山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终92号
上诉人（原审原告）王爱明，男，1958年3月2日生，汉族，现住阳泉市矿区。
委托代理人王志民，山西泽晋律师事务所律师。
委托代理人冯粉林，女，1959年1月17日生，汉族，现住阳泉市矿区。
上诉人（原审被告）阳泉煤业（集团）有限责任公司。
法定代表人翟红，董事长。
委托代理人孙文科，该公司法律顾问。
上诉人王爱明与上诉人阳泉煤业（集团）有限责任公司（以下简称阳煤集团）因劳动争议一案，不服阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王爱明的委托代理人王志民、冯粉林，上诉人阳煤集团的委托代理人孙文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，王爱明系阳煤集团二矿退休工人。2002年9月28日0点班，王爱明在处煤帮清理时，被滚帮煤砸伤左小腿。2010年9月，阳泉市人力资源和社会保障局为王爱明出具了“企业职工补办工伤确认表”，确认王爱明为工伤。2011年8月10日，阳泉市劳动鉴定委员会对王爱明劳动能力作出了鉴定结论：丧失部分劳动能力；劳动功能障碍程度为伤残九级；生活可以自理；医疗依赖程度为一般。2015年5月22日，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会对王爱明申请仲裁作出不予受理通知书，理由是：主体不适格。
王爱明受伤后，阳煤集团于2003年4月将王爱明的工作岗位调至工会护理队，王爱明一直未实际从事工作。王爱明受伤前一年（2001年10月－2002年9月）工资收入14219.60元，月平均收入为1184.97元，2002年10月－12月工资收入1649元，2003年工资收入为6953元，2004年工资收入为8952元（1－9月计5778元），2005年工资收入为10116元，2006年工资收入为10163元，2007年工资收入为14952元，2008年工资收入为19724元，2009年工资收入为19736元，2010年工资收入为23288元，2011年工资收入为24520元，2012年工资收入为25092元。2013年12月王爱明退休。2003年7月至2014年6月，阳煤集团向王爱明支付住院伙食补助费、交通费共48781.12元。
另查明，2005年11月，阳煤集团与王爱明签订了无固定期限劳动合同。2010年9月，阳煤集团向劳动鉴定委员会就王爱明的工伤情况办理了企业职工补办工伤确认表、劳动能力鉴定申请表，王爱明于2015年9月14日收到阳泉市人力资源和社会保障局加盖公章的工伤确认表、劳动能力鉴定申请表。
原判认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。从王爱明受伤后的住院治疗情况显示，王爱明系长期治疗状态，虽王爱明未提供劳动鉴定部门的确认书，但从照顾王爱明身体、利益等方面考虑，本院酌情支持王爱明受伤之后二年的原工资福利待遇不变。计算标准参照王爱明受伤前一年的月平均工资1184.97元为基数，按24个月计算，确认为28439.28元（1184.97元／月24个月）。王爱明2002年10月至2004年9月实领工资总额为14380元，应予核减。王爱明主张2004年9月以后的停工留薪期工资，不符合法律规定，本院不予支持。王爱明主张一次性伤残补助金为48969元／年÷12个月9个月＝36726.75元（按照2014年度山西省城镇在岗职工年平均工资计算），鉴于王爱明实际于2015年9月才取得鉴定结论的客观情况，且该状况不是王爱明的行为造成的，故王爱明的该项请求及计算标准本院予以支持。王爱明主张护理费的请求，本院酌情支持其停工留薪期2年的护理费，确认为6918元／年2年＝13836元；其主张其他期间的护理费，根据其提供的鉴定结论为生活可以自理，该主张不符合法律规定，本院不予支持。王爱明主张的住院伙食补助费及交通费，阳煤集团已向王爱明实际发放，且王爱明按现在的赔偿标准计算，不符合客观事实，故该请求本院不予支持。王爱明主张因阳煤集团未与其签订2006年、2007年劳动合同应支付二倍工资，庭审中，阳煤集团辩称合同已签订并提供证据，故王爱明的该主张本院不予支持。王爱明主张未休年休假工资，鉴于王爱明在受伤后至退休前，除治疗期间以外，一直处于休息状态，属于不享受年休假的情形，故本院对王爱明的该主张不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条一款（一）项，《职工带薪年休假条例》第四条的规定，判决：一、阳泉煤业（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿王爱明一次性伤残补助金36726.75元，24个月工资福利待遇不变差额14059.28元（28439.28元－14380元），护理费13836元（2002年10月至2004年9月），共计64622.03元；二、驳回王爱明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由阳泉煤业（集团）有限责任公司承担。一审判决送达后，王爱明与阳煤集团均不服，向本院提起上诉。
王爱明的上诉理由：
（一）原审法院认定事实错误。
1.原判决认定的停工留薪期工资错误，停工留薪期应从2002年9月28日计算至2013年12月31日，共4112天，停工留薪待遇应按原岗位采煤队组平均工资6000元／月计算。
2.原判决认定的未休年休假工资错误，上诉人王爱明受伤已被认定为工伤，2002年9月28日至今一直处于住院治疗状态，是享受停工留薪期状态，并非休息状态，原审据此认定上诉人王爱明受伤后一直处于休息状态，不享受年休假，进而不支持未休年休假工资待遇的请求，是错误的。
3.原判决认定的住院伙食补助费和交通费错误，依据规定，伙食补助费应按天数，每天100元计算。
4.原判决认定的护理费错误，上诉人王爱明受伤住院治疗期间，阳煤集团未安排人员护理，一直由妻子护理，而一审只认定两年的护理费，于情于法无据。
（二）原审法院适用法律错误。《企业职工带薪休年假实施办法》第6条规定，职工因工伤停工留薪期间不计入年休假假期，因此，一审法院不支持上诉人王爱明关于未休年休假工资的请求错误。
阳煤集团的上诉理由：原审法院认定事实错误。
1.《工伤保险条例》2004年1月1日开始施行，而王爱明是2002年9月28日受伤，属于我矿阳煤卫字（2012）68号文件规定的“老工伤”范围，所以不存在工伤认定。
2.《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审判决支付王爱明24个月工资是错误的。
3.《工伤保险条例》第33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。在王爱明停工留薪期，单位已派人对其进行陪护。第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，一审判决支付护理费13836元是错误的。
经二审审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，王爱明2003年1－9月工资收入为5030元。
本院认为，依据《工伤保险条例》的规定，在该条例施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照该条例的规定执行。王爱明虽于2002年《工伤保险条例》施行前受伤，但其工伤认定系于2010年9月作出，应按条例规定予以赔偿。上诉人阳煤集团关于王爱明不存在工伤认定的上诉理由不能成立。关于停工留薪期工资，依据规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长停工留薪期。王爱明未提供劳动能力鉴定委员会关于延长停工留薪期的确认证明，故其停工留薪期应认定为自2002年10月至2003年9月，共12个月，期间工资按受伤前一年的月平均工资1184.97元计算为14219.64元（1184.97元／月12个月）。王爱明2002年10月至2003年9月实领工资总额为6679元，应予核减。根据立法精神，规定年休假是为了维护职工休息休假的权利，而事实上王爱明自受伤后，一直处于疗养休息状态，并未实际从事工作，原审据此不予支持其未休年休假工资，并无不当。关于住院伙食补助费与交通费，阳煤集团已实际给付王爱明，王爱明要求按现在的省直机关差旅费标准补足没有事实和法律依据，原审据此驳回其该上诉理由，并无不当。关于护理费，阳煤集团上诉主张其已派人对王爱明进行陪护，不应再行给付，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信，故根据劳动能力鉴定结论，王爱明停工留薪期间的护理费应予支持，但原审认定停工留薪期为24个月错误，应予核减，本院认定王爱明的护理费应为6918元（6918元／年1年）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法院（2015）矿民初字第393号民事判决；
二、阳泉煤业（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿王爱明一次性伤残补助金36726.75元、12个月工资福利待遇不变差额7540.64元（14219.64元－6679元）、护理费6918元（2002年10月至2003年9月），共计51185.39元；
三、驳回王爱明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由阳泉煤业（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
审 判 员 薛利华
代理审判员 王永平
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李海旭