山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1212号
上诉人（原审第三人）：滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河十五路以南渤海一路以西1107号。
法定代表人：杨泗印，总经理。
委托诉讼代理人：于龙，山东一衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱飞，山东一衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州市一零一置业有限公司，住所地山东省滨州市渤海一路815号。
法定代表人：赵旭良，董事长。
委托诉讼代理人：耿延滨，山东英天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴亮亮，山东英天律师事务所律师。
原审被告：吝红波，男，1977年4月6日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。
上诉人滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司因与被上诉人滨州市一零一置业有限公司、原审被告吝红波房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人滨州市一零一置业有限公司之间存在新的、直接的租赁关系，租赁期限为五年，并判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在转租合同关系不当，导致一审判决有失公平。2012年10月31日签订的租赁合同系被上诉人和第三人之间发生的租赁合同关系。对此，通过被上诉人一审提交的《商铺租赁合同》能够明确证明，各方也没有任何异议，一审对该项事实的认定是正确的。2015年11月份原审被告吝红波在征得被上诉人魏副经理同意后将涉案酒店转给上诉人法定代表人杨泗印进行经营，并由吝红波将其与被上诉人签订的《商铺租赁合同》予以解除，然后由被上诉人与上诉人直接签订租赁合同，即被上诉人和上诉人建立新的租赁合同关系，对此通过上诉人一审提交的收据、录音资料等证据能够认定。一审认定上诉人与被上诉人之间存在转租合同关系，势必会导致上诉人巨大损失，也与常理不符，相信任何一个投资人都不会在短短一年的经营时间里投资近百万元对租赁的店面进行装饰装修，如此做会导致时间短无法回收自己的投资而亏损。本案中，上诉人正是因为被上诉人承诺的五年租赁期间才会投资近百万元进行装饰装修，假设涉案租赁合同期限仅为一年，上诉人是绝对不会投资装饰装修，也不会接收店面的，所以说，一审认定转租合同关系存在将会造成上诉人巨大的损失，且是难以挽回的损失，这对上诉人不公平。综上所述，涉案《商铺租赁合同》发生于被上诉人和一审被告之间，而非发生于上诉人和被上诉人之间，上诉人和被上诉人之间存在新的租赁合同关系，且涉案《商铺租赁合同》不适用于上诉人，望贵院依法查清该事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人滨州市一零一置业有限公司辩称：一、上诉人滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司的上诉请求无任何事实依据，依法应予驳回。首先，上诉人主张其与被上诉人建立新的租赁合同关系没有任何事实依据。根据被上诉人在一审提交的《商铺租赁合同》、《合同变更协议书》等证据材料能够证实，2012年10月31日，滨州市一零一置业有限公司（甲方）与吝红波（乙方）共同签订《商铺租赁合同》，合同约定滨州市一零一置业有限公司将涉案商铺出租给吝红波，租赁期限自2012年11月10日至2018年2月10日。2015年11月1日，吝红波（甲方）、杨泗印（乙方）、滨州市一零一置业有限公司（丙方）共同签订《合同变更协议书》，约定吝红波将涉案商铺转租给杨泗印，由杨泗印代替吝红波继续履行《商铺租赁合同》，该《合同变更协议书》作为《商铺租赁合同》的附件。上诉人在一审自认于2015年11月1日起从被上诉人处取得涉案商铺租赁使用权，《商铺租赁合同》约定的承租方吝红波的权利义务由上诉人承继，双方实际履行的仍然是《商铺租赁合同》，故上诉人主张其与被上诉人建立新的租赁合同关系没有任何事实依据。其次，上诉人主张其与被上诉人承诺五年租赁期限没有任何事实依据。《商铺租赁合同》及《合同变更协议书》均明确约定租期至2018年2月10日，被上诉人从未承诺五年的租赁期限，且上诉人也没有提供确实有效的证据证明被上诉人承诺五年租赁期限。再次，上诉人主张投资近百万元进行装饰装修没有任何事实依据，上诉人对此没有提交任何证据予以佐证。上诉人自认于2015年11月1日起取得涉案商铺租赁使用权，《商铺租赁合同》约定租期至2018年2月10日，何来涉案商铺租赁期限仅为一年之说？况且，上诉人明知《商铺租赁合同》于2018年2月10日到期。至于能否收回投资属于上诉人自行承担商业经营风险，与作为出租方的被上诉人无关。最后，上诉人应当支付逾期腾房占有使用费（自2018年2月11日起至实际腾房之日止，支付标准按25000元/月计算）。《商铺租赁合同》约定的租赁期限已于2018年2月10日届满，但上诉人在租赁期限届满后拒不返还涉案商铺，被上诉人于2018年3月13日向上诉人发送《终止商铺租赁合同通知书》。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。”因原判决仅确定上诉人支付2017年5月10日至2018年2月10日的房屋租赁费22.5万元，而上诉人至今仍非法占有使用涉案商铺。为避免诉累，被上诉人请求二审法院在原判决确定上诉人支付2017年5月10日至2018年2月10日的房屋租赁费22.5万元的基础上，判决上诉人支付逾期腾房占有使用费（自2018年2月11日起至实际腾房之日止，支付标准按25000元/月计算）。二、原判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。综上所述，上诉人为拖延支付房屋租赁费及返还涉案商铺，以莫须有的理由提起上诉，存在滥用上诉权浪费司法资源之嫌。上诉人的上诉请求及理由无任何事实依据，依法应予驳回。原判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人应当支付逾期腾房占有使用费（自2018年2月11日起至实际腾房之日止，支付标准按25000元/月计算）。
原审被告吝红波未作答辩。
被上诉人滨州市一零一置业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认滨州市一零一置业与吝红波签订的《商铺租赁合同》于2017年5月9日已解除；2.依法判令吝红波、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司于判决生效之日起十日内将租赁房屋腾空并恢复原状交还给滨州市一零一置业有限公司；3.依法判令吝红波、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司共同向滨州市一零一置业有限公司支付房屋占用费50000元（计算至2017年7月9日），及自2017年7月10日起至交付房屋之日止，按25000元/月的标准支付房屋占用费；4.依法判令吝红波支付违约金50000元；5.本案诉讼费、财产保全费等费用均由吝红波、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司共同承担；审理中，滨州市一零一置业有限公司变更诉讼请求第三项中“占用费”为“租金”。
一审法院认定事实：2012年10月31日，滨州市一零一置业有限公司（合同甲方）与吝红波（合同乙方）签订《商铺租赁合同》，约定甲方将房号为“香格里拉－水岸绿城”1楼1107、1108、1109号共计1026.63平方米商铺出租给乙方经营餐饮，经营期限为2012年11月10日至2018年2月10日，2012年11月10日至2013年2月10日为乙方装修时间不收取房租，该合同部分内容如下：三、交付日期及租赁期限、租金等相关事宜。2.乙方须在2012年10月31日前将第一年租金17万元支付给甲方，索取并保存好交款凭证。第二年租金为275000元，交款日期为2014年1月10日前。第三年租金为302500元，交款日期为2015年1月10日前。第四年租金依市场行情待定，交款日期为2016年1月10日前。第五年租金依市场行情待定，交款日期为2017年1月10日前。八、解除本合同的条件。（一）甲、乙双方同意在租赁期内，有下列情形之一的，本合同终止。2.未经甲方书面同意乙方单方面改变商铺用途或将商铺转盘、转让、转借他人，或与他人调换商铺的，自行终止合同，乙方自行承担责任。（二）甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的2倍支付违约金。4.乙方擅自转租房屋、转让房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；5.乙方逾期不支付租金累计超过10日的。五、违约金和违约责任。3.乙方违反合同，擅自将承租房屋转给他人使用的，应支付违约金5000元，如因此造成甲方房屋损坏的，还应负责照价赔偿。合同签订后，吝红波成立滨州市滨城区果老小毛驴香格里拉店（个体工商户），并利用上述房屋经营餐饮，该店于2015年11月4日经工商管理部门核准注销，原因为歇业。2015年12月3日滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司成立，公司类型为自然人独资，出资人、法定代表人为杨泗印，住所为滨城区黄河十五路以南渤海一路以西1107号，经营范围为餐饮服务。滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司工商登记资料显示：①2015年11月1日吝红波（甲方）与杨泗印（乙方）、滨州市一零一置业有限公司（丙方）签订《合同变更协议》，部分内容为“第一条，甲方于2015年11月1日将……商铺转租给乙方使用。第二条，该店铺的产权人为丙方。丙方与甲方签订的租赁合同，租期到2018年2月10号，年租金由丙方和乙方协议商定，乙方同意代替甲方继续向丙方履行该租赁合同，自该协议签订之日起终止丙方与甲方所签立的合同，不再有任何关联。乙方自2016年1月10日起向丙方缴纳年租金及合同约定的其它各项费用”；②杨泗印于2015年11月22日签署《无偿使用证明》，内容为杨泗印自愿将涉案商铺无偿用于滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司经营。滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司成立后利用涉案房屋经营餐饮。2016年12月27日滨州市一零一置业有限公司给滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司出具收据，内容如下：今收到小毛驴酒店2016年1月－2016年12月房屋租金，合计三十万元整，其中餐费抵租金一万元整（2016年1月－2016年12月8700，剩1300）。以上租金中大部分由滨州市嘉佑物业管理有限公司香格里拉项目部经理孟令芳多次代为收取，后由滨州市一零一置业有限公司魏姓副总经理汇总后出具收据。2017年1月22日、2月17日，杨泗印从其银行账户分别向孟令芳账户转款7万元、3万元作为向滨州市一零一置业有限公司交纳的租金。2017年4月15日，滨州市一零一置业有限公司制作《解除<商铺租赁合同>通知》,内容为以吝红波未依据合同约定时间交清第五年租金30万元为由，根据合同约定通知吝红波解除《商铺租赁合同》并由吝红波按月租金的2倍支付违约金，自2017年1月10日起按日租金的千分之三支付滞纳金。滨州市一零一置业有限公司将具有上述同一内容的通知分别于2017年4月16日、5月9日向吝红波和滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司通过EMS寄送，吝红波、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司分别于4月17日、5月10日收取。
一审法院认为，滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司工商材料中显示的署名为吝红波与杨泗印并由滨州市一零一置业有限公司签章的《合同变更协议》及署名为杨泗印的《无偿使用证明》，滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司虽不认可其上姓名系杨泗印本人所签，但滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司系由杨泗印一人设立，工商登记中的材料应当认定为由杨泗印本人或其代理人提交，且滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司在设立后实际使用了上述材料内容所涉及的商铺，应当认定杨泗印认可上述协议和证明并接受相应约束。《合同变更协议》实质上是吝红波将其于2012年10月31日与滨州市一零一置业有限公司所签订的《商铺租赁合同》中承租方的2016年1月10日及之后的权利义务概括转让给了杨泗印，自2015年11月1日起吝红波不再是《商铺租赁合同》的当事人，《商铺租赁合同》承租主体相应变更为杨泗印，在此情况下，滨州市一零一置业有限公司以吝红波为承租人向其发送《解除<商铺租赁合同>通知》不能产生合同解除的效力，同理滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司也非《商铺租赁合同》承租主体，滨州市一零一置业有限公司向其发送同样内容的《解除<商铺租赁合同>通知》也不能产生合同解除的效力，故此对滨州市一零一置业有限公司“确认《商铺租赁合同》已于2017年5月9日解除”的诉讼请求，不予支持。在合同未解除和终止的情况下，滨州市一零一置业有限公司要求吝红波、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司腾空返还租赁物的诉讼请求无法律依据和事实依据，不予支持。根据《合同变更协议》，2017年度的《商铺租赁合同》承租人系杨泗印，滨州市一零一置业有限公司以2017年度租赁费未依约交纳为由要求吝红波支付租赁费并承担违约责任无事实依据，不予支持。滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司成立后使用杨泗印承租的涉案商铺经营，并向滨州市一零一置业有限公司按每年30万元交纳租赁费，应视为实际享有了变更后《商铺租赁合同》的承租人的权利并履行了部分合同义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，对滨州市一零一置业有限公司要求滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司支付2017年5月9日之后房屋租赁费的诉讼请求，符合《商铺租赁合同》约定，予以支持。根据《商铺租赁合同》约定，租赁期限于2018年2月10日终止，到期后杨泗印是否继续租赁使用涉案商铺及租赁费数额是否变更现无法确定，故对滨州市一零一置业有限公司诉讼请求中隐含的要求滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司支付2018年2月10日之后的租赁费部分，不予支持。吝红波第二次开庭未按指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权、辩论权的放弃，依法可缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决：一、滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付滨州市一零一置业有限公司2017年5月10日至2018年2月10日房屋租赁费22.5万元。二、驳回滨州市一零一置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由滨州市一零一置业有限公司负担150元，滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，本院要求上诉人核实被上诉人滨州市一零一置业有限公司是否有明确承诺五年租赁期限的意思表示，上诉人自认其该主张系在录音中推断得出，没有直接承诺。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人与被上诉人、原审被告之间合同关系的性质及权利义务关系的认定。对于2015年11月1日吝红波（甲方）与杨泗印（乙方）、滨州市一零一置业有限公司（丙方）签订的《合同变更协议》，原审判决认定该协议属于“权利义务概括转让”，并未认定为转租，上诉人主张原审判决认定转租关系属于对判决内容的误读，本院不予支持。合同权利义务的概括转让是合同主体的变更，本身不发生合同内容的变化，上诉人主张租赁期限发生变化，应当提供证据证实。但上诉人提供的录音，无法证明被上诉人滨州市一零一置业有限公司作出了租赁期限为五年的承诺，上诉人亦自认该租赁期限为五年的承诺是推断得出。故上诉人对其主张未尽证明责任，应当承担不利的法律后果。被上诉人滨州市一零一置业有限公司未对原审判决提出上诉，其提出的增加房屋占用费的诉讼请求不属于二审审理范围，可另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人滨州市乾诚小毛驴餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一八年九月十九日
书记员 王 婷