宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第2号
原告：上海扬子江建设（集团）有限公司。住所地：上海市崇明工业园区秀山路28号122室。
法定代表人：杜锦豪，该公司董事长。
委托代理人：朱向鸣，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托代理人：曾宪福，该公司员工。
被告：吴海平。
委托代理人：金友全，浙江雄镇律师事务所律师。
原告上海扬子江建设（集团）有限公司（以下简称扬子江公司）与被告吴海平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后，依法由审判员吴军适用简易程序独任审判，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2015年4月15日和2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告扬子江公司的委托代理人朱向鸣、曾宪福，被告吴海平及其委托代理人金友全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告扬子江公司起诉称：原告于2011年至2013年期间，委托被告承建阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司纤维素及污水池项目中的部分工程，并通过原告员工曾宪福个人账户及委托宁波市镇海区市政工程公司共计向被告预付了工程款人民币2100000元，双方约定工程结束后应进行对账结算，原告预付的工程款应多退少补。前述工程于2013年全部完工后，原告多次向被告要求进行对账结算，但被告拒不配合。截止原告提起诉讼前，被告提出的送货单、结算单等工程款结算材料中原告在形式上认可部分合计为人民币1312780元，其与原告预付工程款的差额部分人民币787220元被告拒绝向原告返还。故原告诉至法院，请求判令被告立即返还原告多付的工程款787220元。审理过程中，原告减少诉讼请求为：请求判令被告返还原告多付的工程款378563.73元。
被告吴海平答辩称：1.原、被告在2011年底签订了工程承包协议，是原告方委托曾宪福和被告吴海平签订的；原告通过曾宪福付给吴海平工程款1100000元属实；原告通过市政工程公司付给吴海平工程款1000000元也属实，但是其中涉及到税，合同约定税由原告承担，故被告实际原告收到930000元，被告合计收到工程款2030000元。2.原告陈述的多次要求被告对账被告拒不配合不符合事实，作为被告尽快想收到工程款要求原告尽快结账，但是原告迟迟不结账，是被告催原告结账，没有结账的责任主要在原告不是在被告。3.原告实际收到工程款2030000元，而被告实际给原告做的工程是2210384元，原告只付了2030000元，被告认为原告没有付清工程款，原告诉称多付了工程款不是事实，2030000元不足以付清全部的工程款。故原告诉请没有事实依据，请求驳回原告的诉请。
原告扬子江公司向本院提供了以下证据：
1.汇款明细复印件和宁波市镇海区市政工程公司出具的支出证明单复印件各3份，欲证明原告向被告支付工程款2100000元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为市政工程公司的1000000元是含税的，吴海平实际收到市政工程公司930000元，合计收到2030000元。本院对该组证据予以认定。
2.送货单复印件1组，不认可送货单单据汇总表复印件1组（塘渣、石子、挖机及拖车、农用车及轿车各1份，不认可部分金额为104375元），吴海平工程汇总表复印件1份，土方结算清单复印件1份，欲证明被告吴海平提供的工程量为1312780元的事实。经质证，被告对送货单和土方结算清单没有异议，但认为原告的“不认可被告的送货单”是没有理由、没有依据的，被告都有原始凭证的。本院认证认为，审理过程中，原告表示对该组证据中的送货单没有异议，全部认可，故本院对送货单及土方结算清单的真实性予以认定，对不认可送货单单据汇总表、吴海平工程汇总表不予认定。
3.（2014）甬镇民初字第988号第一、第二次庭审笔录复印件、（2014）甬镇商初字第1419号第一次庭审笔录复印件各1份。欲证明①被告自认原告只有委托其承建阿克苏公司纤维素和污水池两项工程，没有其他合同关系。②宁波市镇海区市政工程公司向被告支付的1000000元是原告委托市政工程公司支付给被告的工程款，而该事实被告在（2014）甬镇民初字第988号案件中矢口否认，被告对同一个事实作出相反陈述，有不诚信行为，希望法庭考虑。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，对双方的工程只有纤维素和污水池也没有异议，关于原告通过市政工程公司向被告付款的事实，第一次开庭的时候和第二次开庭陈述不一致这个也是客观的，当时年数比较久远，930000元不是原告直接给被告，而是通过市政工程公司转账，市政工程公司也有混凝土卖给被告，被告一时记不清，后续核实回忆才想起来确实有这个事，这个不能证明被告缺少诚信，反而证明被告实事求是，最后被告承认了。本院对该证据的真实性予以认定。
4.上海第一测量师事务所有限公司出具的阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司纤维素衍生物PA项目已完工程项目造价咨询报告、上海第一测量师事务所有限公司营业执照复印件、上海第一测量师事务所有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书复印件、司法鉴定许可证复印件各1份，欲证明上海第一测量师事务所有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书、司法鉴定许可证，造价结论为阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司纤维素衍生物PA项目已完工程土建基础开挖和回填项目的总造价为237777.12元的事实。经质证，被告对该组证据的真实无异议，但认为该鉴定是原告单方委托，不具有法律效力，对鉴定不予以认可。本院认证认为，因原、被告均表示进行司法鉴定，本案启动了司法鉴定程序，故对原告的该组证据不予认定。
被告吴海平向本院提供了以下证据：
1.协议书复印件1份，欲证明阿克苏诺贝尔相应工程是由原告承建的，然后将部分工程分包给被告。合同中明确规定挖土每立方米16元，回填12元每立方米；合同中明确约定价格是不含税的，如需开票，税应由原告承担的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，原告认可双方的分包关系，但该合同只是针对阿克苏的纤维素项目，不能证明双方就后续污水池项目价格达成合意，该合同约定的价格也仅适用于纤维素项目。合同约定了税款问题，但该合同是针对纤维素项目，员工曾宪福转账的工程款并没有含税，提请法庭注意这份协议约定纤维素开挖量为10000立方米。本院对该证据的真实性予以认定。
2.送货单1组，欲证明被告施工项目中的塘渣、石子、挖机、农用车、拖车、零星工程等工程款合计155750元的事实，是原告提交的证据2之外的款项。经质证，原告对该组证据予以认可，本院予以认定。
3.纤维素项目工程土方开挖回填明细复印件、结算清单复印件、原告方出具老吴土方计算表复印件、纤维素项目施工图复印件各1份，欲证明纤维素工程土方开挖和回填的工程款应为637479.10元。经质证，原告认为开挖回填明细没有原件，原告也没有看到过，真实性难以确定；结算清单也是打印表格，没有任何人签字，原告也没有收到过，真实性不能确认；老吴土方计算表真实性原告认可，是结算的初稿，这张表格谁制作的不清楚，但是结算金额267061.27元原告是认可的，俞鑫的签字原告也认可的；对纤维素施工图纸的真实性无异议，对图纸中手写部分区域编号认可，但对手写的工程量不认可，工程量需要核实。
经被告吴海平申请，本院就纤维素项目工程的土方开挖、回填造价委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，宁波三港金穗工程造价咨询有限公司向本院出具了《工程造价咨询报告书》及鉴定费发票各一份。经质证，原告认为：该报告得出的结论是纤维素土方开挖回填总价243330元，原告予以认可，对于附件中不确定性意见，不能作为定案依据，法院应该按照鉴定结论定案，对于不是确定性意见不予采纳。鉴定费用是被告预交属实，应由被告自行承担，因为鉴定是被告启动的，鉴定结果接近于原告主张的数额；即使按比例承担也仅限于鉴定结果而不是整个涉案标的。被告认为：该报告书认定的工程造价243330元不是总工程造价，只是部分造价，报告中还列了争议部分；鉴定机构按地坪标高2.69米而非3.18米计算工程量欠妥，被告认为应该按照两者平均高度计算比较客观公正；鉴定机构应对争议部分进行鉴定，涌土、塌方、扫平等工作被告实际是做了，不计算在内有失公允；鉴定费是被告预交的，应该按胜负比例来承担。本院对该组证据予以认定。
经审理查明：原告扬子江公司的员工曾宪福（原告表示认可）与被告吴海平于2011年12月15日签订协议书一份，约定：因原告在阿克苏诺贝尔（宁波）厂区内工程建设需要，将部分工程和场地内所需土方、石料及相关机械设备，分别由被告承包、购入及提供；土方开挖预计10000立方米，16元／立方米，据实计算，土方回填12元／立方米；土方外购及回填、整平25元／立方米，塘渣外购及回填、整平55元／立方米，石子外购1000元／车（双轿车）；200型挖机200元／小时，35型挖机100元／小时；土方开挖及回填款项分别结算，均在工作结束后30天内一次性付清款项，外购土方及塘渣款项每月结清一次，挖机台班款项每二个月结清一次；以上价款均不含税，如需开发票，税额由原告承担。协议签订后，阿克苏诺贝尔（宁波）纤维素衍生物PA项目土方工程开工，在该工程施工后期，阿克苏诺贝尔（宁波）污水池项目土方工程也开工建设，原、被告均确认以上两个工程均已竣工并交付使用。原告通过曾宪福分别于2012年5月18日向被告付款300000元，于2012年6月20日向被告付款400000元，于2012年7月31日向被告付款200000元，于2013年4月1日向被告付款200000元，合计1100000元。原告通过宁波市镇海区市政工程公司分别于2012年8月30日向被告付款500000元（其中扣税35000元），于2012年10月24日向被告付款300000元（其中扣税21000元），于2013年1月29日向被告付款200000元（其中扣税14000元）。原、被告庭审中均表示双方未就涉案工程进行结算。
另查明，在（2014）甬镇民初字第988号案件中，吴海平认为扬子江公司仅支付了纤维素项目（购买塘渣、土方，车辆，挖机等）的工程款1101455元，污水池项目的工程款没有支付，故吴海平起诉扬子江公司要求支付污水池项目工程款315700元。扬子江公司认为其已付清了纤维素项目和污水池项目的工程款，并提供了2100000元的付款凭证（即本案原告提供的证据1），后吴海平撤回起诉。
关于涉案的工程款，本院分析认定如下：
一、原告提供的证据2中的工程款。被告主张该部分款项合计1417155元，其中纤维素项目（购买塘渣、土方，车辆，挖机等）工程款1101455元，污水池项目工程款315700元；原告对纤维素项目的工程款1101455元无异议，但认为污水池项目工程款为276500元。本院认为，原、被告对污水池项目工程款的争议主要在于土方开挖、回填的价格，原告主张开挖单价为14元／立方米，回填单价为10元／立方米，被告主张开挖单价为16元／立方米，回填单价为12元／立方米。原、被告均陈述双方在签订了协议书后开始纤维素项目，而污水池项目并未重新签订协议书，现原告未举证证明双方约定了新的价格，故本院认为开挖、回填单价按双方签订的协议履行为宜，即开挖单价为16元／立方米，回填单价为12元／立方米，故本院认定该笔工程款为1417155元。
二、被告提供的证据2中的工程款，被告主张该部分款项是纤维素项目（购买塘渣、土方，车辆，挖机等）的工程款，共计155750元；原告对该部分工程款予以认可，本院予以认定。
三、被告提供的证据3中的工程款，被告主张该款项是纤维素项目土方开挖回填工程的工程款，共计637479.10元；原告主张该部分款项为237777.12元。该工程造价经本院委托宁波三港金穗工程造价咨询有限公司司法鉴定，宁波三港金穗工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见认为，该工程的造价为243330元（未含不能确定的工程部分）。不能确定的工程内容有：1.B01涌土，被告主张该部分工程量为1100立方米，单价为32.3元／立方米，计35530元；原告认为该部分的工程量为812立方米，单价为16元／立方米，计12992元。本院认为，被告系本案工程施工合同的义务履行方，其未提交充分证据证明其履行义务的情况，即未能举证证明该部分工程的施工量，应承担举证不能的不利后果，故本院认定该部分工程造价为12992元。2.B01底层桩基土清除扫平，被告主张该部分工程量为1600元，单价为32.3元／立方米，计51680元；原告对此不予认可。本院认为被告未提交证据就该部分工程的价款存在特别约定，且鉴定意见表明该部分工程量已计入土方开挖总量，故被告主张该部分工程款没有依据，本院不予认定。3.B01土方回填，被告主张该部分的工程量为13047.83立方米，单价为12元／立方米，计156574元；原告认为该部分的工程量为1679.46立方米，计20154元。本院认为，被告系本案工程施工合同的义务履行方，其未提交充分证据证明其履行义务的情况，即未能举证证明该部分工程的施工量，应承担举证不能的不利后果，故本院认定该部分工程造价为20154元。4.塔吊基础，被告主张该部分的工程量为196.63立方米，单价为16元／立方米，计3149元；原告认为该部分的工程量为45立方米，计720元。本院认为，被告系本案工程施工合同的义务履行方，其未提交充分证据证明其履行义务的情况，即未能举证证明该部分工程的施工量，应承担举证不能的不利后果，故本院认定该部分工程造价为720元。5.B02附近土方开挖拉走，被告主张该部分的工程量为800立方米，单价为16元／立方米；原告认为该部分的工程量为500立方米，计8000元。本院认为，被告系本案工程施工合同的义务履行方，其未提交充分证据证明其履行义务的情况，即未能举证证明该部分工程的施工量，应承担举证不能的不利后果，故本院认定该部分工程造价为8000元。综上，本院认定纤维素项目土方开挖回填工程的工程款为285196元。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告于2011年12月15日签订了《协议书》，签约双方均应依约严格履行合同规定的义务。关于原告向被告付款数额的问题。原告主张其通过曾宪福向被告付款1100000元，通过宁波市镇海区市政工程公司向被告付款1000000元，共计2100000元，被告认可收到曾宪福的1100000元，但认为宁波市镇海区市政工程公司在扣税70000元后实际付给被告930000元，共计2030000元。本院认为，根据原告提交的宁波市镇海区市政工程公司支出证明单中明确载明扣税70000元，可以看出宁波市镇海区市政工程公司实际转付被告930000元，故本院认定原告向被告付款2030000元。原告履行了付款义务，被告应提供与工程款相当的工作量。经本院核定，被告只提供了价值1858101元（1417155元＋155750元＋285196元）的工作量，而涉案工程业已竣工并交付使用，被告既无继续履行的可能，也无继续履行的必要，故被告应退回其多收取的工程款171899元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告吴海平退回原告上海扬子江建设（集团）有限公司工程款171899元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告上海扬子江建设（集团）有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费6978元，由原告上海扬子江建设（集团）有限公司负担3810元，由被告吴海平负担3168元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费4685元，原、被告各负担2342.50元，由原告上海扬子江建设（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内直接支付给被告吴海平。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 吴 军
人民陪审员 石伟标
人民陪审员 吴程成
二〇一五年十一月十九日
代书 记员 胡 芳