江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4515号
上诉人（原审被告）南京宝奇镁业科技有限公司。
法定代表人StolfigPeter，该公司董事长。
委托代理人丁晓东，男，该公司行政经理。
委托代理人朱玉同，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈顺兴，男，汉族。
委托代理人吕旭辉，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人李萱，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人南京宝奇镁业科技有限公司（以下简称宝奇公司）与被上诉人沈顺兴追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年10月25日作出（2013）江宁民初字第3091号民事判决。宣判后，宝奇公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人宝奇公司的委托代理人丁晓东、朱玉同，被上诉人沈顺兴的委托代理人吕旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，沈顺兴于2011年5月16日与国营新联机械厂办理了内退手续，社会保险由国营新联机械厂缴纳。2011年7月11日沈顺兴进入宝奇公司工作，担任副总经理一职，双方未签订书面劳动合同。沈顺兴的工资由基本工资、绩效工资、保密工资、职务工资、加班工资、交通费及话费构成。2012年12月30日，沈顺兴与宝奇公司办理了移交物品手续，将电脑、印章等办公室全部资料及办公室全部设施移交给宝奇公司。2013年4月16日，沈顺兴向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求宝奇公司支付2013年1-3月份的工资45000元、加班工资71760元以及经济补偿金30000元。江宁区仲裁委于2013年6月24日作出裁决，驳回沈顺兴的仲裁申请。沈顺兴不服裁决于法定期限内诉至法院，其诉讼请求与仲裁请求相同。
关于双方争议的2013年1-3月沈顺兴有无上班的问题。沈顺兴主张其2013年1-3月在宝奇公司上班，并提交了其与王珂的往来邮件打印件、转发刘亚的电子邮件打印件、发给王彪的电子邮件截屏打印件及电话联系登记表。宝奇公司对上述证据的质证意见为：沈顺兴与王珂的往来邮件打印件和转发刘亚的电子邮件打印件的真实性均无法确认，沈顺兴与王珂的往来邮件的内容也与其无关，转发刘亚的电子邮件即使是真实的，也是沈顺兴对在职期间所负责工作的善后处理。沈顺兴发给王彪的电子邮件真实性予以认可，但该邮件是沈顺兴在知道与他一起解聘的金贵龙被公司招回去之后也要求回去上班，其没有同意，并告知只有工人才可以重新回来上班，管理人员不可以。电话联系登记表系沈顺兴单方制作，真实性无法确认。故上述证据均不能证明沈顺兴2013年1-3月在其处上班。宝奇公司认为其已于2013年12月30日解除了与沈顺兴的劳动关系，并提供了2012年12月29日的会议纪要、2012年12月30日的股东会决议及熊月善、谢维波的证人证言，用以证明其已通过股东会决议解除了与沈顺兴的劳动关系，并在2012年12月29日的全体员工大会上就解除劳动关系征求了沈顺兴的意见，沈顺兴表示同意；移交物品手续，用以证明沈顺兴同意解除劳动关系并按会议要求将物品移交给公司；2013年1-3月的考勤表，用以证明沈顺兴2013年1-3月未到其处上班。沈顺兴对上述证据的质证意见为：会议纪要没有相关人员签字，真实性不予认可。股东会决议为复印件，且未向其送达，真实性不予认可。证人证言中有矛盾的地方不认可，其他均予以认可；移交物品手续的真实性予以认可，但只是履行虚假手续，其仍在宝奇公司上班；2013年1-3月的考勤表无被考勤人员的签字，真实性不予认可。
关于双方争议的加班工资是否足额发放的问题。沈顺兴主张其每周六加班，宝奇公司已支付的周六加班工资是以4000元为基数计算的，其认为应以每月实发工资15000元为基数计算加班工资，扣除已发放的部分，现其主张宝奇公司支付未发放的部分。宝奇公司认可沈顺兴周六加班，但认为其已足额发放了加班工资，并提供了员工工资标准一览表，用以证明其员工工资标准由沈顺兴拟定，工资标准中已明确了周六加班工资标准；员工工资发放表，用以证明其工资发放表由沈顺兴审核，工资发放表中已明确了周六加班工资数额；宝奇公司与侯其龙、陆大喜、金贵龙的劳动聘用协议书，用以证明其已与员工约定加班工资的计算基数，并在劳动合同中予以明确，其虽未与沈顺兴签订劳动合同，但约定了加班工资的计算基数为4000元。沈顺兴对员工工资标准一览表及员工工资发放表的真实性无异议，但认为其对工资发放的审核只是一个程序，没有最终的决定权，加班工资应以实发工资15000元为基数计算。对宝奇公司与侯其龙、陆大喜、金贵龙的劳动聘用协议书真实性不予认可。
上述事实，有宁宁劳人仲案字（2013）第1006号仲裁裁决书、电子邮件记录、股东会决议、股东会会议纪要、物品交接清单、员工工资标准一览表、员工工资发放表、证人证言及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者与用人单位协商一致可以解除劳动关系。本案中，证人熊月善、谢维波均证明2012年12月29日宝奇公司召开全体员工大会就解除与沈顺兴的劳动关系征求沈顺兴的意见、沈顺兴表示同意，且证人证言在会议时间、地点、参加人员、会议主持人、会议主要内容等方面均陈述一致，对证人证言原审法院予以采信。沈顺兴亦于2012年12月30日与宝奇公司办理了移交物品手续，将电脑、印章等办公室全部资料及办公室全部设施移交给宝奇公司，应视为双方已协商解除劳动关系。沈顺兴主张移交物品手续为虚假手续、劳动关系未解除，但未提供证据证明，原审法院不予支持。劳动关系解除后，劳动者主张其仍在用人单位工作的应提供证据证明。沈顺兴未能提供证据应承担举证不能的法律后果。其要求宝奇公司支付2013年1-3月工资的诉讼请求，不予支持。宝奇公司关于沈顺兴2013年1-3月未在其处上班、其不应支付沈顺兴2013年1-3月工资的抗辩意见，具有事实及法律依据，原审法院予以采纳。
沈顺兴系与宝奇公司约定较高薪酬的企业高级管理人员，且宝奇公司的员工工资标准由其拟定、每月的工资发放表由其审核，工资标准中已明确了每月周六加班工资的标准，工资发放表中也明确了每月周六加班工资的数额，现其要求宝奇公司按15000元为基数补发周六加班工资原审法院不予支持。宝奇公司关于其已按沈顺兴拟定的加班工资标准及审核的加班工资数额支付沈顺兴加班工资的抗辩意见具有事实依据，原审法院予以采纳。
与原用人单位保留劳动关系的内退职工与新的用人单位建立用工关系的，应按劳动关系处理。若双方无特别约定，劳动者要求新的用人单位支付经济补偿金的，应予支持。本案中，沈顺兴与宝奇公司未就支付经济补偿金进行特别约定，其要求宝奇公司支付解除劳动合同经济补偿金具有事实及法律依据，原审法院予以支持。根据双方一致认可的员工工资发放表，沈顺兴解除劳动关系前12个月的平均工资为14625.02元。故宝奇公司应支付沈顺兴经济补偿金21937.53元（14625.02×1.5）。沈顺兴的该部分经济补偿金请求具有事实及法律依据，原审法院予以支持。超出该部分的经济补偿金请求无事实及法律依据，不予支持。宝奇公司关于沈顺兴要求其支付经济补偿金没有依据的抗辩意见无事实及法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，原审法院判决：一、宝奇公司于判决发生法律效力之日起10日内支付沈顺兴解除劳动关系经济补偿金21937.53元。二、驳回沈顺兴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由宝奇公司负担。
上诉人宝奇公司上诉称：被上诉人为上诉人公司的副总，主管行政、人事部门的工作。被上诉人向上诉人汇报人事事务时，提出上诉人聘用其他企业内退人员为公司员工时，须与此类人员约定与其解除或终止劳动关系时，公司不支付经济补偿。上诉人表示同意，且要求该项工作由被上诉人在招聘此类人员时说明。被上诉人知道该项约定，且其在办理其他此类人员离职时，也是按上述约定进行的，就上诉人与被上诉人而言，该约定是存在的。原审认为上诉人与被上诉人之间没有特别约定是错误的。原审存在事实认定不清，请求二审法院对本案依法改判。
被上诉人沈顺兴辩称：根据法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当依法支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
审理中，宝奇公司再次申请证人熊月善到庭作证，证明其与沈顺兴同为内退再聘人员，解除劳动关系时公司明确表示不支付经济补偿金，沈顺兴是同意的。
针对熊月善的证言，被上诉人沈顺兴质证认为：证人已在一审时出庭作过证，其证言不具有法律效力。上诉人陈述系在招聘时即与其约定不支付经济补偿金，明显与证人证言相矛盾。证人证言没有证明力。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否与被上诉人约定劳动关系解除时不支付经济补偿金。上诉人认为，其已与被上诉人就解除劳动关系时不支付经济补偿金达成口头约定，证人证言也证明在解除劳动关系时被上诉人知道没有经济补偿。被上诉人认为，证人证言与上诉人的上诉理由相矛盾，上诉人并未就解除劳动关系时不支付经济补偿金与其达成一致。本院认为，上诉人在一审审理期间，仅抗辩被上诉人系内退人员，不应向被上诉人支付经济补偿金，一审开庭时，上诉人明确表示就经济补偿金问题与被上诉人没有约定，证人熊月善在一审已出庭作证，现仅凭熊月善证言，认定上诉人已与被上诉人达成解除劳动关系时不支付经济补偿金的约定，明显证据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系，上诉人依法应当向劳动者支付经济补偿。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 韩文利
审判员 孙 亮
二〇一四年二月二十八日
书记员 樊 晔