江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1278号
上诉人（原审原告）顾翠香。
委托代理人惠金阳，江苏征远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏枣林湾实业有限公司，住所地仪征市万年北路220号。
法定代表人吴志鹏，总经理。
委托代理人孙建，江苏中立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仪征市阳光劳务派遣有限公司，住所地仪征市真州镇大庆北路86号。
法定代表人程海虹，总经理。
委托代理人熊爱民，江苏东宇律师事务所律师。
委托代理人赵远远，江苏东宇律师事务所律师。
上诉人顾翠香因与上诉人江苏枣林湾实业有限公司（以下简称枣林湾公司）、被上诉人仪征市阳光劳务派遣有限公司（以下简称阳光劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪民初字第01645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2008年11月4日，原告与被告阳光劳务公司签订劳动合同书1份，合同期限自2008年10月1日至2010年10月30日，合同约定阳光劳务公司派遣原告至被告枣林湾公司工作。此后原告与被告阳光劳务公司又签订了2份书面劳动合同，合同期限分别是自2010年11月1日起至2012年10月31日止，自2012年11月1日起至2015年10月31日止。2014年5月23日，被告阳光劳务公司以签订劳动合同时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，向原告发出解除劳动合同书。2014年7月17日，原告向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年9月12日，仪征市劳动人事争议仲裁委员做出终结审理决定书。被告枣林湾公司的作息时间是上午8点，下午夏令时是17时30分，冬令时是17时。夏令时是7月、8月9月三个月，其他月份施行冬令时。中午半个小时吃饭，没有其他休息时间。双方认可一致的证据有被告枣林湾公司提供的2010年1月至2014年4月工资发放表及原告提供的枣林山庄总值班制度及签到表。顾翠香要求两被告支付2012年11月1日至2014年5月23日期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资40390元，支付违法解除劳动合同赔偿金46785元，支付加班工资46616元，补发2015年5月、6月的工资4820元，支付工作以来的带薪年休假工资16331元。
本案原审争议焦点为：1、原告在被告枣林湾公司工作时是否存在加班的事实、被告是否应当支付原告加班工资46616元；2、原告与被告阳光劳务公司签订的劳动合同是否有效、被告枣林湾公司是否应当与原告签订无固定期限劳动合同、是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的工资差额；3、被告阳光劳务公司是否违法解除与原告的劳动合同、是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金46785元；4、被告枣林湾公司是否应当支付原告2014年5月、6月的工资4820元。
针对第一个争议焦点，原告提供2008年10月至2014年5月的考勤表原件43张、2013年、2014年签到表原件59张、2012年2月至2014年1月总值班经理工作日志16本、提供枣林山庄总值班制度1份，证明星期六、星期天加班的事实及值班时间24小时。经质证，被告对签到表、枣林山庄总值班制度无异议，对原告提供的考勤表、总值班经理工作日志不予认可。根据双方劳动合同约定，加班工资以基本工资为基数计算。
针对第二个争议焦点，原告提供劳动合同3份，证明接受被告阳光劳务公司派遣在被告枣林湾公司工作6年，且工作岗位一直是综合办公室经理，违反我国劳动合同法关于劳务派遣的规定，原告事实上是与被告枣林湾公司形成劳动关系。经质证，两被告对原告提供的劳动合同无异议，原告从事管理岗位后勤服务工作。根据劳动合同法的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形的，应当订立无固定期限劳动合同，故2012年11月1日，被告枣林湾公司应当与原告签订无固定期限劳动合同，被告枣林湾公司仍与原告签订固定期限劳动合同，自2012年11月1日起至2014年5月23日期间，被告枣林湾公司应支付原告未签无固定期限劳动合同的双倍工资。
针对第三个争议焦点，被告枣林湾公司提供：江苏枣林湾实业有限公司的营业执照及机构代码，证明江苏枣林湾实业有限公司的营业范围；仪征市枣林山庄租赁项目招标公告、仪征市枣林湾生态园会议纪要、仪征市枣林山庄资产租赁合同，证明辞退原告顾翠香的原因是其工作的枣林山庄资产按照仪征市枣林湾生态园会议纪要的决定，通过招标方式租赁给扬州康大枣林湾生态农庄有限公司进行经营，原枣林山庄不再经营，故不存在非法解除劳动合同。经质证，原告对被告枣林湾公司提供的上诉证据真实性无异议，但是枣林山庄转变经营模式并不是法定解除劳动关系的事由。
针对第四个争议焦点，原、被告双方均未提供证据。
原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于加班工资问题，被告枣林湾公司作为用工单位，应提供考勤表证实原告在被告单位工作时间，但是被告枣林湾未能提供。原告提供的考勤表系原件，且与原告提供的签到表基本吻合，两被告虽然提出异议，但是未能提供反驳证据，故原审对原告提供的考勤表予以认定。原本提供的总值班经理工作日志与枣林山庄总值班制度相互印证，原审予以认定。加班费的计发基数，被告辩称根据工资制度的规定应按基本工资为基数计发，但是被告未能提供证据证明工资制度经过民主程序制定，其向劳动者告知，故对被告的辩解理由，原审不予采信。根据被告提供的工资表显示，原告的工资由基本工资、工资补助和补三金等三项组成，故应按应发工资计算加班费基数。根据枣林山庄总值班制度规定，21点至次日8点可以休息，但是原、被告双方未约定可以折算工作量，故原告值班时的加班时间应扣除正常上班的8小时，每天计算16小时的加班时间。原告提供了2010年4月、7月、8月、9月、10月、11月的考勤表，法定出勤124.98天，实际出勤151天，休息日加班26.02天。2010年4月至11月原告月平均工资1600元，应付加班费
3828.23元（1600元／月÷21.75天×26.02天×2倍）。原告提供2011年3月、4月的考勤表，法定出勤41.66天，实际出勤51天，休息日加班9.34天。2011年3月、4月的平均工资1600元，应支付加班费1374.16元（1600元／月÷21.75天×9.34天×2倍）。2011年8月至12月，值班14天，计算加班时间224小时，因原告未能提供证据证明2011年8月至12月之间存在超出工作日工作，且未获得调休的情况，故该段时间内的值班超时按1.5倍计算加班工资，2011年8月至12月月平均工资1768元，应支付加班费3414.06元（1768元／月÷174小时×224小时×1.5倍）。原告提供2012年2月至12月的考勤表，法定出勤229.13天，实际出勤日250天，休息日加班20.87天。2012年1月至12月值班27天，计算加班时间432小时。原告的平均月收入1943.33元，被告应支付加班工资13379.04元（1943.33元／月÷21.75天×20.87天×2倍＋1943.33元／月÷174小时×432小时×2倍）。2013年，法定应出勤250天，原告实际出勤298天，其中休息日加班48天、法定假日加班3天；2013原告值班33天，计算加班时间是528小时；2013年原告平均月收入2026.67元，被告应支付加班工资22083.71元（2026.67元／月÷21.75天×48天×2倍＋2026.67元／月÷21.75天×3天×3倍＋2026.67元／月÷174小时×528小时×2倍）。2014年1月至5月，法定应出勤104.15天，原告实际出勤114天，其中休息日加班9.85天、法定假日加班1天；2014年1月至5月平均月收入2410元，被告应支付加班工资2515.26元（2410元／月÷21.75天×9.85天×2倍＋2410元／月÷21.75天×1天×3倍）。
关于被告枣林湾公司是否应当支付原告未签无固定期限劳动合同双倍工资差额问题。被告阳光劳务公司与原告签订了劳动合同，将原告派遣至被告枣林湾公司，被告枣林湾公司将原告安排在管理岗位工作，时间长达5年多，自2013年7月1日劳动合同法修改以后，两被告的行为违背了劳动合同法关于派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位的强制性规定，故自2013年7月1日起被告阳光劳务公司与原告之间的劳动合同应认定为无效，原告与被告枣林湾公司直接形成劳动关系。因原告与被告枣林湾公司的劳动关系形成时间未满一年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件，原告主张未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求无法律依据，原审不予支持。关于是否应当支付原告违法解除赔偿金问题，被告提供的仪征市枣林湾生态园会议纪要、枣林山庄资产租赁合同仅证明了被告枣林湾公司下属的枣林山庄对外租赁经营，但是被告枣林湾公司经营范围不仅限于枣林山庄的经营范围，还包括建设工程、土石方工程、水电工程，被告枣林湾公司并未因枣林山庄经营方式的改变停止经营，且被告枣林湾公司在解除与原告的劳动合同时，并未向本单位工会或所在地工会说明情况，征求工会意见，解除劳动关系违反法律规定，属于违法解除，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。被告阳光劳务公司在解除劳动关系中存在过错，故应与被告枣林湾公司承担连带责任。解除劳动合同前12个月原告的月平均收入是2218元／月，原告在被告阳光劳务公司和被告枣林湾公司工作了6年，被告应支付赔偿金26616元。被告阳光劳务公司和被告枣林湾公司在派遣合同中约定劳动报酬由被告枣林湾公司向被派遣员工直接发放，故被告枣林湾公司应向原告支付加班工资及工资。关于2014年5月、6月的工资问题，原告提供的签到表证明原告2014年5月至2014年6月向被告提供了正常劳动，被告枣林湾公司应向原告支付工资4820元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条第（三）款、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告江苏枣林湾实业有限公司于判决生效之日起10日向原告顾翠香支付加班工资46594.46元、违法解除合同赔偿金26616元、2014年5月、6月工资4820元，合计78030.46元；被告仪征市阳光劳务派遣有限公司承担连带给付责任。二、驳回原告顾翠香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏枣林湾实业有限公司负担。此款原告已垫付，由被告于判决生效之日起10日内给付原告。
宣判后，顾翠香不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、未支持我方未签订无固定期劳动合同加倍工资的诉讼请求，属于适用法律不当，在2012年11月，我方与枣林湾公司签订了劳动合同，故至2013年6月，枣林湾公司应当给付未签订无固定期劳动合同的一倍工资；2、原审判决违法解除劳动合同赔偿金的标准计算错误，未计算加班和值班的工资收入；综上，请求二审人民法院依法改判。
枣林湾公司的答辩意见为：1、一审法院未支持上诉人顾翠香主张未签订无固定劳动合同诉讼请求是正确的。二、一审法院判决解除劳动合同赔偿金是错误的。
仪征市阳光劳务派遣有限公司的答辩意见为：顾翠香要求支付2012年11月的应签无固定劳动合同双倍工资超过诉讼时效，没有法律依据。
宣判后，枣林湾公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审判决确定的加班工资过高；顾翠香主张的2012年5月前的加班工资已经超过了诉讼时效，应不予支持；2、我方属于重大情势变更，解除与顾翠香之间的劳动合同，不属于违法解除，不应承担违法解除劳动合同的赔偿金。请求二审人民法院依法改判。
顾翠香的答辩意见为：一、一审法院计算顾翠香的加班工资数额是正确的，我方主张2012年加班工资符合法律规定，未超过诉讼时效，因为顾翠香一直在江苏枣林湾实业有限公司工作，工作过程是持续的。加班工资主张两年是被上诉人公司只保存两年的记录，但是我们有证据证明两年前加班的事实以及加班工资，应当予以支持。二、一审法院支持顾翠香主张的经济赔偿金，认定的事实和适用法律均是正确的。
仪征市阳光劳务派遣有限公司未答辩。
二审各方未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实基本一致。
本案二审争议焦点为：一、顾翠香的加班工资数额认定是否恰当。其是否存在超过诉讼时效的情况。二、原审确定江苏枣林湾实业有限公司支付顾翠香经济赔偿金计算的标准是否适当。三、顾翠香主张江苏枣林湾实业有限公司给付未签无固定期限劳动合同双倍工资是否有事实与法律依据。四、枣林湾公司解除与顾翠香之间的劳动合同是否合法，其是否应当承但经济赔偿金。
关于争议焦点一，本院认为：原审确认的顾翠香加班工资的数额并无不当，顾翠香对于其加班的事实已经举证证明，原审据此计算的数额并无不当，至于枣林湾公司认为顾翠香主张加班工资已经超过诉讼时效，因顾翠香与枣林湾公司之间劳动关系一直处于存续状态，故不存在其主张加班工资超过诉讼时效的情况，枣林湾公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：原审确定的枣林湾公司支付顾翠香的经济赔偿金计算的基数并无不当。理由：原审确认的枣林湾公司支付顾翠香的经济赔偿金计算的基数系根据顾翠香离职前十二个月平均工资计算，其符合法律规定。至于顾翠香认为其基数未计算加班数额的上诉理由，因顾翠香加班并不属于常态性加班，其具有一定的偶发性，其数额计入平均工资数额，不能正确反映其正常工资数额，故本院对于顾翠香该上诉意见不予采信。
关于争议焦点三，本院认为：顾翠香主张枣林湾公司给付应当签订无固定期劳动合同而未签订的双倍工资的主张不能成立，本院不予支持。顾翠香自2008年接受阳光劳务公司派遣至枣林湾公司工作，劳动关系一直存续于派遣单位之间，与枣林湾公司之间存在实际用工关系，由于2013年劳动合同法对于派遣单位与劳动者之间的关系立法的变化，导致阳光劳务公司派遣合同无效，由于派遣单位与劳动者之间是否适用劳动合同法关于签订无固定期劳动合同并无规定，而枣林湾公司与顾翠香之间也不符合签订无固定期劳动合同的条件，故顾翠香要求给付无固定期劳动合同双倍工资的诉讼请求不能得到支持，对于故翠香该上诉理由，本院依法不予采信。
关于争议焦点四，本院认为：枣林湾公司解除与顾翠香之间的劳动合同属违法解除，应当依法支付经济赔偿金。枣林湾公司主张其解除与顾翠香之间劳动合同属于重大情势变更，其属于合法解除的上诉理由，当事人对于其主张应当提供充分依据，本案中枣林湾公司对于公司发生重大情势变更的情况，所提供的依据并不充分，且也存在未通知工会的程序性问题，故其解除与顾翠香之间的劳动合同应认定为违法解除，其应当依法支付顾翠香经济赔偿金，枣林湾公司该上诉请求依法不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10元，由上诉人顾翠香承担5元，江苏枣林湾实业有限公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 郝佳佳
代理审判员 吕 露
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 张金梅