陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00315号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西川秦施工劳务有限公司
法定代表人邢菊花
委托代理人姚凯文
委托代理人辛聪莉
被上诉人（原审原告、反诉被告）何小春
委托代理人辛平
原审被告邢怀林
原审被告赵永刚
委托代理人邢怀林
上诉人陕西川秦施工劳务有限公司（以下简称川秦公司）因与被上诉人何小春，原审被告邢怀林，赵永刚建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民二初字第00725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。川秦公司的委托代理人姚凯文、辛聪莉、被上诉人何小春及其委托代理人辛平、原审被告赵永刚的委托人邢怀林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何小春向原审法院起诉称，赵永刚系邢怀林在赵围墙村荣德棕榈阳光小区一期工地上的代班，川秦公司系邢怀林挂靠的劳务公司。2011年12月6日，其与赵永刚签订劳务分项承包合同，合同约定：其负责位于未央区赵围墙村荣德棕榈阳光小区一期3号楼的主体结构支模单项工程，包工方式为清包工。2012年2月，川秦公司单方面终止合同，将其赶出工地，经其多次找川秦公司协商未果，故诉至法院请求判令：1、川秦公司、邢怀林、赵永刚支付擅自解除合同给其造成的损失共计15万元；2、川秦公司、邢怀林、赵永刚承担连带责任并承担诉讼费。
川秦公司辩称，其与何小春劳务签订了《劳务分项承担合同》，何小春自进场施工提供劳务开始，即长期存在人员紧缺现象，对施工工期不重视，施工技术差等行为，根本无法按合同约定期间完成劳务。导致其被工程承包方陕西华泰建设有限公司（以下简称华泰公司）下发整改停工令，要求其立即更换何小春班组，否则华泰公司依约将其清退出场。后其与何小春结算并支付何小春全额劳务费，何小春自行离场，该结算行为表明双方实际解除所签劳务分项承包合同，故何小春诉请主张擅自解除合同造成的损失15万元无事实及法律依据，请求依法驳回何小春诉请。并反诉称，根据合同内容，何小春的行为已构成根本违约，故其有权终止合同，并要求返还其支付的劳务费2万元，并承担本案诉讼费用。
邢怀林、赵永刚共同辩称，其两人均是川秦公司的员工，其相关行为是职务行为，无须承担责任。
原审法院经审理查明，2011年12月6日，赵永刚与何小春签订《劳务分包项目合同》，甲方（赵永刚）将棕榈阳光小区高层住宅主体结构支模单项工程分包给乙方（何小春）。该合同第四条项下约定：“如有下列情况发生者，甲方有权终止合同，并定期勒令乙方退场，所干工程按情况不予结算或按50%结算：1、无法保证正常劳动力的需要，不能满足施工进度，且不采取积极措施，不能克服变数引起的施工困难的；2、对自己所带工作不能全面同一调遣，无法驾驭管理，且工作对甲方管理人员和监理态度恶劣，行为粗暴不听指挥，不听安排，拒不执行甲方下发的技术交底，造成成品无法达到业主要求，自修后依然无法达到要求的；3、对甲方所供材料不珍惜，造成恶意浪费的，对自己成品保护不到位而影响结构；第五条承包价格项下约定“按模板展开面积计算，地下室和非标层按混泥土接触面26元／每平方米计算。标准层按混泥土接触面21元／每平方米计算。本承包价格包括（工作进入场的调遣费、劳保费、保险费小额医疗及一切小型手动工具）。在承包内容不发生任何零工”，第六条付款方式项下约定“本工程到非标层浇混后按完成的总工程量70%支付一次工程款。上标准层以后按当月进度支付70%以此类推，如是跨年度工程年前按已脱模完成的工程量支付80%。修补打磨合格验收支付95%。在没有到支付款的过程中甲方不支付任何费用和借支。主体全部完工三月内付清余款”；第七条承包内容中第3项约定“现场所有的零星用工乙方要安排人员配合，甲方另行记工，按小工90元／天、大工120元／天计价”。双方对该合同的真实性及内容均无异议。对何小春是2011年7月就开始进场施工，2011年12月6日的合同系补签的事实各方亦无异议。何小春称合同中甲方虽系赵永刚，赵永刚系邢怀林的员工，邢怀林是挂靠在川秦公司名下，故要求赵永刚、邢怀林、川秦公司连带赔偿其损失。赵永刚称其确系邢怀林的员工，但邢怀林系川秦公司员工，有工程发包方华泰公司与川秦公司签订的劳务合同为证，该劳务合同系邢怀林代表川秦公司签订，故邢怀林及赵永刚均系职务行为，何小春要求赵永刚、邢怀林、川秦公司承担连带责任无法律依据。2011年7月，由何小春带领的木工班组进入工地开始从地下室一直干到标准层七层，在具体施工过程中，赵永刚多次向木工班组罚款共计4100元，何小春称该罚款都是施工过程中细小失误，不存在川秦公司答辩中所称系浪费材料、施工技术差等原因造成罚款的事实；川秦公司称根据罚款事由可以看出何小春存在浪费材料、延误工期等根本违约行为，其有权按合同约定终止双方合同。2012年1月10日，双方之间进行了结算并出具结算单，经结算，川秦公司应向何小春支付514273元，扣除不规范施工造成的扣款及材料等共计229785.68元，川秦公司实际支付何小春284487.32元。何小春对川秦公司的各项扣款认可，并认可应付总款已一次付清，但陈述该应付总款只是85%工程款，因要过年，川秦公司承诺来年干活时再结算，故还有15%工程款未结清；川秦公司对该结算单真实性无异议，但陈述结算单已明确载明应付总款已一次付清，并非何小春所称85%结算，而是100%全额结算。另川秦公司称何小春在施工过程中多次出现合同所约定的根本违约行为。2011年12月4日，工程发包华泰公司又向其出具整改停工令，明确载明何小春所带领的木工班组存在工人涣散，对施工工期不重视、施工技术差、节约用料意识低，直接影响到工程质量和进度，要求其必须更换木工班组人员。其遂于2012年1月16日与何小春结算后，解除了双方之间的劳务合同，但其只是口头通知解除，并未实际向何小春送达解除合同的书面通知，且根据结算单内容何小春领款及将5000元押金退还何小春的事实，双方合同已实际解除。何小春对此不认可，认为其没有合同所约定的根本违约行为，川秦公司属擅自解除合同，故请求川秦公司赔偿因擅自解除合同给其造成的损失合计15万元，其中包含误工费7、5万元（3000元／人×25人），卸车、搬运、配置等零星用工费21800元、住房水电费23348元、停工损失25300元，合计145448元，该145448元与诉状中主张的15万元不一致，何小春称以145448元为准。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，何小春、川秦公司之间签订的《劳务分项承包合同》合法有效，各方当事人均应按合同约定履行各自义务，不得擅自变更或解除。川秦公司未向何小春发出书面解除合同的通知，辩称何小春施工过程中存在劳动力不足，不能满足施工进度、施工技术差等根本违约行为，因而合同已实际解除的意见，何小春对此不予认可，根据“谁主张、谁举证”的原则，川秦公司并未提供有效证据予以证明，且即使何小春存在劳动力不足、不能满足施工进度的违约行为，根据合同内容及本意，本着公平原则，何小春实际施工已干到标准层七层，何小春只要采取了积极措施，克服变数引起的施工困难的，川秦公司不能擅自解除合同，何小春实际施工已干到标准层七层，双方并于2012年1月16日进行过结算，川秦公司亦将款项支付给何小春，应当视为川秦公司对何小春支出劳务的认可，否则川秦公司完全可以不予结算。另川秦公司提供发包方给其出具的整改停工令作为主要证据，意欲证明何小春存在根本违约的情形，遂同何小春进行了结算，退还保证金，合同已实际解除的意见，何小春不予认可，结合该整改停工令是2011年12月4日出具，川秦公司在收到该停工令后，仍于2011年12月6日与何小春补签劳务分项承包合同，即使何小春有合同约定的根本违约情形，川秦公司也应是愿意与何小春继续履行合同关系的，现双方因纠纷诉至法院，川秦公司称何小春因存有合同约定的根本违约行为而导致合同已实际解除的意见不予采信，川秦公司属擅自解除合同，给何小春造成的损失应予赔偿。关于何小春主张的145448元中误工费7.5万元，其已向工人实际支付，予以支持；零星用工21800元，根据合同约定，需川秦公司另行记工，何小春提供的该部分收据中无川秦公司认可签字，不予支持；住房、水电费23348元，何小春所提供的票据无正规发票，且该费用未包含在合同所约定内容中，不予支持；停工损失25300元，无合同依据，不予支持。关于何小春要求川秦公司、邢怀林、赵永刚连带承担赔偿责任的问题，邢怀林称赵永刚系其职员，何小春对此亦予以认可，故赵永刚的行为系职务行为，无须承担责任；川秦公司称邢怀林系公司职员，何小春不予认可，认为邢怀林系挂靠在川秦公司名下，但何小春无证据证明，依据川秦公司向法庭提交的其与发包方签订的施工合同，邢怀林确系川秦公司代表人，故邢怀林的行为系职务行为，无需承担责任，责任应由川秦公司承担。关于川秦公司主张的返还劳务费2万元的请求，川秦公司擅自解除合同，就已付款项要求返还，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、陕西川秦施工劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付何小春7.5万元；二、驳回何小春的其余诉讼请求；三、驳回陕西川秦施工劳务有限公司的反诉请求。案件受理费3400元（何小春已预交），由何小春负担1632元，秦川公司承担1768元，反诉案件受理费150元，由川秦公司公司负担。
川秦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定其擅自解除合同错误，2011年12月4日，华泰公司向其发出《整改停工令》，要求其3日内必须更换何小春木工组人员，经协商何小春要求与其一次性结清款项退场。因财务结算需要，其与何小春于2011年1月16日与何小春补签合同。何小春在结算清单上签字注明：“以上各项扣款合理认可，应付总款已一次性付清”。2012年1月28日，何小春领取了押金5000元整。原审判决川秦公司向何小春支付误工费7.5万元没有是事实依据。何小春主张的7.5万元误工费没有依据，也无何小春向工人实际支付的证据。原审判决程序违法，何小春未在规定的时间内变更诉讼请求。川秦公司上诉请求：撤销原审判决，驳回何小春的诉讼请求；一、二审诉讼费由何小春承担。
何小春答辩称，一审法院判决正确，其在结算单上的签字只是一个结算依据，在工程完工验收合格后才正式的结算，其领过的5000元押金是要给工人发钱回家过年，川秦公司在其施工达到标准层后，可以赚取利润的情况下通过哄骗的方式将其赶出工地，给其造成经济损失。一审对误工费的认定正确，其与川秦公司签订的劳务合同合法有效。其当庭变更诉讼请求，于法有据。川秦公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告邢怀林、赵永刚共同述称，对川秦公司的上诉请求认可。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查何小春于2011年7月9日进场开始施工，后又于2011年12月6日补签了劳务合同。在2012年1月，何小春与川秦公司进行结算时，川秦公司人员告知了何小春有关整改停工令一事。二审审理期间，川秦公司申请证人姜玉华出庭证明，证人姜玉华系涉案工程项目经理，其证明华泰公司出具的整改停工令，罚款通知单均是真实的，并证明川秦公司与何小春于2011年12月6日签订的劳务分项承包合同是为了履行财务手续而补签的合同。川秦公司申请证人刘煌万出庭作证，证人刘煌万称施工过程中何小春将工程又转给其施工，在2012年1月18日川秦公司的负责人邢怀林告知其过年后不让其再干活了。另外，何小春过年后没有给其及其他人员发过误工费。何小春申请的证人向仲金出庭作证，向仲金称其系春节后何小春让其干活的施工人员，由于川秦公司单方面解除合同造成其及一起来的4个工人损失，共计产生误工费1.2万元。何小春申请的证人杨大先证明邢怀林退还5000元质保金时称5000元是路费，过年后可以继续施工。
本院认为，何小春与川秦公司签订的劳务承包合同是合同双方的真实意识表示，合同合法有效。双方当事人均应按照约定履行各自的义务。在合同履行过程中，建设方华泰公司因何小春的施工人员存在施工技术差、不重视工期、工作涣散、材料浪费等问题要求川秦公司更换何小春的施工班组，依据合同约定在何小春施工人员存在上述问题时，川秦公司有权终止合同。但川秦公司缺乏证据证明已通知何小春终止双方的劳务合同，故原审判决，由川秦公司赔偿何小春因解除合同而产生的误工损失，并无不当。川秦公司上诉主张双方已解除合同的证据不足，故该项上诉请求本院不予支持。
何小春在庭审中承认其在与川秦公司结算工程款时已知悉建设方华泰公司要求川秦公司更换其施工班组的停工令，故何小春在川秦公司未通知其继续组织施工的情况下，单方组织施工人员到工地准备施工显属不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，何小春应对其扩大的损失承担责任。依据何小春实际可能发生的误工费，履行合同时的违约情况及各方的责任，本院酌情认定川秦公司给付何小春误工费25000元。综上，原审判决认定事实基本正确，但对何小春实际存在的误工损失认定依据不足，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安未央区人民法院（2012）未民二初字第00725号民事判决书第二项、第三项；
二、变更西安未央区人民法院（2012）未民二初字第00725号民事判决书第一项为陕西川秦劳务有限公司于判决生效后十日内给付何小春25000元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3400元（何小春已预交），由何小春负担1632元，陕西川秦劳务有限公司负担1768元，反诉案件受理费150元，由陕西川秦劳务有限公司负担。
二审案件受理费3400元（陕西川秦劳务有限公司已预交），由何小春负担2267元，陕西川秦劳务有限公司负担1133元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二〇一三年七月十一日
书记员 闫雯婷