洛阳铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2015）洛铁行初字第49号
原告：何利明，女，1969年8月10日出生，汉族。住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：牛丽环，洛阳市法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：马小艳，洛阳市法律援助中心律师。
被告：洛阳市工商行政管理局。住所地：河南省洛阳市西工区解放北路**号。
法定代表人：袁剑，该局局长。
委托诉讼代理人：陈帮辉，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：尚钢，河南邦诺律师事务所律师。
被告：洛阳市人民政府。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道***号。
法定代表人：刘宛康，该市代市长。
委托诉讼代理人：王娜，女，洛阳市人民政府法制办公室干部。
委托诉讼代理人：李卫娜，女，洛阳市人民政府法制办公室干部。
第三人：张香玲，女，1968年8月7日出生，汉族。住河南省洛阳市涧西区。系洛阳高新开发区新通建材商店（个体工商户）负责人。
第三人：夏安良（张香玲之夫），男，1966年10月27日出生，汉族。住河南省洛阳市涧西区。系洛阳高新开发区新通建材商店经营者。
原告何利明不服被告洛阳市工商行政管理局（以下简称洛阳市工商局）作出的《回复》及被告洛阳市人民政府（以下简称洛阳市政府）作出的洛政复决字〔2015〕第171号《行政复议决定书》（以下简称171号复议决定书），于2015年10月8日向本院提起行政诉讼，本院于当月15日立案后，依法组成合议庭，于2015年11月24日、2016年3月11日公开开庭审理了本案。原告何利明及其诉讼代理人袁利辉、刘建伟、牛丽环、马小艳（原告在袁利辉、刘建伟参加完第一次庭审后与两人解除委托关系，并再次委托牛丽环、马小艳作为诉讼代理人），被告洛阳市工商局诉讼代理人陈帮辉、尚钢，被告洛阳市政府诉讼代理人李卫娜、王娜，第三人夏安良到庭参加诉讼。本案经河南省高级人民法院批准延长审理期限六个月，现已审理终结。
被告洛阳市工商局于2015年6月1日作出《回复》，主要载明：何利明举报的洛阳高新开发区新通建材商店（以下简称新通建材店）张香玲、夏安良涉嫌销售假冒同力水泥一事，经立案调查，违法事实不成立，现予以销案。何利明不服，向洛阳市政府申请行政复议，洛阳市政府于2015年9月18日作出171号复议决定书，决定维持洛阳市工商局作出的《回复》。
何利明请求本院撤销《回复》与171号复议决定书，并确认二被告不作为违法。事实和理由：何利明认为洛阳市工商局行政不作为，何利明多次对第三人销售假水泥一事向洛阳市工商局进行举报，均未得到处理；何利明认为洛阳市工商局对证据的认定有偏差，认定事实错误；何利明作为0065693号收据的持有人，若无相反证据就能够证明该收据系第三人向何利明开具，也能够证明何利明在第三人处购买水泥的事实；何利明提交的录音资料真实有效，被告即使不认定也应当对第三人的违法事实进行处罚或者移送公安处理；何利明认为其提交的证据能够证明送检的水泥是从第三人购买，被告对何利明提交的《检验报告》未采信，亦未对第三人处销售的水泥进行检验，是对第三人的袒护；洛阳市工商局仅以第三人不承认即否认何利明提交的证据及证人证言存在问题，于法无据，故洛阳市工商局对何利明举报事项的办理及《回复》违法；洛阳市政府未能依法纠错，亦属违法。
原告向本院提交以下证据：1.新通建材店基本注册信息查询单；2.0065693号收据；3.录音资料、短信；4.洛阳市质量技术监督检验测试中心的检验报告、洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司的水泥检验报告、洛阳黄河同力水泥有限责任公司（以下简称同力公司）的鉴定报告；5.移动电话清单；6.会议纪要；7.洛阳市工商局抽检照片；8.171号复议决定书首页；9.《法制时空》节目视频光盘；10.房屋照片；11.情况说明、不予受理消费者投诉告知书、回复。12.证人潘某、邢某、赵某、王某出庭作证证言。上述证据综合证明两被告作出的行政行为适用法律错误、程序违法，确认原告主张事实存在。
被告洛阳市工商局及被告洛阳市政府辩称，被告对原告举报事项依法立案调查，经逐项核实原告提供材料后，认为认定第三人向原告销售同力牌假水泥证据不足，无法确定当事人，依法作出予以销案处理；洛阳市工商局作出的《回复》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确；洛阳市政府作出的171号复议决定书认定事实清楚，程序合法；原告的诉讼请求及理由依法不能成立，请求驳回原告诉求。
被告洛阳市工商局及被告洛阳市政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1.《回复》及送达回证；2.原告向被告提交的两次投诉材料及证据；3.不予受理消费者投诉告知书；4.谈话记录、情况汇报；5.12315投诉举报中心转办单、立案审批表；6.终止消费者权益争议调解告知书；7.询问调查笔录、现场笔录、照片、夏安良所写的情况说明、新通建材店营业执照、夏安良与张香玲的身份证复印件；8.对夏安良的询问通知书、询问笔录；9.对何利明的调查笔录、情况说明、身份证复印件；10.对赵某、邢某、潘某、周某、汪华建的调查笔录及身份证复印件；11.协助调查函、洛阳广播电视台第三套2015年2月5日《法制时空》节目视频光盘；12.商品质量监督抽查工作单、洛阳市质量技术监督检测试中心的检验报告、送达回证；13.何利明案件集体讨论记录、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表；14.执法人员执法证；15.被申请人答复书；16.171号复议决定书。以上证据证明原告缺少其他证据的相互印证，难以形成证明第三人销售假冒同力牌水泥的证据链。
被告洛阳市政府于2015年10月30日向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1.原告提交的行政复议申请书及相关材料；2.行政复议立案受理相关文书；3.洛阳市工商局提供的答辩材料；4.行政复议相关材料查阅登记表；5.行政复议延期通知书；6.行政复议决定书及法律依据；7.送达回证。以上证据证明洛阳市工商局依法作出的《回复》决定予以销案并将办理情况告知原告，没有不妥之处；被告洛阳市政府作出的171号复议决定书事实清楚、程序合法、结论正确。
第三人夏安良述称，其未向原告出售过假水泥，也未向原告开具0065693号收据，该收据是给赵某开具的；原告提交的电话录音侵犯了第三人的隐私，不能作为有效证据使用。
第三人向本院提交的证据为：1.收据；2.检验报告。以上证据证明第三人未给原告开过同力水泥收据，经洛阳市工商局抽检其店内水泥，结果为质量合格。
经审理查明：2014年7月2日，原告拨打110应急联动电话投诉称其从张香玲、夏安良夫妻二人的新通建材店购买的标有“同力”牌字样水泥存在质量问题，疑为假冒水泥。洛阳市工商局接到举报后，责成下属的高新分局对举报事项进行调查处理。同年7月7日，洛阳市工商局高新分局会同同力公司自原告处提取袋装32.5同力水泥（一袋）进行了真假鉴定。7月10日，同力公司出具鉴定报告，结论为：1.你局提供的同力水泥，包装袋不是我公司生产所用的包装袋，其包装袋上的字体、生产日期、防伪条码等与我公司所用的包装袋上的信息不符，且喷码模糊不清；2.你局提供的袋装32.5同力牌水泥（一袋），为假冒同力牌水泥，侵犯了其公司的注册商标专用权。因原告未能提供相关购买凭证，8月19日，洛阳市工商局依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十六条第七项“不符合国家法律、法规及规章规定的”，作出不予受理决定。8月27日，原告再次投诉第三人涉嫌销售假水泥一事，并向洛阳市工商局提交录音三份，9月26日，洛阳市工商局组织原告与夏安良对录音进行核实，夏安良称录音并非其本人，洛阳市工商局工作人员建议原告通过司法程序解决纠纷。12月23日，原告第三次向洛阳市工商局对第三人涉嫌销售假水泥一事进行举报。12月29日，洛阳市工商局作出《关于何利明举报夏安良及其妻张香玲销售假冒同力水泥的回复》，认为因夏安良不承认何利明提供的0065693号收据是开给何利明的，不能证明双方的买卖关系，不符合立案条件。2015年1月8日，洛阳市工商局组织双方进行调解，但因夏安良拒绝调解而终止。同年1月12日、13日，洛阳市工商局分别对赵某、何利明、夏安良进行了调查询问。1月16日，原告不服洛阳市工商局于2014年12月29日作出的《关于何利明举报夏安良及其妻张香玲销售假冒同力水泥的回复》，向洛阳市政府提出复议申请。3月5日，洛阳市工商局对原告举报事项进行立案调查，当日对夏安良进行了调查询问。3月9日，原告撤回上述复议申请。3月11日，洛阳市政府作出了洛政复终字[2015]第1号《行政复议中止决定书》。3月18日，洛阳市工商局对原告提供的证人中的三位证人邢某、潘某、周某分别进行了调查询问，邢某和潘某表示通过何利明向夏安良购买了水泥。3月19日，洛阳市工商局对夏安良进行了调查询问，夏安良称未向何利明销售过“同力”牌水泥，并称不认识何利明提供的证人，也没有销售给他们“同力”牌水泥。洛阳市工商局于3月19日向洛阳广播电视台调取了该台第三套电视节目法治频道于2015年2月5日播放的《法制时空》节目视频。3月30日，洛阳市工商局对新通建材店进行了现场检查。4月9日，洛阳市工商局对何利明提供的证人汪建华做了调查询问。4月13日，洛阳市工商局对夏安良下达《询问通知书》，要求其于4月14日到洛阳市工商局高新分局办公室，就其接受洛阳电视台采访情况和配合接受何利明与其通话的电话录音鉴定事宜接受询问，但夏安良并未到达上述地点接受询问。4月22日，洛阳市工商局到辛店村找到夏安良进行询问，夏安良表示对何利明提供的录音不愿意进行司法鉴定。5月15日，洛阳市工商局对何利明进行了调查询问，原告表示其找夏安良购买了18次水泥，共计183吨，自用一部分，邻居、朋友用一部分，并能提供0065693号收据，证明从夏安良处购买了水泥。5月27日、28日，洛阳市工商局形成案件调查终结报告并进行了集体讨论。6月1日，洛阳市工商局作出《回复》并向原告送达。原告不服，于6月24日向洛阳市政府申请复议，后者受理后决定延期30日作出复议决定。9月18日，洛阳市政府作出了171号复议决定书，维持了《回复》。
另查明，2014年9月29日，洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司出具《水泥检验报告》一份，内容为：送样人何利明，委托日期2014年8月29日，报告日期2014年9月29日，检测结论为所检样品不合格。2014年11月14日，洛阳市质量技术监督检验测试中心出具《检验报告》一份，内容为：委托单位为何利明，检验结论为不合格。2015年5月14日，由洛阳市工商局委托洛阳市技术监督检验测试中心对受检单位为新通建材店的复合硅酸盐水泥检验，检验报告结论为：所检项目符合GB175-2007标准要求。
又查明，何利明向洛阳市工商局提交的0065693号收据记载：今收到“同力水泥拾吨”，人民币“叁仟元”，收款人“夏”。邢某、潘某等证人亦证实曾通过何利明向夏安良购买过水泥。
还查明，对庭审中播放的原告提供的录音，夏安良在发表质证意见时认可系其与原告之前的通话录音，但在接受洛阳市工商局诉讼代理人的询问时又予以否认，却不能说明理由。
本院认为，原告系0065693号收据的持有人，夏安良对该票据的真实性无异议，认可该票据系其开具，但表示该票据是向赵某开具，而赵某当庭表示夏安良向其开具的票据已经灭失，0065693号收据并不是夏安良向自己开具的。综合以上情况，夏安良应对自己的主张提供相关证据予以证明，但其未就抗辩理由向本院提供充分证据予以证明，应当认定0065693号收据系原告与夏安良之间的买卖凭证；关于原告提交的录音资料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”,原告提交的录音材料并不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的情形，可以作为证据使用；另外，因夏安良已当庭认可系其与原告之间的谈话内容，虽然夏安良随后在接受询问时又予以否认，但其第一次意思表示系在未受外力影响的情况下，主动发表质证观点予以认可，故根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应认定录音资料的证明效力；故通过录音记载的内容及证人证言佐证，可以确认原告与第三人之间存在买卖关系。二被告分别根据原告的投诉与复议申请，履行了各自相应的职责，并无不作为的情形，故原告关于确认被告不作为违法的请求本院不予支持。综上所述，二被告分别作出的《回复》、171号复议决定书所依据的事实存在错误，属主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市人民政府作出的洛政复决字〔2015〕第171号《行政复议决定书》；
二、撤销被告洛阳市工商行政管理局作出的《回复》；
三、驳回原告何利明的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由原告何利明负担16元，由被告洛阳市工商行政管理局、被告洛阳市人民政府各负担17元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于郑州铁路运输中级法院（上诉人应预交上诉案件受理费50元，汇款于郑州铁路运输中级法院，账户：河南省财政厅非税收入财政专户，开户行：交通银行郑州经三路支行，账号：411061900010149001778。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，视为放弃上诉）。
审 判 长 张向争
审 判 员 李贯涛
人民陪审员 赵英会
二〇一六年十月十三日
书 记 员 盛清清
衡亚楠