河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）光民初字第01711号
原告陈玲，女，1977年12月4日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托代理人胡锐，河南人天律师事务所律师。
被告光山县筑成房地产开发有限公司。
法定代表人张洁，董事长。
委托代理人张正华，女，1971年4月23日生，汉族，住光山县。
委托代理人易善良，河南紫弦律师事务所律师。
第三人王胜利，男，1983年3月21日生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人王雅洁，河南金誉律师事务所律师。
原告陈玲诉被告光山县筑成房地产开发有限公司（以下简称“筑成公司”）、第三人王胜利商品房委托销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈玲及其委托代理人胡锐、被告筑成公司委托代理人张正华、易善良，第三人王胜利及其委托代理人王雅洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月，原告与第三人充分协商，共同与被告筑成公司（甲方）签订《光山县尚峰国际商城营销策划服务合同》（以下简称“营销服务合同”），合同约定由乙方信阳市万通房地产咨询有限公司（以下简称“万通公司”）独家策划代理销售甲方开发的“尚峰国际商城”住宅和商铺。合同第二条约定：乙方独家代理，无论通过任何渠道所销售面积均计入乙方销售业绩；第六条约定代理费及提成比例；第七条约定支付方式：入账次月第五个工作日结算销售佣金；第八条约定销售佣金的结算条件及退房佣金处理；第十一条违约责任，甲方逾期付款每逾期一日按应付佣金的3%支付违约金。合同签订后，原告积极策划方案进行商品房销售，截止2013年12月所委托的楼盘全部售完，且均回款。根据合同约定，被告应向原告支付房屋销售佣金789289元，溢价佣金367611.50元，门面房佣金177360元，车库佣金21000元。但被告仅支付佣金450000元，尚欠佣金905260元未付，属被告违约。虽是原告及第三人与被告签订营销服务合同，但该合同实际由原告个人单独履行，第三人未参与房屋销售，故上述房屋销售佣金的权利应归原告享有，为此，请求判令被告向原告支付房屋销售佣金905260.50元，支付延迟支付佣金违约金500000元。
原告为支持其诉讼请求提交如下证据：1、原告的身份证复印件及2012年6月28日乙方与被告签订的营销服务合同；2、尚峰国际销售底价表；3、尚峰国际商城房款明细表；4、2015年11月26日光山县公证处公证书一份；5、原告对售楼员发放的工资表；6、2015年12月26日原告代理人对售楼员范玲玲的调查笔录一份；7、万通公司工商登记档案材料复印件。
被告辩称：一、陈玲不具备原告诉讼主体资格，其无权向我公司主张房屋销售佣金结算权。首先，原告与我公司无任何合同关系，2012年6月28日，被告与万通公司签订营销服务合同，陈玲只是万通公司的签约代表，不是合同一方当事人；其次，陈玲的行为也表明其不具备原告主体资格。2014年8月28日就本案房屋销售佣金纠纷，万通公司起诉了我公司，要求共同结算佣金，后因万通公司注销工商登记，主体资格不存在才撤诉结案。2014年12月25日陈玲又以万通公司唯一股东王胜利的名义就同一事实及理由起诉我公司，后又撤诉。2015年3月20日原告陈玲就同一事实和理由以其本人名义起诉，将我公司及王胜利均列为被告。其在起诉状中明确认可营销服务合同的乙方是万通公司，而非陈玲。由于其起诉失实，后又撤诉。原告陈玲的上述行为，已表明其认可自己不是合同的一方（乙方）当事人。但本次是第四次起诉，陈玲诉称其与万通公司共同与我公司签订营销服务合同，与前三次起诉陈述相矛盾。因此，原告陈玲前三次起诉行为已表明其无诉权。第三，陈玲虽然参与尚峰国际楼盘的策划营销活动，但其只是万通公司的工作人员，属履行职务行为，其无权同我公司结算房屋销售佣金。退一步讲，即使陈玲同我公司结算，其也只能以万通公司的名义，前提是必须提供王胜利的授权委托书，否则，我公司有权拒绝与其结算。第四，2015年3月25日原告第三次起诉我公司及王胜利时，王胜利当庭提出反诉，要求我公司同其结算佣金款，且不认可我公司向陈玲已支付的佣金款45万元。在此情况下，我公司怎还能与陈玲结算佣金呢？二、原告的诉讼请求不应得到法院支持。首先，由于陈玲只是万通公司的职工或是受万通公司的委派来我公司售楼部工作（售房），按照合同约定及相关法律规定，销售房屋佣金仅应支付给万通公司，但陈玲采取欺骗手段，从我公司领取佣金款45万元，且未入万通公司账，为此该公司法人代表王胜利多次告知我公司必须同万通公司结算佣金款。综上，我公司拒绝原告陈玲结算佣金的请求既有事实根据，又有法律依据。退一步讲，如果原告认为王胜利作为万通公司法人代表或股东注销公司工商登记损害了其权益，根据公司法及相关司法解释的规定，陈玲作为债权人可以向王胜利主张权利，但我公司不是万通公司的股东，陈玲无权向我公司主张权利。其次，陈玲在工作期间于2014年9月欲撤离工作岗位，为了获取客户信息，9月30日偷走其销售的80份售房合同，在复印时被我公司工作人员当场逮住。同时，其为了达到多结算、恶意结算之目的，偷走我公司财务印章。为此，我公司已及时报警，警察机关已记录在案。陈玲上述行为违反合同第十条保守我公司经营机密的约定，我公司要求追究陈玲的法律责任。综上，陈玲因不具备本案原告诉讼主体资格，故请求依法驳回其诉讼请求。
被告为支持其诉讼请求，提交如下证据：1、本案之前陈玲三次起诉筑城公司的起诉状；2、王胜利的民事反诉状；3、营销服务合同；4、被告代理律师对沈静的调查笔录；5、接处警登记表；6、陈玲收条。
第三人述称：依法应驳回原告的诉讼请求。理由如下：首先，营销服务合同是万通公司与被告筑成公司在平等友好协商的基础上签订的。原告是万通公司的雇员，受万通公司指派负责营销服务合同的具体实施。原告诉称与我共同协商、共同与筑成公司签订营销服务合同，与事实不符。其次，万通公司属我所有的一人有限责任公司。我于2014年8月申请注销了万通公司且被核准。那么按照合同法对合同权利义务承继规定，只有我有权向筑成公司主张营销服务合同的权利义务，陈玲作为原告主体不适格，其以营销服务合同当事人身份诉请房屋销售佣金侵害了我的利益及合法权益。第三、原告陈玲在诉状中认可收到筑成公司支付给我的45万元佣金，但其并未将该佣金交还给我。陈玲的行为属不当得利，其应将该佣金及相应贷款利息返还给我。综上所述，根据合同相对性原则，营销服务合同的当事人并非陈玲，故其无权依据营销服务合同领取房屋销售佣金，望依法驳回原告陈玲的诉讼请求。
第三人为支持其诉讼请求提交证据：万通公司的企业法人营业执照复印件。
被告对原告的举证质证意见如下：在证据1中，对原告身份证复印件无异议，对营销服务合同真实性无异议，该合同恰好证明陈玲不具备原告主体资格，合同第二条第二款“无论通过任何渠道所销售的面积均计入乙方销售业绩”的约定应结合本合同第四条第一款的约定来判断理解，即无论通过任何渠道所销售面积均计入乙方销售面积，是为满足双方约定的销售面积达到总面积的90％才能终止合同的条件要求。证据2“尚峰国际销售底价表”来源不合法。证据3房款明细表及溢价表内容均不真实，是原告陈玲单方制作的，未经甲方核实签字认可，表上的财务专用章是陈玲擅自加盖的。表中载明的165套住宅，在陈玲撤离售楼部之日还有很多未售完，并且已售出的部分还有很多善后工作未完成；已售出的部分住宅包括有乙方介入之前甲方亲戚熟人预购的15套，还包括尚峰国际商城项目建筑商以工程款抵付购房款的12套，这部分售房与乙方无关，其不应要求计算佣金。门面房、车库、车位销售更与乙方无关。证据4是对不真实的证据3进行公证，此公证毫无意义。证据5，陈玲是代表万通公司向售楼员发工资。证据6，对范玲玲的调查笔录，因范玲玲是陈玲介绍来售楼部的，其与陈玲有利害关系，证言不属实，不应采信。对证据7的真实性无异议，由此证明万通公司是王胜利一人所有公司。证据8，销售确认单126份，对甲方（张正华）签字确认的60份有效，可计算佣金，未签字确认的66份不真实，不应计算佣金。
第三人对原告的举证质证意见如下：对原告就证据1营销服务合同的证明目的有异议，认为陈玲不是该合同的当事人。对证据5，即工资表真实性无异议，但认为陈玲是代表万通公司向聘用人员发放工资。证据6，其证据形式不合法，证人范玲玲强调陈玲是房屋销售负责人。第三人对原告所举其他证据无异议。
原告对被告的举证质证意见如下：证据1中三份起诉状均不是第三人王胜利所为，而是陈玲为追索售房佣金三次起诉被告，充分说明陈玲是营销服务合同的实际履行人，是取得售房佣金的权利人。证据2，王胜利的民事反诉状，不符合客观事实，反诉不能成立。证据3，营销服务合同真实有效。证据4，被告代理律师对沈静的调查笔录，因沈静目前受聘筑成公司，与被告有利害关系，且笔录明显有两处添加改动，不真实，不应采信。证据5，按处警登记表，筑成公司的张正华报警不真实，不存在偷合同及财务印章这一说。证据6，45万元佣金收条是真实的，筑成公司几次向陈玲支付售房佣金，说明其认可并明知陈玲属合同的乙方，是合同的实际履行人。
第三人对被告的举证质证意见如下：陈玲因追索售房佣金，此前曾三次起诉被告，前两次诉讼过程第三人均不知道，只是后来陈玲撤诉，退付诉讼费才让第三人出面办理。第三次陈玲起诉，第三人的答辩及反诉属实。营销服务合同的乙方是万通公司，万通公司注销登记后，乙方应是第三人王胜利。尚峰国际商城房屋已售罄，依据合同无论通过任何渠道销售的面积均应视为乙方销售业绩。处警登记表反映的情况无论真实与否，均属陈玲个人行为，与第三人无关。
原被告对第三人所举证据均无异议。
经审理查明：2012年6月28日，筑成公司尚峰国际商城项目部（甲方）与万通公司（乙方）签订营销服务合同，合同第一条：项目名称为尚峰国际商城；第二条：合作方式，采取独家全案策划代理销售的合作方式，无论通过任何渠道销售的面积均计入乙方销售业绩；第三条：合作范围，甲方委托乙方负责该项目所有房屋的销售及销售管理工作；第四条：合作期限，自合同签订生效之日起至该项目实际销售面积达到所委托销售总面积的90%之日止。甲乙双方约定乙方工作组于2012年6月20日入驻该项目；第五条：销售价格，1、该项目销售价格是指用于甲乙双方佣金结算的销售底价和实际销售的合同价格两部分组成；2、甲乙双方佣金结算的销售底价，由甲乙双方共同制定，并编订《项目授权销售底价明细表》作为甲乙双方结算之依据；3、实际销售的合同价格其超出销售底价部分视为溢价，按本合同相关条款计入佣金结算范围；4、在销售过程中甲乙双方可根据销售情况协商调整该项目销售价格及优惠幅度。第六条：代理费用及提取比例，1、代理费用包含销售佣金。2、销售佣金包含销售底价、溢价两个部分。3、该项目销售佣金提取比例：住宅提取销售底价总额的1%；商业用房提取销售总额的0.8%。该项目溢价提取区间及比例：合同成交单价高于底价在0-50元／平方，即甲方占90%，乙方占10%；合同成交单价高于底价在50—100元／平方，即甲方占80%，乙方占20%；合同成交单价高于底价在100元／平方以上，即甲方占70%，乙方占30%。第七条：支付方式，1、销售佣金结算以当月第一天起至最后一天止为准，由乙方于次月3号前提交甲方财务核算无误后，甲方须于五个工作日内给乙方结算销售佣金。第八条，销售佣金结算条件及退房佣金处理，1、一次性付款方式购房客户已足额付清房款，销售佣金全结；2、分期付帐方式购房客户已支付房款达到或超过房屋总价金额50%，按实际收款全结；3、银行贷款按揭方式购房客户按银行放款到位，销售佣金全结；4、因乙方原因导致客户退房，甲方有权扣除此房屋销售佣金；因甲方原因导致客户退房，乙方无需退还甲方已结此房屋佣金。第九条：甲方责任与义务，其中第2款甲方指定专人负责收取购房款（含定金）、开具正式发票、办理房屋产权证。第十条：乙方责任与义务，其中第4款，乙方负责派驻该项目属乙方工作组人员的工资及佣金。第十一条：违约责任，甲方未在合同约定时间内支付佣金视为违约，每逾期一日向乙方支付应结佣金3%的滞纳金，超过10日乙方有权单方解除合同。第十二条：合同终止，本合同到期时双方应妥善处理终止合同后的有关事宜，甲方应于30个工作日内结清与乙方的相关佣金，乙方应将销售过程中已成交客户的信息（姓名、电话）移交甲方。第十三条：争议处理，可向人民法院起诉。第十四条：其他事项，本合同未尽事宜以补充协议形式确定，补充协议与本合同具备同等法律效力。甲方由“光山县筑成房地产开发有限公司尚峰国际商城项目部”签章，签约代表简仕成，乙方由“信阳市万通房地产咨询有限公司”签章，签约代表王胜利、陈玲。签约时间2012年6月28日，签约地点尚峰国际项目部。上述合同签订后，乙方即雇请销售人员到甲方提供的尚峰国际售楼部（光山县城二环路中段路西）按甲乙双方商定的“尚峰国际销售底价表”中的价格销售在建中的“尚峰国际商城”1号楼及2号楼房屋。在2013年11月27日该项目未取得《商品房预售许可证》之前，购房户与甲方筑成公司签订《认购书》，预售许可证下发后，双方再补签《商品房买卖合同》。在履行与甲方签订的营销服务合同过程中，乙方由原告陈玲带领几名聘用人员在售楼部工作，王胜利较少参与上述楼盘的营销业务。2013年3月份以后，王胜利退出与陈玲的合伙关系，此后乙方的合同实际履行人为陈玲。在履行合同期间，甲方分四次向陈玲支付售房佣金450000元，分别是：2013年2月2日付100000元、2013年9月18日付50000元、2014年1月28日付200000元，2014年5月6日付100000元。乙方聘用人员受聘期间（2012年7月至2014年10月）的工资及佣金提成均系陈玲（造表）发放。2014年9月，陈玲与甲方因佣金的催要和结算问题发生争吵，产生矛盾，随后陈玲决定撤离尚峰国际售楼部。撤离之前，为便于以后与甲方结算和索要售房佣金，陈玲安排其聘用的售楼员沈静、张颖制作《尚峰国际商城房款明细表》（以下简称“房款明细表”）和《尚峰国际商城溢价表》（以下简称“溢价表”）及车库车位明细表。房款明细表上载明有各购房户的电话、房号、（购房）总款、已付款、剩余款数额；载明销售住宅165套、门面房10套，实收房款合计10109.89万元。溢价表上载明有86套住宅应计算溢价佣金，计367611.50元。车库车位明细表上载明有13个车位、3间车库，计佣金210万元。之后陈玲在上述三份表上加盖了该项目部财务专用章（该章存放于售楼部）。2014年9月30日陈玲从售楼部拿走80份（含空白合同2份）此前与购房户签订的《商品房买卖合同》，欲到外面复印，被告筑成公司知晓后，以陈玲涉嫌泄露公司经营秘密向110报警，110接警后，筑成公司收回了上述合同。原被告之间的矛盾由此加深，后为追要售房佣金，陈玲于2014年8月28日（起诉状落款日期）以营销服务合同的乙方万通公司为原告向本院起诉合同的甲方被告筑成公司，请求判令被告向原告给付售房佣金901760元、支付违约金811584元。后因万通公司注销了工商登记，主体资格消亡，诉讼无法进行而撤诉。随后，陈玲经与第三人王胜利协商，于2014年12月25日以王胜利为原告，第二次起诉被告筑成公司，请求判令被告向原告给付销售房屋佣金901760元、支付违约金41万元。之后，王胜利在陈玲不知晓的情况下又撤诉。2015年3月20日，陈玲不得已又以其本人为原告，第三次起诉，将筑城公司和王胜利均列为被告，诉讼请求：判令被告筑成公司给付原告销售房屋佣金899760元、支付违约金41万元；要求被告王胜利对上述款项承担连带责任。又因列王胜利为被告及请求其承担连带责任不当而撤诉。之后，原告陈玲提起本案诉讼。
另查明：营销服务合同的乙方为万通公司，该公司系第三人王胜利所有的一人有限责任公司，2014年6月经王胜利申请，信阳市工商局于2014年8月29日对该公司注销工商登记。庭审中，王胜利据此主张在万通公司注销后，其作为该公司唯一股东，系营销服务合同乙方的民事权利义务承继人，因而请求与甲方之间的房屋佣金纠纷在本案中一并审理，其具体请求同原告陈玲；乙方与原告陈玲之间的房屋佣金的分配问题由其内部处理。
本案中，原告以房款明细表为依据，请求判令被告给付售房佣金。被告以上述质证理由不予认可该明细表，且不同意原告的诉讼请求。鉴此，本院根据原告申请，依法向光山县房管所调查尚峰国际商城购房合同备案情况，以查明商品房买卖合同的签订日期。后根据该房管所提供的查询结果，显示房款明细表所载明的165套住宅中，有21套《房屋买卖合同》是2014年9月30日以后签订的，另有3套无备案登记；房款明细表载明的10套门面房，其中有4套买卖合同签订日期在2014年9月30日以后，另6套无备案登记；车库车位均无备案登记。本院随后组织原被告及第三人对上述查询结果进行质证，其三方均提出异议意见，原告称：备案合同签订日期在2014年9月30日之后的21套住宅及门面房，其买卖合同实际签订日期均在2014年9月30日之前，应结合认购书来认定属乙方销售的房屋。被告提出：除2014年9月30日以后签订买卖合同的21套住宅及无备案登记的3套住宅不属乙方销售的房屋之外，另有甲方亲戚熟人在乙方介入之前提前已预定购买的15套及尚峰国际项目承建方以工程款抵付购房12套亦不属乙方销售的房屋，对此乙方雇请的售楼员沈静可证实，故乙方无权请求计算房屋佣金。第三人同原告的质证意见。但三方当事人对其上述质证意见均未在举证期限内提交有力证据予以证实。
上述事实，有三方当事人的举证、光山县房管所出具的尚峰国际商城房屋买卖合同签订日期的查询结果、证人沈静到庭作证陈述记录以及三方当事人及其代理人当庭陈述等证据材料在卷为证，并经庭审质证，可以认定。
本院认为：本案争议焦点问题有二。一是程序问题，即陈玲是否具备本案原告主体资格？第三人王胜利在本案中提出由被告筑成公司与其结算佣金并向其给付佣金的请求能否支持？对此，综合案情事实，可以认定原告陈玲与第三人王胜利属合伙共同承接筑成公司尚峰国际商城房屋销售项目，然后以万通公司名义与被告筑城公司签订营销服务合同。陈玲与王胜利共同履行营销服务合同至2013年3月王胜利退伙，此后由陈玲履行合同至2014年9月底。在合同履行期间，甲方分四次向陈玲支付售房佣金450000元，能够说明甲方对陈玲作为实际合同履行人的认可，因此，陈玲具备本案原告主体资格。鉴于王胜利已退伙，陈玲实际履行了合同的事实，本院对第三人王胜利要求被告支付其佣金的诉讼请求不予支持。二是实体处理问题，即营销服务合同的甲乙双方关于佣金结算当采纳的证据材料？原告主张依据“房款明细表”计算佣金，被告主张依合同应以甲方财务核实签字的“销售确认单”为佣金结算依据。而根据庭审查证情况，若采纳原被告任何一方所主张的上述结算依据来结算售房佣金，均有悖客观事实，有失公平。因此，本案应从实际出发，认定乙方实际履行合同期间即2012年7月1日至2014年9月30日尚峰国际售出的房屋为乙方销售的房屋，并依此计算乙方陈玲应得房屋佣金。现根据光山县房管所提供的查询结果，可认定尚峰国际商城165套住宅中有141套属乙方履行合同期间签订《商品房买卖合同》售出的，依据营销服务合同，甲方应向乙方支付此141套住宅房屋佣金，包括底价佣金和溢价佣金两部分。其中底价佣金682149元、溢价佣金334871.50元，合计1017020.50元（详见“营销服务合同乙方应得房屋佣金明细表”），减去被告已付原告陈玲450000元，仍应付567020.50元。对于乙方请求的其余部分房屋佣金包括门面房及车库车位的佣金，均因乙方举证不力，被告有异议而不予支持。关于乙方请求的迟延支付房屋佣金的违约金，对此甲乙双方在营销服务合同中虽约定了佣金支付方式及期限，但在实际履行合同过程中，乙方并未严格按照合同该条款履行自己的义务和有效地行使此项权利，且三方当事人对享有本案房屋佣金结算请求权的主体存在较大争议，以致此前三次起诉未果，因此不应认定属被告违约即被告迟延支付佣金，故对原告要求被告支付上述违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第三十四条、第四十二条之规定，判决如下：
一、被告光山县筑成房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告陈玲售房佣金567020.50元；
二、驳回原告陈玲其它诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16590元，原被告各承担8295元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 柳玉慧
审 判 员 余世忠
人民陪审员 王明洲
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李宇航