安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终1125号上诉人(原审原告)：冯传银，男，1964年6月15日出生，汉族，淮南市物资局退休职工，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：穆可跃，安徽卫正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：冯阳，男，1991年1月1日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：王敬芝，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务站。被上诉人(原审被告)：程磊，男，1990年6月3日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：陈多武，安徽安铎律师事务所律师。委托代理人：陈楚，安徽安铎律师事务所实习律师。原审被告：曹雨，男，1990年12月30日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人冯传银、上诉人冯阳因与被上诉人程磊、原审被告曹雨买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403�初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯传银上诉请求：撤销一审判决，改判由程磊给付冯传银33000元油料货款。事实和理由：1、一审判决违反相关法律规定，未写明适用《民法通则》的哪一款。一审中冯传银未参加庭审，冯传银未主张冯阳还款，其委托诉讼代理人在整个庭审中始终主张债务应由程磊一人清偿，而且冯传银的委托诉讼代理人为一般代理，无权变更冯传银的诉讼请求，一审判决冯阳承担给付责任无依据。2、冯传银的代理人宣读了原诉状内容，没有变更诉求数字，也无权变更。冯传银所举欠条9张，计45000元，程磊不认可，双方存在争议。按法律规定，一审应判决程磊给付33000元油款。3、一审中，程磊申请司法鉴定，因为该鉴定书不合常理，不能作为定案依据。4、对程磊、冯阳合伙结算的书面协议各方均无争议。冯传银也表示认可程磊书面承诺合伙期间，一部分债权债务包括欠冯传银33000元油款由其承担，与冯阳无关，作为债权人的冯传银一方，当庭认可债务人程磊的欠账书面承诺，实质上与程磊已达成还款合议，一审应以此双方无争议的证据判决。5、冯阳与程磊系合伙关系，对于两合伙人的对外债权债务的协议处理，冯传银当庭表示同意，那应由程磊承担责任才恰当。合伙人之间清算是根据内部双方得出的协议结果。程磊书面承诺的欠冯传银的债务事实清楚，而且合伙人约定了债务分担方法，也有了书面约定和承诺，自然由程磊一人承担才合理合法。程磊辩称，1、因一审开庭时冯传银未到庭，一审法官就此征询冯传银委托诉讼代理人意见，并要求其诉讼代理人当庭电话联系冯传银征求意见。经电话联系，冯传银的委托诉讼代理人向法官反映，冯传银同意变更诉讼请求为要求程磊、冯阳、曹雨三人共同承担责任。故一审程序合法。2、冯传银二审要求程磊给付33000元油款，无法律依据。冯阳和程磊之间的内部结算协议，对外不具有法律效力。而且一审庭审中，冯传银的委托诉讼代理人明确表明以45000元欠条为依据，所以冯传银上诉要求程磊给付33000元，无事实和法律依据。3、冯传银和冯阳是父子关系，一审判决二人承担连带责任，程磊在本案中应当承担25000元的一半。请求二审法院依法维持原判。冯阳对冯传银的上诉无意见。冯阳上诉请求：撤销原判，依法改判由程磊给付欠冯传银的油款。事实和理由：1、一审判决违反《民事诉讼法》的相关规定。一审冯传银开庭未到庭，其委托诉讼代理人是一般代理，始终主张由程磊承担给付责任，冯传银未出庭，未变更诉讼请求要求冯阳承担给付责任。所以一审判决认定冯传银变更要求三被告给付违反法律规定。2、一审判决违反相关实体法。冯阳与程磊确实合伙经营砂船，与外界有债权债务关系，其中欠冯传银供卖的油款。欠款是2015年，程磊否认不了。欠冯传银油款是33000元，冯阳与程磊于2017年3月24日散伙清算是根据合伙期有关收支资料得出的结论。并约定由程磊给付。冯传银表示要求程磊还款，与冯阳无关，对书面承诺也无意见。一审判决冯阳也承担给付责任错误。程磊答辩意见同其对于冯传银上诉请求和理由的答辩意见。冯传银对冯阳的上诉无意见。冯传银向一审法院起诉请求1、判令程磊给付货款45000元；2、诉讼费用由程磊承担。一审诉讼期间，冯传银经一审法院释明，将第一项诉�请求变更为要求程磊、冯阳、曹雨共同给付货款45000元。一审法院认定事实:2014年程磊、曹雨、冯阳三人合伙经营一艘砂泵船，2015年曹雨退出合伙，并约定曹雨对合伙的内部、外部账目不承担责任，庭审中冯传银、曹雨、程磊、冯阳对此均无异议。合伙经营期间，因为砂泵船的经营需要由程磊出面向冯传银购买燃油，程磊在冯传银的笔记本上书写记账欠条并签名，每张记账欠条的内容含用油的公升数和价格。2017年3月24日程磊和冯阳经过协商退伙，并将砂泵船转卖，冯阳出具一份书证，内容为“吊车费12500元，王伟工资5000元，冯阳分12278元，退200元剩钱，共计拿走29600元整，贰万玖仟陆佰元整，已结清：冯阳，2017年3月24日”，程磊出具一份书证，内容为“李胜龙钢材4000元，李忠2500元，小三2000元，少文2000元，孙培广加油20000元，冯传银加油33000元/以上欠账�冯阳无关。程磊，2017年3月24日”。冯传银持程磊签字的记账欠条计9张金额合计45000元，诉讼至法院，要求支付购油款45000元。程磊对其中的5张没有异议，该5张记账欠条备注时间分别为9月8号、9月14号、10月26号、10月31号、11月4号，每张金额均为5000元，该五张记账欠条金额合计25000元。诉讼过程中程磊申请对冯传银提供的棕色笔记本内日期分别为9月18号、10月1号、10月6号、10月12号的记账条目（检材）上的“程磊”签名与同一棕色笔记本内日期分别为9月8号、9月14号、10月26号、10月31号、11月4号的记账条目（样本）上的“程磊”签名是否同一人所写。一审法院依法委托司法鉴定科学研究院进行文书鉴定，该鉴定科学研究院出具司鉴院[2018]技鉴字第336号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材上需检的共四处“程磊”签名与样本上的“程磊”签名不是同一人所写。一审法院认为：程磊从冯传银处加油并出具记账欠条，经笔迹鉴定其中四张欠条应当予以剔除，剩下程磊签字的只有5张欠条合计金额为25000元。该加油虽然用于三人合伙的泵船上，但是曹雨已经于2015年退回合伙，并且约定所有的债务与曹雨无关，曹雨不应当再承担该油款的债务；对于冯阳，因为程磊在与冯阳合伙结算时，程磊虽然出具书面单据，载明“冯传银加油款33000元”与冯阳无关，当时该结算内容系程磊与冯阳之间的内部结算，冯传银所持证据具有外部关系的性质，依照法律规定冯阳、程磊应当共同对两人合伙期间的债务承担连带给付责任。冯传银的起诉数额45000元，因为四张记账欠条经过鉴定不是同一人所写予以剔除，还剩下5张记账欠条金额合计25000元，冯传银在庭审中也通过代理人表示起诉是依据己方证据（即记账欠条）起诉，结算单据中的33000�数额不能作为数额的确定依据。综上，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、被告程磊、冯阳于判决生效之日起十日内一次性共同给付原告冯传银货款25000元；2、驳回原告冯传银其他诉讼请求。案件受理925元，由原告冯传银负担412元，被告程磊、冯阳负担513元；鉴定费6000元（该6000元鉴定费用，已由被告程磊垫付给鉴定机构），由原告冯传银负担。二审中，双方未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。对一审判决书认定的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审程序是否合法；冯阳在本案中是否应当承担给付责任。针对上述焦点问题，本院认为，民事诉讼当事人，可以委托诉讼代理人代为参加诉讼。冯传银一审虽未到庭参加诉讼，但其委托有诉讼代理人出庭参加庭审。在一审庭审中，对于冯传银是否要求程磊、冯阳、曹雨承担给付责任的问题，一审庭审时，因冯传银本人未到庭，且其委托诉讼代理人为一般授权，故为此休庭，要求冯传银的委托诉讼代理人电话与冯传银本人联系，征求冯传银的意见。之后，其委托诉讼代理人明确表示，冯传银本人同意要求程磊、冯阳、曹雨承担给付责任。故冯传银的委托诉讼代理人的代理权限虽是一般授权，但是否同意变更诉讼请求为程磊、冯阳、曹雨承担给付责任已经与冯传银本人联系，对于其委托诉讼代理人电话联系后反馈的意见，一审法院有理由相信冯传银本人已对变更诉讼请求做出了�确的意思表示。故冯传银上诉称其委托诉讼代理人为一般代理，无权变更冯传银的诉讼请求，一审判决冯阳承担给付责任无依据的理由与事实不符，本院不予采信。冯阳与程磊系合伙关系，冯传银所主张的债务发生于冯阳与程磊合伙期间，一审依据法律规定，判决冯阳、程磊共同对两人合伙期间的债务承担连带给付责任并无不当。冯阳上诉称其不应承担给付责任的理由不能成立，本院不予支持。一审中，冯传银依据其记账欠条向法院起诉主张权利。现二审中又改变其一审的请求，要求按照程磊提交的单据，判决给付数额为33000元于法相悖，本院不予支持。一审适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，判决冯阳作为合伙人，与程磊共同对合伙期间的债务承担给付责任。该条规定虽有两款规定，但该两款规定均适用于本案，故一审判决适用该法条时，不需�再标明具体适用是何款规定。冯传银上诉称一审判决适用该条规定时未明确适用的该条何款属适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，冯传银、冯阳的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，冯传银负担50元，冯阳负担425元。本判决为终审判决。审判长 刘 瑞审判员 王雪霞审判员 王元元二〇一八年九月十一日书记员 陈志琴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。