黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终1598号
上诉人（原审原告）华力双，1972年9月20日出生，现住哈尔滨市呼兰区。
委托代理人王明珠，黑龙江森耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黑龙江正大实业有限公司。住所地哈尔滨市利民开发区。
法庭代表人于建平，该公司董事长。
委托代理人陈晓雷，女，1974年11月4日出生，汉族，黑龙江正大实业有限公司法律顾问，现住哈尔滨市南岗区南通大街51-1号1单元609室。
上诉人华力双因与上诉人黑龙江正大实业有限公司（以下简称正大公司）劳动争议一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼民一民初字第194号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理此案。上诉人华力双及其委托代理人王明珠，上诉人正大公司的委托代理人陈晓雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：华力双为正大公司员工。华力双入职正大公司时已填写入职申请表，时间为2005年2月25日。该表在正大公司保管，正大公司内未能提交华力双的入职申请表以及华力双所在销售部2005年6月至2006年6月工资流水。因华力双在工作期间向公司申请封存养老保险账户，2011年9月至2015年2月，正大公司未给华力双缴纳养老保险。在正大公司上班期间，华力双于2013年2月至2015年1月领取失�保险金，每月735元，领取24个月，合计17640元。
2012年6月28日华力双提升为区域主管。正大公司对销售人员工资发放采取的是基本工资、绩效奖金及报销票据方式，华力双作为销售区域主管，其工资实际组成共有三项：基本工资、绩效奖金及报销票据。华力双工作邮箱×××中体现华力双发放工资过程含绩效冲账和差旅费冲账方式，以此计算，华力双2014年总收入为147000元，月平均工资为12250元。
2015年2月10日因区域管理问题，正大公司给华力双下达通报，对其作出降职处理并调离原岗位。2015年3月23日正大公司针对2015年2月10日通报再次下达通报要求华力双于2015年3月25日到新的工作岗位报到，逾期视为旷工，正大公司的考勤显示，华力双于2015年3、4月均处于缺勤状态。2015年2、3、4月份，正大公司未为华力双缴纳失业保险金。
2015年4月23日，华�双向呼兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求仲裁：1、裁决被申请人支付解除劳动关系经济补偿金120560元；2、裁决被申请人向申请人支付2014年10月25日至2015年1月10日因牡丹江和外阜区域串货到申请人区域54.4吨，直接经济损失106320元，当庭另追加5000元罚款；3、裁决被申请人支付2015年2月，被申请人发到申请人区域熟食3.8吨，造成申请人直接经济损失1140元；4、裁决被申请人支付2015年2月应付申请人绩效工资2696元；5、裁决被申请人补发申请人2015年3月和4月全额工资；6、裁决被申请人将申请人的养老保险按全额补足交齐；7、裁决被申请人为申请人办理失业保险；8、申请解除劳动关系。2015年3月26日仲裁裁决驳回华力双的仲裁请求。华力双不服仲裁裁决，诉至本院请求：1、依法判令正大公司支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿金375340元，（补偿金147000元，2014年1月1日至2014年12月31日，根据华力双2014年一年的总收入计算，赔偿金228340元，2005年2月至2006年8月正大公司没有按照法律规定与华力双签订劳动合同书及为华力双依法足额交纳社会保险费，华力双2014年月平均收入的双倍计算24个月）。2、请求依法判令正大公司赔偿华力双因其他区域串货、供货所遭受的经济损失17460元。3、请求依法判令正大公司给付2015年2月、3月、4月工资，共计7200元。4、请求依法判令正大公司全额缴纳华力双的养老保险和失业保险。5、请求依法判令正大公司承担本案全部诉讼费用。
另查明，哈尔滨市呼兰区上年度职工月平均工资为4295元。
原审原告华力双在一审中诉称：华力双于2005年进入正大公司工作，任国内营销部业务员一职，2012年6月28日提升为区域主管。但是，自2012年8月至2015年5月正大公司一直没有给华力双缴纳各种保险，而华力双应缴纳的部分保险，单位每月已足额扣除。2014年10月到2015年1月牡丹江区域低价串货到华力双区域，这严重影响华力双区域正常销售环境，给华力双人个人造成严重的经济损失。但是正大公司对此事一直没有做出任何处理，不但没有严惩串货者，反而对华力双进行打击报复，给华力双捏造种种莫须有的罪名，发布通报让华力双撤职调离原区域，并且没有发放华力双在2015年2月、3月、4月的工资。上述情形给华力双造成了极大的伤害，使华力双无法继续在正大公司工作。为了维护华力双的合法权益不受侵害，特向贵院提起诉讼。请求：1、依法判令正大公司支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿金375340元，（补偿金根据华力双2014年一年的总收入计算自2014年1月1日至2014年12月31日为147000元，2005年2月至2006年8月正大公司没有按照法律规定与华力双签订劳动合同�及为华力双依法足额交纳社会保险费，按照华力双2014年月平均收入的双倍计算24个月，赔偿金为228340元）。2、依法判令正大公司赔偿华力双因其他区域串货、供货所遭受的经济损失和正大公司改动合同的赔偿金17460元。3、依法判令正大公司给付2015年2月、3月、4月工资，共计7200元。4、依法判令正大公司全额缴纳华力双的养老保险和失业保险。5、依法判令正大承担本案全部诉讼费用。
原审被告正大公司在一审中辩称：1、本案系华力双主动提出解除劳动合同，并且正大公司不存在拖欠工资欠缴社会保险等情况，因此不符合劳动合同法第38条，也不符合劳动合同法第46条经济补偿金的规定，依据劳动合同法37条规定，劳动者主动提出解除劳动合同，用人单位无需支付补偿金，关于华力双请求的赔偿金与法无据，华力双所陈述与客观事实不符，首先华力双的入职�间为2006年8月而非2005年2月，其次华力双将报销款混同于工资并以此为基数索要经济补偿金，这是与法无据。2、华力双所述串货问题系经销商之间平等主体的民事纠纷，而非劳动争议，而本案的案由为劳动争议，因此不在本案受案范围之内，华力双应另行起诉，即使串货原告也无法证明与正大公司有关联，即使串货也无法确定就一定产生损失。3、不存在拖欠工资的情形，2015年2月份的工资正大公司已经足额支付，2015年3月、4月华力双始终处于未上岗的旷工状态，因此没有权利要求正大公司支付工资。4、华力双所述欠缴养老保险与客观事实不符，因为在华力双原单位进行企业改制时华力双为了获得企业改制的相关政策享受失业保险金而主动向正大公司申请封存养老保险金账户，并且在客观上一边在正大公司工作，同时又领取了两年的失业保险金（2013年、2014年），对于此点正大公司保留以其他权利追诉。5、华力双的证人所述华力双从来没有休息日与事实法律都不符，因为华力双在正大公司所适用的是不定时工作制，因此不存在侵犯其休息休假权的问题。6、因系华力双主动解除劳动合同，依据失业保险条例只有非劳动者本人意愿而解除劳动合同的才能享受失业保险待遇，所以华力双无权要求办理失业保险。综上请法院驳回华力双的诉求。
原审判决认为：华力双为正大公司员工。华力双入职正大公司时已填写入职申请表，正大公司未能提交华力双的入职申请表以及华力双所在销售部2005年6月至2006年6月工资流水，故法院认定华力双入职时间为2005年2月25日，双方于2006年8月签订书面劳动。华力双在职期间向正大公司申请封存养老账户，正大公司到社保部门封存华力双的养老账户后，华力双领取失业保险金，双方行为侵害�国家利益。因缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因双方约定而不履行。正大公司自2011年9月至2015年2月未为华力双缴纳养老保险，2015年1至4月未为华力双缴纳失业保险，违反了劳动法等规定为劳动者缴纳社会保险的法定义务，华力双以此及正大公司不合理调岗为由提出解除劳动合同，无需提前通知单位，单位应向华力双支付经济补偿金。依据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。从正大公司提供的与华力双的劳动合同中第三十六条体现，双方有违反和解除合同的，应当依法支付经济补偿金，经济补偿、赔偿标准按国家有关规定执行。根据相关法律规定，华力双于2015年5月份提出解除劳动合同，经济补偿年限应为7.5年。华力双主张其工资为基本工资、绩效奖金及报销票据，予以认可。华力双主张按照上一年度工资总额（工资流水中所有金额）147000元计算补偿金，月平均工资为12250元，未高于哈尔滨市呼兰区上年度职工月平均工资三倍，予以支持，故正大公司需向华力双支付经济补偿7.5年，共91875元。华力双在职期间领取失业保险金的行为违反国家相关规定，建议相关部门对华力双已领取的失业保险金予以收回。华力双请求未签订劳动合同的经济赔偿金，未经过仲裁前置程序，不予受理，华力双可另行向仲裁机构主张。华力双请求赔偿串货损失性质上属于民事侵权纠纷，而不属于劳动争议，对该项请求不予受理。华力双请求正大公司缴纳养老保险和失业保险，并非人民法院受理民事案件的范围，该请求于法无据，不予支持。庭审后华力双放弃请求判令给付2015年2月、3月、4月工资，属于其对权利的处分，不予干涉。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条判决：一、正大公司给付华力双解除劳动合同经济补偿金91875元。二、驳回华力双其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由正大公司负担5元。
原审原告华力双不服一审法院判决，向本院提起上诉称：华力双为正大公司员工，华力双提交了入职申请表以证明自己于2005年2月25日入�，一审法院也对该事实予以认可，2015年华力双因正大公司违反劳动法未给华力双缴纳社会保险而提出辞职，至此，华力双已在正大公司工作10多年，依据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月的工作标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。，因此，一审法院认定经济补偿年限为7.5年是不准确的，应为10.5年。2015年4月23日，华力双向呼兰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项中包含1、裁决被申请人支付解除劳动关系经济补偿金120560元；2、裁决被申请人向申请人支付2014年10月25日至2015年1月10日因牡丹江等区域串货到申请人区域造成的直接经济损失17460元；3、裁决被申请人支付2015年2月被申请人发到申请人区域熟食2.8吨，造成申请人直接损失1140元；4、裁决被申请人支付2015年2月应付申请人绩效工资2696元；5、裁决被申请人补发申请人2015年3-4月全额工资7200元；6、裁决被申请人将申请人的养老保险安全额补足交齐；7、裁决被申请人为申请人办理人失业保险；8、申请解除劳动关系。其中有关于养老保险和失业保险的裁决请求，但已被仲裁机构驳回，因此，华力双向法院提出要求正大公司给予补缴养老保险和失业保险的请求，法院应当予以审理，一审判决中所诉并非人民法院受理民事案件范围的说法不正确。请求：撤销一审法院判决，改判或发回重审，一审判决少判两年半的经济补偿金，加判养老保险，支持一审全部诉讼请求。
原审被告正大公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院认定正大公司未为华力双缴纳养老保险及失业保险错误，系华力双在工资期间向公司申请封存养老保险金账户，不�在规避法律的主观恶意。故一审认定“2011年9月至2015年2月，正大公司未给华力双缴纳养老保险，在正大公司上班期间，华力双于2013年2月至2015年1月领取失业保险金，每月735元，领取24个月，合计17640元”错误，并以此作为主要理由判决正大公司向华力双支付经济补偿金系认定事实错误和适用法律不当。正大公司对华力双调岗的行为，并不侵害其权益，故原审判决认定正大公司单方解除劳动合同错误，故正大公司不应向华力双支付经济补偿金。一审判决认定华力双工资组成的问题存在认定事实错误的情形，华力双从正大公司获得的报销款，并非其劳动报酬。请求：撤销一审法院判决第一项，改判驳回华力双的全部诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：华力双于2005年2月25日�正大公司要求填写了入职申请表，虽正大公司与华力双入未于此时签订劳动合同，但该申请表及客观事实表明华力双在此时为正大公司职工。
本案的焦点是正大公司应否支付华力双经济补偿金、补偿金标准及年限问题。
关于正大公司应否向华力双支付解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同�续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”对用人单位向劳动者支付经济补偿金的范围予以规定，故凡属上述条款所规定的情形，用人单位均需向劳动者支付经济补偿金。而用人单位无需支付经济补偿金的，是以该法第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”及用人单位依法解除劳动合同的情形发生而除外。而本案中，正大公司并未举示出其无需向华力双支付(解除劳动合同)经济补偿金的相关证据，故其以华力双在劳动仲裁过程中提出解除劳动合同为由，提出无需向华力双支付经济补偿金的主张，本院不予支持。关于正大公司应�向华力双支付经济补偿金月数的问题，原审判决在确定从2015年5月份双方解除劳动合同后，对华力双在正大公司工作的年份计算到2008年1月1日（《劳动合同法》实施时，得出7.5年的工作时间，并据此认定为7.5个月的经济补偿，系片面理解《劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”并不符合该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，故原审判决对华力双诉请的2008年1月1日以前的经济补偿金不予支持错误，本院予以纠正，正大公司应向华力双支付10个月的经济补偿金。
关于华力双每月工资标准问题。经审查，原审判决是基于正大公司对销售人员工资发放采取的是基本工资、绩效奖金及报销票据方式，故华力双作为销售区域主管，享有上述待遇。故原审判决从华力双工作邮箱中体现其2014年总收入为147000元，并作出华力双月平均工资为12250元的认定并无不当，因此，对正大公司提出原审判决对华力双工资构成错误的主张，本院不予支持。
关于华力双在上诉中提出正大公司应为其缴纳养老保险和失业保险的主张及双方在上诉中提出社保费用交纳的问题，由于现已开办医疗保险账户，双方系对由谁交纳欠缴费用产生争议，因该纠纷并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”所规定的范围，属于人民法院民事案件的审理范围，故一审法院对此认定不属于劳动争议的受案范围正确，因此，对双方上诉提出的该项主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼民一民初字第194号民事判决主文第二项；
二、变更哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼民一民初字第194号民事判决主文第一项为：黑龙江正大实业有限公司于本判决送达后10日内，给付华力双解除劳动合同经济补偿金120560元。
二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江正大实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 王桂玲
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 徐 翀