江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2679号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江西福思特新材料有限公司，住所地江西省南昌小蓝经济开发区金沙大道，统一社会信用代码913601215560488354。
法定代表人：张迎军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡国强，该公司职员。
委托诉讼代理人：毛志强，江西博德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省鼎昌建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区麻丘镇麻丘街，组织机构代码证××。
法定代表人：闵福泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：涂传良，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。
上诉人江西福思特新材料有限公司（以下简称：福思特公司）因与被上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司(以下简称：鼎昌公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省南昌县人民法院（2015）南小民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福思特公司的委托诉讼代理人毛志强、胡国强，被上诉人鼎昌公司的委托诉讼代理人徐一新、涂传良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福思特公司的上诉请求为：1、撤销原判，改判支持福思特公司的一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决查明和认定事实存在不实之处，上诉人申请鉴定事项是判定案涉工程是否存在质量问题以及可能产生的返工维修费用，在一审法院选定鉴定机构后，上诉人按鉴定机构要求缴纳了6.8万元鉴定费，然而鉴定机构只对质量问题作出了不合格的鉴定意见，并告知法院要求上诉人自行找有设计资质的机构制定加固设计方案，上诉人认为加固设计方案不应当由上诉人找设计机构制定，而应由法院或鉴定机构委托，一审法院以此判定上诉人未缴纳鉴定费，进而判决驳回上诉人的一审诉请，不符合法律规定，上诉人也并未做出不缴纳的意思表示，而是希望鉴定机构向上诉人说明鉴定费用收取的标准和依据。2、上诉人根据华赣司法鉴定中心作出的质量不合格的鉴定意见，在一审变更诉讼请求为要求被上诉人承担修理、更换等违约责任，该变更诉请的行为完全符合我国合同法的有关规定，虽案涉工程未完工，但不影响上诉人要求被上诉人将已完工的工程返工维修至合格为止，一审法院认定上诉人的变更诉请是一种持续的行为，加之被上诉人的工程又是未完工的工程，缺乏可操作性和执行性，一审法院不予支持的认定是错误的。3、一审判决未对上诉人缴纳的6.8万元鉴定费用作出判决，纯属漏判。
鼎昌公司辩称：1、被上诉人依据合同履行并已完成了主体结构到场，上诉人本应支付的主体结构到场的第二笔款即总额的20%，因上诉人没有按约支付，导致工程难以进行下去，故终止合同的原因是由于福思特公司不按约支付工程款。2、福思特公司不仅没有办理结算，反而以质量问题索赔没有事实和法律依据，首先，福思特公司在终止合同时已将后续工程转给第三方承接，导致前面即使有问题也不能及时处理，加大问题的严重性，该后果应由福思特公司自行承担；其次，涉案两栋厂房其中一栋的钢构材料是福思特公司在江西华厦钢结构建筑工程有限公司自行定购的，另一栋为鼎昌公司在江西绿园钢结构有限公司采购，福思特公司认可的，按照鉴定意见认为两栋房屋均有质量问题，说明福思特公司自行采购的钢构也存在同样的质量问题，一审时鼎昌公司已提供证据证明北面厂房系福思特公司定购且福思特公司也已认可，一审法院认为鼎昌公司未提供明确证据证明是错误的；再次，福思特公司只支付了预付款42万元以及后来为解决民工工资垫付4.5万元，实际上仅福思特公司自行定制材料的北面厂房已完成了46.8万元工程量，南面那栋相当于没有付钱，鼎昌公司已垫付近40万元，而且现场遗留的材料若干都被福思特公司使用了，鼎昌公司不应承担质量问题的赔偿。3、质量鉴定意见不应采信，在程序和实体方面均存在问题，抽样材料是在鼎昌公司未到场的情况下抽取的，抽样不具备有效性，程序存在问题，检测标准按哪个规范不明确，且材料裸露在室外一年多本身会自然锈化，检测数据肯定会受影响，检测数据本身也存在其他自相矛盾之处，一审法院仅以鉴定意见初稿征询了意见就对异议不予采纳是错误的。4、福思特公司已经使用了涉案房屋，根据相关规定应视为合格。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
福思特公司向一审法院起诉请求：判令鼎昌公司向福思特公司赔偿返工维修费用人民币10万元（暂定，具体以鉴定结论或实际发生为准）；请求判令鼎昌公司向福思特公司交付已完成的钢结构材料的出厂合格证及检验证书；本案的诉讼费用和鉴定费用由鼎昌公司承担。在本案庭审中，福思特公司将诉讼请求的第一项变更为要求鼎昌公司将存在质量问题的工程维修到合格时为止。鼎昌公司向一审法院反诉请求：判令福思特公司与鼎昌公司进行项目结算；判令福思特公司立即支付鼎昌公司剩余工程款计人民币四十万元及利息（利息计算至还清时止）；判令福思特公司向鼎昌公司支付定购材料款损失十万元；因诉讼发生的费用（本诉和反诉）均由福思特公司承担。
一审法院查明：2014年10月12日，福思特公司（甲方）与鼎昌公司(乙方)签订《承揽合同》一份，约定：1.乙方按照甲方图纸确认的工程量承揽车间钢结构工程，工程地点位于小××经济开发区××大道，承揽内容全包干（包工包料包安装，不包发票），资金来源自筹；2.合同价款及付款方式：成品仓库钢结构工程按540元/㎡承包给乙方，具体按图纸及实际面积结算，暂定面积1540㎡，2#厂房钢结构工程按480元/㎡承包给乙方，具体按图纸及实际面积结算，暂定面积1540㎡，项目完工后付清工程款，留5%质量保证金，质保期从工程验收之日起两年；3.质量标准：按图纸要求施工，质量达到合格，适用标准规范的名称，钢结构质量验收规范；4.质量保修责任及安全责任：乙方给予两年免费维修；因乙方原因引起的质量及安全事故等，责任全部由乙方承担；在质保期内，乙方确保承揽的标的物质量合格。合同还对双方的权利义务、违约责任、安全生产要求、安全生产保证措施、治安保卫、特别安全事项、紧急情况处理等事项进行了约定。2014年10月15日，双方还就《承揽合同》签订了补充协议一份，1.协议要求钢结构厂房除按照加工图纸要求施工外，对主要钢构厂房材料、彩钢瓦、墙面板、天沟材料、窗户等材料的生产厂家、规格等进行了明确约定；2.所有材料需符合图纸及协议要求，假一罚十，所有材料加工需经甲方验视确认后即可进行下一步制作，否则甲方有权不予认可。甲方有权要求乙方更换符合要求材料，费用由乙方承担；3.厂房在质保期内发生质量问题，乙方无条件修复并承担所需费用，由此造成的损失由乙方承担；4.支付方式：合同签订后支付该工程款的30%，主体结构到场后付该工程款总额的20%，主体结构完工第三方初验合格后付该工程款总额的10%，主体结构完工第三方初验合格交付后付该工程款总额的10%，屋面瓦墙面板、门板材料到到场后付该工程款总额的20%，主体结构全部完工，甲方初验合格后付该工程款总额的10%，第三方验收合格后，资料齐全后，付该工程款总额的5%，该工程款总额的5%作为质保金。该补充协议还对具体施工注意事项、验收事项等作出了约定。2014年10月15日，鼎昌公司授权的代表人涂传良出具收条一份，载明：今收到江西福思特新材料有限公司钢结构工程预付款1号成品车间贰拾伍万元整（扣除定金五万元整），2号厂房合同预付款贰拾万元整，合计实收肆拾贰万元整；收款人：涂传良，2014年10月15日。后鼎昌公司依约进场施工。2015年1月26日,在小蓝经济开发区司法所主持下，福思特公司（甲方）、鼎昌公司（乙方）、贺**（丙方）达成协议，约定：1.甲方预付工程款肆万伍仟元给乙方用于发放民工工资，该款于本协议签订之日由甲方现金支付给乙方，再由乙方当场现金支付给丙方；2.本协议签订后，甲、乙双方自愿终止原承揽合同，甲乙双方应尽快办理结算手续，甲方从最终确定的工程款中扣除预付的肆万伍仟元。2015年2月7日，双方就1#背面厂房和2#中间厂房的工程量完成情况进行签证。双方承揽合同及系列协议解除后，因福思特公司认为鼎昌公司的工程出现质量问题，遂起诉到法院，要求福思特公司赔偿返修维修费用10万元并交付钢材料的出厂合格证及检验证书。鼎昌公司提起反诉，要求福思特公司支付工程款四十万元及利息并赔偿材料定购款定金损失10万元。福思特公司于2015年4月7日提出鉴定申请，要求对工程质量及返工维修费用进行鉴定，鼎昌公司提出对该工程项目的工程造价进行鉴定。经法院组织，后选定江西华赣司法鉴定中心（下称华赣鉴定中心）为双方申请鉴定事项的鉴定机构。2015年12月24日，华赣鉴定中心，只就质量问题出具《江西福思特新材料有限公司钢结构成品仓库厂房主体结构的工程质量鉴定意见书》（初稿），并要求双方在法院规定的期限内提出书面异议意见。2016年1月6日，鼎昌公司提出书面异议。2016年5月11日，华赣司法鉴定中心出具华赣﹝2016﹞质鉴字第008号建筑工程质量司法鉴定意见书一份，作出以下鉴定意见：江西福思特新材料有限公司成品仓库和厂房主体结构用钢材延长率、焊缝质量、焊缝高度、涂镀层不符合图纸设计要求和有关施工验收规范要求，成品仓库和厂房的主体工程质量达不到国家规定的合格标准。该鉴定意见书的附件1对鼎昌公司的异议进行了回复。因该鉴定意见未对福思特公司申请的返工维修费用进行鉴定，后经法院向华赣司法鉴定中心核实，其表示需要有设计资质的单位作出加固方案，根据该方案才能计算出返工维修费用。经法院函告福思特公司，其未于法院规定的期限内提出加固设计方案。鼎昌公司关于工程造价鉴定的申请因钢构厂房的现有质量状况，鉴定机构无法做出鉴定，并予以退回（含费用）。2017年4月，福思特公司和鼎昌公司就鉴定机构未鉴定事项再次向法院提出鉴定申请。经法院再次组织，选定江西博正司法鉴定中心为双方委托事项的鉴定机构。2017年8月28日，因双方鉴定事项存在不明确，在法院见证下，鉴定机构会同双方在工程现场进行勘验，并对鉴定事项作出了调整。后在法院规定的缴费期限内，双方均未交纳鉴定费用，视为对鉴定申请的撤回。本案按规定安排开庭，庭审中，福思特公司将其诉讼请求第一项变更为要求鼎昌公司将有质量问题的工程维修到合格为止。本案调解不成。
一审法院认为：承揽是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的行为，本案不符合这一特征，故本案应确定为建筑工程施工合同纠纷。关于福思特公司的诉讼请求，分为二个阶段，为最初的要求鼎昌公司赔偿返修费用和出具材料合格证，为支持请求，福思特公司申请了质量鉴定和返修费用的鉴定，但只走完质量鉴定这一步，对返修费用鉴定这一步，却止步交纳鉴定费，因而造成自己诉请缺乏进一步的证据，置自己于不利的地位，庭审中，转而变更诉请为要求鼎昌公司将工程返修至合格时止，变更后的请求是一种持续的行为过程，加之鼎昌公司完成工程又是未完成的工作，且有一栋福思特公司自行完工并使用，缺乏可操作性和实际执行性，请求明显不当，一审法院不予支持；对于材料合格证的诉请，因工程鉴定为有质量问题的工程，索取合格证更无必要和实际意义，故不应支持；鼎昌公司对本诉答辩称的两栋涉案厂房中北面栋的系福思特公司自行定购的钢材，对质量不合格的后果应自行承担责任，因本案合同中约定承包内容为包工包料，且鼎昌公司未提供明确证据证明涉案北面厂房系福思特公司定购，故对此抗辩不予采信；鼎昌公司关于鉴定意见书的抗辩意见已在证据认定部分进行认定，对此不予采信；鼎昌公司反诉要求福思特公司进行项目结算诉请，同样属于一种持续的行为过程，民事判决无法直接解决，不应支持；其要求支付所拖欠的工程款及定购材料损失，因其未提供足够的相应证据予以证明，一审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、驳回江西福思特新材料有限公司的诉讼请求；二、驳回江西鼎昌建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2300元，由江西福思特新材料有限公司承担；反诉费用4400元由江西省鼎昌建筑工程有限公司承担。
二审查明，福思特公司向江西华赣司法鉴定中心缴纳鉴定费6.8万元。本院查明其他事实与一审法院一致。
本院认为：关于上诉人提出一审判决认定事实不实的问题，经查，一审法院于2017年3月23日向上诉人发通知，限上诉人在接本通知七个工作日内申请对返工维修费用进行鉴定，同时并附上权威机构的加固设计方案，逾期将视为放弃该鉴定申请，上诉人接通知后于2017年4月17日向一审法院提出申请，对返工费用再次申请鉴定，并认为加固方案应由鉴定机构依法作出。本院认为，上诉人应在一审法院指定期限内对法院要求事项予以明确答复，在一审法院未明确同意上诉人提出的异议的情况下，上诉人未按一审法院要求完成通知规定的事项且未缴纳鉴定费，一审法院据此认定上诉人止步于交纳鉴定费造成自己诉请缺乏进一步证据并无不妥，本院予以维持。关于上诉人变更后的诉讼请求是否支持的问题，本院认为，上诉人在庭审中变更诉请为要求被上诉人将工程返修至合格时止，因工程是否合格仍需相关机构根据合同约定适用相关验收规范才能进一步确定，故上诉人该变更诉请缺乏可操作性和实际执行性，该诉请不应支持。关于6.8万元鉴定费的问题，经查，上诉人向江西华赣司法鉴定中心缴纳鉴定费6.8万元，因一审法院采纳江西华赣司法鉴定中心的鉴定结论，明确福思特公司成品仓库和厂房的主体工程质量达不到国家规定的合格标准，故该鉴定费应由被上诉人承担，在诉讼费的部分予以调整。
综上所述，上诉人福思特公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但诉讼费应予以调整。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费2300元由江西福思特新材料有限公司负担，反诉受理费4400元由江西鼎昌建筑工程有限公司负担，鉴定费68000元由江西鼎昌建筑工程有限公司负担，二审案件受理费2300元由江西福思特新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一八年七月二十六日
书记员 万志新