广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠博法民一初字第468号
原告深圳市鑫宝达电子有限公司。住所：深圳市福田区。
法定代表人彭保成，总经理。
委托代理人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
被告博罗县兴达实业发展有限公司。住所：博罗县。
法定代表人黄安，总经理。
委托代理人徐明文、江岸宏（律师助理），广东百德律师事务所律师。
原告深圳市鑫宝达电子有限公司诉被告博罗县兴达实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2013年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月22日，原、被告双方签订了《工业用地使用权转让协议书》，约定：被告位于博罗县罗阳镇小金村水尾组沙公坑的两块工业用地（土地证号见协议书）使用权，以395万元的价格转让给原告。协议签订后，原告支付了首期款25万元。但，此后被告并没有依约履行义务，并称要多付100多万元，才办理过户手续，其行为已违反了协议的约定和《合同法》的相关规定。为维护原告的合法权益，依据我国《民法通则》、《合同法》等法律的规定，特向贵院起诉。请求：l、判令被告按双方《工业用地使用权转让协议书》的约定继续履行合同，并限期办理土地变更登记过户手续。2、判令被告承担本案诉讼费、保全费。
被告辩称，答辩人认为被答辩人的违约在先导致双方不可能再继续履行合同。
2010年11月22日，答辩人与被答辩人双方签订了《工业用地使用权转让协议书》，双方约定：1、答辩人将位于博罗县罗阳镇小金村水尾组沙公坑两块工业用地使用权有以叁百玖拾伍万（3950000）元转让给被答辩人。2、双方在签订协议后共同开立共管账户以便合同履行。协议签订后，被答辩人除支付贰拾伍万元定金之外，对共同开立共管账号一事只字不提，既不肯与答辩人面谈也不愿意接电答辩人电话，总是以各种理由推脱，不肯与答辩人就开立共管账号并与银行签订托管协议。为此，答辩人曾两次委托律师催促并发函要求被答辩人履行合同，但被答辩人对此置之不理将律师函原址退回。在与被答辩人协商无果情况下答辩人不得已只能登报公告终止并解除与被答辩人签订的上述协议。
答辩人认为，正是由于被答辩人的违约在先才导致双方之间的协议不能继续履行，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百二十条规定被答辩人所交定金应适用定金罚则不予以退回。综上所述，被答辩人的讼讼请求依法不能成立。
为了维护答辩人的合法权益，答辩人请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。
经审理查明，2010年11月22日，原、被告经协商以原告为乙方，被告为甲方签订一份《工业用地使用权转让协议书》，主要约定：甲、乙双方经友好协商就甲方名下所拥有的位于博罗县罗阳镇小金村水尾组沙公坑两块工业用地使用权共38714平方米（土地面积最终以国土证为准，如有不符误差超出正负1％的均按实际面积计算）有偿转让给乙方达成如下协议：一、转让价格及条件。甲方实收叁佰玖拾伍万（3950000.00）元，且不承担其它任何费用。乙方对本二地块及地上现状了解并认可、且接受。乙方负责办理土地权属过户或将实际拥有该土地之《博罗县兴达实业发展有限公司》全部股权及法人变更至乙方指定对象过程中所发生的相关税费；乙方负责本转让土地的未缴闲置费以及现在地上收地费用。甲方协助办理。二、转让付款及条件。本协议经甲乙双方签订生效后乙方须即支付给甲方贰拾伍万（250000．00）元，余款叁百柒拾万（3700000．00）元乙方须全额存入甲乙双方共同开立的共管帐户内，待土地权属过户至乙方名下且领取土地证后或《博罗县兴达实业发展有限公司》全部股权及法人变更至乙方指定对象直至领取新证后，乙方应立即办理该余款壹百万（1000000．00）元给付甲方，其余贰百柒拾万（2700000，00）元在公告45天后给付予甲方，不得拖延。三、转让过户及办理。本协议经甲乙双方签订生效且以上第二条相关付款完成后甲乙双方即到博罗县国土局签订格式土地使用权转让合同办理权属过户直至领取新证或在博罗县工商登记部门办理全部股权及法人变更至乙方指定对象直至领取新证。四、甲方及原股权所有人就本协议全部内容的保证，关于本协议全部内容所涉转让土地权属过户或《博罗县兴达实业发展有限公司》全部股权及法人变更，股权所有人黄安先生谨此承诺：甲方即《博罗县兴达实业发展有限公司》是股权所有人黄安先生实际全资控股公司。《博罗县兴达实业发展市限公司》自二00八年七月十八日成立起至本协议生效止无任何事实或隐形债权债务；本转让土地权属清晰，未定抵押、保证、租借等他项权益，即该土地处于适宜交易状态且符合国家有关土地权属登记规定；如因以上三条不实且造成乙方损失，股权所有人黄安先生将愿意承担本协议交易全额所限的经济责任。五、转让协议违约。本协议书甲乙双方一经正式签订即具法律效力须严格遵守执行，不得违反。六、本协议书一式双份，甲乙双方各执一份。合同签订后，原告于当天转账支付给被告定金250000元，立有收据。原、被告均指责对方不配合造成合同没有继续履行。被告于2011年3月30日在《惠州日报》上刊登《终止转让协议公告》，内容：“我公司于2010年11月22日与受让方深圳市鑫宝达电子有限公司签订的《工业用地使用权转让协议书》，由于受让方的原因至今仍无法完成执行，经我方多次催促及两度发送律师函要求受让方履行合同无果。特郑重公告，我司决定即日起终止并解除上述《工业用地使用权转让协议书》。特此公告。”
另查，本案登记在被告名下的土地已于2013年2月抵押给他人，并已办理抵押登记手续。本院根据原告申请，作出（2013）惠博法民一初字第468号民事裁定书，查封了涉案的被告博罗县兴达实业发展有限公司位于罗阳镇小金村水尾组沙公坑（土名）。另原告经本院告知，不同意变更返还定金的诉讼请求。
本院认为，原、被告于2010年11月22日签订的《工业用地使用权转让协议书》，约定被告将位于罗阳镇小金村水尾组沙公坑（土名）转让给原告，该协议书没有违反法律禁止性规定，依法应认定合法有效。本案争议焦点是谁违约，现合同是否可继续履行的问题。
原、被告签订的《工业用地使用权转让协议书》约定转让涉案土地是原告支付给被告定金25万元后，余款双共同开设监管账户，原告将370万元存入监管账户，待办理完土地过户手续后等再将370万元支付给被告。但至今双方没有开设有监管账户。《工业用地使用权转让协议书》没有约定设立监管账户的时间及原告何时应存入370万元。原告在时隔三年后提起诉讼，要求履行合同，开庭时并称不能设立监管账户的责任在被告。而被告则认为是原告在签订合同后消失，在无法找到原告的情况下才发律师函（被告称律师函邮寄存根等已丢失）并于2011年3月30日在《惠州日报》上刊登公告终止解除合同。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行、债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”按原、被告2010年11月22签订的《工业用地使用权转让协议书》，原告于签订当天即支付被告定金25万元，综合本案及交易习惯考虑，双方在60天内开设完监管账户后原告存入370万元应有足够时间。原告作为付款方，如在被告不配合开设监管账户时，其就应通过司法或其它合法途径解决，但原告现没有提供证据证明其已履行要求开设监管账户的义务，反而被告于2011年3月30日在《惠州日报》上刊登公告终止解除与其签订的合同。且就本案而言，土地价值是随时间的变化而变化，原、被告是否可在10年后再要求对方履行《工业用地使用权转让协议书》。所以本案从双方签订的《工业用地使用权转让协议书》约定、交易习惯及现有证据上看，原告现要求被告继续履行双方签订的《工业用地使用权转让协议书》证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（四）项，《中华人民共和国民法通则》第五条的规定的规定，判决如下：
驳回原告深圳市鑫宝达电子有限公司的诉讼请求。
案件受理费38400元、保全费5000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 范永峰
代理审判员 曹万畅
人民陪审员 张循忠
二〇一四年三月五日
书 记 员 胡振文