江西省九江市中级人民法院民事判�书（2018）赣04民终739号上诉人（原审原告）：九江好百年道路救援有限公司，住所地江西省九江市九江经济技术开发区君怡美筑1栋1单元2301室，统一社会信用代码91360406MA35K8HR7B。法定代表人：黄家兴，总经理。委托诉讼代理人：郭华，男，公司股东。上诉人（原审被告）：余鸿翔，男，1972年7月22日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人九江好百年道路救援有限公司（以下简称为好百年公司）与上诉人余鸿翔劳动争议纠纷一案，均不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初2873号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。好百年公司上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人入职的时候就知道汽车救援这项工作是由被上诉人自行确定休息时间，而且公司薪酬制度是保底加提成模式，并没有加班费，故一审法院支持加班费有失公平；二、加班工资的基数及加班时间计算也是有误的。首先，一审法院错误的认定按照综合工资为基数来计算加班工资，明显有悖于法律规定；其次，即使用综合工资为基数计算加班工资也应扣除被上诉人节假日加班期间上诉人发放给他的提成工资，上诉人统计了被上诉人节假日加班期间上诉人发放给他的提成工资，上诉人统计了被上诉人入职至离职期间于节假日发放的提成工资就高达5299元，计算被上诉人的月平均工资应先扣除前述款项再计算月平均工资，并且在最终计算出被上诉人的加班工资中应先扣除前述上诉人已经发放的数额。加班时间：一审法院开庭时只是按照被上诉人的意见要求上诉人举证了三个月的出车记录，上诉人有被上诉人完整出勤的记录，从2016年9月1日至2017年7月6日，被上诉人共休息42天（见出车记录），一审法院以3个月出车记录来推断在工作期间有68天加班记录和6个节假日，这不符合客观事实和法律规定。并且一审法院认定上诉人在2017年3月因病事假扣被上诉人90元，4月份工资中因病事假扣233元，5月份工资中因病事假扣45元，上述事实没有证据证明，一审开庭时也从未对上述事实的证据进行过质证。三、一审法院认定被上诉人是2016年9月1日入职，但高温补贴从2016年8月24日开始计算，前后自相矛盾。另外，被上诉人从2017年7月2日起就没有在上诉人公司�班（打架原因），故上诉人认为自2017年7月2日起就不应该计算高温补贴。余鸿翔答辩称，加班工资和提成工资是独立的，合同载明底薪2000，实际发放底薪第一年是1300元，每做满一年加100元，上班时间公司规定一个月只能休息两天，每天早上8点半到公司签到，五点半下班，我的考勤记录也在公司处，公司提交的是出车记录但不是考勤记录，出车和考勤不一样；一审法院以3个月出车记录推断在工作期间有68天加班记录和6个节假日符合客观事实和法律规定。因病事假扣90元，4月份因病事假扣233元，一审已经提交了证据证实，一审法院对高温补贴计算不合理，我入职时间是2015年10月20日，2016年9月1日和公司签订合同，应该按照2016年6月份开始计算高温补贴。余鸿翔上诉请求：1、撤销原判，查清事实�新审核和认定好百年公司应付余鸿翔各项补偿及加班工资，并依法判决；2、一、二审诉讼费用由好百年公司承担。事实与理由：一、根据法律规定，一个经营机构因为其他原因被撤销后，其应所负的法律责任由承担其权利义务的经营机构或者作出撤销决定的机构负责，因此，“好百年道路救援中心”对上诉人承担支付加班工资的责任应当由被上诉人承担；二、一审判决认定加班工资计算天数与金额有误，被上诉人应当向上诉人支付加班工资52065元和降温、取暖费2400元，共计54465元。好百年公司答辩称，余鸿翔诉称的“好百年道路救援中心”名称有误，且与好百年公司是两个独立的机构，一个是个体，一个是有限公司，好百年公司是2016年8月25日登记成立，故好百年公司不存在替余鸿翔诉称的“好百年道路救援中心”承担责任；关于余鸿翔的加班费，在九江市仲裁委认定的52065元没有依据。一审经审理查明，被告自2015年10月起即从事道路救援的驾驶员工作，原告于2016年8月25日登记设立，2016年9月1日被告在工作内容、工作地点均没有变化的情况下，与原告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日，《劳动合同书》第四条约定：“劳动报酬：乙方按固定计件效益保底工资取酬，加班工资、福利等有关规定计算，以上由甲方以货币形式按月支付贰仟元给乙方，乙方正常工作情况下工资高于当地最低工资标准且享受工资晋级待遇”，合同书中勾选了“计件”、“保底”两处。2017年7月3日，�告在工作中与同事发生纠纷，2017年7月6日，原告以被告多次违反原告的规章制度为由，决定解除双方劳动关系，向被告送达了《解除劳动合同通知书》。被告后即作为申请人，以原告为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金34901元、解除劳动合同经济补偿金6647.82元、加班费52065元、降温取暖费2400元、补缴自2015年10月至2016年9月的社保、医保等五险及自2015年10月至2017年7月的住房公积金。该委于2017年9月11日作出九开人社仲案字(2017)77号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人加班工资52065元、降温费、取暖费2400元。二、驳回申请人其他仲裁请求”。原告不服该裁决，遂诉至本院。一审另查明，被告的实际工资组成有基本工资、提成工资�岗位津贴、绩效奖金、伙食补贴、社保金、电话补贴、其他等项目，原告采用本月发放上月工资的方式发放工资，2016年10月至2017年7月，扣去原告在中秋、端午节另行各发放的200元、春节另行发放的1500元后，被告实获工资32744元，原告每月因缴纳社会保险代扣被告工资278元。原告安排被告每月只休2天。原告在2017年3月份工资中因病事假扣被告90元，在2017年4月份工资中因病事假扣被告233元，在2017年5月份工资中因病事假扣被告45元。2017年1月1日、2日、27日、28日、29日、30日六天被告未有工作记录，2016年11月有三日被告未有工作记录。原告工资发放均系通过原告的法定代表人个人账户发放。一审法院认为，原告所提交的劳动合同中只能证明劳动合同中关于被告的工资是由保底和计件工资组成，原告所提交的其他证据亦不足以证明其向�告发放的工资中已包含有加班工资项目，故对原告关于被告工资中包含加班工资的诉请意见本院不予采信，被告所获工资均为正常工作工资。原告虽对被告辩称的每月只安排2天休息予以否认，但从本院要求原告提交核查的2016年11月、12月、2017年1月的工作统计看，被告确实在2016年11月只有三天未见有工作记录，2016年12月仅有两天没有工作记录，且并未按周安排，故在原告所举证据未能明确被告的休息时间的情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院综合认定被告所陈述的工时制度属实。按标准工时制计算，2016年8月25日至2017年7月6日，该段期间共有90个休息日、10个节假日，按每整月扣去两个休息日及2016年11月已确认无工作记录的三天和2016年8月25日至31日、2016年7月1日至7月6日期间综合认定已休一天后，尚有68个休息日须给付加班工资。从原告提交的证据看，被告在2017年元旦及春节三天均没有工作安排，故对该4天不予计算加班工资。因被告在工作期间，每月工资均有变化，故本院采取工作期间的正常平均工资作为计算加班工资的计算基数按《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中的规定折算被告的日工资为138.24元[(32744元÷12个月+278元)÷21.75天)，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项的规定，原告应付被告的加班工资为21288.96元(138.24元×200%×68天+138.24元×300%×6天)。原告在中秋、端午、春节所发放的1900元，其中中秋节所发的汇款单中即注明为“中秋福利”，明确与加班费无关，而另两笔虽无明确标注福利，但考虑到其发放时间点及原告所举证据亦不足以明确该两笔费用与加班间的关联，故对此1900元不作为已发放的加班费用进行扣减。被告虽自2015年10月起所从事的工作在工作内容和工作地点方面均无变化，但原告系新设立的企业法人，确与被告所称在此之前的“好百年道路救援中心”存在性质上的差异，被告在与原告订立劳动合同时即已对此知情，在被告所举证据不足以证明原告对之前用工主体所应承担的用工责任有过特别承诺或约定的情形下，要求原告对另外的用工主体的责任承担责任缺乏法定依据，故对原告成立之前被告的加班报酬本院在本案中不予处理，被告可另行主张权利。原告所举证据不足以证明其已另行发放了高温津贴，应承担举证不利的后果，按被告工作性质，原告应按240元/月标准向被告发放2016年8月24日至9月、2017年6月至7月6日期间的高温津贴592元(240元÷30天×14天+240元×2个月)。对于被告所申请仲裁的取暖费项目，因原告作为私营企业，国家对此项并无明确规定，被告所举证据亦不以证明原告存在此项福利，故对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第二、三项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：原告九江好百年道路救援有限公司在判决生效后十日内向被告余鸿翔支付休息日和法定节假日加班报酬21288.96元、高温津贴592元，合计21880.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告九江好百年道路救援有限公司负担。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为一、一审对加班费、高温津贴的处理是否恰当？二、上诉人余鸿翔所主张的取暖费是否得到支持？三、上诉人余鸿翔诉称要求好百年公司负担其在“好百年道路救援中心”的加班费用是否能得到支持？关于焦点一，上诉人好百年公司主张加班费用不应当计算，本院认为，上诉人好百年公司并没有证据能证明其发放的工资中包括了加班工资，且好百年公司虽主张为不定时工作制，但其在二审陈述中表示与余鸿翔口头约定了每月休息�天，请假一天扣45元的事实，故一审认定为标准工时制并无不当，加班费用应当予以计算。关于加班时间的计算问题，上诉人好百年公司二审中提交了出车记录以及出车单欲证明余鸿翔实际休息了42天，本院认为，出车记录的记载并不能完全证明上诉人余鸿翔的上班时间，不能排除上诉人好百年公司未安排余鸿翔出车，但余鸿翔实际上班的可能性，故上诉人好百年公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于加班费的计算基数的问题，上诉人好百年公司认为一审法院按照综合工资为基数来计算加班工资错误，且计算时也应扣除发放的提成工资，本院认为，加班费是劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬，因余鸿翔每月工资均有变化，故一审法院采取余鸿翔工作期间的正常平均工资作为计算加班工资的计�基数并无不当，上诉人好百年公司诉称的提成工资并非加班工资，不应予以扣减，故上诉人好百年公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于高温津贴的计算，上诉人好百年公司认为高温津贴应从2016年9月1日起计算，经查，双方虽从2016年9月1日起签订劳动合同，但是实际上余鸿翔入职时间是在公司设立之初就开始了，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人好百年公司认为高温津贴应计算至2017年7月2日，本院认为，双方解除合同的时间为2017年7月6日，一审按照解除合同的时间计算并无不当。关于焦点二，上诉人余鸿翔主张要求支付取暖费用，本院认为，好百年公司并无此项福利，且好百年公司作为私营企业，国家对此项并无明确规定，故对该项主张不予支持，一审处理恰当，应予维持。关于焦点三，上诉人余鸿翔要求好百年公司负担其在“好百年道路救援中心”的加班费用，本院认为，好百年公司与余鸿翔诉称的“好百年道路救援中心”存在性质上的差异，余鸿翔在与好百年公司签订合同是应当知晓的，上诉人余鸿翔未能举证证明好百年公司对之前用工主体所应承担的用工责任有过约定的情况下，要求好百年公司对另外的用工主体的责任承担加班费用缺乏法定依据，故上诉人余鸿翔的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人九江好百年道路救援有限公司、余鸿翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人九江好百年道路救援有限公司负担10元，由上诉人余鸿翔负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 文江平审 判 员 顾佰成审 判 员 黄丽丽二〇一八年四月二十四日法官助理 章康娜书记员代 泠