重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酉法民初字第00643号
原告刘明扬，男，土家族，1964年4月25日生，重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人，住酉阳县。
被告范兴国，男，土家族，1964年10月24日生，酉阳县人，住酉阳县。
委托代理人苏建红、安宁，重庆合纵律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告刘明扬诉被告范兴国合伙协议关系纠纷一案，本院于3015年3月11日受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员杨刚独任审理，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告刘明扬、被告范兴国的委托代理人苏建红、安宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘明扬诉称，2010年3月17日至2010年3月23日，酉阳浪坪至鹅池X091线公路工程在重庆建设项目及招标网和酉阳县政府公众信息网上发布了投标公告，被告邀请原告共同筹资与他人合伙承建该项目，双方约定每人投资100万元，被告口头承诺工期半年。于是，原告多渠道筹资，于2010年9月至11月筹资62.5万元，并于被告共同向李安平借贷75万元，人均37.5万元，每人投入100万元，共计200万元，占整个股权的30%，并以银行转账和现场交款的方式交给被告，当场打下收条，收条上注明了此款用于合伙投资入股上述公路建设。2010年5月20日，酉阳县隆大公路建设投资有限公司将该工程发包给四川星星建设集团有限公司，并签订融资建设合同，合同约定了工程内容。工程总价，开工日期和完工日期，其中合同总价包干为12944518元，2010年5月20日开工，2010年11月20日竣工，实际开工日期为2010年6月1日，实际竣工日期为2011年11月24日，2014年5月25日审计完毕。四川星星建设集团有限公司承建后，工程投资建设实际为三个股东，实际施工中，黄鸿昌、ＸＸ飞为一个股东，新城贸易有限公司为一个股东（由喻增强负责），被告范兴国为一个股东，其中被告总投资2080718元，占总工程21.92%（其中原告投资100万元）。2014年5月25日工程审计为13518039元，加上400万元保证金利息171733元和2%的回报，该工程合计收入为13960132元。根据被告提供的资料，工程实际总投资支出为13476317元，工程盈利483815元。根据合伙协议计算，原告应分得的工程投资回报利润为483815×30%÷2=72572元，投资本金100万元，共应收益107257元。而原告分三次仅从被告手中得到424000元，如此，被告还应付原告投资本息收入1072572-424000=648572元。原告多次找被告催款无果，故诉至法院请求依法对原、被告合伙账务进行清算，并判决被告支付原告在上述工程投资收益共计648572元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告范兴国辩称，原、被告之间的合伙协议因违反法律的强制性规定而无效，主要依据是《建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，因原、被告双方没有法律规定的施工资质及违法转包情况，导致双方之间的合伙协议无效，假设合伙协议即使有效，被告已向原告支付了150万余元，综上应驳回原告的诉讼请求。
审理查明，原、被告系多年同学，早年相识，之后则是生意上的长期合作伙伴，在外一起合伙承包项目、工程也是常有之事，平日之间的账面资金往来比较频繁、往复。
2010年3月，酉阳县隆达公路建设投资有限公司作为“酉阳县浪坪至鹅池、X091线公路项目”的建设单位，将该项目发包给四川星星建设集团有限公司承建，项目经理为谢家海，双方签订了《浪坪至鹅池、X091线公路项目BT融资建设协议书》，约定了项目概况、技术标准、投资、回购、验收等相关事宜；其中第三条约定合同采用总价合同承包形式，合同总价=投资额＋融资财务成本及投资回报，本项目投资额为12944518元；其中第六条约定项目建设工期180天开工时间为2010年5月20日，完工时间为2010年11月20日。而该项目的实际施工人则是黄鸿昌、喻增强和范兴国（以下简称黄、喻、范三人），三人于2010年8月23日签订了《浪鹅公路、XC091线合作协议》，约定了工程前期范兴国需出资200万元，后续资金由黄、喻共同平均投入，且约定了范兴国占工程30%的股权，项目经理周万糖全权负责处理事务。
2010年8月，被告范兴国劝说原告刘明扬合伙入股，原告于同年8月底将3万转入项目部经理周万糖手上，同年9月又转入10万，被告向原告出具了一张金额为13万的收条；2010年9月30日，原告向被告转入10万元，被告向原告出具一张金额为10万元的收条；2010年10月25日，原告向被告转入15万元，被告向原告出具了一张金额为15万元的收条，钱款用途载明清楚；2010年11月15日，原告向被告交付3万元用作项目加油用款，被告向原告出具了一张金额为3万元的收条，钱款用途载明清楚；2010年11月23日，被告向原告出具了一张金额为21.5万元的收条，载明：“今收到刘明扬交来人民币21.5万元浪坪至鹅池公路投资总额共100万元已齐。”，庭审中查明，上述21.5万元其实是原、被告承包的其他项目工程未结算的工程款，被告未付给原告，便将其直接抵作浪坪至鹅池公路的投资款，上述所有款项合计为13万＋10万＋15万＋3万＋21.5万=62.5万元，再加上原告在案外人李安平处所借的37.5万元（范兴国也在李安平处借了37.5万元），可知原告在浪坪至鹅池公路上的投资款为100万。恰好同一日，也即是2010年11月23日，原、被告签订《合作协议》，协议载明：“浪坪至鹅池公路工程项目由范兴国、刘明扬各投资100万元，共200万元修建，占整个工程项目30%股份，利润、风险两人均等，特此说明，（刘明扬100万元已交齐，含在李安平处共同借款的75万元）。”
同时，包括原、被告在内的多个实际施工人对该项目进行施工，直至完工。而浪坪至鹅池、X091线公路实际开工时间为2010年6月份，实际完工时间是2011年底。完工之后由业主组织验收，由酉阳县公路工程质量监督站出具公路工程交工验收质量检测意见：“满足设计和规范要求，主体工程质量检测中未发现影响结构安全和使用功能的严重质量缺陷，同意交付使用”，后又进行了交工验收，验收之后，由酉阳县审计局进行审计，并于2014年7月2日批出《酉阳审报（2014）15号》审计报告，审计的基本情况包括工程概况、合同签订情况、验收情况、审计情况等相关事宜，审计定价为13518039元。2014年7月2日，酉阳县隆达公路建设投资有限公司出具了《关于对浪坪至鹅池、X091线公路项目投资利息及汇报计算情况的说明》（无公司签章），结算的保证金为400万元，保证金利息为171733元，投资汇报为270360元，合计为442093元，故该工程合计收入为13960132元，扣除税费等费用，该笔费用已大部分拨付，尚余130余万存于酉阳县隆达公路建设投资有限公司还未拨付。
同时，2014年12月11日，范兴国手书了一份《关于浪坪至鹅池、X091线公路工程合作协议的结算》，载明：“原、被告应分得的利润为155435元，原、被告共同投资2080718元（其中原告投资100万元，被告投资1080718元，庭审中查明该笔款已经全部用作项目支出），所以共应分得2236153元（除税费），刘明扬应分得1077717元，而范兴国已从拨付款中得1886230元（除税费），尚余349923元（除税费）未拨付，但全部属于刘明扬投资所得利益，应由刘明扬领取。另，黄鸿昌写的税费有误，黄鸿昌的结算单中工程合计亏损不实。”，刘明扬签字表示“同意结算”。
2012年1月20日，被告向原告打款22.4万元；2014年5月12日，被告向原告打款10万元；2014年5月16日，被告向原告打款10.6万元（其中6000元是刘明扬代被告还凌英的利息），故本次原告实际收益为10万元；以上三次打款，被告共向原告打款42.4万元。上述事实，有范兴国手书的《关于酉阳县浪坪至鹅池公路合伙投资刘明扬的收益情况说明》可以证明。
综合前述，原告从浪坪至鹅池公路中实际收益为42.4万元，被告从浪坪至鹅池公路中实际收益为1886230元-42.4万元=1462230元。
另查明，原、被告并无承建浪鹅公路的相应资质；被告向原告划、转、出借等的资金交易方式均是通过转账、汇款等银行终端操作。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的《合作协议》、收条五张、《合作协议结算书》、《本项目刘明扬投资收益说明》、《项目款分配情况》、《前11此本项目款分配情况》、《第12此回款分配说明》、《前11此款的结账》、《浪鹅公路、X091线公路项目BT融资计算合同书》、《审计报告》，被告提交的储蓄对账单等证据记录在卷，相互作证，形成证据锁链，足以证实。
本院依据查明事实，归纳总结本案争议焦点如下：
1、原、被告签订的《合作协议》是否有效；若有效，原、被告该如何分配工程款；若无效，又该如何分配？
2、审计报告上的审计定价加上投资利息、回报能否作为原、被告分配应得工程款的基数？
3、未拨付给原、被告的工程款能否纳入本案结算；若可以纳入，该如何分配；若不能纳入，又该如何？
4、已拨付给原、被告的工程款该如何分配？
5、被告辩称已履行了相应支付义务的事实能否成立？
针对以上争议焦点，本院对此作一一评议：
1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“违法分包的建设工程施工合同无效……可以收缴当事人非法所得。”本案案外人四川星星建设集团有限公司作为浪鹅公司的施工单位，将该工程非法分包黄、喻、范三人，该行为已违反上述规定，故四川星星建设集团有限公司与黄、喻、范三人之间的分包合同依法应当认定为无效合同；同样，以该无效合同为履行目的，原、被告双方订立的《合作协议》均当认定无效合同。但是，涉案工程已于2011年年底完工并经验收、审计、投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，黄、喻、范三人与四川星星建设集团有限公司及原、被告之间的合伙协议依法均可作有效处理。既然《合作协议》作有效处理，依协议约定，利润、风险两人均等，浪鹅公路项目工程款的利润亦应平均分配。
2、原告当庭提交的一切能够证明工程款结算的书面证据，要么系被告自书，要么系黄鸿昌自书，要么无法看出书写人，甚至连酉阳县隆达公路建设投资有限公司作出的《关于对浪坪至鹅池、X091线公路项目投资利息及汇报计算情况的说明》也无公司签章，证明效力不足。而且多份自书证明中关于结算的内容还自相矛盾，实是难以看清黄、喻、范三人对工程款结算已经达成一致意见，可见，虽然黄、喻、范三人对工程款的分配达成了按照股权比例分配的约定，同时原、被告亦达成了合伙均分利润的约定，但分配的基数是多少，真正的结算数据是多少，黄、喻、范对工程款的结算问题仍有间隙未解决。原告本人又未亲身参与工程款的结算，不清楚工程实际投入、实际开支、实际亏损，仅仅只是从被告手中领取了部分工程款而已，如此分配不明的情况下，原告起诉以审计定价再加上投资利息、回报作为分配工程款的基数予以分配的请求，实是与事实相悖，所以被告自书的结算说明中关于原、被告应得利润之说实为有待确证。
3、庭审中查明，浪鹅公路尚余130余万未拨付，至于未拨付原因、何时拨付、拨付给谁、原被告在其中是否尚有份额、份额多少等尚且不明，所以针对此130余万元，本案不做评议，若原、被告在130余万中尚有份额，那么也得等到拨付时才能结算，所以未拨付的130余万元不纳入本案结算，但原、被告可另行起诉。
4、既然原告起诉以审计定价再加上投资利息、回报作为分配工程款的基数予以分配的请求与事实相悖，不能得到支持，那么原、被告之间对工程款的分配又将回到《合作协议》本身及实际取得的拨付款上来。庭审中查明，被告在工程完工后领到拨付款1886230元（未拨付130余万中有可能属于原、被告的份额不在其内），原、被告《合作协议》约定：“利润、风险均等。”，原、被告在工程中共投入2080718元（原告100万元，被告1080718元），拨付款与投入款两相比较，原、被告在未取得拨付余款（即未拨付的130余万可能属于原、被告的份额）的情况下，合伙经营处于亏损状态，无利润产生，也就不存在利润均等的可预期利益，而亏损的194488元（2080718元-1886230元）就是二人共担的风险。既然如此，原、被告需承担均等的风险，均等的风险为194488÷2=97244元，那么原告应得的工程款为100万-97244元=902756元；被告应得的工程款为1080718元-97244元=983474元。另，被告曾先后向原告打款42.4万，故，被告还需给原告支付902756元-42.4万=478756元。同时，若未拨付的130余万元中属于原、被告的份额将来拨付，原告仍可另行起诉。
5、被告辩称已向原告支付了145万余元，并且提供了银行的对账清单予以证明了原、被告在浪鹅公路施工期间的大额资金转、汇。本院认为，原、被告系多年同学关系，且是长期合作伙伴，同时在酉阳各地也承包项目工程，资金往来频繁实属正常；另，被告提交的对账清单明显与被告本人自书的打款证明相悖，而且名目繁多，根本难以证明银行对账清单上款项的均系被告向原告转、汇的有关浪鹅公路的工程款，且此大笔款项已经超出了原告应得的份额，差额较大，与事实明显不符，故被告辩称已履行了相应支付义务的事实不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告范兴国在本判决生效之日起十日内向原告刘明扬支付浪坪至鹅池、X091线公路工程款478756元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10285元，已由原告刘明扬预交，因本案适用简易程序审理减半收取诉讼费5142.5元，由被告范兴国负担4240.5元，原告承担902元，退回原告9383元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费的又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。该期限从法律文书规定履行期限期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 杨刚
二〇一五年四月十五日
书 记 员 王钰