江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终11号
原公诉机关上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）皮乐，绰号“乐仙”，男，汉族，上栗县人，初中文化，农民。因犯故意伤害罪，于2012年8月6日被判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月7日被逮捕，2015年6月1日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月。2015年9月22日因发现其涉嫌犯贩卖毒品罪被追诉。现羁押于上栗看守所。
辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人皮乐犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月23日作出（2015）栗刑初字第247号刑事判决。宣判后，原审被告人皮乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月的一天，黎某某（另案处理）在被告人皮乐的陪同下前往抚州市通过“徐丽”从“老钱”处购得大量甲基苯丙胺回到上栗后，便以60元／克的价格卖了50克甲基苯丙胺给被告人皮乐去贩卖，得毒资3000元。被告人皮乐从黎某某处购得甲基苯丙胺后，分两次贩卖给黎某共18克。第一次在被告人皮乐位于上栗县太平洋公寓附近的租住房内卖给黎某甲基苯丙胺8克，得毒资1000元。第二次在上栗县府前路萍鸿宾馆卖给黎某甲基苯丙胺10克，得毒资1000元。
原审法院认为，被告人皮乐违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人皮乐在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告人皮乐在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚决定执行刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款，第六十五条第一款，第六十九条，第七十条之规定，认定被告人皮乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元，与原判决犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金一万元。
上诉人皮乐上诉提出，当时黎某某是给了50克左右的冰毒叫他去卖，但没有实际称量，以后按60元／克的价格，付3000元给黎某某就可以。之后他分两次卖了18克，获得了2000元，剩余的毒品自己吸食了。也付了3000元给黎某某。对其应在7至15年之间量刑。故原判认定的事实不符合客观事实，请二审改判。
辩护人提出，1、一审认定皮乐贩卖毒品数量为50克不当，违背了有利于被告人原则。黎某某是放了50克左右的冰毒在皮乐处，由他去贩卖；但不能确定为50克，就只能按不足50克来认定。其次，现有证据证明皮乐只卖了18克。2、皮乐实际上是黎某某的马仔，是帮助黎某某贩卖，应认定其为从犯，对其减轻处罚。3、皮乐的认罪行为是在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下主动交待的，应认定为自首行为，对其减轻处罚。
经审理查明，2014年7月的一天，黎某某（另案处理）在上诉人皮乐的陪同下前往抚州市通过“徐丽”从“老钱”处购得大量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）回到上栗后，便放了50克左右的甲基苯丙胺让皮乐帮其去贩卖，单价60元／克。皮乐从黎某某处得到甲基苯丙胺后，黎某电话联系皮乐想要购买冰毒，双方约好在皮乐位于上栗县太平洋公寓附近的租住房内交易。随后，皮乐在约定地点加价卖给黎某甲基苯丙胺8克，得毒资1000元。几天后，黎某又电话联系皮乐想要购买冰毒，双方约好在上栗县府前路萍鸿宾馆交易。随后，皮乐在约定地点卖给黎某甲基苯丙胺10克，得毒资1000元。之后，皮乐分两次付给黎某某毒资共3000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、黎某某的证言及辨认笔录证实，2014年7月左右，他与皮乐在抚州的“徐丽”处购买了冰毒回来之后，就放了50克左右冰毒在皮乐处，由他帮忙贩卖，也不挣他的钱，算点路费就可以，到时候卖掉了就算60元／克价钱退钱就行了。后来皮乐告诉他，以100元／克的价格分两次卖了20克冰毒给黎某，皮乐付了1200元钱给他。之后将剩下的1800元钱也拿给了他。皮乐从中获利情况就不清楚。经辩认，黎某某能明确的辨认出皮乐。
2、证人龚某的证言证实，黎某某是她的男朋友，知道他贩卖毒品的事，杨岐的“波仔”、新民的皮乐、“结巴子”、“意古”等人基本上都是到他这里购买冰毒的人。
3、证人黎某的证言及辨认笔录证实，2014年6月底或7月初，秋生叫他帮忙散货，80元／克，如果上了100克就65元／克，之后他就在秋生处购买冰毒用于贩卖。他知道秋生有两个马仔，一个是皮乐，一个是结巴子。2014年6月底或7月初的一天，他当时想到秋生处购买冰毒，但电话总打不通，就打电话给皮乐说要购买10克冰毒，皮乐说要100元／克，因急于贩卖便答应了。后来在租住的赵宇家房子里以1000元的价格从皮乐处购买了8克冰毒用于贩卖。当时说好了是1000元10克，但皮乐说他等了很久，要扣两克，所以1000元就只拿8克冰毒。第二次是隔了两三天的样子，他打电话给皮乐要购买10克冰毒。后皮乐在上栗府前路的萍鸿宾馆以1000元的价格卖了10克冰毒给他。买完该两次，他便没到皮乐手里购买冰毒，而是到秋生处购买冰毒了。经辩认，黎某能明确的辨认出向其贩买冰毒的“乐仙”（即皮乐）。
4、上诉人皮乐供述：他知道黎某某、黎某贩卖毒品。今年他陪黎某某一起到抚州通过“徐丽”从“老钱”处以50元／克购买了1000克冰毒，经查验只有200克左右是真的冰毒。回上栗后黎某某拿了50克左右冰毒给他，算60元／克的价钱卖给他，他分两次付给黎某某3000元钱，一次1200元，一次1800元。他之所以拿黎某某的冰毒，是因为自己吸食毒品，想多卖出一点供自己吸食，从中挣点钱。2014年7月左右的一天，具体时间不记得了，黎某打电话给他想买冰毒，当时身上还剩下几十克冰毒，便答应卖他10克。后来在他租住的赵宇家以100元／克卖了8克冰毒给黎某。因当时黎某购买冰毒时等了一两个小时，他心里不舒服，本来打算拿10克给他，后只拿了8克给他，算1000元价格。上次卖过冰毒后两三天，黎某打电话给他，说还要以100元／克向其购买10克冰毒，总价1000元，他同意了，并约好在上栗县府前路萍鸿宾馆交易。他带好10克冰毒到宾馆和黎某见了面，黎某当面就支付了1000元给他。之后黎某就没有到他这里购买毒品了，直接到黎某某处购买。
5、立案决定书、传唤证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、上栗县公安局起诉意见书，证实黎某某、黎某因涉嫌贩卖毒品已被移送审查起诉。
6、上栗县人民法院（2015）栗刑初字第1号刑事判决书、萍乡市中级人民法院（2015）萍刑一终字第92号刑事判决书，证实皮乐因故意伤害罪，于2012年8月6日被判处有期徒刑九个月；因犯聚众斗殴罪于2015年6月1日被判处有期徒刑一年六个月。
7、办案说明、羁押证明及执行通知书，证实上诉人皮乐因犯聚众斗殴罪于2015年6月1日被判处有期徒刑一年六个月。6月3日，上栗县人民法院送达结案执行材料至上栗县看守所，因皮乐在羁押期间，被发现有新的涉嫌违法犯罪行为，上栗县公安局未对皮乐重新采取强制措施，故皮乐在上栗县看守所服刑。
8、常住人口信息表，证实皮乐的基本身份情况，其实施犯罪行为已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
上述证据，均已经一审庭审举证、质证、认证。证据来源合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）皮乐违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品，仍贩卖18克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控皮乐贩卖甲基苯丙胺18克的事实成立。上诉人皮乐在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚；同时，上诉人皮乐在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，并与前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。关于上诉人皮乐提出的当时黎某某是给了50克左右的冰毒叫他去卖，但没有实际称量，他分两次卖了18克，剩余的毒品自己吸食了，应在7至15年之间量刑的意见；以及其辩护人提出的一审认定皮乐贩卖毒品数量为50克不当，违背了有利于被告人原则，黎某某是放了50克左右的冰毒在皮乐处，由他去贩卖，但不能确定为50克，就只能按现有证据证明皮乐只卖了18克的事实予以处罚的意见。经查，根据现有证据，不能确定皮乐系从黎某某处购买甲基苯丙胺50克并予以贩卖，故根据存疑利益归于被告人的原则，应认定皮乐贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为18克。故对上述辩解和辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出的皮乐实际上是黎某某的马仔，是帮助黎某某贩卖，应认定其为从犯，及有自首行为，应对其减轻处罚的意见。经查，皮乐并非按黎某某确定的价格贩卖毒品，而是从中加价贩卖谋利，单独构成贩卖毒品罪；同时，公安机关是从同案人黎某某的供述中掌握了皮乐的贩毒事实，且皮乐已被采取强制措施。故对辩护人的提出皮乐系从犯及自首的意见，不予采纳。原审判决定性准确。审判程序合法。但认定上诉人皮乐贩卖毒品50克及量刑不当，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十五条第一款、第七十条、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销上栗县人民法院（2015）栗刑初字第247号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）皮乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；与前判决犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2025年2月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 竣
代理审判员 刘 薇
代理审判员 尹淑艳
二〇一六年三月七日
书 记 员 彭安琪