安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终38号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃东立，农民。因犯盗窃罪、妨害公务罪于2013年11月6日被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金一万元；2015年3月24日刑满释放。因网上追逃于2015年5月30日被广西壮族自治区来宾市公安局城区警察支队民警抓获归案并临时羁押于来宾市看守所，同年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被肥东县公安局刑事拘留，同年7月2日被肥东县人民检察院批准逮捕，同日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
上诉人（原审被告人）覃东东，农民。因犯盗窃罪于2014年11月24日被贵州省都匀市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；2015年1月16日刑满释放。因网上追逃于2015年5月30日被广西来宾市公安局城区警察支队民警抓获归案并临时羁押于来宾市看守所，2015年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被肥东县公安局刑事拘留，同年7月2日被肥东县人民检察院批准逮捕，同日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
上诉人（原审被告人）覃帅军，农民。因犯盗窃罪于2013年9月26日被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元；2015年2月2日刑满释放。因网上追逃于2015年5月30日被广西来宾市公安局城区警察支队民警抓获归案并临时羁押于来宾市看守所，2015年6月2日因涉嫌犯盗窃罪被肥东县公安局刑事拘留，同年7月2日被肥东县人民检察院批准逮捕，同日由肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人覃东立、覃东东、覃帅军犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年11月6日作出（2015）肥东刑初字第00339号刑事判决。原审被告人覃东立、覃东东、覃帅军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、抢劫犯罪事实
1、2015年5月12日19时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到肥东县店埠镇龙泉路城关中学对面的金碧网吧，被告人覃帅军停车在网吧外等候接应。被告人覃东立、覃东东进入网吧以询问是否需要点餐为名转移正在上网的被害人周某甲注意力，乘机盗走周某甲放在电脑桌上的一部苹果5S手机。被害人周某甲发现手机被盗后，随即追赶并在网吧门口拦住被告人覃东立、覃东东索要手机，被告人覃东立、覃东东见形迹败露将手机归还周某甲，并持刀威胁被害人周某甲后逃离现场。经肥东县价格认证中心鉴定，该手机价值人民币2660元。
2、2015年5月12日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车到肥东县店埠镇荷花路心悦网吧，被告人覃帅军在车内等候接应。被告人覃东立、覃东东进入网吧以地上掉钱为名转移被害人胡某甲的注意力，乘机盗走胡某甲放在电脑桌上的一部苹果5S手机。被害人胡某甲发现手机被盗后，随即追赶并在网吧门口外拦住被告人覃东立、覃东东索要手机。被告人覃东立、覃东东见形迹败露将手机归还胡某甲，并持刀威胁被害人胡某甲后逃离现场。经肥东县价格认证中心鉴定，该手机价值人民币3040元。
二、盗窃犯罪事实
2015年5月初，被告人覃东立、覃东东、覃帅军共同策划实施盗窃，由被告人覃帅军驾驶租赁的一辆银色丰田轿车（悬挂假车牌号为琼A×××××号）和覃东立、覃东东前往网吧。被告人覃帅军在车内等候接应，被告人覃东立、覃东东各携带一把砍刀进入网吧，采用一人询问被害人是否需要点餐或者将零钱丢在被害人附近称掉钱等方式转移被害人的注意力，另一人伺机快速盗走被害人手机。至2015年5月上中旬，被告人覃东立、覃东东、覃帅军在九江、瑞昌、赣州、合肥、池州、黄山等地网吧实施盗窃，共盗窃32次，盗得手机37部，合计价值人民币139840元。具体如下：
1、2015年5月12日20时左右，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾驶租赁来的银色丰田轿车来到肥东县店埠镇桂王路知心网吧，覃帅军在车内等候接应，覃东立、覃东东进入网吧以上述方法盗走被害人胡某乙放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币2660元。
2、2015年5月12日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市瑶海区金水网吧，盗走被害人赵某放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币2660元。
3、2015年5月12日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市瑶海区迅捷网吧，盗走被害人余某放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币3420元。
4、2015年5月15日18时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到肥西县上派镇顶尖网吧，分别盗走被害人程某、李某甲放在电脑桌上的步步高VIVO手机、苹果5S手机各一部。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗步步高VIVO手机价值人民币1890元，被盗苹果5S手机价值人民币3040元。
5、2015年5月15日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市包河区滨湖一号网吧，盗走被害人李某乙放在电脑桌上的一部vivo手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币1890元。
6、2015年5月15日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市包河区滨湖晶靓网吧，盗走被害人张某甲放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币2660元。
7、2015年5月15日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市包河区滨湖情林网吧，盗走被害人张某乙放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
8、2015年5月15日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市包河区滨湖世纪网吧，盗走被害人易某甲放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币2660元。
9、2015年5月15日22时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市经开区爱人网吧，盗走被害人杨某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
10、2015年5月15日22时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市经开区海普网吧，盗走被害人武某甲放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4640元。
11、2015年5月15日22时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市经开区网景网吧，盗走被害人兰某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
12、2015年5月16日18时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到长丰县宝鑫网吧，盗走被害人陈某甲放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
13、2015年5月16日19时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到长丰县天地情网吧，盗走被害人陶某甲放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
14、2015年5月16日23时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到长丰县风云网吧，盗走被害人刘某放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
15、2015年5月16日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市庐阳区神舟网吧，盗走被害人吴某甲放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
16、2015年5月16日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市庐阳区和熙园网吧，盗走被害人江某放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
17、2015年5月16日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到合肥市庐阳区迈潮网吧，盗走被害人孙某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币3880元。
18、2015年5月17日19时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到池州市流连网吧，分别盗走被害人殷某、陈某乙放在电脑桌上的苹果6plus手机、小米4手机各一部。经肥东县价格认证中心鉴定，被盗苹果6plus手机价值人民币4640元，被盗小米4手机价值人民币1200元。
19、2015年5月17日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到池州市秋浦一家人网吧，盗走被害人陶某乙放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币3420元。
20、2015年5月17日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到池州市文化园网吧，盗走被害人李某丙放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
21、2015年5月18日19时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到黄山市徽州区开心网吧，盗走被害人方某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
22、2015年5月18日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到黄山市屯溪区华帝马网吧，盗走被害人张某丙放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
23、2015年5月18日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到黄山市屯溪区海平线网吧，盗走被害人汪某放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
24、2015年5月18日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到黄山市屯溪区网虫网吧，分别盗走被害人范某、吴某乙放在电脑桌上的苹果5S手机各一部。经肥东县价格认证中心鉴定，范某被盗手机价值人民币3040元，吴某乙被盗手机价值人民币2660元。
25、2015年5月18日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到黄山市屯溪区玉龙网吧，盗走被害人胡某丙放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
26、2015年5月9日16时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到瑞昌市英雄联盟网吧，分别盗走被害人易某乙、雷某放在电脑桌上的vivo手机和OPPO手机各一部。经肥东县价格认证中心鉴定，易某乙被盗手机价值人民币2610元，雷某被盗手机价值人民币2250元。
27、2015年5月9日16时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到瑞昌市星光网吧，盗走被害人戴某放在电脑桌上的两部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，戴某被盗苹果6手机一部价值人民币3880元，另一部价值人民币4365元。
28、2015年5月9日20时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到九江市齐心网吧，盗走被害人武某乙放在电脑桌上的一部苹果5S手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币3040元。
29、2015年5月9日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到九江市快乐一点网吧，盗走被害人周某乙放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
30、2015年5月6日16时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到赣州市赣县金泰网吧，盗走被害人谯波放在电脑桌上的一部苹果6plus手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币5220元。
31、2015年5月6日16时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到赣州市赣县星缘网吧，盗走被害人彭某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
32、2015年5月6日21时许，被告人覃东立、覃东东、覃帅军驾车来到赣州市章贡区千兆网吧，盗走被害人鄂某放在电脑桌上的一部苹果6手机。经肥东县价格认证中心鉴定，该被盗手机价值人民币4365元。
另查明：肥东县公安局随案扣押的步步高、苹果6、苹果6plus手机等已分别发还被害人程某、陶某甲、鄂某、谯波。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：报案材料，指认、辨认笔录，扣押、发还物品清单，抓获经过、羁押证明，户籍证明，价格鉴定意见，顺丰快递单复印件，机动车查询单，网吧视频监控截图照片、现场照片，刑事判决书、犯罪档案材料、释放证明，视听资料，且有被害人周某甲、胡某甲、胡某乙、余某、程某、李某甲、张某丁等人报案及陈述，证人谢某、樊某的证言，被告人覃东立、覃东东、覃帅军的供述等证据证实，三被告人对认定上述事实的证据均不持异议，予以确认。
原判认为：被告人覃东立、覃东东、覃帅军以非法占有为目的，携带凶器窜至九江、瑞昌、赣州、合肥、池州、黄山等地网吧多次共同窃取他人财物，盗窃32次、价值人民币139840元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人覃东立、覃东东、覃帅军在盗窃手机被发现后，为抗拒抓捕而当场持刀威胁被害人，其行为均已构成抢劫罪且属共同犯罪。三被告人均系一人触犯两罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，三被告人所处的地位、作用均属主要，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；但被告人覃帅军罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。三被告人在转化抢劫过程中因被害人及时发现追回手机未劫得财物，也未造成人身伤害后果的，属犯罪未遂，对三人抢劫犯罪依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人覃东立、覃东东、覃帅军归案后即如实供述上述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。三被告人曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当对三人从重处罚。关于三被告人辩解意见，经查，被告人覃东立、覃东东多次在公安机关供述两人在盗窃手机过程中携带刀具，与被告人覃帅军供述相互印证，故对两人辩解不予采纳。另被告人覃帅军明知同案犯覃东立、覃东东每次盗窃作案时都随身携带刀具，并且明知两人是为了阻止盗窃时被抓捕而携带刀具，三人事先的共同谋议之罪范围既包括共同实施盗窃的故意，也包括携带刀具抗拒抓捕的主观故意；被告人覃帅军根据共犯理论也应对转化型抢劫行为的危害后果共同承担刑事责任，对其辩解意见不予采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃东立犯盗窃罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金五万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五万三千元。二、被告人覃东东犯盗窃罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金五万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金五万三千元。三、被告人覃帅军犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万三千元。四、责令三被告人退赔被害人赃物折价款145540元。
原审被告人覃东立上诉提出其行为不构成抢劫罪。
原审被告人覃东东上诉提出原判对其抢劫罪量刑过重。
原审被告人覃帅军上诉提出其行为不构成抢劫罪，且对其量刑过重。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人覃东立、覃帅军对抢劫罪提出异议之意见。经查，现查明的证据能够证实：1、上诉人覃东立等人在盗窃手机被被害人发现后，为抗拒抓捕当场持刀威胁被害人，其行为符合构成抢劫罪的构成要件。2、上诉人覃帅军对同案犯覃东立、覃东东每次盗窃时都随身携带刀具及携带刀具是出于防止盗窃失败被抓时所用是明知的，表明三人事先共谋之罪范围既包括共同实施盗窃的主观故意，也包括为抗拒抓捕而使用携带刀具相威胁的主观故意，上诉人覃帅军理应对同案犯转化型抢劫行为的危害后果共同承担刑事责任。故上诉人覃东立、覃帅军此辩解不能成立。
本院认为：原判认定上诉人覃东立、覃东东、覃帅军构成抢劫罪、盗窃罪的事实清楚，证据充分。三上诉人均系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪中，三上诉人分工配合，作用相当，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但上诉人覃帅军罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。三上诉人在转化抢劫过程中因被害人及时发现追回手机未劫得财物，也未造成人身伤害后果，属犯罪未遂，对三人抢劫犯罪依法可比照既遂犯从轻处罚。三上诉人归案后能如实供述上述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。三上诉人曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当对其从重处罚。原判根据本案查明的事实和情节，对上诉人覃东东、覃帅军抢劫罪的量刑并无不当，故二人以原判处刑过重的上诉意见不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 金琬莹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；