湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00108号
上诉人（原审原告）：海来古机。
委托代理人：覃万宝，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊健。
委托代理人：杨天照。
被上诉人（原审被告）：四川省大英县森茂建设工程有限公司（以下简称森茂公司）。住所地：四川省大英县莱镇江南路丹阳名居第*幢*层*号。
法定代表人：彭荣，该公司董事长。
委托代理人：冯开华，男，1940年1月2日出生，汉族。
上诉人海来古机与被上诉人熊健、森茂公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第01239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：2011年6月28日，海来古机经刘其军介绍到熊健所承揽的汉宜客专铁路（荆州至枝江段）接触网架设人工方面工程做接触网网工。同年6月30日，海来古机在荆州段太湖地区作业时跌落受伤。受伤后，海来古机被送往太湖卫生院救治，后转院至枝江市人民医院住院治疗14天，出院医嘱：1、全休三个月；2、五天后拆线；3、左足禁止负重，一月后复查；4、不适随诊。后海来古机经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定，其伤残程度为10级，伤后误工日为140天，护理日需120天，后续治疗费8500元。
另认定：森茂公司于2011年将汉宜客专铁路接触网架设人工方面工程发包给了熊健，熊健没有相应的施工资质。
原审认为：森茂公司将汉宜客专接触网人工方面工程发包给熊健，双方即形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。森茂公司作为定作人在此次事故中未对熊健是否有施工资质予以审核，即将工程发包给熊健施工，存在一定的选任过失，应承担相应的赔偿责任。关于熊健主张海来古机不是其雇请的，而是案外人刘其军雇请的问题。经查，刘其军系熊健手下的工人，刘其军帮助熊健雇请了海来古机，故对熊健的辩称不予支持。熊健承包该工程后，雇佣海来古机，应认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中熊健作为雇主对雇员海来古机的行为享有指示和监督的权利，也负有安全注意和谨慎管理的义务，熊健未尽到其义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，酌情认定熊健承担海来古机此次事故损失70%的民事赔偿责任，森茂公司承担10%的民事赔偿责任，海来古机施工过程中未注意安全事项，自身存在一定的过错，酌定由其自身承担20%的责任。在确定民事赔偿责任后对海来古机主张的各项损失认定如下：海来古机主张的后续治疗费8500元、住院伙食补助费420元、交通费1000元、残疾赔偿金15704元、精神损害抚慰金3000元符合法律规定，予以支持。关于海来古机主张的误工费20597.70元，其按每月3200元主张未提供依据不予支持。海来古机户口为农业户口，应按农、林、牧、渔业22886元／年计算，其误工费8778元（22886元／年÷365天×140元］，海来古机主张的护理费8400元（120天×70元／天），其标准过高，其护理费应按照城镇居民服务行业标准计算，其护理费为7767元（120天×23624元÷365天）；关于海来古机主张的伤残鉴定费1100元，因其未提供票据，不予支持。综上，海来古机的损失合计为45169元（不含熊健垫付的医疗费），由熊健赔偿海来古机31618.30元（45169元×70%），由森茂建设公司赔偿海来古机4517元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告熊健赔偿原告海来古机31618.30元；二、由被告四川省大英县森茂建设工程有限公司赔偿原告海来古机4517元；上述判决，于本判决书生效后十日内履行。逾期不履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。本案受理费387元，由被告熊健负担300元，原告海来古机负担87元。
宣判后，原审原告海来古机不服，向本院提起上诉称：1、本案是建设工程分包合同，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》，认定发包人承担连带赔偿责任。2、鉴定费是上诉人必然支出的费用，该费用应认定。为此，请求二审依法改判。
被上诉人熊健答辩称：1、上诉人误解了相关法律规定，森茂公司与答辩人签订的承揽合同是一般劳务承揽合同，答辩人不需要什么资质，所以发包人森茂公司不应承担连带责任。2、鉴定费的问题是因为上诉人在一审未向法院提交鉴定费票据，所以原审没有支持。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人森茂公司答辩称：答辩人将附属工程发包给了熊健并签订了承揽合同，因此，答辩人作为定做人只有协助并支付报酬的义务，没有其他义务。上诉人是如何到熊健的工地打工的，工资待遇及其他费用的处理答辩人一概不知。上诉人受伤后医疗费的处理均由熊健负责承担，答辩人没有参与。上诉人要求答辩人承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据。为此，请求二审驳回上诉。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、森茂公司应否对海来古机的损失承担连带赔偿责任。2、鉴定费应否支持。
森茂公司应否对海来古机的损失承担连带赔偿责任
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，森茂公司将汉宜客专铁路接触网架设工程以包工不包料的形式发包给熊健个人施工。虽然熊健承包的是接触网架设工程，但森茂公司并未审核熊健是否具备接触网架设资质和安全生产条件。森茂公司作为发包人，将合同总价达2088000元的接触网架设工程发包给个人进行施工，具有选任不当的过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审引用了连带责任条款，但未判决森茂公司承担连带责任不当，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
鉴定费应否支持
经查，虽然上诉人海来古机申请了枝江市人民医院法医司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，但由于海来古机未向一审法院提交鉴定费的票据，因此，原审因不能确定鉴定费的数额而未支持其请求并无不当，上诉人要求支持其鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审对海来古机、熊健及森茂公司的责任划分为2：7：1，各方当事人对此并无异议，本院予以确认。上诉人海来古机的上诉理由部分成立，本院支持有理部分。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第01239号民事判决第一项、第二项；
二、熊健、四川省大英县森茂建设工程有限公司对海来古机的损失互负连带赔偿责任；
三、驳回海来古机的其他诉讼请求。
上述给付内容，于本判决书生效后十日内履行。逾期不履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费387元，由熊健、四川省大英县森茂建设工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一四年五月十四日
书记员 潘川川