贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1171号
上诉人（原审被告）贵州省公路工程集团有限责任公司（以下简称公路工程有限公司），住所地：贵州省贵阳市云岩区白云大道南段305号。注册号：520000000024547（6-2）
法定代表人廖柳，公司经理。
被上诉人（原审原告）丁仕能，男，1971年11月5日出生，汉族，农民，住赫章县。
委托代理人孙勇，赫章县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）夏光东，男，1975年12月21日生，汉族，住赫章县。
上诉人贵州公路工程集团有限公司（以下简称：公路工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告丁仕能诉称：2015年7月9日，被告方雇佣原告到赫章县城××镇体育馆工地上拆工棚，于2015年7月10日原告将工棚的石棉瓦踩后不慎掉到地上摔伤。事故发生后，被告方的管理人员夏光东将原告送到赫章县人民医院住院治疗。经医院诊断为：1、原告左侧第11、12肋骨陈旧性骨折；2、胸12椎体压缩性骨折；3、腰椎体楔形变。被告已支付了前期的治疗费用，但听到医院建议我转院后，被告就不管不问。我在医院住院已达210天，欠下医疗费28600元。请求：1、付给我医疗费30000元；2、护理费每天按110元计算，23110元；3、误工费12600元；4、生活补助费75033元；5、营养费12600元；6、中草药费1243元；7、去毕节检查的车费和住宿费760元。以上各项合计87846元。案件受理费由被告承担。
原审被告公路工程有限公司辩称：我方收到诉状后调查，认为责任应由夏光东负责，工棚由夏光东拆除，费用由他负责，收益也是他所有；在调查中，夏光东也承认了他对此次事故的责任。我们只能监督夏光东对此次事故进行赔偿，但责任不在我方。
原审被告夏光东辩称：丁仕能给我做事受伤是事实，但不是我不继续治疗，而是原告说要出院，因为我们没有协商好相关费用，所以才走到司法程序的。对于原告的诉讼请求8万多，我已经支付了51036.50元（包括给医院的，法院执行的等）。公路工程集团公司说的是事实，我不是他们公司的员工，但曾经给他们公司做过事情。关于原告受伤受到的损失，我要求依法判决。
原审经审理查明：2013年9份，贵州公路工程集团有限公司承包赫章小山片区土地整理工程1号路工程，施工期间，该公司曾聘请夏光东管理夜郎大道工程相关工作。2015年7月份施工结束后，公司桂经理安排夏光东把体育馆的工棚拆除，有用的归夏光东。同年7月9日，被告夏光东打电话给丁仕能让其喊几个人来拆工棚，同年7月10日，丁仕能拆工棚时将石棉瓦踩通掉到地上摔伤，夏光东便请工人将丁仕能抬到赫章县人民医院住院治疗。经医院诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、左侧第11、12肋骨骨折；3、全身多处软组织损伤。在2016年2月3日前，原告为治伤产生医疗费为50970.50元。原告在赫章县医院住院期间，夏光东支付了前期的治疗费用22470.50元，为原告及家属支付就餐费8166元。经原告申请后本院对夏光东先予执行18000元，合计48636.50元。
原审认为：被告公路工程公司夜郎大道工程施工完毕后，拆除工程附属设施工棚属于该公司责任。该公司将拆除工作交给被告夏光东负责完成，故该公司与夏光东之间成立了工程承包关系。被告夏光东喊丁仕能等人来拆除该工棚，并约定了每天的工资，该法律事实发生在生产领域，故夏光东和丁仕能等人形成了个人之间的雇佣关系。因该公司曾聘请夏光东作为公司工程管理人员，被告公路工程公司应当知道夏光东无相应资质或不具备安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称为《解释》）第十一条第二款之规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故原告丁仕能依法合理计算的损失，应由公路工程公司和夏光东连带赔偿。关于赔偿数额，1、医疗费、根据《解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中原、被告持有的医院收款凭证记载的医疗费为22470.5元，医院证明原告下欠的28500元为一审法庭辩论终结前实际发生的费用，合计为50970.50元。关于原告主张的中草药费1243元，因未提供相关收费凭据，本院不予认可。2、护理费、根据《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原告护理人员原则上为一人，到2016年2月3日，护理期限确定为203天，其主张每天按110元计算明显过高，本院酌情确定为18681元（农、林、牧、渔业33590元÷365天×203天）。3、误工费、根据《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告主张12600元在合理范围内，本院予以认可。4、营养费，根据《解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告丁仕能多处骨折，加强身体营养实为必要，但原告主张营养费12600元明显过高，本院酌情计算为6090元（30元×203天）。5、交通费、根据《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，原告去毕节检查的交通费280元有正式票据为凭，2015年12月11日包车去毕节开支400元，结合原告病情实际，应予以支持。6、关于原告主张的生活补助费，根据《解释》第十七条第一款的规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”显然无生活补助费的相关规定。但原告主张的这项费用可视为是对住院伙食补助费的主张，根据《解释》第二十三条之规定，本院依法计算为6090元（203天×30元）。根据本条第二款规定，“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”原告提供的去毕节检查的住宿费为80元，就餐费为105元，未超过合理标准，本院予以支持。而本案中夏光东自愿为原告支付就餐费8166元，视为对原告住院伙食补助费及其他费用的概括性支付，本院予以认可。故两被告应连带赔偿原告（在2016年2月3日前）所遭受的损失，后续治疗费待实际发生后，可另行主张。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条至第二十四条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、原告丁仕能所受损失95296.50元，由被告夏光东和被告贵州省公路工程集团有限责任公司连带赔偿，扣除被告夏光东已支付的48636.50元，尚须支付46660元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告丁仕能的其他诉讼请求。案件受理费1218元，由被告夏光东、贵州公路工程集团公司承担。
宣判后，上诉人公路工程公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定上诉人与被上诉人夏光东之间成立工程承包关系系主观臆断，上诉人与夏光东之间实为赠与关系，即上诉人在工程结束后将部分可利用材料赠与夏光东，原审以上诉人与夏光东之间系工程承包关系为由，判决上诉人对本案事故承担赔偿责任与本案事实不符；被上诉人丁仕能作为完全民事行为能力人，其对自身安全估计不足，存在疏忽大意等过错，原审对丁仕能自身所负过错未予考虑，判决结果显失公平。请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人丁仕能、夏光东二审未作答辩。
经审理查明：二审认定的事实与原审认定的无异。
本院认为：?公民的身体健康权受法律保护，非法侵害他人身体造成伤害的，应承担损害赔偿责任。本案中，被上诉人丁仕能接受被上诉人夏光东雇请，为夏光东提供劳务过程中受伤致损，依据双方当事人陈述、证人证言以及《提月关工棚拆除协议》和《领条》等现有证据所体现的案件事实，应确认上诉人与被上诉人夏光东之间成立工程承包合同关系，被上诉人夏光东与被上诉人丁仕能之间成立提供劳务关系。原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定上诉人对涉案事故的发生存在选任、指示过失，据此判决上诉人就被上诉人丁仕能之损失与被上诉人夏光东承担连带赔偿责任并无不当。上诉人以其与被上诉人夏光东之间系赠与关系为由主张不承担涉案事故赔偿责任，但其未提供相关证据证实该事实主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果；本案中，被上诉人丁仕能在自身不具备涉案工程施工资质的情况下，接受他人雇请从事工棚拆除工作，其对涉案事故的发生负有一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，应根据被上诉人丁仕能自身所负过错程度，酌情减轻上诉人与被上诉人夏光东的损害赔偿责任。本院综合案件事实，酌定由被上诉人丁仕能对自身所受损失承担10%的责任，由被上诉人夏光东承担90%的赔偿责任，由上诉人对被上诉人夏光东所负责任承担连带责任。由于争议双方对原审核算的被上诉人丁仕能应获赔偿的损失总额95296.50元无异议，本院予以确认，上诉人与被上诉人夏光东对该损失承担90%的责任，即为85766.85元，扣除被上诉人夏光东已给付的48636.50元，被上诉人夏光东还应赔偿37130.35元，上诉人对该37130.35元承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1533号民事判决第二项，即：驳回原告丁仕能的其他诉讼请求；
二、撤销贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1533号民事判决第一项，即：原告丁仕能所受损失95296.50元，由被告夏光东和被告贵州省公路工程集团有限责任公司连带赔偿，扣除被告夏光东已支付的48636.50元，尚须支付46660元，于本判决生效后10日内付清；
三、由被上诉人夏光东于本判决生效之日起十日内，一次性赔偿被上诉人丁仕能医疗费、护理费误工费、营养费等损失共计37130.35元，上诉人贵州省公路工程集团有限责任公司对此承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人贵州省公路工程集团有限责任公司的其他上诉请求。
如果给付义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2626.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司七星关支公司负担2000.00元，由被上诉人王艳负担626.00元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 喻 智
审判员 罗 珣
二〇一六年七月二十一日
书记员 任云娇