广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第439号
上诉人（原审被告）：谢培成，男。
委托代理人：叶延平，广东绅源律师事务所律师。
委托代理人：叶延长，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河源华润鹏源混凝土有限公司。住所地：广东省东源县仙塘镇坭坑村新和组。
法定代表人：周龙山，董事长。
委托代理人：华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：余淑婷，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人谢培成因与被上诉人河源华润鹏源混凝土有限公司（下称华润公司）劳动争议一案，不服广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：华润公司与谢培成的劳动关系情况如下：
1、入职时间：谢培成于2010年4月入职华润公司。
2、约定的员工工作岗位：搅拌车司机。
3、合同约定的工资构成：标准工资（河源市最低工资标准，含安全奖、卫生奖）＋计件工资（根据运输公里数约定每车提成，25公里内16元／车、26-35公里30元／车、36-45公里25元／车）。
4、离职前18个月的加班时间：谢培成主张每周上班六天，每天上班12小时。
5、已发放工资、加班费及车数提成情况：华润公司已按约定发放谢培成基本工资及车数提成工资，并主张车数提成工资中已包含加班工资。谢培成主张华润公司未发放加班工资。
6、解除劳动关系的原因及时间：华润公司主张谢培成于2013年9月17日开始以生产部车队“搅拌车司机管理制度”过于严格为由拒不出车，从而双方发生劳资纠纷，后华润公司于2013年10月11日发出通告，于2013年9月30日解除与谢培成的劳动关系。谢培成认为华润公司解除劳动关系无法律依据。
8、申请仲裁时间：2013年10月8日。
9、仲裁结果：东源县劳动人事争议仲裁委员会以河源市最低工资标准为基本工资，按谢培成主张的加班时间计付其工作日加班费和休息日加班费（包括谢培成提起仲裁2年前的加班工资）计付其加班费，并裁决华润公司应支付其带薪年休假工资及经济补偿金。
另查明，华润公司与谢培成合同约定实行以月为周期的综合计算工时工作制，华润公司于2011年5月1日制定《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》，该方案约定搅拌车驾驶员工资构成为基本工资＋津贴＋车数提成（包含加班费），月提成为个人当月运输车数×每车提成，并于2012年谢培成协商通过该方案，谢培成认可会议记录签名的真实性，但主张其签名只是会议签到，并不是一致通过《提成方案》。华润公司提交经谢培成签名确认的2012年11月份至2013年9月份的《生产部搅拌车司机业绩考核归类表》，以及2011年10月份至2013年9月份《工资表》（其中2013年1月份至2013年8月份的工资表经谢培成签名）。谢培成在职期间一直以上述工资构成方式领取劳动报酬。
原审法院认为，华润公司与谢培成之间签订了《劳动合同》，双方的劳动关系明确，应受法律保护。本案争议焦点是：1、华润公司是否应当向谢培成支付加班费；2、华润公司是否应当向谢培成支付带薪年休假工资。
关于华润公司是否应当向谢培成支付加班费问题。华润公司与谢培成双方约定的工资结构为标准工资（河源市最低工资标准，含安全奖、卫生奖）＋计件工资（根据运输公里数约定每车提成，25公里内16元／车、26-35公里30元／车、36-45公里25元／车），该基本工资不低于河源市的最低工资标准，双方约定合同有效。谢培成提交一份“搅拌车司机提成方案”，其中搅拌车驾驶员基本工资约定为：月薪=基本工资＋津贴＋车数提成（包含加班费），该提成方案经谢培成签名确认，谢培成虽主张其签名是会议签到的签名，并非确认该提成方案的内容，但《会议记录表》已明确载明该会议主题是“搅拌车司机提成方案”，且已经谢培成签名确认通过该提成方案，故对谢培成的主张，不予支持。应认为华润公司与谢培成约定的月薪=基本工资＋津贴＋车数提成（包含加班费）是双方真实意思表示，符合行业特点。事实上谢培成在职期间也一直以该工资结构领取薪酬，《业绩考核归类表》上载明了每月的总提成工资，谢培成亦在《业绩考核归类表》及《工资表》上签名确认，表明谢培成已清楚确认了其每月的车数提成工资。谢培成的工作岗位是搅拌车司机，因该生产行业的特点及工作的特殊性，双方实际是实行综合计算工时工作制，以及在薪酬分配上实行计件工资制，根据华润公司的行业情况及本案实际情况，原审法院认为，车数提成工资部分已体现了司机的加班工资，车数提成工资应视为加班工资的组成部分。综上，华润公司无须再向谢培成支付加班工资。
关于华润公司是否向应当向谢培成支付带薪年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，华润公司和谢培成于2013年9月30日终止劳动合同，谢培成于2013年10月8日向东源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付入职（谢培成于2010年4月入职）以来的带薪年休假工资，谢培成2010年至2011年度未休年休假工资请求已过仲裁时效，对谢培成已过仲裁时效部分的请求，不予支持。华润公司未提交证据证明其安排谢培成休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。谢培成的基本工资为河源市的最低标准工资，2012年河源企业职工最低工资标准为850元／月，2013年河源市最低工资标准调整为1010元／月。谢培成2012年度可休年休天数为5天，基本工资为560元，2012年度年休假工资为390.8元（850÷21.75×5×2），2013年度可休年休假天数为4天（9÷12×5=4），基本工资为1010元，2013年度年休假工资为371.49元（1010÷21.75×4×2）。华润公司应支付谢培成年休假工资共计762.29元（390.8元＋371.49元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、条十一条之规定，判决：（一）华润公司应于判决生效后十日内向谢培成支付带薪年休假工资762.29元；（二）华润公司无须支付谢培成工作日及休息日加班费。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华润公司负担。
上诉人谢培成上诉称：（一）原审认定：“原告与被告合同约定实行以月为周期的综合计算工时工作制”与事实不符，于法无据。双方签订了《东源县劳动合同》，《东源县劳动合同》第三条第一项约定：“甲（被上诉人）、乙（上诉人）双方同意按以下第2种方式确定乙方的工作时间......2、不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天。”但是国家实行不定时工作制与综合计算工时工作制审批制度，华润公司未取得劳动行政部门审批，就应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付加班工资。综合计算工时工作制是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。而谢培成的平均日工作时间和平均周工作时间分别为12小时和72小时，远远超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”因此，华润公司不论是按不定时工作制，还是按综合计算工时工作制均依法无据，华润公司应当向谢培成支付加班费。（二）原审认定“《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》”及“2012年6月22日的搅拌车司机提成方案会议记录”与事实不符，适用法律错误。原审仅凭会议记录就简单直观认定谢培成参加过2012年6月22日的搅拌车司机提成方案会议，与事实不符。该会议记录是谢培成参加公司安全培训时的签到表，从该会议记录未见有关该次会议主要内容扼要、员工讨论意见，这与生活逻辑不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度应遵循：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定的民主程序并向劳动者公示后方为有效，而《提成方案》是先于2011年5月1日盖章实施，而后才有2012年6月22日所谓的“搅拌车司机提成方案会议记录”，并且华润公司不能证明已经向谢培成公示了《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》，《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》对谢培成无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》严重损害了谢培成利益，谢培成要求按《东源县劳动合同》的约定追索加班费依法有据。即使《提成方案》对谢培成有效，但在2012年6月22日会议之前的2012年3月1日起至2012年6月22日的加班费不在《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》约束范围之内，应当得到支持。综上，请求依法改判。
被上诉人华润公司答辩称：《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》是双方真实意思表示，加班费每月已支付，均有对方确认，原审判决正确，请求二审驳回上诉。
本院审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：谢培成二审时向本院申请，要求对《搅拌车司机提成方案会议记录》形成时间及盖章时间进行鉴定。
还查明：谢培成一审提供的《司机及车辆组合表》载明：所有司机上班时间为2天，休息1天；工作为12小时制，白班6：30-下午18：30，晚班18：30-第二天早上6：30，每周六换班，以此循环。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的苦干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。谢培成二审时要求对《搅拌车司机提成方案会议记录》形成时间及盖章时间进行鉴定，本院不予支持。本案二审争议的问题是华润公司是否应当向谢培成支付加班费。结合双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
华润公司与谢培成签订的《劳动合同》约定谢培成的工作内容是华润公司为搅拌车司机，劳动报酬为：1.计时工资855元／月；2.计件工资；3.其它形式：提成奖。《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》载明：搅拌车驾驶员基本工资约定为：月薪=基本工资＋津贴＋车数提成（包含加班费）。提成按运输公里数约定计算，25公里内16元／车、26-35公里30元／车、36-45公里25元／车。司机按车数提成，不得重复要求计算加班费，车数提成单价，正常加班和8小时外上班，折算而成。按《劳动合同》和《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》的约定，车数提成应视为加班工资的组成部分。华润公司已按《劳动合同》和《河源华润混凝土搅拌车司机提成方案》向谢培成足额支付了全部报酬，不存在拖欠加班工资的情形。
另谢培成提供的《司机及车辆组合表》载明：所有司机上班时间为2天，休息1天；工作为12小时制，白班6：30-下午18：30，晚班18：30-第二天早上6：30，每周六换班，以此循环。据此，司机上班时间虽为12小时制，但上班时间是2天休息1天，3天平均工作时间是8小时，不能证实谢培成每天上班时间都是12小时。谢培成认为其每天上班时间12小时，即每天加班4小时，证据不充分，本院不予以采纳。
综上所述，谢培成要求华润公司支付加班工资没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢培成负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 邓天仕
审判员 高晓鸣
二〇一四年十月十七日
书记员 高小宝