北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第05237号
上诉人（原审被告）张正岩，男，1959年11月27日出生。
委托代理人常立营，山东盈广律师事务所律师。
委托代理人潘兴辰，山东盈广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市东城区建国门内大街26号1号一层南侧、九层、十层、十一层。
负责人敖一帆，行长。
委托代理人董斌，男，1977年1月21日出生。
委托代理人ＸＸ，北京市海勤律师事务所律师。
原审被告北京正大通力钢管销售有限公司，住所地北京市朝阳区紫南家园207办公楼二层。
法定代表人张华廷。
原审被告北京京鲁鹏程商贸有限公司，住所地北京市石景山区阜石路166号1号楼2层2041室。
法定代表人何艳芹。
原审被告张华廷，女，1940年2月15日出生。
原审被告何艳芹，女，1969年1月26日出生。
原审被告张俊鹏，男，1968年9月23日出生。
原审被告张音，男，1985年5月14日出生。
上诉人张正岩因与被上诉人杭州银行股份有限公司北京分行（以下简称杭州银行北京分行）、原审被告北京正大通力钢管销售有限公司（以下简称正大公司）、原审被告北京京鲁鹏程商贸有限公司（以下简称鹏程公司）、原审被告张华廷、原审被告何艳芹、原审被告张俊鹏、原审被告张音金融借款合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民（商）初字第09879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、武子文参加的合议庭，并于2015年9月7日公开开庭进行了审理，上诉人张正岩的委托代理人常立营、被上诉人杭州银行北京分行的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼，原审被告正大公司、原审被告鹏程公司、原审被告张华廷、原审被告何艳芹、原审被告张俊鹏、原审被告张音经本院公告送达出庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杭州银行北京分行在一审中起诉称：2014年5月8日，正大公司向杭州银行北京分行递交银行承兑申请书，申请承兑借款1700万元，张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹自愿承担连带担保责任，并于同日签署融资担保书。，同日，杭州银行北京分行与正大公司签订银行承兑合同，约定正大公司向杭州银行北京分行承兑借款，承兑汇票票面1700万元，借款种类为承兑汇票，借款用途为支付货款，借款期限为6个月，承兑手续费为票面金额的万分之五。张正岩在2012年12月10日与杭州银行北京分行签订最高额抵押合同，约定以抵押清单所列6套房屋为正大公司提供最高额6100万元抵押担保。鹏程公司于2012年11月16日与杭州银行北京分行签订最高额保证合同，约定为正大公司提供最高额3300万元连带责任保证。申请承兑汇票时，正大公司向杭州银行北京分行提供850万元保证金。2014年5月8日，杭州银行北京分行为正大公司开出两张承兑汇票，票面金额合计1700万元。合同履行过程中，正大公司出现违约，杭州银行北京分行于2014年7月2日向正大公司发出贷款提前到期通知书，要求正大公司缴存应付票款余额850万元及手续费、违约金等，但正大公司至今未偿还贷款，故起诉要求正大公司支付杭州银行北京分行借款本金850万元，并按合同约定支付从2014年11月8日起直至清偿之日止的同期贷款利息；要求正大公司赔偿杭州银行北京分行律师费3万元；要求鹏程公司、张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹对正大公司的上述债务承担连带清偿责任；要求对张正岩已办理抵押登记的六套房屋拍卖后优先受偿。
正大公司、鹏程公司、张正岩、张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹既未参加一审庭审，亦未作出答辩。
一审法院审理查明：2012年11月16日，杭州银行北京分行与鹏程公司签订最高额保证合同，约定鹏程公司为正大公司在2012年11月16日至2014年12月31日期间的债务提供最高额3300万元的保证担保，担保范围包括所有主合同项下的全部本金（包括根据主合同所发生的垫款）、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于为处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等）和所有其他费用；若主合同项下债权同时存在物的担保的，无论物的担保是否由债务人本人提供，杭州银行北京分行都有权选择就抵押物实现债权或直接要求鹏程公司承担保证责任。
2012年12月10日，张正岩与杭州银行北京分行签订最高额抵押合同，约定，张正岩以抵押财产清单所列财产设定抵押，为正大公司在2012年12月10日至2015年12月9日期间的债务提供最高额度6100万元的抵押担保，担保范围包括所有主合同项下的全部本金（包括根据主合同所发生的垫款）、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于为处分抵押财产所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等）和所有其他费用。合同后附抵押财产清单显示，张正岩提供位于北京市东城区×街×号×单元1101、1102、1107、1108号，北京市朝阳区×街×号×单元12H，北京市西城区×街×号×单元6层①—0601号6套房产作为担保财产。合同签订后，上述房屋于2012年12月12日至14日办理抵押登记，他项权证号分别为X京房他证东字第0210**、021016、021015、021018号、X京房他证朝字第3700**号、X京房他证西字第0316**号。
2014年5月8日，正大公司向杭州银行北京分行递交银行承兑申请书，申请承兑借款1700万元。同日，正大公司（甲方）与杭州银行北京分行（乙方）签订银行承兑合同，约定：乙方同意承兑甲方的银行承兑汇票票面总金额1700万元，甲方于汇票到期日前将应付票款足额缴存乙方；如承兑汇票到期日前甲方未能足额向乙方交付票款，乙方于到期日有权从甲方存款账户中扣收票款，对甲方无款支付或不足支付部分的票款，乙方在垫付后将其转入甲方的逾期贷款户，并自到期日起按每日万分之五向甲方计收罚息；合同项下承兑所涉债务包括汇票票面金额及罚息、违约金、损害赔偿金和乙方为实现债权而产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用。合同后附银行承兑汇票清单显示，银行承兑汇票共2张，出票日均为2014年5月8日，汇票到期日均为2014年11月8日，汇票金额分别为1000万元和700万元，出票人为正大公司，出票人开户银行为杭州银行北京分行，承兑银行为杭州银行股份有限公司，收款人均为唐山市丰南区增洲钢管有限公司。后正大公司向杭州银行北京分行存入保证金850万元，杭州银行北京分行开具银行承兑汇票2张，汇票记载内容与上述银行承兑汇票清单一致。
2014年5月8日，张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹分别向杭州银行北京分行出具融资担保书，自愿为正大公司的涉案借款提供不可撤销的连带责任保证，担保期限为自主合同履行期起始日至履行期届满之日后两年，担保范围为融资金额1700万元（包括票据贴现、承兑、担保、信用证所发生的垫款）、利息（含复利）及罚息、违约金、赔偿金及杭州银行北京分行为收回债权所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用，并约定主债权在融资担保书之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响杭州银行北京分行在合同项下的任何权利，保证人不得以此抗辩。
2014年7月21日，杭州银行北京分行与北京市海勤律师事务所（下称律师所）签订委托代理合协议，由杭州银行北京分行委托律师所开展清收正大公司及关联企业借款的全部诉讼工作，并发生律师费3万元。
一审法院判决认定：杭州银行北京分行与正大公司、张正岩、鹏程公司、何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音签订的银行承兑合同、融资担保书、最高额抵押合同、最高额保证合同均不违反法律、行政法规强制性规定，均合法有效，各方均应依约定履行己方义务。现杭州银行北京分行按约出具银行承兑汇票，履行了己方的合同义务，但正大公司未能在汇票到期日即2014年11月8日前将应付票款足额缴存至杭州银行北京分行，应承担相应的违约责任。现杭州银行北京分行起诉要求正大公司偿还借款本金850万元并支付自2014年11月8日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止的利息及律师费，要求鹏程公司、张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹对正大公司的上述债务承担连带清偿责任，要求对张正岩已办理抵押登记的6套房屋拍卖后优先受偿的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。根据有关法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，正大公司、张正岩、鹏程公司、何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及质证，故该院对杭州银行北京分行的陈述及提供的证据予以确认并依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京正大通力钢管销售有限公司于该判决生效后十日内偿还杭州银行股份有限公司北京分行借款本金八百五十万元；二、北京正大通力钢管销售有限公司于该判决生效后十日内支付杭州银行股份有限公司北京分行逾期利息（自二○一四年十一月八日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、北京正大通力钢管销售有限公司于该判决生效后十日内支付杭州银行股份有限公司北京分行律师费三万元；四、北京京鲁鹏程商贸有限公司对北京正大通力钢管销售有限公司的上述一、二、三项债务承担连带清偿责任（含该院（2014）东民（商）初字第09875、09877、09878、09880号民事判决书确定连带清偿责任，最高清偿范围为三千三百万元）；五、张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹对北京正大通力钢管销售有限公司的上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；六、北京京鲁鹏程商贸有限公司、张俊鹏、张华廷、张音、何艳芹承担连带清偿责任后，有权向北京正大通力钢管销售有限公司追偿；七、若北京正大通力钢管销售有限公司逾期未能履行上述还款义务，则杭州银行股份有限公司北京分行有权对张正岩已办理抵押登记的位于北京市东城区×街×号×单元1101、1102、1107、1108号，北京市朝阳区×街×号×单元12H，北京市西城区×街×号×单元6层①—0601号房产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿（含该院（2014）东民（商）初字第09875、09877、09878、09880号民事判决书确定优先受偿权，最高受偿范围为六千一百万元）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张正岩不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2012年12月10日，张正岩与杭州银行北京分行签订最高额抵押合同，约定张正岩以抵押财产清单所列财产设定抵押，为正大公司在2012年12月10日至2015年12月9日期间债务提供最高额度为6100万元的抵押担保。合同签订时，张正岩明确向杭州银行北京分行表示因以上房屋为张正岩夫妻婚后共同财产，张正岩需征求配偶王建华的意见后方可办理他项权证书。杭州银行北京分行也明确表示婚后财产办理抵押登记需要夫妻共同到场办理，等待张正岩答复。张正岩征求配偶意见后，配偶王建华因借款人正大公司并非夫妻二人所持股公司，不同意以个人财产对其借款提供担保，不同意进行抵押担保，拒不签字。张正岩与杭州银行北京分行就此事没有再进行沟通，直到通过其他渠道知道已经被杭州银行北京分行在一审法院起诉，张正岩才知道房屋被抵押的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，共同共有人以其共同财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。本案抵押的6套房屋均为张正岩夫妻共同财产，在未经共有人签字的情况下，抵押无效。杭州银行北京分行不能取得抵押权，无法对上述房屋进行处置并优先受偿。
二、一审判决程序违法。一审法院在未经合法送达的情况下即进行公告送达，致使该案在未经张正岩参与的情况下进行判决，剥夺了张正岩的诉讼权利，严重损害了张正岩的合法权益，程序违法，应依法发回重审。
综上，请求二审法院依法将本案发回重审或撤销一审判决第七项，改判张正岩已办理抵押登记的北京市东城区×街×号×单元1101、1102、1107、1108号，北京市朝阳区×街×号×单元12H，北京市西城区×街×号×单元6层①—0601号房产抵押担保无效，张正岩对一审判决第一、二、三项不承担担保责任，杭州银行北京分行对涉案房产无抵押权及优先受偿权，上诉费用由杭州银行北京分行承担。
张正岩向本院提交了结婚证、户口本复印件，用以证明张正岩与王建华系夫妻关系。
杭州银行北京分行服从一审法院判决。其针对张正岩的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，根据我国物权法的规定，物权以登记为准。本案作为担保的房屋均登记在张正岩的名下，张正岩以其配偶不知情为由主张抵押无效不成立。第二，根据法院调取的抵押登记资料，在房屋登记询问笔录中明确记载，有关申请登记房屋是否为共有房屋（包括夫妻共有），张正岩回答“否”。第三，杭州银行北京分行已经提供证据证明张正岩的配偶王建华在房屋抵押担保承诺书中签字，同意以涉案房屋提供抵押担保。张正岩的配偶对抵押情况是完全知情的。第四，本案并非财产分割诉讼，张正岩的配偶并非本案的当事人，抵押财产是否是共有财产与本案争议无关。
杭州银行北京分行向本院提交了张正岩与王建华共同签署的涉案6套房屋的抵押担保承诺书原件，用以证明张正岩的配偶王建华知晓并且同意张正岩以其名下的6套房屋为本案所涉债务提供抵押担保。
正大公司、鹏程公司、何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音既未参加二审庭审，亦未作出答辩。
本院经审理补充查明：杭州银行北京分行提交的涉案6套房屋的抵押担保承诺书载明：本人及配偶自愿将位于北京市东城区×街×号×单元1101、1102、1107、1108号，北京市朝阳区×街×号×单元12H，北京市西城区×街×号×单元6层①—0601号房产为正大公司在杭州银行北京分行所涉债务提供抵押担保。若正大公司出现与杭州银行北京分行签订的编号×××的最高额抵押合同中约定的违约事件，杭州银行北京分行可依法向人民法院申请，将该抵押房屋予以拍卖、变卖、或者抵债用于清偿借款本息及相关费用。张正岩、王建华在该6份承诺书的抵押人及抵押人配偶处分别签名并写明身份证号，落款时间均为2012年12月10日。张正岩认可上述6份房屋抵押担保承诺书中其与配偶王建华签名的真实性，但主张上述承诺书系张正岩为前两次抵押担保所出具，其在承诺书上的签名时间早于上述承诺书上的落款时间。
本院依职权调取了涉案6套房屋抵押权设立登记材料，包括最高额抵押权设立登记申请表、房屋权属证书（证明）领取凭证、房屋登记询问笔录、授权委托书、编号为×××的房屋最高额抵押贷款合同（抵押登记专用）等。上述资料显示：2012年12月3日，张正岩签名出具授权委托书，分别委托唐燕、董超办理涉案6套房屋的抵押登记手续。在涉案6套房屋的最高额抵押权设立登记申请表上均有张正岩及其代理人的签名。
本院另查明，张正岩与王建华于1982年12月17日登记结婚。
本院还查明，正大公司未在本案两张承兑汇票的到期日前向杭州银行北京分行足额交付票款。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有杭州银行北京分行提供的银行承兑申请书、银行承兑合同、融资担保书、最高额抵押合同、最高额保证合同、保证金存款转入回执、银行承兑汇票、他项权证、委托代理合同、律师费发票、房屋抵押担保承诺书，张正岩提供的结婚证、户口本复印件，本院调取的涉案6套房屋抵押权设立登记材料及杭州银行北京分行、张正岩当庭陈述在案佐证。
本院认为：杭州银行北京分行与正大公司签订的银行承兑合同、杭州银行北京分行与鹏程公司签订的最高额保证合同、杭州银行北京分行与张正岩签订的最高额抵押合同以及何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音分别向杭州银行北京分行出具的融资担保书，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，均应当认定有效，各方当事人均应当依约履行己方义务。杭州银行北京分行应正大公司的申请，为正大公司开立了两张银行承兑汇票，总计金额为1700万元，履行了己方的合同义务。正大公司未依约在上述汇票的到期日前将应付票款足额缴存至杭州银行北京分行，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。现杭州银行北京分行起诉要求正大公司支付其尚欠的票款，并支付自汇票到期日起至实际还款之日止，按照中国人民银行贷款利率计算的逾期利息，同时要求保证人鹏程公司、何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音承担连带保证责任，符合各方合同约定和相关法律规定，应予支持。
关于张正岩应否承担抵押担保责任的问题。抵押人张正岩上诉提出其用于抵押的房屋系夫妻共同财产，其配偶不同意抵押，故涉案抵押担保依法应当认定无效；张正岩直至本案诉讼才知道涉案房屋被抵押的事实。二审期间，杭州银行北京分行提交了张正岩及其配偶王建华就涉案6套房屋签署的落款时间为2012年12月10日的房屋抵押担保承诺书。张正岩认可上述承诺书中其本人及配偶王建华签字的真实性，据此可以认定张正岩的配偶王建华知晓并且同意张正岩以其名下的6套房屋为本案所涉债务提供抵押担保。张正岩主张其实际签署承诺书的时间与承诺书上的落款时间不一致，既无证据支持，也不影响上述承诺书的有效性。此外，本院依职权调取的证据显示，张正岩出具授权委托书，委托代理人代为办理了涉案6套房屋的抵押登记手续，涉案6套房屋的抵押权已经依法设立。现杭州银行北京分行起诉要求张正岩承担相应的抵押担保责任，于法有据，应予支持。张正岩提出的涉案抵押担保无效的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。张正岩上诉还提出一审判决违反法定程序。经审查，一审法院在无法向张正岩直接送达诉讼文书的情况下，采取了公告送达的方式，符合我国民事诉讼法有关送达的法律规定，并不存在违反法定程序的情形。
综上，张正岩的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费71300元、保全费5000元、公告费560元，由北京正大通力钢管销售有限公司、北京京鲁鹏程商贸有限公司、张正岩、何艳芹、张俊鹏、张华廷、张音负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费71300元、公告费200元，由张正岩负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 种仁辉
审判员 武子文
二〇一五年九月七日
书记员 梁艺爽