呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终595号
上诉人(原审被告)：马路路，个体经营者，住安徽省太和县。
被上诉人(原审原告)：高贵，农民，住内蒙古自治区武川县。
委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市”148”协调指挥中心法律服务三所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：阜阳市友邦物流有限公司。
法定代表人：袁秀珍，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：谭和平，退休职工，住内蒙古自治区武川县。
委托诉讼代理人：巩明霞，内蒙古可力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨世宏，司机，住安徽省太和县。
上诉人马路路因与被上诉人高贵、被上诉人阜阳市友邦物流有限公司（以下简称友邦公司）、被上诉人谭和平、被上诉人杨世宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武川县人民法院（2015）武民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马路路，被上诉人高贵及委托诉讼代理人袁进忠，被上诉人谭和平及委托诉讼代理人巩明霞到庭参加诉讼。被上诉人友邦公司经本院传票传唤、被上诉人杨世宏经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马路路上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一、二审诉讼费由高贵、友邦公司、谭和平、杨世宏承担。事实和理由：一、一审法院认为杨世宏没有注意输送带未撤离，未排除妨害，急于开车导致输送带被带倒，从而至高贵受伤，属认定事实错误。高贵是在输送带被带倒后扶输送带的过程中受伤，自己也应承担相应的责任。二、本案高贵在没有”三期”鉴定的情况下，按法律规定，应按实际住院天数来计算三期。一审法院推断给高贵护理期77天，误工期推断到定残前一日，明显违背法律规定。三、高贵的营养费1700元，住院伙食补助费1700元，明显过高，于法无据。四、马路路和杨世宏是雇主和雇员的关系，和高贵没有雇主雇员关系，不应承担雇主责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
高贵辩称，马路路的上诉请求没有事实和法律依据，理由不成立，应当维持原判。马路路是车主，是挂靠形式，杨世宏是马路路的雇员。三期鉴定有法律规定的，一天多少钱有法律依据。综上，马路路的上诉请求没有事实和法律依据，且故意妨碍诉讼程序的进行，应当驳回上诉维持原判。
谭和平辨称，一审认定事实清楚，责任分担正确，但计算77天护理费错误，请予以更正。
高贵向一审法院起诉请求：1.谭和平、友邦公司、杨世宏、马路路连带承担高贵医疗费29121.87元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、护理费8470元、交通费600元，各项费用合计40991.87元；2.谭和平、友邦公司、杨世宏、马路路赔偿残疾赔偿金122376元、鉴定费900元、误工费43812.7元、精神抚慰金6000元，四项费用合计214080.57元；3谭和平、友邦公司、杨世宏、马路路承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：×××号（挂皖KAK**号）”解放”牌货车为马路路所有，马路路将该车挂靠在友邦公司从事运输，友邦公司每年收取1200元的服务费。马路路与友邦公司之间是挂靠与被挂靠的关系。杨世宏是马路路雇佣的司机，在本案事故发生时，杨世宏仍处于雇佣期间。杨世宏与马路路之间是雇主与雇员关系。2015年5月14日，高贵与肖红世、梁文英等四人受谭和平雇佣到腐植酸厂为其装车，将腐植酸装到×××号（挂皖KAK**号）”解放”牌货车上。由于腐植酸每袋重25公斤，装车时使用谭和平提供的输送带装车，待货物全部装完后，谭和平将雇佣的费用结清，但未及时将输送带撤离现场。杨世宏开车启动时，将使用完没有撤离现场的输送带一并带倒，谭和平要求杨世宏将输送带扶好并恢复原状后才能开车走。杨世宏与高贵等四人商量用四轮车拉，其他人在一边扶，合作把输送带扶正，约定价格为300元费用，在四轮车拉的过程中，输送带机架渐渐提升，因输送带机架下面的轮子跑了，导致所有人扶不住机架，机架掉下来将高贵砸住，致高贵受伤。为此，高贵住院治疗17天，支出医疗费29095.47元（门诊费1436.11元、住院费26859.36元、支具费800元）。高贵伤情经法院委托鉴定，鉴定为：腰1、2右侧横突骨折评定为九级伤残；右侧第9-12肋骨骨折均评定为十级伤残，支出鉴定费800元。事故发生后，谭和平在高贵治疗期间垫付6000元。
一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点为：谭和平、友邦公司、杨世宏、马路路应否承担赔偿责任以及谭和平、友邦公司、杨世宏、马路路之间应否承担连带赔偿责任。首先，谭和平雇佣高贵等四人装车，因腐植酸每袋重25公斤，使用人力装卸较慢，谭和平指示高贵等人使用其所有的输送带进行装卸，在腐植酸全部装车完毕时，谭和平未及时撤离输送带，导致杨世宏开车将输送带带倒。谭和平作为腐植酸厂的负责人，也是输送带的所有人和管理人，其应当知道输送带相关使用方法和注意事项，在使用完毕后应当立即撤离装车现场，也应当知道输送带下面有轮子，在扶正输送带过程中应进行指挥或提醒在场人员注意，而谭和平未在现场指挥，也未提醒高贵等人注意，其在管理中存在疏忽，未及时撤离输送带，未尽到安全保障义务，存在过错，是造成高贵损害的次要原因，应当承担赔偿责任。杨世宏与高贵等四人约定支付劳务费300元，由高贵等四人一起帮助其扶正输送带，在扶正输送带过程中，致高贵被输送带砸住受伤。杨世宏虽没有参与装车，但其应当看到或者应当知道装车时使用了输送带，且杨世宏作为一个职业司机应当知道在开车之前，仔细观察并巡视车辆周围是否有影响车辆正常行驶的障碍物，也应当知道在启动车辆之前，先将障碍物即输送带排除妨害后开动，而杨世宏没有注意输送带未撤离，未排除妨害，急于开车导致输送带被车带倒，从而致高贵受伤，其在履行工作任务中存在过错，是造成高贵损害的主要原因，应当承担赔偿责任。高贵等四人与杨世宏就扶正输送带和劳务费商定后，在扶正输送带过程中，高贵应当按照操作规范实施具体行为，且其作为完全民事行为能力人，应当对自己从事的行为有谨慎注意义务，而在庭审中，其未能举证证明其按照规范进行操作，也未能对自己尽到注意义务举证说明，其自身也有一定过错，是造成其发生损害的原因之一，故高贵本人也应对其损害承担一定民事责任。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：”二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”。由于谭和平未及时撤离输送带，在扶正输送带中未在现场指挥，未尽到安全保障义务；由于杨世宏未注意到输送带没有撤离，未仔细观察车辆周围，未排除妨害便急忙开车；由于高贵未按规范操作，未尽到谨慎注意义务，所以三个人的行为对高贵发生损害均有原因力。三个人的行为相互间接结合，三个行为人均没有共同的意思联络，且三人主观上不属于故意侵权，而且三人的行为共同造成高贵损害的结果。”多因一果”致高贵受伤并非谭和平、杨世宏共同积极加害，故其责任承担与共同侵权不同，即不应承担连带责任，而是根据行为人的过错大小或者数行为致损害结果发生的原因比例分别承担相应的民事责任。根据过错程度，应由谭和平承担30％的责任，由杨世宏承担60％的责任，由高贵自负10％的责任为宜。虽然×××号（挂皖KAK**号）”解放”牌货车挂靠在友邦公司从事运输，马路路与友邦公司之间是挂靠与被挂靠的关系，但高贵受伤不是因涉案车辆发生交通事故导致，而是因其提供劳务过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：”以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”因此，该案不适用该法律规定，友邦公司不需要与马路路承担连带赔偿责任。杨世宏出资300元雇佣高贵等四人扶正输送带的行为虽然超出雇主授权范围，但该行为与其履行司机职务有内在联系，从而认定该行为是从事雇佣活动的行为。又因马路路是杨世宏的实际雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，杨世宏只是一般过失，该案高贵的损害应当由雇主马路路承担赔偿责任。对高贵提出杨世宏与马路路承担连带责任的主张，理由不充分，不予采纳。再次，一审法院对高贵受伤后支出的门诊费、住院费、支具费予以支持，对2015年6月8日内蒙古医科大学第二附属医院26元的门诊收据，因与住院时间不一致，不予支持。一审法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对高贵的伤情进行鉴定，经鉴定：腰1、2右侧横突骨折评定为九级伤残；右侧第9-12肋骨骨折均评定为十级伤残，因高贵受伤的部位为两处，两处伤分别有伤残等级，根据就高不就低原则，一审法院采纳九级伤残等级。对高贵支出800元的鉴定费予以支持。在庭审中，高贵未出示其住院治疗期间发生的交通费票据，故一审法院不予支持。根据病历中出院记录和病情证明书记载：”2个月内以卧床休息为主”，据此给予高贵护理期77天。误工天数从高贵受伤住院开始起算，截至其评残前一日，高贵共误工416天（2015年5月15日-2016年7月5日）。对高贵出示的村委会证明，因村委会出具证明的内容有误，且一审法院向村委会调查，高贵有承包地，只是没有另外承包他人土地，故不予采纳。庭审中，高贵未出示相关误工证明，经一审法院调查核实，高贵系农民，一直居住在武川县可镇乌兰忽洞村，且又有承包地，农闲时打打工，故按照农牧民的身份对待，对其提出按照城镇居民标准计算的主张不予支持。谭和平垫付6000元的医疗费应予以核减。综上，高贵请求的各项赔偿项目及费用具体为：1.医疗费29095.47元；2.营养费1700元；3.住院伙食补助费1700元；4.护理费8470元（实际护理费是8734.8元，因高贵只请求了8470元的护理费，故认定护理费8470元）；5.误工费41138.4元（36905元／年÷365天×416天）；6.残疾赔偿金43104元（10776元／年×20年×20％）；7.精神抚慰金6000元；8.鉴定费800元。以上八项费用合计132007.87元。谭和平应赔偿高贵上述各项费用的30％，即39602.4元，核减谭和平垫付的6000元医疗费，谭和平应赔偿高贵336**.4元。马路路应赔偿高贵上述各项费用的60％，即79204.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谭和平于判决生效后三十日内赔偿高贵医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用合计33602.4元；二、马路路于判决生效后三十日内赔偿高贵医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用合计79204.7元；三、杨世宏、阜阳市友邦公司有限公司不承担本案的民事责任；四、驳回高贵的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：出院记录记载：1.休息时间：2个月内以卧床休息为主。上述事实有出院病历为证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、马路路是否应承担赔偿责任；二、一审判决认定护理费、营养费、住院伙食补助费是否正确；三、高贵是否应自行承担责任。
一、关于马路路是否应承担赔偿责任的问题。杨世宏是马路路的雇员，杨世宏在执行马路路指派的工作任务时，由于突发情况雇佣了高贵解决问题。因没有证据证明杨世宏雇佣高贵并非履行职务，且解决问题的利益归于雇主马路路，故相应责任应由雇主来承担。
二、关于一审判决认定护理费、营养费、住院伙食补助费是否正确的问题。（一）对于护理费是否予以支持的问题。根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算方法》第九条第六款规定：”当事人出院后生活不能完全自理仍需要护理依赖的，必须由该医疗机构出具医嘱证明或者诊断书确定护理时间和护理人数，护理费按照部分护理依赖的标准给付。”高贵的出院记录载明”2个月内以卧床休息为主”，一审法院参照出院记录，酌情支持77天的护理依赖并无不当，本院予以确认；（二）对于营养费、住院伙食补助费是否予以支持的问题。因外伤住院必然需要加强营养，高贵因此次事故住院治疗17天，一审法院参照住院时间确定加强营养17天并无不当，一审法院按照住院期间计算住院伙食补助费符合法律规定，对上述两项本院予以确认。
三、关于高贵是否应自行承担责任的问题。按照法律规定，个人之间形成雇佣关系的，雇员是否应自行承担责任，其核心为雇员是否存在过错。现没有证据证明高贵对于事故的发生存在过错，故马路路主张高贵自行承担责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，马路路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1781元，由马路路负担。
本判决为终审判决。
审判长达林太
审判员徐金平
代理审判员王晶
二〇一八年七月二十四日
书记员秦俐娟