河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹤刑终字第106号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某，男，1985年10月2日出生，原鹤壁煤电股份有限公司第八煤矿（以下简称鹤煤八矿）通防科科长。因涉嫌犯贪污罪，经鹤壁市山城区人民检察院决定，2015年5月21日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留，2015年6月6日被逮捕；2016年4月20日被本院决定取保候审。
辩护人刘来平，河南明星律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人白某犯贪污罪一案，于2015年9月11日作出（2015）山刑初字第87号刑事判决。原审被告人白某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、高书森出庭履行职务。原审被告人白某及其辩护人刘来平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2013年期间，白某利用负责造表申请发放鹤煤八矿瓦斯治理奖的职务便利，采用虚增抽放队王某、顾某、王华、李永、李顺喜、胡杰、黄永7人瓦斯治理奖数额，并事后再向上述7人将多发的奖金要回的方式，套取瓦斯治理奖6万元据为己有。
案发后，白某揭发他人犯罪经鹤壁市山城区人民检察院查证属实。2015年6月9日，白某家属代其退出赃款6万元。
认定上述事实的证据有：被告人白某的供述和辩解，证人王某、顾某等人的证言，户籍证明，鹤煤八矿营业执照，鹤壁煤电股份有限公司股东及股权情况证明，鹤煤八矿文件，河南煤化集团管理专业技术人员信息表，鹤煤八矿瓦斯治理奖申请表及发放表，鹤煤八矿证明，鹤煤八矿财务科证明，鹤壁市山城区人民检察院情况说明，扣押物品清单及收据等。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人白某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物6万元，其行为已构成贪污罪。归案后，白某如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。白某揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，可以减轻处罚。白某家属代其主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人白某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；二、被告人白某违法所得赃款六万元由扣押机关上缴国库。
上诉人白某上诉提出：原判认定的贪污数额中有38500元用于公务支出；其具有重大立功、自首情节，积极退赃，属于初犯、偶犯，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见与白某上诉理由相同。
出庭检察员的意见：本案事实清楚，证据确实充分；经侦查机关查证，白某未将贪污款项用于公务支出；白某系经群众举报，侦查机关传唤到案，非主动投案，不构成自首；白某举报三人犯罪，其中一人查证属实，另两人未查证属实，构成立功，但不属于重大立功；建议根据刑法修正案（九）依法判决。
本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人白某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物6万元，其行为已构成贪污罪。白某归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚；其揭发他人犯罪，部分查证属实，系立功，可以从轻处罚；白某家属代其主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人白某及其辩护人提出“原判认定的贪污数额中有38500元用于公务支出”的上诉理由和辩护意见，经查，2015年7月27日，侦查人员在鹤壁市看守所讯问白某过程中，白某供述其未将贪污款项用于因公支出，并供述因公支出38500元是虚假的，是为了抵消自己的罪行。经一审质证，白某及其辩护人对该供述无异议。此外，鹤煤八矿及该矿通防科、纪委监察审计科出具的证明，以及杨红光、都华兵等人证言能够证实白某未将贪污款项用于公务支出。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人白某及其辩护人提出“白某具有重大立功、自首情节，积极退赃，属于初犯、偶犯，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，白某检举三人犯罪线索，其中一人经查证属实，其他二人未查实，虽构成立功，但不属于重大立功；白某贪污案系群众举报，侦查机关将其传唤到案，故不构成自首；白某2011年至2013年期间，多次套取瓦斯治理奖，不属于初犯、偶犯；白某家属代其退赃，原判已经酌情从轻处罚。综上，原判量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人白某及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪数额、量刑等作出了新的规定，故对白某量刑予以变动。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2015）山刑初字第87号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）白某犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年5月21日起至2016年4月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）白某违法所得赃款六万元予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一六年四月二十一日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（一）项贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。