贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第318号
上诉人（原审被告）段元进。
特别授权委托代理人刘世强。
被上诉人（原审原告）沈立顺。
特别授权委托代理人王明克。
上诉人段元进与被上诉人沈立顺合伙协议纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年2月6日作出（2012）黔盘民初字第2332号民事判决。上诉人段元进对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年，根据黔办字（2006）97号文件，织金县珠藏镇磨石沟煤矿与织金县珠藏镇宏达煤矿整合为织金县珠藏镇磨石沟煤矿，整合后的煤矿财产总价为12600000元。其中磨石沟煤矿占51%的财产份额（原始股东余运平占5.5%、吴丙国占11.25%、帅瑞松占27.5%、李龙勇占3.5%、李龙虎占3.25%）；宏达煤矿占49%的财产份额（为谢道林、袁久发共有）。
2007年6月25日，原告沈立顺与被告段元进协商合伙经营织金县珠藏镇磨石沟煤矿的有关事宜，收购该煤矿余运平、吴丙国16.75%的财产份额，收购谢道林、袁久发49%的财产份额，收购李龙勇李龙虎6.75%的财产份额，合计收购财产份额72.5%。段元进收到沈立顺合伙资金530000元。此期间，段元进分别与他人协商，并收取了他人的合伙资金，其中李素丙780000元，谢道云10000**元，段元辉380000元，段树敏150000元，段顺敏60000元，段元东300000元，段元彬100000元，王光俊100000元，黄照云300**元，李斌50000元，张倩80000元，段元方50000元，段兴跃200000元，被告段元进自己出资2190000元，合计6000000元。
段元进在合伙期间可以确认的收入如下：2007年11月2日结账前收入为4577874元，另保险公司赔款200000元，煤炭局退8、9月份煤管税53599.1元，卖煤76000元，卖车76000元，原账登重复60000元，合伙后余额70591元，原买矿预付在原发票上支出2600000元，原合伙股金6000000元，出售磨石沟煤矿72.5%财产份额收入13000000元。总计收入为26714064元。
段元进在合伙期间可确认的支出如下：1、2007年11月2日结账前支出7864834元（含2007年8月20日支出的转股费2600000元，2007年9月28日支出给吴丙国的50000元）。2、2007年11月2日结账后支出材料款10260元，支出陈育民等人材料款500748.5元，2007年8月、9月、10月、11月交纳的国、地税655250元。3、购买磨石沟煤矿财产份额未列入现金日记账支付的款项：2008年3月1日，支付给余运平煤矿转股款2200000元；2008年4月30日，支付给谢道林煤矿转让费5674000元；2004年4月17日、2007年10月23日、2008年3月6日预付李龙勇煤矿转股款650000元，2008年3月6日，2008年4月30日支付给李龙勇、李龙虎煤矿转股款200000元。4、2007年8月28日、2008年1月28日贵州煤田地质局煤矿储量核实费160000元，支付毕节地区国土资源局罚款80000元，合伙人去织金县开支25000元。总计支出为18020092元。
2008年5月23日段元进与余霞签订《煤矿内部股份转让协议》约定，段元进将其在磨石沟煤矿72.5%的股份作价13000000元转让给余霞，但段元进和余霞均未履行协议约定的义务，段元进遂将磨石沟煤矿72.5%财产份额出售给他人。
此案审理中，2010年11月10日原告为此案申请鉴定，云南省煤矿司法鉴定中心做出云煤司鉴字2010第26-1号司法鉴定意见书，原告为此鉴定支付了鉴定费9000元。
一审法院经审理认为，1、本案具体是原告与被告间的个人合伙还是原、被告与其他13人的合伙（即本案是否遗漏诉讼主体）？2、原被告之间合伙盈亏应当如何计算及盈亏应如何分配？
关于本案具体是原告与被告间的个人合伙还是原、被告与其他13人的合伙问题，一审法院认为，织金县珠藏镇磨石沟煤矿是国家政策整合的煤矿，系合法煤矿。原告与被告段元进合伙时，是原告与被告之间进行协商，不是所有出资人共同协商，其权利义务仅针对于原、被告双方进行约定，原告在出资时也仅针对于被告个人出资，原、被告之间的约定仅是对原告出资额权利义务的约定，被告通过与15个出资人分别约定，各出资人分别履行自己的出资义务，形成了整个购买织金县珠藏镇磨石沟煤矿出资而购买到该股权，分别代表15个出资人对外执行合伙事务，因此原告的出资不是针对所有出资人的共同出资，原、被告间的约定不是针对被告购买整个织金县珠藏镇磨石沟煤矿股权事宜的约定，原告是与段元进共同出资的形式进行合伙，由段元进作为代表对外执行合伙事务。双方虽未签订书面协议，但已实际履行了各自的义务，原告沈立顺是段元进的合伙人，同时被告也未提交证据证明，原告与被告及其他13个合伙人就合伙事宜达成合意，无法证实原告与除被告外其他13名案外人成立合伙合同关系，因此该合伙行为仅是原、被告之间的合伙，不是所有出资人对整个购买织金县珠藏镇磨石沟煤矿财产份额的多人合伙，原被告之间是个人合伙关系，故本案中被告与原告及其他人是分别的个人合伙。段元进通过收购煤矿股东财产份额的形式，取得了织金县珠藏镇磨石沟煤矿72.5%的财产份额，成为磨石沟煤矿的合伙人。合伙期间，虽然沈立顺参与了煤矿部分事务的经营和管理，但由于沈立顺是基于段元进合伙人的身份参与煤矿的经营和管理，与李素丙等其他13人不产生合伙人之间的权利和义务，并且沈立顺与李素丙等其他13人未签订合伙协议，双方之间不存在合伙关系，故被告段元进辩解原被告及李素丙等十五人系合伙关系、原告起诉遗漏诉讼主体的理由不能成立，不予支持。
关于原被告之间合伙盈亏应当如何计算及盈亏应如何分配问题。一审法院认为原被告合伙期间账目由以下二部份组成：1、双方合伙经营磨石沟煤矿72.5%财产份额支出；2、合伙经营及出售煤矿72.5%财产份额的收入。
1、关于双方合伙经营磨石沟煤矿72.5%财产份额支出的问题。一审法院认为，双方在合伙期间2007年11月2日结账前支出的7864834元中已经包含了2007年8月20日支付的转股费2600000元，2007年9月28日支付给吴丙国的50000元，计2650000元，该2650000元不应作为支出重复计算。2007年11月2日结账后未计入支出的有：2008年3月1日，支付给余运平煤矿转股款2200000元；2008年4月30日，支付给谢道林煤矿转让费5674000元；2004年4月17日、2007年10月23日、2008年3月6日预付李龙勇煤矿转股款650000元，2008年3月6日，2008年4月30日支付给李龙勇、李龙虎煤矿转股款200000元，计8724000元。并未列入支出中计算，因此该8724000元应列为支出计算。双方有争议以下项目费用是否应为支出：2008年9月11日毕节地区国土资源局罚款80000元，评价、方案、报告、资料费1650000元，股东多次去织金等开支费用250000元，借款9150000元及利息714500元，地质灾害扣款2220000元，补偿谢启中井下亏损224159元，处理李龙勇股份费用174000元。关于2008年9月11日毕节地区国土资源局罚款80000元的问题。因此笔罚款是双方在经营磨石沟煤矿期间，毕节地区国土资源局对其擅自改变采矿主体作出的罚款，应当作为经营期间的支出。关于评价、方案、报告、资料费1650000元的问题。对此支出，在原告不认可的情况下，被告有责任提供证据证实，但被告并未提供证据证实此支出确实存在，只补充举证证实支付了2007年8月28日、2008年1月28日贵州煤田地质局煤矿储量核实费160000元，可认定此支出费用160000元。关于股东多次去织金等开支费用250000元，因被告未提供证据证实此支出，原告只认可25000元，可认定的支出为25000元。关于借款9150000元及利息714500元的问题。在原告不认可此借款及利息为支出的情况下，被告并未举证证实此项借款既列入了收入也列入了支出，因此其借款及利息不应确认为支出。关于地质灾害扣款2220000元的问题。对此支出，原告进行了否认，被告提供的黄天果收条，因无法找到黄天果核实，也无其他相关证据证实此款为支出，不应认定为支出。关于补偿谢启中井下亏损224159元及处理李龙勇股份费用174000元的问题。此两项支出，在原告否认的情况下，被告未举证证实，不予认定为支出。被告提出原告认可的无争议支出款项为2007年11月2日结账后支出材料款10260元，支出陈育民等人材料款500748.5元，2007年8月、9月、10月、11月交纳的国、地税655250元。综上所述，上述款项加上双方无争议的支出合计支出为18020092元。
2、关于合伙经营及出售煤矿72.5%财产份额的收入问题。原告认为出售磨石沟煤矿72.5%财产份额为18850000元，在被告不认可的情况下，原告有责任提供证据证明出售煤矿72.5%财产份额为18850000元，但原告并未提供证据证实，其主张转让72.5%股份金额得款18850000元的理由不能成立，不予支持。对被告自认转让煤矿72.5%股份的金额为13000000元，扣除地质灾害赔偿款2220000元，实际得款10780000元，被告所举的黄天果的收据，因无法找到黄天果核实其扣地质灾害款的真实性，也无其他证据证实，被告应承担举证不能的后果，因此出售煤矿72.5%财产份额所得应为被告自认的13000000元。加上双方无争议的2007年11月2日结账前收入为4577874元，另保险公司赔款200000元，煤炭局退8、9月份煤管税53599.1元，卖煤76000元，卖车76000元，原账登重复60000元，合伙后余额70591元，原买矿预付在原发票上支出2600000元，原合伙股金6000000元，总计收入为26714064元。
综上，由于段元进已将其持有的磨石沟煤矿的财产份额转让给了他人，原、被告之间的合伙关系终止，应对合伙财产进行分配。虽然双方对合伙财产的分配方式未作约定，但是由于双方对按出资比例分配合伙财产不持异议，可以按出资比例分配财产。双方合伙出资6000000元，其中沈立顺出资530000元，占出资额的8.83%。段元进在合伙期间的总收入26714064元，总支出18020092元，收支相抵余款为8693972元，该余款应作为合伙财产按出资比例进行分配，原告沈立顺应分得合伙分配款767677.72元（8693972元×8.83%=767677.72元）。故被告段元进应支付原告沈立顺合伙经营织金县珠藏镇磨石沟煤矿期间的盈余款767677.72元，原告沈立顺要求被告段元进给付合伙期间应得盈余款1093651元的理由不能成立，超过767677.72元的部份不予支持。由于被告段元进没有及时支付原告沈立顺合伙盈余，致使原告在诉讼中申请司法鉴定并支付鉴定费9000元，该鉴定费是原告支出的合理费用，是因被告违约造成的原告的损失，故鉴定费9000元应由被告承担，其辩解的不承担鉴定费的理由不能成立，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、被告段元进支付原告沈立顺合伙期间合伙盈余款人民币767677.72元。此款在本判决发生法律效力之日起十日内付清；2、驳回原告沈立顺的其他诉讼请求。如果被告段元进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14724元，原告沈立顺负担4417元，被告段元进负担10307元；鉴定费9000元由被告段元进负担，被告应负担前二项费用合计19307元，由被告段元进在本判决发生法律效力之日起十日内付清。
一审宣判后，段元进不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）黔盘民初字第2332号民事判决，并依法予以改判，判决上诉人段元进按照织金县珠藏镇磨石沟煤矿（以下简称“磨石沟煤矿”）全体合伙人共同清算的结果退还给被上诉人沈立顺剩余股金98000元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：1、一审法院认定的案件事实与实际的基本事实不相符。一审法院既然已经认定织金县珠藏镇磨石沟煤矿15个合伙人出资了600万元用于购买煤矿，但是又否认了这15个人的合伙关系。本案的基本事实是：1、磨石沟煤矿的合伙人并非只有上诉人段元进与被上诉人沈立顺等人，一审法院遗漏了本案其他的合伙当事人李树丙、谢道方、段元辉、段元彬、李成云、段元方、段树敏、段顺敏、段兴跃、段元东、王光进、黄照云、张倩十三人。因为购买磨石沟煤矿系本案上诉人段元进和被上诉人沈立顺以及遗漏的十三人共同合伙出资600万元之后购买的，其余用于购买磨石沟煤矿以及购买设备投入生产经营的投资款为15个合伙人共同借款。一审判决将15个合伙人分解开来，分别认定段元进与沈立顺系个人合伙，又在另案中认定段元进与李素丙系个人合伙，一审判决却又认可了磨石沟煤矿15个合伙人共同出资600万元之事。同时有证据证实磨石沟煤矿72.5%的股份系段元进、沈立顺以及遗漏的其他合伙人按出资比例共同拥有该煤矿之事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条及第五十条之规定，段元进与沈立顺以及其他合伙人系合伙关系，合伙的项目是磨石沟煤矿，每一个人均履行了投入合伙资金的义务，部分合伙人还参与了合伙企业的管理，这完全符合现行法律的规定，构成共同合伙关系。段元进在一审开庭时当庭提交了追加其他13个人为当事人的申请，但一审法院未追加这13人为当事人，一审法院遗漏了必要共同诉讼之当事人。段元进也向一审法院申请其他合伙人出庭证实段元进的代理律师收集的8份调查笔录的真实性，一审法院也未准许，反而以被调查人未出庭作证为由，认定8份调查笔录不能作为定案依据。2、磨石沟煤矿在经营困难之际，包括上诉人与被上诉人和其他所有合伙人对磨石沟煤矿进行了清理结算，清理结算的结果是亏损了81.5%，每个合伙人原始投入的股金就只能按照18.5%予以退还，除李素丙、沈立顺外的其他合伙人均已认可该煤矿严重亏损之事实，并领取了清算之后剩余的股金，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条及第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条之规定，此次结算已得到多数合伙人的认可，系大多数合伙人真实意思表示，且没有违反法律法规规定，所以此次结算应当得到人民法院的支持。3、云南省煤矿司法鉴定中心没有司法会计鉴定资质，且该鉴定结论背离了磨石沟煤矿全体合伙人的意思，故该鉴定结论不能作为本案的定案依据。理由为：第一，鉴定报告的程序违法，因为一审法院委托的是会计清算事宜而不是资产评估，该鉴定机构及鉴定人员均没有司法会计鉴定资质，依法不能从事司法会计鉴定范围内清算事宜鉴定。第二，鉴定报告的鉴定依据错误，被上诉人不仅与上诉人存在合伙关系，还与其他13个合伙人存在合伙关系，清算事宜依法应该在全体合伙人之间进行。第三，全体合伙人于2009年3月对磨石沟煤矿进行了清理结算，清理结算的结果得到了多数合伙人的同意并认可，该鉴定报告背离了全体合伙人的真实意思表示，违反了法律关于合伙事宜的相关规定。二、一审法院审理本案时程序违法，应当通知的当事人没有通知其到庭参加诉讼，应当准许证人出庭作证同样也没有准许，从而导致本案重大事实没有查清，应当认定的事实没有认定，应当认定的正常经营开支同样没有认定。1、合伙期间总体经营状况是严重亏损的，有磨石沟煤矿15个合伙人的两次会议记录以及上诉人律师收集的8份调查笔录可以印证，一审法院却认定合伙经营磨石沟煤矿尚有8693972元余款，与真实情况严重不符。2、合伙期间的重大支出，如委托贵州煤矿地质工程咨询与地质环境监测中心所做的评价、方案、报告、资料费所耗费的165万元，有合伙人段兴跃等人亲自参与做账，仅被上诉人不认可就不能作为合伙期间正常合理的经营支出，是不能成立的。合伙人到织金办事、开会、社保等费用250000元，仅仅依据被上诉人认可25000元一审法院就只认定25000元。以及磨石沟煤矿合伙经营期间的借款915万元及利息714500元，该笔借款有15个合伙人开会的内容以及代理律师的8份调查笔录相互印证，同时全体合伙人在购买磨石沟煤矿时总共才出资600万元怎么能买到一个价值1260万元的煤矿，购买煤矿之后还要购买开场设备继续投入生产。另外，谢启忠解除合同补偿款224159元、李龙勇股份款174000元、经调解支付给余运平的220万元等以上款项一审法院均未认定为合理支出，违背了客观事实。以上款项得到其他13个合伙人的认可，且同意按照李素丙、沈立顺以外的多数合伙人意见来对磨石沟煤矿进行清理结算，即使被上诉人不认可，也是由全体合伙人共同承担而不是由段元进一个人承担。3、段元进作为15个合伙人推荐的代表将72.5%的股份以1300万元的价格转让出去，扣除225万元的地质灾害款，实际得到转让款是1075万元，有黄天果出具的收条为据，但一审法院却不予认定。综上，磨石沟煤矿已经由全体合伙人进行了清理结算，并得到了除李素丙、沈立顺以外多数合伙人同意认可，清算事宜未违背全体合伙人的真实意思，也未违反法律关于合伙事宜的相关规定，应当得到合伙人的尊重和法律的认可。本案应认定为该煤矿已经清理结算完毕，合伙人之间的合伙关系已经终结，同时合伙人之间相应的权利义务也终结，被上诉人所诉无事实依据和法律依据。
被上诉人沈立顺口头答辩认为，1、被上诉人只与上诉人形成具有相对权利义务的个人合伙关系，与其他任何人没有达成具有法律意义的合伙关系，一审判决理由充分准确，上诉人认为本案具有其他合伙人，没有事实及法律依据。2、上诉人称已经清算，被上诉人认为，没有被上诉人的参与及同意的清算结果对被上诉人没有任何约束力，其他人是否参与和同意清算结果，与被上诉人没有任何关联。3、关于云南省煤矿司法鉴定中心司法鉴定意见书的问题，一审法院通知了上诉人参与，告知了相关权利义务，鉴定结果也及时告知了上诉人，上诉人不服鉴定结论，也没有在规定的时间内提出重新鉴定申请，因此鉴定程序合法，鉴定结果准确，依法应当作为证据使用。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人段元进申请证人段元彬出庭作证，段元彬陈述：我与段元进是亲兄弟，与沈立顺、李素丙是邻居，段元进是磨石沟煤矿的股东之一，他出了多少钱买股份我不知道，煤矿的股东还有沈立顺、李素丙、段元东、解道方，其他的小股东多了我记不清楚了，我也是磨石沟煤矿的合伙人之一，我当时在煤矿出资10万元，我没有参加煤矿的管理，后来结算下来煤矿亏损了85%，除了亏损的钱，余下的钱大部分都退给了股东，我的钱也分到了。针对该煤矿的清算，我只是知道清算结果，在什么地方清算的我不知道。上诉人段元进针对证人证言发表质证意见认为，证人段元彬证实磨石沟煤矿的合伙人除了沈立顺、李素丙、段元进以外，还有其他股东，煤矿合伙结束的时候进行了清算，证人领到了1.5万元，证人证实的内容与一审中法院的调查结果是一致的，所以本案遗漏当事人，证人证言应当作为证据使用。被上诉人沈立顺发表质证意见认为，证人段元彬与上诉人段元进是亲兄弟，证人证言依法不应当采信，证人所证实的内容与被上诉人没有关系，不能达到上诉人段元进的证明目的。证人段元彬另陈述：我投资10万元给段元进入股成为磨石沟煤矿的合伙人，煤矿的性质和工商登记我都不知道，我入股时磨石沟煤矿工商登记的其他股东也不知道。上诉人段元进发表质证意见认为无异议，被上诉人沈立顺发表质证意见认为，证人的回答恰恰说明证人仅与段元进有关系，与其他合伙人没有关系，证人证言是真实的。本院认为，段元彬的证言并不能证实织金县珠藏镇磨石沟煤矿的合伙人情况，更不能证实段元进、沈立顺等15人是否具有该煤矿的合伙人身份，故本院不予采信。
在本院二审期间，上诉人段元进与被上诉人沈立顺均未向本院提交新的书面证据。
本院经审理查明，2007年起，段元进陆续收到沈立顺入磨石沟煤矿股金530000元，后沈立顺要求段元进支付合伙期间应得财产份额1093651元未果，2009年5月26日诉至法院。诉讼过程中，沈立顺为本案支付鉴定费用9000元。
本院另查明，磨石沟煤矿工商登记档案显示，2003年该煤矿系合伙企业，合伙人为余运平、吴丙国、吴丙英、余登卫四人。2006年6月15日，磨石沟煤矿与宏达煤矿签订整合协议，磨石沟煤矿法定代表人为余运平，宏达煤矿法定代表人为袁久发，协议约定，磨石沟煤矿为保留煤矿，宏达煤矿为关停煤矿，整合后，磨石沟煤矿占51%的股份，宏达煤矿占49%的股份。2008年6月20日，余运平、吴丙国、吴丙英、余登卫分别与黄天果签订《磨石沟煤矿股份转让协议》，余运平将原持有磨石沟煤矿25%的股份转让24%给黄天果，转让后余运平持有本矿股份1%；吴丙国将持有磨石沟煤矿25%的股份全部转让给黄天果，转让后吴丙国退出本矿投资；吴丙英将持有磨石沟煤矿25%的股份转让12.25%给黄天果，转让后，吴丙英持有12.75的股份；余登卫将持有磨石沟煤矿25%的股份全部转让给黄天果，转让后余登卫退出本矿投资。同日，余运平、吴丙国、吴丙英、余登卫与黄天果达成《磨石沟煤矿合伙决议》，在保留余运平为磨石沟煤矿合伙事务执行人的基础上，增加黄天果为磨石沟煤矿的合伙事务执行人。磨石沟煤矿工商登记档案中无段元进、沈立顺的名字，段元进也自认其未登记为合伙人。
本案争议的焦点是：1、段元进、沈立顺是否为磨石沟煤矿的合伙人？2、段元进是否应退还沈立顺投资资金？如应退还，应退还多少？
本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条的规定，“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，就本案而言，段元进、沈立顺均未与磨石沟煤矿以及宏达煤矿的合伙人订立书面入伙协议，段元进、沈立顺自始至终均未登记为磨石沟煤矿以及宏达煤矿的合伙人，本案现有证据亦无法证实段元进、沈立顺系整合后的磨石沟煤矿的合伙人，段元进向沈立顺收取的530000元投资资金是否进入磨石沟煤矿账户经营使用亦无证据证实，因不具备入伙的法定条件，故段元进与沈立顺等人的合伙关系不能成立。段元进收取投资资金后，未经过合法程序使沈立顺成为磨石沟煤矿的合伙人，而沈立顺也从未对入伙问题进行审查和催促，导致本案纠纷的产生，双方当事人均存在过错，应由双方各自承担相应的责任，故应由段元进退还向沈立顺收取的投资资金530000元。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销贵州省盘县人民法院作出的（2012）黔盘民初字第2332号民事判决；
由段元进在本判决生效后十日内退还向沈立顺收取的投资资金530000元。
一审案件受理费14724元、二审案件受理费10497元，共计25221元，由段元进负担12329元，沈立顺负担12892元；鉴定费9000元由段元进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景强
审 判 员 付振义
代理审判员 杨 梅
二〇一三年七月一日
书 记 员 潘亚平