湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00023号
上诉人（原审原告）：史建东。
委托代理人：宋小川，湖北驰华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北松滋信达房地产开发有限公司（以下简称信达公司）。住所地：松滋市新江口镇言程公园（玉岭北路***号）。
法定代表人：项韶军，该公司总经理。
上诉人史建东因与上诉人湖北松滋信达房地产开发有限公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2013）鄂松滋民初字第01509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：2013年7月3日中午1时许，史建东驾驶两轮摩托车沿松滋市老城镇至新江口镇的公路行驶，当行驶至老城镇龙头桥路段时，湖北松滋信达房地产开发有限公司所有的脱落的广告横幅被风吹起将史建东缠绕，导致史建东摔倒受伤，史建东当即被送到松滋市人民医院，住院治疗8天，史建东的伤情被诊断为：全身多处软组织擦挫伤；口唇外伤，1⊥1齿断裂，花去医疗费3305.48元。2013年7月11日转入荆州市第一人民医院住院治疗30天，诊断为：右上中切牙、侧切牙及左上中切牙冠折；全身多处软组织擦伤，花去医疗费18340.25元。同时荆州市第一人民医院治疗意见为目前考虑修复治疗，考虑患者年龄，远期不排除折断脱落，需种植修复可能。
另认定：史建东无驾驶证，史建东所驾的摩托车无行车证。史建东所举的交通费单据均为50元的定额发票。
原审认为：《中华人民共和国广告法》对户外广告作出了明确的规定，户外广告不得利用交通安全设施、交通标志；不得影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用；不得妨碍生产和人民生活，损害市容市貌。广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。信达公司未提交其发布广告合法性的相关证据，不能证明其发布户外广告的程序和实体合法，存在一定过错。《中华人民共和国广告法》第四十七条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有其他侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。史建东驾驶摩托车在公路上行驶，被脱落的广告横幅缠绕导致受到侵害，要求广告主承担侵权赔偿责任，符合法律规定，依法予以支持。湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司，作为共同侵权人，也应承担一定的赔偿责任，但史建东明确放弃要求湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，信达公司对史建东放弃的部分不应再承担赔偿责任。史建东在不具备机动车驾驶资格的情况下，驾驶没有行车证的机动车在公路上行驶，对造成此次事故也存在一定的过错，也应承担部分责任。关于史建东的损失作如下认定：医药费21645.73元，住院伙食费1900元（50元／天×38天），护理费2459元，交通费酌情认定为500元。关于史建东的后续治疗费24000元，因史建东未提交相关的鉴定意见，医院的意见也是可能发生后续治疗，因此对史建东的该项请求不作处理，待损失实际发生后，由史建东另行主张。综上，史建东的损失共计26504.73元。由信达公司承担30%的赔偿责任即7951.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十三条、第十六条、第二十四条、第八十五条的规定，判决：一、信达公司于本判决生效后十日内赔偿史建东损失7951.42元。二、驳回史建东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305元，信达公司负担92元，史建东负担213元。
宣判后，原审原告史建东、原审被告信达公司均不服一审判决。上诉人史建东向本院提起上诉称：1、原审认定本案还有其他责任主体证据不足；2、原审不支持上诉人的后续治疗费不合适；3、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，由信达公司承担全部赔偿责任。请求撤销原判，依法改判信达公司赔偿上诉人51004.73元。上诉人信达公司向本院提起上诉称：1、原审适用《中华人民共和国广告法》判决上诉人承担赔偿责任属于适用法律不当；2、原审程序不当，漏列了被告。请求撤销原判第一项，判决史建东承担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人史建东辩称：第一，原审我方没有列湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司为被告。我方至今没有看到这两公司的营业执照，这两个公司是否存在，我们并不清楚。虽然有广告发布的合同，但合同是否履行，也不清楚，信达公司也没有这方面的举证。关于10000元的收据，不能证明收取的就是悬挂本案广告横幅的费用。因此，原审没有列其他广告公司为被告，是适当的；第二，史建东有四颗门牙折断，必然发生后续治疗费，应予以支持；第三，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》，不应适用《中华人民共和国广告法》，本案适用侵权责任法的无过错责任，史建东是否无证驾驶，不影响信达公司承担全责。
上诉人信达公司辩称：首先，信达公司提交了与湖北德颂广告有限公司的合同和湖北德颂广告有限公司的营业执照，松滋市荆楚大地文化传媒有限公司的收款收据和投放广告之前的广告方案，可以证明横幅是松滋市荆楚大地文化传媒有限公司悬挂的。湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司是本案的责任主体，与信达公司没有关系。其次，关于后期治疗费的认定，由法院审核。再次，原审适用《中华人民共和国广告法》不当，史建东除了因悬挂物、构筑物坠落损害之外，其本人有重大过错，应承担主要责任。最后，原审漏列本案的其他被告，违反法定程序。
二审审理中，上诉人信达公司提交了一份松滋信达●森林公馆开盘广宣方案。方案的第九条用以证明涉案广告横幅是松滋市荆楚大地文化传媒有限公司制作悬挂的。
上诉人史建东质证认为，该证据超过举证期限，同时这份证据与信达公司一审答辩相冲突，原审中信达公司主张该广告横幅是由彩虹公司制作的。这份证据不能采信。
本院认为，该证据上诉人信达公司在原审中可以提交而没有提交，不属于二审新证据，且该证据是广告执行方案，广告是否实际执行并不清楚，不予采信。
上诉人史建东未向本院提交二审新证据。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：1、原审认定湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司是本案的责任主体是否正确，以及湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司是否是本案的必要共同诉讼参与人；2、原审对史建东的后续治疗费不予支持是否正确；3、原审适用法律是否适当；4、原审对责任比例划分是否适当。
关于原审认定湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司是本案的责任主体是否正确，以及湖北德颂广告有限公司和松滋市荆楚大地文化传媒有限公司是否是本案的必要共同诉讼参与人的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构建物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中的广告横幅是信达公司所有，广告产生的收益归信达公司，信达公司既是所有人也是使用人。该广告横幅致使史建东受伤，信达公司提交的证据不能证明自己没有过错，信达公司应当承担赔偿责任。信达公司提交了信达公司与湖北德颂广告有限公司的合同以及湖北德颂广告有限公司的营业执照，只能证明两公司之间存在广告发布合同关系，并不能证明该涉案广告横幅是湖北德颂广告有限公司制作、悬挂。信达公司提交的松滋市荆楚大地文化传媒有限公司的收款收据，只能证明信达公司向松滋市荆楚大地文化传媒有限公司支付了广告款，并不能证明本案广告横幅是松滋市荆楚大地文化传媒有限公司制作、悬挂。且一审庭审中信达公司主张广告横幅是彩虹广告公司制作、悬挂的。因此，信达公司提交的证据不能证明本案存在其他的管理人，即使存在其他的管理人，可由信达公司承担责任后向其他责任主体追偿。
关于原审对史建东的后续治疗费不予支持是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”史建东提出后续治疗费24000元，但史建东并未提交鉴定机构出具的结论确定是必然发生的费用。医疗机构的意见是可能发生后续治疗，故原审认定待损失实际发生后，由史建东另行主张并无不当。
关于原审适用法律是否适当的问题。上诉人信达公司作为广告主，设置户外广告应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。信达公司未向原审提交其发布广告合法性的相关证据，不能证明其发布户外广告的程序和实体合法，存在一定过错。原审依照《中华人民共和国广告法》认定信达公司存在过错，并无不当。本案的案由是物件脱落、坠落损害责任纠纷，原审在判决时引用《中华人民共和国侵权责任法》，适用法律正确。
关于原审对责任比例划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构建物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”广告横幅脱落、坠落致人损害适用过错推定原则。本案中的广告横幅是信达公司所有，广告产生的收益归信达公司，信达公司既是所有人也是使用人。信达公司的广告横幅坠落造成上诉人史建东受伤，信达公司没有证据证明自己没有过错，信达公司应当承担赔偿责任。史建东无证驾驶，是造成本次事故的原因之一，故史建东应该承担部分责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，上诉人史建东承担本次事故30%的责任，上诉人信达公司承担本次事故70%的责任。上诉人史建东的损失为：医药费21645.73元，住院伙食费1900元（50元／天×38天），护理费2459元，交通费500元，共计26504.73元，因此，上诉人信达公司应当赔偿上诉人史建东18553.3元（26504.73元×70%）。
综上，原判认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2013）鄂松滋民初字第01509号民事判决；
二、上诉人湖北松滋信达房地产开发有限公司赔偿上诉人史建东18553.3元；
三、驳回上诉人史建东的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十五日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费710元，由上诉人湖北松滋信达房地产开发有限公司负担497元，上诉人史建东负担213元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一四年一月二十一日
书记员 潘川川