福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第793号
上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司，住所地宁德市蕉城区。
代表人：吴吉庚，经理。
委托代理人：孙玉祥，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘志烨，男，汉族，蕉城区人，住宁德市蕉城区。
委托代理人缪前卫，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余根恭，男，汉族，蕉城区人，住宁德市蕉城区。
被上诉人（原审被告）卓先辉，男，汉族，罗源县人，住福建省罗源县。
上诉人天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司与被上诉人刘志烨、余根恭、卓先辉因机动车交通事故责任纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年6月4日16时55分，被告余根恭驾驶被告卓先辉所有的闽J193**重型平板货车沿304省道从洋中往宁德蕉城方向行驶下坡转弯、连续踩用制动功能，导致制动力下降并造成全车制动力减退，车辆下坡转弯后操作不当，碰撞刘志烨无证驾驶的闽J529**两轮摩托车（后载陈华）造成交通事故。经鉴定，原告因本起事故造成十级伤残。原告因本起事故受伤住院治疗84天，支出医疗费35746.70元。2012年7月26日，宁德市公安局交警支队直属大队作出《道路交通事故认定书》，认定被告承担本起事故的全部责任，原告不承担责任。事故车辆是由宁德天安保险公司承保交强险和商业第三者责任保险（限额为30万元）。宁德天安保险公司为原告的住院天数合理性、非医保费用等事项代垫鉴定费1400元。原告在该起交通事故中的各项经济损失共计为129808.15元。
原审法院认为，交强险是法定保险，其赔偿范围和标准是法定的，保险条款的约定应符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围。因此，法院对原告请求的交强险中非医保范围内医疗费应予以支持。保险合同涉及的不仅仅保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，这一格式条款涉及赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害人接受该条款有失公平。另外，用药是医院的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，不可能判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，只有专门医务人员才可能控制用药的范围。即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围过错不在于受害人以及肇事者、被保险人。商业保险单约定人伤医疗费参照出险地社会医疗保险管理部门的政策执行，这一格式条款应当认定为无效。因此，非医保部分医疗费不应从交强险和第三者商业险中扣除。原告的35746.70元医疗费用先由交强险和商业第三者责任险范围内予以赔偿，不足部分由侵权人与受害人（原告）按过错比例承担。原告虽仅有一处十级伤残，但破损产生疤痕明显地呈现在原告的面部。此种情形对于一个1994年出生的年轻人而言，其精神伤害是明显的，本院酌定10000元。被告宁德天安保险公司应在交强险和第三者责任险范围内赔偿原告刘志烨的经济损失129808.61元。宁德天安保险公司申请对原告的住院合理性司法鉴定部分有理，其鉴定费1400元，应由宁德天安保险公司自行负担700元，原告负担700元。被告余根恭未到庭，予以缺席审判。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：1、被告宁德天安保险公司应于本判决生效之日向原告刘志烨支付损害赔偿金129808.61元。2、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，被告天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司上诉称：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该项条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。被告卓先辉在《营业用汽车保险投保单》的“投保人声明”一栏中已签字确认：“本人已收到保险条款并仔细阅读，尤其是加下划线部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和指示完全理解，没有异议”，且其与被上诉人卓先辉签订的医疗费用赔偿条款不存在《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条规定的情形。因此，上诉人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务，上诉人与被上诉人卓先辉双方间签订的关于医疗费用按国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定的约定，依法产生效力，该费用根据相关的司法解释应由被上诉人卓先辉承担，上诉人不承担该费用的赔偿责任；被上诉人刘志烨仅为十级伤残，根据福建省高院的指导意见，其精神损害抚慰金酌定为5000元较为合理，原审法院确定为10000元明显畸高，应予以调整。请求改判刘志烨的非医保费用3638.86元由被上诉人卓先辉赔偿并由上诉人在交强险限额内赔偿被上诉人刘志烨精神抚慰金5000元。
被上诉人刘志烨答辩称：被上诉人卓先辉在上诉人处投保交强险、商业第三者责任险的事实清楚。中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据此规定，除非是由受害人故意造成的，否则均应依法予以赔偿，非医保用药显然不是免赔的法定事由，且交强险中也无关于非医保用药不予赔偿的约定，上诉人理应在交强险限额范围内对非医保费用予以赔偿。在订立商业第三者责任险合同时，保险人对自己的责任免除条款，根据相关法律规定应当履行明确说明义务。上诉人提供的保险单上虽然有投保人卓先辉的签字确认，但从该内容上看并不能反映出上诉人在订立保险合同时，就哪些免责条款以何种形式对投保人作出了何种内容的明确说明，并足以使投保人对相关免责条款的概念、内容及其法律后果充分知悉，且作为投保人的被上诉人卓先辉明确答复法庭，保险公司的工作人员叫他照抄后签字，并未对其进行解释与说明，上诉人提供的凭证不能证明上诉人已履行了明确说明的告知义务。即便履行了明确说明的告知义务，医务人员根据治疗需要对受伤人员使用了非医保药物，并非被保险人违反保险条款，且对救治受害人的用药进行限制也不利于受害人的救治，该条款对投保人不产生效力。福建省高院的指导性意见只是对精神抚慰金的赔偿数额范围进行了相对的明确，并非上诉人认识的每一个伤残等级与具体的赔偿数额相对应。原审法院根据受害人的年龄、伤残部位、精神痛苦程度依法确定上诉人赔偿其精神抚慰金10000元，在合理的自由裁量范围。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人余根恭、卓先辉经合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩意见。
经审理查明：上诉人、被上诉人刘志烨对原审判决认定的事实没有争议，被上诉人余根恭、卓先辉经合法传唤未到庭，亦未提供书面答辩意见，视为对原审判决认定的事实没有争议，本院予以确认。本案上诉的争议焦点是：被上诉人刘志烨的非医保费用应由谁承担及精神抚慰金数额的确定是否合理。
另查明：原审法院根据上诉人的申请，委托福建警察学院司法鉴定中心对被上诉人刘志烨及本起交通事故的另一受害人陈华的医疗费中的非医保费用进行鉴定，经该鉴定中心鉴定，被上诉人刘志烨的非医保费用为3638.86元，陈华的非医保费用为27613.36元。
本院认为：公民的身体健康权受国家法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担侵权责任。被上诉人刘志烨因交通事故受伤支出的医疗费中虽然有部分是非医保费用，但该费用也是为了治疗而合理支出的费用，属于因交通事故造成的人身伤害的损失。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该条强制性规定了受害人因交通事故造成人身伤害、财产损失的，保险公司应在交强险限额范围内予以赔偿，上诉人主张在交强险责任限额范围内不赔偿非医保费用，有违反该条法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国保险法》第十一条规定：订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务；除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。上诉人与被上诉人卓先辉签订的商业险即第三者责任保险合同，系保险人与投保人双方自愿订立的保险合同，双方应当按照该合同约定履行各自的合同义务。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人提供的《天安保险股份有限公司营业用汽车保险投保单》中“特别约定”一栏中载明：发生保险事故致人身损害的，保险人仅按国家基本保险的标准和当地的医保用药范围核定、赔偿医疗费用。“投保人声明”一栏中载明：本人已收到保险条款并仔细阅读，尤其是加下划线部分的款内容并对保险公司就保险条款内容的说明提示完全理解，没有异议，申请投保。对打印出的投保人申请内容确认无误。投保人卓先辉在该两栏的右下角签字确认，并在上诉人提供的《机动车辆商业险责任免除明确说明书（天安保险）》上签字确认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条解释规定，前述书证可以证明上诉人已履行了保险法第十七条规定的明确说明义务。按照第三者责任保险合同的合同约定，上诉人主张在第三者责任险限额范围内不赔偿被上诉人刘志烨的非医保费用的上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人的该上诉请求部分予以支持。但受害人即被上诉人刘志烨有权选择其非医保费用在交强险责任限额范围内先予赔偿、医保费用在第三者责任险限额范围内予以赔偿。被上诉人刘志烨和另一案的被上诉人陈华的非医保费用分别为3638.86元、27613.36元，被上诉人刘志烨的非医保费用可按比例在交强险责任限额项下的10000元医疗费中先予赔偿，不足部分由被上诉人余根恭、卓先辉共同予以赔偿。即上诉人在交强险限额范围内赔偿被上诉人刘志烨的非医保费用3638.86元÷（3638.86元＋27613.36元）×10000元≈1164元。不足部分的非医保费用2474.86元，由余根恭、卓先辉予以赔偿。被上诉人因本起交通事故造成十级伤残，原审根据被上诉人刘志烨受伤部位及对其今后生活的影响，酌定上诉人赔偿被上诉人刘志烨精神抚慰金10000元，在合理的自由裁量范围，本院不作调整，上诉人对此提出的上诉理由不予采纳，该上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第586号民事判决第二项及诉讼负担的确定；
二、变更原判决第一项为上诉人天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司于本判决生效之日起七日内一次性支付给被上诉人刘志烨损害赔偿金127333.75元；
三、被上诉人余根恭、卓先辉共应于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人刘志烨损害赔偿金2474.86元。
二审案件受理费100元，由上诉人天安保险股份有限公司福建省分公司宁德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 黄建方
审判员 林 斌
二〇一三年十月二十四日
书记员 彭杨清
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重场违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。