浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1002号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人康某甲，绰号“东北”，无业。2011年11月因犯贩卖毒品罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，于2011年11月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年5月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年6月16日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人潘丽萍，浙江云驰律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2940-19号起诉书指控被告人康某甲犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员李斌、代理检察员朱军路出庭支持公诉，被告人康某甲及其辩护人潘丽萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2012年3、4月份，被告人康某甲经电话联系至宁波市常洪隧道、宁兴路等地，先后三次向邓某（另案处理）以人民币36元每粒的单价购得毒品麻黄素，数量分别为200粒、100粒、100粒，合计36克至40克之间。
2012年4、5月份，被告人康某甲经电话联系，以人民币350元每克的单价向邓某购得毒品冰毒后，在宁波市兴宁路汉庭酒店内每次将冰毒1小包以人民币500元每克的单价贩卖给赫某，合计三次约2.2克。
2012年5月10日，被告人康某甲在汉庭酒店被抓获，并被查获毒品冰毒1包（净重0.5980克）、麻黄素2包（净重0.9957克）。上述查获毒品经理化检验，均检出甲基苯丙胺成份。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人康某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人康某甲系累犯，毒品再犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，予以判处。
被告人康某甲对起诉书指控其三次购买毒品的事实及数量没有异议，辩称其所购买的毒品麻黄素全部用于自己吸食；其仅向赫某贩卖过一次毒品冰毒。
辩护人潘丽萍对起诉书指控被告人康某甲犯贩卖毒品罪的定性没有异议，但辩护：1.虽然证人赫某的证言证实被告人康某甲向其贩毒多次，但被告人康某甲始终辩称仅向赫某贩毒一次，在一对一的证据情况下，应按有利于被告人的原则认定贩毒次数为一次。2.被告人康某甲的贩毒数量应以查获的数量及贩卖的数量来认定，其已被吸食的部分不能计入被告人康某甲的贩毒数量中，据此，被告人康某甲的贩毒数量应认定10克以下。
经审理查明：
2012年3月至5月间，被告人康某甲经电话联系，先后多次向邓某（另案处理）等人购买毒品麻黄素或冰毒，用于吸食或贩卖。
2012年4月或5月某日，被告人康某甲经电话联系，在宁波市兴宁路汉庭酒店内将一小包冰毒（约0.6克）以人民币300元的价格贩卖给赫某。
2012年5月10日，被告人康某甲在汉庭酒店被抓获，并被查获可疑物1包、可疑药丸2包等物。经理化检验鉴定，上述被查获的可疑物1包净重0.5980克，可疑药丸2包净重0.9957克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人邓某的证言，证实：2012年3月或4月，“东北”（指被告人康某甲）共从其处买过三次麻黄素。
2.证人赫某的证言，证实：2012年4月底至5月初的一天，其打电话问康某甲有没有毒品，康某甲说现在没有，要在别人那里问一下。四五天后，康某甲打电话叫其去兴宁路的汉庭酒店拿。其到了后，以300元的价钱，向康某甲购买了一包冰毒，并在康某甲的房间吸食。
3.证人卢某的证言，证实：2012年5月10日，其在宁波市江东区汉庭宾馆8628房间时，民警从该房间电脑桌下面查获一袋冰毒和一些麻黄素。
4.辨认笔录及照片，证实：证人邓某、赫某分别与被告人康某甲互相进行辨认的情况。
5.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实：2012年5月10日，公安民警从被告人康某甲暂住的宁波市江东区汉庭连锁酒店8628房间内，查扣可疑晶体1包、可疑药丸2包；另从被告人康某甲身上查扣苹果手机1部等物。
6.理化检验鉴定报告，证实：被查扣的可疑晶体1包净重0.5980克，可疑药丸2包净重0.9957克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
7.手机通话详单，证实：被告人康某甲与邓某之间的手机通话情况。
8.前科刑事判决书、刑满释放证明书，证实：被告人康某甲于2011年11月因犯贩卖毒品罪被判刑，后于2011年11月28日刑满释放的情况。
9.抓获经过，证实：被告人康某甲被抓获的经过情况。
10.身份证明，证实被告人康某甲的身份情况。
11.被告人康某甲的供述，其对上述本院认定的犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人康某甲违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控被告人康某甲向赫某贩卖毒品三次，仅有证人赫某的证言证实，证据尚欠充分，应就低认定贩毒一次。被告人康某甲以贩养吸，其贩毒数量应按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定，已被吸食部分不应计入在内。公诉机关将被告人康某甲购买的毒品数量计入贩毒数量，证据尚欠充分，本院不予支持。被告人康某甲及辩护人潘丽萍的相关辩护意见，本院均予以采纳。被告人康某甲系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。被查扣的毒品甲基苯丙胺及作案工具手机，均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人康某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月10日起至2014年5月9日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被查扣的毒品甲基苯丙胺共计1.5937克（扣押于慈溪市公安局）及作案工具苹果手机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 艳 华
人民陪审员 杨 法 弟
人民陪审员 赖 佰 君
二〇一三年七月五日
书 记 员 徐佩颖（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。