河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫13刑终108号
原公诉机关河南省南召县人民检察院
上诉人（原审被告人）郭海磊，农民。2012年8月9日因犯敲诈勒索罪被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑2年，2014年4月16日刑满释放。2014年12月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被南召县公安局刑事拘留，2015年1月9日经南召县人民检察院批准逮捕，次日被南召县公安局执行逮捕。现羁押于南召县看守所。
上诉人（原审被告人）李保定，农民。2013年12月16日因犯非法持有毒品罪被南召县人民法院判处有期徒刑1年，2014年8月22日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2014年12月4日被南召县公安局刑事拘留，2015年1月9日经南召县人民检察院批准逮捕，次日被南召县公安局执行逮捕。现羁押于南召县看守所。
辩护人赵学会，河南民川律师事务所律师。
河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控被告人郭海磊、李保定犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月十四日作出（2015）南召刑初字第182号刑事判决。宣判后，被告人郭海磊、李保定不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）郭海磊、李保定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月份，被告人李保定与被告人郭海磊多次联系，由郭海磊从广东省河源市购买冰毒，由李保定帮助其贩卖。2014年11月底，郭海磊准备回河南省扶沟县老家办理港澳通行证，李保定便让郭海磊将冰毒直接带回南召县交给李保定。后郭海磊在广东省河源市购买了456.7克冰毒，并于2014年12月2日携带该冰毒乘车回到其家中。次日，郭海磊又携带冰毒来到南召县城，当晚李保定开车将郭海磊从县城接回到南召县留山镇自己的家中，让郭海磊住在其家中，准备次日进行交易。2014年12月4日凌晨，郭海磊、李保定被公安民警抓获，并当场从郭海磊携带物品中查扣冰毒456.7克。另查明，2014年12月5日，侦查机关对李保定尿液进行现场检测，检测的结果是甲基安非他命呈阳性。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人郭海磊、李保定常住人口登记表，证实二被告人的身份问题。
2、刑事判决书两份及释放证明书两份，证实被告人郭海磊因犯敲诈勒索罪于2012年8月9日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑2年，于2014年4月16日刑满释放。被告人李保定因犯非法持有毒品罪于2013年12月16日被南召县人民法院判处有期徒刑1年，2014年8月22日刑满释放。
3、到案经过证明四份，证实2014年12月4日凌晨，南召县公安局刑警大队民警，将涉嫌贩卖毒品的郭海磊、李保定抓获，当场从郭海磊随身携带的物品中查获毒品456.7克。
4、被告人李保定通话记录一份，证实被告人李保定的手机（号码为：1824978）在案发前与被告人郭海磊频繁联系、与陈某多次通话。
5、扣押决定书，证实案发时，侦查机关从被告人郭海磊随身携带的物品中查扣白色晶体456.7克。并于2014年12月5日从郭海磊家中查扣用白色小塑料袋装着的白色颗粒三包。
6、上缴毒品单据两份，证实将查扣被告人郭海磊的462克毒品上缴的情况。7
7、南阳市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，证实在郭海磊随身携带的物品中及其家中查扣的白色晶体和在李保定身上提取的白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
8、公安部物证检验报告，证实郭海磊携带的456.7克冰毒甲基苯丙胺含量为73.5%。
9、证人郭某、罗某的证言，证实郭海磊于2014年12月2日晚从河源市回到河南扶沟县老家后在12月3日对家人说去南阳办事以及侦查人员在郭海磊的行李包中查扣毒品以及吸毒工具的情况。
10、证人某某（南召县公安局民警）的证言，证实南召县公安局民警某某让李保定给其提供涉毒人员的违法犯罪线索。但是李保定联系郭海磊往南召县送毒品一事，李保定并没有事先告诉某某，在某某给其打电话询问时，李保定也未告知。
11、证人陈某的证言，证实与李保定2008年认识，李保定曾卖给其冰毒，2015年12月2日陈某与李保定曾在一起吸食冰毒，李保定12月3日打电话联系，让陈某给他快点找钱，急着用，利息高点也行，今晚一定要用，因为有人送毒品来了，李保定急着要用钱买下，并让陈某给其送吸毒的工具。
12、证人潘某、李某的证言，证实被告人李保定被抓当晚和一个年轻男子一起以及被告人李保定和李某谈论选举一事的情况。
13、被告人郭海磊的供述和辩解，证实2014年11月份，李保定给被告人郭海磊联系，让郭海磊帮助购买冰毒。如果买到，李保定过来拿。2014年11月底，郭海磊准备回河南老家办理港澳通行证，李保定便让郭海磊将冰毒直接带回来交给李保定。后郭海磊在广东省河源市购买了456.7克冰毒，携带该冰毒乘车于2014年12月2日晚上回到河南省扶沟县家中。次日，郭海磊又携带这些冰毒来到南召县城，当晚李保定将郭海磊接回到南召县留山住自己的家中，次日凌晨被公安民警抓获，并当场查扣冰毒456.7克。
14、被告人李保定的供述和辩解，证实2014年11月份，李保定与郭海磊联系约定让郭海磊从广东省河源市带回来一些冰毒，由李保定协助贩卖。2014年12月3日郭海磊携带冰毒乘车来到南召县城，当晚李保定将郭海磊接回到南召县留山住自己的家中，约定第二天再说交易的事情，次日凌晨被公安民警抓获。
据此，原判认为，被告人郭海磊、李保定购买并欲贩卖甲基苯丙胺，数量为456.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪，但由于二被告人意志以外的原因而未能得逞，系未遂，依法可对二被告人从轻处罚，郭海磊系被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应对其从重处罚。李保定因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应对其从重处罚。郭海磊到案后如实供述自己和同案犯的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。故原判判决：一、被告人郭海磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李保定犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）郭海磊上诉称：不构成贩卖毒品罪。
上诉人（原审被告人）李保定上诉及其辩护人辩称：上诉人没有贩卖毒品的故意，且属于刑事特情耳目，不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭海磊、李保定购买并欲贩卖甲基苯丙胺，数量为456.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪，但由于二被告人意志以外的原因而未能得逞，系未遂。上诉人（原审被告人）郭海磊上诉称：“不构成贩卖毒品罪”的理由，经查，郭海磊对李保定给自己打电话，让从广东省河源市给李保定带毒品贩卖的事实，及自己购买毒品后乘车将毒品带到李保定家的事实供认不讳，且有李保定的供述及扣押毒品决定书等书证、物证予以印证。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李保定上诉及其辩护人辩称：“上诉人没有贩卖毒品的故意，且属于刑事特情耳目，不构成贩卖毒品罪”的理由，经查，虽然李保定在此前确实向公安机关提供过一些涉毒的违法犯罪线索，但李保定未被公安机关明确为刑事特情耳目，且李保定在与郭海磊联系及郭海磊携带毒品到李保定家的过程中，虽有充分的时间，但并未向公安机关提供任何涉及本案的相关线索，与李保定保持联系的公安民警并不知道涉及本案的情况，李保定和郭海磊的供述能够证实预谋合伙贩卖毒品的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 尹清红
审判员 王成金
二〇一六年三月××日
书记员 孙 锐