广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民一终字第87号
上诉人（原审被告）陆丰市甲子电影院。
法定代表人连培铁，负责人。
委托代理人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人陈良洲，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李素遵，女，1946年8月5日出生，汉族，住广东省陆丰市。
委托代理人范振超，男，1974年10月4日出生，汉族，住广东省陆丰市，系李素遵之子。
上诉人陆丰市甲子电影院因民间借贷纠纷一案，不服陆丰市人民法院（2014）汕陆法民二初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆丰市甲子电影院的委托代理人蔡少锋，被上诉人李素遵的委托代理人范振超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告李素遵与被告陆丰市甲子电影院于2000年1月9日签订《协议书》，约定由原告向被告投资350000元作为陆丰市甲子电影院的建设资金，被告则从营业之日即2000年1月20日起，每月付还原告本金5000元，并提取当月营业利润的30%作为提取金给原告；若因故停业，也必须如期付还，但提取金以2000元计。还款期限自2000年1月20日起至2005年11月19日止共计70个月。2000年2月至2003年2月期间，被告每月均按协议约定付还提取金给原告，计付提取金的起算之日为每月的20日。但自2003年3月20日起被告不再支付每月2000元的提取金，而本金350000元自始至今分文未还。由于被告自2003年3月起不再支付每月2000元的提取金，本金也未按约定支付，经原、被告协商，双方于2005年5月13日签订了新的《协议书》，被告同意将位于陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）的使用权、管理权转让给原告18年，即转让期限从2011年6月2日起至2029年6月2日止。以此作为偿还原告的本金350000元和提取金66000元，共计416000元；转让期限届满后陆丰市甲子电影院二楼的商场使用权和管理权归还被告。但被告自2011年6月2日起直至现在未将陆丰市甲子电影院二楼商场交付原告管理使用。
原审认为，本案的争议焦点是涉案的两份协议效力及其性质认定的问题以及债务清偿的问题。一、关于原、被告双方2000年1月9日订立的合资建设甲子电影院《协议书》是否有效，该协议是否属于名为投资、实为借贷的问题。原、被告于2000年1月9日订立的《协议书》，约定由原告投入350000元交由被告作为其建设资金，并约定被告从营业之日（2000年1月20日）起，每月付还原告本金5000元，并提取当月营业利润的30%作为提取金给原告；若因故停业，也必须如期付还，但提取金以2000元计。还款期限自2000年1月20日起至2005年11月19日止共计70个月。从该协议内容上看显示的是投资建设协议，即约定原告投入资金，但是投资协议中又约定了固定的还本金额，且约定了固定提取金条款，而原告不参与经营管理，不承担风险，收取固定回报，不符合投资具有风险性的本质特征，故投资关系不成立，实质上原、被告之间的合同关系是名为投资、实为借贷，该合同应定性为民间借贷。故对被告主张的该合同是名为投资、实为借贷的抗辩意见，应予采纳。对原、被告约定的“若因故停业，也必须如期付还，但提取金以（每月）2000元计”是否符合四倍利率问题，经审查，该提取金（以下统称为利息）并未超过四倍利率，故应确认该约定有效。二、关于原、被告双方2005年5月13日订立的以被告的陆丰市甲子电影院二楼商场由原告使用18年偿还被告上述债务《协议书》是否生效的问题。由于原、被告2000年1月9日订立的所谓“合资建设”陆丰市甲子电影院协议最终无法履行，双方于2005年5月13日签订了新的协议书，其主要内容是：被告同意将位于陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）的使用权、管理权转让给原告18年，转让期限从2011年6月2日起至2029年6月2日止。以此作为偿还原告的本金350000元和提取金66000元，共计416000元；转让期限届满后陆丰市甲子电影院二楼的商场使用权和管理权归还被告。双方上述协议以陆丰市甲子电影院二楼商场给原告使用一定期限清偿债务的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，原告至今并未现实受领了被告的陆丰市甲子电影院二楼商场，因此，原、被告于2005年5月13日签订的《协议书》不生效。本案中，原告与被告虽然签订了以被告的陆丰市甲子电影院二楼商场由原告使用一定期限偿还被告债务的《协议书》，即约定了“以商场使用期限抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此基于2000年1月9日的《协议书》，原告已付给被告的本金350000元的金钱债务并未消灭，被告仍负有清偿的义务。基于上述理由，故对原告请求被告返还本金350000元的请求，应予支持。原、被告约定的“若因故停业，也必须如期付还，但提取金以（每月）2000元计”，实质上是对借款支付利息的约定，该利息约定未超过中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍，也是当事人的真实意思表示，因此应按每月2000元的标准计付利息。本案中，合同约定的每月支付利息期间为每月20日起，因此利息支付期间即应是当月20日起至次月19日止，被告自2003年3月20日起已不再支付2000元的利息，故被告应向原告支付自2003年3月20日起至本金还清之日止按每月2000元计算的利息。关于被告称超过合同约定的70个月之外不应再计算上述利息的抗辩意见，因被告所欠本金未清偿，被告当然应继续承担占用资金期的利息，故对被告该抗辩不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：被告陆丰市甲子电影院于本判决生效之日起十日内返还原告李素遵的本金350000元，并向原告支付自2003年3月20日起至本金还清之日止按每月2000元计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11460元，由被告陆丰市甲子电影院负担。
上诉人陆丰市甲子电影院不服原审判决，上诉称，原审对利息的认定错误，上诉人与被上诉人2000年1月9日签订的《协议书》明确约定提取金按70个月计算，且双方于2005年5月13日签订的《协议书》中，以以物抵债的方式约定应抵偿的债务仍是本金350000元及按70个月计算的提取金尚未支付的部分。所以，根据双方的约定，上诉人只需支付70个月的提取金。原审对案件受理费的承担判决错误。被上诉人在一审庭审时已经变更了诉讼请求，案件受理费应当根据被上诉人实际的诉讼标的计算，原审没有重新计算诉讼费导致判决错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判上诉人只需支付本金350000元和利息66000元，驳回被上诉人的其他诉讼请求；判决一审案件受理费上诉人承担6550元，被上诉人承担4910元；二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，上诉人一直未支付借款本金350000元，应当按约定支付占用资金期间的利息，每月2000元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院查明,原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为,本案系民间借贷纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人约定的借款利息是否按70个月计算的问题。上诉人与被上诉人于2000年1月20日签订《协议书》，约定借款350000元，借款期限从2000年1月20日起至2005年11月19日止共70个月，每月还款5000元并给付利息2000元∕月，本息同付。双方未对逾期还款利息作出明确约定。2003年5月13日，双方在上诉人未按原协议还付本金及只支付2000年1月至2003年3月共37个月利息的情形下，协商签订《协议书》，约定以上诉人陆丰市甲子电影院二楼商场18年（2011年6月2日至2029年6月2日）的使用权、管理权抵偿被上诉人借款本金及至2005年11月19日止的利息共计416000元。根据该协议约定，上诉人借款本息按416000元计算系以上诉人向被上诉人交付其二楼商场18年的使用权、管理权为条件，在该条件无法成就的情形下，该协议的约定不生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，上诉人认为双方协议约定其只需支付70个月利息，不用计付逾期还款利息的主张，理据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，除案件诉讼费根据诉讼标的计算予以调整外，其他依法予以维持。上诉人的上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币9860元，由陆丰市甲子电影院负担；二审案件受理费人民币4690元，由陆丰市甲子电影院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 彭晓春
助理审判员 施伟强
二〇一五年九月一日
书 记 员 詹维敏