吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉民再字第2号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四平市宝来换热器有限公司。住所地：吉林省四平市。法定代表人：谢海洪，董事长。委托代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。委托代理人：于海。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：东丰县华粮生化有限公司。住所地：吉林省辽源市。法定代表人：娄本春，董事长。委托代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。再审申请人四平市宝来换热器有限公司（以下简称宝来公司）与被申请人东丰县华粮生化有限公司（以下简称华粮公司）加工合同纠纷一案，四平市中级人民法院于2010年12月23日作出（2008）四民二初字第22号民事判决。宝来公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年5月26日作出（2011）吉民三终字第19号民事裁定，发回重审。四平市中级人民法院于2011年12月15日作出（2011）四民二重字第3号民事判决。宝来公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年3月27日作出（2012）吉民三终字第29号民事裁定，发回重审。四平市中级人民法院于2013年7月15日作出（2012）四民二重字第6号民事判决。宝来公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日作出（2013）吉民二终字第101号民事判决，已经发生法律效力。宝来公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月30日作出（2014）民申字第206号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了公开审理。宝来公司的委托代理人赵德刚、于海，华粮公司的委托代理人毕精华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华粮公司诉称：2006年8月17日，华粮公司与宝来公司签订购销合同，依合同约定，华粮公司于2006年8月22日向宝来公司预付货款128万元。宝来公司违约，未按合同期限交付标的物，延期70余天才将70%换热器送到华粮公司。经华粮公司组织人员验收，产品根本未达到双方规定的技术标准。经双方多次协商无果，诉至法院，请求判令：1.解除双方签订的合同。2.宝来公司返还货款25200元。3.宝来公司支付违约金512万元。4.宝来公司承担诉讼费用。宝来公司辩称：华粮公司主张延期交货没有相关证据加以证实，且交货时间延迟是因为华粮公司以口头形式变更了交货时间。宝来公司加工的产品质量符合设备安全和换热性能要求。华粮公司诉状中说宝来公司只交货70%有误。请求法院判令继续履行合同。宝来公司反诉称：华粮公司扣留设备并擅自对设备进行改制及保管不当，致使设备有失去使用价值及成为废品的可能，由此产生的一切损失，华粮公司应当承担全部责任。此外，在临近交货期前，华粮公司变更了换热器图纸，给宝来公司造成很大的经济损失，应当负赔偿责任。华粮公司申请对宝来公司的财产进行超额保全，给宝来公司造成了经济损失和商业损失，因此诉请：1.由华粮公司赔偿扣留宝来公司六台管式换热器所造成的经济损失529400元。2.华粮公司赔偿因保全错误给宝来公司造成的房屋租赁损失120万元。3.华粮公司赔偿因解除合同退货（宝来公司供货的两台板式换热器为合格产品）给宝来公司造成的损失（以评估鉴定数额为准）。4.华粮公司赔偿因其要求改管口、改变焊接工艺给宝来公司造成的增加生产费用的损失（以评估鉴定数额为准）。5.华粮公司立即将其扣留的换热器返还给宝来公司，同时赔偿因此给宝来公司造成的损失（以评估鉴定数额为准）。6.本案的反诉费、评估鉴定费及相关费用由华粮公司负担。华粮公司对反诉辩称：宝来公司主张华粮公司扣留6台管式换热器与事实不符。2006年11月中旬，华粮公司在对宝来公司送来的管式换热器安装后的检测过程中，发现宝来公司交付的管式换热器外壳钢板厚度不够，达不到设计要求。华粮公司多次和宝来公司进行协商及沟通，并于2006年12月8日及2006年12月19日向宝来公司发函表明态度：要求解除合同、退还已预付的设备款、已运至的设备由宝来公司自行运回、赔偿损失。宝来公司提起反诉后，没有向法院提供华粮公司扣留设备不让取走的相关证据。2008年5月12日，宝来公司在四平市铁东区人民法院起诉华粮公司后，四平市铁东区人民法院于2008年5月13日异地查封了在华粮公司的12台换热器。因此华粮公司没有扣留设备的故意及事实，是宝来公司自己没有及时运回设备。四平市中级人民法院查明：华粮公司和宝来公司分别于2006年7月24日、8月17日、9月27日签订三份加工承揽换热器合同，由宝来公司为华粮公司加工制作换热器。其中，2006年7月24日的合同约定制作9台板式换热器，合同金额为13.4万元；2006年8月17日的合同约定制作10台管式换热器和2台板式换热器，合同金额为256万元；2006年9月27日的合同约定制作1套换热器机组，合同金额为21万元。2006年8月17日的合同约定由宝来公司送货到华粮公司的工地，吊装费由华粮公司承担，一个月内生产完毕，违约一方按合同总额双倍赔偿对方。华粮公司在订立合同后，按合同约定的金额向宝来公司支付了预付款。具体为：1.2006年7月24日订立的合同预付款为30%即40200元，支付时间为2006年7月27日；2.2006年8月17日订立的合同预付款为50%即128万元，支付时间为2006年8月22日；3.2006年9月27日订立的合同预付款为50%即10.5万元，支付时间为2006年9月29日。华粮公司支付预付款总额为142.52万元。之后，宝来公司向华粮公司交付6台管式换热器和2台板式换热器。2006年11月中旬，在对宝来公司交付的管式换热器（2006年8月17日合同）安装检测过程中，华粮公司发现管式换热器外壳钢板厚度不够，达不到设计要求。2006年12月8日，华粮公司向宝来公司发出公函解除三份合同，要求宝来公司退还设备预付款，将设备拉走并赔偿损失。宝来公司分别于2007年1月31日退回85万元，2007年2月2日退回35万元，2007年2月12日退回20万元，合计退回预付款140万元。因宝来公司加工制作的换热器未达到设计要求，华粮公司自行购买白钢并委托他人加工制作换热器，工厂筹建预计竣工期限延长，造成了华粮公司的工人工资损失、利息损失以及白钢价差损失等。四平市中级人民法院认为：（一）华粮公司与宝来公司之间签订的2006年8月17日的加工承揽合同已经解除。华粮公司与宝来公司之间签订的2006年8月17日的购销换热器合同，实质为换热器加工承揽合同，为有效合同。2006年12月8日，因换热器的生产未达到设计要求，华粮公司向宝来公司发出公函称取消该合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项以及第九十六条的规定，宝来公司收到华粮公司的公函时双方的合同已经解除。以解除之时为时间节点，承揽合同向后对合同当事人失去约束力，合同当事人可依据合同法第九十七条行使权利。但这并不意味在此前合同履行过程中，一方当事人追究另一方违约责任权利的丧失。宝来公司称合同解除后，华粮公司无权追究违约责任的观点错误。首先，无明确法律根据；其次，解除行为并不能溯及以前所有合同行为失去效力，根据合同的既定效力当时存在的权利义务仍有效；第三，根据合同约定应全面履行的规定，此立法本意不排斥解除权与追究违约责任的权利具有相容性。即当事人行使追究违约责任权利后仍享有解除权，享有解除权并不必然丧失追究违约责任的权利；第四，合同法第五十七条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，“有关解决争议方法的条款”应包括解决争议的管辖权、违约责任的承担方式、计算方法等条款。华粮公司选择追究宝来公司的违约责任，符合法律规定。（二）宝来公司应承担违约责任，向华粮公司支付违约金1639431.44元。宝来公司为华粮公司加工制作十台管式换热器，但管式换热器外壳钢板厚度不够，达不到设计要求，属宝来公司违约，宝来公司应承担相应的违约责任。通过双方2006年8月17日合同第十一条约定“谁违约谁按合同总额双倍赔偿对方”可见，双方当事人约定的违约金是合同总额的双倍，但双方约定的违约金明显高于华粮公司的实际损失，应依法予以调整。其中华粮公司实际损失包括以下事项：1.吊车费2万元。华粮公司拆卸已安装设备的费用，属于实际损失，宝来公司应予赔偿。华粮公司主张的安装费2万元和吊车费2万元是同一笔费用，对请求的安装费2万元不予支持。2.预付款利息损失64796.2元。宝来公司应赔偿华粮公司的预付款利息损失，利率应按东丰镇信用社证明的华粮公司贷款月利率9.3‰的标准执行，综合计算（自2006年8月22日至2007年1月30日，128万×9.3‰×162天／30=64281.6元；自2007年1月31日至2007年2月1日，43万×9.3‰×2天／30=266.6元；自2007年2月2日至2007年2月11日，8万×9.3‰×10天／30=248元）利息损失为64796.2元。3.白钢涨价损失464733.9元。华粮公司自行购买白钢，因白钢涨价，华粮公司产生白钢价差损失，宝来公司对此应予赔偿。对于白钢管、白钢板价差的起点价格，宝来公司认可沈阳泰隆不锈钢有限公司（华粮公司的白钢供应商）证明的价格，即2006年8月白钢管28632元／吨、白钢板25218元／吨。对于华粮公司购买钢材时的价格，宝来公司虽提交若干票据证明企业自主定价后的白钢价格，但与华粮公司直接交易的沈阳泰隆不锈钢有限公司证明2007年1月白钢管43589元／吨、白钢板29495元／吨的价格更能够真实反映华粮公司的购买价格。故白钢管、白钢板价差两个对比时间点价格均采用沈阳泰隆不锈钢有限公司提供的价格。对于使用白钢的数量，华粮公司称使用白钢管、白钢板80吨，宝来公司认可10台管式换热器的含钢量应是38.898吨，其中白钢板10.961吨，白钢管27.937吨。因双方均未提出使用白钢量的鉴定，故以宝来公司认可的用钢量作为计算依据。综合计算华粮公司白钢价差损失为（43589元-28632元）×27.937吨＋（29495元-25218元）×10.961吨=464733.9元。4.工资损失711571元。安装、调试换热器以及华粮公司自行购买白钢并委托他人加工制作换热器期间，均属华粮公司的筹建阶段，通过发放工资的证明可见华粮公司筹建阶段雇佣了大量的工人从事筹备建设。宝来公司加工制作的换热器属华粮公司生产的关键设备，换热器未达到设计要求，必然导致华粮公司筹备期限延长并增加工人工资支出。宝来公司从2006年8月17日签订加工制作换热器合同到2006年11月中旬安装检测换热器共计约三个月时间，对于华粮公司的工资损失也以三个月时长计算为宜。中国邮政储蓄银行股份有限公司东丰县支行及该行兴隆街营业所对华粮公司的职工工资代发情况均做出了证明。中国邮政储蓄银行股份有限公司东丰县支行证明2008年3月31日后华粮公司在该行办理代发工资业务，此前的代发工资业务该行不掌握，应向该行下设的兴隆街网点了解。兴隆街营业所证明2007年2月至4月该营业所为华粮公司职工代发工资的情况。二者的证明在时间上前后衔接，并不矛盾。对于待证事实因证明的时间段不同，亦不存在中国邮政储蓄银行股份有限公司东丰县支行的证明效力高于该行兴隆街营业所的证明效力的情况。兴隆街营业所证明因系统升级丢失数据，且原始凭证已无法查找，但该营业所2011年4月14日出具的证明经由经手人核实，证明属实。故兴隆街营业所的证明可以作为定案依据。因经银行代发工资存在领取人不签字的实际情况，故以工资表上实际签收工资为计算工资损失的依据不妥，仍应以金融机构证明的代发工资数额为准。根据中国邮政储蓄银行有限责任公司东丰县兴隆街营业所出具的为华粮公司代发工资证明可见，2007年2、3、4月份华粮公司工人工资损失为711571元（184504元＋251500元＋275567元=711571元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，宝来公司应承担的违约金在华粮公司实际损失1261101.1元的基础上，适当调整为1639431.44元（1261101.10元×1.3＝1639431.44元）。（三）宝来公司应向华粮公司返还25200元预付款。华粮公司依据三份加工承揽换热器合同向宝来公司预付货款1425200元。在三份合同解除后，宝来公司共计返还140万元预付款，尚欠25200元预付款未予返还。虽无法确认未返还的预付款属于哪份合同之内，但在确有25200元预付款未返还事实存在，且华粮公司明确提出请求的情况下，宝来公司应向华粮公司返还预付款25200元。（四）鉴定费损失不属于华粮公司扩大损失，宝来公司应赔偿华粮公司鉴定费损失。宝来公司虽然认可其生产的换热器壁薄，但华粮公司对存在质量问题的换热器申请鉴定，以进一步确定产品质量的具体情况，属正常行使权利，不存在扩大损失问题，对此鉴定费25000元损失宝来公司应予赔偿。（五）无证据证明华粮公司对六台换热器保管不当及改制，不应承担赔偿责任，暂不能判定华粮公司应将六台换热器退回给宝来公司。宝来公司提交六台换热器保管不当经济损失评估报告，证明在整体合格的情况下因华粮公司存放不当并私自改动底座等造成的经济损失为529400元。该报告存在以下问题，一是越权认定案件事实，即其无权认定六台换热器的经济损失的造成是华粮公司所为，事实上该报告中也未有该方面的任何证据。二是存在逻辑错误，其结论是以产品合格为前提，而产品是否合格却无从确认，事实上宝来公司亦承认上述换热器壁薄，其前提错误，结论自然不能作为定案依据。且无证据证明华粮公司对六台换热器保管不当及改制，故华粮公司不应承担赔偿责任。在未被法院查封及宝来公司将预付款已经返还的情况下，华粮公司应负有返还换热器的义务。但因宝来公司申请法院将六台换热器查封，现六台换热器的占有状态不清，故暂不能判定华粮公司应将六台换热器返还给宝来公司。（六）无证据证明华粮公司对换热器的设计进行了变更，不存在赔偿宝来公司损失的事实依据。宝来公司称是华粮公司口头通知设计变更，没有书面证据。宝来公司主张根据图纸、华粮公司现在产品情况和吉林省质量技术鉴定中心鉴定报告可以认定管口位置进行了更改，并提供了两种不同焊接工艺效果的对比照片。华粮公司否认曾经有过设计变更。两种不同焊接工艺效果的照片不能证明华粮公司要求宝来公司更改焊接工艺。吉林省质量技术鉴定中心鉴定报告中对华粮公司另行定制在用的6种规格8台换热器（E555A／B两台，E556，E565，E535，E516A／B两台，E515A）和宝来公司提供的设计图纸进行了对比鉴定，不能证明华粮公司在宝来公司生产换热器后临时要求更改换热器（E515A、E515B、E516A／B两台、E555A／B两台）管口位置。宝来公司称其更改管口方位后又按原图改回去，那么最终成品换热器管口位置应与图纸一致，但此说法又否定了自己提出的鉴定事项所欲证明的事实，故无证据证明华粮公司对换热器的设计进行了变更，不存在华粮公司赔偿宝来公司损失的事实依据。（七）华粮公司将两台板式换热器退回宝来公司，不应赔偿宝来公司损失。首先，无证据证明宝来公司交付的两台板式换热器是合格产品；其次，在六台管式换热器存在质量问题，致使华粮公司在不能实现合同目的的情况下全面解除合同，过错在于宝来公司，故华粮公司不应赔偿宝来公司退回的两台板式换热器的损失。（八）关于华粮公司申请法院保全宝来公司财产造成损失的问题，不属于本案审理内容。关于申请保全造成被保全人损失的问题，属于另外一个法律关系的纠纷，本案不应审理，应由宝来公司另案提起诉讼。本案中亦不存在对损失给予鉴定的问题。综上，宝来公司加工制作的换热器质量不符合设计要求，属违约行为。华粮公司不能实现合同目的而全面解除合同，宝来公司应承担相应的违约责任。同时宝来公司的反诉请求均不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第九十四条第四款、第九十六条、第一百一十四条第二款、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、宝来公司返还华粮公司预付款25200元；二、宝来公司向华粮公司支付违约金1639431.44元；三、驳回华粮公司的其他诉讼请求；四、驳回宝来公司的全部反诉请求。案件受理费56600元、鉴定费25000元、反诉费12347元由宝来公司负担。宝来公司上诉称：（一）原审适用法律错误。本案加工合同并未解除。换热器壁薄不能必然导致合同目的不能实现。（二）原审认定华粮公司实际损失错误。1.吊车费2万，价格过高，且与本案无关；2.预付款利息计算错误，计算的利率无依据，应按中国人民银行同期贷款利率计算；3.白钢涨价损失计算错误，应以宝来公司提供的同时期同样钢材的发票价格作为计算依据；4.工人工资计算没有依据，银行没有代发工人工资，计算时间三个月亦没有依据，且宝来公司没有赔偿工人工资的责任。（三）原审判决宝来公司返还华粮公司25200元预付款没有依据。华粮公司应就宝来公司已返还140万元预付款中不含有本合同预付款128万元承担举证义务。（四）原审证据采信错误。宝来公司提供的公安机关调取的两份证据可以证明银行未代发华粮公司工人工资，原审未予采信错误，原审未调取华粮公司工人社保缴纳证据错误。（五）宝来公司的反诉请求应得到支持。1.因设备保管不善给宝来公司造成的损失52.94万元，可以通过验收报告和鉴定报告证实；2.华粮公司申请的财产保全造成宝来公司120万元的租赁损失，应予赔偿；3.改变焊接工艺增加生产费用162078元，可以通过质证笔录、合同图纸及产品现状予以证实；4.法院对6台换热器的查封已经过了查封期限，华粮公司应予返还，对于华粮公司扣留6台换热器的损失不主张；5.宝来公司反诉费、评估鉴定费应由华粮公司承担。（六）原审判决对案件受理费分担有误。华粮公司辩称：（一）宝来公司存在违约行为应得到确认。鉴定报告已经证实宝来公司产品未达到设计要求。（二）华粮公司的实际损失客观存在。1.宝来公司尚欠华粮公司25200元预付款；2.吊车费用2万元客观存在；3.预付款利息损失客观存在；4.白钢涨价损失客观存在；5.工人工资损失有法律及事实依据。（三）宝来公司的反诉请求不应得到支持。1.四平天诚信资产评估有限公司的鉴定报告不能证明因华粮公司保管设备不善给宝来公司造成了损失；2.华粮公司申请财产保全与宝来公司主张的租赁损失无关；3.宝来公司主张交付的2台换热器为合格产品，并无证据；4.宝来公司主张的改变焊接工艺增加生产费用，并无证据支持；5.6台设备未拉回属宝来公司怠于行使权利，与华粮公司无关。本院二审查明事实与一审一致。另查明：原审期间，经原审法院委托，吉林岩森安全技术评估鉴定中心对宝来公司提供的管束式换热器材料厚度进行了检测，结论为“所检测的管束式换热器厚度没有满足设计材料厚度的要求”；经原审法院委托，吉林省质量技术服务中心对宝来公司提供的设备与图纸是否一致进行了鉴定，鉴定结论为“辽源市东丰县华粮生化有限公司生产线上申请鉴定的六种规格的冷凝器、预热器，主体结构尺寸（直径、高）符合图纸；接口位置，除E515A一种规格的符合图纸外，其余五种规格的均与图纸不符。实际使用的这五种规格的冷凝器，是根据现场安装工艺的需要，进行了结构性的改动设计”；经原审法院委托，四平天诚信资产评估有限公司对本案6台管式换热器的经济损失价值进行了市场评估，结论为“四平市宝来换热器厂与东丰县华粮生化有限公司承揽合同纠纷涉及的经济损失额是529400元”。再查明，中国人民银行2006年8月22日至2007年2月11日六个月以内短期年利率为5.58%。本院认为：（一）关于宝来公司是否构成合同根本违约的问题。宝来公司与华粮公司签订的《换热器购销合同》所附的技术协议及参数表已经对宝来公司所提供的换热器设备厚度作出约定，根据原审法院委托吉林岩森安全技术评估鉴定中心所作的鉴定报告及宝来公司关于设备存在壁薄情况的自认，宝来公司提供的换热器设备确实存在外壳钢板厚度不够，达不到设计要求的情况，故宝来公司构成违约。宝来公司主张该情况不足以导致合同根本违约，可通过修理、更换予以解决，但未提供修理及更换的证据，而是按华粮公司解除合同的《公函》要求，退还了预付款，故其主张本院不予支持，本案中，宝来公司的行为已构成合同根本违约，应承担相应的违约责任。（二）关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。2006年12月8日、12月19日，因宝来公司生产的换热器未达到设计要求，华粮公司向宝来公司两次发出《公函》要求取消合同，故华粮公司与宝来公司2006年8月17日签订的《换热器购销合同》，因宝来公司违约行为致使不能实现合同目的，已经被解除。合同解除后，华粮公司有权向宝来公司主张违约责任。（三）关于违约金的问题。本案中，双方《换热器购销合同》约定：“谁违约谁按合同总额双倍赔偿对方”，该条款为双方关于违约金的约定。本案双方约定的违约金为合同总额的双倍，合同价款总计256万元，约定的违约金应为512万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”华粮公司实际损失由以下部分构成：1.吊车费损失2万元。华粮公司拆卸已安装设备的费用，属于实际损失，华粮公司提供了梅河口市地方税务局代开的统一发票，且发票开具时间与宝来公司将涉案设备运抵现场时间吻合，对于该项损失，本院予以确认。2.预付款利息损失32398.1元。因华粮公司2006年8月22日支付宝来公司128万元预付款，对于该预付款在宝来公司返还之前的利息损失宝来公司应予赔偿。华粮公司主张由东丰县农村信用合作社联社东丰镇信用社为其提供月利率9.3‰的贷款，故预付款利息的计算利率应以月利率9.3‰为准，但华粮公司未能提供支付预付款时向信用社贷款及支取凭证等证据证明其主张，该损失应以中国人民银行同期贷款利率5.58%为标准计算利息。因宝来公司分别于2007年1月31日返还85万元、2007年2月2日返还35万元、2007年2月12日返还20万元，故预付款利息损失应予以分段计算。经计算，该利息损失为32398.1元（共计3部分：①以128万元为基数，时间自2006年8月22日至2007年1月30日，计算公式为128万元×5.58%×162天／360=32140.8元；②以43万元为基数，时间自2007年1月31日至2007年2月1日，计算公式为43万元×5.58%×2天／360=133.3元；③以8万元为基数，时间自2007年2月2日至2007年2月11日，计算公式为8万元×5.58%×10天／360=124元），对于该利息损失32398.1元，本院予以确认。3.白钢涨价损失52380元。因宝来公司提供的换热器设备不符合设计要求，华粮公司自行购买白钢材料，因白钢涨价，产生白钢价差损失，宝来公司对此应予赔偿。对于白钢管、白钢板价差的起点价格，宝来公司认可沈阳泰隆不锈钢有限公司证明的价格，即2006年8月白钢管28632元／吨、白钢板25218元／吨。对于华粮公司后来重新购买钢材时的价格，华粮公司提供了与之直接交易的沈阳泰隆不锈钢有限公司的证明材料，用以证明2007年1月购买的钢材价格为白钢管43589元／吨、白钢板29495元／吨，但未能提供发票或支付凭证。宝来公司提交了2007年1月购买的钢管的发票，用以证明当时钢管价格为30341元／吨，提交了2007年7月购买的钢板的发票，用以证明当时钢板价格为25641元／吨，对于华粮公司后来重新购买钢材时的价格，宝来公司提供的证据较为客观合理，故应认定白钢管价差为1709元／吨（计算公式为：30341元／吨－28632元／吨＝1709元／吨）、白钢板价差为423元／吨（计算公式为：25641元／吨－25218元／吨＝423元／吨）。对于使用白钢的数量，华粮公司称使用白钢管、白钢板80吨，宝来公司认可10台管式换热器的含钢量应是38.898吨，其中白钢板10.961吨，白钢管27.937吨。因双方均未提出使用白钢量的鉴定，故应以宝来公司认可的用钢量作为计算依据。经计算，华粮公司白钢价差损失为52380元（计算公式为：1709元／吨×27.937吨＋423元／吨×10.961吨=52380元），对于该白钢价差损失52380元，本院予以确认。4.工资损失464598元。安装、调试换热器以及华粮公司自行购买白钢并委托他人加工制作换热器期间，均属华粮公司的筹建阶段，通过发放工资的证明可见华粮公司筹建阶段雇佣了大量的工人从事筹备建设。宝来公司加工制作的换热器属华粮公司生产的关键设备，换热器未达到设计要求，必然导致华粮公司筹备期限延长并增加工人工资支出。原审判决对于华粮公司的工资损失以三个月计算时长，客观合理，华粮公司虽称由银行代发工资，但并未提供代发金融机构的代发人员明细及工资款数额的相关证据，故该工人工资支出应以华粮公司工资表中实际签收数额为准。经核对，华粮公司2007年2月至4月发放的工资数额为：2月178111元、3月199038元、4月87449元，三个月共计发放工资464598元。对于该464598元工资损失，宝来公司应予赔偿。根据计算，华粮公司因宝来公司违约造成的损失共计569376.1元（计算公式为：20000元＋32398.1元＋52380元＋464598元＝569376.1元）。双方约定的违约金512万元明显高于华粮公司的实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应依法予以调整为在华粮公司实际损失569376.1元的基础上，上浮30%，故宝来公司应给付华粮公司违约金为740188.93元（计算公式为：569376.1元×130%＝740188.93元）。（四）宝来公司应向华粮公司返还25200元预付款。华粮公司依据三份《换热器购销合同》给付宝来公司预付款总计1425200元。在三份合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，宝来公司共计返还140万元预付款，尚欠25200元预付款未予返还。华粮公司明确请求宝来公司返还尚欠的25200元预付款，宝来公司未能举证证明已返还的140万元预付款已涵盖本案预付款128万元，故在确有25200元预付款未返还的情况下，宝来公司应向华粮公司返还预付款25200元。（五）鉴定费25000元应由宝来公司负担。宝来公司主张在其已认可换热器存在壁薄的情况下，无须对此进行鉴定，该鉴定产生的鉴定费25000元系华粮公司扩大损失，应由华粮公司负担。本案中，宝来公司虽然认可其生产的换热器壁薄，但在鉴定前并未明确承认产品属不合格产品，故华粮公司对存在质量问题的换热器申请鉴定，以进一步确定产品质量的具体情况，确定责任归属，属正常行使权利，不存在扩大损失情况。经鉴定，宝来公司提供的换热器设备不符合设计要求，鉴定结论支持了华粮公司的主张，故该鉴定费25000元应由宝来公司负担。（六）关于宝来公司主张的华粮公司退还6台换热器及赔偿因6台换热器保管不当造成的529400元损失的问题。本案一审前，因宝来公司在四平市铁东区人民法院已起诉要求华粮公司返还设备，宝来公司申请人民法院对涉案设备进行了查封，华粮公司基于人民法院查封形成的既有状况实际占有6台换热器；二审前，人民法院对6台换热器的查封以民事裁定书形式予以解封，宝来公司领取6台换热器并无法律障碍，宝来公司自认自人民法院查封解除至二审庭审前未向华粮公司主张返还6台设备。因本案《换热器购销合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，对于该6台换热器，宝来公司可随时主张权利要求取回。关于宝来公司主张的因6台换热器保管不当造成的529400元损失，华粮公司在其2006年12月8日致宝来公司的《公函》中，已经明确表明因换热器设备不合格而解除合同，并通知宝来公司取走设备，在此情况下，宝来公司怠于行使权利，未在华粮公司赋予的合理期限内取走设备以避免损失扩大，其主张的损失应由其自行负担。华粮公司为避免损失扩大拆卸换热器之行为并无不当，故宝来公司提出的华粮公司赔偿因换热器保管不当造成的529400元损失的主张，于法无据，本院不予支持。（七）关于宝来公司主张的华粮公司改变焊接工艺增加生产费用损失162078元的问题。宝来公司称华粮公司口头通知设计变更，但并未提供书面证据予以证明，华粮公司对此否认。根据图纸、华粮公司现在产品情况和吉林省质量技术鉴定中心鉴定报告并不能得出华粮公司确曾要求宝来公司更改换热器设计的必然结论，故无证据证明华粮公司对换热器的设计进行了变更，且宝来公司对换热器焊接等投入已固化入设备，该设备因不符合要求应由宝来公司取回。综上，宝来公司主张华粮公司改变焊接工艺造成生产费用损失162078元并无依据，本院不予支持。（八）关于宝来公司主张的两台板式换热器退货损失30万元。两台板式换热器系双方合同标的物的一部分，双方合同因宝来公司违约而解除，退回两台板式换热器属于合同解除的后果，华粮公司对此并无责任，故对宝来公司该项诉讼请求，本院不予支持。（九）关于宝来公司主张的因华粮公司申请法院保全宝来公司财产造成房屋租赁损失的问题，不属于本案审理内容，本院不予审理。综上，本院认为，宝来公司制作的换热器质量不符合设计要求，导致合同目的不能实现，合同因而解除，宝来公司应承担相应的违约责任。宝来公司的上诉请求并无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、维持四平市中级人民法院（2012）四民二重字第6号民事判决主文第一、三、四项；二、变更四平市中级人民法院（2012）四民二重字第6号民事判决主文第二项为“四平市宝来换热器有限公司于本判决生效之日起立即给付东丰县华粮生化有限公司违约金740188.93元”。一审本诉案件受理费56600元，由东丰县华粮生化有限公司负担48420元，由四平市宝来换热器有限公司负担8180元；一审鉴定费25000元、反诉费12347元由四平市宝来换热器有限公司负担；二审案件受理费68947元，由四平市宝来换热器有限公司负担40647元，由东丰县华粮生化有限公司负担28300元。宝来公司申请再审称：（一）原判适用法律错误。宝来公司生产的换热器虽然存在壁薄的情况，但可以通过更换符合厚度的外壳达到合同约定的技术标准，原判以不能实现合同目的认定合同解除系适用法律错误；本案是合同解除，而合同法第五十七条是合同无效、被撤销或者终止的条款，原判适用合同法第五十七条错误；根据合同法第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，可见，合同解除后承担的是赔偿责任，而不是违约责任，原判将违约损失上浮30%没有法律依据。（二）原判对华粮公司的损失认定错误。没有证据证明2万元吊车费是宝来公司的产品花费的，且价格过高，不应保护；没有有效证据证明确实发放了工人工资。华粮公司处于筹备阶段，不应当有大量车间一线工人存在，华粮公司应当提交劳动合同及社保证明。3个月的工资在不存在减员的情况下差额巨大，且未经过质证，不能作为证据采信。工人工资属于间接损失，没有证据证明其与宝来公司的行为存在因果关系。原判保护3个月工资也没有依据。（三）原判宝来公司返还25200元没有法律依据。（四）宝来公司的反诉请求应得到支持。华粮公司应当赔偿因其保管不当致使换热器损失52.94万元；华粮公司对宝来公司的房屋进行保全，导致宝来公司已经签订的房屋租赁合同无法履行，给宝来公司造成房租损失120万元应予赔偿；华粮公司变更设计增加的生产费用，华粮公司应当承担。（五）华粮公司扣留宝来公司的换热器至今，原判未判令其返还错误。华粮公司辩称：（一）华粮公司提交的证据证明宝来公司违反诚实信用原则，偷工减料，交付的换热器外壳钢板厚度与图纸要求相差甚远，导致换热器不能满足工艺要求，无法使用，给华粮公司造成巨大损失。华粮公司发函告知解除合同，宝来公司返还预付款，原判认定合同已解除，并判令宝来公司返还华粮公司预付款并支付违约金完全符合法律规定，宝来公司的再审申请不能成立。（二）华粮公司提交的证据证明因换热器未达设计要求，导致华粮公司不能按期生产，给华粮公司造成多支付三个月的工人工资损失及拆卸已安装设备发生的吊车费用等损失，均应由宝来公司承担。（三）宝来公司据以反诉的四平天诚信资产评估有限公司的评估报告存在越权认定案件事实，逻辑错误，自相矛盾情况，不能作为认定案件事实的依据。华粮公司在诉讼过程中申请了保全，这是华粮公司依法享有的权利，没有证据证明该保全行为错误。故原判驳回宝来公司的反诉正确。庭审中，宝来公司提供了一组新证据，即宝来公司与四平市万顺运输服务站运输协议书、运输费收据、普通公路车辆通行费专用票据及录像光盘，用以证明2014年3月23日宝来公司到华粮公司要求拉回换热器被华粮公司拒绝。华粮公司质证对证据的真实性有异议，认为协议签订时间是3月23日，交费日期是3月5日，收费站的收费凭证是按轿车标准收取的。对录像没有异议，能证明宝来公司去主张过权利。当时终审判决已经生效并进入执行程序，在宝来公司没有履行给付义务的前提下，华粮公司享有留置权。本院再审查明事实与原审一致。另查明：2014年3月23日，宝来公司曾到华粮公司要求拉回本案争议的换热器，但被拒绝。本院认为：（一）宝来公司与华粮公司签订的《换热器购销合同》所附的技术协议及参数表已经对宝来公司所提供的换热器设备厚度作出约定，根据原审法院委托吉林岩森安全技术评估鉴定中心所作的鉴定报告及宝来公司关于设备存在壁薄情况的自认，宝来公司提供的换热器设备确实存在厚度没有满足设计材料厚度要求的情况。宝来公司提供了华粮公司的设计图纸以证明材料厚度薄系华粮公司的要求，但该设计图纸记载的材料厚度高于《换热器购销合同》所附的技术协议及参数表的厚度要求，该证据不能证明宝来公司的主张，故宝来公司构成违约。宝来公司主张该情况不足以导致合同根本违约，可通过修理、更换予以解决，但未提供修理及更换的证据，而是按照华粮公司解除合同的《公函》要求，退还了预付款，故其主张本院不予支持，宝来公司的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该司法解释条款系判断当事人约定的违约金是否过高的依据，不宜作为酌定上浮违约金的标准。原判依此司法解释将违约赔偿款上浮30%确属适用法律不当，宝来公司主张违约损失不应上浮30%，本院予以支持。（二）原判认定华粮公司的损失为569376.1元正确：1.吊车费2万元。双方合同约定现场吊装费等其他费用由华粮公司承担，故2万元吊车费是华粮公司安装设备的费用，由于宝来公司生产的换热器厚度没有满足设计材料厚度的要求，华粮公司必然会进行二次安装，这亦是宝来公司违约导致华粮公司的直接损失，应由宝来公司负担。2.工资损失464598元。安装、调试换热器以及华粮公司自行购买白钢并委托他人加工制作换热器期间，均属华粮公司的筹建阶段，宝来公司加工制作的换热器属华粮公司生产的关键设备，由于宝来公司生产的换热器厚度没有满足设计材料厚度的要求，必然导致华粮公司筹备期限延长并增加工人工资支出，这亦是华粮公司的直接损失，宝来公司应负担。宝来公司从2006年8月17日签订加工制作换热器合同到2006年11月中旬安装检测换热器共计约三个月时间，原判对于华粮公司的工资损失以三个月时长计算，客观合理。华粮公司提供了2007年2月、3月、4月发放工资表，宝来公司对此进行了质证。经核对，华粮公司2007年2月、3月、4月发放的工资数额为464598元。3.对于利息损失32398.1元、白钢涨价损失52380元，因宝来公司未就此部分申请再审，仍以该数额为准。综上，宝来公司违约给华粮公司造成的实际损失为吊装费2万元、工人工资464598元、利息损失32398.1元、白钢涨价损失52380元，合计569376.1元。（三）2006年7月、8月、9月，华粮公司与宝来公司先后签订了3份合同，华粮公司按照合同约定共支付预付款142.5万元，后宝来公司返还140万元，但并未证明返还的是哪几份合同的预付款，剩余25200元未予返还。双方虽然就此3份合同形成了3个诉讼，但华粮公司在另两个诉讼中均未要求宝来公司返还25200元，另两个案件的判决也没有涉及这25200元，故此25200元仍然在宝来公司，本案判决宝来公司返还该25200元并无不当。（四）宝来公司的反诉请求不应得到支持。1.经原审法院委托，四平天诚信资产评估有限公司对本案6台管式换热器的经济损失价值进行了市场评估，结论为“四平市宝来换热器厂与东丰县华粮生化有限公司承揽合同纠纷涉及的经济损失额是529400元”，但该报告同时说明“本评估报告对委估物六台换热器整体质量不发表意见，仅对六台换热器在整体质量合格前提条件下因被申请人存放保管不当并私自改动底座等造成的经济损失额提供价值参考。”可见，该报告的结论是以产品合格为前提，事实上宝来公司自认上述换热器壁薄，华粮公司因此函告宝来公司解除合同，宝来公司也返还了预付款，故不能确定产品质量状况，该报告前提错误，结论自然不能作为定案依据，华粮公司对此不承担赔偿责任。2.宝来公司主张华粮公司应承担其申请法院保全宝来公司财产造成房屋租赁的损失，与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。3.宝来公司提供了两种不同焊接工艺效果的对比照片、设备图纸及吉林省质量技术鉴定中心鉴定报告，用以证明宝来公司应华粮公司要求改变了焊接工艺及管口位置。但两种不同焊接工艺效果的照片不能证明华粮公司要求宝来公司更改焊接工艺，吉林省质量技术鉴定中心鉴定报告虽对华粮公司另行定制在用的6种规格8台换热器（E555A／B两台，E556，E565，E535，E516A／B两台，E515A）和宝来公司提供的设计图纸进行了对比鉴定，也不能证明华粮公司在宝来公司生产换热器后临时要求更改换热器（E515A、E515B、E516A／B两台、E555A／B两台）管口位置。宝来公司自称是华粮公司口头通知设计变更，没有书面证据，华粮公司亦否认其要求宝来公司进行设计变更，现宝来公司要求华粮公司承担改变焊接工艺及管口位置造成的损失，本院不予支持。（五）华粮公司给宝来公司发函通知宝来公司解除合同，宝来公司随即退还了预付款，且宝来公司在庭审中亦认可合同已解除，故双方签订的合同已经实际解除。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。宝来公司要求华粮公司返还换热器，符合法律规定，本院予以支持。2013年8月5日，四平市铁东区人民法院作出（2008）东民二初字第200-1号民事裁定，解除在华粮公司的12台换热器包括本案6台换热器的查封。现在，华粮公司返还换热器已经没有法律障碍，应将其院内的换热器返还给华粮公司。综上，宝来公司的再审申请部分成立，应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四平市中级人民法院（2012）四民二重字第6号民事判决及本院（2013）吉民二终字第101号民事判决；二、四平市宝来换热器有限公司于本判决生效后十日内给付东丰县华粮生化有限公司违约金569376.1元；三、四平市宝来换热器有限公司于本判决生效后十日内返还东丰县华粮生化有限公司预付款25200元；四、东丰县华粮生化有限公司于本判决生效后十日内返还四平市宝来换热器有限公司六台换热器（E515A一台、E515B一台、E516A／B两台、E555A／B两台）；五、驳回四平市宝来换热器有限公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费56600元，由东丰县华粮生化有限公司负担50374元，由四平市宝来换热器有限公司负担6226元；一审鉴定费25000元、反诉费12347元由四平市宝来换热器有限公司负担；二审案件受理费68947元，由四平市宝来换热器有限公司负担40000元，由东丰县华粮生化有限公司负担28947元。本判决为终审判决。审 判 长  李世秀代理审判员  宋姜美代理审判员  寇承魁二〇一五年三月十八日书 记 员  孙佳奇