宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终178号
上诉人(原审原告)：万勇，男，1970年7月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：刘继飞，系宁夏宁人律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人(原审被告)：宁夏万和利煤炭有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：王焕翠，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟祥琳、高玉兰，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：宁夏元亘电力有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：刘学义，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：�文波，男，1983年8月1日出生，回族，系该公司副总经理。特别授权代理。
委托诉讼代理人：郝丽洁，女，1987年1月15日出生，汉子，系该公司人力资源部行政专员。特别授权代理。
上诉人万勇、上诉人宁夏万和利煤炭有限公司（以下简称万和利公司）因与被上诉人宁夏元亘电力有限公司（以下简称元亘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万勇及其委托诉讼代理人刘继飞，上诉人万和利公司的委托诉讼代理人孟祥林、高玉兰，被上诉人元亘公司的委托诉讼代理人马文波、郝丽洁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万勇的上诉请求：一、请求二审法院在民事判决第二项判决利息的基础上增加利息301348.78元；二、请求法院判令被上诉人支付逾期付款给上诉人造成的窝工损�121500元；三、请求判令被上诉人万和利公司和被上诉人元亘公司返还上诉人垫付的”罗花崖煤矿35KV变电站工程”设计费29万元和图纸会审费5万元。以上三项共计762848.78元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于利息损失问题。原审法院认定涉案工程款的利息损失起止时间以双方结算日期起算，存在错误的理解和认识。2012年6月，上诉人组织被上诉人万和利公司和工程监理单位对涉案工程进行了验收，并向被上诉人万和利公司提交了由监理单位签字签章的《工程移交验收证明书》。但被上诉人万和利公司为了达到拖延结算支付的目的，以各种理由拒绝签字盖章，直至2015年10月28日被上诉人万和利公司将涉案工程转让。据此，上诉人认为工程款利息损失应以竣工日期开始起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合�纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故本案工程款利息应从上诉人提交《工程移交验收证明书》之日起算，即以2012年6月1日为起始日期，暂算至2017年10月13日，共计1960天。根据原审法院判决确定的工程款1494705.54元为准计算利息。故被上诉人万和利公司应支付上诉人利息为386547元。二、原审法院未支持上诉人要求被上诉人万和利公司支付窝工损失121500元以及返还上诉人垫付的29万元设计费和5万元图纸会审费，属于事实认定错误。1.关于窝工损失问题。上诉人是实际施工人，上诉人是依照实际发生事实记录，并由监理单位审核确认后签字盖章。被上诉人万和利公司于2011年7月10日签发的《罗花崖煤矿35KV线路工程关于监理单位的委托函》中明确了”监理单位履行对该工程的安全、质量、进度的把控，做好工程量、工程设计变更及经济签证的审核确认”的监理职责。原审法院忽视监理单位在工程中的职权。被上诉人万和利公司在一审中向原审法院提交《宁夏元亘电力公司承建我公司罗花崖煤矿35KV线路初步验收查出的缺陷处理的联系函》，该份证据载明的内容能够证实涉案工程窝工事实的真实性。且被上诉人元亘公司自始至终对该窝工事实认可。被上诉人万和利公司在合同约定中派驻的工程负责人李怀伟在2012年此工程进入结算时己离职，导致此工程处于发包人无人负责的状态，被上诉人万和利公司借此拒绝签章拖延支付和逃避赔偿责任，据此，请求二审法院判令被上诉人万和利公司承担因其未能如期完成”红寺堡110KV变一罗花崖煤矿35KV线路工程”征地赔偿等原因给上诉人造成的窝�损失121500元。2.关于涉案工程图纸设计费及图纸会审费问题。2011年7月5日，被上诉人万和利公司向上诉人签发了《罗花崖煤矿35kv线路工程及变电所工程施工图设计和工程施工的委托书》，该委托书明确了委托事项是罗花崖煤矿35KV线路工程和罗花崖煤矿35KV变电站工程的两部分内容，上诉人依照该委托书条款委托宁夏天净电力勘测设计有限公司宁东分公司，对罗花崖煤矿35KV变电站工程进行设计，2011年7月10日签订了《罗花崖煤矿35KV变电站工程、宁夏华章商贸有限公司10KV配电工程勘察设计合同》，设计合同价30万元，其中宁夏华章商贸有限公司10KV配电工程设计费1万元，上诉人于2011年7月27日向委托设计单位宁夏天净电力勘测设计有限公司宁东分公司转账汇款支付了罗花崖煤矿35KV变电站工程设计费30万元，上诉人得以从设计单位拿到了图纸。2011年8月5日上诉人组织供电部�进行了罗花崖煤矿35KV变电站工程图纸会审工作，由宁夏吴忠供电局签发了《客户电气工程图纸审查意见通知单》，认定结论为：图纸合格。2011年8月25日，上诉人向被上诉人万和利公司提交了罗花崖煤矿35KV变电站工程设计图纸两套和宁夏吴忠供电局签发的《客户电气工程图纸审查意见通知单》一张。直至2012年3月，被上诉人万和利公司未对该工程开工。2012年4月上诉人依照被上诉人万和利公司要求编制了罗花崖煤矿35KV变电站工程预算书，就此工程与被上诉人宁夏万和利煤炭有限公司在价款议价谈判中，被上诉人万和利公司套用非专业专项工程定额，漏项、缺项、少项非规范的标底价，导致工程价款无法保证施工质量，双方无法达成一致，被上诉人万和利公司以此为由，于2012年5月24日解除了《罗花崖煤矿35KV线路工程及变电所工程施工图设计和工程施工的委托书》的�花崖煤矿35KV变电站工程合作，导致上诉人再未参与罗花崖煤矿35KV变电站工程的施工建设。其次，《红寺堡110KV变罗花崖煤矿35KV送变电线路工程合同补充协议》的形成是在上诉人不知情的情况下，被上诉人元亘公司于2012年10月12日与被上诉人万和利公司签订的。双方擅自将上诉人垫付的”罗花崖煤矿35KV变电站工程”设计费29万元、图纸会审费5万元，合计34万元，以18万元的合同价款签定。且该18万元也并未支付予上诉人。2017年4月21日，上诉人到宁夏天净电力勘测设计有限公司宁东分公司核对当时委托设计”罗花崖煤矿35KV变电站工程”设计费账目，确认了该笔款项转账用途为”罗花崖煤矿35KV变电站工程”设计费，并由设计单位对《转账证明》的内容予以核实确认并签字盖章。上诉人认为2011年7月27日的《银行结算书》、《罗花崖煤矿35KV变电站勘察设计合同》和由设计单位2017年4月21日确认的《转账证明》可以相互印证，证据真实、合法、关联，充分证实上诉人向宁夏天净电力勘测设计有限公司支付30万元的设计费。
万和利公司辩称，一、万勇的上诉请求和理由不能成立，二审法院应驳回其上诉请求。一审法院判决由我公司直接向万勇承担支付工程款及利息和征地费责任，判决元亘电力公司对万勇不承担责任，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，显失公允。我公司与万勇之间不具有合同关系，涉案工程未竣工交付，工程款未最终决算，万勇不是涉案工程的实际施工人，我公司无义务向万勇承担付款责任，为此我公司也已依法提起上诉。关于万勇上诉诉请的利息。2016年6月，涉案工程从未组织过验收工作，万勇与元亘公司也从未向我公司提交过由监理单位签字盖章的《工程移交验收证书》，因此，更无从谈及涉案工程于2016年6月1日已竣工的事实，故万勇主张从2016年6月1日起计算工程款利息与法无据。二、对于万勇主张的窝工损失与设计费和图纸会审费的判决内容，一审认定事实清楚，判决正确。万勇主张的窝工损失的证据主要是其一审中的第六组证据，签证单四份、监理工作联系单二份，签证单中只有万勇的签名和监理单位的章位，没有我公司和元亘公司的盖章，而监理工作联系单我公司从未收到或见到，从签证单和联系单所载内容也不能证实万勇所主张的窝工损失是否发生，我公�2011年7月10日签发的罗花崖煤矿35KV变电站工程关系监理单位的委托函与缺陷处理的联系也不能证实万勇的窝工损失是否发生。对于设计费共计34万元，根据我公司与元亘公司之间就涉案工程确定的建设工程施工合同第47页47条补充条款47.5项约定，该项明确约定图纸会审费、设计、勘测费均由元亘公司承担。其次，万勇与元亘公司在本案中提交的证据委托书和勘察设计合同、收据以及红寺堡110KV变-
罗花崖煤矿35KV送电线路工程合同补充协议和记账、义务通知书中均存在矛盾，万勇也陈述对此补充协议元亘公司与我公司均不知情，因此，万勇的证据不能证实该34万元的设计费应该由我公司承担。
元亘公司辩称，本案中虽然我公司与万和利公司签订了《建设工程施工合同》，但我公司始终认为本案中的施工合同实际由万勇履行，进行施工，万勇就是本案的实际施工人，并且我公司以协议形式约定，发生经济纠纷亏损债权债务由万勇承担，并约定由万勇权全负责回款，我公司不承担任何费用，也不负责回款。另，涉案工程实际建设方为万和利公司，该工程在结算和手续未齐全的情况下已被万和利公司或其上级公司置换或者变卖给了宁夏嘉润农光新能源有限公司，所以我公司没有付款义务。虽然我公司没有付款义务，但是我公司在前期已经垫付了相应的农民工工资，所以万勇及万和利公司起诉无事实法律依据，而原审法院事实清楚，我公司希望维持原判。
万和利公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人万勇对上诉人万和利公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被诉人承担。事实与理由：一、被上诉人万勇不是涉案工程实际施工人，一审判决认定诉讼主体错误。上诉人万和利公司与被上诉人元亘公司之间就涉案工程签订WＬＨL罗花崖施（2011)003《红寺堡110变～罗花崖煤矿35KV送电线路工程的建设工程施工合同》。合同中明确载明万勇是元亘公司的项目经理，代表被上诉人元亘公司对涉案建设工程的施工全面管理和负责。本案已有的证据也证实：涉案工程的收款人均是被上诉人元亘公司，上诉人并未向被上诉人万勇个人�付过工程款；涉案工程的实际投资、施工和对已完工程及未完工程的结算事宜进行协商和相关协议的协商签章均系被上诉人元亘公司与上诉人之间所进行，被上诉人万勇也并未参与。而万勇和元亘公司所签订的挂靠协议，上诉人根本不知，此举是二被上诉人故意欺瞒上诉人的结果，其挂靠协议本身不足以对抗建设工程施工合同的效力。故万勇不是涉案工程的实际施工人，原审法院认定诉讼主体错误。二、一审法院认定事实不清。即使被上诉人万勇诉讼主体适格，一审判决认定事实也不清。1.本案中的涉案工程系电力设施建设工程，建设工程的竣工验收合格交付具有法定的竣工验收与交付程序和步骤，具有极强的特殊性和专业性。上诉人万和利公司与被上诉人元亘公司之间虽然在2016年1月18日签订的协议中约定对涉案工程相关问题进行了约定，但该协议内容也仅仅是�方对被上诉人元亘公司已完工程量的认可和移交，而并非是同意对已完工程质量的验收合格和一并移交。上诉人的母公司将涉案工程与宁夏嘉润农光新能源公司进行置换时，涉案工程仍处于未完工未竣工状态。因此，一审法院认定”涉案工程于2016年1月18日竣工验收，并交付”，认定事实不清，证据不足。2.工程价款数额一审法院认定错误。首先，被上诉人元亘公司违反与上诉人2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》第十一条38.1的约定，未经上诉人同意，将承包工程分包给不具有资质的被上诉人万勇个人，违约在先，应该承担签约合同金额5%即29万元的违约责任。其次，涉案工程在实际履行过程中，由于被上诉人元亘公司的过错，导致工程未完工和己完工工程存在质量缺陷，该质量缺陷的修复费用26万元是被上诉人元亘公司给上诉人造成�经济损失，被上诉人元亘公司应当赔偿，该费用应当从应付工程款中扣减。第三，宁夏恒迈公司二0一六年七月出具的结算书（送审稿）非最终结算报告，不能作为涉案工程的结算依据和涉案工程的结算价款为557万元予以确定。3.被上诉人元亘公司和万勇已经取得的非法所得应当予以收缴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，本案中被上诉人元亘公司未经上诉人同意，将承包工程分包给不具有资质的被上诉人万勇个人，违反法律强制性规定，二被上诉人已经取得的非法所得人民法院应当依法收缴。三、一审法院违反合同法的立法宗旨，适用法律错误。理由是：1.一审法院判决上诉人承担付款责任违反合同法的立法宗旨。《解释》第二十六条二款规定的立法目的是指，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障实际施工人权利实现和原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼，这样才能符合债权合同相对性弱化的原理。如果总承包合同有效，那么按照《合同法》的规定，有效合同就应当全面实际履行，发包人也只应该就对合同相对人负有履行义务，而对合同相对性之外的人不承担履行义务，否则有悖于《合同法》的立法宗旨。就本案而言，上诉人万和利公司与被上诉人元亘公司之间的《建设施工合同》合法有效，故上诉人只对被上诉人元亘公司具有付款义务。被上诉人万勇与被上诉人元亘公司之间的挂靠协议上诉人万和利公司实不知情，被上诉人万勇与被上诉人元亘公司之间的挂靠协议属�法转包的无效合同，对上诉人不具有约束力。退一步讲，就算本案中的《建设施工合同》无效，被上诉人万勇是涉案工程的实际施工人，那么，万勇也是与被上诉人元亘公司之间具有合同关系，合同有效，且被上诉人元亘公司是一个有完全民事行为能力的企业法人，公司运营状况良好，公司地址清楚，公司资信情况良好，尚不存在企业破产、下落不明等情况，据上所述，被上诉人元亘公司完全有能力向其合同相对方被上诉人万勇支付涉案的工程款，而不应该由上诉人来承担付款责任原审法院判决被上诉人元亘公司不承担付款责任，将付款责任判由上诉人承担，违反合同法的立法宗旨。2.原审法院判决上诉人承担利息85198.22元，适用法律错误。关于利息损失，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施�人承担责任。原审法院既然认定被上诉人万勇系实际施工人，那么言下之意上诉人万和利公司就是发包人，根据《解释》第二十六条规定，上诉人万和利公司就不应承担工程价款范围之外的利息。原审法院判决上诉人承担利息85198.22元，适用《解释》第十七条错误。
万勇辩称，万和利公司的上诉请求和理由不能成立，二审法院应驳回其上诉请求。万勇是涉案工程的实际施工人，也是涉案工程的承包人。万勇借用元亘公司资质与万和利公司签订了《建设工程施工合同》，在施工合同无效的情形下，工程的承包人就是万勇。在合同履行中也�万勇出资金、雇佣工人进行施工，万和利公司已支付的工程款400余万元中有280万元就直接支付给了万勇，万勇作为实际施工人与工程承包人的身份得到了万和利公司的认可。万和利公司认为万勇不是实际施工人，与其实际行为矛盾，也不能自圆其说，其上述理由不能成立。涉案工程实际竣工的时间应认定为2012年6月1日万和利公司不认可一审法院认定的涉案工程竣工交付的时间为2016年1月18日，万勇也不认可该日期为工程竣工交付日期。万勇认为涉案工程实际竣工日期应以万勇一审提交的证据《工程移交证明书》确定，时间应为2012年6月1日。一审认定涉案已完工程价款数额正确万和利公司在上诉状所称的5％的违约金应从工程总价款中扣除无依据，因为双方签订的《建筑施工合同》已被认定为无效，违约金条款也无效不存在5％的违约金一说。更重要的是本案万和利公司存在严重违约，因为万和利公司的原因造成涉案工程所需土地无法完成拆迁，导致工程无法正常施工，过错在万和利公司而不在万勇，赔偿损失的应是万和利公司。一审法院认定涉案工程价款为557万元不是依据宁夏恒迈公司出具的送审稿认定,而是依据无效的《建筑施工合同》所约定的工程总价款扣除三方认可的未完工程价款25余万元，而认定该数额恰好与宁夏恒迈公司出具的送审稿认定的数额相同。四、万和利公司错将他人的合法收入当作非法所得。万和利公司在上诉中陈述，万勇已经取得工程款为非法所得，这是大错特错。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所称的工程违法分包或挂靠承包的非法所得是指被挂靠单位收取的管理费等不合法收入，而不是实际施工人应取得的工程款和劳务费。如要收缴也只能收缴万勇已交�元亘公司的管理费。在《建筑施工合同》无效的情形下，一审法院判决万和利公司承担付款责任和承担利息是正确的因万勇借用元亘公司资质与万和利公司签订了《建设工程施工合同》，一审法院根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，认定施工合同无效。根据该《解释》第二条合同无效，工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中的承包人就是实际施工人万勇，万勇当然有权作为承包人请求发包人万和利公司支付工程价款和逾期付款利息。万和利公司在上诉状中引用《解释》26条来认定付款主体是错误的，本案适用的是《解释》第一条和第二条。
元亘公司辩称，涉案工程有280承兑汇票由万和利公司直接支付给万勇，我公司不知情。至今为止我公司已经垫付了涉案工程的所有农民工工资，没有收取任何管理费，而且还垫付了相关的税金。合同中约定5%的违约金是质量存在问题，但涉案工程万和利公司在未通知我公司和万勇的情况下已变卖给宁夏嘉润农光新能源公司，涉案工程线路已经带电运行，所以涉案工程不存在质量问题。
万勇向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告支付欠付元亘�程款154.1802万元；二、请求判令两被告承担逾期付款给原告造成的窝工损失19.154万元、利息损失497896元（自2012年6月1日至2016年11月1日，共计1613天，按照人民银行同期贷款年利率6.65%计算）及至判决生效期间的利息损失（按照人民银行同期贷款年利率计算）。三项合计223.1238万元；三、请求判令被告万和利公司返还原告垫付的征地款1.5万元及34万元的设计费；四、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月6日，原告万勇借用被告元亘公司资质以该公司名义与被告万和利公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为红寺�110KV变-
罗花崖煤矿35KV送电线路工程；承包方式为工程总承包；工程承包范围为工程勘察、科研、设计、监理、施工（人工、材料、机械）竣工验收、试车通电、工程移交、工程质量保修和相关手续的办理，以及施工图纸中包含的所有内容；合同工期为2011年7月10日开工，同年9月30日竣工；质量标准为合格；合同价款为583万元（固定总价包干）；同时约定发包人办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。2011年7月10日，被告万和利公司致函被告元亘公司，委托宁夏重信建设工程监理有限公司为该工程的监理单位，同年7月22日，宁夏重信建设工程监理有限公司致函被告元亘公司，将总监理工程师应伟强调换为杨富民。2011年8月2日，被告元亘公司与原告签订了《资质挂靠协议书》，该协议约定挂�范围为红寺堡110KV变-
罗花崖煤矿35KV送电线路工程，挂靠管理费为工程总造价的10％（含税）。原告在施工过程中于2011年10月21日替被告万和利公司向宁夏吴忠市红寺堡区园林管理局转账支付林地赔付款15000元。该工程于2012年5月停工，停工时尚有部分工程未完工。2015年10月28日至29日，二被告共同对涉案工程进行了现场勘察验收，并对验收中发现的问题和工程缺陷情况予以整理说明。2016年1月18日，二被告签订协议书，约定了对涉案工程进行结算事宜，并将涉案工程交给被告万和利公司。2016年6月16日，原告将涉案工程竣工图及预算书交给了被告元亘公司，同日，二被告签订了涉案工程结算协议，约定由被告元亘公司于协议当日向被告万和利公司提供施工图纸一份、结算书一份，由被告万和利公司委托第三方造价公司进行预算、结算审核。后被告万和利公司委托宁夏恒迈工程咨询有限公司进行结算，并签订了建设工程造价咨询合同，宁夏恒迈工程咨询有限公司向被告万和利公司提交了涉案工程结算书（送审稿），该结算书确定结算价格暂为557万元，但因被告元亘公司对该结算书（送审稿）中扣减合同金额5％的违约金表示异议，对其他无意义形成最终结算。在合同履行过程中，被告万和利公司先后直接向原告支付了280万元承兑汇票，向被告元亘公司支付工程款1275294.46元，被告万和利公司共支付涉案工程工程款4075294.46元，原告共收到工程款4075294.46元。一审法院认为，原告万勇系自然人，没有建筑施工资质，其与被告元亘公司签订资质挂靠协议书，借用被告元亘公司的资质，承包被告万和利公司发包的红寺堡110变-罗花崖煤矿35KV送电线路工程，并以被告元亘公司的名义与被告万和利公司签订《建设工程施工合同》，依据《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该合同应认定为无效。关于原告的诉讼请求，分析如下：一、关于原告要求二被告支付原告工程款1541802元的诉讼请求。如上所述，原告借用被告元亘公司资质以元亘公司名义与被告万和利公司签订的建设工程施工合同为无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。首先，关于涉案工程是否经竣工验收合格问题。原告自认涉案工程有2％未完成，二被告2016年1月18日签订的协议中也载明涉案工程”主体工程已基本完工，附属配套工程项目还待完善，整个项目尚未完工”，但该协议同时约定涉案工程自该协议生效之日视为移交给了被告万和利公司，并对涉案工程结算事宜进行了约定，且万和利公司当庭自认涉案工程已由该公司的母公司决定置换给宁夏嘉润农光新能源公司，并已实际运营，故涉案工程应视为2016年1月18日竣工验收，并交付。其次，关于工程价款数额问题。根据二被告之间签订的《建设工程施工合同》，工程价款为5830000元（固定总价包干），无签证。原告提供的2011年11月19日的签证单不具有合法性，不能证明涉案工程进行了变更改造，故原告对工程款加签证47102元的主张不能成立。现工程已经实际交付使用，原告及二被告均认可工程未完工部分及缺陷修复费用共计260000元，故工程总价款应为5570000元，与宁夏恒迈公司的预算的备考价款相符，该预算报告并非最终结算报告，但去除违约金，结算价款是确定的，从原、被告提交的证据看，并不能证明谁违约在先，加之原告与被告之间的合同为无效合同，故违约金不予支持。对已支付的工程款数额，原告自认已收到工程款4075294.46元，被告元亘公司表示认可，被告万和利公司主张已支付工程款5205294.46元，但这其中包含二被告于2012年10月12日签订的宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖煤矿35KV变电所工程施工合同中95万元工程款和该合同补充协议中变电所的委托设计费用、公司前期工程补偿费、图纸会审费等180000元，其余4075294.46元支付的是涉案工程工程款，故已付工程款确定为4075294.46元，据此未付工程价款应为1494705.54元。第三，关于二被告的责任问题。如前所述，原告借用被告元亘公司资质与被告万和利公司签订涉案工程施工合同承包被告万和利公司发包的涉案工程，该合同实际由原告履行，进行施工，系实际施工人，故被告万和利公司在欠付工程款范围内应向原告支付下剩的工程款1494705.54元。被告元亘公司虽然在涉案建设工程施工合同上签章，但没有实际履行合同，故其不承担支付工程款的责任。二、关于原告要求二被告承担逾期付款给原告造成的窝工损失191540元、利息损失497896元的诉讼请求。关于窝工损失，原告提供的签证单不具有合法性，不能证明其主张的窝工损失；关于利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算，自2016年8月1日至2017年10月13日，利息为85198．22元（4.75％÷365天×438天×1494705.54元），结算书（送审稿）出具日期为2016年7月，该日期视为双方的结算日期，利息计算日期从当年8月1日计算至开庭。三、关于原告要求被告万和利公司返还原告垫付的征地款15000元及340000元设计费的诉讼请求。原告提交的中国农业银行个人结算业务申请书、银行卡取款凭条与原告陈述及本案当事人提交的证据《建设工程施工合同》8．1．（1）约定”发包人办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作”的内容相互印证，能够证明原告于2011年10月21日替被告万和利公司向吴忠市红寺堡区园林管理局转账支付林地赔付款15000元，该笔费用系涉案工程建设所需，被告应予以支持。关于原告主张的340000元设计费，原告提供的委托书和勘察设计合同、收据等证据与被告元亘公司提供的证据红寺堡110KV变-
罗花崖煤矿35KV送电线路工程合同补充协议和记账凭证、中国建设银行联网业务入账通知书等证据并不能形成完整的证据链，被告元亘公司提供的证据能够证明二被告就罗花崖煤矿35KV变电站工程签订补充协议，约定变电所的委托设计费、前期工程补偿费�图纸会审费总计为180000元，且该180000元已由被告万和利公司支付给了被告元亘公司，而原告提交的中国农业银行个人结算业务申请书中并未载明原告于2011年7月27日向宁夏天净电力勘测设计有限公司宁东分公司支付的300000元款项的用途，不能证明该笔款项就是罗花崖煤矿35KV变电站工程的设计费，故对原告要求被告万和利公司支付340000元设计费的诉讼请求，不予支持。关于被告元亘公司要求原告万勇支付其管理费、税金、垫付的人工费共计1098045元的答辩主张，属于其与原告的合同关系，与本案不属于同一法律关系，在本案中不作处理。关于被告万和利公司称原告万勇不是实际施工人的答辩意见，因被告元亘公司与原告均主张双方系挂靠关系，并向法庭提供了双方签订的资质挂靠协议，说明被告万和利公司对原告的实际施工人身份是明知的、默认的，故对其该答辩意见，不予采纳。综上所述，经红寺堡人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条规定，判决：一、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万勇工程款1494705.54元；二、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万勇利息85198.22元；三、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万勇垫付的征地款15000元；四、被告宁夏元亘电力有限公司不承担责任；五、驳回原告万勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27489元，原告万勇负担8335元，被告宁夏万和利煤炭有限公司负担19154元。
本院二审期间，上诉人万和利公司和被上诉人元亘公司均未提交证据，上诉人万勇围绕其上诉请求依法提交了证据工程设计图纸和预算书,本院组织当事人进行了质证。当事人对证据的真实性并未提出异议，本院对证据的真实性予以确认，对证明目的结合本案事实进行综合认定。对一审审理查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。针对万勇、万和利公司上诉的主要理由，本院审查意见如下：一、主体问题。虽然上诉人万和利公司与被上诉人元亘公司之间就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，但该合同尾部盖有元亘公司印章的同时还由上诉人万勇进行签名，万勇在诉讼中提交的证据能够证明其对涉案工程进行了实际施工，都印证了万勇系以与元亘公司签订挂靠协议的方式，借用了元亘公司的名义和资质，万勇与万和利公司之间就涉案工程形成实质上的建设工程施工合同关系，且元亘公司在诉讼中明确表示关于合同的权利义务由万勇行使。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，万勇借用元亘公司名义与万和利公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效，但万勇作为工程的实际承包者及施工者，有权以自己的名义，根据法律规定就涉案工程对万和利公司主张权利。故万和利公司上诉主张万勇诉讼主体资格不当的理由不能成立。二、工程造价。庭审中已经查明，涉案工程于已由万和利公司置换给了宁夏嘉润农光新能源公司，并已实际运营,故万和利公司应当支付工程价款。万勇和万和利公司均在庭审中确认工程未完工部分及缺陷修复费用为26万元，按照最初合同固定总价包干5830000元，减除未完工部分及缺陷修复费用26万元之后为557万元，与万和利公司在一审诉讼中提交的其公司委托宁夏恒迈工作咨询有限公司做出的《红寺堡变-
罗花崖煤矿35KV线路工程结算书（送审搞）》所确定的结算价格暂557万元相符。万勇及其所借用的元亘公司均认可工程造�557万元，万和利公司虽不认可工程结算书（送审搞）557万元，但万和利公司并无证据证明还存在影响该价款的情形。故一审法院认定涉案工程总造价为557万元，符合本案实际。三、窝工损失及利息。万勇在诉讼中提交的签证单没有建设单位签章，仅有监理单位及万勇的签章，不能视为与万和利公司之间就窝工损失问题达成了合意，故一审法院对此不予支持并无不当，万勇的此项上诉理由不予支持。万勇和万和利公司对于一审法院认定判决的欠付工程款数额均未提出异议，仅对利息是否承担及如何承担产生争议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，万和利公司应当向万勇支付欠付工程款的利息，对于利息计付时间，依据该解释第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没�约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，因当事人没有约定付款时间，亦未提交充足的证据证明涉案工程移交的具体时间，但2016年1月18日形成的《协议书》中注明了”本协议生效之日起，视为供电线路交予甲方”，故2016年1月18日为工程交付之日。即日起发包人对讼争建设工程已经实际控制、占有、使用，已经开始受益了，其仍然欠付工程款，双方的权利义务显然不对等，故应从第二日2016年1月19日开始计算利息至本判决确定的付款之日止。本院对一审利息起算日的认定和判决予以纠正。故万和利公司上诉不承担利息不符合法律规定，万勇上诉关于支付利息的请求部分成立。四、工程图纸设计费及图纸会审费。万勇上诉陈述就涉案工程以外的罗华崖煤矿35KV变电站工程，其委�宁夏天净电力勘测设计有限公司宁东分公司进行勘察设计，并支付了设计费29万元和图纸会审费5万元，主张此笔费用应由万和利公司承担。因该纠纷与涉案纠纷并非同一工程事项引发的纠纷，故在本案诉讼中不予审理，万勇可另行依法解决。五、万和利公司承担责任的方式。前已述明，涉案工程系万勇以挂靠元亘公司方式、借用元亘公司名义和资质与万和利公司签订施工合同并实际进行施工，即万勇是施工工程的实际承包方，其借用元亘公司名义签订的施工合同因违反法律规定而无效，但涉案合同并非是由元亘公司承包之后违法转包于万勇进行施工的，故一审法院判决由万和利公司向万勇直接支付欠付的工程款，并不违反法律规定。万和利公司的该项上诉主张与本案事实不符。
综上所述，宁夏万和利煤炭有限公司的上诉请求不能成立，本院应予驳回；万勇关于利息的上诉请求部分成立，对一审法院的第二项判项，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初1356号民事判决第一、三、四、五项，即：一、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万勇工程款1494705.54元；三、被告宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万勇垫付的征地款15000元；四、被告宁夏元亘电力有限公司不承担责任；五、驳回原告万勇的其他诉讼请求。
二、变更宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初1356号民事判决第二项为：上诉人宁夏万和利煤炭有限公司于本判决生效后十五�内向上诉人万勇支付欠付工程款的利息，利息以欠付款1494705.54元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年1月19日起计算至本判决确定履行之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27489元，上诉人万勇负担7697元，上诉人宁夏万和利煤炭有限公司负担19792元；二审案件受理费38917元，由上诉人万勇负担9029元，由上诉人宁夏万和利煤炭有限公司负担29888元。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员艾进春
审判员马克军
二〇一八年四月十六日
书记员王丽荣
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效
（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过�理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用�律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当�人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。