呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2018）内01民终1252号   上诉人(原审原告)：招商银行股份有限公司呼和浩特分行。   负责人：张辉谊，该行行长。   委托诉讼代理人：唐小冬，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：褚红娜，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司。   法定代表人：杨丽珍，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：史强，内蒙古河洋律师事务所律师。   上诉人招商银行股份有限公司呼和浩特分行（以下简称招商银行呼市分行）与上诉人呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司（以下简称星瀚公司）广告合同纠纷一案，双方均不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人招商银行呼市分行的委托诉讼代理人唐小冬，被上诉人星瀚公司的法定代表人杨丽珍及其委托诉讼代理人史强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   招商银行呼市分行上诉请求：1、请求将一审判决第一项的损失计算时间确定为2017年1月4日；2、请求对一审判决第二项中的违约金60万元的基数及计算方式按照实际损失进行下调；3、判令星瀚公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决星瀚公司自2017年9月8日计算返还招商银行呼市分行350719.18元损失,属于认定事实错误。招商银行呼市分行主张星瀚公司退还350719.18元损失的起算时间,应按照合同约定且双方认可的2017年1月4日即广告牌被拆除之日起算,而非一审法院认定的"......招商银行呼市分行未提交证据证明其向星瀚公司主张权利的准确日期,故利息损失计算自2017年9月8日(起诉之日)起至实际给付之日止"。招商银行呼市分行主张权利的依据,已经在一审中予以出示并经过星瀚公司的认可,应当按照2017年1月4日起算损失。2、一审法院判决违约金未以损失为依据且认定畸高，(1)、违约金应当以欠付第4年度质保金金额为基数。虽然诉争合同第六条第一款对招商银行呼市分行逾期付款的违约责任进行了约定即"每逾期一日,应以合同金额的千分之五计算",但是,因招商银行呼市分行逾期给付广告费用的违约金,应当依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条之规定,按照招商银行呼市分行欠付的金额为基数计算违约金,否则如按照合同总金额即五年的广告费用总额3756628.9元为基数,则明显与星瀚公司因招商银行呼市分行逾期给付欠付质保金(占每一年度金额的10%)而造成的损失差距甚远,也远远高于星瀚公司履行合同的预期利益。法院应当以招商银行呼市分行欠付的第4年度即2015年11月1日至2016年10月31日期间的质保金6.35万元为基数(第5年度即2016年11月1日起至2017年10月31日质保金因2017年1月4日广告牌的拆除而未实际履行,故不存在第5年度质保金逾期问题)起算违约金。(2)违约金逾期利息应当以中国人民银行年贷款利率4.35%为基数计算，一审判决确定的招商银行呼市分行逾期支付违约金利率过高,且无法律依据。一审法院认定的"......星瀚公司要求的日千分之五的为依据计算标准过高,因此按照法律规定参照同期人民银行贷款利率后按年利率24%计算"。上述判决致使同一法院在同一案件中针对逾期付款这一问题,存在针对不同当事人适用不同标准的问题,即一审法院判令星瀚公司返还招商银行呼市分行广告费用的损失依据的中国人民银行年贷款利率为4.35%,星瀚公司请求招商银行呼市分行支付违约金的中国人民银行年贷款利率却以24%年利率计算,几近高于6倍。同时,该24%的标准远远高于星瀚公司因招商银行呼市分行的逾期给付违约金而可能承受的损失,也不符合《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的要求。故请求二审法院认定星瀚公司返还广告费用的损失起算日期为2017年1月4日,认定招商银行呼市分行承担违约金的基数应当以第4年度质保金6.35万元为限、以中国人民银行年贷款利率4.35%为计算方式据实调整违约金。   星瀚公司辩称，招商银行呼市分行的上诉理由和事实没有依据。招商银行呼市分行违约在先，不存在给其退费的根本事实，当然也就不存在违约金及其违约金的利息计算问题。关于质保金，招商银行呼市分行在两个年度均没有支付，也就是所谓的10%这一部分，期限远不是招商银行呼市分行所说的只超14天，2015年到2016年度质保金超了一年零14天，这是星瀚公司计算到一审开庭的时间。截止目前，已经远远超过两年。2016年到2017年度，我们按照14天也是算在一审开庭的时间。关于违约金，因为双方在违约条款有明确的约定，应该遵守这个约定，招商银行呼市分行在一审当中从未提出违约金比例计算高与低的问题，因此，招商银行呼市分行的上诉请求和理由均不能成立。   星瀚公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实及理由：一审法院判决由星瀚公司退还招商银行呼市分行广告费350719.18元，属于认定事实错误。从双方签订的《招商银行呼和浩特分行楼顶广告发布合同》及法庭查证事实看,星瀚公司是涉案广告的发布者和经营者,有权在第一时间知晓与此有关的行政处罚决定(如拆除通知书等),并依法进行申辩等。然而招商银行呼市分行在2016年12月21日接到和签收了呼市城管行政执法监察一支队下发的《户外广告牌匾限期拆除通知书》(呼城管限期拆字[2016]第008号),通知要求其限期拆除广告牌。下发拆除通知书到实际拆除,期间有14天,但直到广告牌被拆除招商银行呼市分行也未告知星瀚公司这一行政命令。星瀚公司发现广告牌被拆后,曾多次追问招商银行呼市分行,其于1月13日才给星瀚公司出示上述拆除通知书。很明显,由于招商银行呼市分行的错误行为致使涉案广告的发布者、经营者和第一责任人即星瀚公司丧失了依法向行政执法部门申辩和主张权利的时机,导致广告牌匾被拆除,由此引起的法律后果亦应由招商银行呼市分行来承担。所以,本案不存在"双方应按已发布天数,按日结算,多退少补"的问题,自然也不会发生所谓"星瀚公司退还广告费用40396575元"或"350719.18元"的问题。其次，关于电费，一审法院判决欠妥。《广告发布合同》第四条第1款规定,"电费以实际使用量为准,甲方支付,电表由乙方负责安装"，很明确电费是由招商银行呼市分行承担,按电表显示数据结算。但是,招商银行呼市分行在拆除广告牌时亦将其电表拆除,导致无法查实拆除之前的电表数据,即因招商银行呼市分行的错误行为致电表数据无法核实,对此招商银行呼市分行应付全责。庭审中,招商银行呼市分行亦承认广告牌拆除前的电费未予结算。拆除的电表(广告牌)是套(挂)在亿峰岛物业大表中的，现应以亿峰岛物业电表数据为基础,依公平原则,进行折算和分摊，因此,一审法院对星瀚公司该项诉请应予支持。   招商银行呼市分行辩称，一、双方争议产生的原因在于内蒙古自治区70年大庆,呼和浩特市要整顿市容。2016年12月份，城管行政执法监察支队下发了拆除招商银行呼市分行广告的决定，这是双方争议产生的原因，属于政府行为。二、在双方的合同第五条第二款中明确约定,如果由于市政建设或者行政管理需要，政府有关部门依法拆除户外广告的，双方应无条件执行，乙方不负违约责任，双方应按已发布天数，按实结算多退少补。因此，在本案中，由于政府行为拆除了广告，对于招商银行所支付的广告费，就应该据实结算、多退少补。三、一审判决计算方式存在错误，一是质保金重复计算。因为2016到2017年度，整个广告发布时间是66天，还不到这个年度质保金支付的期限，所以不涉及到最后一个年度还欠质保金的问题，对此一审判决减了两次，属于计算错误，二审应予纠正。但是对于星瀚公司提到不应退还广告费的理由，我们认为不能成立。第四点，关于电费的问题，根据谁主张谁举证的原则，星瀚公司应该向法庭提供相应的证据，如果没有尽到举证责任，当然不能够予以支持。   招商银行呼市分行向一审法院起诉请求：1、请求判令星瀚公司退还广告费人民币403965.75元及损失11715.01元(自2017年1月4日暂计算至2017年9月4日,按照中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算至实际给付之日止)。2、请求判令星瀚公司承担本案诉讼费用。   星瀚公司向一审法院反诉请求：1、招商银行呼市分行支付广告费用(质保金)128500元;2、支付电费28790元;3、支付违约金60万元。   一审法院认定事实：2012年11月6日,招商银行呼市分行与星瀚公司签订了5年期的《招商银行呼和浩特分行楼顶广告发布合同》(以下简称"合同"),约定由星瀚公司承租位于呼和浩特市新华东街亿峰岛楼顶西南方向的楼顶广告位给招商银行呼市分行发布户外广告,具体期限为2012年11月1日至2017年11月1日,总计人民币3756628.9元,其中第五年户外广告的合同价为人民币650000元(质保金10%)。2016年12月20日,招商银行呼市分行根据星瀚公司的要求向其支付了第五年的广告费(扣除10%的质保金)585000元。2016年12月,招商银行呼市分行接到呼和浩特市城管行政执法监察一支队的《户外广告牌匾限期拆除通知书》(呼城管限期拆字[2016]第008号),要求:"招商银行呼市分行自接到本通知书之日起3日内,对位于××街)侧亿峰岛楼宇楼顶"招商银行"设置的广告牌匾自行拆除,逾期不拆除的,本机关将依法进行集中拆除,一切责任后果均由你单位自负"。呼和浩特市城管行政执法监察一支队于2017年1月拆除了上述户外广告。另查明,招商银行呼市分行在庭审中认可星瀚公司要求其退还2016和2017二个年度的质保金128500元的诉请。一审法院认为,《招商银行呼和浩特分行楼顶广告发布合同》签约主体合格、意思表示真实，且不违反法律法规的规定，属有效合同，应受法律保护，双方应当按约定履行各自的权利义务。星瀚公司提出了支付质保金128500元的诉讼请求,在庭审中招商银行呼市分行予以认同，因此本案争议的焦点主要为:一、关于星瀚公司是否应当退还广告费及相应利息的问题;二、关于招商银行呼市分行是否应当向星瀚公司支付广告电费的问题;三、关于招商银行呼市分行是否构成违约及星瀚公司所请求的违约金是否成立的问题。关于是否应当退还广告费及相应利息的问题，招商银行呼市分行依据合同约定按期支付了第五年的费用585000元,后由于呼和浩特市城管行政执法监察一支队将涉案广告拆除的行政执法行为，导致合同无法继续履行。依据合同第5.2条的约定:"若遇市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法拆除户外广告的，甲乙双方应无条件执行，乙方不负违约责任，双方应按已发布天数，按日结算，多退少补。"故招商银行呼市分行要求星瀚公司退还广告费用403965.75元的诉请，对于扣除招商银行呼市分行认可向星瀚公司退还的65000元质保金后的350719.18元585000元一63500元质保金一65000元质保金一(585000元÷365天)×66天，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于招商银行呼市分行要求星瀚公司按照年利率4.35%的标准赔偿自2017年1月4日起至实际给付之日止的损失，一审法院认为，呼和浩特市城管行政执法监察一支队拆除"招商银行"广告牌匾属于合同中约定的"市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法拆除户外广告"的情况，故在广告被拆除后，招商银行呼市分行通知星瀚公司对合同费用做结算,系行使合同赋予其的权利,但星瀚公司一直未将350719.18元合同费用退还招商银行呼市分行。因此,对于招商银行呼市分行要求星瀚公司按照同期银行贷款利率4.35%支付资金占用期间的损失,于法有据,一审法院予以支持。鉴于招商银行呼市分行未提交证据证明其向星瀚公司主张权利的准确日期,故利息损失计算自2017年9月8日（招商银行呼市分行起诉之日）起至实际给付之日止。关于招商银行呼市分行是否应当向星瀚公司支付广告电费的问题，合同第四条第一款约定"1.广告费用:伍年的合同总价为RMB3756628.9元,大写叁佰柒拾伍万陆仟陆佰贰拾捌元玖角。此款项包括伍年的广告发布费、维修费、日常保养费项目审批费、场地租金、管理费用、税费等（电费以实际使用量为准,甲方支付,电表由乙方负责安装）"，因此电费应由招商银行呼市分行支付,但由于星瀚公司未提供相应的电费缴费发票，缺少必要证据,故对于支付该广告牌电费的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于招商银行呼市分行是否构成违约及星瀚公司所请求的违约金是否成立的问题。招商银行呼市分行未按照合同约定在2016年11月1日前向星瀚公司支付第四年的质保金,逾期一年十四天支付质保金。且招商银行呼市分行未按照合同约定在2017年11月1日前向星瀚公司支付第五年的质保金,逾期十四天支付质保金。根据《合同》第六条第一款，约定"甲方未能按照本合同规定时间付款,每逾期一日，应以合同总金额的千分之五计算,向乙方支付违约金。如超过合同规定付款时间30日内仍未付款,乙方可拆除甲方已安装的广告牌并自行处理，同时追究甲方相应的法律责任",招商银行呼市分行逾期支付质保金，构成违约，因此对于星瀚公司要求招商银行呼市分行支付违约金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。但星瀚公司要求的日千分之五的违约金计算标准过高，因此按照法律规定，参照同期人民银行贷款利率后按年利率24%计算，违约金应为3756628.9×24%+3756628.9×24%÷365×14=9361725元，故对于星瀚公司起诉仅要求支付违约金60万的诉讼请求,未超过合同约定及法律规定,一审法院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向招商银行股份有限公司呼和浩特分行退还广告费人民币350719.18元,并以350719.18元为基数,按照中国人民银行年贷款利率4.35%向招商银行股份有限公司呼和浩特分行支付自2017年9月8日起至实际给付之日止的损失；二、招商银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效十日内一次性向呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司支付违约金60万元；三、驳回招商银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求；四、驳回呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司的其他诉讼请求。诉讼费:本诉案件受理费7359元由呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司承担6208元,招商银行股份有限公司呼和浩特分行承担1151元;反诉案件受理费5996元由呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司承担520元,由招商银行股份有限公司呼和浩特分行承担5476元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人均未提交新证据。当事人二审争议的事实，与一审判决查明一致，本院予以确认。   本院认为，对于招商银行呼市分行的上诉请求，首先，关于广告费损失的起算点，通过一审查明的事实及双方陈述，广告牌虽然于2017年1月4日被拆除，但招商银行呼市分行未及时将此情况告知星瀚公司，星瀚公司对此并不知情，招商银行呼市分行未举证证明其向星瀚公司主张退还广告费的具体时间，一审法院判决从招商银行呼市分行起诉之日即2017年9月8日起计算损失并无不当，招商银行呼市分行该项上诉请求不予支持。其次，关于违约金的计算，二审中招商银行呼市分行提出降低违约金的请求，本案中合同约定招商银行呼市分行应于每年合约期满后向星瀚公司支付质保金，但2016年至2017年度因广告牌被拆除，实际履行天数为66天即终止履行，并未履行至当年合约期满即2017年11月1日。鉴于招商银行呼市分行对一审法院判决由星瀚公司返还其广告费350719.18元未提出上诉，视为其已自认对于2016年及2017年度的质保金共计128500元未予支付的违约事实，本院予以确认，该128500元为星瀚公司的实际损失。因违约金的性质具有惩罚性、赔偿性，以惩罚失信、弥补损失为原则，不宜过高，而一审法院判决的违约金高出实际损失近五倍，属于明显过高，招商银行呼市分行请求予以调整降低，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素......作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'"。按照上述法律规定，违约金的计算以造成损失的百分之三十为宜，招商银行呼市分行应支付星瀚公司违约金38550元（128500×30﹪），招商银行呼市分行该项上诉请求予以支持。   对于星瀚公司的上诉请求，首先，星瀚公司是否应当返还招商银行呼市分行广告费的问题，合同第5.2条明确约定"若遇市政建设或行政管理需要，政府有关部门依法拆除户外广告的，甲乙双方应无条件执行，乙方不负违约责任，双方应按已发布天数，按日结算，多退少补。"故双方应按合同约定内容履行，按照广告实际发布天数据实结算。星瀚公司称"由于招商银行呼市分行的错误行为致使涉案广告的发布者、经营者星瀚公司丧失了依法向行政执法部门申辩和主张权利的时机,导致广告牌匾被拆除,由此引起的法律后果由招商银行呼市分行自行承担"的上诉理由不予采纳。对于星瀚公司诉请的电费，因其提交的缴纳电费的发票显示为呼市亿峰岛物业服务电表数据，交款收据为星瀚公司单方制作，故其上诉请求不予支持。   综上所述，招商银行呼市分行的上诉请求部分成立，本院予以支持。星瀚公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5596号民事判决第一项、第三项、第四项，即"呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向招商银行股份有限公司呼和浩特分行退还广告费人民币350719.18元，并以350719.18元为基数，按照中国人民银行年贷款利率4.35%向招商银行股份有限公司呼和浩特分行支付自2017年9月8日起至实际给付之日止的损失"、"驳回招商银行股份有限公司呼和浩特分行的其他诉讼请求"、"驳回呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司的其他诉讼请求"；   二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初5596号民事判决第二项，即"招商银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效十日内一次性向呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司支付违约金60万元"；   三、招商银行股份有限公司呼和浩特分行于本判决生效十日内一次性向呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司支付违约金38550元；   一、二审案件受理费14718元（本诉），由招商银行股份有限公司呼和浩特分行负担2208元，由呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司负担12510元。一、二审案件受理费11992元（反诉），由招商银行股份有限公司呼和浩特分行负担2758元，由呼和浩特市星瀚文化传播有限责任公司负担9234元。   本判决为终审判决。   审判长 吴 芳   审判员 段惠智   审判员 靳宝维      二〇一八年八月八日   书记员 张 珮