吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1367号
上诉人（原审被告）：长春中信建设集团有限公司，住所：长春市绿园区高尔夫家园小区。
法定代表人：胡茗，董事长。
委托代理人：王叶，吉林祥韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省银河制药有限公司，住所：德惠市米沙子工业集中区中兴路8号。
法定代表人：李桂芳，董事长。
委托代理人：葛庆宽，吉林中证律师事务所律师。
上诉人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第9190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月20日，中信公司与吉林省银河制药有限公司（以下简称银河制药）签订了一份《工程施工合同》，该合同第一条第4款约定：承包方式为“包工包料，一次性包死。”第二条约定：合同总工期248天（日历天从开工之日起）。2012年5月30日前，办公楼第二层、综合车间、青霉素车间、锅炉房、污水站、泵房、食堂、危险品库交付原告使用；其余部分2012年6月30日前全部交付使用。第四条约定：工程总价款20476900元（其中办公楼及土建工程款12676900元，钢结构工程款7800000元）；钢材、木材、水泥由银河制药按80%付款，中信公司按20%付款，其他款项按完成工程量总造价的80%按月支付；经相关部门验收合格后付总价款的15%；总价款的5%作为质保金，中信公司对工程保修期为2年，质保期过后，一次性返还质保金。第六条第3项约定：锅炉房、污水站、食堂、泵房及危险品库应充分利用甲方（银河制药）原有的材料、设备、设施等，工程价款另议。该合同上加盖银河制药和中信公司公章，银河制药由法定代表人李桂芳及委托代理人刘某签字，中信公司由法定代表人胡茗及委托代理人于某某签字。合同签订后，双方开始履行合同，在合同履行过程中，银河制药分254次给付中信公司工程款总计14692899.32元。对于上述工程款的数额，中信公司委托代理人于某某在公安机关讯问其笔录中载明：“公安机关向于某某出示中信公司与银河制药之间的账目，于某某核对票据是真实的，认同银河制药已付给中信公司工程款总计人民币14692899.32元，并说明关于工程款的给付有的是转账、有的是付现金、有的是承兑汇票，工程没有交工，工程多数都已完工，差零活没有干完”。2011年11月15日，中信公司与银河制药又签订一份《工程施工合同补充协议书》，约定：“银河制药同意中信公司将《工程施工合同》中所约定的780万元钢结构工程分包给具有合法资质的公司；中信公司及分包人就钢结构工程质量、工期对银河制药承担连带责任；对于非因银河制药的原因造成工期延误，每延误一天，中信公司向银河制药承担逾期违约金5000元；如工期延误超过15天，中信公司除按工程总价款的10%对银河制药赔偿外，还须赔偿由于延误所造成的实际损失。上述补充协议签订后，中信公司没有按照协议约定在2012年6月30日前完工。2012年7月6日，银河制药向德惠市公证处申请对中信公司停工且没有完工的实际情况进行了公证。同日，银河制药向中信公司发出解除合同通知。2012年7月9日，双方就未完成工程签订了《补充协议书》，约定：中信公司自协议签订之日起，按工程进度表将未完成工程完工，要求在2012年7月20日前全部完工；自本日起未完成工程的人工费和材料费由银河制药向中信公司支付150万元，其余由中信公司自行筹集；中信公司未能按约定完工，每日按20000元向银河制药支付逾期完工违约金；中信公司自行解决向银河制药索要欠款人员干扰工程施工问题，如果因干扰施工导致工程延期，中信公司需承担违约责任；本协议生效，双方同意废止此前银河制药发出的解除合同通知；工程增量以合同为准；本协议自双方签字之日起生效。该补充协议签订后，银河制药向中信公司支付了150万元工程款，但中信公司仍然未按协议约定完工。后银河制药自行组织施工人员完成收尾工程。银河制药直接支付给实际施工人工程款62900元。2013年6月5日，中信公司向一审法院提起诉讼，要求判令：1.银河制药给付中信公司工程款2450915.60元（最终以工程量造价鉴定数额为准）；2.银河制药给付前述款项自2012年7月21日起至判决确定之日止，按中国人民银河同期同类贷款利率计算的利息，并赔偿损失，之后利息按法律规定继续计算；3.确认中信公司就施工的工程享有优先受偿权；4.银河制药承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。2013年8月20日一审法院作出（2013）德民初字第5209号民事判决，以中信公司不积极配合竣工验收，没有证据证明案涉工程质量合格为由，驳回了中信公司诉讼请求。中信公司不服上诉，2013年10月31日本院做出（2013）长民一终字第269号民事裁定，将案件发回重审。2015年5月15日一审法院作出（2013）德民重初字第20号民事判决，再次驳回了中信公司的诉讼请求。中信公司不服上诉。2015年8月25日本院作出（2015）长民一终字第330号民事判决，驳回上诉，维持原判。
在上述案件发回重审期间，2014年9月4日，银河制药向一审法院提起本案诉讼，以中信公司延误工期、未提供竣工资料、未开具已付工程款发票等为由，要求判令：1.中信公司提交竣工验收申请及相关资料，并配合对工程验收，直至验收完毕；2.中信公司返还多支付的工程款2298900元；3.中信公司支付逾期完工违约金4802700元；4.中信公司开具符合法律规定的发票（金额为12676900元）；5.中信公司承担诉讼费、保全费、鉴定费等费用。
中信公司辩称：1.竣工验收资料被告可以提交，但原告必须足额给付被告工程款。原告已实际占有和控制工程，被告已无向原告提出验收申请的必要，也无必要对已经使用的部分进行验收；2.双方于2011年9月签订的工程施工合同当中约定施工内容为办公楼、综合车间、青霉素车间、食堂、锅炉房、污水站及危险品库。工程总造价为20476900元。其中包含了办公楼及土建的12676900.00元，钢结构7800000元，但未包含锅炉房、污水站及危险品库的价款。诉讼过程中，通过原告提交的证据以及现场个人对实际施工内容的描述能够证明施工项目还包括食堂、锅炉房。而且合同当中应由原告施工的部分，被告工人都给予了施工。还有设计变更的部分（包括地沟、防火墙、调整了卫生间的位置、增加了水暖和电器部分的工程），关于增项部分及设计变更的部分，被告在（2014）德民重初字第20号案件中已经就增项的部分提交了鉴定申请，在该案中，法院已经对增项部分等着手组织进行鉴定，虽然法院对（2014）德民重初字第20号案件作出了中止审理的裁定，但本案原告的第二项诉求与该增项具有直接法律关系，被告认为该增项部分应作为抗辩观点向法院提出，因此原告要求被告返还多支付的2290000元工程款，因有增项，不应该返还；3.案涉工程既然有增项、有变更，意味着工期一定要顺延，且双方在2012年7月11日的补充协议和办公楼厂房施工进度表中，对待完工工程部分的完工时间作出弹性规定，没有具体明确完成的时间，只要求在具备一定的条件后，在规定的期限内完成，故原告主张从7月20日开始计算逾期违约金没有事实和法律依据。关于原告要求的开具发票的诉求，涉及的是开具发票人偷逃税款，接受发票抵充工程成本，不再重复缴税，故原告应向税务机关举报，不属于法院审理范围，且合同当中建安税由甲方承担，本案合同的甲方是原告，在原告没有向被告给付该建安税应交纳的税款部分的情况下，被告不应该向其提供发票；4.因整个合同履行过程中，被告没有过错，所造成的纷争，是由原告增加工程内容变更施工项目所至，诉讼费用应由原告自行承担。
一审法院审理后认为：中信公司与银河制药签订的《工程施工合同》及各份补充协议均是当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。中信公司在工程尚未完工时擅自撤离施工现场，并拒绝向银河制药提交竣工验收资料，拒绝配合银河制药完成竣工验收，导致案涉工程至今未能通过竣工验收合格，中信公司构成合同违约。故银河制药要求中信公司提交验收申请及全部竣工验收资料并配合银河制药对工程进行验收，直至验收完毕的诉讼请求依法应予支持。关于中信公司主张银河制药已经擅自使用该工程的抗辩，已被（2015）长民一终字第330号民事判决书驳回，被告再以此抗辩称提供验收申请及竣工验收资料没有必要的理由不成立，故不予支持。银河制药与中信公司在《工程施工合同》中约定案涉工程采用固定价格结算，办公楼及土建工程款12676900元，银河制药前期支付给中信公司工程款14692899.32元，后期自行完成收尾直接给付实际施工人工程款62900元，但原告提交的对自行收尾部分工程价款的情况说明中确认的工程款数额，被告不予认可，原告又没有其他证据予以佐证，该份证据不予采信。故应认定原告已给付被告工程款合计为14755799.32元，原告多支付给被告工程款金额为2078899.32元，且原告在庭审自行承认合同内的固定价款之外的锅炉房和食堂的基础部分，该部分的工程价款为406200元，并同意在已给付工程款中扣除此款，故应认定原告多给付被告工程款为1672699.32元，虽然被告委托代理人称原告多付的工程款系工程增项部分的工程款，但（2015）长民一终字第330号民事判决书中未认定工程存在增项，故被告的抗辩理由不成立，不予支持，被告应返还原告工程款1672699.32元。银河制药与中信公司在两份《补充协议》中约定了逾期违约责任及违约金的给付标准，中信公司均未在合同及补充协议约定的期限内完工，故原告要求给付逾期违约金的诉讼请求依法应予支持。但原、被告于2011年11月15日签订的补充协议中约定的工程总价款10%的违约金过高，应适当调整，以工程总价款的月2%的标准为宜。其余的违约责任被告应按双方在协议中约定的违约金标准给付原告违约金，因合同中约定的完工日期为2012年6月30日至2012年7月20日即第一次违约金为5000元／天×15天＝75000元，工程总价款20476900元的月2%即20476900元×2%×20天÷30天＝273025.33元，被告第一次违约金为348025.33元；第二次违约的时间为2012年7月21日至2012年11月12日（以原告提交的施工记录所载明的最后日期为准）计114天×2万元＝228万元，被告两次违约的违约金总计为2628025.33元。原告要求被告开具12676900元符合法律规定的发票的请求，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条的规定，依法应予支持。依照上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告中信公司向原告银河制药提交竣工验收申请及与验收有关的全部相关资料，并配合原告对工程进行验收，直至验收完毕；二、被告中信公司返还原告银河制药多付的工程款1672699.32元；三、被告中信公司给付原告银河制药违约金2628025.33元；四、被告中信公司为原告开具符合法律规定的面额为12676900元的发票。以上四项判决于本判决书生效立即执行。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61411.20元及邮寄送达费72.00元均由被告中信公司承担。
宣判后，中信公司不服，向本院上诉称：（一）一审判决认定事实严重错误。1.工程是否存在增项、增项有多少、证据如何体现等，一审均未查清。（1）一审判决将于某某个人出具的收据认定是于某某收取的工程款并判决上诉人返还，没有法律依据。于某某虽为施工合同中的委托代理人，但实际是案涉工程的实际施工人，而上诉人未收到工程款，不应承担返还义务；（2）长春市中级人民法院的判决虽然以证据不足为由未保护上诉人关于工程存在增项的诉请，但诉讼过程中被上诉人认可上诉人承建了锅炉房和食堂的基础部分，并同意在返还的工程款中扣除此部分的造价40.62万元，表明案涉工程存在增项是铁的事实；（3）在另案开庭审理时，上诉人申请了土建、水暖、电气等分项工程的分包人出庭作证，证实该工程存在增项和变更的情形，因此应当认定除锅炉房和食堂基础外，该工程尚有其他增项的事实；（4）一审法院既然认定工程存在增项，就应当查清增加了哪些项目，工程量是多少，工程造价是多少，如果双方意见不一致，则应当进行造价鉴定，而不应以被上诉人一方计算的造价作为认定增项价格的依据；2.如果被上诉人未擅自使用该工程，为何第二次违约时间计算至2012年11月12日，在此之后谁控制着该工程？既然被上诉人控制了该工程，并且后期工程均是其自行找其他施工队完成的，应当视为已经投入使用，何来的提交竣工验收申请及配合验收义务；（二）一审判决上诉人承担巨额违约金毫无事实依据。双方在2012年7月9日签订第二份补充协议时即将原合同约定的工期变更至7月20日，且在合同中未提及互未履行的情形和应当承担的责任，说明双方认可对方不存在违约情形或认可互不追究违约责任。既然在互不追究违约责任的情况下变更了原合同的竣工日期，又何来违约之责。关于第二次是否构成违约的问题。在其后于11日签订的《施工进度计划》中双方已将个别分项工程的完工日期延长至7月21日后，且约定完工的条件是在前项工程完成后的几日内施工完毕，而关于前项分包工程的具体完工时间，被上诉人并未举证说明，从而无法确定各项工程的具体完工时间，无法判断是否存在违约情形，因此一审判决上诉人承担巨额违约责任没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
银河制药二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：
1.在中信公司与银河制药签订的《工程施工合同》和《工程施工合同补充协议》中，均有于某某作为中信公司委托代理人签字，在工程施工过程中，银河制药也均是向于某某支付的工程款；2.中信公司在本案中所举证的用以证明其在合同外存在增项工程的证据与中信公司起诉银河制药索要工程款的（2013）德民重初字第20号案件及（2015）长民一终字第330号案件中所举证据相同；3.中信公司与银河制药于2011年11月15日签订的《工程施工合同补充协议》第6条约定：“对于非甲方（银河制药）原因造成的工期延误，每延误一天，乙方（中信公司）向甲方承担逾期违约金5000元，如工期延误超过15天，乙方除按工程总价款10%对甲方赔偿外，还须赔偿由于延误工期所造成的甲方实际损失。”2012年7月6日，银河制药向中信公司发出解除合同通知，以中信公司未能在合同约定工期内完工，且2012年7月4日又擅自停工，构成严重违约为由，要求解除双方之间签订的工程施工合同。2012年7月9日，中信公司与银河制药签订《补充协议》约定：“甲乙双方就截至本协议签订时甲方（银河制药）的米沙子新厂工程的未完成工程达成如下协议：1.乙方（中信公司）自本协议签订之日起按工程进度表将未完成工程完工；2.自本日起未完成工程的人工费和材料费由甲方向乙方支付150万元，其余由乙方自行筹集，前述由甲方支付的人工费由甲方经乙方同意后向工人支付，由甲方支付的材料费由乙方提供合同原件一份，材料到场检验合格后向乙方支付；3.如果乙方未能按照本协议第1条约定完工，每日按2万元向甲方支付逾期完工违约金；5.本协议生效后，双方同意废止此前甲方发出的解除合同通知（其他略）。”该《补充协议》所附由银河制药法定代表人李桂芳和中信公司于某某签字确认的“办公楼、厂房施工进度计划”中标注：“（1）墙砖、地砖、楼梯踏步，维修12天之内完成（7月10日—7月22日），防水屋面，能施工时4天内完成，外墙保温1天完成；（2）电器部分：办公楼灯具安装在大白吊顶完工后2日内完成；综合车间在净化完工后2-3天完成；小车间在净化完工后2-3天完成；厨房，在吊顶装潢完工后1-2天完成；综合车间15台柜在7月20日内完成；（3）水暖部分：办公楼器具安装在能安装情况下4日完成（7月12日—16日）；综合车间和青霉素车间消火栓箱到10天完成（7月12日—22日）；保温材料到10天完成（7月12日—22日）；卫生器具净化完成之后2-3天完成（7月20日前完成）；（4）外墙真石漆合同在7月11日完成；防火墙合同在7月13日前完成；内墙乳胶漆合同在7月13日前完成；车间门窗合同在7月13日前完成，按合同签订日期完成；内外墙涂料在能施工情况下7日内完成（7月10日—17日）；车间地面合同7月13日确定；水暖电器能施工部分12天之内完成，其他部分随净化同步施工，净化工程结束后2天内全部完成；（5）卫生间台板7月20日前完成；（6）配电柜、电缆在7月14日前全部完成；车间地面代替水磨石的地坪合同在7月13日完成；工期按签订合同实行；（7）车间、办公楼散水以场地能施工为准5日内完成；（8）其他在原合同内的零散工程，在7月20日前全部完工。”
本院认为：1.中信公司上诉主张所施工的案涉工程存在大量增项工程，但其在本案中所提供的证据与中信公司起诉银河制药的（2013）德民重初字第20号案件相同，而该案生效判决已因证据不足驳回了中信公司此项诉请，该生效判决对中信公司具有法律拘束力，故中信公司在该生效判决未被撤销前再以相同证据主张案涉工程存在大量增项工程，本院不予支持；2.在中信公司与银河制药签订的案涉工程施工合同及补充协议中，于某某均作为中信公司的委托代理人签字，在案涉工程施工过程中，于某某也一直作为中信公司的施工项目负责人组织工程施工并接收工程付款，应当认定于某某签订合同、组织施工及接收工程款的行为均系职务行为，法律后果应由中信公司承担，故中信公司以于某某无权代表中信公司为由，要求追加于某某为本案当事人参加诉讼，并主张案涉工程的相关债务应由于某某个人承担缺乏事实和法律依据，本院不予支持；3.中信公司在没有充分证据证明案涉工程存在增项工程的情况下，实际收取银河制药支付的工程款超过工程总造价1672699.32元，银河制药要求中信公司返还具有事实和法律依据，故一审判决中信公司向银河制药返还此笔多付工程款并无不当，中信公司上诉主张其不应向银河制药返还工程款本院不予支持；4.中信公司与银河制药之间签订的《工程施工合同》约定竣工日期为2012年6月30日，但中信公司在2012年7月6日尚未施工完毕，中信公司存在延误工期违约行为，银河制药也为此向中信公司发出了解除合同通知，但后期经过协商后双方又于2012年7月9日签订《协议书》，将工期相应延长，并约定如果中信公司仍未能“按工程进度表”完成未完工程，将承担每日2万元的违约责任。该事实表明，银河制药已经通过与中信公司协议方式放弃了对中信公司先前延误工期违约责任的追究，此情况下一审判决仍然依据《工程施工合同补充协议》约定判令令中信公司向银河制药支付2012年7月20日之前的延误工期违约金不当，应当予以纠正；5.中信公司与银河制药于2012年7月9日签订《协议书》约定中信公司应当按照“工程进度表”完成未完工程，否则承担每日2万元的违约金。虽然该“工程进度表”对部分未完工程限定的完工日期为2012年7月22日前，但对另外一部分工程却并未明确限定完工时间，比如“防水屋面在能施工时4天内完成；综合车间在净化完工后2-3天完成；小车间在净化完工后2-3天完成；厨房在吊顶装潢完工后1-2天完成；水暖电器能施工部分12天之内完成，其他部分随净化同步施工，净化工程结束后2天内全部完成；办公楼和车间散水以场地能施工为准5日内完成”等。因这部分工程没有明确限定具体完工时间，中信公司在2012年11月12日前完工不宜认定中信公司构成延误工期违约，故一审判决认定中信公司构成延误工期违约，并判令中信公司向银河制药支付2012年7月20日至2012年11月12日期间的延误工期违约金228万元亦属不当，本院予以纠正；6.关于中信公司上诉主张案涉工程已经交付使用，其不应再向银河制药提交竣工申请、配合竣工验收一节。虽然中信公司在案涉工程未竣工验收合格的情况下已经离开施工现场，并且银河制药也已经接手该工程，但提交竣工资料、配合办理竣工验收手续是工程施工人的法定义务，并不因工程已经交付使用而免除，故中信公司此上诉主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第9190号民事判决第一、二、四项；
二、撤销吉林省德惠市人民法院（2014）德民初字第9190号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人吉林省银河制药有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计102617.20元，由上诉人长春中信建设集团有限公司负担24218.00元，被上诉人吉林省银河制药有限公司负担78399.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 杜 易