陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00128号
原公诉机关太白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1970年9月4日出生于陕西省扶风县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地扶风县，现住陕西省太白县咀头镇米禾公司院内。2014年11月12日因涉嫌犯故意伤害罪被太白县公安局监视居住。2015年6月23日因涉嫌犯故意伤害罪被太白县人民法院监视居住。2015年11月16日被逮捕。现羁押于太白县看守所。
辩护人暨诉讼代理人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人淮河，男，1973年2月9日出生于陕西省扶风县，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省太白县，现住太白县。系本案被害人。
太白县人民法院审理太白县人民检察院指控原审被告人薛某某犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于二0一五年十一月十六日作出（2015）太刑初字第00017号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人、询问原审附带民事诉讼原告人、听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月27日下午17时许，被告人薛某某因停车与附带民事诉讼原告人淮河发生争吵，继而发生厮打，双方被拉开后，淮河从其棋牌室拿出火钳子打薛某某，后薛某某用脚将淮河勾倒，并对淮河头部等处进行踢踏，致淮河鼻子流血。2013年12月28日，淮河在太白县医院检查示：左侧眉弓处有3×4cm血肿，右侧颞部硬膜下少量积液。诊断为闭合性颅脑损伤，硬膜下血肿。2013年12月29日，淮河晕倒在其棋牌室，在太白县医院检查后转至中国人民解放军第三医院，诊断为创伤性中型颅脑损伤，双侧额颞部少量硬膜下积液，治疗6天后出院。2014年3月5日，淮河头痛加重，在太白县医院作头颅CT检查，显示双侧额部慢性硬膜下血肿，右侧约70ml，左侧约50ml，�予输液治疗，后救护车转至中国人民解放军第三医院，施以慢性硬膜下血肿钻孔引流术。左侧颞部引流出陈旧性血液约80ml，右侧颞部引流出陈旧性血液约60ml，住院治疗19天。2015年10月15日，陕西宝鸡中园法医司法鉴定所对被害人淮河的伤情程度进行鉴定，淮河被他人打伤致成创伤性中型颅脑损伤、双侧额颞顶枕部慢性硬膜下血肿，经行血肿钻孔引流术后未遗留明显后遗症，属轻伤一级。经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，淮河伤情构成玖级伤残。
据上事实，原审法院经审理认为，被告人薛某某故意伤害他人身体，致人轻伤一级，玖级伤残，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关对被告人薛某某的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人薛某某因停车与附带民事诉讼原告人淮河发生争吵，继而相互撕扯殴打，将附带民事诉讼原告人淮河勾倒在地后，在其头部进行踢踏，致淮河慢性硬膜下血肿，构成轻伤一级，伤害后果较重，社会危害较大，应从重处罚。被告人薛某某及其辩护人对鉴定意见不予认可，认为被害人的轻伤不能排除是被害人淮河2013年12月29日在其棋牌室晕倒所致，鉴定意见只能依据2013年12月28日太白县医院的门诊病历。被害人2013年12月28日、29日的检查均显示被害人硬膜下是积液，而2014年3月5日诊断为慢性硬膜下血肿，积液与血肿不同，认为被害人淮河慢性硬膜下血肿的轻伤不是被告人薛某某所致。该辩护意见与审理查明的事实不符，2013年12月28日淮河在太白县医院检查示，左侧眉弓处有3×4cm血肿，证实被害人头部有外伤，CT诊断显示右侧颞部硬膜下少量积液，证实被害人颞部硬膜下也出现了病状，诊断伤情为闭合性颅脑损伤、硬膜下血肿，结合证人魏某某、李某甲、李某�的证言，足以认定被告人薛某某在2013年12月27日与被害人淮河打架时，致被害人淮河头部受伤的事实。2013年12月29日，被害人突发晕厥，导致其摔倒在地，并非意外摔倒导致头部受伤，打架致被害人淮河头部受伤是突发晕厥伴摔倒的原因。太白县医院门诊病历，解放军第三医院住院病案均能证实被害人淮河的伤情为颅脑损伤，颞部硬膜下发生病状，是同一受伤部位病情的连续发展。该辩护意见缺乏事实依据，倒置因果，否认被害人病情的客观连续性，且未提供相关证明和说明理由证实鉴定意见程序违法、内容不客观真实。故对该辩护意见不予采信。关于辩护人认为公安机关询问证人李某丙的行为属违法补充侦查，不能排除非法取证的合理怀疑的辩护意见，经查实，本案在庭前会议中，辩护人出示了证人李某丙的证言，该证人公诉机关并不知晓且该证言与定罪量刑有�，需要调查核实。公诉机关对需要补充提供的证据可以要求侦查机关提供协助，调查取证的程序符合法律规定。故该辩护意见，不予采信。对辩护人关于证人魏某某的辨认笔录的见证人属虚构的辩护意见，有公诉机关提供的见证人的户籍证明信在卷佐证。故该辩护意见，不予采信。对辩护人提出考虑被告人薛某某具有自首和正当防卫情节的辩护意见，经查实，被告人薛某某未能如实供述自己的罪行，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于自首之规定，同时，被告人薛某某与被害人淮河因停车发生争吵，不能理性处理，继而相互撕扯殴打，将被害人淮河勾倒在地后，仍对被害人头部进行踢踏，其行为不具有正当防卫的性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二十条关于正当防卫之规定，故该辩护意见，不予采信。被告人薛某某对因其伤害行为造成附带民事�讼原告人淮河合法、合理的经济损失亦应给予赔偿。附带民事诉讼原告人淮河诉请医疗费25461.28元，其中1222.17元是出院后用于购买胰岛素的支出，并非用于治疗头部损伤，不予支持，其余24239.11元医疗费以及住院伙食补助费750元、鉴定费1100元的诉请有门诊病历、住院病案、诊断证明、处方笺及相关票据证实，应予确认；关于附带民事诉讼原告人淮河诉请的误工费、护理费、营养费，有住院病案、出院通知书证实，其请求合法，但附带民事诉讼原告人淮河未举证相应人员平均收入状况，且主张的标准和期限过高。对附带民事诉讼原告人淮河的相应诉请，参考本地相近行业上一年度的平均收入、其伤情轻重、治疗及恢复情况、出院医嘱、鉴定意见，酌定为误工费7000元（100元／天×70天）、护理费3600元（80元／天×45天）、营养费1650元（30元／天×55天）；关于附带民事诉讼原告人淮河诉请的交通费，根据其伤情、就医需要，酌情认定为600元；关于附带民事诉讼原告人淮河诉请的残疾赔偿金，不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持；综上，附带民事诉讼原告人淮河的经济损失共计38939.11元。在本案当中，附带民事诉讼原告人淮河与被告人薛某某发生争吵厮打后，不能冷静理智的处理，在被人拉开后又从其棋牌室拿出火钳子打对方，使双方矛盾进一步激化，在打架过程中有过错，可减轻被告人薛某某相应的刑事责任与附带民事赔偿责任，故被告人薛某某应赔偿附带民事诉讼原告人淮河经济损失的80%，共计31151.29元，其余7787.82元由淮河自己承担。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释�第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决：一、被告人薛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人薛某某赔偿附带民事诉讼原告人淮河医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等经济损失共计31151.29元；三、驳回附带民事诉讼原告人淮河的其他附带民事诉讼请求。
宣判后，被告人薛某某不服，向本院提出上诉。上诉理由是：原判认定事实错误。证人李某丙、魏某某的证言矛盾；轻伤一级的鉴定意见错误。请求撤销原判，改判上诉人不构成故意伤害罪。
辩护人认为，司法鉴定意见书违法、错误；一审采信证人李某丙证言等证据违反法律规定。请求依法判决薛某某不构成故意伤害犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）薛某某故意伤害的犯罪事实及附带民事诉讼的相关事实清楚、正确，刑事部分有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
1、太白县公安局咀头派出所（以下简称咀头派出所）受案登记表证实，2013年12月27日18时许，咀头派出所接到薛某某报警，称其在太白县咀头镇世纪大道福华修理厂门口被淮河打了，要求公安机关查处。派出所处警后，初查查明，2013年12月27日下午，薛某某修车时将车停在淮河棋牌室门口，淮河让薛某某将车挪开，因此两人发生争吵，随后发生撕扯殴打行为。后淮河伤情经鉴定，属重伤。2014年11月11日，咀头派出所对该案立案侦查。
2、咀头派出所到案经过说明证实，2013年12月27日咀头派出所接到薛某某报警后赶赴案发现场，经口头传唤，薛某某、淮河到咀头派出所接受询问。
3、被害人淮河的陈述证实，2013年12月27�下午17时许，薛某某将车停在他的棋牌室门口，占用了部分门面房前的地方。因停车问题，他与薛某某发生争吵，继而发生厮打。被人劝开后，他感觉吃了亏，心里气不过，就从棋牌室拿着火钳子出来朝薛某某肩膀上打过去，具体打在哪个部位记不清了，反正是打上了。在随后的厮打中，薛某某用脚将他勾倒，在他的左眼和额头周围用脚踢踏了两下，当时他鼻血就流了下来。他妻子李某乙过来劝架，他从地上起来后就回棋牌室把鼻血洗了一下，过了一会，民警就将他和薛某某带回了派出所。
4、证人魏某某的证言证实，2013年12月份一天下午五、六点左右，他在太白县城世纪大道修车时，看见两个男的先是争吵，后撕扯在一起，他也没有理会。一会儿就看见较瘦的男的（淮河）从房子里出来手中拿着火钳打较胖的男的（薛某某），反而被较胖的男子摁倒在地，较胖的男的用脚在较瘦的男的头部、胸部踩踏，较瘦的男的用手向上乱抓。他见双方打的比较凶就过去拉那个较胖的男的，当时没拉开，他就站在附近打电话了，这时过来一个女的劝架，较瘦的男子才从地上起来。他看见挨打的较瘦的男人鼻子流血了。
5、证人李某甲的证言证实，案发当天他在眼镜修理部里面修发电机，听见有人吵架就出来看，双方为挪车吵了起来，后来两个人用拳头相互打对方，他师父“眼镜”（刘某甲）、刘某丙、还有一个不认识的人就去劝架，他师父“眼镜”将薛某某拉到了修理部坐了一会又出去了，他师父就躺到小货车底下去修车，薛某某站在他师傅旁边，就看见淮河拿着火钳子在薛某某上身打了两下，薛某某就拉着淮河将淮河弄倒在地，淮河斜躺在地上，薛某某站在淮河东�大概胸部平行的位置，用脚在淮河胸部以上踏了有四五脚，淮河就用手在那里乱轮。接着淮河媳妇又跑去将薛某某推开，将淮河拉起来往棋牌室拉，他看见淮河起来后流鼻血了。
6、证人李某乙的证言证实，她是被害人淮河的妻子。2013年12月27日，她刚下班回来，看见淮河拿着火钳子从棋牌室出去和薛某某打架，两人在撕扯过程中，薛某某用脚将淮河勾倒，在淮河头上踢，她跑过去将两人拉开，她当时看见淮河流鼻血了。当晚在派出所处理打架的事情之后，她与淮河回到家中，第二天早上淮河去医院看病。在此期间淮河没有发生意外受伤的情况，之后也没有意外受伤过。
7、证人高某某的证言证实，2013年12月27日下午，他去刘某丙的配件商店买东西，看见淮河与薛某某在争吵，继而相互用拳头打对方的胸部和脸，淮河和薛某某也都在躲闪，具体打�位置他说不清楚，但可以确定是胸部以上的位置。他看见有个路过的小伙去拉架，也就过去帮忙将两人拉开。
8、证人张某某的证言证实，2013年12月27日下午，他看见淮河与薛某某在淮河棋牌室门口偏西的电杆附近打架，二人拉着对方的衣服相互用拳头打对方的胸部和肩膀，打了有三四下，他就走过去拉架，当时还有两个人来拉架。在拉的过程中二人还相互撕扯，用拳头在对方胸部打。他将淮河推到淮河的棋牌室里面，把淮河说了几句就出来回家了。
9、证人刘某甲的证言证实，案发当时他在车下面修车，只看见了淮河拿火钳子打在薛某某身上，薛某某还手打淮河，具体打在什么部位没有看见，之后二人撕扯倒地，淮河妻子将二人拉开。
10、证人刘某乙的证言证实，当天下午17时许，她看见淮河与薛某某两人因挪车发生争吵，后两人相互�搡了一下就撕扯在了一起，她就和高宝平、张某某把二人拉开。拉开后她就和高宝平回店里拿东西去了，然后就在店里写票，等再出去时，淮河和薛某某已经被派出所带走了。
11、证人张某的证言证实，他是淮河的姐夫，2014年3月5日早晨，淮河媳妇给他打电话说淮河头痛恶心的不行，让他开车将淮河送到县医院看病，他去时看见淮河蹲在路边吐。将淮河送到医院后，他就回单位上班了。
12、证人祁某某的证言证实，2013年的一天他在淮河棋牌室修麻将机，一会淮河流着鼻血进来了，好像和人吵架了，很生气的样子。他当时在房子里，外面的事情他不知道。
13、证人陈某的证言证实，他是淮河的邻居，他听淮河的岳母说淮河看了两次病。他没有看到淮河在第一次看完病后与其他人打架。
14、证人刘某丙的证言证实，他在淮河棋牌室的隔壁开店。2013年年底淮河与薛某某打架后过了几天，淮河昏倒在棋牌室，救护车把淮河拉走了。淮河与薛某某打完架之后至2014年3月份，他没有看见淮河与别人打架受伤。
15、证人付某某的证言证实，他是淮河经营的棋牌室的房东。他知道淮河去医院治疗的事情，从打完架至2014年3月份他没有看到淮河再与人发生打架。
16、证人李某丙的证言（2015年6月30日，太白县汉源路口金林土特产购销部）证实，案发当天他在“眼镜”（刘某甲）的修理部修车，给“眼睛”帮忙拿工具，看见那个“瘦高个”（淮河）过来打“破烂王”（薛某某），二人很快就分开了。很快“瘦高个”又出来了，手拿火钳打“破烂王”，俩人又撕扯在一起，一个男的上前去劝，没有劝开，就走了。“破烂王”将“瘦高个”绊倒，“瘦高个”侧躺在地上，一只手抱住“破烂王”的腿，还用脚够着去踢“破烂王”，另一只手拿着火钳，“破烂王”一只手抓着“瘦高个”，一只手也抓着火钳，用脚踢“瘦高个”的胳膊和腿，这时过来一个女的，将两人拉开。他没看见“破烂王”用脚踢、踩“瘦高个”的头脸。
证人李某丙（2015年7月6日，咀头派出所）的证言证实，案发当天他在“眼镜”（刘某甲）的修理部给车换灯泡，听见“破烂王”（薛某某）和一个“瘦小伙”（淮河）因为停车的事情对骂起来，骂了几句两个人就打到一起了。他看见两人用拳头相互推打对方，具体打在什么地方他看的不是很清楚，就是相互抓着对方胸口推打对方。打了没几下就被旁边的两三个人拉开了。大概过了1、2分钟，那个“瘦小伙”又拿了个火钳从棋牌室出来后就冲到“破烂王”跟前，拿火钳在“破烂王”身上打了几下，然后“破烂王”就抓住火钳将那个瘦小伙绊倒了，绊倒之后那个瘦小伙就很快坐起来将“破烂王”的左腿抱住，“破烂王”就用右脚踢踏那个“瘦小伙”，大多时候踢在了腿上和上身。那个“瘦小伙”也在用脚乱蹬，踢不上“破烂王”，就这样僵持了大概5分钟左右，一个女的将二人拉开了。他当时断断续续看的，时不时还要给“眼镜”修车搭把手，只看见“破烂王”在“瘦小伙”腿上，身上踢打，没有看见在头上踢，不能确定有没有在那个人的头部踢。
证人刘某甲的自书证明证实，2013年2月27日淮河与人打架时李某丙在场。
17、辩护人绘制现场图一张，证实打架发生的位置。
18、陕西宝鸡中园法医司法鉴定所陕宝中园司鉴所（2015）临鉴字第729号司法鉴定意见书及鉴定机构、鉴定人资格证书证实，淮河被他人打伤致成创伤性中型颅脑损伤、双侧额颞顶枕部慢性硬膜下血肿，经行血肿钻孔引流术后未遗留明显后遗症，属轻伤一级。
19、陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝（2014）法医鉴字第B170045号司法鉴定意见书、鉴定机构、鉴定人资格证书证实，淮河受钝性损伤致慢性硬膜下血肿构成玖级伤残。
20、证人魏某某的辨认笔录、辨认照片二份证实，2015年4月23日，证人魏某某从分别打印在两页A4纸上的12名不同男性免冠头像中，辨认出2013年12月份其在太白县世纪大道福华修理厂门口看见的打人者为12号照片上的人（薛某某），被打者为6号照片上的人（淮河）。
21、户籍证明信证实，证人魏某某2015年4月23日进行辨认时，在场见证人李某的身份信息。
22、太白县医院诊断证明书、解放军三医院诊断证明书、被害人淮河治疗病历证实，2013年12月28日淮河在太白县医院检查示：左侧眉弓处有3×4cm血肿，右侧颞部硬膜下少量积液。诊断伤情为：闭合性颅脑损伤、硬膜下血肿；2013年12月29日在解放军三医院诊断伤情为：创伤性中型颅脑损伤，双侧额颞部少量硬膜下积液，住院治疗6天；2014年3月5日在解放军三医院诊断伤情为：慢性硬膜下血肿（双侧），经行慢性硬膜下血肿钻孔引流术，左侧颞部引流出陈旧性血液约80ml，右侧颞部引流出陈旧性血液约60ml，住院治疗19天。
23、被告人薛某某的供述与辩解证实，2013年12月27日下午，他去福华修理厂门口修车，因停车问题与淮河发生争吵，继而相互厮打，被人拉开后，淮河从其棋牌室取出火钳子打他，他趁淮河不注意就抓住火钳，用右脚将淮河绊倒，在淮河肚子和胳膊上踩、踢了几脚。淮河媳妇看见就过来劝架，他就打电话报警了，后面民警过来将他和淮河带回了派出所。
24、户籍�息证实，证实被告人薛某某、附带民事诉讼原告人淮河的身份情况。
同时，附带民事部分还有原审附带民事诉讼原告人提交并经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
门诊病历、住院病案、出院证、处方笺、票据等，证实附带民事诉讼原告人淮河的经济损失情况。
上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛某某因停车与原审附带民事诉讼原告人淮河发生争吵，继而相互厮打，在厮打中，薛某某将淮河勾倒在地后，在其头部进行踢踏，致淮河轻伤一级，薛某某的行为已构成故意伤害罪，原公诉机关指控其所犯罪名成立。本案双方当事人在因停车发生纠纷后，均不能理性处理，原审附带民事诉讼原告人淮河更是在被人拉开后，又从其棋牌室拿出火钳击打对方，系有过错，可酌情相应减轻对薛某某的刑事处罚与附带民事赔偿责任。对于上诉人（原审被告人）薛某某上诉及其辩护人辩称一审判决采信的鉴定意见违法、错误的理由，经查，该鉴定意见的形式合法，其对被害人淮河伤情的鉴定、分析客观真实。上诉人（原审被告人）薛某某上诉及其辩护人辩称证人李某丙、魏某某的证言矛盾、采信证人李某丙等证据违反法律规定的理由，经查，均没有客观、符合逻辑的合理依据。故上诉人（原审被告人）薛某某的上诉理由及其辩护人辩护理由均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）薛某某的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 侯多奇
代理审判员 王乖明
二〇一六年一月五日
书 记 员 苏永康