河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）二七刑初字第265号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人陈某某，男，1972年12月14日出生，汉族，无业。曾因犯诈骗罪于2008年7月29日被郑州市管城回族区人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元。因涉嫌诈骗于2012年12月29日被郑州市公安局火车站分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月5日被郑州市公安局火车站分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人吕海雷、陈海峰（实习），河南金色世纪律师事务所律师。
被告人姚某某，女，1971年2月27日出生，汉族，无业。因涉嫌诈骗于2012年12月29日被郑州市公安局火车站分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2013年2月5日被郑州市公安局火车站分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2013）238号起诉书指控被告人陈某某、姚某某犯信用卡诈骗罪，于2013年5月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员朱凡出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人吕海雷、被告人姚某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，2012年11月11日4时许，被告人陈某某、姚某某经预谋后，在本市火车站兴隆街附近公交站牌处，由被告人陈某某与独自等车的被害人郭某搭讪，被告人陈某某伙同姚某某以捡钱、分钱的形式骗走被害人郭某的银行卡和密码，后将被害人郭某的银行卡里18100元人民币取出并分赃。现赃款未追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了案件受理经过、抓获经过、被害人陈述、被告人供述等证据。认为被告人陈某某、姚某某的行为均已构成信用卡诈骗罪，系共同犯罪，且均系主犯。提请本院依法惩处。
被告人陈某某、姚某某对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人陈某某的辩护人认为，被告人陈某某归案后如实够供述自己的罪行，建议法庭对其从轻处罚；被告人陈某某的行为应认定为诈骗罪。
经审理查明：2012年11月11日4时许，被告人陈某某、姚某某经预谋后，在本市火车站兴隆街附近公交站牌处，由被告人陈某某与独自等车的被害人郭某搭讪，被告人姚某某将事先准备好的装有点钞纸的“钱包”丢在陈某某、郭某的面前，陈某某捡到“钱包”后让郭某不要声张，并拦了王某（另案处理）驾驶的一辆黑色比亚迪轿车，让郭某和其一起坐车离开现场后一起分钱。在二人乘车准备离开时，姚某某按照预谋上车，称陈某某、郭某捡到其所丢“钱包”，并让二人掏出随身携带的现金和银行卡，查看是否系其所丢的现金和银行卡。在陈某某掏出随身携带现金和银行卡交给姚某某查验后，陈某某让郭某也掏出自己随身携带的银行卡交给陈某某和姚某某查验，陈某某乘机以用手机查验银行卡金额的方式，套取郭某的银行卡密码，并乘郭某不备之机，调换了装有郭某银行卡的钱包，盗得了郭某的银行卡，并称要去和姚某某找人查证是否系自己拾得姚某某的财物，让郭某下车在原地等其回来。后被告人陈某某、姚某某乘坐王某驾驶的车辆离开现场，行至本市经三路后，二被告人下车取走被害人郭某银行卡里的现金18100元人民币。
公安机关接报案后，经工作摸排，发现陈某某、姚某某有重大作案嫌疑，于2012年12月28日在本市火车站西广场将正在伺机再次作案的被告人陈某某、姚某某抓获。
另查明，在案件审理过程中，被告人姚某某的家属已代其退还赃款3000元。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被害人郭某的陈述，证明了案发时间、地点，其正在看公交站牌上的公交线路时，一男子（指被告人陈某某）过来问其去哪里，自己称去刘庄，该男子称去新北站，并让自己跟他一起走，正走的时候，该男子从地上捡起来一个黑色小包，说要跟自己分钱，自己跟其走有200米，过来一辆黑色的轿车，该男子就让自己跟他上车，刚上车有个长发女子（指被告人姚某某）就也上了车。在车上，该女子称她丢了个包，里面有一万元现金，还有银行卡。该男子就让自己把自己的卡拿出来让他看看是不是该女子丢的，自己就把身上的中国邮政储蓄银行卡拿了出来给了该男子，该女子说让自己把银行卡密码输到她的手机上。后自己向其二人要自己的卡，那个男子把捡的黑包塞到了自己的提包里面，说银行卡也塞了进去，并让自己下了车。下车后，自己发现那个男子捡的黑包里面全是假钱。后经银行查询，发现自己卡上的18100元被人分七次取走，即报警的事实。
2、证人王某的证言，证明了由被告人陈某某提议并商定由陈某某、姚某某负责寻找作案目标，姚某某负责丢钱包，陈某某负责捡钱包，并骗人分钱，自己负责开车接应。案发当时，其开着自己的黑色比亚迪F3轿车拉着被告人陈某某，与被告人姚某某在本市火车站北出站口附近见面后，陈某某、姚某某寻找作案目标，自己开着车在附近等。姚某某打电话让自己开车过去后，看到陈某某、姚某某和一男子（指被害人郭某）在一起，陈某某装作不认识自己，伸手拦车，称要去新北站，经讨价还价后，自己拉着三人往新北站方向走。上车后，姚某某称其钱丢了，并称有人看见是陈某某和该男子捡了，陈某某让姚某某搜其身，又搜了该男子的身，没有搜到钱。姚某某称自己丢的钱包里还有一张银行卡，要查查二人银行卡里的钱，陈某某即拿出自己的手机装作查银行卡的钱，称该卡不是姚某某的。姚某某又查了该男子的银行卡，后称也不是姚某某的卡。陈某某、姚某某通过假装查该男子银行卡的钱，骗取了该男子的银行卡密码，还把该男子的银行卡给掉包了。后姚某某对陈某某说有人看见其捡钱了，须带其去证实，陈某某让该男子在原地等其回来，三人开车离去。后陈某某、姚某某在经三路一个银行自动提款机将钱取了出来，分给自己3000元的事实。
3、被告人姚某某的供述，证明了其和被告人陈某某预谋作案时商定，由自己负责丢钱包，假装丢钱的人，陈某某负责捡钱包，并骗人分钱，王某负责开车接应。案发当时，其和王某以及被告人陈某某依约定到本市火车站骗钱。陈某某在兴隆街12路公交车站牌附近和一名男子（指被害人郭某）攀谈，后某一起走，陈某某走在前面假装捡了一个自己事先丢在地上的钱包，要和该男子分钱，陈某某带着该男子上了王某事先准备好的黑色比亚迪轿车，自己也跟着上了车，称丢了钱包，里面有10000元现金和一张银行卡，要看看陈某某和该男子身上有没有自己的钱和卡，陈某某让该男子把所携带的中国邮政储蓄银行卡拿出来给陈某某看是不是丢的卡，并假装通过手机核实，骗得了该男子的银行卡密码，后该男子要要回他的卡，陈某某就把捡的钱包塞到了该男子的提包里，说银行卡也装进去了，后陈某某说要跟自己去证明钱不是他捡的，让该男子先下车等他回来。后三人开车到本市经三路永乐电器楼下的自动取款机，陈某某带着自己来到取款机前，陈某某戴个黑帽子和眼镜，自己戴着白口罩，陈某某一共取了18100元，自己和陈某某分得3000元，以及卡在陈某某处的事实。
4、被告人陈某某的供述，证明了其提议用丢钱的方式诈骗别人，并由其安排王某负责开车接应，姚某某负责丢钱包，自己负责捡钱包，并骗人分钱。案发当时，其和王某以及被告人姚某某依约定到本市火车站骗钱。在兴隆街12路公交车站牌附近，自己发现一男子（指被害人郭某）在等公交车，即上前问其去哪里，并以同路为由约该男子同行。后自己和该男子都看到地上有一叠折着的百元钞票（系姚某某事先故意丢在地上的“钱”）。自己捡起后，该男子让给他分钱，自己同意离开此地再分，即装作和在路边停车的王某谈好车费后，同该男子一同上了车。姚某某上车称自己捡到她的钱，自己掏出一个黑色的钱包让姚某某看，姚某某称不是她丢的钱。自己就装作乘姚某某不注意、还故意让该男子看到自己把从地上捡起来的钱装进了姚某某看过的钱包内。然后让该男子将其身上的财物掏出来检查，该男子称只有卡。自己用手机装作拨打银行电话验证了自己的银行卡后，把该男子的卡要过来，装作用电话查询确认，乘机将该男子银行卡密码输入保存到自己的手机里。后姚某某称有人看见自己捡到了钱，让自己一同去证实。自己让该男子看着把自己的银行卡和该男子的卡装进了让姚某某检查过的钱包里。然后乘该男子不注意，从自己身上掏出事先准备好的和姚某某检查过的一模一样的钱包交换了一下，把装有银行卡的钱包装进了自己口袋，把事先准备好的钱包交给了该男子，并对该男子说：“卡和钱都在里面，你先拿着，在这儿等着我，我去跟她一起找人证实一下”。后自己和姚某某乘王某的车到经三路的银行，通过自动取款机，输入骗取的银行卡密码，分七次从该男子卡里共取出了18100元，三人每人分了六千元，剩下一百元让王某加油了。骗的卡是中国邮政储蓄银行卡，取完钱后被自己顺手扔掉的事实。
5、公安机关提取的郭某行账户交易明细，显示2012年11月11日，该账户共分七次取款18100元。
6、受理案件经过、到案经过、辨认笔录、通话记录、扣押及发还物品、文件清单、退赃条据、前科材料、被害人及被告人的户籍证明；监控录像等证据，证实了本案的相关事实。
本院认为：被告人陈某某、姚某某盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其二人的行为均已构成盗窃罪。被告人陈某某、姚某某系共同犯罪，在犯罪过程中，二被告人均起主要作用，均系主犯。
公诉机关关于被告人陈某某、姚某某犯信用卡诈骗罪的指控，以及被告人陈某某的辩护人认为被告人的行为应认定为诈骗罪的辩护意见，经当庭查证，被害人郭某的陈述、证人王某的证言、被告人陈某某、姚某某的供述等证据均证明了二被告人采取的是先抛弃“财物”，然后和被害人一起捡到、共同分钱。期间，被告人以丢失“财物”为名，借口核查被害人的银行卡，骗取被害人银行卡密码，并在被害人交出银行卡后，采取“调包”的方式秘密窃取银行卡。二被告人以非法占有被害人财物为目的，先是采取骗的手段，使被害人交出银行卡并告知信用卡密码，但被害人并没有基于认识错误而处分自己的财物，即没有由于受骗而将财物自愿交付被告人所有，交出银行卡并报出信用卡密码仅是作为担保之用，而是被告人乘被害人不备，采取“调包”手段秘密窃取被害人的银行卡，进而使用被害人的银行卡进行提款、消费，达到非法占有他人财物的目的。整个过程中，采取的“抛物”诈骗行为是为实现“调包”所采取的手段行为，而实施的秘密窃取行为才是目的行为。故二被告人的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，依法构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯信用卡诈骗罪的罪名不当，本院不予支持。辩护人关于被告人的行为应认定为诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈某某的辩护人提出的被告人陈某某归案后如实够供述自己的罪行，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人陈某某、姚某某盗窃他人现金18100元，已属数额较大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定的量刑情节：1、被告人陈某某、姚某某在共同犯罪中均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某某提议、策划此次犯罪活动，其作用相对姚某某较大，可对姚某某酌定从轻处罚；2、二被告人归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；3、被告人陈某某曾因犯罪被判处刑罚，刑满释放后又再次犯罪，主观恶性较深，可对其酌定从重处罚；4、被告人姚某某的家属已代其部分退赔被害人经济损失，可对其酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月29日起至2014年12月28日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人姚某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月29日起至2014年6月28日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人陈某某、姚某某共同退赔被害人郭登科经济损失15100元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金永毅
审 判 员 张 倩
人民陪审员 李 艾
二〇一三年七月十八日
书 记 员 孙少英