吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终1536号上诉人（原审被告）：四平市欧维姆机械有限公司。法定代表人：刘成洲，董事长。委托诉讼代理人：赵康，该公司职员。委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜凤懿，男，1961年11月10日出生，汉族，工人，现住四平市铁西区。上诉人四平市欧维姆机械有限公司（以下简称欧维姆公司）因与被上诉人姜凤懿劳动争议纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧维姆公司的委托诉讼代理人赵康、霍岩平，被上诉人姜凤懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡海霞上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担支付和赔偿责任。其主要理由为：一、一审判决判令上诉人向被上诉人支付加班工资没有事实依据；二、一审判决判令上诉人向被上诉人支付因违反劳动约定解除劳动关系经济补偿金及加付赔偿金没有事实依据，被上诉人自行不上班，长期旷工，上诉人并未存在违法解除劳动合同事实；三、一审判决上诉人支付未签订劳动合同共11个月的双倍工资违反了仲裁前置程序，属于适用法律错误。被上诉人姜凤懿辩称：一审判决正确，请求予以维持。姜凤懿向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付经济补偿金12540.5元、加付赔偿金应付金额的100%即12540元，二项合计25081元；2、判令被告支付两年未休的带薪年休假补偿金3600元；3、维持仲裁裁决第1项“一次性支付加班工资4296元”；4、判令被告因未与劳动者订立书面劳动合同支付11个月工资39413元、因不与劳动者订立无固定期限劳动合同支付24个月工资85992元，二项合计125405元。一审法院认定事实：原告姜凤懿于2014年2月到被告四平市欧维姆机械有限公司处工作（装卸工、零活），没有签订劳动合同，双方约定厂区内每天120元，高架桥每天200元，厂区内装卸车加班每小时15元。2017年4月由于原告姜凤懿晕高不能适应高架桥拉筋工作，回厂区后调整工作岗位，原告姜凤懿称其因“被告不跟我签合同，也不给我交劳保。我跟我的主管领导说过，主管领导向上级反应了，但是也没有信”，以及自认为“一个月1000元挣不上”，故原告姜凤懿从4月29日起没有上班。原告姜凤懿在岗期间没有向用人单位提交休假申请。被告四平市欧维姆机械有限公司并无证据证明其通知劳动者回单位上班，后依据规章制度对劳动者作出解除劳动关系或者相应处罚。一审法院认为，（一）加班工资，原告姜凤懿的举证不能区分工作日加班工资和双休日加班工资，被告四平市欧维姆机械有限公司也未举证证明原告没有加班，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定保护原告姜凤懿加班工资人民币4293.3元{（实发工资－正常工时应得工资）×50%，即［（4081.16元＋3810.6元＋3694.8元＋3104.4元＋4147.86元＋3477.52元＋2537.25元＋2910.37元＋2328.3元＋3506.62元＋4027.72元）－（120元/日×22天×11个月）］×50%＝4293.3元}。（二）带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意”，原告姜凤懿在职期间未提出休假请求，不满足“并考虑职工本人意愿”的并列必要要件，故原告姜凤懿此部分请求法院依法不予支持。（三）被告违反劳动约定解除劳动合同经济补偿金，虽然被告四平市欧维姆机械有限公司主张按照自己制定的《员工违纪辞退管理制度》第三条第三款规定连续旷工15日或一年内累计旷工30日的辞退，应视为“公司不存在解除申请人（原告姜凤懿），而是他自己离职的”（仲裁庭审中称），但依据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》规定：“按照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报道或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”，作为处于优势地位的管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款之规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿”、第八十五条第四款“……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，综合原告姜凤懿的诉讼请求，被告四平市欧维姆机械有限公司应向原告姜凤懿支付违反劳动约定解除劳动合同的经济补偿金及50%加付赔偿金共计人民币18810.75元［(4027.72元＋3506.62元＋2328.3元＋2910.37元＋2537.25元＋3477.52元＋4147.86元＋3104.40元＋3694.80元＋3810.60元＋4081.16元＋5370.15元)÷12个月×3.5个月×（1＋50%）］。（四）根据《最高人民法院》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的原则，又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补丁书面劳动合同”，原告姜凤懿诉请判令被告因未与劳动者订立书面劳动合同应当支付11个月工资39413元、因不与劳动者订立无固定期限劳动合同应当支付24个月工资85992，本院依法保护其中“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”共11个月的两倍工资（扣除原告当年已经正常发放的工资）39413元［(4027.72元＋3506.62元＋2328.3元＋2910.37元＋2537.25元＋3477.52元＋4147.86元＋3104.4元＋3694.8元＋3810.6元＋4081.16元＋5370.15元)÷12个月×11个月］。遂判决：一、被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付加班工资人民币4293.3元；二、被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付因违反劳动约定解除劳动关系的经济补偿金及50%加付赔偿金共计人民币18810.75元；三、被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付因用工单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同而产生的，共11个月的两倍工资（扣除原告当年已经正常发放的工资）人民币39413元；四、驳回原告姜凤懿的其他诉讼请求。如果被告四平市欧维姆机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四平市欧维姆机械有限公司负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人应否给付上诉人加班工资4293.3元问题。因上诉人并未提供确实充分的证据证明被上诉人没有加班，故一审法院根据案件事实判令上诉人给付被上诉人加班工资4293.3元理据充分，计算准确，处理得当，本院予以确认。上诉人主张其不应支付加班工资于法无据，本院不予采纳。二、关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金和赔偿金25081元问题。经查，被上诉人因晕高不能适应高架桥拉筋工作，回单位调整工作岗位后，其以自认为工资将下降60%为由于2017年4月29日开始没有到上诉人处上班。上诉人于2017年6月28日依其《员工违纪辞退管理制度》对被上诉人作出除名决定，上诉人作为用人单位并不存在违法解除其与被上诉人劳动关系的情形，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金和赔偿金没有事实依据。一审判决判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金及赔偿金18810.75元于法无据，应当予以撤销。三、关于上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同共11个月的双倍工资39413元问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，该规定明确对于劳动争议纠纷适用仲裁前置原则，即当事人对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。具体到本案，因上诉人就该部分独立的劳动争议主张在申请仲裁时并未提出，应驳回其起诉。一审法院依据相关司法解释对其审理属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、维持四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1817号民事判决第一项即“被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付加班工资人民币4293.3元”；二、撤销四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1817号民事判决第二项即“被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付因违反劳动约定解除劳动关系的经济补偿金及50%加付赔偿金共计人民币18810.75元”；三、撤销四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1817号民事判决第三项即“被告四平市欧维姆机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向原告姜凤懿支付因用工单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同而产生的，共11个月的两倍工资（扣除原告当年已经正常发放的工资）人民币39413元”；四、变更四平市铁西区人民法院（2017）吉0302民初1817号民事判决第四项为第二项即“驳回原告姜凤懿的其他诉讼请求”。一、二审案件受理费20元，由被上诉人姜凤懿负担。本判决为终审判决。审判长 于 涛审判员 李本直审判员 孙 鹏二〇一七年十一月二十日书记员 陈 坤