河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终24号
上诉人（原审被告）：黄道龙，男，1962年1月15日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李邵华，男，1990年9月24日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：张志勇，河南正安律师事务所律师，特别授权。
原审被告：河南泓森置业有限公司。住所地：新乡市宏力大道西段马庄村村委会。统一社会信用代码：914107007957164822。
法定代表人：杜森，董事长。
委托诉讼代理人：姜静、平一方，河南正安律师事务所律师。
原审被告：河南开元建设有限公司。住所地：新乡市劳动南街65号。统一社会信用代码：914107211731516326。
法定代表人：徐守昌，董事长。
委托诉讼代理人：张吉政，男，该公司项目部工作人员。
原审被告：黄道凤，男，1965年12月13日出生，汉族，户籍所在地：河南省商城县，现住新乡市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人黄道龙与被上诉人李邵华、原审被告河南泓森置业有限公司（以下简称泓森公司）、河南开元建设有限公司（以下简称开元公司）、黄道凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄道龙及诉讼代理人ＸＸ、被上诉人李邵华的诉讼代理人张志勇、原审被告泓森公司的诉讼代理人姜静原审被告开元公司的诉讼代理人张吉政，原审被告黄道凤的诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄道龙上诉请求：不服原审判决，提起上诉。事实和理由：原审法院认定事实不清，李邵华并非是黄道龙雇佣人员，而是承包人，是由黄道龙转包给李邵华的。在此期间，李邵华受到伤害并非是在工作区域，受伤区域的防护设施被李邵华自己拆除，不存在施工期间受伤，原审法院认定是因为施工期间受到伤害与事实不符。另外《工伤保险条例》规定，用人单位应当为职工或雇员购买工伤保险，然而，作为工程的承包人没有为自己购买工伤保险，没有履行法定的义务。结合受伤的情形，原审法院认定李邵华承担10%的过错，显失公平。原审法院认定的费用过高，本案原审法院认定的误工费、营养费等费用明显高出法律规定。
李邵华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回黄道龙的诉讼请求。1、黄道龙所提交的证据不能证明李邵华与黄道龙之间系承包关系。2、工伤保险与本案无关，并非同一法律关系，该表述系黄道龙对李邵华系其雇员身份的质认。3、一审判决认定李邵华承担10%责任，符合法律规定。4、一审法院认定李邵华各项损失符合法律规定，应当予以支持。
泓森公司述称：泓森公司不存在任何过错，依法不应当承担责任，一审判决正确。
开元公司述称：开元公司承担90%责任不公平。开元公司和黄道龙的合同明确约定工伤由黄道龙负责，李邵华与开元公司不存在雇佣关系，开元公司不应承担赔偿责任。
黄道凤述称：一审判决事实不清，证据不足。
李邵华向一审法院起诉请求：1、判令赔偿各项经济损失50000元（待评定残后确定具体损失）。2、本案的诉讼费用由黄道龙、黄道凤、泓森公司、开元公司承担。后李邵华根据伤残鉴定意见变更诉讼请求为：要求赔偿医疗费68952.75元、住院伙食补助费4100元、营养费2460元、误工费28470.48元、护理费9602元、残疾赔偿金43412元、被抚养人生活费27040.1元、交通费2000元、鉴定费1900元、鉴定检查费390元、食宿费3000元、病历复印件107元，精神损失费10000元，以上合计201434.33元，扣除黄道凤已支付的67972.75元医疗费，为133461.58元。后黄道凤又支付部分伙食补助费，以票据为准。要求泓森公司承担责任，开元公司存在过错，应依法承担责任，并应对黄道凤、黄道龙承担的雇主责任承担连带赔偿责任，黄道龙、黄道凤承担雇主赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年1月21日，泓森公司作为甲方与开元公司作为乙方签订建筑工程施工合同1份，约定泓森公司将位于新乡市宏力大道西段宏明鼎业花园项目交于开元公司承建。其中合同第三条约定“本工程由乙方施工包工包料，包括工程质量、工期、文明施工和安全生产等。”；合同第四条第（1）项约定“合同价款采用包工、包料、包机械、包安全、包文明施工，据实结算。”；合同第八条第（6）项约定“除不可抗力外，若发生重大质量、安全事故，甲方不承担一切费用。”；合同第十三条第（1）项约定“分包禁止：不得将工程转包或肢解分包，分包工程必须经甲方同意（劳务除外）。”。合同签订后，开元公司又将其承建的宏明鼎业花园C3#、C6#楼内外墙顶棚全部粉刷及楼地面楼梯踏步粉刷工程分包给不具有相应资质的黄道龙进行施工。李邵华受雇于黄道龙于2015年10月22日16时左右在该工地工作时从高处坠落受伤，事发后，李邵华被送往中国人民解放军第三七一医院住院治疗，经诊断，李邵华伤情为：1、腰2椎体爆裂骨折并不全瘫；2、腰1、3椎体压缩性骨折；3、胸骨柄骨折；4、多发肋骨骨折；5、双肺挫伤；6、头面部擦伤；7、脑震荡。李邵华于2016年1月12日出院，共计住院82天。李邵华住院期间花费医疗费67972.75元。李邵华出院后到中国人民解放军第三七一医院复查，产生复查费230元。2016年7月11日，李邵华伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人李邵华脊柱损伤的伤残等级为IX（九）级；2、被鉴定人李邵华出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为60日。李邵华与郏美香系夫妻关系，其二人共同生育有三个女儿：长女李晗蕾2010年12月13日出生；次女李晗洁2012年5月21日出生；三女李嘉淇2014年10月29日出生。
原审另查明，黄道龙与李邵华之间系雇佣关系，黄道龙根据李绍华提供的劳务量统一核算并阶段性发放劳务报酬。
原审另查明，事故发生后黄道龙已垫付李绍华医疗费67972.75元。
一审法院认为，公民的人身权受法律保护，任何人不得非法加以侵害。本案中，李邵华受伤系因在工作时从高处坠落导致，对于责任主体，本院认为，李邵华作为提供劳务一方，其系完全民事行为能力人，李邵华在进行高空作业时，应该能预见到没有安全防护措施可能会带来的危险后果，但其在进行高空作业时未尽到安全注意义务，致使其从高空坠落受伤，李邵华对该受伤后果负有一定的责任，根据过失大小或者原因力比例，本院确定李邵华承担10%的责任；关于泓森公司应否承担责任问题，泓森公司作为发包方，其将工程发包给具备相应资质条件的开元公司，双方在建筑工程施工合同中明确约定，建筑施工过程中发生事故泓森公司不承担责任，泓森公司的发包行为并无不当，且泓森公司对于本案事故的发生并不存在过错，故泓森公司对于李邵华的损失不应承担赔偿责任；关于开元公司在本案中的责任问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，根据该规定，开元公司作为承包方，将其承建的工程未经发包方即泓森公司同意又分包给不具备相应资质条件的黄道龙个人进行施工，对于事故的发生存在过错。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，开元公司作为承包人，应与不具备相应资质条件的分包人黄道龙对于李邵华的合理损失连带承担90%的责任；黄道龙作为雇主，其与李邵华之间形成的系劳务关系，李邵华在提供劳务过程中，黄道龙应为其提供安全施工条件并负责安全监督，因黄道龙未尽到以上义务导致李邵华在提供劳务过程中受到损害，作为雇主的黄道龙应对李邵华的损失承担90%的赔偿责任。黄道龙辩称其与李邵华之间系劳务分包关系，并非是雇佣关系，且李邵华受伤的地方不是在工地施工现场，黄道龙认为其不应承担责任。根据本案查明的事实来看，开元公司系与黄道龙个人签订的工程建设劳动承包合同，开元公司将其所承包工程中的内外墙顶棚全部粉刷及楼地面楼梯踏步粉刷工程分包给黄道龙进行施工，而李邵华系在工作时间进行粉刷工作时受伤，由此可见，在本案中黄道龙是以雇主的身份雇佣李邵华进行粉刷，黄道龙提供的证据不能证明其主张成立，故本院对黄道龙的辩解意见不予采信；关于黄道凤是否应承担责任，根据黄道龙、黄道凤、泓森公司、开元公司提供的证据可以证实，粉刷工程是由黄道龙分包，黄道凤仅是工地的工程管理人员，其并不是李邵华的雇主，故黄道凤在本案中并无责任。综上，黄道龙与开元公司应对李邵华的合理损失连带承担90%的赔偿责任。李邵华的合理损失为：医疗费67972.75元、复查费230元；关于住院伙食补助费，住院天数为82天，按照每天30元标准计算，住院伙食补助费为2460元（30元/天×82天）；关于营养费，按照每天30元标准计算，营养费为2460元（30元/天×82天）；误工费，李邵华系从事建筑行业，误工费按照2016年度河南省建筑业职工平均工资38425元/年标准计算至定残前一日共计263天，误工费为27687元（38425元/年÷365天×263天）；关于护理费，李邵华主张的住院期间护理费7030元及出院后护理费2572元合计9602元不超出法律规定的范围，本院予以支持；残疾赔偿金，按照2016年度河南省农村居民人均纯收入10853元/年标准计算，李邵华主张43412元符合法律规定，本院予以支持；被抚养人生活费，2016年度河南省农村居民人均年生活消费性支出为7887元/年，李邵华主张按照2015年度河南省农村居民人均年生活消费性支出6438.12元/年标准计算本院予以支持。李晗蕾2010年12月13日出生，李邵华主张7725.74元不超出法律规定的范围，本院予以支持。李晗洁2012年5月21日出生，李邵华主张9013.37元不超出法律规定的范围，本院予以支持。李嘉淇2014年10月29日出生，事故发生时尚不满一周岁，李邵华主张10300.99元不超出法律规定的范围，本院予以支持。被抚养人生活费共计为27040.1元；交通费，李邵华主张2000元过高，本院根据李邵华住院天数，结合本地生活消费水平，酌定支持1000元；精神损害抚慰金，李邵华主张10000元偏高，本院认为以8000元为宜；鉴定费及鉴定检查费2290元系李邵华实际支出，本院予以支持。李邵华主张的外购药费用、病历复印费及食宿费无正规票据，且黄道龙、黄道凤、泓森公司、开元公司提出异议，本院不予支持。以上费用合计192153.85元，由黄道龙与开元公司连带承担172938.47元。本事故发生后，黄道龙已垫付李邵华医疗费67972.75元，应从黄道龙应支付的款项中扣除，黄道龙还应再支付李邵华赔偿款104965.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第三条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、黄道龙于本判决生效后十日内一次性赔偿李邵华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损失费、鉴定费、鉴定检查费等共计104965.72元；二、河南开元建设有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回李邵华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由黄道龙、河南开元建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,黄道龙提交黄道凤与李邵华之间签的结账明细2张。证明黄道龙与李邵华之间是承包关系。内容是黄道凤书写的，李邵华三个字是本人签的字。李邵华称该2份证据非李邵华签字，并且字也写错了，程序上讲该份证据与原审判决书p5第五行黄道龙提供的付款清单系同一份证据。一审时提交的系中原沙场10#清单，并且庭审时法庭明确告知黄道龙限期提交承包合同，否则视为放弃。程序上讲，黄道龙已经丧失了提交证据的权利，无论证据真与否都不应采纳。黄道龙经核实不是李邵华本人签的字。李邵华对证据真实性有异议。根据黄道龙陈述该证据形容系黄道风书写记录，李邵华认为该证据系黄道龙单方制作的证据，真实性无法核实，李邵华并没有确认。从内容上看，所记录的内容不能指向为案涉工地凭证，更不能证明所记内容为支付给李邵华的承包费。该证据无法显示系黄道龙与李邵华之间签订的承包合同关系，因此该证据不能证明与李邵华之间的承包关系。不能成立。
泓森公司对证据的真实性同李邵华意见，与泓森公司并无关系，其不能证明黄道龙的证明目的。开元公司对证据没有意见。黄道凤对证据的真实性无异议，证明内容也无异议，恰恰证明李邵华与黄道龙之间系承包关系，而非雇佣关系。本院认为：黄道龙提交的证据为黄道凤单方制作，李邵华予以否认，其真实性无法确认，故不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于一审法院判决黄道龙承担赔偿责任有无依据及责任比例的划分是否适当的问题。本案中，黄道龙从开元公司承包了内外墙顶棚全部粉刷及楼地面楼梯踏步粉刷工程，而李邵华在该工地从事粉刷工作时受伤，一审法院据此认定李邵华与黄道龙之间存在雇佣关系并无不当。黄道龙上诉主张其与李邵华之间是承包关系，但是其未提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄道龙应承担举证不能的不利后果，黄道龙该项上诉请求依据不足，本院不予支持。李邵华作为成年人，在工地施工时应注意自身的安全，尤其是在电梯井等危险区域施工时更应该高度注意，而李邵华没有尽到注意义务，导致自身受到伤害，其自身应当承担相应的赔偿责任，因自身过错较大，一审法院判决其承担10%责任过低，应以李邵华承担20%的责任，黄道龙承担80%的责任为宜，本院对此予以纠正；
关于一审法院确定的李邵华误工费、营养费是否过高的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，李邵华因本次事故致九级伤残，李邵华事发时从事建筑行业，一审法院按照河南省建筑业职工平均工资标准计算误工费至定残前一日符合上述法律规定，本院予以确认。因李邵华构成九级伤残，其住院治疗82天，李邵华属于异地就医，一审法院根据伤残情况支持其住院期间营养费数额正确。黄道龙该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李邵华各项损失共计192153.85元，由黄道龙与开元公司连带承担153723.08元（192153.85元×80%=153723.08元）。本事故发生后，黄道龙已垫付李邵华医疗费67972.75元，应从黄道龙应支付的款项中扣除，黄道龙还应再支付李邵华赔偿款85750.33元。原审认定事实清楚，判决不妥之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初412号民事判决；
二、黄道龙于本判决生效后十日内一次性赔偿李邵华各项损失共计85750.33元，河南开元建设有限公司承担连带责任；
三、驳回李邵华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，由李邵华负担1072元，黄道龙、河南开元建设有限公司负担1928元。二审案件受理费2399元，由黄道龙负担1960元，李邵华负担439元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年三月二十九日
书记员 章婷婷