陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕07民终573号上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司。住所地：镇巴县。法定代表人：王龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙湉，陕西定远弘大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司。住所地：勉县。法定代表人：张洋，该公司经理。委托诉讼代理人：王望，系该公司职工。委托代理人：陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西众鑫成诚实业有限公司（一审期间名称为勉县众鑫实业有限公司）。住所地：陕西省汉中市勉县定军山镇金寨村。法定代表人：徐宝生，该公司执行董事。委托代理人：郭玉才，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗维刚，男，1969年9月6日出生，汉族，住成都市武侯区，系镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部经理。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称镇巴建司）因与被�诉人汉中尚品置业有限公司（以下简称尚品公司）、陕西众鑫成诚实业有限公司（以下简称众鑫公司）、罗维刚建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。二审审理过程中，因镇巴建司第六项目部不具有诉讼主体资格，二审不再列其为当事人。本案现已审理终结。上诉人镇巴建司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后予以改判。2.改判20万元不承担利息。3.改判尚品公司对罗维刚返还20万元保证金及利息承担连带责任。4.改判上诉人对罗维刚返还20万元保证金及利息不承担连带责任。事实和理由：1.罗维刚不是镇巴建司法定代表人，且祥和雅居项目镇巴建司没有中标，罗维刚无权代表镇巴建司签订合同。祥和雅居合作开发协议是罗维刚与尚品公司签�，授权委托书只是授权联系办理工程招标业务，胡涛个人无权设立第六项目部，只有镇巴建司才有资格授权设立项目部，国家2016年启用的是带有注册建造师名字的蓝色项目部工作，罗维刚私刻公章，没有备案也无法备案。其私刻公章、私设项目部，以项目部名义与众鑫公司签订合同，个人收取保证金，应由其个人承担退还保证金责任。2.众鑫公司明知罗维刚不具有施工资质，项目手续补完善，未进行公开招投标、未办理施工许可证，不具备开工条件和履行合同能力，仍支付保证金，其行为具有趋利的不正当性，利息诉求不应支持。3.罗维刚与尚品公司的合作协议，双方按比例共分配利润，共担风险，尚品公司应当对保证金及利息承担连带责任。4.罗维刚在2016年11月16日挂靠协议签订前收取保证金，与镇巴建司没有任何关系。综上，请求支持上诉请求。被上诉人尚品公司答辩称，1.尚品公司与镇巴建司签订的合作协议，并未与罗维刚个人签订。2.本案案由是建设工程施工合同纠纷，合同具有相对性，尚品公司不是合同主体，对其没有法律约束力。故上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人众鑫公司答辩称，1.一审判决事实清楚，项目合作协议是镇巴建司而非罗维刚，与尚品公司签订，罗维刚代表镇巴建司签字后又加盖了镇巴建司的印章。胡涛当时是镇巴建司的法定代表人人，授权设立项目部，负责该工程，是公司行为，而非胡涛个人行为。同时镇巴建司还为项目部申请开设了银行账户，本案款项也是汇入该账户。故镇巴建司对返还本息应负法定责任。2.镇巴建司收取并长期使用保证金是事实，必然导致利息损失，另外，导致合同无效的过错在镇巴建司一方，应承担利息。3.一审判决镇巴建司与罗维刚承担连带�任，已经充分考虑其利息。综上，一审判决应予维持。被上诉人罗维刚未在法定期间提出答辩。众鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告第六项目部签订的《建设工程劳务承包合同》；2.判令被告镇巴建司与被告第六项目部互负连带责任向原告返还保证金20万元，并从原告交付保证金之日起，按信用社贷款月利率8.3‰向原告支付利息14940元（计算至2017年6月26日，2017年6月27日后的利息另行计算）。一审法院认定事实：2016年8月18日，被告尚品公司作为甲方与作为乙方的被告镇巴建司签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程。合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配，共享利润，共担风险。由被告罗维刚代表被告镇巴建司在该协议上签字后加盖了被告镇巴建司印章。同月28日，时任被告镇巴建司经理、法定代表人的胡涛授权石光武、罗维刚与被告尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立了被告第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由被告罗维刚负责工程项目）。被告第六项目部既未办理注册登记，又未领取营业执照。同年9月13日，中国人民银行勉县支行下发开户许可证，许可被告镇巴建司设立临时账户，账户名称为镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部，开户银行为勉县农村信用合作联社贾旗分社。2016年9月26日，原告作为乙方与作为甲方的被告第六项目部签订了《建设工程劳务承包合同》一份，承包位于勉县贾旗路“祥和雅居”工程。该合同约定:1、工程建筑面积，一期约1.8万平方米、二期约2.2万平方米（最终以实际面积结算）。2、承包工程总工期300天（以基础筏板钢筋起计算工期），开工日期2016年11月20日（以甲方的开工通知为准），竣工日期2017年9月20日（以甲方的开工通知后推为准）。3、承包单价，为按建筑面积每平方米460元（不含税、个人在工地外租房住宿的相关费用全部包含在单价内。1、砼主体结构按330元每平米，2、二次结构130元每平米）计算。4、合同保证金按每平方米20元缴纳，约共计80万元。合同签订当日，乙方向甲方缴纳一期20万元工程合同履约金；甲方向乙方下发进场通知书，乙方进场后3日内一次性向甲方缴纳20万元合同履约金（乙方直接转入甲方指定账户）；二期甲方向乙方提供施工场地时，乙方再一次性向甲方缴纳工程保证金40万元。合同还约定了其他内容。合同签订的当天，原告就通过中国工商银行汉中勉县支行向被告转款20万元作为保证金，�行了合同义务。同年11月16日，被告镇巴建司作为甲方与作为乙方的被告罗维刚签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……，甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或者危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，被告镇巴建司作为甲方与作为乙方的被告罗维刚签订了《工程施工承包合同》，该合同约定：甲方同意乙方将汉中尚品置业有限公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。甲乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为被告镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，被告尚品公司作为甲方、被告镇巴建司作为乙方、被告罗维刚作为丙方，三方签订了《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定：1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议。该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定人的合作方与甲方签订开发合作协议，……，3、由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目施工；……，6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的投入归罗维刚所有。2017年2月8日，被告镇巴建司在工商部门进行了法人变更登记，法定代表人由胡涛变更为王龙。后工程无法开工，原告遂诉至法院，提出前述请求。一审审理过程中，被告镇巴建司向法院递交申请，认为其代理人在阅卷过程中才知道第六项目部与原告签订的《建设工程劳务承包合同》条款中约定在发生纠纷时，协商不成由勉县仲裁委仲裁，因此向法院提出管辖权异议，请求依法驳回原告的起诉。经查，合同中约定的勉县仲裁委不存在，应视为约定不明或没有约定，双方亦未达成补充协议，故其管辖权异议不成立，经法院向被告镇巴建司释明，被告镇巴建司自愿撤回管辖权异议的申请，不要求法院制作管辖权异议民事裁定书，予以准许。二、法院依据被告镇巴建司的申请追加罗维刚及尚品公司为本案被告。庭审中，原告认为自己起诉时，没有列罗维刚及尚品公司为被告，�没有要求罗维刚及尚品公司承担责任，现在被告镇巴建司申请追加了，是否承担责任由法院评判。同时，原告认为合同中没有被告镇巴建司与被告第六项目部承担连带责任的约定，法律也没有依据，所以要求被告镇巴建司与被告第六项目部承担连带责任不成立，变更为要求被告镇巴建司向其承担还款付息之责。三、被告镇巴建司以罗维刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。法院向勉县公安局发函查询，勉县公案局复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。一审法院认为，劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发�给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属于建设工程施工合同的关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告罗维刚借用被告镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，被告罗维刚未能提供证据证明其具有相应的资质，故其借用被告镇巴建司的名义与原告签订的《建设工程劳务承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该�同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告罗维刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，并将原告交纳的保证金支取使用，在合同被认定无效时，被告罗维刚应当承担向原告返还保证金的义务。由于被告罗维刚长期占用、使用该资金，必然给原告造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，故被告罗维刚理应向原告支付利息损失。法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算原告的利息损失。故原告合理的诉讼请求，法院依法予以支持。因被告罗维刚与被告镇巴建司之间系挂靠关系，且其以被告第六项目部的名义与原告签订合同，原告亦将保证金打入镇巴建司设立的被告第六项目部账户，而被告第六项目部对外不能独立承担民事责任，应当由设立该项目部的被告镇巴建司对外承担民事责任。所以，被告镇巴建司对此应当与被告罗维刚承担连带责任。被告镇巴建司主张被告尚品公司与被告罗维刚系合作关系，应当由被告罗维刚与被告尚品公司共同承担责任，被告尚品公司对此予以否认，被告镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，故应当由其承担举证不能的责任。综上所述，本案应当由被告罗维刚承担返还原告保证金并支付利息损失之责，被告镇巴建司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院》第一条及《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告勉县众鑫实业有限公司与被告镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部签订的《建设工程劳务承包合同》无效。二、本判决生效之日起10日内，被告罗维刚返还原告勉县众鑫实业有限公司合同保证金20万元，并以20万元为基数，自2016年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付原告利息至本判决确定的履行期限止。三、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对前述第二项判决给付内容承担连带责任。四、驳回原告勉县众鑫实业有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交镇巴建司原法定代表人与罗维刚解除挂靠协议一份，但该解除协议发生于本案基本案件事实发生之后、一审举证期届满之前，且不影响本案基本事实的认定，不属于二审新证据，不予采信。一审认定案件基本事实清楚，本院依法予以确�。本院认为，双方以合作协议方式合作开发房地产的，一方以自己的名义对外签订的合同，对外应当由该合同相对方承担相应责任。本案镇巴建司第六项目部与众鑫公司签订《建设工程劳务承包合同》并收取众鑫公司20万元保证金，镇巴建司第六项目部系镇巴建司当时的法定代表人胡涛授权罗维刚设立，且该笔款项汇入项目部银行账户，现合同无法履行，仅从该合同履行的资金流向而言，项目部即应当承担返还责任，但因项目部不具有民事主体资格，其责任应由设立的公司承担，镇巴建司应当对该笔款项承担相应责任。罗维刚虽系借用镇巴建司名义而从事相关行为，但通过镇巴建司项目部账户收取款项的行为，相对方还有理由相信系镇巴建司的行为，故一审认定的镇巴建司承担相应责任并无不当。另外，因合作协议系协议双方内部关系约定，在对外关系中，尚品公司并非合同相对方，直接承担责任缺乏足够法律依据。此外，众鑫公司支出保证金而合同未能履行，系合同相对方造成，对众鑫公司产生的利息损失，相关责任人均应承担。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4620元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  王永吉代理审判员  李俊霞代理审判员  冯 婧二〇一八年八月二十九日书 记 员  邵育刚