黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑08刑终12号
原公诉机关黑龙江省富锦市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1973年5月20日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住富锦市。2001年9月5日，因犯故意伤害罪被富锦市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2010年10月25日，因犯故意伤害罪被富锦市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月19日被取保候审，2015年12月24日被逮捕。现羁押于富锦市看守所。
黑龙江省富锦市人民法院审理富锦市人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人于某1提起附带民事诉讼一案，于2015年12月31日作出（2015）富刑初字第59号刑事附带民事判决。宣判后，徐某、于某1均不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院代理检察员林博文出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人于某1，原审被告人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月7日19时许，鼎鑫茗居建筑工地附近居民狄某与邻居陈某等人到施工现场，反映施工噪音影响休息，并让工地工人停止施工，工人停止施工后联系了工地负责人徐某，被告人徐某等人闻讯赶到现场，当时狄某手里拿着一个铁撮子，徐某到达现场后与狄某发生争执，狄某用手挠，用铁撮子打徐某，徐某用手挡开铁撮子后打了狄某一个耳光，狄某的丈夫被害人于某1见状，用砖头将徐某的头部打伤，徐某便冲向被害人于某1，用拳头击打于某1头部，将其打倒后又用脚将于某1左腿踢伤。经法医鉴定：于某1左胫骨平台骨折、头皮裂伤，属轻伤一级，捌级伤残，医疗终结时间为伤后八个月。被告人徐某于2015年1月19日在富锦市被公安机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实。
另查明，附带民事诉讼原告人于某1于2014年7月7日入富锦市中心医院住院治疗38天，支付医疗费人民币49849.01元，鉴定费2920元，购买双拐花费560元，购买轮椅花费3580元。于某1住在富锦市朝阳社区28组，从事交通运输行业，其女儿出生于2011年1月21日。被告人徐某已支付于某1医药费20000元。
上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中无异议，且有被害人于某1陈述，证人狄某、陈某、张某1、张某2、王某证言，辨认笔录及照片，富锦市公安局南岗派出所现场勘查工作记录、现场示意图，富锦市公安局刑事技术大队（佳富）公（刑技）鉴（法临）字[2014]2号鉴定书、佳木斯市公安局刑事技术支队（佳）公（刑技）鉴（法临）字26号、124号鉴定书，佳木斯市中心医院诊断证明书、富锦市中心医院疾病诊断证明书、病案复印件，富锦市公安局南岗派出所情况说明，户籍证明，富锦市公安局公安行政处罚决定书、黑龙江省富锦市人民法院（2001）富刑初字第60号、（2010）富刑初字第143号刑事判决书，附带民事诉讼原告人暨被害人于某1提供住院结算费用清单一份、门诊费票据6张、输血互助金票据1张，挂号小票4张，药店收据3张，住院病案复印件一份，法医鉴定费票据3张，拐杖收据1份、轮椅收据1份，驾驶证、道路运输证、机动车行驶证复印件各1份，常住人口登记卡2张，被害人于某1出具的收条，被告人徐某在富锦市中心医院的医疗疾病诊断证明书，富锦市鼎鑫建筑工程有限公司的证明，被告人徐某提供的鼎鑫茗居土方开挖承包合同等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人徐某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人徐某犯故意伤害罪罪名成立。被告人徐某有前科，但被告人徐某在未被采取强制措施之前，经民警电话传唤，主动到公安机关如实供述自己的罪行，应认定为自首，故对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合法适中，予以采纳。附带民事诉讼原告人于某1诉讼请求中的伙食补助费按照每天100元标准赔偿，护理费按照每天100元标准赔偿，原告人提供证据证实其从事交通运输行业，误工费可按交通运输行业平均工资标准赔偿，误工时间为伤后8个月（医疗终结期）。故附带民事诉讼原告人于某1诉讼请求中的合理部分，即医疗费49849.01元、住院期间伙食补助费3800元（100元×38天）、住院期间护理费3800元（100元×38天×1人）、营养费1900元（50元×38天）、鉴定费2920元、误工费27653.33元（41480元÷12个月×8个月）、残疾赔偿金135654元（22609元×30%×20年）、被抚养人生活费37050.75元（16467元×15年÷2人），购买拐杖费560元、轮椅费3580元，共计人民币266767.09元，被告人徐某已支付医药费20000元，剩余246767.09元，应当由被告人徐某赔偿。关于附带民事诉讼原告人于某1的其他诉讼请求，交通费8000元、原告人虽然提供去佳木斯的油费和过路费用8张，意在证明发生了交通费，但不是受害人及其必要护理人员因就医或者转院所发生的费用；借款利息48000元、财物损失18000元不是直接经济损失；更换半月板费用300000元、后续治疗费40000元，并未提供证据证实实际发生，可以待实际发生后另行起诉；精神损失费100000元，不属附带民事诉讼受案范围，故均不予受理。附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司虽未到庭参加诉讼，但向本院提供证据证实其与鼎鑫茗居建筑工地没有开发和施工关系，同时被告人徐某提供了其与富锦市龙丰房地产开发有限公司签订的鼎鑫茗居土方开挖承包合同，能够证实是徐某承包了鼎鑫茗居3号楼及地下室土方开挖工程的施工。附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司赔偿损失，但未提供相应的证据，故对原告人要求附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人徐某于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人于某1经济损失人民币246767.09元；三、驳回附带民事诉讼原告人于某1的其他诉讼请求。
上诉人徐某提出，本案是被害人于某1及其妻子先动手，其行为属于防卫过当；其有自首情节，赔偿损失，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人于某1提出，原审诉讼请求中更换膝盖半月板费用、后续治疗费用以及交通费应予支持；原审附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司应与原审被告人徐某承担连带赔偿责任。
出庭检察员意见：建议对本案维持原判；如上诉人能赔偿被害人经济损失达成和解协议，可对上诉人从轻量刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人徐某故意伤害被害人于某1身体致其轻伤的事实清楚。二审期间，上诉人徐某、于某1均未向本院提交新的证据。原审判决认定徐某故意伤害于某1的犯罪事实以及判决中列举认定上述事实的证据，经本院庭审质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
经本院主持调解，上诉人徐某亲属与被害人于某1达成民事赔偿协议，由徐某亲属代为一次性赔偿于某1经济损失人民币450000元，请求对徐某从轻处罚。于某1对徐某表示谅解，同意对其从轻处罚。另查明，于某1申请撤回对原审附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司的起诉。本院已另行制作刑事附带民事调解书、刑事附带民事裁定书予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)徐某故意伤害被害人于某1身体致于轻伤，其行为已构成故意伤害罪。庭审查明，徐某将于某1打倒后，继续踢于某1左腿致于轻伤，故徐某的行为不具有防卫目的，其行为不属防卫过当，对徐某提出构成防卫过当的上诉理由不予支持。徐某系自首，赔偿于某1经济损失取得谅解，双方矛盾已化解，可对其适用缓刑。民事部分，徐某与于某1达成赔偿协议，应制作刑事附带民事调解书予以确认。于某1申请撤回对原审附带民事诉讼被告富锦市鼎鑫建筑工程有限公司的起诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省富锦市人民法院（2015）富刑初字第59号刑事附带民事判决；
二、上诉人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决
审 判 长 郭建峰
代理审判员 周 辰
代理审判员 姜 良
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 张 晶