河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1569号
上诉人(原审原告):褚佳斌，男，汉族，1968年10月7日出生，住河南省。
委托诉讼代理人：李儒柏，中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雒斯贵，男，汉族，1956年7月15日出生，住河南省。
委托诉讼代理人：樊永智，河南牧野律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永霞，河南牧野律师事务所律师。
原审被告：王峰，女，汉族，1971年11月14日出生，住河南省。
委托诉讼代理人：李儒柏，中原法汇律师事务所律师。
上诉人褚佳斌因与被上诉人雒斯贵及原审被告王峰确认合同无效纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人褚佳斌、原审被告王峰及其二人的委托诉讼代理人李儒柏，被上诉人雒斯贵及其委托诉讼代理人樊永智、张永霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
褚佳斌上诉请求：撤销一审判决，驳回雒斯贵的诉讼请求，并由其承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实与判决之间存在矛盾。1.一审认定事实为合同未生效，但论理部分认为合同为无效合同应予撤销，显然矛盾。2.涉案买卖契约第九条约定的合同生效条件不能作为合同未生效的依据，因为政府机关对有关事项或者合同审批、批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定范畴，当事人将这一权限约定为所附条件，不符合法律规定，该约定因违反法律规定而无效，不能作为合同生效要件。3.一审混淆了合同无效和可撤销合同的概念。二、一审判决超出雒斯贵的诉讼请求。雒斯贵请求之一是确认合同无效，一审判决出现对案涉合同予以撤销的表述，超出请求。三、一审适用法律错误。《城市房地产管理法》第38条第6项属于管理性强制规范，不是效力性强制规范，而合同法第52条第五项的强制性规定指效力性强制性规定。
雒斯贵辩称，原审判决正确，应予维持。1.原判认定事实与判决之间不存在矛盾。原判认定的两个事实一是合同未生效，二是合同无效。合同生效条件确实不能成就时，未生效的合同即为终局的无效合同。2.协议第九条是双方当事人真实意思表示的体现，也是合同自由原则的体现，且房地产管理法第40条明确规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房屋使用权时，应按照规定报批人民政府审批，该约定又不违反合同法第52条的规定，并不属于无效的内容。3.“应予撤销”没有在判决主文中体现，这不是必争的事实。既然合同没有生效，根据法律规定，既是无效合同，法院禁止该履行行为并认定应予撤销是正确的。4.褚佳斌认可了10万元应予退回，就应认可予以撤销的认定。5.没有法律规定《城市房地产管理法》第38条第6项是管理性规定。是否是效力性管理规定还是管理型强制性规定应具体分析，不能一概而论。本案所涉及房产是不具有所有权的二手房买卖，和开发商在建设过程中对新建房屋的买卖是不同的。本案房屋没有取得房屋及所属土地的权利，其转让行为违反了物权法的规定。买卖双方为买卖房屋签订的合同违反合同法规定，且新乡市第五中学没有对该合同予以追认，合同属于无效合同。6.集资房是国家保障性安居工程的重要组成部分，资格购买人擅自将集资房出卖的行为损害了其他符合条件购买人的利益，损害了社会的公共利益。综上，不管是从法律规定还是双方当事人的约定来认定合同效力，案涉合同均应视为无效合同，双方应各自返还财产。
王峰的意见同褚佳斌的上诉意见。
雒斯贵向一审法院起诉请求：1、请求确认雒斯贵与褚佳斌于2003年8月10日所签订的《房地产买卖契约》无效。2、判令褚佳斌返还雒斯贵位于新乡市××五中家属院2号楼西单元2楼西户的房屋。3、诉讼费由褚佳斌承担。
一审法院认定事实：2003年8月10日，雒斯贵与褚佳斌签订了房地产买卖契约，该契约主要约定：雒斯贵自愿将位于新乡市××五中家属院的房产（约90平米）以120000元的价格出售给褚佳斌，付款方式为交付定金5000元，2003年9月28日前再交95000元房款。本契约经双方签章，并经房地产买卖主管机关审查批准后生效。待雒斯贵将房屋所有权证、住房出售评估证、房屋共有权证、土地使用证办于褚佳斌名下，褚佳斌将剩余20000元房款付给雒斯贵，房地产买卖契约签订后，褚佳斌于同日向雒斯贵交付了定金5000元。2003年9月30日，褚佳斌向雒斯贵支付了房款95000元。2003年10月13日，褚佳斌、王峰搬入该房屋居住至今。因案涉房屋无法办理房产证，褚佳斌至今未向雒斯贵支付剩余房款20000元。另查明，新乡市职业教育中心、新乡市教育局均出示情况说明，雒斯贵系教育局工作人员，在原五中家属院购买了房屋，属于单位内部集资房，未对本人办理土地使用证和房产证。涉案房屋未在房地产部门登记备案。
一审法院认为，雒斯贵与褚佳斌所签订的房地产买卖契约第九条规定：“本契约经双方签章，并经房地产买卖主管机关审查批准后生效”可以证明该买卖契约属于附条件生效的合同，按照合同法第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同至条件成就时生效”的规定，该合同未获得房地产主管机关的审批，因此该房地产买卖契约未生效。根据新乡市职业教育中心、新乡市教育局出具的证明，该涉案房屋系集资房产，涉案房屋未在房地产部门登记备案，不能办理房产证及土地使用证。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，未依法登记领取权属证书的房屋不得转让，因此，雒斯贵与褚佳斌签订的房地产买卖契约违反了法律、行政法规的强制性规定，该买卖合同应为无效合同，应予撤销。根据合同法的规定，无效的合同双方依据该合同获得的房产应当予以返还，故雒斯贵应当向褚佳斌返还所取得的房款100000元，褚佳斌应当向雒斯贵返还涉案房屋。褚佳斌辩称双方签订的房屋买卖契约为有效合同没有法律依据，对此辩称理由该院不予支持。关于诉讼时效问题，因双方签订的房地产买卖契约是无效的，双方就该契约所得的财物，应当予以返还，案涉房屋没有完成变更登记，所有权尚未发生转移，根据《中华人民共和国民法通则》第一百九十六条之规定，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产的，不适用诉讼时效的规定，因此褚佳斌辩称诉讼时效已超过法律规定的时效，应当予以驳回的辩称理由，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第三项之规定，判决：一、褚佳斌、王峰于本判决生效后十日内将位于新乡市××五中家属院2号楼西单元2楼西户的房屋返还给原告雒斯贵。二、雒斯贵于判决生效后十日内将100000元房款返还给褚佳斌、王峰。案件受理费2700元，由雒斯贵承担1350元，由褚佳斌承担1350元。
二审中，褚佳斌提交职业教育中心《通知》一份、房屋分户面积测算统计表、五中家属院2号楼房屋所有权证存根，证明案涉房屋虽然办理的是集体大证，但每个房屋都有实际业主，缴纳了房屋集资款，只是因为房改未进行完毕故房产证未办理，目前正在进行中。褚佳斌申请本院核实目前涉案房屋的房改情况。雒斯贵对上述证据的真实性有异议，认为《通知》是否为所在单位张贴无法核实。房屋所有权存根是复印件，不具有证明效力，房屋所有权人第一职业中等专业学校与五中是何关系，没有证据证明。领证人签章是周斌，也不是褚佳斌。王峰质证意见同褚佳斌的意见。
本院根据褚佳斌的申请向新乡市职业教育中心调查了案涉房屋的情况，新乡市职业教育中心向本院出具《情况说明》:该校位于新乡市卫滨区××大道××（××五中家属院）的相关房产正在房改，不动产证在办理之中。褚佳斌对《情况说明》真实性无异议，认为能够与其二审中提交的照片等证据相互印证，证明案涉房屋正在办理相关手续，能够买卖，雒斯贵应履行协议。雒斯贵对真实性无异议，但认为该《情况说明》不无负责人签字，不符合证据形式要件；褚佳斌未在举证期限内提出调查申请；房改正在进行说明权属对象是雒斯贵而非褚佳斌，且双方约定协议经房地产买卖主管机关审查批准后生效，职业教育中心显然不是房地产买卖主管机关，对证明目的不予认可。本院认为《情况说明》系我院依当事人申请到职业教育中心对案涉房屋状况调查了解后由该机关出具，与褚佳斌二审中提交的证据相互印证，能够说明涉案房屋的房改工作正在进行，房产证正在办理之中的事实，应予采信。
本院二审查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，应当是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的。政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合合同法有关附条件合同的规定。根据合同法规定的精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的条件不产生限制合同效力的法律效果。故本案中，双方在合同第九条约定“本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效”所附的合同生效条件,不符合合同法关于附条件的合同的规定，应视为没有附条件，并不产生限制合同效力的法律效果，本案合同应自成立时即生效，原审认定为尚未生效的合同有误。
关于本案所涉合同是否存在认定无效的法定情形的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本院认为，案涉合同不存在上述认定合同无效的情形。首先，从本案双方陈述的交易过程看，案涉合同应系双方自愿签订；其次，从雒斯贵在原审中提交的新乡市职业教育中心和新乡市教育局所出具的证明的内容看，以上部门仅是对房屋来源及权属状况作了说明，并未明确表示本案双方当事人对案涉房屋的转让行为侵害了单位或其他职工的合法权益而不予认可。在本案审理期间，亦未有第三人以权益遭受侵害提出异议。审理中经本院向新乡市职业教育中心了解，包含涉案房产在内的相关房产正在房改，房产证正在办理之中，故雒斯贵称擅自出卖集资房损害了社会公共利益和第三人利益应认定为合同无效的理由，不能成立。再次，雒斯贵在转让房屋时尚未取得权属证书的情况并不导致案涉合同被认定为无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条虽然规定未依法登记领取权属证书的房屋不得转让，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而上述不得转让的规定属于管理性的禁止性规范。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条亦规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。据此，原审以雒斯贵未取得案涉房屋的权属证书或未办理权属登记来认定合同无效，显然不当。二审中，雒斯贵又提出案涉合同违反《城市房地产管理法》第四十条规定而应认定合同无效的理由，但对于转让划拨土地上房屋未经政府审批的，房屋买卖合同的效力并不受影响，该审批行为影响的是物权变动的效力，并不影响房屋买卖合同的效力。本案中，双方自愿签订房屋买卖协议，褚佳斌根据合同约定已支付了大部分价款，雒斯贵将房屋交付给褚佳斌使用至今，从诚实信用原则的角度出发，双方亦应继续按照合同约定履行各自义务，雒斯贵主张合同无效的理由均不能成立,请求返还房屋依据不足,不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律和裁判结果不当。褚佳斌上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2017）豫0703民初1565号民事判决；
二、驳回雒斯贵的诉讼请求。
一审案件受理费2700元，二审案件受理费100元，由雒斯贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 瑜
审判员 邢梅霞
审判员 吕 亮
二〇一八年七月三十日
书记员 刘冰洁