广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤51民终482号上诉人（原审被告）：广东英乐斯陶瓷有限公司，住所地潮州市潮安区。法定代表人：苏炜，董事长。委托诉讼代理人：蔡潮光，广东凤州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐小兰，女，1970年5月13日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：吴灿生，广东正冉律师事务所律师委托诉讼代理人：刘再杰（系被上诉人之夫），男，1969年7月13日出生，汉族，住址同上。上诉人广东英乐斯陶瓷有限公司（以下简称“英乐斯公司”）因与被上诉人唐小兰劳动争议纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人英乐斯公司的委托诉讼代理人蔡潮光、被上诉人唐小兰的委托诉讼代理人吴灿生、刘再杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英乐斯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，对一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、停工留薪期待遇按月工资2783.67元的标准重新调整；2.驳回唐小兰提出的工伤医疗费、住院伙食补助费、安装辅助器具费、住院期间护理费、康复及取内固定物费用的诉讼请求；3.本案诉讼费由唐小兰负担。事实和理由：（一）一审判决驳回英乐斯公司的诉讼请求是错误的。对一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、停工留薪期待遇的工资计算标准，英乐斯公司主张l800元并提供了证据，一审判决对此没有采信是错误的。但这并不能证明英乐斯公司拒绝提供或者在规定时间内不能提供唐小兰的工资证据材料，事实是英乐斯公司提供了，法院不予采纳，这与拒绝提供或者没有提供是两码事。因此，一审判决适用《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定属适用法律错误，应适用《广东省工资支付条例》第四十四条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，唐小兰的工资应参照2012年度潮州市在岗职工月平均工资人民币2783.67元确定，以该数额作为计算英乐斯公司工伤保险待遇的依据。（二）根据汕头大学司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书(汕大司鉴中心[2015]临鉴字第48312号)：造成唐小兰2级伤残的直接原因是其丈夫的不规范搂抱搬运过程中，导致唐小兰T6椎体向前移位2度，T510椎体前韧带软组织挫伤撕裂，T6/7水平椎管和脊髓截断，后遗相应脊髓节段以下水平截瘫残疾。唐小兰的丈夫应承担80％的责任。一审判决驳回英乐斯公司的诉讼请求是错误的，应予以纠正。唐小兰辩称，（一）本案赔偿项目涉及唐小兰本人工资作为计发基数，一审判决认定唐小兰每月工资数额人民币5000元符合客观实际。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”该款规定了用人单位对于工资数额的举证责任。在本案工伤认定的调查笔录中，英乐斯公司的管理人员董国城在其询问笔录中证实唐小兰与其丈夫刘再杰在工作中互为上下手，用同一个工号(075)，工资是合在一起的，工人领取工资时都有亲笔签名确认。依据上述条款及本案的实际情况，英乐斯公司持有唐小兰领取工资所签名的单据，英乐斯公司对唐小兰工资数额负有举证责任，若其拒不提供唐小兰领取工资时亲笔签名的凭据，应承担不利的后果。唐小兰提交的工资明细表均为逐月印制，新旧不一，具有客观真实性，唐小兰与其丈夫二人同一工号的基本工资月平均为人民币11336.67元，以每月人民币5000元(约为44％)作为唐小兰本人工资计算赔偿符合客观实际。（二）一审判决支持工伤医疗费、住院伙食补助费、安装辅助器具费、住院护理费、康复及取出内固定物费用等依法有据。对于工伤医疗费人民币58073元，唐小兰己提交了相关的证据，其中有医疗单据5单计人民币2398元，中国人民解放军第一八八医院的催款通知书催缴人民币53375元(另有医院证明佐证)，余人民币2300元单据系英乐斯公司为唐小兰办理转院时从唐小兰处取走，该款是由唐小兰自己缴交，上述费用应由英乐斯公司支付给唐小兰。另外，英乐斯公司在一审法院审理期间没有提交任何为唐小兰雇佣护工的证据，事实上在唐小兰住院期间英乐斯公司根本没有为唐小兰安排护工，且住院护理费与生活护理费性质完全不同，一审判决予以支持不属重复计算。英乐斯公司主张一审判决不应支持安装辅助器具费、康复及取出内固定物费用的观点依法无据。事实上，唐小兰在发生工伤后己依法在相关程序中提出了相应的申请，包括在本案仲裁过程中唐小兰也依法提出请求，在相关部门及机构不予依法支持的情况下一审法院依法予以处理，既节约了诉讼资源，也维护了公平正义。（三）本案系劳动争议纠纷，唐小兰主张工伤保险待遇实行的是无过错原则，英乐斯公司依法应承担本案全部赔偿责任。汕头大学司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书(汕大司鉴中心[2015]临鉴字第48312号)鉴定结论不具有客观科学性，不能作为定案依据。另外，经广东华生司法鉴定中心鉴定，结论是刘再杰救助行为与唐小兰损伤不存在任何关系，该鉴定意见具有客观科学性，英乐斯公司认为应当减轻其赔偿比例的主张完全错误。唐小兰向一审法院起诉请求：l.判决英乐斯公司向唐小兰支付工伤医疗费人民币58073元；2.判决英乐斯公司向唐小兰支付医疗期间的工资福利待遇人民币45000元（停工留薪期自2012年9月7日至2013年6月6日共9个月本人工资）；3.判决英乐斯公司向唐小兰支付住院治疗伙食费人民币25400元;4.判决英乐斯公司向唐小兰支付康复器具安装及维修费人民币407616元；5.判决英乐斯公司向唐小兰支付住院期间护理费人民币90706元；出院后前期护理费人民币199769.17元（自2013年5月18日至解除之日止，暂计至2016年6月17日，以后另计）；6.判决唐小兰与英乐斯公司自判决生效之日起解除劳动关系；7.判决英乐斯公司向唐小兰支付一次性伤残补助金人民币125000元;8.判决英乐斯公司向唐小兰支付伤残薪贴人民币510000元（一次性计发）；9.判决英乐斯公司向唐小兰支付一次性工伤医疗补助金人民币70000元；10.判决英乐斯公司向唐小兰支付生活护理费人民币172368元（一次性计发）；11.判决英乐斯公司向唐小兰支付工伤康复费100000元；12.判决英乐斯公司向唐小兰支付内固定物取出费用人民币20000元；13.判决英乐斯公司向唐小兰支付伤残鉴定费人民币7950元、交通住宿费人民币5000元及其他费用人民币2640元；14.本案诉讼费用由英乐斯公司承担。一审法院认定事实：唐小兰系英乐斯公司员工，其从事的工种为成型注浆。双方未签订书面劳动合同，英乐斯公司未依法为唐小兰办理各项社会保险。唐小兰于2012年9月7日凌晨0时10分左右在“成型车间”从二楼楼梯上跌下摔伤，唐小兰之夫刘再杰将唐小兰搂抱搬运到手推车上，后唐小兰再被送往中国人民解放军第一八八医院住院治疗至2013年5月18日出院，住院共253天，现尚欠中国人民解放军第一八八医院医疗费人民币53375元。经诊断：1.胸7椎体骨折脱位；2.脊髓横断损伤（ASIAA级）；3.胸7、8左侧横突骨折；4.胸7/8棘上、棘间韧带断裂。出院医嘱及医生意见：1.患者脊髓损伤出现瘫痪，生活不能自理，住院期间须2人陪护，出院后须1人陪护；2.骨性愈合后回院取出内固定物（费用约20000元）；3.不适随诊。经唐小兰申请，潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2013年11月26日认定唐小兰因工受伤；潮州市劳动能力鉴定委员会于2013年7月4日评定唐小兰伤残等级为二级、2013年12月9日确认唐小兰的停工留薪期为9个月、2014年11月11日复查鉴定唐小兰伤残等级为二级；广东省劳动能力鉴定委员会于2014年12月30日再次鉴定唐小兰伤残等级为二级及生活自理障碍程度等级为三级。唐小兰于2014年1月7日向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与英乐斯公司解除劳动关系及向英乐斯公司主张工伤保险待遇赔偿，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月12日作出安劳人仲案字[2014]5号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应当于本仲裁裁决书生效之日起三日内支付申请人一次性伤残补助金100000元、伤残津贴为408000元、一次性工伤医疗补助金56000元、住院伙食补助费8855元、住院护理费28382.52元、停工留薪期工资36000元、生活护理费117120元，剔除被申请人已支付的生活费6000元，合计人民币748357.52元；二、申请人与被申请人终止劳动关系；三、驳回申请人其他仲裁请求。后唐小兰不服该仲裁裁决，于2015年3月27日向一审法院起诉。另查明，经唐小兰申请，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对唐小兰安装截瘫支具（配置拐杖、轮椅等辅助器具）进行鉴定。该中心于2015年5月25日作出汕大司鉴中心[2015]临鉴字第4831号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人唐小兰的辅助器具费用共约需人民币37000元。辅助器具费用已含安装费和维修费，不含可能发生的交通费等费用。经唐小兰申请，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对唐小兰工伤康复（康复期限及康复费用）进行鉴定。该中心于2016年1月14日作出汕大司鉴中心[2015]临鉴字第48311号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人唐小兰需继续康复治疗9.5个月，需继续康复医疗费用1.14万元和脊柱内固定物椎弓根钉取出术继续医疗费用0.7万，合计人民币1.84万元。经英乐斯公司申请，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对唐小兰的致伤方式进行鉴定。该中心于2016年1月14日作出汕大司鉴中心[2015]临鉴字第48312号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：本例伤者系从二楼楼梯上跌下致：T7椎体压缩粉碎性骨折，T110椎体后软组织挫伤，T810左横突根部、T7棘突末端、T57右横突外侧部骨折，不规搂抱搬运过程中，T6椎体向前移位2度，T510椎体前韧带软组织挫伤撕裂，T6/7水平椎管和脊髓截断，后遗相应脊髓节段以下水平截瘫残疾。唐小兰不服上述汕大司鉴中心[2015]临鉴字第48312号法医临床鉴定意见，向一审法院申请对唐小兰的致伤方式进行重新鉴定，同时申请对唐小兰安装截瘫辅助行走支具进行鉴定。经一审法院委托，广东华生司法鉴定中心于2016年6月6日作出粤华生司鉴中心[2016]临鉴字第451号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人唐小兰从二楼楼梯口并沿楼阶梯下落至一楼地面致：胸7椎体压缩性骨折，胸7/8棘上、棘间韧带断裂，胸7棘突撕脱性骨折，造成脊柱稳定结构破坏，并伴胸6椎体II°向前滑脱，致胸6/7水平胸椎管脊髓段截断为直接因果关系；搂抱救治行为在损伤后果中的原因力大小未予认定。2.辅助器具费用37000元是必然发生的费用。被鉴定人申请安装截瘫辅助行走支具不在必要的残疾辅助器具之列，条件许可情形下可选装截瘫辅助行走支具。一审法院认为，唐小兰在英乐斯公司处工作，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，双方的合法权益应受法律保护。唐小兰提供《刘再杰工资单》拟证明唐小兰的工资情况，对此英乐斯公司予以否认，且该工资单没有唐小兰盖章确认，故该《刘再杰工资单》不能作为认定唐小兰工资数额的依据；而英乐斯公司提供《刘再杰工资单》拟证明刘再杰和唐小兰工资情况，对此唐小兰予以否认，且该工资单没有刘再杰或唐小兰签名确认，故该《刘再杰工资单》也不能作为认定唐小兰工资数额的依据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，唐小兰与英乐斯公司均未能提供相关有效的证据证明英乐斯公司本人月工资情况，故应按唐小兰主张的每月工资数额人民币5000元认定为唐小兰本人月工资。英乐斯公司请求判决按每月人民币1800元的工资标准计算赔偿项目，依据不足，不予支持。唐小兰就本案纠纷向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已提出与英乐斯公司解除劳动关系和请求辅助器具费用及内固定取出费用的仲裁申请，可视为唐小兰向英乐斯公司提出解除双方劳动关系和请求赔偿主张。鉴于唐小兰户籍地是湖南省新宁县，且因工伤致残被评定为二级伤残的情况，一审法院依法确认唐小兰与英乐斯公司双方的劳动关系解除。虽然仲裁委员会没有支持唐小兰的上述二项赔偿，但仲裁委员会已予以裁决，一审法院对此二项赔偿项目作出处理符合规定。故对英乐斯公司提出的“唐小兰没有向英乐斯公司提出终止劳动关系、其工伤保险待遇应按照工伤保险条例的规定执行，伤残津贴依法应按月支付、唐小兰请求一次性支付没有法律依据的”的答辩意见，不予采信。唐小兰要求与英乐斯公司解除劳动关系并一次性享受工伤保险待遇，英乐斯公司未依法缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定，唐小兰发生工伤事故，工伤保险待遇由英乐斯公司支付。因为工伤保险待遇是劳动者应该享有的福利和保险赔付，实行无过错责任原则，只要发生工伤，劳动者就应享有待遇。唐小兰因工伤致残被评定为二级伤残及生活自理障碍程度等级为三级，参照《广东省工伤保险条例》的规定，唐小兰的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金125000元（5000元×25）、伤残津贴510000元（5000元×85%×12×10）、一次性工伤医疗补助金70000元（5000元×14）、生活护理费172368元（3591元×40%×12×10）、停工留薪期待遇45000元（5000元×9）、工伤医疗费53375元、住院伙食补助费17710元（70元×253天）、安装辅助器具费37000元（参照鉴定结论）、住院期间护理费70840元（140元×253天×2人）、康复及取内固定物费用18400元（参照鉴定结论），上述十项合计人民币1119693元。唐小兰请求的其先行支付给汕头大学司法鉴定中心的鉴定费用2600元，系已经实际发生且属于合理支出，予以支持。对唐小兰先行支付给广东华生司法鉴定中心的鉴定费用5350元，因鉴定意见对搂抱救治行为在损伤后果中的原因力大小未予认定，故对唐小兰的该项请求不予支持。因唐小兰未能提供证据证明其存在经批准转院治疗并实际支付的交通、食宿费人民币5000元，故对唐小兰的该项请求，不予支持。对于英乐斯公司提出的唐小兰住院期间英乐斯公司有安排护工的答辩意见，因英乐斯公司未能提供证据予以证实，唐小兰又予以否认，故对英乐斯公司的该项答辩意见不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、英乐斯公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给唐小兰一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费、停工留薪期待遇、工伤医疗费、住院伙食补助费、安装辅助器具费、住院期间护理费、康复及取内固定物费用共人民币1119693元；二、驳回唐小兰的其它诉讼请求。案件受理费人民币10元及鉴定费人民币2600元，由英乐斯公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合英乐斯公司的上诉及唐小兰的答辩，本案双方二审争议的焦点是：1.唐小兰的月工资如何认定；2.一审确定的工伤医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、安装辅助器具费、康复及取内固定物费是否正确；3.英乐斯公司应承担的责任比例。关于唐小兰的月工资如何认定的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，英乐斯公司、唐小兰均未能提供相关有效的证据证明唐小兰本人月工资情况，一审法院结合《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中制造业的工资情况，认定唐小兰本人月工资数额人民币为5000元，并无不妥，予以维持。关于一审确定的工伤医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、安装辅助器具费、康复及取内固定物费是否正确的问题。1.工伤医疗费53375元，唐小兰提供了中国人民解放军第一八八医院的催款通知书，确认拖欠医院费用人民币53375元，一审法院支持该项费用是正确的；2.安装辅助器具费、康复及取内固定物费，英乐斯公司主张该二项请求未经仲裁裁决，不能予以支持。经审查，劳动人事争议仲裁委员会对该二项请求已作出不予支持裁决，应视为已经仲裁裁决，一审法院参照鉴定结论对此二项赔偿项目作出处理，是正确的。3.住院伙食补助费、住院期间护理费，英乐斯公司主张住院期间有安排护工，但并无提供证据予以证实。住院期间发生的伙食及护理费是必然发生的费用，一审法院根据当地的经济水平，计算该二项费用是正确的，应予以维持。关于英乐斯公司应承担的责任比例的问题。英乐斯公司主张造成唐小兰2级伤残的直接原因是其丈夫的不规范搂抱搬运行为，唐小兰的丈夫应承担80%，英乐斯公司承担唐小兰20%的赔偿责任，因为工伤保险待遇是劳动者法定待遇，实行无过错责任原则，只要被认定为工伤，用人单位就应依照《工伤保险条例》予以赔付劳动者应享有的各项待遇，故英乐斯公司的该项主张依据不足，一审法院不予支持是正确的，予以维持。综上所述，英乐斯公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东英乐斯陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 芳审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一七年三月六日书 记 员  黄毅然