江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终567号
上诉人（原审被告）徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司，住所地徐州市�工路奔腾大道路口。
法定代表人朱敬华，该公司总经理。
委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。
委托代理人董华一，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏鹏。
委托代理人谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
上诉人徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司（以下简称沪彭公司）与被上诉人苏鹏劳动争议纠纷一案，上诉人不服徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人沪彭公司的委托代理人赵世德，被上诉人苏鹏的委托代理人谢厚学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2009年2月，苏鹏与沪彭公司建立劳动关系。2010年8月1日，苏鹏与沪彭公司签订�期限为2010年8月1日至2015年7月31日的劳动合同，但合同期限届满后，双方劳动关系依然存续。2014年3月7日，沪彭公司对苏鹏的工作岗位进行了调整，由售后服务总监调整为事故车经理，苏鹏亦在职位变动表上署名。2014年9月25日，沪彭公司以苏鹏严重违反《员工手册》的相关规定为由，向苏鹏发出了解除劳动合同通知书。
另查明，2013年4月至2014年3月，沪彭公司向苏鹏实际发放工资数额为64579.98元，该期间月平均工资为5381.67元。2014年4月至2014年8月，沪彭公司向苏鹏实际发放工资数额为5931.98元。
再查明，2014年12月1日，苏鹏向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，且仲裁事项与本案诉请事项一致。2014年12月2日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第�款第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书，故苏鹏依法向原审法院提起诉讼。
在原审审理过程中，苏鹏申请撤回要求沪彭公司支付2014年9月工资差额及2014年度奖金的部分诉讼请求，经原审法院审查后，依法予以准许苏鹏撤回上述诉请。此外，苏鹏明确表示在计算2014年4月至2014年8月的工资差额和赔偿金时，仅参照2013年4月至2014年3月的平均实发工资为计算标准。
沪彭公司原审辩称：2009年2月，苏鹏进入沪彭公司处工作。2014年3月7日，因苏鹏不能胜任原岗位，公司根据生产经营的需要，在征得苏鹏同意后，对苏鹏的岗位进行了调整，且因不同的岗位具有不同待遇，扣除苏鹏在沪彭公司处的欠款后，沪彭公司已经向苏鹏支付全部工资。但在调岗后，苏鹏于2014年9月多次旷工，且拒不接受批评教育，依据《员工劳动手册》的规定，苏鹏的�为属于严重违反企业规章制度，且苏鹏作为沪彭公司的员工对于《员工劳动手册》是知晓的，故沪彭公司依法与其解除劳动合同，不存在支付赔偿金的法律后果。此外，根据沪彭公司的相关规定，苏鹏不适用奖金的考核，即便进行考核，也因苏鹏多次违反企业规章制度不予发放。综上，苏鹏的诉请无事实与法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
原审法院认为，一、关于苏鹏主张的2014年4月至2014年7月的工资以及2014年8月工资差额，因沪彭公司已实际向苏鹏支付2014年4月至2014年8月的工资共计5931.98元，故上述诉请实质是以沪彭公司在调整苏鹏工作岗位时违法调减苏鹏工资标准为前提，要求沪彭公司参照2013年4月至2014年3月的平均实发工资的标准支付调岗后的2014年4月至2014年8月的工资差额。依照相关法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约�的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。就本案而言，虽然苏鹏、沪彭公司对于调整工作岗位达成一致，苏鹏亦在职位变动表上签字确认，但沪彭公司未能提供证据证明苏鹏、沪彭公司对于苏鹏工资标准重新进行了约定或苏鹏同意调减其工资标准。因此，沪彭公司在调整苏鹏工作岗位后，单方调减工资标准无事实和法律依据。而依照相关法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。鉴于苏鹏、沪彭公司对于工资标准无明确约定，沪彭公司亦未提交相应证据证明苏鹏调岗前的工资标准，故苏鹏要求参照2013年4月至2014年3月的实发平均工资5381.67元／月作为计算工资差额的标准，原审法院予以采信。因此，扣除沪彭公司自2014年4月至2014年8月已经向苏鹏支付的工资5931.98元，沪彭公司还应向苏鹏支付2014年4月至2014年8月的工资�额为20976.37元（计算方式为：5381.67元／月×5个月-5931.98元=20976.37元）。
二、关于苏鹏主张的赔偿金，依据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，沪彭公司以苏鹏存在《员工劳动手册》中的严重违纪行为为由，单方解除了与苏鹏的劳动合同。而沪彭公司所依据的《员工劳动手册》并非沪彭公司的规章制度，即便如沪彭公司所述该规章制度系沪彭公司关联的集团公司的规章制度，因沪彭公司系独立法人，独立承担民事责任，故沪彭公司将其作为本公司的规章制度予以实施前，也应依法在本公司经过民主程序审议通过，并公示或告知劳动者后，才能将其作为沪彭�司的规章制度予以执行。而沪彭公司未提交证据证明《员工劳动手册》在沪彭公司处已经民主程序审议通过，故该《员工劳动手册》不能作为解除苏鹏劳动关系的规章制度依据。此外，依照相关法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，即便如沪彭公司所述其尚未建立工会，也应当在单方解除苏鹏劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会，但沪彭公司未予通知。综上，原审法院确认沪彭公司单方解除与苏鹏的劳动关系违法。现苏鹏不同意与沪彭公司继续保留劳动关系，因此，沪彭公司应按经济补偿标准的二倍向苏鹏支付赔偿金。而经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现苏鹏、沪彭公司均确认劳动关系的起止时间为2009年2月至2014年9月25日，故应当按照6个月工资计算经济补偿。鉴于沪彭公司在调整苏鹏工作岗位时，违法调减薪资标准，2014年4月至2014年8月的工资标准系按照2013年4月至2014年3月的平均实发工资确认，因此，计算赔偿金的月工资标准时，应参照苏鹏2013年4月至2014年3月的平均实发工资确定经济补偿的月工资标准为宜，且苏鹏亦予以认可。综上，沪彭公司应当支付苏鹏赔偿金64580.04元（5381.67元／月×6个月×2=64580.04元）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事�讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决如下：（一）、徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性向苏鹏支付2014年4月至2014年8月的工资差额20976.37元、赔偿金64580.04元，共计85556.41元；（二）、驳回苏鹏的其他诉讼请求。
上诉人沪彭公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同的依据完全是合法的。上诉人在2014年3月调岗后，一直不进行工作交接，霸占原岗位办公室拒不搬离，且从3月起就一直旷工，并经常到单位吵闹辱骂，多次与我公司职工发生冲突，影响极其恶劣，甚至影响我公司正常经营。经公司领导及相关部门与其沟通，被上诉人仍我行我素，不予配合。依据我公司员工手册规定，被上诉人的行为应属严重违反企业规章制度。因此上诉人依据劳动合同法第三十九条之规定与其解除劳动。二、上诉人解除与被上诉人的劳动合同的程序完全是合法的。因被上诉人严重违反我公司规章制度，并拒不改正，在我公司内部造成极其恶劣的影响，我公司依据法定程序在全体职工会议上向全体职工说明情况，听取职工意见后，做出解除决定，该行为是完全符合法律规定的（该证据已在一审中提交）。而原审法院仅以上诉人未建立工会组织，未通知工会为由认定上诉人的解除行为违法是完全错误的。根据江高法审委（2009）47号关于审理劳动争议案件的指导意见第十七条明确规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。上诉人已履行�除劳动合同相应的法定程序，相关关键证据也向原审法院提交，但原审判决却对该证据只字未提，完全遗漏定案的关键证据，且适用法律存在错误，致使认定错误。三、上诉人的《员工劳动手册》的制订是合法的。首先，我公司于2014年被新疆广汇集团收购，并变更法定代表人、出资及股东，受母公司管理并严格遵守母公司的规章制度。该《员工劳动手册》即为母公司制订，并在所有子公司实施。《员工劳动手册》第一章总则第二条生效和解释中也明确该手册适用范围包括我公司。其次，根据江高法审委（2009）47号关于审理劳动争议案件的指导意见第十八条明确规定，第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者�示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。上诉人所使用的《员工劳动手册》是已经过民主程序，向劳动者公示公告，与劳动者协商征求意见后，并对劳动者进行系统的培训学习，该《员工劳动手册》也是劳动者签字认可的（已提交上诉人签字的学习�手册的相关证据）。而原审法院遗漏相关证据，无视相关法律法规，草率认定该《员工劳动手册》不能作为解除被上诉人劳动关系的规章制度依据是完全错误的。四、上诉人对被上诉人工作岗位的调整是完全合法合理的，双方对工资的约定也是具体明确的。上诉人对被上诉人于2014年3月7日工作岗位的调整是经双方协商一致并签字确认的，被上诉人对其新岗位的职务、职责、工资组成也是了解知悉的。且职位变动表中明确变动后工资组成参照2014年薪资方案。被上诉人在职位变动表上的签字确认足以证明被上诉人对该职务变动及薪资方案是认可的。且被上诉人自2014年3月调岗后就一直恶意旷工，原审中上诉人亦提交相关考勤记录，但原审法院遗漏该关键证据，甚至还让上诉人补齐被上诉人旷工期间工资，于法于理不通。故上诉人不应向被上诉人补偿调岗后的工资差额。五、原审法院对被上诉人工资计算错误。根据劳动合同及岗位变动表，被上诉人调岗后的工资标准应按照新岗位的工资标准进行计算。被上诉人的平均工资应由2013年10月计算至2014年9月，平均工资应为3189.64元。且被上诉人在2014年3月调岗后就一直旷工，原审法院在计算工资时，也未将被上诉人旷工天数的扣除。
综上，请求二审法院：1、依法撤销鼓楼区人民法院于2015年12月14日做出的（2014）鼓民初字第2419号民事判决，驳回被上诉人的所有诉请，予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、上诉人解除被上诉人劳动合同的行为是违法的，应按照法律规定向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，上诉人解除被上诉人劳动合同缺乏合法有效的规章制度依据。其次，上诉人在解除被上诉人劳动合同前未按照�律的规定事先将理由通知工会。二、上诉人单方调整被上诉人的工作岗位和薪资报酬的行为是违法的，应支付工资差额。上诉人调整被上诉人的工资岗位和薪资报酬既未与被上诉人协商一致，也未提供证据证明被上诉人不能胜任原岗位工作，因此是违法的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为是否违法，应否就此向被上诉人支付赔偿金。2、上诉人应否向被上诉人支付工资差额，数额如何认定。
二审期间，上诉人向法庭提交证据如下：1、江苏省徐州市工商行政管理局的变更通知书，证明在2014年6月18日，由新疆龙泽汽车服务管理有限责任公司全额购买了原徐州沪彭晓行汽车销售服务有限公司的所有股东的股份。2、被上诉人关于苏鹏的调岗后的考核方案。3、广汇管理区的考勤制度，证明上诉人对被上诉人作出的解除劳动合同是符合广汇汽车华北大区的管理考核规定的，这个考核规定也不违反法律规定。证据2、3共同证明被上诉人苏鹏的平均工资不是原审判决所认定的数额。
被上诉人质证称，对证据1，真实性无异议，但是该通知书不能证明上诉人与新疆广汇集团之间是何种关系，该通知书仅能证明上诉人的股东变更为新疆龙泽公司，新疆龙泽公司与新疆广汇集团是何种关系，通过该通知书无法判断。对证据2，对真实性不予认可。对证据3，与本案无关联性，对其真实性无法判断。
二审中被上诉人未向法庭提交新证据。
本院认为，1、关于上诉人解除劳动合同是否违法的问题。上诉人以被上诉人严重违反了公司的相关规章制度为由提出与被上诉人解除合同，但是按照相关法律规定，其应当在法定时间内向工会进行报备，经工会同意后方可向被上诉人送达解除合同通知书，如单位未成立工会则应当向用人单位所在地工会履行此项义务。但是上诉人以其单位未成立工会为由不履行此项义务，有悖于法律规定，故一审认定上诉人解除合同违法于法有据。
2、关于工资差额应否支付的问题。上诉人提供的证据无法体现双方就工资调整的问题协商一致，因此一审法院按照被上诉人之前的工资发放标准计算工资差额，由上诉人向被上诉人支付并无不当。上诉人的此项上诉观点本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 程 叶
二〇一六年五月十一日
书 记 员 周 密