福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2747号
上诉人（原审原告）：肖钊，男，1987年1月28日，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门ABB开关有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区火炬园火炬路319号。
法定代表人：赵永占，董事长。
委托诉讼代理人：孙克愚，福建秋生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟水明，福建秋生律师事务所律师。
上诉人肖钊与被上诉人厦门ABB开关有限公司（以下简称ABB公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖钊上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由ABB公司承担。
事实与理由：
一、ABB公司解除与肖钊之间的劳动合同关系属违法解除
（一）ABB公司对肖钊作出解除合同依据的规章制度《员工手册》并没有经过民主程序制定，ABB公司亦没有提供证据证明涉案的规章制度《员工手册》系经过民主程序制定的。因此，ABB公司所依据的《员工手册》对肖钊不具有约束力。
（二）ABB公司在《解除劳动合同通知书》中没有明确解除劳动合同的具体条款依据，应当视为违法解除。1.本案ABB公司对肖钊违规行为的存在和解除合同依据的合法性负有举证责任。首先，ABB公司在解除劳动合同通知书中并未明确肖钊违反《员工手册》的具体条款以及解除所依据的条款，应当视为ABB公司违法解除劳动合同。其次，ABB公司对下列事项负有举证责任：（1）ABB公司已事先对员工（肖钊）使用携程商旅平台预订酒店的行为作出规范和禁止性的规定和相应的处罚措施，并将该规定公示和告知肖钊；（2）淘宝及离铁管家等网店转售行为系肖钊实施的行为；（3）ABB公司因此遭受严重的损失。本案ABB公司并没有就上述事项进行相应的举证。实际上，ABB公司并没有对员工使用携程商旅进行规定，肖钊也没有在淘宝店或高铁管家网店转售预订客房的行为。一审法院亦认定ABB公司对员工预订和使用协议酒店的行为、后果等未作出明确、具体的规定。因此，ABB公司应就其解除劳动合同的事由及依据承担举证不能的不利后果。2.ABB公司主张解除的依据为《员工手册》第2.3.8条、2.5.9条和2.6.30条的规定，对肖钊不具有约束力。ABB公司已于2016年11月14日向肖钊送达了解除劳动合同通知书，却在仲裁阶段才当庭答辩补充解除依据为《员工手册》第2.3.8条、2.5.9条和2.6.30条的规定。劳动合同的单方解除权为形成权，以通知到达对方时生效。ABB公司关于解除劳动合同的依据主张是劳动关系解除之后才补充的，不能产生溯及既往的效力。因此，ABB公司在单方作出解除劳动关系时没有告知解除依据，应当视为违法解除。
（三）用人单位作为规章制度的制定者应当对员工行为触犯的规定及对应的处罚后果作出可区分适用的规定，以排除适用上的争议。否则，应当选择对劳动者有利条款进行适用。ABB公司《员工手册》第2.3.8条的规定属于轻微行为过失之一，处罚为口头警告；第2.5.9条的规定属于严重行为过失之一，处罚为最终警告，并视违纪情节轻重或后果可给予降级（职）、降薪等处分；第2.6.30条的规定属于严重违纪行为，有权立即解除违纪员工的劳动合同，没有任何经济补偿。ABB公司认为肖钊的同一行为同时已违反了《员工手册》第2.3.8条、2.5.9条和2.6.30条的规定。因此，在对应的处罚后果由轻及重的情形下，法庭亦应选择有利于肖钊的条款进行适用，即适用《员工手册》第2.3.8条对肖钊进行口头警告，而不能选择适用最严厉的处罚解除劳动合同。而实际上，根据ABB公司提供的《员工访谈记录》及其举证的主张可以证实ABB公司对于肖钊预订客房的行为已分别于2016年1月8日和2016年9月20日作出告诫或提醒申请人。
（四）携程商旅平台系ABB公司开发、管理和提供的，ABB公司作为平台管理者有责任在运行该平台之前对员工如何使用该平台进行规范并作出禁止性规定，但ABB公司并没有对平台的使用作出规范性规定。因此，ABB公司应对该平台在使用过程中存在的缺陷、漏洞承担法律后果。同时，ABB公司作为管理者有权也有能力对使用异常的账户进行关闭处理，但ABB公司在发现肖钊订单异常的情况下，并没有对肖钊的账号作出处理。既然ABB公司没有对平台的使用规范作出禁止性规定，那么无论肖钊如何使用该平台均是属于合理使用。
（五）法庭应当对用人单位规章制度的合理性进行审查，以便确认用人单位单方解除劳动合同是否符合劳动合同法规定的“严重违反用人单位的规章制度”的解除条件。在ABB公司未规定“携程商旅平台”使用规范的前提下，肖钊对该平台的任何使用均不存在违规和过错，不宜认定为严重违反规章制度。而一审法院突破ABB公司的解除事由“肖钊的行为给ABB公司的声誉造成严重的负面影响”而主观认定“肖钊的行为明显与ABB利益相冲突”并进一步认定ABB公司系合法解除。显然，一审法院的认定过于苛刻、不合情理、显失公平。
二、ABB公司应支付肖钊违法解除劳动合同的赔偿金121548元。如上所述，ABB公司解除劳动合同属于违法解除劳动合同，ABB公司应依法承担违法解除劳动合同的民事责任。肖钊于2011年1月入职，2016年11月14日离职，即解除劳动关系时肖钊工作年限为5年又10个月，解除劳动关系前十二个月的平均月工资为10129元。因此，ABB公司应支付肖钊违法解除劳动合同的赔偿金为121548元。
三、ABB公司应支付肖钊2016年度第13个月工资6322元和2016年度奖金16939元。ABB公司的《员工手册》中关于薪资与福利的规定，明确工资收入的构成包括月基本工资、固定津贴、第13个月工资和年度奖金。本案中导致肖钊未能服务满一年的根本原因在于ABB公司违法解除劳动合同。因此，ABB公司应当全额支付肖钊2016年度第13个月工资6322元和2016年度奖金16939元。
四、法庭应对双方无争议的判决书第一项结果进行确认，即确认ABB公司应为肖钊出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。
ABB公司辩称，一、肖钊倒卖ABB协议酒店客房事实清楚确实。大量事实证明肖钊存在利用ABB协议价为与公司业务不相干且与肖钊素不相识的社会人员预订协议酒店的行为，且肖钊也承认其利用ABB协议价为他人订酒店的事实，携程提供的100多条关于肖钊利用ABB协议价订酒店的记录是真实的。从订单生成时间来看，肖钊在工作时间做与工作无关的事情显而易见。肖钊否认从中牟利，不符合日常生活逻辑。重庆凯宾斯基和北京新云南假日酒店的投诉都指向肖钊，都是在网络上加价出售。
二、肖钊的行为违反了公司的规章制度以及劳动合同约定。1.据肖钊在《员工访谈记录》中的陈述，其利用ABB协议价预订的100多人中有3个是微信好友，其他是微信群里的。也就是说肖钊为素不相识的100多个陌生人代订酒店，按肖钊的说法都是无偿的服务，显然不符合日常生活逻辑。2.事实上北京新云南皇冠假日酒店发现存有第三方平台加价转售渠道后，其工作人员即通过该渠道（航班管家）预订自家酒店，渠道要求其支付的款项为729元（低于酒店当日官网价），支付方式为向渠道支付129元，余款600元到店时支付。支付129元后马上收到了预订成功的短信，并特别嘱咐客人不能告诉酒店是网上订的，要说是朋友安排的。酒店查询了内部系统，显示是来自ABB公司的订单。因ABB公司与酒店之间协议价格需要以ABB公司邮箱向酒店发送邮件确认，当工作人员向航班管家说明无法入住时，肖钊立即以ABB公司邮箱向酒店发送邮件确认，从以上操作过程可以看出：肖钊提供酒店预订服务专业且及时，收钱之后马上提供服务，并不以是否朋友为前提。肖钊利用ABB公司与酒店之间的协议价谋取个人利益的事实显而易见。3.除此之外，ABB公司还收到携程商旅公司的投诉称，肖钊利用公司与携程的优惠价格进行倒卖活动，给携程造成损失，携程公司要求ABB公司停止倒卖活动。
三、ABB公司依据《劳动合同》以及《员工手册》的规定解除与肖钊的劳动合同是合法的。ABB公司收到携程和其他酒店投诉后，曾先后两次找肖钊沟通并提醒其不得加价倒卖酒店协议价格。肖钊虽表示在2016年1月之后就很少帮朋友预订了，但从携程提供的记录可见，直到ABB公司解除与其劳动合同前，肖钊仍在利用职务便利倒卖酒店协议价格，而且相当多的订单是在工作时间用公司的办公设备进行的。肖钊的行为违反了《劳动合同》第26条、32条的规定以及《员工手册》第2.3.4、2.3.8、2.5.9、2.6.30等条款，ABB公司有权依据相关规定解除劳动合同且无需支付任何赔偿。
四、关于赔偿金、2016年度第13个月工资、2016年度奖金问题。如上所述，肖钊利用工作便利谋取个人利益，严重损害ABB公司的经济利益和良好声誉，为此ABB公司依法解除劳动合同，根据《员工手册》第2.1.3条规定，ABB公司无需支付2016年度第13个月工资以及2016年度奖金。同时，肖钊因违反劳动合同以及规章制度被解除劳动合同，肖钊要求ABB公司支付赔偿金无事实法律依据，不应得到支持。
肖钊向一审法院提出诉讼请求：1.ABB公司支付肖钊违法解除劳动合同的赔偿金121548元；2.ABB公司支付肖钊2016年度第13个月工资6322元；3.ABB公司支付肖钊2016年度奖金16939元；4.ABB公司为肖钊出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2011年1月。
二、工作岗位：助理工程师。
三、签订书面劳动合同情况：最后一份《劳动合同书》约定合同期限为2014年1月5日至2017年1月4日；工资按国家规定和公司规定相应核发，每月月底前支付当月工资；肖钊同意遵守ABB公司的《行为准则》、《培训协议》等制度及规定。
四、办理社会保险情况：缴交至2016年11月。
五、解除劳动关系时间：2016年11月14日。
六、解除劳动关系原因：ABB公司于2016年11月14日在征得工会同意后作出《解除劳动合同通知书》，以肖钊“你自2015年11月以来，利用公司协议酒店资源，多次为与ABB无工作关系的人预订酒店客房。经查实，这些预订客房或在淘宝及高铁管家等网店转售，导致了公司协议酒店的经济损失、干扰酒店正常运营，并给ABB公司的声誉造成严重的负面影响。你的上述行为已经严重违反了公司的《员工手册》，属于严重违纪”为由，通知肖钊的劳动合同于2016年11月14日解除并且没有任何经济补偿。
七、申请仲裁时间：2016年11月29日。
八、仲裁请求：1.ABB公司支付肖钊违法解除劳动合同的赔偿金121548元；2.ABB公司支付肖钊2016年度第13个月工资6322元；3.ABB公司支付肖钊2016年度奖金16939元；4.ABB公司为肖钊出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。
九、仲裁结果：1.ABB公司应为肖钊出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续；2.驳回肖钊的其他仲裁请求。
一审法院争点分析：
一、ABB公司是否系违法解除与肖钊的劳动合同
ABB公司主张，肖钊倒卖ABB公司协议酒店客房的事实清楚、确实，虽然ABB公司因无法罗列太多细节、未对加价倒卖酒店协议价的具体行为进行规定，但ABB公司有进行合规培训、不允许员工利用公司资源去牟利，肖钊的行为已违反了ABB公司《员工手册》第2.3.8、2.5.9、2.6.30条的规定以及劳动合同的约定，故ABB公司依据《劳动合同》以及《员工手册》的规定解除与肖钊的劳动合同是合法的。
肖钊主张，其确实存在为他人预订酒店的行为，对ABB公司主张的一百多条预订记录无异议，但这些人都是其自己的朋友和微信圈的朋友，其不存在ABB公司所称的预订客房在淘宝店或高铁等网店转售等情形，亦没有给ABB公司造成任何经济损失或所谓的严重的负面影响；在ABB公司的规章制度中并没有对员工预订和使用协议酒店的行为作出规范和禁止性的规定（且该行为列入规章制度中严重违纪行为的项下）及违反禁止性规定的对应处理措施，相反的，ABB公司提供的ABB携程商旅平台允许员工因私下订单；ABB公司在解除劳动合同通知书中并未明确肖钊违反《员工手册》的具体条款且已达到严重违纪程度以及据以解除劳动合同的适用条款，因此其单方解除劳动合同没有任何事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。
ABB公司为证明其主张提交了如下证据：1.《邮件》（2016.1.8收到重庆凯宾斯基酒店的举报），拟证明肖钊为与ABB无关人员预订协议酒店并加价200元，还特别叮嘱住客不要说是网络预订的；2.《情况通报》（2016.8），拟证明北京新云南皇冠假日酒店发现肖钊通过“航班管家”在ABB协议价基础上加价129元对外出售酒店房间，付费方式是在线支付129元给航班管家，酒店办理入住时现付600元；3.《邮件》（2016.10.9来自携程公司的投诉），拟证明携程公司就肖钊盗用协议酒店价格扰乱市场向ABB总部投诉，并统计了来自肖钊的酒店预订记录，其中除4条是肖钊本人的名字，其余100条涉嫌利用ABB协议价格加价倒卖酒店房间，且上述酒店预订时间大多数是在上班时间；4.《情况说明》（来自携程公司），拟证明携程公司统计的肖钊预订酒店记录，上面都留有肖钊的电话号码，但是入住人各不相同；5.《员工访谈记录》（2016.10.9），拟证明肖钊承认合规部在2016年1月18日和2016年9月20日已经两次提醒其不得加价倒卖酒店协议价格，肖钊亦承认其帮助与ABB业务无关人员预订ABB协议酒店。肖钊对上述《邮件》（2016.1.8收到重庆凯宾斯基酒店的举报）的真实性不予确认，认为其非发/收件人，对于发件人系重庆凯宾斯基酒店员工的身份无法确认，相关举报资料亦没有盖有酒店公章。邮件的内容可证实ABB公司现有证据无法明确肖钊的订房行为与加价销售行为存在关联关系，酒店方仅要求ABB公司规范员工的预订行为，并没有要求赔偿，ABB公司没有因此事遭受经济损失；对《情况通报》的真实性不予确认，认为该通报系所谓北京新云南皇冠假日酒店单方制作的，上面没有制作人和法定代表人的签字，所载明的相关预订过程并没有中立的第三方如公证处等进行公证，且北京新云南皇冠假日酒店指派相关人员进行预订并对相关情况的陈述，应属证人证言，证人应当到庭，否则该证据不应予以采信。航班管家并非肖钊设立的销售平台，肖钊虽有下订单，但该单订房者吕宗远的信息是肖钊微信朋友何小明提供的，不是航班管家提供的，肖钊只是帮朋友下订单，并未从中获利，更不清楚航班管家利用该订单获利；对《邮件》（2016.10.9来自携程公司的投诉）的真实性不予确认，认为肖钊非发/收件人，无法得知相关信件内容，肖钊系ABB公司员工，为携程商旅的正式注册会员，使用该平台私人出游为朋友预订酒店符合规定，不存在盗用行为，也不存在加价倒卖房间的行为，ABB公司没有规定私人出游的使用范围和明确禁止性行为，该邮件亦未涉及肖钊利用100条订房加价倒卖房间的陈述内容，携程公司在2016年9月21日的邮件内仅载明“这个是XIAOZHAO的记录”，并没有其他的投诉内容；对《情况说明》（来自携程公司）的真实性不予确认，认为该说明落款处没有相关单位的公章和制作人签字、骑缝为管理部，且该证据的形成时间在ABB公司对肖钊作出解除劳动合同通知之后，显然与本案无关。该证据证实账户内的差旅活动需要遵守ABB中国的差旅相关规定，但ABB公司实际上并没有制定该商旅账号的具体使用规定，也没有告知肖钊禁止性的行为及处罚后果，从内容来看，携程公司于2016年12月26日才要求ABB公司进行调查，然而ABB公司早已在2016年11月14日就解除与肖钊的劳动合同关系；对《员工访谈记录》的真实性无异议，但认为ABB公司虽在2016年1月18日和9月20日与肖钊沟通过，但是ABB公司在谈话中泛指公司所有员工并未特指肖钊个人，ABB公司系自认其声誉受到一定损失，而非严重负面影响。另外，肖钊虽有预订酒店的行为，但不存在加价转售的行为，在谈话中也没有承认存在加价转售的行为，而即便存在ABB公司主张的加价转售行为，其处罚措施亦应为告诫或提醒。现ABB公司一方面主张2016年9月20日谈话后的处理结果是“告诫（或提醒）原告不得加价倒卖酒店协议价格”，另一方面又在告诫（提醒）肖钊以后于2016年11月14日针对肖钊2016年9月20日之前的订房行为重新作出解除劳动合同的处理决定，没有依据。
肖钊为证明其主张还提交了如下证据：1.《解除劳动合同通知书》，拟证明ABB公司单方违法解除劳动合同；2.《员工手册》，拟证明在ABB公司的规章制度中并没有对员工预订和使用协议酒店的行为作出规范和禁止性的规定（且该行为未列入规章制度中严重违纪行为的项下）及违反禁止性规定的对应处理措施；3.《携程商旅平台》，拟证明ABB公司提供ABB携程商务平台允许员工因私下订单，ABB公司作为该平台的管理者如发现员工订单异常是可以关闭员工的账号的，但在解除劳动关系之前ABB公司并未对肖钊的账号进行关闭处理，故应视同ABB公司允许员工因私下订单。ABB公司对上述证据的真实性无异议，但认为《员工手册》对于很多行为均是原则性的规定，而非具体到每一个细节；ABB公司设立携程商旅主要是为了工作（加强差旅管理、节省差旅成本），也为了给员工提供福利，但员工不应进行倒卖，公司也绝对不允许员工利用公司提供的福利变现、套现。因私下订单是指员工因其个人需要下订单，而非替不认识的第三人随意下订单，肖钊主张ABB公司没有关闭通道就是对其行为视为同意是一种曲解，在肖钊在职时，ABB公司无权停止其应当享受的员工待遇。
一审法院认定及理由：1.根据本案双方各自的陈述以及《员工谈话记录》（2016年10月9日）所载内容，肖钊2015年6月9日至2016年9月19日期间确实存在通过携程商旅平台、以ABB公司协议价格为与ABB公司无关人员预订酒店的行为，且次数近百次之多。对此，肖钊系表示其仅为自己的朋友、微信群里的朋友等预订酒店，并未从中获利，至于那些朋友是否会加价转卖ABB公司的协议价格，其并不知道，且其从2016年1月第一次谈话后就很少帮朋友预订酒店了，其没有给ABB公司造成任何经济损失或所谓的严重负面影响。然而事实上，ABB公司从2015年年底起就已陆续接到不同酒店以及携程公司等的投诉、称ABB公司员工通过各种第三方平台在市场上加价转售ABB公司的酒店协议价格，ABB公司亦为此分别于2016年1月18日和2016年9月20日通过面谈或电话与肖钊进行了相关核实沟通，但肖钊实际在2016年1月18日之后仍继续通过携程商旅平台、以ABB公司协议价格为与ABB公司无关人员预订酒店，且次数近四十次。因此，虽然肖钊主张其未因预订酒店行为获利、其朋友是否会加价转卖与其无关，但肖钊对其以ABB公司协议价格多次无偿为与ABB公司无关人员预订酒店的行为并未进行充分、合理的解释，对相关已预订客房的流向及是否被加价转卖亦未进行必要的说明、举证，况且无论其是否有加价转卖行为，其多次以ABB公司协议价格为与ABB公司无关人员预订酒店的行为本身势必扰乱正常的市场秩序，使得相关酒店和携程公司的经济利益受到直接损失、ABB公司的声誉受到损失，而ABB公司实际亦确实因此收到了相关酒店及携程公司的投诉、影响了公司声誉，故现肖钊在ABB公司2016年1月18日已向其核实沟通相关投诉情况后仍多次继续进行上述预订酒店行为，ABB公司有权依法依规对其进行处理。2.ABB公司虽对员工预订和使用协议酒店的行为、后果等并未作出明确、具体的规定，但《员工手册》第2.6.30条明确规定ABB公司有权解除违纪员工的劳动合同的情形包含“未经批准在他处兼职、构成潜在利益冲突或从事其他与公司利益相冲突的活动”，而肖钊前述以ABB公司协议价格多次为与ABB公司无关人员预订酒店，造成ABB公司被投诉、声誉受损等行为明显与ABB利益相冲突，故现ABB公司于2016年11月14日在征得工会同意后作出《解除劳动合同通知书》，以肖钊“你自2015年11月以来，利用公司协议酒店资源，多次为与ABB无工作关系的人预订酒店客房。经查实，这些预订客房或在淘宝及高铁管家等网店转售，导致了公司协议酒店的经济损失、干扰酒店正常运营，并给ABB公司的声誉造成严重的负面影响。你的上述行为已经严重违反了公司的《员工手册》，属于严重违纪”为由，通知肖钊的劳动合同于2016年11月14日解除，有事实和法律依据，应认定为合法解除。
二、ABB公司是否应支付肖钊2016年度第13个月工资及2016年度奖金16939元。
肖钊主张，其2016年度未能履行劳动合同满一年的根本原因在于ABB公司单方违法解除劳动合同，故ABB公司应继续支付其2016年度第13个月工资6322元和2016年度奖金16939元。
ABB公司主张，其系合法解除双方劳动合同，故根据《员工手册》第2.1.3条规定，其无需支付肖钊2016年度第13个月工资及2016年度奖金。
一审法院认定及理由：ABB公司《员工手册》第2.1.3.3条规定：“员工因自身原因辞职或者因过失被公司单方解除劳动合同的，当年服务不足一年，不享有第13个月工资”，第2.1.4.5条规定：“员工因严重违纪被解除劳动合同，不享有违纪行为发生年度的年度奖金、当月奖金和当季奖金”。本案中，如前认定，ABB公司以肖钊严重违纪为由解除劳动合同系合法解除，故现肖钊要求ABB公司支付其2016年度第13个月工资6322元及2016年度奖金16939元，没有依据，依法不予支持。
一审法院裁判结果：因ABB公司于2016年11月14日系合法解除与肖钊的劳动合同，故现肖钊要求ABB公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金121548元、2016年度第13个月工资6322元及2016年度奖金16939元，没有依据，依法均不予支持。肖钊还主张ABB公司应为其出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续，现ABB公司对此并无异议，故依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门ABB开关有限公司应于判决生效之日起十五日内，为肖钊出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回肖钊的其他诉讼请求。
二审中，ABB公司举证1.出勤记录表，证明工会委员都参与了协商讨论；2.会议纪要，证明《员工手册》经过民主程序制定；3.邮件，证明ABB公司告知全体员工通过了2014版《员工手册》，并告知公示地点及电脑链接方式；4.光盘，证明《员工手册》公示情况；5.《商务旅行服务协议》，证明携程商旅是为集团商旅需要制定的合作项目。
肖钊对证据1出勤记录表的表面真实性不予认可，对于参与人员的身份和签字均有异议，认为ABB公司没有提供证据证明参会人员的身份和工会委员的资格。肖钊对证据2会议纪要的表面真实性不予认可，对参会人员的身份和签字均有异议，认为ABB公司没有提供证据证明参会人员的身份和工会委员的资格；会议纪要“关于2014年12月版《员工手册》”的描述不符合常理，会议时间是2014年11月19日不可能对员工手册的颁布施行时间事先进行确认，显然是ABB公司事后补的；讨论人员仅为工会委员会全体委员，不符合劳动合同法规定的“职工代表大会或全体职工讨论”的程序性强制要求；该纪要没有表决情况的记录，并非是通过《员工手册》的表决会议，且有提出问题和意见，ABB公司也表示向总部和管理层进行反映与沟通，但ABB公司未提供沟通的结果；从《员工手册》的封面和公司介绍可以证实ABB公司仅为员工手册中ABB在厦门的七家公司之一，可见该手册的制定主体应为ABB（中国）有限公司，而非本案中的ABB公司，相关工会的纪要应为事后伪造的；2011年版员工手册（指修订前的）制定经过民主程序的证据没有。肖钊对证据3邮件的表面真实性不予确认，认为公示的版本为2012年版，与2014年的不符。肖钊对证据4光盘照片的真实性不予确认，认为是局部照片，没有拍摄时间和地点，仅有封面（没有内容），无法证明ABB公司的主张。肖钊对证据5《商务旅行服务协议》的表面真实性不予确认，认为与本案没有关联，合同的主体为ABB（中国）有限公司，并非本案中的ABB公司；协议没有约定ABB（中国）有限公司的违约责任，也没有约定ABB公司员工的相关使用规范，以及相关的禁止性行为；肖钊在本案中适用携程商旅平台的行为并没有违反《商务旅行服务协议》的约定，ABB公司以此为由解除劳动合同构成违法解除。
对于一审查明的事实，双方当事人均无异议。肖钊认为一审法院摘抄解除的依据即《员工手册》第2.6.30条错误，该条中间是逗号，但是一审摘抄的时候是顿号，导致整个理解上存在错误。ABB公司确认《员工手册》第2.6.30条中间是逗号，但认为逗号和顿号不存在本质上的差异。对各方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为ABB公司是否违法解除与肖钊的劳动合同。
ABB公司二审举证的《出勤记录表》、《会议纪要》、邮件等证据，已证明其《员工手册》的制定有经过民主程序，且对员工进行了公示和告知。肖钊在二审中提出ABB公司《员工手册》的制定未经民主程序，但无相反证据证明，且在本案一审中，肖钊亦将《员工手册》作为证据提交，说明肖钊亦知晓《员工手册》的内容。肖钊主张《员工手册》未经民主程序对其不具有约束力，缺乏事实依据，本院不予采信。
肖钊确认其以协议价格为与ABB公司无工作关系的人预订酒店客房，亦认可携程平台所导出的其100多条预订记录，但主张其不存在加价倒卖行为，并未从中获利，没有给ABB公司造成经济损失或严重负面影响。本院分析认为，首先，ABB公司自2015年年底以来，因肖钊的行为多次收到协议酒店和携程公司的投诉，客观上破坏了协议酒店的价格体系，对ABB公司和协议酒店的合作造成了不良影响，损害了ABB公司的声誉。其次，根据双方均认可真实性的《员工访谈记录》，携程平台的预订记录中仅3人为肖钊微信好友，其余均为微信群和朋友圈的朋友，肖钊主张没有加价倒卖从中获利，但未能就其百余次以协议价格为不特定人预订酒店的行为提供合理说明。再次，ABB公司曾两次与肖钊沟通核实，但肖钊在第一次面谈后仍罔顾ABB公司利益，频繁通过携程商旅平台为与公司无工作关系人员预订酒店。肖钊的前述行为，明显与公司利益相冲突。一审法院认定肖钊的行为违反了《员工手册》的2.6.30条规定，属严重违纪，ABB公司系合法解除与肖钊的劳动合同，该认定并无不当，应予维持。因ABB公司合法解除与肖钊的劳动合同，ABB公司无需支付赔偿金。
《员工手册》第2.1.3.3条规定：“员工因自身原因辞职或者因过失被公司单方解除劳动合同的，当年服务不足一年，不享有第13个月工资。”第2.1.4.5条规定：“员工因严重违纪被解除劳动合同的，不享有违纪行为发生年度的年度奖金、当月奖金和当季奖金。”ABB公司以肖钊严重违纪为由解除劳动合同系合法解除，肖钊要求ABB公司支付其2016年度第13个月工资6322元及2016年度奖金16939元，没有依据，一审法院不予支持正确。
综上所述，肖钊的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖钊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年七月五日
法官助理 陈文琳
代书记员 刘佳颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。