吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终300号
上诉人（原审原告）：刘海林，男，1956年4月21日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：李立贤，女，1972年5月5日出生，汉族，住榆树市。
上诉人(原审被告):榆树市泗河镇人民政府，住所地：榆树市泗河镇街道。
法定代表人：胡万国，镇长。
委托诉讼代理人：胡显富，工作人员，男，1953年12月5日出生，汉族，住吉林省榆树市。
被上诉人（原审被告）：徐天生，男，1963年4月19日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：孙立华，吉林司鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：褚百宽，男，1964年8月7日出生，汉族，住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：于冷娇，吉林良佐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：榆树市鑫通公路建设养护有限责任公司。
法定代表人：曲德福，经理。
上诉人刘海林因与被上诉人榆树市泗河镇人民政府（以下简称泗河镇政府）、徐天生、褚百宽、榆树市鑫通公路建设养护有限责任公司（以下简称鑫通公司）物权保护纠纷一案，不服榆树市人民法院（2015）榆民重字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
刘海林上诉请求：一、将徐天生涉嫌渎职罪的犯罪行为依法移交长春市人民检察院立案侦查处理。二、要求榆树法院对该案件超审限两年及刑事犯罪不移交司法机关另行处理，作出合理答复和解释。三、判令刘海林将被覆盖的排水管网及设施按照规范标准恢复到使用功能。四、泗河镇政府在施工前，给付刘海林修复管网费用180.45万元，鑫通公司、褚百宽、徐天生共同承担连带责任。五、一审、重审、上诉费、代理费、评估鉴定费，合计：17.6万元，由泗河镇政府、徐天生、褚百宽、鑫通公司在判决生效日起立即支付刘海林。事实和理由：一、榆树法院剥夺了刘海林请求将徐天生涉嫌渎职罪的犯罪线索，移交司法机关立案侦查处理的权利。1、2012年徐天生（时任：泗河镇党委书记，兼镇长）故意致使鑫通公司及褚百宽在拓宽泗河大街施工时，将刘海林2003年建设的排水设施覆盖。2、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》精神中徐天生涉嫌“滥用职权罪”。恢复覆盖已给国家或个人造成至少30万元的损失。3、榆树法院未依法移交司法机关立案侦查徐天生涉嫌渎职罪的犯罪线索，今刘海林再次向贵院提交申请书要求立案侦查徐天生滥用职权职务犯罪行为。4、经评估徐天生的行为造成的损失已达180多万元，2016年12月7日，刘海林及委托诉讼代理人李立贤己经申清榆树市人民法院，依法移送徐天生滥用职权职务犯罪的全部事实材料。二、一审法院案件超审限2年，在此期间造成的损失（2015)榆民重字第29号案件，于2015年11月27日到榆树法院审监庭审理。案件2017年11月17日判决，还要经过15日上诉期生效。案件超审限，已造成的损失如下在2012年“2017年期间及超审限，给泗河镇区排水设施因被覆盖后，另给刘海林造成的损失：1.由于被覆盖迫使排水设施不能正常维修、检查。但是，被覆盖排水设施是日复一日，在这64个月刘海林支付维修、检查人员工资：2人X1300.00元/月X64个月=22.64万元。2.排水使用户因商品被污水浸泡赔偿损失：O.68万元。3.排水使用户(包括泗河政府)因为堵塞，维修费4.72万元。4.排水使用户不能正常接入主排水设施(如邮局等)，损失达到5.7万元。5.由于刘海林的能力有限，到2053年合同到期。合同要求保证50的排水设施畅通，按照合同只能45年，泗河镇政府怎么处理？导致刘海林不能正常履行合同的违约责任由谁来负？三、一审法院判决不具有科学性、合理性、可行性。原判决第一项：“被告泗河镇政府在本判决生效后，在具备施工条件的情况下两个月内，将原告修建的排水管网设施恢复使用功能。”具有模糊性、不确定性。即使原判决生效，刘海林权利也无法得到保护。也只能等待泗河镇政府认可的具备施工条件，泗河镇百姓只好祈祷具备施工条件的日子早日到来，刘海林无法自行修复，因此原判决明显不当。原判决第一项，泗河镇政府只是将刘海林修建的排水设施恢复到使用功能，因未明确如何验收。因此，请求贵院判令刘海林将被覆盖的排水管网及设施按照规范标准恢复到使用功能：四、一审法院判决不采信刘海林的合同，不公平、不公正、不合理：1原判决采信了，泗河政府与褚百宽以鑫通公司名义，签订《榆树市泗河镇道路及排水管网工程合同协议书》。约定：“将原8米宽的道路拓宽到12米宽，拓宽路面地上地下原有建筑物及所有障碍物拆除和损坏由泗河镇政府负责解决，出现一切后果责任由泗河镇政府承担”。这份协议书，虽然经过法庭举证、质证，却不符合证据的要求。再根据合同相对性原理，该约定不能对抗刘海林，对刘海林不具有约束力。因此原判决认定鑫通公司不承担责任是错误的。2.原判决没有采信，2003年8月23日泗河镇政府与刘海林签订的《合同书》。其中约定刘海林：“具有独立施工、独立管理、独立经营的权利”。还约定：“合同签订后，泗河镇政府不得再以任何形式与任何单位或个人有此类工程的合作行为，若有按按违约处理”。合同期限为2003年8月22日至2053年8月21日止，50年。此份合同经过法庭举证、质证，具有“合法、真实、关联”的证据。原判决没有采信，刘海林认为是不合理的。因此，泗河镇政府在施工前给付刘海林修复管网费用180.45万元，鑫通公司、褚百宽、徐天生共同承担连带责任；五、一审、重审、上诉费、代理费、评估鉴定费，由被上诉人在判决生效日起立即支付上诉人；1.一审：起诉费1.2万元、代理费2万元、评估鉴定费4万元，小计7万2千元。2.上诉：代理及律师费3万元，小计：3万元。3.重审：代理及律师费1万元，小计：1万元。4.上诉：上诉费2.4万元、代理及律师费4万元，小计：64万元。以上费用合计：17.6万元。
徐天生辩称，1、刘海林的上诉请求第一点、第二点与原判决无关，不属于上诉、二审法院审理范围，也不属于民事审查范围；2、第三点、第四点、第五点判决内容均与徐天生无关，徐天生履行职务过程中，无任何失职行为，不承担任何责任。
泗河镇政府辩称，1、我们不承担任何费用和责任，因为我们是2013年9月签订的维修下水的工商合同，2013年11月15日有验收报告上标注的非常详细，我们也给刘海林工程款60万了，我们认为刘海林的上诉是一种严重的重复索要行为；2、代理人认为原一审判决合法，请二审法院予以维持，驳回刘海林的上诉。
褚百宽辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。1、刘海林上诉主张褚百宽对承担修复管网费用承担连带责任无事实根据和法律根据。首先褚百宽承包泗河镇政府修路工程是合法施工，是依据和泗河镇政府签订的榆树市泗河镇道路及排水网工程合同协议书约定的内容施工，合同中明确约定因为修路将地下设施破坏或者覆盖所产生的后果责任由泗河镇政府承担该合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，是合法有效的合同，根据该合同约定即便是施工行为造成其责任也应由泗河镇政府承担不应由褚百宽承担，因为褚百宽是依据合同约定施工并无过错。2、褚百宽是在前期基础干完孩子后施工，排水管网是在地基之下，应当是前期施工基础时覆盖，因为是在基础之下，是在前期基础施工完毕才进行后期施工的，故刘海林无证据证实管网覆盖是刘海林的行为所致。综上所述，刘海林2012年5月份开始施工，7月份竣工，并且该道路已经交付使用，刘海林并没有证据证实是刘海林的行为造成管网损坏，而且工程施工并不是刘海林一方完成，基础工程是泗河政府另行报给案外人，刘海林是在基础施工完毕后接受施工后期，完全是依据双方签订的合同施工，无违法和违约之处，故原审为判令刘海林承担责任是正确的，连带责任得有共同侵权行为才能承担，刘海林的上诉理由根本不能成立，恳请二审法院驳回上诉维持原判。
鑫通公司未到庭未答辩。
刘海林向重审法院起诉请求：1、要求泗河镇政府、徐天生、褚百宽、鑫通公司给付铲除水泥路面，恢复排水管网的费用人民币１８５万元；2、案件受理费由泗河镇政府、徐天生、褚百宽、鑫通公司承担；3、泗河镇政府、徐天生、褚百宽、鑫通公司承担连带责任。
重审法院认定事实如下：2003年8月23日，刘海林以九台市其塔木镇区给排水施工处名义与榆树市泗河镇人民政府签订一份排水工程合同。合同中约定：“由刘海林投资建设、管理、经营泗河镇区排水设施，合同期限为2003年8月22日起至2053年8月21日止”。合同签订后，刘海林按合同约定施工完毕，投入经营。2012年5月3日，褚百宽以鑫通公司名义与泗河镇政府签订《榆树市泗河镇道路及排水管网工程》合同协议书一份。该合同约定：“将原8米宽的道路拓宽到12米宽，拓宽路面的地上地下原有建筑物及所有障碍物拆除和损坏由泗河镇政府负责解决，出现一切后果责任由泗河镇政府承担。路面面层为20厘米厚水泥混凝土，总长为1800米”。褚百宽是实际施工人，工程完工后，泗河大街拓宽水泥路面将刘海林投资修建的排水管网全部覆盖。2013年9月6日，泗河镇政府与刘海林签订对2003年8月23日签订排水工程合同的补充协议书。同年同月同日，泗河镇政府与刘海林签订施工协议书。施工内容：新修管网、维修原有检查井等排水设施。2013年11月15日，刘海林将工程交付，泗河镇政府将工程验收。2013年12月19日，泗河镇政府与刘海林签订2013年新修榆树市泗河镇区（村）排水管网移交协议书，泗河镇政府现将2013年修建的泗河镇区（村）排水管网交给刘海林管理、维护、经营，期限从2013年9月6日至2053年8月26日。刘海林与泗河镇政府签订的补充协议中，未对褚百宽覆盖的排水管网进行修复。2015年3月30日，刘海林委托长春市建筑设计研究院有限公司对榆树市泗河镇泗河大街水泥道路覆盖排水管网、设施恢复需要费用进行评估，评估价为180.45万元。现刘海林要求泗河镇政府、徐天生、褚百宽、鑫通公司赔偿给刘海林造成的财产损失180.45万元告诉来院。
一审法院重审认为，泗河镇政府在修路时将刘海林经营管理的排水设施全部覆盖，虽然泗河镇政府与刘海林在2013年签有排水管网修复合同，但并没有恢复覆盖的泗河大街排水管网设施，因此，泗河镇政府应当承担恢复责任。褚百宽借用鑫通公司的资质进行道路修建，在合同中明确约定因为修路将地下设施破坏或者覆盖所产生的后果责任由泗河镇政府承担，因此在本起纠纷中，褚百宽和鑫通公司不承担责任；徐天生当时任泗河镇党委书记兼镇长，他的行为是履行职责的行为，造成的后果应由泗河镇政府承担，其个人不应承担赔偿责任。庭审时泗河镇政府对刘海林提供的修复下水设施需要180.45万元的评估报告有异议，在向其释明后给其七天时间考虑是否重新进行评估。七天后泗河镇政府明确表示不进行重新评估，因此，如果泗河镇政府在规定的期限内不按法院判决履行修复义务，可由泗河镇政府给付刘海林180.45万元，由刘海林进行修复。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条之规定，经本院审判委员会（2017）第23次会议讨论决定，重审判决如下：一、被告泗河镇人民政府在本判决生效后，在具备施工条件的情况下两个月内，将原告修建的排水设施恢复使用功能。二、被告泗河镇人民政府不按期恢复，由原告自行修复，由被告泗河镇人民政府给付原告修复费用180.45万元，此款于修复工程验收合格后一次付清。三、驳回原告的其它诉讼请求。重审案件受理费10590.00元，由被告泗河镇人民政府承担。
二审期间，刘海林提交了泗河大街污水四处流淌，排水设施没有发挥作用的视频光盘一张及证明泗河镇政府90万元工程，尚欠吉海公司30万元的事、泗河镇政府55万元工程，欠刘海林55万元补助款一事的视频光盘一张，其他二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于刘海林所称将徐天生涉嫌渎职犯罪移交检察机关一事，因本案属于民事诉讼案件，且刘海林并未举出相应的证据证明徐天生涉嫌渎职犯罪，故本院不足以认定本案属于应当移送的情形。
关于一审法院是否超审限审理及在此期间损失赔偿一事。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十五条的规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”。故是否超审限不符合程序严重违法足以让本案发回重审的情形。而在此期间所遭受的损失因刘海林在重审时并未主张，故不属于二审审理范畴，该项主张本院不予支持
关于鑫通公司、褚百宽、徐天生承担连带赔偿责任一事。泗河镇政府与鑫通公司拓宽路面的合同并不违反2003年8月23日刘海林与泗河镇政府签订的合同约定，不构成违约。且徐天生当时任泗河镇党委书记兼镇长，其行为属于职务行为，故应由泗河镇人民政府承担赔偿责任，其个人不应承担赔偿责任。褚百宽借用鑫通公司的资质进行道路修建，在合同中明确约定因为修路将地下设施破坏或者覆盖所产生的后果责任由泗河镇人民政府承担，且刘海林并未举证证明该合同存在无效的情形，故依据该合同的约定褚百宽和鑫通公司不承担赔偿责任。
关于案件受理费、代理费、评估鉴定费一事。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审、二审、重审法院根据案件的具体情况酌情分担案件受理费并无不妥之处。另，刘海林在重审时并未主张代理费和评估鉴定费，故对超出其诉讼主张范围的部分不予审理，也不属于二审审理范畴，故刘海林的该项主张不予支持。
关于一审法院判项是否具有可执行性一事。根据本案的实际情况及泗河镇政府表示“如果二审维持一审判决，并且进行执行，我方会依照一审判项进行恢复”，一审判项具有可行性，能够达到执行目的。
综上所述，刘海林的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21040.5元，由上诉人刘海林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 董惟祎
代理审判员 宫 平
二〇一八年九月三日
书 记 员 邢艺缤