江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鹰刑一终字第9号
原公诉机关江西省余江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1973年1月31日出生，身份证号3606211973********，江西省贵溪市人，汉族，高中文化，无业，家住江西省鹰潭市月湖区环城西路**号。2014年2月27日因犯涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月3日被余江县公安局决定取保候审。2014年11月26日经余江县人民法院决定逮捕并由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。
原审被告人徐某乙（喊名草包），男，1974年11月30日出生，身份证号3606021974********，汉族，江西省鹰潭市人，初中文化，无业，家住江西省鹰潭市月湖区鱼塘村***号。2012年8月7日因犯开设赌场罪被鹰潭市月湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。2013年12月24日又因涉嫌犯开设赌场罪被余江县公安局决定监视居住。2014年11月26日经余江县人民法院决定逮捕并由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。
原审被告人徐某丙（喊名小丽），江西省鹰潭市人，无业，家住鹰潭市月湖区。2013年12月27日因涉嫌犯开设赌场罪被余江县公安局决定取保候审，2014年11月26日经余江县人民法院决定逮捕并由余江县公安局执行逮捕，同年12月25日由余江县人民法院决定取保候审。
江西省余江县人民法院审理余江县人民检察院指控原审被告人徐某乙、徐某甲、徐某丙犯开设赌场罪一案，于2014年11月26日作出（2014）余刑初字第173号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人徐某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6、7月份，孙斌荣（已判刑）伙同他人在余江县刘家站供电所旁边开设赌场，因赌场人数较少，于2013年8月初便联系鹰潭的徐武滨（另案处理）等人，要徐武滨从鹰潭等地拉人过去赌博将赌场开大。徐武滨邀请童晓丽（已判刑）到刘家站供电所旁一起开设赌场。童晓丽到刘家站查看后，便决定与孙斌荣、徐武滨等人开设赌场。童晓丽联系被告人徐某丙、谢长金（已判刑）等人到刘家站赌博并“炒场子”，吸引他人到赌场赌博。徐某丙占赌场约9%的股份，并在第一天参与赌博后分得700余元。孙斌荣等人见被告人徐某乙在赌场经常参与赌博，便邀请徐某乙入股，徐某乙答应后占赌场15%的股份，并召集“汪总”、“建生”等人到赌场赌博。徐武滨邀来被告人徐某甲负责在赌场安排吃饭、记账等事宜。
赌场从8月初开设几日后，赌场股东在刘家站桥头一家“红
仂”饭店内商议重新分配股份，商定孙斌荣和刘志华（另案处理）
两人占赌场30%的股份，负责从刘家站本地召集赌客到赌场赌博；
童晓丽、谢长金、陈晶（已判刑）、徐武滨、“鳌头”刘根跃（另
案处理）、徐某乙、徐某甲等人占赌场70%的股份（其中。徐某乙
占14%、徐某甲占9%）；徐某丙因儿子住院而退出，便介绍陈晶入股赌场。童晓丽等人负责从鹰潭、贵溪等地召集赌客到赌场赌博。赌场于8月6日继续开设，孙斌荣等人雇佣孙某、严新贵、朱小龙等人为赌场服务。赌场以用扑克牌比大小的方式进行赌博，孙斌荣等人每庄抽取庄家赌资5%，若封庄时再抽取5%的红利，赌场的非法获利存在以“严新贵”名字办理的中国农业银行卡内，该卡由徐某甲负责保管，孙斌荣负责保管密码。该赌场每天参赌人员达20余人，赌场每天可获取非法利润一万余元，至2013年8月12日赌场被公安机关查封，赌场共获取非法利润64300元。
2012年8月7日，被告人徐某乙因犯开设赌场罪被鹰潭市月湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
2013年12月24日、27日，被告人徐某乙、徐某丙先后到余江县公安局自动投案；2014年2月27日，被告人徐某甲在鹰潭市四青派出所被抓获归案。归案后，三人各上缴罚没款人民币2万元。
原审法院认为，被告人徐某乙、徐某甲、徐某丙共同以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。被告人徐某乙在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐某丙犯罪后主动投案并如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人徐某甲归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。此外上述三被告人各上缴违法所得二万元，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十条之规定，判决如下：一、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2012）月刑初字第99号刑事判决书主文第二项中对被告人徐某乙宣告的缓刑部分。二、被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，与前罪所判有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人徐某丙犯开设赌场罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人徐某乙、徐某甲、徐某丙向余江县公安局退缴的违法所得款各二万元予以没收，由余江县公安局上缴国库。
徐勇斌上诉称，他不是股东，也没有分到钱，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年8月初，孙斌荣、徐武斌、童晓丽等人（均被判刑）和原审被告人徐某丙共同在余江县刘家站开设赌场，并雇请上诉人徐勇斌从事后勤服务并为赌场的收支记账，招揽他人参赌。徐某丙占赌场9%的份额，开设赌场的第一天徐某丙分得700余元人民币。原审被告人徐某乙系该赌场的常客，后被孙斌荣等人要求入股，占15%的份额，入股后积极召集他人参赌。几天后，上述人员商议重新分配股份，刘志华（另案处理）参加入股和孙斌荣两人占赌场30%的份额，二人负责召集附近的赌客参赌；徐某乙、徐勇斌、徐武斌、童晓丽等七人占70%的份额，其中徐某乙占14%的份额，徐勇斌占9%的份额，这些人负责从外地召集赌客参赌。徐某丙因儿子生病而退出，便介绍陈晶加入。赌场采取每庄向庄家抽取下注款额5%的方法牟取非法利益，收入储存于由徐勇斌保管的银行卡账户上，并由孙斌荣掌握银行卡密码。赌场每天参赌人员达二十余人，每天获取非法利益一万余元，至2013年8月12日被公安机关查获时，除掉开支共获非法利益64300元人民币。
案发后，原审被告人徐某乙、徐某丙自动到案，徐某丙归案后如实供述犯罪事实。徐某乙、徐勇斌、徐某丙向公安机关各交纳非法所得人民币二万元。
另查明，该赌场的非法获利64300元人民币被公安机关收缴，并被另案判决予以没收，上缴国库。原审被告人徐某乙曾因犯开设赌场罪，于2012年8月17日被鹰潭市月湖区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、同案犯孙斌荣、徐武滨、童晓丽、陈晶、谢长金、刘志华、刘根跃的证言；2、证人孙某、汪某、徐某丁的证言；3、归案经过、扣押清单；4、余江县人民法院（2014）月刑初字第72号刑事判决书、鹰潭市中级人民法院（2014）鹰刑一终字第53号刑事判决书、月湖区人民法院（2012）月刑初字第99号刑事判决书；5、《余江县非税收入现金进账单》；6、上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙、徐某丙的供述。
本院认为，上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙、徐某丙共同以营利为目的开设赌场，召集多人参赌，他们的行为均构成开设赌场罪。认定上诉人徐某甲入股占9%的份额，有同案犯刘根跃、徐某乙、孙斌荣的供述证实，且徐某甲亦有供述，徐某甲否认该事实，与证据不符，不予采信。赌场获取的非法利益，因被查获而未分配，徐某甲上诉以未分到钱款为由，认为原审量刑过重，理由不成立。原审判决定罪准确，且对上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙、徐某丙的量刑均适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 华
审判员 李国盛
审判员 赵 阳
二〇一五年二月三日
书记员 李志武