上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第429号
上海市普陀区人民法院
刑事判决书
（2014）普刑初字第429号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人赖某某，男，1980年3月22日生，汉族，出生地福建省晋江市，初中文化，农民，户籍地福建省晋江市；因本案于2013年12月11日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月16日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人燕开新，上海俱进律师事务所律师。
被告人蔡某某，女，1986年12月12日生，汉族，出生地浙江省黄岩市，中专文化，农民，户籍地浙江省台州市；因本案于2013年12月11日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月16日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人成剑桥，上海康腾律师事务所律师。
被告人赖某某，男，1955年9月26日生，汉族，出生地福建省晋江市，小学文化，农民，户籍地福建省晋江市；因本案于2013年12月11日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月16日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。
辩护人陆建宇，上海君韵律师事务所律师。
被告人赖某某，女，1982年9月17日生，汉族，出生地福建省晋江市，初中文化，农民，户籍地福建省晋江市；因本案于2013年12月11日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月8日被取保候审。
辩护人陈曦，上海君韵律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1985年1月23日生，满族，出生地河北省承德市，初中文化，农民，户籍地河北省承德市；因本案于2013年12月11日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，2014年1月8日被取保候审。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉（2014）498号起诉书指控被告人赖某某、蔡某某、赖某某、赖某某、吴某某犯非法经营罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员胡敏颖出庭支持公诉。被告人赖某某及其辩护人燕开新、被告人蔡某某及其辩护人成剑桥、被告人赖某某及其辩护人陆建宇、被告人赖某某及其辩护人陈曦、被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：被告人赖某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，将各类卷烟存放于其租借的本市松江区明中路1588弄720号车库内，且指使被告人赖某某、赖某某将卷烟重新整理装箱，被告人赖某某负责搬运，对外销售卷烟。被告人蔡某某、吴某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，向被告人赖某某等人购买大量卷烟加价后予以销售。
2013年12月11日，被告人赖某某与被告人蔡某某、吴某某在本市松江区银都西路申南三路路口交易卷烟时被普陀公安分局民警及普陀烟草专卖局的执法人员当场查获，并被当场缴获520、金鹿、爱喜等各类真品卷烟533条，合计价值人民币66521.52元。后民警根据掌握的线索，从被告人赖某某租借地本市松江区明中路1588弄720号车库内查获520、七星、爱喜等各类真品卷烟1195条，合计价值人民币161580.72元，并抓获被告人赖某某、赖某某。
上述事实，被告人赖某某、蔡某某、赖某某、赖某某、吴某某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘周伟、杜志明的证言，辨认笔录，辨认照片，上海市烟草专卖局普陀分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、上海市烟草专卖局普陀分局烟草制品代保管凭证，上海市烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告，上海烟草专卖局财务管理处出具的涉案卷烟价值估价意见书，上海市烟草专卖局普陀分局出具的证明，现场照片，上海市公安局普陀分局扣押清单，租赁合同，工作情况等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赖某某、蔡某某、赖某某、赖某某、吴某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予处罚。上海市普陀区人民检察院的指控成立。鉴于被告人赖某某、蔡某某、赖某某、赖某某、吴某某到案后能如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。被告人赖某某的辩护人提出赖某某到案后能如实供述自己罪行，配合公安机关查获其存放于租借处的卷烟，建议从轻处罚的辩护意见可予采纳，但建议判处缓刑的辩护意见不予采纳。被告人蔡某某的辩护人提出蔡某某到案后能如实供述自己罪行，建议从轻处罚的辩护意见可予采纳，但提出本案属于犯罪未遂，建议对蔡某某判处缓刑的辩护意见不予采纳。被告人赖某某、赖某某的辩护人提出赖某某、赖某某到案后能如实供述自己罪行，建议判处缓刑的辩护意见可予采纳，但认为赖某某、赖某某系从犯的辩护意见不予采纳。被告人赖某某、吴某某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，可对其酌情从宽处罚，并适用缓刑予以考验。公诉机关的量刑建议可予采纳。根据各名被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2017年6月10日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2014年6月10日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、被告人吴某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人赖某某、赖某某、吴某某回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
六、查获的各类卷烟依法予以没收；违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 燕
代理审判员 徐 妍
人民陪审员 周婵娟
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 顾 洁
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
审判长谢燕
代理审判员徐妍
人民陪审员周婵娟
二〇一四年四月二十五日
书记员顾洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；