宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终385号
上诉人（原审原告）：马某某，女，1996年9月18日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人（原审被告）：张某某，男，1995年2月8日出生，回族，司机，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人马某某因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某某、被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某某上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初612号民事判决书，请求依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决认定的事实错误。其一、一审判决认为”原告主张由被告返还其个人所有的146克黄金首饰，原告未提供完全充分的证据证实黄金首饰由被告所拿，以及所取走的数量，对原告的主张不予支持”，该认定的事实逻辑完全错误，不符合起码的生活常识和逻辑经验。上诉人向一审法院提供�与被上诉人的通话录音，被上诉人在录音中明确自认”黄，我不可能全部给你，一人一半””黄是不是你妈都叼走的”，被上诉人说”对”，被上诉人在庭审中亲口承认上诉人的黄金首饰为146克，证人媒人也证实黄金首饰为146克，通话录音中反映出的事实完全证实上诉人的黄金首饰为146克，且都是被上诉人拿走的，被上诉人没有全部拿走，被上诉人怎么会张口陈述要黄金首饰一人一半呢？被上诉人也亲口承认黄金首饰都是被上诉人的妈抢走的，”都叼走的”，”被上诉人亲口说'对'”，是不是黄金首饰被上诉人和被上诉人的妈全部抢走的？！上诉人为什么索要黄金首饰为什么不说手镯、项链、戒指个别提出呢？很明显稍�点生活常识和经验的就会认为上诉人的黄金首饰就是被上诉人全部拿走的！因此一审法院认为黄金首饰不能确定由被上诉人拿走，拿了多少数量，根本不符合生活常识与逻辑经验；其二、一审法院认为”四头牛由被告父母喂养而原告又未提出确凿证据证实四头牛系夫妻共同财产，对原告的主张不予支持”，该认定事实理由和逻辑错误，在上诉人提供的通话录音显示”你是不是取了8千元买牛，家里面四头牛是不是我俩买的”，被上诉人说”嗯”，这是被上诉人亲口承认的，完全证实这四头牛是上诉人与被上诉人共同买的，属于夫妻共同财产，如果不是被上诉人会说”嗯”吗？满口应答吗？这是一个常识问题。被上诉人亲口承认拿走上诉人8000元在判决书中只字不提，对被�诉人不利的东西完全避而不提；其三、电冰箱、洗衣机是上诉人父母给的陪嫁物，赠与上诉人和被上诉人双方的，应属于夫妻共同财产依法应予分割。2.一审判决由上诉人每月支付孩子的抚养费400元，不公平不合理，上诉人没有正当的职业，没有固定的生活来源，以及没有固定的住所，要求上诉人每月承担抚养费400元无法接受，不符合上诉人经济的实际情况。被上诉人是出租车司机，按照一般收益每天有净入200左右的收益，每月一般也有4000元，无需要上诉人支付孩子的抚养费。按照被告每月4000元这些挣得钱是不是作为双方的共同财产进行分割？此外，一审法院判决内容上连起码的上诉人有探视孩子的权利的事项都没有，很不严谨和规范。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定基本事实错误，判决内容不当，请求依法改判。
被上诉人张某某辩称，黄金首饰146克确实存在，结婚时被上诉人给上诉人购买的，首饰是不是被上诉人拿的，上诉人清楚，具体谁拿的被上诉人不清楚，按法律规定是应该返还上诉人，但被上诉人没有首饰怎么返还？当时被上诉人从上诉人卡里取了8000元给了被上诉人父亲，但被上诉人父亲拿去干什么了被上诉人不清楚，被上诉人父亲没有还这8000元。冰箱、洗衣机确实是上诉人的陪嫁物品，现在也在被上诉人家放着。关于孩子的抚养，被上诉人坚决要求抚养孩子，一审对于抚养费的承担判决合理。被上诉人现在还在承包着出租车，跑出租车，孩子现在是被上诉人母亲带着，到2018年9月1日的时候孩子就三岁了。被上诉人同意离婚，黄金首饰确实不是被上诉人拿的，被上诉人确实拿了8000元，但没有买牛，一审判决上诉人每月支付孩子抚养费400元被上诉人没什么说的，双方结婚时被上诉人向上诉人支付的彩礼是50000元。
马某某向一审法院起诉请求：1.判决原、被告离婚；2.判令婚生子张皓轩由被告抚养，抚养费双方共同承担；3.判令被告将原告个人所有的146克黄金首饰（一对耳钉、一对耳坠、两条项链、两个手镯、两个戒指）返还给原告；4.依法分割家庭共同财产（四头肉牛、一台冰箱、一台洗衣机）；5.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年10月1日，原、被告经媒人介绍相识举办了结婚仪式，于2015年5月7日登记结婚。婚后于2015年9月1日共育一子张皓轩。婚后双方常因家庭琐事发生争吵，2017年11月，原、被告发生矛盾分居至今。一审法院认为，原、被告婚后因性格、生活习惯等原因发生矛盾，现原告提出离婚，被告表示同意，应认定原、被告双方夫妻感情确已完全破裂，故对原告提出与被告离婚的诉讼请求本院予以支持。庭审中双方均同意孩子由被告抚养，就此本院亦认为孩子由被告抚养为宜。关于原告主张由被告返还其个人所有的146克黄金首饰，就该主张原告并未提出完全充分的证据证实以上黄金首饰由被告所拿，以及所取走的数量，故对原告的该主张本院不予支持。原告主张，双方有四头肉牛属夫妻共同财产应依法予以分割，现四头牛由被告父母喂养而原告又未提出确凿证据证实四头牛系夫妻共同财产，故对原告该主张本院亦不予支持。关于原告要求被告分割冰箱、洗衣机的主张，考虑到孩子的抚养及其他具体情况，本院认为以上两台家电应继续留在被告家中由被告所有。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，判决：一、准予马某某与张某某离婚；二、孩子张皓轩由被告张某某抚养，原告马某某自本判决生效之日起每月向张皓轩给付抚养费400元，至十八周岁止；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告马某某负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，上诉人与被上诉人结婚时，被上诉人给上诉人购买黄金首饰共计146克，被上诉人称以每克300元价格购买，黄金首饰分别为黄金项链两条、黄金手镯两个、黄金戒指两枚、黄金耳钉一对、黄金耳坠一对，现双方对该黄金首饰由谁保管各执一词。被上诉人认可在双方婚姻关系存续期间，被上诉人从上诉人工资卡取款8000元交给被上诉人的父亲使用，至今尚未偿还。上诉人与被上诉人结婚时，上诉人娘家陪嫁物品是冰箱一台，洗衣机一台，现由被上诉人保管、使用。
本院认为，本案离婚纠纷中，上诉人起诉要求离婚，被上诉人�意离婚，原审法院准许离婚的认定及处理正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人要求被上诉人返还黄金首饰146克、依法分割夫妻共同财产8000元及调整婚生子张皓轩抚养费的请求是否能够成立。本案中，经本院二审庭审核实，双方当事人均认可结婚时购买的黄金首饰为146克，但双方现关于该黄金首饰由谁保管各执一词。上诉人称在其与被上诉人吵架时，黄金首饰被被上诉人的母亲强行拿走，现由被上诉人家人保管，被上诉人对此并不认可。但根据上诉人在本案一审时提交的上诉人与被上诉人的通话录音能够证实本案争议的黄金首饰系被上诉人家人保管，被上诉人亦认可该录音资料的真实性，及认可该录音资料未被修改、剪辑过，本院对该证据的证据效力予以采信。被上诉人认可在二人共同生活期间，被上诉人从上诉人工资卡中取款8000元交给其父亲使用，至今尚未偿还，该8000元应认定为本案双方当事人的夫妻共同财产。上诉人上诉称其无正当职业，无固定收入来源，一审判决其每月支付孩子抚养费400元无法接受，应调整为每月支付200元。原审法院从有利于孩子健康成长，保护未成年子女的利益出发，结合本案实际，判决婚生子张皓轩由被上诉人抚养，上诉人每月给付婚生子张皓轩抚养费400元，至十八周岁止并无不当，本院予以确认。故上诉人关于降低抚养费的请求不能成立，本院不予支持。经本院认定的黄金首饰146克（每克300元，折合现金应为43800元）及8000元工资卡取款，依法应认定为本案双方当事人婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，依法应予平均分割，故应由被上诉人向上诉人支付25900元（包括黄金首饰折价款），另25900元归被上诉人所有。上诉人娘家陪嫁的电冰箱、洗衣机归被上诉人所有。上诉人关于�还黄金首饰及8000元的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。故原审法院关于双方争议的黄金首饰及8000元的认定及处理不当，本院依法予以纠正。被上诉人关于黄金首饰及8000元的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人马某某的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。被上诉人关于上诉人应给付婚生子张皓轩抚养费的抗辩理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十八条第一款、第三十九条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条、第一百七十条第三项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初612号民事判决第一、二项，即：一、准予马某某与张某某离婚；二、孩子张皓轩由被告张某某抚养，原告马某某自本判决生效之日起每月向张皓轩给付抚养费400元，至十八周岁止；
二、撤销宁�回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初612号民事判决第三项，即驳回原告马某某的其他诉讼请求；
三、限被上诉人张某某于本判决生效之日起三十日内一次性向上诉人马某某支付夫妻共同财产折价款共计25900元；
四、上诉人马某某陪嫁物品电冰箱一台、洗衣机一台归被上诉人张某某所有；
五、上诉人马某某有探视婚生子张皓轩的权利，被上诉人张某某有协助的义务；
六、驳回上诉人马某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计300元，上诉人马某某负担150元，被上诉人张某某负担150元。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员艾进春
审判员马克军
二〇一八年七月五日
书记员任宏红
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产；但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。
第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。