湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终1662号上诉人（原审被告、原告）：任洪伟，男，1987年6月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：陈燕卿，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、被告）：十堰驰宇工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳区茶店镇二道坡村。法定代表人：涂德发，该公司经理。委托诉讼代理人：程立新，该公司法律顾问。代理权限：代为承认上诉请求，进行和解，代收文书。上诉人任洪伟与被上诉人十堰驰宇工贸有限公司（以下简称：驰宇公司）因劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。任洪伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驰宇公司一次性支付任洪伟各项工伤待遇共计1428293.75元。事实和理由：1.任洪伟有权要求驰宇公司一次性支付全部的工伤待遇。依据劳社部发[2004]18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条，及湖北省劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》（鄂劳社文[2004]162号）第十一条、第十三条、第十四条的规定，一次性赔偿工伤保险待遇并非无明文规定。2.《工伤保险条例》规定的长期待遇是建立在缴纳了工伤保险的基础之上的，而本案是驰宇公司没有为任洪伟缴纳工伤保险，所以长期待遇对任洪伟不适用。驰宇公司辩称：任洪伟主张一次性赔偿没有法律依据，请求二审法院驳回任洪伟的上诉。驰宇公司向一审法院起诉请求：判令保留驰宇公司与任洪伟之间的劳动关系，并重新认定任洪伟的各项工伤保险待遇。任洪伟向一审法院起诉请求：判令解除任洪伟与驰宇公司之间的劳动关系,驰宇公司一次性支付任洪伟各项工伤保险待遇共计1428293.75元。一审法院认定事实：任洪伟于2016年2月到驰宇公司上班，从事检验员工作，期间驰宇公司未为任洪伟缴纳工伤保险。2017年2月25日，驰宇公司车间领导安排任洪伟到冲床岗位工作。同日下午15时30分左右，任洪伟在车间操作冲床时双手被冲床压伤，伤后被送往十堰市太和医院检查治疗，经诊断：任洪伟双手开放性损伤伴骨折。伤后在十堰市太和医院住院治疗三次共计82天（第一次自2017年2月25日至2017年4月28日；第二次自2017年6月30日至2017年7月11日；第三次自2017年10月9日至2017年10月18日），任洪伟住院治疗期间由其妻子杨慧护理，住院期间的医疗费用驰宇公司已支付。出院后任洪伟换药、复查支出费用876.34元。驰宇公司在任洪伟受伤后支付任洪伟32000元。一审法院另查明：2017年7月28日，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局下发郧人社工认字[2017]097号《工伤认定决定书》，认定任洪伟为因公受伤。2017年12月14日，十堰市劳动能力鉴定委员会下发十劳鉴[2017]13号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，任洪伟的工伤劳动能力鉴定结论为伍级，可配义指，无生活自理障碍。后经任洪伟申请，2018年1月24日，湖北省劳动能力鉴定委员会下发鄂劳鉴字[2018]008号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为四级，需装配双手义指，无护理依赖。该鉴定结论为最终结论。任洪伟为此支付鉴定、检查费521.23元，交通费489元，住宿费431元。2018年3月12日，任洪伟委托十堰市工伤辅助器具配置机构十堰佳乐舒康复器具有限公司对自己的辅助器具配置进行测算。该公司出具辅助器具装配证明书：装配项目：上肢部分手双手假肢。一、病历摘录：经初步诊断，根据患者实际情况，便于装配假肢，建议截肢后装配合适部分双手假肢。二、伤残情况：左右手部分截肢。三、诊断：适合装配部分手假肢。四、鉴定结论：1.装配部分手双手假肢，价格11000元。2.假肢使用年限为1年。3.假肢保养、维修费用是假肢价格的5%。4.初、再次装配假肢及功能训练时间分别为50天，30天左右。一审法院再查明：庭审中任洪伟自述其受伤前月工资为3300元，2016年十堰市职工月平均工资为3838元。一审法院认为：职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤保险待遇。任洪伟在驰宇公司工作期间受伤，为工伤，经鉴定其伤残能力为四级伤残，任洪伟应当依法享受工伤保险待遇。驰宇公司作为用人单位，应当为劳动者缴纳工伤保险，但驰宇公司却未为任洪伟缴纳工伤保险费，致使任洪伟在伤后不能从相关机构享受工伤保险待遇。因此，任洪伟的工伤保险待遇应当按照其受伤前实际月工资标准计算并由驰宇公司承担。依据相关法律规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（1）一次性伤残补助金，标准为四级伤残为21个月的本人工资；（2）伤残津贴，标准为本人工资的75%；（3）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；（4）由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。综上，任洪伟主张解除劳动关系并享受一次性工伤保险待遇没有法律依据，不予支持；驰宇公司主张保留双方劳动关系，按月支付任洪伟伤残津贴的诉辨意见符合法律规定，予以采纳。本案中，双方对任洪伟月工资的数额产生异议，任洪伟主张月工资3300元。驰宇公司主张任洪伟月工资为2500元/月，但驰宇公司未提供任洪伟本人签字的工资发放表等证据予以证实。工资明细等可以证实任洪伟工资情况的证据是由用人单位驰宇公司保管，驰宇公司作为用人单位应承担对任洪伟每月发放工资标准的举证责任，庭审中驰宇公司却未能提供有关发放工资的证据。因湖北省十堰市2016年度在岗职工月平均工资为3838元，明显高于任洪伟本人主张的3300元，因此综合本案查明的事实及双方举证情况等因素，对任洪伟的主张的其每月工资为3300元予以采信。任洪伟因工伤应当享受的工伤待遇及计算依据如下：1、医疗费876.34元；2、护理费，任洪伟住院期间是由其妻子杨慧护理，虽然庭审中任洪伟称其妻子是在某公司上班，但其没有提供证据证实，仲裁委在仲裁时参照十堰市职工工伤住院护理标准每天100元计算护理费为8200元（82天×100元/天），驰宇公司对此也无异议，故确认护理费为8200元；3、住院伙食补助费1640元（82天×20元／天）；4、交通费489元；5、住宿费431元；6、鉴定费521.23元；7、一次性伤残补助金69300元（21月×3300元／月）；8、停工留薪期工资，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，因为任洪伟的伤残能力评定为四级，停工留薪期确定为12个月，即39600元（12月×3300元／月）；9、伤残津贴，任洪伟受伤时间为2017年2月25日，任洪伟的停工留薪期为2017年2月25日至2018年2月25日，因此任洪伟应当自2018年3月起领取伤残津贴，依据法律规定四级伤残的伤残津贴标准为2475元（3300元/月×75%），伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；10、辅助器具费，对于任洪伟已经配置辅助器具所花费的11000元及已安装辅助器具的保养、维修费用550元（保养、维修费用是假肢价格的5%）,共计11550元。对于任洪伟主张的后续应更换的辅助器具的费用，因未实际发生，且任洪伟主张一次性辅助器具费所依据的是十堰佳乐舒康复器具有限公司出具的装配证明书，但装配辅助器具的公司及辅助器具的规格为任洪伟单方选择，驰宇公司对该装配证明书也不予认可。故，对于未发生的辅助器具费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《工伤保险条例》第十条、第三十条第一款、第三十三条、第三十五条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十四条第一款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：一、保留任洪伟与驰宇公司之间的劳动关系和工伤保险关系，任洪伟退出工作岗位；二、驰宇公司应当支付任洪伟各项工伤待遇共计132607.57元，减去驰宇公司已支付的32000元，尚应支付任洪伟100607.57元；三、驰宇公司自2018年3月起每月支付任洪伟伤残津贴2475元/月至任洪伟失去享受条件为止，伤残津贴需根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；四、驳回驰宇公司的其他诉讼请求；五、驳回任洪伟的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由驰宇公司承担。二审期间，任洪伟、驰宇公司均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”本案中，任洪伟上诉主张的要求驰宇公司一次性支付其各项工伤保险待遇的前提是双方之间解除劳动关系，但依据前述规定，任洪伟所受工伤伤残等级为四级，其伤残等级确定后，应当保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤保险待遇。故，任洪伟上诉所主张的要求驰宇公司一次性支付其各项工伤保险待遇的请求于法无据，不能成立，本院不予支持。另，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”驰宇公司虽未为任洪伟缴纳社会保险，但依据前款规定，驰宇公司仍有义务支付任洪伟因受四级工伤伤残所应享受的工伤保险待遇。综上，任洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任洪伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一八年九月二十八日书记员 乔 文附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；