云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2016）云3102民初777号原告：瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市姐岗路东侧（水上娱乐园内）。法定代表人：周功程，系公司总经理。委托诉讼代理人：张云贤，云南虹源律师事务所律师，执业证号15331200811766550。被告：云南元联建筑工程有限公司，住所地云南省保山市隆阳区永昌街道永昌路（泰龙商场A区14号2楼）。法定代表人：段裕雪，系公司董事长。委托诉讼代理人：金世猛，男，汉族，1979年6月28日出生，系公司员工，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县茂山乡丽山村委会金家村34号。被告：周家云，男，汉族，1976年6月24日出生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县草海镇前进村*组。委托诉讼代理人：邓翼虎，云南欣艺律师事务所律师，执业证号15331200710666442。原告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司（以下简称纯武公司）与被告云南元联建筑工程有限公司（以下简称元联公司）、周家云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案受理,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。纯武公司委托诉讼代理人张云贤、元联公司委托诉讼代理人金世猛、被告周家云及其委托诉讼代理人邓翼虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纯武公司向本院提出诉讼请求：一、被告元联公司、周家云对未完工的屋顶进行完工；二、被告元联公司、周家云退还原告多借支的工程款857310元及资金占用利息85731元；三、被告元联公司、周家云赔偿原告延期工程损失费267666元。事实和理由：2015年12月，原、被告在瑞丽签订《建设工程施工合同》约定，原告把瑞丽市新东方珠宝不夜城二期B5、B6栋屋顶电影院钢结构施工工程（以下简称B5、B6栋工程）承包给元联公司，承包方式采用包工包料，总价款210万元，并采用借支方式支付工程款。被告21次借款共计2957310元，经结算多借支857310元，应返还给原告。涉案工程虽于2015年12月正式签订合同，但基本条款于同年8月已达成，被告即开始筹备，于同年8月31日向原告借款，准备材料、准备施工；同年9月，被告停工，一直未做扫尾工作，还堵路、堵门、拉横幅，给原告造成极大影响。在二期工程中，原告并没有欠两被告工程款，而是多预支给被告工程款。被告未按承诺完工，造成原告经济损失，该按原告与横店影视股份有限公司（以下简称影视公司）于2015年9月6日签订的合同第8条规定，第1年至第3年租金为803000元，月租金为66916.6元，计算至2016年10月31日，被告延期给原告造成4个月的房租损失为267666元；另，原告所付被告的工程款均与私人高息借款，但被告占用原告资金，故两被告应按2分利息承担自2016年5月至2016年10月31日共5个月的资金占用利息85731元，以上合计1210707元。诉讼过程中，纯武公司放弃被告元联公司、周家云对未完工的屋顶进行完工的诉讼请求。元联公司未提交书面答辩意见，但口头辩称，原告与被告周家云是一伙人，从一期开始原告与被告周家云是施工方，因必须要与有资质的公司挂靠，故原告找到答辩人，双方签订《建设工程施工合同》约定，工程款必须进入答辩人的账户，且签合同时涉案工程已将完工才签订，目的是为了把相关手续合法化。但合同签订后至今，答辩人的基本账户未收到原告的一笔款项，原告违反了合同约定。被告周家云辩称，答辩人并不欠被答辩人任何款项，而是被答辩人欠答辩人工程款及逾期利息5254635元。涉案工程系B5、B6栋工程，该工程答辩人于2015年年底开始施工，如果仅仅就B5、B6栋工程，答辩人收到的工程款的确超过双方合同约定的210万元。但如果按照施工合同的规定，应当按照最终实际的施工量来确认工程款。根据答辩人核算，涉案B5、B6栋工程，答辩人的施工工程量已远远超过双方合同约定的210万元，接近300万元，因此，实际上答辩人并没有多收到被答辩人的工程款。而是答辩人在2013年、2014年承包被答辩人的东方珠宝不夜城的一期屋顶钢结构施工工程（以下简称一期工程）中，被答辩人现仍欠答辩人工程款4960179元。在被答辩人所欠答辩人工程款4960179元中，有2198715元是农民工工资。就被答辩人所欠答辩人的工程款，答辩人及工人已数次找被答辩人催要，但被答辩人不支付。答辩人及工人还多次找到瑞丽市信访办公室，希望政府帮答辩人及农民工要回辛苦钱，但被答辩人不理睬政府的劝说。这也是被答辩人的B5、B6栋工程至今只完工90%，还有10%未完工的真正原因。答辩人就被答辩人所欠一期工程的工程款4960179元已提起诉讼，法院已对该案进行开庭审理，但未作出判决。因此，答辩人并没有多收到被答辩人的工程款。综上，请法院查清本案事实，依法公平、公正裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的营业执照、周功程的身份证、元联公司的工商基本信息、被告周家云的身份证复印件各一份,屋顶未盖部分的彩色打印照片4张，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据一、借条复印件1份，欲证明原告多支付两被告的款项系原告与刘益盛所借现金120万元，并支付一定的利息。二、借条复印件21张，欲证明周家云向原告预支B5、B6栋工程的借条，总金额为2957310元。三、《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明发包方系纯武公司，承包方系元联公司，工程名称为B5、B6栋工程，施工范围为B5、B6栋工程施工，合同总造价为210万元。四、承诺书复印件1份，欲证明2016年4月27日被告周家云承诺电影院的钢结构主体于2016年6月12日完工，楼梯口于5月12日完工。五、《房屋租赁合同书》复印件1份，欲证明按照承诺书的时间，原告已与影视公司签订合同约定，第一年的租金为每年803000元。六、证人刘益盛（系赵纯武的同县人）的当庭证言，欲证明2016年期间赵纯武与证人借款总计120万元，证人系分五六次陆续借给赵纯武，最后写总的借条，有部分款是证人的，有部分是证人帮赵纯武借，借款用途赵纯武与证人说是修水上娱乐园的影剧院。钱尚未归还，利息3分，借款期限两年（2016年4月20日至2018年4月19日）。经质证，被告周家云对原告提交的证据一的三性均不认可，因借款人系赵纯武，而赵纯武并不是公司的法人，与本案无关联。对证据二，除对2016年5月30日的433000元、2016年7月8日的9100元（无被告周家云签字不认可）、2016年8月23日的6600元，合计448700元，该三笔因不是被告周家云的签字不认可外，其余的均认可。对证据三的三性均认可，合同是否有效，请法庭确认，因元联公司是原告找不是被告周家云找，被告周家云没有交过管理费给元联公司。对证据四的真实性不认可，因该系为了报100多万元的借款，不写承诺书就无法报，不是被告的真实表示，不可能在那么短的时间内完成。对证据五的三性均不认可，因该系原告与第三人的租赁合同，签租赁合同于2015年9月6日签，也没有与被告周家云讲过。对证据六的真实性、合法性不发表意见，因不了解，但该与本案无关联性，被告只使用其工程款。元联公司对原告提交的证据一、二、三、四均无异议；对五、六的质证意见与被告周家云的质证意见相同。元联公司提交的《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明约定工程款必须支付到元联公司，但至今元联公司一笔款项都没有收到，请法庭调查了解合同是否有效；原告未按约履行，违背合同约定。原告对元联公司提交的证据的三性均认可，但原告与被告周家云的关系只是施工过程中的预支工程款，最后按总工程款进行结算，被告周家云预支已超其工程款80多万元，合同未约定被告周家云不能预支工程款，元联公司所说不存在。被告周家云对三性均认可，但合同只有开工日期，竣工日期没有写，说明什么时候竣工当时并未确定。被告周家云提交其单方制作的《彩云城二期亭子》结算单原件1份，欲证明其单方结算，总的工程款为2892720元。经质证，原告对被告周家云提交的证据的三性均不认可，因涉案项目属于包工包料，合同上约定的总工程款210万元为核定价格，被告周家云所说2892720元不符合事实，且该结算单系被告周家云单方制作。元联公司认可该《彩云城二期亭子》结算单。诉讼过程中，本院于2017年5月15日组织原、被告对涉案现场进行勘查开庭，证实被告周家云于2017年3月9日已将未完工的屋顶工程部分进行完工；合同外的工程包括简易楼梯口的封顶、按照图纸设计施工的亭子等，该双方未结算等事实。经质证，原告对该现场勘查无异议。元联公司表示其不清楚。被告周家云对该现场勘查亦认可，但其认为，除此之外，合同外的工程还有两栋房子之间的收缩缝、连廊植筋预埋钢板、B5、B6栋四台电梯顶的钢架、B5、B6栋顶上焊方管、二期A9栋楼梯口电梯口的简易封顶等。本院认为，对于原告提交的证据一的三性，被告周家云均不认可，且该不能证明与本案有关联性，证据六仅能证明刘益盛与赵纯武之间存在借款关系，但不能证明与本案有关联，故本院均不予采信。对于证据二中2015年8月31日的借条金额20万元、2015年9月19日的借条金额3万元、2015年10月19日的借条金额2万元、2015年11月23日的借条金额45万元、2015年12月14日的借条金额3万元、2015年12月23日的借条金额8万元、2015年12月26日的借条金额9万元、2016年1月7日的借条金额10万元、2016年4月22日的借条金额100万元、2016年5月10日的借条金额5万元、2016年6月27日的借条金额171785元、2016年6月29日的借条金额16500元、2016年7月1日的借条金额16500元、2016年7月8日的借条金额3万元、2016年7月17日的借条金额8600元、2016年8月2日的借条金额12万元、2016年8月11日的借条金额45225元、2016年8月30日的借条金额5万元，合计2508610元，被告均认可，本院予以采信；而对于2016年5月30日的433000元，因系用于购买B6栋钢材款，且被告周家云认可存在该事实，2016年7月8日的9100元系用于支付B6栋钢材运费及吊车费，2016年8月23日的6600元系用于支付B6栋钢材运费，故本院均予以采信，以上三笔合计448700元，被告周家云提出的异议，理由不能成立，本院不予采信。以上被告周家云共向原告借支工程款2957310元（2508610元＋448700元）。对于证据三的三性，被告均认可，本院予以采信，且合同系元联公司与原告的真实意思表示，内容未违反法律行政法规规定，应为有效。对于证据四，能证明被告周家云向原告承诺的事实，本院予以采信，被告周家云提出的抗辩，因未能举证证明，本院不予采信。对于证据五的三性，因被告均不认可，且该系原告与影视公司的租赁合同，与本案无关联，故本院不予采信。对于元联公司提交的《建设工程施工合同》的三性，原告、被告周家云均认可，本院予以采信。对于被告周家云提交的《彩云城二期亭子》结算单的三性，原告均不认可，元联公司认可，因该结算单仅系被告周家云单方制作，双方并未进行最终结算，故应以双方最终结算为准。对于现场勘查中原告、被告周家云等均认可的事实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月，原告（发包方）与元联公司（承包方）签订《建设工程施工合同》约定，工程名称为B5、B6栋工程；工程承包范围为B5、B6栋工程施工（不含土建、墙体、及装修、铝合金门窗、防火涂料、屋顶彩钢瓦、屋顶隔热棉、消防、水电、电影院二层、楼层板材料以及工资）；合同工期，开工日期暂定2015年12月，竣工日期暂定2016年；合同价款为210万元；本合同价款采用固定单价方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为除设计变更外不再调整，在合同发包范围内不可调整，风险费用的计算方法为招标文件发包范围内所有工程内容的施工、保护、验收，合同执行期间的各种政策性变化（如设备材料价格、费率调整）,风险范围以外合同价款调整方法为设计变更增加范围按设计变更实际报价水平进行调整计算，由甲方和监理单位签字认可；工程款（进度款）支付，自合同签订之日起，甲方先预付B5栋材料款45万元作为乙方购买钢材材料款，其余按照工程进度付款，支付进度款的80%,剩余20%工程款竣工验收合格后，甲方以资产抵付或现金支付给乙方，乙方不提供正式的税务建安税票；合同生效，合同订立时间为2015年12月，本合同双方约定，经双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效；发包方的法定代表人及委托代理人均为周功程，承包方的法定代表人为段裕雪，委托代理人为周家云，发包方及承包方分别加盖各自的公章等内容。另查明，在实际施工中，原告与被告周家云采用包工包料，并以借支方式支付工程款，期间，被告周家云共向原告借支工程款2957310元。B5、B6栋工程至今未竣工验收，对于增加工程部分，原、被告也未进行结算。2017年3月9日，被告周家云已将未完工的屋顶工程部分进行完工。还查明，原告与元联公司所签订2015年12月《建设工程施工合同》，该“2015年12月”并非真实的签约时间，真实的签约时间系在该时间之后。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：1、被告应否返还原告借支的工程款，应返还多少及应否承担资金占用利息；2、被告应否赔偿原告延期工程损失费。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与元联公司签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的规定，合法有效，双方当事人均应依法履行合同义务。元联公司将B5、B6栋工程交由被告周家云具体施工，并已完工，被告周家云为实际施工人。因本合同价款采用固定单价方式确定，采用固定价格合同，原、被告约定的合同价款为210万元，而被告周家云向原告借支工程款共计2957310元，已多借支857310元，应予以退还；原告主张多借支857310元的资金占用利息85731元，理由不能成立，本院不予支持。同时，由于原告与被告周家云系以借支方式支付工程款，原告并未按约将该工程款存入元联公司的账户内，因此，原告主张元联公司退还被告周家云多借支的工程款及资金占用利息，理由不能成立，本院不予支持。原告主张元联公司、被告周家云赔偿其延期工程损失费267666元，因其未能提供有效证据证明，故本院不予支持。对于增加的工程部分，被告周家云可另行主张权利，不在本案中裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周家云于本判决生效之日起十日内退还原告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司多借支的工程款857310元。二、驳回原告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15696元，由原告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司承担4582元，被告周家云承担11114元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费15696元,若有新证据，与上诉状一并提交。审 判 长  俸桂仙审 判 员  严淑云人民陪审员  杨明焕二〇一七年六月十六日书 记 员  线丽琴附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照合同约定全部履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。