广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第501号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林贵青，男。
上诉人（原审原告、反诉被告）：林运田，男。
上诉人（原审原告、反诉被告）：林运区，男。
委托代理人：温国强，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林富尧，男。
委托代理人：谭健生，男。
被上诉人（原审被告）：林国平，男。
被上诉人（原审被告）：林国良，男。
上诉人林贵青、林运田、林运区因与被上诉人林富尧、林国平、林国良财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2013）河紫法民一初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1951年间，被告林富尧之父林章琪死后葬在紫城镇上庄村楼岗组古井坑口山上。原告之父林云开于1984年前在上述地坟正下方建起土木结构砖瓦房一座（下三间加二廊），并于1984年正月初七日与被告林富尧签订了一份协议，约定原告方应保证地坟碑石前面留足1.6丈宽地方，并保护地坟不被损坏，山体如有崩塌由林云开子孙负责修复等内容。1985年间被告全家外迁广州居住后，原告擅自扩挖屋基并扩建房屋（上三间），导致原告屋背山体坡度过大，后因山体多次滑坡，被告于2011年对坟前山体进行了砌石墙修复保护（石墙长约13米，高约10米）。2013年5月20日因连日暴雨造成山体松软，被告所砌石墙发生倒塌引发泥石流，造成原告房屋上堂全部倒塌，下堂部分内墙出现裂缝，西侧墙出现脱体迹象。经原审法院委托，紫金县物价局价格认证中心作出了紫价鉴字（2013）132号《关于损坏房屋价格鉴定结论书》，认为该房屋总占地面积约为249.7平方米，房屋整体成新率为30%；被毁坏房屋已没有修复价值，本次损失价格共为69439元（含废墟清理费用18500元），原告为此支付了鉴定费1000元。
原审法院认为，原告房屋上堂倒塌及下堂部分内墙出现裂缝是因为被告所砌石墙因雨水冲刷发生倒塌引发泥石流和原告擅自扩挖屋基并扩建房屋导致原告屋背山体坡度过大造成的。原告房屋损失应由被告负主要过错责任，原告方按照双方协议亦有保证地坟碑石前面留足1.6丈宽及山体如有崩塌由原告方负责修复之义务，原告擅自扩挖屋基并扩建房屋导致屋背山体坡度过大亦存在过错，对自已的房屋损失应负次要过错责任。故原告的房屋损失由被告承担60%责任，原告承担40%责任为宜。由于原告房屋己无修复价值，需整体报批重建，故原告的房屋损失应按照房屋总面积进行计算，即原告的房屋损失为50939元，房屋废墟清理费用为18500元，二者合计69439元，此款由被告承担41663.4元，由原告自行承担27775.6元。至于被告请求恢复地坟山体原状并支付山体滑坡部分修复费用的问题，由于山体滑坡与山体土质结构及雨水浸润有关，而且该讼争屋背山体坡度过大，修复难度较大，而且到目前为止，被告也无向法院提交该山体应当修复原状的合法依据或报批手续，故被告该诉请于法无据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年6月9日作出判决：一、被告林富尧、林国平、林国良应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿41663.4元给原告林贵青、林运田、林运区。二、驳回原告林贵青、林运田、林运区的其它诉讼请求。三、驳回被告林富尧、林国平、林国良的反诉请求。本案诉讼费用1536元，鉴定费1000元，合计2536元，由原告负担1014元，由被告负担1522元；反诉费用330元，由被告负担。
上诉人林贵青、林运田、林运区不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省紫金县人民法院（2014）河紫法民一初字第619号民事判决书。2.判决被上诉人对上诉人房屋的倒塌和损坏负全部责任。3.判决被上诉人恢复上诉人坐落在紫金县紫城镇上庄村楼岗组的瓦房原状。4.本案诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：首先，原审法院以上诉人违反协议约定，擅自扩挖屋基并扩建房屋导致屋背山体坡度过大存在过错，认定上诉人房屋倒塌上诉人应负次要过错责任，是明显错误，定性不正确。1984年正月初七上诉人之父林云开单方与被上诉人林富尧签订的协议为可撤销协议，对上诉人没有约束力，也即是说上诉人没有为被上诉人林富尧父亲的坟墓尽保护的约定义务，也就没有违反协议约定之说。上诉人扩建房的土地是上诉人所有的土地（土地是上诉人之父林云开与1984年与他人调换所得，详见附件），没有任何证据证明上诉人在自己的原有平地上扩建房屋导致屋背山体坡度过大。相反，上诉人扩建房屋后与被上诉人林富尧父亲的坟地碑石前的距离仍留有1.6丈宽地方，因被上诉人在封建思想作怪下占用林地新建白坟地而缩短的。因此，被上诉人应对房屋损毁负全部责任。其次，原审法院认定上诉人的房屋已没有修复价值，上诉人的房屋损失应按照房屋总面积进行计算是不符合实际的。上诉人的房屋时是上诉人父亲毕生积蓄换来的圆梦之屋，上诉人的房屋不仅曾经是上诉人避风遮雨的港湾，更是充满了上诉人与父亲生活的点点滴滴，是上诉人记忆思念父亲的精神家园。上诉人的房屋精神文明价值是不能以物质来衡量的，恢复房屋的原状更是上诉人的真正所求。
被上诉人林富尧答辩称，法院判决应尊重历史，地坟是1951年建造，土地改革前土地是我们的，土地改革后仍然是我们的，跟上诉人方没有任何关系。上诉人的父亲1984年搬基建房本来就没理，出于感情以及化解矛盾考虑，我们才与上诉人父亲林云开签订协议解决此事。但上诉人方乘我们外出工作，继续偷挖山体，将上堂建起，已经严重违反当时的约定，这也是造成今天局面的根本原因所在。针对原审判决我也是不服的，原审判决认定被损坏房屋有200多平方米是错误的，实际只有100多平方米，几乎超出一倍。原审判决关于责任分担的认定也是错误的，首先被上诉人的石墙2011年建造，一审时已提交合格的涉及施工图纸，工程质量没有问题，而且经过村委会调处同意，这次泥石流使石墙倒塌是因异常天气引发的自然灾害引起泥石流，被上诉人不存在过错。相反，根本原因是上诉人违反1984年所定协议，偷挖山体造成潜在危险，被上诉人为了保护坟地和山体才建造石墙。因此，石墙倒塌以及被上诉人房屋遭受损失，上诉人应承担更大的责任。此外，被上诉人的两个儿子不应成为被告，他们既不是坟地的所有人，也没有出资建造护墙，无需承担责任，请求二审予以更正。
经审理查明，原判查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，本案涉及的位于紫金县紫城镇上庄村楼岗组古井坑口山上的坟墓属被上诉人林富尧，坟墓前的护墙也是被上诉人林富尧出资建造。被上诉人林富尧与被上诉人林国平、林国良是父子关系。
本院认为，本案是财产损害赔偿责任纠纷。本案的争议焦点是：1.上诉人房屋倒塌所致财产损失如何计算。2.损害赔偿责任应如何承担。根据本案二审各方当事人的上诉及答辩意见，针对上述焦点，本院作如下评判：
关于上诉人房屋倒塌所致财产损失如何计算。从现场勘察情况看，上诉人房屋的上堂及两侧廊子间已经倒塌，下堂部分墙体出现裂缝，己无修复价值，需整体报批重建。原审法院根据上诉人的申请委托紫金县物价局价格认证中心对房屋损失进行鉴定，作出紫价鉴字（2013）132号《关于损坏房屋价格鉴定结论书》，鉴定意见认为上诉人房屋己无修复价值，需整体报批重建，故房屋损失应按照房屋总面积进行计算，据此鉴定房屋损失为50939元，房屋废墟清理费用为18500元，二者合计69439元。该鉴定程序合法，鉴定机构具有法定资质，并且经过庭审质证。在原审以及二审中上诉人既未申请鉴定人出庭，也未提出相反证据推翻这一结论。故上诉人申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，本院不予支持。原审法院依据鉴定结论认定房屋损失为69439元并无不当，本院予以确认。
关于损害赔偿责任应如何承担。上诉人房屋上堂倒塌及下堂部分墙体出现裂缝是因连日暴雨的雨水冲刷发生引发泥石流致被上诉人林富尧所砌石墙倒塌和上诉人擅自扩挖屋基并扩建房屋导致屋背山体坡度过大造成，上诉人的房屋损失与被上诉人林富尧所砌石墙倒塌有法律上的因果关系。因此，上诉人的房屋损失应由被上诉人林富尧承担主要责任，而上诉人按照双方协议亦有保证地坟碑石前面留足1.6丈宽及山体如有崩塌由上诉人负责修复之义务，上诉人擅自扩挖屋基并扩建房屋导致屋背山体坡度过大亦存在过错，对自已的房屋损失应负次要责任。故原审判决上诉人的房屋损失由被上诉人林富尧承担60%责任，上诉人自行承担40%责任较为符合法律规定和实际情况，本院予以确认。因本案中的坟墓系被上诉人林富尧兄弟建造，护墙亦是由被上诉人林富尧出资建造，按照客家风俗，本案的侵权责任主体应是被上诉人林富尧，故被上诉人林国平、林国良在一审和二审均提出不应列为被告、被上诉人以及无需承担赔偿责任的请求及抗辩意见，本院予以采纳。上诉人林贵青、林运田、林运区请求被上诉人林国良、林国平承担损害赔偿责任的诉讼请求本院予以驳回。
综上，上诉人林贵青、林运田、林运区的上诉理由不成立，其上诉请求应不予支持。原审判决关于侵权责任主体认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省紫金县人民法院（2013）河紫法民一初字第619号民事判决第二项、第三项及一审受理费负担部分。
二、变更广东省紫金县人民法院（2013）河紫法民一初字第619号民事判决第一项为：被上诉人林富尧应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿41663.4元给上诉人林贵青、林运田、林运区。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费1536元由上诉人林贵青、林运田、林运区负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一四年十一月十日
书 记 员 谢雯霏