陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕02民初16号
原告（反诉被告）：陕西中辉建设工程有限公司。住所地西安市碑林区火炬路企图大厦*栋*层*****号。
法定代表人：杨文利，公司总经理。
委托诉讼代理人：张万有，陕西晓红律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：富平朱老二骨伤医院。住所地陕西省渭南市富平县。
法定代表人：朱龙，院长。
委托诉讼代理人：赵刚晓，陕西法安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程增强，富平朱老二骨伤医院员工。
原告（反诉被告）陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）因与被告（反诉原告）富平朱老二骨伤医院（以下简称朱老二医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中辉公司的委托诉讼代理人张万有、袁晨，被告（反诉原告）朱老二医院的法定代表人朱龙、委托诉讼代理人赵刚晓、程增强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）请求：1、依法确认双方实际履行的合同为2014年5月28日签订的施工合同。2、依法判决被告支付拖欠原告的工程款33741668.06元、利息3822181.87元及履约保证金3000000元。3、依法判决被告向原告赔偿经济损失10813123.27元。4、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年5月28日原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》（以下简称5.8合同），合同约定，被告为“铜川丰荣医院工程”发包人，原告为工程承包人。工程造价90388168.00元，工期700天。合同对工程进度款支付方式、时间和比例均有明确约定。合同签订后，双方按照该合同进行施工。被告未能按照合同约定在原告完成三层主体结构时支付工程款，并且一直以各种理由拖欠原告工程款，直到年底农民工讨薪事件发生，被告才在劳动监察部门监督下支付了原告1600万元工程款。另外2014年12月，被告以工程质量为由，要求原告停工，在无限度停工及超出合理必要情况下，原告无法预知后续建设情形，遂与监理公司就已完成工程量进行了审核与确认，按照双方实际履行的5.8合同组价，原告已完成工程量合计为46741668.06元，基于目前情况，原被告要继续履行合同无论从法律上还是实际上均无可能和依据，因此请求按照原告已完成全部工程量支持其支付工程款及利息的主张并退还原告缴纳的履约保证金。
朱老二医院答辩称，1、备案的2014年3月18日签订的《建设工程施工合同》（以下简称3.8合同）有效，未备案的528合同无效。2、关于原告请求的支付工程款问题，答辩人没有违约行为，也已经完成了工程款支付义务，应当驳回原告的诉讼请求。根据318合同约定的进度款支付条件，付款前提必须确定工程量及数量，但本诉原告没有确定工程量，付款条件未成就。2014年9月3日发包人发现工程质量问题，监理发出通知要求整改，2014年9月23日又发现质量问题再次发出整改通知，被告委托两家公司检测工程质量均不达标，但原告不正确对待。请求驳回本诉原告的诉讼请求。
朱老二医院反诉请求：1、依法确认528合同无效，确认经招投标程序签订的318合同有效。2、判令被反诉人承担工期延误违约金21228462元，工程质量达不到合同要求违约金3736710元，项目经理不到岗罚款1500000元。3、因施工质量未达到设计要求的加固费用暂按4550000元计取。4、判令对方承担因建设工程合理使用寿命内质量不合格造成的损失29893682元。5、依法判令被反诉人承担违约造成的检测费474220元。事实和理由为：318合同是经招投标后备案的一份有效合同。按照合同约定，“铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程”总建筑面积43597.30平方米，工程总造价74734206.00元，工期700天。2014年5月28日中辉公司开工，施工过程反诉人与监理公司发现项目经理长期不到岗严重违约，正在施工的地下室挡土墙、梁板等裂缝，标样试快和同条件试块不合格，钢筋保护层裸露，达不到设计要求等问题，故多次向被反诉人项目部发出监理通知、工作联系单，要求其拿出整改方案后施工，但被反诉人未采取任何整改措施。2014年11月反诉人与监理公司委托西安长实建设工程检测有限公司对医疗综合楼1层（含行政综合楼地下一层）、2层、楼梯板、地下室、3到6层的墙、柱等混凝土强度进行检测，检测结果未达到设计要求。2014年12月陕西省建筑工程质量检测中心对医院综合楼（地上一层、地下一层）、行政综合楼（地下一层）部分混凝土构件现龄期抗压强度做出《陕建筑检（2014）委结字第450号检测报告》，所检测的部分混凝土构件现龄期抗压强度均不能满足设计要求；2015年4月20日的《陕建筑检（2015）委结字第108号检测报告》检测结论为涉案工程质量达不到设计要求。因被上诉人违约行为，该工程原定700天工期不能按时完成，致使合同目的不能达到，请求依法支持其反诉请求。
中辉公司答辩称，一、528合同属于双方最后意思自治并实际履行的合同。二、由于318合同无效，因此请求驳回对方第一项诉请。三、基于同样理由，对方依据318合同请求的违约金及罚款不成立，请求驳回对方第二项诉请。四、对方第三项诉讼请求不明确、金额及事实不具体充分，请求驳回。五、第四项反诉请求提出是基于无效合同条款计算的诉讼标的，应不予支持。由于本案延期交工违约责任大部分应由被答辩人承担，故反诉费不应由答辩人承担。事实和理由：一、318合同无效。1、对方在2014年2月7日发出318合同对应《中标通知书》，按照招投标文件规定，双方应在中标通知书发出后30日内签订书面合同，而双方未按照此规定签订合同因而招标无效。2、318合同招标前和签订前，答辩人和被答辩人曾就实质性内容进行谈判，根据《中华人民共和国招投标法》第55条规定，就实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效，故2014年2月中标无效，依据中标价格签订的318合同无效。3、318合同组价低于成本价。《中华人民共和国招投标法》第33条及相关法规规定不得低于成本价投标和中标，属于禁止性规定，故低于成本价签订的施工合同无效。二、318合同既然无效，则至始无效，不存在解除情形，被答辩人因此获利的应当承担返还财产的责任。三、因318合同无效，故合同中关于违约金等相关条款无效，因此延误工期违约金及工程质量违约金和罚则约定不成立，应予驳回。四、第三项反诉请求不成立。⑴被答辩人不按合同约定支付已完工程款，违约在先，停工期间远远超过实际质量瑕疵予以修复的合理工期。不合理停工期间，答辩人多次要求复工并为了减少损失保留施工管理人员窝工待命，但被答辩人却将已经隐蔽验收工程进行检测。由于被答辩人行为，检测反复实施，工期无度拖延，而检测部分质量问题并不影响工程主体结构及整体工程施工，属于可以边修复边施工情形，不合理检测导致的相关费用和相关损失不应由答辩人单方承担。⑵被答辩人作为建设方具有对在建工程检查、控制、验收、按时支付工程款责任，而对方施工手续不全，审核进度款不及时、出现质量问题局部施工材料系被答辩人工程师、监理验收合格的，如果出现质量问题，被答辩人亦应承担相应责任。⑶对已完施工部分的合理管理责任、监督质量验收责任、无度停工、延误工期及扩大损失范围责任在于被答辩人。
本院经审理认定事实如下：2013年7月，朱老二医院组织招投标会议，并根据投标公司对招标文件提出的问题予以答复，解释了招标文件内容。2013年8月15日，朱老二医院公示本工程招标最高限价93233098.15元。
2013年8月27日朱老二医院与中辉公司就“铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程”招标后续事宜形成《铜川丰荣医院建设项目招投标谈判纪要》Ⅰ，对于安装项目报价偏差、措施项目费用、工程项目总造价调整等问题进行了协商，“铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程”项目最终总报价为人民币90388189.96元。
2013年9月27日朱老二医院与中辉公司对于“铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程”不平衡报价、工程款的支付及履约保证金的返还、管理配合费的计取形成《铜川丰荣医院建设项目招投标谈判纪要》Ⅱ，并约定：本工程合同总造价9038万元不变，若最终双方决定签约，则造价调整后分部分项综合单价在签约前按各部分费用的增减进行对应调整。还约定，若最后签约，则以上内容为合同附件，与主合同具有同等约束力。
2013年10月14日朱老二医院向中辉公司发出签订建设工程合同通知书。通知载明：“陕西中辉建设工程有限公司：铜川丰荣医院建设项目，现确定贵单位中标。请收到本通知后7天内，到我单位签订建设工程合同。”后在办理项目基建手续时，主管部门（新区建设局）提出朱老二医院组织的招标程序不符合规定，后朱老二医院委托陕西恒瑞项目管理有限公司对案涉工程进行招标。
2013年12月9日陕西恒瑞项目管理有限公司向符合资质要求的投标单位发出了投标邀请书，2013年12月12日至2013年12月18日各投标单位领取了资格预审文件，2013年12月20日10时前各投标单位按时递交了资格预审申请书，2013年12月24日召开了本工程的资格预审会确定了本工程合格的包含中辉公司在内的4家投标单位。2014年4家投标单位在陕西恒瑞项目管理有限公司购买了招标文件。2014年1月20日4家投标单位在陕西恒瑞项目管理有限公司领取了本工程招标最高限价公示单，同年1月28日10时案涉工程截标、开标，4家投标单位按时递交投标文件，在铜川市建设工程交易中心由陕西恒瑞项目管理有限公司组织召开本工程开标会，4家投标单位均准时参加会议。经过招标会程序，确定本工程由中辉公司为中标人，中标总价74734206.77元。
2014年3月18日，中辉公司与朱老二医院签订《陕西省建设工程施工合同》，即318合同。合同约定工程名称：铜川丰荣医院医疗综合楼及行政综合楼工程。合同价款：人民币74734206元。上述合同为经过招投标后的备案合同。
2014年5月25日，双方又形成《关于铜川丰荣医院建设项目招投标商谈纪要Ⅰ、Ⅱ之补充协议》。对于建设项目投标总造价、项目土建工程与安装工程投标造价的平衡、调节资金、综合单价调整等经过协商达成上述协议。项目投标总造价确定为90388168元。另注：“补充协议”为铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程施工合同附件，具有同等法律效力。
2014年5月28日，双方签订《陕西省建设工程施工合同》即528合同。合同约定工程名称、合同工期、质量标准与318合同相同。合同总价90388168元。同日，双方又签订《关于“铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼”项目建设的合同补充协议》，主要内容为：由于本项目整体施工方案发生变化，双方于2014年3月18日签订的本项目工程合同予以废止，最终结算以2014年5月28日签订的本项目工程施工合同为准。
528合同约定：承包人工期每推迟一天按合同总价的万分之五处罚。项目经理随意离开工地，罚款5000元/天。合同约定担保事项为：承包人向发包人提供履约担保，担保金额300万元，担保有效期自签订合同之日起至工程竣工验收合格，标段内各单位工程主体结构验收合格后返还50%，工程竣工后返还剩余的50%。工程质量保修金为合同价款的5%，有效期至质量保修期满。
开工报告显示，经总监理工程师审批，同意工程于2014年6月23日正式开工。
2014年12月25日，陕西世纪星建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）向铜川中辉建设工程有限公司铜川新区丰荣医院项目部发出《工程暂停令》，内容：接铜川丰荣医院基建项目部有关医疗楼地下室及地上一层、行政楼地下室混凝土强度检测报告，我方与建设单位沟通后决定：医疗楼工程即日起暂时停工，后续施工等待通知。
2014年12月29日中辉公司向监理公司提交《工程款支付申请表》，称按照其已完工程量，建设单位应在2015年元月12日前支付36305751元。2015年1月19日，监理单位回复：“你方报来001工程款支付申请，经审核，医疗综合楼及行政办公楼已完成合同约定的工程量，但因医疗综合楼地下室及地上一层、行政办公楼地下室c50和c40混凝土经省检测中心检测未达到设计要求，以上部位的工程量应暂不计入已完工程量，剩余工程量予以确认完成。请甲方审核支付工程价款。”
2015年1月20日中辉公司丰荣医院项目部向监理公司提交《工程款支付凭证》，称就已完工程量，按照施工合同约定，建设单位应支付9208703.17元。监理公司2015年1月27日回复：“你方报来002工程款支付申请，经审核，医疗楼及行政楼综合楼工程已完成合同约定的相关工程量，请甲方审核酌情支付工程价款。”
2015年3月6日，中辉公司铜川丰荣医院项目部向监理部门致《复工通知》，称项目部对施工现场进行了全面检测，已具备复工条件，决定于2015年3月6日正式复工。2015年4月8日中辉公司丰荣医院项目部向监理公司送达《工作联系单》，内容：“由于近期不能正常开工，要求你方给予明确答复，如没有明确答复我项目部将拆除所有施工设备，望贵方尽快回复。”监理公司答复：“关于开工事宜，3月25日专题会议，新区质检站明确宣布，即日起全面停工。对工程实体进行检测。因此，你方应服从该决定，积极做好检测工作，待检测结束且报告提交后，我方以报告结果，方可明确是否能够复工”。2015年4月23日，监理部门通知丰荣医院项目部，称将省检测中心关于丰荣医院医疗楼、行政楼检测报告转发项目部，要求接到报告认真查纠，尽快拿出意见上报监理部。2015年5月23日，中辉公司丰荣医院项目部回复：此次检测报告只属于单方面所委托单位，检测结果并未按照五方会议精神进行，故不同意此次检测作为检测结果。之后，双方虽经过多次商谈，就复工问题终不能形成一致意见，工程彻底停工。
2016年2月18日监理公司向中辉公司丰荣医院项目部发送《监理工程师通知单》，要求对方接到通知后于2016年2月23日前对丰荣医院工程进行基坑回填及剩余楼层后浇带的浇筑工作，次日中辉公司丰荣医院项目部回复：1、“质量”争议问题至今未能妥善处理，其合法正当权益没有得到保障。2、甲方目前尚欠工程款1000万元。鉴于目前情况，要求2016年2月23日前开工无法落实。
就已付工程款问题，朱老二医院称已向中辉公司付款23355540元，中辉公司仅认可在劳动监察部门主持下支付的16000000元。
因中辉公司和朱老二医院申请，经本院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所对以下问题进行了鉴定：一、《建设工程施工合同》中约定的建设工期，被申请人不能按照合同约定的竣工日期完成工程内容的工期延误时间。鉴定意见为：按照合同约定的竣工日期完成工程内容的工期延误时间为534天（不含申请鉴定次日至复工当日的工期延误时间）。二、铜川丰荣医院医疗综合楼及行政办公楼工程混凝土结构中的混凝土抗压强度、混凝土中钢筋保护层厚度；混凝土裂缝及充填材料位移、外漏、外观质量进行鉴定。鉴定意见为：1、经采用抽样回弹法检测医疗综合楼结构构件混凝土现龄期抗压强度推定值：医疗综合楼主楼c50\\\c30混凝土构件的现龄期抗压强度满足设计要求，c45、c40、c35的混凝土构件现龄期抗压强度不同数量和不同程度有不符合设计要求的问题。行政综合楼混凝土结构各构件混凝土现龄期抗压强度符合设计要求。2、经采用无损混凝土钢筋扫描仪检测医疗综合楼主楼和裙楼混凝土板、梁构件的钢筋保护层厚度不同程度的存在不符合设计要求问题。行政综合楼混凝土板、梁构件的钢筋保护层厚度不同程度存在不符合设计要求问题。3、医疗综合楼四-
九层K轴线和行政综合楼二层局部外悬挑板局部有结构构造变形性裂缝，应采取加固措施；地下室外墙有混凝土凝结收缩性裂缝，应进行加密处理。4、医疗综合楼及行政综合楼装饰柱存在外包混凝土厚度尺寸不均匀现象，不符合设计要求；局部存在内置泡沫板外漏的质量问题。因双方申请“对涉案工程所存在的施工质量问题修复到满足设计要求及相关规范要求所需费用进行鉴定”，经本院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所对上述问题意见为：“涉案工程所存在的施工质量问题修复到满足设计及相关规范要求所需费用估算为4550000元”。
中辉公司主张的工程款中，监理公司确认的有36305751元和9208703.17元，主张的综合楼主体结构和基础地下室二次结构工程量价款为1227213.89元仅提供了建设项目施工进度款报表，未经监理确认。
中辉公司主张的停工损失共六项，时间自2015年3月6日起至2016年3月31日止。其中管理人员工资525100元，提供了工资表和考勤表；电费32970.82元，提供有供电发票为据；机械设备损失费5334523.52元；借款利息1700160元，以24%利率计算；钢材欠款垫资费3160368.93元；临时建筑占用费60000元。以上费用合计10813123.27元。
朱老二医院反诉请求依据和计算方式为：一、工期延误违约金。合同总价74734206元，按照合同约定延误工期每日按照合同总价0.5‰计算违约金，鉴定结论确定延误时间为534天，计74734206元×0.5‰×534天=19954033元；庭审该项请求又增加至21228462元。二、工程质量达不到合同要求的违约金。按照合同约定，工程质量出现重大质量问题，承包人需向发包人按照合同价款5%进行赔偿，为74734206元×5%=3736710元。三、项目经理长期不到岗罚款。按照合同约定，项目经理随意离开工地每天罚款5000元，自2014年5月28日到2015年3月31日共307天，按照300天主张为5000元×300天=1500000元。四、其他经济损失。按照建筑法规定，在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。行政办公楼、医疗综合楼《建设设计总说明》约定使用年限均为50年，《陕西信远建筑工程司法鉴定书》修复意见中混凝土强度质量问题、混凝土钢筋保护层厚度质量问题等均采用粘贴碳纤维布加固法，粘贴碳纤维布的配套材料就是环氧树脂材料，因此结合《混凝土结构加固设计规范》要求，使用合成树脂材料加固时的使用年限减少到30年，而案涉工程设计使用年限为50年，每年所摊的建设成本为74734206元÷50年=1494684.12元，因为使用年限变更为30年，20年的损失为1494684.12元×20年=29893682.4元。
本院认为，本案争议的焦点为：一、318合同及528合同的效力如何。二、中辉公司和朱老二医院的主张应否支持；如应支持，支持多少。
关于焦点一。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。对于法律规定必须进行招投标的工程项目，招标人和投标人在招标前进行实质性谈判并达成协议，是为了规避招投标所带来的风险和不确定因素，主要表现形式是串标行为人实施排挤竞争对手公平竞争的行为，目的是为了保证某个施工单位中标，而最终结果也是事先与招标人谈妥的施工单位中了标。朱老二医院与中辉公司在招标前，即于2013年8月27日、9月27日以《铜川丰荣医院建设项目招投标谈判纪要》Ⅰ、Ⅱ等形式就投标价格和投标方案等实质性内容进行了谈判和协商，依据《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，中辉公司中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效，因案涉工程中标无效，故依中标文件签订的318合同亦无效。另从528合同约定的“由于本项目整体施工方案发生变化，双方于2014年3月18日签订的本项目工程合同予以废止，最终结算以2014年5月28日签订的本项目工程施工合同为准”内容看，318合同并非当事人真实意思表示，也与案涉工程的实际情况不符，因此依据《中华人民共和国合同法》有关规定亦属无效合同。
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