江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1447号
上诉人（原审原告）南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。
法定代表人张祥生，该公司董事长。
委托代理人卞学斌，男，1966年3月21日生，汉族。
委托代理人高洁，江苏君赞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏汇远房地产发展有限责任公司，住所地南京市长江路99号。
法定代表人余翔，该公司总经理。
委托代理人夏瑜杰、陆渊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司�因与被上诉人江苏汇远房地产发展有限责任公司（以下简称汇远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2012）玄锁民初字第846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人六建公司的委托代理人高洁、被上诉人汇远公司的委托代理人陆渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建公司原审诉称，双方于2006年8月3日签订了一份建设工程施工合同，六建公司承建兴贤佳园二期A区三标段的土建、水电安装工程。合同约定工程价款为25129200元，工程款付款进度为：工程造价审核结束后，工程款付至工程结算价的85%，竣工验收合格后一年内付至工程结算价的95%，所余5%的质保金于竣工验收合格二年后付50%，五年后付50%。现该工程已于2008年12月11日竣工验收合格，并于2010年10月11日进行了工程结算，最终结算价为15327719.71元。根据合同约定，截至2011年汇远公司应按结算价的97.5%支付工程款即应支付14944526.72元，扣除汇远公司已支付工程款14444243.66元，现仍欠六建公司工程款500283.06元。经六建公司多次催要未果，请求法院判令汇远公司立即支付工程款500283.06元及延期付款利息（按月利率5.2‰计算自2010年11月10日起至工程款全部付清时止）。
汇远公司原审辩称，一、双方于2006年8月3日签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议书合法有效，在施工合同补充协议书中双方约定的“下浮3.73%”条款，亦是真实、合法、有效的，且双方已实际按补充协议的约定履行。二、工程款的结算，应参照南京市审计局、南京市房改办委托江苏交通工程投资咨询有限公司（以下简称交通咨询公司）作出的审计结果为准。双方签订合同时，因无法律规定经济适用房需经政府审计程序，双方仅约定了一道外审程序。2008年起，根据《经济适用房管理办法》及《江苏省经济适用房管理办法》、《南京市经济适用住房管理实施细则》等法律法规的相关规定，兴贤佳园作为经济适用住房项目应由政府审计部门审计。交通投资咨询公司的审计结果，是由政府部门根据相关法律规定作出的有效审计数据，理应作为双方最终工程款结算依据。三、江苏建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）的审核结果15426078.90元不能作为支付工程款的最终依据。第一，该审核结果未扣除补充协议中约定的“下浮3.73%”，显失公平。第二，汇远公司无任何行为表示放弃补充协议中约定的“下浮3.73%”，对该重大事项变更双方无书面约定，建科公司在审核报告中也未明确注明，六建公司认为汇远公司放弃该主张，无事实依据。综上，汇远公司已给付工程款14444243.66元，已足额甚至超额支�了97.5%的工程款，不存在拖欠工程款，请求驳回六建公司诉讼请求。
原审法院经审理查明，2006年8月3日，六建公司与汇远公司签订建设工程施工合同，约定六建公司承建兴贤佳园二期A区三标段土建、水电安装工程，合同价款为25129200元；付款进度为工程造价审核结束后，工程款付至工程结算价85%，竣工验收合格后一年内付至工程结算价的95%，5%质保金按照承包人质量保证的履行情况结算，即竣工验收合格二年后付质保金50%，五年后付质保金50%，质量保证金不计利息。同日，双方签订施工合同补充协议书，约定工程竣工结算方式为：“合同总造价减甲方分包价款（按投标时暂定价）减‘甲供材’材料款（按投标时甲方给定的暂定价）减（或加）‘甲定乙供材’材料价格差价（实际供货价与投标暂定价之差，如甲方付款扣除方法同甲供材）减（或加）‘甲定乙分包工�’（实际分包工程价与投标暂定价之差，如甲方付款扣除方法同甲供材）减（或加）工程变更现场签证加（减）各项奖或违约金及其它应计取或扣除的费用后下浮3.73%。”（以下简称下浮3.73%条款；甲方指汇远公司，乙方指六建公司，以下相同），同时对工程款支付在建设工程施工合同基础上作出具体约定，即“……竣工验收合格并备案后七日内工程款付至累计已完工程量的80%；工程经造价审核单位审核结束后，工程款付至工程结算价的95%；5%质保金按照乙方质量保证的履行情况结算，小区竣工验收合格并备案之日起，二年后付剩余质保金的50%，五年后付清余下质保金”。
2008年12月11日，六建公司承建的工程竣工验收。2010年10月11日，该工程经建科公司结算审核，审定金额为15426078.90元（包括土建工程14246866.95元，安装工程1179211.95元），扣除审计费98359.19元，施工单�即六建公司实际应得款为15327719.71元，双方在该审核定单上均加盖公章确认。审理中，对建科公司结算审核结果中未实际扣除“下浮3.73%条款”约定的款项，双方均予以认可。
2010年11月10日，南京市审计局、南京市房改办选聘交通咨询公司对该工程项目进行审计，土建工程审计价为13733756.13元，即对送审金额14246866.95元（即建科公司审核的土建工程），核减了“下浮3.73%条款”约定扣减的482449.23元以及因材料检验试验费调整扣减的30661.59元，共计扣减513110.82元。六建公司未在上述审计证据表上盖章确认。
六建公司要求按建科公司结算审核结果支付工程款，向汇远公司催讨，因汇远公司未予支付，六建公司遂向原审法院起诉。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合�，受法律保护。同时当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，六建公司与汇远公司依法签订的建设工程施工合同及施工合同补充协议书系双方当事人在协商一致基础上签订的合同，双方应按合同约定的义务履行。审理中，双方均认可汇远公司提交的施工合同补充协议书的真实性，对“下浮3.73%条款”约定，应予以确认。六建公司主张汇远公司盖章确认的建科公司结算审核结果，应视为汇远公司以行为变更了该项约定，汇远公司对此未予认可，故该项举证责任应由六建公司承担，即六建公司应举证证明双方变更该项约定的依据。而六建公司在本案审理中未能举证证明其与汇远公司对“下浮3.73%条款”进行变更，因此，在双方均盖章确认的建科公司审核结果基础上扣除“下浮3.73%条款”所约定款项，作为双方工程款结算标准较为合理，即六建公司工程结算价款为14845270.48元（15327719.71元－482449.23元）。至2011年，汇远公司应按合同约定支付工程结算价款的97.5%即14474138.72元，扣除汇远公司已支付的工程款14444243.66元，汇远公司尚欠六建公司涉案工程款为29895.06元。对六建公司要求汇远公司支付拖欠工程款的诉讼请求，应予支持。双方未明确约定以政府部门审计结果作为双方工程款结算依据，且双方对工程款结算的约定未违反法律强制性规定，对汇远公司辩称经济适用房需经政府审计程序，应以审计结果作为工程款结算依据的意见不予采纳。
关于六建公司要求汇远公司承担拖欠工程款利息问题。因六建公司按合同约定主张97.5%的工程款中包含了质保金部分款项，双方对质保金延期支付未明确约定违约责任，仅对工程款延期支付约定按同期银行贷�利率支付利息，并承担违约责任。汇远公司可参照该项约定承担自质保金应支付时间起的利息，也就是施工合同补充协议书中约定涉案质保金支付时间为“小区竣工验收合格并备案之日起”二年后，故汇远公司应自2010年12月12日起承担所拖欠款项的利息。对六建公司主张利息的诉讼请求予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：汇远公司于判决生效之日起十五日内支付六建公司工程款29895.06元，并承担利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年12月12日起至判决给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8803元，由汇远公司负担526元，六建公司负担8277元。
六建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、建科公司对本案所涉工程核定的工程造价是经过双方共同盖章确认的最终上诉人应得款项，即使双方原补充协议约定下浮，被上诉人在审核定单上盖章的行为也足以证明其已经以实际行动变更了该约定。2、原审法院在建科公司的审核结果基础上扣除下浮的3.73%作为工程款的结算标准显然不合理。双方只是约定了如何计算下浮3.73%的结算方式，并非约定在最终的审核结果出具后再行下浮3.73%，建科公司出具的审核定单中15327719.71元这一款项，是在定额取费等各项应当核减和调整的款项均已予调整后才最终得出的，原审法院在此款上再行扣除3.73%是错误的。3、建科公司是受被上诉人委托和授权，被上诉人理应对其审核报送工程资料的真实性和完整性负责，如审核结果未下浮3.73%系审核遗漏，被上诉人应在盖章之前就提出异议。4、补充协议中约定的下浮3.73%条款是无效条款。本案所涉工程是招投标工程，双方订立合同后，不得订立背离合同实质性内容的其他协议，有关价款变更是属于实质性变更，违反法律禁止性规定，应属无效。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人汇远公司答辩称：1、被上诉人从未放弃下浮3.73%的条款。2、建科公司的审核结果明显有漏项，在一审庭审中上诉人和被上诉人对此有确认。3、对于双方的施工合同和补充协议，其真实性、有效性都得到了上诉人和被上诉人的认可。补充合同中并未就合同中根本性内容如计价方式、工期等进行重新约定，我方认为补充协议的所有约定都是客观有效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对于�审法院查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
另查明，二审中，双方当事人均确认，本案工程经过招投标，六建公司中标时间为2006年7月12日，中标价为2512.92万元。
本院认为，当事人签订合同应当遵守法律法规的规定。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案所涉工程经过招投标，六建公司与汇远公司于同日签订补充协议，在工程量没有变更减少，工程质量、工期也无变更的情况下，约定工程价款在中标价基础上下浮3.73%，该变更属于合同条款的实质性变更，有违公平、公正、公开的原则和法律、法规的规定，并导致当事人利益的失衡，根据相关规定，双方应当以中标合同作为结算工程价款的依据，故上诉人主张不按补充协议约定的下浮3.73%方�计算工程价款的上诉理由本院予以采纳。根据中标合同的约定，六建公司应得工程款为15327719.71元，至2011年汇远公司应按合同约定支付工程结算价款的97.5%即14944526.72元，扣除汇远公司已支付的14444243.66元，汇远公司尚欠六建公司工程款500283.06元。综上，六建公司关于汇远公司应支付其500283.06元的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中出现新的事实，导致原审判决依据的事实发生变化，故一审判决应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百七十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市玄武区人民法院（2012）玄锁民初字第846号民事判决为：汇远公司于本判决生效之日起15日内支付六建公司工程款500283.06元，并承担利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年12月12日起至判决给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8803元、二审案件受理费8803元，合计17606元，均由汇远公司承担（此款由六建公司预交，汇远公司于本判决生效后15日内直接向六建公司支付此款）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 曹 艳
代理审判员 马岱熙
二〇一三年六月二十八日
书 记 员 刘小琴