安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4368号
上诉人(原审原告)：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号，统一社会信用代码91340100149222795C（3-3）。
法定代表人：胡标，董事长。
委托诉讼代理人：朱翔,安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欣哲，安徽华人律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：汪斌，男，汉族，1973年6月10日生，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。
上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称合肥同创公司）因与被上诉人汪斌劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合肥同创公司上诉请求:1、撤销原判，改判汪斌支付修复费用162700元及违约金10万元；2.一、二审诉讼费用由汪斌承担。事实和理由：1、本案案由为建设工程分包合同纠纷，而非一审认定的劳务合同纠纷，劳务分包的标的仅为工程施工中的劳务部分，主要表现为包工不包料，双方结算方式是按照面积计算工程量，符合建设工程分包的特征。即使按一审认定，汪斌仍应对施工质量承担责任。2、有充分证据证明案涉工程出现开裂、空鼓等情况发生在质保期内，有多起维修记录是在工程竣工验收前。维修均第一时间通知汪斌，要求查看或维修，但汪斌不理睬。案涉工程质量问题明显属于施工工艺范畴，而非建材质量问题。3、汪斌应向合肥同创公司承担违约金10万元，汪斌出具了承诺书，系汪斌真实意思表示，其在质保期内多次带领班组人员上访，违反了诚实信用原则，应承担相应的违约责任。另补充如下理由：在一审到二审期间，就本案的焦点问题即维修责任的产生是施工工艺还是材料质量问题，咨询了监理单位。关于地坪空鼓、墙面裂漆等是工程常见问题，监理工程师可以看出本案的维修责任是施工工艺问题，并出具了说明。汪斌作为提供劳务方，在履行过程中出具了书面承诺，承担保修责任，提出了保修押金，本案的保修责任及费用应当由汪斌承担。一审混淆了工人工资和劳务承包的法律关系。
汪斌辩称：第一，关于本案案由问题，一审法院认定是劳务合同纠纷是正确的。从案件的实际情况来看，汪斌提供的是汪斌及其工人的劳务，获得的是劳务报酬。在整个工程施工中，汪斌始终听从合肥同创公司工作人员的指挥。若按照合肥同创公司所述本案是建设工程分包合同，则该合同无效，谈不上违约，不能适用合同法第二百七十二条的规定，该规定是指劳务分包是合法的。第二，一审判决认定合肥同创公司在原审中起诉的理由与汪斌提供劳务行为无关，同时也分析了如果存在质量问题，也是存在多方面的因素，至于是何原因导致合肥同创公司诉称的质量问题不能确定。如果按照合肥同创公司所称的是属于施工工艺问题，该案涉工程若存在质量问题，也是合肥同创公司的责任，因为施工工艺的形成是施工单位、设计单位在施工前图纸交接时就已经确定的程序，这当然与提供劳务者无关联。第三，关于违约金的问题。在汪斌要求支付涉案的劳务报酬时，合肥同创公司是强势方，其要求汪斌作出的承诺，该承诺是违法的，承诺剥夺了农民工讨薪的权利，一审法院关于此问题的认定是正确的。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，合肥同创公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
合肥同创公司向一审法院起诉请求：1、判令汪斌向合肥同创公司支付施工质量问题造成的修复费用162700元；2、判令汪斌向合肥同创公司支付违约金10万元；3、本案的诉讼费用由汪斌承担。
一审法院认定事实：肥西县紫蓬安置点一期工程四标段S8#、Z13#、Z14#及一标段地下车库系合肥同创公司承建，汪斌系该工程瓦工部分的带班班长。该工程于2016年7月全部完工，2016年12月14日竣工验收合格。2016年2月3日汪斌向合肥同创公司出具一份承诺书，承诺“工程款到位后，如有一次上访与本人班组有相关，罚款拾万元整”，并注明“总工程款肆佰叁拾伍万元整，扣维修押金捌万元，为期一年返还”。2017年4月12日，汪斌信访至肥西县信访局，肥西县重点工程建设管理局于2017年4月17日受理并于4月19日出具处理意见书。现合肥同创公司以工程质量存在问题及汪斌违反承诺书的约定为由，要求汪斌支付工程修复费用及违约金。
一审法院认为，关于本案的案由，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，首先合肥同创公司系涉案工程的施工单位，其次合肥同创公司与汪斌之间未签订书面的建设工程施工合同，此外汪斌是依据合肥同创公司的指示提供劳务并由合肥同创公司向汪斌支付相应的报酬，符合法律关于劳务合同的相关规定，故本案双方之间并非建设工程施工合同纠纷，而应是劳务合同纠纷。关于合肥同创公司要求汪斌支付修复费用问题，首先本案为劳务合同纠纷，汪斌是依据合肥同创公司的指示提供劳务；其次涉案工程已经于2016年12月14日竣工验收合格，因此汪斌已经履行完毕劳务合同项下的提供劳务的义务；再者涉案工程出现开裂、空鼓情况原因存在多种情况包括建材质量及工程设计等，合肥同创公司没有提供证据证明上述质量问题与汪斌提供的劳务行为有关，故合肥同创公司请求汪斌承担工程的修复费用于法无据，依法不予支持。关于合肥同创公司要求汪斌支付违约金，合肥同创公司依据汪斌在承诺书上注明的“工程款到位后，如有一次上访与本班组有关罚款拾万元整”要求汪斌支付违约金10万元。本案的劳务合同因汪斌个人不具有承接建设工程劳务的资质而无效，同时信访是法律赋予公民的一项权利，《信访条例》第一条“为了保持各级人民政府同人民群众的密切联系，保护信访人的合法权益，维护信访秩序，制定本条例”，第三条“……任何组织和个人不得打击报复信访人”，故关于汪斌班组成员不能上访的约定系排除他人的信访权利，违反法律规定应当无效，因此关于诉请支付违约金10万元，依法不予支持。
综上，一审依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《信访条例》第一条、第三条之规定，判决：驳回合肥市同创建设工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费5241元，减半收取2620.5元，由合肥市同创建设工程有限公司承担。
二审中，合肥同创公司提交下列证据：证据1、咨询笔录及照片；证据2、2013年10月16日签订的协议书、总监理工程师工作证；证据3、（2017）皖01民终6406号民事判决书。
汪斌质证意见：证据1，不属于新证据，该证据是合肥同创公司向监理单位进行咨询。在案件启动前，该咨询就应当已经存在。监理单位对整个工程的监理已经记录在验收报告中，涉案工程已经经过验收合格且交付使用。如果案涉工程存在施工工艺问题，监理单位应当承担相应责任。监理单位在整个监理活动中，其不仅仅对工程的施工进度进行监理，同时也对施工活动、程序、工艺进行监理，随时发现问题处理问题。如果本案存在质量问题是如监理单位所述是因施工工艺引起的，应当有施工单位、监理单位、设计单位共同承担责任，与汪斌无关。汪斌提供的仅仅是劳务，按照合肥同创公司工作人员的指示进行工作，该指示后果应当由合肥同创公司承担。证据2，该证据中无合同协议书和总监理工程师的工作证，不予质证。证据3，判决书不属于新证据，合肥同创公司在一审中已经提交过该证据，该判决书仍然认定双方之间是劳务合同纠纷，没有认定是建设工程分包合同纠纷。
对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案案由问题。合肥同创公司与汪斌之间未签订书面的建设工程施工合同，汪斌所带领的班组仅提供工程中劳务，即劳动力，其不提供建筑材料也无证据证明其存在垫资，符合劳务合同特征，且属于建设工程领域中的劳务合同，一审认定并无不当。
关于合肥同创公司要求汪斌支付修复费用问题，案涉工程已竣工验收合格，汪斌已经履行完毕提供劳务的义务，涉案工程出现开裂、空鼓情况存在多种原因，合肥同创公司未能提供证据证明上述问题与汪斌等提供的劳务行为有直接关系，故合肥同创公司请求汪斌承担工程的修复费用依据不足。
关于合肥同创公司要求汪斌支付违约金10万元的诉请，合肥同创公司依据汪斌在承诺书上注明的“工程款到位后，如有一次上访与本班组有关罚款拾万元整”要求汪斌支付违约金10万元。因合法信访是公民的权利，该承诺书虽系汪斌本人书写，但将信访情况与罚款相联系与公民权利正当行使相悖，且罚款与违约金属不同概念。综上，合肥同创公司该项诉请亦无事实、法律依据。
综上所述，合肥同创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5240元，由合肥市同创建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年八月三十日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。