山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行终1668号上诉人（原审原告）谷体波，男，1974年2月8日出生，汉族，农民，住莱芜市莱城区。上诉人（原审被告）莱芜市人民政府，住所地莱芜市莱城区文化北路001号。法定代表人梅建华，市长。委托代理人宋道国，山东鲁浩律师事务所律师。委托代理人李恒胜，莱芜市卫生和计划生育委员会副主任。上诉人（原审被告）莱芜经济开发区管委会，住所地莱芜市莱城区嬴牟西大街28号。法定代表人ＸＸＸ，主任。委托代理人杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托代理人董国爱，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）莱芜市莱城区张家洼街道办事处，住所地莱芜市鲁矿大道***号。法定代表人张立清，主任。委托代理人曹恭祥，张家洼街道办事处党工委委员、办事处副主任。委托代理人魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。谷体波因与莱芜市人民政府（以下简称莱芜市政府）、莱芜经济开发区管委会（以下简称开发区管委会）、莱芜市莱城区张家洼街道办事处（以下简称张家洼街道办事处）行政强制拆除违法一案，谷体波、莱芜市政府、开发区管委会均不服莱芜市中级人民法院于2017年7月13日作出的（2016）鲁12行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，并对双方当事人进行了调查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告谷体波诉称，原告系莱芜市莱城区张家洼街道办事处南山子村村民，在该村建有合法宅基地、房屋，原告一直在该房屋内生活居住。2015年8月21日上午，原告的房屋被他人强行拆除，而原告自始至终未收到任何有关征收或拆除房屋的相关文件。事后，原告通过山东省公安厅的复议决定获知，其房屋系莱芜市迎审指挥部同意，开发区管委会组织城管、张家洼街道办事处等部门，对原告的房屋进行了强制拆除。莱芜市迎审指挥部系莱芜市政府于2015年3月6日为迎接卫生城市创建而设立的临时机构。请求法院依法确认三被告对原告位于莱芜市莱城区张家洼街道办事处南山子村房屋实施强制拆除的行政行为违法，并由被告承担诉讼费用。原审法院经审理查明，原告谷体波系莱芜市莱城区张家洼街道办事处南山子村村民，1992年在该村建有房屋一处。莱芜市胜利北路开通工程，是2014年莱芜市政府确定的城建重点工程，工程建设需要拆迁张家洼街道办事处南山子村包括原告在内的78户村民建筑，期间，街道办、村两委做了大量工作，制定了安置补偿方案，大部分村民签订了安置补偿协议，完成了拆迁，原告等村民不同意相关安置补偿方案，一直未予拆迁。2015年3月6日，莱芜市政府办公室下发莱政办字[2015]2号《关于切实做好迎接国家卫生城市复审工作的通知》要求各区政府、市直企事业单位提高认识、突出重点、明确工作步骤、强化措施，切实做好迎审各项工作，要求逐级成立迎审指挥领导小组，制定工作方案，分解落实工作任务。2015年8月13日张家洼街道办事处为原告下发限期拆除通知书，认定原告在南山子后社区胜利路及沿河搭建构筑物、建筑物或其他设施的行为影响了市政府重点工程建设，同时部分违反了《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》，责令3日内自行拆除。8月17日张家洼街道办事处再次下发催告通知书，要求谷体波3日内自行拆除违章建筑，逾期未拆除的，按有关规定依法拆除。2015年8月21日，莱芜开发区管委会迎审指挥部组织城管、张家洼街道办事处等部门对原告的房屋实施了强制拆除。原审法院认为，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”经济开发区迎审指挥部，是该开发区为完成国家卫生城市复审期间集中治理活动而成立的临时组织，其行为后果依法应当由开发区管委会承担。2015年8月21日，莱芜经济开发区迎审指挥部组织城管、张家洼街道办等单位对原告的房屋实施了强制拆除行为，强拆实施主体应当确定为开发区管委会。被告张家洼街道办事处虽然参加了强拆活动，是因接受开发区管委会安排而参与的，和补充答辩意见中陈述的“雇佣工程机械协助拆除”的自认相一致，其参与的所有后果应当由开发区管委会承担。强拆之前，张家洼街道办事处虽然给原告下发过《限期拆除通知书》和《催告书》，但现有证据不能证明该办事处主动实施了强拆行为。原告称张家洼街道办事处应当承担责任的证据不足。被告莱芜市政府并未参与强拆活动，也未安排、授意他人进行强拆活动，其下发的《关于切实做好迎接国家卫生城市复审工作的通知》是宏观指导性文件，文件指导各区成立了迎审指挥领导小组，制定工作方案，分解落实任务，因此各区拆除范围和组织实施由各区自行主导，不能以此文件认定莱芜市政府参与了对原告房屋的强拆活动。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；……”，第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”被告开发区管委会法定期间并未提供有效证据证实原告房屋是违法建筑，公民合法财产权受法律保护，开发区管委会擅自组织有关部门对原告房屋实施强拆，没有任何依据，应当确认违法。原告自1992年在本村自建房屋一套，用于居住生活，被告开发区管委会认为原告居住的房屋影响了莱芜市政府的城建重点工程，应当依法进行征收，确保救济渠道，而不能以借拆除违章建筑之名行行政征收之实。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内部机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”《山东省经济开发区条例》第二条第二款规定：“本条例所称经济开发区，包括国务院批准设立的经济技术开发区和省人民政府批准设立的经济开发区、工业园区”，第七条规定：“经济开发区可以设立管理委员会，作为所在地县级以上人民政府的派出机构，在规定的职责范围内行使经济管理权限和行政管理权限”。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”即只有法律、法规、规章明确授权的行政机关的派出机构在诉讼中才具有被告资格。本案中，开发区管委会是莱芜市政府设立的正处级事业单位，隶属莱芜市政府直接管理，享受市级经济管理权限，该权限来源于莱芜市政府的委托；且莱芜经济开发区不是省级政府批准设立的经济开发区，开发区管委会的行政管理职权不是来自于法律、法规、规章的明确授权，开发区管委会不是莱芜市政府的派出机构，对外不能以自己的名义行使法定行政管理职权，亦不能独立承担法律责任，不具有行政主体资格，其职权后果依法应当由设立该机构的莱芜市政府承担，因此应认定莱芜市政府为本案适格被告，开发区管委会拆除原告房屋所造成的一切后果，应当由莱芜市人民政府承担。综上，原告请求确认莱芜市政府的强拆行为违法正确，但请求确认开发区管委会、张家洼街道办事处的拆除行为违法，没有法律依据，依法应被驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告莱芜市人民政府2015年8月21日强制拆除原告谷体波房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告莱芜市政府负担。上诉人谷体波不服原审法院判决上诉称：1.原审法院判决认定莱芜市政府未参与强拆活动错误。虽然莱芜市政府没有实际参与该拆除行为，但相关部门受其领导，并在其同意授权下实施的强制拆除，因此莱芜市政府参与拆除上诉人房屋的违法行为，应当承担相应违法责任；2.原审法院认定上诉人主张张家洼街道办事处参与强拆行为证据不足与事实不符。上诉人认为张家洼街道办事处实际参与并实施违法行政拆除行为，且张家洼街道办事处在该违法拆除过程中作出了拆除的前期准备、通告和实际拆除行为，系共同参与者，因此张家洼街道办事处系单独的实施主体承担违法责任。请求二审法院撤销原审法院判决，发回重审。上诉人开发区管委会答辩称：1.开发区管委会针对创建卫生城市所作的行政决策属于内部行政行为，不具有可诉性；2.开发区管委会不是涉案强制拆除行为的实施主体，谷体波列开发区管委会为被上诉人并要求承担责任，于法无据；3.谷体波仅凭《工作说明》就认为开发区管委会对其房屋实施拆除，证据明显不足。请求二审法院依法查明事实，驳回谷体波的诉讼请求。上诉人莱芜市政府不服原审法院判决上诉称：1.原审法院判决由上诉人承担责任没有事实依据。原审法院判决已经认定上诉人并未参与强拆活动，也未安排、授意他人进行强拆活动，其下发的《关于切实做好迎接国家卫生城市复审工作的通知》是宏观指导性文件，不能以此文件认定上诉人参与了强拆活动；2.原审法院判决将开发区管委会的法律责任推定由上诉人承担，于法无据。开发区管委会是经省政府批准设立的省级经济开发区。依据《山东省经济开发区条例》第七条、第九条规定以及《关于莱芜经济开发区工委管委会主要职责内设机构和人员编制的通知》、《中共莱芜市委常委会议纪要》的相关规定，开发区管委会作为上诉人的派出机构，依据法律位阶为法规的授权，有权以自己的名义独立行使行政管理职权和行政执法权，并对其行为后果独立承担法律责任；3.原审法院判决适用法律错误。开发区管委会能够独立承担法律责任，原审法院判决适用《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第二款规定错误。请求撤销原审法院判决，并改判驳回对上诉人的起诉，诉讼费用由谷体波承担。上诉人开发区管委会不服原审法院判决上诉称：1.上诉人针对创建卫生城市所作出的行政决策属于内部行政行为，不具有可诉性。开发区管委会作为张家洼街道办事处上级领导部门，在创建卫生城市期间，召开会议安排等，属于内部行政决策，不是外化行政行为，不具有可诉性；2.原审法院判决认定上诉人是强制拆除实施主体，认定事实不清。莱芜经济开发区迎审指挥部虽是上诉人设立，但该指挥部仅是组织城管、张家洼街道办事处等单位召开动员会，与具体实施拆除行为并非同一个法律概念。单纯组织行为并不必然对被上诉人谷体波的房屋产生任何实质影响。原审法院仅以组织创建卫生城市这一社会活动认定张家洼街道办事处参加拆除活动是接受开发区管委会的安排而参与的，明显错误；3.原审法院判决仅凭《工作说明》判定上诉人的行为违法，证据不足。《工作说明》是莱芜市公安局张家洼分局书写。该证据仅能证明在违章建筑拆除过程中，张家洼公安分局在现场维持秩序，不能证明开发区管委会参与或实施拆除行为，且该证据出具的程序上未履行内部签批流程，不具备合法有效证据的形式要件，莱芜市公安局张家洼分局也无权对上级部门作出的行政决策进行书面认定；4.原审法院判决对张家洼街道办事处提交的证据未予采纳错误。张家洼街道办事处在原审中提交了14户违法建筑户名单及说明。虽然该证据超过举证期限，但该证据足以影响对案件性质、事实、责任主体的认定；5.原审法院判决在责任承担主体认定前后矛盾。原审法院虽对具体实施拆除主体进行了认定，但在责任承担上并未进行判定，明显前后矛盾。请求依法撤销原审法院判决并予以改判，诉讼费用由谷体波承担。二审审理期间，针对各上诉人的上诉请求，上诉人谷体波、莱芜市政府、被上诉人张家洼街道办事处未向本院提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。本院审理期间，经法庭调查，双方当事人均没有提供新的证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1.关于涉案房屋强制拆除行为的责任主体问题；2.关于强制拆除行为是否合法的问题；3.关于开发区管委会是否具有独立承担责任能力的问题。关于本案中的适用法律问题，因本案上诉人谷体波提起诉讼的时间为2016年，原审法院判决中引用当时生效《最高人民法院关于执行若干问题的解释》作为判决依据并无不当，本案二审期间，新施行的《最高人民法院关于适用的解释》于2018年2月8日施行，本案应当按照新施行的司法解释作为本案的判定依据。关于涉案行政强制行为的责任主体问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”（该条规定与原审判决适用的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十条第一款规定相一致。）本案中，对于上诉人谷体波涉案房屋被强制拆除双方当事人均没有异议，只是对强拆主体产生异议。根据原审中上诉人谷体波提供的《工作说明》中明确记载：经市创城指挥部同意，莱芜经济开发区迎审指挥部组织城管、街道办等部门，对拆迁进度较慢的部分村民建筑进行了集中拆除。对于该《工作说明》的证据真实性当事人原审中并未提出异议。本案结合其他证据可以证实，上诉人谷体波涉案房屋的强制拆除行为是由莱芜经济开发区迎审指挥部组织实施。由于莱芜经济开发区迎审指挥部属于临时机构，对外不能独立承担法律责任，应当由开发区管委会承担强制拆除行为的责任。上诉人开发区管委会关于其仅是组织并非是涉案强制拆除实施者，不应承担主体责任的上诉理由，证据不足，不予支持。关于莱芜市政府是否组织、参与涉案强制拆除行为问题。对于本次强拆行为，莱芜市政府只是下发了《关于切实做好迎接国家卫生城市复审工作的通知》，根据该通知内容可知，其是指导各区成立迎审指挥领导小组，制定工作方案，分解落实任务等，属于宏观指导性文件，不属行政行为，亦不能仅以此认定莱芜市政府组织、参与实施涉案房屋强制拆除行为。行政强制行为的主体应当以具体组织、参与实施为前提，因此上诉人谷体波认为莱芜市政府组织、参与强拆行为，应当是责任主体的上诉理由，证据不足，不予支持。关于张家洼街道办事处是否是涉案强拆行为主体的问题。张家洼街道办事处虽参与了此次强拆活动，但是是基于其与莱芜经济开发区迎审指挥部的上下级关系而受指派参与的活动，其行为具有被动性，且并非是强拆行为的组织者，原审法院判决认定张家洼街道办事处不承担强拆责任并无不当。关于涉案房屋强拆行为是否合法的问题。本案中，莱芜经济开发区迎审指挥部在未能提供证据证明上诉人谷体波涉案房屋为违法建筑情形下，既未作出补偿决定，亦未作出行政强制拆除决定或申请人民法院强制执行，仅在张家洼街道办事处下发《限期拆除通知书》、《催告书》后，即组织强行拆除上诉人谷体波的涉案房屋，违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，因此原审法院判决认定开发区管委会强制拆除涉案房屋违法并无不当。上诉人开发区管委会上诉理由不能成立，不予支持。关于开发区管委会是否具有独立承担责任能力的问题。《山东省经济开发区条例》第二条第二款规定：“本条例所称经济开发区，包括国务院批准设立的经济技术开发区和省人民政府批准设立的经济开发区、工业园区”，第七条规定：“经济开发区可以设立管理委员会，作为所在地县级以上人民政府的派出机构，在规定的职责范围内行使经济管理权限和行政管理权限”。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条规定第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机构授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”第二十一条规定：“当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。”本案中，开发区管委会是莱芜市政府设立的正处级事业单位，隶属莱芜市政府直接管理，享受市级经济管理权限，该权限来源于莱芜市政府的委托，并非是省级政府批准设立的经济开发区，开发区管委会的行政管理职权并非来自于法律、法规、规章的明确授权，其对外不能以自己的名义行使法定行政管理职权，不能独立承担法律责任，其作出行政行为的后果应由莱芜市政府承担，因此原审法院判决莱芜市政府为本案适格被告，并由其承担强拆违法的责任并无不当。上诉人莱芜市政府关于其不应承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。各上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，上诉人谷体波负担16元，上诉人莱芜市人民政府负担17元，上诉人莱芜经济开发区管委会负担17元。本判决为终审判决。审判长  张景凯审判员  侯 勇审判员  孙晓峰二〇一八年三月二十一日书记员  杨柳青