山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1474号
上诉人（原审第三人）建设银行股份有限公司青岛市分行。
法定代表人冯涛，行长。
委托代理人张雪松，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘杨青。
委托代理人蓝斐，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人祝焕卫，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仲军。
被上诉人（原审被告）曲文青。
委托代理人赵延绪，青岛市南钧一法律服务所法律工作者。
上诉人建设银行股份有限公司青岛市分行（以下简称建设银行青岛分行）因与被上诉人刘杨青、仲军、曲文青房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第10817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘杨青在一审中诉称，2006年6月16日，仲军与刘杨青签订协议书，将仲军所有的青岛市市南区瞿塘峡路50号9××号房产（房产证号青房地权市字第××号）出售给刘杨青。其后，刘杨青按照约定支款并实际入住该房屋至今。期间，刘杨青多次催促仲军为其办理房产过户手续，仲军虽不断书面承诺但迟迟不予办理。仲军的行为严重侵犯了刘杨青的合法权益，给刘杨青造成了损失。故刘杨青起诉，请求依法判令：1、仲军、曲文青为刘杨青办理房产过户手续；2、判令仲军、曲文青承担因迟延过户给刘杨青造成的全部损失5万元；3、诉讼费用由仲军、曲文青负担。
仲军在一审中未到庭答辩。
曲文青在一审中辩称，2006年出售房屋的事实属实，但截至刘杨青提起诉讼之前，从未有人向曲文青主张过协助办理过户事宜，也未告知未过户的事情。仲军、曲文青已于2011年11月27日登记离婚，仲军住址也并非诉状所写同安路房屋，现曲文青无法与仲军取得联系。仲军涉嫌刑事犯罪，建议移送公安机关立案侦查。房子卖给刘杨青的事情我知道，但没过户的事情不知道。
建设银行青岛分行述称，仲军和建设银行青岛分行签订的借款合同中抵押担保条款合法有效。本案中涉及要过户的房屋已经由仲军向建设银行青岛分行设定了抵押，并且已经依法登记，具有物权效力。抵押权效力高于刘杨青与仲军之间的债权。在该房屋担保的债权以及实现债权的费用未清偿之前，房屋不能过户给刘杨青。
一审法院经审理查明，仲军与曲文青于×年×月×日登记结婚，×年×月×日离婚。位于青岛市市南区瞿塘峡路×号×户房屋原系夫妻共同财产。2006年6月16日，仲军（卖方）与刘杨青（买方）签订协议书一份，约定：卖方以净价柒拾伍万元价格将青岛市瞿塘峡路×号×户（108.07平方米）住宅卖于买方。购房款柒拾伍万元全部付于卖方后，卖方将房产证交于或过户于买方，由此产生的其他费用均由乙方负担。另：为了合理避开过户费过高问题，双方在房地产买卖契约上填写的房价，按照过户交易最低限额填写。后刘杨青分多次向仲军支付了购房款。2012年1月至8月，仲军分四次出具承诺，保证办好涉案房屋的过户手续并承担费用及刘杨青损失。2012年8月28日，仲军出具承诺书一份，内容为：瞿塘峡路×号×户已出售给贵方（购房款交割完毕，购房款已全部付清），暂未办理房屋过户手续。后因我方需要用钱，于2006年8月用此房产证在建行办理了贷款手续，导致未及时过户（从2007年起至今未能过户）。我现在承诺两天内办理好过户手续，从2007年开始因政策有了新的规定而发生的新的收费，由我负担。因耽误过户而给贵方造成的经济损失，我方将给予伍万元的赔偿。2012年9月至2012年11月，仲军另分别出具保证书、承诺书等5份，承诺尽快协助刘杨青办理房产过户手续。2012年9月22日，仲军出具证明一份，内容为仲军已于2006年将瞿塘峡路×号×户房产卖给给刘杨青，特此证明。
2006年7月14日，仲军向建设银行青岛市分行抵押借款39万元，并办理他项权利登记。在该借款抵押材料中，《个人额度借款合同》中仅有仲军个人签名，《个人额度借款抵押合同》中有仲军和曲文青的签名，但曲文青否认该签名是其本人所写。建设银行青岛分行也提供《个人住房借款合同》及《借款申请书》、《共同还款人声明》为证，证明仲军所签抵押借款合同真实有效，且已履行。刘杨青及曲文青质证后认为，建设银行青岛分行提供的借款合同与房产交易中心备案的文本不同，且《共同还款人声明》、《同意抵押声明书》等材料上的曲文青签名，不是曲文青本人所写。因此，该抵押应为无效。
2011年3月7日，仲军以涉案房屋向王金香抵押借款40万元，并办理他项权利登记，曲文青表示对此不知情，该协议只有仲军一人签字。后刘杨青与王金香达成和解协议，由刘杨青代为支付44万元，王金香解除涉案房屋上房产的抵押。调解协议达成后，刘杨青撤回对王金香的起诉。
曲文青提供仲军将给曲文青的书信一封及仲军提供的假存单复印件一份、离婚证及离婚协议，证明曲文青与仲军感情不和，仲军出售房款的收益并未用于夫妻共同生活，因此对于刘杨青起诉的损失，曲文青不应承担赔偿责任。现刘杨青在涉案房屋中居住，刘杨青自述自房屋合同签订后，仲军即交付钥匙，刘杨青开始装修入住，曾有建设银行工作人员到涉外房屋进行调查，刘杨青已告知房屋被出售的事项。但建设银行青岛分行不予认可。曲文青申请对建设银行青岛分行提供的《共同还款人声明》及《同意抵押声明书》上曲文青签名的真实性进行鉴定，一审法院依法委托后，青岛青大司法鉴定所出具《文书鉴定意见书》，认为该上述两份材料“曲文青”的签名与样本上的“曲文青”不是同一人书写，即不是曲文青所写。曲文青预交鉴定费1万元。刘杨青及曲文青对该鉴定报告无异议，建设银行青岛分行则主张，贷款时仲军、曲文青仍为夫妻关系，因此抵押担保无论是否经过曲文青同意，曲文青均应承担共同还款义务。涉案房屋已办理他项权证，因此刘杨青要求过户的请求依法不能得到支持。对于借款人身份的审查，在贷款时建设银行只能通过身份证照片与到场人员进行对比，已尽到合理的审查义务，因此，建设银行青岛分行是善意的，有权享有抵押权。
一审法院认为，刘杨青、仲军在自愿基础上签订的合同，其内容不违反法律规定，双方当事人均应履行合同义务。刘杨青与仲军签订房屋买卖合同，现刘杨青已足额交付购房款，且实际控制房屋。仲军应按合同约定为刘杨青办理房屋过户手续。故刘杨青起诉符合法律规定，一审法院依法予以支持。因房屋买卖合同签订时仲军、曲文青尚为夫妻关系，该房屋系仲军、曲文青共同财产，故曲文青对该协助过户责任也负有相应履行义务，因现涉案房屋被仲军办理抵押手续。且建设银行青岛分行主张优先实现抵押权。对此，一审法院认为，仲军与建设银行青岛分行签订抵押合同在刘杨青、仲军签订房屋买卖合同之后。而建设银行青岛分行提供的贷款审核材料中可明知，建设银行青岛分行在办理抵押贷款中明知涉案房屋为仲军、曲文青夫妻共同财产，但依据鉴定结论，其贷款审核材料中的曲文青签名并非曲文青所写。第建设银行青岛分行虽然称其尽到了形式审查义务，但一审法院认为，作为银行应具有专业能力，应对其赋予高于一般普通人的审查义务。建设银行青岛分行提供的该证据不足以证明仲军在签订抵押合同时实际审查过涉案房屋的实际控制人、房屋共有人身份情况，审查具有瑕疵。现房屋共有人明确表示对抵押不知情、拒绝追认，且其陈述可与鉴定结论相一致，因此，不能认定建设银行青岛分行抵押权的取得符合善意取得条件，不应对抗购房屋买卖在先的刘杨青。同时，综合考虑建设银行青岛分行与刘杨青之间的抗风险能力，一审法院对建设银行青岛分行主张以抵押权对抗刘杨青与仲军之间的房屋买卖合同的主张，依法不予支持。关于损失费5万元，因仲军在2012年8月28日承诺书中明确承诺支付刘杨青逾期办证赔偿款5万元，该协议约定系其自愿处分行为，且不违反法律规定，故仲军应向刘杨青支付该赔偿款。因该承诺书出具时，仲军、刘杨青已离婚，因此应视为仲军的单方承诺，故曲文青对该赔偿款的支付不需要承担连带责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，判决：一、仲军、曲文青于判决生效之日起三十日内协助刘杨青办理青岛市市南区瞿塘峡路×号×户房屋过户手续；二、仲军于判决生效之日起十日之内给付刘杨青逾期办证赔偿款5万元；三、驳回刘杨青其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1050元、财产保全费4770元，鉴定费1万元由仲军承担。因刘杨青预交诉讼费5820元，曲文青预交鉴定费1万元，仲军于判决生效之日起十日内给付刘杨青58**元，给付曲文青1万元。
宣判后，建设银行青岛分行不服一审判决提起上诉。
上诉人建设银行青岛分行上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判。其主要事实理由为：涉案房屋已经设定抵押登记，未经法定程序不得撤销，一审法院在抵押登记未撤销的情况下判决过户，认定有误。刘杨青与曲文青之间的房屋买卖合同为债权行为，不能对抗建设银行青岛分行的物权行为。且刘杨青主张房屋买卖的证据不足，不能对抗房屋抵押登记行为的效力。曲文青和仲军应当向建设银行青岛分行履行还款义务。建设银行青岛分行取得的房屋抵押权合法有效。
被上诉人曲文青辩称，一审判决查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持。仲军与建设银行青岛分行恶意串通骗取国家贷款，应移送公安机关处理。
被上诉人刘杨青辩称，建设银行青岛分行对于诉争房屋不享有依法设立的抵押权，因为，登记仅是形式要件，经过登记的抵押权不必然是合法有效的。建设银行青岛分行主张的抵押权未经过房屋共有权人曲文青的同意，该房屋上的抵押权亦不构成善意取得，应当是无效的抵押。且建设银行青岛分行已经就抵押纠纷进行诉讼，市北法院一审判决虽未生效，但已经认定建设银行青岛分行对该房屋不享有抵押权。此外，是否撤销他项权利证书不影响本案审理结果，仲军与刘杨青的房屋买卖合同合法有效，应当判决继续履行合同，办理过户手续。
被上诉人仲军未答辩。
二审中，本院于2015年12月3日作出（2014）青金商终字第449号民事判决书，认定涉案房屋是仲军与曲文青的夫妻共同财产，《同意抵押声明书》中“曲文青”的签字，并非曲文青本人所签，该房屋设定抵押未经曲文青同意，抵押无效。
二审查明其他事实与一审查明一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案房屋抵押效力问题；2、刘杨青与仲军房屋买卖合同的效力及能否对抗涉案房屋的抵押权；3、涉案房屋能否办理过户手续。
1、关于涉案房屋抵押效力问题，本院（2014）青金商终字第449号民事判决认定涉案房屋抵押无效，该判决已经送达生效，因此，本院认定建设银行青岛分行在涉案房屋的抵押行为无效。
2、刘杨青与仲军之间签订的房屋买卖合同系在自愿基础上签订的合同，其内容不违反法律强制性规定，合同履行过程中，刘杨青亦已提交证据证明其足额交付购房款，且实际控制房屋，因此，刘杨青与仲军之间的房屋买卖合同为有效合同。仲军与刘杨青签订房屋买卖合同早于仲军与建设银行青岛分行签订抵押合同，且建设银行青岛分行对涉案房屋的抵押已被生效法律文书认定为无效。因此，一审法院对于建设银行青岛分行主张以抵押权对抗刘杨青与仲军之间的房屋买卖合同不予支持，认定并无不当，本院予以确认。
3、对于涉案房屋能否办理过户手续。（2014）青金商终字第449号民事判决已经生效，建设银行青岛分行在涉案房屋设立的抵押权已被认定无效，因此，涉案房屋具备办理过户的条件。一审判决仲军、曲文青协助刘杨青办理房屋过户手续，并无不当，本院予以维持。
综上，一审处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人建设银行股份有限公司青岛市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王庆光