贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第290号
上诉人（原审原告）陈兴林，男，汉族，贵州省桐梓县人。
委托代理人马龙远，系桐梓县法律援助中心法律援助工作者。
被上诉人（原审被告）桐梓县兴鑫保安有限责任公司。法定代表人冯晓敏，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）贵州桐梓华林水泥有限公司。法定代表人刘晓林，系该公司经理。
上诉人陈兴林因与被上诉人桐梓县兴鑫保安有限责任公司（以下简称保安公司）、贵州桐梓华林水泥有限公司（以下简称水泥公司）劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2519号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院经审理查明：2012年5月1日，陈兴林与保安公司签订《录用保�员合同书》，合同主要内容为：本合同为无固定期合同，录用陈兴林为水泥公司保安人员，月劳动报酬1300元。2012年5月1日，二被告间签订《保安服务协议书》，约定：2012年5月1日-2013年4月30日，由保安公司向水泥公司派遣多名保安人员，由水泥公司向保安公司支付服务费用每人每月1700元。期满后，双方又续签了2013年5月1日-2014年4月30日的《保安服务协议书》。随即陈兴林被派遣到水泥公司从事保安工作至2014年4月30日止。之后，保安公司没有为陈兴林安排新的工作岗位，也没有向陈兴林支付工资。陈兴林向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月3日作出桐劳人仲字（2014）第437号不予受理通知书。陈兴林向一审法院提起诉讼，请求判令二被告支付其加班工资9508元、节假日工资6509元、补偿每年一月工资（2个月）5950元、由二被告组织做一次全面的身体检查。
原审法院认为，陈兴林与保安公司于2012年5月1日签订《录用保安员合同书》之时，双方劳动关系成立，保安公司系用人单位，二被告签订的《保安服务协议书》系劳务派遣协议，保安公司系劳务派遣单位，水泥公司系用工单位，陈兴林系被派遣劳动者。二被告后一次订立的劳务派遣协议终止后，劳动者和保安公司并未经过协商，也未作出明确的解除劳动合同的意思表示，保安公司之后也没有向陈兴林送达开除、除名的书面通知或处理决定，无论是否系陈兴林自行离开，双方的劳动关系并未解除。劳务派遣协议终止后，保安公司没有为陈兴林安排新的工作岗位或支付工资报酬，陈兴林可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并可依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定请求经济补偿金�确定陈兴林的经济补偿金为2600元（1300元×2月）。陈兴林举出的值班表不能充分反映陈兴林加班事实，也未举证证明二被告掌握加班事实存在的证据，故对陈兴林请求二被告支付加班工资的主张，不予支持；陈兴林请求二被告组织其做一次全面身体检查的主张，于法无据，不予支持。据此判决：一、解除陈兴林与桐梓县兴鑫保安有限责任公司之间的劳动关系；二、桐梓县兴鑫保安有限责任公司于本判决生效后立即支付陈兴林解除劳动关系的经济补偿金2600元。三、驳回陈兴林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由桐梓县兴鑫保安有限责任公司负担。
一审宣判后，陈兴林不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。理由是：一、上诉人从进入被上诉人处工作以来，每周均工作在56小时以上，每月无休假，每月超工作�间4天，全年为48天，3年半应补工资为9508元。全年无节假日共计11天，该假日应按加班计算为33天，3年半应补工资6509元。上诉人实际工作时间3年半，应补偿每年一月本人工资为5950元。上诉人实际在被上诉人处工作时间为3年半，原判只认定2年错误。一审中被上诉人水泥公司提供的值班表，只能证明生产车间工人放假，不能证明保安休假的事实；三、全厂工人均作全面身体检查，保安人员也在高污染环境下工作，应同样对待。
保安公司和水泥公司在二审期间均未作书面答辩。
本院认为，本案争议焦点有二：一是保安公司是否应支付陈兴林解除劳动合同的经济补偿金，应支付多少；二是水泥公司是否应支付陈兴林加班工资，年休假工资，是否应对陈兴林作一次全面身体检查。
针对本案第一个争议焦点，本院认为，陈兴林与保安公司于2012年5月1日签订《录用保安员合同书》后双方劳动关系成立，保安公司与水泥公司签订的《保安服务协议书》系劳务派遣协议，保安公司系劳务派遣单位，水泥公司系用工单位，陈兴林系被派遣劳动者。因陈兴林与保安公司签订的是无固定期限的劳动合同，保安公司与水泥公司后一次订立的劳务派遣协议终止后，陈兴林与保安公司并未协商解除劳动关系，保安公司也没有向陈兴林送达除名的书面通知，双方的劳动关系未解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣协议终止后，保安公司没有为陈兴林安排新的工作岗位或支付工资报酬，陈兴林可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，并可依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定请求经济补偿金。因双方对解除劳动合同均无异议，本院予以确认，原审法院判决解除陈兴林与保�公司的劳动关系，并无不当，本院予以确认。陈兴林于2012年5月1日与保安公司签订劳动合同开始上班到2014年4月30日，上班时间为两年，至2014年9月3日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁双方解除劳动关系时止，应认定陈兴林在保安公司工作2年半，应由保安公司支付陈兴林经济补偿金3250元（1300元×2.5月）原审法院判决保安公司支付陈兴林经济补偿金2600元（1300元×2月）不当，本院应予改判。
针对本案第二个争议焦点，本院认为，陈兴林与保安公司签订《录用保安员合同书》载明：根据保安服务工作的特殊性，甲乙双方（保安公司为甲方，陈兴林为乙方）执行所在基层客户服务单位（岗位）的保安勤务工作不定时倒班时制，乙方按所在岗位上班要求轮班休息。说明陈兴林的工作性质为不定时倒班时制，并按所在岗位上班要求轮班休息，其提供的值班表不能证�其有加班的事实，也不能证明其未休年休假，亦未举证证明水泥公司掌握其加班事实存在的证据，应承担举证不能的后果。原判对陈兴林请求水泥公司支付加班工资和未休年休假加班工资的主张不予支持正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因陈兴林从事的是保安工作，不属接触职业病危害作业的劳动者，陈兴林请求保安公司和水泥公司组织其做一次全面的身体检查的主张，于法无据，原判不予支持并无不当，本院予以确认。
综上，陈兴林所持上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原判事实不清，判决不当。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2519号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2519号民事判决主文第二项；
三、由桐梓县兴鑫保安有限责任公司于本判决生效后立即支付陈兴林解除劳动关系的经济补偿金3250元；
四、驳回陈兴林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由桐梓县兴鑫保安有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚琼
审 判 员 张 洁
代理审判员 马天彬
二〇一五年二月三日
书 记 员 杨 静