海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终88号
上诉人（原审原告）陈丽梅，女，1964年5月21日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托代理人方华，黑龙江博公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人陈丽梅因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初387号行政判决，向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人钟珍等12人分别诉被上诉人吉阳区城管局及三亚市吉阳区人民政府建设规划行政处罚、行政强制及复议纠纷17案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该18个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈丽梅及其委托代理人方华，被上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月24日，吉阳区城管局对陈丽梅作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第443号《行政处罚决定书》（以下简称443号处罚决定），以陈丽梅未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市吉阳区临春社区居委会四组（以下简称临春社区四组）46号左侧兴建一栋四层框架结构房屋为由，决定责令陈丽梅自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审查明，2017年5月11日，吉阳区城管局立案检查陈丽梅在临春社区四组46号左侧区域内的房屋，该房屋四层框架结构，占地面积为133m2，建筑面积为532m2，已建好住人。2017年8月24日，吉阳区城管局认为陈丽梅未取得建设工程规划许可证，擅自兴建涉案房屋，遂作出443号处罚决定，责令陈丽梅自行拆除涉案建筑物。陈丽梅不服，认为吉阳区城管局没有查处违法建筑的职权，陈丽梅的涉案建筑不属于违法行为的连续或持续状态，根据法不溯及既往的原则，不能以现行的法律法规进行查处。
原审另查明，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终551号行政判决，确认吉阳区城管局具有查处违法建筑的职权。
原审认为，本案争议焦点是在未取得建设工程规划许可证的情况下，陈丽梅兴建的涉案房屋应否被拆除。陈丽梅未履行规划报建程序，在临春社区四组46号左侧兴建房屋，该房屋四层框架结构，占地面积为133m2，建筑面积为532m2，吉阳区城管局依据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条、《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，要求陈丽梅自行拆除涉案房屋，认定事实清楚，适用法律正确。陈丽梅的涉案建筑物从兴建到吉阳区城管局查处时止，处于连续违法状态，所以不能适用法不溯及既往的原则。至于吉阳区城管局有无查处违法建筑的职权，（2017）琼行终551号行政判决已论证清楚，确认吉阳区城管局在其辖区内具有查处违法建筑物的法定职权。综上，陈丽梅诉求撤销443号处罚决定，没有事实依据和法律依据，不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陈丽梅的诉讼请求；案件受理费50元，由陈丽梅负担。
上诉人陈丽梅上诉称：一、原审判决认为443号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，并据此驳回上诉人的诉讼请求，属枉法裁判。（一）《城市规划法》于2008年1月1日被废止，《海南经济特区城市规划条例》于2009年10月1日被废止，吉阳区城管局在2017年8月24日依据该两部被废止的法律法规认定涉案房屋为违法建筑，适用法律错误。（二）《城市规划法》第四十条调整的是城市规划区内的建筑物和构筑物，不包括乡村。涉案房屋建于2007年，且是建在农村集体建设用地上，应当适用《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《村庄和集镇规划建设管理条例》，而不是已经被废止的《城市规划法》和《海南经济特区城市规划条例》。（三）上诉人在原审中提交了7份证据，原审判决均未对该7份证据认证，故原审判决证据不足。二、原审判决未查明部分案件基本事实。原审判决未查明涉案房屋建于2007年以及涉案房屋所在土地的性质，属于认定事实不清。三、吉阳区城管局在作出被诉处罚决定时，不确定涉案房屋所在区域是否有控制性规划，应认定为被诉处罚决定在作出时没有规划依据，处罚错误。四、涉案房屋未办理建设规划许可证等相关手续是历史原因造成，而非上诉人故意为之。2007年临春社区还没有农村自建房屋的管理部门，依据《土地管理法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，在农村宅基地上建房，只需要向村委会申请，由村委会报乡镇人民政府批准。当时临春社区属于三亚市东岸管辖，未设乡镇，村委会也无处报批，只是口头同意并做相应登记，并承诺统一补办。吉阳区城管局应尊重临春社区发展过程中的历史事实。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销443号处罚决定。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应限期拆除。在吉阳区城管局开始查处涉案房屋的违法行为至作出443号处罚决定期间，上诉人一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。吉阳区城管局在查处涉案房屋过程中，通过现场调查，向陈丽梅送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。因此，吉阳区城管局作出443号处罚决定依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。二、涉案房屋用地性质与认定涉案房屋是否属于违法建筑不相关，不能以土地性质来认定建设行为是否违反城市规划内容。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）与《土地管理法》规范不同领域法律适用，不存在冲突。对涉案房屋用地的性质应根据《土地管理法》的规定认定，本案中上诉人的建房行为是否合法，应根据《城乡规划法》判定。即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认其未取得建设工程规划许可证，在三亚市城市规划区内的土地上建设房屋，违反《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》的相关规定。综上，吉阳区城管局作出443号处罚决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
陈丽梅提起上诉后，原审法院将各方当事人提交的证据材料随案移送至本院。本院二审中，各方当事人均未提交新证据，亦没有新的质证意见。
原审期间，陈丽梅提交了《空地出（转）让合同书》等七份材料作为证据，但本院认为该七份证据仅能证明陈丽梅于2007年8月29从临春村村民高士毫处受让取得土地，不能证明其合法取得涉案房屋用地，也不能证明涉案房屋的合法性。
经审理查明，2017年5月11日，经吉阳区城管局巡查发现，陈丽梅未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春社区四组46号左侧擅自建成一栋四层框架结构房屋，该房屋占地面积为133平方米，建筑面积为532平方米。吉阳区城管局经绘图拍照后，作出并向陈丽梅送达三吉城管（执法五队Ⅱ）询字[2017]第93号《接受调查询问通知书》，通知其于2017年5月12日9时，携带业主身份证明、土地来源证明及相关报建手续原件及复印件等资料，到榆亚路19号执法五队办公室接受调查询问。2017年5月13日，吉阳区城管局作出《陈丽梅未接受调查询问笔录说明》，载明陈丽梅逾期未接受调查询问。2017年7月11日，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，作出三吉城管（执法五队）罚告字[2017]第443号《行政处罚告知书》，告知陈丽梅拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑的处罚及陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月1日，陈丽梅经申请参加了吉阳区城管局举行的听证会，称其房屋建于2007年，根据法不溯及既往原则，不能适用《城乡规划法》作出处罚。2017年8月24日，吉阳区城管局作出443号处罚决定，认定陈丽梅未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春社区四组46号左侧擅自建成涉案房屋的行为违反了《城市规划法》第三十二条及《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，依据《城市规划法》第四十条，《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，责令陈丽梅自该处罚决定送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。
在查处涉案房屋过程中，吉阳区城管局作出的《行政处罚告知书》及443号处罚决定采取了在涉案房屋上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明“我局执法人员已留置送达，并拍照取证”。
另查明，2001年1月5日，海南省人民政府办公厅作出《海南省人民政府办公厅关于三亚市城市总体规划（1995-2010）有关问题的复函》（琼府办函[2001]3号），原则同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，并确定三亚市城市规划区的范围为1250平方公里。《三亚市城市总体规划（1995-2010）》第一章第六条明确三亚市城市规划区的范围为：东起藤桥，西至梅山沿海各滨海乡镇辖区。临春社区位于该城市规划区范围内。
庭审中，陈丽梅称其不是临春社区的村民，涉案房屋用地其于2007年从临春村民高士毫处转让取得，并支付了转让费，涉案房屋建成于2007年12月，同时承认其建设涉案房屋时未办理规划报建手续。
本院认为，本案的争议焦点为吉阳区城管局作出的443号处罚决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
经查，陈丽梅未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋已是各方不争的事实。吉阳区城管局在查处陈丽梅违法建设行为的过程中已向陈丽梅一方送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并依陈丽梅申请举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况将陈丽梅确定为相对人，并作出443号处罚决定，责令其限期拆除涉案违法建筑，其行政行为依据充分，适用法律正确，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。但需要指出的是，由于陈丽梅建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，所建房屋存续至今，其违反规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，因此吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现时生效的《城乡规划法》的相关规定，现吉阳区城管局依据2008年1月1日起已经废止的《城市规划法》第四十条的规定作出443号处罚决定，属对法律适用问题的理解错误，本院予以纠正。
陈丽梅主张其涉案房屋建成于2007年，认为原审判决对涉案房屋具体建设时间查明不清，适用法律错误。经查，吉阳区城管局在查处陈丽梅涉案房屋违法建设行为的过程中已发出《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问。陈丽梅作为建房人，有义务配合调查并提供涉案房屋的建设资料。陈丽梅建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可，其违法行为处于继续状态，吉阳区城管局据此作出443号处罚决定证据确凿，原审判决据此驳回陈丽梅诉讼请求依据充分，陈丽梅该项主张不能成立。
陈丽梅另主张涉案房屋属于农村房屋，应当适用《土地管理法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》进行调整，根据建房时的情况，非陈丽梅自身原因无法办理相关报建手续。依据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第二条第三款的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，陈丽梅不是临春社区村民，不具有占用农村集体建设用地建造住宅的资格。依照《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款的规定，陈丽梅转让取得临春社区农村集体建设用地建设房屋的行为，属违法建设行为，有关部门不得为此类违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。此类违法建造的房屋无法取得建设工程规划许可或乡村建设规划许可，故涉案房屋并不具有合法办理报建手续的情形。因此陈丽梅的该项主张不能成立。
综上所述，吉阳区城管局作出443号处罚决定的行政行为虽然在法律适用上理解有误，但依据充分，符合法定程序。原审判决据此驳回陈丽梅的诉讼请求并无不当，依法应予维持。陈丽梅的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈丽梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娜
审 判 员 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
二〇一八年四月二十日
法官助理 邢诗诗
书 记 员 游艳红
书 记 员 游艳红
附：本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。