陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民三初字第00030号
原告（反诉被告）肖壹耀。
委托代理人李锦波、夏英昊，北京金诚同达律师事务所西安分所律师。
被告（反诉原告）陕西九长建设总公司。
法定代表人王兰芳。
委托代理人胡一，陕西书宝律师事务所律师。
被告山阳县人民医院。
法定代表人刘忠良。
委托代理人邓卫东。
被告山阳县卫生局。
法定代表人刘忠高。
被告山阳县住房和城乡建设局。
法定代表人赵华飙。
原告肖壹耀诉被告陕西九长建设总公司（以下简称九长公司）、被告山阳县人民医院、被告山阳县卫生局、被告山阳县住房和城乡建设局（以下简称山阳县城建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月8日受理，被告九长公司在收到应诉材料后于2015年6月24日向本院提出反诉。本院依法组成合议庭于2015年8月5日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）肖壹耀的委托代理人李锦波、夏英昊，被告（反诉原告）九长公司的委托代理人胡一，被告山阳县人民医院的委托代理人邓卫东，被告山阳县卫生局原法定代表人牛军到庭参加了诉讼，被告山阳县城建局经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告肖壹耀诉称，被告九长公司与被告山阳县卫生局、山阳县城建局于2012年12月6日签订建设工程施工合同，确定九长公司为山阳县人民医院迁建及十里大道建设项目的承包人，九长公司于2012年10月17日将上述项目中住院部大楼工程整体转包给肖壹耀，并签订了《工程施工合同》。合同签订后，肖壹耀即组织人员进行施工，后因九长公司未按照合同约定节点和金额支付工程款，肖壹耀以书面形式通知九长公司尚欠肖壹耀工程款及履约保证金合计5518736.68元。肖壹耀多次催要工程款，九长公司一直以被告山阳县人民医院欠其工程款为由拒绝支付。肖壹耀认为九长公司将其所承包的山阳县人民医院搬迁项目住院部工程转包给肖壹耀的行为违反了相关法律规定，应属无效合同。请求判令：1、依法确认原告肖壹耀与被告九长公司签订的《工程施工合同》无效；2、依法判令四被告连带支付尚欠的工程款5518736.68元及按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月11日计算至清偿之日的利息损失；3、本案诉讼费由四被告承担。
被告九长公司辩称，一、原告肖壹耀用陕西秦嘉建设工程有限公司的资质与九长公司签订“包工包料”《工程施工合同》，双方通过协商已经结算，九长公司已按双方达成的付款协议（一）（二）实际履行，再扣除九长公司反诉请求由肖壹耀支付在涉案工程施工中因无权代理给九长公司造成的损失后，已经超额支付工程款。二、原告肖壹耀要求按照中国人民银行同期贷款利率赔偿利息损失缺乏事实和法律依据，不应支持。
被告山阳县人民医院、被告山阳县卫生局辩称，山阳县卫生局、山阳县城建局是代表山阳县人民政府和九长公司签订的合同，且《工程施工合同》约定为BT模式，即该工程全部由九长公司垫资施工，竣工验收后分次向九长公司支付工程款。现该工程并未完工，故山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局不应承担支付肖壹耀工程款的连带责任。
被告山阳县城建局未答辩。
反诉原告九长公司反诉称，2013年3月23日，肖壹耀在涉案工程施工过程中与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》，未经九长公司同意将“九长公司山阳县人民医院迁建及十里大道工程项目部”的公章私自加盖在《钢材购销合同》上，肖壹耀所欠钢材款应由肖壹耀个人承担，但商洛市中级人民法院（2014）商中民三初字第00045号民事判决书认为：肖壹耀与西安欣顺物资有限公司签订的《钢材购销合同》的行为构成“表见代理”，其行为产生的责任应由九长公司承担。根据相关法律规定，肖壹耀属无权代理人，应承担由此给九长公司造成的损失（已经支付的钢材款、垫资费及违约金）。请求判令：1、由反诉被告肖壹耀向反诉原告九长公司赔偿所造成的损失，即钢材款5574799.71元、垫资费104062.93元及违约金（违约金计算至2015年4月22日为882868.55，从2015年4月23日起以5574799.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至给付之日）；2、本案反诉费由反诉被告承担。
反诉被告肖壹耀辩称，反诉原告反诉请求的钢材款5574799.71元已经在本诉中计算九长公司已付工程款时予以扣除，反诉原告的请求没有事实和法律依据，不应支持。
经审理查明，2012年8月山阳县人民政府成立山阳县县城重点市政工程和社会事业项目建设领导小组办公室，投资建设山阳县人民医院迁建及十里大道项目，其中山阳县人民医院迁建项目的建设单位为山阳县人民医院，后九长公司在该项目招标中中标。同年12月6日，山阳县卫生局、山阳县城建局作为发包方与九长公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由九长公司承建山阳县人民医院迁建及十里大道建设项目，回购利率按同期商业银行基准利率计算，承包人投资回报率为8%。合同专用条款中约定工程结算与支付为项目竣工验收合格后30日内支付30%，其余欠款分三年按3：4：3比例还本付息。
同年10月17日，九长公司为甲方、肖壹耀为乙方，双方签订《工程施工合同》，将九长公司中标的山阳县人民医院搬迁项目住院部大楼工程转包给肖壹耀施工。合同内容：包括山阳县人民医院住院部大楼土建工程、给排水工程、电气工程、通风空调工程、消防工程中工程量清单包含子目，以及与之相关的辅助、临建设施和进退场、安全、环保、文明施工等现有施工图内容。合同签订后，肖壹耀按照合同约定向九长公司缴纳500万元履约保证金后即组织人员进场施工，并将劳务分包给西安市西岐建筑劳务有限公司。该工程于2013年9月18日主体封顶。由于九长公司未能按时支付工程进度款，肖壹耀工队于2013年10月14日全面停工。2014年1月11日九长公司与肖壹耀协商解除《工程施工合同》，并就案涉工程达成《施工清算协议书》，约定：1、实际完成工程造价为39114256.3元，应退肖壹耀保证金500万元，共计44114256.3元；2、根据合同约定，甲方（九长公司）在施工期共计支付3000万元，其中支付工程款2700万元，退还履约保证金300万元；3、实际应再支付金额为14114256.3元；4、甲乙双方承诺，乙方在本项目上所完成的工程量和价款已经经过双方仔细核对，甲乙双方完全认可。甲方九长公司山阳县人民医院迁建及十里大道工程项目部和乙方肖壹耀委托代理人杨均虎、徐学平在该协议书上盖章或签字确认。同月21日九长公司为甲方、肖壹耀工队为乙方、西安市西岐建筑劳务有限公司为丙方，三方达成《付款协议书（一）》，约定：甲方应向乙方支付总工程款39114256.3元，退还履约保证金500万元，合计44114256.3元，已经支付工程款2700元，退还保证金300万元，甲方应向乙方支付工程款12114256.3元，退还保证金200万元，合计14114256.3元。此款中乙方欠丙方劳务费7266456.15元，由甲方直接支付给丙方，剩余应付款6847800.15元支付方式详见《付款协议二》。该协议三方均签字盖章认可。后九长公司为甲方、肖壹耀工队为乙方、杨建华、张长水为丙方拟定《付款协议书（二）》，就本案所涉工程总造价扣除已付及代乙方支付劳务费后剩余款项达成以下付款协议：1、甲方搅拌站向乙方供应混凝土，经双方确认乙方还应向甲方支付2784943.5元；2、剩余工程款分配支付办法及时间：（1）甲方于2014年1月25日前向乙方支付分组水、电班组等杂项开支1251727.89元，由乙方分付到各人名下，（2）甲方于2014年6月30日前支付剩余工程款2811128.76元。其中通过与乙方及丙方协商，支付杨建华150万元，支付张长水120万元。《付款协议书（二）》因肖壹耀不同意给杨建华、张长水支付款项而未签字。两份协议形成后，九长公司按付款协议（一）（二）约定向西安市西岐建筑劳务有限公司支付了355万元劳务费，向肖壹耀工队支付管理人员、分组水电班组费用1251727.89元。
另查明，肖壹耀在涉案工程施工过程中以“九长公司山阳县人民医院迁建及十里大道工程项目部”名义与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》，因拖欠钢材款，西安欣顺物资有限公司将九长公司、肖壹耀及第三人陕西秦嘉建设工程有限公司诉至本院。本院审理认为肖壹耀与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》的行为构成“表见代理”，其行为产生的责任应由九长公司承担。遂于2015年5月18日作出（2014）商中民三初字第00045号民事判决，判决由九长公司向西安欣顺物资有限公司支付所欠钢材款5574799.71元和垫资费104062.93元，并支付违约金（违约金计算至2015年4月22日为882868.55元，从2015年4月23日起以5574799.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至给付之日）。该判决于2015年6月6日发生法律效力。
上述事实，有原告提供的《中标通知书》、《工程施工许可证》、《陕西省建设工程施工合同》、《工程施工合同》、《施工清算协议书》，被告九长公司提供的《工程施工合同》、付款协议（一）（二）、转账凭证、收条、（2014）商中民三初字第00045号民事判决书，被告山阳县卫生局提供的《陕西省建设工程施工合同》，本院谈话笔录及庭审笔录在卷。上述证据经当事人庭审质证，合法有效，本院予以采信。
本院根据当事人的诉辩情况，就以下争议焦点进行了审查。
（一）本诉部分。
1、2012年10月17日九长公司与肖壹耀签订的《工程施工合同》效力的认定。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条也有同样的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，九长公司与肖壹耀签订的《工程施工合同》内容及双方的陈述证实，九长公司中标山阳县人民医院迁建工程后未进行实际建设施工，就将住院部大楼工程全部转包给肖壹耀施工，该行为已违反上述法律法规的禁止性规定。故应认定九长公司与肖壹耀签订的《工程施工合同》无效。
2、案涉工程付款责任的认定。
肖壹耀认为，九长公司作为本案所涉工程的承包人与肖壹耀签订工程施工合同，肖壹耀已经完成主体工程，九长公司应支付拖欠工程款；山阳县卫生局、山阳县城建局作为本案所涉工程的发包人应对拖欠工程款承担连带清偿责任；山阳县人民医院作为该项目的实际发包人，亦应对拖欠工程款承担连带清偿责任。
九长公司认为，双方已对完成工程量进行了结算并按付款协议支付了部分工程款，扣除九长公司代肖壹耀支付的钢材款后已经超额支付工程款，肖壹耀诉请支付工程款的理由不能成立。
山阳县人民医院、山阳县卫生局均认为，山阳县卫生局、山阳县城建局与九长公司签订的建设工程施工合同约定该工程由九长公司全额垫资，工程竣工验收后分次分比例支付工程款，现该工程未竣工，不应支付工程款，亦不应对九长公司欠付肖壹耀的工程款承担连带清偿责任。
本院认为，九长公司作为本案所涉工程的承包人，将其所承包的工程转包给肖壹耀施工，肖壹耀完成主体工程后双方协商解除合同并就已完成的工程量进行了结算，达成了《施工清算协议书》，双方签字认可，该协议书对双方具有约束力，在此基础上又形成了付款协议（一）、付款协议（二），九长公司应按照该清算协议书和付款协议的约定向肖壹耀支付工程款。对于山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局是否承担连带清偿责任问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人的工程款承担责任。山阳县卫生局、山阳县城建局与九长公司签订的《工程施工合同》专用条款第一条1.17：该工程采用BT模式，即乙方（九长公司）按本合同的约定负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担风险，在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资；第六条工程款结算与支付：双方约定项目竣工验收合格后30日内支付30%工程款，其余欠款分三年按3：4：3还本付息；第十二条（二）项目回购：捆绑打包项目竣工验收合格后，政府通过回购方式，支付回购款，获得工程所得权益。回报率为8%。从上述合同条款约定来看，包括涉案工程在内的山阳县人民医院迁建及十里大道工程应由承包方（九长公司）垫资施工，工程竣工验收后由发包人分次支付工程款回购项目。现案涉工程仍在施工中，未竣工验收，发包人的付款条件未成就，无需向承包人支付工程款，更不存在发包人欠付工程款的问题。故即使山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局是肖壹耀认为的该工程发包人，也不应对九长公司欠付肖壹耀的工程款承担责任。肖壹耀主张由山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局对九长公司欠付工程款承担连带清偿责任亦无法律依据，其请求不能成立。
3、拖欠工程款数额的认定。
肖壹耀认为，其与九长公司签订的工程施工合同无效，故“合同单价为甲方（九长公司）与业主签订主合同单价的77.94%”的约定也属无效，应按实际完成的工程量支付工程款。经核算总工程款为47467265.02元，应退还保证金500万元，共计52467265.02元。认可九长公司已付工程款2700万元、退还保证金300万元、代付劳务费7266456.15元、代付水电班组费用1251727.89元、应扣混凝土、租赁费2784943.5元、应扣排污费69600元、应扣机械费1000元、应扣甲供钢材款5574799.82元，共计已付、代付及各项扣款为46948527.36元。尚欠工程款为5518737.66元。
九长公司认为，双方对所完成的工程量已经进行结算，确认总工程价款为39114256.3元（已经扣除排污费、机械费），应退还保证金500万元，共计44114256.3元。已经支付工程款2700万元，退还保证金300万元，九长公司按《付款协议（一）（二）》已代付劳务费7266456.15元、代付分组水电班组等杂费1251727.89元，扣除应付甲方（九长公司）的混凝土款项2784943.5元，现九长公司尚欠肖壹耀工程款为2811128.76元。
山阳县人民医院、山阳县卫生局认为案涉工程款应由九长公司与肖壹耀进行结算，与其没有关系。
本院认为，九长公司与肖壹耀对已付工程款2700万元、已退还保证金300万元、代付劳务费7266456.15元（九长公司已经履行了355万元，其余款项双方均认可由九长公司负责支付，与肖壹耀无关）、已代付水电班组费用1251727.89元、应扣混凝土、租赁费2784943.5元、应扣排污费69600元、应扣机械费1000元，已付、代付及扣款共计41373727.54元意见一致，没有争议，应予以确认。对于扣除本院判决九长公司支付西安欣顺物资有限公司钢材款、违约金及利息的数额双方存在争议，九长公司已提起了反诉，本诉中不予处理。双方关于拖欠工程款数额的争议主要在于肖壹耀所完成工程的工程款的认定。
关于肖壹耀已完成工程的工程款的认定。本院认为，2014年1月11日九长公司与肖壹耀对所完成工程进行清算达成《施工清算协议书》，其中第一条明确约定实际完成工程造价为合同内项目土建工程34861133.24元、电气工程1448345.16元、给排水消防等预埋150000元，土建工程变更增加2725377.90元，扣除排污费69600元，扣除机械费1000元，合计39114256.3元。第四条甲乙双方承诺，乙方（肖壹耀）在本项目上所完成的工程量和价款已经经过双方仔细核对，甲乙双方完全认可。该协议书双方均签字盖章。后九长公司、肖壹耀与第三方签订并已实际履行的《付款协议（一）》及已经部分实际履行但未签字确认的《付款协议（二）》中，双方再次确认了已经达成的《施工清算协议书》的工程总价款及已付款项数额。另外肖壹耀在本案诉讼中主张欠付工程款利息的起算时间亦是《施工清算协议书》签订之日，说明肖壹耀对《施工清算协议书》的结算结果是认可的。故应以《施工清算协议书》来认定案涉工程总工程价款，据此认定案涉工程总工程价款为39184856.3元，应退还保证金500万元，合计44184856.3元。肖壹耀依据事后单方作出的工程结算书要求支付工程款的理由不能成立。
综上九长公司拖欠肖壹耀工程款为2811128.76元。
4、肖壹耀主张拖欠工程款利息损失的认定。
肖壹耀主张由被告支付欠付工程款自2014年1月11日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日的利息损失。
九长公司认为双方签订的工程施工合同没有约定利息，肖壹耀主张欠付工程款的利息损失缺乏法律依据。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付”。本案中，双方已经履行但未签字确认的付款协议（二）第二条2项约定：“甲方（九长公司）于2014年6月30日前支付剩余2811128.76元”，庭审中肖壹耀的委托代理人对此份证据的质证意见为：“肖壹耀认可剩余款项2811128.76元的支付条款，但不认可给杨建华及张长水支付的款项，故付款协议（二）未签字。”从付款协议（二）的履行及肖壹耀的质证意见来看，肖壹耀同意九长公司于2014年6月30日之前支付剩余工程款。依据上述规定和事实，肖壹耀主张欠付工程款利息损失的请求应予支持，但利息应从双方付款协议（二）约定的2014年6月30日起计算，即九长公司应承担欠付工程款自2014年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日的利息。山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局对九长公司拖欠工程款不承担责任，亦无需对拖欠工程款的利息承担责任。
（二）反诉部分。
反诉原告九长公司认为，肖壹耀在案涉工程施工中，私自加盖九长公司项目部印章与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》，生效判决认定肖壹耀的行为构成“表见代理”，肖壹耀的行为产生的责任应由九长公司承担。依据相关法律规定，肖壹耀在与西安欣顺物资有限公司签订钢材购销合同时无代理权，由此给九长公司造成的损失可以向无权代理人追偿。
反诉被告肖壹耀对本院（2014）商中民三初字第00045号民事判决由九长公司向西安欣顺物资有限公司支付的钢材款、垫资费及违约金数额无异议，但认为其只应对钢材款承担责任，而不应对垫资费及违约金承担责任。
本院认为，肖壹耀在案涉工程施工过程中以九长公司名义与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》后因未能按约支付钢材款，西安欣顺物资有限公司起诉至本院，本院（2014）商中民三初字第00045号民事判决认为：“肖壹耀与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定表见代理的特征，构成表见代理，其行为产生的责任应由九长公司承担”，判决九长公司承担支付西安欣顺物资有限公司钢材款、垫资费和违约金的责任。从九长公司与肖壹耀签订的《工程施工合同》来看，肖壹耀并非九长公司员工，在与西安欣顺物资有限公司签订《钢材购销合同》时亦没有取得九长公司的代理授权，属无权代理人。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”之规定，肖壹耀应当承担因无权代理行为而给九长公司造成的损失。因此九长公司按照本院生效判决支付西安欣顺物资有限公司的钢材款造成的九长公司的损失5574799.71元应由肖壹耀承担。对于垫资费及违约金，本院认为，垫资费及违约金是因九长公司未能按合同约定支付钢材款而产生，对九长公司而言，这些损失亦是由于肖壹耀无权代理行为而造成的，应当由肖壹耀承担。因本院（2014）商中民三初字第00045号民事判决于2015年6月6日生效，九长公司应自判决生效之日自觉履行判决确定的义务，其未按照判决确定期限自觉履行造成的判决生效之日后的违约金损失是其自身原因所致，并非肖壹耀的行为造成的结果，不应有肖壹耀承担。故肖壹耀应对垫资费104062.93元和判决生效前的违约金937270.99元（2015年4月22日违约金为882868.55元，自2015年4月23日至判决生效之日以5574799.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算为51402.44元）承担责任。综上肖壹耀应赔偿九长公司的损失合计为6613133.63元。
综上，九长公司与肖壹耀2012年10月17日签订《工程施工合同》，因违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。本案涉案合同虽然无效，但双方对涉案工程已进行结算，九长公司应按双方结算价款减去已付、代付、应扣款项支付肖壹耀剩余工程款及利息。肖壹耀依据单方工程结算书要求支付工程款的理由和要求山阳县人民医院、山阳县卫生局、山阳县城建局对欠付工程款承担连带清偿责任的请求不能成立。九长公司反诉要求肖壹耀承担在案涉工程施工过程中因无权代理行为给九长公司造成的损失的请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥的解释（二）》第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：
一、确认原告肖壹耀与被告陕西九长建设总公司于2012年10月17日签订的《工程施工合同》为无效合同；
二、由被告陕西九长建设总公司在本判决生效之日起10日内向原告肖壹耀支付工程款2811128.76及利息（利息自2014年6月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日）；
三、由反诉被告肖壹耀在本判决生效之日起10日内向反诉原告陕西九长建设总公司赔偿在涉案工程中因无权代理行为给陕西九长建设总公司造成的损失6613133.63元；
四、驳回原告肖壹耀的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告陕西九长建设总公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53060元（肖壹耀已预交），由肖壹耀负担26530元，陕西九长建设总公司负担26530元。反诉案件受理费28866元（陕西九长建设总公司已预交），由肖壹耀负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 侯向峰
代理审判员 林 琪
二〇一五年十一月八日
书 记 员 张 力