上海市静安区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0106行初144号
上海市静安区人民法院行政判决书(2016)沪0106行初144号原告傅静妍，女，1983年10月10日出生，汉族，住上海市。委托代理人陆尧，北京安衡(上海)律师事务所律师。被告上海市公安局静安分局，住所地上海市。法定代表人潘子罕，该局局长。委托代理人周皓晗。委托代理人钱锋。原告傅静妍不服被告上海市公安局静安分局(以下简称静安分局)作出的沪公(静)()行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定，于2016年4月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年6月16日依法公开开庭审理了本案。原告傅静妍及委托代理人陆尧，被告静安分局委托代理人周皓晗、钱锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告静安分局于2016年4月7日对原告傅静妍作出沪公(静)()行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定原告于2016年4月7日下午14时30分许，在本市大沽路XXX号XXX室众凯棋牌室内有赌博的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第七十条的规定，决定对原告行政拘留二日。原告诉称，2016年4月7日下午14时30分许，为了消磨时间等待公司下午4点在吴江路小南国举办的会议，与朋友赵国民、朱正坤、孙兵一起在本市大沽路XXX号XXX室众凯棋牌室打牌，被告对原告作出了行政拘留二日的处罚。被告认定原告以营利为目的没有事实依据，被告做出的行政处罚决定证据不足，要求撤销被告作出的沪公(静)()行罚决字〔2013〕XXXXXXXXXX号行政处罚决定。被告公安静安分局辩称，被告作出的被诉处罚决定认定原告赌博的事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院维持被诉行政处罚决定。被告在举证期内向本院提供了作出被诉行政处罚决定的证据和依据：(一)被告的职权依据《治安管理处罚法》第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。被告以此规定认为其具有作出被诉行政处罚决定的职权。经质证，原告对被告作出处罚决定的职权依据无异议。(二)执法程序证据1、《受案登记表》，用以证明被告于2016年4月7日受理案件；2、《行政处罚告知笔录》，用以证明被告作出处罚前于2016年4月7日22：49时向原告履行了事先告知程序，原告不提出申辩；3、《行政处罚决定书》，用以证明被告于2016年4月7日22：51时作出被诉行政处罚决定并向原告宣告、送达；4、行政拘留家属通知书、行政拘留执行回执，用以证明对原告作出的处罚已执行完毕。经质证，原告对被告的执法程序无异议。(三)认定事实证据1、2016年4月7日18：34时至19：00时，南京西路派出所民警向傅静妍所作的询问笔录。傅陈述2016年4月7日14：30时许，傅与同事朱正坤、赵国民及前同事孙兵相约在本市大沽路XXX号XXX室众凯棋牌室打麻将，当日16时许，有民警来棋牌室，将四人全部传唤至派出所。傅带了人民币(下同)350元，被查时输了50元；2、2016年4月7日18：10时至18：30时，南京西路派出所民警向赵国民所作的询问笔录。赵陈述2016年4月7日14时许，赵与同事傅静妍、朱正坤、孙兵因晚上在吴江路小南国饭店开会时间没到，为消磨时间相约在众凯棋牌室打麻将，规定胡牌20元，自摸30元，最高50元。大概一个多小时后被民警查获。赵带了260元，输了10元；3、2016年4月7日17：35时至18：00时，南京西路派出所民警向朱正坤所作的询问笔录。朱陈述2016年4月7日14：30时左右，朱与同事因晚上开会时间没到，与傅静妍、赵国民、孙兵在众凯棋牌室打麻将，20块钱一局输赢，最高50元，约一个半小时后被民警查获。朱带了100元，赢了10元；4、2016年4月7日17：30时至18：00时，南京西路派出所民警向孙兵所作的询问笔录。孙陈述2016年4月7日14：30时许，孙与以前的同事朱正坤、赵国民、傅静妍约在大沽路棋牌室以20元、30元一局打麻将，约16时许被民警查获。孙带了200元，赢50元；5、2016年4月7日19：19时至19：30时，南京西路派出所民警向社区民警顾伟所作的询问笔录。顾陈述了2016年4月7日16时许，顾接匿名举报称有四人在众凯棋牌室赌博，顾与其他民警到场后查获傅静妍等四人以搓麻将的方式进行赌博，并将涉赌人员带至派出所进一步处理；6、查获的现金照片、麻将牌照片，用以证明傅静妍等人以搓麻将的方式进行赌博，傅被查获现金300元的事实。经质证，原告认为当天会有公司聚会，会有其他消费，随身携带的350元不全是赌资，且原告与同事之间为消磨时间在一起打牌，不能认定为以营利为目的。被告则认为从原告的行为就可推断出“以营利为目的”的主观故意。(四)适用法律依据《治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。上述规定用以证明被告作出的被诉行政处罚决定适用法律正确。经质证，原告认为其没有营利为目的的故意，被告适用法律错误。被告认为根据原告参赌的金额，以20元、30元一局打麻将，相当于每人每天的最低生活标准，应当认定赌资较大。对原告作出行政拘留的处罚，属于公安机关的自由裁量权。本院认为，被告提供的证据内容真实，形式和来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。经审理查明，2016年4月7日14：30时许，原告傅静妍与同事赵国民、朱正坤、前同事孙兵相约在本市大沽路XXX号XXX室众凯棋牌室内打麻将，以每局20元、30元不等的金额进行赌博。当日16时许，被南京西路派出所民警查获并带至南京西路派出所处理。原告随身携带350元，被查时已输50元。被告经调查认定原告已构成参与赌博的违法行为。当晚22：49时，被告向原告作出行政处罚事先告知，拟对原告作出行政拘留二日的处罚。原告当场表示不提出陈述和申辩，被告于22：51时作出涉案行政处罚决定。本院认为，被告静安分局负责本行政区域内的治安管理工作，具有对违反治安管理的行为人作出行政处罚的职权。被告在受案后，在法定期间内作出行政处罚决定，并履行了行政处罚事先告知义务，执法程序合法。本案争议的焦点在于原告傅静妍的行为是否具有主观上的故意，即是否以营利为目的。证据表明，原告随身携带350元与其他3人相约打麻将，且每局输赢几十元，已超出了“少量财物输赢”的范畴，不管原告打麻将的本意是否为消磨时间，从其客观行为能够推断出其“以营利为目的”的故意。被告就此认定原告实施了赌博的违法行为，认定事实清楚，证据确实充分。《治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被告以该条规定对原告作出处罚，必须做到过罚相当。行政拘留作为最为严厉的行政处罚，只有在警告、罚款等方式不足以惩戒的情况下才能适用于违法行为人。综观本案原告的违法情节，其一，是同事、前同事之间的打麻将；其二，参赌金额尚未达到赌资较大的均线；其三，现场查获的总赌资不足1000元；其四，到案后能够如实陈述参赌的事实，被告以此情节对原告课以行政拘留之处罚，处罚畸重，明显不当。被告当庭表述以每天每人的最低生活标准来衡量原告的参赌金额并作为裁量情节，更是缺乏事实与法律依据。被告对原告的处罚，依法应予变更。据此，依照最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：变更被告上海市公安局静安分局作出的沪公(静)()行罚决字〔2016〕XXXXXXXXXX号对原告傅静妍行政拘留二日的处罚决定，改为对原告傅静妍罚款人民币300元。案件受理费人民币50元，由原告傅静妍与被告上海市公安局静安分局各负担人民币25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判长宋皓东审判员徐静人民陪审员施黎莺二Ｏ一六年七月二十九日书记员蒋洁洁
审 判 长 宋皓东
审 判 员 徐 静
人民陪审员 施黎莺
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 蒋洁洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。……