河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终624号
上诉人（一审被告）：周口市纵横公路工程有限公司。住所地：周口市交通路西段**号。
法定代表人：常书英，经理。
委托诉讼代理人：李久峰，北京市扬剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：邰国清，男，汉族，1966年3月24日生，住通许县。
委托诉讼代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：刘永生，男，汉族，1973年1月7日生，住通许县。
上诉人周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口纵横公司）因与被上诉人邰国清、刘永生买卖合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0222民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。周口纵横公司委托诉讼代理人李久峰，邰国清及其委托诉讼代理人徐志刚到庭参加诉讼。刘永生经本院传票传唤未到庭参加诉讼,本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
周口纵横公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院(2017)豫0222民初547号民事判决并依法改判。事实与理由：1、诉争买卖合同债务虚假，邰国清与刘永生恶意串通、企图让周口纵横公司承担虚假债务证据充分。从邰国清与刘永生“欠条”中多处错误亦可看出案涉债务虚假。首先4163.6×370为1540532（元），而非1505320元，二者相差35212元。另外1505320元减去420000元下欠为1085320元，而非11205320元，如此明显虚假、漏洞百出债务刘永生随手大笔一挥就签字认了，证明其二人虚构债务、虚假诉讼以意图嫁祸于周口纵横公司的故意。邰国清依据刘永生签署的《欠条》主张买卖合同债务，即使存在也是其双方成立的买卖合同法律关系，应由刘永生承担该买卖合同的债务；邰国清若要求周口纵横公司或刘永生偿还欠款，应当举证证明涉案买卖合同已成立和邰国清已向周口纵横公司交付了标的物。邰国清作为卖方既没有提供达成买卖材料合意书面或其他形式证据，也没有提供一张刘永生签字确认收货单据。邰国清所提供的证据不能证明涉案买卖关系真实发生，也未能证明标的物已全面履行交付。2、刘永生向邰国清出具“欠条”，确认债务行为不构成“表见代理”，原审判决对此事实认定与法律适用均是错误的。3、原审程序违法，影响了周口纵横公司实体权利，应当依法纠正并改判。在周口纵横公司未收到邰国清证据材料前提下要求周口纵横公司对邰国清证据材料进行发表质证意见、行使抗辩权属程序违法。原审法院对刘永生的两次庭审传票均未实际送达，也未公告送达。却认定刘永生对邰国清、周口纵横公司提交的证据材料分别进行质证，程序违法。邰国清当庭变更为起诉朱砂项目欠款，且标的额变更为1120532元，其实是变更了基础法律关系、即诉讼标的，应当告知另诉，或者判决驳回，原审法院违法继续审理并作出判决程序违法。
邰国清答辩称：1、周口纵横公司通过招投标，承包X015栗通线一标工程，邰国清给该工程供应沥青混合料，有通许县交通局与周口纵横公司签订的承包合同，工地实际负责人刘永生出具的欠条、检验报告、交通局职工李磊的笔录等证据能够予以充分证明，这些证据能够形成完整的证据链条，邰国清给周口纵横公司供料，周口纵横公司欠款的事实清楚，证据确实充分。2、在诉讼过程中，周口纵横公司故意提出虚假证据，干扰正常的诉讼秩序，法院应当对其依法严惩。在一审周口纵横公司与刘永生恶意串通，签订虚假的分包合同，签订虚假的收据，从一审刘永生提交的与周口纵横公司公司经理的通话录音、周口纵横公司一审提交的分包合同、对分包合同的情况说明、以及公司印章的备案证明等都可以印证周口纵横公司提供假证据、虚假陈述的情况。周口纵横公司一系列虚假行为，明显是周口纵横公司为了逃避委托刘永生负责案涉工程的事实，干扰正常的诉讼秩序，损害邰国清的合法权益。3、本案涉及到政府招投标采购项目，周口纵横公司是通过政府招投标，承包的案涉工程，在施工过程中所有的验收、结算等与工程有关的业务也都是周口纵横公司办理的，刘永生只是在工地代周口纵横公司负责业务的人员，邰国清完全有理由相信刘永生能全权代表周口纵横公司。
邰国清向一审法院提出诉讼请求：要求周口纵横公司、刘永生给付欠款1120532元。
一审法院认定事实：2013年10月1日，周口纵横公司通过招投标中得工程名称为X015栗通线、X016冯七线徐屯至朱砂改建工程第一标段项目。2013年10月24日，甲方通许县交通运输局与乙方周口纵横公司签订《合同协议书》，约定该标段改建工程范围为，起点位于通许县××××交界处，起点桩号为K0+000，终止于X015栗通线与X016冯七线交叉处，终点桩号为K10+342，该标段全长10.342公里，路面宽9.0米，路基宽12米。2014年10月9日，X015栗通线改建工程交工验收，起讫里程K2+337-K10+342，路线全长8.005Km。本合同段有：18cm5%水泥碎石基层68685.3㎡，透层67774.3㎡，下封层67774.3㎡，4cm中粒式沥青混凝68726.9㎡，黏层68726.9㎡，2cm细粒式沥青混凝土68726.9㎡，C25混凝土镶边石480.45立方米，矩形标志牌10块，三角形标志牌8块。实际总价款为9260182元，甲方通许县交通运输局余70余万元工程款未支付，其余工程款已全部支付给周口纵横公司。周口纵横公司于2014年1月17号在周口市公安局备案公章1枚，印章编码为：4116010015594。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.邰国清提供刘永生出具的欠条一份、检测报告三份、领料单一组，周口纵横公司对该组证据提出异议，认为不真实，与其无关，刘永生对其真实性不持异议，对欠条、领料单、检测报告因是经刘永生出具的且其不持异议，一审予以确认。2.周口纵横公司提供分包合同一份（甲方周口纵横公司、印章编码为4116010015594，乙方刘永生，时间2013年11月15日）、国内支付业务付款回单一组、收据一组，邰国清对分包合同提出异议，认为是周口纵横公司、刘永生制作的虚假合同，对国内支付业务付款回单及收据不持异议，但认为与本案无关联性；刘永生质证称，分包合同及收据是2017年3月17日在周口纵横公司被逼迫签订的，落款时间也不是本人书写的。因周口纵横公司提供的分包合同落款签章日期与其陈述书写时间和其公章备案时间相矛盾，故对该分包合同一审不予采信；对收据及国内支付业务付款回单系周口纵横公司、刘永生内部转账行为，与本案无关联。
一审法院认为，2013年10月1日，周口纵横公司通过招投标中得工程名称为X015栗通线、X016冯七线徐屯至朱砂改建工程第一标段项目。2013年10月24日，甲方通许县交通运输局与乙方周口纵横公司签订《合同协议书》，施工期间由刘永生在工地具体负责，邰国清经刘永生联系向该工地直接供应沥青混凝土材料，用于铺设公路，邰国清有理由相信该材料是卖给周口纵横公司的，故邰国清与周口纵横公司的买卖合同关系成立。后刘永生与邰国清进行结算，给付料款420000元，仍欠料款1120532元未给付。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，周口纵横公司应向邰国清支付剩余价款1120532元。周口纵横公司辩称，其在承包涉案工程后，将该工程分包给刘永生，在法庭调查中称，刘永生挂靠周口纵横公司投标，中标后签的分包合同，刘永生向周口纵横公司交纳管理费和税费，因周口纵横公司未能提供充分证据予以证明，故一审不予采信。对邰国清要求刘永生承担给付款项的诉求，一审不予支持。一审法院判决：一、周口市纵横公路工程有限公司于判决书生效之日起五日内给付邰国清料款1120532元。二、驳回邰国清对刘永生的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14884元、保全费5000元，由周口市纵横公路工程有限公司负担。
二审期间，周口纵横公司提供了以下几个证据：1、《Y007车竖线车岗至竖岗改建工程第二标段施工承包合同协议书》（2015年9月30日）、李国安与周口纵横公司2015年10月30日签订的《管理目标责任书》及《证明》各一份。证明李国安于2015年借用周口纵横公司的资质，承揽了Y007车竖线车岗至竖岗改建工程第二标段施工任务，并与周口纵横公司签订了《管理目标责任书》，其不可能不知道刘永生也是借用周口纵横公司的资质承揽了案涉工程。2、李国安于2017年7月13日、11月22日为周口纵横公司出具的《收据》、《承诺》各二份，证明李国安应明知刘永生所欠的债务应由其自行承担。3、《2015年10月份工程款支付计划》、《2016年9月份工程款支付计划》各一份，在该计划中周口纵横公司明确要求李国安提供因工程与第三人签订合同产生债务的具体情况，对债权人的信息要求李国安提供完整，充分说明周口纵横公司在力所能及的范围内履行了对分包人的监管责任。4、刘永生于2016年4月29日向周口纵横公司出具的《承诺》1份，在该承诺中刘永生明确表示案涉工程已不欠第三人债务。5、刘永生与周口纵横公司于2013年11月15日签订有《管理目标责任书》，充分证明刘永生和周口纵横公司于2013年11月15日签订的分包合同。邰国清对上述证据质证后认为，周口纵横公司提供的证据不属于新证据且证据和本案无关联性。工程目标责任书属于内部管理的文书，明显不是平等主体之间签的合同。从周口纵横公司提供的证据亦可看出，在Y007车竖线车岗至竖岗改建工程第二标段施工时周口纵横公司对工程款的支付是严格进行监督的，属周口纵横公司自己管理的工程。周口纵横公司提供的其与刘永生签订的管理责任书，签订时间都是2013年11月份的印章，该印章是2014年才刻制的。目标责任书及刘永生的承诺均是伪造的。周口纵横公司提供的证据证明不了本案构不成表见代理。对刘永生出具的欠条，周口纵横公司应当承担还款的责任。本院经审理查明，周口纵横公司与刘永生于2013年11月15日签订的《分包合同》、《管理目标责任书》属双方事后补签，在一、二审审理期间，周口纵横公司提供的证据及陈述足以说明周口纵横公司承揽案涉工程后将工程全部转包给了刘永生，且对刘永生施工不予监控管理。本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，刘永生通过周口纵横公司的违法转包实际承揽了案涉工程，作为案涉工程的实际施工人，购买邰国清沥青混凝土材料用于铺设案涉公路，对于其欠付邰国清的料款应承担还款责任。一审判决刘永生不承担还款责任不当。周口纵横公司通过公开招投标中标该工程，但周口纵横公司中标该工程后全部转包给了无施工资质的刘永生且不参与工程施工管理，亦不对刘永生施工进行监控。周口纵横公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止转包、分包的规定,依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条之规定，由于邰国清供应的沥青混凝土实际用于了案涉公路，对于邰国清主张的欠款周口纵横公司亦应承担还款责任。周口纵横公司上诉认为其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。周口纵横公司上诉认为案涉债务虚假，证据不足，本院不予认定。一审审理程序并无明显违法之处，周口纵横公司认为一审审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初547号民事判决；
二、刘永生于判决生效之日起五日内给付邰国清料款1120532元；
三、周口市纵横公路工程有限公司对上述第二项判决内容承担连带责任；
四、驳回邰国清的其他诉讼请求；
五、驳回周口市纵横公路工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14884元、保全费5000元，由刘永生负担。二审案件受理费14884元由周口纵横公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 洁
二〇一八年四月八日
书记员 谭紫阳