内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内22民初9号
原告：韩丙杰，男，1970年10月14日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：托雅，内蒙古奥斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王凤青，男，1954年9月29日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
被告：扎赉特旗宏远房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇音德尔路。
法定代表人：王淑云，董事长。
委托诉讼代理人：赵莹，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被告：李永年，男，1980年1月10日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王双龙，内蒙古圣泉律师事务所律师。
第三人：扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇音德尔路。
法定代表人：李清武，总经理。
委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。
原告韩丙杰与被告扎赉特旗宏远房地产开发有限公司(以下简称宏远开发公司)、被告李永年、第三人扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司(以下简称宏厦建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩丙杰的委托诉讼代理人托雅、王凤青，被告宏远开发公司的委托诉讼代理人赵莹，被告李永年的委托诉讼代理人王双龙、第三人宏厦建筑公司的委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩丙杰向本院提出诉讼请求：1、要求依法确认原告与二被告签订的建设工程施工合同及建设工程总承包协议书无效，并按预算定额结算工程款；2、要求二被告连带给付工程款及损失总计39285654元，其中：工程款31800000元、利息款6392265元、40吊车租金174080元、315吊车租金175744元、停工后勤人工费411033元、吊篮停工租金84000元、吊篮损坏赔偿款88532元、提升机晚拆两月租金60000元、主体封闭罚款100000元，并自起诉之日起以31800000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算利息，至欠款付清之日止；3、由被告承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为：1、请求二被告连带给付工程款37291412元，并以37291412元为基数从2016年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算利息，至欠款付清之日止；2、请求二被告给付违约金以37291412元为基数，从2016年8月15日起按1.2%计算利息至实际付清之日止，并承担连带责任。3、请求二被告给付鉴定费350000元；4、案件受理费及其他费用由二被告承担。事实和理由：被告宏远开发公司与宏厦建筑公司签订一份《建筑施工合同》。合同约定工程名称为扎旗金融国际1号楼及地下车库、2号楼；工程承包范围：土建、装修、采暖、给排水、消防、电气；开工日期：2014年7月20日；计划竣工日期：2015年12月30日；工期总日历天数528天。2014年5月26日，原告韩丙杰以宏厦建筑公司委托代理人的身份与宏远开发公司委托代表人李永年签订一份《建筑施工总承包协议书》。该协议书约定的施工内容、工程地点、建筑面积、质量标准、工程价格与宏远开发公司与宏厦建筑公司签订的建筑施工合同内容基本一致，系同一项目。工程内容：建筑施工蓝图设计所示范围内的全部工程。计算依据：可调价格。付款方式乙方垫资施工。合同签订后，原告如约履行合同，并于2014年7月17日将地下室施工完毕。但被告却未按约定足额给付工程款。为维护原告合法权益根据相关法律规定，诉至法院。
宏远开发公司辩称，原告诉讼请求不能成立。原告韩丙杰系宏厦建筑公司的代理人，因此韩丙杰无权以个人名义要求发包方宏远开发公司支付工程，所以韩丙杰的原告主体资格不适格。涉案工程的《建设工程施工合同》系宏远开发公司与宏厦建筑公司依据招投标法签订。《建筑施工总承包协议书》李永年代表宏远开发公司与韩丙杰代表宏厦建筑公司签订，系双方真实意思表示，上述两份合同均合法有效。宏远开发公司已按约定支付公程进度款，不存在拖欠施工方工程款的情况。原告主张的相关设备租金及人工费没有任何依据。施工人包工包料，原告主张的相关租金及人工费都包含在工程款中，属于施工方的建筑成本，原告无权另行主张。
李永年辩称，李永年系宏远开发公司扎旗金融国际项目中的代表人，李永年与宏远开发公司之间不存在任何挂靠关系，因此李永年有权代表宏远开发公司与韩丙杰签订建筑施工总承包协议书，该协议书是双方真实意思表示，合法有效。李永年作为公司的代表人，不负有对外支付工程价款的义务，因此韩丙杰要求李永年承担向其支付工程款及相关损失的请求没有任何事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
宏厦建筑公司述称，原告诉讼请求不明确，原告要求确认其与二被告签订合同效力，不涉及宏厦建筑公司与宏远开发公司合同无效。由于韩丙杰不是中标合同的当事人，无权确认中标合同的效力。宏厦建筑公司与宏远开发公司签订的施工合同经过备案，属于合法有效的合同。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。韩丙杰提交证据如下：1、2014年5月26日《建筑施工总承包协议书》一份，用以证明李永年代表宏远开发公司将涉案工程整体转包给韩丙杰，韩丙杰是实际施工人，还能证明韩丙杰的施工范围。宏远开发公司、李永年质证认为，对该证据的真实性无异议，该合同虽未加盖公司的公章但仍能证明这是双方公司之间的合同关系，是李永年代表我公司签订的。宏厦建筑公司质证认为是公司之间存在合同关系，与韩丙杰无关。2、2014年7月18日《建设工程施工合同》，用以证明宏远开发公司与宏厦建筑公司存在建筑施工合同关系，以及李永年挂靠宏远开发公司而韩丙杰挂靠宏厦建筑公司。宏远开发公司、李永年质证认为，对该合同的真实性、合法性予以认可，但对李永年挂靠宏远开发公司的事实不予认可，且能向我公司主张权利的应是宏厦建筑公司，而不应是韩丙杰。宏厦建筑公司质证认为，如果存在挂靠关系应提供挂靠协议，且该合同的效力韩丙杰无权主张。3、结算调解备忘录一份（2015年12月21日）、工程造价书三册，用以证明三方共同委托工程决算，作出最后工程造价为53283537元。宏远开发公司质证认为，备忘录中没有其公司签章，也未实际履行，工程造价书中的内容并不真实，不能作为双方结算依据。宏厦建筑公司质证认为，对备忘录的真实性不予认可，工程造价书中不能看出是三方确认委托的，没有鉴定范围。
宏远开发公司提交证据如下：1、建筑工程总承包协议书、授权委托书两份，用以证明韩丙杰与李永年均是公司代表。韩丙杰质证认为，为了方便施工才出具委托书，不是公司行为，均是个人行为。宏厦建筑公司质证无异议。2、招投标通知书，用以证明涉案工程已通过招投标程序。韩丙杰质证无异议；3、停工报告、金融国际2015年9月8日前已完未完工程项目说明，用以证明韩丙杰于2015年9月8日停工并离场，并未施工完毕。韩丙杰质证，2015年9月8日我没有离场，且在2016年我们还向场地运送原材料，监理公司是被告聘用的，其出具的证明不真实。4、以房抵账明细表、借款协议四份、商品房买卖合同二十份，用以证明韩丙杰以房抵押借款，且已用二十套商品房抵顶工程款11916064元。韩丙杰质证，认为借款的事实存在，但属于我与债权人的关系，宏远开发公司主张以房抵债并未经过我本人的同意，所以对其主张不予认可。5、付款凭证336张，用以证明已支付工程款现金37082850元。韩丙杰质证认为认可部分票据，认可收到工程款19137452.50元。6、申请证人陈某、张某1、张某2出庭作证，并提交袁国义、曲照禄、杨宝鹤、孙大波、董丽艳、刘某书面证明，用以证明已付工程款情况、以房抵顶工程款情况以及借款情况。经韩丙杰质证认为没有向董丽艳的借款不认可双方的借贷关系；对刘某证明的以房抵债不认可，韩丙杰未取得房屋，也未将房屋抵顶债务，且也未经韩丙杰同意；认为陈某工资应由韩丙杰支付，但从宏远开发公司支取不认可；对其他证人证明领取工程款的事实不认可，因为韩丙杰与其他证人有合同关系，宏远开发公司代付工程款没有韩丙杰的授权也未经过对账。所以对以上证言均不认可。
韩丙杰申请本院调取中国农业银行股份有限公司兴安分行与黑龙江万邦建筑工程有限公司签订装饰工程施工合同，用以证明涉案工程是2016年8月15日交付使用。宏远开发公司质证认为，对合同的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，金融国际项目至今未验收。
本院认定事实如下：韩丙杰在庭审中认可其不具备施工资质，挂靠宏厦建筑公司承包涉案工程。李永年代表宏远开发公司签订合同。2014年5月26日，甲方宏远开发公司与乙方宏厦建筑公司签订建筑施工总承包协议书，李永年在甲方处代表宏远开发公司签字，韩丙杰在乙方处代表宏厦建筑公司签字，宏远开发公司与乙方宏厦建筑公司均未加盖公章。合同约定，工程概况：工程名称：扎赉特旗金融国际建设项目。建筑面积：约25000平方米（以实际发生为准）。工程内容：建筑施工蓝图设计所示范内的全部工程。工程造价：约4000万元。计算依据：可调价格，执行内蒙古自治区最新红头文件预算定额。付款方式：乙方同意垫资施工，垫付形式进度为：基础加地上4层框架封顶。甲方付给乙方已完工程造价的75%工程款。以后每完成3层框架封顶，给付至已完工程总造价的75%工程款。在砌筑抹灰完成后，再支付已完工程总造价的75%工程款。剩余工程款在竣工后30天内结清（除扣留质量保证金5%，扣除人工费机械费，两年内无质量问题时返还）。注：在每一次结款前（基础正负零时）甲方要给乙方开据1个单元门洞住宅楼以抵顶总价35%的工程款，房价按甲方正常市场销售价每平方米让利200元给乙方销售，并办理相关手续，此价款抵顶四层以下工程款。协议订立开工时间：2014年4月15日至2015年7月30日止（开工日期以进场通知书为准）。双方还约定了各自的责任、违约等事项。2014年7月18日，宏远开发公司与宏厦建筑公司经招投标后签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：扎旗金融国际1号楼及地下车库、2号楼。工程内容：建筑面积24657.21平方米。工程承包范围：土建、装修、采暖、给排水、消防、电气。计划开工日期：2014年7月20日，计划竣工日期：2015年12月30日。签约合同价为36493000元。2014年4月17日，韩丙杰进场并按施工图纸施工。工程于2016年8月15日交付使用。韩丙杰在庭审中认可其不具备施工资质，挂靠宏厦建筑公司承包涉案工程。李永年代表宏远开发公司签订合同。
另查明，2017年3月7日，韩丙杰向本院提出鉴定申请，要求对韩丙杰已完工程量及工程造价进行鉴定。2017年12月8日，内蒙古中诚项目管理有限公司出具鉴定意见书。鉴定结论为：（一）主体工程建筑面积26735.22平方米，合计造价53265002元。其中金融国际1号建筑20349093元、金融国际2号建筑15716629元、金融国际客房、酒店建筑4442628元、金融国际地下室车库建筑3833175元、金融国际土方1312699元、金融国际安装7610778元；（二）争议项目合计造价2191371元，其中门1310058元、护壁桩及零活881313元。
再查明，宏远开发公司出具“金融国际拨款明细”中列明334张票据，以及以房抵顶工程款，共计已向韩丙杰支付工程款47436047元。韩丙杰针对该明细出具“金融国际拨款明细（确认数）”中，对以下支付票据无异议：2-12号、14号、17号、18号、20号、21号、23-28号、30号、32号、38号、43-46号、50号、52-53号、57号、60号、61号、64号、68-74号、77号、78号、81-84号、86号、87号、90号、92号、94-97号、99号、101号、103号、104号、106-118号、120-125号、128-134号、137-148号、150-152号、155号、159-168号、171-176号、196号、260号、276号、278号、320号、331-333号；323号票据为146800元，但清单书写14680元错误；334号票据357835元韩丙杰认为应扣减145555元，但其并未提供证据扣减依据，故该清单中应认定韩丙杰收到工程款17554398元。
审理中，韩丙杰又认可收到以下工程款：15号票据1500000元、22号票据45000元、47号票据87275元、55号票据205000元、59号票据23500元、62号票据10000元、65号票据11000元、66号票据30446.50元、76号票据163000元、93号票据11490元、100号票据77000元、105号票据11220元、136号票据40000元、149号票据23000元、135号票据510864元、321号票据27900元、324号票据781093.91元中认可594521元、325号票据2647047元中认可1850000元、330号票据7600元。以上合计韩丙杰认可收到现金工程款5228816.50元。但上述325号票据、324号票据韩丙杰对不认可部分并未提交证据证明，应按票据实际载明数额计算工程款，故该部分工程款韩丙杰已收到数额应为6212436.41元。
除上述票据外，以下票据系韩丙杰雇佣的现场管理人员王凤青、韩丙强签字确认的工程款，应认定为系宏远开发公司已付韩丙杰的工程款。明细为：13号票据200000元、16号票据200000元、19号票据20000元、29号票据30000元、31号票据110000元、39号票据200000元、40号票据150000元、41号票据94000元、42号票据200000元、49号票据3000元、51号票据330000元、56号票据10000元、58号票据14853元、63号票据10000元、75号票据5000元、79号票据50000元、80号票据10000元、88号票据102280元、89号票据50000元、91号票据16500元、119号票据5000元、127号票据5000元、153号票据4000元、157号票据45030元、169号票据147000元、277号票据24000元、319号票据968000元、322号票据474060元、326号票据1637000元、328号票据200000元。以及韩丙杰认可陈某工资应由其支付，故102号票据20000元、279号票据50000元也应列为宏远开发公司已付韩丙杰的工程款。以上合计为5384723元。
据此，韩丙杰已收工程款为29151557.41元（17554398元＋6212436.41元＋5384723元）。
本院认为，本案争议焦点为，一、《建设工程施工合同》、《建筑施工总承包协议书》的效力；二、工程款数额确认以及韩丙杰利息主张的依据；三、韩丙杰主张违约金的请求能否成立。
一、关于《建筑施工总承包协议书》、《建设工程施工合同》的效力问题。韩丙杰挂靠宏厦建筑公司，并以宏厦建筑公司名义与宏远开发公司签订的《建筑施工总承包协议书》，先于宏远开发公司与宏厦建筑公司经招投标程序后签订的《建设工程施工合同》，且在签订《建设工程施工合同》前韩丙杰已进场施工。在韩丙杰施工的过程中，宏厦建筑公司未参与施工、亦未出资，且在工程款结算时宏远开发公司均与韩丙杰结算。韩丙杰通过借用宏厦建筑公司资质承包涉案工程，且从签订合同、施工及结算过程看，能够证明韩丙杰系涉案工程的实际施工人。宏远开发公司与宏厦建筑公司虽不认可，但并未提交证据反驳，故对韩丙杰系实际施工人的事实予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。之所以国家对建筑企业的资质等级作出禁止性规定，是因为如实际施工人不具有相应的建筑资质，那么就会缺乏应有的技术支持，致使工程质量存在安全隐患，会对社会公共安全造成危害。因此，建设工程施工人必须具有与工程施工相应的资质和等级，这是建筑市场准入的法定条件。依据上述法律规定涉案《建筑施工总承包协议书》、《建设工程施工合同》均为无效合同。
二、关于工程款数额确认以及韩丙杰利息请求的依据。经鉴定涉案主体工程建筑面积26735.22平方米，合计造价53265002元。而对于鉴定争议部分造价2191371元韩丙杰并未提交有效证据是其施工，故对鉴定报告中争议部分不予采信。而宏远开发公司虽对鉴定报告中韩丙杰已完工程量及造价持有异议，但并未提交有效证据证明，故对鉴定报告中主体工程造价53265002元应认定为韩丙杰已完工程造价。通过庭前及庭审调查过程中已经确认韩丙杰已收宏远开发公司已付现金工程款为29151557.41元，该款项应从工程造价中扣除。对于宏远开发公司提交的336张付款票据，除韩丙杰认可及本院认定已付款外的其他票据中，因未有韩丙杰签字或韩丙杰授权的人签字，对宏远开发公司主张支付工程款的事实以及数额无法确认，对其主张不予支持。对于宏远开发公司主张，已用22套房屋抵顶韩丙杰工程款11916064元，并已与各抵押权人签订商品房买卖合同。对于该主张宏远开发公司虽提交书面商品房买卖合同及申请证人刘某出庭作证，但无法证明该抵顶工程款行为经韩丙杰同意及已确认房屋抵顶工程款的数额，故对其该项主张不予支持。宏远开发公司尚欠韩丙杰工程款24113444.59元（53265002元-29151557.41元），对此其应履行给付义务。因涉案工程的发包方为宏远开发公司，而李永年系代表宏远开发公司签订合同，故韩丙杰要求李永年在本案中承担给付责任无法律依据，本院不予支持。
关于韩丙杰主张利息的请求能否成立的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；……”。涉案工程的交付时间，宏远开发公司虽主张尚未交付使用及验收，但从本院调取中国农业银行股份有限公司兴安分行与黑龙江万邦建筑工程有限公司签订装饰工程施工合同，能够证明涉案工程已于2016年8月15日交付使用，故利息起算时间应从2016年8月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付至欠款付清之日止。
三、韩丙杰主张违约金的请求能否成立的问题。因双方所签合同属于无效合同，而违约金的给付是以有效合同为前提。建设工程施工合同无效，当事人可以请求参照合同约定支付价款，故对韩丙杰违约金的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十条、二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、十八条规定，判决如下：
一、扎赉特旗宏远房地产开发有限公司与扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司签订的《建筑施工总承包协议书》、《建设工程施工合同》无效；
二、被告扎赉特旗宏远房地产开发有限公司给付原告韩丙杰工程款24113444.59元，并自2016年8月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，支付至欠款付清时止；
二、驳回原告韩丙杰的其他诉讼请求。
案件受理费334273元，由原告韩丙杰负担116995.55元，由被告扎赉特旗宏远房地产开发有限公司负担217277.45元；鉴定费350000元，由韩丙杰负担122500元，由被告扎赉特旗宏远房地产开发有限公司负担227500元。
上述给付事项于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应当在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长张德明
审判员曲威
代理审判员李永刚
二〇一八年八月七日
书记员倪作鹏