中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4781号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武夷山金川投资开发有限公司。法定代表人：苍海军。委托诉讼代理人：唐迎鸾。委托诉讼代理人：陈越男。被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省建昌建设有限公司。法定代表人：张积宏。委托诉讼代理人：郭锦和。再审申请人武夷山金川投资开发有限公司（以下简称金川公司）因与被申请人福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2015)闽民终字第89号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金川公司申请再审称：一、案涉《施工承包合同》、《补充协议》应认定为无效，原审认定为有效错误。（一）关于合同的订立。《施工承包合同》、《补充协议》约定建昌公司为涉案工程选择挂靠施工单位，但其未按约选择房屋建筑资质等级四级以上的企业，而是先选择了自然人黄启火、陈秀安，后又选择了郑雁水、彭娟、晏冬根、刘锦娟等人挂靠施工。一审中建昌公司虽然辩称郑雁水、彭娟、晏冬根、刘锦娟系其单位职工，属内部承包，但并未提供证据证明。（二）关于合同的履行。原审中建昌公司未提供制定施工方案、施工管理、购买建筑材料、签订劳务分包合同、支付工人工资等实际履行合同的证据。在施工过程中，一直是上述四个实际施工人及其合伙人与金川公司进行联系，2013年1月30日、1月31日的《工程结算确认书》均是实际施工人和金川公司洽商签订。（三）关于合同的效力。《施工承包合同》及《补充协议》系郑雁水、彭娟、晏冬根、刘锦娟等人借用建昌公司资质与金川公司签订，建昌公司未举证证明上述四人系其职工并属于内部承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，案涉合同应属无效合同，其中约定的付款时间、逾期付款违约金（每日1‰）等条款亦无效，如有其它损失，应按照合同法规定，以实际损失为基础，结合双方的过错各自承担相应的责任。二、原审根据欠款余额、逾期期间、�期付款违约金比率分段计算违约金无事实和法律依据。(一）关于欠付工程款数额。1.金川公司应付工程款数额。（1）本案《施工承包合同》及《补充协议》虽然无效，但由于工程经竣工验收合格，金川公司愿意参照合同约定计算价款。（2）根据《施工承包合同》第三条、第四条，《补充协议》第一条、第二条，本案合同价款为约定的建筑面积*每平方米包干价。每平方米包干价B11#楼为1040元，B4-5楼、B10楼、B12-14楼为1035元。结算总造价=包干价+施工中因涉及变更引起的总造价的增减（以实际发生的工程量计算增减）+工程经济签证。（3）本案房屋实际建筑面积为：B4-5#楼11241.77平方米；B10#楼4305.05平方米；B11#楼5415.52平方米；B12-14#楼15238.9平方米，合计为36201.24平方米。包干总价为（11241.77+4305.05+15238.90）×1035+5415.52×1040=37495361元。根据施工过程中的变更及签证，B4-5#楼应减609387.89元，实际应付工程款为11025844.06元；B10#楼应增308650.45元，实际应付工程款为4764377.20元；B11#楼5415.52平方米，实际应付工程款为6455562.04元；B12-14#楼，实际应付工程款为17274281.74元。实际应付工程款总额为39520065.04元。（4）2013年1月30日、31日结算时，因考虑到金川公司前期确实存在延期付款的情形，在实际应付工程款的基础上额外增加了部分费用作为结算数。其中：B4-5#楼增加了2294155.94元，计13320000元；B10#楼减少了4377.20元，计4760000元；B11#楼增加了224437.96元，计6680000元；B12-14#楼增加了545718.26元，计17820000元，合计额外增加了3059934.96元。因此，四份《结算确认书》确定金川公司应付工程款为42580000元，加后来发现的B10#楼少计算塑钢门及材料款50000元，应付工程款总额为42630000元。2.金川公司已付工程款数额。金川公司已付工程款数额为40426562元，另有建昌公司50000元借款未予返还，共计为40926562元。3.上述应付款与已付款之差，欠付工程款余额为1703438元。4.未付工程款中的质保金部分支付期限可以延后。金川公司提供的一审证据5（工程质量保修书及补充协议）证明：涉案工程质量保修期B4-5#楼、B12-14#楼从2011年10月1日起、B10#楼从2012年6月1日起、B11#楼从2012年1月1日起两年，保修金为施工合同价款的2%，在保修期满后的一个月内付清。即B4#-5#楼、B12#-14#楼，2013年9月30日保修期满，保修金622800元的支付期限为2013年11月1日；B10#楼2014年5月31日保修期满，保修金95200元的支付期限为2014年7月1日；B11#楼2013年12月31日保修期满，保修金133600元的支付期限为2014年2月1日。（二）关于欠款基数和起算时点。1、双方签订《合同结算确认书》时没有按照合同约定计算违约金，也没有以工程验收合格为起算点计算违约金，而是考虑到前期金川公司确有逾期付款的事实，额外补偿了3059935元，并在《合同结算确认书》第4条约定对结算数据不再作任何调整。2.《合同结算确认书》是双方结算的终局性法律文件，对此前的《施工承包合同》、《补充协议》有变更和覆盖作用，确认书中未约定付款时间，也就不存在逾期支付以及承担逾期付款违约金问题。3.结算数额中已包含了金川公司因结算前逾期付款所作的3059935元的补偿，不能重复计算违约金。即使计算也应以合同约定的数额为欠款基数，而不应以结算补偿后的数额为欠款基数分段计算。（三）关于逾期付款及违约金比率。由于《施工承包合同》、《补充协议》无效，因此合同中约定的逾期付款违约金为每日1‰的约定亦无效，应以实际损失为基础进行调整，一般以同期银行贷款利率130%为上限，原审将逾期付款违约金调整为四倍银行利息，�事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法再审本案。本院经审查认为，关于案涉建设工程施工合同的效力问题。由于案涉《施工承包合同》由金川公司与建昌公司直接签订，金川公司虽然主张该合同是郑雁水、彭娟、晏冬根、刘锦娟作为实际施工人借用建昌公司资质签订，但建昌公司对此不予认可，并主张上述四自然人是其指定的施工班组。由此可见，建昌公司认可上述四自然人的建设施工行为是职务行为，并愿意承担相应的法律后果。而金川公司作为发包方也未举证证明在与建昌公司签订的《施工承包合同》之外，还另行与上述四自然人签订施工合同，或建昌公司与上述四自然人之间有挂靠合同等事实。四自然人也没有以实际施工人的身份向金川公司及建昌公司主张权利。因此原审关于案涉建设�程施工合同发生在金川公司与建昌公司之间，属合法有效的认定正确。金川公司主张建设工程施工合同因实际施工人借用资质签订而无效，其中约定的付款时间及违约金条款均不能适用的申请理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于金川公司是否应当支付逾期付款违约金，以及如何支付违约金的问题。在合同履行过程中，双方于2013年1月30日达成四份《合同结算确认书》，约定了各栋楼的合同金额、额外增补金额、已付款金额，并据此确认了金川公司的未付款金额，同时约定双方对上述结算数据不再做任何增补。从合同内容来看，这是双方对工程款的最终确认，但其中并未包括对逾期付款等违约责任的约定，建昌公司也未表示对之前金川公司的逾期付款违约责任不再追究，因此对于违约责任仍然应当根据双方之前签订的《施工承包合同》、《补充协议�予以处理，原审依据《施工承包合同》中约定的付款期限以及逾期付款违约金条款，确定金川公司应当承担的违约责任，符合合同约定，并无不当。金川公司认为《合同结算确认书》中约定的额外增补金额已经包括了前期逾期付款的补偿金，不应再重复计算违约金，以及《合同结算确认书》中未约定付款期限，不应当计算违约金等申请理由，缺乏事实依据，本院不予采信。关于案涉质保金是否应当计算违约金的问题，由于原审计算2014年7月1日之前每期未付款违约金时，已经考虑到保修金支付期限尚未届满，从而以欠款总额扣除预留的保修金794885元后作为计算违约金的基数，在计算2014年7月1日之后的逾期付款违约金时，考虑到各栋楼的保修金支付期限已经届满，故以欠付工程款总金额为基数计算违约金，均符合合同约定，本院予以确认。金川公司认为各栋楼应预留的保修金分别为622800元、95200元、133600元，与四份《合同结算确认书》中确认的保修金数额不一致，本院不予采信。至于违约金比率，由于金川公司认为合同约定的日1‰的违约金过高，原审依法调整为中国人民银行同期贷款利率四倍并无不当，对金川公司要求按同期银行贷款利率的130%为上限进行调整的申请理由，本院不予支持。综上，申请人金川公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回武夷山金川投资开发有限公司的再审申请。审 判 长 周  伦  军审 判 员 王  展  飞审 判 员 �张爱珍二〇一七年十二月二十七日法官助理 李    洁书 记 员 王  薇  佳