广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第281号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人唐某，中共党员，南宁盐务管理局局长（副处级）、党总支书记、广西区盐业公司南宁分公司经理、南宁市壮鑫工贸有限公司监事。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人诸葛娅，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
辩护人骆珈希，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉字（2014）168号起诉书指控被告人唐某犯贪污罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、私分国有资产罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员庞俊出庭支持公诉，被告人唐某及其辩护人诸葛娅、骆珈希到庭参加诉讼。本案审理过程中，依公诉机关申请延期审理一次，现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：
1、2011年至2012年期间，被告人唐某利用担任广西壮族自治区盐业公司南宁分公司（下称南宁盐业分公司）经理职务的便利，违反国家禁止国有企业职工投资关联企业及进行关联交易的规定，将本应由南宁盐业分公司经营的沙井仓库盐业铁路专用线通过签订合同交给南宁市壮鑫工贸有限公司（下称壮鑫公司）经营，操纵公司通过加大涉盐业务经营成本从南宁盐业分公司套取国有资产后用来给职工分红，共计套取823498.12元。
2、2012年1月至6月，南宁盐务管理局（下称南宁盐务局）在查办南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等几家农肥企业违法购进食盐案件中。分别查扣以上企业涉案的红色颗粒盐200吨、120吨、50吨、30吨。经检验涉案颗粒盐达到食用盐要求。被告人唐某作为南宁盐务局局长，指使该局盐政执法人员陆某（另案处理）向涉案企业南宁市燕丰复合肥料厂负责人钟某索要数码相机等财物，授意单位收受南宁市春地来复合肥厂负责人高某送的尾号为“桂A×××××”车牌。故未将上述案件移交公安机关查处，而是以行政罚款2万元结案。2013年1月8日，南宁市燕丰复合肥料厂负责人钟某因涉嫌非法经营罪被立案侦查。2013年2月19日，南宁市春地来复合肥厂负责人高某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被逮捕。
3、2011年至2012年，时任南宁盐业分公司经理的被告人唐某违反国家规定，以公司名义向职工发放购物卡，其中2011年中秋节发放购物卡金额为127900元，2011年春节发放购物卡金额为84500元，2012年中秋节发放购物卡金额为90000元，2012年春节发放购物卡金额为155500元，发放购物卡金额共计457900元。
对指控的事实，公诉机关当庭出示以下证据：1．案件线索交办函、被告人唐某主体材料、到案经过、相关行政、刑事案件资料、南宁盐业分公司相关管理制度、壮鑫公司人员组成及股东会记录、沙井铁路涉盐业务相关劳务合同、南宁盐业分公司及壮鑫公司相关财务票据、表格、明细账等书证；2．证人陆某、钟某、吴某、高某、磨小明、谢某、韦某、李某、莫某、郑某、欧某、廖某、杨某、邓某、苏某、程某等人的证言；3．被告人唐某的供述和辩解；4．司法会计鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人唐某利用职务上的便利，非法套取国有资金823498.12元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人唐某徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的行政案件，未依法移交司法机关，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。被告人唐某违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人唐某对公诉机关指控的事实及罪名均有异议。对公诉机关指控其犯贪污罪辩称，其不是壮鑫公司负责人，只是董事之一，壮鑫公司不是其建立，其不能也没有操作公司的业务；其担任南宁盐业分公司经理期间，没有加大运营成本；铁路线的承包是区公司领导决定的。对公诉机关指控其犯徇私舞弊不移交刑事案件罪辩称，涉案盐不是食盐，不构成非法经营罪；其并不明知涉案企业购进红色颗粒盐用于化肥填充；涉案企业是否制假售假不是盐业部门监管和立案的范围；在处理这些涉盐案件时，已经协同经侦部门研究讨论，相关部门认为达不到刑事案件所以才没有移交。对公诉机关指控其犯有私分国有资产罪辩称，发放过节费是由于企业业绩突出，在公司经营有结余的情况下，干部职工有这方面的要求才发放；其没有私分国有资产的主观故意，企业之前存在这种情况，现在也有这种情况。
被告人唐某的辩护人提出辩护意见，认为公诉机关指控被告人唐某构成贪污罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、私分国有资产罪事实不清，证据不足：（1）贪污罪，壮鑫公司是个人设立的有限公司，其资产属性不属国有；壮鑫公司与南宁盐业分公司的关联交易，不存在由被告人唐某操纵加大成本、虚构业务等导致国有资产转移的行为，被告人并非壮鑫公司的负责人，壮鑫公司承包南宁盐业分公司的业务是从2009年之前开始的，业务范围和价格均是由上任领导确定，被告人只是延续了这种关联交易，业务利润率也在合理范围内；壮鑫公司以装卸费、维修费等名目进行职工分红的性质，违反了财务制度，但并不能认定为刑事犯罪；关联交易后发放股东分红的性质，并非被告人唐某占为己有，分红方案及金额是经过股东决议，被告人没有贪污的故意，也不符合贪污罪的构成要件。（2）徇私舞弊不移交刑事案件罪，本案没有证据证实被告人唐某作为盐务执法人员所查处的行政案件已经构成刑事犯罪；涉案盐务违法案件中所涉及的盐产品是否是食盐没有定论，涉案盐产品不能认定为食盐，需要对涉案盐产品进一步重新鉴定是否为食盐，才能确定涉案企业是否构成非法经营食盐罪，进而确定被告人是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；以往同类案件检察机关作出了不起诉决定，被告人唐某依此作出不移交的判断，主观上没有放任犯罪的故意；指控被告人唐某存在指使他人索要财物、授意收受车牌等徇私舞弊行为证据不足。（3）私分国有资产罪，目前我国企业是依据财政部规定的工资总额14%的福利费提取标准，没有证据证实南宁盐业分公司2011年、2012年向职工发放购物卡总额超过国家规定的福利费提取标准和发放比例；在发放员工福利费未超过规定比例的情况下，虽涉案款项未以职工福利费列支而是作为装卸费、会议费等项目列支的行为，仅属违反财经纪律行为，不构成私分国有资产罪。
经审理查明：
一、2002年，南宁盐业分公司职工个人入股成立壮鑫公司，壮鑫公司股东构成为当时南宁盐业分公司全体职工，公司具体管理人员为南宁盐业分公司员工兼职。2011年至2012年期间，被告人唐某担任南宁盐业分公司经理职务，同时兼任壮鑫公司监事职务，是壮鑫公司显名股东之一。被告人唐某作为南宁盐业分公司负责人，违反国家禁止国有企业职工投资关联企业及进行关联交易的规定，继续将本应由南宁盐业分公司经营的沙井仓库盐业铁路专用线及盐产品装卸运输等业务，通过签订合同等方式交给壮鑫公司经营，并继续在壮鑫公司持有股份并担任壮鑫公司监事。壮鑫公司通过自己购买装运设备进行作业及外包给物流、运输等第三方企业的方式，赚取该部分本应由南宁盐业分公司自营或外包业务的利润。壮鑫公司在2011年3月至2012年12月间，利用南宁盐业分公司的人员在壮鑫公司中兼职的便利，通过加大、虚报铁路专线装卸费的方法，直接从南宁盐业分公司套取资金。壮鑫公司用套取的资金与营业利润，部分在会计账上列支发放股东分红，部分采用虚开装卸费、维修费及其他用品发票冲账后，以分红的方式给股东发放现金，或发放实物。经鉴定，在此期间，壮鑫公司在会计账面上有记账和反映的发放股东分红，和以虚开发票方式冲账发放的股东分红共计2172050元，发放实物357469.20元，支付虚开发票的税费170506元，以上合计2700025.25元。
另查明，2011年至2012年期间，壮鑫公司实际营业利润为2943188.42元，其中盐业业务（关联交易业务）实际利润为1066661.34元，非盐业务实际利润为1876527.08元，壮鑫公司用于分红、发放实物、开票税费的数额超出壮鑫公司非涉盐利润823498.12元。即关联交易获取的利润和直接加大运营成本套取的资金中，用于发放分红、发放实物、和用于支出虚开发票税费的资金数额为823498.12元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人唐某任职文件、编委会文件、机构代码证等，证实被告人唐某案发时为国家机关工作人员，南宁盐业分公司经理。
2、壮鑫公司企业法人营业执照、公司章程、股东构成情况，证实壮鑫公司性质为有限责任公司。公司章程为2009年7月20日制定，显名股东为胡仕蘅、邓某与被告人唐某。
3、壮鑫公司出具的公司股东名单，证实壮鑫公司实际隐名股东主要由南宁盐业分公司在职和退休职工共106人构成。
4、壮鑫公司股东代表大会会议纪要、会议决议（2009年至2013年），证实被告人唐某为壮鑫公司监事。壮鑫公司股东构成为南宁盐业分公司职工。2010年3月5日股东会明确提到壮鑫公司是盐业公司的关联企业，业务包括铁路专用线的承包经营、盐品运输等，业务交易具有关联性，属于应清理的企业。证实壮鑫公司显名股东及公司总经理、执行董事等变更情况。
5、南宁盐业分公司沙井仓库铁路专用线租赁经营合同、仓库出租合同、租赁合同、承运盐品协议书、货物运输协议书等，证实南宁盐业分公司将其所有的沙井盐业铁路专用线、仓库及部分场地出租给壮鑫公司经营。由担任南宁盐业分公司法定代表人的被告人唐某代表南宁盐业分公司签订合同。证实南宁盐业分公司违反国家禁止国有企业职工投资关联企业及进行关联交易的规定，将南宁盐业分公司涉盐业务及本应由南宁盐业分公司经营的其他自营业务转给壮鑫公司经营，壮鑫公司从中获取差价的事实。
6、广西超大运输集团有限公司、广西辉越物流有限公司情况说明各一份及相关票据复印件，证实二公司与壮鑫公司没有装卸运输业务往来，也没有签订任何协议，未收取任何装卸费用，只是存在发票代开业务关系，并收取手续费。与其他证据印证壮鑫公司存在虚开发票套取资金用于股东分红的事实。
7、分红发放表，证实壮鑫公司在2011年至2012年期间，每月向股东发放分红每人1000元不等的事实。大部分发放表由被告人唐某在公司领导栏内签字的事实。
8、证人程某经手的记账凭证、费用报销单、发票等复印件，证实壮鑫公司存在虚构汽车修理、购买办公用品、生产用品等开支项目、虚开发票报销套取资金的事实。
9、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心（2013）会鉴字第091号司法鉴定意见书，证实2011年至2012年，壮鑫公司用于发放分红、实物、开票税费的支出数额，大于该公司非盐收入利润823498.12元的财务事实存在。即除了壮鑫公司非关联性的、非涉盐的其他正常业务的利润外，壮鑫公司在涉盐业务、关联业务的利润中，用于发放分红、实物的资金数额为823498.12元。
10、证人韦某的证言，证人韦某为南宁盐业分公司职员，兼任壮鑫公司出纳工作。其证言证实在兼任壮鑫公司出纳期间，发现有开假发票给职工分红现象，发票有办公用品、物料、房屋修理、汽车修理等费用，然后根据许某做的发放表发放。假发票形式给职工发的钱一年大概有100万左右。发放表是许某做的，有制表人签字，有沈某签字，还有唐某及以前的领导签字。
11、证人李某的证言，证人李某是南宁盐业分公司沙井配送中心主任，其证言证实南宁盐业分公司沙井配送中心有两块装卸业务，一块是铁路专线涉及火车的装卸，承包给壮鑫公司，一块是仓库调配盐品的装卸还是由分公司负责。2011年，许某告诉其说是领导的意思，让其在壮鑫公司装卸费上加大一些开支，从南宁盐业分公司套钱出来。其就交代沙井仓库的保管员杨某、戴某填报虚假的壮鑫公司装卸费结算工作单，然后经报南宁盐业分公司，由财务人员将虚报的装卸费付给壮鑫公司，最后由壮鑫公司分配给入股的职工。有时公司会计许某也直接和杨某、戴某说虚开装卸费的事。其记得在2011年、2012年大约虚开了75万元左右。
12、证人莫某证言，证人莫某是南宁盐业分公司沙井中心仓库调配员，其陈述一些财务记账凭证中报销材料单据的“莫某”签名不是其本人签的。证实存在虚报装卸费从南宁盐业分公司套取资金的事实。
13、证人戴某证言，证人戴某是南宁盐业分公司沙井食盐配送中心职员，其证言证实铁路专线是南宁盐业分公司承包给壮鑫公司，铁路专线的装卸费是由南宁盐业分公司支付给壮鑫公司。其经手过一些虚报的装卸费，是李某主任交代其，然后根据李某的交代填写费用申请表交给李某审核，然后由其交到南宁盐业分公司资产科许某处，还要报资产科科长沈某，最后唐某经理签批才能从南宁盐业分公司开支出来。其经手的虚报费用每个月都有一次，数额1万到5万元不等，一般是许某交代李某，李某将填好金额的费用申请表给其签字，因为领导交代的所以其只好签了。这些虚开的单据没有附明细的装卸费用作业报告表，没有按正规程序走，所以其知道是虚开的。沙井配送铁路专线还有加大铁路专线的延时费的情况，加大延时费的表单报给南宁盐业分公司审批通过后，将费用转到壮鑫公司。
14、证人廖某的证言，证人廖某是南宁盐业分公司综合办公室主任，其证言证实2012年春节后其负责管理壮鑫公司的五辆汽车，期间许某叫其虚开过修车费发票，也签过仓库维修费发票，是许某叫签的，用来分红用。其证言与其他证据相互印证，证实壮鑫公司存在虚开发票套取现金用于分红的事实。
15、证人杨某的证言，证人杨某是南宁盐业分公司沙井食盐配送中心职员，其证言证实沙井铁路专线业务的收支情况；证实从2011年到2012年间，入股壮鑫公司的南宁盐业分公司职工每月发1000元现金，退休的职工每月发500元现金。是许某打电话给其，要求找人代开了一些装卸费的发票报账用于分红，一般是每月的中下旬，许某打电话告诉其需要开装卸费用发票的金额，其一般都去广西超大集团南宁第四货运站、南宁市飞羽公司两家开发票。装卸费发票开出来后，其填写壮鑫公司的报账请款单，在经手人一栏签字后交给李某在复核栏签字，然后交给许某去处理。
16、证人沈某的证言，证人沈某是南宁盐业分公司资产科科长，也负责协助监督管理壮鑫公司。其证言证实壮鑫公司是南宁盐业分公司一些退休职工和在岗职工出资设立，约有100名股东，壮鑫收入主要由公司自有财产租金收入和承包南宁盐业分公司装卸盐和运输盐的业务收入。壮鑫公司的日常管理主要由南宁盐业分公司的人员负责。壮鑫公司股东分红是用一些假发票从壮鑫公司账上套钱出来用于发放。其按照经理唐某的指示说要分红，传话给资产科副科长许某，然后许某计算每月要发多少钱给股东，许某再打电话给配送中心主任李某开部分装卸费发票，其虚开部分办公用品的发票，南宁盐业分公司办公室副主任廖某虚开部分车辆修理费发票，磨小明开部分维修房屋费发票等，用于从壮鑫公司账上提取现金发放给股东分红。
17、证人许某的证言，证人许某是南宁盐业分公司资产科副科长，兼任壮鑫公司会计。其证言证实沈某每个月都说唐某交代做股东现金发放签领表，沈某会请示唐某装卸费、公共用品费、车辆维修费、房屋维修费各开多少钱的发票，唐某同意后沈某交代让其通知李某、杨某、廖某等人开具一定数额的装卸费、办公费、维修费虚假内容发票，从壮鑫公司账上提出现金用于给壮鑫公司股东分红。虚假发票数额大的是装卸费，主要是广西超大公司第四货运站，南宁市飞羽公司，辉越公司，一般是李某和杨某拿来的发票。证人许某并证实，除资产科通知李某等人开票冲账套现给股东发现金外，李某或者杨某每月同时还拿来2万到4万元不等的装卸业务发票到资产科报账。
18、被告人唐某的供述，证实其是壮鑫公司监事之一，壮鑫公司的办公场所一个是南宁盐业分公司资产科，日常工作主要是资产科科长沈某，副科长许某兼任壮鑫公司会计。日常工作人员都是南宁盐业分公司的正式职工，也是壮鑫公司的股东。壮鑫公司是南宁盐业公司职工集资的公司，主业是盐业公司的盐品道路运输和部分仓库出租，壮鑫公司与南宁盐业分公司签订沙井铁路专线和配送运输合同。其知道盐品运输存在关联业务关系，是不符合国家有关规定的，壮鑫公司作为关联企业是经领导同意继续存在的。壮鑫公司每年收入大概300万元。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
二、2011年底至2012年初期间，南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等四家农肥企业，与不法供应商购进红色颗粒盐，作为生产肥料替代氯化镁的填充物生产化肥产品。2012年2月至3月期间，南宁盐务局在查办上述四家企业涉盐案件中，分别查扣上述企业用于生产化肥的填充物红色颗粒盐200吨、120吨、50吨、30吨，南宁盐务局相关执法人员认定上述涉盐案件四家企业均违反《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条规定，并根据《广西壮族自治区盐业管理办法》第三十八条的规定，拟出各罚款2万元的行政处罚结案的处理意见，并上报给作为南宁盐务管理局局长的被告人唐某签批，被告人唐某予以签批，同意上述处理意见，对四家涉案企业进行行政处罚，未将上述涉盐案件移交刑事处理。2012年3月30日，南宁盐务管理局以南盐局（2012）2号、3号、4号、5号行政处罚决定书对涉案的上述四家农肥企业均作出行政处罚决定。期间被告人唐某与南宁盐务管理局执法队队长陆某（另案处理）协商后，要求南宁市燕丰农肥厂的负责人钟某赞助办案器材，钟某按照要求购买了数码相机等物给南宁盐务管理局。
另查明，本案涉案盐品经广西壮族自治区盐业产品质量监督检验站检验，达到《食用盐》（GB5461）日晒盐标准。《食盐专营办法》所定义的食盐是指直接食用和制作食品所用的盐，《广西壮族自治区盐业管理办法》所定义的食盐是指供人直接食用的盐，食品、副食品、果菜加工腌制的用盐，畜牧、渔业和饲料生产用盐。《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条所规范的涉盐违法规定，是指食盐和纯碱、烧碱生产用盐以外的其他用盐。
再查明，本案涉案农肥企业的负责人高某，后曾被以涉嫌生产、销售伪劣产品罪由公安局机关立案，钟坤海也因涉嫌非法经营罪曾被公安机关立案。
上述事实，有以下证据证实：
1、南宁市人民检察院反渎职侵权局关于唐某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件一案线索交办的通知，证实案件的来源。
2、任职文件、编委会文件、机构代码证等，证实被告人唐某案发时为国家机关工作人员，其职务是南宁盐务管理局局长，党总支部书记。
3、南宁市青秀区人民检察院调取证据清单，调取佳能牌数码相机一台。
4、关于退还赠送办案器材的函，证实2013年1月28日，盐务管理局退还燕丰复合肥料厂二台佳能相机，二台平板电脑。
5、广西南宁盐务管理局南盐局（2012）2号、3号、4号、5号行政处罚决定及相关执法文书（举报登记表、现场勘验检查笔录、调查笔录、检验报告、盐业违法案件呈批表等）复印件，证实南宁盐务管理局于2012年3月30日对涉盐违法的南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司涉盐违法案件依职权立案调查后，由案件主办人拟出行政处罚罚款2万元的处罚意见，报被告人唐某签批，后作出行政处罚决定书对四家企业作出行政处罚的事实。
证实上述四家企业涉私盐案件盐的用途为用于肥料生产的填充物。南宁盐务管理局最终以涉案企业违反《广西壮族自治区盐业管理办法》第十八条的规定，认定其用途为食盐以外的其它用盐，根据《广西壮族自治区盐业管理办法》第三十八条的规定，作出对单位罚款2万元的行政处罚决定。
6、高某涉嫌生产、销售伪劣产品罪逮捕证复印件，钟坤海涉嫌非法经营罪立案决定书，证实原经陆某、唐某行政处罚结案的责任人，公安机关后来曾以涉嫌生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪等立案侦查。
7、2011年3月11日南宁盐务管理局移送西乡塘经侦大队办理的南宁市茂伟化工有限责任公司陈雅金涉嫌非法经营案案卷复印件，2012年3月8日由南宁盐务管理局移交西乡塘经侦大队办理的东洋化肥有限公司（高国江）涉嫌非法经营案案卷复印件一份，证实2011年、2012年南宁盐务管理局均曾将类似案件移交公安机关处理。同时也证实非法经营罪由公安机关立案侦查后，并未最终进入起诉、审判阶段。
8、证人陆某的证言，证人陆某陈述自己没有徇私舞弊不移交刑事案件，其只是办案人员，案件的最终决定权在唐某局长。在查处天资、春地来、燕丰、农博四家化肥企业中，分别封存200吨、120吨、50吨、30吨红色颗粒盐，经送广西盐业产品质量监督检验站检测，上述查封的盐氯化钠含量及水溶性两项指标达食用盐GB5461日晒盐标准。其按唐某局长指示对上述案件作行政罚款2万元处理，结案后又将上述所扣押的盐退回给被查的企业。2012年6月后又陆续向这些化肥企业销售海湖盐。在办理上述案件过程中在唐某指示下以赞助办案器材为由收受燕丰公司老板钟某约2万余元财物，后将其中一台相机送给西乡塘经侦大队。后根据唐某指示按照《广西壮族自治区盐业管理条例》按“其他用盐”来处理。
9、证人钟某的证言，证实2011年11月始，燕丰肥料厂和俄罗菲化肥有限公司在参加全国肥料产品交易会肥料展时，购买了120吨红色颗粒状填充料，用于化肥生产。后南宁盐务管理局盐政执法人员到厂区检查，发现红色颗粒成分是食盐。陆某提出要赞助公安和媒体的办案设备，并拟出一份采购清单供钟某采购。后其与吴某到万达商场购买苹果手机、IPAD电脑，到南宁百货购买二台佳能数码相机。2012年3月，唐某通知其到办公室领告知书，唐某告诉其说那批盐确实用于肥料生产，可以作为生产工业盐来处理。后南宁盐务管理局对燕丰肥料厂处2万元罚款了结这件事。
10、证人高某的证言，证实其是南宁市春地来复合肥厂法定代表人，2012年初，春地来复合肥厂从山东购进红色颗粒的私盐，2012年下半年从南宁盐业公司买了100多吨的红色颗粒盐，用于生产氯化钾镁肥。2012年3月因买进私盐被南宁盐务管理局查处。
11、被告人唐某的供述，证实2012年2月组织查办过五家化肥企业违法购进私盐案，高国江的南宁市东洋化肥公司违法购进红色颗粒盐762多吨；查获南宁市天资肥料厂违法购进的红色颗粒盐200吨、南宁市燕丰肥料厂违法购进的红色颗粒盐120吨、南宁市春地来化肥厂违法购进红色颗粒盐50吨、南宁市农博肥料厂违法购进的红色颗粒盐30吨，其中高国江案移送公安机关，其他案件未移交，认为不构成非法经营罪。其知道红色颗粒盐是用作化肥填充料，种植可以适当加一点。其认为企业用盐生产什么产品，产品是否合格不是盐业局监管范围。2012年3月份，办理春地来化肥厂案件，高某帮公司弄了一块车牌。在办理燕丰肥料厂案件过程中，钟某送过二台佳能相机给陆某，其中一台送给了西乡塘经侦大队，一台留作办案器材，其他财物是陆某自行要的。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
三、2011年至2012年，被告人唐某担任南宁盐业分公司经理期间，南宁盐业分公司违反国家规定，以公司名义向职工发放购物卡，所发放的购物卡均以装卸搬运费、办公用品费、会议费、业务招待费等报销的形式列支冲账，后购买发放给职工。其中2011年中秋节发放购物卡金额为127900元，2011年春节发放购物卡金额为84500元，2012年中秋节发放购物卡金额为90000元，2012年春节发放购物卡金额为155500元，发放购物卡金额共计457900元。
上述事实，有以下证据证实：
1、任职文件、编委会文件、机构代码证等，证实被告人唐某是南宁盐业分公司经理。
2、调取证据清单，证实侦查机关调取了南宁盐业分公司2011年中秋节购卡明细表、春节购物卡发放表、2012年中秋节购物卡发放表、2012年春节购物卡明细表、各科室送客户明细表、2011年至2012年其他春节过节费、开年红包、差旅费发放表等；调取了自治区盐业公司南宁分公司财务凭证。
3、广西区盐业公司2011年、2013年经营目标考核办法，该办法第十条规定，按该办法考核应付的工资及奖金均在当年工效挂钩计提的工资总额中列支，由区公司统一计提后核拨。证实各分公司工资、奖金及福利发放应严格按照国家相关规定实行。
4、广西区盐业公司财务管理制度，该制度规定，工资性支出：全区盐业运销企业实行工效挂钩办法。由区公司统一计提工资总额，然后根据区公司制定的年度经营目标考核办法，按分公司完成经营目标情况核拨工资指标。各分公司全年发放的工资额不得突破区公司核定的工资指标，分公司领导班子成员的工资分配方案由区公司确定，分公司其他职工工资方案由各公司自定。各分支公司应按照区公司每年下达的指标，严格控制支出，不准超支。证实各分公司工资、奖金及福利发放应严格按照相关国家规定实行。
5、广西科桂司法鉴定中心科桂司鉴中心（2013）会鉴字90号司法会计鉴定意见书，证实2011年1月至2012年12月，广西南宁盐业分公司从其公司的会计账上以装卸搬运费、保管费、会议费等报销列支费用538257.71元，并用所报销领取的现金在中秋节、春节购买购物卡发放给本公司职工和送给客户457900元。核算上述数额的依据为南宁盐业分公司相关记账凭证及附件，购物卡发放签领表等材料。依据送检材料检验，2011年1月至2012年12月，广西南宁盐业分公司以装卸搬运费、保管费、会议费等从其公司的会计账上列支费用538257.71元的财务事实存在，其中有457900元用于购买购物卡给本公司职工在中秋节、春节发放及送给客户。
6、证人磨小明的证言，证实唐某亲自抓公司财务工作，单位发生的开支都要唐某经理签字。单位在2011年到2012年都买有购物卡，购物卡是聂代化等人以购买办公用品、提出备用金等名义借钱出来，然后买卡后拿回来报账，2011年、2012年差不多各30万元。
7、证人谢某的证言，证人谢某为南宁盐业局出纳，其证言证实其经手过购物卡转账和发放，主要是中秋节和春节，由磨小明负责做购卡计划，唐某签字同意。用款原因一般写办公用品，购物卡发放完毕后，签领表由其保存，没有交给会计入账，2011年和2012年中秋、春节单位购买购物卡总共40多万元，应该有转账凭证。2012年春节购物卡明细表购卡金额是155500元，唐某在2011年、2012年分别个人领取21500元和37600元。
8、被告人唐某的供述，被告人供述承认有用公司资金购买购物卡发放的事情，但其中包括了在工资总额中核定发给职工的列支。购卡的费用是从区公司核定给分公司福利费支出，经过公司领导商量，只是报账时按程序层报到其签批。以什么名目入账不清楚，报账后进的是正规帐。其中有些送领导，有些送新闻媒体。
证实案件事实的还有经庭审质证、认证的立案决定书、户籍证明、到案经过、被告人任职材料等综合证据，证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：
（一）贪污罪（公诉机关指控罪名）。南宁盐业分公司违反国家有关禁止关联企业关联交易的规定，通过关联企业的关联交易套取非法利益，通过加大关联业务经营成本直接套取国有资产，用于给职工发放分红现金、实物。属以单位名义变相将国有资产私分给个人，其性质属私分国有资产。被告人唐某是南宁盐业分公司经理，作为私分国有资产的直接责任人，应当追究其刑事责任。
关于贪污罪的指控，经查，关联企业关联交易非法所获利润以及加大关联业务经营成本套取资金并用于发放的事实存在，但作为主要责任人的被告人唐某，其主观上并不只是为了其个人私利，而是为了整个壮鑫公司全体实际股东的利益，其性质具有利益归属的团体性。且该事实客观方面也不符合贪污罪侵吞国有资产的行为特征，其行为不构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪本院不予确认，但上述行为符合私分国有资产罪的特征，应以私分国有资产罪追究其刑事责任。
（二）徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，情节严重的行为。公诉机关指控被告人唐某作为南宁盐业局局长和国家盐政执法工作人员，对应当移交司法机关追究刑事责任的行政案件未依法移交。经查，最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》均规定，非法经营食盐数量超过20吨以上，应当依法追究刑事责任。本案涉案行政案件，即南宁市天资农资有限责任公司、南宁市燕丰复合肥料厂、南宁市春地来复合肥厂、南宁市农博肥业有限责任公司等四家农肥企业私自购进私盐用于化肥生产，数量虽已经超过20吨。但《食盐专营办法》、《广西壮族自治区盐业管理办法》对食盐的定义作了规定，将食盐定义为用于食用的盐。是根据盐的用途来界定食盐的范围，而不是以是否达到国家质量技术监督局发布实施的《食用盐》（GB5461）的食用盐标准来界定食盐。本案中涉盐行政案件中的盐是用于加工化肥的工业用途，并非现有法律法规中定义的食盐。涉案企业的涉盐经营行为，不属于最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规范的非法经营范围，即本案涉盐行政案件未达到刑事立案标准，也不构成非法经营罪。南宁盐务局作出的行政处罚，是正确、合法的，不属于依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的情形。
本案中南宁盐业局虽收受涉案企业的财物，存在一定程度的徇私行为，涉案企业责任人也因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪曾被公安机关立案侦查。但本院认为，行政机关依法作出的行政处罚，如果处罚的依据正确、处罚结果合法，被处罚的案件按照法律规定并未构成刑事犯罪的。行政执法相关责任人的行为就不应当被以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。如存在徇私等其他违法行为，也只应以其他罪名对责任人追究责任。虽有涉盐案件责任人曾被以非法经营罪刑事立案，但不能仅仅以司法机关立案作为被告人构成徇私舞弊不移交刑事案件的理由。且目前公诉机关也未能举证证明该涉盐违法案件的责任人最终被有管辖权的司法机关以非法经营罪定罪处罚。另，虽有涉盐案件企业责任人，被司法机关以涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪刑事立案。但行政执法人员并非对所有应追究刑事责任的案件都有权利向公安机关移送，行政执法人员依法移交刑事案件，是具体行政处罚权向司法权的转移。只有在行政执法的职责范围内，对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，即行政违法案件本身又触犯刑律而故意不移交的，才构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。而生产、销售伪劣产品的监管和执法并非本案被告人唐某及盐务管理局的行政执法范围，被告人唐某没有就生产、销售伪劣产品的违法行为进行依法移送的权利和义务。
综上，本院认为公诉机关指控被告人唐某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪不成立。
（三）私分国有资产罪。南宁盐业分公司违反国家关于企业职工福利费财务管理的相关规定，将其无权自主支配、分配的资金用于购买购物卡发放给职工。也未按照规定将福利纳入职工工资总额管理，未按规定进行明细核算，准确反映开支项目和金额，而是通过虚构开支的形式违规列支冲账，其性质属于以单位名义将国有资产私分给个人，其行为已经构成私分国有资产罪。被告人唐某作为直接责任人，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。私分国有资产的数额应以壮鑫公司用关联交易获取的非法利益及加大营运成本套取南宁盐业分公司的资金，并用于发放股东分红的资金数额，与南宁盐业分公司违法发放的购物卡数额，作为私分国有资产罪的数额对被告人唐某定罪处罚。
关于被告人唐某的辩解，针对公诉机关指控的贪污罪，其认为其行为不构成贪污罪，以上已做分析，不再赘述。但其认为其没有加大运营成本的辩解。经查，有证人证言及相关公司出具的说明及鉴定意见等充分证据证实，壮鑫公司存在直接加大装卸费用从南宁盐业分公司套取资金的事实，被告人作为南宁盐业分公司的负责人具有直接责任，其辩解本院不予采信。其辩解壮鑫公司不是其建立，其不能操作公司业务，铁路线的承包是区公司领导决定等辩解意见。经查，上述辩解虽然在一定程度上符合客观事实，但被告人唐某作为南宁盐业分公司经理以及壮鑫公司监事，对关联企业关联交易的违规、违法行为是明知的，被告人唐某不但没有制止或依照法律法规妥善处理，反而对壮鑫公司加大装卸费从南宁盐业分公司套取资金以及以虚假账目冲账发放股东分红等行为作出批示或默许的行为。据此，虽然不是被告人唐某直接完全地操控或执行上述事务，但该事实的违法性及被告人唐某的法律责任是清晰及确凿的，被告人以此辩解推卸其在该事实上的违法责任，本院不予支持。被告人唐某针对公诉机关指控的徇私舞弊不移交刑事案件罪辩称，涉案盐不是食盐，不构成非法经营罪，涉案企业制假售假不是盐业部门监管和立案的范围等意见，符合法律规定及案件客观事实，本院予以支持。被告人针对公诉机关指控的私分国有资产罪的辩解，认为其没有私分国有资产的主观故意，由于企业业绩突出才发放过节费等辩解意见，与客观事实不符。本院不予支持。
关于被告人的辩护人提出的辩护意见，本院评判认为：1、贪污罪，辩护人认为壮鑫公司是个人设立的有限公司不属国有，被告人延续了与壮鑫公司的关联交易等辩护意见，与案件客观事实相符，本院予以采信。辩护人认为壮鑫公司在关联交易后发放股东分红，并非被告人占为己有，被告人没有贪污故意，不符合贪污罪的构成要件等辩护意见有事实依据，且符合法律规定，本院予以支持。2、徇私舞弊不移交刑事案件罪，辩护人认为无证据证实被告人作为执法人员所查处的行政案件已经构成刑事犯罪，被告人依据以往同类案件相关司法机关的决定作出不移交的判断，主观上没有放任犯罪的故意，其辩护意见理由充分，符合案件客观事实，本院予以支持。辩护人认为四家违法企业的违法行为尚未达到应追究刑事责任的程度，其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的意见，上述已作分析，不再赘述，其辩护意见有一定理据，本院予以支持。其余辩护意见与案件客观事实不符，本院不予采信。3、私分国有资产罪，辩护人提出辩护意见认为，南宁盐业分公司发放的购物卡总额未超过国家规定的工资总额14%的福利费提取标准和发放比例，涉案款项未以职工福利列支属违反财经纪律，不构成犯罪的辩护意见。经查，2006年财政部制定《企业财务通则》，明确取消企业职工福利费按标准提取的政策，企业不再按照工资总额14%的标准计提职工福利费，要求企业据实开支职工福利费，将职工福利纳入职工工资总额管理。据此，南宁盐业分公司发放购物卡的行为并非仅仅是违反财经纪律。对辩护人的该项辩护意见，本院不予支持。
根据被告人唐某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人唐某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2016年3月25日止。罚金于判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、私分国有资产涉及的资金人民币一百二十八万一千三百九十八元一角二分予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄海舟
审 判 员 覃 杰
代理审判员 刘 胜
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 李 论
附：判决书中引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。