湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初6号
公诉机关十堰市茅箭区人民检察院。
被告人余某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月8日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月19日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
被告人况某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2016年9月8日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月19日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人孙照龙，湖北经立律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2016]881号起诉书指控被告人余某、况某犯诈骗罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员杨菊担任审判长并主审，与审判员杨琴和人民陪审员曾新彩组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺昌琼出庭支持公诉，被告人余某、况某及其辩护人孙照龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：
2016年9月3日至9月8日，被告人余某以每天1000元佣金的价格受雇于上线QQ网名为“实力机”的人（另案处理），由“实力机”的人将发送短信的设备邮寄给余某，余某又邀约其发小况某，驾驶车牌号为渝G×××××的北汽幻速越野车，携带伪基站设备，由“实力机”的人将诈骗短信发给余某，余某先自己学会操作伪基站设备，将“实力机”发送的短信内容编辑在发送短信的网站上，后教况某操作伪基站设备。二人先后窜至四川省达州市、四川省广元市，陕西省汉中市、陕西省安康市，湖北省十堰市等地利用车载“伪基站”短信群发设备，冒充中国工商银行95588客服号码和中国建设银行95533客服号码发送虚假的“积分兑换现金”诈骗短信。
1、2016年9月4日，被告人余某、况某驾车窜至四川省达州市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60482729我行将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计45867条。
2、2016年9月5日，被告人余某、况某驾车窜至四川省广元市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分5130元即将逾期清空，请立即点击www.ienbx.cc兑换513元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计846条。
3、2016年9月6日，被告人余某、况某驾车窜至陕西省汉中市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522832，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计10803条；发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522787，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计38571条；发送内容为“尊敬的用户，您的信用卡已达到提额标准，可提升至5万元，如需办理请致电021-60522832，我行将在一个工作日内完成提额【建设银行】”的诈骗短信共计44437条。
4、2016年9月7日，被告人余某、况某驾车窜至陕西省安康市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分5130元即将逾期清空，请立即点击www.inoec.cc兑换513元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计76585条。
5、2016年9月8日9时许至13时许期间，被告人余某、况某驾车窜至湖北省十堰市城区人民路、朝阳路、武当路、白浪路等各主干道，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95588客服号码发送内容为“尊敬的工行用户：您的账户累计积分5130即将逾期清空，请立即点击www.icneo.cc兑换513现金。【工商银行】”的诈骗短信共计5万条。
上述事实，被告人余某、况某在开庭审理过程中亦无异议，其况某的辩护人的辩护意见是：况某在实施诈骗过程中，主要听从余某的安排，所起作用较小，仅起到次要或辅助作用，应属于从犯，并且未获取任何财物，应属于犯罪未遂，依法应减轻处罚。并有物证：作案用伪基站设备一套、诺基亚、三星、华为手机各一部等，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、批准逮捕决定书等刑事强制措施相关程序文书、提取笔录、照片、说明、扣押决定书、扣押清单及随案移送清单、发还清单、关于微基站相关问题的说明（中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司）、情况说明（十堰无线电监测站）、户籍证明，证人甘某的证言，鉴定意见，勘验、检查笔录，视频截图，侦查实验笔录，视频资料、电子数据，被告人余某、况某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余某、况某以非法占有为目的，通过发送短信的方法发布虚假信息，向不特定的人群发送诈骗短信217735条，情节特别严重，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人余某、况某发布虚假信息条数量刑认定，根据法律规定，利用发送短信等手段对不特定多数人实施诈骗，数量达到5万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人余某、况某共发送217735条诈骗短信，应当认定为刑法第二百六十六条所规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚，法定刑在十年以上有期徒刑。其应比照诈骗既遂犯减轻处罚。故对被告人余某、况某以诈骗未遂并可以比照既遂犯减轻处罚。被告人余某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人况某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人况某的辩护人关于况某的犯罪行为是诈骗未遂、从犯的辩护意见，与法有据，予以采纳。被告人余某、况某到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔2011〕7号]之规定，判决如下：
一、被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2022年9月7日止），并处罚金人民币10000元；
二、被告人况某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2021年9月7日止），并处罚金人民币10000元；
三、扣押在案的作案工具伪基站设备一套、诺基亚、三星、华为手机各一部等，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 菊
审 判 员 杨 琴
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年二月二十日
书 记 员 赵会芬
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释[法释〔2011〕7号]
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。