吴相国与内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司、海力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民一终字第155号
上诉人（原审原告）吴相国，男，汉族，住江西省南昌县。
委托代理人王子健，江西瀚中春律师事务所律师。
委托代理人肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路创业大厦B座17层。
法定代表人尚文，该公司副经理。
委托代理人刘振华，内蒙古宜德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海力建设集团有限公司，住所地江西省南昌县昌南新城象湖路2188号。
法定代表人卜海国，该公司董事长。
委托代理人雷居琨，该公司员工。
上诉人吴相国、上诉人内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称创隆公司）因与被上诉人海力建设集团有限公司（以下简称海力公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第21号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴相国的委托代理人肖文江，创隆公司的委托代理人刘振华、海力公司的委托代理人雷居琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月13日，海力公司和创隆公司签订了《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》各一份，合同约定由海力公司承建创隆公司开发的位于内蒙古鄂尔多斯市东胜区第四小学北的世纪尚城工程项目1#楼，承包方式为包工包料；海力公司须向创隆公司支付500万元履约保证金。2011年7月20日，吴相国与海力公司签订《内部经济责任承包合同》，合同约定：“吴相国作为世纪尚城1#楼工程的内部承包人，具体负责以海力公司名义承建世纪尚城1#楼工程，工程款的支付及结算、工程质量保证金返还按创隆公司与海力公司签订的《建筑工程施工合同》及补充协议相应条款执行，吴相国自行负责工程款的收缴工作，海力公司收到发包人创隆公司的工程进度款的三日内（节假日除外），按收到工程款的比例扣除0.8%的项目承包费后全部退回给吴相国，作为材料费及工资发放”。上述合同签订后，吴相国组织了工程施工，垫资进行了工程建设。另查明，创隆公司一直未办理施工许可证、土地证等相关施工手续，创隆公司未向海力公司支付任何款项，海力公司也未向吴相国支付任何款项；吴相国于2011年12月份主张不安抗辩权停止了工程施工。一审审理中，经吴相国申请，原审法院委托鉴定机构对争议工程进行工程造价司法鉴定，工程款鉴定结果为3826288.62元。经庭审质证，确定为3819289.87元。庭后，吴相国将诉请工程款数额变更为3826000元。
原审法院另查明，海力公司与创隆公司签订《建设工程施工合同》后，吴相国按照海力公司和创隆公司关于履约保证金约定，于2011年6月17日和2011年7月14日分两次将共500万元的履约保证金通过海力公司账户汇入创隆公司账户。因创隆公司未按照合同约定返还500万元履约保证金，吴相国于2011年12月20日向海力公司发函要求返还500万元履约保证金，同年12月29日海力公司向创隆公司发函催还500万元保证金。2012年1月9日，创隆公司（甲方）与海力公司（乙方）再次签订《施工合同补充协议二》，内容有：“甲方郑重承诺在原合同规定的范围内，从保证金打入之日起三个月内按同期建设银行贷款利息的双倍支付，三个月后向乙方支付履约保证金未退还按月利息的2%作为补偿款。甲方向乙方支付的履约保证金利息按月结算，上个月的利息在次月的5日前结算完毕。”该补充协议签订后，海力公司（甲方）于2012年1月10日与吴相国（乙方）签订《协议书》：“乙方内部承包甲方中标的内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司开发世纪尚城1#工程建设，按照内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司的要求，须提供伍佰万元保证金，因甲方原因，就该伍佰万元保证金事宜协商一致后达成如下协议：一、乙方在甲方与内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司签订合同后，按照其合同约定将伍佰万元保证金支付给甲方，由甲方转给内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司；二、甲方向乙方保证：在乙方打入保证金之日起三个月内按同期建设银行贷款利息的双倍支付利息，三个月后按保证金未退还部分月利息2%作为补偿款支付给乙方。甲方向乙方支付保证金利息按月结算，上个月的利息在次月的10日前结算完毕。”2012年1月18日，创隆公司回函该海力公司，称“因我公司在金融危机等因素的影响下，2011年贷款未办理下来，导致不能按时返还保证金，对此我公司深表抱歉，2012年贷款正在办理中，预计在3月20日逐步给贵公司退还保证金。”后创隆公司一直未将履约保证金返还给海力公司，海力公司也未向吴相国返还履约保证金。
原审法院认为，我国法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工管理资质或者超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。本案中，吴相国与海力公司签订的《内部经济责任承包合同》，实质是没有资质的实际施工人吴相国借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，因吴相国未取得从事该工程的资质，故施工合同无效，但双方对工程的计价标准应属有效。吴相国根据合同的约定要求海力公司支付的工程款，理由充分，应予支持。关于吴相国所做工程的造价问题。经委托江西德隆司法鉴定中心对吴相国施工的工程造价进行司法鉴定，经庭审质证，确定所涉工程的工程款为3819289.87元。另庭审中，吴相国将诉请工程款数额从350万元变更至3826000元。据此，认定吴相国应取得的工程款为3819289.87元。关于本案中500万元履约保证金的问题。吴相国通过海力公司向创隆公司交付了500万元履约保证金，此后，创隆公司未履行合同约定返还保证金已构成违约，创隆公司应当依约返还履约保证金。另吴相国与海力公司，海力公司与创隆公司就履约保证金利息的约定，系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，上述约定合法有效。海力公司、创隆公司均应当按照约定履行返还保证金及利息的义务。关于吴相国要求创隆公司支付50万元违约金问题。因吴相国与海力之间签订的《内部经济责任承包合同》，其实质是转包工程，应属无效合同，不存在违约，且创隆公司与海力公司就窝工损失已达成协议进行了补偿，吴相国要求创隆公司支付50万元违约金没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十六条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、海力公司于判决生效后十日内向吴相国支付工程3819289.87款元及利息（利息自起诉之日即2012年6月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；创隆公司对上述款项（含利息）承担连带清偿责任；二、海力公司于判决生效后十日内返还500万元保证金及约定利息（2011年7月14日至2011年10月13日利息按银行同期贷款利息双倍计算，2011年10月14日至判决履行之日利息按月利息2%计算），创隆公司对上述款项（含利息）承担连带清偿责任；三、驳回吴相国的其他诉讼请求。一审案件受理费83852元，保全费5000元，鉴定费50000元，共计138852元由海力公司、创隆公司共同负担。
上诉人吴相国不服原审判决，提起上诉，请求二审法院判令创隆公司支付50万元违约金，本案诉讼费用由创隆公司、海力公司承担。其主要理由有：原审法院将吴相国与海力公司之间的《内部经济责任承包合同》认定为无效合同，不存在违约的事实认定错误。本案吴相国是以内部承包形式对创隆公司开发的世纪尚城项目进行施工，吴相国完全是按照海力公司与创隆公司之间签订的《建设工程施工合同》进行施工，该合同理应得到遵守，任何一方都应当按照合同约定履行义务。吴相国以海力公司名义与创隆公司在2011年6月13日就已经签订合同，约定了开工前发包方具备应有相关批文、相关证件并及时办理施工许可证，但至今创隆公司都未完成项目土地上的拆迁，工程场地至今不能交付，且未办理施工许可证、土地证等手续，创隆公司没有履行合同义务，属于根本违约。2011年6月13日签订的《建设工程施工合同补充协议》第十条约定了如打入保证金三个月仍然不开工，创隆公司应支付履行保证金总额1%的违约金。在创隆公司已构成根本违约的情况下，应向吴相国支付50万元违约金。
上诉人创隆公司当庭答辩称，创隆公司已经取得项目的相关证件，不存在没有手续的问题。如欠缺一部分手续，创隆公司与海力公司的合同中有工期顺延的约定，不存在吴相国代理人所说的违约问题。吴相国代理人说本案适用创隆公司与海力公司的建设合同，如适用该合同，则吴相国存在恶意篡夺管辖权的问题，因为补充协议对管辖权有明确规定。
被上诉人海力公司当庭答辩称，工程至今未开工的原因是创隆公司导致，创隆公司应当支付工程款，返还保证金和利息。
上诉人创隆公司不服原审法院判决，提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回吴相国诉讼请求，本案诉讼费用由吴相国与海力公司承担。其主要理由有：一、创隆公司与吴相国不存在实质的施工合同，原审法院仅凭海力公司提供的《内部经济责任承包合同》单独认定施工合同关系错误。创隆公司与海力公司签订《建设工程施工合同》时，海力公司从未向创隆公司出示或告知其与吴相国之间存在《内部经济责任承包合同》。且即使海力公司与其员工签订《内部经济责任承包合同》，也属于公司内部事务，与创隆公司无关。原审法院依据一份吴相国与海力公司签订的《内部经济责任承包合同》将创隆公司联系起来，从而认定吴相国是实际承包人，显然违背了事实，也没有法律依据，吴相国不是本案的适格主体，二审应予纠正。二、原审法院委托鉴定程序违法。原审法院委托的江西德隆司法鉴定中心现场勘察的鉴定人员是刘宏成，但出具鉴定报告的是未到场的彭会云、熊周兰，原审法院对创隆公司提出的此瑕疵视而不见。三、履约保证金返还的问题，创隆公司与海力公司约定的很明确，海力公司的行为未达到返还条件，原审法院视而不见，认定事实错误。四、原审法院适用法律错误，本案工程未竣工，已完成的工程未经质量检验，即使吴相国是非法实际施工人，其要求工程款结算也应依法驳回。
上诉人吴相国书面答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由有：一、吴相国是内蒙古鄂尔多斯市世纪尚城项目的实际施工人，其依法具备诉讼主体资格，是本案一审适格原告。虽然海力公司是该项目的名义承包人，但该项目全部由吴相国垫资和组织实际施工，吴相国的实际施工人身份毋庸置疑。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，吴相国在一审中以原告的身份提起诉讼完全符合事实和法律规定，其诉讼请求应得到法院支持。二、创隆公司已构成根本违约，应当按照约定返还500万元保证金及约定的逾期利息。截止一审诉讼，创隆公司仍未办理好世纪尚城项目的土地证、施工许可证等施工手续，已构成根本违约。海力公司与创隆公司签订的《建设工程承包合同补充协议》第三条约定了创隆公司在签订合同后不履行或解除合同，创隆公司应返还该保证金。《施工合同补充协议二》还就履约保证金利息事宜作出了明确约定，在创隆公司不履行合同约定的情况下，理应按照合同约定返还保证金和利息。三、因创隆公司违约，合同无法继续履行，创隆公司应当按照约定返还保证金支并支付利息。四、原审法院委托的司法鉴定程序合法，鉴定意见经庭审质证，真实有效。
被上诉人海力公司当庭答辩称，原审法院委托的司法鉴定经三方当事人质证，可以作为本案定案依据，吴相国是工程的实际施工人，500万元保证金和工程垫资都是吴相国支付，创隆公司已构成根本违约，应当承担违约责任。
二审期间创隆公司提交了九份证据，分别是鄂尔多斯市东胜区国土资源局国有土地使用权拍卖成交确认书、国有土地使用权转让合同、国有土地使用权证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、鄂尔多斯市发展和改革委员会文件、鄂尔多斯市东胜区发展和改革文件、法人变更通知书、鄂尔多斯市东胜区城市管理委员会会议纪要。因创隆公司未按照本院要求提交证据原件进行核对，本院对上述证据不予审查。
本院认为，本案的争议焦点是吴相国是否为本案工程实际施工人，其主张工程款和返还保证金及利息的请求是否有事实依据，原审法院委托的工程造价司法鉴定意见是否程序合法，能否采纳。二审期间，吴相国根据本院通知要求于2013年12月5日来本院对其支付保证金和实际组织施工的情况作了说明，本院对其陈述和说明做了询问笔录。对500万元保证金的支付问题，吴相国陈述500万元保证金系其分两次通过银行转账给海力公司账户，具体通过哪个银行转账给海力公司不记得。对实际组织施工的问题，吴相国陈述其对具体施工情况、工程施工聘用人员均不清楚，他没有参与组织施工，也没有出过钱，具体施工和资金都是由史建勇负责管理。吴相国关于500万元保证金的陈述与海力公司关于开具的收条上记载的300万元系以此前欠吴相国的工程款抵交和200万元为吴相国现金支付的陈述明显相互矛盾，且吴相国也未提供交纳500万元保证金的银行转账凭证，其主张海力公司支付给创隆公司的500万元保证金是其实际支付的证据不足。关于吴相国是否实际组织施工的问题，吴相国既未提供证据证实其对工程实际垫资和投入，也未能证明其对工程施工的实际管理和组织，而且在本案的全部工程施工签证材料中没有一处有吴相国签名或能显示施工与吴相国有关联，因而其主张自己是实际施工人证据不充分。原审法院仅依据《内部经济责任承包合同》、两份保证金收条收据和海力公司的自认，就认定吴相国为本案工程实际施工人证据不足，本院对该事实不予确认。综上，吴相国起诉主张本案工程款和保证金证据不足，其一审诉讼请求没有事实依据，应予驳回，本院对创隆公司的上诉请求予以支持。对其他争议问题，因海力公司未起诉，与吴相国没有关联，本案不做评判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2012）洪民一初字第21号民事判决；
二、驳回吴相国的诉讼请求。
一审案件受理费83852元、保全费5000元、鉴定费50000元、二审案件受理费92652元（其中吴相国交纳8800元、内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司交纳83852元），共计231504元，由吴相国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 龚雪林
代理审判员 吴玉萍
二〇一三年十二月二十日
代书 记员 陈 慧