新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第746号
上诉人（原审原告）：李建刚，男，1973年12月10日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人（原审原告）：王湘华，女，1974年1月18日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市米东区。（系李建刚妻子）
二上诉人共同委托代理人：马勇，新疆盛年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓刚，男，1981年9月21日出生，回族，个体工商户，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）：田欣欣，女，1983年2月23日出生，回族，个体工商户，住乌鲁木齐市新市区。（系马晓刚妻子）
上诉人李建刚、王湘华因与被上诉人马晓刚、田欣欣合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人李建刚、王湘华委托代理人马勇到庭参加诉讼，被上诉人马晓刚、田欣欣经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月18日，马晓刚、田欣欣（甲方）与李建新、王湘华（乙方）签订《合伙协议》一份。协议约定：双方合伙经营位于新市区宁波街的乌鲁木齐市吉祥和谐网吧，该网吧原法定代表人为刘金花；双方各出资427647.5元，合伙期间双方出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙网吧在电费、员工薪水、网络费、税金、设备工具及易损耗件进行财物结算后，双方各按50%分取利润或分担亏损；禁止双方未经合伙人同意自行退伙及解除终止合同；双方如发生纠纷，协商不成的可向米东区法院诉讼。同日，双方签字确认了网吧设备清单列表两份。2013年6月，马晓刚（甲方）与李建刚（乙方）签订《补充协议》一份。协议约定：双方各管理半个月网吧，甲方每月16日至30、31日，乙方每月1日至15日。网吧的经营手续，由原业主刘金花通过公证授权方式转让给田欣欣。合同签订后，双方均履行了出资义务。网吧于2013年5月开始经营。由马晓刚、田欣欣负责管理。双方各派一名收银员。2014年10月16日前的账目已清算，双方利润已分配完毕。2014年10月至11月，双方因经营事宜发生纠纷。2014年11月4日，王湘华与田欣欣因经营网吧问题发生纠纷后互相撕扯，王湘华致使田欣欣鼻骨左侧骨质略凹陷骨折，全身多处软组织损伤，田欣欣撕扯了王湘华并咬了王湘华右手一口，两人在撕扯过程中致使王湘华手机损坏。经二工乡派出所调解，王湘华向田欣欣赔偿医疗费15000元，损坏手机由王湘华自行处理，双方均不再追究对方的法律责任。同日，马晓刚、田欣欣向李建刚、王湘华邮寄《解除合伙协议通知函》，载明因李建刚、王湘华多次带社会闲散人员来网吧闹事，造成经济损失，给网吧声誉造成严重影响，无法继续合伙，故要求解除合伙协议，三日内双方清算。2014年11月15日，李建刚、王湘华回函，不同意解除合伙协议，要求依据合伙协议继续经营。期间，因有人在网吧闹事、打架，不明身份人员驱赶顾客，拉闸断电，阻止营业，吉祥和谐网吧多次报警，派出所多次出警处理。2014年11月18日，乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局对吉祥和谐网吧下达《行业场所检查意见通知单》，因明火吸烟问题及严重治安隐患（多次在网吧内发生打架事件），责令立即停业3日。自2014年10月16日双方发生纠纷后，由马晓刚、田欣欣一方经营网吧，李建刚、王湘华未参与网吧营业收入分配。2015年4月5日，网吧房租到期，下年度房租60000元双方未支付。2015年4月24日，网吧停业。2015年5月6日，本院根据马晓刚、王湘华的申请，对乌鲁木齐市吉祥和谐网吧下达保全、查封裁定。2015年5月8日，马晓刚、田欣欣以公证监督的方式将网吧原有的100台电脑中的50台及部分设备搬走。
2015年2月15日，根据李建刚、王湘华申请，法院主持双方人员到达吉祥和谐网吧，由李建刚、王湘华的技术人员从网吧主机中调取了自2014年10月16日至2015年2月15日的流水账目电子数据。2015年5月14日，组织双方到吉祥和谐网吧现场勘验，并做现场勘验笔录。双方无异议的已由马晓刚、田欣欣转移的物品包括：50台计算机（包括液晶显示器、主机箱、配套的键盘鼠标及电源线）、网吧证、沙发28个、监控设备主机、身份证扫描机、刷卡机、交换机3个、电影服务器、USP、打印机、监控硬盘录像机。除上述设备外，李建刚认可网吧设备清单列表上记载的其余物品还在现场，现场另有装修、安检门、冰柜、交换机2个。双方均认可现场遗留的50台主机箱有4台不能启动，电源有问题，3台没有内存条。双方有异议的物品如下：马晓刚、田欣欣认可其已转移了服务器，李建刚认为，除了服务器，马晓刚、田欣欣还转移了主交换机与路由器。对此，马晓刚、田欣欣提出异议，认为主交换机与路由器是一套，等同于服务器；对于马晓刚、田欣欣转移的50台计算机，李建刚提出其中包括收费机的主机箱。
庭审中马晓刚、田欣欣提供的账簿记载了自2013年10月15日至2015年4月16日的账目。记账方式为：以15天为一个记账周期，记载每天的电脑流水账、出售游戏点卡收入、出售小食品等货品收入及临时性的小笔支出，每日计算出当日营业额（电脑流水账＋出售点卡收入＋出售货品收入-
临时性支出），每15日汇总营业总额作为总收入，以人工工资、电费、光纤费、进货费用等作为总支出，总收入与总支出的差额即为15天内剩余利润，由双方均分。2013年10月15日至2014年10月1日期间的账目双方已采取上述方式算清，利润已分配。这一期间内每15天的总支出分别为25748元、26276元、26630元、20344元、22775元、16256元、15120元、23248元、8400元、12758元、21227元、19727元、20570元、17866元、22813元、20033元、19922元、22180元、22446元、17454元、16183元、20890元、20792元，合计459658元，每15天的平均支出为19985元（459658元÷23）。根据马晓刚、田欣欣提供的账簿记载，2014年10月15日至2014年12月15日，每15天的总收入分别为29950.5元、41059.5元、16492.5元、25333.5元，期间的每15日总支出高于平均支出19985元。2014年12月16日至2015年4月16日的账目中，双方应分得的利润及应承担的亏损额为：4627.5元、528.5元、1245.5元、-2366元、-6474元、24元、-976元、516元，其中仅2015年1月1日至1月15日的支出高于平均支出19985元，其余期间支出均低于平均支出。
原审法院认为：个人合伙是人合性质的团体，合伙成立的前提是合伙双方间的互信与合作。根据本案查明事实，李建刚、王湘华与马晓刚、田欣欣因合伙事务产生矛盾，双方关系恶化，已影响了合伙网吧的正常经营；且马晓刚、田欣欣已将部分物品搬出，网吧房租业已到期未交纳，继续合伙经营不具备现实可能性。故双方合伙关系应予以解除。李建刚、王湘华要求继续履行合伙协议及补充协议的诉讼请求，不予支持。马晓刚、田欣欣要求解除双方合伙协议与补充协议的反诉请求，予以支持。因双方合伙关系解除，李建刚、王湘华要求确认其对乌鲁木齐市吉祥和谐网吧在每月1日至15日享有经营管理权的诉讼请求无事实依据，不予支持。
李建刚、王湘华提出要求马晓刚、田欣欣支付2014年10月16日至2014年12月15日期间经营利润40000元的诉讼请求。关于网吧经营账目，马晓刚、田欣欣提供的账簿记载了自2013年10月15日至2015年4月15日的账目，李建刚、王湘华对2014年10月1日以前的账目没有意见。因2014年10月15日后，李建刚、王湘华未参与利润分配，账目由马晓刚、田欣欣单方做成，故李建刚、王湘华对马晓刚、田欣欣提供账簿上2014年10月15日以后的账目不予认可。对李建刚、王湘华提供的8张记载自2014年10月16日至2014年12月15日电脑账目的流水清单，马晓刚、田欣欣予以认可。2013年10月15日至2014年9月30日每15天支出的平均数为19985元。根据双方算账方式，［15天总收入（电脑流水账＋出售点卡收入＋出售货品收入-
临时性支出）-15天总支出］÷2=15天内双方可得利润或亏损。因双方提供证据中记载的电脑流水账一致，2015年10月15日以后的出售点卡收入、出售货品收入、临时性支出等账目由马晓刚、田欣欣记载，李建刚、王湘华无法提供，故根据马晓刚、田欣欣提供账簿所记载的累计15天日营业额及发生争议前网吧支出平均数19985元，计算2014年10月16日至2014年12月15日期间应由李建刚、王湘华享有的经营利润16448元［（29950.5元＋41059.5元＋16492.5元＋25333.5元-19985元×4）÷2］。即2014年10月16日至2014年12月15日期间的经营利润16448元，应由马晓刚、田欣欣向李建刚、王湘华支付。
马晓刚、田欣欣提出由李建刚、王湘华支付33365元的损失的反诉请求，损失中包括：1.2014年10月16日至2014年11月24日可得利益减少的损失；2.2014年11月25日至2015年4月24日亏损的损失。马晓刚、田欣欣要求赔偿第1项损失的依据为李建刚、王湘华多次带人闹事，影响网吧经营。原审法院认为，双方在合伙过程中发生纠纷，发生打架事件，双方均有过错，并无直接证据显示身份不明人员到网吧闹事系由李建刚、王湘华主使，故对马晓刚、田欣欣要求赔偿2014年10月16日至2014年11月24日可得利益减少损失的反诉请求，不予支持。本诉请求中，2014年12月15日前的账目已处理完毕，故对马晓刚、田欣欣反诉损失的第2项，法院处理自2014年12月16日至2015年4月15日期间的账目。根据马晓刚、田欣欣提供账簿的记载，此期间1月1日至1月15日的支出高于平均支出19985元，其余时间支出均低于19985元，故除1月1日至1月15日账目另外计算外，其余账目按马晓刚、田欣欣提供账簿计算为-3403元（4627.5元＋1245.5元-2366元-6474元＋24元-976元＋516元），1月1日至1月15日双方可得利润为2890.5元［（25766元-19985元）÷2］，即2014年12月16日至2015年4月24日，应由李建刚、王湘华承担的亏损额为512.5元（-3403元＋2890.5元），此款项应由李建刚、王湘华向马晓刚、田欣欣支付。故马晓刚、田欣欣要求李建刚、王湘华赔偿的损失，支持512.5元。
关于合伙其他财产，马晓刚、田欣欣在提起反诉时提出要求清算并分割合伙财产的诉讼请求，但在2015年5月15日的庭审中，马晓刚、田欣欣当庭表示，因已将部分物品搬出，剩余物品同意由李建刚、王湘华所有，故不再要求清算并分割财产。因李建刚、王湘华仍要求继续履行合伙协议，双方对于合伙解除后的财产处理问题意见不一致，故本案中不处理其他合伙财产。关于合伙期间债务，李建刚、王湘华认为欠缴的房租与本案无关，不同意处理，本案亦不处理。遂判决：一、解除李建刚、王湘华与马晓刚、田欣欣签订的合伙协议及补充协议；二、马晓刚、田欣欣向李建刚、王湘华支付2014年10月16日至2014年12月15日期间网吧利润16448元［（29950.5元＋41059.5元＋16492.5元＋25333.5元-19985元×4）÷2］；三、李建刚、王湘华向马晓刚、田欣欣支付2014年12月16日至2015年4月24日期间网吧亏损512.5元（-3403元＋2890.5元）；四、驳回李建刚、王湘华要求继续履行合伙协议及补充协议的诉讼请求；五、驳回李建刚、王湘华要求确认对乌鲁木齐市吉祥和谐网吧在每月1日至15日享有经营管理权的诉讼请求。
一审判决后，上诉人李建刚、王湘华不服上诉称：一审法院认定2014年10月16日至2014年12月15日期间利润为16448元，没有依据。计算2014年10月16日至2014年12月16日期间利润，应先核算电脑显示营业总收入，扣减双方认可的人工工资、水电等成本，剩余是利润予以分割。一审以未经我方认可的被上诉人提供的账本为依据扣减成本，认定被上诉人主张网吧亏损512.5元，缺乏事实依据。一审法院既已判决解除合伙关系，在双方无法达成清算并分割合伙财产一致意见时，应当依法委托评估和拍卖机构，对合伙财产予以评估和拍卖。但一审法院未清算并分割合伙期间的合伙财产。请求撤销一审判决，改判被上诉人支付2014年10月16日至2014年12月15日期间利润经营利润40000元；驳回被上诉人要求上诉人支付2014年12月16日期间网吧亏损512.5元；请求改判清算并分割合伙期间的合伙财产。
被上诉人马晓刚、田欣欣未到庭答辩。
二审期间，上诉人对原审法院查明的事实无异议，未提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等……。上诉人仅对被上诉人一审中提交的2014年10月16日之后的账本等文本证据仅提出异议，但未提供足以反驳的相反证据。另，一审法院对于争议期间的成本支出并未完全依据被上诉人方提交的账本，而是依据双方认可的无争议期间2013年10月15日至2014年9月30日期间每15天支出的平均数19985元为每一个结算周期即15天的支出成本，而非上诉人所称其不认可的账本为依据，故上诉人上诉称一审以未经我方认可的被上诉人提供的账本为依据扣减成本，认定被上诉人主张网吧亏损512.5元，缺乏事实依据的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，合同已被判决解除，双方并未就解除合同的判项提出上诉。双方应当各自履行上述法律规定之义务。如未履行上述义务造成损失，可以依据上述法律规定另行主张。一审庭审中，马晓刚、田欣欣当庭表示，因已将部分物品搬出，剩余物品同意由李建刚、王湘华所有，故不再要求清算并分割财产。上诉人一审中并未主张清算和分割财产之诉求，其在上诉中又提出该项主张超出其一审主张的范围，不属于二审审理范围，本院在二审中不予处理。故对上诉人提出在双方无法达成清算并分割财产一致意见时，应由法院委托评估对财产予以分割的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不妥。上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费438.80元，（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 张玉洁