江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终290号
上诉人（原审原告）华军。
上诉人（原审被告）无锡徐家保安服务有限公司
委托代理人周寅辉，江苏正太和律师事务所律师。
委托代理人钱云韬，江苏正太和律师事务所实习律师。
上诉人华军、上诉人无锡徐家保安服务有限公司（以下简称徐家公司）因劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第0858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：华军于2012年6月12日与徐家公司签订协议书，约定：华军被派遣制NTT数据有限公司做保安的工作，双方确定的工资为每天80元，其中包括加班工资、社保费用及各项福利在内；收取服装折旧费50-100元（工作满一年免费发放）。2014年11月3日徐家公司作出处罚决定：撤销华军保安队长职务；即日起将其开除出公司。2015年2月5日，华军申请劳动争议仲裁，因无锡市新区劳动争议仲裁委员会逾期未作出裁决，华军遂诉至原审法院，请求判令徐家公司：支付工作日延时加班工资38580元、周末加班工资34080元、法定节假日加班工资5520元、赔偿金7200元、保险费150元、服装费100元、2014年11月工资520元。
以上事实，有仲裁决定书、协议书、处罚决定以及双方当事人的陈述在卷佐证。
原审诉讼中，华军要求徐家公司支付加班工资，并提供了2014年考勤记录表、2012年7月至2014年8月的银行对账单予以佐证。徐家公司表示对于银行对账单无异议，但是考勤记录只是华军个人制作的，不予认可，并提供了2013年至2014年的考勤表及工资单予以佐证；同时表示根据双方签订的协议书，华军的加班工资已经包括在日工资中，因此公司无需另行支付加班费。考勤表载明华军每月的出勤天数大多超出30天。华军表示考勤的真实性无异议，超出自然天数是因为存在连续上早班夜班的情况，因为夜班可以打瞌睡，所以可以连续的昼夜上班；工资表有异议，工资是每天80元，公司另每月支付保安队长补贴（2013年2月起为200元，2013年3月起提高至400元，2014年2月起提高至600元），周末白班还支付10元饭贴。徐家公司表示对于补贴和饭贴的发放没有异议。
原审诉讼中，华军表示公司应当支付其保险费150元、服装费100元、2014年11月份工资520元，理由是公司有相关规定，但并未提供证据予以佐证。徐家公司表示公司的确代员工购买了意外险，但是公司未承诺退款；服装费收取了300元，已经退还了200元，还有100元不需要退还；11月份华军只工作了3天。
原审诉讼中，华军主张系徐家公司违法解除劳动关系，故应当支付其赔偿金。徐家公司表示华军存在严重违纪行为，故公司将其开除，并提供NTT公司函、会议记录、调查笔录予以佐证。华军表示对于证据的真实性均不予认可。另查明，徐家公司解除华军的劳动合同未通知工会。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于保险费，华军主张徐家公司应当向其返还上述费用，但未提供足够证据予以佐证，徐家公司亦不予认可，故华军应承担举证不能的不利后果，法院对于该诉讼请求不予支持。关于服装费，因协议书中载明工作满一年免费发放服装，华军主张返还该款符合法律规定，故予以支持。
关于加班工资，华军主张2012年至2014年加班工资徐家公司均未支付，应当予以补发，并提供了2012年8月至2014年12月的银行对账单予以佐证。徐家公司表示双方约定了每天含加班工资为80元，超出最低工资以外的款项均为加班费，故无需另行支付加班工资，并提供了2013年、2014年工资单予以佐证，但是该工资表载明的加班费的金额与出勤天数并不吻合，且华军并未签字确认，故法院对于该工资单载明的内容不予认可。根据银行对账单及考勤表可以确认华军在2012年8月至2014年10月期间每个班次均是12小时，故确实存在加班情形，虽然双方协议书中约定每天80元包含加班费，但是该工资标准低于最低工资待遇，故徐家公司应当支付华军不低于最低工资标准的加班工资。根据考勤表24小时的多日连续上班以及华军的陈述，可以确认夜班中华军可以打瞌睡，并非始终处于工作中，故对于夜班加工资应当予以适当调整，法院酌定其夜班工作时间为出勤时间的一半。经核算，徐家公司应补发该期间华军的加班工资共计26502.12元。
关于赔偿金，虽然徐家公司提供了派驻公司的证明，但是对于证明中载明的事实并未提供足够证据予以证实，且徐家公司未就解除合同事项通知工会，因此，徐家公司在解除华军劳动合同所依据的违纪事实及程序上均存在不当，该解除行为违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。经核算，华军主张徐家公司支付赔偿金7200元并无不当，法院予以支持。
关于11月份工资，根据考勤表华军11月份出勤3天，其中一天为周六，经核算徐家公司应支付华军442元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、徐家公司于判决发生法律效力之日起十日内支付华军赔偿金7200元、加班费26502.12元、2014年11月的工资442元；二、徐家公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还华军服装费100元；三、驳回华军的其他诉讼请求。
原审判决后，华军不服提起上诉称，经其计算工作日的延时加班工资、休息日的加班工资以及节假日的加班工资合计应当是48793.59元，公司少发2014年10月工资的680元要求在本案中一并处理，请求二审法院依法改判。
徐家公司答辩称，加班工资已经足额发放，原审法院要求补发的判决是错误的，华军要求继续增加加班工资金额的请求不能同意；2014年10月的工资，华军未在原审时提出请求，现在无法核实。
徐家公司亦不服提起上诉，称虽然按照法律规定，用人单位解除劳动合同应当事先通知工会，但是法律未规定其属于必经程序，而且组织工会是职工的自愿行为，不应当由用人单位对未建工会的后果负责，原审判决因为工会程序为由认定违法解除没有法律依据；华军在夜班期间的工作状态并不紧张，可以打瞌睡等方式适当休息，华军身为保安队长，即使工作超时也应当认定为值班更加合理，公司无需再支付加班工资；虽然华军在2014年11月的三天出勤中有一天是周六，但是按照休息日的系数计算加班工资并不正确，因为保安的休息日并不一定是周六或者周日，请求二审法院依法改判。
华军答辩称，公司没有工会；虽然是保安队长，但是与普通保安一样要上班，不同意公司的上诉意见。
二审查明的事实与原审判决查明的一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者的薪酬标准应当由用人单位与劳动者协商确定，双方协商的薪酬标准未违反最低工资的，劳动者的薪酬标准应当按照双方约定的执行。华军入职时双方约定日工资为80元（工作12小时），约定该薪酬包括加班工资，当时的最低工资为日工资60元（工作8小时，2014年调整为68元）左右，因此双方约定的日工资已经满足最低工资要求且包括加班工资的事实应当予以认定。但是，鉴于华军与徐家公司确定的日工资（指12小时）可能与华军提供的实际劳动不尽相符，12小时在岗时间全部按照劳动时间等量齐观又不合理，因此原审法院根据华军当班的12小时中有夜班时间，可以适当休息的事实重新核算加班工资，是对双方权利义务关系的合理界定。故本院对于徐家公司关于加班工资的异议不予采信。华军入职时对于日工资的组成及工作状态是知晓的，如果认为劳动付出与薪酬所得不符的，应当向徐家公司提出，协商确定双方均能接受的工资标准，在原审判决已经适当调整加班工资计算方法的情形下，华军继续按照其单方面的意见向法院提出追加加班工资的，将导致权利义务关系的失衡，不符合薪酬标准应当由用人单位与劳动者协商确定的基本原则，故本院对于华军主张加班工资的上诉请求亦不予支持。2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”因此，未通知工会属于违反法定程序的解除劳动合同行为，徐家公司应当支付赔偿金。徐家公司以本单位没有工会为由提出的抗辩理由与《江苏省劳动合同条例》的规定不符，本院不予采信。职工每日工作8小时、每周工作40小时，每工作五天休息两天，华军在2014年11月工作三天，原审判决据此折算该三天中有一天为休息日出勤并无不当。关于2014年10月工资的680元，华军未作为原审时的诉讼请求提出，二审不予理涉。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人华军、上诉人徐家公司的上诉请求依法均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华军、无锡徐家保安服务有限公司分别负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理审判员 王 倩
代理审判员 张朴田
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 魏 秀