山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1421号
上诉人（原审被告）代某甲。
委托代理人侯卫丰，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）代某乙。
被上诉人（原审原告）孙某。
被上诉人（原审原告）代某丙。
被上诉人（原审原告）代某丁。
以上四被上诉人之共同委托代理人王占船，文登天福法律服务所法律工作者。
原审被告代某戊。
原审被告初某甲。
原审被告初某乙。
原审被告初某丙。
上诉人代某甲因分家析产纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2014)文民一初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，代元周与闫福芝夫妻共育有三子二女，分别为长子代某乙、次子代忠福、三子代某甲(曾用名代国通、代中勇)、长女代忠凤、次女代某戊。其中次子代忠福于1978年去世，原告孙某系代忠福之妻、原告代某丙、代某丁系代忠福之子女。长女代忠凤于2003年去世，被告初某甲系代忠凤之夫，被告初某乙、初某丙系代忠凤之子女。诉争房屋坐落在文登区七里汤村，原属代元周、闫福芝夫妻，现保存于文登区档案馆的山东省土地房产所有证第二联（县存）显示：七里汤村户主书写为“戴元洲”的家庭房屋共十三间。被告代某甲于1983年之前将本案所诉争的院内的部分房屋拆除，并于1983年在该村村东头新盖了五间房屋。1986年诉争房屋登记于被告代某甲名下，房产证号为文房产证字第××号，且办房证时诉争房屋除正房五间外的院内房屋均已被拆除，院子加套了院墙。现诉争房屋由于旧城改造已被拆除，补偿款或拆迁安置房屋尚未给付，原、被告均认可拆迁利益是按照正房及院子四至测量总面积计算的。
2014年5月6日，原告代某乙、孙某、代某丙、代某丁诉至原审法院称，代元周夫妻于1962年4月2日邀请村里长辈高宋福及村支部书记代元海共同主持，由会计徐某执笔，书写了一份关于分割七里汤村房屋的书面材料，将房屋平分给了三兄弟，现房屋拆迁，拆迁利益亦应归三家平分。被告代某甲辩称，原告所讲的分家之事被告代某甲并不知晓；诉争房屋于1986年便确权在代某甲名下，与原告无关；诉争房屋现已拆除，本次拆迁只能置换楼房，不给拆迁款；被告母亲在1991年去世、父亲在1992年去世，至原告起诉已超过22年，因本案系继承纠纷，原告的起诉超过20年最长时效，不应予以保护。被告代某戊、初某甲、初某乙、初某丙辩称，诉争房屋由代元周夫妻分给被告代某甲，应当属于被告代某甲所有；原告所述的代元周夫妻立分书将房屋分给三个儿子之事，几被告不知晓此事，请求驳回原告的诉请。
原审诉讼中，原告提交1962年分家书面材料一份，载明：代中文（即代某乙）住南屋家叁间和草屋子壹间，代中福（即代忠福）住西厢参间和门屋子壹间，代国通（即代某甲）住北正房五间、猪圈一口，父母去世后才有代国通之权管理自己的房子。高某丙、代元海、徐某在该书面材料上签名或按印，除此之外，无其他人签名或者按印。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、原告提交的徐某执笔的书面材料一份、文登区环山街道办事处七里汤社区居民委员会出具的证明、山东省土地房产所有证第二联(县存)复印件、被告代某甲提交的房屋所有权证、徐某询问笔录等证据在卷为证。
原审法院认为，本案中，代元周夫妻邀请村干部、村里长辈到家中主持书写分书将房屋分给代某乙、代忠福、代某甲三兄弟所有，有原告提交的分书及原审法院对徐某的询问笔录可以证实，该行为也符合当地当时的风俗习惯，所以，对于该书写分书的事实予以确认。被告代某甲虽然辩称代元周夫妻将诉争房屋全部分给了自己，但未提供直接有效的证据予以证实，所以，不予采纳。原告要求依据该分书分得相应份额的房产，应予以支持。诉争房屋除正房五间外的部分已经于1986年前拆除，即代忠福及代某乙所分得的房屋于1986年之后已不存在，原告现要求继续按照分书分得相应份额，于法无据，不予支持。考虑到双方当事人均认可诉争房屋的拆迁补偿款数额或者拆迁安置用房面积系按照所拆除房屋的正房及院内面积计算，即包括了代某乙、代忠福已被拆除房屋的宅基地面积，所以，根据公平原则，结合本案案情，酌情以代某乙、代忠福各分得四分之一拆迁补偿利益、代某甲分得二分之一拆迁补偿利益为宜。代忠福所应分得的拆迁利益，应由原告孙某、代某丙、代某丁继承。由于拆迁利益尚未被被告代某甲实际占有，所以，原告之诉并未超过诉讼时效，对于被告代某甲所主张的本案已超过诉讼时效的辩称，不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条，《中华人民共和国继承法》第十条之规定，判决：位于威海市文登区七里汤居民委员会的房屋所有权证号为文房产证字第××号的房屋将来应得的拆迁利益，原告孙某、代某丙、代某丁共同分得四分之一、原告代某乙分得四分之一、被告代某甲分得二分之一。案件受理费3650元、诉讼保全费2520元，共计6170元，由原告孙某、代某丙、代某丁共同负担1542.50元，原告代某乙负担1542.50元，被告代某甲负担3085元。
宣判后，上诉人代某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称，第一，被上诉人所提交的分家分书没有其父母的签字，证人徐某未出庭作证并接受双方质询，原审法院采用庭后询问的方式获取证言，违反法律规定，原审法院认定1962年分家协议有效，属事实认定错误；第二，假设分家协议确实存在，亦属于赠与协议，赠与关系成立以赠与物交付为准，被上诉人未办理产权过户手续，也未占有、使用诉争房屋，故对被上诉人之赠与不成立，上诉人长期占有、使用诉争房屋，因其结婚时父母无力再为其修建新房将诉争房屋作为婚房赠与上诉人，在父母在世时房屋产权证已办理在其名下，诉争房屋归上诉人所有；第三，分家协议中分给被上诉人的份额已经灭失，其中代某乙是因拆旧换新灭失，代忠福是在得到了新房后将原先分得的老房份额给了上诉人，在1986年办理房证时仅有五间正房；第四，档案馆保存的房产证第二联显示诉争房屋原占地面积为3分，1986年办理的房产证中占地面积为2分1厘，原审法院未查清减少的近三分之一面积为谁的份额而将剩余面积对应之拆迁利益予以分割不当。综上，原审判决错误，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人代某乙、孙某、代某丙、代某丁答辩称，第一，原审法院前往因行动不便无法出庭作证的证人家中调查符合法律规定；第二，本案的分家协议不是赠与关系而是对家庭共同财产的分割；第三，1986年办理房证时管理较混乱，不能体现真正的权利人。综上，原审判决正确，请求维持。
原审被告代某戊、初某甲、初某乙、初某丙未进行述辩。
二审审理过程中，上诉人申请同村村民高某甲、高某乙出庭作证，并提交证人丛某的书面证言一份，拟证实被上诉人在分家协议中分得的份额已经灭失，不应再分割拆迁利益。证人高某甲证实被上诉人代某乙在分家协议中分得的房屋拆除后置换了一处新的宅基地，因为村里当时有拆旧置新的规定；证人高某乙证实代元周、闫福芝在世时又盖了四间新房分给了代忠福，代忠福在分家协议中分得的房屋给了上诉人。经质证，被上诉人对证人证言均不予认可，认为证人丛某未出庭接受质询，无法确定证人证言的真实性；认为高某甲、高某乙证言不属实，且相互矛盾，代某乙盖新房时村委主任是高文松而非高某甲；被上诉人代某乙修建新房并非拆除了分家协议中所分老房，而是其自己村中老房售于同村村民后置换购房者之宅基地，分家协议中其分得的房屋是后来自己倒塌的；代忠福的新房系自建且修建时村里尚无拆旧建新的规定，代忠福在分家协议中分得的房屋是由上诉人未经代忠福同意的情况下拆除的；且当时拆旧置新的规定实施并不严格，即使房屋灭失对宅基地仍有使用权，拆迁补偿并非对房屋本身而是对宅基地进行补偿。
原审法院曾依法对徐某就本案所涉分家协议进行了调查，徐某证实，案涉分家协议是其书写，当时与其一同作为见证人的还有代元海、高某丙，二人现已去世，分家协议中只有三位见证人签字是因为当时村里都是如此办理，无需分家人自己签字。
另查明，被拆除的诉争房屋除五间正房外还包括上诉人于九十年代重新修建的厢房和道厅。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，被上诉人主张双方之父母曾对案涉房产进行过分家析产，并提交了1962年分家析产协议。该协议虽无双方父母签字按印，但系由代元海、高某丙及当时的村会计徐某签字确认，根据证人徐某的证言，结合当时农村村民分家析产邀请村中有威望的长者予以见证的风俗习惯及代元周家庭当时的实际情况，被上诉人所主张的1962年分家析产之事实具有高度可能性。上诉人在二审过程中申请高某甲、高某乙出庭作证，并称“代某乙用拆除老房子分配的份额来置换了一处新的宅基地”，“代忠福在当年要了父母一套新房子，而将原有的分配份额给了上诉人代某甲”，上诉人上述陈述可间接佐证1962年分家析产事实的真实性。综上，据此被上诉人对案涉的部分房产享有权利。
案涉房产虽于1986年登记在上诉人名下，但该房屋系祖房，上诉人需证实其取得案涉房产的依据。上诉人主张通过父母赠与取得案涉房产，但未提供证据证实，且该主张与被上诉人提交的分家析产协议内容相悖。上诉人另主张当时村里有拆旧建新政策，被上诉人已将其分得的部分老房拆除后取得了新的宅基地，被上诉人丧失了老房的权利，对此上诉人申请证人高某甲、高某乙出庭作证，该二证人之证言仅可证实村里存在拆旧建新的政策，但并未实际参与具体的拆建工作，亦未亲自参与代元周家庭内部就案涉房产的分配事宜，不足以认定被上诉人基于拆旧建新放弃了其分得的老房房权。即使被上诉人因分家而分得的房屋已拆除或自行倒塌，但已拆除或自行倒塌房屋之宅基地并未被收回后另作他用，故被上诉人基于分家协议所享有之权益并未当然丧失，上诉人提供的证据不能证实被上诉人已经放弃了相关权益，更不足以证实上诉人有合法依据取得了相应的权益。根据双方当事人的陈述，案涉房产的拆迁利益系根据正房及院内面积来确定，故无论原分配给被上诉人的房产是否经过拆除和重建，该部分房产依然能够获得相应拆迁利益，上诉人以分配给被上诉人的房产已经灭世为由拒绝分配拆迁利益，无事实及法律依据。综上，被上诉人依据分家析产协议，可对原房屋产生的拆迁利益主张权利。鉴于案涉房产一直由上诉人管理使用，其对案涉房屋的维护和修缮付出较多，原审法院酌情以被上诉人代某乙与代忠福之继承人各分得四分之一拆迁补偿利益、上诉人分得二分之一拆迁补偿利益，并无不当，本院予以照准。
综上，上诉人的上诉主张证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3085元，由上诉人代某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 孟丽丽