陕西省城固县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城民初字第00251号
原告蔡xx
委托代理人宁xx
被告向xx
被告向忠x
原告蔡xx与被告向xx、向忠x承揽合同纠纷一案，本院受理后，由审判员李善庆担任审判长，与助理审判员朱丹丹、人民陪审员杨敬一依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告蔡xx及其委托代理人宁立新、被告向xx、向忠x到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告蔡xx诉称：原告与二被告签订承揽合同，承建二被告五间三层半楼房。采取包工不包料的承建方式，工程价款按每平方米工资205元，以房屋实际建筑面积结算。合同签订后，原告组织人员按被告设计要求施工修建，按期完成施工。后在城固县博望法律服务所主持下对房屋实际建筑面积进行了丈量，测得实际建筑面积为863平方米。除此之外，原告给二被告打混凝土面积63.72平方米，贴墙面砖20平方米，贴地板砖房屋一间面积为13平方米，贴地下室两个楼梯瓷砖每个600元。经核算二被告应付原告建房工程款180919元，但到现在为止被告只付给原告工程款12.5万元，下欠工程款55919元。原告多次向二被告催要，被告都推脱不给，相反以丈量面积不实、工程质量不合格为由要挟我，经城固县博望法律服务所调解，二被告仍不支付原告工程款，故向人民法院起诉，请求法院判决：1、二被告支付原告建房工程款尾款55919元。2、返还原告搅拌机一台及灰斗车四辆。3、两被告承担原告的经济损失7200元。4、诉讼费由两被告承担。
原告为支持自己的主张，提交了以下证据：
1、原告蔡xx的身份证复印件一份。证明原告的身份。
2、原、被告于2012年6月5日签订的工程承包合同。证明原、被告双方承揽关系的存在及建筑结构、单价、建筑面积的计算办法、付款方式、施工范围。
3、证人蔡A、蔡B、蔡C的书面证词各一份及证人蔡B、蔡C当庭作证的证言。主要证明原、被告双方承揽合同关系及合同是基础以上的工程，及被告拖欠工程款的事实。
4、城固县博望派出所的出警记录一份。证明2012年8月29日16：25分，原、被告为承揽工程的事发生纠纷，争吵厮打的情况。
5、城固县博望法律服务所在调解原、被告纠纷中，被告向xx提交给原告的工程面积数目表一张。证明原告给被告承揽所修的房屋面积是778.8平方米。
6、城固县博望法律服务所在调解原、被告纠纷中，在2012年12月29日现场勘验丈量的原告承揽建筑面积记录一份。证明博望法律服务所在原、被告在场的前提下，测量的建筑面积为863平方米。
7、原告给被告承建的房屋照片两张。证明房屋现在已经建成，被告已经入住的情况。
被告向xx、向忠x辩称：原告承建二被告的房屋工程现在还未竣工，还未进行验收就要二被告支付工程款，这肯定不行。另外，二被告总工程价款的支付在合同中只约定了建筑每平方的单价，对于房屋面积双方商定的是以工程竣工后双方实际建筑的面积计算工程总价款。原告提供的房屋测量面积是二被告不在场的情况下测得的，房屋测量面积清单上也没有双方的签字确认，不能依据原告提供的测量面积计算工程总价款。三是原告承建的房屋出现质量问题，一到下雨就漏水，二被告要求原告返工，原告不答应，工程尾款自然不能支付给他。四是对于原告所说归还搅拌机的问题，是原告自己工程没做完就撤走，原告自己不把建筑工具拉回去，不是我们不让他拉走。
被告向xx、向忠x未提交证据。
本院对原告提交的证据认定情况。对原告方第一、二、四组证据，两被告经质证无异议，真实有效，予以认定；对原告第三组证据两被告经质证不予认可，认为三个证人是原告的亲戚，房屋基础是原告方具体施工的，工资是被告方付的，相关证言与事实不符；该组证据证人蔡A未出庭作证，其余两名证人当庭作证，所证明的内容一致，三名证人均是承揽建筑工地具体施工人员，了解施工过程，并且其中两名证人当庭作证，证明内容与法庭调查的内容及原告第二组证据证明内容相互印证，事实清楚。虽两被告认为证人是原告亲属，但未提交相关证据证明原告与证人之间系何种亲属关系。故原告提交的该组证据予以认定；第五组证据两被告经质证不予认可，认为该工程面积的测量是初步预测了下，并没有实际丈量勘测。该份证据是被告方自行计算的工程建筑面积，缺乏真实性，故不予认定；第六组证据两被告经质证不予认可，认为当时两被告未在场，其妻子在场，相关测量的具体面积不实。该证据是基层组织进行，两被告妻子在场见证下测取得的面积，两名被告妻子做为其家庭重要成员，实际上代表的是两被告的监督义务，若对其测量结果有异议，应在一定期限内向原告提出，但两被告未能在合理期限内对此份测量结果提出异议。故对该证据予以认定；第七组证据经两被告质证不予认可，认为房屋并未修完交工。该组证据系被告房屋修建完毕，两被告入住后原告方所拍摄的整体建筑物照片，所证明内容与本案事实相符，予以认定。
根据原、被告所举证据，本院查明如下事实：原、被告经协商于2012年6月5日签订工程承包合同，合同约定的承建对象是二被告位于博望镇108国道边氮肥厂对面的五间二层半房屋。工程工期为90天，从2012年6月7日起至2012年9月7日。承包方式为包工不包料，工程总价款的计算方式是平方单价乘以实际建筑总面积，合同约定每平方单价为205元，建筑面积按照房屋竣工后实际修建的面积计算。付款方式为地下室完工付20%，一层完工后付款20%，二层楼板架好后付款15%，机瓦封顶后付20%，剩余款竣工验收后一次性付清。双方约定原告在施工过程中必须严格依照二被告提供的图纸进行施工。施工范围是图纸所列范围、房屋主体建设、水电预埋、室内室外瓷砖铺设、楼顶架空层的施工。合同签订后，原告蔡xx组织工人进行房屋修建。修建过程中，因二被告未能提供施工图纸，原告只能按二被告的具体指示修建房屋。对于工程款的支付，双方也未严格依照合同约定的支付方式按比例支付，只是在原告的催要下，二被告陆续向原告支付了125000元的工程款。原告修至房屋主体工程完毕，地下室粉刷墙壁时，因为工程款的支付及房屋质量问题，双方于2012年8月29日发生矛盾，后报城固县博望派出所出警解决，室内粉刷工程随即搁置。经该派出所劝解，原告继续给二被告施工，将剩余工程做完。因双方矛盾一直未解决，二被告也未向原告支付工程尾款。工程结束后，双方因发生矛盾未在合同约定期限内对承建房屋面积进行测量。同时原告搅拌机一台及灰斗车四辆仍在两被告处。2012年12月，原告将二被告拖欠其工程款的问题交由城固县博望镇法律服务所解决，法律服务所工作人员陆纪明、宁立新在处理过程中于当月29日对二被告已建成的房屋实际施工面积进行了测量，测得向xx、向忠x两家房屋实际建筑总面积为863平方米，但测量两家房屋面积时只有原告蔡xx、向xx妻子杨x、向忠x妻子刘xx在场，并且勘验房屋面积清单上双方当事人均未签字盖章。后城固县博望镇法律服务所调解未果，2013年1月23日，原告以二被告工程结束，拖欠工程款为由诉至本院，要求二被告支付原告建房工程款尾款55919元；要求两被告返还原告搅拌机一台及灰斗车四辆；要求两被告承担原告的经济损失7200元。本案在审理期间，二被告提出原告承建房屋质量出现问题，于2013年3月20日向本院提交房屋质量鉴定申请，本院经审查认为其申请符合规定，遂向汉中市中级人民法院递交鉴定申请，后因二被告在规定期限内未预交鉴定费用，2013年6月4日中级人民法院将本案相关鉴定资料退回。2013年8月2日原告蔡xx向本院提交承建房屋测绘面积的鉴定申请，本院经审查认为其申请符合规定，遂向汉中市中级人民法院递交鉴定申请，汉中市中级人民法院遂委托汉中市精呈测绘有限公司对承建房屋的面积进行鉴定，2014年4月17日该公司到达承建房屋现场进行测量时，由于两被告拒绝配合测绘，导致鉴定无法进行。2015年3月10日汉中市精呈测绘有限公司出具因被告方拒绝测绘导致未予鉴定的情况说明一份，2015年3月12日中级人民法院将本案相关鉴定资料及说明原因的退卷函一并退回。另查明，被告向xx于2012年11月入住新修建房屋，被告向忠x于2012年10月22日将新房承租出去。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同；承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；定作人应当按照约定的期限支付报酬；无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中原、被告签订的工程承包合同，性质上属于承揽合同关系，该合同是双方在自愿协商的基础上签订的，合法有效并已实际履行，后双方因工程尾款的支付及房屋质量问题发生矛盾，原告要求两被告支付其建房工程款尾款，涉及总工程款的单价每平米205元标准，合同已明确载明，双方均无异议。但建房工程原告方提交的城固县博望镇法律服务所测量面积清单，被告持有异议，被告认为该面积清单是城固县博望法律服务所主持测量的，当时两被告未在场，其妻子在场，且主持测量的工作人员中有一人系本案原告的委托代理人，因其与本案原告有利害关系，其参与测量的面积并不真实。但该份测量面积清单，是基层组织进行，两被告妻子在场见证下测取得的面积，两名被告妻子做为其家庭重要成员，实际上代表的是两被告的监督义务，若对其测量结果有异议，应在一定期限内向原告提出，但两被告未能在合理期限内对此份测量结果提出异议。在主持测量建筑面积时的工作人员中确实有一人系本案原告的委托代理人，但该代理人是在2013年1月25日给原告方代理的，城固县博望镇法律服务所在调解原、被告纠纷时，于2012年12月9日进行了测量，其目的是调取房屋建筑面积确保更客观真实的还原事实，其测量行为并无不妥。从时间上考虑，原告方代理人和其他工作人员测量面积在先，给原告代理本案在后，可见两者并无利害关系。特别重要的是原告向本院提交承建房屋测绘面积的鉴定申请后，由汉中市中级人民法院委托汉中市精呈测绘有限公司对承建房屋的面积进行鉴定时，两名被告在现场拒绝汉中市精呈测绘有限公司对其房屋进行测绘，导致测绘结果无法做出，被告的行为实际上是放弃了自己的权利，在被告方无其他证据证明自己的抗辩理由成立时又拒绝具有资质的单位进行取证，对此应承担举证不能的责任。故对原告提交的2012年12月29日城固县博望镇法律服务所现场勘验丈量的建筑面积863平方米的这份证据予以认定。法律规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中两被告虽在庭审中主张建筑房屋现在未交工，也未验收，但两被告的房屋实际已占有并使用，故应认定该房屋已经实际验收交付。对此，原告要求被告支付剩余工程款的部分请求，本院予以支持；对原告要求两被告返还其搅拌机一台及灰斗车四辆的请求，搅拌机与灰斗车属于原告方的工程施工工具，两被告无权放置保管，理应返还原告方。故对该请求，本院予以支持；对原告要求两被告承担其经济损失7200元的请求，因原告方未提供相关损失内容的证据，应承担举证不能的责任，故本院不予支持；对两被告向原告提出的房屋质量主张，因两被告于案件审理中虽向法庭提交了房屋质量鉴定申请，但在规定期限内不缴鉴定费用，导致其对房屋质量的鉴定无法进行，应认定为两被告对自己该鉴定权利的放弃，依据“谁主张谁举证”的原则，对此二被告应承担举证不利的责任。故其以工程质量不过关抗辩原告的支付尾款的请求，本院不予支持。法律规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”保障了二被告因房屋可能出现的质量问题进行的权利救济，故对被告方的权利问题应另案起诉较妥。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二六十三条；《中华人民共和国物权法》第三十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款之规定，判决如下：
一、由被告向xx、向忠x支付原告蔡xx剩余工程款人民币51915（205x863-125000）元，同时返还原告工程物品搅拌机一台、灰斗车四辆。以上判决的给付内容，限本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1200元，由原告蔡xx承担100元，被告向xx、向忠x共同承担1100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 ：李善庆
人民陪审员 ：杨敬一
助理审判员 ：朱丹丹
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 ：高丁已