贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔06刑终211号
原公诉机关沿河土家族自治县（下称“沿河县”）人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭永勤，男，1964年11月12日出生，彝族，初中文化，无业，户籍地贵州省黔西县。1996年10月20日因犯非法贩卖枪支罪被黔西县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌非犯法经营罪，于2016年1月9日被沿河县公安局刑事拘留，同年2月4日被依法执行逮捕。现羁押于沿河县看守所。
上诉人（原审被告人）朱清延，男，1966年3月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省修文县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被沿河县公安局刑事拘留，同年2月5日被依法执行逮捕。现羁押于沿河县看守所。
辩护人周七星，贵州精湛律师事务所律师。
辩护人杨帆，贵州精湛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何贵武，男，1966年10月21日出生，土家族，初中文化，农民，户籍地贵州省沿河县。因犯开设赌场罪于2011年6月5日被贵州省沿河县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被沿河县公安局刑事拘留，同年2月4日被依法执行逮捕。现羁押于沿河县看守所。
辩护人杨胜典，黔东律师事务所律师。
原审被告人陆军涛，男，1972年3月23日出生，汉族，初中文化，货车驾驶员，户籍地湖北省天门市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被沿河县公安局刑事拘留，同年2月4日被依法执行逮捕。同年10月8日被沿河县人民法院取保候审，现在家。
原审被告人周旭，男，l977年8月2日出生，汉族，初中文化，货车驾驶员，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被沿河县公安局刑事拘留，同年2月4日被依法执行逮捕。同年10月8日被沿河县人民法院取保候审，现在家。
原审被告人何兰江，男，1973年6月27日出生，土家族，初中文化，农民，户籍地贵州省沿河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月29日被沿河县公安局取保候审，现在家。
贵州省沿河县人民法院审理贵州省沿河县人民检察院指控原审被告人彭永勤、朱清延、何贵武、陆军涛、周旭、何兰江犯非法经营罪一案，于2016年9月26日作出（2016）黔0627刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人彭永勤、朱清延、何贵武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗，讯问上诉人何某1、朱清延、何贵武，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月，被告人彭永勤联系被告人朱清延收购烟叶贩卖牟利，彭永勤按0.3元每斤给朱清延报酬。被告人朱清延驾驶自己的贵Ａ×××××小轿车前往沿河县土地坳镇街上找到当地懂得收购烟叶的被告人何贵武，让何贵武在当地烟农手中收购烟叶，彭永勤、朱清延再以3元每斤从何贵武手中结账，并向何贵武预支了1万元定金，何贵武把烟叶装车送上高速公路。事后，何贵武在土地坳镇烟农手中以一点几元每斤不等的价格收购烟叶烟叶，彭永勤先后四次付给朱清延收烟资金2.85万元，并运送烟叶打包机和包装袋到土地坳镇交给朱清延、何贵武。朱清延又分两次付给何贵武收烟款1.5万元，彭永勤再以生活费等名义付给朱清延3500元。其间，何贵武由于资金困难找到被告人何兰江共同收烟，并承诺分20％的利润给何兰江，何兰江先后出资1.8万元。何贵武根据朱清延要求和监督，请人以每包100市斤的规格分拣打包，并将烟叶存放于村民何某2、刘某家中和土地坳镇道班门面内。2016年1月初，被告人彭永勤联系货车驾驶员被告人陆军涛，约定由彭永勤支付运费1.1万元，陆军涛将烟叶从土地坳镇运往广西。被告人陆军涛又找到被告人周旭参与运烟。陆军涛、周旭于2016年1月8日驾驶粤Ａ×××××号货车将316包烟叶装车并由何贵武带路前往沿河县官舟镇高速公路口，当车行至官舟镇新路口时被公安民警查获。经称量，涉案的316包烟叶总重15813.95公斤。2016年1月9日，沿河县公安局将何贵武存放在何某2家的3367公斤、刘某家的3958公斤予以查扣。
另认定，被告人何兰江于2016年3月24日向公安机关投案。
原判根据经过庭审举证、质证的物证、相关书证和证人证言、被告人何某1、朱清延、何贵武、陆军涛、周旭的供述等证据，认为被告人彭永勤、朱清延、何贵武、陆军涛、周旭、何兰江违反国家法律规定，未经许可，非法经营专卖物品烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人彭永勤、朱清延伙同被告人何贵武先后共收烟叶达23138.95公斤（46277.9市斤），按该三被告人事前达成每市斤3元收售单价的协议，应认定被告人何贵武、彭永勤、朱清延所涉非法经营的犯罪数额为138833.7元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项将“非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得在二万元以上的”作为“刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”情形之一的规定，六被告人的行为均属情节严重。在共同犯罪中，被告人彭永勤、朱清延、何贵武起主要作用，是主犯，应当按其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陆军涛、周旭、何兰江起次要作用，是从犯，应当以其参与的犯罪从轻、减轻处罚或者免予处罚。被告人彭永勤、朱清延、何贵武、陆军涛、周旭到案后如实供述犯罪事实，属坦白，均可从轻处罚。被告人何兰江主动投案后能如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭永勤、何贵武有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，从被告人朱清延处扣押的贵Ａ×××××小轿车是朱清延及其妻子姚某的夫妻共同财产，应予以发还。从被告人陆军涛处扣押的牌号粤Ａ×××××货车的所有人是广东世纪捷飞物流有限公司，予以发还。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人彭永勤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人朱清延犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人何贵武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人陆军涛犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人周旭犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。六、被告人何兰江犯非法经营罪，单处罚金人民币3000元。七、在被告人彭永勤、朱清延、何贵武、陆军涛、周旭处分别扣押的作案工具手机一部，在被告人彭永勤处扣押的赃款36302元，扣押的烟叶打包机、磅秤、电子称各一台，扣押的赃物烟叶23138.95公斤，均予以没收，没收的赃款上缴国库，没收的赃物烟叶23138.95公斤由沿河县烟草局销毁。八、在被告人朱清延处扣押人民币1283元，在陆军涛处扣押的人民币1609元，在周旭处扣押的人民币2523元，在何贵武处扣押人民币30元，均用于抵扣罚金，不足部分罚金即朱清延8717元、陆军涛1391元、周旭477元、何贵武9970元，限本判决生效后十日内缴纳。九、在被告人彭永勤处扣押身份证一张、银行卡2张、挎包1个，发还彭永勤；在被告人朱清延处扣押身份证一张、银行卡3张、挎包1个、U盘1个、发票专用章1枚、驾驶证正副本各一本、行驶证一本、贵Ａ×××××小轿车一辆，发还朱清延；在被告人陆军涛处扣押身份证一张、银行卡5张、加油卡1张、驾驶证正副本各一本、行驶证一本、从业资格证一本、戒指1枚、项链坠子1串，发还陆军涛；扣押的牌号粤Ａ×××××货车一辆，发还广东世纪捷飞物流有限公司；在被告人周旭处扣押的身份证一张、银行卡2张、从业资格证一本、驾驶证正副本各一本、钥匙1串、笔1支，发还周旭；在被告人何贵武处扣押的身份证一张、驾驶证一本，发还何贵武。
宣判后，原审被告人彭永勤、朱清延、何贵武不服，均以本案属犯罪未遂、原判量刑过重，朱清延、何贵武又补充以其系从犯为由提出上诉。
上诉人朱清延的辩护人补充提出其系坦白、初犯的辩护意见。
上诉人何贵武的辩护人提出与其相同的辩护意见。
原审被告人陆军涛、何兰江、周旭对原判认定的事实和作出的量刑均无异议，未提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人彭永勤、朱清延、何贵武伙同原审被告人陆军涛、何兰江、周旭于2015年10月至2016年1月期间，在沿河县土地坳镇共同收购烟叶23138.95公斤的主要事实清楚，据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，查证属实，且上诉人彭永勤、朱清延、何贵武在二审期间亦未提出新的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭永勤、朱清延、何贵武伙同原审被告人何兰江违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购烟叶46277.9市斤，扰乱市场秩序，情节严重，均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。原审被告人陆军涛、周旭明知涉案物品是非法收购的烟草而予以运输，根据《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，原判认定三上诉人及三原审被告人犯非法经营罪的定性正确，本院予以认定。关于上诉人彭永勤、朱清延、何贵武及相应辩护人均提出本案属非法经营未遂的上诉理由和辩护意见。经查，三上诉人伙同他人未经相关部门许可，无证收购烟叶23138.95公斤后，将其中的7325公斤存于案发地村民家中，将其中的15813.95公斤运往贩卖地途中被查获的行为属于非法经营行为的环节之一，已经构成非法经营罪的既遂。故各上诉人及相应辩护人所提该理由不成立，不予采纳。关于上诉人何贵武及其辩护人所提其系从犯，上诉人朱清延的辩护人所提朱清延系坦白、初犯量刑情节，三上诉人及各辩护人均提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，何贵武应朱清延之邀在沿河县土地坳镇收购烟叶后，具体实施收购烟叶、打包装车和联系运输等事宜，行为积极主动，原判将其认定为主犯并无不当；且原判已结合案件事实和上诉人彭永勤、何贵武的坦白、犯罪前科等量刑情节，上诉人何贵武的坦白、初犯等量刑情节予以从轻处罚，量刑并无不当，本院不再重复评价。故各上诉人及相应辩护人上述理由和意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性正确，量刑适当，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 靳 皓
审 判 员 杨 军
代理审判员 李凌志
二〇一六年十二月二十三日
代书 记员 陈 娟