云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终26号
上诉人（原审原告）：重庆中川建设有限公司。住所地：重庆市荣昌县昌元镇莲花路**号。
法定代表人：邓成孝，董事长。
委托诉讼代理人：车配良、樊玉，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：云南金蔷薇房地产开发有限公司。住所地：昆明市呈贡区小王家营。
负责人：裴作刚，总经理。
委托诉讼代理人：晏祥群，云南呈祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：江凤银，男，生，汉族，住昆明市五华区。
委托诉讼代理人：车配良、樊玉，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：赵占军，男，1964年5月24日生，汉族，住四川省盐亭县。
上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称“中川公司”）因与上诉人云南金蔷薇房地产开发有限公司（以下简称“金蔷薇公司”）、第三人江凤银、赵占军建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第188号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人中川公司的委托诉讼代理人樊玉、上诉人金蔷薇公司的委托诉讼代理人晏祥群和原审第三人江凤银到庭参加了诉讼。第三人赵占军经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中川公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持其一审诉请第二项金蔷薇公司双倍返还中川公司300万元；2.判令一、二诉讼费、公告费、鉴定费等由金蔷薇公司承担。事实和理由：1.2011年12月22日双方签订《施工合同备忘录》中第六条约定“开工日期暂定12年5月”，而直至中川公司提起诉讼的三年多以来金蔷薇公司未将诉争工程发包给中川公司，符合合同第七条约定“如果甲方不把湖北商会总部新都国际项目2#楼约7万平方米承包给乙方施工，甲方应承担双倍保证金的违约责任”之情形。金蔷薇公司未将诉争工程发包给中川公司是客观事实，至于造成该客观事实的原因，无论是政府要求还是政府部门扯皮拖延，或是金蔷薇公司自身原因在所不问。在金蔷薇公司不把诉争工程发包给中川公司情况下，合同已明确约定其应当承担双倍保证金的违约责任。一审判决认定金蔷薇公司并未明确表示拒绝将诉争工程发包给中川公司，与金蔷薇公司不把诉争工程发包给中川公司的客观事实相比较，混淆了概念。在此基础上，一审判决认定合同并未约定金蔷薇公司在不能及时开工情况下如何承担违约责任，不支持中川公司要求其双倍返还保证金的主张没有事实依据。2.中川公司要求双倍返还保证金具有事实依据与法律依据。首先，中川公司在尚未承包到工程，工程尚未开始施工的情况下向金蔷薇公司缴纳保证金，是作为工程建设担保而支付的。合同第七条中约定“以上三次保证金款项合计500万（伍佰万），甲方在±0.00以上十层混凝土板浇筑完返还乙方三分之一（即壹佰陆拾柒万）；二十层混凝土板浇筑完再返还乙方三分之一（即壹佰陆拾柒万）；主体竣工验收合格十个工作日内完再返还乙方三分之一（即壹佰陆拾柒万）”。以上两点反映出本案中的保证金具有定金性质。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定以及合同双倍保证金违约责任约定，金蔷薇公司应当双倍返还中川公司双倍保证金。
金蔷薇公司辩称，案涉金蔷薇项目暂不确定，双方签订《施工合同备忘录》是意向性的，是为了正式签署合同拟定的。事后该项目根据政府要求做土地整合和更改规划的情况，一直与中川公司保持联系。金蔷薇公司一直没有说过不发包给中川公司，也没有实际发生不发包给中川公司，所以不应承担双倍保证金的责任。
原审第三人江凤银述称，同意中川公司的上诉请求。
金蔷薇公司上诉请求：1.依法改判认定赵占军作为中川公司代表已领退167万工程款；2.诉讼费等费用由中川公司承担。事实和理由：中川公司向金蔷薇公司交付300万元保证金，后由唯一一直代表中川公司与其洽商、签署《施工合同备忘录》、往来运作、保持沟通联系、交涉的赵占金，自2012年5月10日至2013年8月20日，以各种理由分四次退领167万元，原交付的保证金只剩下了133万元。一审未据实客观认定，致使一审判决错误。
中川公司辩称，赵占军并非中川公司的员工，不能代表中川公司向金蔷薇公司退保证金。中川公司从未出具过委托书委托赵占军退保证金。金蔷薇公司提供的赵占军退领保证金的签字与其签字并非同一人。金蔷薇公司的上诉请求没有事实、法律依据。
原审第三人江凤银述称，针对金蔷薇公司的上诉请求，与中川公司意见一致。
中川公司向一审法院起诉请求：（一）金蔷薇公司退还其300万元保证金；（二）金蔷薇公司双倍返还其300万元保证金；（三）本案的受理费由金蔷薇公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月22日，双方签订《施工合同备忘录》，约定金蔷薇公司将新都国际2#楼设计蓝图范围内的土建、安装工程约7万平方米承包给中川公司施工。2011年12月31日前中川公司打300万元保证金到金蔷薇公司指定账户上。2012年1月31日前再打100万元保证金到金蔷薇公司指定账户上。2012年2月29日前再打100万元保证金到金蔷薇公司指定账户上。并约定，如果金蔷薇公司不把湖北商会总部新都国际项目2#楼约7万平方米承包给中川公司，金蔷薇应承担双倍返还保证金的违约责任。合同签订后，2011年12月27日，第三人江凤银汇款300万元到金蔷薇公司账户，同日，金蔷薇公司开出收据，载明收到中川公司（赵占军）工程保证金三百万元。江凤银在审理中表示其向金蔷薇公司支付的300万元系替中川公司支付。审理中，依中川公司申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对金蔷薇公司提交的收条、领用支票申请单、借条上赵占军的签字真实性进行了鉴定。经鉴定，四份检材中的“赵占军”的签字与双方认可的样本签名字迹并非同一人书写。
一审法院认为，双方于2011年11月22日签订的《施工合同备忘录》系双方真实意思，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。中川公司在签订备忘录后于2011年12月27日，已通过第三人江凤银将第一笔300万元保证金支付至金蔷薇公司账户上。而金蔷薇公司在收到该300万元保证金后，在长达四年多的时间里迟迟未能将合同约定的工程交给中川公司施工，亦无法确认工程开工的具体时间，而中川公司起诉要求退还保证金的行为表明了其不愿再继续履行《施工合同备忘录》，在此情况下，金蔷薇公司继续占有保证金已无依据，应向中川公司退还。对于中川公司要求双倍返还的请求，一审法院认为金蔷薇公司并未明确表示拒绝将诉争工程发包给中川公司，双方签订的《施工合同备忘录》中并未约定金蔷薇公司在不能及时开工的情况下应如何承担违约责任，因此对中川公司的该项诉请，一审法院不予支持。
金蔷薇公司主张代表中川公司签订《施工合同备忘录》的赵占军在签订合同后陆续以各种方式退还了部分保证金，并申请赵义林、王忠祥出庭作证予以证实。但该两位证人证言与一审法院委托的鉴定意见冲突且无其他证据印证，一审法院不予采纳。由于双方均认可《施工合同备忘录》赵占军的签字系其本人所签，而根据鉴定意见，金蔷薇公司提供的四张收条、领用支票申请单、借条上的签字与《施工合同备忘录》赵占军的签字并非同一人所书写，故对于金蔷薇公司认为赵占军已代表中川公司退还部分保证金的主张一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南金蔷薇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆中川建设有限公司保证金人民币300万元。二、驳回原告重庆中川建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币53800元由原告重庆中川建设有限公司承担26900元，由被告云南金蔷薇房地产开发有限公司负担26900元。”
二审中，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，且均无新证据向法庭提交。对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院依法予以确认。另查明：金蔷薇公司主张赵占军退领的167万元保证金中，有一份发生于2013年8月20日的3万元《借条》，载明为他人代赵占军签字借款，二审庭审金蔷薇公司认可该事实的存在，并明确该《借条》中的3万元不作为赵占军退领保证金的证据。
归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点是：一、金蔷薇公司是否应向中川公司双倍返还保证金；二、赵占军是否代表中川公司退领了167万元保证金。
一、关于金蔷薇公司是否应向中川公司双倍返还保证金问题
本院认为，金蔷薇公司未将诉争工程发包给中川公司是客观事实，但从双方当事人签订的《施工合同备忘录》中第六条约定“开工日期暂定12年5月”，可以得出双方当事人在签订《施工合同备忘录》时均知道案涉工程开工日期是不确定的，只能暂时确定在2012年5月。现中川公司仅以金蔷薇公司未将诉争工程发包给中川公司是客观存在的情形，就主张由金蔷薇公司依据《施工合同备忘录》第七条约定承担违约责任，忽略了双方当事人关于开工日期暂定的约定，也没有考虑双方当事人签订《施工合同备忘录》时涉案工程项目是不确定的客观实际。因双方当事人在《施工合同备忘录》第七条中没有明确约定金蔷薇公司发包工程的时间，且无证据证明金蔷薇公司具有不履行发包工程合同义务的明确意思表示，故一审判决认定金蔷薇公司并未明确表示拒绝将诉争工程发包给中川公司，以及双方当事人并未约定金蔷薇公司在不能及时开工的情况下如何承担违约责任，不支持中川公司要求金蔷薇公司承担《施工合同备忘录》第七条约定的双倍返还保证金违约责任的主张并无不当。
中川公司还主张本案中的保证金具有定金性质，但双方当事人在《施工合同备忘录》中约定所用的词语是保证金，而不是定金；并且仅约定甲方承担双倍保证金的违约责任，而没有约定给付保证金的一方不履行约定债务的，无权要求返还保证金，这与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金法则不相符，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”故中川公司关于本案中保证金具有定金性质的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
鉴于双方当事人自签订《施工合同备忘录》起至今仍无法确认案涉工程开工的具体时间，现中川公司起诉要求退还保证金的行为已表明其不愿再继续履行《施工合同备忘录》，而金蔷薇公司只是对应退还保证金多少有异议，对退还保证金亦无异议，故退还保证金后，双方当事人签订的《施工合同备忘录》视为解除。
二、赵占军是否代表中川公司退领了167万元保证金问题
本院认为，首先，本案无证据证明赵占军系中川公司的员工，也无证据证明中川公司出具过委托书委托赵占军退领保证金。二审庭审中，各方当事人均再次确认《施工合同备忘录》中赵占军签名系本人所为。根据一审司法鉴定意见，金蔷薇公司提供的赵占军退领167万元保证金的四份签名均与《施工合同备忘录》中赵占军签名非系同一人。此外，发生于2013年8月20日的3万元《借条》，金蔷薇公司已认可为他人代赵占军签名借款，并明确该《借条》中的3万元不作为赵占军退领保证金的证据。扣减此3万元后，金蔷薇主张的退领保证金为164万元。根据现有在案证据，不能证明存在赵占军代表中川公司退领了164万元保证金的事实，故对金蔷薇公司的此项上述请求本院不予支持，一审没有支持金蔷薇公司的此项抗辩主张亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73630元，由上诉人中川公司负担53800元；由上诉人金蔷薇公司负担19830元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 龚 睿
审判员 王 健
审判员 王 璟
二〇一七年四月二十六日
书记员 史杨涵悦