浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第401号
上诉人（原审被告）：阮全辉。
委托代理人：王飞天。
委托代理人：史祝君。
被上诉人（原审原告）：林宝仙。
委托代理人：汪卫军。
原审被告：魏金祥。
委托代理人：杨根飞。
上诉人阮全辉因与被上诉人林宝仙、原审被告魏金祥房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年5月2日作出的（2013）甬象民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年5月22日，以被告阮全辉为甲方（出卖方）、原告林宝仙为乙方（买受方）、被告魏金祥为丙方（见证方），签订一份《房屋买卖合同》，合同约定：由甲方将其所有的坐落在象山县丹城镇建设路149号的一至六层房屋（含底层店面房七间）整幢出卖给乙方，总价款为1850万元，转让所涉费用包括税费等均由乙方负担；付款方式及过户手续办理：1.本合同签订后，甲、乙双方各向甲方指定的丙方帐户汇入50万元履约信用金。2.本合同签订后，乙方应在三个工作日内存入光大银行乙方帐户950万元，由银行锁定。待四至六层房产证过户到乙方名下后，乙方应无条件授权银行从其帐户上划出950万元到甲方的指定帐户，作为甲方还贷保证金由银行锁定。3.待四至六层房产证过户到乙方名下后，乙方应在二个工作日内，存入光大银行乙方帐户280万元，由银行锁定，并办理乙方向丙方的借款手续，金额为500万元；待一至三层房产证过户到乙方名下后借款手续生效。合同并约定：如乙方未按上述第2、3项办理，则甲方有权没收乙方的50万元履约信用金。甲方应在合同签订后二十个工作日内，办理好一至六层房产证过户到乙方名下，否则甲、乙双方同意本合同终止，且甲方同意乙方没收其50万元信用金（甲方的信用金由丙方直接支付给乙方，丙方同时退还乙方的履约信用金50万元）。上份合同签订后，买方即将50万元履约信用金交予见证方，而卖方则未将50万元履约信用金交予见证方。后因买方未在签约后的三个工作日内，将首期950万元购房款足额存入交易托管帐户，卖方即以买方违约为由，要求见证方将其预付的50万元履约信用金转交给卖方。为此，见证方于同月26日将买方之前（5月18日）汇入的50万元履约信用金转交给卖方。同月28日，买卖双方签订一份补充协议，补充协议载明：一、原合同中的一切税费由乙方承担，现经甲、乙双方同意改为一切税费在130万元以内由乙方承担，超出130万元部分由甲方承担，甲方承担部分在购房款中扣除。二、原合同的其中一条款内容：合同签订后的三个工作日内乙方要存到光大银行950万元，现甲方同意改为5月28日乙方要存到光大银行950万元。补充协议签订后的当日，买方即向交易托管帐户内存入950万元首期购房款。之后，拟售房屋因卖方自身负债被银行保全，无法依期完成过户，由此引起纠纷。
原审原告林宝仙于2013年1月30日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告阮全辉返还原审原告预付的50万元履约信用金，并赔付该款自2012年5月18日之日起至实际返还之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；2.原审被告阮全辉给付原审原告违约金50万元；3.原审被告魏金祥对上述1、2两项承担连带责任。
原审法院经审理认为：涉案《房屋买卖合同》及补充协议系签约各方的真实合意，依法有效，具有履行效力。本案中，依《房屋买卖合同》约定，买方应当在2012年5月25日前，将首期购房款950万元足额存入交易托管帐户，逾期即构成违约，卖方有权没收其预付的50万元履约信用金抵作违约金，除非履约中就此事项作出变更约定。实际履约中，买方未在上述约定期限内将首期购房款950万元足额存入交易托管帐户系事实，因此卖方于同月26日接受见证方转交的买方50万元履约信用金抵作违约金，于约相符。故原告诉请卖方（被告阮全辉）返还50万元履约信用金，并赔偿该款自交付之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，原本于约不合，于法无据，不予支持。
但本案中，因在买方违约后的同月28日，买卖双方已就上事项另行签订补充协议，确认买方的首期950万元购房款，应于同月28日足额存入交易托管帐户。鉴于补充协议载明的条款内容，实系对原合同部分条款作出的变更合意，而非对原合同未涉或不明条款作出的完善或修改，符合条款变更的法律特性，可定性为变更协议。因变更协议对买卖双方的合同履行力均有溯及力，故对卖方之前接受的50万元履约信用金的正当性，应视买方履行变更协议中有无违约进行界定：未违约的，正当性丧失；违约的，正当性成立。本案中，因买方在履行变更协议中并不存在违约，故卖方之前接受的50万元履约信用金的正当性因此丧失。原告据此诉请卖方返还50万元履约信用金，并赔偿该款自其接受之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失，于约相符，于法有据，予以支持。
在买卖双方于同月28日签订补充协议后的当日，因买方已按补充协议的约定按期足额存入首期购房款，严格履行了合同中约定的己方的先履行义务，故卖方于此之后因未在签约后的二十个工作日内，将拟售房屋过户到买方名下，不再具备我国《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，已经构成违约。因此，原告诉请被告阮全辉给付50万元约定违约金，于约相符，于法有据，予以支持。
鉴于被告魏金祥的合同地位为合同见证方，从合同载明的约定内容而言，其合同职责仅限于对买卖双方各50万元履约信用金负保管、转付或退还职责，对双方因各自违约应当给付相对方的违约金，则不负担保给付职责。因此，原告主张被告魏金祥的合同地位等同于履约担保，并要求其承担诉请款项的连带责任，于约不合，于法无据，不予支持。至于被告魏金祥应否承担履职过错责任，应视履职有无过错进行界定。
本案中，因买方未在签约后的三个工作日内（即2012年5月25日前），将950万元首期购房款足额存入交易托管帐户，按原合同业已构成违约。因此，被告魏金祥作为合同见证方，基于买方的该一违约事实，按卖方的请求，将买方预先交其保管的50万元履约信用金抵作违约金，于同月26日转交给卖方，符合合同授权。至此其对该款的保管和转付职责，已适格完成，并无履职过错。因此原告无权要求被告魏金祥负该50万元履约信用金的返还责任。在其适格履职后，买卖双方之后签订的补充协议（实为变更协议），因未获见证方认可，对其无追溯力，其于此之前转付该50万元履约信用金的正当性，并不因此而改变。
因见证方对买卖双方各50万元履约信用金所负的保管、转付或退还职责，除源于买卖双方合同授权并获其认可外，尚需各方的事实交付为必要。本案中，卖方于签约后未向见证方事实交付50万元履约信用金属实，故见证方对该履约信用金不负保管、转付或退还职责。因此，在卖方违约的情形下，买方只能向卖方主张违约金给付请求权，不存在见证方承担履约金转付责任。
至于被告阮全辉接受被告魏金祥转交的500000元履约信用金后，是否已按转借的形式事实退还给原告林宝仙，因原告予以否认，而其又提不出其他证据予以佐证，本案不予认定。对此，如原告另案提出借款诉求时，被告可据本判决提出抵销抗辩。
据此，原审法院依照《《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告阮全辉于本判决生效后十日内，退还原告林宝仙500000元履约信用金，并赔付该款自2012年5月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、被告阮全辉于本判决生效后十日内，给付原告林宝仙违约金500000元；三、驳回原告林宝仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，保全费5000元，均由被告阮全辉负担。
宣判后，原审被告阮全辉不服，上诉至本院，称：1.被上诉人林宝仙未在三天内打入合同约定的资金，上诉人有权没收50万元履约信用金，原审被告魏金祥向上诉人交付50万元，是三方对被上诉人违约的处理。被上诉人对此未提出异议，而是选择继续履行，与上诉人签订了补充协议，协议中将首期资金支付日改为5月28日，并不表明上诉人同意返还50万元。对已经履行完毕的条款作出修改的，应有书面约定，但补充协议并未涉及，更无溯及力。2.被上诉人在办理涉案房屋过户手续时，得知房屋被查封，在此后2、3天内便擅自将托管账户中的950万元划走，终止合同履行，是对不安抗辩权的滥用。上诉人房屋被查封的事实不符合合同法第68条规定的可以中止履行的情形，退一步讲，即使被上诉人享有履行不安抗辩权，也不符合合同法第69条规定的履行条件。因此，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，判决驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人林宝仙答辩称：1.上诉人阮全辉和被上诉人签订的补充协议对《房屋买卖合同》的部分内容进行了实质性变更，该变更具有溯及力。若因被上诉人违约，上诉人没收了履约信用金，双方不可能在一天后继续交易，且被上诉人在补充协议中对履约信用金被没收的情况只字未提，与常理不符。原审庭审中，上诉人称该笔50万元履约信用金转为上诉人的借款，若被上诉人违约，上诉人不必将已没收的款项转为借款，并愿意归还给被上诉人，上诉人的陈述自相矛盾。2.上诉人在《房屋买卖合同》签订后，并未向原审被告魏金祥交付50万元履约信用金，违反了诚实信用原则，上诉人违约在先。合同法第69条规定中止履行的前提是及时通知，而非书面通知，在双方交易不能的情况下，上诉人协助被上诉人退出缴纳的税费，也未向被上诉人提供任何担保，说明其已无履约能力。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告魏金祥答辩称：原审法院判决正确，请求维持原判。
二审审理过程中，上诉人阮全辉向本院提交如下证据：1.证明复印件一份，拟证明被上诉人林宝仙违约后，原审被告魏金祥将50万元履约信用金交付上诉人，后该笔款项转为上诉人向被上诉人的借款。2.个人二手房屋交易托管资金划转委托申请书复印件一份，拟证明被上诉人林宝仙滥用不安抗辩权，要求解除托管账户的冻结，划走资金。
被上诉人林宝仙经质证认为：对证据1，原审被告魏金祥与上诉人阮全辉系朋友关系，故对该份证据的真实性有异议；对证据2的真实性没有异议，但资金划走是经上诉人同意的。
原审被告魏金祥经质证认为：证据1是真实的，履约信用金转为借款时，还有其他人在场；对证据2的真实性没有异议，但原审被告对该份证据不知情。
本院经审查认为，对证据1，基于原审被告魏金祥当庭认可该份证明系由其出具，本院对证据的真实性予以认可，但证明中所述的关于履约信用金转为借款一事，被上诉人林宝仙在一、二审中均予以否认，上诉人亦无其他证据予以佐证，故本院对该份证据不予认可；对证据2，本院对该份证据的真实性予以认定，并且解除对托管账户的冻结是经上诉人同意的，并非被上诉人的单方行为，故该份证据不能证明被上诉人滥用不安抗辩权。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：2012年5月22日，上诉人阮全辉、被上诉人林宝仙和原审被告魏金祥签订的《房屋买卖合同》，以及2012年5月28日，上诉人和被上诉人在《房屋买卖合同》基础上签订的补充协议，是当事人的真实意思表示，各方均应按约履行。补充协议对《房屋买卖合同》部分条款作了变更，对于变更后的内容，各方应依照补充协议履行。根据补充协议第二条约定，上诉人同意被上诉人缴存950万元至光大银行账户的时间改为5月28日，此系对《房屋买卖合同》中被上诉人应在《房屋买卖合同》签订后三个工作日内在光大银行账户存入950万元款项约定的变更。被上诉人按补充协议约定缴纳了该笔款项，是对协议内容的正当履行，上诉人无权没收被上诉人50万元履约信用金。根据《房屋买卖合同》约定，上诉人应在合同签约后二十个工作日内将房屋过户至被上诉人名下，上诉人未按约履行，构成违约，原审认定上诉人向被上诉人支付50万元违约金并无不当。根据光大银行个人二手房屋交易托管资金划转委托申请书，因涉案房屋过户交易未成功，上诉人和被上诉人共同申请解除对托管账户的冻结，在客户签字一栏中，上诉人和被上诉人均对此签字确认，故解冻托管账户、划走资金是经上诉人同意的，上诉人主张被上诉人擅自划走950万元款项系对不安抗辩权的不当使用难以成立。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13800元，由上诉人阮全辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年七月九日
代书 记员 潘芬芬