广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法专民初字第2106号
原告：张蓉，女，汉族，住上海市黄浦区。
委托代理人：何昌莉，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：吴永贤，国信信扬律师事务所律师。
被告：傅英连，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：刘博然，广东金石行律师事务所律师。
被告：浙江淘宝网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余姚区。组织机构代码为××。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托代理人：郑文锦，广东金轮律师事务所律师。
原告张蓉诉被告傅英连、浙江淘宝网络有限公司（下称淘宝公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL20143008××××.4）纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理。原告委托代理人何昌莉与吴永贤，被告傅英连委托代理人刘博然，被告淘宝公司委托代理人郑文锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告拥有名称为“无钢圈无海绵短文胸”的外观设计专利，专利号为ZL20143008××××.4，该专利于2014年4月11日提交申请，2014年8月31日国家知识产权局作出授权公告，至今有效。原告经市场调查发现，被告傅英连未经原告同意，以生产经营为目的，擅自非法制造、使用、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，并在被告淘宝公司经营的淘宝网上公开销售。原告进行证据保全，公证购买了被诉侵权产品。被告傅英连生产的侵权产品在淘宝网上公开销售，导致原告专利产品供货量和价格明显下降，给原告造成了巨大经济损失，并严重扰乱了原告产品的市场经营秩序和美誉度，构成侵权。被告淘宝公司作为淘宝网的经营者，未尽到审查义务，依法应承担连带责任。请求判令:1.被告傅英连停止制造、销售、许诺销售侵犯原告专利权的产品，并在淘宝网、人民网、新华网、新浪网、搜狐网等公开媒体刊登文章消除影响；2.被告傅英连立即销毁所有侵权产品及半成品；3.被告淘宝公司在其经营的淘宝网上下架所有侵权产品；4.两被告连带承担原告因被告侵权遭受的经济损失200000元；5.两被告连带承担原告因提起诉讼所花费的交通费、公证费、律师费共约10000元；6.两被告负担本案诉讼费用。
原告就其起诉主张提供的主要证据包括：1.外观设计专利证书；2.外观设计专利权评价报告；3.证据保全公证书及保全物证；4.公证费发票；5.委托代理合同、律师费发票。
被告傅英连答辩称：原告不能证明被告有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为。原告的专利不稳定，其设计均来源于现有设计或公知设计。被诉侵权产品不构成侵权。
被告傅英连就其抗辩提交的主要证据为：申请号为200930327545.3的外观设计专利证书。
被告淘宝公司答辩称：淘宝公司是淘宝网的经营者，并非被诉侵权产品的销售者。由于淘宝网存在海量的经营者信息、商品信息及服务信息，淘宝公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵权进行事前审查。淘宝公司已对网络卖家尽到事前提醒的注意义务。本案原告发律师函进行了投诉，但没有按照流程提供完整的授权文件及专利文件，淘宝公司无法确认原告的投诉否成立。
被告淘宝公司就其抗辩提交的主要证据为：1.增值电信业务经营许可证。2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书。
本院经审理查明：张蓉于2014年4月11日向国家知识产权局申请名为“无钢圈无海绵短文胸”的外观设计专利，于2014年8月13日获得授权公告，专利号为ZL20143008××××.4（下称本案专利）。本案专利简要说明显示，专利产品用途为女士内衣，外观设计要点是产品的形状、图案。张蓉提交国家知识产权局于2015年12月25日就本案专利作出的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授权专利权条件的缺陷。
2015年7月29日，张蓉的代理人向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。张蓉的代理人使用公证处的电脑，登陆淘宝网上的“妃妃内衣店”，付款1780元购买“丝琳妮尔SELAVIE活氧气波能量短胸衣无钢圈无海绵大码调整型内衣”一件，指定了产品的收货地址。订单信息显示已购买的货物订单编号是1125085803748354，网店卖家真实姓名是“傅英连”，所在城市是“广东佛山”，并有卖家手机号码。公证人员对整个网上操作的过程进行录像，制作（2015）粤广萝岗第14835号公证书。
2015年8月3日，张蓉的代理人向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。代理人使用公证处电脑登陆淘宝网，输入登录名和登陆密码后，点击“我的淘宝”项下的“已购买的宝贝”，进入“订单号：1125085803748354”中的“订单详情”页面，对相应页面进行截屏打印。公证人员对整个网上操作过程进行监督，制作（2015）粤广萝岗第14836号公证书。
2015年8月27日，张蓉的代理人向广东省广州市萝岗公证处申请保全证据。在公证人员的监督下，张蓉的代理人对在2015年7月31日邮寄到公证处的被诉侵权产品进行了现场拆封。广州市萝岗公证处对整个上网购买过程、收货后拆封等全程进行监督、截图、拍照、封存，制作（2015）粤广萝岗第14837号公证书。
张蓉就前述证据保全申请支付了公证费1650元。张蓉另于2015年9月10日与国信信扬律师事务所签署民事委托代理合同，约定委托该律师事务所办理专利侵权纠纷，律师费为5000元。之后张蓉提出本案诉讼。
当庭拆开封存的被诉侵权产品，为内衣产品一件，吊牌上显示“出品商：新加坡商尼尔生物科技有限公司（台湾分公司）”、“原产地：台湾”、“经销商：广州妮尔进出口贸易有限公司”等信息，并有印上“絲琳·妮爾”的标签。将被诉侵权产品与本案专利外观进行比对，张蓉认为两者相同点在于：1.整体形状相同，包括肩带及背扣的宽度、托片的弧度均相同；2.产品上下边缘部均为波浪形花边；3.后片上部均呈现相同流线的“U”型弧线；4.前片内侧罩杯下方左右均有一条加强条、罩杯两侧均各有三条加强条，后部内侧左右均各有三条加强条；5.均布满花样图案，图案的脉络卷曲弧度、角度及比例均相似。傅英连认为，调整型内衣的整体轮廓都相同或近似，均由其功能决定，被诉侵权产品与本案外观设计的罩杯大小、材料决定了罩杯的弧度，背扣与肩带形状都属于功能性设计。两者的图案部分不同点在于，1.被诉侵权产品布满花纹并延伸至侧围，而本案专利侧围没有花纹；2.被诉侵权产品的花纹是整朵花形，而本案专利的花纹是卷曲叶状；3.被诉侵权产品有蕾丝，本案专利没有蕾丝。淘宝公司同意傅英连的比对意见。
傅英连主张被诉侵权产品使用的是现有设计，提交了授权公告日为2010年12月1日、申请号为ZL200930327545.3、权利人为常帅、名称为“胸罩”的外观设计专利文献（下称对比设计）。将被诉侵权产品与对比设计进行比对，傅英连认为被诉侵权产品与对比设计的相同点在于：1.罩杯上部以及下围的形状均相同；2.内衣前部都带有蕾丝图案；3.后背均为U形；4.罩杯上边缘和前片下边缘都有花边；5.下围呈倒V形。两者不同点在于：内衣前部的花纹的形状及分布不同，罩杯上边缘和前片下边缘花边的形状不同，前片下边缘花边延伸幅度不同。淘宝公司认可被告傅英连的对比意见。张蓉认为，两者不同点在于：1.从主视图看，肩带与罩杯连接处的形状不同，对比设计呈L型和反L型，被诉侵权产品相应部分设计的弧度更大；2.从后视图看，两者罩杯弧度与背扣比例不同。
另查明：根据淘宝公司的《增值电信业务经营许可证》显示，该公司经营第二类增值电信业务中的信息服务业务，其最新日期为2014年1月10日的《淘宝服务协议》第四条第1款c）项约定，在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或者其他合法权益的商品或服务信息。
以上事实，有当事人提供的前述证据及相应陈述附卷为据。
本院认为：原告是本案专利的专利权人，本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。
涉案证据保全公证书的内容显示，被诉侵权产品的图片在“妃妃内衣店”的网店上展示；原告代理人在公证人员的监督下通过网络支付方式购买了被诉侵权产品，并在公证人员的监督下收取所购买的被诉侵权产品；货物的订单编号以及货物名称等内容均可以对应；“妃妃内衣店”卖家的真实姓名是傅英连。上述事实可以证明被告傅英连在网络上许诺销售并销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品及相应网店上没有与傅英连相关的作为制造者的信息，原告主张傅英连有制造被诉侵权产品的行为，缺乏事实依据。
依据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。被告傅英连提交的ZL200930327545.3号对比设计的公开日为2010年12月1日，早于本案专利的申请日2014年4月11日，属于现有设计。将被诉侵权产品与对比设计的外观进行比较，两者均为女士内衣，属于同类产品。将被诉侵权产品与对比设计进行比对，两者相同点在于：均是3/4罩杯、有两个肩带、后背为U形并有背扣。两者不同点在于：被诉侵权产品的纹样图案主要集中在产品正面和后面外围的上边缘和下边缘，中间零星分布，对比设计的产品上的图案密集均匀分布；对比设计的肩带相对于罩杯是呈L型或反L型设计，被诉侵权产品的肩带相对于罩杯设计角度更对外倾斜。本院认为，该类产品的整体形状变化空间不大，对于一般消费者而言，肩带与罩杯的拼接方式以及图案设计，对整体视觉效果产生显著的影响。本案被诉侵权产品与对比设计的肩带与罩杯的连接方式、图案纹样设计及分布均存在明显的差异，通过整体观察综合判断，被诉侵权产品与对比设计不相同也不近似。被告傅英连主张的现有设计抗辩不能成立。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利产品均为女士内衣，为同类产品。本案专利简要说明显示其设计要点是形状与图案。将两者进行比较，相同点在于：均是3/4罩杯、有两个肩带和有后扣，后背为U型，下围均呈倒V形。两者不同点在于：被诉侵权产品的图案是花瓣状，从罩杯延伸分布至侧围，上下边缘的图案深色；本案专利的图案是花朵及卷条状，主要分布在罩杯上部及下部，侧围部分没有图案。本院认为，对于该类女士内衣而言，3/4罩杯以及肩带、背扣式设计、U型后背、下围呈倒V形均属于较常见的设计，对于一般消费者而言，整体形状设计较常见的情况下，会对产品的图案施以更多的关注。被诉侵权产品的图案纹样不同及图案的分布方式、所占面积均与本案专利有明显的区别，对整体视觉效果产生显著区别，从一般消费者角度整体观察综合判断，两者外观存在明显差异，既不相同也不近似。
本院已于上述认定被诉侵权产品与本案专利外观不相同也不近似，则现有证据不能认定被告傅英连许诺销售及销售被诉侵权产品侵害了原告的专利权。原告要求两被告停止侵权及赔偿损失，缺乏事实及法律依据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告张蓉对被告傅英连、被告浙江淘宝网络有限公司的诉讼请求。
本案受理费4450元，由原告张蓉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘培英
人民陪审员 吴桄辉
人民陪审员 曾淑仪
二〇一六年四月二十六日
法官 助理 刘刚华
书 记 员 叶艳萍
张昀