河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀09刑再4号
原公诉机关泊头市人民检察院。
再审上诉人（原审被告人）王华迪，男，1990年2月28日生，，汉族，初中文化，群众，农民，户籍所在地泊头市。2015年1月13日因涉嫌犯故意伤害罪被泊头市公安局刑事拘留，同年1月27日转逮捕。现羁押于任丘看守所。
泊头市人民检察院指控原审被告人王华迪犯故意伤害罪一案，于2015年4月30日提起公诉，附带民事原告人提起附带民事诉讼，因附带民事诉讼原告人申请伤残鉴定，为避免刑事部分审理过分迟延，泊头市人民法院先行对刑事部分进行审理，并于2015年9月25日作出（2015）泊刑初字第111号刑事判决。该判决已经发生法律效力。在民事部分的审理中，被害人被评为四级伤残和十级伤残。根据新证据，被害人提出申诉。泊头市人民法院于2016年11月14日作出（2016）泊刑监字第1号再审决定，对本案再审。并于2017年5月8日作出（2016）冀0981刑再6号刑事判决，被告人王华迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年4月18日下午，被告人王华迪在泊头市王武镇张帆庄村王某4家与陈某1说话发生口角，继而发生厮打，后王华迪用木棍将陈某1头部打伤。经法医鉴定陈某1的伤为重伤二级。案发后被告人王华迪的家属代其赔偿了陈某1医药费10万余元。民事部分审理中，被害人陈某1申请对其伤残等级进行司法鉴定。经鉴定陈某1因伤致颅脑损伤接受手术治疗，现遗有左上肢肌力Ι级、左下肢肌力Ⅳ级，评定为Ⅳ级（四级）伤残；颅脑外伤后遗有脑电图异常改变，评定为X（十级）伤残。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
1、被害人陈某1陈述：案发时(具体时间记不清了)陈某3回来，路过王某4家，王华迪站在他家院里，陈和他说了几句话，因王华迪说话带脏字，两人骂了起来，王华迪打陈，陈就在院里拿起一根木棍打他没打上，王华迪拿起一个锄头打在陈头上，陈昏倒在地，醒来就在医院了。
2、证人李某2(陈某1的妻子)证言：当时张某2给李打电话说陈某1被王华迪打了，李回家后陈某1已被送到医院了，不知道打架原因和过程。陈某1受伤后王华迪一家一直积极配合陈某1治疗并给垫付医药费，后王华迪的父亲说没钱了，李才报案。
3、被告人王华迪供述，当时王华迪在王某4家门口玩，陈某1去了，嫌王华迪说话不好听，因说话两人发生口角，陈某1拿一把铁锨打王华迪，没打上，铁锨把断了，又拿镰刀砍王华迪，王华迪夺过来在地上拿起一根棍子打陈某1，把陈的头打破了，具体部位记不清了，后就开车把陈送到泊头市医院了。王华迪父亲去了以后骂了王华迪一顿，王华迪就出去打工了没回家。
4、证人任某1证言：当时看见王华迪和陈某1骂起来了，任就回家了，后来听说王华迪把陈某1给打了。
5、冯某(王某4的妻子)证言：2014年4月18日下午，陈某1和王华迪在冯家院前说话，后来吵了起来，一会儿听到“喀”一声，出去看见他俩还在院里站着，陈某1拿着手机说“你家王华迪把我给打了”，冯家的铁锹断成三截，冯捡铁锹头回来看见王华迪还在刚才位置，陈某1倒在院子东侧，头部有血，就出去叫人了。
6、证人王某1(王华迪的父亲)的证言：当时家里人打电话说王华迪和陈某1打架了，送医院去了，其到市医院后见陈某1头部有伤，陈某1说给他看好病就行。后来其问王华迪打架原因，王华迪说陈某1骂他还用铁锨打他了。陈某1住院期间王华迪的父亲给拿了11万元并在医院照顾陈某1。
7、证人王某2(王华迪的哥哥)证言：其快到家时听到陈某1骂街，到家后听到邻居王某4家院里传来倒地的声音，过去一看，见陈某1倒在王某4家院子地上，地上有血。其就去村西开车，和王华迪、母亲王某5一起送陈某1去医院，不知道陈某1的伤是谁造成的。
8、沧州市法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实陈某1的损伤为重伤二级，鉴定结论已送达双方当事人。
9、泊头市公安局刑警大队说明，证实因被害人在2014年6月16日才报案，现场情况无法固定，王华迪的作案工具被随手扔掉无法提取。
10、户籍证明证实王华迪的基本情况。
11、在逃人员登记表、到案经过证实王华迪被上网追逃后于2015年1月13日被北京铁路公安处北京乘警支队抓获。
12、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书。
辩护人提交的证据：
1、断了的铁锨照片，证实陈某1先动手打的王华迪。
2、冯某证明一份，证实听到陈某1骂王华迪，并拿起铁锨，其听到啪的一声，铁锨把断了，没打到人拍在地上了。
原审认为，被告人王华迪与他人发生口角后进行厮打，故意用木棍将他人打伤，致重伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名成立。对于造成被害人陈某1四级和十级两项伤残，在确定基准刑时应在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量。辩护人主张陈某1先动的手，具有一定过错，王华迪的犯罪行为具有防卫性质，但现有证据能够看出陈某1当时想打王华迪但没有打上，没有给王华迪造成伤害，王华迪夺过陈某1的镰刀后，再拿木棍殴打陈某1的行为不符合正当防卫的构成要件，故王华迪的行为不构成正当防卫，但其当庭认罪态度较好，并对陈某1积极进行救治，且其家属主动赔偿了陈某1大部分医药费，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）泊刑初字第111号刑事判决；二、原审被告人王华迪犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2020年1月12日止。）
原审被告人王华迪提出上诉，请求依法撤销(2016)冀0981刑再6号刑事判决，认定上诉人的行为属于防卫过当致人重伤，并判处上诉人较轻刑罚。
事实及理由：1、上诉人没有伤害他人身体健康的主观故意，对陈某1的伤害系实施正当防卫过限造成，不构成故意伤害罪。案发当天陈某1饮酒后，先是在王某4家与邻居任某1发生争吵，任某1生气离开后，上诉人对陈某1好言相劝，没想到陈某1将怒气转向上诉人，对上诉人及其家人不停地进行辱骂。上诉人忍无可忍，出口还击。陈某1听后暴怒，随后在王某4家厨房拿出菜刀向上诉人不停挥舞，意图实施伤害。上诉人将其菜刀夺下后，随即转身回家。在上诉人即将到达家门口时，陈某1又拿着王某4家的镰刀赶来，意图在上诉人背后进行伤害，上诉人再一次上前夺下陈某1手中的镰刀，并返回王某4家将镰刀扔回院中。上诉人面对陈某1的种种侵害行为步步退让。陈某1不但不收敛，反而变本加厉，又抄起王某4家院中铁锨用力拍打上诉人，上诉人发觉后迅速进行躲闪，导致铁锨拍空，铁锨把折断。上诉人躲闪后，脚上踩到一根木棍险些摔倒，在陈某1又一次意图寻找其他工具再次对上诉人进行伤害时，上诉人捡起地上的木棍向陈某1胳膊打去，试图使陈某1胳膊受伤，无法再次使用凶器对上诉人进行侵害。但是由于陈某1身体转动，导致上诉人木棍击打位置出现偏差，失手打在了陈某1头部右侧，致其颅脑受伤。上诉人之所以还击，是因为陈某1不断使用菜刀、镰刀、铁锨等凶器对上诉人砍打，致使上诉人的生命安全受到严重威胁。上诉人已经两次夺下凶器，但陈某1根本没有放弃继续伤害的念头，反而拼尽全力想用铁锨将上诉人打伤。从铁锨把折断的事实即可以证明陈某1当时使尽了全力，幸亏上诉人躲闪及时，否则极有可能出现上诉人重伤或死亡的严重结果。面对陈某1实施的这种严重危及他人生命安全的不法行为，上诉人有权进行制止并保护自己，这属于刑法规定的正当防卫。当时由于情势紧急，加之上诉人头脑紧张混乱，导致最终击打位置出现偏差，造成了陈某1重伤的损害后果，应属于防卫行为超过了必要限度。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫明最超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。2、司法鉴定意见书评定的伤残等级过高，与客观事实不符，明显对上诉人不公。一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对陈某1的伤残等级进行评定，最终评定陈某1的伤情构成四级伤残和十级伤残。上诉人认为这一评定结果与事实严重不符。陈某1出院后恢复良好，表面看与常人无异，日常生产、生活未受到影响。因此上诉人认为该份鉴定结果认定伤残等级过高，严重超出了陈某1的实际损害结果，上诉人请求二审法院重新指定权威鉴定机构对陈某1伤情进行评定，以维护上诉人的合法权益。3、陈某1受伤后，上诉人一家对其予以积极救助，并进行了部分赔偿。陈某1受伤后，上诉人第一时间将其送到医院进行救治，后又委托父亲王某1到医院代为照料看护两个多月，并前后垫付医疗费及其他支出十几万元。对于以土地为生的上诉人一家几乎倾尽所有，这反映出上诉人具有良好的认罪态度和强烈的悔罪心理。4、上诉人能如实供述，且无犯罪前科。上诉人到案后能够如实供述，积极配合司法机关的调查，并对犯罪事实供认不讳。庭审中也自愿认罪，表现出了良好的认罪态度。上诉人本次犯罪系初犯，系因邻里纠纷导致的激情犯罪，有别于社会危害性较大的故意犯罪。综合以上几点，请求二审法院在查明事实后依法改判，给予上诉人较轻的刑罚。
再审查明，2014年4月18日下午，在泊头市王武镇张帆庄村王某4家，因陈某1骂人，被告人王华迪与陈某1说话发生口角，陈某1打王华迪但没有打上，后王华迪用木棍将陈某1头部打伤。经法医鉴定陈某1的伤为重伤二级。案发后被告人王华迪的家属代其赔偿了陈某1医药费10万余元。对于伤残鉴定，被告人王华迪不申请重新鉴定。
附带民事部分，王华迪委托其父亲王某1与被害人李某1的妻子李某2达成调解协议，王某1在已经赔偿被害人部分款项的基础上，再一次性赔偿被害人经济损失13.8万元，并且希望法院对王华迪从轻处罚。
本院认为，原审被告人王华迪与他人发生口角后进行厮打，故意用木棍将他人打伤，致重伤二级，其行为构成故意伤害罪，原公诉机关指控的罪名成立。王华迪主张陈某1先动的手，王华迪的犯罪行为具有防卫性质，因被害人没有给王华迪造成伤害，王华迪拿木棍殴打陈某1的行为，不构成正当防卫。但被害人对于引发案件有一定过错。王华迪当庭认罪态度较好，并对陈某1积极进行救治，且其家属主动赔偿了陈某1医药费，并赔偿被害人经济损失13.8万元，取得被害人谅解，对其可从轻处罚。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泊头市人民法院(2016)冀0981刑再6号刑事判决；
二、维持泊头市人民法院（2015）泊刑初字第111号刑事判决，即被告人王华迪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月13日至2018年1月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张凤梅
审判员 左书元
审判员 李 莉
二〇一七年八月三十一日
书记员 汪成明