山东省栖霞市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）栖民再字第3号
抗诉机关：山东省烟台市人民检察院。
原审原告：山东栖霞众和泰法律服务所。
负责人：崔建勇，该所主任。
委托代理人：王智光。
原审被告：范庆新，农民。
原审被告：姜文华，农民。
上述原审二被告委托代理人：姜文成，男，1953年10月6日出生。
原审原告山东栖霞众和泰法律服务所与原审被告范庆新、姜文华代理合同纠纷一案，不服本院（2006）栖民一初字第1503号民事判决，向检察机关申诉。烟台市人民检察院于2010年5月18日作出烟检民（2010）7号民事抗诉书，向烟台市中级人民法院提出抗诉。烟台市中级人民法院于2010年7月5日作出（2010）烟民抗字第30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。栖霞市人民检察院指派检察员李海波、于敏香出庭。原审原告委托代理人王智光和原审被告范庆新、姜文华及委托代理人姜文成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告栖霞众和泰法律服务所在原审中诉称，原告为二被告与牟会红、林清、烟台交运集团栖霞运输有限公司刑事附带民事赔偿一案在�远市人民法院的重审代理诉讼后，二被告拒付本次庭审的代理费，因此，请求法院依法判令二被告支付原告为其在招远市人民法院重审（2005）招刑重字第2号刑事附带民事案件时代理该案件的代理费5930元，实际支出费用330元；由被告承担本案诉讼费用。
被告范庆新、姜文华在原审中辩称，根据与原告签订的委托代理合同，原告方的代理费我方已经付清，而且按照合同约定，活动费不另行收取。因此请依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2004年12月28日9时，牟会红驾驶林清所有的挂靠在烟台交运集团栖霞运输有限公司的鲁F×××××号大客车，沿文三线由东向西行至招远市蚕庄镇李格庄村西，因超速行驶，在处理情况时车辆侧滑翻入路北沟里，至本案被告范庆新、姜文华之女范晓丽等二人死亡。
事故发生后，招远市人民检察院指控牟会红犯交通肇事罪，向招远市人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，本案被告范庆新、姜文华作为附带民事诉讼原告人，以牟会红、林清、烟台交运集团栖霞运输有限公司为附带民事诉讼，要求三被告共同赔偿因范晓丽死亡给其造成的经济损失300000元。招远市人民法院于2005年5月30日作出（2005）招刑初字第80号判决，判令“三被告共同赔偿范庆新、姜文华经济损失70000元。范庆新、姜文华及牟会红均对该判决不服，于法定期限内提起上诉。
为确保该案二审有一个比较理想的结果，范庆新、姜文华通过姜文成找到原告委托代理人王智光，委托王智光就该案二审进行代理。经协商，范庆新、姜文华为二审共支付的代理费为2800元（该款于2005年6月23日付2000元，2005年7、8月又付800元）。并由姜文成代范庆新、姜文华与原告方签订了委托代理合同。该合同内容为：“委托人：范庆新、姜文华（下称甲方），受�托人：山东栖霞众和泰法律服务所。甲方因与烟台交运集团栖霞公司纠纷一案，特委托乙方王智光为甲方的第二审代理人，经双方协商，订立本合同。一、乙方代理人员必须认真负责，按时出庭，发表代理意见，最大可能地保护甲方合法权益。……五、根据有关收费规定和协商，甲方应向乙方交纳代理费人民币2800元，活动费另计。六、本合同有效期限自签订之日起至本案审理终结（判决、调解、案外和解或撤诉）。七、本合同未尽事宜，由双方另行协商解决。甲方：姜文华、范庆新，乙方：山东栖霞众和泰法律服务所。二00五年六月二十三日”。2005年8月19日，山东省烟台市中级人民法院对该案作出（2005）烟刑一终字第86号刑事裁定，以“原审判决认定被告人牟会红犯交通肇事罪的部分事实不清，且确定附带民事赔偿的标准不合理”为由，裁定：“一、撤销招远市人民法院（2005）招刑初字第80号刑事附带民事判决；二、发回招远市人民法院重新审理”。
案件发回招远市人民法院重审后，范庆新、姜文华依然委托原告栖霞众和泰法律服务所的王智光为其诉讼的委托代理人，但双方没有重新签订委托代理合同，范庆新、姜文华也没有再支付代理费。2005年11月18日，招远市人民法院作出（2005）招刑重字第2号刑事附带民事判决书，判决内容第二项为：“被告人牟会红、附带民事诉讼被告人林清、烟台交运集团栖霞运输有限公司共同赔偿附带民事诉讼原告人范庆新、姜文华经济损失人民币197200元，并互负连带赔偿责任（包括已支付的70000元），于判决生效后十日内付清。”
判决送达后，被告人牟会红、附带民事诉讼被告人林清、烟台交运集团栖霞运输有限公司均对（2005）招刑重字第2号刑事附带民事判决不服，于法定期间内提起上�。山东省烟台市中级人民法院于2005年12月26日作出（2006）烟刑一终字第13号刑事附带民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。
现原告以本案被告范庆新、姜文华未付其在招远市人民法院代理重审时的代理费用为由，诉至本院，要求本案被告范庆新、姜文华支付尚欠的代理费及活动费。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原告方提交的委托代理合同的真实性问题；二、被告已给付的2800元代理费的范围问题，即该款是包括代理案件二审和重审二次庭审的代理费还是仅仅是二审期间的代理费的问题。
对于第一个争议焦点，本院认为，本案二被告范庆新、姜文华在庭审时对原告方提交的委托代理合同的真实性有异议，称系原告伪造，并当庭提出申请，要求对原告提交的委托代理合同的真实性进行司法鉴定，但其在庭审时没有提交证据证实自己的主张，也没有在本院指�的期限内向本院提交鉴定申请和预交鉴定费用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本案二被告的异议不予支持。被告姜文华的代理人姜文成代被告范庆新、姜文华签订委托代理合同，而且该合同也已实际履行，二被告范庆新、姜文华按照该合同约定支付代理费，因此，姜文成的代签行为属于表见代理。本院对原告提交的委托代理合同的真实性予以认定。
对于原、被告第二个争议焦点，即被告已给付的2800元代理费的范围是包括代理案件二审和重审二次庭审的代理费还是仅仅是二审期间的代理费的问题，本院认为，在原告提交的2005年6月23日原、被告签订的委托代理合同中，合同开头首先即明确约定了代理的范围为二审期间，而合同的第六条“本合同有效期限自签订之日起至本案审理终结（判决、调解、案外和解或撤诉）”的约定，本院认为，该“本案审理终结”的内容应理解为本次审级代理的结束，并非是指代理案件直至案件终审生效。因此被告辩称“已给付的2800元代理费包括二审、重审的代理费”的理由不当，本院对此不予支持。被告已付的2800元代理费应认定为其委托原告在二审期间的代理费。
综上，原、被告在招远市人民法院重审�虽没有签订书面委托代理合同，但双方签订了授权委托书，原告方按照授权出庭并完成了重审的代理活动，被告也按照生效判决申请法院执行，即应视为被告对原告方已经履行的主要义务已经接受，因此，原、被告双方的委托代理合同虽没有书面约定但已经成立。在原被告没有约定代理费的情况下，本案二被告范庆新、姜文华应按照有关规定标准对原告方的代理行为支付相应的代理费。按照规定，法律服务是按照争议标的额的数额按比例收费的。本案二被告的争议标的额为300000元，因此代理费即应以300000元为计算基础，按照比例分段予以计算（10000元以下免收代理费，10001元至100000元部分按3%收取，100001元至500000元部分按2%收取）。原告请求没有超出法律规定范围，本院予以支持。按照原、被告签订的委托代理合同第五条的约定，代理案件的活动费另计，因此，本院�原告提出的“活动费已包含在2800元代理费中，不再另行收取”的辩称理由不予支持，但原告请求的活动费应按实际情况予以认定。被告提交的两份证人证言，仅仅证实原、被告之间关于二审的有关情况，并不能证实关于重审时代理费的相关情况，且证人没有出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接收当事人的质询。”的规定，本院对被告提交的证人证言不予认定。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第三十六条及相关法律政策等规定判决：一、被告范庆新、姜文华于本判决生效后十日内给付原告栖霞众和泰法律服务所代理费5930元，活动费135元；二、驳回原告栖霞众和泰法律服务所多请求部分的诉讼请求。
�东省烟台市人民检察院抗诉认为，（一）、判决认定“原被告双方的委托代理合同虽没有书面约定，但已经成立”的事实缺乏证据证明；（二）、判决认定“原告的请求没有超出法律范围，本院予以支持，并按原被告签订的委托代理合同第五条的规定：代理案件的活动费另计”的事实缺乏证据证明。因此，向烟台市中级人民法院提出抗诉，请求依法再审。
原审原告在再审中陈述，原告起诉被告于法有据，委托代理的程序符合法律规定，请求法院支持原审原告的诉讼请求。原审被告在再审中辩称，原审原告应提供代理合同和收费标准，否则我不支付代理费用。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原审原告山�栖霞众和泰法律服务所没有与原审被告范庆新、姜文华签订代理合同，对权利义务没有约定，尽管原审原告指派本所法律工作者王智光在招远市人民法院参加了重审范庆新、姜文华与牟会红、林清、烟台交运集团栖霞运输有限公司刑事附带民事赔偿一案重审代理诉讼，但其要求二原审被告付代理费及其它费用的请求因没有合同的约定，而不能支持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十九条之规定判决如下：
一、撤销本院于2007年8月20日作出的（2006）栖民一初字第1503号民事判决；
二、驳回原审原告山东栖霞众和泰法律服务所的诉讼请求。
案件受理费260元，由原审原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 韩立广
人民陪审员 贾进友
人民陪审员 蔡学令
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 刘建华