河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第2778号
上诉人（原审被告）秦光杰。
委托代理人朱相海，安阳市北关区解放路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张根旺。
委托代理人马国庆，河南岳都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省佳森建筑劳务分包有限公司。
委托代理人李廷顺。
上诉人秦光杰与被上诉人张根旺、河南省佳森建筑劳务分包有限公司（以下简称佳森劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，秦光杰不服河南省汤阴县人民法院（以下简称原审法院）（2014）汤民一初字第78号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月17日下午2时30分左右，张根旺在鹤壁市山城区石林乡寺王台路桥施工工程工地上为秦光杰提供劳务（做木工活儿、支模板），工作过程中因需要使用电焊机，张根旺在接电焊机电线后合电闸时，配电箱起火，将其烧伤。张根旺受伤当日被送到安阳一五一医院住院救治，经该院诊断张根旺的伤情为“烧伤（电火花）10%深Ⅱ°Ⅲ°全身多处”，2013年10月28日出院，共住院42天，住院治疗费已由秦光杰为其支付，出院医嘱为“1、保持创面清洁干燥，近期避免摩擦；2、愈合后注意加强康复及抗瘢痕治疗；3、定期来院复查。”2013年12月27日，张根旺在该院支出门诊医疗费72.45元。张根旺住院期间其日常生活由其妻子孙桂菊护理。
原审法院另查明，诉讼过程中经张根旺申请，原审法院委托安阳中意法医临床司法鉴定所对张根旺的伤残等级及护理期限、护理人数情况进行了司法鉴定。2014年6月26日，该所作出豫安中意司鉴所（2014）临鉴字第082号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张根旺，构成八级伤残。护理期限、人数为：住院期间需部分护理依赖，护理人数为1人，出院后60天仍需部分护理依赖，护理人数为1人。”张根旺与其妻子孙桂菊共生育有二子，长子张雷，系1999年3月20日出生，次子张自力，系2003年10月8日出生，张根旺及其妻子、儿子均为农业家庭户口。
原审法院另查明，佳森劳务公司系本案鹤壁市山城区石林乡寺王台路桥施工工程的总承包人。2012年3月1日，佳森劳务公司又将其承包的上述工程中的桥墩钢筋、木工、混凝土施工工程承包给秦光杰个人。秦光杰不具备建设工程施工资质，无相应的安全生产条件，其承包的工地上未配备电工等安全施工人员。张根旺未取得电焊工资格证书及电工资格证书。对张根旺提供的证人张小伟、张宝林、张贵军出庭证言，可以证明张根旺及三证人均在本案施工工地为秦光杰提供劳务的事实，予以采纳。对张根旺提供的署名张卫永、牛保只、张贵成、王江明的书面证明材料各一份，因佳森劳务公司、秦光杰对书面证明材料的真实性有异议，且该上述证人均未到庭作证，原审法院对上述书面证明材料不予采纳。对张根旺提供的2013年12月31日汤阴县劳动人事仲裁委员会对秦光杰的询问笔录一份，仅反映出张根旺受伤后汤阴县劳动人事仲裁委员会对秦光杰进行调查询问的情况，不足以证明张根旺主张的其系为秦光杰提供劳务的待证事实，对该询问笔录不予采纳。对张根旺提供的安阳一五一医院出院证、诊断证明书、住院病历、门诊收费票据各一份，佳森劳务公司、秦光杰无异议，上述证据可以证明张根旺受伤后就医治疗支出医疗费的相关情况，予以采纳。张根旺提供安阳市众生大药房定额发票3张（金额共计300元，未填写购药时间及药品名称），主张其院外购买治疗瘢痕的药物，支出医药费300元。对此佳森劳务公司、秦光杰质证称，张根旺未提供医生的诊断证明，发票上也未填写相关内容，故不予认可。鉴于张根旺未提供医嘱证明其院外购药的必要性，且其提供的上述发票不显示购药的时间及药品的名称、规格、数量、价格等必要内容，故原审法院对上述发票不予采纳。张根旺提供汤阴县韩庄乡北张贾村卫生室处方笺4份，主张其出院后在本村卫生室治疗，支出医疗费755.02元。对此佳森劳务公司、秦光杰质证称，对卫生室的处方有异议，上述费用系张根旺出院多日以后产生的费用，没有治疗必要，不予认可。鉴于张根旺提供的上述处方笺，未载明其对张根旺的具体诊断、治疗及费用明细等必要情况，不能证明上述费用与张根旺烧伤有关，原审法院对上述处方笺不予采纳。张根旺提供交通费票据140张，主张其因就医治疗支出交通费1000元。对此佳森劳务公司、秦光杰有异议，称交通费秦光杰已在张根旺住院治疗时支付过，但张根旺不予认可，对此秦光杰未提供相关证据予以证明。对秦光杰称张根旺住院治疗期间秦光杰还不定时支付过张根旺住院伙食补助费、营养费的主张，张根旺不予认可，秦光杰亦未提供证据证明。张根旺提供2013年11月7日安阳民众法医临床司法鉴定所鉴定费收据一份，主张张根旺在诉前个人委托该所对伤残及护理情况进行了鉴定，支出鉴定费1000元，当时鉴定的伤残等级为八级伤残，因本案诉讼过程中佳森劳务公司、秦光杰不予认可，张根旺又申请司法鉴定，但鉴定意见仍系八级伤残，故佳森劳务公司、秦光杰应赔偿张根旺第一次的鉴定费。对此佳森劳务公司、秦光杰认为，诉前的鉴定是张根旺自行委托的，应不予保护其要求赔偿鉴定费的主张。秦光杰称其承包工程后又将木工活承包给张五得、张根旺等几个人合伙的主张，张根旺不予认可，秦光杰对此未提供证据予以证明。
原审法院认为：张根旺与秦光杰之间属劳务关系，张根旺系提供劳务一方，秦光杰系接受劳务一方。张根旺在提供劳务过程中因劳务造成自身损害，因秦光杰作为接受劳务一方，并未尽到提供必要安全生产条件、配备有资格的施工人员、严格进行安全生产管理的的注意义务，对本案安全生产事故的发生负有过错责任，故依法秦光杰应对张根旺承担侵权赔偿责任。张根旺在未取得电焊工及电工资格，应当预见进行电力作业存在合理危险的的情况下，而进行电力作业，对安全事故发生造成其自身损害也存在一定过错，依法应当减轻侵权人的责任。佳森劳务公司作为本案路桥施工建设工程的的总承包人，知道秦光杰没有相应资质及安全生产条件，将施工工程分包给秦光杰，依法应当与秦光杰对张根旺承担连带赔偿责任。因此，原审法院对张根旺要求秦光杰、佳森劳务公司承担连带赔偿责任，赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金（计入被扶养人生活费）、精神抚慰金的诉讼请求予以支持。对张根旺的医疗费，根据张根旺的请求仅为秦光杰未支付的医疗费，根据其提供的有效票据，应为72.45元；误工费，误工期限应为张根旺受伤之日至定残日前一天即281天，因张根旺系农民工，应参照上年度农林牧渔业平均收入标准计算其误工费，应为281天×67元／天＝18827元；护理费，根据司法鉴定意见确定的护理人数及期限情况，参照上年度居民服务业平均收入标准，应为（42天＋60天）×1人×79.56元／天＝8115.12元；住院伙食补助费，应为42天×30元／天＝1260元；营养费，应为42天×15元／天＝630元；交通费，张根旺虽提供交通费票据140张，但不能与其就医治疗的情况相一致，根据其伤情及其就医治疗等情况，酌情确定其交通费为500元为宜；残疾赔偿金，根据司法鉴定意见确定的伤残等级及张根旺系农村居民等情况，应为8475.34元／年×20年×30%＝50852.04元，此外因张根旺的两个儿子均未成年，被扶养人生活费，其中张雷的应为5627.73元／年×3年÷2人×30%＝2532.48元，张自力的应为5627.73元／年×7年÷2人×30%＝5909.12元；精神抚慰金，根据张根旺的伤残等级情况，应为15000元；上述费用共计103698.21元，根据秦光杰过错程度，应由其赔偿原告70%即72588.75元为宜，对张根旺诉讼请求超额部分，不予支持。对张根旺请求秦光杰、佳森劳务公司赔偿其在起诉前支出的鉴定费1000元的诉讼请求，因该鉴定系张根旺在本案起诉前个人委托作出的鉴定，非双方当事人共同协商选择鉴定机构后委托作出的鉴定，秦光杰、佳森劳务公司对该鉴定效力亦未予认可，故张根旺此请求的理由不足，不予支持。对秦光杰称其在张根旺住院期间不定时向张根旺支付了住院伙食补助费、营养费、交通费的主张，因张根旺不予认可，秦光杰又未提供证据证实，不予采纳。对秦光杰称其承包工程后又将木工活承包给张五得、张根旺等几个人合伙的主张，因张根旺不予认可，秦光杰对此也未提供承包协议等证据予以证实，不予采纳。对秦光杰要求张根旺退还其垫付医疗费的主张，因秦光杰并未提起反诉，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告秦光杰于本判决生效之日起十日内给付原告张根旺赔偿款共计人民币72588.75元，由被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负连带赔偿责任；二、驳回原告张根旺的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2803元，由原告张根旺负担1188元，由被告秦光杰、被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负担1615元；司法鉴定费1300元，由原告张根旺负担390元，被告秦光杰、被告河南省佳森建筑劳务分包有限公司负担910元。
上诉人秦光杰不服原审判决上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。秦光杰与张根旺无法律上的关系，秦光杰承包石林乡寺王台路桥工程后，承揽给了案外人张五只，张根旺受雇于张五只，张根旺受伤是其违规操作造成的，应由其和他的雇主承担，张根旺与秦光杰不存在雇佣关系，原审判决认定张根旺与秦光杰是雇佣关系不符合事实。被抚养人生活费、精神损害抚慰金已包括在残疾赔偿金内，不应再判决。综上，请求二审撤销原判，改判驳回张根旺对秦光杰的诉讼请求，并由张根旺、佳森劳务公司承担全部诉讼费。
被上诉人张根旺辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公平、公正，判决的各项赔偿数额于法有据，二审法院依法应予以维持。
被上诉人佳森劳务公司辩称，秦光杰将工程转包给了张五只，张五只也认可其与张根旺存在雇佣关系的事实，佳森劳务公司认为秦光杰与张根旺不存在雇佣关系，张根旺受伤，应由实际雇主张五只进行赔偿，请求二审法院查明事实，改判或发回重审，支持上诉人秦光杰的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为：被上诉人张根旺在原审起诉请求上诉人秦光杰赔偿，提供有一同干活的证人出庭，证明被上诉人是在为上诉人秦光杰提供劳务过程中受伤。上诉人上诉主张其非被上诉人雇主，其将木工活又承揽给了张五只，其与张根旺之间不存在雇佣关系，张根旺在工作中受到的损害应由张五只承担赔偿责任，但其提供的证据不足，不足以证明其上诉主张。原审法院依据张根旺、秦光杰及佳森劳务公司的陈述举证，认定秦光杰作为雇主与张根旺存在雇佣关系，判决秦光杰、佳森劳务公司连带对张根旺的损害承担赔偿责任，合法有据，并无不当。因张根旺是在正常的雇佣活动中受伤致残，原审判决赔偿其被抚养人生活费、精神损害抚慰金于法有据，秦光杰上诉称不应赔偿上述费用的理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1615元，由上诉人秦光杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一五年一月五日
书 记 员 刘 悦