福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民初字第776号
原告：福建省南安市锦琪鞋业有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人：黄秀琴，该公司总经理。
委托代理人：黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。
委托代理人：黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
被告：于志广，男，汉族，住山东省德州市。
委托代理人：方士升，山东中鲁律师事务所律师。
原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司（以下简称锦琪公司）因与被告于志广特许经营合同纠纷一案，于2014年6月10日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄文艺，被告的委托代理人方士升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦琪公司诉称：2011年6月1日，原、被告双方签订经营合同，约定由被告在山东省济南市等地销售原告生产的KAPU品牌鞋服产品，期限2011年6月1日至2012年12月31日。合同第十三条约定，被告违约应承担违约金10万元给原告。合同第二十一条约定，纠纷由甲方（原告）所在地人民法院进行裁决。2012年5月15日，原、被双方就停止合作进行协商，确认截止至2012年5月15日被告欠原告货款人民币53万元，并约定还款数额及还款时间。但被告并不依约还款。被告退给原告价值人民币206，666.6元的鞋服（退货价值根据合同第十七条约定折率计算），尚欠货款人民币323，333元至今未能支付给原告。为此，原告诉讼请求：1、判令被告立即归还拖欠原告的货款合计人民币323，333元及其利息（利息自起诉之日至人民法院判决确认还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、由被告支付给原告违约金人民币10万元；3、由被告承担本案诉讼费。
被告于志广辩称：一、双方签订的经营合同无效。首先，原告没有提供经营指导、技术支持和业务培训，该合同是产品销售合同，不是特许经营合同。其次，该合同未依法向商务主管部门备案，未经备案的合同无效。再次，该合同条款内容不完备，不符合特许经营合同主要条款的要求，且合同约定的经营期限是1年零6个月，少于法律规定的3年期限的要求。最后，原告未按《商业特许经营管理条例》第二十二条规定向被告提供相关信息，属于隐瞒相关信息。二、双方2012年5月15日签订的协议书当时是在原告原法定代表人郭增煌的要求下所签，并非被告不想经营，因郭增煌称其使用背靠背商标遭到了查处而准备不使用背靠背1156409号商标，以后只使用“KAPU”进行经营。在这种情况下，答辩人出于相信郭增煌而签署了协议，不料郭增煌却在签订协议后不到一个月的时间就因意外而身亡，造成后续产品跟不上，使答辩人无法经营，无法继续合作，故责任在于原告。三、双方的特许经营合同中第十七条第四款的规定属于格式条款，且显失公平，依据合同法规定，该条款按40%回收前两季产品明显低于市场的正常价值，加重了答辩人的责任，所以该条款无效，不应作为定案依据。四、由于双方签订的经营合同是无效合同，对双方无约束力，故双方的买卖合同关系应以实际情况确定，根据双方2012年5月15日的协议，被告实欠419，000元，但被告退货金额已达到516，666.5元，远远超过了欠款金额，故被告不应再向原告支付任何款项。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
原告锦琪公司为证明自己的主张，提供如下证据：
证据1营业执照、组织机构代码证、企业登记基本情况表，证明原告基本情况。
证据2核准商标转让证明、商标注册证、备案通知书、核准续展注册证明、商标使用许可书，证明原告有权生产、销售KAPU品牌鞋服产品。
证据3身份证，证明被告基本情况。
证据4经营合同，证明原、被告约定由被告在山东省济南市等地销售原告生产的鞋服产品。
证据5协议书，证明截止2012年5月15日，被告欠原告货款人民币53万元及双方达成还款协议。
证据6退货统计表，证明被告退给原告价值人民币206，666.6元的鞋服。
被告于志广质证如下：
对上述证据的真实性均没有异议。特别说明的是：证据4中的合同写明原告拥有背靠背集团旗下的1156409号商标大陆地区的总代理权，证明原告仅仅是拥有大陆地区的商标使用权，而且被告是作为经销商经营原告的产品，没有向原告支付特许经营费，该合同不符合特许经营合同的特征，应当定性为买卖合同。合同约定的相关违约条款都应当是无效的。乙方退货按照供给价的40%退货，属于显失公平，请法院按照实际情况确定退货的实际价值。证据5协议书仅仅是双方停止了背靠背品牌的合作，在签订该协议书时，双方还是想要继续合作，所以相关事项并没有结清，应当给予被告的货架装修补贴198，000元没有计算在内，原告未能提供新品给被告造成的损失达50万元（包括开店装修、没有新货下级经销商追究被告的违约责任造成的损失）。证据6退货表的原价及数量均予以认可，但是按照40%予以折价不予以认可，请求法院按照当时退货的时间予以组织评估，确定货品的真正价值。
被告于志广没有提供证据。
本院对原告锦琪公司提供的证据进行分析认证如下：原告对其提供的证据除证据2的《商标注册证》和证据3的《身份证》不能提供原件核对外，其余证据均能提供原件核对，而被告对所有证据的真实性均没有异议，故本院对原告所提供证据的真实性予以认定。至于原告证据的证明力，本院将结合案件事实认定在下文中予以阐述。
综上，本院根据原、被告的举证、质证意见及庭审情况，对本案事实认定如下：
原告锦琪公司成立于2006年5月23日，经营范围为：生产、销售鞋类、服装、包袋。2009年5月21日，原告锦琪公司获得“”注册商标（商标注册号为第1156409号，以下简称KAPU品牌）专用权人的独占使用许可，在中国境内使用该商标，使用期限自2009年5月21日至2018年3月5日。
2011年6月1日，原告锦琪公司（甲方）与被告于志广（乙方）签订《经营合同》，约定：一、甲方授权乙方作为山东省济南市等地KAPU品牌产品经销商，负责该地区的产品销售及售后服务工作，期限自2011年6月1日至2012年12月31日。二、在指定销售区域，乙方必须致力于市场开发，努力推销甲方产品，如乙方无法对该区域的大型卖场、商场、超市（如沃尔玛、家乐福连锁超市）设立销售网点，甲方在必要时有权授权第三方对该区域的大型卖场、商场、超市进行销售经营，乙方无权干涉。三、乙方应在协议规定的范围内认真经营，严禁跨区域窜货经营，损坏甲方及KAPU品牌的声誉；若乙方发生窜货行为，甲方有权按公司规定的《关于禁止窜货与规范市场的通知》进行处罚，乙方必须接受。四、甲方把一年的销售季节分为春夏、秋冬两季，乙方必须采用订货会看样订货及传真方式订货，以保证订货的准确度。五、合约期满或者其他原因终止本协议，乙方必须停止使用甲方的一切标识并交还授权书；乙方单方停止合作后，乙方就该品牌的投入的相关费用及产生的损失由乙方自己承担，同时，甲方将取消给予乙方的相关补贴和优惠政策。
六、乙方中途解约、被取消经营权或协议期满未续约，甲方无义务回收本品牌产品，如有特殊情况需要回收乙方库存产品，乙方同意无条件按以下条款处理：1、当季的产品甲方按当时供给价的70%向乙方回收。2、前一季的产品甲方按当时供给价的50%向乙方回收，前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收。3、属于甲方原出售的特价产品、乙方库存变质的产品、影响二次销售的产品，甲方一概不负责回收。此外，双方还对货款结算方式、销售奖励等进行约定，并约定如有纠纷，由甲方所在地法院进行裁决。
2012年5月15日，原告锦琪公司（甲方）与被告于志广（乙方）就停止KAPU品牌合作签订一份《协议书》，主要约定：一、截止至2012年5月15日前，乙方最终实欠甲方货款人民币53万元，甲方一次性让利给乙方，乙方最终实欠甲方货款人民币419，000元，但乙方在享受让利的同时，必须按如下还款时间及金额执行：第一次还款时间为2012年6月15日前，还款金额为人民币5万元；第二次还款时间为2012年7月15日前，还款金额为人民币5万元；第三次还款时间为2012年8月15日前，还款金额为人民币5万元；第四次还款时间为2012年9月15日前，还款金额为人民币5万元；第五次还款时间为2012年10月15日前，还款金额为人民币5万元；第六次还款时间为2012年11月15日前，还款金额为人民币5万元；第七次还款时间为2012年12月15日前，还款金额为人民币5万元；第八次还款时间为2012年12月15日前，还款金额为人民币6.9万元；乙方如无法按上述时间进行还款，均视为乙方违约。二、本协议签订后，今后乙方所有经营产生的库存均由乙方自行承担，与甲方没有任何关系。三、双方需共同遵守协议相关内容，乙方不得向任何第三方透露本次签订的协议内容，否则将视为违约；乙方如违约必须赔偿违约金人民币10万元，同时，甲方有权保留对乙方追究其法律、经济责任的权利。被告在庭审中承认原告2011年秋季还在供货，从2011年冬季就没有供货。
庭审中，原、被告确认：自2012年5月15日《协议书》签订后，被告没有再付款给原告；自2012年11月2日至2012年12月28日，原告分五批次共收到被告退回的鞋服按原告发货时的价格计算总计516，666.5元。
本案争议焦点：一、原、被告签订的《经营合同》是否为特许经营合同；二、前述《经营合同》是否无效；三、被告退回的鞋服价格是否应按原告发货时的价格的40%计算。四、被告应否支付给原告违约金人民币10万元。
一、原、被告签订的《经营合同》是否为特许经营合同。
原告主张，双方签订的《经营合同》为特许经营合同。
被告主张，双方签订的《经营合同》不符合特许经营合同主要条款的要求，不是特许经营合同，应为产品销售合同。
本院认为，判断当事人之间的合同是否属于特许经营合同，不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。《商业特许经营管理条例》第三条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据上述规定，特许经营有以下几个基本特征：1、特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。2、被特许人按照合同约定使用上述经营资源，并在统一的经营模式下开展经营。3、被特许人依约向特许人支付特许经营费用（即使用经营资源的对价）。本案中，原、被告在《经营合同》中约定原告授权被告在山东省济南市等地经营原告KAPU品牌的产品，在授权经营区域，被告应按原告《关于禁止窜货与规范市场的通知》的规定认真经营，否则原告有权对被告进行处罚。可见，被告作为被特许人，使用了原告（特许人）的经营资源（KAPU品牌），并按原告《关于禁止窜货与规范市场的通知》的规定进行经营，即存在统一经营模式。虽从合同表面上看，双方没有约定支付特许经营费用，但被告的采购渠道已为原告所控制，原告完全可以通过从货物交易中所产生的较高利润来弥补其未收取的特许经营费，即原告通过控制物品价格来弥补其未收取的特许经营费，亦为特许经营费的一种特殊收取方式。所以，原、被签订的《经营合同》符合《商业特许经营管理条例》关于特许经营合同的规定，为特许经营合同。
二、前述《经营合同》是否无效。
原告主张，该合同系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。
被告主张，该合同未向商务主管部门备案，未经备案的合同无效，而且原告隐瞒相关信息，没有提供经营指导、技术支持和业务培训，合同约定的经营期限为1年零6个月，少于法律规定的3年期限的要求，合同应认定为无效合同。
本院认为，如前所述，该《经营合同》为特许经营合同，是在双方自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律强制性规定，应为有效合同。被告以合同未经备案，原告隐瞒相关信息，没有提供经营指导、技术支持和业务培训，合同约定的经营期限为1年零6个月，少于法律规定的3年期限的要求，而主张合同无效，但合同备案为《商业特许经营管理条例》的管理性规定，不是强制性规定，是否备案并不影响合同的效力认定；合同未约定由原告提供经营指导、技术支持和业务培训，以及经营期限少于3年，系双方合意协商的结果，未违反法律强制性规定，也不影响合同的效力认定；没有证据证明原告故意隐瞒相关信息，被告的该项主张缺乏事实依据。因此，被告关于合同无效的主张，本院不予支持。
三、被告退回的鞋服价格是否应按原告发货时的价格的40%计算。
原告主张，原告原则上是不接受退货的，过季产品按40%回收符合双方约定，应按该约定计算退货金额。
被告主张，合同的该项规定属于格式条款，显失公平，按40%回收明显低于市场的正常价格，加重了原告的责任，该条款无效，不应作为定案依据，应按退货时的实际价值计算货物价格。
本院认为，双方《经营合同》约定，一年的销售季节分为春夏、秋冬两季，甲方（原告）无义务回收本品牌产品，如有特殊情况需要回收乙方（被告）库存产品，乙方同意无条件按以下条款处理：1、当季的产品甲方按当时供给价的70%向乙方回收。2、前一季的产品甲方按当时供给价的50%向乙方回收，前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收。3、属于甲方原出售的特价产品、乙方库存变质的产品、影响二次销售的产品，甲方一概不负责回收。庭审中被告承认自2011年冬季起原告就没有供货，而被告自2012年11月至12月分5批次把鞋服退回给原告，根据前述一年分春夏、秋冬两季的约定，被告退回的鞋服应是两季之前的产品，故被告退回的鞋服价格应按原告发货时的价格的40%计算。鞋服等时尚产品，季节性强，商家对过季商品折价处理为基本商业惯例，原、被告双方合同约定当季的产品甲方按当时供给价的70%、前一季的产品甲方按当时供给价的50%、前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收，符合商业惯例。况且，按双方《协议书》约定，原告是可以不接受退货的。故被告关于按40%折价回收的约定显失公平，应按实际情况确定退货的实际价值的主张，本院不予支持。
四、被告应否支付给原告违约金人民币10万元。
原告主张，被告违反了《协议书》的约定，未按时还款，应支付违约金人民币10万元。
被告主张，合同终止的责任在于原告，被告虽没有付款，但已用退货抵偿欠款，不应再支付违约金。
本院认为，原、被告双方在2012年5月15日就停止KAPU品牌合作签订的《协议书》上约定，截止至2012年5月15日，乙方实欠甲方货款人民币53万元，甲方一次性让利给乙方，乙方最终实欠甲方货款人民币419，000元，但乙方在享受让利的同时，必须于2013年1月15日前分8期付清所欠款项，否则均视为乙方违约，应支付违约金10万元给甲方。庭审中，被告承认签订《协议书》后没有再付款给原告，其于2012年11月才开始以退货抵偿欠款，因此，被告没有依约如期还款，违反了双方的付款约定，被告应依约支付违约金10万元给原告。
综上所述，本院认为，原告锦琪公司与被告于志广签订的《经营合同》系双方的真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，依法应认定为有效合同，且该合同符合特许经营合同的基本特征，为特许经营合同，双方应当依约履行各自的权利义务。原告依约交付货物后，被告应支付相应对价即货款，但被告并没有及时支付货款，截止至2012年5月15日，经原告让利，被告尚欠原告货款人民币419，000元。双方停止合作后，被告把鞋服分5批次退回给原告，依双方约定，按出厂价（516，666.6元）的40%计算后为人民币206，666.6元，该款项折抵货款后，被告尚欠原告货款人民币212，333.4元，被告应当偿还。原告请求被告支付尚欠的货款及相应利息，于法有据，应予支持。双方在《协议书》中并没有约定让利后如被告未依约按期付款，取消让利，故原告请求被告按总货款（即让利前的货款）人民币53万元扣减206，666.6元后的款项人民币323，333元支付，缺乏依据，本院不予支持。被告未依《协议书》约定按期付款，违反了双方的约定，被告依约应承担违约责任，支付原告违约金人民币10万元。被告称原告没有给予相应的装修补贴，而且没有提供新品给其造成经济损失，均没有提供充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，国务院《商业特许经营管理条例》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告于志广应于本判决生效之日起十日内向原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付货款人民币212，333.4元，并支付该货款自2014年6月10日起至判决确定的付款之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；
二、被告于志广应于本判决生效之日起十日内向原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付违约金人民币100，000元；
三、驳回原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币6，150元，由原告福建省南安市锦琪鞋业有限公司负担人民币1，150元，被告于志广负担人民币5，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郭金旺
代理审判员 陈铜坚
代理审判员 黄玮鹏
二〇一四年九月十日
书 记 员 黄 熠
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
3、《商业特许经营管理条例》
第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
第四条从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。