四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终280号上诉人（原审原告）：自贡宏图建筑工程有限责任公司，住所地四川省自贡市贡井区成佳镇石龙路东段65号。法定代表人：康厚储，总经理。委托诉讼代理人：范明星，四川崇理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣县金花乡大天井村民委员会，住所地四川省荣县金花乡大天井村。法定代表人：董劲森，该村村主任。委托诉讼代理人：吴巨波，四川富邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：席岚，女，1967年7月4日出生，汉族，住四川省荣县旭阳镇荣州大道二段悠然庭*栋*单元*楼*号。上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司（简称宏图建司）、荣县金花乡大天井村民委员会（简称大天井村委会）因与被上诉人席岚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院(2016)川0321民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人宏图建司的委托诉讼代理人范明星，上诉人大天井村委会的委托诉讼代理人吴巨波，被上诉人席岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏图建司的上诉请求为：撤销一审判决，改判为大天井村委会、席岚连带支付工程款1476353.5元，承担违约金60000元并支付自2014年10月18日起按年利率6﹪的资金利息损失；本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。其上诉理由为：一审判决认定事实错误。1.被上诉人席岚是该工程的实际投资人，一审判决认为席岚作为被告主体不适格是错误的；2.一审判决将上诉人项目负责人刘泉出具收条的694000元认定为上诉人领取的工程款是错误的；3.一审判决被上诉人大天井村委会不承担违约责任是错误的，上诉人是否出具税务发票不是被上诉人支付工程款的前置条件，被上诉人迟延支付工程款及履约保证金的行为已构成根本违约，应承担违约责任；4.一审判决认定工程质量保修金的支付条件未成就是错误的。被上诉人大天井村委会答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，二审诉讼费由上诉人承担。被上诉人席岚答辩称：我不是该工程的实际投资人，而是大天井村委会的委托代理人。请求法院解除查封我的个人财产，驳回宏图建司对其的诉讼请求。上诉人大天井村委会上诉请求：1.依法改判2014年5月30日刘泉领取的20000元借款系席岚代表大天井村委会支付给宏图建司的工程款；2.依法判决上诉人支付工程款时，宏图建司须提供工程款总额的税务发票；3.本案一、二审案件受理费由宏图建司承担。被上诉人宏图建司答辩称：1.刘泉向席岚借款20000元是很明确的，不应视为工程款；2.我公司提供发票不是合同义务，而是大天井村委会支付工程款的附随义务，大天井村委会的上诉理由不成立。被上诉人席岚答辩称：同意上诉人大天井村委会的上诉请求，刘泉借款20000元应算工程款。宏图建司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程款1583570元，并自2014年10月18日起按年利率6%计算支付迟延履行利息；2.判令二被告承担违约金6万元；3.本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年4月20日，宏图建司与大天井村委会签订《建设工程施工合同》约定：大天井村委会将“荣县金花乡大天井村委会农民新村建设工程”4、5、6号房约8352.08平方米房屋修建工程发包给宏图建司承建。工程价款支付凭承包人出具盖有财务印章的税务发票，转帐入承包人的银行帐户；工程经发包方和监理公司初步验收合格后并完善相关合格资料交给发包方，发包方在15日内付扣除总造价3%的保修金后，并将余款和合同履约保证金退还给承包方；在工程保修期满一年时将50%的保修金退给承包方、在工程保修期满三年时将剩下的保修金退给承包方；发包人或承包人其他违约承担60000元违约金和造成的一切经济损失。大天井村委会、席岚分别在发包人栏、委托代理人栏签章，宏图建司及刘泉分别在承包人、委托代理人栏签章。同年，双方还签定了《房屋建筑工程质量保修书》对主体工程、地基、屋面防水等保修期限进行了约定，大天井村委会在发包人栏盖章，宏图建司、刘泉在承包人栏盖章签字。双方签订合同后，刘泉于2013年6月26日向大天井村委会缴纳了履约保证金1000000元。2014年4月20日工程经四方验收合格。认可3%的工程质量保修金214307元的保修期未满，支付条件未成就。工程完工后，经双方结算工程造价7120940元，增加工程造价22630元，共计7143570元。宏图建司进出帐记录：截止2016年2月15日大天井村委会退还刘泉履约保证金930000元（由宏图建司项目负责人刘泉出具5份收条领取。大天井村委会持此收条到宏图建司换取了加盖有宏图建司印章的收款收据），支付工程价款5560000元（其中5250000元由宏图建司出具了收款收据，310000元工程款由宏图建司的项目负责人刘泉于2016年2月2日出具收条用于农民工发放工资，宏图建司确认）。宏图建司对刘泉的收款行为确认如下：刘泉于2014年6月28日、2015年12月22日、2016年8月2日分别向大天井村委会出具收条领取工程款和履约保证金200000元、420000元、144000元，合计764000元，但对其中的退还履约保证金70000元予以确认，即对刘泉已领取的工程款694000元不予确认；对刘泉于2014年5月30日向席岚借款20000元，不予确认系工程款。一审法院认为，本案争议焦点是：（一）席岚主体资格是否适格；（二）宏图建司的项目负责人刘泉向大天井村委会领取的694000元和向席岚借款20000是否认定为宏图建司领取的工程款；（三）宏图建司主张违约金和迟延履行利息是否成立。席岚主体资格是否适格。根据宏图建司与大天井村委会双方签订的《建设工程施工合同》中载明，席岚系委托代理人，而宏图建司主张席岚为实际投资人。在庭审中，宏图建司未提供证据证明席岚为此工程的实际投资人，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，席岚关于其作为被告主体不适格的辩称理由成立，一审法院予以采信。宏图建司项目的负责人刘泉领取的694000元工程款和借款20000是否认定为宏图建司领取的工程款。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权限、超载代理权限或者代理权限终止以后以被代理人名义订立书面合同，相对人有理由相信行为人有代理权限的，该代理行为有效”，本案中，按《建设工程施工合同》约定工程支付凭承包人出具盖有财务印章的税务发票，转帐入承包人的银行帐户。合同实际履行中，宏图建司的委托代理人刘泉多次出具收条领取退还的履约保证金930000元，宏图建司确认刘泉出具收条领取的工程款310000元和履约保证金70000元为原告公司业务代表行为。大天井村委会完全有理由相信宏图建司的委托代理人刘泉具有代表原告收取工程款项的权利。因此，大天井村委会有关刘泉领取原告不予确认的工程款694000元为支付宏图建司工程款的辩称理由成立，一审法院予以采信。另，刘泉向席岚借款20000元，该《借条》载明系刘泉借款，席岚、大天井村委会也未提交证据证明该借款与工程建设有关联，所以，一审法院对大天井村村委会有关此借款系宏图建司领取的工程款的辩称的理由不成立，不予采信。综上，大天井村委会欠付宏图建司工程款为：7143570元-（5560000元＋694000元＋214307元）＝675263元。宏图建司主张违约金和迟延履行利息是否成立。双方签定的《建设工程施工合同》，约定宏图建司应向大天井村委会出具盖有财务印章的税务发票，大天井村委会将工程款转入承包人的银行帐户。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”，本案中，宏图建司未按合同约定向大天井村委会出具税务发票，大天井村委会以此作为拒付工程款的抗辩，造成拖欠工程价款的主要过错为宏图建司。因此，宏图建司主张大天井村委会给付违约金、迟延履行利息的理由不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大天井村委会在本判决生效及宏图建司出具税务发票后十日内支付宏图建司工程款675263元；二、驳回宏图建司其它诉讼请求。本案受理费19290元，保全费5000元，合计24290元，由宏图建司负担15886元，由大天井村委会负担8404元。二审中，上诉人宏图建司向本院提出申请，申请证人苟正彬、陈伟出庭作证。证人苟正彬、陈伟出庭作证证明席岚是项目的实际投资人。大天井村委会质证认为，两证人不是宏图建司的员工，且证人称还有工程款没有拿到，与席岚可能存在利害关系，故证人所述内容不能证明席岚是项目的实际投资人。席岚质证认为，其不认识苟正彬，只认识陈伟，其作为大天井村委会的委托代理人处理事务是正常的。本院认为，证人苟正彬、陈伟在工程中分别从事钢筋和水电安装工作，凭日常工作联系主观认为席岚是项目的实际投资人，而缺乏其他证据相佐证，故两证人证言不应采信。上诉人大天井村委会和被上诉人席岚未提交新证据。上诉人宏图建司和被上诉人席岚对一审判决认定的案件事实无异议，上诉人大天井村委会对工程验收合格的时间有异议，认为工程验收合格的时间不是2014年4月20日，应为出具报告的2014年7月30日。二审对一审判决认定的其他案件事实予以确认。二审补充查明：案涉农民新村建设工程于2014年4月20日经验收合格，并于2014年7月30日出具了竣工验收报告。本院认为，对本案各方的争议焦点，本院将如下进行认定：一是关于被上诉人席岚是否为工程实际投资人的问题。根据宏图建司与大天井村委会于2013年4月20日签订的《建设工程施工合同》明确载明席岚是大天井村委会的委托代理人，因宏图建司没有充分、确实的证据证明席岚是工程的实际投资人，本院对其主张不予支持。二是关于宏图建司项目负责人刘泉领取的694000元及向席岚借款20000元是否属于工程款的问题。刘泉作为宏图建司项目负责人，多次出具收条领取退还的履约保证金共计930000元，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，大天井村委会完全有理由相信刘泉的行为是代表宏图建司的，因此刘泉领取的694000元应视为大天井村委会支付给宏图建司的工程款。刘泉向席岚借款20000元，因无证据证明与工程有关，不能视为支付的工程款。三是关于大天井村委会是否承担迟延履行的违约责任的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程款的支付：凭承包人出据盖有财务印章的税务发票，转账入承包人的银行账号”,大天井村委会支付工程款的前提是宏图建司先开具税务发票。本案中宏图建司未按合同约定向大天井村委会出具税务发票，大天井村委会未及时支付工程款不应视为违约，不承担迟延履行的违约责任。四是关于工程质保金支付条件的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定，发包方（大天井村委会）扣除总造价3%的保修金，在工程保修期满一年时将50%的保修金退还给承包方（宏图建司），在工程保修期满三年时又将剩下的保修金退还给承包方（不计利息），因宏图建司在一审中并无退还质保金的诉讼请求，故本院不作处理。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。上诉人宏图建司、大天井村委会的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18927元，由上诉人自贡宏图建筑工程有限责任公司负担18627元，上诉人荣县金花乡大天井村民委员会负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  邓伟审 判 员  张艳代理审判员  凌丽二〇一七年五月十二日书 记 员  黄毅