云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第220号原告周建中，男，1963年12月6日出生，汉族，住新疆霍城县。特别授权诉讼代理人贺旭，新疆同创（奇台）律师事务所律师。特别授权诉讼代理人孙宁，乌鲁木齐市天山区人和法律服务所法律工作者。被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司。住所地：昆明市盘龙区白龙路**福昆大楼****。负责人郭凤彦，该公司经理。特别授权诉讼代理人马正兰、汪益坤，云南百姓律师事务所律师。被告中铁二十三局集团第二工程有限公司。住所地。住所地：北京市大兴区工业开发区金苑路**iv>法定代表人曹鹏程，该公司执行董事。特别授权诉讼代理人杜桦杨，女，1975年2月22日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区，系该公司法律顾问。第三人冯少辉，男，1976年2月10日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。原告周建中诉被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司（以下简称“云南分公司”）、中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁二十三局集团”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日对本案进行了公开开庭审理。原告周建中的诉讼代理人孙宁，被告云南分公司的诉讼代理人马正兰，中铁二十三局集团的委托代理人杜桦杨，第三人冯少辉到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。原告周建中诉称：2014年8月初，原告通过朋友介绍，认识了云南分公司的负责人，该负责人口头向原告承诺，只需向其账户打入400万元，即可安排原告承建云南分公司中标的工程。原告如约于2014年8月15日，分两次将400万元汇入云南分公司账户，但云南分公司一直拖延不履行其承诺，原告已多次与其联系退还款项事宜，但时至今日，云南分公司仍未返还。原告为索要款项花费巨大，产生损失20万元。云南分公司系中铁二十三局集团的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，其民事责任应由公司承担，故应由二被告承担连带返还责任。故原告诉至法院，请求：一、判令二被告向原告返还不当得利款项400万元；二、判令二被告赔偿原告各项索款损失20万元；三、本案诉讼费、保全费、邮寄费由被告承担。被告云南分公司答辩称：一、原告隐瞒事实、截取片段提起诉讼，所述事实自相矛盾。根据原告起诉的事实，原告与云南分公司之间并非“无约”，而是“有约”，但既然“有约”，原告却不依据合同起诉，而以“不当得利”为由起诉，有违常理。与原告建立口头合同约定的云南分公司负责人姓甚名谁、其行为为个人行为还是职务行为、双方口头约定的具体内容是什么、双方之间想建立的真实法律关系是什么、两份汇款通知上填写的“新疆鸿基浩泰建设工程有限公司保证金”等字样作何解释、与本案有什么关联等问题均存疑。同时，原告向毫不相干的人支付400万元巨款，不符合交易常理。故原告是想完全隐藏真实的基础性法律关系而有意截取款项支付过程中的片段，以期望通过不当得利纠纷举证责任倒置的一般原则得到收受款项一方败诉的结果。二、原告不具有本案诉讼主体资格。原告提交的2014年8月15日的两份中国银行国内汇款付款通知单上，原告在通知单内附的《个人客户境内人民币汇款申请书》中“用途及附言”一栏亲笔填写“新疆鸿基浩泰建设工程有限公司保证金”，由此可以判断，该两笔共计400万元款项并不是原告所有，极可能是新疆鸿基浩泰建设工程有限公司所有，原告只不过是一个代办人、经手人。故400万元款项的行为后果和责任应由被代理人即新疆鸿基浩泰建设工程有限公司承担，原告周建中无权提出任何主张，不能单独以自己的名义提出诉讼。因此，原告不具有本案原告的诉讼主体资格。三、本案可能遗漏必须参加诉讼的当事人。如前所述，400万元款项即使可以由原告周建中来主张债权，那么也必须通知新疆鸿基浩泰建设工程有限公司参与本案诉讼，到庭陈述其与原告之间的法律关系，主张或放弃债权，或表明其是否已经转让债权。另外，本案中决定400万元款项支付的基础法律关系是什么？冯少辉与原告是如何商议的？冯少辉是个人收取还是假借云南分公司名义收取款项？款项的性质及真实用途是什么？等等，都是本案应当查明的事实。由此看来，新疆鸿基浩泰建设工程有限公司、冯少辉都与本案有着重大利害关系，本案应当通知该两个主体参加到诉讼中来。为此，云南分公司已提交了要求追加当事人的书面申请。四、关于不当得利的构成及其举证责任。具体到本案当中来看，原告应当对为何汇款至云南分公司账户，汇付该两笔款项所依据的真实法律关系，云南分公司“没有合法根据”而收取400万元款项等承担举证责任，否则，应当承担举证不能的不利后果。答辩人认为本案真实的情况应该是，新疆鸿基浩泰建设工程有限公司为了承揽江阴市思淼实业有限公司投资的上鹤一级公路（G348线）二期项目的施工承包，便委派周建中与冯少辉接洽，冯少辉自称与江阴市思淼实业有限公司熟识，可以帮忙承揽到项目，但需要向江阴市思淼实业有限公司缴纳保证金，于是新疆鸿基浩泰建设工程有限公司委派本案原告汇款，由冯少辉转交给江阴市思淼实业有限公司，由于冯少辉个人没有账户，便借用了答辩人的账户收取款项，之后又转付给了江阴市思淼实业有限公司。五、本案诉讼涉嫌经济犯罪，应当依法驳回原告的起诉。（一）冯少辉盗用答辩人公章及账户的行为涉嫌诈骗犯罪。冯少辉以需要与江阴市思淼实业公司洽谈上鹤一级公路工程为由，申请设立中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司，但在骗取公章后，未经许可盗用答辩人名义，以可以帮助承揽或分包上鹤一级公路工程为由，骗取他人信任，大肆向他人借款或收取保证金，据冯少辉自己承认的保证金数额就已达3500万元。答辩人的上级法人企业中铁二十三局集团第二工程有限公司在2014年9月无意中发现了冯少辉的上述行为后，认为其已涉嫌合同诈骗，遂于2014年9月11日向鹤庆县公安局报案。2014年9月15日，冯少辉承认了其收取保证金、对外借款等是其个人行为，并承诺由其个人归还。因此，冯少辉盗用“中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司”名义收取保证金、借款等行为是其个人行为，与答辩人无关。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第五条第一款规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。因此，应当驳回原告的起诉，将本案相关材料移送鹤庆县公安局进行侦查。（二）实际收款人江阴市思淼实业有限公司已涉嫌合同诈骗被刑事侦查。据答辩人初步调查了解，冯少辉个人从各处收取了共计3500万元保证金支付到江阴市思淼实业有限公司，用以取得江阴市思淼实业有限公司自称的其投资的大理州鹤庆县上鹤一级公路（G348线）二期项目的施工承包。然而在2014年8、9月间，鹤庆县公安局已经立案对江阴市思淼实业有限公司涉嫌合同诈骗进行了侦查。从这个角度说，答辩人及上级企业也是两起相关联的刑事犯罪案件中的受害人，从没有从本案原告处获得任何的利益。据答辩人了解，原告也已经向鹤庆县公安局等相关公安机关进行过刑事报案，在公安机关尚在刑事侦查过程中，原告又提起了本案民事诉讼。如果原告在本案中的请求得到支持，而今后又在刑事案件追缴后得到一笔返还赃款，重复获利。因此，本案应当中止审理或者移送公安机关进行刑事侦查。六、原告的请求包括利息在内的所谓索款损失没有事实和法律依据。不当得利是一种返还之诉，而不是赔偿之诉。即使本案属不当得利，也只能进行返回，而不是赔偿。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此，就本案而言，即便不当得利成立，也只能是返还汇款，而不存在赔偿“索款损失”的说法。七、原告起诉两被告承担连带责任没有法律依据。答辩人虽系“中铁二十三局集团第二工程有限公司”的分公司，但有自己的组织机构和财产，依法领取营业执照，能够独立承担民事责任，属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，并无必要追诉到中铁二十三局集团第二工程有限公司。从法律上来说，二被告是两个不同的诉讼主体，在没有法律明确规定的情况下，应各自承担各自的民事责任。因此，原告要求两被告承担连带责任没有事实和法律依据，应予以驳回。综观全案，原告起诉答辩人及答辩人的上级企业不当得利，没有事实和法律依据，而且违反了“先刑事后民事”的原则和最高人民法院的相关司法解释，应当依法驳回起诉或者驳回其对答辩人及答辩人的上级企业的全部诉讼请求。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告中铁二十三局集团答辩称：一、原告诉请与客观事实不符，首先，云南分公司从未承诺安排原告承建工程，其次，原告没有任何证据证实云南分公司中标了任何工程。二、云南分公司收到的是新疆浩泰公司的款项，并非原告的款项，本案中只有浩泰公司有权以建筑工程合同纠纷进行起诉，原告只能基于其与浩泰公司的关系向浩泰公司索要。三、本案定性有误，如果浩泰公司作为原告，本案是一起典型的建筑工程纠纷案件，浩泰公司在明知工程不具备招投标条件的情况下主动缴纳一部分费用企图避开正常招投标程序取得工程承包，这种违法行为不应受到法律的保护。四、云南分公司具备独立承担责任的能力，中铁二十三局集团在本案中不应承担责任。第三人冯少辉答辩称：一、本案与第三人无关，第三人并不认识原告，更未收取原告的款项。二、事实上，被告先向公安机关报案后，云南分公司的负责人逼迫第三人出具承诺书，但鹤庆县公安局调查取证后发现被告报案所称事实均不存在。三、第三人刊刻公章并交还原公章的行为均系在云南分公司负责人郭凤彦授权下所为，不存在盗用公章一说。四、第三人不应当被追加进入本案诉讼，被告在本案中隐瞒事实，合作协议中无乙方的签章及时间，但第三人所为的行为均是经郭凤彦授权的。原告针对其诉请向本院提交如下证据：一、中国银行国内汇款通知单两张。证明：2014年8月15日，原告在中国银行库尔勒市青年路支行给云南分公司的开户行：中国银行昆明市云南映象支行，账户13×××88分两次分别汇款付款200万元，共计汇款付款400万元的事实。二、开户许可证一张。证明：该开户许可证系云南分公司提供给原告的，上面注明负责人：郭凤彦，开户行：中国银行昆明市云南映象支行，账号13×××88，加盖有云南分公司的合同专用章，原告正是据此汇付款项的。三、工商档案两份。证明：第一份是2014年10月13日从昆明市盘龙区工商局调取的一张登记卡片，证明2013年10月10日时云南分公司的原名称为中铁二十三局集团第二工程有限公司昆明分公司，后变更为云南分公司。住所地亦。住所地亦发生变更2014年10月14日从昆明市盘龙区工商局调取的分公司登记档案共21张，其中第4页载明中铁二十三局集团任命郭凤彦担任云南分公司经理。第5页《关于成立中铁二十三局集团第二工程有限公司昆明分公司的通知》明确表明该分公司为专门经营机构，非法人单位，故公司应承担民事责任。四、索款产生的经济损失。包括：1、交通费：机票9张，共计11720元；2、出租车票据，共计1867.7元；3、住宿费、餐饮费票据8张，共计5908元；3、查档费票据2张，共计1020元；4、诉讼保全担保费38000元；5、律师费5000元。此后，原告补充向本院提交票据5页，金额合计5017元，证实原告为主张权利，所实际发生的机票、餐饮、住宿、交通费用的情况，这些费用包含在原告第二项诉讼请求中。经质证，云南分公司对原告提交的证据1的真实性予以认可，不认可证明内容。其中，用途栏载明系浩泰公司保证金，恰好可以证明该款项系浩泰公司委托周建中支付，周建中只是代办人，故周建中没有诉讼主体资格。对证据2的真实性予以认可，但不认可证明内容。系冯少辉盗用云南分公司公章及账户，开户许可证上加盖的不是行政章，可以推知是冯少辉盗用。为查清这一基本事实，有必要追加冯少辉及浩泰公司参与本案诉讼。对证据3的真实性予以认可，但不认可证明内容。云南分公司与冯少辉系经江阴思淼公司介绍认识，此后，冯少辉要求将昆明分公司更名为云南分公司，云南分公司将更名的前期工作交由冯少辉办理，刘永丽系冯少辉的财务人员，代办了一系列手续，之后云南分公司的公章等相应手续就由冯少辉持有，之后刘永丽将假的印章交回，直到2014年鹤庆公安致电告知后，才知道冯少辉盗用公司公章的事实。对证据4，交通费、住宿费票据的真实性不予认可，与本案没有关联性；查档费真实性予以认可，不认可关联性，与本案无关；保全费用、律师费的真实性、合法性及关联性均不予认可。不当得利是返还之诉而非赔偿之诉，原告的该组证据不能证实其主张。中铁二十三局集团对原告提交证据的质证意见同云南分公司，同时补充如下质证意见：证据一中的汇款附言明确证实云南分公司收到的是浩泰公司的保证金，周建中个人无权向云南分公司支付款项，云南分公司入账也是以浩泰公司保证金的形式入账，恰好能够证实原告与二被告均无法律上的关系，二被告对于原告与浩泰公司的关系不清楚。证据二已经明确云南分公司负责人是郭凤彦，而原告和郭凤彦从来没有任何关系和联系，郭凤彦不可能以云南分公司负责人的身份向原告承诺任何工程的承包。证据四中的所有票据与本案均无关联性，律师费用在法律上是不予支持的，基于律师产生的其它费用在本案中也不应当得到支持，且原告无法证实是从乌鲁木齐到昆明或沈阳做什么事情。查档费发票的开具单位是工商管理局的机关食堂，与本案无关。税务局收取的费用也不清楚具体名目以及与本案的关联。担保费用与本案没有关联性，诉讼保全是原告的权利，法院收取的只有保全费，至于原告是否具备保全能力及担保财产，均不属于损失的范围。对原告补充提交的票据，因非正式发票，故不具有合法性。冯少辉针对原告所提交的证据无质证意见发表。被告云南分公司及中铁二十三局集团针对其答辩主张共同向本院提交如下证据：一、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的营业执照；二、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司的组织机构代码证。证明：1、云南分公司的诉讼主体资格；2、云南分公司具有独立承担民事责任的能力。三、2013年12月17日《中铁二十三局集团第二工程有限公司会议记录》及签到表；四、2013年12月16、18日的证件、印鉴交接单；五、2014年9月12日冯少辉出具的《中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司印鉴交接手续》；六、2014年9月15日冯少辉出具的《承诺书》。证明：1、冯少辉盗用云南分公司名义收取周建中（代新疆鸿基浩泰建设工程有限公司）汇款400万元保证金，实际是其个人行为；2、刘永丽是冯少辉个人聘请的财务人员，其代表冯少辉办理了证照及印章交接。七、2014年9月11日，中铁二十三局集团向鹤庆县公安局举报冯少辉的《报案材料》；八、2014年9月17日鹤庆县公安局经济犯罪侦查大队出具的《接受证据材料清单》；九、2014年10月12日，鹤庆县公安局经济犯罪侦查大队对云南分公司法定代表人郭凤彦所做的询问笔录；十、鹤庆县公安局2014年9月17日出具的《受案回执》。证明：1、冯少辉盗用云南分公司公章，收取周建中（代新疆鸿基浩泰建设工程有限公司）汇款400万元保证金的行为涉嫌合同诈骗犯罪；2、中铁二十三局集团已于2014年9月11日向鹤庆县公安局报案。鹤庆县公安机关目前已对冯少辉进行立案侦查；3、本案涉嫌刑事犯罪，应当依法中止审理，等待刑事案件的结果。十一、2013年11月江阴市思淼实业有限公司与云南分公司签订的《战略合作伙伴协议书》；十二、2013年11月22日，江阴市思淼实业有限公司与云南分公司签订的《补充协议》；十三、2013年8月《上关至鹤庆一级公路建设项目投资合作意向协议书》；十四、2014年3月28日，鹤庆县人民政府门户网站声明；十五、2014年7月28日，鹤庆县人民政府门户网站情况通报；十六、2014年8月23日，鹤庆县人民政府门户网站声明二。证明：1、冯少辉个人从周建中（代新疆鸿基浩泰建设工程有限公司）处收取400万元后，连同从他处收取的3100万元款项，又支付到江阴市思淼实业有限公司，用以取得江阴市思淼实业有限公司自称的其投资的大理州鹤庆县上鹤一级公路（G348线）二期项目的施工承包；2、在2014年8、9月间，鹤庆县公安局已经立案对江阴市思淼实业有限公司涉嫌合同诈骗进行了侦查；3、云南分公司也是受害人，并非我公司与周建中（代新疆鸿基浩泰建设工程有限公司）之间的民事债权债务。经质证，原告对被告证据一、二的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可证明内容，云南分公司不具有法人资格。对证据三的真实性、合法性及关联性均不予认可，与本案没有关联，与原告也没有关联，本案诉争的400万元并未涉及其中。对证据四、五的真实性、合法性及关联性均不予认可，系被告内部管理问题。对证据六的真实性、合法性及关联性均不予认可，并未显示涉案的400万元包含在内，原告打款也是打给单位账户而非冯少辉个人账户。对证据七的真实性、合法性及关联性均不予认可，与本案没有关联，也并未反映涉案的400万元。对证据八真实性予以认可，不认可关联性。对证据九、十不认可真实性、合法性及关联性，无原件核对，也没有公安机关加盖印章。对证据十一的真实性、合法性及关联性均不认可，没有签订时间。对证据十二、十三的真实性予以认可，证明了云南分公司有工程合作意向，佐证了云南分公司向原告承诺支付400万元即可承建工程的内容。对证据十四至十六的真实性、合法性及关联性均不认可，均为网上打印。第三人冯少辉对被告提交的证据一、二的真实性、合法性及关联性均予以认可。对证据三的真实性不予认可，郭凤彦签字并非本人所签，该证据是后补的。对证据四的真实性不予认可，郭凤彦签字并非本人所签。对证据五的真实性予以认可。对证据六中冯少辉本人签字的真实性予以认可，但内容不予认可，款项并非打到个人账户，而是打到被告账户。对证据七真实性予以认可，被告确实去报案了，但报案内容是虚假的。证据八真实性予以认可。证据九真实性不予认可，上面没有报案人签字、手印，没有被询问人签字及手印，也没有公安机关的印章及工作人员的签字，笔录是伪造的，不符合法定形式要件。对证据十的真实性予以认可。对证据十一的真实性不予认可，被告所提交的版本去掉了乙方签字盖章及时间。对证据十二、十三的真实性予以认可。对证据十四至十六的真实性无法核实。此外，被告中铁二十三局集团还向本院提交鉴定意见通知书4份，第12号鉴定书证明冯少辉所提交的证据2上郭凤彦的签字不是其本人书写，该授权书并不真实；第9号鉴定书证明其上载明的6份协议和公函的印章系同一枚印章，自2013年10月至2014年4月所载各种文件上的印章均为本案第三人冯少辉加盖，结合云南分公司提交的证据，2013年12月18日，中铁二十三局集团就将云南分公司的印章予以收回，但直到2014年4月，冯少辉加盖的印章仍然与2013年10月的一致，证明冯少辉于2013年12月18日交回公司的印章是虚假印章，对于冯少辉私刻公章产生的一切法律后果，被告不应承担相应责任；第10号鉴定书证明其上载明的各种文件上的印章与被告提供给公安机关的印章不一致，充分证实2013年12月18日冯少辉交给公司的印章是假印章，系冯少辉私刻；第9号鉴定书证明云南分公司存在两枚印章，真实的印章一直由冯少辉持有，由于冯少辉私刻印章给公司造成的巨额损失，公司已向鹤庆公安机关报案，鹤庆公安局已经立案侦查，目前冯少辉处于取保候审阶段，因其刑事犯罪所产生的法律后果，公司不予承担。经质证，原告对该4份鉴定意见书真实性予以认可，不认可与本案关联性，周建中的款项是打在云南分公司账上，云南分公司亦认可其收到了400万元，对于冯少辉持有公章的问题属于其内部管理问题，原告坚持认为两被告应当承担连带责任，冯少辉是否触犯刑法是另案处理的问题。被告云南分公司对认可该四份鉴定意见书的真实性、合法性、关联性及证明内容，证明了冯少辉盗用云南分公司印章对外签订合同的事实存在，冯少辉利用这些合同收受工程款及保证金的行为涉嫌刑事犯罪，这些款项部分去向不明，根据先刑后民的原则，本案应当中止审理。第三人冯少辉对认可该四份鉴定意见书真实性，授权书上的签名确实并非郭凤彦本人所签，但亦经郭凤彦授权后代签。第二至四份鉴定意见书中载明的“刘辉”身份不明，据第三人了解刘辉并非是被告工作人员，其所提供的印章来源并不清楚，2013年12月之前，公章一直由郭凤彦持有，之前交回总公司的印章是工商局发放的，是过去的旧章，之后第三人重新备案刻章是经郭凤彦同意的。本案与第三人无关，周建中并未与第三人商谈相关事宜，没有签订任何协议，亦未收到周建中的任何款项。第三人冯少辉针对其答辩主张向本院提交如下证据：一、中铁二十三局集团有限公司法人徐明新授权委托书，委托冯少辉为中铁二十三局集团有限公司代理人。二、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司负责人郭凤彦授权书，授权冯少辉为云南分公司总经理，全权负责云南分公司的日常工作及项目的处理相关事宜。上述证据证明冯少辉在洽谈及处理上鹤一级公路中的相关债权债务均为中铁二十三局集团有限公司的公司行为，代公司执行。三、郭凤彦代表中铁二十三局集团有限公司与江阴市思淼实业有限公司签订的战略合作伙伴协议书。证明郭凤彦是中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司法人，他签订了这个协议说明公司认可了这个项目。四、鹤庆县人民政府与江阴市思淼实业有限公司签订的上关至鹤庆一级公路建设项目投资合作意向协议书；五、鹤庆县人民政府与江阴市思淼实业有限公司签订的G348线上关至鹤庆一级公路项目投资合同；六、鹤庆县人民政府召开第14次常务会议专题研究上鹤公路建设项目投资合同；七、上鹤一级公路二期工程建设专题会议纪要。证明上鹤一级公路的真实性。八、云南省人民政府办公厅审批国道214线上关至鹤庆一级公路施工监理招标方式的函。证实此工程无需招标。九、江阴市思淼实业有限公司给中铁二十三局集团有限公司的邀标公函。证实思淼公司给二十三局邀标函。10、江阴市思淼实业有限公司、江苏扬子江船业集团公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司签订的G348线上鹤一级公路二期工程联合体协议书。证实此项目由云南分公司、思淼公司及扬子江公司签订了合作协议。经质证，原告对第三人提交的证据一、二真实性无法确认，与原告无关。对证据三的真实性予以认可，不认可合法性、关联性，工程并未和原告签订任何协议，也并未实际交由原告进行施工。对证据四至八的真实性无法确认，且与原告无关。对证据九的真实性予以认可，不认可合法性、关联性，工程并未和原告签订任何协议，也并未实际交由原告施工。对证据十的真实性予以认可，原件上签订协议的时间为2014年7月31日，送达原告的复印件上时间是空白的，结合2015年3月4日证据交换时云南分公司提交的证据十六，鹤庆县政府门户网站发布声明称上鹤一级公路二期不具备招投标条件，任何承包承诺均系非法行为，最后一次发表声明的日期是2014年7月28日，早于该合作协议书签订的日期。被告云南分公司及中铁二十三局集团共同对第三人提交的证据发表如下质证意见：对证据一真实性、合法性及关联性均不予认可，其上的印章、签字及内容均系伪造。对证据二上印章的真实性予以认可，但该印章一直由冯少辉持有，负责人郭凤彦并未向其授权，其上郭凤彦的签字真实性不予认可，对该印章合法性、关联性不予认可。对证据三的真实性、合法性及关联性均予以认可，结合被告提交的证据九，可证实该战略合作伙伴协议书仅是初步意向协议，并未约定冯少辉可以利用涉案项目对外融资，对其证明内容不予认可。对证据四至八的真实性、合法性及关联性均予以认可，鹤庆县人民政府确实曾经将上鹤一级公路发包给思淼公司，2014年5月25日鹤庆县政府的会议纪要还在重申工程是由思淼公司在负责，与被告证据十四自相矛盾，政府一系列自相矛盾的作为才导致思淼公司利用合同进行诈骗，政府在该事件中具有严重过错。证据九的真实性、合法性及关联性均不予认可，对其上思淼公司的印章与雷亮的签字真实性无法确认，中铁二十三局集团从未收到该公函，该公函是直接发给冯少辉的，该时段后属于冯少辉与思淼公司的个人行为，思淼公司并未就涉案项目授权冯少辉，涉案工程与被告没有关联性。证据十上加盖的思淼公司及扬子江公司印章真实性均无法确认，对中铁二十三局云南分公司印章的真实性予以认可，对该证据真实性无法确认，对合法性、关联性不予认可，被告收到的复印件上也没有日期，因此可能存在若干份可以随意填写日期的协议，被告从未签订过协议，加盖的公章系冯少辉盗用，结合被告证据四、五，可以证明该合作协议书原件上加盖的印章系冯少辉盗用，云南分公司并未授权冯少辉签订该份协议，对该协议也并不知情。本院认为，对于原告所提交的证据一、二，因与本案处理结果有关，故本院作为认定本案事实的证据予以采信。对原告提交的其他证据，因与本案处理结果无关，故本院对其真实性不予认定。对二被告共同向本院提交的证据一、二的真实性予以确认。对证据六，因第三人冯少辉对其签名的真实性予以认可，故本院对其真实性依法予以确认。对二被告共同提交的其他证据及被告中铁二十三局集团向本院补充提交的证据以及第三人冯少辉所提交证据，因与本案处理结果无关，故本院不予认定。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：原告于2014年1月15日向被告云南分公司账户支付400万元款项，欲挂靠新疆鸿基浩泰建设工程有限公司承建上关至鹤庆一级公路项目。此后，因不可归责于原告的原因，原告未能实际取得该项目，故原告于2014年10月15日诉至本院，主张如上诉请。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：二被告是否应当向原告退还400万元款项并赔偿相应损失。本院认为：关于是否应当退还400万元款项。原告因未能就涉案工程进行施工而主张退还为承建工程而支付的款项，二被告虽对原告所主张的口头约定不予认可，但根据原告提交的支付款项的相应凭证，可证实双方之间的口头合同成立并生效，且原告已部分履行其义务。庭审中，二被告一致认可涉案工程未能实际交由原告施工，且与原告无关。在此情况下，被告应当向原告退还为施工支付的款项。被告未向原告返还该笔款项，故受领该笔款项已无事实和法律依据，符合不当得利的构成要件。对于返还款项的责任承担主体，根据原告所举证据可证实款项由被告云南分公司实际收取，故被告云南分公司理应承担退还款项的义务。同时，被告中铁二十三局集团作为设立云南分公司的法人，应当与其云南分公司一并承担返还款项的义务，故本院依法判令由被告中铁二十三局集团及其云南分公司共同返还款项。至于被告辩称其在该事件中亦为受害者，相应款项的获取系第三人的个人行为，公司账户收到该400万元款项后，第三人已将该笔款项转移至案外人名下，同时，第三人亦因刑事犯罪问题被取保候审，因此其公司未实际收取该笔款项的抗辩主张，本院认为，首先，根据原告提交的证据，400万元款项系支付至云南分公司账户，云南分公司对于该笔款项被第三人转移、挪用的主张并未举证证实；经本院依法追加冯少辉作为本案第三人参与诉讼后，其对此予以否认，亦否认与原告有过口头协议，被告对此未能进一步举证证实，故本院对被告的抗辩主张不予采信。同理，对于被告辩称涉案的400万元款项包含于冯少辉出具的《承诺书》中所涉的3500万元款项之中，因被告未能举证证实，第三人进入本案诉讼中亦予以否认，故本院对被告的上述抗辩主张不予采信。其次，即使确如被告所称，收取该笔款项的行为属第三人的个人行为，但从外部关系上看，亦属被告与第三人之间的关系，与原告无关。再次，第三人冯少辉是否构成犯罪尚无定论，故本案不符合最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，二被告仍应当对此承担相应责任。第四，因本案双方之间的纠纷属民事纠纷，并不符合最高人民法院关于《审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条中“经审理不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”的情形，故本院既不应中止审理，亦不应驳回起诉。现原告因未能实际对该项目进行施工，主张退还为获取工程支付的款项于法有据，被告继续受领该笔款项已无事实及法律上的依据，故本院对原告的该项主张依法予以支持。对于被告辩称因原告提交的《国内汇款付款通知单》中“用途及附言”载明“新疆鸿基浩泰建设工程有限公司保证金”，故原告主体不适格的主张，根据现有证据，款项系由周建中个人账户汇出，原告称其为款项实际出资人，对于与新疆鸿基浩泰建设工程有限公司的关系，原告亦做出合理解释，再结合新疆鸿基浩泰建设工程有限公司未以其公司名义向二被告主张返还款项的事实，可以认定原告周建中为本案适格原告。关于被告是否应当承担赔偿损失的责任。原告主张被告取得该笔款项系不当得利，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条之规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息”，故二被告向原告返还款项的同时，还应当支付占有款项期间，该笔款项所生孳息，即自占有款项之日起至原告诉请的起诉之日止的同期银行存款利息。对于原告所主张的为实现债权而支付的其他费用的赔偿请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中返还400万元款项；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司云南分公司、中铁二十三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告周建中支付400万元款项自2014年8月16日起至2014年10月15日止的同期银行存款利息；三、驳回原告周建中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，由原告周建中承担4040元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担36360元；保全费5000元，由被告中铁二十三局集团及云南分公司共同承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆人民陪审员  周如海二〇一五年七月二十日书 记 员  寸杨杰