吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1078号
上诉人（原审被告）：北华大学附属医院，住所地吉林市。
法定代表人：孙博谦，院长。
委托代理人：栾凤云，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨淑芹，女，1940年7月4日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托代理人：陈玉春，男，1949年10月27日出生，吉林市职业病医院退休医生，住吉林市船营区。
被上诉人（原审原告）：钱彦秋，女，1965年9月2日出生，汉族，吉林市哈达百货大楼退休工人，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审原告）：钱彦春，男，1967年4月24日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审原告）：钱彦东，男，1969年2月18日出生，汉族，吉林市铁合金厂工人，住吉林市昌邑区。
被上诉人（原审原告）：钱彦波，男，1974年4月29日出生，汉族，吉林市联通公司工人，住吉林市昌邑区。
上诉人北华大学附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨淑芹等在原审时诉称：2013年11月22日11时，患者钱选生因上腹部不适，入住北华大学附属医院。入院诊断：胆总管结石、胆囊炎、胆囊结石、支气管炎、颈动脉硬化。在该院住院6天，对左下腹可触及大小约10CM×10CM（拳头大小），质硬，活动度差，边界尚清的包块，忽略未查。直到出院，腹部体征未见明显好转。2013年11月28日患者于中午输液过程中突发寒战、高热，医院没有给予合理诊治。家属要求转院到上级医院诊治，于2013年11月28日17时50分办理出院手续，于当晚22时直接自费转入吉林大学第一医院进行抢救。吉林大学第一医院入院诊断：腹痛待查、局限性腹膜炎。吉大一院病历记载：经腹部CT检查考虑存在乙状结肠占位性病变，于2013年11月28日由我院胃肠外科全麻下行结肠肿物切除术、降结肠造瘘术。术中见肿物位乙状结肠，大小约5CM×5CM×4CM，近端结肠穿孔，粪便外溢至腹腔。在吉大一院住院11天，花费101789.04元住院费。终因医保关系不在长春，已经举债花掉十几万医疗费，四个子女中有三个下岗无稳定收入的，家中经济极其困难，实在无法继续住院。无奈于2013年12月9日转回吉林市中心医院继续进行抢救性治疗，住院3天抢救无效，患者死亡。杨淑芹等人认为，一是北华大学附属医院在钱选生诊疗过程中对腹部肿瘤存在漏诊、延误治疗的行为有过错；二是北华大学附属医院的医疗行为过错与钱选生死亡的损害后果存在直接因果关系，依据相关法律，诉至法院，请求判令：1.北化大学附属医院赔偿医疗费110740.92元，护理费2535.54元，转院救护车费、火车费5023元，住院伙食补助费3150元，死亡赔偿金11万元，丧葬费19203.5元，被抚养人生活费73067.5元，司法鉴定费6300元，精神损害抚慰金321491元，合计651511.46元；2.北华大学附属医院承担本案诉讼费用。
北华大学附属医院在原审时辩称：一、患者钱选生死亡是由于患者家属不配合医生治疗措施及其自身疾病发展、转归共同原因导致。医院为患者钱选生进行的诊疗行为符合诊疗规范，作出的胆总管结石、胆囊结石、胆囊炎、支气管炎、动脑硬化诊断正确，治疗方式正确。患者钱选生，78岁，因上腹部饱胀感、食欲减退伴有返酸、打嗝等症状于2013年月1月22日11时26分入我医院肝胆外科住院治疗。入院后结合11月22日腹部肝胆胰脾彩超、X光检查，诊断为胆总管结石、胆囊结石、胆囊炎、支气管炎、动脑硬化。23日，医生建议行相关检查及手术治疗，因患者家属未达成一致意见，表示商议后决定治疗方案。因家属暂不同意行相关检查及手术治疗，医生给予患者抗炎、保肝、扩血管、提高免疫力等静点药物保守治疗，密切观察病情。根据患者病情请神经内科会诊，补充临床诊断脑动脉供血不足、脑梗死。给予口服养血清脑颗粒、敏使朗、金纳多、拜阿司匹林、丁苯酞胶囊改善脑血循环、营养神经对症治疗。11月28日9时，医生根据患者病情建议行MRCP及MRA磁共振检查，患者家属拒绝，并要求出院（见钱彦春签字的病情评估及沟通记录）。中午，患者输液过程中出现寒战、高热，家属决定不用药等商议后决定下一步治疗计划（见15时52分钱彦波签字的病情评估及沟通记录）。后患者家属于17时左右为患者办理出院手续离院。家属（钱彦春）为患者办理出院离院时，医生已向其告知各种风险，包括原有治疗中断，有可能导致病情反复甚至加重，从而为以后的诊断和治疗增加困难，甚至使原有疾病无法治愈或丧失最佳治疗时机，也有可能促进或导致患者死亡，有可能出现各种感染或使原有感染加重、有可能会出现某一个或多个器官功能减退、部分功能或全部功能丧失，有可能诱发患者出现出血、休克、其他疾病和症状，甚至产生不良后果（见钱彦春签字的自动出院或转院告知书）。上述事实证明，由于患者家属拒绝医生建议行MRCP及MRA检查，在患者病情变化后拒绝用药，并为患者办理出院手续离院导致患者病情变化经治疗无效死亡，患者死亡结果是由于患者家属不配合医生治疗措施及其自身疾病发展、转归共同原因导致。二、杨淑芹等人诉讼请求不符合法律规定，也无证据加以证明。最高人民法院《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》中规定，各级人民法院要妥善审理医疗损害赔偿纠纷案件，促进平等、和谐、互信的医患关系的形成。要注重委托鉴定的统一化，严格执行只有经人民法院委托后作出的鉴定结论才能作为定案依据的规则。杨淑芹代理人在明知上述规定的情况下，起诉前仍单方委托不在吉林市中级人民法院鉴定机构名册的吉林省信达司法鉴定中心进行司法鉴定不仅不符合法律程序，该鉴定意见书也不能够作为证据使用，使杨淑芹等人多支出鉴定费6300元，是一种对杨淑芹等人极不负责任的、恶意扩大损失的一种行为。再有，以杨淑芹等人诉讼请求第9项为例，请求判决医院赔偿精神损害抚慰金321491元，因该项诉讼请求计算方法违背了我国法律针对精神损害赔偿金规定及最高院关于精神损害赔偿司法解释的规定，单单这一项诉讼请求，因杨淑芹代理人的错误将再使杨淑芹等人多支出6000余元的诉讼费，是一种不负责任的、恶意浪费起诉费，扩大损失的行为。对于杨淑芹等人其他诉讼请求，医院也认为不符合法律规定，不同意承担赔偿责任。综上：因杨淑芹等人的起诉无事实及法律依据，请依法驳回诉讼请求，以维护医疗机构合法权益，维护正常的的医疗环境。两次庭审医院认为患者的死亡是自身疾病的结果，医院不存在漏诊，如果患者家属积极配合治疗，患者所有的病情可以作出相应的诊断，而且由于患方在死亡后未进行解剖未明确死亡原因，本次鉴定只是一种推论所作的结论，该结论不客观不科学不应该作为本案的定案依据。杨淑芹等人诉请中要求医院的伙食补助费不符合规定，对于杨淑芹的生活费没有证据证明，杨淑芹无固定来源及收入，即使提供相关证据，杨淑芹在现在的情况由其子女承担抚养费，精神抚慰金由法院合理裁决。
原审判决认定：钱选生于2013年11月22日11时到北华大学附属医院就诊并住院治疗，入院诊断（急诊）为：胆总管结石，于2013年11月28日出院，住院6天，其中一级护理1天，二级护理5天。出院诊断为：主要诊断为胆总管结石，其他诊断为胆囊炎、胆囊结石、脑动脉供血不足、脑梗死、支气管炎、颈动脉硬化。共支付医疗费1495.68元。出院当日钱选生入住吉林大学第一医院，入院诊断：腹痛查因、局限性腹膜炎，出院诊断：结肠癌、局限性腹膜炎、肝囊肿、左肾多发囊肿、前列腺增生、钙化、食管裂孔疝、高血压病3级、低蛋白血症、电解质紊乱-
低钾、低钙血症、高乳酸血症、冠状动脉硬化性心脏病心功能Ⅱ级、颈部、纵隔气肿、双肺肺炎、双侧胸腔积液、从侧肺不张、腹腔积液、胆囊结石伴胆囊炎。于2013年12月9日出院，住院11天，共支付医疗费101789.04元，“120”急救费用4330元。同日入住吉林市中心医院，于12月12日因呼吸循环衰竭死亡，共支付医疗费7456.2元。杨淑芹等人在吉林信达司法鉴定中心鉴定共花费鉴定费6300元。经北华大学附属医院申请，吉林金星司法鉴定所鉴定中心于2014年9月19日出具了吉金司鉴所（2014）法临文鉴字第474号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.北华大学附属医院在钱选生的诊疗过程中存在漏诊过错；2.北华大学附属医院存在的漏诊过错与钱选生死亡的损害后果存在一定的因果关系；3.北华大学附属医院与钱选生死亡损害后果的参与度50%为宜。
原审判决认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北华大学附属医院经司法鉴定确定存在医疗过错，故应依法承担相应的民事责任。杨淑芹等诉请的医疗费110740.92元、护理费2535.54元（120.74元×21天×1人）符合法律规定，予以支持。因杨淑芹等人要求对死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费按2014年年度人身损害赔偿执行标准执行的请求符合法律规定，予以支持。因此支持死亡赔偿金111373元（22274.6元×5年）、丧葬费21423元。住院伙食补助费3150元，对杨淑芹等人要求的2100元（100元／日×21天）予以支持，其他护理人员的伙食补助费，因已在护理费中列支，不应重复计算，对此项不予支持。鉴定费6300元是单方鉴定，结论未予采信，因此不予支持。交通费5023元，对急救费用4330元予以支持，考虑到患者病情及现实情况，本院另酌情支持200元。被扶养人生活费73067.5元，因杨淑芹等人未提供被扶养人杨淑芹无收入来源的证据，不符合法律规定的给付要求，不予支持。以上项目合计252702.46元。本案中，北华大学附属医院的诊疗行为经吉林金星司法鉴定所鉴定存在过错，参与度为50%，对此予以认可，因此支持杨淑芹等人上述诉请赔偿项目金额（252702.46×50%）126351.23元。杨淑芹等人诉请的精神损害抚慰金321491元，考虑到医院医疗行为的过错程度，患者死亡对杨淑芹等人造成的精神伤痛，酌情支持2万元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告北华大学附属医院于本判决生效之日起十日内给付原告杨淑芹、钱彦春、钱彦波、钱彦秋、钱彦东各项经济损失126351.23元（其中医疗费110740.92元、死亡赔偿金111373元、丧葬费21423元、住院伙食补助费2100元、护理费2535.54元、交通费4530元，合计252702.46的50%）；二、被告北华大学附属医院于本判决生效之日起十日内给付原告杨淑芹、钱彦春、钱彦波、钱彦秋、钱彦东精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告杨淑芹、钱彦春、钱彦波、钱彦秋、钱彦东的其他诉讼请求。北华大学附属医院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10315元（原告已预交），案件受理费由原告杨淑芹、钱彦春、钱彦波、钱彦秋、钱彦东负担7088元，由被告北华大学附属医院负担3227元，被告北华大学附属医院负担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告杨淑芹、钱彦春、钱彦波、钱彦秋、钱彦东。
原审判决后，上诉人北华大学附属医院不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：1.撤销原审判决，将本案发回重审；2.由被上诉人杨淑芹等人承担本案诉讼费。其主要理由为：一审法院没有考虑到钱选生住院期间其家属不配合治疗的情形，完全依据吉林金星司法鉴定所的鉴定意见进行判决有失公允。1.患者家属在钱选生住院期间拒绝配合医生进行治疗，存在过错，应承担相应责任。钱选生在住院期间，医生明确向其家属告知了病情，建议行MRCP及MRA磁共振检查，家属拒绝检查后又拒绝用药，并为钱选生办理出院手续。2.吉林金星司法鉴定所作出的（2014）法临文鉴字第474号司法鉴定意见书的鉴定结论不科学、不客观，不能作为定案依据。医院申请重新对钱选生的诊疗行为是否有过错进行鉴定。原审中，鉴定机构以钱选生病历中无腹平片检查报告单，但临时医嘱单中可见腹平片检查医嘱认定漏诊不成立。钱选生住院期间家属拒绝检查，且患者住院期间无梗阻症状，患者本人也无相关不适应症状的陈述，加之患者住院期间对医生建议进行检查予以拒绝，有鉴定材料为证，因此鉴定中对漏诊的说法不成立。3.钱选生为老年人，身体状况较差，在进行大手术后自身免疫力及抵抗力弱，进而导致一系列术后并发症出现，由于自身疾病发展导致死亡，其死亡结果的出现不是医院造成的。综上，一审法院完全没有考虑到钱选生住院期间家属不配合治疗的情形，完全依据吉林金星司法鉴定所鉴定意见进行判决有失公允，请二审法院支持医院的上诉请求。
被上诉人杨淑芹答辩认为：一、我同意医院“撤销原判发回重审”的意见。1.一审判决认定事实不清。一审判决中记载“本案中，吉林市中心医院的诊疗行为经吉林金星司法鉴定所鉴定存在过错，参与度为50%，本院对此予以认可。”既然法院“认为”中心医院有过错，参与度为50%，那么，除判决北华大学附属医院赔偿之外，为什么未判决中心医院承担赔偿责任。法院必须对自己的判决结果负责，法院的权利至高无上，判决书的权威性决定了它的严肃性。判决书必须十分谨慎，错误的判决应当发回重审。2.一审判决程序违法。（1）一审判决严重违反审限。本案自一审2014年2月立案，4月10日庭审笔录记载“法庭辩论已经终结”，同时结束了“最后陈述”阶段。直到2015年8月31日才发送判决书，迟到的公正不是公正，况且本案并不公正。（2）一审鉴定程序违法。根据《证据规则》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”首先，另一方当事人必须有证据。其次，该证据必须足以反驳原鉴定结论，足以反驳是指证明效力上具有明显的优势时方可予以认定，即足以形成对原鉴定结论的反驳或推翻。再次，必须是依当事人申请重新鉴定。本案一审开庭时双方当事人均未提出重新鉴定，就不得违法启动重新鉴定程序。2014年4月10日庭审笔录中记载医院明确表示不申请鉴定，法院不应指令当事人申请鉴定。《民事诉讼法》规定法院调取证据应当依照当事人申请进行，法院无权帮助一方当事人调取证据。（3）吉林金星司法鉴定意见属于逾期提供证据。《民事诉讼法司法解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”2014年4月10日庭审笔录记载“本庭不再进行法庭辩论，进行法庭最后陈述”、“法庭辩论阶段结束”。显然，辩论和最后陈述程序都结束了，即举证期限已经结束，不应再次进行鉴定及举证。（4）一审法院无权代替当事人举证。在2014年11月13日再次开庭的庭审笔录中记载，医院明确反对吉林金星司法鉴定中心的鉴定结论，提出“该鉴定不科学不客观”。显然，该证据是双方都否定的证据，由此可见该鉴定意见不是任何一方提供的证据，一审不应据此作出判决。3.一审适用法律错误。（1）我方诉前委托鉴定是合法的证据形式。首先，我方诉前虽单方委托鉴定，但属于医院对交付给我方的病历等证据的审查鉴定，一审中医院对我方提供的病历的真实性没有提出异议，没有说该病历不是医院提供的。其次，鉴定机构和鉴定人员的资质合法。再次，鉴定结论依据充足、客观、真实。医院对我方提供的鉴定结论虽有异议，但没有充足的反驳证据，一审应采信我方提供的鉴定结论。（2）金星司法鉴定中心“资质条件”不够。《司法鉴定程序通则》第二十九条第二款规定：“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”显然，司法鉴定机构在资质方面是有等级之分的。我方到吉林省司法厅咨询司法鉴定机构的资质，得到的答复是经吉林省司法厅批准注册的司法鉴定机构共有65家，其中52家具有一般资质条件的司法鉴定所设立在各个县、市辖区和县级市，另有13家资质条件高的司法鉴定中心设立在地级市及省会。难道资质条件低的鉴定机构的鉴定意见能够推翻资质条件高的鉴定机构的鉴定意见吗。二、我方同意医院关于申请重新鉴定的意见。既然医院在上诉中提出重新鉴定，我方表示支持和配合，但应当选择资质条件高于原鉴定机构的鉴定机构进行重新鉴定。三、我方在起诉时对五名原告的精神损害赔偿金的诉讼请求的额度是有区别的。我方根据《医疗事故处理条例》的规定对杨淑芹按照6年、其他四名子女按照4年的居民平均生活费标准主张精神损害赔偿金，不违反任何法律规定。一审笼统的判决给付杨淑芹等五名原告2万元精神损害赔偿金，没有法律依据。我方认为，医院应当逐一向每名原告给付精神损害赔偿金。本案中精神损害赔偿金的给付对象是死者的近亲属，如果将其视为死者的遗产进行分割，无疑侵害了死者近亲属对精神损害赔偿金的所有权。享有精神损害赔偿金的人数是不确定的，有的仅有父母，有的还有子女、配偶等，其产生的基础是近亲属与死者之间的感情，这种精神上的体验将因身份的不同而有所不同，这些不同体验无法互相替代。我方主张的精神损害赔偿金数额，考虑了吉林市平均生活水平，也充分考虑了医院已经参加商业保险的经济状况，是比较适度的。由于各个家庭近亲属人数的相对不确定，法律不可能对所有各类死亡死者的近亲属的精神损害赔偿金数额进行量化。每个近亲属遭受的精神损害是不可替代的，不应由几名原告平均分担精神损害赔偿金。《医疗事故处理条例》作为国家的行政法规，将精神损害赔偿金予以量化，目前尚未发现与其他法律相冲突，相关机构也未作出其他解释，本案应予适用。
被上诉人钱彦秋、钱彦春、钱彦东、钱彦波的答辩意见同被上诉人杨淑芹。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中北华大学附属医院对经法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，其应当提供证据证明该鉴定结论存在上述情形。鉴于北华大学附属医院在上诉状及本院庭审中未对鉴定程序、鉴定机构及其人员的鉴定资格提出异议，视为北华大学附属医院对以上两项均无异议。北华大学附属医院要求进行重新鉴定的理由为：1.患者家属在钱选生住院治疗期间拒绝配合医生进行治疗，存在过错应承担相应责任；2.吉林金星司法鉴定所作出的鉴定结论不科学、不客观，不能作为定案依据；3.患者钱选生为老年人，身体状况较差，进行大手术后自身免疫力及抵抗力弱，进而导致一系列术后并发症出现，其死亡结果的出现不是医院造成的。因金星司法鉴定所作出的鉴定结论在分析说明部分对患者家属拒绝配合治疗及患者钱选生年龄较大，身体状况较差，如进行手术存在巨大风险等因素均加以分析说明，应当视为该鉴定结论已经综合考量了上述因素，故北华大学附属医院以患者家属拒绝配合治疗及患者自身原因导致死亡为由要求重新鉴定的理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于北华大学附属医院在上诉中提出的鉴定结论不科学、不客观，不应作为定案依据的主张。因该鉴定由北华大学附属医院在一审中申请并经法院委托有资质的鉴定机构作出，且鉴定结论认定北华大学存在漏诊行为所依据的患者住院病历的真实性北华大学附属医院未提出异议，北华大学附属医院未提供证据证明该鉴定结论认定医院存在漏诊行为明显依据不足，故本院对北华大学的该项上诉主张不予支持。关于杨淑芹等人在二审答辩中提出的各项主张，因二审中杨淑芹等人均明确表示收到一审判决书后未提出上诉，应视为对一审判决结果的认可，故本院二审中对杨淑芹等人在答辩中提出的各项主张不予审查。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3227元，由上诉人北华大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陈思维