广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第245号
上诉人（一审被告）上思县人民医院，住所地上思县思阳镇朝阳路*号。
法定代表人庞国栋，该院院长。
委托代理人冯罗宁，该院副院长。
委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄伟荣。
委托代理人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。
上诉人上思县人民医院因与被上诉人黄伟荣医疗损害责任纠纷一案，不服上思县人民法院（2015）上民初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人上思县人民医院的委托代理人冯罗宁、韦堂佳，被上诉人黄伟荣及其委托代理人王粒冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，黄伟荣因摔倒受伤，于2012年8月13日到上思县人民医院治疗。当日初步诊断：1、左腓骨下段骨折；2、左后踝撕裂性骨折。当日CR检查结果报告：1、左腓骨下段骨折，2、跟距关节半脱位？CT检查结果报告：1、左侧腓骨下段斜形骨折；2、左侧腓骨下端后缘撕裂性骨折。黄伟荣住院后，该医院于8月14日对其进行“左踝石膏外固定”治疗。2012年8月21日复查CR结果提示：1、左侧腓骨骨折；2、左侧踝关节半脱位。黄伟荣于2012年8月31日出院，出院诊断为：1、左腓骨下段骨折；2、左后踝撕裂性骨折。出院医嘱：1、全休壹月；2、不适时随诊。黄伟荣在住院治疗期间，由其亲属陪护，陪护人员的职业为务农。黄伟荣出院后，于2012年12月6日到广西医科大学第一附属医院检查，诊断的结果为：1、左足外伤后创伤性骨关节炎；2、左踝关节半脱位；3、左腓骨下段骨折。受上思县公安局交通管理大队委托，广西金桂司法鉴定中心于2013年5月10日作出（2013）法鉴字第252号《关于黄伟荣工伤伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为：黄伟荣之伤残已构成职工工伤七级伤残。2013年8月1日，黄伟荣申请医疗事故鉴定，受该院委托，防城港市医学会于2013年12月20日作出防医鉴（2013）2号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：本案例不构成医疗事故。2014年1月13日，黄伟荣申请医疗过错鉴定，受该院委托，广西金桂司法鉴定中心于2014年9月13日作出（2014）法鉴字第152号《关于黄伟荣与上思县人民医院医疗纠纷的书证审查意见书》，审查意见为：上思县人民医院对黄伟荣进行诊疗过程中未尽到诊断注意义务，存在漏诊；未尽到完全告知义务，存在过错，以上过错与黄伟荣的伤情有一定的因果关系。另查明，黄伟荣因伤在上思县人民医院住院治疗时，为上思县公安局交通管理大队职工。
一审法院认为，关于上思县人民医院在对黄伟荣进行诊疗过程中是否存在过错；《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。黄伟荣因摔倒受伤在上思县人民医院治疗期间，其左踝关节正侧位X线片显示：左侧腓骨下段斜行骨折，远端轻度向后移位，胫骨远端内踝和后踝可见有骨折线，均无明显错位。符合左踝关节三踝骨折特征，而上思县人民医院诊断为左腓骨下段骨折、左后踝撕裂性骨折，未诊断出内踝骨折，属漏诊，未尽到应尽的诊断注意义务，存在过错；黄伟荣左踝骨折的治疗行切开复位内固定要比石膏外固定更好，因上思县人民医院未明确告知黄伟荣手术内固定与非手术外固定的利弊，以及外固定的必要性，以致黄伟荣可能不了解固定的意义而放弃手术及自行拆除外固定，影响骨折的愈合，黄伟荣伤情与未能及时进行内固定术存在一定的因果关系，上思县人民医院在诊疗过程中未尽到完全告知义务，存在过错。综上，上思县人民医院在对黄伟荣进行诊疗过程中存在一定的过错，其过错与黄伟荣伤情存在一定的因果关系，应承担相应的赔偿责任。根据上思县人民医院的过错程度，该院确定由其承担30%的赔偿责任。上思县人民医院提出其在对黄伟荣的诊断过程中，符合医疗规范，无违法违规行为，不存在过错；黄伟荣的医疗损害是因为其本人不遵医嘱过早活动、负重过度、再次损伤、自行拆除石膏等造成的，与上思县人民医院的医疗行为无因果关系，其依法不承担任何赔偿责任的辩解，但未能提供充分证据予以证明。故对该辩解，该院不予采信。
黄伟荣请求赔偿的各项经济损失是否有事实和法律依据。1、医疗费。黄伟荣主张医疗费4499.79元，其中3863.6元属黄伟荣在上思县人民医院治疗其原发病所支出的费用。本案系漏诊和诊疗方式不当，该医疗费用的产生并非上思县人民医院诊疗行为所致，故对该部分请求，该院不予支持。黄伟荣到广西医科大一附院检查支出的费用636.19元，属黄伟荣因上思县人民医院漏诊和诊疗方式不当而检查支出的费用，上思县人民医院应予赔偿，故对该部分请求，该院予以支持。2、误工费。黄伟荣在医院住院治疗时，为上思县公安局交通管理大队职工，其未能提供证据证明因住院治疗误工减少的收入，对该请求，该院不予支持。3、护理费。黄伟荣在上思县人民医院住院治疗共18天，期间由其亲属陪护，陪护人员的职业为务农，黄伟荣未能提供证据证明其陪护人员的收入状况。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”以及第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，参照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项“农、林、牧、渔业年平均工资24432元”计算，黄伟荣住院治疗期间的护理费应为（24432元÷365天）×18天=1204.2元，黄伟荣现请求2124元，该院予以部分支持。4、住院伙食补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第6项“住院伙食补助费每人每天100元”计算，黄伟荣的住院伙食补助费为100元／天×18天=1800元。对该请求，该院予以支持。5、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第1项“城镇居民人均可支配收入23305元”计算，黄伟荣的残疾赔偿金为23305元×20年×0.4=186440元，黄伟荣主张279660元，该院予以部分支持。6、交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”黄伟荣未能提供证据证明其支出交通费，对该请求，该院不予支持。7、住宿费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，黄伟荣主张住宿费220元，系其因本案损伤到广西医科大一附院检查的合理支出，该院予以支持。8、精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，本案上思县人民医院过错较小，应免除上思县人民医院的精神损害赔偿责任，对黄伟荣该请求，该院不予支持。综上，上思县人民医院应赔偿黄伟荣各项经济损失为（636.19＋1204.2＋1800＋186440＋220）元×30%=57090.1元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、上思县人民医院赔偿黄伟荣医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费共计57090.1元；二、驳回黄伟荣的其他诉讼请求。案件受理费2385元，由黄伟荣负担1765元，上思县人民医院负担620元；鉴定费4425元，由黄伟荣负担3095元，上思县人民医院负担1330元。
上诉人上思县人民医院不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。2012年8月21日CR复查，复查片示为：左侧腓骨骨折端未见明显改变，距骨仍稍向外移位，余未见异常。报告单的检查所见一栏是这样叙述的：原诊“1、左侧腓骨骨折，2、左侧踝关节半脱位”治疗后复查，片示：左侧腓骨骨折端未见明显改变，距骨仍稍向外移位，余未见异常。所谓原诊“1、左侧腓骨骨折，2、左侧踝关节半脱位”就是2012年8月13日X线片检查提示的“1、左腓骨下段骨折；2、跟距关节半脱位？”（？表示考虑或怀疑，不是确诊）。故一审判决认定“2012年8月21日复查CR结果提示：1、左侧腓骨骨折；2、左侧踝关节半脱位”是错误的。另外，一审判决认定“2012年12月6日到广西医科大学第一附属医院检查，诊断的结果为：1、左足外伤后创伤性骨关节炎；2、左踝关节半脱位；3、左腓骨下段骨折。”也是错误的，这只是门诊检查是的初步诊断，不是最终结论，当日进行CT摄片检查，诊断结论为：1、左腓骨下段骨折；2、左踝关节骨质疏松；周围软组织肿胀。排除了“左踝关节半脱位”的诊断。二、一审判决认定上思县人民医院存在过错是错误的。一审判决依据广西金桂司法鉴定中心的意见认定医院存在过错，但金桂司法鉴定中心的鉴定意见是错误的，没有任何事实依据。一审判决还称医院不尽告知黄伟荣切开内固定和石膏外固定的利弊关系，存在未尽告知的过错。但是没有手术指征，医院无法告知，且事实上医院已告知黄伟荣石膏外固定的重要性。三、一审判决程序违法及实体处理错误。金桂司法鉴定中心的鉴定意见是错误的，上思县人民医院通过出示该院照片和广西医科大附属医院的照片为证，证明了金桂司法鉴定中心的鉴定意见是错误的，但一审不予采纳，不许重新鉴定，剥夺了医院的诉讼权利。一审判决医院承担30%的赔偿责任也是无事实和法律依据的。综上，请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回黄伟荣的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由黄伟荣承担。
被上诉人黄伟荣辩称，一审判决正确。关于黄伟荣受伤的过程有病历和医院检查予以证实。广西金桂司法鉴定中心作出鉴定意见认为上思县人民医院在诊疗过程中存在过错，一审判决其承担赔偿责任正确。请求驳回上诉。
双方当事人在二审举证期限内均无新的证据提交。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的辩论意见，本案的争议焦点：1、广西金桂司法鉴定中心作出的（2014）法鉴字第152号司法鉴定意见书是否正确，是否应当重新鉴定；2、上思县人民医院在对黄伟荣的诊疗过程中是否存在漏诊或错诊，应当如何承担赔偿责任。
本院认为，1、关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”对上思县人民医院治疗黄伟荣是否存在过错以及过错与黄伟荣伤情的因果关系问题，广西金桂司法鉴定中心根据一审法院的委托，已经作出了鉴定意见书，虽然上思县人民医院对鉴定意见有异议并要求重新鉴定，但其未能举证证明鉴定意见存在应当重新鉴定的情形。广西金桂司法鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，并且该鉴定意见依据的材料已经双方当事人质证，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。因此，上思县人民医院认为该鉴定意见书存在错误并申请重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。
2、关于第二个焦点问题。基于对广西金桂司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的采信，上思县人民医院存在如下两方面的治疗过错，（1）上思县人民医院对黄伟荣诊疗过程中不能排除黄伟荣存在左踝关节半脱位现象，未尽到应尽的诊断注意义务，存在漏诊；（2）上思县人民医院未尽告知黄伟荣切开内固定和石膏外固定的利弊关系，存在未尽告知的过错。上思县人民医院的治疗过错对造成黄伟荣踝关节慢性不稳定，长期慢性不稳定可致踝关节脱位，关节软骨退变致骨关节炎的后果有一定的因果关系。一审法院根据医疗损害后果、医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度及医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，并结合医疗发展水平、医疗风险、医疗条件及个体差异等因素，确定由上思县人民医院对黄伟荣的损害承担30%民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。上思县人民医院关于其在治疗黄伟荣过程中无过错，不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，程序合法，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4770元，由上诉人上思县人民医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
审 判 员 蒙志相
代理审判员 李启宁
二〇一五年七月十七日
书 记 员 梁 晴