山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1492号上诉人（原审原告）：山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司，住所地山东省滕州市界河镇驻地。主要负责人：胡伟，经理。委托诉讼代理人：王鲁文，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张根山，男，1962年6月3日出生，汉族，居民，住山东滕州市。上诉人山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司（以下简称宏海机电安装分公司）因与被上诉人张根山劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏海机电安装分公司上诉请求：1.请求撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初786号民事判决，依法改判驳回张根山的诉讼请求或发回重审。2.一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，依法不能支持张根山的诉讼请求。张根山证明与宏海炉窑分公司之间有劳动关系且拖欠工资的证据，仅为其口述及自己制作的“考勤表”、“工资表”等不符合证据三要素的证据。法院以此为证据判决是错误的。根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张根山没有充分证据证明双方之间的劳动关系及欠薪数额等证据，其应承担因举证不能带来的不利后果。综上事实理由，原判在没有认清事实的情况下判决是错误的，依法应当予以纠正。张根山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏海机电安装分公司向一审法院起诉请求：1、确认与被告张根山不存在劳动关系；2、判令不向被告张根山支付工资20000元及经济补偿金10000元；3、判令被告张根山负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张根山自2013年3月至2017年4月在宏海炉窑分公司工作，宏海炉窑分公司亦未为张根山缴纳社会保险。至2017年4月，宏海炉窑分公司累计下欠张根山工资20000元，张根山亦未再去宏海炉窑分公司工作。经数次催要，宏海炉窑分公司未予支付。为此，张根山作为申请人向滕州仲裁委申请仲裁，该委于2018年1月4日作出滕劳人仲案字[2017]第466号仲裁裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人支付申请人2013年3月至2017年4月份的工资20000元、经济补偿金10000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。宏海炉窑分公司不服该裁决，遂于2018年1月24日诉至法院。庭审中，宏海炉窑分公司对其与张根山不存在劳动关系、不应向其支付工资20000元之主张，未能提交工资发放花名册、考勤记录等充分有效证据加以证明。另查：宏海炉窑分公司系山东宏海建设集团有限公司依法设立并领取营业执照的非法人分支机构。2015年3月至2016年5月，滕州市最低工资标准为1450元/月。2016年6月至2017年5月，滕州市最低工资标准为1550元/月。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，宏海炉窑分公司与张根山均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，张根山的工作由宏海炉窑分公司安排管理，张根山的劳动报酬也由其支付，张根山提供的劳动是宏海炉窑分公司业务的组成部分，因而宏海炉窑分公司与张根山虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，宏海炉窑分公司对与张根山不存在劳动关系且不欠工资20000元之主张未能提交工资发放花名册、考勤记录等充分有效证据加以证明，且张根山亦予以否认，因此应承担对其不利的诉讼后果。故应对宏海炉窑分公司与张根山自2013年3月至2017年4月存在事实劳务关系这一事实予以确认。宏海炉窑分公司主张张根山向其主张权利已超过仲裁时效，与事实不符，应不予支持。宏海炉窑分公司与张根山虽未签订书面的劳动合同，但存在事实劳动关系。作为用人单位的原告宏海炉窑分公司既未依法为作为劳动者的张根山缴纳社会保险费，又未及时足额支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会费的”之规定，张根山要求解除与宏海炉窑分公司的劳动关系，符合法律规定，应予以支持。由于张根山在宏海炉窑分公司工作期限为4年零1个月，张根山未能提交工资标准的证据，故工资标准应按相应时间的最低工资标准予以计算。因而宏海炉窑分公司应向张根山支付解除事实劳动关系的经济补偿金6937.5元[（1450元/月×1个月+1550元/月×11个月）÷12个月×4.5个月]。对于下欠张根山20000元的工资，宏海炉窑分公司应予补发。综上所述，宏海炉窑分公司诉求确认自2013年3月至2017年4月与张根山不存在劳动关系并判令不向张根山支付工资20000元及经济补偿金10000元，既无事实依据，又无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司的诉讼请求；二、原告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司向被告张根山支付2013年3月至2017年4月下欠的工资20000元；三、原告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司向被告张根山支付解除劳动关系的经济补偿金6937.50元。上列二、三项限原告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。本案在诉讼过程中，山东宏海建设集团有限公司炉窑分公司的名称变更为山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，机电安装分公司未能提供工资发放花名册、考勤记录等证据证实张根山不在发放工资及考勤之列，结合机电安装分公司曾为张根山办理2014年12月14日至2015年12月13日意外身故和意外医疗保险的事实，足以认定双方存在劳动关系。综上，机电安装分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东宏海建设集团有限公司机电安装分公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一八年八月十七日书记员  马馥君