浙江省海盐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0424民初2670号原告：嘉兴蔚之然园林绿化工程有限公司。住所地：海盐县秦山街道秦山大道东侧，统一社会信用代码91330424573971832N。法定代表人：王飞锋，该公司执行董事。委托代理人：林永华、李雪玲，浙江海赛律师事务所律师。被告：海盐县人民政府秦山街道办事处。住所地：海盐县秦山街道长丰西路288号，统一社会信用代码113304240025564325。法定代表人：颜玉其，该办事处主任。委托代理人：张律伦、郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。原告嘉兴蔚之然园林绿化工程有限公司为与被告海盐县人民政府秦山街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年6月5日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员林少辉适用简易程序分别于2017年7月13日、2018年5月10日公开开庭进行了审理。期间涉及涉案绿化工程的工程造价鉴定。二次开庭原告嘉兴蔚之然园林绿化工程有限公司的法定代表人王飞锋及其委托代理人林永华，被告海盐县人民政府秦山街道办事处的委托代理人郭娟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2014年6月4日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，合同约定：被告将秦山街道文溪坞“美丽乡村”二期建设项目-田园艺术绿化工程发包给原告施工；合同价为646039元；合同价格形式为综合单价；付款期限为工程量完成30%时支付合同价的20%，工程量完成60%时支付合同价的50%，工程量完成100%时支付合同价的80%，工程通过验收并结算审计完成后支付至工程结算价的90%，余款10%在二年保修期满后支付。上述合同订立后，原告依约完成了施工义务，并于2015年10月向被告提交了结算书（结算价为1114953元），但被告至今未完成审计也未提出异议，且总共只向原告支付了520000元工程款。为了维护原告的合法权益，根据相关法律之规定，特向你院起诉，请求依法判令（已变更）：1、被告向原告支付工程款594953元；2、被告承担逾期付款给原告造成的利息损失73534.92元（以483457.70元为基数，自2015年12月1日起按年利率4.9%的二倍暂计算至2017年5月31日，小计71068.28元；以111495.30元为基数，自2016年12月13日起按年利率4.75%暂计算至2017年5月31日，小计2466.64元，二者相加且均应计算至款项实际付清之日）；3、被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：一、案涉工程工程量变更部分价款总额尚未明确，原告诉称积欠工程款594953元证据不足。依据答辩人与原告签订的《建设工程施工合同》第10条约定，案涉工程量变更需按照《海盐县政府投资项目变更管理办法》（盐政发2011第70号）文件的规定办理变更审批手续，但原告尚未按照该办法办理审批手续，案涉工程工程量变更是否有效，尚未确定，故，原告诉称答辩人积欠工程款594953元无事实依据。二、案涉工程尚未完成审计，相关工程款付款尚未到支付节点。依据双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条的约定，工程验收并结算审计完成后支付工程结算价的90%，且依据双方补充条款中第9项之约定，原告报送的结算金额与审价部门审定金额不一致的，还应视情况承担违约责任，因此，案涉工程尚未完成审计，原告请求答辩人支付工程款的条件尚未成就。三、原告要求答辩人支付利息损失无事实依据和法律依据。双方合同约定付款节点应付的款项答辩人均已付清，答辩人没有违约情形存在，且原告对答辩人未享有到期可诉债权。因此，原告无权要求答辩人支付利息损失。四、对涉案绿化工程的工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均没有异议。对于第一部分的造价，没有异议；对第二部分当中的三项，对于真实性无异议，但第一项联系单的金额不应当由被告承担，第二项工期延误违约金64604元，应当在原告请求的工程款当中予以扣减，第三项涉及的造价，应当由原告承担。经审理，本院查明案件事实如下：2014年6月4日，被告（作为发包人）与原告（作为承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定：发包人将秦山街道文溪坞“美丽乡村”二期建设项目-田园艺术绿化工程发包给承包人，工程内容包括珊瑚树、海桐、黄菖蒲等苗木种植及二年养护期；工程承包范围见招标范围；合同工期为：计划开工日期2014年6月4日，计划竣工日期为2014年7月19日，工期总日历天数为45日；质量标准为合格工程，苗木的成活率达到98%以上；签约合同价为646039元，合同价格形式为单价合同。第三部分专用合同条款约定如下：第6.1.1条第四款约定：施工阶段，考虑天气因素及各类不利因素，做好应急预案，相关费用在报价中考虑。第7.5.2条约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为违约金1000元/天，上限为签约合同价的10%。第7.7条约定：异常恶劣的气候条件，是指发生六级（含六级）以上地震、龙卷风等引起延误情况；异常恶劣气候的时间，监理人将根据承包人的申请和提交的证明予以评定。第10.1条工程变更约定：本工程需要变更时，应事先凭设计单位或监理工程师签证的工程变更联系单，并经发包人确认后实施；工程量变更按照《海盐县政府投资项目变更管理办法》（盐政发【2011】70号）文件的规定办理变更审批手续。第12.1条合同价格形式约定为单价合同，综合单价包含的风险范围：除招标文件规定外，包括原材料、水电费价格及上涨因素、沿线便道畅通、非施工夜间照明灯等其他涉及工程建设范围均须考虑，并包括招标文件投标报价须知中的各类费用；风险范围以外合同价格的调整方法：发包方提出新增或变更工程量按实签证确认，分项工程单价按投标中单价计算。第12.4条工程进度款支付约定，付款周期为工程量完成30%时支付合同价的20%，工程量完成60%时支付合同价的50%，工程量完成100%时支付合同价的80%，工程通过验收并结算审计完成后支付至工程结算价的90%，余款10%在二年保修期满后支付；发包人逾期支付进度款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。第15条缺陷责任期与保修约定：缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计，扣留工程结算价的10%作为本工程的质量保证金；在工程交付使用二年质保期到期后28天内无息返还质量保修金。第17条不可抗力约定：除通用合同条款约定的不可抗力事件之外，视为不可抗力的其他情形为按照国家规定并经发包人及监理确认为影响施工的风、雨、雪、洪、震等自然灾害（季节性的风、雨、雪除外）。第二部分通用合同条款采用住房和城乡建设部、国家工商行政管理局印发的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）》。通用合同条款第3.4条承包人现场查勘约定：承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料；因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。第7.7条约定：异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件；合同当事人可以在专用合同条款中约定异常恶劣情形的气候条件的具体情形。承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。第14.2条竣工结算审核约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金。原告在涉案工程招投标时提供的投标文件（技术标）第73页雨季施工措施载明：本工程在施工前，首先解决好排水问题，低洼地段增设临时排水沟，保证雨季排水畅通，在设备上多考虑些抽水机等排水机械；生活设施、材料堆放等不放置在低洼处，以免发生洪涝；同时成立专门的防洪领导小组，积极加强与当地防洪机构的联系，及时掌握天气和雨晴变化情况，早作安排准备，防患于未然。2014年11月14日，涉案工程通过了竣工验收。被告已支付原告工程款520000元。另查明，2015年10月，原告向被告报送了涉案工程的结算书一份，该结算书载明的工程结算价为1114953元。2015年11月5日，涉案工程系政府投资项目，故原告经海盐县审计局委托浙江天平投资咨询有限公司（以下简称“天平公司”）进行审计。因双方对于施工过程中形成的五份工程联系单存在争议，天平公司在较长的时间内未作出审计报告。后本院于2017年8月24日向天平公司发出征询函，要求天平公司于接到本函件之日起一个月内作出审计报告，对于有争议的五份工程联系单所涉工程量及工程价款进行单独列明；但天平公司未在规定期限内作出涉案工程的审计报告。在审理过程中，被告于2017年10月20日向本院申请对涉案工程进行司法鉴定。本院委托嘉兴求真工程造价咨询有限公司（以下简称“求真公司”）进行鉴定。求真公司于2018年4月28日出具了涉案工程的工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论意见载明：一、根据双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据诉讼双方在建设工程施工合同约定的价款确定方式，明确得出鉴定结果的工程造价为723619元（详附件一）。二、除上述价款外，另有下列价款由于依据不完全或有争议未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决：1、工程联系单2014-WXW-03：该联系单经原、被告双方盖章签字确认情况属实，但被告认为该联系单所涉及到的苗木水淹补种应包含在总合同价款之内，系原告合同义务，不应再由被告单位另行承担；原告认为该联系单内容已实际发生且施工中原告均按设计图纸要求施工，但由于施工现场地势较低，排水不良，同时现场土方量少，已建议业主回填土方（但业主未同意且无任何设计变更）才导致积水长时间无法排出造成大量苗木水淹死亡，该联系单内容涉及造价为356031元（详见附件二）。2、工程联系单2014-WXW-04：该联系单经原、被告双方盖章签字确认情况属实，根据合同7.5条款约定，承包人原因工期延误应向发包人支付违约金1000元/天，违约金上限为签约合同价的10%，根据竣工验收证书本工程实际工期为160天，超过合同约定的45天，工期延误涉及到的违约金金额最高为64604元（详见附件三）。3、工程联系单2014-WXW-05：该联系单经原、被告双方盖章签字确认情况属实，被告认为该联系单所涉及到的草坪补种应包含在总合同价款之内，系原告合同义务，不应再由被告单位承担；原告认为该联系单为额外增加工作内容应予以计算，该联系单内容涉及造价为9074元（详见附件四）。本院认为，双方争议的焦点主要为：一、涉案工程价款能否以原告报送的送审价为准，即原告提供的结算书能否作为结算工程价款的依据？二、关于本案工程价款的具体确定问题？就上述争议焦点，本院作如下分析：一、涉案工程价款能否以原告报送的送审价为准，即原告提供的结算书能否作为结算工程价款的依据？原告认为，双方在建设工程施工合同中的通用条款第14.2条竣工结算审核约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。被告在收到原告提供的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为被告认可原告提交的竣工结算申请单，并视为被告签发竣工付款证书；故涉案工程价款应以原告提供的送审价为准，涉案工程价款应为1114953元。被告认为，涉案工程系政府投资项目，按照建设工程施工合同专用合同条款第12.4.1条的约定，工程通过验收并结算审计完成后才能支付剩余的工程款，故涉案工程价款不应以原告提供的送审价为准，应根据审计报告确定工程价款。本院认为，第一，双方签订的建设工程施工合同第三部分专用合同条款第12.4.1条付款周期中明确约定工程通过验收并结算审计完成后支付至工程结算价的90%，余款10%在二年保修期满后支付。依据专用合同条款第1.5条合同文件的优先顺序约定，专用合同条款及其附件优先通用合同条款。故涉案工程价款依据专用合同条款的约定应通过审计的方式确定。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日发布的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（［2005］民一他字第23号）载明，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，原告主张以送审价为准的依据为住房和城乡建设部印发的建设工程施工合同格式文本中的通用合同条款，依据上述司法解释和复函的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，故原告提交的结算书不能作为工程款结算的依据。第三，被告在收到原告提交的结算书后即按照合同约定委托进行审计，该移送审计的行为亦表明被告对原告提交的结算书提出了异议，欲以审计报告确定涉案工程的结算价款。综上，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间对“以送审价为准”有明确约定，本案中双方在专用合同条款中约定审计结算工程价款，依据建设工程施工合同格式文本不能简单地推出双方对于“以送审价为准”有明确约定，故原告提交的结算书不能作为确定涉案工程价款的依据，原告的该诉请于法无据，本院不予支持。二、关于本案工程价款的具体确定问题？本院认为，本院委托的求真公司系双方在场的情形下选定，委托鉴定程序合法，且有关的鉴定材料经过了双方的质证，在鉴定过程中，鉴定机构亦听取了双方的意见，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，双方对于鉴定意见书所载明的工程价款金额亦无异议，故应以鉴定意见书结合合同约定确定涉案工程的价款。鉴定意见书中载明双方无争议的明确得出鉴定结果的工程造价为723619元；对于鉴定结论意见中载明的三份工程联系单所涉工程造价的金额双方均无异议，至于责任承担，分别论述如下：第一，工程联系单2014-WXW-03号所涉苗木水淹补种的工程造价为356031元。首先，依据双方合同约定，承包人应对施工现场和施工条件进行现场查勘，根据现场情况自行考虑排水问题。原告在投标文件雨季施工措施中明确首先解决好排水问题，低洼地段增设临时排水沟，保证雨季排水畅通，在设备上多考虑些抽水机等排水机械等。双方在合同中对于不可抗力和异常恶劣天气进行了约定，原告亦未举证证明水淹补种系不可抗力和异常恶劣天气情形所造成；故原告主张该工程联系单所涉的水淹补种工程造价全部由被告承担，明显与事实不符，本院不予支持。其次，涉案工程养护期满后已移交被告管理；但移交管理后涉案工程所涉苗木大部分均已死亡。施工现场地势较低，雨季容易受淹，场地取址不合理，不适宜种植苗木，故被告的施工设计方案及取址存在一定的问题，种植的苗木在雨季经常受淹，导致原告因水淹补种了多次苗木，原告也无法预见到该情形，水淹补种的费用全部由原告自行负担，亦显失公平。该工程联系单所涉水淹补种的工程造价为356031元，故本院结合本案相关事实，酌定由被告承担其中的60%，即213618.60元（356031元×60%）。第二，工程联系单2014-WXW-04号所涉工期延误违约金64604元。本院认为，因天气原因造成的施工延期，并经业主和监理签字，故该工期延误不应计算违约金。第三，工程联系单2014-WXW-05号所涉平整及补种草坪的工程造价9074元。本院认为，该工程联系单载明的施工内容系增加的两条排水沟上方的覆土进行平整及补种草坪，属于增加的工程量，且经过了业主和监理单位的签字，故该工程造价9074元应计入涉案工程价款。综上，涉案工程价款应为946311.60元（723619元+213618.60元+9074元），被告已支付原告工程款520000元，故被告应支付原告工程款426311.60元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在建设工程施工合同专用合同条款中约定工程通过验收并结算审计完成后支付至工程结算价的90%，余款10%在二年保修期满后支付；在工程交付施工二年质保期到期后28天内无息返还质量保修金；发包人逾期支付进度款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。依据该条文义理解，结算审计完成应在保修期满之前，且涉案工程价款的最后一笔保修金应在保修期满后28天内支付。被告收到原告提交的结算书后，即委托天平公司进行审计，因双方对争议的相关事实无法达成一致意见，导致天平公司至今无法出具审计报告，故本院认为涉案工程价款最迟应在保修期满后28天内支付。涉案工程于2014年11月14日通过了竣工验收，养护期为二年，即2016年11月14日已届满养护期，涉案工程价款最迟应在保修期满后的28天内支付，即2016年12月12日。故，逾期付款违约金（利息损失）应自2016年12月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。自2016年12月13日起至2017年5月31日止的逾期付款违约金应为9431.41元（426311.60元×4.75%÷365天×170天）。自2017年6月1日起的逾期付款违约金，应以426311.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止，原告多请求部分，本院不予支持。至于被告申请对涉案工程价款进行司法鉴定而支付的鉴定费7805元。本院认为，因双方签订的专用合同条款中约定涉案工程通过验收后应由被告委托进行结算审计，但被告委托的天平公司无法作出审计报告，被告为明确涉案工程价款向本院申请司法鉴定，依据双方约定，该笔鉴定费7805元应由被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告海盐县人民政府秦山街道办事处支付原告嘉兴蔚之然园林绿化工程有限公司工程款426311.60元及逾期付款违约金9431.41元（自2017年6月1日起的逾期付款违约金，应以426311.60元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），上述款项由被告于本判决生效之日起十日内清结；驳回原告的其他诉讼请求。如果被告海盐县人民政府秦山街道办事处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5242元，由原告嘉兴蔚之然园林绿化工程有限公司负担1825元，被告海盐县人民政府秦山街道办事处负担3417元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起MACROBUTTONNoMacro二年内向本院申请执行。审判员  林少辉二〇一八年五月二十八日书记员  陶沈薇??15?