青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第472号
上诉人（原审被告）西宁申能锅炉有限公司
法定代表人李好申，执行董事。
上诉人（原审被告）李好申
被上诉人（原审原告）王军
上诉人西宁申能锅炉有限公司（以下简称申能公司）、李好申因与被上诉人王军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。申能公司的法定代表人李好申到庭参加诉讼，王军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年，王军与申能公司建立临时雇佣关系，从事短期焊工工作，但王军并无焊工资质。2013年10月19日，王军从事焊工工作时，由于吊钩脱落致使王军右眼受伤。当日送往青海省人民医院，经诊断为右眼球破裂伤，住院治疗7天，产生住院费13270.72元，该费用由申能公司支付。2013年10月26日出院后，当日转入青海省康乐医院住院治疗20天，产生的门诊急诊费921元。出院后申能公司预支10000元治疗费。王军返回原籍山东省济南市，在济南市第二人民医院住院治疗20天，产生医药费15184.20元；在济南国医堂医院治疗，产生治疗费5800元，以上医药费王军支付12048.20元，申能公司、李好申对此认可。事故发生后，因王军返回济南及鉴定、参加庭审往返，王军家属来青护理、探望，山东省济南市长清区法院工作人员来青对本案进行财产保全、律师出庭等往返费用，共产生交通费7851元、住宿费3832元。后双方就赔偿事宜未能达成协议，致使纠纷产生。
王军于2014年11月24日就其伤残等级、误工时间、护理期限、营养期、后续治疗费等申请司法鉴定，一审法院委托西宁市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月2日作出宁法鉴定所（2014）临鉴字第214号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王军的右眼部遭受钝性外力作用，致右眼球破裂伤，并行右眼球摘除术，伤残等级评定为五级伤残；2王军的护理期限评定为一年，一年后如需继续护理，再委托鉴定；3、王军的误工期为2400日；王军的营养时间为伤后30日；王军的右眼部临床上已无特殊治疗方法，故后期无需进行临床治疗。此次鉴定产生检查费12元、鉴定费5500元，由王军支付。对该鉴定意见的伤残等级、误工时间、护理期限，申能公司、李好申提出异议，申请重新鉴定。本院委托青海昆仑司法鉴定中心对王军的伤残等级、误工时间、护理期限进行重新鉴定。该中心于2015年5月27日作出青昆司鉴中心（2015）临鉴字第91号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王军系右眼球摘除术后，按委托鉴定申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定，构成七级伤残；2、王军因损伤所致的误工期为90日，护理期为15-20日。此次鉴定产生鉴定费2100元，由申能公司、李好申支付。对该鉴定意见王军不予认可。2015年4月27日，王军就其残疾辅助器具费申请司法鉴定，青海昆仑司法鉴定中心作出青昆司鉴中心（2015）临鉴字第92号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王军系右眼球摘除术后，今后可安装义眼，以满足外观需要。目前安装成人型能满足外观需要的普通型义眼需2000元左右，综合考虑其耐用程度等因素，最低更换周期建议确定为4年；赔偿期限建议参照我国人口平均寿命等因素确定。此次鉴定产生检查费678.85元、鉴定费1050元，由王军支付。对该鉴定意见申能公司、李好申无异议，但认为安装义眼的费用应在每次更换后再行主张。
申能公司原股东为李好申和其前妻马清香。2012年7月10日，李好申与其前妻经法院调解解除了婚姻关系，马清香将持有的股权全部转让给了李好申。2012年7月10日至2014年6月23日期间，申能公司股东为李好申一人。2014年6月24日，申能公司通过股份转让协议，将股东变更为李好申、董金成，公司股金600000元，李好申出资599999元，董金成出资1元。王军被扶养人有其母亲董金英，1954年12月19日出生，共同扶养人还有其胞姐王传芳。
原审法院认为，王军受雇申能公司，双方之间形成劳务关系，王军在从事雇佣活动中遭受人身损害，申能公司作为雇主应当承担赔偿责任。关于王军是否承担责任的问题，虽然王军受申能公司雇佣从事的是焊工工作，其并不具有焊工资格证书，王军受伤系吊钩脱落所致，与其从事的焊工工作没有直接关系。王军认为吊钩脱落是吊钩上的吊装物超过承重范围所致，申能公司、李好申亦未能提供证据证明王军自身存在过错，申能公司、李好申抗辩称王军受伤是因其焊接的吊钩没有焊接牢固所致，其亦应承担相应责任的抗辩意见不予采纳。关于李好申是否承担连带赔偿责任的问题，2012年7月10日，申能公司另一股东马清香所持全部股份已归李好申所有，此次事故发生时，申能公司股东只有李好申一人，虽然在2014年6月24日，申能公司通过股份转让协议，将1元股份转让与董金成，现公司股东为两人，但2012年7月10日至2014年6月23日期间，申能公司实质为一人有限责任公司，期间的债务作为股东的李好申不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。故对王军要求李好申承担连带赔偿责任的请求，予以支持。关于王军的伤残程度评定标准适用问题。最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中明确指出：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。因此王军的伤残等级应依据青海昆仑司法鉴定中心作出的青昆司鉴中心（2015）临鉴字第91号鉴定意见书，确定为七级伤残。关于王军因此次事故造成的各项损失：1、医药费12084.20元，王军提供相关票据与门诊病历、住院病历相印证，申能公司、李好申不持异议，予以确认。2、住院伙食补助费5200元，王军实际住院天数为47天，其中在西宁住院27日，青海省财政厅青财行字（2014）1288号文国家机关工作人员省内的出差伙食标准为每日70元，在济南市住院20天，根据山东省财政厅鲁财行字（2014）4号文国家机关工作人员省内的出差伙食标准为每日100元，确定为（27＊70）＋（20天＊100元）=3890元。3、误工费202800元，王军因伤残持续误工，误工时间计算至第一次鉴定确定致残日前一天，误工费计算标准王军主张按照青海省焊工平均工资为基数，因王军并不具有焊工资格，其误工工资标准应按照2014年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位中简单体力劳动人员工资平均数2326元予以计算，即2326元／30天×418天=32409元。4、护理费36463.5元，王军主张护理人员为一人，标准参照青海省2014年护工工资计算的要求合理，但护理期限应根据王军受伤的实际情况并参照青海昆仑司法鉴定中心作出的青昆司鉴中心（2015）临鉴字第91号鉴定意见，确定为住院47天＋护理期20天=67天，西宁地区部分工种（职业）工资指导价位中医疗卫生辅助服务人员工资平均数2327元，计算为2327元／30天×67天=5197元。5、残疾赔偿金142584元，王军的伤残等级如前所述确定为七级，双方均认可按照山东省2014年农村居民人均纯收入11882元计算，符合法律规定，确定为11882元×20年×40%=95056元。6、被扶养人生活费95544元，王军定残时其母亲董金英即被扶养人已年满60周岁，共同扶养人为二人，根据王军的伤残等级并参照山东省2014年农村居民消费支出，被扶养人生活费确定为（7962元×20年×40%）／2人=31848元，根据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定，该笔费用计入残疾赔偿金。7、交通费7548.5元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，按照一般交通工具予以计算，包括王军转院至济南的火车票、两次鉴定的往返、开庭的火车票；两名陪护人员在王军西宁住院治疗期间陪护及转院产生的济南至西宁的往返火车票，出租车票根据王军住院和鉴定的实际情况，交通费确定为3878元。8、住宿费3832元，根据王军提供的住宿费正规发票及两次鉴定的实际情况，确定为2090元。9、残疾辅助器具费22000元，申能公司、李好申对安装周期和安装费没有异议，但对我国人口平均寿命有异议，根据国家统计局第六次全国人口普查统计数据，2010年我国人口平均寿命达到74.83岁，故王军主张合理，予以确认。10、营养费3000，王军主张营养期根据鉴定意见为30日，考虑到王军的伤残情况参考鉴定机构的意见，营养期确定为30日，但王军主张每日100元营养费过高，酌情为每日20元，营养费确定为600元。11、精神抚慰金30000元，王军并未提供相关证据，且对王军的伤残赔偿金已予赔付，现申能公司、李好申同意赔偿3000元，故精神损害赔偿金确定为3000元。12、鉴定费及鉴定检查费7317.6元，根据王军提供的票据确定为7240.85元。以上王军的各项损失合计219293.05元。遂判决申能公司赔偿王军因此次事故造成的医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、营养费、精神损害赔偿金、鉴定费及鉴定检查费各项损失共计219293.05元，李好申承担连带给付责任（于判决生效后十日内付清）；诉讼费9498元，由申能公司负担3755元，王军负担5743元。
申能公司、李好申上诉称，一审判决认定事实显失公正，本案应适用过错原则，王军应承担其受伤的全部责任，王军没有焊工上岗从业资格，发生事故的原因是王军所焊接的吊钩没有焊接牢固所致，并非因申能公司在生产中存在过错，王军本人有重大过失，与申能公司、李好申没有任何关系。根据青海昆仑司法鉴定中心的鉴定意见，王军因损伤所致的误工期90日，一审判决认定418日误工期限没有法定依据。王军并未丧失劳动能力，且其受伤的致残并不导致其丧失抚养母亲的能力，王军也未提供任何证据能够证实其母亲年满60周岁，丧失劳动能力又无其他生活来源。再者，被抚养人生活费是其母亲的人身财产权利，也不应由王军在本案中主张，一审认定该费用为31848元违背法律规定。王军受伤是在2013年10月19日，住院伙食补助费一审判决适用2014年度财政文件没有法定依据。护理期限青海昆仑司法鉴定中心鉴定意见为15－20日，不应为67天，且王军在青海的医院住院均由申能公司派人护理。交通费3878元不是受害人因就医或转院所花费的费用；住院费2090元不是医疗支出的实际费用；残疾辅助器具费22000元并未实际发生。鉴定费以及鉴定检查费7240.85元不是《侵权责任法》及人身损害赔偿范围，且第一次鉴定不当未被采信，不应由申能公司、李好申承担。申能公司与王军存在雇佣关系，申能公司为二人有限公司，李好申作为自然人与王军不存在雇佣关系，判决李好申承担连带给付责任于法无据，王军的受伤是其自身的过错所致，一审判决认定事实不公，适用法律错误，请求撤销原判，驳回的诉讼请求。
王军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本次事故王军不存在任何过错，王军受伤是吊钩脱落致伤，该伤害后果不是王军的原因所致，伤害与申能公司的吊钩脱落致伤存有直接的因果关系。王军作为申能公司、李好申的受雇人员，在从事雇佣活动期间受伤就应由申能公司、李好申承担责任符合法律规定。一审法院认定误工费、护理期及被抚养人生活费等费用正确且符合法律规定，申能公司、李好申的理由不应支持。申能公司在事故发生时属一人公司，李好申是股东，其不能证实公司财产与其个人财产相互独立就应承担侵权责任。李好申为规避个人责任，在王军受伤后将公司的1元钱股份转让给董金成，属恶意转让行为，其行为仅在李好申与董金成之间有效。董金成的加入不属于合伙人入伙，后对合伙债务承担连带责任的情形，李好申承担连带责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明，王军无焊工资质，自2012年起王军与申能公司建立临时雇佣关系，从事短期焊工工作。2013年10月19日，王军从事焊工工作时右眼受伤。当日送往青海省人民医院，经诊断为右眼球破裂伤，住院治疗7天，产生住院费13270.72元，该费用由申能公司支付。2013年10月26日出院后，当日转入青海省康乐医院住院治疗20天，产生住院费7482.65元、门诊急诊费921元，其中申能公司支付住院费7482.65元。出院后，申能公司预支10000元治疗费，王军返回原籍山东省济南市，在济南市第二人民医院住院治疗20天，产生医药费15184.20元；在济南国医堂医院治疗，产生治疗费5800元，以上医药费王军支付11905.2元。王军于2014年11月24日就其伤残等级、误工时间、护理期限、营养期、后续治疗费等申请司法鉴定，一审法院委托西宁市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月2日作出宁法鉴定所（2014）临鉴字第214号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王军的右眼部遭受钝性外力作用，致右眼球破裂伤，并行右眼球摘除术，伤残等级评定为五级伤残；2王军的护理期限评定为一年，一年后如需继续护理，再委托鉴定；3、王军的误工期为2400日；王军的营养时间为伤后30日；王军的右眼部临床上已无特殊治疗方法，故后期无需进行临床治疗。此次鉴定产生检查费12元、鉴定费5500元，由王军支付。对该鉴定意见书中伤残等级、误工时间、护理期限申能公司、李好申提出异议，申请重新鉴定。本院委托青海昆仑司法鉴定中心对王军的伤残等级、误工时间、护理期限进行重新鉴定，该中心于2015年5月27日作出青昆司鉴中心（2015）临鉴字第91号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王军系右眼球摘除术后，按委托鉴定申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定，构成七级伤残；2、王军因损伤所致的误工期为90日，护理期为15-20日。此次鉴定费2100元由申能公司支付。2015年4月27日，王军就其残疾辅助器具费申请司法鉴定，该中心又于2015年5月27日作出青昆司鉴中心（2015）临鉴字第92号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王军系右眼球摘除术后，今后可安装义眼，以满足外观需要。目前安装成人型能满足外观需要的普通型义眼需2000元左右，综合考虑其耐用程度等因素，最低更换周期建议确定为4年；赔偿期限建议参照我国人口平均寿命等因素确定。王军支付检查费678.85元、鉴定费1050元。对该鉴定意见申能公司、李好申无异议，但主张安装义眼的费用应在每次更换后再行主张。另查明，自2008年11月2日开始，申能公司原股东为李好申和其前妻马清香，2012年7月10日，李好申与其前妻经西宁市中级人民法院调解解除了婚姻关系，马清香将持有的股权全部转让给了李好申，但未办理变更登记。2014年6月24日，申能公司通过股份转让，将原股东李好申、马清香变更为李好申、董金成。再查，王军母亲董金英，1954年12月19日出生，生有儿子王军、女儿王传芳。二审中，经前往申能公司现场勘察，龙门起重机的吊钩并未脱落。
以上事实有王军、申能公司在一审中提供的医疗、交通、住宿票据、住院病案、户籍资料等证据及本院依取权调取的申能公司公司变更登记申请表、变更公司股东决议及现场勘察笔录在案佐证，王军经两次合法传唤均未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。
本院认为，申能公司与王军对于造成伤害的原因双方各持一词，王军认为是吊钩脱落造成，但经现场勘察龙门启重机的吊钩并未脱落。申能公司、李好申提交了董金成、刘超的证明欲证实王军在焊接时操作不当，其所焊接的焊鼻崩开造成伤害，但因董金成、刘超均系申能公司雇佣人员，董金成又系申能公司股东，与申能公司存在利害关系，在无其它证据印证的情况下，不能单独作为定案的依据，故对该证明不予采信。因王军拒不到庭参加诉讼，对于王军的伤害原因无法进一步查明，但王军受申能公司的雇佣从事焊接工作，在提供劳务时造成伤害的事实能够确认，故申能公司应对王军的损害后果承担主要责任。同时，王军在不具备焊工技能和资格的前提下，冒然从事焊工工作，对于自身的损害后果，应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王军对于自身损害承担30%的责任，申能公司承担70%的责任。申能公司出具证明欲证实王军在住院期间派李好申陪护并负责王军的生活费，系自制证据，不予采纳。此节事实王军未到庭参加诉讼，无法核实，在申能公司不能提供有效证据证实王军在西宁住院期间确由李好申陪护并负责伙食的前提下，由申能公司承担举证不能的法律后果，王军的护理费及住院伙食补助费应由申能公司承担。因王军于2013年发生事故时住院治疗，故应按青海省2013国家机关和事业单位工作人员省内差旅费暂行办法规定每天20元计算27天为540元。一审法院对于王军在济南市治疗的住院伙食补助费按山东省省直机关差旅费管理办法每天100元计算20天为2000元正确，以上住院伙食补助费合计2540元。王军的护理费按西宁地区部分工程（职业）工资指导价位中医疗卫生辅助服务人员工资平均数2327元计算67天为5197元并无不当，应予维持。申能公司主张王军在西宁的医药费均由其支付，王军对青海省康乐医院门诊费不予认可外，其余均予认可，因双方争议的青海省康乐医院门诊费用原件由王军提供，申能公司不能提供由其实际支付的反驳证据，故认定青海省康乐医院的门诊急诊费921元由王军支付。王军在一审中出示的济南国医堂医院收费收据5800元，虽无医药费用清单，但一审中申能公司予以认可，应予支持。王军前往济南市第二人民医院治疗费用与王军的伤情有关，该项费用15184.20元在一审中申能公司无异议，亦应支持，以上医药费合计为21905.20元均系王军支付，扣减王军认可申能公司预付的10000元医药费后，王军实际支出医药费为11905.20元。一审法院对于申能公司应支付的医药费数额认定有误，应予纠正。申能公司关于王军前往济南市住院治疗未经其同意，不应支付医药费的上诉理由不能成立，不予采纳。王军于2014年11月24日申请对其伤残等级、误工时间、护理期限、营养期、后续治疗费等进行司法鉴定，西宁市法医学会司法鉴定所的鉴定意见因双方存在争议，未被采纳，王军为此支出检查费12元、鉴定费5500元不应由申能公司负担，申能公司关于此次鉴定存在不当，未被采信，不应负担鉴定费用的上诉理由成立，应予支持，故从一审判决认定的鉴定费7240.85元中扣除5512元为1728.85元。误工时间本应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因王军的医疗机构对于误工时间没有出具证明，申能公司未提交证据证明王军在受伤住院至定残日期间仍从事其他工作，故一审判决计算王军的误工时间至2014年12月2日第一次鉴定确定七级伤残前一天并无不当，应予维持。申能公司关于以青海昆仑鉴定中心鉴定的误工期90日作为误工时间的上诉理由于法无据，不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。王军因伤致七级伤残，一审法院根据王军的伤残等级确定被抚养人董金英生活费比例并无不当，但参照山东省2014年农村居民消费支出欠妥，应按青海省2014年农牧民人均生活消费性支出计算为6060.9元×20年×40%÷2人＝24243.6元，该费用计入残疾赔偿金中。申能公司对于一审法院认定的残疾赔偿金95056元、营养费600元未提出明确上诉意见，且对于残疾赔偿金的支付标准申能公司在一审中认可按照山东省2014年农村居民人均纯收入11882元计算，一审法院据此计算并无不当，故应维持。王军的交通费、住宿费，一审法院经核实已扣除了不合理的费用，申能公司二审中不能提出在此基础上还有不合理的费用，其所持不应支付交通费、住宿费的上诉理由不能成立，不予支持。申能公司一审中认可应当支付精神损害赔偿金3000元，故其二审关于不承担精神损害赔偿金的上诉理由不能成立，不予采纳。残疾辅助器具费根据鉴定意见为今后必须产生的费用，一审法院认定22000元适当，应予维持。申能公司关于该费用未实际发生不应承担的上诉理由不能成立，不予采纳。关于李好申是否承担连带责任的问题，自2008年11月2日开始，申能公司股东为李好申和其前妻马清香，2012年7月10日，李好申与马清香经法院调解解除了婚姻关系，马清香将持有的股权全部转让给李好申，李好申与马清香未及时在工商部门办理变更登记，不能对抗第三人。且在2014年6月24日，申能公司通过股份转让，将原股东李好申、马清香变更为李好申、董金成时也没有马清香的签名，故认定在2013年10月19日王军受伤时申能公司股东为李好申一人，李好申不能证明公司财产独立于自己的财产，其应对公司债务承担连带责任。原审判决李好申承担连带责任正确，应予维持，但对案件的基本事实认定不全面，导致责任划分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1186号民事判决；
二、王军的医药费11905.20元、住院伙食补助费2540元、误工费32409元、护理费5197元、残疾赔偿金119299.6元（含被扶养人生活费24243.60元）、交通费3878元、住宿费2090元、残疾辅助器具费22000元、营养费600元、精神损害赔偿金3000元、鉴定费1728.85元，共计204647.65元，由西宁申能锅炉有限公司承担143253.35元，于本判决生效后十五日内给付王军；
三、李好申对西宁申能锅炉有限公司的上述债务承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9498元，由西宁申能锅炉有限公司负担2849元，王军负担6649元；一审案件受理费照此比例执行。
本判决为终审判决。
审判长 赵甲宁
审判员 李 娟
审判员 李宏宁
二〇一六年三月二十二日
书记员 罗文凯
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。