河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民初41号
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号，统一社会信用代码：91150000114124263Y。
法定代表人潘刚，该公司董事长。
委托代理人尹伟，河南天坤律师事务所律师。
委托代理人张其程，河南天坤律师事务所律师。
被告商丘市金仕达食品有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区金桥路南段路东，统一社会信用代码：91411403326873928Q。
法定代表人徐红霞，该公司经理。
委托代理人张建华，河南京港律师事务所律师。
委托代理人刘春风，河南京港律师事务所实习律师。
被告商丘市睢阳区大众烟酒店，经营场所：河南省商丘市睢阳区勒马乡二中门口东侧（大众购物超市）。
经营者张军委，男，1981年1月17日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）诉被告商丘市金仕达食品有限公司（以下简称金仕达公司）、商丘市睢阳区大众烟酒店（以下简称大众烟酒店）仿冒纠纷一案，原告伊利公司于2017年3月23日向本院提起诉讼，本院受理本案后，依法向被告金仕达公司、大众烟酒店送达了起诉状副本、举证通知书、应诉通知书和开庭传票并于2017年5月10日公开开庭审理了本案。原告伊利公司的委托代理人尹伟、张其程，被告金仕达公司的委托代理人张建华、刘春风，被告大众烟酒店的经营者张军委到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告伊利公司诉称：伊利公司作为国家520家重点工业企业和国家八部委首批确定的全国151家农业产业化龙头企业之一，经多年市场耕耘和品牌积淀，伊利公司已发展成为产销规模领先的乳制品生产企业，在国内外享有较高的信誉。“安慕希”酸奶是伊利公司推出的一款高端希腊酸奶产品，该产品经伊利公司大力宣传与推广，尤其与备受关注的综艺节目《奔跑吧兄弟》、《中国好声音》的联手，使该产品知名度迅速提高。由于“安慕希”酸奶的包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者留下深刻的视觉印象，成为区别伊利公司商品来源的显著标识，因此，“安慕希”酸奶的包装、装潢成为伊利公司知名商品特有的包装、装潢。金仕达公司未经伊利公司许可或授权，在其生产的“新西兰牧场风味饮品”上使用了与伊利公司“安慕希”酸奶产品相近似的包装、装潢。且金仕达公司生产销售的“新西兰牧场风味饮品”与伊利公司的“安慕希”酸奶产品属于相似商品，足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误以为该产品与伊利公司存在特定的联系，明显属于不正当竞争行为。大众烟酒店未尽到审查注意义务，销售上述侵权商品，同样违反法律规定，侵害了伊利公司的合法权利。综上，金仕达公司、大众烟酒店违反了法律规定，构成了不正当竞争，给伊利公司造成了极大损失和严重不良影响，故诉请：1、判令金仕达公司、大众烟酒店立即停止使用伊利公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2、判令金仕达公司、大众烟酒店将侵权产品予以销毁；3、判令金仕达公司、大众烟酒店在《中国质量报》上刊登致歉声明、消除影响；4、判令金仕达公司、大众烟酒店赔偿伊利公司经济损失及合理开支共计200000元。
被告金仕达公司答辩称：一、“安慕希”产品不是知名商品，金仕达公司生产的“新西兰牧场风味饮品”不构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手:……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。根据相关法律规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“知名商品”，而不能以其推广力度作为认定“知名商品”的基础。“安慕希”仅是伊利公司旗下的一款酸奶饮品，在市场和消费者当中知名度并不高，不能仅以其在起诉状中诉称的在《奔跑吧兄弟》、《中国好声音》进行过推广就认定其是知名商品。二、金仕达公司并没有使用与“安慕希”相近似的包装、装潢。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅是商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。”金仕达公司所生产的“新西兰牧场风味饮品”包装、装潢均为金仕达公司根据产品性质需要自主设计，且包装显示的主要信息是商品的名称、主要原料、质量、重量、产地等产品信息，并在包装上明确标示“金仕达”商标，与伊利公司的“安慕希”酸奶外包装相差较大，不会造成和“安慕希”酸奶相混淆，亦不会使消费者误认为是“安慕希”酸奶。三、伊利公司提出的200000元经济损失及开支没有依据。金仕达公司生产这批“新西兰牧场风味饮品”时间较短，销量较小，且该批饮品还未盈利，伊利公司也未证明给其造成的具体损失。综上，请求驳回伊利公司的诉讼请求。
被告大众烟酒店答辩称：同意金仕达公司的答辩意见。
本院根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、金仕达公司生产的涉案产品包装、装潢是否与伊利公司所生产的“安慕希”酸奶产品构成法律上的近似。2、金仕达公司的生产行为以及大众烟酒店的销售行为是否对伊利公司构成不正当竞争。3、伊利公司要求金仕达公司、大众烟酒店赔偿其经济损失及合理开支200000元有无相应依据，该数额是否适当。各方当事人对本院归纳的焦点均无异议，本院予以确认。
原告伊利公司为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：第一组证据：1、“安慕希”酸奶产品外包装照片。证明伊利公司系“安慕希”酸奶产品包装、装潢的权利人。2、北京市国立公证处（2016）京国立内证字第14172号公证书、伊利公司与浙江卫视《奔跑吧兄弟》综艺栏目合作证明、大华会计师事务所出具的大华核字【2016】002844号《“安慕希”商标专项审计报告》、伊利公司与河南地区部分经销商签订的销售合同。证明伊利公司的“安慕希”酸奶产品销售范围广，销售数额大，广告宣传力度大，多次获得荣誉，具有很高的知名度。第二组证据：1、郑州市惠济公证处（2017）郑惠证民字第266号公证书。2、购买的涉案产品及伊利公司“安慕希”酸奶产品实物。3、涉案侵权产品与伊利公司“安慕希”酸奶产品的照片比对及文字比对。该组证据证明，金仕达公司生产、销售涉案侵权产品，大众烟酒店销售涉案侵权产品，构成不正当竞争。第三组证据：1、非税收入票据，证明伊利公司支出公证费600元。2、增值税普通发票，证明伊利公司支出律师费6000元。3、差旅费票据，证明伊利公司支出差旅费660元。
针对伊利公司提供的上述证据，金仕达公司质证认为，对第一组证据1无异议，对第一组证据2中的公证书真实性无异议，但认为该公证书不能证明伊利公司真实的获奖情况，亦不能证明伊利公司的“安慕希”酸奶是知名商品。对伊利公司与浙江卫视的合作证明有异议，该证明无单位印章、经办人员签字或盖章，不符合民事诉讼证据的形式要求，该证明不能作为证据使用。对审计报告有异议，该报告违反了审计报告应有最终复核责任的合伙人签字的规定，不应作为认定案件事实的依据。对伊利公司与经销商的销售合同有异议，该销售合同仅说明了伊利公司与经销商签订了液态奶的销售合同，不能证明销售合同中包括“安慕希”酸奶的销售，伊利公司也无证据证明该销售合同是否实际履行。对第二组证据：证据1、（2017）郑惠证民字第266号公证书有异议，公证书未提供伊利公司委托其代理人张其程的手续，公证结果与本案无关。且未提供公证单位和公证人员的证明，对该公证书真实性有异议，不予认可。证据2、3的照片真实性无异议，但根据照片和实物比对看，金仕达公司生产的“新西兰牧场风味饮品”与伊利公司“安慕希”酸奶产品的外包装区别明显，形状、外包装尺寸差别较大，且从图片来看，“新西兰牧场风味饮品”外包装上并无女子广告图片，明显存在差别，不会对消费者造成误导。对第三组证据，证据1公证费票据未说明公证事项，不能证明系因本次调查所支出的费用。证据2律师费发票系复印件，无法核对真实性，不予认可。证据3五份票据中有两份发票额为100元的票据没有时间，加盖的公章亦不清楚，无法证明其真实性，且不能证明与本案存在关联性。
大众烟酒店质证意见同金仕达公司的质证意见。
金仕达公司针对其答辩理由，向本院提供如下证据：金仕达公司的营业执照、全国工业产品生产许可证、“金仕达”商标注册证各一份。证明金仕达公司系合法生产，不会对任何人造成侵权。
针对金仕达公司提供的上述证据，伊利公司质证认为，对金仕达公司提供的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，上述证据与本案不具备关联性，生产许可证的许可证号与涉案产品的许可证号一致，能够证明金仕达公司生产的涉案产品系侵权产品。
大众烟酒店对金仕达公司提供的证据未发表质证意见。
经举证、质证，本院对上述证据分析、认证如下：伊利公司提供的第一组证据1，金仕达公司、大众烟酒店均无异议，本院予以采信。第一组证据2，金仕达公司、大众烟酒店虽提出异议，但并无相反证据予以反驳，且该证据能够达到伊利公司的证明目的，本院予以采信。第二组证据，能够证实大众烟酒店的销售事实以及金仕达公司的生产销售行为，经实物外包装比对，可以达到伊利公司的证明目的，本院亦予以采信。第三组证据虽系费用票据，但该票据不能显示与本案具有关联性，不能证明系因本案支出的相应费用，本院不予采信。
金仕达公司提供的证据不能达到其相应的证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明：伊利公司前身为呼和浩特市回民奶食品总厂，系从呼和浩特市国营红旗奶牛场发展而来。1984年3月，呼和浩特市回民奶食品加工厂正式登记注册。1992年12月9日，呼政通字（92）356号文通知同意将总厂列为股份制改革试点企业，准备成立伊利公司。伊利公司于1995年经内蒙古自治区证券委员会“内证券委字【1995】第9号”文件批准，并经中国证监会复审批准于1996年1月向社会公开发行人民币普通股1715万股，股票于1996年3月在上海证券交易所挂牌上市，股票交易代码“600887”。伊利公司经营范围：乳制品制造，食品、饮料加工；农畜产品及饲料加工，牲畜，家禽饲养，经销食品、饮料加工设备、生产销售包装材料及包装用品、五金工具、化工产品（专营除外）、农副产品，汽车货物运输，日用百货，饮食服务；本企业产的乳制品、食品，畜禽产品，饮料，饲料；进口：本企业生产、科研所需的原辅材料，机械设备，仪器仪表及零配件；乳制品及乳品原料；经营本企业自产产品及相关技术的出口业务。“安慕希”酸奶是伊利公司推出的一款高端希腊酸奶产品，该产品经伊利公司大力宣传与推广，在中央电视台及各地方卫视均有大量的广告宣传，尤其与备受关注的综艺节目《奔跑吧兄弟》、《中国好声音》亦有合作。
大华会计师事务所2016年5月3日作出的大华核字【2016】002844号审计报告显示：2013年度，伊利“安慕希”酸奶销售额1889.22万元、销售量1216.49吨，销售区域为浙沪、鲁豫、华南地区；2014年度，伊利“安慕希”酸奶销售额63057.95万元、销售量45413.77吨，销售区域为全国各省、自治区、直辖市，广告投入额为26178.23万元；2015年度，伊利“安慕希”酸奶销售额355054.73万元，销售量255353.97吨，销售区域为全国各省、自治区、直辖市，广告投入额为51945.69万元；2016年1月-3月，伊利“安慕希”酸奶销售额186769.28万元，销售量130227.92吨，销售区域为全国各省、自治区、直辖市。
“安慕希”酸奶的包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者留下深刻的视觉印象，成为区别伊利公司商品来源的显著标识，因此，“安慕希”酸奶的包装、装潢成为伊利公司商品特有的包装、装潢。
2017年1月14日上午，河南省郑州市惠济公证处的公证人员与伊利公司的委托人张其程到商丘市睢阳区勒马乡二中门口东侧门头为“大众购物超市”的商店，在公证人员的监督下，张其程在该店内以普通消费者的身份购买了“新西兰牧场风味饮品”产品一件（箱体显示制造商为金仕达公司），支付价款35元，但大众购物超市未出具收据或者发票。该件商品箱体显示的生产日期为2017年1月1日。
金仕达公司未经伊利公司许可或授权，在其生产的“新西兰牧场风味饮品”上使用了与伊利公司“安慕希”酸奶产品相近似的装潢。且金仕达公司生产销售的“新西兰牧场风味饮品”与伊利公司的“安慕希”酸奶产品属于同类商品。
本院认为，第一，伊利“安慕希”产品是否为知名商品，其使用的包装装潢是否为特有。知名商品应当是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。多年来，伊利“安慕希”使用其蓝白相间的包装色底、红黄相间的勋章图案的装潢，并投入大量的广告宣传，销售量较大，销售区域广泛，在国内市场享有盛誉，因此伊利“安慕希”产品应属知名商品。本案中伊利“安慕希”产品上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列布局，寓意明确，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应确认为知名商品的特有包装装潢，受法律保护。对于仿冒伊利“安慕希”酸奶饮品的装潢，进行不正当竞争的行为应予以禁止。第二，金仕达公司生产的“新西兰牧场风味饮品”的装潢是否构成侵权问题。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如果讼争的包装装潢的近似度达到了足以引起购买者误认的程度，应可以认定侵权。将被控侵权产品金仕达公司生产的“新西兰牧场风味饮品”产品装潢与伊利“安慕希”产品的装潢进行对比，两者的包装图案虽有细微差别，但基本上属于相同，标识的底色相同即蓝白相间，均有红黄相间的勋章图案，文字字体虽不同，但文字颜色相同且文字的排列位置均为近似，虽两者之间的商品名称、商标、企业名称等略有不同，但并不影响两者装潢近似的认定，从整体观察，金仕达公司生产的涉案产品的装潢与伊利“安慕希”产品的装潢风格相似。上述相似要素足以造成将伊利“安慕希”酸奶产品与金仕达公司的“新西兰牧场风味饮品”相混淆，易使消费者产生误认误购的可能。综上，金仕达公司在其产品上使用与知名商品相近似的包装装潢，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任。第三，因本案伊利公司的侵权损失和金仕达公司的侵权获利均无法查明，只能根据金仕达公司的侵权行为所持续的时间、侵权行为的情节、销售范围等因素，以及结合伊利公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等情况，酌情确定赔偿数额，对本案的赔偿数额酌定为40000元为宜。因本案中的侵权行为系侵犯的伊利公司的一种财产权益，并非人身权利，伊利公司诉请赔礼道歉不应支出，对于消除影响的请求予以支持。虽然大众烟酒店销售了上述侵权产品，但其在进货时已尽审验义务，无法认定其存在侵权的故意，其只应承担立即停止销售该商品的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条之规定，判决如下：
一、被告商丘市金仕达食品有限公司于本判决生效之日起，立即停止在其生产的“新西兰牧场风味饮品”产品上使用与“安慕希”产品包装上特有的装潢相近似的产品，并销毁库存的侵权产品的装潢；
二、被告商丘市金仕达食品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及维权费用40000元；
三、被告商丘市睢阳区大众烟酒店于本判决生效之日起，立即停止销售包装装潢上与“安慕希”产品包装上特有的装潢相近似的产品；
四、驳回原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如被告商丘市金仕达食品有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担3440元，被告商丘市金仕达食品有限公司负担860元。
当事人如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 曹燚森
二〇一七年七月二十六日
书记员 陈 辰