广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终24047号
上诉人（原审被告）：张金元，男，1973年1月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴文灿，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州东城支行，所在地广东省广州市天河区。
负责人：焦竹斌，系该支行行长。
委托诉讼代理人：黄雪梅，系该行职员。
委托诉讼代理人：孙文洁，系该行职员。
原审被告：广州市集锦建筑装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：张金元。
原审被告：广东创富融资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：冯粤超。
上诉人张金元因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州东城支行（以下简称农行广州东城支行）、原审被告广州市集锦建筑装饰设计工程有限公司（以下简称集锦公司）、原审被告广东创富融资担保有限公司（以下简称创富公司）借款合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第2622号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。原审被告创富公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
张金元上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回农行广州东城支行的起诉。事实和理由：一、一审法院认定农行广州东城支行可通过民事诉讼程序向张金元及其他当事人追收贷款及利息，属于法律适用错误。首先，一审法院认定农行广州东城支行可通过民事程序进行主张违背了实体法律规定。广州市越秀区人民法院（2013）穗越法刑初字第443号、广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第424号生效刑事裁判文书已经认定创富公司通过非法手段向农行广州东城支行骗取案涉款项的行为构成骗取贷款罪，案涉款项属于赃款。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条等有关规定，案涉贷款及利息应予以追缴或责令创富公司退赔，对于农行广州东城支行的起诉应裁定驳回。本案一审之前，农行广州东城支行曾以同样的事实理由将张金元诉至一审法院，一审法院以上述理由裁定驳回了其起诉。现农行广州东城支行再次以同样的事实理由起诉张金元，依法仍应予以驳回。广州市两级法院对待与本案类似的纠纷，其处理意见均与上述一致。另，虽然一审法院认为农行广州东城支行至今仍未通过刑事判决的执行程序挽回案涉款项，但始终未有证据证明案涉赃款无法经刑事执行程序追回，也未有证据证明刑事执行程序宣告终结，农行广州东城支行应按照法律规定通过刑事追赃途径救济其权利而非提起本案诉讼。其次，刑事判决已明确案涉款项由公安机关进行追缴，但一审法院仍认可农行广州东城支行提起民事诉讼的行为并支持了农行广州东城支行的诉讼请求，届时将分别产生刑事追赃程序与民事执行程序，且两道程序是追回同一笔款项，两者必然产生冲突，并有可能致使农行广州东城支行双重获益。二、一审法院认定案涉借款合同及担保合同为有效合同，属于事实认定有误。前述已论证，案涉款项系创富公司伙同他人骗取银行放贷的犯罪所得。因此，案涉《借款合同》明显属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，属于无效合同。而担保合同作为借款合同的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，借款合同无效，则担保合同自然无效。三、一审法院遗漏了重要事实，忽略了张金元对于本案具有先诉抗辩权。在借款合同、担保合同均无效的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，张金元作为保证人，应承担的民事责任不得超过集锦公司不能清偿债务部分的三分之一。农行广州东城支行应先行起诉集锦公司、并最终经由执行程序确认集锦公司不能清偿的债务数额，就该数额的三分之一才能向张金元主张。四、农行广州东城支行对案涉贷款最终不能由张金元自主使用而实际由创富公司控制是明知的，其存在过错，应对本案损失承担一定的责任。案涉《流动资金借款合同》签订时，集锦公司曾因为资质原因无法获得审批。后农行广州东城支行主动找到了张金元，表示如果集锦公司与其签订顾问协议，其就能通过其他渠道促成集锦公司取得贷款。于是集锦公司就与农行广州东城支行签订了《中国农业银行广东省分行专项财务顾问服务协议》（以下简称《财务顾问协议》），约定农行广州东城支行有权收取融资顾问费206045元，这在银行行业中明显属于违规收费。随后，农行广州东城支行引荐张金元认识创富公司的人员，最终由创富公司与农行广州东城支行签订《保证合同》为本案贷款提供担保，农行广州东城支行才在当天发放贷款，并于第二天收取了顾问费用。但农行广州东城支行只能将案涉贷款发放至集锦公司在其内部开设的账户，而该账户每次提取资金又必须经创富公司同意，因此集锦公司在取得贷款后实际上是无法使用的，最终均流向了创富公司。上述过程充斥着诸多疑点。1.案涉《流动资金借款合同》早在2011年4月18日签订，但约定放款时间以及实际放款时间却是2011年9月14日，相差5个月，明显不符合银行放贷的正常现象。这足以推定农行广州东城支行是在成功引荐创富公司提供担保后，才得以发放贷款的。2.农行广州东城支行在《流动资金借款合同》签订后，明知仅凭集锦公司的资格无法发放贷款，为何仍自愿主动与集锦公司签订所谓的顾问协议进行违规收费，最终促成银行放贷？3.案涉《流动资金借款合同》的所有重要条款，包括但不限于贷款金额、放款日期、借款利率等，都是手写填上，明显有别于一般的银行借款合同，从而印证了农行广州东城支行在2011年4月18日与集锦公司签订一份空白《流动资金借款合同》后，经内部审批发现无法放贷，直至后来创富公司切入本案后，才补充手写填上有关条款的。4.所谓的顾问协议，根本没有落款时间，从其约定内容推定，签订时间肯定是在案涉贷款发放之前。那么为何协议能够十分确定地约定服务时间为2011年9月13日至2011年9月15日？且放款时间恰好就在此期间内。另外，根据协议约定，所谓的顾问费应在协议签订后5天内支付，但为何等到贷款发放后东城支行才于2011年9月16日收取顾问费？据此，种种迹象足以让人怀疑东城支行与创富公司在本案贷款中存在勾兑，两者互牟利益，明知借款人缺乏资质借款却仍变相发放贷款。
农行广州东城支行二审辩称：一、农行广州东城支行基于借款合同关系诉请合同相对方履行还款义务提起民事诉讼不违反法律规定。首先，《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条并不适用于本案。《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》回应的是刑事被害人提起民事诉讼请求刑事被告人返还非法占有、处置财产的情形，而农行广州东城支行是基于借款合同关系诉请合同相对方履行还款义务而提起的民事诉讼。两者法律关系不同，不可混淆。农行广州东城支行提起的是单独的民事诉讼，并不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条关于“附带民事诉讼”的相关规定。其次，一审法院虽曾驳回农行广州东城支行的起诉，但并不影响在驳回事由，即刑事判决已经处理完毕的情况下，农行广州东城支行再次提起诉讼。再次，农行广州东城支行至今未能通过刑事追赃执行程序扣回损失，提起民事诉讼主张权利不违反法律规定。虽然刑事判决判令追缴创富公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行，但是自2014年9月10日至今长达三年多的时间内农行广州东城支行未能通过刑事判决的执行挽回损失。二、案涉《流动资金借款合同》及《保证合同》均合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定适用于签订合同的双方。具体到本案，农行广州东城支行作为签订《流动资金借款合同》及《保证合同》的一方，并不存在“以合法形式掩盖非法目的”的主观动机，属于善意相对方。在以张金元、创富公司作为保证人的前提下，农行广州东城支行向集锦公司提供贷款的意思表示真实，且已依约向集锦公司发放本笔贷款，故集锦公司应履行还款义务，张金元及创富公司应承担连带责任保证，《流动资金借款合同》及《保证合同》均合法有效。三、张金元不享有先诉抗辩权，应依《保证合同》约定承担连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定的是“主合同无效而导致担保合同无效”的情形。本案所涉《流动资金借款合同》及《保证合同》均合法有效，不存在主合同无效导致担保合同无效的情况，因此不适用上述规定。此外，案涉《保证合同》第三条约定保证人的保证方式为连带责任保证，并非一般保证，农行广州东城支行有权同时要求集锦公司及连带责任保证人创富公司、张金元承担全部清偿责任，张金元不享有先诉抗辩权。四、集锦公司与创富公司骗取贷款，农行广州东城支行属于受害方的事实已经法院查明。农行广州东城支行对集锦公司与创富公司合谋骗取贷款的行为是不知情且善意的，不存在张金元猜测的与创富公司勾兑的情形。从一审判决查明事实可知，集锦公司向创富公司收取了“资金增值收益”或“投资人入股收益”后，将申请的贷款主动交创富公司使用，故集锦公司在此过程中存在恶意，欺骗了农行广州东城支行。五、农行广州东城支行依据集锦公司申请，同意集锦公司贷款由创富公司、张金元提供担保，不存在农行广州东城支行引荐创富公司，贷款才得以发放的情况。集锦公司在2010年12月10日申请贷款时已明确由创富公司提供担保，农行广州东城支行批复同意创富公司及集锦公司法定代表人张金元对集锦公司贷款承担连带责任保证担保，不存在张金元所述“东城支行成功引荐创富公司提供担保后，贷款才得以发放”的情形。六、《财务顾问协议》与本案借款合同纠纷无关。集锦公司在申请本案贷款时便已向农行广州东城支行申请将创富公司作为保证人，《财务顾问协议》收取的顾问费并非张金元所称的农行广州东城支行引荐创富公司所收取的费用。
集锦公司二审述称：同意张金元的上诉意见。
创富公司二审未作陈述。
农行广州东城支行向一审法院起诉请求：1.判令集锦公司偿还贷款本金6974526.55元及利息、罚息、复利（截止至2017年3月21日的利息为333730.62元、罚息为2692699.89元、复利为411467.85元；自2017年3月22日起计至实际清偿之日止，罚息，复利，均按固定年利率6.56%上浮50%计算）；2.判令张金元、创富公司对集锦公司的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2011年4月18日，农行广州东城支行（贷款人）与集锦公司（借款人）签订编号为44010120110007630的《流动资金借款合同》一份，约定：借款金额为900万元，借款期限为壹年，发放日期为2011年9月14日；本合同利率适用浮动利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮0.1%；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在约定的借款利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利；对借款逾期期间未按期支付利息的，按合同约定的相应的罚息利率计收复利；借款人明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务的，贷款人有权对借款人未按约定归还或未按约定支付应付的利息的，按合同约定计收罚息和复利，直至本息清偿为止。
2013年3月27日，农行广州东城支行（债权人）与张金元（保证人）、创富公司（保证人）签订编号为44100120110040486的《保证合同》，约定：为了确保债权人与集锦公司（下称债务人）签订的中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同（44010120110007630）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保；被担保的主债权种类为流动资金贷款，本金数额为人民币900万元；保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金等实现债权的一切费用；本合同保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债务人承担连带责任；保证人的保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；主合同项下债务履行期限届满（期限届满包括主合同约定的债务履行届满，以及债权人依照国家法律法规规定或者主合同的约定宣布主合同项下债权提前到期的情形），债权人未受清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。
2011年9月14日，农行广州东城支行依约发放贷款900万元，并出具《借款凭证》一份，载明：借款日期为2011年9月14日，到期日期为2012年9月13日，执行年利率为6.56656%。截至2017年5月18日，集锦公司尚欠本金6974526.55元，借款利息333730.62元、罚息2692699.89元、复利411467.85元。
另查明，2014年5月28日，广州市越秀区人民法院作出（2013）穗越法刑初字第443号判决，查明创富公司在同案人陈奕标的指使和主导下，伙同63家企业和个人，由创富公司作为借款保证人，以相关企业和个人的名义向中国工商银行、中国银行、中国农业银行、广发银行、交通银行、国家开发银行6家银行申请贷款，夸大或虚报用款数额，虚构借款用途，隐瞒全部或大部分借款资金实际交由创富公司使用，企业、个人向创富公司收取“资金增值收益”或“投资入股收益”的真相，共骗的银行发放贷款4.55亿元，并判决创富公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币3500万元，继续追缴创富公司违法所得，发还被拖欠贷款的银行。宣判后，同案冯粤超、黎达、吴李嘉不服提出上诉。2014年9月10日，本院作出（2014）穗中法刑二终字第424号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。另，检察机关认为张金元就案涉贷款构成骗取贷款罪，并作出不起诉决定。
一审法院认为：农行广州东城支行与集锦公司签订的《流动资金借款合同》，与张金元、创富公司签订的《保证合同》，足以证明农行广州东城支行与集锦公司之间存在借款合同关系，农行广州东城支行已依约向集锦公司发放借款。张金元、创富公司就本案贷款触及骗取贷款罪，已由司法机关认定，虽然刑事判决判令追缴创富公司违法所得和发还贷款银行，但农行广州东城支行至今并未通过刑事判决的执行挽回其贷款损失，现农行广州东城支行向人民法院提起民事诉讼追收贷款及利息，不违反法律规定。张金元认为应通过刑事追赃途径解决纠纷缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
农行广州东城支行作为善意相对方，在以张金元、创富公司作为保证人的前提下向借款人集锦公司提供贷款的意思表示真实，并已依约向集锦公司发放贷款，《流动资金借款合同》、《保证合同》并不符合合同无效的情形，《流动资金借款合同》、《保证合同》均有效。集锦公司作为借款人未依约履行还款义务，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。农行广州东城支行依约要求集锦公司偿还全部借款本金、利息、罚息、复利以及要求张金元、创富公司承担连带保证责任有理，一审法院依法予以支持。张金元辩称贷款应由实际使用人创富公司归还，但贷款实际使用问题并不影响集锦公司的借款人身份和还款责任，一审法院对张金元的有关答辩意见依法不予采纳。
集锦公司、创富公司经一审法院公告送达开庭传票，无正当理由逾期不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法作缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、集锦公司于判决发生法律效力之日起十日内向农行广州东城支行偿还透支款本金6974526.55元及利息、罚息、复利（截止至2017年3月21日，利息333730.62元、罚息2692699.89元、复利411467.85元，2017年3月22日起至清偿之日止的罚息、复利，均按中国人民银行同期贷款利率上浮0.1%再上浮50%计付）；二、张金元、创富公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76530元，财产保全费5000元，均由集锦公司、张金元、创富公司承担，公告费500元，由集锦公司、张金元、创富公司负担。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审诉讼期间，张金元向本院提交了四份新的证据材料。证据一为农行广州东城支行与集锦公司签订的《财务顾问协议》及顾问费发票，拟证明集锦公司本无法正常取得案涉贷款，因农行广州东城支行违规操作收取顾问费，引进创富公司，才促使贷款顺利发放，其对本案贷款的签约及发放存在过错；证据二为《最高额担保个人借款合同》及《个人借款凭证》，拟证明在案涉借贷之前，张金元曾通过正当途径向农行广州东城支行申请贷款，当时无需签订顾问协议，再次说明农行广州东城支行在案涉贷款签约及发放中存在过错；证据三、四分别为《录音录像视频》及其文字翻译稿，拟共同证明农行广州东城支行经办案涉贷款业务的工作人员张玲陈述该行主动向张金元推荐创富公司在本案中进行担保，其对创富公司存在授信违规、主动向张金元推荐担保贷款、放贷后贷款用途不予监管、配合创富挪用贷款等过错，应当承担主要责任。农行广州东城支行质证认为：对证据一的关联性有异议，农行广州东城支行存在违规行为的事实仅为张金元单方猜测，农行广州东城支行与集锦公司、张金元签订《流动资金借款合同》和《保证合同》系双方的真实意思表示，且农行广州东城支行已经实际发放贷款。《财务顾问协议》仅系农行广州东城支行与集锦公司所签订，未提及创富公司，不能据此推断签订该合同与引进创富公司有关联性；对证据二真实性、合法性及关联性均有异议，张金元未提交证据原件，且该证据仅系个人装修贷款合同，与本案集锦公司法人贷款合同纠纷无任何关联；对证据三、四合法性有异议。该两份证据系在农行广州东城支行员工张玲不知情的情况下偷录的，根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，上述录音录像视频不具有合法性，不能作为证据使用。同时，录音录像视频中，张金元用了长篇的、具有倾向性诱导的语言引导张玲进行论断式回答，其在内容翻译时作了与录音录像不一致的倾向性翻译，且其在录音录像中亦自述了创富公司存在骗取贷款的行为。实际上，张金元、集锦公司与创富公司私下接洽，在农行广州东城支行不知情的情况下骗取农行广州东城支行贷款的事实已经生效刑事判决所认定，农行广州东城支行属于不知情的善意相对方。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案纠纷是否属于民事诉讼受理范围；二、案涉《流动资金借款合同》及《保证合同》是否有效；三、张金元在本案中是否具有先诉抗辩权；四、农行广州东城支行应否对本案损失承担责任。
关于争议焦点一，首先，虽然《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”，但该条款适用的前提是刑事程序的处理结果会影响民事责任的承担且刑事程序尚未处理完毕，现创富公司所涉刑事案件已经审理终结，相应地，民事案件应进入实体审理程序。其次，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》回应的是刑事被害人提起民事诉讼请求被告人返还被非法占有、处置财产的情形，而本案是农行广州东城支行基于借款合同关系诉请合同相对方履行还款义务而提起的民事诉讼。而且，虽然刑事判决判令追缴创富公司违法所得并发还贷款银行，但目前未有证据证明农行广州东城支行通过刑事判决的执行挽回了损失，农行广州东城支行提起本案民事诉讼主张权利并不违反相关法律规定。一审法院基于本案各方当事人签订的民事合同，判令集锦公司作为借款人履行还款义务，张金元、创富公司作为保证人承担连带清偿责任并无不当。鉴于刑事判决判令继续追缴创富公司违法所得发还拖欠贷款银行，故公安机关如实际追缴到创富公司的违法所得并发还给农行广州东城支行，则应在本案执行中作相应扣减。
关于争议焦点二，虽然生效刑事判决认定创富公司构成骗取包括案涉银行贷款在内的刑事犯罪，但生效文书并未认定农行广州东城支行与创富公司串通，或其明知集锦公司、张金元和创富公司签订借款合同的行为目的。农行广州东城支行作为善意相对方，向借款人提供贷款的意思表示真实，本案《流动资金借款合同》并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，《流动资金借款合同》合法有效。
关于争议焦点三，如前所述，案涉《流动资金借款合同》合法有效，而张金元所签的《保证合同》作为其从合同，亦不存在合同无效的法定情形。因此，本案并不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的相关规定。案涉《保证合同》中约定张金元对本案借款提供连带责任保证，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条关于“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”的规定，农行广州东城支行在本案中起诉要求张金元承担连带清偿责任符合法律、法规及相关司法解释的规定。张金元上诉主张其具有先诉抗辩权于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点四，如前所述，生效刑事判决并未认定农行广州东城支行与创富公司串通，或其明知集锦公司、张金元和创富公司签订借款合同的行为目的。相反，检察机关在相关《刑事申诉复查决定书》中的认为张金元就案涉贷款构成了骗取贷款罪，并作出了不起诉的决定。张金元上诉主张案涉贷款系由农行广州东城支行引荐创富公司为本案保证人，并在明知集锦公司不具有贷款资质的情况下发放本案贷款，存在主观过错，但其二审提供的证据并不足以推翻上述生效裁判文书的认定，而且在农行广州东城支行是否存在明知创富公司犯罪目的，并据此构成非善意相对方这一关键事实上，张金元并未能提供有效的证据予以证明。因此，张金元关于农行广州东城支行应就案涉损失承担主要责任的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，张金元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71530元，由上诉人张金元负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓炜
审判员 吴 湛
审判员 马 莉
二〇一八年九月二十五日
书记员 梁雪盈