浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第647号
上诉人（原审原告）李登。
被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府下沙街道办事处。
法定代表人解长安。
委托代理人柴永强。
委托代理人陈岁，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人李登因诉杭州市江干区人民政府下沙街道办事处（以下简称下沙街道办）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年6月2日，下沙街道办对李登搭建在万亚名城幢室飘台上的建筑物进行了强制拆除。
原审原告李登诉至原审法院，请求确认下沙街道办强制拆除行为违法，并赔偿由此给李登带来的经济损失人民币15000元。
原审法院经审理查明，2015年5月27日，下沙街道办收到杭州经济技术开发区城市管理行政执法大队认定的《征求规划认定意见联系函》，确认万亚名城小区1号楼1101室用铝合金架及夹胶玻璃封包外立面的建筑物未经规划审批。同日，下沙街道办联合其他单位向该户发出强制拆除公告，限李登在3日内自行拆除有关违法建筑，并将公告张贴于1101室门口。2015年6月2日，下沙街道办组织有关人员将该违法建筑强行拆除。李登不服下沙街道办强制拆除行为，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，行政机关在为行政行为时，应依法为之，除对案件的事实作出正确认定外，还应依照法定程序作出行为，这样既能防止行政机关的恣意妄为，亦能充分保证行政相对人的合法权益。本案中，下沙街道办依据杭州经济技术开发区城市管理行政执法大队对万亚名城号楼室用铝合金架及夹胶玻璃封包外立面系违法建筑的认定，对李登发出公告，限期拆除，并对不自行拆除所带来的法律责任进行了告知。但下沙街道办在拆除此建筑物时却未书面通知李登到场，也未作现场笔录、拍照、录音、录像，行政程序违法。关于李登所提赔偿问题，李登作为一个有行为能力的公民，应该遵守法律规定，不为违法行为，否则应对违法所产生的法律后果承担相应的责任。本案中，李登以不知法律而违法的主张，理由苍白，且下沙街道办在拆除违法建筑时，并未导致李登违法建筑原材料以外的财物失少，不应承担赔偿责任，故对李登要求下沙街道办对其行政行为承担赔偿责任的诉讼请求，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认杭州市江干区人民政府下沙街道办事处对万亚名城号楼室外的违法建筑物的拆除行为违法。二、驳回李登的其他诉讼请求。
李登上诉称，一、原审判决对证据的确认有误，调查事实不清，审查不够充分、全面，定性不准确，判决书缺乏明确的法律依据。1.原审判决证据采信错误。原审判决对下沙街道办提交的证据4认为符合证据三性，予以确认是错误的。该证据仅仅是复印件，且非常模糊不清，又没有时间显示，不应作为证据。下沙街道办提交的2、3和证据1自相矛盾，体现出下沙街道办在证据上有掺假嫌疑。对上诉人提交的证据6、7竟然以真实性无法查证为由不予确认，证据6能够证明下沙街道办从来没有因为强制拆除建筑物一事和上诉人取得联系，且证据是从第三方中国移动公司出来的，法院可以要求移动公司盖章确认，但原审却不予采信。原审判决认为上诉人提交的证据3、4无关联性，不予确认是错误的。2.原审判决事实认定错误。原审判决认定下沙街道办张贴公告证据不足，关于上诉人主张的赔偿一万五千元损失一事，原审法院也未认真仔细调查。且就算是违建，如果下沙街道办提前告知，还有采取自拆的权利，如上诉人自己拆除建筑物，可能会避免最少的原材料破损损失。3.判决书缺乏明确的法律依据，对下沙街道办违法的法律依据表述不详，判决书上所述到底是法官的主观臆断，还是有明确的法律条文所规定可以证明被诉行政行为违法。4.本案审判工作上，其他不够充分不够全面之处。庭审过程中，法官未充分地调查、了解事实真相，极少问及被上诉人行政执法的详细全过程，也未详细询问上诉人的经济损失。法官未对被上诉人哪些行为违反哪些法律、法规进行充分的判决。被上诉人在处理本案建筑物时有多次违法行为产生，比如巡查不力、监管不力，未及时阻止、劝告，未对违法建筑进行认定并发出认定书，未给当事人主张权利的机会，未发出限期拆除通知书，未给当事人自行拆除的任何机会等等，原审并未查清。5.原审判决未体现出“违法必究”的法律宗旨。被上诉人实施了违法行政行为，但未为此承担一点责任，更会助长行政机关违法行政的歪风。二、上诉人其他上诉主张。本案建筑物的产生，并非上诉人自己一方造成，被上诉人也应当承担主要管理责任。本建筑物并非造在公共过道上，并未侵犯到公共利益，是出于一种安全考虑而搭建的，此类建筑在本楼盘到处都是，下沙街道办却强制拆除上诉人建筑物，对其他还有几十户隐形防护网却没有进行拆除。其他业主早在半年前就搭建违法建筑，相关执法部门却未曾查处。上诉人跟“风”搭起建筑，是因为看到执法部门未查处，认为该建筑物是合法可建的，执法部门也有责任。因下沙街道办的违法行政行为，给上诉人是有实际损失的。首先下沙街道办在处理类似建筑物上有失职，且未能及时阻止上诉人施工，且建筑材料来源合法，应予保护。综上，请求：1.撤销（2015）杭经开行初字第1号行政判决，依法改判或将本案发回重审；2.支持上诉人一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
下沙街道办答辩称，一、上诉人所涉及的飘台新搭构筑物为违法建筑。本案涉案的万亚名城幢室室外的飘台为公共飘台。上诉人在该公共飘台上制作的防护栏系其自行搭建，未经规划部门审批。杭州经济技术开发区城市管理行政执法大队在巡查过程中发现该疑似违建产生，在调查取证并将该疑似违建的取证材料送至杭州市规划局杭州经济技术开发区分局认定，经规划部门查档，上诉人所新搭的防护栏未经规划部门审批，杭州经济技术开发区城市管理行政执法大队认定其为违法建筑。上诉人所称的理由并不能成为违建的理由，不能改变案涉建筑物属于违法建筑物的事实，原审法院驳回上诉人关于其建筑行为合法的诉讼请求的判决是正确的。二、关于答辩人强制拆除“飘台防护栏”是否存在程序违法的问题。关于该问题，答辩人在一审中已经作了详细的答辩，虽然原审法院判决答辩人拆除案涉违法建筑物的拆除行为违法，但答辩人认为，答辩人强拆违建，属于正当行使职权，根据规定，在实际的拆除过程中，答辩人已经履行了相应的职能，拆除程序合法，不存在违法行为。关于该问题，答辩人虽有异议，但尊重原审判决。三、答辩人拆除案涉违法建筑，无需承担赔偿责任。答辩人拆除案涉违法建筑，属于正当行使职权。根据行政赔偿原理以及行政诉讼法的规定，国家保护的是行收相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护，本案中上诉人擅自搭建的防护栏确系违章建筑，属于非法利益，其请求的损害赔偿非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》等法律法规所规定的保护范围，不能给予赔偿。更何况，答辩人在拆除违法建筑时，既未侵占拆除下来的违法建筑物的材料，也未导致上诉人违法建筑材料以外的损失。因此，答辩人拆除案涉违法建筑，无需承担赔偿责任。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
对于证据的采信，上诉人李登认为原审法院未采信其提交的证据3－4、证据6－7错误。本院认为，其证据3－4系施工合同及付款收据、被拆除建筑物损失明细单，以证明被拆除建筑物的造价，该两份证据涉及上诉人的赔偿请求能否得到支持，根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定予以综合认定。证据6系中国移动下沙营业厅打印的电话清单，证明在2015年4－5月未接到任何有关的拆除电话通知，本案诉讼中下沙街道办认可在强制拆除案涉建筑前未电话通知上诉人，故原审法院以该证据真实性无法查证为由不予采信，并无不当。证据7系安全监控查看申请表及监控录像，该录像因摄像头角度问题，未拍摄到案涉房屋的相关情况，不能证明无人到上诉人案涉房屋张贴公告的事实，上诉人的证明对象不能成立。该视频能够反映2015年5月27日下午有工作人员手持资料往案涉房屋方向走去，与下沙街道办提交的证据4张贴《强制拆除公告》照片能够相互印证，证明当日在上诉人案涉房屋外张贴了《强制拆除公告》的事实。
根据在案证据以及各方当事人诉讼中所作陈述，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第一款规定：“城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。”第十九条规定：“城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。”本案中，下沙街道办强制拆除案涉建筑，未经有权机关责成，未书面告知上诉人李登到场，没有公证机构公证或者无利害关系的第三方见证，亦未制作笔录和录音、录像，违反了法定程序，原审判决确认被诉行政行为违法于法有据。
关于上诉人李登的赔偿请求是否应予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，上诉人未举证证明案涉建筑已办理规划审批相关手续，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”。下沙街道办在拆除案涉建筑后将原材料堆放于现场，上诉人亦未举证证明被上诉人侵犯了其建筑原材料的权益，故上诉人的赔偿请求不予支持。上诉人认为因被上诉人监管不力，未在其施工时责令拆除，故被上诉人应当承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了未取得建设工程规划许可证进行建设所应当承担的法律责任。上诉人在未经审批搭建案涉建筑时就应当知道所面临的法律后果，上诉人将责任归于被上诉人缺乏法律依据。上诉人诉称被上诉人在强制拆除前未依法告知，否则由上诉人自行拆除将会减少损失。本院认为，上诉人在二审诉讼中自述“现在拆除了安全也无法得到保障，如果这个安全隐患无法给我们保障的话接下去我还是会建的”，由此可见上诉人并无自行拆除案涉建筑的主观意愿，故其上诉理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李登负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年三月四日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。