天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终1258号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司静海县支行，营业场所天津市静海区静海镇静文路农行大楼。
负责人：周福龙，行长。
委托诉讼代理人：郝贵武，男，该行风险管理部客户经理。
委托诉讼代理人：张广军，男，该行风险管理部客户经理。
被上诉人（原审被告）：樊同义，男，1957年9月8日出生，汉族，住天津市河西区。
被上诉人（原审被告）：冯丽娟，女，1957年12月5日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：樊同义（冯丽娟之夫），基本情况同上。
被上诉人（原审被告）：天津天大天发房地产开发有限公司，住所地天津市静海区静海镇津德路碧水园小区17号楼203室。
法定代表人：冯大伟，现在天津市杨柳青监狱服刑。
上诉人中国农业银行股份有限公司静海县支行（以下简称“农行静海支行”）因与被上诉人樊同义、被上诉人冯丽娟、被上诉人天津天大天发房地产开发有限公司（以下简称“天大天发公司”）金融借款合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农行静海支行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判由三被上诉人樊同义、冯丽娟、天大天发公司共同承担还款责任；2.本案上诉费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。农行静海支行与樊同义于2004年10月21日签订《个人住房抵押借款合同》为诺成性合同，是当事人真实意思表示，对合同双方具有法律约束力，合同的生效不以樊同义是否实际占有、使用房屋为要件，樊同义应当按照合同约定偿还贷款，一审法院认定房屋买卖合同不具有真实性，事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、樊同义根据天大天发公司的要求向农行静海支行借款，樊同义与天大天发公司的恶意串通行为对取得银行借款存在过错，严重损害了农行静海支行的合法权益，应当对农行静海支行的损失共同承担连带责任。2、《个人住房抵押借款合同》系各方真实意思表示，农行静海支行按约履行了放款义务，因樊同义始终未取得涉案房屋的产权证明，无法办理房屋他项权证，仅办理了房屋预告登记，房屋预告登记的手续合法有效，应受法律的保护。三、一审判决不符合公平原则。冯丽娟系樊同义配偶，并与农行静海支行签订了同意对贷款承担连带担保责任的《同意书》，且涉案借款由天大天发公司提供保证担保，故樊同义应对借款承担偿还责任，冯丽娟和天大天发公司承担连带保证责任。一审判决由天大天发公司承担偿还贷款责任，樊同义和冯丽娟不承担责任，不符合民法上的公平责任原则。
被上诉人樊同义辩称，不同意农行静海支行的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩理由：一、涉案借款合同并非其真实意思表示，实际上是虚假的合同，除借款合同上的签字外，没见过借款，也没有还过款。二、涉案借款合同是按揭贷款合同，房子现在既未变更到樊同义名下，也未实际由樊同义占有使用。三、涉案借款合同是农行静海支行和天大天发公司的冯大伟恶意串通损害了樊同义的利益，另外还对樊同义信誉造成了影响。
被上诉人冯丽娟辩称，同意一审判决结果。作为担保人在合同上签字，是本人签字，但不是其夫妻的真实意思表示，既然没有见到借款，就不同意按夫妻共同债务偿还。
被上诉人天大天发公司未发表二审答辩意见。
农行静海支行向一审法院起诉请求：1.判令樊同义、冯丽娟立即偿还农行静海支行借款本金145119.12元、利息12049.99元，共计157169.11元（截至2015年12月28日）；2.判令樊同义、冯丽娟给付农行静海支行利息（自2015年12月29日至实际给付之日止，按照合同约定的借款利率及中国人民银行规定的利率计算）；3.判令农行静海支行对抵押物优先受偿；4.判令冯丽娟、天大天发公司对上述贷款承担连带担保责任；5.诉讼费用由樊同义、冯丽娟、天大天发公司承担。
一审法院经审理认定事实如下：2004年9月21日，冯丽娟向农行静海支行下属机构中国农业银行天津市静海县支行工业区营业所（以下简称“农行静海工业区营业所”）签署《同意书》，承诺同意为樊同义个人住房按揭贷款承担连带担保责任，贷款本金及利息由夫妻双方共同承担；同意以坐落于天津市××碧水××房产作为该笔贷款的抵押物。
2004年10月21日，农行静海工业区营业所（贷款人）与樊同义（借款人）、天大天发公司（保证担保人）签订《个人住房抵押借款合同》，约定：借款金额575000元；借款用途用于购买静海县××园××号房屋，房屋建筑面积200.78平方米；借款期限自2004年10月21日至2016年10月21日止，共12年，贷款的放款日与到期日，以借款凭证为准；借款利率按月利率4.2‰执行，如遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定；还款方式为借款人在贷款人处办理银行卡，开户行农行工业区营业所，卡号95×××16，每期还款日前，借款人应在上述银行卡中收入当期应还借款本息，还款采取等额本息还款法；利息偿还以每一个月为一个偿还期，每月25日为借款人的还款日；房产抵押担保范围为借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息以及律师代理费、抵押物处置费、过户费等债权人实现抵押权的一切费用；天大天发公司承诺自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，对借款人所欠贷款人的全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他费用承担连带保证责任，另约定其他条款。合同中借款人处由樊同义签字盖章，贷款人处由农行静海工业区营业所加盖公章和王伟签字，保证人处由天大天发公司加盖公章和樊同义签字。现农行静海工业区营业所的贷款业务全部收归由农行静海支行主管。
2004年10月22日，农行静海工业区营业所就涉案房屋办理了预告抵押登记，载明：抵押权人农行静海工业区营业所，抵押人樊同义，房产坐落静海县静海镇××××××，权利价值575000元。
2004年10月25日农行静海工业区营业所依约发放贷款575000元，并与樊同义签订《借款凭证》，约定借款日期为2004年10月25日，到期日为2016年10月25日。后天大天发公司按照《个人住房抵押借款合同》约定，还款付息至2014年6月25日，后未再履行还款付息义务。截止到2015年12月28日，该笔贷款尚欠本金145119.12元，利息12049.99元，本息合计157169.11元。截止本案一审辩论终结前，樊同义、冯丽娟始终未向银行归还贷款，抵押的涉案房屋未办理产权登记，未交付樊同义及冯丽娟，樊同义及冯丽娟亦未实际占有该涉案房屋。
一审法院认为，借款合同系借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，现有证据证实，樊同义贷款购买的房屋并非其实际占有、使用，天大天发公司亦未提供证据证实已将涉案房屋交付给樊同义、冯丽娟夫妻二人，且借款后系由天大天发公司履行还款付息义务。购房者只履行付款义务而不要求交付房屋，开发商出售房屋后代替购房者履行还款义务，明显与房屋买卖合同目的不符，一审法院认定樊同义与天大天发公司之间的房屋买卖合同不具有真实性。虽然该房屋买卖与本案借款是两个独立的法律关系，但综合判断，涉案借款合同签订的真实目的系以表面合法的房屋买卖合同及借款合同掩盖“规避相关规定，违规套取银行贷款”的非法目的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，故本案当事人签订的《个人住房抵押借款合同》应属无效。按照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。天大天发公司对该合同无效有过错，且实际占有使用该合同项下款项，应承担返还借款本金及比照借款合同约定的利息标准赔偿农行静海支行损失的责任。根据公平原则，樊同义、冯丽娟不承担责任。
至于农行静海支行主张就静海区××园××号房产优先受偿的问题，因《个人住房抵押借款合同》无效，抵押条款亦无效，且该涉案房屋仅办理预告抵押登记，至今未办妥抵押登记手续，农行静海支行亦未取得房屋他项权证，根据物权法定原则，该抵押权尚未设立，故农行静海支行该项诉请不予支持。
综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津天大天发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国农业银行股份有限公司静海县支行本金145119.12元；二、被告天津天大天发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国农业银行股份有限公司静海县支行截止到2015年12月28日损失12049.99元，并赔付自2015年12月29日至本判决确定给付之日的损失（以145119.12元为基数，参照《个人住房抵押借款合同》约定利率计算）；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司静海县支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1722元，由被告天津天大天发房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人农行静海支行与被上诉人樊同义、冯丽娟、天大天发公司均没有提交新证据。
本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。
本院认为，农行静海工业区营业所与樊同义、天大天发公司签订涉案《个人住房抵押借款合同》，签订合同目的及借款用途为用于樊同义购买天大天发公司的房产。经查，樊同义只是以本人名义签订了上述借款合同，但自始至今天大天发公司从未将借款所购房屋交由樊同义实际占有使用，樊同义也未取得相应房屋权属证明，且涉案房屋并未办理抵押登记，借款合同项下的贷款575000元全部由天大天发公司实际占有使用，并由天大天发公司向农行静海工业区营业所履行了部分还本付息义务，故樊同义与天大天发公司之间的房屋买卖不具有真实性，其真实目的在于以表面合法的购房贷款形式掩盖“违规套取银行贷款”的非法目的，一审法院基此认定涉案《个人住房抵押借款合同》应属无效，于法有据，本院予以维持。天大天发公司对借款合同无效具有过错，且其实际占有使用借款合同项下的款项，应承担向农行静海支行返还借款本金并赔偿农行静海支行损失的民事责任，樊同义与冯丽娟夫妻不承担责任。一审法院据此所作判决结果并无不当，本院予以维持。农行静海支行的上诉理由于法无据，本院不予采信。
综上所述，农行静海支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3443元，由上诉人中国农业银行股份有限公司静海县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 李兴明
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 单体玉
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……