江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1886号
上诉人（原审原告）郑瑞俊。
委托代理人朱向阳，江苏朱孔阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）溧阳市阳光纸业有限公司，住所地溧阳市平陵西路180号。
委托代理人吴富春，江苏平凌律师事务所律师。
委托代理人蒋心昊，江苏平凌律师事务所律师。
上诉人郑瑞俊因劳动合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
郑瑞俊诉称，本人系溧阳市阳光纸业有限公司（以下简称阳光公司）职工，2001年企业改制后本人与阳光公司签订了劳动合同，被安排从事销售工作。2008年1月1日，双方签订一份无固定期限劳动合同，约定每月支付工资，但阳光公司长期拖欠本人劳动报酬。2014年春节前，本人到阳光公司结算劳动报酬时，阳光公司不但没有支付，其法定代表人及法定代表人妻子还将本人打伤，并不让本人上班，口头告知解除与本人的劳动合同。为此，本人于2014年2月24日向溧阳市仲裁委提出仲裁申请，该委于2014年5月5日作出溧劳人仲案字（2014）第206号仲裁裁决。本人认为，仲裁委未查明双方是否解除劳动合同，本人一直在阳光公司工作，本人提供的养老保险单也承认双方存在劳动关系，且本人的工资发放至2011年11月份。从2011年12月起至双方劳动合同解除之日的本人工资尚未支付。本人属于供销员，经常出差，理应支付高温费。综上，为维护合法权益，诉至法院，请求判令：1、确认阳光公司违法解除了与本人的劳动关系；2、阳光公司依法为本人出具解除劳动合同证明，并办理社会保险、档案转移等相关手续；3、阳光公司支付本人违法解除劳动合同的赔偿金166474元；4、阳光公司支付本人工资61981元及高温津贴1600元；5、阳光公司支付本人带薪年休假工资29800元；6、本案诉讼费用由阳光公司承担。
阳光公司辩称，郑瑞俊的第一和第二项诉请没有经过劳动仲裁，是新增加的请求，不符合仲裁前置的法律规定，请求对该两项请求不予审理。郑瑞俊的其余请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其请求。
阳光公司又诉称，2014年3月，郑瑞俊向溧阳市仲裁委提起仲裁，要求阳光公司支付相关款项，该委于2014年5月5日作出溧劳人仲案字（2014）第206号仲裁裁决，裁决阳光公司支付郑瑞俊工资18668元，同时驳回了郑瑞俊的其他请求。阳光公司不服，认为阳光公司没有违法解除劳动合同，一直为郑瑞俊缴纳社会保险，没有拖欠郑瑞俊工资。郑瑞俊作为销售人员，采用按销售到账额的一定比例计提工资。郑瑞俊从2011年底2012年初开始就一直未到公司正常上班，也未完成销售任务，无权要求支付工资。郑瑞俊没有在高温条件下工作，无权主张高温费。年休假工资不属于仲裁范围。综上，诉至法院，请求判决不支付郑瑞俊违法解除合同的赔偿金166474元、工资61981元、高温津贴1600元、年休假工资29800元。
郑瑞俊辩称，1、阳光公司违法解除本人的劳动合同，还不出具解除劳动关系的证明及办理社保等移交手续，阳光公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、阳光公司与本人有合法的劳动关系，阳光公司仅支付本人工资到2011年11月份，此后阳光公司就未再支付本人工资、高温津贴等相关劳动报酬。多年来，阳光公司也未安排本人休年休假，应当支付年休假工资。
原审法院经审理查明，郑瑞俊系阳光公司职工。2001年公司改制后，郑瑞俊作为股东一直在阳光公司工作，担任供销部部长至2011年底，阳光公司自1992年1月起为郑瑞俊缴纳各项社会保险至2014年2月。2008年1月1日，郑瑞俊与阳光公司签订无固定期限劳动合同，合同未约定工作地点、工作时间和计薪方式，仅约定按月支付劳动报酬。
从（2012）溧商初字第834号案件卷宗中调取的判决书及还款计划和对账通知单显示，2012年7月4日，郑瑞俊代表阳光公司与芜湖鼎星包装有限公司签订还款协议，对该公司所欠货款进行约定。2012年9月10日，阳光公司向芜湖鼎星包装有限公司发出对账单。其后阳光公司以芜湖鼎星包装有限公司未如期付款为由，诉至原审法院，原审法院经审理作出（2012）溧商初字第834号判决，判决芜湖鼎星包装有限公司支付阳光公司货款60余万元。郑瑞俊认为，上述证据说明其曾参与催要货款及有关诉讼活动，为公司提供了劳动。阳光公司认为，2011年11月起，郑瑞俊就未再上班，该业务是郑瑞俊之前经手的，但拖欠阳光公司巨额货款，郑瑞俊只是作为业务经办人协助催款、诉讼，不能证明其他内容。
因双方未就有关争议达成一致，郑瑞俊于2014年2月24日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求阳光公司支付违法解除合同的赔偿金166474元、工资61981元、高温津贴1600元、年休假工资29800元。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月5日作出溧劳人仲案字（2014）第206号仲裁裁决，裁决阳光公司支付郑瑞俊工资18668元，并驳回了郑瑞俊的其他诉讼请求。双方均不服该裁决，诉至法院。
在本案仲裁庭审中，郑瑞俊提交《工业品买卖合同》一份，该合同所载双方为阳光公司和芜湖鼎星包装有限公司，合同买受人处无签章，无签订合同的时间，备注中载明合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。郑瑞俊另提交三张收据，分别载明阳光公司于2012年5月31日、8月17日、9月7日收到芜湖鼎星包装有限公司货款100000元、50000元、50164元，以证明其提供了劳动。对于上述证据，阳光公司认为，合同书上无买方签章，无签订时间，应为郑瑞俊杜撰；认可三张收据的真实性，但认为与本案无关。阳光公司提交2011年10、11月和2012年1、2月的工资发放表，其中2011年10、11月有郑瑞俊的工资发放记录，分别为1500元和3000元，2012年1、2月的工资表记载郑瑞俊无工资，也无郑瑞俊签字。郑瑞俊认为，该工资发放表不能证明其未到阳光公司上班。
在本案仲裁庭审中，阳光公司申请王向东、袁小洪出庭作证。王向东作证时陈述，其为阳光公司会计、财务科长，业务人员是根据业绩拿提成，郑瑞俊这两年没有拿过业务费，没见过他来上班；业务员在外做业务，有的能够看到，业务费每月结算一次，没见过郑瑞俊。袁小洪作证时陈述，其为阳光公司安全员，分管安全、门卫、行政后勤人员考勤、工资造表等，2012年开始，郑瑞俊基本不到阳光公司上班了，即使有来也是为了经济纠纷，如果有业务，销售人员要到厂里办手续的；经常看到其他业务员，业务员的考勤不归他管，他也不负责办发货手续，业务员有业务来厂里，其他时间不来。郑瑞俊认为，两位证人均为阳光公司的在职职工，其证言可信度低，业务员在外跑业务、催款，证人并不一定能见到，故他们的证言不能证明郑瑞俊未提供劳动。
审理中，郑瑞俊申请陈某、钱某出庭作证。陈某作证时陈述，郑瑞俊是阳光公司业务员，大概自2007年开始，郑瑞俊与其开始有业务联系，一直到2012年，都有阳光公司的业务，最后一次送货大概在2012年底或2013年年初；2012年年初到2013年4月郑瑞俊有向他催要货款，2012年郑瑞俊与其做了起码100万元的业务，在郑瑞俊参与下于2013年5月付清了货款；2013年7月，郑瑞俊又找他做业务，阳光公司法定代表人陈阿宝要求换人做，他未同意，就没有做；2013年板栗出来后，郑瑞俊又来说，要做业务，他让郑瑞俊处理好与陈阿宝的关系后再做。证人还确认了郑瑞俊向其出示的2012年4月16日、2012年4月13日的两张发货单，发货单记载了证人收取阳光公司货物的情况。钱某作证时陈述，他也在与阳光公司打官司，他知道2014年春节前郑瑞俊与阳光公司老板娘因工资及股权转让打架的事情，2012年、2013年郑瑞俊经常到公司来上班，每周都来，他说家里没事，不如到厂里跑跑，郑瑞俊说公司要求他不许欠账，业务单位必须付现金，这样业务就没办法做了。阳光公司认为，陈某的证人证言无相关业务凭证佐证，不具有真实性，不予认可，并认为上述发货单上并无郑瑞俊的名字，不能证明其参与了该业务；钱某与阳光公司有利害关系，其证言可信度低，证人提到郑瑞俊说家中无事到厂里跑跑也恰恰说明郑瑞俊不上班的事实，业务员在外跑业务与经常在厂里看到郑瑞俊本身也是矛盾的。
庭审中，郑瑞俊陈述，2011年11月之后，他还与多家业务单位联系过，与陈某、俞天明做成了100多万的业务，还有催要货款，其他的单位没有做成，其工资为约2000元／月的基本工资加业务提成；2014年1月23日，他到阳光公司要求结算劳动报酬，结果阳光公司不但不予结算，反而将其打伤，并口头与他解除了劳动合同。为此，郑瑞俊提交病历一份，并将其请求进一步明确如下：1、赔偿金166474元［（2025＋2299）÷2×38.5×2］；2、拖欠工资61918元［（2011年7月-2012年6月21588元（1799×12）＋2012年7月至2013年6月24300元（2025×12）＋2013年7月至2014年1月16093元（2299×7）］；3、高温费1600元（200×4×2）；4、2008年以来的年休假工资29799.80元（2299÷20.83×15×3×6）。其中，1799、2025、2299均为郑瑞俊在相应月份的社保缴费基数。阳光公司陈述，对郑瑞俊的请求均不予认可，据改制政策，除非郑瑞俊提出辞职，阳光公司将为其缴纳社会保险至退休；由于郑瑞俊2011年所做芜湖鼎星的业务出了问题，加上年纪大了，他就回家休息了，未为阳光公司提供劳动，不能参照缴费标准计算工资；业务员没有基本工资，仅拿业务提成，公司对于业务员也不考勤，不能提供考勤表，但郑瑞俊在2011年11月后就不到公司上班，没有任何业绩。
原审法院认为，发生劳动争议的，当事人申请劳动争议仲裁是向人民法院提起诉讼的前置程序，未经仲裁的，人民法院不予受理。诉讼中，劳动者增加诉讼请求，该请求与原仲裁请求具有不可分性的，可以一并审理，否则便应先申请仲裁。本案中，郑瑞俊增加了确认阳光公司违法解除了与郑瑞俊的劳动关系和阳光公司依法为郑瑞俊出具解除劳动合同证明，并办理社会保险、档案转移等相关手续的请求，其中确认违法解除劳动关系的请求与支付赔偿金请求具有不可分性，可在本案中一并审理，但出具解除劳动合同证明，并办理社会保险、档案转移等相关手续的请求系独立的请求，不能在本案中一并审理。郑瑞俊要求阳光公司支付带薪年休假工资的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，法院不予处理。
用人单位单方提出与劳动者解除劳动合同的，必须符合法律规定的条件和程序，否则即为违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可要求用人单位支付二倍经济补偿标准的赔偿金。本案中，郑瑞俊主ＸＸ光公司于2014年1月与其口头解除了劳动合同，但阳光公司不予认可，并提交了郑瑞俊的社会保险缴费记录予以反证，该记录显示阳光公司为郑瑞俊缴纳了2014年2月的社会保险，可以反驳郑瑞俊关于阳光公司口头解除其劳动合同的主张。因此，在无其他证据予以证实的情况下，对于郑瑞俊主ＸＸ光公司口头解除其劳动合同的诉讼意见，法院不予采信；对于其要求确认阳光公司违法解除其劳动合同，并要求阳光公司支付赔偿金的请求，法院不予支持。
依照法律规定，劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当依法支付劳动者工资，不得克扣或无故拖欠。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字确认，且用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。因此，用人单位应对职工近两年的出勤情况负举证责任，否则将承担不利后果。本案中，对于郑瑞俊在2011年11月后是否为阳光公司提供了正常劳动的事实，双方各执一词，互不相让，并均提供了相关书证、证人证言为证。但是，双方所提交证据的证明力相当，均无法令人确信郑瑞俊在2011年11月之后是否正常出勤。郑瑞俊作为阳光公司的职工，阳光公司就有义务为其考勤，现阳光公司不能提交近两年的考勤表，应承担举证不能的不利后果，即应认为郑瑞俊自2012年2月24日以来为阳光公司提供了正常劳动。因此，阳光公司应当支付郑瑞俊自2012年2月24日以来的工资。由于双方对于郑瑞俊的工资标准陈述不一，且无相应证据予以佐证，而郑瑞俊要求按社保缴费基数计算，并无不妥，法院予以确认。为此，郑瑞俊主张的拖欠工资确定为47589元（1799×4＋2025×12＋2299×7）。
企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）工作的，应支付夏季高温津贴，具体标准是200元／人／月，支付4个月，即6、7、8、9月。本案中，郑瑞俊作为业务员，主张两年的高温津贴1600元（200×4×2），并无不妥，法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，作出如下判决：一、阳光公司于本判决生效之日起五日内支付郑瑞俊工资47589元，高温津贴1600元，合计人民币49189元。二、驳回郑瑞俊和阳光公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计5元（未预交），由阳光公司负担。
上诉人郑瑞俊不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院仅凭阳光公司为郑瑞俊缴纳了2014年2月的社会保险，就不支持郑瑞俊主张的阳光公司口头解除与其劳动合同的请求，进而不支持郑瑞俊要求确认阳光公司违法解除劳动合同及支付赔偿金的请求，显然认定事实不清。2014年1月23日郑瑞俊与阳光公司法定代表人陈阿保及其妻子江琴发生打架纠纷，原因是郑瑞俊要求结算劳动报酬、股权转让款，后来郑瑞俊被打伤，并被口头辞退，郑瑞俊遂提起劳动仲裁。对于这个事实阳光公司很多人都知道，原审法院没有采纳证人钱某的证言，也没有依法查明事实。很显然，原审法院是被阳光公司欺骗了。从内心讲，阳光公司口头辞退郑瑞俊后继续为其缴纳社会保险，是极不情愿的。因郑瑞俊将于2014年8月达到法定退休年龄，只需再缴纳几个月的社保。阳光公司故意没有停止为郑瑞俊缴纳社保，造成没有与郑瑞俊解除劳动关系的假象，进而逃避支付违法解除劳动合同赔偿金的目的。阳光公司解除劳动合同后继续为郑瑞俊缴纳社保，并不像其在劳动仲裁和原审庭审时所说的因改制企业需为职工缴纳社保至退休，其本意并不是为职工着想。郑瑞俊被口头辞退后，要求阳光公司为其办理解除劳动合同证明及档案移交手续，阳光公司故意不予办理。郑瑞俊于2014年8月13日年满60周岁，郑瑞俊于2014年8月初即向阳光公司提起要求办理退休手续的申请，后还多次上门要求办理，但直至今日阳光公司仍然没有为郑瑞俊办理相关退休手续，其故意刁难，让郑瑞俊无法领取退休金，严重违反劳动法规定，侵害郑瑞俊的合法权益。二、阳光公司应支付郑瑞俊2011年12月起至今的工资。郑瑞俊原审提交的《工业品买卖合同》、盖有阳光公司合同专用章的收据及原审法院调取的相应判决书等证据足以证明郑瑞俊2011年11月后为阳光公司提供了劳动。阳光公司提供的工资发放表不能证明郑瑞俊未到阳光公司上班，反过来恰恰证明阳光公司仅支付郑瑞俊工资至2011年11月，从2011年12月起阳光公司未支付郑瑞俊工资。比较双方提供的证据，郑瑞俊提供证据的证明力明显大于阳光公司提供证据的证明力。如果要求郑瑞俊都提供书面证据来证明其每一天向阳光公司提供了劳动，太过于苛求。因此，原审法院认定证据不当。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判支持郑瑞俊的原审诉讼请求。
针对郑瑞俊的上诉，阳光公司答辩称，郑瑞俊的上诉没有事实和法律依据，请求驳回。
上诉人阳光公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、郑瑞俊从2011年12月底就没有到阳光公司上班，无权要求支付2012年以后的工资。二、在双方提交的证据证明力相当的情况下，劳动者应当对自己是否上班承担举证责任。阳光公司从不对供销员进行考勤，不能以阳光公司提交近两年的考勤表就推定郑瑞俊提供了正常劳动。三、退一步说，即使推定郑瑞俊上班，也应该以职工最低工资支付劳动报酬。郑瑞俊本来就没有来上班，法院仅是根据证据规则推定郑瑞俊上了班，不能以缴费工资基数计算郑瑞俊的工资。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持阳光公司的原审诉讼请求。
针对阳光公司的上诉，郑瑞俊答辩称，坚持我方的上诉理由。
二审中，郑瑞俊提供了溧阳地税局出具的其个人所得税申报表，证明其自2010年1月1日至2013年10月31日在阳光公司上班。阳光公司质证认为，该证据不是新证据，也不能证明2011年12月之后郑瑞俊在阳光公司上班，因为郑瑞俊是改制前造纸厂职工，根据政策，即使其不到阳光公司工作，阳光公司也要为其交保险，所以阳光公司为其交了保险，在税务部门也有他的名字。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于解除劳动合同的赔偿金。郑瑞俊主ＸＸ光公司以口头形式单方解除了与其之间的劳动合同，但其提供的病历等证据不足以证明上述主张，而阳光公司对此不予认可，应由郑瑞俊承担举证不能的不利后果，因此，原审法院对于郑瑞俊主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持，于法有据。二、关于郑瑞俊2011年12月至申请劳动仲裁前是否向阳光公司提供正常劳动的问题。结合郑瑞俊工作岗位的特点及双方在仲裁、原审中的举证、陈述等考虑，应认定郑瑞俊2011年12月至申请劳动仲裁前向阳光公司提供了正常劳动，阳光公司应支付郑瑞俊此期间的工资。在双方对于郑瑞俊的工资标准陈述不一且无相应证据佐证的情况下，按照社保缴费基数计算郑瑞俊的工资，并无不当，据此，阳光公司应支付郑瑞俊工资52986元。三、关于高温津贴。根据规定，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）工作的，应支付夏季高温津贴，具体标准是200元／人／月，支付4个月，即6、7、8、9月。本案中，考虑到仲裁时效，对于郑瑞俊主张高温津贴支持一年，即800元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧民初字第548号民事判决；
二、阳光公司于本判决生效之日起五日内支付郑瑞俊工资52986元、高温津贴800元，合计53786元；
三、驳回郑瑞俊和阳光公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由阳光公司负担；二审案件受理费10元，由阳光公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 是飞烨
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年二月十二日
书 记 员 赵 艳