河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第86号
上诉人（原审被告）：唐山东方建工集团有限公司，住所地河北省唐山市路北区。
法定代表人：郑秀禄，该公司董事长。
委托代理人：韩勇、陈君，河北唐正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王文海，男，1966年7月10日生，汉族，个体，现住河北省三河市燕郊开发区。
委托代理人：徐利民，河北徐利民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京万鑫瑞泰贸易中心，住所地北京市朝阳区。
负责人：崔超，该中心经理。
委托代理人：王磊，河北海岳律师事务所律师。
上诉人唐山东方建工集团有限公司（以下简称“东方建工”）、上诉人王文海为与被上诉人北京万鑫瑞泰贸易中心（以下简称“北京万鑫”）买卖合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2012）唐民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人东方建工委托代理人韩勇、陈君，上诉人王文海委托代理人徐利民，被上诉人北京万鑫委托代理人王磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2011年6月29日，唐山三友远达纤维有限公司作为发包人与承包人东方建工签订了“16万吨／年差别化粘胶短纤维扩建项目纺练车间工程”，双方约定由东方建工承建16万吨／年差别化粘胶短纤维扩建项目纺练车间土建工程及给排水、电气工程。双方约定“工程合同工期日历天数为300天”，自“2011年6月29日开始施工，至2012年月23日竣工完成”。2011年7月2日，东方建工及其十分公司与王文海签订“自揽工程内部承包合同”，该合同约定由王文海作为项目承包人承包“唐山三友远达纤维有限公司16万吨扩建工程纺练车间”工程的土建施工。该内部承包合同第二条第1项约定“项目部向公司缴纳工程决算金额13.5％的管理费（应上交国家的各种税额及集团公司管理费从项目部缴纳的管理费中列支）；”第三条第（一）部分约定了分公司的权利义务，其中第1项约定“签署工程施工合同，享有对工程项目的管理及监控权，以确保集团公司及分公司的信誉。”第（二）部分约定了项目部的责任与义务，其中第6项约定“项目承包人未经公司的书面授权，不得擅自刻制各种印章，由此产生的一切后果，由项目承包人承担。项目承包人在本协议履行期间对外签订的各种购销合同、还款计划、欠条、签署借据及其他经济来往凭证，均属承包期间个人行为，与分公司及集团公司无关。由此所发生的债权、债务及相应的法律责任后果由承包人负责。”
2011年7月4日，东方建工直属项目部作为甲方（买受人）与北京万鑫作为乙方（出卖人）签订了“工业品买卖合同”，合同约定东方建工直属项目部购买北京万鑫的“螺纹钢、线材、型材、直条、钢板”，该合同第一条约定“结算方式及期限：货到现场验收合格后，30天内付清全部货款”；第十二条约定“如甲方没有按合同到时结款，超过结款期限甲方必须给乙方每天每吨加伍元滞纳金。”第十七条“本合同生效期限：签订之日起生效至货款两清为止。”第十八条“发生余额及数量以送货单实际数量发生为准，甲方指定收料人在送货单上签字即可生效。并指定收料人。收料人为王金玉、袁修明。”2011年12月5日，东方建工直属项目部与北京万鑫签订“钢筋对账明细表”，合计钢筋金额为16618351.23元。同日，东方建工直属项目部为北京万鑫出具欠条，该欠条上写明“截止2011年12月5日，东方建工直属项目部尚欠北京万鑫货款，合计金额866.835万元（已付795万元，欠866.835万元）”。
另查明，2012年1月2日，北京万鑫与王永利签订《债权转让协议书》，该协议书约定“因乙方（北京万鑫）与东方建工直属项目部业务中，东方建工欠乙方货款捌佰陆拾陆万捌仟叁佰伍拾元至今尚未归还，导致乙方无法按期偿还甲方款项（王永利）。现经甲乙双方商定，乙方将东方建工债权中的贰佰玖拾万元转让给甲方，……且乙方保证通知自己的债务人唐山东方建工集团有限公司于三日内归还甲方，如东方建工不能按甲乙双方协议日期归还乙方转让给甲方的债权，乙方仍对转让债权部分承担连带偿还责任，东方建工对乙方转让给甲方的债权清偿完毕后，该协议履行终止，乙方享有对东方建工的剩余债权。”2012年1月11日，王永利向盐山县人民法院起诉北京万鑫和东方建工，诉请东方建工支付其290万元及利息，北京万鑫对该给付承担连带偿还责任等。2012年2月15日，盐山县人民法院作出（2012）盐民初字第134号民事裁定，准予王永利撤回对北京万鑫和东方建工的起诉。该撤诉裁定书载明“东方建工在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，认为该案应当由住所地北京市朝阳区或者唐山市路北区法院管辖。王永利于2012年2月15日向原审法院提出撤诉申请”。
还查明，唐山市丰润区人民法院（2012）丰民初字第1614号案件中，在涉案的租赁合同中（合同双方当事人为：出租人唐山市盛熠钢模租赁站杜国良，租用单位：东方建工直属项目部）租用单位处加盖有“东方建工直属项目部”圆形印章，在该印章下面，加盖有“东方建工16万吨／年差别化粘胶短纤维扩建项目纺练车间项目部专用章”。
原审法院认为：东方建工在承揽了涉案工程后，以内部承包的形式将涉案工程中的土建施工全部承包给了王文海，故王文海与东方建工为内部承包关系。王文海作为涉案项目的实际施工人，理应承担其以涉案工程项目部名义对外签订的合同中的义务。东方建工作为总承包人，在向王文海收取管理费的同时应对涉案工程项目进行管理及监督，且王文海在与北京万鑫签订涉案买卖合同时使用的印章为“东方建工直属项目部”印章，故北京万鑫有理由相信该项目部为东方建工所有，与其签订《工业品买卖合同》的为东方建工下属的项目部。因东方建工曾在杜国良与东方建工直属项目部加盖圆形印章签订的租赁合同中加盖“东方建工16万吨／年差别化粘胶短纤维扩建项目纺练车间项目部专用章”，故东方建工应明知“东方建工直属项目部”圆形印章存在，因此，东方建工理应就王文海对外签订的合同中所确定的义务与王文海承担连带给付责任。关于王文海与东方建工应承担的给付责任数额，北京万鑫在庭审中称转让给王永利的债权290万元已经解除（撤销），对起诉状的口头补充即是对债务人东方建工的通知。对此，原审法院认为，在本案提起诉讼之前，北京万鑫将其所有的290万元的债权转让给王永利之后通知了东方建工，王永利以此债权在盐山县人民法院提起诉讼，后该案因王永利撤诉而终结。但王永利提起撤诉的理由并非北京万鑫对其已经撤销了该债权，也非其将该债权回转给了北京万鑫。在本案提起诉讼之前，北京万鑫并未通知东方建工撤销该债权，王永利也未通知东方建工将该债权回转，而对于撤销该债权的情况，盐山县人民法院（2012）盐民初字第134号民事裁定书载明的理由仅是“东方建工在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，认为该案应当由住所地北京市朝阳区或者唐山市路北区法院管辖。王永利于2012年2月15日向原审法院提出撤诉申请”。故王永利提起撤诉的理由是否是涉案的290万元债权已经解除（撤销）并不明确。综上，判令王文海及唐山东方建工集团有限公司对该290万元债权承担偿还责任不妥。双方对此可另行解决。故本案应支持北京万鑫的诉请本金数额为488.835万元减去290万元，即198.835万元。关于本案诉请的100万元违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”之规定，原审法院向东方建工依法释明如其抗辩理由不被支持是否就违约金数额申请调整，东方建工就此向原审法院提出了调整违约金数额的申请，王文海称尊重东方建工的意见。对此，因本案涉案《工业品买卖合同》中约定的违约金为“每天每吨加伍元”，该约定过高，原审法院依据支持原告方的诉请数额依法对违约金进行调整，应以每天每吨3元为宜，并自东方建工项目部为出具欠条之日（2011年12月31日）的次日起计算至实际履行完毕之日止。因此，按照涉案钢筋的平均单价为5000元／吨，根据原审法院支持原告方的诉请数额198.835万元，得出涉案钢筋约为398吨。故应对该398吨钢筋以每天每吨3元计算违约金，由二被告支付至实际履行完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第八十一条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，遂判决如下：一、追加被告王文海在本判决生效后十日内给付北京万鑫货款人民币198.835万元；二、追加被告王文海对涉案398吨钢筋以每天每吨3元为计算标准给付北京万鑫自2012年1月1日起至实际履行完毕之日止的违约金；三、东方建工对本判决第一项、第二项承担连带给付责任；四、驳回北京万鑫的其他诉讼请求。案件受理费53019元，由北京万鑫负担31500元，东方建工负担21519元。
上诉人东方建工请求二审法院：依法撤销唐山中院（2012）唐民初字第137号民事判决第三项或依法改判驳回北京万鑫的诉讼请求或依法裁定发回重审。
主要事实和理由：1、一审判决既然已经认定是王文海与北京万鑫签订《工业品买卖合同》，但却仅以王文海虚假私刻的圆形印章就作为北京万鑫有理由相信是上诉人东方建工下属项目部的认定结论，明显是认定事实不清，适用法律错误。首先，《工业品买卖合同》第一项买受人明显写的是吕自福个人姓名，而不是东方建工直属项目部，结合庭审中王文海的代理人也承认吕自福和王金玉等均是王文海的手下人员，所有可以确定吕自福可以代表王文海而不是东方建工。其次，通过相关证据可以确定东方建工明确授权并认可的印章是外表为椭圆形的“唐山东方建工集团有限公司16万吨／年差别化粘胶短纤维扩建项目纺练车间项目部专用章”，而本案涉及的买卖合同及对账明细及欠条等加盖的均为王文海私刻的圆形“唐山东方建工集团直属项目部”的印章。再次王文海已向北京万鑫直接支付了795万元货款，依据合同相对性原则，与北京万鑫的买卖合同真实合同相对方为王文海，所谓的欠款及违约金也应当由王文海本人承担；2、一审判决以案外人杜国良的案外《租赁合同》上同时加盖圆形和椭圆形两个印章，东方建工应明知虚假的圆形印章存在为由，认定东方建工在本案中应承担连带责任的结论更是与事实违背，并且与法律规定相冲突。首先，因案外人杜国良与三友集团某副总有亲近关系，受该副总的协调和斡旋，东方公司曾在杜国良和王文海签订的《租赁合同》中圆形印章的下方另加盖了椭圆形章，但这充分说明东方建工虽对该《租赁合同》进行了追认，但也明确表示实际否认了王文海私刻的虚假圆形印章。东方公司虽知晓王文海私刻的虚假圆形印章的存在，但并没有对其他合同进行追认。其次，杜国良系案外人，其与王文海签订的《租赁合同》与北京万鑫没有任何关系；3、东方建工已经给付王文海施工及材料款合计3204.28元，王文海理应在所完成的施工工程范围内对外负有支付各项材料款的义务，所以东方建工不应当与王文海承担连带给付货款的义务；4、北京万鑫提交的证据所供钢筋数量及价格与该工程实际用量及市场价格存在巨大差异，一审判决对此认定事实不清，并且对东方建工提出的司法鉴定申请未组织鉴定，更是违法，二审法院应当依据证据的虚假性驳回北京万鑫的诉讼请求或裁定发还重审要求一审法院组织司法鉴定；5、众多证据和事实均表明北京万鑫与王文海之间存在恶意串通，编造虚假诉讼，依法应驳回原告诉讼请求并追究相关人员的责任；6、一审判决违约金数额按每吨每天3元计算，于法无据。按照最高法院司法解释，买卖合同的违约金应当按照人民银行公布的商业银行同期贷款利率结合真实的欠款数额计算。
上诉人王文海请求二审法院撤销唐山中院（2012）唐民初字第137号民事判决第一项、第二项，判令东方建工承担本案诉讼费用。
主要事实和理由：1、一审法院回避了上诉人与被上诉人之间的关系问题，或对二者关系认识有误，造成错误。一审法院既然已经查明事实，并且明确了上诉人与被上诉人东方建工之间的法律关系为内部承包关系，而且还查明本案涉案项目的管理权和监督权归东方建工第十分公司，就不应当让一个东方建工的内部人员王文海去承担合同责任；2、本案遗漏了的重要的当事人东方建工第十分公司，是造成部分事实未能查清的重要原因。对于这样一个既是《内部承包合同》的签订人，又是项目管理和监督权的当事人，一审法院未依职权追加；3、一审法院的判决违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，未对被上诉人违法分包、转包行为是否存在予以审理，属于适用法律不当；4、本案是一个案情简单、脉络清晰的买卖合同纠纷，合同的销售方即本案原告在一审中对追加被告多次表示没有诉讼请求，一审法院违反了不告不理原则。
被上诉人北京万鑫当庭口头答辩认为：1、本案所涉及的东方建工直属项目部的公章客观真实，一审时答辩人提供了工程监理单位盖章及直属项目部盖章确认的工程报验单，明确该直属项目部的公章一直正常对外使用。并且在原审庭审过程中，东方建工的人非常清楚该公章客观存在的事实，各方对该公章的使用并无任何异议；2、本案所涉工程项目为东方建工承建，东方建工作为该项目的承包人，对外理应承担相应的法律责任。东方建工称已给付了王文海相应款项并主张免除自己的法律责任，无事实依据和法律依据。从原审庭审可知，东方建工与王文海之间为内部关系，但对外承包的主体仍是东方建工。其以内部关系主张免除自己对外的法律责任，无法律依据，不应得到支持；3、本案中答辩人提供的买卖合同、对账单、欠条为当时双方的真实意思表示，是双方当时核对材料款最终确认的凭证，客观真实、清楚明确。东方建工在上诉状中称申请司法鉴定，其真实意图为通过司法鉴定将本案复杂化；4、东方建工称王文海与答辩人恶意串通不符合事实，其意图是误导法庭，东方建工与王文海之间系内部关系，其双方的关系更为亲密，答辩人反而一直怀疑东方建工和王文海之间恶意串通，意图逃避法律责任；5、本案所涉及的违约金在一审时已进行了调整，违约金应予维持。
另对王文海的上诉意见，北京万鑫也当庭发表如下意见：1、东方建工第十分公司并非必须参加诉讼的当事人，原审法院不予追加合法合理；2、原审判决认定王文海与东方建工承担连带各付责任事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人北京万鑫已依照《工业品买卖合同》的约定履行了供货义务，其作为出卖人依法享有向合同载明的买受人东方建工主张货款的权利。虽上诉人东方建工称买卖合同上加盖的项目部章系实际施工人王文海私刻并擅自加盖，但案涉工程的承包人为东方建工，项目施工也是以东方建工的名义进行，被上诉人北京万鑫供应的钢材已运至工地并实际用于该工程。故即使东方建工与王文海之间存在内部承包或实质上的转包关系，但在无证据证明北京万鑫在签订合同时对该内部关系知情的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定本案也构成表见代理，上诉人东方建工亦应承担支付货款的合同义务。同时上诉人王文海作为案涉工程的实际施工人，根据其与东方建工签订的《自揽工程内部承包合同》第三部分“内部承包的责任和义务”第（二）分项“项目部的责任与义务”第6点的约定，因购销合同发生的债权债务由承包人负责，其为案涉钢材款的最终责任人。故一审法院判决两上诉人东方建工和王文海承担连带责任符合法律规定，也符合公平原则，两上诉人要求免除各自责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于欠款的数额，被上诉人北京万鑫提供了对账明细、欠条等证据予以证实，上诉人东方建工虽持有异议，但未能提供相反证据予以反驳，应以欠条记载的数额为准。同时由于案涉工程的钢筋用量与被上诉人北京万鑫的供货数量之间无必然联系，故上诉人东方建工提出的鉴定申请本院亦不予支持。关于违约金的数额，因双方的买卖合同中对此有明确约定，一审法院已根据当事人的申请酌情予以了调低，调整后的标准未明显过高，上诉人东方建工请求继续调低无法律和事实依据。此外，上诉人东方建工提出的王文海与北京万鑫恶意串通的观点无证据证实，上诉人王文海提出的本案遗漏当事人的观点无法律依据，本院均不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担不变，二审案件受理费22696元由上诉人唐山东方建工集团有限公司和上诉人王文海各自负担11348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 刘 炎
代理审判员 王福贵
二〇一三年五月二十日
书 记 员 张 萌