贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第244号
上诉人（原审原告）夏泽锋，男，1979年9月19日生，汉族，贵州省龙里县人，住贵州省龙里县。
委托代理人王宏，贵州宏匀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州友业信息产业有限公司，住所地贵阳市。
法定代表人欧阳夏，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）欧阳昌森，男，1972年1月27日生，汉族，贵州省锦屏县人，住贵州省贵阳市。
被上诉人（原审被告）余友菊，女，1979年7月5日生，蒙古族，贵州省大方县人，住贵州省贵阳市，与欧阳昌森系夫妻关系。
上诉人夏泽锋与被上诉人贵州友业信息产业有限公司、欧阳昌森、余友菊承揽合同纠纷一案，龙里县人民法院于2015年6月26日作出（2015）龙民初字第517号民事判决后，夏泽锋不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年12月13日，被告欧阳昌森以被告贵州友业信息产业有限公司名义与原告夏泽锋签订《中央空调采购安装工程合同》，合同对工程名称命名为桑拿中央空调及卫生热水采购安装；工程地点在贵州省龙里县；工程内容为中央空调及卫生热水采购安装；工期从收到第一期工程款后第贰天起按日历天算共计100天；合同价款为合同总价人民币46万元；付款时间及方式具体为：1、合同签订之后，甲方（指本案原告夏泽锋）在双方签订合同之日起，2日内向乙方（指本案被告欧阳昌森）支付工程总造价的30％（15万元）作为第一期工程款，乙方收到甲方第一期工程款后5个工作日组织材料及人工进场按相关程序进行施工；2、乙方收到第一期工程款后，通知工厂下单生产，20个工作日内甲方支付工程总造价的45％作为第二期工程款；3.主机到达现场并安装调试完成甲方验收合格后支付工程总造价17％作为工程款；4、验收合格一年后，甲方在7个工作日内一次性付清工程总造价8％余款。如款项未付清，标的物归乙方所；甲方逾期付款的，每日按逾期应付款的千分之三加收违约金，并由甲方承担相关损失。安装所需材料、设备，按双方约定的合格标准，由乙方采购、运输到甲方现场，运费由乙方承担，甲方现场负责人配合乙方做好协调工作；双方对违约责任约定如下：乙方责任：1、乙方负责人全面负责安装施工现场的工作；2、除合同规定外，如果乙方没有按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付价款总额千分之一的违约金，但违约金额不得超过价款总额的20％。如乙方在达到此限后仍不能交工，甲方可考虑终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担。甲方签字认可的除外；3、乙方无故拖延工期的，每拖延一天，应向甲方支付价款千分之一的违约金，但因甲方原因造成的除外；4、由于安装不合质量要求，造成的责任及损失由乙方负责。甲方责任：1、甲方负责人全面负责安装施工现场的工作；2、甲方中途中止工程，应向乙方偿付合同款的50％的违约金；3、甲方未能按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额千分之一的违约金，但违约金额不得超过价款总额20％。如甲方在达到此限后仍不能付款，乙方可有权终止合同，并追回中央空调设备，且甲方应承担乙方的经济损失，乙方也可追究甲方有关的法律责任；4、甲方如需调整产品型号，应及时通知乙方，并承担乙方重复运输、保管、设备差价、材料损失等有关费用。推迟及延误工期的情形包括：工程量增加和设计变更、不可抗力、停电、拖延工程款等非乙方责任并足以造成工期延误的、工程交叉作业中，非乙方责任造成、甲方同意工期顺延的其他情况。签订合同后，原告夏泽锋（甲方）按约定于2013年12月14日向被告欧阳昌森（乙方）支付第一期工程款15万元。被告欧阳昌森收到15万元工程款后，按约定于2013年12月15日组织施工人员进场开始施工。被告欧阳昌森于2014年1月28日收到原告夏泽锋支付第二期工程款20万元后，未按合同约定采购运输设备（主机）到双方约定现场，被告欧阳昌森经原告催告后，于2014年5月20日出具书面承诺，承诺2014年5月27日前将所有设备（主机设备及新排机）采购运输到双方约定现场，如有违约愿将已收35万元工程款退还原告夏泽锋，并如期将工程继续完成，承诺将自己的贵A265**号车辆作抵付。承诺期限到期后，被告欧阳昌森未按承诺履行采购运输设备（主机）到双方约定现场。原告夏泽锋亲自到被告欧阳昌森家中催告被告欧阳昌森履行合同约定义务，被告欧阳昌森即于2014年5月29日在自己家中向原告夏泽锋出具书面申明，申明愿将自己的贵A265**号车辆抵押给原告夏泽锋，待工程完工后再作处理，并承担相应的费用。嗣后，被告欧阳昌森于2014年6月6日采购运输设备（主机）到双方约定现场。同日，将抵押在原告夏泽锋处的贵A265**号车辆开回。2014年6月19日，被告欧阳昌森将贵A265**号车辆过户到被告余友菊名下，并将车牌号变更为贵A298**后交付给原告夏泽锋。双方约定工程，除主机尚未安装完毕外，其余工程被告欧阳昌森已经基本完成。主机安装前，双方再次发生纠纷，后被告欧阳昌森停止施工。原告夏泽锋为避免扩大损失，及时委托被告欧阳昌森雇佣工人继续将主机安装工程安装完成。现双方就已采购的材料、设备以及已完成的基础工程至今一直未结算。一审另查明：被告欧阳昌森虽以被告贵州友业信息产业有限公司名义与原告夏泽锋签订《中央空调采购安装工程合同》，但该合同所涉工程所需材料和设备系被告欧阳昌森在采购和运输、所安装的基础工程也是被告欧阳昌森安装完成。
原审原告夏泽锋一审诉称：2013年12月13日，原告夏泽锋与被告贵州友业信息产业有限公司签订了《中央空调采购安装工程合同》，合同约定，被告为原告完成龙里县水桥钰峰水汇的中央空调及卫生热水采购安装工程，工期以日历天计算，共计100天，从收到第一期工程款的第二天起算。合同签订后，项目负责人欧阳昌森收取了原告支付的第一、二期工程款35万元（多支付5000元）。工期届满，被告方迟迟不履行合同主要义务，被告欧阳昌森不得已于2014年5与20日向原告出具了《承诺》，主要内容是：在2014年5月27日前其采购设备全部到场，如其违约：一是退回已付工程款35万元；二是如期将工程完成；三是将其贵A265**号车用于抵付。并将贵A265**号车交给原告保管，质押原告处。时至2014年5月29日，被告欧阳昌森不能兑现承诺，已经违约，又对原告申明，将其2650Y号车用于抵押（质押）原告处，待工程完工后再作处理，并承担相应费用，其间，被告欧阳昌森以方便贷款为由将车过户到妻子余友菊名下，之后再将该车（车牌变更为贵A298**）交付于原告。由于被告殴阳昌森不能兑现其承诺，其拒不组织人员继续施工，为避免给原告造成更大的损失，迫不得已，原告只得另行请人完成全部设备的采购及安装。至今工期超过一年有余，被告方因违约行为不敢向原告提出工程结算。原告认为，殴阳昌森应当履行自己的承诺，被告方拒不组织人员施工的行为，已经表明其不在履行合同，其违约行为已经给原告造成了巨大的经济损失。贵A265**号车虽已过户至欧阳昌森之妻余友菊名下，因其是夫妻关系是同一权利主体，也是同一义务主体，夫妻二人均应当承担责任，故向人民法院起诉，请求依法判决：一、解除原、被告签订的《中央空调采购安装工程合同》，并判令被告向原告支付违约金及因违约造成的损失350000元；二、本案诉讼费被告承担。关于该诉请原告方作以下解释，该请求是根据被告欧阳昌森的承诺及合同，合同约定工期是100天，但是被告至今已经一年多没有组织人施工了，所以原告方仅要求支付违约金350000元。
原审被告贵州友业信息产业有限公司一审未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审被告欧阳昌森一审辩称：答辩人挂靠被告贵州友业信息产业有限公司，《中央空调采购安装工程合同》是答辩人与原告于2013年12月13日签订的，与被告贵州友业信息产业有限公司无关。工期是100天，原告支付第一期工程款后，答辩人已在三天内组织进场施工。2014年6月4日，相应的设备及管道全部安装完毕。之后，答辩人的主机设备没有到，原告就喊人到答辩人家中让答辩人写条子，答辩人有证人出庭作证可以证实，一起去的人都是黑社会的，2014年6月6日，答辩人向原告要车，原告把车还给了答辩人，答辩人问原告要承诺书，但是原告说已经搞丢了，原告说没有啥问题，后来原告又补充增加了一些设备，但是原告增加的设备一直没有到，答辩人才停工的，水箱签订的是35吨，后来增到55吨，增加了20吨，合同约定每吨是1800元，原告应增加支付3.6万元；排烟管道另增加230平方，每平方是150元，增加的费用是3.45万元（含人工费）；桑拿管道室内的保温管增项的费用是20809元（含人工费），有清单可以佐证；女宾区桑拿热水和空调新排道增加200平方，每平方是220元，共计应增加44000元；空调主机原来是贝莱特，后改为格力，每台主机在原来的基础上增加15000元，增加5台，增加的费用是75000元；水桥珏锋水汇增项的费用合计212500元，原告口头同意支付，但是至今一直还没有支付，所以答辩人才停工。答辩人把所有的设备都安装好了，现在要解除合同，那么答辩人之前已做的工怎么计算，解除合同对答辩人不利，原告有敲诈的嫌疑，而且答辩人采购的材料和设备，原告已经投入使用了，违约不是答辩人的问题，而是原告要求增项，且由原告负责采购的增项主机设备没有到，以及答辩人的增项费用原告也没有支付，所以答辩人停工，这些具体问题，答辩人都有证据可以佐证，答辩人是按合同办事，没有违约，答辩人不同意解除合同。总而言之，第一、导致延误工期是因为原告没有支付增项款；第二、答辩人采购的主机已到现场放了1个多月，由于原告采购的主机一直未到场，才没有施工，一直都耽误着；第三、答辩人的损失也很多，现在还在统计当中；第四、原告带人到答辩人家中威胁答辩人应该要负责，原告属于恶人先告状，请法院给答辩人一个公道，这些事情答辩人都有证据。
原审被告余友菊一审辩称：答辩人余友菊与本案及相应的合同没有任何关系，答辩人和欧阳昌森虽是夫妻，但已经分居2年，原告喊人去答辩人家，欧阳昌森打电话给答辩人说原告喊人在家，答辩人也给原告打过电话，原告因为设备没有到，要求把车抵押给原告，车是答辩人的，是原告要求答辩人开车下来谈一下欧阳昌森的事，答辩人把车开下来后，原告就把车扣了，逼迫欧阳昌森写承诺书，欧阳昌森写了承诺书后，已把车拿回来，车本身就是答辩人买的，所以答辩人开走过户是很正常的，对于合同及案件的具体情况答辩人不知道，合同上没有答辩人的名字，答辩人不负责，原告与欧阳昌森之间的一切问题与答辩人没有关系，答辩人给原告打电话的录音，答辩人有的，庭后会提交，答辩人和欧阳昌森已经分居2年，孩子是欧阳昌森监管，答辩人在外租房居住，欧阳昌森的案件，答辩人不清楚。
一审审理认为：原告夏泽锋与被告欧阳昌森签订《中央空调采购安装工程合同》，系原告夏泽锋、被告欧阳昌森真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该《中央空调采购安装工程合同》合法有效，原告夏泽锋、被告欧阳昌森应当全面履行。合同签订后，原告夏泽锋（甲方）已按合同约定向被告欧阳昌森（乙方）履行支付第一、二期工程款共计35万元的义务。被告欧阳昌森收到原告夏泽锋支付的两期工程款35万元［占总工程款76％（35万÷46万元）］后，除组织材料及人工进场对基础工程进行施工外，未按期完成主机采购运输义务，即未按合同约定全面履行合同义务。被告欧阳昌森停工后，原告夏泽锋为避免扩大损失，及时委托被告欧阳昌森雇佣工人继续将主机安装工程安装完成。故对原告夏泽锋要求解除与被告欧阳昌森签订《中央空调采购安装工程合同》的诉讼请求予以支持。从2013年12月15日起按日历天算至2014年6月6日合计174天，已经超出双方约定100天工期74天，被告欧阳昌森已经违约，应当承担相应法律责任。关于延误工期天数的确定，被告欧阳昌森自认2014年6月6日停止施工，原告夏泽锋自认为了避免扩大损失，及时委托被告欧阳昌森雇佣工人继续将主机安装工程安装完成。原告对被告欧阳昌森已经完成80％合同义务无异议，由于双方未举证证明主机安装所用时间，本院推定尚需20天即可完成主机安装工作。故被告欧阳昌森延误工期天数为94天（174天＋20天-100天）。关于违约金的金额和计算方式，原告已经支付工程款35万元，根据公平原则，应按原告已付工程款350000元为基数，每推迟一天按千分之一计算94天计32900元予以支持。关于违约造成的损失问题，由于原告夏泽锋未提供有效证据加以佐证，无法确定，应由原告夏泽锋承担举证不能的法律后果。本案被告欧阳昌森抗辩未按期履行合同约定义务，是由于原告未兑现支付增量工程款的义务，但被告欧阳昌森未提交相关证据（如有关增量的有效证据）予以佐证，故被告欧阳昌森的抗辩理由不能成立。关于被告欧阳昌森不同意解除合同的反驳意见，由于被告欧阳昌森停工后，原告已及时委托被告欧阳昌森雇佣工人完成主机安装工作，被告欧阳昌森要求继续安装主机的合同义务已经无法实现，不予采纳。关于双方就贵A265**号车，被告欧阳昌森已经过户到被告余友菊名下，原告主张该二人是夫妻关系，是同一权利主体，也是同一义务主体，二人均应当承担责任的意见，涉上诉正在审理的案件，双方可以等待上诉结果或通过合同结算予以解决，本案不宜调整。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款、第一百一十五条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告夏泽锋与被告欧阳昌森签订的《中央空调采购安装工程合同》；二、由被告欧阳昌森于判决生效后十日内赔偿原告夏泽锋违约金32900元；三、驳回原告夏泽锋的其余诉讼请求。如果履行义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6550元，依法减半收取3275元，由原告夏泽锋2980.25承担，由被告欧阳昌森承担294.75元。
一审判决宣判后，夏泽锋不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，判决被上诉人欧阳昌森向上诉人夏泽锋支付违约金及违约造成的损失350000元，其余被上诉人承担连带赔偿责任；2、本案二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：上诉人在一审起诉状中已将本案相关的事实及理由陈述给一审法院，一审在判决中已对原告陈述的事实作出认定。上诉人认为，一审在认定事实方面是客观公正的，欧阳昌森于2015年5月20日向上诉人出具了《承诺书》，主要内容是，在2014年5月27日前其采购设备全部到场，如欧阳昌森违约，一是退回已付工程款350000元，二是如期将工程完成，三是将其贵A265**号车用于抵付，并将该车交上诉人保管，质押在上诉人处。但是一审未依据该事实作出公正判决，适用法律错误，故一审未对上诉人的一审诉讼请求予以支持。现上诉人请求二审支持其上诉请求。
被上诉人贵州友业信息产业有限公司、欧阳昌森、余友菊二审未提交书面答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：上诉人夏泽锋主张的违约金如何计算及被上诉人贵州友业信息产业有限公司、余友菊是否与被上诉人欧阳昌森共同承担赔偿责任。
本院认为：从被上诉人欧阳昌森在2014年5月20日出具的书面《承诺》内容来看，并未涉及到违约金和违约损失的问题，故上诉人夏泽锋据此要求被上诉人欧阳昌森支付违约金和违约损失没有事实依据，况且，被上诉人欧阳昌森已于2014年6月6日将采购设备运输到双方约定的地点，并完成了大部分工程。因此，上诉人夏泽锋以《承诺》书中的事项要求被上诉人欧阳昌森退回已付工程款35万元显示公平，对上诉人夏泽锋的该项主张，本院不予支持。而上诉人夏泽锋和被上诉人欧阳昌森于2013年12月13日签订的《中央空调采购安装工程合同》第九条已对被上诉人欧阳昌森违约责任进行了约定，即“如果乙方（欧阳昌森）没有按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方（夏泽锋）支付价款总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%”，按照条款的约定，被上诉人欧阳昌森延误工期为94天，所以，一审据此支持上诉人夏泽锋违约金32900元有事实和法律依据，并无不当。
另外，对于被上诉人贵州友业信息产业有限公司、余友菊是否与被上诉人欧阳昌森共同承担赔偿责任的问题。在上诉人夏泽锋与被上诉人欧阳昌森签订《中央空调采购安装工程合同》时，被上诉人贵州友业信息产业有限公司在该合同和采购预算单上加盖了公章予以确认，根据合同相对性原则，被上诉人贵州友业信息产业有限公司作为合同的一方应当与实际承揽人被上诉人欧阳昌森共同承担赔偿责任。而被上诉人余友菊、欧阳昌森系夫妻关系，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的约定，被上诉人欧阳昌森应支付给上诉人夏泽锋的违约金属于合同之债，是夫妻共同生活所负的债务，故被上诉人余友菊应当与被上诉人欧阳昌森共同承担赔偿责任。因此，上诉人夏泽锋主张被上诉人贵州友业信息产业有限公司、余友菊应与被上诉人欧阳昌森共同承担赔偿责任的理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，上诉人夏泽锋的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2015）龙民初字第517号民事判决第一项、第三项；
二、变更龙里县人民法院（2015）龙民初字第517号民事判决第二项为：被上诉人欧阳昌森、贵州友业信息产业有限公司、余友菊于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人夏泽锋违约金32900元。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，减半收取3275元，上诉人夏泽锋承担2967元，被上诉人欧阳昌森、贵州友业信息产业有限公司、余友菊共同承担308元；二审案件受理费6550元，上诉人夏泽锋承担5934元，被上诉人贵州友业信息产业有限公司、余友菊共同承担616元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 杨 墨