云南省蒙自市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2503刑初271号
公诉机关蒙自市人民检察院。
被告人何军，男，1971年10月8日生于云南省蒙自市，汉族，大专文化，原任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长，捕前任蒙自市新安所镇副镇长，住蒙自市。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕；同年6月1日被蒙自市检察院取保候审。
辩护人杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。
辩护人杨子苑，云南盟志律师事务所律师。
蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2016）248号起诉书指控被告人何军犯贪污罪、受贿罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员孙旭等二人出庭支持公诉。被告人何军及其辩护杨煜峰、杨子苑到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：
一、贪污罪
（一）2011年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源分局分局长期间，由新安所镇庄区寨村小组长邓某2应、新安所镇庄区寨村支部书记罗某与何军共谋后，何军在发放蒙屏公路征地补偿款的过程中同意将因工作人员失误多算的0.36亩中的0.26亩土地征地补偿款人民币30089.8元发放至邓某2应名下，邓某2应领取该笔征地补偿款之后，何军分得其中人民币10000元。
（二）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，与蒙自市期路白乡白猛孔村委会主任王某1共谋后，何军在发放蒙屏公路征地补偿款的过程中同意将多余的征地补偿款人民币22940元发放至王某1名下，王某1领取该笔征地补偿款之后，何军分得人民币10000元。2016年4月，何军退还了王某1人民币10000元。
（三）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，与蒙自市新安所镇南屯一组小组长陈龙（另案处理）共谋后，何军同意在润蒙工程征地的量地过程中多量土地给陈某1，陈某1领到多量土地的征地补偿人民币53857元后，何军分得人民币16000元。2016年4月，何军将钱退还陈某1。
二、受贿罪
（一）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受蒙自市新安所镇新街一组村民杨文斌通过新安所国土分局协管员史某2（另案处理）送的人民币50000元，并在宅基地安置过程中为杨某1谋取利益。
（二）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受史某2送的人民币50000元，并在史某2倒卖宅基地过程中为史某2谋取利益。
（三）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受蒙自市新安所镇村民高某通过史某2送的人民币30000元，并在宅基地安置过程中为高某谋取利益
（四）2013年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受陈某1送的人民币3000元，并在蒙自市新安所石榴市场征地过程中为陈某1谋取利益。2016年4月，何军将钱退还陈某1。
（五）2015年2月、2016年2月，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，分别两次非法收受蒙自市望达工程机械租赁有限公司经理何某1送的人民币各10000元，并在何某1企业门口的搬迁户问题上和何某1女儿何锐的工作安排过程中为何某1谋取利益。2016年4月，何军退还给何某1人民币20000元。
针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了线索登记表、到案经过、户口证明，证人史某2、邓某2应、王某1等人的证言，被告人何军的供述和辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人何军利用职务之便，非法占有公共财物，数额较大；非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人何军经电话通知后主动到案，并如实供述了自己的罪行，可以认定自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可对其从轻或者减轻处罚。被告人何军归案后积极退缴涉案赃款，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭以贪污罪对被告人何军判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以受贿罪对被告人何军判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。并对其实行数罪并罚。
被告人何军对公诉机关指控其犯受贿罪无异议，但其认为起诉书指控的三起贪污，自己承认实际拿到钱，但不应认定为贪污，因为所涉及的款项不属于公共财物，只应认定为受贿。
辩护人杨煜峰、杨子苑的辩护意见是：1、对起诉书指控被告人何军构成受贿罪中的第一、三、四起及第五起的第一笔无异议，望法庭根据何军在本案中存在的量刑情节对其综合进行认定。2、起诉书指控贪污罪中第一、三起依法应当认定为受贿罪，第二起依法不构成犯罪。理由是：指控的第一起现有证据不足以认定何军构成贪污罪，此起中的款虽然来源于国家，但何军等人知道面积计算错误时，补偿款项已下发到庄区寨村民小组的账上，该笔款项的所有权已不再属于国家。何军没有基于与村小组共同私分此款而主动提出要求，且对该款不具有支配权；第二起中公诉机关误把民事法律关系认定为刑事犯罪，何军依法不构成犯罪。对于该笔款项公诉机关也是认可国土资源局征地的行为是合法的，其并没有通过虚增冒领的方式骗取国家财产，在征地合法的情况下，该款已经由施工方垫支补偿款，在没有证据证实国土资源局曾委托施工方垫付款项，不排除施工方为赶工期而根据国家补偿标准补给被征地农户。施工方支付给农户的该笔款项只应当属于施工方为自身施工行为而作出的民事处分行为，国土资源局或者说何军没有义务因为施工方意思自治的处分行为而主动将征地补偿款发放给施工方，而应当严格依照程序发放给农户，此款因属于合法征收并有明确的征地对象，其所有权应当是农户个人所有，那么此款就不属于贪污的客体要件。并且此款发放到村委会是由王某1分配，何军将该款作为奖金发放。因此，该起犯罪不符合贪污的构成要件，也不符合受贿的构成要件，应认定为无罪。第三起基于款项来源的合法性只应定为受贿罪。何军发放补偿款的行为没有虚增冒领国家财产，此款确实应发至南屯一组，其只是利用职务帮助陈某1将征地补偿款领取出来并收受好处费，没套取国家补偿款，对陈某1如何领取并不知情，没有实施与他人共谋公共财物的行为，主观目的及客观行为均是为他人谋利而获取好处费，依法只应认定为受贿罪。3、起诉书指控何军构成受贿罪中第二起、第五起第二笔依法不应当认定为受贿罪。何军并没有利用职务之便为史某2谋取利益，其行为不具备受贿罪的构成要件，不应认定其犯罪。何军收受何某1送的第二笔钱时其已及时退还，不应认定其行为构成犯罪。4、被告人何军依法应当认定为自首，且涉案款已全部清退，建议以受贿罪判处何军有期徒刑一年六个月，并适用缓刑。
经审理查明：被告人何军于2010年8月由蒙自县国土资源局冷泉分局调整到蒙自县国土资源局新安所分局工作，负责新所分局全面工作。
一、贪污的事实
（一）2011年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源分局分局长期间，在发放蒙屏公路征地补偿款的过程中因工作人员失误，将黄维生的0.04亩地算成0.4亩。新安所镇庄区寨村小组长邓某2应、新安所镇庄区寨村支部书记罗某发现后向何军报告此事，经三人共谋后认为因该款已下拨下来，反回去手续太麻烦，决定将多算的0.36亩中的0.26亩土地征地补偿款人民币30089.8元发放至邓某2应名下，邓某2应领取该笔征地补偿款之后与其进行侵吞，何军分得其中人民币10000元。
（二）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，在润蒙工程征地的量地过程中，蒙自市新安所镇南屯一组小组长陈某1向何军提出多争取一点地量给他，经二人共谋后，由陈某1编制了当时没有地被征的肖某1、肖某2、杨某2、陈某2在润蒙工程征地面积明细表上报，总面积为0.691亩，补偿金为53857元，陈某1领到征地补偿人民币53857元后，拿了26000元给史某2转交给何军，史某2将26000元拿给何军，何将其中的6000元拿给史某2，何军分得20000元。2016年4月，何军将分得的钱退还陈某1。
二、受贿的事实
（一）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受蒙自市新安所镇新街一组村民杨文斌通过新安所国土分局协管员史某2（另案处理）送的人民币50000元，并在宅基地安置过程中为杨某1谋取利益。
（二）2012年，新安所国土分局协管员史某2向何某2买了一块土地用于倒卖，所长何军得知史某2倒卖土地，未予以制止或上报，非法收受史某2送的人民币50000元。
（三）2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受蒙自市新安所镇村民高某通过史某2送的人民币30000元，并在宅基地安置过程中为高某谋取利益
（四）2013年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，非法收受陈某1送的人民币3000元，并在蒙自市新安所石榴市场征地过程中为陈某1谋取利益。
（五）2015年和2016年的春节，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，分别两次非法收受蒙自市望达工程机械租赁有限公司经理何某1送的人民币各10000元，并在何某1企业门口的搬迁户问题上和何某1女儿何锐的工作安排过程中为何某1谋取利益。2016年4月，何军退还给何某1人民币20000元。
另查明，2012年，被告人何军在担任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长期间，负责期路北乡的征地工作，其间因期路北乡白猛孔村委会大丫口附近修蒙屏公路出现塌方，施工方需要扩宽征地面积进行加固，施工方先垫资了2万多元给被征地一农户，新安所国土资源所将此农户的征地款22940元拨下来后，未支付给农户或垫资的施工建设方。白猛孔村委会主任王某1向何军要“采花山”经费，经何军同意将蒙屏公路征地补偿款22940元发放至王某1名下，由王某1领取该笔征地补偿款之后，何军用10000元分给新安土管所的人员，剩余部份给白猛孔村委会主任王某1。2016年4月，何军个人将人民币10000元退还给王某1。
被告人何军于2016年4月14日，经电话通知后主动到案，并如实供述其犯罪事实。归案后，退缴违法所得16万元。
上述事实有以下证据予以证实：
一、书证
1.户口证明、无违法犯罪记录函，证实被告人何军的基本情况及无犯罪前科。
2.干部任免审批表、公务员年度考核登记表、云南省参照公务员法管理单位工作人员登记表、县内干部（工人）商调审批表、蒙自县国土局文件（蒙国土资党12010〕12号）《蒙自县国土局关于何军等七同志调整岗位的通知》、蒙自市国土局文件（蒙国土资党〔2016]5号）《中共蒙自市国土局党组关于刘代玲等同志任免职务的通知》、基层国土所所长工作职责，证实被告人何军的国家工作人员身份，何军于2010年8月至2016年3月任蒙自市国土资源局新安所国土资源所所长及职责。
3.到案经过，证实被告人何军于2016年4月14日由检察院反贪局电话通知到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
4.蒙屏公路征地协议书（新安所）、蒙屏公路征地补偿明细表（新安所）、土地丈量材料两份、记账凭证，证实在蒙屏公路征地过程中，黄维生家被征地0.04亩。
5.蒙屏公路征地补偿明细表、集体经济专用收款收据，证实在蒙屏公路征地中，王某1被征地0.496亩，征地补偿款为：22940元。
6.润蒙工程征地协议书、润蒙工程征地明细表，证实在润蒙工程征地中，南屯一组的肖某1、肖某2、杨某2、陈某2总的被征地0.691亩，征地补偿款总和为53857元。
7.房屋拆迁协议书（杨某1）、土地置换协议（杨某1）、云南省往来款项统一收据，证实2010年杨某1的房屋被国土局拆迁，后杨某1与新安所镇达成土地置换协议，杨某1并于2011年5月10日向国土局缴纳了置换中多余的土地款项32.46万元。
8.房屋拆迁协议（何某2）、蒙屏拆迁房屋安置补充协议、房屋、构筑物及附属物评估单、何某2房屋平面图，证实2010年何某2被征地拆迁房屋的情况。
9.蒙自县国土资源局《关于2009年度新安所镇第一批农村居民建住房用地的批复》、蒙自县农村居民建住宅用地明细表、红河州蒙自县农村居民建住宅用地申请表、云南省罚没收入专用收据、申请书、高某身份证复印件、宅基地置换协议书、申请、证明、平面图纸，证实高某于2009年获批位于老326国道旁宅基地一块，但因新安所镇集镇规划，该地点不符合规划，于2011年蒙自市国土局同意置换中信安置小区一块150平米的土地给高某。
10.蒙自市人民政府关于新安所镇2015年第二批农村居民建住宅用地的批复、新安所镇2015年第二批农村居民建住宅用地申请明细表、红河州蒙自市农村居民建住宅用地申请表、宅基地申请书、陈富祥身份证复印件、陈富祥户口证明复印件、陈富祥宅基地平面图、陈富祥宅基地照片复印件，证实陈富祥于2015年申请了一块宅基地的情况。
11.云南省劳动合同书，证实蒙自市国土局与何锐分别于2014年11月与2015年11月签订了劳动合同。何锐的岗位为协管员。
12.蒙自市人民检察院的行政资金结算票据和扣押财物清单，证实被告人何军退缴涉案款16万元。
二、证人证言
1、证人邓某2应、罗某的证言，证实2011年蒙屏公路征地过程中，邓某2应发现填报黄维生家被征地面积0.4亩，而黄维生家实际被征地面积只有0.04亩，多了0.36亩，邓某2应和罗某就找何军说这事，何军提出总的数字不改，然后一人分一点，邓某2应和罗某也同意，邓某2应就提出，将0.1亩的补偿款入到集体账上，剩下的0.26亩就加到邓某2应名下。当时何军就把补偿表拿去改了，并把黄维生的从0.4改回0.04。之后这0.26亩土地补得30089.8元，邓某2应拿了1万元给罗某，在一天吃饭的时候，邓某2应和罗某都在场的情况下，邓某2应拿了1万元给何军，并告诉了何军这是上次量地时多出来的征地款，剩下的10089.8元邓某2应自己用了。
2.证人王某1的证言，证实2011年还是2012年的时候，修蒙屏公路时是由新安所国土所负责他们的征地工作，在施工过程中，大丫口附近发生了塌方，建设方为了除险加固就多征了他们村一户人的一部分土地。后来直到这条路修好的时候，因村上要过“采花山”，其就去找何军要点经费，何军同意将因塌方而多征地的补偿款没人领取，整成王某1的名字把钱领出来拿一部分给他们去“采花山”。何军拿了一张蒙屏公路征地补偿明细表（王某1）给他签名，面积是0.469亩，补偿款22940元，钱取出来后何军拿了其中的1万元给王某1，其将此款用于“采花山”。到了2016年4月14日中午，何军和国土所的出纳小苏将1万元和一张蒙屏公路征地补偿明细表给王某1。
3.证人苏某,4的证言，证实蒙屏公路征地补偿明细表是真实的，但是上面的数字是更改过的，当时是这个村的人来国土所说有一户人的土地量错了，之后何军就叫人重新去量地，确实是量错了一家人，应该是黄维生家从0.04亩量成0.4亩，后来何军就当着庄某的人叫其把表调平，将多出来的0.1亩调在集体上，其他的是调在农户头上，具体是哪户农户记不得了，具体怎么调是何军告诉他的。邓某2应蒙屏公路北征用地量地底稿，表上邓某2应第一次加0.11是怎么加的不清楚，第二次增加的0.16好像是其照着何军的说法加上去的，这张量地底稿也是改过的，事后何军给了3000还是4000元钱，其认为是电杆厂给的慰问。
另证实，2012年以前，期路白的土地管理是由新安国土所负责，在2011年还是2012年的时候，何军叫其跟期路白一个叫老友（王绍华）的村主任去银行取过1万元钱，取回来就把钱交给了何军，这事史某2、张某、王某2、李某人都知道，当年何军给所里每人发了1000元左右的过节钱，没有通过账上支出，其觉得何军是用这1万元来发的。后来到了2016年3月的一天，其与何军去期路白，将此款和征地表还给老友，钱是何军自己拿出来的，
4.证人陈某1的证言，证实2012年的时候，润蒙工程征地，当时有一块空地无人认领，量地时陈某1就跟史某2说，想争取那块地，史某2说要跟何军说，当天那块地也量进去了，量完后陈某1就去找何军说：“河沟边有一块地无人认领，能不能争取一下量给他，领到征地款以后忘不了大哥的”，何军没有反对，之后陈某1就编了一些亲戚的名字（舅舅肖某1、哥哥陈某2、母亲肖某3、朋友杨某2）和面积报去给国土所，后面国土所就按陈某1报的名字和面积做了征地补偿表，在发补偿款的时候，陈某1留下了这4家人的存单，然后分两次把这些钱取出来，第一次取了26000多元，取到钱陈某1就给了史某22万多元，钱是装在塑料袋里票面100元的，并让史某2把钱交给何军，剩余的2万元多元被陈某1自己用了。2016年4月12日中午，在大新寨的路口，红河大道旁，何军拿了2万元给他。
另证实，2013年年底的时候，陈某1知道新安所石榴市场要征地，在量地前一二个星期左右就在自家土地上临时建了3个简易窝棚，建好后陈某1就去找何军说，地里建了几个窝棚，希望补偿的时候补高点，何军说知道了，后来这几个窝棚就按照较高的标准补偿，总的补了2万多元，估计多补了6.7千元。陈某1拿到钱后的一天，就约何军吃饭，吃完饭又去KTV,在唱歌的时候，陈某1就拿了3000元放到何军背来的单肩包里。
5.证人陈某2、肖某2、杨某2的证言，证实润蒙工程征地过程中，没有征过他们的地，也没有在征地明细表上签过字。
6.证人周某2的证言，证实周某2与苏某,4去取过几次钱，国土所里春节和中秋的时候会发一点钱，少的时候三五百，多得时候1000多元，2012年春节其没有领到钱，因为其是过完春节去的。
7.证人张某的证言，证实张某陪苏某,4去取过几次钱，期路白老友他们村修蒙屏公路的时候，发生过塌方，并由新安国土所去量了地，但是量地范围不在原来征地的范围内。国土所过年的时候会发1000元左右的钱。
8.证人史某2的证言，证实邓某2应家一共被征地有0.85亩，后面又加上0.11和0.16,不清楚是怎么回事，因时间长了不确定是史某2加上去；修蒙河铁路和蒙屏公路的时候，征用过期路白老友他们村的土地，一个洞口旁边因为施工方占用还是淹到老友他们村民的土地，何军就叫去量一次地，量完地就把材料交给苏某,4了。2010年、2011年的时候，所里发过钱，最多的有1000多元；2010年左右的时候，润蒙工程征收南屯一组的土地，量地时有一部分土地没人耕种，陈某1就跟史某2说是组上的地，要一起量进去，史某2就把这块地量给南屯一组了。到了征地款发放以后，陈某1提了一个塑料袋给史某2，里面有两杳整的和一些零散的100元现金，陈某1就叫史某2把这些钱交给何军，并说是沙沟的钱，之后史某2就在红河学院附近将钱拿给何军，说是陈某1让其拿给他的，何军从袋子里拿了6000元给史某2；在蒙屏公路征地拆迁过程中，征收到杨某1家的房子，在2012年的一天晚上，杨某1叫史某2带他去何军小区门口，之后杨某1在小区门口等着，史某2开车进入小区找到何军把杨某1给的用黑色塑料袋包着的烟和5万元交给何军，并跟何军说，这个我家老表给你的。杨某1拿钱给何军是为了感谢何军将拆迁安置地及时落实到位，另外也可能是为了感谢在征地协议确定的面积之外又多安排了一些面积给杨某1家；2012的时候，蒙屏公路征地过程中，拆迁了何某2家的房子，政府安置了祥和小区的两块宅基地给他家，史某2向何某2买了其中一块，总的花了19万多元，史某2把这块地以28万元卖了。当时在2012年史某2卖这块地以后，拿了5万元给何军，给钱是因为史某2担心何军把其买卖土地的事告到国土局里追究责任，这样史某2可能被开除掉，史某2就想着给何军点钱他就不会乱说了；2011年至2012年的时候，政府给高某家在祥和小区安排了一块宅基地，当时在国土所谈的时候，史某2也在，高某对何军说要把他的宅基地安排临街的地方，让何军帮忙，到时候会感谢何军的，何军也同意了，之后何军就和镇上领导汇报，最后也按高某的要求把他家的宅基地安排在临街的地方。之后史某2帮高某转了三四万的钱给何军。
9.证人杨某1的证言，证实杨某1的宅基地一直未安置，后来找到何军，过了几个月宅基地就顺利安置了，之后杨某1约着媳妇和史某2，在何军家小区门口送了5万元和两条烟给何军。
10.证人何某2的证言，证实何某2家在蒙屏公路修路过程中，政府在祥和小区置换了两块宅基地给他家，何某2以19万的价格卖了一块给史某2的情况。
11.证人高某的证言，证实高某的宅基地通过史某2置换在祥和小区的临街面，之后在2012年7月的一天，高某在家里给了史某24万元。
12.证人何某1的证言，证实为了请何军协调其土地上两户搬迁户的搬迁事宜，分别在2015年和2016年2月分两次送了2万元钱给何军，每次送1万元，何军于2016年4月将2万元退还给了何某1。何某1的女儿何锐在蒙自国土局任合同制员工。
三、被告人何军的供述和辩解，证实2011年在征收蒙屏公路服务区的时候，将黄维生家的地0.04亩算成0.4亩，后来邓某2应就来说这家人的地算错了，提出把钱留在村集体上以后做一些公益事业，这个钱放在集体账上不好拿出来，他家也被征地了，放在他家的地上方便把钱拿出来，何军就答应了，当天何军就叫苏某,4重做一张征地明细表，把黄维生家0.4改回0.04,错误计算的加到邓某2应的地上。到了2011年9月底的一天，何军和邓某2应在新安所一家餐馆吃饭，罗某也在，吃完饭邓某2应就在餐馆门口拿了1万元给何军，何军又拿了4000元给苏某,4；2012年的时候，期路白王绍华他们村被蒙屏公路征地，施工方建设的时候出现塌方，建设方就要多征一点土地，施工结束后，王某1他们来找何军说，他们多了2万多元的补偿款没人领，而他们又要开始“采花山”了，希望能支持一下，何军就答应他，并做了一张征地明细表，把表写成老友王某1的名字。当天苏某,4就填了一张转账支票并和王某1一起去信用社把钱转到老友名下，之后老友把钱全部取出来，拿了1万元给苏某,4，让她拿回来所里，苏某,4回来后就跟他说了这个事，其就将这1万元分给了史某2、张某、周某2及苏某,4每人2000元，他自己留了2000元。后来到了史某2、张某等人被调查后，其怕被调查，就于2016年4月的一天，叫着苏某,4一起去期路白老友家里，将这1万元还给老友；2012年润蒙工程征收南屯一组土地的时候，陈某1找何军说，多给他们村量点地，其同意后就叫史某2他们去量地，并叫史某2给陈某1多量点。后来在征地款兑给农户后，2012年10月还是11月的一天晚上，其在新天地吃饭，史某2就开车来给了一个塑料袋，史某2说是陈某1多量的地拿给的钱，有1万多元，其就拿了散着的6000元给史某2，自己留下了1万元；2013年年底的时候，石榴市场征地，陈某1家的石榴地里有一个浇灌的地棚，经其向上级请示，按400-450的标准补偿给陈某1。补偿款发了以后，陈某1往他的包里放了1万元钱。
后来在史某2被调查后，其在大新寨红河大道边，把这2万元退给陈某1；2009年蒙屏公里征地的时候，征了杨某1家的房子，杨某1家一直来反映拆迁安置地未安置的问题，希望尽快将安置地落实到位，史某2也来说过，让其帮帮忙。2012年经过向上级汇报后，帮杨某1家安置了宅基地，之后的一个晚上，史某2开车到其居住小区门口，说杨某1家的地已经安置好了，想感谢一下，就拿了5万元，其从中拿出了2万元给史某2；2O12年蒙屏公路拆迁进入到收尾阶段的时候，史某2倒卖南屯街的农户在祥和小区安置的宅基地，到了2012年7月左右的一天，史某2给了他5万元，他当时说是这块宅基地的事；2012年，高某家的一块宅基地要被征用，要求给他家换一块宅基地，其就汇报到局里，高某和史某2关系比较好，其帮助高某置换到祥和小区，年底的一天，史某2拿了3万元给他，说是高贺感谢的钱；望达企业的法人何某1，在2015年春节前和2016年春节后两次送给其2万元，每次是1万元，两次都是在他家旁边五大中心附近，在杨炳洪被检察机关查处后，因很害怕就于4月初的一天晚上，打电话叫何某1来五大中心，把2万元退给了他。何某1送钱给何军是因为他家望达企业门口有两家被搬迁户的房子挡住了他的门口，要求想办法把那两家人搬走。另一个就是何某1女儿毕业后没工作，通过何军联系让他女儿去市国土局干合同工。
上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可作为本案定案的依据予以采信。
本院认为，被告人何军利用职务之便，非法占有公共财物83946.8元，数额较大；非法收受他人贿赂153000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成贪污罪、受贿罪，公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控贪污的第二起何军与王某1贪污22940元的指控事实不清，证据不足，本院不予支持。且被告人何军没有非法占有该款的主观故意，证人证言证实因修建公路而实际征用过农户的地，且已由施工方垫资，但此款下拨后不管是应当付给农户或还给施工方，均已不属于公共财物，不符合贪污罪的客体要件。辩护人的辩护意见成立，本院予以确认；公诉机关指控被告人何贪污的第三起犯罪事实成立，但指控其分得16000元人民币的指控与证据事实不符，公诉机关提供的证人史某2与陈某1的证言相吻合，证实转交何军的人民币是26000元，被告人何军的供述与证人史某2、陈某1的证言相吻合，证实其拿到钱后拿了6000元给史某2，并于2016年4月将20000元退还陈某1。因此，公诉机关指控认定分得数额的事实不成立，本院不予确认。
被告人何军因工作人员失误，在征地名单上报面积有误后，未及时更正上报办理退回多算的30089.8元征地款，避免公共财物遭受损失，而是为了非法占有公共财物而采用更改虚报的方式继续将征地补偿款套取后进行私分。其主观方面有非法占有的目的，客观上也实施了更改虚报户名的行为将资金套出，该款的性质仍属于公共财物，符合贪污罪的客体要件。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
被告人何军与陈某1共同贪污征地款53857元，其是在量地过程中陈某1向其提出多量点地给他将资金套出，经何军同意后陈某1采用虚报农户的方式将款套出，陈某1拿到款后与何军进行分赃。其主观上有非法占有的目的，客观上已实施了虚报农户套取资金的行为，其套取的资金属于公共财物，符合贪污罪的主客观要件。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
被告人何军在担任国土资源所所长期间，其与史某2系上下级关系，且明知国土资源局的干部职工均不得倒卖土地，其明知史某2倒卖土地，作为所长其负有管理职责，应当制止史某2的行为，但利用其职务之便帮助掩饰史某2谋取利益，并收受史某2给予的贿赂，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
被告人何军收受何某1的第二笔款，何某1的证言与何军的供述均能证实收受时间是在春节，后来何军是因怕被调查而退还，其行为应当认定构罪。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
被告人何军经电话通知后到案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。且其退还了涉案赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何军犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；总和刑期一年零十个月，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币200000元，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、违法所得人民币236946.8元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 艳
人民陪审员 林 孟
人民陪审员 岳 含
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 郭祥龙