湖南省长沙市雨花区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）雨行初字第00010号
原告罗秋林，男，1973年8月3日出生，汉族。
委托代理人李志员，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人何亚芳，湖南万和联合律师事务所律师。
被告湖南省质量技术监督局。住所地湖南省长沙市雨花区时代阳光大道***号。
法定代表人蒋新祺，局长。
委托代理人李庆先，男，1964年9月13日出生，汉族，系湖南省计量检测研究院工作人员。
委托代理人欧阳耀斌，湖南崇民律师事务所律师。
原告罗秋林（以下简称原告）诉被告湖南省质量技术监督局（以下简称被告）不履行行政监督职责一案，于2014年1月21日向本院提起行政诉讼。本院依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书，并依法组成合议庭，于2014年3月19日、4月3日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李志员、何亚芳，被告的委托代理人李庆先、赵怡远参加了2014年3月19日的开庭审理；原告的委托代理人李志员、何亚芳，被告的委托代理人李庆先、欧阳耀斌参加了2014年4月3日的开庭审理（被告取消对赵怡远的授权，另行委托欧阳耀斌参加2014年4月3日的开庭审理）。本案现已审理终结。
2013年10月31日，原告向被告邮寄《履行法定职责申请书》，1、请求对中国联合网络通信股份有限公司衡阳分公司（以下简称联通衡阳公司）的移动数据电话流量没有计量合格证立案查处；2、依法对联通衡阳公司作出行政处罚；3、将处罚结果书面告知原告并依法奖励原告。2013年11月7日，被告用特快专递向原告邮寄了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，答复：由于目前国家尚未将移动通信流量计量列入强制检定的目录，也未颁布相应的计量检定规程，所以，目前我省移动通信流量计量尚未实施计量检定。你反映的联通衡阳公司的移动数据流量没有计量合格证的问题，依职权法定原则，由于没有法律依据，我部门不能对其进行立案查处。
被告提交了证据如下：
证1、《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，拟证明被告在收到原告的履行法定职责申请书后，对原告的申请事项进行了认真分析和研究。并将分析研究后的处理结果以及事实与理由及时回复了原告，被告依法履行了自己的法定职责；
证2、《关于国务院授权我局对﹤中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录﹥进行调整的通知》［国家质量技术监督局质技监局政发（1999）14号文件］、《关于调整﹤中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录﹥的通知》［国家质量技术监督局质技监局政发（1999）15号文件］、《中华人民共和国强制检定的工作计量器具明细目录》（1987年5月28日国家计量局发布，以下简称《计量器具目录》），拟证明国家质量技术监督局根据国务院的授权，将电话计时计费装置纳入《计量器具目录》，要求强制检定。但《计量器具目录》中并未将移动通信流量计量纳入强制检定的范围。据此，被告没有法律依据及职权对移动通信流量计量事宜进行立案查处。被告向原告作出不能立案查处的复函是合法的；
证3、《单机型和集中管理分散计费型电话计时计费器》（JJG107-2002）、《IC卡公用电话计时计费装置》（JJG977-2003）、《固定电话网局用交换机计时计费装置》（JJG（湘）12-2004）、《移动电话网局用交换机计时计费装置》（JJG（湘）13-2004）、关于加强电话计时计费装置计量监督管理的通知（国质检量函（2003）282号文件），拟证明：1、电话计时计费装置纳入计量器具目录范围后，国家质量技术监督检验检疫总局和湖南省质量技术监督局就电话计时计费装置发布了相应的检定规程，但检定规程中规定的检定内容不包含移动通信的流量计量检定。2、目前，国家和我省计量主管部门针对移动通信的流量计量事宜，还尚未发布相应的国家或地方检定规程。3、国质检量函（2003）282号文件明确了电话计时计费装置检定的范畴，但检定范畴并不包含移动通信的流量计量检定。4、原告错误理解并将移动通信的流量计量检定纳入到电话计时计费装置的检定范畴，缺乏法律依据；
证4、关于进一步加强用于贸易结算电话计时计费装置监督管理的通知（湘质技监局量发（2001）103号文件）、关于开展电话计时计费装置强制检定的通知（湘质技监局量发（2004）298号文件）、关于开展局用交换机电话计时计费装置强制检定工作的通知（湘质技监局量函（2005）78号文件）、关于请求省政府协调开展电话计时计费装置强制检定工作的请示（湘质技监局量发（2005）96号文件），拟证明：1、在国家将电话计时计费装置纳入强制检定的计量器具目录后，被告严格按照法律的规定，多次进行了电话计时计费工作的监督检查和强制检定工作。但依法进行的监督检查和强制检定工作的内容均不包含移动通信流量计量的检定。2、在监督检查和强制检定电话计时计费装置工作遇到相关部门阻力时，被告及时向省政府请示，请省政府协调处理，证明被告在依法履行法定职责；
证5、关于开展电话计时计费装置监督检查的通知（湘质监函（2013）367号文件）、电话计时计费装置监督检查工作部署会议纪要、益阳市质量技术监督局关于开展通讯计量计费装置监督检查的报告、关于电话计时计费装置监督检查事项的回复，拟证明原告向法院提起诉讼前，被告再次开展了对电话计时计费装置的监督检查。
原告诉称，2013年6月24日，联通衡阳公司将18507348910号销售给原告，原告成为该公司手机用户，标准为每月使用650mb流量，原告发现联通衡阳公司对手机数据流量的计量没有计量合格证，不遵守国家计量法规。为此，原告向被告邮寄了《履行法定职责申请书》，提出具体要求如下：1、请求对被联通衡阳公司的移动数据电话流量没有计量合格证立案查处；2、依法对联通衡阳公司作出行政处罚；3、将处罚结果书面告知原告并依法奖励原告。
被告收到原告的履行法定职责申请书后，于2013年11月7日向原告用特快专递邮寄了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，认为：由于目前国家尚未将移动通信流量计量列入强制检定的目录，也未颁布相应的计量检定规程，所以，目前湖南省移动通信流量计量尚未实施计量检定。原告反映的联通衡阳公司的移动数据流量没有计量合格证的问题，依职权法定原则，因没有法律依据，被告不能对其立案查处。
原告认为，依据《中华人民共和国计量法》（以下简称计量法）第四条之规定，被告对本行政区域内的计量工作实施监督管理。1999年1月19日国家在计量器具目录增加：“56.电子计时计量装置：电话计时计费装置”。可见，移动通信流量计量已列入这家强制检定目录，被告消极行为侵犯原告的合法权益，原告依法提起行政诉讼。请求判决：一、确认被告不履行立案查处法定职责违法，判令其限期重新履行法定职责；二、判定被告承担本案诉讼费。
原告提交了证据如下：
证1、履行法定职责申请书，国内标准快递凭证，拟证明原告申请被告履行法定职责的事实；
证2、2013年11月7日被告出具的关于罗秋林履行法定职责申请书的复函，拟证明被告没有履行法定职责；
证3、联通衡阳公司出具的电话号码1850734****客户名称罗秋林的2014年3月24日电话费缴费发票，拟证明原告系联通衡阳公司的手机用户。
被告辩称，一、被告收到原告的履行法定职责申请书后，对原告所申请事项进行了认真分析和研究，发现原告所申请的移动通信流量计量问题，国家尚未将其列入强制检定的目录，也未颁布相应的计量检定规程，且目前我省对移动通信流量计量尚未实施计量检定。故此，依职权法定原则，被告无法对原告的申请事项进行立案查处。被告依据相关规定，于2013年11月7日向原告作出了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，对原告的申请事项进行了答复，并将不能立案查处的事实和理由明确告知了原告。被告已完全按照法律规定履行了自己的法定职责。
国家质检总局文件已明确电话计时计费装置的范畴，该范畴中并不包括移动通信流量计量。且现有法律法规及检定规程均未将移动通信流量计量并入电话计时计费装置，要求进行强制检定。原告认定移动通信流量计量已列入强制检定目录，没有任何依据。
三、计量法第十条规定：计量检定必须按照国家计量检定系统表进行，国家计量检定系统表由国务院计量行政部门制定；计量检定必须执行计量检定规程，国家计量检定规程由国务院计量行政部门制定。没有国家计量检定规程的，由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府计量行政部门分别制定部门计量检定规程和地方计量检定规程。但是，根据上述第二款内容，我国尚未将移动通信流量计量列入《计量器具目录》，要求进行强制检定。国家质量监督检验检疫总局和湖南省质量技术监督局也未针对移动通信流量计量发布相应的计量检定规程。而且，目前国家对于移动流量计量的检验也没有相应的检验设备。
另，在2002年9月信息产业部发布的信部科（2002）463文件中，明确规定：“电话计费是局用交换设备的一项重要功能，不属于国家质量技术监督局于1999年1月发布的关于调整《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》的通知中所列电话计时计费装置的范围，对局用交换设备开展计费技术性能检测，关系到电信网络的安全、可靠和畅通，未经信息产业部主管部门的授权和委托，任何单位和个人不得擅自检测。”故根据计量法、《计量器具目录》和信息产业部文件的内容，被告无权对原告的申请事项进行立案查处。
四、国家将电话计时计费装置纳入《计量器具目录》后，被告按照规定多次向各市州质量技术监督局及职能部门下发文件，开展对电话计时计费装置的监督管理和强制检定工作。被告向法庭提供的证据，证明了被告一直在依法履行法定职责。
综上，被告向原告作出的复函符合法律规定，被告已依法履行了法定职责，请求依法驳回原告诉求。
本案庭审过程中，原告补充提出诉称意见如下：一、移动数据流量计量器具属于法律规定的实行强制检定计量标准器具，被告对其负有检定职权、职责。计量法第九条第一款规定，“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定”。依据该规定，移动数据流量计量器具应属于社会公用计量标准器具，依法必须实行强制检定。
二、即便移动数据流量计量器具不属于强制检定计量器具，被告也负有对企业自行检定活动进行监督、检查的职责。
依据计量法第九条第二款规定，“对前款规定以外的其他计量标准器具和工作计量器具，使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定，县级以上人民政府计量行政部门应当进行监督检查”。
计量检定规程应当由被告依法制定。
依据计量法第十条第二款规定，“……没有国家计量检定规程的，由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府计量行政部门分别制定部门计量检定规程和地方计量检定规程”（2013年12月28日计量法修改后，无需向国务院备案）。据此，被告应依据法律授权，制定地方计量检定规程后开展检定执法工作。
被告未依法履行职责。1、原告举报后，被告未对联通衡阳公司的移动数据流量计量器具（包括“是否自行或送其他计量机构检定”、“检定是否合格”、“是否有检定合格印、证”、“是否超过检定周期”）等情况进行检查。2、被告没有依据法律的授权规定，就移动数据流量计量器具检定制定地方检定规程。3、被告对计量器具进行检定的职责是法定的，在法律未修改的情况下，任何单位和个人无权剥夺或干涉。
五、为维护原告的宪法权利和依法举报的积极性，请求人民法院判决被告在合理期限内履行法定职责。
针对原告庭审中新提出的诉称意见，被告补充新的辩论意见如下：计量法第五条规定：国务院计量行政部门负责建立各种计量基准器具，作为统一全国量值的最高依据。第六条：县级以上地方人民政府计量行政部门根据本地区的需要，建立社会公用计量标准器具，经上级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。第七条：国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府有关主管部门，根据本部门的特殊需要，可以建立本部门使用的计量标准器具，其各项最高计量标准器具经同级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。第八条：企业、事业单位根据需要，可以建立本单位使用的计量标准器具，其各项最高计量标准器具经有关人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。因此，移动通信流量计量器具不是社会公用计量标准器具。
经庭审质证，原、被告提出以下质证意见：
对被告提交的证据，原告质证意见如下：
证据1、真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，该证据本身不合法，反证被告拒绝履行法定职责。
证据2、国家质量技术监督局质技监局政发（1999）14号文件，对其真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，该文件所载的源权利不能体现，国务院是否授权国家质量技术监督局制定该文件无法体现；国家质量技术监督局质技监局政发（1999）15号文件以及《计量器具目录》，对其真实性、合法性、关联性均有异议。1、该文件均系网络下载，无官方文本出示，无法核对真实性；2、依据计量法第九条的规定，结合行政机关职权法定基本原则，国务院没有授权给国家质检总局制定相关文件；3、依据计量法对强制检定计量器具类型的分类，移动数据流量计量器具作为社会公用计量标准器具的检定无需列入《计量器具目录》。
证据3、4、5，真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。1、这些证据都是原告提出申请甚至起诉之后，被告收集、制作的证据。2、除《移动电话网局用交换机计时计费装置》、《固定电话网局用交换机计时计费装置》外的证据与本案无关。两个《装置》反证被告可以联合有关单位制定地方检定规程，且有实例。
对原告提交的证据，被告质证意见如下：对原告提交的所有证据的真实性、关联性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，同时，原告提交的证据证明了被告已经依法履行了自己的法定职责。
对于双方提交的上述证据，合议庭评议认为：
原告提交的所有证据符合相关规定，且原、被告双方对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采信。
被告提交的证据1，该份复函，来源合法、内容真实，且与被告作出的复函是否合法具有直接关联性，本院依法予以采信；
被告提交的证据2、3、4，系法律法规、规章以及有权机关制定的规范性文件，其来源合法、内容真实，系被告作出复函的相关法律依据，与本案的审理具有关联性，本院依法予以采信；
被告提交的证据5，系被告对原告复函后，对全省电话计时计费装置履行监督检查职责的相关证据，与原告申请对联通衡阳公司的移动通信流量计量予以立案查处的事项不具有关联性，即与本案的审理不具有关联性，本院依法不作为认定本案事实的证据。
根据采信的证据，本院确认以下案件事实：
原告系联通衡阳公司的手机用户，使用的手机号码为1850734****。
2013年10月31日，原告向被告邮寄履行法定职责申请书，1、请求对联通衡阳公司的移动数据电话流量没有计量合格证立案查处；2、依法对联通衡阳公司作出行政处罚；3、将处罚结果书面告知原告并依法奖励原告。
2013年11月7日，被告用特快专递向原告邮寄了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，答复：“由于目前国家尚未将移动通信流量计量列入强制检定的目录，也未颁布相应的计量检定规程，所以，目前我省移动通信流量计量尚未实施计量检定。你反映的联通衡阳公司的移动数据流量没有计量合格证的问题，依职权法定原则，由于没有法律依据，我部门不能对其进行立案查处。你反映的情况非常重要，移动通信流量计量关系消费者的切身利益，加强对移动通讯运营商的移动通信流量计量的监管确实很有必要，我局将向国务院相关部门反映情况，建议出台有关监管规定”。
本院认为，本案中原、被告争议的焦点为：一、移动通信流量计量器具是否属于计量法第九条第一款规定的强制检定的工作计量器具；二、移动数据流量计量器具是否属于计量法第九条第二款规定的使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定的工作计量器具；被告对联通衡阳公司的移动通信流量计量是否负有监督、检查的职责；三、被告制定移动通信流量地方计量检定规程的问题是否本案审查的范围；四、被告是否依法履行了法定职责。
一、移动通信流量计量器具是否属于计量法第九条第一款规定的强制检定的工作计量器具。
首先，计量法第九条第一款规定，“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法，由国务院制定”。该法条中的社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，系指用于检定工作计量器具是否合格的计量器具，是检定工作计量器具的标准，而非直接用于贸易结算的工作计量器具。移动通信流量计量器具系直接用于贸易结算的工作计量器具。原告将移动通信计量器具归类于社会公用计量标准器具，与计量法的规定不一致。其次，《计量器具目录》第56项为“电子计时计量装置：电话计时计费装置”。电话计时计费装置纳入《计量器具目录》范围后，国家质量技术监督检验检疫总局和湖南省质量技术监督局就电话计时计费装置发布的相应检定规程中，不包括移动通信流量计量的检定内容。原告将移动通信的流量纳入电话计时计费装置的检定范畴，没有法律依据。
综上，移动通信流量计量器具不属于社会公用计量标准器具，也不属于计量法第九条第一款规定的强制检定的工作计量器具。故此，原告该项诉称意见，本院依法不予采纳。
二、移动通信流量计量器具是否属于计量法第九条第二款规定的使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定的工作计量器具。被告对联通衡阳公司的移动通信流量计量是否负有监督、检查的职责。
计量法第十条第一款规定：“计量检定必须按照国家计量检定系统表进行。国家计量检定系统表由国务院计量行政部门制定”；第二款规定：“计量检定必须执行计量检定规程。国家计量检定规程由国务院计量行政部门制定。没有国家计量检定规程的，由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府计量行政部门分别制定部门计量检定规程和地方计量检定规程，并向国务院计量行政部门备案”。依据上述规定，计量法授权国务院计量行政部门制定国家计量检定系统表、国家计量检定规程，授权国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府计量行政部门制定部门计量检定规程和地方计量检定规程，以具体贯彻实施计量法，使之既成为计量器具使用单位遵守计量法的依据，又成为计量行政部门执法的依据。
计量法第九条第二款规定，“对前款规定以外的其他计量标准器具和工作计量器具，使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定，县级以上人民政府计量行政部门应当进行监督检查”。依据该法条结合计量法第十条规定，计量器具使用单位自行定期检定或者送其他计量检定机构检定，必须以国家计量检定系统表，国家计量检定规程、部门计量检定规程、地方计量检定规程作为检定标准、检定依据。目前，针对移动通信流量的计量，国家尚未制定相应的国家计量检定系统表、国家计量检定规程，我省计量主管部门也尚未发布相应的地方检定规程。因此，要求联通衡阳公司对移动通信流量计量进行自行定期检定或者送其他计量检定机构检定，没有可供执行的国家计量检定系统表、计量检定规程作为检定依据。行政机关遵循法无明文规定不可为的行政法基本原则，被告对联通衡阳公司的移动通信流量计量实施监督检查并立案查处，缺乏执法依据。
综上，相对传统的度量衡等计量器具而言，移动通信流量计量属于现代社会生活中新产生的计量种类。目前国家和地方尚未针对移动通信流量计量颁布相应的计量检定规程，也未制定相应的国家计量检定系统表，即现行计量法律法规尚未将移动通信流量计量纳入监督管理范围。原告关于被告应对联通衡阳公司的移动通信流量计量器具（包括“是否自行或送其他计量机构检定”、“检定是否合格”、“是否有检定合格印、证”、“是否超过检定周期”）等情况进行监督检查的意见，没有法律依据，本院不予采纳。
三、原告要求被告制定移动数据流量地方计量检定规程的问题是否本案审查的范围。诉讼中原告要求被告制定移动数据流量地方计量检定规程，制定地方计量检定规程后开展检定执法工作，明显超出了原告的诉讼请求范围，且制定地方计量检定规程系立法活动，不属于具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。因此，原告要求被告制定移动数据流量地方计量检定规程，不属于本案审查的范围。
四、被告是否依法履行了法定职责。被告2013年11月7日接到原告的《履行法定职责申请书》，当日即向原告作出了《关于罗秋林履行法定职责申请书的复函》，对原告申请的事项进行了答复，并将不能立案查处的事实和理由明确告知了原告，已经依法履行了法定职责。原告关于被告没有依法履行法定职责的意见，本院依法不予采纳。
综上，原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持，其诉讼请求依法应当予以驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告罗秋林的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告罗秋林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院
审 判 长 刘 昕
审 判 员 宁跃武
人民陪审员 吴建军
二〇一四年四月三日
书 记 员 袁妮黎
附：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
法官寄语：
相对传统的度量衡等计量器具而言，移动通信流量计量属于现代社会生活中新产生的计量种类。目前，国家和地方计量主管部门针对移动通信流量计量事宜，还尚未发布相应的国家或地方检定规程，换言之，手机上网流量计量目前仍由移动通信运营商自己设计的计量软件系统予以计量计费，缺乏第三方的强制检定、监督管理，难免引发消费者的质疑。原告关注移动通信流量计量的立法进程、监督管理，其出发点应予以充分肯定。被告对原告的复函中也明确表示，移动通信流量计量关系消费者的切身利益，加强对移动通讯运营商的移动通信流量计量的监管确实很有必要，被告将向国务院相关部门反映情况，建议出台有关监管规定。随着时代发展，手机已经成为人们生活中的重要通信工具，移动通信流量计量涉及千家万户，也是民生问题。在消费者关注和各级行政部门的努力下，争取早日将移动通信流量计量纳入法律的范围实施监督、管理。