湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第122号
上诉人（原审原告）郴州碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人杨文杰。
委托代理人宋钧雷，郴州碧桂园房地产开发有限公司职员。
委托代理人李浩，郴州碧桂园房地产开发有限公司职员。
上诉人（原审被告）陈晓凤。
委托代理人曹芷健，湖南银光律师事务所律师。
委托代理人蒋安利，湖南银光律师事务所律师。
上诉人郴州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称郴州碧桂园公司）、上诉人陈晓凤因商品房销售合同纠纷一案，均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人郴州碧桂园公司的委托代理人宋钧雷，上诉人陈晓凤的委托代理人曹芷健、蒋安利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月2日，郴州碧桂园公司为出卖人与陈晓凤为买受人，签订合同编号为20120228101的《郴州市商品房买卖合同》及附件，合同主要约定：陈晓凤购买郴州碧桂园公司开发的郴州市相山大道碧桂园翡翠园陶源二街10栋101号房，总房价款为2，657，320元，陈晓凤选择以银行按揭方式付款，应于合同签订之日向郴州碧桂园公司交付首期房款1，067，320元，余款1，590，000元向中国银行申请贷款，并保证按揭贷款的款项在签订本合同后30日内付至郴州碧桂园公司；买受人逾期付款的违约责任，合同约定按逾期时间，分别处理，（1）逾期未超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，陈晓凤按日向郴州碧桂园公司支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行，（2）逾期超过90日，郴州碧桂园公司有权解除合同，陈晓凤按累计应付款的15%向郴州碧桂园公司支付违约金，郴州碧桂园公司同意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，陈晓凤按日向郴州碧桂园公司支付逾期应付款万分之三的违约金。同时，约定了其他事项并签订了其他相关的补充协议。本案郴州碧桂园公司是按（2）逾期超过90日的处理约定，选择同意继续履行合同。签约后，陈晓凤向郴州碧桂园公司支付房款1，067，320元，余款1，590，000元和超标楼款5274元未付给郴州碧桂园公司，银行按揭方式付款也未实现。为此，郴州碧桂园公司诉至法院，请求：1、判令陈晓凤向郴州碧桂园公司支付购房款1，595，274元；2、判令陈晓凤支付郴州碧桂园公司从应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止的违约金（按逾期应付款每日万分之三计算），暂计至2014年6月6日为296，694元；3、本案诉讼费由陈晓凤承担。
郴州碧桂园公司出售给陈晓凤的房屋已取得商品房预售许可证，并提供了规划部门审批的施工图纸。陈晓凤认为郴州碧桂园公司通过公关取得商品房预售许可证，与郴州碧桂园公司签订的合同是欺诈合同，房屋没有建设导致中国银行股份有限公司郴州分行（以下简称中国银行郴州分行）不放款。
原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。郴州碧桂园公司与陈晓凤签订的《郴州市商品房买卖合同》及其附件是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。郴州碧桂园公司出售给陈晓凤的房屋已取得商品房预售许可证，有权销售房屋给陈晓凤，陈晓凤理应按合同约定向郴州碧桂园公司支付房款。中国银行郴州分行出具的《通知函》，证明陈晓凤个人信用记录不符合中国银行郴州分行的贷款条件，导致无法办理按揭贷款，陈晓凤拒付郴州碧桂园公司剩余购房款的理由无证据证实，不符合合同约定，不予采信。合同约定的付款期限是双方协商同意的，不以房屋交付验收合格为前提，郴州碧桂园公司依《郴州市商品房买卖合同》约定的交付房款的期限，主张陈晓凤履行交付剩余购房款并承担逾期付款的违约责任，故郴州碧桂园公司的诉讼请求符合合同约定和法律规定，只是违约金计算有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告陈晓凤于本判决生效后十日内支付原告郴州碧桂园房地产开发有限公司出售的位于郴州市相山大道碧桂园翡翠山陶源二街10栋101号房的剩余款项1，595，274元；二、被告陈晓凤于本判决生效后十日内支付原告郴州碧桂园房地产开发有限公司逾期支付剩余房款1，595，274元的违约金263，698.79元（从2012年12月2日至2014年6月6日，共551天）；三、驳回原告郴州碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告陈晓凤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21，827.71元，由被告陈晓凤负担21，300元，剩余527.71元，由原告郴州碧桂园房地产开发有限公司负担。
上诉人郴州碧桂园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判原审判决第二项，判令陈晓凤按逾期应付款每日万分之三的标准，支付自应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止的违约金；2、本案一、二审诉讼费由陈晓凤承担。理由：一、原审判决关于“违约金计算的起算时间”认定错误。依据《郴州市商品房买卖合同》第六条第（2）项约定，陈晓凤逾期90天付款，郴州碧桂园公司愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。依据郴州碧桂园公司与陈晓凤签订的关于按揭贷款《协议书》第二条约定，陈晓凤应于签订买卖合同之日起30天内付清应付款1，590，000元，签订买卖合同的日期为2012年8月22日，因而陈晓凤支付应付款1，590，000元的期限为2012年9月22日前。结合前述情况，可以确定陈晓凤因逾期付款而应向郴州碧桂园公司支付违约金的起算时间是2012年9月23日，而非原审判决认定的2012年12月2日。二、原审判决漏判诉讼请求。郴州碧桂园公司一审时的第2项诉讼请求为“判令被告支付从应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止的违约金（按逾期应付款每日万分之三计算），暂计至2014年6月6日为296，694元”。针对前述诉讼请求，原审法院仅对“2012年12月2日起至2014年6月6日止（计551天）”的违约金作出判决，而未对一审第2项诉讼请求的后半部分作出判决，即未对“自2014年6月6日至陈晓凤实际全额支付应付款之日的违约金”部分作出判决，故原审判决存在漏判情形。
陈晓凤口头答辩称：1、郴州碧桂园公司在销售涉案房屋时并未达到预售条件，涉案房屋预售时并未动工。2、郴州碧桂园公司与陈晓凤签订的商品房买卖合同约定的付款方式是银行按揭贷款，陈晓凤之所以没有付清房款，是因为郴州碧桂园公司违约在先，导致陈晓凤的贷款无法发放。3、陈晓凤行使不安抗辩权，未向郴州碧桂园公司支付房款，陈晓凤没有过错，不应承担法律责任。郴州碧桂园公司要求陈晓凤支付逾期付款及承担违约责任的诉讼请求，与双方签订的合同相违背。综上，请求驳回郴州碧桂园公司的诉讼请求。
上诉人陈晓凤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回郴州碧桂园公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由郴州碧桂园公司承担。理由：一、原审判决认定事实不清，郴州碧桂园公司违约在先，陈晓凤不应承担支付剩余房款和违约金的违约责任。陈晓凤与郴州碧桂园公司于2012年8月22日签订《郴州市商品房买卖合同》后，一直依约履行合同，支付了所有应该支付的款项，包括定金、首期房款、房屋维修基金及房屋贷款抵押登记费等，同时也按照郴州碧桂园公司的要求办理了按揭贷款手续，提供了按揭贷款资料。陈晓凤的个人信贷记录良好，由于涉案房屋没有建设才导致银行不放款。郴州碧桂园公司靠公关取得商品房预售许可证，采取欺骗手段使得陈晓凤与其签订了合同，陈晓凤合理怀疑此次交易具有不安全因素，遂行使不安抗辩权，不予支付剩余房款，直至合同约定的交房时间前两个月该房屋还在建设当中，郴州碧桂园公司违约在先。二、原审判决错误。陈晓凤在整个交易过程中都是积极和善意的，由于郴州碧桂园公司的欺骗行为，导致贷款失败，责任不在陈晓凤，不应判决陈晓凤承担违约责任。
郴州碧桂园公司口头答辩称：1、郴州碧桂园公司在依法取得商品房预售许可证后才销售涉案房屋，因此，不存在违约情形。2、郴州碧桂园公司取得商品房预售许可证后，才和陈晓凤签订商品房买卖合同，该合同合法有效，双方应按合同履行。因陈晓凤没有按合同约定支付房款，导致郴州碧桂园公司无法收回该笔款项，郴州碧桂园公司多次催付，因此，违约方是陈晓凤。3、根据中国银行郴州分行下发给陈晓凤的通知，载明是陈晓凤不符合贷款条件。陈晓凤与郴州碧桂园公司签订的合同中写明，不管贷款审批机构是否批准贷款及金额多少，陈晓凤不再就贷款审批机构是否批准贷款及金额多少提出异议，本案的违约金应由陈晓凤承担。
为证明其诉讼主张，上诉人郴州碧桂园公司向本院提供证据1份即《买卖合同重要事项告知书》，拟证明陈晓凤应付清房款的时间。
陈晓凤质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议，对付款的时间也没有异议，但该证据进一步佐证郴州碧桂园公司没有把涉案房屋交付给陈晓凤。
上诉人陈晓凤为证明其诉讼主张，向本院提供1组证据即个人信用报告，拟证明：①陈晓凤自2010年至2015年期间没有欠税记录、民事判决记录、强制执行记录、行政处罚记录及电信欠费记录，个人信用记录良好；②陈晓凤未办理成贷款，不是陈晓凤个人信用所致。
郴州碧桂园公司质证认为：①该证据只是打印件，没有加盖银行的公章，对该证据的真实性、合法性无法核实；②该证据上没有载明陈晓凤不能贷款的原因不在其个人，无法证明其证明目的。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：郴州碧桂园公司提供的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；陈晓凤提供的证据是打印件，且无法证实陈晓凤的贷款未发放不是陈晓凤的个人信用所致。
本院二审查明：1、2012年8月8日，郴州市房产管理局为郴州市相山大道碧桂园翡翠山陶源二街10栋颁发郴房售许字（2012）第0228号《商品房预售许可证》，准许上述商品房预售。2、2012年8月22日，郴州碧桂园公司与陈晓凤签订《郴州市商品房买卖合同》、《补充协议》，《补充协议》第二条关于付款方式及期限约定：若买受人选择按揭付款方式的，针对由于买受人原因导致未能获得贷款或获得贷款少于贷款数额情况的处理，买卖双方一致同意不按《郴州市商品房买卖合同》第五条第2款第三项的约定处理，而按照买卖双方另行签署的关于按揭贷款的《协议书》处理。同日，郴州碧桂园公司（甲方）与陈晓凤（乙方）签订《协议书》，约定：现甲乙双方就乙方住房抵押贷款的相关问题达成一致，签订本协议，以供双方共同遵照履行。一、乙方根据现行贷款政策充分考虑个人实际情况的前提下，同意选择采取以下第（1）种住房抵押贷款方式支付楼款，向甲方认购该商品房，并已向相关贷款审批机构提出贷款申请：（1）该商品房的总房价款为人民币2，657，320元，其中59.83%（即贷款金额为人民币1，590，000元），乙方以商业银行按揭贷款的方式支付给甲方。二、不管上述贷款审批机构是否最终批准乙方贷款申请，以及贷款审批机构最终批准乙方的贷款为多少，乙方均同意按贷款审批机构最终批准结果与甲方签订该商品房的《郴州市商品房买卖合同》及一系列附件、附录（下合称“买卖合同”），并不再就贷款审批机构贷款审批问题为由提出异议。若上述贷款审批机构最终批准的贷款金额与其申请贷款金额之间存在差额部分款项（简称差额款项）的，乙方承诺应在签订买卖合同之日起30天内将该差额款项直接支付给甲方。若乙方逾期支付该差额款项的，乙方按应付而未付款的每日万分之三计付违约金给甲方。逾期超过90天的，甲方有权解除买卖合同，乙方应向甲方支付该商品房的总房价款15%的违约金。三、不管上述贷款审批机构是否最终批准乙方贷款申请，以及贷款审批机构最终批准乙方的贷款为多少，乙方均同意按贷款审批机构最终批准结果与贷款审批机构及甲方签订住房抵押贷款合同及相关文件。否则，导致买卖合同不能继续履行的，甲方有权解除买卖合同，乙方应按商品房的总房价款15%向甲方赔偿损失。2012年8月22日，郴州碧桂园公司向陈晓凤下发《买卖合同重要事项告知书》，载明陈晓凤须在2012年9月22日前付清银行按揭款1，590，000元，收楼日期为2013年10月30日。3、2014年6月30日，中国银行郴州分行出具《通知函》，载明“兹有客户陈晓凤于2012年8月18日购买了郴州碧桂园房地产开发有限公司陶源二街10栋101号商品房，并于2012年8月22日签署了商品房买卖合同，根据合同约定贷款银行为中国银行股份有限公司郴州分行（下称我行）。后在审查过程中发现该客户征信记录为禁入类，不符合我行贷款条件，特此证明。”其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案案由应定为商品房销售合同纠纷，原审判决将本案案由定为房屋买卖合同纠纷不准确，本院予以纠正。本案的争议焦点为：1、郴州碧桂园房公司与陈晓凤谁是违约方；2、违约金的起算时间如何确定，违约金应如何计算。
关于争议焦点一。2012年8月22日，郴州碧桂园公司与陈晓凤签订《郴州市商品房买卖合同》、《补充协议》、《协议书》，双方就陈晓凤的付款方式、付款时间进行了约定，涉案房屋的总房价款为2，657，320元，陈晓凤已向郴州碧桂园公司交付首期房款等费用1，067，320元，余款1，590，000元陈晓凤以商业银行按揭贷款的方式支付给甲方。虽然陈晓凤向中国银行郴州分行申请了银行贷款，但经中国银行郴州分行审查，发现陈晓凤征信记录为禁入类，不符合中国银行郴州分行贷款条件，中国银行郴州分行未向陈晓凤发放贷款1，590，000元。郴州碧桂园公司（甲方）与陈晓凤（乙方）签订的《协议书》中约定，若上述贷款审批机构最终批准的贷款金额与其申请贷款金额之间存在差额部分款项的，乙方承诺应在签订买卖合同之日起30天内将该差额款项直接支付给甲方。故不管中国银行郴州分行是否发放贷款，陈晓凤均应在双方约定的时间内支付剩余购房款，但陈晓凤至今未将购房余款1，590，000元支付给郴州碧桂园公司，已经构成违约。陈晓凤上诉称郴州碧桂园公司违约在先，经审理查明，郴州市房产管理局于2012年8月8日为郴州市相山大道碧桂园翡翠山陶源二街10栋颁发郴房售许字（2012）第0228号《商品房预售许可证》，准许涉案房屋预售，故郴州碧桂园公司的销售行为符合法律规定。陈晓凤也未提供证据证明是因郴州碧桂园公司的过错，导致中国银行郴州分行未发放陈晓凤的贷款，故本案中的违约方是陈晓凤。
关于争议焦点二。2012年8月22日，郴州碧桂园公司与陈晓凤签订《补充协议》，第二条关于付款方式及期限约定：若买受人选择按揭付款方式的，针对由于买受人原因导致未能获得贷款或获得贷款少于贷款数额情况的处理，买卖双方一致同意不按《郴州市商品房买卖合同》第五条第2款第三项的约定处理，而按照买卖双方另行签署的关于按揭贷款的《协议书》处理。同日，郴州碧桂园公司（甲方）与陈晓凤（乙方）签订《协议书》，约定若乙方逾期支付该差额款项的，乙方按应付而未付款的每日万分之三计付违约金给甲方。逾期超过90天的，甲方有权解除买卖合同，乙方应向甲方支付该商品房的总房价款15%的违约金。现郴州碧桂园公司选择继续履行合同，故违约金的计算应以陈晓凤应付清购房款之日的第二天为计算违约金的起算时间，算至陈晓凤付清购房款之日为止。郴州碧桂园公司于2012年8月22日向陈晓凤下发《买卖合同重要事项告知书》，载明陈晓凤须在2012年9月22日前付清银行按揭款1，590，000元，故陈晓凤的违约金从2012年9月23日起计算至2014年6月6日，为296，694元，郴州碧桂园公司的该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。2014年6月6日后至陈晓凤支付完剩余房款的违约金以1，590，000元为计算基数，以万分之三为计算标准，计算至付清之日为止，故原审判决计算违约金不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第841号民事判决第一项即“被告陈晓凤于本判决生效后十日内支付原告郴州碧桂园房地产开发有限公司出售的位于郴州市相山大道碧桂园翡翠山陶源二街10栋101号房的剩余款项1，595，274元”；
二、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第841号民事判决第二项为“上诉人陈晓凤于本判决生效后十日内支付上诉人郴州碧桂园房地产开发有限公司逾期支付违约金296，694元（从2012年9月23日算至2014年6月6日，共622天），2014年6月7日至剩余房款支付完毕之日止的违约金以1，590，000元为计算基数，以万分之三为计算标准，计算至付清之日为止”。
一审案件受理费21，827.71元，上诉人郴州碧桂园房地产开发有限公司预交的二审案件受理费21，827.71元，上诉人陈晓凤预交的二审案件受理费21，531元，合计65，186.42元，由上诉人陈晓凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年七月十七日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。