湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5603号
上诉人（原审被告）：张军，男，1971年1月21日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：全黎明，湖南潇湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省湘江工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路317号。
法定代表人：佘芝云，董事长。
委托诉讼代理人：彭义军，湖南湘晋律师事务所律师。
原审被告：毛海军，男，1976年4月3日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。
上诉人张军因与被上诉人湖南省湘江工程建设有限公司（以下简称湘江公司），原审被告毛海军建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第02592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张军上诉请求：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第02592号民事判决第一项，并依法改判张军不承担给付义务；二、本案一、二审诉讼费用由湘江公司承担。事实和理由：一、根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中释明了：实际施工人是全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。湘江公司与发包人签订《合同协议书》后，便与张军、毛海军签订《岗位协议书》将涉案工程转包给张军、毛海军，在后续的施工过程中一直是毛海军个人以项目部的名义对外发生业务往来、代表湘江公司从建设方领取工程款等，这表明湘江公司是认可毛海军是涉案工程唯一的实际施工人。并且湘江公司在涉案工程严重滞后的情况下，组织会议，要求涉案工程交由张军负责，这也表明在会议之前湘江公司知晓该涉案工程一直是毛海军在实施。一审法院仅以《岗位协议书》、《安全生产责任状》及会议纪要上有张军、毛海军的共同签字即认定张军、毛海军是共同承包人，对外共同承担合同义务，属于事实认定错误；二、一审法院认定湘江公司收取了投标保证金15万元及履约保证金26万元的事实，但15万元的投标保证金系建设方在发包过程时为保证投标工作顺利进行所收取的保证金，系违约金性质，该15万元的保证金应当在投标工作结束后退还给中标人，因此本案中保证金只剩26万元，但一审法院在认定双方均有过错的情况下，仅判决湘江公司向张军退还投标保证金15万元，属于对过错责任的承担认定错误。
湘江公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法维持原判，驳回上诉。
毛海军并未陈述意见。
湘江公司向一审法院起诉请求：一、判令毛海军、张军共同返还湘江公司垫付的工程款1647151元；二、本案诉讼费、财产保全费用由张军、毛海军共同承担。
一审法院认定事实：2009年9月23日，湘江公司与湖南省会同县县到乡镇公路建设有限责任公司签订了《合同协议书》，约定由湘江公司承包建设怀化市会同至王家店公路改建工程项目第A3合同段的施工，合同金额为13472632元，协议书对双方的权利义务作出了具体约定。上述《合同协议书》签订生效后，湘江公司与毛海军、张军于2009年9月24日签订了《怀化市会同至王家店公路改建工程项目第A3合同段项目负责人岗位责任协议书》（以下简称《岗位责任协议书》）。该协议书约定由毛海军、张军担任项目负责人，代表湘江公司全面履行其与业主签订的合同义务，自行按有关要求组织技术力量、技术人员、施工设备和材料施工，对工程质量、安全、工期及成本负全部责任。在工程施工过程中，毛海军、张军、以个人名义签订的协议与湘江公司无关，一切责任由毛海军、张军承担。同时毛海军、张军承诺任何第三方针对湘江公司的诉讼，给其造成的损失，全部由毛海军、张军补偿给湘江公司。协议书签订同时约定毛海军、张军向湘江公司交付投标保证金150000元及履约保证金260000元，该保证金以湘江公司名义交付给建设单位会同县到乡镇公路建设有限责任公司，在工程竣工后，湘江公司根据建设单位返还的额度七日内返还给毛海军、张军。如毛海军、张军违约或其他情形导致协议无法履行的，上述保证金不予退还。协议书另约定有双方在履行合同过程中发生的争议，应提交湘江公司所在地人民法院起诉。2011年6月27日，湘江公司与毛海军、张军等人开会讨论工程项目事宜，并作出了从即日起由张军负责工程项目的安排。毛海军、张军均在会议纪要上签名。工程施工过程中，毛海军对外签订了若干材料买卖合同、设备租赁合同，合同上均有毛海军签名及加盖湘江公司该工程项目经理的印章。因未履行合同支付相应的货款、租赁费。导致合同相对方及案外人明春海、梁新梅、周海林、张明均于2012年6月分别以湘江公司、毛海军、张军为被告，起诉至湖南省会同县人民法院，请求支付工程款。经法院终审，判决湘江公司支付梁新梅252646元，支付周海林133005元；同时经法院调解，支付明春海248000元，支付张明均450000元。截止2014年6月10日，湘江公司因该工程建设被法院执行共计1083651元。另因以上毛海军对外发生的合同未支付款项，湘江公司支付黄元平碎石加工费192500元，支付饶合辉挖掘机、压路机租赁费298000元，支付杨进装载机租赁费73000元，三项共计563500元。毛海军退出工程建设后，湘江公司另行与案外人杨建平签订《包工包料施工合同》，由杨建平负责项目的后续工程施工。一审法院另查明：2013年9月23日，建设单位会同县县到乡镇公路建设有限责任公司出具书面证明，证明截止2012年1月底，毛海军完成的已验收工程量7863800元未验收工程量3372000元，共计完成工程量11235800元。工程项目部实际领款10385200元，该10385200元全部由毛海军经手。后续工程由杨建平完成，工程量约3600000元。2014年11月5月，湘江公司与杨建平双方确认的《完成剩余工程量统计表》显示杨建平负责完成的工程量计价3508410元。2015年2月15日，经建设单位会同县县到乡镇公路建设有限责任公司、施工单位湘江公司及审查单位会同县审计局三方确认，怀化市会同至王家店公路改建工程项目第A3合同段的总价确定为14595724元。2015年11月10日，湘江公司向本院出具情况说明，称毛海军、张军实际完成工程量11087314元，实际领取工程款10385200元，由杨建平完成工程量3508410元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、湘江公司与毛海军、张军签订的《岗位责任协议书》是否无效及无效的法律后果；二、张军是否与毛海军同为本案中工程项目的实际施工人；三、毛海军、张军造成的湘江公司的损失数额；四、毛海军、张军实际完成工程量及实际已收取工程款金额；五、湘江公司与毛海军、张军互负债务的处理。一、湘江公司与毛海军、张军签订的《岗位责任协议书》是否无效及无效的法律后果。湘江公司与毛海军、张军于2009年9月24日签订的《岗位责任协议书》，表面约定由毛海军、张军担任项目负责人，实质上系湘江公司将其承包建设的怀化市会同至王家店公路改建工程项目第A3合同段的工程施工全部转包给没有施工资质的毛海军、张军。该转包合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。故《岗位责任协议书》中除有关存在的独立解决争议的方法的条款以外，其余各类约定及相关的违约责任约定均归于无效，湘江公司与毛海军、张军亦自始不存在合同关系。合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中合同标的已不可能返还，合同签订双方即湘江公司与毛海军、张军应按各自过错承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”作为承包人的毛海军、张军亦可按其完成的实际工程参照合同约定请求湘江公司支付工程价款。二、张军是否与毛海军同为本案中工程项目的实际施工人。因《岗位责任协议书》系无效合同，张军辩称自己亦非实际施工人，称其没有参与本案中工程任何施工和管理，也没有在建设单位或湘江公司处支取任何工程款，更没有就此项目对外发生任何材料采购、设备租赁活动。一审法院认为，虽然给湘江公司造成损失的以湘江公司项目部名义签订的对外买卖、租赁合同以及湘江公司与项目部往来的凭证均系毛海军的签名，甚至建设单位会同县县到乡镇公路建设有限责任公司出具的书面证明中的称项目部实际领取工程款10385200元亦注明由毛海军经手。但作为合同相对方的湘江公司及其它第三方难以得知毛海军与张军的内部法律关系，从《岗位责任协议书》、《安全生产责任状》、会议纪要上的毛海军、张军的共同签字上可知，不论毛海军、张军二人之间是否存在何种内部约定，其二人对外系共同承包本案中的工程，共同享受合同权利，共同履行合同义务及承担责任。至于毛海军、张军二人之间由何人负责施工建设，何人负责经手工程款，何人负责对外签订合同，并不影响其对外关系中二人系该工程的共同实际施工人的事实。三、毛海军、张军造成的湘江公司的损失数额。承建工程后，毛海军以湘江公司项目部名义与案外人明春海、梁新梅、周海林、张明均、黄元平、饶合辉、杨进签订了若干买卖合同、租赁合同，并拒不支付合同履行款，导致湘江公司被上述案外人中的明春海、梁新梅、周海林、张明均起诉至人民法院，截止2014年6月10日其被法院执行共计1083651元。湘江公司另被迫支付上述案外人中的黄元平、饶合辉、杨进563500元。二者合计1647151元，故毛海军、张军承包的工程造成湘江公司损失1647151元。四、毛海军、张军实际完成工程量及实际已收取工程款金额。建设单位会同县县到乡镇公路建设有限责任公司出具的书面证明，证明截止2012年1月底，毛海军完成的已验收工程量7863800元，未验收工程量3372000元，共计完成工程量11235800元。而湘江公司出具的情况说明，称毛海军、张军实际完成工程量11087314元。二者存有148486元差距，考虑到建设单位出具书面证明时，毛海军、张军未验收的工程量达3372000元，其中因未验收通过返工、维修或成本核算等原因核减148486元，属于实际施工及验收审核中正常现象，湘江公司诉称的毛海军、张军实际完成工程量11087314元可信度较高。且该工程经建设单位、施工单位、审查单位三方确认最终造价14595724元。而湘江公司与杨建平确认的《完成剩余工程量统计表》显示杨建平负责完成的工程量计价3508410元。以工程最终造价14595724元减去杨建平负责的后续工程量3508410元，即可得出毛海军、张军负责的前段工程量11087314元，亦与湘江公司诉称的数字吻合。故毛海军、张军实际完成工程量为11087314元。毛海军、张军从湘江公司处实际领取的工程款，无论建设单位会同县县到乡镇公路建设有限责任公司出具的书面证明中的实际领款金额，还是湘江公司在情况说明中自述的领款金额，均认定毛海军、张军实际领款10385200元。介于建设单位与本案并无利害关系，该证据同时是张军提供。一审法院对该金额予以采信，毛海军、张军实际领款为10385200元。通过毛海军、张军的实际完成工程量与其实际领款之比，可知毛海军、张军尚有702114元﹙11087314元－10385200元﹚的工程款未领取。五、湘江公司与毛海军、张军互负债务的处理。虽据前述，《岗位责任协议书》属无效合同，其违约责任约定亦归于无效，但因毛海军、张军已作为实际施工人事实上承建并完成工程量11087314元，合同标的已不可能返还。故毛海军、张军请求湘江公司支付未付的工程价款，或是湘江公司请求毛海军、张军承担相应损失的责任，标准均可参照《岗位责任协议书》中的约定并依照双方的过错处理。毛海军、张军承建工程过程中造成湘江公司损失1647151元。参照《岗位责任协议书》中“在工程施工过程中，乙方（即毛海军、张军）以个人名义所签订的协议与甲方无关，一切责任由乙方承担。乙方承诺并保证，在本工程项目施工过程中，任何第三方针对甲方的诉讼，给甲方造成的经济损失，全部由乙方补偿给甲方”的约定。并考虑到毛海军、张军确实对外未支付材料款及设备租赁款，上述1647151元均由湘江公司支付。毛海军、张军依法应赔偿湘江公司1647151元。参照《岗位责任协议书》所约定的工程价款，按毛海军、张军实际完成工程量，湘江公司应支付毛海军、张军未领取工程款702114元。毛海军、张军向湘江公司交付的投标保证金150000元及履约保证金260000元，参照《岗位责任协议书》约定的“如毛海军、张军违约或其他情形导致协议无法履行的，上述保证金不予退还”。并考虑到履约保证金具有违约金性质，结合实际施工过程中，毛海军、张军未支付承包工程材料采购款、设备租赁款，并在工程过半后实际退出了施工，导致湘江公司不得不另行安排第三方施工，直接引起本诉，确存在较大的过错。另湘江公司将自身承建的工程全部转包给不具有相应资质的毛海军、张军，亦存在过错。一审法院依双方各自过错，综合衡量，湘江公司应退还毛海军、张军保证金150000元。以上毛海军、张军依法应赔偿湘江公司的1647151元与湘江公司应支付及退还毛海军、张军的852114元两债相减。毛海军、张军仍应赔偿湘江公司损失795037元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、限毛海军、张军于本判决生效后10日内一次性向湘江公司支付795037元。二、驳回湘江公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19623元，财产保全费5000元，由湘江公司负担7386元，由毛海军、张军负担17236元。
本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：因毛海军、张军作为个人不具有相应施工资质，二人与湘江公司签订的《岗位责任协议书》违反法律强制性规定而无效，但解决争议条款除外，故就毛海军、张军以湘江公司项目部名义与多名案外人签订合同并违约造成湘江公司向多名案外人支付1647151元，湘江公司有权参照《岗位责任协议书》第二条所载“在本工程项目施工过程中，毛海军、张军以个人名义所签订的协议与湘江公司无关，任何第三方针对湘江公司的诉讼，给湘江公司造成的损失，全部由毛海军、张军赔偿给湘江公司”请求毛海军、张军予以赔偿。无论毛海军与张军之间对涉案工程施工管理、材料采购、设备租赁、工程款领取等问题有何种内部约定、具体由何人实施，均不影响二人共同作为涉案工程实际施工人的事实认定，毛海军、张军应当共同对湘江公司承担损失赔偿责任。本案二审诉讼过程中张军对给湘江公司造成的损失额1647151元及湘江公司欠付工程款702114元的真实性并无异议，两相抵扣，毛海军、张军向湘江公司支付赔偿金数额为945037元。毛海军、张军向湘江公司交付的投标保证金150000元及履约保证金260000元，共计410000元，毛海军、张军在合同履行过程中确实存在违约行为，且过错较重，一审法院在参照《岗位责任协议书》所载“如毛海军、张军违约或其他情形导致协议无法履行的，上述保证金不予退还。”条款基础上，综合考量毛海军、张军与湘江公司在合同订立、履行过程中各自过错程度，判决退还毛海军、张军保证金150000元并无不当，本院予以维持。综上，毛海军、张军实际应向湘江公司支付赔偿金795037元（945037元-150000元）。
综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19623元，由张军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 冷子剑
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 皮磊林
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。