北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4582号
原告柏保东。
委托代理人杜静，南京天华专利代理有限责任公司。
原告安徽省天康医疗用品有限公司。
法定代理人柏保东。
委托代理人夏平，南京天华专利代理有限责任公司。
两原告之共同委托代理人刘成群，南京天华专利代理有限责任公司。
被告国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人葛树。
委托代理人徐可，国家知识产权局专利复审委员会。
委托代理人杨玉方，国家知识产权局专利复审委员会。
第三人无锡市宇寿医疗器械有限公司。
法定代表人冯志凌。
委托代理人周晓东，江苏漫修律师事务所。
原告柏保东、安徽省天康医疗用品有限公司（简称天康公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年7月6日作出的第26437号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭，指派技术调查官代玲莉参加诉讼，并通知无锡市宇寿医疗器械有限公司（简称宇寿公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告柏保东及其委托代理人杜静、原告天康公司的委托代理人夏平、两原告之共同委托代理人刘成群，被告专利复审委员会的委托代理人徐可、杨玉方，第三人宇寿公司的委托代理人周晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对宇寿公司就柏保东、天康公司拥有的第200690000098．X号、名称为“一次性使用的自毁式微量输入注射器”实用新型专利权（简称本专利）的无效宣告请求而作出的，该决定认定：
1、关于审查文本
被诉决定是在本专利2009年9月9日授权公告文本的基础上作出的。
2、关于创造性
本专利权利要求1所保护的技术方案与附件3所公开的技术内容的区别在于：①本专利权利要求1中具有上、下被卡结构，两者之间有一无圆锥台阶且表面光滑的区域，而附件3中的被卡结构是一整段，且无表面光滑的区域；②本专利权利要求1中的被卡结构是由前向后依次垛叠的圆锥台阶，而附件3中的是螺纹状的圆锥台阶；③本专利权利要求1中的针管与外套前端胶粘为一体，而附件3中的针管与针座及外套胶粘。
对于上述区别①，首先，本专利中的上、下被卡结构均为多个由前向后依次垛叠的圆锥台阶，其中上被卡结构为多个垛叠的圆锥台阶，其作用在于根据需要将簧片3卡在上被卡结构的不同的垛叠的圆锥台阶之下，以使溶药区域的大小可以根据需要变化；其次，在上、下被卡结构之间有一无圆锥台阶且表面光滑的区域，其作用在于使芯杆在抽取药液、溶解粉剂时具有一可方便进行反复运动的区域。
附件2公开了一种芯杆可以反复运动的注射器，其中止回件7的作用相当于本专利权利要求1中的簧片3，棘齿槽4的作用相当于本专利权利要求1中的下被卡结构，在芯杆上的棘齿槽与限回台阶结构之间设置有不与止回件发生作用的光滑区域，以使芯杆可以在一定范围内做反复运动，也就是说附件2中已经给出了通过在芯杆中部设置光滑部分来实现芯杆在一定范围内做反复运动的这种技术启示；虽然在附件2中限回台阶5仅设置一个，而本专利中的上被卡结构为多个，结构不尽相同，但如前所述，附件3中已经公开了芯杆1表面的被卡结构为多个螺纹状圆锥台阶，簧片3可以卡在芯杆螺纹段的所需位置，以根据簧片位置来确定剂量大小，本领域技术人员在附件3上述公开内容的基础上，很容易想到可以将附件2中的上被卡结构（即限回台阶）也设置为多个，以起到调节剂量大小的作用；此外，虽然在附件2中记载了反复运动部位的作用在于排除空气，与本专利中所记载的形成溶药区域的作用不同，但无论是为了方便粉剂的溶解，还是为了排除空气，都需要使芯杆可以在一定范围内做反复运动，而如上所述，附件2中已经给出了通过在芯杆中部设置光滑部分来实现芯杆在一定范围内做反复运动的这种技术手段和技术启示，本领域技术人员在附件2上述启示的基础上，当需要使用粉剂注射器，需要实现芯杆做反复运动时，很容易可以想到去运用附件2中的相应结构来实现芯杆的反复运动，这并不存在任何技术上的困难和障碍，对于本领域技术人员而言是显而易见的。
对于区别②，无论是本专利中的依次垛叠的圆锥台阶，还是附件3中呈螺纹状的圆锥台阶以及附件2中的棘齿槽，其目的都是为了实现芯杆在单向运动时不与簧片或止回件作用，而在反向运动时将压迫簧片或止回件一起运动，即附件3中的螺纹状的圆锥台阶和附件2的棘齿槽均形成了多个台阶结构。尤其是附件3，其与本专利都是圆锥台阶，附件3中将圆锥台阶形成为螺纹状是为了在实现上述单向运动的基础上还附加了可调节簧片位置的作用，即附件3中的螺纹状的圆锥台阶具有比本专利中的普通圆锥台阶更多的功能，如果在面对需要精确注射药物的注射器中采用圆锥台阶而不用具有调节药量的螺纹状圆锥台阶的情况下，本领域技术人员很容易想到将附件3中的螺纹状圆锥台阶设置成简单的圆锥台阶，这无需付出创造性劳动，这种改变所能产生的技术效果也是本领域技术人员能够预料得到的，因此在附件3公开的螺纹状圆锥台阶的基础上获得简单的垛叠圆锥台阶是显而易见的。
对于区别③，附件2说明书第1页倒数第1－3行公开了“要求小容量注射器针尖直接胶粘在注射器筒身上，减少残留量”，即上述区别已经被附件2所公开。且上述区别③在附件2中所起的作用与其在本专利中所起的作用相同，本领域技术人员很容易将上述区别技术特征应用于附件3。综上所述，本专利权利要求1所保护的技术方案不具有实质性特点和进步，不具备2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。
从属权利要求2-5的附加技术特征或为附件3公开，或为在附件2或4给出启示的基础上容易想到的，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，该权利要求2-5也不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
据此，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。
原告柏保东、天康公司诉称：一、被诉决定程序违法。1、专利复审委员会组成新的合议组但没有将合议组成员通知原告，违反了回避原则；2、专利复审委员会组成新的合议组进行重新审查，但是没有通知原告，并且以原合议组认定的事实为基础做出对原告不利的决定，没有给原告陈述意见的机会，违反了听证原则。二、被诉决定适用法律错误。1、认为“附件2中已经给出了通过在芯杆中部设置光滑部分来实现芯杆在一定范围内做反复运动的这种技术手段和技术启示”是以相同理由和证据做出与原决定相同的决定，违反了《审查指南》的相关规定；2、被诉决定仅仅考虑了芯杆的反复运动而忽视了芯杆反复运动的作用和要解决的技术问题，其得出本专利权利要求1-5不具有创造性的决定违反了《审查指南》的有关规定。三、被诉决定认定事实错误。本专利权利要求1及附件2中存在的芯杆可反复运动区域，两者在功能、作用上有不同，被诉决定以“附件2中已经给出了通过在芯杆中部设置光滑部分来实现芯杆在一定范围做反复运动的这种技术手段和技术启示”而认为本专利权利要求1-5不具有创造性的决定是错误的。综上，由于被诉决定违反法定程序，适用法律错误，认定事实不清，故请求人民法院依法撤销被诉决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持其在被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审查程序合法、审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人宇寿公司述称：同意被诉决定的内容，请求人民法院驳回柏保东、天康公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
本案涉及国家知识产权局于2009年9月9日授权公告的200690000098．X号、名称为“一次性使用的自毁式微量输入注射器”的实用新型专利，其专利权人是柏保东、天康公司，其申请日是2006年11月13日。本专利授权公告时的权利要求书包括5项权利要求，其中独立权利要求1如下：
“1．一种一次性使用的自毁式微量输入注射器，包括芯杆、外套、簧片、活塞、针管和护套，针管与外套前端胶粘为一体，芯杆置于外套中，芯杆上套装有一簧片，簧片含有内卡、外卡，其特征在于：芯杆的截面为圆形，芯杆的前端设有自毁凸台，活塞卡装于芯杆的自毁凸台前端，芯杆上的上被卡结构和下被卡结构均为与芯杆同轴心的由前向后依次垛叠的圆锥台阶，簧片的外卡外张卡在外套内壁上，内卡内倾卡在芯杆的对应的被卡结构的圆锥台阶的锥底，上、下被卡结构之间有一无圆锥台阶且表面光滑的区域。”
针对上述专利权，宇寿公司于2010年6月18日以本专利权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性、权利要求1－5不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性为由向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了4份证据，其中：
附件2：CN100484585C号中国发明专利说明书，其授权公告日为2009年5月6日，共8页。其中记载了，注射器包括针尖1、筒体2、芯杆3、止回件7和密封塞10，它是在芯杆3上设有棘齿槽4、限回台阶5、安装孔6和反复运动部位11，止回件7上设有止回刺8和棘齿9，装配时止回件7通过安装孔6进入限回台阶5，有棘齿9顶住限回台阶5，然后将带上密封塞10推入筒体2底部。使用时，回抽芯杆3抽取部分药液，但止回件7不能进入棘齿槽4，然后反复运动部位11区域作排空气运动，待排尽空气再次抽药液时，棘齿槽4顺利通过棘齿9，注射药液时由密封塞10、芯杆3和止回件7一起向前运动，此时开始芯杆3就不能再回抽，因为若回抽，止回刺8会刺入筒体2内壁，注射结束时，此时同上述原因一样，由于止回刺8的原因芯杆3和密封塞10再也不能被回抽，达到了自毁作用。
附件3：CN2787236Y号中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2006年6月14日，共10页。其中记载了，一种一次性使用无菌自毁式注射器，该注射器包括针管6、针座5、外套2、芯杆1、簧片3和活塞4，针管6与针座5及外套2胶粘为一体，针管与所需规格针座及外套胶粘为一体，不能卸换；芯杆1置于外套2中，芯杆1表面的被卡结构为呈螺纹状的圆锥台阶，芯杆上套装有一簧片3，簧片3含有内卡8、外卡9，其卡口顺着抽吸方向设置，外卡9卡在外套2内壁上，内卡8卡在芯杆的被卡结构上，簧片3的位置一般卡在芯杆螺纹段的三分之一至三分之二处，主要根据所需剂量大小确定其位置；活塞4为橡胶活塞，套在芯杆1前端；在针座5上套有一保护针管的护套7。此外，从附件3附图1－2中可以看出芯杆前端、活塞之后有一凸台。
2010年12月8日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中，宇寿公司明确其无效宣告请求的范围、理由和证据使用方式为：权利要求1相对于附件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要去1-5相对于附件2-4不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性；其中使用附件3和附件2的结合来评述权利要求1的创造性，权利要求2的附加技术特征使用附件4进行评述，权利要求3的附加技术特征使用附件2进行评述，权利要求4、5的附加技术特征使用附件3进行评述。
专利复审委员会于2011年4月8日作出第16376号无效宣告请求审查决定（简称第16376号无效决定），以本专利权利要求1相对于附件3与附件2的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-5的附加技术特征或被附件2－4所公开或属于本领域的常规选择，因此在其引用的在先权利要求不具备创造性时，从属权利要求2-5也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定为由，宣告本专利全部无效。
柏保东、天康公司不服第16376号无效决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。经审理，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第2296号行政判决，判决维持第16376号无效决定。
柏保东、天康公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第510号行政判决，认定：
本专利权利要求1与附件3相比存在三个区别，与第16376号无效决定中认定相同，即：①本专利权利要求1中具有上、下被卡结构，两者之间有一无圆锥台阶且表面光滑的区域，而附件3中的被卡结构是一整段，且无表面光滑的区域；②本专利权利要求1中的被卡结构是由前向后依次垛叠的圆锥台阶，而附件3中的是螺纹状的圆锥台阶；③本专利权利要求1中的针管与外套前端胶粘为一体，而附件3中的针管与针座及外套胶粘。
关于区别①，本专利权利要求1中记载了“芯杆上的上被卡结构和下被卡结构均为与芯杆同轴心的由前向后依次垛叠的圆锥台阶，簧片的外卡外张卡在外套内壁上，内卡内倾卡在芯杆的对应的被卡结构的圆锥台阶的锥底”，本专利说明书中记载了“装配时，应将簧片3的内卡13、外卡14置于被卡结构10一端，簧片3的内卡13卡在对应的上被卡结构的圆锥台的锥底”。由上记载，本领域技术人员可以得知，本专利权利要求1记载的簧片3并非必须是卡在上被卡结构的多个垛叠的圆锥台阶的最后一个的锥底，簧片3可以卡在任何一个垛叠的圆锥台阶的锥底；在此前提下，尽管本专利权利要求以及说明书均未明确记载，但本领域技术人员根据本专利权利要求1记载的上被卡结构的多个垛叠的圆锥台阶以及簧片3的作用，可以毫无疑义地得知，本专利权利要求1记载的上被卡结构的多个垛叠的圆锥台阶的作用包括根据需要将簧片3卡在上被卡结构的不同的垛叠的圆锥台阶之下，以使溶药区域的大小根据需要变化，即本专利权利要求1记载的上被卡结构与簧片3共同起到确定溶药区域大小的作用。而附件2公开的技术方案中，止回件7、棘齿槽4以及限回台阶5只能处于一种固定的位置，止回件7只能卡在限回台阶5的下面，也就是说附件2中溶药区域的大小无法根据需要进行变化。基于上述分析，一审判决及第16376号无效决定中关于附件2公开的限回台阶5相当于本专利权利要求1中记载的上被卡结构的认定错误。本专利权利要求1记载的上被卡结构的多个垛叠的圆锥台阶的作用是根据需要将簧片3卡在被卡结构的不同垛叠圆锥台阶之下，以使溶药区域的大小根据需要变化。本领域技术人员可以得出本专利权利要求1记载的技术方案包括有根据所需剂量大小确定簧片位置，进而决定本专利权利要求1记载的注射器的规格。
此外，附件2公开的技术方案中并无记载其可用于注射粉剂，故附件2中存在的芯杆可反复运动区域的作用是做排空气运动，而非进行溶药所用，因此本专利权利要求1与附件2中存在的芯杆可反复运动区域两者在作用上有所不同。
关于区别②，本专利权利要求1记载的垛叠的圆锥台阶和附件3公开的螺纹状的圆锥台阶在功能、作用上基本相同，虽然两者结构有所不同，但本领域技术人员无需经过创造性劳动即可将螺纹状圆锥台阶改为垛叠的圆锥台阶。
关于区别③，对于一审判决和第16376号无效决定中对该区别的相关认定予以认定。
综上，第16376号无效决定中对于本专利权利要求1的相关认定存在认定事实错误，专利复审委员会应在正确认定相关事实的基础上，对本专利与相关对比文件相比较是否具备创造性重新作出认定。故判决撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2296号行政判决，撤销第16376号无效决定，专利复审委员会重新就该无效宣告请求作出无效宣告请求审查决定。
后专利复审委员会另行成立合议组对上述无效宣告请求案进行重新审理。2015年7月6日，专利复审委员会作出被诉决定。
在庭审过程中，柏保东、天康公司表示：没有调查作出被诉决定的合议组成员是否有回避的法定情形；认可（2012）高行终字第510号行政判决中的认定。专利复审委员会表示，在作出被诉决定前，未再次进行口头审理或向柏保东、天康公司发送审查意见通知书。
上述事实，有本专利授权公告文本、附件2-3、第16376号无效决定、（2012）高行终字第510号行政判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年《专利法》）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利授权行政纠纷，本申请的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法及相应的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）进行审理。
二、关于被告是否违反了回避制度
专利法实施细则第三十八条规定，在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中，实施审查和审理的人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其他利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者其代理人的近亲属的；（二）与专利申请或者专利权有利害关系的；（三）与当事人或者其代理人有其他关系，可能影响公证审查和审理的；（四）专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的。
二原告主张，被告组成新的合议组但没有将合议组成员通知原告，违反了回避制度。
对此本院认为，对于审查决定被人民法院撤销后重新审查的案件，一般应当重新组成合议组。在北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第510号行政判决撤销了第16376号无效决定后，被告重新组成合议组作出了被诉决定。虽然被告没有将新合议组成员告知二原告，致使其无法行使申请回避的权利确有不妥，但二原告在本案审理过程中并没有主张也没有提交证据证明作出被诉决定的合议组成员存在符合上述规定的法定回避情形。因此，二原告仅以被告违反了回避制度并据此要求撤销被诉决定的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于被告是否违反了听证原则
原告主张，被告组成新的合议组进行重新审查，但是没有通知原告，并且以原合议组认定的事实为基础做出对原告不利的决定，没有给原告陈述意见的机会，违反了听证原则。被告认为，就本案而言，主要涉及技术特征比对问题，而原告已经就该问题充分阐述了意见，故被诉决定符合听证原则。
对此本院认为，听证原则是指在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会。本案中，第三人在第16376号无效宣告请求审理过程中明确其证据使用方式为：使用附件3和附件2的结合来评述权利要求1的创造性。但（2012）高行终字第510号行政判决书认定，第16376号无效决定在评述本专利权利要求1创造性时对其与附件3相比存在的区别技术特征①的认定不当，即附件2并未公开上述区别特征，故撤销了该第16376号无效决定，并判令被告在正确认定相关事实的基础上，对本专利是否具备创造性重新作出认定。被告依据上述生效行政判决，对当事人的无效宣告请求重新进行审查并作出了被诉决定。在被诉决定中，被告在生效判决的基础上进一步认定“本领域技术人员在附件3上述公开内容的基础上，很容易想到可以将附件2中的上被卡结构（即限回台阶）也设置为多个，以起到调节剂量大小的作用”；“虽然在附件2中记载了反复运动部位的作用在于排除空气，与本专利中所记载的形成溶药区域的作用不同，但无论是为了方便粉剂的溶解，还是为了排除空气，都需要使芯杆可以在一定范围内做反复运动，而如上所述，附件2中已经给出了通过在芯杆中部设置光滑部分来实现芯杆在一定范围内做反复运动的这种技术手段和技术启示，本领域技术人员在附件2上述启示的基础上，当需要使用粉剂注射器，需要实现芯杆做反复运动时，很容易想到去运用附件2中的相应结构来实现芯杆的反复运动，这并不存在任何技术上的困难和障碍，对于本领域技术人员而言是显而易见的”。由此可见，在被诉决定中被告是以附件3、附件2及公知常识相结合来评述本专利权利要求1的创造性，这与第三人请求时主张的证据组合方式明显不同，与（2012）高行终字第510号行政判决书中评述权利要求1创造性时的证据组合方式亦不同。在此基础上，被告在作出被诉决定前，未再次进行口头审理或向二原告发送审查意见通知书，即未以任何方式向二原告告知过上述证据组合方式，二原告亦未就此具有陈述意见的机会，故被诉决定违反了听证原则。原告的上述主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，被告作出的被诉决定违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第26437号无效宣告请求审查决定;
二、被告国家知识产权局专利复审委员会针对第三人无锡市宇寿医疗器械有限公司就申请号为200690000098．X、名称为“一次性使用的自毁式微量输入注射器”的实用新型专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。
案件受理费一百元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 张 竞
人民陪审员 窦鑫磊
二〇一八年五月二十八日
法官 助理 龚 星
书 记 员 梁楠楠