青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第70号
上诉人（原审被告）青海锦融劳务有限公司，住所地青海省西宁市城东区。
法定代表人于立伟，该公司经理。
委托代理人张明华，方圆第二法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）邵兴凡，男，汉族。
原审被告郑州建工集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区。
法定代表人贺中选，该公司总经理。
委托代理人陈艳琴，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告张锦奎，男，汉族。
上诉人青海锦融劳务有限公司（以下简称锦融公司）因与被上诉人邵兴凡，原审被告郑州建工集团有限公司（以下简称郑州建工公司）、张锦奎建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦融公司的委托代理人张明华，被上诉人邵兴凡，原审被告郑州建工公司的委托代理人陈艳琴到庭参加诉讼；上诉人锦融公司的法定代表人于立伟、原审被告郑州建工公司的法定代表人贺中选、原审被告张锦奎经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月12日，青海宏润新能源投资有限公司与郑州建工公司西宁分公司签订《并网光伏发电项目施工、安装合同书》，约定青海宏润新能源投资有限公司将位于青海省海北州刚察县的青海省扎苏合10兆瓦光伏并网发电工程发包给郑州建工公司施工，合同总价款为包干价金额13680000元，工程包括土建和安装工程，包工包料；工期为2012年10月1日至2013年6月30日。此外还就其他事项亦作了约定。同日，青海宏润新能源投资有限公司与郑州建工公司西宁分公司签订《并网光伏发电项目施工、安装合同书》，约定青海宏润新能源投资有限公司将位于青海省海北州刚察县的下属子公司青海祯阳绿色能源有限公司10兆瓦基本工程和土建工程、青海无限新能源投资有限公司20兆瓦桩基工程及土建工程发包给郑州建工公司西宁分公司，施工合同总价款为包干价金额19690000元，工程包括30兆瓦光伏项目桩基工程、土建工程，包工包料；工期为2012年10月1日至2013年6月30日。此外还就其他事项作了约定。郑州建工公司与青海宏润新能源投资有限公司签订上述合同后，又与锦融公司就涉案工程签订了合同，随后，锦融公司将涉案工程中的桩基、条基等部分工程发包给张锦奎，张锦奎则又发包给邵兴凡及其他施工人。2012年12月13日，作为甲方的锦融公司王某、梁某某、王某某与乙方张锦奎、马某某、邵兴凡、曹某某、孔某某形成会议纪要，双方达成以下共识：支付方式，12月13日、14日支付一百万人民币，其余工程款在1月20日前支付，但在未支付前乙方不允许到任何单位索要该款项及谈论与该工程相关事项，所有产生后果及责任（包括经济责任）全部由乙方负责，若2013年1月20日前未支付，按国家相关规定由甲方承担所产生的费用。单价，太阳交大、祯阳桩柱310元／根，无限桩柱325元／根。扣质保金2%。条形基础按业主给定价扣除税金、管理费、2%质保金，计算单价。张锦奎已向邵兴凡付款1500000元，锦融公司直接向邵兴凡付款5000元。
一审法院总结本案争议焦点并分析论证如下：
1.张锦奎是否欠付邵兴凡工程款？若欠付，数额是多少？锦融公司、郑州建工公司对此欠付款是否负有给付责任？
一审法院认为，庭审中锦融公司认可刘某班组与邵兴凡班组是同一班组，邵兴凡具备主体资格。张锦奎将其从锦融公司承揽的部分工程发包给邵兴凡后，其就负有向邵兴凡直接付款的义务。因邵兴凡与锦融公司就刘某完成的工程总价款进行了结算，《刚察光伏园区计量表》上加盖有锦融公司公章，还有锦融公司王某、王某某签名。调查锦融公司王某某笔录证明，其参加了12月13日的会议记录，会议记录的内容属实，其也在《刚察光伏园区计量表》上签名，单价是和张锦奎协商计算的，根据图纸工程量计算的，会议纪要、《张锦奎班组桩基工程量清单》、《刚察光伏园区计量表》、张某某签字的工程量清单上工程量数量和单价都是一致的。张锦奎对会议记录亦认可。经计算工程总价款为2074880元，邵兴凡提供预埋件4600个，每个8元，共计36800元。邵兴凡提供杂工4140元。按照会议纪要的约定按2%比例扣除条基管理费2425.2元（53320元＋67940=121260元，121260X2%=2425.2元）、税金4134.9元（121260元X3.14%=4134.9元）。质保金41497.6元，应支付工程款2067762元，邵新凡认可已收到1425000元，不认可100000元，认为自己未收到。经审查，张锦奎提交五张收条1400000元、一张借条100000元，借条是刘某出具的，“今借到张锦奎现金100000元。借款人刘某”，张锦奎不能证明刘某的借款是否用于工程，也无其他证据予以佐证，故100000元借款不能作为已付款。张锦奎已付款1400000元，锦融公司已付款5000元，邵兴凡陈述称已收到1425000元，该陈述系邵兴凡的自认，故欠付款应为642762元。邵兴凡与张锦奎、锦融公司均认可邵兴凡完成的工程量及工程单价，故对于欠付款642762元应由张锦奎、锦融公司连带承担返还义务，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因郑州建工公司虽是在邵兴凡请求下暂停支付工程款从而欠付张锦奎班组1087162元，但其作为涉案工程的分包人理应依据上述规定在欠付张锦奎班组1087162元的范围内，对张锦奎欠付邵兴凡的工程款642762元承担给付责任。
2.张锦奎是否应向邵兴凡返还保证金？若应返还，锦融公司、郑州建工公司是否亦负有连带返还责任？
一审法院认为，收条及银行汇款单，证明田某某交了100000元保证金，与邵兴凡、刘某没有关系。锦融公司提交《刚察光伏园区计量表》复印件，上面没有邵兴凡的名字，只有刘某的名字，在庭审中锦融公司认可刘某班组与邵兴凡班组是同一班组。鉴于锦融公司在《刚察光伏园区计量单》中认可其收取邵兴凡100000元保证金，邵兴凡施工的工程业已施工完毕，锦融公司收取的保证金应当予以返还。鉴于邵兴凡无证据证明其所主张的保证金实际最终交付给郑州建工公司，故郑州建工公司不负有返还保证金的责任。
3.张锦奎、锦融公司、郑州建工公司是否负有向邵兴凡承担欠付款利息的责任？
一审法院认为，郑州建工公司、张锦奎对邵兴凡主张的利息并没有约定，郑州建工公司、张锦奎不应承担责任。锦融公司给邵兴凡出具的《刚察光伏园区计量单》系锦融公司与邵兴凡结算形成，因此邵兴凡主张的利息有事实依据应予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。本案中利息有约定，锦融公司给付拖欠工程款利息每月按拖欠总额3%计算，锦融公司给邵兴凡出具的《刚察光伏园区计量单》，王某、王某某签字时间为2013年2月2日，故拖欠时间从2013年2月2日起算至2013年10月23日起诉时，共计8个月21天，每个月利息为32077元，利息额为279076元。锦融公司应对邵兴凡主张的利息承担责任。
4.张锦奎、锦融公司、郑州建工公司是否负有邵兴凡给付民工误工费的责任？
一审法院认为，邵兴凡主张的民工误工费，因三张收条中，两张是工人工资，一张误工费的数额为16000元，原告邵新凡仅提交收条，证人未出庭作证，且又无其他证据佐证并进一步证明误工费产生在工程施工过程中，也未提交支付凭证，锦融公司、郑州建工公司、张锦奎均不认可，故对该项主张因证据不足不予支持。
5.张锦奎、锦融公司、郑州建工公司是否负有向邵兴凡给付索要工程款支出的差旅费和人工费的义务？
一审法院认为，邵兴凡据以主张索要工程款支出的人工费、差旅费，所依据的《工资表》系其单方编制，且锦融公司、郑州建工公司、张锦奎均不认可，且又无其他证据加以佐证证明差旅费系因追索工程欠款而发生，故对该项主张亦不予支持。
综上，一审法院认为，邵兴凡与张锦奎之间的建设工程施工合同关系以及张锦奎与锦融公司之间、锦融公司与郑州建工公司之间的建设工程施工合同关系因属工程转包，且各承包人并无相关资质应均属无效。邵兴凡作为涉案工程的施工人在付出劳动进行施工后，理应获得报酬。张锦奎将其从锦融公司承揽的部分工程发包给邵兴凡后，其就负有向邵兴凡直接付款的义务。锦融公司认可欠付邵兴凡的工程款，故张锦奎、锦融公司应当承担连带支付欠款的责任，郑州建工公司认可其尚欠付张锦奎款项，故郑州建工公司应在欠付款的范围内承担责任；对于保证金，因涉案工程已施工完毕，故锦融公司应当返还；对于邵兴凡主张的利息因郑州建工公司、张锦奎对邵兴凡就利息并没有约定，郑州建工公司、张锦奎不应承担责任。锦融公司与邵兴凡结算并约定利息，因此邵兴凡主张的利息有事实依据应予支持，锦融公司对邵兴凡主张的利息应承担给付责任。对于邵兴凡主张的民工误工费及索要欠款人工费、差旅费无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条一款、第二十七一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、第二百五十三条、最高人民法院《关于证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张锦奎、锦融公司于本判决生效后十日内，连带给付邵兴凡工程款642762元；郑州建工公司在欠付张锦奎1087162元工程款的范围内，承担给付责任；二、锦融公司于本判决生效后十日内，退还邵兴凡保证金100000元；三、锦融公司于本判决生效后十日内，给付邵兴凡工程款利息279076元；四、驳回邵兴凡的其他诉讼请求。本案案件受理费17421元，由锦融公司负担10000元、张锦奎负担2500元、郑州建工公司负担2500元，邵兴凡负担2421元。
一审判决后，锦融公司向本院提出上诉称，原审判决书认定基本事实不清。1.关于合同关系。锦融公司与邵兴凡不存在合同关系，整个施工过程中锦融公司经张锦奎同意给邵兴凡支付5000元，就足以证明。锦融公司与张锦奎存在合同关系，双方于2013年8月1日对帐结算，签字认可锦融公司欠张锦奎工程款2212162.10元，2013年9月8日退给张锦奎保证金80万元，同年9月3日郑州建工公司又支付给张锦奎325000元，实欠张锦奎工程款1087162元，锦融公司应在此款项范围内承担连带给付责任。2.关于保证金。锦融公司始终未收到邵兴凡的保证金10万元，不应当返还。3.一审判决认定锦融公司支付邵兴凡欠付工程款利息无事实和法律根据。故请求：撤销一审判决第一项，改判为锦融公司在欠付张锦奎1087162.10元款项内，承担连带给付责任；撤销一审判决第二、三项，改判为驳回邵兴凡对锦融公司的诉求；一、二审诉讼费由邵兴凡承担。
邵兴凡辩称，其与锦融公司存在合同关系，不认识张锦奎，锦融公司应承担支付工程款及其他相关款项的连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明，2013年8月1日，锦融公司与张锦奎施工班组形成土建工程结算单，其中包括桩基工程量清单及桩基工程结算单，桩基工程量清单中所载分包人有吴某、曹某某和李某某、刘某、苏某四个小组，桩基结算单载明锦融公司欠付张锦奎施工班组工程款2212162.10元。同年9月8日，锦融公司退还张锦奎施工保证金80万元，同年9月30日，郑州建工公司支付张锦奎工程款325000元。郑州建工公司与锦融公司、锦融公司与张锦奎、张锦奎与刘某、邵兴凡均未订立书面合同。张锦奎施工班组又称工程一处。刘某与邵兴凡系同一施工队，又称工程一处二队。
一审法院查明的其他事实与二审法院查明的事实相同，本院依法予以确认。
综合当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点并分析论证如下：
一、锦融公司是否应当在欠付张锦奎施工班组1087162.10元的款项范围内向邵兴凡承担连带给付责任的问题
1.关于锦融公司与邵兴凡是否具有合同关系的问题。
本院认为，结合2012年10月30日刚察县光伏园区宏润建设项目部施工一处二队（即张锦奎班组邵兴凡施工队）的部分工程量记载、2013年2月1日张锦奎施工一处工程量清单所载对刘某（即张锦奎班组邵兴凡施工队）工程量的确认、同年7月13日郑州建工集团青海宏润刚察光伏工程项目部出具的张锦奎班组邵兴凡施工队工程量结算证明、2013年8月1日张锦奎班组桩基工程量清单及桩基工程结算单中对分包人刘某（即张锦奎班组邵兴凡施工队）工程量的记载以及邵兴凡已收到的工程款1505000元中，除锦融公司直接向邵兴凡付款5000元外，其余均为张锦奎支付等事实及证据表明，邵兴凡为案涉工程实际施工人，且为张锦奎班组下分包人，与张锦奎形成合同关系。
邵兴凡提交2012年12月13日《会议纪要》，用以证明其与锦融公司具有合同关系，锦融公司应当与张锦奎共同承担支付工程款的连带责任。该证据系复印件，且印件中单位盖章为“郑州建工集团有限公司”，锦融公司否认该《会议纪要》真实性，郑州建工公司否认该印章真实性，本院认为，无论该《会议纪要》真实与否，从其反映内容中可以确定《会议纪要》实质是锦融公司与张锦奎班组基于双方合同关系，对张锦奎班组工程款的支付时间、工程量单价及质量要求等作出的确认，不能仅从参加人员中有邵兴凡，即认定锦融公司与邵兴凡具有合同关系。邵兴凡亦提交2013年2月2日锦融公司出具的《刚察光伏园区计量单》，用以证明其与锦融公司具有合同关系。锦融公司上诉称该证据中“邵兴凡”为邵兴凡自己手写添加，不具有真实性。本院认为，邵兴凡与锦融公司均提交《刚察光伏园区计量单》，不同之处在于锦融公司提交的《刚察光伏园区计量单》仅载有“单位：工程一处二队【张锦奎（刘某）】”内容，并无手写“邵兴凡”内容。该《刚察光伏园区计量单》内容表明，其是对张锦奎班组中施工队之一，即二队刘某施工工程的计量单，无论是否手写添加“邵兴凡”，因刘某与邵兴凡系同一施工队，即为对张锦奎班组中邵兴凡施工队工程量及相应价款的计量，但该《刚察光伏园区计量单》实质仍是锦融公司基于与张锦奎合同关系，对张锦奎班组下施工队即工程一处二队部分工程量的确认，亦不能据此认定锦融公司与邵兴凡具有合同关系。邵兴凡未提交其与锦融公司订立书面或口头合同的其他证据，无法确认其与锦融公司具有合同关系。同时，邵兴凡在一审诉状中将锦融公司、张锦奎、郑州建工公司一并列为被告，要求各被告承担连带责任，与其二审答辩不认识张锦奎的称述相矛盾。结合一、二审法院查明的事实及相关证据，应当确认青海宏润新能源投资有限公司与郑州建工公司就案涉工程签订合同后，郑州建工公司将案涉工程全部转包给锦融公司，锦融公司将其中的桩基、条基等部分工程转包给张锦奎，张锦奎再次转包给刘某即邵兴凡等其他实际施工人，郑州建工公司与锦融公司转包关系及其后的一系列转包关系为建设工程非法转包性质，形成的相应合同关系均属无效。
依照连带责任的法定属性，锦融公司作为张锦奎合同关系的相对方，其与张锦奎共同承担直接给付邵兴凡工程款的连带责任，无事实和法律依据。一审法院已查明确认张锦奎欠付邵兴凡工程款642762元，各方对此均无异议，应首先由张锦奎直接承担给付责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，锦融公司应当依据上述规定在欠付张锦奎班组工程款范围内对邵兴凡承担连带给付责任。
2.关于锦融公司承担连带责任的数额确认问题。
本院认为，锦融公司提交2013年9月8日张锦奎向锦融公司出具的收据，用以证明锦融公司已向张锦奎退还施工保证金80万元，并提出2013年9月30日郑州建工公司向张锦奎支付325000元之事实，认为上述款额应予扣减，即锦融公司尚欠张锦奎工程款1087162.10元（2212162.10元-800000元-325000元）。锦融公司提交的张锦奎出具的收据载“今收到锦融公司退还刚察光伏电站施工保证金80万元，该保证金于2012年9月光伏电站施工前交予锦融公司，现施工结束，并如数领取到保证金……”，张锦奎在一审庭审中认可已收到该80万元，该证据可以证明施工保证金80万元为张锦奎与锦融公司达成施工合同关系前向锦融公司交付的用以确保工程顺利施工的保证金，在施工结束后张锦奎已如数领回之事实。但从2013年8月1日，锦融公司与张锦奎施工班组形成土建工程结算单看，该结算单载明锦融公司欠付张锦奎施工班组工程款2212162.10元，该数额由工程量统计价款及相应扣减的税金、管理费、质保金等得出，并未包括施工保证金内容及数额，故该施工保证金与欠付工程款无相关联系，不应从欠付工程款中予以扣减。同时，依据一、二审法院已查明的事实，各方当事人支付工程款的主要方式依次为青海宏润新能源投资有限公司向郑州建工公司支付、郑州建工公司向锦融公司支付或郑州建工公司依据锦融公司指示直接向实际施工人支付、锦融公司向张锦奎支付以及张锦奎向邵兴凡等实际施工人支付，故在锦融公司在与张锦奎施工班组于2013年8月1日形成结算后，基于郑州建工公司与锦融公司的合同关系，郑州建工公司于同年9月30日直接向张锦奎班组支付的325000元，应当确认为锦融公司在结算后再次向张锦奎班组支付325000元，故锦融公司尚欠张锦奎班组工程款数额为1887162.10元（2212162.10元-325000元）。
综上，张锦奎应当支付邵兴凡工程款642762元，锦融公司在欠付张锦奎班组1887162.10元的范围内向邵兴凡承担连带给付责任。基于郑州建工公司与锦融公司的合同关系及郑州建工公司依据锦融公司指示直接向实际施工人支付之事实，亦因郑州建工公司自认欠付张锦奎班组1087162元之事实，郑州建工公司亦应在欠付张锦奎班组1087162元工程款的范围内向邵兴凡承担连带给付责任。
二、关于锦融公司是否应当支付邵兴凡欠付工程款利息279076元的问题
本院认为，欠付工程款利息产生的依据为欠付工程款事实及数额，基于张锦奎与邵兴凡合同关系，应当首先由张锦奎承担相应利息。从《刚察光伏园区计量单》记载内容看，该计量单内容包括欠付工程款利息计算方式及数额。依据前述已确认的事实，该计量单实质属锦融公司与张锦奎班组基于双方合同对部分工程量及价款的确认，有关欠付工程款利息为欠付工程款3%／月的计算方式是锦融公司与张锦奎班组之间的确认，但因具体内容界定为邵兴凡施工队，故该计息方式应当适用于邵兴凡。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”之规定，张锦奎应当按照其与锦融公司确定的邵兴凡施工队欠付工程款3%计息方式每月支付欠付邵兴凡工程款642762元的利息19283元，张锦奎班组与锦融公司就其分包人邵兴凡施工队确认的计量单形成于2013年2月2日，可证明自此时起张锦奎即欠付邵兴凡工程款，故该利息应从2013年2月2日起算至同年10月23日起诉之日，共计8个月21天，每个月利息为19283元，共计167761元。同时，因张锦奎欠付邵兴凡工程款并产生相应利息的基础事实为锦融公司欠付张锦奎工程款并产生相应利息，锦融公司应在其欠付邵兴凡工程款642762元的利息167761元范围内承担连带责任。
三、关于锦融公司是否应当返还邵兴凡保证金10万元的问题
本院认为，从《刚察光伏园区计量单》记载内容看，该计量单内容包括保证金利息，合计795035元，其中，在“数量”一栏中记载保证金10万元，在金额一栏中记载保证金利息3000元，但该总价款795035元仅包括保证金利息3000元，并不包括保证金10万元，但计量单反映内容可显示，张锦奎班组邵兴凡施工队确曾交付过保证金10万元，因邵兴凡未提交其直接支付锦融公司保证金10万元的证据，且在一、二审庭审中邵兴凡对将该10万元交付锦融公司具体人员姓名的称述前后不一致，由于前述已确认邵兴凡与锦融公司无合同关系之事实，以及张锦奎未提交其返还邵兴凡保证金10万元的相应证据，基于邵兴凡与张锦奎的合同关系，邵兴凡施工队施工工程已完，应当由张锦奎予以返还。因锦融公司在《刚察光伏园区计量单》中确认张锦奎班组刘某施工队（即张锦奎班组邵兴凡施工队）交付10万元保证金之事实，锦融公司应当在欠付张锦奎班组邵兴凡施工队保证金100000元范围内承担连带责任。
综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）宁民一初字第13号民事判决第四项，即驳回邵兴凡的其他诉讼请求；
二、撤销（2014）宁民一初字第13号民事判决第一、二、三项，即第一项张锦奎、青海锦融劳务有限公司于本判决生效后十日内，连带给付邵兴凡工程款642762元，郑州建工集团有限公司在欠付张锦奎1087162元工程款的范围内，承担给付责任；第二项青海锦融劳务有限公司于本判决生效后十日内，退还邵兴凡保证金100000元；第三项青海锦融劳务有限公司于本判决生效后十日内，给付邵兴凡工程款利息279076元；
三、张锦奎于本判决生效后十日内，支付邵兴凡工程款642762元；青海锦融劳务有限公司在欠付张锦奎工程款1887162.10元的范围内，承担连带给付责任；郑州建工集团有限公司在欠付张锦奎班组工程款1087162元的范围内，承担连带给付责任；
四、张锦奎于本判决生效后十日内，支付邵兴凡欠付工程款利息167761元；青海锦融劳务有限公司在欠付张锦奎班组工程款利息167761元范围内承担连带给付责任；
五、张锦奎于本判决生效后十日内，返还邵兴凡保证金100000元；青海锦融劳务有限公司在欠付张锦奎班组邵兴凡施工队保证金100000元范围内承担连带给付责任。
一审案件受理费，照一审判决收取；二审案件受理费17421元，由青海锦融劳务有限公司负担10000元、张锦奎负担2500元、郑州建工集团有限公司负担2500元，邵兴凡负担2421元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 李 云
二〇一四年九月九日
书 记 员 马惠芳