陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00031号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田维涛，男，汉族，1979年4月15日出生于陕西省西安市，高中文化程度，农民，系西安联旺通商贸有限责任公司实际控制人，住西安市长安区。2011年11月27日被西安铁路公安处武警支队华山北刑警大队抓获，同年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人田维涛犯诈骗罪一案，于二0一二年十一月二十七日作出（2012）西刑二初字第00118号刑事判决。宣判后，被告人田维涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）被告人田维涛谎称可以向西安高新技术培训学院借款，于2010年5月27日与被害人刁某某签订了向西安高新技术培训学院借款2000万元，西安高新技术培训学院按年息12%先行支付田维涛利息240万元的借款合同。随后，刁某某让其妹刁继花通过银行卡给田维涛的银行卡转款240万元。因借款之事没有落实，田维涛又承诺可以帮助贷款，以需要好处费为由，陆续从刁某某处拿走现金75万元，后田维涛还给刁某某11.5万元，但贷款之事亦无着落。刁某某要求田维涛退还310万元，田以各种理由拒不归还。被告人田维涛将骗取刁某某的款项用于清偿个人债务以及购置车辆，余款被其挥霍。（二）2011年10月份，被告人田维涛结识了陕西高红房地产有限责任公司董事长王某甲，田维涛得知该王资金周转紧张，遂谎称自己可以给王某甲借款2000万元。随后，双方签订了借款协议，在此期间，田维涛以办理贷款需先支付利息及家人急需用钱等为借口，先后四次共骗取被害人王某甲人民币210万元。被害人王某甲因未得到借款，遂要求田维涛返还借款及利息，田维涛向该王退还10万元后，又交给王某甲一张面额为200万元的支票，后经王某甲查询得知该份支票为作废支票。被告人田维涛将骗取王某甲的200万元用于清偿个人债务和挥霍。上述事实，有被害人刁某某、王某甲陈述、借款协议、银行卡交易明细、辨认笔录、公安机关扣押物品清单、证人赵某某、全某某等人证言、被告人田维涛供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人田维涛以非法占有为目的，虚构能给被害人融资借款的事实，在签订、履行合同的过程中骗取被害人先行支付的借款利息及借款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。西安市人民检察院指控田维涛的犯罪事实成立，惟指控诈骗罪罪名不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人田维涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八十万元；二、扣押在案的赃款、赃物依法发还被害人；未追回的赃款依法继续追缴。
田维涛上诉提出，刁某某与他存在借贷关系，刁于2009年曾借过他300万元，2010年转账给他的300余万元是归还他的借款；他借王某甲的210万元已经以10万元现金和200万元支票还清。
经审理查明：
一、2010年初，上诉人田维涛向西安高新技术培训学院负责人刁某某谎称其认识一个陕北老板，可以帮助学院借款2000万元，但必须先给付利息240万元。同年5月27日，田维涛和刁某某签订了一份借款合同，约定西安高新技术培训学院向田维涛借款2000万元，按年息12%付给田维涛240万元。当日，刁某某让妹妹刁继花给田维涛银行卡转款240万元，田维涛承诺2000万元几日内即可到账。后该学院账户并未收到借款，刁某某催问田维涛，田维涛以各种理由推脱，又称可以帮助贷款，但需要好处费，刁某某又相继给田维涛转款75万元，但贷款之事一直没有着落，期间田维涛转给刁某某11.5万元。后被害人刁某某向田维涛多次催要其所付款项，田维涛以各种理由拒不归还。田维涛将骗取刁某某的303.50万元用于清偿个人债务、购置车辆和消费挥霍。
上述事实，有下列证据证明：
1、立案决定书证明，西安市公安局长安分局于2011年11月3日对本案立案侦查。
2、被害人刁某某陈述证明，西安高新技术培训学院在2010年4月份进行融资，她经人介绍认识了田维涛，并同妹妹刁继花与田维涛见了面，田维涛说其认识一个陕北煤老板，可以借给学校2000万元，但是必须先付给利息240万元。第二天，她和爱人周某某在西安东方大酒店对面的迪欧咖啡厅签了一份借款合同，她以高新技术培训学院的名义借田维涛2000万元，按年息12%付给他利息。随后，她让刁继花给田维涛的建行卡汇款240万元，田维涛承诺周一2000万元到账，周一去查账发现钱没到，她问田维涛时，田以各种理由推脱。后田维涛说2000万元的事情办不成了，可以从银行贷款，就带她去西安高新区建行找了一个姓李的行长，田维涛说银行的人要好处费，她又陆续给了田维涛70万元。2011年四五月份，她多次催田维涛把2000万元转到学院账上，5月16日田维涛给她开了一张西安联旺通商贸有限公司2300万元（含集资款2000万元，她付的预支款300万元）的转账支票，她到银行咨询后得知转账支票要兑付必须写用途，比如购物合同等，她和田维涛商量后决定由田维涛写了一张2300万元的借条，钱到田维涛的联旺通商贸公司后，转账支票上用途写上“还款”，到时候连同借条拿到银行再转到学院账上。后来田维涛不断骗她，说2000万元已经到账，她当时正在曲江买房，就试着用田维涛开的转账支票付房款，但房地产公司多次投票，发现田维涛公司账上根本就没有钱。田维涛始终没有给学院打款，从银行贷款的事情也一直没有着落，田维涛就给她打了240万元的借条，后来又给她打了一张332万元的总条子，即田维涛从她处共拿了310万元，连同利息共332万元。她多次向田维涛要钱，田维涛不是推脱就是拿空头支票骗她，后来干脆找不到人。
3、证人张某某（西安高新技术培训学院学生）证言证明，田维涛和刁某某于2011年4月在西安高新区新纪元俱乐部见面时他在场，田维涛拿了一张转账支票，又给刁某某写了一张借条，大概是田维涛借给西安高新技术学院2000万元左右，目的是为了银行转账用。
4、证人周某某（刁某某丈夫）证言证明，他和刁某某共同去西安市小寨西路迪欧咖啡店，田维涛给刁某某打了一张240万元的借条。
5、证人宋某（中国民生银行西大街支行个人信贷部经理）证言证明，2011年2月份，田维涛说要贷款上千万元，由于田提供的资料不符合形式要求没有做成。民生银行有一种三户联保即没有关联的三个企业互相担保每户最高可以贷款300万元，田维涛介绍过西安高新技术培训学院的刁某某贷款，但由于他们是民营学院不具备借款资质，也没做成。
6、证人董某某（田维涛之妻）证言证明，田维涛以她为法人代表注册了“西安联旺通商贸有限责任公司”，主要是经营烟酒批发，平时她从未参与过经营，都是田维涛经营的。她没有找到田维涛所说的刁某某300万元的借条。
7、证人田某某（田维涛父亲）证言证明，田维涛曾在西安市高新区枫叶广场B座西单元606室办了一个批发烟酒的公司，名字他记不清了。他只知道田维涛和西安高新技术培训学院院长刁某某关系好，但不清楚他们之间有何经济往来。他在清理田维涛的公司办公场所时，没有发现刁某某向田维涛借款300万元的借条。
8、银行卡交易明细证明，上诉人田维涛尾号5455和尾号5558的建设银行卡以及刁继花尾号8609、刁某某尾号9955的建设银行卡交易中，刁继花于2010年5月27日转给田维涛240万元；刁某某于2010年7月30日、9月23日、9月27日、11月25日、12月11日分别转给田维涛2万元、9万元、31万元、3万元、30万元，田维涛于2010年9月24日转给刁某某11.5万元。
9、借款协议、转账支票证明，西安联旺通商贸有限责任公司于2011年5月16日向西安高新技术培训学院开出2300万元转账支票。
10、证人赵某某证言证明，2008年12月田维涛向他借款380万元，之后陆续还款共计155万元，每次还款后重新打借条。2011年5月田维涛和他对账后重新给他打了借条，10月份田维涛最后一次给他还款5万元，之后再没有见田维涛，也联系不上田了，田还欠他225万元未还。
11、借款单证明，田维涛于2011年5月20日向赵某某出具借现金240万元的条据，还款日期为2011年6月30日，经田维涛、赵某某签字确认。
12、公司设立登记申请书、西安联旺通商贸有限责任公司账号尾号1003的明细证明，西安联旺通商贸有限责任公司于2010年1月12日注册设立，该公司2010年11月19日至2012年3月21日账户余额未超过1万元。
13、还款计划证明，2011年7月26日田维涛出具还款计划，说明其2010年6月份从西安高新技术培训学院（刁某某）处借款人民币240万元，因该学院非法吸收公众存款，其所借用的款项为涉案款项，保证在一周内还清。
14、上诉人田维涛供述，2010年4月左右，刁某某约他到西安市东方大酒店对面的迪欧咖啡厅谈事，刁某某和周某某让他帮助西安高新技术培训学院借款2000万元，他答应帮他们在外面借，但他手头比较紧，得先借给他240万元。谈妥后，他的建行卡上收到了刁继花打来的240万元，他随即在咖啡厅给刁某某打了一张借款240万元的借条。之后，刁某某多次向他催要那2000万元，他一直拿不出来，刁某某看借款没什么希望，就向他要借的240万元，要了几次他都以各种理由没有归还，现在没能力还清。2010年11月份，他又以手头紧为由，向刁某某借款，刁某某在西安市高新区高新路的新纪元茶楼给了他70万元现金，他当时没有打借条，后来补了一张借条给刁某某。2010年12月份，他将这70万元钱在新纪元茶楼以现金形式还给了刁某某，但是没有抽借条，刁某某说当时忘了带借条。他曾给刁某某打过一张332万元的借条。2005年至2006年他在户县秦镇办西安同仁技术学校时，从长安区黄良乡立元村村长赵某某处借了380万元。他从刁某某处拿到钱后，把140万元至150万元还给赵某某了，其余款项买了两辆车，一辆车是丰田RAV4，裸车是21.4万元，办完手续是28万元，另一辆是捷达，裸车是7.6万元，办完手续是9.5万元，押酒款有20-30万元。2010年9月他给刁某某建行卡上汇款11.5万元。
二、2011年10月份，上诉人田维涛结识了陕西高红房地产有限责任公司董事长王某甲，田维涛得知该王资金周转紧张，遂称自己可以给其借款2000万元。随后，双方签订了借款协议，在此期间，田维涛以先支付利息及家人急需用钱等为借口，先后四次骗取王某甲人民币210万元。王某甲因未得到借款，要求田维涛返还借款利息，田维涛返还王某甲10万元并交给其一张面额200万元的光大银行转账支票，后经王某甲查询得知该支票已作废。田维涛将骗取王某甲的200万元用于清偿个人债务。
上述事实，有下列证据证明：
1、报案材料、受理公民报警求助情况登记表、接受刑事案件登记表证明，王某甲于2011年12月6日报案称，田维涛以能帮其借款3000万元人民币，但需先付利息为由，骗取其现金210万元，后田维涛仅归还他10万元，并于2011年11月25日托人交给他一张200万元转账支票，经他查询得知支票已作废，后一直联系不上田维涛，遂报案。
2、被害人王某甲（陕西高红房地产开发有限责任公司董事长）陈述证明，2011年10月下旬，因他需要周转资金，他和田维涛商谈，田说有一个朋友可以借钱给他，利息按月利息2分付。10月29日，在经发会馆一楼茶秀谈好，田维涛借给他2000万元，但要先付给月息，当日下午他就在西安市未央区徐家湾西安银行让全某某和他一起办理了转账业务，给田维涛的账户上打了40万元。10月30日，他和田维涛签了一份《借款协议》，内容是他向田维涛借款2000万元，期限半年，月息40万元，每月月底支付，借款到账后开始计息。当天，田维涛又给他说还能借1000万元，利息按2分即每月20万元利息，签完合同后，他又让全某某给田维涛的账户上打了20万元。11月2日，他发现田维涛没有将钱打到他的账户上，又约田维涛到文景路经发会馆一楼茶秀，田维涛说手续正在办理，还说有朋友急需100万元倒手，3000万元到账后将这100万元扣除，当天他从公司账户给田维涛打了100万元。11月4日，他又问田维涛借款的事，田维涛说他舅需要用50万元周转，向他借款，等3000万元到账后一并扣除，他于当天又给田维涛打了50万元。田维涛一直没有给他借到钱，他多次催过田维涛。11月17日他看借款不行了，便向田维涛要他的汇款，田维涛当天向全某某的账户上打了10万元。后经多次索要，田维涛于11月25日托一个姓曹的人给全某某一张光大银行200万元的转账支票，他到银行一查，是张废支票。
3、证人全某某（陕西高红房地产开发有限责任公司安全员）证言证明，他按公司老总王某甲的安排，通过西安银行徐家湾支行分别于2011年10月29日、10月30日、11月4日，从其银行卡上向田维涛银行卡上转款40万元、20万元、50万元，共计110万元。同年11月17日，他的卡上收到田维涛转回的10万元。他还听公司财务上的人说，11月2日还给田维涛转过100万元。同年11月25日，经王某甲多次催要汇款后，田维涛托一名姓曹的男子给公司拿了一张陕西京鑫投资担保有限公司的200万元转账支票，后经核实系废支票，取不了钱。之后，就一直联系不上田维涛。
4、证人曹某某证言证明，他介绍田维涛与王某甲认识，田称可以给王借款，后王某甲说已付给田维涛200万元，但款没有借到，并请他帮助讨要付给田维涛的钱，他和田维涛到西稍门外一大厦，田维涛在一朋友处取了一张光大银行200万元的支票，让他转交给王某甲，后王某甲告诉他那张支票是假的。
5、借款协议证明，田维涛和王某甲于2011年10月30日签订借款协议，由田维涛借给王某甲人民币2000万元，期限半年，月息总计40万元，每月月底支付，借款到账后开始计息。田维涛对此协议确认属实。
6、西安银行账户明细、进账单证明，陕西高红房地产开发有限责任公司、全某某尾号为1177的银行卡共向田维涛西安银行尾号2592银行卡转账210万元，全某某尾号为1177的银行卡于2011年11月17日收到10万元。
7、西安银行账户明细、转账凭条、取款凭条证明，田维涛西安银行尾号2592银行卡分别转账支付给陈某某25万元、郁浩26万元，本人取款60万元，截止11月21日余额仅为2.99万元。
8、中国光大银行转账支票、西安东大街支行回执及以及撤销银行结算账户证明，2011年11月25日开具的支票单据的转账支票所属单位陕西京鑫投资担保有限公司账户，已于2011年6月24日销户。
9、辨认笔录及照片证明，经王某甲、全某某分别对12张男性照片进行辨认，确认田维涛是诈骗他们200万元的人；经田维涛对12张男性照片进行辨认，确认王某甲是被其诈骗200万元的人。
10、证人陈某某证言证明，田维涛借他150万元，后通过银行转账的方式向其归还了45万元。
11、上诉人田维涛供述，2011年下半年，他因生意上亏损欠别人的钱太多，就想搞点儿钱把亏空补上。2011年10月份，高红房地产老总王某甲想找他借钱周转，他答应能找人给借钱。10月29日，在西安市未央区文景路经发会馆一楼他给王某甲说，有个朋友可以借给2000万元，按月利息2分付，借款的事由他来办理，但利息先要王某甲支付给他。谈好后，王某甲于当天下午让全某某给他的账户上打了40万元。10月30日，他和王某甲签了一份借款协议，内容是他同意借给王某甲2000万元，借款期限是半年，月息总计40万元，每月月底由王某甲支付给他40万元利息，借款到账后计算利息。当天谈好后，他给王某甲说还能再借1000万元，利息按2分计。签完合同后，10月30日由全某某给他的账户上打入20万元。11月2日，王某甲见没钱到账户上，就约他到经发会馆茶秀，他说手续正在办理一两天就好，让王不要着急，同时他说他有个朋友急需100万元倒手，3000万元借款到账后将这100万元扣除，当天王某甲从陕西高红房地产开发有限责任公司账上给他转了100万元。11月4日，王某甲把他叫到经发会馆茶秀，问借款的事怎么样了，他仍说正在办理，他又给王说他舅需要50万元周转，他借50万元等3000万元到账后一并扣除，当日王某甲又让全某某给他打了50万元。王某甲四次共给他打款210万元。其中100万元是他和王某甲在未央区徐家湾西安银行支行转的，别的钱都是王某甲让全某某打到他西安银行的账户上。王某甲打给他的钱他都还给陈某某、郁浩等人了，一部分钱转到他另一个账户上，他从那个账户上取出来还给别人了。他欠别人好多钱，因为别人逼得没有办法，他才想着在王某甲身上搞点钱，实际上没有朋友能给王某甲借2000万元，他没有能力借钱给王某甲，他舅需要周转资金的事实也是他虚构的。2011年11月17日，王某甲看借款的事没有着落，便向他索要汇给他的钱，他于当日用现金给全某某的账户上打了10万元，11月25日王某甲又找他要钱，他找陕西京鑫投资担保有限公司法定代表人王黎办了一张光大银行200万元的转账支票交给王某甲，后来王某甲说账没有转上。
综合证据：
1、扣押物品清单、冻结房产通知证明，案发后公安机关从田维涛处扣押现金人民币18700元、陕RAV8**丰田牌汽车一辆，冻结田维涛名下的西安市高新区电子西街2号紫薇馨苑10号楼10302房产一套。
2、户籍材料证明，证明田维涛生于1979年4月15日，作案时具有完全刑事责任能力。
本院认为，上诉人田维涛以非法占有为目的，虚构能给他人融资借款的事实，在签订、履行合同过程中，骗取他人先行支付借款利息及借款，用于清偿个人债务和消费，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于田维涛所提其与刁某某没有签订过借款合同，刁某某曾借过他300万元，两次转账给他的300万元是归还他的借款的上诉理由，经查，被害人刁某某证明，她与田维涛签订了借款2000万元的合同后，才按照年息12%先行付给其利息240万元，之后因田维涛没有履行合同，她让田维涛打了借款条后将合同撕毁；田维涛辩称刁某某借过他300万元，没有证据证明，故其上诉理由不能成立。关于田维涛所提其借王某甲的210万元已经以10万元现金和200万元支票还清的上诉理由，经查，归还王某甲10万元原审判决已予认定，但其交给王某甲的200万元转账支票，经查该账户已于2011年6月24日销户，不能转账和兑付，故原审判决认定其诈骗王某甲200万元是正确的，此上诉理由亦不能成立。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董锐莹
审 判 员 段百涛
代理审判员 付 栋
二〇一三年三月十六日
书 记 员 王颖超