湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终494号
上诉人（原审被告）：宝业湖北建工集团有限公司，住所地武汉市武昌中南二路88号，统一社会信用代码9142000070709029XM。
法定代表人：庞宝根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪月丹，湖北诚明律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：钱华波，男，1981年10月20日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：李正忠，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人宝业湖北建工集团有限公司(以下简称宝业湖北公司)因与被上诉人钱华波建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝业湖北公司的委托诉讼代理人汪月丹，被上诉人钱华波的委托诉讼代理人李正忠到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
宝业湖北公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回钱华波的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由钱华波承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定宝业湖北公司与钱华波之间系建筑设备租赁合同纠纷是错误的，钱华波不仅仅提供钢管、扣件等租赁物，同时也提供搭设钢管扣件等建筑施工义务，钱华波既得利益，按实际施工面积，施工单价计取相应的工程款，双方的权利义务关系符合建设工程分包合同关系。2、原判支持宝业湖北公司支付钱华波款项93000元无事实依据。（1）钱华波没有按照该合同书约定全部履行施工任务，且合同款内的当阳收费站钢管、扣件的提供和搭设均由第三人提供和搭设的，与钱华波无任何关系，该部分的工程款及钢管扣件的租赁费均不应计算在钱华波名下。（2）钱华波实际完成的施工任务双方已结算并已全部支付完毕。（3）钱华波也没有向一审法院提供双方最终确认拖欠工程款及设备租赁费的结算依据。二、原判程序严重违法。1、一审法院于2016年10月17日公开开庭审理此案前，没有向宝业湖北公司下达传票通知开庭。2、钱华波提供的证人孟某1、廖某的证言未经宝业湖北公司质证而采信该证言系严重违反法律质证程序。三、原判适用法律错误。1、原判认定宝业湖北公司与钱华波之间系建筑设备租赁合同纠纷系错误的。2、原判支持钱华波的93000元及违约金3万元是错误的，宝业湖北公司不存在违约作为事实。综上所述，请二审法院依法查明事实，判决支持宝业湖北公司的上诉请求。
钱华波辩称，1、关于当阳收费站的钢管、扣件是否是由钱华波搭设和供应的，在一审中钱华波已提供相应的证据证明该观点，且宝业湖北公司虽然提出该理由却没有提供相应的证据证明其观点。因此，一审查明的事实清楚。2、关于一审程序是否违法，一审法院在第一次开庭之后，宝业湖北公司向一审法院寄送了部分证据，钱华波也向一审法院补充了部分证据，在此情况下一审法院通知宝业湖北公司代理人出庭质证，一审宝业湖北公司代理人表述没有时间开庭，要求一审法院将相关证据和笔录寄送，这是宝业湖北公司代理人自己放弃了质证权利，一审法院才依法作出判决。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钱华波向一审法院起诉请求：请求依法判令宝业湖北公司立即付清欠款93000元，并支付违约金3万元。
一审法院认定事实：2013年7月26日，宝业湖北公司因保宜高速公路洋坪、远安及当阳收费站和房建工程施工的需要，作为发包方（甲方）与钱华波（乙方）签订《建筑设备承包供应合同书》，由钱华波承包供应宝业湖北公司施工工地所需的钢管、扣件等设备材料。合同约定:1、承包内容及方式为:双包，即乙方除应完成单包（仅承包提供建筑设备材料，进行现场监管和材料的保养）所有工作外，还须提供劳务人员到甲方参与搭、拆工程外架的施工。2、甲方按本工程建筑面积9000㎡（此为图纸面积，若实际面积超出，则据实计算），47元/㎡包干计算支付乙方承包供应价款肆拾贰万叁仟元。合同工期内完工按此价格执行（如工期延期完工则甲方应补偿给乙方留在工地继续使用的钢管、扣件总量每天壹仟元的租赁费）。3、洋坪、远安工地工期定为2013年12月15日至2014年5月15日；当阳工地工期定为2013年12月30日至2014年5月30日。4、付款方式，乙方材料进场当天甲方应支付伍万元，后期每月按合同承包总价支付进度款叁万元，余款到建筑架材全部退场时一次结清。甲方不得拖欠乙方款项，否则甲方将支付乙方本合同承包总价30％的违约金。合同还对甲方责任、乙方责任及争议的解决等作了相关约定。钱华波在合同乙方处签名，宝业湖北公司经办人靖红球在合同甲方处签名，并加盖“宝业湖北建工集团有限公司湖北省保宜高速公路宜昌段BYYCFJ﹣1合同段项目经理部”印章。合同签订后，钱华波依约履行合同，按宝业湖北公司所需，向其施工工地提供了钢管、扣件等设备材料，并提供劳务人员参与进行了搭、拆工程外架的施工工作。施工期间，宝业湖北公司支付了钱华波设备材料使用款33万元，按合同约定，至今尚欠93000元，经钱华波多次催索，宝业湖北公司仍未支付，钱华波于2016年3月15日诉至一审法院，要求判如所请。宝业湖北公司所中标的保康至宜昌高速公路宜昌段房建工程BYYCF﹣1标段工程，即洋坪收费站、当阳收费站、远安收费站的招标总建筑面积为8857.94㎡，但宝业湖北公司提供的洋坪收费站、远安收费站的建设工程规划许可证所确定规划设计图纸的建筑面积，实际均超出了前述招标建筑面积。
一审法院认为，钱华波、宝业湖北公司签订的《建筑设备承包供应合同书》系双方真实意思的表示，且不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同。钱华波、宝业湖北公司均应严格按合同约定履行，故钱华波要求判令宝业湖北公司依约给付设备材料使用费的诉请，应予以支持。宝业湖北公司向钱华波支付的款项实际是因工程施工需要而使用钱华波建筑设备材料的费用，故对宝业湖北公司辩称此案应为建筑施工分包合同纠纷案的意见，应不予采纳。钱华波、宝业湖北公司所签《建筑设备承包供应合同书》约定宝业湖北公司按本工程建筑面积9000㎡，47元/㎡包干计算支付钱华波承包供应价款肆拾贰万叁仟元，该计算方式的约定，系合同双方真实意思的表示，也符合法律规定；虽然本案所涉工程招标总建筑面积为8857.94㎡，但宝业湖北公司提供的部分建设工程规划许可证，一致确定规划设计图纸的建筑面积，实际均超出了前述招标建筑面积，所以，宝业湖北公司主张应以工程招标建筑面积计算支付钱华波合同价款的意见，应不予采信。一审法院于2016年10月17日公开开庭进行审理，证人孟某2和廖某出庭证实当阳收费站的施工均是使用钱华波设备材料，而且提供了钱华波向其支付劳务和运费的银行付款凭证。宝业湖北公司称繁忙未出庭，要求一审法院将庭审笔录及相关材料寄送其质证，在合理期限内，宝业湖北公司并未将质证意见提交一审法院，故对宝业湖北公司辩称当阳收费站的施工承包给了他人，与钱华波无关的辩解理由，应不予采信。宝业湖北公司未严格按合同约定履行付款义务，理应依法承担违约责任。钱华波、宝业湖北公司签订《建筑设备承包供应合同书》，约定按本合同承包总价30％计违约金为126900元，钱华波酌情请求部分违约金3万元，符合法律规定，应予以支持。本案经一审法院主持调解，双方当事人不能达成协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：宝业湖北建工集团有限公司在本判决生效后立即向钱华波支付设备材料使用款93000元，违约金3万元，合计人民币123000元。一审案件受理费人民币1380元，由宝业湖北建工集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审法院在2016年10月17日公开开庭前已电话通知了宝业湖北公司开庭时间，而宝业湖北公司则称“由于委托诉讼代理人在外出差”，因此要求“再电话另行通知”，但一审法院并未准许。
本院认为，一、关于本案是属于建筑设备租赁合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷的问题。本案中，双方签订的《建筑设备承包供应合同书》中约定，“由钱华波供应宝业湖北公司施工工地所需的钢管、扣件等设备材料，还须提供劳务人员参与搭、拆工程外架的施工，合同工期内完工按47元/㎡执行，如工期延期完工，则宝业湖北公司应补偿给钱华波留在工地继续使用的钢管、扣件总量每天1000元的租赁费。”上述约定符合“出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金”的租赁合同性质，其中“提供劳务人员参与搭、拆工程外架”亦属于租赁合同中的附随义务，因此一审认定“双方当事人之间的争议应属建筑设备租赁合同纠纷”并无不当。
二、关于宝业湖北公司是否还应支付钱华波设备材料使用款93000元的问题。首先，对于工程建筑面积。宝业湖北公司虽然主张，“按照《湖北省保康至宜昌高速公路宜昌段房建工程施工招标公告》，洋坪收费站、当阳收费站、远安收费站的招标总建筑面积仅为8857.94㎡，并不是双方在《建筑设备承包供应合同书》中约定的9000㎡”；但其在二审中又陈述，上述三收费站的建筑面积计算“应以《建设工程规划许可证》为准”；而根据宝业湖北公司提供的洋坪收费站、远安收费站的《建设工程规划许可证》所确定的建筑面积，实际均已超出了前述招标建筑面积，因此一审法院依据双方协议认定案涉工程建筑面积为9000㎡并无不当。其次，对于当阳收费站钢管、扣件是否由钱华波提供并搭设。钱华波为此向一审法院提交了双方签订的《建筑设备承包供应合同书》、参与搭拆工程的劳务人员孟某2和廖某出庭作证的证人证言、钱华波向二人支付劳务费和运费的银行付款凭证，宝业湖北公司则仅提供了《建筑设备周转材料租赁合同》以及柏遵涛出具的书面《证明》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定:“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”从双方提供证据的证明力上看，钱华波一方证人出庭接收了法庭质询，且其能够提供银行付款凭证与其证人证言相互印证，钱华波提供的证据的证明力明显高于宝业湖北公司所提供的证据，因此应对钱华波提供的证据予以采信，并由此认定当阳收费站钢管、扣件是由钱华波提供并搭设的。综上，由于双方对宝业湖北公司已向钱华波支付设备材料使用款33万元的事实并无异议，而根据双方合同约定宝业湖北公司应向钱华波支付设备材料使用款共计423000元，因此宝业湖北公司还应支付钱华波设备材料使用款93000元。
三、关于宝业湖北公司是否应支付钱华波违约金3万元的问题。本案中，双方签订的《建筑设备承包供应合同书》中约定，“宝业湖北公司不得拖欠钱华波款项，否则宝业湖北公司将支付钱华波本合同承包总价30％的违约金。”如按照此约定计算，宝业湖北公司应支付钱华波违约金远高于钱华波酌情请求的部分违约金3万元，一审法院根据钱华波的请求判定“宝业湖北公司应支付钱华波违约金3万元”，该认定并无不当。
四、关于一审法院审判程序是否违法的问题。首先，本案一审适用简易程序进行审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十一条第一款规定：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”因此，宝业湖北公司上诉称“一审法院于2016年10月17日公开开庭审理此案前，没有向宝业湖北公司下达传票通知开庭”属程序违法，该上诉理由不能成立。其次，根据二审查明的事实，一审法院已在2016年10月17日公开开庭前电话通知了宝业湖北公司开庭时间，而宝业湖北公司要求一审法院“再电话另行通知”，但并未获得准许，后宝业湖北公司未委托他人参加此次开庭，一审法院又将当日的开庭笔录和相关证据邮寄送达了宝业湖北公司的委托诉讼代理人，而在一审判决之前，宝业湖北公司一直未向一审法院提交质证意见。本院认为，宝业湖北公司的上述行为应视为其对自身部分诉讼权利的放弃，宝业湖北公司上诉称“一审严重违反法定质证程序”，该上诉理由亦不能成立。
综上所述，宝业湖北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由宝业湖北建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年六月十九日
书记员 余 丹