江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终447号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈更义，男，1960年6月24日出生于河南省禹州市，汉族，高中文化，系南京铭旭洋新能源科技有限公司总经理，住河南省禹州市。2017年4月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人彭云峰，河南应国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万传玖，男，1949年2月1日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，系南京铭旭洋新能源科技有限公司副总经理，住南京市秦淮区。2017年1月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
上诉人（原审被告人）马清，女，1995年9月12日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，系南京铭旭洋新能源科技有限公司业务员、会计，住南京市六合区。2017年4月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人林辉，江苏君泊律师事务所律师。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人陈更义、万传玖、马清犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年5月25日作出（2017）苏0104刑初975号刑事判决。原审被告人陈更义、万传玖、马清不服，提出上诉。南京市法律援助中心指派江苏臣功律师事务所律师秦某为上诉人万传玖提供法律帮助。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取控辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2015年4月以来，李长有（另案处理）为筹集资金，在南京市秦淮区洪武路359号西塔楼2502室注册成立南京铭旭洋公司，先后雇佣被告人陈更义、万传玖、马清等人，通过发放宣传单、口口相传等方式，向社会不特定公众宣传禹州铭洋生物质能源有限公司新能源燃料项目，并以南京铭旭洋公司的名义与各社会不特定公众签订借款协议变相吸收公众存款。2015年8月至12月间，南京铭旭洋公司共向杭某、林某等124名集资参与人变相吸收公众存款人民币共计890余万元。
2015年8月至2015年10月10日，被告人陈更义在南京铭旭洋公司担任总经理期间，该公司变相吸收公众存款人民币共计490余万元。
2015年9月至2015年12月，被告人万传玖在南京铭旭洋公司担任副总经理期间，该公司变相吸收公众存款人民币共计840余万元。
2015年8月至2015年12月间，被告人马清在南京铭旭洋公司担任业务员、会计期间，该公司变相吸收公众存款人民币共计890余万元。
2017年1月11日、4月22日、4月26日，被告人万传玖、陈更义、马清先后被公安机关抓获归案。被告人陈更义、马清归案后如实供述了上述犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人陈更义、万传玖、马清的供述和辩解；证人许某、邱某、张某、谢某、常某、侯某、芮某、胡某、朱某、刘某1、邵某、徐某、杭某、刘某2的证言、辨认笔录；营业执照、公司设立资料、搜查笔录、扣押清单；审计报告；报案材料、票据、银行账户信息、承诺书、抓获经过、户籍资料等证据证实。其中：
1.被告人陈更义的供述和辩解，其自2015年8月至10月间在南京铭旭洋公司工作，负责南京地区，将每天收到的集资款汇至李长有账户，其曾先后带三批客户至禹州考察。南京铭旭洋公司仅有融资一项业务，没有其他实际经营。
2.被告人万传玖的供述和辩解，陈更义是南京铭旭洋公司的实际负责人，向客户宣传公司产品、与客户签合同并返利给客户。马清是会计，负责收钱、签合同，将钱款转至李长有账户等。2015年9月，其正式到南京铭旭洋公司工作，陈更义给其一份副总的聘书，客户称其万总。其在公司负责接待客户，介绍公司的新能源产品情况，带客户去河南工厂考察。到公司投资的客户约有200人，公司利息一般是30%，还有32%、35%的，由陈更义决定。2015年11月，陈更义离开公司，李长江接任。2016年春节前，其和马清将公司关闭。
3.被告人马清的供述和辩解，南京铭旭洋公司于2015年4月开业，其于2015年5月至公司前台工作，负责登记客户名字，给客户发放礼品。2015年7月陈更义安排其从事业务员和会计的工作，其主要负责给客户放宣传片。后李长有聘请万传玖为总经理，陈更义和万传玖负责给客户介绍公司情况和投资事宜，签合同后交款，陈更义不在时由其负责。其还负责记账，账本由陈更义保管，最后交给李长有。
4.证人邱某的证言、辨认笔录证明，其于2015年8月20日、10月11日、11月10日、11月11日、11月13日共投资五次，共计投资人民币114,000元，其五次投资刷卡签单都是由马清负责的。2015年11月左右，李长江和陈更义回河南，万传玖和马清在公司。
5.证人朱某的证言证明，其于2015年到南京铭旭洋公司投资，公司组织投资人到河南考察，其去过三次，陈更义、万传玖、马清都曾带队前往。
6.证人邵某的证言证明，其于2015年11月在新街口收到传单后至南京铭旭洋公司投资。其先投资1.4万元，去工厂参观后又投资2.1万元，接待其的是万传玖和马清。
7.证人徐某的证言、辨认笔录证明，其在新街口福鑫大厦门口接到传单后到南京铭旭洋公司投资。接待其的是万传玖和马清，2015年10月公司组织投资者去河南考察，是由万传玖和马清带队前往。
8.证人杭某的证言、辨认笔录证明，2015年10月下旬其经人介绍到南京铭旭洋公司投资。2015年12月13日，万传玖和马清带其到河南工厂考察，后公司倒闭。
原审判决认为，被告人陈更义、万传玖、马清变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈更义、万传玖、马清与他人共同实施非法吸收公众存款的行为，系共同犯罪。被告人陈更义、马清如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，被告人万传玖当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款的规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人陈更义有期徒刑三年七个月，罚金人民币六万元；判处被告人万传玖有期徒刑三年五个月，罚金人民币五万元；判处被告人马清有期徒刑三年三个月，罚金人民币五万元。被告人陈更义、万传玖、马清退赔各集资参与人的经济损失。
上诉人陈更义提出，本案应认定为单位犯罪；认定其系总经理证据不足；其只参与吸收490万元，不应对890万元承担责任；其写信规劝李长有自首，告诉公安机关李长有老家的位置，应为立功。
上诉人陈更义的辩护人提出，本案应认定为单位犯罪；犯罪数额仅达到较大而不是巨大标准；原审判决未认定陈更义的从轻情节，量刑不平衡。
上诉人万传玖提出，其只是打工的，不构成非法吸收公众存款罪；原审判决认定数额有误，应从2015年9月15日起算。
上诉人马清提出，其是打工的，不应对800多万元承担退赔责任；原审判决量刑过重。
上诉人马清的辩护人提出，马清的行为不宜作为犯罪处理；如构成犯罪，应认定为从犯；原审判决量刑过重。
江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议依法不开庭审理，驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人陈更义、万传玖、马清及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人陈更义提出“本案应认定为单位犯罪”的上诉理由及其辩护人提出“本案应认定为单位犯罪；犯罪数额仅达到较大而不是巨大标准”的辩护意见，经查，南京铭旭洋公司成立后，仅实施非法吸收公众存款的犯罪活动，并无实际经营，且陈更义等人非法吸收的资金均汇入个人账户，未汇入公司账户，并由个人实际支配，故本案不符合单位犯罪的认定情形。上诉人陈更义非法吸收公众存款的数额在100万元以上，属于数额巨大，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈更义提出“认定其系总经理证据不足”的上诉理由、上诉人万传玖提出“其只是打工的，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由、上诉人马清提出“其是打工的，不应对800多万元承担退赔责任”的上诉理由及上诉人马清的辩护人提出“马清的行为不宜作为犯罪处理；如构成犯罪，应认定为从犯”的辩护意见，经查，现有证据证实上诉人陈更义在南京铭旭洋公司工作期间，负责宣传公司产品、吸引客户投资、签订合同、带领客户参观工厂、收取集资款项等事宜，实施了具体的管理行为，其系南京铭旭洋公司总经理；上诉人万传玖负责接待客户、宣传产品，上诉人马清先后担任过前台、会计、业务员等职务，负责过客户刷卡、签单，带客户参观等，二人在非法吸收公众存款活动中均起主要作用，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且均系主犯；上诉人马清应对其参与的全部数额承担连带退赔责任，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈更义提出“其只参与吸收490万元，不应对890万元承担责任”的上诉理由及上诉人万传玖提出“原审判决认定数额有误，应从2015年9月15日起算”的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人陈更义担任总经理期间非法吸收公众存款数额为490余万元，并未认定其犯罪数额为890余万元；现有证据可证实上诉人万传玖在2015年9月前已参与非法吸收公众存款，其9月起担任公司副总经理，原审判决从2015年9月认定其犯罪数额并无不当，故上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈更义提出“其写信规劝李长有自首，告诉公安机关李长有老家的位置，应为立功”的上诉理由，经查，上诉人陈更义写信规劝李长有自首，但李长有并未到案，陈更义不构成立功，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈更义的辩护人提出“原审判决未认定陈更义的从轻情节，量刑不平衡”的辩护意见及上诉人马清的辩护人提出“原审判决量刑过重”的辩护意见，经查，原审判决根据上诉人陈更义、马清的犯罪事实，已充分考虑了相关量刑情节，对二上诉人量刑均在法定幅度之内，并无不当，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈更义、万传玖、马清变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 任志中
审 判 员 邓 玲
二〇一八年八月十六日
法官助理 刘明世
书 记 员 董金荣