江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2102号
上诉人（原审原告）刘海洋。
委托代理人卢军。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地常州市新北区河海中路82号。
负责人姜峰，该公司总经理。
委托代理人钱玉玲，江苏常江律师事务所律师。
委托代理人张福杰，江苏常江律师事务所律师。
上诉人刘海洋因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新民初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
刘海洋诉称，本人系中国移动134××××8509手机卡用户。2007年6月5日开通了CWAP免费套餐服务，双方未约定服务的终止日期。此后，本人一直使用该免费套餐服务。2013年9月底，本人收到移动公司短信，称该免费套餐服务将于2013年10月1日零点起失效，后该服务被移动公司强行关闭。本人认为移动公司的行为于法无据，投诉未果后起诉至法院，请求：1、判令移动公司解除服务的行为无效并继续提供CMWAP免费套餐服务。2、移动公司承担诉讼费。
移动公司辩称，1、2013年10月关闭套餐不存在违约行为，CMWAP免流量套餐非移动公司单独推出的服务，是对参加活动的用户赠与的套餐体验，刘海洋于2007年6月5日参加的音乐随身听活动，含有CMWAP免费流量套餐，该活动有效期为2007年5月11日到2007年12月31日，活动赠送的套餐与活动期一致，由于当时刘海洋号码处于非正常状态，导致该套餐一直没有被关闭，但这种体验时间的不合理延长不是对合同权利义务的变更。活动期满后该行为应当视为移动公司对刘海洋的赠与。因此根据合同法第186条赠与人在赠与财产权利转移之前可以随时撤销赠与。移动公司关闭刘海洋的CMWAP免流量套餐并不构成违约，相反是行使的法定撤销权。2、根据公平及等价有偿原则，移动公司作为盈利性企业也没有义务将CMWAP免流量套餐免费给刘海洋使用。电信服务合同应为有偿合同，刘海洋在优惠套餐活动期满后不付出对价却免费使用流量本来就不符合公平及等价有偿原则。同时，广大的其他移动用户在使用流量过程中都按照标准进行缴费，一直让刘海洋免费使用流量对于其他消费者来说也是不公平的。3、刘海洋认为CMWAP套餐没有终止期限可以无期限使用不符合事实也有违移动公司营销方案。首先，CMWAP免流量套餐不是捆绑在刘海洋使用的号码上，套餐优惠的取得是基于该号码参加的活动，活动期满后应当进行正常计费。如果移动公司无限期的给刘海洋免费使用流量不符合移动公司的营销方案，也不符合市场经济规则。因此，也可以从反面推断出CMWAP免流量套餐是有体验期限的。综上，移动公司请求贵院驳回对刘海洋的全部诉请。
原审法院经审理查明，移动公司于2007年5月起推出CMWAP免费套餐服务活动，并通过本地媒体宣传鼓励用户参与。2007年6月5日，号码为134××××8509的手机卡用户提请开通，并成为享受该免费套餐服务活动的用户之一。在刘海洋购得号码为134××××8509的手机卡后一直享受该免费套餐服务。后移动公司于2013年9月以短信方式通知刘海洋：该免费套餐服务将于2013年10月1日零点起失效，后该服务被移动公司强行关闭。刘海洋认为移动公司强制关闭服务不当而诉来法院，要求处理。对于刘海洋享受的CMWAP免费套餐服务直至近期才关闭，移动公司解释为CMWAP免费套餐服务的活动体验期仅为6个月，当时参与体验的绝大多数用户已经正常关闭服务，因移动公司关闭服务时刘海洋手机处于非正常状态，导致关闭行为存在技术不能，故导致刘海洋长期免费使用CMWAP免费套餐服务的情况。
原审另查明，移动公司内部针对所开展的免流量套餐活动形成编号为常移经通07082号文件，该文件针对试点目的、业务描述、业务测试目标用户、测试方式等作出了较为详尽的规定。其中对于赠送期限规定为：测试员开通CMWAP免流量套餐至年底。
原审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。双务合同的前提下要体现等价有偿。移动公司推出CMWAP免费套餐服务活动，鼓励用户通过短信参与体验，该举措并不违反市场管理规定，属于正当的商业营销手段。基于本案为合同之诉，应当根据双方的合同约定确定双方的权利义务。现双方对于合同中服务期限存在争议，刘海洋应当按照举证责任的要求提供证据证明双方当时对免费服务的提供期限的约定为“无限期”，但刘海洋仅以网上手机用户信息查询单上未标注终止日期作为还原合同约定的证据，显然未达到充分举证的要求，应当由其承担举证不能的后果。另外，刘海洋基于参加CMWAP免费套餐服务活动而享受免费服务，以日常生活经验法则判断，活动终止日即为免费服务终止日，不存在无限期的免费服务。移动公司对于双方当时免费服务期限的约定提供了内部文件予以证明，该证明系移动公司内部资料，在移动公司未有充分证据证明其向刘海洋明示告知的前提下不得用以对抗刘海洋。本案应以我国合同法规定的公平原则确定双方的权利和义务。移动公司推出CMWAP免费套餐服务并制作了活动策划方案，根据其记载内容可以判断套餐服务的推广目的和实施细则，即该活动为体验型免费服务活动，旨在商业推广。移动公司作为市场经济中一个商事主体，应当向客户提供优质服务，与此同时也有权根据所提供的服务收取相应的费用。刘海洋已长期享受免费套餐服务直至2013年9月底，现要求继续无期限享受免费流量，显然违背公平的合同法基本原则，其要求不能得到法律保护。同时，刘海洋超期享受免费服务系移动公司对活动规则宣传不到位，加之自身技术手段不健全且管理有漏洞，其过失应当归于移动公司自身，就超期享受免费服务过程中产生的相关费用应当由移动公司自行承担。综上所述，移动公司于2013年9月短信通知刘海洋关停服务并强行于2013年10月1日零点关停的行为并无不当，刘海洋的诉讼请求不符合法律规定，对此不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条之规定，作出如下判决：驳回刘海洋的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由刘海洋负担。
上诉人刘海洋不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持其原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由移动公司承担。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定本人是作为测试员而被开通至2007年年底免流量套餐的事实错误。首先，根据移动公司提供的常移通06136号文件显示，2007年5月移动公司根本没有推出CMWAP免费套餐服务活动，移动公司内部也没有针对所推出的免流量套餐活动形成编号为常移经通07802号文件，该文件通知内容是为测试需要，公司内部员工和测试员开通CMWAP免流量套餐至年底，此通知与本人开通CMWAP免费优惠套餐没有任何关系。07802号文件规定开通的免流量套餐对象是公司内部员工和测试员，但移动公司未提交刘海洋是公司内部员工或测试员的证据。事实上，CMWAP免流量费套餐的业务早在2004年就开始出现了，并一直存在至今。2、原审认定移动公司关闭免费套餐的短信内容错误，掩盖了移动公司单方面终止CMWAP免费优惠套餐服务合同的事实。3、原审认定本人手机处于非正常状态而导致不能关闭套餐事实错误。事实上，本人手机始终工作正常，本人至今不知道什么叫手机处于非正常状态，移动公司也未提供提交证据证明本人手机处于非正常状态。4、原审认定本人未达到充分举证的事实错误。本人作为一个普通消费者，在电信消费领域处于被动消费，移动公司制定的各种套餐让消费者眼花缭乱，根本未执行相关法律规定，也未向本人提供按规定应提供的证据。本人提供的服务查询单是移动公司提供的为本人提供电信服务的证据，具有唯一性。其中在终止日期一栏中清楚地表明了“--”，该符号在现代汉语使用中表示是“没有”的意思，若表示不定或未约定，则应为空白，故原审认定该证据未标注终止日期而不予采信错误。二、原审法院适用法律错误。移动公司开通的CMWAP免费优惠套餐并不是广义上的免费服务，而是一种商业行为。在没有证据情况下认定消费者使用免费套餐违反公平原则是没有法律依据的。三、原审法院程序错误。2013年12月4日向原审法院提交民事诉状，但原审法院未按照规定的期限立案。
被上诉人移动公司辩称，1、移动公司于2013年10月关闭套餐不存在违约行为，CMWAP免流量套餐并非移动公司单独推出的服务，而是对参加活动的用户赠与的体验套餐，刘海洋于2007年6月5日参加的音乐随身听活动参加CMWAP流量套餐，该活动有效期为2007年5月11日到2007年12月31日，目前该套餐的体验期早已到期，因此移动公司根据合同的约定关闭套餐不存在违约。2、移动公司推出活动并赠与CMWAP免费套餐，是根据移动公司的活动策划以及推广目的，该活动为体验型免费服务活动，其目的只在商业推广，移动公司作为市场经济中的商事主体，应当向客户提供优质服务，与此同时移动公司也有权根据所提供的服务收取相应的费用，刘海洋已经长期体验该套餐服务直至2013年9月底，现在要求继续无限期享受免费流量这显然违背了合同法的公平原则，其要求不应得到法律的支持。3、以日常生活经验法则来判断，移动公司推出的参与活动是有约定期限的免费流量体验，活动的终止日期届满后，服务就应当终止，不存在无限期的免费服务。4、刘海洋的涉案号码是2007年6月5日被移动公司随机挑选为测试员邀请其体验音乐随身听功能，其在常移经通07082号文件中对此活动进行了明确的营销方案约定，活动针对公司内部员工和邀请的测试员开通了CMWAP免流量套餐至年底，移动公司认为该双方之间形成的是附终止期限的合同关系，期满优惠应当自动取消，刘海洋在上诉状中提到CMWAP早在2004年就开始出现了，实际上显示该号码在2004年就开通CMWAP，且移动公司在原审中也明确提到，通过刘海洋提交的证据，其CMWAP开通日期为2007年6月5日，另外从刘海洋举证角度来说，其要求永久享受CMWAP免流量费套餐的依据是其在业务查询页面终止期限标注为“--”，但实际上该解释是有多种解释的，还可以表示为没有约定，也可以解释为有约定只是未显示，刘海洋并不能证明其解释的唯一性，因此，刘海洋的举证是不充分的。况且涉案号码曾经过户过，优惠套餐并非终身捆绑该号码，只是刘海洋从原号码机主处未进行详细了解，如今假使刘海洋有损失，也应当向原号码机主进行索赔。5、原审法院适用法律正确，程序合法，原审法院从套餐形成的原因、合同履行的公平性以及从日常生活经验准则综合认定本案事实，移动公司推出的参与活动免费体验CMWAP套餐是一种市场行为，移动公司没有义务无限期的让陈健享受免费流量，这是符合合同法的公平原则的。6、刘海洋2013年12月4日将材料递交原审法院后，原审法院多次组织双方进行调解，最终因为双方没有调解成功才进行立案审理的。
二审中，上诉人刘海洋对原审查明的事实中有异议：1、“移动公司于2007年5月起推出CMWAP免费套餐服务活动，并通过本地媒体宣传鼓励用户参与体验”，我方不清楚，移动公司没有提出法定证据证明确实在当时推出这个活动；2、本人没有提请开通为期6个月的免流量套餐，而是开通了无限期的免流量套餐。3、当时本人收到的短信内容是“尊敬的神州行客户您已成功取消了CMWAP套餐”，而本人没有自行取消。
二审中，被上诉人移动公司提交刘海洋2010年4月11日的业务受理单1份，证明刘海洋从温正欢处过户所得涉案手机号码。上诉人刘海洋经质证认为，对该业务受理单的真实性予以认可，上面的名字是其所签，但该证据无法证明其参加了移动公司开展的音乐随身听活动。对于移动公司提交的证据，因刘海洋对该证据的真实性予以认可，故本院予以采信。
二审中，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对于原审查明的双方当事人均无异议的事实依法予以确认。
二审另查明，刘海洋为移动公司神州行轻松卡C套餐和09版集团套餐两项套餐的客户。手机号码134××××8509于2010年4月11日由温正欢过户到刘海洋名下。
二审中，上诉人刘海洋陈述，集团套餐是其所在公司与移动公司签订有协议，CMWAP免费套餐和神州行套餐，双方之间没有协议。CMWAP免费套餐是独立的套餐，与手机号码绑定，手机号不注销，CMWAP免费套餐就永远存在。被上诉人移动公司陈述，集团套餐，认可刘海洋的说法；神州行套餐当时是用户通过移动公司语音平台电话办理的，没有书面协议；CMWAP免费套餐是没有协议的，是涉案手机号码的原用户参加移动公司开展的音乐随身听活动而获得的有期限的优惠套餐。
本案的争议焦点为移动公司关闭CMWAP免费套餐业务是否构成违约。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及当事人的陈述，CMWAP免费套餐业务不包括在刘海洋所办理的移动公司神州行轻松卡C套餐和09版集团套餐这两项套餐中。移动公司虽提供CMWAP免费套餐业务给刘海洋免费使用，但双方并无明确的合同约定或书面承诺，刘海洋也未提供证据证明向其出售涉案号码手机卡的用户与移动公司有明确的合同约定或书面承诺，且刘海洋未支付对价，故应认定该业务系移动公司给予刘海洋的单方优惠，现移动公司关闭该项业务，并不构成违约。综上，刘海洋的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘海洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 张 斌
审判员 罗希夷
二〇一五年二月十日
书记员 汪芫朗