福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3401号上诉人（原审原告）：张祯武，男，1976年2月1日出生，汉族�住罗源县。委托诉讼代理人：王标，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建国福实业有限公司，住所地罗源县洪洋乡皇万工业区。法定代表人：林宝国，董事长。委托诉讼代理人：张维好，男，1979年12月9日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：徐洋生，男，1982年9月27日出生，系公司员工。上诉人张祯武因与被上诉人福建国福实业有限公司（以下简称国福公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张祯武上诉请求：1.撤销一审民事判决，裁定发回重审或依法改判支持上诉人张祯武的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人国福公司承担。事实和理由：1.事故发生前，上诉人已在被上诉人处工作两年多，月平均工资10000余元。2015年3月8日至28日期间，被上诉人结算给上诉人的工资也达到7000余元，原审仅认定张祯武基本工资2600元是错误的。张祯武的月工资应为7000元，但其出于公平主张以社平工资4903元作为自己的工资标准合法合理。2.国福公司应当承担张祯武12个月的停工留薪期工资58836元。对照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（闽人社文[2010]2656号）目录，上诉人应当享受12个月的停工留薪待遇，原审法院仅认定上诉人的停工留薪期为5个月明显违反常理。3.被上诉人应承担后续安装假肢及维修费用204960元。根据《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题�解释》的相关规定，上诉人亦提供司法鉴定机构出具关于假肢后续更换维修的必要性。故出于保护未缴纳社保工伤职工的合法权益，被上诉人应当一次性支付上诉人后续安装假肢及维修费用。4、被上诉人应当支付上诉人经济补偿金4903元。上诉人与被上诉人的劳动关系的终止时间应为上诉人要求解除劳动合同之时，即2015年11月30日。劳动关系存续期间已逾6个月，根据《劳动合同法》第46条的规定，被上诉人应当支付上诉人一个月的工资作为经济补偿金。原审法院仅认定为半个月工资存在错误。被上诉人国福公司辩称，1.上诉人与被上诉人签订劳动合同明确约定上诉人月工资为2600元，属双方真实意思表达，上诉人主张其工资为4903元没有法律依据，一审认定正确。2.上诉人主张的索赔项目和计算标准均违背客观实际和超过法定标准。一审法院在查明事实的基础上，依法对上诉人的索赔标准及数额做了适当调整，对停工留薪期工资、安装假肢费等项目的认定和判决正确。上诉人对其月工资定额、停工留薪期及工资的计算、安装假肢和维修费用的适用标准，不符合相关规定，其诉请缺乏依据。3.上诉人主动解除劳动合同，不应由用人单位支付经济补偿金，上诉人并非因用人单位未缴纳社保解除合同，而是因领取了有关补助金解除合同；且根据规定，用人单位在劳动者就职30日内缴纳社保均为合法，但上诉人在未满30日便发生工伤。故上诉人以用人单位未为其缴纳社保解除劳动合同不能成立。综上，原审判决事实清楚、程序合法、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张祯武向一审法院起诉请求：1.国福公司自2015年11月30日解除与张祯武间的劳动关系并�付经济补偿金4903元；2.国福公司支付张祯武医疗费9900元、护理费8154.3元、住院伙食补助费2900元、营养费2900元、住宿费461元、交通费1000元、停工留薪期工资58836元、一次性伤残补助金88254元、一次性工伤医疗补助金112572.88元、一次性伤残就业补助金112572.88元，鉴定费320元、首次安装假肢费33000元、后续安装假肢费107200元、假肢维修费85760元、更换假肢陪护费用12000元，以上各项共计人民币635831.06元，扣除已支付60000元，余款575831.06元。3.本案诉讼费由国福公司负担。一审法院认定事实：2015年3月8日，张祯武进入国福公司从事石材切割工作并签订劳动合同，合同期限为2015年3月8日起至2016年1月31日，约定张祯武基本工资为2600元（未办理工伤保险）。2015年3月28日13时30分，张祯武在大切车间修理机台时，被叉车前轮碾压右脚掌受伤，后被送往福州市第二医院住院治疗，2015年4月21日出院，住院24天，行右小腿截肢术。2015年5月26日张祯武在罗源县医院住院，2015年6月28日出院，住院33天。二次住院共计57天。张祯武共用医疗费35259.2元。2015年7月20日，福州市人力资源和社会保障局作出榕罗人社伤险（认）字[2015]第038号《工伤认定决定书》，认定张祯武为工伤。2015年8月27日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第1566号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定张祯武为五级伤残。张祯武支付鉴定费320元。2015年12月4日，张祯武向罗源劳动争议仲裁委员提出申请，2016年3月31日，罗源劳动争议仲裁委员会裁决，裁决被告国福公司一次性支付给张祯武住院医疗费35259.2元，住院伙食补助1710元，住院护理费8154.3元，停工留薪期工资13000元，一次性伤残补助金52956元，一次性工伤医疗补助金112572.88元，一次性伤残就业补助金112572.88元，安装假肢费33000元，劳动能力鉴定费320元，交通费1000元、住宿费461元等共计人民币371006.26元，扣除国福公司已支付140000元，共计231006.26元，并驳回张祯武的其他仲裁请求。又查，2015年12月4日，张祯武提出解除与国福公司劳动关系时，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性71.8岁，张祯武的年龄为39.8岁。福州地区上年度职工月平均工资（以下简称社平工资）为4903元。本案在审理过程中，张祯武同意后续更换假肢所需各项费用待实际产生后再诉请。国福公司认为张祯武医疗费9900元诉请有误，同意按35259.2元计算，其他经双方当庭确认的赔偿项目如下：交通费1000元、住宿费461元、一次性工伤医疗补助金112572.88元[（71.8-39）×0.7×4903]、一次性就业补助金112572.88元[（71.8-39）×0.7×4903]、护理费8154.3元[（25天×198元/天）+（33天×97.1元/天）]、安装假肢费用33000元、鉴定费320元。一审法院认为，张祯武与国福公司之间的劳动关系明确，双方之间的劳动争议应受国家有关劳动法律法规调整和规范。张祯武在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，经福州市劳动和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。由于国福公司未为张祯武办理工伤保险手续，应支付张祯武应享受的各种工伤保险待遇。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，张祯武在被告公司工作未满一个月，双方已签订劳动合同，约定月工资为2600元，是双方真实意思表示，合法有效，但该工资低于社平工资60%，应按照社平工资的60%计算本人工资。张祯武主张其月平均工资按社平工资4903�计算，没有事实、法律依据，一审法院不予采信。双方认可确定的赔偿项目（交通费1000元、住宿费461元、一次性工伤医疗补助金112572.88元、一次性就业补助金112572.88元、医疗费35259.2元、护理费8154.3元、安装假肢费用33000元、鉴定费320元）合法有据，一审法院予以照准。关于一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条第二款规定，一次性伤残补助金标准，五级伤残为18个月的本人工资。据此，张祯武的一次性伤残补助金应为52952.4元（4903/月×60%×18个月）。关于住院伙食补助费，张祯武要求按每天50元补助，偏高，应当根据当地国家机关人员出差伙食补助标准，按每天30元计算，住院伙食补助费为1710元(30元/天×57天)。关于停工留薪期工资，张祯武系右小腿中段截肢,对照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（闽人社文[2010]265号）目录，综合福州市第二医院诊断证明及张祯武五级伤残伤情，确定张祯武的停工留薪期为5个月，因此停工留薪期工资为13000元（2600元/月×5个月）。关于经济补偿，根据《劳动合同法》有关规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张祯武在国福公司工作未满六个月，国福公司应向张祯武支付半个月工资的经济补偿，即1470.9元（4903/月×60%×0.5个月）。张祯武要求赔偿营养费不属于工伤保险待遇范围，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四，《福建省实施办法》第二十七条之规定，判决：一、被告福建国福实业有限公司应向原告张祯武支付住院医疗费35259.2元，住院伙食补助1710元，住院护理费8154.3元，停工留薪期工资13000元，一次性伤残补助金52952.4元，一次性工伤医疗补助金112572.88元一次性伤残就业补助金112572.88元，安装假肢费33000元，劳动能力鉴定费320元，交通费1000元，住宿费461元，经济补偿1470.9元等共计人民币372473.56元，扣除被告已支付140000元，余款共计232473.56元，应于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告张祯武其他诉讼请求。上诉人与被上诉人双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。双方在二审中均未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，张祯武因工作原因受伤，应当享受工伤保险待遇，国福公司作为用人单位未为张祯武缴纳工伤保险�，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准向张祯武支付费用。对于双方在二审期间争议的工伤保险待遇支付标准问题，本院予以分析认定如下：首先，关于张祯武的工资标准计算问题。双方当事人对2015年3月8日签订劳动合同的事实无异议，该合同明确约定了张祯武的月工资为2600元，故张祯武主张按社平工资4903元计算其月工资缺乏依据，本院不予支持。张祯武并提出其之前亦在国福公司工作，但未能充分举证证明，本院亦不予认可。一审法院根据《工商保险条例》第六十四条的规定，按照社平工资的60%计算一次性伤残补助金并无不当，本院予以支持。其次，关于停工留薪期问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，工伤职工享受停工留薪期待遇的截止时间为伤残等级评定之日。本案中，张祯武受伤时间为2015年3月28日，伤残等级最终评定时间为2015年8月27日，故原审认定张祯武停工留薪期为5个月符合法律规定，本院予以认可。第三，关于后续安装假肢的费用支付问题。假肢更换虽然目前尚未发生，但却是今后必需的，由于国福公司未为张祯武办理工伤保险，导致张祯武安装假肢的费用无法从工伤保险基金中支付，从便利当事人的角度出发，本院酌情支持更换1次。关于具体费用，参照配制机构德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司福州分公司出具的《假肢（矫型器）评估证明》的意见，假肢价格为26800元，使用年限8年；每次更换维护时间10天，陪护1人，食宿每天50元；每年维修保养费为假肢款的10%。据此，本案已安装的假肢维修保养费为26800元×10%×7=18760元；第一次更换假肢费用为26800元，维修保养费为26800元×10%×7=18760元，护理费10×50=500元；以上费用共计64820元。如之后仍需更换，可再行主张。最后，关于经济补偿金问题。张祯武于2015年12月4日申请劳动仲裁时以国福公司未为其缴纳社保为由提出解除与国福公司劳动关系，国福公司亦同意解除。故张祯武的工作年限已超过六个月不满一年，按一年计算，国福公司依法应向张祯武支付一个月的工资作为经济补偿金，即2600元。综上所述，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律有误，应予部分纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初857号民事判决�一项为“被上诉人福建国福实业有限公司应向上诉人张祯武支付住院医疗费35259.2元，住院伙食补助1710元，住院护理费8154.3元，停工留薪期工资13000元，一次性伤残补助金52952.4元，一次性工伤医疗补助金112572.88元，一次性伤残就业补助金112572.88元，安装假肢费33000元，劳动能力鉴定费320元，交通费1000元，住宿费461元，经济补偿2600元，后续安装假肢费、假肢维修保养费及更换假肢护理费64820元，共计人民币438422.66元，扣除被告已支付140000元，余款共计298422.66元，应于本判决生效之日起十日内一次性付清”；二、驳回上诉人张祯武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人福建国福实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李瑞钦审 判 员  潘 筝代理审判员  刘启鸣二〇一六年十月二十六日书 记 员  黄金凤附：本案适用的法律条款1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确�。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。