浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第4号
上诉人（原审原告）马守英。
委托代理人沈利军。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。
负责人杨戍标。
委托代理人金维中、朱蔚然。
马守英诉杭州市人民政府土地行政复议一案，杭州市中级人民法院于2012年11月23日作出（2012）浙杭行初字第86号行政判决。马守英不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月5日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月13日，马守英向杭州市国土局提交听证申请书，认为杭州市国土局拟出让桥西单元D-28号地块的行为影响了其权利义务，申请：对杭州市国土局公告拟出让拱墅区（桥西单元D-28地块），东至小河路，南至规划连通港绿化，西至通益路，北至规划杭印路土地（杭政储出（2012）3号）的行为请求听证。杭州市国土局于2012年4月26日作出告知函，告知马守英“该申请不符合《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）第十九条第一款、第二款的规定”。2012年5月6日，马守英以杭州市国土局为被申请人，向杭州市政府申请行政复议。马守英认为其拥有的土地使用权在使用到收回划拨拱宸桥地区旧城改造指挥部进行旧城改造三期建设，然后再从旧城改造三期建设变更为储备地块，再从储备到出让涉及数次行政许可，这些许可均涉及马守英的土地使用权。在涉案土地各项行政许可均未告知、听证的情况下，马守英于4月13日向杭州市国土局提交听证申请书，要求对马守英的合法土地使用权变更为出让的行政许可行为进行听证，但杭州市国土局以告知函的形式予以拒绝。杭州市国土局没有依法履行法定的告知、听证义务，在依申请的情况下既没有履行法定职责，也没有依法作出不予受理的决定，是典型的不作为的表现。请求：依法确认杭州市国土局没有履行依法听证的法定职责。杭州市政府收到马守英的行政复议申请材料后，于2012年5月11日作出杭政复补（2012）7号行政复议申请材料补正通知书，认为从马守英的复议请求结合其提交的行政复议申请书的内容以及相关材料可以看出，马守英实质上是不服杭州市国土局于2012年4月26日作出的告知函，故告知马守英：请你进一步明确复议请求，将复议请求变更为“请求撤销杭州市国土局于2012年4月26日向你作出的《告知函》”。马守英于2012年5月18日向杭州市政府提交补正说明，将复议请求变更为：依法确认杭州市国土局不履行依法听证的行政行为违法，责令杭州市国土局对马守英所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可依法举行公开听证。杭州市政府于同月20日收到该补正说明，并于同月24日受理了马守英的行政复议申请。2012年7月18日，杭州市政府作出杭政复延（2012）44号行政复议决定延期通知书，告知马守英及杭州市国土局行政复议决定延期至2012年8月18日前作出。2012年8月17日，杭州市政府作出杭政复决（2012）112号行政复议决定，认为：第一，马守英系杭州拱宸桥地区旧城改造桥西区块（三期）建设项目的被拆迁人，案涉地块已于2004年1月8日经浙江省人民政府批准收回，且马守英所有房屋已被拆除，故对案涉土地进行供地等再行使用的行为并不涉及马守英及他人之间的重大利益关系。杭州市国土资源局（以下简称杭州市国土局）回复认为该听证申请不属于依申请听证的范围，该内容事实清楚，法律依据充分，并无不当。且马守英申请听证事项亦不属于杭州市国土局依职权听证的范围，因此，杭州市国土局已经依据《国土资源听证规定》履行了法定职责。第二，马守英在复议补正说明中变更部分复议请求为“责令被申请人（即杭州市国土局）对申请人（马守英）所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可举行公开听证”，从本案事实和依据来看，马守英提出的上述听证申请事项不属于杭州市国土局依职权听证的范围，且马守英未曾就除土地出让之外的其他事项向杭州市国土局提出过听证申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项之规定，马守英并未先向杭州市国土局申请有关听证事项而直接提出复议请求，故其变更的部分复议请求不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第四十八条第一款第（一）项、第（二）项的规定，决定驳回马守英的行政复议申请。马守英不服，提起行政诉讼，请求撤销杭州市人民政府作出的杭政复决（2012）112号行政复议决定。另查明，2004年1月8日，浙江省人民政府批准同意了杭州市国土局填报的杭国土字（2002）311号建设用地项目呈报材料“一书一方案”，批准文号为浙土字［A2003）第20280号，同意向杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部拨用土地90.4883公顷用于拆迁使用，建设用地项目为“拱宸桥地区旧城改造桥西区块”。原告原使用的位于杭印路9号2单元201室的房屋被列入拆迁范围，经裁决安置在浙麻三期地块期房。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）项之规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织有权申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项规定，认为被申请人不履行法定职责的，申请人应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。本案中，马守英就出让涉案地块的行为向杭州市国土局提出听证申请后，杭州市国土局向马守英作出了《告知函》，马守英认为杭州市国土局以告知函的形式予以拒绝，是典型的不作为，向杭州市政府申请行政复议，请求依法确认杭州市国土局不履行依法听证的行政行为违法；责令杭州市国土局对马守英所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可依法举行公开听证。杭州市政府受理后，经审查认为，涉案地块已于2004年1月8日经浙江省人民政府批准收回，且马守英所有的房屋已被拆除，供地再行使用行为并不涉及马守英及他人之间的重大利益关系，同时认为杭州市国土局针对马守英的听证申请，告知马守英听证申请不符合《国土资源听证规定》第十九条第一款、第二款规定并无不当。并经审查，案涉土地已在2004年1月8日经浙江省人民政府批准同意拨用给杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部用于拆迁使用，建设用地项目为“拱宸桥地区旧城改造桥西区块”，且马守英使用的杭印路9号2单元201室的房屋拆迁后安置在浙麻三期地块，因此，杭州市政府的上述认定具有事实和法律依据。马守英没有就除土地出让之外的其他事项向杭州市国土局提出过听证申请，杭州市政府认为马守英提出的责令杭州市国土局对马守英所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可依法举行公开听证复议请求不符合行政复议受理条件，于法有据。行政程序上，在收到行政复议申请材料之日起五日内，杭州市政府书面通知马守英补正，收到马守英的补正说明后杭州市政府受理了马守英的行政复议申请，又于2012年7月18日通知双方当事人延长行政复议期限，后于2012年8月17日作出被诉复议决定，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回马守英的诉讼请求。
马守英上诉称：一、一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书……”的规定，被上诉人浙江省人民政府批准同意杭州市国土资源局填报的杭国土字（2012）311号建设用地项目呈报材料“一书一方案”即浙土字［A2003）第20280号同意向杭州市拱宸桥地区旧城改造指挥部划拨土地的批准文件，并不是建设用地批准文件，仅是申请建设用地批准文件的一个方案，属于程序性过程性行为，并非是行政决定，一审法院认为被上诉人批准拆迁人用地并认定涉案地块已于2004年1月8日被被上诉人浙土字［A2003）第20280号文件批准收回国有土地使用权属于事实认定不清，违背事实和法律规定。一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，认定上诉人的房子已经经裁决安置在浙麻三期地块，也属于认定事实不清。二、根据《中华人民共和国物权法》第十七条及《中华人民共和国土地管理法》第十三条之规定，上诉人的国有土地使用权受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。一审判决不符合法律规定，被上诉人并非法定收回国有土地的机关，即便是授权机关作出了收回国有土地的决定，未经送达上诉人并经补偿后注销土地使用证，上诉人依法享有该宗土地的不动产物权。上诉人与该宗土地的处置依然存在法律上的利害关系，一审判决属于适用法律错误，枉法裁判。鉴于上述事实和理由，上诉人请求依法撤销一审判决，撤销杭政复决（2012）112号行政复议决定，支持上诉人的上诉请求。
杭州市人民政府答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、答辩人在复议中查明：上诉人于2012年4月13日向杭州市国土局提交听证申请书，要求对杭州市国土局公告拟出让拱墅区桥西单元D-28号地块的行为进行听证，杭州市国土局收到上诉人听证申请书后，于当月26日作出《告知函》，告知上诉人“该申请不符合《国土资源听证规定》第十九条第一、二款的规定”。上诉人提出复议申请，请求确认杭州市国土局不履行依法听证的行政行为违法，并请求责令杭州市国土局对上诉人所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可依法举行公开听证。同时，答辩人还查明，上诉人系杭州拱宸桥地区旧城改造桥西区块（三期）建设项目的被拆迁人，浙江省人民政府于2004年1月8日已经批准了该建设项目用地。二、杭州市国土局已经依法履行了法定职责。根据《国土资源听证规定》第十二条、第十九条的规定，从复议案件查明情况来看，上诉人系杭州拱宸桥地区旧城改造桥西区块（三期）建设项目的被拆迁人，涉案地块已经于2004年1月8日经浙江省人民政府批准收回，且上诉人所有房屋已经被拆除，故对涉案土地进行供地等再行使用的行为并不涉及上诉人的重大利益关系，因此，杭州市国土局书面回复认为该听证申请不属于依申请听证的范围，内容事实清楚，法律依据充分，且上诉人申请听证事项亦不属于杭州市国土局依职权听证的范围。因此，杭州市国土局已经依据《国土资源听证规定》履行了法定职责，故答辩人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，对上诉人提出的该部分复议请求决定予以驳回。三、上诉人变更的部分复议请求不符合复议受理条件。上诉人在复议补正说明中变更部分复议请求为“责令被申请人对申请人所涉及土地收回到土地出让的各项行政许可举行公开听证”，从复议案件事实和依据看，上诉人提出上述听证申请事项不属于杭州市国土资源局依职权听证的范围，且上诉人未提供证据证明曾经就除土地出让之外的其他事项向被申请人提出过听证申请。故答辩人认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项之规定，复议申请人请求责令被申请人履行法定职责而提出行政复议，应以申请人向被申请人申请履行而被申请人未履行法定职责为前提。上诉人并未先向市国土局申请有关听证事项而直接向答辩人提出复议请求，因此，上诉人变更的部分复议请求不符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，对上诉人变更的部分复议请求亦决定予以驳回。综上，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）、（二）项之规定，作出驳回上诉人行政复议申请的决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确。一审法院根据查明的事实，依法作出驳回诉讼请求的判决，事实清楚，证据确凿，于法有据。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在原审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，涉案地块已于2004年1月8日经浙江省人民政府批准划拨给拱宸桥地区旧城改造工程指挥部使用。上诉人马守英原房屋亦已被原杭州市房产管理局于2009年2月12日核发的杭房拆许字（2009）第001号《房屋拆迁许可证》予以拆迁，且该局已于2009年6月9日作出杭房拆裁拱字（2009）03号拆迁纠纷裁决书，裁定“由申请人杭州市拱宸桥地区旧城改造工程指挥部向被申请人（马守英）提供在浙麻三期地块房屋一处，作为被申请人的安置用房”。现上诉人的涉案房屋早已被强制拆迁完毕。因此，上诉人与涉案地块的后续建设、使用等行为已无法律上的利害关系。另，上诉人就涉案地块的出让行为向杭州市国土资源局申请听证，该局作出《告知函》，告知上诉人提出的申请不符合《国土资源听证规定》的相关规定，已履行了法定职责。被上诉人杭州市人民政府据此作出的被诉复议决定认定上诉人马守英申请听证事项不属于杭州市国土资源局依职权听证的范围且已履行了法定职责，并无不当。至于上诉人要求被上诉人责令杭州市国土资源局就涉案土地从收回到出让过程中的各项行政许可依法举行听证的复议请求，由于上诉人未能提供证据证明其已向杭州市国土资源局提出听证申请的事实依据，且该申请事项系在行政复议过程中变更申请的内容，并不符合前述法律规定，故被上诉人以该变更申请事项不符合行政复议受理条件为由驳回其复议申请，亦无不当。综上，上诉人马守英的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人马守英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一三年三月十八日
书 记 员 徐一菁