江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏民终字第0016号上诉人（原审原告）江苏新亚中置业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区宿城乡桃源路62号。法定代表人舒福良，该公司董事长。委托代理人金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人王涓。被上诉人（原审被告）江苏镇江安装集团有限公司苏北分公司，住所地江苏省连云港市新浦区云山街东方花园C40号。负责人魏嵩，该分公司总经理。委托代理人王学伦。被上诉人（原审被告）江苏镇江安装集团有限公司，住所地江苏省镇江市正东路19号。法定代表人钱进，该公司董事长。委托代理人王学伦，系江苏镇江安装集团有限公司苏北分公司法律顾问。上诉人江苏新亚中置业有限公司（以下简称新亚中公司）因与被上诉人江苏镇江安装集团有限公司苏北分公司（以下简称镇江集团苏北分公司）、被上诉人江苏镇江安装集团有限公司（以下简称镇江安装集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日、12月8日公开开庭审理了本案。上诉人新亚中公司的委托代理人金辉、王涓及被上诉人镇江集团苏北分公司、被上诉人镇江集团公司的委托代理人王学伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2010年7月24日，新亚中公司（甲方）与镇江集团苏北分公司（乙方）签订《桃源华庭变配电工程施工安装合同》一份，合同主要内容：一、工程名称：宿城乡桃源华庭变配电工程。二、工程地点：连云港市宿城乡。三、工程内容和主要工作量：宿城乡桃源华庭10KV变配电安装工程施工，设计图纸范围内所有的项目（不含计量表），包括设备的采购，安装和调试。（设备采购由甲方授权）。四、承包方式：包工包料，一次性包死。本工程由甲方发包乙方组织实施，乙方以总承包方式负责该工程的施工至具备工程送电（装表）条件，通电后移交甲方。五、施工准备：1、按供电部门的要求，配电房应配备的运行工具、绝缘板、安全标志牌等由甲方负责解决。此项为供电部门内供。2、甲方在本合同签订后3日内提供经连云港供电公司审核后的电力设备安装设计施工图三份。六、工程期限：1、本合同中涉及甲方发包给乙方的工程项目，自合同双方签字生效后并在甲方现场具备安装条件之后起90个工作日（日历天数）内完成安装调试、报检工作，并负责送电（施工中，遇工程变更增加的天数，另行计算）。2、如遇下列情况，工作应作相应顺延：2.1、甲方所提供施工现场电源未能接通，障碍物未能清除，达不到施工准备条件影响施工的；2.2、本工程项目中设计方案发生重大变更的；2.3、甲方未能按合同规定支付合同款而影响施工的；2.4、非乙方原因造成人力不可抵抗的因素而延误工期的。七、合同价款、支付方式及调整：1、本合同工程预算总价为人民币：300万元整，大写：叁佰万元整。（开具施工安装发票）2、支付方式：2.1、甲方于合同签订后5日内付合同总价款的20%，计人民币60万元整，大写：陆拾万元整。2.2、乙方主要设备（变压器、高低压柜、主线电缆等）进场后再付40%，待安装调试完毕，送电3日内付至97%，质保金为合同额的3%，质保期一年。本合同不包含供电公司应收的与安装工程无关的政策性收费。2.3、由于本项目工程分布实施，具体分步方法视工程实际，双方另行签署补充协议。······十、竣工验收：配电工程电力设备安装结束后，由乙方负责组织，甲、乙双方共同邀请市供电公司有关部门人员对电气安装工程进行验收，并签署验收文件。十一、违约和争议：违约责任：任何一方违反上述约定条款，不履行或不完全履行双方约定或法定的义务，均是有悖协议的违约行为，应承担相应的违约责任。乙方责任：1、因施工造成工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于乙方责任的修理或返工造成逾期交付使用的，偿付逾期违约金（按合同总价款的1‰），按日历天数计算。2、工程不按合同规定的工期交付使用，偿付逾期违约金（按合同总价款的1‰），按日历天数计算，造成损失的，还应赔偿损失。3、因乙方原因导致不能按时送电的，偿付逾期违约金（按合同总价款的1‰），按日历天数计算，并应赔偿因逾期给甲方造成的实际损失。甲方责任：1、外网工程由甲方自负，从配电室开始至城市环网单元接点（不包含配电室）。2、未能按照合同的约定履行自己应付的责任，除竣工日期顺延外，还应承担合同总价款的1‰违约金，按日历天数计算，同时赔偿由此给乙方造成的实际损失。3、工程中由于甲方原因中途停建，同时赔偿由此给乙方造成的停工、窝工、返工、人员倒运和机械设备调迁及材料和构建积压的实际损失。4、不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定赔偿乙方（合同总价款的1‰）违约金。合同还对合同的生效和变更、合同的组成、争议的解决、不可抗力、附则等作了约定。其后，新亚中公司与镇江集团苏北分公司又签订《桃源花庭变配电工程安装补充协议》一份，主要内容为：第一条：工程项目及范围：1、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼的室外电缆、预埋电缆管、分支箱作为二期施工（见二期预算）。其余作为一期施工。2、二期施工金额：肆拾贰万贰仟陆佰肆拾伍元壹角贰分整。（422645.12）。第二条：工程期限本工程一期根据现场实际情况按合同以预付款到账之日为开工日、二期工程具备施工条件再施工。第三条：质量标准：合格。符合国家颁发的建筑安装工程施工及验收规范要求。第四条：甲乙双方驻工地代表：甲方驻工地代表名单：乙方驻工地代表名单：项目经理：杨延文。第五条：材料和设备供应：材料由乙方自行采购进场。第六条：付款办法工程费用按下列办法：施工一期工程时将二期工程款从合同总价中扣除，即扣除422645.12元。待二期具备施工时再付给。第七条：本合同一式两份，在双方签字后生效。本合同未尽事宜，双方协商解决。2010年7月27日，2010年9月28日，2011年1月19日，镇江集团苏北分公司分别向新亚中公司开具三份统一工程款发票，新亚中公司向镇江集团苏北分公司支付工程款2510941元，目前一期变配电工程已经使用。原审法院依职权调取了江苏省电力公司连云港供电公司宿城供电所备案的下列证据：1、受电工程竣工验收登记表；2、受电工程中间检查登记表；3、受电工程图纸审核登记表；4、宿城南苑小区10KV接入工程竣工资料。其中证据1、2、3中均有双方当事人盖章确认。新亚中公司对上述证据的质证意见为：1、该1-3份证据不属于人民法院应当依职权调取的证据。2、新亚中公司从未在1-3份证据上加盖公章，该3份证据不真实，且第3份证据是复印件，证据4与本案无关。镇江安装集团与镇江集团苏北分公司质证认为：上述证据是真实的，可以证实本案工程的施工单位是镇江集团苏北分公司。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，新亚中公司与镇江集团苏北分公司签订《桃源华庭变配电工程施工安装合同》，是双方当事人真实意思表示，该合同的内容不违反我国有关法律、法规的禁止性规定，为有效合同，依法应受法律保护。当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方当事人签订上述合同后，新亚中公司支付工程款2510941元给镇江集团苏北分公司，该分公司分别向新亚中公司开具三份统一工程款发票。其后，新亚中公司又与镇江集团苏北分公司签订《桃源花庭变配电工程安装补充协议》，该工程已完工并使用。新亚中公司未能举证证明涉案的变配电工程系其它施工单位施工。从原审法院调取的江苏省电力公司连云港供电公司宿城供电所备案的证据，能够证明本案工程为镇江集团苏北分公司施工完成。故新亚中公司称镇江集团苏北分公司未能按约施工，其未能履行合同义务已经构成违约没有事实依据。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回新亚中公司要求解除与镇江集团苏北分公司之间施工安装合同和要求镇江安装集团、镇江集团苏北分公司返还工程款2510941元，并支付违约金30万元的诉讼请求。一审案件受理费29288元，由新亚中公司承担。宣判后，新亚中公司不服，提起上诉称：1、原审法院调取“受电工程竣工验收登记表”程序违法，该证据不属于人民法院依职权调取证据范围，当事人也没有向原审法院提出调查证据的申请。该竣工验收表上写明的用电地址是“连云港市连云区宿城乡南苑小区”，该工程与本案桃源华庭变电工程无关，竣工验收表上加盖的不是新亚中公司的印章，该印章系伪造形成，新亚中公司在原审中已提出鉴定申请，但原审法院无正当理由没有准许。原审法院调取的另两份证据“受电工程中间检查验收表”和“受电工程图纸审核登记表”，与新亚中公司没有任何关系。2、按照证据规则，作为履行施工义务的镇江安装集团负有举证证明其履行了施工义务的责任，而其没有提供任何履行的证据，故原审法院认定其已完成本案工程施工是错误的。3、本案工程由新亚中公司自行施工完毕，镇江安装集团没有履行合同义务，应当将新亚中公司支付的工程款返还，并承担违约责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持新亚中公司的全部诉讼请求。被上诉人镇江集团苏北分公司辩称：1、原审法院调取证据程序合法，镇江集团苏北分公司亦书面申请原审法院调取相关证据。2、原审法院调取的三份证据都是按照电力供应规则办理的检查和验收手续，双方对此都是签字认可的。3、对于本案工程是由镇江集团苏北分公司施工的事实，已有双方签订的合同、相关施工人员、证人证言予以证实。4、新亚中公司于2009年12月22日向连云港市发展和改革委员会申请将南苑住宅小区项目名称变更为桃源华庭，对此在连云港房地产网站上有清楚的记载。5、关于工程款的问题，双方约定是由镇江集团苏北分公司总承包，张连珠负责采购电器设备，工程款拿到后都是用于购买设备的，镇江集团苏北分公司认可收到了251万元多的工程款。综上，原审法院认定清楚，适用法律正确，请求驳回新亚中公司的上诉。被上诉人镇江安装集团辩称，双方签订的施工合同第十条约定的内容可以证明本案工程为镇江集团苏北分公司施工，至今新亚中公司仍欠镇江安装集团工程款6万多元，已构成违约，应承担违约责任。其他意见与镇江集团苏北分公司一致。各方当事人对原审法院查明事实无异议，本院予以确认。新亚中公司二审提交以下新证据：1、连云港东方农村合作银行00206668号转帐支票，以证明新亚中公司将60万元工程款汇入镇江集团苏北分公司的账户。2、七份经背书的支票，以证明新亚中公司支付的工程款均由张连珠背书至自己公司名下。3、镇江集团苏北分公司项目经理杨廷文出具的“情况说明”及王涓与杨廷文电话录音资料，以证明镇江集团苏北分公司只收到60万元的工程款，收到后扣除1.8万元的管理费，其余款项均被张连珠转走。4、桃源华庭小区综合楼、4#楼、5#楼施工许可证，以证明此三幢楼合同约定开工时间为2011年3月4日，竣工时间为2011年9月30日，该时间与原审法院调取的“受电工程竣工验收登记表”上的竣工时间2010年12月10日倒挂。5、桃源华庭小区6#、7#、8#楼审图合格书，以证明该三号楼正在审图，尚未开工，故“受电工程竣工验收登记表”记载竣工时间2010年12月10日是虚假的。6、吴爱清出具的证明，证明吴爱清与张连珠一起挂靠苏北分公司承接本案工程，张连珠拿了预付款后没有完成工程。7、新亚中公司与魏东签订的工程施工合同，以证明因张连珠未完成工程，新亚中公司与魏东签订合同，由魏东在九栋楼宇间铺设电缆、安装电缆检查井。8、桃园华庭4#楼、5#楼、综合楼室外供电线路安装工程合同，以证明因张连珠未完成工程，新亚中公司与徐州宇润电气有限公司连云港分公司签订合同，由该公司对4#楼、5#楼、综合楼至箱变的电气线路进行安装。9、连云港供电气公司居民用电申请表，以证明至2011年5月17日止，新亚中公司只为1#楼的44户居民供上电。镇江安装集团和镇江集团苏北分公司质证认为，对证据1没有异议，对于证据2亦认可收到相关款项，款项转到张连珠名下的公司是用于采购设备，对此，张连珠在原审中出庭予以了认可。对证据3的真实性、合法性不予认可，杨廷文应到庭接受质询。证据4、5与本案无关，本案工程是整个小区的配电工程，而配电工程必须在土建工程前进行施工，待土建施工完毕后才可以送电。所以本案配电工程施工完毕后，土建工程才逐步开始施工完全符合事实。对于证据6，因吴爱清本人未到庭，其证言不具证明力，吴爱清与镇江集团苏北分公司没有关系，但其在证言中反而认可镇江集团苏北分公司是本案工程的施工单位。对于证据7，新亚中公司与魏东的合同是不合法的，且只是电缆铺设和电缆检查井的工程，与本案的箱变工程无关。对于证据8，其合同的内容与新亚中公司与苏北分公司的补充合同施工内容相一致，反而印证镇江集团苏北分公司已将箱变工程施工完毕。对于证据9，箱变工程施工完毕后，是否向小区居民送电是新亚中公司自己的事，该证据与本案无关。镇江集团苏北分公司二审期间提供以下新证据：1、新亚中公司申请变更项目名称的请求。2、连云港市发展改革委员会关于同意南苑住宅小区项目名称变更为桃源华庭的函。3、连云港市房地产网上由新亚中公司提供的“南苑小区（桃源华庭）”的资料。证明新亚中公司将其开发的南苑小区申请更名为桃源华庭小区。新亚中公司对证据1、2的真实性认可，对证据3表示不清楚。新亚中公司在二审中提出以下申请：1、申请对原审法院调取的“受电工程竣工验收登记表”中“江苏新亚中置业有限公司”印文真伪进行鉴定，并申请对其中的“2010.12.10”字迹的形成时间进行鉴定。2、申请二审法院向连云港市连云区公安局经侦大队调取新亚中公司在2012年5月16日报案的档案，在公安局的调查笔录中，张连珠承认私刻公章，背书转走新亚中公司支付的191万元工程款。以证明镇江安装集团因未收到工程款故未实际施工和履行合同。3、申请对支票背书栏内的“江苏镇江安装集团有限公司”印文的真伪进行鉴定。4、申请调取连云港供电公司宿城乡供电所存档的“宿城乡桃园华庭变配电工程”工程资料。二审期间，本院向连云港供电公司宿城供电所调取了该供电所备案的新亚中公司南苑小区受电工程中间检查登记表和受电工程竣工验收登记表，该两份登记表均载明受电工程的施工单位为镇江集团苏北分公司。本院调取的上述两份登记表上，连云港供电公司宿城供电所均加盖公章。新亚中公司质证认为，不认可该两份登记表的真实性：1、竣工验收登记表载明变压器的容量为2000KVA，而图纸设计及实际运转的容量为630KVA；2、两份登记表为办手续所用，是以镇江集团苏北分公司名义报送，所记载的工程内容只能证明镇江集团苏北分公司曾经做过本案工程，但不能证明工程量，不能作为结算的依据。3、两份登记表的时间为同一天，不符合常理。镇江集团苏北分公司认可两份登记表的真实性，认为可以证明整个箱变工程系由其完成。新亚中公司在登记表上加盖公章，表明其同意在同一天进行中间检查和竣工验收，也表明本案工程即便原设计为630KVA，后在施工中变更为2000KVA，该变更及工程量在验收时得到新亚中公司的确认。二审庭审中，双方确认2010年7月24日桃源华庭配电工程施工安装合同约定的工程范围为建设小区配电站及铺设电缆至每一栋楼的分支箱。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：新亚中公司以镇江集团苏北分公司未施工为由主张解除双方的施工合同及返还工程款、支付违约金有无事实及法律依据。本院认为，新亚中公司与镇江集团苏北分公司于2010年7月24日签订本案变配电工程施工安装合同后，又协商将4－8#楼室外电缆、预埋电缆管、分支箱作为二期施工，并就此签订补充协议。自2010年7月至2011年11月间，新亚中公司向镇江集团苏北分公司支付工程款2510941元。现新亚中公司在一期变配电工程已经施工完毕且使用的情况下，主张镇江集团苏北分公司未按约组织施工，所有工程系其组织施工完成，对此，应由其承担举证责任。但从新亚中公司所举证据来看，其与魏东签订的施工合同载明的工程范围系九栋楼之间的电缆敷设、电缆检查井安装，并不属于本案工程施工范围。新亚中公司与徐州宇润电气有限公司连云港分公司签订的安装工程合同载明的工程范围则与本案补充协议的二期工程内容大部分重合。居民用电申请表只表明新亚中公司为小区居民申请用电情况，与配电工程的施工没有必然的关联性。再从本院从江苏省电力公司连云港供电公司宿城供电所调取的“受电工程竣工验收登记表”及“受电工程中间检查登记表”来看，该两份登记表均载明施工单位为镇江集团苏北分公司。在本院调取上述两份登记表后，新亚中公司又称镇江集团苏北分公司施工了本案部分工程，而非全部，其主张前后矛盾。综上，新亚中公司以镇江集团苏北分公司未施工为由，主张解除双方的施工合同及返还工程款、支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，关于新亚中公司提出的连云港供电公司宿城供电所备案的工程资料名称系“南苑小区”而非“桃源华庭”的问题，本院认为，二审庭审中新亚中公司认可小区名称原为“南苑小区”，后其向连云港市发展和改革委员会申请将小区名称变更为“桃源华庭”，故其以小区名称不符为由主张法院调取的证据与本案无关，不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新亚中公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29288元，由上诉人新亚中公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛晓明代理审判员  邰虓颖代理审判员  王 芬二〇一四年十二月十五日书 记 员  缪 晔