重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04175号
上诉人（原审被告）重庆市永川区中医院，住所地重庆市永川区英井路2号，组织机构代码45064070-X。
法定代表人毛得宏，该院院长。
委托代理人杨川，男，1987年2月14日出生，汉族。
委托代理人张俊峰，男，1973年11月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）陈善斌，男，1963年9月24日出生，汉族。
委托代理人ＸＸ，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市永川区中医院与被上诉人陈善斌医疗损害责任纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2014年5月28日作出（2013）永法民初字第05540号民事判决。重庆市永川区中医院对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年10月24日，陈善斌因“反复右上腹疼痛2＋年，再次发作伴黄疸1＋周”到重庆市永川区中医院入院治疗，经诊断为“慢性胆囊炎急发、胆囊结石、胆总管结石”。2012年11月1日，在全麻下重庆市永川区中医院对陈善斌进行了“开腹胆囊切除＋胆总管切开取石探查术”，医院病程记录显示：“探查通畅后，生理盐水反复冲洗胆总管后未发现结石，再用胆纤镜仔细查看左右肝管及胆总管未见结石及下段通畅……”术后重庆市永川区中医院将切下胆囊及其结石交陈善斌家属过目后送病检。因术后黄疸未见明显好转，陈善斌皮肤及巩膜中度黄染，重庆市永川区中医院建议陈善斌继续住院进行保肝治疗，但陈善斌及家属要求出院，后陈善斌于2012年11月18日出院。出院医嘱为：1、清淡饮食；2、随访了解胆汁引流及肝功情况，一月后来院行T管造影。
2012年11月21日，陈善斌因“胆囊切除T管引流术后1月，皮肤巩膜黄染20天”到重庆医科大学附属永川医院住院治疗。入院诊断：梗阻性黄疸：胆总管结石？胆囊切除、T管引流术后。经治疗后，黄疸消退缓慢，重庆医科大学附属永川医院召集消化科及普外科会诊，会诊后黄疸原因仍不明确，故重庆医科大学附属永川医院建议转上级医院治疗。2012年12月19日，陈善斌办理了相关出院手续，出院时陈善斌精神及食欲差，全身乏力，尿黄如浓茶色。出院医嘱：转上级医院治疗。
2012年12月21日，陈善斌因“胆道探查T管引流术后1月伴全身黄染1月”到第三军医大学西南医院住院治疗。入院诊断：1、胆总管探查术后伴黄疸：胆管结石？2、慢行复发性胆管炎3、胆源性胰腺炎4、胆囊切除胆道探术后。2012年12月27日，第三军医大学西南医院为陈善斌进行了胆道镜检查取石术，术中见右肝管口及胆总管下段结石，取出结石。手术顺利，给予其抗感染、制酸、对症等治疗。陈善斌于2013年1月10日出院，出院医嘱：1、注意休息、清淡饮食、避免劳累；2、1月后来院复查后拔T管；3、每隔3日更换敷料及引流袋；4、带药出院；5、门诊随访。
陈善斌在重庆市永川区中医院住院治疗25天，产生医疗费21379.31元，扣除统筹支付的8062.31元，陈善斌自行支付13317元。陈善斌在重庆医科大学附属永川医院住院治疗28天，产生医疗费30090.99元（其中门诊治疗产生1250.20元），扣除统筹支付的8096.12元，陈善斌自行支付21994.87元。原告在第三军医大学西南医院住院治疗20天，产生医疗费29284.33元，扣除统筹支付的5093.48元，陈善斌自行支付24190.85元。
一审庭审中，陈善斌于2013年9月22日提出医疗过错司法鉴定申请，一审法院委托了共同选定的重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2013年12月13日作出渝法医所（2013）临床G鉴字第79号司法鉴定意见书，确认重庆市永川区中医院在对陈善斌的医疗行为中存在过错，其过错行为与陈善斌自身疾病和手术风险为共同因素导致陈善斌损伤后果。陈善斌为此支付鉴定费7200元。该鉴定意见书经双方质证后，陈善斌认为：鉴定意见书没有真实反映重庆市永川区中医院的过错责任，认为应当是重庆市永川区中医院的全部责任导致陈善斌的损伤，陈善斌自身无过错。重庆市永川区中医院认为：鉴定结论明显依据不足，有失公平，要求重新进行司法鉴定。
一审法院于2014年1月21日委托重庆法正司法鉴定所重新进行司法鉴定，该鉴定单位于2014年4月14日作出渝法正（2014）医过鉴字第2号司法鉴定意见书，认定重庆市永川区中医院存在对陈善斌并发症的发生未尽到预见注意义务的医疗过错；医院方的医疗过错和患方自身因素是导致陈善斌在第三军医大学西南医院手术治疗的共同因素。重庆市永川区中医院为此支付鉴定费8500元。该鉴定意见书经双方质证后，双方均对鉴定结论无异议。一审庭审中，重庆市永川区中医院认可陈善斌按照60元／天的标准计算其误工费。
一审法院认为，根据本案已经查明的事实，结合双方意见，争议的焦点主要在于：一、重庆市永川区中医院对陈善斌的损失是否承担赔偿责任及责任大小的问题；二、陈善斌的损失如何认定。对此，做如下评判：一、重庆市永川区中医院对陈善斌的损失是否承担赔偿责任及责任大小的问题。根据侵权责任法的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。陈善斌因“反复右上腹疼痛2＋年，再次发作伴黄疸1＋周”到重庆市永川区中医院入院治疗，双方形成了医疗服务关系，重庆市永川区中医院的行为属于法律规定的诊疗行为；其次，根据司法鉴定意见书，重庆市永川区中医院在医疗过程中对陈善斌并发症的发生未尽到预见的注意义务，存在医疗过错；再次，由于重庆市永川区中医院的医疗过错，导致了陈善斌在出院后又另行就医，再次手术取出残余结石的损害后果；最后，根据鉴定意见书，医院方的医疗过错和患方自身因素是导致陈善斌在第三军医大学西南医院手术治疗的共同因素，证明重庆市永川区中医院的诊疗行为与陈善斌的损害后果之间存在因果关系。故重庆市永川区中医院应对陈善斌的损失承担赔偿责任。因该损害后果系患方自身因素与医疗过错共同导致，故重庆市永川区中医院应对陈善斌损失承担50%的赔偿责任，其余损失由陈善斌自行承担。
二、陈善斌的损失如何认定的问题。经一审庭审核定，陈善斌的损失为：医疗费46185.72元、误工费2880元（48天×60元／天）、护理费2400元（48天×50元／天）、生活补助费1536元（48天×32元／天）、鉴定费7200元、交通费1000元，共计61201.72元。对于陈善斌主张的医疗费问题，（1）陈善斌在重庆市永川区中医院住院治疗所产生的医疗费，系陈善斌治疗自身疾病所需花费的必要费用，且重庆市永川区中医院也为陈善斌进行了“开腹胆囊切除＋胆总管切开取石探查术”，术后将切下的胆囊及其结石交陈善斌家属过目，并进行了相应的抗炎、止血、保肝、对症等治疗。故对于此次产生的医疗费用陈善斌应当支付，其要求重庆市永川区中医院赔偿的诉讼请求不能成立，不予支持。对于重庆市永川区中医院相应的辩称理由，予以采纳。（2）对于陈善斌在第三军医大学西南医院产生的医疗费问题，根据渝法正（2014）医过鉴字第2号司法鉴定意见书，医院方的医疗过错和患方自身因素是导致陈善斌在第三军医大学西南医院手术治疗的共同因素，故陈善斌在该医院自行支付的医疗费24190.85元，由重庆市永川区中医院按照50%比例承担赔偿责任。（3）对于陈善斌在重庆医科大学附属永川医院产生的医疗费问题，虽重庆市永川区中医院辩称陈善斌在重庆医科大学附属永川医院的医疗费与其无关，但并未举示相应证据予以证明，而陈善斌举示了相应的住院病历、出院证、医疗费票据等相关证据证明，同时，结合司法意见书的结论可以得出系重庆市永川区中医院医疗过程中的过错行为导致了陈善斌转院治疗。如重庆市永川区中医院认为重庆医科大学附属永川医院在其为陈善斌的诊疗行为中也存在过错，应举示相关证据予以证明。从双方举示的证据看，陈善斌举示的证据的证明力明显高于重庆市永川区中医院的证据证明力，故对于陈善斌在重庆医科大学附属永川医院自行支付的医疗费用21994.87元，由重庆市永川区中医院按照50%比例承担赔偿责任。（4）对于陈善斌主张的误工费、护理费、生活补助费按照其在重庆医科大学附属永川医院、第三军医大学西南医院的住院天数48天予以主张，对于其过高部分予以适当调整。陈善斌主张的交通费符合法律规定，予以支持。（5）对于陈善斌主张的7200元鉴定费问题，因重庆市永川区中医院申请而作出的渝法正（2014）医过鉴字第2号司法鉴定意见书与陈善斌申请的而作出的作出渝法医所（2013）临床G鉴字第79号司法鉴定意见书的鉴定结论虽表述并非完全一致，但其结论均认为是重庆市永川区中医院的医疗过错与陈善斌的自身因素共同作用导致其损害后果的发生，重庆市永川区中医院申请重新鉴定的鉴定结论并未完全否认第一次鉴定的结论，相反是对第一次鉴定结论的进一步解释说明，故对于陈善斌主张的鉴定费7200元，应由重庆市永川区中医院按照50%比例承担赔偿责任；对于重庆市永川区中医院申请重新鉴定所支付的鉴定费8500元应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：“一、由被告重庆市永川区中医院于本判决生效后5日内赔偿原告陈善斌各项损失30600.86元；二、驳回原告陈善斌的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2110元，减半收取1055元，由陈善斌负担527元，由重庆市永川区中医院负担528元（此费陈善斌已预交，重庆市永川区中医院应负担部分限于本判决生效后5日直付陈善斌）。
重庆市永川区中医院不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：渝法正（2014）医过鉴字第2号司法鉴定意见书中明确指出可以物化及量化的所谓人身损害后果体现为再次手术的费用，同时该鉴定意见书中还明确指出陈善斌到重庆医科大学附属永川医院治疗是其自主选择，与重庆市永川区中医院无连续的医患关系，故陈善斌的损害后果仅限于在第三军医大学西南医院手术治疗的费用，陈善斌在重庆医科大学附属永川医院的住院费用与重庆市永川区中医院的侵权行为无关，故此次住院的费用不应由重庆市永川区中医院来承担；第一次鉴定是陈善斌申请作出的，且第一次鉴定意见书的鉴定依据严重失实，我方才提出了重新鉴定的申请，如果第一次鉴定结论合理合法，一审法院就不应同意重新鉴定，故一审程序违法，我方也不应承担第一次鉴定费用。一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审依法予以改判。
陈善斌答辩称：两次鉴定结论都是一样的，重庆市永川区中医院应承担第一次的鉴定费用，且重庆医科大学附属永川医院当时是重庆市永川区中医院的上级医院，重庆市永川区中医院在陈善斌的治疗过程中存在过错，陈善斌为了自身健康到上级医院进行治疗也是合情合理的。重庆市永川区中医院的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，被上诉人陈善斌在上诉人重庆市永川区中医院治疗出院后到重庆医科大学附属永川医院治疗，虽然是陈善斌的自主选择，但陈善斌在重庆市永川区中医院住院治疗二十多天后，仍然黄疸未见明显好转，皮肤及巩膜中度黄染，故陈善斌当时选择离开重庆市永川区中医院另行治疗符合常理。且根据鉴定结论，重庆市永川区中医院在对陈善斌的医疗过程中存在过错，故一审判决重庆市永川区中医院承担陈善斌在重庆医科大学附属永川医院医疗费用的一半，并无不当。本案一审中，重庆市永川区中医院申请的第二次鉴定的鉴定结论与陈善斌申请的第一次鉴定的鉴定结论均认为是重庆市永川区中医院的医疗过错与陈善斌的自身因素共同作用导致损害后果的发生，故一审根据双方过错程度，判决重庆市永川区中医院承担第一次鉴定费用的50%，亦无不当。至于重庆市永川区中医院称一审程序违法，缺乏相关法律依据。综上所述，重庆市永川区中医院的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215元，由上诉人重庆市永川区中医院负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 陈 霞
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 潘建兴