上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虹刑初字第1175号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人刘某某。
辩护人郭毅，上海岷颉律师事务所律师。
被告人杨某某。
辩护人陈高飞、吴琼，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告人许某某。
辩护人孟令友，上海必和律师事务所律师。
被告人操某某。
辩护人牛魁仁、班丽，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉（2014）1207号起诉书指控被告人刘某某、杨某某、许某某、操某某犯破坏公用电信设施罪，于2014年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，上述被告人及其各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
2014年5月间，被告人刘某某将自己网上租用的“伪基站”设备借给被告人杨某某，后杨某某指使其员工被告人许某某和操某某，利用该设备在本市周家嘴路长阳路、大连西路东体育会路区域发送“XXXX健身房”开业酬宾优惠短信，累计已发送上万条，造成周边用户脱网14，731人次，严重干扰了正常电信设施的运作。
被告人刘某某于2014年5月初利用“伪基站”发送XXX健身房优惠等内容的短信，造成周边用户发生脱网856人次。
公诉机关以上海市公安局虹口分局出具的《调取证据清单》、《扣押笔录》、《案发经过》及相关赃物的照片，上海市无线电监测站出具的《检测报告》，上海移动通信有限责任公司出具的《评估报告》及上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》、证人施某的证言等证据，指控被告人刘某某、杨某某、许某某、操某某结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，同时指控本案部分犯罪系共同犯罪，其中被告人刘某某、杨某某系主犯；被告人许某某、操某某系从犯。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十七条第三款的规定，对上述各名被告人分别定罪判处。
庭审中，被告人刘某某及杨某某对起诉书指控的主要犯罪事实及定性均无异议，但均提出自己在公安人员上门抓捕时，已曾怀疑系公安人员找其仍主动配合投案，因而应认定为具有自首情节；被告人许某某及操某某对起诉指控的基本犯罪事实及定性均无异议。
被告人刘某某的辩护人主要提出两点辩护意见：第一，被告人刘某某不应被认定为主犯；第二，对起诉书认定的造成脱网人次的计算有异议。
被告人杨某某的辩护人主要提出两点辩护意见：第一，被告人杨某某具有自首情节；第二，对起诉书认定的造成脱网人次的计算有异议。
被告人许某某的辩护人及被告人操某某的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及定性基本无异议。
经审理查明：
2014年5月间，被告人刘某某将自己通过网上租用的1套GSM数字蜂窝设备（俗称“伪基站”）借给被告人杨某某使用，杨某某得到该设备后即指使其员工被告人许某某和操某某，驾车携带并使用该设备从5月10日起至案发之日，在本市周家嘴路、江浦路、控江路、长阳路、大连路、大连西路、东体育会路区域强行占用无线电频率、持续发送“XXXX健身房”开业酬宾优惠短信，累计已发送上万条，造成周边用户脱网14，731人次，严重干扰了正常电信设施的运作。
另查明被告人刘某某于2014年5月1日至5日，曾利用上述伪基站设备在本市涞坊路、沪亭北路、九杜路、涞寅路区域发送“XXX健身房”优惠酬宾等内容的广告短信，造成周边用户发生脱网856人次，干扰了正常电信设施的运作。
2014年5月14日，上海市公安局虹口分局民警在本市东体育会路、东体育会支路处现行抓获正在利用伪基站设备发送短信的被告人许某某和操某某。同日，公安人员即至上海XX**健身房所在地上门抓捕了被告人杨某某。此后，公安人员又假借需办理XXX健身房的健身会员卡为名，主动联系了被告人刘某某办卡并至XXX健身店对其实施了上门抓捕。
以上事实，有公诉机关提供和经庭审调查核实的下列证据证实：
1、被告人刘某某在侦查阶段的供述笔录及庭审中的供述，证实其于2014年4月初从网上向他人租用了一套伪基站设备，准备用于发送含有健身房招揽客户内容的广告短信。设备到手后，其曾于5月初在本市涞坊路、沪亭北路、九杜路、涞寅路区域发送含有“XXX健身房”优惠酬宾等内容的广告短信，设备显示一共发了22，995条。5月8日左右，其在和朋友聊天时得知被告人杨某某自己开了1家健身房，可能需要大量招揽客源，因该杨之前系其做销售工作时的领导，对其较为关照，其即和该杨电话取得联系以关心其生意情况并询问其是否需要使用伪基站设备发送广告短信，杨当即答应，其即将该设备给该杨送去并教会其如何使用该设备发送广告短信。当月14日晚上，其接到一客户电话称要办健身会员卡，其即告知对方其所在健身房的地址，后公安人员即赶至该店地址将之抓获。其另供称当时自己已经猜到对方可能系公安人员仍主动予以配合。
2、被告人杨某某在侦查阶段的供述笔录及庭审中的供述，证实其从2014年3月28日开始至本市杨浦区周家嘴路、江浦路附近的1家名为XXXX健身中心的健身房开始上班，担任店长职务。5月10日左右，其为推销该健身房的健身业务、招揽客户，即和其朋友即被告人刘某某取得了联系，向其借用1套伪基站设备用于发送广告短信，刘当即表示同意并亲自将该套设备送至其所在健身房，又将如何使用该设备发送广告短信的方法详细教给了其。其得到该设备后，即按照刘所教的方法正确设置该伪基站设备的频点、功率等配置参数并编辑好相关的广告短信内容，又找来其下属即被告人许某某和操某某，要求该2人携带上述伪基站设备驾车外出并在健身房周边区域发送上述广告短信，从5月10日开始直至5月14日案发，每日大概发送2到3万条短信，总共发送了128，250条。案发当日，有便衣民警至其所在的健身房并将其抓获归案。其另供称当公安人员上门抓捕时，因前台接待人员在与其联系的电话中有点支支吾吾，故虽未表明来人的身份，但其已经怀疑可能系公安人员或无线电管理部门来找其了解情况，其仍主动予以配合。
3、被告人许某某在侦查阶段的供述笔录及庭审中的供述，证实其在本市杨浦区的1家名为XXXX健身房的公司上班，具体做营销工作。2014年5月10日开始，其和同事操某某接受店长杨某某的指派，每日开车携带1套伪基站设备在该健身房附近的周家嘴路、控江路、大连路、大连西路、长阳路、江浦路、东体育会路区域发送该健身房的广告短信，每天发送5至6万条短信，至5月14日案发当日，总共发送了大概十多万条短信。上述机器设备的调试以及短信内容均是由被告人杨某某预先设置好的，他们只管将设备搬上车并开车出去发送即可。案发当日中午，其和被告人操某某在本市虹口区东体育会路附近正在发送上述短信时被公安人员当场抓获，到案后，其即告诉公安人员该套伪基站设备系由被告人杨某某提供并系杨指派他们发送。
4、被告人操某某在侦查阶段的供述笔录及庭审中的供述，证实其在本市杨浦区的1家名为XXXX健身房的公司上班，具体做营销工作。2014年5月10日开始，其和同事许某某接受店长杨某某的指派，每日开车携带1套伪基站设备在该健身房附近的周家嘴路、控江路、大连路、大连西路、长阳路、江浦路、东体育会路区域发送该健身房的广告短信，每天发送5至6万条短信，至5月14日案发当日，总共发送了大概十多万条短信。上述机器设备的调试以及短信内容均是由被告人杨某某预先设置好的，他们只管将设备搬上车并开车出去发送即可。案发当日中午，其和被告人许某某在本市虹口区东体育会路附近正在发送上述短信时被公安人员当场抓获。
5、上海市公安局虹口分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《随案移送清单》及相关赃物照片，证实公安机关查获的涉案伪基站设备的外观特征及赃物处理情况。
6、上海市无线电监测站出具的《检测报告》，证实涉案伪基站设备的工作频段均涉及中国移动通信集团上海有限公司和中国联合网络通信有限公司上海分公司GSM900网络的工作频率范围（935－960）MHz。
7、上海移动通信有限责任公司出具的《关于九亭杨浦区域伪基站对网络的影响》，证实上述被告人使用上述伪基站设备对所在区域移动用户通信情况造成的脱网数量影响。
8、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》，证实从上述涉案的伪基站电脑设备中检测出“XXXX健身房”广告短信经去重处理后共发送了128，250条，“XXX健身房”广告短信共发送了22，995条。
9、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》、《工作情况》及证人施某的证言，证实公安机关根据有关线索于2014年5月14日先于本市虹口区东体育会路、东体育会支路附近抓获正在利用伪基站设备发送广告短信的被告人许某某和操某某，该2人到案后告知公安人员该设备系由被告人杨某某提供并要求他们发送。同日，公安人员即至XXXX健身房所在地上门抓捕了被告人杨某某。此后，公安人员又假借需办理XXX健身房的健身会员卡为名，主动联系了被告人刘某某办卡并对其实施了上门抓捕。
上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以采信。
综观本案控辩双方的争议焦点，主要集中在以下三个方面，现结合本案业已查明的证据、事实及相关法律规定，综合评判如下：
一、关于被告人刘某某是否系本案的主犯问题
经查，相关证据均表明本案中所涉的伪基站设备系由被告人刘某某所提供，因刘某某对该设备的工作原理、功能及设置方法均较为熟悉，故又由其主动教会被告人杨某某如何使用该设备发送广告短信，上述一系列客观行为已显著表明，被告人刘某某在主观故意上对后续杨某某等人即将使用该设备持续发送广告短信、破坏公用电信设施正常运行的犯罪后果应是明知的，在此情况下，被告人刘某某仍提供该设备供他人使用，显已与被告人杨某某等人构成了共同犯罪。至于被告人刘某某在共同犯罪中的地位、作用，因本案所涉之罪名，其得以成功发生、实施的关键因素即在于必须有相应的犯罪工具，即功能运行正常、参数调试正确的伪基站设备，而上述重要犯罪工具的提供者和参数调试方法的提供者均系被告人刘某某，可见，刘的行为本身即系本案破坏公用电设施罪得以顺利实施完成的犯罪源头和关键一环，缺之不可。综上所述，被告人刘某某在共同犯罪中的地位、作用应系主要作用，系主犯。其辩护人提出的相关辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
二、被告人刘某某、杨某某的行为是否构成自首问题
经查，被告人刘某某、杨某某的当庭供述、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》、《工作情况》及证人施某的证言，均已表明上述被告人系由公安人员上门抓捕归案而非自动投案，且在整个抓捕过程中，公安人员从未表明过自身身份且身着便衣，2名被告人及其辩护人所称的其已明知上门人员系公安人员的情况下仍主动予以配合归案并未逃跑，故而应认定为自首的辩解及辩护意见，均系上述被告人的内心主观猜测和一家之言，并无相应的客观证据予以佐证，故上述辩解与辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
三、关于本案脱网人数的计算问题
经查，在案证据中，合理认定脱网人数的计算依据及方法应综合考虑并取决于三方面因素：
首先，涉案的伪基站设备运行软件截屏图片上记载有伪基站设备为“XXXX健身中心”和“XXX健身”等健身房发送的短信数量。
其次，被告人许某某、操某某通过跟车监督短信发送工作和通过伪基站设备运行软件截屏图片而获知了短信的具体发送数量，上述2人到案后亦多次交代了伪基站设备每天所发送的短信数量和总体发送数量。
第三，上海移动通信有限责任公司根据公安机关提供的涉案伪基站流动路径，通过核心网交换机数据分析，对涉案伪基站在相应时段内造成周边手机用户的脱网人次数进行测算的评估报告数值。
在上述证据中，伪基站设备运行软件截屏图片显示的短信发送数量、被告人许某某、操某某主动交代的短信发送数量，均已远远超过上海移动通信有限责任公司在评估报告中的测算值。现按照刑法谦抑原则和刑诉法有利于被告人的精神，公诉机关仅根据上海移动通信有限责任公司的评估报告来就低认定涉案伪基站设备所造成的用户脱网人次数，显然是合理并能得到客观证据印证的，也是对上述被告人最为有利的认定方法。故上述辩护人提出的有关本案脱网人次数量计算有误的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘某某、杨某某、许某某、操某某结伙，使用伪基站设备破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。上海市虹口区人民检察院指控上述被告人犯破坏公用电信设施罪罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪，其中被告人刘某某、杨某某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人许某某、操某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。上述被告人案发后均能基本如实供述自己的主要罪行，可依法从轻处罚。为维护社会秩序，保护公用电信设施的正常运行及公共安全不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年8月13日止。）
二、被告人杨某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2017年5月13日止。）
三、被告人许某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2015年11月13日止。）
四、被告人操某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2015年11月13日止。）
五、缴获的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 琦
代理审判员 施月玲
人民陪审员 王国华
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王铮卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。