河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第772号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地周口市。
负责人王凯锋，经理。
委托代理人刘刚、耿雷，河南华豫律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）周口市海广汽车运输有限公司，住所地周口市。
法定代表人刘学良，总经理。
委托代理人符新晖，河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘长力，男，1967年3月26日出生，汉族，农民，住虞城县。
法定代理人田秀玲，女，1964年10月10日出生，住址同上，系刘长力之妻。
委托代理人许灵媚，虞城县第二法律服务所法律工作者。
原审被告贾照伟，男，1956年10月15日出生，汉族，农民，住太康县。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称周口公司）、周口市海广汽车运输有限公司（以下简称海广公司）与被上诉人刘长力、原审被告贾照伟机动车交通事故责任纠纷一案，虞城县人民法院于2015年6月9作出（2015）虞民初字第790号民事判决。周口公司、海广公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口公司的委托代理人耿雷、海广公司的委托代理人符新晖、刘长力的法定代理人田秀玲及委托代理人许灵媚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2014年11月12日7时许，贾照伟驾驶海广公司的豫PB26**号重型仓栅式货车，沿田界线由北向南行驶至虞城县利民镇南关村段时，与从利民镇街里进入田界线左转行驶的刘长力驾驶的两轮电动车相撞，造成刘长力受伤、电动车损坏的交通事故。经责任认定，刘长力和贾照伟负事故的同等责任。刘长力受伤后在商丘市第一人民医院住院治疗131天，支出医疗费188817.47元、外购药费17070元、购买营养品费7944元，海广公司先行支付100000元。经鉴定，刘长力脑挫伤伴随四肢截瘫构成一级伤残，需完全依赖护理（2人护理）；后续治疗费约需50000元。刘长力支出鉴定费1900元。经评估，电动车损失650元。豫PB26**号重型仓栅式货车的实际车主为王占全，挂靠于海广公司，该车在周口公司投有交强险和保险金额为1000000元的不计免赔第三者责任险，保险期限1年，事故发生在保险期内。刘长力的祖母张凤云，生于1929年10月18日，由刘长力扶养。河南省2014年农林牧副渔职工平均工资25402元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元／年，农村居民年人均纯收入9416.10元，农村居民年人均消费支出6438.12元。
原审认为，1、关于刘长力选择被挂靠人单独承担赔偿责任是否适当的问题。根据法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，该机动车有责任的，当事人有权请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，也有权选择一方单独承担赔偿责任。海广公司作为本案肇事车辆豫PB26**号重型仓栅式货车的被挂靠人，被侵权人刘长力有权选择其单独承担赔偿责任。2、关于赔偿责任的划分问题。法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任的比例承担赔偿责任；机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案是机动车和非机动车驾驶人之间发生交通事故引起的纠纷，机动车驾驶人贾照伟与非机动车驾驶人刘长力负事故同等责任。根据上述规定，周口公司应首先在交强险责任限额内对刘长力的损害承担赔偿责任；不足部分，由豫PB26**号机动车一方承担60%的赔偿责任。海广公司作为机动车一方，在周口公司还投保了不计免赔的机动车第三者责任商业保险，因此海广公司所承担的交强险赔偿后不足部分60％的赔偿责任，应由周口公司根据保险合同约定承担。根据《机动车第三者责任保险合同》第二十六条的约定，被保险机动车方负同等事故责任的，保险公司承担事故赔偿责任比例为50%。依上述约定，对交强险赔偿后的不足部分，周口公司承担50%的赔偿责任，海广公司承担10%赔偿责任。3、关于刘长力损失的赔偿项目和数额。根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，对刘长力赔偿项目为：医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、车损、精神抚慰金。根据本案事实，结合相关规定，刘长力损失应为：医疗费205887.47元（188817.47元＋17070元）；后续治疗费参照鉴定的50000元，酌定为45000元；误工费13430.87元（2014年农林牧渔业职工平均工资25402元／年÷365天×入院至定残前一日193天）；护理费18340元（70元／天×住院131天×2人）；残后护理费1022000元（70元／天×365天×20年×2人）；交通费酌定为2000元；住院伙食补助费6550元（50元／天×131天）；营养费7944元（实际购买营养品支出额）；残疾赔偿金188322元（2014年度河南省农村居民年人均纯收入9416.10元×20年×100%）；被扶养人生活费32190.60元（2014年河南省农村居民年人均消费支出6438.12元×5年×1人）；精神抚慰金30000元为宜；车损650元。以上各项共计1572314.94元。4、本案当事人所应负的具体赔偿责任。周口公司应在交强险限额内医疗费用赔偿限额项下赔偿刘长力10000元（医疗费＋后续治疗费＋住院伙食补助费＋营养费）10000元；在死亡伤残赔偿限额金项下赔偿刘长力110000元（误工费＋护理费＋交通费＋残疾赔偿金＋被扶养人生活费＋精神抚慰金）110000元；在财产损失赔偿限额项下赔偿刘长力650元，共计120650元。不足部分1451664.94元（1572314.94元-120650元），由周口公司在商业险限额内按50%的比例赔偿刘长力725832.47元（1451664.94元×50％），海广公司按10%的比例赔偿刘长力145166.49元（1451664.94元×10％），扣除其先行支付的100000元，应赔偿45166.49元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效后10日内分别在交强险和第三者责任限额内一次性赔偿原告刘长力医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、财产损失120650元和725832.47元，共计846482.47元；二、被告周口市海广汽车运输有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告刘长力45166.49元；三、驳回原告刘长力要求被告贾照伟承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元、鉴定费1900元，共计16600元，由被告周口市海广汽车运输有限公司负担13446元、原告刘长力负担3154元。
周口公司上诉称：刘长力及其亲属均系农村村民，对刘长力的残后护理应按河南省上年度农村居民人均纯收入为基数，不应以河南省上年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资为基数计算护理费；原审按两名护理人员计算残后护理费，超出护理的实际需要，加重了上诉人的负担；根据刘长力的实际伤情，本案按照分段定期方式计算护理费更公平，原审判决一次性计算20年的护理费，未考虑判后可能出现新情况将导致判决失去存在的基础，有损判决的严肃性。综上，原审对刘长力的残后护理费计算不当。请求二审改判上诉人不承担原审判决第一项中不合理的护理费用511000元。
海广公司上诉称：1、根据事故责任认定，上诉人应承担50％的赔偿责任，原审判决上诉人承担赔偿责任比例60％错误；周口公司应承担的保险限额为1122000元，该限额未用尽，即使上诉人承担60％赔偿责任，也应由周口公司在保险限额内承担；保险合同的约定系格式条款，保险公司未履行提示和释明义务，不能作为保险公司的免责事由。据此原审判决上诉人承担10％的赔偿责任错误。2、原审判决残后护理费过高，显失公平。3、原审未根据上诉人的申请，追加实际车主王占全为被告，程序严重违法。请求二审撤销原审判决第二项，改判为刘长力的45166.49元赔偿款由周口公司承担，并由周口公司向上诉人直接赔付先行垫付的赔偿款100000元。
刘长力答辩称：原审对残后护理费的计算具有事实和法律依据；原审未将实际车主王占全列为被告于法有据，程序合法；原审判决对责任的划分及依据各当事人的责任对赔偿比例的确定均适当。请求二审驳回上诉，维持原判。
本案争点为，1、原审判决残后护理费1022000元是否适当；2、原审未将实际车主王占全列为被告，程序是否违法；3、原审判决海广公司承担60％的赔偿责任是否具有法律依据；4、海广公司60％的赔偿责任中，原审判决周口公司在第三者商业险中替代承担50％，剩余10％由海广公司自担有无依据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，1、关于原审判决残后护理费1022000元是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。刘长力年龄48岁，因本案事故造成脑挫伤伴随四肢截瘫，鉴定为一级伤残，原审结合其年龄状况、伤情程度，依据法律规确定刘长力的护理期限为20年适当；鉴定结论中明确指明需两人护理，原审根据鉴定机构的明确意见确定护理人员为2人于法依据；刘长力及其亲属均系农村居民，其亲属作为护理人员应属没有固定收入，原审参照2014年河南省年度居民服务业和其他服务业职工年28472元的标准（28472元÷365天=78元／天）酌定护理费为70元／天并无不当。根据上述确定护理人员的收入状况和护理期限、护理人数，原审判决残后护理费用为1022000元合法。2、关于原审未将实际车主王占全列为被告，审判程序是否违法。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。根据上述规定，刘长力是以挂靠人王占全和被挂靠人海广公司为共同被告提起诉讼，还是以挂靠人和被挂靠人一方为被告提起诉讼，具有选择权。原审根据刘长力之诉，将被挂靠人海广公司列为被告，未根据海广公司的申请追加王占全为被告，未违反法定程序。3、关于海广公司承担60％的赔偿责任是否具有法律依据。《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，双方负事故同等责任的，机动车一方应承担60％的赔偿责任。根据该规定，本案刘长力属非机动车一方，海广公司为机动车一方，双方负事故的同等责任，海广公司应承担60％的赔偿责任。4、关于海广公司承担的60％的赔偿责任中，原审判决其自担10％有无依据。《机动车第三者责任保险合同》第二十六条的约定，被保险机动车方负同等事故责任的，保险公司承担事故赔偿责任比例为50%。依该条款的约定，海广公司对其所付60％的赔偿责任中的10％应自担。但该合同系周口公司提供的格式合同，二十六条的约定属格式条款，周口公司未提供证据证明其在签订合同时已尽提示和说明义务，对合同相对方应无约束力。本案刘长力的损失应由周口公司首先在交强险限额内赔付，不足部分海广公司应承担60％的赔偿责任即870998.96元（1451664.94元×60％），基于海广公司在周口公司又投有三者险，保险金额1000000元，且不计免赔，海广公司所承担的870998.96元赔偿款不超过保险金额，应由周口公司替代承担。原审依据合同约定，判决海广公司承担10％的赔偿责任不当。综上，原审程序合法，残后护理费计算适当，海广公司承担60％的赔偿责任具有事实和法律依据，但该赔偿责任依法应由周口公司在三者险责任限额内承担。周口公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。海广公司部分上诉理由成立，要求二审判决其应负的60％的赔偿责任均由周口公司承担的上诉请求应予支持。原审认定事实清楚，但部分适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2015）虞民初字第790号民事判决；
二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效后10日内分别在交强险和第三者责任限额内一次性赔偿被上诉人刘长力医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、财产损失120650元和870998.96元，共计991648.96元（其中周口市海广汽车运输有限公司的100000元垫付款在中国大地财产保险有限公司周口中心支公司赔付后由刘长力返还）；
三、驳回被上诉人刘长力的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按原审判决执行。二审诉讼费由上诉人中国大地财产保险股份有限公司周口中心支公司负担8910元，由上诉人周口市海广汽车运输有限公司负担3203元。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 曹燚森
审判员 许珍红
二〇一五年八月二十四日
书记员 张 甜