陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00334号
上诉人（原审原告）秦国珍。
上诉人（原审原告）秦传蓉。
上诉人（原审原告）罗应梅。
共同委托代理人夏祥钢。
上诉人（原审被告）西安市第一建筑工程公司。
法定代表人黄文刚。
委托代理人师义。
委托代理人赵秀琳。
被上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司。
法定代表人杨长魁。
委托代理人孙海�。
委托代理人张小丽。
原审第三人金崇生。
委托代理人金鑫。
上诉人秦国珍、秦传蓉、罗应梅，上诉人西安市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）因与被上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）、原审第三人金崇生承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第01070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦国珍、秦传蓉、罗应梅的委托代理人夏祥钢，上诉人一建公司的委托代理人师义、赵秀琳，被上诉人金丝路公司的委托代理人孙海宁、张小丽到庭参加了诉讼。原审第三人金崇生经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人秦国珍、秦传蓉、罗应梅向原审法院起诉称，2008年11月，秦国珍之夫、秦传蓉、罗应梅之父秦道青，与金丝�公司鑫龙天然居项目经理部（以下简称鑫龙天然居项目部）的项目经理达成口头协议，约定秦道青为金丝路公司干电渣压力焊，单价为每个1.65元，付款方式为每月支付百分之八十，主体封顶后全部付清。后秦道青进入工地分别干了9号楼、10号楼、11号楼。秦道青按鑫龙天然居项目部要求将上述工程干完。2009年10月秦道青所干的9、10、11号楼全部封顶，2010年元月18日秦道青与鑫龙天然居项目部进行了结算，经结算鑫龙天然居项目部依然下欠秦道青工程款8万余元。鑫龙天然居项目部的杨梅英称资金紧张，过段时间再支付工程款。之后秦道青多次找鑫龙天然居项目部要求支付工程款，但均被以各种理由拒绝支付。故诉至法院，请求判令一建公司、金丝路公司及金崇生共同支付欠秦道青的劳务费120，983.5元并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，秦国珍系秦道青之妻，�传蓉、罗应梅均系秦道青之女。秦道青与一建公司鑫龙天然居项目部经理任大明达成口头施工协议，并于2008年进入鑫龙天然居项目部施工现场进行电渣压力焊施工。秦道青于2009年10月分别完成了9号、10号、11号楼的施工任务。2010年元月18日秦道青与项目部进行结算，并经其项目部人员杨梅英签字确认，工程款共计224，383.5元。另2010年7月7日一建公司鑫龙天然居项目部人员郭万卿出具证明，秦道青的工程款按照80%结算为179，500元，截止2010年7月7日已支付工程款为103，400元，余款为76，100元。2010年10月29日秦道青意外死亡，秦国珍、秦传蓉、罗应梅现作为其继承人，要求一建公司、金丝路公司及金崇生共同支付欠秦道青的劳务费120，983.5元。另查明，因在鑫龙天然居项目中，金丝路公司作为发包方挂靠一建公司，并由金崇生以一建公司鑫龙天然居项目部的名义对外组织具�施工且金丝路公司无建筑资质、金崇生无施工资质。
原审法院认为，秦道青与一建公司鑫龙天然居项目部项目经理任大明达成口头施工协议且秦道青依照协议约定及项目部要求完成施工任务。双方虽无书面合同，但秦道青实际履行了施工义务，鑫龙天然居项目部亦对秦道青施工的事实予以认可，故双方存在事实上的合同关系，一建公司理应按照秦道青所完成的工程量向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付工程款。因一建公司鑫龙天然居项目部不具备独立法人资格，且一建公司为被挂靠方，实际发包方为金丝路公司，因金丝路公司并无建筑资质，实际是向一建公司交纳相应的管理费用后借用一建公司的建筑资质进行施工，随后金丝路公司将工程转包给无施工资质的第三人金崇生承建。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条相关规定，因本案一建公司、金丝路公司及金崇生的发包及转包违反法律的强制性规定，均有过错，故金丝路公司及金崇生均应对上述款项承担连带清偿责任。因庭审中核实2010年1月18日双方进行了结算，确认工程款为224，383.5元，2010年7月7日鑫龙天然居项目部人员出具证明，鑫龙天然居项目部按照工程款的80%向秦道青支付，即179，500元，截止2010年7月7日，鑫龙天然居项目部已支付工程款103，400元。故一建公司、金丝路公司及金崇生应向秦国珍、秦传蓉、罗应梅共同支付下欠工程款76，100元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、一建公司应于本判决生效之日起十日内向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付工程款76，100元。金丝路公司及金崇生对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回秦国珍、秦传蓉、罗应梅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2720元，由一建公司、金丝路公司及金崇生承担1620元，由秦国珍、秦传蓉、罗应梅承担1100元。因秦国珍、秦传蓉、罗应梅已预交，故一建公司、金丝路公司及金崇生在给付上述款项时将其应负担数额一并支付秦国珍、秦传蓉、罗应梅。
宣判后，秦国珍、秦传蓉、罗应梅不服原审判决，向本院提起上诉称：郭万卿向秦道青出具的证明，与2010年元月18日鑫龙天然居9#-11#楼电渣压力焊人工费结算单汇总相印证，扣除已付款103，400元，一建公司、金丝路公司仍欠秦道青劳务费120，983.5元。郭万卿出具的证明中所载明的按80%结算，是一建公司、金丝路公司向秦道青支付的工程劳务进度款，而非总付款，一建公司、金丝路公司未提交证据证明秦道青同意按总工程款的80%结算，秦道青未放弃索要剩余20%的劳务费的权利，故原审法院判决一建公司、金丝路公司支付76，100元，系判决错误。故请求撤销原审判决第二项，并改判一建公司、金丝路公司支付下欠劳务费120，983.5元；二审案件受理费由一建公司、金丝路公司承担。
一建公司辩称：1、原审法院已经查明涉案承揽合同项下劳务费总额以及下欠劳务费金额，并对此作出了正确认定，秦国珍、秦传蓉、罗应梅的上诉请求不能成立。2、金丝路公司先与金崇生签订建筑工程承包协议，将鑫龙天然居二期9-11#住宅楼工程发包给金崇生，金丝路公司再与其公司签订挂靠协议，自行设立“一建公司鑫龙天然居项目部”，安排金崇生以项目部名义对外组织具体施工。鑫龙天然居项目部系金丝路公司设立，人员、资金均受金丝路公司管理，金丝路公司是项目部的实际控制人，以项目部名义产生的对外债务应当由金丝路公司承担。涉案工程合同主体为金丝路公司及秦道青，依法应当由实际履约人金丝路公司向秦道青支付剩余劳务费。一建公司并未参与涉案工程合同的签订及履行，并非涉案合同的当事人，不负有向秦道青支付劳务费之义务。从责任与过错相适应的角度看，金丝路公司为了实现利益最大化，通过一系列操作，最终实现了自己开发建设的同时又自己组织施工的局面，是引发本案纠纷及多起同类纠纷的主要过错方。一建公司违反法律禁止性规定，出借资质给金丝路公司并收取管理费存在一定过错，应当承担相应的法律后果。法院应综合考虑本案中各诉讼主体的受益、过错等多种因素在诉讼主体间公平的分配责任。故请求驳回秦国珍、秦传蓉、罗应梅的上诉请求。
金丝�公司辩称：2010年7月7日的证明是一建公司项目部和秦道青对工程价款的最终确认，秦道青对该工程价款按80%结算是认可的，原审法院查明事实正确。一建公司作为承揽合同的当事人应当承担合同项下的责任，金崇生作为该项目实际施工人，应承担连带责任。其公司即非合同当事人亦非实际施工人，不应承担连带付款责任。原审法院判决其公司承担连带责任没有法律依据。
一建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、金丝路公司自己发包同时又自己施工的行为在其他同类案件的生效判决中已被确认。金丝路公司一方面与一建公司签订建设工程施工合同，规避国家法律禁止性规定；另一方面与一建公司签订挂靠协议，设立一建公司鑫龙天然居项目部，再安排金崇生以该项目部名义进行具体施工。涉案合同系秦道青和一建公司鑫龙天然居项目经理任大明达成的口头施工协议，鑫龙天然居项目部不具有独立的法人资格，金丝路公司作为鑫龙天然居项目部的实际设立人、管理人、所有人，应该对以项目部名义达成的施工协议享有合同权利，同时履行合同义务，因此应当由金丝路公司向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付工程款。其公司出借资质存在过错，金丝路公司承担付款责任之后才是其公司承担连带责任。2、涉案合同的当事人系秦道青与金丝路公司，金丝路公司挂靠其公司，金丝路公司应当自行承担债务。原审法院在未正确认定合同实际当事人的前提下，判令其公司承担付款责任，由金丝路公司承担连带责任，系适用法律错误。故请求撤销原审判决第一项，判令由金丝路公司向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付工程款76，100元；金丝路公司承担本案诉讼费。
秦国珍、秦传蓉、罗应梅辩称：原审法院对一建公司、金丝路公司、金崇生三�关系认定明确。故请求驳回一建公司的上诉请求。
金丝路公司辩称：1、一建公司鑫龙天然居项目部由一建公司发文设立，项目经理为一建公司职工李如意，其公司未授权任何人与秦道青签订或者口头约定承揽合同。因其公司并非承揽合同的签订人，亦非该合同的实际履行人和受益人，根据合同相对性原则，其公司不应承担本案承揽合同项下的付款义务。2、鑫龙天然居项目部系一建公司在2007年1月发文设立，若认定该项目部系其公司设立，根据2009年1月7日《协议书》第五条第一项“中标后授权乙方成立一建公司鑫龙天然居项目部”的约定，其公司系受托人，一建公司系委托人，一建公司作为被代理人，依法亦应对外承担民事责任。与秦道青签订承揽合同的是一建公司项目部，相关付款责任应当由一建公司承担。3、其公司是鑫龙天然居的建设单位，金崇生以一建公�项目部的名义对外施工，是该项目的实际施工人，也是本案合同的实际履约人和受益人。金崇生在收到其公司支付的工程款后，未及时支付拖欠秦道青的合同款项而导致本案诉讼，本案合同项下的付款责任应由金崇生承担。4、其公司为鑫龙天然居工程发包人的身份已经生效判决确认，其公司已向一建公司项目部和实际施工人金崇生支付完毕所有工程款，若再要求其公司承担本案合同的付款责任，将直接导致其公司支付双倍工程款。故请求判决金丝路公司不承担连带责任。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实。另查明，2008年5月16日，发包人金丝路公司与承包人金崇生签订《协议书》，约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居二期西区9、10、11号住宅楼工程由金崇生承包施工，工程范围包括9、10、11号住宅楼施工图范围内和对应的规范要求的建筑安装工程的全部内容�不含：土方开挖、桩基、破桩头及桩间土的清运、电梯的供货和安装工程、消防工程、电视、电话网络和安防等弱电安装工程。含弱电的结构预埋）和为完成本项目所做的其他各项工作。2008年9月8日，发包人金丝路公司与承包人一建公司签订三份《建设工程施工合同》，约定由一建公司承建鑫龙天然居二期西区9、10、11号住宅楼。2009年1月7日，甲方一建公司与乙方金丝路公司签订《协议书》，双方就鑫龙天然居二期7-11号楼工程达成协议，约定：该工程为外聘工程，由金丝路公司组织施工，自主经营，自负盈亏，确保工程质量、进度，确保向一建公司缴纳管理费，确保税金的完成；金丝路公司按20万元上缴一建公司管理费；一建公司中标后授权金丝路公司成立“一建公司鑫龙天然居项目部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，一建公司委派李如意担任工程的项目经理；金丝路公司按照一建公司授权，组建项目部实施该工程施工，该项目部的印鉴、账户使用权仅限于本工程；金丝路公司有权以项目部名义进行分包。
二审中，金丝路公司认可郭万卿系金崇生雇佣的项目部工作人员，并对鑫龙天然居项目部与秦道青签订的结算单无异议。金丝路公司虽辩称已向金崇生支付完毕工程款，但未向本院提交能够证明其公司与金崇生已就鑫龙天然居工程结算完毕，及其公司已向金崇生付清工程款的证据。秦国珍、秦传蓉、罗应梅明确表示，不再要求由金崇生承担付款责任。
本院认为，秦道青与一建公司鑫龙天然居项目部达成口头施工协议后，秦道青已经按照协议约定履行了施工义务，双方存在事实上的合同关系，秦道青应当取得相应的劳务报酬。秦道青与一建公司鑫龙天然居项目部结算确认，秦道青施工劳务费为224，383.5元。根据鑫龙天然居项目部工作人员郭万卿出具的证明显示，双方按80%结算工程款为179，500元，已付款为103，400元。在该证明上并无秦道青的签字确认，一建公司、金丝路公司亦无证据证明秦道青放弃要求一建公司鑫龙天然居项目部支付剩余20%的工程款，故一建公司鑫龙天然居项目部仍下欠秦道青工程款120，983.5元未付。
金丝路公司将其开发的鑫龙天然居工程发包给无相应资质的金崇生个人组织施工，并通过规避法律的形式进行招标备案，违反《中华人民共和国建筑法》第二十条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，双方签订的协议无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。当事人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金丝路公司应在欠付金崇生工程款范围内对秦道青承担给付责任。秦国珍、秦传蓉、罗应梅在本案二审中明确表示要求金丝路公司、一建公司支付下欠工程款，不要求金崇生承担支付下欠工程款的责任，金丝路公司未提交证据证明其公司已与金崇生结算完毕，亦未提交证据证明其公司已向秦道青付清工程款，故金丝路公司应向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付下欠秦道青的工程款120，983.5元。一建公司将该工程违法发包给金丝路公司并收取管理费用，违反法律规定，应当承担相应的法律后果。综合各方原因以及考虑到一建公司�已收到管理费范围以及整个涉案案件中对外已承担的费用等情况，酌情确定一建公司应在10%的范围内承担向秦国珍、秦传蓉、罗应梅付款的连带清偿责任。
综上，原审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、变更西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第01070号民事判决第一项为：陕西金丝路置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向秦国珍、秦传蓉、罗应梅支付工程款120，983.5元。西安市第一建筑工程公司对上述款项在10%范围内向秦国珍、秦传蓉、罗应梅承担连带清偿责任。
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第01070号民事判决第二项。
如果未按本判决指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2720元，秦国珍、秦传蓉、罗应梅已预交，由金丝路公司负担2448元，一建公司承担272元。二审案件受理费2625元，秦国珍、秦传蓉、罗应梅预交922元，一建公司预交1703元，由金丝路公司承担2363元，一建公司负担262元（双方在履行本判决义务时，一并就诉讼费负担清结）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 文 艳
代理审判员 呼延静
二〇一三年七月三十一日
书 记 员 ＸＸＸ