四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1164号
上诉人（原审原告）刘应雄，男，汉族，1959年10月1日出生，住四川省彭州市。
委托代理人余驰，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏君，男，汉族，1987年3月30日出生，住四川省彭州市。
被上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司四川省分公司。住所地：四川省成都市锦江区。
负责人蔡欧翔，总经理。
委托代理人李水莲，女，汉族，1974年10月14号出生，系该公司员工。
委托代理人罗瀚，男，汉族，1989年6月4号出生，系该公司员工。
上诉人刘应雄因与被上诉人魏君、华泰财产保险有限公司四川省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。
原审法院审理查明，2014年5月2日7时50分许，魏君驾驶自己所有的川A＊＊＊**号轿车在彭州市牡丹西路农香居稀饭庄路段与刘应雄驾驶的无号牌电动二轮车（经属性鉴定为机动车）相撞，致车辆受损，刘应雄受伤。经彭州市公安局交通警察大队认定，魏君承担本次交通事故的主要责任，刘应雄承担本次交通事故的次要责任。事故发生后，刘应雄在彭州市人民医院住院治疗27天，于2014年5月29日出院，诊断为创伤性蛛网膜下腔出血，头皮擦裂伤等伤，出院医嘱：休息一个月、加强营养、留一人护理。治疗期间，共产生医疗费17370元，其中魏君支付4000元，其余为刘应雄支付，此外，刘应雄、魏君支付住院和出院休息期间的护理费6320元，其中魏君支付1000元，其余为刘应雄支付。治疗终结后，经四川华西法医学鉴定中心于2014年7月25日鉴定，刘应雄的伤情为十级伤残，刘应雄支付鉴定费800元。事故车辆川A＊＊＊**号轿车在华泰财产保险有限公司四川省分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险赔偿限额200000元（含不计免赔），本次交通事故发生在保险期间内。审理中，双方当事人一致认可医疗费按15%的比例扣除自费药费即为2605.5元。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：
身份证复印件、户口薄、企业信息、《道路交通事故认定书》、出院病情证明书、住院费用清单、医疗费票据、《鉴定意见书》、鉴定费发票、护理费票据、驾驶证、行驶证、保险单。
原审法院判决认为，发生本次交通事故是事实，且造成刘应雄十级伤残的损害后果。对彭州市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》予以确认。
关于责任主体和责任方式的认定。魏君驾驶机动车在交通事故中致人损害，应承担赔偿责任，根据《道路交通事故认定书》对事故责任的划分和本次事故双方均为机动车的事实，认定刘应雄对本次交通事故造成损失承担30%的责任，魏君对本次交通事故造成损失承担70%的责任；因事故车辆川A＊＊＊**号轿车在华泰财产保险有限公司四川省分公司投保了交强险和商业三者险，华泰财产保险有限公司四川省分公司应在交强险和商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任，超过交强险和商业三者险赔偿的损失，由刘应雄和魏君按责任比例分担。
关于损失的确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并参照四川省统计局公布的2013年度统计数据，结合在案证据，对刘应雄主张的损失及全案损失的项目和数额审核确认如下：1、医疗费17370元；2、残疾赔偿金44736元（22368元×20年×10%）；3、住院伙食补助费540元（20元×27天）；4、护理费3420元（60元×57天）；5、精神抚慰金3000元；6、交通费酌定为300元；7、鉴定费800元。关于刘应雄提出的车辆鉴定费损失的诉讼请求，不属于本案损失，不予支持；8营养费酌定为800元；9、误工费，由于刘应雄提供的证据材料不能证明其务工收入因本次交通事故实际减少，对该项诉讼请求不予支持。
综上，本案损失共计70966元，其中自费药费2605.5元，鉴定费800元，共3405.5元，由魏君承担70%为2383.85元，由刘应雄承担30%为1021.65元。其余损失67560.5元（70966元－3405.5元），由华泰财产保险有限公司四川省分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿给刘应雄10000元（医疗费），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿给刘应雄51456元（残疾赔偿金＋护理费＋精神抚慰金＋交通费），合计61456元，超过交强险赔偿的损失6104.5元（67560.5元-61456元），由华泰财产保险有限公司四川省分公司在商业三者险赔偿限额内赔偿给刘应雄70%为4273.15元，刘应雄自行承担30%为1831.35元。此外，刘应雄、魏君支付的护理费已超过确认的护理费数额，超过的护理费2900元由刘应雄承担30%为870元，魏君承担70%为2030元。由此，华泰财产保险有限公司四川省分公司在本案中应赔偿损失65729.15元（交强险＋商业三者险），魏君垫付医疗费4000元、支付的护理费1000元扣除其应承担的损失4413.85元（自费药费＋鉴定费＋护理费）后的垫付款为586.15元，与华泰财产保险有限公司四川省分公司在本案中应赔偿的损失65729.15元相品迭后，华泰财产保险有限公司四川省分公司应向刘应雄支付赔偿款65143元，向魏君支付垫付款586.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、华泰财产保险有限公司四川省分公司在判决生效之日起五日向刘应雄支付赔偿款65143元，向魏君支付垫付款586.15元；二、驳回刘应雄的其他诉讼请求。案件受理费500元，由刘应雄负担150元，魏君负担350元（此款刘应雄已缴纳，由华泰财产保险有限公司四川省分公司在魏君的垫付款中扣除后直接支付给刘应雄）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告刘应雄不服上述判决，向本院提起上诉，上诉理由为：刘应雄未满法定退休年龄，有完全劳动能力，虽然属于无固定工作和固定收入者，但是，刘应雄平时打零工维持正常生活，刘应雄的误工费应当得到支持。按照相关司法解释的规定，原审法院适用法律错误，因此，请求撤销四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第2766号民事判决，依法改判支持刘应雄误工费9127元。
被上诉人魏君答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华泰财产保险有限公司四川省分公司答辩称：刘应雄没有实际误工证明，没有证据证明刘应雄收入减少的证据，其误工费不应当得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以采信。
本院认为，刘应雄驾驶的无号牌电动二轮车虽被司法鉴定机构认定为机动车，但机动车认定有国家机动车目录予以规范，由相关行政机关认定，并非司法鉴定机构鉴定的范围，原审判决将其认定为机动车不当。根据《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条中关于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任。原审法院按机动车之间的事故认定责任比例错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。由于双方当事人对责任比例划分均未提起上诉，责任比例不属于本案审理的范围，本院亦不再调整。本案争议的焦点为刘应雄的误工费是否应当得到支持的问题。针对本案争议焦点问题，本院作如下评定：
双方当事人对本案的其他赔偿项目以及计算标准等均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本院认为，虽然刘应雄未能提供收入减少的证明，但是刘应雄尚并未依靠社会保险解决养老问题，从事相应劳动仍应是谋生的手段，因交通事故住院治疗和必要休息必然导致刘应雄收入减少，由于刘应雄不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，同时为减少出现当事人故意不提供就业行业信息而谋取更高误工费的不诚信行为的几率，本院按照分行业工资标准中最低收入行业确定其误工费。刘应雄主张本次事故导致其住院27天，出院医嘱休息一个月，共计误工天数为57天，本院予以确认。由于刘应雄不能举证证明自己的收入状况，本院根据四川省2013年度居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资28005元作为误工费的计算标准。本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，机动车负事故主要责任，应当由机动车一方承担80%的赔偿责任。本案中，双方当事人对原审法院事故责任比例以及其他赔偿事项均未提出异议，刘应雄仅针对误工费部分提起上诉，由于原审法院对刘应雄主张的误工费未予支持，因此，本院对刘应雄误工费部分的责任比例划分，按照机动车一方承担80%的赔偿责任予以认定。故，刘应雄的误工费为3498.7元（28005÷365×57天×80%）。事故车辆川A＊＊＊**号轿车在华泰财产保险有限公司四川省分公司投保了交强险和商业三者险，本次交通事故发生在保险期间内，华泰财产保险有限公司四川省分公司应当赔偿刘应雄各项损失为68641.7元（65143元＋3498.7）元。
综上，原审判决认定主要事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。刘应雄的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第2766号民事判决第一项、第二项即“华泰财产保险有限公司四川省分公司在本判决生效之日起五日向刘应雄支付赔偿款65143元，向魏君支付垫付款586.15元”、“驳回刘应雄的其他诉讼请求”；
二、华泰财产保险有限公司四川省分公司在本判决生效之日起五日向刘应雄支付赔偿款68641.7元，向魏君支付垫付款586.15元
三、驳回刘应雄的其他诉讼请求
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费500元，由魏君负担400元，由刘应雄负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年三月四日
书 记 员 陈圣杰