四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终565号
上诉人（原审原告）：四川国丰建设集团有限公司。住所地：四川达县南外镇开发区二号南北干道鸿新村*楼。
法定代表人：伍望，总经理。
委托诉讼代理人：曹华，四川英特信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司。住所地：四川省乐山市五通桥区西坝镇民主街。
法定代表人：雷泽君，经理。
委托诉讼代理人：官开文，四川精伦律师事务所律师。
上诉人四川国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司（以下简称百鼎富房开司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川1112民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭,于同年5月2日开庭进行了审理。上诉人国丰公司的委托诉讼代理人曹华，被上诉人百鼎富房开司的委托诉讼代理人官开文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国丰公司上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人向上诉人支付工程款5049806.00元及利息，退还质保金450000.00元。事实和理由：1、一审法院事实认定不清，双方是按备案合同履行的，工程款应按1501.786万元结算。该项目经过了招投标程序，不存在双方串标的行为。该工程由乐山市中信建设工程招标代理咨询有限公司作为招标代理单位，通过邀请招标的形式进行了招标，并由五通桥区建设工程招标投标办公室向上诉人发了五建招【2013】02号招标合格通知书，且进行了备案，可见该次招标合法合规。在被上诉人代上诉人开出的税票中，计税的依据是按工程1501.786万元为标准的，而不是以1100余万元工程款为准，即被上诉人承认该工程总价应以备案合同为准。因此，虽然2012年12月30日双方签订了《乐山市西财上品一期工程施工补充合同》，但被上诉人以实际行为认可双方的真实意思应是以备案合同为准。2、被上诉人无证据表明其代上诉人支付了74.80万元商混款，上诉人同被上诉人之间在履行合同过程中，依照双方一贯的操作，如果需要被上诉人代为支付相应的款项，均向被上诉人出具了委托付款手续，关于商混，上诉人只承认一笔50万元是上诉人委托被上诉人支付，除此之外，上诉人没有书面或口头委托被上诉人支付商混款的任何意思表示，庭审中，被上诉人申请的证人出庭作证，上诉人提出，首先被上诉人和证人两者之间有利害关系，此外如要证明相应的事实，证人应以佳安公司法人的身份作证才行，并提供相应的财务凭证等材料，但是证人当时已不是佳安公司的法定代表人或具有授权出庭作证的身份。上诉人向法庭提交已支付完商混款的票据。3、双方签订的《补充合同》是当时在被上诉人的胁迫之下签订的，该《补充合同》始终不是上诉人的真实意思表现，如政府主持工程竣工验收，上诉人没有参加，也没有提供公章，但是该工程却通过了竣工验收。
百鼎富房开司辩称，关于招标投保问题，当时是必须具备招投标才能拿到施工许可证，故上诉人施工开始后三个月才做了一套招投标手续，所有的手续都是上诉人准备的。关于代上诉人垫付商混款问题，我公司亦提供了相关转款凭证，佳安公司员工陈帮宏也提供了证言。请求维持原判。
国丰公司向一审法院起诉请求：一、乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司向四川国丰建设集团有限公司支付剩余的工程款504.9806万元及资金利息；二、乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司退还四川国丰建设集团有限公司质保金45万元；三、本案案件受理费由乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司负担。
一审法院认定事实：2012年12月18日，原四川国丰建筑总承包有限责任公司（2015年2月17日更名为四川国丰建设集团有限公司）与百鼎富房开司签订了《建设工程施工合同》，约定“百鼎富房开司将位于乐山市五通桥区西坝镇建新村西财上品1、3号楼建筑、安装工程总发包给国丰公司施工，合同价款1501.786万元，采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为人工、材料上涨等风险；工程款支付方式和时间为：二层顶板完成付工程总造价的20%，主体完工验收合格付至工程总造价的40%，外架拆除后付至总造价的60%，工程竣工验收合格后付至工程总造价的80%，办理完工工程结算向发包方交付房屋后付至工程总造价的97%，余下3%作为质保金一年后付完；双方约定承包人向发包人支付工程质保金金额为45万元”。国丰公司和百鼎富房开司双方将该合同进行了登记备案。
2012年12月30日，国丰公司与百鼎富房开司签订了《乐山市西财上品一期工程施工补充合同》，就西财上品1、3号楼总发包事宜进行约定“本工程按每平方米建筑面积包干单价为人民币915元，工程实际总造价以实测建筑面积为结算依据；工程款支付为：二层顶板完成支付工程总造价的20%，主体完工并验收合格后支付总造价的20%，楼地面、屋面、外墙面砖、塑钢门窗、水电安装、防雷等完工后支付总造价的20%,工程竣工验收合格支付总造价20%，工程竣工验收交付房屋后支付总造价的15%，留5%的工程款作质保金；结算造价扣除已付工程款和质保金以及其他已付费用或承包人承担的违约金、工程税金等相关费用后，为最终支付承包人的工程款；质保金待工程综合验收合格之日起半年内无息退还2%，一年后无息退还3%”。该补充合同还特别约定“双方按照本补充合同就乐山市西财上品项目一期建设工程进行施工；双方于2012年12月18日签订《建设工程施工合同》原则上仅用于双方备案使用；本补充合同与上述《建设工程施工合同》不一致或者相冲突的条款，以本补充合同为准，按照本补充合同约定执行”。该补充合同还对工程所采用的主要材料等进行了约定。
2013年3月25日，五通桥区建设工程招标投标办公室就“西财上品商住小区项目”出具《中标通知书》、《招标合格通知书》，中标单位为国丰公司。国丰公司承建西财上品1、3号楼工程后，将劳务分包给了乐山腾宏建筑工程有限公司。2014年7月11日，西财上品1、3号楼全部工程竣工验收合格，实测建筑面积为12,744.50平方米。该工程现已交付。
庭审中，国丰公司和百鼎富房开司一致确认以下事实：1、百鼎富房开司已支付国丰公司工程款4,138,622.00元；2、百鼎富房开司代国丰公司支付钢材款1,000,000.00元、电费41,934.00元、税费729,977.18元、罚款8100.00元、维修费5640.00元和23,100.00元；3、经国丰公司委托，百鼎富房开司向余仲洪支付工程款697,460.00元、向王明安支付工程款55,400.00元、向罗海峰支付工程款100,000.00元；4、国丰公司向百鼎富房开司借款的本息合计325万元作工程款抵扣。前述已付款项共计10,050,233.20元；5、百鼎富房开司还有新增工程10万元、商混违约金65,349.00元应支付给国丰公司；6、质保金为45万元，已具备支付条件。
百鼎富房开司主张替国丰公司向佳安公司支付商混款124.8万元。国丰公司仅认可其中的50万元是委托百鼎富房开司支付的，另外的74.8万元不予认可。
另查明，国丰公司向百鼎富房开司出具的增值税发票金额为1501.78万元。
一审法院认为，本案焦点是：
1、关于《补充合同》、《建设工程施工合同》两份合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。本案中，国丰公司与百鼎富房开司签订的《建设工程施工合同》虽然是备案合同，但根据该院查明的事实的来看，双方签订的《建设工程施工合同》载明的签订时间为2012年12月18日，而五通桥区建设工程招标投标办公室出具的《中标通知书》、《招标合格通知书》为2013年3月25日，由此可见双方明显违反《招标投标法》的规定，属于“投标人与招标人串通投标”的情形,双方未进行实质意义招投标。由此,国丰公司与百鼎富房开司在招投标的过程中存在恶意串通的行为，而这一行为实质上损害了招投标中第三人的利益，故国丰公司因此中标后与百鼎富房开司签订的《建设工程施工合同》属于是无效合同。同时，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”。本案中，案涉工程项目是房地产住宅项目，属于关系社会公众安全的项目，按法律规定必须进行招投标。因此，与百鼎富房开司在招投标之前签订的《补充合同》违反了法律的强制性规定，也属于无效合同。
2、向佳安公司支付的商混款124.80万元是否是百鼎富房开司代付的问题。国丰公司主张，向佳安公司支付的商混款124.80万元中仅有50万元为百鼎富房开司代付，其余74.80万元均为国丰公司直接支付给佳安公司，因此佳安公司将收款124.8万的票据开具给了国丰公司。诉讼中，国丰公司未能提交支付74.80万元商混款的相应证据。该院认为，虽然佳安公司将124.8万的票据开具给了国丰公司，但并不能以此说明该124.8万元的付款人系国丰公司。而根据查明的情况来看，佳安公司工作人员陈帮宏的证人证言与百鼎富房开司提交的证据相互印证，能证明百鼎富房开司代国丰公司向佳安公司”支付商混款124.8万元的事实。由此，百鼎富房开司的主张依法成立，该款应计入百鼎富房开司已支付给国丰公司的工程款中。
3、合同总价如何计算以及未付工程款金额如何确定的问题。国丰公司主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，认为本案应适用备案合同结算工程价款。如前述规定，国丰公司与百鼎富房开司之间签订的《补充合同》、《建设工程施工合同》两份合同均属无效合同。但，国丰公司与百鼎富房开司在《补充合同》中明确表示“双方按照本补充合同就乐山市西财上品项目一期建设工程进行施工；双方于2012年12月18日签订《建设工程施工合同》原则上仅用于双方备案使用；本补充合同与上述《建设工程施工合同》不一致或者相冲突的条款，以本补充合同为准，按照本补充合同约定执行”。由此可见，《补充合同》是更能体现百鼎富房开司和国丰公司双方的真实意思表示，应作为本案案涉工程款计算的依据。
依据百鼎富房开司和国丰公司双方的补充合同和实测报告，本案所涉西财上品一期1、3号楼工程造价应计算为915元/平方米*12744.50平方米=11,661,217.50元，加上双方认可的新增工程10万元及百鼎富房开司应支付的商混款违约金65,349.00元，实际百鼎富房开司应支付国丰公司工程款总金额为11,826,566.50元。扣除百鼎富房开司已直接或间接支付给国丰公司的工程款11,298,233.18(10,050,233.20+1,248,000.00)元，百鼎富房开司还应支付原告工程款528,333.32元，其中包含已届期满的质保金45万元在内。另外，根据双方庭审陈述，如按补充合同计算合同总价，百鼎富房开司应退还国丰公司代付税款164,902.50元。故百鼎富房开司应支付给国丰公司的剩余工程款总额应为693,235.82元（11,826,566.50元-11,298,233.18元+164,902.50元）。
4、未付工程款利息应否支持的问题。根据审理查明的情况来看，国丰公司承建的西财上品一期1、3号楼于2014年7月11日竣工验收合格，且现质保金已具备支付条件，按约百鼎富房开司应支付全部剩余工程款及质保金，其未按约定支付工程价款的行为已构成违约，应承担支付相应利息的违约责任。故，国丰公司主张从起诉之日（2015年7月6日）起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的要求符合法律规定，该院予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，判决：一、被告乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司于本判决生效后立即向原告四川国丰建设集团有限公司支付工程款693,235.82元及利息（利息从2015年7月6日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告四川国丰建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50299.00元(原告四川国丰建设集团有限公司已预交)，由被告乐山市五通桥区百鼎富房地产开发有限公司负担6340.00元，原告四川国丰建设集团有限公司自行负担43,959.00元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于本案合同的效力和工程款的结算问题。本院认为，根据《招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条作了细化规定，即“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房；”，案涉“西财上品1、3号楼”的工程建设关乎社会公共利益和公众安全，属于必须进行招投标的工程。根据本案证据以及当事人的陈述，《建设工程施工合同》和《施工补充合同》均是在未进行实质性的招标程序情形下签订的，国丰公司进场施工时间早于《中标通知书》、《招标合格通知书》出具的时间，故本院认为仅有《中标通知书》、《招标合格通知书》等文件，不能认定经过了实质上的招投标程序，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案《建设工程施工合同》和《施工补充合同》均为无效协议。
依照《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本意是以经过合法招投标程序后备案的中标合同作为结算依据，而本案并不存在合法招标程序，故不适用该条规定，应以体现双方真实意思所达成的《施工补充合同》结算工程款。一审判决依该合同约定的915元/平方米单价包干，按竣工验收的实测面积计算工程结算款，并加上新增工程款10万元以及百鼎富房开司应支付的商混款违约金65349元，在扣除百鼎富房开司已付工程款、退还国丰公司代付税款后，尚余工程款693235.82元，并无不当，本院予以维持。
2、关于百鼎富房开司是否为国丰公司垫付商混款124.8万元问题。经查，2013年7月26日，国丰公司向百鼎富房开司出具《授权委托书》，委托司刚全权负责西财上品一期工程的工程款的拨付。国丰公司2012年12月21日与乐山市佳安商品混凝土有限公司（即佳安公司）签订《购销合同》，国丰公司向佳安公司购买商砼，总价款预计180万元。2014年1月8日，佳安公司向国丰公司出具收款收据，收到国丰公司砼款124.8万元。2014年2月28日，百鼎富房开司向“廖安兴”账户上转账支付30万元，转账凭证附言：代黄绍云还款。当日，百鼎富房开司向“戴恒”账户上转款支付948000元，用途载明“代司刚付商混款”。2月28日当日，佳安公司经办人陈帮宏出具《收条》，载明“今收到百鼎富房开司代付国丰公司西财上品工地商品混凝土款948000元，转入佳安公司戴恒信用社卡，另外30万替黄绍云支付借款，合计一百二十四万捌仟元整（本公司已开收据给国丰司刚）”。陈帮宏在一审中亦出庭证实了上述事实。以上证据已达到高度盖然性的证明标准，能够认定百鼎富房开司代国丰公司向佳安公司支付的商混款为124.8万元。国丰公司仅认可百鼎富房开司垫付的商混款为50万元，对其余74.8万元不予认可，但未提供自己向佳安公司支付了74.8万元的证据，故本院对其辩称不予采信。
综上所述，四川国丰建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费45253元，由四川国丰建设集团有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 谭媛媛
审判员 王 进
二〇一七年五月十一日
书记员 孙 影