河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终4509号
上诉人（原审被告）：燕玲，女，1985年10月18日出生，汉族，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：王中生，河南宛杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗店镇双语幼儿园。
负责人：王伟，男，1979年7月10日出生，汉族，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：姚江涛，河南宛东律师事务所律师。
上诉人燕玲与被上诉人苗店镇双语幼儿园为劳动争议纠纷一案，燕玲不服社旗县人民法院（2018）豫1327民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人燕玲及委托诉讼代理人王中生，被上诉人苗店镇双语幼儿园的委托诉讼代理人姚江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燕玲上诉请求：一、请求二审法院依法撤销社旗县人民法院（2018）豫1327民初1061号民事判决，维持社旗县劳动人事争议仲裁委员会社劳人仲案字（2018）0015号仲裁裁决。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、社旗县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2018）0015号仲裁裁决适用法律正确，程序合法，事实认定清楚，仲裁结果客观公正，一审对此作出与仲裁结果完全相反的判决是完全错误的。二、一审认定双方不存在劳动关系不仅与客观事实不符，也与《劳动法》、《劳动合同法》相悖。
苗店镇双语幼儿园辩称：一、上诉人所述月工资1200元与事实不符。在一审中被上诉人已提交上诉人工资发放情况的微信截图。上诉人的工资是按天计算每天40元，而不是按月计算1200元。二、上诉人到被上诉人处工作，是由熟人介绍并未经过相应的入职手续。三、上诉人在被上诉人处工作其工作内容为带小孩，而不是接受被上诉人指派安排工作。四、上诉人在被上诉人处工作未签订劳动合同，且无幼师资格证，不具备在幼儿园从事幼教工作的资格。这也从侧面证实上诉人是以其提供劳务为被上诉人工作，而不是劳动关系。五、上诉人在工作期间请假不需要履行任何手续，而是电话通知被上诉人即可。六、上诉人离职时也未向被上诉人递交任何离职申请等相关手续。上述情况足以说明上诉人与被上诉人不存在支配与被支配的关系，而仅仅是劳务关系，按天支付劳务报酬。
苗店镇双语幼儿园向一审法院起诉请求：一、依法确认苗店镇双语幼儿园与燕玲不构成劳动关系；二、依法确认苗店镇双语幼儿园不应支付燕玲双倍工资8520元；三、诉讼费由燕玲承担。事实与理由：社旗县劳动人事争议仲裁委员会社劳人仲案字（2018）0015号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。幼儿园与燕玲之间不构成劳动关系。幼儿园无办学资质及手续，不是一个合法的幼教机构，不具备用工主体资格；幼儿园也无相关的规章制度、奖惩制度，燕玲在幼儿园工作期间，与幼儿园之间不存在人身依附关系，也不存在支配与被支配关系，仅以在教室照看孩子为工作内容；燕玲到幼儿园工作，也未经过正式的入职仪式，是在幼儿园缺乏人手的情况下，经人介绍直接到幼儿园工作的，幼儿园对其无任何约束力，来去自由；幼儿园工资的发放，也是以工作天数为单位进行计算，并非固定工资；燕玲本身也不具备幼教资格，幼儿园也未对燕玲进行过任何关于幼教方面的培训，名为幼儿园的教师，其实质就是照看孩子。幼儿园本身不具备合法的办学资格。且现在苗店镇双语幼儿园在燕玲的一再要求下早已关闭，并不存在。仲裁裁决书内容适用法律错误。幼儿园没有制定相关的规章制度、奖惩制度，对燕玲无约束力及支配力，燕玲因其不具备幼教资格，在幼儿园的工作内容仅是照看幼儿，并未实际履行也没有能力履行一个幼儿教师的职责，同时幼儿园也未对其进行相关的幼教培训，其工资的发放，也是以实际工作天数为计算标准，未约定固定的工资，燕玲到幼儿园工作，也是通过熟人介绍，在与幼儿园发生争议后，自行离开，也从另一方面证明了幼儿园对其无约束力及支配力。上述情况足以说明，幼儿园与燕玲之间不构成劳动关系，应当是劳务关系。仲裁委员会仅凭《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条，就认定双方形成劳动关系，明显是对相关法律规定的曲解，上述法律规定的一个前提是劳动者与用人单位构成劳动关系，也就是依据事实确认了双方构成劳动关系后加以适用，而不是适用该条款确认双方构成劳动关系。裁决幼儿园支付燕玲二倍工资8520元是错误的。支付二倍工资的前提是燕玲与幼儿园之间存在劳动关系，上述情况已充分说明，燕玲与幼儿园之间为劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》关于二倍工资的相关规定。同时，对燕玲的工作时间认定错误，燕玲自2017年9月6日到幼儿园工作，2017年12月7日因与家长发生矛盾后离开幼儿园，工作时间为三个月，而不是仲裁裁决书中认定的6个月。综上所述，仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护苗店镇双语幼儿园的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
一审法院认定事实：燕玲于2017年9月6日到苗店镇双语幼儿园工作，每月工资1200元。2017年12月7日，燕玲在苗店镇双语幼儿园被人打伤。燕玲不具备从事幼儿教育的幼师资格，苗店镇双语幼儿园也未取得办学资格。燕玲因在苗店镇双语幼儿园处被人打伤，苗店镇双语幼儿园与燕玲双方发生争议。2018年3月20日，燕玲申请社旗县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求：一、确认双方存在劳动关系；二、申请提供单位法人证明或营业执照复印件；三、未签订劳动合同，请求支付2017年9月6日至今的双倍补偿工资14400元；四、请求补缴2017年9月至今的养老保险。2018年4月25日，社旗县劳动人事争议仲裁委员会作出社劳人仲案字（2018）0015号仲裁裁决书，裁决：一、确认燕玲与苗店镇双语幼儿园存在劳动关系；二、苗店镇双语幼儿园支付燕玲二倍工资8520元；三、对燕玲的其他仲裁请求不予支持。苗店镇双语幼儿园不服该裁决，于2018年5月9日向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的主体之间，即劳动者和用人单位之间，不仅存在财产关系，还存在着人身隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度，成为用人单位的成员。只有符合劳动关系的法定要件，才能纳入《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，才具有劳动法律关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认劳动关系必须同时具备以下条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、劳动关系中，劳动者应接受用人单位管理，服从指挥，具有从属性。劳动者对用人单位在人身、经济方面具有依赖性。劳动者专门为特定的用人单位服务，主观上具有在该单位长期、持续、稳定工作的意愿，用人单位亦有接受劳动者在本单位长期、持续、稳定工作的意图。案件中，苗店镇双语幼儿园与燕玲双方均不具备合法的主体资格。燕玲本身不具有幼师资格，是通过熟人介绍到幼儿园帮忙，既没有与苗店镇双语幼儿园签订劳动合同，也没有经过招聘成为苗店镇双语幼儿园的成员。苗店镇双语幼儿园也未取得合法的办学资格，不符合劳动法律、法规规定的主体资格，苗店镇双语幼儿园也没有制定相关考勤制度和劳动纪律，苗店镇双语幼儿园的工作人员请假，可以通过电话或口头进行，具有随意性，因苗店镇双语幼儿园未制定相关考勤制度，故燕玲不受苗店镇双语幼儿园考勤制度和劳动纪律的严格约束。综上，燕玲与苗店镇双语幼儿园间不存在人身隶属关系。苗店镇双语幼儿园也没有对工资的发放造册，其工资的发放通过微信转账或是现金的方式进行，且燕玲所获取的报酬也并非固定岗位的固定薪酬，所以燕玲对苗店镇双语幼儿园不具有经济方面的依赖性。判定双方是否存在劳动关系，应当结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。工作证、工资表、出入证等，是判定劳动关系存在的主要外在显征；用人单位对劳动者在工作安排，劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定劳动关系的主要内在特征。本案中，苗店镇双语幼儿园既没有制定相关的劳动纪律对燕玲进行约束，进行实质性的管理，也没有对工资发放进行登记造册，也没有给燕玲发放用于证明身份的工作证，因此苗店镇双语幼儿园与燕玲之间不符合劳动关系的法定要件。燕玲提供的证据不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的相关规定，不足以证明双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，燕玲出示的证据不足以证明其与苗店镇双语幼儿园存在劳动关系的主张，应由其承担不利的后果。判决：一、确认苗店镇双语幼儿园与燕玲不存在劳动关系。二、苗店镇双语幼儿园不应支付燕玲双倍工资8520元。案件受理费10元，由燕玲负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为,依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部(2005)12号】，确认劳动关系必须同时具备下列条件时劳动关系成立。即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中苗店镇双语幼儿园未经合法批准登记，不具备经营资质，不是合法的用人单位；燕玲亦未取得幼儿教师资格，不具备从事幼教工作的资格，双方当事人均不符合法律、法规规定的构成特定劳动关系的主体资格，故双方之间不能构成劳动关系。劳动关系中的双方当事人应具有隶属关系，劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降职、撤职和解除劳动关系等处分；而劳务关系中双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不接受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，这是劳动关系与劳务关系的重要区别。
综上所述，燕玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人燕玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉斌
审判员 李郧钦
审判员 刘 涛
二〇一八年八月二十日
书记员 赵 杰