黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑12刑终86号
原公诉机关绥化市北林区人民检察院。
被告人（原审被告人）薛英辉。
绥化市北林区人民法院审理绥化市北林区人民检察院指控的原审被告人薛英辉犯诈骗、合同诈骗罪一案，于2016年3月23日作出（2014）绥北刑初字第511号刑事判决。原审被告人薛英辉不服，提出上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于同年7月28日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派检察员刘殿富出庭履行职务。上诉人薛英辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）诈骗罪
1、2010年12月份，被告人薛英辉虚构在绥化市北林区气象小区一期有回迁在建商服，其商服价值37万元出售给刘某甲，折抵所欠刘某甲18万元欠款，同时要求刘某甲交“补差款”10万元。该小区交工后刘某甲要求房屋交接，薛英辉又许诺以其他商服楼盘顶替，后薛英辉即未交付房屋也未退还购房款。
2、2011年5月份，被告人薛英辉虚构可以在绥化市北林区人和城小区低价购买顶账房为由，骗取王某某6万元，建筑材料折款2万元。
3、2010年5月份，被告人薛英辉虚构可以在绥化市北林区世纪方舟买到顶账房子为由，骗取历某某8万元。
综上，被告人薛英辉共计诈骗三被害人26万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、抓获经过证实，案件的来源和侦破、揭发情况。
2、被害人刘某甲陈述及薛英辉给其出具的收条证实，2009年12月份的时候，薛英辉对我说他现在资金紧张，但他在气象小区有一个棚户区改造的回迁商服，因为他欠我18万元，要求我再付给他10万元，这个商服就归我所有。这样我要求他带我去看房子，当时房子正在建设当中，他告诉我最东端的商服就是他的。看完房后，我付给他10万元现金，他给我出的收条。2011年这个房子交工后，我找薛英辉要房子，薛说这个房子没了，开发商给他另换了西边一个商服，过段时间给我，后来也没给我。2012年的时候，他又说幸福城有个商服，等房子交工了顶给我，但该楼房交工后，我再找薛，他又让我等等，后来就找不到人了。
3、证人徐某某的证言证实，气象家园小区一期东侧面朝北的第一个商服是我在2009年6月份从开发商刘继民处购买的，一共三层楼，产权属于绥化市北林区文工团。
4、被害人王某某的陈述证实，2011年5月份，薛英辉说他能买到便宜的顶账房，我就相信了，我当时给他6万元钱，没有出具收条。11月份的时候我又给他拿了2万元。2012年春天，我就催问房子的事，薛说那个房子没了，再给我换一个，但是后来也没有消息，我给他打电话始终关机，我感觉被骗了，然后就报案了。
5、被害人历某某的陈述及黑龙江省农村信用社存、取款凭条证实，2009年的时候，薛英辉对我说，他在世纪方舟小区改造热力管线，能买到顶账的便宜楼，我就想买一个。到了2010年5月份，薛英辉给我打电话说他要去中盟公司去办手续，让我给他付买房款，我就给他汇了8万元，汇完款后，我多次问房子什么时候能交工，他就一直推脱。2011年夏天还没有交房，我就去世纪方舟小区询问薛英辉在这是否有房子，发现他在那根本就没有房子。我就找到薛，薛说是没有房子，我给他的买房款被幸福城工地占用了，后来多次索要，他始终以各种借口推脱。
6、被告人薛英辉的户籍证明证实，其身份事项。
7、被告人薛英辉供述证实，2010年年末，我和刘甲（刘某甲）说我在绥化市气象小区一期有一个回迁的商服楼，用这个楼顶替欠他的18万元欠款，刘甲再给我补10万元现金。刘甲就同意了，过了几天他给我10万元补差款，我给他出具收条。气象小区一期建完后，刘甲找我要楼，因为我在那没有商服楼，就和刘甲说我的回迁楼被开发商给换到西边了，当时西边的楼正在建。等西边的楼建完，刘甲又找我要楼，我说没有楼了，以后给你买一个。到了2012年春天，当时我给幸福城供应建筑钢材，建筑商答应给我一部分房产顶账，我就和刘甲说等幸福城建完后给你这的商服吧，刘甲知道我给幸福城工地供应钢材，所以他就信了，后来我把幸福城的顶账的四套商服给兰秀清了。
2011年我和王某某说人和城小区有便宜的顶账房，让他先交8万元，他没钱，就先给我4万元现金，又把建筑材料顶了2万元，后来又给我2万元现金。人和城的顶账房是我在路边的广告上看的，我打电话问过，但没去看。后来我就领他到南四路菜市场路南的小区和福乾的小区看房，但王某某都嫌大，这样房子也没能给他，房款让我零花了。
我和历某某认识十多年了，又一次他问我能不能买到便宜的顶账楼，我说能买到，但要通过中盟黑龙江省公司同意。这样，在2011年5月的一天，我去哈市找张成巨送礼，想把绥化中盟热电在绥化市世纪方舟小区的两个顶账楼转到我的名下，我就给历某某打电话，让他给我汇10万元，告诉他我在哈市中盟热电黑龙江总公司，给他办订房手续。历某某给我汇了8万元，几个月后，历某某找我要房子，我让他等等，后来房子的事也没办成。同时证实不能确认绥化中盟热电在世纪方舟小区是否有顶账楼。
（二）合同诈骗罪
2013年，被告人薛英辉建筑资金链断裂，在5月20日薛英辉利用绥化市北林区立辉保温管加工厂的名义及合同专用章与某某建筑工程有限公司某某大家庭购物中心项目部签订1000吨钢材买卖合同，薛英辉在接到第一笔40万元预付款后，为了能够让某某大家庭项目部继续打款，薛英辉联系刘某乙等人为某某大家庭供应钢材27万余元，在某某大家庭拨付给薛英辉183万元货款后，薛英辉不再给某某大家庭供货，在某某大家庭的催要下，薛英辉返给某某大家庭项目部现金25万元。余下货款有60万元用于偿还哈尔滨市“某某销售有限公司”以前的货款，其他预付款无法查清去向。
2014年2月25日，被告人薛英辉被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、被害人伦某某的陈述证实，2013年春天的时候，我通过朋友认识的薛英辉，知道他是向建筑工地供应钢材的，价格便宜。2013年5月20日，我们公司的老板许某甲与绥化市立辉保温管加工厂的法人薛英辉签订的合同，我们先后分几次预付钢材款183万元，薛英辉给我们发了少部分钢管，合价20万元左右，由于他供应的钢管质量不合格，同时，他也没能力再给我们供应钢材，经过我们多次追讨，薛给我们退回货款25万元，再要货款，他就一直推脱。直到2013年10月，我们再也找不到他了。
2、钢材买卖合同证实，绥化市北林区立辉保温管加工厂与某某建筑工程有限公司于2013年5月20日双方签订了1000吨的钢材买卖合同。
3、证人刘某乙的证言证实，2013年8月份前后，薛英辉从我这发走了两车建筑钢材，总价值大约25万元，当时他是现金发货，都是12米长的螺纹钢，听说是发到海伦。
4、被告人薛英辉出具的欠据证实，2013年5月20日，薛英辉欠许某甲预交钢材款183万元，还款日期为2013年7月28日，到期不还赔偿经济损失及利息，损失费40万元，以名下立辉保温管加工厂、厂房及院内管材吊车及名下住宅作为抵押。
5、证人吴某某的证言证实，2013年11月初，薛英辉来到我家，开始的时候他说是来铁力电厂要账，后来又说他欠别人点钱，也是为了躲事。
6、情况说明、电话记录、某某万格建筑工程有限公司证明证实，相关案情。
7、在逃人员登记表证实，绥化市公安局刑警支队于2013年经刘某甲报案将薛英辉列为网上逃犯。
8、被告人薛英辉的供述证实，我是2012年春天开始介入建筑钢材市场的，由于开发商和建筑商压我的资金，我借款的利息高及决算时用楼盘顶账，使我严重亏损。到2012年年末的时候，我已经资不抵债，资金链断了。这时候外人还不知道我已经资不抵债，还以为我是赚钱的。为了缓解资金压力，2013年4月份，伦某某和姓许的老板找到我，提出让我给他们供应建筑钢材，我就想和伦某某达成钢材供应协议，5月份我和伦某某他们签订了建筑钢材供应协议，这时我已经没有能力履行协议了。协议签订后，他们分几次共计预付了183万元钢材款，在我接到第一笔40万元的钢材预付款后，我为了能让他们继续打款，就从某某钢材有限公司和绥化共计给他们供应了四车钢筋，又把我工厂里以前的用于做保温管的水管作为架子管给他们运去两车，总价款50多万元。伦某某他们把183万元预付款给我后，我就不再给他们供应钢材了。他们找到我，为了能够把事拖下去，我返给他们25万元现金，余下的我出具了138万元的欠条，但是这个欠条不是真实的差款金额，真实的应该是一百零几万。这些钱有60万让我还给哈市成龙钢材有限公司以前的欠款了，还有40万左右，用于给倪某甲买车了。
原审法院认为，被告人薛英辉以非法占有为目的，虚构能购买到低价顶账房屋等事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人薛英辉在签订履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗被害人继续履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于合同诈骗罪数额的认定，被告人薛英辉所欠的130余万元货款中有60万用于清偿个人债务，没有用于履行合同，其他货款未能查清去向，按照有利于被告人的原则，应认定其合同诈骗数额为60万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条的规定，判决：被告人薛英辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。总和刑期十四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金250000元。
上诉人薛英辉上诉提出，原审法院认定其诈骗犯罪数额有误；其没按时供货，是合同纠纷，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审法院认定的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，对上诉人薛英辉提出的上诉理由，经查，薛英辉虚构能购买到低价顶账房屋的事实，骗取他人购房款，数额巨大，薛英辉已经构成诈骗犯罪。原审法院根据被害人的陈述和薛英辉在侦查机关的供述及其它相关证据，认定薛英辉诈骗犯罪的数额清楚，准确。薛英辉在签订、履行1000吨钢材买卖合同过程中，明知自己已无履行合同的能力，以先履行部分合同的方法，诱骗被害人继续履行合同，又通过给被害人出具欠条的方法,收受被害人货款后逃匿。被害人陈述被薛英辉利用合同骗取货款的事实经过与薛英辉在侦查机关供述的事实经过相符，且有其他相关证据佐证。薛英辉非法占有被害人货款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。故薛英辉所提上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院认定上诉人薛英辉犯诈骗罪、合同诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟刚
代理审判员 张 辉
代理审判员 慕安萍
二〇一六年八月八日
书 记 员 张霖霖