甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终346号
上诉人（原审被告）：甘肃兰海物流股份有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人：赵友海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘涛，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨学梅，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁某某，男，1991年2月28日出生，汉族，住甘肃省会宁县。
甘肃兰海物流股份有限公司（以下简称：兰海公司）因与梁某某保险工伤待遇纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰海公司上诉请求：一、对原审判决认定的被上诉人4029.52元的月工资标准进行重新认定；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：一、本案中被上诉人实际发放的12天工资尚不足以认定被上诉人的月平均工资。被上诉人自2014年4月1日入职至当月12日发生事故，期间上诉人向被上诉人发放计件工资1648.44元。按照计件工资的性质，其数额是和被上诉人完成工作的熟练程度以及货场货物吞吐量的影响波动极大，仅凭12天的工资并不足以确定被上诉人在一定时期内整体工资水平，故一审判决以被上诉人12天的工资作为依据，按照天数计算被上诉人的月平均工资事实依据不足。二、本案关于被上诉人月平均工资的计算，应该参照相关社会平均工资的数额进行认定。另外，一次性伤残补助金不属于用工单位承担的赔偿项目，该项应由工伤保险部门按照法定标准予以发放，而不应由被上诉人承担。
梁某某辩称，一审法院判决合理，应该维持。
梁某某一审诉讼请求：1.判令解除与兰海公司的事实劳动关系;2.判令兰海公司给付医疗费3000元、一次性伤残补助金36265.68元(4059.52×9)、一次性工伤医疗补助金36265.68元、一次性伤残就业补助金36265.68元、停工留薪期间的工资28206.64元（4029.52×7）、住院期间的营养费380元（19天×20元）、住院期间的护理费2004.5元（19天×105.5元）、交通费1500元，鉴定费400元、共计146013.38元，除去兰海公司先期支付的医疗费3万元、部分伤残金17298元、生活费800元，尚余97915.38元要求兰海公司支付；3.本案诉讼费用由兰海公司承担。
一审法院查明：2014年4月1日，梁某某到兰海公司上班，从事司索工工作，以计件制工资计酬。梁某某工作期间，双方未签订劳动合同，兰海公司亦给梁某某办理了社会保险参保手续。2014年4月12日，梁某某在工作过程中受伤。经送甘肃省中医院治疗，诊断为：股骨干骨折，住院13天。2015年10月15日至10月21日梁某某再次住院治疗，诊断：取出骨折内固定装置。2014年5月9日，兰州市人力资源和社会保障局作出兰人社工伤字〔2014〕328号工伤认定书，认定梁某某为工伤。2016年3月14日，兰州市劳动能力鉴定委员会作出兰劳因工鉴字〔2016〕45号《甘肃省职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》，结论是梁某某伤残程度为九级。2016年7月，梁某某向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：“1.裁决解除申请人和被申请人的劳动合同关系，并支付申请人经济补偿4000元；2.被申请人向申请人支付医疗费6000元；3.被申请人向申请人支付住院伙食补助费760元、营养费380元、交通费1500元；4.被申请人向申请人支付住院期间误工费18000元；两次住院期间家人的护理费1780元；5.被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金36000元；6.被申请人向申请人支付一次性医疗补助金29982元；7.被申请人向申请人支付鉴定费400元；8.被申请人依法给申请人办理社会保险。2016年8月26日，该委做出七劳人仲裁字（2016）73号裁决书，裁决：“1、申请人同被申请人之间劳动关系解除；2、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金17298元；3、申请人的其他请求不予支持。”梁某某对该裁决不服，提起本诉。
梁某某自受伤后再未上班，现梁某某提出与兰海公司解除劳动关系，兰海公司亦同意解除双方劳动关系。梁某某上班期间，仅领取到2014年4月12天的计件工资1648.44元。2014年9月28日、2015年11月19日、2016年6月6日社会保险部门曾分次总计给梁某某发放住院伙食补助费1317.57元和一次性伤残补助金17298元。兰海公司在梁某某住院治疗期间，曾给付梁某某3万元款项。庭审中，梁某某陈述认可兰海公司主张双方自2014年4月1日起建立劳动关系，亦认可其诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的交通费、鉴定费各项费用属社保部门处理范围，仅对兰海公司提出一次性伤残补助金和停工留薪期工资以2014年甘肃省仓储业就业人员平均工资为基数计算的主张不予认可。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。梁某某自2014年4月1起在兰海公司工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。梁某某在兰海公司工作过程中受伤的事实，兰州市人力资源和社会保障局已经作出工伤认定，且经兰州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论是伤残程度为九级。根据《社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费用；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残就业补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或解除劳动关系时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工领取的伤残津贴；（三）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。本案中，梁某某提出与兰海公司解除劳动关系，兰海公司亦同意解除双方劳动关系。根据上述法律规定，梁某某诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的交通费、鉴定费均属社会保险部门处理范围，本院不宜处理。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三款规定：“停工留薪期工资一般不少于12个月…….”。第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动合同聘用期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。根据《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者经本人提出解除劳动合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月、八级伤残11个月，九级伤残9个月。十级伤残7个月。”梁某某工资以计件制计酬，可以以领取到的12天工资1648.44元，推算认定其月工资为4029.52元，计算后，一次性伤残补助金36265.68元(4059.52×9)。根据梁某某的伤情，兰海公司应支付停工留薪期间的工资28206.64元（4029.52×7）。对兰海公司提出停工留薪期工资和一次性伤残补助金以2014年甘肃省仓储业就业人员平均工资为基数计算的主张，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条第二款之规定，判决：一、解除梁某某与甘肃兰海物流股份有限公司劳动关系；二、甘肃兰海物流股份有限公司给付梁某某停工留薪期工资28206.64元、一次性伤残补助金36265.58元，合计64472.22元，减去甘肃兰海物流股份有限公司已支付的30000元，余款34472.22元，甘肃兰海物流股份有限公司于判决书生效后十日内一次性付清；三、驳回梁某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃兰海物流股份有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。在本案中，兰海公司与梁某某建立了合法的劳动关系，梁某某在劳动过程中受到伤害，已经劳动行政机关认定为工伤，兰海公司应当在《工伤保险条例》规定的范围内承担义务。
关于兰海公司认为一审仅以12天的工资数额确定梁某某平均工资事实不足，应参照相关社会平均工资的数额进行认定的上诉理由。劳动者在不同的单位工作、所从事不同的岗位等多种原因会导致薪酬有较大的差异。在无法确定具体工作单位及具体岗位的情况下可以参照相关社会平均工资的数额对劳动者的薪酬进行认定，但在工作单位、具体岗位均可以确定的情况下，应当按照该单位同种岗位的工资进行认定。兰海公司虽然认为一审判决认定梁某某工资事实不足，但并未就该公司同种岗位的平均工资进行举证。故一审以梁某某在兰海公司工作期间已经发生的工资数额对其平均工资进行认定适当，兰海公司的此项上诉理由证据不足，本院不予支持。
关于兰海公司认为一审判决认定的一次性伤残补助金不属于用工单位承担的赔偿项目，该项应由工伤保险部门按照法定标准予以发放，而不应由该公司承担的上诉理由，一审判决中判由部分认定的该赔偿项目为“一次性伤残就业补助金”，判由部分该项目的数额与判决主文的数额亦一致，判项与判由出现差异的原因是一审判决笔误所致，故本院对该笔误予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯判决主文部分有瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初100号民事判决第一项、第三项；
二、变更兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初100号民事判决第二项为甘肃兰海物流股份有限公司给付梁某某停工留薪期工资28206.64元、一次性伤残就业补助金36265.58元，合计64472.22元，减去甘肃兰海物流股份有限公司已支付的30000元，余款34472.22元，甘肃兰海物流股份有限公司于判决书生效后十日内一次性付清。
二审案件受理费10元由甘肃兰海物流股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 王 博
代理审判员 张煜枫
二〇一七年三月七日
书 记 员 刘艺涵