内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第263号
上诉人（原审原告、反诉被告）阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
法定代表人曹友栋，经理。
委托代理人赵玉，男，1952年6月2日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第五项目部经理，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
被上诉人（原审被告、反诉原告）阿鲁科尔沁旗天山实验小学，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
法定代表人霍双，校长。
委托代理人李国兴，内蒙古广诚律师事务所律师。
委托代理人陈琳，内蒙古广诚律师事务所律师。
原审第三人乌云，女，1978年11月28日出生，蒙古族，居民，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇。
上诉人阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司（简称蒙安公司）因与被上诉人阿鲁科尔沁旗天山实验小学（简称实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院作出的（2014）阿鲁商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告蒙安公司第五项目部于2002年10月2日承建实验小学东侧临街二楼（综合楼），于2003年11月1日竣工验收并交付使用。原、被告双方于2003年11月23日签订了天山实验小学综合楼决算纪要，写明综合楼决算总经费为2182692元，截止到2003年11月20日已拨付建楼经费累计1885000元，还尾欠297692元。此后，被告在2003年11月21日给付原告15000元，在2003年12月19日给付原告30000元，在2004年3月15日给付原告80000元，2004年6月30日给付原告5000元，在2004年12月2日给付原告20000元，2004年12月10日给付原告20000元，2004年12月16日给付原告37000元，在2004年12月16日被告用一间一楼大厅抵顶原告工程款120000元，在2012年6月7日给付原告20000元，以上合计给付原告工程款347000元，扣除尾欠工程款297692元，现被告多支付施工费49308元。另查明：原、被告签订的天山实验小学综合楼决算纪要第6条约定的保修金110000元未包括在2003年11月20日前被告已给付原告工程款1885000元之内，包括在尾欠的297692元工程款之内也已被原告支回。再查明：2004年12月16日被告用一间一楼大厅抵顶原告工程款120000元，该房屋已被原告第五项目部经理赵玉于2013年4月出售给第三人乌云，第三人乌云利用与被告签订的假销售合同及房地产买卖契约于2013年5月30日办理了房屋产权证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告蒙安公司于2014年4月24日放弃部分诉讼请求后，只主张被告实验小学欠其部分保修金的诉讼请求，其理由是：原被告双方于2003年11月23日签订的实验小学综合楼结算纪要合法有效，事实清楚，结算纪要第六条约定按合同规定应预留5%保修金，实际预留蒙安公司110000元保修金，110000元保修金含在实验小学2003年11月20日前给付蒙安公司1885000元施工费中，所以实验小学在答辩状、反诉状中所提出的多支付给蒙安公司施工费49308元事实不成立，实验小学多给付蒙安公司的49308元是实验小学履行给付蒙安公司的保修金而不是施工费，因为实验小学明知还欠蒙安公司保修金，而双方在此期间没发生其它的工程项目，实验小学为什么要多支付给蒙安公司施工费，所以蒙安公司认为从实验小学所欠蒙安公司110000元保修金中扣除实验小学给付蒙安公司的49308元保修金，还欠60692元保修金，故蒙安公司的最后请求是实验小学给付60692元保修金及利息并承担诉讼费。因实验小学提举的2003年11月20日前蒙安公司从实验小学处支取工程款的证据足以推翻蒙安公司的上述主张，故蒙安公司的诉讼请求，依法予以驳回。对于实验小学要求蒙安公司返还多支付的工程款49308元的反诉请求，因实验小学提举了2003年11月20日后共支付给蒙安公司工程款347000元的有效证据，扣除尾欠蒙安公司工程款297692元，蒙安公司多支49308元工程款事实成立，故实验小学的这一反诉请求，予以支持。对于蒙安公司在第二次庭审中辩称的支付的49308元不属于多支付，综合楼完工后，蒙安公司又给实验小学进行地面硬化，范围为实验小学东侧临街，南侧、北侧与地面平行。这部分钱没有包括在综合楼决算的纪要内，也不包含在综合楼施工工程范围内。对蒙安公司的这一抗辩主张，因无证据证明，且与其诉称的事实不符，故不予采信。对于实验小学要求蒙安公司出具正式发票的反诉请求，因实验小学既未提举蒙安公司为其开具总面额为1813650元发票的证据，也未提举蒙安公司没有为其开具369042元发票的证据，故对实验小学的这一反诉请求，不予支持。第三人乌云经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理和裁决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、驳回本诉原告阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起三日内返还反诉原告阿鲁科尔沁旗天山实验小学工程款49308元；三、驳回反诉原告阿鲁科尔沁旗天山实验小学的其他诉讼请求。
上诉人蒙安公司上诉称：一、虽然根据一审期间双方均作为证据提交的《天山实验小学综合楼决算纪要》记载，截止至2003年11月20日被上诉人向上诉人已拨付建楼总经费累计为1885000元，但实际上，根据被上诉人一审期间提交的二十枚单据上记载的总金额只是1870000元，比《天山实验小学综合楼决算纪要》记载的已拨付总经费少15000元，加之二十枚单据中有上诉人存在异议的三枚单据共计45000元，被上诉人实际上只给付了上诉人1825000元，故应由被上诉人再向上诉人给付60000元，并承担利息。二、被上诉人还应给付上诉人为其施工的附属工程施工款及利息。上诉人为被上诉人施工了地面硬化的附属工程，工程款为65000元，该款不包括在《天山实验小学综合楼决算纪要》记载的已拨付总经费中，故应由被上诉人向上诉人给付。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人给付欠付的工程款。
被上诉人实验小学答辩称：一、上诉人一审期间及二审上诉均认可《天山实验小学综合楼决算纪要》记载截止2013年11月20日，被上诉人已向上诉人拨付建楼经费累计1885000元，这是一个不争的事实。而被上诉人又在2003年11月20日之后，以借支、楼房抵顶及现金支付等方式向上诉人支付了347000元，实际上已向上诉人多支付了49308元，原审法院依被上诉人原审反诉的请求，判决上诉人向被上诉人返还是正确的。二、上诉人在一审期间提出的诉讼主张是要求被上诉人退还部分保修金，而实际上，保修金是包括在《天山实验小学综合楼决算纪要》记载的被上诉人尾欠上诉人297692元工程款之内，早已由上诉人支回。三、上诉人上诉主张对被上诉人提交的三枚单据有异议，被上诉人认为这三枚单据中有一枚是以借支形式出现，是上诉人公司原法定代表人签收的，上诉人的代理人在一审期间也认可签收人高清春就是上诉人公司的法定代表人。另两枚收据是由上诉人本人出具的，有上诉人项目部的公章（该印章与其他单据的支取印章是一致的），发票也是一本发票上的连号，均系包含在上诉人认可的2003年11月20日之前已支取的1885000元之内。而对于少了15000元的收据是因为当时上诉人是给打的白条，且也是包含在《天山实验小学综合楼决算纪要》确定给付的1885000元之内的，白条现已遗失，但并不能因此就否定双方签订《天山实验小学综合楼决算纪要》记载的已拨付1885000元这一事实。四、上诉人主张其为被上诉人施工了附属工程，被上诉人认为即使附属工程是上诉人施工的，也是在2003年11月20日之前施工完毕的，所涉施工款项亦已包含在双方签订的《天山实验小学综合楼决算纪要》记载的已拨付1885000元之内，故上诉人的这项主张也不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人主张因被上诉人一审期间提交的二十枚2003年11月20日之前付款的单据总和仅为1870000元，且上诉人对其中三枚共计45000元的单据存在异议，故被上诉人2003年11月20日前实际向其拨付的款项仅为1825000元。对此，因在一审期间上诉人、被上诉人双方均作为证据提交的双方于2003年11月23日签订的《天山实验小学综合楼决算纪要》第五条中明确载明“截止到2003年11月20日已拨付建楼经费累计1885000元，还尾欠297692元”，而上诉人在一审起诉状中自认被上诉人已拨付建楼经费累计1885000元，在2014年4月21日的放弃诉讼请求申请书中亦自认被上诉人已向其给付1885000元施工费，上诉人一审的最后请求是因11万元保修金含在1885000元施工费内，故要求被上诉人给付60692元保修金及利息。在此情况下，上诉人二审期间又以被上诉人提交的单据不全及对其中三枚有异议主张被上诉人仅向其给付了1825000元与其一审期间的自认相互矛盾且与双方签字认可的《天山实验小学综合楼决算纪要》载明的内容不符，故对上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人另主张其除为被上诉人施工了天山实验小学的综合楼外，还为被上诉人施工了地面硬化的附属工程，被上诉人应向其给付该附属工程价款65000元。被上诉人抗辩称没有所谓的附属工程，即使有，该工程的施工也是发生在2003年11月23日结算之前，系包含在综合楼工程范围之内，已结算完毕。对此，二审期间上诉人向本院提交了签订于2003年10月19日的附属工程施工合同用以证明其施工了地面硬化的附属工程，但合同中没有加盖被上诉人的公章，被上诉人对此合同不认可。而对上诉人申请出庭作证的证人任树芳关于上诉人施工了地面硬化的附属工程且该工程并不属于综合楼工程范围之内的证言，被上诉人亦不认可。由此，因上诉人的该项主张与其在一审期间放弃诉讼请求申请书中的诉讼请求及其关于双方在此之间没有发生其它的工程项目的陈述不符，其亦未能就其施工了地面硬化的附属工程及附属工程不包含在综合楼工程范围之内提供有效证据予以证明，故上诉人的该项主张因缺乏事实依据和证据支持而不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6974元，由上诉人阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司负担。邮寄费40元，由上诉人阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、被上诉人阿鲁科尔沁旗天山实验小学各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 麻秋野
二〇一四年八月二十一日
书记员 孙 磊