安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民再52号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：铜陵新林建筑安装有限责任公司，住所地铜陵县金城工业园区，统一社会信息代码91340721771112959T（1-3）。
法定代表人：张传庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴国强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽正洁高新材料股份有限公司（原名为安徽正洁新材料有限公司，2015年6月更名），住所地铜陵市财富广场A座16楼，统一社会信息代码913407005563412301。
法定代表人：周亚文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周茂铭，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张浩，安徽景旺律师事务所律师。
申诉人铜陵新林建筑安装有限责任公司因与被申诉人安徽正洁高新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2014年11月13日作出（2014）皖民四终字第00272号民事判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院于2017年1月22日以高检民监（2016）216号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2017年3月24日作出（2017）最高法民抗15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员张克德、代理检察员孙淑琴出庭。申诉人铜陵新林建筑安装有限责任公司（以下简称新林建筑公司）委托代理人王加强、吴国强、被申诉人安徽正洁高新材料股份有限公司（以下简称正洁材料公司）委托代理人周茂铭、张浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为，安徽省高级人民法院(2014)皖民四终字第00272号民事判决，认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、终审判决认定姚云虎向周亚文借款200万元并将该借款用于案涉工程建设，该事实认定缺乏证据证明。首先，对于姚云虎与周亚文之间是否实际发生借款关系这一事实，在借款关系当事人姚云虎与周亚文均未参加庭审且正洁材料公司对借款关系不予认可的情况下，终审判决仅根据姚云虎出具的《委托付款函》和周亚文出具的收条，就认定姚云虎与周亚文之间的借款关系已经实际发生，依据明显不够充分。其次，对于借款是否用于案涉工程建设的事实，除姚云虎的《委托付款函》外，姚云虎既未参加庭审，又与本案结果有直接利害关系，终审判决在没有其他证据予以佐证的情况下，认定姚云虎向周亚文的借款系用于案涉工程建设，明显缺乏证据证明。二、终审判决将正洁材料公司替姚云虎偿还的借款抵偿其应向新林建筑公司支付的工程款，适用法律确有错误。首先，新林建筑公司将案涉工程转包给姚云虎施工，并向正洁材料公司出具了委托姚云虎为项目负责人的授权委托书，该授权委托书中的授权范围是“负责处理所承建工程的施工、现场管理、交工验收、结算和相关事宜”，新林建筑公司并未授予姚云虎对外借款的权利。其次，新林建筑公司向正洁材料公司出具的授权委托书中关于工程款的支付方式具体明确，即“请贵单位将应结工程款转入以下指定银行账户，并以我公司出具的收据为准，视为本公司收到应结工程款”。在姚云虎退出施工后，新林建筑公司于2013年4月27日向正洁材料公司发《函》，再次强调“即日起一切工程资金往来和有关任何事情处理均由我们两家公司主要负责人协商解决（收款名称：铜陵新林建筑安装有限责任公司，账号：13×××35,开户行：工商银行铜陵县支行），其他任何单位或个人均不能代表我公司收款，否则造成一切损失由贵公司负责承担”。正洁材料公司应当向合同相对方新林建筑公司支付工程款，其在未征得新林建筑公司同意的情况下，自行将代替姚云虎向周亚文偿还的借款在新林建筑公司应付工程款中抵扣，明显违反合同约定。再次，终审判决将符合公平原则和诉讼经济原则作为正洁材料公司以偿还借款抵扣工程款的理由，没有法律依据。
新林建筑公司再审请求撤销安徽省高级人民法院(2014)皖民四终字第00272号民事判决第二项，增加判决抵扣的工程款252万元。理由：1、认定案外人姚云虎向周亚文借款252万元及正洁材料公司担保的事实缺乏证据证明，将该笔款项冲抵涉案工程款是错误的。新林建筑公司出具给姚云虎的《授权委托书》清楚地载明，姚云虎只是现场负责人，无权收取工程款，相关工程款必须转入新林建筑公司在委托书中指定的银行账户。2013年4月27日新林建筑公司发给正洁材料公司的《函》，再次强调工程款只能支付到新林建筑公司指定的账户。正洁材料公司明知案涉工程款只能支付给新林建筑公司，其私下与姚云虎就周亚文等借款抵扣问题进行处理，只能由其自行承担责任，与新林建筑公司无关。二审判决认定姚云虎系实际承包人，是工程权利义务的实际承担者，其将所借的周亚文252万元款项用于涉案工程，均缺乏证据支持。2、严重违反“不告不理、一案一审”的民事审判原则，适用法律错误。本案的法律关系为新林建筑公司与正洁材料公司之间的建设工程施工合同纠纷，不应就案外人姚云虎与周亚文之间的民间借贷关系一并审理。3、程序违法。二审庭审后，正洁材料公司提交了一份铜陵市气象部门的气象资料，合议庭未经举证质证直接采信，违背诉讼程序，剥夺新林建筑公司的诉讼权利。
正洁材料公司辩称，1、二审法院对姚云虎实际施工人的身份定性准确。新林建筑公司与姚云虎之间签订的《建筑工程施工协议书》约定由姚云虎自筹资金、负责施工，新林建筑公司收取1.5%的管理费，结合《授权委托书》中姚云虎负责工程结算、工程施工的权限，其在施工过程中因买材料、付农民工工资缺资金，用正洁材料公司的工程款担保向外借款，是实际施工人自筹资金的正当方式。安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00544号判决书认定，新林建筑公司在姚云虎对外签订合同没有公司盖章的情况下，对合同予以认可，欠款金额予以确认。新林建筑公司要求正洁材料公司支付工程款给供应商的委托书及合同可以证明，姚云虎不仅仅是现场负责人，还有权对外签订钢结构、水电安装、消防工程的工程分包合同及材料买卖合同，新林建筑公司认可姚云虎的代表行为。2、二审法院依据公平和诉讼经济原则抵扣工程款是正确的。新林建筑公司与姚云虎之间签订的《建筑工程施工协议书》约定由姚云虎自筹资金，“欠条”、“借款合同”、“委托付款函”等都载明姚云虎的借款是用于购买材料。既然是用于工程的借款，施工合同和借款合同就存在法律上的关联性，而且该款已经连同其他款项由实际施工人委托支付了，依据最高人民法院关于审理建设工程合同的司法解释，姚云虎要求正洁材料公司将工程款支付给周亚文，是符合法律规定的。3、2015年11月，新林建筑公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年12月14日作出（2015）民申字第3149号民事裁定，驳回新林建筑公司的再审申请。新林建筑公司实际上是为了获取管理费而出让自己的资质给不具有承包能力的个人施工，本身行为违法；同意实际施工人将部分工程对外分包，履行合同违约。新林建筑公司存在过错，应承担相应的法律责任。
新林建筑公司于2014年1月21日诉至一审法院，请求判令正洁材料公司：1.支付工程款14589845元；2.按人民银行同期贷款基准利率支付因其逾期付款给新林建筑公司造成的损失636163元（从2013年6月1日暂算至2014年1月13日，一直计算至本案判决确定的履行日止）；3.本案的诉讼费、保全费由正洁材料公司承担。正洁材料公司提起反诉，请求判令新林建筑公司：1.继续履行施工合同并办理竣工验收手续；2.承担工程延期罚款132万元，直至按每日5000元计算至履行合同为止；3.承担经济损失20万元；4.承担本案一切诉讼费用。
一审法院查明，2012年4月26日，新林建筑公司与正洁材料公司签订了施工合同，约定：正洁材料公司将其位于市循环园的年产2万吨纳米煤炭燃烧促进剂项目工程发包给新林建筑公司施工，合同价款为1560万元，资金来源为自筹，合同价款为一次性包干价。开工时间为2012年4月28日，竣工时间为2012年12月28日。工程质量标准是合格。双方约定工期顺延的情况为设计变更、工程量的增加，人力不可抗拒自然灾害和其他非承包人原因引起的工期延误按签证顺延。承包施工范围：施工图纸范围内内容。工程款支付方式和时间为工程施工结束付工程款1100万元。2013年6月办理工程竣工验收后付款360万元，2013年12月付100万元。双方均签字盖章。同日，双方又签订了补充合同，约定：施工结束后，发包方支付的1100万元中有800万元以铜冠商砼等公司商品砼冲抵，所有单项工程基础若超深15%，发包方须办理签证给承包方，作为工程竣工结算时增加的工程量，该补充合同双方签字盖章后生效。随后，新林建筑公司与姚云虎签订了建筑工程施工协议书，将该工程发包给姚云虎施工，如果工程建设资金短缺，由姚云虎自行解决，姚云虎向新林建筑公司按工程结算总造价的1.5%缴纳管理费。次日，新林建筑公司向正洁材料公司出具法人授权委托书，授权姚云虎为该工程的项目负责人，负责处理所承建工程的施工、现场管理、交工验收、结算和相关一事宜。并确定应结工程款转入指定银行账户，并以由公司出具的收据为准，视为本公司收到应结工程款。2012年6月15日，新林建筑公司向正洁材料公司和监理单位报送了工程开工报审表。正洁材料公司和监理单位均在工程开工报告上签署同意后签字盖章。2012年7月13日，该工程办理了建筑工程规划许可证，2013年7月10日，该工程补办了建筑工程施工许可证，2013年5月30日，工程完工后，新林建筑公司提交了工程竣工报告，正洁材料公司与新林建筑公司、监理单位和设计单位对工程进行竣工验收，上述单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章。该记录上确定工程开工时间为2012年6月18日，完工时间为2013年5月30日。工程竣工验收意见上认为该工程按照验收规范要求，认定该工程达到竣工验收条件，工程总体评定为合格。工程竣工总结中认为本工程已完成合同约定及设计图纸要求的各项任务。同年8月26日，新林建筑公司将工程竣工验收报告移交给正洁材料公司。
2012年6月12日，铜陵市公安消防支队出具铜公消审(2012)第86号建设工程消防设计审核意见书，正洁材料公司提交的涉案工程消防设计修改内容中除规范消防设施的安装外，增设火灾自动报警系统和可燃气体报警系统。从该审核意见书中可以看出该工程的消防设计是在要求下修改的。2013年8月5日，铜陵市公安消防支队作出铜公消验(2013)笫0063号建设工程消防验收意见书，认为该工程在消防方面不具备使用条件，消防验收不合格，存在的问题是工程未施工完毕。12月10日，新林建筑公司向正洁材料公司提交了厂房消防验收不合格的情况说明，内容为：根据设计，该工程生产车间为甲类厂房，因正洁材料公司生产设备未到位，消防工程的相关设施（可燃气体报警）未安装，工程未施工完毕，导致消防验收不合格。消防验收不合格不是新林建筑公司的土建原因造成。市公安消防支队于2014年元月3日在该情况说明中注明情况属实，并加盖印章。
一审另查明，正洁材料公司应新林建筑公司项目经理姚云虎的要求，分别支付给芜湖近山环保水泥公司水泥款775947.6元，梅兵动力电款309000元，强力免烧厂朱平41556元的砖款。对此，新林建筑公司予以认可。按照双方在补充合同中的约定，正洁材料公司安排铜冠商砼公司提供混凝土共计1010155元。新林建筑公司对正洁材料公司主张姚云虎向周亚文、张旭强借款，正洁材料公司担保并支付的共计500万元抵扣工程款不予认可。
一审法院认为，双方当事人于2012年4月26日签订的建设工程施工合同及补充合同是双方真实意思的表示，合法有效。双方应按合同履行各自的权利义务。关于涉案工程是否按期完工及新林建筑公司是否承担延误工期的违约责任，虽然新林建筑公司与正洁材料公司在建设工程施工合同中约定的开工时间为2012年4月28日，但在该施工合同的实际履行中，正洁材料公司签署同意的工程开工报审表和开工报告中记录的开工时间为2012年6月15日。2013年5月30日，新林建筑公司提交了竣工报告，正洁材料公司组织了双方当事人和相关部门竣工验收，双方当事人均在工程质量竣工验收报告上签字盖章。该竣工验收报告中的记录开工时间是2012年6月28日，完工时间是2013年5月30日。据此，以上证据相互印证均能证明涉案工程的开工时间为2012年6月，完工时间是2013年5月30日。至于是否延误工期，由于开工时间并非合同约定的2012年4月28日，故完工时间也应顺延。双方在施工合同中和补充协议中均约定如因设计变更、工程量增加、雨雪天气、人力不可抗拒的自然灾害，可调整顺延工期。新林建筑公司提交市气象局的气象资料说明2012年6月至2013年5月有高温天和雨雪天气计158天，不能计入工期。综合以上证据，新林建筑公司并未逾期完工。正洁材料公司要求新林建筑公司承担工程延期罚款132万元直至按每日5000元算至履行完合同时止的反诉请求，无事实依据，该院不予支持。关于消防未通过竣工验收的责任在于哪一方。2013年12月10日，新林建筑公司在给正洁材料公司的情况说明中认为，新林建筑公司承建厂房的土建部分已全部完工，因正洁材料公司的生产设备未到位，消防工程的相关设施（可燃气体报警）未安装，工程未施工完毕，导致消防验收不合格。市公安消防支队2014年元月3日签署了情况属实的意见并盖章。在第二次庭审中新林建筑公司进一步解释说明，涉案工程消防由三方面构成，目前没有完成的是可燃气体消防。正洁材料公司辩称消防土建没有完成，但未提供证据证实。正洁材料公司反诉要求新林建筑公司继续履行合同并办理完竣工验收手续的反诉请求，不能成立。正洁材料公司要求新林建筑公司承担因无法生产，导致解除合同经济损失20万元的反诉请求亦无事实依据，该院不予支持。关于已支付和可抵扣的工程款以及未支付工程款的问题，双方在施工合同中已约定工程款的支付时间与方式，但至工程竣工，正洁材料公司未付款。按照双方在补充协议中的约定，新林建筑公司认为铜冠商砼提供的混凝土抵付正洁材料公司应支付的工程款为1010155元，但正洁材料公司认为是1030455元。对于差额的20300元，新林建筑公司提供的2013年7月28日结算清单证明，系汪保中个人用于城北加油站工程，故不应抵扣工程款，据此，混凝土抵付的工程款应当为1010155元。新林建筑公司同意对正洁材料公司垫付给梅兵的309000元和朱萍的41156元，在应付工程款中扣除，该院予以确认。而对正洁材料公司提出垫付给芜湖近山水泥厂866046.2元水泥款应在工程款中抵扣，新林建筑公司认为水泥款应为775947.6元，并提供原始的产品发货单中一联，而正洁材料公司提供的是其和姚云虎、芜湖近山水泥厂的三方对账单和收据。因新林建筑公司提供的是原始单据，且芜湖近山水泥厂持有同一单据的另一联，正洁材料公司未提供原始发贷单与新林建筑公司核对，仅凭对账单和收据不能证明应付的水泥款，故该院确定正洁材料公司垫付的水泥款为775947.6元。针对正洁材料公司提出涉案工程的项目经理姚云虎因资金不足，向周亚文、张旭强分别借款252万元和248万元，共计500万元由其担保并已直接支付，应在计算工程款时抵扣。该院认为虽然新林建筑公司将案涉工程转包给姚云虎，但根据新林建筑公司出具给正洁材料公司的法人授权委托书，姚云虎是涉案工程项目负责人，负责承建工程的施工、现场管理、交工验收、结算相关事宜，应结工程款转入公司指定银行账户，以公司出具收据为准。新林建筑公司和姚云虎的施工协议书也明确工程资金短缺由姚云虎自行解决，新林建筑公司对姚云虎的权限已明确，姚云虎称因资金不足借款施工，正洁材料公司担保提供资金是其自愿行为，正洁材料公司并无证据证实新林建筑公司知晓和同意该借款行为，故正洁材料公司要求将该500万元抵扣工程款的诉讼请求，该院不予支持。综上，正洁材料公司已支付（含可抵扣）的工程款应认定为2136258.6元，未支付的为13463741元。综上所述，新林建筑公司要求正洁材料公司支付工程款14589845元诉讼请求，该院予以部分支持。因正洁材料公司未按约定时间支付工程款，故新林建筑公司要求按人民银行同期贷款基准利率支付利息损失，予以支持，但应当从2014年元月4日起算至判决确定给付之日止。正洁材料公司要求新林建筑公司继续履行施工合同并办理竣工验收手续及承担工程延期罚款132万元直至每日5000元计算至履行合同为止的反诉请求该院不予支持；其要求承担经济损失20万元的反诉请求无事实依据，亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条的规定，一审法院判决：1.正洁材料公司支付新林建筑公司工程款13463741元并按人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息（从2014年元月4日起算至本判决确定给付之日止）；2.驳回正洁材料公司要求新林建筑公司继续履行施工合同并办理竣工验收手续的反诉请求；3.驳回正洁材料公司要求新林建筑公司承担工期延期罚款1320000元直至按每日5000元计算至履行完合同时止的反诉请求；4.驳回正洁材料公司要求新林建筑公司承担经济损失200000元的反诉请求；5.驳回新林建筑公司的其他诉讼请求。
正洁材料公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由为：1.原审判决认定姚云虎为涉案工程项目经理错误。新林建安公司与姚云虎签订的《建筑工程施工协议书》及新林建安公司出具的法人授权委托书证明，新林建安公司将涉案工程转包给姚云虎承建，姚云虎系实际施工人。正洁新材料公司只应当将工程款支付给姚云虎，新林建安公司作为转包方无权主张工程款，只能向姚云虎主张管理费。2.原审判决对正洁新材料公司已支付新林建安公司工程款的金额未予查清。正洁新材料公司已支付下列款项：(1)铜陵市铜冠商品混凝土有限责任公司提供的混凝土款1030455元；(2)芜湖市近山环保水泥有限公司水泥款866046.2元；(3)付给梅兵的309000元；(4)付给朱平的41156元；(5)付给周亚文欠款及利息252万元；(6)应付给张旭强248万元；(7)姚云虎要求退还保证金，正洁新材料公司分别于2012年6月13日、7月3日以工程款的名目各支付50万元；(8)应当由新林建安公司承担的水电费11201.96元；(9)根据新林建安公司2014年4月出具的委托付款函，支付给安徽省华建商品混凝土有限责任公司的809905元。上述款项合计，正洁新材料公司已支付给新林建安公司9068164.16元。3.火灾自动报警系统和可燃气体报警系统在原设计图纸中就有，包含在工程施工范围内，新林建安公司对可燃气体报警系统一直没有施工。新林建安公司出具的质量保险承诺书中承诺的厂房渗水维修一直没有完成，工程竣工验收、备案也都没有完成。4.原审判决认定涉案工程的开工、竣工时间不符合实际。根据合同约定和建筑工程施工许可证的记载，工程开工时间为2012年4月28日，工程完工时间为2012年12月28日，新林建安公司延误了工期，应当承担约定的每日5000元罚款，对正洁新材料公司的损失20万元也应当予以赔偿。
二审法院确认了一审法院认定的事实。
二审法院另查明：新林建筑公司于2013年7月23日向正洁材料公司出具《质量保修承诺书》表示：对于涉案厂房屋面局部渗水情况，新林建筑公司在竣工验收后作为重点进行彻底修补直至合格，并愿意在合同工程款中暂扣50万元作为此项质量保证金，待全部厂房屋画渗水维修完成经正洁新材料公司验收合格后，正洁材料公司应无条件一次性无息退还到新林建筑公司财务账户。二审再查明，新林建筑公司于2014年4月1日出具委托付款函，委托正洁材料公司代为向安徽省华建商品混凝土有限责任公司支付809905元的商品混凝土货款。
二审法院认为，（一）关于新林建筑公司是否有权主张工程价款。正洁材料公司与新林建筑公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给新林建筑公司承建，双方之间形成建设工程施工法律关系。新林建筑公司作为涉案工程的承包人，向作为发包人的正洁材料公司主张工程价款，符合合同相对性原则。正洁材料公司以新林建筑公司将涉案工程转包给姚云虎施工，正洁材料公司只应当将工程款支付给姚云虎为由，否定新林建筑公司主张工程价款的诉讼权利，无法律依据，不予采纳。（二）关于正洁材料公司已付工程款金额。正洁材料公司上诉提出，其已支付给新林建筑公司9068164.16元。本院对正洁材料公司主张的已付款项经审查认为：1．正洁材料公司支付给梅兵的动力电款309000元、支付给朱平的砖款41156元，新林建筑公司予以认可，应当计入已付工程款金额。2.正洁材料公司主张代新林建筑公司向铜陵市铜冠商品混凝土有限责任公司支付商品混凝土款1030455元，新林建筑公司认可其中的1010155元，双方主张金额相差20300元。经核对铜陵市钢冠商品混凝土有限责任公司与正洁材料公司签署的结算清单，该笔款项所对应的交易情况，系汪保中个人用于城北加油站工程，并未用于涉案工程，不应抵扣涉案工程款。3.正洁材料公司主张代新林建筑公司向芜湖市近山环保水泥有限公司支付水泥款866046.2元，提交的证据有:姚云虎出具的委托付款函，正洁材料公司与铜陵市绿源复合材料有限责任公司、芜湖市近山环保水泥有限公司签订的财务抹账协议，芜湖市近山环保水泥有限公司出具的收据。新林建筑公司提交的证据是其留存的原始产品发货单一联。分析认为，正洁材料公司提交的证据相互印证，能够证明其根据姚云虎出具的委托付款函中明确记载的金额，代新林建筑公司向芜湖市近山环保水泥有限公司支付水泥款866046.2元。4．正洁材料公司于2012年6月13日、7月3日分两次支付给新林建筑公司的合计100万元，正洁材料公司提交的两份收据上均明确记载为退保证金，因此，该100万元不应当计入正洁材料公司已付工程款金额。5.关于正洁材料公司主张应当由新林建筑公司承担的水电费11201.96元。因涉案工程于2013年5月30日完工，此前的水电费用合计4368.64元属于施工过程中产生，应当由新林建筑公司承担，该4368.64元应当从应付给新林建筑公司的工程款中抵扣。6.正洁材料公司根据新林建筑公司出具的委托付款函，向安徽省华建商品混凝土有限责任公司支付商品混凝土款809905元，新林建筑公司二审审理中对此事实予以认可，该笔款项应当从应付给新林建筑公司的工程款中予以抵扣。7.关于正洁材料公司主张其代姚云虎支付给周亚文的借款本息252万元。因涉案工程存在转包的实际情况，姚云虎系承包人权利义务的实际承担者，其向周亚文借款用于涉案工程建设，姚云虎并在委托付款函中明确要求正洁材料公司从工程款中支付该252万元。考虑双方均认可姚云虎是涉案工程的实际施工人，正洁材料公司请求用替姚云虎归还欠款而对姚云虎享有的债权，抵偿其应向新林建筑公司支付工程款的义务，符合公平原则和诉讼经济原则，同意该252万元可以从应付给新林建筑公司的工程款中予以抵扣；8.关于正洁材料公司主张其应当代姚云虎支付给张旭强的借款本息248万元。因正洁材料公司并未实际代付该248万元，本院对此不予处理。综上所述，正洁材料公司已经支付或应当抵扣的工程款金额为5560630.84元（309000元+41156元+1010155元+866046.2元+4368.64元+809905元+2520000元），尚欠工程款金额为10039369.16元（15600000元一5560630.84元）。根据新林建筑公司于2013年7月23日出具的《质量保修承诺书》记载，其愿意在合同工程款中暂扣50万元作为涉案工程厂房屋面渗水维修的质量保证金，待全部维修完成经正洁材料公司料公司验收合格后退还。因新林建筑公司未提交证据证明其已经完成渗水维修工作并经验收合格，该50万元质量保修金正洁材料公司暂时可不予支付，待维修完成并经验收合格后再行支付。因此，正洁材料公司目前应支付新林建筑公司的工程款金额为9539369.16元（10039369.16元一500000元）。（三）关于涉案工程是否已经完工，是否已经竣工验收。2013年5月30日，新林建筑公司提交工程竣工报告，后经建设、监理、设计、施工单位共同进行竣工验收，结论为：已完成合同约定及设计图纸要求的各项任务，工程达到竣工验收条件，总体评定为合格。各参与验收单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章。根据上述事实可以认定，新林建筑公司承建的涉案工程已经完工并经竣工验收合格。2．根据新林建筑公司2013年7月23日《质量保修承诺书》的自认，涉案工程厂房存在屋面局部渗水情况。涉案工程已经过竣工验收合格，该质量问题属于施工单位需要承担的保修责任范围，正洁材料公司以此主张涉案工程尚未竣工，缺乏法律依据。综上所述，正洁材料公司关于新林建筑公司没有施工完毕，涉案工程，并未竣工验收的上诉理由，不能成立，不予采纳。（四）关于新林建筑公司是否延误工期，应否承担违约责任。正洁材料公司上诉提出，根据合同约定和建筑工程施工许可证的记载，工程开工日期为2012年4月28日，完工时间为2012年12月28日，新林建筑公司延误了工期。本院经审查认为，由于建设工程的开工不仅需要施工材料的准备并办理相关行政审批手续，而且需要现场施工条件的具备，所以，当事人合同约定的开工日期一般为预定日期，与工程的实际开工日期不一致的情形客观存在。根据工程开工报告的记载，本院确认涉案工程的开工日期为2012年6月18日。对正洁材料公司关于涉案工程开工日期的上诉理由，不予采纳。双方签订的《建设工程施工合同》约定工期为总日历天数240天，涉案工程应当于2013年2月12日完工，而新林建筑公司实际完工日期为2013年5月30日，施工时间超过了合同约定工期107天。双方在《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》中约定：因设计变更、工程量增加、雨雪天气及人力不可抗拒的因素，可调整顺延工期。铜陵市气象局出具的《气象资料说明》，本院认为，日最高气温>35℃、雪天和24小时内降水量超过25mm的天气严重影响施工，可以顺延工期57天，其余超过合同约定工期的天数50天，应当认定系由于新林建筑公司自身的原因导致，应当承担工期违约责任。参照新林建筑公司于2013年提交的《2013年工程进度计划表》中“如延期一天，每天罚款5000元”的承诺，新林建筑公司应当支付正洁材料公司工期延误违约金25万元（5000元×50天）。对于正洁材料公司要求新林建筑公司赔偿损失20万元的上诉请求，因正洁材料公司支付给常州中胜伟业化工有限公司的20万元，不能证明是正洁材料公司因合同解除而承担的违约金，此项上诉主张不能成立，不予支持。正洁材料公司要求新林建筑公司承担工期延误违约责任的上诉请求部分成立，予以支持。综上，一审判决关于正洁材料公司已经支付或应当抵扣的工程款金额，新林建筑公司是否延误工期认定不当，该院依法予以纠正。正洁材料公司部分上诉理由成立，该院予以采纳。据此，依照《（中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：1．维持安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00023号民事判决的第二项，即：驳回正洁材料公司要求新林建筑公司继续履行施工合同并办理竣工、验收手续的反诉请求；第四项，即：驳回正洁材料公司要求新林建筑公司承担经济损失200000元的反诉请求；第五项，即：驳回新林建公司的其他诉讼请求。2．变更安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字00023号民事判决的第一项“正洁材料公司支付新林建筑公司工程款13463741元并按人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息（从2014年元月4日起算至判决确定给付之日止）”为：正洁材料公司判决生效之日起十五日内支付新林建筑公司工程款9539369.16元及利息（按照中国人民银行发布的同期类贷款基准利率，自2014年1月4日起计算至清偿之日止）。3．撤销安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00023号民事判决的第三项，即：驳回正洁材料公司要求新林建筑公司承担工期延期罚款1320000元直至按每日5000元计算至新林建筑公司履行完合同时止的反诉请求。4．新林建筑公司于判决生效之日起十五日内支付正洁材料公司工期延误违约金25万元。
再审庭审中，新林建筑公司未提交新证据，但强调其2013年4月27日向正洁材料公司出具的《函》，正洁材料公司在一二审中均未提出过没有收到的质证意见，一二审判决对该事实已经认定。
正洁材料公司在再审庭审中否认曾收到该份《函》件。
本院认证，新林建筑公司在一审庭审中提交其于2013年4月27日向正洁材料公司出具一份《函》，内容为：“……为了确保该工程顺利竣工并尽快交付使用，避免造成不必要的损失，即日起一切工程资金往来和有关任何事情处理均由我们两家公司主要负责人协商解决（收款名称：铜陵新林建筑安装有限责任公司，账号：开户行：工商银行铜陵县支行），其他任何单位或个人均不能代表我公司收款，否则造成一切损失由贵公司负责承担。”正洁材料公司当庭质证意见为：“函并没有否定姚云虎是工程的实际施工人”，对真实性没有提出异议。一审判决在认证意见中对该《函》的真实性予以确认，正洁材料公司在上诉中对此没有提出异议，本院认可该《函》的真实性和证明力。
正洁材料公司围绕本案再审争议焦点向法庭提交三组证据：第一组关于252万元借款权利证明：1.2012年4月27日新林建筑公司出具给正洁材料公司的《法人授权委托书》，证明姚云虎是案涉项目负责人，享有施工、现场管理、交工验收、结算和相关事宜；2.2012年6月7日新林建筑公司与姚云虎签订的《建筑工程施工协议书》，证明根据协议约定，资金紧缺由承包人自行解决；3.2013年8月25日姚云虎给正洁材料公司出具的《委托付款函》，证明正洁材料公司是根据姚云虎的委托向周亚文付款,本金200万元、利息52万元，共计252万元。第二组关于资金借出与归还证据：1.2012年8月6日姚云虎向周亚文出具的借款100万元的《借条》，正洁材料公司在借条上签署意见，表示由其提供担保，并用工程款支付；2.2012年11月12日姚云虎向周亚文出具的借款100万元的《借条》，正洁材料公司在借条上签署意见，表示由其提供担保，并在支付工程款时代为扣除；3.银行卡交易明细单二张，证明周亚文向姚云虎付款；4.2013年11月25日《中国工商银行电子银行回单》一份，证明正洁材料公司向周亚文付款75.4万元；5.2014年元月2日《中国工商银行电子银行回单》一份，证明正洁材料公司向周亚文付款170万元；6.2014年元月2日周亚文向正洁材料公司出具的《收条》一份，证明周亚文收到正洁材料公司支付的252万元。第三组是新证据：1.2013年2月8日、3月7日、3月21日、4月8日新林建筑公司将代收款支付给姚云虎，姚云虎出具给新林建筑公司的收条及现金支票存根，证明姚云虎还有其他工程挂靠新林建筑公司施工；2.姚云虎与颜善玉签订的《（瓦工）分项工程承包协议书》，证明姚云虎每月需向颜善玉负责的瓦工班组支付50%的进度款；3.新林建筑公司提供给省检察院的一份案涉工地需要支付工程费用及管理人员工资，证明姚云虎借款的用途。
新林建筑公司质证意见：对第一组证据中的《法人授权委托书》和《建筑工程施工协议书》的真实性不持异议；对《委托付款函》的真实性不予认可，因姚云虎未到庭，真实性无法核实；该组证据不能证明姚云虎有权对外借款，且有权将案涉工程款予以抵扣。对第二组证据中《借条》和《收条》的真实性不予认可；银行回单只能反映汇款的事实，不能反映汇款与借款、还款的关联性；汪振荣、杨卫东、周亚文与正洁材料公司是否有其他经济往来，影响案件事实的查明。对第三组证据的证明目的不予认可，因案涉工程款都由新林建筑公司实际支付且资金远远超出了工程造价，姚云虎不需要另外支付。此外，新林建筑公司在一二审中对252万元的真实性一直持有异议。
本院认证认为，第一组证据中的《法人授权委托书》和《建筑工程施工协议书》，双方对真实性均不持异议，原一二审亦均已予以确认，本院予以认可。正洁材料公司用第一组证据中的《委托付款函》，第二组证据中的两张《借条》、一张《收条》、两张银行卡资金流水、两张银行回单，证明252万元借款和还款的具体情况，经审核这些证据存在以下问题：1.出具条具的当事人姚云虎、周亚文均未到庭，条据的真实性、关联性无法直接核实；2.用以证明付款数额的所谓银行卡资金流水单，内容虽显示2012年8月6日、2012年11月12日汇出金额有两笔95万元，但单据的来源及卡号的持有人不明，且单据记载的出入金额与余额不能对应，真实性和关联性存疑；3.用以证明正洁材料公司付款情况的两张《中国工商银行电子银行回单》所显示：金额分别是75.4万元和170万元，合计245.4万元；付款时间分别是2013年11月25日和2014年1月2日；付款人均是汪振荣，75.4万元的收款人是周亚文，170万元的收款人是杨卫东，付款金额及收、付款人与正洁材料公司所要证明的付款事实没有关联性。综上，这组证据的真实性难以判断，关联性不足，不能达到正洁材料公司的证明目的。第三组证据中分包合同和工程费用明细单，仅说明姚云虎需要资金，但姚云虎是否借款并实际用于案涉工程，缺乏直接证据证明，不能达到正洁材料公司的证明目的。
再审对原一、二审查明的事实予以确认。
再审查明：正洁材料公司提交的2012年8月6日和2012年11月12日姚云虎先后向周亚文出具的各借款100万元的《借条》二张，文本左侧写有“此款有安徽正洁材料公司做保证”字样，并加盖正洁材料公司合同专用章。
本院再审认为，根据新林建筑公司的再审请求和理由，归纳本案的争议焦点是：正洁材料公司主张其是接受姚云虎的委托向周亚文还款252万元，该款应从其应付新林建筑公司的工程款中抵扣，是否有事实和法律依据。本案正洁材料公司与新林建筑公司签订了《建设工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同法律关系，各方本应按照合同约定向相对方正确履行自己的义务。由于本案是姚云虎借用新林建筑公司的资质承包工程，所以该《建设工程施工合同》约定的新林建筑公司的施工义务实际由姚云虎承包完成。为此，姚云虎以新林建筑公司项目负责人的身份组织施工，是案涉工程的实际施工人。对于姚云虎挂靠新林建筑公司承包案涉工程的事实，正洁材料公司明知且认可。正洁材料公司认为，其向实际施工人付款符合司法解释的规定，并可以从应付新林建筑公司的工程款中抵扣。新林建筑公司则认为，正洁材料公司的付款行为不符合合同约定，且正洁材料公司主张的案外人姚云虎向周亚文借款200万元、正洁材料公司担保和付款252万元及姚云虎将款项用于案涉工程的事实，缺乏证据证明，原判将该笔款项从正洁材料公司应支付新林建筑公司的工程款中抵扣是错误的。对于正洁材料公司主张的付款行为，本院具体分析评价如下：1.不符合双方合同约定。在合同有效的情况下，评价当事人是否正确履行合同，主要依据是双方合同的约定，这是合同法关于合同相对性原则和契约自由原则决定的。2012年4月26日双方签订的《建设工程施工合同》约定：“工程款支付方式和时间为工程施工结束付工程款1100万元。2013年6月办理工程竣工验收后付款360万元，2013年12月付100万元。”2012年4月27日新林建筑公司向正洁材料公司出具《法人授权委托书》，写明：“授权姚云虎为案涉工程的项目负责人，负责处理所承建工程的施工、现场管理、交工验收、结算和相关一事宜。请贵单位将应结工程款转入指定银行账户，并以由我公司出具的收据为准，视为本公司收到应结工程款。”2013年4月27日新林建筑公司发给正洁材料公司的《函》，再次强调：“即日起一切工程资金往来和有关任何事情处理均由我们两家公司主要负责人协商解决（收款名称：铜陵新林建筑安装有限责任公司，账号：开户行：工商银行铜陵县支行），其他任何单位或个人均不能代表我公司收款，否则造成一切损失由贵公司负责承担。”显然，正洁材料公司的付款时间和付款方式均违反双方约定。2.不符合相关法律规定。为了提高交易的效率，合同法允许第三人参与履行，并在第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，第三人参与履行的条件是合同双方协商一致。而本案正洁材料公司所称接受姚云虎的委托付款，事先并未得到新林建筑公司的同意，事后未及时通知新林建筑公司，新林建筑公司对正洁材料公司的付款行为不予认可，符合合同约定和法律规定。3.主张的借款和还款事实难以认定。正洁材料公司用以证明借款、还款事实的两张《借条》和一张《收条》，出具条具的当事人姚云虎、周亚文均未到庭，真实性、关联性无法直接核实；用以证明付款数额的所谓银行卡资金流水单，来源及卡号的持有人不明，且单据显示的现金出入金额与余额不能对应，真实性和关联性存疑；用以证明付款情况的两张《中国工商银行电子银行回单》，所显示的付款人均不是正洁材料公司，170万元的收款人不是周亚文，与正洁材料公司主张的事实没有关联性。综上，正洁材料公司提交的证明借、还款事实的证据，真实性存疑，证据链没有形成，不能达到正洁材料公司的证明目的。4.抵扣涉案工程款法律依据不足。由于建筑市场实际施工人的存在，所以增加了建设施工合同履行的复杂性。为了全面履行合同，实现市场主体各方的合同目的，参与市场活动的各方主体均应按照合同法规定的诚实守信原则，切实履行友善的注意义务，审慎作出相应的民事行为，合理降低市场风险，维护他方的合法利益。本案中正洁材料公司明知姚云虎是挂靠新林建筑公司承包工程，且新林建筑公司反复强调工程款应支付至该公司账户，却擅自按照姚云虎的指令付款，超越新林建筑公司对姚云虎的授权，同时，未提供直接证据证明其监督姚云虎将相关款项用于案涉工程，合理减少新林建筑公司相应的债务，何况，按照正洁材料公司提交的两张《借条》内容，其替姚云虎归还借款，实际是履行自己为姚云虎借款提供担保的保证义务，实质是消除了自己的民事责任。综上，正洁材料公司主张将不同法律关系及主体之间的债权债务予以抵消，没有事实和法律依据，不予采信。原二审判决支持正洁材料公司抵消的主张，处理不当，予以纠正。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00272号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“维持安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00023号民事判决的第二项，即：驳回安徽正洁新材料有限公司要求铜陵新林建筑安装有限责任公司继续履行施工合同并办理竣工、验收手续的反诉请求；第四项，即：驳回安徽正洁新材料有限公司要求铜陵新林建筑安装有限责任公司承担经济损失200000元的反诉请求；第五项，即：驳回铜陵新林建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。”、“撤销安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字第00023号民事判决的第三项，即：驳回安徽正洁新材料有限公司要求铜陵新林建筑安装有限责任公司承担工期延期罚款1320000元直至按每日5000元计算至铜陵新林建筑安装有限责任公司履行完合同时止的反诉请求。”、“铜陵新林建筑安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付安徽正洁新材料有限公司工期延误违约金25万元。”
二、撤销安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00272号民事判决第二项，即：变更安徽省铜陵市中级人民法院(2014)铜中民二初字00023号民事判决的第一项“安徽正洁新材料有限公司支付铜陵新林建筑安装有限责任公司工程款13463741元并按人民银行同期贷款基准利率承担逾期付款利息（从2014年元月4日起算至判决确定给付之日止）”为：安徽正洁新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付铜陵新林建筑安装有限责任公司工程款9539369.16元及利息（按照中国人民银行发布的同期类贷款基准利率，自2014年1月4日起计算至清偿之日止）。
三、安徽正洁高新材料股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付铜陵新林建筑安装有限责任公司工程款12059369.16元及利息（按照中国人民银行发布的同期类贷款基准利率，自2014年1月4日起计算至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费113157元，保全费5000元，合计118157元，由铜陵新林建筑安装有限责任公司负担23631元，安徽正洁高新材料股份有限公司负担94526元；一审反诉案件受理费18480元，由铜陵新林建筑安装有限责任公司负担3696元，安徽正洁高新材料股份有限公司负担14784元；二审案件受理费65322元，由铜陵新林建筑安装有限责任公司负担13064元，安徽正洁高新材料股份有限公司负担52258元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈建红
审 判 员 张永会
审 判 员 权伟灵
二〇一八年五月二十一日
法官助理 王海佳
书 记 员 王 俊
参考法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十九条【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
第一百条【债务的约定抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。