浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1258号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人陈某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月18日被变更为取保候审。
辩护人王敏光，浙江宇豪律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）964号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，于2013年7月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院代理检察员朱军路、被告人陈某及其辩护人王敏光到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2012年10月至2013年1月期间，被告人陈某购买了印模、网刷、锡箔纸、软盒中华卷烟外包装等工具后在其位于宁波市鄞州区洞桥镇洞桥中街的家中，将购入的硬盒中华牌卷烟拆包后进行包装，冒充标有“329”字样的软盒中华卷烟，并予以销售。具体分述如下：
2012年11月某日及12月上旬某日，被告人陈某先后两次以人民币550元每条的价格向鲁某销售上述卷烟共计15条，合计得款人民币8250元。
2012年12月初的某日，经电话联系后，被告人陈某在慈溪市观海卫镇沈师桥大酒店门口，以人民币550元每条的价格向戚某销售上述卷烟5条，得款人民币2750元。
2012年12月15日及同月26日，经电话联系后，被告人陈某分别在慈溪市观海卫镇沈师桥大酒店门口及宁波江北高速出口处，以人民币570元每条的价格向戚某、胡某甲销售上述卷烟共计106条，合计得款人民币60400元。
2013年1月10日，经电话联系后，被告人陈某至慈溪市匡堰镇樟树加油站附近欲再次向戚某销售卷烟时被民警抓获，民警当场从其号牌为浙B×××××的轿车内查获中华牌卷烟（软）20条，按照浙江省烟草专卖局出具的价格证明计算，合计价值人民币13000元。同时，慈溪市烟草专卖局从戚某处扣押了中华牌卷烟（软）75条。经鉴定，上述95条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，慈溪市公安局、慈溪市烟草专卖局在被告人陈某住宅查获被告人陈某用于制作假烟的设备、工具若干，并予以扣押。
到案后，被告人陈某如实供述了上述犯罪事实，且已经退赔戚某人民币63150元。
上述事实，被告人陈某在庭审中亦无异议，并有证人周某、鲁某、戚某、胡某甲、胡某乙的证言、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、慈溪市烟草专卖局检查（勘验）笔录、慈溪市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、慈溪市烟草专卖局证明、卷烟鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、现场照片、查获经过、抓获经过及被告人陈某的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某到案后，如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人王敏光请求对被告人陈某从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人陈某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被查获的违禁品及犯罪工具，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被查获的假冒注册商标的伪劣卷烟九十五条（扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以销毁；被查获的犯罪工具（扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 胡益平
二〇一三年七月二十六日
书记员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。