江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1485号
上诉人（原审被告）南通长城建筑安装工程有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人蒋根宝。
委托代理人朱建新。
被上诉人（原审原告）刘大立。
委托代理人陈维先。
被上诉人（原审被告）李建。
原审被告尹万亮。
上诉人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人刘大立、李建，原审被告尹万亮提供劳务者受害责任一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托代理人朱建新、被上诉人刘大立的委托代理人陈维先到庭参加了诉讼。被上诉人李建经本院公告送达开庭传票、原审被告尹万亮经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月，长城公司承建南通蓝岛来福士海洋工程有限公司（以下简称为蓝岛公司）内的工程。同年12月29日，陈达代表长城公司（甲方）与李建（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将其承接的蓝岛公司主厂房工程中的混凝土施工工程分包给乙方施工，协议对于双方的权利义务作了详细的约定。
李建承包上述工程后，请刘大立、尹万亮等人在工地上工作。刘大立与尹万亮均在工地上从事驾驶翻斗车运送混凝土的工作，驾驶的翻斗车由其自带，工资约定由李建发放，包吃包住每日200元。刘大立日常工作区域均在蓝岛公司厂区内，李建租住在蓝岛公司外。
2011年3月16日17时30分左右，刘大立乘坐尹万亮驾驶的翻斗车出蓝岛公司厂区至该厂大门北侧100米路段时跌地受伤。事故发生后，尹万亮立即通知李建，由李建驾车与尹万亮共同将刘大立送至启东市第四人民医院救治，因伤情严重，被立即转往启东市人民医院救治，经诊断为“重型颅脑损伤，右侧额骨骨折，蛛网膜下腔出血，右侧额颞部硬膜下血肿，全身多处皮肤挫裂伤”，采取重症监护抢救措施后，当日，再转入南通市第一人民医院治疗。4月10日，刘大立病情相对稳定后转回灌云县精神病防治院门诊治疗。2011年10月20日，刘大立再次入住南通市第一�民医院，于同月25日接受右颞额顶部外伤性颅骨缺损修补术，于11月8日出院。
2012年9月29日，南通市第三人民医院司法鉴定所（现更名为南通三院司法鉴定所）对刘大立的伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘大立因跌倒致右侧额颞顶部硬膜下血肿、两侧额顶叶多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、额顶骨骨折、右眼眶外侧壁骨折、头顶部头皮血肿，遗有脑外伤后智能损害（中度）、颅骨缺损，综合评定为人损六级伤残；2、其休息时间以12个月为宜；住院期间均需要2人护理，出院后需要1人护理共4个月；营养时间共4个月。
2011年11月9日，刘大立作为申请人向启东市劳动争议仲裁委员会申请确认其与李建之间存在非法用工关系。该委经审理后认为刘大立与李建之间不满足非法用工关系，故以启劳仲案字（2011）第512号仲裁裁决书裁决驳回刘大立的申诉请求。
原审另查明，尹万亮于2011年4月6日在启东市公安局寅阳交警中队接受询问时向民警反映：“2011年3月16日下午17时左右，老板李建到工地上跟我和刘大立说让我们先回去吃饭，于是我驾驶翻斗车，刘大立站在我的右侧，沿蓝岛厂前那条南北向路从厂里出来，由南向北行驶，驶出厂门大约一百米左右，刘大立突然从车上跌了下去”、“我和刘大立都是开翻斗车的，是在蓝岛里面帮李建干活的”、“事故发生后，我没有报警，当时我打了120，老板李建说没什么大事，不要报警了”；李建于2011年3月19日在启东市公安局寅阳派出所接受询问时反映：“我现在在启东市寅阳镇蓝岛海洋工程公司做包清工生意，是从去年10月份开始的，做厂区内混凝土地坪，目前手下有十多个工人”“那天是在下班后，我们是下午五点钟下班的，刘大立站在另一个工友驾驶的翻斗车副驾驶的位�上，摔在地上的，我另一个工人小尹（尹万亮）跟我讲，刘大立有点感冒，他带刘大立出去打针去，具体刘大立为什么摔下去，我不知道”、“他（刘大立）来了六天时间，当时讲好200元钱一天的工资，是开翻斗车运送工地上用的混凝土，翻斗车也是他自己带来的，是朋友介绍过来开车的，本来预计就是本月18日结束了，由于时间短，没有签订合同”。
2014年8月5日，刘大立向原审法院提起诉讼，要求赔偿各项损失464722.84元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系。二、事故责任如何承担？三、刘大立的合理损失。
关于争议焦点一，1、长城公司将其承建的蓝岛公司的工程中混凝土地坪工程分包给李建，根据双方签订的《协议书》，李建的施工范围为蓝岛公司主厂房工程的混凝土施工（包括基础垫层、承台、地梁、灌桩、护柱），由李建自行组织完整的施工队伍、配备相应机械设备等进场施工，根据双方的协议内容，该合同满足建设工程分包合同的要素特征，且该合同施工内容并非一般的民用建筑，故长城公司认为其与李建之间属于承揽合同关系无事实与法律依据，因李建系个人，并无建设工程施工资质，法院认定长城公司与李建之间系违法分包关系；
2、长城公司认为刘大立以其自带、自修、自加油的翻斗车交付一定的工作成果来取得李建的报酬，该事实经过启东市劳动争议仲裁委员会的庭审调查得以证实，故刘大立与李建之间应属承揽合同关系。对此，法院认为，翻斗车属于从事翻斗车运输行业的人员所配备必需工具，尽管刘大立及其父亲在仲裁过程中陈述翻斗车由其自行加油、修理，但不能仅凭借刘大立养护自有工具的行为认定双方的法律关系。案涉事故发生后，李建在公安部门陈述其在蓝岛�司从事包清工生意，刘大立系其手下的工人，工资约定为200元／天。尹万亮在庭审中陈述，其与刘大立均受李建雇请从事混凝土运输，工资为包吃包住200元／天。尹万亮在公安部门也反映其与刘大立的吃住均由老板李建负责，事发当天系去李建在蓝岛公司外租住处吃饭途中发生的事故。在综合上述情况，刘大立并非仅仅按照李建的要求完成工作、交付工作成果，而是受李建管理、指挥、监督，由李建指定工作任务、提供食宿，李建根据出勤天数支付工资报酬，故刘大立与李建之间系提供劳务与接受劳务的关系。
针对争议焦点二，刘大立根据李建的指示在蓝岛公司内从事运输工作、根据李建的许可前往李建租住处就餐、根据李建的要求由尹万亮驾驶翻斗车载刘大立出蓝岛公司，虽刘大立并非在从事运输工作过程中直接受伤，但事发时间与工作时间之间存在连续性，且其事发地点为蓝岛公司大门外百米之内，与其工作场所非常接近，李建无施工资质承包建设工程并雇请刘大立等人为其施工、明知刘大立身体不适仍指示由尹万亮驾驶安全系数较低的运输翻斗车载其出门，存在过错，为贯彻侵权责任法保护民事权益、预防和遏制侵权行为的功能，本案中，认定刘大立是否属于在提供劳务过程中受伤的事实时，可适当予以放宽认定标准。故法院综合本案情况，认为刘大立系在提供劳务过程中受伤，由接受劳务一方即李建承担赔偿责任，刘大立明知自身身体不适，且对翻斗车性能都比较熟悉的情况下乘坐尹万亮驾驶的翻斗车出门，对自身安全未尽到足够的注意义务，法院酌情减轻李建20%的责任。长城公司将建设工程分包给无资质的李建，存在选任过错，应对刘大立的损失与李建承担连带赔偿责任。刘大立在庭审中陈述不主张尹万亮在本案中承担责任，法院对此不置异议。
针对争议焦点三，刘大立主张损失如下：医疗费191620.48元、营养费1200元、住院伙补费1134元、伤残赔偿金122020元、精神抚慰金20000元、误工费36410元（按其他建筑业行业标准）、护理费14614.86元、被抚养人生活73083.5元、交通费1750元、鉴定费2890元。长城公司、尹万亮对住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费均无异议，法院予以支持。对刘大立的其他损失，法院审核如下：一、医疗费，刘大立提供的启东市第四人民医院的医药费票据金额经审核为405元，刘大立提供的启东市人民医院的住院费收据及门诊收据票面金额为2079.89元，刘大立提供的南通市第一人民医院的住院医药费收据及门诊药费收据票面金额为183411.51元、刘大立提供的灌云县精神病防治院医药费收据票面金额为5130.28元，以上合计为191026.68元；二、误工费，案涉事故发生时，刘大立在蓝岛公司建筑工地内工作，李建向刘大立支付的实际工资为200元／天，刘大立的主张基本合理，法院予以支持；三、被扶养人生活费。法院经审核被抚养人的出生日期，计算16年，即被扶养人生活费为30772元（7693元／年×16年×50%÷2）；四、交通费，法院根据刘大立住院时间、南通与灌云之间的往返次数等，认为刘大立的此项主张基本合理，法院予以支持。综上，刘大立因案涉事故造成的损失合计为421817.54元，由李建承担80%的赔偿责任计337454.03元，刘大立在庭审中陈述李建实际垫付医疗费1003元，李建尚需赔偿刘大立336451.03元，由长城公司承担连带赔偿责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限李建于判决生效后二十日内赔偿刘大立在提供劳务过程中受伤所造成的损失人民币336451.03元；二、长城公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回刘大立的其他诉讼请求。案件受理费8272元（刘大立未预交），公告费560元（刘大立已预交260元），两项合计8832元，由刘大立负担2262元，由李建负担3565元，由长城公司负担3005元。
宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定刘大立与李建之间为雇佣关系不当。生效的仲裁文书已认定刘大立以自带、自修、自加油的翻斗车交付一定的工作成果取得李建的报酬。李建在公安部门陈述每天给付200元的工资，是对工资概念的误解，实质是承揽或者运输�报酬。2、刘大立受伤的地点非工作地点，也非工作时间之内。不论其出于何种原因外出，均与工作无关联性，不应视为从事雇佣活动，长城公司不应承担连带责任。3、刘大立承担20%的责任过轻。刘大立对翻斗车的性能熟悉，在身体不适的情况下坐车，对危险估计不足，本身具有重大过错，应承担主要责任。请求二审法院驳回对长城公司的诉讼请求或者将本案发回重审。
刘大立答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。长城公司意图通过二审拖延诉讼，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李建、尹万亮未答辩。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2011年4月20日，启东市公安局交通巡逻警察大队对本起事故作出非交通事故认定书，认定尹万亮负事故的全部责任，刘大立无责任。
本院认为，本案的争议焦点有：1、李建与刘大立之�是否存在雇佣关系。2、长城公司是否应当承担连带责任。3、刘大立的过错程度。
关于争议焦点1，所谓雇佣关系指雇员按照雇主的指示或安排从事附属性劳动，并以自己的劳务活动获取报酬。承揽关系指承揽人按照定作人的要求，独立完成工作，并以工作成果获取报酬。雇佣关系与承揽关系的区别主要体现在从事劳务活动的独立性及获取报酬的衡量标准上。结合本案的事实，李建与刘大立之间应为雇佣关系。理由如下：（1）刘大立的劳务活动不具有独立性。刘大立在工地为李建运输混凝土，其劳务活动直接接受李建的指挥，吃住由李建安排，充分体现其从事的劳动具有附属性的特点。（2）刘大立的劳务活动构成李建经营活动的组成部分。李建分包了混凝土施工工程，混凝土运输是其中的必备工作。刘大立运输混凝土仅是施工的一个环节，其运输活动不具有自主�。（3）李建按日给付工资，而不是以运输的工作量计付报酬。李建给付刘大立每天200元的工资，工资的给付与每天运输的混凝土数量无关，说明刘大立获取报酬的依据是劳务活动而非工作成果。刘大立虽然自带工具翻斗车，但不能改变双方雇佣关系的本质。启东市劳动争议仲裁委员会启劳仲案字（2011）第512号仲裁裁决书认为李建以劳动成果获取报酬，与李建在公安机关陈述的按日支付报酬的事实明显相悖，不应作为本院认定双方法律关系的事实依据。
关于争议焦点2，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。刘大立乘坐尹万亮驾驶的翻斗车驶离施工现场，离开的原因虽然存在争议，但其驶离的位置为施工场地、使用的交通工具为施工工具翻斗车、发生事故时离施工工地较近，故应当认为与其从事的职务有内在的联系，可视为从事雇佣活动中发生的安全生产事故。长城公司明知李建不具有合法的施工资质，仍将工程违法分包给李建施工，对雇员的人身损害应当承担连带赔偿责任。长城公司承担连带责任后，可依法另行向终局责任人主张权利。
关于争议焦点3，交警部门认定事故发生的原因是尹万亮未取得驾驶证，没有按规范操作，事故发生后未及时报警，故认定尹万亮负事故的全部责任。原审法院从民事过错的角度考虑，认为刘大立主观上存在过错，应当承担一定的责任。刘大立明知乘坐翻斗车存在一定的危险性，乘坐过程中存在疏忽大意的过错。原审法院认定刘大立承担20%的责任并无不当。长城公司认为刘大立承担事故的主要责任依据不足，本院不予支持。
据此，长城公司上�理由均不能成立。原审法院案件受理费计算错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2623元，公告费560元，合计3183元，由刘大立负担636元，李建、长城公司负担2547元。二审案件受理费2623元，公告费260元，合计2883元，由长城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 陈 程
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 秦建波