昆明铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆铁中刑终字第3号
抗诉机关（原公诉机关）昆明铁路运输检察院。
原审被告人代嘉，男，1980年10月8日出生于云南省开远市，汉族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月12日经云南省人民检察院昆明铁路运输分院决定，由昆明铁路公安处刑事拘留，2014年5月26日经云南省人民检察院决定，同日执行逮捕。现羁押于昆明铁路公安处看守所。
原审被告人高某某，男，1980年4月10日出生于云南省嵩明县，汉族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月12日经云南省人民检察院昆明铁路运输分院决定取保候审。
昆明铁路运输法院审理昆明铁路运输检察院指控原审被告人代嘉、高某某犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）昆铁刑初字第65号刑事判决。昆明铁路运输检察院提出抗诉。本院于2015年1月15日立案，并依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。云南省人民检察院昆明铁路运输分院指派检察员杨蒙溪出庭履行职务。原审被告人代嘉、高某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年11月，被告人代嘉利用担任昆明铁路局昆明工务段材料科材料员，负责废旧轨料管理的职务便利，在清算2013年5月昆明西站1、3道间365吨废旧钢轨、废旧辙岔搬运费的过程中，非法侵吞了昆明工务段支付给他人的搬运费共计人民币36800元。
2014年4月，被告人代嘉伙同协助其管理废旧轨料的被告人高某某，共同盗窃了90吨废旧钢轨，以人民币170000元的价格将共同盗窃的90吨废旧钢轨变卖给吕某某。代嘉、高某某分别非法占有110000元、60000元。经鉴定，90吨废旧钢轨价值人民币242100元。
2014年5月9日，昆明铁路局纪委、监察处对被告人代嘉、高某某调查时，二人主动交代了上述事实。同年5月12日，昆明铁路局纪委将二人涉嫌贪污的线索及相关证据材料移送云南省人民检察院昆明铁路运输分院。在检察机关侦查过程中，代嘉、高某某退交了非法占有的全部款项。被盗的90吨废旧钢轨已全部追回，并已发还给被害单位。
原判决认为，被告人代嘉、高某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同盗窃价值人民币242100元国有资产予以非法变卖的行为，以及代嘉利用职务便利非法侵吞公款搬运费人民币36800元的行为，已触犯刑法，构成贪污罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，代嘉起主要作用，是主犯，高某某起次要作用，是从犯。代嘉、高某某在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。二被告人归案后退交了非法占有的全部赃款，有悔罪表现，被盗物资已全部追缴并发还给被害单位。公诉机关的第二项指控认定的犯罪数额40000元有误，扣除税费后，代嘉贪污数额应为人民币36800元。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以贪污罪判处被告人代嘉有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元；以贪污罪判处被告人高某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币五万元；扣押于昆明铁路运输检察院的赃款人民币十七万元予以追缴；贪污款项人民币三万六千八百元发还被害单位。
一审宣判后，昆明铁路运输检察院以该判决对指控的第二项犯罪事实的认定有误，代嘉贪污的数额应认定为税前的40000元，相同法院对同类案件作出不同认定，显失公平为由提出抗诉。
云南省人民检察院昆明铁路运输分院支持抗诉。出庭检察员认为，一审判决对贪污数额扣除税费后的认定错误，对同类案件作出不同认定，显失公平，关于原审被告人代嘉在供述中提出的此笔款项是准备付给吕某某的辩解与其他在案证据所证实的事实不符，综上，提请二审法院依法予以纠正。
在二审开庭审理过程中，原审被告人代嘉、高某某对一审判决认定的犯罪事实无异议。代嘉以废旧钢轨全部追回、自己全部退赃为由请求法庭从轻处罚。高某某以自己认识到所犯罪行的严重性为由希望法庭给其一个改过自新的机会。检察机关及二原审被告人均未提交新的证据材料。
经二审审理查明，2013年11月，被告人代嘉利用担任昆明工务段材料员，负责废旧轨料管理的职务便利，在清算2013年5月昆明西站1、3道间365吨废旧钢轨、废旧辙岔搬运费的过程中，利用提货人吕某某由于不知道根据合同规定该批废旧轨料的搬运费由昆明工务段承担而支付了搬运费的机会，在制作报销单据时隐瞒了该事实，非法侵吞了昆明工务段本应支付给吕某某的搬运费共计人民币40000元。
2014年4月，被告人代嘉伙同协助其管理废旧轨料的被告人高某某，共同秘密窃取了存放在牛街庄车站12道和军专线之间的废旧钢轨90吨，并以人民币170000元的价格变卖给吕某某。代嘉、高某某分别非法占有人民币110000元、60000元。经鉴定，90吨废旧钢轨价值人民币242100元。
2014年5月9日，中共昆明铁路局纪委、昆明铁路局监察处对被告人代嘉、高某某调查时，二人主动交代了上述事实。同年5月12日，昆明铁路局纪委将二人涉嫌贪污的线索及相关证据材料移送云南省人民检察院昆明铁路运输分院。在检察机关侦查过程中，代嘉、高某某退交了非法占有的全部款项。被盗的90吨废旧钢轨已全部追回，并已发还给被害单位。
上述事实有下列证据予以证实：
1.云南省人民检察院昆明铁路运输分院出具的“归案经过”材料、昆明铁路局纪委、监察处出具的“移交函”材料、“情况说明”材料、被告人代嘉、高某某在局纪委、监察处所作的“调查笔录”、“扣押物品清单”，证实了昆明铁路局纪委收到群众举报后于2013年5月向高某某、代嘉调查时，二人主动交代了利用职务便利，共同盗窃昆明工务段废旧钢轨，并以170000元的价格非法变卖给吕某某的事实；代嘉还交代了其利用职务便利非法侵吞昆明工务段支付给他人的搬运费的事实。在检察机关的侦查过程中，二人退交了各自占有的款项。
2.云南省工商行政管理局出具的“内资企业登记基本信息”、“登记卡片”、昆明铁路局出具的《昆明铁路局废旧轨料管理实施细则（试行）》、《昆明铁路局关于规范废旧资产处置财务核算管理的通知》、“工务处关于清理2013年以来大、维修换轨料区和材料数量核对的会议纪要”、《昆明工务段闲置、废旧资产调剂处置管理办法》、《昆明工务段废旧轨料管理办法》，证实了昆明铁路局系国有企业，昆明工务段是国有企业分支机构，昆明工务段为废旧轨料保管单位，负责保管、鉴定、报废本单位在大、中维修中更换的旧轨料及配件，接管基建、设备更新改造、维修工程单位移交的旧轨料，以上材料系国有物资，任何单位和个人均不得擅自调拨、出租和出售。
3.证人尹某某、刘某某的证言及“工作记录”、昆明枢纽铁路建设指挥部出具的《关于昆小线杨方凹至小石坝米轨线路拆除施工方案评审会议纪要》、昆明工务段出具的“情况说明”材料，证实了中铁八局昆明枢纽铁路建设指挥部第六项目经理部尹某某于2014年1月初将拆除的137根废旧钢轨与昆明工务段材料员代嘉在牛街庄军用线12道进行了清点、交接，但未办理书面交接手续的事实。
4.证人代某某、吕某某的证言、“废旧轨料购销合同”、“指认笔录”，证实了如下事实：（1）被告人代嘉于2014年年初与吕某某商议，将昆明工务段存放在牛街庄车站12道和军专线之间的废旧钢轨90吨以每吨2000元的价格卖给吕某某，吕某某表示同意。2014年4月，代嘉通知吕某某组织车辆提钢轨，代嘉和高某某在现场组织装车，后，吕某某将该批废旧钢轨拉至云南通海县某工厂内摆放。按照代嘉的安排，吕某某将货款人民币170000元交给了高某某。（2）代某某于2013年5月通过招投标竞买了昆明铁路局昆明西站废旧轨料约370余吨，根据购销合同，废旧轨料由昆明工务段负责从股道间搬运至装车点。被告人代嘉通知张某某组织人员搬运了部分轨料后，代某某将轨料以中标原价转给了吕某某，但未将购销合同交给吕某某，亦未告知吕某某该批废旧轨料由昆明工务段负责从股道间搬运至装车点并支付搬运费，吕某某在搬运过程中按惯例支付了剩余轨料的搬运费。
5.昆明工务段出具的“物资材料移交清单”、“过磅单”、“现场照片”、“现场平面示意图”、昆明铁路局物资管理处出具的“2013年至今废旧钢轨成交价格情况说明”材料、云南省发展和改革委员会价格认证中心出具的“价格鉴定结论书”，证实了经鉴定，被告人代嘉、高某某共同盗卖的钢轨重量为90吨，价值人民币242100元。同时，上述部分证据还证实了检察机关对二被告人盗卖的钢轨90吨予以追缴并发还了昆明工务段的事实。
6.被告人代嘉、汤某某的“银行账户交易明细”材料、证人汤某某的证言，证实了被告人高某某将50000元通过汤某某的银行卡汇至被告人代嘉的银行账户内的事实。
7.“废旧物资装卸堆码承揽合同”、“转账凭证”、“报销粘贴单”、“银行付款凭证”、“昆明工务段2013年二季度工程计价表（附表）”、“昆明工务段2013年二季度计价单明细（昆明点）”、“昆西站跨越股道搬运废旧轨工费明细”、张某某的证言，证实了被告人代嘉于2013年10至11月间在清算2013年5月昆明西站1、3道间365吨废旧钢轨、废旧辙岔搬运费的过程中，将全部搬运费73000元支付给张某某所属工程队，张某某除去自己所得搬运费33000元后，将剩余的40000元扣除8％的税费后交给代嘉，共计人民币36800元的事实。
8.昆明市公安局刘家营派出所、牛街庄派出所出具的被告人代嘉、高某某的“户籍证明材料”、昆明铁路局昆明工务段出具的“干部任免审批表”、“干部履历表”、“材料员岗位职责”，证实了被告人代嘉、高某某已达到法定负完全刑事责任年龄，二人系昆明工务段材料科材料员，代嘉负责全段旧钢轨收集和清理，废旧物资管理和处置等工作，高某某协助其工作，二被告人具有国家工作人员身份。
9.被告人代嘉、高某某在检察机关所作的“供述与辩解”，二被告人均供述了如下事实：2014年4月，代嘉利用担任昆明铁路局昆明工务段材料员，负责废旧轨料管理的职务便利，伙同协助其管理废旧轨料的高某某，共同窃取了存放在牛街庄车站12道和军专线之间的废旧钢轨90吨，并以人民币170000元的价格变卖给吕某某。吕某某在代嘉的安排下将170000元现金交给高某某，代嘉先拿走60000元后又让高某某通过汤某某的银行卡将50000元汇至其银行账户内，剩余60000元由高某某非法占有。代嘉还供述了其于2013年11月与张某某清算搬运费时，将全部搬运费73000元支付给张某某所属工程队，张某某除去自己所得搬运费33000元后，将剩余的40000元扣除8％的税费共计36800元交给他的事实。
以上证据均由检察机关依法收集，且经一审当庭质证，取证程序合法，内容客观真实，证据间能够相互印证，且与本案相关联，应作为认定本案事实的依据。
本院认为，原审被告人代嘉、高某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同秘密窃取二人负责管理的价值人民币242100元的国有资产予以非法变卖的行为，以及代嘉利用职务便利非法侵吞公款搬运费人民币40000元的行为，已触犯刑法，构成贪污罪，且系共同犯罪。代嘉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，高某某起次要作用，系从犯，应对其减轻处罚。代嘉、高某某在犯罪后自动投案并如实供述罪行，是自首，且二被告人归案后退交了非法占有的赃款，有悔罪表现，依法对二被告人减轻处罚。根据高某某犯罪情节及悔罪表现，判处其三年以下有期徒刑，适用缓刑没有再犯罪的危险，且无重大不良影响。原审法院根据代嘉、高某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对二人作出的判决，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对代嘉侵吞搬运费数额的认定采取扣除税费予以认定不当，依法应予以纠正。对抗诉机关的抗诉应予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
（一）维持昆明铁路运输法院（2014）昆铁刑初字第65号刑事判决的第一项、第二项定罪量刑部分及第三项中对已扣押的赃款人民币十七万元予以追缴的部分。
（二）撤销昆明铁路运输法院（2014）昆铁刑初字第65号刑事判决第三项中对贪污款项人民币三万六千八百元发还被害单位的部分。
（三）原审被告人代嘉的贪污款项人民币四万元发还被害单位，不足部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 昱
审 判 员 陈志杰
代理审判员 张 怡
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 张亚杰
书 记 员 文昱杰