山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第12号
抗诉机关山东省成武县人民检察院。
原审被告人朱万庄，农民。曾因犯盗窃罪于1996年被判处有期徒刑十年；因犯敲诈勒索罪于2009年9月13日被判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2014年8月11日被成武县公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
成武人民法院审理成武人民检察院指控原审被告人朱万庄盗窃一案，于二〇一四年十二月二十三日作出（2014）成刑初字第165号刑事判决，宣判后，检察机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员宁洁、孙琳出庭履行职务，原审被告人朱万庄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、2010年6月6日凌晨2时许，被告人朱万庄伙同朱某、臧高尚、周某、葛某驾驶面包车至成武县伯乐集镇瓜李庄村北，盗割400对通信电缆线788.1米。经鉴定，被盗电缆线价值63048元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、现场勘验检查笔录，证实2010年6月6日成武县伯乐集镇瓜李庄村北通信电缆线被盗的具体位置及现场情况。
2、山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实2010年6月6日成武县伯乐集镇瓜李庄村北被盗电缆线损失价值69738元（其中电缆线价值63408元，工费2942元，税金2300元）。
3、现场勘验检查、辨认笔录
（1）现场勘验笔录，证实2010年6月6日成武县伯乐集镇瓜李庄村北电缆线被盗案的具体地点及现场情况。
（2）辨认笔录，证实朱某辨认出其在成武县伯乐集镇瓜李庄村北盗窃电缆线的具体位置。
4、证人证言
（1）证人周某证言，证实2010年4月份的一天夜里，周某和臧高尚、葛某、朱某、朱万庄五人驾驶面包车在成武县伯乐集镇东边往南的一个村庄附近，偷了900多斤电缆线，臧高尚负责卖电缆线，每人分得1800元。
（2）证人朱某证言，证实2010年6月份，其和臧高尚、周某、葛某、朱万庄驾驶面包车在成武县伯乐集镇东南角的瓜李庄村北，盗割南北走向通信电缆线，臧高尚将盗窃电缆线卖掉。
（3）证人刘某证言，证实其于2010年6月6日报警称，当日凌晨成武县伯乐集镇瓜李庄村至马楼村南北线的电缆线被盗16个空，每个空50米，共有800米，价值七八万元。
5、被告人朱万庄的供述和辩解，证明2010年6月份的一天，朱万庄和朱某还有另外两个男子一起开车从河南商丘到成武，到成武后怎么走的朱万庄不知道，最后到了一个村的东西路上。朱万庄负责看人，朱某他们先把固定电缆线的铁丝铰断，让电缆线落下来，铰断电缆线两头，再铰成段装车拉走。回到商丘后，那两个男子中年轻的那个去把电缆线卖掉，朱万庄分得赃款2200元。
（二）、2010年7月10日凌晨2时许，被告人朱万庄伙同朱某、臧高尚、周某、葛某驾驶面包车，在成武县田集镇桃花寺村西盗割600对通讯电缆线450米，被当场发现而未能得逞。经鉴定，被盗电缆线价值54000元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、刑事判决书2份，证实朱某伙同他人盗窃成武县田集镇桃花寺村西电缆线已被成武人民法院依法作出判决；葛某、臧高尚、周某伙同他人盗窃成武县田集镇桃花寺村西电缆线已被菏泽市中级人民法院依法作出判决。
2、辨认笔录，证实朱某辨认出其在成武县田集镇桃花寺村西盗窃电缆线的具体位置。
3、证人证言
（1）证人周某证言，证实2010年五六月份的一天夜里，周某和朱万庄、臧高尚、朱某、葛某驾驶一辆五菱面包车在成武县大田集镇桃花寺西附近，偷了大约400米电缆线，电缆线还在面包车上挂着没有截成段时，一辆独灯的小汽车追上来，周某等人丢弃电缆线逃跑。
（2）证人葛某证言，证实2010年6月份左右的一天夜里，葛某和朱万庄、周某、朱某、臧高尚驾驶一辆五菱牌面包车到了成武县城东北的大田集镇，在一个村西头的地里把东西走向400对电缆线、南北走向300对电缆线铰落在地上，铰成段刚装上车时有一辆独灯的小汽车追上来，葛某等人把电缆线丢弃空车逃跑。
（3）证人朱某证言，证实2010年7月份，朱某和朱万庄、臧高尚、葛某、周某驾驶面包车在成武县田集镇桃花寺村西，盗割联通公司的电缆线，但没偷走。
另查明：被告人朱万庄于2014年8月8日到河南省商丘市公安局古宋分局投案自首。
其他证据：
1、常住人口基本信息，证实被告人朱万庄1968年5月10日出生，系完全刑事责任年龄人。
2、出所登记表，证实2014年8月9日朱万庄临时羁押于商丘市看守所，2014年8月11日移交至成武县公安局。
3、投案自首证明，证实2014年8月8日晚上，逃犯朱万庄到河南省商丘市公安局古宋分局投案自首。
4、发、破案经过，证实2011年1月18日成武县联通公司汶上支局报警称：2011年1月18日凌晨1时许，成武县汶上集镇纪合寺村西至单庄村东头，联通公司东西走向电缆线被盗。成武县公安局于2011年3月10日立案侦查，发现商丘籍臧高尚、周某、葛某、朱某、朱万庄有重大作案嫌疑，同年3月11日，臧高尚、周某、葛某、朱某被抓获，朱万庄在逃。2014年8月8日，成武县公安局网上逃犯朱万庄到商丘市公安局古宋分局投案自首，同年8月11日朱万庄被移交成武县公安局。
5、刑事判决书2份，证明同案犯朱某、葛某、周某、臧高尚因犯盗窃罪均已被判决。
6、刑事判决书证实被告人朱万庄曾因犯盗窃罪、故意毁坏财物罪于1996年12月18日被河南省商丘县人民法院判处有期徒刑10年；因犯敲诈勒索罪于2009年9月13日被河南省商丘市睢阳区人民法院判处有期徒刑6个月。
原审法院认为，被告人朱万庄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人朱万庄在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；被告人朱万庄投案自首，并积极缴纳罚金5000元，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人朱万庄犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人朱万庄服判不上诉，检察机关提出抗诉，认为：现有证据证实被告人朱万庄分得赃款1800余元，同时被害单位的损失没有得到退赔，原审判决书没有判决追缴违法所得或退赔损失，属于适用法律错误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于检察机关提出的上述抗诉理由，经查认为，被告人朱万庄共参与两次盗窃犯罪，其中一次未遂，另一次既遂涉案物品价值63048元，共同作案人朱某、周某证实本次盗窃各分得赃款1800余元，被害单位证实造成经济损失63048元，依照《中华人民共和国刑法》六十四条之规定，原审判决书没有判决追缴被告人违法所得退赔被害单位，属于适用法律错误，应予纠正。检察机关提出的抗诉理由予以支持。
关于原审被告人朱万庄提出未参与第二起盗窃的辩解。经查，其共同作案人周某、葛某、朱某均证明被告人朱万庄参与了该起盗窃，且该犯罪事实已被生效的成武法院（2012）成刑初字第41号判决书和菏泽市中级人民法院（2012）菏刑二初字第1号判决书所确认，故其辩解意见不能成立。
本院认为，原审被告人朱万庄以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人朱万庄在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；朱万庄投案自首，并积极缴纳罚金5000元，依法可从轻处罚。原审判决对上述情节已予以确认，并作出相应的处罚。原审判决没有对被告人所得赃款予以追缴或退赔损失，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成武县人民法院（2014）成刑初字第165号刑事判决中对被告人朱万庄定罪量刑部分。即“被告人朱万庄犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。”
二、对被告人朱万庄非法所得予以追缴发还被害单位成武县网通公司。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉亭
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一五年二月十日
书记员 邓黎明