台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台椒商初字第2198号
原告：台州市精威制冷电器有限公司。
法定代表人：陈普福。
委托代理人：李会国。
被告：合肥天马冷气设�有限公司。
法定代表人：顾俊。
委托代理人：胡育生。
委托代理人：束道文。
原告台州市精威制冷电器有限公司（以下简称精威公司）为与被告合肥天马冷气设备有限公司（以下简称天马公司）承揽合同纠纷一案，于2013年11月28日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员杜鹃适用简易程序于2013年12月16日、2014年1月18日、2014年2月13日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李会国三次均到庭参加诉讼，原告的法定代表人陈普福参加了第一次庭审，被告的委托代理人束道文、胡育生参加了前两次庭审，被告天马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告精威公司起诉称：2012年3月11日，原、被告签订《压缩机试验装置建造合同》，约定：原告委托被告建造压缩机试验装置一套；合同总价为550000元，包括建造费、材料费、运费、安装调试费等，合同签订生效后，原告在三天内支付合同总金额的50%，被告设备材料进场后三天内，原告支付合同总金额的20%，安装调试完毕三天内支付合同总金额的20%，设备验收合格并取得生产许可证一周内支付余款，约定款项汇入被告签约代表胡育生在农行设立的账户；原告负责通水、电，提供场地等；被告负责提供试验装置所需材料、运输等；合同期限为120天，自被告收到原告预付款之日起开始计算；被告在收到原告支付的预付款之日起70日进场安装；双方约定违约金按合同总价的30%进行计算。另外，原、被告对压缩机试验装置相关设备及规格也以其他书面形式进行了另外的约定。合同签订后，因合同约定原告支付首付款金额较大，在被告没有任何材料进场的情况下，为确保原告利益安全，经双方同意，将合同约定的首期付款金额、日期进�变更，原告分别于2012年3月16日、2012年5月5日、2012年12月3日向被告合同签约代表胡育生设立的农行账户汇入预付款250000元。另外，原告按照约定，完成通水、通电，提供施工场地及设备、材料的存放地。原告汇入上述账户200000元后，被告却未按约定在收到预付款之日起70日内进场安装。后原告按照被告的要求再次支付了50000元，但被告仍未提供相关材料进场安装，为此原告多次联系被告要求其进场安装，但被告均以业务繁忙为由，既不按约将安装压缩机试验装置所需的材料运输至原告场所，也未按约建造压缩机试验装置。原告认为被告违反合同约定，造成原告严重经济损失，被告应承担违约责任。被告应返还给原告预付款250000元，并承担违约金75000元（按预付款的30%计算），另外应赔偿原告冷库板等配套设施损失70000元。现请求判令：解除原告与被告之间签订的《压�机试验装置建造合同》，被告立即返还给原告预付款250000元，并支付违约金75000元，赔偿损失70000元。
被告天马公司答辩称：一、原告要求解除《压缩机试验装置建造合同》并无事实和法律依据。根据涉案合同第五条第四款第一、二项的约定，原告应支付被告第一笔合同款即合同总价款550000元的50%275000元和第二笔合同款即材料进场款110000元，但到目前为止原告仅支付了250000元。同时这250000元还包括了原告委托被告代为采购的相关设备款37730元，至目前原告实际支付给被告合同款仅为212270元。根据合同约定原告未能按期支付合同款项，合同约定工期应顺延，故原告无权主张解除合同。二、原告要求被告支付违约金75000元及损失70000元并无依据。根据合同约定，造成合同未能继续履行的责任在于原告未按期支付合同款，被告无需承担违约责任。同时原告要求被告支付违约金的计算方式也无合同约定和法律的依据。合同第九条约定违约金为合同总价款的30%并非预付款的30%。原告主张的70000元损失更无依据，根据合同约定，冷库板设备是完成压缩机的前提条件，原告根据合同约定采购此项设备是履行合同行为，并无损失存在。且即使存在损失也是原告自行导致的，与被告无关。三、根据合同第九条第一、二款及第十条第一、二款的规定，原告应向被告支付合同总价款70%即385000元，原告至今仅支付了250000元，除去被告为其代购材料款37730元，原告实际仅支付212270元，原告还应支付给被告合同款172730元。另因原告违反合同约定，原告应向被告给付合同款550000元30%的违约金即165000元，并赔偿被告因履行合同前期工作所支付的各项费用及损失。
原告为支持其诉讼主张，当庭宣读并出示了以下证据：
一、《压缩机试验装置建造合同》、《压缩�性能试验台技术规格书》各一份，证明原告委托被告建造压缩机试验装置及约定双方权利、义务的事实；
二、银行交易凭证三份，证明原告支付预付款计25万元到被告天马公司指定的胡育生帐户的事实；
三、结婚证及张月敏的身份证各一份，证明原告公司法定代表人陈普福的妻子张月敏汇款到被告天马公司账户的事实；
四、收条一份及压缩机配套照片八份，证明原告从别处购买压缩机配套设备支付货款55800元的事实；
五、嵊州市冰川制冷设备有限公司（以下简称冰川公司）出具的说明一份，证明被告天马公司并无能力建造压缩机试验装置的事实；
六、烟台凝新制冷科技有限公司（以下简称凝新公司）企业法人营业执照及说明各一份，证明被告无能力安装压缩机试验装置的事实。
经质证，被告天马公司对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据一中《压缩�试验装置建造合同》的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，原告主张解除合同的理由不能成立。对证据一中的《压缩机性能试验台技术规格书》的真实性无异议，根据该规格书，包括量热器在内的部分设备需要原告提供，现量热器已由被告代原告购买，并代为支付了货款37730元。另外，根据规格书的规定，被告已交付主要的设备即智能开关柜、质量流量计。对证据二的真实性无异议，但原告付款期限已晚于合同约定的付款时间，且也未按合同约定支付到位。对证据三的真实性无异议。对证据四中收条的真实性、合法性及证明对象均有异议，该收条不能证明收款人是否真实存在，同时收条载明的款项为55800元与原告所主张的70000元损失不符。对证据四中照片的真实性无异议，但与本案无关。证据五系传真件的复印件，被告对真实性有异议，另对合法性及关联性均有异议。首先，该证明的性质为证人证言，出具证明的冰川公司应出庭作证；其次，该证据中陈述的内容并无证据予以证实，且本案所涉合同与该证据中提及的合同并无关联。对证据六的真实性无异议，对关联性有异议。
被告天马公司为支持其抗辩主张，当庭宣读并出示了以下证据：
一、安徽增值税专用发票四份，证明原告委托被告代为购买量热器、换热器，被告代为支付设备款共计37730元的事实；
二、收条两份、技术服务合同书一份、被告与北京金曼顿科技发展有限公司签订的《购销合同》三份、与青岛青智仪器有限公司签订的《工业品买卖合同》一份、与合肥新普仪测科技有限公司签订的《工业品买卖合同》一份、与合肥众诚机电设备厂签订的《定作合同》一份、与上海中隆实业有限公司签订的《工矿产品购销合同》一份、山东省非税收入收�收据一份、烟台市计量所检定证书一份、与合肥威研达科技发展有限公司签订的《购货合同》一份、与珠海欧伯特测控技术有限公司签订的《销售合同》两份、与长沙南银机电设备有限公司签订的《销售合同》一份、与深圳市奥德赛创精密仪器有限公司签订的《产品购销合同》一份、与杭州壮盈自动化机电设备有限公司签订的《购销合同》一份、与上海史晖自动化机电设备有限公司签订的《工矿产品购销合同》一份、增值税专用发票十四份，证明被告已完成部分承揽工作，并实际支出相应费用的事实；
三、压缩机及机组电气设计图、机组电器图、水冷机组电气图、量热器设计图、水系统测点设计图、2-15匹制冷系统图及水路系统图各一套（上述证据被告仅在开庭时向原告出示，以涉及商业秘密为由拒绝向法院及原告提供），证明被告已完成部分承揽工作的事实；
四、证人张某、岳某证言及两证人出具的证明、收条各一份，证明被告已将智能开关设计柜、流量计等货物送至原告公司，并为此承担运费3200元的事实；
五、证人周某证言，证明被告为应诉雇佣周某开车，花费路费3000元的事实。
对被告提供的上述证据，原告发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但认为原告未委托被告购买量热器，且被告购买的量热器、换热器价格偏高。对证据二中的各份合同的真实性有异议，合同销售方所盖的印章均为复印件，对证据二中其他证据的真实性无异议，但对上述证据的关联性均有异议，因被告是经营制冷设备的，故上述证据无法证明被告所采购的设备即为本案承揽合同所需。对证据三的关联性有异议，原、被告并未确定图纸样式，上述图纸并不能证明即为本案压缩机试验装置设计的图纸。证人张某、岳某的证言及两证人�供的证明、收条，原告认为两证人均不清楚将货物送交何人，且证人与被告有利害关系，故对其真实性有异议，两证人提供的证明、收条性质与证人证言一样，该组证据不能证明被告已向原告交付设备的事实。对证人周某的证言，原告认为与本案无关，且花费的费用也不具有真实性。
为查明本案事实，本院于2013年12月16日组织原、被告双方到原告厂房内进行了现场勘查，并制作了现场勘查笔录、拍摄了现场照片。
对现场勘查笔录及照片，原、被告对真实性无异议，被告认为被告已向原告提供了智能开关柜一台、质量流量计一台、量热器一台、板式换热器五台，上述设备原告从冷库移到了其他地方。原告认为仅收到量热器及板式换热器，未收到智能开关柜及质量流量计。
本院认证如下：1.本院制作的现场勘查笔录及拍摄的照片，对具体的证明内容将结合其他证据�合认证。2.原告提供的证据一，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，能够证明原、被告于2012年3月11日签订《压缩机试验装置建造合同》，并约定双方权利义务及技术指标的事实。3.原告提供的证据二，被告对真实性无异议，本院予以采信，能够证明原告分别于2012年3月16日、2012年5月5日、2012年12月3日汇入胡育生帐户150000元、50000元、50000元，共计250000元的事实。4.原告提供的证据三，被告无异议，本院予以采信，能够证明案外人张月敏与被告法定代表人陈普福于1999年7月26日登记结婚的事实。5.原告提供的证据四，被告对其中的收条的真实性、合法性及证明对象均有异议，对其中的照片的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，结合本院所作的现场勘查笔录及现场勘查照片，原告确实为履行本案承揽合同采购了冷库板、冷却塔等，故对上述证据本院�以采信，能够证明原告为本案承揽合同采购了冷库板、冷却塔，并支出相应费用的事实。6.原告提供的证据五，被告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据系复印件，证据性质为证人证言，其中载明的内容也未经有效证据核实，且反映的内容系被告与冰川公司之间的合同关系，与本案并无关联，故该证据本院不予采信。7.原告提供的证据六，被告对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该证据性质为证人证言，其中载明的内容未经有效证据核实，且反映的内容系被告与凝新公司之间的合同关系，与本案并无关联，故该证据本院不予采信。8.被告提供的证据一，原告对真实性无异议，对证明对象有异议。本院认为，根据原告庭审陈述及在现场勘查笔录中的陈述，原告认可已收到量热器及换热器，故被告提供的该证据能够证明被告已采购量热器�换热器的事实。至于量热器、换热器的价格，因原告并未举证证明其主张的量热器、换热器的价格，故根据被告提供的增值税发票，能够证明采购的量热器、换热器价格为37730元。9.被告提供的证据三，原告对关联性有异议。本院认为，当事人对自己主张的事实应提供证据加以证明，现被告拒绝将证据三提供给本院及原告，其于庭上出示的该份证据不能作为证据使用，本院不予采信。10.对张某、岳某的证人证言及两证人出具的收条、证明，原告对真实性及证明对象均有异议。本院认为，两证人出具的收条、证明，其性质及待证事实与两证人证言一致。而证人证言属于传来证据，现并无其他证据证明被告已向原告交付设备，故在无其他证据佐证的情况下，对证人证言及证人出具的收条、证明本院不予采信。11.对证人周某的证言，原告对真实性及关联性均有异议。本院�为，证人周某的证言证明的内容涉及被告为本案诉讼支出的费用，属于赔偿损失的范畴，而本案中被告针对赔偿损失并未提起反诉，故对该事实本院不予审查。12.被告提供的证据二，原告对其中购销合同的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但对证据二的关联性均有异议。本院认为，上述证据反映的是被告与案外人之间的交易，并无有关原告的内容，且在被告未提供有效证据证明其已向原告交付设备的情况下，上述证据与本案不存在关联性，本院在本案中不予采信。
根据上述认证结果，并结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2012年3月11日，原告精威公司作为甲方与被告天马公司作为乙方签订《压缩机试验装置建造合同》，约定：甲方委托乙方建造压缩机试验装置一套，详细技术要求及设备配置见合同附件压缩机试验装置。合同约定了甲方、乙方需承担的义务和责任。甲方负责本试验装置的全部合同范围内的费用，并提供施工场地及乙方设备、材料的存放地；乙方负责按合同约定时间完工，负责为甲方建造提供符合合同技术要求的试验装置，并负责设备、材料购置，系统安装调试，人员培训及负责取得生产许可证。合同约定了合同履行的计划、进度、期限及地点：试验装置的设计在乙方所在地进行，施工在甲方厂房内进行；合同履约期限为乙方收到预付款后120天；乙方在合同签订收到甲方预付款后70天内进场安装；甲方须按合同规定的时间支付工程费用，否则工程进度顺延。合同约定了违约责任，约定合同经双方签字盖章后即生效，任何一方无法定或合同约定的理由提前解除合同，应向守约方支付合同总价款30%的违约金，并赔偿对方因此受到的全部损失；在甲方按时付款并及时提供有关施工设施的条�下，乙方如不能按期完成实验装置，则每延误一天，按合同金额的万分之二支付违约金；甲方应按合同规定的时间付款，由于资金不到位造成的延误，交货期顺延；因乙方设计、施工质量达不到双方确认的《压缩机实验装置技术规格书》，乙方无条件返工，负全部责任。合同约定了合同价款及付款时间：包括建造费、材料费、运费、安装调试费及乙方为履行合同所支出的其他费用，总金额为550000元，其中合同签订生效后甲方在三天内支付合同总金额的50%给乙方；甲方在乙方设备材料到货进场后三天内支付合同总额的20%给乙方；甲方在乙方安装调试完毕三天内支付合同总额的20%给乙方；甲方在设备验收合格并取得生产许可证一周内支付合同总额的10%给乙方。合同并约定了双方其他权利和义务。2012年3月12日，原、被告双方签署了《压缩机性能试验台技术规格书》，对各项技术指标、参数及系统所需设备进行了约定。2012年3月16日，张月敏汇入胡育生帐户150000元，2012年5月5日，陈普福汇入胡育生帐户50000元，2012年12月3日，陈普福汇入胡育生帐户50000元。原告为履行本案承揽合同，采购了冷库板、冷却塔，并支出相应对价。2012年10月，被告采购了量热器、换热器，支付价款37730元，并已将上述设备交付给原告。另查明，陈普福与张月敏于1999年7月26日登记结婚。后原告要求解除本案承揽合同，本案因此涉诉。
本院认为，本案的争议焦点为以下两点：一、原告要求解除本案《压缩机试验装置建造合同》是否有依据。二、本案承揽合同履行过程中被告有无构成违约，原告要求被告返还预付款、支付违约金并赔偿损失有无依据。
关于焦点一，本院认为，原、被告之间签订的《压缩机试验装置建造合同》性质为承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此，原告作为承揽合同的定作人，有权随时主张解除合同，其享有的系合同的法定解除权。故本院对原告要求解除双方签订的《压缩机试验装置建造合同》的诉讼请求予以支持。
关于焦点二，本院认为，在《压缩机试验装置建造合同》履行过程中，被告不构成违约，理由如下：第一，根据原、被告签订的《压缩机试验装置建造合同》第十条约定，合同总金额为550000元，原告需于合同签订生效后三天内支付合同总金额的50%即275000元给被告。而本案中，原告支付给被告的总金额为250000元，且系在合同签订三天后分期支付，原告陈述该付款方式的调整已经被告同意，但被告予以否认，且原告也未举证证明该事实，故本院认为原告的付款未达到合同约定的付款�额。第二，根据《压缩机试验装置建造合同》第五条第三款约定，被告在合同签订收到原告预付款后70天内进场安装。第五条第四款约定，原告须按合同规定的时间支付工程费用，否则工程进度顺延。本案中原告对工程费用的支付尚未到位，故工程进度应相应顺延，原告主张被告超过工期未进场安装已构成违约的理由不能成立。根据前述分析，被告在《压缩机试验装置建造合同》的履行过程中未构成违约，故对原告要求被告支付违约金及赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告返还预付款的诉讼请求，本院认为，因原、被告签订的《压缩机试验装置建造合同》已经原告要求解除，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。原告支付给被告的250000元款项性质为预付款，在合同终止履行的情况下，该款项应返还给原告。因被告已�原告采购了量热器、换热器，相应的价款37730元应在预付款中扣除，故被告需返还给原告预付款212270元。
综上，本院认为，原、被告之间签订的《压缩机试验装置建造合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。该合同的性质为承揽合同，根据合同法第二百六十八条的规定，原告作为承揽合同的定作人，有权随时解除该合同。故本院对原告要求解除《压缩机试验装置建造合同》的诉讼请求予以支持。因在《压缩机试验装置建造合同》履行过程中，被告未构成违约，故对原告要求被告支付违约金75000元，并赔偿损失70000元的诉讼请求本院不予支持。对于原告支付给被告的预付款，因合同解除，终止履行，被告应将扣除已采购设备的价款37730元后的余款212270元返还给原告。综上，原告诉讼请求中的合理部分本院予以支持，不合理�分予以驳回。被告辩称已为履行本案合同完成部分工作，并支出相应费用，本院除对采购量热器、换热器的事实予以确认外，对其他事实因被告未提供有效证据证明，在本案中不予确认，被告可在取得有效证据后，另行向原告主张。被告另辩称要求原告支付违约金及赔偿损失，因被告在本案中未提起反诉，故本院对此不作审查。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告台州市精威制冷电器有限公司与被告合肥天马冷气设备有限公司之间签订的《压缩机试验装置建造合同》；
二、被告合肥天马冷气设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告台州市精威制冷电器有限公�预付款212270元；
三、驳回原告台州市精威制冷电器有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3610元（已减半），由原告台州市精威制冷电器有限公司负担1370元，由被告合肥天马冷气设备有限公司负担2240元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费7220元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户行：台州市农行］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行�务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 员 杜 鹃
二〇一四年二月二十六日
代书记员 周云飞
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己�出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。