昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终187号
上诉人（原审原告、反诉被告）：严福山，男，1952年10月16日出生。
委托代理人：朱力俊，阜康市司法局法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：阜康市万华房地产开发有限公司。住所地：昌吉州阜康市阜荣小区。
法定代表人：李雯，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李雯，女，汉族，1967年8月23日出生。
上诉人严福山因不服阜康市人民法院（2015）阜民初字第00860号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月8日公开开庭审理了本案，上诉人严福山及委托代理人朱力俊，被上诉人阜康市万华房地产开发有限公司（以下简称万华房产）委托代理人边洁到庭参加诉讼，原审被告李雯经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告严福山与被告万华房产经协商于2012年6月16日签订房屋置换合同。合同约定：原告将其位于阜康市城北路4号法定住宅土地与被告万华房产修建中住宅楼房进行置换。没有土地证和房产证者由市土管局提供的准确面积为依据进行置换，置换原则为房屋面积1：1，空地面积2：1，两项相加为原告换得楼房的面积，双方暂定原告应换的楼房面积为136平方米，准确置换面积以原告原住房面积测量报告为准进行置换，置换的楼房以同一户型的置换户，在公开、公正的前提下，使用抓阄的方式分配住房，户型由被告万华房产提供，原告选择，原告在选择楼房面积时如大于双方约定的面积，超过部分原告应按市场价格给被告补齐房款，反之，不足部分被告万华房产应按市场价格给原告补现金。在合同签订后，被告万华房产取得原告置换房屋的所有权和土地使用权，甲方必须在2011年3月20日以前搬离现住宅，否则视为违约。搬出后临时安置问题，由被告每月补偿原告搬迁租赁费300元，至抓阄分得第一套住房为止。搬迁租赁费合同签订之日暂付8个月2400元。本合同之条款，均为双方合意之约定，如有一方违约，应向守约方支付违约金100000元，并承担因违约给对方造成的损失。备注，被告万华房产给原告提供的楼房户型面积位于阜康市明珠花园1号楼136平方米左右。合同签订后，原告搬离其原住宅，房屋被拆迁。2014年5月22日，被告万华房产将阜康市明珠花园小区置换户分房流程方案予以公告，分房形式采用以双方签订的房屋置换合同中安置户的楼房面积确认其楼号，再以抓阄方式确认楼层房号，在2014年6月6日上午10时（北京时间）于阜康市民主路社区会议室举行置换房现场抓阄分房会议，在正式抓阄前，为保证过程的公开、公正、公平，由置换户现场选举5至7名代表与公证人员对整个过程进行现场监督，并确认抓阄分房结果。如超出应置换面积，每平方米按3000元全额补齐房屋价款。同年5月23日，被告万华房产以书面签收方式告知原告严福山分房流程方案。同年6月6日，原告严福山通过抓阄方式获得阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室的入住权，该房屋面积为133.43平方米。因原告未支付1101室入住费14817元，现尚未入住。另查明，2012年3月26日，经新疆正阳房地产评估测绘有限公司测量，原告严福山位于阜康市城北路4号住宅总建筑面积为110.30平方米，宗地面积为131.34平方米，该测量结果与该测量部门自阜康市土地管理局调取的原告严福山住宅宗地图面积一致。至2014年6月6日抓阄，原告严福山尚有10800元搬迁租赁费未在被告万华房产领取。
原审法院认为：一、关于本案的民事责任承担。原告对其主张的诉讼请求要求被告万华房产与被告李雯承担连带责任，因被告李雯是被告万华房产的法定代表人，其行为不是个人行为，是代表公司行使的职务行为，故本案承担民事责任的主体为被告万华房产，被告李雯依法不承担本案的民事责任。二、关于本案本诉部分。原告主张由被告向其交付位于阜康市明珠花园小区1号楼1单元136平方米住房一套，若不能交付则折价赔偿408000元，原告针对该项诉讼请求是两项并提择一裁判，经原审法院核实，原告与被告万华房产均认可是原告通过抓阄方式获取的阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室，面积为133.43平方米，原告是按照双方合同约定、分房流程方案获取该房屋，被告万华房产在原告严福山未先行支付入住费的情况下亦保留该房屋至今，并同意向原告交付，因该房屋不存在交付不能，故不存在有被告万华房产支付该房屋价款408000元的事实基础，本院对原告该项诉讼请求中对原告要求被告万华房产交付阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室的诉讼请求请求予以支持。对于原告主张的安置费15300元（每月300元，自2011年3月21日至2015年6月21日），庭审中，原告称计算错误，变更为10800元，按照原告主张的未支付安置租赁费期限，应为39个月，共计11700元，但原告要求被告支付10800元，属于其对诉讼权利的处分，符合法律规定，被告万华房产抗辩称已支付2400元，尚欠9000元，但未提供证据加以证实，不予采信，根据双方合同约定，搬迁安置费付至抓阄分得第一套住房为止，原告严福山于2014年6月6日通过抓阄方式获得阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室的入住权，故搬迁租赁费应自2011年3月21日计至2014年6月6日，共39个月，11700元，原告主张的数额少于应得的数额，对原告主张的由被告万华房产支付租赁安置费10800元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的违约金100000元。虽然原告与被告万华房产在合同中对违约责任及违约金进行了约定，但根据本案事实，造成原告未入住阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室的原因在于双方在合同中对置换房屋的约定存在不同理解，被告万华房产建成楼房后，原告已通过抓阄方式获取阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室入住权，因未支付入住费而未入住，并非被告万华房产不履行合同义务并构成违约，对原告主张的该项诉讼请求不予支持。三、关于本案反诉部分。反诉原告万华房产要求由反诉被告严福山支付阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室的差价款37830元，因原告与被告万华房产签订的房屋置换合同中对原告严福山法定住宅土地使用面积无记载，该份合同该合同条款不同于原告在本案中提供的其他两份房屋置换合同，其他两份合同记载了被拆迁房屋的面积，在原告与被告万华房产的房屋置换合同中，双方约定应置换的楼房暂定面积为136平方米，准确置换面积以原告原住房面积测量报告为准，原告原住房面积经测量为110.30平方米，宗地面积为131.34平方米，按照双方合同约定，被告万华房产应当向原告交付的置换房屋面积应为120.82平方米（131.34平方米-110.30平方米）÷2＋110.30平方米=120.82平方米，双方在合同履行过程中已通过抓阄方式由原告获取了阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室133.43平方米住房，原告要求被告万华房产交付，被告万华房产同意并能够交付，对原告获取的该置换房屋超出的12.61平方米，原告应当按照分房流程方案中约定的超出部分每平方米3000元向被告补齐房款，3000元12.61平方米为37830元，对反诉原告万华房产主张的该项反诉请求予以支持。对于反诉原告万华房产要求由反诉被告严福山支付入住费14817元，该费用属于入住户办理入住手续并实际入住应当交付的费用，反诉被告未支付，并提出反驳意见，对反诉原告该项诉讼请求予以支持。判决：一、被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）严福山交付阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室133.43平方米住房一套；二、被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告（反诉被告）严福山给付安置费10800元；三、原告（反诉被告）严福山于本判决生效后十日内一次性向被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司支付安置房屋差价款37830元；四、原告（反诉被告）严福山于本判决生效后十日内一次性向被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司支付房屋入住费14817元；五、被告李雯不承担本案的民事责任；六、驳回原告（反诉被告）严福山的其他本诉请求。以上涉及金钱给付的第二、三、四判项相互折抵后，由原告（反诉被告）严福山向被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司支付41847元，由原告（反诉被告）严福山付清41847元后，被告（反诉原告）阜康市万华房地产开发有限公司向原告（反诉被告）严福山交付阜康市明珠花园小区1号楼2单元1101室133.43平方米住房一套。
上诉人严福山不服上述判决，上诉称：双方当事人在拆迁安置协议中载明的补偿面积136平方米是双方约定，政府部门出具证明证实上诉人拆迁安置事宜系由政府相关部门出面与上诉人商谈确定。一审判决由上诉人补偿面积差价没有事实依据；被上诉人辩称136平米系合同载明的暂定面积，应以测绘报告数据为准，因上诉人提供了由被上诉人开发不同小区均采用同一格式文本，其抗辩理由不能成立；被上诉人未向上诉人告知过曾对上诉人房屋进行过测量，亦不能举证依法定程序选定测绘公司。故对本案由被上诉人提供的测绘报告不能作为定案依据；被上诉人以要求上诉人补交面积差价及入住费为由拒绝向上诉人交付以竣工安置房，一审驳回上诉人违约金主张错误；被上诉人反诉主张入住费只是其单方出具的清单，无证据证实收费单位、收费项目及标准。请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审关于100000元违约金的诉讼请求；并依法改判驳回被上诉人一审主张的52647元差价款及入住费的反诉请求；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人万华房产答辩称：上诉人是与被上诉人签订的拆迁合同，政府部门并不是合同相对方，上诉人被拆迁的房屋没有房屋产权证和土地使用证，被上诉人依据土地管理部门档案中的面积来确定补偿面积符合规定。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李雯未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人提交1、阜康市房屋征收管理办公室出具证明一份，欲证明：拆迁办没有委托任何中介机构对严福山的房屋进行测量。经质证被上诉人认为该证明只有公章，没有出具人签字。且正阳公司受阜康市建设局委托是作为整个阜康市房屋拆迁的测绘单位之一。本院对该证据的真实性予以确认；
2、阜康市法院（2015）阜民初字第814号民事判决书，证明同样的情况，不同的判决。
经质证，被上诉人认为该判决尚未生效，且与本案情况不同。本院对该证据与本案的关联性不予认可。
3、收据一张，欲证实食品公司改制时，严福山从食品公司购买房屋支出4029元，经质证，被上诉人对该证据的合法性、关联性均不认可。本院对该证据予以确认。
被上诉人提交：1房管局说明一份，欲证明：房管局的维修基金由房地产商代为收取以及收取维修基金的比例；2、建设局证明一份，欲证明：正阳公司出具评估报告具有法律效力；3、热力公司出具情况说明一份，欲证明：房地产公司代收第一年暖气费及标准。4、阜发改价（2011）43号文件，欲证明：房地产公司代收天然气入户工程费价格依据；5、阜发改价（2008）18号文件，欲证明：居民住宅每个采暖期为18.6元每平方米，以上证据证实收费清单目录中的收费项目均有依据。
经质证，上诉人对证据1、3、4、5的合法性关联性认可，对证据2的真实性认可，但并不是被上诉人所说的指定的两家机构之一。另天然气初装费不应当由上诉人承担。
本院对上述证据的真实性予以确认。
6、收据12份，欲证明：上诉人在我公司另外安置的三套房屋，均按照我公司提交的收费清单目录收取的费用，上诉人也按照该标准缴纳了费用。经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
原审被告李雯未到庭质证，视为放弃质证权利。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实予以确认。
本院认为：根据合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人严福山与被上诉人万华房产签订的《房屋置换合同》明确约定双方暂定应换的楼房面积为136平方米，准确置换房屋面积以上诉人严福山原住房面积测量报告为准进行置换，同时约定，上诉人在选择楼房面积时如大于双方约定的面积，超过部分上诉人应按市场价格给被上诉人补齐房款。上述约定不违反法律规定，在未达成新的协议或经法定程序变更的情形下，双方均应当遵照执行。上诉人的住房面积后经有关部门实地测量并结合约定，原审确定上诉人严福山获取的置换房屋超出12.61平方米，应补齐房款37830元并无不当。对于上诉人关于拆迁安置事宜系由政府相关部门出面与上诉人商谈确定的上诉理由，因政府部门不是涉本案合同的相对方，双方仍应当按照合同约定履行各自的义务。
另被上诉人委托新疆正阳房地产评估测绘公司对上诉人的房屋测量，因测量结果与自阜康市房地产土地管理局调取的上诉人住宅宗地图面积一致，上诉人未提交证据证实测绘结果有失公允，故能够作为认定本案事实的依据。此外，被上诉人在原审中所主张的入住费，其项目种类、数额均符合规定，原审判决予以支持亦无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3353元，由上诉人严福山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 王 鑫
代理审判员 杨 敏
二〇一六年四月十八日
书 记 员 钞 威