湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第92号
上诉人（原审原告）麻二生，男，1964年2月6日出生，苗族，农民。
被上诉人（原审被告）凤凰县古城文化旅游投资股份有限公司。
法定代表人叶文智，该公司董事长。
委托代理人杨天明，男，1975年8月12日出生，汉族，古城公司员工。
被上诉人凤凰县廖家桥镇永兴村民委员会。
法定代表人熊启生，村委会主任。
委托代理人滕召文，男，1972年12月25日出生，苗族，永兴村支部书记。
原审第三人凤凰县廖家桥镇人民政府。
法定代表人杨正敬，该镇镇长。
委托代理人田胜勇，湖南延群律师事务所律师。
上诉人麻二生因与被上诉人凤凰县古城文化旅游投资有限公司（以下简称古城公司）、凤凰县廖家桥镇永兴村民委员会（以下简称永兴村委）、原审第三人凤凰县廖家桥镇人民政府（以下简称镇政府）排除妨害纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2013）凤民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人麻二生，被上诉人古城公司的委托代理人杨天明，永兴村委委托代理人滕召文，原审第三人镇政府委托代理人田胜勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，永兴村委原主任杨胜贵在事先未经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，在未报镇政府批准的情况下，于2004年6月17日与麻二生签订了一份《荒山荒坡承包合同书》。该合同约定：（1）永兴村愿将本村的一块荒山荒坡包括洞一个、石头、林木、杂草、空中等租给麻二生。该坡地名叫母狮子青竹山，它与南长城隔河直接相对，其具体位置和范围是：站在老渠道上面对南长城全胜营东门，上至麻秀平转租给麻二生母狮子青竹山山顶交界处，下至公路外3.5米处，左至拉毫交界处，右至永兴村龙得平梨园边交界处，其余全是荒山荒坡。（2）麻二生每年向永兴村支付租金500元，于每年的10月10日将全年租金全部一次性付清。（3）租期30年，即从2004年6月17日至2034年6月17日止。合同签订后，麻二生于2005年向永兴村交纳了500元，2006年交纳了200元。并且在履行该合同过程中，麻二生对该承包地投入一定的资金进行开发利用。2007年3月28日，永兴村委形成决议：（1）同意将位于南长城景区内S308省道边的集体土地340平方米建筑用地，不含人行道用地面积，进行开发建设成旅游商品步行街。（2）同意将该土地的开发、招商、引资全权委托镇政府。同年3月29日永兴村委与镇政府签订了《授权委托书》。同年3月31日，镇政府与古城公司签订了《关于联合开发南长城旅游商品街的协议》。该协议约定：（1）古城公司负责出资修建新门面22间并包装原有13间旧门面和熊腊生现有私房一栋。（2）2007年6月30日全部完工。（3）在本协议履行期间，如有任何第三人对土地使用权及新门面修建和旧门面包装提出异议，均由镇政府负责处理并承担责任。（4）在新建门面建成及门面包装完成后，如因土地使用权和新门面的修建及旧门面包装，政府相关部门或第三人提出异议，古城公司不承担任何责任，也不承担任何费用的开支。同年5月12日，古城公司与杨志行签订了《施工合同》。该合同签订后，承包商在麻二生的承包范围内修建门面22间。麻二生找古城公司协商未果，向法院提起诉讼，要求判令拆除22间门面，并恢复原状。
原判认为，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。发包方将农村发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民的代表同意，并报乡镇人民政府批准。麻二生系凤凰县麻冲乡高通村村民，而非永兴村经济组织成员，永兴村委与其签订的《荒山荒坡承包合同书》事先未经永兴村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民的代表同意，并报乡镇人民政府批准，违反了相关法律规定，应当属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，麻二生自始尚未取得争议土地的承包经营权。故其诉请拆除门面并恢复原状于法无据，依法不予支持。经院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国物权法》第七条之规定，判决如下：驳回麻二生的诉讼请求。案件受理费100元，由麻二生承担。
上诉人麻二生上诉称，我与永兴村委的合同是在2004年就已签订，并已实际履行三年。在履行合同过程中，永兴村委、镇政府从没有讲过此合同无效，反而在我投资建设过程中给我提供油盐米等物资，并指导我经营。实际上这份合同也是有效的，因为合同签订前永兴村委及镇政府干部对我经营能力、资信情况详细进行了审查，信过我后才与我签订了合同，合同已经永兴村委主任签字并加盖了公章，而这些村干部都是村民选举出来的，村民信得过，镇政府信得过，事实上已经通过永兴村的村民和镇政府同意。我在经营过程中也没有损害集体利益和国家利益，每年向村里上交承包费，给村民带来经济效益。而古城公司的合同是2007年才与镇政府签订，签订时未经我同意，不与我协商，不赔偿我的损失，相互串通达成的协议才是无效的。但是合同有效无效并不是我的诉求范围，也不是本案的争论焦点，原审按合同纠纷审理超越当事人诉求，程序违法。根据《土地管理法》第十六条规定，在土地所有权和使用权争议还未解决前，任何一方不得改变土地现状，但古城公司却依仗政府势力，强行在有争议的土地内修建22间门面，导致我不能再经营，不能再扩大生产，也导致我无心经营而去上访。根据相关法律规定，古城公司应当立即停止侵害，拆除门面。故请求二审撤销原判，支持我的诉讼请求。
被上诉人古城公司答辩称，我公司对本案争议地的开发经营权合理合法，应受法律保护。首先，争议地的所有权主体为永兴村，永兴村委委托镇政府与我公司签订《联合开发南方长城旅游商品街协议》后，我公司已从永兴村合法取得该土地的开发经营权。其次，双方订立合同的意思表示真实有效。永兴村委对该争议地的开发利用意图、方式，已经全体村民多数人集体表决同意，委托镇政府方面手续完整、程序清楚。再次，永兴村委将该土地开发经营权发包给我公司的行为符合法律规定的土地流转程序。而麻二生与永兴村委订立的《荒山荒坡承包合同》为无效合同，不应得到法律保护。首先，该合同没有体现全体村民的意思表示，未经本村三分之二以上村民表决通过，只是少数村干部在未经多数村民同意的情况下擅自违法发包。其次该合同未经镇政府审批。上诉人提出其合同签订在前应有效，我公司合同签订在后则无效的观点违背基本法律常识，对法律的误读也是其多年辛苦缠诉的根源之一。由于上诉人与永兴村委订立的合同无效，上诉人根本没有合法取得该土地的任何权利，我公司与永兴村委订立合同根本不需经上诉人同意。本案不存在土地所有权和使用权争议，只是承包经营权争议，并不适用上诉人所主张的《土地管理法》第十六条规定。综上所述，上诉人与永兴村委擅自订立的合同因违反法定程序，违背全体村民的集体意志，又未经政府部门审批，其违法无效性是显而易见的。而我公司与永兴村订立的开发协议则是经全体村民集体表决通过，且经镇政府批准同意并组织实施的，其合法有效性也是显而易见的。我公司基于该合同取得争议地的开发经营权是毋庸置疑的。一直以来，上诉人总是基于一份根本无效的所谓承包合同来干扰我公司对该土地的合法正当开发使用，本身就是很荒谬的，我公司保留追究上诉人因其干扰我公司合法开发经营造成的损失赔偿责任的权利。希望二审法院不为其可怜的表面所迷惑，不为其顽固的妄言所惧怕，坚持正义，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人永兴村答辩称，我村与麻二生签订的合同是当时的村主任喝醉酒的情况下签订，且没有经过我村三分之二以上村民同意，应是无效合同。而古城公司的合同是经村民同意委托给镇政府签订的，是有效合同。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，请予维持。
原审第三人镇政府答辩称，永兴村委与麻二生订立的合同不是其真实意思表示，未经多数村民表决通过，未报镇政府审批同意，违反法律强制性规定，原审认定为无效合同正确。而镇政府受永兴村委委托与古城公司订立的合同履行了上述程序，是有效合同。故上诉人要求镇政府承担侵权责任没有法律依据。请求二审予以驳回。
经本院审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据，且对原审认定的事实无异议。本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人麻二生提起的虽是侵权之诉，但其所主张的承包经营权来源于与永兴村委签订的承包合同，古城公司在争议地修建门面进行开发经营，也来源于永兴村委委托镇政府与其订立的联合开发合同，判断双方的权利来源是否合法，古城公司的开发行为是否对麻二生的承包经营权构成侵犯，均须先行审查两份合同的效力。对合同效力的确认，不属当事人处分民事权利的范畴，而是法律赋予人民法院的职权。尽管当事人未主张合同效力，但原审法院主动审查合同效力符合法律规定，故对麻二生提出原审超越当事人诉求审理、程序违法的上诉主张，本院不予采信。
由于永兴村委将本集体土地发包给本集体经济组织以外的麻二生承包经营，事先未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报镇政府批准，违反《中华人民共和国土地承包法》第四十八条的强制性规定，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，认定为无效合同正确，本院予以确认。认定永兴村委委托镇政府与古城公司签订的联合开发合同，因履行了上述程序为有效合同正确，本院予以确认。由于无效合同自始没有法律约束力，麻二生自始没有合法取得争议土地的承包经营权，反而古城公司因联合开发合同有效而取得了合法的经营权，故麻二生主张古城公司侵权，请求拆除门面恢复原状于法无据，原审不予支持正确，本院应予维持。
上诉人麻二生以少数村民及个别政府干部对其履行合同期间给予支持为由，主张合同有效无法律依据，本院不予采信。但因无效合同所产生的法律后果，由于上诉人在本案中未主张，本院不作处理，当事人可依据《合同法》第五十八条的规定，另行主张权利。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人麻二生承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 龙少松
审判员 向美蓉
二〇一四年五月二十一日
书记员 田娅蓝
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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