湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂09刑终115号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李奎，无业。2012年8月28日因犯盗窃罪被江苏省南通市崇川区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯抢劫罪，于2015年10月16日被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人荣国清，江苏新中一律师事务所律师。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人李奎犯抢劫罪一案，于2016年3月31日作出（2016）鄂0902刑初107号刑事判决。公诉机关孝感市孝南区人民检察院提出抗诉，被告人李奎提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、熊涛出庭履行职务，被告人李奎及其辩护人荣国清到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2015年10月15日21时43分许，被告人李奎等人窜至孝感市董永路万豪大酒店（现更名宇济大酒店）门前停车场内，采取技术开锁的手段撬开车牌号为鄂K×××××的黑色奥迪A6小轿车，进入轿车内企图盗窃车内财物时，被万豪大酒店保安刘某、周某等人发觉，被告人李奎在逃离作案现场时被酒店保安当场抓获。刘某在抓捕被告人李奎的过程中，其面部受轻微伤。
另查明，2012年8月28日，被告人李奎因犯盗窃罪被江苏省南通市崇川区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元，刑期自2012年3月6日起至2014年8月6日止。
对控辩双方所争议的焦点问题原判评价为：
1.公诉机关当庭出示的被害人的陈述、证人刘某、周某的证言等证据，可以证明被告人李奎去过作案现场实施盗窃作案的过程及时间。
2.证人刘某、周某的证言证实被告人李奎击打刘某的方式及过程不一致，刘某面部受伤是如何形成不能排除合理怀疑，结论不具有唯一性：（1）证人刘某证实，其扑在戴鸭舌帽的男子脚下，对方用脚蹬，其就压住戴鸭舌帽的男子并勒住脖子，戴鸭舌帽的男子还一直挣扎，用两手肘击打，还将其在地上拖行。（2）证人周某证实，刘某从后面扑过去，将小偷的下半身抱住了，对方反手一拳，打在刘某面部，其看到刘某面部是小偷用拳头反扫打的，当时刘某扯住了小偷，小偷想摆脱刘某反手用拳打的。
3.侦查机关对案发现场的监控设备没有系统的排查，在案的视频资料仅只有停车场及过道的监控视频，不能确定被告人李奎逃跑、证人刘某、周某抓捕时，被告人李奎到底是用手肘击打还是反手用拳打击刘某致其面部受伤的事实。
4.根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》关于转化型抢劫犯罪的认定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。本案中，虽有证人刘某、周某证言表明被告人李奎构成转化型抢劫犯罪嫌疑，因侦查机关未能提供相关监控视频等客观证据，且证人刘某、周某证言的细节缺乏其他证据印证。根据在案证据只能认定被告人李奎是在其实施盗窃时被发现后，在逃跑的过程中致刘某面部受轻微伤，符合以摆脱的方式逃脱抓捕的行为特征，其行为不构成转化型抢劫犯罪。
原判认为，公诉机关指控被告人李奎在实施盗窃行为过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力致人轻微伤，应当以抢劫罪追究其刑事责任的事实不清，证据之间存在的疑点和矛盾无法排除，现有证据不能证明起诉书指控被告人李奎犯转化型抢劫的犯罪事实。被告人李奎以非法占有为目的，采取秘密的手段窃取他人财物，情节严重，其行为构成盗窃罪。被告人李奎在实施盗窃过程中，因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。其当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。被告人李奎在刑罚执行完毕后，不思悔改，伙同他人采取与前罪同样的盗窃手段流窜作案，主观恶性较大，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李奎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
孝感市孝南区人民检察院抗诉提出：1、原判认定事实错误。抓捕区域的监控视频事发时并未启用，故公安机关在调查取证过程未能获取，且监控视频并不属于本案必要证据。证人刘某、周某的证言对抓捕过程具体细节的陈述因个人感知角度、文化程度、叙述表达等原因存在个别差异，属于不同证人对其所见事实作出客观表述的真实反映。孝南区人民法院对二名证人证实刘某扑倒被告人李奎后，李奎反击刘某面部这一重要情节的相同证言，以“事实不清、证据之间存在疑点和矛盾无法排除”据此判定本院指控罪名不成立的理由，不符合庭审查明的事实及证据，属于认定事实错误。2、原判适用法律不当。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（简称“指导意见”）关于转化型抢劫犯罪的认定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处的规定，属于一般性规定，并非确定性规定。本院认为，“以摆脱的方式”应指被告人出于逃避法律追究的意愿，以回避、挣脱为目的，采取被动行为逃脱抓捕造成他人损失，是间接故意。而本案中，被告人李奎为逃避法律追究，在被保安刘某制服倒地后，仍击打刘某面部，使用暴力对抗抓捕，其主观恶性及客观行为已超出“以摆脱的方式”，属于直接故意，且已造成刘某轻微伤的危害后果，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称“两抢意见”）第五条第（3）项“使用暴力致人轻微伤以上后果的”之规定，构成转化型抢劫罪。原判认为其符合“以摆脱的方式逃脱抓捕的行为，不构成转化型抢劫罪”的认定，不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、《两抢意见》第五条第（3）项、《指导意见》第三条之规定，属于适用法律不当。
出庭检察员认为：1、一审判决书对证据的采信存在错误。我们认为一审法院没有对本案的证据进行客观分析、梳理。抓捕区域的监控视频没有拍摄到抓捕场面，属于客观原因无法取证。证人刘某、周某的证言对抓捕过程具体细节的证言，属于不同证人对其所见事实作出的客观的证言，且两名证人均证实刘某从后面将被告人李奎抓住后，被告人李奎反击刘某面部这一重要情节，虽然证实反击的方式有所不同，但不能否认反击面部的事实，且面部伤情得到伤情鉴定的印证。2、一审判决书适用法律错误。《两抢意见》规定，行为人实施盗窃行为，未达到“数额较大”，为抗拒抓捕当场使用暴力致人轻微伤以上后果的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。本案被告人李奎在实施盗窃被发现后，在保安刘某、周某等人抓捕时，被告人李奎抗拒抓捕，并对刘某使用暴力，致刘某轻微伤。被告人李奎的行为符合《两抢意见》的规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任，一审法院在错误采信证据的前提下，认定被告人李奎构成盗窃罪，属于适用法律错误。
被告人李奎的上诉理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（2）以珍贵文物为盗窃目标的；（3）其他情节严重的情形。对照上述标准，上诉人既没有以数额巨大的财物或珍贵文物为盗窃目标，被害人也未提及车内有数额较大的财物，另一审判决也未提及其他严重的情形。一审判决认定“情节严重”事实不清。
其辩护人认为：1、公诉机关指控在抓捕被告人李奎的过程中，被告人李奎使用暴力击打保安刘某面部，致使刘某受轻微伤的证据不足。证人刘某、周某证言之间陈述刘某面部受伤的过程互相矛盾，不能排除合理疑问；只有法医检查记载了刘某面部受伤的伤情，没有病历和鉴定时的照片印证，法医鉴定证明力太低。2、本案符合《指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。3、支持被告人李奎的上诉理由。
经审理查明，2015年10月15日21时30分许，被告人李奎窜至孝感市万豪大酒店门前停车场内，采取技术开锁的手段撬开车牌号为鄂K×××××的黑色奥迪A6小轿车，进入轿车内实施盗窃时，被万豪大酒店保安刘某、周某等人发觉。在抓捕被告人李奎的过程中，被告人李奎使用暴力击打保安刘某面部，致使刘某受轻微伤。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.被害人李某的陈述。证明2015年10月15日21时左右，其将鄂K×××××的黑色奥迪A6小轿车停放在孝感市万豪大酒店门前停车场内，22时左右，酒店保安告诉其车门被撬开，其发现车门不用钥匙就能打开，车内的物品没有丢失。
2.现场勘验笔录、照片。证明被告人李奎实施盗窃的作案现场概貌、被盗车辆的车内概貌以及其遗弃在人行道等地的作案时所戴的手套。
3.扣押物品清单、办案说明。证明公安机关从案发现场和被告人李奎身上依法扣押手套、鸭舌帽、技术开锁等工具。
4.监控视频资料。证明被告人李奎于2015年10月15日21时30分许，在孝感市万豪大酒店门前停车场内进入鄂K×××××黑色奥迪A6小轿车内，被发现后下车逃离的过程。
5.证人刘某的证言。证明2015年10月25日21时30分左右，其通过酒店监控室的视频发现一个戴鸭舌帽的男子在停车场内形迹可疑，并组织人员监控。后发现戴鸭舌帽的男子打开一辆车实施盗窃，便与保安周某一起追过去，戴鸭舌帽的男子发现后就逃跑至万豪大酒店人行道处的一辆已开动的轿车，其手持一根棍子将右后车门窗打破，对方根本不停车，还开着跑，戴鸭舌冒男子想从左后侧上车，因重心不稳，上半身像是挂在车门处，其从后面将其扑倒，轿车跑了。其扑在戴鸭舌帽的男子脚上，对方用脚蹬，其爬到上面勒住这名戴鸭舌帽男子的脖子，戴鸭舌帽的男子还一直挣扎，两手肘击打其，还将其在地上拖行，直到其他保安过来帮忙才捺住戴鸭舌帽的男子。其鼻子被打出血，身上多处受伤。
6.证人周某的证言。证明2015年10月25日21时30分左右，其换岗到3号岗，领班刘某说在监控中发现了小偷，要其配合抓小偷。在追的过程中，刘某在前面跑，其离刘某大约2至3步的距离跟着，其看见一辆黑色车边有两个人，看见其过去便往董永路人行道边停着的一辆车上跑。其中一小偷，已经把驾驶室后侧的车门打开了，弓着身子准备上车，刘某从后面扑过去，将小偷的下半身抱住了，对方反手一拳，打在刘某面部，刘某和小偷都倒地了，其上前帮忙控制，和刘某一起将小偷按压在地上，小偷一直用手肘向后击打反抗，想逃跑。刘某面部被打后，鼻子立马流血了。其只是在制服那名男子时遭到反抗，右手大拇指扭伤了。
7.刘某、周某对被告人李奎辨认笔录。
8.孝感市公安司法鉴定中心法医鉴定书。法医检查：伤者神清，检验合作。鼻背部稍肿胀，无伤口及青紫，有压痛；左上唇稍肿胀，可见1.3×1.2cm皮下出血，对应内侧唇粘膜可见2.0×1.0cm粘膜挫伤；左面部左嘴角外侧可见1.5×1.4cm皮下出血；左肘部外侧可见1.8×1.6cm皮肤擦伤；双侧膝关节前侧可见小片状皮肤擦伤；左下腿中下段前侧可见4.5×1.0cm条状皮肤擦伤。余未检见异常。分析说明：根据上述检验结合所提供的材料，对照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5C）及第5.2.5I）之规定，被鉴定人刘某的损伤程度已构成轻微伤。鉴定意见：被鉴定人刘某的损失程度为轻微伤。
9.江苏省南通市崇川区人民法院刑事判决书。证明被告人李奎因犯盗窃罪于2012年8月28日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
10.被告人李奎的身份信息。
根据查明的事实和证据，结合法律规定，对抗辩双方争议的焦点问题综合评判如下：
关于起诉指控认定“在抓捕被告人李奎的过程中，被告人李奎使用暴力击打保安刘某面部，致使刘某受轻微伤”的事实，证据是否充分？经查，从证人刘某、周某证言内容看，虽然之间有些细节上的差异，但是都能够证明这样的基本事实，即被告人李奎在准备上车逃跑时，被刘某从后面抱住其下半身，倒在地上，被告人李奎反抗、挣扎，在此过程中，被告人李奎用拳头和手肘部位将刘某面部击伤。证人刘某、周某既是现场目击人，也是受害人，能够直接证实案发当时的情况，证明力较强，应当予以采信。从孝感市公安司法鉴定中心法医鉴定书看，法医检查，刘某鼻背部稍肿胀，无伤口及青紫，有压痛；左上唇稍肿胀，可见1.3×1.2cm皮下出血，对应内侧唇粘膜可见2.0×1.0cm粘膜挫伤；左面部左嘴角外侧可见1.5×1.4cm皮下出血；左肘部外侧、双侧膝关节前侧、左小腿中下段前侧可见皮肤擦伤。该伤情与证人刘某、周某的证言吻合，互相印证，且该鉴定书的鉴定资质合格、鉴定程序、鉴定依据合法、合规，因此，应当予以采信。综合证人刘某、周某证言和孝感市公安司法鉴定中心法医鉴定书，足以认定“在抓捕被告人李奎的过程中，被告人李奎使用暴力击打刘某面部，致使刘某受轻微伤”的事实。原判仅认定刘某受伤的结果，未认定受伤的过程，与本案客观证据不符。检察机关的抗诉理由成立。
关于本案是否构成转化型抢劫罪？《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”依照抢劫罪定罪处罚。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条“关于转化型抢劫犯罪的认定”中规定：对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。对照上述规定，结合本案，被告人李奎已经着手实施盗窃行为，造成了轻微伤以上的后果，能否构成转化型抢劫罪，关键是被告人李奎在抗拒抓捕过程中的行为能否认定为“使用暴力”？即被告人李奎的行为是否符合《指导意见》中所指的“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形？本院认为，《指导意见》中规定的“摆脱方式”是指被告人以回避、挣脱为目的，采取暴力程度不明显的被动逃脱抓捕的行为，如推搡、拉拽、甩脱等等。而本案中，当保安刘某等人追上被告人李奎将其抱住后，被告人李奎为抗拒抓捕，用拳头和手肘等部位直接击打刘某的面部，显然，被告人李奎采取的是主动的暴力方式，而不是被动的摆脱方式，不属于《指导意见》中所指的“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形，被告人李奎的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十九和《两抢意见》第五条的规定，构成转化型抢劫罪。检察机关的抗诉意见成立。
本院认为，被告人李奎在实施盗窃行为被发现后，为抗拒抓捕，当场使用暴力致人轻微伤，其行为构成抢劫罪，因其意志以外的原因未能实际获取财物，根据《两抢意见》第十条的规定，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同时，被告人李奎属累犯和流窜作案，依法应当从重处罚。原判认定事实和适用法律不当，检察机关抗诉理由成立，应予以支持。综合犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十五条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902刑初107号刑事判决；
二、上诉人李奎犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2019年12月15日止，罚金于判决生效后30日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年七月十一日
书记员 许 丹
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