江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第183号
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司，住所地在江苏省南京市江宁区科学园天元东路56号1幢。
代表人赵波。
委托代理人陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京中联混凝土有限公司，住所地在江苏省南京市紫金（江宁）科技创业特别社区（江宁区秣陵街道凤仪街123号）。
法定代表人孙建成，该公司董事长。
委托代理人马玲，江苏同安宁律师事务所律师。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人徐抑非，该公司董事长。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司（以下简称天元分公司）因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）、原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁开商初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人天元分公司委托代理人陈喜刚，被上诉人中联公司委托代理人马玲到庭参加诉讼。原审被告中顺公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中联公司一审诉称：天元分公司在承接南京万邦汽车展厅工程时向其购买混凝土，总计货款807135元。天元分公司收货后未按约履行付款义务，故要求天元分公司立即给付货款807135元、逾期付款违约金40357元及自2014年5月26日起至判决确定的给付之日止按银行同期贷款利率的利息。因天元分公司不具备法人资格，故要求中顺公司承担补充清偿责任。
天元分公司一审辩称：其与中联公司签订商品混凝土买卖合同属实，但中联公司未举证证实合同履行情况。中联公司提供的结算单上鄢国兵的签字不真实，应进行鉴定。且中联公司主张的混凝土款中有部分系在合同签订之前供应，该部分混凝土未用在其工地，故天元分公司不应当承担付款责任。
原审法院经审理查明：2014年3月6日，中联公司与天元分公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定由中联公司向天元分公司供应混凝土，用于天元分公司承建的南京万邦汽车展厅工程。付款方式为每月25日结算一次，并于次月15日前付所供混凝土款的70%，主体封顶付所供混凝土款的80%，余款于2015年春节前全部付清。违约责任为天元分公司如有一期未按合同约定付清合同进度款或发生其它使合同无法履行的行为，中联公司可要求天元分公司付清全部款项，视为合同终止，并承担该工程混凝土款5%的违约金，且未付款金额按同期贷款利率计算逾期付款利息损失。鄢国兵作为天元分公司委托代理人在合同上签字，并加盖了印章。合同签订后，中联公司与天元分公司在2014年5月进行结算，鄢国兵出具审核意见，确认自2014年1月1日起至2014年4月30日止中联公司所供混凝土货款为138655元。同年6月，鄢国兵出具审核意见，确认从2014年5月1日起至同年5月25日止中联公司所供混凝土货款为668980元，以上合计混凝土款为807635元，扣除已付进场费500元，尚欠货款807135元。天元分公司收货后，未给付货款。
原审法院另查明：根据鄢国兵出具的混凝土结算单显示，在中联公司与天元分公司签订案涉合同前，天元分公司供货情况如下：2014年1月14日供混凝土10方，货款3400元；2014年1月24日分两次共供混凝土47方，货款16950元；2014年2月15日供混凝土5方，货款1700元；2014年2月16日供混凝土14方，货款4760元；2014年2月20日供混凝土3方，货款1020元；2014年3月2日供混凝土25方，货款7750元；2014年3月3日供混凝土10方，货款3100元。上述货款合计38680元。
原审法院还查明：天元分公司不具备法人资格，其开办单位为中顺公司。
原审法院审理中，天元分公司提出鄢国兵虽为其承建的南京万邦汽车展厅工程实际施工人，鄢国兵在混凝土结算单上所签笔迹不真实，故向原审法院申请进行文检鉴定，但天元分公司在原审法院限期内仅提供了鉴定申请，未提供相应文检鉴定检材，致文检鉴定无法进行。
中联公司在本案中既主张逾期付款违约金，又主张逾期付款利息损失。经原审法院释明，中联公司明确表示只主张逾期付款违约金，不再主张逾期付款利息损失。天元分公司提出约定违约金标准过高，向原审法院申请调整，但未举证证实。
原审法院认为：中联公司与天元分公司签订的买卖合同有效，应受法律保护，双方均应按约履行。中联公司履行了供货义务，有权要求天元分公司给付货款。天元分公司未按约定履行付款义务，应负纠纷责任。就双方在签订合同之前所供的混凝土货款38680元，已由天元分公司鄢国兵在结算时予以追认，中联公司有理由相信鄢国兵在混凝土结算时有权代表天元分公司，故天元分公司抗辩该款不应由其支付，理由不当，应不予采信。中联公司依合同约定主张逾期付款违约金，该标准符合合同约定，天元分公司提出约定违约金标准过高，但无证据证实，应不予采信。因天元分公司不具备法人资格，其不能清偿的债务应由中顺公司补充清偿。中顺公司经原审法院合法传唤，未到庭应诉可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：
一、天元分公司欠中联公司货款807135元，支付逾期付款违约金40357元，合计847492元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。
二、中顺公司对天元分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。
三、驳回中联公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12444元，保全费5000元，合计17444元，由中联公司负担224元，天元分公司、中顺公司共同负担17220元。
天元分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求依法改判天元分公司欠中联公司货款768455元，并在此基础上计算违约金。理由为：1.原审法院认定事实不清。中联公司向天元分公司主张的807135元货款中，有38680元货款系中联公司与鄢国兵之间买卖关系产生的货款，与天元分公司无关，故中联公司应向鄢国兵主张该款。2.原审法院适用法律错误。根据合同法规定，追认的主体应当是被代理人，而鄢国兵作为代理人不能对自己的行为进行追认。且中联公司明知38680元货款发生在其与天元分公司签订买卖合同之前，但其既未在签订合同时告知天元分公司，也未在事后要求天元分公司追认，原审法院不应错误推定或扩大责任主体。鄢国兵的代理权限限于中联公司与天元分公司签订的混凝土买卖合同内容，代理权限始于2014年3月6日，中联公司无理由相信鄢国兵在结算时有权代表中联公司对2014年3月6日之前并的交易行为进行追认，故不符合善意相对人的构成要件。
上诉人天元分公司二审期间未提交新证据。
被上诉人中联公司答辩称：1.鄢国兵代表天元分公司负责天元分公司与中联公司混凝土买卖合同项下的各项事宜，即鄢国兵有权代表天元分公司就南京万邦汽车展厅工程从中联公司处购买混凝土，鄢国兵在混凝土买卖结算表上的签字属于职务行为，应由天元分公司承担责任。2.中联公司与天元分公司于2014年3月6日签订混凝土买卖合同，但此前鄢国兵已代表天元分公司从中联公司处购买114立方价款为38680元混凝土用于南京万邦汽车展厅工程前期道路及附属设施工程建设。此货款与合同签订后购买的混凝土方量、价款共同结算于同一张结算表中，因此天元分公司与中联公司已在案涉合同签订前形成了事实上的买卖关系，故合同签订前货款38680元应由天元分公司承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中联公司为支持其答辩理由，二审期间提供中联公司预拌混凝土交验单存根联原件共计11张，系案涉合同签订前中联公司向天元分公司的交货凭证，证明天元分公司在与中联公司签订书面买卖合同前，已经就该工程从中联公司处实际购买了混凝土。
当事人认证意见：天元分公司当庭表示无需查看上述证据原件，并认为该证据不能作为二审新证据使用，且系中联公司单方持有，真实性无法确认，无法反映出与天元分公司的关联性。交验单项下的交易行为发生在实际施工人鄢国兵和中联公司之间，中联公司既没有查验实际施工人鄢国兵的授权，在其后与天元分公司签订案涉合同时，也未向天元分公司告知之前的交易行为。
本院认证意见：上述证据中联公司已提供原件供核实，本院对该证据的真实性予以确认。《预拌混凝土交验单》中载明施工单位为“江苏中顺建设集团有限公司”，工程名称为“南京万邦汽车展厅”，且交验单上载明的浇筑部位、生产日期和累计方量，均与混凝土结算单后所附明细表一一对应，能够相互佐证，故本院对该证据的证明效力予以确认。
对原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院经审理另查明：案涉《商品混凝土买卖合同》第一条第3款约定：“根据工程进度，混凝土供应时间初定为2014年＿月＿日至＿年＿月＿日。……”第九条第2款约定：“甲方（注：天元分公司）在履行本合同过程中的……联系人是鄢国兵；……以上联系人均作为各方联系工作、履行合同的重要方式，联系工作、履行合同均以上述方式为准，如发生变更须以书面形式告知对方。”
以上事实有《商品混凝土买卖合同》、庭审笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：由天元分公司给付案涉合同签订前产生的38680元混凝土款及相应违约金，有无事实和法律依据。
本院认为：天元分公司与中联公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，成立并生效，双方均应按约全面履行自己义务。
我国《合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，天元分公司与中联公司虽于2014年3月6日签订案涉合同，但对混凝土供应时间并未作出明确约定，系双方对履行期间约定不明，应依据中联公司向天元分公司承建的南京万邦汽车展厅工程供应混凝土的实际时间作出认定。中联公司提交的预拌混凝土交验单和混凝土结算单可以相互佐证，证明中联公司自2014年1月14日起向天元分公司承建的南京万邦汽车展厅工程供应混凝土，即双方即2014年1月14日起已成立事实上的买卖合同关系。现有证据已能证实鄢国兵作为天元分公司委托代理人与中联公司联系购买混凝土，且中联公司供货具有连续性，而案涉合同又未限定供货起始时间，故中联公司提供证据证明大。天元分公司虽主张中联公司于2014年3月6日案涉合同签订前系向鄢国兵个人供应混凝土，与天元分公司无关，但未举证证明，故本院对该上诉意见不予采纳。
我国《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”天元分公司以此为依据，认为其并未授权鄢国兵认可案涉合同签订前的供货，天元分公司亦未对鄢国兵的行为进行追认。本院认为，该法条适用之前提为行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后。本案中，鄢国兵系案涉合同中天元分公司指定联系人，代理权未设定起始时间，中联公司向天元分公司实际供货日期为2014年1月14日，故鄢国兵在结算单中对2014年1月14日起至2014年4月30日期间共计21批次供货统一签字确认，应认定鄢国兵有权限代表天元分公司对2014年3月6日案涉合同签订前产生的货款予以认可。故本案情形并不适用《合同法》第四十八条之规定，对天元分公司该上诉意见，本院不予采纳。
综上，上诉人天元分公司的上诉主张缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费816元，由上诉人天元分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈 丹
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。