辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终710号
上诉人（原审被告）建平众信房地产开发有限责任公司。
法定代表人李少武，董事长。
委托代理人董相辉。
委托代理人张文姬，该公司法务。
被上诉人（原审原告）王绍良。
委托代理人王景水。
委托代理人邓继东。
原审被告建平县鑫源商贸有限公司。
法定代表人李绍民，经理。
上诉人建平众信房地产开发有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2016）辽1322民初4954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人建平众信房地产开发有限责任公司委托代理人董相辉、张文姬，被上诉人王绍良及委托代理人邓继东、王景水到庭参加诉讼。原审被告建平县鑫源商贸有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王绍良向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付施工费14,424,864.36元，利息359,455.9元，赔偿金170万元，合计16,484,320.26元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年10月19日，原被告经协商一致，签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定由原告为被告在御河新城小区建设商住楼，工程地点在建平县三家乡小新地村，工程内容为楼整体建筑施工，建筑面积为14号楼5,746.48平方米，15号楼为5,538.14平方米，16号楼为5,974.49平方米。开工日期为2013年8月1日（以甲方提供的正式图纸及实际日期为准），竣工日期为2014年12月1日，合同日期总天数为486天（包括节假日）。工程价款为本项工程高层十五层建安费按1,760元/平方米，工程款拨付：1、高层主体验收完工按实际完成的工程量的70%支付工程款；2、充抵的楼房按开盘价多层2层3,250元/平方米，3层3,300元/平方米，4层3,250元/平方米，5层3,200元/平方米，6层带阁楼3,350元/平方米，边户每户加30元。高层2层2,900元/平方米，2层-12层每层叠加30元，13层3,170元/平方米，14层3,140元/平方米，15层2,900元/平方米，多层折抵50%，高层折抵50%，合同签订后可确定抵付工程款房屋在14号、15号、16号楼里任选，支付时间根据工程进度决定；3、开发方销售出已拨付给乙方的房子收取服务费8‰，如乙方自己销售出已拨付的楼房只收工本费；4、竣工验收后三个月如甲方拨付乙方的楼房已出售，楼房涨价所得的利润甲乙双方各得50%。竣工审核三个月内，甲方结清乙方剩余的工程款。合同约定如此楼房售出在80%以上，全部以现金支付工程款。违约责任：此协议签订后均应认真履行，如单方违约，违约方支付对方合同总价款的30%，并承担相应的法律责任及经济损失。因政策性造成的停工或缓建造成的损失，由甲方负责。施工承包合同签订后，原告即组织人力、物力、财力对御河新城小区的14号、15号、16号和楼房进行施工，2014年9月1日主体工程施工完毕，2014年10月末全部工程基本结束。按合同约定被告应付工程款1,300万元，可到10月1日时甲方只付180万。此时，被告已将御河新城小区E区14号、15号、16号的楼房，除附跨大厅及一层车库外、共168户住宅全部售出，大约收取售楼款5,100余万，此时原告已垫付建楼资金980万元，但被告众信公司在售楼后没有给付原告施工费，却将该款挪用在修建三家乡的公路上。2016年1月22日原被告双方签订一份《楼房交接协议》，协议写明：由王绍良承包的御河新城小区E区14号、15号、16号，乙方已经按照建设单位要求完成所施工内容，由于各种原因，工程未进行五方验收。建设单位要求施工单位同意将E区14号、15号、16号楼房移交于甲方让业主入住装修……工程自交于甲方之日起，施工单位和工程承包人将不参与已交付楼房的管理及安全责任（详见交接协议）。2016年1月18日，原被告双方又签订一份《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》，算账结果合同总价款30,376,526.4元，扣减保证金等费用14,830,274.37元，再加上质保金返还等费用458,531.83元，被告尚欠原告16,004,783.86元（详见算账清单）。应扣除应缴税费和甲方部分材料款，被告约欠原告1，200万元，现已发生利息150万元，由于被告严重违约，未按合同约定给付工程施工费，应承担违约责任，如果按合同约定的违约金应承担总价款的30%计算，被告应给付原告违约金900万元。我方按1/3计算被告应给付原告违约金300万元，合计被告应给付原告1,650万元。原告多次索要未果。另外说明，二被告实质为一个单位，鑫源商贸公司是个空壳公司，其法定代表人李绍民系被告众信房地产法定代表人李少武的叔伯兄弟，该公司是李少武投资设立的，目的是为了逃避债务，转移众信房地产的财产而设立的。鑫源公司的财产就是众信房地产的财产。原告请求被告立即给付拖欠的施工款1,200万元，利息150万元，违约金300万元；并承担本案诉讼费用。
2016年11月3日，原告向本院递交变更诉讼请求申请书一份，将诉讼请求变更为：要求被告给付施工费14,424,864.36元，利息359,455.9元，赔偿金170万元，合计16,484,320.26元。
建平众信房地产开发有限责任公司在一审中答辩称：原告诉请缺乏法律及事实依据，请人民法院驳回原告诉讼请求。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原被告于2013年10月19日签订的《建设工程承包合同》应属于无效合同，因为原告系自然人，未取得建筑施工企业资质。2、原被告所签订的施工合同项目E区14号、15号、16号楼目前未经过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案因工程尚未验收，工程是否合格尚无定论，故原告无权起诉被告给付工程款。3、原告在诉状中称“施工款1,200万元，利息150万元，违约金300万元”没有事实依据。经答辩人核对，原告施工项目的施工费用大部分都是众信公司垫付的，但是由于此工程还有部分工程项目原告方尚未完成，导致工程款无法计算，所以本案原告的诉讼请求难以确定。另，因原告对剩余工程没有施工，导致整个楼房不能验收，由此给购楼用户造成很大损失。因原被告的合同违反了《建筑法》、《合同法》的相关规定，故请求驳回原告的诉讼请求。
建平县鑫源商贸有限公司在一审中答辩称：原告将答辩人列为本案的被告既无事实依据，也无证据证明，原告诉状中的陈述不是客观的。1.鑫源公司系李绍民与李振宇共同投资设立的有限责任公司，并非原告所称的“该公司是李绍武投资设立的”；2、依据《公司法》关于有限责任公司独立承担民事责任的规定和原则，鑫源公司与本案第一被告众信公司系两个完全独立的公司法人，不存在原告诉称的“鑫源公司的财产就是众信公司的财产”的情况；3、从开始将鑫源公司锦州账户资金635万元申请诉前保全至诉讼，原告没有向法院提交任何证据证明“鑫源商贸公司是李绍武投资设立的”、“鑫源公司的财产就是众信公司的财产”。原告应对上诉理由负有举证责任，因原告未能完成举证义务，故应裁定撤销（2016）辽1322财保81号民事裁定书，解除对鑫源商贸公司锦州银行账户635万元资金的财产保全措施。答辩人向人民法院提交了详细的证据，形成“证据链条”，请求驳回原告对答辩人的诉讼，解除冻结存款635万元。
一审法院审理查明的事实：2013年10月19日，原告作为乙方与被告建平众信房地产开发有限责任公司作为甲方签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定甲方将位于建平县三家乡小新地村御河新城小区E区14#、15#、16#楼的建筑施工承包给原告，建筑面积分别为14号楼5,746.48平方米，15号楼为5,538.14平方米，16号楼为5,974.49平方米。工程价款为本项工程高层十五层建安费按1,760元/平方米。工程款拨付：1、高层主体验收完工按实际完成的工程量的70%支付工程款；2、充抵的楼房按开盘价多层2层3,250元/平方米，3层3,300元/平方米，4层3,250元/平方米，5层3,200元/平方米，6层带阁楼3,350元/平方米，边户每户加30元。高层2层2,900元/平方米，2层-12层每层叠加30元，13层3,170元/平方米，14层3,140元/平方米，15层2,900元/平方米，多层折抵50%，高层折抵50%。合同签订后，原告按合同约定对E区14号、15号、16号进行了建筑施工。2016年1月22日，原告与被告建平众信房地产开发有限责任公司签订了《楼房交接协议》一份，约定由王绍良承包的御河新城小区，截止2015年10月31日，乙方已经按照建设单位要求完成所施工内容（毛坯房），由于各种原因，工程未进行五方验收。建设单位要求施工单位同意将E区14号、15号、16号楼房移交于甲方让业主入住装修（副跨未交付）；工程自交于甲方之日起，施工单位和工程承包人将不参与已交付楼房的管理及安全责任。原告将已施工完毕的御河新城小区E区14号、15号、16号楼交付被告建平众信房地产开发有限责任公司。2016年1月18日，原告与被告建平众信房地产开发有限责任公司签订了《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》，算账结果为合同总价30,376,526.4元，扣减保证金等费用14,830,274.37元，再加上质保金返还等费用458,531.83元，被告尚欠原告16,004,783.86元；并标注“此清单为工程整个竣工后工程款（包括附跨未完工程），甲方供材和拨款未进入部分按实际发生从总价增减，此总价不含乙方各项应缴税费（后期缴纳税费从此余款扣除）”。经朝阳正兴联合会计师事务所朝正会专审（2017）215号《王绍良和建平县众信房地产开发有限责任公司、建平县鑫源商贸有限公司关于在御河新城小区建设商位楼往来款情况专项审计报告》对双方提供的各项单据及未完工程进行审计，被告欠原告工程款为14,363,533.69元。
经查，原告与被告建平众信房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工承包合同》时，原被告双方均未取得相应资质。《楼房交接协议》签订后，被告建平众信房地产开发有限责任公司已将部分楼房出售，部分业主已经将楼房装修并入住。
被告建平县鑫源商贸有限公司法定代表人系李绍民。该公司无往来账目，自2015年12月31日设立至本案庭审前，无对外经济往来，仅账户上接受了本院已查封的该笔款项。
一审法院判决认定:《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告建平众信房地产开发有限责任公司签订了《建设工程承包合同》，签订合同时双方均不符合法律规定的资质，但考虑到双方签订合同时被告众信房地产公司系明知原告为自然人身份，非有资质的建设施工单位，而与其签订了《建设工程施工合同》，并且已由原告实际施工建成了三栋商品楼，被告众信房地产已将部分房屋出售给商户，收取了售楼款，并允许业主实际入住，因原告已丧失对建筑物的占有权，被告众信公司实际管理、控制建筑物，故原告作为实际施工人请求被告建平众信房地产开发有限责任公司给付工程款的诉讼请求应予支持。朝阳正兴联合会计师事务所对双方账目进行核算的依据系双方均认可的单据，故法院对双方往来账目的核算部分予以认定；对未完工程的核算经过了双方的一致现场勘查后，对未完部分进行记录，按相应法律标准进行计算得出，本院予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被告众信房地产公司将未经竣工验收的楼房予以销售，并允许业主入住，应认定众信公司的行为为擅自使用，故其以楼房质量是否合格的抗辩理由本院不予采信，其请求对质量进行鉴定的请求本院不予许可。因原告与被告众信公司约定的楼房竣工日期为2014年12月1日，而双方签订算账清单日期为2016年1月，期间间隔时间较长，被告众信公司对自己垫付的材料明知，且算账清单是双方真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，被告众信要求进行工程造价评估的诉讼请求本院不予支持。原告要求的利息应自原告至本院起诉要求工程款之日起计算;因双方未实际进行竣工验收，故原告要求违约金、赔偿款的诉讼请求本院不予支持。因原告仅能提供证据影印件或复印件，不能提供证据原件相核对，且被告予以否认，故本案与被告建平县鑫源商贸有限公司的关联性本案无法查清，故原告主张被告建平县鑫源商贸有限公司系被告建平众信房地产开发有限责任公司为转移财产而设立的附属公司，原告要求被告鑫源公司承担给付义务的诉讼请求本院不予支持。原告自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元的单据的鉴定，并要求另案处理，系原告自由行使权利，本院予以许可。因原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额及与被告众信公司的关联，故其主张返还相应垫付款项本院不予支持。因被告众信公司未能提供有效证据证明原告多领用材料款、外墙质感漆、钻孔及电工费的相应单据，也不能证明上述支出与原告的关系，且原告予以否认，故本院不予采信；因被告众信公司仅提供了主楼窗户款于宁城法院的立案信息，未能提供该法院的判决材料，且该案起因系案外人与被告众信公司签订的合同，现原告予以否认，故该案与原告是否有关联性，本院无法确认，本院不予采信；被告众信认为取暖费系原告需要取暖而交付，因原告否认需要取暖，且被告无其它证据相佐证，故本院不予采信。因被告未提供交纳税款的证据，双方实际发生的税费应另行处理。
综上所述，原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十三条之规定，该院判决：一、被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,363,533.69元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）。二、驳回原告王绍良对被告建平县鑫源商贸有限公司的诉讼请求。三、驳回原告王绍良其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,400元，保全费1万元，鉴定费20万元，合计270,400元由被告建平众信房地产开发有限责任公司负担，于本判决发生法律效力后五日内一并给付原告王绍良。
宣判后，建平众信房地产开发有限责任公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实有误。被上诉人施工工程未达到结算给付工程款的条件。因被上诉人不提供竣工资料，导致该工程至今无法到有关部门办理竣工验收的手续，上诉人无法为小区业主办理房屋产权证，因上诉人逾期为小区办理产权证的违约行为，上诉人已经开始面临承担违约责任的问题。因被上诉人存在严重违约，且合同义务未履行完毕，合同未达到付款条件，原审判决是错误的。二、原审判决认定未付工程款的数额存在严重错误。1、对已付工程款计算有误；2、应当扣除被上诉人利润；3、应当扣除质保金；4、未完工程的价款计算有误；5、上诉人为被上诉人垫付的各项税费应当扣除。三、原审判决将朝阳正兴联合会计师事务所关于工程减项的鉴定作为认定本案事实的依据错误。正兴会计师事务所无工程造价鉴定资质，其进行未完工程造价超越其营业范围及鉴定范围。请求发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。
王绍良表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：原审判决基本上做到了事实清楚、证据确凿、定义准确、处理恰当。上诉人与答辩人双方对所建楼房已进行了交接。双方协商签订一份《楼房交接协议》，协议约定因上诉人让业主入住装修，要求答辩人将楼房交付给上诉人管理使用。被上诉人据此协议已将房屋交付上诉人。该工程因此也应视为验收合格。对于价款，经双方算账，上诉人应付给答辩人16,004,783.86元。关于朝阳正兴联合会计师事务所是且有鉴定资质、合法的鉴定机构，是上级法院确定的审计鉴定机构，该鉴定是建平县人民法院正式委托进行的鉴定。被上诉人对原审判决第二项不服，建平县鑫源商贸有限公司应与上诉人承担连带责任。
在二审中上诉人提出原审判决在论理部分陈述为：“原告自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元的单据的鉴定，并要求另案处理；因原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额及与被告众信公司的关联，故其主张返还相应垫付款项本院不予支持。”但在判决总额中却包含此两笔款项。应予扣除。被上诉人王绍良口头予以认可。其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《建筑工程施工承包合同》1份、《楼房交接协议》1份、《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》1份，建平众信房地产开发有限责任公司提供的往来账目单据，朝阳正兴联合会计师事务所作出的朝正会专审（2017）008号王绍良和建平众信房地产开发有限责任公司关于在御河新城小区建设商住楼往来款情况专项审计报告及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：上诉人建平众信房地产开发有限责任公司与被上诉人王绍良签订的《建筑工程施工承包合同》，虽然被上诉人王绍良系自然人，应属于无效合同。但涉案工程已由被上诉人实际施工并已交付上诉人使用，而且双方签有《楼房交接协议》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应视为涉案工程已验收合格并交付使用。关于上诉人提出的工程款问题，有（2017）008号王绍良和建平众信房地产开发有限责任公司关于在御河新城小区建设商住楼往来款情况专项审计报告可证明双方的欠款数额。关于利润问题，因上诉人在补充上诉状中未明确标的，在一审中也未提出，故在二审中不予审理。关于质保金问题，因涉案房屋交付至今已超过保证期限，不应再留取质保金。关于未完工程的价款标的，已有审计报告作出明确结论。关于各项税费问题，一审已作出“被告未提供交纳税款的证据，双方实际发生的税费应另行处理”的意见。关于正兴会计师事务所是否有工程造价鉴定资质，其进行未完工程造价是否超越其营业范围及鉴定范围的问题。依据《中国注册会计师审计准则第1421号-利用专家的工作》的规定（第三条：本准则所称专家，是指除会计、审计之外的某一特定领域中具有专门技能、知识和经验的个人或组织。专家可以是被审计单位或会计师事务所的员工，也可以是被审计单位或会计师事务所从外部聘请的个人或组织。第五条：在了解被审计单位及其环境以及针对评估的风险实施进一步审计程序时，注册会计可能需要会同被审计单位或独立获取专家等形式的审计证据。注册会计师利用专家工作的领域包括：（一）对特定资产的估价；（二）对资产的数量和实物状况的测定；（三）需用特殊技术或方法的金额测算；（四）未完成合同中已完成和未完成工作的计量；（五）涉及法律法规和合同的法律意见。）正兴会计师事务所在对双方进行会计审计时聘请专家对未完成工程进行审计评估是符合规定的。
因在二审中被上诉人自认可以在一审判决给付王绍良的工程款中扣除“自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元及原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额223,556.16元”,故可在本判决中扣除二项之和273,556.16元”。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、变更建平县人民法院（2016）辽1322民初4954号民事判决第一项“被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,363,533.69元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）。”为：被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,089,977.53元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）。
二、维持建平县人民法院（2016）辽1322民初4954号民事判决第二、三项。
如上诉人建平众信房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费107,981元，由上诉人建平众信房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张九东
审判员 刘永志
审判员 王海娇
二〇一八年五月十五日
书记员 贲 娜