广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）崇民终字第281号
上诉人（一审被告）方胜，男，1973年6月24日出生，汉族，安徽省枞阳县人，个体户。
委托代理人戴红斌，广西锦康律师事务所律师。
委托代理人卢传红，广西锦康律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）广西锦绣装饰工程有限责任公司。
法定代表人赵宪明，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）谢先华，男，1956年9月3日出生，汉族，广西宁明县人，个体户。
上述两被上诉人的委托代理人朱新平，广西东方意远律师事务所律师。
上述两被上诉人的委托代理人孙贵文，广西东方意远律师事务所律师。
一审第三人龙州县龙鼎大酒店有限责任公司。
法定代表人农英光，该公司董事长。
委托代理人农立民，广西睦南律师事务所律师。
上诉人方胜因装饰装修合同纠纷一案，不服龙州县人民法院（2013）龙民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法组成由审判员郑瑾瓀担任审判长，审判员林文标，代理审判员叶铭予参加的合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。书记员潘惠芳担任记录。上诉人方胜的委托代理人戴红斌、卢传红，被上诉人广西锦绣装饰工程有限责任公司（以下简称锦绣公司）、谢先华的委托代理人朱新平、孙贵文，一审第三人龙州县龙鼎大酒店有限责任公司（以下简称龙鼎大酒店）的委托代理人农立民到庭参加诉讼。上诉人方胜、被上诉人锦绣公司的法定代表人赵宪明、一审第三人龙鼎大酒店的法定代表人农英光经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案由于当事人申请庭外调解，需要70日。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，一审原告锦绣公司于1998年5月28日注册成立，主要从事建筑装饰装修工程设计与施工。2011年8月19日，一审原告谢先华受锦绣公司的授权委托，以锦绣公司的名义与一审第三人龙鼎大酒店签订了一份《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，约定由锦绣公司承包龙鼎大酒店的装修工程，工程内容为土建工程改造、加层、室内装修、外墙装修、水电安装、中央空调及热水工程安装、电梯安装、安防监控设备安装、消防工程安装、装修设计和消防设计等，承包方式为包工、包料（或在不能影响工地正常施工的情况下，甲乙双方协商材料采购权）、包设计、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包配合、包税金、包通过验收并领取验收合格证等承包方式，装修面积为19000平方米，合同价款（暂按预算价）为33644905元，施工中发生工程量变更增减另行计价，工程实际造价以竣工结算数额为准，工期从2011年9月1日至2012年4月1日。双方还对工程质量标准、发包人权利义务、承包人权利义务、质量与检验、合同价款的调整及支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约和争议等事项作了具体约定。合同签订后，在征得龙鼎大酒店的同意下，谢先华与一审被告方胜于2011年8月22日签订了一份《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，约定由将龙鼎大酒店的装修工程部分分包给方胜施工，工程内容为土建工程改造、加层、室内装修、外墙装修、水电安装、安防监控设备安装、装修设计等，承包方式为包工、包料（或在不能影响工地正常施工的情况下，甲乙双方协商材料采购权）、包设计、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包配合、包通过验收合格等承包方式（不包税金），装修面积为19000平方米，工期从2011年8月19日至2012年3月20日计7个月，工程质量标准要求达到三星级酒店评定标准，价款为暂按预算书单价实际装修工程量发生额承包，施工中发生工程量变更增减另行计价，工程实际造价以竣工结算数额为准。双方还对发包人权利义务、承包人权利义务、安全施工、工程进度款支付方式、材料设备供应、违约和争议等事项作了具体约定，并在最后补充条款约定：除管理费、设计费、临时设施费归承包方所有外，竣工结算的工程实际造价数额的17.5%让利给发包方作为酬金（竣工结算的工程实际造价数额的税金部分，归发包方所有）。合同签订后，方胜依约组织工人进场施工，并完成了部分施工义务。由于龙鼎大酒店后续资金周转不足，经锦绣公司、方胜、龙鼎大酒店协商一致，同意工程停止施工。2013年1月14日，谢华先、方胜和龙鼎大酒店三方对方胜已经完成的工程量进行结算，并签订了一份《装修工程结算协议》，确认方胜所完成的工程量部分价款为1105万元，同时约定由龙鼎大酒店分三期向方胜支付工程款，如果龙鼎大酒店不依期履行付款义务的则由锦绣公司承担连带责任，方胜有权要求锦绣公司支付工程欠款、违约金及赔偿相应损失等，协议第九条约定龙鼎大酒店支付的款项汇到方胜指定的账户。涉案工程的管理费为341305.23元，临时设施费为585907.3元，设计费为682610.45元，三项共计1609822.98元。方胜在施工过程中，于2011年11月30日向锦绣公司发出进度款申请函，要求锦绣公司按合同约定支付进度款。方胜从2011年12月29日至2013年2月止共领取了工程款9201000元。谢先华以按合同约定方胜应向其支付工程款1652030.97元{11050000元-（341305.23元＋585907.3元＋682610.45元）×17.5%}为由向方胜追偿，方胜以各种理由推诿拒付。谢先华遂于2013年3月10日向法院起诉，请求判令方胜支付工程款1652030.97元，并负担本案诉讼费用。一审法院受理后，在审理过程中，锦绣公司于2013年4月26日以本案涉讼的装修工程由其负责施工为由向一审法院提出申请，要求作为共同原告参加诉讼。一审法院于2013年5月31日通知锦绣公司作为共同原告参加诉讼，并追加了龙鼎大酒店案件第三人参加诉讼。一审另查明，方胜与锦绣公司签订施工合同后与伍幸军合伙共同施工。经一审法院向伍幸军释明，伍幸军明确表示合同是由方胜作为代表与锦绣公司签订的，由方胜代表参加诉讼即可。
一审法院审理认为，案件的争议焦点为：1、锦绣公司、谢先华是否为本案的适格主体；2、锦绣公司、谢先华的诉请是否应予支持。
关于锦绣公司、谢先华是否为适格主体的问题。锦绣公司是经审批依法成立的具有装饰装修资质的企业法人，其于2011年8月10日授权委托谢先华与龙鼎大酒店商谈关于龙州县龙鼎大酒店装修工程的一切事务，并认可谢先华在处理与该工程相关事务的行为。谢先华接受授权后，先后与龙鼎大酒店、方胜签订《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，所签订的两份合同，锦绣公司未提出异议。谢先华与方胜签订的分包合同，也是征得龙鼎大酒店同意以后签订的，而且方胜所完工的部分工程已经验收并结算，龙鼎大酒店也认可并向方胜履行了支付工程款的义务。本案涉诉的款项是锦绣公司、方胜分包关系中合同约定的权利义务，属于合同法调整范围，锦绣公司、谢先华是合同相对人及相关权利人，是案件的适格主体。
关于锦绣公司、谢先华的诉请是否合法有据应予支持的问题。锦绣公司承建工程后，在征得龙鼎大酒店的同意下，将部分工程分包给方胜施工，双方为此签订了《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，该合同是双方的真实意思表示，内容没有违反国家有关法律法规的强制性规定，合同虽然只有谢先华签字未盖有锦绣公司的公章，但谢先华是得到锦绣公司的授权的，锦绣公司也认可谢先华的行为，应视为对合同的追认，故该合同为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。为此，锦绣公司与方胜之间形成了总包与分包关系。分包的法律效果是，承包人成为新的发包人，而分包人成了承包人，分包人对其所承包的工程部分对总承包人负责，由总承包人对发包人负责。锦绣公司、方胜在合同中约定，方胜将所完成的工程量应得的实际工程价款（除管理费、临时设施费、设计费外）的17.5%向锦绣公司支付。该项约定是双方真实意思表示，没有违反国家有关法律法规的规定，也没有损害第三人利益，该条款对双方具有约束力，双方应依约履行。方胜领取工程款后，应当按照约定向锦绣公司支付约定的款项。锦绣公司要求方胜向其支付1652030.97元理由成立，应予以支持。
至于方胜主张，锦绣公司与谢先华不是案件的适格主体，锦绣公司与谢先华的授权委托不合法，锦绣公司不具备承包本案工程的资质，谢先华与方胜签订的承包合同是其个人行为而不是公司行为，其不具备发包涉案工程的资质，方胜也不具备承包涉案工程的资质，双方签订的承包合同，已经各方当事人协议终止，锦绣公司无权依据效力终止的合同主张权利，方胜在该工程中处于亏损状态，没有盈利，锦绣公司收取酬金的行为不合法等意见，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一审被告方胜向一审原告谢先华、广西锦绣装饰工程有限责任公司支付工程款1652030.97元。本案受理费19668元，由一审被告方胜负担。
上诉人方胜不服一审判决，上诉称，（一）一审判决没有认定锦绣公司与龙鼎大酒店签订的《装修工程施工承包合同》、谢先华与方胜签订的《装修工程施工承包合同》无效，属于适用法律错误，理由为：1、锦绣公司仅为三级企业，按照有关规定，三级建筑企业只能承担工程造价在60万以下的装修装饰工程，锦绣公司承包龙鼎大酒店的工程显然超越了其资质等级，因此，锦绣公司与龙鼎大酒店签订的涉案合同应无效；2、谢先华与龙鼎大酒店签订的合同并没有加盖锦绣公司的印章，谢先华是以其个人名义与方胜签订了涉案合同，而且在合同中约定方胜完成的工程应得的工程款中的17.5%作为报酬归谢先华所有，据此，谢先华与锦绣公司之间根本不是什么代理关系而是挂靠关系，锦绣公司实质就是出借资质，该行为违反了相关规定，因此是无效的。据此，谢先华非法得到工程然后又非法将工程分包给方胜违反了有关规定，是无效行为，谢先华与方胜之间关于应得工程款的17.5%作为报酬的约定也无效。谢先华不能依据无效的协议主张方胜向其支付工程款的17.5%作为报酬。（二）谢先华与方胜已经终止了方胜向其支付工程款的17.5%作为报酬的约定。2013年1月14日，谢华先、方胜和龙鼎大酒店三方对方胜已经完成的工程量进行结算，并签订了一份《装修工程结算协议》，该协议确认方胜所完成的工程量部分价款为1105万元，同时约定由龙鼎大酒店分三期向方胜支付工程款，如果龙鼎大酒店不依期履行付款义务的则由谢先华承担连带责任，原装修合同终止。在该协议中，三方约定的终止对象应该是谢先华与方胜之间的合同而非锦绣公司与龙鼎大酒店之间的合同，因为该协议是针对谢先华与方胜之间的分包合同的履行情况进行的结算，从头至尾没有提到锦绣公司与龙鼎大酒店签订的总包合同。因此，谢先华与方胜之间关于应得工程款的17.5%作为报酬的条款也应终止。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。据此，请求二审判决驳回谢先华、锦绣公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由谢先华、锦绣公司负担。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人陈述称，其已与上诉人结算相应的工程款，请二审依法处理。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实存在以下争议：1、谢先华是以什么身份与龙鼎大酒店签订合同；2、谢先华与方胜签订的分包合同是否已终止：3、谢先华主张的费用属于什么性质。
上诉人方胜对有争议的事实的意见是：1、谢先华是挂靠于锦绣公司，以锦绣公司的名义与龙鼎大酒店签订合同；2、谢先华与方胜签订的分包合同无效，而且已经终止履行：3、谢先华主张的费用实际为工程回扣，不合法。
被上诉人锦绣公司、谢先华对争议事实的意见为：1、谢先华是受到锦绣公司的委托、以锦绣公司的名义与龙鼎大酒店签订合同；2、谢先华代表锦绣公司与方胜签订了分包合同，该合同有效，并未终止履行：3、谢先华主张的费用符合双方当事人的约定。
一审第三人龙鼎大酒店对争议事实的意见为：由法院依法认定。
一审诉讼中，方胜没有提交证据。二审诉讼中，上诉人方胜提交的证据有：1、证据一：谢先华与方胜签订的《龙州县龙鼎大酒店施工承包合同》，证据二：《进度款申请函》，以证实：方胜已按合同履行了义务，但龙鼎大酒店未按约定支付工程款；2、证据三：《龙州龙鼎大酒店装修工程概算总表》，以证实：方胜与龙鼎大酒店于2012年12月30日进行结算，确认方胜所完成的工程造价为13343896.65元；3、证据四：《装修工程结算协议》，以证实：2013年1月14日，方胜、龙鼎大酒店、谢先华三方就方胜完成的工程量签订了结算协议，确认因龙鼎大酒店资金不足，工程无法继续进行，龙鼎大酒店应该在2014年4月16日前付清方胜的全部工程款1105万元，谢先华对该款承担连带支付责任，原合同效力终止；4、证据五：《材料款清单》、证据六：《付款清单》，以证实：龙鼎大酒店未足额向方胜支付工程款，至今为止只支付了9201000元。经审查，上诉人提交的证据一、证据四与谢先华、锦绣公司在一审提交的相关证据一致。
被上诉人锦绣公司和谢先华对上诉人提交的证据的意见为：对证据一的真实性没有异议，但认为方胜未完全履行合同义务：证据二：是方胜向龙鼎大酒店的申请，是龙鼎大酒店未按约支付工程款；对证据三的真实性没有异议，但不予认可工程款的造价总额；对证据四的真实性无异议，但不能证实方胜提出的“谢先华对该款承担连带支付责任、原合同效力终止”的主张；对证据五和证据六的真实性有异议，而且该两份证据与本案没有关联性。
一审第三人龙鼎大酒店对上诉人提交的证据的意见为：对证据五的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议。认可上诉人和被上诉人意见一致的事实，不一致的事实由法院确认。
本院对上诉人在二审中提交的证据的认定：对证据一、二、三、四、六的真实性予以确认，并作为本案定案的依据，其证明的内容将在下文分析。对证据五的真实性不予确认，不作为定案依据。
结合双方当事人在一、二审提交的证据及在一、二审诉讼中的陈述，本院对本案的事实分析和认定如下：
（一）锦绣公司主要从事建筑装饰装修工程设计与施工，具有三级资质。
（二）2011年8月19日，谢先华以锦绣公司的名义与龙鼎大酒店签订了《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，约定由锦绣公司承包龙鼎大酒店的装修工程。2011年8月22日谢先华与方胜签订了《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》，约定：谢先华将龙鼎大酒店的装修工程发包给方胜施工，施工内容及标准与锦绣公司与龙鼎大酒店签订的《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》约定的基本一致。锦绣公司确认谢先华的以上行为为锦绣公司的行为。
在该协议最后，双方约定的补充条款之内容为：除管理费、设计费、临时设施费归承包方所有外，竣工结算的工程实际造价数额的17.5%让利给发包方作为酬金（竣工结算的工程实际造价数额的税金部分，归发包方所有。合同签订后，方胜依约组织工人进场施工，并完成了部分施工义务。
（三）由于龙鼎大酒店后续资金不足，经锦绣公司、方胜、龙鼎大酒店协商一致，同意工程停止施工。2013年1月14日，谢华先、方胜和龙鼎大酒店三方对方胜已经完成的工程量进行结算，并签订了《装修工程结算协议》，确认方胜完成工程的价款为1105万元。并约定龙鼎大酒店付款的期数和时间，同时确定谢先华对龙鼎大酒店的付款义务承担连带责任以及签订该结算协议后，原装修合同效力终止。
（四）锦绣公司和方胜确定：涉案工程已完工部分应得的工程款包含管理费为341305.23元、临时设施费为585907.30元、设计费为682610.45元，三项共计1609822.98元。
（五）方胜共领取了工程款9201000元。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、锦绣公司与龙鼎大酒店、方胜与谢先华签订的《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》是否有效，方胜应否向锦绣公司支付约定的酬金；2、方胜应向锦绣公司支付工程款的17.5%作为报酬的约定是否已经经双方合意终止履行。
本院认为，（一）关于锦绣公司与龙鼎大酒店、方胜与谢先华签订的《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》是否有效的问题。
首先，锦绣公司与龙鼎大酒店之间的合同是否有效的问题。谢先华以锦绣公司的名义与龙鼎大酒店签订本案的装修工程施工合同属于建设工程施工合同。该合同事后得到锦绣公司的确认，因此，该行为应视为锦绣公司的行为。锦绣公司作为建筑企业，仅有三级资质，而涉案的装修工程总额为3千多万元，按照相关标准，该公司承包涉案的装修工程已超出其资质等级。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人超越资质等级的建设工程施工合同无效。据此，锦绣公司与龙鼎大酒店之间的合同无效。一审判决认定该合同有效错误，本院予以纠正。
其次，谢先华与方胜之间的合同的效力问题。谢先华以个人名义将锦绣公司承包的装修工程转包给没有资质的方胜，该行为事后得到了锦绣公司的认可，因此，该行为应视为锦绣公司的行为。谢先华与方胜签订的施工合同中，施工内容及标准与锦绣公司与龙鼎大酒店签订的《龙州县龙鼎大酒店装修工程施工承包合同》约定的基本一致。据此，本院确认锦绣公司将其与龙鼎大酒店签订的合同转包给方胜，该行为属于非法转包，为无效行为。一审判决认定为合法分包错误，本院予以纠正。
（二）关于方胜应否向锦绣公司支付约定的酬金的问题。
据上所述，虽然锦绣公司与龙鼎大酒店签订的承包合同、锦绣公司与方胜签订的转包合同无效，但承包合同无效的原因是因为资质问题，转包合同无效的原因是转包的非法性和方胜的资质问题。导致该两合同无效的原因并非方胜和锦绣公司约定的支付酬金的条款所致。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效之后，各方当事人之间的款项结算及支付等约定的合同条款，仍应作为基于该合同参与到涉案工程的建设中来的各方当事人之间的款项结算及支付的依据。因此，方胜主张因涉案合同无效、双方约定支付酬金的条款因涉案的两合同无效亦当然无效、其不应支付约定的酬金的意见，本院不予采信。本案中，锦绣公司取得龙鼎大酒店的总包工程并将该工程转包给方胜施工，方胜实际进行了施工并经发包方确认应得工程款1105万元，也即，方胜通过涉案无效合同已实际取得了利益。而锦绣公司在取得总包工程的时候有一定的付出，方胜在争取工程转包或分包时，亦自愿约定向锦绣公司支付相应酬金，以此作为对锦绣公司为取得工程总包付出的回报和将工程转包让其施工的答谢。方胜在得到工程转包并结算工程款后又主张不该支付该款项，有违诚实信用原则。谢先华或锦绣公司在承揽总包合同后就将此合同全部转包给方胜由其自主施工，可见谢先华或锦绣公司在得到涉案合同的总包权后，除了预期得到与方胜约定的酬金外，再没有因此得到其他利益，而在龙鼎大酒店、方胜、谢先华三方签订的《结算协议》中，方胜又要求谢先华对龙鼎大酒店的付款义务承担连带责任，本院认为，方胜要求谢先华对龙鼎大酒店的付款承担连带责任的义务应该与谢先华或锦绣公司得到相应酬金的权利相对应。据此，方胜应向锦绣公司支付相应的酬金符合相关法律规定。
至于方胜应向锦绣公司支付酬金的数额的问题。本院认为，虽然方胜与谢先华约定了方胜应支付工程款的17.5%作为报酬，但结合本案实际，该约定的比例偏高，应下调至10%为宜。据此，方胜应向锦绣公司支付的酬金为：（1105万元-1609822.98元）×10%=944017.70元。
（三）关于方胜应向锦绣公司支付报酬的约定是否已经经双方合意终止履行的问题。
本院认为，依上所述，由于锦绣公司将涉案合同非法转包给方胜，该结算协议又是业主基于其无后续资金投入而与实际的承包人对工程款进行结算而形成的协议，因此，对于协议中约定的“原装修合同效力终止”应理解为龙鼎大酒店与锦绣公司之间的发承包合同、锦绣公司与方胜之间的转包合同经结算后、未施工部分不再履行。结合锦绣公司与谢先华在涉案工程中未实际获利、结算协议又约定由谢先华对龙鼎大酒店的付款义务承担连带责任、谢先华不认可方胜主张的“关于应得工程款的17.5%作为报酬的条款已终止”的意见等事实，本院认为，该结算协议中，谢先华同意对龙鼎大酒店的付款义务承担连带责任的本意是基于其认为对于该款其本人亦有一定权利，此意思表示符合权利义务相一致的法律原则。该结算协议实际存在三方当事人和两重法律关系，对于业主龙鼎大酒店来说，谢先华和方胜之间的关系是内部关系，对于谢先华和方胜之间的利益如何分配，龙鼎大酒店并无异议，因此，龙鼎大酒店、谢先华、方胜在结算协议中约定的“原装修合同效力终止”并不必然包含谢先华和方胜之间的内部结算关系终止。据此，对于方胜主张“其应向锦绣公司支付工程款的17.5%作为报酬的约定已经终止”的意见，本院不予采信。由于谢先华代表锦绣公司实施了签订总包合同和转包合同的行为，因此，一审判决确定方胜向谢先华支付约定的酬金不妥，应纠正为方胜向锦绣公司支付相应的酬金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销龙州县人民法院（2013）龙民初字第244号民事判决，即“被告方胜向原告谢先华、广西锦绣装饰工程有限责任公司支付工程款1652030.97元”；
二、判决上诉人方胜向被上诉人广西锦绣装饰工程有限责任公司支付酬金944017.70元。
一审案件受理费19668元、二审案件受理费19668元，合计39376元，由上诉人方胜负担22444元，被上诉人广西锦绣装饰工程有限责任公司负担16932元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑瑾瓀
审 判 员 林文标
代理审判员 叶铭予
二〇一四年四月十四日
书 记 员 潘惠芳