辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终185号
上诉人（原审被告）大连市工商行政管理局，住所地大连市沙河口区中山路381号。
负责人石情舟，局长。
出庭负责人吕彩霞，副局长。
委托代理人陈惠民，该局工作人员。
委托代理人王元波，辽宁元明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。
负责人谭成旭，市长。
委托代理人李梅，该政府法制办公室工作人员。
委托代理人董云非，辽宁本道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连鑫嘉德商贸有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号B1F东街19-1号。
法定代表人邹华春，经理。
委托代理人丛林，男，1978年8月1日出生，汉族，该公司工作人员，住址大连市沙河口区。
委托代理人杨健，辽宁刘魏李律师事务所律师。
上诉人大连市工商行政管理局（以下简称”市工商局”）、上诉人大连市人民政府（以下简称”市政府”）因行政强制措施及行政复议一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市工商局的负责人吕彩霞及其委托代理人陈惠民、王元波，上诉人市政府的委托代理人李梅、董云非，被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司的委托代理人丛林、杨健到庭参加诉讼。本案经辽宁省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审法院认定，市工商局于2017年3月2日对原告位于大连市中山区胜利广场28号B1F东街19-1号的经营场所进行现场检查，经营场所内摆放有各品牌进口手表。市工商局要求原告店铺工作人员当场提供进口手表的合法来源凭证，其现场工作人员无法当场提供，市工商局以原告涉嫌销售无合法来源的进口商品为由，当场作出被诉行政行为，决定对原告经营场所内的115块手表强制扣押，扣押期限自2017年3月2日至2017年4月1日。市工商局在下达强制措施决定书同时，制作《大连市工商行政管理局（场所、设施、财务）清单》，并向原告下达《限期提供进口商品合法来源凭证通知书》，要求其在2017年3月6日前提供其销售的进口手表的合法来源凭证，并列明凭证为以下三种：1）进口货物报关单、进口关税专用缴款书复印件和购货发票原件；2）拍卖发票原件；3）拍卖发票复印件和进货发票原件。被诉行政行为作出后，市工商局未在上述期限内收到原告提供上述凭证。2017年3月6日，被告向原告下达了《询问通知书》，要求其配合调查。3月16日，原告授权委托人邹志建到办案部门接受调查。市工商局于3月21日、3月31日两次向原告下达了《限期提供证据通知书》。这期间，市工商局收到自然人向其提供的手表当票等证据复印件，被告认为提供证据者身份不明，证据材料又为复印件，因此，未予继续调查。2017年3月31日，被告作出延长扣押期限决定，扣押期限延长至2017年5月1日。2017年4月12日被告向原告送达了《技术鉴定期间告知书》。
另查，原告成立于2010年3月，注册资本人民币10万元，经营范围有箱包、日常百货、工艺美术品销售；手表、珠宝首饰收购及销售。原告与大兴安岭华信典当有限责任公司、辽宁东祥典当有限公司、漠河县诚信典当有限公司，大连汇丰典当有限公司、大连建融典当有限公司、大连华信典当有限公司、大连万隆典当有限责任公司均存在业务合作关系。市工商局从原告经营场所扣押的案涉手表，其中，7块手表来自于刘啸、姜崇龙两位个人寄卖者，有2块来自于大连华信典当有限公司、3块来自于大连万隆典当有限责任公司，3块来自于大连汇丰典当有限公司，9块来自于大兴安岭华信典当有限责任公司、10块来自于漠河县诚信典当有限公司、11块来自于大连建融典当有限公司，8块来自于辽宁东祥典当有限公司，上述共计46块手表，部分典当行提供了当户个人身份证复印件、国内的销售票据等相关材料。其余的其中62块手表，原告可以说明有5块来自于上海虞时日用品调剂有限公司、57块从多名个人寄卖者处取得，并提供了上海虞时日用品调剂有限公司的营业执照复印件、收款凭证，以及个人寄卖者与原告签订的寄卖合同、身份证复印件，其中少数几块手表原告提供了发票、国内销售单据等材料。
原审法院认为，《辽宁省反走私综合治理条例》第四条规定了工商管理部门应按其职责，做好反走私综合治理工作；该条例第十五条规定工商管理部门在履行反走私工作职责时可以行使包括查封、扣押在内的措施，因此，市工商局依据该条例履行职责作出被诉行政行为，应属有职权依据。
本案争议焦点在于市工商局扣押的115块手表是否有合法来源。首先，市工商局没有证据证明案涉手表系原告通过走私方式取得。本案中，已经查实有46块为大连、沈阳、漠河、大兴安岭加格达奇地区七家典当公司交由原告出售，7块手表为两名自然人委托原告出售。无论典当公司、委托人与原告之间是否已结算，从原告的角度而言，能说明提供者，已初步证明并非自己通过走私途径取得，即应视为合法取得，因此，原告不应承担”无合法来源”的法律后果。市工商局以部分典当公司或个人寄卖者未提供当户身份证件、手表原始发票、进口报关材料等理由进行抗辩，但该抗辩理由实际上均在质疑”典当公司、寄卖个人取得的手表是否有合法来源”，此种抗辩理由，显然不应在针对原告的执法活动中予以考量。其次，我国法律对二手进口手表的销售没有禁止性或限制性规定，市工商局在扣押当日向原告下达《限期提供进口商品合法来源凭证通知书》，机械地套用《辽宁省反走私综合治理条例》第十二条列举的合法来源凭证（1、进口货物报关单、进口关税专用缴款书复印件和购货发票原件；2、拍卖发票原件；3、拍卖发票复印件和进货发票原件），上述要求违背二手个人消费品正常的交易习惯和市场规律，实际上不仅限制了原告的经营行为，更给普通消费者交易二手闲置物品增设了法律之外的限制条件，与《辽宁省反走私综合治理条例》打击和惩治走私行为的立法宗旨不符，明显不当。再次，在行政程序中，市工商局认为”不明身份的人”提供的当票等复印件，不能作为原告有合法来源的证据。但是，《中华人民共和国行政强制法》第二十七条规定，行政机关采取扣押措施后，应当及时查清事实，对应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。也就是说，市工商局在采取扣押措施之后，仍应尽到审慎调查之义务，市工商局在收到试图证明”来源合法”的证据材料后，对相关线索应展开调查、及时查清事实，而本案中，该被告显然未尽全力予以调查，致使扣押之后迟迟不能查明案件事实、更无法取得确凿证据材料。在复议程序中，复议机关仍未对原告销售的手表是否有合法来源这一节关键事实予以查清，在此基础上维持原扣押决定，属认定事实错误。综上，市工商局以原告涉嫌销售无合法来源进口商品为由，对案涉手表进行扣押，该强制措施依据的基本事实不清，措施明显不当，应予撤销，复议决定亦应予以撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（六）项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告大连市工商行政管理局对原告大连鑫嘉德商贸有限公司作出的大工商公强措字[2017]001号行政强制措施决定；二、撤销被告大连市人民政府作出的大政行复字[2017]22号行政复议决定。
上诉人市工商局上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。主要理由是：一、原审法院依职权调取证据及认定证据存在错误。1.原审法院依职权调取证据的行为违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条之规定，同时未能全面、客观调查取证。2.被上诉人提交的115块手表的来源凭证不属于”进口商品合法来源凭证”。被上诉人提交的证人证言无其他证据佐证，且部分证人的证言恰恰证明了案涉部分进口手表属于《辽宁省反走私综合治理条例》的调整范围。原审法院认定上述证据存在错误。二、上诉人市工商局查处的是经营无合法来源凭证进口商品的行为，而非走私行为。原审法院混淆了上述两种行为，其关于”只要被上诉人能说明提供者，即应视为合法取得”和”被上诉人不应承担无合法来源的法律后果”的观点，缺乏法律依据，系对《辽宁省反走私综合治理条例》第十二条和第二十二条的误读。三、原审法院关于”我国法律对二手进口手表的销售没有禁止性或限制性规定，上诉人市工商局的行政行为限制了被上诉人的经营行为，并增设了法律之外的限制条件”的观点，系对《辽宁省反走私综合治理条例》的误读。四、原审法院认定上诉人市工商局在采取扣押措施后未尽到审慎调查义务，系认定事实错误。根据《辽宁省反走私综合治理条例》第二十二条的规定，被上诉人负有举证责任。在其拒绝提供证据的情况下，上诉人市工商局已经尽到了审慎调查义务。五、上诉人市工商局是基于《辽宁省反走私综合治理条例》的规定，在被上诉人不能提供合法来源凭证的情况下，查扣了115块手表。原审法院错误理解了《中华人民共和国行政强制法》第二十七条的规定。上诉人市工商局认为，该规定所称的应当及时查清事实是指行政机关在采取查封扣押措施之后，而非在采取查封扣押措施之前。应当及时查清事实，不是行政机关采取查封扣押措施的前提条件，而是行政机关作出行政处罚决定的前提条件。原审法院混淆了行政强制措施和行政处罚决定两种不同的行政行为。
上诉人市政府上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。主要理由是：一、本案审查的对象是上诉人市工商局作出的大工商公强措字[2017]001号行政强制措施决定。该决定职权依据、适用法律、认定事实、执法程序均合法。二、上诉人市工商局扣押的115块手表是否有合法来源，不构成撤销被诉行政强制措施决定和行政复议决定的事实依据。1.相关法律法规并未要求上诉人市工商局作出扣押强制措施时，必须先确定115块手表来源不合法。2.原审法院要求上诉人市工商局作出扣押强制措施前，必须查明手表来源，没有法律依据。3.扣押强制措施决定于2017年3月2日作出，原审法院应就2017年3月2日之前的行政行为依据进行审查，原审法院以上诉人市工商局在采取强制措施后未尽到审查义务，未查清事实，复议机关未查清案涉手表是否合法为由作出撤销判决，没有法律依据。三、上诉人市工商局的扣押强制措施决定，延长扣押期限的行为和不解除扣押强制措施的行为是三个不同的行为，不应在本案中一并解决。
被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司辩称，一、上诉人市工商局没有作出被诉强制措施的职权依据。根据大连市政府部门权责清单动态管理办法和工商局权责清单（2016年版），上诉人市工商局对案涉行政事项仅有对销售无合法来源商品的行为的处罚权限，而无对销售无合法来源商品的处罚权限。其有权采取的措施包括责令改正、罚款、没收违法所得。因权责清单没有相关规定，故上诉人市工商局无权采取被诉行政强制措施。二、上诉人市工商局作出被诉行政强制措施依据错误，程序违法。1.案涉手表为案外人或者典当行寄卖，有寄卖凭证，均有合法来源。被上诉人柜台内摆放和保险柜存放的手表均为旧手表，系已经进入生活消费领域的闲置物品，不属于首次进入流通领域的全新商品。2.上诉人市工商局在核查的同时，对案涉手表进行扣押，取得证据后才立案，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十八条、第十九条规定的先立案后调查的程序要求。3.上诉人市工商局扣押案涉手表的时间为61日，违反了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定的60日期限。4.上诉人市工商局对案涉手表进行鉴定，鉴定结果于2017年6月16日作出。扣除鉴定期限，上诉人市工商局应当在2017年7月5日前解除扣押强制措施或者作出行政处罚决定。其未在该期限前解除扣押强制措施，程序违法。5.上诉人市工商局于2017年6月16日委托大连市价格认证中心对案涉手表进行价格认证。根据《价格认证规定》的有关规定，价格认定机构应在七个工作日内作出认定结论。但本案的价格认定结论直至2017年8月底才作出，程序违法。此外，价格认定期间不属于《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第三款规定的扣除期限，应计算在扣押期限之内。三、原审法院依职权核实被上诉人提交的相关证据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。四、被上诉人及相关手表的所有人的行为，不符合《中华人民共和国海关法》规定的走私行为。故上诉人市工商局适用《辽宁省反走私综合治理条例》是错误的。五、上诉人市工商局关于二手进口手表系进口商品，我国对其销售有限制性或者禁止性条件，因此适用《辽宁省反走私综合治理条例》的观点是错误的。案涉手表均系来源于国内相关个人或者企业的旧货，不是直接进口的商品。按照上诉人市工商局的观点，二手进口商品将无法自由流通。请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2017年3月2日，因被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司现场未能提供出其正在销售的进口手表的合法来源凭证，上诉人市工商局决定立案调查。2017年9月8日，上诉人市工商局以被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司的行为违反《辽宁省反走私综合治理条例》第十二条之规定，属于销售无合法来源凭证的进口商品的违法行为，对被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司作出大工商处字[2017]第79号行政处罚决定，决定：一、没收115块无合法来源凭证的进口手表；二、罚款1779030元。被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司不服该处罚决定，向大连市西岗区人民法院提起行政诉讼。现该案正在审理中。
认定上述事实的证据有上诉人市工商局于本案二审审理期间提交的大工商处字[2017]第79号《行政处罚决定书》，以及本案二审庭审笔录，在卷为凭，足资认定。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第一款规定，”行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”第二十二条规定，”查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。”《辽宁省反走私综合治理条例》第十五条规定，”海警、公安、工商、食品药品监督等行政管理部门在履行反走私工作职责时，可以行使下列职权：...（三）对无合法来源凭证的进口商品及其储存场所和运输工具实施现场检查，可以根据需要采取查封、扣押措施；...”据此，上诉人市工商局作为辽宁省地方性法规授权的行政机关，具有对无合法来源凭证的进口商品采取扣押行政强制措施的行政职权。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，”行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第二十四条规定，”行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”《辽宁省反走私综合治理条例》第十二条规定，”进口商品的经营者，应当具有进口货物报关单、进口关税专用缴款书、进货发票、拍卖发票或者行政处罚决定书等进口商品合法来源凭证。经营国家规定实施检验检疫进出境商品目录内商品的，还应当具有出入境检验检疫机构签发的《入境检验检疫证明》等相关检验检疫证单。对无合法来源凭证的进口商品，不得购进和销售。”本案中，从现有证据和业已查明的事实看，上诉人市工商局经现场检查，发现被上诉人无法当场提供进口手表的合法来源凭证，涉嫌经营无合法来源凭证的进口商品，在经其负责人批准后，制作了现场笔录和扣押清单，并履行了通知、告知程序，其对被上诉人作出扣押案涉115块手表的行政强制措施决定，符合上述规定，并无不妥。
《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定，”行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”第二十三条规定，”行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。...”第三十一条规定，”行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。...”本案中，上诉人市政府于2017年5月2日收到被上诉人的复议申请后，于2017年5月8日通知上诉人市工商局予以答复，经审查于2017年6月27日作出行政复议决定，符合上述规定，程序合法，亦无不当。
《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定，”查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。...对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。...”第二十七条规定，”行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”根据上述规定可知，在案涉物品被扣押期间，上诉人市工商局应当根据其调查情况对案涉同一物品在上述规定的三种处理方式之中择一、排他作出相应处理。故在上诉人市工商局已于2017年9月8日作出没收案涉115块手表的行政处罚决定的情况下，被上诉人要求上诉人市工商局解除扣押行政强制措施，其实质已经转变为对上诉人市工商局作出没收处罚决定而未作出解除扣押决定的行政处理方式有异议，也即，是对上诉人市工商局作出大工商处字[2017]第79号行政处罚决定有异议。根据一案一诉的原则，现被上诉人已对该行政处罚决定提起行政诉讼，故应否解除扣押行政强制措施不属于本案的审查范围。对此，被上诉人应当通过对案涉行政处罚决定提起的行政诉讼予以解决。否则，可能造成就行政机关针对同一事项的行政处理的循环诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203行初124号行政判决；
二、驳回原审原告大连鑫嘉德商贸有限公司要求撤销原审被告大连市工商行政管理局作出的大工商公强措字[2017]001号行政强制措施决定和原审被告大连市人民政府作出的大政行复字[2017]22号行政复议决定的诉讼请求。
一审案件受理费人民币50元，二审案件受理费人民币100元，合计人民币150元，由被上诉人大连鑫嘉德商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苍 琦
审判员 李 健
审判员 徐建海
二〇一八年九月五日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。