北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终616号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上�人（原审第三人）典发食品（苏州）有限公司，住所地江苏省汾湖高新区。
法定代表人李文俊，董事长。
委托代理人叶主闽，男，汉族，1955年4月15日出生，该公司员工，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人魏宝鸿，男，汉族，1987年1月10日出生，该公司员工，住四川省梓潼县。
被上诉人（原审原告）上海清美绿色食品有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇三灶工业园区宣春路201号。
法定代表人沈建华，执行董事。
委托代理人孙佳建，上海知义律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、典发食品（苏州）有限公司（简称典发公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2017）京73行初字第3489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人龚丽娟，典发公司的委托代理人叶主闽、魏宝鸿，被上诉人上海清美绿色食品有限公司（简称清美公司）的委托代理人孙佳建到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：综合清美公司在商标评审阶段与本案审理阶段补充提交的证据，至迟在诉争商标核准注册前，从全国多家报社的新闻报道、餐饮食品类期刊和饮食类书籍中对于“千页豆腐”描述使用来看，相关行业从业者与相关消费者普遍将“千页豆腐”作为指代一种豆腐类制品的通用化名称使用，并非将“千页”或“千页豆腐”特指典发公司的产品。因此从相关公众的实际效果来看，仅凭“千页”已不能起到区别商品来源的作用。而且，根据现有证据显示，自诉争商标核准日之后，相关�众对于“千页豆腐”作为一种豆腐类制品的通用名称的认知也处于不断强化的过程。故本案诉争商标在“豆腐、豆腐制品”商品上已构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第一项所规定之情形。因2001年商标法第十一条第一款第三项属于该款关于商标缺乏显著性的兜底性规定，故在诉争商标已构成2001年商标法第十一条第一款第一项的情况下，已无必要对诉争商标是否构成2001年商标法第十一条第一款第三项进行评述。决定商标是否系商品通用名称而导致缺乏显著性的关键是相关公众对商品通用名称的普遍认知，与典发公司的经营规模、所获荣誉及诉争商标的使用与维权记录等无直接关联，典发公司的证据不足以推翻诉争商标至迟在核准注册日前成为“豆腐、豆腐制品”商品约定俗成的通用名称的事实。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商评字[2017]第29871号关于第4947433号“千頁及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要上诉理由是：无证据表明“千页”是诉争商标指定使用的豆腐、豆腐制品等商品的通用名称，清美公司提交的证据也不足以证明在诉争商标注册前“千页”已经构成约定俗成的通用名称，同时“千页”并未直接表示商品品种和特点，因此，诉争商标并未构成2001年商标法第十一条第一款第一项规定的情形。
典发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误，清美公司提交的证据真实性存疑。2、典发食品在包装袋上标注了??，并指示了来源于典发公司，是符合法律规定的商标使用方式。3、自2005年典发公司开始生产千页豆腐才出千页豆腐的产品，清美公司主张该产品从台湾地区流传到大陆地区缺乏依据。4、目前仅有典发公司生产千页豆腐，其产品销量大，被媒体广泛报道，业内从业人员均知晓“千页”是典发公司商标的事实。5、典发公司积极维权，并未疏于管理而导致诉争商标沦为通用名称。
清美公司服从原审判决。
经审理查明：
第4947433号“千頁及图”商标（简称诉争商标）的商标权人为典发公司，于2005年10月17日申请注册，于2011年1月27日核准注册，核定使用在第29类（类似群2901-2902、2904、2910、2913）的“豆腐、豆腐制品、腐竹、食用蛋白、食物蛋白、鱼制食品、猪肉食品、火腿、果冻”商品上，其专用权期限至2018年8月13日。
诉争商标
2016年6月27日，清美公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主张诉争商标的注册违反2013年商标法第十一条之规定，请求依据2013年商标法第四十四条宣告无效。清美公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、中国食品工业协会豆制品专业委员会于2016年9月4日出具的《关于千页豆腐商标有关问题的函》，该函载明，千页豆腐（也叫千叶豆腐、百叶豆腐）。在2005年以前全国就有少数企业生产这种产品，如据上海市豆制品行业协会了解，2004年上海的一家台商企业——上海畅升食品有限公司（原吴淞豆制品厂）就开始有生产。目前广大企业已把“千页豆腐”作为产品通用名称在使用，千页豆腐，是大豆食品中的一类产品，是产品通用名称。”
2、典发公司企业登记和网站宣传资料，其中2004年出版的《哲思校园文丛·湛江第一中学》刊登的《雏鹰展翅》一文介绍了湛江十大海鲜金牌名菜中有“海鲜千页豆腐”。2012年10月18日《中国食品报》，刊登了“千页豆腐出路在何方”一文，该文记载“2008年在重庆做酒水生意的经销商赵明军发现了一种特别的产品——千页豆腐。”“千页豆腐、千叶豆腐、芊页豆腐、千夜豆腐、千百页豆腐、你去看看光产品名称就五花八门，魏宝鸿告诉记者，千页豆腐这四个字是他们的注册商标，单是很多企业生产的都是仿冒产品。”“千页豆腐最早出现在台湾，广泛流行之后，又逐渐从大陆沿海地区流传开来。福州素天下食品有限从2002年就开始生产这类产品，不过他们的产品名称是百页豆腐。典发则是一家2005年进驻大陆的台资企业，千页豆腐一直是其主打产品。”
3、典发公司及其关联企业在台湾地区申请注册的“千頁豆腐及圖”、“千頁”商标，其中典发公司对于核定使用在豆腐、豆腐皮等商品上的“千頁豆腐及圖”商标放弃对“千頁豆腐”文字的商标权；
4、在1号店、京东商城、苏宁易购、天猫网店中对“千页豆腐”的搜索结果；
5、网站、报刊、杂志、书籍中关于“千页豆腐”的食品新闻、菜谱和原料介绍等资料，形成时间在2008年至2015年期间，其中2011年1月27日之前的报纸报道共18篇、期刊8份，2013年2月28日之前的报纸报道共计23篇、期刊10份；2015年5月28日前的报纸报道53篇，2015年12月之前的期刊16份。其中，2010年12月29日《杭州日报》刊载的《马大嫂让“山寨豆腐”撞了一下腰》一文记载“据报道这次曝光的人造假豆腐不仅是用大豆分离蛋白、大豆油、变性淀粉、盐、味精、色素等原料制成，还假冒了某知名公司的‘千页豆腐’品牌。‘千页豆腐’广泛流传于台湾地区，相比较于传统豆腐，千页豆腐使营养的吸收律从50%猛增至92-96%”。2013年6月7日《淮海晚报》刊登的《厨嫂当家招牌菜推荐》一文记载，“千页豆腐，也称百叶豆腐或千页豆腐”。2014年2月28日《都市晨报》刊登的《香锅千页豆腐》一文记载“千页豆腐，是近些年最流行的素食新产品，广泛流行于大陆的沿海城市及北方地区。”2014年3月27日《中国食品报》冷冻产业周刊刊登的《三无作坊穿个“马甲”就生产热销食品》一文记载，“在一家名为健悦水产的商铺，负责人李海霞销售着多个品牌的千页豆腐,其中‘豫双丰’和‘飞利’两个品牌的产品，均来自郑州市中牟县的统一家生产企业。其中‘豫双丰’品牌的产品，品名标注为脆香豆腐。”2015年7月《食品工业》刊登了《千页豆腐质量影响因素及其工艺条件的研究》以及2015年11月《食品科技》刊登了《千叶豆腐品质特性的影响因素研究》。
6、典发公司企业网站、企业与产品所获荣誉、典发公司在其他网站发布的商品信息，其中2010年12月颁发的《苏州名牌产品证书》显示产品名称为“典发食品牌千页豆腐”。
典发公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、典发公司商标注册资料；
2、诉争商标的宣传、销售资料及相关发票资料；
3、典发公司企业及诉争商标所获荣誉资料；
4、相关行政裁决、侵权处罚记录资料；
5、中国食品工业协会豆制品专业委员会备案资料；
6、典发公司致中国食品工业协会豆制品专业委员会的函等。
2017年3月27日，商标评审委员会作出被诉裁定，该裁定认定：本案相关程序问题适用2013年商标法，实体问题适用2001年商标法。通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。依据典发公司提交的其与诉争商标相关获奖证书、全国多个地区的产品销售发票及各地方的侵权查处记录等在案证据可证明，诉争商标通过常年宣传和使用已为相关公众所熟悉，具有一定的社会知名度。无证据表明“千页”是诉争商标指定使用的豆腐、豆腐制品商品的通用名称，清美公司提交的在案证据也不足以证明在诉争商标注册前，“千页”已成为相关行业及消费者对豆腐、豆腐制品商品约定俗成的通用名称。“千页”并未构成对商品品种和特点的直接表示。诉争商标具备商标应当具有的显著特征。故诉争商标并未构成2001年商标法第十一条第一款第一、三项规定的情形。综上，商标评审委员会依据2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条之规定裁定对诉争商标予以维持。
本案审理期间中，清美公司补充提交了以下证据（编号续前）：
7、（2016）沪长证字第1634号公证书，该公证书中包含了金羊网刊载的2004年12月15日《羊城晚报》关于花都美食报道，其中一幅图片下方配有文字“千页豆腐”，用以证明在典发公司成立之前，相关美食报道中已出现“千页豆腐”这种商品；
8、（2016）沪长证字第8476/9470号公证书，该公证书系典发公司在其网站及1号店网站发布的商品信息。典发公司在其网站上发布产品名称为千页豆腐的系列豆腐产品，并在该页面同时展示了在诉争商标旁标注??的产品包装。1号店网站显示“姚二娘小屋”出售的典发公司生产的千页豆腐将“千叶豆腐”作为产品名称，并附有在诉争商标旁标注??的产品包装。
9、（2016）沪长证字第9472/9473/9469号公证书，用以证明包括大众点评网等多家餐饮食品类网站将“千页豆腐”作为商品名称使用；
10�典发公司申请的“一种千页豆腐的制作方法”发明专利信息，河南云鹤食品有限公司申请的“一种速冻保鲜的千页豆腐及其制备方法”发明专利，用以证明包括典发公司自身在内的行业从业者将“千页豆腐”作为商品名称使用；
11、中国食品工业协会豆制品专业委员会（以下简称豆制品专业委员会）发出的《关于对<千页豆腐>（草稿）团体标准征求意见的通知》以及相关千页豆腐团体标准草稿。
12、2013年12月12日《中国食品报》刊登的《千页豆腐：热销背后隐忧多》记载“一位业内人士曾经估算过，全国生产千页豆腐的企业少说要上百家，除了这些规模较大的火锅料企业之外，还有很多不知名的小企业也盯上这块豆腐……典发作为业内最影响力的企业，其董事长去年曾透露其销售额有4亿，按照该企业一年多来的销售额增长以及�占市场份额反推，整个千页豆腐的市场容量也要达到1.5至2亿元的规模。”
典发公司补充提交了以下证据（编号续前）：
7、湖北省工商局的相关材料，用以证明商家湖北小胡鸭食品有限公司、良品铺子食品有限公司已因仿冒典发公司的千页商标被工商部门立案调查；
8、典发公司所获得的部分荣誉。
在本案二审审理期间，典发公司补充提交了如下证据（编号续前）：
9、典发公司在我国大陆地区和台湾地区获准注册的“千页”系列商标的商标注册证原件。该份在台湾地区2018年1月16日核准的“千页”系列商标并无对“千页”文字的特别说明；
11、经认证的声明书原件，该声明书表明典发公司在台湾地区国家图书馆内以“千页豆腐”为关键词在台湾地区“全国报纸咨询系统”、联合知识库、期刊文献资讯网进�检索，结果为2002年12月31日前无记载，典发公司通过谷歌进行同样检索，检索结果为典发千页豆腐；
12、两份台湾地区的报纸原件，上述报纸登载了《李文俊2005年独家研发“千页”牌豆腐》；
13、2005年至2008年典发公司的审计报告及销售发票复印件；
14、典发公司的荣誉证书，其中，典发公司的“千页”商标被认定为苏州市知名商标、江苏省著名商标；
15、典发公司打假维权的相关报道；
16、典发公司全国各地办事处、专卖店使用“千页”商标的照片以及典发公司参展合同、发票、参展图片，多数照片显示诉争商标与“典发食品”同时使用，并均标记??。
17、46份典发公司维权的工商行政处罚决定书；
18、25份典发公司维权的法院裁判文书；
19、典发公司在《钱江晚报》、《现代快报》的�题声明及其在百度百科的投诉关于千页豆腐词条的页面。
20、中国食品工业协会冷藏冷冻专业委员会出具的函件，该函件表明，千页豆腐是速冻豆制品，典发公司是国内速冻豆制品行业龙头食品企业，研发生产了速冻千页豆腐，2005年以前国内没有生产速冻千页豆腐的企业，2015年公司主营业务收入达到6.7亿元，使单一品种占据同类产品市场较高体量。
21、9份针对相关“千页”商标提出异议的行政裁决；
22、清美公司申请注册“清美千页”的信息;
23、北京知识产权法院（2015）京知行初字第3933号判决；
24、上海畅升食品有限公司的工商材料，用以证明该公司未生产千页豆腐；
25、上海市浦东区人民法院的裁定书以及湖北省工商行政管理局的情况回复函，用以证明典发公司与良品铺子食品有限公司、湖北小胡�食品有限公司之间的纠纷。
在二审审理期间，清美公司认可由于典发公司维权，导致目前市场上并无其他同行业经营者使用“千页豆腐”作为产品名称，其生产的同类产品称之为“香锅豆腐”。清美公司主张“千页豆腐”构成约定俗成的通用名称。
上述事实，有诉争商标档案、被诉裁定、无效宣告请求申请书、清美公司提交的证据、典发公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的商标法（即2013年商标法）已于2014年5月1日起施行，但诉争商标的核准注册日早于该决定实施日，商标权无效宣告案件评价诉争商标应否予以核准注册，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题适用2001年商标法审理，而程序问题适用2013年商标法审理。
根据2001年商标法第十一条第一款第一项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。总结各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：“千页豆腐”是否构成一种豆腐的通用名称，诉争商标核准注册是否违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第四款规定，审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
根据2013年商标法第四十四条第一款的规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该法第四十九条第�款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
因此，在商标权无效宣告的案件中，认定诉争商标是否构成通用名称应当以诉争商标核准注册日为时间基准，而非无效审查时。诉争商标核准注册后，事实状态发生变化的，在2013年商标法下可以采用第四十九条第二款进行规制。本案中，清美公司作为无效请求人提出的无效宣告理由是诉争商标违反2013年商标法第四十四条的相关规定应予无效，未依据2013年商标法第四十九条第二款提出无效宣告请求。因此，本院将以诉争商标核准注册时的事实状态作为认定“千页豆腐”是否构成本商品通用名称的基础。
通用名称是反映一类商品或服务与另一类商品或服务之间根本区别的规范化称谓，同行业生产者经营�均可使用通用名称。因此，通用名称应当具有以下特征：1、通用名称是反映商品或服务的物理特性，为相关公众区别商品或服务而非商品或服务来源；2、通用名称是明确且相对统一的；3、通用名称是行业经营者普遍使用的商品名称，特有商品名称并非通用名称。清美公司主张“千页豆腐”构成约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内或相关市场相关公众的通常认识为判断标准。但历史传承、行业状况以及产品特点等都是影响相关公众认知水平的因素，在判断是否构成约定俗成的通用名称时应予考虑。
本案中，根据清美公司提交的证据，能够证明在诉争商标申请日前已经将“千页豆腐”作为商品名称使用的证据仅为2004年的《羊城晚报》以及2004年出版的《哲思校园文丛·湛江第一中学》对“千页豆腐”作为菜肴名称的少量记载。仅有�数几份报道提及“千页豆腐来源于台湾”，但并无详细考据。尽管上述证据表明在典发公司成立前存在使用“千页豆腐”指代一种新类型豆腐产品的做法，但一直以来，该产品的名称并不确定和统一。根据在案证据，2012年《中国食品报》刊登的报道指出此类产品在市场上有五花八门的称呼方式。2014年《中国食品报》的报道中，生产相关产品的企业还将其产品称为“脆香豆腐”。2015年出版的《食品工业》和《食品科技》杂志各自刊载的科技论文分别将此类产品称为“千页豆腐”和“千叶豆腐”。2016年中国食品工业协会豆制品专业委员会出具的函件仍表明，千页豆腐也叫千叶豆腐、百叶豆腐。在本案二审审理过程中，清美公司将其生产的此类豆腐产品称为“香锅豆腐”。由此可见，“千页豆腐”并非规范化的商品名称，直至诉争商标核准注册时，市场上对此类产品�称呼方式仍有多种，并不符合构成约定俗成通用名称的特征要件。
虽然清美公司提交了部分网页证据，证明有些书籍、杂志以及餐馆使用“千页豆腐”作为菜肴名称的一部分，而且典发公司在经营过程中也存在同时将“千页豆腐”作为产品名称和注册商标使用的情况，这些客观事实可能使得部分相关公众认为“千页豆腐”是一类产品的名称。但同时，大量与生产销售“千页豆腐”有关的媒体报道均提及典发公司。典发公司在行业中占比较大，其获准注册诉争商标后积极维权，并在使用诉争商标过程中注意标注??，形成了“千页豆腐”提供主体唯一的客观市场格局。而在案证据仅有少数几份报道提及“千页豆腐来源于台湾”，并无详细考据。基于上述因素，我国大陆地区多数相关公众能够认为“千页豆腐”是特定主体提供的产品。
综合考虑上述因素，清美公司的证据不足以证明“千页豆腐”在诉争商标核准注册时成为通用名称，被诉决定认定正确，原审判决认定有误，应予纠正。
如上所述，“千页豆腐”并非“豆腐、豆腐制品”产品的通用名称，因此，将“千页”使用在豆腐、豆腐制品商品上并不违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。清美公司主张“千页豆腐”系一新型豆腐的通用名称，并围绕上述主张提交相关证据。由于诉争商标核定使用的“腐竹、鱼制食品、猪肉食品、火腿、果冻”商品并非清美公司主张通用名称指向的商品，而“食用蛋白、食物蛋白”商品则是制作此类豆腐所需的原料之一。因此，将诉争商标使用在上述商品上，相关公众不会将其作为商品名称加以识别，诉争商标使用在上述商品上能够发挥识别商品来源的作用，不违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。诉争商标亦不违反2001年商标法第十一条第一款第三项的规定。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人商标评审委员会、典发公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初3489号行政判决；
二、驳回上海清美绿色食品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由上海清美绿色食品有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由上海清美绿色食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年六月五日
书记员 季依欣