广西壮族自治区河池市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）桂12行终50号
上诉人（一审原告）廖昌文，男，1966年4月9日生，壮族，住罗城仫佬族自治县。
委托代理人邱勇，广西超世纪律师事务所律师。
委托代理人廖昌杰，男，1976年7月3日生，壮族，住罗城仫佬族自治县。
被上诉人（一审被告）罗城仫佬族自治县住房与城乡建设局。
法定代表人黄耀泽，局长。
委托代理人黄芝斌，罗城仫佬族自治县。
委托代理人黄昌瑞，广西瑞顺律师事务所律师。
上诉人廖昌文不服罗城仫佬族自治县人民法院(2017)桂1225行初2号行政判决向本院提出上诉一案，本院依法受理后组成合议庭于2017年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人廖昌文及其委托代理人邱勇、廖昌杰，被上诉人罗城仫佬族自治县住房与城乡建设局（下称罗城县住建局）的委托代理人黄芝斌、黄昌瑞到庭参加诉讼。诉讼中，本院组织当事人进行协调，因当事人意见分歧协调无果。本案现已审理终结。
一审审理查明，位于罗城××自治县乔善乡新农贸市场（下称乔善新农贸市场）宗地号为451225202001GB3027的宗地块，于2004年12月经罗城仫佬族自治县人民政府批复，以挂牌方式出让国有土地使用权，之后刘保炎竞得，当时该地上已经建有圩亭。2005年6月，罗城仫佬族自治县人民政府向刘保炎颁发《国有土地使用证》，地号：7-11-31，地类（用途）：市场、商住，使用权面积26464.0平方米。2008年6月，刘保炎将该地其中的472.70平方米转让给覃学著，2008年8月罗城仫佬族自治县人民政府向覃学著颁发《国有土地使用证》，地号：7-11-32，地类（用途）：市场，使用权面积472.70平方米。2015年5月6日，覃学著将前述其从刘宝炎受让的该472.70平方米宗地转让给原告廖昌文，2015年6月，罗城仫佬族自治县人民政府向廖昌文颁发《国有土地使用证》，该土地使用证记载使用权面积为471.21平方米。地类（用途）为“批发、零售用地”。2015年12月，罗城仫佬族自治县人民政府向廖昌文颁发罗房权证乔善字第××号《房屋所有权证》。办理房屋产权证时，廖昌文所提的土地使用证附录栏为空白，但罗城仫佬族自治县国土资源局存留的土地使用证附录栏记载“批准用途为市场（用作米行，鸡鸭行、生猪行使用）”。2016年5月，罗城仫佬族自治县房屋管理所以房屋所有权证登记发证时所填用途与国土局批准用途不相符为由暂时收回所颁发给廖昌文的房屋产权证。
从2012年起（2012年至2015年5月期间，廖昌文租用覃学著所受让的上述宗地，廖昌文用水泥砖将该圩亭四周圈围，呈半封闭状态，并安装卷闸门。2016年1月，乔善乡党委、人民政府向罗城仫佬族自治县党委、人民政府作书面报告，要求责成相关部门处理廖昌文在其所受让土地上（已有圩亭）用围墙圈围的行为，但未果。2016年9月9日，被告罗城住建局对原告廖昌文作出罗住建限拆字（2016）2号《限期拆除决定书》，决定：“限廖昌文收到本决定书之日起七日内自行拆除所圈围原米行、活禽交易的围墙及卷闸门等设施”。决定书告知了如不服本决定可在接到本决定书之日起六十日内向相关机关申请复议，或者六个月内直接提起行政诉讼的权利，廖昌文于当日接到该决定书。之后，廖昌文没有申请复议，也未提起诉讼。2016年12月28日，罗城住建局向廖昌文作出罗住建决字（2016）1号《行政强制执行决定书》，并当日送达，决定书告知了如不服本决定，可在收到决定书之日起60日内向相关机关申请复议，或者在6个月内提起行政诉讼的权利。之后廖昌文没有申请复议，也未提起诉讼。2017年2月14日，被告罗城住建局组织执法人员强制执行罗住建限拆字（2016）2号《限期拆除决定书》决定的内容，即对廖昌文所圈围的围墙及卷闸门进行强制拆除，已经执行完毕。
一审判决认为，原告廖昌文受让乔善乡新农贸市场其中一宗地块的使用权，系合法受让，取得该土地使用权属实。政府土地管理部门依法对该宗土地确定为市场贸易和商住，原告廖昌文受让后，应在土地使用证确定的地类范围内使用土地，但其将该地上的圩亭圈围并安装卷闸门，改变了土地使用证确定的地类，构成行政违法。被告罗城住建局2016年9月9日对原告廖昌文作出的(罗住建限拆字[2016]第2号)《限期拆除决定书》及2016年12月28日作出的(罗住建决字[2016]1号)《行政强制执行决定书》，是基于原告实施了未经法定许可擅自改变土地用途之违法事实，实体处理正确。被告作出限期拆除决定书时，虽然告知了原告对该处罚决定不服的，可以在60日内申请复议，或者在6个月内提起行政诉讼的权利，但被告在未满6个月期限内便作出强制执行决定，并于2017年2月14日实施了强制执行，剥夺了原告的诉讼权利，被告该行政行为，程序违法，本应予以撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的：……”，原告使用该地地类属市场经营，其地上建筑物是圩亭，属社会公共利益性质的市场交易场所，对该地的使用，应当尊重社会公共利益。因此如果撤销被告在本案中的具体行政行为，会给社会公共利益造成重大损害。据此，原告请求撤销罗住建限拆字（2016）第2号《限期拆除决定书》及罗住建决字（2016）1号《行政强制执行决定书》，理由不能成立，该院不予支持；原告同时请求行政赔偿，亦因之不受法律保护，故该院不予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项之规定，判决：驳回原告廖昌文的诉讼请求。
上诉人廖昌文上诉称:一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定,原告廖昌文受让后，应在土地使用确定的范围内使用土地，但其将该地上的圩亭圈围并安装卷闸门，改变了土地使用证确定的地类。一审判决这一认定有失客观真实。首先，上诉人并非是受让后对其进行圈围，而是早在2012年3月租用期间开始时已用水泥砖将其砌成主体墙，并安装卷闸门，而且2个月内全部完工，完全是为了保护个人财产和经营商户的设施免遭人为破坏。其次,上诉人所砌的主体墙及安装卷闸门也是经过当时的土地所有权人覃学著的同意，并按照土地使用权的范围所建，不存在违法。2、一审判决及被上诉人认定上诉人依法取得472.7平方米土地为米行、活禽交易行明显不符合客观事实。首先，从刘保炎所竞得的乔善农贸市场，其土地使用证标明为市场、商住。而刘保炎将其中472.7平方米转让给覃学著后，其地类用途为市场。2015年覃学著转让给上诉人时，经过国土部门测绘、丈量、审批为批发、零售用地，并没有批准为米行、鸡鸭行、生猪行。上诉人在此经营销售家具，符合土地使用证地类用途的规定，也符合乔善乡金厦商贸城规划图的规划。其次，罗城县国土局于2016年1月30日在土地使用证附录栏上补录“批准用途为市场（用作米行、鸡鸭行、生猪行使用）”没有任何文件规划，其补录行为不符合法律规定，且与土地证上载明的地类用途相矛盾，是无效的。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人实体处理错误。首先，上诉人依法取得了该472.7平方米的《国有土地使用证》，同时，该房己依法办理了房屋产权证，依法受到法律的保护，并不构成任何行政违法。其次，上诉人在本案中，并没有擅自改变土地用途。再次，被上诉人处罚决定已超过法律规定的诉讼时效期间，2008年覃学著取得该土地使用权时，虽然曾做过家禽行，但2010年至2011年已丢空，因此场地离其它市场较远，是偏僻场地，商户不愿进场经营，后上诉人才租用作销售家具，经覃学著同意，用水泥砌墙体并安装卷闸门，至今已有四、五年之久。根据我国行政法律法规的相关规定，被上诉人的行政处罚决定已超过法律规定的2年时效期间，亦不能再作出行政处罚。2、一审判决以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条为依据，判决不撤销被上诉人的行政处罚决定，明显有悖于事实和法律。首先，本案中，被上诉人不是程序轻微违法，而是程序严重违法，剥夺了上诉人诉讼权利，造成上诉人遭受巨大的经济损失。其次，本案中，被上诉人的行政行为应当依法撤销。同时，撤销该行政处罚决定，并没有给国家利益造成损害，更没有使社会公共利益造成任何重大损失。而本案上诉人依法取得土地证及房产证，其经营家具属合法经营。乔善街有固定的场所且挂牌经营家禽市场，并不是被上诉人所称的没有家禽经营场所。相反，上诉人受让得的地块房产从来没有挂牌经营过，基本是闲置丢空状态。因此上诉人的行为，没有对社会公共利益造成任何影响。即使该场地要用作家禽、米行等之用，只要有商户愿意进场经营，那么上诉人可以有偿提供，收取租金或管理费，那么与墙体和卷门没有任何必然联系，被上诉人强拆房屋并不能解决实际性问题，只能造成个人合法财产蒙受损失。综上所述，上诉人认为，罗城县人民法院的一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人上诉请求：1、依法撤销罗城县人民法院(2017)桂1225行初2号行政判决；2、支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗城县住建局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审判决认定被答辩人在受让土地后，应在土地使用的范围内使用土地，但其将该地上的圩亭圈围并安装卷闸门，改变了土地使用的地类，事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律正确。1、被答辩人上诉称答辩人实体处理错误没有事实和法律依据。被答辩人虽然合法取得上述土地的使用权，但上述土地原规划批准为市场，国土部门审批的土地用途为市场用地（用于米行、活禽交易行），长期以来都用于米行、活禽交易行使用。被答辩人在其承租及购买后，未经批准，擅自改变原土地规划用途，用水泥砖将该圩亭四周全部圈围好，并安装卷闸门，导致该圩亭完全失去了市场的功能，该行为己违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第44条的规定，因此，答辩人实体处理并没有错误。2、被答辩人的行为不但影响当地群众农产品交易，更是影响当地经济发展和社会稳定。一审判决以《中华人民共和国行政诉讼法》第74条为依据，判决不撤销答辩人的行政处罚判决适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。
经审查，一审法院据以定案的证据可以作为二审认定事实的依据。本院审理查明的事实除一审判决认定“之后廖昌文没有申请复议，也未提起诉讼”的事实不予采纳外，与一审判决认定事实一致。
另查明，被上诉人罗城县住建局2016年9月9日送达罗住建限拆字（2016）2号《限期拆除决定书》给上诉人，该决定书告知：如不服该决定书，可以在接到本决定书之日起三个月内直接向罗城县人民法院提起行政诉讼。2016年12月22日，被上诉人作出《关于〈限期拆除决定书〉的补正通知》并送达上诉人，将上述决定书中“三个月”，补正为“六个月”。2017年3月3日上诉人向罗城县人民法院提起行政诉讼。
本院认为，关于被诉行政行为认定事实问题。本案涉案宗地于2005年间初始登记在案外人刘保炎名下的《国有土地使用证》，登记地类（用途）为“市场、商住”。当时涉案宗地上建有圩亭。2008年间，刘宝炎将涉案宗地使用权转让给覃学著并于当年办理了土地变更登记，覃学著名下《国有土地使用证》登记地类（用途）为“市场”。上诉人廖昌文于2012年至2015年5月间租用该场地并用水泥砖及卷闸门圈围用于经营售卖家具，期间，并无证据证实相关政府部门对此提出异议。2015年5月6日，覃学著将该宗地使用权转让给上诉人。同年6月，罗城县人民政府办理土地权属变更登记向上诉人颁发了《国有土地使用证》，登记地类（用途）为“批发、零售用地”。2015年12月，罗城县人民政府向上诉人颁发了该宗地上建筑《房屋所有权证》，确定房屋的规划用途为“商业用房”。2016年1月间，罗城县乔善乡党委、人民政府向罗城县人民政府、罗城县住建局报告要求恢复该地块及建筑物作为米行、活禽交易公共设施用途。被上诉人罗城县住建局调查后，于2016年9月9日作出了罗住建限拆字（2016）2号《限期拆除决定书》，认为上诉人擅自圈围原米行、活禽交易行的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，限期上诉人自行拆除所圈围的围墙及卷闸门。虽然被上诉人提供的调查笔录证实，该地块曾于2006年至2011年间作为“米行、活禽交易行”使用，但上诉人在该场地经营时间较长且已经办理合法权属凭证，其经营售卖家具与宗地登记的“市场”“批发、零售”用途并不矛盾，被上诉人提供的该地块初始规划材料及档案材料不能证实用途限定为“米行、活禽交易行”，其认定上诉人违法改变建筑用途的证据不充分。
关于被诉行政行为程序合法性问题。被上诉人罗城县住建局2016年9月9日所作罗住建限拆字（2016）2号《限期拆除决定书》告知上诉人“逾期不申请行政复议或不提起行政诉讼，又不履行本决定的，将依法强制拆除”。被上诉人在告知的起诉期限未届满前即于2016年12月28日作出罗住建决字（2016）1号《行政强制执行决定书》，该行政行为程序违法。同时《行政强制执行决定书》再次告知上诉人“如对本决定不服，可在收到决定书之日起60日内向罗城县人民政府申请行政复议，或在6个月内向罗城县人民法院提起诉讼。”，但被上诉人在该期限未届满前于2017年2月14日实施了强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，亦属程序违法。
关于一审审判存在的问题。一审判决认为，被上诉人所作《行政强制执行决定书》程序违法，本应予以撤销，“原告使用的该地地类属市场经营，其地上建筑物是圩亭，属于社会公共利益性质的市场交易场所，对该地的使用，应当尊重社会公共利益，因此如果撤销被告在本案中的具体行政行为，会给社会公共利益造成重大损害”，并适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的……”的规定作出判决，但“驳回原告的诉讼请求”的判决结果与适用的法律规定明显相悖，属适用法律错误。
综上所述，被上诉人的被诉行政行为程序违法，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2017）桂1225行初2号行政判决；
二、发回罗城仫佬族自治县人民法院重审。
审判长 谭凌云
审判员 华卫江
审判员 黄美秀
二〇一七年十二月十三日
书记员 吴菊婵