山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2147号
上诉人（原审被告）：尹维贤，女，1963年5月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：闫建锋，山东途成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓新兵，男，1972年4月1日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：程广庆，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人尹维贤因与被上诉人邓新兵合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2015）烟商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹维贤的委托诉讼代理人闫建锋、被上诉人邓新兵的委托诉讼代理人程广庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹维贤上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序。被上诉人与上诉人因合同纠纷诉至一审法院，一审法院受理后，未依照法律规定传唤上诉人到庭参与诉讼，违法缺席判决，严重妨碍了上诉人依法行使诉讼权利，违反法定程序。本案中，上诉人的住所地即上诉人的户籍所在地，位于山东省烟台市芝罘区幸福路17号附35号内11号，上诉人常年在外，根本不在此处居住，也没有同住的成年家属。上诉人查阅案卷，一审法院系向上诉人的户籍所在地寄送诉讼文书，由于上诉人不在此处居住也没有成年家属在此居住，所以根本无法受领上述诉讼文书。由此，一审法院不能适用直接送达的方式向上诉人送达诉讼文书。二、一审法院认定的基本事实错误。一审法院认定上诉人未履行《加油站项目合作协议书》第五条规定的合同义务错误。被上诉人并未指定上诉人将加油站变更至中科汇盈（北京）投资有限公司名下，也未指定将加油站变更至其他个人或公司名下。双方签订的《加油站项目合作协议》已在履行过程中进行了变更，上诉人不存在一审法院认定的违约情形。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第九十四条规定，认为被上诉人有权解除合同错误。1.一审法院认定上诉人未履行“将加油站变更到原告指定的公司名下”的合同义务，构成根本违约。但是根据合同条文，上诉人履行该义务需被上诉人作出明确要求或指示。本案中，被上诉人未向上诉人提出过上述要求或指示，上诉人更未表示不履行该义务；因合同未规定明确的履行期限，上诉人也不构成迟延履行；也不存在经被上诉人催促，在合理期限内仍未履行的情形。2.一审法院认定上诉人未履行“在三个月内（即2013年10月6日）将有关手续完善至土地挂牌公示”的合同义务，构成根本违约。而本案中涉及的加油站项目，现已办齐相关手续，可以正常经营。即使上诉人未在三个月内将有关手续完善至土地挂牌公示，但也不能证明上诉人在履行期限届满前拒不履行义务，也不存在上诉人迟延履行，经被上诉人催告后在合理期限内仍未履行的情形，并未达到双方合作经营的合同目的不能实现的程度。
邓新兵辩称，一审法院缺席判决不违法，本案一审立案时间是2015年3月20日，开庭时间是2015年5月13日，判决时间是2015年12月3日，已严重超期。原因在于法官合理送达了传票，上诉人无正当理由不出庭，导致案件延期。根据《加油站项目合作协议书》第五条约定，我方已履行义务，把定金打到对方名下，我方未违约。原审判决正确，请求予以维持。
邓新兵向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年7月7日签订的《加油站项目合作协议书》；2.尹维贤双倍返还原告合同定金400万元；3、尹维贤承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月7日，邓新兵作为甲方，尹维贤作为乙方签订了《加油站项目合作协议书》，约定：一、乙方将现有湖南省内已审批到的3个加油站（其中湘阴县2个，东安县1个）与甲方合作。二、甲方负责合作项目的全部投资大约人民币1000万元，并保证资金投入及时足额，不影响项目正常运转，否则承担项目停滞损失责任。三、乙方负责加油站项目的各项审批工作（包括各级政府商务、规划、建设、安监、消防、环保等），并保证加油站手续的合法性，保证不影响加油站的正常建设与运营，否则承担项目停滞损失责任。四、甲方占该项目60%股权，乙方占该项目40%股权。项目建设完工后经营或转让，双方按以上股份分红或分配转让收入。如果合作双方有一方要中途退出，或有一方要求独立经营，必须在征得对方同意后根据其投入的工作量来协商，在公平合理自愿的情况下，确定退出补偿金额。退出方必须维护继续经营方。五、签订协议时，甲方支付乙方定金200万元，乙方将已办好的手续原件移交给甲方。并根据实际情况将加油站变更到甲方指定的人员或公司名下，在三个月内将有关手续完善至土地挂牌公示。六、本协议内容为合作双方共同协商签订，在双方认可签字或盖章后即刻生效。双方不得因任何其他原因反悔，否则按《中华人民共和国合同法》承担相关责任。七、本协议一式二份，甲方双方各执一份。协议未尽事宜，需双方共同协商解决，可另达成补充协议，单方行为无效。合同落款处甲方由邓新兵签字捺印，乙方由尹维贤签字捺印。合同末尾空白处记载：“甲方定金打到乙方以下指定账户：中国工商银行北京商务中心区现代城支行6222080200012892223尹维贤。”
合同签订后，邓新兵于2013年7月8日、7月9日将200万元定金分3笔打入尹维贤被告工商银行北京商务中心区现代城支行的账号，并由尹维贤出具了收条。
2013年8月19日，邓新兵出资成立了中科汇盈（北京）投资有限公司，该公司法定代表人为邓新兵。
现邓新兵以尹维贤未能履行自己的合同义务，既没有将加油站变更到甲方指定公司名下，也没有在三个月内（2013年10月6日）将有关手续完善至土地挂牌公示，其行为已经构成根本违约为由，要求解除合同，尹维贤返还双倍定金。
一审法院认为：2013年7月7日，邓新兵与尹维贤签订的《加油站项目合作协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。邓新兵按合同第五条的约定向尹维贤支付了200万元定金，已经履行了合同义务，而尹维贤未提交任何证据证明其已经履行“将加油站变更到原告指定公司名下”，亦未“在三个月内（2013年10月6日）将有关手续完善至土地挂牌公示”。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。尹维贤未履行合同主要义务，构成根本性违约，依据上述法律规定，邓新兵可以要求解除合同，故一审法院对邓新兵该诉讼请求予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依据上述法律规定，邓新兵要求尹维贤双倍返还定金400万元理由正当，于法有据，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”尹维贤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、解除双方于2013年7月7日签订的《加油站项目合作协议书》；二、限被告尹维贤于本判决生效后十日内双倍返还原告定金400万元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费38800元，由被告尹维贤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人尹维贤向法庭提交一组新证据。
证据1：加油站项目合作协议书原件1份。证明:被上诉人未按照协议约定及时足额将投资款到位，无法取得土地，加油站项目被迫中止。湖南项目负责组根据被上诉人的指示和股东会研究决议变更到中科汇盈（北京）投资有限公司股东兼总经理尹维贤的名下，并将加油站相关手续原件交给被上诉人。
证据2：中科汇盈（北京）投资有限公司股东会、董事会会议纪要原件5份。2013年7月24日第一次股东会议纪要，明确加油站的总投资款为壹仟万元。2014年1月14日中科汇盈（北京）投资有限公司一届一次董事会会议纪要确定经营项目是湖南省杨沙湖加油站、东安加油站。2014年3月21日中科汇盈（北京）投资有限公司一届三次董事会会议纪要，三月底落实长沙加油站下一步进展工作，四月上旬完成项目投资合作，邓新兵资金到位；由尹维贤暂时负责公司管理工作，随项目进展再议。2014年4月17日中科汇盈（北京）投资有限公司一届一次董事会会议纪要，推选邓新兵为董事长；任命尹维贤为总经理；任命王一成为顾问；同意由董事长指定2014年公司发展方向和具体工作目标；经董事会同意后，由总经理落实执行；同意股东王豪授权委托王一成全权行使其一切权利和义务。以上证据证明：在公司成立之前，双方签订的协议只是一份意向，上诉人是代表后来成立的公司与被上诉人签订的合作意向。
证据3：东安县工商行政管理局企业名称预先核准通知书原件1份、湘阴县工商行政管理局企业名称预先核准通知书原件1份、湖南省新建加油站申报表复印件1份。证明：湖南项目负责人按照公司股东会决议和被上诉人要求开展工作，并把加油站审批手续原件交予被上诉人，等待被上诉人后续投资款到位进行土地投标，购买土地后使加油站项目开工建设。加油站审批手续已经按照被上诉人的要求和合同约定将2011年、2012年的手续于2013年11月份变更到公司负责人尹维贤名下，尹维贤签名不是尹维贤本人签的，但尹维贤本人认可。
证据4：2013年7月至2014年4月11日止邓新兵给尹维贤转现金明细1份。证明：截至到2014年4月11日，被上诉人共向上诉人转账3690000元，被上诉人本人书写注明：“以上除8月19日拾万元属邓新兵私人用款，其余合计叁佰伍拾玖万元正，属于投资款”，上诉人2014年4月17日签字确认。上诉人并未收到被上诉人的定金，只是收到壹仟万元投资款中的部分投资款，并且全部用于公司。公司只是使用尹维贤的账户，尹维贤并没有使用和占有这部分资金，也没有收到200万元的定金，收到的359万元是投资款不是定金。
证据5：投资者注册资本缴付情况、中科汇盈（北京）投资有限公司章程。证明：尹维贤、邓新兵、王豪是公司股东。加油站项目虽然是尹维贤个人签订的合同，因当时公司还未成立，尹维贤是代表公司，是职务行为，同时证明作出的加油站后续发展都是董事会研究作出的。
证据6：2016年9月30日中科汇盈（北京）投资有限公司股东王豪代理人王一成出具的证明三份，情况证明A证明：为共同组建中科汇盈（北京）投资有限公司，运作长沙市加油站项目，因当时中科汇盈（北京）投资有限公司在筹备注册中，所以暂时由尹维贤代表乙方（合作方）签字项目。以2013年7月24日中科汇盈（北京）投资有限公司第一次股东会议纪要为证，不存在尹维贤个人违约问题。
情况证明B证明：在办理湖南加油站项目手续以及土地挂牌公示时，按规定要向国家土地局支付征地预付款，王一成多次要求邓新兵付征地预付款，均未得到邓新兵同意，因邓新兵投资款迟迟没有到账，加油站各项工作被迫处于半停止状态，使得具体操办人员困难重重（连工资都发不出）。
情况证明C证明：在湖南工商注册加油站确定法定代表人事宜时，因邓新兵常年在云南工作（他的另一公司在云南），经王一成和邓新兵沟通，同意先由王一成和尹维贤作为法人和股东在工商注册（便于办理工商注册时能及时签字），邓新兵对此没有提出异议。
被上诉人邓新兵对上诉人尹维贤提交的新证据发表质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据2中的2013年7月24日第一次股东会议纪要、2014年1月14日董事会会议纪要的真实性无异议，对证明目的有异议，2014年3月21日董事会会议纪要、2014年4月17日董事会会议纪要不属于新证据；证据3中的两份企业预先核准通知书，与本案不具有关联性，不能证明上诉人的证明目的，新建加油站申报表系复印件，无原件，不予认可；对证据4的真实性有异议，与一审认定的尹维贤出具的收据内容明显不同；证据5与本案不具有关联性；证据6形式不合法，与本案没有关联性。
对以上证据，本院认定：在一审中，证据1邓新兵已经提交，双方对真实性没有异议，本院予以采信，但不能证明上诉人的主张；上诉人提交的证据2内容仅涉及到公司管理层任职和投资计划，未涉及与本案争议焦点有关的具体事项，且不能证明上诉人的主张，本院不予采信；证据3不能证实上诉人的主张，被上诉人对真实性亦不予认可，本院不予采信；证据4系上诉人单方签字，被上诉人对其真实性不予认可，本院不予采信；证据5与本案无关，本院不予采信；证据6属于证人证言，但不符合证人作证的要求，本院不予采信。
二审庭审中，上诉人尹维贤申请中科汇盈（北京）投资有限公司的工作人员许剑出庭作证。证明：加油站项目停止是因被上诉人邓新兵的投资款未到位导致，构成根本性违约，尹维贤系履行职务行为，不是个人行为。被上诉人邓新兵质证称：2014年年初，由王剑具体负责的湘阴县加油站、东安县加油站项目就已停止，未办理土地挂牌公示。本院认为，该证人未陈述被上诉人邓新兵构成根本违约的事实，仅凭个人意见不能证明上诉人的主张，对该证人证言，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为:一、关于上诉人尹维贤是否违约、合作协议应否解除以及定金是否双倍返还的问题。二、关于一审缺席判决是否程序违法的问题。
一、关于上诉人尹维贤是否违约的问题。双方签订的合作协议书第五条约定，“签订协议时，甲方支付乙方定金200万元，乙方将已办好的手续原件移交给甲方。并根据实际情况将加油站变更到甲方指定的人员或公司名下，在三个月内将有关手续完善至土地挂牌公示。”上诉人尹维贤主张，其已按照被上诉人邓新兵的指示，将加油站变更至中科汇盈（北京）投资有限公司总经理尹维贤名下，并将加油站相关手续原件交给邓新兵。但尹维贤未能提交有效证据证明其已将加油站的相关手续原件交付给邓新兵。按照协议约定，加油站应从尹维贤名下变更至邓新兵指定的人员或公司名下。尹维贤称，其在2013年11月就对加油站进行了变更，但事实是加油站仍在尹维贤本人名下；尹维贤主张，邓新兵并未指定将加油站变更至中科汇盈（北京）投资有限公司、其他个人或者公司名下，这与其主张的在双方签订合作协议后进行了名称变更相矛盾。故尹维贤主张其履行了该项合同义务的证据不足，一审法院认定尹维贤的该项合同义务未履行正确。协议书第五条约定，尹维贤应“在三个月内将有关手续完善至土地挂牌公示”，尹维贤以邓新兵投资不到位为抗辩理由。本院认为，尹维贤未提交有效证据证实其已将加油站的相关手续办理完毕至土地挂牌公示的程度；在双方签订的协议书中，双方并未约定尹维贤的该项合同义务以邓新兵投资款到位为条件或前提，亦未明确投资款的具体支付时间。故尹维贤的该项抗辩理由不成立，本院不予支持。尹维贤未按照协议书第五条约定履行其主要义务，其行为已构成违约，一审认定尹维贤违约正确。
关于合作协议应否解除的问题。被上诉人邓新兵请求，因上诉人尹维贤未履行协议书第五条约定的主要义务，导致合同目的无法实现，双方签订的合作协议应解除。上诉人尹维贤称，“本案中涉及的加油站项目，现已办齐了相关手续，可以正常经营。”本院认为，尹维贤提交的新建加油站申报表系复印件，不能确定该证据的真实性，尹维贤亦未提交其他有效证据证实其主张。同时，据尹维贤二审庭审中所称，“该项批文有效期两年，到2015年就被吊销了”，本案涉及的加油站行政许可已超过2年的有效期，加油站项目已不具备进行建设的条件，双方已无继续履行合同的可能。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”被上诉人邓新兵请求解除合同的理由正当，一审法院判决解除合同正确。
关于定金是否双倍返还的问题。上诉人尹维贤称，其并未收到被上诉人邓新兵的定金，只是收到壹仟万元投资款中的部分投资款。本院认为，尹维贤提交的证据4转现金明细系其单方面签字出具，被上诉人邓新兵不予认可，对该证据的真实性不能确定，且该证据不能对抗被上诉人邓新兵提交的《收据》。该《收据》载明，2013年7月8日、7月9日，邓新兵通过银行账户将200万元分三笔汇款至上诉人尹维贤账户，尹维贤签字捺印。而双方于2013年7月7日签订的合作协议书第五条约定：“签订协议时，甲方支付乙方定金贰佰万元。”以上《收据》载明的付款时间、数额均与协议对定金的约定相符。故本院认为，被上诉人邓新兵已向上诉人尹维贤支付定金200万元。尹维贤主张其未收到邓新兵定金不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条,“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因尹维贤的违约行为导致双方合同解除，按照法律规定，尹维贤作为收受定金的一方，应当双倍返还定金。一审法院认定正确，上诉人尹维贤上诉理由不当，本院不予支持。
二、关于一审缺席判决是否程序违法的问题。上诉人尹维贤没有证据证实其有经常居住地且已告知一审法院，因而一审法院按照其户籍所在地送到开庭传票，并未违反相关法律规定，且尹维贤未对送达回证提出异议，故尹维贤主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人尹维贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人尹维贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 彬
代理审判员 董立强
代理审判员 李 彤
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张海娇