河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终206号
原公诉机关温县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯晨旭，男，1987年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省荥阳市。曾因犯买卖国家机关证件罪于2008年5月被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯贩卖毒品罪于2014年6月19日被河南省郑州市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，于2015年5月20日刑满释放；又因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月30日被刑事拘留，11月9日被逮捕。
指定辩护人史美丽，河南新潮律师事务所律师。
原审被告人周志超，男，1979年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省荥阳市。曾因犯盗窃罪于2009年12月被郑州市金水区人民法院判处拘役二个月；因犯贩卖毒品于2013年9月12日被河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，于2013年10月7日刑满释放；又因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月21日被刑事拘留，11月9日被逮捕。
温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人冯晨旭、周志超犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月22日作出（2018）豫0825刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人冯晨旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年10月，温县公安局接到吸毒人员侯某的举报后，获取被告人周志超贩毒的线索。2017年10月21日下午侯某与周志超联系后，当晚20时许被告人冯晨旭在郑州市陇海路高速口附近以2500元钱的价格贩卖给周志超甲基苯丙胺（冰毒）6.53克。当日22时许，周志超在郑州市中原区西站街6号院永丰快捷酒店203房间内将从冯晨旭手中购买的冰毒以2100元的价格贩卖给侯某、曹某3.6克，在侯某的配合下，公安机关将周志超抓获，并在周志超所住316房间查获其在冯晨旭处购买的冰毒2.93克。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
一、证人证言：
1、证人陈某证明：2017年6月我认识了周志超，并且在一起吸毒。2017年10月21日下午，我去找周志超玩，他的两个朋友（一男一女）也在，他对我说这两个人来找他买冰毒，先让我给他支付宝转了1100元，把现金给我。然后他让那两个人先去宾馆开房等，他开着我的车和我一起去陇海路，中间又借了我207元。到地方后他下车了，我在车上等。他回来后将买的冰毒拿出来用他自己带的电子秤称了一下。我们到他朋友开房的宾馆后，我俩开了一间房，他进屋从袋子里拿出一点冰毒我俩一起吸食了，然后他分了三小包毒品放在枕头下，剩下的他拿着说出去一下，半个小时后回来了说东西给过了。
2、证人侯某证明：2017年10月21日下午我向温县公安局举报周志超卖冰毒，都是在温县先把钱通过支付宝或微信给周志超转过去，然后去找他拿冰毒，我可以和周志超联系购买毒品，和公安民警一起过去，配合抓获。我在公安机关和周志超联系购买7克冰毒，并且给他微信转了1000元。后来在郑州见面后又给了他1100元现金，他让我和曹某先在永丰宾馆开好房间等。之后周志超过来给了一袋用透明自封袋装的冰毒。后来公安民警将周志超抓获了。
3、证人曹某证明：2017年10月21日我和侯某配合温县公安机关将贩卖冰毒的周志超抓获了。
4、证人李某1（永丰快捷酒店员工）证明：2017年10月21日晚上，配合公安机关在203房间将在宾馆316房间住宿的男子抓获，并且在其316房间找到三小包毒品之类的东西。
5、证人李某2证明：2017年10月18日左右冯晨旭将我的豫Ａ×××××白色高尔夫轿车开走了。
6、证人王某证明：我在冯晨旭经营的KTV上班，2017年9月份开始KTV里就没有用过冰糖了，之后也没有见过有冰糖。
二、书证：
1、辨认笔录，周志超辨认出冯晨旭。
2、接受证据清单及简易称量记录，证明周志超贩卖给侯某的毒品疑似物净重3.6克。
3、检查笔录、扣押清单及简易称量记录，证明在周志超宾馆房间查获的毒品疑似物净重2.93克。
4、现场检测报告书，冯晨旭、周志超毒品尿检均系阳性。
5、毒品及包装袋、电子秤照片。
6、卡口监控截图。
7、上缴毒品单据。
8、支付宝转账截图。
9、抓获证明。
10、发破案经过。
11、前科判决书及释放证明。
三、物证检验报告，证明查获冯晨旭、周志超贩卖的毒品系甲基苯丙胺。
四、被告人供述
1、被告人冯晨旭供述：2017年10月21日下午，周志超联系我让我给他联系卖冰毒的，我给他说冰毒得三、四百元一克，当晚周志超一共给我转了3笔钱共2500元。后来我开豫Ａ×××××白色轿车去郑州市陇海路高速收费站附近见了周志超。我见过周志超以后，周志超给我弄了点冰毒和锡箔纸，开车往荥阳市的半路上我把车停在路边吸了。
2、被告人周志超供述：2017年10月21日下午，温县“西西”（侯某）和“阳阳”（曹某）和我联系要冰毒，并给我微信转了1000元，后来在郑州西站路见面后又给我1100元现金。我和冯晨旭联系买10克冰毒，他说得3000元，让我去陇海路高速口等他。我让西西、阳阳先去永丰宾馆开房间，我和陈某去找冯晨旭，路上我把现金1100元给陈某并让陈某给我支付宝转1100元，又借给我207元，我转给冯晨旭2500元。我见到冯晨旭的白色轿车后我就下车到他车上，他给了我一个用透明自封袋包装的冰毒，因为我给的钱少，冯晨旭就从袋子里又分出来一点冰毒留下了。我走时把他车上的电子秤顺手拿走了。我拿着冰毒就开着陈某的车到永丰宾馆在三楼开了房间，西西他们在二楼203房间。我把买来的冰毒称了称有8克左右，我用自己带的小自封袋把冰毒分成了四小包，一包1克多，剩下的还在冯晨旭给的袋子里，我把这个袋子拿给203房间的西西、阳阳了。之后我在316房间和陈某一起吸毒，吸的就是我分出来的四小包中的一包。后来西西催我到宾馆的203房间给她送手机充电器时被公安人员抓获了。
温县法院认为，被告人冯晨旭、周志超向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中冯晨旭贩卖毒品数量为6.53克，周志超贩卖毒品的数量为3.6克。冯晨旭贩卖给周志超毒品有周志超在侦查机关的供述、证人陈某的证言、转账记录、物证照片等证据证实，且证人王某的证言能够印证冯晨旭的辩解理由不能成立，但指控其贩卖毒品的数量为8克的证据不足，应按照查实的6.53克认定。周志超被抓获时在其房间内查获的2.93克毒品有证人陈某的证言和周志超在侦查阶段的供述相互印证，应认定系周志超在冯晨旭处购买的毒品，故周志超辩称查获的2.93克毒品不是其所有的辩解意见不能成立，不予采纳。周志超在庭审中没有如实供述其全部犯罪事实，不能认定为如实供述，故周志超的辩护人辩称其如实供述的辩解理由不能成立，不予采纳。周志超在接到特情联系后出卖毒品，其辩护人辩称系犯意引诱可从轻处罚的辩解意见成立，予以采纳。
被告人冯晨旭、周志超均曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚；本次贩卖毒品存在犯意引诱，对二被告人酌情从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
（一）被告人冯晨旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元。
（二）被告人周志超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。
上诉人冯晨旭上诉称，给周志超的是“冰糖”不是冰毒，不构成贩卖毒品罪，对认定的毒品数量有异议。
其辩护人辩称，毒品来源没有查清，冯晨旭不构成贩卖毒品罪。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于冯晨旭上诉及其辩护人辩称不构成贩卖毒品罪及数量不对的理由，经查，被告人周志超供述购买毒品的时间、地点、经过与上诉人冯晨旭的供述一致，与证人陈某的证言相互印证，且有转账记录、物证照片、扣押清单、称量记录、物证检验报告、KTV员工王晓峰在案佐证，故其上诉理由及其辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯晨旭、原审被告人周志超向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人冯晨旭、原审被告人周志超均曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。原审定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯晨旭的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡有安
审判员 徐利民
审判员 蒋扬眉
二〇一八年四月二十八日
书记员 毋绘慧