吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）公民二初字第654号
原告郑阳，男，现住辽宁省铁岭市。
委托代理人杨学洪，系吉林赵守华律师事务所律师。
被告吉林省翔富汽车零部件有限公司。
法定代表人樊福云。
委托代理人马锐。
被告吉林省东森建筑工程有限公司。
法定代表人贾子堂。
委托代理人林立武，系吉林巨石律师事务所律师。
原告郑阳与被告吉林省翔富汽车零部件有限公司（以下简称翔富公司）、被告吉林省东森建筑工程有限公司（以下简称�森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李洪涛独任审判，公开开庭进行了审理。原告郑阳及委托代理人杨学洪，被告吉林省翔富汽车零部件有限公司委托代理人马锐、被告吉林省东森建筑工程有限公司委托代理人林立武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑阳诉称：2013年9月6日原告与被告吉林省东森建筑工程有限公司戴某某、卢连全签订了《承包合同》，合同约定原告承包被告吉林省东森建筑工程有限公司承建的被告吉林省翔富汽车零部件有限公司的办公楼主体外墙真石漆、库房外墙涂料及院内墙大白，承包方式包工包料，付款方式第一次付款主工程交工后，付至总工程量的50%，第二次付款竣工验收后一个月付清47%，余下3%一年后付清。合同签订后，原告按合同约定全面履行了合同规定的义务，被告吉林省东森建�工程有限公司于2013年10月24日给原告出具欠据一张，欠原告涂料款199216元，被告吉林省翔富汽车零部件有限公司于2014年5月给付11万元，尚欠89216元。被告吉林省东森建筑工程有限公司以被告吉林省翔富汽车零部件有限公司不给付工程款为由，至今尚未给付，为此原告提起诉讼要求被告给付尚欠材料款
89216元，诉讼费由被告负担。
庭审中，经询问郑阳对事实部分补充说明，东森公司与翔富公司签订了建设工程施工合同，东森公司是施工方，翔富公司是发包方，我与东森公司代表戴某某，卢某某签订了办公楼主体外墙真石漆、库房外墙涂料及院内墙大白协议，协议约定主工程交工后付至总工程量的50%，剩余47%款竣工验收后一个月付清，余下3%一年后付清，该工程料是我自己的，我们施工的，与翔富公司没有合同关系，但翔富欠东森公司工�款也是没争议，应在欠款之内承担连带责任。
吉林省翔富汽车零部件有限公司辩称：二被告于2012年7月11日签订工程施工协议书，此协议书内容在第1条规定明确规定对方为我方施工的内容及承包方式，我们大包给对方的东森公司，至于东森公司将我公司的工程分包给谁不清楚。合同中第5条规定工期，东森公司没有按合同约定在竣工日期内完工，另外在本协议第6条工程款支付项目中，明确约定了付款方式。至于我公司给付工资款11万元的事我说明一下，这11万元是通公主岭开发区人力资源社会保障局转帐给原告的，保障局并给我出具证明。
庭审中，经询问翔富公司，其对事实部分补充说明，东森公司把工程承包给郑阳我单位不清楚，对税费由谁交纳没有约定。
吉林省东森建筑工程有限公司辩称：1、我公司从未与原告签订承包合同。2、我公司从没有给被告出具欠据。翔富公司给原告11万元我公司不清楚。翔富公司尚欠我公司没有争议的906346元，我公司与翔富公司还没有正式结算。
庭审中，经询问东森公司，其对事实部分补充说明，东森戴某某，卢某某是我公司土建负责人，但此份合同我开庭时才看到。
郑阳为证实自己的主张，在举证期限内提供并当庭出示了下列证据：
1、2013年10月24日欠条1张。主要内容：欠郑阳翔富工地涂料工程款人民币壹拾玖万玖千贰佰壹拾陆元正（199216元）此款从甲方工程款中扣出。欠款人：戴某某。经质证，翔富公司与东森公司对真实性没有异议。
2、2013年9月6日承包合同1份（戴某某、卢某某系该公司工程代表）。主要内容：甲方：戴某某、卢某某乙方：郑阳承包内容：工程名称：吉林省翔富汽车零部件有限公司地点：吉林省公主岭经济开发区承包方式：包工包料承包内容：办公楼主体外墙真石漆、库房外墙涂料及院内墙大白，承包方式：包工包料付款方式：第1次付款主工程交工后，付至总工程量的50%.第2次付款竣工验收后一个月付清47%，余下3%一年后付清。经质证，翔富公司与东森公司对真实性没有异议。
3、2012年7月14日被告翔富公司与被告东森公司所签订的协议书（复印件）。用于证明发包方翔富公司，承包方东森公司。经质证，翔富公司与东森公司对真实性没有异议。
4、2014年1月6日协议书1份。用于证明翔富公司与东森公司工程款结算。经质证，翔富公司与东森公司对真实性没有异议。
翔富公司为证实自己的主张提供下列证据：
1、吉林省公主岭经济开发区人力资源和社会保障局出具的关于吉林省东森建筑工程有限公司与吉林省翔富�车零部件有限公司戴某某负责的工程拖欠农民工工资问题解决证明（复印件）。用以证明我公司所欠东森公司90多万元，已付50多万元，剩余部分扣税了。经质证，东森公司认为此件是复印件，真实性有异议，保障局没有权利认定工程税金多少钱，也没有权利扣取，税金应由发包方承担。郑阳对真实性有异议，意见同上。
2、2012年7月12日东森公司与翔富公司签订的协议书附施工协议书、承诺书（复印件）。用于证明乙方在施工过程中有违约行为，我公司有权终止合同，也有权按合同约定进行罚款，另外东森公司也没有提供完税发票。经质证，东森公司认为施工协议书应备案，对证明问题有异议，对承诺书没有异议。郑阳意见同上。
东森公司为证实自己的主张提供下列证据：
2014年1月6日协议书1份（复印件）。用于证明本工程已过质保期�因此富翔欠我公司没有争议的工程94万多元，双方在协议书约定当时应给我公司90万元至今没有支付，并且合同约定翔富公司上述工程款后，我公司提供发票，并不是翔富公司提出先提供发票。经质证，郑阳没有异议，翔富公司对真实性没有异议，对证明问题有异议。
经审理查明：2012年7月11日东森公司与翔富公司签订工程施工协议书，翔富公司将其公司坐落在公主岭经济开发区土建工程承包给东森公司。2013年8月25日双方又签订补充协议书，翔富公司将其公司坐落在公主岭经济开发区的小车库一栋及车库上办公室及防爆墙承包给东森公司施工，该协议包括本案外墙涂料工程。2013年9月6日东森公司工地代表戴某某、卢某某与郑阳签订了协议书，东森公司将办公楼主体外墙真石漆、库房外墙涂料及院内墙大白分包给郑阳施工，承包价格真石漆62元／平方米、涂�17元／平方米、大白7元／平方米；约定住工程交工后付至总工程量的50%，剩余47%款竣工验收后一个月付清，余下3%一年后付清。郑阳按合同约定完工后，东森公司工地代表戴某某于2013年10月24日给郑阳出具工程款欠条，共计199216元。2014年1月6日东森公司与翔富公司达成结算协议，翔富公司还应支付给东森公司工程款及包括人工费906346元，东森公司保证及时发放农民工工资。后来翔富公司将工程款555196元交到吉林省公主岭经济开发区人力资源和社会保障局，由该单位转交给郑阳工程款11万元，下欠89216元，翔富公司和东森公司一直没有给付。
认定上述事实的证据有：
郑阳提供的：1、2013年10月24日欠条2、2013年9月6日承包合同3、2012年7月14日翔富公司与东森公司所签订的协议书4、2014年1月6日协议书。经质证，翔富公司与东森公司对上述证据�真实性无异议，本院予以采信。
翔富公司提供的：1、吉林省公主岭经济开发区人力资源和社会保障局出具的关于吉林省东森建筑工程有限公司与吉林省翔富汽车零部件有限公司戴某某负责的工程拖欠农民工工资问题解决证明、2012年7月12日翔富公司与东森公司签订的协议书附施工协议书、承诺书。经质证，郑阳及东森公司虽对证据的真实性有异议，但认可该工程的结算数额及收到部分工程款的事实，故对该证据与协议书一致部分，予以采信。
东森公司提供的：2014年1月6日协议书。经质证，郑阳及翔富公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
本院认为：2012年7月11日翔富公司与东森公司签订工程施工协议书及2013年8月25日签订补充协议书，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原�被告均具有法律约束力。并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同具有法律效力，双方当事人应按约定履行。2013年9月6日东森公司工地代表戴某某，卢某某与郑阳签订协议书，在未征得翔富公司同意得情况下，将办公楼主体外墙真石漆、库房外墙涂料及院内墙大白分包给郑阳施工，且郑阳不具有承包建设工程的主体资格，该协议违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故该协议，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价�偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合该工程翔富公司与东森公司就已完工部分进行了结算，未完工部分已由翔富公司交付他人完工，郑阳施工部分已实际使用。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，由于郑阳承建的工程已作为东森公司向翔富公司履行的施工义务的一部分且经验收交付翔富公司使用，郑阳所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，东森公司应当折价补偿，东森公司工地代表戴某某给郑阳出具199216元欠条，并对欠款数额没有异议，扣除翔富公司支付的11万元，下欠89216元，应当给付。翔富公司认为工程款已给付完毕，不再欠东森公司工程款。但东森公司与其2014年1月6日所签订结算协议书中反应翔富公司还应支付东森公司906346元，翔富公司没有提供已履行完给付该工程款的充分证据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，翔富公司没有提供已支付工程款的充分证据，应承担举证不能的法律后果，故在所欠付工程价款范围内承担连带给付责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款的规定，判决如下：
一、被告吉林省东森建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付原告郑阳工程款（包括人工费）89216元。
二、被告吉林省翔富汽车零部件有限公司对上述给付之项在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2030元，由被告吉林省东森建筑工程有限公司负担1015元，余款1015元退还给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审判员 李洪涛
二〇一五年八月三十一日
书记员 王怀婷