湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终258号
上诉人(原审原告、执行案外人)：文艺，男,1952年4月4日出生，汉族，住湖南省石门县。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：李万桂，男，1962年5月24日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：姚维德，常德市武陵区农资协会推荐。
原审第三人（被执行人）：覃震，男，1974年7月8日出生，汉族，住湖南省石门县。
原审第三人（被执行人）：覃道任，男，1964年12月26日出生，土家族，住湖南省石门县。
原审第三人（被执行人）：石门县城建房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市石门县楚江街道办事处观山居委会澧阳中路98号。
法定代表人：刘自儒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：舒立新，湖南前进律师事务所律师。
上诉人文艺因与被上诉人李万桂，原审第三人覃震、覃道任、石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。文艺，李万桂的委托诉讼代理人姚维德，城建公司的法定代表人刘自儒及委托诉讼代理人舒立新到庭参加诉讼。覃道任，覃震未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文艺上诉请求：撤销一审判决，改判：1.不得执行查封、冻结以城建公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”1301号房屋；2.确认1301号房屋优先偿还文艺债权。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。肖邦法作为“嘉荷银座”的实际施工人，在垫付民工工资、材料款、机械使用费等不能收回的情况下，与城建公司签订《以房抵付工程价款协议》，是行使建设工程优先受偿权。城建公司和肖邦法将抵付工程款的房屋签订房屋预售合同是履行《以房抵付工程价款协议》，并非房地产开发商出售房屋，本案不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。二、建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，是基于建造建筑物而产生的权利。肖邦法和城建公司签订的《以房抵付工程价款协议》是双方真实意思表示，是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“协议折价”，是承包人建设工程优先权的行使，李万桂的债权仅是一般民间借贷债权，不应优先于肖邦法的债权。三、2018年1月24日，涉案工程的施工中标单位、实际施工人、开发方及开发挂靠人签订《三方协议书》，再次确认了施工中标单位、实际施工人的优先受偿权，被一审法院查封的房屋优先权归属于文艺及施工中标单位。四、李万桂与覃道任、覃震、城建公司民间借贷纠纷案已于2017年12月8日调解结案，一审法院依法制作了（2017）湘07民初83号民事调解书，该调解书已生效。调解协议已明确：“李万桂对所查封的保障工程款支付的15套房屋和已交款未备案的10套房屋予以配合解除查封，其它已经查封的房产暂时不予解封，在本案执行程序中予以解决”。可见李万桂已同意为保障工程款支付的25套房屋解除查封，其余的在执行程序中解封。按照调解书，房屋应予解封。五、肖邦法与开发方达成以房抵付工程款协议后，再将1301房处分给文艺偿还债务是肖邦法行使处分权，城建公司履行约定的“配合”义务与文艺签订购房合同，并向文艺出具了购房发票，抵销了肖邦法债务，该合同合法有效。六、1301号房作价499000元，抵扣肖邦法借款40万元，还应补缴房款99000元。文艺代城建公司缴纳了销售不动产税等67913.9元，还差3万元，当时约定等房屋备案登记后付清。之后县房产管理局为了督促项目施工没有办理备案手续。房屋已经实际卖给文艺，之后李万桂在另案中申请查封该房屋不妥。文艺还在庭后提交补充意见，认为其作为消费者，属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定的情形，对涉案房屋享有物权期待权。
李万桂辩称：肖邦法对涉案房屋不享有优先受偿权，文艺的理由也不能成立。针对文艺庭后提交的补充意见，李万桂称：文艺并未实际支付购房款，购房款是由文艺对肖邦法的债权转化而来，文艺也没有实际占有房屋；文艺个人名下无房，不代表其无房居住，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一项的规定，对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的，应视为有房居住；文艺并非消费购房，也不能证明“权利能够排除执行”，因此本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定。
城建公司述称：肖邦法是工程的实际施工人，对房屋享有工程价款优先受偿权，相关以房抵款协议合法有效。肖邦法又将房屋抵债给文艺，合同不损害国家和第三人利益，文艺缴纳了相关税款，李万桂只是普通债权人，且债权形成于肖邦法与文艺达成抵债协议之后。在李万桂与覃道任、覃震、城建公司借贷纠纷一案中，解除查封也是调解的先行条件，之后各方又达成三方协议，同意解封房屋。综上，一审判决错误。
文艺向一审法院起诉请求：1.不得执行查封、冻结以城建公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”1301号房屋；2.确认1301号房屋优先偿还文艺债权。
一审法院认定事实：2017年4月12日，李万桂以覃震、覃道任、城建公司为被告向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求覃震、覃道任、城建公司偿还李万桂借款本金3135万元及相应利息。该案审理过程中，李万桂于2017年4月20日向一审法院提出财产保全申请。一审法院于2017年4月20日作出（2017）湘07民初83号民事裁定，对覃震、覃道任、城建公司的在建项目“嘉荷银座”楼盘1-10层房产及11层以上25套已售和已抵工程款的商品房以外的房屋予以查封；对该楼盘所涉的土地使用权予以查封、冻结，查封、冻结期间禁止房屋装修、租赁及转让交易。2017年4月20日，一审法院向石门县房地产管理局发出协助执行通知书，石门县房地产管理局于2017年4月21日出具协助执行回执：“现根据'嘉荷银座'楼盘房屋状态情况：已处于抵押状态房屋：501、……、907。已处于抵押、查封状态房屋：102、……、101、1606（已查封未抵押）。可售房屋：1102、1208、1103、1105、1701、1408、1402、1403、1406、1301、1305、1306、1307、1308、1508、1605、1607、1202、1108、1107。上述共72套房屋予以配合查封。”2017年11月3日，文艺向一审法院提出复议申请书，认为“嘉荷银座”1301号商品房已由肖邦法（实为文艺，二审予以纠正）购买，并签订了商品房买卖合同，且主要条款已履行完毕，依法应予保护，请求对1301号房屋解除查封。一审法院于2017年11月20日作出（2017）湘07民初83号之一执行裁定，驳回文艺的异议请求。文艺遂于2017年12月7日提起本案诉讼。2017年12月8日，李万桂与覃震、覃道任、城建公司达成调解协议，主要内容为：“一、覃震、覃道任偿还李万桂借款3135万元，并支付2015年6月1日起至清偿之日止按年利率24％计算的利息；城建公司对其中800万元本金承担连带清偿责任（对该800万元各方同意只在“嘉荷银座”项目资产中予以解决）；至此，双方经济纠纷就此了结，再无争议；二、为保障债权的实现及视实际情况需要，李万桂对所查封的保障工程款支付的15套房屋和已交款未备案的10套房屋予以配合解除查封；其他已经查封的房产暂时不予解封，在本案执行程序中予以解决。”一审法院对上述调解协议制作了（2017）湘07民初83号民事调解书。
另查明，2010年9月7日，覃震和肖邦法分别以城建公司（甲方）和湖南恒欣建设工程有限公司（乙方）委托人的名义签订《建设工程施工承建合同》，约定甲方将“嘉荷银座”项目发包给乙方施工，该份合同上未加盖城建公司和湖南恒欣建设工程有限公司的公章，仅有覃震和肖邦法签字。2015年4月8日，城建公司向石门县房产管理局递交《申请房屋网签备案并缓交房屋维修基金和购房首付款的报告》，内容为：“石门县房产管理局，城建公司所开发的嘉荷银座商住楼，由肖邦法承建，在2011年动工以来，由于多方面的原因，至今未完工。为了尽快完成工程建设，不给社会造成不良影响，公司申请对嘉荷银座10-17层26套未销售住房先管控，未经肖邦法同意，不再进行网签备案。施工人肖邦法进场施工，正立面2-6层未施工的外墙外架安装到位，内墙施工人员进场施工粉刷完工四层，外墙正立面2-6层打底粉刷完工，5日内网签备案到肖邦法名下。房号为：A户型：1101、1301、1501；B户型：1102、1202、1402、1502、1702；C户型：1103、1203、1403、1503、1703；D户型：1105、1305、1605；E户型：1306、1406、1506、1706；F户型：1307、1607；G户型：1308、1408、1508、1708。现特申请在上述房屋网签备案给肖邦法时，根据该工程的特殊情况，缓交房屋维修资金和购房首付款。”该报告上加盖了城建公司的公章，并有城建公司法定代表人刘自儒和项目负责人覃震的签字。石门县房产管理局的相关负责人在该报告上签字同意按照城建公司申请办理相关事宜。同日，城建公司还作出了一份说明：“城建公司开发的嘉荷银座商住楼，由肖邦法实际承建施工，现已将其中的26套住房由双方签订商品房预售合同，具体房号为：A户型1101、1301、1501；B户型1102、1202、1402、1502、1702；C户型1103、1203、1403、1503、1703；D户型1105、1305、1605；E户型1306、1406、1506、1706；F户型1307、1607；G户型1308、1408、1508、1708。合同原件各两份，一份由公司留存，一份交房管局备案，给肖邦法合同复印件各一份。上述合同全部经房管局网签备案登记到肖邦法名下，具体日期以网签备案时间为准，未经肖邦法同意，不得处理上述26套住房。”2015年8月31日，城建公司（甲方）与覃道任、覃震（乙方）及肖邦法（丙方）签订《以房抵付工程价款协议》，主要内容为：“根据2015年4月8日申请房屋网签备案及说明内的26套房屋作为依据，减除乙方已售的房号为1501住房，现确认25套房屋的总面积为2680.76平方米，乙、丙两方确认按3500元/平方米的销售价格计算，合计人民币938.266万元，甲、乙、丙三方确认以上述约定房屋、价格、面积、总价款抵扣乙方下欠丙方的工程款，在工程款结算时一并计入工程结算，房屋总价款在结算时予以扣减。本协议签订后，25套房屋由丙方行使处分权，在出售过程中，甲乙双方有义务协助办理房屋销售，甲方应全程配合履行相关合同签字、盖章、备案、出具有效票据、办理登记及权属证书等义务，该25套房屋销售价款存入专门账户由丙方领取，甲乙双方不得克扣……”2016年8月10日，覃道任、覃震与肖邦法在石门县楚江街道办事处人民调解委员会的调解下，签订了《调解协议书》，再次对覃道任、覃震以在建工程“嘉荷银座”的25套房屋抵付肖邦法工程款的相关事宜作出约定。2017年3月9日，城建公司、覃震及肖邦法再次签订了《以房抵付工程款协议》，该协议的主要内容与2015年8月31日的《以房抵付工程价款协议》基本一致。
2012年12月29日，肖邦法向文艺出具一张借条，主要内容是：“肖邦法借到文艺现金40万元”。2016年1月27日，文艺、毛祖海与肖邦法签订了《就肖邦法修建嘉荷银座工程向文艺和毛祖海借款用嘉荷银座住房还款的协议》，主要内容为：“肖邦法借文艺现金肆拾万元（此款系文艺从毛祖海手中转借给肖邦法），约定利息月息为贰分。借款日期为2012年12月29日到2015年12月30日止中止付息，下欠利息壹拾陆万捌仟元，由毛祖海负此息。此借款由文艺代替偿还毛祖海肆拾万本金。肖邦法用嘉荷银座1301号房子抵给文艺还款。房子单价每平方米3700元。肖邦法借毛祖海叁拾万元没有计息，只还本金，经双方协商用嘉荷银座1308号住房抵作借款。（房子单价每平方米3700元）毛祖海在办理房子备案时代为肖邦法支付销售不动产税，计算在房款之内。”2016年8月5日，文艺、毛祖海与肖邦法又签订了《协议书》，主要内容为双方根据借款金额及房屋面积达成了多退少补协议。2016年2月1日，文艺与城建公司就“嘉荷银座”1301号房屋签订了《石门县商品房预售合同》，该合同未办理备案登记手续，文艺也未实际向城建公司支付购房款。
庭审中，覃震称“嘉荷银座”项目的实际投资开发人为覃震、覃道任，两人系借用城建公司的名义与资质进行房产开发。肖邦法称自己为“嘉荷银座”项目的实际施工人，肖邦法系借用湖南恒欣建设工程有限公司的名义进行施工。文艺对于覃震和肖邦法所陈述的情况均予以认可，且认可“嘉荷银座”项目目前处于停工状态，工程一直未能完工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：文艺要求不得执行查封、冻结以城建公司名义开发的在建项目“嘉荷银座”1301号房屋的请求以及要求确认1301号房屋优先偿还文艺债权的请求是否能够成立。第一，覃震、覃道任借用城建公司的名义与资质进行房产开发“嘉荷银座”项目，而肖邦法则借用湖南恒欣建设工程有限公司名义进行施工，属借用资质的行为，双方所签订的合同无效。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，肖邦法作为实际施工人，只有在自己所承建的“嘉荷银座”项目工程经竣工验收合格的情况下，才能参照合同约定要求发包人支付工程款以及就自己所承建的工程主张建筑工程承包人的优先受偿权。而本案中，肖邦法承建的“嘉荷银座”项目工程目前仍然处于停工状态，工程一直未能完工，更未能经竣工验收合格，在此种情况下，肖邦法无权参照合同约定要求发包人支付工程款，故肖邦法先后与覃震、覃道任、城建公司签订的《项目以房抵付工程价款协议》及《以房抵付工程款协议》为无效协议，其无权就“嘉荷银座”项目的房屋主张建筑工程承包人的优先受偿权。文艺作为肖邦法的债权人，在肖邦法无权对“嘉荷银座”项目房屋主张建筑工程承包人的优先受偿权的情况下，要求确认1301号房屋优先偿还文艺债权的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。第二，由于覃震、覃道任未能及时向肖邦法支付工程款，双方先后两次达成由覃震、覃道任以“嘉荷银座”项目的住房抵付所欠肖邦法部分工程款的协议。肖邦法在“嘉荷银座”项目施工过程中，由于资金短缺而向文艺借款40万元，又将其中的1301号房屋抵偿给文艺以偿还借款本息。文艺已就该房屋与城建公司签订了《石门县商品房预售合同》，但未办理备案登记手续。“嘉荷银座”项目目前处于停工状态，全部工程并未施工完成亦未经竣工验收合格，该项目的房屋并不具备交付及使用的条件，也未被文艺实际占有并使用，故本案不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定。文艺要求不得执行1301号房屋的诉讼请求不能成立，不予支持。综上判决：驳回文艺的诉讼请求。案件受理费100元，由文艺负担。
本案二审中，文艺提供了以下证据：证据1《销售不动产统一发票（代开）发票联》《销售不动产统一发票（代开）办证联》原件，拟证明其就“嘉荷银座”1幢1301号房缴纳了税款67913元；证据2财务凭证1份，拟证明以房抵款已经入账并扣减肖邦法工程款；证据3《石门县商品房预售许可证》，拟证明文艺与城建公司签订的商品房买卖合同合法有效；证据4城建公司、覃震、覃道任与湖南恒欣建设工程有限公司、肖邦法、刘兰华签订的《三方协议书》，拟证明在一审诉讼过程中三方当事人已经达成对房屋解除查封的意见；证据5石门县不动产登记中心《房屋权属登记信息查询证明》（该证据系庭后补充提交），拟证明其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定的情形。李万桂对上述证据质证称：对证据1真实性无异议，但不应由文艺缴纳销售税；证据2在2016年就已产生，现在提交已超过举证期限，且不能达到排除强制执行的目的；证据3真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明买卖合同合法有效；证据4是诉讼过程中签订，且是标的物已经被法院查封的情况下达成，应为无效协议，李万桂也没有参与协议签订，协议内容不能约束李万桂，不能达到排除强制执行的目的；证据5与本案事实没有关联性，即使其名下无房，也不代表其无房居住。
本院认为，各方对上述证据的真实性没有异议，对真实性予以确认。根据上述证据可以查明如下事实：2014年4月18日石门县房地产管理局颁发了“嘉荷银座”项目的商品房预售许可证；城建公司2016年2月2日向文艺出具《销售不动产统一发票（代开）发票联》《销售不动产统一发票（代开）办证联》，载明售房款499000元，税额67913.9元，目前在石门县范围内文艺名下无其他住房；2018年1月24日城建公司、覃震、覃道任与湖南恒欣建设工程有限公司、肖邦法、刘兰华签订《三方协议书》，约定城建公司与肖邦法签订的以房抵工程款协议及25套商品房买卖合同真实有效，1301房已由肖邦法、刘兰华抵债给文艺，直接备案到文艺名下等内容。
庭审中，城建公司还提交了《请求解除剩余十三套房屋查封的报告》，载明其要求常德市中级人民法院解除包括1301号房在内的13套房屋。文艺认可该协议的内容，李万桂对真实性没有提出异议，但认为与本案无关，不能实现城建公司的证明目的。本院认为，该证据是城建公司自行出具，也不能证明实际提交给了常德市中级人民法院，因此该证据只能视为当事人陈述，内容也不能证明本案诉争的事实。
经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案的争议焦点是文艺对“嘉荷银座”1301号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
第一，文艺对涉案房产不享有所有权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十六条第一款规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。本案所涉执行标的属于不动产，依上述法律规定物权只有经过依法登记才产生法律效力。本案中“嘉荷银座”的开发商是城建公司，1301号房屋产权并未登记至肖邦法或者文艺名下，因此无论是肖邦法或者文艺，均没有取得1301号房屋的物权。
第二，文艺对涉案房屋并不享有建设工程价款优先受偿权。根据本案查明的事实，城建公司、覃道任、覃震与肖邦法就以房抵付工程款达成协议，用“嘉荷银座”部分房产抵偿肖邦法的工程款，其中包括文艺在本案中所主张的1301号房。因为肖邦法欠文艺借款，肖邦法又将1301号房抵付给文艺，用于偿还借款。之后，文艺与城建公司签订了《石门县商品房预售合同》，至此，文艺与城建公司成立商品房买卖合同关系。本案中文艺主张肖邦法是涉案工程的实际施工人，对涉案项目享有建设工程价款优先受偿权，城建公司将房屋用来抵偿肖邦法的工程款，肖邦法又抵债给文艺，因此文艺也应享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，建设工程价款优先受偿权是专属于建设工程承包人的权利。本案中肖邦法是涉案项目的实际施工人，在符合法定条件时享有建设工程价款优先受偿权，但文艺并非项目的承包人，也不是实际施工人，仅是肖邦法的债权人，因此文艺对涉案工程并不享有优先受偿权，本院对文艺要求确认其对1301号房屋享有建设工程价款优先受偿权的主张不予支持。
第三，虽然文艺对1301号房不享有物权以及建设工程价款优先受偿权，但是参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，文艺对1301号房可以排除人民法院的强制执行。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，本案中文艺已于2016年2月1日与城建公司就1301号房签订《石门县商品房预售合同》，城建公司向文艺出具了《销售不动产统一发票》，载明售房款499000元，文艺还缴纳了相关税费，现没有证据证明该合同存在无效情形。该合同签订时间早于李万桂诉覃震、覃道任、城建公司民间借贷纠纷一案中人民法院裁定采取查封措施的时间。其次，文艺名下没有其他住房，应当认定该住房系文艺购买用于生活的唯一住房。再次，关于购房款的支付，文艺虽然没有直接向城建公司支付购房款，但是其对肖邦法享有40万元的债权，肖邦法基于建设工程施工合同又对城建公司享有债权，现各方签订的抵债协议，以及文艺与城建公司签订的购房协议，可以证明三方就文艺支付购房款的方式进行了约定，即文艺已用其对肖邦法的债权抵付了其应向城建公司支付的购房款40万元，超过了合同约定购房款的50%。综上，本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，参照该条规定，人民法院对其排除执行的主张，应予支持。
综上，文艺的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民初178号民事判决；
二、停止执行石门县城建房地产开发有限公司名下“嘉荷银座”1301号房屋；
三、驳回文艺的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由李万桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙元清
审 判 员 陈梦群
审 判 员 肖 芳
二〇一八年八月十四日
法官助理 梁昕昕
书 记 员 申书琴