浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终487号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱财根，男，1954年7月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：徐国良，浙江元茂律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖州南浔恒峰家居科技有限公司，住所地湖州市南浔区南浔镇横街兴园路8号3幢。
法定代表人：庞秋香。
委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱昊，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人朱财根因与被上诉人湖州南浔恒峰家居科技有限公司（以下简称恒峰家居）定作合同纠纷一案，不服由浙江省湖州市南浔区人民法院于2018年1月22日作出的（2017）浙0503民初3332号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。
朱财根上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人恒峰家居的一审诉讼请求。事实和理由:一、一审法院适用的举证责任分配严重违反民事诉讼证据规定，“木制品已入户安装完毕，可视为合同履行完毕”认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案的主要争议在于被上诉人是否按合同约定履行了义务，主要是被上诉人安装的木制品存在严重质量问题并一直拖延和拒绝返工，合同约定为实木复合板，而实际安装是纤维机制板，导致甲醛超标，上诉人至今无法入住等等。本案争议事项正是被上诉人按合同约定负有的履行义务，安装的木制品是否合格，是否符合合同约定按上述证据规定应当由被上诉人承担举证责任，在诉讼中也应当由被上诉人申请法院进行质量鉴定。本案无论视为装修合同或承揽合同，承包人或承揽人应对自己完成的工作成果承担举证责任。因此对产品是否存在质量问题及合同是否全部履行上诉人无需举证，但一审法院不仅没有采纳上诉人的相关证据，还把举证责任倒置于上诉人，只根据原告单方陈述认定“木制品己入户安装完毕，可视为合同履行完毕”。二、一审法院对朱财根在一审提交的电话录音和补充协议证据不予采纳是错误的。被上诉人庭审中承认通话人是周国林（为合同签订人），补充办议的签字人沈国权是其员工。沈国权当时是被上诉人委派的现场代表前来处理质量问题，为此上诉人与沈国权签订了补充协议（签订前协议内容发周国林同意）约定返工重做，上诉人与被上诉人实际控制人周国林也多次电话沟通，周国林当时明确答应。在恒峰家居没有相反证据的情况下应当予以采纳。三、本案合同名为定作合同实为建设工程施工合同，应适用民诉法解释第二十八条不动产专属管辖。并由于原告必须而且在实际履行中也是在申请人住宅处进行木门和木饰面安装等作业，双方对合同履行地有默示约定和行为约定，适用民诉法解释第十八条第二款的前提不存在；双方发生的争议也不是针对合同中“给付货币”义务，而是标的物存在严重质量问题。一审法院对本案争议标的认定为“给付货币”，适用民诉法解释第十八条第二款是错误的，因此，其管辖权异议裁定也明显错误。如果再把本来由恒峰家居承担的其履行合同义务的举证责任倒置分配给朱财根，必然造成严重不公。上诉人要求在本案审理中依职权对本案的管辖权裁定提起再审予以纠正。四、根据合同约定，产品的交货周期是45天，被上诉人应当在2016年5月20日完成全部安装工作并交付。但被上诉人在一审中称其在2016年7月25日履行完毕，即使按照被上诉人自认的时间，交货周期也已超过合同约定的时间。五、因被上诉人明显违约，应当双倍返还定金，按20%计算定金为33600元，双倍返还定金为67200元；另被上诉人应当承担上诉人代付的吊机费4600元。
恒峰家居二审答辩称：一、本案的争议焦点是上诉人是否按照合同将全部款项付清，上诉人提出被上诉人安装的木制品存在质量问题，应当按照民事诉讼证据举证的规定，由上诉人提供相应的证据证明自己的主张，而不是被上诉人证明自己的产品存在质量问题，且上诉人认为被上诉人的产品没有安装入户，本案发生的时间是2016年，成品安装也是2016年，至今已经有两年时间，在一审提起诉讼的时候也已有一年半的时间，如果按照上诉人所说产品未交付的话，上诉人从没有主动联系过厂方，也没有为此提起诉讼，不符合常理。二、对于一审中上诉人补充的电话录音和补充证据，一审中被上诉人也已经对于这两份证据充分答辩，电话录音既没有提交电话录音原始载体，提交的文字版本也仅仅是截取了电话录音中的一小段，法庭要求补充但上诉人拒绝，故不能作为证据予以采纳。补充协议上仅有沈国权个人签字，此人仅仅是争议合同当时产品的运输司机，他仅是负责将上诉人订购的木制品送达上诉人一方，被上诉人从未给予过任何授权签署这个补充协议，且补充协议上上诉人也没有签字确认，该补充协议无证明效力。三、上诉人认为本案所涉合同为建筑工程施工合同，并非定作合同，故本案的管辖权需要再行审查，上诉人在一审的管辖权异议以及管辖权异议上诉中多次提起这个问题，一审二审法院均已经给出详细的说明，认定本案为定作合同，本案完全符合定作合同的所有标准，由上诉人一方提出定作的要求，被上诉人在自有厂房和以自有材料进行加工，到上诉人房屋内仅仅是家具的装配工作。上诉人认为是建筑工程施工合同与法律明显不符。四、上诉人提到的合同交货期限为45天，被上诉人逾期交付，被上诉人总共有两次交付过程，第一次交付是在合同约定期限内交付并装配完成的，但是由于上诉人一直没有入住，并且房屋内没有通风，当时是四五月份梅雨季节，没有通风导致了安装的家具有发霉和进水情况，后被上诉人考虑到双方合同的完整性，应上诉人的要求进行回厂重新制作，最后在7月份第二次安装，并且完成交付。2016年7月份之后，上诉人从未向被上诉人提出任何要求以及对于质量问题提出异议，而是被上诉人多次催要尾款，但上诉人至今未予支付。五、被上诉人没有任何违约的情形，也不需要返还定金。对于上诉人主张承担的吊机费，上诉人也应当提供更为详细的证据，否则被上诉人一方不予承担。
恒峰家居向一审法院起诉请求：1.朱财根立即支付定作款62000元；2.案件诉讼费由朱财根承担。
朱财根向一审提起反诉请求：1.因恒峰家居尚未完工，判令继续履行合同；2.恒峰家居赔偿朱财根延误工期违约金50000元；3.恒峰家居承担吊机费4600元；4.本案诉讼费由恒峰家居承担。
一审法院认定事实：2016年4月4日，朱财根向恒峰家居定制一批木制品，双方签订《产品定购合同》一份，总价168000元，恒峰家居送货上门并安装。安装完毕后，朱财根尚余62000元定作款未付，恒峰家居经追讨未果，故纠纷成讼。
一审法院认为：案件的争议焦点在于，一、恒峰家居合同是否履行完毕；二、朱财根否需要支付剩余的合同款；三、恒峰家居是否需要支付违约金50000元；四、恒峰家居是否需要承担吊机费。现定制的木制品已入户安装完毕，可视为合同履行完毕，而朱财根主张的要求继续履行合同的基础已不存在，故对于朱财根该项辩称不予采信；恒峰家居要求朱财根支付剩余定作款的诉讼请求，予以支持；朱财根反诉关于要求恒峰家居支付50000元违约金及吊机费的诉讼请求，因依据不足，故不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）朱财根于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖州南浔恒峰家居科技有限公司定作款62000元。二、驳回被告（反诉原告）朱财根的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，减半收取675元，由朱财根负担；反诉案件受理费1165元，减半收取583元，由朱财根负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱财根向本院提供三组证据：证据一，现场实拍照片3张，证明被上诉人安装的木制品为纤维板的事实。证据二，纤维板与实木复合板（胶合板）的样品各一份（原件）及照片两张，证明纤维板与实木复合板的外观区别，实木复合板为俗称，规范名称为胶合板。证据三，纤维板和胶合板国家标准各一份，证明纤维板与胶合板各适用不同的国家标准，为两种不同的材质，性能上纤维板甲醛含量比较高，且容易受潮变形，价格便宜。
被上诉人恒峰家居质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，照片无法识别拍摄地点和拍摄场合，是否是本案涉及的场地的板材存在异议。本案被上诉人与上诉人签订的订购合同中总共包含了九大项目一百多个小项目，上诉人只是截取了护墙板一小个截面从而认为被上诉人所有的产品不符合要求，被上诉人认为是以偏概全。对证据二的真实性、合法性没有异议，但对于关联性存在异议，这两款板材与本案没有实际的关联。对证据三的真实性和合法性没有异议，对于关联性存在异议，这两份国家标准是板材行业中对于单类板材的鉴定标准，被上诉人提供给上诉人是定作的整体家具而不是个别类型的板材，其中涉及到多种板材组合，与仅仅提供单一类型板材是不同的，上诉人还提及甲醛超标的问题，从入户安装至今已经过了将近两年的时间，上诉人也从未提及过房屋内有明显异味和甲醛超标，在一审和二审的过程中也没有向法院申请过甲醛超标的鉴定，被上诉人认为所有产品均是合格的。
二审期间，朱财根申请证人李某出庭作证，欲证明沈国权受周国林委托前来处理朱财根提出的质量问题并签订了本案所涉的补充协议。且现场实际安装的是纤维板。本院予以准许。李某述称：一、其系朱财根的朋友，朱财根此次装修的地板是在李某处购买的。是其向朱财根介绍了恒峰家居（周国林）进行家居定制。本案所涉的补充协议是朱财根说并由其起草，沈国权是当时恒峰家居安排来为朱财根安装家具的人员之一，当时其不认识沈国权。补充协议是沈国权签字的，其并不清楚沈国权签字前是否请示周国林，但补充协议中朱财根未签字。对于补充协议第一条中的质量问题，朱财根认为是板材色差很大，要求全部更换直到其认可。对于补充协议签订后的事情，其不清楚，听朱财根与其打电话说做好了，但有一些地方不对。二、其从事的是地板生意，对家具定制行业不是内行。朱财根认为板材有问题，就打电话让其现场查看，其前往查看后发现安装开关的部分打开是纤维板，房屋的其他地方并未查看。三、吊机费是指装卸费用，板材是通过吊机吊上去的，电梯上面进不去。对上述证人证言，恒峰家居质证认为：一、证人是在萧山当地做地板生意，其对家具行业不熟悉也不专业，与上诉人之间有利益关系，上诉人的地板是从她店里购买的。二、证人所提及的板材问题还是上诉人之前提交的证据清单中的照片的部位，仅仅是被上诉人家具的其中的截面，不是整个所有家具的真实情况的表现。三、证人所提及的签署补充协议时，其不认识也不清楚签字的沈国权有无经过授权。
被上诉人恒峰家居向本院提供一份实物证据：从被上诉人处拿的护墙板的样品一份。护墙板是由多种板材材料组合而成，一种是胶合材料，一种是纤维板材料，一种是原木板材。且从外观上面讲有不同的造型。胶合板板材是由几种板材胶水粘合而成，不能侧面切割，用于平面使用。所有有坡度的地方都是纤维材料进行切割处理，这个在家具材料中叫复合板材家具，所以被上诉人所提供的材料完全符合同的约定，被上诉人认可确实使用到了部分的纤维板材，但只是从某一个截面切开看到是纤维板材，但是整个家具是多种材料组合而成。
上诉人朱财根质证认为：被上诉人提供的样品与本案的木制品无关，朱财根家里的是饰面板，不存在像被上诉人所说的问题，与本案没有关联性。合同中明确约定的是复合板，不是纤维板组合的产品。
对上诉人提供的三组证据，本院经审查认为，证据一的照片无法确认拍摄地点，且从开关处板材截面看到的板材材质无法反应房屋整体的板材是否存在质量问题，本院不予认定。证据二的板材实物与证据三的纤维板和胶合板国家标准，被上诉人虽对其真实性及合法性无异议，但与本案不具有关联性，本院不予认定。对证人李某的证言，因其并非定制家具行业的从业人员，其也明确表示对家具行业及家具情况不是很专业，也未查看朱财根房屋整体板材的质量情况，故其证言不能证明涉案家具是否有质量问题。鉴于李某是本案所涉补充协议的起草人，故其证言仅能反映补充协议的形成过程，但因其不认识沈国权，也不清楚沈国权有无获得授权处理恒峰家居和朱财根之间的争议，故对于该补充协议是否对恒峰家居有约束力，则缺乏证明力。
对被上诉人提供的实物证据，本院经审查认为，该份板材是恒峰家居的产品样品，并非朱财根房屋所使用的板材，与本案不具有关联性，本院不予认定。
对一审查明的事实，本院予以确认。另查明：2016年7月4日，案外人李某按照上诉人朱财根的意思，起草了《关于朱财根向恒峰家居定购家具的补充协议》，载明：朱财根提出因质量问题，要求此次板材全部重新返工，恒峰家居已答应，现朱财根已付款106000元，为保证双方合作愉快，朱财根不追究此次出现的质量问题造成的损失，但要求：一、此次退回有质量问题的成品全部返工，做到满意为止。二、新的板材必须在2016年7月25日之前送达安装地点并完工。三、如再次出现质量问题，朱财根要求以定购合同款追求责任并给予赔偿。四、恒峰家居工厂承诺做到朱财根满意为止。五、所有定置的产品，因返工出现的费用都由恒峰家居承担（包括运输、吊上、吊下、安装等等）。在该补充协议上只注明了沈国权代签，朱财根和恒峰家居均未签字和盖章。对此，被上诉人恒峰家居认为沈国权系原运输人员，否认授权其签过补充协议，并催讨剩余未付的定作款，遂纠纷成讼。
2017年7月，恒峰家居向原审法院提起诉讼，请求判令朱财根支付剩余的62000元定作款。2017年11月2日，朱财根向原审法院提出反诉，请求法院指定权威机构对约定装饰“实木复合板”进行鉴定；如确认恒峰家居装饰用材为“纤维机制板”或其他违约行为，则判令其重作更换；判令继续履行合同，并赔偿违约金100000元；判令恒峰家居承担吊机费4600元并承担本案诉讼费。同月12日，朱财根申请将反诉请求中的赔偿违约金变更为50000元。同月30日，再次申请撤回对“实木复合板”进行鉴定以及判令恒峰家居重作更换等两项反诉请求。
本院认为,本案二审争议主要焦点有两个：一是对涉案合同性质的认定，是承揽中的定作合同纠纷还是建设工程施工中的装饰装修合同纠纷，一审认定为定作合同纠纷，而上诉人主张是装饰装修合同纠纷。二是一审的举证责任分配是否得当，被上诉人恒峰家居是否存在违约行为。
关于合同的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”定作合同就是承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。而装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是为使建筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，合同内容的重点是装修装饰活动，属于建设工程合同的范畴。本案中，涉案合同为《恒峰家居科技有限公司产品定购合同》，从名称看合同是产品定购合同，从内容看主要是定购用于不同安装位置、不同尺寸规格、不同产品类别和材质要求的木门、门套、线条、护墙板等木制家具材料。因此，涉案合同无论是合同名称还是合同内容方面，都具有定作合同的特性。故一审认定本案为定作合同纠纷并无不当。
关于举证责任分配以及恒峰家居是否存在违约行为的问题。鉴于本案是定作合同纠纷，合同的履行是以交付合同约定的工作成果为标志。根据《合同法》第二百六十三条之规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。因此，对于定作合同价款的支付，在合同没有约定或约定不明的情况下，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（四）项根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证之规定。本案中上诉人朱财根是以产品存在质量问题为由要求恒峰家居返工，而工作成果的质量问题必定是在收到工作成果后才可能提出的。因此，结合朱财根的诉求，也可以推定出恒峰家居是交付了定作的木制品，这样朱财根才可能提出质量异议。
被上诉人在二审中认可本案存在两次交付安装，第一次交付安装后，因木门的色差问题按照上诉人的要求重新制作部分产品，后于2016年7月第二次安装完成交付。至于产品返工后的具体交货日期，虽然由案外人李某2016年7月4日起草的补充协议，因朱财根未签字、代签人沈国权是否获得授权也存在争议，在无证据证明的情况下，尚无法确认该协议对恒峰家居具有法律约束力，但其中朱财根不追究此次出现的质量问题已造成的损失，以及第二条“新的板材必须在2016年7月25日之前送达安装地点并完工”之表述，则反映出上诉人朱财根不追究第一次因木门色差返工造成的损失，并要求于2016年7月25日前完工的意思表示，且恒峰家居的周国林在二审询问笔录中也表示家具在7月上旬已经全部安装完毕。而案外人李某作证时，也称在补充协议发生之后，朱财根打电话跟其说做好了，但有一些地方不对。这也进一步印证了定作的木制家具事实上已经安照朱财根要求的时间交付安装，双方争议的实质只是对第二次最终安装产品的质量异议。
至于交付产品质量争议的处理，则应受合同质量条款的约束，在合同没有约定，或约定不明的情况下，依据合同法第六十一条之规定，可以协议补充，不能达成补充协议的，可以通过合同的有关条款或交易习惯确定。但对于所交付的工作成果质量问题的举证责任，仍应依据“谁主张，谁举证”的原则，应当由主张存在产品质量问题的一方承担举证责任。只有因缺陷产品致人损害的侵权诉讼中，才存在举证责任倒置的情形，即依《民事诉讼证据规定》第四条第（六）项规定“由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，但本案是合同纠纷，不适用此规定。鉴于上诉人虽主张木质家具材质存在质量问题，但在一审中又撤回其对产品质量鉴定的申请及重作更换的反诉请求，本案审理中也未能提供充分证据证明被上诉人交付的产品存在质量问题，依法应当承担举证不能的不利后果。故上诉人主张被上诉人最终交付的产品质量违约，尚缺乏证据予以证实，本院不予支持。
关于吊装费的承担问题。被上诉人恒峰家居在二审期间承认在合同履行过程中，因木门色差原因，应上诉人要求部分产品回厂重新制作，并于7月份进行了第二次安装，但否认第二次安装时产生过吊装费。而一审中朱财根虽提交了一张吊装费的收款收据，但该张收款收据并非正规发票，从收款收据的内容来看，其文字均为手写，收款人为“旺角城小区服务队”，即未加盖任何公章，也无开票人签名；朱财根既未能进一步解释收款收据中“数量”一栏所载数字的具体含义，也未能对吊上和吊下的数量和费用不一致之处作出合理的解释。故该收款收据尚不足以证明恒峰家居在第二次安装时产生过吊装费，且定作合同中也未对吊装费如何承担作出明确约定。因此，根据现有证据，朱财根主张由恒峰家居承担吊装费，依据尚不充分，本院不予支持。
此外，关于上诉人对本案管辖提出异议，要求依职权提起再审的问题。因上诉人对本案管辖权异议已在原审受理时提出，并经本院（2017）浙05民终243号终审裁定驳回，已发生法律效力，故在本案二审实体审查中不作处理。
综上所述，上诉人朱财根的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人朱财根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 新
审 判 员 杨林法
审 判 员 郑 扬
二〇一八年七月三日
法官助理 顾月丹
书 记 员 钱启元