浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民初字第2号
原告：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司。
法定代表人：邹钟平。
委托代理人：谢建勇。
被告：上海道饷建筑工程有限公司。
法定代表人：卞建秋。
委托代理人：舒文建、王倩。
被告：丰隆置业（湖州）有限公司。
法定代表人：赖小薇。
委托代理人：洪爱国。
原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称有色公司）诉被告上海道饷建筑工程有限公司（以下简称道饷公司）�丰隆置业（湖州）有限公司（以下简称丰隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告有色公司于2012年5月19日向湖州市吴兴区人民法院起诉，该院立案受理后，丰隆公司认为其系外商独资企业，依据浙江省高级人民法院《外商独资企业商事案件诉讼管辖的规定（试行）》等规定，违反了级别管辖规定而提出管辖权异议；湖州市吴兴区人民法院审查后认为丰隆公司的管辖权异议成立，而裁定移送本院处理。本院于2012年9月28日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年4月10日公开开庭进行了审理，原告有色公司的委托代理人谢建勇、被告道饷公司的委托代理人王倩，被告丰隆公司的委托代理人洪爱国、王建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告有色公司诉称：2008年4月8日，有色公司与道饷公司（原上海隆鑫建筑工程有限公司）及丰隆公司共同签订《建设工程分包合同�一份，该合同约定由道饷公司、丰隆公司承包的湖州丰隆花园（后改称湖州星洲国际花园A区）桩基工程承包给原告施工，合同工期暂定二个月，工程款暂定3000万元，桩基混凝土由道饷公司提供。同时，合同约定付款节点为：至工程主体完工6层付工程结算总价80%；主体竣工验收结算后支付工程结算总价的95%；余款质保期满后付清。由丰隆公司承担连带付款的保证责任。此后，有色公司根据道饷公司的指令进场施工。2008年5月6日，有色公司打试桩开工。工程完工并经桩基工程验收后，原告将包括《施工图》、《开工令》、《竣工报告》、《验收资料》、《建筑工程结算书》在内的全部施工材料交给道饷公司。但道饷公司于2009年6月8日支付500万元，2009年6月12日支付300万元，2010年2月1日支付200万元。另外，根据有色公司与道饷公司确认，道饷公司提供的混凝土价值为620�元，根据有色公司交由道饷公司的结算书，该桩基工程价款为31210800元，扣除道饷公司实际支付和应扣款项，尚欠工程款15010750元。有色公司认为，原、被告间的《建设工程分包合同》合法有效，现道饷公司总包、丰隆公司开发的房屋早已结顶，但至今仍结欠有色公司桩基款，该行为侵害了有色公司的合法权益。故诉至法院，请求法院判令道饷公司支付工程款15010750元，支付滞纳金1814584元（按每日万分之二点一计算），丰隆公司对以上工程款及滞纳金承担连带责任，本案诉讼费由两被告负担。庭审中有色公司主张，2009年2月1日其并未收到道饷公司支付的200万元，故道饷公司的未付款项为17010750元，为此变更了诉讼请求，要求道饷公司支付17010750元，承担滞纳金4854200元，并由丰隆公司承担连带责任。
被告道饷公司答辩称：本案工程在诉讼中已进行了审计，审计价格为28210215.3元，有色公司起诉认可其已收到1000万元工程款和混凝土款620万元，故道饱公司实际结欠的款项已远远低于有色公司主张的工程款项。有色公司主张的滞纳金数额过高，请求法院予以调整。并认为造成道饷公司未能按约支付的原因在于发包单位丰隆公司未及时工程款项，对此道饷公司已另案向丰隆公司起诉。
被告丰隆公司答辩称：根据双方合同关于工程款支付的约定，到工程主体完成6层付工程结算总价的80%，主体竣工验收结算后支付工程结算总价的95%，余款质保期满后付清。现桩基工程的审定造价为28210215.3元，道饷公司已支付1620万元，丰隆公司代为支付660万元，合计支付2280万元，而工程尚未进行竣工验收，故付款节点为支付工程款的80%，计2256万元左右，已超付23万元；其余付款条件尚未成就。因合同中并没有约定违约金条款，道饷公司也未延期支付款项�故有色公司主张支付滞纳金的依据不足。关于公司的担保责任，因丰隆公司已全额支付道饷公司的全部工程款，且已存在超付事实，故丰隆公司无需再承担保证责任。综上，请求驳回有色公司的诉讼请求。
原告有色公司为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1.建设工程专业分包合同1份，拟证明有色公司与道饷公司双方间的合同关系以及丰隆公司提供担保的事实；
2.混凝土灌注桩钢筋笼分项工程质量验收记录24份，拟证明有色公司承包的桩基工程均验收合格；
3.建设工程施工合同，拟证明两被告为发包与承包的合同关系，湖州星洲国际花园A1-A8幢楼及会所工程总工期为600天；
4.工程联系单1份，拟证明A区工程于2008年5月6日打试桩开工；
5.建筑工程结算书1份，拟证明星洲国际花园A区桩基工程造价3121.08万元的事实。
道饷公司质证对证据1、2、3、4的三性没有异议，对证据5的真实性没有异议，但诉讼中已委托审计，应以审计结果作为结算依据。丰隆公司对证据1的真实性没有异议，但认为按照合同约定，有色公司主张要求付款的条件尚未成就，也没有依据计付滞纳金；对证据2没有异议，但认为与本案没有关联；对证据3的真实性没有异议，但认为与本案没有关联；对证据4认为未提供原件，故不予质证；对证据5认为系有色公司自制结算书，现已有审计报告，应以审计报告结论为准。
被告道饷公司未提供证据。
被告丰隆公司为支持其答辩主张，提供了付款凭证8份及明细账1份，拟证明丰隆公司代道饷公司支付工程款660万元。
有色公司质证认为对付款凭证的真实性无异议，但认为根据凭证显示的内容为有色公司与丰隆公司的借款合同关系，与涉案建设工程合同系不同的法律关系，但为有利于双方之间所有纠纷的全部了结，同意�该660万元作为工程垫付款项在工程欠款中扣除。被告道饷公司认为对于丰隆公司与有色公司间的借款关系或者垫付款项不清楚。
经原告申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的涉案桩基工程造价司法鉴定报告书一份，涉案工程鉴定造价为28210215.3元。有色公司质证认为对报告的真实性没有异议，但对于报告没有计取人工补差有异议，要求法院予以调整；道饷公司质证认为对鉴定造价没有异议，对于有色公司所称的人工补差，合同中并未约定，不应予以计取；丰隆公司质证认为对报告的真实性以及鉴定总造价均没有异议，合同未约定人工补差，故不应予以计取。
本院经审查认为，有色公司提供的证据1、2、3，两被告均无异议，可以证明丰隆公司将涉案工程总包给道饷公司，就桩基工程有色公司与两被告签订分包合同以及部分合同履行情况的事实。证据4，虽系复印件，但结合道饷公司的质证意见，以及该证据原件本身应由两被告所持有的情况，对其证明效力予以确认，可以证明涉案工程的开工打桩的事实。证据5，虽具有真实性，但不能证明双方应以结算书作为工程造价依据的事实。对丰隆公司提供的付款凭证及明细账，有色公司对证据无异议，故也予确认，可证明丰隆公司垫付有关款项的事实。
根据原、被告提供的证据，结合双方的陈述，本案事实认定如下：道饷公司（原上海隆鑫建筑工程有限公司）与丰隆公司签订建设工程施工合同，约定丰隆公司将湖州星洲国际A区花园的八幢高层商住楼土建、水电、消防等安装工程发包给道饷公司施工。2008年4月8日，有色公司与道饷公司及丰隆公司共同签订《建设工程分包合同》一份，约定由道饷公司、丰隆公司承包的湖州丰隆花园（后改称湖州星洲国际花园A区）桩基工程�包给有色公司施工，合同工期暂定二个月，工程款暂定3000万元，桩基混凝土由道饷公司提供；工程款的付款节点遵从道饷公司与丰隆公司签订的总包协议，至工程主体完工6层付工程结算总价80%；主体竣工验收结算后支付工程结算总价的95%；余款质保期满后付清；合同第二条关于丰隆公司的责任约定为建设单位丰隆公司在合同履行中为总包、分包单位双方提供担保。有色公司无法履约造成无法追回的损失，由丰隆公司负责清账；道饷公司无法按合同支付工程款或其他情况无法履约时，由丰隆公司负责清账。合同签订后，有色公司根据道饷公司的指令进场施工。2008年5月6日，有色公司打试桩开工；工程完工并经桩基工程验收后，有色公司将包括《施工图》、《开工令》、《竣工报告》、《验收资料》、《建筑工程结算书》在内的全部施工材料交给道饷公司。道饷公司�2009年6月8日支付500万元，2009年6月12日支付300万元，2010年2月1日支付200万元。道饷公司提供的混凝土620万元。丰隆公司以借款的名义代道饷公司支付660万元，其中2009年10月11日支付的30万元由系丰隆公司员工徐干勤支付。有色公司送交道饷公司的建筑工程结算书认为该桩基工程价款为31210800元。有色公司认为两被告未按合同支付工程款项，故向法院起诉，要求支付工程款及滞纳金。
本案审理过程中，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的涉案桩基工程造价司法鉴定报告书一份，涉案工程鉴定造价为28210215.30元，同时该报告书载明，关于人工调差的内容，因双方分包合同对此并无约定，故总价查核时未作考虑。有色公司已向鉴定机构交纳鉴定费用5万元。另，本院在审理原告道饷公司与丰隆公司、湖州丰润置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案即（2011）浙湖民初�第2号案件中，丰隆公司、丰润公司与道饷公司就合同解除及其他部分事实达成了达成调解协议，协议约定，道饷公司与丰隆公司、丰润公司于2011年4月30日解除“星洲国际花园项目工程”建设工程施工合同。丰隆公司对道饷公司已建工程的主体结构质量予认可，合同解除后，道饷公司对其已完工程质量不再承担民事责任。该调解协议经本院制作民事调解书予以确认。
本院认为：本案当事人签订的《建设工程分包合同》是当事人真实意思的表示，分包人有色公司具有相应的施工资质，其分包涉案桩基工程也经得了发包单位丰隆公司的同意并由丰隆公司提供担保，故合同主体和内容不违反法律的规定，该合同合法有效。当事人应当依照合同履行并承担相应的民事责任。根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：
一、涉案工程造价。本案审理中，根据原告有色公司�申请，法院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司对桩基工程进行造价审计，鉴定报告显示桩基工程造价为28210215.30元。双方在合同中约定工程的结算依据为《浙江省建筑工程预算定额》（1994）及相关定额规定。有色公司认为94定额的人工费用为16.5元每天，与合同实际履行时的人工费用相差较大，故应当予以人工补差。两被告认为双方在合同中没有约定人工费补差，故不同意调价。本院认为，双方在分包合同中明确约定了工程造价的结算方法，对于该工程是否予以人工补差并未予以约定；合同履行过程中，双方也未签订补充协议对人工费用进行调整，况且分包合同签订时人工费用信息价与94定额价本身差距较大，有色公司实际施工的时间也仅仅数个月，期间人工费用并未发生较大的变化。所以合同中按94定额结算工程造价符合双方真实意愿，合同履行中也未发生情势�更的情形，故有色公司要求进行人工费用补差的主张既无合同依据也无法律依据，本院不予采纳，鉴定报告关于工程造价为28210215.30万元的意见符合本案实际，本院予以采信。
二、关于工程欠款款项的确定。有色公司在诉讼过程中变更了部分事实和相应的诉讼请求，认为2009年2月1日道饷公司支付200万元在经自己核实后实际并未收取。道饷公司认为该200万元由于公司财务已经离职，无法予以核对，而丰隆公司认为有色公司在诉状中对该200万元已经予以自认收取，不能擅自推翻。本院认为，最高人法院《关于民事诉讼证据的规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予确认。但当事人反悔并有相反的证据并足以推翻的除外。本案中有色公司在起诉状中陈述自己已于2009年2月1日收到道饷公司200万元，属其自认行为，对自己具有法律约束力。在庭审中有色公司反悔相关事实但未能提供相反的证据足以推翻或经得两被告的同意，故对该笔支付款项，应确认系道饷公司实际支付的款项。据此，本案工程造价为28210215.30元，扣除道饷公司支付1000万元，提供混凝土620万元，以及丰隆公司以借款形式垫付工程款项660万元，尚结欠工程款项为5410215.30元。
三、工程欠款是否符合支付条件。双方在合同中约定工程款支付的时间节点为至工程主体完成6层付工程结算总价80%，主体竣工验收结算后支付工程结算总价的95%，余款质保期满后付清。双方对于主体工程完成至6层以及工程竣工的时间存有争议，原告有色公司也未能提供充分的证据，故法院难以确认相应的时间。但在本院审理的道饷公司与丰隆公司、湖州丰润置业有限公司建设工程施工�同纠纷一案即（2011）浙湖民初字第2号案件中，丰隆公司、丰润公司与道饷公司就合同解除及其他部分事实达成了达成调解协议，协议约定，道饷公司与丰隆公司、丰润公司于2011年4月30日解除“星洲国际花园项目工程”建设工程施工合同。丰隆公司对道饷公司已建工程的主体结构质量予认可，合同解除后，道饷公司对其已完工程质量不再承担民事责任。该协议由法院制作成民事调解书予以确认。根据该协议条款，2011年4月30日总包单位道饷公司与丰隆公司解除施工合同后，道饷公司对其施工工程的质量不再承担民事责任。而本案有色公司分包的桩基工程作为总包工程范围内容的一部分，在分包合同中也约定，遵从道饷公司与丰隆公司的总包合同约定付款，故桩基工程的质量问题及质保期限自然也受该协议条款的约束。该协议关于工程质量的条款实际已经变更了本案�包合同中关于质保期限的约定。自2011年5月1日起，有色公司对其施工内容也无需向道饷公司及丰隆公司承担相应的民事责任，其质保期限也已届满。根据双方分包合同余款自质保期满后付清的约定，道饷公司应于2011年5月1日向有色公司公司支付工程欠款。丰隆公司认为道饷公司的付款条件并未成就的主张与查明事实不符，本院不予采纳。
四、违约损失的确认。道饷公司应于2011年5月1日支付工程欠款，但其至今未能支付工程款项，应承担相应的违约责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。本案当事人在分包合同中并未约定欠付工程价款利息的计付标准，故应按银行同期贷款利率计算。以欠�数额5410215.30作为基数，自2011年5月1日至庭审日2013年4月10日止的利息共计695550.80元。有色公司主张自2009年6月1日起计付并按每日万分之二点一计付违约损失既与案件事实不符，也与法律规定不符，本院不予采纳。丰隆公司主张违约损失应按银行同期贷款利率计算的意见，本院予以采纳。
五、丰隆公司是否应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，双方在合同中约定建设单位丰隆公司在合同履行中为道饷公司、有色公司双方提供担保。道饷公司无法按合同支付工程款或其他情况无法履约时，由丰隆公司负责清账。所以根据合同的约定，丰隆公司应承担一般保证责任根据查明的事实，道饷公司尚欠有色公司工程款5410215.30元，承担逾期付款利息损失695550.80元。丰隆公司应就道饷公司的此债务承担一般保证责任。有色公司要求丰隆公司承担连带保证的请求与法律规定不符，本院不予采信。丰隆公司辩解其已向道饷公司全部支付甚至超付工程款项，所以无须向有色公司承担保证责任的意见，因道饷公司对有色公司的债务尚未得到清偿，所以其作为保证人仍然应对主债务人结欠的债务承担保证责任。丰隆公司承担保证责任后，可依法向道饷公司追偿。
另本案工程造价司法鉴定系有色公司提出申请并属于其举证的范畴，故由此产生的鉴定费用5万元属其收集证据而产生的费用，该费用应由有色公司负担。
综上，道饷公司尚结欠有色公司工程欠款，同时因未及时支付构成违约而应承担相应的违约责任。丰隆公司作为合同保证人未按约代为清偿也应承担相应的保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七�、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第七十四条规定，判决如下：
一、上海道饷建筑工程有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款5410215.30元，支付逾期付款利息损失695550.80元（自2011年5月1日至2013年4月10日止，2013年4月10日至本判决确定的履行之日期间的利息损失按同期银行贷款利率另行计付），合计6105766.10元，限于本判决生效之日十日内支付。
二、丰隆置业（湖州）有限公司在上海道饷建筑工程有限公司不能清偿上述第一项债务时，承担一般保证责任。
三、驳回浙江有色建设工程有限公司湖州分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费151124元，由浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担108923元，被告上海道饷建筑工程有限公司、丰隆置业（湖州）有限公司负担42201元。鉴定费5万元，由浙江有色建设工程有限公司湖州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费151124元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，账号：398000101040006575515001）。
审判长 杨林法
审判员 周 勇
审判员 冯杰民
二〇一三年四月十五日
书记员 贾艳红