贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终529号
上诉人（原审原告）吴厚模，男，1972年5月23日生，汉族，贵州省息烽县人，现住贵阳市。
被上诉人（原审被告）贵定汇东实业有限公司，住所地贵定县。
法定代表人莫少华，该公司经理。
被上诉人（原审被告）重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁县。
法定代表人罗道贵，该公司经理。
被上诉人（原审被告）重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地兴义市。
负责人罗道伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）赵中祥，男，1984年11月7日生，汉族，贵州省息烽县人，现住息烽县。
上诉人吴厚模与被上诉人贵定汇东实业有限公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、赵中祥提供劳务者受害责任纠纷一案，贵定县人民法院于2015年12月25日作出（2015）贵民初字第1045号民事判决后，吴厚模不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年10月21日，被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司将贵定县书香大道项目土石方开挖及爆破运输工程承包给被告赵中祥，双方签订施工合同。2014年3月，被告赵中祥与原告吴厚模口头协商，约定由原告驾驶其所有的贵A589**号车到贵定县书香大道施工现场按照工地管理人员的要求转运渣土。2014年6月3日早上10时左右，原告驾驶贵A589**号车转运渣土至倒土场倒土时，原告所驾驶的倒土车辆后半部分随倒土场下陷，后现场管理人员调来推土机和挖机进行施救。在施救过程中，原告下车后走到汽车左后轮旁时，被挖掘机挖斗意外致伤。原告受伤后，当即被送往贵阳医学院进行抢救，经诊断原告所受伤为多发伤：1、胸部闭合伤：双侧多发肋骨骨折；双侧血气胸；2、双侧肩胛骨骨折；3、ARDS。原告住院治疗57天后出院，住院期间被告赵中祥支付给原告15.2万元。原告的伤经其个人委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，鉴定结论认定原告因外伤致肺挫裂伤行修补术、双侧多发肋骨骨折并右侧第4、5肋骨骨折内固定术、双侧肩胛骨骨折及胸7右侧横突骨折等评定为＊级伤残。原告与被告就赔偿事宜协商未果，遂向法院起诉。
另查明，原告住院期间支付各项费用150674.35元，原告出院后自行支付了治疗费880.69元、轮椅担架费879元、鉴定费700元。
又查明，原告之妻张琴于2009年8月12日购买贵阳市观山湖区世纪城龙晖苑40栋13楼4号房屋。
再查明，原告的工作职责是按照被告赵中祥工地管理人员要求，驾驶其所有的贵A589**号车将渣土从取土地点转运至指定的倒土地点，按转运距离的远近、每车装载的方量计算报酬，报酬是分期、分段支付，从2014年3月中旬至原告受伤时，原告已领取约12万元报酬。
原审原告吴厚模一审诉称：被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司承建被告贵定汇东实业有限公司位于贵定县书香未来的房地产建设工程后，被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司现场负责人即被告赵中祥雇佣原告为其转运渣土（内部转运）。2014年6月3日早上10时左右，原告驾驶贵A589**号车转运渣土至倒土场倒土时，由于倒土场坍塌，原告所驾驶的倒土车辆后半部分随坍塌的倒土场下陷。被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司现场管理人员调来推土机和挖机进行施救，当原告走到汽车左后轮旁时，挖掘机驾驶员从汽车的右侧升斗到汽车左侧钩汽车货箱尾部进行施救，挖斗将原告挖压在地上。原告受伤后，当即被送往贵阳医学院进行抢救，经诊断原告所受伤为多发伤：1、胸部闭合伤：双侧多发肋骨骨折；双侧血气胸；2、双侧肩胛骨骨折；3、ARDS。原告住院治疗57天后出院，住院期间被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司支付了15万余元的医疗费，原告自行支付了880.69元、租床费450元、轮椅和担架费879元。原告的伤经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为＊级伤残。由于原告是经被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的现场管理人员即被告赵中祥雇佣，为其转运渣土受伤造成损失，被告赵中祥及被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司依法应承担赔偿责任，因被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司无法人资格，其所承担的责任依法应由被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司承担。同时被告汇东实业有限公司作为业主，依法对原告的损失负有垫付义务。故向法院起诉，请求判令：1、被告连带赔偿原告医药费880.69元、住院伙食补助费5700元、鉴定费700元、租床费450元、担架费和轮椅费879元、误工费31370.20元、营养费1710元、护理费6210.38元、残疾赔偿金135289.26元、车旅费3000元、精神损失费15000元、后续治疗费10000元，合计211189.53元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告赵中祥一审辩称：原告与被告不是雇佣关系，而是承揽关系，依照法律规定，承揽人在承揽过程中造成的损害应由其自己承担；被告赵中祥在事故发生后基于人道主义已垫付15万余元医疗费，对已垫付15万余元医疗费保留诉权。
被告贵定汇东实业有限公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交证据。
一审法院认为：一、原告吴厚模与被告赵中祥之间建立的是雇佣合同关系。本案中，原告的工作范围是按照被告赵中祥安排的工地管理人员的要求，驾驶其所有的贵A589**号车将渣土从取土地点转运至指定的倒土地点，按转运距离的远近、每车装载的方量计算报酬。双方合同的标的是转运渣土的劳务，而不是渣土，同时原告接受被告管理人员安排转运渣土到特定地点，自己对这一劳务活动没有支配权，且支付报酬是分期、分段支付，而不是合同履行完毕后一次性支付。因此，原告吴厚模与被告赵中祥之间建立的是雇佣合同关系，对被告主张双方是承揽合同关系的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。
二、本案责任主体问题。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告赵中祥作为原告的雇主，应当对其人身损害承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司作为该工程的发包人，明知被告赵中祥无土石方开挖及爆破运输工程资质，却将该工程承包给被告赵中祥进行施工，因此被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司与被告赵中祥承担连带赔偿责任。因被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司与被告赵中祥承担连带赔偿责任。被告贵定汇东实业有限公司作为业主方，将贵定县书香大道项目土石方工程交由具有相应资质的被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司进行施工，符合法律规定，对原告要求其承担赔偿责任的请求，于法无据，不予支持。
三、被告赔偿范围。受害人因伤致残的，赔偿义务人应支付如下费用：1、医疗费，经核算原告住院期间共支出医疗费150674.35元，出院后支出医疗费880.69元，原告就此费用提出诉请，具有事实和法律依据，予以支持。2、误工费，原告自2014年6月3日受伤住院，并因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天（即2015年1月10日），即误工时间为2014年6月3日至2015年1月10日，共计218天。因原告无法证明其有固定收入，也无法证明其最近三年的平均收入状况，依照法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业（交通运输业）上一年度（2014年度）职工的平均工资（52524元／年）计算。因此，原告误工损失为52524元／年÷365天×218天=””31370.20元。3、营养费，原告主张住院期间按每天30元标准计算营养费即30元／天×57天=”1710元，符合原告伤情及当地经济社会发展水平，予以支持。4、护理费，结合原告伤情，护理期以原告住院期间为准。依照法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业（居民服务业）上一年度职工的平均工资（28”437元／年）计算。因此，原告护理费为28437元／年÷365天×57天=”4440.85元。5、住院伙食补助费，原告住院57天，主张住院伙食补助费标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准每天100元计算，100元／天×57天=5700元，具有合法依据，予以支持。6、交通费，结合原告伤情、就医距离、时间、次数、人数等因素，酌情支持1000元。7、残疾赔偿金，原告主张按城镇居民人均可支配收入每年22”548.21元计算，符合法律规定，予以支持。因此，原告的残疾赔偿金为22548.21元／年×20年×伤残赔偿指数30%（＊级伤残）=”135”289.26元。8、精神抚慰金，原告伤情已构成伤残，考虑原告伤情、当地生活水平等因素，酌情支持精神抚慰金5000元。9、轮椅担架费879元及鉴定费700元，属原告支出的必要费用，就原告的该项诉请，依法予以支持。上述1-9项各项费用合计337644.35元。对于原告主张的租床费450元及后续治疗费10000元，因无证据证实，且后续治疗费未实际发生，故不予支持。
本案中，原告在救援挖机施救过程中，未迅速远离救援现场、避免危险发生，而是走到左后轮位置查看车辆情况，导致损害发生，自身具有一定过错，综合本案情况，原告对其各项费用损失承担25%的责任（即337644.35元×25%=”84”411.09元），被告赵中祥对原告各项费用损失承担75%的赔偿责任（即337644.35元×75%=”253”233.26元）。因被告赵中祥已支付原告15.2万元，故还应赔偿原告101233.26元。被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司对101233.26元赔偿款承担连带责任。被告贵定汇东实业有限公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃行使对本案举证、质证和抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵中祥在本判决生效后十日内给付原告吴厚模各项损失十万零一千二百三十三元二角六分（￥101233.26元）；二、被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告吴厚模的其他诉讼请求。案件受理费1556元，减半收取778元，由被告赵中祥、重庆市凤山建筑工程有限责任公司连带承担。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，吴厚模不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，并支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一审判决认定被上诉人赵中祥作为上诉人的雇主，应对其人身损害承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司作为该工程的发包人，明知被上诉人赵中祥无土石方开挖和爆破运输工程资质，却将该工程承包给赵中祥进行施工。由此可见，重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司将该工程承包给赵中祥施工，明显是属于违法分包。由于赵中祥无相应资质和安全生产条件，且赵中祥为降低生产成本，所使用挖机驾驶员无相应资质，所派现场管理人员未尽到管理职责，所以此次安全责任事故的发生，被上诉人赵中祥应对上诉人在安全责任事故中受伤所遭受的损失承担完全的赔偿责任，而一审法院判决上诉人自身承担25%的责任，明显认定事实和判决结果相互矛盾。
被上诉人贵定汇东实业有限公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、赵中祥二审未作答辩。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人在此次事故中自身是否具有过错责任。
本院认为：第一，一审认定此次事故给上诉人造成的各项损失为：医疗费150674.35元＋880.69元=”151”555.04元、误工费31370.20元、营养费1710元、护理费4440.85元、住院伙食补助费5700元、交通费1000元、残疾赔偿金135289.26元、精神抚慰金5000元、轮椅担架费879元、鉴定费700元，合计337644.35元符合法律规定，应予确认。第二，对于上诉人在此次事故中是否具有过错责任问题，上诉人虽然是在从事雇佣活动中受伤，但是上诉人作为驾驶人员，应当知道在救援现场施救过程中，如不远离现场对其造成伤害的危险性极高，上诉人从其车上下来后未迅速远离施救现场，避免危险发生，反而是跑到其车左后轮旁位置查看车辆情况，导致被挖掘机挖斗意外致伤，上诉人对其受伤自身具有一定的过错责任，一审综合本案情况认定由上诉人自身承担25%的责任，由被上诉人赵中祥承担75%的赔偿责任并无不当。上诉人自身承担25%即337644.35元×25%=”84”411.09元；被上诉人赵中祥承担75%赔偿责任即337644.35元×75%=”253”233.26元，扣除被上诉人赵中祥已支付15.2万元，还应赔偿101233.26元。另被上诉人重庆市凤山建筑工程有限责任公司将其工程发包给无施工资质的被上诉人赵中祥，应承担连带责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人吴厚模承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 高 潮
代理审判员 陆良艳
二〇一六年五月十二日
书 记 员 卢 艺