福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2524号
上诉人（原审原告）：林某群，男，1965年出生。
委托诉讼代理人：刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军厦门警备区招待所。
诉讼代表人：邓才元，该招待所负责人。
上诉人林某群、中国人民解放军厦门警备区招待所（以下简称警备区招待所）因劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
林某群上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判警备区招待所支付违法解除劳动合同赔偿金53536.32元。
事实和理由：1.2015年7月23日，警备区招待所的管理人员管口头通知林某群不用再来上班，即违法解除劳动合同。警备区招待所除了违法解除林某群的劳动合同，同时也违法解除了田正华、刘红霞等人的劳动合同。虽然证人田正华也与警备区招待所处在诉讼中，但这不影响其作为证人客某陈述案件事实。一审法院却认定“证人与警备区招待所之间存在利益冲突，其证言效力低于警备区招待所陈述”没有事实和法律依据，显然是错误的。2.林某群在2015年7月27日向厦门市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，警备区招待所是在收到劳动仲裁申请书后才于2015年8月5日打电话给林某群并做了录音，可见其打电话给林某群是带有目的性的，其目的是为了不用支付违法解除劳动合同的赔偿金，而且通话内容明显是带有诱导性，因此，该份录音不能给予采信。
警备区招待所辩称，警备区招待所从未发出解除劳动合同通知，在林某群没有上班的情况下，警备区招待所多次打电话要求其上班，但林某群拒不返回上班，其要求警备区招待所支付违法解除合同赔偿金没有依据，应于驳回。
警备区招待所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林某群一审的全部诉讼请求。事实和理由：首先，2013年7月1日至2014年9月16日期间的法定节假日只有12天，一审判决认定为16天错误。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于300%的工资，其中也包括了正常支付的一倍工资。因此，2013年7月1日至2015年7月23日期间法定节假日工资应为3426.2元。
林某群辩称，一审判决警备区招待所支付林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日加班工资6157.24元是正确的，理由如下：2013年7月至2013年10月期间法定节假日合计为4天，2013年11月至2014年2月法定节假日合计为4天，2014年3月至2014年10月法定节假日合计为7天，2014年11月至2015年4月法定节假日为5天，2015年5月至2015年6月法定节假日合计为2天，综上，2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日共计22天。一审判决认定林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间法定节假日加班工资为6157.24元正确。警备区招待所提供的工资表中虽载明2013年7月至2015年7月23日期间发放了加班费，但未载明其中包含法定节假日加班工资，因此警备区招待所应按照300%支付林某群法定节假日加班工资。
林某群向一审法院起诉请求：1.警备区招待所支付林某群2006年11月13日至2015年7月23日期间95个法定节假日加班工资38973.75元；2.警备区招待所支付林某群2006年11月13日至2015年7月23日期间应休未休35天年休假工资14358.75元；3.警备区招待所支付林某群2013年7月23日至2015年7月23日应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额71381.76元；4.警备区招待所支付林某群违法解除劳动合同赔偿金53536.32元；5.警备区招待所支付林某群未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金2974.24元；6.警备区招待所为林某群补缴2006年11月至2007年6月期间的社会保险费；7.警备区招待所承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：林某群与警备区招待所先后签订三份《合同书》，期限分别为2009年12月1日至2010年11月30日、2013年12月1日至2014年11月30日、2014年12月1日至2015年11月30日，第二份《合同书》约定林某群月工资包括基本工资1600元、工龄工资等；第三份《合同书》约定林某群月工资包括基本工资1800元、工龄工资（第一年200元、第二年300元、第三年400元。以后每年递增10元，最高50元。必须与警备区招待所签订劳动关系合同，递增合同必须连续签订）；根据警备区招待所经营业绩情况及个人工作表现可获得浮动绩效奖金以及年终享受双薪（以基本工资为基数，按照上班时间计到月，不满不予计算）；法定节假日加班可享受加班费或节后补假；警备区招待所为林某群办理社会保险；林某群必须严格遵守警备区招待所制定的有关规章制度，服从警备区招待所的工作安排，认真履行职责。警备区招待所已为林某群办理参加社会保险的手续和缴纳2007年6月至2015年7月的社会保险费。警备区招待所自2014年下半年开始实行电子考勤。林某群于2015年6月10日至2015年6月14日请假回家，自2015年7月24日起未上班。警备区招待所以转账形式支付工资。林某群在2015年5月《海城宾馆五月份工资表》和《2015年7月25日离职人员工资支出凭证》“本人签字”处签名。2013年7月至2015年6月份的工资表载明林某群2013年7月至2015年7月期间每月工资包括基本工资、工龄工资、夜（午）值班补贴、其他补贴、满勤奖和加班费，其中2013年7月至2013年11月每月的基本工资与工龄工资均合计为1840元，2013年12月至2014年2月每月的基本工资与工龄工资均合计为1850元，2014年3月至2014年10月每月的基本工资与工龄工资均合计为2250元，2014年11月至2015年4月每月的基本工资与工龄工资均合计为2350元，2015年5月至2015年6月每月的基本工资与工龄工资合计为2200元。林某群2014年1月至2014年12月期间剔除加班工资外的月平均工资为2680.75元。警备区招待所赠送林某群载明有“林某群同志在厦门警备区海城宾馆工作留念。2006.12.01-2015.7.23”内容的纪念物。2015年8月5日，警备区招待所工作人员邓某致电林某群，要求林某群回来上班。
2015年7月27日，林某群以警备区招待所作为被申请人向厦门市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求警备区招待所：1.支付2006年11月13日至2015年7月23日期间的法定节假日加班工资合计38973.75元；2.支付2006年11月13日至2015年7月23日期间应休未休年休假工资14358.75元；3.支付2013年7月23日至2015年7月23日应签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额71381.76元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金53536.32元；5.支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金2974.24元；6.为林某群补缴2006年11月至2007年6月份期间的社会保险费。2016年2月14日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案［2015］1409号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，警备区招待所应一次性向林某群支付2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日加班工资合计5139.31元；二、自裁决书生效之日起十日内，警备区招待所应一次性向林某群支付2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1232.53元；三、驳回林某群的其他仲裁请求。林某群对裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，警备区招待所虽无地方企业的工商营业执照，但其系从事服务性活动实行独立经济核算的经济单位，其向地方招用员工而非招用现役军人，双方之间签订的合同符合劳动合同的相关要素，故认为双方之间存在劳动合同关系。
一、关于法定节假日加班工资问题。
林某群于2015年7月27日申请劳动仲裁，2013年7月以前的工资支付凭证及考勤记录警备区招待所无法定义务保存相关凭证，林某群未能提交证据证明其在该段时间内存在加班的事实，故对林某群要求警备区招待所支付2013年6月30日之前的法定节假日加班工资不予支持。
根据警备区招待所提供林某群自2014年9月17日至2015年7月22日的考勤记录，林某群工作期间存在法定节假日加班的情况，警备区招待所未能提供2013年7月1日至2014年9月16日的考勤记录，应承担举证不能的后果。警备区招待所虽否认林某群的考勤表，但未能提供反驳证据，故对林某群提供的考勤记录的真实性予以确认。根据警备区招待所提供的考勤记录，林某群2014年9月17日至2015年7月期间的法定节假日加班6天（2014年10月1日至3日、2015年1月1日、2015年5月1日、2015年6月20日），2014年10月基本工资与工龄工资合计为2250元，2015年1月的基本工资与工龄工资合计为2350元，2015年5月至2015年6月每月的基本工资与工龄工资合计为2200元；2013年7月1日至2014年9月16日期间法定节假日为16天，警备区招待所未提供考勤记录，故林某群法定节假日加班按16天计算，2013年7月1日至2013年11月法定节假日6天，每月的基本工资与工龄工资均合计为1840元，2013年12月至2014年2月法定节假日6天，每月的基本工资与工龄工资均合计为1850元，2014年3月至2014年9月16日法定节假日4天，每月的基本工资与工龄工资均合计为2250元。以每月基本工资与工龄工资的合计金额作为计算基数，按300%的标准计算，林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间法定节假日加班工资总计为6157.24元（2250÷21.75×3×300%＋2350÷21.75×1×300%＋2200÷21.75×2×300%＋1840÷21.75×6×300%＋1850÷21.75×6×300%＋2250元÷21.75×4×300%）。警备区招待所提供的工资表中虽载明2013年7月至2015年7月23日期间发放了加班费，但未载明其中包含法定节假日加班工资，故警备区招待所应向林某群支付法定节假日加班工资6157.24元。
二、关于未休年休假工资问题。
林某群2015年7月27日申请仲裁，要求警备区招待所支付2006年11月13日至2013年12月31日期间的应休未休年休假工资，因超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间，应予驳回。
林某群提供载有其工作年限的纪念物可以证明其工作年限自2006年12月1日至2015年7月23日，期间年休假应为8天。警备区招待所提供证据证明林某群2015年6月10日至2015年6月14日请年休假回家，林某群称期间请人代班，但未能证明不予认可，故林某群请求警备区招待所支付2015年年休假工资不予支持。但警备区招待所应支付给林某群2014年1月1日至2014年12月31日的应休未休年休假工资，该工资以剔除加班工资的月平均工资2680.75元计算5天，即1232.53元。
三、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。
林某群于2015年7月27日申请仲裁，要求警备区招待所支付2013年7月23日至2014年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，已超过一年仲裁时效期间，不予支持。林某群称与警备区招待所签订的第二份和第三份合同非其真实意思表示，因未能提供证据证明，不予采信，当事人可以选择签订固定期限劳动合同。林某群要求警备区招待所支付2014年7月1日至2015年7月23日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有依据，不予支持。
四、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。
林某群提供的证据可以证明离职时间，其提供的证人证言，因该证人与警备区招待所之间存在利益冲突，其证言效力低于警备区招待所陈述，且其他人被开除与林某群并不当然具有直接关连，警备区招待所提供的录音可以证明其曾要求林某群上班，林某群予以拒绝，林某群对录音证据真实性予以否认但未申请鉴定，故认定该录音的真实性。林某群主张警备区招待所违法解除劳动合同依据不充分，不予支持。
五、关于支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿问题。
林某群未能证明其劳动合同的解除系《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应提前三十日以书面通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同的情形，故其请求警备区招待所支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金不予支持。
六、关于补缴社会保险费问题。
警备区招待所已为林某群办理了相关的社会保险手续，林某群要求警备区招待所补缴社会保险费，不属于法院受理范围，不予处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十一条、第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《厦门市企业工资支付条例》第十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日加班工资6157.24元；二、中国人民解放军厦门警备区招待所应于判决生效之日起五日内支付给林某群2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1232.53元；三、驳回林某群的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，林某群主张警备区招待所违法解除劳动关系，但其提供的证据不足证明其主张，且警备区招待所亦有要求林某群继续上班，是林某群予以拒绝，故林某群主张警备区招待所违法解除劳动合同依据不足，本院不予采信，林某群请求警备区招待所支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。二、关于林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日的加班工资。1.2013年7月1日至2013年11月的法定节假日4天（中秋节1天、国庆节3天），该期间林某群每月的基本工资与工龄工资均合计为1840元，故相应的加班工资应为1015.2元（1840÷21.75×4×300%）；2.2013年12月至2014年2月法定节假日4天（2014年元旦1天、春节3天），该期间林某群每月的基本工资与工龄工资均合计为1850元，故相应的加班工资应为1020.12元（1850÷21.75×4×300%）；3.2014年3月至2014年9月16日法定节假日4天（清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天），该期间林某群每月的基本工资与工龄工资均合计为2250元，故相应的加班工资应为1241.4元（2250元÷21.75×4×300%）；4.一审判决认定林某群2014年9月17日至2015年7月期间的法定节假日加班6天（2014年10月1日至3日、2015年1月1日、2015年5月1日、2015年6月20日），双方均无异议，本院予以确认。林某群2014年10月的基本工资与工龄工资合计为2250元、2014年11月至2015年4月每月的基本工资与工龄工资均合计为2350元、2015年5月至2015年6月每月的基本工资与工龄工资均合计为2200元，故相应的加班工资应为1862.94元（2250÷21.75×3×300%＋2350÷21.75×1×300%＋2200÷21.75×2×300%）。综上，林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日的加班工资应为5139.66元，一审判决认定有误，本院予以纠正。警备区招待所提供的工资表并无发放林某群法定节假日加班工资的记载，故警备区招待所主张法定节假日加班工资应扣除已经正常支付的一倍，证据不足，本院不予支持。
综上所述，林某群请求警备区招待所支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，应予驳回；警备区招待所的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3672号民事判决的第二项，即“中国人民解放军厦门警备区招待所应于本判决生效之日起五日内支付给林某群2014年1月1日至2014年12月31日期间应休未休年休假工资1232.53元”；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3672号民事判决第三项，即“驳回林某群的其他诉讼请求”；
三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3672号民事判决的第一项为：中国人民解放军厦门警备区招待所于本判决生效之日起五日内支付给林某群2013年7月1日至2015年7月23日期间的法定节假日加班工资5139.66元；
四、驳回林某群的上诉请求和一审的其他诉讼请求；
五、驳回中国人民解放军厦门警备区招待所的其他上诉请求。
一审案件受理费减半收取5元，由中国人民解放军厦门警备区招待所负担。二审案件受理费10元，由林某群、中国人民解放军厦门警备区招待所各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。