上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1200号
上诉人（原审原告）赵文献。
委托代理人陈勇，上海昌申律师事务所律师。
委托代理人尹琼雪，上海昌申律师事务所律师。
上诉人（原审被告）基胜工业（上海）有限公司。
法定代表人刘宗信。
委托代理人肖荣华，上海东炬律师事务所律师。
原审第三人上海基舜兴休闲制品有限公司。
法定代表人刘宗信。
委托代理人肖荣华，上海东炬律师事务所律师。
上诉人赵文献、上诉人基胜工业（上海）有限公司（以下简称基胜公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人赵文献的委托代理人陈勇、上诉人基胜公司及原审第三人上海基舜兴休闲制品有限公司（以下简称基舜兴公司）的共同委托代理人肖荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，根据社保缴费查询信息显示：没有单位为赵文献缴纳过2002年12月之前的社会保险费；基舜兴公司为赵文献缴纳了2002年12月至2003年5月、2003年7月至2005年11月的上海市外来从业人员综合保险费；由基胜公司为赵文献缴纳了2005年11月至2011年6月的上海市小城镇社会保险、2011年7月至2013年9月的上海市城镇社会保险。另外，由基舜兴公司为赵文献办理了2005年11月1日至2008年6月30日的招、退工登记手续，由基胜公司为赵文献办理了2008年7月1日至2013年9月17日的招、退工登记手续。基胜公司与基舜兴公司的股东均为尧宗投资股份有限公司。
原审另查明：2002年11月19日，基舜兴公司与赵文献订立一份期限为2002年9月1日至2003年8月31日的劳动合同。
2004年12月23日，基舜兴公司作为劳务使用单位、安徽省劳务输出服务中心作为劳务输出公司与作为劳务人员的赵文献签订了一份《劳务规则（协议）》，主要约定：劳务人员被劳务输出公司输送到劳务使用单位从事劳务活动；劳务输出公司输出的劳务人员在基舜兴公司务工期间，应当遵守有关法律规定，以及劳务使用单位的规章制度和劳动纪律；劳务人员是与劳务输出公司建立劳动关系的员工；劳务使用单位按规定为劳务人员办理劳动手册，并按规定为劳务人员缴纳综合保险费；劳务人员的劳务报酬按劳务使用单位的岗位工资制度予以核给，并直接从劳务使用单位领取。该《劳务规则（协议）》既没有规定劳务人员输出的期限，也没有规定协议自身的期限。
根据一份名称为《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》的表格显示：在上述名称的“□辞职”和“□辞退”处都没有进行打勾选择，均为空白；表格中记载的员工姓名为赵文献，到职时间为1997年1月28日，离职时间为2008年6月30日，本人签章处为赵文献的签名（没有落款日期）；在接下来的“□辞职□辞退原因”一栏内也没有对其中的“□辞职”和“□辞退”进行打勾选择，只是在这一栏内由公司人员书写了“转基胜”三个字；在公司各级领导的审批栏内，“主管”处未填写时间，“经理”处的时间为“6／18”；最后的“管理处人力资源组办理”一栏内，“主管”与“经办”处的签名时间均为“7／1”。该份申请书上除了赵文献本人签名外，其余内容由公司人员填写。基舜兴公司没有向赵文献支付过经济补偿金。
2008年8月1日，赵文献、基胜公司签订一份合同有效期限自2008年7月1日起的无固定期限的劳动合同，合同中约定赵文献从事办事员工作，基胜公司可以根据工作需要和对赵文献的业绩考核结果，按照合理诚信原则，变更赵文献的工作岗位（而无须修正本合同），赵文献同意并接受基胜公司依前项所指派工作的职称、职责及相关工作内容。赵文献在基胜公司担任家具部采购组采购员。赵文献每月工资为人民币（以下币种均为人民币）2，390元。
2013年9月9日，基胜公司向赵文献发出《通知》，记载如下内容：因公司组织调整取消家具部采购组工作职能，故安排你转任总经理室产销组，现正式通知你从2013年9月9日起，至总经理室产销组工作，具体上班时间依据产销组之作息时间，请你在收到本通知后，至总经理室产销组报到上班，如未能于总经理室产销组正常出勤，公司将依据《员工手册》之相关规定，予以处理。之后，赵文献已收到基胜公司该《通知》。
2013年9月15日，赵文献向基胜公司邮寄一份《关于调整工作岗位的回复》，记载如下内容：“……我做出如下回复：1.调岗的定性：从公司的情况来看，调整我们的工作岗位程序违法，系公司的单方面行为，显失公平；2.工作内容：已严重违反劳动合同约定，因未与本人协商或协商不成，系公司利用自己优势地位强迫劳动者接受的行为，依法因（应）承担不利的法律后果；3.本人的诉求：（1）如果公司经过有关程序后，确实需要调整本人的工作岗位，应与本人协商后确定，而非公司单方面做出；（2）如果公司确实需要单方面变更或者解除与本人之间的劳动关系，可以依法采取措施，并履行其相关赔偿或补偿义务；（3）如果这样强势或者拖延下去，或者公司在2013年9月23日前未能采取有效措施，本人将诉诸法律，以维护自身合法权益。”
2013年9月18日，基胜公司向赵文献发出书面《通知》，记载如下内容：基胜公司已于2013年9月9日正式发出转任通知，赵文献也于2013年9月10日签收相关转任通知，但截止到2013年9月17日止，赵文献未到总经理室产销组报到工作，依据《员工手册》3.1.2.（3）以及10.3.5.（20）之规定，已连续旷工三日，将予以解聘处理，故请赵文献在收到本通知后至基胜公司人事组办理相关离职手续。当日，基胜公司与赵文献解除了劳动合同。基胜公司已支付赵文献工资至2013年8月，未再支付之后的工资。
原审又查明：根据基胜公司提供的拍摄于2013年9月1-18日期间的照片显示：此期间基胜公司与赵文献情况相同的其他人员在原工作地点上班，但办公桌上已没有了电脑及其他的办公用具。另根据报警记录显示：2013年9月18日16：58，报警人使用135＊＊＊＊****报警称，在赵巷镇崧泽村XXX号公司内有劳务纠纷，请民警到现场处理；民警立即赶赴现场，经了解情况后，系劳务纠纷，民警告知其通过相关途径解决。现场照片显示，赵文献站立在现场处理的民警旁边。
根据基胜公司在仲裁中提交的基胜公司组织架构图显示：基胜公司下设营业部、研发中心、财务部、采购中心、家具部、家纺部、钢管部及总经理室；在家具部又下设了生产一处、生产二处、生产三处、生产四处、厂务室五个部门，其中厂务室又内设了内控组、总务组、工务组、IE标准组、订单组、采购组；在家纺部又下设了生产处、厂务室二个部门，其中厂务室又内设了内控组、工务组、IE标准组、品管组、采购一组、采购二组、生管组、仓储组；在总经理室则下设了产销组、外包组等多个部门。
基胜公司《员工手册》第3.1.2.（3）规定：无正当理由且未经核准应到职而未到职，以及迟到时间超过十五分钟（含）、早退时间超过五分钟（含）以上者，视为旷工。第8.3.1条规定：公司因经营业务、在职轮调以及人力资源调配需要，可视实际状况合理调整或变更员工之职务及工作场所与工作内容。第10.3.5.（20）条规定：连续旷工三日、一个月内累计旷工五日，或2个月内累计旷工满七日者，将予以解聘处理。
原审再查明：2013年9月25日，赵文献向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求基胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金81，260元、2013年9月1日至9月18日的工资1，428元。仲裁审理中，仲裁委员会追加基舜兴公司参加仲裁审理。
在仲裁庭审中，赵文献陈述其于1997年1月进基舜兴公司工作，与基舜兴公司签订了劳动合同，于2007年领取了十年贡献奖及金牌，后被通知从基舜兴公司调入至基胜公司工作，直接进入基胜公司工作至被解除。基舜兴公司称对赵文献的入职时间无法核实，赵文献从基舜兴公司离职系劳动合同到期终止，但基舜兴公司未支付赵文献任何经济补偿金。基胜公司则称赵文献系通过招聘于2008年7月1日进入基胜公司工作。
另外，赵文献还在仲裁庭审中称：赵文献于2013年9月1-17日期间一直在原工作场所上班，并按正常考勤进行打卡；基胜公司于2013年9月21日在网站上对外发布招聘五名采购助理的广告。赵文献对此提交了一份招聘采购助理广告的打印件。基胜公司对此广告打印件不予认可，但基胜公司称：对外发布过招聘信息，但赵文献等五人离职后采购中心仅招聘一人，基胜公司确认赵文献2013年9月1-17日按规定考勤打卡，但赵文献在原工作场所无具体工作。
上海市劳动人事争议仲裁委员会对此作出沪劳人仲（2013）办字第826号裁决，裁决基胜公司应支付赵文献违法解除劳动合同赔偿金38，240元、2013年9月1日至9月17日的工资1，318.60元，对赵文献的其他请求不予支持。赵文献、基胜公司均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。赵文献请求判令基胜公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金81，260元；2、2013年9月1日至2013年9月18日的工资1，428元。基胜公司请求判令不支付赵文献违法解除劳动合同赔偿金38，240元、2013年9月1日至9月17日的工资1，318.60元。
原审法院还查明：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对2004年12月23日签订的《劳务规则（协议）》出具司法鉴定意见，结论为“检材上需检的‘赵文献’签名是赵文献本人所写”。基胜公司为此支付鉴定费2，000元。
原审审理过程中，一、赵文献、基胜公司及基舜兴公司一致确认以月工资2，390元作为本案所涉工资、赔偿金的计算标准。
二、赵文献称：1997年1月28日经人介绍进入基舜兴公司工作，2000年5月1日调到工程部上班，2007年7月调到采购部，直至离职。基胜公司与基舜兴公司实际是一个公司，地点都在一起。赵文献与基胜公司订立合同后的工作地点没有变化。赵文献的工作地点一直在菘泽村XXX号基舜兴公司的经营地址。基胜公司及基舜兴公司称：1997年1月28日与基舜兴公司建立用工关系后，中间一直有中断，且是劳务关系。2008年前签订的都是劳务派遣的合同，2008年前双方存在的是断断续续的劳务关系，且是不连续的。2008年6月30日赵文献不同意继续与基舜兴公司建立劳务关系，是赵文献主动申请要求与基胜公司签订劳动合同。基胜公司与基舜兴公司是两个独立的法人，成立时间、经营地及经营范围均不相同。2013年9月赵文献不服从工作安排长达十一天，违反员工手册规定视为旷工，所以按旷工开除。
三、赵文献称：2013年9月9日，基胜公司擅自取消赵文献的工作岗位，把赵文献调整到总经理室产销组，赵文献不同意转岗，但仍到原岗位工作，没有旷工，直到9月18日被开除为止。因原岗位的劳动工具被拿走，故赵文献无法提供劳动。家具部采购组采购员与总经理室产销组工作内容不一致，家具部采购组采购员是采购公司生产产品需要的原材料，总经理室产销组是生产排程，属于生产计划的落实。基胜公司调整赵文献工作岗位是不合理的安排，是对劳动合同内容的变更，但没有经过双方协商一致，而且基胜公司一直在招用赵文献原岗位的工人。基胜公司及基舜兴公司称：赵文献从进入基舜兴公司工作一直都是生产流程中的办事员，调岗后的工作内容还是办事员，不是管理岗位或后勤岗位。2013年9月初，基胜公司已经通知赵文献根据公司生产安排，将赵文献由办事员岗位调整到另外一个地点的办事员岗位。赵文献原来的办事员岗位是企业生产过程的流程与有关厂商联系，之后也是与有关厂商联系。通知上明确仅是工作地点的变化，不是工作内容实质性变化。从家具部采购组调整到总经理的产销组仅是工作地点变化，工作内容一致。但赵文献没有到新岗位报到和提供劳动，只是到原工作岗位，但也没有提供劳动，但原岗位已经没有工作可做，员工手册规定不服从工作安排到指定地点工作视为旷工。调整赵文献工作的原因，是因为基胜公司的家具部存在亏损，没有生产定单，不再从事家具生产；公司为了决策优化科学管理，对于后勤部门进行职能的优化组合；调整岗位涉及的人员挺多。
原审法院认为：对于赵文献与基舜兴公司之间关系的争议，现根据赵文献与基舜兴公司2002年11月19日签订的期限为2002年9月1日至2003年8月31日的劳动合同，证明双方存在过劳动关系。但从2004年12月23日基舜兴公司作为劳务使用单位、安徽省劳务输出服务中心作为劳务输出公司与作为劳务人员的赵文献签订的《劳务规则（协议）》来看，从这一时间起基舜兴公司与赵文献之间不是劳动关系，而仅是用工关系。由于该份《劳务规则（协议）》没有约定相应的协议期间以及劳务派遣时间，但之后由基舜兴公司为赵文献办理了2005年11月1日至2008年6月30日的招、退工登记手续，由基胜公司为赵文献办理了2008年7月1日至2013年9月17日的招、退工登记手续，并由基胜公司为赵文献缴纳了2005年11月至2011年6月的上海市小城镇社会保险、2011年7月至2013年9月的上海市城镇社会保险的事实来看，赵文献与基舜兴公司之间因劳务派遣形成的用工关系至2005年10月31日结束，从2005年11月1日起赵文献与基舜兴公司建立了劳动关系，基舜兴公司是作为用人单位依法为员工办理了招、退工登记手续。
对于2008年7月1日赵文献至基胜公司工作，是否属于非赵文献原因从基舜兴公司被安排至基胜公司工作的争议。首先，根据《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》的内容来看，基舜兴公司自始至终都没有对赵文献是属于辞职还是被辞退进行确认。其次，公司人员在“原因”一栏内填写了“转基胜”，而不是其他内容，说明是公司安排赵文献至基胜公司工作；而从“转基胜”的内容，并结合审批时间来看，应当是公司一方在操作此事。而基胜公司有关是赵文献申请去基胜公司工作的主张，没有证据证明，原审法院对此不予采信。第三，基舜兴公司与基胜公司之间是关联公司，赵文献在这两个公司名下的社会保险费及用工登记也是前后连续，没有中断，而且基舜兴公司也没有支付过赵文献经济补偿金。因此，综合本案情况，可以认定2008年7月1日赵文献至基胜公司工作，属于非赵文献原因从基舜兴公司被安排至基胜公司工作，故依照司法解释的规定，赵文献在基舜兴公司的工作年限合并计算为基胜公司的工作年限，即从2005年11月1日起连续计算工作年限。
对于调岗的争议。首先，基胜公司调整赵文献的工作岗位，属于合同内容的变更，依据劳动合同法规定，应当由赵文献、基胜公司协商一致并以书面形式确定，但本案中并没有经过双方协商一致，实际是赵文献对基胜公司调岗即变更合同内容以书面形式予以拒绝。其次，基胜公司对其调整赵文献岗位所主张的理由，并没有提供相应证据证明，而实际情况是基胜公司还在招聘采购人员，故原审法院认定基胜公司对赵文献调岗无合理性及必要性。
对于赵文献是否存在旷工的争议。基于原审法院已经认定基胜公司调整赵文献工作岗位无合理性与必要性，而基胜公司除无故调整赵文献工作岗位外，还将赵文献的办公用具拿走，导致赵文献不能向基胜公司提供劳动，所以赵文献在此期间正常考勤并在原岗位地点上班，属于正常出勤，不存在旷工的行为，而且赵文献不能提供劳动的责任在于基胜公司，与赵文献无关。
综上所述，因赵文献不存在旷工，故基胜公司以赵文献旷工为由解除劳动合同，没有事实依据，原审法院不予支持。基胜公司属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金38，240元。由于是基胜公司原因导致赵文献不能提供正常的劳动，故基胜公司仍应当支付赵文献9月1-18日的工资1，479.52元，现赵文献只主张工资1，428元，于法无悖，原审法院予以确认，故基胜公司应支付赵文献该期间工资1，428元。对基胜公司要求不支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金、2013年9月1-18日工资的诉讼请求，原审法院均不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，作出判决：一、基胜工业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金人民币38，240元；二、基胜工业（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵文献2013年9月1日至2013年9月18日的工资人民币1，428元；三、驳回基胜工业（上海）有限公司的诉讼请求。
原审判决后，赵文献、基胜公司、基舜兴公司均不服，分别向本院提起上诉。
赵文献上诉称，赵文献于1997年1月28日进入基舜兴公司工作，并在2007年4月领取了署名“基胜集团”的“10年贡献奖”及奖牌，且在《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》中也记载赵文献的入职时间为1997年1月28日。2004年12月23日签订的《劳务规则（协议）》没有具备劳动合同必备的劳动合同期限、工作内容等条款，且此时赵文献的社会保险仍由基舜兴公司缴纳，故赵文献认为其仍与基舜兴公司存在劳动关系。故原审法院对于赵文献的工作年限认定错误，应改判基胜公司支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金81，260元。赵文献同意原审判决第二项、第三项。
基胜公司上诉称并辩称，关于赵文献的工作年限，基胜公司系在2008年7月与赵文献建立劳动关系，且在当时赵文献原来的劳务合同已经因到期而自然终止，根据当时的法律规定，不需向赵文献支付经济补偿金，也不需要将赵文献在此之前的工作年限合并计算。“10年贡献奖”系该公司发放给所有员工的纪念奖，并不能证明赵文献的工作时间。根据劳动合同及员工手册约定，基胜公司可以对赵文献的工作岗位进行调整。现因赵文献所在部门撤销，故基胜公司调整赵文献的工作岗位至其他部门。赵文献不服从工作安排，且未提供正常劳动，公司以旷工为由与其解除劳动合同合法有据，不应支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金及赵文献未提供劳动期间即2013年9月1日至2013年9月18日的工资1，428元。综上，基胜公司请求二审法院撤销原审判决，改判不支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金38，240元及2013年9月1日至2013年9月18日的工资1，428元。
基舜兴公司述称，基舜兴公司自2008年就不再开展业务，其他意见同意基胜公司的意见。
针对基胜公司的上诉，赵文献辩称，其对公司的岗位调整有异议，曾与公司协商，但公司拒绝协商。为此赵文献专门向基胜公司发函，指出该公司行为违法，但公司拒绝接受赵文献的意见。2013年9月1日至2013年9月18日赵文献正常上班，并无旷工的情形，基胜公司应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金及2013年9月1日至2013年9月18日的工资。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。关于赵文献的工作年限，因从2004年12月23日基舜兴公司作为劳务使用单位、安徽省劳务输出服务中心作为劳务输出公司与作为劳务人员的赵文献签订了《劳务规则（协议）》，故赵文献与基舜兴公司仅是用工关系。但之后由基舜兴公司为赵文献办理了2005年11月1日至2008年6月30日的招、退工登记手续，故原审法院认定赵文献与基舜兴公司自2005年11月1日起建立劳动关系并无不当。同时根据《上海基舜兴休闲制品有限公司□辞职□辞退申请书》中关于赵文献离职原因，也是由公司人员在“原因”一栏内填写了“转基胜”，且基胜公司为赵文献办理的社保缴费时间及招、退工手续的时间也与基舜兴公司连续、没有中断，而且基舜兴公司也没有支付过赵文献经济补偿金。故原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认定赵文献在基舜兴公司的工作年限合并计算为基胜公司的工作年限，即从2005年11月1日起连续计算工作年限并无不当。赵文献要求从1997年开始计算工作年限的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。基胜公司关于赵文献的工作年限应从2008年7月起算的主张，亦无依据，本院不予支持。劳动者与用人单位订立劳动合同之后，应当严格履行合同中约定的权利与义务。根据自身生产经营的需要，或劳动者不胜任本职岗位的，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行变更，但需要与劳动者经协商一致后，方可变更。本案中，基胜公司在未与赵文献进行协商的情况下，即以书面通知的形式要求赵文献至新岗位报到，否则将按照《员工手册》相关规定予以处理，赵文献对此以书面形式明确拒绝。鉴于基胜公司未提供充分证据证明调岗的合理性，故基胜公司的该调岗行为在程序上及实质上均有不当之处。赵文献拒绝调岗，依然至原岗位上班，虽未提供正常劳动，但此系基胜公司未提供工作条件所致，本院难以认定赵文献此举能够视同旷工。基胜公司以旷工为由与赵文献解除劳动合同违法，应向赵文献支付违法解除劳动合同的赔偿金，以及2013年9月1日至2013年9月18日的工资。原审法院根据赵文献的工作年限及月工资收入情况判决基胜公司支付赵文献违法解除劳动合同的赔偿金38，240元、2013年9月1日至2013年9月18日的工资1，428元正确，本院予以维持。综上，赵文献、基胜公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人赵文献负担人民币5元，上诉人基胜工业（上海）有限公司负担人民币5元。
本判决系终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。