吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终252号
上诉人（一审原告）：王彦国。
委托代理人：王彦山，系王彦国的哥哥。
被上诉人（一审被告）：延边恒安矿业有限责任公司。住所：吉林省图们市凉水镇亭岩村。
法定代表人：纪恒杰，该公司董事长。
委托代理人：纪东风，该公司经理。
上诉人王彦国与被上诉人延边恒安矿业有限责任公司（以下简称恒安矿业公司）劳动争议一案，吉林省图们市人民法院于2015年12月23日作出（2015）图民初字第803号民事判决，王彦国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王彦国在一审起诉称：王彦国于2011年2月9日招工至恒安矿业公司处从事井下抽水工作，工作至2014年8月31日，工资为4000元/月。2015年3月份，王彦国才知道未签订劳动合同，用工单位应支付双倍工资，于是王彦国找到恒安矿业公司的纪矿协商。后因协商未果，王彦国于2015年5月28日向图们市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。现因对图们市劳动争议仲裁委员会不予受理通知书不服，特提起诉讼。综上，为维护王彦国的合法权益不受侵害，故请求法院判令1、恒安矿业公司立即向王彦国支付因未签劳动合同的双倍工资44000元【4000元/月×11个月（2011年3月9日起至2012年2月9日止）】；2、恒安矿业公司立即向王彦国支付因未签无固定期限劳动合同的双倍工资128000元【4000元/月×32个月（2012年1月至2014年8月）】；3、解除劳动关系，并支付经济补偿金32000元【4000元/月×4个月×2倍（根据劳动合同法第87条之规定）】；4、恒安矿业公司立即向王彦国赔偿未缴纳社会保险造成的经济损失50000元（医疗保险6%，失业保险2%，养老保险20%，共42个月，计算基数为每月4000元，即4000元/月×42个月×28%）；5、恒安矿业公司立即向王彦国返还瓦检证。
恒安矿业公司在一审辩称：1、关于王彦国主张的未签订劳动合同双倍工资，恒安矿业公司不予认可，原因是根据劳动争议调解仲裁法第27条的规定，王彦国主张未签订劳动合同的双倍工资应在2012年1月至2013年1月期间主张，因该款项系相关法律对恒安矿业公司的处罚性条款，所以王彦国现主张支付未签订劳动合同双倍工资已超过仲裁时效，请法院不予支持。2、王彦国主张因未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，同样也违反劳动合同法实施条例第7条之规定，所以对于王彦国的该项主张，恒安矿业公司不予认可。3、关于王彦国主张的解除劳动关系及支付经济补偿金。恒安矿业公司同意与王彦国解除劳动关系，但解除劳动关系的时间应在2014年3月或按照王彦国起诉文书当中记载的2014年8月31日，恒安矿业公司认为未为王彦国交纳社会保险，但王彦国离开公司的原因是王彦国要回老家所以与单位解除了劳动合同，并非恒安矿业公司告知王彦国不让其上班，或因未缴纳社会保险和未按约定支付工资而离开。关于经济补偿金，王彦国应先向图们市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，因王彦国在图们市劳动争议仲裁委员会提起仲裁时，仲裁请求中并未包含经济补偿金，所以根据劳动争议仲裁法的规定，王彦国应先向仲裁委员会提出，对仲裁委员会的裁决不服后，才可向人民法院提起诉讼。4、关于王彦国主张的未缴纳养老保险的损失，王彦国并未向法庭提供能够证明因单位未给其缴纳医疗、失业、养老保险所产生的直接证据，也无计算标准及依据，现王彦国主张恒安矿业公司将单位应缴纳的部分支付给王彦国，于法无据。5、恒安矿业公司同意当庭将瓦检证返还给王彦国。
一审法院认定：王彦国自2011年2月9日起开始在恒安矿业公司处从事井下抽水工作，直至2014年8月末。在此期间内，双方一直未签订书面的劳动合同，恒安矿业公司也未为王彦国缴纳社会保险。2015年3月18日，王彦国向图们市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，并提交仲裁申请书，该仲裁申请书中的仲裁请求为，终止王彦国与图们市煤炭工业公司亭岩4#煤矿的劳动关系并支付不签订劳动合同的2倍工资48000元及补缴社会保险费。2015年5月28日，王彦国向图们市劳动人事争议仲裁委员会又提交了一份仲裁申请书，该仲裁申请书中的仲裁请求为，解除王彦国与延边恒安矿业有限责任公司的劳动关系，并支付不签订劳动合同的2倍工资48000元及补缴社会保险费，和经济补偿金32000元。同日，图们市劳动人事争议仲裁委员会作出图劳人仲不受字【2015】第06号不予受理通知书，以王彦国的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围和王彦国的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定对王彦国的上述仲裁申请不予受理。另查，王彦国2014年1-4月20日工资共计9610元，2014年7月份的工资为3030元，2014年八月份的工资为3100元，以上均为王彦国实际领取的工资数额。。
一审法院认为：双方当事人虽未签订书面的劳动合同，但王彦国在恒安矿业公司处从事井下抽水工作，同时，接受恒安矿业公司的管理。因此，双方之间形成事实劳动关系。（一）关于王彦国主张的因未签订劳动合同的双倍工资问题。2011年2月9日，双方之间建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”现王彦国主张2011年3月9日至2012年2月9日期间的双倍工资，未签订劳动合同双倍工资是督促用人单位依法履行与职工签订书面劳动合同，规范用工行为，切实保障劳动者合法权利的惩罚性规定，双倍工资并不属于劳动报酬。因此，王彦国要求双倍工资的诉讼请求受一年仲裁时效的限制，仲裁时效期间应为2012年3月9日至2013年3月9日。王彦国在2015年5月28日才提出申请，已经超过仲裁时效，故对于王彦国的该项诉讼请求，不予支持。（二）关于王彦国提出的解除劳动关系，并支付经济补偿金32000元的诉讼请求。首先，王彦国提出其是恒安矿业公司违法开除，但是王彦国在庭审中并未举出相关证据予以佐证，而恒安矿业公司提出王彦国是因回老家自动离职，但恒安矿业公司亦未在庭审中举出相关证据予以佐证，且恒安矿业公司也未向王彦国出具书面的解除劳动关系通知。因此，双方均应对此承担举证不能的不利后果，故对于王彦国要求按照违法开除，支付双倍经济补偿金的诉讼请求，不予支持。对于恒安矿业公司提出的王彦国是自动离职，不同意支付经济补偿金的抗辩，亦不予支持。其次，经庭审释明，王彦国表示以恒安矿业公司未为王彦国缴纳社会保险，和恒安矿业公司不按约定的工资数额发放工资为由，要求与恒安矿业公司解除劳动关系，并由恒安矿业公司向其支付经济补偿金。本院认为，恒安矿业公司未为王彦国缴纳社会保险，王彦国据此解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。再次，关于经济补偿金的标准，1、经庭审查明，王彦国在恒安矿业公司处的工作期间为2011年2月9日至2014年8月末，因此，恒安矿业公司应向王彦国支付四个月工资的经济补偿。2、关于工资标准，用人单位应保存工资发放记录，但恒安矿业公司并未向本院提交，因恒安矿业公司未提交证据证明王彦国劳动合同解除前十二个月的平均工资，应对此承担举证不能的不利后果。现王彦国主张按照月工资4000元计算，但是其并未其他证据予以佐证，且王彦国提供的2014年7、8月工资袋上的工资仅为3030元和3100元。因此，本院认定王彦国的月工资标准为3065元【（3030元+3100）÷2个月】，因恒安矿业公司仅举出王彦国2014年1-4月20日工资借款单，不能提供其他月份的工资发放明细，为防止恒安矿业公司故意举出低工资月份的证据，用以降低平均工资的标准，故对于2014年1-4月20日工资数额不计入平均工资的计算。综上，恒安矿业公司应向王彦国支付的经济补偿金数额为12260元（3065元×4个月）。（三）关于王彦国主张的要求恒安矿业公司支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资和赔偿未缴纳社会保险造成的经济损失的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，劳动争议发生后，劳动者可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由此可见，劳动争议仲裁是提起劳动争议诉讼的强制前置程序，只有经过劳动争议仲裁机构的审理，劳动争议的当事人对仲裁裁决不服的，才可向人民法院提起诉讼。在本案中，王彦国于2015年5月28日提交的仲裁申请书，并未包含未签订无固定期限劳动合同的双倍工资和赔偿未缴纳社会保险造成的经济损失的仲裁申请，即上述两项请求并未经过劳动争议仲裁委员会的审理，因此，王彦国的上述两个诉讼请求属于新增加的独立请求，未经仲裁前置，本院不予审理。关于王彦国提出的要求恒安矿业公司返还瓦检证的诉讼请求，因恒安矿业公司已当庭向王彦国返还了瓦检证，王彦国在对瓦检证进行核实后，表示该瓦检证就是其在本案中主张的，故本院对此诉讼请求不再予以评判。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十五条之规定，判决：一、王彦国与延边恒安矿业有限责任公司解除劳动关系；二、延边恒安矿业有限责任公司应于本判决发生法律效力之日，支付王彦国经济补偿金12260元；三、驳回王彦国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告延边恒安矿业有限责任公司负担。
王彦国上诉称：恒安矿业公司应向王彦国支付未签订劳动合同的2倍工资44000元；支付经济补偿金的赔偿金32000元；支付社会保险费的损失48160元。王彦国于2011年2月9日招工到恒安矿业公司处从事井下抽水工作至2014年8月份，工资由双方约定为4000元/月，但恒安矿业公司未为王彦国缴纳社会保险，亦未签订劳动合同，故双方之间产生分歧。一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》属适用法律错误，王彦国认为没有法律规定不签订劳动合同的诉讼时效从上班之日起计算，民法通则最长诉讼时效为20年，短期的诉讼时效也从知道权利侵害之日起计算为1年，即使一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定计算诉讼时效也应从知道权利被侵害之日起计算，而不应从王彦国上班之日起计算，故请求二审法院支持适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定支付王彦国的上诉请求。一审法院以3065元/月计算工资标准错误，王彦国的工资应以4000元/月为基数计算。因恒安矿业公司克扣王彦国工资，王彦国在2014年8月份找矿长协商补发工资及补缴社会保险未果提起劳动仲裁。经济补偿金的赔偿金应按恒安矿业公司在一审法院承认的2014年8月份解除劳动合同之日起计算至今，按照4000/月标准恒安矿业公司应向王彦国支付32000元赔偿金及相关社会保险损失。
恒安矿业公司辩称：一审判决正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。
二审审理过程中，双方当事人未提供新证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，因恒安矿业公司与王彦国未签订书面劳动合同，因此恒安矿业公司自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应每月支付给王彦国两倍的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，王彦国在恒安矿业公司工作满一年之日起一年内，向恒安矿业公司主张支付两倍工资，因王彦国在上述期限内没有主张权利，因此王彦国提出的恒安矿业公司应支付其未签订劳动合同的两倍工资的主张，已超过仲裁时效，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，恒安矿业公司作为用工单位理应举证证明其与王彦国解除劳动关系前12个月的平均工资。现双方当事人均认可王彦国在恒安矿业公司从事井下抽水工作及瓦检工作，但恒安矿业公司未举出充分证据证明王彦国的平均工资，且王彦国在一审审理期间提交的二个月的工资袋中所记录的工资，不足以证明双方解除劳动关系前12个月平均工资，因此王彦国提出的其在恒安矿业公司从事双份工作，月平均工资为4000元的主张，本院予以支持。王彦国提出的其他上诉理由无事实根据与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持图们市人民法院（2015）图民初字第803号民事判决第一项、第三项；
二、撤销图们市人民法院（2015）图民初字第803号民事判决第二项；
三、被上诉人延边恒安矿业有限责任公司应于本判决生效之日，支付王彦国经济补偿金16000元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人延边恒安矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑贞子
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年五月九日
书记员 朴珍真