安徽省合肥市蜀山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蜀民一初字第00374号
原告：武道金，男，汉族，1941年4月13日出生，住安徽省肥东县。
委托代理人：章燕云，安徽高速律师事务所律师。
委托代理人：彭超，安徽高速律师事务所律师。
被告：安徽医科大学第一附属医院，住所地合肥市。
法定代表人：余永强，该医院院长。
委托代理人：张仁泉，该院神经外科主任。
委托代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。
原告武道金诉被告安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医一附院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武道金及委托代理人章燕云、彭超、被告安医一附院委托代理人倪旭东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告武道金诉称：2012年3月26日，原告经被告诊断为食道黏膜糜烂，腹水，于被告处住院治疗，后经被告确诊为食道高级别上皮内瘤变，于同年4月6日通过对原告全麻下行“胸腹腔镜联合食管癌根治术”进行治疗，同月28日原告在被告知手术顺利，现已治愈的情况下出院。原告术前入院，精神、饮食、睡眠均尚可，大小便正常，体重无明显减轻。但术后久咳不止，体重骤降，明显感觉身体不适。此后2年间原告多次询问主治医生缘由，但均被告知属正常现象，日后便可恢复。2014年5月21日原告前往被告处坚持要求查明呛咳原因，被告遂于当日及同年6月3日分别对原告进行食管碘水造影及食管钡餐造影检查，后诊断为残食道-
胃吻合口-
气管瘘。原告认为术后病情系被告此前手术治疗不当、术后敷衍拖沓所致，为此原告多方面反应情况寻求救助，但被告频繁推诿，原告无奈于2014年7月31日前往广州医科大学附属第一医院寻求救治，经该院确诊为残食道-
胃吻合口-气管瘘后多次手术最终治愈。虽经巨大花费得以挽救，但原告却因被告手术不当遭受长达2年之久的重病之痛，苦不堪言。
综上所述，被告的医疗不当行为，对原告造成了严重的伤害，导致原告巨大经济损失。为此，原告为维护自身合法权益，特依照相关法律规定，向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金，合计人民币共20万元整；2、本案诉讼费由被告承担。
庭审中，原告当庭变更诉请：1、要求被告赔偿医疗费：100902.61＋22000＋1380=124282.61元、误工费：27185元／年×2年=54370元、护理费：104.4元／日×120=12528元、营养费：30元／日×90日=2700元、住院伙食补助费：30元／日×75日=2250元、精神损害抚慰金：50000元、交通费：8944元、司法鉴定费：6030元、残疾赔偿金：24839元／年×6×20%=29806.8元、退还医疗费用：79237.4×40%=31694.96；合计：312606.37元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告安医一附院辩称：1、患者武道金是因食管鳞状上皮高级别上皮内流变灶性疑有原位癌变，手术指征明确，术前未见明显手术禁忌，手术方式的选择均事先与患者及其家属履行了告知义务，术中操作和术后处理符合诊疗规范，术后病理也与术前诊断相吻合，该患者行胸腹腔镜联合食管癌根治术正确，2、患者术后较长时间在随访中均未发现肺部感染征象，间接证明未出现气管瘘，至于两年后患者出现吻合口-
气管瘘属于少见的术后并发症，被告曾建议患者住院治疗，并不存在推诿及隐瞒病情的事实，3、被告已履行举证的义务，并申请委托司法鉴定，在本案诉讼前，也与原告进行过沟通，原告事实已经收取了被告支付的36000元补偿款项，如果被告需要再向原告支付赔偿费用，那么该36000元应当予以扣除，请求法庭依法裁判。
经审理查明：2012年3月26日至2012年4月28日，武道金因食道粘膜糜烂入安医一附院住院治疗，出院小结记载：食管中三分之一恶性肿瘤（食道中段恶性肿瘤）。入院时主要症状及体征：系进食哽噎感2年余，PE：神清，精神可，浅表淋巴结未及肿大。右上腹深压痛，无反跳痛，Murphys征（一），NS（一）。病程和治疗结果：入院后积极完善相关检查，患者手术指征明确，于2012.4.06手术顺利（胸腹腔镜联合食管癌根治术），术毕安返，术后积极予以抗感染、止血、补液等对症支持处理。
2014年7月31日至2014年8月28日，武道金入广州医科大学附属第一医院治疗，出院记录记载：残食道＋胃吻合-气管瘘、食道-
气管瘘封堵术。食管癌术后；吸入性肺炎；右侧甲状腺瘤。入院时情况及处理情况：因“食管癌术后2年余，进食呛咳2年”入院。入院后完善相关检查，电子胃镜：距门齿约18cm可见食管胃吻合口，局部见糜烂，前壁见一大小约0.4cm瘘口，食管瘘，慢性浅表性胃炎。上消化道碘水造影：食管上段-
胃吻合术后改变，吻合口-气管瘘。治疗方面予以营养支持等处理。于20／8行食管-气管瘘封堵术，术后患者恢复可，无进食咳嗽出现。
2015年4月15日至2015年4月28日，武道金入广州医科大学附属第一医院治疗，出院记录记载：食管-
气管瘘再程封堵术后，食管癌术后，慢性浅表性胃炎，右侧甲状腺瘤。入院时情况及处理经过：因“食管-
气管瘘封堵术8月，进食呛咳4天”入院。2015-4-16查颈＋胸部CT提示：食管癌、食管-胃吻合术及食管-
气管瘘封堵术后改变，支架未见显示，食管气瘘形成（约平第4胸椎水平），胸腔胃；拟肺气肿；右肺散在少许炎症、右肺叶轻度支扩并少许感染大致同前；右上肺尖段小钙化灶同前，考虑甲状腺右叶腺瘤同前；气管上段（甲状腺水上平）后壁局部较薄同前，完善相关检查明确诊断后于2015-4-23送手述室行食管气瘘封堵术。
诉讼过程中，原、被告共同申请，本院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对：1、安医一附院对武道金的医疗行为有无过错；2、武道金的损害后果与安医一附院的诊疗行为有无因果关系；3、其责任参与度多少；4、武道金因此次事故所造成的伤残等级（道标）等事项进行司法鉴定。2015年7月20日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政（2015）法医医鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为：安医一附院对被鉴定人武道金的诊疗行为存在一定过失，该过失与被鉴定人术后出现残食道-
胃吻合口-气管瘘具有一定因果关系，其过失参与度酌情为30-40%；被鉴定人武道金食道癌术后出现残食道-胃吻合口-气管瘘，评定九级伤残。
2015年11月6日，依据武道金的申请，本院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对武道金的“三期”（误工期／休息期、护理期和营养期）及后续治疗费进行鉴定。2015年11月17日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具皖新莱司鉴（2015）法临鉴字第1535号关于对武道金的“三期”鉴定意见书，鉴定意见为：评定被鉴定人武道金误工期／休息期为24个月，护理期为120天，营养期为90天。并出具皖新莱司鉴函（2015）247号关于武道金后续治疗费鉴定说明的函，内容为：因武道金后续治疗具体方案不明确，不具备鉴定条件，故对该委托鉴定事项不予受理。
武道金在安医一附院住院治疗个人支付医药费32863.36元，在广州医科大学附属第一医院治疗人支付医药费107007.48元，合计139870.84元；支付鉴定费6030元；支付交通费8944元。
另查明：2014年10月14日，武道金与安医一附院达成协议，内容为：医院同意从人道角度一次性补偿金额36000元，现金取款时间在十个工作日以内；2、××患者通过司法途径解决争议的权利，胜诉则院方愿意补偿差额，败诉则院方不再追回补偿款项；3、双方一致认同本协议为本医疗争议事件的最终处理结果，无其他争项，协议经双方签字后即刻生效。协议生效后，医院一次性付清以上费用，除司法诉讼诉求外，患者不再谋求其他形式的要求，若一方擅自违约，将承担相应的违约责任。协议签订后，安医一附院支付武道金36000元。
上述事实，有原告提供的出院小结、门诊病历、医药费发票、肥东县参合农民医疗费用报补信息表、交通费发票、鉴定报告3份、鉴定费发票、协议书等以及原、被告当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案为医疗损害赔偿纠纷，争议的焦点为：1、被告对原告的医疗行为有无过错；2、原告的损害后果与被告的诊疗行为有无因果关系及其责任参与度等。医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否具有过错以及过错和损害结果之间是否具有因果关系及参与度应以具有相应鉴定资格的专业人士和专业机构的鉴定结论为依据。对本案争议的上述问题，经本院委托华东政法大学司法鉴定中心鉴定，该中心作出的鉴定结论为：被告对原告的诊疗行为存在一定过失，该过失与原告术后出现残食道-
胃吻合口-气管瘘具有一定因果关系，其过失参与度酌情为30-40%；原告食道癌术后出现残食道-胃吻合口-
气管瘘，评定九级伤残。本院认为，华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见客观、公正，也不违反民事诉讼证据规则的相关规定，故对此结论应当作为本案的定案依据。被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，导致损害后果，因此被告应对原告因损害后果产生的与损害相关的各项损失承担相应的赔偿责任。
原告因本次损失产生的各项损失为：1、医疗费139870.84元；2、护理费12528元（104.4元×120天）；3、住院伙食补助费7500元；4、营养费9000元（100元×90天）；5、伤残赔偿金29806.8元（24839元×6年×20%）；6、交通费8944元；7、鉴定费6030元；8、精神抚慰金15000元。以上原告方各项损失合计为228679.64元。根据鉴定意见，本院认为，被告应按35%比例赔偿原告方的各项损失，即228679.64元×35%=80037.87元；原告诉请有部分虽比法律规定的标准低，但原告的全部诉请未超过法律规定的赔偿范围，故本院依据法律规定的标准计算上述赔偿费用。原告诉称，被告应支付误工费，因原告年过七十，本院依法不予支持；对原告要求的后续治疗费用，可以另行起诉。被告辩称，已支付的补偿金额36000元应予以冲抵，该辩解系双方的约定，本院予以采信；故被告赔偿原告的各项损失为44037.87元。被告辩称，其无医疗过错，不承担责任，因无证据证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告安徽医科大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告武道金各项损失共计人民币44037.87元；
二、驳回原告武道金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5989元；由原告负担5145元，被告安徽医科大学第一附属医院负担844元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 李立定
人民陪审员 史国瑞
人民陪审员 何 妨
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王 琼
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》：
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；