云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑一终字第59号
原公诉机关云南省晋宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某某，女，1970年1月9日出生，汉族，云南省晋宁县人，大学本科，原系云南省晋宁县水务局局长。2015年2月6日因本案被取保候审。
辩护人季国光，云南事通律师事务所律师。
云南省晋宁县人民法院审理的云南省晋宁县人民检察院指控原审被告人范某某犯滥用职权罪、玩忽职守罪一案，于2015年7月9日作出（2015）晋法刑初字第85号刑事判决。宣判后，原审被告人范某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人范某某，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷，并听取检察意见。本院认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：晋宁县水土保护管理站（以下简称“水保站”）系晋宁县水务局下属机构，负责晋宁县范围内水土保护经费的管理和使用，并负有保障国家水保专项资金专款专用的职责。县水土保护委员会下设办公室在水务局，即晋宁县水土保护委员会办公室（以下简称“水保办”），负责水土流失治理等工作，由水务局局长兼水保办主任，水保站人员均为水保办人员。被告人范某某系公务员身份，2000年10月担任晋宁县水务局水勘队队长兼水保站副站长。2001年11月主持水保站工作。2006年3月被任命为水保站站长。2008年3月被任命为水务局副局长。被告人范某某在任职期间伙同宋某某（另案处理）等人实施了以下行为：
1、2003年9月，晋城打坝冲小流域水土保护综合治理工程项目建设过程中，时任水保站副站长的范某某告知时任水务局局长的宋某某，该工程资金尚有结余，宋某某遂决定通过虚列工程项目的方法套取水保项目结余资金，并安排范某某负责该工作，范某某等人经与孟某商议后，由吴某某虚列了“晋城打坝冲坡改梯”工程项目，由孟某作为虚列工程的施工方。虚列材料做好后，被告人范某某在该项目的合同负责人及工程结算发票等拨付单据上签字，安排会计普某某对虚假工程项目预算进行会计核算、收取孟某返回的水保资金。普某某等人收到孟某返回套取的水保资金后存入水保站小金库。此次所套取的国家水保专项资金482760.54元，扣除勘测设计费23683.94元，缴纳税款59076.28元，其余400000.32元陆续由孟某返回普某某处并存入小金库。
2、2009年5月，“长治七期”工程竣工验收前，因该工程专项资金尚有结余，时任水务局局长的宋某某与时任水务局副局长的被告人范某某及李某某、普某某商议后，由水务局工作人员秦某某、王某某虚列了晋宁县第四建筑工程公司为施工方、晋宁县水保办为建设方的“昆阳小流域西村坡改梯”工程和晋宁县水务局下属的晋宁县水利工程建设公司为施工方、晋宁县水保办为建设方的“晋城小流域南门菊花村坡改梯”工程。虚列材料做好后，被告人范某某在上述两个虚列项目的合同负责人及工程结算表等拨付单据上签字。虚列的施工方晋宁县第四建筑工程公司收到水保办支付的工程款443507.87元后，扣缴税款23517.97元，其余419989.9元转入普某某所管理的水保站小金库。虚列的施工方晋宁县水利工程建设公司收到水保办支付的工程款357531.43元后，扣缴税款14369.28元，其余343162.15元一直存于该公司账户内。本案立案后，被告人范某某已将存于该公司及水保站小金库的资金511413.57元及用套取的资金发放给水务局、水保站员工的奖金352122.5元退缴检察机关。涉案人员孟某已将尚未返回水保站的涉案资金18万元退缴检察机关。
3、2000年10月，被告人范某某被任命为晋宁县水务局水勘队队长兼水保站副站长。2000年12月,水保办与孟某挂靠的晋宁县乡镇企业局建筑工程公司十二工程处签订了“大春河自控温室大棚施工协议书”。该工程竣工后，负责该项目的吴某某告知时任水务局副局长的宋某某工程资金尚有结余，宋某某遂决定通过虚增工程量的方法套取水保项目结余资金，并安排时任水保站负责工程预结算的吴某强虚增该工程的工程量并作结算。2002年1月该工程进入验收，时任水保站副站长的被告人范某某与负责该项目的管理人员、技术人员对现场进行了查看，被告人范某某在明知该工程存在虚增工程量的情况下，仍在工程验收人员及该工程相关拨付票据单上签字，致使该工程水保结余资金415643.98元被套出。该项资金在缴纳税款55156.61元后，其余360487.37元被转入水保站小金库。
综上，被告人范某某滥用职权给国家造成经济损失共计人民币1699443.82元。
另查明，2014年12月12日，被告人范某某在接受检察机关第一次询问时即如实交待了本案的主要犯罪事实。同年12月14日晋宁县人民检察院对本案立案侦查。
原判认为：被告人范某某作为国家机关工作人员，在工作中不正确履行职责，违反国家水保专项资金的规定，伙同他人虚列工程项目，并在虚假的施工合同、验收材料及拨付款凭证上签字，套取国家水保护专项资金，其行为已构成滥用职权罪。对辩护人所提范某某滥用职权虚列晋宁县水利工程建设公司为施工方所套取的水保资金不应当计入犯罪总额的辩护意见，因被告人范某某滥用职权套取水保资金的行为已经扰乱了国家专项资金的管理秩序，造成国家水保专项资金用途及性质的改变，上述所套取的水保资金虽然一直存放在水务局下属的晋宁县水利工程建设公司账户内，但该公司系独立的企业法人，对其账户内的资金有独立占有、使用、处分的权利，涉案资金流入该企业账户内，已经脱离国家对专项资金的管控，应计入犯罪金额中，故辩护人所提该项辩护意见不予采纳。对辩护人所提范某某滥用职权的犯罪金额均应扣减已上缴的税款的辩护意见，经审查，因虚假的工程款已经拨付给虚假的施工方，从而产生了涉案的税费，该部分费用属于为实现犯罪所付出的成本，依法应当计入犯罪金额，故辩护人所提该项辩护意见不予采纳。对辩护人所提被告人范某某所实施的犯罪已过追诉期，不应再予追诉的辩护意见，因被告人范某某于2003年、2009年两次实施犯罪，其犯罪行为一直持续至2009年5月，期间并无超过追诉期限的情形，且犯罪行为所造成的危害后果一直呈持续状态，故辩护人所提该项辩护意见不予采纳。
对公诉机关指控被告人范某某犯玩忽职守罪的事实，本案证人孟某、吴某强、普某某的证言能够证明被告人范某某明知大春河自控温室大棚工程存在虚增工程量的情形，却不正当履行其水保站副站长的职责，在虚假的工程验收材料和工程款拨付凭证上签字的事实。该行为符合滥用职权罪的构成要件，应以滥用职权罪对其定罪处罚。被告人范某某在侦查机关询问时即如实供述犯罪事实，系自首，依法可对其从轻或减轻处罚。本案立案前涉案单位和被告人范某某已退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。被告人范某某在侦查、审查起诉及审判阶段均能如实供述主要犯罪事实，认罪及悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第四十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人范某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、涉案昆明市农村信用社储蓄一本通一本、云南省农村信用社联合社借记卡及卡内现金168251.42元、晋宁县水利工程建设公司向检察机关退交的涉案款343162.15元、孟某向检察机关退交的涉案款18万元、晋宁县水务局职工向检察机关退交的涉案款352122.5元没收上缴国库。
宣判后，原审被告人范某某不服，提出上诉称：1、一审判决认定其明知“大春河自控温室大棚”工程项目存在虚增工程量的情况下，仍在工程验收人员及该工程相关拨付票据单上签字，致使该工程水保结余资金415643.98元被套出的证据不足，进而将公诉机关以玩忽职守罪指控的本起事实以滥用职权罪定罪处罚，属于认定事实和适用法律错误；2、一审判决认定其滥用职权所造成的经济损失金额明显错误，对已交纳的税费应予以扣除，“晋城小流域南门菊花村坡孜梯”虚列工程项目套取的国家水保专项资金343162.15元仍在晋宁县水利工程建设公司账上，客观上没有给国家财产造成实际损失，不应当以犯罪论处，应当扣减，从孟某账户上查获的18万元涉案款项系在本案立案前，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，应当予以扣减；3、一审判决认定2009年5月，长治七期工程竣工验收前，因该工程资金尚有结余，时任水务局局长的宋某某与其及李某某、普某某商议后，由水务站工作人员秦某某、王某某虚列了“昆阳小流域西村坡改梯”及“晋城小流域南门菊花村坡改梯”工程项目事实错误，证据不足；4、其不是虚列套取水保资金的决策者，仅为参与者，采用虚列工程项目的方式套取水保护专项资金是在其调入水保站主持工作之前就有的事情，而且属于当时水务局主要领导决定的事情，其参与的虚列套取事件系沿用过去的方式，而且都是按照主要领导的安排实施，在绝大部分虚列套取事件中都是协助配合签字的角色，仅起辅助作用，属于滥用职权中的从犯，一审判决未予认定明显不当；5、2002年大春河自控温室大棚虚增工程量和2003年晋域打坝冲坡改梯虚列工程已经超过犯罪追诉期（五年），不应再追诉。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院改判其免予刑事处罚。其辩护人亦提出相同辩护意见。
昆明市人民检察院经审查后认为，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形，建议我院对此案进行书面审理。
经二审审理查明：上诉人范某某在担任晋宁县水土保持管理站（以下简称“水保站”）副站长、站长及晋宁县水务局副局长期间，直接或间接伙同宋某某（已判刑）等人实施了以下犯罪行为：
1、2003年9月，在晋城打坝冲小流域水土保护综合治理工程项目建设过程中，上诉人范某某告知水务局局长宋某某（已判刑）该工程资金尚有结余，宋某某遂决定通过虚列工程项目套取结余资金，并安排范某某负责该工作，范某某等人经与孟某商议后，由水保站副站长吴某某虚列了“晋城打坝冲小流域坡改梯”工程项目，孟某为虚列工程项目的施工方。虚列工程材料做好后，范某某在项目的合同负责人、工程结算发票等拨付单据上签字，同时安排会计普某某（已判刑）对虚列项目预算进行核算，收取孟某返回套取的水保资金。该项目套取国家水保专项资金人民币482760.54元，扣除勘测设计费23683.94元，缴纳税款59076.28元后，其余400000.32元由孟某先后取现交给普某某等人存入水保站小金库。
2、2009年5月，“长治七期”工程竣工验收前，水务局局长宋某某（已判刑）得知工程专项资金尚有结余后，与上诉人范某某及李某某、普某某商议后，李某某安排水务站工作人员秦某某、王某某虚列了晋宁县第四建筑工程公司为施工方、晋宁县水保办为建设方的“昆阳小流域西村坡改梯”工程和晋宁县水务局下属的晋宁县水利工程建设公司为施工方、晋宁县水保办为建设方的“晋城小流域南门菊花村坡改梯”工程，同时联系孟某对套取的“昆阳小流域西村坡改梯”水保护专项资金进行过账。上诉人范某某在虚列工程项目负责人、工程结算表、拨付款单据上签字，最后由宋某某审核签字。套取“昆阳小流域西村坡改梯”水保护专项资金人民币443507.87元，扣缴税款23517.97元，其余419989.9元交由普某某等人存入水保站小金库。套取“晋城小流域南门菊花村坡改梯”水保护专项资金人民币357531.43元后，扣缴税款14369.28元，其余343162.15元存于晋宁县水利工程建设公司账户内。
3、2000年10月，上诉人范某某被任命为晋宁县水务局水勘队队长兼水保站副站长。2000年12月,水保站与孟某挂靠的晋宁县乡镇企业局建筑工程公司十二工程处签订了“大春河自控温室大棚施工协议书”。该工程竣工后，负责该项目的吴某某告知时任水务局副局长的宋某某工程资金尚有结余，宋某某遂决定通过虚增工程量的方法套取项目结余资金，并安排时任水保站负责工程预结算的吴某强虚增该工程的工程量。2002年1月该工程进入验收，上诉人范某某与负责该项目的管理人员、技术人员对现场进行了查看后，在虚增工程的验收人员及该工程相关拨付款票据单上签字，致使该工程水保结余资金415643.98元被套出，扣除税款55156.61元，其余360487.37元由孟某取现后交由普某某等人存入水保站小金库。
综上，上诉人范某某等人滥用职权给国家造成经济损失共计人民币1699443.82元，缴纳税款152120.13元，支付勘测设计费23683.94元。
另查明，案发后，晋宁县水利工程建设公司退缴被套取的人民币343162.15元、水保站退缴存于小金库的人民币168251.42元，孟某退缴尚未返给水保站的人民币18万元，水务局、水保站职工退缴已发奖金人民币352122.5元，共计人民币1043536.07元。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的到案经过、线索登记表、立案决定书、户籍证明及相关任命文件、公务员考核登记表、被告人供述及辩解、证人证言、支票存根、水保专项资金拨付情况相关文件、水保站小金库流水账、财务人员普某某工作手册、领取奖金登记表、扣押财物决定书及扣押清单等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案的基本事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人范某某身为国家机关工作人员，在履行工作职责期间，违反国家水保护专项资金的管理规定，根据宋某某的决定和安排，参与他人虚列工程项目套取国家水保护专项资金，造成国家水保护专项资金流失的重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应予惩处。上诉人范某某在接受侦查机关第一次询问时即如实供述本案的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据在卷证据可以证实，上诉人范某某根据宋某某的决定和安排，直接或间接参与实施虚列工程项目套取国家水保护专项资金，但在一审判决认定的第二起、第三起犯罪中，所处地位和作用相对较小，系从犯，依法应当对其减轻处罚。上诉人范某某到案如实供述主要犯罪事实，认罪及悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。本案立案前已追缴大部分被套取资金，减小了国家专项资金的损失，可酌情对其从轻处罚。
关于上诉人范某某及辩护人所提“其不是虚列套取水保资金的决策者，仅为参与者，采用虚列工程项目的方式套取水保护专项资金是在其调入水保站主持工作之前就有的事情，而且属于当时水务局主要领导决定的事情，其参与的虚列套取事件系沿用过去的方式，而且都是按照主要领导的安排实施，在绝大部分虚列套取事件中都是协助配合签字的作色，仅起辅助作用，属于滥用职权中的从犯，一审判决未予认定明显不当”的上诉理由、辩护意见，经查，在卷证据能够证实，涉及本案的三起犯罪，均是时任水务局局长宋某某得知工程项目有结余资金后，决定和安排上诉人范某某以及李某某等人虚列工程项目套取国家水保护专项资金，尤其是在2009年5月的两起犯罪中，宋某某、李某某、范某某的供述均证实，当时上诉人范某某已经不再担任水保站站长职务，因为宋某某决定要虚列套取资金的工程系范某某任水保站站长期间实施的项目，即安排李某某具体负责此项工作，李某某让水保站工作人员秦某某、王某某编作了虚假工程材料，由于要将时间签到2008年3月以前，即范某某担任水保站站长期间，故要求范某某配合签字完善相关手续。而在2002年1月的犯罪中，上诉人范某某也是根据宋某某的安排同其他相关人员一起验收该工程项目并签字。在上述两起犯罪中，上诉人范雯既不是虚列套取水保资金的决策者，也没有参与或安排他人制作虚列工程项目的编制材料，仅是按照宋某某的安排配合他人在相关材料上签字，起次要或辅助作用，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
关于上诉人范某某及辩护人所提“一审判决认定其明知‘大春河自控温室大棚’工程项目存在虚增工程量的情况下，仍在工程验收人员及该工程相关拨付票据单上签字，致使该工程水保结余资金415643.98元被套出的证据不足，进而将公诉机关以玩忽职守罪指控的本起事实以滥用职权罪定罪处罚，属于认定事实和适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定这一事实有证人吴某强的证言以及上诉人范某某在工程验收、工程拨付款票据单签字等证据在卷印证，故其所提此项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人范某某及辩护人所提“一审判决认定2009年5月，长治七期工程竣工验收前，因该工程资金尚有结余，时任水务局局长的宋某某与其及李某某、普某某商议后，由水务局工作人员秦某某、王某某虚列了昆阳小流域西村坡改梯及晋城小流域南门菊花村坡改梯工程项目事实错误，证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人范某某主观上明知宋某某等人要采用虚列工程项目套取国家水保护专项资金的目的，客观上实施了配合在虚列工程项目材料上签字的行为，促使宋某某等人成功将专项资金套出，其行为符合滥用职权罪的构成要件，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人范某某及辩护人所提其他上诉理由、辩护意见，经查与一审庭审中所提基本一致，且一审对此均作出合理评判，本院对此不再作重复评析。
综上，原审判决认定上诉人范某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人范某某在本案中受宋某某的安排参与实施犯罪，在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，认罪态度好，案发后大部分被套取的资金已经追缴，本院认为上诉人范某某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚可对其免予刑事处罚。昆明市人民检察院的检察意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省晋宁县人民法院（2015）晋法刑初字第85号刑事判决第二项，即：涉案昆明市农村信用社储蓄一本通一本、云南省农村信用社联合社借记卡及卡内现金168251.42元、晋宁县水利工程建设公司退交的涉案款343162.15元、孟某退交的涉案款180000元、晋宁县水务局职工退交的涉案款352122.5元没收上缴国库。
二、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法刑初字第85号刑事判决第一项，即：被告人范某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、上诉人（原审被告人）范某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 池 向 初
代理审判员 谷怡代理审判员周舒
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 晓 荣