湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第407号
上诉人（原审原告）肖利用，居民。
委托代理人黄永庚，系长沙市雨花区流星花园酒店主管。
委托代理人李鸿义，系长沙市雨花区流星花园酒店工作人员。
被上诉人（原审被告）刘畅，居民。
委托代理人何庆元，湖南银联律师事务所律师。
上诉人肖利用因与被上诉人刘畅承揽合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、代理审判员曹维参加评议的合议庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人肖利用的委托代理人黄永庚、李鸿义，被上诉人刘畅的委托代理人何庆元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年10月17日，以长沙市雨花区流星花园酒店为定作方，以湖南方圆家具有限公司为承揽方，签订了一份总价款为419600元的家具承揽合同。合同对家具的名称、数量、价格和材质、交货方式和期限、付款时间、违约责任等进行了约定。由定作方在合同签字后预付定金100000元，产品白坯生产完毕后付100000元；定作方来厂验收完毕后，支付100000元，余款100000元在定作方酒店开业后分半年内付清。承揽方应于2012年12月3日前交付货物，如未按期交货，由承揽方赔偿定作方3000元／天作为赔偿金。在合同的实际履行过程中，由于肖利用酒店经营的实际需要，双方对合同进行了口头增补。肖利用分别于2012年的10月18日付款100000元，12月10日付款110000元，12月17日付款80000元，12月25日付款100000元，12月27日付款122000元，共计向刘畅支付货款512000元。刘畅亦将肖利用所需的家具在2013年1月27日前全部交付完毕。肖利用认为刘畅没有按照合同约定在2012年的12月3日前交付货物，导致其无法正常开业，由此造成的损失应由刘畅承担，遂诉至法院，要求刘畅赔偿逾期55天交货的赔偿金165000元。另查明，长沙市雨花区流星花园酒店成立于2014年7月28日，组成形式为个人经营，肖利用系该酒店的经营者。刘畅至今未注册成立湖南方圆家具有限公司，刘畅以个人名义与肖利用签订了家具承揽合同。
原判认为，本案争议的焦点是本案所涉的加工承揽合同是否合法有效，刘畅是否存在违约行为以及该行为是否给肖利用造成了实际损失。2012年10月17日签订合同的时候，长沙市雨花区流星花园酒店和湖南方圆家具有限公司均未正式成立。长沙市雨花区流星花园酒店于2014年7月28日进行工商登记，而湖南方圆家具有限公司至今未成立，故该份家具承揽合同实际上是以长沙市雨花区流星花园酒店为定作方，刘畅为承揽方签订的，系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，应认定合法有效，双方理应按照合同约定履行各自的合同义务。通过双方均认可的肖利用向刘畅支付货款的时间和金额可以看出，在合同的实际履行过程中，因酒店经营的实际需要，双方对家具数量和品种进行了增补，且肖利用提供的付款凭据大部分在2012年12月3日之后，由此可以推断出双方已经对承揽方交付货物的时间以及定作方支付货款的时间另行口头协商。由于双方对口头协商后的交货和付款的时间均没有提供证据予以证明，故认为双方在支付货款以及交付家具上均不存在违约行为。肖利用提供了两份督促履约书和收件人为刘畅，收件单位名称为湖南方圆家具有限公司，收件地址为汨罗市工业园的国内特快专递邮件详情单，拟证明刘畅未在约定的期间内交付家具已造成违约，肖利用已经通过邮寄材料的形式告知刘畅应当按照合同约定交付家具。经过庭审核实，湖南方圆家具有限公司至今没有成立，刘畅亦未在汨罗市工业园有居住场所和办公场地，刘畅表示自己从未收到过上述材料，故肖利用提供的上述证据不足以证明刘畅没有按期交付货物。肖利用没有证据证明刘畅在2013年1月27日前交付家具给其造成了损失，肖利用提出由于刘畅交付家具的延误影响了酒店的正常开业，应由刘畅按照合同约定赔偿延迟55天交货的赔偿金165000元证据不足，对肖利用的这一诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回肖利用的诉讼请求。本案案件受理费3600元，由肖利用承担。
肖利用不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院违反法定程序。本案一审受理后，承办人未及时送达举证通知书、开庭传票等法律文书，开庭也是通过短信来联系，导致上诉人无充分准备，未能提供相应证据而败诉。二、原审判决脱离原有合同和证据，在无充分依据的情况下推断双方对承揽方交付货物和时间以及定作方交付货物的时间另行进行了口头协商，明显不当。三、刘畅在一审庭审中突击提供证据，导致上诉人方无法提供证据予以反驳。四、刘畅在签订协议时提供联系地址，上诉人通过邮寄送达督促履约书被退回，责任应由刘畅承担。综上，请求二审撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人刘畅辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审时，被上诉人依法定时间递交证据。本案中，双方并没有按合同来履行义务，被上诉人不存在违约行为。被上诉人未收到上诉人的督促履约书。请求二审维持原判。
上诉人肖利用在二审期间向本院提供一份流星花园酒店的收银统计表和营业收入日报表，用以证明流星花园酒店于2012年12月27日已开始正式营业。被上诉人刘畅质证认为，对肖利用提供的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是上诉人单方制作的，一审中我方提交的工商登记表明流星花园酒店成立的时间是2014年7月28日，营业时间应在登记注册之后。本院对肖利用提供的证据认证如下，上诉人提供的收银统计表和营业收入日报表系上诉人单方制作，被上诉人对此不予认可，且该证据显示的开业时间与上诉人在一审起诉状中陈述的开业时间矛盾，故本院对该证据不予采信。
被上诉人刘畅在二审期间未向本院提供证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人刘畅是否存在逾期交货的行为及肖利用提出165000元赔偿请求能否得到支持？
本案中，肖利用与刘畅签订的《家具承揽合同》合法有效。除双方对合同约定进行协商变更外，应按照合同约定履行自已的合同义务。从本案一、二审查明的事实来看，在合同的实际履行过程中，刘畅未按合同约定的时间交付货物，肖利用亦未按合同约定的时间支付货款，肖利用在二审庭审中陈述对家具数量和品种进行了增加，就增加部分的款项与之前约定的款项没有明确分开，且肖利用未提供证据证实该约定是在2012年12月3日之后形成的新的独立于原合同的约定，故本院认定双方对交付货物及支付货款的时间等内容进行了变更，刘畅不存在逾期交货的行为，肖利用以此前合同中约定的违约责任主张赔偿的请求本院不予支持。
一审中，双方当事人均到庭参加诉讼，进行了充分的举证质证，保障了双方当事人的诉讼权利，庭审程序规范，上诉人对一审查明的事实并未提出异议，原审程序合法。
此外，上诉人二审庭审中承认督促履约书通过邮寄后被退回，因此不能证实上诉人履行了告知义务，其责任不能归咎于被上诉人刘畅。
综上，上诉人肖利用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人肖利用负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 刘 蕾