广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民一终字第167号
上诉人（一审原告）黄翠英。
委托代理人黄付贤，广西和强律师事务所律师。
上诉人（一审被告）荔浦县中医医院。
法定代表人廖培松，院长。
委托代理人刘磊磊，该院副院长。
上诉人黄翠英、荔浦县中医医院因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2013）荔民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人黄翠英及其委托代理人黄付贤、上诉人荔浦县中医医院的委托代理人刘磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告有私有房产一套，建筑面积87.88平方米，位于荔浦县中医医院院内。2009年，被告要建中医专科楼，施工中对包括原告在内的中医医院宿舍楼的16户住户的房屋、人身安全造成危害，被告于2009年8月28日下达了撤离通知。为妥善安置包括原告在内的16户住户，2009年9月1日，被告与包括原告在内的16户住户签订了一份协议，由被告对包括原告在内的16户住户的房屋进行拆除，然后新建一栋房屋，与包括原告在内的16户住户同等面积置换。协议约定：一、甲方（被告）新建宿舍楼一栋，与乙方（原告）同等面积置换。三、甲方（被告）拟新建宿舍楼自2009年10月1日起，两年半时间内完成（即2012年3月30日）。五、违约责任：甲方（被告）如不能在上述时间内交房，每逾期一月，每月给每户违约金2000元，超过一年，按当时市价给予赔偿全套房款。协议签订后，原告及其他住户随后将房屋交出给被告拆除重建。2011年12月27日，被告与阳朔县房地产开发公司签订了《合作协议》，被告将其所有的荔国用（2010）第Aa10008号国有土地使用权范围内的部分土地分割给阳朔县房地产开发公司建荔浦县中医院住宅楼1-3#楼。新建的用于置换的宿舍楼不在原址，位于中医专科楼的旁边。阳朔县房地产开发公司将商品房建成后，被告则以团购的方式回购，被告将回购的商品房以每平方米1800元的价格、同等的面积置换给包括原告在内的16户住户。2012年11月20日，被告通知了包括原告在内的16户住户于2012年12月11日前到院办签订交房协议，被告按合同约定支付包括原告在内的16户住户租房补助、违约金至2012年12月15日。原告因被告交付给阳朔县房地产开发公司开发的商品房没有进行竣工验收，未在被告通知的时间交接房屋。庭审中，被告提交了广西荔浦县第二建筑安装工程有限责任公司、核工业桂林工程勘察院、象州建筑设计院、荔浦县建兴土木工程监理有限公司、阳朔县房地产开发公司五方验收单位盖章的《荔浦县中医院住宅楼1-3#楼建设工程质量竣工验收意见书》，经该院调查核实，该建设工程至今尚未取得建设规划许可证、施工规划许可证，也未组织过工程竣工验收。该意见书形成于2013年9、10月间，意见书的竣工验收落款时间则倒签于2012年12月3日。至原告起诉时，被告已超过一年多的时间仍未能按法律规定的商品房交付的法定条件交房，由此成讼，原告请求法院判决被告支付违约金158184元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为：原告与被告自愿签订的协议，不违反法律的规定，原、被告签订的协议合法、有效，双方应按合同的约定履行。《中华人民共和国建筑法》规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》规定，工程竣工验收需经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方验收单位及县级以上地方人民政府建设行政主管部门对工程竣工验收进行现场监督，缺一不可。现被告未能按国家法律对工程建设竣工验收的强制性规定的要求、合同约定的期限交付房屋给原告，时间超过一年，构成违约，应承担违约责任，原告请求被告支付违约金，合法有据，予以支持。被告提出监理单位工程质量评价报告评定该工程为合格，可以交付使用，被告已在2012年12月中旬交付房屋，被告不构成违约的抗辩无法律依据，不予支持。被告提出双方约定的违约金过高，请求法院依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定予以减少的辩解，符合有关法律、司法解释的规定，予以支持。原告与被告约定在2012年3月30日前交付房屋，逾期交付房屋被告每月支付原告违约金2000元，并已实际履行至2012年12月15日。该院考虑原告租房实际损失及物价上涨，兼顾合同履行情况，当事人过错程度，原告预期利益等综合因素，确定被告按合同约定每月支付2000元违约金给原告。该建设工程至今尚未取得建设规划许可证、施工规划许可证，也未组织过工程竣工验收。被告交付房屋是一个不确定的时间，因此，被告支付原告违约金每月2000元从2012年12月16日起至被告能够按法律规定的商品房交付的法定条件交付房屋止。被告另提出原告所遭受的损失，是从2012年12月15日起至其起诉之日止，每月470元共7个月的房屋租金损失，即每月470元×10个月=3290元，该损失的30%即987元，超过损失的30%即为违约金过高。经查，原告与被告签订的协议已明确约定了违约金数额，按房屋租金确定违约金数额不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，不予采信。被告又提出被告与原告签订的《协议书》对交房条件未作任何约定，把建设单位的竣工验收职责间接地强加到被告身上，是不公平的。经查，荔浦县中医院住宅楼1-3#楼的建设单位是阳朔县房地产开发公司，工程竣工验收由建设单位组织验收，该工程建设单位没有进行竣工验收，系建设单位没有进行竣工验收导致本案被告违约，又因为合同的相对性及国家法律对工程建设竣工验收的强制性规定，虽然原、被告签订的协议未作约定，也应按国家法律对工程建设竣工验收的强制性规定执行。被告的辩解无法律依据，该院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百二十一条、第二百七十九条、参照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条、第五条、第六条、第八条之规定，判决被告荔浦县中医医院从2012年12月16日起至被告能够按法律规定的商品房交付的法定条件交付房屋时止支付原告黄翠英每月违约金2000元（但违约金总额以158184元为限。此款在每月的20日前支付）。
上诉人黄翠英不服一审判决上诉称：上诉人黄翠英与被上诉人荔浦县中医医院自愿签订置换房屋协议，协议明确规定了交房日期和延期交房的违约责任。在履行协议的过程中，由于被上诉人荔浦县中医医院违反按期交房的义务，双方发生纠纷。上诉人黄翠英的诉讼请求是：请求人民法院依法判令被上诉人限期支付违约金158184元。而被上诉人荔浦县中医医院辩解其没有违约，不应当承担违约责任，请求法院驳回上诉人黄翠英的诉讼请求。既然一审判决认定上诉人黄翠英的诉讼请求是合理合法的，予以支持，认定被上诉人荔浦县中医医院的辩解无法律依据，不予采纳。按“不告不理”的原则，一审法院应当判决被上诉人荔浦县中医医院限期支付违约金158184元给上诉人黄翠英。可是一审法院判决与上诉人黄翠英的诉讼请求完全不同，明显的是判非所诉，违反我国民事诉讼程序。据此，请求本院：一、依法撤销（2013）荔民初字第1172号民事判决书》改判被上诉人荔浦县中医医院限期一次性支付违约金壹拾伍万捌仟壹佰捌拾肆元（158184元）给上诉人黄翠英；二、一二审诉讼费由被上诉人荔浦县中医医院承担。
上诉人荔浦县中医医院上诉称：一、根据法律规定，工程竣工验收由建设单位组织验收，上诉人荔浦县中医医院不是建设单位，无法履行对新建宿舍楼组织竣工验收之职责，一审判决以此为由认为上诉人荔浦县中医医院未能按约定交房构成违约，并判决上诉人荔浦县中医医院承担违约责任是错误的。因为，新建宿舍楼的建设单位是阳朔县房地产开发公司，而不是上诉人。一审判决要求上诉人荔浦县中医医院按法律规定的商品房交付的法定条件交付房屋，实际上是间接的将竣工验收该项职责放到上诉人荔浦县中医医院身上，这是不符合法律规定的。因此，一审判决以此为由认为上诉人荔浦县中医医院违约交房并判决上诉人荔浦县中医医院承担违约责任是错误的。二、上诉人荔浦县中医医院与被上诉人黄翠英于209年9月1日签订的《协议书》对交房的条件并未作任何约定，上诉人荔浦县中医医院依《协议书》进行交房并未构成违约。《协议书》约定2012年3月30日交房，后因客观原因交房时间延至2012年12月15日，对延期交房期间的违约金，上诉人荔浦县中医医院己依《协议书》约定支付给被上诉人黄翠英。而至此时，上诉人荔浦县中医医院也并没有超过约定交房时间一年交房，不存在超期―年交房的违约行为。被上诉人黄翠英认为上诉人荔浦县中医医院超过交房日期一年交房，并以此为由要求上诉人荔浦县中医医院赔偿其损失158184元的诉讼请求显然是不成立的。三、阳朔县房地产开发公司新建的宿舍楼已于2012年12月8日经荔浦县建兴土木工程监理有限公司作出监理单位工程质量评估报告，工程评定为合格，表明工程质量是合格的。因此，监理公司的工程质量评估报告，表明本案所涉的新建宿舍楼工程质量合格，已可交付使用。综上所述，一审判决错误，上诉人荔浦县中医医院没有违约，请求二审法院：1、依法撤销荔浦县人民法院（2013）荔民初字第1172号民事判决，改判驳回被上诉人黄翠英的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人黄翠英承担。
上诉人黄翠英就上诉人荔浦县中医医院上诉作出答辩：一、荔浦县中医医院以其不是建设单位，未能按法定交房条件交房不构成违约是没有理由的，其没有履行双方约定合同义务，就应当承担约定的违约责任；荔浦县中医医院称签订的《协议书》对交房的条件未作任何约定，将未经竣工验收合格的房屋交付给黄翠英不构成违约，也是没有理由的。我国法律法规对交房条件有明确规定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”依据以上法律法规的规定，未经验收合格的房屋不能交付使用。荔浦县中医医院不能按法律法规规定的交房条件交房，其违约行为是不容怀疑的，黄翠英要求其承担违约责任的诉讼请求合法合理；荔浦县中医医院上诉称“新建宿舍楼工程质量合格，己可交付使用”是没有任何事实依据的。一审时荔浦县中医医院就提供了一些虚假的证据想证实其新建宿舍楼工程质量合格，已可交付使用。综上所述，荔浦县中医医院至今没有将符合交房条件的房屋交付给黄翠英，已经构成违约，依法应当承担违约责任。请求本院驳回荔浦县中医医院的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案争议焦点：上诉人荔浦县中医医院是否违约，应承担违约责任；上诉人荔浦县中医医院是否行使抗辩权，请求减少违约金。
本院认为：上诉人黄翠英与上诉人荔浦县中医医院签订的协议，系房屋置换合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同应为有效。合同签订后，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务，未按约定履行义务的，应承担相应的违约责任。
上诉人荔浦县中医医院是否违约，应承担违约责任。房屋置换协议签订后，上诉人荔浦县中医医院将建房用地交由房地产开发商建设，房子建成后在以团购的形式回购房子交给上诉人黄翠英。2012年11月20日，上诉人荔浦县中医医院通知上诉人黄翠英到其处签订交房协议时，已超过约定2012年3月30日交房期限近8个月。同时上诉人黄翠英以新建楼没有竣工验收，拒绝接收房子，至上诉人黄翠英提起诉讼时，房屋交付时间超过一年。案经一审法院审理，确认上诉人荔浦县中医医院的行为违法，判决其承担违约责任。而上诉人荔浦县中医医院上诉称，工程竣工验收由建设单位组织验收，上诉人不是建设单位，无法履行对新建宿舍楼组织竣工验收之职责，双方签订的《协议书》对交房的条件并未作任何约定，且监理公司的工程质量评估报告，表明本案所涉的新建宿舍楼工程质量合格，已可交付使用，其没有违约不承担违约责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，因此竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第49条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。据此，在现有房地产开发市场中，认定房屋质量合格的标准均以取得政府有关部门的《建设工程竣工验收备案表》为准。如未能在交房时取得上述竣工验收备案表，则应视为房屋未具备法定交付使用的条件。因此，建筑工程未经验收不得交付使用是法律规定的强制性条件，上诉人荔浦县中医医院以双方对交房的条件未作任何约定，亦不是建筑工程的验收主体而不应承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予采纳；上诉人荔浦县中医医院提出监理公司的工程质量评估报告，表明新建宿舍楼工程质量合格，可交付使用的上诉理由亦不成立。因该评估报告不能等同于工程竣工验收报告，不具备法定交付使用的条件，该上诉理由本院不予采信。故，上诉人荔浦县中医医院未能按约定履行交付房屋的义务，已构成违约，应承担违约责任。
关于上诉人荔浦县中医医院是否行使抗辩权，请求减少违约金的问题。根据民事意思自治原则，违约金的减少或增加，是由当事人决定的。一审庭审中，上诉人荔浦县中医医院认为违约金过高提出抗辩意见，请求予以减少。该抗辩意见有庭审笔录记载，予以证实。据此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。”的规定，一审法院确定违约金的数额恰当，程序合法。上诉人黄翠英陈述一审法院违反了民事“不告不理”的原则，判非所诉，违反民事诉讼程序的上诉理由，查无事实依据，其上诉理由本院不予采信。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律实体处分正确，本院予以维持。二上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，上诉人黄翠英预交的3464元，由上诉人黄翠英负担；上诉人荔浦县中医医院预交的3464元，由上诉人荔浦县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 杨炜玮