江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1884号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孟庆远，男，1977年10月19日生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市长宁区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏集能易新能源技术有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上上路18号1幢。
法定代表人：姚华文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘诗嘉，江苏高的律师事务所律师。
上诉人孟庆远因与上诉人江苏集能易新能源技术有限公司（以下简称集能易公司）竞业限制纠纷一案,不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1188号民事判决向本院提起上诉,本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
孟庆远上诉请求：撤销原判，依法改判集能易公司支付2014年7月11日至2016年7月10日共24个月的竞业禁止补偿金13200元[（16000元/月×9月+18000元/月×3月）÷12月×1/3×24月]，并额外支付三个月的竞业禁止补偿金16500元。事实和理由：1、没有证据表明集能易公司于2015年6月10日通知孟庆远解除其竞业禁止义务，常州市中级人民法院（2015）常民终字第990号民事判决维持一审判决，即双方继续依法履行《保密、不竞争及不引诱协议》，孟庆远至今未收到集能易公司提出的解除竞业限制义务的通知，也未收到法院作出的解除《保密、不竞争及不引诱协议》的判决，故一审关于“集能易公司于2015年6月10日通知孟庆远解除其竞业限制义务”系认定事实错误。2、孟庆远于2014年7月11日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提请确认劳动合同已经由公司非法解除的请求，（2015）常民终字第990号民事判决认定2014年7月11日为劳动合同解除日，故一审关于“双方于2014年6月19日解除劳动合同”属认定事实错误，因此错误计算了离职前12个月的平均工资，其金额应为16500元/月[（16000元/月×9月+18000元/月×3月）÷12月]。
集能易公司辩称：1、集能易公司不应承担竞业禁止补偿金的支付义务。2、集能易公司于2015年6月10日当庭告知孟庆远无需履行竞业限制义务，即便集能易公司应支付竞业禁止补偿金，也仅应计算至2015年6月10日。
集能易公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、集能易公司不承担任何支付竞业限制补偿金的责任；2、孟庆远返还控制优化器软件和电路原理图；3、孟庆远赔偿违反《保密、不竞争及不引诱协议》违约金39.6万元；4、孟庆远承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、集能易公司无需支付竞业限制补偿金。1、双方劳动合同应当在判决生效之日即2015年9月10日解除，竞业限制补偿金也应从这个时点开始起算，而2015年6月集能易公司已明确解除了与孟庆远的竞业限制约定，故集能易公司没有支付竞业限制补偿金的义务。2、根据劳动争议司法解释（四）第七条的规定，应由孟庆远就其履行了竞业限制义务举证。一审法院认为应由集能易公司证明孟庆远违反了竞业限制义务，从而没有审查孟庆远是否履行了竞业限制义务，有违证据规则。3、孟庆远带走了其开发的公司控制优化器软件和电路原理图，集能易公司担心商业秘密泄露，故要求其履行《保密、不竞争及不引诱协议》，因此，集能易公司实质是从保密义务角度要求孟庆远履行该协议，而不关注其职业选择，集能易公司在行为上未限制孟庆远就业。竞业限制补偿金的本意是补偿因不能从事自己专业而影响生存的劳动者，而孟庆远就业范围广泛，其去上海新进芯微电子有限公司（以下简称新进芯公司）工作后，工资比在集能易公司更高，仍支付其补偿金，明显有违公平。4、孟庆远带走控制优化器软件和电路原理图，且在与集能易公司就劳动合同关系是否解除仍有纠纷的情况下，前往有竞争关系的公司工作，违反保密协议，集能易公司不应支付补偿金。二、孟庆远应返还控制优化器软件和电路原理图，并支付违约金。1、一审期间的证人证言已经证明孟庆远带走了控制优化器软件和电路原理图，造成了工作延迟和经济损失，这些资料集能易公司享有物权和知识产权，孟庆远应当返还。2、一审查明，孟庆远2014年7月后即前往上海新进半导体制造有限公司、新进芯公司工作，而此时其与集能易公司的劳动关系尚处于争议阶段，违反了《保密、不竞争及不引诱协议》所要求的，在职期间不得前往其他单位工作的义务，应当承担违约责任。3、集能易公司所从事的功率优化器的开发，属于功率半导体集成电路及相关器件的范畴，孟庆远在集能易公司所从事功率优化器的电路设计和软件开发工作，其设计的电路和开发的软件，与新单位的功率半导体集成电路属于同类产品。孟庆远带走控制优化器软件和电路原理图，并任职于相同业务的新单位，明显违反了《保密、不竞争及不引诱协议》的有关条款。4、根据《保密、不竞争及不引诱协议》第1（a）款、第1（e）款、第3条、第6条，集能易公司得要求孟庆远按约履行。至于违约金金额，参照劳动合同法（草案）一审稿第16条，应为孟庆远主张的竞业限制补偿金的三倍，即39.6万元。同时，根据履行抗辩权原理，孟庆远违约，集能易公司有权不支付竞业限制补偿金。此外，集能易公司还得根据该协议获得禁止令，要求孟庆远停止一切违约行为。
孟庆远辩称：集能易公司的上诉请求与事实不符，不应支持。
孟庆远向一审法院起诉请求：集能易公司支付自2014年7月11日起履行保密竞业禁止协议补偿金132000元（含集能易公司解除其竞业限制义务时应额外支付的三个月的经济补偿），并由集能易公司支付案件受理费。
集能易公司向一审法院反诉请求：一、孟庆远立即返还控制优化器软件和电路原理图；二、孟庆远赔偿集能易公司因其违反《保密、不竞争及不引诱协议》的违约金396000元；三、因孟庆远违约，集能易公司无需向孟庆远支付竞业限制补偿；四、孟庆远停止一切违约行为；五、孟庆远承担相应的案件受理费。
一审法院认定事实：孟庆远原为南京集能易公司职工，工作地点在南京，工资待遇由集能易公司支付。2014年1月9日，孟庆远与集能易公司签订劳动合同，约定合同期限为2014年1月9日至2020年1月8日止，为研发总监岗位，从事研发工作，工作地点在常州。另外，双方签订了《保密、不竞争及不引诱协议》。2014年5月起，孟庆远工资标准由原先的16000元/月上调至18000元/月。2014年6月18日前，孟庆远一直在南京工作，集能易公司每月委托银行代发员工工资。因孟庆远认为集能易公司未支付其2014年6月份工资，于2014年7月11日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求集能易公司支付2014年6月、7月份工资合计2.7万元，解除其与集能易公司的劳动合同等。仲裁庭审时，集能易公司要求孟庆远继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》中的义务。溧阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月23日作出溧劳人仲案字（2014）第365号仲裁裁决书，裁决集能易公司支付孟庆远工资9198.38元;孟庆远继续履行《保密、不竞争及不引诱协议》；驳回孟庆远的其他仲裁请求。孟庆远不服，诉至溧阳市人民法院。溧阳市人民法院作出（2014）溧民初字第1075号民事判决，判决：一、集能易公司于判决生效之日起5日内支付孟庆远2014年6月份工资人民币9198.38元；二、孟庆远与集能易公司的劳动合同解除；三、孟庆远与集能易公司继续依法履行《保密、不竞争及不引诱协议》；四、驳回孟庆远的其他诉讼请求。孟庆远不服，诉至常州市中级人民法院，并提出要求集能易公司支付竞业限制经济补偿，本院认为孟庆远在一审过程中未提出该请求，不属于二审审理的范围，并于2015年9月10日判决：驳回上诉，维持原判。后孟庆远于2015年9月28日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决集能易公司支付保密竞业禁止协议补偿金。该委于2015年9月28日作出溧劳人仲不字[2015]第67号不予受理通知书。孟庆远遂诉至该院，形成本诉。
另查明：双方签订的《保密、不竞争及不引诱协议》约定：……1、保密信息（a）保密性……；（e）冲突事项未经公司事先明确书面批准，雇员不得在受雇于公司期间担任任何其他组织的雇员或顾问，也不得从事其他与公司义务有冲突的行为。……；3、竞业限制义务……，雇员同意在其受聘于公司期间以及其与公司之间的劳动关系解除或者终止后的两年内，不以雇员、顾问或其他身份直接或间接地在任何从事与公司研制、管理或销售的技术或产品相同或类似的公司或与公司提供的服务相同或类似的公司（包括雇员自己的公司）从事业务活动。如公司向雇员进行股权激励，该等股权激励应被视为对雇员履行本条款规定竞业禁止义务的补偿，雇员认可该等补偿金额是足够的且合理的。雇员进一步同意，公司有权完全根据其自行的决定，选择为雇员履行该竞业禁止义务而支付上述额外对价，或者选择在任何时候通知雇员免除其履行该竞业禁止义务而无需为该等义务支付相应额外对价。
一审庭审中，集能易公司提出孟庆远带走了控制优化器软件和电路原理图，并申请证人出庭。证人均称，孟庆远原系在集能易公司从事研发工作，孟庆远离开公司后，对开发产品的认证造成一定延迟。孟庆远对证人的陈述，认可其原系从事研发工作，但集能易公司称其带走了控制优化器软件和电路原理图系诬告，工作用电脑早已被公司搬走，并称证人系集能易公司员工，证言均系安排好的。对于孟庆远的工资水平，集能易公司提供打印工资表，称孟庆远工资2013年6月至2014年4月除2013年6月、7月为8000元，2014年1月为14500元，其余月份均为16000元，2014年5月为18000元，6月为9198.38元，7月为0元。孟庆远对除2013年6月、7月的工资数额之外的工资没有异议，称该两个月均为16000元，每月其余的8000元系集能易公司为了避税，以发票形式支付的。集能易公司称孟庆远在其与集能易公司存在劳动关系牵连，劳动关系是否解除法院尚无定论的情况下，至新进芯公司工作，违反了双方签订的《保密、不竞争及不引诱协议》中约定的竞业限制义务，应当向集能易公司支付违约金。孟庆远称新进芯公司与集能易公司并非同种行业，也非具有竞争关系的公司，其在新进芯公司从事的是检测工作，并未违反《保密、不竞争及不引诱协议》中约定的竞业限制条款。集能易公司称，在常州市中级人民法院审理（2015）常民终字第990号案件时，集能易公司已于2015年6月10日庭审时通知孟庆远无需再履行竞业限制义务。孟庆远称集能易公司在庭审时，并没有向其本人通知无需再履行竞业限制义务。集能易公司称《保密、不竞争及不引诱协议》签订后，该公司并未进行股权激励。
一审法院认为：竞业限制，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，双方签订了《保密、不竞争及不引诱协议》，约定了竞业限制，双方均应履行相应的义务、享有相应的权利。
对于双方劳动关系的解除。（2014）溧民初字第1075号民事判决书认定“孟庆远在2014年6月18日后未再到江苏集能易公司工作，且又在申请仲裁时主动要求与江苏集能易公司解除劳动关系，故孟庆远要求确认与江苏集能易公司劳动关系解除的请求并无不妥”，判决孟庆远与集能易公司的劳动合同解除。孟庆远不服该判决上诉至常州市中级人民法院，并请求判令集能易公司支付其履行《保密、不竞争及不引诱协议》补偿金132000元。（2015）常民终字第990号民事判决书认为“2014年6月19日孟庆远离职之后，……”并维持了一审判决。据此，该院认为双方的劳动关系已于2014年6月19日解除，民事判决书的判决系对劳动关系解除的确认，故集能易公司提出的双方劳动关系在（2015）常民终字第990号民事判决书生效之前尚未解除的意见，该院不予采纳。
关于孟庆远是否违反竞业限制协议。集能易公司称孟庆远在离开集能易公司后，到新进芯公司工作，违反了竞业限制义务，构成违约，应当支付违约金，但仅根据其提供的公司工商信息记载的公司经营范围等证据尚不足以证明孟庆远任职的新进芯公司系与集能易公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的公司，故对集能易公司的主张，该院不予支持，其诉请孟庆远支付违约金、停止违约行为的诉请，该院亦不予支持。
关于集能易公司是否应当支付孟庆远竞业限制经济补偿及其数额。双方签订的《保密、不竞争及不引诱协议》中包含了竞业限制条款，且孟庆远在合同解除后履行了相应的竞业限制义务，集能易公司应当向其支付竞业限制经济补偿。双方虽在协议中约定了“如公司向雇员进行股权激励，该等股权激励应被视为对雇员履行本条款规定竞业禁止义务的补偿，雇员认可该等补偿金额是足够的且合理的”，但此后集能易公司并未进行相应的股权激励。根据法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，应予支持。对于集能易公司应当支付孟庆远经济补偿的期限。因双方于2014年6月19日解除劳动合同，集能易公司于2015年6月10日通知孟庆远解除其竞业限制义务，故集能易公司应当支付孟庆远劳动合同解除至2015年6月10日的竞业限制经济补偿。对于孟庆远的工资水平，根据（2014）溧民初字第1075号民事判决书，其工资水平2014年5月起，由原先16000元/月上调至18000元/月。据此，根据孟庆远解除劳动关系前12个月的工资，孟庆远解除劳动合同前的月平均工资为16167元/月[（16000元/月×11个月+18000元）÷12个月]。现孟庆远诉请2014年7月11日起的24个月的竞业限制经济补偿，该院支持其诉请的2014年7月11日至2015年6月10日的竞业限制经济补偿，即为53351.1元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制补偿的，人民法院应予支持。本案集能易公司虽已在2015年6月10日通知孟庆远无需再履行竞业限制义务，但根据法律的规定，集能易公司应当向孟庆远支付额外三个月的竞业限制经济补偿，经该院核算为14550.3元（16167元/月×30%×3个月）。
关于孟庆远的诉请是否已超过仲裁时效。根据（2015）常民终字第990号民事判决书记载，孟庆远在上诉请求中明确要求判令集能易公司支付其履行《保密、不竞争及不引诱协议》补偿金132000元，其主张权利的行为发生劳动仲裁时效中断的法律效果，集能易公司辩称孟庆远诉请已超过一年的劳动仲裁时效的辩解意见，于法无据，该院不予采信。关于集能易公司诉请要求孟庆远返还控制优化器软件和电路原理图，现集能易公司提供的证据不足以证明由孟庆远研发的控制优化器软件和电路原理图被孟庆远带走，故对集能易公司的该诉请，该院不予支持。本案经调解无效。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第九条的规定，作出判决：一、集能易公司于该判决生效之日起十日内向孟庆远支付竞业限制补偿合计67901.4元；二、驳回孟庆远其他诉讼请求；三、驳回集能易公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15元（本诉10元、反诉5元，均未预交），由集能易公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于劳动合同解除时间。本院（2015）常民终字第990号民事判决认定孟庆远系自动离职，后孟庆远于2014年7月11日以集能易公司未及时支付工资为由向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求与集能易公司解除劳动合同，即孟庆远单方解除与集能易公司的劳动合同。解除权为形成权，劳动者解除的通知到达用人单位时，双方劳动合同解除。孟庆远虽自2014年6月19日起未正常提供劳动，但并未通知集能易公司解除劳动合同，故孟庆远提出仲裁申请之日，应视为孟庆远通知集能易公司解除劳动合同，故双方劳动关系应于2014年7月11日解除。集能易公司上诉主张双方劳动合同于（2015）常民终字第990号民事判决生效之日起解除，与行使解除权的生效时间不符，不予支持。
至于集能易公司主张孟庆远应返还控制优化器软件和电路原理图，应由集能易公司举证证明孟庆远无权占有和处分了控制优化器软件和电路原理图的事实。现集能易公司提供贾虎、王海涛、张有清的证人证言，但该三人均为集能易公司员工，证人证言也无法直接证明孟庆远无权占有和处分了控制优化器软件和电路原理图的事实，故仅凭现有证据，无法支持集能易公司该主张。
关于《保密、不竞争及不引诱协议》的履行。《保密、不竞争及不引诱协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。1、第1（a）款的保密义务。如前所述，集能易公司未提供充分证据证明孟庆远带走控制优化器软件和电路原理图，也无证据证明孟庆远存在将危及其保密性或专有性的行为，其主张孟庆远违反了该保密义务，不应支持。2、第1（e）款的冲突事项。集能易公司主张孟庆远自2014年7月即前往上海新进半导体制造有限公司、新进芯公司工作，未提供任何证据证明，根据孟庆远一审的陈述，其2014年8月11日起至前述公司工作，此时集能易公司与孟庆远的劳动合同已解除，故孟庆远不存在所谓在职期间前往其他单位工作的违约行为。虽此时集能易公司与孟庆远尚存在劳动争议纠纷，但孟庆远已行使单方解除权解除与集能易公司的劳动合同，孟庆远对于双方劳动关系的解除时间具有合理预期，要求孟庆远待劳动争议生效裁判作出后再行就业，侵害了孟庆远的自主择业权，不应支持。3、第3条的竞业禁止义务。集能易公司主张孟庆远违反竞业禁止义务，应由集能易公司负举证责任。集能易公司仅提供上海新进半导体制造有限公司、新进芯公司的工商登记资料，主张所载经营范围与集能易公司含同类产品，但集能易公司的经营范围为新能源发电系统的功率优化器、逆变器等电力控制设备的研发、制造和销售等，上海新进半导体制造有限公司、新进芯公司的经营范围为半导体集成电路及新型电子元器件的生产、销售及技术开发等，故仅凭集能易公司提供的证据，实难支持其主张。因此，孟庆远已按约履行《保密、不竞争及不引诱协议》，无需支付违约金。
关于竞业限制经济补偿的支付。因已按约履行《保密、不竞争及不引诱协议》，孟庆远有权根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条的规定，要求集能易公司支付竞业限制经济补偿。集能易公司主张仅要求孟庆远履行保密义务而未限制孟庆远就业，与双方签订《保密、不竞争及不引诱协议》约定了竞业限制义务及集能易公司在前案中要求孟庆远履行协议而未声明放弃的事实不符，不应支持。此外，法律规定竞业限制经济补偿的目的，是为了在保护用人单位的利益和劳动者的择业自由权之间寻求合理的契合点，经济补偿是法律要求企业必须承担的对于劳动者自由择业、创业受限进行补偿的义务，与此义务相对应，用人单位获得了在相对期间内保护单位商业秘密的权利，故集能易公司支付竞业限制经济补偿的义务不因孟庆远再行就业的劳动报酬更高而免除。
关于竞业限制经济补偿的金额。（2015）常民终字第990号民事案件审理期间，集能易公司于2015年6月10日明确“借庭审通知孟庆远无需履行竞业限制义务”，孟庆远本人参与当日庭审，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，《保密、不竞争及不引诱协议》于2015年6月10日解除。又孟庆远主张2014年7月11日起24个月的竞业限制经济补偿，故原审认定集能易公司应支付2014年7月11日起至2015年6月10日止的竞业限制经济补偿并无不当。至于计算竞业限制经济补偿金额的劳动合同解除前十二个月工资，应为孟庆远2013年7月至2014年6月的平均工资，根据（2014）溧民初字第1075号民事判决，孟庆远的工资自2014年5月起由原先的16000元/月上调至18000元/月，故孟庆远解除劳动合同前十二个月平均工资为16333元[（16000元/月×10月+18000元/月×2月）÷12个月]。故集能易公司应支付2014年7月11日起至2015年6月10日止的竞业限制经济补偿53898.9元（16333元×11个月×30%）和解除竞业限制协议的三个月竞业限制经济补偿14699.7元（16333元×3个月×30%），合计68598.6元。
综上，孟庆远的上诉请求部分成立，集能易公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第1188号民事判决；
二、江苏集能易新能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内向孟庆远支付竞业限制经济补偿合计68598.6元；
三、驳回孟庆远的其他诉讼请求;
四、驳回江苏集能易新能源技术有限公司的诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15元，二审案件受理费10元，均由集能易公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢力
代理审判员 潘军
代理审判员 钱锦
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 浦萍