浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第121号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚海波。2009年3月因犯贩卖毒品罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2011年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
原审被告人童某。2008年4月、2010年9月、2011年11月三次均因吸食毒品被慈溪市公安局分别行政拘留三日、五日、十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人戚海波、童某犯贩卖毒品罪一案，于2013年2月19日作出（2013）甬慈刑初字第98号刑事判决。原审被告人戚海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员钱小良出庭履行职务，原审被告人戚海波到庭参加诉讼。对本案原审被告人童某犯贩卖毒品罪的相关事实进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人戚海波贩卖毒品
2012年9月10日7时许，被告人戚海波经电话联系，驾驶浙B×××××号轿车至慈溪市逍林镇金沙地酒店楼下，在车内将1包冰毒以人民币2000元的价格贩卖给被告人童某。
同日14时许，公安民警在慈溪市逍林镇车城大酒店旁路上抓获被告人戚海波，当场在其包内及裤袋内查获可疑晶体3包（净重20.8086克）、可疑药丸及碎末3包（净重10.0170克）、可疑粉末1包（净重8.0101克）、可疑药片1包（净重13.4237克）及诺基亚手机1部等物。经鉴定，从可疑晶体、药丸及碎末中均检出甲基苯丙胺成分，从可疑粉末中检出氯胺酮成分，从可疑药片中未检出常见毒品成分。
二、被告人童某贩卖毒品
1.2012年8月25日凌晨1时许，被告人童某在慈溪市逍林镇金沙地酒店236房间内，以300万慈溪游戏中心游戏币为对价，将1小包冰毒贩卖给吸毒人员高某（另案处理）。
2.2012年8月26日晚，被告人童某在慈溪市逍林镇金沙地酒店楼下，将1小包冰毒以人民币300元的价格贩卖给高某。
2012年9月10日9时30分许，公安民警在慈溪市逍林镇金沙地酒店238房间内抓获被告人童某，在房间内查获可疑药丸1包（净重0.6151克）、可疑晶体1包（净重4.7077克）及诺基亚手机1部等物。经鉴定，从上述可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
证明上述事实的证据有：
1.证人高某的证言，证明：其向童某共买过两次毒品，一次是用慈溪游戏中心的银子买的，一次是用人民币买的，两次就相差一天，两次都买了一些冰。第一次是在2012年农历七月初七的后头两天的凌晨1时许，其想吃毒品，就打电话给童某。他告诉其他在金沙地酒店，让其去他的房间，但具体几号房间说不出来了。其到了后，先在童某那里吸了两口冰毒，后来和他聊了会天。童某在玩慈溪游戏中心的游戏，他把银子输完了。童某问其有没有银子，其说其给他300万的银子，让他给其毒品。然后他给了其一小块冰，其把冰放在中华香烟的盒子里，接着其就走了。那包香烟其抽完后，其把香烟盒子扔掉了，毒品也跟着扔掉了。隔了一天晚上的9时或10时许，其打电话给童某，问他有没有毒品，他说有的，他在金沙地酒店。他问其要多少毒品，其说300元就够了。其就打的过去了。在金沙地酒店的楼下，童某给了其一小袋冰毒，其给了他300元，交易完后其就走了。回去以后其就把毒品吸掉了。其还证明，其两次向童某购买毒品，自己都是用号码为189××××8789的手机联系童某的号码为136××××5778的手机。
2.辨认笔录及照片，证明：证人高某对被告人童某的指认；被告人童某对被告人戚海波和证人高某的指认。
3.现场检测报告书，证明：被告人戚海波、童某尿样的检测样本经现场检测，结果均呈阳性。
4.移动电话通话详单，证明：2012年9月9日、9月10日，被告人戚海波和被告人童某之间的通话情况；2012年8月25日、8月26日，被告人童某和证人高某之间的通话情况。
5.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：公安机关于2012年9月10日依法对被告人戚海波的人身及随身物品进行了搜查，查扣了可疑晶体3包、可疑药丸及碎末3包、可疑粉末1包、可疑药片1包及诺基亚手机1部等物。同日，公安机关依法对被告人童某所住的慈溪市逍林镇金沙地酒店238房间进行了搜查，查扣了可疑晶体1包、可疑药丸1包及诺基亚手机1部等物。
6.理化检验鉴定报告，证明：从被告人戚海波处查扣的可疑晶体3包净重20.8086克，可疑药丸及碎末3包净重10.0170克，可疑粉末1包净重8.0101克，可疑药片1包净重13.4237克，从可疑晶体、药丸及碎末中均检出甲基苯丙胺成分，从可疑粉末中检出氯胺酮成分，从可疑药片中未检出常见毒品成分。从被告人童某处查扣的可疑药丸1包净重0.6151克，可疑晶体1包净重4.7077克，从上述可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
7.被告人戚海波的刑事判决书及释放证明书、被告人童某的公安行政处罚决定书，证明：被告人戚海波于2009年3月因犯贩卖毒品罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2011年1月17日刑满释放；被告人童某于2008年4月、2010年9月、2011年11月三次均因吸食毒品被慈溪市公安局分别行政拘留三日、五日、十五日。
8.抓获经过，证明：2012年9月10日9时30分许，慈溪市公安局民警在慈溪市逍林镇金沙地酒店238房间内抓获童某；同日14时许，慈溪市公安局民警根据线索，在慈溪市逍林镇车城大酒店旁路上抓获戚海波。
9.户籍证明，证明被告人戚海波、童某的身份情况。
10.被告人戚海波在公安侦查阶段的供述，供认：其贩卖过毒品。2012年9月10日7点或8点钟，童某用号码为136××××5778的手机打其号码为138××××4343的手机，他说钱现在有了，要2000元的冰，其说好的，童某让其到逍林镇金沙地宾馆门口等他。其就开车到金沙地宾馆门口，看到童某在宾馆门口等其。其就按了下喇叭，童某就过来到其车里。其给了他一包冰，他给了其2000元钱。他拿好冰就走了，其也开车走了。后其身上被民警搜出毒品，其包里有2包冰、1包麻、1包K粉及2条麻，身上的左裤袋里有1包冰及1粒麻。
11.被告人童某在公安侦查阶段的供述，供认：2012年8月20日左右的一天凌晨，高某打电话问其在哪里，其说其在金沙地酒店236房间。她问其毒品有没有，其说有的，然后她就到其房间里了。高某先在其那里吸了点毒品，然后其因为游戏中心的银子输完了，其找她要银子。高某说银子给其300万，其再给她毒品。于是高某给其划了300万的银子，市场价相当于200元人民币，其给了高某1小袋大概0.3克的冰毒。在这之后隔了一天的晚上9时许，高某又电话联系其，她说毒品扔掉了，需再要点毒品。于是其和高某在金沙地酒店的楼下碰头了，其给了高某1小袋0.4克的冰毒，她给了其3张面值100元的人民币。2012年9月10日，其房间内被搜到的毒品有大概5克冰、6粒麻黄素和一点麻黄素碎片。其是用号码为136××××5778的手机和高某联系的，高某的手机号是189××××8789。
其还供认，其的毒品是从戚海波那里买的。2012年9月9日晚上9时或10时许，其打电话给戚海波，让他弄5克的毒品，戚海波说要2000元，其说其有800元，剩下的1200元钱会汇给他的，他说好的。因为那晚其没有汇钱给戚海波，所以戚海波也没有来。到了第二天早上7时许，其有2000元钱了，于是又打电话给戚海波了。戚海波就到了金沙地酒店的楼下，其坐到他的车里，给了他2000元钱，戚海波给其5克的冰毒。戚海波的手机号码为138××××4343，他开的是一辆牌照为636的黑色的车，车后面有一个变形金刚的标志。其没有欠戚海波钱，以前是欠过的，但欠好之后其是马上还给他的。
原审法院认为，被告人戚海波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，其中，贩卖毒品甲基苯丙胺的数量十克以上不满五十克；被告人童某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人戚海波系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。据此，对被告人戚海波依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条；对被告人童某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人戚海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人童某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；三、被查扣的违禁品甲基苯丙胺36.1484克、氯胺酮8.0101克（均扣押于慈溪市公安局）及供被告人戚海波、童某犯罪所用的诺基亚手机二部等物，予以没收。
上诉人（原审被告人）戚海波提出上诉称：1.原判第一节事实是童某向其要毒品，其就送毒品给了童某，其又恰好缺钱，顺便向童某借了2000元。2.被搜查到的毒品是其自己吸食的，不应计入贩卖毒品的数量，至多认定非法持有毒品。3.被搜查到的毒品数量与判决认定的数量有出入。据此，请求二审给其一个重新做人的机会，对其从轻处罚。
浙江省宁波市人民检察院的检察员出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人戚海波、原审被告人童某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，来源合法，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，依法应予确认。
本院认为，上诉人戚海波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，其中，贩卖毒品甲基苯丙胺的数量十克以上不满五十克；原审被告人童某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人戚海波系累犯，又系毒品再犯，依法予以从重处罚。经审理认为，上诉人戚海波的上诉理由，与本案事实和法律规定不符，请求二审给予从轻处罚的理由不足。浙江省宁波市人民检察院的检察员出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一三年四月十八日
代书记员 曹灵婵