四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终814号
上诉人（原审原告）：赵天友，男，生于1974年9月28日，汉族，住四川省成都市青白江区。
委托诉讼代理人：王保路，四川拓都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园**幢*号。
法定代表人：饶红琴，公司董事长。
委托诉讼代理人：董春城，四川代智律师事务所律师。
上诉人赵天友因与被上诉人云南景升建筑工程有限公司（简称“云南景升建筑公司”）水电安装工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人赵天友上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922民初167号民事判决第二项、第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付工程款1140856元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人要求被上诉人支付剩余的1140856元工程款，事实清楚、证据充分，应得到支持。2014年8月7日，被上诉人的案涉工程项目部负责人龙强及管理人员韩恒远、项目经理苏和平与上诉人对案涉工程水电安装第一次进度款计998915.96元的工程量、第二次进度款计731559.04元的工程量进行了工程结算，龙强等人共同在工程结算书上签名并加盖了被上诉人案涉工程项目专用章，并明确了工程款支付时间。2015年8月8日，案涉工程项目部负责人杨建国向上诉人出具了加盖了被上诉人案涉项目部专用章的《南江县锦锈华庭项目部临时水电安装费用》对150000元的“临时水电安装费用”的相关事实予以了确认。因开发商资金链出现问题，导致没有对上诉人提交的第三次水电安装进度款290381元的工程量进行确认和办理工程结算。应上诉人申请，一审法院向巴中市中级人民法院调取的《工程结算书》印证了第一、二次水电安装工程量，且与第三次水电安装工程数据完全一致。2.一审法院违反法定程序，错误的要求上诉人进行工程鉴定，错误的以另一案件的《司法鉴定报告》的结果来否定本案当事人已经完成的工程结算事实和结果，其认定不符合法律规定。本案不需进行鉴定，一审法院强迫上诉人同意进行鉴定错误。3.《司法鉴定报告》是另案证据，不是本案当事人之间进行的工程鉴定，不能作为本案的证据使用，且它所鉴定的工程项目内容与本案当事人争议的标的物不一致，上诉人不予认可。一审法院违法引用该鉴定报告否定本案事实错误。
被上诉人云南景升建筑公司以一审判决认定事实清楚、适用法律正确为主要内容作了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告赵天友向一审法院起诉请求：1.被告立即支付原告水电安装工程款1140856元；2.被告返还原告工程保证金200000元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:被告云南景升建筑公司于2014年1月14日与四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（简称“四川鑫涌鑫房产公司”）签订《建设工程施工承包合同》，承建了四川鑫涌鑫房产公司开发建设的“锦绣华庭”小区建设项目。云南景升建筑公司作为建设工程项目总承包人，于2013年12月26日与原告赵天友签订《室内水电安装工程施工合同》，将工程项目中的1、2、3、4、5、6、8幢及中庭、车库的水电工程分包给原告赵天友施工。工程内容、工程范围、开竣工日期、质量等级等事项均和甲方与建设方签订的总承包合同约定的水电安装同步，承包方式为包工包料。其中履约保证金的缴纳和退还约定为：乙方向甲方缴纳的履约保证金按精诚劳务有限公司同步比例退还。竣工结算约定：乙方在竣工验收后30日内提供有关结算资料和竣工资料报送甲方；乙方完成所有验收手续后，甲方在30日内付至总工程款的97%，质保金预留为总价的3%，如因甲方原因水电不能完成整个系统，质保金不再扣留，公司应按决算全款支付。原告赵天友于2013年11月28日、12月13日分两次向云南景升建筑公司缴纳履约保证金600000元后，即以“云南景升建筑公司水电班组”的名义，垫资购买相关材料、组织工人进驻“锦绣华庭”商住楼建设工程现场，同步进行水电安装工程的施工。该项目工程因开发商资金不到位等原因多次停工。
2014年8月6日，原告赵天友制作了“南江县锦绣华庭项目水电班组已完工程量工程项目招标控制价/投标报价汇总表”和“第二次汇总表”，时任云南景升建筑公司南江锦绣华庭项目部的工作人员韩恒远、苏和平、龙强在二份汇总表上签字并加盖了“云南景升建筑公司南江锦绣华庭项目专用章”。2014年10月25日，原告赵天友要求被告云南景升建筑公司支付4个月的停工损失100000元，云南景升建筑公司项目负责人杨建国在申报单上签署“在主体完工后补给水电班组”。2015年2月8日，云南景升建筑公司又与赵天友签订《水电安装工程补充协议》，约定：本分包工程最终结算工程量以业主方最终审计后签字确认工程量为准；原结算条款调整为，结算时乙方直接与业主方进行结算，乙方按总造价的12%（包括公司管理费、项目配套费、税收、票据及其他配套费）作为上交甲方的费用。甲方承诺在春节前支付乙方工程款500000元。乙方在南江县“锦绣华庭”商住楼工程临时水电安装约50000平米，每平米3元，安装费合计150000元。乙方在本分包工程全面复工后，甲乙双方应尽快核实乙方已完工程量并根据工程实际需要酌情支付乙方部分材料款。乙方自愿放弃本分包工程前期因停工造成的一切损失。补充协议签订后，云南景升建筑公司按承诺向赵天友支付了500000元工程款并对部分工程进行了复工。2016年4月20日，由于四川鑫涌鑫房产公司未向云南景升建筑公司支付工程进度款而再次停工，后未再复工。
2016年4月，云南景升建筑公司向巴中市中级人民法院提起诉讼，要求与开发商四川鑫涌鑫房产公司解除建设工程施工合同，退还保证金，给付下欠工程款。原告赵天友也于2017年1月向南江县人民法院提起要求被告云南景升建筑公司给付水电安装工程款的诉讼。被告云南景升建筑公司在与四川鑫涌鑫房产公司建设工程施工合同纠纷诉讼中，将原告赵天友所做的水电安装工程《工程结算书》作为云南景升建筑公司向四川鑫涌鑫房产公司主张工程款的证据材料，该《工程结算书》载明：锦绣华庭水电安装工程第一次进度款（10楼以下）为998915.96元、第二次进度款（10楼以上）为731559.04元，第三次进度款（复工后工程）为290381元，三次合计进度款2020856元。巴中市中级人民法院在审理云南景升建筑公司与四川鑫涌鑫房产公司建设工程施工合同纠纷案件过程中，委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对云南景升建筑公司已建工程进行造价鉴定。经鉴定，云南景升建筑公司已建工程建筑面积为64403平方米，实际已完工程造价为45527762元，其中安装工程造价为1048513.21元（只计算了电气、照明、插座的现浇板内的预埋管，楼梯间的印记照明配管；砌体墙只计算部分预埋管；弱电及消防未计算）。一审法院于2017年12月15日将造价结论书面告知原被告双方，并征求双方对鉴定结论的意见，如不认可鉴定结论应在7日内申请工程造价鉴定，如认可鉴定结论需注意收集提供造价鉴定中未涉及的弱电和消防工程的工程量及价款的证据。原告赵天友因不服该鉴定，于2017年12月25日提出工程造价鉴定申请，依法进入鉴定程序后，原告赵天友又拒交鉴定费致使鉴定程序终止。诉讼中，原告赵天友自认被告云南景升建筑公司已退还保证金400000元，已支付工程款1030000元。
一审法院认为，原告赵天友与被告云南景升建筑公司签订的《室内水电安装工程施工合同》及补充协议，其实质是建设工程分包合同，因原告赵天友不具备从事建设工程的主体资格，故双方所签订的分包合同及补充协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程虽未竣工验收，但被告云南景升建筑公司已诉请人民法院判决解除与开发商四川鑫涌鑫房产公司签订的施工总承包合同，导致原告赵天友与被告云南景升建筑公司签订的水电安装工程分包合同已不能继续履行，原告要求被告给付已建工程的工程款符合法律规定，予以支持。
原告赵天友与被告云南景升建筑公司的《水电安装工程补充协议》虽然无效，但协议中约定的“本分包工程最终结算工程量以业主方最终审计后签字确认工程量为准”，“乙方按总造价的12%作为上交甲方的费用”，“乙方临时水电安装费用合计150000元”，“乙方自愿放弃本分包工程前期因停工造成的一切损失”等条款属于结算条款，在结算时可以参照执行。原告赵天友已建水电安装工程与云南景升建筑公司已建主体工程是同步实施且包含在主体工程之中，云南景升建筑公司向业主方四川鑫涌鑫房产公司所主张的工程款包含了赵天友所实施的水电工程款。业主四川鑫涌鑫房产公司虽未对赵天友分包工程的工程量签字确认，但对诉讼过程中四川神州工程项目管理咨询有限公司的司法鉴定报告无异议，依据该鉴定报告能够明确得出水电安装工程的造价款为1048513.21元（弱电及消防未计算），应当视为业主四川鑫涌鑫房产公司对该工程价款的认可。依据该工程价款结算，原告赵天友还应收取的工程款为：（1048513.21+150000）×（1-12%）-1030000=24691.62元。因此，原告赵天友请求被告云南景升建筑公司支付水电安装工程款1140856元的金额不实，调整为24691.62元。
诉讼过程中，原告赵天友虽提交了有被告云南景升建筑公司项目部相关人员签字的两次进度款汇总表，但龙强已在该汇总表上注明“此汇总表作为此次付款凭证，结算以实际完成工程量为准”，且第一次进度汇总表所载金额1384802.81元与《工程结算书》中载明的金额998915.96元悬差较大，故该汇总表不能作为认定原告赵天友水电工程款的结算依据。原告赵天友虽提交了云南景升建筑公司加盖了公司印章的《工程结算书》，但经审理查明，该《工程结算书》并非原被告双方办理结算所形成的依据，云南景升建筑公司加盖公司印章的目的也只是为了将该工程结算书作为该公司向四川鑫涌鑫房产公司主张已建工程款的证据向法院提交，并非交与原告，也并非是对工程结算书的认可，加之《工程结算书》载明的水电安装工程款总金额为2,020856元，经鉴定机构的造价鉴定仅为1048,513.21元，也悬差太大，故该工程结算书也不能作为认定原告赵天友水电工程款的结算依据。原告赵天友虽不认可四川神州工程项目管理咨询有限公司所作的（2016）第004号司法鉴定，但该司法鉴定是巴中市中级人民法院在审理云南景升建筑公司诉四川鑫涌鑫房产公司建设工程施工合同纠纷一案中，依法组织的司法鉴定。该鉴定所涉内容包含了原告赵天友所实施的水电安装工程，鉴定结论与本案工程款金额的认定具有关联性，云南景升建筑公司和四川鑫涌鑫房产公司对该造价结论均无异议，原告赵天友虽不服该造价结论，但提出鉴定申请后又拒绝交纳鉴定费，致使鉴定程序终止，也未按通知提交有效证据推翻该鉴定结论，故原告赵天友认为该鉴定结论与本案无关，不应采信的理由不成立，不予支持。因鉴定结论未涉及弱电及消防部分的水电安装工程款，原告赵天友也未按通知的期限递交该部分工程量或工程价款的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对已经查明的工程款先行予以判决，对于原告赵天友诉讼请求中有关弱电及消防部分的水电安装工程款，待有充分证据后，可另行主张相关权利。至于云南景升建筑公司所主张的水电工程款应扣除赵天友未完成的二期预埋工程、给排水工程、以及案外人戴吉平所实施部分的工程款的观点，因未提供证据证实赵天友未完成的二期预埋工程和给排水工程，也未提供证据证实其向戴吉平支付工程款的工程包含在原告赵天友所主张的工程范围之内，故对该抗辩主张不予支持。
毛秀敏是云南景升建筑公司授权的锦绣华庭项目部的财务人员，原告赵天友将600000元水电保证金转入毛秀敏的个人账户，属于向云南景升建筑公司履行缴纳保证金的义务。毛秀敏将该款会同精诚劳务公司缴纳的3400000元履约保证金，合计4000000元汇入了四川鑫涌鑫房产公司的账户，属于履行云南景升建筑公司向四川鑫涌鑫房产公司缴纳履约保证金的义务。四川鑫涌鑫房产公司向云南景升建筑公司出具的4000000元履约保证金收据也足以证实其所收取的履约保证金系被告云南景升建筑公司交纳，并非原告赵天友交纳。故原告赵天友要求被告云南景升建筑公司退还下欠的200000元履约保证金的请求合法，予以支持；被告云南景升建筑公司辩称保证金是支付给四川鑫涌鑫房产公司的，不应当由云南景升建筑公司退还的事实不实，不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告云南景升建筑公司在判决生效后10日内退还原告赵天友履约保证金200000元。二、被告云南景升建筑公司在判决生效后10日内给付原告赵天友下欠工程款24691.62元。三、驳回原告赵天友的其他诉讼请求。案件受理费16868元，由被告云南景升建筑公司负担5000元，原告赵天友负担11868元。
二审中，双方当事人未提交新证据。
经本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1.上诉人赵天友要求被上诉人支付下欠工程款1140856元的请求是否应支持。2.一审程序是否违法。
关于赵天友要求云南景升建筑公司支付下欠工程款1140856元的请求是否应支持的问题。首先，赵天友与云南景升建筑公司就案涉水电工程所签订的《水电安装工程补充协议》明确约定最终结算的工程量以业主方最终审计签字确认的工程量为准。赵天友未举证证实案涉水电安装工程的工程量已经业主方四川鑫涌鑫房产公司最终审计并签字确认。其次，案涉《工程结算书》是云南景升建筑公司向业主四川鑫涌鑫房产公司主张工程款时单方制作的资料，不属云南景升建筑公司与四川鑫涌鑫房产公司双方盖章或签字确认的结算资料，也不属云南景升建筑公司与赵天友双方盖章或签字确认的结算资料，也不是云南景升建筑公司对赵天友已完工水电安装工程价款的确认。赵天友以该《工程结算书》中的相关价款数额向云南景升建筑公司主张水电工程款的依据不充分。第三，赵天友未提供业主四川鑫涌鑫房产公司对已完工水电安装工程量审计确认的其他证据，也未提供云南景升建筑公司仍下欠水电安装工程款1140856元的其他证据或相关鉴定结论，云南景升建筑公司也不认可赵天友主张的下欠水电安装工程款数额。一审法院认定赵天友所主张下欠水电安装工程数额为1140856元的依据不充分，对该请求不予支持，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，并无不当。二审中，赵天友亦未提供充分证据证实其上诉主张的下欠工程款数额，仍然不申请对其已完水电安装工程价款进行鉴定，赵天友上诉要求云南景升建筑公司支付下欠工程款1140856元的请求，缺乏充分依据，本院不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。本院另案中依法委托鉴定机构对案涉工程造价所作出的鉴定结论即川神司鉴字（2016）第004号司法鉴定意见书，包含了赵天友完成的水电安装工程价款1048513.21元，因该价款没有计算弱电及消防的相关费用，赵天友又不能举出经云南景升建筑公司和业主四川鑫涌鑫房产公司都认可的弱电和消防部分价款的充分证据。一审法院根据本案实际情况，向赵天友释明对该部分价款申请鉴定，以及在赵天友未按要求交纳鉴定费而鉴定终止的情况下，采信云南景升建筑公司与业主四川鑫涌鑫房产公司已认可的与本案有关的司法鉴定结论，并对鉴定结论中已查清的水电安装价款先行判决由云南景升建筑公司给付，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”和上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，并无不当，不存在程序违法之处。上诉人赵天友上诉认为一审程序违法的理由不成立，不予支持。同时，一审法院根据赵天友的申请复制另案对案涉工程造价所作出的鉴定意见即川神司鉴字（2016）第004号司法鉴定报告后，告知了当事人鉴定结论内容，并发通知征求了当事人的意见，赵天友二审庭审中以该鉴定结论未经其质证的理由亦不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵天友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15068元，由上诉人赵天友负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家明
审判员 王健宇
审判员 孙 涛
二〇一八年八月三十日
书记员 向 蕾