贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民二终字第48号
上诉人（原审原告）刘志鹏，男，汉族，1966年11月17日出生，重庆市人。
委托代理人汪成贤，重庆万忠律师事务所律师。
委托代理人韩伟，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司。住所地：道真自治县玉溪镇高原大道。
法定代表人李晓红，系该公司经理。
委托代理人何平，重庆商坤律师事务所律师。
委托代理人杨运禄，重庆商坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川天成建筑工程有限责任公司。住所地，四川省南充市蓬安县相如镇嘉陵西路**号。
法定代表人蒋玉屏，该公司董事长。
委托代理人邓国禄，该公司法律顾问。
上诉人刘志鹏、道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司（以下简称紫荆公司）因与被上诉人四川天成建筑工程有限责任公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州道真自治县人民法院（2012）道民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，天成公司与紫荆公司于2009年9月18日签订了紫荆大酒店（酒店部分和银行部分）两份《建设工程施工合同》，将紫荆大酒店的酒店工程和银行工程承包给天成公司承建。上述合同对酒店工程约定合同价为752万元，对银行工程约定合同价为42万元。2009年10月27日，紫荆公司（甲方）与天成公司（乙方）及其工作人员刘志鹏签订了《建筑工程施工承包合同》（以下简称补充合同），该补充合同对酒店工程的权利义务进行了约定，其中主要内容是：一、工程概况：1、工程名称：道真县紫荆大酒店中的“酒店工程”；2、建设地点：贵州省道真自治县城区内遵义路与八号西路之间。二、工程范围及标准：按照酒店工程建筑图、结构图为承建范围，约16710.84㎡。1、基础部分：挖孔桩承包深度地平下4米、4米以内的甲方不扣减，超出部分工程量按《重庆2008年建筑工程计价定额》取费，下浮10%。2、主体部分：按设计不变。节能工程不在内，如发生费用由甲方承担。3、砌体部分：按设计不变。4、门窗部分：酒店门、防火防盗门、窗均留洞口，5、楼地面部分：走道、客房、厕所均在浇筑砼时进行原浆压平，楼梯间细石混凝土压光。6、房屋部分：按设计不变。室外装饰部分：A、客房、走道、厕所墙面为水泥砂浆墙面，楼梯内墙为水泥砂浆抹灰，天棚浇筑时必须平整，否则砂浆抹平。B、外墙装饰：外墙抹灰刷漆。三、工程造价及承包方式：1、承包方式：包工包料。2、工程造价按以上工程范围及标准，900元／㎡包干，其他不收取任何费用，钢材在4000元的基础上、市场价格涨幅10%内不调差，超过10%的部分经甲方审查后据实调差，除钢材外其他材料一律不调价。如用多孔烧结页岩砖运费由甲方承担。3、基础超过4米深和经审查后的施工图设计外增加工程量及8.4米高的楼层按《重庆市2008年建筑工程计价定额》和CQFYDE-2008定额取费，下浮10%。4、如建委关于税收规定文件增加的甲方按文件执行，甲方按乙方实际开发票数结算。四、建设工期：1、开工时间：以开工报告为准。2、竣工时间：以开工报告起12个月竣工。3、工程总工期为：12个月。五、甲乙双方职责：（一）甲方职责：1、本合同签订后，向乙方提供图纸叁套，组织有承（发）包双方和设计单位参加的施工图纸会审交底，做好三方签署的交底记录。2、审核乙方编制的施工组织设计或施工方案。3、派现场代表及监理对工程质量、隐蔽工程进行监督检查，工程中间验收，负责工程的竣工验收。4、在乙方进场施工前完成好三通一平工作，并协调好施工现场周围的关系。（二）乙方职责：1、编制施工组织设计和施工方案，施工总进度计划、材料设备、成品、半成品进场计划，开竣工通知书，隐蔽工程验收记录，并及时送建筑方审批。2、严格按照合同内容施工，说明和交底纪要和国家颁发的安装工程质量检验评定标准，施工验收规范进行施工，做好自检工作，确保工程质量。3、做好施工原始记录，隐蔽记录，竣工图和工程结算资料，按照建筑资料规范进行移交甲方及建设管理部门。4、承担施工安全、保安工作，并对一切安全责任、工伤事故自行负责。5、负责与甲方和相关单位的协商，配合处理好相关事宜，遵守《建筑法》、《建筑工程管理条例》、《建筑安全生产管理条例》及现场各项规章制度，接受甲方统一管理和指挥。6、办理入黔施工手续。六、履行保证：1、乙方在签订合同之日必须将10万元保证金划入甲方账户，否则签订的本合同自动解除、甲方不再通知乙方。2、乙方主体工程完成甲方返还保证金10万元。七、付款方式：由乙方垫资到裙楼四层验收合格后，甲方付所做工程总价款的30%，（含地层垫资部分四层验收后次月再付30%，两个月以后每月付15%）。四层以后按月进度的80%支付，至竣工验收后留3%保证金，两个月内付清余款。八、工程质量：1、乙方在施工中必须做到严格按照国家有关施工验收规范严格施工，精心操作，甲方严格按施工验收规范验收，在施工中如发生质量不合格所造成的返工的一切损失，由乙方自行负责承担。2、在施工中，乙方必须做到各分部、分项工程质量检查验收合格后，方能进行下步工序的施工，必须做到随时随地接受甲方和质检部门对其施工质量的检查验收工作。3、施工中，乙方必须做好各种施工技术记录的档案工作，竣工时将其完整的电子文档和技术资料整理成册交予甲方，如因资料不齐所做工程不予验收，其所造成的损失由乙方负责。九、违约责任：1、由于乙方逾期竣工，则按合同工期计算，每逾期一天，则按工程总造价的万分之一向甲方支付违约金，并按逾期天数累计计算，不可抗力的自然因素除外，则可工期顺延。（违约金在预留的工程款中扣除）。2、甲方未能按时支付工程款，未付工程款部分按同期商业银行贷款利息的两倍计息一并支付未付工程款。3、双方应按合同约定履行各项义务和责任，如在履行合同时发生争议，可以协商解决，协商不一致时直接交人民法院判决。4、双方一旦履行合同后不得违约，若有一方违约则应向对方付违约金五十万元，并赔偿对方全部直接经济损失。十、其它约定：1、施工用水、用电已包含在前述单价之内由乙方自行担负，按电力公司和自来水厂实收金额计算。2、装饰前作好样板，经甲方验收后方能大面积施工。3、乙方不收配合费、高温、高寒补贴费。4、乙方不能将工程转包和分包给他人。十一、本合同一式陆份，甲方肆份，乙方贰份，双方签字盖章后生效，合同履行完后自动失效。甲方签字为：李晓红签字并加盖紫荆公司公章，乙方签字为：刘志鹏签字并加盖天成公司公章。上述合同签订后，监理机构于2009年11月15日向天成公司发出开工令，天成公司即组织人员进场进行先期基础性工作。2010年5月1日，刘志鹏与天成公司签订了《建设工程项目施工承包经营合同》（以下简称内部合同），将紫荆大酒店的酒店工程和银行工程承包给刘志鹏个人承建，该内部合同的主要内容是：依照甲方（天成公司）与建设单位（紫荆公司）签订的建设工程合同书，乙方（刘志鹏）自愿申请承包该项目的经营管理，为了加强对道真自治县紫荆大酒店的安全、质量、工期、文明施工、资金等方面的综合管理，优质、低耗、顺利地完成施工任务，全面履行甲方与工程业主签订的施工合同及补充协议，实现合同目标，甲方将本工程以项目承包方式交由乙方实施。为了明确双方的责任与权利，根据有关法律、法规的规定，结合本工程实际情况，双方在自愿、平等、互利的原则下，达成以下协议条款，供双方遵守执行。一、承包工程项目名称：道真自治县紫荆大酒店主楼、银行工程及全部附属部分。二、工程地点：道真自治县八号路。三、工程规模及合同价款：本工程建筑面积为16000㎡，合同价880元／㎡。四、项目承包的范围和方式：1、甲方与业主签订的施工总承包合同及补充协议的全部内容。2、本工程实行企业内部项目全额承包制，项目独立核算、自负盈亏。五、甲方的责任和义务：1、甲方负责向乙方提供乙方在该工程施工过程中所需的企业资质文件，加盖施工合同及重要资料印鉴。2、如需要，甲方可为乙方提供项目部专用章，供乙方作现场资料及在该工程中分项合同的签订专用，费用由乙方承担。3、乙方在施工过程中遇到的技术问题且必须要甲方派人到工地的，甲方得给予技术指导与帮助，所发生的费用由乙方承担。4、甲方有权按业主合同条款对乙方所有的施工项目的质量、进度、安全进行监督，并有权要求乙方停止不符合相关技术和规范的工程施工。5、甲方必须根据乙方要求出具乙方与业主就发生业务相关的手续，包括授权乙方有关证件的项目负责人和技术负责人，乙方负责支付其相关人员的工资及养老保险费。6、甲方负责为乙方办理好本工程的入黔手续，其产生的费用由乙方负责。甲方协助乙方办理项目管理人员入黔备案变更手续，其产生的费用由乙方负责。六、乙方的责任和义务：1、乙方必须严格执行国家的相关法律、法规，接受当地各职能部门的监督，遵纪守法，诚实信用。2、乙方必须按甲方要求统一现场施工标识，统一宣传口径，维护甲方的公司形象。3、在施工过程中，乙方必须严格按图、按规范施工、文明施工，确保工程质量，维护公司的社会信誉，搞好安全生产和防火工作，对整个项目的安全生产负全部的经济和法律责任，如有违背后给甲方造成的相关损失和处罚一律由乙方承担，甲方不承担一切责任。4、乙方在该项目中必须遵守甲方与业主所签订的合同的全部条款，履行合同中的全部内容，所发生的经济和法律责任，均由乙方承担。5、乙方在施工控制上必须严格管理，精心施工。该项目实行乙方自主经营、自负盈亏的原则。在施工中乙方必须采用国家法律、法规、规范及行业规定且经业主认可的材料。6、该项目中对人、材、物由乙方项目负责人自主管理，所发生的一切经济和法律责任均由乙方承担，与甲方无关。7、乙方应加强施工队伍的教育管理，在施工现场发生的治安刑事案件，一切经济和法律责任均由乙方承担。8、履约保证金、民工工资保证金、办理项目工程施工许可证所需费用、税金及其它相关部门规定缴纳的一切费用均由乙方承担，完税的发票复印件交甲方备案。9、如工程需垫资，乙方负责垫资施工。10、乙方负责配备专业的施工员、质检员、专职安全、资料员等，负责工程质量、安全、进度、竣工验收资料及报审资料的编制等。七、财务管理和费用收取：1、本工程的工程款由乙方设立专户，甲方有权对工程资金的使用进行监督管理。2、根据甲乙双方约定，甲方向乙方收取综合管理费共计人民币大写伍万元，此款在2010年12月31日一次性付清剩余伍万元综合管理费，此约定双方不能随意变动。八、双方需要明确的其它事项：1、乙方在施工期间，忽视工程质量、安全、进度缓慢、管理混乱、克扣剥削工人，无故拖欠单位和个人有关费用，严重影响甲方信誉的，所造成的一切损失一律由乙方承担。2、乙方在施工期间各类人员必须执证上岗，严禁无证上岗。3、乙方在动工前必须将相关人员的证件（原件）交甲方到当地建设行政主管部门备案。4、本工程属乙方自己联系的业务，属乙方全额垫支，本工程的一切权利和义务均属乙方，甲方无权单方更改和终止乙方的承包经营权（除业主要求必须更换项目承包经营人外），如有违反，甲方必须赔偿乙方全部经济损失，并另行赔偿贰佰万元给乙方做经济补偿。九、未尽事宜，双方协商解决。协商未果，递交当地仲裁委员会仲裁解决或交道真县人民法院裁决。此合同一式三份，甲乙双方各一份，业主一份。甲方：加盖天成公司公章，唐建忠签名。乙方：刘志鹏签名。2010年8月26日，道真自治县住房和城乡建设局向紫荆公司颁发了《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期为2010年7月6日，竣工日期为2011年7月6日。刘志鹏即组织人员施工。在施工过程中，刘志鹏向紫荆公司借款共计8721450元，紫荆公司分两次支付给天成公司现金共10万元。2011年6月23日紫荆大酒店（酒店工程和银行工程）主体工程经相关部门验收合格。2011年7月14日，紫荆公司与天成公司达成了《建筑工程承包合同终止协议》，该《协议》载明：“一、由于项目原因使该项目主体框架已完成，砖砌体及抹灰工程不能完成的工程量，由双方总经理另行协商。二、因甲方原因，同意乙方退场。乙方退场时拆除塔吊，修补塔吊顶预留的混凝土洞。三、乙方搭建的临时设施，由甲乙双方另行协商。”紫荆公司的工作人员张树辉、徐成钢签名并加盖了公章，刘志鹏签名并加盖了天成公司的公章。《建筑工程承包合同终止协议》签订后，刘志鹏已退回了酒店部分的履约保证金10万元。2011年7月28日，刘志鹏制作了总工程款为21932705.32元的《贵州省道真紫荆大酒店工程决算确认书》，经天成公司加盖公章后，于2011年8月12日将该《决算确认书》送达给紫荆公司的管理人员张树辉签收，由于没有提供电子文档及相关的决算资料，紫荆公司于2011年8月31日向天成公司发出通知，要求提供原施工完工的工程资料到项目部，以备竣工验收和工程决算之用。由于双方未能及时结算发生纠纷，致刘志鹏于2012年3月6日诉至一审法院，请求判令天成公司支付工程款15548699.59元、桩基检测费（洞测费）45000元、误工费420744元、设备租金费1139255.57元、违约金500000元以及拖欠工程款的利息、因拖欠工程款而造成给付廖平、郑克气的钢材直接经济损失（利息及诉讼费、执行费）共计839600元、因拖欠工程款而造成给付木工组、泥工组诉讼时产生的诉讼费、执行费等共计58000元，并从2011年8月24日起按同期人民银行贷款利率的两倍支付利息以及未按时支付进度款的利息。
另查明，在诉讼过程中，一审法院委托中国建筑材料工业地质勘查中心贵州总队根据《建筑施工图》对紫荆大酒店及银行部分的面积进行测绘，该总队测算出酒店工程和银行工程的总面积是18263.97平方米（该面积包含达到和超过8.4m楼层和负一层增加工作量的面积），其中超过8.4米高的门厅面积395.95㎡，负一楼增加工程面积262.44㎡。其中，银行工程的面积为947.50㎡，刘志鹏在《贵州省道真紫荆大酒店工程决算确认书》自认和紫荆公司认可按760元／㎡的单价计算。2013年9月14日，中国建筑材料工业地质勘查中心贵州总队出具补充说明载明：该工程达到和超过8.4m的楼层面积为422.98㎡。一审法院在审理过程中还委托贵州普诚正华工程造价司法鉴定所对酒店工程和银行工程的增加工程量和未完成工程量进行了鉴定，该鉴定所于2013年8月5日出具鉴定报告载明：增加工程造价为1847348.01元，其中超过或达到8.4m高的楼层是按394㎡计算的，该部分增加工程造价为216580.7元，附楼停车场增加部分面积为262.44㎡，该部分增加工程造价为149093.21元。该鉴定报告同时载明：未完成工程造价为2013780.35元，审理过程中，双方均同意增加工程量和未完成工程量按照《重庆市2008年建筑工程计价定额》和CQFYDE-2008定额取费，下浮10%计算总造价。
施工中，刘志鹏因欠付廖平、郑克气钢材款1808620元，涪陵区人民法院于2013年5月15日作出（2013）涪法民再初字第00001号民事判决书，判决由天成公司承担1808620元的钢材款，并赔偿从2012年3月1日起至付清时止按中国人民银行规定同期同类贷款利率四倍计算的资金占用损失，承担诉讼费10540元，执行费20490元。施工中，刘志鹏因欠曹成林工人工资522223元，道真自治县人民法院于2011年10月13日作出（2011）道民初字第511号民事判决书，判决由天成公司给付曹成林欠款522223元，并承担诉讼费9020元，紫荆公司在欠付工程款的范围内承担责任。刘志鹏因欠廖清寿工人工资1867610元，道真自治县人民法院于2011年9月28日作出（2011）道民初字第512号民事判决书，判决由天成公司给付廖清寿欠款1867610元，并承担诉讼费10800元，紫荆公司在欠付工程款的范围内承担责任。两案判决生效后，曹成林、廖清寿向道真自治县人民法院申请执行，执行中法院共向紫荆公司执行996624元后（廖清寿实际领取70万元，曹成林25300元，两案应收缓交的诉讼费14820元，执行申请费28804元），曹成林、廖清寿向执行局如实陈述其余部分为虚假诉讼，放弃了剩余部分的执行。紫荆公司为天成公司、刘志鹏垫付电费8397元，材料试压费64746元，安全保证金45000元，支付民工工资保障金90000元，以上垫付费用合计208143元。
本案一审审理过程中，紫荆公司称为刘志鹏垫付钢材款932907.76元，并主张应从应付工程款中扣除。
因被委托测绘单位中国建筑材料工业地质勘查中心贵州总队出具报告载明超过8.4m的面积为422.98㎡与鉴定单位贵州普诚正华工程造价司法鉴定所鉴定时所采用的394㎡数据不符，本案二审审理过程中，紫荆公司、天成公司、刘志鹏均同意按408㎡计算，价格按照该司法鉴定所鉴定时采用的单价计算，即按549.70元／㎡（216580.7元÷394㎡=549.70元／㎡）计算。
一审法院认为，天成公司与紫荆公司于2009年9月18日签订了紫荆大酒店（酒店工程和银行工程共两份）《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，均不具备效力，只能作为处理本案的参照依据；2009年10月27日，紫荆公司与天成公司及其工作人员刘志鹏签订了《建筑工程施工承包合同》，由于主合同无效，该合同也不具备合同效力。但涉案工程主体工程验收合格，涉案工程主合同经双方当事人协议中止履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应以此合同约定的计费标准计算工程款，由紫荆公司给付实际施工人刘志鹏；刘志鹏与天成公司签订《建设工程项目施工承包经营合同》，该《经营合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对外不产生效力；刘志鹏与天成公司于2010年5月1日签订了《建设工程项目施工承包经营合同》，将紫荆大酒店的酒店工程和银行工程承包给刘志鹏个人承建。刘志鹏系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，刘志鹏以实际施工人提起诉讼，诉讼主体适格；刘志鹏以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条、（建设部令第107号）《建设工程发包与承包计价办法》第十六条的规定，依据双方签订的备案合同的通用条款第33条的约定，紫荆公司未在约定的期限内不予答复，视为对该工程结算文件的认可为由，要求按照其提交的《工程决算确认书》确定工程价款21932705.32元的诉讼请求。一是该结算报告不实，二是提交结算报告书时，没有提交相关的电子档案等资料，以备紫荆公司审核，三是紫荆公司于2011年8月31日，向天成公司发出通知，要求该公司将“隐蔽记录、竣工图和工程结算资料”和“将其完成的电子文档和技术资料整理成册交到紫荆公司项目部归档，以备竣工验收和工程结算之用”。从以上内容看出，刘志鹏所交的《工程决算确认书》不完整，因此，该意见，不予采纳；刘志鹏要求停工损失即误工费420744元、以及其设备租金费1139255.57元的诉讼请求。由于该建筑工程是监理机构于2009年11月15日向天成公司发出开工令，而没有监理公司发出的停工令，不能认定刘志鹏有停工的事实，故不予支持。2010年5月1日，刘志鹏与天成公司签订了《建设工程项目施工承包经营合同》，将紫荆大酒店的酒店工程和银行工程承包给刘志鹏个人承建。2011年6月23日紫荆大酒店（酒店部分和银行部分）主体工程经相关部门验收合格。2011年7月14日，紫荆公司与天成公司达成了解除《工程承包合同终止协议》。从2011年6月23日主体工程验收合格后到2011年7月14日合同终止前，有20天的停工损失客观存在，应当由紫荆公司赔偿，其中工人工资已经提起诉讼，并已作出判决，故只能酌情确定赔偿其他损失100000元；刘志鹏提出因拖欠工程款而造成给付廖平、郑克气的钢材直接经济损失（利息及诉讼费、执行费）共计839600元、因拖欠工程款而造成给付木工组、泥工组诉讼时产生的诉讼费、执行费等共计58000元，并从2011年8月24日起按同期人民银行贷款利率的两倍支付利息以及未按时支付进度款的利息的诉讼请求，上述判决确定的金额承担者不是刘志鹏，而是天成公司和紫荆公司，且刘志鹏没有证据证明损失的依据，故不应支持。对于未按时支付进度款的问题，刘志鹏没有提供证据证明，故不支持。对欠付工程款从2011年8月24日起按同期人民银行贷款利率的两倍支付利息的诉讼请求，根据合同约定，应予支持。刘志鹏提出桩基检测费（洞测费）45000元的问题，根据建筑规范和行业习惯，该笔费用应由刘志鹏承担。刘志鹏要求支付违约金500000元，由于合同无效，不存在违约金支付问题，故不支持。刘志鹏提出因欠付廖平、郑克气钢材款所产生的诉讼费10540元，执行费20490元。因欠曹成林、廖清寿工人工资诉讼费14820元，执行申请费28804元不应从工程款中扣除的意见，上述案件的诉讼费均判决由天成公司承担，根据天成公司与刘志鹏签订《建设工程项目施工承包经营合同》第六项的约定，不予采纳该意见，应从工程款中扣除。紫荆公司提出刘志鹏向其借款8721450元、为其代付钢材款932907.76元、建材试压费64746元、所欠的电费8397元，以及给付天成公司100000元，合计9827500.76元，根据合同约定和行业规定，应从工程款中减除的辩解意见，对于其中代付钢材款932907.76元，刘志鹏提出系其支付，而不是紫荆公司支付，紫荆公司所举证据也不能证明其主张，故对紫荆公司代付钢材款932907.76元应从工程款中扣除的意见不予采纳，应另案提起诉讼处理，对其余部分予以采纳；紫荆公司所交的安全保证金和民工工资支付保证金135000元的问题，两笔资金按行业规定，本应由施工方刘志鹏缴纳，期满后可以从社保、安监等部门退回，现由紫荆公司代缴，应视为紫荆公司已付的工程款，应从工程款中减除，到期后由紫荆公司协助刘志鹏退回。紫荆公司提出从工程款中扣留3%的质量保证金的意见，根据合同约定，应当减除，质量保证期满后，由刘志鹏到紫荆公司退回，但根据本案特点和涉案工程墙体已过质量保证期，不予扣除，对紫荆公司的意见不予采纳。紫荆公司提出要求按照（2011）道民初字第511号、512号生效民事判决书确定的数额从应付工程款中扣除的意见，因两案执行款为996624元，只能据实扣除，故对其意见不采纳。刘志鹏要求要求紫荆公司承担税费的诉讼请求，因税费未实际发生，可待实际发生后由双方另行解决。由于涉案工程是刘志鹏自己联系的业务，借用天成公司的名义承建，且实际施工人是刘志鹏，故紫荆公司应将工程余款直接支付给刘志鹏。对于天成公司收紫荆公司的100000元，抵扣除应收的50000元管理费后，剩余50000元作为紫荆公司已付天成公司的钢材款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）、（三）项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内给付刘志鹏的工程款5159169.79元，并承担从2011年8月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算至还款之日止的利息（如以后被告紫荆公司所主张的代刘志鹏付钢材款932907.76元得到确认，则该932907.76元钢材款不计算利息）。二、原告刘志鹏据实承担重庆市涪陵区人民法院于2013年5月15日作出（2013）涪法民再初字第00001号民事判决书确定的款项（此款从被告道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司应付给刘志鹏的工程款中直接支付给被告四川天成建筑工程有限责任公司；紫荆公司已付给天成公司100000元，其中50000元作为原告刘志鹏向天成公司缴纳的管理费，另50000元作为已付钢材款）。三、被告紫荆公司赔偿原告刘志鹏经济损失100000元。四、驳回原告刘志鹏的其他诉讼请求。案件受理费132780元（其中刘志鹏预交105650元，缓交27130元），由原告刘志鹏承担95763.71元，被告道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司承担37016.29元。测绘费37868元，鉴定费96528元，合计134396元（由紫荆公司预交）。由原告刘志鹏承担67198元，被告道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司承担67198元。
一审宣判后，刘志鹏、紫荆公司不服，均向本院提起上诉。
刘志鹏上诉称：一、原审认定事实错误：1、原审认定面积错误，粉水、保温墙以及超8.4m高的楼层、负楼车道部分不应在总面积中扣除；2、刘志鹏的停工损失一审未予认定；3、刘志鹏已向天成公司缴纳管理费30000元，一审未予认定；4、根据双方合同的约定，税费应由紫荆公司负担，一审未予认定；二、原审判决程序违法，刘志鹏提交的部分证据未予评议。为此，请求二审法院撤销原判，改判支持刘志鹏在一审的诉讼请求。
紫荆公司上诉称：一、原审判决适用认定事实不清、适用法律错误：1、紫荆公司应按880元／㎡计算工程价款；2、一审法院认定的增加工程量范围错误，场平土石方不应计算为增加工程量；3、一审未认定紫荆公司垫付的钢材款932907.76元错误；4、（2011）道民初字第511、512号判决书确定的劳务费2389833元，应全额从工程款中扣除；5、不应按银行双倍利率计算逾期付款利息；6、天成公司收取的10万元款项应全部从工程款中扣除；7、一审判决紫荆公司赔偿刘志鹏经济损失10万元无法律依据。为此，请求二审法院依法驳回刘志鹏的全部诉讼请求。
紫荆公司针对刘志鹏的上诉请求，答辩称：刘志鹏称原判认定的施工面积错误、司法鉴定报告错误及刘志鹏有停工损失、原判程序违法均没有事实依据。据此，请求二审法院依法驳回刘志鹏的全部上诉请求。
天成公司针对刘志鹏、紫荆公司的上诉请求答辩称：一审判决确定计算工程款的单价有误，应为880元／㎡，钢材调差等应计算给天成公司。据此，请求二审法院依法驳回刘志鹏的全部上诉请求，并依法支持紫荆公司的全部上诉请求。
刘志鹏未针对紫荆公司的上诉请求提交书面答辩状。
本院认为，本案争议的焦点是：一、由实际施工人刘志鹏负责施工的紫荆大酒店工程（含酒店部分和银行部分）的总价款如何计算；二、刘志鹏有无停工损失，若有停工损失具体金额如何认定；三、紫荆公司是否为刘志鹏垫付钢材款，若有垫付，具体金额如何认定及应否在本案中处理；四、该涉案工程的税费是否应在本案中处理；五、紫荆公司在支付工程款时应扣除（2011）道民初字第511、512号判决书判决确认的款项还是上述两案实际履行的款项；六、紫荆公司支付给天成公司的10万元款项是否应从工程款中扣除；七、逾期支付工程款的利息如何计算。
针对焦点一，紫荆公司与天成公司于2009年9月18日、10月27日签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，且其内容不违反法律法规的禁止性规定，故该两份合同依法成立，合法有效，对双方均具有法律约束力。天成公司与刘志鹏于2010年5月1日签订的《建设工程项目施工承包经营合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，因刘志鹏无相应工程施工资质，故该合同属于无效合同。
关于实际施工总面积及结算单价问题，中国建筑材料工业地质勘查中心贵州总队出具测绘报告载明酒店和银行部分的总面积为18263.97㎡，其中银行部分面积为947.50㎡，负楼车道面积为262.44㎡，对此刘志鹏、紫荆公司、天成公司均无异议，本院予以采信。银行部分按照双方认可的价格，即760元／㎡计算双方均无异议，故银行部分工程的价款为720100元。关于酒店部分工程，首先是单价的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因此实际施工人刘志鹏在工程竣工验收合格后主张工程价款，符合法律规定，但是根据合同的相对性原则，刘志鹏只能依据其与天成公司签订的合同的单价来计算总价款，故本案中，酒店部分的结算单价应按880元／㎡计算，紫荆公司关于应按880元／㎡计算酒店部分工程价款的上诉请求，于法有据，本院予以支持；其次是关于计算面积的问题，紫荆公司与天成公司的合同中约定了基础超4米深和8.4米高的楼层按照《重庆市2008年建筑工程计价定额》和CQFYDE-2008定额取费，经一审法院委托测绘和鉴定，酒店部分的总面积为17316.47㎡，其中包含基础超4m深的负楼车道面积为262.44㎡（鉴定价款为149093.21元，折合单价为568.10元／㎡）和超8.4m部分，超8.4m部分双方认可按408㎡计算，并按549.70元／㎡计算，故该部分的金额为224277.60元（408㎡×549.70元／㎡=224277.60元），那么增加工程部分金额为1855044.91元（1847348.01元-216580.7元＋224277.60元=1855044.91元），未完成工程鉴定价格为2013780.35元，双方均同意将增加工程和未完成工程总金额下浮10%结算，故增加工程总价款为1669540.42元（1855044.91元×（1-10%）=1669540.42元），未完成工程价款为1812402.32元（2013780.35元×（1-10%）=1812402.32元）。关于超过8.4m高的楼层和基础超4m深的部分是否应从总面积中扣除的问题，从鉴定报告看，超8.4m部分的单价为549.70元／㎡，而基础超4m深的部分单价为568.10元／㎡，显著低于双方的工程结算价880元／㎡，而基础超4m深部分和超过8.4m高的楼层工程施工量要大于一般工程，按照此价格计算显然不当，故鉴定价格应认定为额外增加的工程价款，故此两部分面积不应在总面积中扣除，刘志鹏关于基础超4m深和超8.4m高的楼层不应在总面积中扣除的上诉理由成立，本院予以支持，那么酒店部分的总工程价款应为15095631.70元（17316.47㎡×880元／㎡＋1669540.42元-1812402.32元=15095631.70元）。故紫荆大酒店的总工程造价为15815731.70元（15095631.70元＋720100元=15815731.70元）。
针对焦点二，刘志鹏主张有停工损失，但是所举证据不能证明停工损失的具体起止期限、总时间及具体损失金额为多少，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对刘志鹏主张的停工损失本院不予支持。鉴于2011年6月23日紫荆大酒店（酒店部分和银行部分）主体工程经相关部门验收合格，2011年7月14日，紫荆公司与天成公司达成了解除《工程承包合同终止协议》，从2011年6月23日主体工程验收合格后到2011年7月14日合同终止前，有20天的停工损失客观存在，应当予以赔偿，一审法院酌情确定赔偿金额为100000元，本院予以认可。
针对焦点三，紫荆公司主张为刘志鹏垫付钢材款932907.76元，因双方合同约定了做工方式为包工包料，故是否垫付钢材款及垫付的具体金额因与本案不是同一法律关系，本院不予审理，紫荆公司可另案主张权利。紫荆公司关于应从总工程价款中扣除垫付钢材款932907.76元的上诉请求本院不予支持，予以驳回。
针对焦点四，关于工程税费应由谁承担的问题，因该工程税费未实际发生，金额也尚不确定，本院对刘志鹏关于税费应在本案中处理且应由紫荆公司承担的上诉理由不予支持，双方可就税费发生后另案解决。
针对焦点五，道真自治县人民法院（2011）道民初字第511、512号判决书现已执行终结，实际执行到位的款项为996624元，故只能据实扣除，紫荆公司在已付款项范围内免除相应义务。紫荆公司所持应在支付工程款时扣除道真自治县人民法院（2011）道民初字第511、512号判决书判决确认的款项而不是实际执行款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对焦点六，刘志鹏已经从紫荆公司退回保证金10万元，紫荆公司支付给天成公司的10万元款项应为支付的工程款，天成公司应将该款项支付给实际施工人刘志鹏，至于天成公司与刘志鹏之间工程管理费的问题，与本案不是同一法律关系，本院不予审查，双方均可另行结算。紫荆公司关于支付给天成公司的10万元款项应视为支付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。
针对焦点七，紫荆大酒店项目工程款共为15815731.70元，紫荆公司已借款8721450元给刘志鹏并主张抵扣工程款，紫荆公司已支付10万元工程款给天成公司，共计支付8821450元，加上紫荆公司履行（2011）道民初字第511、512号判决书执行款996624元，紫荆公司为刘志鹏、天成公司垫付的电费等合计208143元并主张抵扣工程款，故紫荆公司共支付工程款为10026217元，尚差欠刘志鹏工程款为5789514.70元。紫荆公司与天成公司签订的合同中约定竣工后，紫荆公司扣留3%的质保金，两个月内付清余款，该工程于2011年6月23日竣工验收合格，那么紫荆公司应于2011年8月23日前付清余款，工程质保金为474471.95元（15815731.70×3%=474471.95元），质保金应在验收合格之日起两年后退还实际施工人刘志鹏，故自2011年8月24日起，应计算应付款的逾期付款利息，其中质保金部分的逾期利息从2013年6月24日起算。逾期付款所致损失，应为银行同期同类贷款利息，故紫荆公司上诉称不应按银行双倍利率计算逾期付款利息的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人紫荆公司只在欠付工程款5789514.70元范围内对刘志鹏承担连带清偿责任。
原审判决认定的其余事项，由于双方当事人均未提起上诉，本院不予审查。
综上，原审判决认定事实部分错误，导致判决结果错误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销道真自治县人民法院（2012）道民初字第272号民事判决；
二、四川天成建筑工程有限责任公司在本判决生效后15日内支付刘志鹏工程款10万元；
三、四川天成建筑工程有限责任公司在本判决生效后15日内支付刘志鹏工程款5789514.70元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款期间的利息（其中5315042.75元的利息从2011年8月24日起计算至付清款项之日止，474471.95元的利息从2013年6月24日起计算至付清款项之日止）；道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司在欠付工程款5789514.70元范围内承担连带清偿责任；
四、四川天成建筑工程有限责任公司在本判决生效后15日内赔偿刘志鹏损失10万元；
五、四川天成建筑工程有限责任公司在扣除重庆市涪陵区人民法院（2013）涪法民再初字第00001号民事判决书确定的款项后对刘志鹏承担本判决第二、三、四项确定的付款义务；
六、驳回刘志鹏的其余上诉请求；
七、驳回道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司的其余上诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费132780元，测绘费37868元，鉴定费96528元，二审案件受理费182080元，共计449074元，由刘志鹏负担200000元，由四川天成建筑工程有限责任公司负担99074元，道真仡佬族苗族自治县紫荆房地产开发有限公司负担150000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银燕
代理审判员 杨 勇
代理审判员 施正高
二〇一四年六月四日
书 记 员 候振伟