江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6831号上诉人（原审被告）：马昌朋，男，1959年10月11日生，汉族，教师，住新沂市。委托诉讼代理人：顾淑君，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙尧，男，1954年11月1日生，汉族，居民，住新沂市。被上诉人（原审被告）：徐金龙，男，1969年6月5日生，汉族，个体工商户，住新沂市。原审被告：陈夫利，女，1969年3月10日生，汉族，农民，住新沂市。上诉人马昌朋因与被上诉人孙尧、徐金龙，原审被告陈夫利民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人马昌朋及其委托诉讼代理人顾淑君、被上诉人孙尧到庭参加诉讼。被上诉人徐金龙、原审被告陈夫利经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马昌朋上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判我不承担连带还款责任。事实与理由：一、徐金龙因欠孙尧15万元借款无能力偿还，将其在金地花园一期3号楼104室房屋抵给了孙尧，孙尧实际占有、使用该房屋，双方以物抵债系自愿行为，该协议没有违反法律规定，涉案的房屋没有办理产权证，不影响该协议的效力，基于该协议而产生的债务抵销合法有效。二者之间是以物抵债协议，不是买卖合同关系，不能因为未办理产权证而认定以物抵债行为未能完成，从而认定徐金龙未实际孙尧履行还款义务，该认定没有事实和法律依据。到目前为止，孙尧还实际占有该房屋，所有该房屋的手续还在孙尧的手里。二、一审认定陈某、郑某、周某三人出庭，根据该三人证言，能够证明孙尧自借款后多次曾在不同时间与不同的人前去我办公地点催要借款的事实，从而认定本案没有超过担保诉讼时效。一审对此认定缺乏事实依据。首先，郑某、周某并未出庭，而是法官自己调查的。其次，三位证人均是传来证言。既然三位证人均是专门陪孙尧去催要借款，却在党校门口等待，没有到我办公室，这一点证明证人作伪证。况且，孙尧与我系朋友关系，除涉案担保之事外，还可能是其他事情来找我。故三证人证言不能证明孙尧向我催要借款。再次，徐金龙一直在积极还款，先是用工程款抵偿债务，后又用房屋抵款，债务人一直积极还款，按照常理，孙尧不可能再找担保人催要借款。孙尧答辩称，一、徐金龙的涉案房屋没有抵成功，房子在一审起诉前就已经退给他了。后来涉案房屋被清算小组接管，他们认为我手续不合法把我赶走了。二、我多次去找马昌朋要钱，中间有几次是带着证人郑某、周某去的，因为马昌朋是党校老师，都去的话怕不好看。期间也带陈某去要过，去要钱的时候，马昌朋送我下楼陈某也看到了，这些情况我一审都说过。请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐金龙、原审被告陈夫利经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。孙尧向一审法院起诉请求：1、请求三被告偿还原告借款本金15万元及利息（以15万元为本金，自2011年4月3日起按年息24%计算至实际还款之日止）；2、诉讼费用由三被告负担。一审法院认定的事实：2011年4月3日，徐金龙通过马昌朋介绍，向孙尧借款15万元，并出具借据一张，约定月息9000元，按月结息，马昌朋在该借据上签字担保。另，除涉案15万元借款之外，之后徐金龙又曾向出具39万元借据一张。因被告未对上述两笔借款还本付息，经孙尧多次催要，2013年12月27日，徐金龙给孙尧便条一份，让孙尧从其承建的金桥国际工程款中领取45万元工程款抵偿债务，孙尧在该便条上书写“以（已）收孙尧013.12.30”。便条出具后，因徐金龙所承建的金桥国际工程案款并未实际结算，故孙尧并未领取徐金龙的任何工程款项。之后，徐金龙与孙尧协商以其金地花园一期3号楼104室房屋（新沂市中通房地产开发有限公司因工程款未未到位而以该房屋抵押给被告徐金龙作为工程款）抵偿所欠孙尧款项，并于2014年4月20日将该房屋交付给孙尧，孙尧于当日向徐金龙出具收到条一份，载明“今收到徐金龙将金地园一期3号楼104室作为欠款抵押给孙尧作为欠款收到人孙尧2014.4.20”，后因孙尧家拆迁，其在该房屋内放置物品两个月。后因金地花园小区内工作人员检查，孙尧被告知上述房屋存在相关手续不齐等问题而不再居住使用，亦未对该房屋办理过户手续。徐金龙与陈夫利共同生活期间共生育三名子女，分别于1991年、2003年、2004年出生，双方至今未办理离婚手续。一审法院认为，孙尧与徐金龙之间的借贷事实清楚，证据充分，徐金龙应履行还款义务。因双方约定的借款月息为9000元，孙尧现向法院起诉主张按年利率24%标准计算利息，符合法律规定，予以支持。庭审中，徐金龙向法庭提交便条及收到条以证明其曾有以工程款及房屋抵债等方式向孙尧偿还借款的意向，但孙尧并未实际领取徐金龙在金桥国际的工程款；双方虽就金地花园一期3号楼104室房屋达成以物抵债意向，但之后并未实际办理过户手续，以物抵债行为未能完成，因此，徐金龙所述的以工程款及房屋抵偿债务并未实际抵偿成功。故对徐金龙关于已通过工程款及房屋抵清债务的抗辩理由，不予支持。徐金龙主张借款时孙尧已预先扣除9000元利息及借款后给过孙尧几个月利息，孙尧不予认可，且徐金龙亦未提交证据予以证实，徐金龙应对该事实承担举证不能的法律后果，故对该答辩意见，不予采信。本案中，陈夫利与徐金龙系事实婚姻。上述借款发生在两被告婚姻关系存续期间，根据法律规定，在无证据证明系徐金龙个人债务或相对人知晓借款人夫妻财产分立的情况下，应推定为两被告的共同债务，由两被告共同偿还，故陈夫利应承担本案共同还款责任。马昌朋作为借款保证人，对保证方式、保证范围未作约定，在借款人徐金龙未履行还款义务的情况下，应对主债务及利息等按连带责任保证承担还款责任,还款后，有权向借款人徐金龙追偿。因涉案借款未约定还款时间，应视为不定期借款。且孙尧所申请的证人陈某、郑某、周某三人所作证人证言，能够证实孙尧自借款后曾多次在不同时间内与不同的人前去马昌朋的办公地点催要借款的事实，故本案未超过担保诉讼时效。徐金龙虽曾与孙尧协议以金桥国际工程款抵偿债务，但该还款意向并未实际予以履行，且这种还款意向的约定并非债务转让的约定，亦不符合债务转让的法定要件；徐金龙与孙尧协议以房抵债的约定亦因该房屋手续不齐而无法实际办理过户，即徐金龙并未实际向孙尧履行还款义务。故对马昌朋关于不再承担担保责任的抗辩理由，不予支持。孙尧要求三被告还本付息的诉讼请求，依法予以支持。据此，遂判决：一、被告徐金龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙尧支付借款本金15万元及利息（自2011年4月3日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、被告陈夫利对上述借款承担共同还款责任；三、被告马昌朋对上述债务承担连带还款责任；还款后，有权向被告徐金龙、陈夫利追偿。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于涉案借款是否已抵销或抵偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，一方可以以自己的债务与对方的债务相抵销，债务抵销是以当事人互负到期债务为前提。本案中孙尧是涉案诉争借款合同之债的债权人，徐金龙系债务人，徐金龙以金地花园1期3号楼104房屋抵偿涉案借款并非合同债务抵销行为，而是以物的价值抵偿合同债务的行为。由于徐金龙并非涉案金地花园1期3号楼104房屋的登记所有权人，且徐金龙对金桥国际的工程款尚未结算，故在无法确认徐金龙对金地花园1期3号楼104房屋享有合法物权的情况下，其以物抵债的意思表示实际系约定由第三人向债权人履行债务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。孙尧并未从案外人处依法取得涉案该金地花园1期3号楼104房屋的物权权益，亦未从案外人处领取徐金龙所述的工程款，因此，在徐金龙以物抵债的意思并未得以履行情况下，徐金龙仍应向孙尧承担履行偿还涉案借款的合同义务。上诉人抗辩徐金龙已经以物抵债向孙尧偿还了涉案借款，无事实和法律依据，本院不予采信。二、关于孙尧向保证人主张债权是否超过保证期间及保证合同诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，合同双方当事人及保证人对涉案借款的保证方式没有约定，保证人依法应当按照连带责任保证承担保证责任。涉案借款为不定期借款，对于不定期借款，根据法律规定，债权人有权随时要求债务人进行清偿。本案一审时，孙尧所申请的证人陈某、郑某、周某三人所作证人证言，能够证实孙尧在借款后曾多次在不同时间内与不同的人到马昌朋的办公地点催要借款。其中，陈某到庭作证称“孙尧曾经是我借钱给别人的担保人，我找借款人要不来钱，我就去找孙尧要钱，孙尧跟我说他的钱借给徐老板了，马老师和伏老师是担保人，孙尧说去找担保人要钱，我就跟孙尧去，孙尧去找两个老师很多次，我也就跟去很多次，因为我得盯他。从2011年八九月份开始我就跟孙尧去找两个老师，这些年一直没有间断。因为孙尧没有还钱，去年我起诉了才要来钱。”本院认为，债权人在对外出借款项时要求借款人提供担保或保证，其目的即是为实现债权。债权人在未明确作出放弃债权的意思表示的情况下，理性债权人会积极寻求实现债权的方式，包括向保证人追偿借款。综合本案多位证人证言，证人均表示曾陪同孙尧一起去找保证人，其中证人陈某的陈述更为清晰，其称“孙尧去找两个老师很多次，我也就跟去很多次，因为我得盯他。从2011年八九月份开始我就跟孙尧去找两个老师，这些年一直没有间断”，综合以上证人证言以及当事人陈述，能够认定孙尧并无放弃债权或者放弃向保证人追偿债权的意思表示，而且，孙尧也数次不间断去找保证人追偿借款。因此，根据>第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。结合本案借款事实及债权人追偿借款的情况，本院认为孙尧未怠于行使债权，在法定期限内积极主张债权的事实存在具有高度可能性，故认定孙尧向本案债务人及保证人行使债权，未超过保证期间及诉讼时效。对上诉人抗辩债权人未在保证期间内追偿借款，以及超过保证合同诉讼时效的抗辩理由，本院不予采信。综上所述，马昌朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6160元，由上诉人马昌朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴运栋代理审判员  汤孙宁代理审判员  孙守明二〇一七年九月五日书 记 员  王俞卜