中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）知行字第108号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：苏国荣。
委托代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：贾建新，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：荣华饼家有限公司。住所地：香港特别行政区元朗泰利街**号荣华工业大厦5字楼。
法定代表人：刘培龄，该公司董事。
委托代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
再审申请人苏国荣因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、被申请人荣华饼家有限公司（简称荣华公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（简称二审法院）（2013）高行终字第970号行政判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2014年5月6日就本案相关问题进行了听证。苏国荣的委托代理人董宜东，荣华公司的委托代理人温旭、王华到庭参加了听证。本案现已审查终结。
苏国荣申请再审称：二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。理由如下：1.第3301751号图形商标（简称被异议商标）源于苏国荣第98327500.9号外观设计专利和第1317036号图形商标，与荣华公司引证商标和包装装潢不近似。苏国荣的外观设计专利和第1317036号图形商标已分别为原国家知识产权局专利局专利复审委员会、最高人民法院认定与荣华公司的包装装潢和引证商标一不近似。引证商标一由单纯的牡丹花组成，没有月亮。二审判决认定被异议商标“月亮和牡丹花叠合的角度、部位及比例均与各引证商标近似”，系错误认定。被异议商标与引证商标四相比，在构成要素和整体外观上均不同。商标比对应采用权利在先原则，被异议商标应与在先的外观设计专利和第1317036号图形商标比对，而不应与在后核准注册的引证商标三比对。即使比对，亦不近似。牡丹花和月亮属于公共领域，是月饼包装的常用图案。牡丹花使用在月饼商品上显著性较弱，排他性较弱。荣华公司虽有引证商标，但无权禁止他人注册和使用以不同形式表现的牡丹花图形。荣华公司于2012年申请注册四枚单朵牡丹花图形商标并获得注册的事实也证明，被异议商标与引证商标不近似。2.最高人民法院作出的（2012）民提字第38号民事判决撤销了荣华公司享有“荣华月饼”知名商品特有名称的认定。荣华公司月饼商品的包装装潢依附于“荣华月饼”这一商品名称。没有商品名称的包装装潢不具有知名商品的特征，不构成法律意义的特有名称的包装装潢。广东省佛山市中级人民法院作出的（1999）佛中法知初字第124号民事判决（简称第124号民事判决）的事实和权利状态已发生变化，二审判决引用第124号民事判决再次认定荣华公司包装装潢为知名商品特有的包装装潢，理由依据不正确。本案系商标行政确权纠纷，二审判决超越这一法律关系，错误地把知名商品特有名称和包装装潢引入行政确权法律关系中，就同一法律事实错误地同时适用商标法和反不正当竞争法，混淆并扩大了荣华公司的权利范围，属明显适用法律错误。据此，苏国荣请求本院撤销二审判决；判令商标评审委员会重新作出裁定；由商标评审委员会和荣华公司承担本案全部诉讼费用。
商标评审委员会提交意见认为：1.商评字（2010）第18394号《关于第3301751号“图形（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第18394号裁定）关于被异议商标与各引证商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的事实认定无误。被异议商标的图形与各引证商标的图形在构图要素、设计风格上近似，仅存在细节差异，整体外观相近。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品类似。综合考虑各引证商标的知名度，苏国荣与荣华公司所处地域相邻等因素，相关公众施以普通注意力，容易认为苏国荣与荣华公司间存在某种特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。2.第18394号裁定关于被异议商标是否损害了荣华公司的知名商品特有名称、包装权益的事实认定无误。荣华公司提交的证据足以证明其商品为知名商品，其使用的牡丹花及月亮图形包装特征显著，属于反不正当竞争法所指的具有区别商品来源的知名商品包装。苏国荣与荣华公司所处地域毗邻，其在相同商品上使用视觉上基本无差别的牡丹花及月亮图形商品包装，足以造成相关公众对商品来源或商品提供者之间是否存在特定联系的混淆与误认。结合第124号民事判决，可以认定被异议商标损害了荣华公司知名商品特有包装权益，构成商标法第三十一条所指的损害他人现有的在先权利情形。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求本院依法维持二审判决；判令苏国荣承担本案诉讼费用。
荣华公司提交意见认为：1.二审判决关于被异议商标的申请注册违反了商标法第二十八条规定的认定正确。荣华公司月饼商品为知名商品，其包装装潢为特有包装装潢。作为该特有包装装潢最主要部分使用在月饼盒正面的引证商标，也具有非常高的知名度。经过长期使用，引证商标已经与荣华公司建立起唯一对应关系，显著性极强。自1997年起，苏国荣就存在摹仿荣华公司月饼包装装潢的主观恶意，且所在地毗邻香港。荣华公司2013年推出的“元朗荣华”月饼，在商品名称已经不同的情况下，仍导致相关消费者对商品来源产生混淆。2.二审判决关于被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条规定的认定正确。荣华公司于1995年、1996年两次赞助“荣华月饼杯”世界女排大奖赛，并于1995年赞助香港公开羽毛球锦标赛。这些重大体育赛事的电视报道覆盖国内大部分地区。最高人民法院作出的（2012）民提字第38号民事判决并未否定荣华公司自1987年起在国内大量销售、大规模广告宣传荣华公司月饼的事实。荣华公司大规模宣传及其商品本身的高品质，使其生产的月饼连续多年在“中国月饼节”上被评为“名牌月饼”，连续多年获得“国饼十佳”、“中国最佳特色月饼”等荣誉称号，具有很高的知名度。在被异议商标申请注册前，荣华公司月饼商品特有的包装装潢已在内地使用长达20年。第124号民事判决系生效判决。二审判决以第124号民事判决作为证据之一认定荣华公司享有知名商品特有包装装潢权益，完全正确。知名商品特有包装装潢权益属于商标法第三十一条规定的在先权利。被异议商标与荣华公司知名商品特有包装装潢相比，均是以月亮为背景的牡丹花图形，月亮和牡丹花叠合角度、部位及比例近似。虽然牡丹花和月亮元素在其他月饼商品包装装潢中也有使用，但牡丹花和月亮存在多种可能的构图和设计方案，并非千篇一律。苏国荣提交的其他使用“花好月圆”的包装装潢均与荣华公司的包装装潢有明显差异。据此，荣华公司请求本院驳回苏国荣的再审申请。
本院认为，本案争议焦点为：（一）被异议商标的申请注册是否违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定；（二）被异议商标的申请注册是否侵犯荣华公司在先享有的知名商品特有包装装潢权益而违反商标法第三十一条的规定。
关于被异议商标的申请注册是否违反商标法第二十八条的规定。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于各方当事人对被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于相同或者类似商品均不持异议，本院对此不再予以评述。
被异议商标与各引证商标均为图形商标，判断被异议商标与各引证商标是否构成商标法第二十八条所指的近似商标，应当结合各商标图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，分别对商标的标识进行整体和主要部分的比对，并考虑请求保护的各引证商标的显著性和知名度，综合判断相关公众是否会对商品的来源产生误认或者认为来源间存在特定的联系。
根据原审查明的事实，被异议商标为指定颜色的单朵牡丹花和月亮组合的图形商标（见附图一）。引证商标一为第600301号两朵牡丹花构成的图形商标（见附图二）。引证商标二为第1530309号两朵牡丹花与月亮组合的图形商标（见附图三）。引证商标三包含四枚商标（见附图四），分别是第1567181号图形商标、第1567182号图形商标、第1567183号图形商标和第1567184号图形商标，均为无实质性差别的两朵牡丹花与月亮组合的图形商标。引证商标四为第1951149号图形商标（见附图五），为两朵牡丹花、月亮及多种散在装饰物形成的组合图形商标。
引证商标二、引证商标三和引证商标四的主要识别部分均为月亮、牡丹花、树枝和树叶，呈现出的整体视觉效果为一轮圆月背景下，枝叶衬托着两朵盛开的牡丹花。被异议商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四的主要识别部分相比，组成要素和构图近似。虽然牡丹花朵数不同，但是普通消费者在购买时，一般不会注意到商标图形中包含几朵牡丹花、几片树叶、花朵和花茎方向及倾斜角度、月亮被遮住比例等细节内容。二审法院综合考虑被异议商标和各引证商标的主要部分及整体结构，并考虑到引证商标长期使用的知名度，以及苏国荣与荣华公司所处毗邻地区，纠正了一审法院未采取相关公众施以普通注意力，过分关注商标标志间细微差别的错误判断方法和结论，并无不当。荣华公司引证在先的商标包含多枚商标，判断被异议商标的申请注册是否违反商标法第二十八条的规定，并不要求被异议商标与每一枚引证商标均构成近似。虽然引证商标一与被异议商标相比，不包含月亮这一构成要素，在组成要素、构图及整体视觉效果上存在一定差别，但是，二审法院未将被异议商标与引证商标一单独进行比对，并不影响在综合考虑各引证商标的基本构图要素、比例、知名度等基础上，得出被异议商标与其他引证商标构成近似商标的认定结论。
被异议商标与引证商标二、引证商标三中的第1567182号商标和第1567183号商标均为指定颜色的图形商标。在判断商标是否近似时，应当将颜色作为比对要素之一予以考虑。被异议商标与指定颜色的几枚引证商标相比，牡丹花颜色虽有粉、红色彩的变化，但差异并不明显。指定颜色的几枚引证商标或包含蓝色边框，或包含蓝色加红色边框。被异议商标虽不包含边框，但从实际使用方式看，商标外围饰有被苏国荣称之为幸运轮的蓝色或红色圆环，与指定颜色的几枚引证商标边框颜色近似。荣华公司的引证商标为其使用多年的注册商标，经过长期、大量、持续性地商业使用，已经具有了较高知名度。综合考虑被异议商标与引证商标二、引证商标三、引证商标四图形的其他组成要素及构图近似程度较高等因素，在荣华公司各引证商标有效存续期间，应当适当严格把握牡丹花图形商标的近似性判断标准，尽可能划清商业标志间的界限，避免造成相关公众的混淆与误认。综合以上各项因素，二审判决虽未对颜色进行比对，在判断方法及理由上存在一定瑕疵，但认定被异议商标的申请注册违反了商标法第二十八条的规定，并无不当。
商标的基本功能是区分商品或者服务的来源。同一权利人申请注册多个近似商标并不影响商标发挥识别功能。荣华公司于2012年申请注册单朵牡丹花图形商标并获得注册的事实，不能证明苏国荣申请注册的单朵牡丹花图形商标与各引证商标不构成近似。本案商标近似性判断的比对对象为被异议商标与各引证商标，并非被异议商标与第98327500.9号外观设计专利或者第1317036号图形商标。被异议商标是否与第98327500.9号外观设计专利和第1317036号图形商标近似，并不影响本案依法判断被异议商标与各引证商标是否构成近似商标。
关于被异议商标的申请注册是否侵犯荣华公司在先享有的知名商品特有包装装潢权益而违反商标法第三十一条的规定。
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。反不正当竞争法保护的知名商品特有包装装潢权益，属于商标法第三十一条所保护的在先权利。二审法院适用商标法及反不正当竞争法对此予以审理，并无不当。
受反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装装潢，其本质上已经具有区分商品来源的意义，擅自使用会造成和他人的知名商品相混淆。寓意“花好月圆”的牡丹花和月亮元素在月饼商品的装潢中，虽为常用元素，但表现形式并不限于一种或两种，且月饼的包装材质、形状和大小亦有所不同。苏国荣向本院提交的材料中也表明，同类商品中其他含有牡丹花和月亮元素的包装装潢，在牡丹花和月亮表现形式及位置，商品名称字体、字号、书写方式及位置，包装材质、形状、大小，以及装潢的整体色系和视觉效果上，均存在较为明显的差异。对于常用元素，更应严格把握近似性的判断标准，尽量划清彼此界限，防止不正当利用他人的竞争优势，维护公平竞争的市场秩序。荣华公司使用在其月饼包装盒上的装潢以本案引证商标为主要元素，其中以月亮为背景的牡丹花图形、文字及其位置比例等编排方式，多年来一直没有明显变化，具有独特的风格。经过荣华公司长期、广泛、持续性地商业使用，消费者已经对该包装装潢形成较为固定的来源认知，能够通过该包装装潢识别商品来源。二审判决认定荣华公司月饼商品特有的包装装潢系知名商品特有的包装装潢，并无不当。
知名商品特有的包装装潢和特有的名称是反不正当竞争法所保护的不同权益。知名商品特有的包装、装潢在发挥商品方便携带、储运及美化功能的基础上，会产生识别商品来源的作用。商品名称通常标示在商品包装上，但不能因此证明包装、装潢不具有独立识别商品来源的价值。荣华公司是否享有知名商品特有名称权益，不影响其商品特有的包装装潢依法受到保护。苏国荣关于荣华公司月饼商品的包装装潢依附于商品名称而存在的主张，缺乏事实和法律依据。
被异议商标与荣华公司知名商品特有包装的盒盖图案主要识别部分相比，构图基本相同，整体视觉效果近似，使用在同一种或者类似商品上，普通消费者施以一般注意力，容易对商品来源产生混淆或误认，侵犯了荣华公司在先享有的知名商品特有包装装潢权益。二审判决认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定，并无不当。
综上，二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。苏国荣的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十二条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回苏国荣的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一四年八月四日
书 记 员 曹佳音