湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第334号
上诉人（原审原告）杨忠友，个体户。
委托代理人唐鹏，郴州华通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘国安，下岗职工。
被上诉人（原审被告）邓江彪，居民。
被上诉人（原审被告）邵凤琴，居民。系邓江彪之妻。
被上诉人（原审被告）邓利伟。系邓江彪之子。
上诉人杨忠友因与被上诉人刘国安、邓江彪、邵凤琴、邓利伟执行分配方案异议之诉一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人杨忠友的委托代理人唐鹏、被上诉人刘国安到庭参加诉讼，被上诉人邓江彪、邵凤琴、邓利伟经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案于2015年9月1日中止审理，于2016年7月28日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：邓江彪、邵凤琴系夫妻，邓利伟系邓江彪、邵凤琴之子。2012年11月9日刘国安与邓江彪、邵凤琴、邓利伟民间借贷纠纷一案，向原审法院起诉，原审法院于2012年11月30日作出(2012)苏民初字第1137号民事判决，判决由邓江彪、邵凤琴、邓利伟偿还刘国安借款本金200000元及利息61000元，两项共计261000元。判决生效后，刘国安于2013年5月6日向原审法院申请强制执行，原审法院受理后于2013年5月6日查封了郴州市房屋一套。该套房产系邓江彪、邵凤琴于2009年12月10日与郴州市锦泰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同购买，该房屋款共计531633元，邓江彪、邵凤琴只支付了房屋首付款161633元，还有房款370000元一直未付。郴州市锦泰房地产开发有限公司于2014年1月24日向原审法院提出申请，请求拍卖该房屋后先支付欠其公司的房款370000元及违约金5000元。原审法院于2014年4月22日依法委托湖南飞龙拍卖有限公司拍卖郴州市房屋，拍卖成交价为555874．65元。
另查杨忠友诉邓江彪买卖合同纠纷一案，云南省富源县人民法院作出(2011)富民初字第l79号民�调解书，内容为：邓江彪于20ll年5月l5日之前向杨忠友支付所欠货款人民币l00000元，余下款项人民币330000元，邓江彪于2011年7月15日之前全部付清。调解书生效后，邓江彪未能履行调解书所确定的义务。因邓江彪的户籍所在地在原审法院管辖区内，云南省富源县人民法院于2013年9月16日委托原审法院执行，原审法院受理后，以(2013)郴苏委执字第l3号民事裁定，查封了邓江彪所有的位于郴州市房屋和轮后查封了郴州市房屋一套。杨忠友于2013年12月25日向原审法院申请参与执行分配，主张分配的债权是325000元。2014年6月18日，原审法院作出(2013)郴苏诉执字第173号执行财产分配方案，认为执行中已查明被执行人邓江彪、邵凤琴的财产有郴州市房屋一套和高山背房屋一套，拍卖被执行人邓江彪、邵凤琴位于郴州市房屋不是被执行人的唯一财产，且该处房产的线索，是申请人刘国安通过多方努力查找到的，并及时提供给原审法院，使房产被及时控制和变现。但该房产的拍卖款不足以清偿所欠刘国安的全部债务。因此，申请参与分配人称郴州市房屋是被执行人邓江彪、邵凤琴的唯一财产的事实不符，参与分配的请求不符合法律规定，不予支持。遂作出将拍卖郴州市房屋所得款项555874．65元，扣除邓江彪、邵凤琴欠郴州市锦泰房地产开发有限公司尾款375000元，房屋评估费10500元，执行费4000元后，尚余的166374.65元全部给刘国安的分配方案。杨忠友不服，向原审法院提出异议，原审法院于2014年7月7日通知杨忠友，自收到通知之日起十五日内，以刘国安、邓江彪、邵凤琴、邓利伟为被告提起诉讼。杨忠友遂于2014年7月24日向原审法院提起诉讼，请求：一、判令杨忠友分配邓江彪、邵凤琴、邓利伟执行案的执行财产96261.6元；二、案件受理费由刘国安、邓江彪、邵凤琴、邓利伟负担。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据……”。因此，杨忠友（）应当提供被执行人（即邓江彪）的财产不能清偿所有债权的事实，本案中，杨忠友提出：1、被拍卖的房产是被执行人现有唯一能执行的财产。2、刘国安对法院已经拍卖的邓江彪的住房无优先权、担保权。但是，杨忠友没有提供被拍卖的房产是被执行人现有唯一能执行的财产的依据，邓江彪在郴州市高山背6号还有一套住房，该套住房是否可执行不能确认；邓江彪是否还有其他财产，杨忠友也没举证，故认定邓江彪的财产不能清偿所有债权的依据不足。另外，本案诉争的财产是刘国安查到的，而且该财产的实际情况，并非法院能掌控的财产，该财产的处理与刘国安多方努力分不开，该财产拍卖得款扣除相关费用后剩余的款项归刘国安符合公平、等价有偿的原则。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈�华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条之规定，作出如下判决：“驳回原告杨忠友的诉讼请求。本案受理费2206.54元，由原告杨忠友承担。”
上诉人杨忠友不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人杨忠友提出邓江彪等三被上诉人只有邓江彪所有的郴州市房屋是唯一可供执行的财产，如被上诉人刘国安认为被上诉人邓江彪等三人还有其他可供执行的财产，则应由刘国安承担举证责任；二、当事人向法院提供被执行人的财产是应尽的义务，故原审法院以刘国安向法院提供了被执行人的财产就拒绝杨忠友参与该财产的执行分配，显失公平。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求：一、撤销原审判决，改判杨忠友分得邓江彪等三被上诉人的执行兑现款170374.65元中的56.5%即96261.6元；二、案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘国安答辩称：一、邓江彪所有的郴州市房屋并不是其唯一可执行财产，被答辩人也向法院提供了邓江彪所有的位于郴州市的房屋；二、被答辩人向云南省富源县人民法院申请强制执行，云南省富源县人民法院委托了原审法院执行，原审法院查封了邓江彪位于郴州市的房屋，与答辩人申请采取执行的房屋并不是同一套；三、答辩人申请拍卖的房屋系由答辩人多方努力查找线索提供给法院，原审法院判决该拍卖款由答辩人优先受偿具有法律和事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人杨忠友向本院提交了一份证据，湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第819号民事判决，拟证明邓江彪所有的苏仙区已经被邓江彪抵押给了张耀明，张耀明通过诉讼已确认其享受邓江彪、邵凤琴所有该房屋的优先权。被上诉人刘国安对该证据的真实性无异议，对证明方向不认可。被上诉人刘国安对该证据真实性无异议，本院予以采信。
本院二审查明，湖南省郴州市苏仙区人民法院于2015年1月4日作出（2014）郴苏民初字第819号生效判决，判决“一、由被告邓江彪、邵凤琴偿还原告借款本金300000元，限被告于本判决生效之日起十日内履行；二、被告邓江彪、邵凤琴在本判决第一项规定的期限内未履行债务时，原告张耀明有权以被告邓江彪、邵凤琴所有的郴州市苏仙区房抵押房屋（郴房私字第号）折价或者拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由被告邓江彪、邵凤琴负担。”邓江彪、邵凤琴履行上述判决，张耀明向湖南省郴州市苏仙区人民法院申请强制执行。经查，邓江彪、抵押的郴州市苏仙区房建于1992年，面积为67.13平方米。庭审后，刘国安、杨忠友均认为该房屋尚不足以偿还张耀明的债务，邓江彪所有的郴州市房屋是本案唯一可供执行的财产。刘国安为查找邓江彪、邵凤琴、邓利伟的财产，使邓江彪郴州市房屋变成可供执行的财产支出的成本为50000元。其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是上诉人杨忠友是否有权参与分配被上诉人邓江彪、邵凤琴所有的郴州市房屋。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或者主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债务执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中，虽然邓江彪除郴州市房屋外，还享有苏仙区房的房屋所有权。但是苏仙区房已经被邓江彪抵押给了张耀明，张耀明通过诉讼已确认其享受邓江彪、邵凤琴所有该房屋的优先权，苏仙区房尚不足清偿邓江彪欠张耀明的债务。故邓江彪所有的郴州市房屋为本案唯一可供执行的财产，故杨忠友可以参与本案对邓江彪所有的郴州市房屋拍卖款的分配。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”。本案中，上诉人杨忠友与被上诉人刘国安对被上诉人邓江彪享有的债权均为普通债权。上诉人杨忠友向云南省富源县人民法院申请执行，但因被上诉人邓江彪未按照生效文书履行相应义务而导致上诉人的债权未实现。现上诉人杨忠友申请参与分配，原审法院应当依照以上规定，扣除刘安国在查寻该财产所支付的成本后，按上诉人杨友忠对被上诉人邓江彪的债权占全部参与分配债权的比例进行分配。原审法院以上诉人杨忠友未能举证证实郴州市房屋为邓江彪唯一可供执行的财产及郴州市房屋系刘国安提供线索为由驳回上诉人杨忠友的诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。上诉人杨忠友享有的执行财产分配比例应当按照其申请参与分配时的债权占所有分配债权的比例计算。本案上诉人申请参与分配时的债权为325000元，被上诉人刘国安的债权为261000元，因此，上诉人杨忠友应当获得的份额为57.21%[325000÷（325000+261000）]。郴州市房屋拍卖款为555874.65元，扣除被执行人邓江彪、邵凤琴欠郴州市锦泰房地产开发有限公司房屋尾款375000元，房屋评估费10500元，执行费4000元，刘国安查找可分配财产支付的成本为50000元，上诉人杨忠友主张应分得56.5%的份额，未超出其申请参与分配时能分得的债权数额，以其申请为限予以支持，故杨忠友应分得的执行款为65751.67元[（555874.65-375000-105000-50000）元*56.5%＝65751.67元）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第905号民事判决；
二、上诉人杨忠友应分得郴州市房屋执行分配款65757.67元；
三、驳回上诉人杨忠友的其他诉讼请求。
一审案件受理费2206.54元，二审案件受理费2207元，由被上诉人杨忠友负担1633元，由被上诉人刘国安负担2780.54元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七�条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》94条参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。