北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1045号
上诉人（原审原告）北京东方国兴建筑设计院有限公司，住所地北京市西城区阜成门北大街17号3号楼1202室。
法定代表人刘跃福，总经理。
委托代理人周晨，北京信志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姬慧慧，女，1982年6月27日出生。
上诉人北京东方国兴建筑设计院有限公司（以下简称东方国兴公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第21308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月，东方国兴公司起诉至原审法院称：姬慧慧在2014年3月26日入职我公司，担任建筑设计师职务。由于姬慧慧在劳动关系履行期间的工作表现不佳，双方协商解除劳动关系并由此发生争议。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）于2015年6月19日作出裁决，我公司认为该裁决对事实认定不清，故向法院起诉。首先，在劳动关系履行期间，姬慧慧的工作表现及工作能力都不能达到建筑设计师岗位的要求，其工作成果也无法得到客户的认可。此后，我公司还发现姬慧慧在上班期间浏览小说，违反公司纪律，因此双方协商在2014年9月30日解除劳动合同，姬慧慧表示同意，并办理工作交接。因此，我公司认为双方已无继续履行劳动合同的可能性。其次，姬慧慧的工资由基本工资、通讯费和绩效奖金构成，其中绩效奖金由我公司依据姬慧慧的工作内容及工作成果进行评定发放。2014年9月30日双方解除劳动合同后，姬慧慧不再向我公司提供劳动，无任何工作内容及工作成果，因此我公司不同意向姬慧慧支付2014年10月1日至2015年3月10日期间的工资。综上，现诉至法院请求判令：1、我公司无需与姬慧慧继续履行劳动合同；2、我公司无需向姬慧慧支付2014年10月1日至2015年3月10日期间的工资69183元；3、本案诉讼费用由姬慧慧承担。
姬慧慧辩称：我的入职时间、职务、合同签订及试用期等情况与仲裁裁决认定一致，月工资13000元。2014年9月30日，东方国兴公司人力处的张津津与我谈话，说公司要将我辞退，我不同意辞退，但东方国兴公司没有答应，此后我未再上班，东方国兴公司实际支付工资至2014年9月30日。此后，东方国兴公司又给我发了两份书面解除通知，但我不认可通知书上载明的解除原因，也不认可存在违反规章制度、不能胜任工作等情形，东方国兴公司没有对我进行培训和调整岗位，我也没有给公司造成损害，不认可双方为协商一致解除合同。我现在仍不同意解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。综上，不同意东方国兴公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：庭审中，东方国兴公司与姬慧慧均认可东方国兴公司于2014年9月30日口头通知与姬慧慧解除劳动关系。东方国兴公司虽称解除原因为姬慧慧在工作期间存在浏览小说及严重迟到行为，但未能举证证明其已向姬慧慧告知该事由，东方国兴公司在此后发出的书面解除通知中亦未明确载明上述两种情形。因此，依现有证据不足以证明东方国兴公司系基于上述事由与姬慧慧解除劳动关系。同时，东方国兴公司就姬慧慧工作期间存在浏览小说，严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害，或者姬慧慧不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作等事项，亦未提交充分证据加以证明。且东方国兴公司就姬慧慧同意解除劳动关系亦未能提交有效证据加以证明。综上，法院认为依现有证据不足以证明东方国兴公司与姬慧慧解除劳动合同的行为符合法律规定，故法院认定东方国兴公司解除行为违法，对东方国兴公司要求无需与姬慧慧继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。东方国兴公司称姬慧慧不适合在其公司继续工作，缺乏法律依据，法院对其相应主张不予采信。因东方国兴公司已构成违法解除，故应当按照姬慧慧正常劳动时的工资标准支付姬慧慧此后工资，法院对东方国兴公司要求不予支付姬慧慧2014年10月1日至2015年3月10日期间工资的诉讼请求，亦不予支持。据此，原审法院于2015年10月判决：一、判决生效后十日内，北京东方国兴建筑设计院有限公司继续履行与姬慧慧的劳动合同关系；二、判决生效后十日内，北京东方国兴建筑设计院有限公司支付姬慧慧二○一四年十月一日至二○一五年三月十日期间的工资六万九千一百八十三元；三、驳回北京东方国兴建筑设计院有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，东方国兴公司不服，上诉至本院称：因姬慧慧在劳动合同履行期间存在严重违纪及工作能力欠缺等情形，我公司通知姬慧慧于2014年9月30日解除劳动合同，双方由此发生争议；我公司提交的考勤记录可以证明姬慧慧存在严重的迟到情形，我公司依据劳动合同约定依法与姬慧慧解除劳动合同；双方劳动合同解除后，姬慧慧入职北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司工作并由该公司缴纳社会保险，双方无法继续履行劳动合同；姬慧慧的月工资由基本工资、绩效、补贴三部分构成，绩效属于浮动部分，我公司先行按照13000元的月工资标准支付工资，待年底绩效评估后再对姬慧慧已领取的工资进行多退少补，原审法院按照13000元的标准判令我公司支付姬慧慧工资有失偏颇；综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持我公司的诉讼请求。姬慧慧同意原审判决。
经审理查明：2014年3月26日，姬慧慧入职东方国兴公司，双方于当日签订劳动合同书，其中约定：合同期限为2014年3月26日起至2017年3月25日止，其中试用期至2014年9月25日；姬慧慧担任建筑设计岗位工作，执行标准工时制；如姬慧慧出现每月迟到或早退8次或全年累计迟到50次的情形，东方国兴公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与姬慧慧解除劳动合同，并无须支付经济补偿。姬慧慧实际工作至2014年9月30日，东方国兴公司实际向姬慧慧发放工资至该日。
2015年3月，姬慧慧向西城区仲裁委申请仲裁，要求东方国兴公司继续履行劳动合同，支付2014年9月30日至2015年3月10日期间工资、试用期工资差额、未休年休假工资、绩效工资等。仲裁期间，姬慧慧称东方国兴公司于2014年9月30日以其工作不到位为由提出解除劳动合同；东方国兴公司称其公司于2014年9月30日以姬慧慧不胜任工作岗位及违反公司规章制度为由提出解除劳动关系并与姬慧慧协商一致解除劳动合同。2015年6月19日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字（2015）第1252号裁决书，裁决：一、东方国兴公司继续履行与姬慧慧的劳动合同关系，支付2014年10月1日至2015年3月10日期间的工资69183元；二、驳回姬慧慧其他仲裁请求。东方国兴公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院。
诉讼中，关于劳动合同解除情况，东方国兴公司主张其公司于2014年9月30日通知姬慧慧解除劳动合同并告知姬慧慧与其解除劳动合同的理由是其存在在工作期间看小说、严重迟到等违纪行为且工作能力欠缺；其公司当面送达书面解除通知书，姬慧慧拒不签收，其公司于2014年10月13日向姬慧慧邮寄书面解除劳动合同通知书。为了证明解除劳动合同行为的合法性，东方国兴公司提交落款日期为2014年10月13日的解除劳动合同通知书、员工手册、考勤记录、工作评定等证据加以证明。解除劳动合同通知书载明“姬慧慧同志：您于2014年3月26日起就职于东方国兴公司，目前的工作岗位是建筑设计师，现因下列第1、3、4、9项情形，你与我公司2014年3月26日签订的为期3年的劳动合同书于2014年9月30日解除，劳动关系同时解除。1.经当事人协商一致；3.劳动者严重违反单位规章制度的；4.劳动者严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的；9.劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。”姬慧慧认可解除劳动合同通知书、员工手册、考勤记录的真实性，不认可工作评定的真实性，对上述证据的证明目的均不予认可。姬慧慧认可东方国兴公司于2014年9月30日与其口头解除劳动合同，但称东方国兴公司当日告知与其解除劳动合同的理由是工作期间看小说，否认东方国兴公司于2014年9月30日当面向其送达书面解除通知，否认存在工作期间看小说行为。
关于月工资标准，姬慧慧主张其月工资标准为13000元。东方国兴公司主张姬慧慧每月工资13000元的构成为基本工资1500元加绩效工资11500元，其中绩效工资是预付，属于浮动部分，年终考核后多退少补；该公司为此提交员工手册加以证明。姬慧慧认可员工手册的真实性，但不认可证明目的。
另，东方国兴公司称双方劳动关系解除后，姬慧慧已入职北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司工作并由该公司缴纳社会保险，双方无法继续履行劳动合同。姬慧慧认可通过北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司缴纳社会保险，但否认与该公司建立劳动关系，称仅通过该公司代缴社会保险以保障其医疗等社会保险的连续性。原审法院于2015年10月8日向北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司核实，该公司工作人员称其公司未与姬慧慧建立劳动关系，姬慧慧未实际在其公司上班，因有熟人介绍故其公司代姬慧慧缴纳社会保险费用，该费用由姬慧慧自行支付。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、解除劳动合同通知书、考勤记录、员工手册、裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于双方劳动合同解除时间及解除方式，东方国兴公司主张其公司于2014年9月30日通知姬慧慧解除劳动合同并当面向姬慧慧送达书面解除劳动合同通知书，姬慧慧拒不签收；姬慧慧认可东方国兴公司于2014年9月30日口头通知与其解除劳动合同，但否认该公司曾于当日向其送达书面解除劳动合同通知；因东方国兴公司未能就其公司于2014年9月30日向姬慧慧送达书面解除劳动合同通知的主张举证，故本院对东方国兴公司的该项主张不予采信，确认双方劳动合同系东方国兴公司于2014年9月30日口头通知姬慧慧解除。
关于劳动合同解除原因，东方国兴公司主张其公司于2014年9月30日告知姬慧慧与其解除劳动合同的理由是其存在在工作期间看小说、严重迟到等违纪行为且工作能力欠缺；姬慧慧在仲裁期间称东方国兴公司以其工作不到位为由提出解除劳动合同，在庭审中认可东方国兴公司于2014年9月30日告知与其解除劳动合同的理由是工作期间看小说，否认东方国兴公司曾向其告知解除理由是存在严重迟到行为；因东方国兴公司未能就其公司曾于2014年9月30日告知姬慧慧解除劳动合同的理由是其存在严重迟到行为的主张举证，在姬慧慧不予认可的情况下，本院对东方国兴公司的该项主张不予采信，并根据双方陈述认定东方国兴公司于2014年9月30日通知姬慧慧的解除理由为存在工作期间看小说的违纪行为及工作能力欠缺。
东方国兴公司虽于2014年10月13日向姬慧慧补发书面解除劳动合同通知书，但双方劳动合同解除方式及解除原因应以2014年9月30日解除时为准，本院对东方国兴公司以姬慧慧存在工作期间看小说的违纪行为及工作能力欠缺为由与姬慧慧解除劳动合同的合法性进行审查。首先，东方国兴公司未能就姬慧慧存在工作期间看小说行为举证，且姬慧慧否认存在工作期间看小说的行为，故本院对东方国兴公司主张的该项解除理由，不予采信。其次，东方国兴公司虽提交工作评定等证据证明姬慧慧工作能力欠缺，但相关证据未经姬慧慧确认，且姬慧慧在庭审中表示不予认可，故本院对东方国兴公司关于姬慧慧工作能力欠缺的主张不予采信。东方国兴公司亦未能举证证明曾因姬慧慧不能胜任工作对其进行培训或调整工作岗位，故东方国兴公司以工作能力欠缺为由与姬慧慧解除劳动合同，缺乏依据。综上，东方国兴公司与姬慧慧解除劳动合同的理由均无法成立，本院认定东方国兴公司于2014年9月30日与姬慧慧解除劳动合同构成违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。东方国兴公司违法解除劳动合同，姬慧慧有权要求继续履行劳动合同。现东方国兴公司主张因姬慧慧已入职北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司工作并由该公司缴纳社会保险，双方无法继续履行劳动合同。姬慧慧认可北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司为其缴纳社会保险，但否认与该公司建立劳动关系，称仅通过该公司代缴社会保险以保障其医疗等社会保险的连续性。经原审法院向北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司核实，该公司表示姬慧慧未实际在其公司上班，其公司代姬慧慧缴纳社会保险费用，该费用由姬慧慧自行支付。在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭社会保险缴费凭证不足以证明姬慧慧已与北京天恒筑景建筑设计咨询有限公司建立劳动关系，故本院对东方国兴公司关于其公司与姬慧慧的劳动合同无法继续履行的主张，不予采信。
双方劳动合同因东方国兴公司违法解除而不能正常履行，东方国兴公司应向姬慧慧支付工资，原审法院核算数额正确，本院予以确认。综上，东方国兴公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由北京东方国兴建筑设计院有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 董和平
代理审判员 杨海燕
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 熊 杰