山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终866号
上诉人（原审原告）：苏兴居，男，1958年5月27日出生，汉族，农民，住莘县。
委托诉讼代理人：苏庆伟，男，1984年5月6日出生，汉族，住址同上。系苏兴居之子。
委托诉讼代理人：李伟，由莘县张寨镇苏村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：赵中龙，男，1990年7月21日出生，汉族，农民，住莘县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地淄博市高新区鲁泰大道以北、西四路东侧。
负责人：刘旺，公司经理。
委托诉讼代理人：张建升，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庆玲，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人苏兴居因与被上诉人赵中龙、中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏兴居上诉请求:（一）请求二审法院依法改判或发回重审。（二）上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人承担事故责任属于适用法律错误。1、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条等规定，本案应当由机动车一方承担举证责任，如无证据证明非机动车一方有过错的，应推定机动车一方负全责，本案中，机动车一方无证据证明上诉人有过错，因此，机动车一方应承担事故的全部责任。2、一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条规定认定上诉人应承担40%的事故责任，不符合法律规定，因为根据上位法《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条规定，本案机动车应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。（二）一审判决按农村居民标准计算苏庆伟护理费属于认定事实不清。上诉人在开庭时提交了护理人员苏庆伟的道路从业资格证、驾驶证、所驾驶车辆的营运证、行驶证、租车合同，足以证明苏庆伟从事道路交通运输业。
平安保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）关于民事赔偿责任比例的认定。本次交通事故，公安交警部门最终因为无法查清事故发生过程，无法确认各方的事故责任而出具了事故证明，一审法院判令被上诉人承担的责任比例已经充分考量了所投保车辆违法的法律规定，上诉人认为应依据法律规定推定所投保车辆承担全部责任没有法律依据。（二）关于护理费用的计算标准问题。根据最高人民法院相关司法解释，护理损失应属于直接、实际产生的损失，本案中上诉人并未提交证据证明护理人员苏庆伟事发前一直从事道路运输行业，也未提交证据证明苏庆伟因护理上诉人而实际产生了损失，故一审法院按苏庆伟的户籍所在地的标准确定护理费用并无不当。
赵中龙未出庭，未答辩。
苏兴居向一审法院起诉请求：（一）扣除被告赵中龙垫付的1800元、平安保险公司垫付的10000元后，要求二被告共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计97982.65元。（二）诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月9日20时10分许，被告赵中龙驾驶鲁Ｃ×××××号小型轿车，沿临观路自南向北行驶至省道260线91KM苏村十字路口（无交通信号灯控制）时，与自西向东过该路口的原告苏兴居及其电动自行车发生碰撞，致原告受伤。2017年4月6日聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队出具聊莘公交证字[2017]00547号道路交通事故证明“。双方当事人对事故的发生说法不一致，苏兴居说自己是推着电动自行车过的马路，停下车后发生的碰撞。赵中龙说对方是骑着电动自行车过马路时发生的碰撞。该道路交通事故形成原因无法查清”。
事故发生后，苏兴居于莘县第二人民医院治疗，住院6天，花费医疗费13311.91元。2016年12月15日苏兴居转往聊城市人民医院治疗，住院29天，花医疗费22136.74元。出院后，苏兴居于聊城市人民医院复查，花费424元。
苏兴居1958年5月27日出生，于莘县张寨镇苏村居住。原告的女婿于莘县朝城镇后三里村084号经营莘县乡里人家饭店。2016年农民人均纯收入为13954元，农民家庭人均生活消费支出额为9519元，国有经济住宿和餐饮业年平均工资为47983元。鲁Ｃ×××××号小型轿车归被告赵中龙所有，在被告平安保险公司投保有一份交强险、50万元商业三者险以及不计免赔附加险。本案事故发生在保险期间。事故发生后，被告赵中龙为原告垫付1800元，被告平安保险公司为原告垫付10000元。
经原告申请、一审法院委托，2017年6月14日泰安正合司法鉴定所出具鉴定意见“被鉴定人苏兴居因交通事故受伤致脑脊液鼻漏，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）4.10.2g)之规定，评为十级伤残。被鉴定人苏兴居误工时间为150日；护理时间为70日，住院期间符合大部分护理依赖，护理人数为2人，出院后符合部分护理依赖，护理人数为1人”。原告为此支付鉴定费2400元、复印费69元。
一审法院认为，（一）原告的损失问题。1、二被告对原告主张的住院伙食补助费数额、交通费数额、鉴定费数额无异议，依法予以确认。2、医疗费。被告平安保险公司的反驳意见成立，复印费应从原告主张的医疗费中扣除记在鉴定费用名下，具体为13311.91元+22136.74元+424元=35873元。2、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。原告具体主张误工费64.31元/天×150天=9647元、残疾赔偿金13954元/年×20年×10%=27908元、精神损害抚慰金1000元，与原告的身份以及关于误工、伤残等级的鉴定意见相符，应予认定。3、护理费。被告平安保险公司认为原告女婿不应作为护理人员的理由不成立。结合原告儿子的农民身份，原告女婿从事餐饮业的事实以及关于护理的鉴定意见，原告护理费应为131.46元/天×35天+64.31元/天×35天+64.31元/天×（70-35）天×50%=7977元。4、交通费。本案原告因受伤后就医不可避免地会产生一定的交通费，结合原告家庭住址及就医时间、地点等具体情况，酌定800元为宜。据上，认定原告损失如下：1、医疗费35873元、住院伙食补助费30元/天×35天=1050元，共计36923元；2、误工费9647元、护理费7977元、残疾赔偿金27908元、精神损害抚慰金1000元、交通费800元，共计47332元；3、鉴定费用2400元+69元=2469元；合计86724元。
（二）本案事故责任划分以及交强险限额外的赔偿比例问题。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第二项规定“非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第六十八条第（一）项、第（二）项和第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：。（二）没有交通标志、标线控制的，在路口外慢行或者停车瞭望，让右方道路的来车先行。”。依据该规定，被告赵中龙通过事发路口时享有右侧优先通行权，原告应让被告赵中龙优先通行，以防止事故的发生。现双方在过路口的过程中发生碰撞，说明原告没有遵循上述让行规定。原告对本案事故的发生存有过错。另外，双方对原告是推车过路口还是骑车过路口的事实叙述不一，且彼此均无其他证据推翻另一方。因此，该项事实经审理仍不能查清。所以，原被告双方的具体责任难以确定，依法应推定双方承担事故同等责任。结合本案事故发生在机动车与非机动车之间的事实，交强险限额外的赔偿比例依法酌定60%为宜。
（三）商业三者险中应否扣除非医保用药。被告平安保险公司提供的保险条款不能证明其就非医保用药免责的规定已履行了明确的告知义务，故其商业三者险中关于非医保用药免责的规定不具有法律效力。被告平安保险公司关于扣除非医保用药的要求，依法不能被支持。
综上，对于原告上述损失，被告平安保险公司作为鲁Ｃ×××××号小型轿车的交强险保险公司，应在交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元，应在交强险死亡伤残限额内赔偿原告47332元，共计57332元；被告平安保险公司作为鲁Ｃ×××××号小型轿车的商业三者险保险公司，应在商业三者险范围内赔偿原告剩余损失中扣除鉴定费用后的部分，具体为（36923元-10000元）×60%=16154元。被告赵中龙作为侵权人，应承担保险限额外的鉴定费用共计2469元×60%=1481元。被告赵中龙已垫付1800元，超额垫付319元，原告应予返还。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在交强险范围内赔偿原告苏兴居医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计57332元，已垫付10000元，尚需支付47332元，该款汇入原告苏兴居莘县邮政储蓄银行62×××83账户内，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告苏兴居医疗费、住院伙食补助费共计16154元，该款汇入原告苏兴居莘县邮政储蓄银行62×××83账户内，于本判决生效之日起十日内付清；三、原告苏兴居返还被告赵中龙超额垫付款319元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1125元，原告苏兴居负担435元，被告赵中龙负担690元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据同原审。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是一审判决按农村居民标准计算护理人员苏庆伟的护理费是否正确。二是一审判决上诉人与赵中龙承担本案事故同等责任，并据此判决赵中龙以及平安保险公司在交强险限额外各自承担60%的赔偿责任是否正确。
关于第一个焦点问题。审查认为，苏兴居在一审中主张护理人员苏庆伟从事交通运输业，但所提供的租车合同与被出租车辆的所有人不具有一致性，且苏兴居也不能提供其他证据证明该出租方有权出租车辆，故苏兴居所提供的证据不能证明苏庆伟从事交通运输业，一审判决按农村居民标准计算苏庆伟的护理费并无不当。因此，上诉人所提一审判决按农村居民标准计算苏庆伟护理费属于认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。审查认为，本案交通事故双方苏兴居与赵中龙对苏兴居是推车过路口还是骑车过路口的事实叙述不一，交警部门亦做出了交通事故形成原因无法查清的认定，故本院确认该道路交通事故的形成原因无法查清。本案交通事故发生在机动车与行人或者非机动车之间，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”根据上述规定，本案应当由机动车一方承担证明苏兴居存在过错的举证责任，机动车一方未能举证证明苏兴居存在一定的过错，应当承担不利法律后果，据此，根据上述规定应认定机动车即赵中龙一方承担全部的赔偿责任。赵中龙驾驶的肇事车辆在被上诉人平安保险公司投保交强险和50万元商业三者险以及不计免赔附加险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，平安保险公司应当在交强险以及商业三者险限额内承担全部赔偿责任，不足部分由赵中龙赔偿，一审判决赵中龙以及平安保险公司在交强险限额外各自承担60%的赔偿责任不当，依法应予改判，即平安保险公司在商业三者险限额内的赔偿数额为26923元（医疗费、住院伙食补助费36923元-交强险限额内医疗费、住院伙食补助费赔偿数额10000元），赵中龙赔偿苏兴居鉴定费2469元（已垫付1800元）。因此，上诉人所提一审判决认定上诉人承担事故责任属于适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，苏兴居的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：
一、维持山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初1538号民事判决第一项；
二、撤销山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初1538号民事判决第三项；
三、变更山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初1538号民事判决第二项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在商业三者险范围内赔偿上诉人苏兴居医疗费、住院伙食补助费共计26923元，该款汇入上诉人苏兴居莘县邮政储蓄银行62×××83账户内，于本判决生效之日起十日内付清；
四、被上诉人赵中龙赔偿上诉人苏兴居鉴定费2469元，已垫付1800元，尚需支付669元，该款汇入上诉人苏兴居莘县邮政储蓄银行62×××83账户内，于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回上诉人苏兴居的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1125元，由上诉人苏兴居负担265元，被上诉人赵中龙负担860元。二审案件受理费280元，由上诉人苏兴居负担108.6元，被上诉人赵中龙负担171.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 户凤英
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一八年五月十六日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博