江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2576号
上诉人（原审被告）：睢宁县绿园房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇濉河北路185号。
法定代表人：虞建华，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵刚，该公司副经理。
委托诉讼代理人：薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王金庭，男，1972年12月16日生，汉族，住福建省南安市。
原审被告：徐州一景装饰工程有限公司，住所地江苏省睢宁县绿园商城红叶路2号楼H2-18室。
法定代表人：邵开永，该公司总经理。
上诉人睢宁县绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）因与被上诉人王金庭、原审被告徐州一景装饰工程有限公司（以下简称一景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿园公司上诉请求：依法改判、撤销或变更一审判决。事实和理由为：本案施工协议无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，结合本案鉴定报告及其补充说明，由于王金庭是在涉案工程没有完工的情况下退场，工程没有经过竣工验收，因此鉴定报告中的10%-15%的利润及王金庭诉请的利息不应支持。
王金庭及一景公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
王金庭向一审法院诉请判令：绿园公司、一景公司给付工程款990411.41元及利息（以990411.41元为本金，按银行同期贷款利率计算至履行之日止），后变更为给付工程款328981.88元及利息（从2015年1月30日起算至实际履行之日止），并负担诉讼费用。
一审法院查明：2014年11月6日，王金庭以一景公司的名义与绿园公司签订《施工协议》，约定：根据现场施工需要，本工程（睢宁万象天地小区）所增加的B-C#、2#商业及内街扶梯的装饰工程仍由贵单位施工，对工程所使用的主要材料参照1号楼公装的要求及规定进行；工期：2014年11月5日至12月25日完成。双方另对承包方式、承包内容、工程付款、工程结算等内容均进行约定。该施工协议承包单位处加盖“徐州一景装饰工程有限公司万象天地二期项目部”印章，王金庭在该印章下方的委托代理人处签字。后王金庭组织人员进行施工，涉案工程已交付绿园公司投入使用。
诉讼过程中，根据王金庭的书面申请，该院委托鉴定机构江苏建淮咨询公司（以下简称建淮咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定，建淮咨询公司于2017年12月6日出具《苏建淮[2017]造价鉴字第003号工程造价咨询报告书》，鉴定结论为“万象天地2#商业及B、C公共部位装饰工程的鉴定价格为1188026.85元，其中安装部分费用为47766.70元，装饰部分费用为1140260.15元”。对此,王金庭提出涉案工程中的楼梯踏步的混凝土浇筑、钢丝网的铺贴等项目未计入鉴定报告，绿园公司认为鉴定结论未考虑工期罚金及工程款下浮，又将社会保障费、住房公积金等规费计算在内是不合理的。2017年12月21日，建淮咨询公司出具《关于（苏建淮[2017]造价鉴字第003号）报告书补充说明》，对王金庭提出的漏项内容补充鉴定，鉴定补充造价为200955.03元；对于绿园公司提出的异议，建淮咨询公司认为“1.关于工期罚款，无资料，不在本次鉴定范围；2.关于工程下浮问题，1期合同未注明，1期结算报告上也体现不出下浮；3.社会保障费、住房公积金应计入鉴定报告”，但建淮咨询公司的工作人员李威在庭审中接受王金庭询问时表示“（规费）如果原告交纳了，应该计入（造价），但具体原告应向甲方（睢宁绿园公司）提供发票”。2018年1月10日，建淮咨询公司以书面形式就绿园公司提出的异议出具书面答复：“如果施工方缴纳规费则计入造价，需施工方提供缴纳依据，如果施工单位未缴纳此项费用则应扣除，规费合计45039.25元；根据一期竣工结算汇总表，属于建设单位对施工单位进行强制让利，不属于下浮，所以此项不存在下浮。合同上也没有下浮明确约定”。此次司法鉴定王金庭交纳鉴定费50000元。
庭审中，王金庭认可收到绿园公司支付的106万元工程款（含虞建华个人出借的20万元），并同意按照绿园公司主张从欠付工程款中扣除该106万元。后王金庭变更第一项诉讼请求为：依法判令被告给付工程款328981.88元（1188026.85元+200955.03元-1060000元）元及利息（从2015年1月30日起，按银行同期贷款利率计算至履行之日止）。
根据王金庭、绿园公司的陈述及该院于2016年2月17日作出的（2015）睢民初字第02786号生效判决，另查明王金庭无建筑类施工资质，系挂靠一景公司，借用该公司资质承揽涉案工程。
一审法院认为：王金庭挂靠一景公司，借用该公司资质并以该公司名义从绿园公司承包睢宁万象天地小区B-C#、2#商业及内街扶梯的装饰工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应为无效合同。合同虽然无效，王金庭已按约定完成工程并已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，绿园公司作为发包人仍应支付欠付工程款。绿园公司认为即便存在工程欠款，也应由涉案施工协议的合同相对人一景公司进行主张，王金庭作为挂靠人不享有该权利。该院认为，实际施工人应向其合同相对人主张权利，但如合同相对人怠于行使权利的，实际施工人可直接起诉发包人主张权利。王金庭于2016年上半年以发包人绿园公司及被挂靠人一景公司为共同被告提起诉讼，要求共同清偿欠款，该院受理后依法送达了民事诉状副本及开庭传票等诉讼材料，但在整个诉讼过程中，一景公司拒不到庭应诉，亦不提交书面意见及证据材料。一景公司至判决前仍未与绿园公司就涉案工程进行结算，该院据此认定一景公司存在怠于主张涉案工程款的情形，故王金庭有权直接向绿园公司主张权利。
关于欠付工程款的具体数额，根据建淮咨询公司出具的鉴定意见，涉案工程总造价为1388981.88元（1188026.85元+200955.03元），但王金庭未提供证据证明的确支出了总造价中包含的规费45039.25元，应承担举证不能的不利后果，故该45039.25元应从欠付总额中扣除。至于绿园公司主张扣除15%利润、下浮2%的意见，该院认为，根据涉案施工协议、万象天地商业1#楼公部装饰（大修）《建筑装饰工程施工合同》及结算书，均未有“15%利润、下浮2%”的明确约定，建淮公司亦认为结算汇总表中不存在下浮的情形，故绿园公司的该辩解意见，不予采纳。
至于是否应当预留保证金的问题，该院认为，双方签订的施工协议，约定的保修期为1年，现在已经超过，而本案中绿园公司虽提及工程质量、逾期施工等问题但并未提供充足的证据予以证实，且明确表示对该部分不提出反诉，即便如绿园公司辩称的原告未按期完成涉案工程，但所提供的2015年7月份《建设单位工程通知单》及《监理通知单（质量进度类）》系由绿园公司或监理方一方出具，在签收人处并无任何人签字，尚不足以证实王金庭逾期的具体时间，而涉案工程早已被绿园公司租给他人投入使用，故绿园公司不应扣留保证金。庭审中绿园公司主张王金庭未按期完成施工，应按5000元/天支付违约金，因双方签订的施工协议为无效合同，所以违约金条款亦为无效约定，该院对该主张不予支持。另王金庭与绿园公司均认可王金庭已收到的1060000元折抵工程款，故涉案欠付工程款的数额为283942.63元（1388981.88元-45039.25元-1060000元）。
关于王金庭提出的自2015年1月30日起计算逾期支付利息的诉讼请求，该院认为，双方在签订的施工协议中明确约定“待工程结束验收合格，工程决算审计完成后，7个工作日内支付至决算款的95%”，然而在工程结束后王金庭并没有及时提供施工资料，双方也没有及时结算，其主张从2015年1月30日起计算逾期利息无事实及法律依据，不予支持。但考虑到绿园公司的逾期付款行为势必造成王金庭的利息损失，该院酌定逾期利息自王金庭起诉之日即2016年5月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。
一景公司经合法传唤后未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。如其与王金庭之间就涉案工程因挂靠关系产生了其他纠纷，可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、绿园公司于判决生效后十日内支付王金庭工程款283942.63元及逾期利息（以283942.63元为本金，自起诉之日即2016年5月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回王金庭对一景公司的诉讼请求；三、驳回王金庭的其他诉讼请求。案件受理费6852元、鉴定费50000元，合计56852元，由王金庭负担11852元，由绿园公司负担45000元。
二审期间，绿园公司提交一份江苏省建设厅建设工程费用定额文件（打印件），拟证明根据该文件单独装饰工程的利润率标准为总工程量的15%，一审法院认定本案施工合同无效，工程款不应支持15%的利润。王金庭、一景公司未到庭提交新证据及质证意见。本院对绿园公司提交的上述证据材料的真实性予以确认，对其关联性将综合分析认证。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：王金庭2014年11月6日以一景公司的名义与绿园公司签订的《施工协议》第二条第4款约定“经双方协商同意工程量按照实际完成工程量，综合单价参照1#楼决算中的单价执行”。建淮公司本案中进行造价鉴定时的依据是涉案1#号楼室内公部装饰工程结算书的单价，并且绿园公司二审期间陈述1#号楼室内公部装饰工程结算书的单价也包含15%的利润。本案建设工程施工合同虽然无效，但合同中约定的工程造价等条款仍可参照适用。因此，绿园公司上诉主张扣除10-15%的利润，不能成立。
本案《施工协议》约定“待工程结束验收合格，工程决算审计完成后，7个工作日内支付至决算款的95%。余款5%作为保修金，保修期为一年”，但双方当事人均未提供证据证明工程存在验收及结算审计的事实及原因，而绿园公司认可涉案工程已经于2015年7月份实际投入使用，故一审法院酌情判决绿园公司自王金庭本案起诉之日即2016年5月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息至实际给付之日止，并无不当。
综上，绿园公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5559元，由上诉人睢宁县绿园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单德水
审判员 孟文儒
审判员 汪佩建
二〇一八年八月十三日
书记员 牛金铭