江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0114刑初117号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人张东波，男，1979年7月18日出生，汉族。2015年8月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人曹双喜，江苏金三角律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉[2016]114号起诉书指控被告人张东波犯聚众斗殴罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院代理检察员李迪出庭支持公诉，被告人张东波及其辩护人曹双喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市雨花台区人民检察院指控，2015年5月18日晚，被告人张东波在本市雨花台区江艺路一无名麻将档，因赌博与被害人卞某产生纠纷。后被告人张东波纠集武某、高某、金某（均另案处理）等人，在江艺路边持棍棒等工具对被害人卞某及其朋友马某、赵某等人进行追打。在打斗过程中，武某持匕首将被害人卞某背部等部位扎伤。经鉴定，被害人卞某的损伤程度为轻伤二级。
2015年8月12日，被告人张东波在江苏省泗洪县其住处被民警抓获。
公诉机关为证实上述犯罪事实，当庭出示了被告人的供述和辩解，被害人陈述，证人证言，被告人的户籍资料、抓获经过，视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张东波在公共场所聚集多人持械斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人张东波在共同犯罪中起主要作用，系首要分子、主犯，应当按其组织、指挥的全部犯罪处罚。提请本院依法惩处。
经审理查明，2015年5月18日晚，被告人张东波在本市雨花台区江艺路一无名麻将档，因赌博与被害人卞某产生纠纷。后被告人张东波纠集武某，后武某纠集高某，高某纠集金某（均另案处理）等人，在江艺路边持棍棒等工具对被害人卞某及其朋友马某、赵某等人进行追打。在打斗过程中，武某持匕首将被害人卞某背部等部位扎伤。经鉴定，被害人卞某的损伤程度为轻伤二级。
2015年8月12日，被告人张东波在江苏省泗洪县其住处被民警抓获。
案发后被告人张东波及武某、高某、金某亲属赔偿被害人卞某经济损失五万元，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、书证：
（1）被告人张东波的照片、户籍材料，证实其已达完全刑事责任年龄及自然信息情况。
（2）公安机关电话查询记录，证实张东波无违法犯罪记录。
（3）受案登记表、立案决定书，证实本案由群众张某甲于2015年5月18日20时32分许报案，南京市公安局雨花分局同日立案。
（4）抓获经过，证实2015年8月12日，张东波在泗洪县住处被民警抓获归案。
（5）接受证据材料清单、被害人医院检查报告单等医院就诊材料，证实被害人卞某左肩胛骨肩峰端骨折，其在医院检查就诊记录情况。
（6）同案犯武某、高某对监控录像截图中斗殴人员的辨认说明，证实二人辨认出监控录像截图中持械斗殴的武某、高某、金某等人，以及在斗殴现场周围的张东波等人。
（7）被告人张东波及武某的手机通话记录,证实2015年5月18日下午，张东波和武某，武某和高某的手机通话记录。
（8）被害人卞某向本院提起的刑事附带民事诉状、本院的调解笔录、被害人的谅解书及收条，证实案发后被告人张东波及武某、高某、金某亲属赔偿被害人卞某经济损失五万元，并取得被害人的谅解。
2、证人证言：
（1）证人武某的证言，证实：张东波打电话喊其送钱到赌档，送去之后张东波说他与小波子发生争执，被小波子打了，小波子喊人了。后来张东波的三个工人小磊、小康，还有一个不认识的人也过来了，张东波把事情给他们讲了一下，让他们先等着，这三个人应该是张东波喊来的。然后张东波又让其喊人，其就把高某喊过来，高某后来也喊过来一个人，一起在赌档对面饭店坐着，接着小波子从赌档下来骂骂咧咧的，张东波就讲“冲上去打”，然后张东波、我、程某甲、小磊、小康、高某、高某喊过来的人、还有一个不认识的工人就一起冲过去了。其冲过去后，看到小波子手里拿着一把匕首，其慌乱之下从口袋里掏出一个小刀，就和小波子扭打起来，其在小波子身上轧了几下，小磊冲上去踢了小波子几脚，高个子黑衣服的也上去拳打脚踢，高某去追人了，没有看到他打人。小波子被打之后就往菜场方向跑，其就拿刀追对方，追了一段就没有追了。
辨认笔录证实：其辨认出一起打人的张东波、程某乙、高某、金某，以及被其打伤的小波子（即卞某）。
（2）证人高某的证言，证实：2015年5月的一天，小凯给其打电话说张瑞（即张东波）被人欺负了，让其过去帮忙，其到了一个赌档门口见到小凯等人后，小凯让其再喊个朋友过来。其就打电话让金某过来帮忙走个场子。后来又陆续来了几个人。四喜先带张瑞上楼找对方调解，没有谈好，四喜要请张瑞等人在对面饭店吃饭。当时其在麻将档门口聚集的时候，张瑞给大家讲：谢谢大家，事情办完后请大家吃个饭。这时对面有人出来了，有人问要不要打，张瑞犹豫了一下讲：“打”。然后所有人就一起追过去动手打了。其和金某在地上捡了一个木板,金某用木板打了对方两下。小凯、格子衬衫的小磊、深色T恤叫什么磊的几个人用木板殴打对方，殴打对方的时候张瑞就在路边花坛外侧，距离也就三四米远，张瑞应该能够看到他们动手用木板打人。
辨认笔录证实：其辨认出张东波是张瑞，参与打架的金某，小凯就是武某，一起打人的还有程某乙。
（3）证人赵某的证言，证实：2015年5月下旬，我和卞某、马某在铁心桥一个棋牌室玩，卞某因琐事与对方发生纠纷，后来我们就出来往***宾馆走，***宾馆对面有个饭店，我们就看到与卞某发生口角的那个人喊了大概20多个人在宾馆门前等着，当我们走到宾馆门口的时候，他们20多个人就拿着刀、棍子冲过来。当时我就直接往小区后面跑，他们没有追过来。大概等了20分钟，我跟马某打电话得知卞某进医院了。
辨认笔录证实：其辨认出张东波就是与卞某发生口角后殴打卞某的男子。
（4）证人马某的证言，证实：2015年5月下旬一天下午，卞某到***宾馆旁边的一个棋牌室打牌时和一个人发生口角，对方就叫了一帮人在棋牌室楼下等我们，卞某去开车拿东西准备上楼睡觉，对方大约20个人就拿着刀、棍过来打我们，有一个20多岁的小男孩打了我左腿一棍子，我就拼命地跑，他们追了一会儿，没追上就不追上了。
辨认笔录证实：其辨认出张东波就是与卞某发生口角后殴打卞某的男子。
（5）证人陈某的证言，证实：2015年5、6月份，张瑞、小波因为一点小事吵了两句，然后小波的朋友用拳头在张瑞脸上轻轻打了一拳，张瑞没有还手，张瑞就到一楼去打电话。过了一会，有人告诉我张瑞喊人过来了，我怕他们闹事，就到楼下看到有八九个人在，有张瑞老婆，还有几个人是张瑞的工人，其中一个是张瑞的舅舅。我就下去调解，让小波给张瑞道歉，小波没有道歉。我就跟张瑞和他老婆讲明天让小波给你道歉，我感觉差不多了，不会闹了，就打算带张瑞他们八九个人到对面一起去吃个饭，张瑞他们就先到对面饭店门口等着，我就让小波离开，然后我去找张瑞。小波子就往***宾馆走，我就跟张瑞他们八九个人说算了算了。我把张瑞推到饭店台阶上面，他又跑下来了，张瑞讲：“我心里不平衡，我要打他。”这时有个人对张瑞问：“张哥，打不打？”张瑞对他喊过来的八九个人讲：“打”。然后张瑞喊过来的八九个人就冲上去了，张瑞自己也往小波子那边冲，我就跟张瑞后面拉他劝他，没有劝住，他们在***门口右侧追上小波子，他们八九个人围着小波子拳打脚踢，其中有两三个人用板子砸小波子，张瑞围上去怎么动手打的我不清楚，打了一会，小波子讲：我被人用刀捅了。大家看到小波子流血了，他们八九个人就散开了，张瑞也在不远处，他知道小波子流血了，我就喊人把小波子送到医院了，他们还有人去追小波子朋友，没有追上。
辨认笔录证实：陈某辨认出张瑞就是张东波。
（6）证人王某的证言,证实：张瑞和小波因为打牌发生口角，小波朋友推了张瑞一下，张瑞没有讲话就下楼打电话，张瑞上来后有几个人过来找张瑞，张瑞跟这几个人下楼。我看到总共大概有八九个人在下面，我和四喜、小波下楼，四喜打算给他们调解，张瑞要求小波道歉，小波没有。四喜请张瑞他们八九个人到对面的饭店吃饭，小波他们三个人就往***宾馆走打算离开，张瑞就在饭店门口讲小波欺负人，心里不舒服。这时张瑞喊来的人问张瑞要不要打，我没听到张瑞讲什么，他们这边所有人就冲上去，我就跑过去拉架了，他们追上小波，几个人围着小波打，我现场看到有五六个人拿着木板、长棍、短棍，木板和长棍是他们从路边捡的，短棍不知从哪拿的。几下打下去小波身上就流血了。张瑞自己也看到小波流血了，他们就散开了，张瑞没有动手打小波子。是去追跟小波一起的人，追到升景坊的路口，他们就停下站在那边。
辨认笔录证实：王某辨认出张东波就是张瑞。
3、被害人卞某的陈述，证实：2015年5月18日下午四五点，其在陈四喜的麻将档内和张东波发生口角，张东波出去打了个电话，之后来了四个小伙子，张东波说“等会再说”，四个小伙子就出去了，晚上8点钟，大家散场时其就和张某乙、马某往停在***宾馆的车上走，这时张东波喊过来的四个小伙子还有另外几个人就追到***宾馆门口来打其，追过来的人有拿着棍子、钢管、钢板的，其被打了几下后沿着门面房往北边跑，他们就在后面追，前面追他的是两个穿着黑衣服拿刀捅他的男子，张东波和另外两个人从机动车道跑过来堵其，张东波拿一根木棍砸在其背上，其被他们打倒在地，感觉背上被刀捅了、棍子打了，其爬起来跑，一个穿黑衣服男子看其跑了在后面用木棍砸到其腿上，他们就散了。
辨认笔录证实：卞某辨认出张瑞就是张东波，陈四喜是陈某。
4、被告人的供述和辩解及辨认笔录，证实：2015年5月份一天下午，在南京市雨花台区江艺路西南面一个面馆旁四喜开的赌档内赌博，因琐事与小波子发生争议。后被小波子的朋友打一巴掌。后其打电话让小海送四万元钱。其中3万元还了账，剩下1万元用来接着打牌，打完牌四喜过来替我们调解，并到对面饭店安排了一桌饭，算是小波子给我道歉了，这事情就算了。后来小波子他们先拿棒球棍和刀子来戳我，没有戳到，旁边的人就讲：“把他的刀夺下来。”然后他就转身跑了，我和我们这边另外一个人一起过去追，没追上。另外对方三个人就和跟在我后面过来的人打架。
辨认笔录证实：其辨认出武某是小凯（小海），参与打架的有程某乙，卞某是小波子；其和卞某发生口角的赌档的位置，其追打对方男子的地点。
5、南京市公安局雨花台分局制作的现场勘验笔录、勘验现场图，证实案发现场在江艺路25号***宾馆门口，门口停车场东侧人行道地面有血迹等现场情况。
6、南京市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程序鉴定书，证实被害人卞某的伤属轻伤二级。
7、公安机关调取的监控录像、监控录像截图及公安机关说明，证实2015年5月18日下午至当晚，张东波聚集多人在江艺路一无名棋牌室门前道路附近殴打卞某等人的过程，期间有人持疑似木板等工具。
以上证据来源合法，证据间相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人张东波在公共场所聚集多人持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人张东波犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人辩称：1.起诉书指控被告人张东波纠集指使证据不足。2.受害人存在严重过错。3.被告人张东波无前科劣迹此次犯罪系初犯、偶犯。4.案发后在法院的主持下被告人张东波及其同案犯赔偿了被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解，请求予以从轻处罚。经查，对于本案是否由张东波纠集，有同案犯武某、高某、证人陈某、王某等人的证言，被害人陈述及监控录像予以证实，故对被告人及辩护人的相关意见本院不予采纳；其他辩护意见属实，本院予以采纳。被告人张东波与他人共同故意实施聚众斗殴的犯罪行为，系共同犯罪；被告人张东波在共同犯罪中起主要作用，系首要分子、主犯，应当按其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张东波案发后赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。综上，本院根据被告人张东波犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
被告人张东波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2019年2月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雪萍
人民陪审员 郭素琴
人民陪审员 贾安居
二〇一六年七月十一日
见习书记员 张玲莉