河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）驿刑初字第17号
公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
被告人谢广昌，男，1989年10月20日出生，汉族，初中文化，新乡市豫海商贸有限公司职工，住河南省原阳县齐街镇西街村永康西路南区二街42号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月29日被驻马店市公安局西园分局抓获并寄押，2013年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被执行逮捕。现押于驻马店市看守所。
辩护人程合适，河南天基律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉（2013）752号起诉书指控被告人谢广昌犯合同诈骗罪和职务侵占罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员王建起出庭支持公诉，被告人谢广昌及其辩护人程合适到庭参加诉讼。期间，报请上级法院延长审理期限一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2013年1月12日至1月24日，被告人谢广昌采取以与被害人商议进行空调交易，收到货款后逃匿的方式，先后骗取被害人万某某13万元、曾某某7.5万元、张某某20万元、张某甲6万元、刘某某6.9万元。
二、2013年1月17日，被告人谢广昌在河南省卫辉市万隆广场海尔专卖店工作期间，通过先提货后补提货单的方式从新乡市海尔仓库提取空调30台、电视1台，价值9.497万元，事后谢广昌逃匿。
针对指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、到案经过、户籍证明等证据。认为被告人谢广昌的行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人谢广昌及其辩护人对公诉机关指控职务侵占罪的事实和罪名均无异议；提出被告人主观上不具有非法占有的目的，客观上将收到被害人货款汇给上游供货商李某某，没有实施非法骗取财产的行为，不构成合同诈骗罪。
经依法审理查明：
一、合同诈骗事实
2013年1月12日至24日，被告人谢广昌采取以低于市场批发价，先与买方口头达成低价出售空调协议，后让买方向指定银行账户汇款，在收到货款后更换联系电话并逃匿的手段，多次骗取他人货款共计53.4万元。具体事实如下：
1、2013年1月12日，被告人谢广昌与被害人万某某达成口头空调买卖协议，当日，万某某将21.2万元货款汇入谢广昌指定的建设银行账户。后因谢广昌未依约发货，万某某要求退款，谢广昌在退还8.2万元后，于同年1月27日逃匿。
2、2013年1月18日，被告人谢广昌与被害人曾某某达成口头空调买卖协议，后曾某某分别于2013年1月19日、20日向谢广昌农村信用社账户汇款4万元、3.5万元，谢广昌收到货款后未依约发货，亦未退款。
3、2013年1月21日，被告人谢广昌与被害人张某某达成口头买卖空调协议，当日，张某某向谢广昌农村信用社账户汇款20万元，谢广昌收到货款后未依约发货，亦未退款。
4、2013年1月23日，被告人谢广昌与被害人张某甲达成口头买卖空调协议，当日，张某甲向谢广昌农村信用社账户汇款6万元，谢广昌收到货款后未依约发货，亦未退款。
5、2013年1月24日，被害人刘某某经娄某某介绍与被告人谢广昌达成购买空调口头协议，次日，娄某某向谢广昌农村信用社账户汇款6.9万元，谢广昌收到货款后未依约发货，亦未退款。
上述事实，有公诉机关提供的下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、被告人谢广昌供述，证实2012年11月份到案发，他从李某某处购买二千多台空调，低于购买价卖出。2013年元月份，娄某某给他打电话欲购买30多台奥克斯空调，他骗娄某某称有货，并让娄某某向他在农村信用社账户上汇款6.9万元，后他未给娄某某发货。另供述，他采取让别人汇货款承诺发空调，款到后逃匿的方式，先后骗取万某某13万元、曾某某7.5万元、张某某20万元、张某甲6万元。2012年腊月二十四，他更换手机号码离开新乡去外地。
2、被害人陈述
（1）刘某某陈述，证实他在驻马店市贸易广场卖奥克斯空调，他朋友娄某某原是郑州市日日顺电器商场的业务员，能买到便宜空调。2013年1月24日，他往娄某某账户汇款7.25万元，买33台奥克斯变频空调。次日，娄某某往谢广昌农村信用社账户汇款6.9万元，余款作为娄某某的报酬，谢广昌承诺4天内到货，后联系不到谢广昌。
（2）曾某某陈述，证实2013年1月18日，谢广昌称有50台便宜奥克斯定频空调，每台15**元，他于1月19日和20日分别往谢广昌的农村信用社账户汇款4万元、3.5万元。后谢广昌拒不发货，1月27日联系不上谢广昌。
（3）张某某陈述，证实2013年1月份，朋友陈某某给他20万元让他帮忙买空调，后他和谢广昌协商从谢处购买空调，当月21日，他往谢广昌的农村信用社账户汇款20万元，后联系不上谢广昌。
（4）张某甲陈述，证实他和谢广昌达成空调买卖协议后，于2013年1月23日，在商丘市华商农村商业银行将6万元汇入谢广昌的农村信用社账户，后谢广昌以货物出问题承诺退款，1月27日，谢广昌手机关机，也找不到谢广昌。
（5）万某某陈述，证实2013年1月12日，他与谢广昌达成口头买卖空调协议，当天汇给谢广昌21.2万元货款，谢广昌承诺三四天内到货，因谢广昌未依约发货，他要求退款，谢广昌陆续退还8.2万元，后联系不到谢广昌。
同时，五被害人均证实，他们以前曾与谢广昌口头达成空调买卖协议，他们将货款打给谢广昌后，谢广昌以低于市场批发价的价格向他们出售空调。
3、证人证言：
（1）娄某某证言，证实2013年1月底，刘某某通过他买便宜空调，并汇给他7.25万元货款，他给谢广昌汇款6.9万元。后谢广昌一直推脱未发货，也联系不上谢广昌。
（2）陈某某证言，证实他给张某某20万元购买空调，与张某某证实内容一致。
（3）李某某证言，证实从2012年九、十月份至案发，谢广昌从他处购买500多台空调，价值100多万元，每次谢广昌都把货款打到他账号为622991151000106305的农村信用社账户，货款基本付清。2013年1月底，他分两次发给谢广昌100台奥克斯空调，价值18万元，谢广昌仅付款9万元，加上谢广昌以前所欠货款4500元，谢广昌共欠他9.45万元，因之前谢广昌付款不及时，他不愿再向其供货。另证实谢广昌高价买进空调，低价卖出。
4、书证
（1）谢广昌账号为622991125900813251的农村信用社账户交易明细，证实谢广昌分别于2013年1月25日收款6.9万元、2013年1月19日收款4万元、2013年1月20日收款3.5万元、2013年1月21日收款20万元、2013年1月23日收款6万元。
（2）被害人万某某账号为6227002435660014787建设银行卡交易明细及被告人谢广昌账号为6227002502110430135建设银行卡交易明细，证实2013年1月12日，万某某向谢广昌转账21.2万元。
（3）李某某销售清单，证实2013年1月份李某某销售奥克斯空调情况。
（4）张某甲存款凭证，证实2013年1月23日，张某甲在商丘华商农村商业银行向被告人谢广昌汇款6万元。
以上证据，能证实被告人谢广昌以非法占有为目的，与五被害人达成口头买卖空调协议，收到被害人货款后，拒不履行合同义务，更换联系电话，逃匿外地的事实，本院予以采信。
二、职务侵占事实
2013年1月17日，被告人谢广昌在河南省卫辉市万隆广场海尔专卖店担任店长期间，通过先提货后补提货单的方式从新乡市海尔仓库提取30台KFR3**／05GCC23型空调、一台K47H5000P电视，总价值8.25万元，后将货物以低于市场价销售给他人。2013年1月27日，谢广昌携款逃匿。
上述事实，有公诉机关提供的下列经当庭举证、质证的证据证实：
1、被告人供述，证实他在河南省卫辉市万隆广场海尔专卖店担任店长期间，2013年1月17日从新乡市海尔仓库私自调走30台KFR3**／05GCC23型海尔空调、一台K47H5000P海尔电视，30台空调以每台26**元的价格卖给濮阳的张某某，以5000多元的价格将电视卖给一李姓熟人。
2、证人证言
（1）王某某证言，证实谢广昌案发前在卫辉市海尔专卖店担任见习店长。2013年1月初，谢广昌称跟别人谈妥一个工程，需要30台空调和1台电视。1月17日，谢广昌在无提货单的情况下提走30台空调和1台电视，实际价值8.25万元。
（2）张某某证言，证实2013年1月17日，谢广昌卖给他30台KFR3**／05GCC23型海尔空调，每台26**元，该价格比市场价便宜100元。因谢广昌要求先打款后发货，他于1月10号前后把7.8万元汇给谢广昌。
（3）马某某证言，证实2013年1月17日晚，经李某甲介绍他开货车帮谢广昌往濮阳市运送30台空调。
（4）李某甲证言，证实2013年1月17日，他介绍马某某帮谢广昌往濮阳市运送空调。
（5）侯某某证言，证实谢广昌是卫辉市万隆广场海尔专卖店店长，他是仓库保管员。2013年1月17日晚，谢广昌用车把30台空调装走，他催谢广昌补提货单，谢广昌一直推脱，后联系不上谢广昌。1月30日，他告诉经理王某某，王某某报警。
3、书证
（1）员工履历表及新乡市豫海商贸有限公司出具证明，证实2012年10月至2013年1月谢广昌在新乡市豫海商贸有限公司担任见习店长。
（2）新乡市豫海商贸有限公司出具证明，证实被告人谢广昌侵占公司财物价值为8.25万元。
以上证据，足以证实被告人谢广昌以非法占有为目的，利用职务便利，将本公司价值8.25万元的财物占为己有的事实，本院予以采信。对公诉机关指控的犯罪数额为9.497万元，经查，新乡市豫海商贸有限公司2013年9月25日出具证明证实被告人谢广昌侵占财物价值9.497万元，但根据该公司同年10月23日出具证明及证人王某某证言，能够印证谢广昌侵占公司财物价值为8.25万元。故应认定谢广昌侵占财物价值为8.25万元。
针对指控，公诉机关当庭还出示了以下综合证据，经庭审查证属实，本院予以采信：
1、临时寄押证明，证实被告人谢广昌在宁波市看守所被临时寄押3日，在芜湖市看守所被临时寄押1日。
2、抓获经过，证实被告人谢广昌于2013年6月29日被抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人谢广昌的刑事责任年龄等情况。
本院认为，被告人谢广昌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人给付的货款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。同时，被告人谢广昌还在新乡市豫海商贸有限公司担任店长期间，利用职务便利将公司的30台空调及1台电视货款非法占为己有，价值8.25万元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。被告人谢广昌一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关对被告人犯罪指控均成立，予以支持。被告人谢广昌对犯职务侵占罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
对被告人及其辩护人共同提出被告人主观上不具有非法占有目的的辩解和辩护意见。经查，被告人谢广昌采取高价买进，低价卖出的销售模式，致其亏空数额随其销售数额加大而剧增，其在未有货源保证的情况下，仍与五被害人商议进行空调合同交易，收到货款未能发货，更换手机号码，逃匿到外地，拒不履行合同义务，亦不归还货款，主观上具有非法占有被害人空调货款的犯罪目的。
对辩护人提出被告人客观上没有实施骗取他人财产行为，并提出谢广昌自2013年1月12日至2013年1月26日，将收到五被害人的货款存入上游供货商李某某账户，以履行对五被害人合同义务的意见。经查，在此期间，李某某账户与谢广昌账户均有存、取款情况，且谢广昌取现时间与李某某收到款项时间接近，但现有证据尚不足以证明李某某账户系谢广昌转款；即使系谢广昌所为，亦是其为履行与李某某之间的合同义务。他收到被害人货款后，并未履行与五被害人的合同义务，而是逃匿，拒不履行合同义务。
被告人谢广昌主观上具有非法占有被害人财物的犯罪故意，客观上实施了骗取被害人预付货款后逃匿，拒不履行合同义务的犯罪行为，其行为已构成合同诈骗罪。故对被告人及其辩护人提出被告人不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，不予采纳。对辩护人提起其他从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以采纳。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百七十一条第一款、第六十九条第一、二款之规定，判决如下：
被告人谢广昌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月29日起至2022年6月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡艳梅
审判员 王宏宇
审判员 耿梅红
二〇一四年六月十七日
书记员 王 鹏