法律文书审批稿案号（2015）石行初字第00233号文书种类判 决 书主办人魏其仓拟稿时间2016.1.27审批意见河北省石家庄市中级人民法院行政判决书（2015）石行初字第00233号原告刘京彬，男，汉族，1987年9月23日出生，住石家庄市藁城区南营镇马房村。委托代理人郭艳丽，河北世纪联合律师事务所律师。被告河北省高速公路管理局，住所地石家庄市裕华东路509号。法定代表人康彦民，局长。委托代理人顾晨宾，河北省高速公路管理局高速公路路政总队藁城路政大队大队长。委托代理人任洪涛，河北三和时代律师事务所律师。第三人张志学，男，汉族，1972年9月11日出生，住石家庄市裕华东路**号*栋*单元***号。原告刘京彬因要求确认被告河北省高速公路管理局强制执行行为违法，于2015年8月27日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2015年9月2日日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。原告刘京彬及代理人郭艳丽，被告委托代理人顾晨宾、任洪涛，第三人张志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年4月20日，被告河北省高速公路管理局作出冀高路政石安支藁强执字（2015）第0401号行政强制执行决定书。该决定认为位于京港澳高速安阳方向K279＋570m处建筑控制区内建造的地面构筑物，违反了《公路安全保护条例》第十三条第一款、第五十六条的规定。被告已于2015年3月23日作出（2015）冀高路政石安支藁决字第0401号的行政决定，责令原告在七日内拆除。又于2015年3月31日下达《催告书》，催告原告自行履行拆除任务。原告未在规定的时间申请复议或者提起行政诉讼，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定进行拆除。后被告于2015年7月24日对原告在京港澳高速安阳方向K279＋570m处建筑控制区内建造地面构筑物进行强制拆除。原告刘京彬诉称，被告强制执行行为违法，请求法院依法进行确认。理由如下：（一）强制执行行为违反法定程序。原告自始至终未接到被告任何关于实施强制措施的法律文书，也没看到被告的公告和催告。法律对公告送达有明确的定义，即在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊的送达方式。原告与被告之间并不存在这种法律规定的情形，被告采用公告送达明显不符合法律规定。至于催告更是没有任何一部法律法规规定有此文格式，行政机关行政行为必须有法律明文规定的形式，而不能想当然的自己滥用或创设；（二）被告的强拆行为适用实体法不当。一是从时间上讲，在新修京港澳高速公路还没有建设完成前，原告被强拆的广告牌就已经在现地址建好了。根据公路管理条例规定，在建和拟建公路没有经过验收认定，不是法律意义上的公路，也就不能对其实施路政管理。被告对一个还没有管辖权之前就已存在东西行使管辖权本身就是荒唐。二是从地理位置上讲，被强拆广告牌根本不在高速用地内，而是在毫无争议的县道用地。依据公路法第五十四条规定，石家庄市藁城区交通局路政科对此有法律上的管辖权。被告依据公路法第五十六条规定，认为此广告牌位于高速公路建筑控制区内，其有管辖权。被告以架在高处不在地面的一段高速往外延伸划定建筑控制区的行为，是机械运用法条，肆意侵害人民群众财产，与立法者本意相去甚远。三是从法律依据上讲，被告在涉及公路用地内批准设置广告牌依据的是公路法中关于非交通标志的规定，而拆除设置在高速公路建筑控制区的广告牌，依据是公路法或公路安全保护条例中关于建筑物或构筑物的规定。针对同一事物，出现了两个名称，这是双重标准，也是被告在偷换概念。按照被告逻辑，离公路较远的建筑控制区内不允许设广告牌，而离公路较近对交通安全影响更大的公路用地范围内却允许设置广告牌，与公路法第五十六条第二款设定建筑控制区是为了保障公路运行安全的立法本意相违背。原告认为广告牌不是建筑物或地面构筑物，只能把它当成非交通标志看待。在建筑控制区建设的广告牌只要符合《河北省户外广告管理办法》和《河北省户外广告技术规范》的相关规定即可。而原告依法申请完全符合法律规定的有相应资质的评估公司对被告强行拆除的广告牌做了《保障公路、公路附属设施质量和安全的技术评价报告》，该报告认为此广告牌完全符合相关法律法规的要求。因此，被告也就失去了管辖的法律基础。原告刘京彬向本院提交了以下证据：1.合伙协议书；2.广告塔制作施工合同；3.双面单立柱广告塔质量安全技术评价报告》；4.现场照片4张；5.租赁土地协议一份；6、广告制作费收条。被告河北省高速公路管理局辩称，（一）本案应追加张志学为共同原告。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第十四条规定，合伙企业向人民法院提起诉讼的，应该以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作为诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。根据原告提供的《合伙协议书》，被拆除的广告塔系张志学与刘京彬合伙设立，因此应追加张志学为共同原告；（二）刘京彬不具备原告主体资格，应驳回起诉。行政诉讼法第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告刘京彬提供了《合伙协议书》以证明其参加合伙建设广告塔。根据该协议书，原告刘京彬负责出资一半，以及与土地使用权方签订合同。但原告未提供其出资及土地使用权签订的合同，不能证明其享有合伙权益；被告在调查取证过程中，接电话的人不是刘京彬，并且声称广告塔属于天禧广告公司。根据以上事实，证明刘京彬与本案无关，其不具备原告主体资格，应驳回起诉；（三）广告塔属于设立在高速公路建筑控制区内的非法构筑物，根据国务院《公路安全保护条例》的相关规定予以拆除，答辩人适用实体法正确。一是本案中广告塔属于非法构筑物。构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物。广告塔作为包括混泥土基础和钢结构两部分的人工建造物，显然属于构筑物。国务院《公路安全保护条例》第十二条第一款规定，新建、改建公路的建筑控制区的范围，应当自公路初步设计批准之日起30日内，由公路沿线县级以上地方人民政府依照本条例划定并公告。交通运输部于2011年10月12日以交公法（2011）574号《关于石家庄至磁县（冀豫界）公路改扩工程的初步设计的批复》批复了本高速公路路段改扩建工程的初步设计，建筑控制区范围予以明确。京港澳高速公路河北段于2014年12月21日通车试运行，不是原告诉称的2015年6月30日。《公路安全保护条例》第十一条第三款规定，属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。第十三条第一款规定，在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物。答辩人现场调查发现，广告塔设立的时间是2015年1月21日，而不是原告诉称的2014年12月。本案广告塔距京港澳高速公路安阳方向K279＋570M处离栅公路街7.1米，位于高速公路建筑控制区内。因此，本案中广告塔属于设立在高速公路建筑控制内的非法构筑物。二是被告依法拆除适用实体法正确。《公路安全保护条例》第五十六条规定，违反本条例的规定，有下列情形之一的，由公路管理机构责令限期拆除，可以处5万元以下的罚款。逾期不拆除的，由公路管理机构拆除，有关费用由违法行为人承担：（一）在公路建筑控制区内修建、扩建建筑物、地面构筑物或者未经许可埋设管道、电缆等设施的；（二）在公路建筑控制区外修建的建筑物、地面构筑物以及其他设施遮挡公路标志或者妨碍安全视距的。本案中广告塔属于非法构筑物，依照《公路安全保护条例》规定依法应予拆除，答辩人适用实体法正确；三是答辩人的行为符合程序法规定。答辩人发现高速公路建筑控制区内设有构筑物的违法行为后，即进行了调查取证，制作了相关法律文书。通过在广告塔上张贴，在报纸上刊登公告，发布了拆除非法广告塔的通知，符合行政强制法的有关规定。在拆除本案中非法广告塔前，执法人员拨打广告塔上预留电话后，广告塔所有人不与答辩人联系，后又拒接电话，导致身份和联系方式均无法获取，广告塔所有人应当承担其逃避执法的全部法律后果。被告向本院提交以下证据：1.现场笔录；2.勘验笔录及见证人身份证明复印件；3.广告塔照片；4.交通运输部批复；5.责令改正通知书；6.交通具体行政行为决定书；7.被告所属路政总队石安支队藁城大队公告；8.被告所属路政总队石安支队公告；9.催告书；10.行政强制执行决定；11.电话录音及录像光盘；12.证明及通话详单；13.强制拆除现场笔录。经庭审质证，原告对被告提交的证据1、证据2的质证意见为，被告作出两份笔录未通知原告到场，对两份证据的真实性有异议；对被告提交的证据5、证据6、证据9、证据10的质证意见为，上述证据为责令改正通知书、行政行为决定书、催告书、行政强制执行决定书均未送达原告，对上述四证据的真实性、合法性、关联性都有异议；对被告提交的证据7、证据8两份公告证据的真实性有异议；对证据12的质证意见为，该证据从形式上属于证人证言，证人没有出庭作证，原告不予认可。对证据13的质证意见为，现场笔录没有原告的签字，原告不予认可。被告对原告提交的证据1的质证意见为，该证据的真实性有异议；证据2施工合同上的签字人为第三人张志学，证明原告刘京彬没有主体资格；证据3技术评价报告证明不了原告的主体资格；证据5用地协议书没有任何证明效力，证据6收据，并不能证明是原告或第三人张志学谁付款，同时也证明不了原告具有主体资格。经庭审质证，本院认为，被告证据12是个人证言且通话记录无通话内容，本院不予采信，其他证据均符合证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提交证明广告塔属于原告和第三人所有的证据，本院予以确认。经审理查明，2014年11月20日，原告刘京彬与第三人张志学合伙约定共同出资建设位于藁城马山线上的广告塔。广告塔制作施工合同约定完成期限为2015年1月5日。2015年1月21日，被告河北高速公路管理局工作人员在巡逻中发现，原告与第三人合建的位于京港澳高速安阳方向K279＋570m处的广告塔。该广告塔位于高速公路建筑控制区内，在有见证人的情况下制作了现场笔录。2015年2月2日，被告电话告知第三人提交广告塔的有关手续。2015年3月10日，被告对该广告塔进行勘验，确定该构筑物基础距京港澳高速公路西侧隔离栅（公路界）为7.1米。次日，被告作出冀高路政石安支藁责改字（2015）第0401号责令改正通知书，责令广告塔所有人七日内拆除。2015年3月23日，被告作出（2015）冀高路政石安支藁决字第0401号的行政决定，责令原告在七日内拆除。又于2015年3月31日下达《催告书》，催告原告自行履行拆除任务。原告未在规定的时间申请复议或者提起行政诉讼，被告于2015年4月20日作出冀高路政石安支藁强执字（2015）第0401号行政强制执行决定书。该决定认为原告在京港澳高速安阳方向K279＋570m处建筑控制区内建造地面构筑物，违反了《公路安全保护条例》第十三条第一款、第五十六条的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定进行拆除。后被告于2015年7月24日对在京港澳高速安阳方向K279＋570m处建筑控制区内建造地面构筑物进行强制拆除。本院认为，被告河北省高速公路管理局作为公路管理机构具有公路保护的监督管理职责。被告发现原告和第三人在京港澳高速安阳方向K279＋570m处建筑控制区内的广告塔属于非法构筑物，依法进行勘验、通知、决定、催告、公告等程序，责令其自行拆除其广告塔。原告和第三人在法定期限内没有进行拆除，也未提起行政复议或行政诉讼，被告作出强制拆除决定并依法进行强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝或无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告在行政决定书、催告书无法直接送达当事人时，并未依照民事诉讼法的有关规定将催告书、行政强制执行决定书送达当事人。被告辩称在强制拆除前对需要强制拆除的广告塔进行了公告。对违法建筑物、构筑物进行强制拆除前进行的公告是行政强制法规定对违法建筑物、构筑物拆除的法定程序，并不能视为对行政决定书、催告书的送达。被告辩称广告塔拆除之前联系人均是第三人张志学，原告刘京彬从未出现过，其不具有诉讼主体资格。原告与第三人之间有共同出资合伙协议，被告强制拆除行为与原告有法律上的利害关系，被告称原告不具有诉讼主体资格的意见不予采纳。综上所述，被告行政强制执行行为程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：被告河北省高速公路管理局行政强制执行行为违法。案件诉讼费由被告河北省高速公路管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  徐进富审判员  颜景山审判员  魏其仓二〇一六年一月二十七日书记员  张 佩