黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第47号
原公诉机关黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵金生，原系哈尔滨金顺拆除工程有限公司法定代表人。2014年4月18日因犯诈骗罪被黑龙江省肇东市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。2014年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被解回再审，现羁押于黑龙江省红兴隆农垦看守所。
上诉人（原审被告人）张翔（曾用名张亮），原系哈尔滨金顺拆除工程有限公司财物主管。2014年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年6月9日被黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院决定取保候审。2015年5月5日被黑龙江省红兴隆农垦法院决定逮捕，同年5月18日由黑龙江省红兴隆农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省红兴隆农垦看守所。
辩护人任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶金库，无固定职业。1992年4月26日因犯抢劫罪被黑龙江省兰西县人民法院判处有期徒刑六年，1997年2月27日刑满释放。2014年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于黑龙江省红兴隆农垦看守所。
辩护人王凤军，黑龙江点点律师事务所律师。
黑龙江省红兴隆农垦法院审理黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院指控原审被告人赵金生、张翔、陶金库犯诈骗罪一案，于2015年4月4日作出（2014）红刑初字第195号刑事判决。宣判后，原审被告人赵金生、张翔、陶金库不服，提出上诉。本院决定于2015年7月9日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，上诉人赵金生、张翔及其辩护人任卫、陶金库及其辩护人王凤军到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2012年4月初，哈尔滨金顺拆除工程有限公司法定代表人被告人赵金生、财务主管被告人张翔明知公司未承包到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程，却欲将该拆迁工程转包出去，后张翔找到被告人陶金库，赵、张让陶帮忙将该工程转包出去，并许诺给陶2万元好处费。陶金库明知该拆迁工程不是哈尔滨金顺拆除工程有限公司承包的工程，又与张翔找到被害人任某，赵金生、张翔、陶金库对任某谎称农技校家属区平房拆迁工程是他们承包的，现要转包，交完工程预付款，4月15日就可以进入工地施工，并带任某看了该工程现场情况，骗取任某的信任。双方议价后，任某于2012年4月10日、4月11日两次交给赵金生、张翔工程预付款共计30万元，陶金库分得5000元，余款295000元被赵金生、张翔使用。同年4月15日任某去工地见其他公司已经开始施工，发现受骗，遂多次找赵金生、张翔、陶金库没找到。案发后，赃款被赵金生、张翔挥霍，张翔退赔任某20万元。
被告人陶金库于2014年4月1日被公安机关在黑龙江省农垦建三江管理局火车站抓获；被告人张翔于2014年4月3日被公安机关在黑龙江省哈尔滨市道里区爱建小区抓获。被告人赵金生于2014年4月18日因实施其他诈骗犯罪被黑龙江省肇东市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，服刑于黑龙江省呼兰监狱，于同年8月29日被解回黑龙江省红兴隆农垦看守所。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍及现实表现证明，证实赵金生、张翔、陶金库的身份事项及赵金生、陶金库曾被判处刑罚，张翔无前科劣迹的情况；
2、抓获经过，证实赵金生、张翔、陶金库被抓获的时间、地点及经过情况；
3、协议书，证实庞某与林某、王玉霞签订了黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程的情况；
4、收条，证实2012年4月11日，哈尔滨金顺拆除工程有限公司法定代表人赵金生收到拆迁工程预付款30万元；2014年5月11日，任某收到张翔退赔款20万元的情况；
5、办案说明，证实哈尔滨金顺拆除工程有限公司公章、名章、账本因公司搬家丢失的情况；
6、黑龙江省肇东市人民法院（2014）肇法刑初字第94号刑事判决书，证实2014年4月18日赵金生因犯诈骗罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元，刑期自2013年11月29日被公安机关抓获之日起计算；黑龙江省兰西县人民法院（1992）兰法刑字第10号刑事判决书，证实1992年4月26日陶金库因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年的情况；
7、证人庞某的证言，证实他负责黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程，因以前一直和林某合作拆迁业务，此拆迁工程在2012年春节前就已承包给林某的情节；
8、证人林某的证言，证实2012年春节前从庞某处承包到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程，2012年4月10日之后开工的情节；
9、证人陈某的证言，证实2012年4月9日上午，他驾车载乘任某、曲某到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直金顺拆除工程有限公司承包拆迁工程，经张翔介绍认识该公司经理赵金生及公司相关情况后，张翔和陶金库带他们到工地走一圈看一下工程，并称这片拆除工程都是公司的，现公司急需用钱，先让任某交30万元工程预付款，4月15日可以开工，任某同意后，于2012年4月10日、11日到该公司交现金30万元，当时有他和任某、曲某、赵金生、张翔、陶金库、“戴三”在场，张翔给任某出具收据。4月15日去工地见其他公司已经开始施工拆迁了，遂到该公司找赵金生、张翔、陶金库，但公司没有人的情节；
10、证人曲某的证言，证实2012年4月初一天，陶金库和张翔来到他工地问他，黑龙江省农垦红兴隆管理局局直有个4万平方米左右的拆迁工程干不干，他将此事告知内弟任某，二人及陈某随同陶金库和张翔来到红兴隆局直哈尔滨金顺拆除工程有限公司，经张翔介绍认识该公司经理赵金生及公司相关情况后，赵金生让“戴三”驾车带他们到工地看一下现场，陶金库和张翔带他们观看工地过程中称这片工程都是公司的，交完工程预付款，4月15日就可以带人进工地开工，他和任某看完现场感觉可以承包后，就回到公司与陶金库、张翔谈价，陶金库、张翔让他们先交30万元工程预付款，2012年4月10日、11日他和任某、陈某到该公司，任某交现金30万元工程预付款，赵金生、张翔、陶金库都在现场。4月15日去工地见其他公司已经开始施工拆迁了，遂到该公司找赵金生、张翔、陶金库，但公司没有人的情节；
11、证人何某的证言，证实哈尔滨金顺拆除工程有限公司经理赵金生雇佣他为司机，公司主要员工有赵金生、张翔、“戴三”等人，2012年4月初，曲某带内弟任某来到该公司与赵金生、张翔谈的农技校家属区平房拆迁工程一事的情节；
12、被害人任某陈述，曲某找他及陈某随同陶金库、张翔来到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直哈尔滨金顺拆除工程有限公司洽谈承包拆迁工程一事，经张翔介绍认识赵金生经理后，赵金生让陶金库和张翔陪同他们到拆迁工程现场看一下，在陶金库和张翔带他们观看拆迁工程现场过程中，陶、张称这片拆迁工程是该公司的，交完工程预付款，4月15日即可施工，他和曲某看完工程现场后，回到公司与陶金库、张翔谈价，当时赵金生也在，陶金库、张翔让他们先交30万元工程预付款，2012年4月10日、11日他和曲某、陈某到该公司，他交现金30万元工程预付款，赵金生、张翔、陶金库都在现场，张翔出具了该公司收款收条。4月15日他去工地见其他公司已经开始拆迁施工，遂多次找赵金生、张翔、陶金库，但没找到，后期该公司也没有了。事后，张翔退赔他20万元的经过；
13、被告人赵金生供述，张翔找陶金库想把黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程转包给陶，因陶金库没有资金未能承包。他的哈尔滨金顺拆除工程有限公司与开发商没有签订拆迁合同张翔是知道的，他与张翔说这个拆除工程没办下来能转包吗，当时陶金库也在场听到了，因公司急需用钱遂产生把这个拆除工程转包的想法，他与张翔让陶金库帮忙把这个拆迁工程转包，答应给陶金库2万元好处费。于是，陶金库找到曲某，曲某找其内弟任某及陈某随同陶金库、张翔来到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直哈尔滨金顺拆除工程有限公司，张翔向曲某、任某介绍了公司相关情况后，张翔、陶金库陪同曲某、任某到工地察看现场后，回到公司谈的价，他和张翔、陶金库在知道农技校家属区平房拆迁工程不是该公司工程的情况下，谎称该工程是本公司的及交完工程预付款，4月15日就可以带人进工地开工。2012年4月10日、11日任某和曲某、陈某到该公司交现金30万元工程预付款，他和张翔、陶金库都在现场，他让张翔出具了该公司收款收条，他和张翔给陶金库5000元好处费及部分款项被公司使用的经过；
14、被告人张翔供述，他找陶金库想把黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程转包给陶，因陶金库没有资金未能承包。赵金生与他说这个拆除工程已经运作差不多了，但与开发商没有签订拆迁合同，现急需用钱遂产生把这个拆除工程转包的想法，当时陶金库也在场听到了，他和赵金生让陶金库帮忙把这个拆迁工程转包，赵金生答应给陶金库2万元好处费。于是，陶金库找到曲某，曲某找其内弟任某及陈某随同陶金库、张翔来到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直哈尔滨金顺拆除工程有限公司，他向曲某、任某介绍了公司相关情况，并与陶金库陪同曲某、任某到工地察看现场后，回到公司谈的价，他和赵金生、陶金库在知道农技校家属区平房拆迁工程不是该公司工程的情况下，谎称该工程是本公司的及交完工程预付款，4月15日就可以带人进工地开工。2012年4月10日、11日任某和曲某、陈某到该公司交现金30万元工程预付款，他和赵金生、陶金库都在现场，赵金生让他出具了该公司收款收条，赵金生给陶金库5000元好处费及款项被公司使用的经过；
15、被告人陶金库原始供述，2012年4月初张翔联系他，张翔和赵金生说想将黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程转包给他，因他没有资金未能承包，张翔和赵金生让他帮忙把这个工程转包，答应给他2万元好处费，他没看见哈尔滨金顺拆除工程有限公司有该拆迁工程合同，知道这个工程不是该公司的，为挣2万元好处费，仍找曲某帮忙联系转包这个工程，曲某找其内弟任某及陈某随同他和张翔来到黑龙江省农垦红兴隆管理局局直哈尔滨金顺拆除工程有限公司，张翔向曲某、任某介绍了公司赵金生经理及公司相关情况后，赵金生让“戴三”驾车带曲某、任某到工地看一下现场，他和张翔带曲某、任某察看工地过程中称这片工程都是公司的，交完工程预付款，4月15日就可以带人进工地开工，看完工地现场后，回到公司谈的价。2012年4月10日、11日任某和曲某、陈某到该公司交现金30万元工程预付款，他和赵金生、张翔都在现场，张翔出具了该公司收款收条，赵金生、张翔给他5000元好处费的经过。
一审法院认为：被告人赵金生、张翔、陶金库共同以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额巨大的行为，已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，赵金生、张翔系主犯，陶金库系从犯。赵金生、张翔、陶金库具有以下量刑情节：赵金生、张翔在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照所参与或者组织的全部犯罪处罚；陶金库在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；赵金生、张翔如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；张翔退赔部分赃款，可酌情从轻处罚；陶金库曾因犯抢劫罪被判刑，可酌情从重处罚。鉴于以上情节，决定对赵金生、张翔、陶金库从轻处罚。赵金生在刑罚执行完毕前，发现还有本罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条的规定，认定被告人赵金生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金十万元，与前诈骗罪被判处的有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金十五万元；被告人张翔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金十万元；被告人陶金库犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金七万元；责令被告人赵金生、张翔、陶金库继续退赔被害人任某经济损失十万元。
上诉人赵金生的上诉理由为：其没有让张翔找陶金库转卖工程，转卖的事是张翔策划的，不应认定其为主犯。
上诉人张翔的上诉理由为：原审判决对其量刑过重，其积极筹款赔偿被害人损失并取得了被害人的谅解，且认罪悔罪，没有前科劣迹，请求二审法院对其减轻刑罚。
上诉人张翔的辩护人的主要辩护意见为：1、上诉人张翔没有诈骗的主观故意，他不知情，没有骗取公司财物的计划；2、张翔客观上没有诈骗行为，金顺公司有营业执照，在红兴隆有工作地点，辩护人提交的证据证明赵金生干了许多工程，张翔有理由相信赵金生；3、张翔没有得到钱，不符合诈骗罪非法占有的目的；4、一审法院没有查清30万元中15万元的去向，这对本案有重大影响；5、张翔找陶金库要承包工程，他如果知情不可能这么做，他也是受害人；6、即便张翔构成犯罪，所起作用也不是主犯，有些情况不知道，应该是从犯。
上诉人陶金库的上诉理由为：原审判决对其量刑过重，其作为从犯应比照主犯从轻处罚；其能够如实供述犯罪事实并真诚悔罪，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人陶金库的辩护人的主要辩护意见为：1、陶金库在共同犯罪中系从犯，原审法院在量刑时没有体现主犯、从犯间的区分，对其量刑过重；2、陶金库的犯罪情节在事实上、证据上可以看出是较轻的，应对其减轻处罚；3、陶金库认罪态度好，且有悔罪表现，主动退赔赃款5000元，应对其减轻处罚。
二审审理期间，张翔的辩护人宣读、出示了褚某证言一份，拟证明哈尔滨金顺拆除工程有限公司在张翔来到公司之前已经在红兴隆管理局从事拆迁工作，故张翔有理由相信赵金生很快就能拿下该技校工程。
出庭履行职务检察员意见为：一审法院对本案事实和罪名的认定准确，对上诉人张翔所具有的从轻处罚的情节给予了充分考虑，对上诉人赵金生的量刑已经体现出了区别对待，量刑恰当。上诉人陶金库自愿退赔，系酌定从轻的量刑情节，可以酌定从轻处罚。对于张翔的辩护人提交的新证据，认为对该证据内容的真实性不持异议，但证据内容对拟要证明的目的不具有证明力，不能证明张翔有理由相信技校工程肯定能拿下来。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决列举的认定本案事实的证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵金生、张翔、陶金库以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，赵金生、张翔系主犯，陶金库系从犯。对于上诉人赵金生提出其不是主犯的上诉理由，经查：被害人任某的陈述和同案被告人张翔、陶金库的供述均证实，赵金生同意张、陶二人联系并转卖哈尔滨金顺拆除工程有限公司（以下简称金顺公司）未实际承包的黑龙江省农垦红兴隆管理局局直农技校家属区平房拆迁工程（以下简称农技校家属区拆迁工程），并与张翔对陶金库承诺若转卖成功给其2万元好处费。在张、陶二人联系任某来到公司商谈转包事宜时，赵金生对任某谎称该工程系金顺公司承包，且提供公司公章和个人名章用于为任出具工程预付款的收条。赵金生系金顺公司法人，其行为对于骗取任某的信任起到关键作用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对该上诉理由不予支持。对于张翔的辩护人提出张翔对金顺公司实际并未承包到农技校家属区平房拆迁工程这一情况不知情及在二审庭审中向法庭出示的褚某证言和拟证明的内容，经查：根据同案被告人赵金生、陶金库和张翔本人的供述，均证实张翔在联系陶金库转包此工程时，明知金顺公司未承包该工程，也无任何相关协议或合同证实2012年4月15日金顺公司可以对该工程进行施工，且褚某的证言材料仅能说明金顺公司在红兴隆管理局从事过拆迁工程，既不能证明本案中金顺公司是否承包了农技校家属区拆迁工程，亦无法证明张翔不知道没有可供转包的工程，故该证言材料不符合我国刑事诉讼法对于证据关联性的审查要求，不能作为定案依据，张翔的辩护人出示的此份证据以及此项辩护意见，均不予采纳。对于张翔的辩护人提出张翔不具有非法占有的主观故意的辩护意见，经查：张翔明知金顺公司并未承包农技校家属区拆迁工程，仍积极运作转包事宜，为骗取任某的信任，带任等人到农技校家属区的工地查看，并虚构此处的工程由金顺公司承包，2012年4月15日可以进行施工的事实。且张翔在联系转包之前和之后，均未曾主动了解或帮助运作此项工程，上述事实足以证实张翔不仅在主观上具有非法占有的目的，客观行为亦具有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的特征，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对于此项辩护意见，不予采纳。对于张翔的辩护人提出一审法院对涉案赃款去向没有查清，影响本案事实认定的辩护意见，经查：经过一审庭审质证的工程预付款收条、证人证言和各上诉人的供述均能证实任某先后将30万元交给张翔和赵金某赃款的分赃比例和对赃款的处理，并不影响对上诉人诈骗行为和诈骗数额的认定，故对该辩护意见不予采纳。对于张翔的辩护人提出张翔不是主犯的辩护意见，经查：张翔先联系陶金库转卖工程，后又让陶帮助转卖，经陶介绍找到被害人任某，并与陶一起接任某等人查看工地，虚构此工程系金顺公司承包等事实，其在诈骗犯罪中的行为均有同案被告人供述及被害人陈述、证人证言证实，且在整个犯罪流程中起到支配作用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对该辩护意见不予采纳。对于上诉人张翔、陶金库及陶金库的辩护人提出原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原审法院已根据二上诉人的犯罪事实，对各自在共同犯罪中所起的作用、认罪态度、退赃悔罪表现等量刑情节予以考量，所判处的刑罚适当，故二上诉人的该上诉理由不能成立。对于陶金库的辩护人提出陶金库主动退赔被害人损失5000元具有酌定量刑情节的辩护意见，经联系本案被害人任某，任某称并未收到该款项，且陶金库及其辩护人也未提交相关证据，故对该意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯金明
审 判 员 赵云鹏
代理审判员 杨潍陌
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 张婉秋