安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2147号上诉人（原审原告）：杨某甲，男，2002年4月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市。法定代理人：杨某乙，男，1973年7月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市，系杨某甲父亲。法定代理人：葛某，女，1975年9月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市，系杨某甲母亲。被上诉人（原审被告）：芜湖市中医医院，住所地安徽省芜湖市九华山路***号。法定代表人：彭俊宇，该院院长。委托诉讼代理人：舒广伟，安徽润深律师事务所律师。委托诉讼代理人：严长金，安徽润深律师事务所律师。上诉人杨某甲因与被上诉人芜湖市中医医院（以下简称市中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某甲的法定代理人杨某乙、葛某，被上诉人市中医院的委托诉讼代理人严长金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某甲上诉请求：1、判令市中医院赔偿杨某甲父亲务工损失费31474元（详见赔偿清单）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：杨某乙因照顾杨某甲，将挂靠于芜湖市大发出租汽车有限责任公司的营运出租车出租给他人营运，给杨某乙造成一定的误工损失，一审法院判决认定杨某乙每天误工费121.5元过少。一审法院判决诉讼费的承担有误，请求二审法院予以纠正。市中医院辩称，一审法院判决护理费标准为121.5元/天符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨某甲向一审法院起诉请求：1、市中医院赔偿杨某甲各项经济损失合计346527.17元（其中含医疗费6136.77元、住院伙食补助费9090元、营养费9090元、护理费4747元、父母因陪护产生的误工损失142107元、残疾赔偿金99356元、精神损害抚慰金30000元、交通费7000元、补课费28200元、鉴定费含检查费用6758.4元、因鉴定发生的交通费、餐饮费、误工费1169元）；2、市中医院承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月18日，杨某甲因“跌倒致右肘部疼痛、肿胀2小时”入住市中医院，院方诊断为“右肱骨内上踝骨折伴尺神经损伤”，于2013年11月19日对其行手法复位石膏外固定，11月22日择期行右肱骨内上踝骨折切开复位内固定+尺神经探查术，术后至2013年11月28日出院未再复查右肘X片。2014年7月5日，杨某甲因“摔伤致右上肘疼痛伴活动受限8月余”再次入住市中医院，院方诊断为右桡骨小头陈旧性脱位、右正中神经损伤，于2014年7月8日行切复内固定+环状韧带重建术，术后复查X片见右桡骨小头与肱骨小头对应关系未完全一致，于2014年7月15日行右尺骨截骨内固定术，2014年7月22日出院。2014年11月1日至2014年11月29日杨某甲在市中医院住院治疗，期间于2014年11月6日行右肘关节骨折术后手法松解术。2014年12月17日至2015年2月28日、2015年2月28日至2015年4月25日、2015年4月25日至2015年7月17日、2015年7月17日至2015年9月2日杨某甲在市中医院住院行康复治疗。综上，杨某甲因手术治疗、康复治疗共计住院7次合计323天，扣除首次住院时间为303天。杨某甲在首次住院期间自费支出医疗费6136.77元，其后的诊疗过程中未再向市中医院交纳医疗费，市中医院为此垫付医疗费共计89484.73。案件预立案期间，杨某甲及市中医院均向法院提交鉴定申请，2016年12月28日，南京医科大学司法鉴定所接受法院委托作出南医大司鉴所［2016］书鉴字第114号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、根据现有资料，市中医院对杨某甲“右肱骨内上踝骨折伴尺神经损伤”诊断明确，有手术指征，但术后未复查X片，漏诊“尺骨近端1/3骨折伴桡骨小头脱位”（即孟氏骨折是儿童该部位骨折的特殊类型）；虽2014年1月11日、2014年6月14日两次复查影像片提示有桡骨小头脱位仍未明确诊断及处理；在其第二次住院期间院方对患儿此类骨折仍未认识并重视，采取的手术方案欠妥，存在诊疗过失；由于院方漏诊并处理不及时反复桡骨头脱位、还纳，而导致其右侧正中神经损伤、之后多次住院治疗，延长病程并增加了痛苦，院方部分诊疗过失的参与度在56%～95%区间；2、杨某甲双手丧失功能10%以上构成九级伤残，患儿右上肢原发损伤及院方诊疗过失的参与度（原因力）各占45%～55%。2017年7月31日，南京医科大学司法鉴定所向我院复函，对鉴定意见中的两项参与度予以说明：参与度56%～95%是指治疗部分；医疗过失的参与度45%～55%是指对最终结果——残疾的影响。杨某甲因鉴定支出鉴定费（包括因鉴定发生的挂号、检查费用）共计6758.4元，市中医院支出鉴定费4000元。一审法院认为：一、2013年11月18日，杨某甲因“跌倒致右肘部疼痛、肿胀2小时”入市中医院住院治疗并行相关手术，双方对此无异议，杨某甲与市中医院之间的医患关系成立。二、对于市中医院对杨某甲的医疗行为是否存在过错，南医大司鉴所［2016］书鉴字第114号司法鉴定意见书中明确院方存在诊疗过失，导致杨某甲右侧正中神经损伤、之后多次住院治疗，延长病程并增加了痛苦，并致其双手丧失功能10%以上构成九级伤残，故市中医院应对杨某甲的相关损失承担相应的赔偿责任，具体责任大小，一审法院结合杨某甲自身病情、医疗风险、市中医院当时的诊疗水平以及鉴定意见（包括复函），综合认定市中医院应对杨某甲多次住院治疗，延长病程的相关损害后果承担75%的赔偿责任，杨某甲自行承担25%；市中医院对杨某甲九级伤残的损害后果承担50%的赔偿责任，杨某甲自行承担50%。三、杨某甲多次住院治疗、延长病程所造成的损失，作如下认定：1、杨某甲自费支出医疗费6136.77元，有票据及相关病历予以证实，但此部分医疗费系杨某1治疗其原发损伤发生的，并不是因市中医院的医疗过失导致，故不予认可；2、住院伙食补助费9090元，按30元/天×303天计算；3、营养费，结合杨某甲年龄、病情、康复情况及原告诉请酌情认定9090元；4、护理费、父母因陪护产生的误工损失，根据法律规定护理人员原则上为一人，杨某甲如认为需要一人以上护理需要有医疗机构或者鉴定机构的明确意见，其未能提交相关意见，故上述两项损失不能同时计算；另关于父母因陪护产生的误工损失，杨某甲为证明该损失向该院提供了停运误工损失证明、客运出租汽车经营权使用合同，该组证据仅能反映杨某乙若停止营运其每天的营运损失为330元，但不能证明杨某乙因照顾杨某甲停止营运的事实及实际天数，对杨某甲母亲葛某的误工损失更是无任何证据予以证明，故对杨某甲主张的上述两项损失，该院认为按一人护理计算住院期间护理费为宜，按114.2元/天×303天计算为34602.6元；5、交通费7000元，结合杨某1的实际诊疗情况及其诉请酌情认定；6、补课费，杨某甲系在校学生，其多次住院治疗达三百余天，落下学业，需要补课合情合理，但其提交的证据（收据）并不完全充分，该院酌情确定该项损失20000元；7、因鉴定发生的交通费、餐饮费、误工费等，杨某甲虽然未能提交证据证明损失发生的金额，但上述损失确实发生，酌情认定500元。综上杨某甲因多次住院治疗、延长病程所造成的损失共计80282.6元。结合双方所承担的责任比例，市中医院应当赔偿杨某甲上述各项损失60212元【80282.6元×75%】，另市中医院垫付医疗费89484.73元，其中因由杨某甲自行承担22371元【89484.73×25%】，两相折抵后市中医院仍应赔偿37841元【60212-22371】。四、杨某甲九级伤残损害后果所造成的损失，该院作如下认定：1、残疾赔偿金99356元，按24839元/年×20年×20%计算；2、精神损害抚慰金12000元，酌情认定。综上杨某甲因九级伤残损害后果所造成的损失共计111356元。结合双方所承担的责任比例，市中医院应当赔偿杨某甲上述损失55678元【111356元×50%】。综上，市中医院应当赔偿杨某甲各项损失合计93519元【37841+55678】。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：市中医院于判决生效之日起十日内赔偿杨某甲各项经济损失共计93519元。案件受理费减半收取3424.5元，由杨某甲负担2500.5元，市中医院负担924元（杨某甲已预付，市中医院负担的诉讼费于判决生效之日起十日内给付赔偿款时一并交付给杨某甲）；杨某甲支出鉴定费（含因鉴定发生的检查费用）6758.4元，市中医院支出鉴定费4000元，已交至鉴定机构，由杨某甲负担3000元，市中医院负担7758.4元，市中医院还应给付杨某甲13758.4元，于判决生效之日起十日内给付赔偿款时一并支付给杨某甲。本院二审期间，杨某甲提交了二组证据，一是营业执照及误工损失证明，拟证明杨某甲生病住院期间其父亲杨某乙的误工损失。二是证明及银行流水账单，拟证明杨某甲母亲在芜湖市××北岛幼儿园工作，一直正常上班，没有请假陪护杨某甲。市中医院认为误工损失证明形式上存在瑕疵，杨某乙是将车辆挂靠芜湖大发出租汽车有限责任公司经营，该公司并不清楚杨某乙的实际收入状况。对证明及银行流水账单无异议。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据杨某甲的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于护理费的问题。法律规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。杨某甲上诉主张市中医院应赔偿其父亲杨某乙误工损失31474元，从杨某甲庭审时的表述与请求可知，其实际诉请应为杨某乙作为护理杨某甲的人员应增加护理费31474元。本案中，杨某甲住院期间尚未成年，手术治疗及康复治疗期间确需家长陪护。故根据芜湖大发出租汽车有限责任公司出具的误工损失证明，结合我市出租车行业行情特点及杨某乙将出租车租给他人营运的实际情况，本院酌定杨某甲护理费为200元／天，按303天计算，护理费应为60600元。根据双方所承担的责任比例，市中医院应当赔偿杨某甲该项损失45450元【60600元×75%】。结合一审核定的其他损失，市中医院应赔偿杨某甲损失合计113017元。二、关于诉讼费的问题。诉讼费是根据当事人诉讼请求的金额按照相应比例交纳。另根据《诉讼费用交纳办法》及相关司法解释规定，诉讼费用应当由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，杨某甲向一审法院诉讼请求为要求市中医院赔偿其各项经济损失346527.17元，一审法院判决市中医院赔偿杨某甲各项经济损失95175元，故一审法院根据案件胜败比例判决杨某甲负担相应诉讼费符合法律规定。综上所述，杨某甲的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初4320号民事判决；二、芜湖市中医医院于本判决生效之日起十日内支付杨某甲各项经济损失113017元；三、驳回杨某甲一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费的负担按原审判决执行；二审案件受理费587元，由上诉人杨某甲负担252元，由被上诉人芜湖市中医医院负担335元。本判决为终审判决。审 判 长 王利民审 判 员 王桂珍审 判 员 鲍 迪二〇一八年一月十六日法官助理 吴媛媛书 记 员 薛靓靓附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。甲甲杨某甲