广西壮族自治区资源县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民初字第10号
原告广西天马钢结构安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区桂磨路56号。
法定代表人李进德，该公司董事长。
委托代理人蒋俊才，广西务诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人白俊君，广西务诚律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司，住所地广西壮族自治区资源县中峰工业集中区。
法定代表人陶雅娜，该公司董事长。
委托代理人李立坤，广西法治律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司，住所地广西壮族自治区资源县中峰乡人民政府办公楼。
负责人陆容林。
被告陶雅娜。
委托代理人陆容林，女，汉族，住广西壮族自治区资源县城北开发区，代理权限：特别授权。
被告陆容林。
原告广西天马钢结构安装工程有限公司诉被告桂林绿色香生态园开发有限公司、桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司、陶雅娜、陆容林建设工程施工合同纠纷一案，桂林市秀峰区人民法院于2012年8月24日受理。因被告提出管辖权异议，桂林市秀峰区人民法院于2012年10月9日以（2012）秀民初字第788—1号民事裁定书裁定移送本院审理，本院于2012年12月4日立案受理，依法由审判员蒋为福担任审判长与审判员谢国淑、人民陪审员曾令有组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭进行了审理。书记员杨艳兵担任法庭记录。原告的委托代理人白俊君、蒋俊才，被告桂林绿色香生态园开发有限公司的委托代理人李立坤、被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司的负责人、被告陶雅娜的委托代理人、被告陆容林到庭参加诉讼。原告在起诉时提出申请，要求对被告的银行存款、机动车、房产采取保全措施。桂林市秀峰区人民法院于2012年8月27日作出（2012）秀民初字第788号民事裁定书，冻结被告的银行存款。本院受理后，原告提出续封续冻申请，本院于2013年2月26日作出（2013）资民初字第10—1号民事裁定书，继续冻结被告的银行存款。2012年9月21日，原告向桂林市秀峰区人民法院提出申请，要求对所承建工程的造价进行鉴定。本院立案后，于2013年1月18日委托广西立信工程造价咨询有限公司对位于资源县果蔬加工厂所有钢结构项目进行司法评估。2013年3月26日，广西立信工程造价咨询有限公司作出了立信造价字（2013）第009号桂林绿色生态园开发有限公司食用菌车间（钢结构部分）造价鉴定报告。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月7日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《建设工程施工承包合同》，约定由原告承建被告在资源县果蔬加工厂所有钢结构项目，工程采用包工包料形式，按照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》及相关文件规定按取费程序取下限或县三级下浮5％进行计算，材料价格按照《桂林市十二县建设工程造价信息》施工当月公布的桂林市十二县市场材料价格计取。付款方式为：1、乙方主钢架进场，三日内甲方支付乙方进度款主钢架款的60％；2、主钢架安装完成，屋面板进场后，三日内甲方支付乙方进度款单项工程总价的30％；3、工程竣工验收结算后，付至结算价的97％。不按期支付工程款的违约责任以拖欠工程款金额的2％每天计算。合同约定原告向被告提交30万元合同履行保证金，由于甲方原因签订合同两个月不能开工，则甲方按7000元／月补偿乙方，签订合同之日起三个月内退还。合同还对验收、双方权利义务等事项作出了约定。同时，被告陶雅娜、陆容林出具了担保书。2011年10月10日，被告向原告开具收到30万元合同履约保证金的收据，2011年10月20日，被告向原告送达《暂缓开工通知书》。2011年12月21日和2012年2月14日，被告两次向原告送达《更改通知书》。施工过程中，被告未按合同约定支付工程款。2012年3月20日，食用菌车间工程竣工。2012年5月18日，被告收到原告的《付款申请报告》。2012年5月24日，被告仅退还了15万元合同履约保证金给原告。2012年6月7日该工程经被告验收。2012年7月3日，原告向被告发送《建设工程结算书》。2012年8月23日，原告向被告发送《通知》。但工程款至今分文未付。原告认为：被告桂林绿色香生态园开发有限公司拒绝支付工程款和拒绝退还原告合同履约保证金，应当承担支付、退还及其违约等民事责任，其中逾期付款违约金已达2391525.96元，原告要求被告承担800000元的违约责任；原告交纳合同履约保证金后由于被告原因约三个多月不能开工，被告应当承担7000元／月的违约责任。被告陶雅娜、陆容林作为担保人应当对以上款项承担连带责任。另外，尚有11000多平方米的工程尚未开工，为此，还应判令被告继续履行本合同，原告要求：一、判令被告支付工程款1016564.01元及逾期付款违约金800000元；二、判令被告退还合同履约保证金150000元及违约金21000元；三、判令被告陶雅娜、陆容林对以上款项承担连带责任；四、判令被告继续履行本合同。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据：1、资质证书，证实原告具有施工的资质；2、建设工程施工承包合同，证明双方的承包关系及权利义务；3、担保书，证明被告陶雅娜、陆容林用私人财产为原告交纳的履约保证金的支付作担保；4、收款收据，证明被告收到原告30万元的保证金；5、施工图，证明工程结构及工程量；6、暂缓开工通知书及开工通知书，证明被告的原因延缓开工；7、更改通知书，证明被告的原因而更改；8、付款申请报告，证明原告要求被告支付工程款及退还保证金；9、竣工验收单，证明工程开工竣工及验收合格；10、电子邮箱收件记录（两份），证明原告向被告发送了结算书及通知；11、工程结算书，证明工程造价；12、通知，证明原告再次向被告发送结算书且催告被告履行义务；13、名片，证明被告的电子邮箱；14、回执单，证明被告收到原告的相关资料；15、支付系统专用凭证，证明被告退还了15万元保证金；16、评估费发票，证明评估支出。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司辩称，一、基本事实，2011年10月7日，以被告为甲方，原告为乙方签订《建设工程承包合同》。合同约定：甲方将资源县果蔬加工厂钢结构项目以包工包料方式发包给乙方施工，工期120天，从2011年10月28日起至2012年2月27日止，乙方延期达到30日，甲方有权终止本合同项下义务的履行，整个工程延期达到60日，甲方有权解除合同。合同签订后，因政府负责的房屋搬迁问题未解决，未将土地交给被告使用，被告于2011年10月20日通知原告暂缓开工。2011年12月21日，被告通知原告2011年12月25日开工。2012年5月23日，原告将《付款申请报告》交给被告临时聘请，只负责工地技术工作的工程师赵永久，要求支付工程款111.55万元。被告收到赵转交的付款申请后，要求原告提交齐全的竣工验收资料，并提交工程结算书，以便审核。原告未直接将验收资料交给被告，而是又交给赵永久。因被告已与赵解除聘用关系，赵未将资料交给被告。被告直到发生诉讼时看到原告提交的证据，才知道原告交了《施工质量验收文件》。原告于2012年7月3日，将《建筑工程结算书》电子版发到被告电子邮箱，被告打印后，委托广西新宇建设项目管理有限公司资源分公司审核。审核造价755343.26元（不含劳动保险），与原告电子版《建筑工程结算书》造价1016564.01元相差甚远。广西新宇建设项目管理有限公司资源分公司要求提供加盖施工方公章、预算员印章的《建筑工程结算书》，才能编出正规结算书。被告多次在电话及2012年8月24日《回复函》中要求原告提供加盖施工方公章、预算员印章的工程结算书，但原告一直未提供符合要求的工程结算书。在法院委托广西立信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定时，被告发现原告多处擅自变更设计，尤其是彩钢夹芯屋面板，设计要求都是整版，但实际都是两块拼接安装。在第一栋厂房竣工后，原告本应连续建造第二栋厂房，但原告停工停建，双方口头协商同意解除了合同，被告只得中途以高价另找他人建造。二、原告诉讼请求的理由不能成立。1、原告要求支付工程款1016564.01元的理由不能成立，法院委托广西立信工程造价咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》有两个结论，供法院选择。一是按原告的主张使用防火漆，造价819706.34元（含养老保险）；二是按被告的主张使用调和漆，造价792433.19元（含养老保险）。原告主张使用防火漆，缺乏有效证据，原告在其电子版《建筑工程结算书》中承认使用的是调和漆，故被告主张使用调和漆的证据充分，法院应以792433.19元（含养老保险）作为造价。法院委托鉴定的造价与被告诉讼前委托审核的造价大大低于原告自报的造价，说明原告违背履行合同的诚实信用原则，故意夸大造价，企图获得不当利益。显然，原告要求支付工程款1016564.01元的理由不能成立。工程款只能按792433.19元支付，而且依约要留下3％作为质量保证金（若建筑存在质量问题，留下的3％不足以弥补损失，被告将保留索赔的权利），原告应当提供包括竣工图在内的整套符合规定的竣工验收资料给被告。2、原告要求支付逾期付款违约金800000元的理由不能成立。首先，合同中虽然约定了进度款支付比例，但原告从未提出支付进度款申请，更未提供用于计算进度款的资料给被告审核，进度款无法支付，被告不存在违约行为。其次，竣工结算必须先由施工方提供符合规定的结算书，以便建设单位委托有关部门审核。但是，原告不敢提供盖章的结算书，导致被告无法得到审核部门编制的结算书。是原告的责任导致工程款无法支付，被告无违约责任，原告的要求理由不成立。3、原告要求支付延期开工违约金21000元的理由不能成立。虽然延期了58天开工，但合同约定必须因被告的责任导致开工延期超过两个月，才能按照每月7000元计算违约金。本案中开工延期是因为县政府负责的房屋拆迁问题未解决，未将土地交给被告使用，是政府原因造成延期开工。何况，被告及时通知了原告，原告当时未提出异议。因此，原告的要求理由不能成立。4、原告要求继续履行合同的理由不能成立。原告在建成第一座厂房后便停止了施工，双方口头协商解除了合同，原告在长达数月的时间里未施工便证实了这一事实。被告被迫中途高价另找他人建造，原告又起诉要求继续履行合同的余下部分，理由不能成立，而且也已经无法继续履行，况且，原告已经严重逾期，被告依约有解除合同的权利。综上所述事实及理由，请法院判决被告支付工程款792433.19元的97％，退还保证金150000元给原告，原告提供包括竣工图在内的整套符合规定的竣工验收资料给被告，解除合同，驳回原告其他诉讼请求。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司为其辩称在举证期限内提供的证据：1、营业执照，证明被告主体资格；2、建设工程施工承包合同，证明双方的权利义务；3、原告《结算书》电子版，证明：（1）原告在其《结算书》中认可涂刷的是普通调和漆，而不是防火漆。（2）原告提供的仅仅是电子版《结算书》；4、广西新宇建设项目管理有限公司资源分公司函，证明原告未按照要求出具盖施工方公章和预算员印章的《结算书》；5、回复函，证明被告要求原告出具盖施工方公章和预算员印章的《结算书》；6、暂缓开工通知书，证明因政府拆迁房屋未能按期完成，不能及时将建设厂房的土地交给被告使用，导致延期开工。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司同意桂林绿色香生态园开发有限公司的答辩意见。
被告陶雅娜、陆容林辩称：只承担履约保证金的担保责任。
经过开庭质证，被告桂林绿色香生态园开发有限公司的质证意见：证据1、2、3、4、5、6、7无异议，证据8真实性无异议，说明：签字是在2012年5月23日，签收人是赵永久，他是公司临时聘请的工地工程师，他后把材料给了被告，证据9有异议，不规范，工程实际根本就没有验收，只有公章，没有人签字，参加验收人签名处没有人签名，建设单位负责人也没有签名。证据10是事实，证据11只是提供了电子版，没有提供打印好、盖好施工单位公章及预算员印章的纸质版。23号原告曾经通知过，予以认可，但内容是不是证据的内容要回去看看。证据12书面通知没有收到过。证据13是真实的，证据14陆容林签名不认可，她没有签过字。公章模糊，这些资料看到原告提交法院证据后被告在赵永久的办公桌里找到了，证据15认可，证据16真实的，但应该由原告承担。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司、陶雅娜、陆容林的质证意见：与被告桂林绿色香生态园开发有限公司的意见一致。
原告对被告质证意见的说明：1、赵永久是被告内部人员，以前他们没有提出过这些问题，收到了是表见代理；2、被告的异议不成立，对电子版结算书，没有盖章，只要双方认可就可以，没有规定要盖章的；3、回执单收到了应该知道内容；4、收到了证明，被告就知道内容。
被告的说明：现在提交的书面工程结算书是加盖了施工单位公章的，但是原告证据中是电子版，没有印章的。
原告的质证意见：证据1无异议，但不能证明被告的主张，证据2无异议，证据3预算失误，后在评估时已经纠正了，不能证明被告的主张，证据4不认可，证据5真实性无异议，证据6有异议，政府原因，证据不足，应该提供政府证明。
被告的说明：原告讲评估时提交了防火漆发票，但是刚才举证时没有提交。
被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司、陶雅娜、陆容林没有提供证据。
2013年3月26日，广西立信工程造价咨询有限公司作出的立信造咨字（2013）第009号桂林绿色香生态园开发有限公司食用菌车间（钢结构部分）造价鉴定报告。该报告对所涉工程造价提出如下结论：1、按广西天马钢结构安装工程有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为819706.34元（包含企业自留部分养老保险费）。2、按桂林绿色香生态园开发有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为792433.19元（包含企业自留部分养老保险费）。
原告的质证意见：没有异议，建议采纳我方的主张。
四被告的质证意见：没有异议，建议法庭采纳鉴定意见的第二项。
经双方举证和质证，本院认证如下：原告提供的资质证书、建设工程施工承包合同、担保书、收款收据、施工图、暂缓开工通知书、更改通知书、付款申请报告、电子邮箱收件记录、工程结算书（电子版）、通知（电子版）、名片、回执单、支付系统专业凭证、评估费发票，这些证据，被告予以认可，其真实可信，符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的竣工验收单，被告提出异议，认为无相关人员签名，但被告在其上面盖了印章，该证据的真实性予以认可，与本案具有关联性，应予以采信；被告桂林绿色香生态园开发有限公司提供的营业执照、建设工程承包合同、原告《结算书》电子版、回复函，上述证据，原告予以认可，其真实合法，与本案具有关联性，予以采信，被告提供的暂缓开工通知书，原告提出异议，认为被告主张政府原因导致暂缓开工，应提供政府证明，但原告的职员在该通知上签收，事后又未提出异议，证实原告对该事予以认可，其质证意见理由不足，该证据予以采信。被告提供的广西新宇建设项目管理有限公司资源分公司函，原告不认可，但该函内容真实、合法，与本案具有关联性，应予以采信；广西立信工程造价咨询有限公司作出的立信造咨字（2013）第009号造价鉴定报告，原、被告均认可，其内容真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。
根据上述证据以及原、被告的陈述，查明以下事实：2011年10月7日，被告桂林绿色香生态园开发有限公司为甲方、原告为乙方签订《建设工程施工承包合同》。合同约定：甲方将资源县果蔬加工厂所有钢结构项目以包工包料方式发包给乙方施工，工期120天，从2011年10月28日起至2012年2月27日止，乙方延期达到30日，甲方有权终止本合同项下义务的履行，整个工程延期达到60日，甲方有权解除合同。双方按照《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》及相关文件规定按取费程序取下限或县三级下浮5％进行计算工程，材料价格按照《桂林市十二县建设工程造价信息》施工当月公布的桂林市十二县市场材料价格计取。付款方式为：1、乙方主钢架进场，三日内甲方支付乙方进度款主钢架款的60％；2、主钢架安装完成，屋面板进场后，三日内甲方支付乙方进度款单项工程总价的30％；3、工程竣工验收合格结算后，付至结算价的97％，预留3％的质量保证金，保修期一年后再付清余款，所余尾款一个月内付清。双方还对工程验收、双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。签订合同时，乙方向甲方提交了30万元作为合同履约保证金，该款，甲方在执行合同条款情况下，三个月内退还。被告陶雅娜、陆容林为该款的退还作了担保。其内容为：我俩为桂林绿色香生态园开发有限公司的股东，自愿承担桂林绿色香生态园开发有限公司和广西天马钢结构安装工程有限公司于2011年10月7日签订的钢结构工程合同的合同履约保证金30万元的有关债务，如公司不能承担该债务的情况下，我俩用私人财产担保并支付债务。合同签订后，因政府负责的房屋搬迁问题未解决，被告于2011年10月20日通知原告暂缓开工，2011年12月21日通知原告2011年12月25日开工。在施工过程中，被告于2011年12月21日和2012年2月14日两次向原告送达《更改通知》。2012年5月23日，原告将制作的《付款申请报告》送给被告。该报告内容为：桂林绿色香生态园开发有限公司：我公司承建贵公司食用菌车间工程，已于2012年4月18日完工，按合同条款约定，工程竣工验收合格，贵公司应支付到合同总价的97％，食用菌车间的结算价约为115万元，即本工程应支付款为111.55万元，另我公司交给贵公司的合同履约保证金30万元，也于2012年1月8日到期退还。本次申请款合计为：141.55万元，请贵公司尽快支付盼！次日，由被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司汇款15万元给原告。2012年5月27日，原告将桂林绿色香生态园开发有限公司食用菌车间竣工资料4份，其中壹套原件送给被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司。2012年6月7日，被告对工程进行验收。该竣工验收单显示：工程建筑面积1843.43㎡，开工时间为2012年2月15日，竣工时间为2012年3月20日，验收内容：图纸包含的所有钢结构安装内容，验收结论：合格，施工单位广西天马钢结构安装工程有限公司（公章），单位负责人卢绍军（签名），时间2012年4月18日，建设单位桂林绿色香生态园开发有限公司（公章），单位负责人：（空白）。时间2012年6月7日，参加验收人员签名：（空白）。2012年7月3日，原告将《资源绿色香食用菌车间结算书》以电子邮件方式送给被告。该结算书的工程造价为1016564.01元，建筑面积1828.9㎡，使用的油漆为调和漆。被告收到结算书后，即委托广西新宇建设项目管理有限公司资源分公司对工程造价进行结算。2012年7月8日，该公司向被告出具了一份函，其内容为“桂林绿色香生态园开发有限公司：贵公司委托我分公司所编出食用菌车间（钢结构部分）的结算工程造价（不含劳动保险）为755343.26元，与原告天马钢结构安装工程有限公司所编出的结算1016564.01元，两预算数差距太大，而且施工单位的结算书没有加盖施工方公章和预算员印章，为编出正规结算书，请施工方另行出具一份建筑工程结算书加盖施工方公章和预算员印章的结算书，以便审核工程造价。”2012年8月23日，原告将通知以电子邮件送给被告。该通知内容为桂林绿色香生态园开发有限公司：我公司承建贵公司食用菌车间的工程结算书，结算总额为壹佰零壹万陆仟伍佰陆拾肆元零一分（￥1016564.01元）应贵公司要求已于2012年7月3日发送到贵公司提供的电子邮箱（邮箱号：hen×××＠sina.com），贵公司至今尚未回复，现再次催告，请接到本通知之日起五日内将贵公司的结算结果回复我公司，否则，视为贵公司认可我公司的结算额。次日，被告将回复函送给原告，该函内容为：第一、原施工图与实际竣工不符，请施工方尽快按实际竣工的厂棚出具全套竣工结构图和施工图（并盖竣工章）。第二、请施工方尽快提供钢结构全套验收资料及相关的材料合格资料。第三、请施工方另行出具建筑工程结算书并盖施工方公章和预算员章及相关证件（结算书要一份电子版）以便我公司送审。第四、根据建筑相关规定，施工方提供结算超出实际结算部分审计费由施工方承担。原告针对回复函，在该函上写下以下内容：第一、由于建设单位未提供做竣工蓝图给我公司，故我公司未能提供实际竣工的钢结构竣工图给建筑单位。第二、我公司已于2012年5月27日提交给建设单位壹式肆份，其中壹份原件。第三、我公司于2012年4月2日提供工程预算书，2012年7月3日又提供工程结算书给建筑单位。按国家建设工程结算有关规定，施工单位自提交结算书给建设单位之日起30日内，建设单位未审计完成，视建设单位认可施工单位提交的结算价。同日，原告向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼，并于2012年9月21日申请对此承建工程的造价进行鉴定。该案因被告提出管辖权异议，由桂林市秀峰区人民法院移送本院审理。本院立案后，于2013年1月18日委托广西立信工程造价咨询有限公司进行司法评估。2013年3月26日，广西立信工程造价咨询有限公司作出了立信造咨字（2013）第009号桂林绿色香生态园开发有限公司食用菌车间（钢结构部分）造价鉴定报告。其结论为：1、按广西天马钢结构安装工程有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为819706.34元（包含企业自留部分养老保险费）。2、按桂林绿色香生态园开发有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为792433.19元（包含企业自留部分养老保险费）。原告支付鉴定费10500元。
本院认为，本案的争议焦点有：一、工程款数额；二、被告是否违约、应否支付违约金；三、双方应否继续履行合同；四、被告陶雅娜、陆容林是否承担保证责任。
一、关于工程款数额的问题。原告于2012年8月24日向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼后，于2012年9月21日申请法院对所承建工程的造价进行鉴定，本院受理该案后，于2013年1月18日委托广西立信工程造价咨询有限公司进行司法评估。2013年3月26日，广西立信工程造价咨询有限公司作出了立信造咨字（2013）第009号造价鉴定报告，其结论为：1、按广西天马钢结构安装工程有限公司的主张，钢结构涂刷了防火漆，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为819706.34元（包含企业自留部分养老保险费）。2、按桂林绿色香生态园开发有限公司的主张，钢结构涂刷调和漆，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为792433.19元（包含企业自留部分养老保险费）。而原告于2012年7月3日将《资源县绿色香食用菌车间结算书》以电子邮件方式送给被告，在该结算书中，使用的油漆为调和漆。原告虽然在庭审中解释是预算失误造成，但被告对原告的解释不认可。因此，原告在施工中，使用的是调和漆，工程造价应以鉴定结论的第二项为准即792433.19元。
二、关于被告是否违约、支付违约金的问题：第一、原、被告在合同中既约定了总价及总工程面积，同时又约定了工程按照自治区相关文件及桂林市当时的市场价格予以确定，因此，工程造价约定不明确。原告在施工过程中，未向被告提出申请要求支付进度款，而且，原告在工程完工后，先是提出工程造价为115万元，后在结算书中主张工程总价为101万余元，最后，申请法院鉴定，按原告的主张，工程造价为819706.34元，工程造价具体是多少？一直没有确定。在这种情况下，被告如何按约定支付工程款？第二、双方约定：被告原因致使延期开工两个月，被告每月承担违约金7000元，原告主张工程延期开工三个月，被告应承担违约金21000元。本案的事实是由于政府未及时将房屋拆迁工作做好，没有将土地交给被告，造成延期开工，被告及时通知了原告，原告并未提出异议，视为默认。因此，被告没有违约，原告要求支付违约金，理由不足。
三、关于原、被告应否继续履行合同的问题。双方虽约定了被告的所有钢结构工程由原告承包施工，但没有明确共有几栋，每一栋竣工的期限，而且，原告在2012年4月完成了食用菌车间的钢结构工程后，因双方对工程款问题协商不清，原告对其它钢结构工程又不施工，被告于2012年8月中旬，与原告口头协商后才将这些工程另行发包。现原告要求继续履行合同，理由不足。
四、关于被告陶雅娜、陆容林是否承担保证责任的问题。原告主张两被告对工程款及违约金、保证金承担保证责任。而两被告仅对原告支付给被告的合同履约保证金30万元出具了担保书，该保证金被告已返还15万元，余15万元未退，两被告仅对该15万元承担保证责任，原告的诉请，理由不足。
综上所述，原、被告签订的《建设工程施工承包合同》，双方意思表示真实、符合法律规定，为有效合同。双方对工程既约定了总价，又约定按照自治区相关文件及桂林市当时的市场价格计取。因此，应视为对工程造价约定不明确。原告在施工过程中，没有提出申请要求被告支付工程进度款，在工程竣工后，以电子邮件方式送给被告的结算书，因没有施工单位公章与预算员印章，致使被告无法审核。原告对完成的工程价款，前后主张不一，先是在送给被告的《付款申请报告》中，主张工程造价为115万元，后在结算书中主张1016564.01元。原告所施工的钢结构的工程造价不明确，原告起诉要求被告未支付工程款、承担违约责任的理由不成立，证据不足，不予支持。根据被告的建设规模，被告本有三栋钢结构工程，但双方在合同中没有明确，只约定了工程的总面积及总价款，以及食用菌车间单栋钢结构工程的工期，原告在2012年4月完成所建工程后，因与被告就工程款的造价协商不清，对其它的工程未予施工，被告直到2012年8月中旬才将后续工程发包给他人。现工程已另行发包，原告提出要继续履行合同，理由不足，不予支持。原、被告签订合同时，将履约保证金30万元付给被告桂林绿色香生态园开发有限公司，被告陶雅娜、陆容林对该款的退还进行了担保。该保证金，被告桂林绿色香生态园开发有限公司已退还15万元，余15万元，两被告陶雅娜、陆容林对该款的退还承担保证责任。原告要求该两被告对本案所有款项承担保证责任，原告的诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。被告桂林绿色香生态园开发有限公司资源分公司是被告桂林绿色香生态园开发有限公司的分支机构，该分公司应承担的责任应由公司承担，原告要求其承担民事责任，理由不足。双方因对承建工程的造价约定不明，原告主张又不确定，原告在提起诉讼后，经本院委托广西立信工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构提出了两个结论：1、按广西天马钢结构安装工程有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为819706.34元（包含企业自留部分养老保险费）。2、按桂林绿色香生态园开发有限公司的主张，食用菌车间（钢结构部分）工程造价为792433.19元（包含企业自留部分养老保险费）。两个结论的差别在于：原告主张使用的油漆是防火漆，被告主张原告使用的是调和漆。原告于2012年7月3日以电子邮件方式送给被告的结算书中，记载原告使用的是调和漆，原告在庭审中提出是预算失误，主张是使用了防火漆，但又未提供购买防火漆的发票，对原告的主张不予支持，该案的工程总价，应采信鉴定结论的第二种即792433.19元。因原告违反诚实信用原则，向被告过高主张工程款，致使双方协商不清，对工程造价所花的鉴定费应由原告承担。根据双方的约定，工程竣工后，被告应支付工程款的97％，预留3％作质量保证金，保修期一年后再付清余款，所余尾款一个月内结清。因此，被告应支付工程款768660.19元给原告。留3％即23773元作质量保证金。双方同时约定，原告提供竣工验收技术资料，并准备竣工技术图纸，办理工程竣工结算，参加竣工验收。竣工资料应满足被告要求，原告提供了验收资料，但被告要求原告应提供包括竣工图在内的全套符合规定的竣工验收资料，被告虽未提出反诉，但其要求合理，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第六十六条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第六条的规定，判决如下：
一、由被告桂林绿色香生态园开发有限公司支付原告广西天马钢结构安装工程有限公司工程款792433.19元的97％即768660.19元，留3％即23773元作质量保证金，该保证金在保修期一年期满后一个月付清，原告广西天马钢结构安装工程有限公司将包括竣工图在内的全套符合规定的竣工验收资料提供给被告桂林绿色香生态园开发有限公司；
二、由被告桂林绿色香生态园开发有限公司退还原告广西天马钢结构安装工程有限公司合同履约保证金150000元，被告陶雅娜、陆容林承担连带清偿责任；
三、驳回原告广西天马钢结构安装工程有限公司其他诉讼请求。
本案受理费22688元，原告广西天马钢结构安装工程有限公司承担8888元，被告桂林绿色香生态园开发有限公司承担13800元；诉讼保全费5000元，由被告桂林绿色香生态园开发有限公司承担。原告已预交22688元，被告承担的部分执行时付给原告。
上述应履行义务，义务人应于本判决书生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时预交上诉受理费22688元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林市农行高新支行）上诉于桂林市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 蒋为福
审 判 员 谢国淑
人民陪审员 曾令有
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 杨艳兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
中华人民共和国合同法
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
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