山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1293号
上诉人（原审被告）：烟台中盛制冷设备有限公司，住所地山东省烟台市莱山经济开发区翔宇路18号。
法定代表人：王洪波，总经理。
委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海东海船舶修造有限公司，住所地山东省威海市经济技术开发区崮山镇皂埠村。
法定代表人：邹俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建芬，山东悦程律师事务所律师。
上诉人烟台中盛制冷设备有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人威海东海船舶修造有限公司（以下简称东海公司）船舶物料和备品供应合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合�庭，开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人高明荣、被上诉人东海公司的委托诉讼代理人张建芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回东海公司的诉讼请求，如果中盛公司需要承担违约金，也只需要承担10万元违约金。一、二审案件受理费及其他诉讼费用由东海公司负担。事实和理由：中盛公司没有授权郝允说签署会议纪要，郝允说有权代表中盛公司签字的举证责任应由东海公司承担。一审认定迟延付款是因为中盛公司备货不及时造成，存在交货不能的情况，对于中盛公司是否备货的举证责任仍然在东海公司，一审法院错误将该两项举证责任分配给中盛公司不符合法律规定。中盛公司没有违约，东海公司没有按照约定支付款项，中盛公司不应支付违约金。东海公司与威海市环海水产有�公司（以下简称环海公司）恶意串通签订补充协议，没有说明80万元的经济损失是如何计算出来的，即便中盛公司应当承担违约金，该违约金约定过高，应当调整为10万元。
东海公司辩称，郝允说是当事人双方的合同上的签字人，也是中盛公司股东，同时是涉案项目负责人，其在会议纪要上的签字是职务行为，即便不是职务行为也构成表见代理。会议纪要中约定的违约金低于原合同约定的违约金，不能视为过高。东海公司按照合同履行了付款义务，但中盛公司迟延履行，比原合同约定交货时间拖期252天。由于中盛公司的违约行为给船东造成损失，船东本应依合同约定拒收该船，为避免损失扩大，东海公司与环海公司达成协议，减少船价80万元，这是东海公司争取的结果，构成东海公司的损失。根据会议纪要的约定，中盛公司应当对其拖期行为承担支付违约金的责任。
东海公司向一审法院起诉称，1.判令中盛公司向东海公司支付迟延履行违约金人民币71万元；2.诉讼费用、保全费用由中盛公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月1日，东海公司与中盛公司签订合同，约定中盛公司向东海公司出售冷冻安装工程1船套，交货时间为2015年5月15日；东海公司向中盛公司支付价款195万元；结算方式为合同签订十个工作日内东海公司预付中盛公司10%的定金，冻结装置交货前付该批货物的50%，设备到场调试合格报验完毕后七个工作日付款35%，余款5%质保期满一周内付清；违约责任为合同交货期满七天，每拖期一天交货，中盛公司支付合同总金额1%的违约金给东海公司；交货期满叁周，东海公司仍未收到中盛公司全部产品，东海公司有权解除合同并追偿由此造成的一切损失。2015年4月20日，东海公司�付了19.5万元的定金，后称中盛公司未能及时备货，故未在2015年5月15日之前继续付款，而是在2015年8月、9月、10月分三次支付给中盛公司价款共计90万元。2015年10月20日东海公司、中盛公司针对冷冻安装工程达成会议纪要，约定：双方原来签订的所有跟施工有关的协议全部作废；中盛公司必须保证工程项目在2015年11月10日之前全部报验完工，不得以任何理由拖延；如果中盛公司不能在规定时间内完工，每拖期一天罚款一万元；东海公司同意给予中盛公司五天的优惠期，如果中盛公司在2015年11月15日前仍不能完工，则该优惠期取消，罚款时间仍从2015年11月11日开始计算；如果因台风、停电、船舶倾斜试验，影响中盛公司的安装，可以顺延工期，除此之外，中盛公司必须无条件按期完工。2015年11月30日，东海公司与环海公司达成补充协议书，主要内容为：因中盛公司冷冻安�工程迟延履行导致东海公司对环海公司交船拖期，东海公司赔偿环海公司80万元损失，该笔款项直接从造船款及追加款中扣除。2016年1月7日，东海公司、中盛公司签署“烟台中盛空调制冷使用东海船舶物资扣款清单”，主要内容为：中盛公司使用东海公司价值63168元的物资，该笔款项从中盛公司工程款中扣除。2016年1月22日，冷冻安装工程报验完工。2016年8月18日，东海公司又分两次，支付给中盛公司工程款共计17万元。
一审法院认为，本案系船舶物料和备品供应合同纠纷，主要存在两个焦点问题：一、中盛公司是否需要承担迟延履行冷冻安装工程的违约责任；二、如果中盛公司需要承担违约责任，东海公司主张的违约金数额是否合理。
一、中盛公司是否需要承担违约责任
本案中，东海公司主张中盛公司承担违约责任的主要依据为2015年10月20日东海公司、中盛公司所签订的会议纪要，而庭审中中盛公司对此表示异议。一审法院认为，会议纪要上中盛公司方的签字人郝允说在签署该纪要时确系中盛公司方工作人员并曾代表中盛公司在原中盛公司2015年4月1日订立的合同上签字，会议纪要上郝允说的签字亦经中盛公司确认真实，故该份会议纪要应被视为郝允说代表中盛公司而为的意思表示，会议纪要在东海公司、中盛公司之间发生法律效力。
对于该份会议纪要与原中盛公司2015年4月1日所订立的合同之间的关系，本院认为，会议纪要签署于2015年10月20日，发生在2015年4月1日订立的合同之后，且会议纪要第一条约定“双方原来签订的所有跟施工有关的协议全部作废”，故作为东海公司、中盛公司新意思表示的会议纪要之效力应当优先于东海公司、中盛公司2015年4月1日所作意思表示。本案中，会议纪�第二条、第三条、第四条、第五条对报验完工的时间以及违约责任均作出了不同于2015年4月1日合同的新约定，故有关报验完工时间、违约责任的认定均应根据2015年10月20日会议纪要确定。
庭审中，中盛公司主张因东海公司未依据2015年4月1日签订的合同在交货之前支付该批货物价款的50%，故中盛公司冷冻安装工程迟延履行的行为不构成违约，东海公司迟延付款的行为构成违约，而东海公司则主张因中盛公司迟迟未能备好货，故推迟付款。对此，一审法院认为，根据2015年4月1日合同第十条之约定，东海公司需在冻结装置交货前支付该货物50%的价款，在性质上东海公司确系先履行义务的当事人，但东海公司称付款迟延是因中盛公司未能及时备货、存在交货不能之情况，而中盛公司对此举证不能。为此，东海公司、中盛公司于2015年10月20日达成新的会议纪�，约定：中盛公司必须保证工程项目在2015年11月10日之前全部报验完工，不得以任何理由拖延；东海公司同意给予中盛公司五天的优惠期，如果中盛公司在2015年11月15日前仍不能完工，则该优惠期取消，罚款时间仍从2015年11月11日开始计算；如果因台风、停电、船舶倾斜试验，影响中盛公司的安装，可以顺延工期，除此之外，中盛公司必须无条件按期完工。本案中，并无证据证明冷冻设备安装过程中存在台风、停电、船舶倾斜试验等可顺延工期的情况，故中盛公司需按照纪要约定在2015年11月10日前保证冷冻安装工程报验完工，宽限期至多五天，不应以任何理由拖延。而本案冷冻安装工程的实际完工时间为2016年1月22日，不在会议纪要所约定的五天宽限期之内，故中盛公司的迟延履行行为构成违约，其应当承担相应的违约责任。
二、东海公司主张的违约金是否合理
东海公司、中盛公司2015年10月20日所签订的会议纪要对违约金的计算进行了明确约定。根据会议纪要第二条、第三条之约定，中盛公司如果未能在2015年11月10日之前全部报验完工，每拖期一天罚款一万元。本案中，冷冻安装工程报验完工的时间为2016年1月22日，从2015年11月11日起算，截至2016年1月21日，实际拖期72天，东海公司提出拖期71天的主张在该范围内，法院予以支持。
对于东海公司、中盛公司约定的每天一万元的违约金是否合理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，根据2015年11月30日东海公司与环海公司达成的补充协议书，因中盛公司冷冻安装工程迟延履行导致东海公司对环海水产有限公司交船拖期，东海公司赔偿环海水产有限公司人民币80万元。故本案东海公司因中盛公司违约所遭受的实际损失为80万元。东海公司主张根据会议纪要约定，每拖期一天罚款一万，按拖期71天计算，违约金共计71万元，这一数额在东海公司所受实际损失的范围之内。此外，从合同的履行情况上看，在会议纪要所约定的报验完工时间2015年11月10日之前，东海公司已完成19.5万元定金的支付，并分三次向中盛公司支付价款合计90万元；而中盛公司在2015年11月10日之前并无证据证明其进行了工程任一部分的报验，并且从报检单来看，截至2016年1月1日仅完成中盛公司工程项目之第三项“制冷管路制作、安装，制冷系统试压”的报验。为此，中盛公司存在过错，应承担相应责任。故结合公平原则和诚实信用原则，综合考虑东海公司因中盛公司违约所遭受的实际损失、合同的履行情况以及过错程度，东海公司主张的71万元违约金应属合理，并非违约金过高的情况。对该数额，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款之规定，判决：烟台中盛制冷设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿威海东海船舶修造有限公司违约金合计71万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元，由烟台中盛制冷设备有限公司负担。
本院二审�间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
中盛公司提交了四份证据。
证据一，东海船舶物资扣款清单，证明2016年1月7日前，中盛公司已经履行了交货及完工义务。东海公司质证认为，对扣款清单的表面真实性没有异议，对证明目的有异议。扣款清单只能证明中盛公司在东海公司处安装该项目工程所使用的东海公司的物资扣款，并不能证明在扣款清单上的落款时间就是上诉人的完工时间。双方在其他船舶建造中都是通过竣工验收单确认合同项目已完工，而中盛公司没有提供本案应需的竣工验收单。
本院认为，中盛公司提交的该证据没有完工时间记载，仅凭扣款记录推导不出项目何时完工的事实。
证据二，烟台中盛空调（制冷）设备有限公司的营业执照和组织代码证，以证明该公司与中盛公司为两个不同的法人，郝允说在签署会议纪要时是以烟台中盛空调（制冷）设备有限公司的名义签署的该会议纪要，不代表中盛公司。东海公司对该证据真实性无异议。签署协议时没有在意这个，是郝允说这么说的，然后打字员这么打的，当时没有想到有两个公司。
本院认为，郝允说以烟台中盛空调（制冷）设备有限公司的名义与东海公司签署会议纪要，经查询烟台中盛空调（制冷）设备有限公司并不是依法注册的公司名称，郝允说所代表的烟台中盛空调（制冷）设备有限公司并不存在，根据会议纪要所记载内容，商谈均为本案所涉中盛公司与东海公司合同约定内容，结合在合同签订时郝允说为中盛公司签约代理的身份，该会议纪要应为郝允说代表中盛公司所签署。
证据三，材料入库清单，以证明2015年5月15日前中盛公司已经备齐货物。东海公司质证认为，第一，对证据的真实性和关联性不认可，理由：一，该证据为中盛公司单方制作的内部入库单，该证据中的品名不能证实是中盛公司应当提交给东海公司的冷冻装置设备成品；二，除了本案在一审中中盛公司未提交该宗证据来证实其主张外，在中盛公司另案起诉东海公司要求东海公司支付货款一案（2017）鲁72民初862号中，中盛公司仍然未提交该宗证据来证实其已经按照2015.04.01的合同中的约定备好冷冻装置。从法律上讲，中盛公司已经超过了法律规定的举证期限。东海公司对该组证据不予认定。也请求法庭对中盛公司提交的证据的真实性和关联性不予认可。
本院认为，入库单的性质决定了该证据只能由中盛公司自己制作，东海公司对证据的形成时间不申请鉴定，仅以单方制作为由否定证据的真实性没有依据；入库单中已经记载了时间和备货的对象，对于是为本案所涉合同备货的事实可以认定，但该组证据只能证明中盛公司进行了部分备货。
证据四、试压报验单复印件一份，以此证明2016年1月1日前，设备已经试压，说明项目工程已经完工。东海公司质证认为，证据为复印件，对真实性和关联性不予认可。报验单的第三项检验项目只是提到了检验的项目仅仅是冷藏盘管，非对合同项下冷冻安装工程的整体验收。以冷藏盘管的检验项目不能证明已完成全部项目。
本院认为，中盛公司自认没有证据原件，也没有提供其他证据作证试压报验单记载的事实，对该证据的真实性不予认定，不采信该证据内容。
东海公司提供竣工验收单一份，以此证明在双方履行的其他合同中，工程完工双方要签署竣工验收单。中盛公司质证认为，对证据真�性没争议，但是对证明目的有异议，该证据和本案没有关系，竣工验收单是关于另外一艘船的。
本院认为，因双方对证据真实性无异议，本院对此予以确认，该证据与本案没有直接关系，不能以此认定签署竣工验收单为双方完工的工作习惯。但按照通常的认识来讲，完工后，当事双方应当由联合签署的完工确认文件，而且是否完工的举证责任在于主张方，中盛公司在本案中没有证明何时完工，应以东海公司合理的自认确定完工时间。
东海公司在审理中自认，合同项下的工程完工后，没有竣工验收即开始使用。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实相同。
本案为船舶物料和备品供应合同纠纷，根据当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点问题为：中盛公司是否存在违约行为，应否支付71万元违约金以及违约金是否过高，应予�整。
一、关于中盛公司是否违约。2015年4月1日，中盛公司与东海公司签订合同，就中盛公司向东海公司提供冷冻安装工程进行了约定，根据合同第十条结算方式的约定，东海公司应予设备交货前履行支付10%定金及50%货款的义务，也就是东海公司履行给付部分货款的义务先于中盛公司的交货义务。但，2015年10月20日，郝允说代表中盛公司东海公司的李红伟、张居一签署会议纪要，根据会议纪要第2条的约定：“中盛公司必须保证该工程项目在2015年11月10日前全部报验完工，不得以任何理由拖延工期。”根据二审审理时，当事人双方的共同确认，该会议纪要第1条中的“双方原来签订的所有跟施工协议有关的协议全部作废”是指“跟施工协议有关的协议条款”全部作废。根据上述陈述，合同的结算条款并未作废，继续有效。如此，一方面，按照合同的约�，东海公司应当在交货前付款；另一方面，中盛公司还得按照会议纪要第2条的约定，不得以任何理由拖延工期，保证在约定日期前报验完工。中盛公司未能按照会议纪要要求在约定时间内报验完工则构成违约，应当对东海公司承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”会议纪要第3条约定：“如果中盛公司不能在规定时间内完工，每拖期一天罚款1万元。”该项内容即为违约金条款的约定。在本案的审理中，中盛公司提供的证据不能证明报验完工时间，根据东海公司的自认，该项目工程完工后没有报验即交付使用，交付使用日期为2016年1月21日，该日期应当作为中盛公司完成项目工程的日期，与会议纪要约定的报验完工日期相比较，中盛公司拖期72天，根据会议纪要第3条的约定，计算违约金为72万元。本案中，东海公司实际请求71万元属于自行处分其权利，应当予以认定。
本案中，中盛公司提出上述约定违约金数额过高，要求予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”中盛公司有权要求调整违约金，但有义务证明因其违约给东海公司造成的损失。中盛公司在审理中认为东海公司不存在损失。东海公司为自证损失，提供了其与环海公司签订的补充协议，但东海公司未能提供其与环海公司的船舶建造合同，未能证明其与环海公司在建造合同中违约责任的�定，也未能提供已经按照建造合同和补充协议约定履行完毕付款义务及已经实际结算扣除约定赔偿款的证据，东海公司与环海公司补充协议中的约定仅为约定损失，不能证明该损失已经发生。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，可以认定会议纪要约定的违约金过高，考虑到合同中盛公司的义务已经全部履行完毕；合同第十条约定的交货前付款与会议纪要约定的保证完工相互矛盾的合同条款造成当事人履行合同的困惑以及东海公司自证损失无法认定的事实，本院认定双方当事人约定的违约�过高，应调整为中盛公司向东海公司支付违约金20万元。
中盛公司未提供证据证明东海公司与环海公司存在恶意串通行为的证据，对于其关于东海公司与环海公司签订的补充协议无效的主张不予支持。
综上所述，中盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更青岛海事法院（2017）鲁72民初575号民事判决为烟台中盛制冷设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿威海东海船舶修造有限公司违约金合计20万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5450元，由烟台中盛制冷设备有限公司负担1363元，由威海东海船舶修�有限公司负担4087元。二审案件受理费5450元，由烟台中盛制冷设备有限公司负担1363元，由威海东海船舶修造有限公司负担4087元。
本判决为终审判决。
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审判长 赵 童
审判员 董 兵
审判员 冯玉菡
二〇一七年九月十九日
书记员 李建伟