湖南省宜章县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一初字第180号
原告谢某甲，男。
委托代理人曾满生，男，湖南莽源律师事务所律师，一般代理。
委托代理人姚金娇，女，湖南莽源律师事务所律师，一般代理。
被告张某某，男。
被告谢某乙，男。
委托代理人吴章勇，湖南宜林律师事务所律师，一般代理。
原告谢某甲与被告张某某、谢某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年4月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李建文担任审判长，与人民陪审员李国忠、肖万军组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员王乐凯担任法庭记录。原告谢某甲及其委托代理人姚金娇，被告张某某，被告谢某乙及其委托代理人吴章勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年12月，被告张某某自建房屋，将二楼的水泥板构筑工程发包给没有施工资质的被告谢某乙，被告谢某乙便邀请我去施工，工资一天100元，由被告谢某乙支付。2012年12月12日，原告在被告张某某家新建房屋二楼拉水泥桶时不慎被桶的回力拖倒从二楼楼顶直接摔倒在一楼地面上，造成原告左肱骨骨折、左肩骨骨折、肋骨骨折。原告先后到宜章县人民医院、郴州市第一人民医院、宜章县康复医院进行治疗，治疗时间40天，治疗费用105730.91元。原告所受伤害经郴州市忻宜司法鉴定所鉴定为七级伤残。原告因此次事故造成的人身损害各项损失共计208564.91元。后经宜章县天塘乡司法所调解未能达成一致意见，为此，特请求法院判令二被告赔偿原告各项损失合计208564.91元；本案受理费由二被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
第一，原告身份证，证明原告的基本情况；第二，被告张某某的身份证复印件及被告谢某乙的户籍资料，证明两被告的基本情况；第三，天塘乡司法所三份调查笔录及证明，证明原告在被告处务工受伤的事实；第四，宜章县人民医院、郴州市第一人民医院、宜章县康复医院病历资料，证明原告因务工受伤住院40天的事实；第五，宜章县人民医院、郴州市第一人民医院、宜章县康复医院住院费用清单、医药费收据，证明原告因务工受伤住院所花费的医疗费用；第六，司法鉴定书及鉴定费发票，证明原告伤残鉴定为7级伤残的事实及鉴定费用；第七，常住人口登记卡，证明原告谢某甲需要抚养未成年子女的事实；第八，关于谢某甲人身损害赔偿纠纷调处情况说明书，证明原告一直在向被告主张赔偿权利及未达成调解协议的事实。
被告张某某辩称：首先，我自建房二楼水泥板混凝土工程以1380元的价格发包给被告谢某乙，他叫什么人与我无关。其次，原告酒后高空作业是造成这一事故的真正原因，其产生的损害后果由其自己承担，我没有一点责任。第三，原告受伤住院后我出于人道主义垫付了一万元医疗费应返还给我。
被告张某某为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：
证明一份，证明原告事发当天喝酒了的事实。
被告谢某乙辩称：第一，谢某乙不是本案的雇主，不应承担雇主责任；第二，原告的受伤应该承担相应的过错责任；第三，谢某乙在原告受伤以后垫付了24000元，其中有21000元用于支付医药费，其中包括支付了1800多元的护工费用；第四，原告诉求中的费用超出了法律的规定，医药费票据显示的费用与原告主张的不一致；护理费应该以护工的实际工作来计算，当时请的是农民工来护理原告的，所以应该以农民工工资来计算；误工费计算过高，应该以农民工的平均工资来计算；交通费与食宿费没有提供证据，酌情给部分交通费，食宿费不给；营养费应该以病历来确定；其他费用以法院核实为准。
被告谢某乙为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：第一，证明，证明原告谢某甲在事故当天早上喝了酒的事实；第二，律师调查笔录，证明原告谢某甲事故当天早上喝了酒，谢某乙平均发放工钱，谢某乙代被告找民工施工的事实。
被告张某某对原告提交的证据的质证意见是：对证据3有异议，其他我都没异议。对3我不清楚，并且在天塘乡杨所长哪里的那份有三个人签字证明原告喝酒了的证明原件所长说被原告律师拿走了。
被告谢某乙对原告提交的证据的质证意见是：对证据1、2没异议，对证据3中谢某甲的调查笔录，真实性有异议，同时，这份证据证明了谢某甲的医药费通过农合报销了3万元，且原告需要提供证据证明实际报了多少医药费，对该笔录中关于谢某乙与谢继发的部分没有异议。对证据4没异议。对证据5没异议，但收据不能作为证据，应该提供正式发票，且原告需要提供发票。对证据6、7、8没异议。
原告对被告张某某提交的证据的质证意见是：真实性有异议，另外，谢继发的名字与我们在天塘乡司法所调取的证据中的谢继发的名字不一样，不知道是不是同一个人。另外，谢继发的笔迹与在天塘乡司法所写的也不一样，并且，谢继发的陈述前后矛盾。
被告谢某乙对被告张某某提交的证据的质证意见是：该证据真实合法且具有关联性。
被告张某某对被告谢某乙提交的证据的质证意见是：对以上两份证据没有意见。
原告对被告谢某乙提交的证据的质证意见是：对证据1，真实性有异议，谢继发前后的证言自相矛盾，与在天塘乡司法所作证说不知道原告是否喝酒不知道，这里又不是这样说的；对证据2，真实性有异议，证人对于工钱发放上是存在矛盾以及原告是否喝酒都是矛盾的。
根据当事人的举证、质证及当事人的陈述，本院认证如下：对原告提交的第1、2、3、4、5、6、7、8份证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定，对被告提交的登记的做事天数18天半予以认定。
通过对上述有效证据的认定及原、被告在庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：
2012年12月，被告张某某自建房屋，将二楼的水泥板构筑工程以总价1380元发包给没有施工资质的被告谢某乙，由被告谢某乙组织原告等8人进行施工，每人每天工资100元，由被告谢某乙支付。2012年12月12日，原告在被告张某某家新建房屋二楼倒水泥板拉水泥桶时不慎被桶的回力拖倒，从二楼楼顶直接摔倒在一楼地面上，造成原告左肱骨骨折、左肩骨骨折、肋骨骨折。2012年12月12日至2012年12月15日，原告在宜章县人民医院住院治疗3天，住院费用清单显示医疗费为2933.66元，但无诊断书和医疗费发票；2012年12月15至2013年1月8日，在郴州市第一人民医院住院治疗25天，所用医疗费为99604.10元，有医疗费发票证实；2013年1月12日至2013年1月23日，在宜章县玉溪镇中心卫生院治疗11天，住院费用清单显示医疗费为3193.15元，但无诊断书和医疗费发票。后经宜章县天塘乡司法所调解未能达成一致意见。2014年8月15日，原告的伤情经郴州市忻宜司法鉴定所鉴定为七级伤残。原、被告因赔偿事宜协商未果，原告于2015年4月7日向本院提起诉讼，特请求法院：1、依法判令两被告赔偿原告残疾赔偿金66976元、精神抚慰金20000元、医疗费105730.91元、误工费22300元、护理费3440元、交通费及食宿费3000元，住院伙食补助费1200元、营养费2000元、鉴定费700元，被抚养人生活费13218元，合计238564.91元减去两被告已支付的30000元，两被告还应赔偿原告各项损失共计208564.91元；2、本案受理费由被告承担。本院受理后，多次组织原、被告进行协调，未能达成一致意见。
另查明，原告受伤后，被告谢某乙支付给原告医疗费、生活费等共计24000元人民币，被告张某某支付给原告医疗费、生活费等共计10000元人民币。
再查明，原告谢某甲系农村居民。2014年度，湖南省农村居民人均纯收入为8372元，农、林、牧、渔业的人平均收入为23441元；住院伙食补助标准为每人每日30元。
本院认为：针对本案双方当事人争议的焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
一、原告诉求的各项损失的认定
1、医疗费用
本院认为，原告在宜章县人民医院住院治疗3天，所用医疗费为2933.66元，只有医疗费用清单，无诊断书和医疗费票据证实，本院不予确认；原告在郴州市第一人民医院住院治疗25天，所用医疗费为99604.10元，有医疗费票据证实，且与所治疗人身损害一致，本院予以确认；原告在宜章县玉溪镇中心卫生院治疗3天，所用医疗费为3193.15元，只有医疗费用清单，无医疗诊断书和医疗费票据证实，本院不予确认。
2、误工费
本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告在治疗终结后医院出具了休息6个月的建议，因此原告的误工时间为住院期间43天加全休6个月即180天，共计223天，原告按223天计算，本院予以支持。由于原告未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2014年度湖南省农、林、牧、渔业从业人员人均收入23441元／年的标准计算为宜，即原告的误工费应为14321元（23441元／年÷365天×223天），原告提出赔偿误工费22300元过高，本院部份支持14321元。
3、护理费
本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据郴州市的实际情况，护理费以60元／天的标准计算为宜。原告需护理的时间为43天，即原告的护理费应为60元／天×43天＝2580元，原告提出护理费3440元过高，本院部分支持2580元。
4、交通费
本院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，虽然原告未提供交通费的票据，但原告在治疗过程中确实产生了一定的交通费用，因此，本院酌定原告的交通费为800元。
5、住院伙食补助费
本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院40天，参照湖南省一般工作人员的出差伙食补助30元／天的标准计算，原告的住院伙食补助费为1200元（40天×30元／天），原告提出住院伙食补助费与本院认定的一致，本院予以支持。
6、营养费
本院认为，医院开具《疾病诊断证明书》中未载明原告需加强营养，根据本案事故造成原告受伤住院治疗、并构成七级伤残的实际情况，原告主张营养费2000元过高，本院部分支持800元。
7、残疾赔偿金
本院认为，经郴州市忻宜司法鉴定所鉴定，原告构成七级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农村户籍，因此，其残疾赔偿金应以2014年度湖南省农村居民人均纯收入8372元作为计算标准，即残疾赔偿金为66976元（8372元／年×20年×40%）。
8、鉴定费
本院认为，原告主张鉴定费700元，并提供了相应的鉴定费发票，故本院对此予以确认。
9、精神损害抚慰金
本院认为，根据本案事故导致原告受伤且构成七级伤残的实际情况，确给原告造成了较严重的精神痛苦，因此本院酌定原告的精神损害抚慰金为20000元。
10、被抚养人生活费
本院认为，原告虽然在本案事故中受伤，但原告并未完全丧失劳动能力，其只是在住院期间及休养期间遭受了严重经济损失，对原告今后的生产、生活并不会产生严重影响，也不会严重影响被抚养人的生活，因此，本院酌定被抚养人生活费为5000元。
综上，本案原告谢某甲的各项损失为：医疗费99604.10元、误工费14321元、护理费2580元、交通费800元、住院伙食补助费1200元、营养费800元、残疾赔偿金66976元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费为5000元，鉴定费700元，合计211981.1元。
对原告上述损失的赔偿责任的承担
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原、被告作为提供劳务一方和接受劳务一方对原告所爱伤害应根据双方各自的过错承担相应的责任。但原告在施工时未尽到注意自身安全的义务，且酒后进行高危作业，引起本案事故，原告应承担主要责任，被告承担次要责任。结合本案案情，本院酌定被告承担45%的赔偿责任，原告自行承担55%的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告张某某在将水泥板的构筑业务发包给被告谢某乙时应当了解清楚承包人谢某乙是否具有相应的资质，而本案被告谢某乙不具有承包构筑水泥板业务的相应资质，被告张某某存在选任过错，因此，被告张某某应当对原告遭受人身损害与被告谢某乙承担连带赔偿责任。
综上所述，原告谢某甲因本案事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费损失共计211981.1元，被告谢某乙应依法承担95391.45元（211981.1×45%）的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。因两被告已支付原告住院期间的费用34000元，所以两被告还应赔偿原告的损失61391.45元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告谢某乙应于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告谢某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费损失共计61391.45元。被告张某某对该款承担连带赔偿责任。
二、驳回原告谢某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4428元，减半收取2214元，由被告谢某乙负担996元，原告谢某甲负担1218元。被告张某某对被告谢某乙负担的元案件受理费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
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审 判 长 李建文
人民陪审员 李国忠
人民陪审员 肖万军
二〇一五年八月二十日
书 记 员 王乐凯
附：相关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合同的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。