河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终143号
原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范根生，男，1969年11月16日出生于鹤壁市，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，2015年10月26日被抓获，寄押于厦门市第一看守所，同年10月30日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年12月4日被该局逮捕。
指定辩护人马志军，河南大正永衡律师事务所律师。
指定辩护人薛凤兰，河南大正永衡律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人范根生犯诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2016年12月27日作出（2016）豫0611刑初185号刑事判决。原审被告人范根生不服，提出上诉。本院于2017年4月18日作出（2017）豫06刑终28号刑事裁定，撤销原判，发回鹤壁市淇滨区人民法院重新审判。该院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年7月31日作出（2017）豫0611刑初108号刑事判决。原审被告人范根生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范根生，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
2011年，被告人范根生在鹤壁市淇滨区成立了鹤壁三星专卖店，经营电器销售业务。自2014年5月至2015年6月，范根生在该专卖店经营状况严重下滑，且已背负巨额债务，没有偿还能力的情况下，以向他人借款的名义骗取财物：
（一）2014年5月25日，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造位于福田五区的鹤煤公司棚户区改造安置住房个人出资协议交给被害人白某，以向白某借款为名骗取138500元。
（二）2014年8月1日至2015年3月15日，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造位于福田五区的鹤煤公司棚户区改造安置住房个人出资协议书交给被害人刘某1，先后多次以向刘某1借款的名义共计骗取321000元。
（三）2014年11月9日，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造已抵押给农业银行的湘江四季苑22号楼东2单元6楼房产证交给被害人孟某，以向孟某借款的名义骗取50000元。
（四）2015年3月16日，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造已抵押给农业银行的湘江四季苑22号楼东2单元6楼房产证交给被害人苗某2，以向苗某2借款的名义骗取90000元。
（五）2015年1月至4月，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，先后多次以向被害人周某借款的名义共计骗取274000元。
（六）2015年5月22日至6月13日，被告人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造已抵押给农业银行的湘江四季苑22号楼东2单元6楼房产证交给被害人马某，分三次以向马某借款的名义共计骗取188000元。
2015年6月，鹤壁三星专卖店停止营业。被告人范根生于2015年7月初携亲属逃往厦门，并断绝与其债权人的联系。
认定上述事实的证据有：被告人范根生的供述，被害人白某、孟某、苗某2、周某、马某的陈述，证人李某、孙某、仝某斌、黄某的证言，辩认笔录，鹤煤公司棚户区改造安置协议书、鹤煤公司棚户区改造安置住房个人出资协议书，房屋他项权证存根、房地产抵押合同，印文鉴定书，鹤壁鹤煤众兴工贸有限责任公司证明，鹤壁市公安局淇滨区分局侦办大队情况说明，借据，房产证、户口本复印件，安阳兴运电器有限责任公司进货清单、证明，郑州家电大世界客户对账单，三星（中国）投资有限公司武汉分公司证明，鹤壁市公安局淇滨区分局情况说明等。
二、危险驾驶事实
2014年12月25日20时许，被告人范根生酒后驾驶豫Ｆ×××××五菱牌小型普通客车沿鹤壁市山城区前进路由北向南行驶至阳光佳苑小区门口路段时，与苗某1驾驶的豫Ａ×××××起亚牌小型轿车发生交通事故，被民警当场查获。经检测，范根生血液中的乙醇含量为1.032mg/ml。
认定上述事实的证据有：被告人范根生的供述，证人苗某1的证言，抽血照片、鹤煤医院血样提取登记表，现场照片、道路交通事故现场图，鉴定意见，道路交通事故认定书等。
根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人范根生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计1061500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。范根生在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
公诉机关指控被告人范根生骗取公私财物1110000元，指控数额中包括范根生案发前归还被害人的48500元，上述金额应从诈骗金额中减去。
被告人范根生辩解其针对白某、苗某2、刘某1、周某是借款，不是诈骗。辩护人认为范根生没有隐瞒经济状况和偿还能力；范根生伪造房产证进行借款的仅是一小部分借款；范根生坦白罪行。经查，范根生在已经没有偿还能力的情况下，用伪造的房产相关文书做抵押借款，然后隐匿行踪，逃避返还，具有非法占有他人财物的目的，实施了虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人其他未用伪造房产相关文书做抵押的借款行为，公诉机关并未指控。范根生没有如实供述犯罪事实，不构成坦白。范根生及辩护人的上述辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人范根生犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款之规定，判决：一、被告人范根生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金十万一千元；二、继续追缴被告人范根生非法所得一百零六万一千五百元，返还被害人。
上诉人范根生上诉提出：其与白某、刘某2、苗某2、马某的经济往来系民事借贷，没有非法占有目的，不属于诈骗犯罪；向马某借款时已提前扣除利息。
辩护人的辩护意见：范根生向白某、刘某1、苗某2的借款均属于民间借贷，借款金额应从诈骗犯罪数额中扣除；范根生已向白某支付过54000元利息；范根生有积极偿还债务的态度，社会危害性不大，应从轻处罚。
经本院审理查明，2014年5月25日，上诉人范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造位于福田五区的鹤煤公司棚户区改造安置住房个人出资协议交给被害人白某，向白某借款150000元，截至案发前，共向白某支付利息54000元；2015年5月22日至6月13日，范根生虚构进货的事实，隐瞒自己的经营状况和偿还能力，伪造已抵押给中国农业银行的鹤壁市湘江四季苑小区22号楼东2单元6楼的房产证交给被害人马某，分三次向马某借款200000元，预先扣除利息16500元，马某实际向范根生交付183500元。
本院审理查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）范根生以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计1014500元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。范根生在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。
关于上诉人范根生提出“其与白某、刘某2、苗某2、马某的经济往来系民事借贷，没有非法占有目的，不属于诈骗犯罪”的上诉理由及其辩护人提出“范根生向白某、刘某1、苗某2的借款均属于民间借贷，借款金额应从诈骗犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，范根生向本案诈骗犯罪被害人白某、刘某2、苗某2、马某借款时，隐瞒其已欠多人大额款项、无偿还能力的事实，以提供伪造的房屋所有权证书或棚户区改造安置住房个人出资协议等作抵押的手段，促成被害人向其出借款项，随后隐匿行踪，逃避还款义务，非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪构成要件，原判认定范根生构成诈骗罪合法有据，非法所得款项应当认定为诈骗犯罪数额。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人范根生提出“向马某借款时已提前扣除利息”的上诉理由，经查，在案书证显示，范根生于2015年5月22日、5月26日、6月13日分别向马某出具金额为100000元、50000元、50000元的借条三份，其中5月22日借条载明借款100000元，约定利息3000元/月，已付三个月利息，5月26日和6月13日借条分别载明已付二个月利息和借期三个月、利息已付；范根生在侦查阶段供述其向马某的借款月息为3.5分，提前扣除利息，马某称其向范根生出借款项的月息为2分，均与书证不符，根据在案书证和有利于被告人的原则，应当认定范根生已按照借条载明的期限，以3分的月息预先向马某支付利息共计16500元。该上诉理由成立，予以采纳。
关于上诉人范根生的辩护人提出“范根生已向白某支付过54000元利息”的辩护意见，经查，白某在侦查阶段曾陈述范根生向其借款的月息为3分，已支付到2015年5月，该陈述与范根生在侦查阶段和一审庭审中的供述、借条能够相互印证，应予采信；白某在补充侦查阶段称其仅收到利息11500元的陈述与其之前陈述不符，且无证据印证，不予采信。该辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人范根生的辩护人提出“范根生有积极偿还债务的态度，社会危害性不大，应从轻处罚”的辩护意见，经查，案发后范根生隐匿行踪，逃避还款义务，并未采取积极措施退还赃款，其诈骗数额特别巨大，社会危害性大，不具有从轻处罚的情节。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人范根生犯危险驾驶罪定罪准确，证据确实、充分，量刑符合法律规定，认定上诉人范根生犯诈骗罪定罪准确，虽认定犯罪数额有误，但不影响本案量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611刑初108号刑事判决第一项，即“被告人范根生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金十万一千元”。
二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611刑初108号刑事判决第二项，即“继续追缴被告人范根生非法所得一百零六万一千五百元，返还被害人”。
三、继续追缴上诉人（原审被告人）范根生非法所得人民币一百零一万四千五百元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年九月二十七日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。