四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川05民终140号
上诉人（原审原告)：牟叔平，女，1949年11月22日出生，汉族，住四川省合江县。
被上诉人（原审被告）：泸州市龙马潭区人民政府红星街道办事处，住所地四川省泸州市龙马潭区醇香路7幢1号，组织机构代码72323512-9。
法定代表人：骆春燕，该街道办事处主任。
委托诉讼代理人：魏朝述，四川大山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周程，四川大山律师事务所律师。
上诉人牟叔平因与被上诉人泸州市龙马潭区人民政府红星街道办事处（以下简称红星街道办）劳动争议纠纷一案,不服泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初756号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牟叔平，被上诉人红星街道办的委托诉讼代理人魏朝述、周程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牟叔平上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人红星街道办向上诉人支付经济赔偿金35088.00元、带薪年休假工资8066.00元、双休日加班工资55925.70元、取暖费4800.00元、高温补贴3600.00元、调整工资后的法定节假日工资差额1964.00元、劳保服费2000.00元、体检费400.00元、法定假日7200.00元、花园拾荒费960.00元、2012年至2015年3月增加工作面积的相关费用（含劳动报酬52632.00元、法定节日费6930.00元、假日费7200.00元、延时费3240.00元、双休日工资20274.00元），合计210279.70元；2、判令被上诉人红星街道办为上诉人补交社会保险；3、龙马潭区人民政府对被上诉人处理赔偿；4、上诉人工作八年，代劳三年，应按2014年平均工资计算；5、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间构成劳务关系而不是劳动关系是错误的，国家没有出台劳务法，双方之间成立劳动关系。上诉人是一位合格劳动者，从事劳动五十年，2007年被龙马潭区城管局招工合格录用，分在做环卫工作，2015年3月退休，被上诉人作为代发工资单位，贪污挪用上诉人的节假日工资及双休日、年休假、加班费，导致诉讼。从用工主体看，被上诉人是国家机关，属于劳动法规定的适格用人主体。从提供劳动的上诉人的身份看，上诉人属于合法的劳动者。尽管被上诉人主张其与上诉人单方制订劳务协议时，上诉人已经达到法定退休年龄，属于退休人员，但是，根据宪法规定，公民有劳动的权利，同时，劳动法只对劳动者的年龄有下限规定，即不得雇佣童工，但没有对劳动者的年龄上限作出任何限制，且劳动合同法规定的是达到退休年龄且已享受养老保险待遇的人员才应当退休，而上诉人至今没有享受养老保险待遇，也没有生活保障，无法生存。从上诉人工作的内容看，上诉人负责被上诉人辖区内公共道路的清扫、保洁工作，这是被上诉人的主要工作之一，且上诉人提供劳动的过程是一个长期的过程，非临时性的，上诉人的工作受被上诉人代安排和检查。再从被上诉人支付给上诉人的基本工资来看，其基本工资都是比照当年泸州最低工资标准，在该标准的基础上略有增加。从单方《劳务协议》相关条款来看，被上诉人提供的格式条款中约定上诉人享有法定节假日300%的劳动报酬，享有法律规定的劳动保护、福利待遇等，这些都与劳动法的规定极为相同，表明被上诉人实际是认可这个“劳务协议”是劳动合同。二、一审法院认定上诉人已领取法定节假日加班工资没有事实依据。被上诉人提供的工资表中根本没有对法定节假日加班三倍工资的记载。三、一审法院对上诉人提交的证据视而不见，认定上诉人主张的高温补贴证据不足是错误的。国家规定高温每年6-10月五个月，露天作业环卫职工一天12.00元，被上诉人每年7、8、9月三个月每天每人支付1.67元，烤火费一年支付一个月平均工资。环卫工人一年365天都在上班工作，这是不争的社会常识，无需举证。同时，上诉人于一审中已向法庭提交证人王某、赵某的证言，证明环卫工人每天都在上班（33℃以上高温天气也不例外）。上诉人于一审中提交事实证据11份、法律依据6份，一审法院却视而不见。四、上诉人主张的双休日加班工资、花园拾荒费、增加工作面积的劳动报酬应当支持。上诉人在一审时提交的证人证言、图表，证明上诉人增加新红路一条街的工作面积，多做了花园拾荒工作。按劳分配、多劳多得，同工同酬是法律明确规定，上诉人多付出了劳动，就应该获得相应劳动报酬。五、一审法院认为上诉人主张的劳保服费、体检费证据不足是错误的。首先，该部分费用的支付事实应由被上诉人承担举证责任。其次，一审庭审中，被上诉人陈述“这两笔款项剩余的费用在账上”，也就是说，被上诉人认可该两笔费用没有按合同约定向上诉人发放。对于被上诉人自认的事实，上诉人不知该怎样提供证据才算充分。综上，为维护上诉人的合法权益，根据《宪法》、《老年人保障法》、《劳动合同法》和劳动部关于《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》等规定，提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
红星街道办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
牟叔平向一审法院起诉请求：判决红星街道办支付牟叔平经济赔偿金35088.00元、带薪年休假工资8066.00元、双休日加班工资55925.70元、取暖费4800.00元、高温补贴3600.00元、调整工资后的法定节假日工资差额1964.00元、劳保服费2000.00元、体检费400.00元、法定假日7200.00元、2012年至2015年3月增加工作面积的相关费用（含劳动报酬52632.00元、花园拾荒费960.00元、法定节日费6930.00元、假日费7200.00元、延时费3240.00元、双休日工资20274.00元），合计210279.70元。同时要求红星街道办为牟叔平补交社会保险。
院认定事实：2014年6月30日，泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局向红星街道办发函（泸龙城管函〔2014〕36号），内容为：“泸州市龙马潭区红星街道办事处：根据泸州市财政局《关于下达2014年本级城市维护费支出预算的通知》（泸市财综〔2014〕33号）和泸州市龙马潭区人民政府《关于2014年区级财政专项资金预算安排方案的批复》（泸龙府函〔2014〕44号）等文件要求的项目、标准，结合移交街道和乡镇的环卫管理事权，编制环卫经费预算，现划拨你单位。请你单位进一步加强环卫经费管理，严格按规定用人、用工，确保环卫工作正常运转。”根据此文件的规定，牟叔平的工资通过财政预算并由市、区财政承担，由红星街道办代为发放。2015年9月28日，泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局向红星街道办发函（泸龙城管函〔2015〕24号）,该函内容与泸龙城管函〔2014〕36号内容一致。牟叔平与红星街道办于2014年1月1日签订了《劳务协议》，协议期限为2014年1月1日至2014年12月31日。协议明确约定由于牟叔平已超过法定退休年龄，牟叔平为红星街道办提供劳务，双方之间的关系属于劳务关系，并对工作内容、酬金、劳务要求等进行了约定，工作内容为“清扫保洁…。按时完成规定的工作量”，其中在第五条中除约定了酬金外，还约定：“甲方安排乙方在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金。”工资表明细显示牟叔平已领取法定节假日加班费。上述
上述事实，有双方当庭陈述；双方于2014年1月1日签订的《劳务协议》；泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局泸龙城管函〔2014〕36号《关于划拨2014年度环卫经费预算的函》和泸龙城管函〔2015〕24号《关于划拨2015年度环卫经费预算的函》；工资表等证据在案佐证，并经法庭质证，予以确认。
一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由于2011年6月后开始由红星街道办给牟叔平发放工资和2014年1月双方签订《劳务协议》时，牟叔平已年满50周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，双方须具备符合法律规定的主体资格。根据国务院[1978]104号《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……”的规定，本案中，牟叔平自2011年6月开始由红星街道办发放工资时即已年逾61周岁，超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。故牟叔平与红星街道办之间的法律关系不属于劳动关系，应按一般劳务关系处理。牟叔平主张的经济赔偿金是在劳动关系成立的前提下才能适用，故对其此项主张，不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”的规定和国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，适用上述法律法规的前提是用人单位与劳动者之间劳动关系成立，故牟叔平主张的带薪年休假工资、双休日工资、各项补贴等均是劳动关系下相关劳动法律法规规定赋予用人单位的强制性义务，而在劳务关系中工作时间和报酬是合同双方意思自治、协商一致并自愿履行的结果，不属于上述劳动法律法规的调整范畴。另外，双方虽然在《劳务协议》中约定“甲方安排乙方在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金。”但工资表明细显示牟叔平已领取法定节假日加班费，故对牟叔平要求红星街道办支付带薪年休假工资差额、双休日工资等诉讼请求不予支持。另外，关于高温补贴，因高温补贴属于季节性福利待遇，按照四川省人力资源社会保障厅川人社办〔2012〕241号《关于调整高温津贴标准的通知》和泸州市人力资源和社会保障局泸市人社办[2012]156号《关于调整高温补贴标准的通知》“用人单位安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴，津贴标准调整为每人每天8-12元，用人单位应在上述标准范围内结合本单位实际合理地按标准支付高温津贴”的规定，劳动者在上述气温条件下的工作场所工作时，用人单位才需支付高温津贴。本案牟叔平主张其在城管局工作八年，红星街道办应按每年三个月、每月200.00元的标准向其支付高温补贴。但牟叔平并未提供其在这期间均工作于上述气温条件下的工作场所的相关证据材料，且牟叔平自述红星街道办已实际向其每年补助了150.00元的高温补贴。因此，牟叔平的此项主张无证据证明，不予支持。牟叔平要求红星街道办为其补交社会保险的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，只有符合上述条件的劳动争议才属于人民法院受案范围。牟叔平要求红星街道办补交社会保险的主张，一审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，牟叔平应对存在取暖费、花园拾荒费、劳保服费、体检费、增加工作面积相关费用等基本事实依法应承担举证责任，但牟叔平并未就此提供客观充分的证据予以证明，故根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，牟叔平的上述请求缺乏事实依据和证据支撑，依法不予支持。综上，牟叔平的诉讼主张均系劳动关系下的有关待遇，一审法院对其诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回牟叔平的诉讼请求。一审案件受理费10.00元，一审法院免收。
本院二审期间，上诉人牟叔平向法庭举出：《环卫作业人员2015年1月工资计算发放表》复印件一张，称该表从案外人罗登珍处复印取得，案外人罗登珍、刘勋友均系被上诉人的环卫人员，与被上诉人签订有劳动合同；该表载明罗登珍、刘勋友当月延时工资（含周六、周日）金额为507.00元，而上诉人工作期间每月延时工资只有90.00元，证明上诉人从未领取过双休日加班工资。被上诉人红星街道办质证认为，上诉人仅提供证据复印件，未提供证据原件，证据来源不明，对其真实性不予认可；该表适用与被上诉人签订劳动合同的人员，上诉人与被上诉人签订的是劳务合同，故与本案不具有关联性。本院审查认为，上诉人牟叔平仅提供证据复印件，未提供证据原件供法庭核实，其真实性无法确定；且上诉人当庭陈述罗登珍、刘勋友与被上诉人红星街道办签订的是劳动合同，非劳务合同，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人牟叔平与被上诉人红星街道办之间是劳动关系，还是劳务关系；2、上诉人牟叔平主张的各项费用以及要求补办社会保险的上诉请求是否具有相应事实依据和法律依据，是否应予支持。本院根据在案证据和庭审查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：
1、关于双方之间法律关系的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。……”从上述规定可以看出，确立劳动关系的前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法规的规定。上诉人牟叔平到被上诉人红星街道办从事清扫保洁工作时，已年满50周岁，达到法定退休年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格。上诉人牟叔平虽在被上诉人处工作，受被上诉人管理，并从被上诉人处领取劳动报酬，但双方之间不构成法律意义上的劳动关系。上诉人牟叔平在其《民事起诉状》中称，其于2007年8月与城管局签订劳动合同，于2010年后与被上诉人红星街道办签订劳务协议。上诉人牟叔平与被上诉人红星街道办签订的《劳务协议》载明“乙方（牟叔平）已超过法定退休年龄，现乙方愿意为甲方（红星街道办）提供劳务，甲方根据其提供的劳务情况支付酬金。双方之间的关系属于劳务关系，不属于劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》及配套法规的调整”。以上内容充分证明上诉人牟叔平向被上诉人红星街道办提供劳务时，清楚知道自己已不符合签订劳动合同的主体资格，其自愿与被上诉人红星街道办签订劳务协议，对劳务内容、劳务期限、酬金及支付方式等进行约定，该劳务协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。据此，一审法院认定双方之间属劳务关系正确，应予维持。
2、上诉人牟叔平主张的各项费用以及要求补办社会保险的上诉请求是否具有相应事实依据和法律依据，是否应予支持。根据前述，上诉人牟叔平与被上诉人红星街道办之间不具有劳动关系的法律属性，不受劳动法律、法规的调整，双方享有的权利义务应当按照双方签订的劳务协议予以认定。上诉人牟叔平主张的经济赔偿金、带薪年休假工资、双休日加班工资、社会保险等，均是劳动法律、法规强制用人单位履行的法定义务，并不适用于劳务关系双方，因此，本院对上诉人牟叔平的该部分上诉请求不予支持。双方在《劳务协议》中约定“甲方（红星街道办）安排乙方（牟叔平）在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金”。被上诉人红星街道办于一审中举出的《工资计算发放表》证明其已向上诉人牟叔平发放了该笔费用，上诉人牟叔平主张被上诉人红星街道办未足额支付，无充分证据证明，本院不予支持。双方在履行《劳务协议》中，被上诉人红星街道办每年向上诉人牟叔平发放了三个月高温补贴共计150.00元。上诉人牟叔平主张按照四川省人力资源社会保障厅川人社办〔2012〕241号《关于调整高温津贴标准的通知》和泸州市人力资源和社会保障局泸市人社办[2012]156号《关于调整高温补贴标准的通知》规定的“每人每天8-12元”标准支付，然根据前述文件规定，该高温津贴是针对用人单位安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的情况，上诉人牟叔平于一、二审诉讼中未举证证明被上诉人红星街道办安排其工作的时间属于前述规定的情况；上诉人牟叔平另主张的取暖费、劳保服费、体检费、增加清扫面积等费用，亦未举证证明双方有相应约定以及被上诉人红星街道办存在违约事实，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人牟叔平承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人牟叔平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 王志红
审判员 李 霞
审判员 王文辉
二〇一七年五月二十三日
书记员 潘春艳