湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1220号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张成翠，女，1966年12月24日出生，土家族，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：邱兵，湖北施南律师事务所。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴东县乾峰投资有限公司，住所地：湖北省巴东县野三关镇名相路新颜村五楼。
法定代表人：程银锁，总经理。
委托诉讼代理人：侯明峰，湖北夷水律师事务所律师。
上诉人张成翠因与被上诉人巴东县乾峰投资有限公司（以下简称乾峰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张成翠上诉请求：1、判令乾峰公司向张成翠立即交付巴东经济开发区谭家村片区锦文花园19幢A单夹层101号房屋，并办理备案登记、不动产登记手续；2、乾峰公司以3000000元为基数按日万分之五向张成翠支付2017年1月1日至交房之日的违约金；3、驳回乾峰公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。本案的客观事实如下：乾峰公司开发的锦文花园19号楼负责人余宏文欠张成翠借款本息共计300多万元，该款项用于楼盘开发，后因余宏文无力清偿借款本息，双方遂协商以房抵债，张成翠无需向乾峰公司支付房款。在以房抵债的过程中，余宏文将借条原件收回，其中一份2000000元，一份780000元，余宏文根据以上每套房屋的房款金额重新给实际购房人出具欠条，并在欠条上注明同意抵扣房款，张成翠持该欠条与乾峰公司签订《商品房买卖合同》，由乾峰公司收回余宏文出具的欠条，并出具发票，办理备案登记。另外，一审认定张成翠以担保人的身份向余宏文催讨该笔借款的过程中，余宏文给张成翠出具了一份2000000元本金欠条、1110000元利息的事实错误，该认定没有任何证据支撑。2、一审判决适用法律错误。本案属于商品房买卖合同纠纷，应当根据合同审查乾峰公司解除合同的理由是否充分即可，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定属于适用法律错误。另外，一审法院援引合同法第九十四条第四项规定，解除《商品房买卖合同》，但一审判决并未指明张成翠存在何种违约行为。再者，根据《商品房买卖合同》的约定，乾峰公司应当在2016年12月31日前交付房屋，但至今未交付，应当支付违约金。3、一审法院对与本案具有重要作用的证据未予调取，程序违法。
乾峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的商品房买卖合同是以房抵债，因此债务是否真实存在是商品房买卖合同是否履行的前提，一审法院审查借贷关系是否存在符合法律规定，经审理后认定债务不存在故而判决解除合同于法有据。现有证据证明案涉的债务与钟发月的借款高度关联，本案所涉的债务是由该笔债务衍生而出。一审法院审理程序合法。一审法院已找乾峰公司进行了查阅，但并未查到张成翠所称的收据，且根据常规和基本逻辑，该收据应由张成翠持有。综上，请求驳回张成翠的上诉请求，维持一审判决。
乾峰公司向一审法院起诉请求：1、依法解除乾峰公司、张成翠于2016年5月9日签订的《商品房买卖合同》；2、张成翠向乾峰公司支付违约金150000元；3、张成翠承担本案诉讼费。
张成翠向一审法院反诉请求：1、乾峰公司向张成翠交付其开发的“锦文花园”19栋A单元夹层101号房屋，并办理网签备案登记、过户手续；2、乾峰公司以3000000元为基数按日万分之五向张成翠支付2017年1月1日至交房之日的违约金；3、乾峰公司承担反诉费用。
一审判决认定事实：2012年8月18日乾峰公司与余宏文签订合作开发协议，约定乾峰公司提供巴东县经济开发区谭家村小区规划范围内七号宗地，余宏文投入资金开发建设，项目建成后乾峰公司与余宏文按约定分配利润，余宏文负责房屋销售工作，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，余宏文开始修建19号楼，楼盘为“锦文花园”。2014年4月20日，余宏文通过张成翠介绍，找钟发月借款2000000元，余宏文于当日给钟发月出具借据1份，约定余宏文借到钟发月人民币2000000元，定于2015年3月20日偿还，并承诺到期不能偿还，按月息5分计算，余宏文同时在借据上载明该借款用于乾峰公司十九号楼锦文花园，乾峰公司在借据上加盖有公章，张成翠作为担保人在借据上签字。钟发月与余宏文、张成翠同时约定，以上借款钟发月经过张成翠的账户再转账给余宏文。2014年4月22日，钟发月通过张成翠给余宏文转账借款2000000元。余宏文借款后偿还了部分利息，下余借款本金及利息未偿还，张成翠以担保人的身份找余宏文催讨借款，在催讨过程中，余宏文所借钟发月本金2000000元、借款利息1110000元，由余宏文给张成翠出具借据2份。2017年4月12日钟发月提起诉讼，要求余宏文及乾峰公司共同偿还借款本金及利息，由张成翠承担连带保证责任，一审法院在审理过程中，余宏文辩称该案借款已通过与张成翠等人签订六宗房屋买卖合同抵偿了借款本金及利息，因缺乏证据佐证，一审法院未采纳余宏文的辩论意见，并判决余宏文、乾峰公司偿还借款本金及利息，张成翠承担连带保证责任，余宏文不服提出上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2017年10月17日判决维持。
后余宏文与张成翠协商以房抵债，张成翠、田亚兰、田爱国分别作为购房者与乾峰公司签订了4份商品房买卖合同（涉及其余三份商品房买卖合同纠纷另案处理），所抵债金额共计3995269元。在签订商品房买卖合同时余宏文按所抵偿房屋的出售房款数额，分别给购房者出具借据，购房者凭借据在乾峰公司售楼部办理购房手续，2016年5月9日，余宏文给张成翠出具3000000元借据，乾峰公司与张成翠签订《商品房买卖合同》，张成翠购买乾峰公司开发的“锦文花园”19栋A单元夹层101号房屋，建筑面积1263.7平方米，单价为2374.00元／㎡，总房款为3000000元，张成翠用余宏文给其出具的借据抵付购房款。双方签订合同后，张成翠未另行给乾峰公司支付购房款。一审另查明，张成翠与田爱国系夫妻，田亚兰系张成翠、田爱国之女。
一审法院认为，本案争议的焦点为乾峰公司、张成翠签订商品房买卖合同以房抵债涉及的债权债务是否真实存在。
乾峰公司与张成翠之间商品房买卖合同，根据查明的事实是建立在以物抵债的基础之上，在签订《商品房买卖合同》时，当事人之间的基础关系是民间借贷法律关系，对于张成翠与乾峰公司19号楼锦文花园的项目负责人余宏文之间是否存在真实的债权债务关系，必须依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款来进行审查当事人之间的债权债务是否真实，从查明的事实来看，债务并没有银行转账手续，与交易习惯相违背，乾峰公司与张成翠、田爱国、田亚兰签订的四份商品房买卖合同，均是以房抵债，所抵债金额共计3995269元，根据乾峰公司、张成翠的庭审陈述，均系抵付余宏文所欠债务，张成翠辩称系抵付其借给余宏文的债务，并均系以现金的方式借给余宏文，张成翠为证明其与余宏文存在借贷关系，提交了金额为2000000元、780000元的借据复印件及证人证言予以证实，张成翠所提交的证据缺乏其他证据佐证，且所出借的大额借款，张成翠所陈述的资金来源不足以采信；且钟发月给余宏文借款时，也是通过张成翠的银行账户转账给余宏文的，张成翠作为该借款的担保人，在借款到期后，并未给债权人钟发月偿还借款，张成翠辩称给余宏文另行借款的事实，明显不符合常理，张成翠与余宏文之间存在真实的债权债务关系缺乏充足证据证实。综上，一审判决认定张成翠与余宏文之间不存在真实的债权债务关系。乾峰公司与张成翠签订商品房买卖合同后，并未实际取得购房款，乾峰公司要求解除商品房买卖合同的请求，应当予以支持；同时，张成翠的反诉请求，不应支持。本案系因乾峰公司与张成翠等人在办理以房抵债手续时，未完备相关手续引起，双方均存在过错，因此，乾峰公司主张违约金的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定判决：一、解除巴东县乾峰投资有限公司与张成翠于2016年5月9日签订的商品房买卖合同；二、驳回巴东县乾峰投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张成翠的反诉请求。案件受理费3300元，由巴东县乾峰投资有限公司负担，反诉案件受理费25元，由张成翠负担。
二审期间，乾峰公司未向本院提交新证据。
二审中，本院依张成翠申请，调取了巴东县公安局野三关派出所对余宏文、张成翠的询问笔录；为查明案件事实，本院传唤案外人钟发月到庭，就相关案件事实对其进行了询问。经审查，上述询问笔录及钟发月的陈述与本案争议焦点不具有直接关联，本院不予采信。
经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为张成翠是否履行了其与乾峰公司的商品房买卖合同中约定的支付房款的义务，乾峰公司是否有权解除合同。
乾峰公司以张成翠未支付房款为由起诉主张解除合同，张成翠反诉主张案涉《商品房买卖合同》系以房抵债，要求履行合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条的规定，张成翠应当就已如约履行合同义务承担举证证明责任。因张成翠主张《商品房买卖合同》中乾峰公司应收取的房款系抵销余宏文所负张成翠的债务，故张成翠应就其对余宏文享有民间借贷债权承担举证证明责任。自然人之间的民间借贷合同属于实践性合同，主张合同成立并生效的一方当事人，除应举证证明借贷双方就借贷事实达成合意外，还应证明出借人已实际交付借款。本案中，张成翠为证明其与余宏文存在借贷关系，提交了金额为2000000元、780000元的借据两份，经审查，两份借据均系复印件，所署日期亦有明显涂改痕迹，无法核实其真实性。且张成翠称上述借款均系以现金方式交付，并对资金来源提交了部分证人证言，经审查，其提交的证言均系书面证言，证人没有出庭接受询问，部分证言内容称某时某地看到张成翠给余宏文出借现金，或称张成翠找其借钱时声称是给余宏文借钱。证言中所称金额亦与张成翠所主张的出借金额不相吻合。现乾峰公司提出合理怀疑之抗辩，主张张成翠所称对余宏文享有的债权与案外人钟发月对余宏文的债权系同一债权。本院结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证，张成翠主张其出借的金额高达几百万元，全部系现金交付的事实明显与当地一般交易方式及交易习惯不符，且对资金来源亦未举出充分证据予以证实。张成翠所主张的大额现金交付的事实不能达到高度盖然性的证明标准，虽然现有证据不足以认定乾峰公司的上述抗辩主张，但亦无法认定上述两笔借款系不同借款，张成翠所提交证据不足以证明张成翠已实际交付了借款，应对此承担举证不能的不利后果。一审判决认定张成翠与余宏文之间不存在真实的债权债务关系，乾峰公司与张成翠签订《商品房买卖合同》后，张成翠未按约定实际支付房款，乾峰公司也未实际取得购房款的情形下，判决支持乾峰公司要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当。
综上，张成翠的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人张成翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 郜帮勇
审判员 吴 卫
审判员 杨 芳
审判员 宋九龙
二〇一八年八月十七日
书记员 赖宏为