河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）周民终字第02632号
上诉人（原审原告）杨顺良，男，1970年3月14日生，汉族。
委托代理人韩红伟，扶沟县鸿昌法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司。住所地：扶沟县。
负责人秦继红，该公司总经理。
委托代理人李飞甲，河南众望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周口市东方劳动人事事务中心。住所地：周口市。
法定代表人刘连昌，该单位总经理。
委托代理人崔雪妍，该单位员工。
上诉人杨顺良与上诉人中国联合网络通讯有限公司扶沟县分公司（以下简称中国联通扶沟分公司）、上诉人周口市东方劳动人事事务中心（以下简称周口东方劳务中心）劳动争议纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2015）扶民初字第602号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨顺良及其委托代理人韩红伟、上诉人中国联通扶沟分公司的委托代理人李飞甲，上诉人周口东方劳务中心的委托代理人崔雪妍到庭参加诉讼。
原审查明：杨顺良2000年5月—2004年3月，一直在中国联通扶沟分公司（前身为扶沟县邮电局）练寺支局担任机线员，负责本地的电话装修、宽带装修、回收欠费、宽带续费以及销售联通手机卡和联通手机等业务，没有固定的休息日，实行绩效工资。劳动报酬一直由被告中国联通扶沟分公司支付。中国联通扶沟分公司未给原告杨顺良缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金。2004年4月1日以后，周口东方劳务中心每年委托中国联通扶沟分公司，与杨顺良签订一次劳动派遣合同，周口东方劳务中心派遣杨顺良到中国联通扶沟分公司练寺支局工作，工作岗位与以前一样，未发生变动。合同约定，每次劳动期限一年，杨顺良工资由基本工资和绩效工资构成，其基本工资由周口东方劳务中心核定，其绩效工资由中国联通扶沟分公司核定，由中国联通扶沟分公司按照核定的数额按月支付给周口东方劳务中心，然后由周口东方劳务中心按月支付给杨顺良。周口东方劳务中心根据用工单位中国联通扶沟分公司的要求，书面通知解除了与杨顺良之间的劳动关系，并要求杨顺良到周口东方劳务中心办理有关解除劳动关系的手续，杨顺良也可以与某公司继续签订劳动合同。2014年12月13日杨顺良收到周口东方劳务中心解除劳动关系通知后不服，2015年1月6日向扶沟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，2015年1月12日扶沟县劳动仲裁委员会下发了不予受理的通知书，杨顺良不服，诉至法院。2004年4月至2014年10月杨顺良在周口东方劳务中心工作10年零6个月。2000年5月至2004年4月杨顺良在中国联通扶沟县分公司工作4年零10个月。周口东方劳务中心为杨顺良发放工资截止到2014年10月。2014年1月至9月的工资，分别为1567.45元、5289.9元（2-3月）、3038.45元、2107.45元、1539.45元、540.65元、3753.65元、1595.65元；2013年10月至12月的工资，分别为1561.45元、1985.55元、2584.45元。2014年1月至9月、2013年10月至12月，周口东方劳务中心为杨顺良解除劳动关系前十二个月的月平均工资为2130元。
原审认为，杨顺良2000年5月至2004年4月1日在中国联通扶沟分公司工作的事实，证明杨顺良已经与中国联通扶沟分公司形成了事实上的劳动关系，2004年4月1日，在无法定情形下，中国联通扶沟分公司解除了与杨顺良之间的劳动关系，属于违法解除劳动关系。2004年至2014年，杨顺良与周口东方劳务中心之间每年签订一次劳动合同，建立了劳动关系，连续工作已满十年，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，周口东方劳务中心本应与杨顺良签订无固定期限劳动合同而未签订，并停发了杨顺良的工资，亦属于违法解除劳动关系。杨顺良在被派遣期间，中国联通扶沟分公司作为用工单位，是实际支付劳动报酬的主体，为第一责任人；周口东方劳务中心是实际支付劳动报酬的名义主体，为第二责任人。中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心违法解除与杨顺良的劳动关系，应当共同承担杨顺良在被劳务派遣期间，未能签订无固定期限劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资和违法解除劳动合同的民事责任。中国联通扶沟分公司亦应承担杨顺良在与周口东方劳务中心签订劳务派遣合同之前，在中国联通扶沟分公司工作期间的未能签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资和违法解除劳动合同的民事责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心未与杨顺良订立无固定期限劳动合同，应当向杨顺良每月支付二倍的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，杨顺良在用人单位自用工之日起早已经满一年，视为杨顺良与用人单位已订立了无固定期限劳动合同。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，杨顺良主张未签订无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资的期限应不应超过11个月，因此杨顺良请求中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心支付7年的工资182733.60元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，杨顺良在周口东方劳务中心工作10年零6个月，应当按11个月计算向杨顺良支付经济补偿金。杨顺良在中国联通扶沟分公司工作4年零10个月，应当按5个月计算向杨顺良支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心违法解除与杨顺良的劳动合同，均应当依照经济补偿标准的二倍向杨顺良支付赔偿金。因此杨顺良请求中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心支付赔偿金的诉讼请求，予以支持。中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心辩称不应支付赔偿金的理由，不予采信。用人单位依法为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金和医疗保险金是用人、用工单位的法定义务，只要单位一天未缴纳，违法状态一直延续，劳动者随时有权要求单位依法补缴，中国联通扶沟分公司应承担杨顺良与派遣单位签订劳动派遣合同之前，杨顺良在中国联通扶沟分公司工作期间应由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心应当共同承担杨顺良在劳务派遣期间的应由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。因此，中国联通扶沟分公司辩称，社保问题不属于人民法院民事案件受理范围，诉讼请求已超过法定时效的理由，不予采信。杨顺良请求中国联通扶沟分公司、周口东方劳务中心赔偿82537.93元的加班工资的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、第九十七条第一款、第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：一、周口市东方劳动人事事务中心、中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同支付杨顺良未签订无固定期限劳动合同应再支付的工资23936元（2176元／月平均工资×11个月，二倍工资的另一倍已发）、违法解除劳动关系经济赔偿金47872元（2176元／月平均工资×11个月×2，工作期间2004年4月至2014年10月）；二、中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内支付杨顺良未签订无固定期限劳动合同应再支付的工资10880元（2176元／月平均工资×5个月，二倍工资的另一倍已发）、违法解除劳动关系经济赔偿金21760元（2176元／月平均工资×5个月×2，工作期间2000年5月至2004年3月）；三、周口市东方劳动人事事务中心、中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同为杨顺良补缴2004年4月至2014年10月应当由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。缴纳的具体数额以经办机构计算的数额为准。四、中国联通扶沟县分公司于判决生效后十日内共同为杨顺良补缴2000年5月至2004年3月应当由单位缴纳的养老保险金、失业保险金和医疗保险金。缴纳的具体数额以经办机构计算的数额为准。五、驳回杨顺良的其它诉讼请求。案件受理费10元，周口市东方劳动人事事务中心、中国联通扶沟县分公司各负担5元。
杨顺良不服原审判决向本院上诉称：一审判决数额过低，且中国联通扶沟分公司和周口东方劳务中心应当支付杨顺良加班工资。中国联通扶沟分公司认可杨顺良的工作性质机动性很强，其给杨顺良发放工资是通过打到银行卡上的方式进行的，是否含有加班工资，银行卡未显示，中国联通扶沟分公司所提供的工资表上也未显示加班工资，即中国联通扶沟分公司从来没给杨顺良发放过加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第二项：“告知被派遣劳动的工作要求和劳动报酬”，第三项：“支付加班工资、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。”之规定，中国联通扶沟分公司应当支付加班工资。请求二审依法改判（2015）扶民初字第602号民事判决第一，第二项为中国联通扶沟分公司和周口东方劳务中心共同支付上诉人杨顺良加班工资，未支付加班工资赔偿金，未签订无固定期限合同应支付的工资，违法解雇经济补偿及经济赔偿金共计320008.84元，一二审诉讼费用由中国联通扶沟分公司和周口东方劳务中心承担。
中国联通扶沟分公司答辩称：杨顺良属于装维人员，工作性质比较灵活，不存在加班问题，且其也未提供证据证明加班，其上诉请求及事实理由不能成立，应驳回杨顺良的上诉。
周口东方劳务中心的答辩意见同中国联通扶沟分公司答辩意见。
中国联通扶沟分公司不服原审判决向本院上诉称：一、一审认定事实错误。杨顺良于2000年5月参加工作，2004年4月1日杨顺良与周口东方劳务中心签订劳动合同，周口东方劳务中心为其发工资，交纳社保费用，双方建立劳动关系，应视为杨顺良与中国联通扶沟分公司自愿解除劳动关系。派遣期间，周口东方劳务中心为用人单位，中国联通扶沟分公司为用工单位，中国联通扶沟分公司与杨顺良不存在劳动关系。2014年杨顺良拒绝调整工作岗位，中国联通扶沟分公司将杨顺良退回周口东方劳务中心，周口东方劳务中心与杨顺良解除劳动合同。二、一审判决适用法律错误。中国联通扶沟分公司与杨顺良存在事实劳动关系期间，《劳动合同法》尚未实施，法无溯及力，一审法院适用《劳动合同法》判决中国联通扶沟分公司支付该期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资和支付经济补偿及赔偿金无事实和法律依据。即便应支付经济补偿金，依据标准也应是2004年4月份以前12个月的平均工资，不应2014年的工资标准，且超过了仲裁时效和诉讼时效。三、一审判决中国联通扶沟分公司与周口东方劳务中心共同承担派遣期间的民事责任错误。1、2004年4月1日杨顺良自愿与周口东方劳务中心签订劳动合同应视为自愿与中国联通扶沟分公司解除了劳动关系，是最高法认可的转移派遣形式。2、该期间周口东方劳务中心是用人单位，中国联通扶沟分公司是用工单位，是各自独立的单位主体，互不隶属，中国联通扶沟分公司是基于双方的派遣合同向周口东方劳务中心支付派遣员工的工资。3、杨顺良与周口东方劳务中心劳动关系存续期间，双方签订有合同，周口东方劳务中心为其发工资交社保，双方存在事实和法律上的劳动关系。4、该期间对是否签订无固定期限劳动合同、是否解除劳动合同，中国联通扶沟分公司无权干涉。5、杨顺良与周口东方劳务中心之间的劳动争议与中国联通扶沟分公司无关，其不应与周口东方劳务中心共同承担民事责任。四、一审判决中国联通扶沟分公司为被上诉人杨顺良补缴社保费错误。根据最高法（2013）31号答复：社会保险费是社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。据此，社保费的诉请应不予支持，更不应判决中国联通扶沟分公司与中国联通扶沟分公司共同承担派遣期间的社保费用。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，导致错误判决，请求二审依法撤销原判，重新作出公正判决。
杨顺良答辩称：一、杨顺良收到解除劳动合同通知后，立即申请劳动仲裁、提起诉讼，未超过诉讼时效。二、杨顺良2004年4月1日前与中国联通扶沟分公司签订劳动合同，2004年4月1日后与周口东方劳务中心签订劳动合同，一审判决中国联通扶沟分公司与周口东方劳务中心承担责任正确。三、根据劳动仲裁法及最高院关于审理劳动争议案件适用法律法律若干问题的解释，社保费征缴属于人民法院管辖。
周口东方劳务中心对中国联通扶沟分公司的上诉不发表意见。
周口东方劳务中心不服原审判决向本院上诉称：一、一审判决周口东方劳务中心支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资错误。1、周口东方劳务中心自2004年与杨顺良签订了多份固定期限劳动合同，周口东方劳务中心提交了双方签订的《劳动合同书》，每份《劳动合同书》均为杨顺良自愿并同意签订固定期限劳动合同，周口东方劳务中心举证的多份《劳动合同书》即是证据。2、一审判决有悖《劳动合同书》的约定。双方签订的《劳动合同书》第九条约定：“（周口东方劳务中心为杨顺良交纳社会保险和发放工资），此外，甲方（周口东方劳务中心）不再支付或者承担乙方（杨顺良）的其他任何补偿、补助和待遇费用等。”该约定是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，是杨顺良对自己权利的一种处分，约定合法有效。二，周口东方劳务中心与杨顺良不属于违法解除劳动关系。1、2014年11月，用工单位中国联通扶沟分公司根据工作需要，对杨顺良工作岗位进行调整。工作岗位的变动，意味着周口东方劳务中心与杨顺良的原劳动合同依法解除，杨顺良需要在新的工作岗位上变更和续签新的劳动合同。但杨顺良不服从工作调整，不去上班，不在新的工作岗位上变更和续签新的劳动合同。周口东方劳务中心与杨顺良签订的《劳动合同书》第五条第二项约定：“（杨顺良）服从被派遣单位工作岗位的安排和调整。”根据劳动合同约定，杨顺良应该服从工作调整，解除原劳动合同，在新的工作岗位上变更和续签新的劳动合同，这和周口东方劳务中心与杨顺良签订的《劳动合同书》第五条第二项约定是一致的，而非一审认定的违法解除劳动关系。3、一审判决依据《劳动合同法》第87条支付赔偿金，法律适用错误。周口东方劳务中心与杨顺良属依法解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第87条支付赔偿金的规定，更不应该支付两倍经济赔偿金。三、一审判决周口东方劳务中心为杨顺良交纳2004年4月的社会保险费错误。2004年4月开始周口东方劳务中心为杨顺良在周口市川汇区人社局交纳了社会保险。虽然在此之前没有交纳，但杨顺良对此未向周口东方劳务中心主张。依据《调解仲裁法》第27条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”最高法《关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第三条规定：“······对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”一审法院判决第二项显属错误判决。四、劳动关系存在期间，周口东方劳务中心从没接到过杨顺良关于其工资、养老保险金等任何劳动争议和要求。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决，请求二审依法撤销原判，重新作出公正判决。
杨顺良答辩称：一、周口东方劳务中心与杨顺良有时签订合同，有时未签订合同，且签订的合同也是固定期限合同。二、周口东方劳务中心单方解除合同，属于违法解除劳动合同。三、杨顺良在与周口东方劳务中心发生劳动争议时才发现未缴纳养老保险，故未超仲裁、诉讼时效。
中国联通扶沟分公司同意周口东方劳务中心的上诉意见。
本院认为：原审判决程序违法，事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销扶沟县人民法院（2015）扶民初字第602号民事判决；
二、发回扶沟县人民法院重新审理。
审 判 长 李俊华
审 判 员 宋诗永
审 判 员 王红飞
二〇一五年十二月二十九日
书记员（兼） 王 璐