山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运中刑一终字第93号
原公诉机关山西省闻喜县人民检察院
上诉人（原审被告人）李安平，男，1961年1月26日出生，汉族，初中文化，闻喜县桐城镇人，农民。2012年9月20日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于闻喜县看守所。
辩护人韩晖中，山西国峻律师事务所律师。
山西省闻喜县人民法院审理山西省闻喜县人民检察院指控原审被告人李安平犯盗掘古墓葬罪一案，闻喜县人民法院于2013年7月1日作出（2013）闻刑初字第106号刑事判决，原审被告人李安平不服，提出上诉。本院于2013年11月6日作出（2013）运中刑一终字第81号刑事裁定，撤销原判，发回重审。闻喜县人民法院依法另行组成合议庭于2014年4月4日作出（2014）闻刑初字第28号刑事判决，原审被告人李安平不服，又提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员原琳、李庚生出庭履行职务，上诉人李安平及其辩护人韩晖中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月19日22时许，闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警在国家级文物保护单位闻喜县桐城镇上郭村“柿树林”地进行巡逻时在一片荒草地中发现被告人李安平及小四（身份不明）并将二人抓获，现场扣押盗墓工具及炸药50斤，后将二人带上警车，在准备装盗墓工具时，小四趁机脱逃。闻喜县公安局民警经过对现场的勘验检查发现地面有一1lcm×15cm的洞口，洞口旁地面可见炸药类粉末。同年9月20日09时13分至10时38分公安人员在闻喜县公安局刑警大队讯问室对被告人李安平进行讯问，被告人李安平供认自己伙同他人参与盗掘古墓葬犯罪事实，并详细供述了自己实施犯罪的过程。当日17时至17时48分公安人员在闻喜县看守所对被告人李安平进行讯问，被告人李安平再次对自己参与盗掘古墓葬的犯罪事实予以供认，并对其盗墓的地点、盗墓工具进行指认。后被告人李安平在2012年10月15日、10月27日、11月6日、11月7日的讯问笔录中均供认自己是去偷玉米，而不是盗墓。
采信的证据有：接受刑事案件登记表、抓获经过、证人李武林、郭喜俊等人的证言、辨认笔录、照片、勘查检查笔录，布袋绳、木板等物证，文物保护范围图、户籍证明及被告人李安平的供述与辩解等证据。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人李安平伙同他人在国家级文物重点保护单位上郭村古城遗址保护区内盗掘古墓葬的行为已构成盗掘古墓葬罪。判决：被告人李安平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
上诉人李安平及其辩护人上诉提出，上诉人李安平是在偷玉米时被当做犯罪分子被抓获，当时其只是趴在国家文物保护区而没实施盗挖古墓的行为；上诉人李安平仅有两次有罪供述，且该案中上诉人李安平所称的联系人张明德否认该事实，公安机关也未能提供当天二人的电话联系内容，本案证据不足，应宣告上诉人李安平无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚。证明事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，主要内容：2012年9月19日22时许，闻喜县文物大队民警柴振洋、李安吉二人带领巡逻人员在国家级文物保护区上郭古城遗址内“柿树林”地巡逻时，当场抓获盗墓人员李安平一人，现场发现盗墓工具等。
2、闻喜县公安局民警李安吉，巡逻队员魏海民、南凯、张栩彬、刘政的抓获经过，主要内容为：2012年9月19日晚闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警李安吉，巡警队员魏海民、南凯、张栩彬、刘政在闻喜县桐城镇上郭古城遗址进行防护巡逻，李安吉、南凯往黄花洞方向巡逻，魏海民、张栩彬、刘政往苹果园方向走。李安吉、南凯经过黄花洞与柿树林交接区域时，听到地里有异常声音，后听到有一声咳嗽声，便用手电在地里照，发现在一块田地里有两人在地上趴着，李安吉、南凯抓住两名犯罪嫌疑人，经盘问其中一名叫小四的人称准备盗墓，并在现场发现盗洞一个，工具若干，炸药一袋。随后魏海民、张栩彬、刘政听到声音后赶到现场。经李安吉与闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警柴振洋联系后，柴振洋驾车到达现场，后几人将两名犯罪嫌疑人带上车辆，魏海民、刘政看守，其余几人去现场搬运盗墓工具，拿到车附近时，小四趁机冲出车门逃走，后民警追了几十米，小四跳进附近的玉米地里，由于天黑，玉米地里视线受阻，未能发现犯罪嫌疑人。
3、国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知及保护范围图，主要内容：闻喜县上郭城址和邱家庄墓群被列为全国重点文物保护单位。盗墓地点位于保护范围内。
4、现场勘查检查工作记录、现场图及现场照片，主要内容：2012年9月20日9时40分接闻喜县公安局文物犯罪侦查大队冯俊凌的电话指派：2012年9月19日晚，山西省闻喜县桐城镇上郭村柿树林古墓区发生盗掘古墓葬案，请求技术中队勘查现场。据闻喜县公安局文物犯罪侦查大队李安吉称：2012年9月19日21时50分，在工作中发现山西省闻喜县桐城镇上郭村柿树林古墓区发生一起盗掘古墓葬案并抓获一名犯罪嫌疑人。侦技人员到达现场时，现场已变动。现场位于闻喜县桐城镇上郭村柿树林古墓区，该现场南与金家庄村门相对，位于柿树林丘陵的顶端南侧的小路南侧距离道路20米的堰下，地块东侧有片坟地，该坟园有两块石碑，一块为张安乐、任泽意合葬墓碑，另一块为张发财、王氏合葬墓碑，由该坟园向西向日葵地至100米远处有一片草地，草丛中地面可见一无草处，地面有一1lcm×15cm的洞口，洞口不能见底，洞口旁地面可见炸药类粉末。
5、闻喜县公安局扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单，主要内容：闻喜县公安局民警对现场发现的盗墓工具布袋绳两条、木板两块、二齿一个、白色胶皮电线五十米、圆头锨两把、吊土袋一个、大铲一把、小铲一把、铁铲一个、小手电一个、白色粉末混合物（“自制炸药”）予以扣押。
6、物证，作案工具布袋绳、木板、二齿、白色胶皮电线、圆头锨、吊土袋、大铲、小铲、铁铲、小手电。
7、销毁笔录，主要内容：闻喜县公安局在没有鉴定的情况下，将收缴的25公斤“自制炸药”进行集中销毁。
8、证人李武某的证言，主要内容：苗圃路西六巷19号是我家的老房子。我把这个房子租给新仪张村的李三元，每年2000元租金。李三元的姐姐叫李良玉，其他的我不清楚。我2012年8、9月份曾到我家老房找过李三元要过房租，我去的时候只见到李三元一个人在家。我不清楚在院里停放的晋MJH8**摩托车是谁的。
9、证人郭喜某的证言，主要内容：自己家后岭上的玉米地没有被偷过，收玉米的时候也没有发现玉米被大量偷过，没有在地里见过黄色编织袋。
10、闻喜县公安局情况说明，主要内容：2012年10月8日李安平向看守所管教反映有重要案情提供，并写有供述材料一份。文物大队民警到提审室向李安平要材料时，李安平并没有出具，民警对其讯问时李安平并不出声，因此当时没有对李安平记录材料。并说明文物大队民警分别与运城市和闻喜县电信公司及运城市公安局技术侦查支队协商联系都不能给予调取李安平的手机通讯记录；案发现场扣押的作案工具当时与地里的泥土已经混合，无法提取作案工具上的痕迹。
11、闻喜县公安局补侦情况说明，主要内容：2012年9月19日，龙海大道与西湖交界的十字路口当时并未安装交通监控录像。李安平使用的手机卡经公安人员与通信部门联系，由于时间较长电脑内通讯记录已被覆盖，无法调取。李三元真名为李元创，此人常年在外未找到本人。
12、闻喜县桐城镇新仪张村村委会证明，主要内容：本村村民李元创，小名李三元，42岁，男，已离婚不在村里居住，不回家。
13、户籍证明，主要内容：被告人李安平1961年1月26日出生，闻喜县桐城镇新仪张村人，住本村7号。
14、机动车信息结果查询单，主要内容：晋MJH8**宗申牌黑色摩托车车主为李安平。
15、指认照片，主要内容：被告人李安平对其下车的地点、从金家庄路口处小路上去盗墓的地点、其放哨的地点、盗墓地点、隐藏作案工具的地点及作案工具等进行指认。
16、被告人李安平的辨认笔录，主要内容：被告人李安平经辨认确认7号男子张明德系共同盗墓的犯罪嫌疑人；经辨认确认苗圃路西六巷19号是自己存放摩托车的地方，也就是张晓彬租的地方，让我看门，住的房子；经辨认确认郭喜俊的玉米地是我偷玉米的地。经辨认被告人李安平未能辨认出其称的小四及停放摩托车地方的房主。
17、被告人李安平的供述，2012年9月20日9时13分至10时38分在闻喜县公安局刑警大队讯问室的讯问笔录，主要内容：自己20年以前和张明德就认识，张明德电话号码已经删了。2012年9月19日，张明德给我打电话叫我去干活，让我在龙海大道与西湖交界的路口等着，后我坐上张明德的皮卡车上，我在后车厢坐着，张明德三个人在车里坐着。19时许张明德开车到金家庄村口处停下来，我扛了一袋炸药，小四、还有一个不认识的人拿了一个编织袋，都是什么工具我不清楚，我们几个人从地里小路上去的，到金家庄村对面岭上的地里（上郭古城遗址柿树林地），到了地里后我知道是盗墓。小四让我到上面地里去放哨。具体怎么盗墓的我不清楚。到了22时许，我和小四被公安人员抓获。后把我们二人拉到车上，车门打开准备装盗墓工具时，小四便乘机冲出来逃走，然后公安人员追，没有追上。
2012年9月20日17时至17时48分在闻喜县看守所的讯问笔录，主要内容：2012年9月19日19时许，我伙同张明德、小四（身高约175左右，长方脸，中等身材）还有一个人不认识的人（身高约170，其他特征没看清），在金家庄村对面岭上的地里挖墓（上郭古城遗址柿树林地）被现场抓住。自己以前所作的供述是真实的。
2012年10月15日的讯问笔录，主要内容：自己被抓是到地里偷玉米碰见有人盗墓，我认为盗墓不丢人，偷别人东西丢人，所以我就胡说是去盗墓了。公安人员抓我时抓住两个人，一个是我，另一个我听说叫小四，我们两个怎么到一起的我不知道。我是坐出租车去的，花了15元钱，到地里偷玉米去了，偷了有三编织袋玉米，袋子是黄色的能装40公斤重的化肥袋子，偷的玉米在玉米地放着，我也说不清楚具体位置，我准备骑摩托车把偷的玉米带上往回拿。摩托车在闻喜城我朋友张晓彬那里放着，他在苗圃住，具体哪个巷子我不清楚。我指认的盗墓地点是我想偷葵花的地方。
2012年11月6日的讯问笔录，主要内容：我当时在下面玉米地里偷玉米时看到坡上面的葵花想偷葵花，就跑到葵花地里了。偷玉米的地方在葵花地往上郭村走下坡后路右边比路高的玉米地。我是在苗圃十字路口打的出租车（绿色出租车，不知道牌照，司机也不认识）到金家庄路口下的车。当时我准备打电话叫人骑摩托，把偷的玉米带回去。我觉得偷东西丢人，盗墓不丢人，所以说是盗墓。
2012年11月7日的讯问笔录，主要内容：自己经过辨认确认上郭村郭喜俊的玉米地就是自己偷玉米的地方。郭喜俊说他地里玉米没有被偷，我也没有办法。我不认识李三元。被抓的那晚，我刚到地里就被抓住了，我不知道怎么和小四到一起的。我不认识他，只知道叫小四。我和张晓彬是朋友关系，他出去打工去了让我给他看房子，所以摩托车在他租的家里放着。我指认的苗圃路西六巷19号就是张晓彬租的地方，我见大门上的锁换了。我和张晓彬是朋友关系，两三年以前在一个朋友上梁的时候认识的。
2013年1月28日的讯问笔录，主要内容：自己在苗圃十字路口打的车，司机不认识。我没有见过张晓彬本人，只知道他是北垣上的，具体哪个村我不知道，是我打麻将时一个姓樊的朋友（北垣人，具体情况不清楚）介绍我住在张晓彬租住的地方。
2013年4月10日的讯问笔录，主要内容：自己不认识小四，当时我和他一起被抓住后公安人员问他叫什么他说叫小四我听后才知道的，自己不认识李元创。
发回重审时，闻喜县人民检察院及闻喜县公安机关补充了下列证据：
1、闻喜县公安局情况说明，主要内容：被告人李安平是在盗墓现场抓获，且在第一次、第二次讯问时都供认称其伙同他人盗墓，后翻供，通话记录现无法调取，张明德已到案。
2、证人张明某证言及辨认笔录，主要内容：2013年9月6日张明德主动到公安机关投案，供述称听说自己被列为网上刑拘在逃人员就来自首，并供述2012年9月19日晚自己在干什么已经记不清了，没有参与过盗墓活动，也不认识李安平、李元创（李三元）、小四，也没有开过皮卡车。我有一辆白色尼桑轿车。我到公安局是因为听说我被上网了，来了解情况，为什么上网的。辨认笔录照片上的所有人我都不认识。
3、闻喜县公安局情况说明，主要内容：重审期间，本院依据闻喜县人民检察院的申请，通知抓获被告人李安平的证人李安吉、魏海民、刘政、南凯、张栩斌出庭作证。后闻喜县公安局出具情况说明，证明巡逻队员魏海民、刘政、南凯、张栩斌四人系闻喜县公安局巡警大队聘用人员，现已离职。经多方联系，联系不上。
4、证人李安某的证言，主要内容：自己系闻喜县公安文物犯罪侦查大队民警，自己在2012年9月19日22时许，与闻喜县公安局巡逻队员魏海民、南凯、张栩斌、刘政五人在闻喜县桐城镇上郭古城遗址进行巡逻时听到咳嗽声，后打开手电寻找，在荒草地的埝根上发现趴着两个人一个是李安平，另一个是小四（身高175cm-180cm，体型健壮），他们两人距离大概一尺左右，他们趴的边上放了两个编织袋，袋子里有东西，一个袋子里装的粉末状的白色物品疑似炸药，另一个袋子放的盗墓工具，我们对二人分开进行初步盘问，小四承认准备盗墓。我们把他俩押送到警用面包车上，后搬运作案工具时，小四从面包车上逃脱，后我们几人追，小四跑进玉米地里，没有追上。抓获时，李安平和小四在一起，但无法判断他们是否认识。在现场还发现一个正在盗挖的盗洞，距离被抓获的地点有10米左右。李安平抓获的地点周围有葵花地，远的地方有玉米地，在抓获现场没有发现有袋装玉米。二人被抓获时脸朝底下趴着，手上没有工具，我没有直接看见二人实施盗挖行为。
上述证据均经原审当庭举证、质证，足以证明本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李安平伙同他人盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。上诉人李安平在伙同他人实施盗掘古墓葬犯罪中，为他人放哨，未实施具体的盗掘行为，起次要作用，系从犯，应对其减轻判处。关于上诉人李安平及其辩护人上诉提出，上诉人李安平是在偷玉米时被当做犯罪分子被抓获，当时其只是趴在国家文物保护区而没实施盗挖古墓的行为；上诉人李安平仅有两次有罪供述，且该案中上诉人李安平所称的联系人张明德否认该事实，公安机关也未能提供当天二人的电话联系内容，本案证据不足，应宣告上诉人李安平无罪的上诉理由。经查，本案的现有证据能够证明上诉人李安平在2012年9月19日晚在全国文物保护单位闻喜县桐城镇上郭村“柿树林”地实施盗掘古墓葬罪行为时，被闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警及巡逻队员发现并抓获，现场发现有作案工具及在其被抓获地点约10米处有一11cm×15cm的盗洞，洞口旁地面可见炸药类粉末的犯罪事实，且与上诉人李安平在被抓获后的两次有罪供述、辨认同案犯张明德笔录相印证。虽然上诉人李安平在作有罪供述后予以翻供，但其翻供后的供述不符合案情和常理，与证人郭喜俊、李安吉证言相矛盾，本院不予采纳。故上诉人李安平及其辩护人所提上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销山西省闻喜县人民法院（2014）闻刑初字第28号刑事判决，即“被告人李安平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元”；
二、被告人李安平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月20日起至2017年9月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周力军
审判员 宁俊龙
审判员 侯麦菊
二〇一四年八月十五日
书记员 董志强