内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第910号
上诉人（原审被告）：张云赫，男，1993年12月2日出生，蒙古族，职业不详，住赤峰市喀喇沁旗十家满族乡。
委托代理人：田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。
委托代理人：乔百铭，男，1971年11月8日出生，蒙古族，赤峰市喀喇沁旗医院医师，住赤峰市喀喇沁旗锦山镇贵宝沟村*组。
被上诉人（原审原告）：内蒙古塔拉牧歌食品有限公司，住所地赤峰市红山区桥北镇红山物流园区。
法定代表人：骆庆雨，总经理。
委托代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人张云赫与被上诉人内蒙古塔拉牧歌食品有限公司（以下简称塔拉牧歌公司）劳动争议一案，不服赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第3493号民�判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人田永伟、乔百铭，被上诉人的委托代理人刘凤阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，被告以其在原告处干活过程中受伤为由，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告存在劳动关系。2013年9月22日，仲裁委作出赤红劳人仲裁字（2013）39号裁决书，确认原、被告存在劳动关系。事实上，被告并不是原告单位的职工，也非原告所雇佣，原告也没有为其发放工资。原、被告并不存在劳动关系或事实劳动关系。为此，诉至法院，请求依法确认原、被告不存在劳动关系。
原审被告辩称，张云赫于2012年正月十七通过报纸看到被告公司招工来到这里。当时门卫给按排到东边宿舍里，并告诉食堂，张云赫吃饭按月结算，在公司里干的很好，在其处过的年，公司的人全知道此人。4月份张云赫四姐夫看望张云赫时，发现他牙受伤，通过询问，有的说是打仗打的，有的说卸货时砸的。于是到桥北派出所报案，经派出所查案报告，并有塔拉牧歌公司的两名员工指证，说是卸货时砸伤，应经劳动仲裁。经过劳动仲裁，确认存在劳动关系。为此，法庭应明查后裁决。
原审判决认定，原、被告之间、赵国文与被告之间没有签订劳动或劳务合同。被告张云赫于2012年初至2013年4月份左右在被告公司的宿舍居住，在被告公司的食堂吃饭。由赵国文安排其干活，吃、喝都由赵国文管理，并从赵国文处领取了工资约7000余元。原告称，赵国文承包其公司的装卸业务，原告将其公司的装卸活交给赵国文，由赵国文找人干活。赵国文称被告系由其雇佣、管理及安排干活和发工资。宿舍系由其从原告处租赁，安排其雇佣人员居住。2013年4月20日，被告在原告仓库搬运货物，由原告单位工作人员指挥装卸地点及位置。
鉴于本案的实际情况，本院通知张云赫到庭，陈述案件事实。但被告代理人称，张云赫在唐山学习，无法到庭。
原审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现社会劳动过程中产生的关系，劳动者在人格上、经济上依附于用人单位，双方具有隶属关系。本案中，被告由赵国文安排干什么活，工资从赵国文处领取。被告称与原告形成了劳动关系，但未能提交双方形成劳动关系的相关证据，且张云赫不能到庭陈述事实，应承担不能到庭的不利后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由�有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：原、被告之间不存在劳动关系。
宣判后，上诉人张云赫不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并确认双方存在劳动关系。理由为：上诉人于2012年农历正月17日，通过报纸和公司网页招工
信息看到被上诉人公司招工的广告，上诉人即到被上诉人公司应招，当日被招收为工人。被上诉人方工作人员称不用签订劳动合同，上诉人始终在被上诉人处从事装卸工作。2013年4月份在装卸货时，将门牙第一棵砸根拆，第二棵根尖拆，第三棵是冠拆，上颌关节损伤。申请人于2013年9月向赤峰市红山区劳动人事争议委员会申请仲裁，要求认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系。该委于2013年9月22日作出红劳人仲裁字（2013）第39号裁决书。认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系。被上诉人不服向赤峰红山区人民法院提起诉讼。赤峰市红山区人民法院于2014年3月27日作出一审判决，判决上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。上诉人不服一审判决，特向赤峰市中级人民法院提出上诉。其理由如下：
1、被上诉人在报纸和公司网页招工信息上发布招工广告，上诉人才到被上诉人公司处参加劳动的，而非个人招工。从这一事实看，上诉人与被上诉人间存在劳动关系。
2、上诉人到被上诉人公司参加劳动后，公司为上诉人提供住宿条件，上诉人在公司食堂就餐，在公司东边宿舍住宿，吃饭按月结算，这完全是个人与公司的行为，与个人毫无关系。
3、上诉人是一个语言障碍的残疾人，法律意识淡薄，被上诉人公司未与其签订书面劳动合同是被上诉人方愚弄上诉人所致，换言之，被上诉人公司为什么不主张和主动与劳动者签订劳动合同，所以责任不在上诉人方，而在被上诉人公司一方。事实与证明上诉人与被上诉人间已存在事实上的劳动关系。
4、发放工资的收据表，明确写明是塔拉牧歌有限公司即被上诉人，上诉人领取工资签名后，由公司收回。从此不难认定，是上诉人公司发的工资，它佐证了上诉人与被上诉人间存在劳动关系。
5、一审法院开庭时，证人赵国文、蔡锐、杜会良、国术平出庭作证，都能证明他们和上诉人是一起干活儿的，难道这些证人和公司都不存在劳动关系吗？被上诉人方向一审法院提供的上述证人都是公司的员工，他们和被上诉人方有利害关系，其三个证人身份不明，语无轮次，自相矛盾，上诉人认为该几人证言不能作有效证据使用。
综上所述，上诉人认为：上诉人在被上诉人公司处劳动一年半余，已和该公司存在事实上的劳动关系。而一审法院判决上诉人与被上诉人间不存在劳动关系是错误的，应予纠正，为此，上诉人提�上诉，要求二审法院撤销一审法院判决，判决上诉人与被上诉人间存在劳动关系。希予审理，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩如下：
1、上诉人不是答辩人单位职工，不受答辩人单位制度约束和管理。
上诉人诉称“2012年农历正月17日，通过报纸和公司网页招工信息看到被上诉人公司招工的广告，上诉人即到被上诉人公司应招，当日被招收为工人”，本身就在说谎，上诉人本人不能正确表达，本次诉讼是否是其本人的意思表示无法确定，怎会通过报纸网页看到招工信息，简直一派胡言。答辩人单位从未招聘过装卸工，也没有招聘上诉人，上诉人不是答辩人单位职工。答辩人与上诉人从未签订过任何书面劳动合同，也未对其进行过任何劳动管理，双方不存在劳动关系。
2、上诉人从事劳务行为是受赵国文雇佣，与赵国文形成雇佣关系。
答辩人单位所从事的业务主要是速冻食品生产、销售，对于来货需要装卸，电话通知不固定的装卸队。具体人员雇佣、工资怎样发放均由装卸队组建者自行负责。上诉人是赵国文装卸队人员，由赵国文指派从事装卸活动，由赵国文负责发放工资（答辩人的代理人庭审时对其领取工资事实予以认可）。赵国文在答辩人单位院内租房用于雇佣人员居住（有房屋租赁合同为证），但并不是答辩人对其雇佣人员的福利待遇。对于赵国文雇佣上诉人、发放工资、租房等事实，有赵国文、蔡锐、杜会良、国术平予以确认，足以认定。
3、答辩人不承担赵国文雇佣人员用工主体责任。
答辩人将部分装卸劳务发包给赵国文，赵国文与答辩人单位形成承揽关系，赵国文对其所雇佣人员形成劳务关系，与答辩人不存在任何劳动关系或者雇佣关系。另装卸劳务不需特殊资质，因此答辩人不承担赵国文雇工活动�任何责任。依据内蒙古自治区高级人民法院《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要﹥第35条第三款“凡为完成某一临时劳动事项而临时雇用工形成的劳务关系，以及对外承揽、承发包关系等，均不属于事实劳动关系”的规定，上诉人主张与答辩人单位存在劳动关系，不应予以支持。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人所主张证据不足，依法应予驳回。
综上，一审判决认定事实清楚、适用证据准确、判决正确，依法应予以维持；上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。
二审庭审过程中，上诉人向法庭提交如下证据：①被上诉人在网上招工广告截图（复印件）。证明：被上诉人于2012年2月21日在网上发布过招工广告；聋哑人优先，上诉人符合用工资格。②收据复印件一枚。证明上诉人是给被上诉人工作。被上诉人质证意见：对证据①的真实性有异议；招工广告招的是穿串工，而上诉人从事的是装卸工。该招工广告的内容与本案没有关联性。对证据②的真实性、关联性均有异议，上诉人从未在本公司支取过工资。本院认为，上诉人出具的两份证据，均为复印件，无法与原件核对，且记载的内容，与本案没有关联性，本院不予采信。
二审经开庭审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动者与用人单位形成管理与被管理的人身隶属关系；劳动者在人格上、经济上依附于�人单位。本案，上诉人张云赫工作由赵国文支配，工资从赵国文处领取，张云赫在经济上不依附于被上诉人。故上诉人张云赫公司与被上诉人之间不存在劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担；邮寄送达费40元，由二当事人均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
审 判 员 徐书文
代理审判员 苏力德
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 郭 宇