河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第00395号
上诉人（原审被告）李素亭，女，1964年1月24日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人张海，焦作市中站区许衡街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）焦作市政工程建设集团有限公司，住所地：焦作市太行路112号。
法定代表人朱建国，董事长。
委托代理人原思宗，河南大启律师事务所律师。
原审被告耿胜舟，男，1954年10月10日出生，汉族，住焦作市解放区。
原审被告焦作市盛红誉商贸有限公司，住所地：焦作市山阳区新安路龙鑫药城2号楼。
法定代表人王胜春，总经理。
焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称市政公司）与李素亭、耿胜舟、焦作市盛红誉商贸有限公司（以下简称盛红誉公司）借款合同纠纷一案，原告市政公司于2012年12月20日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、三被告返还现金200万元及利息135566元（暂算至2012年12月25日，按上述标准算至返还本金止）；2、三被告支付违约金300万元（按日5‰的标准，从2012年2月26日开始，暂算至2012年12月25日，直至返还本金止）；3、被告李素亭以其在市政公司拥有的股份承担还款责任；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，市政公司撤回了要求被告支付违约金300万元的诉讼请求第二项。解放区人民法院于2014年5月16日作出（2013）解民二初字第275号民事判决。李素亭不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2104年12月31日公开开庭审理了本案，上诉人李素亭的委托代理人张海、被上诉人市政公司的委托代理人原思宗、原审被告耿胜舟到庭参加了诉讼，盛红誉公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年元月12日，市政公司召开公司董事会，经研究讨论决定：市政公司因在焦作市商业银行续贷款760万元，由建国饭店担保，担保方提出使用200万元，但不想显名，由李素亭作为借款人借出200万元给担保方，200万元本息均由李素亭负责偿还，并由李素亭股本金作为还款担保。当时耿胜舟和李素亭均参加了该董事会会议。2011年元月18日，原告市政公司和被告李素亭签订了一份借款合同，合同约定：一、市政公司在焦作市商业银行贷款760万元，李素亭协调由建国饭店作担保，担保期一年，担保期内公司此笔贷款的任何债权债务均由公司承担。二、借款数额为200万元。三、借款时间：从年月日起至年月日。四、借款利息：按市政公司从市商业银行贷款利息标准执行；五、还款时间：年月日还款；六、市政公司借给李素亭200万元，按李素亭提供的银行账户办理转款手续。七、双方不以法定代表人变更影响本合同效力，但应在变更之日起30日内告知对方。八、在建国饭店作担保期间，李素亭应以本人在市政公司入股的股权87万元作为200万元本息还款的抵押担保。九、违约责任：违约方支付对方日5‰违约金。十、本合同一式两份，不管谁持有，均具有同等效力。合同签订后，2011年1月25日，原告市政公司按照被告李素亭提供的账号，将200万元借款汇给了被告盛红誉公司，当日盛红誉公司给原告出具了200万元收据，被告耿胜舟在该收据上签字准借。此后该借款一直未还。原告市政公司于2010年12月底在焦作市商业银行的贷款为760万元，但担保单位不是盛红誉公司。2011年元月份，被告耿胜舟是原告市政公司的董事长；被告李素亭为该公司的副经理，在该公司入股的股权为87万元。
原审法院认为：原告市政公司与被告李素亭于2011年元月18日签订的借款合同，是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律的规定，该合同应属有效，受法律的保护。但该合同所约定的借款根据原告公司董事会的研究，由被告李素亭直接指定汇给了被告盛红誉公司，由被告盛红誉公司实际使用。为此在该借款法律关系中，被告盛红誉公司作为实际借款使用人和受益人应当承担还款责任，向原告还本付息，利息按焦作市商业银行同期贷款利率支付；被告李素亭为了盛红誉公司用款，自愿以自己的名义和原告签订借款合同，承担借款合同的权利义务，为此，被告李素亭应对借款承担还款责任。被告李素亭在借款合同中同意用自己在原告公司的股权作为担保，是自己真实意思的表示，也符合法律的规定，故应承担相应的担保责任。关于原告要求被告耿胜舟承担还款责任的请求，因被告耿胜舟在收条上签字的行为是职务行为，该职务行为不存在违背原告市政公司规定的过错责任，故本院不予支持。被告李素亭关于不应当承担还款责任的辩解，因没有事实和法律依据，法院不予采信。
原审法院判决：1、被告焦作市盛红誉商贸有限公司和被告李素亭须在判决生效后十日内共同偿还原告焦作市政工程建设集团有限公司的借款200万元及利息（利息从2011年1月26日起，按焦作市商业银行同期贷款利率计算，计至判决确定的还款之日止）；2、被告李素亭须以其在焦作市政工程建设集团有限公司所持有的股权，对上述债务承担担保责任，向原告焦作市政工程建设集团有限公司清偿（股权价格按实际执行时的价格）；3、驳回原告焦作市政工程建设集团有限公司的其它诉讼请求。本案受理费23885元，由原告焦作市政工程建设集团有限公司承担885元，由被告焦作市盛红誉商贸有限公司承担23000元。
李素亭不服，向本院上诉称：根据一审查明的事实：被上诉人将200万元是借给盛红誉公司使用，并汇到了该公司的账户上，上诉人只是履行了职务行为，既没有经手借款，也未使用借款，也没有得到任何收益，上诉人作为名义借款人是不应当承担还款责任的，应当由实际借款人偿还借款。上诉人也不应当承担担保责任。一是2011年元月18日借款合同的内容是上诉人为建国饭店的担保行为进行担保，但该合同没有实际履行；二是被上诉人的借款合同的借款期限是2011年1月25日，担保期为一年，而被上诉人在解放法院起诉时间为2012年12月20日，显然已经超过了担保期，法院判决上诉人以股权承担担保责任是错误的。一审适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第七十五条的规定：下列权利可以质押：（二）依法可以转让的股份、股票。一审以此条款为根据进行判决是错误的。因为上诉人与被上诉人没有签订书面质押合同，也没有将上诉人的股份进行出质登记，上诉人并没有实施担保行为。请求：1、撤销解放区人民法院（2012）解民二初字第275号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
市政公司答辩称：原审认定事实清楚，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉。
耿胜舟答辩称：上诉人的上诉陈述的事实是客观事实，李素亭就是经手人，不应承担责任。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.李素亭与焦作市政工程建设集团有限公司是否存在借贷关系，是否应承担责任；2.李素亭是否应当以其在焦作市政工程建设集团有限公司所持有的股权承担担保责任。
对该争议焦点，李素亭的主张是：1.我方与被上诉人不存在借款关系，根据一审查明的事实，被上诉人将200万元借款是借给盛红誉公司使用的，并将该款汇给该公司账户，上诉人本人既没有经手借款，也没有使用该款项，这是被上诉人董事会集体研究决定的，上诉人是公司指定的名义上的借款人，上诉人是职务行为。上诉人在借款过程中也没有得到任何利益。所以应当由实际借款人即盛红誉公司来偿还200万元借款。2.上诉人的股权不应当承担担保责任。由于上诉人的行为是职务行为，所以以其个人财产作为担保资产没有法律依据。借款合同签订日期为2011年1月18日，合同第一条约定担保期限为一年，而被上诉人在原审起诉的时间为2012年12月20日，已经超过担保期，所以上诉人不应承担担保责任。同时，上诉人也未与被上诉人签订书面的股权质押合同。
对该争议焦点，市政公司的主张是：1.在我公司会议记录中，对借款如何形成，如何偿还，非常明确，是由李素亭个人借款，个人偿还，不存在李素亭是职务行为。李素亭在本借款中有无得到利益，与我们无关。所以上诉人应当承担偿还责任。2.合同中明确约定，上诉人个人的股权为200万元借款偿还承担抵押担保。因为该款项是其个人借款，所以以其个人股份作为抵押合情合理合法。借款约定期限为一年，但是合同有效期款项未偿还，所以上诉人应当以其个人股份承担担保责任。虽然双方未签订书面的抵押质押合同，这仅是对外的效力，不影响双方之间的法律效力。
对该争议焦点，耿胜舟的主张是：公司急需用款，续贷即将到期，找不到担保人，后李素亭找到盛红誉公司，该公司同意担保，但在有关手续上不能出现他的名字。后来经班子研究，盛红誉公司同意担保，相关手续上不出现该公司的名字，由李素亭出面作为借款人、过渡人，打款是直接打给盛红誉公司。盛红誉公司，李素亭不应承担责任。
二审中双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，市政公司董事会研究，由李素亭作为借款人出借200万元给担保方，200万元本息由李素亭负责偿还，并由李素亭股本金作为还款担保。李素亭作为股东之一，对该决定并未提出异议，并于2011年元月18日与市政公司签订了借款合同，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律的规定，应属有效。2011年1月25日，市政公司按照李素亭提供的账号，将200万元借款汇给了盛红誉公司。李素亭为了盛红誉公司用款，自愿以自己的名义和市政公司签订借款合同，承担借款合同的权利义务，因此李素亭应承担还款责任。关于担保，李素亭与市政公司在借款合同中约定用自己在市政公司的股权作为担保，该约定的担保属于质押担保，根据《物权法》第226条第1款的规定，以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案因涉案质权未在工商行政管理部门办理出质登记，因此双方间设定的质权并未生效。一审判决李素亭须以其在市政公司所持有的股权，对上述债务承担担保责任，向市政公司清偿（股权价格按实际执行时的价格）显属不当。原判认定事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2013）解民二初字第275号民事判决的第一项，即被告焦作市盛红誉商贸有限公司和被告李素亭须在判决生效后十日内共同偿还原告焦作市政工程建设集团有限公司的借款200万元及利息（利息从2011年1月26日起，按焦作市商业银行同期贷款利率计算，计至判决确定的还款之日止）；
二、维持解放区人民法院（2013）解民二初字第275号民事判决的第三项，即驳回原告焦作市政工程建设集团有限公司的其它诉讼请求；
三、维持解放区人民法院（2013）解民二初字第275号民事判决的诉讼费承担部分，即本案受理费23885元，由原告焦作市政工程建设集团有限公司承担885元，由被告焦作市盛红誉商贸有限公司承担23000元。
四、撤销解放区人民法院（2013）解民二初字第275号民事判决的第二项，即被告李素亭须以其在焦作市政工程建设集团有限公司所持有的股权，对上述债务承担担保责任，向原告焦作市政工程建设集团有限公司清偿（股权价格按实际执行时的价格）。
二审案件受理费23855元，由李素亭承担17000元；焦作市政工程建设集团有限公司承担6855元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 李玉香
代审判员 田 亮
代审判员 原小波
代审判员 张卫芳
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 赵文培