江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终3072号上诉人（原审原告）：卢成利，男，1969年6月24日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：王鑫，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘琳彬（曾用名甘红涛），女，1966年5月18日生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉亭，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市广厦建筑安装工程有限公司，住所地邳州市运河街道青年东路工会院内。法定代表人：耿开刚，该公司经理。委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邳州市金侨置业有限公司，住所地邳州市炮车镇香港东路南侧。法定代表人：宋恒树，该公司经理。委托诉讼代理人：李明娟，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人卢成利因与被上诉人甘琳彬、邳州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称邳州广厦公司）、邳州市金侨置业有限公司（以下简称邳州金侨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢成利上诉请求：1、将一审判决确定的劳务费增加至90415元，将保证金149555元增加至20万元，支持赔偿停工、窝工损失10万元的诉讼请求；2、改判邳州广厦公司承担连带责任，邳州金侨公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任。事实与理由：1、邳州金侨公司将其开发的金侨城市花园20#楼工程发包给邳州广厦公司施工，邳州广厦公司将该工程违法分包给甘琳彬，甘琳彬将其中部分公司违法分包给卢成利。卢成利系投入资金、材料和劳力进行施工的包工头，应属实际施工人。因此，根据法律及司法解释的规定，邳州广厦公司承担连带责任，邳州金侨公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任。2、即使卢成利不是实际施工人，一审判决邳州广厦公司不承担责任也属于适用法律错误。根据2017年3月31日，邳州广厦公司与卢成利达成的授权委托协议书，约定“由于双方对工程量认定存在重大分歧，为尽快处理农民工工资问题，双方均同意第三方进入进行核算，核算处理结果，双方均认可并不反悔”。邳州广厦公司构成债的加入，应当承担责任。3、郭工、安全员不是卢成利的管理人员，其费用应由甘琳彬支付。由于甘琳彬无钱支付，由卢成利垫付。退一步讲，如果应当由卢成利支付，为何甘琳彬出具收条，且收条保存于卢成利手中？4、欠付瓦工基础工资2000元，落款时间为2015年1月11日，而卢成利与甘琳彬签订的建筑工程劳务情报施工合同的时间为2015年11月28日，瓦工实际施工范围为地下负一层，与完工基础并非同一概念。5、“证明”落款时间为2015年11月15日，而卢成利与甘琳彬签订的建筑工程劳务情报施工合同的时间为2015年11月28日，此证明涉及的部分钢筋检测不合格，与建筑工程劳务情报施工合同中赶紧共部分施工无关。如果张启斌系2015年9月10日至11月24日期间现场施工管理人员，该证明没有必要出具，所以，该证明与本案卢成利与甘琳彬签订的建筑工程劳务情报施工合同无关。甘琳彬答辩称：1、甘琳彬与卢成利签订的是劳务清包施工合同，仅提供劳务人工，卢成利不属于实际施工人，故不应当适用司法解释的规定来主张连带责任。2、关于卢成利主张的郭工、安全员的费用支付问题。依据双方签订的建筑工程劳务清包合同第二条第八项的规定，施工范围内的技术人员、现场安全人员等，合同内的一切用工费用由卢成利负责，故一审法院判决卢成利承担该项费用并无不当。3、依据工程量认证单记载，案涉工程瓦工施工总面积为1932平方米，双方在一审中对瓦工总施工量无异议，对瓦工结算标准达成一致意见为12元每平方米，卢成利另行主张的瓦工基础工资2000元包含在瓦工全部工程量之内，另行主张属于重复计算，不应支持。4、卢成利在2016年1月26日出具承诺书，确认因钢筋验收不合格产生误工、水电误工工资由其承担，因此，该份承诺书足以证明因钢筋验收不合格产生的费用应在卢成利所主张的劳务费中予以扣除。5、一审时甘琳彬提供的证明，足以说明张启斌系涉案工程的现场管理人员，同样依据建筑工程劳务清包合同第二条第八项的规定，该费用应由卢成利承担。6、卢成利诉请的停工、窝工损失以及保证金，无事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。邳州广厦公司答辩称：一、卢成利与甘琳彬不是建设工程施工合同关系，而是劳务合同，劳务合同的相对人是甘琳彬与卢成利，与邳州广厦公司无关。二、卢成利在一审中主张的是劳务合同项下的劳务费及保证金和窝工损失，并非是工地上从事劳作的民工工资，卢成利以邳州广厦公司、邳州金侨公司应对农民工资承担支付责任，与本案不是一个法律关系。三、2015年11月28日，甘琳彬与卢成利之间的劳务合同签订时，承建方为邳州市建设实业有限公司，而后邳州广厦公司才介入。但卢成利与甘琳彬之间的结算均发生在邳州广厦公司介入之前。四、2017年3月31日授权委托协议中处理的是卢成利手下所雇佣民工工资问题，而且是要求审计核算其中瓦工部分的工资，钢筋工、瓦工、架子工等民工上访所涉工资进行核算，并非是对卢成利的劳务保证金等承担责任。五、卢成利在上诉期内未就其所主张的邳州广厦公司应承担连带责任缴纳上诉费用，二审法院不应审理。邳州金侨公司答辩称：卢成利与甘琳彬是劳务合同纠纷，卢成利没有理由要求金桥公司承担责任，请求驳回上诉。卢成利一审诉讼请求：一、判决甘琳彬支付工程款（1）190996元；（2）利息（截止2017年4月18日利息4679元【190996元*4.9%/12*6】,自2017年4月19日起至工程款实际清偿之日止的利息，按照银行同期同类贷款利率计算）；（3）履约保证金660000元；（4）违约金（截止2017年4月18日违约金226533元【660000*24%/365*522】，自2017年4月19日起至工程款实际清偿之日止的利息，按照银行同期同类贷款利率四倍计算）；（5）停工、窝工损失100000元；二、判决邳州广厦公司承担连带偿还责任；判决邳州金侨公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：邳州金侨公司将其开发建设的金桥城市花园20#楼项目发包给邳州广厦公司承包，其违法将该项目中的部分工程分包给甘琳彬。2015年11月28日，甘琳彬作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的卢成利签订《建筑工程劳务清包施工合同》，约定：“一、工程概况：1、工程名称:金桥城市花园20#楼。二、工程内容及承包范围：1、……。2、设计图纸范围内的瓦工、钢筋工（含扎丝、焊接、焊条等辅材）的所有工作内容及其主楼相连的台阶、散水、坡道等……；10、承包面积：按20#楼图纸面积计算。三、承包方式：大清包。四、工程量结算方式：工程款计算方法：263元每平方，建筑面积计算（基础和阁楼不算面积）执行现行预算定额标准规定（阳台计算一半面积），按实结算。五、工程款付款方式：1、按承包方与建设单位签订的大合同条款执行。2、承包范围内劳务垫资到主体过半完成后，两周内付已完成工程量的50%，主体完成后付已完成工程量的60%，工程完工验收合格、竣工资料移交相关部门完成备案并结算完毕后付至已完成工程量的70%，审计完毕付至工程量的95%，剩余5%作为工程质保金分期分批返还，……。”卢成利按照上述合同约定进行施工。2016年9月底涉案工程主体已经过半，在2017年1月底，甘琳彬非法解除合同，将工程非法转包给他人施工。卢成利实际施工的工程量包括（1）钢筋工实际施工工程量为地下负一层530平方米、地上1-16层7840平方米，总计8370平方米。（2）瓦工浇筑实际施工工程量为地下负一层530平方米、地上1-3层1470平方米，总计2000平方米。（3）另外，金桥城市花园项目部售楼处零碎工程等。工程总价款801660元；在施工过程中已付工程款29万元，尚欠511660元工程款没有支付以及工程保证金66万元没有返还。同时，由于对方原因多次停工5个月，导致停工窝工损失巨大。一审庭审中，卢成利对诉讼请求第一项中的（1）、（2）变更为：（1）钢筋工：458.3㎡×16层+地下负一层492.6㎡=7825.4㎡×88（263-126-49）元/㎡=688635.2元；瓦工：1932㎡*16元/㎡=30912元；零碎工程及垫付费用：5000+2000+2000+6400=15400元；工程款总计734947.2元*60%-296200元（已收到）=144768.32元；（2）利息（截止2017年4月18日利息3546.82元【144768.32元*4.9%（银行利息）/12*6】（6个月）,自2017年4月19日起至工程款实际清偿之日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年11月28日，甘琳彬与案外人陈海淼签订建筑工程劳务清包施工合同，陈海淼将金桥城市花园20#楼的劳务清包给甘琳彬。当日甘琳彬与卢成利、案外人何泽未签订“建筑工程劳务清包施工合同”，甘琳彬将金桥城市花园20#楼的钢筋工、外架工、瓦工的劳务清包给卢成利和何泽未。合同主要内容：“甲方：甘琳彬，乙方卢成利、何泽未工程内容及承包范围：1、包括所有人工、机械、脚手架、竹笆、安全网等所有周转材料，二级箱以下的所有施工配电用品（不含塔吊及施工货梯）。2、设计图纸范围内的瓦工、钢筋工的所有工作内容（含设计变更内容）及其与主楼相连接的台阶、散水、坡道等。……8、施工范围内的技术人员、现场安全人员，临时水电工、安全文明施工，包所有人工，现场发生的一切杂工费用由乙方支付，甲方不再支付杂工费用，合同内的一切用工费用由乙方负责。10、承包面积按20#楼图纸面积计算。三、承包方式：大清包。四、工程量结算方式工程款计算方法：263元每平方（建筑面积），建筑面积计算（基础和阁楼不算面积）执行现行预算定额标准规定（阳台计算一半面积）。按实结算。五、工程付款方式……2、承包范围内劳务垫资到主体过半完成后，两周内付已完成工程量的50%，主体完成后付已完成工程量的60%，工程完工验收合格、竣工资料移交相关部门完成备案并结算完毕后付至已完成工程量的70%，审计完毕付至工程量95%，剩余5%作为工程保证金分期分批返还……”。合同签订前，卢成利和何泽未向甘琳彬交纳保证金65万元。合同签订后，卢成利进场施工。后经协商，2015年12月11日，2016年2月24日将合同中的瓦工、外架工分别以126元/㎡、49元/㎡作甩项处理。卢成利的钢筋工施工面积7825.4平方米，但二次结构没有施工。卢成利的瓦工施工面积为1932㎡。诉讼中，卢成利和甘琳彬对钢筋工中二次结构未施工、瓦工结算标准达成一致意见，其中钢筋工二次结构未施工按5元/㎡扣减，瓦工按12元/㎡结算。施工过程中，甘琳彬给卢成利书写欠条、收条等，其中收条两张，分别是管理人员工资5000元和2000元，欠条系瓦工基础工资2000元。2015年11月13日甘琳彬给卢成利出具“下午四点前退还陆拾伍万元合同履约金，否则每天按100元生活费补助按10人计算”。同时卢成利还提供经手人为李兆桂的2015年8月16日的收条复印件一张，内容系收到钢筋班组保证金10000元；张启斌出具的证明，证明因钢筋检测不合格，需换钢筋，需32个工。庭审中甘琳彬提供卢成利及相关人员书写的收条、承诺、证明等称甘琳彬已经支付卢成利劳务费513840元（实际计款564840元）。其中卢成利认可五笔分别为陈大洲的149000元、自收的31000元、50000元、50000元及甘琳彬代付的钢筋工工资16200元。不认可的分别为：1、卢成利书写的欠条:“今欠到二十号房钢筋工工资伍万壹仟元整￥51000元整……”甘琳彬在上方签字“同意代付”；2、2017年1月28日ＸＸ的收条：今收到外架工、人工工资柒仟肆佰元整（7400）。甘琳彬在下方签字“同意代付”；3、2017年1月28日何泽未书写的证明：张启斌于2015年9月10日-11月24日在金桥花园施线施工、管理2-3月，按每月1万元整，总计贰万伍仟元整（其中借支2000）余贰万叁仟元整。证明人何泽未、甘琳彬。甘琳彬在该条左下方签字：张启斌20#技术员工资实际收到贰万元。2017.元.28。4、2016年1月22日卢成利书写的承诺书：本人卢成利承诺金桥城市花园20#楼因钢筋田层墙柱箍筋验收不合格至耽误木工、水电工误工工资：木工2016年元月12日-19日误工费计人民币贰万叁仟零肆拾元（23040）。水电工2016年元月12日-19日误工费工资叁仟贰佰元（3200）。从本人20#楼工程款中扣除（付主体工程款时扣除）。甘琳彬在下方签字“同意代付”。5、2017年1月26日黄从伟书写的收条：今收到甘琳彬、卢成利、何作为所承包的工程施工队长（管理人员）工资捌万元整，￥80000。收到人：黄从伟。甘琳彬在左下方签字“同意代付”。6、2017年2月18日黄从祥的收条今收卢成利、何泽未、甘琳彬大清包的技术员工资陆万元整。注此款由项目部代付。黄从祥。甘琳彬在左下方签字“同意代付”。7、2017年1月25日陈辉的收条今收到金桥城市花园安全员工资24000元（贰万肆仟元整）收款人陈辉2017年1月25日。甘琳彬在左下角处签字“同意代付”。一审审理过程中，何泽未当庭称：虽然和卢成利一起签订合同，但其没有实际施工，其交纳的保证金将另外和卢成利结算。一审庭审中，甘琳彬提交“甘琳彬承包金桥城市花园二期20#楼结算确认书”、“工程量认证单”称甘琳彬就涉案工程由卢成利实际施工的部分与广厦公司及其代表陈海淼办理了工程结算，并确认除应承担的税金外，邳州广厦公司及陈海淼已支付卢成利工资513840元，钢筋应按45元每平方计，已施工至16层框架结构，二次结构未施工，所以实际按38元每平方计算。对此证据及陈述卢成利均不认可。一审庭审中，卢成利提供邳州广厦公司与卢成利签订的“授权委托书”，称邳州广厦公司认可卢成利在涉案工程20号楼进行施工的事实，同时与卢成利达成协议，双方对工程量进行核算，核算后对于卢成利主张的劳务工程款依法承担相应的清偿责任。邳州广厦公司称该工程在2017年1月复工后，以邳州广厦公司的名义承建，3月31日，因卢成利尚欠农民工工资没有处理结束，而当时的工地是本公司的工程，本公司有对该工地拖欠农民工工资协助处理的责任，但并不因此而承担2017年1月之前该工地所拖欠的相关债务。另查明：2015年12月21日，甘琳彬（甲方）与何泽未（乙方）签订协议，约定“甲方所给乙方打的借条二张（共计伍拾万元整）此借款的时间订于2015年11月15，甲方同意本借款以湖光丽景3号楼401房屋的房款价值为伍拾万零肆佰肆拾伍元整付予（给）乙方以抵此借条款二张，乙方同意接受此双方协议”。乙方并同意将借条二张于乙方在湖光丽景办理此房屋签订合同当日返回，双方永不反悔，如一方违约此协议，将付违约金为此借款双倍。甲方甘琳彬乙方何泽未付房款交陈海淼（签字按指印）。后湖光丽景3号楼401房屋由邳州市金桥置业有限公司与何泽未签订了“商品房买卖合同”并办理了网上备案。何泽未称“以房抵款”是抵本案所涉及的款项。2016年4月1日，邳州金侨公司（发包方）和邳州广厦公司（承包方）签订建设工程施工合同，邳州广厦公司承包金桥城市花园二期（5#，6#，7#，11#，12#，16#，17#，20#）的土建、安装工程，2017年2月24日邳州广厦公司与陈海淼补签“建设工程承包合同”，明确将金桥城市花园二期20#楼交由陈海淼承包。涉案工程现主体完工，钢筋工、瓦工分段验收合格。一审法院认为：一、甘琳彬将其承揽的劳务工程部分分包给卢成利施工，双方之间成立劳务合同关系，但该合同因违反法律禁止性规定而无效。合同虽然无效，鉴于涉案工程已经分段验收合格，主体已经完工，卢成利要求参照合同约定支付工程劳务价款的请求，符合法律规定。何泽未明确表示其权利可另行与卢成利结算，故卢成利作为本案原告主体适格。二、关于卢成利诉请：（1）钢筋工劳务费。甘琳彬对卢成利钢筋工施工面积7825.4㎡无异议。对单价问题，合同约定钢筋工、外架工、瓦工总清包价为263元/㎡，后将瓦工、外架工分别以126元/㎡、49元/㎡作甩项处理，故钢筋工应以88元/㎡计算，因钢筋工二次结构未做，卢成利与甘琳彬协商按5元/㎡扣减，故卢成利请求的钢筋工总劳务费应确认为83元/㎡×7825.4㎡≈649508元。（2）瓦工劳务费。甘琳彬对瓦工施工面积1932㎡无异议，卢成利与甘琳彬协商按12元/㎡计算，故瓦工的劳务费应为12元/㎡×1932㎡=23184元。（3）零碎工程及垫付费用。其中2016年1月1日“郭工”工资5000元、2016年2月26日安全员工资2000元系合同约定的管理人员工资，应当由卢成利给付；对甘琳彬书写的“欠瓦工基础工资贰仟元正”，因卢成利已经对瓦工的劳务费用提出诉请，故不能重复计算劳务费；对2015年11月15日张启斌出具的“证明”中，因钢筋检测不合格，总工32个工（卢成利诉请6400元），因该证明没有甘琳彬确认，故对该项诉请不予支持。（4）卢成利已经收到的劳务费。除卢成利自认收到296200元外，根据甘琳彬举证，尚有：卢成利书写“今欠到二十号钢筋工工资伍万壹仟元整，以（已）付98000元整”的欠条，结合甘琳彬提供的“结算确认书”并没单独涉及该51000元，该51000元与卢成利书写的“以（已）付98000元”之和正好与陈大洲收条149000相等，故对甘琳彬提供的该张欠条不予确认；2017年1月28日卢成利的共同承包人何泽未书写的证明，证明技术员张启斌工资25000元，其中借支2000元，余23000元，甘琳彬实际代付20000元，故该20000元应从劳务费中扣减；2016年1月22日，卢成利书写的“承诺书”，因“钢筋田层墙柱箍筋验收不合格导致耽误木工、水电工误工工资”，分别为木工23040元、水电工3200元，并承诺“从本人20#楼工程款中扣除（付主体工程款时扣除）”，故该笔款项计26240元，应从卢成利的劳务费中扣减。对甘琳彬提供的“外架工人工工资7400元”，因外架工已经做甩项处理，并非卢成利施工，故该笔款项不应由卢成利承担；对甘琳彬提供的2017年1月25日、26日、2月25日代付涉案工程管理人员工资24000元、80000元、60000元的收条，因该项支出没有卢成利签字认可，其称系涉案工程管理人员的工资证据不足，根据现有证明，不予确认。综上，本院确认被告已经支付卢成利各项费用共计342440元。（5）关于劳务费用的利息问题。因双方对支付劳务费用的利息没有约定，应从起诉之日即2017年4月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利息即年利率4.35%予以计算。（6）关于履约保证金问题。卢成利称，甘琳彬收取卢成利履约保证金66万元，甘琳彬认可收取65万元，并对卢成利提供2015年8月16日经手人“李兆桂”收取的10000元保证金收条复印件不予认可，结合甘琳彬2015年11月13日给卢成利出具的“下午四点前退还陆拾伍万元合同履约金，……”，故保证金金额应认定为65万元。因利息约定较高，可按年息24%计息。该65万元保证金中，何泽未与甘琳彬、陈海淼于2015年12月21日签订协议以房抵款500445元，且何泽未已经和邳州金桥公司签订了商品房买卖合同，并办理了网签备案手续。庭审中，何泽未称房屋被陈海淼装修入住，因涉及案外人，本案对此不予理涉，如有纠纷可另案处理。卢成利称，何泽未无权处置其交纳的部分保证金，因劳务清包合同的承包方系卢成利和何泽未共同签订，保证金也是何泽未经手交纳，故对卢成利的辩解意见不予采纳。故剩余保证金149555元，甘琳彬应当返还，并承担相应的利息。（7）关于停工、窝工损失。因卢成利没有证据证实，故不予支持。三、关于邳州广厦公司、邳州金侨公司是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包的承包人、没有资质的借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程的合同的承包人。卢成利与甘琳彬签订的是建设工程中的钢筋班组的劳务合同，故卢成利不是上述解释中所述的实际施工人范畴，故邳州广厦公司、邳州金侨公司在本案中不承担责任。综上所述，根据付款方式的约定，甘琳彬应偿付卢成利劳务费（649508+23184）×60%-342440≈61175元及利息；甘琳彬应退还保证金149555元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、甘琳彬于判决生效之日起十日内偿付卢成利钢筋工、瓦工劳务费61175元及利息（以61175元为本金，按年利率4.35%，从2017年4月25日起计算至实际给付之日止）。二、甘琳彬于判决生效之日起十日内偿付卢成利保证金149555元及利息（以65万元为本金，按年利率24%，从2015年11月14日起计算至2015年12月21日止；以149555元为本金，按年利率24%，从2015年12月22日起计算至实际给付之日止）。三、驳回卢成利对邳州广厦公司、邳州金侨公司的诉讼请求。四、驳回卢成利其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15440元，由甘琳彬负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。根据双方当事人的诉辩意见，二审期间争议焦点为：一、一审对于劳务费、保证金、停工窝工损失的处理的是否适当；二、卢成利是否系实际施工人，在此基础上确定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条应否适用。本院认为：一、关于一审判决对卢成利所主张的劳务费、保证金、停工窝工损失的处理是否适当的问题。首先，虽然卢成利主张停工窝工损失，但在本案一、二审审理过程中，对该项诉讼主张既未提供证据证明存在停工窝工的事实，亦未提供证据证明造成损失的事实。故，一审对卢成利关于停工窝工损失的诉讼请求不予支持并无不当。其次，卢成利主张应退还保证金20万元的理由为，65万元保证金中有20万元系由卢成利出资，而何泽未无权处置卢成利出资的保证金。本院认为，除一审中何泽未出庭作证时陈述65万元中有20万元系卢成利出资外，卢成利并未提供其他证据证明其出资了20万元。更何况，案涉建筑工程劳务清包施工合同系卢成利与何泽未共同与甘琳彬签订，且65万元保证金系何泽未经手向甘琳彬交纳。因此，在卢成利不能举证证明甘琳彬对65万元保证金中由卢成利出资20万元系明知的情况下，一审判决仅确定返还何泽未与甘琳彬以房抵款后剩余部分的保证金并无不当。再次，卢成利上诉主张将劳务费金额由一审判决确定的61175元增加至90415元，但对于增加的29240元，上诉人卢成利并未予以明确具体计算方法。故本院无法对于卢成利的该项上诉主张予以审理，仅对卢成利在上诉事实与理由部分提出的以下理由予以审理：1、关于郭工及安全员的工资7000元。甘琳彬分别于2016年1月1日出具收条，内容为“今收到郭工20#楼工资5000元”、2016年2月26日出具收条，内容为“今收到安全员工资2000元。”根据双方于2015年11月28日签订的建筑工程劳务清包施工合同中约定“施工范围内的技术人员、现场安全人员、临时水电工等，现场发生的一切杂工费用，由乙方（卢成利、何泽未）支付”的内容，不论上述收条中载明的款项实际由谁支付，最终均应由卢成利等承担。故卢成利要求甘琳彬支付该款项依据不足。2、关于瓦工基础工资2000元。甘琳彬于2015年1月11日出具欠条一张，内容为“今欠到20#瓦工基础工资2000元。”虽然出具该欠条时，双方尚未签订建筑工程劳务清包施工合同，但双方于2015年11月28日签订的建筑工程劳务清包施工合同中，明确约定了按照每平方固定单价计算上述劳务清包施工合同项下款项。因此，在双方签订建筑工程劳务清包施工合同并对相应款项计价方式进行重新约定的情况下，且该欠条中确定的瓦工基础工资已包括在一审判决所确定的完工劳务费中，卢成利要求甘琳彬支付该欠条项下的款项依据不足。3、关于张启斌书写的证明中32个工计6400元。一审中，卢成利虽然提供了载明时间为2015年11月15日，经办人为张启斌的证明一份，内容为“卢成利班组换20#楼基础钢筋，总工32个工。（因钢筋检测不合格，黄经理叫换）”但在甘琳彬不予确认的情况下，卢成利应对该证明所载明的内容承担举证责任。故，在没有其他证据予以证明，仅依据该证明尚不能确定卢成利所主张的6400元的事实。更何况，即便该证明的内容属实，但因卢成利并未提供应由甘琳彬承担该证明款项的相应证据。故，卢成利要求甘琳彬支付该证明项下的款项依据不足。4、关于2017年1月28日证明中的20000元。虽然该证明中载明向张启斌发放工资的期间为2015年9月10日至11月24日，此时尚未签订建筑工程劳务清包施工合同，但因双方在建筑工程劳务清包施工合同中约定了技术人员等现场一切杂工费用由卢成利、何泽未承担，且该证明中亦由何泽未签名确认。故该证明中由甘琳彬支付的20000元，应从劳务费中扣减。卢成利的该项上诉主张不能成立。二、关于卢成利是否属于实际施工人的问题。首先，虽然卢成利与甘琳彬签订的合同名称为“建筑工程劳务清包施工合同”，但根据合同内容，卢成利承包的系20#楼的瓦工、木工、钢筋工的所有工作，且卢成利需提供所有人工、机械、脚手架、安全网等材料，因此，卢成利并非系仅提供劳务。其次，根据现有证据，可以确定卢成利所完成的涉案工程系邳州金侨公司发包给邳州广厦公司，邳州广厦公司将其中20#楼交由陈海淼内部承包，陈海淼将20#楼瓦工、木工、钢筋工的所有工作分包给甘琳彬，甘琳彬又将上述20#楼瓦工、木工、钢筋工的所有工作转包给卢成利。综上，应认定卢成利为实际施工人，本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷及卢成利不是实际施工人不当，本院予以纠正。因甘琳彬、卢成利等人均无相应的工程施工资质，上述转包、分包行为均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，卢成利作为实际施工人已经完成相应的工程施工，且经阶段性验收合格，邳州广厦公司作为违法转包人应向卢成利承担连带支付工程款的责任，而邳州金侨公司作为发包人应在欠付工程款范围内容承担连带支付工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3870号民事判决第一、二、四项，即“一、甘琳彬于判决生效之日起十日内偿付卢成利钢筋工、瓦工劳务费61175元及利息（以61175元为本金，按年利率4.35%，从2017年4月25日起计算至实际给付之日止）。二、甘琳彬于判决生效之日起十日内偿付卢成利保证金149555元及利息（以65万元为本金，按年利率24%，从2015年11月14日起计算至2015年12月21日止；以149555元为本金，按年利率24%，从2015年12月22日起计算至实际给付之日止）。四、驳回卢成利其他诉讼请求。”二、撤销江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3870号民事判决第三项即“三、驳回卢成利对邳州广厦公司、邳州金侨公司的诉讼请求。”及案件受理费处理部分；三、邳州市广厦建筑安装工程有限公司对上述甘琳彬欠付卢成利钢筋工、瓦工劳务费61175元及利息（以61175元为本金，按年利率4.35%，从2017年4月25日起计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；四、邳州市金侨置业有限公司在欠付广厦建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述甘琳彬欠付卢成利钢筋工、瓦工劳务费61175元及利息（以61175元为本金，按年利率4.35%，从2017年4月25日起计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；五、驳回卢成利其他诉讼请求。一审案件受理费15440元，由甘琳彬、邳州市广厦建筑安装工程有限公司共同负担；二审案件受理费3894元，由上诉人卢成利负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  魏志名审判员  曹 辛二〇一八年八月二十八日书记员  方 耀