新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第204号
上诉人（原审原告）：孙有春。
委托代理人：马志强，男，1975年11月20日出生，汉族，出租车司机。
被上诉人（原审被告）：李万龙。
上诉人孙有春因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月1日孙有春（甲方）和李万龙（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：甲方将克西街北六巷59号原二层楼上续建三层，院内40平方将建五层，为砖混16根构造柱，层高2.9米，由乙方包工包料方式承建，约500平方米，每平方米960元，合同对施工的规范进行了具体约定，合同签订后，乙方进工地，甲方付给乙方工程总价30%的工程款，每层主体和楼板浇完甲方付给乙方80000元，剩余款项在工程完工验收后在总价中扣除3%质量保修费后工程款付清，质保金一年如不发生质量问题一次付清。合同签订后，李万龙于2013年8月13日进场开始施工，同日李万龙收取孙有春建房工程款60000元，2013年9月初李万龙撤离施工现场。庭审过程中，孙有春向法院提供3页自书的工程记录单（复印件），孙有春自书的谆促施工通知（打印件）、孙有春自己绘制的草图3份（复印件）和场地物资清单（复印件），证实李万龙仅施工了28天，且未按照图纸施工，孙有春向李万龙发出了敦促施工通知，李万龙对孙有春提交的上述证据不认可；除此外，孙有春另向法院提交了2013年9月3日没有李万龙签名的工程进度保证书（打印件）以及没有李万龙签名的收条（载明：今收到工程预付定金90000元完成院内工程两层），李万龙对此的质证意见为工程进度保证书没见过，其本人没有收到90000元，故其没有在收条上签名。另查，一、孙有春放弃了第2项诉讼请求并明确表示只需要法院审理第1项诉讼请求，且针对第2项诉讼请求，孙有春并未交纳相应的案件受理费；二、本案合同涉及的工程，李万龙只做了地基部分。在李万龙撤离现场后，孙有春另外聘请了施工队在李万龙施工的地基部分加盖了2层楼房，且针对李万龙已买未用的砂石、水泥等材料孙有春认可已用大部分，仅有部分剩余；三、孙有春认可仅向李万龙支付了60000元工程款；四、在案件审理过程中，孙有春提出申请，要求对李万龙已完成的工程量（包括已购买材料需花费的费用）和已完成的工程量返工需花费的费用进行审计鉴定，法院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2014年10月16日向法院出具退案申请载明：由于孙有春无法提供已建成的地下填埋的基础建筑施工图纸及施工过程中产生的技术资料，致使工程造价鉴定无法收集施工证据，所以无法满足工程造价鉴定的条件（附谈话笔录），现向拍卖工作管理办公室提出退案申请。鉴定公司提交的谈话笔录中记载了孙有春自己确认的内容（1、该建筑物为私宅无施工图纸。2、基础部分为8根立柱及6根圈梁全部施工完毕，埋在地下，双方当事人在开庭时对已建成的建筑实体认可没有异议，由孙有春手绘一张图纸作为证据。3、双方合同约定梁、柱使用砼标号为C30，但当事人说实际砼的标号连豆腐渣都达不到，搅拌的砼为自拌，没有作实验砼模块，没有砼试验合格证书。对于以上意见，当事人均无法提供纸质证据文件，鉴定的计算依据根据行业规定鉴定条件不成熟），孙有春在谈话笔录上进行了签字确认。该退案申请及谈话笔录均已送达双方当事人；四、针对涉案工程的质量，孙有春明确表示不做鉴定，而针对地基的隐蔽工程，孙有春亦表示对二层建筑有损的情况下不再对涉案工程作工程量的鉴定。
原审法院认为：孙有春与李万龙签订的《工程承包协议书》因李万龙无相应的建筑施工资质，合同无效，故孙有春要求解除双方之间签订的《工程承包协议书》的诉讼请求，法院不予支持。本案中，李万龙已实际完成了一定的工程量，依照法律及相关司法解释的规定，孙有春理应支付相应的报酬。现孙有春要求李万龙返还多付的40000元工程款，对此法院认为，孙有春对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，针对本案的实际情况，李万龙施工的地基属于地下隐蔽工程，而孙有春已在李万龙施工的地基部位上修建了二层建筑，孙有春因为缺乏基础建筑施工图纸及施工过程中产生的技术资料，鉴定公司已对孙有春提出请求的鉴定项目作退鉴处理，且经法院多次询问，孙有春亦不同意对二层建筑有损的情况下再对涉案工程作工程量的鉴定，故法院无法确定李万龙施工的具体工程量，对涉及地基工程的圈梁柱亦无法确定基本的规格尺度，且针对涉案工程，双方约定承包方式为包工包料，对于李万龙已购买未使用的材料已被孙有春使用了大部分，故李万龙施工的实际工程量仅凭孙有春提交的证据法院无法确定，孙有春要求李万龙退还40000元的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。针对孙有春的第二项诉讼请求，因其在法院审理过程中明确表示放弃，且其未缴纳相应的案件受理费，故法院不作处理。原审法院遂判决：一、驳回孙有春要求解除其与李万龙于2013年8月1日签订的《工程承包协议书》的诉讼请求；二、驳回孙有春要求李万龙返还工程款40000元的诉讼请求。
上诉人孙有春不服一审判决上诉称：2013年7月我需加层建房，经邻居介绍认识李万龙，李万龙没有施工资质，但故意编造与工程技术相关的情况，误导我与其签订无效的合同，支付工程款60000元。李万龙从8月13日进场施工至9月9日撤出工地，仅施工28天，并且未按合同规定技术要求和图纸施工，给隐蔽工程造成隐患，致使合同目的不能实现。本案的举证责任应由李万龙承担，原审法院分配由我承担举证责任错误。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人返还40000元工程款。
被上诉人李万龙未进行答辩。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实的认定，有《工程承包协议书》、收条、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：双方当事人签订《工程承包协议书》后，孙有春支付了60000元工程款，李万龙也进行了地基隐蔽工程的施工。因双方产生争议，李万龙遂撤出涉案工地，孙有春在李万龙施工的地基上继续修建了两层建筑，并且使用的是李万龙已购买尚未使用的材料。现孙有春认为，根据李万龙施工的工程量，工程价款不足60000元，其多向李万龙支付40000元工程款，要求予以返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中孙有春认为多向李万龙支付40000元工程款，要求予以返还，对此孙有春应承担相应的举证责任。关于李万龙施工的工程量，因孙有春提供的基础建筑施工图纸及施工过程中相应的技术资料不足，鉴定机构无法进行鉴定，孙有春亦不同意对两层建筑有损的情况下进行工程量的鉴定，而对于涉案工程质量，孙有春亦明确表示不申请做鉴定。鉴于孙有春现提供的证据不足以证实李万龙已施工的工程造价仅为20000元，其超付工程款40000元的事实主张，原审判决驳回孙友春要求李万龙返还工程款40000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。孙有春的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元（上诉人孙有春已预交），由上诉人孙有春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 陈映红
代理审判员 柳 燕
二〇一五年三月十九日
书 记 员 刘 青