重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01793号
上诉人（原审被告）邓以芝，女，1968年7月8日出生，汉族
被上诉人（原审原告）周继旭，男，1975年4月25日出生，汉族
邓以芝与周继旭房屋买卖合同纠纷一案，重庆市巫山县人民法院于2014年9月4日作出（2014）山法民初字第02065号民事判决，邓以芝对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年12月12日，以被告邓以芝为甲方、原告周继旭为乙方，双方签订《出售集资房屋买卖合同书》，约定：“一、出售房屋位置：翠屏路高速路出口三号楼，由于甲方所出售房屋正在筹建之中，楼层尚未确定，房屋落成分房时若甲方拥有的房屋属上下楼层，则甲方选楼层较低的一套，乙方要楼层较高的一套（注，8楼以下）；若甲方拥有一层中的两套，就采取抓阄的方式确定。二、出售房屋的付款：以一套定价为292800元（大写：贰拾玖万贰仟捌佰元整）出售。三、付款方式：签订合同时预交叁万元，房屋动工时，乙方交出售款壹拾万元，主体动工时，再付拾万元，房屋交付给乙方（即乙方领取钥匙）时，由乙方一次性将余款（在没有办理房屋过户手续之前，应留出售价5000.00元在乙方作为押金）支付给甲方，待过户完成后再交清押金。四、房屋出售总面积127.5平方米，这里只是以每套计算的。五、卖方必须保证房屋的质量，框架结构、防盗门、玻璃窗、室内粉刷，并做到通电、水、路、电话、电视到位。六、水、电、电视、电话立户费用由乙方负责。七、甲方必须负责协助乙方办理房屋过户手续，其所需费用由乙方自行负责。八、甲、乙双方均代表各自家庭的其他成员，任何一方均不得反悔，如有违约，违约方必须赔偿对方出售价的50%的违约金。……”。合同签订当日，原告周继旭向被告邓以芝交纳预付款30000元，由被告给原告出具收据，载明“今收到周继旭买房订金30000.00元正，大写（叁万元正）。收款人：邓以芝2010.12.12日”。2012年9月，原告周继旭向被告邓以芝缴纳购房款20万元，被告邓以芝拒收。后双方协商未果，原告于2013年4月26日向本院起诉，要求确认原、被告于2010年12月12日签订的《出售集资房屋买卖合同书》有效，被告应将位于巫山县巫峡镇C3地块组合（翠屏小区）第六层的房屋交付原告。本院审理后于2013年6月20日作出（2013）山法民初字第00981号民事判决，判决确认原告周继旭与被告邓以芝于2010年12月12日签订的《出售集资房屋买卖合同书》有效。同时该份判决认为“位于巫山县巫峡镇C3地块组合（翠屏小区）的房屋被改建为电梯房，房屋主体结构发生了变化，且争议房屋尚未取得合法批建手续和权利证书，不能确认被告对该房屋享有处分权，故原告要求被告将该地块第六层房屋交付的诉讼请求，不符合法律规定”，遂判决驳回原告要求被告交付巫山县巫峡镇C3地块组合（翠屏小区）第六层房屋的诉讼请求。该份判决已经生效。后原告再次起诉至本院要求被告交付房屋，并于2014年6月20日撤回起诉。现原告起诉至本院，要求解除合同，同时要求被告返还购房款30000元及资金占用损失、违约金146400元。
另查明，本案争议的房屋为巫山县巫峡镇秀峰村章玉军等6户移民联建房，被告邓以芝系该6户移民中的一户。2010年11月3日，巫山县城镇规划管理办公室通过审查，准许“巫峡镇秀峰村移民搬迁36户之章玉军等6户C3地块组合（翠屏小区），建设住宅6幢，用地面积1320M2、幢均220M2、建筑面积：8240M2，幢均1540M2，层均七层”。在建设过程中，被告等移民联建户将审查通过的设计七层的房屋改为电梯房，实建十五层。2012年8月，该房屋主体工程竣工，但均未办理产权登记。
一审法院认为，被告邓以芝将其在建房屋出售给原告周继旭，双方签订了《出售集资房屋买卖合同书》，对房屋位置、面积、价款、双方权利义务等进行了约定，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效，对双方均具有法律约束力。双方均应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告在签订协议时，买卖房屋尚未修建，但被告有联建房屋资格，且已取得合法的批准手续，协议载明的房屋与被告取得合法批准手续，拟建的房屋地点、楼层等相吻合。本案争议房屋原规划批准修建七层，但被告等移民联建户在修建过程中自行改建为十五层的电梯房，是被告在签订《出售集资房屋买卖合同书》后的故意行为。因位于巫山县巫峡镇C3地块组合（翠屏小区）的房屋被改建为十五层的电梯房，房屋主体结构发生了变化，且争议房屋尚未取得合法批建手续和权利证书，不能确认被告对该房屋享有处分权，故原告要求被告交付房屋之诉无法得到法律保护。被告的上述行为致使原告购买房屋的目的无法实现，已经构成违约。现原告起诉要求解除双方签订的《出售集资房屋买卖合同书》，且被告亦表示同意，本院予以支持。合同解除后，双方的权利义务终止，被告应当将原告已经支付的30000元予以返还。双方在合同中约定的违约金条款具有相对独立性，合同解除后其效力不受影响。原告要求被告以“出售价的50%”计算并支付违约金146400元，经本院释明，被告仍然以自己没有违约为由进行免责抗辩而未主张调整违约金，故原告要求被告支付违约金146400元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在与填补守约方损失，相当于履行之替代，故原告主张的违约金已经涵盖了损害赔偿，其主张要求被告支付已付房款30000元的资金占用损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告辩称原告迟延交付购房款构成违约，因被告未能提供证据证明通知付款后原告拒绝履行，对被告的该项答辩理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第五十八条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告周继旭与被告邓以芝于2010年12月12日签订的《出售集资房屋买卖合同书》。二、由被告邓以芝于判决书生效后五日内，返还原告周继旭购房款30000元。三、由被告邓以芝于判决书生效后五日内，支付原告周继旭违约金146400元。四、驳回原告周继旭的其他诉讼请求。如未在判决指定期间内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3828元，减半交纳1914元，由被告邓以芝负担。
宣判后，邓以芝对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判第二、三项。事实和理由：1、一审认定上诉人具有违约行为，属事实认定错误。将上诉人需举证证明通知付款而拒付作为被上诉人是否违约之条件，由于被上诉人未付约定的购房款，上诉人享有法定的先履行抗辩权。2、被上诉人在仅预交3万元后，没履行约定支付义务，对此并未产生任何损失，也表明其放弃购房意愿，一审法院释明属于要求自认违约，判令按约定价款50%支付违约金显失公平。
周继旭答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
在二审审理中，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓以芝与被上诉人周继旭于2010年12月12日签订的《出售集资房屋买卖合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的规定，亦符合当时当地的政策，合法有效，双方均应严格依照合同约定履行权利和义务。上诉人等联建户在修建过程中，擅自改变原规划批准，导致房屋主体结构发生了变化，且至今争议房屋尚未取得合法批建手续和权利证书，致使被上诉人合同目的无法实现，上诉人之行为构成根本违约，故被上诉人诉请解除合同应予支持。对于上诉人上诉称“被上诉人未按约交付房款，自己是先履行抗辩权”之理由。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。即一经行使抗辩权，他方未先给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。本案中，双方对交付房款并无具体的履约时间（房屋动工时、主体动工时），周继旭在事后交付房款时，邓以芝拒收，故邓以芝行使先履行抗辩权不符合合同约定及条件，原判据此判令其返还已付房款及支付违约金并无不当，上诉人之上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3828元，由上诉人邓以芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 姜 霞