河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1696号
上诉人（一审被告）：河南正弘物业管理有限公司。住所地：郑州市金水区东明路****号院*号楼**层****号。
法定代表人：李书剑，公司董事长。
委托诉讼代理人：张振新，公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吕关辉，河南尤扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：晋开御景湾小区业主委员会，住所地：开封市劳动路北段1号晋开御景湾小区利民社区楼201室。
负责人：方丽霞，该�主委员会主任。
委托诉讼代理人：高天序，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人河南正弘物业管理有限公司（以下简称正弘物业公司）因与被上诉人晋开御景湾小区业主委员会（以下简称御景湾小区业委会）物业服务合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0202民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
正弘物业公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0202民初1417号民事判决并改判驳回御景湾小区业委会的诉讼请求。事实和理由：御景湾小区业委会召开御景湾小区第二次业主大会程序不合法，其关于“同意不再与正弘物业公司签订物业服务合同”的决议应属无效。御景湾小区业委会提交的2017年5月19日的公告照�，无法证明其张贴公告的位置、持续时间、更无法证明涉案小区全体业主的知悉程度情况，显然不足以证明御景湾小区业委会履行了“通知全体业主”以及将征求意见书送交每一位业主。其次，业主大会关于“解聘和选聘物业服务企业”的决议“应经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”（简称“双过半”），而御景湾小区业委会提交的相关证据尚不能证明其决议经过法定“双过半”的程序。御景湾小区在2017年3月份成立业委会以来，正弘物业公司作为该小区唯一的物业服务企业一直继续服务至今，与该小区全体业主已形成事实上的物业管理服务合同关系。在合同到期后没有新的物业服务企业承接物业的，正弘物业公司应继续为该小区提供物业管理服务。
御景湾小区业委会答辩称，正弘物业公司认为御景湾小区业委会一审�证有瑕疵，但并未举证证明，其上诉请求应当依法予以驳回。
御景湾小区业委会向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令正弘物业公司撤出御景湾小区业委会所在小区、腾出物业管理用房，并将原告小区的竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施地下管网、工程竣工图、设施设备的维修保养等技术资料、物业质量保修文件和使用说明及物业管理所需的其他资料交还给御景湾小区业委会。2、请求判令正弘物业公司将收取本小区的广告费8900元退还给御景湾小区业委会。
一审法院认定事实：2016年3月12日，晋开御景湾小区的开发建设单位河南晋开置业有限责任公司作为甲方与正弘物业公司作为乙方签订《御景湾前期物业服务合同》一份，该合同就物业服务内容、服务标准、服务期限、权利义务、合同终止等进行了约定。关于服务期限，该合同第五条约定：前期物业服务期限为，自2016年3月15日至第一届业主委员会依法成立，并依法通过全体业主大会选聘新的物业服务企业，前述《物业服务合同》正式生效之日时截止。关于合同终止，本合同第十七条约定：服务期限未满，但业主大会已选聘新的物业服务企业的，应当在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲、乙双方；新合同生效时，本合同自动终止；乙方应当在本合同终止前移交物业服务用房、物业服务的相关资料及属于本物业区域内的物业共用设施设备、公共区域，并按时撤出本物业区域。第十八条约定：本合同到期后尚未有新的物业服务企业承接的，乙方应当继续按本合同的约定提供服务，在此期间的物业服务费用仍由业主按本合同约定标准交纳。该协议附件五“移交资料清单”显示甲方向乙方移交的资料包含：1、竣工总平面图、单体建�、结构、设备竣工图、配套设施、地下管线工程竣工图等资料以及房屋管线布线图；2、设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；3、物业质量保修文件和物业使用说明文件[住宅质量保证书]、[住宅使用说明书]；4、相关专业部门验收资料；5、房屋及配套设施的产权清单；6、供水供暖的试压报告；7、实测面积报告。协议签订后,被告正弘物业公司即进入涉案晋开御景湾小区提供物业服务，其自认使用的涉案小区物业用房为小区内党政综合楼103室、104室、301室、303室。2017年，在涉案晋开御景湾小区符合成立业主大会条件的情况下，该小区所属的开封市龙亭区北郊乡利民社区居民委员会依据相关规定成立筹备组，组织开展首届业主（代表）大会筹备工作。2017年3月5日，涉案小区召开首次业主大会，通过成立业主大会、《业主大会议事规则》、业主委员会委员候选�表决等议题。2017年3月8日，原告御景湾小区业委会正式成立，该业委会成立后并在龙亭区北郊乡人民政府、龙亭区住房和城乡建设局物业管理办公室进行了相关备案。2017年5月19日，御景湾小区业委会向小区全体业主发出公告，公告主要内容为：定于2017年6月5日召开业主大会，大会以书面征求意见的形式召开，大会议题如下：1、针对是否与正弘物业公司续签2017年服务合同进行调查；2、针对是否委托业委会（或楼长）选聘新的物业公司进行调查，为保证此次大会的合法有效，近期各楼楼长会上门征求意见，还望广大业主积极参与。3、本次大会于2017年7月5日结束。后原告通过其工作人员或楼长向涉案小区业主就大会议题征求了意见，并于2017年7月5日形成晋开御景湾小区第二次业主大会公告业主大会决议，决议内容为：“依据业主大会议事规则及有关法律法规的规定，御景湾小区业委会于2017年6月5日至2017年7月5日采用书面征求意见的方式组织召开了第二次业主大会，全体业主就有关事项进行了表决，小区共2353户业主，总票权数2421票，总建筑面积247685.47平方米，实收有效表决票共1416票，会议有效。同意不与正弘物业公司签订服务合同的1359票，占总户数的57.7%，拥有专有部分建筑面积为141143.28平方米，占总面积的56.9%。同意委托业主委员会或楼长选聘新物业公司的1354票，占总户数的57.5%，拥有专有部分建筑面积为140487.75平方米，占总面积的56.7%。全部议题经专有部分占建筑物总面积过半且总户数过半数的业主同意，依法产生以下决议：一、不再与正弘物业公司签订2017年物业服务合同。二、授权业主委员会选聘新的物业服务公司。本公示已经公示。公示期为2017年7月5日至2017年7月19日，共十五天。特此公告！”2017年7月28日，御景湾小区业委会作为甲方与新的物业服务企业郑州益满园物业管理有限公司作为乙方就涉案晋开御景湾小区物业服务事项签订了《晋开御景湾小区物业服务合同》及《补充协议》。协议就服务项目基本情况、服务期限、收费标准等进行了约定。2017年8月5日，御景湾小区业委会向正弘物业公司出具了关于晋开御景湾小区解除物业服务关系的第二次致函，该函表示御景湾小区业委会于2017年7月16日致以正弘物业公司解除物业服务关系函之后，正弘物业公司未予书面回复，且未进行撤场的商谈工作，故御景湾小区业委会给予正弘物业公司15天时间进行交接工作，要求正弘物业公司于2017年8月20日离场。后御景湾小区业委会将该致函在小区内张贴公示并向正弘物业公司邮寄送达。同日，御景湾小区业委会还向涉案小区的建设单位河南晋开置业有限责任公司致函表示，御�湾小区业委会于2017年7月28日经业主大会授权业主委员会与郑州益满园物业管理有限公司签订了新的物业服务合同，故通知河南晋开置业有限责任公司御景湾小区业委会未与正弘物业公司续签物业服务合同，御景湾小区业委会并将该致函向该公司进行了送达。后正弘物业公司一直未撤离涉案晋开御景湾小区，双方纠纷成讼。一审法院另查明，正弘物业公司称涉案晋开御景湾小区项目的总户数为2252户而非御景湾小区业委会在第二次业主大会决议中所载明的2353户，该小区总建筑面积为279476.33平方米而非御景湾小区业委会第二次业主大会决议中显示的247685.47平方米。御景湾小区业委会认为正弘物业公司陈述的涉案小区总建筑面积是将小区内幼儿园、物业及社区用房、人防工程等各项配套设施全部包含在内的，而业主大会决议中的面积仅是涉案小区的住宅及商业用房的总�筑面积，不包含上述各项配套设施的建筑面积。正弘物业公司对御景湾小区业委会的成立程序及召开第二次业主大会过程中形成的意见征集函的真实性提出质疑，但其均未提供相反证据予以证明。御景湾小区业委会主张正弘物业公司返还收取的广告费8900元，但未提供相应证据予以证明。正弘物业公司认可其与案外人曹亮签订过《电梯广告位发布合同》一份，后双方又签订补充协议一份，补充协议显示，双方关于曹亮在正弘物业公司提供物业服务的开封御景湾小区内1、2、3、27、28、29、30、31号楼18部电梯内做框架广告的《电梯广告位发布合同》，因御景湾项目电梯内没有监控设备，客户框架广告及画面多次被损坏等原因，双方协商自2016年5月15日起解除该合同，正弘物业公司退还乙方曹亮所支付的所有费用及保证金共计10000元。
一审法院认为，涉案御景湾小区依据国务院《物业管理条例》等相关规定成立首届业主委员会也即本案御景湾小区业委会，并在房地产行政主管部门及乡政府进行了相关备案，进而御景湾小区业委会作为一个非法人组织具备了法律规定的诉讼主体资格，在本案中主体应认定为适格。对正弘物业公司辩解御景湾小区业委会的成立程序不合法的意见，因未提交证据予以证明，一审不予采信。《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”本案正弘物业公司与涉案小区建设单位签订的《御景湾前期物业服务合同》第五条规定：“前期物业服务期限为，自2016年3月15日至第一届业主委员会依法成立，并依法通过全体业主大会选聘新的物业服务企业，签署《物业服务合同》正式生效之日时截止。”第十七条规定：“服务期限未满，但业主大会已选聘新的物业服务企业的，应当在新的物业服务合同生效1个月前书面通知甲乙双方，新合同生效时，本合同自动终止；乙方应当在本合同终止前移交物业服务用房、物业服务的相关资料及属于本物业区域内的物业共用设施设备、公共区域，并按时撤出本物业区域。”本案御景湾小区业委会在依法成立后，依照《物业管理条例》规定的程序召开第二次业主大会书面征求业主的意见并形成业主大会决议，进而根据业主大会所形成的决议与新的物业服务企业签订了《物业服务合同》，并就其与新的物业服务企业签订物业服务合同一事向涉案小区的开发建设单位及被告进行了通知，该合同不违反法律法规的规定，即为有效协议，自双方签字盖章之日起生效，参照《物业管理条例》的规定及涉案《前期物业服务合同》的规定，新的物业服务合同生效，该《前期物业服务合同》即终止。合同终止后，正弘物业公司仍拒绝撤出涉案小区于法无据，故对御景湾小区业委会要求正弘物业公司撤出涉案晋开御景湾小区并腾出物业用房及交付物业管理相关资料的诉讼请求一审予以支持。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会依法履行下列职责：（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（2）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监�和协助物业管理企业履行物业服务合同……本案御景湾小区业委会在其职责范围内召集第二次业主大会，就是否与正弘物业公司续签2017年物业服务协议及是否同意委托原告或楼长选聘新的物业公司等议题征求广大业主的意见，并均经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，形成第二次业主大会决议，其第二次业主大会的召开及所形成决议不违反法律规定，应属有效。正弘物业公司辩解御景湾小区业委会召开关于解聘正弘物业公司的业主大会未达到法定的双过半要求，程序不合法，决议应属无效的意见，因其未提供相应证据予以证明，且即便按照其陈述的涉案小区业主户数及建筑总面积为基数计算，御景湾小区业委会在第二次业主大会有效表决票中同意业主大会议题的业主数及专有部分建筑物总面积所占比例也均超过50%，故对正弘物业公司的该辩解意见一审不予采纳。关于御景湾小区业委会主张正弘物业公司向其返还收取的涉案小区广告费8900元的诉讼请求，因其该项诉求指代不明且也未提供充分证据予以证明，一审不予支持。一审法院判决：一、河南正弘物业管理有限公司于判决书生效之日起十五日内撤出开封市晋开御景湾小区物业项目，并将其使用的党政综合楼103、104、301、303号物业用房腾出交付于晋开御景湾小区业主委员会。二、河南正弘物业管理有限公司于判决书生效之日起十五日内将《御景湾前期物业服务合同》移交资料清单中所列明的竣工总平面图、单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管线工程竣工图以及房屋管线布线图，设施设备的安装、使用和维护保养的技术资料、物业质量保修文件和使用说明文件、相关专业部门验收资料、房屋及配套设施的产权清单、供水、供暖的试压报告，实测面积报告交付于晋开御景湾小区业主委员会。三、驳回晋开御景湾小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费100元，由河南正弘物业管理有限公司负担。
二审期间，正弘物业公司提交录音光盘一张及相对应的文字版本共31页，证明被上诉人一审提交的表决意见表中，至少有111户业主的签名不真实，其表决决议程序不合法。御景湾小区业委会质证后认为该证据并不显示录音的时间及录音双方当事人身份信息，对证据的真实性有异议。该证据应在一审开庭前提交，而正弘物业公司在二审时作为新证据予以提交，不符合证据形式，不应作为认定案件事实的依据。二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，2017年3月御景湾小区成立晋开御景湾小区业主委员会也即本案被上诉人，并在房地产行政主管部门及�政府进行了相关备案。一审期间御景湾小区业委会提供了按程序成立“晋开御景湾小区业主委员会”及表决与正弘物业公司解除合同的相关证据，对部分证据正弘物业公司不予认可且二审期间正弘物业公司提供了与小区111户居民的通话录音证据，但御景湾小区业委会对其提供证据的真实性不认可，该证据不能充分达到正弘物业公司证明目的，对该证据本院不予采信。正弘物业公司关于御景湾小区业委会召开御景湾小区第二次业主大会程序不合法，御景湾小区业委会关于“同意不再与正弘物业公司签订物业服务合同”的决议应属无效，正弘物业公司应继续为该小区提供物业管理服务的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由正弘物业公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 震
二〇一八年七月四日
书记员 田 园