内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第703号
上诉人（原审原告）刘汉平，男，汉族，1964年4月23日出生。
委托代理人席晓东，河南合祥律师事务所律师。
委托代理人杨妙珍，河南省沁阳市第五法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张殿勤，男，汉族，1963年7月28日出生。
委托代理人李少军，内蒙古兴发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区城建档案馆五楼
法定代表人汤懿墨，总经理。
委托代理人郝波，男，汉族，1980年11月28日出生，该公司职工，住乌海市海勃湾区凤凰岭东街陶然印象小区17-5-601室。
被上诉人（原审被告）石嘴山市然尔特实业有限公司。住所地石嘴山市工业园区中央大道104。
法定代表人贾小东。
上诉人刘汉平因与张殿勤、呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司（以下简称宏远公司）、石嘴山市然尔特实业有限公司（以下简称然尔特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第01123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘汉平及其委托代理人席晓东、杨妙珍，被上诉人张殿勤的委托代理人李少军，被上诉人宏远公司的委托代理人郝波到庭参加了诉讼。然尔特公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，张殿勤于2014年3月31日给刘汉平出具“刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明总工程款5462605元，已付4787000元，剩余675605元，张殿勤和刘汉平签名；2014年6月22日，张殿勤又给刘汉平出具“刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明6M高防风抑尘网工程剩余工程款177600元，同日，张殿勤给刘汉平出具书面承诺，2014年6月底给20－30万元，剩余计划年底给清。现刘汉平诉讼。
张殿勤对刘汉平所述事实予以认可，但对刘汉平主张宏远公司和然尔特公司承担责任有异议。
原审法院认为，张殿勤将承包的煤场防风抑尘网项目交付刘汉平施工，刘汉平按照图纸要求组织人员包工包料进行加工安装，双方系承揽合同关系。张殿勤对施工及欠报酬事宜均认可，结合刘汉平提交证据，予以确认。张殿勤书面承诺在2014年底付清，但未能如约履行，属违约，刘汉平要求其给付所欠报酬853205元的诉讼请求，予以支持。刘汉平要求张殿勤承担逾期付款损失，因张殿勤未能按约定期限付款，应承担违约责任，故刘汉平要求逾期损失予以支持，但刘汉平要求自2014年7月1日始，其主张的起始时间无依据，应以张殿勤承诺时间届满后的2015年1月1日始为准，双方未约定损失的计算标准，应按同期银行贷款年利率5.6%计算。刘汉平增加的要帐诉讼差旅费损失4587元，属被告付款违约产生的损失，予以保护。
刘汉平要求宏远公司共同承担给付责任，然尔特公司在未支付工程款范围内承担连带责任，诉讼中，刘汉平不能提交其施工项目与宏远公司和然尔特公司存在相关关系的有效证据，张殿勤也未提交相应证据，对此事实无法认定，故对刘汉平要求查明宏远公司和然尔特公司主体资格的申请及要求承担责任的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张殿勤给付刘汉平报酬853205元；二、张殿勤支付刘汉平逾期付款损失（自2015年1月1日始，至本判决确定给付之日止，按银行贷款年利率5.6%计）；三、张殿勤赔偿刘汉平差旅费损失4587元；四、上述第一、二、三项确定义务，张殿勤于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回刘汉平对宏远公司、然尔特公司的诉讼。案件受理费6166元（适用简易程序减半收取），由张殿勤负担。
宣判后，刘汉平不服判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判宏远公司与张殿勤共同承担一审判决一、二、三、四项给付工程款及赔偿损失的责任；然尔特公司在未支付工程款范围内承担给付责任；诉讼费由三被上诉人承担。理由：张殿勤提供的104储煤场挡风抑尘墙施工方案一份、施工工程照片两张、刘汉平签名和宏远公司盖章的付款收据及然尔特公司收取刘汉平挡风墙电费的收据证实工程建设单位是然尔特公司、宏远公司是承包人。宏远公司将工程转包给张殿勤，张殿勤又将工程转包给刘汉平，宏远公司违法转包应共同承担给付责任，然尔特公司在欠付工程款范围内对刘汉平（实际施工人）的工程款及损失承担给付责任。
张殿勤辩称，其承包了然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程，该工程与宏远公司没有关系，对刘汉平所述欠付工程款的事实予以认可。然尔特公司应付的工程款项已全部结清。
宏远公司辩称，该公司未承建然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程。该公司与张殿勤没有任何关系。104储煤场挡风抑尘墙工程的图纸不是该公司设计，且图纸上只打印有该公司的名称，无该公司公章，不予认可该证据。付款收据上的公章与本单位公章印鉴不一致，不予认可。
然尔特公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，2011年，张殿勤承包了然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程，双方未签订书面合同。之后，张殿勤将该工程转包刘汉平施工，双方亦未签订书面合同。刘汉平按照张殿勤提供的104储煤场挡风抑尘墙施工方案，包工包料，进行施工。104储煤场挡风抑尘墙施工方案中钢结构设计和施工说明对涉案工程的设计与施工应遵守的技术规范，选用材料和制作的标准、安装规范和验收标准等都做出了具体的规定。该钢结构设计和施工说明为复印件，右下角打印有施工单位呼和浩特市宏远建筑工程有限责任公司和项目负责人张殿勤。刘汉平施工期间，张殿勤给刘汉平出具的付款收据中，有六张盖有宏远公司的公章，共计88万元。该公章印鉴与宏远公司庭审中提交的公章印鉴不一致。张殿勤按施工面积给付刘汉平工程款，2014年3月31日张殿勤给刘汉平出具“刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明总工程款5462605元，已付4787000元，剩余675605元，张殿勤和刘汉平签名；2014年6月22日，张殿勤又给刘汉平出具“刘汉平防风抑尘网工程决算”单一份，注明6M高防风抑尘网工程剩余工程款177600元，同日，张殿勤给刘汉平出具书面承诺，2014年6月底给20－30万元，剩余计划年底给清。
另查明，刘汉平在施工期间，张殿勤和然尔特公司派人对该工程的质量进行监管。然尔特公司收取该工程施工期间的电费。施工结束后，然尔特公司已验收使用该工程。2015年12月6日，然尔特公司出具证明一份，证明张殿勤和然尔特公司的涉案工程款已于2015年3月18日前结清。
以上事实，有双方当事人的陈述、104储煤场挡风抑尘墙施工方案、付款收据、工程结算单、还款计划、相关证明、庭审笔录等在案证据为凭，本院予以采信。
本院认为，张殿勤承包了然尔特公司104储煤场挡风抑尘墙工程后，又将该工程转包刘汉平施工，张殿勤和刘汉平虽未签订书面合同，但形成建设工程施工合同关系。因张殿勤和刘汉平都为自然人，不具有施工资质，双方形成的建设工程施工合同因违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同无效。因然尔特公司已使用建设的104储煤场挡风抑尘墙工程，且对工程质量未提出抗辩，张殿勤亦对欠付工程款和损失无有异议，刘汉平基于不当得利请求权的基础请求张殿勤依照协议约定支付剩余工程款和损失的诉求，应予支持。
根据双方的陈述、答辩、举证、质证意见，结合庭审调查的情况，本院归纳本案的争议焦点有二：（一）宏远公司是否和张殿勤共同承担给付工程款及赔偿损失的责任；（二）然尔特公司是否在欠付工程款范围内承担给付责任。
关于争议焦点（一）。刘汉平诉称宏远公司是工程承包人，宏远公司将工程非法转包给张殿勤，应和张殿勤共同承担给付工程款及赔偿损失的责任。刘汉平提供104储煤场挡风抑尘墙施工方案和付款收据予以证明。本院经审查认为，刘汉平提供的104储煤场挡风抑尘墙施工方案为打印件，未有宏远公司的公章和项目负责人的签名，未有图纸审批和审核人的签字，宏远公司对于该证据不予认可，且张殿勤否认涉案工程为宏远公司转包给其，本院对于该证据的证明目的不予认可。其次，张殿勤给刘汉平出具的付款收据中虽部分盖有宏远公司的公章，但公章印鉴与宏远公司庭审中提交的公章印鉴不一致，且收据的规格不一致，宏远公司不认可收据加盖的公章为其公司公章，结合然尔特公司给张殿勤出具涉案工程款已结清的证明。本院认为，刘汉平诉称宏远公司是工程承包人无有效证据证明，本院对其主张宏远公司和张殿勤共同承担给付工程款及赔偿损失的责任，不予支持。
关于争议焦点（二）。刘汉平诉请根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，然尔特公司应在欠付工程款范围内对刘汉平（实际施工人）的工程款及损失承担给付责任。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，刘汉平应提供证据证实然尔特公司存在欠付工程款的事实，但刘汉平未提供有力证据证实然尔特公司存在欠付工程款的事实，应承担举证不能的不利后果。张殿勤提供了其与然尔特公司工程款结算证明，证实然尔特公司已结清涉案工程的工程款。刘汉平要求突破合同相对性，诉请然尔特公司在欠付工程款范围内对刘汉平（实际施工人）的工程款及损失承担给付责任无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决虽认定事实不全面，适用法律欠妥，但判决结果正确，应予维持。刘汉平的上诉请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12378元，由上诉人刘汉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
助理审判员 李世超
助理审判员 张 娜
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 高 瑜