云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终272号
上诉人（原审被告）：普洱佳耀实业集团有限公司。住所地普洱市思茅区林源路**号。
法定代表人：王佳耀，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南慧申律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：林森，男，1967年9月12日生，浙江省洞头县人，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。
委托诉讼代理人：刘武，云南经方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：普洱天波建筑工程咨询有限公司。住所地云南省普洱市思茅区龙生路**号公园*号*幢*层*******号。
法定代表人：罗思蓉，系该公司负责人。
原审被告：云南公投建设集团十一工程有限公司。住所地云南省昆明市西山区安瑞路101号刘家营小区*期*幢办公楼*楼***室。
法定代表人：胡宝贵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑世云，云南经方律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：何晓强，云南经方律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告：普洱市永钲商贸有限公司。住所地普洱市思茅区梅园路*号（永钲酒店内）。
法定代表人：吴超，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周华，云南王凡律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：张明旭，云南王凡律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人普洱佳耀实业集团有限公司（以下简称佳耀公司）因与被上诉人林森、普洱天波建筑工程咨询有限公司（以下简称天波公司），原审被告云南公投建设集团十一工程有限公司（以下简称公投公司）、普洱市永钲商贸有限公司（以下简称永钲公司）合同纠纷一案，不服云南省普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2017）云0825民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佳耀公司上诉请求：1.依法撤销镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2017）云0825民初284号民事判决书，并改判驳回林森对佳耀公司的原审诉讼请求；2.请求二审法院依法判令被上诉人承担一、二审案件的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，明显故意偏袒林森。1.原审法院认定佳耀公司与天波公司是一个整体，两公司合署办公，共同作为原审被告主体适格，与事实不符，明显存在错误。佳耀公司认为原审法院并未去工商登记部门仔细审查佳耀公司与被天波公司是否有关联，而仅凭林森提交的一张照片就认定佳耀公司与天波公司是一个整体实在是过于草率。事实上，佳耀公司与天波公司实属两家独立的公司，并不是一个整体。佳耀公司有《关于普洱天波建筑工程咨询有限公司不隶属于普洱佳耀实业集团有限公司的通知》、佳耀公司与天波公司共同出具的《声明》、《股权转让完毕证明》、《股权转让协议》、《告知函》及《声明书》，以上证据均可以证明佳耀公司与天波公司系两家独立的公司。2.原审法院认定佳耀公司未向林森支付劳务费、机械设备倒运费、保证金及利息共计3800000元及《庭前和解协议》签订后佳耀公司与天波公司向林森支付了1000000元，均存在错误。首先佳耀公司并未与天波公司、林森签订过《玉临高速公路振太至临翔段控制性工程试验段（泰和隧道）工程施工劳务分包合同》，也不存在合同发包的事实，以及有权利义务及违约责任等情形，更不存在佳耀公司向林森支付任何款项的义务。再次，佳耀公司并未与天波公司共同向林森支付过1000000元，佳耀公司一直未向林森支付过任何款项。3.原审法院认定林森诉求的2800000元及违约金，无事实和法律依据。原审法院仅依据一份林森提交的《民事起诉状》就认定本案的诉讼标的为3800000元（后天波公司已偿还1000000元），但实际上该账目并未经过当事人双方的结算，系林森的单方意思表示。林森并无任何证据能够证明，其诉求的2800000元合理合法。原审法院并未作进一步审查就草率认定其诉求，明显与事实不符。佳耀公司认为原审法院对林森明显过于偏袒。4.原审法院认定佳耀公司与天波公司、林森达成了《庭前调解协议》，与事实不符。佳耀公司与天波公司、林森并未签订过《庭前调解协议》。该协议上并没有佳耀公司任何工作人员的签字，虽然协议上有公司的印章，但佳耀公司并未在该协议上使用过本公司的印章。佳耀公司的印章平时都有专人管理，每盖一个章都必须有登记。佳耀公司的印章登记表中并未有登记过在该协议上用过公司印章。因此，佳耀公司申请对该协议上本公司的印章进行司法鉴定，鉴定该印章的真伪，以证明上诉人佳耀公司的清白。二、原审法院判决适用法律错误，严重损害了佳耀公司的合法利益。佳耀公司与天波公司、林森三方之间，至始至终未签订过任何《合同》及类似的书面文件，佳耀公司与本案无任何关联，而原审法院却依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定作出佳耀公司需承担还款责任的判决。作为同样是原审法院作出判决的（2017）云0825民初285号民事判决书中，已明确认定林森要求佳耀公司共同承担返还保证金的诉讼请求无事实依据，并且驳回了林森对佳耀公司的诉讼请求。而本案中却判决佳耀公司需承担还款责任，同一个事实二个判决中却作出了截然相反的认定，并且作出了截然相反的判决。佳耀公司实在是想不通，原审法院作出如此判决，已严重损害了佳耀公司的合法利益。
林森辩称：佳耀公司上诉请求缺乏法律依据和事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回佳耀公司请求，维持原判。佳耀公司所有上诉理由都是在回避一审法院的基本的法律事实。一审的庭前和解协议是双方真实意思表示，佳耀公司在忽视庭前和解协议的情况下提出了所有的上诉请求和事实。佳耀公司的上诉事实和理由没有法律依据。佳耀公司对庭前和解协议只是对印章提出异议，现印章经过鉴定就是佳耀公司的。
天波公司未进行答辩。
公投公司述称：本案是因林森与佳耀公司、天波公司庭前协议所起，该合同是合法有效的合同，根据合同的相对性原则，公投公司非合同相对人，不受合同约束。公投公司与上诉人、天波公司没有合同关系，公投公司已付清所有工程价款。之所以向工人支付2600000多元，是根据永钲公司和天波公司的委托。根据公平原则，公投公司不应重复承担支付责任。
永钲公司述称：一、永钲公司并非《庭前和解协议》的当事方，无需基于该合同履行义务或承担责任。本案中，《庭前和解协议》系林森、天波公司和佳耀公司各方的真实意思表示，内容也未违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对合同各方当事人有法律拘束力。依据合同的相对性原则，合同的权利、义务、责任仅能及于合同当事人。现永钲公司并非《庭前和解协议》的合同当事人，该协议也未对永钲公司设定任何义务和责任，则永钲公司无需基于该《庭前和解协议》向一审林森承担任何赔偿责任。二、林森、天波公司和佳耀公司签订的《庭前和解协议》系对双方的建筑施工合同这一法律关系的终结和处分。本案各项诉求也是基于《庭前和解协议》约定的权利义务履行纠纷发生，并不是基于建设工程施工合同关系这一原始的基础法律关系发生，因《庭前和解协议》约定的合同义务均与永钲公司无涉，永钲公司本就不应被列为本案的诉讼参与人。三、本案不存在可突破合同相对性的法定事由，永钲公司不应承担任何付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，为保障实际施工人的利益，可以在未支付工程款范围内有限的突破合同的相对性，要求发包人等相关人员在应付工程款范围内承担责任。本案是基于《庭前和解协议》签订后，天波公司和佳耀公司未依约履行合同义务而发生的诉讼，永钲公司并非该合同的当事方，一审林森也未提出要求永钲公司付款的诉请，且本案支付的款项并非工程款而是因退场发生的各项损失赔偿费用，所以没有任何事实和法律依据可要求永钲公司承担付款责任，永钲公司不应被列为本案的诉讼参与人。
林森向一审法院起诉请求：1、判令佳耀公司、天波公司支付原告工程尾款2800000元及2017年1月1日至5月1日期间逾期付款的违约金（月息2%）304000元（3800000元×2%×4个月），合计3104000元，2017年5月1日后的违约金以3800000元为基数，按月息2%计算至付清欠款之日止。2、诉讼费由佳耀公司、天波公司承担。
一审法院认定事实：2016年2月29日林森（乙方）与天波公司（甲方）共同签订了《玉临高速公路振太至临翔段控制性工程试验段（泰和隧道）工程施工劳务分包合同》，该合同第一部分约定工程名称：玉临高速公路振太至临翔段控制性工程试验段，工程地点：玉临高速K208+289-K208+759。施工里程：K208+289-K208+747右（15×30m）大窝铺1号大桥，K208+301-K208+759左（15×30m）大窝铺2号大桥。第七部分（违约责任）第1条约定：甲方如不按合同条款执行项目工程的交接工作、支付工程进度款导致的延后费用，由甲方根据乙方提供的费用清单承担赔偿责任，并按国家银行同期利率的4倍给予补偿。第2条约定：在施工过程中，如因甲方原因，导致工程不能顺利施工，或者其他后果，所有一切费用由甲方负责，全额退还乙方所支付的前期承包管理费预付款，并按国家银行同期利率的4倍给予补偿；乙方所完成的工程量，必须按照双方认可的单价给予全额支付，同时乙方为该工程购置的机器设备等，甲方按照乙方购置机器设备的原价格给予乙方50%的经济补偿。合同签订后，林森按照约定于2016年3月9日正式进场施工，后因天波公司被发包方清场导致林森无法继续施工而被迫停工，又因佳耀公司、天波公司未向林森支付劳务费、机械设备损失费、自然灾害（洪灾）损失费、窝工损失费、机械设备倒运费、保证金及利息，林森于2016年11月15日向法院起诉后，于2016年12月29日，林森与佳耀公司、天波公司达成庭前和解协议，协议达成后，林森于2017年1月5日向法院提出撤诉申请，一审法院裁定准许林森撤诉。庭前和解协议甲方林森，乙方佳耀公司、天波公司，协议内容如下：1、乙方同意支付甲方工程款叁佰捌拾万元（小写3800000元）；2、甲方所交律师费及诉讼费由甲方承担；3、支付方式：第一次于2017年1月20日支付壹佰伍拾万元（小写1500000元），第二次于2017年3月31日前支付壹佰叁拾万元（小写1300000元），第三次于2017年5月31日前支付壹佰万元（小写1000000元）；4、不按约定时间付款的违约责任：如乙方不按约定时间付款，自2016年12月29日起按总款（3800000元）按月支付2%的违约金。即第一次违约付款按总款（3800000元）按月支付2%的违约金，第二次违约付款仍按总款（3800000元）自2016年12月29日按月支付2%的违约金，第三次违约付款仍按总款（3800000元）按月支付2%的违约金。和解协议签订后，天波公司于2017年1月26日向林森支付了1000000元，剩余2800000元款项未支付，为此，林森向法院起诉，请求法院判令佳耀公司及天波公司按照和解协议约定共同支付林森工程尾款2800000元及2017年1月1日至5月1日期间逾期付款的违约金（月息2%）304000元（3800000元×2%×4个月），合计3104000元，2017年5月1日后的违约金以3800000元为基数，按月息2%计算至付清欠款之日止。
一审法院认为，本案主要争议焦点是林森的工程尾款2800000元应由谁支付以及如何计算工程款的违约金？本案中，与林森签订工程施工合同的相对方是天波公司，林森按照合同约定进场施工后，因天波公司被发包方清场导致林森无法继续施工而被迫停工，后因佳耀公司、天波公司未向林森支付劳务费、机械设备损失费等费用，林森向一审法院起诉，起诉后又因达成庭前和解协议而撤诉。协议约定由佳耀公司、天波公司向林森支付劳务费、机械设备损失费、自然灾害（洪灾）损失费、窝工损失费、机械设备倒运费、保证金及利息共计3800000元。协议约定后，佳耀公司、天波公司仅支付了林森1000000元，剩余的2800000元未支付，因此林森基于此协议向一审法院提起本诉讼。一审法院认为，佳耀公司、天波公司与林森签订的庭前和解协议系各方当事人的真实意思表示，为有效合同，各方当事人均应遵照履行。现佳耀公司、天波公司未按合同约定给付工程尾款2800000元，已构成违约，佳耀公司、天波公司应当承担给付林森工程尾款2800000元的义务。关于违约金的问题，协议约定佳耀公司、天波公司违约，以3800000元为基数，按月支付2%的违约金，一审法院认为，违约金是当事人各方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，且协议签订后，天波公司于2017年1月26日支付了原告林森1000000元，未支付2800000元，一审法院认为，违约金的计算应以2800000元为基数，以月息2%计算为宜，违约金计算如下：2800000元×2%×4个月=224000元（自2017年1月27日起至2017年5月26日止），并自2017年5月27日起至欠款还清之日止以2800000元为基数，按月息2%计算违约金。故对林森以3800000元为基数，按月息2%计算违约金的主张，一审法院不予支持。天波公司申请追加公投公司和永钲公司作为本案被告参加诉讼，并要求二公司与天波公司共同承担给付林森工程欠款的义务，一审法院审理后认为，公投公司和永钲公司不是庭前和解协议中的任何一方，与本案原告林森的诉讼请求无直接的权利义务关系，一审法院不将公投公司和永钲公司作为给付林森工程欠款的义务主体。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告普洱佳耀实业集团有限公司、普洱天波建筑工程咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告林森工程欠款2800000元，违约金224000元（自2017年1月27日起至2017年5月26日止），二项合计3024000元，并支付自2017年5月27日起至上述欠款还清之日止的违约金（以2800000元为基数，按月息2%计算）。二、驳回原告林森的其他诉讼请求。案件受理费31632元，由原告林森负担816元，被告普洱佳耀实业集团有限公司、普洱天波建筑工程咨询有限公司各负担15408元。
二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人提交的证据本院认证如下：
佳耀公司向法庭提交证据一组：《用章记录》（复印件），证明目的：1.公司的印章有专人管理；2.没有在《庭前和解协议》上加盖过公章。
林森质证认为，对该份证据的合法性认可，真实性无法确认，对关联性及证明目的不予认可，认为有无专人管理公章跟本案没有关联性。
天波公司不发表质证意见。
公投公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
永钲公司质证认为，对证据真实性无法确定，对合法性、关联性、证明目的不予认可。用章记录与在和解协议上是否加盖公章没有必然联系。
林森公司向法院提交证据五组，第一组证据：民事裁定书（解除保全裁定书）及解除财产保全申请书；第二组证据：达成协议以后，设备及材料移交天波公司及佳耀公司的清单。这二组证据证明：《庭前和解协议》签订并生效后，林森撤诉的同时申请解除了对天波公司的2570000元工程款保全，并向天波公司移交设备及材料等事实。第三组：内资企业登记基本情况表、普洱天波公司章程；第四组：工程施工劳务分包合同、收据、借支卡账户历史明细清单；第五组：普洱日报、相关照片。第三组至第五组证据证明目的：1.佳耀公司的法定代表人王佳耀在被上诉人天波公司的股权及出资情况。2.天波公司与案外人王景民签订的合同由佳耀公司的法定代表人王佳耀签名，天波公司应收的保证金也打到其个人账户。3.佳耀公司的法定代表人王佳耀实际控制佳耀公司和天波公司及本案争议的工程项目等事实。普洱日报报道明确王佳耀名下公司有“天波公司”，王佳耀实际控制天波公司。林森提交的以上证据仅是为了反驳佳耀公司的上诉观点，证明佳耀公司在《庭前和解协议》上盖章的合理性，同时《庭前和解协议》的签订对佳耀公司实际上是有利的。
佳耀公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予认可。第二组证据，对三性及证明目的不予认可。设备及材料移交情况佳耀公司并不清楚，也没有王佳耀签字。对第三组证据的真实性、合法性认可。关联性和证明目的不认可。在2016年9月1日，王佳耀与徐天兴已经完成了股权转让及工商登记变更。所以林森用于证明法定代表人股权及出资情况是在本案发生以前。对第四组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的均不予认可，佳耀公司不清楚情况。第五组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的均不予认可。其不能证明王佳耀是天波公司的实际控制人。同样在2016年9月1日，王佳耀与徐天兴已经完成了股权转让及工商登记变更。综上，即使印章鉴定是佳耀公司加盖的公章，该责任也仅是担保责任，而不能证明上诉人和王佳耀是天波公司的实际控制人。
天波公司不发表意见。认为在合同签订时及交保证金时天波公司法人并不是罗思蓉，同时，罗思蓉没有收到任何金钱利益。
公投公司质证认为，对证据的真实性、合法性予以认可，但与其无关联。
永钲公司质证认为，对第一组证据的三性认可，对证明目的中的解除保全的证明目的认可。对第二组证据因为永钲公司不是当事人对真实性、合法性不作质证。对移交设备及材料事实的证明目的不作质证。这两组证据与永钲公司没有关联性。第三组的证据的予以认可，证明目的予以认可。第四组证据因为永钲公司不是当事方对该组证据不作质证。第五组的证据的真实性，合法性，关联性及证明目的予以认可，与永钲公司没有关联性。
本院认为，以上六组证据缺乏与待证目的的关联性，不具有证据效力，本院依法不予采信。
佳耀公司于2018年3月2日向本院申请对《庭前和解协议》中加盖的佳耀公司公章进行真伪鉴定。经云南警官学院司法鉴定中心鉴定并出具[2018]文鉴字第X072号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《庭前和解协议》中使用的佳耀公司公章与样本对比，是同一枚印章所盖印。
经质证，林森、佳耀公司、天波公司、公投公司均对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以认可，永钲公司对《鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为鉴定结论与永钲公司没有关联性。本院认为，该证据具有真实性、合法性、与本案待证目的具有关联性，本院予以采信。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是佳耀公司是否对《庭前调解协议》中约定的工程欠款及违约金承担支付责任。2016年12月29日的甲方林森与乙方佳耀公司、天波公司签订《庭前调解协议》。按照协议约定，工程款由佳耀公司及天波公司支付给林森，双方对工程款的支付方式、支付时间、违约责任等一并进行了约定。佳耀公司在二审审理过程中，认可在《庭前调解协议》中加盖了本公司的公章，但认为其加盖公章的行为并不是向林森承担工程欠款及违约金的意思表示，仅是同意为天波公司的债务承担连带担保责任。佳耀公司认为，天波公司才是与林森签订的建设工程施工合同的相对人，《庭前调解协议》的签订是因为天波公司与林森发生了建设工程施工合同纠纷才产生。佳耀公司没有理由与天波公司一起承担共同支付责任，其仅应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十五条：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限;（三）保证的方式;（四）保证担保的范围;（五）保证的期间;（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。”本案中，从《庭前调解协议》的内容上看，佳耀公司与天波公司作为共同还款人乙方出现，并没有其所称作为保证人承担连带保证责任的相关事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”佳耀公司未能提供证据证实自己的主张，由其承担举证不能的不利后果。本院认为，依法成立的法人具有登记备案的公章。在公司对外进行的活动中，登记备案的公章能够代表公司进行意思表示，对外具有公示效力。佳耀公司作为法人机构，在《庭前调解协议》中加盖公章的行为具有法律效力，应视为公司同意按照协议约定承担相应还款及支付违约金责任。故，一审法院判决由佳耀公司、天波公司共同支付林森工程欠款2800000元，违约金224000元（自2017年1月27日起至2017年5月26日止），二项合计3024000元，并支付自2017年5月27日起至上述欠款还清之日止的违约金（以2800000元为基数，按月息2%计算）并无不当，本院予以维持。
综上所述，普洱佳耀实业集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30992元，由普洱佳耀实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 坤
审判员 张劲松
审判员 田 田
二〇一八年八月二十八日
书记员 杨 芳