吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第57号
上诉人（原审被告）茹士伟，男，1982年10月17日生，汉族，农民，住德惠市。
委托代理人赵文文，女，1984年7月11日生，汉族，农民，住德惠市。
委托代理人刘继国，德惠市胜利街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周鸣镇，男，1989年7月12日生，汉族，农民，住德惠市。
委托代理人王丹阳，吉林敦宜律师事务所律师。
原审被告吉林省都邦药业股份有限公司，住所地德惠市经济开发区。
法定代表人刘兴财，董事长。
原审被告吉林省海富消防工程有限公司，住所地长春市人民大街7350号阳光名家6栋301室、302室。
法定代表人姜忠卫，总经理。
上诉人茹士伟因与被上诉人周鸣镇、原审被告吉林省都邦药业股份有限公司、吉林省海富消防工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院作出的（2014）德民初字第5551号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人茹士伟及其委托代理人赵文文、刘继国，被上诉人周鸣镇及其委托代理人王丹阳到庭参加诉讼。原审被告吉林省都邦药业股份有限公司（以下简称都邦药业）、吉林省海富消防工程有限公司（以下简称海富消防）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
周鸣镇原审诉称，我经张凯介绍受雇于被告茹士伟在被告海富消防做力工，约定日工资为150.00元。2014年4月17日上午我在为被告都邦药业安装消防喷淋时从空中坠下摔伤，后住院治疗40天，经诊断为“闭合性颅脑损伤”等伤，被告茹士伟给我垫付了部分医药费用。因此我要求被告茹士伟承担我医药费1000.00元；护理费40天×186.16元=7446.40元；误工费40天×150.00元=6000.00元；伙食补助费40天×100.00元=4000.00元；营养费40天×100.00元=4000.00元；交通费1000.00元；残疾赔偿金9621.21元×20%×20年=38484.84元；被抚养人生活费（73797.10元×20年）/2=73797.10元；鉴定费2200.00元；出院后误工费140天×150.00元=21000.00元；精神损害抚慰金30000.00元；代理费4000.00元。上述损失共计为192928.34元。因该工程是都邦药业发包给海富消防，茹士伟又是挂靠海富消防，故要求二被告都邦药业和海富消防对我上述损失承担连带赔偿责任。
茹士伟原审辩称，一、消防工程是我承包的，原告是我的雇员，我同意承担原告在从事雇工活动中所造成的损失；二、事故发生后，我已为原告垫付医疗费等费用共计19600.00元；三、原告在雇佣活动中，本身存在过错，因此请求按照3/7的责任比列由原告自行负担30%的民事责任；四、我不同意承担原告无故委托代理人额外产生的费用以及营养费；我保留对原告住院期间以及产生医疗费用是否合理的司法鉴定权，该项权利我将在开庭后10日内决定是否行使。
都邦药业原审辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、我公司与原告不存在劳务关系。2014年4月5日我公司与吉林彩虹城市建设工程有限公司签订“消防工程施工合同”，由我公司将消防喷淋工程承包给彩虹公司，由该公司派人管理、施工。双方是合法的工程承包合同法律关系，因此应该由彩虹公司承担其施工人员的损害赔偿责任；二、原告主张的赔偿费用过高，其住院时间过长。护理费和误工费满月的应该按月计算，交通费应该按照实际支出计算。因此请求依法驳回原告的诉讼请求。
海富消防原审辩称，一、我单位与原告之间不存在劳务关系。原告称经张凯介绍在我公司做力工的事实不存在，我单位既没有张凯此人更没有叫周鸣镇的力工。二、我单位与被告都邦药业没有签订过《消防工程施工合同》，与茹士伟不相识，也无业务联系，更不存在实际施工事实。三、原告向我单位主张诉权，可能存在他人盗用我单位名义或私刻我单位印章行为，对此我单位将保留诉权。因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：2014年4月5日被告都邦药业与被告海富消防签订《消防工程施工合同》书一份，约定：发包方都邦药业将“吉林省都邦药业股份有限公司消防改造工程”承包给海富消防承建。此后海富消防又将该工程转包给被告茹士伟具体施工作业。2014年4月17日，原告周鸣镇受雇于被告茹士伟在为被告都邦药业承建的消防改造工程作业中从事消防喷淋工作时摔伤，在德惠市人民医院医治40天，经诊断为“闭合性颅脑损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、头部外伤、左踝部外伤、左距骨骨折”等伤病。此间被告茹士伟为原告支付了相关费用为19600.00元。
原审判决认为：一、原告和被告茹士伟之间成立劳务法律关系。在本案中，依据德惠市安监局对张凯的询问笔录，张凯承认：“我本人是施工现场负责人，施工期间的安全由我负责，原告的工作也是受我指派”。在庭审中，被告茹士伟承认：“张凯是我的雇员。周鸣镇也是我的雇员，日工资每天130.00元，原告给我干了10多天活，未等结算就受伤了”。因此，可以认为，被告茹士伟与原告之间具有支配与从属的关系，原告需听从茹士伟的安排，受其监督和管理，按其意志提供劳务，故茹士伟作为周鸣镇的雇主，应当为受雇人提供合理的劳务条件和安全保障措施，同时茹士伟并没有提供证据证明原告在从事该雇佣活动中存在过错，因此被告茹士伟应当对原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担全部民事赔偿责任。二、关于本案三被告之间的法律关系及其责任承担。纵观本案，根据被告都邦药业在庭审中自认的事实以及原告提供的来源于德惠市安全生产监督管理局的原始证据材料，即《消防工程施工合同》，二被告都邦药业和海富消防之间应该成立“消防改造施工合同”法律关系。被告海富消防虽否认与都邦药业之间存在消防工程施工合同关系，并称与吉林彩虹城市建设工程有限公司订立有关合同，但海富消防对其抗辩反驳主张并未提供任何证据给予证实，亦未申请对原告提供的《消防工程施工合同》原件上的公章予以司法鉴定。因此海富消防的抗辩主张依法不能成立，本院依法不予支持。同时根据本案事实，被告茹士伟应为实际的消防改造施工工程承包人。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。虽然海富消防否认工程承包以及分包的事实，但却对其质疑反驳主张，并未提供相反证据予以支持。因此，可以推定作为承包人的海富消防将该“消防改造工程”分包给被告茹士伟具体承做。显然作为个人的茹士伟并无相应资质和安全生产条件，因此作为分包人的海富消防应该与茹士伟对原告的各项损失承担连带赔偿责任。而作为发包人的都邦药业将工程发包给有资质的海富消防承包后，并没有证据证明都邦药业知道海富消防又将该工程分包给没有施工资质的被告茹士伟，因此都邦药业对原告的损失无赔偿责任。三、关于原告各项经济损失数额及其法律依据。关于医疗费，原告对其医药费1000.00元的主张，鉴于系预缴费用，并未结算，因此实际费用并不确定，因此可待结算后另行主张；关于护理费可参照“居民服务、维修和其他服务业”的误工标准予以计算，即3447.82元=10天×108.59元／天+2361.92元／月×1个月；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，原告的误工时间应为2014年4月17日-2014年9月3日，即137天。又鉴于被告茹士伟自认原告的日工资为130.00元，原告又当庭放弃日工资为150.00元的主张，因此原告的误工费应是137天×130.00元=17810.00元。而原告就误工费划分为住院期间和出院后的分段计算主张并无合法根据，本院不予支持；关于残疾赔偿金，由于司法鉴定中心先后出具了《司法鉴定意见书》和《补充意见函》，依据不同的伤残鉴定标准，原告被分别评定为九级和十级伤残。本院认为，工伤的伤残鉴定标准是建立在用人单位对劳动者所负有的特殊保障义务基础上的，因此这一标准只能适用于劳动者因在履行劳动合同中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定。其他的人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用《道路交通事故伤残鉴定标准》作出鉴定。虽然二被告都邦药业和茹士伟对人民法院委托的司法鉴定中心做出的鉴定结论有质疑意见，但因其并未提供足以反驳的相反证据予以推翻，故其抗辩主张依法不能成立。因此，原告的残疾赔偿金可根据鉴定结论依据的《道路交通事故伤残鉴定标准》十级伤残予以保护，即19242.42元=9621.21元／年×20年×10%。关于交通费，可根据原告就医时间、地点、人数和次数，予以合理保护400.00元为宜；对于鉴定费和代理费，系原告正当合理支出，亦应予以保护；关于伙食补助费的主张，与法有据，本院依法予以支持；至于原告主张的被抚养人生活费和营养费，鉴于其并未提供相关证据给予证实，因此原告该项诉求不予支持。关于精神损害抚慰金30000.00元的主张，考虑原告因伤致残确系给其身心和生活带来巨大痛苦和不便，同时综合考虑受诉法院所在地平均生活水平予以适当保护10000.00元为宜。原告周鸣镇的各项损失共计为61100.24元。即护理费3447.82元=10天×108.59元／天+2361.92元／月×1个月；误工费17810.00元=137天×130.00元；残疾赔偿金19242.42元=9621.21元×20年×10%；精神损害抚慰金10000.00元。伙食补助费4000.00元=40天×100.00元；交通费400.00元；鉴定费2200.00元；代理费4000.00元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决如下：一、被告茹士伟于本判决生效之日起五日内一次性给付原告周鸣镇人民币61100.24元（其中护理费3447.82元、误工费17810.00元、残疾赔偿金19242.42元、精神损害抚慰金10000.00元、伙食补助费4000.00元、交通费400.00元、鉴定费2200.00元、代理费4000.00元）；二、被告吉林省海富消防工程有限公司对第一项给付内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告周鸣镇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费613.00元，减半收取306.50元和特快专递费180.00元，共计486.50元，由被告茹士伟和被告吉林省海富消防工程有限公司连带承担。
宣判后，茹士伟不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：1、要求二审法院撤销吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第5551号民事判决，并依法改判。2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由为：1、原审认定事实错误，周鸣镇在从事劳务活动中，本身没有尽到注意义务，致使自己摔伤，周鸣镇工作中存在过错，因此其应当自负一定比例的民事责任，这从周鸣镇一审的民事起诉状及日常生活法则就可以证实。2、原审程序违法，致使认定事实错误。原审诉讼期间，经长春市中级人民法院委托吉林大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见，该鉴定意见适用职工工伤评残标准是错误的。后吉林大学司法鉴定中心又出具了补充意见函，说明周鸣镇构成十级伤残。原审茹士伟当庭对该鉴定意见提出异议，要求由长春市中级人民法院确定的其他鉴定机构作出补充鉴定。但原审法院对茹士伟的诉求不予支持。吉林大学司法鉴定中心作出的鉴定意见违背鉴定标准，任何人都会对其作出的补充鉴定意见公正性产生合理怀疑。另外，根据法律规定，误工日期应计算至评残前一日，因此该鉴定意见第三项根本就没有任何意义。第二项后续治疗费没有鉴定结果。因此该鉴定意见中的三项结论均没有法律上的实质意义，并且造成鉴定费的无故支出，原审判决将鉴定费2200.00元全部由茹士伟承担是错误的，该鉴定费应由周鸣镇自行负担。总之，茹士伟对吉林大学司法鉴定中心作出的鉴定意见公正性产生了合理怀疑，要求由其他鉴定机构作出补充鉴定，且司法鉴定的举证责任在于周鸣镇，而不是茹士伟。二审期间，茹士伟要求吉林大学司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询，对为何作出如此鉴定意见作出说明。3、关于误工费的计算。茹士伟虽自认周鸣镇日工资为130.00元，但原审判决由此就按天计算，给付周鸣镇137天的误工费，是错误的。茹士伟承包此项工程，整个工期仅20多天，茹士伟已没有其他的工程项目，必然与周鸣镇解除劳务关系。这说明双方仅是临时用工。周鸣镇本身是农民，利用农闲时间打工，因此其误工费的计算标准应按农民标准计算，并且按相关标准，应足月按月计算，不应按天计算。4、关于精神损害抚慰金的赔偿数额。根据相关司法解释，精神损害抚慰金数额的确定应考虑侵权人的过错，造成的后果等因素合理确定。这说明精神损害抚慰金的赔偿仅适用侵权案件，茹士伟与周鸣镇是劳务关系，茹士伟没有侵权行为，因此不应承担精神损害抚慰金。即使承担，原审法院判决10000.00元数额过高。十级伤残最高限额才是10000.00元。应结合周鸣镇过错程度及茹士伟积极看望并垫付医疗费等因素，合理确定数额，不应按最高赔偿限额确定。5、关于代理费数额的问题。原审判决对周鸣镇代理费4000.00元全额保护是错误的，应按照原审法院保护的数额与周鸣镇诉讼请求数额的比例予以保护，对于周鸣镇无故扩大的损失应由其自负。6、原审判决对茹士伟垫付的医药费及周鸣镇住院期间已给付的1000.00元没有确认。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
周鸣镇二审辩称，一、原审法院认定事实清楚。1、消防工程属于特殊行业，必须具备相应的资质。而周鸣镇根本就没有资质，更不懂安全防护和安全培训等具体事项的实际操作，也因此为安全施工埋下了隐患。2、周鸣镇摔伤的根本原因是茹士伟不能提供安全带、防滑鞋、工作服等安全防护设施，同时茹士伟提供的施工工具脚手架出现了严重的质量问题，由于脚手架发生倒塌周鸣镇才会坠落摔伤。而周鸣镇在工作中不存在过错，茹士伟也没有证据证明周鸣镇在工作中存在过错。根据谁主张谁举证的原则，应负有举证责任的一方承担不利的后果。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，茹士伟作为雇主对雇员在从事雇佣活动中所受到的伤害应承担无过错责任。二、原审程序合法。1、经沟通，吉林大学司法鉴定中心出具了补充意见函，写明了依据道路交通事故评残标准周鸣镇损伤构成十级伤残。2、茹士伟陈述其当庭提出质疑并要求其他鉴定机构作出补充鉴定不属实，无证据证明。3、对于有缺陷的鉴定意见可以通过补充鉴定、重新鉴定或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。由于该司法鉴定意见依据充分、程序合法，无需由其他鉴定机构重新鉴定或补充鉴定。4、周鸣镇要求对误工时限进行鉴定是合理和必要的。5、此次司法鉴定，鉴定机构没有收取关于后续治疗费的鉴定费用。三、关于误工费。原审判决确定的误工费计算标准、期限及计算方式均正确。四、关于精神损害抚慰金。本次事故周鸣镇已构成十级伤残，给其造成了精神及身体上的痛苦，原审判决确定精神损害抚慰金数额是适当的。五、关于代理费。原审判决确定的代理费数额是适当的。六、关于医疗费。原审无需对其已经垫付的医疗费进行审理。综上，请求二审法院维持原审判决。
都邦药业及海富消防二审中均未到庭参加诉讼。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
二审庭审中，依据茹士伟的申请本院通知鉴定人出庭接受质询。茹士伟发表质证意见为：鉴定程序违法，鉴定意见不应被采信。周鸣镇发表质证意见为：鉴定程序合法，鉴定意见应作为本案认定案件事实的依据。
本院认为：一、关于本案鉴定程序是否违法的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定等方法解决。[2014]临鉴字第L033号鉴定意见书虽依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出，但吉林大学司法鉴定中心已于事后进行了补充鉴定并依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》出具了补充意见函。该补充意见函系依法作出，且依茹士伟申请鉴定人已于二审出庭接受质询。故本案鉴定程序合法、依据充分，[2014]临鉴字第L033号鉴定意见书及补充意见函应予采信。茹士伟认为本案鉴定程序违法，并要求由其他鉴定机构进行补充鉴定的主张本院不予支持。二、关于茹士伟是否应对周鸣镇的损害后果承担全部赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案茹士伟作为雇主应为雇员从事雇佣活动提供充分的安全保障措施，但其二审庭审中自认未向周鸣镇提供任何安全保障措施，也未进行安全生产教育培训，故其对周鸣镇的损害后果具有主观过错。茹士伟认为周鸣镇对自身的损害后果具有一定的过错，但并未举证证明周鸣镇对事故的发生存在主观故意或重大过失。故原审判决茹士伟对周鸣镇本次损害后果承担全部赔偿责任并无不当。三、关于原审判决确定的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、代理费、鉴定费数额是否正确的问题。1、关于误工费。误工时间以日为单位，误工费计算公式为：误工费=误工天数×日误工费计算标准。本案原审庭审中茹士伟自认周鸣镇的日工资为130.00元，且周鸣镇亦同意按该标准予以赔偿，故对周鸣镇的误工费原审判决按日误工标准130.00元并按137天予以保护并无不当。2、关于残疾赔偿金。依据补充意见函周鸣镇因本次事故构成十级伤残，故原审判决依据十级伤残等级确定残疾赔偿金数额并无不当。3、关于精神损害抚慰金。本案为侵权责任纠纷，精神损害抚慰金应予保护。且本次事故致周鸣镇十级伤残，给其造成了一定的精神痛苦，原审判决酌定保护精神损害抚慰金10000.00元并无不当。4、关于代理费。代理费系周鸣镇因本次事故产生的合理损失，应予保护，原审判决依据代理费票据保护4000.00元有事实及法律依据。另，周鸣镇二审提交二审律师代理费票据原件一张，以证明周鸣镇二审支付4000.00元律师代理费，并要求茹士伟和海富消防对该费用承担连带赔偿责任。由于本案是二审案件，对于新增诉讼请求本院不予审理。5、关于鉴定费。[2014]临鉴字第L033号鉴定意见书及补充意见函应作为本案认定事实的依据，周鸣镇支付的鉴定费属于合理损失应予保护。茹士伟认为该鉴定意见的三项鉴定结论均没有法律意义的主张本院不予支持。另，茹士伟上诉认为原审判决对其已经垫付的医疗费及在周鸣镇住院期间已给付的1000.00元费用没有确认不属实，原审判决经审理查明部分已经认定茹士伟为周鸣镇支付了相关费用19600.00元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1328.00元由上诉人茹士伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 李 月