上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1022号
上诉人（原审原告）万平。
委托代理人刘俭，上海伟创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海威宇公路技术股份有限公司。
法定代表人陆忠义。
委托代理人邓益忠，上海恒衍达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海威宇机电有限公司。
法定代表人陆亮辰。
委托代理人邓益忠，上海恒衍达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海威宇公路建设有限公司。
法定代表人陆忠义。
委托代理人邓益忠，上海恒衍达律师事务所律师。
上诉人万平、上诉人上海威宇公路技术股份有限公司、上诉人上海威宇机电有限公司因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万平及其委托代理人刘俭，上诉人上海威宇公路技术股份有限公司（以下简称威宇技术公司）、上诉人上海威宇机电有限公司（以下简称威宇机电公司）、被上诉人上海威宇公路建设有限公司（以下简称威宇建设公司）的共同委托代理人邓益忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年4月1日，万平与上海威宇机电制造有限公司订立了期限自2003年4月1日至2004年3月31日的劳动合同，合同约定万平担任技术岗位工作。2008年1月20日，万平与威宇建设公司签订了期限自2008年1月1日至2011年2月28日的劳动合同，合同约定万平在技术部门从事技术、设计工作，每月基本工资人民币（以下币种均为人民币）1，200元、岗位津贴500元。2011年3月1日，万平与威宇技术公司订立了期限自2011年3月1日至2012年12月31日的劳动合同，合同约定万平在销售部门从事销售工作，每月基本工资1，200元，岗位津贴500元，每月预付业务提成1，300元，并约定威宇技术公司的各项制度、员工手册均为合同的附件。
原审法院又查明，上海威宇机电制造有限公司为万平缴纳了2003年5月至2004年11月的外来从业人员综合保险，该公司于2008年1月17日更名为上海威宇机电有限公司。上海威宇日化设备有限公司为万平缴纳了2004年12月至2008年8月和2008年10月的外来从业人员综合保险，该公司于2007年1月22日更名为上海威宇公路建设有限公司。威宇建设公司为万平缴纳了2008年9月和2008年11月至2011年2月的外来从业人员综合保险，威宇技术公司为万平缴纳了2011年3月至2011年6月的外来从业人员综合保险。此外，万平于2009年期间实际为威宇机电公司工作，2010年期间实际为威宇技术公司工作。
原审法院再查明，威宇技术公司于2008年4月2日成立，经营范围包括公路工程施工，公路养护，机械设备，机械设备领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。上海全简机电有限公司于2011年1月20日成立，万平系该公司法定代表人，该公司经营范围包括机电设备、机械设备、电气设备、通信设备及相关产品、实验室设备、自动化设备技术领域的技术开发等。威宇技术公司于2011年11月30日向万平出具《解聘通知》写明：“万平，你自2011年以来，经常不进公司，几乎无销售业绩，公司于2011年11月18日发现打印机上有一份上海全简机电有限公司盖章的产品合格证打印件。经查，该公司于2011年1月成立，法定代表人为万平，自成立之日起至今一直在经营与我公司相竞争的同类产品，并在产品和宣传上使用与我公司相近似图标。公司人事部也已找你面谈，你坚持认为你在我公司工作期间兼营相竞争的同类产品，对我公司没有任何影响，拒不改正。你的上述行为已严重违反公司的规章制度和劳动纪律。经公司领导层讨论决定，立即解除与你的劳动关系，并追究你在我公司工作期间兼营同类产品给我公司造成损失的责任。……”
原审法院还查明，威宇机电公司曾向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求万平成立的上海全简机电有限公司在因特网上清除并不使用英文域名为http：／／wpwyid.diytrade.com（中文名称为“上海威宇机电制造有限公司”）的网站、赔偿经济损失15，000元。经法院调解，双方于2012年10月31日达成以下协议：一、上海全简机电有限公司承诺在因特网上不使用英文域名为http：／／wpwyid.diytrade.com、中文名称为“上海威宇机电制造有限公司”）的网站；二、上海全简机电有限公司自愿补偿上海威宇机电有限公司15，000元。
原审法院另查明，万平于2012年12月3日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求威宇技术公司支付违法解除劳动合同赔偿金57，000元、支付2011年11月1日至11月30日工资3，000元及延迟支付工资100%赔偿金3，000元、支付2011年5天应休未休年休假工资1，000元、支付2009年1月1日至2010年12月31日提成162，917元。该仲裁委员会于2013年2月4日作出闸劳人仲（2012）办字第1214号裁决，对万平所有请求事项均不予支持。万平不服该裁决，遂诉至原审法院，要求：1、威宇技术公司支付非法解除劳动合同的赔偿金57，000元；2、威宇技术公司支付2011年11月工资3，000元以及迟延支付工资的赔偿金3，000元；3、威宇技术公司支付2011年应休未休年休假工资1，000元；4、威宇技术公司支付2009年1月1日至2010年12月31日提成162，917元；5、威宇机电公司和威宇建设公司对上述诉讼请求承担连带责任。
原审审理中，万平提供了一组合同，作为其主张提成款的依据，并称其中编号为9105和9111的合同是为威宇机电公司工作的，这部分提成款应由威宇机电公司支付；其余56份合同均是为威宇技术公司工作的，要求威宇技术公司支付该部分提成。威宇机电公司对编号为9105和9111的合同的真实性无异议，并核算出应付提成款为74，081.08元，还提供了应付款明细账2份用以证明两份合同的销售款6，373，800元中至今尚有226，420元未到账，且万平有严重违纪行为，故不同意向万平支付该部分提成款。威宇技术公司表示万平提供的56份合同中，有1份不存在，有1份已被退货，确认另外54份合同的真实性，并核算出应支付万平提成款为118，056.93元，已向万平支付了部分提成款100，000元，由于万平有严重违反规章制度的行为，决定不再向万平支付尚余的提成款18，056.93元，威宇技术公司为此提供了小设备业务提成计算表、汇总表、业务提成领取表和《关于机电设备业务提成结算的规定》、《关于设备业务提成结算的规定》等证据，用以证明其主张的事实。万平对威宇机电公司核定的提成数额及货款未全部到账的事实无异议，主张威宇机电公司应按已到账的部分支付提成款71，710元；对威宇技术公司提供的除业务提成领取表之外的该组证据的真实性均不予认可，确认收到过提成款100，000元，对威宇技术公司核定的提成数额不予确认，并另行提供了1份小设备业务提成计算表，主张威宇技术公司应支付的提成数额为174，867.55元。威宇技术公司认为万平提供的小设备业务提成计算表未经单位审核，对其真实性不予认可。
原审审理中，威宇技术公司提供了《员工手册》，并引用第十章“奖励与处分”中第10条“有下列情形之一者，一经查实，属于严重违纪，公司可予立即解聘：……（6）未经许可，兼任其他公司职务，或兼营、自营与本公司相竞争业务者……”作为解除依据。万平称未看到过《员工手册》，对其真实性不认可，并认为万平虽开公司经营同类产品，但不存在竞争。
因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。
上述事实，除万平、威宇技术公司、威宇机电公司、威宇建设公司的陈述外，由万平提供的闸劳人仲（2012）办字第1214号裁决书、劳动合同三份、威宇技术公司、威宇机电公司、威宇建设公司的档案机读材料、企业名称变更预先核准通知书两份、《解聘通知》、外来从业人员综合保险缴纳情况、销售合同一组等证据和威宇技术公司提供的外来从业人员综合保险退工名册、外来从业人员用工备案登记表、员工手册、上海全简机电有限公司档案机读材料、合格证、公司乳化机产品图片、乳化机订购合同、业务提成领取表等证据及威宇机电公司提供的（2012）沪二中民五（知）初字第128号民事调解书、业务提成结算表等证据予以佐证。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案万平确认出资注册成立上海全简机电有限公司并为该公司法定代表人，并确认该公司与威宇技术公司经营范围部分相同，该行为确已违反了威宇技术公司《员工手册》的规定，双方签订的劳动合同中也约定《员工手册》是劳动合同的附件，因此威宇技术公司作出解除劳动合同的决定并不违法，万平要求威宇技术公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据，不予支持。
万平主张其实际工作至2011年11月30日，并向原审法院提供了报价文件等相关证据予以佐证，威宇技术公司则称万平该月已不在单位工作。对此，原审法院认为，万平提供的证据不足以证明其在2011年11月仍为威宇技术公司工作的事实，应当承担举证不能的不利后果，对万平要求威宇技术公司支付2011年11月1日至11月30日工资及赔偿金的请求依据不足，不予支持。
威宇技术公司、威宇机电公司、威宇建设公司系关联企业，与万平轮流签订劳动合同的事实，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并计算。因此万平要求威宇技术公司支付2011年应休未休年休假工资的诉请是符合法律规定的，威宇技术公司以万平工作未满一年为由不同意支付年休假工资的抗辩主张于法有悖，不予采纳。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定进行核算，万平在2011年1月1日至11月30日期间依法可享受4天年休假，万平主张威宇技术公司支付年休假工资1，000元的请求，并未超过法定的数额，威宇技术公司应向万平支付。
万平在原审审理中变更诉请，要求威宇技术公司和威宇机电公司分别支付提成款，鉴于威宇技术公司、威宇机电公司也确认万平于2009年和2010年期间分别为其工作，故原审法院准许万平对诉请所作的变更。关于提成款的数额，万平和威宇机电公司均确定万平在2009年期间还有提成款74，081.08元未结，对此予以确认；万平在原审审理中变更该笔提成款的数额，愿按已实际到账部分的比例主张提成款，原审法院对该意见予以采纳，经原审法院核算，该部分的提成数额为71，449.72元［计算方式：（1－226，420÷6，373，800）×74，081.08］。万平和威宇技术公司对于2010年未结的提成款说法不一，由于万平未能提供足以证明其主张的提成数额的证据，故原审法院采纳威宇技术公司认可的数额，确认双方于2010年未结的提成款为18，056.93元。威宇技术公司和威宇机电公司均以万平有严重违纪行为为由，不同意支付提成余款。由于威宇技术公司、威宇机电公司提供的相关证据也不足以证明其主张的事实，原审法院对威宇技术公司、威宇机电公司的意见不予采纳。威宇技术公司应向万平支付2010年度提成款差额18，056.93元，威宇机电公司应向万平支付2009年度提成款差额71，449.72元。万平要求威宇机电公司和威宇建设公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，作出判决：一、上海威宇公路技术股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付万平2011年1月1日至11月30日期间应休未休4天年休假工资1，000元；二、上海威宇公路技术股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付万平2010年度提成款差额18，056.93元；三、上海威宇机电有限公司应于本判决生效之日起七日内支付万平2009年度提成款差额71，449.72元；四、万平的其余诉讼请求均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人万平、上诉人威宇技术公司、上诉人威宇机电公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人万平上诉称，1、2010年度提成款差额应为74，867.55元，根据万平提供的证据和公司惯例来看，万平主张的2010年度提成款差额是能够得到支持的，威宇技术公司提供的2010年的小设备业务提成汇总表是伪造的。2、针对2011年11月工资，万平认为销售人员无需提供每天上班的记录。3、关于违法解除劳动合同的问题，若万平在其他单位兼职，那么公司应与其进行充分沟通，要求万平予以改正。但根据解除劳动合同通知的内容来看，威宇技术公司从发现到解除劳动合同期间仅仅只有十来天的时间，并未与万平进行沟通及给予万平改正的机会，属于违法解除劳动合同，应当支付万平违法解除劳动合同赔偿金。4、2009年9111合同尾款收进后，威宇机电公司还应支付万平提成款13，969元。请求二审法院维持原审法院判决第一、三项内容，撤销原审判决第二、四项内容，支持万平原审时的诉讼请求。
上诉人威宇技术公司上诉称，万平系销售人员，公司未对其进行考勤，万平可以自行安排时间休假，无需威宇技术公司为其安排年休假。同时，万平违反公司规章制度被解除劳动合同，威宇技术公司亦无法再安排其休年休假。原审请求二审法院撤销原审法院判决第一项内容，判决威宇技术公司无需支付万平未休年休假工资。
上诉人威宇机电公司上诉称，原审法院判决威宇机电公司支付万平2009年度提成款差额错误。根据公司规定，业务提成款应当以合同款到账日期为准。万平签订的合同货款到账情况不佳，在公司及其他员工多方催促和不懈努力下仍有20多万元货款未收回，给公司造成巨大损失。万平未达到公司规定的提成款结算条件，其主张2009年提成款差额无依据。请求二审法院依法判决威宇机电公司不支付万平2009年提成款差额。
针对上诉人威宇技术公司、上诉人威宇机电公司的上诉请求，万平辩称，公司提出要合同货款全部到账后才能支付相应的提成款，对此公司没有相应的规定，且与此前的做法是不相符合的。公司未安排年休假，应当支付其未休年休假工资。请求二审法院驳回威宇技术公司、威宇机电公司的上诉请求。
针对上诉人万平的上诉请求，威宇技术公司、威宇机电公司辩称，万平在职期间未经允许开办了与公司有竞争关系的其他公司，严重违反了公司的规章制度，万平主张违法解除劳动合同赔偿金无依据。
被上诉人威宇建设公司辩称，同意威宇技术公司、威宇机电公司的上诉请求，不同意万平的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，万平于2012年12月3日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求威宇技术公司支付违法解除劳动合同赔偿金57，000元、支付2011年11月1日至11月30日工资3，000元及延迟支付工资100%赔偿金3，000元、支付2011年5天应休未休年休假工资1，000元、2009年1月1日至2010年12月31日提成162，917元。该仲裁委员会于2013年2月4日裁决对万平的所有请求均不予支持。万平不服该裁决，遂诉至上海市闸北区人民法院，要求依法判决威宇技术公司：一、支付非法解除劳动合同的赔偿金57，000元；二、支付2011年11月工资3，000元以及迟延支付工资的赔偿金3，000元；三、支付2011年应休未休年休假工资1，000元；四、支付2009年1月1日至2010年12月31日的业务提成162，917元。2013年5月16日，上海市闸北区人民法院判决对万平的所有诉讼请求，不予支持。万平不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理于2013年9月4日裁定将本案发回原审法院重审。上述事实，有上海市闸北区劳动人事仲裁委员会闸劳人仲（2012）办字第1214号裁决书、上海市闸北区人民法院（2013）闸民四（民）初字第81号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民三（民）终字第653号民事判决书为证。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。万平主张其2011年11月1日至同年11月30日上班，威宇技术公司提供的2010年提成汇总表系伪造，故威宇技术公司应当支付万平2011年11月工资及2010年提成款差额74，867.55元。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万平在原审法院及本院审理中均未能提供充足的证据证明其2011年11月上班，亦未能提供证据证明威宇技术公司伪造了2010年提成汇总表，故原审法院对其主张的2011年11月工资不予支持并无不当。原审法院根据威宇技术公司提供的2010年提成汇总表确定万平2010年提成款差额亦无不妥。此外，万平在职期间未经威宇技术公司同意，出资成立了上海全简机电有限公司，万平亦认可该公司与威宇技术公司经营范围部分相同。万平的上述行为违反了公司《员工手册》的相关规定，而《员工手册》系双方劳动合同的附件，威宇技术公司据此解除双方劳动合同并无不当。万平要求威宇技术公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于2009年提成款13，969元，万平亦未能提供证据证明，本院不予支持。
威宇技术公司、威宇机电公司、威宇建设公司系关联企业，分别与万平建立劳动关系。万平非因本人原因在上述企业工作，其工作年限应当合并计算。威宇技术公司以万平系销售人员可以自由安排休假、公司因万平被解除劳动关系无法安排休假为由不同意支付未休年休假工资无依据，本院不予支持。原审期间，万平对于威宇机电公司核定的2009年提成数额及货款未全部到账的事实无异议，双方亦确认2009年期间尚有提成款74，081.08元未支付，万平也同意按照货款实际到账部分的比例支付提成款，原审法院据此核算万平2009年期间提成款为71，449.72元并无不当。威宇机电公司上诉称提成款应当以货款全部到账为准，万平未达到提成结算条件，不同意支付2009年期间的提成款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人万平、上诉人上海威宇公路技术股份有限公司、上诉人上海威宇机电有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一四年十一月四日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。