贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第32号
上诉人（原审被告）翟春生，男，苗族，1970年3月28日出生，住雷山县丹江镇西前街*号。
被上诉人（原审原告）张永群，女，苗族，1985年12月9日出生，住雷山县丹江镇解放路**号附*号。
委托代理人马玉芬，女，住贵州省雷山县丹江镇解放路**号附*号。系张永群之母。
被上诉人（原审被告）刘健，男，苗族，1976年10月7日出生，住雷山县望丰乡望丰村*组。
被上诉人（原审第三人）中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司，住所地凯里市凯丰一路中国人寿公司大楼1-9号。
法定代表人贾强，该公司总经理。
上诉人翟春生因与被上诉人张永群、刘健、中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司公路旅客运输合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2013）雷民初字第328号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2013年3月9日，唐磊和原告张永群交了150元租车费后，租用被告翟春生的贵HU28**号出租轿车，由翟春生聘请的驾驶员刘健驾驶前往凯里办事。嗣后，从凯里返回雷山，在黎炉线凯里到雷山段行驶，11时45分，当车行驶至小排乐路段时，王宗信驾驶的贵A211**号小型轿车对向驶来，因王宗信不实行右侧通行规定，导致其驾驶的车辆驶入对向车道并碰撞由刘健驾驶的贵HU28**号出租轿车，造成贵HU28**号轿车车上人员张永群、唐磊和贵A211**号轿车车上人员向发明、刘开祥、张仕南、何朝会及王宗信本人不同程度受伤的交通事故。同日，经凯里市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定王宗信承担此次事故的全部责任，刘健及乘车人唐磊、张永群等无交通事故责任。
事故发生后，原告张永群被送到贵阳医学院第二附属医院抢救和住院治疗1天，被告翟春生支付了治疗费、诊查费、CT检查费等共计1452.5元。后转到雷山博爱医院治疗30天，于同年4月10日出院。在雷山博爱医院治疗期间费医疗共计2975.69元，其中被告翟春生垫付押金1000元。住院期间，被告翟春生支付1000元现金给原告的母亲马玉芬。出院时医院出据疾病诊断证明书，证明住院期间陪护1人、出院后继续休息和门诊观察治疗两月。
另查明，被告翟春生的贵HU28**号出租车于2012年7月16日在第三人人寿保险黔东南公司投了道路客运承运人责任保险、机动车保险和机动车交通事故强制保险。
一审认为：原告张永群与被告刘健达成租车协议，自原告张永群乘坐被告翟春生的贵HU28**号出租轿车时起，原告张永群与被告翟春生的客运合同成立。被告翟春生作为承运人有义务将原告安全运送至目的地，因为被告翟春生的驾驶员刘健在承运途中发生交通事故，没有将原告安全送达目的地，作为车辆所有权人，被告翟春生已构成违约，被告翟春生的违约给原告的身体造成损害，所以被告翟春生应承担赔偿损失责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对人身损害的赔偿项目和标准已有明确规定，对原告由此造成的损失的项目和标准，应当按照《解释》规定的项目和标准予以赔偿。关于具体的赔偿项目和金额：
1、医疗费2975.69元；
2、误工费，住院1个月，出院后休息2个月，共3个月。因原告提供的证据除义乌市倩宝日化有限公司证明外，无用工合同书、工资单等必要的证据佐证，本院不予认定。为此，本院确认原告为无固定收入人员。按照2012年贵州省城镇单位从业人员年平均工资37448元计算应为9362元（37448元÷12个月×3个月）；
3、护理费，一人护理31天，按照贵州省居民服务及其他服务业年工资22243元计算，应为1889.13元元（22243元÷365天×31），原告请求的金额为930元，该请求是原告对《解释》条文的误解而计算错误，并非原告的真实意思表示，故本院支持1889.13元；
4、住院伙食补助费，住院31天，按照贵州省一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，应为930元。
上述各项费用共计15156.82元。被告翟春生在原告住院期间已垫付押金1000元和支付给原告母亲马玉芬的1000元现金应当从中扣除，还应当赔偿13156.82元。
对于原告要求赔偿住院期间护理人员生活费930元的请求无法律依据，不予支持。
对于原告要求赔偿住院期间营养费930元的请求，因无医院加强营养的意见，亦即无证据证明产生营养费的事实，不予支持。
对于原告要求赔偿后期治疗费1000元、后期营养费1800元、后期生活费1800元、后期护理费4200的请求，因尚未发生，也无医疗机构的证明，不予支持。
对于原告要求赔偿精神损失费1000元的请求，因无证据证明原告身体受到残疾，本院认为其遭受精神损害的后果不严重，不予支持。
对于原告要求赔偿交通费200元的请求，诉讼过程中原告已经放弃了该项请求，不再考虑。
对于原告要求被告刘健承担连带责任的请求，本院认为，被告刘健是被告翟春生聘请的驾驶员，负责对被告翟春生的贵HU28**号出租轿车的营运，被告刘健在营运期间的民事行为是被告翟春生的委托代理行为，其产生的民事权利义务由翟春生承担。因此，被告刘健与原告没有合同关系，被告刘健不应承担合同违约责任。故原告的请求不符合法律规定，不予支持。
对于原告要求第三人人寿保险黔东南公司承担连带责任的请求，本院认为，原告张永群依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定主张合同当事人承担违约责任，并不主张侵权人承担侵权责任。本案中，原告张永群仅与被告翟春生之间存在公路旅客运输合同关系，与第三人人寿保险黔东南公司之间不存在合同关系，原告要求第三人人寿保险黔东南公司承担连带责任不符合法律规定，不予支持。同时，原告将人寿保险黔东南公司作为共同被告提起诉讼，人寿保险黔东南公司主张其为第三人参加诉讼的理由符合法律规定，本院予以采纳。
对于被告刘健、翟春生和第三人人寿保险黔东南公司就本案交通事故的发生属于不可抗力，其三方当事人应当免责的主张，本院认为，第一，虽然本案交通事故是对方车辆造成的，事故责任由对方驾驶员承担全部责任，被告刘健不承担事故责任，但是，作为行驶中的车辆随时都可能发生交通事故是可以预见的，并且，车辆在行驶过程中，在对方车辆违法或违规行驶时，只要己方驾驶员谨慎驾驶，注意过往车辆的动态，采取必要的避让措施还是能够避免事故发生的，因此，交通事故不属不可预见、不可避免、不可控制的情况，故不属于不可抗力。第二，被告刘健作为承运人被告翟春生的驾驶员，有义务将原告安全运送至目的地，因在承运途中发生交通事故而没有将原告安全送达目的地，被告翟春生即构成违约。第三，因被告翟春生的违约行为导致原告身体造成损害，对此应承担赔偿损失的责任。为此，被告刘健、翟春生和第三人人寿保险黔东南公司的免责主张，理由不成立，不予采纳。但是，如上所述，被告刘健和第三人人寿保险黔东南公司不是本案的合同当事人，不存在是否免责的事由。为此，判决如下：一、由被告翟春生于本判决书生效后30日内赔偿原告张永群人身损害赔偿款13156.82元。二、驳回原告张永群的其他诉讼请求。案件受理费608元，减半收取304元，由被告翟春生负担。
翟春生不服一审判决上诉称：1、一审判决由上诉人赔偿被上诉人唐磊交通事故人身损害赔偿无法律依据，判决人身损害赔偿款13156.82元不符合法律规定。刘健在该次事故中不承担责任，根据《侵权责任法》48条、76条的相关规定，有保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过部分案如投有商业保险按责任分担。本次事故的直接责任人是王宗信，赔偿主体应为王宗信及阳光财产保险股份有限公司。一审认为交通事故不属于不可抗力是主观臆断。被上诉人刘健所驾驶的车辆在正常行驶过程中与王宗信驾驶的车辆相遇，王宗信占道行驶，刘健已采取了紧急避让措施，因右侧是山体，无法避让被王宗信驾驶的车辆撞击，刘健是因不可抗力而不能履行合同。上诉人在一审中对王宗信提出索赔一审未予支持，违背了上诉人的诉讼请求，请二审撤销一审的错误判决。3、张永群提供的贵阳医学院第二附属医院的《CT影像检查报告单》不能证明其为新伤还是旧伤骨折，提供的《雷山县博爱医院》资料并未证明其实际住院治疗，雷山县博爱医院的《一般患者护理》仅记录3月10日、3月11日、3月12日、3月16日、3月20日产生的护理，也根据雷山县博爱医院的《雷山县博爱医院病人住院治疗项目明细单》其产生的相关费用也非连续产生，输液项目仅3月10-14日，18日-21日，26-28日，4月2日，4月4日-6日；从侧面反映张永群伤势并不严重。一审未对相关资料进行核实的情况下支付误工费、护理费、伙食补助费无法律依据。上诉人在被上诉人张永群发生事故后，出于人道主义，对其进行了垫付的医疗费1000元，抢救费1452.50元及支付1000元现金给被上诉人张永群的母亲马玉芬，请求二审：1、撤销一审错误判决，改判或发回重审；2、判决张永群退还上诉人垫付的医疗费1000元及支付的1000元现金和在贵阳医学院附属第二医院的抢救费1452.50元；三、诉讼费用由被上诉人承担。并追加王宗信及王宗信、赵长凤（机动车所有人）、阳光财产保险股份有限公司作为本案的当事人。
张永群答辩称：本案张永群与上诉人的驾驶员刘健双方在口头上达成了运输合同，所以一审的判决是符合事实的，应予以维持。
本院认为：被上诉人张永群乘坐翟春生的贵HU28**号出租轿车，由翟春生聘请的驾驶员刘健驾驶前往凯里办事途中，与王宗信驾驶的贵A211**号小型轿车相撞，造成唐磊受伤，王宗信被交警部门认定负该次事故的全部责任。张永群受伤后向人民法院起诉，“交通运输合同纠纷”，虽然在其诉讼请求中将保险公司列为共同被告要求一并赔偿，但是其选择了合之诉而未选择侵权之诉，符合《合同法》第一百二十二条【责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。对于上诉人请求追加当事人，并要求保险公司按照法律规定直接赔付的问题，因原告起诉的是上诉人翟春生投保的中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司，而本案的肇事车辆是王宗信，对于翟春生车辆上的受伤人员唐磊来说，王宗信驾驶的贵A211**张永群才属于第三者，所以，中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司不是本次事故交强险和商业险的赔偿主体。上诉人要求追加王宗信及阳光财产保险股份有限公司投保作为本案的被告，因原告选择了运输合同纠纷，因保险公司不是运输合同中的赔偿主体，一审没有追加是正确的。至于上诉人上诉认为，张永群伤势并不严重，一审没有核实情况判决支付误工费、护理费、伙食补助费无法律依据的问题，根据张永群的住院治疗情况可见，张永群确实因该次事故住院治疗，无论伤势是否严重，住院期间造成误工是客观存在的，医院也证明需要一人护理。但对误工费的计算，被上诉人张永群没有提供其所从事的行业，无法参照同行业平均收入计算，应当按照城镇居民人年均可支配收入计算，一审按照城镇单位从业人员平均收入计算确有不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院（2013）雷民初字第328号民事判决。
二、由翟春生在本判决生效后10日内，赔偿张永群8405.9元。
本判决为终审判决。
审判长 龙七奇
审判员 张秋菊
审判员 刘泽智
二〇一四年三月四日
书记员 郑华品