天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0592号
上诉人（原审被告）赵凤云，农民。
委托代理人张建伟，天津观潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马保禄，农民。
委托代理人董洪林，天津市静海县静海镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王存朝，农民。
上诉人赵凤云因与被上诉人马保禄、被上诉人王存朝建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第3773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵凤云及其委托代理人张建伟，被上诉人马保禄及其委托代理人董洪林，被上诉人王存朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月4日，赵凤云与王存朝签订《建设二楼门脸房协议书》一份。甲方为赵凤云，乙方为王存朝。协议约定：甲方在大屯村ASP钢管厂西车间两侧投资建设长60米、宽15米砖混结构二楼门脸房8栋；双方约定以乙方提供西青区设计院所设计的图纸为准（不含门脸外造型及保温层）；双方约定该项目建设从2012年8月7日开始至2012年11月30日完工，如若乙方不能按时完工将付甲方违约金100000元（若遇人为或不可抗力等因素造成停工则工期可以顺延）；该项建设费用按每平方米1200元由乙方承建，总造价约为2160000元；建设具体要求第3项约定，一楼门脸要求一门一窗，窗户为铝合金。双方另约定：乙方施工至一楼地基完工后，甲方付乙方施工款30%，一层封顶20%，二层封顶20%，彩钢复合顶完工10%，全部完工15%，剩余5%为质保金，一年内如无质量问题应全额付清。
赵凤云与王存朝签订《建设二楼门脸房协议书》后，王存朝将该工程转包给马保禄，2012年8月初马保禄开始施工，2012年8月21日双方补签《建设二楼门脸房协议书》一份，甲方为王存朝，乙方为马保禄。该协议除约定的建设费用按每平方米1150元计算、总造价约2070000元外，其他双方约定的内容与2012年8月4日王存朝与赵凤云签订的《建设二楼门脸房协议书》内容一致。2012年11月20日，因赵凤云对外交涉地基长高与邻居发生矛盾，加之冬季没法施工而停工。2013年4月开始恢复施工，施工中赵凤云变更窗户材料由铝合金改为断桥铝（建设工程价款未变），2013年5月工程施工完毕，2013年5月20日所建房屋即出租使用。2014年1月1日赵凤云之弟赵刚与王存朝签订一份补充协议，协议内容为：“经双方协商鉴于所建楼房出现的质量问题，由赵刚于2014年1月1日支付建筑方工程款50000元，剩余款到2014年5月1日后，根据楼房出现的裂缝变化程度的大小以及由于延误工期给赵刚造成的损失，双方再协商解决。2014年1月7日马保禄及农民工上访到大邱庄镇人民政府，静海县大邱庄镇人民政府与马保禄签订借款协议书，该协议书主要内容为：“2012年7月21日王存朝将工程转包给马保禄，工程建筑面积1800平方米，单价1150元，总造价2070000元，工程已完工，但因存在质量瑕疵，双方至今未结账，王存朝已支付马保禄工程款1540000元，仍欠马保禄工程款530000元，为充分维护农民工权益，静海县大邱庄镇人民政府借款垫付农民工工资事宜，双方达成以下协议：一、静海县大邱庄镇人民政府向马保禄借款200000元用于支付农民工工资……；二、马保禄与总承包人、发包人已达成协议，2014年5月1日后视工程裂缝发展情况及工程变更情况进行工程结算……”。
就此项工程赵凤云于2012年9月2日给付王存朝工程款648000元，2012年12月25日给付王存朝工程款1000000元，2013年11月2日赵凤云代王存朝垫付门窗款及门脸后墙滴水檐工程款103200元，2014年1月1日赵凤云给付王存朝工程款50000元，合计赵凤云给付王存朝工程款1801200元。王存朝至马保禄诉讼前以现金和转账支票方式支付马保禄工程款1540000元，另加赵凤云代王存朝垫付门窗款及门脸后墙滴水檐工程款103200元，合计款1643200元，王存朝尚欠马保禄工程款426800元（含质保金103500元）至今未付。
以上事实由马保禄提交2012年8月4日赵凤云与王存朝签订的协议书一份，2012年7月21日王存朝与马保禄建筑队签订的协议，静海县大邱庄镇人民政府与马保禄签订的借款书一份，2013年5月20日门脸房出租合同、照片；赵凤云提交赵凤云与王存朝签订的协议、补充协议、收条各一份，收据、收条、证明一份，照片以及各方当事人当庭陈述为证。
马保禄的诉讼请求是：判令赵凤云、王存朝立即给付拖欠的工程款530000元，利息29574元，两项合计559574元；诉讼费用由赵凤云与王存朝承担。
一审法院认为，赵凤云与王存朝签订的《建设二楼门脸房协议书》因王存朝不具备相应建筑资质，违反了国家强制性法规规定，合同无效。王存朝承包该工程后，又非法转包给不具备相应建筑资质的马保禄，并与其签订《建设二楼门脸房协议书》，属违法转包，违反了国家相关法律规定，合同无效。
赵凤云与王存朝签订的《建设二楼门脸房协议书》系通过王存朝与马保禄签订的《建设二楼门脸房协议书》履行，该工程马保禄已施工完毕，建筑物已于2013年5月20日出租使用，即表明其已经实现了合同目的，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故一审法院认定该建设工程竣工日期为2013年5月20日。
质保期间，赵凤云对房屋质量提出异议，马保禄、王存朝认可，赵凤云、王存朝拒绝给付马保禄工程质保金，依法有据，一审法院予以支持。赵凤云、王存朝就房屋质量、赔偿损失等问题在本案中未向马保禄提出反诉，故一审法院不予审理，二被告亦可另行向马保禄主张权利。
关于马保禄主张的王存朝给付工程款1540000元中包括了赵凤云代王存朝垫付门窗款及门脸后墙滴水檐工程款103200元一节，王存朝不予认可，马保禄未能提供证据证实，且马保禄庭审中自认王存朝给付的工程款1540000元是以现金和转账支票方式支付，故对马保禄之主张，一审法院不予采信。
马保禄作为该工程的实际施工人向王存朝、赵凤云主张工程款给付权利，符合相关法律规定，王存朝应承担给付马保禄工程款（除质保金103500元外）323300元的责任，并自马保禄主张的2013年6月30日支付不予付款的利息。赵凤云作为发包方依法应在未给付王存朝工程款（除质保金108000元）250800元的范围内对马保禄承担连带给付责任。
一审法院经调解未果，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：“一、被告王存朝于本判决生效后十日内给付原告马保禄工程款323300元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息（自2013年6月30日起至本判决书确定的给付之日止）。二、被告赵凤云在未给付被告王存朝工程款250800元的范围内对本判决书主文第一项承担连带给付责任。三、驳回原告马保禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4698元，原告马保禄承担1832.22元，被告王存朝承担2865.78元。”
判决后，上诉人赵凤云向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判上诉人赵凤云在未给付王存朝工程款（扣除质保金108000元）60800元的范围内承担连带责任，两审诉讼费由被上诉人王存朝、被上诉人马保禄承担。
其主要理由是：马保禄与王存朝签订的《建设二楼门脸房协议书》及王存朝与赵凤云签订的《建设二楼门脸房协议书》均被一审法院认定无效，故涉案工程价款应据实按照2070000元计算；二被上诉人承揽工程逾期完工且质量存在瑕疵，应承担100000元违约责任，质保金也不应再返还。
被上诉人马保禄答辩称，不同意上诉人的上诉请求，其主要答辩意见为：涉案工程逾期完工是上诉人临时变更地基施工要求、进入冬季无法施工所致。上诉人赵凤云曾就地基施工另付被上诉人马保禄40000元工程款。房屋现在质量瑕疵并非马保禄造成，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王存朝答辩称，同意一审判决，关于上诉人的上诉请求其不发表任何意见。上诉人赵凤云发包工程，马保禄实际施工。因上诉人赵凤云拖欠被上诉人王存朝工程款，被上诉人王存朝才无法将款项给付被上诉人马保禄。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。二审期间，被上诉人马保禄提供照片一张，通过对比旁边三层建筑物证明涉案工程地基上涨事实，故工程现状和逾期完工责任不在被上诉人马保禄。上诉人赵凤云质证称，不认可该证据的证明目的。被上诉人王存朝表示同意被上诉人马保禄的意见。上诉人赵凤云及被上诉人王存朝未提供新证据。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人赵凤云应承担连带责任的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但一审庭审中各方当事人均未申请对工程质量是否合格进行鉴定，且涉案房屋已实际投入使用，故实际施工人请求发包人、转包人支付工程款的，仍可按照合同约定的工程价款主张权利。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中，上诉人赵凤云欠付被上诉人王存朝工程款，应以双方合同约定价款减去已支付工程款计算。赵凤云主张以违约金折抵部分工程款，但并未就房屋质量、赔偿损失等问题提起反诉，可另行主张。故其上诉请求，本院难以支持。
综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1320元，由上诉人赵凤云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 赵铁梁
代理审判员 张玉洁
二〇一五年七月八日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……