湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂松滋刑初字第00066号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人张某，中共党员，系荆州市房产管理局解放房管所副所长兼“金龙馨城”项目部经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月28日经松滋市人民检察院决定取保候审，2014年5月21日经本院决定取保候审。
被告人陈某，中共党员，系荆州市房产管理局解放房管所财务科科长、荆州市惠众置业发展公司财务部部长兼资金结算中心主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年10月24日经松滋市人民检察院决定取保候审，2014年5月21日经本院决定取保候审。
经荆州市中级人民法院指定管辖，松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2014）8号起诉书指控被告人张某、陈某犯贪污罪，于2014年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日、10月20日两次公开开庭进行了审理。松滋市人民检察院指派检察员吴小媛出庭支持公诉，被告人张某、陈某到庭参加诉讼。期间，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年12月至2011年10月期间，被告人张某、陈某伙同原荆州市房产管理局解放房管所（以下简称解放房管所）所长王某［兼荆州市惠众置业发展公司（以下简称惠众公司）经理、法定代表人］、党支部书记刘某、副所长章某、朱某、荆州市大公物业管理有限公司（以下简称大公物业公司）经理王某甲、惠众公司法律顾问赵某（均另案处理）等8人，在为惠众公司“金龙馨城”房地产开发项目筹集周转资金的过程中，利用职务之便，将为惠众公司筹集的银行贷款，不直接在惠众公司入账，弄虚作假，以王某等8人的名义“借给”惠众公司，套取惠众公司高息，合伙贪污公款328017，50元，占为己有，其中被告人张某贪污51496.32元，被告人陈某贪污51496.32元。具体事实如下：
1.2009年，惠众公司在开发“金龙馨城”房地产项目过程中，出现流动资金周转困难。2009年12月，解放房管所领导班子成员开会讨论，决定以动员职工集资和通过银行贷款筹集资金。最初，经理王某准备以大公物业公司（以惠众公司职工为股东的有限责任公司）的资产作抵押，以大公物业公司的名义在银行办理贷款。在银行办手续过程中，银行方面建议以个体工商户的名义办理贷款，手续要简便一些。王某遂找到“金龙馨城”项目2号楼施工工头蔡某，经商量，以蔡某个体工商户的名义，以大公物业公司的资产作抵押，到银行贷款，为惠众公司“金龙馨城”项目筹集资金。蔡某仅为惠众公司办理贷款出借相关资料，惠众公司负责支付银行贷款利息。
2010年2月，身为惠众公司财务部长的被告人陈某带领蔡某，以蔡某个体工商户的名义在中国农业银行荆江分理处办理贷款200万元，相关费用由陈某负责支付。在办理贷款过程中，蔡某在农业银行重新开户办理一张银行卡交给陈某保管。2010年2月10日，农业银行将200万元贷款打入蔡某银行卡账户。
在200万元贷款即将落实的时候，王某分别与单位班子成员刘某、张某、章某、朱某商量，以为班子成员谋“福利”为名，以班子成员个人的名义将这笔贷款借给惠众公司“金龙馨城”项目部使用，从中套取年利率18%的高息；个人仅承担银行贷款利率（年利率5.31%）和贷款相关费用。另外王某还将为贷款提供抵押物的大公物业公司经理王某甲、具体经办贷款手续的惠众公司财务部部长陈某、惠众公司法律顾问赵某纳入享受“福利”的范畴。根据王某的安排，200万元贷款到位后，陈某没有将贷款直接在惠众公司入账，而是将200万元贷款分解到王某等8人名下“借给“惠众公司，其中：王某名下30万元、刘某30万元、张某30万元、陈某30万元、章某20万元、朱某20万元、王某甲20万元、赵某20万元。根据王某的安排，由张某、陈某负责落实，包括通知每个人、计算分摊贷款费用、向每个人收取贷款费用和应缴给银行的贷款利息等工作。
2011年2月，200万元的一年贷款到期。惠众公司按照年利率18%的标准，向王某等8人支付利率共计36万元，王某等8人分别领取了相应的利息。在这次为惠众公司筹集200万元资金的过程中，王某等8人共计领取惠众公司利息36万元，在支付银行贷款利息102660元和贷款费用10万元后，王某等8人实际获利157340元。
被告人张某领取惠众公司利息5.4万元，在支付银行贷款利息15399元和贷款费用1.5万元后，个人实际获利23601元；被告人陈某领取了5.4万元，在银行支付利息15399元和贷款费用1.5万元后，个人实际获利23601元。
2.2010年年底，惠众公司在开发“金龙馨城”项目中，流动资金周转仍然困难。经王某和蔡某商量，仍然以蔡某个体工商户的名义为惠众公司筹集资金。王某和蔡某商量，以大公物业公司的资产和蔡某的个人资产作抵押，在中国农业银行荆州开发区支行贷款300万元，蔡某个人使用50万元，剩余250万元由“金龙馨城”项目部使用。该笔贷款250万元不在惠众公司入账，而是将250万元分解到张某、陈某等人名下，作为个人借款“借给”惠众公司，套取公司年利率18%的高息。
根据王某的安排，陈某将这次增加的其中50万元贷款份额，分解到王某、张某、陈某、王某甲、赵某5人名下，每人10万元；为避免领导班子其他人员知晓，财务上不直接以上述5人名字入账，而是以这5人提供的亲戚的名字入账。王某以其前妻弟弟姜某的名义入账，张某以其侄媳妇郑某名义入账，陈某以其哥哥林某名义入账，王某甲以其妻子蔡秀军名义入账，赵某以其妻子曹树红名义入账。2011年1月，陈某按照上述方案将增加的50万元分解到王某等人亲戚的名下并在惠众公司入账。对剩余200万元的贷款份额重新进行了分解。因为朱某在2011年2月即将调离解放房管所，将原计划分配给朱某名下的20万元份额，分配给王某和刘某，各增加10万元。陈某将200万元贷款份额分解到王某等7人名下：王某名下40万元、刘某40万元、张某30万元、陈某30万元、章某20万元、王某甲20万元、赵某20万元。同样，在这次给惠众公司“借款”活动中，由张某、陈某负责通知每个人、计算分摊贷款费用和每人应承担的相应贷款利息、向每个人收取贷款费用和应缴的银行贷款利息。
2011年10月，大公物业公司准备出售贷款中的抵押资产以购买“金龙馨城”小区门面房。在这种情况下，王某决定终止以个人名义“借给”惠众公司的250万元资金套取高息的活动，将王某等人在惠众公司的250万元“借款”还本付息，将该笔资金转给大公物业公司使用。2011年10月，王某等7人在惠众公司共领取利息30.75万元，在支付了108130.50元银行贷款利息和28692元贷款费用后，实际获利170677.50元。
被告人张某在惠众公司领取4.95万元利息，在支付了17308.80元银行贷款利息和4303.80元贷款费用后，实际获利27895.32元；被告人陈某在惠众公司领取4.95万元利息，在支付了17308.80元银行贷款利息和4303.80元贷款费用后，实际获利27895.32元。
公诉机关认为，被告人张某、陈某的行为已构成贪污罪，建议对二被告人判处五年以下有期徒刑。并提交了相关证据材料。
被告人张某、陈某对公诉机关指控的事实没有异议，但对涉嫌罪名有异议，认为主观上没有犯罪的故意。
经审理查明，解放房管所系荆州市房产管理局下属正科级事业单位，具有独立法人资格，其职责为国有直管公房租赁管理、维修养护、危旧房改造、物业管理、住房保障等职能。惠众公司前身为荆州市解放房地产开发公司，经济性质为全民所有制，2006年6月经荆州市房产管理局批准，更名为惠众公司，法定代表人为王某（王某从2002年6月开始担任该公司法定代表人）。注册资本1000万元，经济性质为国有企业，经营范围主营房地产开发销售、装饰装璜服务、水电安装服务，兼营批零兼营五金商品、建材、装璜材料、小型市政道路维修。被告人张某从2007年2月起担任解放房管所副所长，兼任金龙馨城项目部经理；被告人陈某从2004年10月起担任解放房管所财务科科长，兼任惠众公司财务部部长、资金结算中心主任。
公诉机关指控被告人张某贪污51496.32元，被告人陈某贪污51496.32元，贪污事实成立，本院予以认定。
同时查明，被告人张某、陈某分别于2013年10月28日、10月24日主动到松滋市人民检察院投案，并如实供述了自己的有关事实。
另查明，2013年6月24日，被告人张某向中共荆州市纪律检查委员会退缴赃款5.2万元；2013年6月23日，被告人陈某向中共荆州市纪律检查委员会退缴赃款5.2万元。
本案在审理过程中，本院委托荆州市沙市区社区矫正局对被告人张某、陈某进行审前社会调查，该局通过调查于2014年9月11日向本院分别出具了调查评估意见书，评估意见为：张某、陈某符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院应予确认：1.二被告人的身份信息、干部履历表、任职文件、惠众公司营业执照、机构代码证、大公物业公司营业执照、银行查询记录、相关财务凭证等书证；2.证人蔡某、别某、吴某、董某、肖某、姜某、郑某、林某、王某等人的证言；3、同伙王某、刘某、章某、朱某、王某甲、赵某的陈述；4.赃款收缴清单；5、荆州区纪委情况说明；6、松滋市人民检察院反贪污贿赂局关于二被告人投案自首的情况说明、沙市区社区矫正局调查评估意见书；7、解放房管所情况说明；8、被告人张某、陈某的供述、自书材料及辩解、视频资料等证据。
本院认为，被告人张某、陈某系在国有事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。二被告人利用职务之便，伙同他人弄虚作假，将本为惠众公司融资的银行贷款转化为个人名义的集资，从中套取高息，分别骗取公款，达到非法占有公共财物的目的，贪污数额均为51496.32元，二被告人行为均已构成贪污罪，应依法追究刑事责任，均应“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以认定。关于被告人张某、陈某二人的辩解意见，经查证，二被告人明知其融资系为惠众公司解决资金困难问题，解放房管所所长王某利用其身兼数职的特殊身份，与二被告人合伙弄虚作假，将实为惠众公司银行贷款不入惠众公司帐，而分解到多名个人名下，通过套取高额利息，达到非法占有公共财物的目的。被告人张某、陈某明知自己未出资参与集资，明知该款系借用他人名义，在银行的贷款，仍然积极参与犯罪活动，从而侵害国有公司的利益，其主观犯罪故意是明显的，故对二被告人的辩解意见本院不予采纳。二被告人主动到检察机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。二被告人在分别贪污公款51496.32元犯罪行为中，系受其单位领导王某的指使、安排，在该犯罪过程中二被告人起次要作用，均可认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，二被告人积极退清赃款，又可酌情从轻处罚。综合上述情节，考虑到二被告人主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危害性不大，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条、第七条、第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、对被告人张某违法所得51496.32元，被告人陈某违法所得51496.32元，均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 张道明
人民陪审员 何 伟
二〇一四年十月三十日
书 记 员 陈小玲