广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第132号
上诉人（一审被告）：方现南。
委托代理人：方雨蒙。
委托代理人：唐周，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西壮族自治区冶金建设公司，住所地柳州市北雀路115号。
�定代表人：戴敏，该公司总经理
委托代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
一审第三人：江上源。
一审第三人：韦小糖.男。
上诉人方现南与被上诉人广西壮族自治区冶金建设公司，一审第三人江上源、韦小糖确认劳动关系纠纷一案，河池市金城江区人民法院作出（2014）金民初字第1665号民事判决。方现南不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、审判员张桂生和代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2014年1月14日进行了公开开庭审理。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人方现南的委托代理人方雨蒙、唐周，被上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下称冶金公司）的委托代理人韦津津到庭参加诉讼。一审第三人韦小糖、江上源经依法传唤未到庭参加诉讼，亦未委托代理人出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年5月冶金公司中标“河池市中医院住院综合大楼的建筑施工工工程，冶金公司的桂金分公司成立工程项目部负责该工程的建设施工。2012年4月20日，该项目部与江上源签订了《模板工程承揽合同》，将
建筑施工工程的模板安装交由江上源承包，并按约定向承包人支付承包金。同年5月20日，江上源又与韦小糖签订了《木工分项工程承包合同》，将模板工程再承包给韦小糖。2013年1月，韦小糖承包上述模板工程后即雇用方现南等民工进场施工，方现南从事模板的安装和拆卸工作，报酬向第韦小糖领取。2013年12月31日方现南在拆装模板作业中受伤，被送至河池中医院住院治疗。2014年7月8日，方现南向河池劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请确认其与广西壮族自治区冶金建设公�之间存在劳动关系，河池劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月21日，作出河劳人仲字（2014）第70号《仲裁裁决书》，裁决：申请人方现南与被申请人广西壮族自治区冶金建设公司于2013年1月开始存在劳动关系。广西壮族自治区冶金建设公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法确认双方不存在劳动关系。
一审法院审理认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的双方主体不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动关系的双方应当形成相对稳定、长期的劳务供给的关系。本案双方对案件事实没有争议，仅对双方是否存在劳动关系存在争议，方现南从事的劳动是临时发生的劳务，并不是冶金公司正常的岗位劳动，不具有一定的稳定性，从事的工�由韦小糖安排和管理，由韦小糖按与其约定的数额发放报酬，与冶金公司不存在管理与被管理的关系，故冶金公司与方现南之间并不具备存在劳动关系的基本法律特征和要件。虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经经营权发包给不具备用工主体资格的组织或××，对该组织或××招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但这里发包方承担的“用工主体责任”应为民法上用人单位的民事法律责任，而非劳动法意义上的劳动关系应承担的责任和义务，被告方现南在从事雇用活动过程中受伤，可以向作为实际招用、承担管理职能且向其发放劳动报酬的雇主提出民事赔偿，并要求原告公司承担相应的连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国民劳动合同�》第十七条之规定，判决如下：原告广西壮族自治区冶金建设公司与被告方现南之间不存在劳动关系。
上诉人方现南不服一审判决，上诉称：一、案件事实。2011年5月，被上诉人中标“河池市中医院住院综合大楼”建筑施工工程，被上诉人的桂金分公司成立工程项目部负责该工程的建设施工。2012年4月20日，该项目部与第三人（××）江上原签订《模板工程承揽合同》，将综合楼建筑工程模板安装工程交由江上原完成。同年5月20日，江上原与第三人（××）韦小糖签订《木工分项工程承包合同》，约定综合楼模板安装工程由韦小糖完成。2013年7月，韦小糖招用上诉人（方现南）等人进行施工02013年12月31日，上诉人在十二层楼外墙拆装模板作业时，因升降机桥板滑动，从十二楼跌落至八楼，腰椎损伤，动弹不得，被送至河池中医院救治。2014年7月8日，上诉人向河池劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请确认自己与被上诉人之间存在劳动关系。2014年8月21日，河劳人仲字（2014）第70号仲裁裁决书，裁决上诉人与被上诉人之间于2013年1月起开始存在劳动关系。被上诉人不服该裁决，2014年9月4日，向金城江区人民法院起诉，2015年4月29日，（2014）金民初字第1665号民事判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、（2014）金民初字第1665号民事判决适用法律不当，对劳社部发（2005）12号文件第四条规定内容理解不正确。劳社部发（2005）12号文件第四条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经经营权发包给不具备用工主体资格的组织或××，对该组织或××招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。一审法院认为“用工主体责任”是劳动关系责任，不是劳务关系责任。“应为民法上用人单位的民事责任，而非劳动法意义上的劳动关系应承担的责任和义务”。这是本案一审法院办案人的个人理解，没有法律依据。上诉人认为建筑施工、矿山企业等具备用工主体资格的用人单位将工程（业务）或经营权实行发包时，应选择具备主体资格和相应资质的承包人。如江上原、韦小糖具备用工主体资格，则其招用的劳动
者就与自己形成劳动关系，由自己对招用的劳动者承担用工主体责任。反之，被上诉人选择的承包人江上原、韦小糖不具备用工主体资格，没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资格不具备用工主体资格的江、韦作为承包人，应由被上诉人承担责任。2、《建筑法》第29条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或××。因此，被上诉人将模板拆装工程分包给无相关资质的江上原、韦小糖属违法�包。江、韦作为××不具备用人主体资格，不能与劳动者（上诉人）形成劳动关系，上诉人的劳动权利无法得到保障。那么被上诉人将工程分包给江、韦只能认定江、韦是被上诉人的员工，是被上诉人在工作中对自己员工的工作安排，且江、韦承包工程的工程建设是被上诉人业务的组织部分。因此，江、韦招用员工行为可理解为代理被上诉人招用员工的行为。为保障劳动者的合法权益，应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3、最高人民法院2014年在2013年民一他字第16号《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中明确规定社会保险行政部门认定下到单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应当支持…”（4）用人单位违反法律、法规将承包，业务转包给不具备用工主体资格的组织或××，该组织或××聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的。用工单位承担�工伤亡的劳动者保险责任的前提是二者之间存在劳动关系（工伤保险条例第2、14条规定）。4、建筑工地劳动安全保障是个整体活动，只能总承包人才能承担，不是只负责局部工作的小工头，包工班长所能负责的。上诉人在十二楼墙外拆装模板施工作业，是一种高度危险性工作，高空工作，高空工程承包人应具有相应资质，被上诉的分包工头没这方面的资质，没有高空作业施工管理能力，造成上诉人施工中受伤，如果不认定劳动关系存在，不能享受工伤待遇是不公平的。根据上诉人在被上诉人工程建设中受伤的事实和法律、法规相关
规定，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，判令：1、撤销（2014）金民初字第1665号民事判决，确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人冶金公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。具体理由如下：1、本案为确认劳动关系之诉，应严格参照法律对于“劳动关系”的基本法律特征和要件以认定，不能用是否承担责任反证是否存在“劳动关系”。法律是严肃而严谨的，既然法律已经对于“劳动关系”的基本特征和要件予以明确规定，那么要认定是否存在劳动关系，就应当严格依照法定的各要件进行对照．劳动关系中劳动者与用人单位不仅存在财产关系，而且用人单位对劳动者还具有用工管理权，彼此之间有从属的人身隶属关系，劳动者除提供劳动之外还有义务接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，而用人单位除有义务支付劳动报酬外，还应提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，这些都是劳动关系区别于其他民事关系的显著特征。纵观本案，上诉人与被上诉人之间均不符合上述基本法律特征和要件，根本不能认定为双方存在劳动关系．一审判决对此作出的认定是符合客观事实以及法律规定的。被上诉人以上诉人存在违法分包为由认为本案第三人的用工行为为代理被上诉人招用员工，这样的推论显然缺乏法律依据。即使被上诉人存在违法分包，被上诉人需要承担的也应该是相应的法律后果以及民事赔偿责任，并不意味着违法分包就必然与每一位在工地上数工的工人都形成了法律上的“劳动关系”，这是两码事．承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提，上诉人不能突破民事合同的相对性在无直接法律关系的劳动者和发包方之间直接建立劳动关系，因
此本案万万不能用承担“用工责任，反证存在“劳动关系”。要认定是否存在劳动关系还是应当产格的按照是否符合劳动关系的特征以及要件予以认定。存在劳动关系，与“承担用�主体责任”不属同一法律后果，不存在劳动关系不意味着免除民事法律责任，上诉人认为“如不认定劳动关系将对被答辩人造成不公平”没有法律依据。劳设部发（2005112号通知第四条是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念及后果，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，但是不存在劳动关系也不意味着就免除了相应的民事法律责任。正如一审判决认定的，上诉人仍然可以向法律规定的责任主体主张民事赔偿，不是说一旦法律否定了双方的劳动关系，就断了被答辩人的维权途径，一审判决正是为了避免上诉人少走弯路尽快获得相应的赔偿面引导上诉人选择于法有据的维权途径，并没有导致任何不公平的法律后果．上诉人无法理解一审判决的法律意义而产生了误�。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
一审第三人江上源未作陈述意见。
一审第三人韦小糖未作陈述意见。
各方当事人二审未提供新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：方现南与冶金公司是否存在事实劳动关系。
本院认为：判断方现南与冶金公司是否存在劳动关系，应从双方之间是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。本案冶金公司中标“河池市中医院住院综合大楼”的建筑施工工程，之后将该该建筑施工工程的模板安装工程转包给江上源，江上源承包模板安装工程后，又将模板工程转包给韦小糖，韦小糖承包该模板工程后招用方现南进场施工，从事模板安装和拆卸工作。方现南的工作任务与工作时间由韦小糖安排，工资薪酬由韦小糖发放，冶金公司未与方现南签订劳动合同，未对方现南进行劳动管理，未发放工资给方现南，未为方现南缴纳社会保险费。
方现南与冶金公司之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系与案件事实不符。虽然人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者××，该组织或者××招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，方现南主张与冶金公司存在事实劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决正确，应当予以维持。方现南的上诉请求没有事实与法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人方现南负担。
本判决为终审判决。
�判长韦媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年三月十日
书 记 员 梁 捷
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
�审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。