浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第244号
上诉人（原审原告）钱新彪。
委托代理人杨怀宇。
上诉人（原审原告）钱新春。
委托代理人钱鹏飞。
委托代理人杨怀宇。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局拱墅分局。
法定代表人倪大炜。
委托代理人单智春。
委托代理人叶正扬。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处。
法定代表人蔡儒杰。
委托代理人金斌。
委托代理人曾清。
上诉人钱新彪、钱新春为与被上诉人杭州市国土资源局拱墅分局（以下称“拱墅国土分局”）、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处（以下称“上塘街道”）土地行政处罚一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人钱新彪的委托代理人杨怀宇，上诉人钱新春及其委托代理人钱鹏飞、杨怀宇，被上诉人拱墅国土分局的委托代理人叶正扬，被上诉人上塘街道的委托代理人金斌、曾清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拱墅国土分局、上塘街道于2013年8月30日作出拱限拆字（2013）第9号《限期拆除违法建筑决定书》（以下称“《限拆决定书》”），该决定书主要载明：“钱新彪户：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年9月9日前自行拆除位于台州路187弄37号除主房外及主房南侧平房外的2处违法建筑物，共计总建筑占地面积74.58平方米，总建筑面积139.55平方米。其中主房北侧构筑物一处，占地9.61平方米，构筑物面积9.61平方米；主房北侧二层建筑一处，建筑占地64.97平方米，建筑面积129.94平方米。逾期未自行履行的，所产生的后果由你户自负。”
钱新彪、钱新春诉称，拱墅国土分局、上塘街道无权作出《限拆决定书》，该决定书认定事实不清，钱新彪、钱新春的房屋是经合法审批的建筑，该决定书违反行政处罚法的规定，侵害其合法权益。请求撤销拱墅国土分局、上塘街道作出的《限拆决定书》；本案诉讼费用由拱墅国土分局、上塘街道承担。
原审法院经审理查明，2013年8月14日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（以下简称“拱墅区拆违办”）发函拱墅国土分局，要求协助予以确认钱新彪在台州路187弄37号搭建的建筑物是否是违法建筑。8月16日，上塘街道、拱墅国土分局共同作出《接受调查通知书》，并于当日下午至钱新彪户送达，通知钱新彪就其户涉嫌非法占地一事于2013年8月19日下午17时前至拱墅国土分局第一管理所接受调查。同日，拱墅国土分局工作人员在台州路187弄37号进行现场勘测，制作勘测笔录，附图一层建筑面积180.2平方米、二层建筑面积149.21平方米、三层建筑面积84.24平方米、四层建筑面积84.24平方米。拱墅国土分局并调取钱新彪户村民（居）建房用地申请表。2013年8月22日，拱墅国土分局向拱宸股份经济合作社人员金根强、范国伟调查询问相关情况并制作询问笔录。同日，拱墅国土分局作出杭土资拱告字（2013）第0011号（拆）《土地行政处罚告知书》，并于次日张贴于钱新彪户大门上。该告知书告知钱新彪户拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知钱新彪户有权进行陈述和申辩。2013年8月27日，拱墅国土分局承办人员提交《案件调查终结报告》，该报告载明：查明钱新彪户于1989年9月经原上塘乡人民政府批地建房，批准占地面积72平方米，附房24平方米，建筑面积240平方米。该户实际建房4处，总建筑占地180.2平方米，总建筑面积497.89平方米。该户超出地籍登记确认的占地面积84.2平方米，建筑面积257.89平方米无审批资料，属违法建筑。1998年11月3日，原上塘镇人民政府对钱新彪户已作出没收处理，面积13.5平方米。拟作出处罚决定如下：限期拆除位于台州路187弄37号号除主房外及主房南侧平房外的2处违法建筑，共计总建筑占地面积74.58平方米，总建筑面积139.55平方米。其中主房北侧构筑物一处，占地9.61平方米，构筑物面积9.61平方米；主房北侧二层建筑一处，建筑占地64.97平方米，建筑面积129.94平方米。2013年8月28日，拱墅国土分局集体讨论该案，并制作讨论记录，讨论一致结论意见同《土地违法案件调查报告》的拟处罚决定意见。2013年8月30日，拱墅国土分局、上塘街道共同作出《限拆决定书》。同日，拱墅国土分局、上塘街道将该《限拆决定书》送达。另查明，《限拆决定书》所涉建筑部分涉及钱新春户；《限拆决定书》所涉建筑已经拆除。
原审法院认为，案涉《限拆决定书》针对钱新彪户作出，但拱墅国土分局、上塘街道未举证证明认定的违法建筑面积全系钱新彪户所有。根据现有证据，《限拆决定书》所涉建筑部分涉及钱新春户，由此，拱墅国土分局、上塘街道作出的《限拆决定书》认定事实不清。
程序方面，本案缺少立案程序，上塘街道作为共同行政行为主体，作出该决定书缺乏相应程序，其仅仅在调查开始时与拱墅国土分局共同作出《接受调查通知书》，在行政行为过程中，缺乏立案、调查、听取当事人陈述申辩等法定程序。故此，由拱墅国土分局和上塘街道共同作出的《限拆决定书》程序违法。综上，拱墅国土分局、上塘街道作出的《限拆决定书》认定事实不清、程序违法，原应判决撤销该《限拆决定书》。但鉴于案涉建筑已经拆除完毕，该《限拆决定书》对钱新彪、钱新春所产生的效果已不可也不能恢复原状，故案涉《限拆决定书》已不具有可撤销内容，应确认《限拆决定书》违法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决确认杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处作出的拱限拆字（2013）第（0009）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费50元，由杭州市国土资源局拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府上塘街道办事处负担。
宣判后，钱新彪、钱新春不服，向本院上诉称：1、原审判决认定事实不清。原审判决仅认定案涉《限拆决定书》针对钱新彪作出，而根据现有证据，《限拆决定书》所涉建筑部分涉及钱新春户，由此，被上诉人作出的《限拆决定书》认定事实不清。且原审判决未对涉案建筑是否系违法建筑作出认定。事实上，上诉人已提供证据能够证实涉案房屋系合法建筑。庭审中，上诉人提供了钱新春集体土地建设用地使用证等证据，该证据能够清楚地证明上诉人对涉案房屋拥有合法所有权，被上诉人非法认定该建筑为违法建筑并予以拆除，不仅违法，更侵害了上诉人的权利。2、原审判决仅判而未决，仅确认被上诉人具体行政行为违法，却未判令其承担补救、赔偿责任。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》的规定，对于确认违法判决需要判令行政机关采取补救措施，而且补救措施不能仅仅要求被上诉人事后补办一些程序手续，更重要的是要采取切实有效的措施来恢复、赔偿上诉人因此受到的损害。被上诉人的违法行政给上诉人造成了很大的精神及经济损害，法院应依法判决被上诉人承担赔偿责任，以补救上诉人的损失。综上，请求撤销原审杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱行初字第8号行政判决书；依法发回重审或改判；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人拱墅国土分局在法定期限内未提交书面答辩状，庭审中答辩称同一审答辩，并补充答辩称，拱墅国土分局收到拱墅区拆违办的联系函后依照职权、土地管理法等作出限期拆除违法建筑决定书，但拱墅国土分局不是拆除违章建筑的实施单位，对发出限拆决定书后具体怎么拆、步骤并不知情。
被上诉人上塘街道答辩称：1、限拆决定书指向的是建筑，是上诉人经过合法审批的建筑之外的建筑，测绘成果报告证明了上诉人房屋面积的现状，建房用地申请表证明了上诉人经过合法审批的面积，因此，上诉人违法建筑事实清楚。2、因拆除的是违法建筑，对违法建筑的拆除不存在损害赔偿及相应的补救措施，上诉人要求被上诉人采取相应补救措施、支付损害赔偿费用的上诉请求没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确为争议焦点展开了质证与辩论，质证辩论意见与上述意见相同。
经审查，原审对证据的采信符合法律规定，根据原审采信的证据以及当事人庭审中的陈述，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，拱墅国土分局作为县级人民政府土地行政主管部门具有作出《限拆决定书》的法定职权；但被诉《限拆决定书》认定的违法建筑面积部分涉及钱新春户，属认定事实不清。另外，被诉《限拆决定书》系拱墅国土分局与上塘街道共同作出，但上塘街道却并未参与作出决定的全部过程，亦构成了程序违法。上诉人认为原审判决仅确认被诉具体行政行为违法，却未判令其承担补救、赔偿责任，因钱新彪、钱新春在原审诉讼中并未提出赔偿请求，原审法院未予审查并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人钱新彪、钱新春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 唐莹祺
代理审判员 李希芝
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 汪金枝