安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第00007号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人刘雪彬，男，户籍登记1991年1月2日出生于安徽省阜南县，实施被指控的犯罪时已满十八周岁，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省阜南县鹿城镇阜西村寨里队17号。因犯抢劫罪于2010年3月10日被阜南县人民法院判处有期徒刑四年，2012年7月28日经合肥市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2012年7月28日起至2013年8月16日止。因吸毒于2013年10月12日被阜南县公安局决定行政拘留5日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月17日被阜南县公安局刑事拘留，同年10月31日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人刘磊，安徽谈锋律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检刑诉（2013）第396号起诉书指控被告人刘雪彬犯聚众斗殴罪，于2013年12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派代理检察员王建伟出庭支持公诉，被告人刘雪彬及辩护人刘磊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
阜南县人民检察院指控：2013年2月17日22时左右，杜某甲和同村的曾某甲、曾某乙、李某甲、孙某甲、李某乙在阜南县公桥乡公桥到阮城的水泥路上闲溜，遇到刘某某、李某某、王某甲、郁某等人，两伙人因言语不和发生冲突，刘某某给其父亲刘某甲打完电话，又让李某某找其哥刘雪彬。杜某甲等给其同村朋友打电话，让同村朋友来帮忙。被告人刘雪彬在得知消息后驾驶摩托车载李某某携带钢管赶到公桥乡公桥村贡某西边桥头水泥路上，双方发生殴斗，在殴斗过程中，被告人刘雪彬持钢管将杜某甲右胳膊打伤，经鉴定，杜某甲胳膊上的伤构成轻伤。
公诉机关为支持其指控的犯罪事实，提供了被害人陈述、被告人供述、证人证言及相关物证、书证等证据。据此认为，被告人刘雪彬参与斗殴，使用金属棍致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人刘雪彬在假释考验期内犯新罪，应撤销假释，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。提请本院依法判处。
被告人刘雪彬对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪，供认不讳，并当庭自愿认罪。
被告人刘雪彬的辩护人认为：1、本案被告人刘雪彬的行为没有侵犯公共秩序，不符合聚众斗殴的构成要件，应为故意伤害罪。2、作案使用的是装窗帘用的塑料管，仅是一种生活用品，而非凶器。3、被害人一方有严重过错。4、被告人当庭自愿认罪，民事部分已同被害人达成赔偿协议，取得被害人的谅解，有明显的悔罪表现。
经审理查明：2013年2月17日22时许，杜某甲和同村的曾某甲、曾某乙、李某甲、孙某甲、李某乙在阜南县公桥乡公桥到阮城的水泥路上闲溜，遇到刘某某、李某某、王某甲、郁某等人，两伙人因言语不和发生冲突，刘某某给其父亲刘某甲打完电话，又让李某某找其哥刘雪彬。杜某甲等给其同村朋友打电话，让同村朋友来帮忙。被告人刘雪彬在得知消息后驾驶摩托车载李某某携带二根金属管赶到公桥乡公桥村贡某西边小桥旁边水泥路上，双方发生殴斗，在殴斗过程中，被告人刘雪彬持金属管将杜某甲右上肢打伤，经鉴定，杜某甲右上肢的损伤构成轻伤。
另查明：2014年1月8日，被害人杜某甲与刘雪彬家人达成民事赔偿调解协议且已履行，被告人刘雪彬一次性赔偿各项经济损失共1.7万元，被害人杜某甲对被告人刘雪彬行为表示谅解，并要求司法机关对刘雪彬从轻处罚。被告人刘雪彬因犯抢劫罪于2010年3月10日被阜南县人民法院判处有期徒刑四年，2012年7月28日经合肥市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2012年7月28日起至2013年8月16日止。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、被害人杜某甲陈述证实：2013年2月17日21时许，他和同庄的曾某甲、曾某乙、李某甲、孙某甲、李某乙出去玩，22时许，他们在贡某西边路上遇见七八个年轻人，年轻人中一个人问他们谁说骑摩托车的嚣张了，曾某甲说是不是想打架，那人往西去了。他和曾某甲、曾某乙、孙某甲、李某乙打电话叫人过来帮忙打架。坐在摩托车上面的人拿着木棍朝他们打，双方互相厮打起来，对方用木棍将他右胳膊打断裂了。
2、证人曾某乙证言证实：2013年2月17日22时许，他和杜某甲、李玉广、曾献超、李毛毛、孙传振一起从公桥乡阮城村后楼顺着东西路往西走，从西边过来一个骑摩托车的人，问他们刚才是谁说骑摩托车的很嚣张，曾某甲说你想打架咱就打。骑摩托车的往西走了。没走多久西边来了一个骑摩托车的人，摩托车后面载着一个人，从摩托车下来一人手里拿着白色的棍，跑到他们跟前双手抡起往杜某甲右胳膊打了一下，打完后又补了一下，他见杜某甲被打，他就上前和拿棍的人厮打，厮打时两人不小心掉到路边的沟里，杜某甲下来帮他，三个人厮打有一分钟。
3、证人曾某甲证言证实：2013年2月17日22时许，他和杜某甲、李玉广、孙传振、曾献福、李毛毛从后楼东西水泥路往西走到刘湾小学，有一个人骑着摩托车来回转。靠路南边停一辆三轮电瓶车，电瓶车上有两三个人。他们走到贡某西边，骑摩托车和骑电瓶车的从后面赶了来，骑摩托车的骂他们，他说你们是不是想打架，想打架咱就打。骑摩托车和骑电瓶车的都往西去了。双方打架时他不在场。
4、证人李某甲证言证实：2013年2月17日22时许，他和曾某甲、曾某乙、孙某甲、李某乙、杜某甲在公桥到阮城的路上闲溜，他送女友勤凤回去，在贡某刘湾中学门口遇见王某甲、李某某，还有两人不认识。他走到公桥村贡某西边桥，孙某甲给他打电话说公桥人要打他们，他就和勤凤回到贡某西边，当时双方都没有动手。王某甲、李某某，还有两个不认识的人都在打电话，打完电话都往西去了。他看没有事就送勤凤回去，回来走到贡某西边小桥，看见李某某和刘雪彬骑着摩托车过来，刘雪彬手里拿着一米多长的白色棍在杜某甲的右胳膊上打了两下，曾某乙上去和刘雪彬相互撕扯到旁边干沟里面，杜某甲也下去帮忙。他们和对方的人相互厮打起来，场面非常混乱。回去的时候杜某甲一直扶着胳膊，他知道杜某甲的胳膊断了
5、证人李某乙证言证实：2013年2月17日22时许，他和曾某乙、杜某甲、孙某甲、曾某甲、李某甲六个人在刘湾小学路边，从西边来了一个20岁左右的年轻人，问他们刚才谁说骑摩托车的嚣张了，是不是想打架，曾某甲说想打架咱就打，年轻人往西走了。过了几分钟，一个人骑辆摩托车手里拿根一米多长的白棍过来，他看到杜某甲被那个从摩托车上下来的人用棍打了，他和孙某甲、曾某乙三个人上前和对方厮打起来。
6、证人代献警证言证实：2013年2月17日22时许，他和代兴远、崔好、孙某乙走到刘湾学校时看见两帮年轻人，东边那帮年轻人从后面超过他们跑到西边那帮人跟前，双方就吵了起来，西边那一帮人中有一个人用白棍往东边那帮一个人身上打了一棍，东边那帮人都上去打那个拿棍的人了，两帮人就厮打在一起。
7、证人代兴远证言证实：2013年2月17日22时许，他和崔好、代献警、孙某乙走到公桥村贡某，后面有十几个年轻人超过他们，从西边来了七八个人，其中一人骑摩托车，双方争吵起来。西边一方中一个人拿木棍往东边一方一个人胳膊上打了一下，东边一方上来五六个人把拿棍打人的打倒在南边路沟里，然后双方就互相厮打起来。
8、证人崔好证言证实：2013年2月17日22时许，崔某接了一个电话说曾某乙有事。一会曾某乙骑辆电瓶车过来说贡某有事先载崔某过去，其他人走过去。他和孙某乙、代兴远、代献警准备去帮助崔某、曾某乙等人打架，还没有来及动手，听见一个男的喊：“只管砍，砍倒没事，都算我的”。崔某、曾某乙等都往东分散了跑。
9、证人刘某某证言证实：2013年2月17日22时许，他和王某甲、李某某等人出来玩，他骑一辆摩托车，李某某骑一辆三轮电瓶车。他摩托车速度较快，到了公桥村贡某西边，遇见几个年轻人，其中一个年轻人就说他摩托车骑的太快，嚣张了。过了两分钟，他和王某甲、李某某回去找年轻人，问刚才是谁骂的，年轻人要打他。他给其哥哥和父亲打电话，打完电话他让李某某去他家里，年轻人也打电话找人了。不到10分钟，他哥哥刘雪彬骑着摩托车载着李某某来了，对方找的人也来了，双方互相殴打在一起，他正在干沟里和一个人相互殴打，他父亲喊了一声都不打了。
10、证人李某某证言证实：2013年2月17日22时许，他和刘某某、王某甲、郁某等人在公桥至阮城的水泥路上玩，他骑一辆电瓶三轮车载着郁某，王某甲和几个女孩在他后面走着，刘某某骑摩托车在他们前后来回行驶。过一会刘某某让他们回去，到贡某西边一个桥头时，从东边过来六七个年轻人，刘某某从摩托车上下来问年轻人刚才谁骂人，年轻人中的一个人说是否想打架，并打电话通知人。刘某某给其哥刘雪彬打电话。他到刘某某家窗帘店说有人要和刘某某打架，刘雪彬从屋里拿两根装窗帘用的、外包裹白塑料的金属管，借一辆摩托车载他到贡某西边桥。到现场后刘雪彬问他要了根金属管打到一个人，对方和他们厮打起来。当时场面很混乱，刘某某、刘雪彬、王某甲和对方都厮打到路旁沟里。
11、证人王某甲证言证实：2013年2月17日22时许，他、刘某某、李某某、郁某和几个女孩一起在阮城到公桥的水泥路上溜着玩，李某某骑电瓶三轮车带着郁某，他和几个女孩在电瓶车后面走，刘某某骑着两轮摩托车在他们面前来回转。走到公桥乡公桥村贡某东边学校，学校门口路上有几个年轻人说骑摩托车的嚣张，他和李某某问年轻人想干什么，年轻人中的一个说是不是想打架，想打架就打，年轻人打电话叫人来帮忙。刘某某也打电话找人来帮忙，并让李某某去找刘雪彬。五六分钟后，刘雪彬骑着摩托车载着李某某，李某某手里拿着两根白色外有一层塑料皮的金属管，下摩托车后，刘雪彬拿着金属管打在对方一个人身上，金属管也打断了，对方见自己人挨打了朝刘雪彬围过来，刘雪彬被推倒在路南的沟里面。他们也和对方互相厮打起来。
12、证人刘某甲证言证实：2013年2月17日22时许，他小儿子刘某某打电话说在公桥村贡某西边挨打了，大儿子刘雪彬听见就借一辆摩托车去了。他骑着两轮摩托车载着妻子王某乙到了贡某，看到有五六个人在脚踢倒在路上的刘雪彬，路南的干沟里有几个人和刘某某、王某甲厮打。
13、证人王某丙证言证实：2013年2月17日22时许，刘雪彬和一个年轻人到他店里借摩托车。刘雪彬说其小弟被人打了，去看看。他把摩托车借给刘雪彬，刘雪彬驾驶摩托车载着那个年轻人朝南开去。
14、被告人刘雪彬供述证实：2010年他因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，在合肥未成年犯管教所服刑二年多，后被假释；2013年10月因吸毒被阜南县公安局行政拘留五天。2013年2月17日22时许，他父亲说刘某某在公桥村贡某西边被人打了，李某某也来到他家里，让他去看看，他让李某某拿两根装窗帘用的塑料包着的金属管。他骑辆摩托车载着李某某去了公桥村贡某水泥路上。到现场后，李某某给他一根金属管，他拿着金属管朝对方打，管某被夺掉后，他继续与对方厮打，五六个人对他拳打脚踢，他被打倒在干沟里。刘某某、王某甲、李某某也和对方互相厮打。
15、阜南县公安局公桥派出所现场方位示意图证实：案发现场的具体方位。
16、阜南县公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人杜某甲右上肢的损伤构成轻伤。
17、抓获经过证实：2013年10月11日，被告人刘雪彬因有吸毒嫌疑被阜南县公安局刑侦大队民警抓获。
18、阜南县公安局行政处罚决定书证实：被告人刘雪彬因吸毒被决定行政拘留五日。
19、阜南县公安局公桥派出所情况说明证实：2013年10月17日，公桥派出所民警在阜南县拘留所将被告人刘雪彬带到公桥派出所调查。
20、阜南县公安局前科网络查询情况证实：被告人刘雪彬有前科。
21、阜南县人民法院（2010）南刑初字第48号刑事判决书、阜阳市中级人民法院刑事裁定书证实：被告人刘雪彬因犯抢劫罪于2010年3月10日被判处有期徒刑四年，并处罚金1500元。
22、合肥市中级人民法院假释执行通知书、合肥市中级人民法院刑事裁定书、假释证明书证实：2012年7月28日，被告人刘雪彬被合肥市中级人民法院裁定予以假释，假释考验期限自2012年7月28日起至2013年8月16日止。
23、中华人民共和国公安部物证检验意见书证实：根据2009年12月31日送检刘雪彬的CR片所见情况，其骨龄在16.5±1.0（岁）范围。
24、户籍证明证实：被告人刘雪彬户籍登记1991年1月2日出生，犯罪时已达到完全负刑事责任年龄；以及被害人、证人的身份情况。
以上证据来源合法，且经查证属实，本院予以确认。
对辩护人关于被告人刘雪彬的行为没有侵犯公共秩序，不构成聚众斗殴罪，应为故意伤害罪；所使用的装窗帘用的塑料管只是一种生活用品，不是凶器的的辩护意见。经查，聚众斗殴罪所侵犯的客体是公共秩序，这里的公共秩序不应简单的理解为公共场所的秩序，即便是在偏僻的私人场所进行聚众斗殴犯罪活动，也应视为侵犯了公共秩序；本案中存在聚众行为，且双方混打，并没有明确的伤害对象，被告人刘雪彬并不认识杜某甲等人，之前也无矛盾，到达案发现场后持金属管积极参加斗殴，公然藐视社会公德和国家法纪，其行为符合聚众斗殴罪的主客观要件，构成聚众斗殴罪。被告人刘雪彬使用装窗帘用的表面用塑料包裹的金属管，且持金属管对被害人实施殴打，应属持械聚众斗殴。故该辩护意见的理由不能成立，不予采信。
对辩护人关于被害人一方有严重过错的辩护意见。经查，双方因言语不和发生纠纷，被告人刘雪彬到现场后先持金属管殴打他人，认定被害人有严重过错，没有证据证明。故该辩护意见的理由不能成立，不予采信。
对辩护人关于被告人当庭自愿认罪，已与被害人达成调解协议，取得被害人谅解的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采信。
本院认为：被告人刘雪彬持械积极参加斗殴，并致他人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，应受刑事处罚。阜南县人民检察院指控被告人刘雪彬犯聚众斗殴罪，定性准确，事实清楚，证据确实、充分，指控的事实和罪名均成立，应予支持。鉴于被告人刘雪彬当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，案发后积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘雪彬在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。为惩罚犯罪，维护社会公共秩序，根据被告人刘雪彬的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第八十六条第一款、第七十一条、第四十七条、第六十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百五十七条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2012）合刑执字第05287号刑事裁定书中对被告人刘雪彬假释部分。
二、被告人刘雪彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与因假释未执行的余刑一年零二十天合并执行，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2017年4月16日止）。
三、对犯罪工具金属管二根，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李可众
代理审判员 栾占林
人民陪审员 刘阳芷
二〇一四年一月十六日
书 记 员 蒋成庆
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《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百五十七条罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由判决新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第四条被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。