河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）冀民申字第737号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北汇源食品饮料有限公司。住所地：河北省保定市顺平县经济开发区。
法定代表人：刘建明，总经理。
委托代理人：陈松，该公司职工。
委托代理人：孙国福，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李风先。
委托代理人：姚俊峰，河北榆轩律师事务所律师。
一审第三人、二审被上诉人：北京汇源食品饮料有限公司。住所地：北京市顺义区北小营镇。
法定代表人：朱燕彤，总经理。
再审申请人河北汇源食品饮料有限公司（简称河北汇源）因与被申请人李风先及一审第三人、二审被上诉人北京汇源食品饮料有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民终字第2903号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
河北汇源申请再审称：（一）原审判决适用法律错误。1、李风先自2007年4月到河北汇源工作，公司为其缴纳了养老、医疗、失业、工伤等保险，根据李风先的主张，本案属于欠缴保险费的情形，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定的人民法院应当受理的范围。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该解释强调的是在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，工作年限可合并计算，而不是劳动关系合并计算。本案中，河北汇源自2007年2月12日领取执照，被申诉人2007年4月到河北汇源工作，法院判决河北汇源承担李风先之前在其他独立法人单位欠缴的保险，违反了上述规定。3、原审法院计算工作年限及工资时出现错误。《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法》实施之前的《劳动法》中没有员工以未缴社会保险为由提出解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金的法律规定。所以，本案中的经济补偿金的工作年限应当自《劳动合同法》实施后计算，即从2008年1月1日至2012年2月16日，共4.5个月。法院认定的平均工资违反法律。李风先在解除劳动合同前12个月的平均工资应为2952.14元，而不是法院认定的6000元。河北汇源查阅河北相关法律，没有判决书中引用的《河北省工资规定》。（二）原审认定存在加班事实，缺乏证据证明。1、李风先属于销售人员，实行的是不定时工作制。李风先与河北汇源订立的《劳动合同》中也约定了不定时工作制，且该合同文本已在劳动局备案，不用单位再申报特殊工时审批。这是当地政府不成文的规定，河北汇源要求法院到顺平劳动局调查此事，但法院没有调查。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。河北汇源《员工手册》中对加班有严格的明确规定，李风先入职至今，从未向公司提出过加班。综上，请求撤销原判，依法再审。
李风先提交书面意见称：河北汇源的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
北京汇源食品饮料有限公司提交意见称：原审判决涉及该公司的部分，认定事实清楚，判决结果正确。
本院认为：关于李风先主张由河北汇源为其缴纳2001年至今的各项社会保险是否属于法院劳动争议受理范围的问题，根据原审查明的事实，河北汇源为李风先缴纳2006年7月至2011年11月的养老、工伤、失业保险，2007年1月至2011年11月的医疗保险，李风先申请仲裁要求河北汇源为其交纳自2001年7月至今的各项社会保险，结合全案，实际上双方争议的主要是2006年7月以前的养老、工伤、失业保险，2007年1月以前的医疗保险是应由河北汇源还是北京汇源食品饮料有限公司为李风先缴纳的问题，因此，该问题并非单纯的社会保险费的欠缴问题，原审法院将此问题纳入劳动争议审理范围，并无不当。
关于李风先在河北汇源的工作年限问题，李风先主张在2001年是在北京汇源沧州办事处工作，后北京汇源分立出河北汇源，沧州办事处归于河北汇源，因此，李风先的劳动关系转到河北汇源。虽然河北汇源提交证据证明其自2007年2月领取营业执照，以证明河北汇源与李风先自2007年建立劳动关系，但是，在一审庭审中，河北汇源称其与北京汇源食品饮料有限公司是姊妹关系；河北汇源自2006年7月已开始为李风先交纳保险，早于河北汇源领取营业执照的时间，则河北汇源有义务进一步说明其与北京汇源有限责任公司之间的关系，并对其自2006年7月即其主张的公司成立之前即开始为李风先缴纳保险的行为作出合理解释，但是河北汇源却并未对此进行合理解释。另外，河北汇源一审时提交的工资表中，显示李风先的工龄为9年，与河北汇源主张的双方自2007年建立劳动关系相互矛盾。因此，河北汇源主张其自2007年才与李风先建立劳动关系，依据不足。原审法院认定河北汇源与北京汇源食品饮料有限公司之间存在相应的承继等关系，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第三十四条的规定，认定河北汇源为李风先承担权利义务的用人单位并无不当。
关于经济补偿金计算年限问题，《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法》实施之前的《劳动法》虽未明确规定员工以未缴社会保险为由提出解除劳动合同，用人单位需要支付经济补偿金的法律规定，但是前述情形是因用人单位存在违反《劳动法》的行为而导致员工提出解除劳动合同，用人单位存在一定的过错，从保护劳动者权益的角度并结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审判决认定解除劳动关系经济补偿金的计算年限为11个月，与《劳动法》和《劳动合同法》的立法宗旨是一致的。
关于月平均工资问题，原审根据李风先提交的工资表认定月平均工资为6000元，并无不当，河北汇源主张李风先月工资为2952.14元，缺少事实和法律依据。经查，一审判决中引用的《河北省工资规定》应为《河北省工资支付规定》。
关于是否存在加班事实的问题，河北汇源主张李风先的岗位是销售，实行的是不定时工作制，但是河北汇源并未提交其已按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定履行了相应的审批手续，因此，河北汇源主张其实行的不定时工作制，依据不足。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李风先提交了考勤表和证人证言以证明存在加班的事实，而河北汇源在理应能够提交反映李风先工作时间证据的情况下，而并未提交相应的证据，因此，原审认定李风先存在加班的事实并支持其主张的加班费，并无不当。
综上，河北汇源的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回河北汇源食品饮料有限公司的再审申请。
审 判 长 李京山
代理审判员 牛世红
代理审判员 习 静
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 葛 琳