浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00224号
上诉人（原审原告）邢秀兰，女，1964年12月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人（原审原告）暨上诉人邢秀兰代理人沈王忠，男，1965年11月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。系上诉人邢秀兰丈夫。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区东浦镇人民政府。住所地绍兴市越城区东浦镇。
法定代表人王伟民，镇长。
委托代理人潘秋萍，男，该单位工作人员。
委托代理人吴刚，浙江杰扬律师事务所律师。
上诉人邢秀兰、沈王忠因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602行初00078号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人暨上诉人邢秀兰的委托代理人沈王忠，被上诉人绍兴市越城区东浦镇人民政府副镇长鲁筝及该单位委托代理人吴刚、潘秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年8月22日，原告沈王忠提出申请，要求在自己承包的水田上建600平方米一处猪舍用于养猪，同时表明系临时建筑。鉴湖村民委员会在“建房申请表”村委意见一栏中，同意原告新建猪舍2间计600平方米。在“建房申请表”乡审批意见一栏中，原绍兴县鉴湖乡建房领导小组的审批意见是：“为鼓励发展养猪，同意暂建猪舍600平方米，作为临时建筑。当有影响时无偿拆除”。后原告逐渐扩大养猪规模，未经审批将其猪舍改建面积达到1700平方米。2012年开始，原告因身体原因停办养猪场，并将上述猪舍作为临时仓库租给他人使用。2015年11月20日，被告绍兴市越城区东浦镇人民政府作出“限期整改通知书”，并将之张贴于原告猪舍墙上。该通知载明原告在鉴湖村停车场边进行的违法建设行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，责令原告于2015年11月23日前自行腾空拆除并接受复查，逾期不拆除的，将依法强制拆除。后被告又于2015年12月15日在鉴湖村委公告栏上张贴“通告”，告知原告：被告已于2015年11月20日下发限期整改通知书。12月15日，已联合相关单位对你户进行断电工作并经绍兴电视台记者进行实地采访。现责令原告于2015年12月31日前自行腾空拆除并接受复查，逾期不拆除的，东浦镇将组织力量依法予以强制拆除，造成损失的，由当事人自行承担，阻碍执法的，由公安机关依法予以处理。因原告逾期未拆，被告于2016年2月24日将原告位于绍兴市越城区东浦镇鉴湖村原养猪场遗留的1700平方米猪舍全部拆除。
原审法院审理认为：本案双方当事人争议的焦点是：
一、被告对原告原养猪场遗留下来的猪舍作出违法建筑的认定是否符合法律规定；被告的处置是否违反“法不溯及既往原则”；被告是否有权强制拆除原告的猪舍。
《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定”。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定：“……从事养殖业需要搭建临时建筑的，临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。……临时使用土地的期限一般不超过二年”。鉴于原告搭建在鉴湖村属集体土地上的涉案建筑物在申请和审批时，在申请表就明确载明系“临时建筑，当有影响时无偿拆除”的内容，且该临时建筑早已超过二年的使用期限，原告也没有申请办理延期使用手续。而原告在被告的行政程序及法庭审理期间均未提供证据证明其养殖场建筑物已依法取得规划许可或用地审批手续，故被告认定涉案建筑物属于违法建筑于法有据。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复[（1997）法行字第26号]，对非法占用土地的违法行为，在为恢复原原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追溯时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。虽然本案原告搭建猪舍的行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但其所建猪舍因系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，原告搭建猪舍的违法状态一直持续到《中华人民共和国城乡规划法》实施之后。因此被告适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定原告搭建的猪舍系违章建筑并无不当。原告关于被告的行为违反“法不溯及既往原则”的理由不能成立，该院不予支持。
《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作;设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作;乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作”。故被告具有认定、处置辖区内违法建设的行政职权。原告认为被告执法主体不适格的意见，该院不予支持。
二、被告强制拆除原告养猪场猪舍的行为是否违法。虽然原告的涉案猪舍系违法建筑物的事实清楚，但对于违法建筑实施强制拆除应依法履行相应的行政程序。案件中所涉养猪场猪舍的拆除已涉及原告方重大权益，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、三十七条、三十八条、第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先将催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，被告在实施行政强制拆除前除了仅张贴过“限期整改通知书”和“通告”外，在未履行其他行政强制程序的情况下，就直接将原告的猪舍强制拆除，剥夺了原告的陈述和申辩的权利，以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故被告强制拆除原告养猪场建筑物的行政行为程序不当，依法应予撤销。但鉴于被告强制拆除的行政行为已实际执行，已不具有可撤销的内容，故对该行政行为应确认违法。原告请求法院确认被告强制拆除原告位于东浦镇鉴湖村原告自留地上建筑面积1700平方米的养猪场猪舍的行政行为违法的诉讼请求，理由充分，该院予以支持。
三、原告提出的行政赔偿请求依据是否充分。鉴于涉案建筑物属于违法建筑的事实清楚，被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，并不妨碍原告随时取回。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，原告请求被告因强制拆除原告养猪场猪舍造成的经济损失计150万元的理由，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认被告绍兴市越城区东浦镇人民政府强制拆除原告沈王忠、邢秀兰位于东浦镇鉴湖村自留地上建筑面积1700平方米的养猪场猪舍的行政行为违法；二、驳回原告沈王忠、邢秀兰的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区东浦镇人民政府负担。
上诉人沈王忠、邢秀兰上诉称：1.一审认定事实不清。被上诉人所作《限期整改通知书》落款日期为2015年11月20日，该通知书明确整改日期至2016年11月23日，但一审认定整改日期为2015年11月23日，于情于理不通。2.一审适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，违法建筑应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门认定，被上诉人执法主体不适格。一审仅依据《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规来认定被上诉人未违反“法不溯及既往”原则，与上位法相悖。3.一审判决方式不当。被上诉人强制行为严重侵害上诉人合法权益，应当判决撤销而不是确认违法。4.上诉人应依法获得行政赔偿。首先，1988年上诉人申办养猪场时，建房领导小组的审批意见中确是作为临时建筑审批的，并批示“当有影响时无偿拆除”，但至拆除前的27年中，被上诉人从未告知上诉人该建筑系违章建筑及临时建筑2年期限的问题，且上诉人创办养猪场时尚无相关法律法规。在过去农村，涉及农业养殖的违章建筑比比皆是，因涉及民生，村、镇均持宽容态度。其次，2012年上诉人因身体原因，暂时停办养猪场，并借给他人做仓库，以收取租借费用维持生活。但养猪系上诉人家庭唯一收入来源，待身体好转，上诉人将继续经营养猪场。第三，2013年政府清养关停时，上诉人要求列入搬清对象，但被上诉人以养猪场停办为由不予列入，亦未告知上诉人违章建筑需要改正。而当时许多违章建设养殖场的专业户均获得了补偿款。此外，上诉人为××人，应当获得政府和社会的关照。且上诉人对违法建筑虽不具有所有权，但该建筑具备相应权能，上诉人享有对建筑材料的所有权。综上，上诉人的赔偿请求应当得到支持。请求撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人150万元，二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人绍兴市越城区东浦镇人民政府未提交书面答辩状，口头答辩称：1.涉案建筑为临时建筑，已查过2年期限，故系违章建筑。2.根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条，被上诉人具有执法主体资格。3.上诉人的违章建筑系持续违法，处罚时效一直中断。请求驳回上诉人上诉请求。
经审理，上诉人沈王忠系1988年8月22日提出建房申请，一审判决对该事实表述有误，本院予以指正。同时，因通告系被上诉人超过举证期限提交，故对通告部分事实不予确认。本院对原审法院认定的其余事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案被上诉人绍兴市越城区东浦镇人民政府在强制拆除过程中，未作出行政强制执行决定，未听取上诉人的陈述和申辩，也未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。但鉴于拆除行为已实际执行，不具有可撤销内容，一审法院据此确认被上诉人强制拆除行为违法正确，应予维持。但被上诉人未向法院提交涉案建筑位于其所辖乡、村庄规划区内的证据，一审法院对此审查不足，本院予以指正。
本案二审期间主要争议焦点为上诉人邢秀兰、沈王忠提出的行政赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。而上诉人沈王忠申请建房时，原绍兴县鉴湖乡建房领导小组在审批意见中明确用途为猪舍，性质为临时建筑，面积为600平方米，然至被上诉人实施行政强制行为时，上诉人已将该临时建筑扩建至1700平方米，并于2012年开始用于出租他人而非从事生猪养殖，亦未办理相应用地及规划审批手续。故上诉人关于应对涉案建筑设施等进行赔偿的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沈王忠、邢秀兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
代理审判员 郭海斌
二〇一六年十月十日
书 记 员 陈梦娜