辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7387号
上诉人(原审被告):大连铸鑫机械厂。
法定代表人：夏重选，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：苏华君，系辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):于振武。
委托诉讼代理人：葛长良。
上诉人大连铸鑫机械厂因与被上诉人于振武工伤保险待遇纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大连铸鑫机械厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，同意向被上诉人支付10万元工伤待遇。事实和理由：1、一审判令上诉人全额支付被上诉人57,590.26元医疗费是错误的，上诉人在庭审质证过程中已明确提出用药明细中有多项是治疗高血压、糖尿病等与工伤无关的费用，一审判决以上诉人未甄选出具体的不合理治疗和用药明细及所对应的数额为由判令上诉人承担全额医疗费，一审判决并未明确对该节事实的举证责任，上诉人认为应由被上诉人对其用药的合理性承担举证责任。2、一审判决以每月3900元作为计算相关待遇的标准是错误的，双方的合同中所写的每月3900元有明显的改动，最初是写130元，因为制式合同后面没有天，只有月、周，才按130*30天改为3900元，而通过工资的发放明细可见，被上诉人在受伤前的工资均是以其实际工作的天数*130元/天计算领取的，应当以被上诉人受伤前12个月实际领取的工资平均数（2897元/月）作为计算相关待遇的标准。3、停工留薪的时间确定为12个月是错误的，《工伤保险条例》明确停工留薪一般不超过12个月，而被上诉人的伤情比照大连市停工留薪的标准最多只能支持6个月。
于振武辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人说被上诉人停工留薪6个月不符合规定，依据《工伤保险条例》被上诉人应当得到12个月的停工留薪赔偿；上诉人说被上诉人在医疗过程当中用药不符合治疗伤残的用药，事实上医疗过程当中关于被上诉人的治疗用药是属于医院对于被上诉人的病情合理用药，因此医院对被上诉人治疗用药都是合理的；关于工资，被上诉人在上诉人处工作期间签订的合同月工资为3900元，因此在这个问题上我们认为合同是双方约定，那么就应该按照双方的约定来履行平均月工资的3900元。
于振武向一审法院起诉请求：被告向原告支付：1、工伤医疗费57,736.56元；2、停工留薪期工资140,244元；3、一次性伤残补助金35,100元；4、一次性工伤医疗补助金44,298元；5、一次性伤残就业补助金46,800元；6、护理费63,830元；7、住院伙食补助费12,766元；8、交通费约1,000元。
一审法院认定事实：2012年3月12日，原、被告双方签订固定期限劳动合同，约定：合同期限自2012年3月12日起至2014年3月11日止；原告在被告大炉岗位，从事铸造炉工工作；原告的工资标准为3，900元／月。被告主张原告系按日计算工资，工资标准为130元／日，原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2，897元，原告对此不予认可。双方劳动合同履行期间，被告未依法给原告缴纳社会保险。
另查明，2013年9月7日15时许，原告在工作中右小腿被钢铁砸伤，随后被送往大连辽渔医院住院治疗，原告先后三次住院治疗，共计住院491天，原告提供的住院收费票据2张、门诊收费票据12张及门诊医疗费收据4张载明产生的医疗费金额合计为57，653．56元。被告对原告提供的医疗费单据及用药明细有异议，认为原告有些用药及治疗与工伤无关，但对此被告并未申请进行司法鉴定。原告提供大连辽渔医院出具的《陪护证明》，记载：”患者于振武、男、58岁，因砸伤致右小腿疼痛、出血、畸形1小时，入院诊断：右胫骨中段开放粉碎性骨折、右小腿皮肤、软组织挫裂伤，右下肢、右肘部软组织挫伤，右小腿软组织大面积坏死、骨外露，第1次住院时间：2013-9-7至2014-9-24，第2次住院时间：2015-1-27至2015-4-25，第3次住院时间：2016-7-5至2016-7-25，住院期间需要陪护1人，3次住院共陪护491天，陪护人：患者妻子王玉香，身份证号：xxx。”原告未举证证明其妻王玉香的月工资数额及因陪护产生了误工损失。2014年12月4日，大连市甘井子区人力资源和社会保障局作出甘人社工伤认字第0414045号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2016年9月14日，大连市劳动能力鉴定委员会下发《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》（认定编号：xxx、鉴定编号：xxx），评定原告所受工伤为伤残九级。原告受工伤后再未到被告处上班。庭审中，原告提供EMS快递存根，主张其于2016年1月24日向被告邮寄辞职报告，以受伤后不能从事工作为由提出辞职。被告辩称未收到原告邮寄的辞职报告，原告亦未提供快递回执单证明被告签收了上述辞职报告。
再查明，被告提供2013年预借工资单证明原告受工伤后，曾向原告发放工资共计39,700元，上述预借工资单中有原告或其妻子王玉香、儿子于洪岩的签字确认，原告虽对上述预借工资单中2014年3月31日至7月28日五笔共计15,000元领取人处的签字提出异议，但在一审法院限定的期限内未申请司法鉴定。
又查明，原、被告因工伤保险待遇问题产生争议，2016年11月1日，原告以被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1、工伤医疗费57,736.56元；2、停工留薪期工资140,400元；3、一次性伤残补助金35,100元；4、一次性工伤医疗补助金44,298元；5、一次性伤残就业补助金46,800元；6、护理费48,118元；7、住院伙食补助费12,766元；8、交通费1,000元。大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出甘劳人仲案字（2016）第665号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，被申请人（被告）支付申请人（原告）工伤医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费共计135,462.90元。二、驳回申请人（原告）其他及超额部分申请请求。原、被告均不服仲裁裁决，分别诉至一审法院，提出诉称及辩称中所列诉讼请求。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告因工致残，等级为九级，作为用人单位的被告未依法给原告缴纳工伤保险，被告理应向原告支付相关的工伤保险待遇。
关于原告要求被告支付工伤医疗费57，736．56元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款及第三款之规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”第三十三条第二款之规定：”......工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，原告受工伤后先后住院治疗共计491天，庭审中，原告提供的医疗费票据记载发生医疗费合计57，653．56元。被告虽提出原告住院期间某些治疗及用药系用于治疗原告的高血压、糖尿病，与工伤无关，但并未甄选出具体的不合理治疗及用药明细和相对应的医疗费数额，亦未申请对原告住院治疗期间及门诊所产生的医疗费是否与本次工伤有关进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告虽反驳原告此项诉讼主张的数额，但未提供相反证据予以证明，应承担对己方不利的后果。原告提供的2013年12月5日、12月8日门诊医疗费收据2张，合计医疗费数额为63．3元，因2013年9月7日至2014年9月24日系原告第一次在大连辽渔医院住院治疗的期间，此期间产生的五官科门诊医疗费显然不属于治疗案涉工伤之费用，应从原告请求的工伤医疗费中予以扣减，故被告应向原告支付工伤医疗费人民币57，590．26元，原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付停工留薪期工资140，244元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”首先，关于原告受伤前十二个月的平均工资数额问题。原告依据双方签订的劳动合同书中的约定，主张为每月3，900元；被告则主张原告系按每日130元的标准，以实际出勤天数计发工资，原告受伤前实际领取的月平均工资数额为2，897元。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定：”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”被告提供的预借工资单虽记载了原告预借工资的数额，但不能客观、有效的证明原告受伤前月平均工资数额，故一审法院对原告所主张的其受伤前月平均工资数额为3，900元予以确认。其次，关于原告的停工留薪期间。一审法院认为，停工留薪期一般不超过12个月，本案原告未提供其伤情严重或者情况特殊需要延长停工留薪期的合法、有效证据，故一审法院认定原告合理的停工留薪期为12个月。另外，被告提供的预借工资表中记载，原告于受伤后已向被告预借了工资39，700元，此笔款项应从被告向原告支付的停工留薪期工资中予以扣减，故被告应向原告支付停工留薪期工资人民币7，100元（3，900元／月×12个月－39，700元）。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，一审法院不予支持。
关于原告要求被告支付一次性伤残补助金35，100元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资、八级伤残为11个月的本人工资、九级伤残为9个月的本人工资、十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告为九级伤残，被告未给原告缴纳社会保险。原、被告双方劳动合同中约定原告的月工资为3，900元，被告虽提供预借工资单，但未记载原告的月工资标准，故一审法院认定原告受伤前十二个月平均工资为3，900元，被告应向原告支付一次性伤残补助金人民币35，100元（3，900元／月×9个月）。原告此项诉讼请求，于法有据，理由正当，应予支持。
关于原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金44，298元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定及《大连市关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发［2011］129号）第三条（五）之规定：”从2011年1月1日起，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付。一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中，五级伤残的为18个月、六级伤残的为16个月、七级伤残的为13个月、八级伤残的为11个月、九级伤残的为9个月、十级伤残的为7个月。”本案中，原告自认其已于2016年1月24日提出与被告解除劳动合同，被告未提供相反证据证明双方劳动合同在此后继续履行，一审法院对原告主张的解除劳动合同时间予以认定。故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金人民币44，298元（4，922元／月×9个月），且被告对原告此项诉讼请求的数额亦无异议，一审法院予以确认。
关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金46，800元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条及《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题通知》（大人社发［2011］129号）第三条第（六）之规定：”职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，五级伤残的为28个月、六级伤残的为24个月、七级伤残的为20个月、八级伤残的为16个月、九级伤残的为12个月、十级伤残的为8个月。”第（七）之规定：”职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，与用人单位解除或终止劳动关系时距离法定退休年龄不满5年，提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金分别减发1个月、2个月、3个月、4个月。”本案中，2016年1月24日，原告提出与被告解除劳动合同，此时，原告距离法定退休年龄不足2年，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金人民币35，100元［3，900元／月×（12－3）个月］。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，一审法院不予支持。被告关于原告此项诉讼请求的合理辩称意见，予以采纳。
关于原告要求被告支付护理费63，830元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告住院期间由其妻子王玉香陪护，但原告未举证证明其妻王玉香的月工资数额及因陪护所产生的误工损失，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告对其所产生的护理费负有举证义务，因其举证不能，理应承担对其不利的诉讼后果。故原告此项诉讼请求，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。被告之辩称意见，予以采纳。
关于原告要求被告支付住院伙食补助费12，766元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发［2011］129号）第三条第（一）之规定：”工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元。”本案中，原告三次住院共计491天，故被告应向原告支付住院伙食补助费人民币12，766元（26元／天×491天）。原告此项诉讼请求，于法有据，证据充分，一审法院予以支持。被告关于此项之辩称意见，证据不足，不予采纳。
关于原告要求被告支付交通费1，000元的诉讼请求。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，系因工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用。本案中，原告未提供证据证明其到统筹地区以外就医产生了交通费用，故原告此项诉讼请求，于法无据，证据不足，一审法院不予支持。被告关于此项的辩称意见，理由正当，予以采纳。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连铸鑫机械厂向原告于振武支付工伤医疗费人民币57，590．26元、停工留薪期工资人民币71，00元、一次性伤残补助金人民币35，100元、一次性工伤医疗补助金人民币44，298元、一次性伤残就业补助金人民币35，100元、住院伙食补助费人民币12，766元；二、驳回原告于振武的其他诉讼请求；三、驳回被告大连铸鑫机械厂的其他诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10．00元（于振武已预交），减半收取5元，由被告大连铸鑫机械厂负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人提出的57,590.26元医疗费不应全额支付，应扣除治疗高血压、糖尿病用药费用的上诉主张，当事人双方均认可被上诉人工伤为小腿胫骨粉碎性骨折，会出现出血问题，一审及二审过程中上诉人均未甄选出具体的不合理治疗及用药明细和相对应的医疗费数额，且未能提供证据证明治疗高血压、糖尿病的用药与小腿胫骨粉碎性骨折治疗不发生关联，故上诉人应承担举证不力的后果，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于计算工伤待遇的工资标准问题，双方劳动合同中约定工资标准为每月3900元，该劳动合同系上诉人的法定代表人夏重选与被上诉人于振武签订，用人单位系上诉人，该合同真实有效，双方均应按合同约定履行。上诉人提供的预借工资单虽记载了被上诉人预借工资的数额，但不足以证明被上诉人受伤前月平均工资数额，即便上诉人又提供了被上诉人出勤表，上述二证据依然不足以对抗双方签订的劳动合同的约定，更何况被上诉人对该出勤表并不予认可，且双方劳动合同中并未约定工资按日发放。因此对于上诉人提出按月平均工资2897元/月作为计算相关待遇标准的主张，依据不足，本院不予支持。
关于停工留薪期限为12个月还是6个月的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”上诉人主张适用《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，该《办法》第七条规定”工伤职工所受伤害部位或组织器官未列入《目录》的，以经治疗伤病达到相对稳定的时间为停工留薪期，最长不得超过6个月。”该《办法》所附《目录》中列明小腿损伤骨折停工留薪期为6个月，对此，本院认为《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》较《工伤保险条例》属于下位法，上位法与下位法发生冲突时，适用上位法的规定，因此一审法院认定停工留薪期12个月正确，本院予以维持。
综上所述，大连铸鑫机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连铸鑫机械厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 王 亮
二〇一七年九月二十九日
书记员 任建芳