河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第1181号
上诉人（原审被告）张巨新，男。
委托代理人谢荣华，河南国豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张春常，男。
委托代理人屈丽丽，河南共鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕桂凤，女。
委托代理人冯跃春、平一方，河南正安律师事务所律师。
上诉人张巨新、张春常与被上诉人吕桂凤提供劳务者受害责任纠纷一案，因吕桂凤要求张巨新、张春常赔偿各项损失520000元，诉至辉县市人民法院，该院于2014年9月20日作出（2013）辉民初字第3034号民事判决，张春常、张巨新不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月26日张巨新与张春常签订工程承包合同，将位于辉县市峪河镇三街村口的聚鑫源洗浴中心的粉刷、砌块、面砖、地板砖、零星用工工程承包给张春常。吕桂凤受张春常的雇佣在该洗浴中心干活。2012年12月31日吕桂凤在洗浴中心楼上清理垃圾时从楼上摔下，随即吕桂凤被送往辉县市峪河镇卫生院，当天又被送往中国人民解放军第三七一医院住院治疗，出院诊断为：1、脑挫裂伤，2、颅骨骨折，3、胸口爆裂性骨折，4、肋骨多发骨折。出院时吩咐院外继续治疗；2013年1月5日到郑州市骨科医院住院治疗，1月22日出院，诊断为：胸口椎体爆裂骨折脱位并截瘫，腰1、2椎体骨折；1月22日当天到辉县市中医院住院治疗，2月20日出院，当天又到到新乡市中心医院住院治疗，2013年3月7日出院；2013年5月30日到辉县市中医院住院治疗，9月12日出院。诊断为：脊髓损伤、胸12-腰2椎体压缩性骨折。2014年2月8日经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，吕桂凤最终伤残等级为二级，在住院期间（2012年12月31日-2013年1月22日）护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为叁人；其出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为十五年。待十五年后根据其身体状况再次进行护理依赖程度、护理人数、护理期限鉴定。案经调解未果。另查：张春常无相应的建筑资质。吕桂凤住院期间张春常陆续支付其医疗费93000元。河南省2013年农村居民人均纯收入为8475.34元／年。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作中对第三人造成的伤害或者造成自身伤害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案吕桂凤受张春常的雇佣，在张春常承包的聚鑫源洗浴中心干活，张春常支付吕桂凤劳动报酬，双方已经形成雇佣关系。吕桂凤在从事雇佣活动中受到人身损害，张春常作为雇主应当承担相应的赔偿责任。吕桂凤作为完全民事行为能力人，在楼上向下运送垃圾时，应预见缺乏安全防护的施工有一定的危险性，但其轻信能够避免，其行为具有疏忽大意的过失，吕桂凤对自身安全未尽适当的注意义务，应承担与其过错相应的责任。吕桂凤的损失为：1、医疗费115708.75元（郑州市骨科医院71172.01元＋中国人民解放军第三七一医院14178.4元＋辉县市中医院20078.85元＋新乡市中心医院10279.49元）；2、误工费9380.88元（404天×23.22元／天）；3、护理费206330.41元（23天×36.73元／天／人×3人＋148天×36.73元／天／人＋12个月×15年×1102元／月／人）；4、住院伙食补助费1720元（172天×10元／天）；5、营养费1720元（172天×10元／天）；6、残疾赔偿金152556.12元（8475.34元／年×20年×90%）；7、鉴定1900元，以上共计489316.16元。结合本案案情，确定吕桂凤应承担以上损失的20%即97863.23元，张春常承担以上损失的80%即391452.93元，扣除张春常已支付给吕桂凤的医疗费93000元，张春常应再支付吕桂凤298452.93元；关于吕桂凤主张精神损害抚慰金50000元，结合其伤情及本案具体情况，酌定为30000元；关于吕桂凤主张交通费，因未提供证据，不予支持。张巨新要求张春常完成的工作系建筑施工，施工人应具有一定的建筑资质，张巨新明知张春常不具有相应资质，仍将工程承包给张春常，虽二人在合同中约定在施工过程中发生的工伤事故由张春常承担，但不能对抗张巨新在选任承揽人过程中存在的明显过错，其应与张春常承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：一、张春常于判决生效后五日内赔偿吕桂凤各项经济损失二十九万八千四百五十二元九角三分，精神抚慰金三万元，共计三十二万八千四百五十二元九角三分，张巨新承担连带赔偿责任；二、驳回吕桂凤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由吕桂凤承担1000元，张春常承担8000元。
张巨新上诉及答辩意见为：根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，建筑活动是指各类房屋建筑及附属设施的建造，与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从张巨新和张春常2012年10月26日签订的承包合同第二项工程范围可知，张巨新要求张春常完成的工作不属于建筑活动；其次，辉县市房权证书显示张巨新所有的涉案房屋登记的时间为2009年12月24日，即在吕桂凤的事故发生之前，楼房的建筑施工已经结束，并已办理房屋产权证，事故发生时间不在建筑施工期间，张巨新与吕桂凤不存在任何关系；第三，张巨新所发包的及张春常所承揽的范围均不属于建筑工程，张春常所完成的工作只是清扫垃圾、粉刷等事项，不需要资质证书。所以，张巨新在选择承揽人的过程中不存在任何过错；第四，吕桂凤是张春常找来的、张春常发的工资，事发后是张春常支付的医疗费。其双方应根据各自的过错承担相应的责任。故原审认定张巨新要求张春常完成的工作系建筑施工，判决张巨新承担连带责任错误，应依法改判或者发回重审。
张春常的上诉及答辩意见为：1、原审判决张春常承担80%的赔偿责任过高。本案事故发生的直接原因是由于吕桂凤明知提升架不能上人仍然推车上去，导致提升架受重下落受伤。吕桂凤对此存在重大过错，理应承担事故的主要责任。原审判决张春常承担80%的赔偿责任，比例过高、显失公平。2、张巨新所有的涉案洗浴中心的房屋建造于2002年，2009年12月24日已颁发房产证。本案中，张巨新承包张巨新室内的零星活时，该房屋已建好10多年之久，并且，张春常承包的仅仅是贴面砖、清理垃圾等零星活，不需要相关资质，所以，原审认定张春常完成的工作系建筑施工、应具备一定的建筑资质，并判决二人承担连带责任错误。3、原审认定吕桂凤的损失为519316.16元过高。其中，医疗费部分，吕桂凤先后就诊了四家医院，而每次转院均无主治医院的转诊证明，所以其无证据证明转院治疗的必要性及合法性，转院后的医疗费不应由张春常承担；护理费部分，由于张春常没有参与鉴定机构的协商，原审以司法鉴定书的鉴定意见认定护理期限为15年错误；精神抚慰金部分，由于吕桂凤本人对事故的发生存在重大过错，原审判令张春常支付吕桂凤精神抚慰金显失公正。综上，张春常认为原审认定事实、适用法律错误，责任划分显失公平，应撤销原判，依法改判张巨新赔偿吕桂凤100000元，并由吕桂凤承担诉讼费。
吕桂凤答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应驳回张巨新、张春常的上诉、维持原判。具体理由如下：一、一审法院判决张巨新、张春常承担连带责任是正确的。根据二人提供的工程承包合同显示的工程范围，张春常承包的工程系装修工程，属于建设工程的范围。根据《合同法》第二百七十二条和《建设工程质量管理条例》第二十五条的相关规定，承包建设工程的承包人应当具备相应的资质，发包人不得将工程发包给不具备相应资质条件的承包人。本案中，张春常不具备任何资质，且施工条件极其简陋，根本不符合安全生产条件，张巨新在明知张春常没有任何资质和安全生产条件的的情况下仍将涉案工程承包给张春常，对于吕桂凤在施工过程中遭受的人身损害，依法应承担连带责任。二、张春常认为一审法院判令其承担80%的赔偿责任，比例过高的上诉理由不能成立。首先，张春常系吕桂凤的雇主，对雇员在雇佣活动中的人身安全负有保障义务。张春常本身不具备任何施工资质，且在施工前没有对工作人员进行具体的安全知识培训，也未规范起升架的操作事项，主观上具有重大过错。其次，张春常的施工现场也不符合安全生产条件。根据一审查明的情况，施工现场条件极其简陋，起升架的使用十分随意，没有专人操作管理，仅用一根钢管挡一下就能上人施工，根本不符合安全生产条件。因此，张春常在本案中应负主要责任，一审判决其承担80%的赔偿责任并无不当。三、张春常认为一审法院认定吕桂凤的损失共计为519316.16元过高的上诉理由是不成立的。一审法院认定吕桂凤的损失合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费是根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，明显包括转院前和转院后产生的医疗费。同时该条也规定，如果赔偿义务人对治疗的额必要性和合理性有异议的话，应当承担相应的举证责任，而张春常并未提交相应的证据证明，一审判决根据吕桂凤提供的证据认定医疗费用并无不当。关于护理费部分，新乡医学院司法鉴定中心是合法的鉴定机构，依法就吕桂凤的伤残等级、护理期限及依赖程度出具鉴定意见书，张春常未能提供相应证据推翻该鉴定意见书，一审法院依据鉴定意见书认定护理费是正确的。关于精神损害抚慰金，吕桂凤是在受张春常雇佣从事雇佣活动过程中受伤的，张春常本身不具备任何施工资质和安全生产条件，对吕桂凤的受伤有不可推卸的责任，吕桂凤有权向张春常请求精神损害赔偿，一审判令张春常支付精神损害抚慰金于法有据，合情合理。综上，张巨新、张春常的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：对于张巨新应否承担连带赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张巨新将商业用房的装修施工工程发包于不具有相应资质和安全生产条件的张春常，以致吕桂凤在施工过程中受伤，对于吕桂凤的损失，原审判决张巨新与雇主张春常承担连带责任并无不当。张巨新、张春常认为张巨新不应承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于双方的责任比例划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吕桂凤作为完全民事行为能力人，在使用提升机运送垃圾的过程中，没有尽到安全注意义务，具有一定的过错，而作为雇主的张春常更应尽到安全施工生产的义务，由于其在施工中未尽到对雇员的安全保护义务，以致吕桂凤受伤，具有明显的过错，原审判令张春常承担80%的赔偿责任并无不当。张春常的此项上诉请求理由不成立，本院不予支持。
对于吕桂凤的医疗费、护理费、精神抚慰金是否适当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，吕桂凤提供的医疗费票据、诊断证明书、出院证等证据客观真实，相互印证，张春常虽对治疗的必要性和合理性提出异议，但并未提交相应的证据证明，原审根据吕桂凤提供的证据认定其医疗损失并无不当。护理费部分，张春常在一审诉讼过程中未对司法鉴定意见书提出异议，也未申请重新鉴定，故原审法院依据司法鉴定意见认定吕桂凤的护理费用符合法律规定。精神损害抚慰金部分，原审法院依据吕桂凤的伤情、双方的过错程度、当地的平均生活水平等因素，酌定吕桂凤的精神损害抚慰金数额为30000元，并无不当。张春常的以上上诉请求理由不充分，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，判决结果适当，张巨新、张春常的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6027元，由张春常承担4727元，张巨新承担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一五年三月二日
书记员 刘万发