北京市高级�民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3352号
上诉人（原审原告）陆丰市碣石锦港制衣厂，住所地广东省陆丰市碣石镇新区民安北路11巷*号。
法定代表人郑贵，厂长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李硙。
上诉人陆丰市碣石锦港制衣厂（简称锦港制衣厂）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3717号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
申请商标为第6967808号“EXING及图”商标（见判决书附图），�锦港制衣厂于2008年9月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第26类：服装垫肩、纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品）。待删商品为：背包带、帽子装饰、拉链等。
引证商标一为第1004210号“LACOSTE及图”（见判决书附图），由拉科斯特股份有限公司于1995年7月21日提出注册申请，1997年5月14日被核准注册。核定使用商品为第26类：花边、装饰类徽章（纽扣）、拉链等。商标专用权期限至2017年5月13日止。
引证商标二为第G695846号“鳄鱼图形”商标（见判决书附图），由LACOSTE公司于1998年2月6日在法国提出初次注册申请。核定使用商品为第26类：花边及制绣、饰针及缝针、纽扣等。商标专用权期限至2018年7月10日止。
商标局经审查，于2010年7月8日作出ZC6967808BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册�请予以驳回。
锦港制衣厂不服上述《商标驳回通知书》，在法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求对申请商标的注册申请予以核准，其主要理由为：申请商标与引证商标一、二在整体外观、构成要素等方面差别明显，未构成近似商标。
商标评审委员会经审查，于2013年7月22日作出商评字（2013）第23234号关于第6967808号“EXING及图”商标驳回复审决定（简称第23234号决定）。该决定认定：申请商标的主要识别部分即鳄鱼图形与引证商标一、二的主要识别部分即鳄鱼图形的主要特征相近。申请商标指定使用的背包带、帽子装饰、拉链等商品与引证商标一核定使用的花边、装饰类徽章（纽扣）、拉链等商品，与引证商标二核定使用的花边及制绣、饰针及缝针、纽扣等商品属于同一种或类似商品。申请�标与两引证商标在上述商品上已经构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标在上述商品上的注册违反了2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。申请商标在服装垫肩、纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品）商品上的注册申请未构成《商标法》）第二十八条的规定的情况，予以初步审定。尚无证据证明申请商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。锦港制衣厂所列证据中其他商标注册的情形与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。综上，商标评审委员会决定对申请商标在服装垫肩、纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品）商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标在其他商品上的注册申请予以驳回。
锦港制衣厂对第23234号决定不服，依法向北京市第一中级人�法院提起行政诉讼。
在一审庭审中，锦港制衣厂明确表示对申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
上述事实，有第23234号决定、申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：由于锦港制衣厂对于对申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品的认定不持异议，故本案的焦点为申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。申请商标为“EXING及图”，其显著识别部分为两只鳄鱼图形，引证商标一、二为一只鳄鱼的图形。申请商标的鳄鱼图形与引证商标一、二的鳄鱼图形的主要特征相近，考虑到引证商标一、二的知名度，可以认定申请商标与引证商标一、二构成近似商标。�请商标在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。另外，商标审查遵循个案审查的原则，每个案件的实际案情各不相同，其他案件商标获准注册不能成为本案申请商标在复审商品上获准注册的当然依据。综上，第23234号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第23234号决定。
锦港制衣厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第23234号决定，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、申请商标的注册是在锦港制衣厂所有的第594584号“EXING及图”商标基础上的跨商品类别的延伸性注册，应当予以准许。二、申请商标与引证商标未构成近似商标。首先，�商标标志有明显的区别，并不近似；其次，商标近似的判断，应当考虑诉争商标的显著性和知名度等因素，引证商标在中国大陆地区并未投入使用。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
另查明，在二审诉讼中，锦港制衣厂还向本院提交了商标局作出的（2015）商标异字第0000012417号、第0000038803号、第0000038823号、第0000041635号裁定书。
本院认为：
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
由于锦港制衣厂对于对申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品的认定不持异议，故本案的焦点是申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标为“EXING及图”，其显著识别部分为两只鳄鱼图形，引证商标一、二为一只鳄鱼的图形。申请商标的鳄鱼图形与引证商标一、二的鳄鱼图形的主要特征相近，考虑到引证商标一、二的知名度，可以认定申请商标与引证商标一、二构成近似商标。申请商标在复审商品上的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。锦港制衣厂认为申请商标与引证商标一、二未构成类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
锦港制衣厂拥有在先的第594584号“EXING及图”商标，这一事实不影响本案申请商标与两引证商标构成类似商品上的近似商标的认定，不能成为其注册申请商标的当然依据。锦港制衣厂的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
锦港制衣厂在二审诉讼中补充提交了商标局作出的四个裁定书，该组证据的提交严重超出了二审法院确定的举证期限，本院依法不予采纳。即使可以采纳，由于商标审查实行个案审查原则，案情不同，结论各异，上述四分裁定书对本案也没有必然的约束力，锦港制衣厂试图以商标局作出的裁定书来约束本院依法对申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标作出认定，缺乏法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。锦港制衣厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陆丰市碣石锦港制衣厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月四日
书记员 赵静怡