中华人民共和国上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3317号
上诉人(原审被告)：阀迩沃有限公司(VALVOSPAIN,S.L.)。住所地：Pol.Ind.Kalzadako-
SaratxoE-01468,Amurrio(Álava),Spain。
代表人：尤塞·本尼图·阿波拉蒂库依·蒂罗欧萨罗(JoséBenitoApalateguiDorronsoro)，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：陆智潜，上海方旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹馨，上海方旭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海沃思邦阀门有限公司。住所地：中华人民共和国上海市嘉定区。
法定代表人：胡小燕，该公司经理。
委托诉讼代理人：周运柱，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵庆东，该公司职员。
上诉人阀迩沃有限公司(以下简称“阀迩沃公司”)因与被上诉人上海沃思邦阀门有限公司(以下简称“沃思邦公司”)定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第S951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。阀迩沃公司委托诉讼代理人陆智潜，沃思邦公司委托诉讼代理人周运柱、邵庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阀迩沃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回沃思邦公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1、2010年9月14日签订的合同并非正式合同，仅仅是合同意向书。该意向书签订时沃思邦公司尚未设立，故合同的签约主体应为自然人邵庆东和沃思邦公司。阀迩沃公司与沃思邦公司之间没有合同关系，故不存在解除合同的法律结果。2、阀迩沃公司与沃思邦公司未签订合同明确具体的采购计划，根据邵庆东与沃思邦公司签订的合同意向书约定，阀迩沃公司执行三年的采购计划是有前提条件的。沃思邦公司并未举证证明其具备了合同意向书约定的生产条件和生产能力。在实际履行中，沃思邦公司屡次出现产品质量问题和迟延交货等违约行为，且该公司本身不具备产品认证资格，故沃思邦公司不符合合同意向书所约定的执行三年采购计划的前提条件，该公司无权要求阀迩沃公司提供第一年300万美元的采购订单。3、一审判决酌定阀迩沃公司应向沃思邦公司支付合同意向书约定的第一年可得利润损失112,241.12美元，该判决缺乏事实和法律依据，应予纠正。
沃思邦公司辩称：不同意阀迩沃公司的上诉请求。1、合同意向书中列明的条款具体明确，涵盖了合同的要件，应认定为正式合同。2、合同意向书每页下方都注明了一行英文：“SHAO’SNEWCOMPANYPROJECT”即“邵的新公司计划”的意思，阀迩沃公司在签订合同时是明知邵庆东的新公司系与阀迩沃公司发生业务关系。且阀迩沃公司发出定单后，相关产品都是由沃思邦公司生产、制造并交付给阀迩沃公司的，因此系争合同的签约主体应是阀迩沃公司与沃思邦公司。3、合同签订后，阀迩沃公司未按定作合同约定向沃思邦公司下达相应金额的采购计划，导致沃思邦公司遭受巨大损失。一审判决酌定的赔偿金额过低，沃思邦公司并不认可。阀迩沃公司存在违约行为，其赔偿金额应当涵盖沃思邦公司的可得利益。综上，阀迩沃公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沃思邦公司向一审法院起诉请求：1、解除沃思邦公司、阀迩沃公司于2010年9月14日签订的定作合同；2、阀迩沃公司赔偿沃思邦公司损失人民币3,737,656.46元(其中含人民币3,678,552.62元及9,756.49美元，美元兑人民币汇率按照2013年12月21日汇率1：6.0579计算)；3、阀迩沃公司赔偿沃思邦公司成立后第一年可得利益损失人民币3,743,467.89元。按照定作合同约定，阀迩沃公司第一年的采购计划为300万美元，实际上第一年(自沃思邦公司设立之日2010年11月3日起至2011年11月2日止)阀迩沃公司共计向沃思邦公司下达的订单量为28,993.74美元，则第一年的订单量差额为2,971,006.26美元，按照20%的利润率计算利润为594,201.252美元，美元兑人民币汇率按照1：6.3计算。上述三项诉请金额合计为人民币7,481,124.35元。一审审理中，沃思邦公司表示，沃思邦公司曾于2013年9月5日向阀迩沃公司发送电子邮件，提出终止双方于2010年9月14日签订的定作合同，故变更第一项诉讼请求为：要求确认沃思邦公司、阀迩沃公司于2010年9月14日签订的定作合同于2013年9月5日解除。另外，沃思邦公司第二项诉请的损失构成如下：1、为设立沃思邦公司支出的办公用品费用人民币316,294.04元；2、为设立沃思邦公司支出的电子设备费用人民币164,984.20元；3、为设立沃思邦公司支出的服务费人民币122,014元；4、为设立沃思邦公司支出的模具费用人民币348,670.50元；5、为设立沃思邦公司支出的认证费人民币203,656.51元、9,756.49美元；6、沃思邦公司为员工支出的社保费用人民币320,917.37元；7、沃思邦公司向员工支付的工资人民币2,202,016元。现沃思邦公司提出，撤回其中1、2、4项的支出损失，并增加一项场地租赁费损失人民币85万元(即2011年及2012年两年的租金)。为此，沃思邦公司将第二项诉请的损失金额调整为人民币3,758,037.23元。综上，沃思邦公司诉请总金额变更为人民币7,501,505.12元。另外，根据沃思邦公司、阀迩沃公司往来电子邮件，表明阀迩沃公司于2011年4月12日通过了沃思邦公司工厂的检验，故合同意向书约定的三年采购计划的起算点为2011年4月12日。为此，沃思邦公司第三项诉请的可得利益损失计算期间为2011年4月12日至2012年4月11日。在此期间，阀迩沃公司合计向沃思邦公司下达订单的金额为635,920.83美元。以第一年采购计划为300万美元计算，按照20%的利润率，第一年可得利益损失为人民币2,978,739.75元。
一审法院认定事实：
案外人邵庆东原系阀迩沃(上海)阀门有限公司的职员。2010年9月14日，邵庆东代表沃思邦公司与阀迩沃公司签订合同意向书一份，就阀迩沃公司授权沃思邦公司为其生产特定产品达成协议如下：一、阀迩沃公司授权沃思邦公司为其供应商，沃思邦公司按阀迩沃公司产品订单要求，生产特定阀门并贴阀迩沃公司商标。未经阀迩沃公司书面许可，沃思邦公司不得将阀迩沃公司授权其生产的阀门以出售、转让、分销或其他方式让与第三方；……三、沃思邦公司应在确定时间内生产完阀门，在交付后18个月内或合同约定的其他期限内保证产品质量，并对保质期内产生的所有质量问题负责。沃思邦公司生产的阀门性能应符合阀迩沃公司的订单要求。如果沃思邦公司生产的阀门符合阀迩沃公司要求，且价格合理，则阀迩沃公司购买；……七、如沃思邦公司能履行合同的上述条款，阀迩沃公司将会在前三年内履行以下计划：第一年300万美元的采购计划，阀迩沃公司将会按照沃思邦公司实际扩增的产能来逐步增加订单；第二年450万美元的采购计划；第三年600万美元的采购计划；八、有下列情形，阀迩沃公司可单方终止本协议：1、沃思邦公司生产的阀门在特定时期内连续不能达到阀迩沃公司标准；2、沃思邦公司生产的阀门价格远高于市场同类产品；3、未经阀迩沃公司授权，沃思邦公司擅自将贴牌阀门出售或以其他方式转让给第三方；4、其他危害阀迩沃公司权益的情形。
上述合同意向书签订后，2011年9月23日，阀迩沃公司向沃思邦公司下达了第一份订单。2013年5月28日，阀迩沃公司向沃思邦公司下达最后一份订单。从2011年9月23日至2013年5月28日，阀迩沃公司共计向沃思邦公司下达的订单金额为888,234.31美元。期间，沃思邦公司多次通过电子邮件向阀迩沃公司催要订单，阀迩沃公司回复邮件中仅提到沃思邦公司报价以及生产能力问题。而沃思邦公司交付给阀迩沃公司的产品确有几笔订单存在不同程度的迟延情况。
另查明，2010年11月3日，沃思邦公司经上海市工商行政管理局嘉定分局核准设立，注册资本为人民币200万元，由胡小燕担任公司法定代表人。
另查明，2013年9月5日，沃思邦公司向阀迩沃公司发送电子邮件一封，在该电子邮件中沃思邦公司表示，由于阀迩沃公司未按合同意向书约定向沃思邦公司下达足够的订单，给沃思邦公司造成巨大经济损失。为避免损失进一步扩大，沃思邦公司已关闭工厂，并要求终止与阀迩沃公司所签订的合同意向书。同时，沃思邦公司将通过法律诉讼的方式向阀迩沃公司主张权利。同日，阀迩沃公司回复沃思邦公司，表示沃思邦公司、阀迩沃公司间并未签订任何合同，故沃思邦公司、阀迩沃公司间没有任何承诺。2013年9月24日，沃思邦公司委托律师通过电子邮件方式向阀迩沃公司发出律师函一份，要求阀迩沃公司对其违约行为承担赔偿责任。
关于本案法律适用问题，沃思邦公司、阀迩沃公司双方均一致确认适用中华人民共和国法律。
关于本案争议焦点，有如下几个方面：一、合同意向书的签约主体是阀迩沃公司与沃思邦公司，还是阀迩沃公司与邵庆东？
一审法院认为，合同意向书的签约主体是阀迩沃公司与沃思邦公司。理由如下：1、从合同意向书第一条内容看，阀迩沃公司签订该合同意向书的目的是为了在中国确定一家为其生产指定阀门并贴上阀迩沃公司商标的制造商。而此后，2011年9月23日开始，阀迩沃公司即向沃思邦公司正式下达订单，而并非向邵庆东个人下达订单；2、在合同意向书正式签订之前，邵庆东在与阀迩沃公司相关人员的电子邮件中提及将设立工厂事宜。故阀迩沃公司应当知晓其与邵庆东洽谈的合作中将有一家新的公司出现，为其制造指定型号的阀门。在该合同意向书中，虽然落款处乙方签字人员为邵庆东，但邵庆东仅是作为沃思邦公司的代表。阀迩沃公司在合同意向书中预定的三年采购计划，是一项重要的、长期的、稳定的业务。就邵庆东个人而言，他仅仅是在阀迩沃公司旗下的公司工作多年、具备阀门制造经验及技术的职员，在没有任何平台和财力支持的情况下，将巨额的阀门制造订单，甚至阀迩沃公司在中国的阀门制造业务全部委托给邵庆东个人，显然并不符合常理。
二、沃思邦公司、阀迩沃公司于2010年9月14日签订的合同意向书属于意向书性质还是正式合同性质？
一审法院认为，沃思邦公司、阀迩沃公司间签订的合同意向书属于正式合同，并非一般表达合作交易意愿的意向书或者约定将来签订正式合同的预约合同。理由如下：1、该合同意向书在形式上符合一般合同构成的基本要素，有明确的当事人(即沃思邦公司、阀迩沃公司)、标的(合同意向书第二条生产范围)以及数量(合同意向书第七条订单金额)。此外，该合同意向书除了上述合同内容外，对于价格确定方法、款项支付方式、订单取消费用、合同终止等均作了明确约定。2、从该合同意向书签订目的来看，阀迩沃公司委托沃思邦公司在未来三年内为其制造特定型号的阀门，由阀迩沃公司向沃思邦公司下达订单。由此可见，该合同意向书已经是双方签订的正式合同，无需后续再签订合同对合同内容进一步明确。对于阀迩沃公司的具体需求，则在双方的订单中明确阀迩沃公司需求的阀门规格型号、数量、价款、交付时间等。3、从合同条款的约束力而言，合同关于沃思邦公司、阀迩沃公司主要权利义务的表述用词为“沃思邦公司应(shall)在确定时间内生产完阀门……”、“如果沃思邦公司生产的阀门符合阀迩沃公司要求，且价格合理，阀迩沃公司则(shall)购买”、“如沃思邦公司能履行本合同的上述条款，阀迩沃公司将会(will)在前三年内履行以下计划(commitment)……”，上述表达方式均是肯定、确定的意思表示。
综上，该合同意向书虽名为意向书，但并非一般表达合作意愿的书面文件，从该合同意向书的立约目的、主要条款的完整性、当事人是否受到合同条款的约束力、是否存在进一步磋商再次签订正式合同文本的必要性等综合考虑，该合同意向书系沃思邦公司、阀迩沃公司双方签订的正式合同，沃思邦公司、阀迩沃公司均应受到合同条款的约束，并按合同约定诚信履行。
三、沃思邦公司以阀迩沃公司违约为由请求确认该合同意向书于2013年9月5日解除是否符合法定解除的条件？
沃思邦公司认为，根据合同意向书约定，阀迩沃公司应当下达足够的订单来履行三年采购计划。由于阀迩沃公司下达的订单金额远远不足，使得沃思邦公司的经营面临重大困境，故沃思邦公司于2013年9月5日向阀迩沃公司提出解除该合同意向书。
阀迩沃公司认为，合同意向书仅仅是一种意向，并非正式合同，故并不涉及是否解除的问题。另外，在双方业务过程中，沃思邦公司交付的货物存在质量问题、交货存在重大迟延，故阀迩沃公司有权按照合同意向书约定不再向沃思邦公司下达订单。
一审法院认为，按照合同意向书约定，阀迩沃公司确实未能向沃思邦公司下达足额订单。至于沃思邦公司提供的产品存在质量问题及沃思邦公司不具备产品认证资格的问题，阀迩沃公司均未提供证据予以证明，一审法院不予采信。至于阀迩沃公司提出的沃思邦公司迟延交货的问题，虽然沃思邦公司未能提供证据证明其按照订单要求履行交付义务，但结合沃思邦公司陈述的且阀迩沃公司亦予以确认的事实，即沃思邦公司货到码头后，货物是由阀迩沃公司安排船只运输，一审法院认为，根据双方订单约定的FOB国际贸易术语的规定，买方在指定港口将货物交至卖方指定的船上后，货物风险及费用均由卖方负担。鉴于本案中，系由阀迩沃公司安排好船只后再通知沃思邦公司具体船期、舱位，在此过程中沃思邦公司是被动接受的地位，其无法控制货物实际装船的时间。故对于阀迩沃公司提出的提单时间即为沃思邦公司交付时间的意见，一审法院难以采信；其次通过沃思邦公司、阀迩沃公司往来邮件内容看，阀迩沃公司在电子邮件中虽有提及沃思邦公司交货迟延的问题，沃思邦公司对此亦予以确认，但邮件反映的迟延交货仅少量订单，而非阀迩沃公司所述的仅有一份订单按约交货、其余订单全部迟延的情况；再次，针对阀迩沃公司在本案中提出的沃思邦公司迟延交货的异议，虽然沃思邦公司未能提供证据予以证明，且沃思邦公司在履约过程中确曾出现过迟延交货的情况，但阀迩沃公司在双方长期业务过程中，特别是沃思邦公司向阀迩沃公司催要订单时，阀迩沃公司从未就沃思邦公司迟延交货的违约行为提出过不下订单的异议。沃思邦公司的迟延交货并不构成阀迩沃公司在沃思邦公司提出解除合同即2013年9月5日之前不再向沃思邦公司下达订单的理由。鉴于沃思邦公司已于2013年9月5日向阀迩沃公司提出解除合同，阀迩沃公司收到后虽有异议，但未能通过诉讼方式解决。故一审法院确认，沃思邦公司、阀迩沃公司于2010年9月14日签订的合同意向书于2013年9月5日解除。
四、鉴于上述分析，沃思邦公司第二项诉请的损失及第三项诉请的可得利益损失能否得到支持？
关于沃思邦公司第二项诉请的损失，包括了为设立沃思邦公司支出的服务费、沃思邦公司为维持经营而支出的租赁费、员工工资及社保费用、沃思邦公司为获得相关产品认证证书支出的认证费用等，上述费用的产生与阀迩沃公司未下足订单的违约行为并无实质的关联，沃思邦公司自身的运营成本并不属于实际损失的范畴。沃思邦公司辩称的其系为阀迩沃公司制造阀门而设立的意见，并无事实依据，一审法院不予采信。故对沃思邦公司的该项诉请，一审法院均不予支持。
关于沃思邦公司主张的第一年可得利益损失，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院认为，根据第三个争议焦点的分析，可以认定阀迩沃公司存在未按约下达足额订单的违约行为，故沃思邦公司主张可得利益损失，合法有据，应予支持。至于可得利益损失金额，沃思邦公司主张不尽合理，一审法院予以调整。首先，关于沃思邦公司主张的第一年可得利益损失的起算点，沃思邦公司认为应当以其工厂通过阀迩沃公司检验之日即2011年4月12日作为起算点。但阀迩沃公司对此予以否认，沃思邦公司亦未提供证据证明通过了阀迩沃公司的检验或在阀迩沃公司下达第一份订单之前曾向阀迩沃公司催要订单。根据本案查明事实，阀迩沃公司向沃思邦公司正式下达订单的时间为2011年9月23日，故一审法院认定合同意向书约定的第一年的采购计划期间为2011年9月23日至2012年9月22日。该段时间内，阀迩沃公司共计向沃思邦公司下达订单金额为755,177.66美元。其次，关于利润率，沃思邦公司主张利润率为20%，但并未提供充分证据予以佐证，一审法院酌情予以确定。据此，沃思邦公司第一年可得利润损失为112,241.12美元。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认沃思邦公司与阀迩沃公司于2010年9月14日签订的合同意向书于2013年9月5日解除；二、阀迩沃公司应于判决生效之日起十日内给付沃思邦公司价款112,241.12美元；三、驳回沃思邦公司其余诉讼请求。如果阀迩沃公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币58,957元，由沃思邦公司负担人民币52,722元，由阀迩沃公司负担人民币6,235元。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一审法院在查明案件事实的基础上，认定合同意向书属于正式合同性质，合同的签约主体是阀迩沃公司与沃思邦公司，并就此进行了详细阐述，本院予以认同，不再赘述。阀迩沃公司上诉称，沃思邦公司交付的货物存在质量问题及严重的迟延交付情况，并认为双方之间往来的邮件可以证明29份订单中有14份系迟延交付，合计价值占全部订单总价888,234美元的74%，故沃思邦公司构成违约，阀迩沃公司有权按照合同意向书约定不再向沃思邦公司下达订单。沃思邦公司对此不予认可，认为该公司交付的货物不存在质量问题，且因订单约定的贸易术语为FOB，故船只系由阀迩沃公司负责安排，由于去西班牙的船期不定，阀迩沃公司订单数量又少，一般需要拼箱才能发货，因此不能从提单日期来确定迟延交付。对此本院认为，经审查，在合同实际履行过程中，沃思邦公司确实存在部分货物延期交付的情形，双方就部分产品质量问题亦产生过争议，但阀迩沃公司从未曾按合同意向书第九条的约定，向沃思邦公司提出过终止协议；亦未以沃思邦公司存在质量问题、迟延交货的违约行为为由，向沃思邦公司明确表示不再发出订单。故根据阀迩沃公司提供的现有证据及双方的履约情况，不足以认定沃思邦公司存在严重的质量问题及迟延交货的违约行为，阀迩沃公司主张该公司有权不再按约向沃思邦公司下达订单，缺乏事实依据和合同依据，本院不予采纳。关于可得利益损失问题。经查，沃思邦公司在一审中主张按照阀迩沃公司第一年未下订单的20%的利润率计算可得利益损失，现一审根据双方的履约情况及案件实际情况，酌情判定按5%的利润率计付沃思邦公司的可得利益损失并无明显不当。阀迩沃公司认为一审判定的赔付金额不符合法律规定，但未提供相关依据佐证，故本院对阀迩沃公司的该节上诉意见不予支持。
综上所述，阀迩沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,513元，由上诉人阀迩沃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 何 云
二〇一七年二月二十四日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……