山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑一终字第19号
上诉人（原审被告人）罗鸿，建筑工人，户籍地晴隆县，暂住地山东省青岛市市北区。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月4日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人曲学森，山东天颐临律师事务所律师。
山东省青岛市中级人民法院审理青岛市人民检察院指控原审被告人罗鸿犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陆某才、王某周、陆某乙、吴甲、吴乙提起附带民事诉讼一案，于二○一四年十月二十九日作出（2014）青刑一初字第85号刑事附带民事判决。原审被告人罗鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗鸿与被害人陆某甲均系山东省青岛市市北区辽阳西路87号建筑工地的工人。2013年12月3日20时许，陆某甲在工地宿舍与他人对账时，罗鸿到该宿舍找同乡卢某富聊天，因罗鸿的说笑影响了陆某甲，引起陆某甲不满，二人发生口角继而厮打。期间，罗鸿持一空啤酒瓶朝陆某甲的头部击打一下，致陆某甲头部受伤，后双方被人劝开。陆某甲返回宿舍后摔倒在地，经送医院抢救无效于当日死亡。当晚，被告人罗鸿在该工地二楼宿舍被公安人员抓获。经法医鉴定，死者陆某甲符合醉酒后被钝器打击头部致脑干出血死亡。
另查明，因被告人罗鸿的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陆某才、王某周、陆某乙、吴某、吴乙造成的经济损失共计人民币32439.04元。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）卢某富证实，我于2013年11月5日来青岛市跟着老乡陆某甲在青岛市某区辽阳西路87号建筑工地打工。同年12月3日20时许，陆某甲拿着账本和我对账。这时，老乡罗鸿到陆某甲的宿舍串门，跟我说话开玩笑。陆某甲嫌罗鸿吵影响他对账，罗鸿很生气地骂了陆某甲一句，使劲把门关上并站在门外骂陆某甲，陆某甲也一边对账一边和罗鸿对骂。骂了一会儿后，罗鸿推开门进来与陆某甲相互用手指点着对方骂，进而相互撕扯，都准备用拳头打对方。我上去把他们拉开，并把罗鸿拉到了门外，罗鸿和陆某甲还是隔着门相互对骂。之后，陆某甲到了宿舍外面，我出来时发现罗鸿和陆某甲相互揪着对方的衣领，罗鸿手里拿着半截啤酒瓶，陆某甲手里拿着一个铁扳手，陆某甲的头部左侧已经流血了。后来，罗鸿把半截啤酒瓶扔了，但二人还是相互揪扯着在院子里转圈，我上去把扳手抢了过来。我见拉不开他们，就回到屋里叫陆某甲的妻子陆某乙帮着一起拉架，但陆某乙从屋里出来后直接走了。再后来，我看到陆某甲掐着罗鸿的颈部把罗鸿按在旁边铁楼梯的扶手上，二人相互踹对方。在二人相互撕扯僵持的时候，陆某乙和工地的安全员闻某松来了。闻某松上前将陆某甲和罗鸿拉开，罗鸿顺着铁楼梯上了二楼，陆某甲被闻某松拉回了宿舍。回宿舍后不久，陆某甲一头栽倒在地上，大口喘气，喊他也没有反应，卢某富等人赶紧把陆某甲送到了医院。后来，陆某甲经抢救无效死亡。
（2）陆某乙证实，2013年12月3日20时许，我和我丈夫陆某甲在青岛市某区辽阳西路87号新业广场工地宿舍内与工友一起对账时，老乡罗鸿来到宿舍找卢某富玩，在宿舍里笑。陆某甲说了罗鸿一句，说他没法对账了。过一会儿，罗鸿出去在门口骂陆某甲，陆某甲就出去和他吵了起来，卢某富出去劝说了一下又回到宿舍。后来，陆某甲和罗鸿又吵了起来，卢某富出去一会儿后回到宿舍叫我一起过去拉架。我到宿舍门口处看到陆某甲和罗鸿纠缠在一起，就直接去找安全员了。我和安全员老闻一起回到宿舍门口时，看见陆某甲和罗鸿在宿舍门口的一个铁楼梯处纠缠在一起。当时，我觉得安全员来了就放心回了宿舍。之后，陆某甲和老闻也进了宿舍，进宿舍不长时间，陆某甲突然趴在了地上，老闻和卢某富赶紧上去扶他，但是他已经不能说话了。我看到陆某甲的头部和脸上有血。后来，工友帮着把陆某甲送到了医院，我打了“110”电话报警。陆某甲经抢救无效死亡。
（3）闻某松证实，2013年12月3日20时10分左右，我在青岛市某区辽阳西路新业广场对面的建筑工地宿舍休息时，陆某甲的妻子到我宿舍说陆某甲在吵架，让我去看看。我和陆某甲的妻子来到他们宿舍的门口，看见陆某甲和罗鸿在宿舍门口左侧铁梯子旁边的角落处相互揪着对方。我上前把他们拉开，将陆某甲拉进他的宿舍。在拉的时候，我看到陆某甲的左侧面部都是血。我在宿舍里用纸巾给陆某甲擦面部的血迹时，陆某甲不知为什么走到床边拿起账本子，接着一下趴在了床边。我和卢某富将陆某甲从床边扶起来并喊他，但是陆某甲没有什么反应，只是大口的喘气。后来，我和卢某富等人将陆某甲送去医院抢救，但陆某甲经抢救无效死亡。
（4）徐某友证实，2013年12月3日20时许，我在青岛市市北区辽阳西路87号工地宿舍与带班班长陆某甲对账时，同事罗鸿到宿舍和卢某富说话。因陆某甲正在对账，见到罗鸿过来说话不高兴，就让罗鸿出去，罗鸿关上门后出去了。罗出去后陆某甲说了句话，罗鸿站在门口也说了一句话，因为我不懂他们的语言，听不懂说的什么。接着，陆某甲就很生气地和罗鸿对骂。后来，罗鸿开门进到宿舍门口附近，陆某甲走了过去，二人在门口处相互撕扯，卢某富过去把他们分开了。过了一会儿，我听到门口处还有争吵的声音。又过了一会儿，陆某甲和工地安全员闻某松一起回到宿舍，我看见陆某甲的头上流血了，当他走到床的附近时一头栽倒在地上。随后，闻某松出去叫了出租车，我和卢某富、陆某甲的妻子一起把陆某甲抬到路边的出租车上送往医院抢救。
（5）吴乙证实，我和陆某甲是亲生父子关系，因我爷爷本来姓吴，故把姓氏改回吴姓。2013年12月4日，陆某甲在青岛市某区辽阳西路一工地与工友打架，被对方打死了。
2、勘验、检查、辨认笔录
（1）山东省青岛市公安局市北分局出具的公（北）勘（2013）12029号现场勘验检查笔录证实，案发地点位于青岛市某区辽阳西路87号工地宿舍B101室门前，宿舍门前过道上有多块绿色玻璃碎片；宿舍门前地面上及东侧楼梯口地面上见点状血迹（提取血迹三份）。宿舍南侧10米处有一堆空心砖，空心砖北侧地面上有一绿色酒瓶上端部分（已提取）。
（2）山东省青岛市公安局市北分局出具的指认笔录证实，罗鸿指认公安机关从案发现场提取的啤酒瓶上端部分就是其击打被害人陆某甲所使用啤酒瓶的剩余部分。
3、鉴定意见
（1）山东省青岛市公安局市北分局出具的（青）北公（刑）鉴（尸）字（2013）016号法医学尸体检验鉴定书及照片证实，被害人陆某甲左头顶部见3×0.3厘米不规则头皮创口，镜下观察见左额叶及右顶叶脑实质小灶性新鲜出血，桥脑、延髓组织内见多灶性新鲜出血；心血中乙醇含量为425mg／100ml，符合醉酒后被钝器打击头部致脑干出血死亡。
（2）山东省青岛市公安局出具的（青）公（刑）鉴（物）字（2014）230号法医物证检验鉴定书证实，在案发现场宿舍门前地面上提取的血迹为被害人陆某甲所留的似然比率为3.42×1019，在现场楼梯东侧地面上提取的血迹检出人血，包含了陆某甲和罗鸿的DNA基因型；陆某甲是吴乙的生物学父亲的似然比率为1.11×107。
4、书证
（1）山东省青岛市公安局市北分局出具的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证实，2013年12月3日21时许，公安机关接被害人陆某甲之妻陆某乙报警，称罗鸿在青岛市市北区辽阳西路87号工地用酒瓶将陆某甲打伤，公安人员赶到现场后将犯罪嫌疑人罗鸿查获。
（2）山东省青岛市公安局市北分局辽源路派出所出具的犯罪嫌疑人罗鸿与被害人陆某甲打架后的照片证实，罗鸿颈部散在表皮受伤的情况。
（3）贵州省晴隆县公安局及水城县公安局出具的户籍证明证实，罗鸿及被害人陆某甲的身份情况。
（4）附带民事诉讼原告人提交的身份证、户口簿、证明材料、医疗费、交通费、住宿费单据等证实，各附带民事诉讼原告人的身份及经济损失情况。
5、被告人供述和辩解
罗鸿供述，2013年12月3日19时55分许，我在青岛市某区辽阳西路新业广场对面的建筑工地宿舍里吃完饭后到一楼宿舍找卢某富玩，陆某甲当时坐在里面的床边对账。卢某富见我进去后拿了一个小凳子让我坐下，我一边微笑着一边坐下了。这时，陆某甲对着我吆喝“你笑什么笑！”。我和他吵了几句后就站起来推门出来了，当时，我出门后比较生气，就使劲的把门一拍。陆某甲就开口骂我，我也回骂他。陆某甲听到我骂他，就很生气的从里面床上站起来走到我面前，先用拳头捣了我的左面部一拳，然后用手掐着我的颈部向门外推，我身体下蹲时顺势将放在旁边的一个空啤酒瓶子拿在手中。当陆某甲将我推到宿舍门外时，我抡起右手中的空啤酒瓶子朝他的头顶偏左侧狠狠地砸了下去，酒瓶子当时就碎了，我手里只剩下半个酒瓶子。这时，陆某甲用左手掐着我的脖子，用右手从靠近宿舍门的电焊机上抄起一个铁扳手也砸了我的头上一下。我看到陆某甲的头上出血了，顺着他的左脸颊处流了下来，我有些害怕了，就赶紧将手中的那半个啤酒瓶子扔在旁边，用双手去抓陆某甲拿扳手的手，并在宿舍门口和他纠缠起来。此时，卢某富从宿舍里出来将我们拉开了，我转身往二楼宿舍的铁梯子处跑，陆某甲将扳手向我扔了过来，但没有砸到我。当我跑到铁梯子上时，陆某甲从后面追上来揪着我的衣服把我拉下来，我们二人在楼梯角处撕扯起来。大约过了两三分钟后，工地上的安全员闻某松过来把我们分开，将陆某甲拉回了宿舍，我趁机回到了我二楼的宿舍里。约半个多小时后，“110”民警找到我并将我带到了派出所。
原审法院认为，被告人罗鸿与被害人陆某甲因琐事发生争执、厮打期间，罗鸿持啤酒瓶击打陆某甲的头部，致人死亡，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人罗鸿与陆某甲系互相厮打，主观上具有伤害陆某甲的故意，其行为不符合正当防卫的构成要件，依法应当对故意伤害致被害人死亡的后果承担刑事责任和民事赔偿责任。双方对本案的发生均有责任，但被害人的行为不构成重大过错。被告人罗鸿对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人陆某才、王某周、陆某乙、吴某、吴乙造成的经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以故意伤害罪判处被告人罗鸿无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人罗鸿赔偿附带民事诉讼原告人陆某才、王某周、陆某乙、吴某、吴乙经济损失人民币32439.04元。
宣判后，被告人罗鸿以“被害人有过错，量刑重”为由，提出上诉；其辩护人提出“罗鸿系自首，被害人有严重过错，所持空酒瓶不是被告人事先准备，具有偶发性，认罪态度好，积极赔偿被害人亲属经济损失等情节，应从轻处罚”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人罗鸿及其辩护人提出“被害人有严重过错”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人罗鸿与被害人陆某乙因琐事发生口角后，均未控制好自己的情绪，继而发生厮打，双方同时具有殴打对方的故意，不能因此而认定被害人具有过错。原审判决认定“被害人的行为不构成重大过错”符合客观实际，故上诉人罗鸿及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人提出“罗鸿系自首”的辩护意见，经查，辩护人就上诉人罗鸿构成自首提出了三点理由：一是案发地是建筑工地的宿舍一楼，打斗结束后，罗鸿回到了工地二楼，罗鸿始终没有离开工地宿舍，应当认定罗鸿没有离开案发现场；二是虽然罗鸿供述没有听到有人报警，但发生打架后会有人报警是常识，按照常理他应当知道；三是罗鸿被公安机关口头传唤至派出所询问，第一次所作的是《询问笔录》而非《讯问笔录》，其所涉嫌的行为只是殴打他人。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。
“案发现场”是案件发生的地点，是犯罪人实施犯罪行为的活动场所，它是特定的、相对封闭的范围，不能作出扩大理解。在本案中的案发现场即工地宿舍一楼及去往二楼的铁楼梯处，而不能将整个工地宿舍视为案发现场。罗鸿在案发后回到二楼自己的宿舍，应当视为已经离开。另外，“明知他人报案”只能是明知而不能推定。再者，根据本案的破案经过能够证实，该案的多名目击证人均证实系罗鸿殴打了被害人陆某甲，公安人员之所以第一次使用《询问笔录》而非《讯问笔录》并不是“未确定犯罪嫌疑人而进行一般排查”，仅仅是因当时并不知道被害人的伤情后果，无法对案件定性，且当时亦没有对罗鸿办理相关法律手续。故辩护人所提该辩护意见不能成立。
关于上诉人罗鸿及其辩护人所提“具有偶发性，认罪态度好等从轻处罚情节”的上诉理由和辩护意见，经查，该情节原审法院在量刑时已经充分考虑，故上诉人罗鸿及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人罗鸿及其辩护人所提“积极赔偿被害人亲属经济损失”的上诉理由和辩护意见，二审审理期间，被害人亲属不接受上诉人罗鸿的经济赔偿，双方没有达成刑事和解。故上诉人罗鸿及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人罗鸿因琐事发生口角并与被害人陆某甲互殴，后持空啤酒瓶击打被害人的头部，致人死亡，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗鸿及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 莹
审 判 员 吕仲亚
代理审判员 于 涛
二〇一五年五月五日
书 记 员 杨 璐