新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵十三民终字第140号上诉人（原审被告）：哈密春天房地产开发有限公司，住所地新疆哈密地区哈密市大营房37栋3单元302室。法定代表人：金辉。委托代理人：冶桂萍，新疆得胜律师事务所律师。委托代理人：马超军，男，1979年11月8日出生，系哈密春天房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审原告）：深圳格林威至广告文化传播有限责任公司西安分公司，住所地西安市高新区科技三路58号汇豪大厦1层101号。负责人：孙勇。委托代理人：丁青松，陕西畅洋律师事务所律师.上诉人哈密春天房地产开发有限公司（以下简称春天房地产公司）因与被上诉人深圳格林威至广告文化传播有限责任公司西安分公司（以下简称格林威至公司）广告合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦民初字第642号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人春天房地产公司的委托代理人冶桂萍、马超军，被上诉人格林威至公司的委托代理人丁青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月21日，原告格林威公司与被告春天房地产公司签订一份《红星国际城项目广告整合推广服务合同》，双方约定合同的有效期为1年，即自2014年4月21日至2015年4月20日止。广告服务的内容包括：整合营销传播策划及实施、项目识别系统建立与设计、文本资料设计与文稿撰写三个部分。红星国际城每月整合推广基本服务费用为￥100，000.00（人民币壹拾万元整），推广费用总计为￥1，200，000.00（人民币壹佰贰拾万元整）。合同签订10个工作日内，原告向被告提供等额税务发票，被告每月向原告支付￥100，000.00（人民币壹拾万元整）。非因法律规定或本合同约定的情形，原被告双方不得擅自提前解除本合同。服务期未满，但双方协商后一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总标的金额的20%。合同签订后，2014年4月21日至2014年7月20日，被告共向原告支付292000元服务费及其他费用20000元。2014年9月9日被告向原告出具《红星国际城项目服务投诉函》。同日，原告向被告出具《关于〈红星国际城项目服务投诉函〉的函》。2014年10月1日被告向原告出具一份《红星国际城项目服务解约函》，2015年4月4日被告给原告出具一份《回函》。双方发生纠纷后，一直未能解决，现原告起诉至原审法院，请求判令：1、被告给付原告服务费36万元，违约金24万元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为：原被告双方签订的服务合同是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反相关的法律法规，属一份合法有效的合同，应予以确认。对于原告要求被告支付2014年7月21日至8月20日、8月21日至9月20日的20万元服务费，因原告在此期间为被告提供了广告整合推广服务，对原告该请求，原审亦予以支持。对于原告要求被告支付深圳电通支持网络科技有限公司的服务费160000元的诉讼请求，因原告无任何证据证实被告欠深圳电通支持网络科技有限公司160000元的服务费，对原告该请求原审法院不予支持。对于原告要求被告承担广告服务合同违约金依据总标的1200000元的20%计算，虽双方约定了支付违约金的计算标准，但根据法律规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”可以认定为“过分高于造成的损失”，原审法院酌情认定为40000元。对于被告春天房地产公司认为“韩×与孙××作为原告在该项目的核心领导，从7月初开始擅自离开公司，原告未按合同约定提交月工作计划、推广方案，未形成周例会制度”的辩解意见，原告方认可韩×在该负责的项目中有离开的情况，但认为韩×是兼顾两边的工作，期间虽有离开，但并没有影响广告整合推广服务，因被告无任何证据证实韩×的离开影响了广告整合推广服务，故对被告该辩解意见，原审法院不予采纳。对被告认为原告将项目名称“红星国际城”错写为“红旗国际城”属重大失误，给被告造成了难以估量的损失的辩解意见，因该辩解意见属反诉，被告方未提起反诉，本案不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密春天房地产开发有限公司向原告深圳格林威广告文化传播有限责任公司西安分公司支付广告服务费200000元、违约金40000元，合计240000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告深圳格林威广告文化传播有限责任公司西安分公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告哈密春天房地产开发有限公司负担。宣判后，春天房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人没有证据证明完成了广告工作量，且违约在先，上诉人有权解除合同，按照合同约定，被上诉人应承担违约责任。其主要理由如下：1.一审确认工作完成的证据不足。一审仅凭借被上诉人提供的电子邮件发送记录就认定被上诉人完成工作，但事实上被上诉人每月的工作量并未经过上诉人的书面签字确认。2.合同约定（1）韩×每月应驻场3天（2）团队主创人员不得擅自变更，如果因此不能保证产品质量，上诉人有权解除合同，事实上，被上诉人撤走主创人员韩×和孙××致使工作质量不符合合同要求。3.在2014年9月一次重要推广活动中，被上诉人将“红星国际城”错打成“红旗国际城”在社会上给上诉人造成了不可挽回的影响，使得上诉人错过了最佳的营销机会，这是被上诉人服务质量低下的表现也是违约行为，由此证实被上诉人已经违约在先，上诉人在多次投诉无果的情况下才解除合同。综上，请求二审法院改判春天房地产公司不支付格林威至公司广告费200000以及违约金40000元。格林威至公司答辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法。上诉人认为被上诉人没有完成工作量与事实不符，被上诉人的工作成果以及后期服务均得到了上诉人的认可。上诉人无故解约理应承担违约责任，但一审判决的违约金数额明显偏少，被上诉人对此持有异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明：2015年8月31日，深圳格林威广告文化传播有限责任公司西安分公司名称变更为深圳格林威至广告文化传播有限责任公司西安分公司。本院认为，本案为广告合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕双方的上诉请求依法进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：春天房地产公司的上诉理由是否成立，格林威至公司是否全面履行了2014年7月21日至2014年9月20日期间的广告合同义务？根据民事诉讼法及民事诉讼证据规则的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院结合春天房地产公司的上诉理由，具体分析评判如下：1.关于广告工作量的完成情况问题。本案中，上诉人春天房地产公司主张被上诉人格林威至公司未完成合同约定的广告工作量，在双方签订的广告服务合同中并未对如何确认工作量有明确书面约定，致使无法评判广告工作量完成情况，诉讼中上诉人也未提供证据证实被上诉人未完成的广告工作量的具体范围；因此，上诉人春天房地产公司称格林威至公司未完成合同约定的工作量的理由，本院不予采信。2.关于广告项目主创人员驻场问题。上诉人主张按照双方合同约定该广告项目总负责人“韩×”应每月驻场三天、团队主创人员不得擅自变更，被上诉人在合同履行过程中撤走上述人员构成违约，但事实上，按照双方签订的合同第7页甲方权利与义务第9款“甲方有权利要求乙方项目总负责人韩×每月驻场三天”，从该条款字面上理解，韩×是否驻场基于甲方提出要求或请求而非必须驻场。就某一商业项目而言，广告仅是市场推广手段之一，市场推广效果还受到诸多其他因素的影响。上诉人未提供证据证实韩×是否因为驻场影响了广告整合推广服务及影响程度，故上诉人春天房地产公司关于主创人员擅自离场违反合同并影响广告推广效果的理由，本院不予采纳。3.关于“红星国际城”误打成“红旗国际城”的责任以及影响问题。上诉人称在本合同履行过程中一次活动中因被上诉人的失误将“红星国际城”错误制作为“红旗国际城”给其造成极大损失，首先需要指出的是按照双方签订的合同附件一即《关于与第三方合作配合事宜说明》第1条“所有设计稿件由甲方签字确认后交付乙方…”，第3条“如未经过甲乙双方签字认可的稿件而制作成品，出现问题乙方不承担任何责任”，第4条“如打样稿只有甲方一方签字而直接制作造成损失，乙方不承担任何责任”，第5条“如在制作过程中因第三方原因导致稿件成品出现问题，乙方不承担责任”，从以上条款可以得知，上诉人对外宣传物料的制作涉及第三方行为的介入，上诉人未提供证据证明该宣传物料的差错的责任在被上诉人一方，其次宣传物料差错是否造成损失及损失程度还有待于上诉人进一步提供证据予以证实，故上诉人该上诉理由，同样不能成立。上诉人未提供证据证实格林威至公司未全面履行广告合同义务，其提出的上诉理由均不能成立，应承担举证不利的后果。综上所述，上诉人春天房地产公司拒付广告费和不支付违约金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费案件9800元，减半收取计4900元，由深圳格林威至广告文化传播有限责任公司西安分公司负担2940元，哈密春天房地产开发有限公司负担1960元；二审案件受理费4900元，由哈密春天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王买提·吾尤云代理审判员 曾      乐      燕代理审判员 李      亚      西二〇一六年一月十二日书 记 员 张      晓      月