山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第346号
上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路301号A栋12楼。
法定代表人：陈迪安，董事长。
委托代理人：顾洪花，江苏省建工集团有限公司法律顾问。
委托代理人：郝苗苗，江苏省建工集团有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：青岛从邦实业有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区九水路15号。
法定代表人：刘从邦，总经理。
被上诉人（原审被告）：青岛泉州商贸城有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区振华路2号。
法定代表人：刘从邦，总经理。
以上两被上诉人共同委托代理人：李勇，山东万桥律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人：戴兴利，山东万桥律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工集团”）因与被上诉人青岛从邦实业有限公司（以下简称“青岛从邦公司”）、青岛泉州商贸城有限公司（以下简称“泉州商贸城”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）鲁民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏建工集团的委托代理人郝苗苗，被上诉人青岛从邦公司和泉州商贸城共同的委托代理人李勇、戴兴利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：（一）关于双方建设工程合同关系。2008年4月28日，青岛从邦公司与江苏建工集团山东分公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称青岛李沧泉州商贸城，工程内容：1号楼土建基础，主体施工总承包。工程承包范围：施工图纸范围内的全部建筑、安装、装饰装修工程（不包括电梯、消防、门窗、空调工程）。合同价款暂定3000万元。双方约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方式为据实结算。三大材由甲方指定批价认可，所有材料款由发包方提供或担保付款。合同还约定了保修、违约责任等其他事项。2009年8月1日，青岛从邦公司与江苏建工集团签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称青岛李沧泉州商贸城，工程内容，从2009年5月一期主体施工结束外的施工范围：1、再加一层，2、主体外围扩大部分工程。承包范围：再加一层及主体外围扩大部分工程的施工图纸范围内，从基础清土到主体结束的所有土建工程（不包括内外墙抹灰及楼地面工程）和水电安装工程。合同价款约为3000万元。双方约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方式为据实结算。第6条约定钢筋量的确认方式：乙方使用的钢筋量以结算钢筋量为准。节约的钢筋甲乙双方各得一半，如乙方超用钢筋，乙方按原价赔偿甲方，废钢筋归乙方处理。双方还约定了结算、保修、违约责任等其他事项。2011年9月2日，江苏建工集团为索要青岛李沧泉州商贸城工程款，起诉青岛从邦公司、泉州商贸城。原审法院作出（2011）青民一初字第66号民事判决，该案正在二审审理中。该案一审查明：“……青岛从邦公司、泉州商贸城认为江苏建工集团在结算书中漏退了甲供材，其中钢筋部分具体如下：2010年2月1日结算报告中：钢筋计入结算是518.69吨，实际退414.02吨，差104.67吨。2009年3月30日结算报告中：钢筋计入结算是2477.13吨，实际退2360.83吨，差116.30吨。江苏建工集团关于结算书中甲供材问题经核实，具体情况如下：1、钢筋部分：2009年3月30日结算书计入2477.126吨，退2360.83吨，节约钢筋116.30吨。2010年2月1日结算书计入518.687吨，退414.02吨，节约钢筋104.667吨。上述共节约钢筋220.963吨。按照定额规定存在3%钢筋废料应予以扣除（518.687＋2477.126）×3%=89.874吨。结算书中注明现场剩余钢筋为61.994吨，实际节约钢筋69.095吨。按照合同约定剩余钢筋为双方各得50%……。”
（二）关于诉争钢材款的情况。青岛富大骏腾贸易有限公司（以下简称“富大公司”）起诉本案江苏建工集团、青岛从邦公司和泉州商贸城，要求三方支付买卖用于涉案工程的钢材款及损失。该案件二审案号为（2013）青民二终字第178号，该二审判决书中一审查明部分载明：2008年3月11日，富大公司与江苏省建工建筑安装有限公司签订了《钢材买卖合同》，合同约定自2008年3月12日至2008年6月31日，由富大公司向李沧区兴邦广场项目工地供应钢材，数量约计4000吨，单价跟随市场价格波动进行调整，调整单价经双方协商一致，以批价单内价格为准，货款由江苏省建工建筑安装有限公司在富大公司供货后次月的5日前付清。该合同加盖有“江苏建工青岛公司李沧泉州商贸城项目部”项目章及由该项目部经理葛卫兵签字确认。该合同的附款为“如甲方（江苏省建工建筑安装有限公司）不能在次月5日付清上次货款，开发商（青岛李沧泉州商贸有限公司）有权直接扣出此批钢材的货款，并按时支付后乙方继续供货；如开发商给江苏建工付款后，江苏建工没有付钢材款，江苏建工负全部责任。”该附加条款由青岛李沧泉州商贸有限公司、青岛从邦公司法定代表人刘从邦签字确认。该判决二审查明部分载明：“建工集团承包从邦公司开发的李沧泉州商贸城项目1号楼建筑、安装工程后，建工集团作为甲方又与乙方戴树华签订了协议书，将其承建工程的土建部分全部分包给戴树华，协议书约定：甲方江苏建工承接的青岛泉州商贸城，选择乙方为（戴树华为建工A）楼工程投股队伍，工程地点：振华路；工程内容：所有全部土建，协议第二条甲方制度1、现场管理人员和工人安排或材料进出服从管理……9、合同到江苏建工公司丙级三类、人工费18元计算，按这计算合同执行让利3%，上交公司等。甲方加盖了江苏建工集团山东分公司（以下简称“建工山东分公司”）的公章和葛卫兵的私章，乙方加盖了戴树华的私章。协议签订后，戴树华雇佣了周炳茹任施工现场负责人，陈建明任技术员，葛卫兵安排赵英芹在工地上任资料员。按照分包协议约定，在主材运到施工现场后，由戴树华方现场工作人员代表建工集团负责接收。周炳茹、陈建明、赵英芹在收到上诉人所送钢材后，分别在材料认价结算单上项目经理、物资部审核人处签字确认。钢材进场签收后，全部用在工程建设上。”在该判决中原审法院认定：周炳茹、陈建明、赵英芹三人在材料认价结算单上签字收货的行为构成表见代理，江苏建工集团应承担还款责任。同时认定泉州商贸城法定代表人刘从邦在《钢材买卖合同》中签字行为系为该钢材款提供担保，应承担连带清偿责任。遂判令江苏建工集团支付富大公司钢材款4714758.20元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2009年6月计算至起诉之日，以254597元为限），泉州商贸城对江苏建工集团所欠上述款项承担连带清偿责任。判决生效后，富大公司申请强制执行，青岛市市南区人民法院于2013年5月8日作出（2013）南执字第10999号执行裁定书，扣划了江苏建工集团银行存款512.48万元。江苏建工集团不服（2013）青民二终字第178号民事判决，向原审法院申请再审，原审法院以（2013）青民申字第244号民事裁定书驳回其再审申请。江苏建工集团主张该178号案件判决支付的钢材款所涉钢材系用于青岛李沧泉州商贸城项目建设，青岛从邦公司、泉州商贸城均不予认可，认为按照合同约定该工程所用钢材属于甲方供材，系由甲方提供，并提交了购买甲供材的采购协议、提货单、收条、证明等材料。江苏建工集团对上述购买钢材的材料不予认可。另外，青岛从邦公司、泉州商贸城主张其作为甲方自行购买的钢材数量已经足够工程建设使用，甚至已超供，不可能再需要江苏建工集团购买钢材，且江苏建工集团在（2013）青民二终字第178号案件中对于购买涉案诉争钢材及将钢材使用至工程中全面否认，在本案中反而向青岛从邦公司、泉州商贸城提出主张，前后主张不一致，法院不应采信其主张。（2011）青民一初字第66号案件涉及的结算中未注明是否包含本案诉争的钢材款，江苏建工集团对其主张的钢材款是否进入结算表示需核实，庭后向原审法院提交书面答复称该钢材款已进入结算，结算书中已将钢材款扣除，但青岛从邦公司、泉州商贸城未将该部分钢材款支付给供应商，造成178号判决执行扣划江苏建工集团款项。青岛从邦公司、泉州商贸城主张青岛李沧泉州商贸城工程的钢材均系甲方提供，认为江苏建工集团未将该诉争钢材用于工程中。
上述事实，有各方当事人提交的证据材料，各方当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：本案争议的焦点问题是：江苏建工集团主张的钢材款应否由青岛从邦公司和泉州商贸城承担。本案中，江苏建工集团系依据（2013）青民二商终字第178号民事判决书及执行扣划款项的事实向青岛从邦公司和泉州商贸城主张追偿钢材款，但经原审法院审查，江苏建工集团在起诉青岛从邦公司和泉州商贸城索要青岛李沧泉州商贸城工程款的（2011）青民一初字第66号案件审理过程中，提供了其向青岛从邦公司和泉州商贸城报送的三份结算书，其中记载了钢材的结算内容。该三份结算书系江苏建工集团制作的其全部施工内容的最终结算，涉案工程中的钢材供料使用等情况已经经过江苏建工集团自己的审核并报给了青岛从邦公司和泉州商贸城进行结算，应当涵盖了全部钢材结算内容。且江苏建工集团作为施工单位，对其在施工过程中的钢材使用情况应当完全清楚并掌握，其在报送完毕全部结算资料后，又因另案判决执行而主张涉案钢材款，其应对该批钢材结算情况承担举证责任。但江苏建工集团在本案中提交不出如何使用该批钢材的签证资料等原始证明材料，亦未能提交任何有效证据证明在其报送的结算中该批钢材是否进行了结算以及如何结算。尽管江苏建工集团在庭后提交的书面答复意见中称涉案钢材款已进入结算并作为甲供材扣除、因青岛从邦公司和泉州商贸城未支付供货商钢材款导致法院执行扣划其款项等。但经审查，富大公司起诉该（2013）青民二商终字第178号钢材款案件的时间晚于江苏建工集团向青岛从邦公司和泉州商贸城报送三份结算书的时间，而江苏建工集团在该钢材款案件中不认可履行了钢材买卖合同及接收使用该批钢材，故不可能存在江苏建工集团在该案件起诉前已报送的结算书中将该批钢材作为甲供材予以扣除的事实，江苏建工集团该陈述明显不合常理，原审法院不予采信。综上，江苏建工集团在本案中向青岛从邦公司和泉州商贸城主张涉案钢材款证据不足，原审法院对其主张不予采信。青岛从邦公司和泉州商贸城的抗辩理由成立，原审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江苏建工集团的诉讼请求。案件受理费48900元，由江苏建工集团负担。
江苏建工集团不服原审判决上诉称：一、原审法院对涉案《建设工程施工合同》理解有误。江苏建工集团与青岛从邦公司于2008年4月28日及2009年8月1日签订的涉案《建设工程施工合同》明确约定三大材由甲方指定批价认可，所有材料款由发包方提供或担保付款。青岛从邦公司在江苏建工集团承建的涉案项目上，对钢材是由青岛从邦公司采购还是江苏建工集团采购没有明确说明，但对钢材的采购价格必须经过青岛从邦公司的认可，青岛从邦公司认可后或者直接付款给供货方，或者直接付款给江苏建工集团，或者作为担保人对采购材料进行担保。江苏建工集团于2008年3月11日与富大公司签订《钢材买卖合同》，合同上加盖有“江苏建工青岛分公司李沧泉州商贸城项目部”项目章，并有项目经理葛卫兵的签字，该附加条款有青岛李沧泉州商贸公司、青岛从邦公司法定代表人刘从邦的签字。此份合同即是青岛从邦公司及泉州商贸城在涉案项目上对采购钢材定价的认可，该合同亦确认了涉案钢材款项实际上应由青岛从邦公司及泉州商贸城承担，上述约定亦与江苏建工集团和青岛从邦公司签订的涉案《建设工程施工合同》中关于三大材（含钢材）由青岛从邦公司指定批价认可，采购后的实际材料费由青岛从邦公司提供或担保付款的约定相符。同时，涉案钢材款已经由青岛从邦公司付款32万元并开具两张银行支票，这也是青岛从邦公司认可钢材采购合同之后的实际付款行为。富大公司所供钢材全部用于涉案项目上，青岛从邦公司应当承担付款责任。（2013）青民二商终字第178号民事判决对涉案工程的钢筋采购情况进行了确认，但原审法院对同一事实却作出两个完全相反的判决。二、原审法院对涉案钢材结算认定有误。青岛从邦公司提供的采购协议、提货单、收条等证据均系复印件，不能作为证据使用，这些证据亦与本案无关。且江苏建工集团仅承建泉州商贸城一部分，其他部分由青岛从邦公司自己承建，因此青岛从邦公司采购钢材也是合情合理的。原审法院仅以江苏建工集团呈报的结算书与富大公司所供钢材的时间不一致，就认定江苏建工集团要求青岛从邦公司和泉州商贸城支付涉案钢材款不符合常理，明显属于认定事实错误。请求二审法院依法改判青岛从邦公司和泉州商贸城向江苏建工集团支付钢材款及损失共计530万元。
青岛从邦公司答辩称：一、江苏建工集团的上诉理由不成立，其作为施工方已明确自认其未收到供货方提供的涉案钢材，亦未使用该批钢材，其向青岛从邦公司追偿钢材款没有事实和法律依据。（一）江苏建工集团在青岛市市南区人民法院（2011）南商初字第70219号及青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第178号案件的答辩、庭审发言及代理词中均自认，其未收到过本案所涉的钢材，涉案项目的钢材系甲方供材，钢材款项已在结算书中予以扣除。其且分析到，按照建设工程领域对钢材的正常使用量，涉案项目所需钢材为2000吨左右，假如依据供货方所称购入了967.587吨钢材，涉案项目的钢材使用量将远超正常水平，不符合常理。（二）（2013）青民二商终字第178号判决认定，江苏建工集团的项目经理基于职务行为与供货商签订了《钢材买卖合同》，其义务应由江苏建工集团承担，江苏建工集团作为合同签订的主体和主债务人应当向供货商支付货款。青岛从邦公司并非《钢材买卖合同》的主体，没有义务支付涉案钢材价款，且（2013）青民二商终字第178号判决认定青岛从邦公司并未作出任何承担担保责任的承诺，不应对钢材款承担清偿责任。二、原审法院在全面查清事实的基础上，认定江苏建工集团向青岛从邦公司主张涉案钢材款证据不足，驳回其诉讼请求，该判决是正确的。事实上，江苏建工集团根本提交不出如何使用该批钢材的签证资料等原始材料，也提交不出对涉案钢材的结算依据，因为江苏建工集团在相关诉讼以及再审申请材料中都明确否认签署过涉案钢材的买卖合同并一直强调未使用过涉案钢材。而且江苏建工集团在上述案件中自认，涉案项目所涉钢材均系青岛从邦公司提供，正因如此江苏建工集团给青岛从邦公司报送的三份结算书中才在结算时计入钢材使用情况和退还情况。请求二审法院驳回江苏建工集团的上讼请求，维持原判。
泉州商贸城答辩称：一、江苏建工集团关于涉案《建设工程施工合同》以及工程结算的上诉理由，与泉州商贸城无关。江苏建工集团与泉州商贸城之间没有合同关系，不存在结算问题。二、江苏建工集团作为主债务人向作为保证人的泉州商贸城进行追偿，没有法律依据。（2013）青民二商终字第178号判决认定，江苏建工集团作为钢材购买方应当向供货方支付货款。虽然该判决错误的认定泉州商贸城系该批钢材买卖的保证人，但根据担保法规定，只有保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿；主债务人承担责任后没有向保证人追偿的权利。故江苏建工集团作为主债务人被依法执行划扣货款后，没有任何法律依据可以向作为保证人的答辩人进行追偿。三、泉州商贸城并非涉案项目的开发商，与江苏建工集团之间没有任何合同关系，泉州商贸城从未见过也未使用过涉案钢材，也未因该批钢材获取过任何利益，故江苏建工集团要求泉州商贸城支付涉案钢材款没有事实依据。四、原审法院在全面查清事实的基础上，认定江苏建工集团向泉州商贸城主张涉案钢材款证据不足，驳回其诉讼请求，该判决是正确的。请求二审法院驳回江苏建工集团的上讼请求，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，原审驳回江苏建工集团请求青岛从邦公司、泉州商贸城向其支付钢材款及损失是否成立。本案江苏建工集团向青岛从邦公司、泉州商贸城所主张的钢材款及损失即为青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第178号判决认定的江苏建工集团所收到的钢材，但在该案中江苏建工集团否认其收到该钢材。而江苏建工集团与青岛从邦公司、泉州商贸城建筑工程施工合同纠纷一案，本院作出的（2014）鲁民一终字第86号生效判决，已对青岛从邦公司欠付江苏建工集团的工程款项均做出了处理，该判决所认定涉案工程造价的依据为江苏建工集团向青岛从邦公司报送的三份涉案工程结算书，但该工程结算书中并未载明使用该钢材的内容。因此，在江苏建工集团作为施工方否认收到涉案钢材及在涉案结算书中未载明使用该钢材的情况下，主张涉案钢材款应由从邦公司及泉州商贸城承担，应提交涉案钢材用于涉案工程的相关证据，但其未能提供充分、有效的证据加以证明。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，江苏建工集团应承担举证不能的法律后果，其主张的青岛从邦公司、泉州商贸城向其支付钢材款及损失的诉讼请求不能成立，原审以证据不足驳回江苏建工集团的诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48900元，由江苏省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 陈东强
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十一月二十一日
书 记 员 史小君