山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1158号
上诉人（原审原告）山西能源产业集团忻州有限公司，地址：忻州市忻府区杏林街北百合家园2幢4层1单元001。
法定代表人：弓小俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫广发，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：于新民，山西卓阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西煤炭运销集团忻州同发煤炭储配有限公司，地址：繁峙县横涧乡云雾峪村。
法定代表人：聂立刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：马相全，男，山西投资集团职工。
委托诉讼代理人：申斌清，男，山西弘光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西亿利物资有限公司，忻州市原平市轩岗镇马圈村。
法定代表人：张建军，该公司经理。
上诉人山西能源产业集团忻州有限公司（以下简称能源公司）因与被上诉人山西煤炭运销集团忻州同发煤炭储配有限公司（以下简称同发公司）、被上诉人山西亿利物资有限公司（以下简称亿利公司）合伙协议纠纷一案，不服山西省繁峙县人民法院(2016)晋0924民初365号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人能源公司之委托诉讼代理人闫广发和于新民、被上诉人同发公司之委托诉讼代理人马相全和申斌清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人能源公司上诉请求：1、撤销山西省繁峙县人民法院(2016)晋0924民初365号民事判决；2、依法改判或发回重审；3、本案诉讼费由二被上诉人负担。
事实与理由：一审法院认定事实不清。1、关于《业务合作协议》主体。2014年，能源公司（甲方〕与同发公司（乙方〉经平等友好协商，双方签订了两份《业务合作协议》，在该协议书上，同发公司（乙方〉加盖了其单位的合同专用章，无论是从该两份协议书形式上，还是内容上都很明确同发公司是合同当事人之一，同发公司所谓的一概不知无论从法理、情理都是站不住脚的。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己义务，不得擅自变更或者解除合同。可见，作为合同主体的能源公司和同发公司应当受协议的约束，而不是任何其他人，同发公司依约、依法应当承担相应的主体责任，同时，亿利公司作为合同过程中的参与者，也应承担连带责任。
2、关于收益计提。按协议约定，应当在2015年12月8日履行完毕，可因为同发公司违约在先，拖欠了确定应该给付上诉人的收益，上诉人提供的收益计提证据是依据我国相关会计财务制度从上年2015年底结转到2016年，并非2016年产生的收益。一审法院认为2016年收益超过履行期，不受协议约束显然错误。
3、关于银行账户专项使用协议。在一审审理过程中，同发公司提供了一份同发公司与亿利公司之间的银行转账专项使用协议书。从该协议完全可以看出，同发公司将其在工行支行开设05×××57密码账户提供给亿利公司用于煤炭业务。至于说该协议中同发公司与亿利公司约定的经济往来和责任承担，仅仅是在他们之间有法律效力，而与上诉人能源公司没有任何法律上的关系。一审法院将同发公司与亿利公司之间的协议效力强加于上诉人，既违背当事人意愿也违反合同相对性原则，没有实施基础和法律依据。
4、关于《业务合作协议》履行。协议中约定，作为跟踪和管控是上诉人的权利，是否行使、如何行使完全取决于上诉人意愿，他人无权干涉。不能因为不行使该约定权利，义务方就可以肆无忌惮的去违约。一审法院认为，上诉人能源公司没有派驻业务跟踪及财务管控，在同发公司的违约中存在过错的认定更是让人难以折服。
5、关于资金退回和收益支付。从庭审中证据明显看出，对上诉人垫付1000万资金的收退和收益的支付都是通过同发公司的账户，也就是能源公司与同发公司直接发生的往来，而不是亿利公司。一审法院认定亿利公司付给上诉人退回资金200万，并给上诉人支付收益102万的认定是没有任何事实基础的。
二、一审法院判决结果不当。
1、一审法院判决被上诉人同发公司不承担责任，而由被上诉人亿利公司承担责任是错误的。《业务合作协议》的主体是能源公司与同发公司而不是其他任何人。根据我国民商法理论以及合同相对性、权利与义务相一致等基本原则，被上诉人同发公司都应当对以自己名义签订的合同负责，应当对因为自己的违约行为而产生的后果对上诉人承担相应的责任，同发公司责无旁贷。
2、被上诉人同发公司对上诉人的诉求支付102万的收益有理有据，依法应予确认和支持。从原告能源公司提供的回单显示，能源公司在2014年12月分四次共1000万通过网银电子转账的形式付给同发公司，2015年3月能源公司收到被上诉人同发公司退回上述垫付款中的1845888元，2015年4月又收到退回的154112元，累计退回200万元。截止起诉之日尚余800万留存在同发公司。根据《业务合作协议》明确约定，年收益不低于18%，按最低的标准计算每天约0.0005元，再结合未形成的发运量和每月天数计算，收益共计204万元，除去收到的102万元，尚有102万元收益没有及时支付给能源公司，上述事实有记账凭证、应收款明细帐等资料予以佐证，证据之间又能相互印证，足以证明双方账务往来的真实情况。因此，对于被上诉人同发公司欠能源公司收益102万是确定的事实。
3、一审法院仅以两份《业务合作协议》未约定逾期给付所产生的利息为由，对上诉人要求被上诉人支付相应利息的请求不予支持明显违法。根据《物权法》第116条规定，法定孳息当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。利息属于货币的法定孳息，在货币进入商业活动中，其成本体现一般为贷款利息。再根据我国民法理论和民事法律规范中确定的诚实信用基本原则、公平原则来看，合同法的宗旨是维护交易安全，促进交易，从而促进经济社会的发展。如果违约方无须承担守约方为履行合同增加的负担，相当于是鼓励合同当事人去违约，并且是鼓励当事人去实施严重的违约行为。
本案中，本来协议签订后双方当事人应尽力按照约定积极地履行义务，如确因不可抗力不能履行也应当及时通知对方协商解决。但由于同发公司没能形成约定的煤炭发运量，违约在先，导致守约方本该通过该协议的预期履行而可以获得的利益无法获得，最终转化为能源公司的利息损失。同发公司显然有违诚实信用原则和公平原则。
能源公司向一审法院起诉请求：1、判决被告退还为其业务周转垫付的资金800万元；2、判决被告向原告支付收益102万元；3、判决被告向原告支付因上述款项902万元逾期给付所产生的利益（从2015年4月1日起至执行完毕止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、本案诉讼费用由被告承担。
同发公司一审辩称，原告诉称的编号为SHHEXY-001号《业务合作协议》和《补充合作协议》的具体履行过程，都是原告与亿利公司之间所为，答辩人仅仅是提供过合同专用章而没有参与具体合作业务。该合作协议是亿利公司的法定代表人张建军和业务员刘建国与原告的法定代表人弓小军、经理侯春光、业务科长闫广发协商签订并具体实施履行的，所有业务往来及财务核算都是由原告和亿利公司完成的，被告只是在原告与亿利公司业务资金周转时过账而已，被告没有参与任何业务。答辩人与亿利公司之间有银行账户使用协议，专项用于煤炭贸易。2014年4月11日被告与亿利公司签订中国工商银行繁峙县支行所开设的账号为05×××57专用账户协议，专项用于与亿利公司的煤炭业务，银行的网银密码由亿利公司掌控。在业务过程中发生的一切经济往来均由亿利公司承担，与答辩人无关。协议第二条由于答辩人没有按协议约定为亿利公司履行义务，所以，第三条约定的按铁路运输大票收取每吨3元的管理费也没有履行，实际上被告始终没有收过管理费，答辩人公司财务只是体现了贸易流量，但是，发生经济纠纷将按第二条约定由亿利公司全权负责。原告的诉讼请求800万元有误，所谓的资金收益102万元应该是无稽之谈。答辩人的财务账只反映资金余额是4843764.01元。答辩人在银行专项账户（原告与亿利业务）上反映出来的余额款是4843764.01元，有银行业务回单和增值税专用发票为据。原告主张的800万元不知有何依据？原告如果是与亿利公司的财务对接，答辩人不知情也无法接受。原告的收益诉求没有事实和法律依据。1、原告向答辩人主张资金利息收益既无事实依据，也无法律依据。2、答辩人认为，原告既然是与亿利公司合作煤炭业务，原告提供资金，亿利公司提供劳务，双方应当具有同等的权利和义务，共担风险，共享红利。原告主张民间借贷的利息收益缺乏事实和法律依据（在2015年9月1日前企业之间资金拆借规避金融监管还是不允许的），所以，不应当得到法庭支持。综上所述，原告与第三人约定的专项业务答辩人不应当承担任何责任。请法庭驳回其诉讼请求。
亿利公司一审未作书面答辩，庭审中辩称，原告与第一被告都是我公司法定代表人张建军本人联系的，本案涉案业务是我公司借用第一被告名义并使用第一被告账户与原告合伙经营，其协议本质是原告方提供资金与我公司合伙经营，我公司收到过原告1000万元已退回3512637.58元，至今还欠6487362.42元，欠款与第一被告没有关系，第一被告未收取管理费，无任何好处，欠款金额6487362.42元都是本金，原告提出的利润，我公司承担一部分，我公司愿承担本金加利息800万元。
能源公司一审举证有：1、业务合作协议二份；2、预付款明细账、网银业务回单、记账凭证；3、使用资金合作业务情况、收益计算标准；4、其他应收款明细表、记账凭证、业务回单、收款收据；5、其他应收款明细账。
二被告对原告能源公司之证据2无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。
第一被告对原告之证据1不予认可，认为证据1，二份《业务合作协议》都是第二被告和原告直接协商，借用第一被告名义和账户和原告签订并履行的协议，收益一概不知，也未得到任何好处。
第二被告对原告之证据1无异议，对证据3.4.5，真实性无异议，认为第二被告支付方法与原告计算办法不一致。对证据1.3.4一审法院予以认定；因证据1《业务合作协议》二份，由第二被告借用第一被告名义及账户和原告签订并履行的协议，是第二被告和原告双方真实意思表示，不违反法律和行政法规之规定，为有效协议；证据3.4均依据证据1形成的，真实、合法，具有关联性，应予认定；对证据5为原告计提被告应付2016年收益364000元，因证据1二份《业务合作协议》的最后履行期为载至2015年12月8日，2016年收益超过该履行期，不受二份协议约束，故该证据不予认定。
第一被告举证有：1、被告公司营业执照及法定代表人身份证明书和法定代表人身份证复印件各1份；2、山西亿利物资有限公司营业执照复印件一份；3、山西亿利物资有限公司法定代表人张建军证明材料复印件一份，证明本案的煤炭合作业务部是山西亿利物资有限公司所为，被告只是资金转一下账不参与具体业务。4、山西亿利物资有限公司的业务员刘建国证明材料复印件一份，证明自己受张建军经理指派，代表申请人与原告签订编号为SHHEXY-001号《业务合作协议》。5、工资表复印件一份，证明刘建国系山西亿利物资有限公司单位的职工。6、原平神原煤业有限公司代发费计算单复印件一份，证明对于铁路沿钱的煤台在结算代发费时原告与山西亿利物资有限公司视同一个单位。7、神华销售集团华北能源贸易有限公司朔黄办事处龙宫站装车交接单复印件一份，证明对于煤炭购货单位在结算时原告与山西亿利物资有限公司视同一个单位。8、合作协议复印件一份，证明煤炭业务都是山西亿利物资有限公司所为，发生经济纠纷和法律诉讼与被告无关。9、协议复印件1份，证明被告与亿利公司之间有银行账户专项使用协议。10、银行业务回单复印件1份，共10支（包括一支电子回单）；增值税发票复制件1份，共7支。证明原告汇入被告账户资金13355949.42元，给原告开具增值税发票7800388.88元，被告汇出资金给付原告1174112元。支出项合计8974500.88元，还剩余原告的资金4381448.54元。如果加上上年末的期初余额462315.47元，账面体现余额为4843764.01元。
原告对第一被告所举证据1、2项证据无异议，对证据3、4认为，业务合作协议当事人双方合同两方主体是原告能源公司与被告同发公司，并没有体现亿利公司具体刘建国是什么身份，不影响业务合作协议双方当事人的身份。证据6、7虽然体现的是山西亿利，但仍然不影响原、被告作为合作协议双方主体这样的法律事实。证据8，合作协议这只是同发公司与亿利公司之间的一个协议，与原告没有法律上的关系。证据9，这一协议也是同发公司与亿利公司之间关系，与原告没有法律上的关系。证据10，业务回单凭证，首先原告方还没有核对，真实性不能确定。同发公司所留存的记载与亿利公司的陈述也不一致，重要的是应当在收取款项以后按照双方业务合作协议的内容进行履行，其提供的凭证不能够证实已经依照双方协议的内容履行自己的义务，因此这些凭证法庭不应当予以采信，原告提供的证据已经证实同发公司在履行《业务合作协议》中收取的费用以及返还利润的基本情况。
第二被告对第一被告所举证据无异议。
对第一被告之证据1.2，一审法院予以确认；对第一被告证据3.4原告认为二份合作协议并未体现亿利公司刘建国是什么身份，庭审中，第二被告述称，因原告和第二被告有多年业务往来，第二被告和第一被告亦有业务往来，原告和第一被告没有关系，原告在山西神华沿线有装货权，第二被告在神华河北沿线有下货资质，因原告为国有公司，第二被告为私企，原告资金不能直接转入第二被告账户，原告资金进入第一被告账户后由第二被告使用，第二被告法定代表人张建军和员工刘建国在原告公司处，和原告公司法定代表人弓小军、经理侯春光及员工闫广发协商上述内容后签订的涉案协议，对此第一被告和原告不持异议，一审法院予以确认；对证据6.7，原告认为虽均体现为原告和第二被告在煤炭业务中为一个单位，但不影响原告与第一被告作为合作协议的双方主体的法律事实，真实性、合法性不持异议。对证据6.7，体现为原告和第二被告在煤炭业务中的实际履约行为具有关联性，一审法院予以确认；证据8虽与原告无法律上的关系，但未能否定该证据的真实、合法性，一审法院予以确认；证据9，二被告所签的协议即第一被告在工行支行设立的密码账户05×××57提供给第二被告使用，该协议第二条第二项，约定此账户仅限于煤炭业务往来，第四条第二项，第二被告在使用期间发生的一切经济往来均由第二被告承担，与第一被告无关。原告和第二被告煤炭业务往来中使用该账户，具有关联性，对该证据一审法院予以确认；证据10，包括业务回单凭证1份10支，增值税发票1份7支，证明账面欠原告4843764.01元。因原告向第二被告收款和第二被告向原告回款数额一致，故对该证据不做认定和评判。
第二被告举证有：1、发货单；2、回单1份，二份证据证实第二被告给原告回款情况，因原告向第二被告收款额和第二被告向原告回款额相一致，故一审法院对该证据不做评判。
一审法院认为，能源公司与第二被告亿利公司借用第一被告同发公司所签订的合同编号：SSHEXY001及合同编号：SHHEXY002二份《业务合作协议》，是原告和第二被告双方真实意思表示，至今双方均认可；该二份协议加盖有第一被告公章，代理人签字为第二被告职工刘建国，无第一被告授权委托书，其协议实质为原告和第二被告所签订并实际履行，第一被告并未参与签订和实际履行，亦并未得到任何利益，对第一被告无权利和义务，不具有约束力。协议履行中，原告未依约派驻第一、二被告业务跟踪及财务管控，系其过错；第一被告与第二被告于2015年1月1日签订的《合作协议》及2014年4月11日签订的《协议》，是第一被告和第二被告双方真实意思表示，二份协议仅限于煤炭业务且在煤炭业务中发生的一切经济往来、经济纠纷、法律诉讼时由第二被告全权负责。故对原告诉请第一被告承担的1-3项诉讼请求不予支持；原告依二份协议履行其义务分四次为第二被告提供1000万元的业务资金用以煤炭发运业务，第二被告收到原告资金后，按照原告及神华华北公司的要求，组织煤炭货源并办理在煤炭发运业务过程中的接洽和结算事宜，2015年2月9日和3月17日第二被告在神华线发运两列火车煤炭后，先后付给原告351万元，其中退回资金200万元，收益102万元（30万元+24万元×3），另原告还收取第二被告每吨煤利润5元共计49万元，因不在诉讼请求之列，故本院不予评判，对上述款项，原告不持异议，本院予以确认；现第二被告欠原告资金800万元未清偿，构成违约。
综上所述，对原告诉请判决第一被告退还为其业务周转垫付的资金800万元一节，理应由第二被告承担；诉请的第二项第一被告向原告支付102万元已由原告实际向第二被告收取，故对其诉请不予支持。诉请第三项因二份《业务合作协议》未约定逾期给付所产生的利息，故对该诉请不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，判决如下：
一、第二被告山西亿利物资有限公司在本判决生效后十日内退还原告山西能源产业集团忻州有限公司为其业务周转垫付的资金800万元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费74940元，由被告山西亿利物资有限公司负担67800元，剩余原告自负。
二审中双方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明基本事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第48条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案，上诉人能源公司与被上诉人亿利公司借用被上诉人同发公司所签订的合同编号：SSHEXY001及合同编号：SHHEXY002二份《业务合作协议》，该二份协议虽加盖有同发公司公章，但代理人签字为亿利公司职工刘建国，无同发公司授权委托书，故该合同涉及的经济纠纷由行为人亿利公司承担。原审法院判决能源公司诉请的同发公司退还为其业务周转垫付的资金800万元由亿利公司承担并无不妥。上诉人能源公司主张撤销原判，依法改判或发回重审的请求不予支持。原审认定事实清楚，判决内容适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由上诉人山西能源产业集团忻州有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓莉
审判员 田青苗
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 鑫