新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑二初字第39号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人刘建文，男，1966年4月17日出生新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大学文化，原系新疆昌源水务集团公司副总经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2015年1月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人武亚洲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
辩护人张开发，新疆世源律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院于2015年9月9日以乌市检刑二刑诉（2015）13号起诉书，指控被告人刘建文犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、石磊出庭支持公诉，被告人刘建文及其辩护人武亚洲、张开发均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2012年期间，被告人刘建文利用担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理的职务便利，将新疆水利电力建设总公司参股的新疆永和康晟药业有限责任公司的全额股权转让给山西粟海集团有限公司并办理了股权转让登记，名义持股人为山西粟海集团有限公司徐某某、张向民，但山西粟海集团有限公司并未实际支付股权转让费。之后被告人刘建文又以3,000万元价格将新疆永和康晟药业有限责任公司的全额股权转让给赖某、邵某，实际入账2,200万元，被告人刘建文将其中800万元据为已有，用于个人股票买卖。
公诉机关就上述事实向法庭出示、宣读了被告人供述、证人证言、常住人口信息表、任职文件、工商登记档案、收条、股权转让合同、银行交易凭证、股票账户信息、鉴定意见、到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人刘建文身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款人民币800万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规，提起公诉，请依法判处。
被告人刘建文辩称，1.我对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议。新疆永和康晟药业有限责任公司当时约定以2,500万元卖给徐某某和张向民的，后来跟邵某谈转让价格就是达到不赔钱目的。如果卖给邵某的股权转让款达到3,000万元，徐某某、张向民肯定会要中间的差价。2.当邵某支付了1,800万元股权转让款后，她怀疑公司可能有隐形债务和一些未缴税款，但她不愿意承担这些费用。于是双方商谈我来承担这些费用，借给我800万元进行炒股，支付本息。我和赖某之间的借据是合法有效的，所以我不构成贪污罪。其辩护人提出，1.2012年1月，新疆昌源水务集团有限公司在第二次党代会上选举被告人刘建文为党委委员，但该选举只需报上级联合党委会备案即可，并不需上级党委的任命与批准。同时，被告人刘建文虽被聘任为新疆昌源水务集团有限公司的副总经理，但该公司于2007年3月起性质变为国有参股、控股的非国有制企业，不具备委托、委派的主体资格。而刘建文在昌源水务集团是协助总经理工作，进行公司日常管理，不是国资部门推荐的董事和监事，其工作行为不能代表国家行为。同时，公诉机关所提供的证据不能证实被告人刘建文在本案案发时，是否还在继续分管新疆水利水电建设总公司的相关工作。综上，被告人刘建文不具备国家工作人员身份，不符合贪污罪的犯罪主体构成要件。2.新疆永和康晟药业有限责任公司资产评估报告显示资产不超过2,000万元，在第一次与徐某某、张向民签订的合同价款为2,000万元，没有低于评估价格。而在第二次徐某某、张向民与赖某、邵某所签的股权协议书中显示，股权转让价格为2,200元。所以，新疆永和康晟药业有限责任公司最后的股权价格应为2,200万元。3.新疆永和康晟药业有限责任公司的四个股东为新疆水利水电总公司、贾晓光、新疆通达水电建设有限公司、刘某，因徐某某、张向民第一次转让并未实际支付股权转让费，所以第二次赖某、邵某支付的股权转让款将直接支付给新疆永和康晟药业有限责任公司的四个股东，而这四个股东有个人也有非国有企业，所以公诉机关所指控的800万元也不属于公司财产。综上，被告人刘建文身份不符合贪污罪的主体构成要件，其占用的财产即不是国家公共财产，也没有利用其职务便利，所以被告人刘建文不构成贪污罪。
经审理查明：
2011年至2012年期间，被告人刘建文利用担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理及新疆永和康晟药业有限责任公司法定代表人的职务便利，先将新疆昌源水务集团全资子公司新疆水利电力建设总公司参股的新疆永和康晟药业有限责任公司全额股权，转让给山西粟海集团有限公司并办理了股权转让登记，名义持股人为山西粟海集团有限公司徐某某、张向民。但山西粟海集团有限公司因资金等问题并未实际支付股权转让费。之后，被告人刘建文又与赖某进行协商，以人民币3,000万元的价格将新疆永和康晟药业有限责任公司全额股权转让给赖某、邵某。二人按照被告人刘建文的要求，将2,200万元股权转让费打入了新疆永和康晟药业有限责任公司，将剩余的800万元由赖某分三次打入了被告人刘建文及朱甲的银行账户内，被告人刘建文为此向赖某出具了800万元收条一份。但被告人刘建文却未将800万元进行入单位账，而是将800万元据为已有，用于个人股票买卖。
另查，新疆昌源水务集团有限公司由中国水务投资有限公司持有51%的股权，新疆维吾尔自治区新业国有资产经营有限责任公司持有25%的股权。2000年12月5日，新疆维吾尔自治区国有资产管理局同意将自治区水利厅直属企业新疆水利电力建设总公司占用的国有产权5,732.9万元授权给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有，使其成为新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司的全资子公司。2006年11月7日，新疆水利电力建设总公司出资400万元、新疆通达水电建设有限责任公司出资300万元、刘某出资300万元（实际个人未出资）成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司，并由新疆水利电力建设总公司研究并上报新疆昌源水务集团有限公司批准，推荐被告人刘建文出任该公司董事、法定代表人。2007年11月2日，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司名称变更为新疆永和康晟药业有限责任公司，并将新疆水利电力建设总公司10%的股权交割给贾晓光。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人赖某的证言证实，2011年11月左右，其通过一个中介公司知道新疆永和康晟药业有限责任公司要出售股权，因为其弟弟赖甲认识该公司的法定代表人刘建文，当时赖甲说公司土地刘建文要价72万元/亩，而其公司在附近收购了一个叫阿尔坎的公司，价格是75万元/亩，所以其觉得价格合适，就和刘建文联系并商谈有关股权转让的事宜。其是从事房地产开发的经营者，收购新疆永和康晟药业有限责任公司实际也是看上了它的土地价值。2011年徐某某和张向民已经认购了新疆永和康晟药业有限责任公司的全额股份，并办理了股东变更手续，但他们二人一直没有支付相应的股权转让款。当时刘建文说他可以全权做主这个事情，并同意其收购新疆永和康晟药业有限责任公司全部股权，顶替徐某某和张向民二人。所以其没有和徐某某、张向民二人具体谈过收购新疆永和康晟药业有限责任公司股权的事情，都是跟刘建文谈的。最终确定其和邵某认购新疆永和康晟药业有限责任公司全额股份的价格为2,800万元，另外还需支付该公司所欠债务200万元。但当时刘建文提出条件为协议上以2,000万元收购永和康晟药业有限公司，另外再支付200万元的债务清偿费，剩余800万元打入刘建文指定的账户内。2012年3月8日，其从个人账户转入新疆永和康晟药业有限责任公司账户1,000万元。3月16日，从邵某账户分三次转入新疆永和康晟药业有限责任公司账户共计1,000万元。之后，其又向新疆永和康晟药业有限责任公司账户转入200万元的债务清偿费。剩余的800万元，其按照刘建文的要求转入朱甲的账户500万元，转入刘建文的工商银行账户内200万元，转入刘建文的建设银行账户内100万元。其和刘建文之间不存在借贷关系，也不认识朱甲。因为其和邵某与徐某某、张向民之间的股权转让协议是在自治区工商局登记注册大厅现签的，签完就办理相应的股权变更手续，其和邵某就已经成为新疆永和康晟药业有限责任公司的所有人，而且当时其和刘建文商谈的全部收购价格也为3,000万元，所以其按照刘建文要求打入他指定账户800万元不存在风险。
2012年7月，刘建文给其出具过一份800万元的收条，这800万元就是其购买新疆永合康晟药业有限公司3,000万元的一部分。因该笔800万元进入了刘建文个人账户，所以其让被告人刘建文出具了该份收条，而收条中说收到800万元代偿公司债务款的具体内容是被告人刘建文自己书写，其当时也没有细问，因为只要能证明刘建文收到800万元就行，具体刘建文拿去干什么事情，其也没有办法去问。其也从来没有让邵某找过刘建文要求他出具过收据，以抵扣税款或应对税务机关检查。因为上税主要是获益方（卖方）的事情，作为买方按规定也就缴纳个印花税。而且刘建文只出具了一份收条，没有相应的财务凭证，无法计入公司成本。2014年夏天，刘建文又找到其让签订一份借款协议（借款金额：800万元，落款时间：2012年7月17日），刘建文当时说他们水利厅的领导出事了，外面风声挺紧的，他害怕在新疆永和康晟药业有限责任公司800万元上出问题，就让其帮他这个忙，伪造个借条。落款时间2012年7月17日是刘建文让其在该借款协议上写的。2012年刘建文给其出具的800万元收条与2014年借款协议中的800万元实际上是同一笔钱，但借款协议上的内容是不真实的，其没有给刘建文借过800万元。除了这份借款协议（借款金额：800万元，落款时间：2012年7月17日）以外，其没有与刘建文再签订过其它借款协议，也没有对该份借款协议进行补签或者改签。
2.证人邵某的证言证实，其和赖某共同收购了新疆永合康晟药业公司全部股权，其没有参与整个协商购买过程，都是赖某谈的。其只知道支付了2200万元股权转让款，其中2000万元是股权转让，200万元是清偿债务。关于“2012年7月，新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）收到赖某代偿公司债务款共计捌佰万元整”的这张收条其以前不知道，2015年1月31日，赖某拿到其这说要盖章子时才知道有这么一张收条。其从来没有让刘建文打过这张收条，也没有去过他的办公室。其作为购买方只需要缴纳印花税，其他的税款都是由获益方（卖方）缴纳。2012年3月7日，其和赖某去自治区工商局登记注册大厅办理股权变更登记时，张向民、徐某某、刘建文均在场。
3.证人赖甲的证言证实，2011年底，其和刘建文见面谈过收购永合康晟药业公司的事情，当时有四家单位要收购永和康晟公司，刚开始刘建文要价一亩地72万元，其他单位因为价格和付款方式的问题都退出了，就剩其一家公司。新疆永和康晟药业有限责任公司的资产不值什么钱，主要是地值钱，所以购买该公司股权，实际上就是为了购买这个公司占用的土地，刘建文也是按每亩土地价格给其出的价。其觉得每亩72万元的价格还可以，就告诉了赖某，让赖某接着和刘建文谈具体的收购事宜。
4.证人朱某某的证言证实，2011年，其以山西粟海集团名义与刘建文商谈收购新疆永合康晟药业公司的事情，其没有和药厂其他股东见过面。最终确定以2,500万元的价格收购该制药厂所有股权，该药厂以前的债权债务与粟海集团没有关系。虽然是山西粟海集团出资收购该药厂全部股份，但为了经营方便，就以徐某某和张向民个人名义持股，资产全部是粟海集团的。当时签定了协议，并让徐某某办理股东变更事项。但最后该协议没有实际履行，所以其给刘建文打电话说这个药厂粟海集团公司不收购了，让他另外找人收购。
4.证人徐某某（山西粟海集团总经理）的证言证实，2011年，山西粟海集团以2,500万元的价格收购新疆永合康晟药业公司所有股权，但不承担新疆永合康晟药业公司原债权债务。按照朱某某的安排，其和张向民所持新疆永合康晟药业公司的股权属于粟海集团公司，这个做的目的是办理贷款、企业年检等业务方便。朱某某与新疆永合康晟药业公司谈好后，其办理了后续股东变更，但2,500万元没有实际支付。后来，朱某某给其说过“他和刘建文协商好了，永和康晟药业公司那块地的价格也涨了，这样谁也不赔谁的，刘建文再找一家单位来收购永和康晟药业”。其之前没有见过赖某、邵某，也没有和她们协商过购买永和康晟药业公司股份的事情，只是刘建文联系其和张向民在自治区工商局办理股权转让时见过一次赖某、邵某。
5.证人刘某的证言证实，新疆水利电力建设总公司占新疆永和康晟药业公司30%的股份，实际出资300万元。其虽然在工商局登记材料是股东，但实际上并没有出资，只是名义上的股东。刘建文给其说是新疆水利电力建设总公司领导班子商量过了，总公司投资的新疆永和康晟药业有限责任公司还有一个股东没有到位，为了拿到这块地，先把公司注册起来，就让其虚挂30%的股份，实际上其既没有出钱入股，也没有分红收益。
新疆水利电力建设总公司的法定代表人是刘建文，是刘建文一直负责新疆永和康晟药业有限责任公司出售股权的事情，其并没有参与。2011年9月，其担任新疆水利电力建设总公司经理，这期间还是刘建文负责新疆永和康晟药业有限责任公司的股权出售。因为新疆昌源水务集团任命其为新疆水利电力建设总公司总经理的时候，没有安排其负责出售新疆永和康晟药业有限责任公司股权这项工作。而且刘建文作为新疆昌源水务集团的领导，一直在负责新疆永和康晟药业有限责任公司股权出售的事情，其作为下属单位的负责人，刘建文不移交新疆水利电力建设总公司出售股权的事情，自己也不好干预。
6.证人严某某的证言证实，2007年至2012年，其担任新疆永和康晟药业有限责任公司的兼职会计。2012年3月，新疆永和康晟药业公司出售了全部股权，出售后进账资金是2,200万元。这2,200万元偿还了新疆水利电力建设总公司、新疆汇通大厦的债务，股东分配。2012年3月，刘建文还让其以刘某、贾晓光的名义交了80万元个人所得税。新疆水利电力建设公司、新疆通达水电建设公司的企业所得税，应由他们公司自己去缴纳。同时，个人出具的收条不可能入账，进入公司成本必须是发票或税务机关认可的行政事业性单位出具的正规票据，不计入成本也就不存在抵扣税款的问题。这是国家的基本财务制度，不区分国有企业还是民营企业。
7.证人井某（新疆通达水电建设有限公司法定代表人）的证言证实，2004年，新疆水利电力建设总公司全体职工入股成立了新疆通达水电建设有限公司。其于2006年至今一直兼任该公司的法定代表人。2007年，新疆通达水电建设公司向新疆永和康晟药业有限责任公司实际出资300万元，占30%的股权。2011年，其与袁斌、邹平、孙嘉星全额购买新疆通达水电建设有限公司时，与新疆水利电力建设总公司签署协议约定在四人购买前新疆通达水电建设有限公司的债权债务，均由新疆水利电力建设总公司管理。所以关于新疆永和康晟药业有限责任公司出售股权的事情，其也没有参与。只是按照其上级单位新疆水利电力建设总公司的法定代表人刘建文要求，在相关的股权转让手续上签个字，具体过程一直由刘建文负责，他也不让其管。
8.证人刘某某（原新疆通达水电建设有限公司总工程师）的证言证实，新疆通达水电建设有限公司是由新疆水利电力建设总公司的全体职工集资成立的，所以实际新疆通达水电建设有限公司是新疆水利电力建设总公司的下属公司。当时其和井某是新疆水利电力建设总公司派往新疆通达水电建设公司工作的，所以工资还是由新疆水利电力建设总公司发放。当时新疆水利电力建设总公司要求新疆通达水电建设公司入股新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司（新疆永和康晟药业有限责任公司前身），所以公司召开股东代表大会就表示同意了。出售新疆永和康晟药业有限责任公司后，新疆通达水电建设公司应当拿回来600万元。但在出售前，新疆通达水电建设公司向新疆永和康晟药业公司借了300万元用于发放职工入股的本金。所以当新疆永和康晟药业公司出售后，要先归还借款300万元，新疆通达水电建设公司还应拿300万元。但当时刘建文说先要把新疆水利电力建设总公司的公款还掉，只剩下了240万元，差额60万元就给股东讲是扣的个人所得税。
9.证人朱甲（刘建文外甥女）的证言证实，宏源证券股份有限公司证券资金账号为的股票账户是刘建文让其办理的。刘建文说用其账号和银行卡比较方便，等其大学毕业后也可以投资股票市场，所以其就开设了这个股票账户。但银行卡在刘建文手里，其并没有使用过该证券账户和对应的银行卡，都是刘建文一直在使用，其也不认识赖某。
10.被告人刘建文的供述与辩解证实，新疆永和康晟药业有限责任公司成立于2006年，出资人是新疆水利水电建设总公司出资400万元，占40%股份；新疆通达水电建设公司出资300万元、占30%股份；刘某占30%股份，但他没有实际出资300万元。因为当时要将注册资金达到1,000万元，这样可以享受开发区的优惠政策，而且当时还想引进一个药厂股东，给他们预留股份，所以当时找了一个工商代理公司进行操作的。
2007年，新疆水利水电建设总公司将占永和康晟药业10%的股份转让给贾晓光。2011年5月，新疆水利水电建设总公司将占永和康晟药业30%的股份转让给徐某某。自此之后，新疆水利水电建设总公司在永和康晟药业公司无任何股份，但永和康晟药业公司财务及法定代表人仍在新疆水利水电建设总公司管理之下，2012年3月离开。新疆水利水电建设总公司将占永和康晟药业30%的股份转让给徐某某没有进入产权交易所进行挂牌交易，是协议转让。当时粟海集团董事长朱某某保证在15日内付款，徐某某没有实际出资，股东变更为徐某某。
其和赖某洽谈的股权转让事宜，赖某和徐某某没有洽谈过。2012年3月，赖某给永和康晟公司支付了2,000万元，包括邵某200万元。赖某承担永和康晟公司200万元债务。2012年4月至6月，赖某给其个人账户及朱甲账户打款800万元是其个人借赖某的钱进行炒股。朱甲的股票账户是其让办理的，之后，一直由其掌握朱甲的股票账户。2012年7月其所出具内容为“新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）收到赖某代偿公司债务款共计捌佰万元整”的收条，是邵某让其出具的，说是用来应付税务局的检查，为逃避所得税。这800万元和其借赖某的800万元没有关系。
赖某打入其工商银行、建设银行与朱甲工商银行账户共800万元。2012年7月17日，给赖某出具了一份借款协议。借款协议的内容是其借赖某人民币800万元，年息百分之十，借期五年，不计算复利，到期一次性偿还赖某1200万元。其将这800万元分多次打入朱甲股票账户，将钱打入朱甲的账户是因为当时其要融资融券，股票账户内金额小于500万元手续简便，超过500万元得批准，手续麻烦。在借款协议之后，其去赖某办公室在聊天过程中，邵某过来说转让的股权款为2,000万元，但当时新疆永和康晟药业公司注册资金是1,000万元，这样通过转让协议产生股权收益，永和康晟公司要交25%的所得税，就是赖某和邵某交。邵某让其出具一个收到800万元支付债务的收据，再加上前面赖某替永和康晟承担200万元债务，等于赖某替新疆永和康晟药业公司还了1,000万元，股权转让就没有溢价收益，不上税。2012年3月，赖某和邵某给新疆永和康晟有限责任公司支付了2,000万元股权转让款，200万元债务款，总共是2,200万元。2,000万股权转让款是由其来分配的，因为其还是新疆永和康晟有限责任公司法定代表人。2012年7月借款协议不是补签的，就是2012年7月份签订的，其没有找赖某补签过借款协议。2014年也没有补签过借款协议，就是2012年7月份这一份。赖某借给其800万元，一是因为2012年3月份其向赖某出售新疆永和康晟有限责任公司全部股份产生了信任，二是交易完成后新疆永和康晟有限责任公司有一些债务和税务问题，债务可能是隐性的，没有反映在财务上，税务上可能是两年漏缴房产税和土地使用税，还有土地增值税，合计下来税款近300万元，债务不能确定。出于这个目的，赖某觉得交易有些匆忙，认为这些税务债务问题应由其承担。所以其给赖某提出了一个方案，赖某低息给其借800万元，让其用来炒股。如果发生债务税务问题，就由其承担。不管发生或不发生债务税务问题，这800万元连本带息其都偿还给赖某。中警鉴字[2015]319号检验报告中，借款协议书写时间与落款时间不符，是其和赖某商量以后改签的，原2012年7月的借款协议已被撕掉。之前未向检察机关说明借款协议改签过的事情，是因为其觉得由赖某向检察机关说明借款协议改签过的事情会好一点。因为其本人说这个事情检察机关不会相信。
2003年8月，新疆水利厅党组任命其为新疆水利电力建设总公司总经理，党委副书记。2005年6月，经新疆水利厅党组批复同意，任新疆昌源集团公司党委委员、纪委书记、副总经理。2006年底，新疆水利电力建设总公司出资400万元、新疆通达水电建设总公司出资300万元、刘某名义出资300万元，成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司。其经新疆水利电力建设总公司党委会推荐为该公司董事，并上报昌源集团批准后，由新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司董事会选举为该公司的法定代表人。2007年，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司更名为新疆永和康晟药业有限责任公司，并将新疆水利电力建设总公司10%的股份交割给贾晓光。其在新疆永和康晟药业有限责任公司是代表国有控股的公司行使组织领导、监督管理等职能，包括参与公司的重大决策、经营等。
11.新疆昌源水务集团有限公司工商登记情况证实，中国水务投资有限公司持有新疆昌源水务集团有限公司51%股权，新疆维吾尔自治区新业国有资产经营有限责任公司持有新疆昌源水务集团有限公司25%股权，新疆昌源水务集团有限公司为国有控股公司。
12.新疆水利电力建设总公司企业法人营业执照证实，该公司的经济性质为全民所有制企业。
13.新疆维吾尔自治区国有资产管理局（国资委）新国企字[2000]54号《关于将水利厅直属企业新疆水利电力建设总公司占用的国有产权划转给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有的函》及新疆水利电力建设总公司工商登记情况证实，2000年12月5日，新疆维吾尔自治区国有资产管理局同意将自治区水利厅直属企业新疆水利电力建设总公司占用的国有产权5,732.9万元授权给新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司持有，使其成为新疆昌源水利水电产业（集团）有限公司的全资子公司。
14.2008年4月新疆昌源水务集团有限公司董事会决议、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2008]70号《关于聘任孙光欣等同志为新疆昌源水务集团有限公司高级管理人员的通知》、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2011]68号《关于刘某等同志任职的通知》、干部履历表证实，1993年1月至1997年10月，被告人刘建文任自治区水利厅政治处副主任科员；1997年11月至1998年10月任新疆水利电力建设总公司副总经理；1998年11月至2003年7月任新疆汇通（集团）股份有限公司副总经理、董事；2003年8月至2005年11月任新疆水利电力建设总公司党委书记兼副总经理，新疆汇通（集团）股份有限公司董事；2005年6月至2008年5月任新疆昌源集团公司党委委员、纪委书记；2008年5月至今，任新疆昌源水务集团有限公司副总经理、党委委员（期间：2005年5月至2011年9月，任新疆水利水电建设总公司总经理。2010年1月至今，任香梨股份有限公司董事长）。
15.中共新疆维吾尔自治区水利厅党组新水党干[2005]6号《关于刘建文同志任职的通知》、中共新疆维吾尔自治区水利厅党组新水党[2005]26号《关于中共新疆昌源集团公司第一次代表大会选举结果的批复》、新疆昌源水务集团有限公司昌源党字[2012]2号《中共新疆昌源水务集团有限公司第二次代表大会选举结果的请示》、中共新疆昌源水务、新华水电投资公司联合委员会联合党发[2012]2号《关于对中共新疆昌源水务集团有限公司第二次代表大会选举结果的批复》证实，2005年5月，经自治区水利厅党组研究，刘建文任新疆水利电力建设总公司的法人代表；2005年6月，中共新疆维吾尔自治区水利厅党组批复同意刘建文任中共新疆昌源集团公司第一届委员会党委委员、纪委书记；2012年2月，中共新疆昌源水务、新华水电投资公司联合委员会批复同意刘建文任中共新疆昌源水务集团有限公司第二届党委委员。
16.公司设立登记申请书、验资报告、法定代表人、执行董事、监事推荐书、新疆永和康晟药业有限责任公司工商登记情况、新疆永和康晟药业有限责任公司章程修正案、股东会决议、公司变更登记申请书、审核表、股权交割证明证实，2006年11月7日，新疆水利电力建设总公司出资400万元、新疆通达水电建设有限责任公司出资300万元、刘某出资300万元成立了新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司，并由新疆水利电力建设总公司研究并上报新疆昌源水务集团有限公司批准，推荐被告人刘建文出任该公司董事、法定代表人。2007年11月2日，新疆通达旱地龙黄腐植酸科技发展有限公司名称变更为新疆永和康晟药业有限责任公司，并将新疆水利电力建设总公司10%的股权交割给贾晓光。2011年4月，新疆水利电力建设总公司将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司30%的股权，新疆通达水电建设有限责任公司将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司30%的股权，刘某将其持有持有新疆永和康晟药业有限责任公司30%的股权，均转让给徐某某。贾晓光将其持有持有新疆永和康晟药业有限责任公司10%的股权转让给张向民，以上股权交易办理了变更登记，变更后徐某某持有新疆永和康晟药业有限责任公司90%的股权，张向民持有新疆永和康晟药业有限责任公司10%的股权。2012年3月6日，徐某某将其持有的新疆永和康晟药业有限责任公司90%的股权转让给赖某，张向民将其持有的新疆永和康晟药业有限责任公司10%的股权转让给邵某，以上股权交易办理了变更登记，
17.新疆昌源水务集团有限公司出具的任职情况说明证实，刘建文自2008年5月至今任集团公司副总经理，2008年5月至2014年3月分管集团公司纪委、新疆水利电力建设总公司；2010年3月至2014年12月分管新疆水利电力建设总公司。
18.新疆水利电力建设总公司新水建[2011]2号《关于转让新疆永和康晟药业有限责任公司部分股权的请示》、新疆昌源水务集团有限公司昌源字[2011]12号《关于同意新疆水利电力建设总公司转让新疆永和康晟药业有限责任公司股权的批复》、新疆昌源水务集团有限公司2011年会议纪要证实，新疆水利电力建设总公司向新疆昌源水务集团有限公司请示转让其持有新疆永和康晟药业有限责任公司30%股权。新疆昌源水务集团有限公司同意该请示。
19.山西粟海集团有限公司证明证实，2011年3月，山西粟海集团有限公司收购新疆永和康晟药业有限责任公司全部股权，名义持股人为该公司徐某某、张向民。但因该公司资金问题及新疆永和康晟药业有限责任公司药品批号问题未实际履行，山西粟海集团有限公司未向新疆永和康晟药业有限责任公司支付任何股权收购款。
20.股权转让合同、收据、银行凭证证实，2012年3月7日，徐某某将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司90%的股权以1800万元的价格转让给赖某，张向民将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司10%的股权以200万元价格转让给赖某。赖某支付新疆永和康晟药业有限责任公司股权转让费1,000万元、债务清偿费200万元，邵莹支付新疆永和康晟药业有限责任公司股权转让费1,000万元，合计2,200万元。
21.收条证实，2012年7月，刘建文书写一份内容为“收到赖某女士代偿公司债务款共计捌佰万元整。落款为：新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）”的收条一份。
22.工商银行个人业务凭证证实，2012年4月13日，赖某给朱甲打款500万元；2012年4月20日，刘建文从朱甲的工商银行卡上取走80万元；2012年6月25日，赖某给刘建文工商银行卡打款200万元。
23.建设银行账户明细证实，2012年7月3日，赖某给刘建文建设银行卡打款100万元。
24.新疆水利电力建设总公司出具的说明、税收通用缴款书、电子缴税付款凭证证实，该公司于2012年缴纳转让股权收益300万元的企业所得税为342,881.61元。
25.朱甲宏源证券个人开户申请表、交易结算资金银行存管协议书、账户资金明细卷证实，刘建文使用朱甲的股票账户进行股票交易情况。
26.投资协议、新疆永和康晟药业有限责任公司说明、记账凭证证实，新疆水利电力建设总公司投资入股新疆永和康晟药业有限责任公司300万元股权。2012年3月26日，新疆水利电力建设总公司收回投资款600万元。
27.中国刑事警察学院物证鉴定中心中警鉴字[2015]319号检验报告证实，检材黑色字迹书写的借款协议一份，标称时间为2012年7月17日。对送检借款协议上的黑色书写字迹的形成时间进行鉴定。结论为标称时间为2012年7月17日的借款协议上黑色书写字迹的形成时间与其标称时间不符，其形成时间距检验时间约1年之内。鉴定时间：2015年3月16日。
28.常住人口信息表证实，被告人刘建文出生于1966年4月17日，系完全刑事责任能力人。
29.到案经过证实，被告人刘建文贪污一案系由个人实名举报至沙依巴克人民检察院反贪局。2015年1月30日，该局反贪局工作人员将刘建文从新疆昌源水务集团办公楼带至该院反贪局接受询问。刘建文在接受调查和立案侦查过程中，对其利用职务便利贪污新疆永和康晟药业有限责任公司800万元购买款的犯罪事实拒不认罪，且拒不上缴赃款，无悔罪表现。
30.乌沙检反贪冻[2015]2号冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书证实，2015年4月20日，对朱甲建设银行账户内7，580，237.44元资金予以冻结。
31.乌沙检反贪冻[2015]3号冻结犯罪嫌疑人存款通知书证实，2015年4月21日，对刘建文建设银行账户内421，462.65元存款予以冻结。
上述证据经庭审举证质证，其来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘建文利用担任新疆昌源水务集团公司党委委员、副总经理与新疆永和康晟药业有限责任公司法定代表人的职务便利，在其负责转让新疆永和康晟药业有限责任公司股权过程中，将3,000万元股权转让款中的800万元应当入账却未入账，进行个人侵吞，其行为已构成贪污罪。
关于被告人刘建文的辩护人提出其不具有国家机关工作人员主体身份的辩护意见。经查，被告人刘建文系经党组织任命为新疆昌源水务集团有限公司的党委委员，并由中共新疆维吾尔自治区水利厅党组研究决定，曾担任新疆昌源水务集团有限公司的全资子公司新疆水利电力建设总公司法定代表人。后经新疆水利电力建设总公司推荐、新疆昌源水务集团有限公司批准，担任新疆水利电力建设总公司参股的新疆康晟药业有限公司法定代表人至该公司股权转让交割.根据我国司法解释的相关规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。综上，被告人刘建文经自治区水利厅党组及国有控股、参股公司的党组织批准或研究决定，在相关企业担任领导职务，并代表其在国有参股的新疆康晟药业有限公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。故被告人刘建文的辩护人提出其不具有国家工作人员主体身份的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人刘建文提出2012年7月出具的收条系邵某为应付税务检查而让其出具的辩解意见。经查，2012年7月，被告人刘建文向证人赖某出具了一份内容为“收到赖某女士代偿公司债务款共计捌佰万元整。落款为：新疆永和康晟有限责任公司（刘建文）”的收条。但证人邵某对该份收条是其让被告人刘建文出具的予以否认，邵某称是2015年1月31日赖某盖章时，才知道有这份收条。而证人赖某的证言亦证实收条内容中的800万元是购买新疆永合康晟药业有限公司3,000万元的一部分，其按照被告人刘建文的要求打入了朱甲及刘建文的个人账户内。因该笔800万元进入了刘建文个人账户，所以其让被告人刘建文出具了该份收条，而具体内容系被告人刘建文自己书写。该收条中的800万元与“借款协议”中的800万元是同一笔钱。同时，根据新疆水利电力建设总公司出具的说明、税收通用缴款书及证人严某某、赖某、邵某的证言可以证实，转让股权收益的企业所得税系卖方缴纳，而作为个人出具的收条亦无法计入公司成本，故不存在赖某与邵某为应付税务检查而让被告人刘建文个人出具收条的问题。综上，被告人刘建文提出的该项辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人刘建文提出公诉机关所指控的800万元，系其与赖某之间个人借款的辩解意见。经查，证人赖某在侦查阶段一直陈述其与被告人刘建文于2012年7月17日所签订的一份“借款协议”，是应被告人刘建文的要求在2014年7月、8月虚假签订，实际上双方并无借贷关系。但被告人刘建文在侦查机关多次讯问笔录中一直坚称2014年与证人赖某没有补签过“借款协议”，只有2012年7月所签的一份“借款协议”。当侦查机关向被告人刘建文出具该“借款协议”上黑色书写字迹的形成时间与其标称时间不符，其形成时间距检验时间2015年3月16日约1年之内的鉴定结论后，其又辩称原2012年7月的“借款协议”已被撕毁，2014年又与赖某重新鉴定了“借款协议”。综上，证人赖某的证言与鉴定结论能相互印证证实该份“借款协议”确系事后补签，而被告人刘建文对此供述前后存在明显矛盾，且不能做出合理的解释。同时，被告人刘建文提出向赖某借款800万元用于炒股的目的，是为了其个人偿还新疆永合康晟药业有限公司转让后可能出现隐形债务的辩解意见，明显不符合常理。且证人赖某对其与被告人刘建文之间存在800万元借款予以否认，而被告人刘建文对其辩解亦无相关证据予以证实。故被告人刘建文提出800万元系其与赖某之间个人借款的辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人刘建文及其辩护人提出赖某、邵某收购新疆永和康晟药业有限责任公司的款项应为2,200万元的辩解及辩护意见。经查，2012年3月7日，徐某某将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司90%的股权以1,800万元的价格转让给赖某，张向民将其持有新疆永和康晟药业有限责任公司10%的股权以200万元价格转让给赖某。2012年3月20日，赖某又向新疆永和康晟药业有限责任公司支付债务清偿费200万元，以上合计2,200万元。但根据证人赖某的证言证实，当时其直接与被告人刘建文协商收购新疆永和康晟药业有限责任公司的价款为3,000万元，并按照刘建文的要求将其中800万元打入了刘建文及朱甲的银行账户。因该800万元直接打入了刘建文及朱甲账户内，所以赖某让刘建文于2012年7月向其出具了一份800万元收条。而关于该份收条的认定，前文已进行详叙，在此不再赘述。同时，结合证人赖某、朱某某、徐某某、刘某、井某等证言均可证实在转让新疆永和康晟药业有限责任公司股权过程中，仅被告人刘建文一人在具体与购买方进行商谈价格及相关操作。而被告人刘建文正是利用其个人负责商谈收购新疆永和康晟药业有限责任公司股权的职务便利，在他人不明知收购款总额的情况下，将收购款3,000万元中的800万元应当入账而不入账，直接打入了其个人或其控制的银行账户内。故被告人刘建文及其辩护人提出的该项辩护及辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人刘建文的辩护人提出新疆永和康晟药业有限责任公司的股东包含个人及企业，所以800万元不属于公共财产的辩护意见。本院认为，因新疆永和康晟药业有限责任公司系国有参股公司，被告人刘建文作为在国有参股的新疆永和康晟药业有限责任公司从事组织、领导、监督、经营、管理工作的国家工作人员，直接负责并参与该公司股权转让事宜，其行为便具有公共事务的属性。当被告人刘建文利用其职务便利侵吞800万元，就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性以及国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动、公共财物的所有权等贪污罪的犯罪客体。同事，根据刑法规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，也属公共财产。故被告人刘建文的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，根据已查明被告人刘建文的犯罪事实、情节、对社会的危害性以及被告人刘建文的认罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘建文犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金60万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月31日起至2027年1月30日止）。
二、被告人刘建文贪污所得800万元予以收缴，发还相关被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘玉涛
代理审判员 周晓栋
人民陪审员 王有宏
二〇一六年六月十七日
书 记 员 杨德力