吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终506号上诉人（原审原告）：刘国，男，1970年1月21日出生，汉族，农民，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：公主岭市兴业商贸有限公司。住所地：吉林省公主岭市桑树台镇。法定代表人：刘兴亮，经理。被上诉人（原审被告）：公主岭市兴伟农民种植专业合作社。负责人：刘兴亮，理事长。二被上诉人委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。上诉人刘国因与被上诉人公主岭市兴业商贸有限公司（以下简称兴业商贸）、公主岭市兴伟农民种植专业合作社（以下简称兴伟合作社）产品责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2016）吉0381民初1498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘国及其委托诉讼代理人陈景梅，被上诉人兴业商贸、兴伟合作社的委托诉讼代理人苏国山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘国上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判兴业商贸和兴伟合作社赔偿刘国16.8万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审法院不予准许上诉人申请司法鉴定及申请法官回避，程序严重违法。2、原审法院认定事实错误。被上诉人没有提供合格证，内蒙古兴安盟产品质量计量检验所和黑龙江质检院的鉴定报告均是以复合肥标准进行鉴定，而被上诉人销售的是缓释肥。3、原审判决认定刘国没有证据证明造成经济损失错误。上诉人主张的被上诉人在销售化肥时存在欺诈行为，要求按《消费者权益保护法》的三倍赔偿，而不是要求对造成损失的赔偿。4、原审判决适用法律错误。原审引用《产品质量法》第四十四条第二款、四十六条、《消费者权益保护法》第五十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条均属适用法律错误。本案上诉人主张的是被上诉人销售的化肥包装上标明的是“长效缓释肥”，而实际上其销售的是一般的复合肥，存在虚假宣传的欺诈行为，要求按《消费者权益保护法》第五十五条第一款按照购买化肥款的三倍赔偿。兴业商贸及兴伟合作社辩称：原审法院审理程序合法，事实认定清楚，证据采信得当，请求驳回上诉，维持原判。刘国向一审法院起诉请求：判令兴业商贸、兴伟合作社连带赔偿农作物减产损失1万元，后又当庭增加三倍赔偿16.8万元（5.6万元×3倍）的请求。一审法院认定事实：2014年4月9日，刘国在兴业商贸以140元每袋赊购嘉化牌化肥400袋，合计价款5.6万元，此款至今未付，双方未签订书面买卖合同。上述化肥包装袋自上而下分别标注有“稳定性复合肥料”、“硝基长效缓释肥”、“120天持续有效﹒免追”、“肽锌双动力”等。2014年4月28日，经刘国与兴业商贸、兴伟合作社负责人刘兴亮共同协商，委托内蒙古兴安盟产品质量计量检测所检测兴业商贸化肥，检测项目均为合格，具体检验项目为：总养分（N＋P2O5＋K2O）、总氮（N）、有效磷（P2O5）、钾（K2O）、水分（H2O）的质量分数、粒度（1.00mm～4.75mm或3.35mm～5.60mm）、氯离子(C1-)的质量分数。2014年10月22日，因刘国等人就化肥质量问题向吉林省工商行政管理局投诉、举报，经该局委托黑龙江省质量监督检测研究院检测，兴业商贸化肥检测项目均合格，具体检验项目为：外观、总氮（N）的质量分数、有效磷（P2O5）的质量分数、钾（K2O）的质量分数、总养分（N＋P2O5＋K2O）的质量分数、水溶性磷占有效磷的百分率、水分（H2O）的质量分数、粒度（1.00mm～4.75mm）、氯离子的质量分数、尿酸残留差异率、硝化抑制率。其中，硝化抑制率为8%。2014年12月5日，吉林省工商行政管理局就刘国等人投诉、举报事项告知鉴定结论及举报情况不属实，不予立案处理，并制作《行政处理告知记录》。另查，兴业商贸售予刘国的化肥，生产商：石家庄中嘉化肥有限公司，注册号：130133000002090，成立日期：2001年12月17日，营业期限：2002年1月1日至2020年12月31日，经营范围：化肥生产、销售（法律法规及国务院决定限制或禁止事项不得经营，需其它部门审批事项待批准后方可经营）。该公司取得《全国工业产品生产许可证》，证书编号：(冀)XK13-001-00082，内容为：1.复合肥料（高浓度）***；2.复混肥料（高浓度）***；3.掺混肥料***；4.其他类型复肥：稳定性复合肥料（高浓度）、缓释掺混肥料、磂包衣缓控释掺混肥料***，发证日期：2013年11月13日，有效期：2018年4月8日，发证机关：河北省质量技术监督局。一审法院认为：刘国在兴业商贸处赊购化肥，双方形成买卖合同关系，合同依法成立，合法有效。一、刘国主张所购兴业商贸化肥致其农作物减产并造成经济损失，缺乏基本事实依据。《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款规定，“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”按举证规则，刘国应提供证据证实其农作物存在减产损失、该损失与兴业商贸化肥存在缺陷有因果关系等。但刘国未提供任何证据证实其实际存在农作物减产损失。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘国不能证实其农作物减产及相应经济损失，更不能证实该损失与所购兴业商贸化肥存在因果关系。故应由其承担举证不利后果。二、刘国主张所购兴业商贸化肥产品存在缺陷，非缓释肥，无事实依据；要求进行司法鉴定，无法律依据。1.刘国主张所购兴业商贸化肥存在产品缺陷无事实依据。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。内蒙古兴安盟产品质量计量检测所的检测，鉴定程序合法，结论客观。而吉林省工商行政管理局受理刘国等人举报投诉后，依法委托黑龙江省质量监督检测研究院所做检测，鉴定程序合法，结论客观，且属国家机关对外委托，具有较高证明效力。吉林省工商行政管理局对刘国等人投诉调查核实后，已明确告知其举报情况不属实，不予立案处理。兴业商贸所售化肥系正规厂家生产，具有生产经营、销售化肥许可。综上，兴业商贸已完成举证责任，刘国认为兴业商贸化肥存在产品缺陷，应提供进一步证据证实，否则，应由其承担举证不能的不利后果。2.刘国主张兴业商贸所售化肥不是缓释肥，请求按GB/T23348-2009标准进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据。缓释肥系通过养分的化学复合或物理作用，使其对作物的有效态养分随着时间而缓慢释放的化学肥料。近年我国缓释肥料发展迅速，主要采取两种技术路线，分别是将肥料进行微溶化或包膜处理来实现肥料养分的缓控释。前者的代表性产物有脲醛化合物(UF)，后者的代表性产物有硫包膜尿素(SCU)、聚合物包膜尿素(PCU)等。刘国所提交的GB/T23348-2009号标准中正文第1页“缓释肥料”章节中“1范围”一节的第三段明确规定：“本标准不适用于硫包衣尿素等无机包裹肥料，不适用脲醛缓释肥料，也不适用于利用硝化抑制剂、脲酶抑制剂技术延缓养分形态转化的稳定性肥料。已有国家或行业标准的缓释肥料如硫包衣尿素等执行相应的产品标准”。兴业商贸所售化肥包装袋标注“硝基长效缓释肥”。吉林省工商行政管理局委托黑龙江省质量监督检测研究院所做检测，已检出兴业商贸化肥“硝化抑制率”合格，且含量为8%，属于含硝化抑制的稳定性肥料。而含硝化抑制的稳定性肥料很明显是属于被GB/T23348-2009标准排除适用的。以上也印证了内蒙古兴安盟产品质量计量检测所、黑龙江省质量监督检测研究院依据GB15063-2009标准，而并未依据GB/T23348-2009标准检测的问题。上述检测机构均系国家正规检测机构，具有一定的权威性、专业性。另外，GB/T23348-2009标准同时规定已有国家或行业标准的缓释肥料如硫包衣尿素等执行相应的产品标准。刘国及其委托代理人现执意要求对含硝化抑制的稳定性肥料适用GB/T23348-2009标准检测，系对该标准适用“范围”未认真阅读或理解问题，明显缺乏依据。3、吉林省高级人民法院明文规定，对外委托司法辅助工作实行审鉴分离、执鉴分离、归口管理制度，省高级人民法院和各中级人民法院司法辅助工作部门是对外委托的管理部门，统一负责对外委托司法辅助工作的组织、协调、监督、管理工作，各基层人民法院和各级人民法院的审判执行部门不得自行对外委托。四平市中级人民法院已明确告知双方当事人，如需鉴定可自行协商一致。在此情况下，刘国执意要求作为基层法院委托鉴定，无法律依据。三、刘国主张兴业商贸存在欺诈行为应三倍赔偿，缺乏事实依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”刘国主张兴业商贸存在欺诈行为，但作为经营者的兴业商贸所售刘国化肥经多次检测均质量合格，销售商具有销售许可，生产商具有生产许可。依《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘国不能提供任何证据证实兴业商贸向其提供商品过程中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以虚假的商品说明、商品质量标准、实物样品等方式销售商品，利用广播、电视、报刊等大众传播媒介和广告对商品和服务作虚假宣传，在销售、服务中作虚假的现场演示和说明，不以真实名称和标记销售商品或者提供服务，以其他不正当手段欺诈消费者等情形。故应由刘国承担举证不能的不利后果。综上所述，刘国主张兴业商贸化肥致其农作物减产并造成经济损失，兴业商贸存在欺诈行为应三倍赔偿，产品存在缺陷，非缓释肥，要求进行司法鉴定，缺乏最基本的事实和法律依据，不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘国的诉讼请求。本院二审期间，刘国向法庭提交了下列证据：1、农户代表李雪华、郭建刚等人和被上诉人的法定代表人刘兴亮的谈话录音，证明农户在被上诉人处订购是的史丹利缓释肥，被上诉人发来的是嘉化肥，并承诺两个品牌的缓控释肥的效果是一样的。2、中华人民共和国复混肥料（复合肥料）国家标准、中华人民共和国缓释肥料国家标准、中华人民共和国缓控释肥料化工行业标准，证明被上诉人自称提供的是缓控释肥，但缓释肥和复合肥的标准是不一样的，原审中的鉴定是依据复合肥的标准进行的鉴定。兴业商贸和兴伟合作社对证据1的质证意见：该证据不属于新证据，证据与本案没有关联性，刘国对嘉化牌化肥在使用时没有提出异议，是对更换的认可；对证据2的真实性没有异议，认为该证据不能证明刘国欲要证实的缓释肥和复合肥的标准是不同的。对于证据1，其内容是刘兴亮与李雪华关于化肥品牌使用的通话录音，该录音虽能证明兴业商贸供应农户的化肥与双方口头约定不符，但刘国予以接收并使用，应视为其认可了更换化肥品牌的事实。对于证据2，均是国家相关部门制定的关于化肥的标准，本院予以确认。被上诉人兴业商贸与兴伟合作社未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为：1、关于原审法院法官回避问题，刘东等人提出的回避的理由不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四十四条规定的法官应当依法回避的情形，原审法院于2016年12月13日作出的（2016）吉0381民初1498号驳回刘国等人提出的回避决定并无不当。2、对于刘国提出的关于鉴定的问题。各方当事人共同取材并经国家行政机关委托由黑龙江省质量监督检测研究院所做的检测，鉴定程序合法，结论客观，具有较高证明效力。刘国提出的内蒙古兴安盟产品质量计量检验所和黑龙江质检院的鉴定报告均是以复合肥标准进行鉴定，而被上诉人销售的是缓释肥，要求按缓释肥标准进行鉴定缺乏相关依据，本院不予支持。3、刘国主张兴业商贸存在欺诈行为应三倍赔偿，缺乏事实依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”刘国主张兴业商贸存在欺诈行为，但作为经营者的兴业商贸所售刘国化肥经多次检测均质量合格，销售商具有销售许可，生产商具有生产许可。刘国现不能提供任何证据证实兴业商贸向其提供商品过程中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以虚假的商品说明、商品质量标准、实物样品等方式销售商品，利用广播、电视、报刊等大众传播媒介和广告对商品和服务作虚假宣传，在销售、服务中作虚假的现场演示和说明，不以真实名称和标记销售商品或者提供服务，以其他不正当手段欺诈消费者等情形，故认定兴业商贸存在欺诈行为证据不足，刘国应承担举证不能的法律后果。综上所述，刘国的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3610元由刘国负担。本判决为终审判决。审判长  贺庆华审判员  蔡丽娜审判员  刘玉霞二〇一七年四月二十八日书记员  李 慧