福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）泉行终字第240号
上诉人（原审原告）泉州永大食品有限公司，住所地泉州市丰泽区城东浔美。
法定代表人蔡美玉，董事长。
委托代理人苏志松、沈阳，福建顺济律师事务所律师、实习律师。
被上诉人�原审被告）泉州市人力资源和社会保障局，住所地泉州市行政中心交通科研楼B栋9层。
法定代表人陈伟平，局长。
委托代理人曾华林、谢晓梅，丰泽区人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审被告）福建省人力资源和社会保障厅，住所地福州市鼓楼区鼓东路44号。
法定代表人钟维平，厅长。
委托代理人兰进银、邵洁，福建省人力资源和社会保障厅政策法规处工作人员。
原审第三人江仕杰，男，汉族，住四川省岳池县。
上诉人泉州永大食品有限公司因与被上诉人泉州市人力资源和社会保障局、福建省人力资源和社会保障厅劳动和社会保障行政确认及行政复议决定一案，不服丰泽区人民法院（2015）丰行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉州永大食品有限公司的委托代理人苏志松、沈阳，被上诉人泉州市人力资源和社会保障局的委托代理人谢晓梅及被上诉人福建省人力资源和社会保障厅的委托代理人兰进银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，第三人江仕杰的母亲陈才芬是原告泉州永大食品有限公司的员工，任食品加工员。2014年7月29日上午，陈才芬骑自行车从址在丰泽区城东街道凤屿社区174号租住处的家到址在丰泽区城东街道浔美的原告公司上班的途中，于上午7时许途经城东街道体育街喜盈门路段，发生与一小车碰撞的交通事故，造成陈才芬受伤经送医抢救无效于当日死亡。经泉州市公安局丰泽分局交巡警大队认定，陈才芬承担本事故的同等责任。2014年9月3日，第三人向被告泉州市人力资源和社会保障局申请对陈才芬的工伤认定，并提交如下材料：工伤认定申请表，江仕杰、陈才芬的身份证复印件及户口本，陈才芬的结婚证，原告外资企业登记基本情况表，2014年8月1日原告出具的证明，租房证明，路线图，道路交通事故认定书，泉州市第一医院门急诊病历，死亡医学证明，居民死亡殡葬证，法医学尸体检验鉴定书，火化证，户口注销证明。泉州市人力资源和社会保障局于2014年9月9日受理，于次日向原告发出举证通知书，原告在举证期限内向泉州市人力资源和社会保障局提交如下材料：工伤举证答辩意见、2014年8月1日原告出具的证明、计时临时工工作协议书、2014年7月份吴坤助工资表。泉州市人力资源和社会保障局对江仕杰、吴坤助、原告员工刘丹、陈小芳进行调查并制作调查笔录。于2014年10月31日作出泉人社工认丰字（2014）103号《关于对陈才芬的工伤认定》，认定陈才芬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第�六）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。泉州市人力资源和社会保障局于2014年11月4日将工伤认定书分别送达双方当事人。原告不服，于2014年12月29日申请行政复议。福建省人力资源和社会保障厅于2015年1月7日予以受理，并向泉州市人力资源和社会保障局发出《行政复议答辩通知书》及行政复议申请书副本。泉州市人力资源和社会保障局于2015年1月15日向福建省人力资源和社会保障厅提交了答辩状及相关证据材料。福建省人力资源和社会保障厅于2015年2月15日作出闽人社复决字（2015）第26号《行政复议决定书》，认为泉州市人力资源和社会保障局作出的《关于对陈才芬的工伤认定》事实清楚，证据充分，程序合法，适用依据证据，依法应予以维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持泉州市人力资源和社会保障�作出的《关于对陈才芬的工伤认定》。于2015年2月16日、同月22日、同月25日将《行政复议决定书》分别送达各方当事人。原告仍不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社工认丰字（2014）103号《关于对陈才芬的工伤认定》。
原审法院认为，本案主要的争议焦点一，陈才芬与原告是否存在事实劳动关系。从本案证据来看，1、2014年8月1日原告出具的书面证明中载明“系我公司临时工吴工头（吴坤助）承包商下属临时工员工陈才芬，于2014年5月16日在我公司工作至今，每月平均工资3300元”。2、吴坤助在泉州市人力资源和社会保障局对其的调查笔录中陈述“我与永大公司之间签有协议书，该公司每到了旺季的时候，就会招一些临时工，今年是从5月份，而我是这些临时工的包工头，但并不在公司里做事”、“公司有�带班组长负责登记是否有来上班”、“一个钟头9元钱，由我发放，但是由公司算给我”。3、原告与吴坤助签订的《计时临时工工作协议书》及2014年7月份吴工头工资表，根据该协议，乙方（吴坤助）员工进入公司后必须遵守公司的各项制度，甲方（原告公司）有权根据生产需要对乙方人员进行定量、计时等生产调度工作安排，计时将按9.5元／小时结算。4、第三人江仕杰在市人社局对其的调查笔录中陈述陈才芬生前的工作单位是泉州永大食品有限公司。综上可证实，陈才芬被原告公司招为临时工，由原告公司负责管理、安排工作、工资亦由原告按每小时结算发放，因此陈才芬与原告存在事实劳动关系。本案的争议焦点二，陈才芬是否在上班途中，发生交通事故伤害。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第（一）项的规定，“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；……”，本案租房证明、原告企业法人营业执照、交通事故认定书、路线图；原告员工刘丹、陈小芳在泉州市人力资源和社会保障局对其的调查笔录中称“早上7点半开始上班”；江仕杰在泉州市人力资源和社会保障局对其的调查笔录中称“2014年7月29日上午，陈才芬骑自行车从家出发前往公司上班”，上述证据相互印证陈才芬发生交通事故属于在合理时间从其经常居住地到工作地的合理路线的上班途中。本案情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故，应认定为工伤。原告关于与陈才芬不存在事实劳动关系、陈才芬发生交通事故的不属于�班途中的意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”被告泉州市人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请后，依法向原告发出举证通知书，但原告在举证期限内未能提供有效证据证明第三人所受伤害不是工伤，应承担举证不能的法律后果。综上，被告泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社工认丰字（2014）103号《关于对陈才芬的工伤认定》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告福建省人力资源和社会保障厅作出的闽人社复决字（2015）第26号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原�泉州永大食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
原告泉州永大食品有限公司不服上诉称：一、原审认定上诉人与陈才芬存在事实劳动关系明显认定事实不清。上诉人于2014年8月1日出具的证明仅是证明陈才芬受雇于吴坤助，工作场所在上诉人厂里，并无上诉人与陈才芬存在劳动关系的任何表述。上诉人于2014年5月15日与吴坤助签订《计时临时工工作协议书》明确约定由吴坤助自行招聘工人20-25名，其招聘人员在上诉人有工作时通知到公司进行计时工资，陈才芬是吴坤助招聘的人员。上诉人与吴坤助属于劳务分包关系，陈才芬不受上诉人的直接管理，且向吴坤助领取工资报酬。吴坤助在泉州市人力资源和社会保障局的陈述也能体现吴坤助与上诉人的劳务分包关系，陈才芬系吴坤助雇佣人员。被上诉人泉州市人力资源和社会保障局对第三人的调查笔录，因其是陈才芬的儿子，与本案有重大利害关系，不足以作为定案依据。二、原审认定陈才芬是在上班途中发生交通事故明显认定事实不清。交通事故认定书仅能认定事故的事实，不能证明是在上下班途中发生交通事故。据吴坤助陈述，其并没有在事发前一天或者当天通知陈才芬上班。陈才芬作为不固定人员，随时可以流动工作，可以同时在多个单位或者多个地方从事劳务，并不受上诉人公司或者吴坤助的管制。被上诉人泉州市人力资源和社会保障局提供的路线图不足以证明陈才芬是从家里到上诉人公司。从居住地理位置看，事故地点属于陈才芬日常生活活动范围，并不当然为上班路途中。原审判决认定陈才芬构成工伤适用法律错误。请求依法发回重审或者对该案进行改判。
被上诉人泉州市人力资源和社会保障局答辩称，陈才芬是属于在上班路�中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，应当认定为工伤。答辩人的工伤认定程序合法。上诉人将业务分包给不具有用工主体资格的个人即吴坤助，由吴坤助招用陈才芬，应由上诉人承担用工主体责任。上诉人提交的证据可以证明陈才芬的上班路线，其上班时间为早上7点半开始。陈才芬生前在上诉人处上班是领取计时工资且陈才芬在上诉人处上班是需要考勤的，但上诉人在工伤认定阶段并没有提供相应的考勤记录。因此答辩人认为陈才芬的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定。答辩人的工伤认定适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持答辩人作出的工伤认定决定书。
被上诉人福建省人力资源和社会保障厅答辩称，被上诉人作出的工伤认定复议决定程序合法，请求维持一审判决。
原审第三人江仕杰未到庭陈述诉讼主�。
二审期间，上诉人泉州永大食品有限公司向本院提供泉州市丰泽区乌屿边防派出所于2015年9月28日出具的《关于2014年8月1日泉州永大食品厂报警称有人聚众闹事，后我所出警的情况说明》，该说明称：“经查，2014年7月24日陈才芬已向吴坤祝提出辞职，并于2014年7月28日离岗，故永大食品厂在当日不愿意开具陈才芬是其厂临时工的证明。后通过我所多次协商及交警部门的介入，陈才芬家属表示该证明只为了证明陈才芬交通事故的肇事车主索赔之用，而非其他用途。永大食品厂为了能够正常生产，平息事态，不仅为陈才芬拟写一份证明，证明陈才芬在7月份在其厂内上班，且出于人道主义，还救济陈才芬家属壹万元人民币。事后，该事件予以平息”。该证据属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第三项规定的新的证据，且直接关�到工伤认定的前提，即陈才芬与上诉人之间关系的认定。本院经与证据出具单位核实，对该证据的真实性给予确认。该证据证实陈才芬在事故发生前已经辞职离岗。
本院认为，职工与用人单位是否存在劳动关系，或者用人单位是否应当承担用工主体责任是工伤认定的前提。该前提确定后，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，才由用人单位承担举证责任。由于上诉人泉州永大食品有限公司向本院提供泉州市丰泽区乌屿边防派出所于2015年9月28日出具的《关于2014年8月1日泉州永大食品厂报警称有人聚众闹事，后我所出警的情况说明》证实陈才芬于2014年7月24日已向吴坤祝提出辞职，并于2014年7月28日离岗。该证据导致了被上诉人泉州市人力资源和社会保障局在作出泉人社工认丰字（2014）103号《关于对陈才芬的工伤认定》时对事故发生时的2014年7月29日陈才芬与上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人泉州永大食品有限公司是否应当承担陈才芬的用工主体责任认定事实不清，主要证据不足。上诉人的上诉请求理由充足，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条、第八十九条第一款第二项及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销丰泽区人民法院（2015）丰行初字第63号行政判决；
二、撤销被上诉人泉州市人力资源和社会保障局作出的泉人社工认丰字（2014）103号《关于对陈才芬的工伤认定》；
三、撤销被上诉人福建省人力资源和社会保障厅作出的闽人社复决字（2015）第26号《行政复议决定书》；
四、责令被上诉人泉州市人力资源和社会保障局对原审第三人江仕杰的工伤认定申请重新做出行政行为。
一、二审诉讼费各50元，均由被上诉人泉州市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈鹏腾
代理审判员 苏清丽
代理审判员 陈东进
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 李婉芬
附：本案所适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理�诉案件，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
……。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十二条本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：
……；
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
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