云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终219号
上诉人（原审原告）：云南邦宇建筑工程有限公司，住所地:昆明市北辰小区桂花苑27幢1单元201室。
法定代表人：李树军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何军、冯思然，泰和泰律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄洪富，男，汉族，1966年3月20日生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：梁文彪、赵继松，云南萃峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南邦宇建筑工程有限公司（以下简称“邦宇公司”）因与被上诉人黄洪富建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字223号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人邦宇公司的委托诉讼代理人何军、冯思然，被上诉人黄洪富及其委托诉讼代理人梁文彪、赵继松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邦宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由黄洪富承担。事实和理由：1.一审法院对举证责任的法律适用错误。一审法院忽略了黄洪富作为争议问题的提出方，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，黄洪富没有在反驳的层面，举出有力的事实证据证明争议的存在。仅凭其单方不同意，是不能产生造成结算金额不能确定的法律后果。2.一审法院对鉴定问题的法律适用错误。本案审理中，黄洪富申请了对争议问题的鉴定，一审法院已经出具委托鉴定书，但黄洪富拒绝缴费而造成不能鉴定，一审法院转而向邦宇公司“释明”举证责任，显得邦宇公司因未申请鉴定而证据不足。争议问题经黄洪富提出后，无法得到证明，也不发生鉴定，其后果应是提出该观点的黄洪富，而不是邦宇公司负担举证不能的不利后果。3.一审法院对已证工程结算金额的事实认知错误。邦宇公司举证第三方有资质的造价机构云南友源工程造价咨询有限公司对案涉工程结算价进行了鉴定，出具了友源造［2015］审字215号结算审核报告，该报告结果与《结算汇总表》金额一致，可以相互印证。该审核报告具有优于黄洪富自身叙述的证明力，属于显著优势的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，黄洪富对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，邦宇公司委托造价机构出具了造价审核报告，黄洪富要推翻证据结论，应当拿出“足以反驳”的证据，而不是单方表述“不认”。一审法院对友源造［2015］审字215号结算审核报告没有作出认定和采纳，是对事实的显著误读，是对该显著优势证据的忽略。4.一审法院对黄洪富单方提出的“索赔事项汇总1-14项”处理错误。本案是解决实付工程款与应付工程款的差额返还问题，是否存在停工及是否导致“索赔事项汇总1-14项”，不属于本案争议解决的范畴。黄洪富应以反诉或者另行起诉方式主张，并举证，而不是通过本案简单否认邦宇公司所举的《结算汇总表》和友源造［2015］审字215号结算审核报告，就赢得了本该其主张和举证的索赔金额。
被上诉人黄洪富辩称，1.一审法院对举证责任的法律适用正确。一审法院对邦宇公司提出的应付工程款数额的举证责任，按照相关法律规则分配给邦宇公司是正确的。在结算工作没有达成一致意见的情况下，应付工程款数额是多少，邦宇公司要拿出证据予以证实。2.一审法院对鉴定问题的法律适用正确。应付工程款数额举证责任在邦宇公司。黄洪富没有提出索赔的反诉，只提出申请对工程总造价进行鉴定。一审法院认为按照法律规定，只应当对有争议的部分进行鉴定，因有争议问题没有确定，因此争议的事项无法认定，鉴定就没有启动，由此不能发生举证责任的转换。一审法院向邦宇公司释明举证责任，邦宇公司坚持不申请鉴定是对其举证权利的放弃。3.双方施工合同第六条第2点，对结算形式是有明确约定的，应当按照约定进行。邦宇公司提出造价的意见并不是合同约定的计算方式，一审法院根据双方合同约定和最高院关于审理建设施工合同纠纷解释第十六条的规定，对这个问题已经认定是正确的。4.一审法院对黄洪富单方提出的“索赔事项汇总1-14项”处理正确。黄洪富证据中有一些是索赔的证据，也提出过关于索赔的权利保留，但没有提出反诉或索赔，因此一审法院就此部分没有判决是正确的。
邦宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还18469668元；2.判令被告向原告偿付资金占用利息损失14997802.422元（以第1项金额为基数，自2014.1.20起计算至实际返还日，暂计算至具状日为1997802.422元）。3.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年，邦宇公司与云南浙滇置业有限公司签订《浙滇20**采19号-东盟森林小区房屋主体工程B-1标段施工总承包合同》，由邦宇公司总承包东盟森林小区房屋主体工程B-1标段的建设工程。2010年11月10日，邦宇公司与黄洪富签订《东盟森林小区房屋主体工程B-1标段施工总承包合同》，由黄洪富实际承包该建设工程，并在合同中约定了工程造价、竣工结算等事宜。2013年12月19日，涉案工程竣工经过竣工验收，结论为：验收合格，无遗留问题。经黄洪富向邦宇公司提交竣工验收结算报审资料后，2015年7月30日，邦宇公司出具涉案工程“结算汇总表”，注明经审定工程造价75650939.49元。黄洪富在该“结算汇总表”下方签注“同意以上金额，但不含争议问题；黄洪富。2015年7月30日”。2015年10月10日，邦宇公司工作人员与黄洪富在邦宇公司董事长办公室召开会议，并制作会议纪要，在该次会议纪要中主要记载：1、针对黄洪富提出的工程结算争议问题，成本部于2015年10月10日下午给予回复，双方于下周五（2015年10月16日）进行逐一核对。2、黄洪富口头确认已支付工程款共计6笔，累计金额为：62140686.4元。3、截止2015年8月4日共计工程抵款黄洪富购房款共计27136962元（含税金额为：28835365元），对此，黄洪富认为需再次确认，于下周五（2015年10月16日）逐一核对答复。第2、3项合计已支付工程款金额为：90976051.43元。2015年10月30日，邦宇公司诉至一审法院主张前述诉讼请求。2016年4月14日，黄洪富申请对于涉案工程的造价进行鉴定，后因其未按时交纳鉴定费用，鉴定机构于2016年7月21日退鉴。经一审法院向邦宇公司释明举证责任，邦宇公司坚持认为其提交的证据能够证实其主张，故不申请对诉争的工程造价进行鉴定。
一审法院认为：本案争议焦点是邦宇公司是否存在超付工程款的情况，黄洪富应否向邦宇公司返还其主张的款项并承担相应的利息？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邦宇公司认为其已经超付工程款18469668元，其提交《东盟森林小区房屋主体工程B-1标段施工总承包合同》以及《补充合同一》和《补充合同二》、《结算汇总表》、《会议纪要》等证据欲证实，其应当支付给黄洪富的工程款为72506432元，其实际支付给黄洪富的工程款共计90976100元，其认为已经超付18469668元。黄洪富对于邦宇公司的主张不予认可，其认为根据自己向邦宇公司报送审核的工程总造价为人民币1.037亿元，其对于邦宇公司结算汇总表上所记载的工程造价为72506432元不予认可。经一审法院审查，双方当事人签订的《东盟森林小区房屋主体工程B-1标段施工总承包合同》以及《补充合同一》和《补充合同二》中对于双方当事人如果存在对于结算价格产生争议如何处理并未进行详细的约定，仅在“总承包合同”中的“2.3”中约定，竣工结算报告及结算资料经甲方初审合格并接受后，在3个月内进行结算审核，并给予确认及对有争议的部分提出修改意见。乙方根据甲方的修改意见对竣工结算报告及结算资料进行修改，并按上述要求重新报甲方审核确认及计算审核时间。本案中，在涉案工程经竣工验收后，邦宇公司根据黄洪富报送的工程造价报告进行审核，出具《结算汇总表》，认为工程造价为75650939.49元，黄洪富收到该汇总表，于2015年7月30日在该汇总表上签注“同意以上金额，但不含争议问题”，说明双方当事人对于工程价款的结算金额存在争议。之后根据邦宇公司提交的2015年10月10日上午（9：30-11：30）的《会议纪要》上的记载，“针对黄洪富提出的工程结算争议问题，成本部于2015年10月10日下午给予回复，双方于下周五（2015年10月16日）进行逐一核对。”进一步说明双方当事人对于工程造价结算存在争议。现邦宇公司主张存在多付工程款的情况，但其仅以双方当事人存在争议的《结算汇总表》等证据为依据，不能证实双方当事人最终结算所确认的工程造价金额，故对于邦宇公司要求退还多付的工程款及承担相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“驳回云南邦宇建筑工程有限公司的诉讼请求。”案件受理费144137.36元由云南邦宇建筑工程有限公司负担。
二审中，上诉人邦宇公司提交如下证据：证据1.《云南省住房和城乡建设厅关于调整2003版建设工程造价计价依据人工综合工日单价的通知》，欲证明2011年9月1日前己招标文件或已签订施工合同的工程，按招标文件和合同约定执行，一审法院未对该法律问题作出处理，错误认为该问题属于邦宇公司应鉴定却未鉴定的内容。证据2.云建标【2003】668号《云南省建设工程造价计价规则》，欲证明该规则第三章规定了建筑安装工程各种费用的计算方法。证据3.2012年7月30日B-1标段停工相关工程量汇总。欲证明双方对停工期间应当赔偿的工字钢、钢管、施工电梯、搅拌机等的量进行了确认。证据4.2012年8月21日东盟商贸港住宅项目缓建费用综合单价表。欲证明双方已经对2012年6月6日至2013年2月25日的停工电梯闲置费、安拆费、钢管、工字钢、管理人单价达成一致。证据5.2012年8月施工电梯拆除时间确认单。欲证明邦宇公司与监理方等共同对施工电梯拆除时间进行了确认。证据6.B-1标段外立面安全网破损量确认单。欲证明2013年4月18日对外立面破损量进行了确认。证据7.单价审批表。欲证明2013年5月外架安全网更换，双方就单价达成一致。
被上诉人黄洪富质证，对邦宇公司提交证据2、4的真实性、客观性和合法性认可，但对证明目的不认可；对其他证据的三性均不予认可，因为没有其的签字。
本院经审查认为，对邦宇公司提交的证据2、4，黄洪富予以认可，且证据4有黄洪富本人的签名，故本院对该两份证据的三性予以采纳，但并不能证明邦宇公司的证明目的，因为该两份证据仅能够证明《云南省建设工程造价计价规则》中规定了建筑安装工程各种费用的计算方法，以及双方在2012年8月21日对东盟商贸港住宅项目缓建费用综合单价表进行了确认，但邦宇公司并未提交证据证明相对应计价的工程量双方无争议，进而得出邦宇公司主张的相关工程款双方无争议是确定的。对邦宇公司提交的其他证据黄洪富不予认可，且邦宇公司没有进一步提交证据证明的这些证据的关联性，本院均不予采纳。
归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：一审法院以邦宇公司举证不能没有支持其主张的返还超付工程款18469668元及利息损失是否正确。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定的举证责任分配规则，邦宇公司应当承担举证责任以证实案涉工程项目存在超付工程款18469668元。邦宇公司主张的该超付工程款18469668元是由双方已认可的已付工程款909765100元扣减应支付工程款72506432元计算所得。但黄洪富对邦宇公司扣减的应支付工程款72506432元并不认可，认为自己向邦宇公司报送审核的工程造价为1.037亿元。邦宇公司根据黄洪富报送的工程造价报告进行审核后，于2015年7月30日出具工程造价为75650939.49元的《结算汇总表》，该表有签注“同意以上金额，但不含争议问题”，该汇总表能够证明双方当事人对该表的结算金额存在争议。此后，2015年10月10日的《会议纪要》载明的内容，进一步证明双方当事人对工程造价结算存在争议。
邦宇公司在二审庭审中，对法庭询问为何云南友源工程造价咨询有限公司作出的审核报告工程价格与邦宇公司计算的工程价格一致问题，述称云南友源工程造价咨询有限公司一直参与案涉工程，也参与了2015年7月30日的《结算汇总表》，故云南友源工程造价咨询有限公司作出的审核报告工程价格与其计算的工程价格一致，且《结算汇总表》上有云南友源工程造价咨询有限公司的盖章。根据邦宇公司的自认，云南友源工程造价咨询有限公司并不是在双方当事人对工程造价有争议以后，作为第三方介入对争议工程造价审核鉴定出具友源造［2015］审字215号结算审核报告的，故邦宇公司上诉称该审核报告具有优于黄洪富自身陈述的证明力，属于显著优势证据的理由不能成立，本院不予采纳。
本案是邦宇公司起诉由黄洪富返还其超付工程款18469668元及利息损失，邦宇公司作为起诉的原告，应对其主张的超付工程款事实承担举证责任，而非由作为被告的黄洪富承担举证责任，现邦宇公司提交的证据不能证实双方已经形成最终结算，且其已超付工程款的事实，故其应该承担举证不能的不利后果。一审法院根据在案证据认为邦宇公司对其主张的超付工程款事实举证不能，进而就工程造价鉴定问题向邦宇公司“释明”其举证责任并无不当，在邦宇公司坚持认为其提交的证据能够证实其主张且不申请鉴定的情形下，一审法院以举证不能为由驳回其诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。本案一审中黄洪富没有提出反诉，一审法院也未对黄洪富提出的“索赔事项汇总1-14项”进行认定，故邦宇公司上诉认为一审法院对黄洪富单方提出的“索赔事项汇总1-14项”处理错误的主张无事实依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144137.36元，由上诉人云南邦宇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 王 健
审判员 王 璟
二〇一七年六月二十一日
书记员 史杨涵悦