重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民初字第00010号
原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司。
法定代表人王平，总经理。
委托代理人李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托代理人胡世东，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被告重庆金寺山旅游开发有限公司。
法定代表人王精，执行董事。
委托代理人陈淑军，重庆市武隆县巷口法律服务所法律工作者。
被告重庆市城口县人民政府。
法定代表人卢鹏飞，县长。
委托代理人沈文燕，法制办公室工作人员。
委托代理人赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称诚信公司）与被告重庆金寺山旅游开发有限公司（以下简称金寺山公司）、重庆市城口县人民政府（以下简称城口县政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年12月23日受理后，由夏川担任审判长，与审判员刘丽苹、人民陪审员刘金琼组成合议庭，于2015年2月10日、3月23日两次公开开庭进行了审理，原告诚信公司的委托代理人李俊、胡世东、被告金寺山公司的委托代理人陈淑军、被告城口县政府的委托代理人沈文燕、赵建中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚信公司诉称，原告与金寺山公司于2013年6月30日签订《建设工程施工合同》、10月10日签订《补充协议》，原告缴纳保证金300万元并按约定施工，目前已经完成工程量已经达到16825847.39元，应当按照协议约定支付75%的工程款，即12619385.5元，但诚信公司拒不支付工程进度款并退还保证金；由于该工程系被告城口县政府委托金寺山公司代建，且政府向诚信公司及施工单位支付了部分工程款，该行为属于债的加入，因此请求：1、被告金寺山公司立即支付工程进度款383万元并赔偿资金占用损失（从2014年3月26日起至付清时止，按人民银行贷款基准利率上浮30%计算）；2、被告金寺山公司立即退还保证金200万元并赔偿资金占用损失（从2014年3月26日起至付清时止，按人民银行贷款基准利率上浮30%计算）；3、判令被告城口县政府对前述两项承担连带责任；4、确认原告对工程享有优先受偿权；5、被告承担全部的诉讼费。
被告金寺山公司辩称，我方收到原告工程款支付的申请以及工程进度报表，但是双方并未对工程款结算，原告也未完成三幢楼主体工程，支付工程进度款的条件并未成就，我公司已经支付工程款879万元，超过了合同约定应当支付的工程进度款；按照合同约定，应当完工三幢房屋主体结构后才退还200万元保证金，而目前仅仅完工7号楼房屋1幢，因此同意退还保证金100万元，不同意退还200万元保证金；对于利息上浮30%过高，应当按照法律规定处理；工程系我公司为城口县政府代建，其应当承担连带责任；对确认原告享有工程优先受偿权无异议。
被告城口县政府辩称，我方只与重庆润而惠农业开发有限公司（以下简称润而惠公司）签订开发投资合作协议，而金寺山公司并不属于润而惠公司设立的法人，其实际开发的项目也不是合同约定的明通盐井风情古镇子项目安置区建设，而是明通盐井风情古镇旅游开发项目高山移民安置区-
平安新村，城口县政府并不对金寺山公司承担合同责任；金寺山公司并未与城口县政府订立委托代建合同，该项目的业主投资人系金寺山公司，且该公司与诚信公司已经达成了债权债务的解决方案，金寺山公司向明通镇政府借款用于解决民工工资问题，该行为不属于债的加入，因此应当驳回原告对城口县政府的诉讼请求；建设工程系用于安置高山移民，不宜确认原告对其享有优先受偿权。
本院经审理查明，2013年3月22日城口县政府与润而惠公司签订了《城口明通高山峡谷风情古镇旅游开发框架协议》，约定：城口县政府通过招商引资引进润而惠公司作为投资主体，实施城口明通高山峡谷风情古镇旅游开发“1＋3”项目，具体包括占地100亩的明通盐井风情古镇等投资开发建设和经营；城口明通高山峡谷风情古镇建设用地采取出让方式取得，具体出让方式和出让价格另行约定，古镇住户采取货币补偿和实物两种方式进行安置，安置协议另行约定；润而惠公司在城口县注册成立法人公司作为本项目投资开发主体；城口县政府具有依照协议约定取得合作的利润（租赁费），无偿进入景区范围开展公益性活动，做好项目外围道路、供水、供电等基础设施建设等权利义务；润而惠公司具有投资开发经营的收益权和管理权，对项目区建设的定资产在约定期限内拥有合法产权，负责项目的规划、设计和开发建设等权利义务。2013年4月26日双方签订《城口明通盐井风情古镇旅游开发项目投资合作协议》，约定对于城口明通盐井风情古镇旅游开发项目（含子项目安置区建设）安置区建设地为明通镇平安村六社，占地45亩，按照城口县评审通过的工程建设方案进行建设，建筑规模约40000平方米，其中含不少于150个床位的游客接待中心，安置区建设占地约45亩，建筑规模约50000平方米，预计总投资0.5亿元；城口明通盐井风情古镇旅游开发项目建设后产权和经营权归润而惠公司所有，安置区项目建成后部分房屋用于安置城口明通盐井风情古镇旅游开发项目拆迁区域的被拆迁户，其余部分用于安置符合高山生态移民搬迁条件的农户；城口明通盐井风情古镇旅游开发项目用地性质为商业用地，城口县政府负责实施征地拆迁及“三通一平”，润而惠公司通过招拍挂方式取得项目土地使用权，安置区项目建设用地性质为农村集体建设用地；城口明通盐井风情古镇旅游开发项目用地，润而惠公司出资对被拆迁户进行补偿安置，安置区项目建设用地，润而惠公司出资对占用土地进行补偿，城口县政府将土地委托润而惠公司开发建设。
金寺山公司于2013年8月2日经工商登记设立，注册资金为1000万元，股东为石洪波、王精二人，经营范围为旅游项目开发，对旅游资源开发项目进行投资，旅游管理、咨询服务、销售工艺美术品等。金寺山公司9月16日取得城口县发展和改革委员会颁发的企业投资项目备案证，项目名称为城口县明通镇平安新村安置小区；2014年1月20日取得乡村建设规划许可证。
2013年6月30日石红波以金寺山公司名义与诚信公司签订《建设工程施工合同》，约定金寺山公司将城口县明通盐井风情古镇开发项目高山移民和拆迁安置区（平安新村）房建工程的土建、安装部分发包给诚信公司施工；工程量约65000平方米，2013年6月开工，2014年7月竣工，工期约360天，合同价款为8千万元（以结算为准）；工程量确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加；工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；工程预付款：乙方（诚信公司）垫资修建三幢主体工程到三楼段水，支付已完工程工程量75%的工程款，三幢主体工程完工后，支付已完工程工程量的75%，以后按每月实际完成工程工程量支付75%工程款，全部竣工验收合格后90日内支付工程总价款的97%的工程款，余款3%为质量保修金；在本工程前三幢施工到三层结构时退还100万元保证金，前三幢主体结构完成时退还100万元保证金，全部工程主体结构完工时再退还100万元的保证金。2013年7月3日诚信公司向润而惠公司交付保证金50万元，7月22日交付250万元。
2013年10月10日金寺山公司与诚信公司签订《补充协议》，约定了甲方供材料的项目及其价格，开工日期为2013年10月，竣工日期为2015年3月，合同价的计价方式为固定全费用综合单价，按每平方米1150元计价；工程进度款按形象进度支付，以实际完成工程量付款依据，完成10000平方米建筑面积的工程量后向甲方上报完成工程量造价，甲方收到完整的预算报告后5日内完成审核，审计完成后在7日内按审定产值价款的75%进行付款，2014年春节时如果没有完成10000平方米，按完成工程量的60%支付工程款；本工程施工到10000平方米三层结构后退还100万元保证金，10000平米主体结构完成验收后退还100万元保证金，全部主体结构完工时退还100万元保证金；本补充协议是原润而惠公司签订的施工合同基础上的补充条件，原合同仍有效，本工程相关部门的备案合同只作为备案用，不作为结算依据。
2014年4月25日城口县明通镇平安新村安置小区建设项目经邀请招标，诚信公司中标，中标金额为74469773.59元，工程规模为64581.66平方米，中标范围为主体土建工程、消防工程、给排水安装、强弱电安装等施工图所示的所有内容。
诚信公司进场施工，2014年3月诚信公司向金寺山公司送达明通镇高山移民安置区平安新村3月份工程进度报表，申报工程造价10500341.82元，请求支付75%工程款7875256.365元；以及工程款支付申请表，请求在3月25日前审查并支付工程款，表示施工工程为七号楼以及一号楼、三号楼、四号楼、五号楼的基础工程。2014年5月诚信公司向金寺山公司送达4月份工程进度报表，申报工程造价16825847.39元，请求支付75%工程款12619385.5元；以及工程款支付申请表，请求在5月15日前审查并支付工程款，表示完成工程为：一号楼基础结构、吊楼至二层主体结构、三号楼基础工程全部完成、四号楼桩基工程全部完成、五号楼基础至负一层、六号楼基础桩施工一半、七号楼基础主体结构全部完成1-3层砖砌体。
因金寺山公司资金不足，无力继续开发该建设项目，2014年8月26日金寺山公司与诚信公司、唐功令等债权人签订了《关于转让明通高山峡谷风情古镇“1＋3”项目平安新村高山生态扶贫安置区子项目协议书》，约定将金寺山公司的平安新村建设评估作价1800万元，委托城口县明通镇人民政府进行转让，同时约定对该项目的价款具体分配如下：诚信公司（毛泽贵）700万元、唐功令350万元、张治友80万元、李廷成60万元，房屋预收款130万元返还给购房户。
截止原告起诉时止，金寺山公司共计支付诚信公司工程款879万元；其间金寺山公司与城口县明通镇人民政府协商，为保障民工工资支付，明通镇政府2014年8月27日借款并代金寺山公司垫付503.3万元，其中包括因场坪、挡土墙工程由唐功令组织施工，支付其工程款127万元，其余376.3万元为诚信公司一方（下设施工队伍）取得。本案建设工程现已实际停工，原告诚信公司主张支付工程进度款并退还部分保证金，因此向本院起诉。
上述事实，有金寺山公司工商登记注册资料、《城口明通高山峡谷风情古镇旅游开发框架协议》、《城口明通盐井风情古镇旅游开发项目投资合作协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、保证金收款收据、《关于转让明通高山峡谷风情古镇“1＋3”项目平安新村高山生态扶贫安置区子项目协议书》、明通镇高山移民安置区平安新村工程进度报表、工程款支付申请表等证据证明，双方当事人均无异议，本院予以确认。
综合当事人诉辩意见，本案争议焦点有四项，本院分别评判如下：
一、工程进度款是否满足给付条件。
本案所涉工程项目虽经招投标，但在2014年4月25日招投标确认书及中标通知书确定中标人之前，诚信公司与金寺山公司已于2013年6月30日签订了《建设工程施工合同》，并于2013年10月10日签订《补充协议》。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反招投标法禁止性规定，应属无效，双方当事人对此均予以认可，诚信公司主张应当参照合同约定支付工程进度款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但双方当事人均未提交备案的中标合同，且对此《建设工程施工合同》与《补充协议》的约定不同，工程款属于合同的实质性条款，应当参照《建设工程施工合同》的约定进行处理。
《建设工程施工合同》约定，诚信公司垫资修建三幢主体工程到三楼段水，支付已完工程工程量75%的工程款，三幢主体工程完工后，支付已完工程工程量的75%，以后按每月实际完成工程工程量支付75%工程款。诚信公司应当就完成工程量达到“三幢主体工程到三楼段水”或“三幢主体工程完工”承担举证责任，但其2014年5月向金寺山公司发出的工程款支付申请表中明确表示所完成工程并未满足合同约定支付工程进度款的条件，对于请求支付工程进度款383万元并赔偿资金占用损失的请求本院不予支持。
二、金寺山公司是否应当支付第二笔100万元保证金。
《补充协议》约定，本工程施工到10000平方米三层结构后退还100万元保证金，10000平米主体结构完成验收后退还100万元保证金，全部主体结构完工时退还100万元保证金。对于保证金的退还应当按照当事人签订的《补充协议》约定处理。对于第二笔“10000平米主体结构完成验收后退还100万元”的保证金，应当满足10000平米主体结构完成验收的条件，但诚信公司并未举证证明，因此对其请求退还200万元保证金的诉讼请求，本院仅支持支付100万元，对于第二笔100万元不予支持。对于返还该100万元保证金的资金占用损失，原告请求按人民银行贷款基准利率上浮30%计算，缺乏合同约定，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对欠付工程价款利息的规定处理，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、城口县政府是否委托金寺山公司发包工程并加入债务。
城口县政府与润而惠公司达成的协议对于明通盐井风情古镇旅游开发项目（含子项目安置区建设）的产权归属有明确约定，且因子项目安置区建设办理的企业投资项目备案证以及乡村建设工程规划许可证所载明的项目法人及建设单位均为金寺山公司。虽然城口县政府辩称金寺山公司并非润而惠公司设立的法人，但是润而惠公司与金寺山公司之间存在关联关系，金寺山公司所投资建设的明通镇平安新村安置小区建设项目实际系履行城口县政府与润而惠公司达成的协议。该项目的用途为：部分房屋用于安置城口明通盐井风情古镇旅游开发项目拆迁区域的被拆迁户，其余部分用于安置符合高山生态移民搬迁条件的农户。诚信公司提交了公证书一份，用以证实通过互联网查询，城口县政府公开信箱中对于城口（明通镇）高山移民相关政策进行答复，明确了对于高山移民采用政府代建方式。金寺山公司对该证据无异议。城口县政府质证认为，高山移民房屋可以采用自建、联建、农户委托代建等方式，政府的政策仅仅针对于农户，而并不针对开发商，不能证明政府委托金寺山公司代建。本院认为，城口县政府公开信箱所载明的答复内容中，仅能证明城口县政府对于高山移民采用集中安置的模式，对于农户发放1.2万元补助资金，安置区配套基础设施建设补贴2.8万元，该行为属于政府与农户之间的安置补助关系，不能证实城口县政府委托金寺山代为建设相关房屋。城口县政府也举示了金寺山公司与部分高山生态移民签订的《城口县高山生态移民新区﹤平安新村﹥委托代建合同》，其中约定由金寺山公司为高山生态移民代建房屋，每平方米价格为1580元。本院认为，该合同的性质应属房屋买卖合同，房屋的出售方为金寺山公司而非城口县政府。
对于拆迁户的安置问题，《补充协议》约定：城口明通盐井风情古镇旅游开发项目用地，润而惠公司出资对被拆迁户进行补偿安置；安置区项目建设用地，润而惠公司出资对占用土地进行补偿，城口县政府将土地委托润而惠公司开发建设。润而惠公司及金寺山公司一方应当对农户拆迁安置及安置区占用土地进行补偿，同时对安置区房屋进行建设。如果城口县政府与金寺山公司之间对于房屋建设及拆迁安置补偿的工作系委托关系，城口县政府应当对此支付农户拆迁安置补偿费用并对金寺山公司的房屋建设行为支付相应对价。金寺山公司并未提出相应证据予以证实，恰恰相反，合同明确约定承担农户拆迁安置补偿费用由金寺山公司负担，城口县政府并不因安置区建设取得房屋并向金寺山公司支付相应价款。因此，《补充协议》中第二条第（三）款第2项中虽有“甲方将土地委托乙方开发建设”的约定，但并非城口县政府将安置区房屋委托金寺山公司建设，不属于合同法意义上的委托合同关系，诚信公司据以主张城口县政府对金寺山公司的工程发包行为承担建设工程施工合同责任，缺乏事实依据，也与书面的《建设工程施工合同》作载明的合同主体不符，本院不予支持。
所谓债的加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。城口县明通镇人民政府为了解决民工工资支付问题，经金寺山公司向其借款后，城口县明通镇人民政府受托向诚信公司及其他施工方支付了部分尚欠的工程款，该行为并非城口县政府的行为，也不符合债的加入的相关规定，对于诚信公司主张城口县政府作为债的加入应当承担连带责任的请求本院不予支持。
四、诚信公司是否享有建设工程价款优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案建设工程规划部分房屋用于安置城口明通盐井风情古镇旅游开发项目拆迁区域的被拆迁户，其余部分用于安置符合高山生态移民搬迁条件的农户。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以安置补偿，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。由于被拆迁人、高山移民并非本案当事人，其依照前述规定行使权利虽优先于承包人的建设工程价款优先受偿权，但并不等于承包人丧失了建设工程价款优先受偿权，因此有关权利人可以依法另行主张权利，本案对此不予审查处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国招投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、驳回原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司要求被告重庆金寺山旅游开发有限公司立即支付工程进度款383万元并赔偿资金占用损失的诉讼请求；
二、被告重庆金寺山旅游开发有限公司在本判决生效后五日内返还原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司保证金100万元，并赔偿其资金占用损失（从2014年3月26日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、驳回原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司要求被告重庆市城口县人民政府承担承担连带责任的诉讼请求；
四、确认原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司对城口县明通盐井风情古镇开发项目高山移民和拆迁安置区（平安新村）建设工程价款享有优先受偿权；
五、驳回原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司的其它诉讼请求。
如果被告重庆金寺山旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费54038元，由原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司负担24038元，被告重庆金寺山旅游开发有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉费，未按规定交纳的，按自动撤回上诉处理。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
人民陪审员 刘金琼
二〇一五年三月三十日
书 记 员 胡相龙