杜晓了。
8、证人杜某乙出庭作证，证明证人杜某甲介绍其去找杜晓在被告公司购房，因为杜晓借其有20万元，首付房款是用20万元借款中的部分款抵的房款，杜晓给其出具了收据。2013年7月其又给欧阳培培刷卡5000余元，共交房款20多万元。其买房时杜晓在被告公司的二楼办公，门上写的应该是经理。其交了首付款后，又贷款30万元。买房时其与原告等人同时购买。
9、证人杜某丙到庭作证，证明其是通过杜某甲介绍在河南泓铭置业有限公司买房，具体是与杜晓接触，其将款付给杜晓，杜晓具体什么职务其不清楚。其第一笔款是15万元付给了杜晓，第二次是5.5万元用其侄儿的卡刷给了欧阳培培，第三次21万元付给了被告公司的会计赵春霞，第三次付款是河南泓铭置业有限公司找其，有律师，下有律师函，大概是现在出庭的被告的律师，让我们将款交给河南泓铭置业有限公司的赵春霞。现在已经得到房了。
被告向本院提交的证据有：
1、被告的工商登记资料一份，证明被告与杜晓之间不存在任何关系。
2、河南锦汇金正置业有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证及房地产开发企业资质证书复印件一份；证明杜晓是河南锦汇金正置业有限公司的法定代表人，与被告无关。
3、泓铭锦城项目营销代理合同书一份，证明黄河明珠花园小区的全部营销均由郑州创易品牌策划有限公司代理，杜晓根本不可能参与小区房屋的对外销售工作。
4、刘龙龙、李彪的交款收据各一份，证明被告收款开具的收据上均加盖有单位公章，杜晓收款系个人行为。
5、刘龙龙、李彪、商斌斌的购房合同各一份，证明原告所购买的房已于2013年初出售给他人，并办理了备案登记，原告等人在该房屋出售给他人的情况下仍向杜晓支付款项。
6、郑艳粉的购房合同一份，证明郑艳粉所购买的房屋已于2013年7月11日办理了正式购房手续，原告等人仍于2013年7月25日将款项支付给杜晓个人。
被告对原告提交的证据的质证意见为：
证据1合作协议有异议，第一、原告未提交原件，对其真实性不能认定；第二、根据原告的陈述，杜晓在向原告借款时并没有向原告出具该协议书；第三、该协议书也不能证明杜晓在被告公司有任何职务。
证据2，该协议书上签字的是杜晓，并没有加盖其公司的印章，并且协议上约定的是借款，并不是房款，说明原告与杜晓之间是借款关系，并不是房屋买卖关系，同时作为购房人的原告，支付巨款购买房屋，自己不去签订协议，却委托许迎雪去签订协议，不符合常理。
证据3，郑艳粉的发票与本案没有关系。郑艳粉在2013年7月17日已与被告签订了正式的购房协议，取得了购房发票，并且在房管局进行了备案。而原告所说购买的房屋已于2013年初出售给他人并且在房管局进行了备案登记，既然原告说是与郑艳粉一起买房的，但在郑艳粉取得房屋备案后，仍向杜晓支付全部购房款，却不知道自己所购买的房屋已出售给别人，这只能说明杜晓个人存在诈骗行为。
证据4，四份收据或借据均是杜晓个人出具的，没有加盖公司印章，借据说明原告与杜晓之间是借款关系，杜晓收到购房款时却将原告的房款与郑随安、付小良及案外人郑艳粉打到一张收据上，与常理不符。关于银行交易明细，原告与他人购买房屋，却将所有款项委托许迎雪一个人转帐，与常理不符，并且从原告提供的交易明细看，从2012年6月至2013年8月份，许迎雪转给杜晓或杜晓的助手欧阳培培的帐上多达195万余元，尚不包括此时间段之外的交易，该数额除了原告与郑随安、付小良的全款及郑艳粉的首付款仍超出54万余元，只能说明许迎雪与杜晓之间存在频繁密切的经济往来，很显然是杜晓在需要资金时许迎雪给杜晓筹措的资金，并不是原告与被告之间存在房屋买卖关系。关于原告自制的明细系原告自己所制，不能证明案件事实。许迎雪书写的明细只能证明许迎雪收取了原告等人的款项，不能证明该款交给了被告。
证据5企业基本信息无异议，不能证明杜晓是职务行为。
第6个证据中的证人许迎雪与本案原告存在密切关系，与本案有利害关系。
第7、8、9个证据中的三名证人陈述的是介绍他人买房或自己买房的事实，证人陈述杜晓在被告公司任职不属实，根据杜某乙的陈述可以证明杜晓委托杜某甲为其筹措资金，向他人借款，后在无力偿还的情况下，以房抵款。三名证人对杜晓在被告公司担任职务陈述不属实。
事实是杜晓与被告公司法定代表人赵超峰关系比较好，其二人之间存在互相拆借资金行为，在赵超峰欠杜晓款项时，由杜晓给赵超峰打招呼，抵扣杜晓向公司介绍买房人所应交的买房款。杜晓明确提出抵扣赵超峰借款的，均办理了商品房买卖手续。本案原告所涉及的向杜晓支付的借款或房款，并未向赵超峰提出抵消债权，所以公司至今未收到原告的款项，原告与被告之间并不存在购房关系。
原告对被告提交的证据本身无异议，但认为不能证明杜晓与被告之间没有合作关系。第一、其提交有合作协议；第二、经侦支队调查赵超峰时，赵超峰认可与杜晓有合作关系，并且合作期间杜晓有投资。
本院根据原告等人的申请调取了济源市公安局经侦支队对杜晓、赵超峰的调查笔录两份及在济源市公安局沁园分局调取的杜晓、赵超峰、邓伟伟三人的合作协议一份。
原告对本院依据其申请调取的证据无异议。
被告对本院依据原告申请调取的济源市公安局经侦支队对赵超峰的调查笔录无异议，但认为，赵超峰的笔录显示杜晓本人并没有在公司任职，杜晓无权以被告公司的名义对外出售房产，事实上杜晓本人开设有房地产公司，杜晓即便在被告处有注资800万的行为，也只是一种资金往来的行为，并且公司的房产是委托郑州一家代理房产销售的公司统一对外出售的，根据被告与代理公司签订的协议，明确约定除代理公司以外，任何人不得对外出售公司房产，包括本案被告。所以原告向杜晓交纳购房款的行为与被告无关，其本质是一种借款，根据许迎雪与杜晓之间的资金往来，许迎雪付给杜晓的款项远远超过本案原告等应付的房款，这一事实也说明原告与杜晓之间是一种资金借贷行为，并非房屋买卖行为。
对杜晓的笔录有异议，该份笔录本质属于证人证言，杜晓应出庭接受双方的质询，其次，杜晓与该案件的处理结果有直接的关系，如果案件处理结果对本案原告有利的话，杜晓本人可以免除或者减轻向原告还款的民事责任，同时杜晓的行为构成非法集资或集资诈骗，如杜晓认可自己无权出售被告的房子，又以该名义收取原告的房款，很显然该行为构成集资诈骗，会加重其应承担的刑事责任，故其对本案的事实作了不实的陈述。所以认为杜晓的证言不可信。
对三人的合作协议的质证意见同之前的质证意见。
经庭审举证，本院认为，原告对被告提交的证据及双方对本院依据原告等人申请调取的济源市公安局经侦支队调查赵超峰的调查笔录无异议，本院予以认定；原告提交其他证据及本院依据原告等人申请调取的其他证据能够相互印证，本院予以认定。
根据以上有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：2011年11月5日，赵超峰、邓伟伟、杜晓签订了“房地产合作开发协议书”，约定，三人共同以河南泓铭置业开发公司名义进行房地产开发，项目名称暂定为：“黄河明珠花苑”小区；开发项目地址：济源市黄河路。三人按4：3：3的比例出资。共同开发、出资、共同按出资比例分配盈亏。合作开发公司工作人员的安排和职权：1、赵超峰担任开发公司的董事长职务，另行对外聘用总经理人选，负责开发公司的日常管理工作；2、会计由赵超峰指派，会计在做好本职工作外，负责管理开发公司的公章；3、出纳由邓伟伟指派，出纳在做好本职工作外，负责管理开发公司的财务专用章；4、银行帐负责人由杜晓指派，银行帐负责人管理开发公司董事长的预留印鉴。协议签订后，被告开始在黄河明珠花苑内开发商品房（前期为黄河路泓铭锦城项目）。后有部分购房者通过杜晓在被告处买房。2012年7月3日，经人介绍原告、郑随安、付小良、郑艳粉委托许迎雪向杜晓交款，其中原告交款100000元。杜晓给原告出具了借据，载明：今借到许利波现金壹拾万元整。2012年8月23日，原告委托许迎雪与杜晓签订了“借款抵押协议”，载明：甲方：河南泓铭置业有限公司，乙方许利波，甲乙双方在自愿平等的基础上达成以下协议：1、乙方于2012年8月23日借给甲方人民币100000元，期限为自签订协议起至2012年11月31日；2、为保证乙方利益，甲方愿以自己开发的黄河路泓铭锦城项目B号楼东11层1102A号房、建筑面积约为89平方米作为担保，借款期间内甲方不得将该担保房屋出售给他人；如出现此类情况，甲方将按借款额的10%补偿给乙方；3、甲方所担保的该套房屋市场价为人民币叁拾肆万陆仟捌佰叁拾叁元整（单价：3897元），如乙方在借款期间内愿购买担保房屋，甲方愿以优惠价人民币叁拾壹万壹仟伍佰元（单价3500元）的价格优先与乙方成交。4、本协议一式三份，签字盖章后生效，均具同等法律效力。待乙方与甲方签署正式《商品房买卖合同》时，本协议自动作废。2013年7月25日，杜晓给原告、郑随安、付小良出具了补交房款的收据，载明，其中收到原告补交房款209365元。案外人郑艳粉在补交首付房款，剩余房款办理了按揭贷款后，与被告签订了商品房买卖合同，已经得到了购买的房屋。原告等人交清全部房款后，至今未得到房屋。被告认可其于2012年底至2013年春天已经将房屋卖与他人。
本院认为，2012年7月3日，原告经人介绍向杜晓交款后，杜晓虽然给原告出具的是借据，2012年8月23日，原告委托许迎雪与杜晓签订的也是“借款抵押协议”，但该借款合同中已经明确载明了房屋的具体位置，总房款及单价，并约定了如原告购买可以优惠价出卖，并且该合同签订后，原告也补交了房款，杜晓也给原告出具了补交房款的收据，可以看出，原告向杜晓交款的真实目的是购房；被告认为杜晓与原告之间是借款关系的理由不能成立。至于许迎雪与杜晓之间是否有其他借款关系，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。被告另称，杜晓的行为是个人行为，与被告无关，因第一、杜晓是被告公司的出资人之一，在该公司进行了出资；第二、赵超峰、邓伟伟、杜晓签订的“房地产合作开发协议书”中也载明银行帐负责人由杜晓指派；第三、2012年8月23日，原告委托许迎雪与杜晓签订的“借款抵押协议”中也载明了所要购买的是被告开发的房屋，合同的甲方也写明是河南泓铭置业有限公司；第四、其他购房者将购房款交给杜晓后已经得到了房屋；与原告等人一起购房的郑艳粉的房款也是交给了杜晓，郑艳粉也从被告处得到了房屋；总上，可以认定杜晓的行为就是代表被告的行为；被告收取原告款后，应将原告所购房屋交付原告，但被告已经将房屋卖给他人，原告交款购房的目的已经不能实现，现原告要求被告返还购房款，理由正当，本院予以支持。因杜晓与原告签订的借款抵押合同约定，借款期间内甲方不得将该担保房屋出售给他人；如出现此类情况，甲方将按借款额的10%补偿给乙方，但合同约定的借款期间为自签订协议起至2012年11月31日，原告没有证据证明被告在借款期间内将该房卖给他人，原告该请求，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告河南泓铭置业有限公司于判决生效后十日内支付原告许利波309365元；
驳回原告许利波其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6405元，原告负担605元，被告负担5800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长 邓素云
审判员 常维帼
审判员 李晋豫
二〇一五年九月十九日
书记员 白丽君