江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1415号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司，住所，江西省九江市都昌县东风大道121号。
负责人：袁唯才，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邹甜甜，江西准星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘章焕，男，汉族，1984年8月19日生，住江西省南昌市青山湖区（2006级学生集户）。
委托诉讼代理人：冯喜国，江西准星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐会林，男，汉族，1975年11月18日生，住江西省都昌县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人刘章焕、徐会林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2017）赣0428民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新证据提交，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人在交强险范围内赔偿刘章焕损失107650.34元；2、撤销原审判决第二项，上诉人无需返还徐会林代垫费用。另要求案件受理费由刘章焕、徐会林负担。事实与理由：人保财险公司已经履行了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项免责条款的提示和明确说明义务，徐会林在发生本案交通事故时，未取得营运客车上岗证，上诉人不承担商业三者险理赔责任。
徐会林辩称：请求维持原审法院判决。
刘章焕辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘章焕向原审法院起诉请求：1、徐会林赔偿原告医疗费、误工费等共计123406元；2、人保财险公司在保险范围内承担保险理赔责任。
原审认定事实：2016年8月7日22时34分许，徐会林驾驶赣Ｇ×××××小车沿东风大道由西往东逆行行驶至都昌县××大道县府路红绿灯处，撞上从加油站路口转弯出来的刘章焕驾驶的浙Ｃ×××××摩托车，造成刘章焕受伤、两车受损的交通事故。都昌县公安交管部门出具道路交通事故认定书，认定徐会林承担事故主要责任，刘章焕承担事故次要责任。
刘章焕在事故发生后被送往都昌县人民医院住院治疗，住院34天，2016年9月10日出院，花费住院医疗费34918.77元。出院医嘱：1、全休2月；2、加强营养；3、1年后骨折愈合后建议取除内固定装置。
2017年2月7日都昌ＸＸ司法鉴定中心出具都司鉴中心[2017]临鉴字第020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘章焕左侧颅内硬膜下血肿伤残程度为十级；2、右锁骨骨折伤残程度为十级；3、休息期为180天，营养期为90天，护理期为60天；4、后续治疗费为8000元。刘章焕支付鉴定费1700元。
人保财险公司申请对刘章焕的伤残等级重新鉴定，经依法委托九江正青法医学司法鉴定所，于2017年4月28日出具九正司鉴所[2017]临鉴字第J148号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘章焕右上肢损伤伤残等级为十级；2、原告颅脑损伤伤残等级为十级。
2017年1月12日都昌县三汊港镇左桥村委会出具证明，证明刘文科（身份证号）与张利华共生三个儿子：刘章扬（身份证号）、刘章焕（身份证号）、刘恒（身份证号）。
另查明，事故发生后徐会林垫付刘章焕医疗费用22000元。赣Ｇ×××××小型轿车为都昌县阳光出租车运输有限公司（以下简称阳光公司）所有，该公司为此车在人保财险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任险，保期均为2015年12月31日零时起至2016年12月30日二十四时止。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项：“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被告保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（七）驾驶人有下列情形之一者：5、使用各种专用机械车、特种车的人员无有关部门合法的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门合法的有效资格证书”。
原审法院认为：交警部门认定徐会林负本次交通事故经主要责任，刘章焕负次要责任，本案酌定徐会林承担70%的责任，刘章焕承担30%的责任。阳光公司就赣Ｇ×××××小型轿车在人保财险公司投保了交强险及100万元不计免赔第三者责任险，且事故发生在保险期间内，人保财险公司应先在交强险责任限额内承担刘章焕的损失。依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定，人保财险公司未向法院提供任何证据证明其向阳光公司履行了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项免责条款的提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力，对人保财险公司关于“徐会林在事故发生时未取得从业资格证，人保财险公司在商业三者险范围不承担理赔责任”的辩称不予采纳，人保财险公司应在商业三者险限额内承担原告超出交强险部分损失的70%，刘章焕应自行承担其超出交强险部分损失的30%。
都昌县人民医院出院医嘱刘章焕出院后需加强营养，故营养天数可按都昌ＸＸ司法鉴定出具的鉴定90天计算。都昌县人民医院出院医嘱并未载明出院后需人护理，故护理天数按住院天数计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。刘章焕事故发生前户籍地在江西省××××路，故误工费可按江西省上一年度职工平均工资144.83元每天计算至定残前一日。刘章焕诉请按城镇标准计算伤残赔偿金，两被告均无异议，予以支持。刘章焕就其被扶养人生活费提供了村委证明，可认定其父亲共生育三个子女，且其在都昌ＸＸ司法鉴定中心出具伤残等级司法鉴定意见书时已年满六十周岁，故该费用可计算为20年×8486元/年×12%÷3=6788.80元。刘章焕诉请的摩托车损失，未提供证据证明，不予支持。
关于非医保用药核减问题，徐会林提供的机动车商业保险保险单特别约定栏已载明了被告人民财险公司在商业三者险范围内核减20%的医药费，可认定人保财险公司对该格式条款尽到了说明义务，故人保财险公司在商业三者险范围按事故责任比例承担刘章焕80%的医药费，徐会林按事故责任承担原告20%的医药费。被告徐会林垫付的费用，为减少诉累，宜在本案中一并处理。
参照江西省相关统计数据，核定原告的损失明细为：1、医疗费：34918.77元；2、住院伙食补助费：34天×40元/天=1360元；3、营养费：90天×22元/天=1980元；4、护理费：34天×124.63元/天=4237.42元；5、误工费：184天×144.83元/天=26648.72元，现原告仅要求按26640元计算；6、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）：20年×26500元/年×12%=63600元；20年×8486元/年×12%÷3=6788.80元；7、精神损害抚慰金：2500元×70%=1750元；8、鉴定费：1700元；9、交通费：酌定500元；10、后续治疗费：8000元。以上合计151474.99元，其中医疗费用1、2、3、10合计46258.77元，伤残赔偿费用4、5、6、7、9合计103516.22元。
人保财险公司应在交强险限额内承担原告医疗费用10000元、伤残赔偿费用103516.22元合计113516.22元，应在商业三者险限额内承担原告医疗费用[46258.77元-10000元-（34918.77元-10000元）×20%]×70%=21892.51元；徐会林应承担原告医疗费用（34918.77元-10000元）×20%×70%=3488.63元、鉴定费1700元×70%=1190元合计4678.63元；原告应自行承担医疗费用（46258.77元-10000元）×30%=10877.63元、鉴定费1700元×30%=510元合计11387.63元。综上，人保财险公司应赔偿刘章焕因交通事故造成的损失113516.22元+21892.51元-22000元+4678.63元=118087.36元并返还被告徐会林代垫费用22000元-4678.63元=17321.37元。据此判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告刘章焕因本案交通事故造成的各项损失合计118087.36元；二、限被告中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司于本判决生效后十日内一次性返还被告徐会林代垫费用合计17321.37元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3208元减半收取1604元，由被告徐会林负担。
本院二审中，当事人未提供新证据，双方争议焦点是人保财险公司是否向投保人阳光公司履行了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项免责条款的提示和明确说明义务。本院对此认定如下：
该免责条款内容：驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门合法的有效资格证书，被保险机动车造成人身伤亡或财产损失，保险人不负责赔偿。本案交通事故发生在2016年8月7日，徐会林取得出租车上岗证时间是2016年8月26日。徐会林提交阳光公司的第三责任险投保单，没有关于《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项内容。人保财险提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》没有投保人签章，编号也与第三责任险保单编号不一致。对上述免责条款，没有人保财险向投保人阳光公司作出提示和说明的证据。
本院认定其他事实与原审认定事实一致。
本院二审认为，原审判决认定本案交通事故造成损害赔偿，徐会林承担70%的责任，刘章焕承担30%的责任；事故轿车在人保财险公司投保交强险在有效期内，人保财险公司应先在交强险责任限额内承担刘章焕的损失；以及对刘章焕损失项目和金额的认定，当事人均未提出上诉，本院二审予以确认。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同采用保险人提供格式条款的，投保单应当附格式条款，对免除保险人责任的条款，应当在投保单等凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案事故车辆投保单，未见相同编号的格式条款《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》，也没有人保财险公司以书面或者口头形式向投保人阳光公司作出免责条款说明的证据，故相应免责条款不产生效力，人保财险应对本案事故损失承担第三责任险赔偿责任。
人保财险公司上诉称其已经履行了《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第五条第（七）款第5项免责条款的提示和明确说明义务，所举证据不足，不予采信。
综上，上诉人人保财险公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费493.96元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司都昌支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 健
审判员 金婉琴
审判员 罗 文
二〇一七年十一月六日
书记员 胡中雪