黑龙江省鹤岗市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑04行终64号
上诉人（原审原告）路广凤，女，住鹤岗市。
上诉人（原审原告）马红丹，女，住鹤岗市。
上诉人（原审第三人）鹤岗市兴安区红旗镇新兴村民委员会建兴村民小组，住所地鹤岗市兴安区红旗镇建兴村。
法定代表人李宝才，该村村长
委托代理人王世奎，该村党支部书记。
委托代理人金成，该村法律顾问。
被上诉人（原审被告）鹤岗市兴安区红旗镇人民政府，住所地鹤岗市兴安区红旗镇。
法定代表人高云龙，该镇镇长。
行政负责人梁喜忠，该镇副镇长。
上诉人路广凤、马红丹、鹤岗市兴安区红旗镇新兴村民委员会建兴村民小组（以下简称建兴村）与被上诉人鹤岗市兴安区红旗镇人民政府（以下简称红旗镇政府）不履行法定职责一案，不服鹤岗市兴安区人民法院2017年12月29日作出的（2017）黑0405行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，于2018年7月16日进行调查，上诉人路广凤、马红丹、建兴村委托代理人王世奎、金成，被上诉人红旗镇政府副镇长梁喜忠参加调查。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告路广凤、马红丹系母女关系，是红旗乡政府所辖行政村第三人建兴小组（原建兴二村）村民，第一轮土地承包期间，路广凤作为村民，并以其父亲路新政为户主的家庭成员身份，取得了承包土地菜田、大田各一亩。1992年路广凤结婚，与丈夫马学书生育了女儿马红丹，母女二人户口均落在路新政户口簿上，1998年农村第二轮土地发包时，马学书户口迁出本村。第三人以路广凤属于出嫁女身份，收回了路广凤的第一轮承包的土地，马红丹也未分得承包地。2002年初，第三人建兴小组的外嫁女对第二轮未分得承包土地进行上访、维权，受到政府相关部门重视，红旗乡（现红旗镇）政府多次对第三人下达《信访事项督办单》，并于2005年4月18日作出《关于建兴嫁出姑娘土地问题的处理意见》，建兴村委会依照乡政府的指导意见，2005年4月26日作出《关于建兴村嫁出姑娘土地问题的处理意见》，将村中一处废弃水池（1440平方米）作为1.2亩菜田补偿地，分配给路广凤、马红丹等。并颁发了土地经营权证书，未签订承包合同，原告对废弃水池治理后，使用至今，双方均无异议。路广凤以第三人未解决大田承包经营权为由，继续上访，要求被告责令第三人为其母女解决大田的土地承包经营权，红旗乡政府于2007年4月20日作出《关于落实建兴村（建兴小组）出嫁姑娘土地承包权问题的指导意见》，指导第三人“落实并返还出嫁女98年二轮土地承包权”。第三人村委会以无土地可调整土地为由，整体未予解决出嫁女大田地承包经营权问题。路广凤继续上访，2017年6月5日，红旗镇（红旗乡改为红旗镇）政府再次作出《信访事项督办单》，责令第三人作出处理。第三人以无力解决出嫁女大田承包土地经营权问题，并承诺待近期农村土地确权后，如有收回土地，用以解决欠出嫁女一亩大田地等问题。原告以被告敷衍、塞责、怠慢履行职责为由提起行政诉讼，要求被告履行职责，对第三人不执行镇政府指导意见进行依职权处理。同时要求第三人赔偿8年菜田损失64745元；大田损失19年29545元；及对废弃水池顶替菜田的平整土地费用129600元，合计194345元。以上事实有原告起诉状、被告答辩状、庭审笔录及庭审举证、质证、认证证据予以证实。
原审法院认为，被告红旗镇政府接到路广凤等出嫁女的信访材料，依职责组织调查并作出相关指导意见，第三人已于2005年对未取得二轮土地承包权的出嫁女的土地承包权问题作出部分解决，尚未解决部分是因第三人暂无耕地进行分配，且第三人承诺在近期土地确权后，收回土地对出嫁女进行统一安排土地承包权，红旗镇政府多年来对第三人指导意见和督办通知，是履行职责的体现，原告认为被告不履行法定职责理由不成立，其要求被告履行法定职责请求不予支持；鉴于2005年第三人已将废弃水池作为原告的菜田补偿，原告治理后使用至今，且双方无异议，双方应比照第三人与李贺楠、韩亚芳签订的《土地承包协议》方案，以多出承包菜田部分的面积，作为弥补原告菜田损失及治理废弃水池费用，补签《土地承包协议》；原告要求第三人对所欠大田承包经营权损失的赔偿，第三人可按当地土地年租金每亩300元的价格，按照侵权时间给予原告补偿；对第三人要求第三人赔偿相关损失194345元，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第29条、第61条1款、第69条、《中华人民共和国农村土地承包法》第5条、第6条、第7条、第18条1款、第53条、第54条1款2项、《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条之规定，判决一、驳回原告路广凤、马红丹要求被告鹤岗市兴安区红旗镇人民政府履行法定职责的诉讼请求；二、第三人鹤岗市兴安区红旗镇新兴村民委员会赔偿原告路广凤、马红丹大田承包费损失，直至第三人为原告路广凤、马红丹解决土地时止；三、1999年1月1日至2017年12月31日大田承包费损失11，400元，于判决生效后十日内给付原告。四、1999年1月1日至2017年12月31日的土地经营权损失共计11，400元，第三人于判决生效后十日内给付原告。五、原告路广凤、马红丹与第三人鹤岗市兴安区红旗镇新兴村民委员会，于判决生效后七日内相互配合补签《菜田承包协议》。案件受理费85元，由第三人鹤岗市兴安区红旗镇新兴村民委员会负担。
宣判后，原告路广凤、马红丹不服，以一审法院认定事实不清、适用法律错误为由提出上诉，请求撤销鹤岗市兴安区人民法院作出的（2017）黑0405行初8号行政判决书中判项一、二、三的内容，依法支持上诉人的诉讼请求。第三人建兴村不服，以一审法院适用法律不当为由提出上诉，请求撤销鹤岗市兴安区人民法院作出的（2017）黑0405行初8号行政判决书，依法改判，一审、二审案件诉讼费由上诉人路广凤、马红丹承担。
被告红旗镇政府则服判。
上诉人路广凤、马红丹上诉称：1、上诉人自权利受到侵害之日起就不停上访，被上诉人红旗镇政府受理上诉人的上访案件多年，却从未有一件信访案件在规定期限内予以办结；2、上诉人多年来一直承包他人土地从事农业种植生产经营活动，从未改变过经营方式，建兴村侵犯上诉人的土地造成上诉人经济损失。故请求二审法院查明事实依法支持上诉人的诉讼请求。
上诉人建兴村上诉称：1、上诉人建兴村是群众性自治组织，不具备行政主体资格，不应对建兴村适用行政案件审理；2、上诉人建兴村与上诉人路广凤、马红丹是土地承包权属争议，不是行政诉讼受案审理范围；3、一审法院判决赔偿没有事实和计算依据，4、一审法院适用民事法律规定审理此案，属适用法律不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人红旗镇政府答辩称：1、被上诉人红旗镇政府与各村委会的关系是指导、支持和帮助的关系，而非行政领导关系。指导和支持是不具有强制力的行政指导行为，与政府机关上下级之间的指导、指示是有区别的；2、上诉人路广凤、马红丹是否应该享有村民权利，是村民委员会自治范围的事项，被上诉人无权干涉。综上,请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人红旗镇政府的上诉请求。
二审庭审调查中，上诉人路广凤向本院提供证据情况：
证据一、鹤兴红发[2016]18号《关于永新村党支部书记张培群主持村全面工作的通知》复印件一份（落款时间2016年9月14日）；证明被上诉人红旗镇政府对各辖村有行政处分的行为能力。
证据二、鹤岗市建兴玉米合作社营业执照复印件一份；证明上诉人长期以来从事农业种植。
证据三、1998年在任村长李学明的书面证言复印件一份（落款时间2018年3月10日）；证明1998年二轮土地延包时收回出嫁女土地的方案，都是在红旗镇政府指导下进行的。
证据四、兴安区集中整治和查处基层“微腐败”专项行动公告复印件一份；证明被上诉人红旗镇政府和建兴村在对待上诉人路广凤这个案件上都存在微腐败行为。
证据五、中正农业宣传单原件一份；证明上诉人请求赔偿损失的依据。
上诉人建兴村对上诉人路广凤提供证据质证认为：证据一是关于永新村的文件与建兴村无关，与本案不具有关联性。对证据二的真实性有异议，且该合作社的经营状态无法证实，法定代表人与上诉人路广凤没有关联。证据三说明土地延包方案是在政府的指导下进行的，具体延包方案都是村民自治召开村民代表会议研究决定的与政府无关。证据四与本案没有关联性。对证据五的真实性有异议，认为其来源不具有合法性，并且没有国家权威机构的认定。
被上诉人红旗镇政府对上诉人路广凤提供证据质证认为：证据一被上诉人是给永新村里下的通知，不属于行政决定。对证据二的真实性有异议，营业执照只能证明玉米合作社的存在，赔偿的依据没有体现。证据三与建兴村一致。证据四与本案没有关联性。证据五只是宣传广告，宣传一些种子生产天数及产量，没有依据测算出上诉人所提出的赔偿。
上诉人建兴村向本院提供证据情况：证据一、建兴村村委会成员及群众代表会议记录复印件一份；证明建兴村会在土地收回后给予出嫁女大田地的分配，不给予土地经营收益补偿。
上诉人路广凤、马红丹对上诉人建兴村提供证据质证认为：对证据的真实性没有异议，但出嫁女的分地补偿应由法律认定。
被上诉人红旗镇政府对上诉人建兴村提供证据质证认为：对该份证据无异议。
被上诉人红旗镇政府未提交新证据。
经庭审调查质证，本院对证据作如下确认：对上诉人路广凤提交的证据一、证据二这两份证据均早已存在，显示的发生时间均在原审法院开庭（2017年11月27日）审理前；且上诉人路广凤在原审期间已知这两份证据的存在，故不满足对二审新的证据条件的规定，本院对这两份证据不予确认。证据四与本案没有关联性，本院不予确认，证据五与本案不具有关联性其来源的合法性也无从查证，本院不予确认。本院对上诉人路广凤提供的证据三的真实性予以确认。本院对上诉人建兴村提供的证据一的真实性予以确认。
本院经审理查明，上诉人路广凤、马红丹系母女关系，两人均是红旗乡政府所辖行政村建兴小组（原建兴二村）村民，第一轮土地承包期间，上诉人路广凤作为村民，取得了承包土地菜田、大田各一亩。1998年农村第二轮土地发包时，上诉人建兴村以上诉人路广凤属于出嫁女，收回了上诉人路广凤第一轮承包的土地，上诉人马红丹也未分得任何承包地。2005年4月建兴村依照乡政府的指导意见，将村中一处废弃水池（1440平方米）作为1.2亩菜田补偿地，分配给上诉人路广凤、马红丹并颁发了土地经营权证书，但未签订承包合同，上诉人路广凤、马红丹对废弃水池治理后使用至今，三方均无异议。后上诉人路广凤、马红丹以上诉人建兴村未解决大田承包经营权为由继续上访，被上诉人红旗镇（原红旗乡）政府于2007年4月20日作出《关于落实建兴村（建兴小组）出嫁姑娘土地承包权问题的指导意见》，指导上诉人建兴村“落实并返还出嫁女98年二轮土地承包权”。上诉人建新村以无可调整土地且整体未予解决出嫁女大田地承包经营权问题为由一直没有给上诉人路广凤、马红丹解决大田地。上诉人路广凤、马红丹继续上访，2017年6月5日，被上诉人红旗镇政府再次作出《信访事项督办单》，责令上诉人建兴村对该事项作出处理。2017年8月30日上诉人路广凤、马红丹以被上诉人红旗镇政府不履行法定职责为由提起诉讼。
本院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地；任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。第六条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”的规定，上诉人路广风、马红丹作为建兴村村民，依法享有承包土地的权利，上诉人建新村以无可调整土地且整体未予解决出嫁女大田地承包经营权问题为由一直不给上诉人路广凤、马红丹解决大田地问题违法。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人承担法律责任。村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正”的规定，被上诉人红旗镇政府对上诉人建兴村不落实上诉人路广凤、马红丹大田地一事有责令建兴村予以落实的责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百四十条一款“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理”；第一百四十二条一款“对行政争议和民事争议应当分别裁判”；第一百四十四条“人民法院一并审理相关民事争议，应当按照行政案件、民事案件的标准分别收取诉讼费用”的规定，原审法院作出的判决违反了上述规定，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销鹤岗市兴安区人民法院（2017）黑0405行初8号行政判决；
二、发回鹤岗市兴安区人民法院重新审理。
审判长 林 洪 彬
审判员 禹 胜 虎
审判员 李 蔚
二〇一八年七月二十七日
书记员 端木令艳