云南省禄丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2331刑初104号
公诉机关禄丰县人民检察院。
被告人王斌，男，1966年6月3日生，回族，云南省武定县人，高中文化，经商，住武定县。曾因犯非法经营罪于2008年11月28日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑六年，于2012年3月14日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2016年11月17日被禄丰县公安局刑事拘留，同年12月20日经禄丰县人民检察院批准逮捕，同日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。
辩护人沙兴乾，云南治国律师事务所律师。
辩护人陈兴华，云南鸿业律师事务所律师。
禄丰县人民检察院以禄检诉刑诉（2017）99号起诉书指控被告人王斌犯非法经营罪，于2017年6月27日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。禄丰县人民检察院指派检察员李婧出庭支持公诉，被告人王斌及其辩护人沙兴乾、陈兴华到庭参加了诉讼。因案情复杂，不能在审限内结案，9月14日，经楚雄彝族自治州中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
禄丰县人民检察院指控：2016年，被告人王斌在未经国家烟草专卖行政主管部门许可的情况下向烟农收购烟叶，并安排工人在其本人位于武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司基地仓库内将收购来的烟叶打包销售。案发后，公安机关在武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司基地仓库一楼查获用麻片包装的烟包279包及部分还未打成烟包的散烟叶，二楼查获包装好的无烟杆碎片烟叶200包。经称量，查获在案的烟叶净重13209公斤，烟片净重4407公斤。经鉴定，烟叶价值人民币467625.02元，烟片价值人民币173572.84元，以上两项合计价值人民币641198元。被告人王斌于2016年11月16日晚由公安机关电话通知到案。
上述指控事实，公诉机关有物证照片、书证、现场查获照片、鉴定意见、证人证言、被告人王斌的供述与辩解、抓获经过等证据在卷证实。公诉机关认为，被告人王斌未经国家烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草买卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王斌在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。建议判处被告人王斌有期徒刑五年至六年，并处罚金。
被告人王斌对起诉书指控的罪名无异议，但对烟叶鉴定价格有意见，认为鉴定价格过高，起诉书指控的烟叶中有一部分不是其的，烟片中有一部分是其2015年种植后没有卖出去的。
辩护人沙兴乾、陈兴华对起诉书指控的罪名无异议，但认为指控的烟叶的数量和烟叶的鉴定价值与事实不符。辩护人沙兴乾提出被告人王斌始终承认收购烟叶并且打包的事实，投案后如实供述犯罪事实，应按照自首论；其在把烟叶卖给毛某的过程中被查获，属于犯罪未遂；涉案烟叶价值应该以变卖清单中的318523.86元或者以被告人购买的价格进行计算。
经审理查明：2016年，被告人王斌在未经国家烟草专卖行政主管部门许可的情况下向烟农收购烟叶，并安排工人在其本人位于武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司基地仓库内将收购来的烟叶打包销售。案发后，公安机关在武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司基地仓库一楼查获用麻片包装的烟包279包及部分还未打成烟包的散烟叶，二楼查获包装好的无烟杆碎片烟叶200包。经称量，查获在案的烟叶净重13209公斤，烟片净重4407公斤。经鉴定，烟叶价值人民币467625.02元，烟片价值人民币173572.84元，以上两项合计价值人民币641198元。被告人王斌于2016年11月16日晚由公安机关电话通知到案。
认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证明材料予以证实：
一、物证
扣押决定书、扣押清单、物证照片，证实公安民警于2016
年11月16日在王斌处扣押记事簿、记账本五本、烟包279包、200袋碎烟叶、板秤二台、电动打包机一台、铁制打包箱两个、灰色金立手机一部。2016年11月22日在段某1处扣押账本四册、收支簿一本、笔记本一本、往来账本一本、小电话记录本一本、练习记录本两本。
二、现场查获照片，证实现场位于武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司基地仓库内，蓝色一楼堆放有大量用麻片包装好的烟包及一些散烟，未缝合的烟包、打包机、打包箱、板秤。
三、书证
1、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、现场称量照片、烟草专卖局提交的罚没烟叶验收报告，证实王斌罚没烟包311件，净重是13209公斤，罚没烟叶净重4407公斤，两项合计净重17616公斤。与王斌2016年11月24日在省烟草公司当场确认称重笔录相印证，云Ｆ×××××号、云Ｅ×××××号车上的烟叶是22日晚当着王斌的面在金山烟叶站装车的，装车后云Ｆ×××××号车毛重23040公
斤、自重15300公斤，烟叶净重7740公斤；云Ｅ×××××号车毛重25160公斤、自重14860公斤，烟叶净重10300公斤，两车烟叶合计净重18040公斤。价格认定的重量是烟草公司过磅的重量17616公斤，因云Ｆ×××××号、云Ｅ×××××号车上的烟叶净重18040公斤是包含包装的重量，相差424公斤，是被扣减的烟叶包装的重量。过磅单上烟包的件数311件与扣押在案的烟包件数279件和200袋碎烟叶不一致，因扣押时有打包好的烟包与散烟叶，过磅时为便于过磅，除了279包其余的以件数计，但重量是一致的。罚没烟叶17616公斤级外烟占30％，有等级的烟叶是70％，级外烟叶加工成的片烟就是二楼的碎烟片，有等级的是50％，级外的是50％。
2、武定县烟草专卖局证明，证实王斌2015年至2016年没有签订烟叶种植合同。
3、王斌记账本复印件，证实王斌自己有2015年至2016年部
分烟叶收购记录，但记帐不规范、不完整，大多数没有记账，根据此记账无法计算出其收购价格，但记账中又有明确的称烟、老片、运费、切工费、撕片、撕工费等字样的记录，王斌当庭解释老片是不要的烟叶，撕片、撕工费是撕烟叶的费用。
4、禄丰县烟草专卖局烟叶变卖清单、禄丰县公安局关于对涉烟案件中委托变卖款判决没收的建议，证实王斌的涉案烟叶变卖价格是318523.80元，公安机关建议判决没收。
四、禄发改价认结论[2017]62号价格认定结论书，证实在被告人王斌处查获的烟叶为初考烟叶13209公斤，片烟4407公斤，合计17617公斤，其中烟叶价值467685.02元、片烟价值173572.84元，合计价值人民币641198元。根据云价调控（2016）18号文件规定对级外烟30％及列级烟70％进行分别鉴定，对烟片也是按照列级烟与不列级烟两个不同价格进行鉴定。鉴定意见已经明确告知被告人。
五、证人证言
（一）王斌基地工人的证言
1、李某1的证言，证实2016年11月10日18时30分，王斌安排李某1找人帮忙第二天在基地打烟包，当时承诺10元一个烟包，当时基地仓库还没有烟，11日早上李某1去到基地时看到仓库一楼堆放着一堆散烟，11日开始，李某1与基地上的另外一个小工在基地上打烟包，一共打了六天，即2016年11月11日至11月16日，共打了270个烟包，且李某1有记录，打包是先称重到50公斤就压箱，然后用麻片装起来。12日早晨发现打包好的烟包不见了。打包期间，每天早上到仓库时，烟的数量都有增加，11月12日早上，发现头天打好的六十个烟包不在了，13时许，看到麻某拉了一些散烟到基地，2016年11月16日，王斌不在基地上，现场蓝色货车上的烟包是从货车上下来的人安排李某1等人从基地上装上去的。
2、潘某的证言（系李某1的妻子），证实2016年11月15日、16日其被李某1叫去王斌基地上帮打了两天烟包的事实。
3、段某1的证言，证实2016年王斌基地上没有种植烤烟，楼上的烤烟是2015年种植后没有卖掉的和以低价向农户买来的，基地一楼的散烟和烟包是2016年11月弄进来的，烟包是李某1家两口子打的；2016年11月11日至16日期间的一天早上，王斌安排段某1去找麻某拉了2车烟叶约重400公斤，之前听麻某跟王斌说过，有些烟农的烟叶因合同满卖不掉，请王斌帮忙处理，王斌说拉出来看能不能卖掉。
4、张某的证言，证实其是王斌蔬菜基地的记工员，只负责记工、不经手钱，其没有收过烟，不知道王斌是否收烟，说明收烟是王斌自己记录。
5、胡某1的证言，证实2016年11月16日，王斌基地旁边的彩钢瓦房一楼堆着一房子包装好的烟叶，房子里还有一台打包机、地面上还有一些散烟叶，王斌不在基地上。
（二）烟农的证言
1、麻某的证言，其证实七、八天前，其到王斌基地上找王斌要租田钱，到基地上其看到王斌基地上收着烟，其就跟王斌说：“你家这里收着烟，给可以把我家那几百斤烂烟拉去处理掉，如果处理不掉的话也就算了”，王斌就说：“你拉过来嘛”，后王斌叫基地上的段某1开着面包车去其家里拉烟，一共拉了两车。同时证实2016年王斌没有在麻某租赁的土地内种植烤烟，其将烟拿给王斌时没谈价格，是说卖了后能给多少就给多少，说明王斌有收购性质，不是帮忙处理，是要付钱给烟农的。
2、李某2（绰号小云某）、李某3的证言，共同证实2016年11月16日上午，李某2叫李某3到李某2家中拉卖剩的散烟叶，卖得多少算多少，卖不掉就给王斌揠田。拉的烟叶重量李某2说2000公斤，李某3说是600-700公斤。拉到基地的烟叶是下到仓库里堆着。
3、胡某2的证言，证实2016年11月7号8号左右，拉了几百公斤的初烤散烟叶到王斌的基地给王斌帮忙处理，当时王斌说卖得掉的话就给胡某2钱，卖不掉就不给了。同时其还帮李某5拉了400公斤、帮秦某拉了350公斤左右烟到王斌基地上，说明烟农拉烟给王斌不是免费的，王斌是要支付钱给烟农的，是要等烟卖了后才付钱给烟农，符合民间的赊欠行为。胡某2还证实2015年10月份，其在烟叶站卖烟的合同没有卖完，其就向王斌买了五、六百公斤烟叶拿到烟叶站卖，烟叶基本上都为中秸四，向王斌买来是2000块钱，卖得5000多块钱，说明王斌收的烟有级别。
（三）其他证人的证言
1、陈某的证言，证实其帮王斌拉过三次烟叶，第一次是2015年10月份从武定县高桥镇一个村子中装了一车散烟叶拉到大理弥渡县一个烟叶站卖，第二次是2015年10月底的一天跟王斌在武定县九厂街上装了一车散烟叶，共计3400公斤，拉到石林镇的小村子里，这车烟叶是汪正伟收起后倒卖给王斌的；第三次是2016年5月30日王斌叫其开车到武定县猫街镇王斌的蔬菜基地上的仓库中装了一车散烟叶拉到泸西县白水镇的西方四公里左右的地方，一个40多岁的男子来把车开去下了烟后把车开回来给其，这次还有一辆绿色的大货车一起拉，牌号是云Ｅ×××××。其中拉到泸西的烟叶在王斌的笔记本上有记录。
2、杨某的证言，证实2016年10月初其将蓝色货车卖给一个叫李某4的人，之后就不清楚车辆的使用情况，在2016年11月16日晚，王斌打电话给其，说云Ｅ×××××号车在王斌基地上，派出所的打电话让王斌叫杨某过去。与陈某证实的2016年5月30日还有一辆云Ｅ×××××号大货车一起拉烟到泸西县相印证。
3、段某2的证言，证实2016年11月16日看到王斌基地上的房子里有大量打好的烟包和散烟叶。
4、毛某的证言，证实2016年11月16日，其到王斌基地上看到基地上堆着的散烟有一吨左右，打好包的烟包有100多包，当天王斌不在基地；其与王斌有过三次烟草交易，2016年4月卖过45个烟包给王斌，散烟卖过2560公斤，2016年6月，其介绍王斌到昆明呈贡买了107个烟包，帐记在其头上，王斌至今未付钱给其，后来王斌是否去拉烟不清楚；与王斌的烟叶交易，王斌通过银行转账共付了20000元钱，现还欠其46000元左右。
六、被告人的供述与辩解（附录音录像），证实公安机关查获烟叶的地点在武定县猫街镇武定新佳农业发展科技有限公司辣椒加工厂，基地是其的，负责人也是其，堆在基地上的烟叶是2015年卖剩的，他自己的有700公斤，其余的是在附近收购的，这些烟包要负责打烟包的李某1才清楚，和麻某、段某1没有谈价格，约定其卖得高就多点，卖得少就少点。打好的烟包可以卖就卖，不可以卖就作肥料，其收购烟叶来是准备销售给毛某的。查获的烟叶大部分是2016年11月收购来的，二楼的散烟叶是他自己的，其收购烟叶还会卖给另外的人，卖不掉的做肥料用。2015年其两次向牟定的毛某卖过烟叶，2016年毛某两次将烟叶拉到其基地卖给其，其共计向毛某支付货款20000元。
七、户口证明，证实被告人王斌已达完全刑事责任年龄。
八、（2008）昆刑终字第549号刑事判决书、罪犯出监鉴定表，证实被告人王斌于2008年10月28日因犯非法经营罪被昆明市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金150000元，刑期自2008年1月15日起至2014年1月14日止，服刑期间减刑两次1年10个月，于2012年3月7日释放。
九、抓获经过，证实2016年11月16日在王斌的武定新佳农业发展科技有限公司仓库里查获了大量烟包，但王斌不在公司，民警向公司人员询问了王斌的电话后通知王斌到公司，之后将王斌传唤到武定县公安局讯问，王斌配合传唤。
上述证据经当庭质证，被告人王斌对烟叶烟片的数量及价格鉴定有意见，认为金山烟叶站拉去昆明的烟叶是段某2的和其的并在一起，对其余证据无异议。辩护人沙兴乾对鉴定意见不认可，认为查获烟叶的重量与公安机关的受案登记表、发改委的价格鉴定及公安机关的起诉意见书所认定的烟草数量不一致，相互矛盾；段某1证实王斌有自己种植后没有卖掉的烟叶，还有低价买来地里驱虫的，有的烟是烟农拉来请王斌帮他们卖，卖得掉就卖，卖不掉的就给他做肥料，没有明确谈价格。辩护人陈兴华对武定县烟草专卖局证明的关联性有异议，认为只能证实王斌没有签合同，不能证实王斌没有种植烤烟；证人李某2、麻某等的证言中陈述的烟叶数量过低，对公诉机关认为符合民间赊欠行为有异议，因他们已经明确卖得掉才给钱，卖不掉就算了，交易是否发生不确定。
本院认为，公诉机关提交的价格认定书由法定价格认证机构作出，内容客观真实、程序合法且与本案具有关联性，本院予以采信，被告人及其辩护人提出的异议，无充足的理由及证据，本院不予采纳。公诉机关提交的其余证据来源合法、内容客观真实并与本案相关联，证据之间能够形成证据锁链，对证据的效力及所证明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人王斌违反国家对烟草专卖管理的法律法规，未经国家烟草专卖行政主管部门许可，擅自收购、买卖烟叶，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人王斌的非法经营数额达641198元，属情节特别严重。公诉机关指控被告人王斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对被告人王斌及其辩护人提出的涉案烟叶重量不一致的异议，经庭审查明，本案涉案烟叶烟片系当着王斌的面在金山烟叶站装车，于2017年11月24日由被告人王斌现场指认装车重量，确定装车后毛重、车辆自重及所载的烟叶烟片净重，扣除烟叶烟片包装的重量，最终能够确定涉案烟叶烟片的净重为17616公斤，与价格认定结论书认定的重量一致，故对被告人王斌及其辩护人的该异议，本院不予采纳。对辩护人提出的涉案烟叶价值应该以变卖清单318523.86元计算或者以被告人购买的价格进行计算的异议，因烟叶变卖款系侦查机关为维持正常的市场秩序、维护国家利益，将没收的财物上缴国库而对赃物进行的处理，不应以此作为认定涉案烟叶、烟片价值的标准，且因被告人王斌自己的记账本没有作完整的记录，且其也供述收购来的部分烟叶没有谈价格，本案中无法查清收购价格，应当以价格认定结论书认定的价格作为非法经营数额，对辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人王斌属于犯罪未遂的异议，因被告人王斌未经许可收购、储存烟草17616公斤，其行为已经完成，构成非法经营罪，辩护人的异议没有法律依据，本院不予采纳。辩护人对公诉机关提出被告人的行为符合民间赊欠提出的异议，综合全案证据及庭审查明的事实，能够相互印证麻某、段某1、李某2等烟农将自家的部分烟叶拉到被告人处，约定若能销售则由王斌支付相应的价款，若销售不出则赠与王斌，实质在于由王斌负责销售，出售不掉的才作下一步的处理，符合非法经营的犯罪构成，故对辩护人提出的异议不予采纳。被告人王斌在未被采取任何强制措施的情况下，经公安机关电话通知后到案，如实供述了其非法购买烟叶及打包、销售等基本犯罪事实，庭审中自愿认罪，被告人王斌的行为成立自首，可以从轻处罚，对辩护人提出被告人王斌构成自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人王斌因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，且与被告人王斌的罪刑相适应，本院予以采纳。被告人王斌非法经营的烟叶、烟片应当予以没收，现公安机关已对上述烟叶、烟片进行变卖，故对涉案烟叶、烟片变卖款318523.86元，予以没收。
综上，根据被告人王斌的犯罪事实、性质、情节、危害后果和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2022年5月16日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）
二、扣押在案的板秤二台、电动打包机一台、铁制打包箱二个、灰色金立手机一部、烟叶烟片变卖款318523.86元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。书面上诉的，应同时提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李红艳
审 判 员 杨跃明
人民陪审员 李 发
二〇一七年十二月七日
书 记 员 胡应丽