陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民二终字第00002号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西省汉中市瑞达石油化工有限责任公司。住所地，陕西省汉中经济开发区（北区）八里桥。
法定代表人：辛贵，该公司董事长。
委托代理人：张振华，陕西汉秦律师事务所律师。
委托代理人：黄勇，陕西汉秦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华兴石油化工产品有限公司。住所地，西安市科技路**号创业广场*座**楼。
法定代表人：李贵学，该公司董事长。
委托代理人：邵军，陕西英博律师事务所律师。
委托代理人：田扣新，陕西英博律师事务所律师。
陕西省汉中市瑞达石油化工有限责任公司（以下简称瑞达公司）与陕西华兴石油化工产品有限公司（以下简称华兴公司）股权转让合同纠纷一案，汉中市中级人民法院于2012年10月11日作出（2012）汉中民初字第00041号民事判决书，瑞达公司及华兴公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年3月21日公开开庭审理了本案，上诉人瑞达公司的委托代理人张振华、黄勇；上诉人华兴公司的委托代理人邵军、田扣新等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2010年下半年经过多次协商，
达成了被告参股原告油库意愿。并于同年12月25日，签订了参股合作《草协议》，草协议写明被告华兴公司最终以5300万元参股原告端达公司油库，同时约定草协议签订后两日内支付给原告端达公司定金50万元，参股合作范围为：陕西省汉中市端达石油化工有限责任公司油库所有资产，本草协议只限于双方对该油库的初步方案，详细以最终正式协议为准。并约定了草协议与正式协议具有同等法律效力。草协议签订后被告华兴公司向原告端达公司支付了定金50万元。原告端达公司依据合同约定于2011年1月组建新公司“昊晟公司”，开始了公司分立和资产剥离、债务清偿及油库清空工作，并于2011年7月2日召开全体股东大会讨论，公司全体股东同意并委托公司董事长辛贵代表全体股东签署端达公司全体股东股权转让相关协议，办理股东股权转让相关的交接和收款手续。又于2011年3月19日召开董事会，做出两项决议，原告端达公司为此支付成立新公司及资产过户费用257000元。为解除抵押提前清理债务，原告分别向工商银行汉中分行贷款1400万元。向职工集资5462210元，提前归还向长安银行借款2840万元。新贷款和职工集资款支付利息共计2876971.1元，比原长安银行贷款正常到期利息多支出利息1300644.45元。2011年4月10日原告端达公司与被告华兴公司汉中分公司签订了一份《油品仓储合同》，截止同年6月30日，被告华兴公司共计向原告端达公司油库发送0#柴油936.957吨，93#日气油2570.481吨；90#汽油397.973吨，油库全部存满，原告瑞达公司处于停业状态。2011年6月14日原告瑞达公司与被告华兴公司汉中分公司签订了一份《成品油购销协议》，约定原告端达公司购买被告华兴公司已存其油库中的93#汽油600吨，并由端达公司预付华兴公司购油款150万元。同月15日端达公司副经理程海军与被告华兴公司汉中分公司副经理胡富宁共同提取存放在油库中的93#汽油后送检，经检验该油两项指标不合格，原告端达公司即通知被告华兴公司汉中分公司要求退款，后经胡富宁汇报相关情况后华兴公司于同年9月6日退回了原告端达公司给其支付的150万元购油款。另查明，原告瑞达公司与被告华兴公司于2011年7月16日分别签订了《股权及资产转让协议》及补充协议，其中股权及资产转让协议对股权转让付款时间约定为：第一笔股权转让款2000万元在协议中约定两日内支付，其余1500万元在第一笔支付后45日内付清。在《补充协议》第一条中约定：“双方同意，在原协议约定的股权转让期限不变的前提下，在乙方支付第一笔2000万元股权之前，原告端达公司将原公司47名股东委托辛贵办理股权、资产转让及收取转让款的委托公证手续，并向被告华兴公司提交授权委托书公证原件。双方同意在签订协议之日起15个工作日内，乙方向甲方支付第一笔转让款，合同约定了延期付款每逾期一天应支付逾期部分股权及资产转让款万分之三的违约金，并约定了双方在对方违约的情况下享有单方解除合同的权利”。再查明，2011年10月28日原告端达公司与被告华兴公司就收购事宜在原告公司会议室召开协商会，并形成了一份备忘录，该备忘录将《补充协议》第一条中约定的公证事宜修改为：端达公司进行内部股权整治，将47名股东之股份集中于辛贵等十名股东名下，该十名股东在华兴公司核实后面签授权委托书及股东会议决议，不需再办理公证手续。该备忘录由被告华兴公司起草并打印。此备忘录双方虽未签字，原告端达公司依照备忘录内容约定开始内部股权整合，并于2011年11月11日完成了工商变更登记，并于同日向被告华兴公司传达了变更后的工商资料。2011年11月21日在被告华兴公司一直未支付第一笔股权转让款情况下，原告瑞达公司发函通知被告华兴公司解除全部股权转让及资产收购协议，并要求被告华兴公司承担违约责任，赔偿经济损失，被告华兴公司收函后一直未予签复。本案审理中被告华兴公司同意与原告瑞达公司解除合同。同时还查明，原告瑞达公司在2008年、2009年、2010年三年向汉中市地方税务局开发区分局报送的该企业损益表显示，三年该金业的平均年利润为240.56万元。2011年2月至2011年11月向职工支付工资294744元。本案在审理中被告华兴公司提起反诉，请求反诉被告瑞达公司返还其支付给瑞达公司的股权收购款共230万元（包括定金50万元在内），并赔偿损失196144元。经审理查明反诉原告华兴公司支付给反诉被告瑞达公司230万元，其中150万元系其退给瑞达公司的购油款，50万元是其支付给瑞达公司的定金、还有30万元系股权收购款。反诉原告华兴公司主张的损失费其没有提供相关证据支持。
原审认为，原告瑞达公司与被告华兴公司签订的《草协议》、《股权及资产转让协议》、《股权转让协议》、《资产转让协议》以及《补充协议书》系双方真实意思的表示，该协议系合法有效协议。协议签订后，根据协议约定被告华兴公司应在《补充协议书》签订后15个工作日内支付第一笔股权转让款。该《补充协议书》第一条的行文格式表明，公证约定与付款约定是并列关系，首笔付款条件是不变的。同时被告华兴公司在2011年9月6日给原告瑞达公司支付15万元的股权收购款，证明了公证并非付款的前置条件。随后双方达成了“备忘录”对公证约定作了修改，虽双方对“备忘录”未签字，但系被告记录、起草、整理，经庭审质证系双方真实意思的表示，因此依照以上约定，原告瑞达公司进行了股权整治，设立了新的公司，剥离了资产，归还了债务，并将整治后的营业执照传给了被告华兴公司，华兴公司对此未提出异议。故被告华兴公司的债务有先后履行次序且自己享有后履行抗辩权的辩解不能成立。在股权及资产转让合同中，受让方被告华兴公司因迟迟不支付约定的转让款，且已构成违约。对原告端达公司要求被告华兴公司赔偿因剥离资产设立新公司支出的费用257000元应予支持；对原告要求被告支付因合同约定为其收购股权及资产提前偿还了长安银行贷款向职工集资提前还贷多支付利息差损失1300644.45元应予支持；对原告主张企业停产一年的利润损失240.56万元请求被告华兴公司给予赔偿应予支持；对原告主张依据合同约定被告华兴公司应赔偿违约金1323000元因其主张赔偿的直接损失已大于合同约定的违约金损失，故对其请求被告再支付违约金损失本院依法不予支持。对原告端达公司抗辩被告华兴公司已支付给其的定金50万元不予返还的理由不能成立，因合同约定了定金可作为收购股权款使用。对原告主张的因被告华兴公司违约给企业造成严重亏损，负债给职工发工资和其他诉讼请求因无直接证据佐证，对其他请求不予支持。本案反诉原告华兴公司请求判令反诉被告端达公司返还给其公司支付的股权收购款230万元，经查明其中150万元系其退给反诉被告瑞达公司的93#购汽油款，应对其请求驳回，其余80万元（其中50万元系其公司支付给反诉被告端达公司的定金款，合同约定可作为收购款）股权收购款反诉原告华兴公司主张返还的理由成立，依法予以支持。其请求判令反诉被告端达公司赔偿其经济损失196144元，无证据支持，应予驳回。故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、被告华兴公司在本判决生效后六十日内赔偿原告端达公司经济损失3963244.45元。二、原告瑞达公司应在本判决生效后六十日内返还给反诉原告华兴公司已支付给其公司的股权收购款80万元。三、驳回原告瑞达公司和反诉原告华兴公司的其他诉讼请求。
一审宣判后瑞达公司及华兴公司均不服，向本院提出上诉。
瑞达公司上诉请求：1、请求依法确认上诉人2011年的亏损额202.938万元系由被上诉人违约造成，并判令被上诉人予以赔偿；2、请求被上诉人支付迟延付款违约金132.3万元；3、请求改判被上诉人支付的定金50万元上诉人不必退还；4、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由如下：一、一审在确认被上诉人违约的情况下，理应对其违约行为给上诉人造成的全部损失足额判赔，但原判却将上诉人2011年度亏损的202.938万元没有纳入违约赔偿范围，明显不公。上诉人正是因为履行协议的约定，而被迫停止了正常的销售经营业务，丢失了汉中市场，才导致了2011年全年亏损202.938万元。因此，一审既然认定被上诉人违约，就应判令因其违约给上诉人造成的全部损失。二、本案合同约定的违约金是迟延履行违约金。迟延履行违约金系纯粹的惩罚性违约金，与违约行为是否造成损失，造成多大的损失没有关系。一审以被上诉人违约给上诉人造成的实际损失已经大于违约金为由，不予支持上诉人的主张不符合法律规定，请二审予以纠正。三、2010年12月22日被上诉人支付的50万元协议中明确写明为定金性质，依照法律规定，在被上诉人违约的情况下，定金不应退还。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
华兴公司未作书面答辩，口头答辩称：上诉人请求赔偿2011年的损失及支付违约金的理由不能成立，对方对于自己的损失的计算没有证据来支持，对方既主张损失又主张违约金在法律上是矛盾的；定金依法必须双倍返还，综上，本案一、二审本诉及反诉诉讼费由对方承担。
华兴公司上诉请求是：1、依法撤销（2012）汉中民初字第00041号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人请求上诉人赔偿损失7896172.1元、合同违约金1323000元的诉请；3、依法改判支付上诉人请求被上诉人返还上诉人230万元股权收购款及赔偿损失196144元的诉请；4、一、二审本诉及反诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定华兴公司构成违约，系认定事实不清、断章取义，曲解事实所致。在本起收购案中，华兴公司所要收购的是瑞达公司100%的股权，而瑞达公司的股权结构极为分散，股东人数多达47名。为保障股权收购的合法有效性避免瑞达公司个别股东日后对收购问题提出异议，双方在协议中约定，签订协议之日，瑞达公司必须提供全体47名股东同意一次性转让100%股权的股东会决议，但在协议履行中，瑞达公司向华兴公司提供的却是2011年7月2日瑞达公司股东所做的《股东会决议》，实际到会签字的人数只有43名。为保障股权收购的合法有效性，双方又于2011年7月17日签订了补充协议，第一条明确约定“华兴公司向瑞达公司支付第一笔2000万元的股权转让款前，瑞达公司必须办理原47名股东委托辛贵办理股权、资产转让及收取转让款的授权委托书公证手续，并向华兴公司提交授权委托书公证原件，但是，华兴公司直到今天都没有收到瑞达公司47名股东同意转让其全部股权的书面承诺，瑞达公司的违约事实是确定无疑的。故一审认定华兴公司违约系认定事实严重不清。二、一审法院判令华兴公司赔偿瑞达公司损失3963244.45元，系事实不清，枉法裁判。1、一审判令华兴公司赔偿瑞达公司设立昊晟公司的费用257000元，于法无据。昊晟公司成立日期为2011年1月24日，虽然双方在2010年12月20日签署参股草协议，但明确双方权利义务关系的正式协议却是在2011年7月16日签订的。昊晟公司的设立与本案收购协议不具有任何关联性。2、一审判令华兴公司赔偿瑞达公司新贷款和职工集资而多支付的利息损失1300644.45元，属事实不清。一审中瑞达公司没有提供长安银行2840万元的贷款合同和对应的抵押合同，仅有瑞达公司给长安银行归还流动资金的会计凭证载明：“收回2010年12月29日发放，2011年1月5日到期的贷款”，说明贷款日期是2010年12月29日。而瑞达公司在汉中工行的贷款是2010年12月3日，明显是矛盾的。瑞达公司提供的职工集资导致利息损失不真实，且与一审判决查明的为解除抵押向华兴公司履约无任何关联。3、一审法院判令华兴公司赔偿瑞达公司一年的利润损失240.56万元，系认定事实不清，严重枉法裁判。华兴公司与瑞达公司的收购协议系2011年7月16日、17日才缔结，虽双方2010年12月20日缔结参股草协议，但该草协议仅是初步意向，并未涉及双方的实体权利义务。自2011年7月16日双方缔约，至2011年11月20日瑞达公司解约，合同的存续履行期间仅四个月，一审判令华兴公司赔偿瑞达公司一年的损失显系枉法裁判。三、一审法院认定华兴公司支付的230万元收购股权款中的150万元为退还瑞达公司的购油款，与事实严重不符。四、一审法院认定华兴公司反诉主张的230万元收购款逾期付款的经济损失196144元无证据支持，是认定事实不清，适用法律错误。综上，请二审法院支持上诉人的请求。
瑞达公司答辩称：一、一审认定华兴公司违约是在查明事实的情况下正确认定。1、草协议及另外四分协议的签订。华兴公司与答辩人早在2010年下半年即开始了收购答辩人公司油库资产的协商和谈判，经多次磋商双方于2010年12月20日签订了“参股合作瑞达公司油库（草协议）”，该协议第一条约定：华兴公司以5300万元参股合作瑞达公司油库；第二条约定：华兴公司在本协议签订后两日内支付订金50万元，以便瑞达公司正常分离公司；第三条约定参股合作范围，瑞达公司油库全部资产；第五条约定：此协议与正式协议具有同等的法律效率。事实上，双方一开始的意图就是华兴公司出资5300万元收购瑞达公司名下的油库资产，瑞达公司的其他资产进行分离，并非华兴公司诉状中所称的一开始是参股，到2011年3、4月才确定的收购。如果一开始是参股，到后来又变更为收购，价款怎么会不增加？2、华兴公司认为第一笔转让款支付是附条件的，不符合本案事实，也不能成立。瑞达公司在2011年7月16日签约前，已经履行了向华兴公司提交公司股东同意股权转让的股东会决议及董事会决议。华兴公司当时并未提出任何异议，并当场签订了三分转让协议和一份补充协议。瑞达公司并向华兴公司解释了其余四名股东未能签字的原因，即一名死亡、另三名暂时失去联系，并同时向华兴公司言明了依据瑞达公司章程，董事会有权决定公司的合并分立、变更和解散，公司股东必须执行董事会决议。华兴公司对此明知，否则完全可以拒签。二、一审判决华兴公司赔偿瑞达公司3963244.45元的三个事实均是清楚明了的，华兴公司理应承担法律责任。1、昊晟公司的开办费用。依据草协议约定，华兴公司支付50万元订金后，瑞达公司随即于2011年1月组建昊晟公司，将瑞达公司油库以外的资产、房产过户到昊晟公司，现华兴公司违约昊晟公司的设立没有任何意义，华兴公司理应承担该部分费用。2、瑞达公司为了履行草协议，必须剥离公司债务，以便华兴公司收购，为此瑞达公司高息借了职工集资款归还银行贷款，产生的利息与银行贷款利息差应由华兴公司承担。至于瑞达公司向汉中工行贷款1400万元归还长安银行贷款多支出的利息，一审法院并未支持，在此不再赘述。3、瑞达公司2011年的全年利润损失，应该由华兴公司承担赔偿责任。瑞达公司停业一年导致巨额亏损，如果仅仅让违约者承担亏损，显然不足以弥补瑞达公司的实际损失，因为没有华兴公司的收购，瑞达公司不仅不会亏损，反而会正常盈利，一审依据瑞达公司三年平均利润来确定瑞达公司的损失不仅简捷可行，而且也是基本公平的。三、一审法院认定华兴公司销售给瑞达公司的汽油不合格，并将其支付的230万元中的150万元认定为退回给瑞达公司的油款，是符合事实的，并有充分证据支持。四、华兴公司的所谓损失因一审未能举证，必然不能得到支持。综上，一审判决公平公正，请求驳回华兴公司的上诉，维持一审判决。
经本院审理查明，原审查明事实属实，本院应予确认。
本院认为，上诉人瑞达公司与上诉人华兴公司签订的《参股合作陕西汉中市瑞达石油化工有限责任公司油库（草协议）》（以下简称《草协议》）、《股权及资产转让协议》、《股权转让协议》、《资产转让协议》及《补充协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效协议，原审对此认定是正确的。本案争议的问题是，何方构成违约及违约责任的承担。依据本案查明事实，应确定上诉人华兴公司对不履行协议负有责任，构成违约。瑞达公司与华兴公司于2010年12月20日签订了《草协议》，双方就华兴公司收购瑞达公司油库达成了基本原则，即华兴公司以5300万元收购；瑞达公司收到50万元定金后为收购分离公司，此协议与正式协议具有同等的法律效力。协议签订后，华兴公司即向瑞达公司支付了50万元订金。由于《草协议》与正式协议具有同等法律效力的约定，瑞达公司亦开始做剥离油库以外的资产工作，于2011年1月设立了昊晟公司，开始将华兴公司欲收购油库以外的资产剥离到昊晟公司，停止了公司的其他业务，直到2011年7月16日双方签订正式协议，该协议在收购价款不变的情况下，又详尽的约定了双方的权利和义务，因此，瑞达公司是从收到华兴公司定金后即开始履行协议的。2011年7月17日双方签订了补充协议，将7月16日正式协议约定的华兴公司在协议签订后两日内，向瑞达公司支付第一笔收购款2000万元，变更为15个工作日内，但华兴公司一直未能支付，瑞达公司遂于2011年11月21日向华兴公司发出了解除协议通知，因此，华兴公司构成违约。上诉人华兴公司关于被上诉人瑞达公司不能提交全体47名股东同意转让的股东会决议，及47名股东委托辛贵办理股权、资产转让及收取转让款的授权委托书公证手续，其享有后履行抗辩权，不构成违约的上诉理由不符合事实。双方签订正式协议前，瑞达公司即向华兴公司提交了股东会同意转让决议和董事会同意转让决议，尽管股东会决议有四名股东未签字，但瑞达公司向华兴公司释名了四名股东未签字的客观原因，华兴公司亦没有证据证明四名股东不同意转让，双方遂正式签订了《股权及资产转让协议》。同时，未有全体股东签字的股东会决议瑕疵，并不影响和妨碍华兴公司履行收购瑞达公司协议。因为瑞达公司董事会有权决定公司的分立合并，华兴公司可以根据瑞达公司董事会决议依据《公司法》的相关规定，对抗未签字的股东将来有可能提出的转让异议。同时瑞达公司为了弥补未有全体股东签字同意的瑕疵，便将公司47名股东股权相对集中在了10名股东名下，便于华兴公司当面核对瑞达公司股东是否同意转让，并于2011年11月11日完成了股权变更工商登记，并向华兴公司送达了工商变更登记资料。但华兴公司一直未能支付第一笔收购款，因此，华兴公司后履行的抗辩理由，本院不予采纳。关于华兴公司违约给瑞达公司造成的损失问题，原审将瑞达公司设立昊晟公司的开办费用作为损失并无不当，瑞达公司设立昊晟公司的目的就是为了履行与华兴公司的收购协议，因此，所发生的费用应作为瑞达公司的损失。华兴公司关于昊晟公司设立早签订正式协议迟，与双方收购协议履约不具有任何关联性的上诉理由与事实相悖，双方在《草协议》中就约定《草协议》与正式协议具有同等法律效力，《草协议》约定瑞达公司收到定金后即开始分离公司，因此，瑞达公司设立昊晟公司是履行收购协议的行为，并且《草协议》与正式协议并不矛盾，《草协议》双方确定了同意收购的基本原则和价款，正式协议完善了双方的权利和义务，瑞达公司从签订《草协议》后即开始了履行收购协议的工作。因此，华兴公司关于昊晟公司与本案无关联的理由，本院不予采纳。原审根据瑞达公司前三年平均利润确定瑞达公司2011年的损失符合公平原则，并无不当。瑞达公司从履行《草协议》到发出解除合同期间为一年，该期间瑞达公司除了仓储华兴公司油品以外，停止了其他业务，一直为华兴公司收购作准备工作，该经营损失理应由违约方承担。华兴公司关于瑞达公司没有停业的上诉理由没有证据支持，其关于正式协议是2011年7月16日签订的，合同仅存续四个月时间的上诉理由也与事实不符，本院不予采纳。上诉人瑞达公司关于被上诉人华兴公司还应赔偿2011年亏损及承担违约金的上诉理由，不符合法律规定，本院亦不予采纳。但原审认定瑞达公司利用职工集资款支付高额利息的办法，提前偿还银行债务，形成利息差损失一节，因瑞达公司未有提供支付职工集资款高额利息的证据，属认定事实有误，应予纠正，华兴公司该项上诉理由成立，本院予以采纳。关于华兴公司支付瑞达公司165万元性质界定的问题。原审认定华兴公司支付给瑞达公司的165万元中，150万元是华兴公司退还给瑞达公司的购油款是正确的。瑞达公司有向华兴公司支付150万元购油的事实，亦有瑞达公司因油品质量不合格不要油的事实，而华兴公司在给瑞达公司支付165万元的票据附言中并没有申明为股权转让款，综合证据判断其中150万元应确定为购油款。华兴公司关于原审认定150万元为购油款与事实严重不符，且属审理两个不同法律关系纠纷的上诉理由，没有证据支持。原审根据华兴公司与瑞达公司同时存在两个法律关系情况下，华兴公司履行给付165万元义务，将给付款项的性质作出界定，是查明案件事实的需要，并不是在本案中审理不同的法律关系，该项上诉理由，本院不予采纳。华兴公司关于要求瑞达公司赔偿给付款利息的损失的上诉理由，因其构成违约，其给付款不足以弥补瑞达公司损失，原审未予考虑并无不当。综上，原审除对瑞达公司利息损失一节认定有误以外，认定其余事实清楚，处理适当，本案应部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市中级人民法院（2012）汉中民初字第00041号民事判决第二、三项，即：原告瑞达公司应在本判决生效后六十日内返还给反诉原告华兴公司已支付给其公司的股权收购款80万元；驳回原告瑞达公司和反诉原告华兴公司的其他诉讼请求；
二、变更汉中市中级人民法院（2012）汉中民初字第00041号民事判决第一项被告华兴公司在本判决生效后六十日内赔偿原告瑞达公司经济损失3963244.45元为：华兴公司在本判决生效后六十日内赔偿瑞达公司经济损失2662600元；
案件受理费76100元，瑞达公司承担三分之二即50733元，华兴公司承担三分之一即25367元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小平
代理审判员 倪 健
代理审判员 杨晓梅
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 杨龙龙
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