江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04949号
上诉人（原审被告）江苏旺资建设工程有限公司，住所地徐州市淮海西路延长段329-1。送达地址徐州市复兴北路133号，旺资公司孙新平收。
法定代表人孙新平，该公司总经理。
委托代理人韦广来，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王德荣，铜山县建发钢管出租站的经营者。
委托代理人丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
委托代理人李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏摩天建工集团公司，住所地盐城市东台市唐洋镇建筑巷1号。
法定代表人卢磊，该公司总经理。
委托代理人王向红，该公司副经理。
委托代理人陆小燕，该公司法务主任。
原审第三人郑加专。送达地址沭阳县沭城镇沭阳经济开发区湖州路12号。
上诉人江苏旺资建设工程有限公司（以下简称旺资公司）因与被上诉人王德荣、上诉人江苏摩天建工集团公司（以下简称摩天公司）、原审第三人郑加专建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旺资公司的委托代理人韦广来，被上诉人王德荣的委托代理人丁银萍，上诉人摩天公司的委托代理人王向红、陆小燕，原审第三人郑加专经本院传票传唤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月7日，徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部与摩天公司沭阳工程处签订了工程承包协议书，该协议书确定了承包的范围为：1#-4#住宅楼所有全部的钢管、顶丝、顶管、扣件的运送、堆放和租赁、装卸费用；脚手架、安全网的搭设、内外钢管架的拆除；内外粉刷及工程所需要的竹排（架板）要充足；铁丝、铁钉、安全标语等辅助材料均由沭阳工程处负责。2011年9月24日，铜山县建发钢管出租站与摩天公司沭阳工程处签订了钢管、顶支柱、扣件租赁合同，约定租赁期限为2011年9月24日至2012年9月26日，钢管每米的日租金价格为0.012元，扣件每只的日租金价格为0.012元，顶支柱每根的日租金价格为0.03元。租赁费用每月结算一次，付清当月租金，交付租金为每月五日。如承租方不能按合同付款，应以欠款数额为基数，每月增收5%的违约金。如承租方料具报损失后不能于十日内赔付料款，仍按原时续付租金。同时合同约定，1、甲乙双方必须认真履行合同，在租赁期间，承租方未经出租方同意，不得将租赁物资转让、转租给第三人使用，也不得变卖或作抵押品。如有转让、转租或将租赁物资变卖、抵押等行为，除出租人有权解除合同，限期如数收回租赁物资外，承租方还应向出租方偿付实际发生的租金及违约期租金5%的违约金；2、甲乙双方要及时办理进退场手续的签证和记账，避免差错；3、在执行合同中双方如有争议，向出租方所在地法院提起诉讼。该租赁合同加盖了铜山县建发钢管出租站和江苏摩天建工集团公司沭阳工程处合同专用章，同时加盖了担保单位
--徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部--
的公章，同时注明担保权限只限水口村工程用钢管、扣件、顶丝租赁费。2011年9月24日至2011年11月25日，王德荣陆续发出涉案租赁物品，截止至2011年11月30日，合计发出钢管68771.5米，顶丝7518只，第三人的会计张敏签字予以确认。2012年5月3日，第三人向王德荣出具欠条一张，具体内容为：欠王德荣垫付运费陆仟元整。
同年5月7日，在王德荣与第三人签订的租赁合同中，第三人添加了说明，该说明的具体内容为：水口维维新村工地工程款用于建发钢模出租站，由建发钢模出租站结算租金，任何人结算无效。2012年7月28日，第三人郑加专签署了张集水口维维新村工地钢管明细表，并注明自己为“移交人”。同年8月1日，案外人祖冬梅在该明细表签字，注明为“证明人”。
2014年5月19日，王德荣诉至原审法院，要求解除租赁合同，返还租赁物或等价赔偿丢失物品损失，给付租金、运费及违约金，由旺资公司承担连带责任，后于2014年12月10日向法院申请撤回起诉，原审法院依法予以允许。
原审另查明，王德荣系个体工商户，系铜山县建发钢管出租站的经营者。2010年3月24日，摩天公司沭阳工程处申请开业登记，同年4月15日，宿迁市沭阳工商行政管理局作出（2010）第04150001号企业法人分支机构开业核准通知书，核准该工程处开业，负责人为郑加专，同时颁发了营业执照。2011年12月8日，该工程处提交营业单位注销登记申请书，摩天公司指派骆景华办理，并于同日向沭阳工商行政管理局出具债权债务清理通知书，表明该单位的债权债务已经清理完毕，如有遗漏由主管部门承担。
原审还查明，徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部公章系徐州市铜山区张集镇水口村委托旺资公司刻制，由旺资公司使用。
2015年1月17日，王德荣诉至原审法院，主张2011年9月24日，摩天公司在承建铜山区水口维维新村工程时，与王德荣签订租赁合同，租用王德荣的钢管、扣件、顶丝用于涉案工程施工。合同签订后，王德荣按约定提供上述物品给摩天公司使用，但摩天公司却未按照约定支付租金并且丢失部分物品。基于上述情况，王德荣曾多次催要租金等费用，均未果。旺资公司自愿作为连带担保人在合同上签章，故旺资公司应对上述债务承担连带给付责任。摩天公司在租用物品期间，经办人均为第三人郑加专，故列郑加专为本案的第三人，以利案件事实的查明。要求法院判令摩天公司支付租金1224832.67元、赔偿租金损失260756.4元、支付运费6000元，旺资公司对上述给付承担连带责任并由摩天公司承担本案的诉讼费用。
摩天公司在一审中未作答辩，亦未向法院提供任何证据。
旺资公司在一审中答辩称，摩天公司与王德荣之间的租赁关系已经在（2014）铜民初字第681号案件中解决，本案是第三人郑加专以摩天公司的名义与王德荣发生的租赁合同关系，与旺资公司无关，请求法院依法裁定驳回王德荣对旺资公司的起诉。
第三人郑加专在一审中述称，摩天公司不是本案适格被告，本案适格被告应是水口村委会，第三人和摩天公司均不是本案应承担责任的主体，摩天公司和第三人已经不存在租赁合同关系，他们曾经的租赁合同纠纷已经通过债权转让的方式达成协议，所以摩天公司和第三人在本案中不应承担责任。
原审法院认定双方当事人争议的焦点问题为：一、摩天公司是否应对租金的给付承担责任；二、担保的效力；三、第三人陈述的债权转让能否成立。
关于第一个焦点问题，摩天公司是否应对租金的给付承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，承租人支付租金的合同。第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中，王德荣与摩天公司沭阳工程处签订的钢管、顶支柱、扣件租赁合同系双方的真实意思表示，无无效和可撤销的情形，在王德荣按照约定提供租赁物后，摩天公司理应按照双方约定的期限给付租金，故租赁合同的相对方应支付租金。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。摩天公司沭阳工程处并不具备独立的法人资格，且该工程处被开办单位摩天公司注销，由此而产生相关的法律责任应由摩天公司承担，故对王德荣要求摩天公司支付租金并赔偿租金损失的请求，予以支持。庭审中第三人述称自己租赁的物品均已转交给案外人祖冬梅，但第三人向本院提交的明细表上案外人祖冬梅的签名仅为“证明人”，而不是“接收人”，无法给出第三人已经将涉案的租赁物移交给了案外人祖冬梅或者是第三人所陈述的祖冬梅所代表的公司的判断，同时第三人亦未提供王德荣同意第三人予以转租的证明，故对第三人陈述的意见不予采纳。
关于第二焦点问题，担保的效力。旺资公司认为，徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部公章系徐州市铜山区张集镇水口村委托旺资公司刻制，故由此产生的法律责任应由徐州市铜山区张集镇水口村承担。但根据查明的事实，该公章刻制后，旺资公司为公章的实际使用人，水口村也仅仅是为了工程的施工方便而应旺资公司的要求委托该公司刻制了徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部公章，该公章的实际控制人是旺资公司，故由此而产生的相应的法律后果应由旺资公司负担，该项目部应视为旺资公司的分支机构。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第107条规定，不具备企业法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力，应由企业法人承担。结合本案的实际，作为项目部，本身并无资产予以偿付，故由此而产生的担保责任应由旺资公司承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在本案中，王德荣明知旺资公司是具备独立法人资格的企业，但在担保时，却仍然对加盖徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部公章不持异议，故担保人和债权人均有过错，旺资公司应在债务人摩天公司不能清偿部分的范围内承担二分之一的赔偿责任。
关于第三焦点问题，第三人陈述的债权转让是否成立。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让债权的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。从上述的规定中可以看出，债权的转让的基本前提应是有有效存在的债权；债权的转让人与受让人之间必须就债权的让与达成合意；转让的债权必须具有可让与性；必须有转让的通知。在具备上述四项条件的前提下，才能够构成债权转让。在庭审中，该债权是否存在与否尚不明确，第三人记载的内容为：“水口维维新村工地工程款用于建发钢模出租站，由建发钢模出租站结算租金，任何人结算无效”。从文意解释的角度上讲，该转让的具体内容仅仅是工程款结算权的转让，同时不论是转让人还是受让人，均未就第三人陈述的所谓债权转让履行通知的义务，故对第三人的陈述意见不应予以采纳。
综合以上，因摩天公司缺席，无法进行法庭调解，其经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对自己民事诉讼权利的放弃，但不影响对案件事实的认定。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第107条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：（一）摩天公司于判决生效后十日内偿付王德荣截止至2014年5月18日的租金1224832.67元、2014年5月19日至2014年12月15日的租金损失260756.4元；（二）旺资公司在摩天公司偿付不能的范围内承担二分之一的赔偿责任；（三）摩天公司于本判决生效后十日内偿付王德荣运费6000元；（四）驳回王德荣的其他诉讼请求。
上诉人旺资公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审认定“该项目部应视为旺资公司的分支机构”是错误的。徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部是建设开发方张集镇水口村委会（后为张集镇人民政府）的项目部，不是承建施工方旺资公司的项目部，旺资公司在该项目施工过程中没有设立项目部，在该项目所在地的工商行政机关没有登记旺资公司分支机构。如旺资公司在承建该项目过程中设立项目部，公章也应当为“江苏旺资建设工程有限公司维维新村项目部专用章”。2012年3月9日铜山县建发钢管出租站与旺资公司签订的租赁合同，王德荣要求旺资公司提供单位担保，旺资公司请徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部担保，王德荣同意维维新村项目部担保并在租赁合同上盖章，说明王德荣认可维维新村项目部与旺资公司不是同一主体。2、一审认定“徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目专用章所产生的法律后果应当由旺资公司负担”是错误的。该项目部专用章是建设方张集镇水口村委会在维维新村的项目专用章，该项目产生的权利和责任应当由张集镇水口村委会享有和承担。旺资公司在该项目上偶尔使用该项目部章，是甲方授权使用。受托人行为产生的权利和责任也应当由委托人享有和承担。一审认定“该公章的实际使用人、控制人是旺资公司”是错误的。旺资公司先后与水口村委会、张集镇政府签订的施工合同和与王德荣签订的租赁合同都是使用的江苏旺资建设工程集团有限公司的公章，没有使用“徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部公章”。郑加专在一审也说“我不认识孙新平，不知道有旺资公司。是由水口村签订的工程承包协议书，本案与旺资公司无关。”足以说明旺资公司没有时时刻刻占有该项目部章，也不是旺资公司一家在使用该公章。综上，有多份证据证明徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部与江苏旺资建设工程集团有限公司不是同一主体。王德荣与郑加专和王德荣与旺资公司的两份租赁合同，王德荣都同意徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部担保，说明王德荣明知徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部是开发方张集镇水口村委会的项目部。即使承租方不能给付租金，可以让开发方连带给付租金。所以，旺资公司不是摩天公司的担保人，请二审法院撤销一审判决第二项。
被上诉人王德荣答辩称，上诉人认为章是不是他们的，项目部没有设立的陈述是不真实的。我们认为一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回其诉讼请求。上诉人对涉案所使用的维维新村项目部专用章，是其所使用的是没有异议的，一审中我们提供了部分施工资料，能够证明旺资公司实际在施工中使用了该印章，我们认为旺资公司作为承包方是成立项目部并且使用了该公章，旺资关于没有使用公章是不成立的，由于维维新村项目部专用章是旺资公司使用，担保的意思也是由旺资公司做出，其无论是否设立项目部其都应该对其作出的决定和加盖印章的行为承担责任。
摩天公司对于旺资公司的上诉答辩并提起上诉，意见为：1、江苏旺资建设工程有限公司的上诉理由从我们目前看到的材料看旺资公司应当要承担连带责任。2、一审的判决书事实有误，证据不实。请求二审法院依法发回重审，理由是我们公司跟第三人郑加专之间是挂靠关系，郑加专是独立经营独自承担经营中的债权债务，我公司在沭阳成立有分公司，但是该分公司在2010年6月30日之后就没有年检，而失去了经营权利，郑加专在该案中使用的印章系私自刻制，我们已经报案。3、我公司在徐州市的建筑行业部门没有备案施工许可登记，因此，是无权承建该案的工程。更没有与王德荣签订钢管扣件等租赁物的合同，也没有接收这些租赁物品，不应当在该案中承担民事责任。一审裁判文书看里面的标的的具体数额计算依据没有表述，而且，法律文书第7页第四行表述上逻辑错误前后矛盾。4、郑加专在本案中是有独立请求权的第三人，法律文书对其是否应当承担法律责任没有表述，所以请求该案发回重审。5、我们没有收到一审判决书，一审法院故意用公告的形式送达。公告送达剥夺了我公司的诉讼权利，由此而作出的判决的真实性、公正性令人质疑。
旺资公司针对摩天公司的上诉答辩认为，1、江苏摩天建工公司上诉主张没有收到一审开庭的传票是不正确的。一审的法官给江苏摩天建工公司的法律顾问邮寄了传票，也电话通知江苏摩天建工公司法律顾问来开庭，一审也公告送达。江苏摩天建工公司没有到庭参与诉讼，是其对诉讼的程序和实体权利的放弃。2、江苏摩天建工公司成立沭阳工程部，沭阳工程部的负责人是郑加专，虽然沭阳工程部营业执照脱审，但沭阳工程部没有注销，依然存在，沭阳工程部因不具备法人资格应由江苏摩天建工公司对沭阳工程部的行为承担责任。
王德荣针对摩天公司的上诉答辩认为，1、同意旺资公司的答辩意见。2、补充：郑加专是以江苏摩天建工集团公司沭阳工程处的名义与王德荣进行的业务往来，至于江苏摩天建工集团公司与郑加专之间的关系我们不清楚，承担责任的主体我们认为是江苏摩天建工集团公司，判决结果没有错误。江苏摩天建工集团公司与郑加专之间是另外一个法律关系，江苏摩天建工集团公司关于郑加专应担责任在本案中是不成立的，他的行为是一种职务行为。3、关于一审送达的问题，一审已经采取了邮寄送达、现场送达以及电话通知的所有方式之后，又公告送达的，所以一审送达程序符合法律规定。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、江苏旺资建设工程有限公司在本案中应否承担连带给付责任。2、江苏摩天建工公司应否承担付款责任。
二审期间，上诉人旺资公司提供的证据有：1、张集镇水口村维维二期居民楼协议书（复印件），证明该项目原发包人是徐州市铜山区张集镇水口村民委员会，水口维维新村项目部应是水口村委会的项目部。2、建设工程施工合同（复印件），2011年9月9日因该项目建设款项是省政府增减挂钩项目拨款，要求由一级政府对建设资金管理和项目发包徐州市铜山区张集镇人民政府又与旺资公司签订了施工合同，一审判决旺资公司承担责任是在回避张集镇政府的责任。该施工合同中第十四页明确载明，项目经理是高松青，根据江苏旺资公司与王德荣签订的租赁合同，担保方签名处有高松青的名字，证明担保行为是建设方的行为，不是旺资公司的行为及承担责任。3、证人证言，证明项目部公章不是旺资公司在使用，该项目部不是旺资公司的项目部。
王德荣质证认为，1、两份证据均是复印件，对其真实性我们无法核实。2、这两份证据可以反映涉案工程旺资公司是总包包工包料。根据以前庭审查明的江苏摩天建工公司实际上仅是承包其中的一个内外架工程，实际上旺资公司不存在重复计算的问题，建设工程施工合同第十四页项目经理是高松青，这个是990201合同版本，实际上在这个项目经理在这里指的是承包人在工地上的负责人，也就是旺资公司在工地上的负责人，在第七页有工地项目经理这一栏，可以反映项目经理实际上是旺资公司。对于这一事实一审是审理查明和确认的，高松青确实是旺资公司在工地上的负责人。我们向法庭提供的施工资料上在旺资公司与江苏摩天建工集团公司就分项工程的转包协议上，在我们涉案的租赁合同上，基本上都是由高松青签字和加盖的维维新村项目部专用章，这一事实是相互印证的，这一公章是高松青控制使用，无论是转包和担保实际上代表的是旺资公司，我们认为从意思表现和决定和甲方的行为都是旺资公司。3、证人能够说明旺资公司的负责人孙新平让他到工地帮忙，并没有其他证据没有其他人让他来工地工作，不能证明水口村委会聘用过他，只能证实是孙新平安排的。从施工合同来看，高经理实际上就是本案上诉人旺资公司的项目负责人，因此我们认为证人证明只能证实他跟旺资工作。4、从证人的陈述看，旺资公司是总包，包括钢管内外架这一工程分项，均是包括在旺资工程范围内，旺资要工程款的时候是包括这一部分的，我们可以确认的是实际上摩天公司只是从旺资公司承包了钢管扣件的项目，并非从甲方直接承包，更不存在旺资公司重复付款的问题。5、证人我们都不认识，他的陈述不能证明相关情况，对证人证言的真实性不认可，不能证明上诉人的任何观点。其陈述是水口村作为建设方，我们认为与其他证据相互矛盾，证言是不真实的。上诉人提供合同本身就证明工程的项目经理是旺资公司设立和聘用的，单凭一个证人来否认其他事实，我们认为是不成立的。
江苏摩天建工公司的质证意见为，1、同意王德荣的意见，我们不是太清楚。2、对证人证言的三性我们有异议，因为证人我们不认识。
摩天公司二审期间提供的证据有，江苏省东台人民法院（2013）东唐商初字第0037号判决书一份，证明我公司与郑加专之间是挂靠关系，郑加专经营过程中发生的债权债务由郑加专承担。在本案中如果该案是郑加专引起的，我们希望应该由郑加专本人承担还款义务。
旺资公司质证认为，真实性无异议。但与本案无关联，该判决书是郑加专挂靠摩天公司，对外拖欠租金，在徐州市泉山区人民法院判决摩天公司对外承担给付租金的义务，经徐州市泉山区人民法院执行后，摩天公司依据挂靠合同向郑加专追偿的判决书。不能证明摩天公司的主张。
王德荣质证认为，同意旺资的意见。是内部追偿的问题，与本案无关。
本院认为，1、关于旺资公司应否承担连带责任的问题，首先，旺资公司与徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目部之间的关系问题，从一、二审查明的事实看，徐州市铜山区张集镇水口维维新村项目系由旺资公司总包，在该工程施工过程中，由旺资公司对该项目进行施工管理，该项目部公章系由旺资公司实际使用，从二审中旺资公司提供的证人证言内容也能够证明该项目部人员是由旺资公司派驻。因此旺资公司抗辩认为其与该项目部无关与事实不符。其次，旺资公司在协议中使用该项目部公章提供了担保，因此相应的担保责任应当由旺资公司承担。2、关于摩天公司应否承担责任的问题，摩天公司虽然在上诉期内提起上诉，并提出缓缴上诉费的申请，但在该缓缴申请未能被准许的情况下，摩天公司一直未能缴纳上诉费用，依法视为摩天公司自行撤回上诉。故本院对于摩天的上诉请求不予审查。
综上，上诉人旺资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11228元，由上诉人江苏旺资建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琳
代理审判员 鲁静
代理审判员 吴丹
二〇一六年二月二十七日
书 记 员 周密