江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5533号
上诉人（原审原告）曹锋，男，汉族，1956年10月20日生。
委托代理人许礼华，江苏兴天浦律师事务所律师。
委托代理人曹坤，男，汉族，1981年7月22日生，南京江北金申工贸有限公司副经理。
上诉人（原审被告）戴健，男，汉族，1964年10月10日生，无业。
委托代理人卢东晓，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人曹锋因与上诉人戴健公司设立纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2013）浦永民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人曹锋及其委托代理人许礼华、曹坤和上诉人戴健及其委托代理人卢东晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹锋原审诉称：2011年初，曹锋与戴健为合资成立渔网制造有限责任公司达成口头协议，曹锋立即将其一直正常生产经营的南京市江浦县塑料包装材料厂（下称塑料包装厂）停产，以完成让房清场的前期准备工作。2011年3月27日，曹锋投资了该项目的第一笔款项15000元。2011年10月2日，双方以《关于共同出资成立有限责任公司的备忘录》的形式，追认了上述合同成立的事实。其后，因戴健一直拒不履约，导致该合同于2012年8月31日被迫解除。由此造成曹锋经济损失应由戴健赔偿：一、塑料包装厂从2011年1月至2012年8月31日合同解除时止20个月期间的经营利润损失377028.6元；二、1、由于戴健拒不履约，致使曹锋实际投入变成无效投资，损失为1785660.85元（具体是：房租10万元、工人工资及劳保费用250050元、机械设备864980元、设备安装费用410589.28元、后勤损失22222.08元、利息87369.49元、借款5万元）；2、如果戴健依约履行投资义务，双方合办公司必然进入正常经营，以一年效益为计，公司正常经营一年曹锋可得利益损失为425000元。以上合计2587689.45元。因戴健不履行自己的义务，造成曹锋重大损失，故诉至原审法院，要求判令：1、由戴健赔偿曹锋因其拒不履约而致合同解除造成的经济损失2587689.45元；2、本案诉讼费用由戴健承担。
戴健原审辩称：1、2011年10月2日《关于共同出资成立有限责任公司的备忘录》是曹锋与戴健唯一的确定合作的正式文件，在此之前曹锋和戴健从未就合作事项达成任何协议（包括所谓的口头协议），因此不存在以备忘录形式追认口头协议的事实。在上述备忘录签订之前，曹锋主要是向戴健了解渔网制造和销售的行情，其目的一直是想在自己名下的企业独立生产、独立投资，成立渔网生产企业，直到2011年6、7月份曹锋与戴健才开始商谈合资成立公司的事宜，同年10月签订备忘录，此前曹锋所代表的南京江北金申工贸有限公司（下称金申公司）投资购买设备等行为不是执行备忘录的约定，是其单方的行为，与作为备忘录主体的戴健没有任何关系；2、备忘录因曹锋的原因根本无法履行且已经实际终止。在双方签订备忘录之后，曹锋并未按备忘录的约定实施合作行为，而是转而代表金申公司与新加坡外商翁北南就合资开办渔网生产企业展开谈判。此时戴健的身份是外商的代理人，曹锋对戴健作为外商代理人的身份从未提出异议，并且自2011年10月份起长达半年多的中外合资谈判过程中也没有提及履行备忘录的约定，实际上备忘录已经被曹锋搁置。直到2012年5月以后，由于金申公司与外方的中外合资谈判停滞不前，曹锋又想重新与戴健合作，但又不想履行备忘录中约定的现金出资条款，而想以由金申公司购买的设备以金申公司的名义进行投资，在这种情况下，备忘录的主体和投资的条件已经发生了根本变化，备忘录已经无法适用；3、曹锋所主张的损失都是金申公司的行为所造成的，与本案没有关联性，购买时间也在备忘录签订之前，所谓的工人工资损失更是荒唐，公司没有开办，不可能有工人，对于金申公司的上述行为，戴健事先并不知道，事后也没有认可，更没有付钱，金申公司与曹锋是两个不同的责任主体，曹锋混淆两者关系，企图将所有在金申公司名下发生的费用转移到备忘录的主体名下，从而达到由戴健承担经营损失的目的。综上，曹锋以备忘录为基础，要求戴健赔偿损失没有任何事实依据，请求法院依法驳回曹锋的诉讼请求。
原审法院查明：2011年10月2日，戴健（备忘录中的甲方）与曹锋（备忘录中的乙方）签订《关于共同出资成立有限责任公司的备忘录》一份，备忘录载明：甲乙双方经充分友好协商，对共同出资成立渔网制造有限责任公司（具体名称以工商核定为准）生产经营渔网及渔网线事宜，达成以下共识：一、出资总额及比例：甲乙双方共同出资人民币300万元成立渔网制造有限责任公司（以下称企业）；出资比例双方各占一半，即甲方出资人民币150万元、乙方出资人民币150万元。二、厂房：双方同意租赁塑料包装厂厂房。租金暂定为人民币5000元／月。双方同意，当企业产量达到80吨／月，租金调整为人民币10000元／月。厂房出租方有责任保证厂房及水电的正常使用。三、拆迁厂房补偿：如果甲乙双方所租赁的厂房被拆迁，因拆迁而补偿的过渡费、搬迁费、租赁方投资建设的厂房补偿费等归租赁方所有，出租方不得侵占。四、生产设备：双方共同考察生产设备并对生产设备的性能和价格承担责任。五、原料供应和产品销售：甲方自述其经营渔网及渔网线出口业务已有多年的历史，所拥有的丰富出口经验及广泛销售渠道，具有较高的商业价值，乙方对此充分尊重，考虑出口业务所具有的特殊性、复杂性和技术性，对国际市场和客户必须全面考虑和统筹管理。双方同意，甲方主管企业的原料供应和产品销售，并对此全权负责。如因原料供应不上或产品销售不掉而导致企业停产所造成的损失（诸如企业员工工资、房屋租金、水电费以及设备投入等）由甲方单方面承担，与乙方无关。考虑到原料供应的不可确定性以及企业流动资金有限的因素，对于可能发生的短时间原料供应不上所造成的短期待产，乙方对此表示理解，并同意甲方不承担短期待产损失责任。六、生产管理：乙方自述其从事塑料行业的生产管理已有多年历史，拥有丰富的企业生产管理经验和认真负责的态度，是企业产品质量的保证，甲方对此充分尊重。考虑到企业生产管理的统一性和技术性，双方同意，乙方主管企业的生产管理，并对此全权负责。如果因为产品质量问题或不能按时交货而导致客户索赔，其损失由乙方单方面承担，与甲方无关。如果屡次发生产品质量问题或不能按时交货，从而导致甲方客户失去信心，停止订货，由此造成的停产损失（诸如企业员工工资、房屋租金、水电费以及设备投入等）由乙方单方面承担，与甲方无关。考虑到是新办企业，生产需要磨合期，甲方同意自企业开始生产的3个月内为免责试生产期，乙方无需对免责试生产期的产品质量和交货期承担责任。七、财务管理：甲方负责企业的财务管理，每天向乙方提供企业现金流水账；每月向乙方提供财务报表。乙方随时查核企业财务状况。八、人事：1、企业生产及生产管理方面的员工及干部的招聘和解聘由乙方提名，但须经甲方同意方可任、免；2、企业供、销及财务部门的员工及干部的招聘和解聘由甲方提名，但须经乙方同意方可任、免。九、企业费用：在企业初创阶段，为了减轻企业的负担，让企业轻装上阵，快速发展，双方同意：1、甲方暂不要求工资；2、企业的市场营销费用暂由甲方支付；3、乙方的工资暂定为人民币3500元（2人）／月；4、企业产量达到80吨／月，对上述4项费用双方另行商定。十、利润分配：双方同意，为了企业更快的发展，三年之内，企业利润每年只作小比例分配，分配比例不超过利润的40%，其余利润全部用于企业扩大再生产。十一、双方一致认为：现代社会飞速发展，市场竞争日趋激烈，逆水行舟，不进则退。双方唯有同心协力、各负其责、埋头苦干、潜心研发、掌握核心、创新求变、开源节流、力争最优，方能厚积薄发、取得成就。十二、本备忘录系企业指导性文件，双方一经签署，即具有法律效力。十三、本备忘录一式两份，双方各执一份，双方签字生效。
备忘录签订后，双方对具体的合作事宜多次进行了商谈，但未能达成正式协议，曹锋遂于2012年9月1日向戴健发出“关于解除合股开办渔网制造有限责任公司合同之通知书”，通知解除双方签订的备忘录并要求赔偿损失。
曹锋针对其诉讼请求，提供以下证据：
一、15000元收条、录音、邮件用于证明虽然备忘录签订在后，但实际合作早在2011年初开始。2011年3月27日，戴健出具收条一份，载明收到曹坤人民币15000元。曹锋陈述该15000元是双方共同出资3万元用于支付宁波北仑新源机械制造有限公司拉丝机的预付款。
二、提交2010年12月金申公司资产负债表和损益表，证明前期损失为377028.60元。曹锋陈述其为塑料包装厂和金申公司两个企业的法定代表人，两个企业系一套班子，企业住所地均在南京市浦口区汤泉街道高华村。塑料包装厂的经营范围为聚乙烯薄膜、聚丙烯塑料丝及编织品生产、来料加工；金申公司的经营范围为塑料制品、家具、服装销售；土石方工程施工；苗木花卉种植、销售。在双方就合作事宜达金申公司成口头协议后，曹锋将一直正常生产经营的塑料包装厂及金申公司停产，以完成此项目前期让房清场的准备工作。
三、以备忘录中的约定证明房租为10万元。自2010年1月1日起至2012年9月1日止计20个月，数额为10万元。
四、提交有工人签名的2011年至2012年8月31日工资表两份，证明已实际发放工人工资244500元；另为工人张德翠、王娟交纳劳动保险6000元。合计数额为250500元。
五、三份购买机械设备的合同及付款凭据，证明支付机械设备款864980元。1、2011年8月2日金申公司与扬州鑫渔纺织设备有限公司（以下简称鑫渔公司）签订的产品购销合同及配件清单各一份，证明双方共同考察后购买生产渔网设备双钩织网机5台，标的130万元，因戴健资金未到位，曹锋实际提货一台及配件，实际支付货款28万元。该份合同加盖了鑫渔公司的印章，金申公司未加盖印章，仅有曹锋签名；2、2011年7月10日金申公司与宁波市北仑新源机械制造有限公司（以下简称北仑公司）签订的工矿产品购销合同及合同附件各一份，证明购买PE土辊生产线壹套和有效25M定型机壹台，货款为36万元，已付款33万元。该份合同加盖了北仑公司的印章，金申公司未加盖印章，仅有曹锋签名；3、2011年9月24日曹锋与ＸＸ签订的购买4台捻线机协议及2011年9月28日ＸＸ的出具收条及配件验收单各一份，证明购买捻线机，货款254200元和配件费780元，合计254980元。该份协议上有曹锋、ＸＸ的签名。
六、提交安装机器设备（配件费、电费、安装工资、装卸费等）费用清单一组，证明运输、安装机器设备费用为410589.28元。
七、提交安装机器设备后勤损失费用清单一组，证明购买机器的差旅费用、工人培训差旅费（工人到购买机器的厂家扬州、海安、常州、宁波培训的差旅费）、后勤食堂、安装师傅（合同卖家推荐的安装师傅）吃饭住宿、购买机器及和戴健一起外出考察费用，计22222.08元。
八、提交江苏紫金农村商业银行股份有限公司汤泉支行（以下简称汤泉支行）收贷计息凭证的计算标准自行制作的利息清单及两份紫金农商银行收款利息凭证，证明其购买的拉丝机、定型机、捻线机货款均从汤泉支行贷款，利息损失为87369.49元。
九、提交戴健制作的渔网及渔网生产计划书，证明根据计划书，如果双方按约履行备忘录，年收益应为425000元。
十、提交2011年11月4日戴健出具的借条一份，证明戴健借曹锋人民币50000元，曹锋陈述戴健已归还20000元，尚欠30000元。
戴健认为其仅与曹锋达成备忘录，但未实际运作，并强调双方开始商谈的时间是2011年6月8日。戴健提供下列证据证明其观点：1、2011年6月8日戴健从邮箱中发出的计划书一份；2、2011年7月15日戴健发给曹锋备忘录一份，此备忘录是10月2日备忘录的草稿，此备忘录对出资数额约定为现金230万元，而最终备忘录的数额是300万，说明双方存在一个商谈的过程。备忘录中约定购买网机的数量为3台，但金申公司购买的却是5台，结合曹锋所出具的购买机器的证据来看，更能证明在双方商谈备忘录的同时金申公司作为另一个主体，在进行自身的购买行为；3、2011年8月12日曹锋发给戴健邮件附件当中有合资经营企业合同，双方约定的出资方式自始至终均为现金，如果机器设备可以作为出资方式显然与合同相悖。合同第十三条中甲乙双方责任，甲方戴健的责任是负责出口、销售，乙方曹锋的责任是提供合营公司办公用房及厂房，这些条款是双方签订后才能展开的行为，但在此时间段金申公司就已经实施了购买设备的行为，很显然与此合同及后来的备忘录是不相干的；4、2011年9月22日邮件一份，是戴健对2011年8月12日曹锋发出邮件的回应，此证据中有合资经营合同，空白的格式章程（未提交），备忘录，此合同投资额为300万，而且在此合同第十条中载明双方为现金出资。此合同如果最终签订才是双方合作的开始，到目前为止，此合同没有签订，签订的只是备忘录，2011年9月22日备忘录和10月2日双方签订的备忘录基本相同，说明任何合伙开办公司的行为都应当签订正式的合作合同，但是在本案中并没有签订合同，仅仅是备忘录形式作出初步确认；5、2011年7月27日汇款凭证，曹锋提交的2011年3月27日15000元收条证明戴健有投资行为，首先强调收条的落款日期存在笔误，应当是7月份而非3月份，此笔钱的性质不是投资款，而是金申公司在向北仑公司付购买设备定金时需要支付30000元，当时曹锋仅有15000元，故向戴健借款15000元，并委托戴健将30000元汇给北仑公司，户名为朱军伟。该份收条是收取曹锋的15000元时出具的；6、2011年10月10日曹锋发给戴健的邮件，此邮件中曹锋明确提出要求戴健引荐外商，与金申公司合资经营，此证据证明虽然戴健与曹锋签订了备忘录但没有履行，否则不会出现在签订备忘录之后8天曹锋就提出上述的要求；7、2011年10月23日戴健向曹锋发出的邮件，戴健帮助曹锋引荐外商，并将外商的基本资料告诉曹锋，说明金申公司有与外商进行合资行为的需求；8、曹锋2011年10月26日发给戴健的可行性报告，此报告是给外商看的，报告中地址是塑料包装厂，该地址就是10月2日的备忘录中提到的曹锋与戴健提到的地址；9、2011年10月28日，外商出具给戴健的委托书和外商在西康宾馆入住的证明，外商已经到南京，委托戴健为外商的代理人，让其代表外商与金申公司商谈中外合资的相关事宜；10、曹锋在2011年11月4日发给戴健的邮件。金申公司与戴健之间已经在为中外合资做进一步的准备；11、2012年2月12日曹锋发给戴健的邮件可行性报告，中外合资企业拟定的名称是南京海丰渔网制造有限公司，确认了中外合资的双方身份，中方是塑料包装厂，外方是翁北南；12、（2012）宁钟证民内字第1609号和1676号公证书，证明戴健分别于2012年9月28日及2012年10月9日在江苏省南京市钟山公证处对其提供的全部电子邮件证据进行证据保全，证明提供的邮件均是真实的；13、2012年8月15日曹锋发给戴健资金使用情况的电子邮件，证明金申公司与外商中外合资进行不下去了，又以金申公司的名义与戴健商谈新的合作，此时不是以曹锋的名义，是以金申公司的名义，在中外合资不成功的情况下，用金申公司的名义与戴健商谈合作实际是寻找新的合作伙伴。在整个过程当中，曹锋也从来没有把金申公司资金使用状况完整详细的提供给戴健。此时递交资金使用情况，足以说明在此前金申公司所有行为与戴健没有关系，是其自身行为；14、塑料包装厂与金申公司的工商登记资料，证明塑料包装厂与金申公司是两个企业，法定代表人均是曹锋。
原审中证人周某出庭作证，周某陈述：我是2011年9月3日到曹锋公司做渔网的，做网机修理工，我与公司签订的合同是三年的，所以我必须在公司工作三年。我原本是在广州制鞋的，以前没有接触过网机，所以曹锋派我出去学习，培训的是如何修理网机。我来的时候机器设备没有到位也没有安装好，我于9月份前往扬州学习，回来后我们与戴健一起去扬州拿机器，戴健与曹锋对我们共同进行管理。另我每月工资1500元，每月领工资时签字。曹锋与戴健具体职务我不知道，只知道他们是老总，曹锋与戴健是合伙关系。从我一开始来的时候，曹锋与戴健和我说他们是合伙关系，我不清楚公司有中外合资的事情。到扬州鑫渔去拿机器是四五个人一起去的，曹锋、曹坤、戴健也去的。我现在还在曹锋公司打杂，至今没有离开，公司没有生产，我也没有事做。
根据本案案情，原审法院要求双方当事人对已安装的机械设备的现有价值进行评估，双方当事人均未同意。
根据本案案情，原审法院变更本案案由为公司设立纠纷。
以上事实，有双方当事人的陈述，曹锋提供的备忘录、金申公司资产负债表和损益表、工资表、产品购销合同及配件清单、工矿产品购销合同、购买捻线机协议、安装机器设备费用清单、借条、收贷计息凭证、渔网及渔网生产计划书、谈话录音和光盘等证据及补充的新证据清单及说明；戴健提供的公证书和电子邮件等证据及证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，公司发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。本案中，虽然曹锋与戴健于2011年10月2日签订的《关于共同出资成立有限责任公司的备忘录》内容并不完备，但根本目的是设立制造渔网的公司。曹锋于2012年9月1日通知戴健解除备忘录后，双方应就设立公司过程中产生的费用予以结算。虽然曹锋以金申公司名义购买、安装机械设备的行为在备忘录签订之前，但根据双方往来的电子邮件、金申公司的业务范围及购买的机械设备的功能，应认定购买、安装机械设备的目的是成立制造渔网的公司，因此购买设备的费用、安装费用以及因此产生的房租、工人工资、后勤费用应属设立公司过程中产生费用的范畴。根据戴健在原审、二审和本案审理中的陈述以及曹锋提供的证据，原审法院认定自2011年7月起至2012年9月2日止为设立公司的期间。但在双方未签订正式合同的情形下，曹锋先行购买、安装机械设备存在过错，根据本案案情，原审法院酌定对设立公司过程中产生的费用由曹锋承担40%、戴健承担60%。关于曹锋的各项诉讼请求，一、因双方当事人均不同意对已安装的机械设备的现有价值进行评估，根据双方当事人从事职业的情况，已安装机械设备归戴健为宜，戴健支付曹锋864980元。二、根据备忘录约定，房租应计算13个月即65000元。三、工资的认定：曹氏父子每人每月1750元，计算13个月，计45500元；2011年12月份之前工人的工资总额为51125元；从2012年1月1日起至2012年8月31日止，熊为平按每月900元计算、程玉贤按每月1200元计算、范青山等7人每月1500元计算、门卫按每月800元计算，计107200元，以上工资合计203825元；由于曹锋所举证据不足以证明已为张德翠、王娟交纳劳保费用6000元，对此请求，原审法院不予支持。四、戴健认为以金申公司名义缴纳的电费不属于安装费用，但金申公司已停产，电费只能是拟成立公司产生，故扣除不合理费用后，原审法院认定安装费用为375829.28元。五、结合戴健的意见，原审法院认定后勤损失为18722.28元。二、三、四、五项共计663376.56元，应由戴健承担398025.94元，与第一项相加后，戴健应承担1263005.94元。因曹锋主张的前期损失、利息损失、应得收益不属于设立公司过程中产生的费用，对此请求不予支持。因借款关系与本案不属同一法律关系，曹锋可另案提起诉讼。综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第九十七条之规定，作出判决：一、戴健于判决生效后十日内给付曹锋人民币1263005.94元。戴健在给付完毕上述款项的同时，曹锋将安装在南京市江浦县塑料包装材料厂厂房内生产渔网及渔网线的机械设备（双钩织网机1台及配件、PE土辊生产线1套和有效25M定型机1台、捻线机4台及配件）交给戴健，上述机械设备由戴健自行拆除后拖回。二、驳回曹锋的其他诉讼请求。
宣判后，曹锋与戴健均不服该判决，向本院提起上诉。曹锋上诉的主要事由与理由是：1、原审判决未查明关健事实即曹锋与戴健早在2011年年初即开始合作、后签订备忘录。2、原审判决将双方责任比例确定为40%和60%，缺乏法律依据。录音资料可以证明，在购买、安装机械设备的过程中，考察、买货、提货、招工、培训等，戴健一直共同参与其中，因此，购买、安装机械设备并非曹锋一人的行为，而是双方在共同履约。即使曹锋存在过错，与本案的实际损失之间，也无法构成法律上的因果关系。原审判决由曹锋承担40%的责任，无法律依据。综上，请求二审法院改判支持其原审诉讼请求。
戴健上诉的主要事实与理由是：1、原审中所涉及的金申公司购买的机器设备没有任何证据表明与双方之间备忘录约定所要设立的公司有关系，与戴健亦无关系。因此，戴健承担金申公司购买机器设备的费用，没有事实和法律依据。2、原审判决已认定双方协议约定所要设立的公司没有成立，不应产生房租、人工工资及后勤费用。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案原一、二审审理期间，曹锋为证明在2011年10月2日之前双方达成了共同设立渔网制造公司的口头合作协议，购买机器设备是履行双方合作协议的共同行为，且戴健一直参与待建企业管理的事实，提交了其与曹坤、戴健的谈话录音材料和电子邮件，其中部分内容摘录如下：1、戴健于2011年6月20日发给曹锋的电子邮件，内容是渔网及渔网线生产计划书；2、戴健于2011年7月27日发给曹锋的电子邮件，内容是朱军伟汇款单，注明-
曹总：付给宁波新源机械厂拉丝机预付款的汇款单再打附件中；3、曹锋2011年8月12日发给戴健的电子邮件，内容包括三个附件，渔网项目进度表、简易工棚的搭建预算、曹锋合同；4、戴健2011年8月23日发给曹锋的邮件，内容是培训服务期协议。
2012年3月17日的谈话录音中，戴健陈述：“这个……这个我回头……这个非常简单。而且我们这次从朱总那边买的两台机子回来，非常好！”；“然后我这边呢，我这边在五月底，我最少能进50万进来，这是铁定的，这跟贷款没的关系，是吧！贷款我反正现在在这个内紧外松。……那么现在的问题是什么？就是说五月底之前，怎么弄？如果到五月底，我自己有个五十万进来，五十万进来的话呢！我这边大概要还掉一个十几万，要还给人家，大概有个三十几万。那个时候呢，我觉得呢。一个我们可以加一台这个网机，另外把这个锅炉和打包机配一配！就OK了！对吧！那么现在的问题就是原料问题！我现在考虑就是这个问题，原料是个大问题。这是摆到面前的现实问题。”；“我跟你讲哦，曹总，你今天拿这个样品，就凭这个样品就没的话说”。
2012年4月28日的谈话录音中，曹坤陈述：“哎！戴叔啊？我们这个公司成立到底是……还有成立这个事情也要办来。”戴健陈述：“成立哦对哦，我都忘的了。成立嘛，他那边叫我们写个什么东西给他。你比如说我们这边经营状况什么东西跟他没的关系，你知道吧！然后他再把那个寄过来。你明白这个意思吧！”曹坤陈述：“戴叔啊，我在想他老没寄过来，寄过来我就在想……要么我们就注册就是内资的，不也一样吗？”戴健陈述：“真不行就搞个内资的。他叫我们写个承诺给他。”曹坤陈述：“我们搞个内资也照哎！内资也无所谓，现在都是普通国民待遇，他不可能……”戴健陈述：“就是哎！”曹锋陈述：“写内资的嘛，那就不要来，那就金申工贸把他两家伙一搞。”戴健陈述：“哼嗯！”曹锋陈述：“你比如说我们把股东变一家伙不就行了吗？你就省得再搞再要注册资金再搞再弄，你照你这个情况看，你就是如果搞外资的话，我们就假推哦！”戴健陈述：“恩！”曹锋陈述：“你就是搞外资，你如果……，反正我这一方资金反正已经是，你把帐扎一下看基本上是全部到位。你现在你那一块，你这个钱肯定是分批到进来，你不可能一次性。还有一种可能性，那就是叫人家用资金垫付，我搞这一块。搞……现在就是说白的了，你这一块我们下一步怎么走，我现在都头疼头发昏。”曹坤陈述：“我商量下子，下一步怎么搞。”戴健陈述：“这一个很简单这个，这个我跟你讲哦，那个搞外资这一块呢，也问题不大，然后分批分批也没的关系，就说比如这边人民币出来以后，这个里面打过去，完了以后叫他汇进来，你是多少算多少，然后用下面钱再套了打过去哎，你注册你……帐户嘛！对不对？这是一个方法。还有一个方法就是搞内资也行。内资就简单一点！”
2012年5月4日的谈话录音中，曹坤陈述：“把这事情做好。你最好呢就是说，能把这个贷下来之后，最好能……。因为用房产贷的话利息也低。对吧！最好能说服，能贷下来，我们正常走！按正常的流程走，这样企业才能做好！如果说是超出这个比例（双方投资比例）的话，我也怕以后讲不清道不明，因为我们现在前期做的时候，怎么讲呢，就已经不符合规范了。按道理说我们应该比如说先注册公司，资金筹集到位，然后再来做。”戴健陈述：“哎！对！对！”；曹锋陈述：“因为戴总这个我跟你说，我们当初投资这么多，我们是考虑到因为你讲的前提是5：5比例，因为在这个前提下我们投入我们有个底气。”戴健陈述：“对！我现在带你算这个帐！因为我这边贷款下不来怎么办呢？我现在在考虑这个事情哎！”
2012年5月11日的谈话录音中，曹坤陈述：“你这边呢，就是……另外是……就不算那个什么焊接机那些东西，那个东西我们没合帐，你这边是一万五千块钱的这个拉丝机的定金，一万块钱的织网机的定金，还有八千块钢材，是三万三，然后如果说是你那个四十五万，六月份到的话，你目前是三万三，如果说你六月份到的话，那大概就是四十八，四十八万三。对哎！等到了再说哎！那就还有一百万缺口，至少是一百万缺口”。戴健陈述：“现在帐就是，就是，现在就是大帐算算如果有个100万进来就OK了。”曹坤陈述：“大帐算的现在就这样，我们投了一百三十二万五千多，你这块三万三。然后再，如果六月份到四十五万的话，就是四十八万，现在是三万三。那就是说，这个后面的缺口。就是个缺口问题。”戴健陈述：“对哎！想办法把这个事情解决掉！就好办了”。
2012年8月5日的谈话录音中，曹锋陈述：“我们认识三年多以来，说真话你给我的印象呢，一直是诚信，善良，智慧，着眼市场。所以我们当初在论证这个产品的时候来，我们实际上是从2011年6月份谈的。谈妥各占50%投资这个产品，对吧？所以呢这个……因为兄弟你这个资金迟迟不能到位，我讲真话我看到的是左右为难的状态。所以我心急如焚，从去年开始我们决定一起投资以来，我看你来你干劲十足，我也很佩服，我觉得你做事，从6月份你带我们去山东考察拉丝机，筐线机，回头又去了这个连云港祥美，7月份我们到了宁波考察拉丝机，因为宁波我们也不认识那个朱总，后来嘛，因为你的关系，我们认识了这个朱总。后来在那买了拉丝机和定型机。但是现在毕竟这个拉丝机效果还是满好的。我们试用以后效果还是满好的！后来我们又买了网机，原来你说是到海信那个曾总那个曾总这个供货时间短……时间长哦！后来你从网上面查那个什么什么。鑫渔！后来我们在那边定的是五台，每台是26万。定金交了3万。”戴健陈述：“那个……是2万3万啊？2万吧！”曹锋陈述：“反正我们各交一半嘛！”戴健陈述：“哎！他那边3万，那个宁波3万。”曹锋陈述：“这边是2万，反正我们各交一半嘛！对吧？反正定金我们是各交一半嘛！从八月份开始，按照你的要求我们就派小坤和程玉泉去学习网机，9月份开始，又招的工人，去海信（安）培训。后来你说常州的捻线机买掉了，后来你又通过常州的朋友介绍我们到去山东广饶买的那个捻线机，广饶的捻线机是813.814，定金是2万，我们两人各人拿的一万是吧？四台一共是22万6千。”戴健陈述：“恩恩……你讲你讲。”
二审中，戴健主张曹锋在民事起诉状中明确塑料包装厂及金申公司于2011年1月停产让房，而曹锋提交的贷款凭证显示有转贷行为，即上期贷款时间是2011年4月份，因此曹锋于2011年4月份就为金申公司购买渔网设备而贷款，而曹锋发送的电子邮件可以证明戴健和曹锋于2011年6月份才开始商谈公司成立事宜，因此在2011年1月塑料包装厂和金申公司就已经实施其渔网生产的投资行为，比双方当事人商谈公司成立的时间早半年，由此金申公司投资渔网公司的行为是真实存在的。而曹锋提交金申公司的购机合同，证明了金申公司是购机合同的买方主体，是金申公司购买的设备。曹锋发电子邮件给戴健，称将要成立公司的出资方式全部为现金出资，从而排除了以设备来出资的方式。戴健以电子邮件方式确认以现金出资，之后双方均确认出资方式为现金出资。
以上事实，有谈话录音、电子邮件以及双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、曹锋和戴健在备忘录签订前是否共同协商一致出资成立渔网制造有限责任公司；2、曹锋能否就未成功设立渔网制造有限责任公司而导致的损失要求戴健承担损害赔偿责任以及承担责任的比例；3、原审判决对于未成功设立渔网制造有限责任公司而导致的损失范围认定是否正确。
关于争议焦点一即曹锋和戴健在备忘录签订前是否共同协商一致出资成立渔网制造有限责任公司的问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。本院认为曹锋和戴健就共同出资成立渔网制造有限责任公司达成一致协议，主要事实和理由分析认定如下：一、从案涉机械设备购买经过来看，曹锋和戴健共同到机械设备生产产家考察设备，在考察之后，戴健向机械设备生产产家支付定金3万元，上述事实可以证明考察和决定机械设备的行为是曹锋和戴健共同决定的。二、从曹锋与戴健的电子邮件往来内容看，电子邮件内容可以证实自2011年6月8日至2011年10月2日期间商谈合资成立渔网有限责任公司和进行公司成立前的前期准备工作。三、从曹锋提供其与戴健的谈话录音内容来看，双方自2011年6月开始协商成立有限责任公司，曹锋和戴健各占50%股份，到机械设备生产产家考察并购买设备，戴健均参与其中，曹锋多次催促戴健投资款到位，戴健亦表示在办理银行贷款，并且表示银行贷款肯定能办下来。因此，上述谈话录音的内容能够证明戴健参与购买机械设备，对于曹锋前期投入购买机械设备亦是认可的。戴健提出其没有与曹锋就共同购买机械设备的达成合意，购买机械设备系金申公司的行为。对此本院认为，结合谈话录音的内容、双方往来的电子邮件的内容以及戴健向机械设备生产产家支付机械设备订金等证据来看，在购买机械设备过程中戴健一直和曹锋共同到机械设备生产产家进行考察，戴健将3万元汇给机械设备生产产家作为购买设备的订金，且在谈话录音中戴健称“我们这次从朱总那边买的两台机子回来，非常好”，上述证据足以认定戴健与曹锋就共同购买机械设备达成合意。至于购销合同显示需方为金申公司，曹锋称因拟设立的公司未成立，为提高对外谈判地位，故以金申公司的名义对外签订合同，且合同中金申公司未加盖印章，仅有曹锋签名，因此本院不能以合同中需方为金申公司即认定机械设备系金申公司购买。关于双方进行合意设立公司的时间，本院认为应自双方购买机械设备即2011年7月份开始计算为妥。戴健提出曹锋拟设立中外合资公司，其作为外资方的代理人与曹锋进行商谈。本院认为，从谈话录音内容中关于双方对于“中外合资公司资金来源”表述来看，并不能证明新加坡外商作为出资方真正参与设立中外合资公司，对于戴健的该项主张，本院不予采信。
关于争议焦点二即曹锋能否就未成功设立渔网制造有限责任公司而导致的损失要求戴健承担损害赔偿责任以及承担责任比例的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，曹锋与戴健于2011年7月就共同设立渔网制造有限责任公司达成口头协议，双方于2011年10日签订备忘录予以确认，且曹锋已经实际履行了大部分义务，现曹锋以戴健不履行出资义务要求戴健承担损害赔偿责任，应当根据履行情况、合同性质以及双方当事人在设立公司过程中的过错程度承担相应的责任。本院认为，原审判决认定戴健承担60%的责任，曹锋承担40%的责任，较为合理。主要事实和理由分析认定如下：一、从双方出资及解除合同过程来看，双方当事人在备忘录中约定，共同出资人民币300万元成立渔网制造有限责任公司，出资比例双方各占一半，戴健出资人民币150万元、曹锋出资人民币150万元，在谈话录音中，曹锋也提及双方各出资150万元，戴健亦未否认，自2011年7月至2012年8月，曹锋支付机械设备及安装费用、工人工资及培训费用约132万元，而戴健除支付3万元设备订金外，未进行其它出资，故戴健对于未成功设立渔网制造有限责任公司存在过错，但双方当事人未约定出资的具体期限，在谈话录音中，戴健也表示正在从银行贷款进行出资，但曹锋于2012年9月1日向戴健发出“关于解除合股开办渔网制造有限责任公司合同之通知书”。根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，曹锋未经催告即要求解除双方签订的备忘录，对于未在设立渔网制造有限责任公司也存在过错。二、从设立公司的过程来看，曹锋在公司未正式设立和戴健未出资的情况下，即购买设备、招聘工人进行试生产，未考虑正常的经营风险，也存在一定的过错。三、曹锋明知其与戴健设立内资公司，但为获得额外利益，又试图通过新加坡外商设立外资公司，对于未成功设立公司也负有一定的责任。综上，原审判决根据双方当事人在设立公司的经过、出资、购买设备等过程综合认定后，判令戴健承担60%的责任，曹锋承担40%的责任，并无不妥。
关于争议焦点三即原审判决对于未成功设立渔网制造有限责任公司而导致的损失范围认定是否正确的问题。戴健对原审判决以购买设备时的价格来认定设备的价格有异议，设备使用后应有折旧，应当按照每年的10%折旧计算，案涉设备于2011年购买，故价格应折旧40%。对此本院认为，曹锋与戴健共同购买的机械设备未正常使用，戴健亦不申请进行评估，故机械设备损失应以购买时的价格来确定，对于戴健的该项理由，不予支持。关于戴健提出原审判决已认定双方协议约定所要设立的公司没有成立、不应产生房租、人工工资及后勤费用的问题，因机器设备的放置、样品生产以及工人培训等行为足以产生了房租、人工工资及后勤费用，因此对于戴健的该项上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18555元，由上诉人戴健负担11133元，由上诉人曹锋负担7422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟锋
代理审判员 周家明
代理审判员 沈 廉
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 魏 璇