宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）银刑终字第9号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王跃林、曾用名尤兴国，男，回族，1962年1月出生，初中文化，宁夏贺兰县人，系贺兰县金贵镇银光村村民委员会主任，住贺兰县。2014年4月3日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王尚君，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢建国，男，回族，1963年12月出生，初中文化，宁夏贺兰县人，系贺兰县金贵镇土地拆迁办干部，住贺兰县。2014年4月4日因涉嫌犯�贿罪被取保候审，同年4月25日被刑事拘留，5月5日被取保候审。
辩护人付前亮，宁夏综义律师事务所律师。
原审被告人高建国，男，汉族，1962年10月出生，中专文化，宁夏贺兰县人，系贺兰县金贵镇人民政府社会治安综合治理办公室副主任，住宁夏贺兰县。2014年4月3日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年4月16日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人韩佐安，宁夏梦源律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人高建国、王跃林、谢建国犯受贿罪一案，于2014年11月19日作出（2014）兴刑初字第542号刑事判决。银川市兴庆区人民检察院提出抗诉，原审被告人王跃林、谢建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员李薇出庭履行职务。上诉人王跃林、谢建国、原审被告人高建国及辩护人王尚君、付前亮、韩佐安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2011年1月，宁夏贺兰县金贵镇开展小城镇建设拆迁工作，对被拆迁户宅基地及地上附着物进行测量。同年7月，由被告人高建国、王跃林、谢建国组成拆迁工作组，负责与被拆迁户签订拆迁补偿安置协议。在此过程中，三人应被拆迁户金学贵、马小会等29人的要求，私自为其增加安置房补偿面积，非法收受现金。其中，三被告人共同收受现金人民币共10万元，被告人高建国、王跃林共同收受现金人民币共24.5万元。后被告人高建国、王跃林共同给行贿人退款6.6万元（其中王跃林退4万元，高建国退2.6万元）。
2014年4月1日，被告人王跃林、谢建国到检察机关投案，并如实供述其犯罪事实；被告人高建国接到检察机关的电话传唤后到检�机关如实供述了犯罪事实。4月3日，银川市人民检察院对高建国、王跃林、谢建国涉嫌受贿一案立案侦查。8月29日，被告人谢建国将3万元交至检察机关。
诉讼中，被告人高建国、王跃林、谢建国主动将13.6万元、11万元、6千元赃款交至本院。
以上事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
第一组，相关书证。
㈠户籍证明，证实三被告人案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。
㈡立案决定书，证实银川市人民检察院于2014年4月3日决定对高建国、王跃林、谢建国涉嫌受贿案立案侦查。
㈢公务员登记表等有关身份情况的证据材料，证实被告人高建国、王跃林、谢建国系金贵镇小城镇建设拆迁小组成员，高建国任组长。2010年、2013年，被告人王跃林被选举为银光村党委支部副书记；被告人高建国、谢建国分别系贺兰县金贵镇综合治理办公室�治专干、土地办在编干部。
㈣关于印发《贺兰县2011年城市建设重点项目责任制限时制》的通知、金贵镇特色小城镇建设征地拆迁实施方案及地上建筑物、附着物补偿标准，证实金贵镇特色小城镇建设工作系政府公务行为，2011年5月24日金贵镇政府公布了拆迁补偿安置实施方案，规定了补偿范围及标准，并规定突击加盖的建筑物、附着物不予补偿。
㈤被拆迁户原始丈量底册、丈量公示表、拆迁补偿安置协议、补充协议，证实通过原始丈量底册、丈量公示表中的数据与拆迁协议中的数据进行对比，被告人高建国、王跃林、谢建国帮助被拆迁户虚增补偿安置面积，且拆迁补偿协议上面均有三被告人的签名，协议内容（房屋面积数据）由被告人高建国填写。
㈥证人马惠军、李伏德、金学贵等25人的证言，证实2011年贺兰县金贵镇拆迁建设过程中，被告人高建国、王跃林、�建国违规为其等人增加、虚报补偿面积，收取钱款34.5万元的情况。
㈦被告人高建国、王跃林、谢建国的供述，证实三人在2011年贺兰县金贵镇进行小城镇建设项目时，系同一个拆迁小组，负责与被拆迁户进行谈判、签订协议。在拆迁过程中，收受马惠军、李伏德、金学贵等人的好处费34.5万元（谢建国参与了10万余元），为马惠军等人谋取利益。
二、2013年3月，被告人谢建国与王学明、郝建萍（均另案处理）受贺兰县人民政府委派，在贺兰县金贵镇潘昶村开展贺兰县德胜B区建设项目地上附着物赔偿工作。三人在对农户地上附着物进行核对、登记过程中，为了使农户刘喜（另案处理）多领取补偿款，私自为刘喜虚增140株枣树并登记造册。后刘喜送给王学明现金人民币4万元，王学明以刘某送感谢费的名义给谢建国3千元，谢建国收下并据为己有。
以上事实，有公诉机�提交的原始登记底册、潘昶村德胜B区征地附着物赔偿发放表、证人陆国祥、刘喜的证言、同案王学明、郝建萍的供述及被告人谢建国的供述予以证实。
原判认为，被告人高建国、王跃林、谢建国身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，被告人高建国、王跃林共同收受他人现金合计34.5万元，被告人谢建国共同或单独收受他人现金合计10.3万元，三被告人的行为均已构成受贿罪。公诉机关指控三被告人犯受贿罪的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人作为拆迁小组成员均有收受他人贿赂为他人谋取利益的行为，不宜划分主从犯，故三被告人的辩护人的相应辩护意见不予采纳。被告人王跃林、谢建国在检察机关立案前主动到检察机关投案，并如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚，二被告人及其辩护人的相应辩解及辩护意见予以采纳。被告人高建国接到检察机关的电话通知即到银川市人民检察院接受调查，因电话传唤并非调查谈话，应认定为向办案机关投案，归案后被告人高建国如实供述其犯罪事实，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案，在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”之规定，被告人高建国的行为应认定为自首，综合其的犯罪情节和悔罪表现，依法可减轻处罚，其辩护人的相应辩护意见予以采纳。因被告人王跃林在检察机关供述其将分得的13万元受贿款全部用于自己的个人日常开支，故其与辩护人提出其将受贿款项全部用于村里正常开支、上缴水利费和垫付农田基本建设工程款的相应辩解及辩护意见不予采纳。三被告人均全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决：⒈被告人高建国犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月；⒉被告人王跃林犯受贿罪，判处有期徒刑七年；⒊被告人谢建国犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；⒋随案移交的28.2万元赃款予以没收，上交国库。
抗诉机关认为，原判认定事实错误，被告人高建国不具有自首情节。1.原判认定其接到检察机关的电话传唤的事实，没有检察机关出具的“到案经过”、检察人员的证言、通话记录等证据予以证实；2.原判认定其归案后如实供述其犯罪事实错误，�告人高建国在第一次接受调查谈话时未如实供述，说明其主观上具有逃避法律追究的故意。原判认定被告人高建国系自首，对其处以7年6个月有期徒刑系适用法律错误，量刑畸轻。请二审法院依法判处。
出庭履行职务的检察人员认为，原审被告人高建国接到检察机关的电话传唤是事实，但其到案后否认其犯罪事实，直到上诉人王跃林、谢建国自动投案，供述本案犯罪事实后，才进行了供述，因此其行为不符合自首的构成要件。建议二审法院依法对原审被告人高建国予以改判。原判认定上诉人王跃林、谢建国受贿的事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回两人的上诉，维持原判。
上诉人王跃林及其辩护人提出，原判量刑过重，上诉人有自首情节，主动退赃，且应认定为从犯，同时上诉人的贿款均用于集体经济组织，故请二审法院对其减轻处罚。辩护人当庭提交相关票据等材料，欲证实上诉人将贿款用于村集体经济组织。
上诉人谢建国及其辩护人提出，原判量刑过重，适用法律错误，上诉人的受贿数额为3.6万元，有自首情节，且系从犯，故请二审法院依法对其减轻处罚，对上诉人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
原审被告人高建国的辩护人提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，原审被告人高建国的行为属于自首，请二审法院维持原判。
经二审审理查明的犯罪事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人王跃林、谢建国、原审被告人高建国身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同或单独非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中，原审被告人高建国及上诉人王跃林的受贿金额为34.5万元，上诉人谢建国的受贿金额为10.3万元，三人的行为均已构成受贿罪。在共同犯罪中，三人的作用相当，不宜划分主从犯。上诉人王跃林、谢建国自动投案，如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法可减轻处罚。上诉人王跃林、谢建国及原审被告人高建国退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出，原审被告人高建国不构成自首的抗诉意见，经查，原审被告人于2014年3月31日接到银川市人民检察院电话传唤后到院接受调查，否认了自己在拆迁中有违法犯罪行为。4月1日，上诉人王跃林、谢建国先后到银川市人民检察院自首，如实供述了本案绝大部分的事实，此后原审被告人高建国在侦查人员有针对性的提问下交待了本案的犯罪事实。综上，原审被告人高建国不具有自动投案、如实供述的情形，依法不构成自首，抗诉机关提出原审被告人高建国不构成自首的抗诉意见应予支持，其辩护人提出其构成自首的辩护意见不予支持。关于上诉人王跃林及其辩护人提出�判量刑过重的上诉及辩护意见，经查，上诉人王跃林与原审被告人高建国、上诉人谢建国共同组成拆迁小组，共同与被拆迁户进行协商，同时上诉人王跃林作为贺兰县金贵镇银光村村民委员会主任，与被拆迁户的联系更为紧密，而大多数被拆迁户均证实贿赂款交给了其，因此其在共同犯罪中所起的作用与另两人的作用相当，不应认定其为从犯。同时原判充分考虑其具有自首、退赃的情节，对其予以减轻处罚，故对其及辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。关于上诉人谢建国及其辩护人提出其犯罪金额应为3.6万元，有自首情节，系从犯，应对其适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，上诉人与原审被告人高建国及上诉人王跃林共同受贿10万元证据确实充分，其应对共同犯罪的全部数额承担刑事责任，同时其在共同犯罪中与另两人作用相当，不宜划分主从犯，对于其参与起数、分赃数额较其他两人少的情节，原判在量刑时也已充分予以了考虑，故对上诉人谢建国及其辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴刑初字第542号刑事判决第二、三、四项，即被告人王跃林犯受贿罪，判处有期徒刑七年；被告人谢建国犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；随案移交的28.2万元赃款予以没收，上交国库；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴刑初字第542号刑事判决第一项，即被告人高建国犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月；
三、原审被�人高建国犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2024年10月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 张旭霞
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 梅佩佩
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利�的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。