山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终66号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。
法定代表人：练台生，董事长。
委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台华畅兄弟娱乐有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区长江路***号。
法定代表人：孙文娜，总经理。
被上诉人（原审被告）：张颖，女，1970年8月29日出生，汉族，原龙口市黄城乐够量贩娱乐厅经营者，住山东省烟台市芝罘区。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人烟台华畅兄弟娱乐有限公司（以下简称烟台华畅公司）、张颖侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人李小娟到庭参加诉讼，被上诉人烟台华畅公司、张颖经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判烟台华畅公司、张颖赔偿钱柜公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计50万元并在《烟台晚报》上发布侵权声明，消除影响；一、二审诉讼费由烟台华畅公司、张颖承担。事实和理由：1、涉案ＫＴＶ系由烟台华畅公司、张颖共同控制和经营，张颖应与烟台华畅公司承担共同侵权责任。张颖出具发票的行为证明其参与涉案ＫＴＶ的实际经营。2、一审法院认定被诉侵权行为侵害涉案商标权，但未支持钱柜公司要求发布侵权声明、消除影响的主张不当。3、一审法院确定的赔偿数额过低。钱柜公司提供了涉案商标许可费授权合同及对应支付凭证，请求一审法院在参照许可费的基础上结合本案恶意侵权的情形加重处罚，但一审法院确定的赔偿数额远低于钱柜公司的许可费标准，更低于烟台华畅公司的侵权成本。烟台华畅公司在网上团购销售额达51万余元，其在烟台地区还开设多家连锁店，侵权性质恶劣。
烟台华畅公司未作答辩。
张颖未作答辩。
钱柜公司向一审法院起诉请求判令烟台华畅公司、张颖：1.立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2.立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中的“钱柜”二字；3.在《烟台晚报》发布侵权声明，消除影响；4.赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元;5.承担本案诉讼费用。一审庭审中，钱柜公司当庭撤回了第2项诉讼请求。
一审法院认定事实：
一、钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权人，至起诉时止上述7项商标均在有效期限内。其中，第779781号“銭櫃CASHBOX”注册商标核定服务项目为电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、娱乐等；第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第4003164号“钱柜”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003716号“PARTYWORLD”注册商标核定服务项目为提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌KTV设施；第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标核定服务项目为提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所等。
二、2015年10月16日，钱柜公司的委托代理人向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。该公证处公证人员及钱柜公司的委托代理人于2015年11月12日来到莱州市××前××五交化西门的“钻石钱柜”店。在公证人员的监督下，钱柜公司的委托代理人对“钻石钱柜”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及实物等进行拍照，并以普通消费者的身份在该店的A006包厢消费，取得盖有“龙口市黄城乐够量贩娱乐厅发票专用章”的山东省地方税务局通用定额发票7张,拍摄现场和实物照片48张。湖北省武汉市洪兴公证处就上述公证经过于2015年12月4日出具了（2015）鄂洪兴内证字第10806号公证书。公证书所附录照片显示，烟台钻石钱柜娱乐有限公司莱州分公司（以下简称莱州钻石钱柜）在内外招牌、门店设施、打火机、结帐单、包厢装饰上使用“钻石钱柜PARTYWORLD”、“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜KTV”等标识。
三、位于莱州市××前××五交化西门的钻石钱柜店系由莱州钻石钱柜经营。莱州钻石钱柜是烟台钻石钱柜娱乐有限公司（后更名为烟台华畅公司）设立的分公司，并于2015年12月1日注销。
四、莱州钻石钱柜在大众点评网、美团网、淘宝网上发布了“钻石钱柜”的营销信息及宣传。2006年至2010年间，钱柜公司陆续在《时尚橘子》、《东方早报》、《正点》、《第一财经周刊》、《新生活》等报刊杂志上刊登广告，宣传“钱柜”系列商标。钱柜公司于2012年、2013年授权北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、北京宜禾钱柜娱乐有限公司使用涉案系列商标，其中2012年的商标许可费分别为773036.57元、898537.73元、855845.56元，2013年的商标许可费分别为742078.62元、873625.46元、873925.67元、921721.69元。钱柜公司为本案支出取证费140元、公证费1300元、律师费30000元。
一审法院认为,钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标的专用权人，且上述商标权均在有效期或续展期内，其注册商标专用权应受到法律保护。本案审理的重点问题有二，一是莱州钻石钱柜是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权；二是如果构成侵权，烟台华畅公司应承担的民事责任；三是龙口市黄城乐够量贩娱乐厅（以下简称黄城乐够）为莱州钻石钱柜提供发票，是否构成共同侵权。
关于莱州钻石钱柜是否侵犯钱柜公司的注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》有关规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，商标近似是指被控侵权的商标与钱柜公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与钱柜公司的注册商标的商品有特定的联系。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。首先，莱州钻石钱柜提供的KTV服务项目与钱柜公司“钱柜”系列注册商标的核定服务项目属于同类服务。其次，莱州钻石钱柜在其经营场所内外招牌、宣传广告牌、门店设施、打火机、结帐单、包厢装饰上使用“钻石钱柜PARTYWORLD”、“钻石钱柜量贩式KTV”、“钻石钱柜KTV”等作为其服务标识，且在大众点评网、美团网、淘宝网上发布了“钻石钱柜”的营销信息及宣传。上述标识含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，而钱柜公司的“钱柜”系列注册商标含有“钱柜”和“PARTYWORLD”两个词语，将上述两组词语进行比对，其文字、读音相同，仅字体设计、颜色及中英文搭配使用方面存在差异。虽莱州钻石钱柜在使用时加上前缀“钻石”字样或者钻石图案，但“钻石”文字和图案对消费者的注意和关注度影响较弱，上述标识中的“钱柜”和“PARTYWORLD”二词是这些标识中的显著部分，起主要识别作用。因此，虽然莱州钻石钱柜使用的标识与钱柜公司涉案系列注册商标存在不同之处，但二者的主要文字、呼叫方式相同，故上述标识与钱柜公司涉案系列注册商标构成近似。最后，自涉案“钱柜”系列商标核准注册以来，钱柜公司通过开设多家分店及报刊杂志的广泛宣传，使其“钱柜”系列注册商标在KTV等服务行业享有较高知名度，莱州钻石钱柜使用与钱柜公司“钱柜”系列注册商标相近似的标识，已使相关公众认为其与钱柜公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，已构成对钱柜公司“钱柜”系列注册商标的侵犯。
关于烟台华畅公司应承担的民事责任问题。如上所述，莱州钻石钱柜侵害了钱柜公司的注册商标专用权，在莱州钻石钱柜工商登记注销的情况下，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司的民事责任由设立分公司的公司承担，故烟台华畅公司应对钱柜公司承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。
至于赔偿数额，因钱柜公司未能提供其因侵权行为所受实际损失或者烟台华畅公司因侵权所获得利益的证据，其请求依法酌情确定赔偿数额符合法律规定。钱柜公司在一审庭审中提交了“钱柜”系列注册商标的许可使用合同,其中被许可人均位于北京、上海一线城市，经济发达且消费水平较高，而本案莱州钻石钱柜的经营场所所处区域的经济环境、消费水平与上述地区情况不同，故不应直接采用钱柜公司提交的商标许可使用合同来确定商标许可费数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、莱州钻石钱柜的经营模式、经营时间、侵权行为的性质、后果及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为5万元。
因钱柜公司未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为对其商誉造成了实际损害，也未能举证证明烟台华畅公司的上述侵权行为贬损了消费者对钱柜品牌的认知，故对其要求烟台华畅公司发布侵权声明、消除影响的诉讼请求，依法不予支持。
关于黄城乐够为莱州钻石钱柜侵权行为提供发票，是否构成共同侵权的问题。一审法院认为，黄城乐够虽然为莱州钻石钱柜提供了发票，但代开发票与实施侵权行为之间并没有必然的联系，钱柜公司亦没有其他证据证明黄城乐够与莱州钻石钱柜共同实施了侵权行为，现黄城乐够已注销工商登记，钱柜公司主张应由其经营者张颖承担连带责任的诉讼请求一审法院依法不予支持。
综上所述，烟台华畅公司侵犯钱柜公司涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。钱柜公司诉请合理部分，一审法院予以支持。鉴于烟台华畅公司和张颖无正当理由拒不到庭应诉，怠于行使其诉讼权利与义务，一审法院依据现有证据对与其相关的事实作出上述认定，由此带来的可能不利后果由烟台华畅公司和张颖承担。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法》第十四条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、烟台华畅公司立即停止侵害钱柜公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；二、烟台华畅公司于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失及合理开支5万元；三、驳回钱柜公司对张颖的诉讼请求；四、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。如果烟台华畅公司未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由钱柜公司负担3800元、烟台华畅公司负担5000元。
本院二审期间，依钱柜公司申请，本院就涉案KTV在网购平台的经营获利情况向北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）、上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）进行了调查。三快公司、汉涛公司回函显示，钻石纯Ｋ量贩式ＫＴＶ（府前西街店）在网购平台登记的经营主体信息指向莱州钻石钱柜或莱州市府前西街钻石纯娱乐厅，收款人信息指向王宪臣或王延臣。钱柜公司对上述回函的真实性无异议，其认为回函显示经营收入收款期限是2015年9月18日到2016年8月，款项总计约15万元，应认定为涉案KTV该阶段的网络销售金额。本院认为，回函指向的两个经营主体中的莱州市府前西街钻石纯娱乐厅与本案无关，而莱州钻石钱柜则已于2015年12月1日注销，钻石纯Ｋ量贩式ＫＴＶ（府前西街店）在2015年12月1日之后的经营主体不能确认为莱州钻石钱柜的设立者烟台华畅公司，故上述回函中2015年12月1日之后的经营信息与本案无关，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是张颖是否实施了被诉侵权行为，应否承担共同侵权责任；二是一审法院确定的侵权责任是否适当。
一、关于张颖是否实施了被诉侵权行为，应否承担共同侵权责任的问题。本案中，根据已查明的事实，张颖经营的个体工商户龙口市黄城乐够量贩娱乐厅为涉案KTV出具了发票，在此情形下，如无相反证据，应认定龙口市黄城乐够量贩娱乐厅与烟台华畅公司系涉案KTV共同经营者，二者共同实施了被诉侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，张颖作为龙口市黄城乐够量贩娱乐厅（已注销）的经营者应与烟台华畅公司共同承担侵权责任。
二、关于一审法院确定的侵权责任是否适当的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于钱柜公司未能提交任何证据证明其商誉因被诉侵权行为遭受到损害，所以其关于烟台华畅公司、张颖应在《烟台晚报》上发布侵权声明、消除影响的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。关于赔偿数额的确定，根据已查明的事实，虽然钱柜公司一审中为证明其商标许可费提交了一系列证据，但其商标许可费均系2013年之前的标准，其未能提交被诉行为发生时的商标许可费标准，且被许可人均位于北京、上海等一线发达城市，与烟台华畅公司所处地域的经济发展水平有较大差异，所以，一审法院认为不应直接采用钱柜公司提交的商标许可使用合同来确定商标许可费数额并无不当。钱柜公司还主张烟台华畅公司经营的涉案ＫＴＶ在烟台地区开设多家连锁店，侵权性质恶劣，但钱柜公司亦未能提交有效证据证明。虽然钱柜公司提交的KTV团购信息所涉金额为51万余元，但其中大部分团购信息系钱柜公司单方统计、未经公证，该团购信息无法用作确认涉案KTV实际经营获利的直接证据。即使根据本院调取的三快公司、汉涛公司的回函，在莱州钻石钱柜注销日（2015年12月1日）之前的经营收入仅为几千元，并非钱柜公司主张的51万余元。综上，一审法院综合考虑涉案商标知名度、烟台华畅公司经营模式、侵权行为的性质、后果及钱柜公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素,酌情确定本案赔偿数额为5万元，基本适当，应予维持。
此外，二审庭审后，钱柜公司申请追加莱州市府前西街钻石纯娱乐厅及王延臣、王宪臣为本案共同被告。本院认为，钱柜公司并未提交证据证明莱州市府前西街钻石纯娱乐厅及王延臣、王宪臣为本案必须共同进行诉讼的当事人，其在二审中申请追加被告亦无法律依据，故对钱柜公司上述申请不予准许。
综上，钱柜公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初470号民事判决第一项，即：烟台华畅兄弟娱乐有限公司立即停止侵害钱柜企业股份有限公司第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；
二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初470号民事判决第三、四项，即：驳回钱柜企业股份有限公司对张颖的诉讼请求，驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求；
三、变更山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初470号民事判决第二项为：烟台华畅兄弟娱乐有限公司、张颖于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支5万元；
四、驳回钱柜企业股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3800元，烟台华畅兄弟娱乐有限公司、张颖负担5000元。二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担3800元，烟台华畅兄弟娱乐有限公司、张颖负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 刘晓梅
审判员 张金柱
二〇一八年七月二十三日
书记员 邢晓宇