青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一初字第6号
原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司。
负责人宋丽霞，该分公司经理。
委托代理人尹琼森，系该公司项目负责人。
委托代理人王延辉，青海延辉律师事务所律师。
被告青海聚源建筑劳务有限公司。
法定代表人付开华，系该公司经理。
委托代理人张冬梅，系该公司职工。
委托代理人王敏，青海乾润律师事务所律师。
原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司与被告青海聚源建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2014年8月31日，原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司向刚察县人民法院提起诉讼，请求：1、判令解除与被告青海聚源建筑劳务有限公司之间的建设工程劳务分包合同；2、由青海聚源建筑劳务有限公司返还超付的工程款490000元。同时，青岛龙海建设集团有限公司申请对已完工程造价进行鉴定，经青海聚源建筑劳务有限公司同意，刚察县人民法院依法委托青海省规划设计研究院司法鉴定所进行了鉴定。2014年12月8日，该鉴定机构出具了鉴定意见书，认定已完成工程价格为2132341.98元。2015年1月7日，原告将请求返还超支工程款变更为1002261.46元，同日，刚察县人民法院裁定将该案移送本院受理。本院于2015年2月5日受理后依法组成合议庭，于2015年4月16日、9月8日、12月18日三次公开开庭审理了本案，原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司的委托代理人尹琼森、王延辉，青海聚源建筑劳务有限公司的委托代理人张冬梅、王敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司（以下简称龙海公司）诉称，2012年9月20日，原告与被告青海聚源建筑劳务有限公司（以下简称聚源公司）签订了建设工程劳务分包合同，将原告承建的刚察县措温波藏城核心区的工程承包给了被告，合同约定如聚源公司无法保证按龙海公司的总计划进度实施，龙海公司有权另行选择施工队，并按已完成工程量同期价格的70%结算工程款。工程自2012年8月开工，被告施工进度缓慢，经常无故停工，不能按工程进度施工，被告的违约行为致使合同无法继续履行，合同解除条件已成就，故请求判令解除合同，由被告返还多支付的工程款1002261.46元。
被告聚源公司在庭审中答辩认为，被告并不存在违约行为，由于该合同没有继续履行的可能，故同意解除合同，被告没有多取得工程款，故应驳回原告返还超支付工程款的诉讼请求。
经审理查明，2012年9月20日，龙海公司与聚源公司签订了劳务分包合同，龙海公司将自己承建的刚察县措温波藏城核心区6号、7号、8号、9号、25号、26号楼的施工分包给了聚源公司。合同约定的承包形式为包人工费、包括部分辅材、包质量、进度及安全，合同对工期没有明确的时间约定，只约定满足项目部的工期要求，施工中如发现施工方无法保证发包方的总进度计划实施，发包方有权另行选择施工队，发包方只按承包方已完成工程量的70%进行结算。合同签订后聚源公司按约定开始进场施工，龙海公司共计向聚源公司付工程款2699750元。2014年8月6日，龙海公司向聚源公司发出书面告知函，认为曾多次要求聚源公司保证工程进度未果，工期一再拖延，故要求聚源公司退场并按70%进行结算，并声明如聚源公司收到该函后5日内如无任何答复则视为自动认可，龙海公司将按照约定，向法院起诉并追讨超支款项。2014年8月19日，龙海公司再次发出告知单，认为2014年8月6日的告知函下发后，聚源公司无任何回应，要求聚源公司退场，考虑工期、质量、进度，对聚源公司承包的6号、7号、8号、9号、25号楼按工程量的70%结算。同日，聚源公司停止了施工，后撤出了该工地。
本院审理过程中，聚源公司对已完工程的鉴定意见提出异议，经龙海公司同意，青海省规划设计研究院司法鉴定所于2015年8月2日作出补充鉴定意见，认定已完工程价格为2324289.52元，第二次开庭时聚源公司对该补充鉴定意见再次提出异议，第三次开庭时，青海省规划设计研究院司法鉴定所鉴定人出庭予以了说明，双方对补充鉴定的价格予以了认可。
另查明，双方在合同中约定回填土人工配合工作由聚源公司完成，聚源公司认为共完成回填土5752.62立方，按照每立方4.78元的价格计算，共计金额为27497.52元，而对该部分工程未经鉴定，因此，该部分工程款应由龙海公司另行支付。对此，龙海公司予以了认可。
原告要求解除合同，被告认为该合同的目的已无法实现，故同意解除合同，对此本院应予确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是已完工程的工程款如何结算的问题。
一、聚源公司是否存在违约行为
龙海公司认为，工程自2012年8月实际开工以来，聚源公司施工进度缓慢，经常无故停工，原告多次发函催促被告尽快施工，但被告仍不能按进度要求施工，致使合同最终无法继续履行，故被告存在违约行为，按照合同约定，原告只能按已完成工程量同期价格的70%予以结算。为证明其主张，龙海公司申请监理公司派驻该工程的总监代表潘国利出庭作证并提供了以下证据：
（1）通知、告知函、告知单各一份。欲证明曾于2014年7月20日、8月6日、8月19日三次向聚源公司发出催促通知，但聚源公司仍不能保证按进度施工，特别是8月6日的告知函中明确如聚源公司收到此函五日内无任何答复则视为自动认可，聚源公司收到后未作任何答复，故应认定其对自己违约行为的认可。
（2）监理公司派驻总监潘国利出庭作证认为，聚源公司因人员不足曾停工超过10天，由于该公司干活的人越来越少，所以龙海公司于2014年7月20日、8月6日发给聚源公司的通知和告知函中加盖了监理公司的技术用章，由于是技术用章，所以并不代表监理公司的意见。
聚源公司质证认为，7月20日的通知没有收到，不认可，对8月6日和8月19日的告知书函的真实性不持异议，且收到8月19日告知单的当天停止了施工，后来多次和原告协调，并不存在违约行为；该证人不清楚被告施工项目的具体楼号，并且证明本案争议的房屋的具体监理是郭顺先，所以该证言不能证明由于被告的劳动力不足致使工程延期而违约。聚源公司没有违约行为，为证明其主张提供了以下证据：
（1）监理日志。欲证明被告的施工均按照合同约定进行的，并不存在劳动力不足的情形；
（2）监理郭顺先出庭作证认为，该工程的施工是连续的，并没有出现因劳动力不足而停工。
本院认为，工程监理的行为应该是代表监理公司的职务行为，本案中的两个监理分别代表双方当事人出庭作证并没有经过监理公司的授权同意，是其个人行为，因此，两个监理的证言并不具备证据来源的合法性，不予认定。监理日志并不能表明被告在整个工程施工过程中人员充足、达到了项目部的进度要求，故对此不予采信。本院认为，被告聚源公司认可收到了2014年8月6日的告知函，而该告知函明确告知聚源公司已严重拖延工期，要求聚源公司退场，并明示聚源公司如收到该函五日内无任何答复则视为自动认可，聚源公司虽认为收到该告知函后及时与龙海公司进行了协调，但龙海公司予以了否认，聚源公司对此也无其他证据予以佐证，因此，足以认定聚源公司对自己违约行为的认可。龙海公司主张按照合同约定的已完工程款的70%结算的请求成立，本院应予支持。
二、已支付工程款的数额认定
原告龙海公司认为，合同履行期间已先后共计给聚源公司支付了工程款2700140元。
经证据交换，聚源公司对其中的2644762元表示认可，对此本院予以确认。
龙海公司对双方存在争议的其余55378元，提供了以下证据：
（1）零工派工单和用工单。欲证明分两笔共计给聚源公司支付了8820元；
（2）龙海公司出具的证明。欲证明2013年11月1日通过刚察县劳动保障监察大队替聚源公司发放民工工资46558元，同时提供了从刚察县劳动保障监察大队调取的2013年11月1日金额为46168元的工资表一份予以印证。认为工资表上也有聚源公司在该工程上的负责人牟军的签名，应以工资表上的46168元予以认定。
聚源公司质证认为，零工派工单和用工单上的签名错误，将“牟军”写成“牟君”，且不是牟军本人签名，不予认可。证明上牟军的签名并非本人签名，不予认可；对工资表上的牟军签名予以认可，认为当时确实替聚源公司发放了民工工资46168元，而并非46558元，同时，该款已包含在2013年10月31日支付的300000元中，不应重复计算。
本院认为，关于零工派工单和用工单，由于牟军的签名错误，且聚源公司认为并非牟军本人所书写，龙海公司也无其它证据能够印证，故对原告的这两份证据不予认定，对其相应的8820元工程款请求不予支持；关于替聚源公司发放的农民工工资46168元，聚源公司予以了认可，对此应予确认。虽然聚源公司抗辩认为该款项已包含在2013年10月31日支付的300000元中，但其没有提供相应的证据予以证明，故对其抗辩理由不予采信。因此，龙海公司已支付给聚源公司的工程款为2644762元和替聚源公司发放的农民工工资46168元，共计2690930元，龙海公司主张已支付的其余工程款9210元证据不足，不予支持。
另外，被告聚源公司认为，龙海公司已支付的工程款中包括26号楼的工程款，26号楼的工程款是双方单独协商进行了结算，应从已付款项中扣除；根据合同第六条对材料、机械管理的约定，龙海公司应支付两台塔吊工每人每月7000元的工资，按工期13个月计算，共计应付工资182000元，这部分工资也已包含在已付款中，应予扣除，同时已付款中还包括61600元的零工工资，上述款项不在鉴定范围内，应单独计算。
龙海公司认为，26号楼根本没有施工，不存在单独结算的问题，因此在鉴定过程中进行的现场勘察记录中双方也已签字确认26号楼不在鉴定范围之内；鉴定数额中已包含了机械费，不应再次计算，对61600元零工工资，聚源公司没有提供零工签证，故对被告的上述抗辩理由不应采信。
本院认为，26号楼不在鉴定的范围之内，聚源公司虽认为双方经过了单独结算，但其没有证据证明具体的结算金额；合同中约定有机械工的工资，在鉴定过程中，每栋楼的单位工程费用表中已包含了人工费；至于零工工资，聚源公司没有提供相关的证据予以证明。因此，对聚源公司的上述抗辩理由不予支持。
综上，双方认可的已完工程的价格为2324289.52元，按该价格的70%结算，龙海公司应支付工程款1627002.66元，加上龙海公司认可应支付的回填土工程款27497.52元，龙海公司共计应付工程款为1654500.18元，而龙海公司实际已支付的工程款为2690930元，超付了1036429.82元，应由聚源公司予以返还，而龙海公司只主张返还1002261.46元，对此应予支持。
综上所述，本院认为，合同的目的无法实现，双方当事人同意解除合同，应予解除；双方当事人认可已完工程的价格为2324289.52元，合同履行过程中被告聚源公司存在违约行为，因此，根据合同的约定，原告龙海公司主张按已完工程量的70%结算的诉求成立，即龙海公司应支付工程款为1627002.66元，加上龙海公司认可应支付回填土工程款27497.52元，龙海公司共计应支付工程款1654500.18元，合同履行过程中，龙海公司已支付了工程款2690930元，实际超额支付了1036429.82元，理应由聚源公司返还，而龙海公司只主张返还1002261.46元是其意思自治，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司与被告青海聚源建筑劳务有限公司之间签订的劳务承包合同；
二、被告青海聚源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告青岛龙海建设集团有限公司刚察分公司返还多支付的工程款1002261.46元。
案件受理费13820元，由被告青海聚源建筑劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 陈国林
审判员 董措毛
审判员 央 措
二〇一五年十二月二十八日
书记员 秦 婷