吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第345号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省北国房地产开发集团有限公司，住所地长春市合隆镇长农大街东侧。
法定代表人：李超，该公司总经理。
委托代理人：原玲，该公司员工。
委托代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马冬梅，女，1971年10月24日出生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人：杨德志，长春正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：长春中信建设集团有限公司，住所地长春市绿园区普阳街15号五环高尔夫家园内小三楼三层。
法定代表人：胡茗，该公司董事长。
上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司（以下简称北国公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服农安县人民法院（2014）吉农民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北国公司的委托代理人李彦新、原玲，被上诉人马冬梅的委托代理人杨德志到庭参加诉讼。原审第三人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已依法缺席审理终结。
马冬梅一审诉称：2010年原告以第三人中信公司的名义与被告签订一份《建设工程施工合同》。原告实际为被告建设农安县合隆镇北国嘉园小区10号商品楼。2011年12月26日被告给原告出具了《工程款结算协议书》。其中第一条明确被告欠马冬梅965629.35元，并约定2012年1月5日结算全部欠款。第二条的第5项明确约定，本协议签署后，被告任何一期欠款不能按时偿还，则被告余下应还欠款视为全部到期，原告除有权追收被告应还全部欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。至今被告尚欠马冬梅工程款6万元，质保金12万元；按合同约定被告已经违约，故应付违约金19万元。原告为被告建设商品房已经交付并销售，获得了巨大的经济利益，然而在决算和付款时对原告百般侵害，给原告造成巨大的经济损失。第三人收取了原告的管理费应维护原告的利益。原告诉至人民法院，要求被告立即给付拖欠的工程款6万元、质保金12万元及利息和违约金19万元。
北国公司一审辩称：2010年9月18日，北国公司与中信公司签订《建设工程施工合同》，由中信公司承建北国公司开发的农安县合隆镇北国嘉苑小区。中信公司未经北国公司同意私自将该工程转包给不具备建筑资质的马冬梅个人施工。我公司与原告签订的欠款胁议是在我公司经理李永明受胁迫的前提下签订的，违背了我公司的真实意思表示。该协议没有事实基础和法律依据，违反法律规定。我公司与原告之间没有施工合同，不能直接结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义承建工程，该合同应认定无效合同。鉴于该工程存在多处质量问题，原告在履行全部维修、质保义务，并经质检部门竣工验收合格之前，请求支付工程款的不予支持。
北国公司一审反诉称：在马冬梅承建的工程中存在多处质量问题，经北国公司多次通知，拒不履行维修义务。入住业主多次投诉、上访，给我公司名誉造成恶劣影响。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，要求反诉被告对承建的建筑工程承担质保金外的25006元维修费。
马冬梅针对北国公司的反诉辩称：北国公司的反诉没有事实依据和法律依据。该工程已经实际使用，而且已经经相关部门验收合格。施工人马冬梅从未接到北国公司和中信公司的任何维修通知，所形成的维修费用无中生有，请法律予以驳回并出具我们申请调取的相关部门验收证明。
一审法院经审理查明：2010年9月，原告马冬梅挂靠第三人中信公司与被告北国公司签订《建设工程施工合同》，原告为被告建设农安县合隆镇北国嘉苑小区10号商品楼。该楼建筑面积4420.38平方米，每平方米900元，共计工程款3978342元。去掉甲方指定分包项目，甲方应付工程款3539719元。该工程已于2011年11月30日竣工。被告在工程竣工验收备案申请表中盖章认可验收合格，2011年12月农安县住房与城乡建设局备案。施工过程中，北国公司支付了部分工程款，所付工程款大部分打到马冬梅账户或由马冬梅直接从被告处领取。2011年12月26日，双方对2011年12月20日前的工程款进行了结算，被告尚欠原告965629.35元。双方签订了工程款结算协议。约定：鉴于农安县合隆镇吉林省北国房地产开发集团有限公司董事长李永明，法定代表人李超欠马冬梅10号楼工程款965629.35元。双方对以上事实均予以确认，无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还乙方全部欠款事宜，达成本协议：欠款965629.35元，分三次还清，2011年12月23日偿还130000元，12月26日偿还257597.35元，2012年1月15日还款578032元。存入马冬梅账户。第二条第5项约定：本协议签署后，甲方任何一期欠款不能按时偿还，则甲方余下应还欠款视为全部到期，乙方除有权追收甲方全部应还欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。第三条第5项约定：工程总造价3%的质保金交由农安县质监站管理，由乙方监督使用，质保金期限是从2011年4月15日至2013年4月15日止，2013年4月16日返还质保金。被告于2011年11月23日又向原告马冬梅付款130000元，2011年12月30日付款120000元，2012年1月9日付款66000元和53000元。被告又将北国嘉苑26栋1单元501号、25栋3单元708号房子抵账给马冬梅，分别抵帐254365元。这两户产生的产权费20418元、取暖费6340元、入住费3460元。结算后，北国公司付给原告907948元，现尚欠原告工程款57681.35元和质保金106191.58元。被告在接收了工程后，在售楼后发现一些质量问题，由物业公司通知了原告及中信公司。有些问题没有得到及时解决。被告委托物业公司进行了修理，发生了部分维修费用。其中部分有业主、维修人员、物业管理人员签字，或有照片证实质量存在问题的，发生的维修费为7891.2元；有中信公司签字认可的有15100元，共计为22991.2元。
一审法院认为：原告马冬梅借用中信公司名义承建被告开发的北国嘉苑小区10号楼，该工程已经竣工验收交付使用。但因原告马冬梅作为个人不具备建设工程施工资质，其与中信公司之间属于挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与北国公司的建设施工合同无效。但该工程经验收合格，根据该解释第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。被告给原告顶账的房子产生的入住费、取暖费、产权费，因原告已经签字认可，原告占有该房屋，应当缴纳相关费用，此款应视为已付工程款。被告支付给中信公司的83404元管理费，因原被告双方2011年12月26日结算时双方协商已经由被告退回，现未经原告同意再次计算在已付工程款内没有依据，此款应计算在未付工程款之内。被告应当给付尚欠原告的工程款57681.35元及利息。关于违约金问题，原告主张应根据《工程款结算协议》第二条第5项规定，要求被告支付违约金。对此主张，马冬梅属于挂靠中信公司，虽所签的施工合同无效，但不能直接导致马冬梅与被告签订的结算协议无效。原被告签订的结算协议，双方自愿、意思表示真实，合法有效，被告方应当履行约定的义务。原告主张按照合同约定全部应还欠款的20%作违约金，考虑本案被告已经支付了大部分工程款，按照全部欠款的20%支付违约金显失公平，应按照尚欠工程款57681.35元的20%即11536.27元给付为宜。关于质保金，因该工程已经于2011年交付使用，在2011年12月26日结算时约定2013年4月16日返还质保金。故被告应当予以返还。被告北国公司对使用中出现问题通知了原告和中信公司。因原告对部分质量问题没有进行维修，故被告支付的合理维修费应当在质保金中扣除。被告有相关证据证明维修费用的金额为22991.2元，此款应当从质保金中扣除，即返还质保金数额为106191.58元-22991.2元=83200.38元，并从应当返还日期开始计算利息。维修费中关于防水工程返工以及因防水出现问题产生的费用问题，因施工过程中，被告指定将原合同约定的SBS防水材料变更为高分子防水材料，房屋漏雨的原因现不能确定是材料原因还是施工造成的，故被告要求从质保金中扣除此项费用不予支持。如被告经鉴定证实是施工方造成的，可另行起诉。原告请求对工程质量进行司法鉴定，因该工程已经竣工验收，被告在备案申请表中已经盖章认可工程质量合格，现工程已交付使用多年，对原告提出的鉴定请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告吉林省北国房地产开发集团有限公司于判决生效后立即给付原告马冬梅工程款57681.35元及利息（利息自2012年1月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、被告吉林省北国房地产开发集团有限公司于判决生效后立即给付原告马冬梅质保金83200.38元及利息（利息自2013年4月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、被告吉林省北国房地产开发集团有限公司于判决生效后立即给付原告马冬梅金违约金11536.27元。四、驳回原告马冬梅的其他诉讼请求。五、反诉被告马冬梅、长春中信建设集团有限公司给付反诉原告吉林省北国房地产开发集团有限公司维修费22991.2元（已在第二项中扣除）。六、驳回反诉原告吉林省北国房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元由被告吉林省北国房地产开发集团有限公司负担。反诉费212.57元由马冬梅负担。
宣判后，北国公司不服，上诉称：1.原审认定北国公司支付给马冬梅的管理费83404，与事实不符。依据北国公司与中信公司签订的《建设工程施工合同》，工程款理应支付给中信公司，我公司支付给中信公司的工程款也没有退回。2.原审认定我公司应返还质保金83200.38元与事实不符。北国公司在接收马冬梅施工的工程后，在质保期内发现该工程存在多项质量问题，并且存在偷工减料的情况，以上事实有长春市中级人民法院另案作出的质量鉴定报告为证，对此我公司多次向中信公司及实际施工人马冬梅发函或电话通知，要求其予以维修，但其拒不履行维修义务，故我公司只能用质保金进行维修，共支付维修费130678.49元，马冬梅留存的质保金共计106191.58元，尚不足以支付维修费用，故不存在返还质保金。4.因案涉工程存在质量问题，北国公司一审时申请工程质量鉴定，一审法院未予准许，致使北国公司反诉中不能确定马冬梅承建工程质量维修费用的具体数额。综上，请二审法院依法撤销一审判决，由马冬梅负担诉讼费用。
马冬梅二审答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.北国公司二审提交案涉工程后继发生的维修费用凭证，总计金额为134408.53元，其中中信公司盖章确认的金额为87667.91元，中信公司未确认部分的金额为46740.62元。
2.二审时，北国公司对其上诉状中有关质量鉴定问题不再主张。
3.二审时，北国公司主张其于2012年1月9日向马冬梅付款137597.35元，一审法院认定其支付金额为119000元，相差18597.35元。马冬梅主张收条是在收款之前出具的，准确数额应以北国公司向其实际支付的数额为准，即119000元，该笔款项的构成是转给案外人吴威66000元，支付给马冬梅53000元，并提供2012年1月9日马冬梅农业银行银行卡交易明细清单一份，证明北国公司实际向其支付的款项金额为53000元，北国公司对交易明细清单不予认可，认为从该清单无法看出转款人是谁，并主张北国公司有部分款项是以现金方式支付给马冬梅的。
本院认为：1.关于北国公司主张应从其支付的款项中扣除北国公司已经支付给中信公司的管理费83404元的问题。据2010年12月16日《中信应收北国款（补196万）》的记载，北国公司向中信公司支付的196万元工程款中包括马冬梅的款项83404元，但在2011年12月26日北国公司与马冬梅之间就马冬梅施工的10号楼进行结算时，北国公司已经对双方所有工程款进行了结算，即对应付马冬梅的工程款和应扣除马冬梅的工程款进行了核减，进而形成了最终结算值，现北国公司依据形成于其与马冬梅结算前的北国公司向中信公司支付的工程款凭证要求从马冬梅应得的工程款中扣除该83404元没有依据，北国公司若对该笔款项有异议，可向中信公司主张权利。2.关于维修费用如何扣除的问题。在案涉工程交付使用后，北国公司自行或组织他方进行维修发生的费用总计为134408.53元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，如工程出现质量问题，北国公司应先通知施工方维修，只有在施工方拒绝维修时，北国公司才能自行维修。现中信公司作为《建设工程施工合同》的合同施工方，对工程出现的质量问题未尽维修义务，而是通过盖章确认的方式，认可由北国公司自行组织维修，故中信公司确认的87667.91元维修费用应从质保金中扣除。而无中信公司确认的46740.62元的维修项目，因北国公司无充分证据证实曾通知中信公司或马冬梅进行修复，故其主张此部分费用在质保金中扣减及反诉要求马冬梅给付维修费依据不足，本院不予支持。原审只认定扣减维修费22991.20元错误，应予更正，北国公司应返还的质保金为18523.67元。3.北国公司二审提出的关于一审法院认定北国公司2012年1月9日向马冬梅转款119000元有误一节。虽然北国公司持有马冬梅出具的收条载明的收款金额为137597.35元，但在建设工程施工合同交易中，确实存在先出具收条后支付工程款的交易习惯，现北国公司没有证据证明除了马冬梅认可并提供转款凭证的119000元款项外，其另行向马冬梅支付了18597.35元的现金，故其北国公司主张一审法院对其支付的工程款认定的数额有误没有事实依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第350号民事判决第一、三项；
二、变更吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第350号民事判决第二项为：吉林省北国房地产开发集团有限公司于判决生效后立即给付马冬梅质保金18523.67元及利息（利息自2013年4月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、撤销吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第350号民事判决第四、五、六项；
四、驳回上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司的其他上诉请求及被上诉人马冬梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费总计8001.57元，由上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司负担1897元，由被上诉人马冬梅负担6104.57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
审 判 员 王晓艳
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周宏伟