上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪03刑终6号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)江某，女，1968年4月22日出生，住镇江市。
辩护人杨兴培，上海博和律师事务所律师。
辩护人周学敏，上海申惠律师事务所律师。
原审被告单位镇江市汉华进出口有限公司机电工具部，经营地江苏省镇江市常发广场6号楼6楼,法定代表人郦某某。
诉讼代表人郦某某，男，1966年10月8日生，汉族。
辩护人王风云，上海申惠律师事务所律师。
原审被告人谭某某，女，1974年10月12日出生于江苏省扬中县，汉族，大专文化程度，系镇江市汉华进出口有限公司机电工具部业务员，住镇江市万科润园30栋501室。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年2月9日、5月20日、2016年5月18日、2017年5月9日分别被上海市公安局、上海市浦东新区人民检察院、上海市浦东新区人民法院和本院决定取保候审。
辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告单位镇江市汉华进出口有限公司机电工具部(以下简称汉华公司机电工具部)，原审被告人江某、谭某某犯假冒注册商标罪一案，于二○一六年十二月七日作出(2015)浦刑(知)初字第7号刑事判决。原审被告人江某不服，提出上诉。本院于2017年2月17日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员房某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)江某及辩护人杨兴培、周学敏，原审被告单位汉华公司机电工具部的诉讼代表人郦某某及辩护人王风云，原审被告人谭某某及本院通过上海市法律援助中心指派的辩护人张元到庭参加诉讼。在审理期间，上海市人民检察院第三分院以需要补充侦查为由申请延期审理，本院二次作出决定同意延期审理。现已审理终结。
原判依据：1、汉华公司营业执照、工商资料、劳动合同书。2、证人韩某、张某的证言，涉案商品照片、海关出口货物报关单、调取证据清单等相关书证。3、商标注册证、意秀欧(北京)建筑五金有限公司产品鉴定书，证人李某的证言。4、证人陈某某的证言、辨认笔录，内销合同三份、委托付款签办单、增值税专用发票、国内支付业务付款回单，汉华公司出具的说明、无锡维维制锁有限公司出具的情况说明。5、证人金某、朱某的证言。6、涉案外商JF公司和被告人江某、谭某某之间关于采购涉案侵权商品的电子邮件，被告人江某在公安侦查阶段的审讯录像。7、(2015)镇镇证民内字第3423号、第3544号、第3545号公证书、2015年10月27日JF公司的BETTY转发的电子邮件。8、案发经过。9、被告人江某、谭某某的供述等证据，认定：“ISEO”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第XXXXXXX号，注册人为伊瑟欧控股公司，核定使用的商品为第6类：金属锁、挂锁、钥匙、金属锁芯等，商标注册有效期自2007年1月7日至2017年1月6日。
汉华公司于2002年9月11日注册成立，法定代表人郦某某，注册资本为1,000万元，住所地江苏省镇江市常发广场6号楼6楼，公司类型为有限公司。经营范围：五金交电、机械设备、建材等。经营期限自2002年9月11日至2022年9月11日。2008年，被告人江某至汉华公司工作，任汉华公司机电工具部经理。2012年起，汉华公司所有部门均调整为部门承包，机电工具部的承包人为江某，全面负责机电工具部业务。被告人谭某某于2007年至汉华公司工作，系机电工具部业务员，后经被告人江某安排负责南美地区客户外贸业务的联系、接订单、按要求找国内工厂生产、联系货代公司报关出口等工作。
2013年10月，被告单位汉华公司机电工具部，被告人江某、谭某某在委内瑞拉外商JF公司未提供“ISEO”商标注册权人授权的情况下，接受该外商总价为665,662元的订单，按照2012年广交会上从该外商处获得的样品，分别委托义乌市吴店长城五金有限公司、无锡维维制锁有限公司、丹阳市京贝五金工具有限公司生产假冒伊瑟欧控股公司“ISEO”注册商标的钥匙坯、锁体、锁芯，对应的合同金额为70,246.40元、278,800元、252,000元，合计金额为601,046.40元。2014年2月21日，涉案120,000把钥匙坯、10,770个锁体、20,976个锁芯在由汉华公司报关出口委内瑞拉时被上海海关查获。后经联系，该外商在获悉上述情况后，未能补充提供“ISEO”商标的相关授权使用证明。上述业务的具体经办人为被告人谭某某。
2015年1月27日、2月9日，被告人江某、谭某某先后经公安机关电话通知到案，到案后如实供述了上述事实。之后被告人江某辩称不知道有该笔业务，在庭审中对上述事实予以认可。
原审认为，“ISEO”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在注册有效期内，受法律保护。被告单位汉华公司机电工具部为牟取非法利益，在未获得“IESO”商标权人授权的情况下，委托国内的企业根据外商提供的样品为外商加工生产该品牌的钥匙坯、锁体、锁芯后报关出口，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的侵权行为。因非法经营数额已达66万余元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法判处罚金。被告人江某系被告单位直接负责的主管人员，被告人谭某某系直接操办的责任人员，两名被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。被告人江某经公安机关电话通知到案后，在供述时虽有反复，但在本案庭审结束前作了如实供述，故对被告单位汉华公司机电工具部及被告人江某，可认定为具有自首情节；被告人谭某某具有自首情节，均依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十七第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第六条之规定，作出以下判决：一、被告单位镇江市汉华进出口有限公司机电工具部犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币四万元。二、被告人江某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元。三、被告人谭某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。四、查获的假冒“ISEO”注册商标的钥匙坯、锁体、锁芯予以没收。
原审被告人江某上诉提出,一审判决认定其知晓此业务与事实不符，其不负责该客户的业务，也没有看到和接收过样品，不浏览外商关于该笔业务的邮件，谭某某没有向其汇报过该业务，谭某某全权负责该业务；一审判决认定其作为直接负责的部门负责人构成犯罪。与事实不符，其不是涉案业务的直接责任人。
江某的第一辩护人提出：1、本案应为外商JF公司、汉华公司机电工具部和三个生产制造厂家共同犯罪案件，由于JF公司、三个生产制造厂家未到案导致本案事实不清、证据不足。2、本案是一起涉外定牌加工的案件，最高人民法院已有判例认定涉外定牌加工行为不能认定为民法上的商标侵权行为，更遑论刑事犯罪，提请二审法院宣告本案无罪。3、一审判决对辩方提供的证据未加分析、辨认却一概予以排除和否定，有失司法公正和公平。4、本案现有证据不足于证明上诉人江某构成犯罪，江某在主观上无明知，客观上无参与犯罪的行为，因此应当宣告其无罪。
江某的第二辩护人除同意第一辩护人的意见外，还提出：1、一审程序严重违法，汉华公司机电工具部没有签收过起诉书。2、江某没有假冒注册商标的行为，也没有假冒注册商标的主观犯意。3、本案若构成犯罪，应追究其他环节的刑事责任。
原审被告单位的诉讼代表人认为，证人陈某某的证言是伪证，陈某某没跟江某见过面，也没有与江某签过合同，不可能知晓具体情况。其辩护人未发表意见。原审被告单位向本院提交了《关于公司内部承包的说明》，证明江某于2008年进汉华公司，担任机电工具部负责人。汉华公司机电工具部自2012年1月1日起与公司签订承包协议后，所有账目往来均从汉华公司名下帐户走帐，机电工具部每年上缴10万元等。
原审被告人谭某某及辩护人对本案的事实和证据均无异议。其辩护人提出认定谭犯罪需要慎重。
上海市人民检察院第三分院出庭检察员认为：1、原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分；2、上诉人江某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立；3、原审审判程序合法、适用法律准确、定罪量刑正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和基本证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，现就二审时检辩双方的意见评判如下：
一、关于涉外定牌加工的问题。
涉外定牌加工是指国内生产加工企业接受境外委托方的委托，按照境外委托方提供的样品、商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方，并由其在境外销售，境外委托方向境内加工企业支付生产加工费用的一种贸易方式。合法的涉外定牌加工贸易，具有以下显著特征：一是该贸易方式发生于境外委托方和国内生产加工企业之间，实质是双方的加工承揽合同关系；二是境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国，国内加工方已尽必要合理注意义务。本案中汉华公司虽是具有进出口经营资质的企业，但并无实际生产加工能力。委内瑞拉外商JF公司在广交会上提供未经授权的“ISEO”商标样品后,委托汉华公司机电工具部生产加工，该部在未尽必要、合理注意义务的情况下，接受这份订单，又因本身无生产加工能力而将该业务交由国内其他三家生产加工企业进行生产加工。在其他企业生产加工贴付有“ISEO”商标的产品后，汉华公司机电工具部向其他企业支付了货款，尔后又将产品加价出口，并在出口贸易中赚取利润。因此，汉华公司机电工具部与外商之间只存在出口贸易关系而不存在涉外定牌加工贸易关系。汉华公司机电工具部在国内委托其他企业生产加工其无合法正当商标权的产品，侵犯了商标权人的合法权益，应承担相应的民事责任和刑事责任。上诉人江某的辩解及辩护人提出的意见，无相关事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于江某的主观犯意和客观行为的问题。
经查，江某曾述：“10月22日,JF公司BettyPernia(Jaime的秘书)向我和谭某某分别发送了一份电子邮件，附件中列明了需要采购的商品清单,包括品名、数量、规格、商标等,其中‘ISEO’品牌钥匙坯共计120,000个，‘ISEO’品牌锁体共计10,800个，‘ISEO’品牌锁芯21,000个。然后，我就让谭某某向原来有一些合作关系的国内生产厂商去询价，然后再向JF公司报价。”“谭某某是向3家工厂询价的，其中‘ISEO’品牌锁芯是委托丹阳市京贝五金工具有限公司生产的，‘ISEO’品牌钥匙坯是委托义乌市吴店长城五金有限公司生产的，‘ISEO’品牌锁体是无锡维维制锁有限公司生产的。”“JF公司收到谭某某发过去的报价后，就向他的客户去确认。到了2013年10月30日，Betty向我和谭某某分别发送了一份邮件，确定他们的客户EMETALCA同意该单交易，同时附件中还包含有一份根据谭某某之前的报价而制作的电子形式发票。”其还述：“是我授权谭某某去盖(三家工厂的合同公章)的。”“汉华没有‘ISEO’品牌授权委托证明材料”。
江某关于本案具体事实的上述供述，与在案的辨认笔录、内销合同、委托付款签办单、增值税专用发票、国内支付业务付款回单，涉外外商JF公司和被告人江某、谭某某之间关于涉案侵权商品的电子邮件，被告人江某在侦查阶段的审讯录像，被告人谭某某的供述，证人朱某、郦某某、金某等证言相互印证。据此，本院认为，江某明知本单位无“ISEO”商标合法授权，仍在外商委托后，授意谭某某让国内其他企业生产加工贴附有“ISEO”注册商标的产品，并将产品出口销售给外商从中赚取利润。江某不仅在主观上有侵犯他人注册商标权的犯意，而且在客观上实施了决定、授意等单位主管行为。故上诉人江某的辩解不明知该单业务情况等和辩护人提出的其无犯罪故意亦未参与犯罪的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
三、关于原审证据采信的问题。
经查，原审判决书详细列明了辩护人提供的8组证据材料及证明目的。其中，部分证据材料，原审判决书已采信作为定案依据；部分证据材料系上诉人江某本人书写，证明效力等同被告人供述；部分证据材料证明谭某某具体操作南美业务，原判已对此予以认定。关于证人陈某某的证言，在案证据证实系谭某某与陈某某联系经办加工锁芯事宜，陈某某称联系人为江某的证言内容是记忆错误，不应予以采信；但陈某某所述受汉华公司机电工具部委托生产加工贴附“ISEO”商标锁芯的基本事实，能与在案其他证据相互印证，应予采信。故江某辩护人就证据采信问题提出的辩护意见不成立，本院不予采纳；被告单位诉讼代表人提出的合理意见，本院予以采纳。
四、关于原审程序违法的问题。
根据刑事讼诉法和司法解释的规定，送达诉讼文书，收件人不在的，可以由所在单位的负责人或者负责收件的人员代收。被告单位的主要负责人因被指控等原因无法作为诉讼代表人的，应当由被告单位的其他负责人或者职工作为诉讼代表人，被告单位的诉讼代表人可以由人民检察院确定。本案中，由于机电工具部是汉华公司的内设职能部门，在其负责人江某作为被告人被指控犯罪应诉的情况下，机电工具部的上级领导汉华公司法定代表人郦某某完全有权代表其内设职能部门履行相关法律义务，检察院起诉书将郦某某确定为诉讼代表人后，郦签收起诉书即应视为被告单位签收，不存在严重违反程序的情形。故辩护人提出的相关辩护意见，与查明的事实和法律依据不符，本院不予采纳。
五、关于外商、国内三家生产厂家的问题。
经查，公安机关未对本案所涉的外商委内瑞拉JF公司及国内生产加工企业义乌市吴店长城五金有限公司、无锡维维制锁有限公司、丹阳市京贝五金工具有限公司立案侦查。本院认为，依照刑事讼诉法的规定，司法机关对于犯罪事实清楚，证据确实充分的案件，应当依法移送审查起诉，提起公诉，进行审判。本案被告单位及各被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，相关涉案单位及人员未立案侦查不影响对本案的审判。辩护人的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，“ISEO”商标依法经我国商标局核准注册，且在注册有效期内，受法律保护。被告单位汉华公司机电工具部为牟取非法利益，在未获得“ISEO”商标权人授权的情况下，委托其他企业加工生产该品牌的钥匙坯、锁体、锁芯后加价报关出口销售给外商，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的侵权行为，数额已达66万余元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处；被告人江某系被告单位直接负责的主管人员，被告人谭某某系直接操办的责任人员，两名被告人的行为也均已构成假冒注册商标罪，应依法承担相应的刑事责任。被告人江某、谭某某经公安机关电话通知到案后，如实供述自己及本单位的犯罪事实，江某虽在此后供述有反复，但在一审庭审结束前作了如实供述，故被告单位汉华公司机电工具部及被告人江某、谭某某可认定具有自首情节，均依法可从轻处罚。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原审法院依据查明的事实和证据，依法对上诉人江某，原审被告单位汉华公司机电工具部、原审被告人谭某某作出的判决，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾军伟
审判员 夏晓虹
审判员 凌宗亮
二〇一七年十一月十五日
书记员 顾佳妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……