山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4212号
上诉人（原审被告）：宋立波，男，1981年5月26日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李琦，山东天齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东坚瑞建设股份有限公司，住所地济南市。
法定代表人：魏福存，经理。
委托诉讼代理人：肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方凤厚，男，1964年10月15日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：杨金明，济南长清恒信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李静，济南长清恒信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏福存，男，1978年5月28日出生，汉族，住菏泽市。
委托诉讼代理人：肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
原审被告：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省淄博市。
法定代表人：逯志军，董事长。
委托诉讼代理人：毕华忠，男，该公司员工。
上诉人宋立波、山东坚瑞建设股份有限公司（以下简称山东坚瑞公司）因与被上诉人方凤厚、魏福存、原审被告山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建设公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋立波上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0113民初1077号民事判决，并依法改判宋立波不承担赔偿责任，驳回方凤厚要求宋立波赔偿的诉讼请求。2.一审及二审的诉讼费由方凤厚、山东坚瑞公司、魏福存承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决有失公正。一、一审判决认定宋立波与方凤厚之间形成雇佣关系，没有事实依据。在一审的庭审过程及各方提交的证据中，没有任何证据能够证明宋立波雇佣方凤厚的事实。事实是，宋立波以前与山东坚瑞建设股份有限公司（以下简称：山东坚瑞公司）有过业务关系。山东坚瑞公司承包了历城区国税局消防工程，由于山东坚瑞公司和肥城王磊签完合同后，王磊未施工，后又找了多家施工队，均没有到场施工，由于甲方工期催的太紧，该公司的项目负责人张滨云就让宋立波帮忙找工人，这样宋立波就找了几个工人到该工地上干活（其中就有方凤厚）。在干活的过程中，方凤厚从高处坠落受伤。在方凤厚的治疗过程中，由于山东坚瑞公司拒不支付医疗费，因为方凤厚是宋立波介绍到工地干活的，方凤厚的亲属多次找宋立波，宋立波在多次替方凤厚找山东坚瑞公司催款无果的情况下，才自己垫支了三万五千多元的医疗费。
由以下事实可以证明不是宋立波雇佣的方凤厚：1、方凤厚所从事的消防安装工程是山东坚瑞公司承建的工程，不是宋立波分包的山东坚瑞公司的工程。宋立波与山东坚瑞公司之间没有承包合同关系，也不存在事实承包关系。山东坚瑞公司也没有证据证明宋立波承包了涉案的工程。2、宋立波只是介绍方凤厚还有其他五名工人到山东坚瑞公司的工地上为山东坚瑞公司干活，考勤记工是由山东坚瑞公司的现场负责人王振乐考勤，工资也是由山东坚瑞公司直接发给干活的工人。如果是宋立波承包工程后雇佣包括方凤厚在内的多名工人施工，就不会由山东坚瑞公司的人考勤和支付工人工资。3、宋立波没有领取过一份钱的款项。宋立波只是为山东坚瑞公司介绍工人到工地干活。工地的现场管理、指挥、安全、技术、考勤全都是坚瑞公司的人负责，宋立波均没有参与，也没有任何的好处，没领过一分钱的款项。上述三点事实能够证明宋立波与方凤厚之间不存在雇佣和被雇佣的关系。
宋立波为方凤厚垫支医疗费和出具《证明》，不能以此认定与方凤厚之间是雇佣关系。其一、宋立波为方凤厚垫支医疗费，是因为山东坚瑞公司拒不支付医疗费，而方凤厚的家属认为是宋立波介绍他到工地干活的，与山东坚瑞公司的领导不熟悉，宋立波在多次找山东坚瑞公司催款未果的情况下，为不耽误方凤厚的治疗，才自己出钱为方凤厚垫支了大部分的医疗费。这本是宋立波的义举，而不能以此推定宋立波应负责任。其二、所谓的《证明》，是宋立波被胁迫的情况下在证明上签字的，不是宋立波真实的意思表示。该《证明》是宋立波陪同魏福存到方凤厚家中时被其亲属围困在房间中不让出门，人身自由受到限制，人身安全受到威胁的情况下签字的。该《证明》的内容是由方凤厚的亲属方振江书写的，然后逼迫宋立波在《证明》上签字的。退一步讲，从《证明》的内容上看，也不能证明宋立波与方凤厚之间是雇佣关系。其三、方凤厚在干活期间的工资1700元是由山东坚瑞公司通过银行发放到方凤厚账户的，其他五个工人的工资也是由山东坚瑞公司通过银行转账直接发给工人的。此外，方凤厚受伤后山东坚瑞公司每月支付给方凤厚2000元的生活费，一直支付到方凤厚起诉，前后共支付了10个月。
二、一审判决宋立波承担赔偿责任是完全错误的。一审判决认定宋立波分包了山东坚瑞公司的工程，与方凤厚之间是雇佣关系，判决宋立波承担赔偿责任，没有事实依据，也无法律依据，判决让宋立波承担赔偿责任是完全错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，判决却又错误，为此，特提起上诉，请查明事实依法撤销一审判决，并依法改判宋立波不承担赔偿责任，驳回方凤厚对宋立波的诉讼请求。
山东坚瑞公司上诉请求：1.依法撤销济南市长清区法院作出的（2017）鲁0113民初1077号民事判决第一项和第二项，并查明事实后依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由方凤厚承担。事实与理由：一、山东坚瑞公司不是本案适合主体，原审法院判决山东坚瑞公司承担连带责任属于认定事实不清、逻辑错误。原审期间，山东坚瑞公司一直强调涉案工程与其没有任何关系，方凤厚提交的所有证据均没有山东坚瑞公司的公章。魏福存是出于为朋友帮忙解决问题的角度在证明上签字同意部分赔偿，和山东坚瑞公司没有任何关系。该证明没有任何迹象显示魏福存是以法定代表人的名义签字。无论方凤厚还是宋立波，均是希望责任主体越多对自己就越有利，所以原审期间其追加了多方主体，包括本案没有显示的历城区国税局。原审法院仅凭方凤厚有利于得到赔偿和宋立波有利于分担责任的目的进行的陈述作为依据，认定山东坚瑞公司是涉案工程的承包人是不合理的。原审法院认定魏福存作为山东坚瑞公司的法定代表人，其在宋立波出具的证明上签字，证明山东坚瑞公司承包涉案工地。假设该签字是代表山东坚瑞公司，那魏福存属于职务行为，不具备独立主体资格。而原审法院却又判决魏福存作为个人签字其本人应当承担连带责任。同一个签字原审法院既认为代表山东坚瑞公司签字，山东坚瑞公司要承担责任，同时又认为其代表本人签字，本人也应承担责任，属于逻辑错误。另外，方凤厚应当提交证据证明魏福存作为山东坚瑞公司的法定代表人或管理人员在该承包工程中的职务行为。魏福存在证明中明确写“本人”而不是写的“公司”，这就说明其不是职务行为，其本人愿意承担，与山东坚瑞公司没有任何关系。
二、原审法院判一次性赔偿后续治疗费不妥。后续治疗期限长期化的问题是指经过首次治疗、必要的二次治疗后，仍然难以达到治疗终结完全康复或者病情锁定后体征已固定而无治疗必要性的情形。这个问题的产生直接来源于医学的诊疗问题，体现在法律上是当事人之间的权利义务何时终止的问题，具体而言即是后续治疗费的问题。本案后续治疗费的依据鉴定结论显示：左髋关节假体置换手术费约需人民币5万元，今后需再更换一次，故今后治疗费应为l0万元。但该鉴定结论两个明显的漏洞：一表述使用“约需人民币50000元”字眼，金额不明确；二没有鉴定出二次更换的时间及假体的材质。根据医学资料显示，65周岁以下，适合选用陶瓷球头、陶瓷衬垫的假体，预计使用寿命一般在30年左右。另外，假体磨损后并非一概更换，可以修复。因此，该鉴定结论是极端不严谨的。《人身损害赔偿案件解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”鉴于，二次更换的时间非常长，不确定因素很多。为了公平合理期间，五年之内需要二次手术的一次性判决，超过五年的应当待发生后另行主张。本案中，在鉴定机构明确更换的材质及时间后，法院判决才更公平公正。
三、原审判决其他不合理的地方。1、原审判决认定方凤厚存在过错，但只承担10％的比例显然过低。方凤厚也认可，其在两米左右的架子上跌落，两米左右属于施工的安全高度。方凤厚跌落也和架子的安装或质量无关，完全是因其个人施工过程不小心跌落。即使认定其承担次要责任，比例也不应低于30％。2、本案伤残赔偿金标准不应适用2017年的收入标准。方凤厚起诉为2017年3月28日，原审法院因为改革等多种因素，2018年3月22日才作出判决，时间跨度长达一年。非因山东坚瑞公司的原因导致的拖沓，让山东坚瑞公司按照新标准赔偿，显然不合理。另外，即使适用新标准，中级人民法院会统一部署，应当在每年的5月1日之后执行。适用新标准，看似对本案的方凤厚的利益进行了较好的维护，但是会造成司法混乱，与5月1日之后适用新标准其他案件或其他法院的判决的当事人相比，会造成严重不公平。恳请二审法院能充分考虑以上理由，查清事实，正确适用法律，依法驳回对山东坚瑞公司的起诉。
方凤厚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
桓台建设公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
魏福存未作答辩。
方凤厚向一审法院起诉请求：1.判令宋立波、山东坚瑞公司、桓台建设公司、魏福存支付方凤厚医疗费18442.28元、残疾赔偿金136048元、今后治疗费100000元、误工费54750元、护理费25881.67元、住院伙食补助费3800元、精神损害抚慰金5000元、营养费18000元、交通费3000元、鉴定费3000元，共计367921.96元；；2.诉讼费用由宋立波、山东坚瑞公司、桓台建设公司、魏福存承担。
一审法院认定的事实：2015年5月，宋立波打电话通知方凤厚到济南市历城区国税局工地从事消防设备安装工作。2016年6月4日下午，方凤厚在工作过程中，从2米高的脚手架上坠落，当日送济南齐鲁花园医院就诊，后转入济南市长清区人民医院治疗，二次住院共计38天，期间由其妻任桂芳、女婿李圣雷护理。另，事故发生后，宋立波向方凤厚出具证明一份，载明，宋立波系安装工，2016年6月4日下午4时，安排方凤厚去魏福存经理处安装消防管道时，从2米高处坠落……关于方凤厚的治疗费、医药费、护理费、生活费、误工费、交通费、伤残鉴定费、出院后的误工费，都有（由）我本人承担。魏福存在该证明上书写：本人愿意承担连带责任，并签字、摁手印。方凤厚陈述，事故发生后，魏福存先后给付其赔偿款共计2万元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、方凤厚与宋立波、山东坚瑞公司、魏福存、桓台建设公司之间的法律关系及责任承担。方凤厚、宋立波均认可方凤厚系由宋立波打电话后，到山东坚瑞公司承包的涉案工地从事消防设备安装工作，方凤厚受伤后，宋立波为其支付住院费用，后又向方凤厚出具证明，表示愿意承担方凤厚的相关损失，魏福存作为山东坚瑞公司法定代表人亦在宋立波出具的证明上签字，同意对方凤厚部分赔偿项目承担连带责任。综合以上情况，可以认定山东坚瑞公司承包涉案工地，并将部分工程分包给宋立波后，宋立波雇佣方凤厚施工这一事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，方凤厚在施工中受伤，宋立波作为雇主依法应承担赔偿责任。山东坚瑞公司将工程分包给没有施工资质的宋立波，依法应对方凤厚的损失承担连带赔偿责任。诉讼中，魏福存明确表示同意对方凤厚的医药费、护理费、生活费、误工费、交通费、伤残鉴定费承担连带责任，一审法院予以支持。
二、赔偿标准问题。方凤厚户口本显示其职业为粮农，其提供的村委会证明、租房合同、房租收据不足以证明其经常居住地在城镇，或主要收入来源于城镇，且不能证明其最近三年的平均收入情况，故应认定方凤厚为农村居民，其残疾赔偿金和误工费应按农村居民标准计算。根据长清区万福酒家提供的证明，任桂芳（方凤厚之妻）系酒店员工，日工资100元。根据方凤厚提供的李圣雷（方凤厚之女婿）的房产证，李圣雷在长清城区有住所地，二人的护理费均应按照城镇标准计算。
2017年度山东省农村居民人均可支配收入为15118元，城镇居民人均可支配收入为36789元。
三、损失数额问题。关于医疗费，方凤厚提供长清区人民医院医疗费门诊发票9份，合计3515.82元，住院费结算单据一份，计14926.46元，但住院费结算单中社保支付部分7440.3元应予扣除，故方凤厚医疗费应为11001.98元。
关于残疾赔偿金，经鉴定，方凤厚左髋关节功能障碍，构成九级伤残，按照2017年度农村居民可支配收入计算为60472元（15118元/年×20年×20%）。山东坚瑞公司主张鉴定意见中部分检材未经质证，不能作为鉴定依据。一审法院认为，当司法鉴定机构认为当事人提供的鉴定材料不能完全鉴定委托内容时，其有权通知当事人补充材料，对山东坚瑞公司的主张，一审法院不予支持。
关于今后治疗费，经鉴定，左髋关节假体置换手术费约需人民币5万元，今后需再更换一次，故今后治疗费应为10万元。
关于误工费，经鉴定，方凤厚误工时间为365日，参照2017年度山东省农村居民可支配收入进行计算，误工费为15118元（15118元÷365天×365天）。
关于护理费，经鉴定，方凤厚护理时间为150日，住院期间2人护理，余1人护理。参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准，护理人员李圣雷护理费为3830.08元（36789元÷365天×38天），护理人员任桂芳护理费用为15000元（100元×150天）。以上护理费共计18830.08元。
关于住院伙食补助费，方凤厚实际住院38天，参照山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，方凤厚住院伙食补助费应为3040元（80元×38天）。
关于精神损害抚慰金，因方凤厚伤残等级为九级，一审法院酌情确定赔偿金为2000元。
关于营养费，经鉴定，方凤厚营养期限为180日，按每日50元计算，应为9000元。
关于交通费，方凤厚提供汽车定额发票64张，其中肆元定额发票32张，共计128元，另32张发票并未显示金额，一审法院酌情认定方凤厚的交通费为400元。
关于鉴定费，济南秉正司法鉴定所出具的发票载明鉴定费用为2860元。
以上各项经济损失共计222722.06元。
一审法院认为，宋立波雇佣方凤厚在山东坚瑞公司承建的涉案工地从事消防设备安装工作，方凤厚在施工中受伤的事实清楚，证据充分，对于方凤厚所遭受人身损害，宋立波依法应当承担赔偿责任，山东坚瑞公司应承担连带赔偿责任。方凤厚在施工中没有尽到安全注意义务，造成自身伤害，应适当减轻宋立波的赔偿责任。综合本案案情，宋立波应承担90%的赔偿责任，即200449元。诉讼中，魏福存同意对部分赔偿项目计148389元承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。方凤厚要求桓台建筑公司承担赔偿责任，未提供相应证据，一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、方凤厚各项经济损失共计200449元，其中魏福存已给付2万元，剩余180449元限宋立波于判决生效之日起十日内给付；二、由山东坚瑞建设股份有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、魏福存对上述赔偿款中的148389元承担连带赔偿责任（已给付2万元）。四、驳回方凤厚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6819元，由方凤厚负担2911元，由宋立波、山东坚瑞建设股份有限公司负担3908元。
二审期间，宋立波提交录音两份，录音①是宋立波与方凤厚在2017年4月9日的通话录音，欲证明宋立波出具证明是在被胁迫的情况下出具的，并能够证实宋立波垫付费用3万5千元。录音②是宋立波与案外人王世安的通话录音，欲证明山东坚瑞建设股份有限公司确实施工了历城区国税局的相关工程。同时，宋立波申请了证人徐某某、闫某某出庭作证，欲证明宋立波是介绍方凤厚去为坚瑞公司施工，工资也都由坚瑞公司发放的，宋立波与坚瑞公司不存在承包关系。
山东坚瑞公司质证称，对于录音①以及证人闫某某其证实内容无法证明宋系被胁迫所签订的，因此，其主张不能成立。如果其系胁迫应当在签订之后及时报警，或者向法院申请撤销，而宋立波并没有上诉行为，并且在一审法院审理期间，也并没有主张过被胁迫的事实。对于录音②，王世安身份不明，无法查证内容的真假，该份录音及徐某某、闫某某两位证人的证言均不能证明宋立波或者方凤厚与坚瑞公司存在任何关联。坚瑞公司与该二人，也并没有任何经济上的往来。因此，宋立波及方凤厚认定坚瑞公司应当承担责任没有事实依据。
方凤厚质证称，对录音①及证人闫某某的质证意见同坚瑞公司的意见。证人闫某某是宋立波的亲姑父，双方之间具有亲属关系，闫金祥所说的证言应不予采纳。宋签字的这份证明不仅仅有宋的签字，还有魏福存的签字，魏福存当时也在现场，魏福存不认可该签字存在胁迫行为，宋立波的主张不能成立。
对上述证据，本院认为，双方对录音①及闫金祥证言的客观性无异议，本院对此予以确认。录音②中，通话的另一方身份情况不明，录音内容的真实性无法确认，本院不予采信。证人徐某某称是山东坚瑞公司给其发工资，该内容与方凤厚在一审时的陈述相吻合，本院予以采信。证人徐某某称系山东坚瑞公司人员对其进行管理，但无其他证据予以佐证，故本院对其该证言不予采信。
经审理，一审认定无争议的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。故因欺诈、胁迫而签订的合同属于可变更、可撤销的合同，当事人未在一年内申请变更、撤销的，合同有效。宋立波主张受胁迫签订《证明》，但未在一年内申请撤销该《证明》，故不能否定该《证明》的效力。根据该证明内容，宋立波应承担《证明》中明确记载的方凤厚的相关损失，魏福存对此承担连带赔偿责任。
证人徐某某称是山东坚瑞公司给其发工资，该内容与方凤厚在一审时的陈述相吻合，能够认定山东坚瑞公司给工人发工资的事实，故山东坚瑞公司主张其不是本案适格主体，其与涉案工程没有任何关系，本院不予采信。同时，《证明》载明是宋立波安排方凤厚到涉案工地工作，且宋立波愿意承担方凤厚的相关损失，故一审法院综合以上情况认定山东坚瑞公司承包涉案工程，并将部分工程分包给宋立波，宋立波雇佣方凤厚施工，符合法律规定。因此，一审法院认定宋立波作为雇主对方凤厚的损失承担赔偿责任，山东坚瑞公司因将工程分包给没有资质的宋立波而对损失承担连带赔偿责任，本院予以维持。
山东坚瑞公司对鉴定意见中后续治疗费的部分存在异议，但并未提出相反证据反驳，故一审法院根据鉴定意见判决支持方凤厚后续治疗费10万元，本院予以维持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“农村居民人均纯收入”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结的时间为2017年12月20日，故残疾赔偿金的适用标准应为2016年标准，山东坚瑞公司关于本案残疾赔偿金不应适用2017年标准的主张，本院予以支持。方凤厚的残疾赔偿金应为55816元（13954元/年×20年×20%）。一审法院认定方凤厚未尽到安全注意义务，减轻宋立波10%的赔偿责任，并无不当。
综上所述，宋立波从签订《证明》及作为雇主的角度，对方凤厚的损失承担赔偿责任；山东坚瑞公司因将工程分包给没有资质的宋立波而对损失承担连带赔偿责任。魏福存明确表示同意对方凤厚的医药费、护理费、生活费、误工费、交通费、伤残鉴定费承担连带赔偿责任，一审认定其对148389元承担连带责任，魏福存亦无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1077号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销山东省济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1077号民事判决第二项、第四项；
三、变更山东省济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初1077号民事判决第一项为：方凤厚各项经济损失共计196259.45元，其中魏福存已给付2万元，剩余176259.45元限宋立波于本判决生效之日起十日内给付；
四、山东坚瑞建设股份有限公司对上述第三项赔偿款数额承担连带赔偿责任；
五、驳回方凤厚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13638元，由山东坚瑞建设股份有限公司负担3614元，方凤厚负担3205元，宋立波负担6819元。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 赵 雯
二〇一八年八月二十九日
书记员 韩 笑