江西省共青城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0482刑初24号
公诉机关江西省共青城市人民检察院。
被告人夏某某。因涉嫌贪污罪，于2016年10月9日被取保候审。
辩护人李后柏，江西洪城律师事务所律师。
江西省共青城市人民检察院以共检公诉刑诉〔2017〕24号起诉书指控被告人夏某某犯贪污罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。共青城市人民检察院指派代理检察员胡丽霞出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人李后柏到庭参加诉讼。现已审理终结。
共青城市人民检察院指控，2013年至2015年间，时任共青城市城市管理执法大队副大队长（无职级）的被告人夏某某在负责管理南昌大学共青学院西侧烧烤摊点的过程中，收取上述地点的摊主缴纳的摊位费用后利用职务便利将部分摊位费共计人民币76400元占为己有，用于个人生活开支。案发后，被告人夏某某退缴赃款人民币76400元。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭提交了任职说明、证明、摊位变更序号表等书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。据此认为，被告人夏某某利用国家工作人员职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币76400元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人夏某某对起诉书指控的事实无异议，但辩称因时间久远，贪污的具体数额记不清了。
辩护人李后柏的辩护意见是：1、虽然被告人夏某某负责南大烧烤摊摊位费的收取工作，但摊位费的收取并不只是由被告人夏某某一人经手；2、公诉机关仅凭被告人夏某某制作的摊位变更序号表和用电度数表来认定被告人的贪污数额不当；3、对于没有证人证言印证或者证人证言未明确摊位费是交给被告人夏某某的该部分数额应当剔除。综上，现有证据仅能够证实贪污数额为30000元；4、犯罪数额还应当扣除被告人因公垫付的18000元。综上，请法庭以证据不足认定被告人无罪。
经审理查明：
2013年至2015年间，时任共青城市城市管理执法大队副大队长（无职级）的被告人夏某某在负责管理南昌大学共青学院西侧烧烤摊点的过程中，收取上述地点的摊主缴纳的摊位费用后利用职务便利将部分摊位费共计人民币76400元占为己有，用于个人生活开支。具体事实如下：
1、2013年，被告人夏某某将其收取的南昌大学共青学院西侧烧烤摊摊主陈某1、林某、王某2、余某1、郑某、张某2、袁某1、黄某、尹梨、徐某、谈某、方某、陈双双各交纳的1200元，夏某、余某2、卢某、吕某、张某3、杨某2各交纳的600元，吴某3、万某各交纳的200元，邹某1、闫某各交纳的2400元（两个摊位）摊位费，共计人民币24400元占为己有。
2、2014年，被告人夏某某将其收取上述地点烧烤摊摊主易某1、黄某、谈某、闫某、沈某、杨某1、刘某1、张某1、刘某2各交纳的2400元，江玉英交纳的1500元，吴某2、胡小妹各交纳的1200元，卞超交纳的600元摊位费，共计人民币26100元占为己有。
3、2015年，被告人夏某某将其收取上述地点烧烤摊摊主林某、黄某、李某、方某、罗某、张某1、刘某2、袁某3各自交纳的3000元，田某1交纳的1900元摊位费，共计人民币25900元占为己有。
另查，2016年9月23日，共青城市人民检察院反贪局在初核他人举报共青城市城市管理局工作人员（包括夏某某，举报内容涉及了南大烧烤摊）涉嫌贪污、受贿的线索中，侦查人员前往共青城市城市管理局直接通知夏某某一同至检察院接受询问，被告人夏某某主动交代上述犯罪事实，并提供了相关原始表格的记录材料。
案发后，被告人夏某某退缴赃款人民币76400元。
上述事实，公诉机关向法庭提供了如下证据证实：
1、书证
（1）任职说明、共青城开放开发区环保和城乡建设局文件、名单、公某、证明及事业单位法人证书，证实共青城市城市管理局系事业法人，被告人夏某某2013年12月起担任该局执法大队副大队长，2014年享受正式工同等工资待遇，并负责协助分管副局长即城市管理执法大队队长管理执法大队日常的市容市貌管控、南大西门烧烤摊摊位费收取及日常监管等工作。
（2）南大夜宵摊位变更序号表、用电度数表、报账单、通告、收条、领条、摊位使用管理暂行规定，证实2013年至2015年南昌大学共青学院西门摊位摊主缴纳费用情况。其中：2013年陈某1、谈某等人已缴纳摊位费用24400元；2014年陈某1、陈某3等人已缴纳摊位费88500元；2015年陈某1、陈某3等人已缴纳摊位费104100元。
（3）记账凭证、非税收入票据、现金缴款单、联办单、证明、科目明细账，证实2013年共青城市城建局收缴的南昌大学共青学院夜宵摊位上交财政情况，其中2013年陈某1、谈某等人缴纳的摊位费用人民币24400元均未上交至财政；2014年易某1、黄某等13人缴纳的摊位费共计人民币26100元未上交至财政；2015年林某、黄某等9人缴纳的摊位费共计人民币25900元未上交至财政。
（4）被告人夏某某银行流水、财务报账情况表，证实被告人夏某某2013年8月26日于账户内支取的41000元中的35000元系23日入账欠款，2014年至2016年各项办公支出已合理报销。
2、证人证言
（1）证人刘某3证言，证实被告人夏某某经共青城市管理局安排担任城管执法大队副大队长（执法大队原隶属于城乡建设局），南大烧烤摊摊位费的收取由其负责。
（2）证人熊某1证言，证实南大烧烤摊摊位管理费联办单一般由被告人夏某某将摊主带至熊某1处开具，或由夏某某提供名单给熊某1开具。
（3）证人郭某1证言，证实被告人夏某某在城市管理局成立之前即担任执法大队副大队长并负责收取南大烧烤摊的摊位费，后城管局于2014年成立，执法大队由城建局纳入城管局，夏某某仍担任执法大队副大队长。
（4）证人熊某2证言，证实南大烧烤摊摊位费由摊主自缴或夏某某代缴。
（5）证人刘某4证言，证实南大共青学院摊位费系由城建局执法大队夏某某负责征收。
（6）证人邹某1（曾用名邹某3）证言，证实其自2009年开始于共青城南大经营烧烤摊，期间摊位费已缴纳，2009年至2015年摊位费由城管局老夏收取。2013年其以个人名义经营摊位2个，2014年以自己的名义及其子邹某2名义各经营摊位1个，2015年以邹某2名义经营摊位1个，其个人名下摊位转给姜某经营。
（7）证人吴某1证言，证实其从2013年开始在共青城南大西门处经营烧烤摊，其中2013年从他人购买摊位，摊位费1200元，2014年、2015年将摊位费交给城管局老夏，2014年、2015年摊位费分别为2400元、3000元。
（8）证人袁某1证言，证实其从2011年开始在共青城南大西门处经营烧烤摊，其历年的摊位费已按照城管局夏队长的安排缴清。
（9）证人陈某1证言，证实其从2009年开始与林某、王某2合伙于共青城南大西门处经营烧烤摊3个，上述摊位历年费用已缴清。同时证实2015年南大夜宵摊位变更序号表中“陈某1、林某、王某2”三人姓名系由其签署，2013年南大夜宵摊用电度数表格中“陈某1”姓名系其本人签字。
（10）证人田某1证言，证实2015年6、7月其与陈某4至共青城城管局缴纳摊位费后在南大西门经营烧烤摊，该摊位实际由陈某4经营，摊位费已交予城管局姓夏的。
（11）证人方某证言，证实其和其丈夫余某22013年至2016年于共青城南大西门经营2个烧烤摊，历年摊位费已缴清至夏队长处。
（12）证人吴某2证言，证实2014年9月其向共青城城管局姓夏的工作人员缴纳1200元烧烤摊摊位费。
（13）证人袁某2证言，证实其2015年3月从郑某处转包经营共青城南大西门老地方烧烤摊，2015年摊位费3000元由郑某向城管局缴纳，后袁某2前往城管局将摊位使用中的名字改为袁某2。
（14）证人黄某证言，证实其2011年从他人手中转借共青城市南大烧烤摊经营，2012年至2015年摊位费已缴清至城管局夏队长处，并证实南大夜宵摊位变更序号表中签名非本人签名。
（15）证人闫某证言，证实其2009年至2014年在共青城市南大经营烧烤摊，2013年经营摊位2个、2014年1个。2013年、2014年其向城管局老夏分别缴纳摊位费2400元，后将摊位转让他人。
（16）证人饶某证言，证实其2014年在共青城南大西门经营烧烤摊，摊位费已上交至城管局夏某某处。
（17）证人胡小妹证言，证实其2014年8、9月至共青城城管局处缴纳摊位费1200元，未经营后摊位费未退。
（18）证人杨某1证言，证实其2014年缴纳烧烤摊摊位费2400元至共青城城管局一男性工作人员处。
（19）证人沈某证言，证实其2014年因经营共青城南大烧烤摊向共青城市城管局一工作人员缴纳了摊位费。
（20）证人邹某2陈述，证人其2014年至2016年1月于共青城南大门口经营16号摊位云南烧烤摊，该摊位系2014年从其父邹某1处接手，其父经营15号摊位，2015年其父将15号摊位转让给姜某经营。上述摊位摊位费已缴清。
（21）证人刘某1证言，证实其2012年至2016年于共青城南大共青学院西门经营烧烤摊，历年摊位费已缴纳至城管局工作人员处。
（22）证人易某1证言，证实其2014年从余某1处接手经营烧烤摊，2014年摊位费由余某1缴纳，2015年缴纳摊位费3000元至城管局夏队长处。
（23）证人谈某证言，证实其从2011年至今在共青城南昌大学共青学院门口经营烧烤摊，2012年起经营2个摊位，2014年以其嫂子余某1及其自己的名义经营5号及13号摊位，后将5号摊位转让给易某1，2015年以其自己名义及妻子李某名义经营12、13号两个摊位。2011年至2015年摊位费已上交至城管局夏队长处。
（24）证人王某1证言，证实其2015年因在南昌大学共青学院门口经营苏家垱大排档将摊位费3000元缴纳至城建局夏某某处。
（25）证人刘某2证言，证实其2014年至2016年因经营烧烤摊向共青城城管局缴纳摊位费，其中2014年、2015年分别缴纳摊位费2400元、3000元至城管局夏队长处。
（26）证人张某1证言，证实其2012年至2016年因经营烧烤摊向共青城城管局缴纳摊位费，其中2012年至2015年摊位费系交至执法大队夏队长处，2014年、2015年摊位费分别为2400元、3000元。
3.被告人夏某某的供述及交代材料，证实其2013年至2015年担任共青城市城市管理局执法大队副大队长期间，收取南大西门烧烤摊摊位费后将其中部分占为己有，用于个人开支的事实。南大夜宵摊位变更序号表、南大夜宵摊户用电度数表是其本人制作的关于摊位户数及收取相关费用的原始表格，2013年摊主有无交钱，要看他们在南大夜宵摊户用电度数的表格中有无签字。南大夜宵摊位变更序号表中被划掉了的，写了金额的都是交清了摊位费的，2013年摊位费其均未上交。关于2014、2015年收取摊位费的数额。南大夜宵摊位变更序号表中用黑色笔登记的摊主是这一年的摊位户数，每一户都交清了摊位费，其中没有发票的就是没有上交财政的。
庭审中，公诉机关还向法庭提供了下列证据：
1、常住人口信息表、无犯罪记录证明，证实被告人夏某某身份信息等情况。
2、查封扣押清单、非税收入票据，证实被告人夏某某已退缴赃款人民币76400元。
3、发破案经过说明，证实本案发破案的经过及被告人夏某某归案情况。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人夏某某负责南大西门烧烤摊摊位费收取及日常监管工作，有在案的任职说明、证明等书证、证人刘某3、熊某1等人证言证实，足以认定。关于被告人夏某某贪污数额的认定，经查，虽然仅有部分证人证实将摊位费交给夏某某处，但是根据被告人夏某某制作的南大夜宵摊位变更序号表、南大夜宵摊户用电度数表等相关原始表格，结合联办单、现金缴款书、非税收入票据等书证及其本人在侦查阶段的供述，夏某某实际收取摊位费的对象、数额及其将76400元摊位费占为己有的事实，均有以上在案证据佐证，本院予以确认。辩护人关于被告人未达贪污构罪数额标准，应当宣告被告人无罪的辩护意见，与事实、证据不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人垫付的18000余元公务开支应当从犯罪数额中剔除的辩护意见，于法无据，本院不予支持。
本院认为，被告人夏某某利用国家工作人员职务上的便利，非法占用公共财物共计人民币76400元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人夏某某因被举报涉嫌南大烧烤摊摊位费问题而接受调查，其后才如实供述了相关犯罪事实，不能认定自首，属坦白，依法可对其从轻处罚。案发后，被告人夏某某退缴全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，宣告缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，故对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
被告人夏某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后三日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 燕菊香
审 判 员 周红映
人民陪审员 王淑平
二〇一七年六月三十日
书 记 员 秦 杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。