山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终105号
上诉人（原审被告）：湘北威尔曼制药股份有限公司。住所地：湖南省浏阳市洞阳乡（生物医药园内）。
法定代表人：孙明杰，董事长。
委托诉讼代理人：曾映军，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南嘉舜医药科技开发有限公司。住所地：山东省济南市市中区民生大街**号*座*层***房。
法定代表人：吴静，董事长。
委托诉讼代理人：王修江，山东鼎洲律师事务所律师。
上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）因与被上诉人济南嘉舜医药科技开发有限公司（以下简称嘉舜公司）技术合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人威尔曼公司的委托诉讼代理人曾映军，被上诉人嘉舜公司的委托诉讼代理人王修江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
威尔曼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回嘉舜公司的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由嘉舜公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。（1）威尔曼公司已经在嘉舜公司诉讼请求所涉期限内多次向嘉舜公司寄发公函，要求其依约履行涉案合同的技术服务、技术改进工作，嘉舜公司均拒绝履行，致使威尔曼公司技术服务、技术改进的合同目的无法实现，嘉舜公司显属违约，其不应享有报酬请求权。一审法院对威尔曼公司一审提交的公证送达文书不采信，认定“威尔曼公司未提供其后与嘉舜公司再次就该事项进行接洽的证据”属于认定事实错误。（2）嘉舜公司对其诉求的合同履行事实应负举证责任，否则应承担不利后果。嘉舜公司从未提供任何合同服务，嘉舜公司也没有任何证据证明其为履行合同做任何准备，亦未提供或起草过任何技术文件、技术数据、技术改进的设计或实验记录，电脑数据记录、电邮记录，显然嘉舜公司根本不存在履行合同义务的事实。威尔曼公司聘请其他公司提供相关服务的事实证明，涉案药品批件的取得与嘉舜公司无关。一审法院认定嘉舜公司已经履行完毕涉案合同义务，属认定事实错误。（3）一审判决“向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本八份”不当。2、一审法院程序违法。一审法院开庭前未向威尔曼公司寄发嘉舜公司提交的证据材料，未告知威尔曼公司合议庭组成人员名单，在威尔曼公司向一审法院提出合议庭成员回避申请异议期间一审法院即作出判决不当。
嘉舜公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。
嘉舜公司向一审法院起诉请求：威尔曼公司支付嘉舜公司技术咨询费及服务费150万元及违约金（按照同期银行贷款利息的四倍计算至判决生效之日止）。
一审法院认定事实：2006年8月28日，湘北威尔曼制药有限公司（以下简称威尔曼有限公司）与嘉舜公司就合作进行注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳在国家食品药品监督管理局的申报工作签订《合作合同书》一份，该合同约定了双方的权利、义务、利益分配等事项。上述合同主要约定：1、嘉舜公司对威尔曼有限公司提供的生产申报资料严格按照国家食品药品监督管理局对生产申报的资料的要求，以科学严谨的态度进行技术咨询和技术服务。××学、药学、临床检验以及技术审评中的有关政策问题由嘉舜公司出具咨询和服务意见，并由嘉舜公司代理威尔曼有限公司申报。威尔曼有限公司承担申报费用。2、利益分配：在申报工作完成后，威尔曼公司拥有批准文号的所有权和批准药品的生产权；威尔曼有限公司将注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳药品的总经销权授权给嘉舜公司指定的医药公司，期限为8年，作为嘉舜公司在申报工作中的技术咨询、技术服务及劳务报酬。在申报完成后，嘉舜公司有义务协助威尔曼有限公司完成注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳第四期临床工作，费用由威尔曼有限公司承担。该合同有威尔曼有限公司代表人签字，嘉舜公司的盖章和代表人签字。
2006年9月11日，威尔曼有限公司与山东省飞龙中大药业有限公司（以下简称飞龙公司）签订《注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳销售协议书》（以下简称《销售协议书》）一份，该协议主要约定：1、双方签订本协议的基础是嘉舜公司与威尔曼有限公司签订的合作协议书，嘉舜公司指定飞龙公司作为威尔曼有限公司的销售代理商。在威尔曼有限公司有效存续期间内，飞龙公司为销售头孢噻肟钠舒巴坦纳的全国总代理商。2、代理期限为2007年3月1日至2015年3月1日。该《销售协议书》只有威尔曼有限公司的盖章和代表人签字，没有飞龙公司的盖章或代表人签字。
2009年3月18日，威尔曼有限公司向国家药品监督管理局申请注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳（1.5g和2.5g）获得批件，批号为：H20090095、H20090096。上述药品的申报材料由威尔曼有限公司及其工作人员署名申报。
2009年6月15日，威尔曼有限公司（甲方）与嘉舜公司、飞龙公司（乙方）签订《补充协议》一份，该协议主要约定，鉴于甲乙双方于2006年8月28日签署《合作协议书》，且甲方与乙方指定的飞龙公司在2006年9月11日签署的《销售协议书》。但是到2009年3月18日再经甲方努力方才取得注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳（1.5g和2.5g）的生产批件（H20090095、H20090096）。特订立以下补充协议：1、威尔曼有限公司同意支付给嘉舜公司技术咨询费及服务费800万元整，在本协议签署时支付50万元，签署当年12月31日支付50万元。剩余700万元分七年付清，分别于本协议签署后的每年的6月30日前及12月31日前各支付50万。2、威尔曼有限公司与飞龙公司签订的《销售协议书》由嘉舜公司负责解除。嘉舜公司仍然为威尔曼有限公司的注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳药品提供技术咨询和服务，并保证该药品（批文号分别为H20090095、H20090096）的正常生产、销售。3、违约责任：威尔曼有限公司若违约，除继续支付其应当支付的费用外，还应当支付相等数额的违约金；嘉舜公司若违约，应当返还已收取的费用，并向威尔曼有限公司支付800万元的违约金。4、本协议自各方盖章或代理人签字并在威尔曼有限公司支付给嘉舜公司50万元费用后生效。该补充协议有威尔曼有限公司、嘉舜公司的盖章和代表人签字，飞龙公司代表人的签字。
2009年6月30日，飞龙公司与嘉舜公司签订《关于解除〈销售协议书〉之协议》（以下简称《解除销售协议》）一份，该协议约定：飞龙公司与威尔曼有限公司2006年9月11日签订的《销售协议书》于本协议签署时解除。该协议有嘉舜公司、飞龙公司的盖章和代表人签字。
2010年11月18日，威尔曼有限公司与嘉舜公司签订《〈合作协议书〉的补充》一份，该协议约定：鉴于双方在2009年签署《合作协议书》的框架下，威尔曼有限公司指定嘉舜公司在2010年完成技术服务费用，内容改为技术改进费。该协议补充有威尔曼有限公司、嘉舜公司的盖章和代表人签字。
2010年9月28日，湖南省商务厅做出湘商外资[2010]115号批复，批复主要如下：同意威尔曼有限公司由外商投资有限责任公司变更为外商投资股份有限公司，名称变更为湘北威尔曼制药股份有限公司也即本案威尔曼公司。
2013年9月6日，浏阳市公安局长沙国家生物产业基地公安分局出具证明一份，该证明记载：威尔曼公司于2010年10月14日由威尔曼国际新药开发中心（集团）有限公司等十三家股东为发起人成立，并于2010年10月27日完成工商变更登记。威尔曼公司公章自2010年12月1日正式启用，原威尔曼有限公司公章同时作废。
2009年6月22日、2010年1月22日、2010年11月29日，威尔曼公司分别向嘉舜公司支付咨询技术服务费50万元、50万元、100万元。2012年4月24日、10月16日，威尔曼公司分别向嘉舜公司支付30万元、15万元。
威尔曼公司于2014年3月28日向嘉舜公司及其三股东邮寄《关于立即派人前来提供“注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳”产品技术改进服务的紧急通知函》，载明：现，由于国家药监局新的要求需要，你司应立即向我司提供上述药品的生产技术工艺的改进。请你司悉函后五个工作日内立即派你司的龙涛、邵明磊二位前来我司，同时请书面确认你司所派技术改进人员名单以及前来的具体时间（务必定在2014年3月30日前），以方便我司派技术人员与之对接并完成所涉药品的技术改进等。上述邮件以收件人迁移新址、原地址查无此单位、电话错误被退回。
2013年11月7日，嘉舜公司就威尔曼公司在本案前期所欠合同款项155万元及违约金向一审法院提起诉讼。一审法院于2014年6月16日作出（2013）济民三初字第5号民事判决书，判决：一、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付咨询服务费155万元；二、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付违约金（具体数额：1、自2011年7月1日起至判决生效之日止，以5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。2、自2012年1月1日起至判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。3、自2012年7月1日至判决生效之日，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。4、自2013年1月1日起至判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。）；三、驳回嘉舜公司的其他诉讼请求。威尔曼公司不服上述判决，提起上诉。本院于2014年12月23日作出（2014）鲁民三终字第266号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年7月14日，嘉舜公司向一审法院起诉威尔曼公司，要求威尔曼公司支付2013年1月1日至2014年6月30日的150万元技术咨询服务费及违约金。一审法院于2015年10月26日作出（2014）济民三初字第745号民事判决书，判决：一、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付咨询服务费150万元；二、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付违约金（具体数额：分别自2013年7月1日、2014年1月1日、2014年7月1日至本判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。）威尔曼公司不服上述判决，提起上诉。本院于2016年3月1日作出（2016）鲁民终71号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，嘉舜公司、威尔曼公司双方签订的《合作合同书》、《补充协议》依法成立、有效，其内容真实、合法，应予保护。根据该合同约定，嘉舜公司、威尔曼公司合作进行注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳的申报工作。在申报过程中，嘉舜公司提供咨询和服务，申报工作完成后，威尔曼公司拥有批准文号的所有权和申报药品的生产权，嘉舜公司享有威尔曼公司将申报药品的为期八年、全国范围内的总经销权授权给嘉舜公司指定的医药公司。在取得上述批件后，嘉舜公司与威尔曼公司、飞龙公司签订《补充协议》，该协议系嘉舜公司、威尔曼公司对其权利、义务的进一步约定。根据《补充协议》的约定，威尔曼公司同意分期支付给嘉舜公司800万元的技术咨询费及服务费，在本协议签署时支付50万元，签署当年12月31日支付50万元。剩余700万元分七年付清，分别于本协议签署后的每年的6月30日前及12月31日前各支付50万；嘉舜公司负责解除威尔曼公司与飞龙公司签订的《销售协议书》，仍然为涉案药品提供技术咨询和服务，并保证该药品的正常生产、销售。本案中，嘉舜公司依约解除了威尔曼公司与飞龙公司签订的《销售协议书》，威尔曼公司亦正常生产、销售涉案药品，嘉舜公司已履行了合同义务，亦应获得相应的权利，即威尔曼公司应依约向嘉舜公司分期支付技术咨询、服务费。故嘉舜公司请求威尔曼公司继续履行剩余款项（150万元）的付款义务，符合法律规定，应予支持。
关于威尔曼公司称嘉舜公司未提供咨询和服务的抗辩理由，一审法院认为，嘉舜公司、威尔曼公司双方就合作进行注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳的申报工作签订《合作合同书》后，威尔曼公司于2009年3月已取得该药品的生产批号，双方在2009年6月签订的《补充协议》中就支付给嘉舜公司的技术咨询费及服务费的金额、支付时间作出了约定，威尔曼公司亦按约定支付了部分款项，至此双方就《合作合同书》约定的主要合作事项已经完成。因威尔曼公司为涉案药品的申报主体，在申报材料上由威尔曼公司及其工作人员署名是合情合理的，威尔曼公司不能以此来证明嘉舜公司在涉案药品的申报过程中没有进行任何技术咨询、技术服务，否则也不会在完成合作内容取得涉案药品批号后，又签订上述补充协议约定款项支付事项，威尔曼公司也不能因其聘请了其他公司进行相关技术服务而否定嘉舜公司的服务内容。威尔曼公司于2014年3月28日向嘉舜公司发出《关于立即派人前来提供“注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳”产品技术改进服务的紧急通知函》，请求嘉舜公司提供注射用头孢噻肟钠舒巴坦纳（1.5g和2.5g）药品的生产技术工艺的改进，一审法院作出的（2013）济民三初字第5号民事判决书已对该证据作出相关认定，威尔曼公司亦未提供其后与嘉舜公司再次就该事项进行接洽的证据，且威尔曼公司认可至今其正常生产、销售涉案药品，故威尔曼公司的该主张不足以构成拒绝支付涉案款项的理由。综上，威尔曼公司的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
关于嘉舜公司要求威尔曼公司支付违约金的诉请，按法律规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。根据《补充协议》的约定，威尔曼公司若违约除继续支付其应当支付的费用外，还应当支付相等数额的违约金。威尔曼公司未按照约定按期支付相应的费用，其迟延履行的行为已构成违约，应承担违约责任。虽然双方约定了具体的违约金额，但约定的违约金额明显过高，嘉舜公司要求以逾期支付款的数额为基数，按同期银行贷款利率的四倍分段计算违约金数额，于法有据，应予支持。
综上所述，嘉舜公司的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百二十五条第一款、第三百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付咨询服务费150万元；二、威尔曼公司于判决生效之日起十日内向嘉舜公司支付违约金（具体数额：分别自2015年1月1日、2015年7月1日、2016年1月1日至判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。如果威尔曼公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、财产保全费5000元，两项合计共23300元，由威尔曼公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。威尔曼公司为证明嘉舜公司未依约履行合同义务，提交了以下证据：1、（2014）湘长浏证字第522号公证书，（2015）粤广广州第026017号公证书，（2016）粤广广州第070710号公证书；（2014）湘长浏证字第523、524号公证书及律师函送达回执；2、律师函及2015年7月17日的送达回执；3、合作协议及汇款凭证原件；4、2009年药品注册批件及2013年药品再注册批件。证据1、2拟证明威尔曼公司多次发函要求嘉舜公司为其提供技术改进服务，嘉舜公司均拒绝提供；证据3、4拟证明涉案药品的报批及取得注册批件嘉舜公司均未提供任何服务，威尔曼公司正常生产涉案药品与嘉舜公司无关。嘉舜公司质证称，嘉舜公司没有收到证据1、2的相关函件；证据3与本案无关联性；对证据4的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该证据恰恰说明涉案药品符合药品注册管理办法的有关规定，同意再注册。本院认为，证据1、2的送达回执显示邮件被退回，未显示退回原因，不能证明嘉舜公司曾收到过相关函件而拒绝履行合同义务，对该证据不予采信；证据3与本案缺乏关联性，不予采信；证据4不能证明嘉舜公司是否提供技术服务等内容，亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、威尔曼公司应否支付嘉舜公司150万元技术咨询费及违约金；二、一审法院程序是否违法。
一、关于威尔曼公司应否支付嘉舜公司150万元技术咨询费及违约金的问题。本案中，威尔曼公司认为其曾多次函告嘉舜公司要求其依约履行技术服务和改进工作，而嘉舜公司均拒绝履行，嘉舜公司未依约履行合同义务，其不应享有报酬请求权。本院认为，本案基础合同权利义务关系源于嘉舜公司与威尔曼公司最初签订的《合作合同书》，该《合作合同书》约定，嘉舜公司代理威尔曼公司进行涉案药品批件申报，并在申报过程中出具技术咨询和服务意见。申报完成后，涉案药品的批准文号及生产权归威尔曼公司所有，威尔曼公司授予嘉舜公司所指定公司为期8年的药品总经销权作为报酬。2009年3月18日，威尔曼公司取得涉案药品生产批件后，威尔曼公司又与嘉舜公司、飞龙公司签订《补充协议》，该协议对嘉舜公司的权利义务进行了变更，改为威尔曼公司分期支付嘉舜公司技术咨询费及服务费800万元，嘉舜公司负责解除威尔曼公司与飞龙公司之前签订的《销售协议书》，并仍然为威尔曼公司提供涉案药品的相关技术咨询和服务，保证涉案药品正常生产、销售。之后，威尔曼公司实际支付了《补充协议》约定的部分款项，并认可其至今仍在正常生产销售涉案药品。虽然威尔曼公司在本案中主张其不应支付剩余款项，理由是嘉舜公司未向其提供技术改进服务，但威尔曼公司并未提交有效证据证明其告知过嘉舜公司需要提供涉案药品的技术改进，威尔曼公司虽称找第三方对涉案药品进行了技术改进，但其亦未提交有效证据证明，且本案《补充协议》合同目的是涉案药品的正常生产销售，事实上，涉案药品仍然在正常生产销售。此外，威尔曼公司还主张飞龙公司对飞龙公司与嘉舜公司签订的《解除销售协议》不知情，《解除销售协议》不真实不合法，为此威尔曼公司提交了《司法鉴定申请书》，请求对《解除销售协议》的签名、印章真实性及成文时间进行鉴定。本院认为，《解除销售协议》上加盖有飞龙公司印章，本院（2014）鲁民三终字第266号民事判决已对《解除销售协议》上加盖的飞龙公司印章与飞龙公司在公安局同期备案的印章一致进行了确认，且威尔曼公司未提供证据证明飞龙公司对《解除销售协议》有异议，亦未提交初步证据证明飞龙公司在解除协议上的印章和代表人签字是虚假的，因此，威尔曼公司关于《解除销售协议》不真实不合法的主张不能成立，本院不予支持。威尔曼公司的鉴定申请，本院亦不予准许。综上，一审法院认定嘉舜公司履行了合同义务并依据涉案合同约定判令威尔曼公司依约支付150万元技术咨询费及适当数额的违约金，并无不当。故，威尔曼公司关于嘉舜公司未依约履行合同义务不应享有报酬请求权的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院程序是否违法的问题。本院认为，首先，法律并未规定法院在开庭前应当将当事人双方的证据材料递交对方，且本案一审时威尔曼公司已对嘉舜公司的相关证据发表了质证意见，故，一审法院不存在程序违法。其次，一审法院在第一次开庭时当庭告知了合议庭组成人员，威尔曼公司当庭并无异议，庭后威尔曼公司虽然提交了回避申请，但其申请回避的理由不符合法律规定的回避条件，一审法院对此裁定不予准许并无不当；最后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，申请人对申请回避的决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。故，一审法院在威尔曼公司申请回避复议期间对本案作出判决并无不当。综上，威尔曼公司关于一审法院程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
综上，威尔曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一七年四月十三日
书 记 员 石 青