重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02092号
上诉人（原审被告）：陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司，地址重庆市大渡口区春晖路街道松青路1046号1栋5-5号。
负责人：王德玉，副总经理。
委托代理人：陈岗，重庆巨力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦弘，住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审被告）：陕西建工集团第二建筑工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。
法定代表人：刘明生，董事长。
委托代理人：谭双，公司职工。
被上诉人（原审被告）：王德玉。
委托代理人：姚飞。
原审被告：李龙兰，住重庆市江北区。
委托代理人：蒋轶。
上诉人陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司（下简称陕西二建西南分公司）与被上诉人秦弘、陕西建工集团第二建筑工程有限公司（下简称陕西二建公司）、王德玉、原审被告李龙兰建设工程施工合同纠纷一案。重庆市江北区人民法院于2013年3月12日作出（2012）江法民初字第06590号民事判决，陕西二建西南分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陕西二建西南分公司的委托代理人陈岗，被上诉人秦弘，被上诉人陕西二建公司的委托代理人谭双，被上诉人王德玉的委托代理人姚飞，均到庭参加审理。原审被告李龙兰未到庭，但向本院提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年10月22日，陕西二建公司出具授权委托书，该委托书载明：受托人为李龙兰；委托事项为前往中隧南方建设股份有限公司成都分公司联系两江新区平基土石方及地下管网、道路、护坡、绿化工程；委托权限为签订合同。同日，陕西二建西南分公司与案外人中隧南方建设股份有限公司成都分公司签订《联合施工协议》。2010年10月23日，陕西二建西南分公司为甲方，与乙方秦弘签订《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》，合同第一条约定由秦弘承接重庆市两江新区范围内的土石方及管网、道路、护坡、绿化工程等。第十二条约定：1、履约保证金金额及缴纳，本合同的履约保证金总额为人民币现金壹亿陆仟万元正，甲乙双方签此合同后三日内，甲方在指定银行开立账户并将保证金人民币壹亿陆仟万元存入该账户。甲方向乙方出示保证金收据之日，为甲方履约保证金缴纳日。保证金利息（月息三分）由乙方支付给甲方，根据保证金的退还，剩余保证金按当月余额计算利息。2、履约保证金的退还，从乙方缴纳履约保证金之日起满五个月后（即从第六个月起），甲方按月向乙方无息退还保证金，每月退还金额为乙方缴纳履约保证金总额的10%，退完为止。该合同中，李龙兰在甲方陕西二建西南分公司“法定委托代表人”一栏签名。同日，在签订上述合同之后，李龙兰收到秦弘所支付的200000元，并出具收条。收条载明：今收到秦弘交来的陕西二建西南分公司签订的重庆两江新区工程的定金现金人民币贰拾万元正。
一审庭审中，李龙兰、陕西二建西南分公司、陕西二建公司和王德玉均认为《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》第十二条里第一项所约定的履约保证金只是一笔证明陕西二建西南分公司具有履行合同能力的款项，并不具有履约保证金的性质。而关于该条第二项所约定的履约保证金，李龙兰、秦弘均认为其与收条里约定的定金相对应，目的在于保证上述合同得到顺利履行，具有法律意义上的履约保证金的性质。
秦弘在一审中诉称，2008年10月23日，秦弘与陕西二建西南分公司签订《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》，约定陕西二建西南分公司将重庆市两江新区平基土石方及地下管网、道路、护坡绿化工程交由秦弘施工。李龙兰以委托代表人的身份在合同上签名，并于当天向秦弘收取了该工程的定金200000元。现陕西二建西南分公司违反合同约定，拒绝将该工程让秦弘施工，故请求判决：1、确认秦弘与陕西二建西南分公司签订的《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》无效；2、李龙兰双倍返还秦弘定金400000元，并由被告陕西二建公司、陕西二建西南分公司、王德玉承担连带返还责任。
李龙兰在一审中辩称，其确实曾收取秦弘200000元，此款为秦弘汇到李龙兰个人账户，再由李龙兰以陕西二建西南分公司名义通过李龙兰个人账户汇到中隧南方股份有限公司成都分公司。但该笔款项应属于履约保证金，而非定金。
陕西二建公司在一审中辩称，《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》为承包合同，因该合同一方的主体为个人，故该合同无效。合同约定中无定金的表述，只有履约保证金的约定。陕西二建公司只授权李龙兰签订合同，没有授权李龙兰收取200000元。李龙兰收取200000元为其个人行为，与陕西二建公司无关。
陕西二建西南分公司在一审中的答辩意见与陕西二建公司一致。
王德玉在一审中辩称，陕西二建西南分公司未收到过200000元，不清楚该笔款项的具体情况。分公司仅授权李龙兰与秦弘签订施工协议，没有涉及收取与工程款之外的任何费用。不知道李龙兰收取秦弘20万元的事情，其行为应当是个人行为，王德玉本人不承担任何法律责任。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”秦弘作为自然人承包涉案工程，违反了该强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因秦弘与陕西二建西南分公司于2010年10月23日签订了《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》，该合同实质为建设工程施工合同，故一审法院对该合同属于无效合同予以确认。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然陕西二建西南分公司辩称其从未授权李龙兰收取定金，但李龙兰代表陕西二建西南分公司与秦弘签订《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》的行为，足以使秦弘相信李龙兰具有代理陕西二建西南分公司的资格，故一审法院对李龙兰收取秦弘200000元的行为属于代表陕西二建西南分公司而作出予以确认。至于陕西二建公司及陕西二建西南分公司提出授权委托书仅委托李龙兰签订合同的问题，因该授权委托书所指向的对方为案外人中隧南方建设股份有限公司成都分公司，而非秦弘，故对其此项抗辩理由，一审法院不予采纳。
关于李龙兰收取秦弘的200000元的性质问题，尽管在收条里载明该笔款项为定金，但在《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》里并无定金的约定。且现李龙兰与秦弘均确认该笔款项具有履约保证金的性质，与《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》第十二条第二项中所约定的履约保证金相对应，目的在于保证《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》的履行，故一审法院对该笔款项具有履约保证金的性质予以确认。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》无效，故陕西二建西南分公司应返还秦弘200000元款项。
《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”陕西二建西南分公司系陕西二建公司下设分支机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由陕西二建公司承担。但陕西二建西南分公司系依法设立，领取了营业执照，具有一定的组织和财产，故其对外承担的债务应首先以其财产清偿，不足清偿部分由陕西二建公司承担清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、确认秦弘与陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司签订的《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》无效。二、陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内退还秦弘以定金名义给付的款项200000元。三、上述债务陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司不足清偿部分，由陕西建工集团第二建筑工程有限公司支付。四、驳回秦弘的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3650元，由陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司负担。
陕西二建西南分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2012）江法民初字第06590号民事判决第二、三项，陕西二建西南分公司不返还秦弘定金；2、本案一审、二审诉讼费用由秦弘承担。
主要事实和理由：一审部分事实不清，证据不足，适用法律不当。一审认为李龙兰的的收款行为能够代表陕西二建西南分公司是证据不足，适用法律不当。陕西二建西南分公司仅授权李龙兰与秦弘签订合同，并未授权李龙兰收取定金，合同中也没有定金的约定，且李龙兰没有将收到的款项告知、交付给陕西二建西南分公司，故李龙兰收取定金的行为超越了代理权，属于个人行为。秦弘在明知合同相对人是陕西二建西南分公司且合同没有约定定金，即使支付定金也应当直接支付给陕西二建西南分公司。一审认定李龙兰收取的定金属于履约保证金缺乏事实和法律依据。
秦弘在二审中辩称，请求驳回上诉，维持原判。
陕西二建公司在二审中辩称，我公司不应当承担责任。
王德玉在二审中辩称，王德玉不应当承担责任。
李龙兰在二审中提交了书面意见，李龙兰在一审中的答辩意见作为二审意见。并认为该款应当返还。
本院经审理查明：秦弘在一审起诉时请求为：1、解除秦弘与陕西二建西南分公司于2010年10月22日签订的《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》；2、李龙兰双倍返还秦弘定金400000元，并由被告陕西二建公司、陕西二建西南分公司、王德玉承担连带返还责任。经一审法院对合同效力释明，秦弘变更请求为：1、确认秦弘与陕西二建西南分公司签订的《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》无效；2、李龙兰双倍返还秦弘定金400000元，并由被告陕西二建公司、陕西二建西南分公司、王德玉承担连带返还责任。
本院另查明，1、2010年10月23日，陕西二建西南分公司秦弘签订《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》尾部，除李龙兰签字外，还加盖了陕西二建西南分公司印章；2、秦弘与陕西二建西南分公司均认可签订《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》的地点是在陕西二建西南分公司的办公室内。3、合同签订后，秦弘没有进行施工。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是，1、李龙兰的收款行为是否代表陕西二建西南分公司；2、秦弘缴纳的20万元的性质。下面就焦点问题进行逐一评判：
第一、根据各方在一审及二审中陈述和相应证据，应当认定李龙兰的行为是代表陕西二建西南分公司的。理由是：1、签订合同是在陕西二建西南分公司办公室签订的；2、李龙兰在合同上是以法定委托代表人的名义签字，且合同加盖了陕西二建西南分公司印章，可以认定李龙兰是具有相应的权利的；3、李龙兰出具的收条的理由是以双方签订合同为依据的。基于上述理由，秦弘是有理由相信李龙兰的收款行为是代表陕西二建西南分公司的。
第二、李龙兰与秦弘在一审中均确认该笔款项具有履约保证金的性质，其陈述与《两江新区平基土石方工程建筑工程施工合同》第十二条第二项中所约定的履约保证金能够相互印证。
陕西二建西南分公司二审中要求查明李龙兰收款后的去向问题，不属于本案的审理范围，本院不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陕西二建西南分公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理7300元，由上诉人陕西建工集团第二建筑工程有限公司西南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 廖 蔷