湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4310号
上诉人（原审原告）：郑葵，男，1971年10月31日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：武汉天湖汽车服务有限公司。住所地：武汉市硚口区古田一路长丰大道**号。
法定代表人：陈胜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万慧艳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈锋，湖北扶轮律师事务所律师。
上诉人郑葵因与被上诉人武汉天湖汽车服务有限公司（以下简称天湖公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年6月14日公开开庭审理了本案，上诉人郑葵，被上诉人天湖公司委托诉讼代理人万慧艳、陈锋均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人郑葵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由天湖公司负担。事实和理由：一审法院认定天湖公司与郑葵不构成劳动关系，属于认定事实不清。1.一审法院错误审核郑葵举证部分系法律规定、行业主管部门规定，本身不属于新证据。市人大通过《武汉市城市客运出租车汽车管理条例》和武租协（2006）1号、武租协（2009）10号文件是武汉地区规范管理出租车的依据。驾驶员的劳动关系及社会保险的办理在以上法规、文件中均有规定。经营承包合同第十四条也明确约定双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。合同由武汉市出租汽车暨汽车租赁协会监制，承包费按照行业协会自律意见的项目和标准执行合同。双方对本合同及附件理解有异议的以行业管理部门解释为准。依据武汉市出租汽车租赁协会文件，郑葵缴纳的社会保险费个人部分也是合同约定。2.郑葵于2004年7月9日与天湖公司签订期限从2004年7月9日至2009年7月8日止的承包经营合同，约定5,510元承包费。合同签订后，天湖公司为逃避缴纳社会保险费责任私自添加承包金不含驾驶员社会保险金条款。2006年7月15日，双方签订期限从2006年7月15日至2009年7月8日止的承包经营合同，同日签订补充协议，约定承包金不含驾驶员保险金。天湖公司私自添加“社会”两个字变成不含驾驶员社会保险金，还加盖虚假印章。2011年11月2日签订2011年11月2日至2013年12月31日止承包经营合同，同日签订补充协议的签名不是郑葵的签字。以上合同在2016年8月24日才从天湖公司拿到。补充协议不含社会保险费不是一定没有劳动关系，是否存在劳动关系，依据合同约定及双方之间存在的事实。且补充协议天湖公司伪造过，郑葵对此效力存在质疑，天湖公司在合同变更时违反合同法第七十七条和第七十八条规定。承包经营合同约定每月承包费包含郑葵的养老保险、医疗保险、失业保险、和工伤保险等社会保险费。武租协（2009）10号文和（2006）1号文规定了社会保险费的定义，依据合同约定和行业协会规定，郑葵交纳合同约定的个人部分是事实，依据法律规定，天湖公司事后无论用任何方式填写补充协议不含社会保险费是无效的。一审法院未查明天湖公司已违反劳动法强制性规定。3.郑葵生活来源完全依靠计价器运营乘客，获得劳动报酬，郑葵受天湖公司刷计价器卡次数进行劳动支配的管理，天湖公司并通过计价器次数等管理手段停止刷卡，郑葵根本无法运营，断绝郑葵生活来源，因此，不是一审法院认为的天湖公司只有有限的约束力。4.一审错误认为，出租车是出让了出租车的占有、使用、收益的权利，由司机独立经营、自负盈亏。对挂靠车辆进行管理的费�，而非营运产生的收益。司机的收入由经营状况决定，而非出租车公司发放，经营承包合同进行了约定。郑葵非个体工商户，也非个人合伙或私营企业，郑葵显然不具备挂靠的主体资格。天湖公司虽不直接发放劳动报酬，但劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定劳动关系成立必备情形，天湖公司每月向郑葵下达定额承包任务，天湖公司只向郑葵收取纯利润，虽未直接向郑葵发放劳动报酬，但郑葵通过承包经营获得收益，间接从天湖公司获得劳动报酬，承包经营收入可视为天湖公司发放的劳动报酬。5.经营承包合同约定，双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。天湖公司违反国家劳动保障法，未与郑葵签订劳动合同。根据承包合同和《武汉市城市客运出租车汽车管理条例》和武租协（2006）1号、武租协（2009）10�文件，郑葵无论在人格上、组织上、经济上都与天湖公司存在管理与被管理，指挥与被指挥的人身隶属关系。综上，双方签订合同时有建立劳动关系意思表示，符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。
被上诉人天湖公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的都是承包经营合同，不是劳动合同，承包费中不含社会保险费。承包人自行缴纳社会保险费。郑葵承包天湖公司客运出租汽车从事营运活动，每月承担固定承包费用，享有经营自主权和经营收益权，车辆运营收益均由郑葵享有。天湖公司则承担提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租车的义务，双方没有建立劳动关系。一审判决适用法律正确，郑葵不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定劳动关系成立必备情形，天湖公司制定的各项规章制度不适用郑葵，郑葵也不受天湖公司的劳动管理，不需要接受天湖公司考勤制度。郑葵的收入是承包经营收入，其劳动所得除交纳承包费外全归郑葵个人所有，自负盈亏，收入多少由其自己经营状况而定，而不是由天湖公司为其发放。双方身份是平等的，天湖公司在一定程度上约束郑葵是由出租车汽车行业特点决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性完全不同。
上诉人郑葵在一审的诉讼请求：1、天湖公司为郑葵补缴2004年7月至2015年5月的社会保险；2、天湖公司赔偿双倍工资差额50,787元及个人自行缴纳的社会保险费12,200元。
一审法院经审理认定事实：郑葵与天湖公司于2004年7月9日签订承包经营合同，期限为2004年7月9日至2009年7月8日，约定承包费不含社会保险费。2011年11月2日签订承包经营合同，期限自2011年11月2日至2013年12月31日，约定承包费中包含社保费，同日签订补充协议，约定承包费中不含社保费。2015年9月15日，双方签订期限自2013年5月10日至2018年5月9日的承包经营合同，同日签订补充协议，约定承包费中不含社保费。郑葵的社会保险由其他公司自1994年缴纳至2003年1月，2015年6月至2016年9月郑葵自行在流动窗口缴纳社会保险。
2016年10月18日，郑葵向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回郑葵的仲裁请求。郑葵不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如前请。
一审法院认为：本案中，郑葵驾驶出租车不需要接受天湖公司的考勤管理制度，工作时间可以自由安排，纵然天湖公司通过计价器次数等手段对郑葵进行一定约束，但始终约束力有限。双方从事交通客运服务，必然受到交通管理客运部门的约束，安全培训、违章处罚由此而来。
实际上，出租车公司是出让了出租车的占有、使用、收益的权利，由司机独立经营、自负盈亏。虽然出租车公司收取了一定的管理费用，但这是出租车公司对挂靠车辆进行管理的费用，而并非营运产生的收益。司机的收入根本上由经营状况决定，而非由出租车公司发放。且，双方已签订承包经营合同，对权利义务进行明确约定，签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故一审法院认为双方不构成劳动关系。同时，对郑葵要求补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，故不予审理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回郑葵的诉讼请求。本案案件受理费予以免交。
二审中，郑葵提交下列证据，证据1、2、3、4是一审提交过，二审提交一审未提及的条款证明�他证明目的。二审新证据是武汉市客运出租汽车管理处回复、武汉市客运出租汽车营运管理卡、天湖公司税控计价器管理使用暂行规定、武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同。
第一组证据：武汉市客运出租汽车经营合同四份，拟证明郑葵和天湖公司具有人事管理关系；
第二组证据：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××经营合同封面、《回复》第二条，拟证明郑葵和天湖公司存在事实劳动关系；
第三组证据：1.《回复》第一条，关于税控计价器的有关问题，《关于做好全市客运出租汽车安装税控计价器有关工作的通知》。2.武汉市客运出租汽车营运管理卡。3.天湖公司税控计价器管理使用暂行规定。该组证据证明天湖公司是根本管理郑葵；
第四组证据：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××经营合同填写说明第一条�第四条第（一）、（二）项、第十一条第（四）项，拟证明郑葵和天湖公司并非挂靠关系，存在事实劳动关系；
第五组证据：鄂Ａ×××××出租车承包经营合同第四条第二项、鄂Ａ×××××出租车承包经营合同补充协议第一条、鄂Ａ×××××出租车承包经营合同补充协议乙方签字、签字日期及手印，拟证明天湖公司私自添加不含驾驶员社会保险费、私自伪造签名无法律效力；
第六组证据：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××经营合同第十四条，拟证明郑葵和天湖公司劳动关系的建立是按照国家劳动保障法律法规和省、市有关规定办理；
第七组证据：2005年12月15日武汉市客运出租汽车管理处与被上诉人签订《武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同》第四条第（二）项第6点，拟证明按照国家和市劳动社会保障部门的规定，理顺与驾驶�的劳动用工关系，签订劳动合同，按时、足额为其缴纳基本养老、失业、医疗等社会保险费，郑葵和天湖公司存在事实劳动关系；
第八组证据：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××经营合同第十五条，拟证明郑葵和天湖公司签订的经营合同第十五条约定了保护性条款，补充协议不得违反法律强制性固定。
天湖公司对上述证据的质证意见为：所有证据均是一审之前产生的，不属于新证据，经营合同、管理卡、暂行规定一审均提交过，证据1-4经营合同真实性无异议；证据5回复不是我方产生的，真实性存疑；证据6管理卡落款是武汉客管处，不是我方制作，真实性有异议，也是一审提交过的；证据7没有原件，无法核对真实性；证据8真实性无异议，但是某个时段的；证据8真实性存疑，以上证据关联性和证明目的均有异议，均不能证明天湖公司与郑葵有劳动关系，有几份证据即使是真实的，规定上写明是为了督促卫生文明规范学习，并不是劳动收入方面的约束，是一种行业管理行为。
本院经审核认为，郑葵提供的证据1-8真实性无异议，经营承包合同、补充协议不属于新证据。上述证据不能证明天湖公司与郑葵建立劳动关系，与本案亦没有关联性，对上述证据不予采信。天湖公司未提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会硚劳人仲裁字（2016）第447号仲裁裁决载明，天湖公司提交补充协议，证明郑葵与天湖公司协商一致确认承包经营费不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费用、车费发票等项目。郑葵对其真实性无异议，证明目的有异议，认为与主合同冲突。
本院认�，郑葵认为2004年7月9日和2006年7月5日签订的承包经营合同，天湖公司私自更改合同，加盖印章。2011年11月2日签订的补充协议签名不是郑葵签名，上述协议中不含社会保险费是无效的。郑葵和天湖公司签订的上述承包经营合同已经履行完毕，履行过程中郑葵未对补充协议中郑葵的签名提出异议，且郑葵每月交纳的费用中不包括社会保险费用，与承包经营合同和补充协议中约定承包费中不包含社会保险费一致，上述约定不违反法律强制性规定。郑葵该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，郑葵与天湖公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由郑葵承包天湖公司客运出租汽车从事营运活动。郑葵每月承担固定的承包�用，并享有经营自主权和经营收益权。天湖公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，郑葵实际驾驶车辆进行营运活动，不受天湖公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，郑葵享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归郑葵个人所有，自负盈亏，不存在郑葵提供劳动，天湖公司支付劳动报酬的对价关系。郑葵主张与天湖公司在人格上、组织上、经济上存在管理与被管理，指挥与被指挥的人身隶属关系，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本院审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，故郑葵主张其与天湖公司存在劳动关系，天湖公司赔偿双倍工资差额及个人自行缴纳的社会保险费的上诉理由不能成立，该项诉讼请求本院不予支持。郑葵主张补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，本案不予审理。综上所述，郑葵的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郑葵负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年七月三十日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈