山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋民终260号
上诉人（原审被告）：江西赣东路桥建设集团有限公司。
住所地：江西省抚州市临川区青云峰路**号。
法定代表人：谢小辉，该公司董事长。
委托代理人：白建军，山西晋吕律师事务所律师。
委托代理人：刘才万，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：尤土兴，男，1960年6月10日出生，汉族，住所地泉州市。现住址太原市。
委托代理人：王俊杰，山西慧科律师事务所律师。
委托代理人：许雅兰，山西慧科律师事务所律师。
原审被告：太佳高速公路（吕梁段）建设管理处。住所地：山西省吕梁市方山县积翠乡高速公路收费处。
法定代表人：刘子兴，该公司总经理。
上诉人江西赣东路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人尤土兴、原审被告太佳高速公路（吕梁段）建设管理处（以下简称建管处）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人路桥公司不服吕梁市中级人民法院（以下简称原审法院）（2017）晋11民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人白建军、刘才万，上诉人尤土兴及其委托代理人王俊杰、许雅兰到庭参加诉讼。原审被告建管处经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年，路桥公司中标太佳高速公路（吕梁段）十九标项目合同段工程施工项目，成立抚州远大路桥工程有限公司太佳高速吕梁段路基第十九项目部。2009年2月24日，该项目部将其承包工程中梁家会2#隧道出口工程分包给尤土兴，将尤土兴的工队编制在项目部名下施工建设，并约定收取22%的项目管理费用。尤土兴分包上述梁家会2#隧道出口工程后，依照项目部的要求及施工图组织施工建设。尤土兴2009年底将完成的工程交付路桥公司项目部。尤土兴施工过程中，路桥公司在项目标段内增加了部分工程量。2013年1月28日，尤土兴与路桥公司对大部分工程进行了结算，确认路桥公司应支付尤土兴24791014元；2013年12月31日，尤土兴与路桥公司对双方一致认可的工程量进行了补充结算，双方确认路桥公司还应支付尤土兴2470821元，尤土兴认可路桥公司已给付其工程款25899980元，对上述应付款和已付款双方无异议。尤土兴主张因工程变更双方未计入工程结算总价的部分为1218601元；因工程进场必须的预留洞室、水井服务、便道、场地硬化、平整、砼构建厂、修建工人住房等未计入工程结算总价的部分为999464元；因洞门建筑变更未计入工程结算总价的为332582元。路桥公司对尤土兴主张的上述三项变更部分不予认可，且主张应在总工程款中扣除2#隧道中央排水疏通工程费用38万元。
原审法院认为，路桥公司取得太佳高速公路（吕梁段）十九标项目合同段工程施工项目后，将本案工程分包至不具有施工资质的尤土兴，路桥公司与尤土兴之间的分包合同依法应确认其效力为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。本案中，建管处已经与路桥公司对工程款进行结算，且工程已经实际投入使用，双方当事人均未就工程竣工验收合格提出异议，故尤土兴关于支付剩余工程款的请求于法有据，应予支持。尤土兴向建管处主张工程款，依据合同相对性原则，建管处与尤土兴不存在合同关系，尤土兴亦未提供证据证明建管处应承担相应付款责任，故对其此项诉请依法不予支持。
关于尤土兴主张的未计入工程总价的工程项目为：1、因工程变更增加工程量共计1551183元。尤土兴针对其主张提供的证据为会议纪要，证明工程实际发生过变更增加。[2009]第19号会议纪要载明：第十九合同段梁家会2#隧道左线进口K180+728-K180+810山体偏压严重，土质松散，山体沿洞身左侧纵向严重裂缝，为保证安全进洞，经现场议定对K180+728-K180+810段卸载处理，每8米设置一道2米宽平台，并在该段隧道右侧增设偏压挡墙。梁家会2#隧道右线K180+885-K180+915、K180+775-K181+805段含水量大且有渗水，围岩地质松软，现场议定按Ⅴ级支护，二次衬砌不设钢筋。右线明洞由K180+788调整为K180+778加长明洞10米。[2009]第24号会议纪要载明：议题中有梁家会2#隧道出口洞门型式变更，梁家会2#隧道左线出口洞门原设计为肖竹式，要现场察看，洞口仰坡比较陡峭，为保证运营安全，变更为端墙式洞门。右线出口缩短2m明洞，左线明洞延长6m做16m明洞，即左右明洞做齐。隧道出口中央排水沟要尽快接到洞外，保证排水畅通，确保隧道安全。[2009]第21号会议纪要载明：议题中有梁家会2#隧道局部围岩变更。第十九合同段梁家会2#隧道进口右线K180+912-K180+932、出口左线ZK181+709-ZK181+736、右线K181+744-K181+771原设计为Ⅳ级围岩，现场察看渗水比较大，含水量达20%-23%，掌子面拱顶及两侧有塌块，为保证安全施工，按Ⅳ级加强支护，仰拱设116工字钢闭合成环。[2009]第54号会议纪要载明：议题为第十五、十六、十九合同段隧道局部围岩Ⅳ级变更为按Ⅳ级加强。梁家会2#隧道出口YK181+428-YK181+458、ZK181+430-ZK181+460，进口YK181+116-YK181+146、ZK181+104-ZK181+074段含水量大，渗水较大，且即将贯通，为保证隧道安全，以上段落初期支护由原设计Ⅳ级支护变更为Ⅳ级加强，仰拱设116钢拱架闭合成环。双方于2013年12月31日形成太佳高速19标梁家会2#隧道出口工队结算补充资料，经核对其中第4项对应[2009]第21号会议纪要部分内容，其中第5项对应[2009]第54号会议纪要部分内容，第6项对应[2009]第19号会议纪要部分内容，该68825元尤土兴自认已结算，应予扣除。故尤土兴主张因变更工程内容增加工程量的事实可依据会议纪要予以确认，路桥公司主张已经结算，但双方于2013年12月31日的补充资料显示仅是会议纪要中的部分变更工程内容，故尤土兴主张其余变更工程量部分应予支持，扣除重复计算部分68825元应为1482358元。
2、漏计工程相关附属配套工程共计999464元。附属配套工程属客观实际产生的费用，因尤土兴与路桥公司未签订书面合同，对该部分费用应由哪方支付责任不明，路桥公司是工程承包方，其对如何约定工程量计价享有主动权，现其主张工程是按单价计价，附属配套工程已包含在工程结算中，但双方提供的结算依据中并不显示工程是按隧道米数以及单价结算，而是各项工程材料、人工、机械分别计价，故该附属配套工程应计入工程总价，尤土兴请求支付附属配套工程款项该院予以支持。
关于路桥公司辩称应扣除2#隧道中央排水疏通工程费用问题。依据[2009]第24号会议纪要内容，可确认该工程在第十九合同段，为尤土兴施工内容。现该工程质保期已过，对该工程是否存在质量问题、是否修复、修复所支付费用路桥公司均未能提供相应合法有效证据予以证实，且路桥公司按工程量22%收取了管理费，故辩称应按比例扣除疏通费用无事实和法律依据，该院依法不予采信。
路桥公司在尤土兴完成所施工程后，未按照约定支付尤土兴全部工程款，应对尤土兴的损失承担相应赔偿责任。路桥公司还应付尤土兴工程款为3817580元，并按照中国人民银行同类贷款利率支付尤土兴从起诉之日2015年8月1日起至实际付清之日止的利息。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江西赣东路桥建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付尤土兴工程款3817580元，并从2015年1月8日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类贷款利率支付尤土兴相应利息；二、驳回尤土兴的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费49080元，由尤土兴负担13898元，江西赣东路桥建设集团有限公司负担35182元。
上诉人路桥公司上诉称，第一、一审判决查证事实不清，据以认定事实的证据不足。（一）本案第一个争议焦点是变更工程究竟由谁进行了实际施工，双方就变更工程是否进行了实际结算，对此一审判决仍未查清。（二）就变更设计增加工程量所涉费用中扣减上诉人与被上诉人约定提前提取的22%的管理费的问题，一审判决认定事实与判决结果前后矛盾。（三）一审判决关于漏计工程及相关附属配套工程款共计999464元的内容，未查清该“漏计工程”是“漏计”，还是不应当计，以及这些工程的工程量、工程单价，其认定事实证据严重不足。（四）就上诉人提出的梁家会2#隧道中央排水疏通工程费用的扣减问题，一审判决未对该事实予以查证。第二、一审判决对本案举证责任的分配及说理有误。请求：撤销原判，改判驳回上诉人除应付被上诉人工程款953041.46元外被上诉人的其他诉求。
被上诉人尤土兴答辩称，第一、本案是工程结算纠纷，双方没有进行过总的结算，是逐步结算。尤土兴在第一次结算时的结算表上注明了以审计结果为准。第二、工程变更部分发生在尤土兴分包的标段内，不存在有其他人施工的情况，尤土兴理应取得变更工程的工程量。第三、配套工程的费用，双方没有明确约定，但是实际发生，应由发包方承担。第四、关于中央排水工程的维修费用应否从尤土兴应得的工程款中扣除，该费用上诉人没有证据证明产生在质保期内，这个费用应当由使用部门或者发包方来承担。第五、关于本案涉及的22%的管理费。双方的分包合同无效，关于22%的管理费的约定也无效。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，第一、2013年1月28日，尤土兴与路桥公司结算时确认的工程款应为24764917元，原审判决笔误为24791014元，应予纠正。2013年12月31日，双方补充结算，确认路桥公司还应支付尤土兴2470821元。以上两项合计路桥公司应支付尤土兴27235738元。路桥公司已支付的款项为25899980元。路桥公司尚欠1335758元未付。以上事实各方无异议。第二、关于尤土兴主张的未结算的变更工程款，经查路桥公司与建管处结算的变更工程款属于尤土兴施工标段内的款项为1107078.03元。其中68825元对应工程与2013年12月31日双方补充结算第六项内容相同。第三、关于中央排水工程的维修问题，路桥公司出示建管处对本案所涉中央排水工程进行维修的台账，但是路桥公司未能提供建管处从应付工程款中扣除该维修费用的证据。第四、关于尤土兴主张的漏计工程款，其提供自行打印的白条一张，写明单价、数量及价款。
本院认为，本案有以下四个争议焦点：第一、变更工程由谁施工，是否结算；第二、漏计工程应否由路桥公司另行结算；第三、中央排水工程质量维修应否扣减尤土兴的工程款；第四、对所有未结算费用应否扣除22%的管理费。
关于第一个争议焦点变更工程由谁施工，是否结算，经查吕梁市中级人民法院调取的建管处与路桥公司的结算资料，路桥公司与建管处结算的变更工程款属于尤土兴施工标段内的款项为1107078.03元。其中68825元对应工程与2013年12月31日双方补充结算第六项内容相同。其余款项路桥公司未与尤土兴结算。因变更工程发生在尤土兴施工的标段内，路桥公司未提供证据证明该变更工程由尤土兴之外的第三人施工，尽管尤土兴亦未能提供证据证明该变更工程由其施工，但是从常理及建筑施工领域的实际运作情况分析，应认定在尤土兴施工标段内的变更工程由尤土兴完成，且部分未结算。
关于第二个争议焦点漏计工程应否由路桥公司另行结算，尤土兴所主张的漏计工程实为开工之初的配套工程，该工程在开工之时已经发生，并非变更工程，但是尤土兴在双方两次结算时，都未对该工程量要求另行结算。相反，在2013年1月28日的结算单中尤土兴标明“以审计结果为准，工程量无误。”现双方都认可该工程至今未审计，尤土兴依据建管处与路桥公司的结算请求路桥公司支付工程款，而法院调取的结算资料中也未显示建管处就所谓漏计工程与路桥公司另有结算。尤土兴主张漏计工程款的证据仅为其自己在白条上打印的单价、数量、价款，此外既无计算依据也施工证据。从以上证据分析，尤土兴主张的漏计工程即使存在，也已包含在双方之前的两次结算之中，原审法院判决路桥公司支付尤土兴漏计工程款99万余元错误，应予纠正。
关于第三个争议焦点中央排水工程质量维修应否扣减尤土兴的工程款，路桥公司出示建管处对本案所涉中央排水工程进行维修的台账，但是路桥公司未能提供建管处从应付工程款中扣除该维修费用的证据，故其主张从尤土兴应得工程款中扣减相应款项的请求，本院不予支持。
关于第四个争议焦点对所有未结算费用应否扣除22%的管理费，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予支持。”本案所涉尤土兴与路桥公司的分包合同无效，但是工程验收合格，尤土兴可依照合同约定主张工程价款。22%的管理费用是双方均认可的约定，该22％的管理费用包含了税金和质保金且双方之前的结算均按此执行，故未结算的工程款应扣减22％的管理费后支付尤土兴。
综上，路桥公司欠付尤土兴的工程款为两次结算后确认的未付金额1335758元，未结算的变更工程款1107078.03扣减22%管理费再扣减第二次结算中第六项已计算的68825元后为794695.86元，以上两项相加为2130453.86元。原审判决认定部分事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初15号民事判决第二项，即驳回尤土兴的其他诉讼请求。
二、撤销吕梁市中级人民法院（2017）晋11民初15号民事判决第一项，即江西赣东路桥建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付尤土兴工程款3817580元，并从2015年1月8日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类贷款利率支付尤土兴相应利息；改判江西赣东路桥建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付尤土兴工程款2130453.86元，并从2015年1月8日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类贷款利率支付尤土兴相应利息。
一审诉讼费49080元，由尤土兴负担22180元，江西赣东路桥建设集团有限公司负担26900元。二审案件受理费29716.31元，由尤土兴负担17455元，江西赣东路桥建设集团有限公司负担12261.31元。
本判决为终审判决。
审判长 成 堃
审判员 吴捷慧
审判员 秦 颖
二〇一八年五月四日
书记员 秦 凯