安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖07刑终36号
抗诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡龙飞，曾用名“陈龙”，绰号“大龙”、“阿飞”，男，汉族，1980年9月18日出生于安徽省枞阳县，无业，户籍地枞阳县，租住广东省梅州市梅江区。2002年8月23日因涉嫌犯抢劫罪经枞阳县人民检察院批准逮捕在逃，2011年9月27日因犯非法持有枪支罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法持有毒品罪被广东省梅县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年10月25日刑满释放。2015年3月11日被梅州市公安局梅县区分局刑事拘留，2015年4月10日经梅州市梅县区人民检察院批准于次日由梅州市公安局梅县区分局执行逮捕，2015年7月20日因涉嫌犯抢劫罪经梅州市公安局梅县区分局决定移送枞阳县公安局并案处理。现羁押于枞阳县看守所。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人胡龙飞犯抢劫罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年3月11日作出（2015）枞刑初字第00304号刑事判决。枞阳县人民检察院决定提出抗诉，被告人胡龙飞不服提出上诉。本院于2016年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、张佩如出庭履行职务，上诉人胡龙飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、抢劫事实
2001年8月3日下午4时许，被告人胡龙飞伙同陈胜兵（已判刑）在南京市中央门附近，商定以1200元车费的价格雇用被害人汤某苏A-
号富康牌出租车至枞阳，并预付了500元车费。途中，二人商定到枞阳后殴打司机拒付剩下的700元车费。当晚9时许，陈胜兵和胡龙飞将出租车带至枞阳县汤沟镇江厂村境内时，胡龙飞借下车小便为由叫停出租车，二人准备对汤某实施暴力，汤某见势即弃车逃离，恰遇吴某甲驾驶的皖G-
号铜陵市出租车并上了车。陈胜兵驾驶汤某的出租车载胡龙飞一道追赶吴某甲驾驶的出租车，并将吴某甲驾驶的出租车逼停，汤某与吴某甲弃车逃往江堤底下的村庄并大声呼救，陈胜兵与胡龙飞二人即驾驶劫得的出租车连夜逃至六安市，途中将出租车出租牌及牌照撬掉。次日中午，二人将车藏匿于六安市中店乡南乡村“永亮制衣厂”院内。次日下午，陈胜兵用手机与汤某联系，要汤某拿2万元赎金赎回该出租车，因汤某未予答复而未得逞。陈胜兵与胡龙飞作案后潜逃。同月13日，六安市公安局中店派出所接群众报案，将出租车追回并返还汤某。经枞阳县价格认证中心估价，被抢出租车价值89708元。2003年5月20日，陈胜兵因犯抢劫罪被原审法院判处有期徒刑十一年，并处罚金3500元。后陈胜兵不服提出上诉，经安庆市中级人民法院二审终审，裁定驳回上诉，维持原判。
原判认定上述事实，有同案犯陈胜兵及胡龙飞的供述、被害人汤某的陈述、证人吴某甲、刘某、高某、黄某、吴某乙、唐某的证言、辨认笔录、指认现场笔录、现场方位示意图、现场照片、现场检查笔录、现场方位图、登记保存证据清单、登记保存证据处理决定书、收条、机动车销售统一发票、估价鉴定结论书、涉案物品估价鉴定表、鉴定意见通知书、安庆市中级人民法院（2003）宜刑终字第088号刑事裁定书等证据佐证。
二、贩卖毒品事实
2015年3月10日23时许，彭某到被告人胡龙飞在广东省梅州市梅江区江南团结路出租房内向胡龙飞购买200元甲基苯丙胺（冰毒），胡龙飞交给彭某一小包甲基苯丙胺，并收下200元毒资，双方完成交易后，被梅州市公安局梅县区分局现场抓获，经称重胡龙飞向彭某贩卖的一小包甲基苯丙胺重量为1.16克。2015年3月31日经广东省梅州市公安局司法鉴定中心对胡龙飞出租房内查获的甲基苯丙胺进行了常见毒品成份定性分析，鉴定其含有甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实，有胡龙飞同居女友刘云阶、彭某、张某、廖某的证言、出租屋协议书、现场笔录、现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、平面示意图、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告以及化验检验报告、鉴定意见通知书、毒品移交清单、随案移送物品清单、抓获经过等相关书证等证据佐证。
原判认为：被告人胡龙飞以非法占有为目的，伙同陈胜兵以胁迫方法劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，且系共同犯罪；胡龙飞无视国家法律规定，为牟取非法利益，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。胡龙飞犯两罪，依法应予并罚。公诉机关指控胡龙飞犯抢劫罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持；但指控胡龙飞犯非法持有毒品罪证据不足，不予支持。胡龙飞与陈胜兵在共同抢劫犯罪中地位、作用相当，不区分主从犯。胡龙飞归案后，能如实供述抢劫的基本事实，属坦白，庭审中自愿认罪，对其抢劫罪依法可以从轻处罚。胡龙飞曾因犯非法持有枪支罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，且系毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，对其贩卖毒品罪依法应当从重处罚。案经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人胡龙飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千五百元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八千五百元。二、随案移送的赃款人民币二百元予以没收。
抗诉机关枞阳县人民检察院提出的抗诉意见：控方指控被告人胡龙飞非法持有甲基苯丙胺240.63克，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成非法持有毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判以证据不足为由，未认定胡龙飞构成非法持有毒品罪，确有错误，依法应予纠正。铜陵市人民检察院支持抗诉及出庭检察员的意见：（一）铜陵市人民检察院认为，抗诉机关抗诉正确，应予支持，但抗诉理由不当。1.胡龙飞的行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量应为50克。本案中，刘云阶的供述证明，现场查获的毒品240余克系其购买，其将其中50克用于抵偿其所欠胡龙飞3500元债务，胡龙飞已取走10克；刘云阶向胡龙飞借款的事实，得到胡龙飞供述的印证；现有证据证明，案发当日，现场查获的毒品中有部分毒品系从胡龙飞身上查获，胡龙飞实施了向彭某贩卖毒品的行为。2.胡龙飞的行为不构成非法持有毒品罪。现有证据除证明现场查获毒品中有50克属于胡龙飞所有外，不能证明胡龙飞对现场查获的其余毒品具有所有、管理、支配权。综上所述，现场查获毒品中属于胡龙飞的共计50克，胡龙飞有向彭某贩卖毒品的事实，应当认定为胡龙飞贩卖毒品的数量为50克。检察员在二审庭审中出示了新的证据广东省梅州市公安局梅县区分局宝华派出所出具的《关于扣押犯罪嫌疑人刘云阶所持有毒品数量不一的情况说明》，以进一步证明胡龙飞贩卖毒品数量为50克。（二）原判认定胡龙飞犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。建议二审依法认定胡龙飞贩卖毒品数量为50克，对其犯贩卖毒品罪改判，与其犯抢劫罪数罪并罚。
上诉人胡龙飞提出上诉，当庭辩解：1.在抢劫犯罪中，其受陈胜兵指使，系从犯，原判对其量刑过重。2.其没有贩卖毒品给彭某，彭某是来还其钱。
经审理查明：
一、抢劫事实
2001年8月3日16时许，上诉人胡龙飞与陈胜兵（已判刑）在南京市中央门附近乘坐被害人汤某苏A-
号富康牌出租车至枞阳。21时许，陈胜兵、胡龙飞将驾驶出租车的汤某带至枞阳县汤沟镇江厂村境内，胡龙飞按其与陈胜兵事前约定以下车小便为由叫停出租车，二人对汤某实施暴力威胁，汤某被迫弃车逃离现场。陈胜兵、胡龙飞即驾驶劫得的汤某出租车连夜逃至六安市，途中将出租车出租牌和牌照撬掉，于次日中午，将车藏匿于六安市中店乡南乡村永亮制衣厂院内。同月13日，群众发现藏于永亮制衣厂院内的出租车，遂向六安市公安局中店派出所报案，该车已返还汤某。经估价，案发时被抢出租车价值89708元。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.同案犯陈胜兵的供述：2001年七八月份，其和胡龙飞在南京市车站边以1200元的价钱雇用一辆出租车到铜陵市，其坐在副驾驶位子，胡龙飞坐在车辆后排。车子行驶至枞阳县汤沟镇境内的江堤公路时，胡龙飞按照事先的约定称要下车小便，汤某停车。胡龙飞下车后，其将手伸出，准备拽住汤某，汤某见状即逃下出租车，朝车尾方向逃跑，其也马上下车往司机边上走，胡龙飞问司机“你干什么事”，也追撵司机，没有追上。此时，另外一辆出租车从汤沟方向开过来，汤某便喊“救命”并拦停该出租车后上车，其与胡龙飞没追上出租车司机，便上了汤某的出租车，将出租车调头，撵上吴某甲驾驶的出租车。汤某、吴某甲逃到江堤下面，其和胡龙飞害怕他们报警，便与胡龙飞驾驶汤某的出租车往合铜公路方向行驶。途中胡龙飞将出租车顶灯、计价器撬掉，二人便将车子开到六安市停在路边一家制衣厂内。
2.被告人胡龙飞的供述：2001年七八月份，陈胜兵打电话让其到铜陵玩，其便去了铜陵，和陈胜兵先后在铜陵、镇江玩了一段时间，后二人来到南京。二人商量雇一辆出租车回枞阳，陈胜兵与南京市当地一辆红色的出租车司机（汤某）商定好以1000多元的车费雇汤某的出租车回枞阳。上车以后，陈胜兵坐副驾驶位置，其坐在后排，陈胜兵见汤某使用的手机不错，让其到了枞阳后以下车小便的理由骗司机停车，陈胜兵便用喷雾剂喷驾驶员把手机搞来，其当时没有反对。车辆进入枞阳县江堤公路后，陈胜兵让其下车小便，其便叫停出租车，下车不久，驾驶员汤某就从车子上跑了下来，往车子屁股方向跑，其不记得自己当时有没有追赶汤某，陈胜兵将车子调头开到其边上。其上车问陈胜兵怎么回事，陈胜兵说用辣椒水喷了司机，陈胜兵开车追赶汤某，追了几分钟后，陈胜兵又将车子调头，并和其说驾驶员跑到江堤下面去了，下面有人上来了。途中陈胜兵说出租车的顶灯、计价器太显眼了，怕被查到，让其下掉，其便将车子顶灯下掉，后来陈胜兵又将计价器、防护网下掉。车子一直开到六安市放在一个厂里，以免别人认为其要抢车子，后来二人就离开了。后听女朋友说警察在找其，其和陈胜兵就分开，在湖北呆了一段时间后来到广东省梅州市，花钱办了名为“陈龙”的身份证。
3.被害人汤某的陈述：2001年8月3日下午，有两个年轻人（陈胜兵、胡龙飞）要雇其苏A-
号富康牌出租车至枞阳，双方商定车费1300元，矮个子瘦点的年轻人（陈胜兵）坐在副驾驶位子，高个子胖点的年轻人（胡龙飞）坐在后排。过铜陵长江大桥收费站后，胡龙飞讲要下车小便，其便停车，陈胜兵在胡龙飞下车后即用喷雾剂朝其脸上喷，其马上下车逃跑。胡龙飞问其怎么回事，其边跑边说“那个人用东西喷我”，其看见胡龙飞从裤子口袋里拿出一把刀，其继续往前跑，胡龙飞见追不上就又回到车子旁。此时，吴某甲驾驶出租车从其出租车相向方向开过来，其便拦停该车并上车，其让吴某甲调头找陈胜兵。车子掉头后，其看见陈胜兵、胡龙飞二人将车子调头追其，其和吴某甲又将车子调头逃跑，后来被陈胜兵、胡龙飞撵上并将吴某甲出租车逼停。其和吴某甲下车逃跑并大声呼喊，旁边一个农户听见后吓得关上了门。陈胜兵、胡龙飞也就没有继续下来撵，将车子开走了，后其报警。8月4日和5日，其分别接到陈胜兵打来的电话，让其准备2万元赎金赎回车辆，其为了拖时间讲钱没有筹齐，后来就没有再接到电话了。其出租车后来在六安市一个旧仓库发现的，发现时车子顶灯、计价器、防护网等物品都不在了。
4.证人吴某甲的证言：2001年8月3日晚8时40分左右，其开车从枞阳县汤沟镇铁塔返回铜陵市，没多久看见一辆南京市富康出租车停在路边，车子边上还站着两个人，大约又过了100米，南京出租车的驾驶员汤某和其说自己是南京出租车的驾驶员，刚才两个人把他车子抢了，其便叫汤某上车，准备将车子调头吓吓那两个人。车子调到一半，看见南京的出租车调头朝他们开过来，其马上又调头朝铜陵方向跑，开了四五公里后，南京的出租车将其拦停。其便和汤某下车往江堤下有人家的地方跑，并大声呼喊，南京的出租车此时又调头朝枞阳方向开走了。后其和汤某来到派出所报警。
5.证人刘某的证言：2001年8月3日晚9时，其在家睡觉，听见狗叫声，便起床去屋外小便，看到江堤上跑下来两个外地年轻人，其中一个人对其说车子被人抢走了，其搞不清怎么回事，吓得赶紧回屋关上了门。
6.证人高某的证言：2001年8月6、7号，陈胜兵打电话约其在镇江火车站见面后，陈胜兵告诉其将一辆出租车打坏了，与陈同行的还有一个比陈胜兵高一点、胖胖的男子。
7.证人黄某的证言：2001年8月份的一天中午，其看见一辆小车开进六安市中店乡的永亮制衣厂，开车的个子矮点（陈胜兵），坐车的高个子胖一点（胡龙飞），陈胜兵称其驾驶证被偷掉了，车子开不回去，将车子放在厂里，胡龙飞还在地上写了一个手机号码，让其有事就打这个号码，其没有答应，陈胜兵和胡龙飞两个人就将车丢下离开了。
8.证人吴某乙的证言：有一部可疑车辆在六安市中店乡南乡村村内的永亮制衣厂停放了十几天，该车只有一个车牌照，是外地牌照。
9.证人唐某的证言：2001年8月初的一天中午有两个年轻人向其打听永亮制衣厂的电话。
10.辨认笔录证实：汤某辨认出胡龙飞、陈胜兵辨认出胡龙飞以及胡龙飞辨认出陈胜兵。
11.现场指认笔录、方位示意图、检查笔录、照片证实：枞阳县汤沟镇江厂村（下北线43KM处）系汤某车辆被抢地点，原老湾乡王套村王套组系吴某甲驾驶的出租车被逼停地点，汤某被抢出租车停放于六安市中店乡南乡村永亮制衣厂院内。
12.书证登记保存证据清单、登记保存证据处理决定书、收条证实：被抢出租车已于2001年8月14日返还汤某。
13.机动车销售统一发票证实涉案被抢出租车购买价为107650元。
14.估价鉴定结论书、涉案物品估价鉴定表、鉴定意见通知书证实：涉案被抢车辆价值89708元，估价结论已告知汤某和胡龙飞。
15.安庆市中级人民法院（2003）宜刑终字第088号刑事裁定书证实：陈胜兵因本案已判刑。
二、贩卖毒品事实
胡龙飞实施抢劫后，潜逃至广东省梅州市，化名陈龙，租住梅州市梅江区团结路27号建行宿舍201室。2015年3月10日23时许，胡龙飞在其租住房内客厅茶几桌上向彭某出售200元甲基苯丙胺后，被公安机关查获，当场从其客厅茶几桌处查获4小瓶装甲基苯丙胺计18.89克，从彭某身上查获胡龙飞出售的甲基苯丙胺1小包1.16克，同时还查获毒资200元、电子秤一台及吸毒工具等。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1.刘云阶（已判刑）的供述：她与陈龙（胡龙飞）同居，住在陈龙租住的梅州市梅江区团结路一出租屋201房。2015年3月10日上午，陈龙从其处拿走了属于他的10克，当晚公安机关从她房间查获的大塑料瓶装的冰毒除了40克是陈龙的，剩余的就是她的。当晚，彭某到胡龙飞租住的出租房，和胡龙飞一起吸食了冰毒后，彭某拿出一张100元和两张50元的人民币给胡龙飞，彭某面前的桌子上放着一小包约1克多的冰毒，她看见这种情况就知道彭某和胡龙飞在进行冰毒交易。后她和张某准备出门买宵夜，胡龙飞给了她100元，刚打开房门，警察就冲了进来，将他们抓获，从陈龙的外套搜出一小化妆瓶装的约8克。
2.证人彭某的证言：陈龙（胡龙飞）向其贩卖冰毒有三四次。2015年3月10日22时45分许，其打电话与陈龙联系后，到了陈龙租住的出租房，是一个不认识的女人（张某）给其开的门，进门后看见刘云阶也在。其向陈龙提出拿200元的货，胡龙飞就同意了，并拿出一个绿色的塑料瓶给其，让其不用称，自己拿出一点，凭感觉倒了约2克的冰毒，放在跟前的桌子（茶几桌）上，后从钱包里拿出一张100元和两张50元的人民币放在桌面上。陈龙将钱拿走，从中又拿出100元给刘云阶去买宵夜，刘云阶叫张某一起去，在开门时警察冲进来了。
3.证人张某的证言：听刘云阶说居住的房子是男朋友陈龙（胡龙飞）租的。2015年3月10日晚其去刘云阶家，看见陈龙也在家，其向刘云阶购买了一些冰毒，并在现场吸食。后陈龙接了个电话叫其去开门，一个穿红衣外套的女子（彭某）来到出租屋。那女的和陈龙交谈并一起吸食冰毒，其听见女的说要拿点东西回去玩，一听就知道是要向陈龙买毒品，好像听见要买200元的冰毒，没有看见他们如何交易。后刘云阶提出想出去吃宵夜，陈龙给了100元面额的人民币一张，在其和刘云阶开门的时候被公安机关抓获了，民警从陈龙的外套内搜出装有冰毒的小瓶子，还有桌面上、房间内等地搜出了不少冰毒。
4.证人廖某的证言：其是梅州市梅江区团结路27路建行宿舍201房房主，陈龙（胡龙飞）是其租客，是以一名叫“夏夏”女孩的身份证办理的承租手续，当时陈龙和“夏夏”在里面居住，同陈龙办理租赁手续后，一直都是陈龙交的房租。
5.出租屋协议书证实：“夏夏”于2014年6月30日至2014年12月30日承租廖某所有的梅州市梅江区团结路27号建行宿舍201房。
6.现场笔录、现场勘验检查工作记录、提取痕迹、物证登记表、平面示意图、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告证实：2015年3月11日凌晨，公安机关在梅江区团结路一出租屋201房内，抓获两名贩毒嫌疑人陈龙（胡龙飞）、刘云阶，当场从客厅茶几桌搜出化妆瓶内装的四小瓶疑似冰毒的白色固体一批，用于吸毒工具和贩卖毒品的电子秤一台，还有彭某身上搜出白色固体一小包（约1.4克），随后又在刘云阶房间内书桌角落搜出燕麦盒塑料桶内装有疑似冰毒的白色固体一批（约235克），予以扣押。
7.扣押决定书、扣押物品清单证实：公安机关从胡龙飞处扣押4小瓶疑似冰毒白色固体约4克、现金100元和电子秤一台及吸毒工具等，胡龙飞拒绝在扣押清单上签字；从刘云阶处扣押疑似冰毒白色固体约235克和现金100元；从彭某身上扣押1小包疑似冰毒白色固体约1.4克。
8.刘云阶、彭某辨认笔录证实：陈龙即胡龙飞。
9.广东省梅州市公安司法鉴定中心化验检验报告、鉴定意见通知书、毒品移交清单、随案移送物品、文件清单证实：从胡龙飞租住房内扣押的4小瓶、一包和彭某身上扣押的1小包白色固体净重分别为18.89克、221.74克和1.16克，均检出甲基苯丙胺成份。鉴定意见已告知彭某、刘云阶及胡龙飞，胡龙飞拒绝在通知书上签字。上述甲基苯丙胺已交由梅州市公安局禁毒支队统一保管。现场查获的毒资200元随案移送一审法院。
10.广东省梅州市公安局梅县区分局宝华派出所出具的《关于扣押犯罪嫌疑人刘云阶所持有毒品数量不一的情况说明》、梅州市中级人民法院（2015）梅中法刑初字第29号刑事判决书、法律文书生效证明书证实：2015年3月11日晚，在梅州市梅江区江南团结路一出租屋201房当场抓获陈龙（胡龙飞）、刘云阶等人，查获的甲基苯丙胺241.79克，其中：一大塑料桶内221.74克系刘云阶贩卖毒品数量，从陈龙身上扣押4小瓶18.89克，彭某身上扣押一小包1.16克；刘云阶已被判处刑罚，该判决已于2016年1月23日生效。
11.抓获经过、梅州市梅县区看守所出具的证明、临时羁押犯罪嫌疑人证明书证实：2015年3月10日23时30分左右，公安机关在胡龙飞租住房梅州市梅江区团结路27路建行宿舍201房内将其抓获归案，2015年3月11日胡龙飞因涉嫌贩卖毒品被羁押于梅县区看守所，2015年7月20日移交枞阳县公安局，2015年7月21日22时至2015年7月23日11时临时羁押于深圳市龙岗区看守所。
12.广东省梅县人民法院（2011）梅县法刑初字第134号刑事判决书、刑满释放证明书证实：陈龙（胡龙飞）曾因犯非法持有枪支罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法持有毒品罪于2011年9月27日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2012年10月25日刑满释放。
13.户籍证明、大埔县公安局茶阳派出所出具的证明、户口迁移证证实：胡龙飞化名陈龙进行户籍登记的身份情况。
14.证人石某的证言：其于2003年左右认识陈龙，陈龙的真实身份是个谜，陈龙的户口是2004年左右买的，印象中陈龙和其说过自己在老家犯了事，一直不敢回家，大家在一起玩的时候都称呼陈龙为“阿飞”、“大龙”。
15.证人胡某的证言、辨认笔录证实：胡龙飞系其长子，2001年因涉嫌抢劫出租车一直外逃。
16.安庆市公安局刑事科学技术研究所DNA鉴定书证实：在排除同卵多胞胎、近亲及外源性干扰的前提下，不排除陈龙是可疑母亲陈小荣和可疑父亲胡某的生物学之子。
针对抗诉机关的抗诉意见、铜陵市人民检察院支持抗诉和出庭检察员的意见以及上诉人的上诉意见，本院结合审理查明的事实、证据和相关法律规定，评述如下：
关于抗诉机关提出的抗诉意见。对于抗诉机关枞阳县人民检察院提出在胡龙飞租住房内查获的240.63克甲基苯丙胺应当认定为胡龙飞非法持有的抗诉意见和铜陵市人民检察院提出应当认定胡龙飞贩卖毒品数量为50克的支持抗诉意见。经查，本案中，在案证据证明，公安机关在胡龙飞租住房内共查获甲基苯丙胺241.79克，其中：一大塑料瓶装有甲基苯丙胺221.74克，一化妆瓶内四小瓶装有甲基苯丙胺18.89克，从彭某身上查获甲基苯丙胺1.16克。公安机关从彭某身上查获的甲基苯丙胺1.16克系胡龙飞贩卖，四小瓶装有甲基苯丙胺18.89克系在胡龙飞与彭某进行毒品交易的茶几桌处查获，一大塑料瓶装有甲基苯丙胺221.74克系刘云阶所有。抗诉机关认为除胡龙飞贩卖给彭某甲基苯丙胺外的240.63克应当认定为胡龙飞非法持有的意见证据不足；铜陵市人民检察院提出应当认定胡龙飞贩卖毒品数量为50克的意见，仅有刘云阶的供述证明，无其他证据印证，但检察员在二审庭审中出示的新证据《关于扣押犯罪嫌疑人刘云阶所持有毒品数量不一的情况说明》证明，案发现场查获的四小瓶甲基苯丙胺18.89克系胡龙飞所有。虽然刘云阶的供述证明小瓶内装有的毒品系供其自己和招待朋友吸食，但现场查获的四小瓶甲基苯丙胺系在胡龙飞向彭某出售毒品的茶几桌处查获，且装在同一化妆瓶内，胡龙飞卖给彭某的毒品也是从其中一小瓶中取出。根据在案证据，足以认定胡龙飞对其租住房客厅茶几桌处存放有四小瓶毒品，主观上是明知的，客观上有出售行为，因此，该毒品也应当计入胡龙飞贩卖毒品数量。
（二）关于上诉人提出的上诉理由。1.对于胡龙飞提出其在抢劫犯罪中系从犯的意见。经查，在共同抢劫犯罪中，胡龙飞与陈胜兵密切配合，且积极参与，二人所起作用相当，原判根据查明事实和证据不区分主从正确，对其量刑并无不当。2.对于上诉人胡龙飞提出其没有贩卖毒品的意见。经查，胡龙飞贩卖毒品的事实，不仅有彭某、张某的证言、刘云阶的供述证明，还有现场笔录、现场勘验检查工作记录、扣押物品清单等证据印证，在案证据足以认定。综上，上诉人胡龙飞提出的上诉理由，与查明事实和证据不符，不能成立。
本院认为：上诉人胡龙飞以非法占有为目的，伙同陈胜兵以暴力胁迫方法劫取他人财物价值八万余元，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；胡龙飞以牟取非法利益为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺20.05克，其行为又构成贩卖毒品罪，应当二罪并罚。原判认定胡龙飞犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当；认定胡龙飞犯贩卖毒品罪，罪名正确，审判程序合法。但二审庭审中控方出示的新的证据证明原判认定胡龙飞贩卖毒品数量为1.16克的事实有误，以致量刑不当，本院依法纠正。抗诉机关提出胡龙飞另构成非法持有毒品罪的抗诉意见，与查明事实和法律规定不符，不能成立；铜陵市人民检察院提出现场查获的毒品中除胡龙飞贩卖给彭某1.16克外，还有部分毒品应当计入胡龙飞贩卖毒品数量的意见正确，但并非50克，而是18.89克。上诉人胡龙飞曾因犯非法持有枪支罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，依法对其贩卖毒品罪从重处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销安徽省枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00304号刑事判决；
上诉人（原审被告人）胡龙飞犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千五百元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一万三千五百元；
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2032年3月10日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
随案移送的赃款人民币二百元予以没收及扣押在案的毒品、电子秤、吸毒工具等予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年七月七日
书 记 员 李辉（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；中国刑事辩护网提供
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条刑法第二百六十三条第（四）项规定的“抢劫数额巨大”的认定标准，参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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