广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8267号
上诉人（原审原告）汪建磊，住广东省惠州市惠城区。
委托代理人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。
委托代理人鄢礼丽，广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市龙华新区龙华办事处，住所地深圳市龙华新区人民中路龙华办事处。
法定代表人陈贤彪，该办事处主任。
委托代理人逯军，广东龙新律师事务所律师。
委托代理人葛金波，广东瑞丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市广汇源水利勘测设计有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹路1135号大院四号B座三楼。
法定代表人张敏，执行（常务）董事。
委托代理人罗少娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王长林，广东万鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市广汇源水利建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹路1135号。
法定代表人邱建安，执行董事。
委托代理人古枫，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人易远友，住广东省平远县，系该公司员工。
上诉人汪建磊为与被上诉人深圳市龙华新区办事处（以下简称龙华办事处）、深圳市广汇源水利勘测设计有限公司（以下简称广汇源设计公司）、深圳市广汇源水利建筑工程有限公司（以下简称广汇源建筑公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月9日，龙华办事处与广汇源建筑公司签订一份《深圳市建设工程施工（单价）合同》，由龙华办事处作为发包人将观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）发包给广汇源建筑公司施工，施工范围为河道清淤、扩宽挖深、护岸整治、桥梁改造、沿河截污管及河道生态景观。该合同中关于工程变更的程序明确约定：“变更建议涉及到结构、外墙等影响本工程及公众安全的，必须经设计人同意并提交相应的变更设计。变更超过原设计标准或批准的建设规模需要有关部门审批时，发包人报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并提供由设计人出具的相应变更设计图纸和说明”。观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）工程由广汇源设计公司承担施工方案设计工作，该工程设计方案于2009年9月27日经深圳市发展和改革委员会作出深发改[2009]1817号批复文件予以批准施工。涉案的拆除和重建5号桥的工程项目是观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）工程的一个部分。2013年初，广汇源建筑公司在进行5号桥拆除重建的工程施工过程中，发现若5号桥被拆除，将导致对岸居民及工厂车辆无法出入，为解决交通疏导困难的问题，需将5号桥结构形式由桥梁改成箱涵。2013年4月19日，广汇源设计公司编制了《河背村市场箱涵施工方案》，该施工方案中根据设计图纸，拟拆除原有河背村市场桥（5号桥），新建现浇钢筋砼箱涵一座。根据《河背村市场箱涵施工方案》中的设计，施工程序为“采用半幅施工，先施工下游半幅，待下游半幅完工后，再施工上游半幅。上游半幅位置设置跨河围堰作为临时便道，下游半幅施工完成后将上游便道拆除，再进行上半幅桥的施工，同时利用下半幅桥作为来往通道”。计划工期为从2014年2月10日至2014年5月4日。2013年4月20日，广汇源建筑公司就上述将桥梁变更为箱涵施工的方案报专业监理单位审核获批。根据深圳市龙华新区龙华办事处的深龙华龙办[2013]8号《关于印发龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定的通知》中规定，工程变更的审查由城市建设科负责。广汇源建筑公司于2013年6月26日，填写工程变更审批表，就5号桥桥梁改箱涵的设计及修建方案报批，经建设单位、城市建设科、龙华办事处（发包人）审批同意并报市审计部门备案。
2014年3月30日17时35分，深圳市气象局在全市范围内发布暴雨黄色预警讯号，预计3小时内将出现30-50毫米的降雨量。在收到暴雨预警后，广汇源建筑公司组织抢险人员到达5号桥工地（约18时左右，当时雨势不大），分三组人员组织抢险，第一组4个人下河道拾掇垃圾疏通导流管，另外两组分别派至临时便道两端疏散过往的人流和车流。18时20分，深圳市气象台将光明新区、松岗、石岩、福永、西乡、沙井（未包括龙华新区地区）暴雨黄色预警升级为橙色，表示3小时内降雨量将达到50毫米。广汇源建筑公司称在18时30分左右开始雨势突然加大，河水加速上涨，虽然当时命令挖掘机司机将临时便道挖掉，但挖掘机启动后河水在几分钟之内淹过了挖掘机的履带，天色很暗难以施工，为了挖掘机工作人员的生命安全，遂立刻停止挖掘。由于雨势非常大，河水迅速上涨，漫过河岸，18时55分，5号桥便道被上涨的河水冲垮。市气象台于19时00分将暴雨橙色预警扩展到全市，在光明××、××、××、××、××、××（仍未××区地区）发布暴雨红色预警，表示3小时内降雨量将达到100毫米或以上。事实上，事后根据深圳市气象服务中心出具的龙华降雨资料显示，2014年3月30日18时至20时的三小时，龙华新区累计雨量达到100.2毫米。后汪建磊发现自己在位于5号桥河边的仓库内货物已被水淹，汪建磊称上涨的河水在5号桥便道被冲垮后迅速退去，故主张自己的遭受的财产损失是由于该便道设计错误又未能及时被拆除导致，遂提起本案诉讼。
另查，根据广汇源建筑公司在2012年9月2日编制的《汛期应急预案》中的规定，防汛抢险应急措施包括“……当收到暴雨预警信号，或河流水位达到临时便道高度2/3时，临时便道处于危险状态，抢险人员立即封锁临时便道，禁止人员车辆通过，并将便道挖开缺口以便泄洪……”庭审时，汪建磊认为广汇源建筑公司虽然赶到现场拾掇垃圾、疏散人群，但没有及时将便道挖开缺口，导致泄洪不畅。再查，根据《广东省防汛防旱防风工作若干规定》，深圳市汛期为每年4月15日至10月15日。
汪建磊向法院提出的诉讼请求为：1、龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司连带赔偿汪建磊的财产损失合计人民币3442325.76元；2、龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司赔偿汪建磊误工损失237895元；3、龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：就5号桥便道搭建的必要性而言，将桥梁改为箱涵设计可以解决5号桥拆除后对岸居民及工厂车辆无法出入、通行的问题，庭审时，双方对此种设计更改具有必要性并无争议，法院予以确认。现汪建磊认为在本案中，因龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司规划、设计、施工搭建的5号桥临时通行便道致泄洪能力不足，导致汪建磊厂房内机器设备、材料被积水涌入淹没造成财产损失，故本案为一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则。一般侵权责任有以下三个构成要件：1、过失；2、损害事实；3、过失以及损害事实之间的因果关系。本案中汪建磊受到财产损害是事实，现双方争议的焦点是：1、5号桥便道的设计以及修建是否不合法？2、龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司在暴雨过程中有没有及时采取防汛抢险应急措施保障河道泄洪，汪建磊所遭受的损失是否是由于不可抗力造成？
关于5号桥便道的设计以及修建的合法性问题。首先，观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）是由宝安区环境保护和水务局完成施工设计的，该工程的资金来源是深圳市财政拨款，龙华办事处只是作为属地管理方，以发包人的身份与广汇源建筑公司签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，广汇源建筑公司是具有相应建筑施工资质建筑企业，其承包工程的程序合法，因此，龙华办事处依照法律的规定已经依法履行了自己全部义务，其在本案中没有过错，无需承担赔偿责任。
现需审查广汇源建筑公司和广汇源设计公司桥梁变箱涵的变更设计审批过程是否存在过错。汪建磊主张根据《防洪法》第21条、《广东省河道管理条例》第11条以及《深圳经济特区河道管理条例》第8条的规定，河道的主管机关是县级及以上水利行政主管部门，故认为5号桥便道的搭建没有按照河道整治规划制定程序，报水利主管部门批准并予以公布，属于违法搭建。经法院查证：《防洪法》第21条、《广东省河道管理条例》第11条以及《深圳经济特区河道管理条例》第8条的规定均是关于河道整治规划的主管以及审批程序的相关规定。根据百科辞典的解释，“河道整治”是指“按照河道演变规律，因势利导，调整、稳定河道主流为止，改善水流、泥沙运动和河床冲淤部位，以适应防洪、航运、供水、排水等国民经济建设要求的工程措施。河道整治包括控制和调整河势，裁弯取直，河道展宽和顺浚等。”因此，从上述解释和规定可知，桥梁搭建属于水利工程建设而并非河道整治的内容，不应当直接适用河道整治相关规划审批许可的法律规定。现应当审查5号桥便道的搭建有无履行关于水利工程搭建的相应审批手续。根据龙华办事处和广汇源建筑公司签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》的约定，“变更建议涉及到结构、外墙等影响本工程及公众安全的，必须经设计人同意并提交相应的变更设计。变更超过原设计标准或批准的建设规模需要有关部门审批时，发包人报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并提供由设计人出具的相应变更设计图纸和说明”。法院认为，桥梁改箱涵应当认定为是涉及到结构的变更设计，依照约定要报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准。根据《水利工程设计变更管理暂行办法》第7条的规定，工程设计变更分为重大设计变更和一般设计变更，重大设计变更是指工程建设过程中，工程建设规模、设计标准、总体布局、布置方案、主要建筑物结构形式、重要机电金属结构设备、重大技术问题的处理措施、施工组织设计等方面发生变化、对工程的质量、安全、工期、投资、效益产生重大影响的设计变更。其他变更为一般变更。本案中，5号桥的设计方案变更相对于观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）工程来说，只是其中一个非常细小的部分，桥梁改箱涵亦不是上述重大设计变更的范围，因此，根据该暂行条例第15条的规定，一般变更的程序为“一般设计变更文件由项目法人组织审查确认后实施，并报项目主管部门核备，必要时报项目主管部门审批”。《深圳市经济特区政府投资项目管理条例》第32条规定“政府投资项目建设工程发生设计变更的，应当由项目单位、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认，并报送市审计部门备案”。此外，根据深圳市龙华新区龙华办事处的深龙华龙办[2013]8号《关于印发龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定的通知》中规定，工程变更的审查由城市建设科负责。根据上述规定，5号桥桥梁改箱涵设计的方案，应当向项目主管部门核备审批，而项目主管部门即城市建设科。广汇源建筑公司提交的《工程联系单》、《设计更改通知单》、《河背村市场箱涵施工方案》、《龙华办事处建设工程变更审批表》、《观澜河流域（大浪河）综合整治工程加快进度的专项会议》会议纪要等文件可以证明上述设计变更方案已经项目单位、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认，并报送市审计部门备案，且经过项目主管部门城市建设科审核批准。因此，5号桥便道的设计和建设并不违法，对汪建磊的该项主张，法院不予支持，也因此，法院认为，广汇源设计公司在本案中没有过错，无需对汪建磊的损失承担赔偿责任。
关于广汇源建筑公司在3.30暴雨中有无积极采取措施避免损害的发生或者扩大的问题。第一，汪建磊依据《汛期应急预案》中的应急措施，认为广汇源建筑公司没有及时挖开便道，导致排洪不畅。法院认为，3.30暴雨并没有发生在汛期，因此，从普通人的心理状态出发，对于在非汛期发生特大暴雨的预计不准是正常现象，不应完全按照《汛期应急预案》的应急措施要求广汇源建筑公司。第二，广汇源建筑公司在看到深圳市气象台发布的黄色暴雨信号后，确实组织了工作人员到现场清理河道、劝导过路行人不再继续通行。根据气象台事后的统计资料显示，2014年3月30日18时至20时的三小时内，龙华新区的累计雨量达到100.2毫米，而庭审时，汪建磊自己主张3月30日晚18时到18时55分期间雨量达到了48.1毫米。气象学上的降雨量是指从天空降落到地面的雨水，未经蒸发、渗透、流失二在水面上聚集的水层深度，根据市气象台暴雨等级程度可知，当时公布的暴雨等级是黄色预警，即预计3小时内将出现30-50毫米的降雨量。但事实上，按照汪建磊自认的当时1个小时的降雨量就达到了48.1毫米，这已经属于特大暴雨的等级范围。这也能够解释为什么在18时左右，广汇源建筑公司还能够安排人员在河道拾掇垃圾、劝导行人，但仅仅在55分钟以后，上涨的河水就冲垮了5号桥便道，可见当时的暴雨是在极短的时间内突然出现的。广汇源建筑公司称雨势突然加大时曾安排挖掘机司机准备挖开便道泄洪，但由于雨势太大、河水上涨过快、天色较暗，进行挖掘工作存在人身安全的危险，故放弃挖掘，法院认为，这一说法符合当时的情形，挖掘机工人如果在当时情况下继续作业，则可能处于非常危险的环境中。事实上，市气象台直到30日20时55分才将暴雨红色预警扩展至全市（红色暴雨表示3小时内降雨量将达到100毫米或以上），也就是说，在龙华新区当日18时这一单位时间段内所降下的特大暴雨，市气象台也未能及时预计。因此法院认为，在非汛期出现超出即便是专业气象部门也未能预测到的特大暴雨，属于不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。广汇源建筑公司在当时已经采取了合理的措施避免损害发生，并不存在过失。汪建磊虽然受到了损失，但这些损失是因为不可抗力造成的。综上所述，本案汪建磊所主张的侵权行为的构成要件不齐备，龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司在没有过错的情况下，无需对汪建磊受到的损害承担赔偿责任。汪建磊申请对其损失金额进行评估，但鉴于本案龙华办事处、广汇源设计公司、广汇源建筑公司无需承担赔偿责任，若进行评估鉴定则会花费不必要的鉴定费用，故法院不予进行委托评估。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回汪建磊的诉讼请求。一审案件受理费人民币36242元，由汪建磊自行承担。
一审宣判后，上诉人汪建磊不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审全部判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即被上诉人向上诉人连带赔偿财产损失3442325.76元和误工损失237895元，共计3680220.76元；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，主要表现在以下方面：一、5号桥便道建设合法性问题。原审判决书第10页起关于5号桥便道的设计以及修建的合法性认定属避重就轻，认定错误，严重显失公平。1、上诉人认为，龙华办事处无论是作为发包人，还是作为属地管理方，其义务绝不仅仅是签订合同时审查施工方有无资质这一项程序义务。对于整个工程包括本案诉争的5号桥便道的设计、施工期间的管理、监督，工程安全等都负有法定和合同义务。2、原审法院认定5号桥梁改箱涵不是重大设计变更的范围，其仅需报请项目单方、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认，即认定广汇源设计公司在本案中履行了报请审批义务，在本案中没有过错，无需对原告的损失承担赔偿责任。上诉人认为该认定错误，是在避重就轻。上诉人认为5号便道的建设在实体上违反了法律禁止性规定、施工时间、施工图纸都违反了《建筑施工许可证》的要求。龙华办事处、广汇源设计公司和建筑公司均应承担连带责任。原审法院回避了上诉人在重审中阐述过的以下三点违法性，没有阐明理由，作出上述错误的事实认定。违法之一、客观实体上，该5号桥便道的存在即是法律禁止的，是一条法律禁止修改的“阻水道路”，违反了《防洪法》第22条第2款、《河道管理条例》第24条等禁止性规定。根据本案提供的证据显示，本案诉争的5号桥位置的临时交通便道，底部埋设2根排水管，达不到泄洪的能力，妨碍了河道行洪；并且根据广汇源设计公司提到该临时便道只是适用于枯水期使用，亦可见该便道的过水能力很有限；事实上，通过汪建磊在原审中提供的“第一现场”节目视频也可以看出，该便道在经过2014年3月30日凌晨五时25.9毫米的大雨过后，就已冲毁一半；不能过人过车；其过水能力可见一斑，显属法律明令禁止修建的“阻水道路”。而法律并没有规定枯水期就可以修建阻水道路，而龙华办事处作为政府机关项目管理人，应当遵守不无明文规定不可为的基本原则。尽管三个被上诉人在庭审中强调5号便道的必要性，上诉人在庭审时对必要性也提出了异议，5号桥不是一定要改成箱涵建阻水便道，完全可以和上游的6号桥一样对桥横面拆上半；留下半施工，一样不影响通行。而被上诉人并没有合理解释，上诉人一直表示对其必要性持保留意见，并表示，必要不代表合法，不能掩盖其违法性。原审法院认定双方对必要性并无争议是错误的。违法之二、程序违法，5号桥便道的施工时间超过《施工许可证》上核发的施工时间，三个被上诉人没有证据证明该建设行为进行延期申请和报批；根据广汇源建筑公司提供的该观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）的《建筑工程施工许可证》编号XK20120067，（以下简称“《施工许可证》”）发证时间是：2012年9月4日，核发的开工时间是2012年9月5日，竣工时间是2013年9月14日。而本案诉争工程的施工时间是在2014午农历春节后，显然该施工时间已经在许可的竣工时间之后；诉争便道实施是未经合法施工许工的施工行为，显属违法。尽管龙华办事处在审理过程中辩称工期延误的原因是工地征地拆迁进展缓慢造成的，广汇源建筑公司辩称这是中国目前的现状，但这些理由都不能改变5号便道未在许可施工时间内施工的违法事实。违法之三、5号桥便道的施工图纸未向深圳市深水水务咨询有限公司报审合格。根据广汇源建筑公司提供的《施工许可证》编号XK20120067，施工内容：按规划许可、施工图审查机构（深圳市深水水务咨询有限公司）审查合格的施工图及施工合同约定的承包范围施工。根据广汇源设计公司提供的《深圳市水利工程施工图设计文件审查合书》“编号：深水咨询审SL2011-100，本工程施工图审查机构为：深圳市深水水务咨询有限公司。可见，施工单位的施工内容均应按审查机构即深圳市深水水务咨询有限公司审查合格的施工图来进行施工，而三个被上诉人均没有证据证明，本案5号桥桥改箱涵及便道的具体变更设计图纸和施工图纸报请过深圳市深水水务咨询有限公司审查合格。尽管广汇源设计公司辩称根据《广东省水利工程设计变更暂行规定》第四条、第五条、《水利工程设计变更管理暂行办法》第十五条、《龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定》和《深圳市经济特区政府投资项目管理条例》第三十二条，本案诉争的5号桥桥改箱涵设计变更方案是一般设计变更，报请建设单位即龙华办事处即可。上诉人仍认为其理由不能成立，①是否属于一般设计变更，不是由建设项目方来界定，而应该由建设主管部门来界定；②广汇源设计公司的上述依据也不能对抗上位法律《建筑法》，项目施工应该按照《施工许可证》核发的时间内施工，施工内容也应该按《施工许可证》上要求的经审查合格的施工图纸进行施工。二、广汇源建筑公司是否采取合理措施的问题。原审法院一方面认为广汇源建筑公司是专业的、有资质的水利建筑公司，另一方面，在面对应急情况的预计上，应该从普通人的心理状态出发；不应严格要求广汇源建筑公司，上诉人认为原审法院的该理由已经超出了显失公平的范围，实属有意偏袒。汪建磊认为本案不属不可抗力，广汇源建筑公司在事发时没有采取合理措施避免损害的发生或者扩大，相反有两大过错行为直接导致了本案损害后果的发生：①龙华办事处、广汇源建筑公司在案发前几个小时内对该便道的用混凝土加固的行为，导致该便道的阻水能力加强，直接影响了泄洪；而这一点原审法院没有在判决书中阐明采纳与不采纳的理由。②在事发当天17时35分全市发布了暴雨黄色预警信号之后至18时55分便道被冲垮前的1个小时20分钟时间里，广汇源建筑公司应当按照但没有严格按照自己制定的《应急预案》的规定，及时有效的采取应急措施，以避免损害的发生或者扩大。在5号便道被冲垮前，被上诉人的都做了哪些行为与本案损失后果的发生有直接因果关系？1、在事发当天凌晨5时下的25.9毫米的雨，当5号便道已经部分坍塌的情况下，龙华办事处、广汇源建筑公司用混凝土的加固行为，加大了阻水能力。根据该便道的设计方案和广汇源设计公司在一审时强调的，该便道适用于枯水期，其质量不能太好，就是为了减弱其阻水能力。而这加固行为，直接加强了该便道的阻水能力。尽管广汇源建筑公司辩称在当时看来加固行为不一定是错误的，因为他们预计不到几个小时之后就有本案的大雨的发生。但这也不能推翻其加固行为加强了便道阻水能力的事实。判断一个行为是否是有过错，不单是结合作出行为的时候的主观方面，也要结合损害事实来判断。2、在17时35分深圳市气象局向全市发布暴雨黄色预警后，没有严格有力的执行其自己事先制订的《汛期应急预案》应急措施。根据《汛期应急预案》P9第九条：5#便桥边停放2台挖掘机，遇泄洪情况，则必须第一时间挖除该便桥，以满足行洪要求；第10.1．②条：当收到暴雨预警信号；或河水位达到临时便道高度2/3时，临时便道处于危险状态，抢险人员立即封锁临时便道，禁止人员车辆通过，并将便道挖开缺口以便泄洪；第10.1．④条：当洪灾可能影响到周边地区，对周边地区的公众可能造成威胁时，应及时启动警报系统，向周边公众发出警报，告知事故性质，自我保护措施等，警报方式采用扩音喇叭向周边发出警报。而非常令人痛心的是，广汇源建筑公司作为专业水利工程施工公司，其能在事先做好各种应急预案报审，但在现实操作中，其警惕性、执行力度均非常低，在便道已被凌晨大雨之后冲坍塌部分的情况下，在17时35分全市已经发布暴雨黄色预警的情况下，其在半个多小时后在18时施工人员下班吃完饭后才被召集人员来应急；应急方法却是安排人员下河捞垃圾等阻挡物，以便泄洪；也未向周边公众发出警报；广汇源建筑公司一直强调花了大量时间和人力在劝导过往行人，其应急方法显然未严格执行其自己制订的《应急预案》，导致在发布暴雨黄色预警后到便道被冲垮前的长达1个小时20分钟之内也没能将便道挖开缺口以便泄洪，直接导致了本案汪建磊财产损失后果的发生。尽管广汇源建筑公司一直辩称解案发大雨来得有多么突然，案发现场人员车流量巨大，这些都不能掩盖其风险意识不强，应急行为不力的事实。而原审法院认为应该以普通人的心理状态来要求广汇源建筑公司，上诉人认为原审法院明显偏袒被上诉人。三、过错与损害后果发生的因果关系。被上诉人辩解，汪建磊工业区被淹完全是因为雨势太大不可避免的被淹，这个理由完全不成立。上诉人认为损害后果与5号桥便道的存在具有直接因果关系和唯一性。一审法院根据监控录像已经查明了5号桥临时便道是在2014年3月30日18时55分冲垮的，随后工业区的河水随之退去。在该便道被冲垮后的一个小时里雨势更大，有48.9毫米，但工业区却没有再被淹。在第二天2014年3月31日雨势更大，深圳市全市学校停课的情况下，工业区也没被淹。在2014年5月11日12时龙华地区的降雨量为89.3毫米，全天日累计降雨量为443毫米；雨势更大的情况工业区也没被淹。且从周围群众的反映，在过去的二十年左右时间里，经历过比事发当天更大的雨，但都没有这么大的水淹损失情况。如果不是因为三被上诉人违法建设5号阻水便道，如果没有龙华办事处和广汇源建筑公司上述的两大过错行为，本案上诉人损害的发生完全能够避免，本案完全不构成不可抗力的不可预见、不可避免、不能克服的三个要素。四、上诉人主张的财产损失在一审时已提交的损失清单和票据，并已经法庭质证，上诉人主张依法能够成立，请二审法院依法认定。
被上诉人龙华办事处答辩称，龙华办事处不是适格的被告方，其在本案中没有过错。涉案河流综合整治工程项目是深圳市发改委根据宝安区政府报批而批复的项目，是由宝安区环境保护和水务局组织完成施工设计前期工作，后于2010年6月移交龙华办事处水务管理中心，经龙华办事处推进并委托宝安区交易中心完成施工或建筑招标。该工程的资金来源是深圳市财政拨款，是政府投资的公共项目。龙华办事处只是作为属地管理方，以发包人的身份通过招投标的方式与广汇源建筑公司签订施工合同，施工方是具有项目建筑施工资质的建筑企业，其承包工程的程序合法，作为发包方的龙华办事处依照法律的规定依法履行了自己的全部义务，不是本案的适格被告。上诉人在原审中将龙华办事处作为被告属主体错误，并且在本案中龙华办事处没有任何过错，无须承担责任。二、涉案5号桥梁改箱涵的设计变更依法进行了报批、核对。首先5号桥便道是桥梁改箱涵的设计变更内容之一，就必要性而言是连接桥两岸居民通行的唯一通道，将桥梁改为箱涵可以解决桥拆除后对两岸居民及车辆有无法通行和出入的问题，在原审庭审中上诉人对此种设计的变更必要性是没有异议的。上诉人的上诉把它理解为阻水道路，是认识错误。关于设计报批问题，上诉人在上诉状中回避了一般的设计变更或重大设计变更的概念，根据水利工程设计变更管理的暂行办法第7条规定，工程设计的变更分为重大设计变更或一般设计变更，重大设计变更主要指工程建设规模总体布局、建筑物的结构形式等产生影响的重大变更，其他的都为一般变更。在本案中5号桥梁改箱涵的变更对于观澜河流域整治工程项目是非常细小的一部分，5号桥梁改箱涵不属于重大变更的范围。根据法律规定，一般设计的变更是由项目法人组织审查确认后即可实施，本案设计变更方案已经项目单位、建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认，深圳市龙华办事处《关于印发政府投资建设项目管理暂行规定的通知》规定工程变更的审查由城市建设科负责，5号桥梁改箱涵的设计方案的项目的主管部门是龙华办事处城市建设科，当然是由城市建设科来核备、审批。城市建设科虽然是龙华办事处的职能部门，从行政级别来讲，龙华办事处属于县级，城市建设科是县级政府的建设工程的职能主管部门，且项目是由主管部门主要是对专业问题的审查，这也是符合法律规定精神的。上诉人认为城市建设科是龙华办事处职能部门不能对本案的设计审批，项目审批而要越级审批没有任何法律依据，完全是上诉人单方的认识。相反，涉案的5号桥梁改箱涵的设计变更经过了主管部门的审核批准，并且报送市审计部门备案，由于上诉人回避了一般设计变更的概念，没有区分一般设计变更或重大设计变更报批的不同，导致对于本案设计方案的报批错误理解和认识，其上诉理由不能成立。三、涉案河流的综合整治工程施工工期主要是对合同当事人双方的一种约束，工期的延期与本案发生没有任何因果关系。况且，工期延期的原因是因为土地的征地拆迁进展缓慢造成的，不是合同任何一方的主观原因造成的。四、本案构成不可抗力。综上，原审判决事实清楚，判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人广汇源设计公司答辩称，一、涉案工程特的设计变更合法有效。二、关于上诉人主张的5号桥是阻水道路无事实及法律依据。首先、《防洪法》及《河道管理条例》是河道整治的审批程序性规定，不适用本案。其次、围堰排水、土方夯石是国际通用的水利施工常用方式，符合水利工程施工组织设计规定（S1303-2004）3.4.2及3.4.4的规定。再次、上诉人主张的涉案工程5号桥底仅埋设了两根排水管的描述不全面，且与事实不符。涉案工程5号桥临时便道底部埋设两根过水管外，侧面还铺设了一根过水管，为此一审对相关事实已经确认。任何一座桥都有阻水功能，桥不能同时满足泄洪和通行，在枯水期内变更为箱涵桥，是因为施工的需要，但箱涵桥和本案的损失赔偿没有关系。上诉人上诉状中称挖机没有把临时便道挖开，被上诉人考虑的是突发事件来临时，人是第一重要的，被上诉人派出20左右的人阻挡两岸人员的来往，作为救员人员也要考虑人员的安危，雨势太大将临时桥冲垮，就是不可抗力。被上诉人没有预见到强烈暴雨的时候，首先要考虑的是保护临时桥不被冲垮，保护两岸人员和物资的往来。三、5号桥便道是5号桥梁改箱涵的内容，而5号桥梁改箱涵是一般设计变更的内容，根据法律规定是不需要深圳市深水水务咨询有限公司报审。四、本案为一般侵权纠纷案件，根据侵权纠纷案件构成要件及证据归责谁主张谁举证原则，上诉人主张的财产损失及关于财产损失的证据不具真实性、合法性、关联性，也不合逻辑。上诉人所提供的证据不但无法证明上诉人的损失的具体金额，甚至无法证明上诉人存在财产损失。即使暴雨造成了上诉人的损失，也非被上诉人的过错所致。涉案特大暴雨是一般人不能预见，不能避免，不能克服的客观情形，符合不可抗力要件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人广汇源建筑公司答辩称，一、关于上诉人主张5号桥临时便道的存在是法律所禁止的，是一条法律禁止修改的阻水道路，违反了《防洪法》《河道管理条例》等禁止性规定，针对这一点原审判决已经进行了充分的说理与评判，并且认为桥梁搭建属于水利工程建设而非河道整治，不应当直接适用河道整治相关规划审批许可的法律规定的结论，是客观的，也是准确的。二、关于上诉人主张5号桥临时便道的施工超过施工许可证上核发的施工时间。建筑法第7、8、9、10、11等条款规定了建设工程申请施工许可证和变更事项审批的具体情形，其中在该法律中没有规定竣工时间延期需要行政许可申请，因此建筑工程施工许可证限制的是开工日期，工程有无按时竣工，现行法律没有特别的行政许可要求，当然现行法律也没有规定工程竣工时间延期，建设工程施工许可证无效的规定。《建设工程质量管理条例》16条，建设工程施工合同（示范文本）32.4款对工程实际竣工日期有明确规定。上诉人以5号桥临时便道施工时间超过施工许可证上所显示的施工时间就认为是程序违法，显然是错误的。就整个观澜大浪河工程涉案工程合法，设计、建筑、施工是合法的。三、关于上诉人主张违法之三，上诉人认为该工程要深圳市深水水务咨询有限公司审查，《计施图册》说明整个工程施工设计图纸已经由深圳市深水水务咨询有限公司审查合格，上诉人提出观点的来源是在施工许可证里面的描述。2、上诉人不能偷换概念，本案整个工程施工许可证下发时间是2012年9月4日，因此这句话是行政机关形式上的一种列举，而且这种列举跟我们整体工程审批是吻合的，因此本工程合法性毋庸置疑。3、上诉人主张5号桥梁改箱涵要报上级部门审批完全是上诉人主观认为，因为涉案5号桥梁改箱涵是一般设计变更，一般设计变更不需要报深圳市深水水务咨询有限公司审批。四、上诉人认为“本案不属于不可抗力，建筑公司在事发时没有采取合理措施避免损害的发生相反有两大过错行为直接导致了本案损害后果发生。上诉人以上主张是断章取义，事实是根据5号桥梁改箱涵变更设计和临时便道是箱涵施工是一个整体不可分割，实际临时便道在5号桥梁改箱涵这一小工程中具有唯一性和必要性。临时交通便道是不能太坚固的，同时又要考虑满足河流两岸交通，除了考虑两岸交通问题还考虑了排洪、泄洪问题。事发当天凌晨5点下雨后，便道路面有坍塌，这是便道的土方夯石性质便道不能太坚固的作业结果，为了解决交通，上午进行了及时抢修加固，这种行为并不必然能够预见到当天下午18点特大暴雨。关于建筑公司有无采取措施避免损害发生或扩大问题，原审判决查明部分第9页第2段已查明，事实上建筑公司已经积极采取措施避免损害发生或扩大，建筑公司编制的《汛期应急预案》是针对汛期，而本案事发当天是非汛期，即使在非汛期施工单位也按照汛期预警预案采取了及时应对措施。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，一、被上诉人一审时提交的2013年3月6日龙华办事处城市建设科会议纪要记载，会议讨论一致同意将5号桥、6号桥改为箱涵方案以解决人流、车流进出问题，要求设计单位作出桥改箱涵的设计变更图纸。被上诉人还提交了关于5号桥、6号桥改为箱涵方案的工程联系单、设计更改通知单，该工程监理单位、设计单位、施工单位、建设单位均已在工程联系单上审批同意并盖章，广汇源设计公司也在设计更改通知单上加盖了设计出图专用章。二、被上诉人一审提交的关于5号桥的《河背村市场箱涵施工方案》记载“四、主要施工方案….4.1施工程序….本桥采用半幅施工，先施工下游半幅，待下游半幅完工后，再施工上游半幅。上游半幅位置设置跨河围堰作为临时便桥，下游半幅施工完成后将上游便桥拆除，在进行上半幅桥的施工，同时利用下半幅桥作为来往通道。箱涵的施工程序为：测量放样→施工导流→基坑开挖→护坡施工→上游便桥施工→………上半幅桥墙体顶板施工→台背回填→检查验收。”三、深圳市龙华新区龙华办事处的深龙华龙办（2013）8号《关于印发龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定的通知》第二条规定，市、区政府全额投资，经上级发改部门立项，相关概算审核、预算审计、决（结）算审计等手续必须报上级主管部门审批的项目，称为市、区统筹项目。《关于印发龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定的通知》第十八条规定，工程变更由建设单位、城市建设科审核后，报办事处项目分管领导审批。经审批同意后，市、区统筹项目报新区审计部门办理备案手续。被上诉人一审提交的关于5号桥改箱涵施工的龙华办事处建设工程变更审批表记载，建设单位为龙华办事处建设工程事务中心，施工单位为广汇源建筑公司。该审批表的建设单位负责人意见、城市建设科负责人意见、办事处项目分管领导意见一栏均已经过负责人审批同意，并备注已经上报备案。被上诉人一审提交的龙华办事处建设工程事务中心2013年10月15日召开《观澜河流域（大浪河）综合整治工程加快进度的专项会议》的纪要记载，5号桥、6号桥桥梁改箱涵已报新区审计局备案。四、被上诉人一审提交的涉案工程的《建筑工程施工许可证》中的注意事项一栏记载，本证自核发之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。
本院认为，本案为侵权责任纠纷，适用过错责任原则。上诉人以三被上诉人所发包、设计、承建的涉案5号桥桥梁改箱涵施工方案设计不合理，被上诉人在3.30暴雨中处置不当，导致其仓库在暴雨中被水淹遭受损失为由，要求三被上诉人承担其损失，应当就涉案5号桥桥梁改箱涵施工方案是否存在设计不合理合法之处、被上诉人在3.30暴雨中是否及时采取了合理措施以及被上诉人的行为与上诉人所受损害是否存在因果关系承担举证责任。
关于设计方案是否合理合法的问题。上诉人称5号桥可以和6号桥一样对桥横面拆上半，留下半施工，一样不影响通行。但根据本案查明的事实来看，涉案5号桥与6号桥均进行了设计变更，均采用了桥梁改箱涵施工方案，而且箱涵施工方案就是采用半幅施工的方式，上诉人称5号桥改箱涵施工并无必要性的理由系对于箱涵施工方案的误解。上诉人根据《防洪法》和《河道管理条例》主张5号桥梁改箱涵施工是法律禁止的“阻水通道”，但本案5号桥重建工程系水利工程建设，而非河道整治，不应直接适用《防洪法》和《河道管理条例》的规定，上诉人主张5号桥梁改箱涵施工是法律禁止的“阻水通道”，依据不足，本院不予支持。上诉人还称5号桥梁改箱涵的建设施工时间超过了观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）工程的《建筑工程施工许可证》中的竣工时间，属于违法行为。但从《建筑工程施工许可证》的记载事项来看，该许可证仅在超过合同开工日期三个月未施工且未依法办理延期手续时才自行废止。至于开工后因各种情况发生工程延期竣工，应由建设工程施工合同双方依据合同的约定来进行协商、认定，履行相应的手续。工程延期竣工并不导致《建筑工程施工许可证》的废止。因此上诉人主张被上诉人施工时间超过《建筑工程施工许可证》上记载的竣工时间，属于违法无证施工，没有法律依据，本院不予支持。因此上诉人没有提供充分证据证明涉案5号桥桥梁改箱涵施工方案设计存在不合理合法，应承担举证不能的责任。
而被上诉人对于涉案工程设计变更方案的合理合法提供了相应的一系列证据资料。首先，观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）的承包人广汇源建筑公司是具有相应建筑施工资质的建筑企业，龙华办事处将工程发包给广汇源建筑公司符合法律规定。其次，涉案工程的相应设计方案亦是由具有专业资质的广汇源设计公司依照相关法律法规的规定和专业的行业知识，经过多方考察论证出具，并制定了相应的《汛期应急预案》。被上诉人提供的《工程联系单》、《设计更改通知单》、《河背村市场箱涵施工方案》、《龙华办事处建设工程变更审批表》、《观澜河流域（大浪河）综合整治工程加快进度的专项会议》会议纪要等文件显示，5号桥梁改箱涵施工方案的设计变更符合《水利工程设计变更管理暂行办法》、深龙华龙办（2013）第8号文件、《龙华办事处政府投资建设项目管理暂行规定》、《深圳经济特区政府投资项目管理条例》的相关规定。无证据显示被上诉人在涉案工程设计变更过程中存在过错。
虽然上诉人仓库在3.30暴雨中受损是事实，但该损害后果是由于不可抗力造成，被上诉人在暴雨过程中已及时采取了合理的防汛抢险应急措施保障河道泄洪，上诉人没有提供充分证据证明其损失与被上诉人在涉案5号桥桥梁改箱涵施工行为存在直接因果关系。首先，本案事发时并不在汛期，当天17时35分深圳市气象局在全市范围内发布的暴雨黄色预警讯号称，预计3小时内将出现30-50毫米的降雨量。而根据气象台事后的统计资料显示，事发当天自18时到20时的三小时内，龙华新区的累计雨量实际已经达到100.2毫米，上诉人亦称18时到18时55分期间雨量达到48.1毫米。上述实际降雨情况远远超过气象局预报的雨量，因此事发当天出现的特大暴雨属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属于不可抗力。其次，广汇源建筑公司制定的《汛期应急预案》规定，当临时便道处于危险状态时，抢险人员应立即封锁临时便道，禁止人员车辆通过，将便道挖开缺口以便泄洪。上诉人主张广汇源建筑公司未按照其制定《汛期应急预案》的规定挖开便道泄洪存在过错，本案不属于不可抗力。但本案事发时并非汛期，实际降雨量亦远远超过气象台当时预报的情况，不能要求广汇源建筑公司完全依照《汛期应急预案》来采取应急措施。广汇源建筑公司在气象局17时35分发出预警后，于18时左右已经及时组织了三组人员到场抢险，其首先疏通导流管、疏散过往的人流和车流，是广汇源建筑公司在非汛期发生暴雨时采取的合理措施。18时20分深圳市气象台将光明新区等地区的暴雨黄色预警升级为橙色，预计3小时内降雨量将达到50毫米，但该预警范围未包括龙华新区，广汇源建筑公司根据该预警并结合18时30分雨势突然加大的情况，在非汛期亦依照《汛期应急预案》的规定，命令挖掘机司机挖开临时便道，只是当时雨势太大，河水上涨过快，天色较暗，进行挖掘工作存在人身安全的危险才放弃了挖掘，而18时55分，5号桥便道就被上涨河水冲垮。广汇源建筑公司的上述处理措施符合当时的情形，符合正常人的判断，广汇源建筑公司已经采取了积极的、合理的应急措施，并不存在过失。
因此，上诉人对其主张的侵权行为的构成要件未提供充分证据证明，原审判决认定上诉人所受损失是因不可抗力造成，三被上诉人对其损失并无过错，无需承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。
综上所述,上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36241.77元，由上诉人汪建磊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 钟文俊（兼）