上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2259号
上诉人（原审原告）上海国利建设工程有限公司。
被上诉人（原审被告）宋立新。
上诉人上海国利建设工程有限公司（以下简称国利公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2008年8月15日，由国利公司作为甲�，宋立新作为乙方签订《工程劳务承包协议书》一份，协议书约定甲方将上海市某某工程某某标某工区某队某某工程委托乙方承包施工。1、承包方式为包工包料，承包范围为＊＊＊＊-＊＊＊＊、七莘二号等施工范围的木工排架、脚手架的搭拆（包括基坑围护、安全防护设施、灯塔等附属设施，立杆及外脚手架首步的色标油染等价格都包括在所示单价内）。以上部位的外墙脚手架搭设，现场灯架搭设，外立面安全网，竹底笆铺设，踢脚板安装，木工排架钢管及扣件，以及所有临边洞口隔离栏杆搭设，安全通道等防坠落棚搭设，包括所有一切防护措施及以上所有分项工程的拆除、整理、归堆、装卸场地内材料搬运、装卸等。甲方负责提供吊机。2、乙方负责提供现场所有用的（包括木工排架支撑用）钢管、扣件、负责脚手架的竹笆、绿网、平网、铅丝、拉结管、踢脚板、油漆钢管的油漆材料，挑网用的安全平网，进场材料如钢管扣件、安全网、平网等必须有有关部门的检测报告，并递交甲方存档。3、承包价格及工期。箱梁排架按搭设体积每立方米按21元（人民币，下同）计算，箱梁外脚手架及立柱脚手架按所搭设外架每平方米20元计算。工期：每以施工段的排架搭设为10至15天，每推迟一天罚款2，000元／天，模板搭设及钢筋绑扎等：五跨一联为80天；三跨一联为60天，如超出时间甲方补偿乙方损失，每天按0.15元／立方米计算。如甲方工期提前，则每提前一天按0.10元／天／立方米扣减乙方费用（按每以施工段进行计算，提前十天不算减费用）。总工期至二OO九年六月三十日主体结构完成。试压费由甲方承担。4、付款办法。每以施工段混凝土浇筑完成，甲方付该工段的工程款70%，以此类推。2008年春节前付完成工程量总款的90%。其余�该工程完工3个月内全部结清。5、工程进度。乙方必须根据甲方与建设方关于工程的工期要求，配备足够劳动力，且必须保证工程的进度不影响其他施工班组，使整个工程工期不受延误，顺利进展。当甲方发现乙方因劳动力不足、内部混乱、物资不足或技术力量不足而造成工程进度太慢，经甲方指出而又无措施解决的，甲方有权终止承包协议，造成的全部损失由乙方负责，如果乙方因材料供应不上，影响甲方工程进度所造成的损失均由乙方负责。
原审另查明，由宋立新作为原告于2012年7月26日针对上海国利建设工程有限公司作为被告向法院提起了（2012）闵民五（民）初字第1448号诉讼，法院于2013年12月23日作出一审判决，嗣后国利公司提起上诉，上海市第一中级人民法院终审维持了上述一审判决，该案的生效判决书中确定了：1、宋立新与上海国利建设工程有限公司�2008年8月15日签订的《工程劳务承包协议书》无效；2、上海国利建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付宋立新工程款人民币244，821.67元；3、上海国利建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内补偿宋立新损失人民币506，428.76元。嗣后国利公司履行了部分付款义务，仍有部分付款义务未能履行，宋立新作为申请执行人申请了强制执行。
原审再查明，由国利公司作为乙方与上海宇帆交通设施工程（集团）有限公司（以下简称宇帆公司）作为甲方于2008年签订某某工程某某标段工程施工协议一份，协议约定甲方承包的某某工程某某标段工程委托给乙方施工，1、承包范围：PSC09、PSC10（PSC10-01含PSC10-06不含）、PQX、PSD04、PSD06（PSD06-06含PSC09-01不含）匝道、PSD04匝道道路及道路防护、七莘路（QXK1＋899QXK2＋194.663）、七莘路2#桥。涉及工程类别包括部分桥梁、道路、排水。具体内容详见施工图。2、工程价款为31，750，000元。3、经双方商定，乙方上交甲方管理费高架桥工程为甲方审定价的10%（含税）地面及下水道工程为甲方审定价的10%（不含税），在甲方支付乙方进度款时按照比例进行扣除；本工程税金由建设单位代扣代缴。庭审中，国利公司出示了2012年1月16日其开具给宇帆公司的建筑业统一发票三份，金额合计为2，540，000元。另提供了一份2012年2月7日的电子报税付款通知一份，该份通知中载明了合计征收税收金额为577，634.82元，其中营业税金额为510，495.42元。
2014年4月，国利公司诉至原审法院，要求判令：宋立新承担国利公司代缴的工程款营业税78，018.76元。
原审认为，国利公司与宋立新之间所签订的工程劳务承包协议书虽然系双方当事人真实意思表示，但是由于宋立新并不具备劳务分包合同的施工资质，故该份协议书违�了法律、行政法规中的强制性规定，该份合同当属无效，该节事实认定也已经另案生效判决加以确定。而本案中双方主要争议的是涉案工程中所涉及到的营业税的纳税主体的确定。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照该条例缴纳营业税。同时该条例中还规定了纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。根据国利公司与宇帆公司工程施工协议，宇帆公司将其承包的部分工程委托给国利公司进行施工，根据该份施工协议的约定有关该工程的税金是由建设单位代扣代缴。而国利公司是将其承包的工程中部分工程再次分包给了宋立新，假使宋立新是合格的具备施工资质的单位，在国利公司与宋立新所签订的协议书中无明确约定税金的缴付的前提下，那么涉案工程的相关税金均应该由该工程的建设单位代扣代缴。在建设单位作为扣缴义务人缴纳了相应的税收之后，再依据建设单位与承包人之间的具体约定对于税收予以相应的扣减。而国利公司作为一家从事建筑业劳务的企业，本身企业即是营业税的纳税义务人，其所提供的纳税凭证只能说明其在从事建筑业劳务的经营过程中，履行其作为纳税义务人的纳税义务，并不能认定其为了本案系争工程缴纳了相应的营业税。虽然国利公司认为系争劳务承包协议书中约定的单价是含税单价，但是协议书中约定的单价并非明确约定为含税单价，国利公司主张认为这一单价是行业惯例的说法，而对于交易习惯或行业惯例应当由提出主张的一方当事人承担举证责任，但是国利公司作为举证责�的一方当事人始终未能提供相应的证据加以证明，综上所述，法院认为国利公司主张的诉请缺乏合同及法律依据，对此诉请法院不予支持。
原审法院于二○一四年七月二十四日依法作出判决：驳回上海国利建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计人民币875.24元，财产保全费人民币800.19元，合计人民币1，675.43元，由上海国利建设工程有限公司负担。
判决后，国利公司不服，上诉称，虽然上诉人与被上诉人之间的劳务分包合同被认定无效，但被上诉人基于劳务行为获取工程款后负有的纳税义务并不能免除，且本案上诉人的诉讼请求是基于被上诉人收取工程款后未向上诉人出具发票导致上诉人承担了由此产生的税费损失，被上诉人未能向上诉人开具发票就理应赔偿上诉人该部分损失。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上�人宋立新辩称，上诉人作为建筑企业应当依法纳税，上诉人并无证据证明其缴纳的税款是为被上诉人代扣代缴营业税；双方的合同中没有约定单价含税，也没有约定被上诉人应当向上诉人开具发票，故被上诉人以上诉人未开具发票为由要求赔偿其税费损失缺乏依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人本案诉请的依据是认为被上诉人未开具发票造成其税费的损失。对此，首先，上诉人作为建筑企业，负有依法纳税的义务，上诉人在承接了工程并收取工程款后向税务机关缴纳相应营业税是依法履行其纳税义务；其次，上诉人将涉案工程分包给不具备施工资质的个人，该行为违反了相关法律禁止性规定，应认定无效，上诉人基于该无效合同主张其缴纳的营业税中包含了为被上诉人代扣代缴的营�税缺乏依据；再次，虽然双方在合同中未明确约定合同单价是否含税，但上诉人不具备施工资质，亦无法开具建筑业相关发票，对此上诉人与被上诉人在签订涉案劳务承包协议书时均是明知的，故被上诉人主张该单价为不含税价格更符合客观事实，而双方在合同中也没有约定被上诉人应当开具发票或者承担税费，故上诉人以被上诉人未开具发票为由要求被上诉人承担其税费损失缺乏依据。综上所述，上诉人作为依法负有纳税义务的建筑企业，将工程违法分包给不具备施工资质的个人，在合同对税费负担没有相应约定的情况下，上诉人要求被上诉人赔偿其税费损失缺乏合同及法律依据，本院不予支持。原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人国利公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，750.48元，由上诉人上海国利建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一四年十一月十日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……