广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终92号
上诉人（原审被告）：茂名市茂南区坚威家私厂，住所地广东省茂名市茂南区高山镇文岭村委会盐坡村。
法定代表人：吴裕胜，该厂厂长。
委托诉讼代理人：李文义，男。
被上诉人（原审原告）：彭伟锋，男。
委托诉讼代理人:陈耀华，广东橘城律师事务所律师。
上诉人茂名市茂南区坚威家私厂因与被上诉人彭伟锋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂名市茂南区坚威家私厂上诉请求：1.撤销茂南区人民法院(2017)粤0902民初2964号民事判决；2.改判驳回彭伟锋的诉讼请求；3.判令彭伟锋负担一、二审案件受理费。
事实和理由：一、一审判决定性错误，程序违法。1.本案是工伤纠纷，应由《工伤保险条例》调整，一审将本案定性为生命权、健康权、身体权纠纷缺乏事实和法律依据。适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案是适用法律错误。彭伟锋诉称“原告于2017年4月16日经何某隆介绍入被告单位务工，与潘某锋等人一起干活，于2017年5月11日8时30分上班工作时，被机器伤了原告的右手中指开放性骨折……”。彭伟锋都认为是在茂名市茂南区坚威家私厂上班工作时受伤，应该是工伤纠纷而不是生命权、健康权、身体权纠纷。在没有工伤法律调整工伤纠纷的情况下参照其他法律作调整未尝不可，但针对工伤纠纷已有明确的法律调整，因此一审定性错误，适用法律错误。2.茂名市茂南区坚威家私厂与彭伟锋是否存在劳动关系，在各执一词的情况下，彭伟锋应先申请劳动仲裁，而不应直接向人民法院起诉，一审法院在未作出劳动裁决的情况下直接受理是程序违法。3.彭伟锋工伤未经劳动部门工伤认定，一审法院采信彭伟锋在上班工作时受伤缺乏依据。二、判非所诉，一审判决既不审理彭伟锋的诉讼请求和事实理由，又不审理茂名市茂南区坚威家私厂的抗辩请求和事实理由，完全脱离本案的事实。三、遗漏诉讼主体，按照彭伟锋诉称，其经何某隆介绍入厂与潘某锋等人一起干活。茂名市茂南区坚威家私厂管理实行按件计工，即与雇佣者实行承揽加工，由茂名市茂南区坚威家私厂提供场地、生产工具、原材料、产品图纸等生产必需品，由承揽工头何某隆总承包，茂名市茂南区坚威家私厂只对何某隆生产的成品进行验收，合格的按约定支付人工费，不合格的由何某隆返工。即使彭伟锋是在工厂做工，也是雇佣于何某隆，与何某隆构成劳动关系，彭伟锋是受雇于何某隆时受伤的，应依法追加何某隆为当事人参加诉讼。综上所述，一审判决定性错误，适用法律错误，违反法院程序，请求二审法院支持茂名市茂南区坚威家私厂的上诉请求。
彭伟锋辩称：一、原审判决认定的法律事实清楚，适用法律无误，判决正确，应予维持。彭伟锋于2017年4月16日经何某隆介绍入茂名市茂南区坚威家私厂务工，一起与潘某锋等人一起干活。于同年5月11日8时30分上班工作时，被机器伤了右手中指造成开放性骨折、指伸肌腱断裂、部分皮肤软组织缺损、近端指间关节囊破损等伤。受伤后即被送入茂南区人民医院住院，共住院16天，出院后经法医鉴定为伤残10级。2017年6月2日，茂名市茂南区坚威家私厂的法定代表人吴裕胜也出具证明，彭伟锋的伤，为在其单位上班时被机器所伤。住院的医疗费用以及工资也己由茂名市茂南区坚威家私厂全额支付。上述法律事实，经原审己查证核实，根据《侵权责任法》、《民法通则》和《人身损害赔偿案件适用法律的解释》以及《精神损害赔偿解释》等有关法律规定，原审作出判决由茂名市茂南区坚威家私厂与彭伟锋作三七分担责任，计赔住院伙食费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费等共款26827.57元给彭伟锋。因护理费、交通费等没有相关证据被驳回，是正确的。原审判决所认定的法律事实清楚，适用法律无误，判决正确，恳请二审给予维持。二、茂名市茂南区坚威家私厂上诉没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。1.关于本案的定性问题，原审定性为生命权、健康权、身体权并无不妥。因为彭伟锋是在茂名市茂南区坚威家私厂工作时受伤，受损害的是人身，即为生命权和健康权、身体权。依照《侵权责任法》定性是正确的。根据本法的规定，不一定要经过劳动仲裁才能起诉，至于彭伟锋的伤也已由茂名市茂南区坚威家私厂的法定代表人出具证明所证实，也不必要由劳动部门作认定。2.茂名市茂南区坚威家私厂称，本案遗漏主体问题，更是无据。彭伟锋在何某隆介绍入茂名市茂南区坚威家私厂干活，工资是茂名市茂南区坚威家私厂支付，并不是何某隆承包了茂名市茂南区坚威家私厂的工程，由何某隆带领彭伟锋和其他工人为其打工。如果是这样的话，则工作应由何某隆安排，工资也应由何某隆支付。彭伟锋受伤时，也应由何某隆送彭伟锋入医院治疗和支付医疗费用的。这些却全部由茂名市茂南区坚威家私厂统领和办理。故此，茂名市茂南区坚威家私厂欲认为何某隆应为本案的主体，应追加其为本案的当事人，是错误的。至于判非所诉无据。综上所述，本案原审所认定的法律事实和适用法律是无误的，判决是正确的，应予维持；茂名市茂南区坚威家私厂上诉没有事实和法律依据，应予驳回其诉求。
彭伟锋向一审法院起诉请求：茂名市茂南区坚威家私厂依法赔偿护理费2400元，住院伙食费1600元，伤残补助费35356.8元，住院工资2876.16元，误工费2876.16元，交通费120元，精神损失抚慰金3000元，鉴定费1900元，共支付47129.12元给彭伟锋。
一审法院认定事实：彭伟锋于2017年4月16日经人介绍入茂名市茂南区坚威家私厂务工，于2017年5月11日在茂名市茂南区坚威家私厂上班工作时，被机器伤到右手。彭伟锋受伤后即被送入茂南区人民法院住院至2017年5月27日，共住院16天。入院诊断：右中指电锯伤：1.左中指中节开放性骨折；2.右中指背伸肌健断裂；3.部分皮肤软组织缺损；4.近端指间关节囊破损。出院医嘱：1.注意休息；2.不适随诊。2017年6月2日，茂名市茂南区坚威家私厂的法定代表人吴裕胜出具《证明》一份，其载明：“彭伟锋于2017年5月11日8点30分，不小心被机器痛到右手。（注：此证明只证明属实其他的事本厂不负责）证明人：吴裕胜2017年6月2日”。2017年7月7日，彭伟锋到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2017]临鉴字第508号，鉴定彭伟锋之伤应系锐器作用所致，构成“新残标”十级伤残。彭伟锋支出鉴定费用1900元。
另查明，彭伟锋属农业户口人员，根据《广东省2017年度人身损害赔偿标准》，2016年全省农村居民人均纯收入为14512.2元，2016年全省农业国有在岗职工年平均工资收入为32764元，住院伙食补助费为100元/天。彭伟锋诉请交通费500元，没有提供相关票据。庭审中，双方均确认彭伟锋住院期间的医疗费已由茂名市茂南区坚威家私厂全额支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、茂名市茂南区坚威家私厂的责任问题：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。茂名市茂南区坚威家私厂是从事生产经营性活动的法人，有义务在合理限度内为在其生产经营场所内的人员提供安全保障。根据本案事实，茂名市茂南区坚威家私厂与彭伟锋之间已经形成劳务关系，彭伟锋在工作中受伤，茂名市茂南区坚威家私厂因疏于施工的监督管理对彭伟锋的受伤应当承担赔偿责任，彭伟锋在工作中也有谨慎作业的义务，据此，一审法院酌定对彭伟锋的损失彭伟锋应自行承担30%的责任，茂名市茂南区坚威家私厂承担70%的责任。二、民法通则第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。彭伟锋因本次事故受到的损失有：1.护理费。彭伟锋未能提供相关医疗机构医嘱证明其住院期间需要护理，故一审法院对护理费不予支持。2.住院伙食补助费。彭伟锋住院16天，按100元/天计算，共1600元。3.残疾赔偿金。参照2016年全省农村居民人均纯收入为14512.2元计算20年，共29042.4元（14512.2×10%（伤残等级系数）×20）。4.误工费。彭伟锋未能提供相关银行流水、个人收入纳税证明等予以佐证，故一审法院对误工费参照2016年全省农业国有在岗职工年平均工资计算至出院后15天，误工费为2782.7元[32764元÷365天×(16+15)天]。5.交通费。彭伟锋未能提供相关交通费票据，故一审法院对此不予支持。6.鉴定费。鉴定费1900元，系彭伟锋为评定伤残等级所必要的支出，一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金。彭伟锋在本案受伤造成十级伤残，其请求精神损害抚慰金3000元依法有据，一审法院予以支持。以上各项损失合计38325.1元，应当由茂名市茂南区坚威家私厂赔偿70%即26827.57元给彭伟锋。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条之规定，判决：一、限茂名市茂南区坚威家私厂在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿26827.57元给彭伟锋。二、驳回彭伟锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币465元（彭伟锋已预付），由彭伟锋负担230元，由茂名市茂南区坚威家私厂负担235元。茂名市茂南区坚威家私厂应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付彭伟锋，一审法院不作另行退收。
二审期间，彭伟锋向本院提交了团体意外伤害保险B型（2014版）保险被保险人名单，证明茂名市茂南区坚威家私厂代彭伟锋购买保险，双方构成劳务关系。茂名市茂南区坚威家私厂质证称：这个保单是其买的，是概括性的保险，并不是针对某一个人的，何某隆的班组有多少人就买多少份，某一个人的保单是没有的。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，茂名市茂南区坚威家私厂在二审庭审中确认，其与彭伟锋不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，彭伟锋受雇于案外人何某隆，茂名市茂南区坚威家私厂的产品由何某隆总承揽加工。
本院认为，彭伟锋在茂名市茂南区坚威家私厂经营场所工作，彭伟锋利用茂名市茂南区坚威家私厂提供的条件，在茂名市茂南区坚威家私厂的指示监督下，以自身的技能为茂名市茂南区坚威家私厂提供劳务，而由茂名市茂南区坚威家私厂支付劳务报酬，该事实有彭伟锋提供的吴裕胜及潘某锋出具的证明、工日计算表及团体意外伤害保险B型（2014版）保险被保险人名单等证据证实，可以认定彭伟锋与茂名市茂南区坚威家私厂之间构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，彭伟锋是在提供劳务过程中受到损害，就应该按双方的过错来划分本案的责任，一审法院适用公共场所管理者或组织者的安全保障义务来处理本案明显不当，本院予以纠正。但一审法院根据双方的过错程度而认定彭伟锋与茂名市茂南区坚威家私厂各负担30%与70%的责任，其对双方的过错认定与本院的认定一致，因此本案依法可以维持。茂名市茂南区坚威家私厂主张彭伟锋是案外人何某隆的雇员，其不与彭伟锋构成劳务关系，没有提供证据证实，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由上诉人茂名市茂南区坚威家私厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 曾维海
审判员 江剑兵
二〇一八年四月四日
书记员 郑富华
书记员 潘彦娴