浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭民终字第2944号
上诉人（原审原告）张某。
法定代理人张志伟。
被上诉人（原审被告）厉某。
法定代理人厉苗良（系厉某父亲），1969年9月29日出生，汉族，住浙江省磐安县尚湖镇市岭下村**号，现住杭州市江干区范家新苑**幢*单元*楼。
被上诉人（原审被告）厉苗良。
被上诉人（原审被告）俞苏萍。
被上诉人（原审被告）杭州市濮家小学。
法定代表人黄凤英。
委托代理人韦正强。
上诉人张某因与被上诉人厉某、厉苗良、俞苏萍、杭州市濮家小学（以下简称濮家小学）身体权纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1458号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，张某与厉某系濮家小学万家园区六（二）班学生。2012年1月4日下午放学后，张某、厉某等部分六（二）班学生留在教室由班主任陆婷老师辅导作业。在六（二）班教室内，张某取走厉某的听写本，厉某向张某要回。张某离开教室前，向厉某扔了块橡皮，厉某追赶张某，张某跑出教室，并在学校的三楼通道上朝前摔倒，当时，厉某处于张某身后。张某的治疗经过如下：2012年1月4日在浙江省人民医院治疗，2012年1月9日、1月16日、2月11日在浙江省口腔医院治疗，以上共计花费医疗费810元。2012年1月16日，浙江省口腔医院开具医疗诊断证明书，治疗意见为：1、拨除，待18岁后种植义齿修复；2、先行可摘局部义齿过渡修复。2012年7月30日，张某诉至原审法院，请求判令厉某、厉苗良、俞苏萍、濮家小学赔偿张某：医疗费810元、误工损失2663.01元、营养费3000元、交通费164.8元、后续治疗费185920元、精神损失费50000元，以上共计242557.81元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、张某受伤由谁承担侵权责任及责任的分担；二、张某所受损害的范围。对本案的第一个争议焦点，原审法院认为：1、厉某追赶张某系张某摔倒受伤的原因之一，其侵权行为成立。因厉某尚未成年，系限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款之规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，因此厉某的法定监护人厉苗良、俞苏萍应对厉某的侵权行为承担侵权责任。2、陆婷系濮家小学六（二）班班主任，其在六（二）班教室内未对张某拿厉某听写本、向厉某扔橡皮以及张某、厉某之间的追赶行为加以制止、教育，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责，应当承担责任，故濮家小学应对张某所受的损害承担责任。3、张某取走厉某的听写本、向厉某扔橡皮后跑出教室，系导致厉某追赶张某的主要原因，其行为对其本人损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案中，可以减轻厉苗良、俞苏萍及濮家小学的责任。综上，原审法院酌情确定厉苗良、俞苏萍应对张某的损害承担30%的责任，濮家小学应对张某的损害承担20%的责任。对于本案的第二个争议焦点，原审法院认为：1、关于医疗费810元，系张某就医时支出的实际费用，厉某等无异议，原审法院予以确认。2、交通费系被侵权人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，但应以必要、合理为限，原审法院根据张某的就医情况，酌情确定为100元。3、关于护理费，张某主张按照其父母陪同其看病请假的误工损失进行计算。原审法院认为，因张某未提供医疗机构或鉴定机构出具的需2人护理的证明，考虑到张某的年龄和就医情况，酌情对一人陪同看病所致的误工损失予以支持，按照2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算，为97.89元／天×0.5天×3≈147元。4、关于营养费，因缺乏医疗机构的相关证明，原审法院不予支持。5、关于后续治疗费，因尚未实际产生，本案不予支持，张某可待实际发生后另行主张权利。综上，张某主张的上述损失，包括医疗费、交通费和护理费，合计为1057元，其中厉苗良、俞苏萍应承担1057×30%=317.1元。濮家小学1057×20%=211.4元。关于张某主张的精神损害抚慰金。原审法院认为，张某有吹奏萨克斯的特长，其于2011年9月考取萨克斯8级，而且张某正处于生长发育阶段，本次事故造成其两颗门牙拔除，势必影响张某吹奏萨克斯，对其外貌亦有一定影响。鉴于上述情况及张某本人的过错程度，本院酌情确定厉苗良、俞苏萍支付张某精神损害抚慰金1200元，濮家小学支付张某精神损害抚慰金800元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项、第十条、第十一条之规定，判决：一、厉苗良、俞苏萍于判决生效之日起十日内向张某支付医疗费、交通费和护理费共计317.1元；二、杭州市濮家小学于判决生效之日起十日内向张某支付医疗费、交通费和护理费共计211.4元；三、厉苗良、俞苏萍于判决生效之日起十日内向张某支付精神损害抚慰金1200元；四、杭州市濮家小学于判决生效之日起十日内向张某支付精神损害抚慰金800元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回张某的其他诉讼请求。一审案件受理费1613元，减半收取806.5元，由张某承担798.1元，由厉苗良、俞苏萍承担5元，由杭州市濮家小学承担3.4元。
宣判后，张某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对厉某造成张某人身损害的侵权事实认定不清。根据厉某的说明、询问笔录以及同学高某甲、李某、高某乙的笔录，事情的经过为：厉某在教室打滚，用脚踢到张某，后张某扔橡皮到厉某身上，厉某从教室追赶张某到走廊，厉某手拉张某的书包背带后张某摔倒，并造成张某二颗门牙脱落的损害结果。原审法院仅判定厉某追赶张某的侵权行为，而忽略了厉某手拉张某这一重要侵权行为。二、原审判决适用法律不当，各方责任承担比例不合法。根据《民法通则》第130条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，人民法院应当根据行为人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。在本案中，厉某在玩耍时用腿扫到了张某，是二者发生矛盾的导火索，厉某追赶和手拉张某书包背带是导致张某摔倒的直接和主要原因，张某跑是因为想躲避厉某的报复，该诱因并不直接导致张某受伤的后果。厉某的侵权行为是造成损害结果的主要因素。厉某、濮家小学应分别承担60%、20%的责任。三、原审判决判定精神损害抚慰金过低。张某虽未构成伤残，但已经构成轻伤，损害后果非常严重。张某现在两颗门牙折断，严重影响外貌、饮食，并因精神痛苦多次接受学校和医院的心理干预和治疗。张某萨克斯考级已经通过八级，现无法继续吹萨克斯，影响个人爱好和特长培养。张某是未成年人，其遭受的精神痛苦是长期的。故请求二审法院：1、对原审判决第一项予以改判，判令被上诉人厉苗良、俞苏萍向上诉人支付医疗费、交通费和护理费共计634.20元；2、对原审判决第三项予以改判，判令被上诉人厉苗良、俞苏萍向上诉人支付精神损害抚慰金35000元；3、对原审判决第四项予以改判，判令被上诉人濮家小学向上诉人支付精神损害抚慰金15000元。
被上诉人厉某、厉苗良、俞苏萍共同答辩称：一、厉某的自行书写的说明并不是2012年1月5日当天写的，是过几天后班主任陆婷老师连续二次要求厉某按老师的意思重新写当天的经过，该说明没有证明效力。二、现场目击证人高某甲、李某、高某乙等都是未成年人，他们会受成人的影响，其询问笔录不能证明事实。班主任陆婷老师为了推卸责任，对这些同学进行诱导，他们并未看到张某摔倒的过程。请求二审法院维持原判。
被上诉人濮家小学答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。请求二审法院维持原判。
上诉人张某二审中向本院提交以下证据：1、陆婷的询问笔录一份，欲证明张某受伤的情况以及厉某在学校的表现。2、高某乙的询问笔录一份，欲证明其在下课之后看到的情况。3、高某甲的询问笔录一份，欲证明其看到的情况。4、李某的询问笔录一份，欲证明李某看到张某在前跑，厉某在后追赶，由于厉某拉了张某的书包，导致张某倒下并受伤。上述证据经质证，厉某、厉苗良、俞苏萍认为上述笔录均没有依据，是张某的父亲在利用自己的职权，陆婷老师在推卸自己的责任，另外三个证人多次被陆婷老师叫到办公室谈话，上述笔录均不具有证明力。濮家小学对上述证据的真实性均无异议。本院认为，上述询问笔录中部分内容相互矛盾，仅能证明张某在被厉某追逐的过程中摔倒的事实。
被上诉人厉某、厉苗良、俞苏萍二审中向本院提供与高某甲的父亲以及高某甲的电话通话详单一份，欲证明高某甲没有看到事故发生的过程，高某乙是三个人之中第一个出教室的。该证据经质证，张某对通话记录的真实性无异议，但认为不能证明机主是高某甲以及高某甲的父亲。濮家小学认为该证据与本案没有关联性。本院认为，该证据无法证明被上诉人的证明对象，本院不予确认。
被上诉人濮家小学二审中未向本院提交证据。
经审理，本院查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，厉某在追逐张某时曾用手拉张某，后张某向前摔倒。
本院认为，关于厉某的监护人厉苗良、俞苏萍应承担的责任比例的问题。根据厉某本人书写的情况说明，厉某当时“刚拉住他（指张某），可他却未刹住脚，摔倒在地上”。厉某等虽辩称该情况说明是厉某按老师的意思所写，但未提供证据予以证明，对该抗辩理由，本院不予采信，故本院对该情况说明予以确认，该证据能够证明厉某在追逐张某的过程中曾拉住张某，致使张某摔倒。虽然厉某上前追赶张某的起因系此前张某取走厉某的听写本、向厉某扔橡皮，但厉某追赶并手拉张某，是导致张某摔倒受伤的直接原因。根据双方过错程度，厉某的监护人厉苗良、俞苏萍对张某的损失承担50%的责任为宜，濮家小学承担20%的责任。据此，张某的医疗费、交通费及护理费损失1057元中，厉苗良、俞苏萍应承担50%即528.5元。关于精神损害抚慰金的问题，结合张某受伤情况及各方过错程度等因素，本院酌情确定厉苗良、俞苏萍与濮家小学分别支付张某精神损害抚慰金2000元、800元。原审法院对各方责任比例及精神损害抚慰金的确定存有不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1458号民事判决第二项、第四项，即：杭州市濮家小学于本判决生效之日起十日内向张某支付医疗费、交通费和护理费共计211.4元；杭州市濮家小学于本判决生效之日起十日内向张某支付精神损害抚慰金800元；
二、撤销杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1458号民事判决第一项、第三项、第五项；
三、厉苗良、俞苏萍于本判决生效之日起十日内向张某支付医疗费、交通费和护理费共计528.5元；
四、厉苗良、俞苏萍于本判决生效之日起十日内向张某支付精神损害抚慰金2000元；
五、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1613元，减半收取806.5元，由张某承担781.5元，由厉苗良、俞苏萍承担18元，由杭州市濮家小学承担7元。
二审案件受理费506元，由张某负担456元，由厉苗良、俞苏萍承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 余江中
代理审判员 饶端洁
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 朱 江