北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民（商）再终字第1108号
上诉人（一审原告）：北京通盈投资集团有限公司（原名称北京诺克保健用品连锁经营有限公司），住所地北京市东城区。
法定代表人：陈晓弟，总经理。
委托代理人：徐宕，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：王鑫，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京杰诚远拓化工品公司（原名称中化国际化工品公司），住所地北京市西城区。
法定代表人：顾惠明，总经理。
委托代理人：刘栓超，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。
上诉人北京通盈投资集团有限公司（简称通盈公司）因与北京杰诚远拓化工品公司（简称杰诚远拓公司）委托代理进口合同纠纷一案，北京市第一中级人民法院于1999年10月21日作出（1999）一中经初字第1610号民事判决，杰诚远拓公司不服，上诉至本院。本院于2000年1月25日作出（1999）高经终字第468号民事判决，驳回上诉，维持原判。杰诚远拓公司仍不服，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院于2013年4月3日作出高检民抗（2013）18号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2013年6月28日作出（2013）民抗字第50号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2014年4月25日作出（2013）高民再终字第2916号民事裁定，将该案发回北京市第一中级人民法院重审。北京市第一中级人民法院于2015年1月9日作出（2014）一中民再初字第8870号民事判决，通盈公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通盈公司之委托代理人徐宕，杰诚远拓公司之委托代理人刘栓超、霍进城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通盈公司起诉至北京市第一中级人民法院称，1997年9月24日通盈公司与杰诚远拓公司签订了一份《委托代理进口协议》。该协议约定由杰诚远拓公司代理通盈公司与外商签订及履行进口”彩色多普勒超声波”设备，通盈公司应在协议签订后3日内向杰诚远拓公司预支15%货款，共计220万元人民币。协议签订后次日，通盈公司依约付款后，杰诚远拓公司未按照约定履行其义务，已构成严重违约。由于杰诚远拓公司的严重违约行为，致使通盈公司无法履行与国内公司签订的购销合同，使通盈公司对第三方构成违约。为此，通盈公司承担200万元人民币的违约金损失。该损失完全是由杰诚远拓公司的违约行为直接造成的，故杰诚远拓公司应对此承担相应的赔偿责任。请求法院判决：1、杰诚远拓公司立即退还通盈公司货款220万元人民币及其利息；2、杰诚远拓公司赔偿通盈公司经济损失200万元人民币；3、杰诚远拓公司承担全部诉讼费用及律师费用。
杰诚远拓公司辩称，从通盈公司出帐的220万元人民币流转过程证实该款项与本案诉争合同无关，是蔡苏进、耿培侃的个人借款；因通盈公司已经确认200万元人民币的违约金最终回到通盈公司帐户，故其主张的违约金损失是不存在的。请求法院驳回通盈公司的诉讼请求。
北京市第一中级人民法院一审查明，1997年9月24日，中化国际化工品公司（简称中化化工品公司，现名称杰诚远拓公司）与北京巨石经贸有限责任公司（简称巨石公司，后更名为诺克公司，再次更名通盈公司）签订了《委托代理进口协议》，约定中化化工品公司受巨石公司委托，代巨石公司办理涉外交易合同订立和履行事项，商品名称为：彩色多普勒超声波，数量：30台，总额：240万美元，交货时间：1997年11月，付款方式：L／C360天。本协议签订后3日内，巨石公司将货款的15%，即220万元人民币预付给中化化工品公司，其余的78万保证金巨石公司在提货时一次付清，余款在信用证到期前10天，付到中化化工品公司指定帐户。巨石公司法定代表人石林、中化化工品公司进口处副处长耿培侃分别在合同上签字，并加盖各自公司的公章。
同年9月25日，蔡苏进从巨石公司领走一张出票日期为1997年9月29日，金额为人民币220万元的转帐支票。该支票未填写收款人、亦未填写用途。蔡苏进在支票存根上签字。巨石公司1997年9月26日对该款的付款凭证摘要上载明为”代垫蔡苏进借款”，列为”其他应收款”。
蔡苏进将上述从巨石公司领出的转帐支票入到其时任业务经理的北京志洲科贸公司（简称志洲公司）帐户内。该款中的4万元留在志洲公司帐户内，另216万元从该公司开出一张转帐支票经由耿培侃入到中国国际企业合作公司帐户内。
1998年2月21日，蔡苏进、耿培侃向巨石公司出具了还款计划：1、二月底回款120万元左右；2、三月七日前回款60万元左右；3、余款6月底前还清。该还款计划未经履行。
2001年5月北京市西城区人民检察院对耿培侃、蔡苏进涉嫌犯挪用公款罪提起公诉，指控被告人耿培侃在任中化国际化工品公司进口二部副总经理期间，经被告人蔡苏进介绍于1997年9月24日，以本公司名义与巨石公司签订了委托代理进口30台”彩色多普勒超声波”医疗设备协议。协议规定：巨石公司在协议签署后3日内向中化化工品公司支付220万元人民币的货款。1997年9月25日被告人蔡苏进从巨石公司取走该公司支付给中化化工品公司220万元货款的转帐支票，后二被告人将支票入进志洲公司的帐户上，然后从该公司开出一张216万元的转帐支票用于偿还被告人耿培侃、蔡苏进的欠款，剩余4万元用于偿还被告人蔡苏进的个人欠款。
2007年1月北京市西城区人民法院作出（2001）西刑初字第290号刑事判决，认为公诉机关认定巨石公司付出人民币220万元为中化化工品公司的预收货款的事实不清，证据不足。且被告人耿培侃、蔡苏进没有挪用公款的共同故意，其行为缺乏挪用公款罪的构成要件。据此判决两被告人无罪。该刑事判决已经发生法律效力。
一审法院审理过程中，针对诉争《委托代理进口协议》的履行，双方当事人提交了下述证据：
通盈公司提交了《委托代理进口协议》、220万元转帐支票、《还款计划书》，并申请证人蔡苏进出庭，旨在证实1997年9月25日，即《委托代理进口协议》签订的第二天，巨石公司根据中化化工品公司签约代表人耿培侃指令，将一张220万元的转帐支票交给第三人蔡苏进，从而完成付款义务。杰诚远拓公司提交了《委托代理进口协议》、蔡苏进为巨石公司人员的名片、220万元转帐支票存根及付款凭证、收款人为志洲公司的转帐支票、中国国际企业合作公司银行流水、1997年10月27日转帐支票存根、《还款计划书》、刑事判决书，旨在证实220万元款项并未向中化化工品公司支付，而是用于偿还蔡苏进的个人借款，且该事实亦经生效判决确认。
一审法院对上述证据作如下认证：庭审中，双方当事人对对方提交的除蔡苏进名片、220万元付款凭证、蔡苏进出庭证言以外证据的真实性予以认可，一审法院对上述证据予以确认。鉴于蔡苏进出庭否认曾持有杰诚远拓公司提交的其为巨石公司人员的名片，在案又无其他证据佐证其曾经拥有该身份，一审法院对该证据不予确认。杰诚远拓公司明确其提交的220万元付款凭证来源于北京市高级人民法院诉讼卷宗。经一审法院核实，该证据原载于耿培侃、蔡苏进涉嫌犯挪用公款罪的刑事侦查卷宗。通盈公司虽对该证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据，结合该公司对在案其他涉及220万元款项证据真实性的认可，一审法院对220万元付款凭证的证明力予以确认。通盈公司申请的证人蔡苏进出庭作证并接受双方当事人的质询，一审法院对其证言予以确认。
针对《委托代理进口协议》未经履行所致损失，通盈公司提交了巨石公司与珠海市戎威发展有限公司（简称戎威公司）签订的《购销合同》、诺克公司向戎威公司支付200万元违约金的华夏银行电汇凭证（回单）、证人黄×的书面证言，旨在证实因《委托代理进口协议》未能履行，导致该公司依约承担对戎威公司的违约金损失人民币200万元。杰诚远拓公司对以上证据的真实性均不予认可，并提交了戎威公司向珠海高帝工贸公司支付200万元货款的支票、珠海高帝工贸公司向巨石公司电汇200万元的电汇凭证，戎威公司、珠海高帝工贸公司、珠海市金利工贸有限公司及巨石公司、诺克公司工商档案，旨在证实通盈公司所谓200万元违约金损失虚假，该款最终回到巨石公司设立的子公司帐户。庭审中，通盈公司认可杰诚远拓公司主张的回款流向，但称只是付款方式的变更，因是在澳门以现金方式支付，故无相关书面证据提交。
另查明，巨石公司于1998年6月5日更名为诺克公司。诺克公司于2004年12月更名为北京诺克投资管理有限公司。北京诺克投资管理有限公司于2007年10月31日再次更名为通盈公司。
中化化工品公司于2006年10月17日更名为杰诚远拓公司。
北京市第一中级人民法院一审认为，巨石公司与中化化工品公司签订的《委托代理进口协议》主体合格，内容合法，系双方真实意思表示，应为有效合同。本案争议焦点问题是：巨石公司是否已实际履行了给付220万元预付货款的义务。首先，从该220万元款项的原始支票记载分析，通盈公司主张该款为巨石公司依照协议约定支付给中化化工品公司的预付货款。而预付货款属特定款项，应具有特定的数额、用途、收款人和时间。但巨石公司开出的这张220万元支票没有用途和确定的收款人，时间填写与合同约定的时间不符。其次，从该款的原始记帐凭证分析，1997年9月26日巨石公司”巨石字第八号付款凭证”上写明为”代垫蔡苏进借款”，列为”其他应收款”，且取票人蔡苏进亦非中化公司工作人员。再次，从该款的流向上分析，巨石公司的220万元的支票直接转入志洲公司后，蔡苏进将该款中的4万元留在该公司帐上，剩余216万元从志洲公司开出一张没有出票时间、用途、收款人的支票，由耿培侃入到中国国际企业合作公司，并未进入中化化工品公司帐户。最后，从巨石公司对付出款项的管理上分析，蔡苏进领取220万元支票后，该公司未向中化化工品公司催要收到支票的收据，最终由耿培侃、蔡苏进向该公司出具还款计划，且蔡苏进与中化公司不存在隶属关系。结合耿培侃、蔡苏进涉嫌犯挪用公款罪的刑事判决及在案证据分析，不足以证明220万元为巨石公司依约付出的预付货款。综上，220万元款项从出帐时即存在票据上的瑕疵，从在案证据中亦无法体现为”预付（中化化工品公司）货款”的性质，故通盈公司主张已经依照协议的约定，履行了给付预付货款义务的证据不足，一审法院不予支持。通盈公司主张因杰诚远拓公司未履行委托代理进口协议导致该公司承担了对第三人的损失赔偿责任一节，因通盈公司未能提举充分证据证实该损失的实际发生，一审法院对其主张不予采信。通盈公司依据其主张的对诉争协议的履行要求杰诚远拓公司承担其对第三方的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。鉴于本案争议发生时，合同法律关系适用《中华人民共和国经济合同法》调整，故一审法院依据该法第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百五十二条之规定，北京市第一中级人民法院于2015年1月9日作出（2014）一中民再初字第8870号民事判决：驳回通盈公司的诉讼请求。案件受理费31010元，由通盈公司负担。
通盈公司不服一审判决向本院提起上诉，其上诉理由为：（一）巨石公司在约定时间内向耿培侃指定的取款人蔡苏进开具220万元支票完全符合双方的协议约定，不存在任何与协议约定不符的情况，故一审法院对上述事实认定错误。（二）耿培侃在明知巨石公司支付的是预付货款的情况下，依然要求中间人蔡苏进先将这笔款项用于冲抵其他负债，耿培侃的严重违规行为导致了巨石公司的预付货款未进入中化化工品公司帐户，所以耿培侃和中化化工品公司应承担自身违规行为应付的责任。（三）黄×已出具书面证言证明巨石公司已向第三方支付违约金，一审法院认为巨石公司未能提举充分证据证实该损失的实际发生属于事实认定错误。请求法院支持通盈公司的诉讼请求。
杰诚远拓公司答辩称：（一）涉案220万元预付款支票没有写明用途和收款人且时间与合同约定不符，通盈公司在付款凭证中记载”用途：代付蔡苏进借款”，这充分证明我公司并未收取220万元预付货款。（二）检察机关已查明涉案200万元违约金并未实际发生，相关资金只在通盈公司法定代表人实际控制的几个公司之间周转，黄×的证言无法对抗检察机关调查取证的证据。请求维持原判。
二审经查理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：1999年7月30日王×（巨石公司的财务人员）向公安机关出具说明：就97年9月26日8号付款凭证一事，需做说明如下：当时石总电话通知支付贰佰贰十万元支票款，由蔡苏进领走。由于不知是什么具体情况，我也是兼任巨石公司出纳，蔡苏进拿走的支票，做账即做在蔡苏进名下。几日后，一份中化国际化工品公司与我公司签署的合同转到了财务，会计梁会双根据此合同发现走错了科目，即更改了付款凭证，情况就是这样。［自北京市西城区人民法院（2001）西刑初字第290号刑事案卷］
另，本案原生效判决已执行完毕。
以上事实有，《委托代理进口协议》、转帐支票、北京市西城区人民法院（2001）西刑初字第290号刑事判决及案卷、当事人庭审笔录等在案佐证。
本院认为，通盈公司与杰诚远拓公司签订的《委托代理进口协议》主体合格，内容合法，系双方真实意思表示，原判认定为有效合同并无不当。本案焦点问题是，通盈公司是否已实际履行了给付220万元货款义务。从双方所签协议内容看，并没有明确约定付款方式及款项所应进的账户。作为杰诚远拓公司签约代表人的耿培侃，同意蔡苏进取回通盈公司所付款项的支票并处置该支票的行为，应视为通盈公司已按双方协议的意图履行了支付220万元预付款的义务，通盈公司出纳王×向公安机关出具的说明亦进一步证明了这一点。杰诚远拓公司以款项未进入本公司帐户来否认通盈公司已经给付220万元货款，缺乏依据。耿培侃擅自处置通盈公司为履行合同而支付的预付款，是其个人与杰诚远拓公司之间的问题，杰诚远拓公司可以另行解决。
通盈公司主张因杰诚远拓公司未履行《委托代理进口协议》导致该公司承担了对第三人的损失赔偿责任一节，因黄×的证言与检察机关调查取证的证据相左，通盈公司亦未能提举充分证据证实该损失的实际发生，故其要求杰诚远拓公司承担其对第三方的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，通盈公司该上诉理由不能成立，原判未予支持，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民再初字第8870号民事判决。
二、北京杰诚远拓化工品公司给付北京通盈投资集团有限公司预付款人民币220万元及利息（自1997年9月29日起至给付之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算，该项本金及利息已执行完毕）。
三、驳回北京通盈投资集团有限公司其他诉讼请求。
原一审案件受理费31010元，由北京通盈投资集团有限公司负担16010元（已交纳），由北京杰诚远拓化工品公司负担15000元（于本判决生效后10日内交纳）；二审案件受理费40400元，由北京通盈投资集团有限公司负担20400（已交纳），由北京杰诚远拓化工品公司负担20000元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晓
审 判 员 范 宏
代理审判员 韩君贵
二〇一五年七月十日
书 记 员 陈 瑶