新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新30民终87号
上诉人（一审原告，反诉被告）：李新彦，男，1982年12月12日出生，汉族，住阿图什市。
委托诉讼代理人：辛建保，新疆天鹤律师事务所律师。
上诉人（一审被告，反诉原告）：阿图什市园艺村米氏养殖农民专业合作社。地址，阿图什市松他克乡园艺村。
负责人：米素琼，该合作社主任。
委托诉讼代理人:姜敏，新疆新昀律师事务所律师。
一审被告：米素琼，女，1957年12月3日出生，汉族，文盲，住阿图什市。
委托诉讼代理人：李海，男，汉族，1987年10月23日出生，巴楚县农机局干部（系米素琼之子）。
上诉人李新彦、阿图什市园艺村米氏养殖农民专业合作社（以下简称米氏养殖合作社）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阿图什市人民法院（2016）新3001民初1182号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李新彦及委托诉讼代理人辛建保、被上诉人米氏养殖合作社委托诉讼代理人姜敏、一审被告米素琼及委托诉讼代理人李海到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
二审，李新彦上诉请求，撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或改判。诉讼费由被上诉人米氏养殖合作社承担。上诉理由：1、一审认定事实不清，审判程序违法。按照合同约定及米素琼签字盖章的《有关监管单位参加的项目验收意见表》、《阿图什市生猪标准化规模养殖实训基地建设项目移交协议》，该工程不仅已验收合格并已交付被上诉人使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，就算合同无效，只要工程验收合格，上诉人要求支付剩余工程款的请求，法院理应予以支持。2、关于未建化污池的原因，一审开庭时，上诉人已说明系米素琼提出要求将建化污池的资金用于修地暖设施；3、被上诉人提出反诉，程序违法。一审开庭前，法院送达权利义务告知书时已明确说明反诉应在举证期限届满前，而被上诉人提出反诉系本案发回重审后一审法院开庭时当庭提出。且被上诉人要求赔偿生猪损失的主张与本案系两个法律关系，一审法院合并审理，必然导致审理不公。故上诉人要求二审法院本着公平公正原则，秉公处理本案。
被上诉人米氏养殖合作社答辩称：1、李新彦未按合同约定施工，工程质量有问题，并给被上诉人造成了重大经济损失。2、一审开庭时，李新彦对未建化污池的事实已当庭确认。3、李新彦提交的工程验收合格材料，一审法院已查明证据材料上“米素琼”的签名不是米素琼本人所为。4、李新彦主张工程款数额的计算方法，没有事实和法律依据。5、李新彦主张135000元工程款如何计算得出未提供证据。6、李新彦提出一审法院程序违法的主张不成立。故被上诉人认为，一审驳回李新彦的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，要求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告米素琼的答辩意见与被上诉人答辩意见一致。
二审，米氏养殖合作社上诉请求，撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审反诉请求。上诉理由：1、双方签订的施工合同系当事人真实意思表示，应为有效合同。根据合同法规定及基本原理，合同解除权，当属守约一方当事人应然权利。而一审法院在双方均未提出要求解除合同的情况下代替当事人作出合同终止认定，有违当事人意思自治原则。2、一审驳回上诉人的反诉请求，于法无据。根据一审查明事实，由于承包人未全面履行合同义务，且存在工程质量问题，其作为合同违约方，理应承担因违约给上诉人造成的财产损失。故认为一审驳回上诉人的一审反诉请求，不仅变相纵容了被上诉人的违约行为，而且有损诚实信用的贯彻落实。要求二审予以纠正，并对本案作出公正判决。
被上诉人李新彦答辩称：一审驳回上诉人的反诉请求正确。本案系发回重审案件，虽然发回重审前，上诉人向法院提出了反诉，但一审法院对上诉人的申请撤诉已作出裁定准许上诉人撤诉。且本案发回重审后，一审法院向双方送达权利义务告知书时，已明确提出反诉应在举证期限届满前提出，而上诉人提出反诉的时间系重审开庭时，显然不符合法律规定。而且，上诉人提出要求赔偿生猪死亡损失费的请求既与本案法律关系不同。且一审开庭时，也未提供造成生猪死亡原因的相关证据，故认为一审驳回上诉人的反诉请求，处理正确。
一审被告米素琼的答辩意见与米氏养殖合作社的上诉理由一致。
一审，李新彦的本诉请求：1.判令被告支付剩余工程款135000元；2.诉讼费用由被告承担。
一审，米氏养殖合作社、米素琼的反诉请求：1.要求判令原告继续履行施工合同并维修返工不合格工程；2.判令原告李新彦赔偿被告生猪损失费78000元；4.反诉费由本诉原告承担。
一审法院认定事实：阿图什市生猪标准化规模养殖实训基地建设项目由该市畜牧兽医局主管，总投资774000元，资金来源：500000元系2014年畜禽良种繁育体系建设及畜牧业优势产业发展扶持项目资金，274000元系米氏养殖合作社自筹。2015年8月，李新彦与米素琼签订一份建设工程施工合同。合同约定，阿图什市松他克乡园艺村新建生猪养殖实训基地建设工程项目由李新彦承包施工，总造价500000元，具体施工项目为：新建猪舍500平米、饲料存储加工仓库200平米、化污池1座、消毒室1间，购买视频监控设备一套，自动化环控设备二套，电教设备一套。合同附件约定：屋顶复合板12cm,……猪舍增加地暖、锅炉……。工程开工后，米氏养殖合作社陆续支付李新彦工程款340000元。后因承包方未完成化污池和院内散水工程施工，米氏养殖合作社拒付剩余工程款，李新彦将本案诉至法院。庭审中，李新彦对化污池、仓库院内散水工程未施工的事实认可。但对已完工作量及工程价值，双方既未提供证据，也不同意评估。且米氏养殖合作社对已完工程已于2015年12月投入使用。庭审中，米氏养殖业合作社以工程质量有问题为由，当庭提出反诉，要求李新彦继续履行施工合同，维修返工不合格工程，并赔偿因工程不合格造成生猪死亡损失78000元。
一审法院审理后认为，根据李新彦的诉讼请求及提交的证据看，李新彦未按合同约定全面履行施工义务，构成违约。庭审中，由于双方对已完和未完工程的价值均未提供证据，也不同意评估，法院无法确认，故对李新彦要求支付剩余工程款135000元的请求不予支持。关于米氏养殖合作社反诉要求继续履行施工合同及要求承包人返工不合格工程，因李新彦明确表示不同意，且双方已无继续履行合同的可能，应予终止。且庭审中，米氏养殖合作社对已完工程已投入使用的事实表示认可，故对米氏养殖合作社要求李新彦继续履行合同、并返工不合格工程的请求，不予支持。关于米氏养殖合作社提出要求李新彦赔偿因工程质量不合格造成猪死亡损失78000元的请求，因诉讼过程中，米氏养殖合作社未提交证据材料，不予采信。故一审依照《合同法》第九十一条第一款第（七）项、《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告李新彦的诉讼请求；二、驳回被告阿图什市园艺村米氏养殖农民专业合作社的反诉请求。案件受理费3000元，邮寄送达费180元，合计3180元由李新彦负担。反诉费1750元由阿图什米氏养殖合作社负担。
二审期间，上诉人李新彦、米氏养殖合作社针对各自的上诉主张，没有新的证据。
庭审结束后，合议庭根据上诉人的上诉主张。经现场勘验并经双方当事人确认，查明如下事实：
1、涉案工程无设计施工图，猪舍工程是参照附近一家养殖户（李金忠）的猪舍样式施工的。猪舍内的设备安装草图系李新彦自己设计。
2、猪舍化污池施工项目变更系阿图什市畜牧局领导提出猪舍参照李金忠的猪舍样式建之后，米素琼到现场查看后，因嫌李金忠的猪舍化粪池建在猪舍里面太臭，主动提出要求将化粪池改建到猪舍外通过修排污沟直接将粪便排到地里，当时双方口头约定化污池施工面积为200平米。现场勘验发现，李新彦仅完成了部分排污沟施工，化污池施工项目至今未建。
3、工程开工后，李新彦所干的具体工程为：1、消毒室；2、锅炉；3、库房主电缆；4、锅炉房的一面墙砌墙及门窗安装；5、库房施工及地暖安装；6、新建猪舍；7、猪舍前后墙排污沟；8、更换主电缆；9、猪舍所有配套设备（包括电脑、投影布及监控设备）。
4、现场勘验发现：1、猪舍、库房钢结构屋顶与猪舍主体墙连接处未用水泥封闭；2、地暖管道有两处不符合发包方要求将管道埋入地下的施工要求；3、库房和猪舍的水泥地坪有裂纹。
另经阅卷审查发现，李新彦向一审法院提供的2015年11月17日阿图什市畜牧局盖章确认的《有关监管单位参加的项目验收意见表》，证人张某（当时任阿图什市畜牧局书记）在一审出庭作证时陈述，李新彦提供的阿图什市畜牧局盖章确认的《有关监管单位参加的项目验收意见表》，当时相关人员到现场只是查看工程是否动工，不是对工程质量进行验收。该《意见表》上米素琼的签名不是米素琼本人所签。
以上二审审理查明的事实，有经双方当事人签名确认的现场勘验笔录和证人张某在一审出庭作证时的当庭陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据二审审理查明的事实，李新彦提出本案涉案工程已验收合格的上诉主张及李新彦辩解未建化污池原因系米素琼提出要求将建化污池的资金用于修地暖设施与本院查明工程至今未验收、地暖设施项目施工本身属于合同约定的事实明显不符，本院不予支持；关于李新彦提出一审开庭时，米氏养殖合作社当庭提出反诉，程序违法的问题。经查，本案发回重审前，一审法院对米氏养殖合作社提出的撤诉申请虽作出了准许撤诉裁定，但是法律并未规定案件发回重审后，当事人无再次反诉的权利。且二审期间，本院通过查阅一审庭审笔录发现，本案重审开庭时，李新彦并没有对合议庭提出对本案进行合并审理当庭提出异议。故对李新彦提出一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，本院认为，李新彦在工程既未完工又未验收，起诉要求发包方支付剩余工程款无理，一审法院不予支持，适用法律正确，本院予以维持。但是，一审法院对米氏养殖合作社提出要求李新彦继续履行施工合同的反诉请求处理欠妥。根据《民法通则》第一百一十一条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”及《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”，由于李新彦在施工过程中，未按合同约定完成化污池施工任务，且已完工程存在工程质量问题，米氏养殖合作社按照合同约定，要求李新彦继续履行合同义务，其主张合理合法，法院理应予以支持。而一审法院以李新彦明确表示不同意，双方已无继续履行合同的可能，应予终止为由，对米氏养殖合作社该反诉请求，不予支持，适用法律错误，应予纠正。但一审法院对米氏养殖合作社要求李新彦赔偿生猪死亡损失费的请求不予支持处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民合同法》第一百一十一条规定，判决如下：
一、维持阿图什市人民法院（2016）新3001民初1182号民事判决第一项：即、“一，驳回李新彦的诉讼请求。”；
二、撤销阿图什市人民法院（2016）新3001民初1182号民事判决第二项即、“二，驳回阿图什米氏养殖合作社的反诉请求。”；
三、李新彦应于本判决生效后十五日内按合同约定继续履行化污池施工和猪舍、库房钢结构屋顶与猪舍主体墙连接处封闭义务，并对两处裸露的暖气主管道作防寒保温处理。
四、驳回阿图什米氏养殖合作社的其他诉讼请求。
一审李新彦所交的诉讼费3000元、送达费180元、二审上诉费3000元，合计6180元由李新彦承担；一审米氏养殖合作社所交反诉费1750元、二审上诉费2715元由米氏养殖合作社、米素琼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁易江
审 判 员 刘 磊
代理审判员 龚忠波
二〇一七年六月三日
书 记 员 刘春林