湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终4196号
上诉人（原审被告）：佘曦。
委托诉讼代理人：李泽庭，湖南瀛湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁志军。
委托诉讼代理人：谭晓亚，湖南江荣律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人：孙朝。
委托诉讼代理人：喻莹。
上诉人佘曦因与被上诉人宁志军、原审被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初7562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人佘曦不服一审判决，上诉请求：（一）撤销天心区人民法院（2017）湘0103民初7562号民事判决书，对事故责任进行公平合理的划分，驳回被上诉人的不合理的诉讼请求，并依法改判。（二）一、二审的诉讼费由被上诉人合理分担。上诉理由：（一）一审法院认定事实错误，长沙市公安局交通警察支队天心大队出具的《道路交通事故认定书》中，以“忽视安全，观察不够”为由认定上诉人承担事故全部责任。而在一审庭审中，上诉人向法庭当庭出示了事故发生时的现场照片，明确显示宁志军的电动车车头右侧与上诉人小车左侧尾部相撞，碰撞接触点位置明显，事故认定书中的事实部分也提到宁志军驾驶的电动车沿芙蓉中路由南向北行驶至岔道口时恰与上诉人驾车沿芙蓉中路七里庙路段由南向北行驶时相撞，两车是同向行驶经三岔口交汇时相撞，且撞击点在小车左侧尾部，根据常识不难判断宁志军在驾驶中看到了或应该看到岔路口已有车辆先经过，而未及时有效的采取措施避免事故的发生，其本身存在一定过错。且上诉人在驾驶车辆中并无超速、闯红灯等违反交通事故的情形，而一审法院在认定责任时，却简单的以上诉人违反交通法规及《事故认定书》认定上诉人的全部责任，宁志军在客观事实上存在一定的过错而不认定，一审法院明显认定事实错误。（二）一审法院适用法律错误，各项判决标准过高。1、后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条中，后续治疗费的计算可以在实际发生后再起诉或根据医疗证明、鉴定意见进行主张。在一审中，宁志军提交的是出院医嘱及湖南师范大学司法鉴定意见书均列明后续治疗费中髋关节置换需8万元，一审法院根据湘雅二医院的鉴定意见“更换费用为前次费用的120%”，因无法查明实际费用而酌情确定髋关节置换费用为9万元。在一审中上诉人及保险公司根据医药费清单主张髋关节置换费用为4万元左右，湘雅二的鉴定意见为前次费用的120%即前次实际所有髋关节置换费用的120%，应该是以4万元为基数计算，一审法庭既然无法查明前次具体花费，依法应以出院医嘱或湖南师范大学鉴定意见书为准，一审法院酌定髋关节置换费用为9万元，明显属适用法律错误，判断标准过高。2、误工费，根据最高法解释第20条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”①误工天数计算错误。宁志军经湖南师范大学司法鉴定中心于2017年11月20日作出了伤残鉴定书，依法应认定误工时间为163天，一审法院判决误工天数为243天，明显不当。②误工工资标准无依据。一审中，宁志军既未提供银行流水或税后工资卡等相关证据来证明最近一年的固定收入状况，也未提供营业执照、纳税证明，且宁志军工作证明的盖章居委会与其欲证明的从业地点的附近居委会毫不相关，真实性严重存疑，一审法院未查明事实而直接参照租赁和服务业标准来计算误工费明显缺乏事实和法律依据。综上，一审法院认定事实错误，赔偿标准错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人宁志军辩称：（一）本次交通事故当中，宁志军不存在过错，不应当承担责任。长沙市公安局交通警察支队天心大队出具的《道路交通事故认定书》明确认定，本次交通事故完全是因为佘曦驾驶车辆忽视安全，观察不够所致，宁志军无任何过错。佘曦也在《道路交通事故认定书》上签字认可其承担本次事故的全部责任，并按责承担损害赔偿责任。事故责任认定出来后，佘曦并未提出异议，也未申请复议，现又指责宁志军存在过错，显然实在歪曲事实，推卸责任。佘曦指责宁志军存在过错的依据是“根据常识不难判断被上诉人在驾驶中看到了或应该看到岔路口已有车辆先经过，而未及时有效的采取措施避免事故的发生，其本身存在一定过错”，这完全是颠倒黑白。我国交通安全法明确规定，车辆在变道或转弯时必须仔细观察是否有其他车辆，要在确保安全的情况下才能进行。本案正是因为佘曦观察不够，在未确认安全的情况下突然转弯、变道，导致正常行驶的宁志军因刹车不及时而相撞。（二）一审判决认定宁志军的后续治疗费明显偏低。本案宁志军的后续治疗费用分两部分，其一是右锁骨骨折内固定取出，需1万元；其二是更换髋关节费用。根据湘雅二医院的鉴定意见，更换费用约为前次费用的120%，而湖南省第二人民医院明确更换髋关节费用每次至少8万元以上，根据物价可能有调整。由此可见，第一次髋关节费用至少为8万元，更换髋关节费用应为9.6万元（8万元×120%）。这一事实也可以从宁志军受伤治疗的医药费用中得到佐证。宁志军因本次交通事故受伤住院治疗，花费199181.99元医药费，而髋关节的损伤是本次事故最主要的损伤，也是宁志军构成九级伤残的依据。由此可见，宁志军的后续治疗费合计应为10.6万元，一审法院判决后续治疗费10万元明显偏低。（三）一审法院根据宁志军的实际工作情况判决误工损失，完全符合相关的法律规定。首先，佘曦对湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见有异议，认定其不能作为定案依据而申请了重新鉴定，一审法院同意了佘曦的申请，委托湘雅二医院司法鉴定中心进行了重新鉴定，湘雅二医院的鉴定意见是宁志军误工270天。因此，不管是依照湘雅二医院的鉴定意见270天，还是按照我国法律规定的误工时间计算至定残日前一天243天，均是合理的。其次，本次交通事故发生前，宁志军一直在长沙市ＸＸ体育馆广场经营玩具车租赁生意，这一事实有相关的证人、居委会的证明等证据证实，佘曦并未提供任何相反的证据，因此，一审法院参照租赁和商务服务业年平均收入44755元/年计算宁志军误工费符合我国法律的规定。综上所述，佘曦上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回佘曦的上诉请求，维持原判。
原审被告平安保险公司辩称：二审判决中应当对责任重新划分。
宁志军向一审法院提出诉讼请求：1、判令佘曦、平安保险公司赔偿宁志军残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、后续医药费、精神抚慰金等共计332890.4元，其中，由平安保险公司在交强险和商业险的范围内承担赔偿责任，其余部分由佘曦承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由佘曦承担。庭审中，宁志军变更第一项诉讼请求为：判令佘曦、平安保险公司赔偿宁志军残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、误工费、后续医药费、精神抚慰金等共计348890.4元（其中，后续治疗费为106000元），其中，由平安保险公司在交强险和商业险的范围内承担赔偿责任，其余部分由佘曦承担赔偿责任。
一审法院审理查明：2017年6月10日，宁志军驾驶无牌照电动车沿长沙市天心区金盆岭街道办事处芙蓉中路七里庙路段由南向北时，恰遇佘曦驾驶湘Ａ×××××的小型客车沿长沙市天心区金盆岭街道办事处芙蓉中路七里庙路段由南往北行驶至此处，因佘曦驾驶车辆忽视安全，观察不够，导致两车发生相撞，造成两车受损及宁志军受伤的交通事故。2017年6月12日，该事故经长沙市公安局交通警察支队天心大队出具了《道路交通事故认定书》，认定佘曦在本次事故中承担全部责任，宁志军不承担事故责任。宁志军受伤后，于当日被送往湖南省第二人民医院住院至2017年10月30日，住院142天，产生住院费199181.99元，佘曦及平安保险公司共计支付住院费199181.99元（其中，平安保险公司支付67000元，佘曦支付住院费132181.99元），佘曦还支付了宁志军的门诊及检查费1653.6元。出院后，湖南省第二人民医院的出院医嘱意见中确定宁志军1年后右锁骨骨折愈合后，需要取出右锁骨内固定，髋关节使用年限为10-15年左右，到年限后需要重新置换，根据个人情况不同而有所不同，最短时间曾经有病人使用3年后即需要重新置换，每次费用至少80000元以上，以后根据物价可能有调整。2017年10月30日，经宁志军委托，湖南师范大学司法鉴定中心对宁志军的精神状况及伤残情况进行鉴定，并作出《司法鉴定意见书》，认定宁志军因交通事故致损构成一个九级伤残、一个十级伤残，后期门诊康复费用约2000元，右髋关节需要更换一次，更换费用按实际支付计算或参考医院意见酌情处理，取除右锁骨内固定费用8000元，误工时间为270天，一人护理150天，营养期150天。宁志军支付了鉴定费2000元。诉讼中，平安保险公司申请重新鉴定，经一审法院委托，湘雅二医院司法鉴定中心对宁志军伤情等进行鉴定，并作出《司法鉴定意见书》，认定宁志军本次损伤分别评定为九级、十级，人工髋关节平均使用寿命为10-15年，更换费用约为前次费用的120%，右锁骨骨折内固定需适时取出，预计后续治疗费用约为10000元，误工时间为270天，伤后需一人护理150天，营养期为150天。2017年11月7日，宁志军因购买坐厕椅花费253.3元。后宁志军与佘曦、平安保险公司因赔偿事宜发生纠纷，宁志军遂诉至一审法院。
另查明，湘Ａ×××××号小型客车已向平安保险公司投保了交强险和限额为300000元的机动车第三者责任险，本案交通事故发生在保险期内。庭审中，佘曦、平安保险公司一致同意对于宁志军交强险之外的医疗费用，双方自行协商非医保用药的扣除问题。
还查明，宁志军于2012年4月1日开始至2017年6月9日至，一直在湖南省长沙市ＸＸ体育馆广场经营玩具车租赁生意，其受伤后，由妻子罗某对其进行护理。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，他人侵害公民的身体权、健康权应当承担赔偿责任。本案中，因佘曦驾车行驶过程中违反交通法规，致使宁志军驾驶的电动车与佘曦驾驶的车辆相撞，造成宁志军受伤的交通事故，经长沙市公安局交通警察支队天心大队认定佘曦负事故的全部责任，且佘曦并未提交充分的证据证实宁志军存在过错，故佘曦应当对宁志军因伤所造成的损失承担赔偿责任。同时，因佘曦所驾驶湘Ａ×××××号的小型客车已向平安保险公司投保了交强险、商业险，本案交通事故发生在保险期内，平安保险公司应当在交强险、商业险的责任限额范围内对宁志军的损失予以先行赔偿，且佘曦、平安保险公司已经支付的赔偿款应当予以相应抵扣。
宁志军因受伤所造成的损失计算如下：1、医疗费200835.59元（199181.99+1653.6元），一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，一审法院确定为8520元（60元/天*142天）；3、营养费，结合宁志军的伤情，并根据湘雅二医院司法鉴定中心的意见，一审法院酌情确定营养费3500元,对于宁志军主张的过高部分，一审法院不予支持；4、交通费，鉴于宁志军受伤后的实际交通费损失，一审法院酌情确定为1500元；5、护理费，根据湘雅二医院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，认定宁志军伤后需一人护理150天，但宁志军并未提交充分的证据证实护理人员罗某的固定工资收入，故一审法院按照同级护工护理费标准按150/人.天计算为22500元（150*150），对于宁志军主张的过高部分，一审法院不予支持；6、后续治疗费，根据湘雅二医院的鉴定意见，宁志军需更换人工髋关节一次，更换费用约为前次费用的120%，但一审法院无法查实宁志军前次所花费的具体费用，故依照湖南省第二人民医院的出院医嘱意见，每次费用至少80000元以上，以后根据物价可能有调整，故一审法院酌情确定髋关节更换费用为90000元，同时，湘雅二医院司法鉴定中心确定宁志军右锁骨骨折内固定需适时取出，预计后续治疗费用约为10000元，故宁志军的后续治疗费约为100000元，对于宁志军主张的过高部分，一审法院不予支持；7、鉴定费2000元，一审法院予以确认；8、误工费，宁志军因交通事故受伤，经湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确认其伤休误工270日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”,现湘雅二医院司法鉴定中心确定宁志军构成一个九级伤残，一个十级伤残，其误工时间应计算至2018年2月8日，即243天，故参照租赁和商务服务业年平均收入按44755元/年计算误工费为30209.63元，对于其主张的过高部分，一审法院不予支持；9、残疾赔偿金，宁志军因交通事故受损构成九级伤残、十级伤残，故残疾赔偿金计算为143906.4元（31284元/年*20年*23%）；10、精神损害抚慰金，结合宁志军的伤情，一审法院酌情确定为12000元，对于宁志军主张的过高部分，一审法院不予支持；11、财产损失费，宁志军伤后因生活需要购买坐厕椅253元，系其财产损失，一审法院予以确认。以上各项损失共计525224.62元。
综上，平安保险公司应当首先在交强险赔偿限额内赔偿宁志军的损失，即平安保险公司应当在交强险赔偿限额内赔偿宁志军120253元。扣除平安保险公司在交强险范围内的赔偿款、鉴定2000元，平安保险公司应当在商业三者险赔偿限额内赔偿宁志军300000元，现平安保险公司已经赔付了67000元，故平安保险公司还应当赔偿宁志军353253元（120253元+300000元-67000元）。扣除平安保险公司的赔偿款，佘曦还应当向宁志军赔偿104971.62元（525224.62元-300000元-120253元），现佘曦已经向宁志军赔偿了133835.59元（132181.99元+1653.6元），无需再向宁志军承担赔偿责任。另外，对于佘曦向宁志军超额支付的28863.97元（133835.59元-104971.62元），理应由平安保险公司支付给佘曦，但因双方一致同意另行协商处理交强险以外的非医保用药费用的扣除问题，故对于该28863.97元，由双方协商或确定好非医保用药费用的扣除问题后，自行结算或另行处理。因此，平安保险公司还应当向宁志军赔偿324389.03（353253元-28863.97元）。
据此,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后十日内赔偿宁志军324389.03。二、驳回宁志军的其他诉讼请求。本案案件受理费2065元，由佘曦负担。
本院二审中，上诉人佘曦、被上诉人宁志军、原审被告平安保险公司均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是宁志军因本案纠纷产生的损失认定问题及赔偿责任问题。第一、后续治疗费。后续治疗费应当根据医嘱或鉴定意见等予以确定。本案中，宁志军因交通事故受伤后在湖南省脑科医院住院治疗，行髋关节置换术等，出院医嘱中载明：“…髋关节使用年限10-15年左右，到年限后需重新置换，根据个人情况而有所不同，最短时间曾经有病人使用3年后即需要重新置换。每次费用至少在8万元以上，以后根据物价可能有调整…”。宁志军自行委托湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴[2017]临鉴字第1492号司法鉴定意见书载明：“…4、后期门诊康复费用2000元。右髋人工关节（10-15年更换一次），被鉴定人需更换一次，更换费用按实际支出计算或参考医院意见酌情处理，取出右锁骨内固定费用捌仟元…”经平安保险公司申请重新鉴定，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的[2018]临鉴字第191号司法意见书载明：“人工髋关节平均使用寿命为10-15年左右，更换费用约为前次费用的120%，右锁骨骨折内固定需适时取出，预计治疗费用约为1万元或以实际发生费用计算”。结合湘雅二医院的鉴定意见、湖南省脑科医院的出院医嘱、宁志军的年龄等因素，一审法院酌情认定后续髋关节更换费用1次为90000元，处理并无不当。第二、误工费。误工费用因结合受害人误工时间、上前收入情况等因素综合确定。本案中，根据书面证人证言、天心区赤岭路街道广厦新村社区居委会书面证明、当事人陈述等证据，可以证明宁志军伤前在ＸＸ体育馆广场从事玩具车租赁生意。湖南师大司鉴[2017]临鉴字第1492号司法鉴定意见书中将误工时间评定为270日。2018年2月9日，湘雅二医院司法鉴定中心作出的[2018]临鉴字第191号司法鉴定意见书中将误工时间评定为270日。宁志军从受伤之日起至2018年2月8日为243天。一审法院结合鉴定意见书认定的误工时间、从受伤之日至定残日的时间等因素，认定误工时间为243天，并无不当。一审法院参照租赁和商务服务年平均收入，以243天为务工日期，确定误工费为30209.63元，处理并无不当。第三、宁志军损失赔偿主体。本案中，根据[2017]第060116号道路交通事故认定书，佘曦驾驶车辆行驶过程中忽视安全，观察不够，致使其驾驶机动车与宁志军驾驶的电动车相撞，导致宁志军受损。长沙市公安局交警支队天心大队依法认定佘曦负事故全部责任，佘曦并未提出异议，且其在本案审理中并未提供证据推翻[2017]第060116号道路交通事故认定书。一审法院判决佘曦对宁志军的损失承担侵权赔偿责任，处理妥当。
综上，上诉人佘曦的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2065元，由佘曦负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 张文欢
审判员 王晓虹
二〇一八年八月二十七日
书记员 毛 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。