山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第104号
上诉人（原审被告）丁和洲。
委托代理人耿顺，男。
被上诉人（原审原告）刘仁强。
委托代理人孙元江，男。
委托代理人韩玉梅，女。
原审被告迟克辉。
上诉人丁和洲因与被上诉人刘仁强、原审被告迟克辉民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第1240号民事判决，于2013年8月27日向本院提起上诉，本院于2014年3月14日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长并担任本案主审，与代理审判员李鸿宾、代理审判员刘昭阳共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘仁强在一审中诉称：2011年12月5日，迟克辉向刘仁强借款500000元，丁和洲为该笔借款提供连带责任担保。借款到期后，迟克辉、丁和洲拒不还款，刘仁强为维护其合法权益，具状诉至法院，请法院依法判令：1、迟克辉、丁和洲偿付刘仁强借款500000元及以500000元为本金自2012年12月5日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的违约金；2、迟克辉、丁和洲偿付刘仁强代理费21600元；3、诉讼费用由迟克辉、丁和洲负担。
迟克辉在一审中未作答辩。
丁和洲在一审中辩称：刘仁强的陈述与事实不符，丁和洲不应当承担担保责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年12月5日，迟克辉因经营所需，向刘仁强借款500000元，约定还款日期为2012年12月4日，并约定如逾期还款则应当承担每日按照借款总额10%的违约金及由此造成的直接、间接经济损失（含诉讼费、代理费等），担保人对此应当承担连带清偿责任。刘仁强就该笔借款向迟克辉、丁和洲索要未果，诉至法院。
另查明，刘仁强为实现其债权，委托青岛李沧北方法律服务所代理诉讼，支出代理费21600元。
刘仁强在一审中提交了如下证据：
一、借条一份，证明被告向刘仁强借款的金额、用途及约定代理费、违约金、还款时间、被告收到借款现金等情况。该证据经丁和洲质证主张丁和洲在借条上的签字属实，但借条上的签字是刘仁强、迟克辉等人一起到丁和洲在温泉“鸿源御都”的办公室签的字。
二、青岛李沧北方法律服务所收款收据一份，证明刘仁强支出代理费21600元。该证据经丁和洲质证主张代理费收据应当有代理合同相佐证，代理费应当符合收费标准且应当出具发票。
丁和洲在一审中提交了如下证据：
一、申请证人张晓文、孙正禄、纪秋宇出庭作证，证明涉案借条是在丁和洲温泉“鸿源御都”办公室签的字。该证人证言经刘仁强质证主张证人张晓文与证人孙正禄系合伙关系，两人与丁和洲有利害关系，两人的证言相互矛盾，不具有证明效力；证人纪秋宇对涉案事务均不知情，其证言不具有证明效力。
二、提交（2012）青民四终字第80号民事裁定书复印件、（2012）胶南民重字第7号民事判决书复印件各一份，证明该案与本案案情相同，供法庭参考。该证据经刘仁强质证主张两份法律文书系复印件，无法确定其真实性，且该案与本案有重大区别。
以上证据经一审法院依法审核并经庭审质证，予以认定。
原审法院认为：迟克辉向刘仁强借款500000元，双方借款合同关系成立。根据借贷双方的约定，借款到期后如逾期还款，则应当承担每日按借款总额10%的违约金，该逾期还款违约金的约定数额过高，但刘仁强仅主张按银行同期贷款利率计算违约金，予以支持。根据借条中借款人、担保人对刘仁强因被告逾期还款而支出代理费等间接经济损失承担清偿责任的约定，刘仁强主张代理费21600元，未超出有关基层法律服务收费标准，予以支持。丁和洲明知迟克辉向刘仁强借款，自愿为该笔借款提供连带责任担保，系其真实意思表示，应当承担连带清偿责任。丁和洲申请证人出庭作证及提交判决书、裁定书复印件，但证人证言及相关法律文书待证事实与本案事实无关联性，故不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决：一、被告迟克辉于判决生效后十日内偿付原告刘仁强借款本金500000元及以500000元为本金自2012年12月5日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约金。二、被告迟克辉于判决生效后十日内偿付原告刘仁强代理费21600元。三、被告丁和洲对上述应付款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9016元、保全费3220元，合计12236元，由被告迟克辉、丁和洲负担，公告费900元由被告迟克辉负担。宣判后，丁和洲不服，上诉至本院。
上诉人丁和洲上诉称：被上诉人仅凭借条主张借贷、担保关系成立，但该借条不足以证明借款已实际履行。被上诉人主张借条中的打印文字是上诉人事先打印，并于2011年12月5日当天带着到被上诉人在即墨市通济小学附近的办公室，当场填写借条上的书写文字并当场交付了50万元现金给迟克辉。被上诉人的上述辩解不符合逻辑和常识。本案事实是，迟克辉、褚明涛带领被上诉人及被上诉人的姐姐四人到上诉人在温泉鸿源浴都度假村办公室签订的借条，当场并未付款。一审时三名证人有的是当场亲眼所见，有的是当场亲耳所闻。上诉人还有更加重要的证人一审时因客观原因没有到庭作证，上诉人在二审中还有新的证据证明被上诉人并没有履行出借义务。被上诉人无证据证明已给付50万元的事实，请求二审法院撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人刘仁强答辩称：一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人为被上诉人出具相关的借条并签字，上诉人没有有效的证据能够证实被上诉人没有将50万元现金交付给迟克辉。
原审被告迟克辉未作陈述。
二审诉讼中，本院于2014年3月31日对本案进行了调查。被上诉人申请证人吴乃生出庭作证以证明被上诉人出借本案款项的来源。吴乃生称：2011年12月初被上诉人到我这儿借30万元，并给我打了借条，我说借期一个月，到期后被上诉人还清了30万元借款。借款还清后借条被被上诉人收回并撕毁。借给被上诉人的30万元是2011年11月19日从我个人账户中提取的，提交活期存款账户明细一份。上诉人认为：一、证人提供的活期存款账户明细可以看出证人的往来款项非常频繁，且是通过银行转账，从几万元到几十万元，这么方便快捷通常使用的一种支付方式，恰恰对被上诉人包括出借、收回这30万元款项都是采用了现金方式，完全不符合证人平时的支付习惯，不能证明证人的证言是真实的，也不符合逻辑，上诉人有合理的怀疑，该证人陈述是虚假的。
对于本案借款的过程，被上诉人陈述称：2011年12月5日，上诉人和迟克辉带着空白的借条到达位于即墨市通济小学北侧的被上诉人的办公室借款，因双方之间提前有电话沟通，为此被上诉人将事先准备好的50万元现金交付给了迟克辉，此后上诉人和迟克辉出具了借条。需要说明的是被上诉人平时办公室也有空白的借条，但恰恰被上诉人的打印机没墨了，还有一个零件坏了，没有空白的借条。可以看出，上诉人和迟克辉在外经常借款。
上诉人申请证人褚明涛出庭作证并提交了褚明涛于2014年2月9日书写的证明一份，以证明：在事发当天，褚明涛带领被上诉人到上诉人所在的办公室签订了合同并在合同上签字，以否定被上诉人在一审中陈述的所谓上诉人到被上诉人办公室签字并当场交付了50万元的事实，证明被上诉人没有支付50万元现金。因上诉人申请的证人褚明涛未到庭，经上诉人电话联系后，上诉人称：刚才证人褚明涛已经进了法庭的大门，但旁听人员就是所谓的刘仁强的姐姐，他们称呼为刘姐，是她到门外去阻止了褚明涛出庭，这是妨碍证人出庭作证的一种违法行为，要求法庭根据监控录像查明这一重要情节，依法制裁。之前上诉人跟褚明涛打电话时，褚明涛有这个顾虑。本院即询问被上诉人：“说明庭审开始时旁听席穿黑衣服的中年妇女的身份？”被上诉人称：“被上诉人的代理人对旁听人员的身份不知情。”本院问：“被上诉人和旁听人员是不是一起来的？”被上诉人称：“是。”本院问：“既然是一起来的，你不知道她身份？”被上诉人称：“不知道。”本院问：“你是否和穿黑衣服的中年妇女坐一个车来的？”被上诉人称：“是一个车来的，但我不知道她的身份。”
对于被上诉人方是否存在阻止证人出庭作证的行为，本院调取了监控录像。根据监控录像的记录，庭审前与被上诉人的代理人一起进入法庭的穿黑衣服的中年妇女在庭审中离开法庭，在法庭门外将一男子拦下，双方交谈后，离开了法庭。
因被上诉人存在阻止证人褚明涛出庭作证的行为，本院于2014年6月12日对本案再次进行了调查。证人褚明涛作证称：我与迟克辉比较熟，迟克辉说要借50万元，让我和上诉人说一声，让上诉人给担保，我就找了上诉人两次，上诉人同意担保，我就只给迟克辉介绍了这一次借款担保的事。大约在2011年11、12月的一个上午，是我9月从菏泽回来以后，当时大约是穿冬天的衣服，我和被上诉人、刘姐、迟克辉到上诉人的办公室签订了一份担保借款合同。担保借款合同的具体内容我也没看清楚，但我只知道谈的是50万元借款，借款期限是三个月。借条是先由迟克辉签字，再由担保人在借条下方签字，是在借条上还是担保借款合同上签字，我记不清了，上诉人只签了一次字。在上诉人的办公室签定合同期间，上诉人的办公室有其他人到办公室来回办事。签完字后，我和被上诉人、刘姐、迟克辉一起走了。在上诉人办公室被上诉人没有将50万元给迟克辉。2014年3月31日上午，我到法庭来作证，到法庭门口以后，刘姐把我拦住了，不让我进入法庭，当时也牵扯一些个人的事，所以刘姐把我拦在外面，我就没进法庭。这个刘姐就是当时和被上诉人去上诉人办公室签订借条的人。被上诉人对证人证言有异议，认为证人在开庭时已旁听本案过程，直接参与本案作证，违反法定程序，该证人所做的证言无效。
证人褚明涛退庭后，被上诉人提交了共同还款证明一份，该证明记载：本人与借款人迟克辉是朋友关系。为确认借贷之间签订的借款合同正常履行，本人声明如下：1、本人愿与借款人共同还款并提供身份证明，还款能力证明。2、当借款人不能履行还款义务时，本人愿承担还款义务。3、本人愿承担还款义务的范围包括：贷款全部金额及利息，借款人应支付的违约金，抵押人为实现债权而发生的费用。4、以上声明为本人真实意思的表示。5、担保责任期间为两年。共同还款人签字：丁和洲2011年12月5日。被上诉人以此证明：上诉人是共同借款人，而并非担保人，借条和该还款证明当时是在位于即墨市通济小学北侧被上诉人办公室同时书写形成。褚明涛在本庭做了虚假陈述，褚明涛庭审说上诉人只签了一个字，其实上诉人是签了两个字。上诉人认为：对共同还款证明的真实性有异议，根据被上诉人称这是同一日签的字，借据和共同还款证明上用笔填写的字的笔迹完全不同。既然是同一日书写的，应当是出自同一人，但这两份文件上面用笔书写的字体完全不一致。既然当天写的借条为什么不在同一借条上写明共同还款，而分别写两份，这也不符合担保的规律。上诉人现申请对两份文件上面笔迹形成时间进行鉴定。等鉴定完毕后再进一步发表意见。但现在可以明确的阐述：无论是借条还是共同还款证明均不能证明被上诉人实际履行或支付了50万元现金的事实。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：因被上诉人存在阻止证人褚明涛出庭作证的行为，本院于2014年6月12日对本案再次进行的调查，就是为了要求证人褚明涛到庭作证，接受当事人的质询，证人褚明涛并未参与庭审。被上诉人认为本院违反法定程序的理由，没有事实依据，本院不予采纳。
被上诉人阻止证人褚明涛出庭作证，妨害了本案诉讼。被上诉人主张借条系在其办公室签订并当场交付迟克辉人民币50万元，均系被上诉人单方陈述，并无证据证明。根据证人褚明涛及一审出庭作证的证人张晓文、孙正禄、纪秋宇的证言，本院认定本案借条系在上诉人的办公室签订，被上诉人并未在上诉人的办公室将人民币50万元给付迟克辉。被上诉人在二审中提交的共同还款证明的出具时间与借条的出具时间一致，即使该共同还款证明系上诉人书写，也应认定系在上诉人的办公室与借条同时书写。民间借贷合同属于实践合同，没有出借款项的实际交付，不能认定形成了借贷关系。被上诉人没有证据证明向迟克辉交付了人民币50万元借款，本案借贷关系不成立。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第1240号民事判决；
二、驳回被上诉人刘仁强对原审被告迟克辉的诉讼请求；三、驳回被上诉人刘仁强对上诉人丁和洲的诉讼请求。
一审案件受理费9016元、保全费3220元、公告费900元，二审案件受理费9016元，由被上诉人刘仁强负担。因二审案件受理费9016元系上诉人丁和洲预交，被上诉人刘仁强于本判决生效之日起10日内将该款项给付上诉人丁和洲。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年六月十三日
书 记 员 延圆圆