山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终658号
上诉人（原审被告）任晖。
委托代理人葛振勇，山东平畴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王富庆。
委托代理人庞吉俊，山东众成天信律师事务所律师。
原审被告新泰市羊流镇建筑工程公司，住所地新泰市羊流镇。
法定代表人单照友，经理。
委托代理人万兆红，山东慧当律师事务所律师。
上诉人任晖因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新民重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人任晖及其委托代理人葛振勇，被上诉人王富庆及其委托代理人庞吉俊，原审被告的委托代理人万兆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年4月被告新泰市羊流镇建筑工程公司（甲方）与被告任晖（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定被告新泰市羊流镇建筑工程公司将羊流小区1#、3#、5#、沟西社区内2#、3#楼住宅楼发包给被告任晖，约定建筑工程共5个单位工程，建筑面积20703平方米；工程总造价13455050元（单位工程造价见承包工程项目表）；如果合同期内发生劳务、材料价格调整、取费标准变动按文件规定执行；承包方式为包工包料，包定额，人工费40元，施工工期为180天，定于2009年9月18日开工至2010年5月30日竣工；双方供应的材料设备均执行建设行政主管部门颁布的材料预算价格，乙方所购材料由甲方验收质量认定价格，沟西社区2#、3#楼质量评定为合格，年终检查达到前10名，达到优良工程增2%结算，达不到优良减2%；工程竣工结算依据2003年省定额及2008年价目表决算审计让利4%为准，公司提取总造价的12%，每月25号前按工程进度提供成本；备料款和工程款拨到90%停止，其余待工程竣工后结算后留10%质保金，一年期满后付清；竣工验收标准按国家颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据，工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，十五天内组织验收，经验收合格，双方签具验收证书，工程移交给发包方管理；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；超过合同规定的日期验收，按每日工程总造价万分之二的比例偿付逾期违约金；不按合同规定拨付工程款，按银行有关“工程价款结算办法”的有关规定处理。工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价万分之二的违约金；如双方就本合同发生争议，经协商不成，由新泰市经济合同仲裁委员会仲裁。
2013年8月12日被告任晖给原告王富庆出具证明一份，内容为：由于羊流镇建筑公司承接的沟西社区2#、3#楼和羊流社区和沟西社区两个配电室及羊流镇中学围墙由王副庆具体并负责结算（注：2#3#楼是总承包，配电室和围墙包人工）。2013年8月16日被告任晖给原告王富庆出具《羊流镇沟西社区2#、3#楼、羊流社区配电室、沟西社区配电室、羊流学校围墙施工情况说明》一份，内容为：“2009年9月羊流镇建筑公司将沟西小区2#、3#住宅楼发包我项目部施工，合同签订后，我项目部转包王富庆，该2#、3#住宅楼具体实际施工人为王富庆，是王富庆组织人员、材料、物资实际施工。2#、3#楼施工前发包方合同外羊流社区、沟西社区配电室及羊流学校围墙实际具体施工人也是王富庆具体施工，现全部工程施工完毕，工程款发包方未支付。特此说明”。
庭审中被告新泰市羊流镇建筑工程公司提供了2013年9月30日被告任晖为其出具证明复印件一份，内容为：新泰市羊流镇建筑工程公司沟西社区2号3号楼房工程由任晖负责建设施工，王富庆从羊流镇建筑公司所领以上两个楼的工程款，是我委托前去代领的，我全部认可，自今日起以上两个楼的所有业务，由我亲自与建筑公司办理，不再委托他人办理。
原告王富庆因向二被告追索工程款产生争议，原告王富庆向本院起诉。诉讼前原告自行委托有关部门作出评估报告，结论为沟西社区2#、3#楼扣除4%让利后，2#、3#楼工程总价款为4931095.42元，沟西社区变电室工程造价为157362.90元。诉讼中原告王富庆申请对工程价款重新评估，本院委托山东金信价格评估拍卖有限公司于2014年5月6日作出价格评估报告，结论为：以2014年3月21日为价值评估基准日，新泰市羊流镇沟西社区2#住宅楼的工程价款评估价值为2274862元，3#住宅楼工程评估价值为2442216元，沟西社区配电室、羊流学校围墙工程价款评估价值为69802元，合计评估总价值为4786880元。原告支出评估费28000元。经当庭质证，二被告对价格评估报告均提出异议。被告任晖主张价格评估报告评估的价格过高，该合同系固定价格合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，原告申请评估工程价款不应支持，应由有资质的部门验收、决算、审计后才能起诉。被告新泰市羊流镇建筑工程公司主张评估人不具有评估资质，采用资产评估的程序评估工程造价不符合客观事实和行业规范；沟西社区配电室、羊流学校围墙工程不属于合同约定的工程范围内，其造价与我方无关；评估报告未按合同约定认定材料价格不应采信。二被告均未申请重新评估。
2014年9月18日，该案宣判后，两被告上诉，中院审理后以本案据以确定涉案建设工程价款的评估报告系委托山东金信价格事务所出具的，该所不具备工程造价咨询企业资质，其出具的工程造价评估报告不应予以采纳为由，发回重审。重审后原审法院委托泰安天立明信工程咨询有限公司对涉案2#楼、3#楼工程造价及配电室、围墙清工施工费用进行了鉴定，结论为新泰市羊流镇沟西村2#住宅楼的工程造价为2250868.18元，3#住宅楼的工程造价为2507465.42元，配电室及围墙清工施工费为51479.14元，合计签订总价为4809812.74元。原告王富庆支出鉴定费72147.2元。
庭审中经原被告三方对账，三方均认可被告任晖已从被告新泰市羊流镇建筑工程公司领取沟西社区2#、3#住宅楼工程价款1705587.10元，原告王富庆从被告新泰市羊流镇建筑工程公司领取875927.98元。被告任晖主张其已支付给原告王富庆工程款1731986.3元，并提交原告王富庆的收到条12张予以证实；原告对其中的5张收条有异议，认为该5张收条并非本人所书写，经核对，被告任晖认可2007年9月28日的收条1400元不是该工程的工程款；2009年12月20日的收条20万元是被告新泰市羊流建筑工程公司支付给被告任晖的，不是支付给原告王富庆的。同时认为2010年6月7日的收条35934.3元是被告新泰市羊流建筑工程公司转来的用在原告施工工地上的材料，手续虽然是被告任晖办理的，但相当于给原告的工程款，并对2009年11月25日的收条上的“王富庆”签名字迹和2009年11月7日的收条上的的“王富庆”签名字迹申请鉴定，经原审法院委托淄博齐鲁物证司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，结论为两份收条上的“王富庆”均系王富庆本人书写，两笔收条原告共计收到工程款585000元。被告任晖支出鉴定费6000元。
诉讼中原审法院于2013年12月24日对涉案的沟西社区2#、3#住宅楼、沟西社区配电室、羊流学校围墙进行了现场勘验，证实涉案工程均已交付使用。
另查明，涉案工程被告新泰市羊流镇建筑工程公司未能提供规划许可、用地审批等手续，原告王富庆及被告任晖均非被告新泰市羊流镇建筑工程公司的职工。
原审法院认为，原告王富庆及被告任晖不具有相应的施工资质，涉案工程没有办理规划许可及用地审批等手续，二被告签订的建设工程施工合同、被告任晖与原告王富庆的口头转包合同均违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。
本案争议的焦点是：一、合同约定的仲裁条款是否有效，本案是否应由本院受理；二、原告王富庆与被告任晖是转包关系还是雇佣关系；三、工程价款的认定。
关于争议的第一个焦点，合同约定的仲裁条款系合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，因《中华人民共和国经济合同仲裁条例》已废止，合同仲裁条款中约定的仲裁机构新泰市经济合同仲裁委员会不存在，故合同约定的仲裁条款无效，原审法院受理本案符合法律规定。
关于第二个争议的焦点，原告王富庆提供了被告任晖出具的两份证明证实被告任晖将涉案工程转包给原告王富庆具体施工，被告任晖虽对2013年8月16日证明签字的真实性提出异议，但未申请笔迹鉴定，且被告任晖主张双方是雇佣关系仅有二被告的陈述，未提供其他证据证实其主张。原审法院对任晖的主张不予支持。另外，原告王富庆提供的《施工现场签证单》也证实原告王富庆系实际施工人的身份。综上，本院对被告任晖出具的两份证明予以采信，根据上述两份证明及《施工现场签证单》足以证实被告任晖将涉案工程转包给原告王富庆具体施工的事实，原告王富庆应认定为涉案工程的实际施工人，其向二被告主张权利主体适格。
关于第三个争议的焦点，1.诉争合同系无效合同，经原审法院现场勘验，涉案工程均已竣工并由被告新泰市羊流镇建筑工程公司交付使用，应视为被告新泰市羊流镇建筑工程公司认可工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，原告王富庆请求参照合同约定支付工程价款原审法院予以支持。2.原告王富庆在起诉状中请求被告支付工程款1633500.27元，庭审中称起诉后经重新核算，请求被告支付工程款变更为2166964.28元，原审法院认为原告王富庆变更诉讼请求的行为不违背法律规定，原告王富庆及被告任晖从被告新泰市羊流镇建筑工程公司领取工程款的具体数额应以诉讼中三方对账的结果为准。被告任晖主张已支付给原告工程款1731986.3元，并提交了收条12张予以证实，原告王富庆对其中7张收条无异议，计款909652元。被告任晖申请鉴定王富庆签名笔迹的两张收条计款585000元应认定为原告王富庆收到了该两笔工程款，至于2010年6月7日的收条35934.3元，被告任晖未提交证据证实该批材料用在了原告王富庆的施工工地，对被告任晖的主张原审法院不予采信。应认定被告任晖总共支付给原告王富庆工程款1494652元。3.合同约定了被告新泰市羊流镇建筑工程公司提取工程价款的12%管理费、让利4%，参照有关民事法律政策的规定，被告新泰市羊流镇建筑工程公司请求按照合同约定结算工程款原审法院予以支持。被告任晖主张被告新泰市羊流镇建筑工程公司应扣除原告王富庆税款3.41%合同中未约定，被告任晖没有提供证据证实其主张，原审法院不予支持。4.涉案工程没有办理规划许可及用地审批等手续，合同系无效合同，合同约定评定优良工程条款系无效条款，被告新泰市羊流镇建筑工程公司主张涉案工程未达到优良工程应扣除工程款2%的条款系无效条款，原审法院不予支持。5.关于原告王富庆施工的工程量范围，被告任晖给原告出具的证明中明确认可原告王富庆的施工量包括沟西社区2#、3#楼、沟西社区配电室、羊流学校围墙，被告任晖有义务支付以上工程价款。二被告签订的合同中未约定沟西社区配电室、羊流学校围墙的工程量，故被告新泰市羊流镇建筑工程公司只在欠付被告任晖沟西社区2#、3#楼工程款范围内承担责任。6、原被告均未提供证据证实竣工和被告实际使用涉案工程的时间，原被告未结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，被告任晖应对拖欠的工程价款自起诉之日起按同期同类银行贷款利率赔偿损失。
综上所述，被告任晖将涉案工程转包给原告王富庆具体施工，被告任晖应支付原告王富庆工程价款；被告新泰市羊流镇建筑工程公司应在欠付被告任晖工程价款范围内对原告王富庆承担直接支付工程款的责任。原告王富庆应得的工程价款认定为4048479.36元（2#楼工程价款2250868.18元84%3#楼工程价款2507465.42元84%配电室、围墙人工费51479.14元），被告新泰市羊流镇建筑工程公司欠付被告任晖工程价款认定为1415485.14元（2#楼工程款2250868.18元84%3#楼工程款2507465.42元84%-被告任晖领款1705587.10元-原告王富庆领款875927.98元）；被告任晖欠原告王富庆工程款为1677899.38元（4048479.36元-原告王富庆直接从新泰市羊流镇建筑工程公司领取的工程款875927.98元-被告任晖已支付原告王富庆的工程款1494652元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十一条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、被告任晖支付原告王富庆工程价款人民币1677899.38元并支付利息（1677899.38元按中国人民银行同期同档贷款利率自2013年11月4日起计算至判决生效确定的履行期限之日止）。二、被告新泰市羊流镇建筑工程公司在欠付被告任晖1415485.14元工程款的范围内对上述第一项款承担付款责任。三、被告任晖支付原告王富庆审计费人民币72147.20元。四、原告王富庆支付被告任晖笔迹鉴定费人民币6000元。以上款项限原、被告于判决生效之日起十日内一次付清。五、驳回原告王富庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27868元由原告王富庆负担4444元，由被告任晖负担23424元，；诉讼保全费5000元由被告任晖负担。
上诉人任晖不服原审判决上诉称，一、原审判决认定王富庆是涉案工程的实际施工人错误。涉案工程实际施工人是上诉人，王富庆是上诉人雇佣的带工人，其提供的证明是为了结账方便，不能证实上诉人将工程转包给王富庆；二、鉴定报告不应作为认定事实的依据。涉案工程造价应由相关部门进行验收，材料价格及工程量应由双方认定签字后进行决算、审计后确定，不能以被上诉人申请进行鉴定，且工程量鉴定不准确，有多计算的工程量；三、假设上诉人与王富庆存在转包关系，原审判决支持王富庆索要工程款错误。涉案工程没有经过建设行政主管部门的质量评定机构作出验收合格的认定，被上诉人请求支付工程款违反法律规定。根据法律规定及当事人约定，原审被告应当扣除被上诉人税款3.41%，被上诉人也应当支付上诉人工程款10%的转包费，且2010年6月7日被上诉人从上诉人处收到的35934.3元彩礼，有其工作人员签字，应当认定，另上诉人不应当承担审计费用。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王富庆辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告新泰市羊流镇建筑工程辩称，一、上诉人与被上诉人之间的合同属于内部承包合同，不存在转包行为；二、涉案工程造价直接采用鉴定报告的认定不合理，因其将未施工的部分也计算在内，工程量计算错误，材料价格认定偏高；三、涉案工程的结算应按合同约定进行，如果真的需要鉴定，王富庆作为自然人承包涉案工程也只能计算工程的直接费，而不能计算企业的间接费、利润、税金。
本院经审理查明，上诉人提交证据一涉案2号楼、3号楼的计算工程量表，证实被上诉人没有施工部分鉴定机构也进行了鉴定，2号楼123083.8元，3号楼129515.04元应当从工程款中予以扣除。被上诉人质证对其真实性有异议，出具该证据的原审被告与上诉人有利害关系，其也未在一审收到鉴定机构鉴定报告时向法庭提出，且该两份土建工程均是被上诉人所建。原审被告质证对该证据无异议，未实际施工部分不应计算在工程款内。因该证据是原审被告出具给上诉人，但涉案工程是由被上诉人实际施工，且上诉人在原审鉴定机构鉴定时也未提出异议，因此，本院对该证据不予采信。证据二上诉人从原审被告处收到条一张、材料单三份、材料表一份，证实2010年6月7日的收到条35934.3元的材料用于了被上诉人施工的工地，其工地工作人员在收料单上签字。被上诉人质证称该收到条真实性有异议，原审被告与上诉人有利害关系，也没有被上诉人本人的签字，即使上诉人收到该款，不能证明用于了被上诉人的工地，上诉人也承建了该小区的大量工程，即使确实用于工地，被上诉人也按照双方的约定支付了上诉人80多万元。对材料单上被上诉人工作人员签字无异议，材料表上被上诉人的签字不是被上诉人所签。原审被告质证称对该证据无异议。本院对收到条和材料单三份予以认定。经查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人出具的涉案工程施工情况说明中明确其将工程转包给被上诉人，被上诉人是实际施工人，涉案工程由被上诉人组织人员、材料、物资实际施工，且被上诉人与上诉人、原审被告间就涉案工程款也进行了部分结算，因此，对上诉人关于被上诉人不是涉案工程实际施工人的主张，本院不予支持。原审法院组织的工程造价鉴定是各方当事人认可的，上诉人在原审期间并未对该鉴定报告提出异议，且其提供的被上诉人未施工部分工程量是由原审被告出具的，并未经过实际施工人即被上诉人的认可，因此，对上诉人关于鉴定报告不能作为定案依据的主张，本院不予支持。关于工程款的问题，因涉案工程已实际交付给原审被告使用，被上诉人主张欠付工程款符合法律规定。对上诉人要求扣除被上诉人税款和转包费的主张，因上诉人未提供证据证明其与被上诉人之间有关于税款及转包费的约定，本院不予支持。因审计费用属于诉讼中产生的必要费用，原审法院认定由败诉一方即上诉人方承担并无不当。关于2010年6月7日35934.3元工程款，因被上诉人认可其施工工地上的工作人员收到了该笔款项相当的施工材料，因此，该笔款项应认定上诉人已支付给了被上诉人，应从剩余工程款项中予以扣除。综上，原审法院对工程款项的认定有所不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2015）新民重字第10号民事判决第二、三、四、五项及诉讼费负担部分；
二、变更新泰市人民法院（2015）新民重字第10号民事判决第一项为上诉人任晖支付被上诉人王富庆工程价款人民币1641965.08元并支付利息（1641965.08元按中国人民银行同期同档贷款利率自2013年11月4日起计算至判决生效确定的履行期限之日止）。
二审案件受理费27868元，由上诉人任晖负担27271元，被上诉人王富庆负担597元。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 李 腾
审判员 于永刚
二〇一六年五月十七日
书记员 张焕新