湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1580号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马宝山。
委托代理人：李建迎，湖北晨丰律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王一兵。
委托代理人：张欢，（王一兵之妻，特别授权代理）。
上诉人马宝山与被上诉人王一兵因身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第02807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年4月6日对本案进行了法庭调查，上诉人马宝山，被上诉人王一兵的委托代理人张欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2015年4月7日，马宝山与王一兵因遮阳棚漏水问题发生争执，互相拉扯中，马宝山先用拳头打王一兵的头部和身体，随后王一兵用雨伞的钢骨戳伤马宝山的面部额头及右眼部。随后，马宝山被送往医院进行治疗，诊断为右眼球结膜裂伤，右眼下直肌离断，花费医疗费3，861.93元。2015年4月10日，辖区公安派出所委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为，马宝山构成轻微伤。马宝山支付鉴定费用800元。2015年5月31日，因需要做眼部手术住院4天并支付医疗费6，211.75元，上述两项共计花费医疗费10，073.68元（3，861.93元＋6，211.75元）。王一兵前往社区诊所及武汉协和医院诊治，支付治疗费350元。
2015年6月23日，经鉴定机构的鉴定，其意见为，马宝山的损伤不构成伤残，后期治疗费3，000元，误工时间为90日，护理时间为30日。马宝山支付鉴定费1，300元。
另查明，马宝山为武汉市江岸区宝记粉面馆个体工商户，但其未提供证据证明其误工损失。
2015年10月9日，马宝山诉诸法院，请求判令王一兵赔偿其损失合计41，194.08元。
王一兵辩称，马宝山的全部诉请应依法驳回。
王一兵反诉称，请求判令马宝山赔偿损失合计25，707元。
马宝山针对反诉辨称，请求法院驳回王一兵的反诉请求。
一审认为，马宝山、王一兵系成年人，双方在发生纠纷时以不正确的方式解决问题，致双方均受伤，对各自损害，双方均应承担相应的责任。本案中，结合事件的起因及双方过错的大小，法院酌定马宝山承担责任的50%，王一兵承担责任的50%的责任。
马宝山所受损害的损失为，医疗费10，073.68元、后期治疗费3，000元；马宝山护理时间为30日，但其未能提交证据证明其实际支出的护理费，法院参照本地区2015年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，对其护理费核定为2，361.30元（28，729元／年÷365日×30日）；对于营养费，法院核定为60元（15元／日×4日）；对于住院伙食补助费，本院核定为60元（15元／日×4日）；交通费法院核定为40元（10元／日×4日）；对其主张的误工费，因其未提交证据证明其实际减少的收入，故对于误工费，法院不予支持；对于马宝山主张的财产损失，其未提供因双方纠纷而造成财产损失的有效证据，法院不予支持；法医鉴定费2，600元，共计18，194.98元。根据双方责任的划分，王一兵应赔偿马宝山9，097.49元（18，194.98元×50%）。
王一兵所受损失为医疗费350元，马宝山应赔偿王一兵175元（350元×50%）。对于王一兵主张的财产损失、营养费、误工损失及重新安装电表电线费用，因其未提交证据予以证明，法院不予支持；对于王一兵主张的住院押金1，000元的诉请，因其未住院，无实际住院医疗费产生，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王一兵于本判决生效之日起十日内赔偿马宝山各项损失共计9，097.49元；二、马宝山于本判决生效之日起十日内赔偿王一兵各项损失共计175元；三、驳回马宝山的其他诉讼请求；四、驳回王一兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，反诉费减半收取150元，邮寄费20元，共计人民币470元，由马宝山负担235元，由王一兵负担235元，因双方已各自缴纳全部诉讼费，故王一兵应在支付上述款项时将其负担的85元支付给马宝山。
一审宣判后，马宝山不服，向本院提起上诉。
上诉人马宝山诉称，一审判决未认定其合理的误工费且归责比例错误，属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判、改判支持其一审全部本诉请求。
被上诉人王一兵辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，除事发的具体时间以外，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、马宝山与王一兵为相邻经营面馆的个体户；2、本案纠纷发生于2015年4月7日的清晨；3、马宝山因王一兵持伞致伤；4、本案纠纷后，马宝山和王一兵均被辖区公安机关予以行政处罚；5、对一审判决认定马宝山损失的计算，均无异议。
二审另查明，1、公安机关的岸公（花）行决字（2015）1099号《行政处罚决定书》的内容有，被处罚人马宝山，查明，2015年4月7日7时许，同是在江岸区花桥二村81号附2号做早点生意的马宝山与王一兵，因遮阳棚上面漏雨问题，两人发生口角，继而发生肢体冲突，两人相互殴打，后被查获，并依法将其二人口头传唤询问调查；…现决定对马宝山行政拘留7日并处罚款200元；武汉市公安局江岸区分局，2015年4月7日；被处罚人马宝山（签名）；2、2015年4月10日，鉴定机构的鉴定意见为，马宝山的损伤程度属于轻微伤；2015年6月23日，鉴定机构的鉴定意见为，马宝山的损伤不构成残疾程度，后续治疗费3，000元，伤后误工时间90日，护理时间30日；3、王一兵于长江医院的门诊病历记载有，左额部头皮水肿，有抓痕，上腹部正中压痛；收费发票显示总金额为350元；4、辖区公安派出所2015年4月7日的《询问笔录》，对马宝山的有，马宝山陈述“2015年4月7日7时左右，…我面馆的棚子上的水泼到隔壁腊腊面馆门口，腊腊面馆的王一兵就冲过来拆我的挡雨棚，…相互拉扯中就打起来。我用拳头打他，具体打的是头部和身上，但是王一兵用雨伞的钢骨朝我面部戳了两下，…一下戳到我的有眼部。我就随手拿了火钳防卫”；对王一兵的有，王一兵陈述“今天早上7点左右，…隔壁占道的遮雨棚上的水漏到我面馆的门口影响我的生意，…我就过去拆马宝山系在我店门口的遮雨棚绳子，马宝山不让我拆，就过来用拳头打我头部，我就跟他对打起来。…我打不过马宝山，就在店门口拿起我家的雨伞朝马宝山面部戳了一下，戳伤了他的面部额头跟右眼部，当时右眼出血了。马宝山就拿他店门口的火钳打我头部一下，然后被扯开了”；5、一审开庭笔录记载中，2015年11月12日和12月28日的有，双方纠纷后均无停业的证据；王一兵陈述“双方纠纷已由花桥派出所立案处理，王一兵已受治安处理，被行政拘留7天”。
本院认为，为遮雨棚漏水，马宝山与王一兵发生肢体冲突，造成对方损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人应当依其过错承担相应的赔偿责任。
关于侵权归责的问题。本案的纠纷，诉前经辖区公安机关处理，双方当事人由于均已被行政处罚，马宝山与王一兵互为对方的被侵权人，且均具有过错。一审判决认定双方各自承担50%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。马宝山提出一审判决认定归责比例属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于误工费的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，对其主张误工费的事实，马宝山负有举证证明责任。由于马宝山并未提交因纠纷而停业的证据，一审判决未认定马宝山误工费的请求，符合法律规定。马宝山提出一审判决未认定其合理误工费属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人马宝山提出撤销原判、改判支持其一审全部本诉请求的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币300元，由马宝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年五月十二日
书记员 周常青