湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民一终字第00136号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市汉口建设大道***号招银大厦**楼。组织机构代码：87760307-8。
代表人毕伟。
诉讼代理人蔡易、熊传红，湖北清风源律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）邱家明。
诉讼代理人周红波，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签法律文书等。
被上诉人（原审被告）陶则坤，司机。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2014）鄂云梦民初字第01264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的诉讼代理人熊传红，被上诉人邱家明的诉讼代理人周洪波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邱家明一审诉称，2013年12月27日19时40分许，陶则坤驾驶鄂A×××××号小型客车沿云梦县城关镇楚王城大道自北往南行驶至梦泽加油站路段，遇邱家明驾驶人力三轮车于该路段自东往西横过道路，双方车辆避让不及发生碰撞，造成邱家明受伤及两车受损的交通事故。2014年1月10日，云梦县公安局交通警察大队出具（2013）第23113号道路交通事故认定书，认定陶则坤承担主要责任，邱家明承担次要责任。经查，陶则坤所驾车辆已在中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（下称平安财保湖北分公司）投保了交通事故责任强制保险（以称交强险）和保额为200000元的商业第三者责任险，本次事故发生在保险合同期限内。邱家明诉至法院，请求判令：一、判令陶则坤赔偿邱家明残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计84064.85元（庭审中变更为77011.85元）；二、判令平安财保湖北分公司在保险责任限额内连带承担本案的赔偿责任；三、本案的诉讼费由被告承担。
陶则坤一审辩称，对邱家明主张的交通事故发生和交警责任划分无异议；鄂A×××××号小型客车已投保交强险和商业第三者责任险，应由保险公司在保险限额内予以赔付；邱家明主张的赔偿项目数额及标准过高，请求法院依法处理；已垫付邱家明医疗费17820.42元，应由保险公司负责赔偿，请求予以返还。
平安财保湖北分公司一审辩称，一、对交通事故发生的事实及责任划分无异议，保险公司愿意在符合保险合同约定及法律规定的情况下在保险限额范围内承担赔偿责任；二、超过交强险各分项限额的部分，根据事故的责任划分在商业第三者责任险中按不超过70%的比例进行赔偿；三、陶则坤投保的商业第三者责任险未购买不计免赔，其在本次事故中负主要责任，根据保险合同的约定，应在按70%计算赔款的基础上按15%的扣除率予以免赔；四、保险公司不承担诉讼费、鉴定费；五、同意在本案中一并处理陶则坤垫付的医疗费17820.42元；六、邱家明诉请的部分赔偿项目依据不足，由法院依法予以核减。
对当事人双方无争议的事实一审法院予以确认。对双方争议的事实，原审认定：事故发生后，邱家明到云梦县中医院治疗，住院29天，用去医疗费21820.42元，邱家明自付4000元，陶则坤垫付17820.42元。2014年5月30日，孝感明镜法医司法鉴定所对邱家明的伤情进行鉴定，作出了孝明镜（2014）临鉴字第599号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：邱家明因交通事故损伤构成十级伤残，其误工损失日180日，需一人陪护90天，后续治疗、手术费预计8000元，建议给予营养费1000元。
邱家明1949年7月7日出生，户籍地湖北省云梦县吴铺镇汤店村，农业户口，其居住在云梦县城关镇幸福社区云台东路，从事水果零售。
以上事实，有各方当事人及其诉讼代理人的当庭陈述，邱家明提交的孝明镜（2014）临鉴字第599号法医鉴定意见书、户口本复印件、云梦县城关镇幸福社区居民委员会与云梦县公安局共同出具的证明、个体工商户营业执照复印件，陶则坤提交的住院收费票据原件、住院费用清单原件等证据予以佐证。
原审判决认为：本案系因机动车与非机动车相撞而引起的人身损害赔偿纠纷。云梦县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定陶则坤负事故的主要责任，邱家明负事故的次要责任，庭审中各方均无异议，法院予以确认。并确定由陶则坤承担此次交通事故70%的责任，邱家明承担此事故30%的责任。因陶则坤驾驶的车辆已在平安财保湖北分公司投保机动车交强险和商业第三者责任险，平安财保湖北分公司应在所承保的机动车交强险限额范围内直接向邱家明赔偿保险金，超出交强险赔付部分，根据陶则坤的过错比例依据保险合同约定予以赔偿。平安财保湖北分公司辩称陶则坤在投保商业第三者责任险时未购买不计免赔，应在商业第三者责任险限额中扣除15%的赔偿数额的意见符合法律规定，法院予以采纳。
在审理过程中，平安财保湖北分公司以右内外踝骨折不应构成伤残且其未参与鉴定为由，对孝明镜（2014）临鉴字第599号法医鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，但其未能提供证据证明该鉴定意见存在应予重新鉴定的法定情形，故对其重新鉴定的申请，法院不予准许。作出该鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院对该鉴定意见书依法予以采信。
关于邱家明的伤残赔偿金的计算标准问题。邱家明提交了云梦县城关镇幸福社区居民委员会与云梦县公安局城关水陆派出所共同出具的证明、汤华安的营业执照原件、马克超为土地使用权人的土地证复印件，可以互相印证，证明邱家明在案涉交通事故发生前已在云梦县城关镇幸福社区居住一年以上且以摆摊零售水果为生活来源，平安财保湖北分公司对上述证据虽有异议，但未提供证据予以反驳，其所提异议不能成立。邱家明应按城镇标准计算残疾赔偿金。
关于邱家明的误工费的计算标准及计算时间问题：邱家明已过退休年龄，但其提供的证据可以证明其在受伤前在摆摊经营水果，受伤后存在误工损失，由于其提供的证据无法客观反映其实际收入及误工损失情况，法院酌定按湖北省2014年批发和零售业在岗职工平均工资30599元／年的标准计算其误工损失。误工时间应自受伤之日起计算至定残前一日止，为153天。故误工费计算为12825.99元（30599元／年÷365天／年×153天）。
邱家明的精神损害抚慰金法院确定为3500元。邱家明的交通费法院酌定为300元。邱家明诉请的医疗费4000元及由陶则坤垫付并要求在本案中一并处理的17820.42元医疗费（平安财保湖北分公司同意在本案中一并处理），合计21820.42元，符合法律规定，法院予以支持。邱家明请求赔偿的其他项目均符合法律规定，法院予以支持。故邱家明的损失为：鉴定费1200元、误工费12825.99元、护理费6412.93元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金34359元、精神损害抚慰金3500元、营养费1000元、后续治疗费8000元、医疗费21820.42元、交通费300元，以上各项合计为90868.34元。平安财保湖北分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿邱家明医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费等计57397.92元。超出机动车交强险的损失为22270.42元，由平安财保湖北分公司在商业第三者责任保险范围内赔偿13250.90元（22270.42元×70%×（1-15%）］，陶则坤赔偿2338.39元（22270.42元×70%×15%）。鉴定费1200元由陶则坤承担70%即840元。邱家明的其他损失由其自行承担。陶则坤垫付的医疗费17820.42元，扣减其应承担的3178.39元（2338.39元＋840元），由邱家明在获得保险赔偿款后返还陶则坤14642.03元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿邱家明经济损失67397.92元；在商业第三者责任保险限额范围内赔偿邱家明经济损失13250.90元，以上合计80648.82元。限于本判决生效后15日内给付；二、邱家明在获得保险赔偿款后当日返还陶则坤14642.03元；三、驳回邱家明其他诉讼请求。上述应付款项逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元，减半收取1085元，由陶则坤承担。
中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司不服原判上诉请求：撤销原判，改判驳回要求其承担伤残赔偿金34359元、误工费12825.99元及精神损害抚慰金3500元的诉讼请求。理由：邱家明一审期间提供的法医鉴定程序违法、依据不足，该鉴定意见是邱家明单方委托，其次该鉴定意见认为邱家明的损伤“预后遗留右踝关节功能障碍”，是否造成右下肢丧失功能10%没有做出明确说明。鉴于邱家明不构成伤残，一审判决赔偿精神损害抚慰金3500元没有事实及法律依据。邱家明已年满65周岁，已达到法定退休年龄，且其提供的个体工商户营业执照的经营者姓名为汤华安，不是邱家明本人，故邱家明主张误工费损失的依据不足。至于社区出的证明，因该社区不是邱家明的用人单位，无资格对邱家明的工作情况出具证明。
邱家明答辩称：一审法院不予准许重新鉴定合法；邱家明从事水果零售批发，营业执照是其儿子汤华安的的名字，残疾赔偿金及误工费的计算正确。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原判认定的基本事实属实。
本院另查明，一审期间邱家明提交了云梦县城关镇幸福社区居民委员会与云梦县公安局城关水陆派出所共同出具的证明称，2000年5月邱家明与长子汤华安租住幸福社区，从事水果批发生意至今。邱家明在门前摆一小摊从事零售，是邱家明生活的唯一来源。对于该事实平安财保湖北分公司虽提出异议，但未提供证据予以反驳，本院对该事实予以采信。
本院认为，平安财保湖北分公司对邱家明在一审期间向法院提交的孝感明镜法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见提出异议，并提出重新鉴定的申请。但出具该鉴定意见的机构和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定机构亦对鉴定依据即平安财保湖北分公司提出的关于：“预后遗留右踝关节功能障碍，是否造成右下肢丧失功能10%”做出明确说明。故原审采信孝感明镜法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见，并不予准许平安财保湖北分公司重新鉴定的申请合法。故平安财保湖北分公司上诉称一审采信鉴定意见错误，并要求重新鉴定的请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审依据孝感明镜法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见判决平安财保湖北分公司赔偿邱家明的残疾赔偿金及精神损害抚慰金合法有据，本院予以支持。邱家明虽已年满65周岁，但依然从事劳动，且该劳动是其生活唯一来源，故原审判决平安财保湖北分公司赔偿邱家明误工费符合事实及法律。综上，平安财保湖北分公司的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费308元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 汛
审判员 彭 娟
审判员 蒋家鹏
二〇一五年四月三十日
书记员 范 红