湖北省鄂州市鄂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂城民初字第01077号
原告：吴银。
委托代理人：汪姣英，女，1975年11月5日出生，汉族，系原告吴银之妻（特别授权）。
委托代理人：詹先发。
被告：鄂州市中心医院，住所地：鄂州市文星路*号。
法定代表人：陶泽璋，该院院长。
委托代理人：吴新宇，（一般授权）。
委托代理人：姜学文，湖北思普润律师事务所律师（特别授权）。
原告吴银诉被告鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理后，原告于2014年6月18日向本院申请司法鉴定，本院于同年9月12日委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，该鉴定室于2014年12月19日作出鉴定结论，本院依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告吴银及其委托代理人汪姣英、詹先发，被告鄂州市中心医院的委托代理人吴新宇、姜学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴银诉称：2009年8月20日，我因患中耳炎在被告医院住院治疗，但被告安排实习医生为我试治，由于实习医生的严重过失，将一类普通的中耳炎病造成我的患耳变形、萎缩、听力受限并引发鼻窦炎及上颌囊肿，导致我连续两次在被告医院住院治疗，先后进行三次手术治疗仍未见好转，之后我转入华中科技大同济医学院附属协和医院进行住院治疗，在该医院先后进行两次手术治疗，病情才慢慢好转，因家庭经济困难，我被迫出院在家继续治疗。2012年7月15日，我向鄂城区人民法院提起民事赔偿诉讼，要求被告赔偿各项损失58，500.20元，其他损失待相关司法鉴定做出后另行计算。该案经法院调解，于2013年4月18日做出（2012）鄂鄂城法民初字第01420号民事调解书，该调解书确定由被告一次性赔偿我各项损失36，000.00元，我放弃了其他诉讼请求。2014年4月18日，我的伤情经司法鉴定构成九级伤残，现就原诉讼中未主张部分的伤残赔偿金以及调解之后所支付的医疗费等诉诸法院，请求被告赔偿伤残赔偿金91，624.00元、医疗费1，926.78元、后期治疗费20，000.00元、误工费29，967.00元、营养费900.00元、交通费1，757.00元、精神抚慰金7，000.00元、鉴定费用6，900.00元，各项损失合计人民币159，474.78元。
被告鄂州市中心医院辩称：一、原告的起诉违反法律程序。本案起诉前，原告就同一纠纷向法院提起诉讼，经法院调解，我院已赔付原告损失36，000.00元，原告同意放弃其他全部诉讼请求。因此，原被告之间的医疗责任纠纷已经处理完毕，原告以同一损害事实向法院提起两次诉讼，显然违反法定程序。即便第一次调解存在违反自愿和合法原则的情形，原告只能通过再审程序解决，不能另行起诉。二、湖北中真法医司法鉴定所的医疗过错鉴定意见不应被采信。该鉴定结论认定我院对原告的损害承担主要责任缺乏依据，未考虑原告基础疾病和手术并发症的实际情况，仅以我院控制感染不力认定承担主要责任，显然站不住脚，我院保留申请重新鉴定的权利。三、湖北中真法医司法鉴定所的鉴定认定原告构成九级伤残缺乏依据。原告多年患有右耳中耳乳突炎，其本身听力就有下降，鉴定未考虑自身听力下降的因素，认定被告的损害造成原告九级伤残，显然是不公平的，其结论不应被采信。四、原告诉称的损失不符合法律规定。1、伤残赔偿金计算错误，原告系农村居民，不应以城镇居民标准计算伤残赔偿金；2、误工费计算错误，误工费应以医疗机构的诊断证明作为计算依据，依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第5-2-1-4条的规定，化脓性耳廓软骨膜炎的误工损失日为45日-60日，原告的误工费计算显然缺乏依据；3、后续治疗费计算依据不足，虽然鉴定结论认定后期治疗费20，000.00元，但其鉴定依据不清。4、精神抚慰金计算过高，原告的损害结果与自身疾病有关，且被告即使存在过错，也是过失行为。因此，原告要求赔偿7，000.00元的精神抚慰金过高。综上所述，原告起诉缺乏事实和法律依据，且违反法定程序。据此，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张向本院提交了证据：
证一、身份证、民事诉状（2012年7月15日）、（2012）鄂鄂城法民初字第01420号民事调解书各1份。拟证明1、原、被告的诉讼主体资格，2、原告第一次诉讼时未主张伤残赔偿金和营养费损失以及调解书做出的时间。
证二、病历6份、CT报告单1份、证明2份。拟证明原告在被告处治疗经过三次手术，患耳术后感染，长期用药未得到有效控制引发患耳听力减退，患耳畸形，外耳道狭窄、缺失，患耳术后一直在治疗抗炎。
证三、鄂州博法医（2014）临鉴字第110号司法鉴定书、鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号司法鉴定书各1份。1、拟证明原告的患耳构成九级伤残；2、被告对原告的患耳治疗行为存在术前检查部完善，术后选择抗感染药物欠妥当，控制感染不力存在过错；3、原告的患耳伤残与被告医疗过失行为存在直接的因果关系，应承担主要责任和承担90%的责任的事实。
证四、医疗费发票6张、鉴定费4张、交通费8份。拟证明原告为诊疗患耳支付医疗费1，926.80元，鉴定费6，900.00元，交通费1，757.00元。
证五、驾驶证、行驶证各1份、证明3份、收据2张、鄂州市人民政府文件1份、湖北省人民政府批复1份。拟证明原告系机动车驾驶员，患病前长期开车从事运输业，其误工费应按照交通运输行业工资标准计算，原告的居住地书鄂州市中心城区，系城镇居民户籍，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。
被告鄂州市中心医院庭未向本院提交证据。
经庭审质证，被告鄂州市中心医院对原告出示的证一的真实性无异议，对该证据的第2点证明目的提出异议，认为原告第一次起诉经法院调解结案，原告自愿放弃其他诉讼请求；对证二的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为依据不充分；对证三的真实性无异议，对鉴定结论提出异议，对第3点证明被告承担主要责任和90%责任提出异议；对证四的真实性无异议，但要求被告承担赔偿责任有异议，交通费由法院酌情处理；对证五的真实性无异议，对证明目的提出异议，不能证明原告系交通运营员，泽林镇不能视为中心城区，原告的身份应为农村居民。
本院对本案证据审核认定如下：对上述当事人无异议的证据，作为认定案件事实的有效证据。原告出示的证一中的民事调解书所确认的事实，本院予以认定；原告提交的证二系被告的住院病案首页、住院志、手术记录、长期医嘱以及华中科技大学同济医学院附属协和医院的病历，客观真实，合法有效，本院予以确认；被告对该证据的证明目的提出的异议，未提供足以反驳的证据，其异议不成立，本院不予采信。原告提交的证三系二份司法鉴定意见书，客观真实，合法有效，本院予以确认，被告对鉴定结论提出的异议，本院不予采信；原告提交的证四、证五客观真实，本院予以确认。
本院根据以上有效证据对本案的基本事实认定如下：
2009年8月20日，原告吴银因“双耳间断流脓30年右耳加重3月”在被告鄂州市中心医院耳鼻喉科住院治疗，住院期间被告对原告实施“右耳乳突根治术”，术后给予抗炎、止血治疗，原告住院治疗16天，于同年9月4日出院，出院诊断：右骨疡型中耳乳突炎，出院医嘱：1、不适随诊；2、每日耳部换药；3、院外口服抗炎药物。原告出院后因患耳肿胀疼痛20余天，于同年10月27日第二次在被告医院住院治疗，住院期间被告对原告实施“右耳廓切开引流术”，术后耳廓冲洗。耳廓感染反复，恢复缓慢，住院33天，于同年11月29日出院。后原告因右耳间断流脓，于2012年2月18日入住华中科技大同济医学院附属协和医院治疗，期间该医院对原告实施“右乳突再次根治术＋右外耳道口成形术”，原告在该院住院治疗11天，于同年2月29日出院，出院诊断：（1）右外耳道口狭窄（2）右乳突根治术后。2012年7月18日，原告以医疗损害责任纠纷诉诸本院，请求被告赔偿：一、1、鄂州市中心医院医疗费1，600.00元；2、武汉协和医院医疗费16，815.70元；3、误工费32，065.00元；4、住院伙食补助费1，800.00元；5、陪护费5，342.50元；6、交通费877.00元，合计58，500.20元；二、本案诉讼及鉴定等相关法院由被告负担。原告在事实与理由中陈述：其他损失待相关鉴定做出后再另行计算。该案经本院审理后，双方达成调解协议，本院于2013年4月18日作出（2012）鄂鄂城民初字第01420号民事调解书，该调解书主文为：一、被告中心医院于签收本调解书之日起十日内一次性赔付原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计36，000.00元。二、原告自愿放弃其他诉讼请求。被告签收该调解书后，向原告履行了调解书确定的赔偿金额。
2014年4月18日，原告通过鄂州市鄂城区法律援助中心委托鄂州博正法医司法鉴定所进行伤残程度司法鉴定，该鉴定所于2014年4月18日做出鄂州博法医（2014）临鉴字第110号司法鉴定意见书，结论为：综合评定为九级伤残。原告遂于2014年6月9日第二次诉诸本院，请求事项：一、请求判令被告赔偿原告因医疗损害的伤残赔偿金91，624.00元，精神抚慰金7，000.00元，调解后的治疗费1，926.78元，后期治疗费20，000.00元，误工费29，367.00元，营养费900.00元，交通费1，757.00元，鉴定费6，900.00元，合计人民币159，474.78元。二、由被告负担本案的全部诉讼费用。本案在举证期间，原告向本院申请司法鉴定，请求（1）、鄂州市中心医院对吴银的医疗行为中是否存在过错，该过错行为与损害结果之间是否存在有因果关系及过错参与度；（2）、后期所需治疗费用；（3）、伤残程度。本院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，该鉴定所于2014年12月19日做出鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书，结论为：（1）、鄂州市中心医院对吴银的医疗行为中存在术前检查不善，在选择抗感染药物方面欠妥当，控制感染不力存在过错。吴银右耳听力下降为自身患有右耳中耳乳突炎导致为主，感染长期未得到有效控制，加重听力减退所影响。右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与鄂州市中心医院过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任，故参照湖北省司法厅颁布的《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》条款，鄂州市中心医院医疗行为过错参与度为E级，承担（70-90%）的责任。（2）、后期治疗费约贰万元左右。（3）、被鉴定人吴银的残疾程度属九级残疾。
另查明：原告在第一次诉讼终结后，在鄂城区泽林镇兴桥村卫生室抗炎治疗，于2013年5月10日支付治疗费450.00元，于2014年10月12日支付医疗费55.20元，于2014年12月9日在协和医院进行检查和治疗支付医疗费906.58元，于同年12月15日支付医药费514.60元，共计支付医疗费1，926.38元；于2014年4月15日支付鄂州博正法医司法鉴定所鉴定费700.00元，鉴定检查费200.00元；于2014年8月12日支付湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定费6，000.00元；2013年8月之后因治疗鉴定等花费交通费1，757.50元。又查明：原告吴银于2002年4月15日初次领取C4D机动车驾驶证（普通正三轮摩托车），自2009年2月与其妻居住于泽林镇檀树垴湾至今，在泽林镇环球市场承租摊位从事个体经营。
本院认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在治疗护理活动中受到损害的，医疗机构应承担侵权损害赔偿责任，系由医疗损害责任而引起的民事侵权纠纷。根据我国《侵权责任法》的有关规定，医疗损害责任适用过错责任原则。
本案争议的焦点：一、原告就同一医疗损害责任纠纷先后两次诉诸法院，本次起诉是否违反法定程序，原告主张的损失是否符合法律规定；二、被告鄂州市中心医院在对原告吴银的诊疗活动中是否存在过错，责任如何进行认定，司法鉴定结论是否采信。
一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定了构成重复起诉的条件，第二款规定：“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”就本纠纷而言，原告吴银第二次向本院提起的诉讼，虽然后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，但诉讼请求不相同，亦不是对前诉本院调解书内容的否定。原告本次的诉讼请求和事实理由，是基于前诉终结之后实际发生的损失再行主张，不构成重复起诉，并未违反“一事不再理”原则。故此，被告鄂州市中心医院辩称原告第二次的起诉违反法定程序，原告主张的损失应与前诉的赔偿数额一并处理的辩解，本院不予采信。
二、根据湖北省高级人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》第二十七条的规定：人民法院确定医疗损害责任的大小，应根据医疗损害鉴定意见，综合考虑医疗损害后果、治疗过失行为在医疗损害后果中的原因力，医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素进行认定。在本案中，根据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室做出的鄂中司鉴（2014）协鉴字第986号鉴定意见书的鉴定意见，原告右耳耳廓畸形，外耳道狭窄与被告的医疗过错行为之间存在直接的因果关系，应承担主要责任。该鉴定意见书合法有效，本院依法予以采信。
综上所述，本院根据被告鄂州市中心医院在对原告吴银的治疗过失行为中的因果关系和原因力，结合患者原有疾病因素，认定被告鄂州市中心医院应承担80％的赔偿责任。原告的各项损失本院核实如下：1、后期治疗费20，000.00元，2、伤残赔偿金91，624.00元（22906元／年×20%×20年）；3、交通费1，557.00元，4、鉴定费6，900.00元；5、精神抚慰金酌情认定5，000.00元，上述各项合计人民币：125，281.00元。被告鄂州市中心医院应赔付原告各项损失100，064.80元（125，081.00元×80%），其他损失由原告自行承担。原告请求的营养费以及误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原告出院后的医疗已包含在后期治疗费内，再行主张医疗费1，476.00元，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十日内赔付原告吴银各项损失人民币100，064.80元。
二、驳回原告吴银的其他诉讼请求。
本案受理费2，550.00元，由原告负担710.00元，被告鄂州市中心医院负担1，840.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。住所地和经常居住地在本市的当事人，请到鄂州市中级人民法院立案大厅办理现金交费手续，并将交费凭证复印件递交本院。外埠当事人交费可通过转账或汇款，收款单位：鄂州市财政局财政专户，开户银行：中国建设银行鄂州分行营业部，账号：42×××61，请在汇款用途上注明“法院诉讼费”字样，汇款后将汇款凭证传真至本院，传真号为：0711-3357122。
审 判 长 杨光洲
审 判 员 陈 茜
人民陪审员 邓传文
二〇一五年五月八日
书 记 员 皮 军