吉林省永吉县人民法院
� � 事 判 决 书
（2015）永民一初字第966号
原告：兰胜林，自由职业，住黑龙江省逊克县。
委托诉讼代理人：林长利。
被告：丰学俭。
委托诉讼代理人：白麟。
被告：舒兰市庆丰粮油有限责任公司，住所地舒兰市庆丰乡街内。
法定代表人：齐旭，该公司负责人。
委托诉讼代理人：金阳。
被告：长春市方明钢结构有限公司，住所地长春市绿园区城西镇车家村（长白公路1.5公里处，现下落不明）。
法定代表人：卢芳，该公司负责人。
原告兰胜林与被告丰学俭、舒兰市庆丰粮油有限责任公司（以下简称庆丰公司）、长春市方明钢结构有限公司（以下简称方明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月25日立案后，于2015年11月3日、2015年11月25日、2016年1月26日、2016年9月9日适用普通程序公开开庭审理了本案，原告兰胜林及其委托诉讼代理人林长利，被告丰学俭的委托诉讼代理人白麟到庭参加了诉讼，被告庆丰公司前三次由其委托诉讼代理人金阳到庭参加了诉讼，第四次经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告方明公司经本院邮寄及公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
兰胜林向本院提出诉讼请求：1.三被告连带赔偿各项费用和损失136099.34元[医疗费2719.22元，住院伙食补助费3000.00元（100.00元每天×28天＋100.00元每天×2天），护理费4963.20元（124.08元每人每天×2人×10天＋124.08元每人每天×1人×18天＋124.08元每人每天×1人×2天），误工费21960.00元（180.00元每天×122天），残疾赔偿金139306.92元（23217.82元每年×20年×30%），鉴定费750.00元，交通费1400.00元，必要营养费2000.00元，精神损害抚慰金30000.00元]；2.二次手术治疗费待实际发生后另行主张。事实和理由：2010年，庆丰公司将自己的粮库改造项目发包给丰学俭的施工队。丰学俭经张启军介绍雇请兰胜林为其做电焊焊接，约定每天180.00元。2012年10月20日，丰学俭的现场施工队长李立仁强令丰学俭违章冒险作业，在不给配安全带等任何安全工具的情况下即要求兰胜林自抬电焊机和焊接设备上、下临时搭建的铁架，因铁架搭建不牢固，致使兰胜林从铁架上坠落。造成身体多处骨折、脱位。经鉴定机构评定为8级伤残。从事发至今，丰学俭陆续向兰胜林支付医疗费、误工费等赔偿款70000.00元，但就剩余赔偿费用136099.34元双方无法达成一致。庆丰公司作为发包方、方明公司作为合同中的承包方，在发包、分包时知道或应当知道丰学俭作为接受发包、分包的一方没有相应资质，根据《最高人民�院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应承担连带赔偿责任。
丰学俭辩称，1.兰胜林的诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回；2.兰胜林与丰学俭无劳务合同关系，丰学俭是受方明公司的委托代方明公司处理兰胜林的伤后事宜，其起诉丰学俭承担赔偿责任无法律依据；3.兰胜林的实际雇主是李立仁，其应以李立仁为被告提起赔偿诉讼。李立仁与方明公司签订了加工承揽合同，该合同存于方明公司处。
庆丰公司辩称，1.兰胜林的诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回；2.庆丰公司与方明公司签订工程承包合同，其中约定由方明公司负责工程事宜，发生任何事情与庆丰公司无关；3.兰胜林与丰学俭关于赔偿事宜签订的协议书中已经披露了其与丰学俭、方明公司之间存在的法律关系，兰胜林与庆丰公司无任何法律关系，兰胜�应为方明公司的雇员，庆丰公司不应承担赔偿责任；4.兰胜林主张的精神损害赔偿于法无据；5.兰胜林本人存在一定过错，应与方明公司按比例分担损失；6.丰学俭代方明公司与兰胜林签订赔偿协议，双方应继续履行协议。
方明公司未提交任何答辩意见。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、兰胜林提交的暂住证及社区证明均出具于2015年7月23日，记载事项均不能证明事发时（2012年10月20日）其已经在城镇（吉林市市内）长期居住的事实，故对该两份证据不予采纳；
2、兰胜林提交的吉林医药学院附属医院（原解放军第四六五医院，以下简称医药附属医院）病历及出院诊断书能够证明其2015年4月15日到17日（共2天）为行腰椎内固定物、左尺挠骨内固定物取出术在该医院住院治疗，但因血糖过高（用药后依然下降不明显），不适宜麻醉及手术，遂出院的事实。在无其他证据否定的情况下，应认定其接受控制血糖的相关治疗及使用降血糖类药物与本案具有关联性。故对该部分事实予以确认，对该部分发生的医疗费、护理费及误工费予以采信，但对其提交的护理人员信息不予采纳；
3、兰胜林提交的一汽总医院住院病人预缴医药费收据非吉林省医疗机构住院收费专用票据，且仅能证明预缴，无其他证据证明确属发生，故对该证据不予采信；
4、兰胜林提交的北华大学附属医院门诊票据（3张，2012年12月12日挂号7.00元、医学影像检查859.62元，2013年1月11日医学影像检查550.92元，合计1417.54元）能够证明检查项目及费用产生情况，与本案具有关联性，予以采信；
5、兰胜林提交的一汽总医院出院时发生交通费的票据（2012年11月17日，800.00元）及到北华大学附属医院检查时发生交通费的票据（2012年12月12日，300.00元。2013年1月11日，300.00元）均非正式发票证据，无法证明真实性，对该组证据不予采纳；
6、庆丰公司提交的建设工程承包合同能够证明庆丰公司为涉事工程的发包方，方明公司为涉事工程的承包方，但不能证明丰学俭为方明公司的项目负责人或与方明公司存在受托关系。该合同中载明方明公司的项目代表为丰永吉（丰学俭之子）。故从该证据不能证明丰学俭提出的其受雇于方明公司并为方明公司处理兰胜林伤后事宜的事实。
经审理查明：2012年1月6日，庆丰公司与方明公司签订建设工程承包合同，将自己的粮库改造项目发包给方明公司。方明公司的项目代表为丰永吉（系丰学俭之子）。丰学俭雇佣兰胜林为该项目从事焊接工作。2012年10月20日，兰胜林在未采取足够安全措施的情况下（其自述称受到现场施工队长李立仁强行要求）自抬电焊机和焊接设备上、下临时搭建的铁架时意外坠落。造成身体多处骨折、脱位。于当日入住一汽总医院接受治疗（至同年11月17日出院，住院28天，其中一级护理10天、二级护理18天，诊断证明书载明出院后全休叁个月），丰学俭方面支付了相关医疗费用。2012年12月12日及2013年1月11日到北华大学附属医院检查，发生门诊治疗费1417.54元。2015年4月15日至17日在医药附属医院住院治疗2天，发生门诊治疗费143.52元，住院治疗费958.16元，合计1101.68元。经吉林博信司法鉴定中心鉴定，综合评定捌级残。发生鉴定费750.00元。2013年8月9日，兰胜林与丰学俭就赔偿事宜达成书面协议，丰学俭承诺在2013年10月30日前分四次赔偿�胜林80000.00元，实际赔偿了70000.00元。另查明，方明公司于2015年9月10日在长春市工商行政管理局的企业信息中核准的经营范围为“钢结构、彩色压型板、彩卷、瓦楞铁、L2型钢生产加工（在许可证的有效期内从事经营），钢结构工程，房屋建筑工程施工（以上两项凭资质证经营）”。但在2014年5月30日时其在长春市工商行政管理局的企业信息中核准的经营范围为“钢结构、彩色压型板、彩卷、瓦楞铁、L2型钢生产加工（在许可证的有效期内从事经营）”，未记载有从事钢结构工程、房屋建筑工程施工的经营范围。
本院认为，丰学俭与兰胜林之间存在雇佣事实，丰学俭应就兰胜林在受雇期间因安全生产事故遭受的人身损害承担赔偿责任。庆丰公司作为涉事工程的发包方、方明公司作为涉事工程的承包方不能证明在发包、承包、分包过程中已尽法定注意义务，应对兰胜林的损害与丰学俭承担连带赔偿责任。兰胜林在起诉前诉讼时效多次发生中断，起诉时并未超过诉讼时效。兰胜林在工作过程中对安全事宜未尽到一般注意义务，就损害的发生存在过错，应对损害结果承担部分责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不�轻赔偿义务人的赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定。丰学俭与庆丰公司主张兰胜林与方明公司成立劳动合同关系或雇佣事实，或与李立仁成立雇佣事实，但均未能提供足够证据予以证明。兰胜林提供的协议书证据，其中虽未直接载明其与丰学俭的雇佣事实，但通过该协议书的主体双方（甲方为兰胜林、乙方为丰学俭）、具体赔付方式及后果约定（由乙方丰学俭分四次赔付甲方兰胜林80000.00元，赔偿完毕后与丰学俭无关）、签字及实际赔付情况等事实，宜认定丰学俭与兰胜林存在雇佣事实。丰学俭认为其是代表方明公司与兰胜林签署该协议，自己并不是协议主体一方，协议第三条“乙方（似笔误，应为甲方）在舒兰市庆丰粮库摔伤一事于（与）长春方明钢结构有限公司无关”可予证明。但该条内容并不能直接证明丰学俭存在受雇于方明公司或方明公司委托丰学俭代其与兰胜林处理赔偿事宜并签订赔偿协议书的事实，丰学俭就该部分主张未提交其他证据予以佐证（如与方明公司的雇佣、委托合同或方明公司直接向兰胜林给付赔偿款的事实等），故对其主张不予支持。兰胜林受伤后，其与丰学俭就赔偿事宜达成的协议书系双方真实意思表示，对其中已经履行的部分（已给付的70000.00元）予以确认。因该协议未履行完毕且双方均无继续履行的意思表示，兰胜林有权就协议中未履行的赔偿约定及未涉及的损害事实提起赔偿请求。方明公司作为涉事工程的承包方，虽因其未参加诉讼及参加诉讼的双方当事人均未提供直接证据证明方明公司与丰学俭之间是否存在直接的分包、转包关系，但根据方明公司与庆�公司签订的建设工程承包合同，庆丰公司是对涉事工程的整体发包，具体施工过程中的人力、物料等均由承包方方明公司负责，及丰学俭雇佣兰胜林实际参与该工程项目施工的事实，可以认定方明公司与丰学俭之间应存在直接或间接的分包、转包事实，而丰学俭未举证证明自己能够依法从事钢结构工程、房屋结构建设施工并具有承揽涉事工程的能力（至少涉及从事电焊接类项目），且提供了安全生产条件。而该能力依法应在其从事涉事工程时即具有，方明公司应当知道该情况。故方明公司在分包、转包中存在过错，应与丰学俭承担连带赔偿责任，并待实际承担赔偿责任后可根据各自责任另行追偿。庆丰公司作为涉事工程的发包方，对该工程的承包方方明公司是否具有从事相关工程的法定条件应予知晓。而根据长春市工商行政管理局的企业登记档案信息，可对方明公司在实际施工时具有钢结构工程、房屋建筑工程施工相关资质产生合理怀疑，而庆丰公司未举证证明方明公司具有相关资质或自己已尽到合理审慎的审查注意义务，故应与丰学俭承担连带赔偿责任，并待实际承担赔偿责任后可根据各自责任另行追偿。关于兰胜林提起诉讼时是否已超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；……”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算……”，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”规定，兰胜林2012年10月20日受伤并入院接受治疗，2013年8月9日与丰学俭签订赔偿协议书，2014年5月16日丰学俭向兰胜林转账10000.00元并开始拒不履行赔付义务，2015年4月15日至17日兰胜林在医药附属医院入院准备接受内固定物取出术，但因身体原因不宜做手术遂出院，2015年8月10日吉林博信司法鉴定中心作出伤残鉴定，综合评定兰胜林捌级残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承�相应的责任”规定。兰胜林虽陈述称其违反安全作业要求，在没有采取必要安全防护措施的情况下即搬运、操作电焊机具是在受到丰学俭雇佣的现场施工队长李立仁的强令下的被迫行为，但未提供相关证据。且其作为心智正常并具有一定相关工种工作经验的人，在未受到胁迫的情况下，应知道自己行为可能造成的意外后果，仍继续行为并发生坠落受伤的事实，宜就损害的发生承担10%的责任。
关于损害数额的具体认定。1.医疗费部分，应为2519.22元（在北华大学附属医院发生1417.54元，在医药附属医院发生1101.68元）；2.住院伙食补助费部分，住院30天（一汽总医院28天，医院附属医院2天）兰胜林主张每天100.00元符合法律规定，故合计3000.00元；3.护理费部分，住院30天（一汽总医院一级护理10天、二级护理18天，医药附属医院二级护理2天），兰胜林主张每人每�124.08元符合法律规定，故合计4963.20元（124.08×2×10＋124.08×20）；4.误工费部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”及兰胜林主张，务工时间为122天（一汽总医院28天，出院全休92天，医药附属医院2天），误工费按照农、林、牧副、渔业日平均工资113.96元确认，故合计13903.12元；5.残疾赔偿金部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”规定，兰胜林应按照农村居民人均纯收入标准计算，故应为67957.02元（11326.17×20×30%）；6.鉴定费部分，为750.00元；7.交通费部分，根据兰胜林伤情及就医情况，宜确定为700.00元；8.关于必要营养费部分，根据兰胜林的伤残情况（捌级残）及其主张，宜按照2000.00元予以支持；9.精神损害抚慰金部分，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”及兰胜林的伤残情况，宜确认为10000.00元；10.后续治疗费部分，待兰胜林实际发生时另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、丰学俭于本判决生效后七日内给付兰胜林医疗费2519.22元、住院伙食补助费3000.00元、护理费4963.20元、误工费13903.12元、残疾赔偿金67957.02元、鉴定费750.00元、交通费700.00元、营养费2000.00元，以上合计95792.56元的90%，计86213.30元，及精神损害抚慰金10000.00元除去已经给付的70000.00元，尚需给付26213.30元；
二、庆丰公司、方明公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回兰胜林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2376元，由兰胜林负担238元，丰学俭负担2138元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 赵新宇
代理审判员 王志刚
人民陪审员 王 录
二〇一六年十月十七日
书 记 员 郭艳丽