山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行终629号
上诉人（原审原告）山东小鸭欧西卡电器有限公司，住所地济南市高新技术开发区华阳路。
法定代表人陈益昌，董事长。
委托代理人刘玉海，男，1958年1月25日出生，汉族，该公司副总经理，住济南市市中区。
被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市龙鼎大道1号龙奥大厦。
法定代表人王忠林，市长。
委托代理人李童，济南市国土资源局高新区分局工作人员。
委托代理人戚卫国，山东睿扬律师事务所律师。
原审第三人济南新方圆置业发展有限公司，住所地济南市高新区新宇路750号。
法定代表人张富聚，总经理。
原审第三人山东大舜天成置业有限公司，住所地济南市历下区山大路236号1号楼二层。
法定代表人刘中胜，董事长。
委托代理人张益国，男，1981年11月3日出生，汉族，该公司工作人员，住济南市市中区。
上诉人山东小鸭欧西卡电器有限公司因诉济南市人民政府行政其他一案，不服济南市中级人民法院作出的（2016）鲁01行初4号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告山东小鸭欧西卡电器有限公司起诉称，1998年6月18日，济南第一电机厂购买了济南高新技术创业服务中心开发建设的高新区华阳路科香工业园B座房产。1999年10月12日，出售方的权利义务转移给第三人济南新方圆置业有限公司。济南第一电机厂以该房产的5000平方米作为投资与外方合作成立了中外合作企业，即原告山东小鸭欧西卡电器有限公司。2015年9月21日，B座房产登记在了山东小鸭欧西卡电器有限公司名下（房产证号：济房权证高字第××号）。原告要求济南新方圆置业有限公司办理土地使用权过户登记，发现被告将该土地使用权登记从济南新方圆置业有限公司名下过户给第三人山东大舜天成置业有限公司，导致原告无法办理过户登记，严重侵害了原告的合法权益，特诉至法院，请求判决撤销被告为第三人山东大舜天成置业有限公司颁发的高新国有（2004）第010005号〔地号011101001-2（2）〕土地使用权证，恢复第三人济南新方圆置业发展有限公司的原土地使用权证。诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明，本案中，被告济南市人民政府主张其根据（2002）历民初字第7948号民事判决向第三人山东大舜天成置业有限公司颁发的土地使用权证，并申请法院调取（2002）历民初字第7948号民事判决书及协助执行通知书，予以准许，又因第三人山东大舜天成置业有限公司在举证期限内提交的证据中包含上述两份证据，法院遂未去济南市历下区人民法院调取。因山东大舜天成置业有限公司提交的协助执行通知书是复印件，原告对其真实性不予认可，原审法院经核实，认定该证据真实，予以采信。
2003年5月19日，济南市历下区人民法院作出（2002）历民初字第7948号判决，判决该案被告济南新方圆置业发展有限公司将坐落于济南市高新开发区华阳路65号B座房产所占的土地使用权过户至该案原告山东舜风房地产开发有限责任公司（本案第三人山东大舜天成置业有限公司）名下；办证所需相关费用按国家有关规定，由济南新方圆置业发展有限公司、山东舜风房地产开发有限责任公司及该案第三人山东小鸭欧西卡电器有限公司均摊。2003年12月26日，济南市历下区人民法院向济南市国土资源局发出（2002）济历法民初字第7948号协助执行通知书，请求该局协助将被告济南新方圆置业发展有限公司坐落于济南高新开发区华阳路65号B座房产所占有的土地使用权过户给山东舜风房地产开发有限责任公司。被告据此颁发涉案土地使用权证。
原审法院认为，《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释[2004]6号）规定：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政案件受案范围……”根据上述法律规定，本案中被告根据法院协助执行通知书，作出土地使用权证变更登记，原告不服被告该行为提起的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告山东小鸭欧西卡电器有限公司的起诉。
上诉人山东小鸭欧西卡电器有限公司上诉称，1、原审法院违法调查证据，是枉法庇护被上诉人的行为。原审时，被上诉人从没有出示任何证据，出庭参与庭审的委托代理人说不了解情况，土地登记档案上没有任何记载。第三人提交一份济南市历下区人民法院（2002）济历法民初字第7948号《协助执行通知书》的复印件，称是济南市历下区人民法院以执行程序办理的土地登记。上诉人指出庭前曾多次到济南市历下区法院档案室、济南市国土资源局、济南市国土资源局高新分局查询，均未见到该《协助执行通知书》。原审法官也说到济南市历下区人民法院查询，未见到该证据。第三人提出申请，法官说再到济南市历下区人民法院调取。之后，济南市历下区人民法院工作人员张新在《协助执行通知书》复印件上写了“此文书属实张新20**.3.3”，加盖了济南市历下区人民法院执行工作局印章。原审法官电话告知上诉人法院对该证据予以认可，准备作出裁决。上诉人提出书面异议，指出法院调查证据与调取证据有着严格区别。《中华人民共和国行政诉讼法》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》上规定了法院职能依职权或者依申请调取证据，而不能调查证据。该份证据是原审法院在济南市历下区人民法院调取的，该份证据形式不合法。原审法院又发公函到济南市历下区人民法院。济南市历下区人民法院在《协助执行通知书》复印件上加盖了济南市历下区人民法院公章。原审法院组织开庭调查，上诉人提出异议，认为该份证据虽然加盖济南市历下区人民法院公章，仍然是原审法院调查的证据，不是从济南市历下区人民法院保存的案件档案中调取的，调查证据程序严重违法，并且根据法律规定，行政机关应当提供其作出具体行政行为的证据，人民法院不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据，被上诉人办理土地登记时是否收到《协助执行通知书》应当由被上诉人举证。该份证据上附件的民事判决书、民事裁定书无文号，也应当查明。2、原审法院故意遗漏应审查的事实。虽然济南市历下区人民法院在《协助执行通知书》上加盖了公章，也只能说明济南市历下区人民法院承认曾经作出过该法律文书。但是，应当有证据证实该法律文书送达给济南市国土资源局，有证据证实被上诉人确实是依协助济南市历下区人民法院执行程序办理的土地登记。《协助执行通知书》是否送达，这是本案应当审查的关键事实，而原审法院故意不予审查，驳回上诉人的起诉，认定事实不清，违反法律程序。请求依法撤销原审法院裁定，将该案发回重审。
被上诉人济南市人民政府未提交书面答辩意见。
原审第三人济南新方圆置业发展有限公司、山东大舜天成置业有限公司未提交书面陈述意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。
本院认为，《最高人民法院关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释[2004]6号）规定：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政案件受案范围……”。本案中，原审第三人山东大舜天成置业有限公司向原审法院提供民事判决书以及协助执行通知书复印件用以证明涉案土地使用权的变更是依据济南市历下区人民法院协助执行通知书而来，虽然被上诉人济南市人民政府原审中未提供作出被诉行为的有关证据，但是济南市人民政府认可涉案土地使用权变更是依据济南市历下区人民法院协助执行通知书而来，且向原审法院申请调取证据。原审法院依据被上诉人的申请向济南市历下区人民法院对协助执行通知书的真伪进行核实。济南市历下区人民法院以加盖公章的形式认可该协助执行通知书的效力，上诉人原审中亦认可与两原审第三人存在民事诉讼行为，因此，本院经综合分析判断，涉案土地使用权变更是被上诉人依据济南市历下区人民法院协助执行通知书由原审第三人济南新方圆置业发展有限公司变更为原审第三人山东大舜天成置业有限公司名下。依据上述最高人民法院的批复精神，本案不属于人民法院行政案件受案范围，原审法院据此驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人如主张相关民事判决所确定的权益，可以在本院确认该土地使用权变更行为的事实情况下，另行主张其权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张景凯
审判员 许 琳
审判员 孙晓峰
二〇一七年六月二十七日
书记员 王超群