.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民终134号上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司。住所地：湖南省长沙市。法定代表人：叶新平，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。负责人：谢辉，系该公司负责人。二上诉人共同委托诉讼代理人：张凯，该公司职员。特别授权代理。�上诉人共同委托诉讼代理人：戴国凤，系湖南汗青律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：宁夏凯悦投资置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。法定代表人：夏凤霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴照河，系宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）、湖南建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称湖南建工宁夏公司）因与被上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司（以下简称凯悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南建工公司及上诉人湖南建工宁夏公司的共同委托诉讼代理人张凯、戴国凤，被上诉人凯悦公司的委托诉讼代理人吴照河，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工宁夏公司、湖南建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判由上诉人交付第一项诉请中C项中的部分施工资料；3.驳回被上诉人要求交付正规发票的第二项诉请；4.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定由上诉人依据《建设工程资料管理规程DB64-266-2010》向被上诉人交付基本建设程序资料错误。（一）被上诉人在一审诉请中要求交付的竣工验收资料包括三部分。《基本建设程序资料目录》（即A部分资料）；《监理资料目录》（即B部分资料）；施工资料目录》（即C部分资料）。该三部分资料分别属于基本建设程序资料、监理资料和施工资料，其中只有C部分的施工资料由上诉人协助配合提供，其他资料应由被上诉人和监理单位提供，理由如下：1、A部分资料属于基本建设程序资料（A类表），依法依规及客观情况，应由建设单位整理提供。2、B部分资料属于监理资料（B类表），依法依规及客观情况应由监理单位整理提供。3、C部分资料属于施工资料（C类表），由施工单位协助配合整理提供。（二）上诉人作为施工方只是协助配合施工资料的整理提交，且C部分施工资料中有绝大部分资料，双方在办理结算时已提交给了被上诉人，不存在重复再�付。（三）涉案工程在2014年年底完工，被上诉人未经竣工验收就已擅自使用至今，未有任何质量问题，且分部分项工程全部验收合格，未办理竣工验收系被上诉人的过错所造成。二、一审判决认定上诉人向被上诉人交付已付工程款发票错误。被上诉人要求开具发票，不属于民事法律关系，依法应裁定驳回。1.依据相关法律规定，未开具发票的行为，属于行政法律关系。被上诉人在诉讼中提出给付开具发票的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应裁定驳回该诉请。2.双方签订的建设工程施工合同未约定需开具发票。3.依据中国裁判网上最高院及其他法院的司法判例，均认定开具发票的行为不属于民事诉讼受理案件的范围，予以了驳回。三、一审判决认定被上诉人向上诉人支付了工程款1740万元错误，且错误的认定被上诉人提交的第三组证据与本案无关�1.被上诉人提交的其单方制作的以下付款金额，未提交任何书面的原始的支付凭证等证据材料，依据谁主张谁举证的原则，应承担举证不能的败诉责任，因此以下金额不能计入支付上诉人的工程款。(1）第16笔两张支出凭单507.66元。该支出凭单系被上诉人单方制作，无任何有效的原始支付凭证，更无上诉人委托，也无相关人员签字盖章确认，无法证明该费用客观发生，也无法证明该费用应由上诉人承担，与本案上诉人无关，依法不能计入被上诉人支付上诉人的工程款。(2）被上诉人所称的垫付水费123037.53元、电费132501.95元及消防水管592元被上诉人未提交任何证据证明其垫付了以上费用，仅提供了其单方计算的数字，无任何依据及来源，且客观上施工中的水电费部分由劳务公司支付，部分在给水及电气总造价结算中已扣除，不存在另行再支付。(3）被上诉人所称的未做�续的顶房7620840元被上诉人未提交任何证据证明双方办理了顶房手续且客观上实际交付履行，仅提供了其单方计算的数字，无任何依据及来源。且客观上上诉人和被上诉人从未签订过以上顶房协议，被上诉人所称的所顶房号住建局根本不存在，其所称的房号实际上其已出售给第三人，客观上也无法履行其所称的抵顶房屋。2.被上诉人提交的以下付款因与本案上诉人无关，依法不应计入其支付上诉人的工程款。(1）技术服务费即招标费1万元第2笔1万元支付第三方的技术服务费，即招标费，支票存根中载明的收款人是本单位即被上诉人，支票载明的内容与被上诉人提供的收据内容相矛盾，且招标费系建设方被上诉人应支付的费用，无任何法律法规规定及合同约定，招标费由施工方承担，因此该费用与上诉人无关，依法依规依约不能计入支付上诉人的工程款。(2）被上诉人�周金华个人之间资金往来252万元第3笔200万元承兑汇票和第13、14笔52万元转账支票，收据中加盖的印章系周金华伪造，资金是否客观发生、是否用于涉案项目，都无任何证据证明，加上周金华个人与被上诉人公司有其他与涉案项目无关的业务往来，因此不能计入被上诉人支付上诉人的工程款。(3）被上诉人自已与第三人的资金往来，支付给涉案项目无关的第三人的款项650420元第5笔支付张启开的生活费5万元，张启开非我公司项目人员，这是被上诉人与第三方之间的关系；第7笔人工费420元，该证据系被上诉人方单方制作，即无上诉人委托，也无相关人员签字盖章确认，更也无第三方领款人以及做事人的签字，无法证明该费用客观发生，也无法证明该费用应由上诉人承担；第10笔的2张银行承兑汇票40万元和第11笔2张银行承兑汇票20万元，该证据系案外人与第三方之间的资�往来，宁夏创（合）顺物资有限公司非上诉人的供货商，该付款既无上诉人委托，也无相关人员签字盖章确认，仅有周金华个人的借条，且无加盖我公司印章，无法证明该费用用于上诉人承建的项目开支。因此以上费用与本案上诉人无关，依法不能计入被上诉人支付上诉人的工程款。(4）单方制作的7份罚款37000元”第8笔罚款29000元的和工程质量罚款单8000元。第一，该罚款单系单方制作，未依法送到给我公司；第二，同一天对同一件事情进行重复罚款，且罚款金额一次达2万元；第三，监理单位和建设方不是行政机关，依法不具有罚款的权力，建设方无权收缴罚款，因此该罚款行为无效。第四，该工程竣工建设方使用至今并无任何质量问题，证明施工方施工质量达标，不存在监理单位单方陈述的问题，客观上不存在罚款的情形。第五，该支出凭证及支票系被上诉人单方制作，客观上未发生资金支付行为，依法不能计入支付上诉人的工程款。3.被上诉人提交的以下支付需进一步提交证据核实资金的去向，暂不能计入支付上诉人的工程款。(1）转账给劳动执法大队的662万元第4笔2014年9月15日的2张收据150万元；第6笔支票200万元及银行转账184万元；第9笔收据及银行转账48万元；第12笔收据及银行转账80万元。因被上诉人未提供第三方将此资金发放给涉案项目农民工的工资领款签字或转账明细，无法证明该资金的去向，也无法证明该资金用于涉案项目农民工工资的发放。(2）出具收据和声明的三套顶房款3336456元被上诉人应提供三套房屋的买卖合同、购房发票及备案登记的情况等证据，且经向吴忠市住建局网上查询，被上诉人所称的三套抵房的房号根本不存在，且上诉人已向一审法院提交了《调查取证申请书》，一审法院未给予�何调查查证的情况直接判决认定已付款错误。综上，被上诉人提交的第三组证据充分证实了被上诉人的已付工程款金额远远低于一审法院认定的1740万元。一审法院以双方起诉之前和解退步初步认定的不确定金额，作为一审法院的判决依据，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条，关于在和解过程中做出的让步不能作为事后的判决事实的依据，且一审中被上诉人提交的证据已经推翻了上诉人在给被上诉人出据函件中自认的约1740元的付款，因此，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条第三款的规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院应不予确认自认的事实。且在有充分证据予以推翻该和解金额的情况下，仍然以和解的初步金额为本案判决认定的金额，存在事实认定及适用法律错误。四、一审判决存在下列程序性错误。1.未依法中止诉讼。本案中被上诉人要求开具已付款发票，必须以上诉人在宁夏高院起诉被上诉人支付工程款欠款纠纷案件的审理结果为依据，现该案由最高人民法院指定移送到吴忠市中级人民法院审理，该案在吴忠市中级人民法院立案庭，依据上诉人向一审法院提交了《中止诉讼申请书》，一审法院未做任何解释直接判决，希望二审法院将两案和并审理。2.对应当审理查明认定的证据材料直接以与本案无关不予审理认定一审判决书认定。被上诉人提交的证据三、四、六和上诉人提交的证据二、三与本案无关直接不予审理认定。实际上以上证据均系证明被上诉人向上诉人支付工程款金额的数字及效力问题，系本案的关键性证据，但一审法院直接以与本案无关不予审理。3.一审判决书载明的内容与庭审笔录记载的内容不一致，存在严重错误。如上诉�只对被上诉提交的第一组建设工程施工合同无异议，对补充协议有异议，但判决书却写明上诉人对被上诉人第一组证据均认可。凯悦公司辩称，一审法院围绕着被上诉人的诉请详细的查清了案件的事实，准确的审查采信了相关连的证据材料，因此，被上诉人认为上诉人提起的上诉没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。需要强调的是：上诉人在今天的当庭陈述中，就施工资料中绝大部分资料已提交给了被上诉人不重复再交付的主张没有证据支持，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。凯悦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告依合同约定交付全部竣工验收资料；2.判令被告交付已付工程款17750515.14元的正规发票。一审法院认定事实：2014年5月10日，原告与被告湖南建工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由被告湖南建工公司承建原告的吴忠市国际建材商贸城第二标段建设工程，工期自2014年5月8日至2015年3月11日，共300天；质量标准为合格，合同价款23632226．45元；同时，合同对工程的验收、工程款结算及违约责任等做了详尽约定。2015年5月13日，原、被告双方对涉案工程造价进行了审核定案，审定的最终造价为22118069．22元（含保修费）。2016年3月30日，被告湖南建工公司在给原告的《律师函》回复中，认可2015年5月13日的工程竣工计算定案单中确认的最终工程造价为22118069．22元（含保修费），同时认可原告已支付工程款约17400000元，除质保金尚欠工程款约3610000元。一审法院认为，2014年5月10日，原告与被告湖南建工公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。被告湖南建工公司作为施工方，应当依照国家相关法律法规向发包方即原告交付相应的基本建设程序资料。同时，依法应当向原告开具已付工程款的发票。被告湖南建工宁夏公司受被告湖南建工公司委托�行具体施工并领取工程款，其行为被告湖南建工公司予以认可，故受托方湖南建工宁夏公司的行为由委托方湖南建工公司承担。二被告的辩解，与事实不符，且于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告湖南建工集团有限公司按照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅与宁夏回族自治区质量技术监督局发布的《建设工程资料管理规程》（DB64/266-2010）向原告宁夏凯悦投资置业有限公司交付基本建设程序资料；二、被告湖南建工集团有限公司向原告宁夏凯悦投资置业有限公司交付已付工程款发票；以上一、二项限于本判决生效后三十日内履行。案件受理费100元，由被告湖南建工集团公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明，湖南建工公司于2018年3月12日以建设工程施工合同纠纷为由起诉凯悦公司，诉请凯悦公司支付下欠工程款。对一审法院审理查明的其他事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，工程资料是指在整个工程建设过程中，包括从立项、审批、施工到竣工验收等活动中直接形成的文字、图表、声像等各种形式的资料。凯悦公司与湖南建工公司签订《建设工程施工合同》后进行施工，湖南建工公司作为施工方应向发包方即凯悦公司交付相应的施工资料。在二审庭审中，当事人双方均表示交付的具体资料应依据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅及宁夏回族自治区质量技术监察局共同发布的《建筑工程资料管理规程》（DB64/266-2010）规定内容进行交付。根据该规程规定，工程建设资料分为四个部分，基本建设程序资料（A类表），由建设单位整理提供；监理资料（B类表），由监理单位整理提供；施工资料（C类表），由施工单位负责整理提供；竣工图及其他归档资料（D类表），由建设单位整理提供。一审法院第一项判决，判令湖南建工公司向凯悦公司交付A类基本建设程序资料，属于该规程内容规定应由建设单位整理提供的资料，非应由施工单位负责整理提供的资料，本院予以纠正，判令湖南建工公司应向凯悦公司交付C类施工资料。湖南建工公司收到凯悦公司支付的工程款后，应当向凯悦公司交付已付工程款发票，一审法院第二项判决内容符合法律规定，但是对于已付工程款的数额，因2018年3月12日，湖南建工公司已以建设工程施工合同纠纷为由，就涉案工程的下欠工程款支付事项另案起诉了凯悦公司，故对于已付工程款数额的认定，应当以湖南建工公司起诉凯悦公司建设工程施工合同纠纷案件的生效判决中所确认的数额为准进行确定。综上所述，上诉人湖南建工公司、湖南建工宁夏公司的上诉请求成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初707号民事判决；二、上诉人湖南建工集团有限公司按照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅与宁夏回族自治区质量技术监督局发布的《建设工程资料管理规程》（DB64/266-2010）向被上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司交付施工资料（C类表）；限于本判决生效后三十日内履行；三、上诉人湖南建工集团有限公司向被上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司交付已付工程款发票；限于湖南建工集团有限公司起诉宁夏凯悦投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案判决生效后三十日内履行。一审案件受理费100元，由上诉人湖南建工集团有限公司负担；二审案件受理费100元，由被上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长韩芬审判员马克军审判员马春燕二〇一八年七月十九日书记员王丽荣附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。