广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗南法万民初字第50号
原告谢建能，男，1962年3月12日出生，汉族，住广州市南沙区。
委托代理人梁凤珍，女，1962年6月16日出生，汉族，住广州市番禺区。
被告何卫东，男，1985年10月4日出生，汉族，住广州市南沙区。
被告卢家福，男，1983年3月4日出生，汉族，住广东省高要市。
委托代理人唐杜松、陈梓健，广东纬国律师事务所律师。
原告谢建能诉被告何卫东、卢家福交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢建能的委托代理人梁凤珍，被告何卫东，被告卢家福的委托代理人陈梓健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢建能诉称，2011年11月25日16时，被告何卫东驾驶无号牌摩托车将原告撞倒，导致原告当场昏迷。后珠江中医院将原告送往医院救治。原告住院期间昏迷了一周之久，经医院鉴定为大脑蛛网膜出血，头骨破裂，左脚副骨粉碎性骨折。现原告经常头脑思维混乱，基本丧失劳动能力，日常生活仍需他人照顾，经司法鉴定为十级伤残。各被告至今未支付任何费用。因此，要求判令：两被告赔偿医疗费21194.7元、残疾赔偿金53794.96元、精神损害抚慰金10000元、误工费13200元、后续治疗费10000元、护理费24460元、营养费5000元，合计137649.66元，两被告承担其中80%的赔偿责任。由于两被告为雇佣关系，应由雇主被告卢家福承担全部赔偿责任。
被告何卫东辩称，发生事故时是被告卢家福雇佣我运输农药化肥，肇事车辆无号牌二轮摩托车是被告卢家福的，我没有考取机动车驾驶证。我从2011年3、4月份左右开始为被告卢家福打工，主要是运输农药化肥，均是用无号牌的摩托车。对交警的认定书我没有异议。
被告卢家福辩称，我方不同意原告的诉请：1、我方不是肇事车辆的驾驶员，也不是车辆的所有人、支配人，不应承担本次事故的任何责任；2、两被告并不存在固定的劳动关系，在交通事故发生时，被告何卫东不是为我方办事；3、本次事故发生时间距离原告起诉已经超过一年诉讼时效，请求驳回原告诉请；4、原告部分赔偿项目不合理：医疗费根据票据等由法庭核实；精神损害赔偿原告主张过高；误工费，原告住院时间在2011.11.25-2011.12.18共23天，并没有医院出具的关于出院后需要休息的相关证明，因此误工时间应以住院时间即23天计算，以每月1200元计算没有依据，应由原告提供相关的工作证明来证明其误工标准，若原告无法提供，则以广东省关于林业农业用工标准计算；后续治疗费应该以实际产生的为准；护理费，以50元每天，住院23天计算；营养费，原告没有提供相关医嘱证明，没有依据。
经审理查明，2011年11月25日16时30分，被告何卫东驾驶无号牌两轮摩托车在南沙区横沥镇新村中桥路段由南往北行驶时，与行人原告发生碰撞，造成原告受伤。广州市公安局交通警察支队南沙大队作出穗公交南认字（2011）第00018B号《道路交通事故认定书》，认定肇事车辆（发动机号059073、车架号560160）的实际支配人为被告何卫东，事故责任为被告何卫东承担主要责任，原告承担次要责任。
事故发生后，原告即前往广州市南沙区中医医院进行治疗。至2011年12月18日，原告出院，共住院24天。出院诊断为：1、重度颅脑损伤：1）脑挫裂伤，2）颅底骨折；2、左腓骨下段骨折；3、左足舟距关节半脱位；4、左舟骨撕脱性骨折；5、左髋骨骨折；6、左第三趾近节趾骨骨折。根据该医院的《疾病证明书》显示，建议原告住院后门诊随诊，定期复查CT，择期回院手术。原告住院期间需陪人一名，如回院行左下肢手术，手术费用大概为1万元。原告为此花费住院费用21194.7元。
2012年2月10日，原告委托广东珠江法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定。2012年2月13日，该中心作出《司法鉴定意见书》，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.1（a）、附则5.1条及附录A.A10条之规定，鉴定原告的伤残程度为X（十）级。上述伤残评定之4.10“Ⅹ级伤残”第一点的规定为：“4.10.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：a）神经功能障碍，日常活动能力轻度受限”。
原告的户口性质为居民户口，其在事故发生前从事养猪及养鱼的工作。事故发生后，原告从2011年11月28日至12月18日聘请护理人员进行护理，花费护理费2460元；自2011年12月1日至2012年10月30日由家属护理，花费护理费22000元。
另查明，事故车辆无牌两轮摩托车的实际支配人为被告何卫东，上述车辆没有购买机动车强制保险。被告何卫东于2011年11月28日在广州市公安局交通警察支队南沙大队的《询问笔录》中承认，发生交通事故时，其驾驶的摩托车是其向朋友“阿锋”（联系电话135××××9012）所借，但不知该朋友的真实姓名。当时其无证驾驶该无号牌摩托车搭载王光贞由九涌去二涌送感冒药给朋友。王光贞于2011年11月28日的《询问笔录》中陈述，当时其在九涌等公交车去六涌时，被告何卫东驾驶无号牌摩托车经过发现其，被告何卫东遂带其去找“阿风”（联系电话135××××9012）玩，其不知道“阿风”的真实姓名。被告何卫东于2012年2月7日在广州市公安局交通警察支队南沙大队的《询问笔录》中陈述，被告卢家福为其雇主，事故发生时其正在上班，肇事车辆为被告卢家福所有，供其送货使用。被告卢家福于2012年2月4日在广州市公安局交通警察支队南沙大队的《询问笔录》中陈述，被告何卫东是其工人，其从2011年5月开始雇请何卫东工作，负责送农药货品，日工资65元左右。发生事故时被告何卫东在上班，但不知道当时是去往哪里。肇事摩托车为谁所有其不清楚。
本院认为，由于在交警部门作出的《交通事故认定书》中认定被告何卫东承担事故主要责任，原告承担事故次要责任，在没有其他证据予以反驳的情况下，本院对被告何卫东因交通事故造成原告损害的事实予以认定。因被告何卫东承担事故的主要责任，应对原告的损失承担80%的赔偿责任。
对于被告何卫东、原告均认为应由雇主被告卢家福承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第九条﹤javascript：SLC（51002，9）﹥规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。由于被告何卫东在交警部门的陈述前后不一致，其第一次陈述因距离事故发生时间较近，故更具有客观真实性，应以此作为认定事实的依据。由于事故发生时，被告何卫东并非从事雇主被告卢家福授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，故损害后果不应由雇主承担。
对于被告卢家福认为原告起诉已经超过诉讼时效的问题。由于原告在2012年2月13日日经司法鉴定确认其伤残等级后，于2012年11月起便积极寻求通过诉讼渠道解决其损失赔偿问题。从其伤残等级确定至其提出权利主张未超过一年，故原告的起诉并未超过诉讼时效﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=118504794&ShowLink;=false&PreSelectId;=527542576&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined﹥。
经核查，原告在本事故中产生的损失如下：
一、医疗费。原告在广州市南沙区中医院治疗并自行支付的医疗费用21194.7元，有上述医院出具的医疗费收据、病历、《疾病诊断证明》、《出院记录》、报告单等予以佐证，本院予以确认。
二、后续治疗费。由于原告的左下肢多处受伤且构成骨折，医疗机构亦建议其继续治疗，故该后续治疗费10000元合理而必然，本院对此予以支持。
三、残疾赔偿金。原告的户口性质为居民户口，故其主张残疾赔偿金计算为53794.96元合理合法，本院予以支持。
四、精神损害抚慰金。本次事故造成原告受伤，且构成十级伤残，对原告精神造成一定的损害，其主张精神损害抚慰金为10000元合理，本院予以支持。
五、护理费。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。由于原告受伤位置为头部、左下肢，对其日常生活自理能力确实有所影响，故对该请求的合理部分，本院予以支持。1、住院期间护理费。由于原告没有提供证据证实护理人员赖仁心的误工损失，故护理费应按照一般护工标准计算为1920元（24天×80元／天）。2、出院后护理费。虽然原告没有提供医疗机构或鉴定机构的意见证实出院后需要专人护理，但结合原告重度颅脑损伤及左下肢骨折的受伤情况，参照《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》4.7闭合型颅脑损伤4.7.2中型颅脑损伤误工日为180日的规定，酌定出院后继续需要陪护156日。由于原告出院后由家属护理，虽原告提供的由广州市南沙区康成服装店出具的《证明》不足以证实家属护理的误工损失，但其要求以2000元／月计算并未超出上一年度国有同行业在岗职工零售业的平均工资标准，故该计算标准亦不失合理性。故此，出院后护理费应计为10400元（2000元／月÷30日×156日）。上述护理费合计为12320元。对于超出该标准的其他部分，本院不予支持。
六、误工费。误工费根据受害人的误工时间与收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。对于误工费的计算标准，虽然原告没有提供其误工损失的证明，但其主张以1200元／月计算并未超出上一年度国有同行业在岗职工农、林、牧、渔业的平均工资标准，故该计算标准亦不失合理。至于误工的时间，由于双方存在争议，原告亦没有提供证据证实其误工的时间及因伤致残持续误工，故本院参照上述公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》4.7颅脑损伤的规定，酌情按照180天计算。综上，原告的误工费计为7200元（1200元／月÷30天×180天）］。
七、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。现原告伤情达到了伤残程度，参照原告的伤情，本院酌定营养费为300元。
对于上述赔偿项目，由于交警认定书中认定被告何卫东为无号牌摩托车的实际支配人，其亦未能举证证实该无号牌摩托车的所有人或实际支配人另有其人，且该无号牌摩托车未依法投保机动车交通事故责任强制保险，故被告何卫东应先在机动车交通事故责任强制保险责任限额﹤javascript：SLC（79301，0）﹥范围内承担赔偿责任，即在死亡伤残赔偿限额项下赔偿110000元（其中精神损害抚慰金优先赔付），在医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元；余下部分应按80%的责任比例赔付，即合计为110571元［（21194.7元＋10000元-10000元）×80%＋10000元＋（53794.96元＋10000元＋12320元＋7200元＋300元）］。
综上所述，依照《中华人民共和国﹤javascript：SLC（125300，0）﹥侵权责任法﹤http：／／146.4.1.105／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=39&Gid;=117850958&ShowLink;=false&PreSelectId;=653027344&Page;=1&PageSize;=20﹥》第六条、第三十五条规定，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条﹤javascript：SLC（51002，9）﹥、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告何卫东应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付110571元给原告谢建能。
二、驳回原告谢建能的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3053元，由被告何卫东负担2452元，由原告谢建能负担601元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 梁 颖
人民陪审员 冯树棠
人民陪审员 钟北有
二〇一三年五月××日
书 记 员 曹雪芬