甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第292号
原告胡宝宝
委托代理人帅涛，甘肃君洹律师事务所律师。
委托代理人陈震，甘肃陇凤律师事务所律师。
被告庆阳市陇东集团鑫泰房地产开发有限公司，住所地：庆阳市西峰区南大街188号中庆财富广场。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
被告庆阳垣泰置业有限公司，住所地：庆阳市西峰区中庆财富广场6楼。
委托代理人庆涛
委托代理人赵文广，甘肃拓原律师事务所律师。
原告胡宝宝与被告庆阳市陇东集团鑫泰房地产开发有限公司（以下简称鑫泰公司）、庆阳垣泰置业有限公司（以下简称垣泰公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡宝宝及其委托代理人帅涛、陈震，被告鑫泰公司的委托代理人王振华，被告垣泰公司的委托代理人庆涛、赵文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡宝宝诉称：2014年4月23日，原告通过被告垣泰公司购买了被告鑫泰公司开发的位于庆阳市西峰区南大街的“polo时代”办公楼423.3平方米，并于2014年4月23日与被告签订了《polo时代房屋订购单》，签订合同时，被告承诺一周之内与原告签订正式的房屋买卖合同并于同年8月向原告交付房屋。《polo时代房屋订购单》签订之后，原告向被告支付了50万元定金，但时至今日，被告迟迟不与原告签订正式房屋买卖合同，也不向原告交付房屋，后又通过售楼代表明确向原告答复，原告所订购的房屋已被用于在建工程抵押贷款，现无法还清贷款，故无法与原告签订正式房屋买卖合同，无法交付房屋。据此，原告诉请判令：1、二被告双倍返还原告定金100万元；2、二被告承担本案诉讼费用。
原告胡宝宝为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：
1、《polo时代房屋订购单》1份；2、收款收据2份，证明原、被告之间定金合同法律关系有效成立；3、律师函2份；4、中国邮政EMS邮寄单2份；5、中国邮政EMS妥投凭证2份，证明原告曾积极对被告进行了催告，被告未在原告限定的期限内进行解释答复，以其消极行为构成了事实违约；6、光盘1张，胡宝宝、帅涛与康某某电话录音整理记录2份，证明被告违反约定不与原告签订商品房买卖合同及交房的违约事实；7、原告申请的证人康某某证言，证明本案的形成过程及重要事实。
经质证，被告鑫泰公司、垣泰公司对证据1、2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为定金罚则只保证楼层、价格不变，保证不另行出售第三方；被告鑫泰公司对证据3、4、5，认为其公司未收到律师函，律师函是原告的一面之词，不能作为认定案件事实的证据，被告垣泰公司对证据3、4、5无异议，确认其公司受到了律师函；被告鑫泰公司、垣泰公司对证据6的来源有异议，认为不能作为定案证据；原告胡宝宝对证人康某某证言无异议，被告鑫泰公司对证人康金晶证言有异议，被告垣泰公司对证人康金晶证言部分有异议，认为证人证明的签订订购单一周内签订房屋买卖合同不属实。
被告鑫泰公司辩称：原告以定金合同纠纷起诉的事实，是以其行为解除并终止了与第一被告签订的商品房预约合同，第一被告对此不持异议，并同意原告的解约行为。根据法律规定，该案案由确定为商品房预约合同纠纷较为妥当。第一被告已经履行了合同约定的债务，不存在双倍返还定金的情形。第一被告与第二被告之间属于居间中介关系，在与原告签订合同、收取房款时是以第一被告的名义进行的，故第二被告不应成为本案的被告。现与原告未签订商品房买卖合同是因时机不成熟，原告房款未交清的原因导致，故第一被告不承担双倍返还定金的责任，但同意返还50万元定金并按月息2％的标准支付定金利息。
被告鑫泰公司为支持其辩解理由，向法庭提交了如下证据：
1、被告鑫泰公司的房地产开发企业资质证书1份；2、被告鑫泰公司的国有土地使用权证1份；3、被告鑫泰公司的商品房预售许可证1份，证明鑫泰公司具有开发、销售房地产的资质。
经质证，原告胡宝宝及其委托代理人以被告鑫泰公司提交的证据超出举证期限为由不同意质证，被告垣泰公司对被告鑫泰公司提交的证据无异议。
被告垣泰公司辩称：垣泰公司不是房屋出卖人，不是定金合同的主体，是代理中介机构，故因出卖房屋所造成的一切后果应由第一被告鑫泰公司承担，不应由垣泰公司承担责任；垣泰公司不同意向原告双倍返还定金。
被告垣泰公司为支持其辩解理由，向法庭提交了如下证据：
商品房委托策划、销售合同1份，证明垣泰公司是受被告鑫泰公司的委托来作策划、代理销售的。
经质证，原告胡宝宝、被告鑫泰公司对被告垣泰公司提交证据均无异议。
本案受理后，原告胡宝宝向本院提交调取证据申请书，申请本院向庆阳市房地产管理局调取涉案房屋“polo时代”的抵押登记档案资料，用于证明该房屋处于抵押登记状态。本院依职权向庆阳市房地产交易与权属登记管理中心调取富同购物广场在建工程抵押申请书，经质证，原告胡宝宝、被告垣泰公司对该证据无异议，被告鑫泰公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。
经审理查明：被告鑫泰公司系2005年3月4日依法成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发。被告鑫泰公司以出让方式取得了位于庆阳市西峰区南大街188号的土地一宗用于开发建设富同购物广场（又名polo时代）。2013年5月9日，庆阳市人民政府给鑫泰公司颁发了国有土地使用权证；2013年9月11日，庆阳市房地产管理局给鑫泰公司颁发了商品房预售许可证。被告垣泰公司系2012年11月27日成立的有限责任公司，经营范围为房地产经纪业务、房地产咨询等。2012年12月28日，被告鑫泰公司（甲方）与被告垣泰公司（乙方）签订《商品房委托策划、销售合同》一份，约定：“一、委托策划、销售项目名称及地址为：项目一名称：富同购物广场项目。项目二地址：庆阳市南大街路东、南苑北路以南。二、委托策划、销售的代理方式及销售范围：项目一委托代理销售范围：公寓143套，合计8371.96平方米；商业4108.16平方米；地上车位7个，地下负一层车位23个，面积按房管局核定面积计算。四、甲方在售楼部设立项目财务部，项目商品房销售款由甲方直接收取，严禁乙方以任何理由及方式私自收取项目商品房的所有款项，如因乙方工作管理不善，乙方销售人员私收房款、定金等，产生一切后果均由乙方自负，并按乙方所收金额双倍承担违约金。五、在项目商品房销售过程中，乙方销售人员售出甲方委托范围内的房屋，且甲方与房屋买受人签订《商品房买卖合同》，同时房屋买受人交清房款或办理银行按揭审批手续已通过，银行已发放贷款到甲方账户后视为销售成功。七、2、《商品房买卖合同》文本由甲方制定并负责签订，乙方未经甲方同意不得私自对客户作出任何承诺，由此造成的一切后果及损失均由乙方自行承担，甲方概不负责”。嗣后，被告鑫泰公司开发建设的富同购物广场项目（又名polo时代）由被告垣泰公司策划、销售。
2013年11月18日，被告鑫泰公司用位于庆阳市西峰区南大街188号富同购物广场（又名polo时代）的16296.11㎡全部在建房屋作抵押在兰州银行股份有限公司庆阳分行借款5000万元，借款期限为2013年11月18日至2016年5月18日，被告鑫泰公司为抵押人和债务人，兰州银行股份有限公司庆阳分行为抵押权人。
2014年4月23日。原告胡宝宝经考察决定购买位于庆阳市西峰区南大街188号的富同购物广场项目（又名polo时代）的房屋。经协商，原告胡宝宝（乙方）于当日在被告垣泰公司售楼中心与被告鑫泰公司（甲方）签订了《polo时代房屋订购单》，订购单约定：“订购楼层为7层（西），建筑面积为423.30平方米，单价为6500元，订购总价为2751450元，应付定金500000元。其他约定：1、本订购单经双方签订，并在甲方收到乙方支付的定金后生效，本订购单不作收款收据使用。2、甲方承诺在该房屋正式签约《商品房买卖合同》之前，保证乙方所订购的楼层、价格无变化。如甲方擅自另行出售本订购单所约定的房屋，则甲方双倍返还定购定金于乙方。4、订购单签订后乙方需在甲方通知后一周内签订《商品房买卖合同》，并付清全款（含已付定金）或交清按揭首付款，若乙方未按期支付以上款项或未前来签订《商品房买卖合同》，则视作乙方自动放弃定购该房屋权利。甲方有权不退还乙方已支付的定金及其他款项，并有权在不事先通知乙方的情况下，单方面将上述房屋收回另行出售，因另行出售而获得一切款项归甲方所有。6、订购单一式三份，甲方、乙方、销售部各执一份，签订《商品房买卖合同》将以该订购单为依据。7、乙方在签订《商品房买卖合同》后，本订购单自动失效，已付定金自动转为房款。8、本订购单或相关性的任何和文字表述上的争议，由甲方保留解释权并负责解释。付款方式为：按揭贷款。备注：于2014年4月28日补齐剩余定金”。签订《polo时代房屋订购单》时，被告鑫泰公司未告知原告胡宝宝所订购楼房已被其设定抵押在兰州银行股份有限公司庆阳分行借款5000万元的事实。《polo时代房屋订购单》签订的当日，原告胡宝宝向被告鑫泰公司交纳定金10万元；2014年4月30日，原告胡宝宝向被告鑫泰公司交纳定金40万元。此后，原告胡宝宝屡次向被告鑫泰公司提出要求签订《商品房买卖合同》无果。原告胡宝宝得知其所订购的房屋已被被告鑫泰公司用于在建工程抵押贷款后，遂诉至本院。
上述事实，有原、被告的陈述，《polo时代房屋订购单》、收款收据、律师函、中国邮政EMS邮寄单、中国邮政EMS妥投凭证，被告鑫泰公司的房地产开发企业资质证书、国有土地使用权证、商品房预售许可证，商品房委托策划、销售合同，富同购物广场在建工程抵押申请书等证据在卷证明，予以认定。
本院认为：定金合同是指当事人为约定一方向对方给付定金作为债权的担保而签订的合同。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。本案中，原、被告签订《polo时代房屋订购单》的性质属于订购单、认购书，故本案的案由确定为商品房预约合同纠纷较为妥当。从该订购单性质来说，并非正式的买卖合同，按照合同法理论来定性应是一种缔约行为，该约定不违反法律规定，系双方真实意思表示，因此该协议合法有效。由于有关定金的法律规范属于任意性规范，所以允许当事人自行约定，原、被告双方设定定金的保证方式亦符合法律规定，为有效约定。《polo时代房屋订购单》中约定：“甲方承诺在该房屋正式签约《商品房买卖合同》之前，保证乙方所订购的楼层、价格无变化。如甲方擅自另行出售本订购单所约定的房屋，则甲方双倍返还定购定金于乙方。”现无证据证实被告鑫泰公司违反上述约定，将原告胡宝宝在其处订购的房屋擅自另行出售，故原告胡宝宝诉请要求适用定金罚则由被告鑫泰公司给其双倍返还定金100万元的请求理由不能成立，不予支持。因被告鑫泰公司与被告垣泰公司之间系委托代理关系，《中华人民共和国民法通则》第六十三条二款之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此，被告垣泰公司对此亦不承担责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”现原告胡宝宝诉请要求与被告鑫泰公司解除《polo时代房屋订购单》，被告鑫泰公司认为其建造的房屋存在质量问题，签订正式商品方买卖合同条件未成就，无法按期交房，亦同意解除合同，故《polo时代房屋订购单》依法应予以解除。因被告鑫泰公司明确提出涉案房屋质量存在问题，无法与原告签订正式商品房买卖合同，故其主观上明显存在过错，理应承担违约责任。因双方签订的《polo时代房屋订购单》对于违约责任无约定，但因本案过错责任在于被告鑫泰公司，加之原告胡宝宝将50万元定金交纳至被告处已有数月之久，客观上给原告胡宝宝已经造成了实际损失，被告鑫泰公司庭审中及在本院主持调解过程中明确提出愿按照月利率2%给原告胡宝宝予以利息补偿，故对于该部分损失，本着尊重当事人意思自治原则，被告鑫泰公司应按月利率2%的标准承担原告所交纳的50万元定金从交款之日至返还之日止的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告胡宝宝与被告庆阳市陇东集团鑫泰房地产开发有限公司于2014年4月23日签订的《polo时代房屋订购单》；
二、被告庆阳市陇东集团鑫泰房地产开发有限公司向原告胡宝宝返还定金50万元，并按照2％的月利率标准支付从收取定金之日起至返还定金之日止的利息；
三、驳回原告胡宝宝对被告庆阳垣泰置业有限公司的诉讼请求。
上述给付内容，限在本判决书生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告庆阳市陇东集团鑫泰房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 李 勇
代理审判员 孙 潇
人民陪审员 段宝生
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 路娜娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。