湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第04486号
上诉人（原审被告）湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。
法定代表人雷慕为，该公司法务部长。
委托代理人陈靖华，男，该公司职工。
委托代理人赵知新，女，该公司职工。
被上诉人（原审原告）陈亚强。
委托代理人冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢智骞。
委托代理人冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。
原审第三人汪大伟。
上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力集团）因与被上诉人陈亚强、谢智骞，原审第三人汪大伟建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出（2013）雨民初字第3928号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月16日，万力集团与江西省平丰数控电子有限公司签订《建筑工程施工承包合同》一份，由万力集团承包建设江西省平丰数控电子厂区，建筑面积约五万平方米。同日，万力集团江西平丰工业园项目部（甲方）与陈亚强、谢智骞（乙方）签订《水电安装内部承包合同》一份，约定，万力公司与江西省平丰数控电子有限公司签订了办公楼及厂房施工承包合同（简称主合同），甲方为项目总承包负责人；甲方将江西平丰工业园项目的所有水电及亮化工程转包给乙方，双方实行包工包料按实结算，其结算方式及付款方式依据“万力”公司与平丰数控电子有限公司所签合同执行，按结算面积甲方收取乙方资料费0.5元／平方米，甲方按工程结算总价收取乙方12%的管理费（不含税）；双方共同遵守主合同所列责任条款，任何一方违约按主合同责任条款执行，甲方收取乙方400000元保证金（不计利息），返回保证金按主合同执行。合同签订后，陈亚强、谢智骞组织人员进场施工。2012年7月17日，汪大伟向陈亚强出具收到200000元工程保证金的收条一张；同年9月7日，汪大伟向陈亚强出具收到保证金250000元的收据一张。陈亚强实际向汪大伟交纳保证金440000元，该款未交纳到万力集团的公司财务。2013年6月27日，汪大伟给陈亚强、谢智骞出具《承诺》一份，载明：江西平丰数控电子有限公司工业园工程项目水电承包给陈亚强、谢智骞，所收440000元工程保证金是汪大伟经手收取，现由汪大伟在2013年7月17日前退回陈亚强、谢智骞，对于项目工程款到现场商量解决，责任后果由我负责。2013年7月1日，万力集团江西平丰工业园项目部（甲方）与陈亚强（乙方）签订《补充协议书》一份，约定，汪大伟已于2013年6月27日出具承诺书，保证在2013年7月17日前退还陈亚强交给项目负责人汪大伟的440000元保证金；乙方尽快安排人员复工，复工后甲方尽快支付乙方工程款100000元；现另两栋厂房、商住楼等其它工程由另外建筑单位承建，因工程量减少，工期过长，乙方垫资周期过长，成本过高，待甲方报业主方认可确认后，甲方补偿乙方临时人工费用和延期付款的损失，协商确定；除12%的管理费外，甲方不得收取乙方其它任何费用；现配电箱已由业主方指定品牌和生产厂家，由甲方督促业主方立即出具价格清单，如结算价格协商不成，配电箱主材价款不得计入结算，待甲方报业主方确认具体补偿费用后，由甲方补偿相应费用给乙方；如甲方同意乙方合理要求，并按时足额支付工程款，乙方应努力配合甲方完成后续工程，否则，乙方有权随时停工退场，并在退场前由甲方按万力公司与江西省平丰数控电子有限公司主合同约定结算方式结算乙方已完成工程量并百分之百支付工程款。2013年7月16日，汪大伟给陈亚强出具《承诺》，由汪大伟于7月25日前退还保证金440000元，如不能退还，从交款之日起按银行利率计算利息，于2013年7月28日前一次性返还。2013年9月10日，汪大伟向陈亚强退还保证金100000元。2013年12月14日，汪大伟再次向陈亚强出具《承诺书》一份，载明，剩余的340000元保证金和利息（从交款日起按银行同期贷款利息计算，本金按440000元计），保证在2013年12月19日一次性返还，如在2013年12月19日未返还，则从交款日起按月利率百分之三计算利息（本金按440000元计），并保证在2013年12月22日一次性即归还，否则由此产生的一切后果由我负责。因万力集团未向陈亚强、谢智骞返还保证金及支付工程款，陈亚强、谢智骞于2013年11月15日委托湖南同升律师事务所向万力集团送达《律师函》，主张解除《水电安装内部承包合同》，要求万力集团支付工程款及返还保证金。2013年11月27日，江西省平丰数控电子有限公司委托北京市建壮咨询有限公司对厂区办公楼工程进行工程造价审计，其中涉及陈亚强、谢智骞施工的电气及防雷、给排水工程款为514576元。本案在审理过程中，万力集团申请对陈亚强、谢智骞施工的专家楼、综合楼、车间部分的电气及防雷、给排水项目工程造价进行鉴定。原审法院予以准许，并委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为324338.28元。另查明，江西省平丰数控电子厂区办公楼已经竣工验收，万力集团已支付陈亚强、谢智骞工程款500000元。陈亚强、谢智骞一审请求判决：1、万力集团向陈亚强返还保证金340000元，并支付利息178186.67元（按照年利率24%，从2012年7月17日开始计算440000的利息，从2013年9月10日开始计算340000元的利息）；2、万力集团向陈亚强、谢智骞支付工程款338914.28元，并赔偿损失102605.79元（自合同约定付款之日的次日起计算至2013年12月31日）；3、万力集团向陈亚强、谢智骞支付临时维护人工费用45600元；4、万力集团向陈亚强、谢智骞支付江西省平丰数控电子有限公司自购配电箱的采保费13500元；5、万力集团承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，一、万力集团与陈亚强、谢智骞签订的《水电安装内部承包合同》约定了工程承包对象、范围、质量标准、工程款结算等，是万力集团将其承包工程的水电安装及亮化工程发包给陈亚强、谢智骞完成的活动，陈亚强、谢智骞对其承担的分包工程向万力集团负责，双方签订的合同系建设工程分包合同。而陈亚强、谢智骞以自然人身份与万力集团签订的《水电安装内部承包合同》及《补偿协议书》，系违法分包，陈亚强、谢智骞无任何证据证明其有水电安装作业的法定资质，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条规定的情形，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定为无效合同。二、陈亚强主张向万力集团交纳了保证金440000元，根据陈亚强出具的收条、《承诺》、《承诺书》及汪大伟的陈述，可以确认是汪大伟收取了陈亚强440000元保证金，未由万力集团收取，并且汪大伟已个人退还了100000元，收取440000元保证金的行为应当认定为汪大伟的个人行为，应由汪大伟按照2013年12月14日给陈亚强出具的《承诺书》向陈亚强返还保证金340000元及从交款之日起按照本金440000元支付利息。由于汪大伟约定的月利率百分之三过高，陈亚强主张按照年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。陈亚强主张440000元利息从2012年7月17日开始计算，340000元利息从2013年9月10日开始计算，系对其权利的处分，以其主张为准。陈亚强主张由万力集团承担返还保证金的义务，无事实依据，不予支持。三、陈亚强、谢智骞在没有建筑施工资质的情形下，与万力集团签订《水电安装内部承包合同》及《补偿协议书》，分包江西省平丰数控电子厂区水电安装及亮化施工工程，合同签订后陈亚强、谢智骞也实际组织了水电安装施工，万力集团对此也是知情认可的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故万力集团应该按照审计后的工程价款支付陈亚强、谢智骞工程款。北京市建壮咨询有限公司对陈亚强、谢智骞施工的厂区办公楼工程的电气及防雷、给排水工程审计工程款为514576元，湖南日升工程咨询有限公司对陈亚强、谢智骞施工的专家楼、综合楼、车间部分的电气及防雷、给排水项目工程审计工程款为324338.28元，合计838914.28元，因万力集团已支付500000元，还应支付338914.28元。陈亚强、谢智骞主张赔偿损失102605.79元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。陈亚强、谢智骞主张损失，因双方在本案中均有过错，应各自承担相应的责任，对陈亚强、谢智骞的该项诉讼请求，不予支持。万力集团主张按《水电安装内部承包合同》约定扣除资料费、管理费后支付工程款，不符合法律规定，不予采信。四、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈亚强、谢智骞对上述诉讼请求没有提交相应的证据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、万力集团公司应于本判决生效后7日内支付陈亚强、谢智骞工程款338914.28元；二、汪大伟应于本判决生效后7日内返还陈亚强保证金340000元及利息（按照年利率24%计算，其中440000元从2012年7月17日计算至2013年9月9日，340000元从2013年9月10日计算至付清时止）；三、驳回陈亚强、谢智骞的其他诉讼请求。该案受理费16663元，鉴定费10000元，合计26663元，由陈亚强、谢智骞负担5000元，万力集团负担13663元，汪大伟负担8000元。
上诉人万力集团不服该判决，上诉称，根据相关司法解释，无效合同，也应按双方合同约定的结算方式进行结算，双方的合同明确约定了扣除了管理费、资料费、税金、质保金等费用后才支付，因此，按合同约定应扣除，故一审法院以双方的合同是无效的为由不扣除上述款项是没有法律依据的。据此，请求二审法院撤销长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3928号《民事判决书》的第一项，依法改判上诉人支付两被上诉人工程款148326.40元以及请求二审法院判决一、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。
被上诉人陈亚强、谢智骞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判：一、根据合同法的相关规定，无效合同自始不发生法律效力。双方的合同是无效的，因此合同关于管理费、质保金、资料费、税金等的约定也是无效的，这几项的约定不属于工程条款；二、上诉人理应对自己的违法分包行为承担法律责任。在上诉人违法分包的情况下，还要扣除管理费等费用，则没有对上诉人的违法行为予以任何惩罚；三、双方签订合同的时候是整个厂区都由被上诉人分包，被上诉人之所以同意扣除管理费和资料费是鉴于承包五万多平方米的工程，但最后只承包了1.9万平方米，已无法实现合同的目的，因此不应扣除管理费等费用。故请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，被上诉人陈亚强、谢智骞以自然人身份与上诉人万力集团签订的《水电安装内部承包合同》及《补充协议书》，系违法分包，两被上诉人无任何证据证明其有水电安装作业的法定资质，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条规定的情形，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定为无效合同。根据合同法的相关规定，无效合同自始不发生法律效力。双方的合同是无效的，因此合同关于管理费、质保金、资料费、税金等的约定也是无效的，且上诉人对自己违法分包的行为也存在一定的过错，故上诉人万力集团主张按《水电安装内部承包合同》约定扣除资料费、管理费后支付工程款，不符合法律规定，本院不予采信。据此，原审判决事实认定清楚，判决得当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费16663元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年十一月三日
书 记 员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。