贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终667号上诉人（一审原告）：张文强，男，汉族，1964年3月18日出生，住浙江省温州市平阳县。委托诉讼代理人：谢刚，贵州乐胜律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：织金县彭家湾煤矿，住所地贵州省织金县以那镇沙田村。负责人：朱保玉，该煤矿执行事务合伙人。委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州贵得金矿业投资管理有限公司。住所地贵州省毕节市织金县城关镇向阳路商住楼*层。法定代表人：魏战营，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，重庆智峥博律师事务所律师。上诉人张文强因与被上诉人织金县彭家湾煤矿（以下简称彭家湾煤矿）、贵州贵得金矿业投资管理有限公司（以下简称贵得金公司）合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人张文强及其委托诉讼代理人谢刚、被上诉人彭家湾煤矿和贵得金公司委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张文强上诉请求：1、变更毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决第二项为：被上诉人彭家湾煤矿向上诉人支付投资款7,537,654.93元（包含一审判决支持的审计结论确认投资款7,194,092.43元和一审判决未支持的审计结论未确认投资款243,562.50元、车辆折旧费约100,000.00元）以及利息（以7,537,654.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，以最后一笔投资款支付时间为起点，从2013年1月31日起计算至实际履行完毕之日止）；2、撤销毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决第三项；3、判令被上诉人彭家湾煤矿向上诉人支付违约金2100万元；4、判令被上诉人贵得金公司对上述款项的支付承担连带责任；5、判决一、二审诉讼费用及其他诉讼费由二被上诉人承担。其上诉认为：一、一审法院对被上诉人应向上诉人返还的投资款金额认定有误。对《审计意见》中未确认的投资款243,562.50元投资款，为上诉人管理建设煤矿所实际支出，一审未将其认定为投资款错误。对上诉人主张的车辆折旧费100,000.00元，一审未予认定错误。二、一审法院认定上诉人张文强违约错误。1、2012年3月27日上诉人张文强与被上诉人彭家湾煤矿签订《合作协议书》后，上诉人便开始着手进行煤矿建设。上诉人未按约投资2500万元用于彭家湾煤矿建设及技改项目，前系因政府政策原因，后系因被上诉人彭家湾煤矿单方解约并将上诉人强行清场所致。上诉人对此并无过错，一审认定张文强违反《合作协议书》第2.2条的约定错误。2、双方签订《合作协议书》后，上诉人一直催促彭家湾煤矿明确其基本账户及按《合作协议书》第3.1条的约定移交煤矿的相关证照，但彭家湾煤矿一直没有履行该义务。为维持煤矿正常经营，上诉人只好以其兄张尚银的名义在织金县另开账户，上诉人实际履行过程中，对方已接受且并未对上诉人的履行提出任何异议，故应视为双方在实际履行过程中改变了合同约定的履行方式。一审法院认定上诉人张文强违反《合作协议书》第4.1条的约定错误。3、上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》及两份补充协议均没有明确约定煤矿新井进入联合试运转的具体时间，且彭家湾煤矿最终未进入联合试运转，前系政府政策原因，后系被上诉人彭家湾煤矿单方解约所致，上诉人并无过错。一审认定上诉人未在约定的时间内完成煤矿建设，违反《中华人民共和国合同法》第六十条之规定错误。4、由于一审对上诉人的违约行为认定错误，根据《合作协议书》第7.3条及《补充协议2》第二条中约定的违约赔偿金额3000万元，以及实现合同目的上诉人可获得的预期利益（约5000万元）来看，上诉人所主张的2100万元的违约金完全符合法律规定，一审不予支持错误。三、一审法院对被上诉人贵得金公司是否应承担连带责任认定错误。依据贵得金公司向织金县人民政府出具《贵州贵得金矿业投资管理有限公司关于对彭家湾煤矿涉诉判决责任承担的承诺书》，贵得金公司明确承诺：“法院判决生效后，我公司愿意全权承担判决明确由彭家湾煤矿承担的一切经济、法律责任。”此承诺与上诉人的合法利益紧密关联，上诉人张文强主张该承诺书已形成被上诉人贵得金公司对被上诉人彭家湾煤矿所欠其债务连带支付责任的担保责任。贵得金公司应对外承担被上诉人彭家湾煤矿的债权债务。被上诉人彭家湾煤矿辩称，对一审法院查明认定事实部分无异议，但根据双方签订的协议，2012年12月19日的200万元应当属于借款，不属于投资款。对上诉人张文强提到的未在合同约定期间交付证照以及单方面开立账户的事实不予认可。根据贵州省煤炭资源整合的相关政策，截止到2012年3月底被上诉人彭家湾煤矿要么符合联合试运转要么就被兼并，而上诉人张文强在协议签订后并没有让彭家湾煤矿达到联合试运转的要求，故煤矿被兼并。上诉人张文强与被上诉人彭家湾煤矿之间的合同已经于2012年11月24日解除，被上诉人彭家湾煤矿在解除合同后被兼并，没有违约行为。根据双方的合同约定，被上诉人彭家湾煤矿被兼并重组后，只需退还上诉人张文强的投资款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人贵得金公司答辩称，贵得金公司出具给织金县人民政府的函件不具备担保法中的合同要件，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张文强向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告彭家湾煤矿签署的《合资协议书》、《关于彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与原告签订的的补充协议》、《关于彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与原告签订的关于的补充协议2》；2、判令被告彭家湾煤矿向原告返还投资款7,537,654.93元（其中审计结论确认投资款7,194,092.43元；审计结论未确认投资款243,562.50元；车辆折旧费约100,000.00元），支付违约金21,000,000.00元，赔偿经济损失21,231,173.00元；3、判令被告贵得金公司与被告彭家湾煤矿连带向原告支付上述款项；4、判决本案诉讼费及其他诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：被告彭家湾煤矿系于2008年10月31日由贵州省煤炭管理局批准的在建煤矿。2011年1月9日，贵州省煤矿证照及相关事宜联合审批联席会议办公室作出了[2011]第10次《会议纪要》，该会议纪要第十二条规定，15万吨/年煤矿由于停建时间较长、恢复建设时间较短、恢复建设前县级部门安全复查进展缓慢等原因，至今尚未进入联合试运转的，同意延期至2012年3月底，到期仍不具备联合试运转条件的立即停止建设，待国家出台煤矿企业瓦斯防治能力基本标准后进行评估，经评估不具备瓦斯防治能力的企业，应与具备瓦斯防治能力的煤矿企业以资产为纽带实施兼并重组。2011年11月21日，被告彭家湾煤矿初步建成取得了生产规模为15万吨/年的采矿许可证，采矿权人为彭家湾煤矿（罗亚琪），但因未能进入贵州省煤炭产业政策规定的联合试运转，被告彭家湾煤矿于2012年3月依照上述[2011]第10次《会议纪要》的内容停止了建设。2012年3月27日，被告彭家湾煤矿作为甲方与原告张文强作为乙方，签订了《合资协议书》，约定由原告负责被告彭家湾煤矿新井建设后续投资，达到生产能力15万吨/年矿井的联合试运转、正式投产、45万吨/年技改以及煤矿整体包装，优价向社会转让出售。该合同载明：“现双方本着互惠互利原则，合理开发甲方名下煤炭资源事宜。依据《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国合同法》及《民法通则》等相关法律、法规，就以甲方新井建设后续投资，由乙方负责，达到生产能力15万吨/年矿井的联合试运转、正式投产、45万吨/年技改以及煤矿整体包装，优价向社会转让出售，达成如下协议，以资共同遵守。1.5乙方保证新井按照贵州省政府的有关规定，按期进入联合试运转。2.1甲乙双方最终确认自签订之日前，甲方总价款（包含所有的债权债务）为25000万元人民币，大写：贰亿伍仟万元。2.2甲乙双方最终确认自签订之日后，乙方用于甲方建设及技改项目投资总额为2500万元人民币，大写：贰仟伍（佰）万元。2.3甲乙双方最终确认，本协议自签订生效之日起计算，煤矿不论何时转让出售，甲方享有贰亿伍仟万元人民币（不含转让税费）保底权益，扣除乙方实际投资后，多余部份（分），未满壹年转让出售，多余部分甲方占50%，乙方占50%，满壹年煤矿整体转让，多余部分甲方占70%，乙方占30%。2.4甲方具有煤矿转让出售决定权，由甲、乙双方签字同意后，整体煤矿转让，乙方全权负责联系、洽谈工作，最终转让协议书由甲方签印生效。2.5煤矿进入联合试运转（以贵州省政府联席办公会批准之日为限）之前，除向贵州省国土厅缴纳的采矿权价款外，其它（他）用于煤矿建设、正常生产经营等所有资金由乙方负责筹建。超出2500万元人民币（贰仟伍佰万元）的资金，向社会融资，利息由煤矿承担。3.1本协议签订生效一个月内，甲方配合乙方将其已经拥有的煤矿生产所必须的所有相关资质证照移至乙方保管。4.1乙方承诺自本协议签订生效后，15个工作日内，将第一笔款人民币500万元（大写伍佰万元）汇入煤矿在织金县工商银行开设的基本账户上，为了确保煤矿正常生产，当账户资金不足贰佰万元人民币时，乙方三日内汇入伍佰万元，以此类推，直至煤矿被批准联合试运转。4.2煤矿建设工期自本协议签订生效之日起暂定为7个月，乙方承诺在资金在账45个工作日内动工，如遇到不可抗力因素（地震、战争、政府政策变化等），经甲乙双方同意顺延。4.4甲方承诺本协议签订生效后，乙方主持煤矿全盘工作，甲方协作配合，煤矿按照省联席会议批复之日起，进入联合试运转一年内，煤矿产生的所有利润，双方不得分配，作为此？年的投入运营资本，第二年每个季度甲乙双方按比例分红，甲方分红80%、乙方分红20%，直至煤矿整体转让终止。4.8煤矿经营性支出及财务费用日常审批，由甲乙双方指定专人签字确认，作为财务凭证入账。6.3如一方违约，则对方可解除协议并要求违约一方承担违约责任。7.1如一方不履行或违反本协议任何条款和条件、承诺、声明和保证，其他方有权就其因此而遭受的所有直接损失及所产生的诉讼、索赔、开支等费用要求违约方作出赔偿。7.2乙方在无不可抗力的情况下，违反4.2条之规定【4.2煤矿建设工期自本协议签订生效之日起暂定为7个月，乙方承诺在资金在账45个工作日内动工，如遇到不可抗力因素（地震、战争、政府政策变化等），经甲乙双方同意顺延】，甲方有权解除本协议，不退还乙方支付的伍佰万元。7.3甲方违反本协议双方的约定条款，乙方有权通过国家有资质的评估机构，对煤矿整体作价评估，扣除双方约定的甲方享有贰亿伍仟万元人民币（不含转让税费）保底权益，其余转让及煤矿生产期间等收益全部分配给乙方所有。7.4自双方的法定代表人或授权代表正式签署并加盖公章后生效。”该合同还对双方的权利义务进行了约定。2012年5月21日，原告张文强与被告彭家湾煤矿签订了《补充协议》（即补充协议一）对《合资协议书》进行了修改，补充协议一载明：“1.2条补充更正为：甲方在扩能扩界后，如果贵州省国土资源厅认可的地质储量达不到三千八百万吨，而被兼并重组的话，甲方在一个月内退回乙方投资的全款。2.3条补充更正为：甲乙双方最终确认，本协议签订生效之日起计算，煤矿不论何时转让出售，甲方享有贰亿伍仟万元人民币（不含转让税费）保底收益，乙方享有实际投资的保底收益。扣除甲乙双方的前期投资及收益，多余部分将按照关于政府部门同意复工的时间，生效之日起计算（不含政府政策性停产时间），未满壹年转让出售，甲方占50%，乙方占50%，满壹年煤矿转让，多余部分甲方占70%，乙方占30%。2.4条补充更正为：甲方具有煤矿转让出售决定权，但在转让出售时需得甲乙双方签字同意。经甲乙双方同意转让煤矿，在同等条件下，甲乙任何一方都有优先购买权。甲乙双方都有权负责煤矿对外转让的洽谈工作，最终转让协议书由甲乙双方签印生效。3.3条补充更改为：煤矿在生产经营期间由甲乙双方指定的档案室对煤矿相关证照、文件及技术资料进行双方监管，公章由甲方指定人员管理。财务印章由甲乙双方监管。”2012年8月2日，原告张文强与被告彭家湾煤矿又签订了《补充协议2》对《合资协议书》及上述《补充协议》进行了修改。《补充协议2》载明：“第二条：甲乙双方合作期间，任何一方不得私自将矿山出售，抵押或质押。违约方除承担相应的违约责任外还要支付3000万元人民币（叁仟万元）给未违约方作为违约赔偿金。第三条：由于甲方扩能扩界后，贵州省国土资源厅认可的地质储量达不到3800万吨（实际为3010万吨以上），造成了乙方一定的经济损失，经双方协商同意，将双方签订的所有合同中关于矿山的价值由贰亿伍仟万元变为贰亿叁仟万元人民币（不含转让税）。第四条：为了保证甲乙双方的利益，煤矿在转让出售的过程中，出售价格不得低于贰亿捌仟万元人民币。第五条：根据主合同4.4条补充变更为：甲方承诺本协议签订生效后，乙方主持煤矿全盘工作，甲方协助配合，由于矿山价值降低，所以甲乙双方的分配比例调整为甲方分红70%，乙方分红30%，直至煤矿整体转让为止。第六条：《合资协议书》2.5条补充更正为：煤矿进入联合试运转（以贵州省政府联席办公会批准之日为限）之前，除向贵州省国土厅缴纳的采矿权价款外，其它（他）用于煤矿建设、正常生产经营等所有资金由乙方筹建。超出2500万元人民币（贰仟伍佰万元）的资金，向社会融资，利息由双方按分红比例承担。”《合资协议书》及其两份补充协议签订后，原告对被告煤矿进行了投资建设。2012年5月30日，被告彭家湾煤矿向原告张文强借款200万元，并在借款单上注明：“根据合作协议借款，彭家湾煤矿借张文强个人现金作为彭家湾煤矿前期工程费用。”2012年6月30日，被告彭家湾煤矿向原告出具收到原告张文强投资款1,560,987.69元的收款单。2012年12月19日，被告彭家湾煤矿向原告张文强出具借款200万元的借款单，并在借款单上注明：“借张文强个人人民币时间为2012年4月13日一笔50万；2012年5月29日一笔50万；2012年5月份一笔100万元”。2012年11月21日，贵州省能源局下发了黔能源煤炭[2012]407号《关于对的批复》，该批复确认包括彭家湾煤矿在内的15家煤矿的瓦斯防治能力评估满足基本标准要求，具备瓦斯防治能力，有效期三年。截至2012年12月21日，被告彭家湾煤矿未进入联合试运转，其于2012年12月22日向原告张文强发出《催告通知》，通知内容为：“张文强：你与我矿于2012年3月27日签订《合资协议书》以下简称《协议书》，鉴于：1、您违反《合资协议书》第4.1条的规定，未按时将500万元汇入我单位指定工商银行账户条款；2、因政策因素（2012年3月29日贵州省煤矿证照及相关事宜联合审批联席会议总第13次会议纪要），我矿被责令停止建设；3、贵州省人民政府2012年12月17日关于煤矿企业兼并重组工作方案，我矿被责令停止建设。上述政策导致《协议书》已经无法继续履行。我矿根据《协议书》第6.3条（如一方违约，则对方可解除协议并要求违约一方承担违约责任）的规定，我矿可解除协议；依据《中华人民共和国》的相关规定，现就解除协议的有关事项郑重通知你如下：一：您务必于2012年12月24日前到织金县我矿协商解除协议事宜，逾期不到织金协商或逾期未提出书面异议，视为您同意解除协议；一切后果由你承担。”原告张文强于2012年12月25日将被告彭家湾煤矿起诉到织金县人民法院请求确认2012年12月22日被告彭家湾煤矿向其发出的《催告通知》无效及双方签订的《合资协议书》及其两份补充协议有效。原告张文强于2012年4月底向织金县人民法院申请撤回起诉，织金县人民法院裁定准许原告撤回起诉。后因原告张文强与被告彭家湾煤矿一直未协商解决双方之间的相关问题，原告张文强诉至一审法院请求：一、解除原告与被告彭家湾煤矿签署的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》；二、判令被告彭家湾煤矿向原告返还投资款7,537,654.93元（其中审计结论确认投资款7,194,092.43元；审计结论未确认投资款243,562.50元；车辆折旧费约100,000.00元），支付违约金21,000,000.00元，赔偿经济损失21,231,173.00元；三、判令被告贵得金公司与被告彭家湾煤矿连带责任向原告支付上述款项；四、判决本案诉讼费及其他诉讼费由二被告承担。在一审期间，被告彭家湾煤矿在举证期间内提出就原告对被告的煤矿投资款进行审计，一审法院对外委托办公室委托贵州中联信会计师事务所有限公司对除（即加盖彭家湾煤矿公章的收借款单三份，分别为2012年5月30日借款200万元借款单一份、2012年6月30日收款1,560,987.69元的收款单一份、2012年12月19日借款200万元借款单一份，金额共计5,560,987.69元）三份收借款单外的原告张文强与被告彭家湾煤矿提供的投资款票据等证据进行审计并出具审计报告，审计结论为：2012年10月至2013年7月期间，张文强提供的投资凭据中，总金额为1,876,667.24元，其中：可以确认为张文强对彭家湾煤矿的投资款金额合计为1,633,104.74元，不能确认为张文强对彭家湾煤矿的投资款合计为243,562.50元。综合审计结论及本院审核认证的三份收借款单，可以确认原告张文强投资到被告织金县彭家湾煤矿的款项为5,560,987.69元＋1,633,104.74元=7,194,092.43元。另查明：2013年9月30日，被告彭家湾煤矿与被告贵得金公司协商兼并重组一事，双方当日在贵州省矿权储备交易局签订了《采矿权转让协议》，被告将其采矿权以415万元的转让价款转让给被告贵得金公司，同时被告彭家湾煤矿向贵州省国土资源厅申请采矿权主体由彭家湾煤矿变更登记为贵得金公司。上述采矿权转让于2013年11月11日在贵州省国土资源厅及贵州省矿权储备交易局进行了公示，公示稿载明：“一、采矿权基本情况（六）资源储量情况：依据转让方提供的资料显示：（按储量报告填写资源储量情况）：截止2013年8月31日总资源量587万吨，其中保有资源储量519万吨；开采动用量68万吨（原储量备案证明）；贵州省国土厅文件黔国土储备字【2012】226号，关于《贵州省彭家湾煤矿煤炭资源储备核实及勘探报告》矿产资源储量备案证明资源储量为3234万吨，开采标高为：1450—800”。2014年6月16日，被告贵得金公司向织金县人民政府出具《贵州贵得金矿业投资管理有限公司关于对彭家湾煤矿涉诉判决责任承担的承诺书》，内容为：“织金县人民政府：根据全省煤矿企业兼并重组政策的规定，织金县彭家湾煤矿是进入我公司兼并重组实施方案的煤矿，由于浙江人张文强与彭家湾煤矿合伙事务执行人朱宝玉签订的《煤矿合资协议》一事产生纠纷，现已在毕节市中级人民法院进入诉讼程序，从而影响了彭家湾煤矿的采矿权过户，为解决所属彭家湾煤矿采矿权过户问题，不影响我公司兼并重组工作的正常运行，现对彭家湾煤矿因合同纠纷导致的赔偿问题作郑重承诺：法院判决生效后，我公司愿意全权承担判决明确由彭家湾煤矿承担的一切经济、法律责任。”被告彭家湾煤矿在织金县工商银行开设的基本账户从2012年3月—2013年6月期间从未有原告张文强汇入500万元的记录。一审争议焦点为：一、应否解除原告张文强与被告彭家湾煤矿签订的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》；二、被告彭家湾煤矿应否返还原告张文强投资款7,537,654.93元；三、原、被告双方是否存在违约行为及被告彭家湾煤矿应否向原告张文强承担支付违约金2100万元与赔偿经济损失21,231,173.00元的责任；四、被告贵得金公司是否应该承担连带支付责任。一审法院认为，关于应否解除原告张文强与被告彭家湾煤矿签订的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》的问题。原告张文强与被告彭家湾煤矿签订的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》系双方的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。2011年1月9日，贵州省煤矿证照及相关事宜联合审批联席会议办公室作出的[2011]第10次《会议纪要》规定了15万吨/年煤矿必须要于2012年3月底具备联合试运转条件，否则煤矿立即停止建设，纳入兼并重组范围。即依照该《会议纪要》的规定，从2012年4月1日起，被告彭家湾煤矿仍不具备联合试运转条件就不能再申请进入联合试运转而要纳入兼并重组范围。根据上述煤炭政策的规定，因被告彭家湾煤矿不具备联合试运转条件，不能再进入联合试运转，且被告彭家湾煤矿已于2013年9月30日被贵得金公司兼并重组。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，故《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》因国家政策及被告彭家湾煤矿的采矿权转让行为致使客观上履行不能。加之2012年12月22日被告彭家湾煤矿向原告张文强发出《催告通知》，通知原告协商解除双方所签协议的事实，原告张文强诉请解除双方签订的协议符合法律的规定，亦符合另一方当事人即被告彭家湾煤矿的意愿，故予以支持。关于被告彭家湾煤矿应否返还原告张文强投资款7,537,654.93元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，现原告张文强与被告彭家湾煤矿签订的《合资协议书》与两份补充协议已经解除，原告张文强的投资已形成被告彭家湾煤矿的资产，而其未得投资回报，根据权利义务相一致的原则，被告彭家湾煤矿应返还原告张文强的投资款。根据查明的事实，原告张文强投资款为贵州中联信会计师事务所有限公司出具《报告书》确认的1,633,104.74元以及本院审核认定的加盖被告彭家湾煤矿公章的收借款单三份，分别为2012年5月30日借款200万元、2012年6月30日收款1,560,987.69元、2012年12月19日借款200万元，金额共为5,560,987.69元，共计为1,633,104.74元＋5,560,987.69元=7,194,092.43元。原告张文强诉请被告返还审计结论未确认的投资款243,562.50元与车辆折旧费约100,000.00元于法无据，该部分诉请本院不予支持。故，被告彭家湾煤矿应返还原告张文强投资款为7,194,092.43元。关于原、被告双方是否存在违约行为及被告彭家湾煤矿应否向原告张文强承担支付违约金21,000,000.00元与赔偿经济损失21,231,173.00元的责任的认定。原告张文强实际投资于被告彭家湾煤矿的投资额为7,194,092.43元，违反了双方签订的《合作协议书》第2.2条原告张文强应用于被告彭家湾煤矿建设及技改项目投资2500万元的约定。原告张文强从未向被告彭家湾煤矿在织金县工商银行开设的基本账户上汇入500万元亦违反了《合作协议书》4.1条约定。因原告张文强未在约定的时间内完成煤矿建设，截至2012年12月21日，被告彭家湾煤矿未进入联合试运转。故原告张文强违反了《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行义务。”的规定，存在违约行为。同时，被告彭家湾煤矿在将煤矿转让给被告贵得金公司时未取得原告张文强的同意且转让价款为415万元，违反了双方签订的两份补充协议的关于煤矿转让时需双方同意及转让价格不得低于2.8亿元的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，被告彭家湾煤矿该行为构成了违约。基于原告张文强与被告彭家湾煤矿在履行涉案合同时均存在违约行为，且难以区分双方违约程度的大小，故双方互不承担违约责任。故对原告张文强请求被告彭家湾煤矿支付违约金21,000,000.00元的诉请不予支持。关于原告张文强请求被告彭家湾煤矿赔偿经济损失21,231,173.00元的问题。原告张文强称21,231,173.00元经济损失计算方式为根据《合资协议书》第7.3条及《补充协议2》第三条约定的被告彭家湾煤矿出售价格不低于2.8亿元，扣除被告彭家湾煤矿享有的2.3亿保底权益，剩下的5000万元扣除其7,194,092.43元实际投资款后的一半。因被告彭家湾煤矿转让价款为415万元，不存在原告张文强所称的5000万元的转让收益。根据《补充协议》中“甲方在扩能扩界后，如果贵州省国土资源厅认可的地质储量达不到三千八百万吨证明，而被兼并重组的话，甲方在一个月内退回乙方投资的全款。”的约定，且贵州省国土资源厅黔国土储备字[2012]226号文件载明的被告彭家湾煤矿地质储量为3234万吨（不到3800万吨）及被告彭家湾煤矿已被贵得金公司兼并重组的事实，被告彭家湾煤矿按约返还原告张文强全部投资款时间为公示之日（2013年11月11日）之后的一个月内（即2013年12月10日内）。因被告彭家湾煤矿至今未返还原告张文强的投资款7,194,092.43元，其占用投资款的行为给原告张文强造成了一定的损失，因原告张文强未向本院提供被告彭家湾占用其投资款给其造成损失的证据，一审法院认定其实际损失为银行同期贷款利息，故被告彭家湾煤矿应支付原告张文强占用其投资款的利息。利息计算方式为：以7,194,092.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年12月10日起计算至实际履行完毕之日止。故原告张文强请求被告彭家湾煤矿赔偿经济损失21,231,173.00元的诉请无事实依据，一审法院不予支持。关于被告贵得金公司是否应该承担连带支付责任的问题。2014年6月16日，被告贵得金公司向织金县人民政府出具《贵州贵得金矿业投资管理有限公司关于对彭家湾煤矿涉诉判决责任承担的承诺书》，内容为：“织金县人民政府：根据全省煤矿企业兼并重组政策的规定，织金县彭家湾煤矿是进入我公司兼并重组实施方案的煤矿，由于浙江人张文强与彭家湾煤矿合伙事务执行人朱宝玉签订的《煤矿合资协议》一事产生纠纷，现已在毕节市中级人民法院进入诉讼程序，从而影响了彭家湾煤矿的采矿权过户，为解决所属彭家湾煤矿采矿权过户问题，不影响我公司兼并重组工作的正常运行，现对彭家湾煤矿因合同纠纷导致的赔偿问题作郑重承诺：法院判决生效后，我公司愿意全权承担判决明确由彭家湾煤矿承担的一切经济、法律责任。”原告张文强诉称该承诺函已形成被告贵得金公司对被告彭家湾煤矿所欠其债务连带支付责任的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”以及第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，被告贵得金公司的承诺函是向织金县人民政府出具而并非向原告张文强出具，加之原告张文强并未与被告贵得金公司订立书面形式的保证合同，且该承诺函载明的是：“法院判决生效后，我公司愿意全权承担判决明确由彭家湾煤矿承担的一切经济、法律责任”，故原告张文强请求被告贵得金公司承担连带支付责任的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、十三条的规定，判决：一、解除原告张文强与被告织金县彭家湾煤矿签订的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》；二、被告织金县彭家湾煤矿于本判决生效之日起十日内向原告张文强支付投资款7,194,092.43元及利息（以7,194,092.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月10日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告张文强的其他诉讼请求。案件受理费291,800.00元，由原告张文强负担200,000.00元，被告织金县彭家湾煤矿负担91,800.00元；审计费50,000.00元，由被告织金县彭家湾煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审法院审理查明部分认定的事实无异议。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明：被上诉人彭家湾煤矿于2012年3月依照贵州省煤矿证照及相关事宜联合审批联席会议办公室作出的[2011]第10次《会议纪要》第十二条规定停止了建设。之后被上诉人彭家湾煤矿一直未取得相关政府部门的复工令，实际上彭家湾煤矿仍然处于停建状态。上诉人张文强与被上诉人彭家湾煤矿虽然签订了《车辆转让协议》，但该车辆未实际过户到被上诉人彭家湾煤矿，也未办理相关财产移交手续，后该车辆由上诉人进行了出售处理。在使用过程中，产生的修理费、油费及过路费等作为投资款已进行审计确认。根据双方签订的《合作协议书》第4.1条约定，上诉人张文强应当在15个工作日内将第一笔款人民币500万元汇入被上诉人彭家湾煤矿在织金县工商银行开设的基本账户上，但上诉人张文强并未按该约定履行，而是以其兄张尚银的名义在织金县另行开立账户处理煤矿相关款项。在上诉人张文强新开立账户后，被上诉人彭家湾煤矿并未提供证据证明对此有异议。2013年9月30日，被上诉人彭家湾煤矿与被上诉人贵得金公司协商兼并重组一事，双方当日在贵州省矿权储备交易局签订了《采矿权转让协议》，被上诉人彭家湾煤矿将其采矿权转让给被上诉人贵得金公司，但未经上诉人张文强同意。本院认为：一、关于上诉人张文强所提应予返还的投资款额及其占用损失的认定问题。经查，一审法院据双方当事人认可的凭据及贵州中联信会计师事务所有限公司出具的审计报告结论，确认上诉人对彭家湾煤矿的投资款为7,914,092.43元，对其主张的其余243,562.50元款项，因经审计不能确认为彭家湾煤矿投资款，一审法院不予支持并无不当。上诉人认为应将其主张的该243,562.50元款项认定为对彭家湾煤矿的投资款项，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。上诉人张文强与被上诉人彭家湾煤矿虽然签订了《车辆转让协议》，但该车辆未实际过户到被上诉人彭家湾煤矿，也未办理相关财产移交手续，后该车辆亦由上诉人进行了出售处理。在使用过程中，产生的修理费、油费及过路费等作为上诉人张文强投资款已进行审计确认。现上诉人张文强依据衡正二手车鉴定评估公司出具的评估报告对该车辆主张折旧费约100,000.00元无充分的事实及法律依据，本院不予支持。根据《补充协议》第1.2条：“甲方在扩能扩界后，如果贵州省国土资源厅认可的地质储量达不到三千八百万吨证明，而被兼并重组的话，甲方在一个月内退回乙方投资的全款”的约定，结合贵州省国土资源厅黔国土储备字[2012]226号文件载明的被上诉人彭家湾煤矿地质储量为3234万吨（不到3800万吨）及彭家湾煤矿已被贵得金公司兼并重组的事实，彭家湾煤矿按约应返还张文强全部投资款时间为该煤矿采矿权（兼并重组）转让公示之日（2013年11月11日）之后的一个月内（即2013年12月10日内）。故上诉人主张投资款利息应从最后一笔投资款支付时间为起点，从2013年1月31日开始计算缺乏充分依据，不予支持。因被上诉人彭家湾煤矿至今未返还上诉人张文强的投资款7,194,092.43元，其占用投资款的行为给上诉人张文强造成了一定的损失，一审法院按银行同期同类贷款利率判决债务人支付资金占用费并无不当，上诉人所提由被上诉人按银行同期贷款利率的4倍向上诉人支付资金占用费的上诉理由缺乏充分依据，不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人张文强与被上诉人彭家湾煤矿是否存在违约行为及被上诉人彭家湾煤矿是否应向上诉人张文强支付2100万元违约金的问题。经查，上诉人张文强未向约定的彭家湾煤矿基本账户注入相应款项、未足额投入约定的2500万元投资、未按约定如期完成煤矿建设任务属实；被上诉人彭家湾煤矿单方面解除合同并将煤矿兼并重组到被上诉人贵得金公司违背约定属实。故双方当事人均存在违约行为。上诉人张文强虽然未向约定的彭家湾煤矿基本账户注入相应款项，但通过其他方式对煤矿进行了实际投入，且被上诉人彭家湾煤矿在后续签订的两份补充协议中对此亦未明确提出异议，故上诉人张文强的该违约行为属于一般违约行为，并不必然因此导致由其投资建设煤矿的合同不能履行；而上诉人张文强虽然未足额投入约定的2500万元投资、未按约定如期完成煤矿建设任务，客观上构成违约，但从庭审查明的事实看，签订合同当时的彭家湾煤矿因政府相关部门规定已经停止建设，此后因煤矿兼并重组政策的贯彻执行仍然处于停建状态，煤矿不能取得政府相关主管部门的复工建设令，因此张文强按合同约定建设煤矿并完成投资的客观条件并不具备，该事项不属于其可控制范围，并非其自身原因所致，故未完成投资建矿责任不在于张文强本人。被上诉人彭家湾煤矿发出《催告通知》表示解除合同，理由一是张文强未向指定的煤矿基本账户注入约定款项；二是政策因素煤矿停建不能进入联合试运转。如前所述张文强未向指定的煤矿基本账户注入约定款额系一般违约行为，不必然影响其投资建设煤矿的合同主义务的履行，故被上诉人彭家湾煤矿就此催告解除合同的理由并不充分；但其因政策因素导致合同履行不能故催告解除合同的理由是充分的。故被上诉人催告解除合同本身并不违约，但不得因此单方面解除。此后，在合同未有效解除的情况下，被上诉人彭家湾煤矿未经上诉人张文强同意而与贵得金公司签订彭家湾煤矿采矿权转让合同，客观上虽然违反了双方关于彭家湾煤矿的出售应经张文强同意的约定，但该采矿权转让行为系因执行煤矿企业兼并重组政策规定导致，并非恶意转让损害张文强合同权益，故客观上虽然违约但责任不在于被上诉人彭家湾煤矿，该兼并重组转让行为并非一般意义上的市场交易行为，不宜认定为双方合同约定的出售行为，且合同约定的煤矿出售溢价分配，应以张文强已经按合同履行了煤矿实际施工建设行为、致使煤矿因此增值为基本前提，否则其主张煤矿溢价收益便失去正当基础。因此，上诉人张文强据此主张违约金，无充分事实和法律依据，本院不予支持。三、关于被上诉人贵得金公司是否应该承担连带支付责任的问题。2013年9月30日，被上诉人彭家湾煤矿与被上诉人贵得金公司协商兼并重组一事，双方当日在贵州省矿权储备交易局签订了《采矿权转让协议》，彭家湾煤矿将其采矿权转让给贵得金公司，同时彭家湾煤矿向贵州省国土资源厅申请采矿权主体由彭家湾煤矿变更登记为贵得金公司。2013年11月11日，上述采矿权转让在贵州省国土资源厅及贵州省矿权储备交易局进行了公示，贵得金公司取得了上述采矿权。2014年6月16日，贵得金公司向织金县人民政府出具《贵州贵得金矿业投资管理有限公司关于对彭家湾煤矿涉诉判决责任承担的承诺书》，该承诺书载明：“织金县人民政府：根据全省煤矿企业兼并重组政策的规定，织金县彭家湾煤矿是进入我公司兼并重组实施方案的煤矿，由于浙江人张文强与彭家湾煤矿合伙事务执行人朱宝玉签订的《煤矿合资协议》一事产生纠纷，现已在毕节市中级人民法院进入诉讼程序，从而影响了彭家湾煤矿的采矿权过户，为解决所属彭家湾煤矿采矿权过户问题，不影响我公司兼并重组工作的正常运行，现对彭家湾煤矿因合同纠纷导致的赔偿问题作郑重承诺：法院判决生效后，我公司愿意全权承担判决明确由彭家湾煤矿承担的一切经济、法律责任。”根据该《承诺书》内容及彭家湾煤矿已被贵得金公司兼并重组的事实，贵得金公司作为兼并方，应当对被兼并方彭家湾煤矿返还张文强的投资款项承担连带支付责任。故上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。一审判决不予支持系适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，张文强的上诉请求部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决第一项，即：“一、解除原告张文强与被告织金县彭家湾煤矿签订的《合资协议书》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的的补充协议》、《关于织金县彭家湾煤矿朱保玉、朱春颖与张文强签订的关于的补充协议2》。二、维持贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决第二项，即:“二、被告织金县彭家湾煤矿于本判决生效之日起十日内向原告张文强给付投资款7,194,092.43元及利息（以7,194,092.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月10日起计算至实际履行完毕之日止）；三、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第80号民事判决第三项，即：“三、驳回原告张文强的其他诉讼请求”。四、被上诉人贵州贵得金矿业投资管理有限公司对上述第二项款项的支付承担连带责任。五、驳回上诉人张文强的其他上诉请求。一审案件受理费291,800.00元、二审案件受理费148517.81元，共计440317.81元，由上诉人张文强承担360,317.81元，被上诉人织金县彭家湾煤矿承担80,000.00元。审计费50,000.00元，由被上诉人织金县彭家湾煤矿承担。本判决为终审判决。审判长  罗朝国审判员  李道鸿审判员  秦 娟二〇一七年五月十六日书记员  周鸿雁