安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民二终字第00035号
上诉人（原审被告）：山东华泰钢结构工程有限公司。
法定代表人：侯庆波，该公司总经理。
委托代理人：庄玉田，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：定远县振强商砼有限公司。
法定代表人：胡家升，该公司董事长。
委托代理人：陈晓东，安徽天定律师事务所律师。
上诉人山东华泰钢结构工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院于2014年10月5日作出的（2014）定民二初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人山东华泰钢结构工程有限公司的委托代理人庄玉田，被上诉人定远县振强商砼有限公司的委托代理人陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月20日，安徽锦戎香料有限公司（甲方）与山东华泰钢结构工程有限公司（乙方）签订《建筑工程施工总合同（一）》，由山东华泰钢结构工程有限公司承建安徽锦戎香料有限公司建筑工程。其中第一条1项约定：“本合同是总的合同，因为乙方没有土建施工合同资格，乙方借用土建施工单位的名义承接本工程中的土建工程内容，因此，乙方是本工程的唯一承包方、责任方，对工程施工承担全部责任。甲方依照土建施工合同向土建承包方支付工程款，视为履行本合同。根据本合同，另签订两份子合同：甲方和乙方签订钢结构施工合同，甲方和乙方挂靠的公司签订土建施工合同。本合同和该两份子合同如果有冲突，以本合同为准，本合同没有约定的，按该两份子合同约定的内容履行，乙方对两份子合同的履行承担全部责任”。侯庆军、侯庆宝在该份合同的乙方授权代表处签名。2011年2月24日，侯庆军与定远县振强商砼有限公司签订混凝土买卖合同，约定由定远县振强商砼有限公司向山东华泰钢结构工程有限公司承建的安徽锦戎香料有限公司土建工程施工现场提供预拌混凝土，同时约定预拌混凝土的规格、数量、价格、合同履行方式、质量标准、交货地点、付款方式、违约责任等。2012年1月7日，定远县振强商砼有限公司向山东华泰钢结构工程有限公司施工工地供货结束。2013年6月21日，侯庆军与定远县振强商砼有限公司核对账目，侯庆军签字确认尚欠定远县振强商砼有限公司货款662800元（其中安徽锦戎香料有限公司土建工程欠472483元、定远县二轮窑沉洼改造工程欠190358元，双方合意取整数，安徽锦戎香料有限公司土建工程欠款472442元，合意欠款计662800元），并承诺与2013年9月1日前付清，逾期则按照银行贷款利息支付滞纳金。约定付款期限届满后，山东华泰钢结构工程有限公司未按约定如期付款。
原告定远县振强商砼有限公司提起诉讼，请求判决：山东华泰钢结构工程有限公司立即偿付定远县振强商砼有限公司混凝土货款662800元及逾期支付货款的利息并承担迟延付款滞纳金。
原审法院认为：山东华泰钢结构工程有限公司承建安徽锦戎香料有限公司工程，侯庆军为施工项目现场负责人。侯庆军与定远县振强商砼有限公司签订混凝土买卖合同的行为系履行职务行为，因而该合同所产生的权利和义务应由山东华泰钢结构工程有限公司享有和负担。该混凝土买卖合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，合法有效，作为合同当事人应当全面履行合同义务。定远县振强商砼有限公司按照合同约定向山东华泰钢结构工程有限公司供货，山东华泰钢结构工程有限公司应当依约定给付货款。双方核对账目后，山东华泰钢结构工程有限公司承诺该混凝土货款于2013年9月1日前付清，逾期按银行同期同类贷款利率支付延期付款滞纳金，定远县振强商砼有限公司予以认可，故2013年9月1日付款期限届满时，山东华泰钢结构工程有限公司未能如期付款，其行为已经构成违约。根据定远县振强商砼有限公司、山东华泰钢结构工程有限公司约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，对定远县振强商砼有限公司要求山东华泰钢结构工程有限公司支付用于安徽锦戎香料有限公司工程的混凝土欠款及逾期利息的诉讼请求，予以支持，逾期利息应自2013年9月2日起算。因滞纳金为行政管理的执行罚，不属民事责任，且双方在买卖合同中对违约金如何支付已作约定，故定远县振强商砼有限公司另要求山东华泰钢结构工程有限公司支付延期付款的滞纳金不符合法律规定，不予支持。关于定远县振强商砼有限公司要求山东华泰钢结构工程有限公司支付用于定远县二轮窑沉洼改造工程的混凝土欠款及逾期利息的诉讼请求，因定远县振强商砼有限公司未能举证证明该工程系山东华泰钢结构工程有限公司承建，也未能证明其与山东华泰钢结构工程有限公司就该工程所使用的混凝土存在买卖合同关系，因此，应当承担举证不能的法律后果，故对定远县振强商砼有限公司的该项请求，不予支持。山东华泰钢结构工程有限公司关于双方就定远县二轮窑沉洼改造工程不存在买卖合同关系的抗辩理由成立，予以采纳。山东华泰钢结构工程有限公司辩称侯庆军已于2013年10月份给付定远县振强商砼有限公司货款5万元，因山东华泰钢结构工程有限公司对自己提出的主张未提供证据予以证明，定远县振强商砼有限公司又未予认可，故对该抗辩理由，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东华泰钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向定远县振强商砼有限公司偿付货款472442元，并自2013年9月2日起按本金472442元、月利率1.5%支付违约金至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告定远县振强商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10428元，减半收取5214元，由原告定远县振强商砼有限公司负担1214元，被告山东华泰钢结构工程有限公司负担4000元。
山东华泰钢结构工程有限公司上诉称：安徽锦戎香料有限公司的工程是安徽联友建设工程有限公司中标承建的，并不是山东华泰钢结构工程有限公司承建，山东华泰钢结构工程有限公司不应承担给付定远县振强商砼有限公司货款的责任；侯庆军于2013年10月给付了定远县振强商砼有限公司50000元货款，原审法院未查明该事实。请求撤销原判，驳回定远县振强商砼有限公司的诉讼请求或改判、发回重审。
定远县振强商砼有限公司答辩称：根据《建筑工程施工总合同（一）》的约定，山东华泰钢结构工程有限公司系安徽锦戎香料有限公司工程的钢结构和全部土建工程的实际施工人和承包人，因其不具有土建施工资质，为规避法律规定，其借用安徽联友建设工程有限公司名义与发包方另行签订了土建施工合同。山东华泰钢结构工程有限公司借用他人名义与安徽锦戎香料有限公司签订土建施工合同，不能否定其系该土地建工程的实际承包人。侯庆军没有在2013年10月偿还定远县振强商砼有限公司50000元。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，山东华泰钢结构工程有限公司提供下列证据：
一、中标通知书，证明：安徽锦戎香料有限公司的工程中标单位是安徽联友建设工程有限公司，不是山东华泰钢结构工程有限公司。
二、《建筑工程土建施工合同（二）补充条款》，证明：安徽锦戎香料有限公司的工程施工单位是安徽联友建设工程有限公司。
三、《建筑工程土建施工合同（三）》复印件，证明：安徽锦戎公司的工程施工单位是安徽联友建设工程有限公司。
四、《建筑工程土建施工合同（三）的备忘录》，证明：安徽锦戎公司的工程施工单位是安徽联友建设工程有限公司。
五、《修复北围墙、甲类车间西边隔断墙、办公室地砖装饰合同五》，证明：安徽锦戎香料有限公司的工程施工单位是安徽联友建设工程有限公司。
六、《建筑工程施工合同补充条款》，证明：安徽锦戎香料有限公司的工程施工单位是安徽联友建设工程有限公司。
七、《关于增加施工内容补充合同（八）》，证明：合同增加对真空泵房、烘房防火墙工程施工，由安徽锦戎香料有限公司和施工单位安徽联友建设工程有限公司对价款进行约定。
八、《补充协议》，证明：侯庆军和安徽联友建设工程有限公司于2011年1月10日约定安徽锦戎香料有限公司所有工程由侯庆军全部负责施工，安徽联友建设工程有限公司收取侯庆军管理费0.5%，安徽锦戎香料有限公司土建工程是侯庆军个人挂靠安徽联友建设工程有限公司施工的。
九、还款承诺书，证明：侯庆军和定远县振强商砼有限公司的程涛约定，对于安徽锦戎香料有限公司工程及二轮窑工程的欠款是侯庆军个人所欠。
十、2014年8月6日侯庆军出具的证明一份，证明：侯庆军不是山东华泰钢结构工程有限公司员工，也不存在挂靠关系，山东华泰钢结构工程有限公司没有委托侯庆军与安徽锦戎香料有限公司签订合同，安徽锦戎香料有限公司工程是侯庆军挂靠安徽联友建设工程有限公司施工的，与山东华泰钢结构工程有限公司无关。
定远县振强商砼有限公司对山东华泰钢结构工程有限公司提供的证据质证意见为：对证据一，真实性、合法性有异议，中标通知书不能反映招投标过程，通知书的落款日期与山东华泰钢结构工程有限公司、安徽锦戎香料有限公司签订的《建筑工程施工总合同（一）》日期一致的，显然是为了规避法律规定。对证据二，真实性、合法性有异议，即使是真实的，也是山东华泰钢结构工程有限公司为了规避法律规定，借用他人资质而签订的。对证据三，真实性、合法性有异议，该份证据是复印件，无法与原件核对。对证据四，真实性、合法性均有异议，系山东华泰钢结构工程有限公司为了规避法律规定而签订的。对证据五、六、七、十真实性、合法性、关联性均有异议。对证据八，真实性、合法性、关联性均有异议；即使补充协议是真实的，恰恰说明了侯庆军作为山东华泰钢结构工程有限公司的授权代表人，代表山东华泰钢结构工程有限公司借用安徽联友建设工程有限公司的资质进行施工的。对证据九，真实性有异议，安徽锦戎香料有限公司工程所用的混凝土不是侯庆军个人所用。
根据山东华泰钢结构工程有限公司二审提供的证据及一审中的证据，对二审中山东华泰钢结构工程有限公司提供的证据，本院认证如下：山东华泰钢结构工程有限公司在一审中对《建筑工程施工总合同（一）》的真实性予以认可，而该合同约定的承包范围包括土建、水、电等，该合同中约定因山东华泰钢结构工程有限公司没有土建工程施工资格，借用其他单位与安徽锦戎香料有限公司签订土建施工合同，并对土建工程承担全部责任。山东华泰钢结构工程有限公司二审提供的证据一至证据八，均是安徽联友建设工程有限公司与安徽锦戎香料有限公司签订的关于土建施工的相关内容，系为履行《建筑工程施工总合同（一）》约定的而签订的，故应认定安徽锦戎香料有限公司与安徽联友建设工程有限公司签订的一系列合同，系山东华泰钢结构工程有限公司为挂靠安徽联友建设工程有限公司施工土建工程而签订的，对其真实性予以确认，但对其证明目的不予采纳。证据九、十，侯庆军系代表山东华泰钢结构工程有限公司与安徽锦戎香料有限公司签订《建筑工程施工总合同（一）》的授权代表人，其在履行该合同中所产生的责任系履行职务行为，责任应由山东华泰钢结构工程有限公司承担，并不是个人行为，对证据九、十的证明目的不予采纳。
经审理查明：就安徽锦戎香料有限公司工程中的土建工程，安徽锦戎香料有限公司于2010年10月20日向安徽联友建设工程有限公司发出中标通知书，安徽锦戎香料有限公司与安徽联友建设工程有限公司于2011年1月10日签订了《建筑工程土建施工合同（二）补充条款》、《建筑工程施工合同补充条款》，于2011年3月13日签订了《建筑工程工程土建施工合同（三）》、《建筑工程土建施工合同（三）的备忘录》，于2011年8月15日签订了《修复北围墙、甲类车间西边隔断墙、办公室地砖装饰合同五》，于2012年2月签订了《关于增加施工内容补充合同（八）》。
除二审查明的上述事实外，本院查明的其他事实与原审一致，对原审查明的其他事实，予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是：山东华泰钢结构工程有限公司与定远县振强商砼有限公司是否存在买卖合同关系；2013年10月侯庆军是否偿还了定远县振强商砼有限公司5万元货款。
山东华泰钢结构工程有限公司授权侯庆军、侯庆宝代表该公司与安徽锦戎香料有限公司签订的《建筑工程施工总合同（一）》，并加盖有该公司印章。侯庆军在合同中该公司的授权代表处签名，系履行职务行为。山东华泰钢结构工程有限公司称该公司没有授权侯庆军为代表，与合同载明的内容不符。该合同中约定的承包范围包括土建、水、电等，又约定因山东华泰钢结构工程有限公司没有土建工程施工资格，山东华泰钢结构工程有限公司借用土建施工单位的名义承接本工程中的土建工程内容，山东华泰钢结构工程有限公司是本工程的唯一承包方、责任方，对工程施工承担全部责任。同时，该合同还约定，安徽锦戎香料有限公司与山东华泰钢结构工程有限公司签订施工合同，和山东华泰钢结构工程有限公司挂靠的公司签订土建施工合同。本合同和两份子合同如有冲突，以本合同为准，山东华泰钢结构工程有限公司对两份子合同的履行承担全部责任。安徽锦戎香料有限公司与安徽联友建设工程有限公司签订的关于本案土建施工的相关内容的合同，系履行《建筑工程施工总合同（一）》约定的内容，系山东华泰钢结构工程有限公司借用安徽联友建设工程有限公司名义签订。山东华泰钢结构工程有限公司上诉认为安徽联友建设工程有限公司系安徽锦戎香料有限公司土建工程的承包人与事实不符，对其此节上诉理由，本院不予采纳。侯庆军作为山东华泰钢结构工程有限公司承建安徽锦戎香料有限公司工程的授权代表人，在履行合同中与安徽定远县振强商砼有限公司签订混凝土买卖合同，亦系履行职务行为，其责任应由山东华泰钢结构工程有限公司承担。故山东华泰钢结构工程有限公司与定远县振强商砼有限公司存在买卖合同关系，对安徽锦戎香料有限公司工程中所欠的混凝土款应承担偿还责任。
当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山东华泰钢结构工程有限公司认为2013年10月侯庆军已支付了定远县振强商砼有限公司5万元，但其没有提供证据证明该事实的成立，应承担举证不能的法律后果。对其此节上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9375元，由上诉人山东华泰钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 杰
审 判 员 葛敬荣
代理审判员 王 铖
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王倩倩
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。