浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸牌商初字第286号
原告：王彩英。
委托代理人：王寿横，诸暨市暨阳法律服务所法律服务工作者。
被告：诸暨市金润置业有限公司，住所地：诸暨市牌头镇越兴路66号。
法定代表人：陈祖权。
委托代理人：张华国，系公司股东。
原告王彩英与被告诸暨市金润置业有限公司（以下至判决主文前简称金润公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王彩英及其委托代理人王寿横、被告金润公司的法定代表人陈祖权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王彩英起诉称：2011年1月23日，原、被告签订《江南一品公寓购房定金协议》，合同约定原告认购江南一品公寓6号楼B3二单元301室121.50平方米房屋一套，单价为4800元／平方米，合计价款583200元。同时，约定原告向被告支付定金50000元，具体订立《预售合同》以售楼处通知为准。2013年5月5日，原告书面催告被告与原告订立预售合同，但被告仍不通知原告订立合同。现原告起诉要求被告继续履行合同。审理中，原告变更诉讼请求为：要求被告双倍返还定金100000元。
被告金润公司答辩称：被告于2010年挂牌取得了国有出让土地使用权，2010年6月13日办理建设用地规划许可证和商品房预售许可证。原告王彩英于2011年1月23日与被告签订江南一品购房协议，约定相关权利及违约责任。商品房建造完毕后，被告用电话和当面通知的形式，通知所有签订购房协议的住户来售楼处签订正式购房合同。原告当时以未凑齐房款、没有时间、人生病等借口迟迟不来公司办理正式购房手续，时间长达二年半。被告为了兼顾所有在江南一品购买房屋住户的利益，于2013年7月25日再次以书面形式送达各购房客户，要求在2013年8月30日前来公司办理正式购房合同，但原告仍未来办理。被告认为，作为开发商，销售房屋是开发商的最终目标，原告起诉开发商拒卖房屋有违常理，现原告单方面违反购房协议约定，理应承担违约责任，被告将没收原告交付的购房定金。
原告王彩英对其起诉主张的事实，向本院提交了以下证据，并经质证：
证据一、《江南一品公寓购房定金协议》、诸暨市金润置业有限公司出具的收据，拟证明原、被告于2011年1月23日就讼争房屋订立购房定金协议，原告已付定金50000元的事实；经质证，被告对该组证据无异议，本院确认其证明力。
证据二、原告王彩英发送给被告的函、邮政特快专递存根与查询单，拟证明原告于2013年5月5日向被告邮寄函一份，催告被告要求办理房屋买卖手续的事实；经质证，被告对收到函的事实无异议，故本院对该组证据确认为有效证据。
证据三、诸暨市房地产管理处预告登记存根，拟证明讼争房屋已于2012年1月10日预告登记在周宝军、傅杏华名下的事实；经质证，被告无异议，故其证明力应予院确认。
被告金润公司对其抗辩主张，向本院提交了以下证据，并经质证：
证据四、《江南一品公寓房屋登记查询清册》一份，拟证明江南一品楼盘于2011年12月12日开盘，第一批房屋应在2011年12月31日签订房屋买卖协议，原告虽订购了第一批房屋，但并没有在2011年12月31日前与被告签订正式房屋买卖协议，故被告在最后一天时间即2011年12月31日将房屋出卖给了周宝军、傅杏华的事实；经质证，原告认为该证据系被告单方面制作，故不予认可。本院认为，该证据虽系被告单位制作，但在本案中是否有证明效力，本院将结合其他证据再作综合认证。
证据五、证人陈某、赵某甲、赵某乙的证言，拟证明被告已通过口头和书面方式通知原告签订房屋买卖合同的事实。经质证，被告对三证人证言无异议。原告认为三证人的陈述缺乏客观性，且陈某的证言前后矛盾。本院认为，三证人已出庭作证，接受法庭及当事人质询，故符合证据形式要件。至于证人证言的证明效力，本院将结合其它证据综合认证。
根据原、被告之诉辩主张，本案之争议焦点为：原告王彩英与被告金润公司之间签订《江南一品公寓购房定金协议》后，双方在履行合同过程中，具体哪一方存在违约行为。现本院分析认证如下：
2011年1月23日，原、被告双方签订的《江南一品公寓购房定金协议》明确约定，原告王彩英应在被告金润公司通知的签约时间到被告指定地点即江南一品公寓售楼处签订《预售合同》，故被告主张原告王彩英违约的前提是其已经通知原告王彩英签订《预售合同》，并已告知具体签约的明确期限，对该事实被告有责任提交证据予以证实。从审理情况分析，1、证人陈某作了如下陈述：曾用电话、口头及书面形式通知王彩英签订合同，但王彩英三番五次讲房子不要了，要求将房子卖给其他人，王彩英在2012年期间就提出已不需要房子的事实，且其于2012年在王林飞门口、2013年7月27日在雄风超市门口给原告送达过书面通知，要求王彩英签订合同。2、证人赵某甲作了如下陈述：2013年7、8月份的时候，陈某在雄风超市门口将一张书面通知交给王彩英，证人听到王彩英讲家里新屋已经造好，无钱买房子，要陈某帮忙把房子卖掉，当时在场的还有一个绰号叫“拳头脑”的人。3、证人赵某乙作了如下陈述：2013年，具体月份记不清楚了，当时天气还比较热，空调还在开。有一天在搓麻将，麻将搓好后，陈某在牌头雄风超市门口，将一张纸头交给王彩英的，具体纸头上的内容没有看，也不清楚。陈某与王彩英当时在谈论关于买房屋的事实，具体内容不清楚。4、被告提交的《江南一品公寓房屋登记查询清册》载明，讼争的房屋被告已由2011年12月31日出售于周宝军、傅杏华，且已登记造册。5、诸暨市房地产管理处预告登记存根已由2012年1月6日登记于周宝军、傅杏华名下。综上，本院可以确定以下事实：被告已于2011年12月31日将原告王彩英认购的坐落于诸暨市牌头镇江南一品6幢2单元301室房屋出售给周宝军、傅杏华，且于2012年1月6日在诸暨市房地产管理处办理了商品房预告登记。现被告主张原告违约在先，则应提供其已于2011年12月31日前通知原告王彩英签订正式购房合同的证据。庭审中，被告虽提供证人陈某、赵某甲、赵某乙等的证言，但证人陈某、赵某甲、赵某乙的证言均明确陈述被告方是于2012年或2013年期间向原告催告签订正式购房合同，故该三位证人证言与本案缺乏一定的关联性。即使被告催促原告订立购房合同之行为成立，也不是就是要将讼争房屋出售给原告。
另，被告金润公司为证明其在2011年12月31日前也曾电话通知原告王彩英签订购房协议的事实，向本院申请，要求调取被告公司销售人员陈某与原告王彩英在2011年12月31日前一个月的通话记录。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告申请本院调取通话记录，并不符合民诉法规定的人民法院调查收集证据的情形，应当属于当事人自己提供证据的范畴，且法院囿于自身独特地位，亦无法依职权予以调取。同时，鉴于目前的科技程度，亦无法获取或还原当事人之间的通话内容。故该举证不能的后果应由被告金润公司负担。
综上所述，被告金润公司未能提交证据证明其已通知原告王彩英签订《预售合同》，且在原告王彩英书面催告被告要求订立《预售合同》前即在2011年12月31日就将原告王彩英认购的讼争房屋出售给案外人周宝军、傅杏华，其行为已构成违约。而原告王彩英在本案中并不存在违约行为。
经审理，本院认定以下事实：
2011年1月23日，原告王彩英与被告金润公司签订《江南一品公寓购房定金协议》一份，协议约定：“原告王彩英认购江南一品公寓6号楼2单元301室房屋，意向面积121.50平方米（以实测面积为准），单价4800元／平方米，合计人民币583200元，车库一个，总计人民币583200元＋车库价。原告在签订协议时应向被告金润公司支付定金50000元。具体签约时间以售楼处通知为准，原告应带有效证件以及《江南一品公寓购房定金协议》到被告指定点即江南一品公寓售楼处签订《预售合同》。在约定期间内，若原告要求退房，甲方有权没收购房定金。”签订协议当日，原告王彩英交付给被告定金50000元，被告出具给原告收据一份。
另查明，2011年12月31日，被告金润公司将原告王彩英认购的本案争议的房屋出售给案外人周宝军、傅杏华，并于2012年1月6日办理了商品房预告登记。2013年5月，原告王彩英发函给被告，要求被告与原告签订《预售合同》。
本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，依照合同约定全面履行自己的义务。原、被告双方在签订的《江南一品公寓购房定金协议》中对定金作了书面约定，且定金已交付，故定金合同自原告王彩英交付定金之日即生效，双方当事人均应遵照履行。定金合同约定具体签约时间以被告单位售楼处通知为准，但时至2011年12月31日前，原告仍未收到被告要求签订《预售合同》的书面通知。虽被告提出已履行了口头、电话通知义务，但其均未能提交充分证据予以证实。2013年5月5日，原告王彩英向被告发函要求签订《预售合同》，但其认购的房屋被告已出售给周宝军、傅杏华。故应认定被告违约，其应承担违约责任。因讼争房屋被告已出售给案外人，且被告亦表示不可能与案外人解除房屋买卖合同，故审理中原告变更诉讼请求，要求被告双倍返还定金之诉请，合理合法，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
被告诸暨市金润置业有限公司应双倍返还原告王彩英定金计人民币100000元，款限本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9632元，由被告诸暨市金润置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费9632元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 陆启杰
审 判 员 李冠军
人民陪审员 寿崇智
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 张 迪