重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝五中法民终字第03153号上诉人（原审原告）杨方国。委托代理人周酩和，重庆永登律师事务所律师，一般授权代理。上诉人（原审被告）重庆博林物业管理有限公司，住所地重庆市巴南区建设大道36号，组织机构代码79804490-9。法定代表人吴嘉林，该公司董事长。委托代理人刘晓青，云南派特律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审第三人）重庆市綦江区中医院，住所地重庆市綦江区古南街道交通路26号，组织机构代码45051671-7。法定代表人王江，该院院长。上诉人杨方国因与上诉人重庆博林物业管理有限公司（以下简称博林公司）、被上诉人重庆市綦江区中医院（以下简称区中医院）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第06666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，原告杨方国系城镇居民，被告博林公司系2007年3月23日登记成立的主经营物业管理、保洁服务、为国内企业提供劳务派遣服务的有限责任公司。原告与第三人的前身綦江县中医院于2004年4月21日订立了期限为1年的《非全日制用工劳动合同书》，2005年4月22日订立了期限自2005年4月21日至2007年4月20日止的《非在编人员聘用劳动合同书》，两份合同均约定原告是从事保卫工作，实行月工资制。合同期满后双方未续签合同，原告仍在第三人处工作。2008年2月1日，原綦江县中医院与重庆嘉能美洁服务有限公司（负责人为吴嘉利）签订《綦江县中医院保洁洗涤合同书》，将该院2008年2月1日至2009年1月31日的环卫、布类洗涤工作移交给该公司管理（其中环卫保洁的工作时间为全年工作时间6点-21：30点，必须24小时专人值班，如遇突发事件由该院通知该公司及时解决）。同日，綦江县中医院以清洁、护工工作移交保洁公司为由终止了与原告的劳动合同，没有支付经济补偿金给原告。原告此后与重庆嘉能美洁服务有限公司形成劳动关系，仍在綦江县中医院处工作，但未签订劳动合同。2009年2月3日，綦江县中医院与重庆嘉能美洁服务有限公司（负责人仍为吴嘉利）又续签了2009年2月1日至2010年1月31日止的《綦江县中医院保洁洗涤合同书》，基本内容同前一合同。2010年6月1日，綦江县中医院与被告签订了期限为2009年10月1日至2010年9月30日的《劳务派遣协议书》，其中主要内容与前述《保洁洗涤合同书》一致，被告签订合同的负责人为张芹。2010年6月4日，张芹在合同第八条处注明，该协议仅作为綦江县中医院开具发票用，不能作为合同。2009年9月1日，原告与重庆天健清洁服务有限公司（甲方）签订了期限为2009年9月1日至2010年8月31日的《劳动合同书》（非全日制用工），主要约定：甲方安排原告在綦江县中医院工作，工作时间为“完成本职工作，合理安排作息时间”，原告的基本工资为560元／月，社会保险费为90元／月，原告每月休息4天，如未休息按20元／天支付工资，遇国家法定假在岗人员按50元／天支付工资，甲方支付工资的周期最长不超过30日，合同终止时甲方不向原告支付经济补偿金。2010年9月1日，原告与重庆天健清洁服务有限公司（甲方）续签了与前一《劳动合同书》基本内容一致的《劳动合同书》，只是其中合同期限自2010年9月1日起，没有止点，基本工资变为750元／月。对重庆天健清洁服务有限公司与綦江县中医院之间关于保洁洗涤工作的约定内容，各方在举证期限内均未提供证据证明。2011年1月1日，綦江县中医院与被告（负责人为吴嘉利）签订《綦江县中医院卫生保洁合同书》，将该院2011年1月1日至2011年12月31日的环卫保洁、布类洗涤工作移交给被告管理，其基本内容与前述保洁合同一致，其中包括：环卫保洁工作的责任范围包括室内、室外的保洁，院本部搬运氧气、零星物品上下车并搬至库房、本部药品内转、检验科试管清洗，九龙分院病人转运及救护车外出急救病人时搬运工作，临床科室运送输液盐糖水、消毒包，特殊科室依科室具体需求而定，医院办公室临时安排任务等；环卫保洁工作每天的工作时间为6点-21：30点，其余时间必须留专人值班，如遇突发事件由綦江县中医院通知被告及时解决；总的工作时间按綦江县中医院的需要安排，休息休假按有关规定轮休；綦江县中医院每月支付被告劳务费用63000元，于次月10日前支付上月劳务费。2011年7月1日原告与被告签订了期限为2011年7月1日至2013年6月30日的《劳动合同书》（非全日制用工），主要约定：原告的工作内容为，被告安排原告在綦江县中医院氧气搬运工岗位工作，原告有义务服从被告的工作安排和工作调动，应根据被告的要求按时完成规定的工作量，达到规定的质量标准；工作时间为，按工作内容完成本职工作，合理安排作息时间；原告的工资标准等于或高于重庆市规定的最低工资标准，定岗、定职、定员、定薪，实行同工同酬，被告以法定货币形式按时足额支付原告工资，不得拖欠；合同终止时被告不向原告支付经济补偿金。对原告具体的工作时间和劳动报酬，合同未进行明确约定。此后，原告实际在第三人处从事的是清洁、勤杂、搬运氧气瓶工作（属环卫保洁工作的内容）。2011年12月，因行政区划调整，原綦江县被撤销，新成立綦江区，綦江县中医院的名称变更为第三人。2012年1月1日，第三人与被告续签了期限自2012年1月1日至2012年12月31日的《綦江区中医院卫生保洁合同书》，除了合同期限、劳务费用总额和增加“氧气搬运费以4元／瓶按实际搬运数量结算”的内容外，其余内容与之前的《卫生保洁合同书》一致。被告经重庆市巴南区人力资源和社会保障局审批，对其勤杂工、保洁工和保安员实行以季为周期的综合计算工时工作制。被告自2012年4月起为原告参加了失业保险。2013年1月16日，第三人将勤杂、保洁等工作又发包给了重庆日清环保有限公司綦江分公司（以下简称日清公司），双方订立了2013年1月1日至2013年12月31日止的保洁合同。2012年12月30日，被告告知原告，因第三人不再发包有关工作给被告，要发包给其他公司，问原告是否愿意继续在第三人处工作，原告表示愿意。在元旦节前，被告与日清公司协商将原告的劳动关系转入日清公司，因原、被告间的劳动报酬有争议，日清公司不同意接纳原告。被告后未就劳动合同的变更与原告进行协商，也未为原告另行安排其他的工作岗位。2013年1月8日，被告向原告送达制作时间为2012年12月31日的《终止劳动关系通知书》，告知原告：该公司已于2012年12月31日终止与第三人的劳务外包合同，决定将保持员工原有待遇不变的前提下重新妥善安排工作，而原告的意愿是继续留在第三人原岗位工作，双方意见无法达成一致，特终止劳动关系。被告述2012年12月30日曾另行提供了工作岗位给原告选择，是原告拒绝并自愿在《员工意向表》上选择终止劳动关系的前提下与原告协商一致解除的劳动合同，但在举证期限内未举示充分可靠的证据证明。原告从2004年4月21日起一直在第三人的前身綦江县中医院和第三人处工作至2013年1月8日签收《终止劳动关系通知书》之日，2013年1月9日离开第三人处。另查明，重庆嘉能美洁服务有限公司和重庆天健清洁服务有限公司与原告解除、终止劳动关系时均未支付原告经济补偿金；被告在与原告存在劳动关系期间，未支付过原告加班工资，未安排原告休过带薪年休假。从2011年9月起，被告将原告搬运氧气瓶的工资列为“加班工资”予以发放；原告2012年12月搬运氧气瓶的工资918元由第三人另行以现金发式支付给了原告，未包含在工资表中。含前述918元在内，原告与被告解除HYPERLINK”file：／／／E：”t”_blank”劳动合同前十二个月的平均工资为2413.75元（不含加班工资）。綦江区2012年7月1日起失业保险金发放标准为735元／月。因与被告未能就解除劳动关系事宜协商一致，原告于2013年8月28日向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2013年10月18日作出裁决，部分支持了原告的仲裁请求。原、被告均不服，于法定期限内诉至该院。原告诉请判令被告支付因违法解除劳动合同的赔偿金60000元、失业保险待遇损失21168元、未休年休假工资10350元、拖欠的2007年、2008年两年未足额支付的工资12000元、2013年1月1日至8日工作的工资1932元、2011年至2012年休息日的加班工资57408元、2011年至2012年法定节假日加班工资9108元及2013年1月1日至3日加班工资414元；以上费用由第三人承担连带责任。审理中，原告不要求继续履行与被告的劳动合同；第三人同意支付原告2013年1月1日－8日的工资770.21元和2013年1月1日－3日的加班工资385.1元，原告认可此金额，并于2014年4月25日到第三人处领取了前述1155.3元后撤回了相关诉讼请求；原告后又撤回了要求被告支付2011年1月1日前失业保险待遇、未休年休假工资和2007年、2008年未足额支付工资12000元的诉讼请求，表示将另行解决。因被告不同意调解，该院未能主持调解。一审法院认为，本案中各方当事人均未提供重庆天健清洁服务有限公司与第三人的前身綦江县中医院签订的卫生保洁合同，原告与该公司的第二份《劳动合同书》也无合同期限止点的约定，故对原綦江县中医院移交卫生保洁工作给该公司的起止时间均不能明确确定。该院只能依据比不一致的当事人之间的陈述证据效力更高的书证--原告与该公司签订的两份《劳动合同书》和被告与綦江县中医院签订的第一份《卫生保洁合同书》推定该公司实际履行卫生保洁管理工作的时间起止点为2009年9月1日－2010年12月31日。原告一直在中医院处工作，从被告2011年1月1日与中医院签订合同取得卫生保洁的工作内容时起，应与被告形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十八条、第七十二条第二款的规定，“非全日制用工”是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，其劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。虽然2004年4月至2011年期间原告与各用人单位之间签订的劳动合同名义上几乎都是“非全日制用工”，但从劳动合同、卫生保洁合同中关于原告这类人员的工作内容、工作时间以及工资报酬计付方式的约定内容和原告实际的工作状况看，原告与各用人单位之间实际执行的均不是“非全日制用工”的形式。被告经所在区劳动行政部门审批通过，对原告类保洁工、勤杂工实行的是综合计算工时工作制，这也印证了原告不是“非全日制用工”。“非全日制用工”的约定是各用人单位为了达到终止（或解除）用工时不支付劳动者经济补偿的非法目的而设定的，损害了劳动者的合法权益，属于《民法通则》第五十八条第一款第（七）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效民事行为，故本案有关劳动合同中关于终止合同时用人单位不支付经济补偿金的约定也属无效。被告是因为与第三人终止保洁合同的原因与原告简单协商未达成一致意见就解除了劳动合同，根据《HYPERLINK”http：／／www.ldht.org”t”_blank”劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位因HYPERLINK”file：／／／E：”t”_blank”劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使HYPERLINK”file：／／／E：”t”_blank”劳动合同无法履行，经与劳动者协商未能就变更HYPERLINK”file：／／／E：”t”_blank”劳动合同内容达成协议的，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除HYPERLINK”file：／／／E：”t”_blank”劳动合同。本案中，被告没有证据证明提前了三十日以书面形式通知原告即将解除劳动关系，也没有在额外支付原告一个月工资后才解除劳动关系，故被告的解除系违法解除。现原告不要求继续履行与被告的劳动合同，根据《HYPERLINK”http：／／www.ldht.org”t”_blank”劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告应当依照该法第四十七条规定的HYPERLINK”http：／／www.ldht.org”经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。经济补偿与赔偿金不同，虽然《劳动合同法》第九十七条第三款规定经济补偿要以2008年1月1日为基准分前后两段执行不同的规定，但未对赔偿金作此特殊规定，说明赔偿金不需分段计算；同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条在《劳动合同法》未对赔偿金的计算年限作具体规定的情况下明确了自用工之日起计算赔偿金的计算年限，属于对法律的有益补充，应作为本案适用的法律依据。原告一直在第三人处工作，各用人单位与原告解除、终止劳动关系时均没有支付经济补偿金，根据《劳动合同法实施条例》第十条和和例动合同法》最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，法院应予支持。故原告的工作年限应为近9年。被告辩称必是劳动者在原用人单位的安排下到新用人单位工作，原用人单位和新用人单位属于关联企业才能连续计算工作年限，这不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款的规定，第一款规定劳动者是“从”原用人单位被安排到新用人单位工作，而非“由”原用人单位被安排到新用人单位工作；第二款规定了五种情形下都应连续计算，被告辩称的关联企业仅是其中一种，非唯一的情形。故被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金43447.5元（2413.75元／月×9个月×2倍）。原告2011年1月1日至2013年2月7日在被告处工作，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十条的规定，被告应按月为原告缴纳失业保险费，则缴费时间应为2年多，原告解除合同时根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项的规定可领取6个月的失业保险金。但被告自2012年4月起才为原告参加失业保险，至解除合同时缴费时间不足1年，根据《重庆市失业保险条例》第十八条、第十九条的规定，原告因此不能享受失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第三十一条、参考《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发（2004）29号文件）第十三条和《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整失业保险金标准的通知》（渝人社发（2012）109号文件）规定，被告应支付原告失业保险待遇5292元（735元／月×6个月×120%）。作为用人单位的被告，应当保证并统筹安排作为职工的原告享受年休假，确因工作需要不能安排的，应征得职工本人的同意。本案中被告并未安排过原告休年休假，也无据证明就不休征求过原告的意见和原告表示放弃休假。被告辩称是原告未提出休假从而视为其放弃的理由不符合相关法律规定，因而不成立。原告与被告存在劳动关系期间已连续工作满12个月，累计工作已满1年不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条第一款、第二款的规定，原告可享受年休假10天（2011年5天，2012年5天，2013年0天），被告应支付原告未休年休假工资报酬2219.5元［2413.75元／月÷21.75天×10天×（300%-100%）］。本案证据证明被告对原告实行的综合计算工时工作制，参考劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定，实行综合计算工时工作制的职工，休息日工作属正常工作，法定节假日工作应享受加班工资，故原告要求被告支付2011年和2012年休息日加班工资于法无据，要求支付法定节假日加班工资理由成立。根据被告与第三人签订的有关保洁合同的约定，原告作为勤杂工每天6点-21：30点均应工作，本案中被告并未举示证据证明原告不是按此要求工作，故2011年－2012年共计22个法定节假日应认定原告均未休息，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，被告应支付原告加班工资7324.5元（2413.75元／月÷21.75天×22天×300%）。原告认为重庆嘉能美洁服务有限公司、重庆天健清洁服务有限公司和被告实际上是同一个主体，但在本案中未提供充分可靠的证据证明。2004年4月至2010年12月31日期间被告未与原告形成劳动关系，根据合同相对性的原则，无义务为原告支付应由实际用人单位承担的该期间的劳动报酬、未休年休假工资报酬，缴纳应由实际用人单位承担的该期间的失业保险费。原告自愿撤回要求被告支付2011年1月1日前失业保险待遇、未休年休假工资、2007年、2008年未足额支付工资12000元、2013年1月1日－8日工资770.21元、2013年1月1日－3日的加班工资385.1元的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以认可。第三人与被告签订的是保洁合同，双方系承包关系并非劳务派遣，故原告请求非用人单位的第三人承担连带责任于法无据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十八条、第八十七条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国HYPERLINK”http：／／www.ldht.org”t”_blank”劳动合同法实施条例》第十条、二十五条、和例动合同法》最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（一）项、《重庆市失业保险条例》第十八条、第十九条、第二十四条第一款第（二）项、第三十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、被告重庆博林物业管理有限公司支付原告杨方国违法解除劳动合同的赔偿金43447.5元；二、被告重庆博林物业管理有限公司支付原告杨方国失业保险待遇5292元；三、被告重庆博林物业管理有限公司支付原告杨方国未休年休假工资报酬2219.5元；四、被告重庆博林物业管理有限公司支付原告杨方国法定节假日加班工资7324.5元；五、驳回原告杨方国对第三人重庆市綦江区中医院的诉讼请求；六、驳回原告杨方国的其余诉讼请求。宣判后，原审原告杨方国、原审被告博林公司均不服一审判决，向本院提起上诉。杨方国上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，主要理由为：1、上诉人杨方国虽与博林公司签订劳动合同，但从2004年至今一直在第三人处工作，其劳动内容系为第三人提供服务，对于博林公司违法行为，第三人应承担连带责任；2、一审对上诉人杨方国2413.75元的月平均工资标准认定有误，实际应为3000元的月平均工资标准；3、上诉人杨方国从未享受过休息待遇，应对其关于加班工资的全部诉讼请求予以支持。博林公司上诉请求撤销原判，改判驳回杨方国对其提出的相关诉讼请求，主要理由为：1、其与杨方国系协商一致解除劳动合同，并不存在违法解除劳动合同的情形；2、一审在赔偿金适用时，将杨方国从2004年起在不同单位的工作年限合并计算于法无据，且2008年劳动合同法施行前不存在经济赔偿金的法律规定，一审处理违反“法不溯及既往”的基本原则；3、一审认定劳动关系终止时间错误，博林公司在2012年12月31日即与杨方国终止劳动关系，现有意向书、终止关系通知书为证；4、一审认定博林公司与杨方国建立劳动关系的时间存在错误，根据双方签订的劳动合同应为2011年7月1日，一审以上诉人博林公司与原审第三人区中医院建立合作关系的时间推定博林公司与杨方国建立劳动关系的时间违反证据规定；5、加班事实属劳动者举证范畴，一审仅以上诉人博林公司与原审第三人区中医院签订的保洁合同的服务时间，推定杨方国在法定节假日未休息，并由此判定相应加班工资于理不合。二审审理中，上诉人博林公司当庭确认，除带薪年休假及工资标准的事实认定以外，对于一审查明的其余事实无异议。二审查明的的其它事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：本案系劳动者长期在同一工作场所、同类工作岗位提供劳动，但作为劳动合同主体的用人单位数次变化情形下，劳动合同履行、解除范畴产生的争议。根据劳动者诉讼请求，本案的审理范围包括博林公司解除劳动合同的行为评判及劳动者对于2011年1月1日以后的劳动合同期间段内的相关权利主张。结合杨方国与博林公司的上诉意见，二审争议焦点为：一、博林公司与杨方国劳动关系存续时间；二、博林公司解除劳动合同行为的性质认定及法律后果；三、作为相关权利主张项目要件事实的劳动者杨方国月平均工资标准；四、劳动者杨方国加班事实认定及相应加班工资的法律适用；五、区中医院是否对劳动者杨方国在本案提出各项权利主张承担连带责任。现逐一评判如下：一、博林公司与杨方国劳动关系存续时间。本院认为，劳动关系存续时间应综合劳动合同文本约定与实际劳动用工情况进行认定，合同文本约定与实际用工情况不一致的，以实际用工情况为准。根据已查明事实，杨方国从2004年4月起一直在原审第三人区中医院处工作，直至2013年1月8日签收《终止劳动关系通知书》后离开，其间随区中医院环卫保洁工作外包的情况，分别与不同的承包单位建立劳动关系，因此，本案区中医院环卫保洁工作的相应承包单位对杨方国的实际用工时间，应参考其承包期间进行判断。鉴于博林公司与区中医院第一份合同，即《綦江县中医院卫生保洁合同书》载明，区中医院将环卫保洁、布类洗涤工作移交给博林公司的时间起点为2011年1月1日，而博林公司并未举证证明其实际接管相关工作的时间与前述约定不符，一审法院据此推定博林公司对杨方国的实际用工时间起点并无不妥，另结合博林公司向杨方国作出《终止劳动关系通知书》的实际送达、签收时间，本院依法认定博林公司与杨方国劳动关系存续时间为2011年1月1日至2013年1月8日。二、关于博林公司解除劳动合同行为的性质认定及法律后果。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”二审审理中，博林公司虽上诉主张其与杨方国系协商一致解除劳动合同，但并未举示充分证据证明双方就解除劳动合同相关事宜达成协议，其单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应依法向杨方国支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的具体计算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，同时最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”对于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的法律适用，该条第二款第（一）项进一步明确，包含“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形。鉴于劳动者杨方国从2004年4月起一直在原审第三人区中医院处工作，直至2013年1月8日签收《终止劳动关系通知书》后离开，其间随区中医院环卫保洁工作外包的情况，分别与不同的承包单位建立劳动关系，且博林公司并未举示证据证明在其之前的其它用人单位曾向杨方国支付经济补偿金，一审判决将杨方国从2004年4月起工作年限合并计算于法有据，本院予以维持。三、关于劳动者杨方国月平均工资标准。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，结合劳动者杨方国的工作内容及博林公司将其搬运氧气瓶的工资列为“加班工资”名目予以发放的事实，一审判决参考杨方国相关工资表与审理查明的原审第三人另行以现金支付的2012年12月的搬运氧气瓶工资918元确定杨方国在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2413.75元符合法律规定，本院予以维持。四、关于劳动者杨方国加班事实认定及相应加班工资的法律适用。如前所述，本案劳动者杨方国的实际劳动情况与博林公司向原审第三人区中医院履行卫生保洁义务紧密相关，参考后者关于“环卫保洁工作每天的工作时间为6点-21：30点”具体约定，杨方国作为劳动者对于劳动时间和加班事实的举证责任可以认定完成，鉴于博林公司并不能举示相反证据证明其实际安排杨方国在法定节假日休息的事实，一审判决对杨方国法定节假日加班工资进行主张并无不当，本院予以维持。另参考劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定，“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬”，上诉人杨方国主张相应休息日加班工资于法无据，本院予以驳回。五、关于原审第三人区中医院是否对劳动者杨方国在本案提出各项权利主张承担连带责任的问题。本院认为，结合劳动者杨方国的诉讼请求，本案审理范围局限于2011年1月1日以后，即杨方国与博林公司的劳动合同期间。虽然二者建立劳动关系与区中医院环卫保洁工作存在关联，但对于非主营业务范畴的环卫保洁工作，区中医院实际采取劳务外包的形式，而非通过劳动用工完成。故本案区中医院无须对劳动者杨方国就劳动关系提出的各项权利主张承担连带责任。上诉人杨方国相关上诉请求缺乏法律依据，本院不予采信。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆博林物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  邓 瑀二〇一四年九月十日书 记 员  张乾胜