山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终44号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴某，男，1966年11月28日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，捕前系济宁市任城区南张街道办事处祁庄村党支部书记，住济宁市任城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月28日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人白广河，山东公明正和律师事务所律师。
辩护人李庆兰，山东公明正和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟某，男，1978年9月18日出生于山东省济宁市，汉族，高中文化，捕前系济宁市任城区党支部委员、村委会主任，住济宁市任城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月27日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人任忠良，山东盈广律师事务所律师。
原审被告人王某1，男，1975年8月29日出生于山东省济宁市，汉族，高中文化，捕前系济宁市任城区党支部委员、村委会委员，住济宁市任城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月28日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2015年12月8日被任城区人民法院取保候审。
济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人柴某、翟某、王某1犯职务侵占罪一案，于二〇一五年十二月八日作出（2015）任刑初字第562号刑事判决。原审被告人柴某、翟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。又报最高人民法院依法延长审理期限。现已审理终结。
原审法院认定：
2012年至2013年，被告人柴某担任济宁市任城区南张街道祁庄村党支部书记；被告人翟某担任济宁市任城区南张街道祁庄村村委会委员、村会计；被告人王某1担任济宁市任城区南张街道祁庄村党支部委员。在此期间，被告人柴某、翟某、王某1利用职务便利，共侵吞祁庄村集体资金共计158120元。分述如下：
1、2012年5月份，济宁市任城区南张街道办事处祁庄村村委进行电表以下电网改造及路灯安装工程，由吴某进行施工。祁庄村与吴某签订虚假工程施工合同，合同规定工程款284500元。在被告人柴某的提议下，柴某与王某1在单据上签字，翟某具体实施，将284500元全部列为村集体支出。至工程完工，祁庄村共支付吴某工程款160000余元，虚报120000元工程款。虚报120000元被三人私分，每人分得40000元。
2、2013年3月至2013年7月份，济宁市任城区南张街道办事处祁庄村从南张财政所领取由济宁市运河煤矿支付的高压线线下树补偿款两次共计38120元（分别为30920元、7200元）。被告人柴某、翟某、王某1采取隐瞒收入不入账的方式，将38120元侵吞，用于报销个人旅游、消费支出，后每人分得4000余元。
被告人柴某、王某1在侦查阶段分别退赔赃款20000元，在原审法院审理过程中，被告人王某1又主动退赃33000元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人柴某、翟某、王某1的供述和辩解，证人吴某、董某、王某2的证言，工程施工合同，提备用金的原始单据封面，中国农业银行转账支票存根，济宁市任城区村级财务收款收据，专项大额资金申领审批表，南张街道祁庄村日记账，祁庄村村级财务收款收据，祁庄村记账凭证，吴某收到条三张，任城区村级财务收款收据，翟某农业银行卡，王某1农业银行卡明细，银行取款凭条，济宁市任城区南张街道财政所记账凭单，运河煤矿线下树补偿单，旅游合同，收据存根，扣押清单，任职情况说明，关于《南张街道农村财务管理制度》的通知，关于查处南张街道祁庄村村干部柴某等人违法违纪案件说明，南张街道农村财务代理中心出具的情况说明，南张街道文件，户籍信息等证据予以证实。
原审法院认为，被告人柴某、翟某、王某1利用职务便利，侵占村集体财产158120元，其行为已构成职务侵占罪。被告人柴某、翟某的辩护人以被告人柴某、翟某能够如实供述其主要犯罪事实，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人王某1的辩护人以被告人王某1能够如实供述其主要犯罪事实，系从犯，请求减轻、从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人柴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。以被告人翟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。以被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。责令被告人柴某、翟某、王某1退赃158120元，被告人柴某已退赃20000元，被告人王某1已退赃53000元，剩余赃款85120元继续退赔。
上诉人（原审被告人）柴某上诉辩称：原审判决对其涉案数额认定错误。其系初犯、偶犯，具有坦白情节，积极退赃，原审判决对其量刑过重。请求二审法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是，原审判决认定柴某等被告人侵占158120元与事实不符。其中的6万余元用于村集体公务招待。其中的38120元用于公务考察。柴某系初犯、偶犯，具有坦白情节，积极退赃，当庭自愿认罪。建议二审法院对被告人柴某从轻处罚并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）翟某上诉辩称：原审判决对其犯罪数额的认定事实不清，对主从犯的认定属定性错误。其犯罪数额应认定为98120元，而非158120元。第一起电网改造工程中套取的6万元不应计入犯罪数额。其在犯罪过程中居于从属地位，应认定为从犯。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审期间，柴某的辩护人向本院提交了王某2向祁庄村出具的饭费收据、记账本等书证，欲证实柴某、翟某辩解的6万元已用于公务招待。
本院认为，上诉人（原审被告人）柴某、翟某及原审被告人王某1利用职务上的便利，侵占村集体财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪且系共同犯罪。柴某、翟某如实供述其主要犯罪事实，对其可从轻处罚。王某1如实供述其主要犯罪事实，且在共同犯罪中系从犯，对其应当从轻、减轻或者免除处罚，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其可依法适用缓刑。
关于上诉人柴某、翟某上诉均提出的第一起套取的12万元电网改造资金中，三被告人均分得2万元而不是4万元，其余款项已用于公务招待的上诉理由。经查，对电网改造中套取12万元资金，三名被告人每人分得4万元的事实，被告人翟某、王某1均曾予明确供述,且二被告人对于该起中套取资金的时间、数额、事由等细节的供述，与证人吴某的证言相互印证。柴某、翟某上诉虽辩称每人分得2万元，其余款项用于村内的公务招待，但南张街道办事处出具的证明证实村内的公务招待可正常报销，且该村的日记账中显示该村的餐费已入账报销。二审期间，柴某的辩护人向本院提交的王某2向祁庄村出具的饭费收据、记账本及其他书证，亦不能证实柴某、翟某辩解的该6万元已用于公务招待。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人柴某上诉提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，原审判决根据其犯罪的性质、社会危害性，对其具有的如实供述主要犯罪事实等已经做出认定，并在量刑时予以综合考量，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人柴某的辩护人提出的原审判决认定柴某等被告人侵占158120元中的38120元用于公务考察的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人翟某上诉提出的其在共同犯罪中系从犯的上诉理由。经查，翟某在非法侵占村集体财物的共同犯罪中积极参与，根据其在共同犯罪中的地位和作用，其不应当认定为从犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，依法应当依据该司法解释作出判处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持任城区人民法院（2015）任刑初字第562号刑事判决第一、二、三项对被告人柴某、翟某、王某1的定罪和第四项；
二、撤销任城区人民法院（2015）任刑初字第562号刑事判决第一、二、三项对被告人柴某、翟某、王某1的量刑；
三、被告人柴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月28日起至2016年9月27日止）。
四、被告人翟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月27日起至2016年9月26日止）。
五、被告人王某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年七月二十日
书 记 员 陈 攀