安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00069号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）合肥市歪头腌制品有限责任公司，住所地合肥市大圩乡石桥村113号。
诉讼代表人王春香，女，1974年5月24日出生，汉族，初中文化程度，系该公司职工。
上诉人（原审被告人）孙某某，男，汉族，小学文化程度，户籍地……。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月27日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月11日被合肥市公安局包河分局取保候审。2014年10月24日被合肥市包河区人民法院取保候审，同年11月20日被合肥市包河区人民法院决定逮捕，次日被合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人李春，安徽善维律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、原审被告人孙某某犯非法经营罪一案，于2014年11月21日作出（2014）包刑初字第00763号刑事判决。原审被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、原审被告人孙某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘刚出庭履行职务，上诉单位（原审被告单位）合肥市歪头腌制品有限责任公司诉讼代表人王春香、上诉人（原审被告人）孙某某及其辩护人李春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司成立于2007年4月12日，公司注册号340100000039770，经营范围是酱腌菜的生产销售。被告人孙某某是公司的法人代表。2008年该公司向合肥市盐业公司申请办理了“食品加工用盐供应卡”，每年可获得100吨低于市场价格的散装加碘精盐。2010年9月至2014年5月，合肥市歪头腌制品有限责任公司在没有取得食盐批发许可证的情况下，将从盐业公司获得的156.65吨低价散装精盐，多次销售给韩传东、许华梅、张俊杰等人，从中获利10941元。韩传东等人又将买来的食盐加价转售于他人。被告人孙某某是该经营行为的直接责任人。2014年5月24日合肥市盐务管理局执法人员在韩传东车内查获出非法食盐1.1吨，次日上午电话通知孙某某前来接受调查。孙某某于25日下午主动到盐务管理局接受询问，后被移送至公安机关。
原判认定上述事实证据有：被告人孙某某的供述，被告单位诉讼代表人王春香的陈述，证人韩传东、许华梅、张俊杰的证言及辨认笔录，歪头腌制品有限责任公司的送货单、流水账本，安徽安鼎会计师事务所专项审核报告，合肥市盐务管理局“证明”、罚没财物清单、现场照片，企业法人营业执照，到案经过、户籍信息等。
原判认为：被告单位歪头腌制品有限责任公司违反国家盐业管理法规，在未取得食盐批发许可证的情况下，非法向他人销售食盐156.65吨，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孙某某作为单位犯罪的直接负责人，其行为亦构成非法经营罪。被告人孙某某在执法人员电话通知后自动到案接受调查，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金四万元；二、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、继续追缴合肥市歪头腌制品有限责任公司的违法所得。
原审被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司上诉的请求和理由为：一审判决认定的食盐销售数额与事实不符，应当从中扣除公司原价卖给菜农的部分。
原审被告人孙某某上诉的请求和理由为：一审判决认定的食盐销售数额与事实不符，应当从中扣除公司原价卖给菜农的部分。其主动到案接受处理，确有悔改表现，一审法院量刑过重。其辩护人李春的辩护意见除与以上相同外，还认为原判适用法律错误，原判认定“情节特别严重”没有法律依据。
二审出庭检察员认为，原判认定原审被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司和原审被告人孙某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，但依照我国《刑法》第七十二条规定，结合社会发展趋势，建议二审法院对上诉人孙某某适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、上诉人孙某某犯非法经营罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审、二审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、上诉人孙某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人孙某某的供述，上诉单位诉讼代表人王春香的陈述，证人韩传东、许华梅、张俊杰的证言，歪头腌制品有限责任公司的送货单、流水账本，安徽安鼎会计师事务所专项审核报告，罚没财物清单、现场照片等证据相互印证，证实2010年9月至2014年1月，上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司将从盐业公司获得的低价散装精盐，多次非法销售给韩传东、许华梅、张俊杰等人，共计155.55吨；2014年5月24日合肥市盐务管理局在韩传东车内现场查获非法购自上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司的食盐1.1吨，总计156.65吨，犯罪事实清楚。上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、上诉人孙某某及其辩护人称食盐销售数额中有部分系原价卖给菜农，应予扣除的上诉理由和辩护意见无证据证实，且因合肥市歪头腌制品有限责任公司未取得食盐批发许可证，只要其存在销售食盐的行为即属非法经营，故此节上诉理由和辩护意见本院不予支持。
关于上诉人孙某某的辩护人认为一审法院认定上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司构成非法经营罪，且情节特别严重，属适用法律错误的辩护意见，经查，原判认定上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司构成非法经营罪，罪名成立，但结合该公司非法经营食盐的数量、金额、及后果，对其犯罪不宜认定为情节特别严重，辩护人此节的辩护意见本院予以采纳。
本院认为：上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司在未取得食盐批发许可证的情况下，非法向他人销售食盐156.65吨，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人孙某某作为直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，依法应予惩处。原判认定上诉单位合肥市歪头腌制品有限责任公司、上诉人孙某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律错误。上诉人孙某某在执法人员电话通知后自动到案接受调查，到案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市包河区人民法院（2014）包刑初字第00763号刑事判决的第一、三项，即：被告单位合肥市歪头腌制品有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金四万元；继续追缴合肥市歪头腌制品有限责任公司的违法所得。
二、撤销合肥市包河区人民法院（2014）包刑初字第00763号刑事判决的第二项，即：被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
二、上诉人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2015年11月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年三月十九日
书 记 员 黄圣全
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。