中华人民共和国
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）云28民终830号
上诉人（原审原告）：陈红，女，1967年12月24日出生，汉族，中华人民共和国香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：杨婧，云南天外天（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘东驰，男，1959年2月28日出生，汉族，中华人民共和国香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：肖新明、王家元，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陈红因与被上诉人刘东驰财产损害赔偿纠纷一案，不服勐海县人民法院（2017）云2822民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈红及其委托诉讼代理人杨婧，被上诉人刘东驰及其委托诉讼代理人肖新明、王家元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈红上诉请求：1.撤销勐海县人民法院（2017）云2822民初331号判决，改判支持上诉人的一审诉求；2.判令被上诉人支付上诉人律师费3万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1.上诉人、被上诉人与李达明签订的《土地及茶地转包合同书》系无效合同，李达明非法处置国有财产，其与上诉人、被上诉人签订合同的行为只是一个事实行为而非法律行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定的情形，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的强制性规定，该合同系无效合同；2、上诉人依法取得的林权[海林证字（2016）第1300101038]属于其个人，不是与被上诉人的共同财产，双方之间不存在合伙关系。二、一审判决违反了约束性辩论原则。本案中，上诉人的一审诉求是要求被上诉人停止侵权，并赔偿因侵权行为带来的损失。一审法院应当依据诉求审理是否存在侵权行为。依我国《物权法》相关规定，林地的所有权，使用权依据国家法定公示确认的《林权证》确认权属，任何侵犯合法物权的行为均应依法追究法律责任。但一审法院以错误认定无效合同存在合伙关系，而作为裁判是否侵权的事实依据，明显不符合裁判规则，违反了约束性辩论原则。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、第五十五条错误，应当适用《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条。
被上诉人刘东驰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持；上诉人的上诉理由不成立，应当依法予以驳回。
陈红向一审法院起诉请求：1.判决刘东驰停止侵权，赔偿因侵权行为给陈红造成各项损失123420元;2.本案的诉讼费由刘东驰负担。
一审法院认定事实：1993年9月25日，西双版纳州广播电视基地与曼西良村签订了《土地承包合同》，在承包的土地上种植茶叶，2006年5月9日，西双版纳州广播电视基地将土地转包给了李达明。陈红与刘东驰之妻成立深圳丰源和贸易有限公司，2008年9月13日丰源和贸易公司与李达明签订《土地及茶地转包合同书》，转包了李达明承包的位于曼西良村××1140.2亩土地（编号FYH2K8-SCXXXX-X），签订《土地及茶地转包合同书》时，因深圳丰源和贸易有限公司没有成立，深圳丰源和贸易有限公司的签名人为陈红、刘东驰，双方各自出资455000元，后共同经营，共同管理。2008年12月底勐海县林业局对勐海县勐宋乡侵蚀、侵占国有土地的情况进行清理处置，勐海县林业局核对地图坐标，认定编号FYH2K8-SCXXXX-
X合同地界在1983年已被确认为国家土地，FYH2K8-SCXXXX-
X合同地界的种植户，主动申报,经核查处置后，补办承包手续，交纳承包费，给予核发《林权证》。陈红于2012年12月18日向勐海县林业局缴纳了241450元荒山使用费,取得了FYH2K8-SCXXXX-
X合同地界内的482.9亩林地的使用权和林木的所有权,另一部分土地的《林权证》办理在余伟光的名下，2016年陈红与勐海县林业局签订《西双版纳州勐海县有偿出让（承包）国有荒山使用权合同书》，取得了位于曼西良村的国有林地482.9亩的林地使用权和林木所有权，刘东驰认为办证错误，向西双版纳州中级人民法院提起行政诉讼，因办理《林权证》时存在程序违法，西双版纳州中级人民法院撤销了勐海县人民政府向陈红，余伟光颁发的《林权证》，2016年1月30日勐海县人民政府重新向陈红颁发海林证字(2016)第XXXX号《林权证》，再次将位于曼西良村地名为纳矿大梁子的国有林地482.9亩的林地使用权和林木所有权办理在陈红名下。2017年3月4日，刘东驰组织人员到陈红持有《林权证》的茶叶基地采摘茶叶285公斤，双方产生争执，陈红报警，2017年3月27日刘东驰组织人员到陈红持有《林权证》的茶叶基地采摘茶叶83公斤，双方再次产生争执，陈红再次报警。
一审法院认为，关于登记在陈红名下《林权证》内的土地上茶叶树的所用权问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条:“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，与李达明签订《土地及茶地转包合同书》的乙方虽为深圳丰源和贸易有限公司，但签订合同时深圳丰源和贸易有限公司未成立，实际签订合同的人为陈红与刘东驰，双方各自出资455000元，并共同投资，共同经营,西双版纳州中级人民法院生效的行政判决书认定陈红与刘东驰是合伙关系,因此，陈红、刘东驰转包的现已办理在陈红名下的《林权证》内的地上附作物即茶叶树是陈红与刘东驰的共同共有财产。关于陈红要求刘东驰停止侵权，赔偿各项经济损失123420元的问题。2008年9月13日，陈红、刘东驰与李达明签订的《土地及茶地转包合同书》，转包了位曼西良村××1140.22亩土地，2008年12月勐海县林业局对勐海县勐宋乡侵蚀侵占国有土地的情况进行清理处置，认定该土地属国有林，陈红、刘东驰与李达明签订的《土地及茶地转包合同书》的合同效力待定，《勐海县“四荒”转让、承包及侵蚀国有林地的处置方案》中规定，凡2003年12月底以前，以集体、个人发包方式承包出去的国有林地，要求承包人完善承包手续，补办国有林地使用《林权证》，出让金按每亩10元一次性征收，凡不补办国有林地使用林权证的，由县人民政府委托有关部门收回土地进行拍卖转租，陈红与案外人余伟光根据该处置方案补缴承包费后办理了《林权证》，使效力待定的合同得到了政府部门的认可，所以，陈红、刘东驰与李达明签订的《土地及茶地转包合同书》属有效合同。不动产的物权以登记为主，涉案的土地及地上的茶叶树的《林权证》办理在陈红的名下，但陈红与刘东驰之间的合伙关系是否解除或终止，陈红未提供证据证实，由其承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”的规定，刘东驰采摘的茶叶属其与陈红的共有财产，刘东驰采摘茶叶的行为并未侵犯陈红的合法权益，故对陈红要求刘东驰停止侵权，赔偿各项损失123420元的诉讼请求不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十七条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陈红的诉讼请求。案件受理费2768元，由陈红负担。
本院审理查明，2017年3月16日，勐海县林业局针对深圳丰源和贸易有限公司、刘东驰补办国有林地使用证的申请，作出答复，载明：“一、你们申请办理林权证的宗地已根据陈红、余伟光提交的办理林权证的申请，向陈红、余伟光核发了林权证，无法再向你们核发林权证。二、建议你们与陈红、余伟光进行协商，协商达成协议后向我局申请办理林权变更相关手续。三、如协商不能达成协议的，可向我局提出林权争议申请处理，并对你们的主张出具相应证据，由我局对争议进行调解，若调解未达成协议，由我局制作处理意见书，报县人民政府作出决定。如对县人民政府作出的林权争议处理决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。”2018年1月8日，刘东驰向勐海县林业局提交林权争议申请书，以其与陈红、余伟光未达成协议为由，请求撤销勐海县人民政府颁发给陈红、余伟光的林权证，并依据《勐海县“四荒”转让、承包及侵蚀侵占国有林地的处置方案》规定，办理给原承包人。2018年3月8日，刘东驰、深圳丰源和贸易有限公司以勐海县人民政府、勐海县林业局为被告，陈红、余伟光为第三人向本院提起行政诉讼，请求撤销勐海县人民政府、勐海县林业局颁发给陈红、余伟光的案涉林权证，本院于2018年3月20日受理了该案。
本院认为，本案陈红、刘东驰为香港居民，本案为涉港民事纠纷，各方当事人对原审判决适用我国内地法律解决本案争议均无异议，本院予以确认。
本案系陈红以其持有海林证字(2016)第XXXX-
X号《林权证》，对位于曼西良村地名为纳矿大梁子的国有林地482.9亩的林地、林木享有使用权和所有权，刘东驰组织人员到陈红持有林权证的茶叶基地采摘茶叶构成侵权为由提起的诉讼，二审中，刘东驰就勐海县人民政府、勐海县林业局颁发给陈红、余伟光的林权证，向本院提起了行政诉讼。陈红提出的侵权之诉实质涉及林地权属争议，在林地权属争议未解决的情况下，尚不具备确认是否构成侵权的条件，故本案目前不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销勐海县人民法院（2017）云2822民初331号民事判决；
二、驳回陈红的起诉。
一审案件受理费2768元，退还陈红；陈红预交的二审案件受理费2768元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧翠玲
审判员 蒋荣春
审判员 玉 儿
二〇一八年三月二十一日
书记员 欧建英