广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第31号
上诉人（一审被告）陈XX（曾用名陈X），男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住北流市桂塘路****号，身份证号码：********。
委托代理人陈XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市****号。
被上诉人（一审原告）罗XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北流市清水口镇香塘村****号，身份证号码：********。
委托代理人梁X，广西XX律师事务所律师。
上诉人陈XX因装饰装修合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2012）北民初字第244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成由审判员莫斌担任审判长，审判员张能旺、李斌参加的合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人陈XX及其委托代理人陈XX、被上诉人罗XX及其委托代理人梁X到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年3月31日，罗XX与陈XX签订了《施工合同》，约定陈XX将其位于北宝二级公路旺冲路口约500米处的楼房一至三层装修装饰工程发包给罗XX（包括水磨石米、内墙抹灰、外墙抹灰、外墙瓷砖、楼梯水磨石米）；由罗XX采取包工不包料的方式进行施工；工程计价：外墙砖（含排架、上料）35元／平方米，铝窗计半收取，排架架空部分补助4元／平方米；外墙水泥压干（含两边山墙背面及天井三面、天面女儿墙）15元／平方米（不扣除窗口）、后面走廊外排架款全部由罗XX按实际丈量补助4元／平方米；内墙磨白灰，按楼面水平投影面积计算，25元／平方米；地面及楼地面水磨石米12元／平方米，该计价不含复磨费用，如需复磨另外按3元／平方米收取；楼梯步级按25元／步收取，平台按2步计算。陈XX提供罗XX及其队伍人员的食宿场地并负责生活费，开工后按施工进度支付工程款的95﹪给罗XX，本工程完工后3日内陈XX须结清全部工程款。陈XX在罗XX施工过程中，安排人员在现场及时验收；陈XX承担因停建、缓建、工程进度款不到位等因素所造成的一切经济损失。签订合同后，罗XX组织人员进行施工，工程完工后，罗XX于2011年12月17日交付完工工程给陈安贤。该工程罗XX进行了实际丈量，制作了《结算清单》，各项完工工程量按《施工合同》的单价进行计算，合计工程价款为181817.67元。陈XX以罗XX并没有全部完成工程，部分工程为他人完成为由，不同意进行实际丈量及结算。经催收陈XX支付工程价款未果，罗XX遂诉至法院。
另查明，罗XX并没有领取进行装饰装修作业资质的相关证书。在审理过程中，罗XX承认其找的施工人员共有罗桂礼、覃惠珍、杨昆（坤）、罗XXX、覃坚才、覃世才、肖永芬等。在实际施工过程中，罗XX分别于2011年4月5日领取陈XX支付的款项3000元、2011年4月13日领取款项3500元、2011年4月19日领取款项8000元、2011年4月23日领取款项10000元、2011年5月3日领取款项20000元、2011年5月5日领取款项3000元、2011年6月4日领取款项30000元、2011年6月5日领取款项16000元、2011年7月7日领取款项25543元、2011年8月30日领取款项5000元，10次共领款124043元；另外，覃惠珍于2011年4月23日领取陈XX支付的款项2000元、罗XXX于2011年12月21日领取陈XX支付的款项300元、杨X于2011年12月21日领取陈XX支付的款项2150元、罗XXX于2011年12月21日领取陈XX支付的款项2150元。
一审法院认为，陈XX与罗XX签订的《施工合同》，其内容为双方当事人的真实意思表示，且在合同签订后，罗XX亦组织相关人员进场施工，并已按双方签订的合同约定完成本案工程。但由于罗XX没有取得装饰装修从业人员的资格证书。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，依法应当认定双方所签订的《施工合同》为无效合同。
陈XX已经实际使用罗XX完工的工程，视为该工程已经交付验收。因本案的《施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，陈XX应支付相应的工程价款给罗XX。并按合同约定的各项计价标准进行结算，罗XX按此计价标准进行计算工程价款主张，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，故对罗XX的诉讼请求，依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，罗XX对完工交付的工程已经进行了实际丈量，陈XX对罗XX丈量的部分工程量亦予以确认，但不同意与罗XX进行最终的丈量确认，根据“谁主张、谁举证”的原则，罗XX对此已经完成了举证，陈XX不予认可则应承担相应的举证责任，现陈XX就此事实没有举证则应承担举证不能的法律后果，故对罗XX丈量的工程量予以认可，并按照《施工合同》中约定的工程的各项计价标准进行计算，依法确认本案的工程总价款为181817.67元。陈XX就已经支付的工程价款进行了举证，罗XX共分10次领款124043元；另外，覃惠珍、杨X、罗XXX为罗XX聘请的施工人员，此三人从陈XX处的领款共6600元应视为陈XX支付罗XX工程价款，因此，陈XX共支付的工程款为：124043元＋6600元=130643元，尚欠的工程价款为：181817.67元-130643元=51174.67元。陈XX没有确实的证据证明本案的《施工合同》已经终止（解除），故陈XX作为发包人理应承担支付罗XX尚欠的上述工程价款并赔偿罗XX相应的利息损失。按照《施工合同》的约定，陈XX应自工程完工之日起3日内支付清工程价款，故利息的计算，应自2011年12月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算。罗XX的诉求，理由成立，依法予以支持。陈XX提出《施工合同》已经终止，罗XX没有全部完成本案的工程，不应支付本案的工程价款给罗XX的抗辩意见，因证据不确实，理由不成立，依法不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、陈XX支付罗XX装饰装修工程款51174.67元；二、陈XX赔偿罗XX装饰装修工程款利息损失（利息损失的计算，以51174.67元为基数，自2011年12月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算）。
本案案件受理费1774元（罗XX已预交），由罗XX负担274元，陈XX负担1500元。
上诉人陈XX不服一审判决，上诉称：（一）、双方原签订的《承包建筑工程施工合同》早已中止，改由蒙XX等五人进行施工完成部分工程。2011年3月31日，陈XX虽然与罗XX签订了《承包建筑工程施工合同》，但不等于该合同中所约定的工程都是罗XX去完成，由于罗XX自身原因致使其雇请的工人不愿再跟罗XX做工而离开，随后罗XX再找蒙XX来做剩余的工程，蒙XX只愿意帮陈XX做工，经罗XX和陈XX、蒙XX三方协商，罗XX愿意放弃未完成的工程给蒙XX组织人员施工，工程由陈XX与蒙XX来结算，蒙XX使用到罗XX的机械，由蒙XX从工程款中支付1000元给罗XX作为机械折旧费。整个工程分四个部分完成，第一期工程由罗XX完成，工程款81243元，已支付清楚；第二期工程由罗XX完成，工程款49757.3元，已支付39800元，尚欠罗XX工程款9957.3元；第三期工程是蒙XX、罗XXXX、甘XX、罗X、梁X等人完成，应得工程款37666.41元；第四期工程由罗XXX、杨X按日计工钱来完成，应得工程款4600元。（二）、一审判决认定事实不清，判决错误。将蒙XX等五人所完成的工程量计算给了罗XX是明显的错误，以及罗XX的水磨石米工程中复磨的平方数比第一次多出399.66平方米是没有依据的，故罗XX对工程量的单方结算依据不足。事实上罗XX完成陈XX的总工程款为131000.3元，减扣陈XX已支付的工程款121043元，陈XX尚欠罗XX工程款9957.3元。（三）、一审判决违反法定程序，是造成本案错误判决的重要原因。上诉请求：1、撤销北流市人民法院（2012）北民初字第244号民事判决，发回重审或查清事实依法改判；2、本案一、二审诉讼费由罗XX承担。
被上诉人罗XX答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审审理期间，在举证期限内，陈XX申请证人蒙XX、罗XXXX、甘XX、罗X、梁X、吴XX出庭作证，本院依法准许。证人蒙XX出庭证明其虽然是罗XX找来帮其做工，但罗XX给的工钱太低而放弃，其后是陈XX与罗XX、蒙XX三方口头协商，由蒙XX直接与陈XX重新商议剩余工程装饰装修的施工问题，蒙XX施工范围是中间房屋第三层内外墙全部抹灰、第一层和第二层走廊墙抹灰贴砖、楼顶厕所、楼梯等装修工程；蒙XX即组织罗XXXX、甘XX、罗X、梁X等工程施工队进场施工，历时三个多月工期完工，蒙XX带领的施工队在完成装饰装修工程后和陈XX对工程进行了结算，蒙XX领取工程款有三万元至四万元，陈XX已全部支付清楚。证人罗XXXX、甘XX、罗X、梁X出庭证明他们都是蒙XX找来的工人，是帮蒙XX做工，是在陈XX的建筑工程处施工，所施工的范围和工期与蒙XX出庭证言一致。证人吴XX出庭证明，陈XX工程有三栋楼房，前后二栋楼房的抹灰和中间栋楼房部分抹灰与贴门前瓷砖是其所带施工队帮罗XX做工，完成的工程量结算得工程款八万多元，吴XX带的施工队从罗XX手分得六万多元，工程款已经和罗XX结算清楚。
经庭审质证，罗XX认为证人蒙XX已经旁听了一审法院开庭审理，现作为证人出庭作证，不符合法律规定；对证人罗XXXX、甘XX、罗X、梁X因其不认识他们，不同意质证；对证人吴XX所承建陈XX的工程是帮其施工，罗XX与吴XX之间的工程款已经全部结算清楚。
本院认为证人蒙XX出庭作证只是证明其组建的施工队在陈XX的建筑工程中所施工的范围，以及帮谁做工的问题，内容真实可靠与本案有关联性；对证人罗XXXX、甘XX、罗X、梁X的证言，所反映的事实与证人蒙XX证言是一致的，符合实际；对证人吴XX的证言客观真实，与本案事实存在有一定的关联性；上述证人的证言客观真实，可作为本案的参考依据。
经审理本院查明，一审判决认定罗XX无装饰装修施工资质，并与陈XX签订了《承包建筑工程施工合同》的事实属实，本院予以确认。但一审判决认定陈XX房屋装饰装修工程均由罗XX组织施工完成有误，应予纠正。
另查明，签订合同后，罗XX便组织吴XX的施工队进行施工，吴XX所带的施工队在施工过程中由于其他原因而没有做完陈XX的装饰装修工程而停工，罗XX即与陈XX对吴XX施工队所完成的工程进行了结算，结果是罗XX所得工程款81243元，并且陈XX已支付给罗XX，罗XX亦将吴XX应得的工程款全部支付清楚，双方无异议。随后，罗XX找蒙XX组织工人来完成剩余的部分工程，蒙XX不接受罗XX提出工程施工结算的条件，而放弃跟罗XX合作做工程。此时，陈XX和罗XX、蒙XX三方口头协商约定由蒙XX接着施工，罗XX不再参与蒙XX所做工程的结算，所完成的工程由陈XX与蒙XX进行结算。蒙XX随后组织罗XXXX、甘XX、罗X、梁X等工人进场施工，完成了剩余的装饰装修工程，经陈XX与蒙XX对完成的工程量进行结算，蒙XX施工队应得工程款37666.41元，陈XX已全部支付给蒙XX。该事实有证人蒙XX、罗XXXX、甘XX、罗X、梁X等人出庭作证所证实。陈XX位于北宝二级公路旺冲路口约500米处综合楼的装饰装修工程于2011年12月17日完工，并已由陈XX使用。罗XX在承包陈XX的建筑装修水磨石米工程中，根据陈XX在一审法院提供的“水磨工程收方数”结算出：第一幢水磨石米工程面积为580.28平方米，水磨价款8704.2元（580.27×15=8704.2元）；第二幢水磨石米面积为587.74平方米，水磨价款8816.1元（587.74×15=8816.1元）；第三幢水磨石米面积为1332.35平方米，水磨价款19985.25元（1332.35×15=19985.25元）；第三幢天井包边水磨折算面积34.07平方米，水磨价款851.75元；楼梯水磨工程步级456步，工程价款11400元（456×25=11400元）。罗XX独自完成的水磨工程总价款为49757.3元（8704.2元＋8816.1元＋19985.25元＋851.75元＋11400元=49757.3元）。
2011年12月18日，罗XX自己丈量制作清水口旺冲新村陈题综合楼《装修工程结算清单》，各项完工工程量合计工程价款为181817.67元。该《装修工程结算清单》陈XX没有参与实地丈量，也不认可罗XX自己结算出来的工程款。
另查明，罗XX作为建筑工程承包商没有取得装饰装修工程资质证书。在审理过程中，罗XX承认其找的施工人员共有罗桂礼、覃惠珍、杨昆（坤）、罗XXX、覃坚才、覃世才、肖永芬等。在实际施工过程中，罗XX分别于2011年4月5日领取陈XX支付的款项3000元、2011年4月13日领取款项3500元、2011年4月19日领取款项8000元、2011年4月23日领取款项10000元、2011年5月3日领取款项20000元、2011年5月5日领取款项3000元、2011年6月4日领取款项30000元、2011年6月5日领取款项16000元、2011年7月7日领取款项25543元，覃惠珍于2011年4月23日领取陈XX支付的款项2000元，上述10次陈XX共支付工程款121043元给罗XX。
本院认为，被上诉人罗XX与上诉人陈XX签订的《承包建筑工程施工合同》，其内容虽然是双方当事人的真实意思表示，但由于罗XX没有取得装饰装修从业人员的资格证书，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的强制性规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级……”规定情形，应当认定罗XX与陈XX签订的合同是无效合同。上述建设工程合同签订后，罗XX组织工人进行了施工，并完成了大部份装饰装修工程，但罗XX在施工期间，由于其他原因施工队的工人不愿继续帮罗XX做工而造成工程被迫停工。此时，陈XX与罗XX对前期吴XX带领的施工队完成的装修工程进行结算（不包括水磨石米工程），得出罗XX前期所得工程款81243元，陈XX已支付完毕，双方无异议，依法予以确认。由于蒙XX不愿意跟罗XX合作做工程，故陈XX与罗XX、蒙XX三方口头协商约定由蒙XX组织工人继续完成剩余的装修工程，并解除陈XX与罗XX签订的《承包建筑工程施工合同》，虽然罗XX对该事实予以否认，但陈XX的陈述和蒙XX等人的证言，以及蒙XX施工队进场施工的事实、完工工程丈量结算情况等都证明蒙XX组织的施工队不接受罗XX的领导和管理，与罗XX没有任何关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，陈XX与罗XX解除了《承包建筑工程施工合同》的事实，证据充分，依法予以确定。因此，罗XX主张蒙XX施工队所完成的装饰装修工程是按其与陈XX签订的合同范围施工的，完成的工程量应是罗XX的工作成果，与事实不相符合，本院依法不予采纳。一审法院认定陈XX与罗XX签订的合同一直没有解除，以及确认罗XX独自丈量结算的《装修工程结算清单》作为本案的定案依据有误，依法予以纠正。罗XX单方制作的《装修工程结算清单》将属蒙XX施工队所完成的工程范围都包含在内，结算出的工程款不真实，本院依法不予采纳。对罗XX自己完成的水磨石米工程，所得工程款为49757.3元，陈XX的该项工程款结算依据充分，依法予以认定。因此，罗XX组织吴XX施工队完成的工程量与罗XX完成的水磨石米工程量经结算合计工程总价款为131000.3元，扣除罗XX已从陈XX处领取的工程款121043元，陈XX实际尚欠罗XX工程款9957.3元。陈XX作为发包人应及时支付尚欠工程价款给罗XX，但陈XX没有按时支付尚欠的工程款给罗XX，除应支付尚欠工程款9957.3元外，还应承担支付欠款利息损失的赔偿责任。按照《承包建筑工程施工合同》约定，陈XX应自工程完工之日起3日内支付清工程价款，故利息的计算，应自2011年12月20日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算，赔偿罗XX相应的利息损失。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人陈XX的上诉请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更北流市人民法院（2012）北民初字第244号民事判决第一项为：上诉人陈XX支付被上诉人罗XX装饰装修工程款9957.3元；
二、变更北流市人民法院（2012）北民初字第244号民事判决第二项为：上诉人陈XX赔偿被上诉人罗XX装饰装修工程款利息损失（利息损失的计算，以9957.3元为基数，自2011年12月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算）。
一审案件受理费1774元（被上诉人罗XX已预交），由被上诉人罗XX负担1544元，上诉人陈XX负担230元；二审案件受理费1774元（上诉人陈XX已预交），由被上诉人罗XX负担1544元，上诉人陈XX负担230元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 莫 斌
审判员 李 斌
审判员 张能旺
二〇一三年七月十八日
书记员 陈 丽
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。