云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终438号
上诉人（原审被告）：王红，女，汉族，1972年12月11日生，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：雷洪文，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：富滇银行股份有限公司玉溪分行，住所地：玉溪市红塔区珊瑚路80号。
负责人：张忠林，行长。
委托诉讼代理人：寇士其，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李航，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：梁跃彪，男，汉族，1973年11月4日生，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：周立佳，女，汉族，1975年6月20日生，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：李成华，男，汉族，1973年1月4日生，住玉溪市。
被上诉人（原审被告）：徐戎，女，汉族，1974年8月11日生，住玉溪市。
被上诉人（原审被告）：杨洪一，男，汉族，1969年11月27日生，住玉溪市。
被上诉人（原审被告）：吴雪梅，女，白族，1973年2月13日生，住玉溪市。
被上诉人（原审被告）：史忠林，男，汉族，1974年3月30日生，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：向丽华，女，汉族，1973年10月8日生，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：方锦华，女，汉族，1965年5月23日生，住玉溪市红塔区。
被上诉人（原审被告）：张锡光，男，彝族，1966年3月4日生，住玉溪市红塔区。
上诉人王红因与被上诉人富滇银行股份有限公司玉溪分行（以下简称富滇玉溪分行）及原审被告梁跃彪、周立佳、李成华、徐戎、杨洪一、吴雪梅、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光金融借款合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王红上诉请求：1、撤销红塔区人民法院做出（2016）云0402民初1452号民事判决，改判王红与签订的《个人最高额担保合同》中用（坐落于玉溪市××区棋××＃××）房产抵押担保无效;2、改判免除王红对梁元彪、周丽佳贷款88万元人民币债务的担保责任，判决富滇玉溪分行对拍卖王红房产不享有88万元优先受偿权；3、二审诉讼费用由富滇玉溪分行承担。事实和理由：一审法院存在多处遗漏事实未予以认定，导致本案认定事实不清。一审法院在（2016）云0402民初1452号判决中认定本项下的贷款由王红、李成华、徐戎等以其所有或依法有权处分的作抵（质）押，贷款人与担保人另行签订担保合同，并办理相应的担保手续……，一审人民法院遗漏认定事实如下：第一、梁跃彪、周立佳请求王红给其提供银行贷款担保时，向王红采取欺骗隐瞒重要事实，提供虚假的购房合同，擅自私刻玉溪市交通运政管理处的公章向王红提供虚假的购房合同，虚假集资建房建议，虚假收据。梁跃彪、周立佳欺骗王红其有多处房产，致使王红错误认为其有偿还能力，才为其提供担保。第二、2015年7月22日，梁跃彪、周立佳在向富滇玉溪分行申请个人授信业务时，同样向富滇玉溪分行提供上述虚假房产财产信息，富滇玉溪分行在前期尽职调查过程中明知或者应当知道梁跃彪、周立佳提供上述财产情况，购房资料系虚假资料情况下，仍然同意作出放款行为。第三、由于本次贷款项目是由王红、李成华、徐戎、吴学梅、杨洪一、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光等整体担保，在办理贷款过程中，富滇玉溪分行明知杨洪一、吴学梅两人担保手续签字不是本人所签，存在重大虚假担保情况下，为了追求自身经济利益，降低自己风险，未向担保人王红披露杨洪一、吴学梅重大虚假担保实际情况，仍然向债务人放贷，引诱王红用房产提供抵押担保。第四、富滇玉溪分行在审查担保人资料时，明知王红单身证明已过有效期，为了自身经济利益视为不见，未尽到严格审查职责。第五、王红用于抵押的房产实际所有权不是王红所有，王红与贾辉离婚时就明确约定用于抵押担保的房产归儿子贾豪所有，签订抵押担保合同时，贾豪已成年，王红并没有取得儿子的授权和同意。综上，鉴于王红系被债权人和债务人共同欺骗，违背真实意思作出担保抵押行为。根据《担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的。请求二审法院查清事实后改判王红不承担抵押担保责任。
被上诉人富滇玉溪分行、原审被告梁跃彪、周立佳、李成华、徐戎、杨洪一、吴雪梅、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光均未答辩。
富滇玉溪分行向一审法院起诉请求：1、由梁跃彪、周立佳立即向富滇玉溪分行偿还借款本金650万元并支付至本息实际还清之日止的利息、罚息、复利（截止2016年5月20日止的利息为110337.51元，罚息为38929.34元，复利为802.61元，之后的利息、罚息、复利按照合同约定计算至实际清偿完毕之日）；2、拍卖、变卖、或者折价王红、李成华、徐戎、吴雪梅、杨洪一所提供的用于在《个人最高额担保合同》中抵押担保的房产及土地，所得价款由富滇玉溪分行优先受偿；3、由史忠林、向丽华、方锦华、张锡光在《个人最高额担保合同》中所提供的房屋及土地的价值范围内，依担保合同约定承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、公告费等全部诉讼费用由梁跃彪、周立佳、王红、李成华、徐戎、杨洪一、吴雪梅、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光共同承担。
一审法院认定事实：梁跃彪、周立佳系夫妻关系，李成华、徐戎系夫妻关系，杨洪一、吴雪梅系夫妻关系，史忠林、向丽华系夫妻关系，方锦华、张锡光系夫妻关系。2015年7月31日，梁跃彪、周立佳与富滇玉溪分行签订《个人授信协议》，约定“梁跃彪、周立佳向富滇玉溪分行申请的授信额度为人民币1000万元。授信期限为2015年7月31日至2018年7月31日。单笔借款的用途、金额、期限、利率及调整、计结息及调整、还款方式、发放及支付方式由借款借据和其他债权债务凭证另行约定。本协议项下的贷款由王红、李成华、徐戎、杨洪一、吴雪梅、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光以其所有或依法有权处分的作抵（质）押，贷款人与担保人另行签订担保合同，并办理相应的担保手续。贷款利息自贷款发放之日起计算，按日计息。借款逾期的（包括借款人未按合同约定日期还款或被贷款人宣布全部或部分提前到期的情况），贷款人计收罚息，罚息自借款逾期之日起开始计算，罚息利率计算方式为在本协议载明的实际执行贷款利率水平加收30％－50％，按本协议约定的计算方式计收。逾期贷款罚息利率标准具体如下：（一）逾期半年（含半年）以内的，加收30％；（二）逾期半年以上一年（含一年）以内的，加收40％；（三）逾期一年以上的，加收50％。对不能支付的利息，依据本协议约定的结算方式，按上述罚息利率计收复利，直至清偿本息为止。”王红、李成华、徐戎、史忠林、向丽华、方锦华、张锡光向富滇玉溪分行出具了《房地产抵押承诺书》，2015年7月31日与富滇玉溪分行签订《个人最高额担保合同》，合同约定“王红以玉溪市××区棋××＃××房产及土地使用权，李成华、徐戎以玉溪市××区××＃××房产及土地使用权，史忠林、向丽华以玉溪市××区××办事处葫芦社区××井××房产及土地使用权，方锦华、张锡光以玉溪市××区××（工商局××生活区）B幢1单元5层501号房产及土地使用权为梁跃彪、周立佳与富滇玉溪分行签订的上述《个人授信协议》形成的债务提供抵押担保。所担保的主债权为债权人与债务人自2015年7月31日至2018年7月31日期间，连续签订的借款、授信、承兑、贴现、保函等所有业务合同形成的最高余额不超过人民币1000万元的本金、利息（包括复利、罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及担保人为实现担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）。抵押权的存续期间至被担保的主债权诉讼时效届满之日止。”2015年7月29日，《个人最高额担保合同》约定用于抵押的坐落于玉溪市××区棋××＃××房产（房屋所有权证号2006002214）及土地使用权，坐落于玉溪市××区××＃××房产（房屋所有权证号2008000277）及土地使用权办理了抵押登记。坐落于玉溪市××区棋××＃××房产（房屋所有权证呈2006002214）及土地使用权设定的抵押担保金额为88万元，坐落于玉溪市××区××＃××房产（房屋所有权证号2008000277）及土地使用权设定的抵押担保金额为70万元。坐落于玉溪市××区××办事处葫芦社区××井××房产及土地使用权，坐落于玉溪市××区××（工商局××生活区）B幢1单元5层501号房产及土地使用权至今未办理抵押登记。2015年7月31日，梁跃彪向富滇玉溪分行提交了《个人综合授信额度支用申请审批表》，向富滇玉溪分行申请贷款650万元。富滇玉溪分行同意了梁跃彪的申请，于2015年7月31日向梁跃彪发放了650万元贷款。《个人贷款借款借据》记载的该笔贷款的贷款期限为2015年7月31日起至2016年7月31日止，贷款利率为月利率5.658334‰。2016年1月6日，富滇玉溪分行与梁跃彪、周立佳签订《授信协议还款计划调整补充协议》，约定“梁跃彪、周立佳偿还富滇玉溪分行贷款本金的具体时间和金额如下：2016年1月15日偿还300万元、2016年2月22日偿还200万元、2016年3月15日偿还100万元，2016年4月15日偿还50万元。贷款利率、罚息利率、计息、结息等相关约定仍按照《授信协议》的约定执行。”梁跃彪、周立佳未按约定履行还款义务，2016年2月22日富滇玉溪分行向梁跃彪、周立佳送达了《到期（逾期）欠款催收通知书》，要求梁跃彪、周立佳接到本通知之日起5个工作日内无条件清偿欠富滇玉溪分行的全部本金、利息和罚息。梁跃彪、周立佳未按催收通知履行还款义务，现尚欠富滇玉溪分行借款本金650万元，截止到2016年5月20日拖欠利息110337.51元、罚息38929.34元、复利802.61元。另经审理查明，富滇玉溪分行提交的《房地产抵押承诺书》、《个人最高额担保合同》中杨洪一、吴雪梅的签字及手印均不是杨洪一、吴雪梅本人所签所捺。坐落于玉溪市红塔区富新路4号1-2层、3-7层房产及土地使用权在办理抵押登记过程中，涉及到杨洪一、吴雪梅的签字、捺印均不是本人所签所捺。玉溪市公安局红塔分局玉红公（刑）立字第〔2016〕288号立案决定书立案侦查的王红被诈骗案已被玉溪市公安局红塔分局玉红公（刑）撤案字〔2016〕5号撤销案件决定书决定撤销此案。
一审法院审理认为：富滇玉溪分行与梁跃彪、周立佳签订的《个人授信协议》合法有效，予以确认，双方当事人均应当按照合同的约定履行其义务。富滇玉溪分行已按合同约定，向梁跃彪发放了借款。梁跃彪、周立佳作为借款人未按合同约定按时履行还本付息的义务，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。富滇玉溪分行主张由梁跃彪、周立佳赔还借款本金，支付拖欠利息、罚息、复利的诉讼请求符合双方的约定及法律的规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。在富滇玉溪分行的借款本息未受清偿时，富滇玉溪分行主张对王红、李成华、徐戎用于抵押的抵押物行使优先受偿权符合双方的约定及上述法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”《个人最高额担保合同》中约定的史忠林、向丽华、方锦华、张锡光用于抵押的房产属于第四十二条规定的抵押财产，但至今未办理抵押登记，依据第四十二条的规定，抵押合同未生效。富滇玉溪分行主张由史忠林、向丽华、方锦华、张锡光承担连带清偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”依据上述规定，本案中，他人以杨洪一、吴雪梅的名义与富滇玉溪分行订立的《个人最高额担保合同》、出具的《房地产抵押贷款承诺书》，在未经杨洪一、吴雪梅追认时，对其不发生效力，系无效合同。本案涉及的杨洪一、吴雪梅的房产抵押登记系他人代办，杨洪一、吴雪梅不认可该代办行为，富滇玉溪分行主张行使优先受偿权的诉讼请求不成立，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，制裁民事违法行为，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十一条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告梁跃彪、周立佳于本判决生效之日起十日内赔还原告富滇银行股份有限公司玉溪分行借款本金650万元和截止到2016年5月20日拖欠的利息110337.51元、罚息38929.34元、复利802.61元（合计6650069.46元）。2016年5月21日以后的利息、罚息、复利按照《个人授信协议》的约定计算，利随本清；二、如被告梁跃彪、周立佳未按时履行上述第一项确定的支付义务，则原告富滇银行股份有限公司玉溪分行对被告王红用于抵押的房产［坐落于玉溪市××区棋××＃××房产（房屋所有权证号2006002214）及土地使用权］折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款享有88万元的优先受偿权，对被告李成华、徐戎用于抵押的房产［坐落于玉溪市××区××＃××房产（房屋所有权证号2008000277）及土地使用权］折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款享有70万元的优先受偿权；三、驳回原告富滇银行股份有限公司玉溪分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58350元、减半收取29175元，由被告梁跃彪、周立佳负担。”
本院二审审理期间，王红围绕上诉请求依法提交了居民身份证、情况说明、集资建房协议及收据、房屋买卖合同及收据、自愿离婚协议。同时，王红申请对其提交证据中集资建房协议及收据上的签名及公章的真实性进行鉴定。对此，本院向王红所举证据指向的关联人梁跃彪进行了核实。梁跃彪自认王红申请鉴定的签名及公章实属虚假签名及盖章，并称该证据是在借款发生后应王红要求制作。本院认为，王红所举证据并非新证据，也不能成为支持其上诉请求的依据，本院不予采信。王红鉴定申请的目的在于证实梁跃彪采取欺骗手段，提供虚假收据和资料骗取其提供抵押担保，但是鉴定结论只能确定集资建房协议及收据上的签名及公章是否真实。因为梁跃彪已自认集资建房协议及收据上的签名及公章虚假，本院认为对此再行鉴定已无必要，故对王红的鉴定申请不予准许。此外，富滇玉溪分行申请对个人最高额担保合同及房地产抵押贷款承诺书中杨洪一、吴雪梅的签字真实性进行鉴定。本院认为，富滇玉溪分行的不应当在二审审理时才提出鉴定申请。而且富滇玉溪分行未提起上诉。故对其鉴定申请，本院不予准许。
二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案涉及的《个人授信协议》、《个人最高额担保合同》，未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，富滇玉溪分行已按合同约定发放了贷款，并由梁跃彪在富滇玉溪分行付款的《个人贷款借款借据》上签字按手印确认，富滇玉溪分行的合同义务已履行完毕。梁跃彪、周立佳作为借款人应按合同约定履行还本付息的义务,借款期限虽未届满，梁跃彪、周立佳未按合同约定履行还款义务，已构成违约，应按合同约定履行还款义务并承担相应的违约责任。
《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第四十六条规定“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”第五十三条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”王红、李成华、徐戎与富滇玉溪分行签订的《个人最高额担保合同》，约定由王红、李成华、徐戎以其财产为主合同下的债务提供抵押担保，在债务人梁跃彪、周立佳不履行债务时，债权人富滇玉溪分行对抵押物享有优先受偿权,一审法院据此判决，有事实和法律依据，应予维持。
玉溪市公安局红塔分局虽然以玉红公（刑）立字第〔2016〕288号立案决定书立案侦查王红被诈骗案，但是该分局之后作出的玉红公（刑）撤案字〔2016〕5号撤销案件决定书已决定撤销此案。就现有证据分析，王红与梁跃彪、周立佳之间的法律关系性质、效力如何均不能成为其免除承担本案抵押担保责任的理由。本案的事实是王红提供抵押的房产产权证书上注明的所有人仅为王红一人，其以该房产为本案所涉借款提供抵押担保属实，该抵押已在登记主管机关办理了抵押登记手续，故其应为自己的行为负责，即其签订的抵押合同成立且生效，其应当按照合同约定承担抵押担保责任。至于王红在上诉中称其抵押的房产实际所有权为其儿子贾豪，因无充分证据证实，本院不予采信。
《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”一审法院以“富滇玉溪分行、梁跃彪均陈述，杨洪一、吴雪梅抵押过程中本人均未到场，杨洪一、吴雪梅是他人代签与富滇玉溪分行订立的《个人最高额担保合同》、出具的《房地产抵押贷款承诺书》，故在未经杨洪一、吴雪梅追认时，对其不发生效力，《个人最高额担保合同》、《房地产抵押贷款承诺书》无效。涉及杨洪一、吴雪梅的房产抵押登记也系他人代办，杨洪一、吴雪梅对该行为未追认，富滇玉溪分行主张行使优先受偿权的诉讼请求不成立，不予支持”及“史忠林、向丽华、方锦华、张锡光的抵押物未办理抵押登记未生效，且《个人最高额担保合同》约定的是抵押担保，并未约定连带责任保证担保，故富滇玉溪分行主张史忠林、向丽华、方锦华、张锡光在《个人最高额担保合同》中所提供的房屋及土地的价值范围内，依担保合同约定承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持”进行裁判，虽然存在问题，但是因所涉当事人均未提出上诉，本院不予审理。
综上，原审法院认定事实有瑕疵，适用法律不准确，但裁判结果正确，故对王红上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由上诉人王红负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 东
审判员 刘 惠
审判员 方 芳
二〇一七年十一月一日
书记员 冯玉琳