湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂利川民初字第00100号
原告谭劲松，农民。
委托代理人谭天勇，男，生于1977年8月13日，土家族，系原告之子。特别授权代理。
委托代理人朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。一般授权代理。
被告张书超，农民。
委托代理人孙邦平。特别授权代理。
原告谭劲松诉被告张书超生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2012年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员向贤琼独任审判，于2012年3月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，组成由审判员李清华担任审判长，审判员向贤琼、人民陪审员李启广参加的合议庭，于2012年5月31日公开开庭进行了审理。本院于2012年7月11日作出（2012）鄂利川民初字第00327号民事判决书。张书超不服本院判决，向恩施州中级人民法院提出上诉，该院于2012年11月26日作出（2012）鄂恩施中民终字第00724号民事裁定书，裁定撤销本院一审判决，发回本院重新审理。本院另行组成由审判员覃发超担任审判长，审判员王曾、谭托参加的合议庭，于2013年9月9日公开开庭进行了重审。本案现已重审终结。
原告谭劲松诉称：原、被告系本村人，原告有做木栏杆的手艺。被告于2011年修建新房快要完工前，对原告称新自家新建房屋需要做木栏杆，要原告帮忙先行测量预算。被告第一次请原告到他家时，因新房尚未完工，并未详细测量。过了一段时间，原告外出做事，在路上遇见被告，被告再次要求原告去为其测量栏杆，原告遂于2011年7月1日专程去被告家为其测量，却意外摔成重伤。原告摔伤后，被告方仅仅支付现金2000元后便对原告置之不理。为此，原告请求法院判令被告赔偿医疗费等经济损失总计375550.78元中的70%，即262885.55元；判令被告承担本案的诉讼费用。
重审中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费220376元、后续治疗费30000元、护理费14433.95元、出院后护理费7200元、误工费13176元、辅助器具费380元、住院伙食补助费3000元、营养费4500元、残疾赔偿金62816元、被扶养人生活费15704元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金45000元，合计417985.95元，并承担本案诉讼费。
原告谭劲松为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告的居民身份证复印件1份。证明原告的身份情况。
证据二：收条原件1份。证明原告是在被告家二楼测量木栏杆时摔到一楼天井受伤的事实。
证据三：恩施州中心医院的诊断证明单原件1份（编号为0034074）。证明原告需要在门诊买药的事实以及在门诊治疗情况。
证据四：恩施州中心医院门诊医疗收费收据原件共计22张和购买人血白蛋白的发票原件3张。证明在门诊治疗的费用以及购买人血白蛋白的费用情况。
证据五：恩施市元昌医药有限责任公司药品销售出库单3份。证明证据四中的3张发票全部是购买人血白蛋白的。
证据六：恩施州中心医院的出院记录1份。证明原告受伤和治疗的情况。
证据七：恩施州中心医院的住院医疗费收据复印件1份。证明原告开支住院医疗费的情况。
证据八：恩施州中心医院出具的诊断证明单2份（编号为0034193和0031808）。证明原告后续治疗费情况。
证据九：原告购买辅助器具的费用发票1张。证明原告为购买辅助器具所支出的费用。
证据十：恩施州中心医院出具的诊断证明单1份（编号为0031809）。证明原告住院期间需要2人护理。
证据十一：谭天勇的职业资格证复印件1份和恩施自治州金桥劳务有限责任公司出具的证明1份。证明护理费的计算依据。
证据十二：恩施州中心医院出具的诊断证明单1份（编号为0034056）。证明原告出院后需要休息3个月。
证据十三：湖北利川腾龙法医司法鉴定所的司法鉴定意见书2份。证明原告的伤残等级为7级、颅骨修补术需继续治疗费30000元。
证据十四：利川市南坪乡营上村民委员会出具的证明，常住人口登记卡各1份。证明原告的母亲丁洪依作为被扶养人的身份情况。
证据十五：湖北省地方税务局通用网络发票1张。证明鉴定费用为700元。
证据十六：利川市新型农村合作医疗住院治疗费结算单复印件1份。证明原告因受伤住院开支医疗费169468.86元，其中合作医疗报销70756元，个人自付98712.86元。
证据十七：调查谭海丰的笔录1份。证明被告请人作假证的事实。
证据十八：利川市合力建安公司关于聘用谭天勇为公司副总经理的通知1份。证明护理费的计算依据。
被告张书超辩称：原告所述不是事实，我没有叫原告做栏杆，而是原告主动说要到我家去做栏杆；原告去的那天我们家人都没有在家，不知道原告是怎么摔伤的；我支付2000元钱不是承担责任的表现，而是基于人道主义给付的；我和原告未建立加工承揽关系，既不存在劳务关系，也不存在雇佣关系；原告已经在农村合作医疗处报销了医疗费用，其损失是属于农合报销的范围，不应该由我赔偿；原告损害结果的发生与我没有法律关系，其诉求没有事实和法律依据。请法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告张书超为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：利川市新型农村合作医疗住院医疗费结算单2张。证明：①原告所受的伤系农合报销范围，不存在民法上由第三人承担责任的法律关系；②原告实际支付的医疗费用为98712.86元。
证据二：原告谭劲松提交给医院的（由被告张书超出具）
的证明复印件1份。证明本案不存在除外责任。
证据三：原告提交到医院的由利川市南坪乡营上村民委员会出具的证明复印件1份。证明原告受伤的原因是自己的不幸，而不是民法上的第三者责任。
证据四：利川市南坪乡农村合作医疗管理办公室的调查情况复印件1份。证明原告受伤的原因是想揽活做而造成的，除农合报销外无其他责任。
证据五：调查张光华的笔录1份。证明原告受伤的原因是想揽活做造成的，原告与被告未建立承揽关系，原告自身有伤。
证据六：调查郑梅英的笔录1份。证明：①原告与被告之间未建立承揽合同关系；②原告未听他人招呼，擅自上楼受伤。
证据七：调查张伦常的笔录1份。证明：①被告的房屋未到做木栏杆的时候；②原告本身有伤，被告不可能请原告做栏杆。
证据八：调查牟丙顺的笔录1份。证明：①被告不可能请原告做工；②农合办的调查属实；③原告手有伤。
证据九：调查何大田的笔录1份。证明目的同证据八。
证据十：中国人寿保险股份有限公司恩施分公司出具的证明1份。证明原告在之前有伤在身，被告不可能与之建立劳务承揽、包工关系。
证据十一：现场照片3张。证明在原告出事2个月后土建工程未完，在之前不可能安排装饰工作。
证据十二：被告张书超与谭海丰签订的楼梯栏杆合同1份。证明：①原告出事3个月后才到装栏杆的时候；②原告受伤的原因是其揽活造成，原告和被告不存在承揽关系。
证据十三：利川市新型农村合作医疗制度实施办法。证明：①原告受伤后去报合作医疗以及农合给予报销的行为，说明本案不存在除外责任；②原、被告不存在承揽关系。
证据十四：照片2张。证明原告能够从事基本劳动的事实。
证据十五：蒲运菊、邓美菊的证明1份。证明原告在被告处受伤之前其手指已受伤及近几年多次受伤的事实。
经庭审质证，原、被告分别就对方的证据发表了如下质证意见：
1、被告对原告提交的证据一、证据十一中谭天伟的收入证明、证据十二、证据十五、证据十六没有异议；对证据二给付2000元的事实认可，但认为给付2000元钱是基于人道主义，该收条所载内容与客观事实不符，且获取收条的方式不符合法律规定；对证据三认为诊断证明是在原告出院后才出具的，是事后补开的，与被告是否承担责任没有关联性；对证据四中的门诊医疗收费收据中编号为075100559和338739611的两张收据有异议，认为不是原告的名字，不是原告本人，对其余的门诊医疗收费收据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；同时对证据四中购买人血白蛋白其中一张编号为00145324的发票没有注明药品名称，另外两张虽有名称却没有医院证明该药品是供原告治疗所用，同时也与本案没有关联性；对证据六、证据九、证据十三的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，继续治疗费尚未发生，主张赔偿无法律依据；对证据五认为购货单位是白杨坪乡卫生院，不是原告所购买，达不到原告的证明目的；对证据七的真实性没有异议，但认为达不到原告的证明目的，原告的实际支出不是该数据，农合已报销；对证据八的真实性没有异议，但认为尚未发生也无相关鉴定结论予以支持；对证据十认为该证明是原告出院后2个月医院才出具的，不能证明原告是2人在护理；对证据十一中谭天勇的工程师资格的真实性没有异议，但认为虽有资质却不一定从事该职业，不能以此计算护理费；对证据十四认为原告的母亲共有3个子女，应该由三个人共同赡养；对证据十七有异议，认为其内容不真实，不能达到其证明目的；对证据十八有异议，认为该证据不具有真实性、关联性。
2、原告对被告提交的证据一的真实性没有异议，但对旨在证明原告受伤系农合报销范围，不存在民法上由第三人承担责任的法律关系的证明目的有异议，认为原告受伤后被告不愿承担责任，原告才去报销的；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证明是被告单方面为了摆脱责任而出具的，该证据证明了原告是在被告家中摔伤；对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该证明并没有划分责任；对证据四的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该份证据没有被调查人的签字，不具有证据效力；对证据五有异议，认为被调查人不清楚情况，达不到被告的证明目的；对证据六的内容有异议，认为被调查人不清楚相关情况，达不到被告的证明目的；对证据七有异议，认为达不到被告的证明目的，被调查人不清楚原告的身份情况，同时原告只是应邀去测量而不是做；对证据八、九有异议，认为均达不到被告的证明目的，农合办调查是事实，被调查人并不清楚情况；对证据十、十一、十三的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的；对证据十二有异议，认为达不到被告的证明目的，原告是受被告的邀请去帮忙测量一下；对证据十四有异议，认为与本案无关联性；对证据十五有异议，认为不符合证据的形式要件且与本案无关联性。
对上述无异议的证据，本院予以采信，对有争议的证据本院的采信意见是：
1、原告提交的证据二具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对证据四中编号为338739611的收据因不是原告的名字，本院依法不予采信，对其余收据因其具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对证据三、证据五结合诊断证明进行综合分析，原告因病情的特殊需要进行自购药品存在合理性，该两份证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据六、七，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；对证据八涉及外伤病情诊断的内容予以采信，对后续治疗费的诊断不予采信，应以鉴定结论为准；证据九、十具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据十一，仅提交职业资格证，没有其他证据佐证，在计算谭天勇的收入状况时，不能按建筑行业计算，同时谭天伟在护理谭劲松期间的收入状况也不明确，故本院不予采信；证据十二至十六具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据十七的证人谭海丰未给被告作证，故不存在作假证的事实，与本案不具有关联性，故本院不予采信；证据十八不能证明谭天勇在原告住院期间的收入状况，故与本案无关联性，本院不予采信。
2、被告提交的证据一至四、证据十、十一、十三，原告对其真实性无异议，能证明相关案件事实，本院予以采信，但不能证明本案事故责任及法律关系；被告的证据五至九中关于原告受伤的内容客观真实，本院予以采信，但这些证人对原、被告是否建立承揽等法律关系的事实并没作出明确的证明，因此不能达到其证明目的；证据十二、十四与本案不具有关联性，故本院不予采信；证据十五虽不符合证据的形式要件规定，但其证明内容与本案有关联性，与其他证据能相互印证，故本院予以采信。
经审理查明：2011年7月1日上午9时许，原告谭劲松脚穿拖鞋到被告所建新房内去为被告张书超测量木栏杆的尺寸，当时被告张书超及其妻子牟芬均不在家，只有张书超所请师傅张光华在屋里打灶，谭劲松在测量木栏杆尺寸时不慎从二楼阳台跌至一楼天井，导致重伤。张光华发现谭劲松受伤后，立即打电话给“120”，并打电话将张书超之妻牟芬叫回，牟芬立即找来车辆将谭劲松送往利川市抢救。当车行至小柏杨加油站处，利川市中医院的救护车赶到，将谭劲松转至救护车上，谭劲松在利川市中医院进行简单处理后，于当日被送往恩施州中心医院住院治疗。入院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤；2.胸外伤：多发肋骨骨折、创伤性湿肺、右侧锁骨骨折；3.腹部闭合性损伤：右肾挫裂伤、腹膜后巨大血肿、右侧髂骨骨折、肝挫伤；4.全身多发骨折：颈胸腰椎多发附件骨折、腰4、5I度滑脱、左侧coll’s骨折。原告住院60天，期间在门诊治疗的医疗费用为22215.47元，因病情需要，医生建议自行购买人血白蛋白的费用为26360元，住院医疗费为169468.86元。原告的住院医疗费在利川市新型农村合作医疗处报销了70756元，个人自付98712.86元。原告于2011年8月30日出院，出院医嘱为休息3个月。2011年10月28日，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为7级，开支鉴定费用700元。此外，原告用于购买辅助器具的费用为380元。2013年7月8日，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，谭劲松颅骨修补治疗需费用30000元。
另查明：2011年5月，原、被告曾就由原告给被告所建新房做木质天井栏杆和楼梯栏杆的事情进行过协商，但双方未签订书面协议。谭劲松有制作并安装木栏杆的技术，其家有生产木栏杆的场所及工具，近年来，谭劲松用自己的材料加工成木栏杆成品，给客户安装到位后，按木栏杆的长度，向客户收取木栏杆的工料费用。谭劲松在为被告张书超测量木栏杆尺寸前，其身有伤，身体活动能力受限。2011年7月4日，被告的妻子牟芬前往恩施州中心医院给原告支付了住院治疗费2000元。原告住院期间由其子谭天勇和其女谭天伟二人护理。原告母亲丁洪依生于1920年12月29日，生有谭英萍、谭英碧（已故）、谭英翠、谭劲松、谭菊英五个子女，现实际由谭劲松赡养。
本案原、被告的主要争议焦点是：原告主张是受被告邀请去给被告测量木栏杆尺寸的，原、被告间形成雇佣关系，被告作为雇主应向原告承担赔偿责任。被告主张是原告为了揽活而去测量木栏杆尺寸的，并未邀请原告，双方不存在任何法律关系，拒绝承担赔偿责任；即使原告是在被告同意后去测量木栏杆尺寸的，双方间形成承揽关系，在标的物未交付前，原告的人身损害由其自行承担。
此案在重审中，因原、被告意见分歧过大，调解未果。
本院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案，原、被告就由原告给被告做木栏杆的事宜事前进行过协商，虽未达成书面协议，但从原告受伤后，被告之妻牟芬及时找来车辆将原告送往利川抢救，原告住院期间，被告之妻牟芬主动垫付医疗费2000元等一系列行为，可推断出原告去被告家测量木栏杆尺寸是被告邀请的事实。被告关于原告是为了揽活而去测量木栏杆的，自己从未喊过原告去为其测量木栏杆尺寸的抗辩有悖常理，本院不予采纳。本案中，原告主张原、被告间形成雇佣关系，作为雇员的原告在从事雇佣活动中自身受到伤害，被告应向原告承担赔偿责任，但原告未提供证据加以证明；被告主张双方不存在任何法律关系，与客观事实不符。结合本案实际，原告是制作木栏杆的工匠，其有加工制作木栏杆的场所、工具、技术，近年来，原告用自己的材料加工成木栏杆成品，给客户安装到位后，按木栏杆的长度，向客户收取木栏杆的工料费，而且，原、被告在协商给被告做木栏杆时，原告也向被告讲明了包工包料加工安装木栏杆的价格，结合本案案情，本案认定原、被告间形成加工承揽关系，原告是承揽人，被告是定作人。原、被告是同村村民，平时关系较好，原告谭劲松具有制作、安装木栏杆的技术，被告不具有制作、安装木栏杆的技术，也不懂的如何测量木栏杆尺寸的要领，故由谭劲松去测量木栏杆尺寸、对现场进行勘测，符合常理，谭劲松去测量木栏杆尺寸的行为应属于完成加工承揽工作的组成部分。被告明知原告在事前给他人安装木栏杆时眼睛和手指等处受伤的事实，应当预见到原告身体活动受限、安全防范能力下降，有发生安全事故的可能，但仍然邀请原告去为其测量木栏杆尺寸，在选任上有过失，因此，被告对原告的损害承担相应的赔偿责任。原告作为一名思维正常的成年人和具有从事栏杆制作的技术人员，应具备相应的安全防范意识，应意识到在没有安全防护设施的情况下进行作业的危险性，但原告却穿着拖鞋去实地测量，以致发生意外，本身有重大过失，应当承担主要责任。原告通过一定的途径在合作医疗报销了一定的医疗费，其所报销了的医疗费用不应再纳入请求赔偿的范围。重审中，被告申请对原告用药的合理性进行司法鉴定，但在本院指定的期限内未预交鉴定费，应视为被告自行放弃了鉴定权利。
原告主张的医疗费220376元，扣除在新农合处报销部分，只有147288.33元，故本院只确认147288.33元。原告主张营养费4500元、出院后护理费7200元，因无证据证实，本院不予支持。原告主张的护理费14433.95元，虽提供了护理人员谭天勇的工程师资格证和谭天伟的工资收入证明，但没有提供谭天勇在从事工程师工作的证据，谭天伟的收入证明反映的是2011年10月至12月的收入，在此之前谭天伟是否在该公司上班、工资收入状况如何，原告也没有提供相应证据证实，因此，原告请求的护理费计算标准本院不予支持，因原告伤势严重，且医疗机构有明确意见，故护理人员确定为2人，护理费应为［（21448元／年÷365天×60天）×2人］7051.40元。原告主张的误工费13176元，误工时间从2011年7月1日计算至定残日前一天即2011年10月27日，一共119天，误工费应为（20318元／年÷365天×119天）6624.22元。原告主张的残疾赔偿金62816元，应为（6898元／年×20年×40%）55184元。原告主张的被扶养人生活费15704元，因丁洪依有4人赡养人，应为（5011元／年×5年÷4×40%）2505.50元。原告主张的住院伙食补助费3000元，应为（15元／天×60天）900元。原告主张的鉴定费1400元，只提供了700元的发票，故本院只支持700元。原告主张的残疾器具费380元，证据充分，本院予以支持。原告主张的后续治疗费30000元，有鉴定结论为依据，且属必然发生的治疗费用，本院予以支持。原告主张精神损害抚慰金45000元，因被告并非是非法侵害了原告的生命健康权，故本案不符合精神损害赔偿的法定要件，因此，本院不予支持。据此，经审判委员会研究，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条至第二十一条、第二十三条至第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告谭劲松的医疗费147288.33元、后续治疗费30000元、误工费6624.22元、护理费7051.40元、住院伙食补助费900元、辅助器具费380元、残疾赔偿金57689.50元（含被扶养人生活费2505.50元）、鉴定费700元，共计人民币250633.45元。由被告张书超赔偿62658.36元，扣除已支付的2000元，尚欠60658.36元；其余损失187975.09元由原告自理。
二、驳回原告谭劲松的其他诉讼请求。
上列应付款项于本判决生效之日起五日内一次性给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1614元，由原告谭劲松负担1210元，被告张书超负担404元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款汇至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 覃发超
审判员 王 曾
审判员 谭 托
二〇一四年四月二十八日
书记员 肖 峥