四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川05民终614号上诉人（原审被告）：泸州纳溪利达运输有限责任公司，住所地：四川省泸州市纳溪区安富永宁路156号，统一社会信用代码：915105032049505182。法定代表人：徐伟，董事长。委托诉讼代理人：朱应富，泸州市纳溪区白节法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：刘正华，男，汉族，生于1963年8月31日，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。上诉人泸州纳溪利达运输有限责任公司（以下简称利达公司）因与被上诉人刘正华工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人利达公司的委托诉讼代理人朱应富、被上诉人刘正华的委托诉讼代理人冯骏到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人利达公司上诉请求：撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503民初2436号民事判决，改判驳回刘正华的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、刘正华系因自身突发脑血管疾病后而造成的机动车交通事故，在此交通事故中，被上诉人的左某是受伤是该交通事故所致的伤残，而自身脑血管疾病所致的左侧肢体偏瘫不是本次交通事故所致的伤残。不论是被上诉人单委托四川菲斯特司法鉴定所所作出的鉴定结论还是一身法院委托泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定结论，都认定被上诉人是自身脑血管疾病所致的伤残。本案是工伤保险待遇纠纷，应当适用《工伤保险条例》。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，被上诉人在此次机动车交通事故中左某受伤符合工伤认定条件，因自身突发脑血管疾病所致的左侧肢体偏瘫不符合视同工伤的条件。因此，一审法院参照《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）公布的（2013）锡民终字第497号案件认定刘正华因自身突发脑血管疾病所致左侧偏瘫的损失应由上诉人赔偿，基本事实不清，适用法律不当，且《最高人民法院公报》不是法律、法规，也不是司法解释。二、一审法院判决实体有误。1、一审法院按照泸州科正司法鉴定中心以刘正华自身突发脑血管疾病所致的左侧偏瘫作出的鉴定结论为依据判决上诉人承担被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和就业补助金的伤残等级有误。应以被上诉人左某受伤所致的伤残等级为依据作出判决；2、一审法院判决被上诉人停工留薪期为12个月无法律依据。被上诉人因突发脑血管疾病而造成机动车交通事故致其左某受伤，经住院治疗91天后出院，出院医嘱；全休三个月。而一审法院却认定被上诉人停工留薪期为12个月。依照《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月。被上诉人于2016年9月19日因自身突发脑血管疾病而造成机动车交通事故致左某受伤，经治疗出院后于2017年3月23日经四川菲斯特司法鉴定所作出（川菲司鉴所〖2017〗临鉴字12号）司法鉴定意见书，被上诉人从受伤到评残的时间仅为195天。因此，一审法院判决被上诉人停工留薪期为12个月无法律依据。刘正华答辩认为，一审法院认定事实清楚，程序公正合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉费用由上诉人承担。刘正华是自身疾病引起，但要考虑利达公司工作强度过大引起的，刘正华在发现自己肢体有问题的时候尽全力保护全车乘客安全，其他乘客都是皮外伤，只有刘正华是有伤残；针对上诉人多次提到刘正华在机动车交通事故中左某受伤符合工伤认定条件，该工伤认定本来应该是用人单位申请认定工伤的，但上诉人并未申请进行工伤认定，反而是我方申请工伤的时候，上诉人主张刘正华与利达公司没有劳动关系；科正鉴定中心的第二次鉴定是双方在一审法院主持下出具的鉴定，应该是得到认定，第一次鉴定应该是两年停工留薪期间，是上诉人放弃了权利。刘正华向一审法院起诉请求:判令利达公司按照工伤赔偿标准向原告刘正华赔付409645元（医疗费已得到赔偿，未请求；住院伙食补助费30元/天×91天=2730元；护理费120元/天×365天/年×2年=87600元；一次性伤残补助金47871元/年÷12月×13月=51860元；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金47871元/年÷12月×=143613元；停工留薪期间工资47871元/年×2年=95742元；交通、食宿费500元；续医费22000元；鉴定费2900元；营养费30元/天×90天=2700元），并由利达公司承担本案诉讼费。一审认定事实:刘正华系具有旅客运输从业资格的职业驾驶员，利达公司系经营城镇公交客运（县内）、城市公交客运（县内）等业务的有限责任公司。刘正华在发生本案涉及交通事故前负责驾驶登记于利达公司名下的川Ｅ×××××号大型普通客车等车辆在纳溪至护国之间进行旅客运输。2016年9月9日14时03分许，刘正华驾驶川Ｅ×××××号大型普通客车从护国镇往纳溪城区方向行驶，至G321线1782KM+500M处时，与对向驶来的冉国巡驾驶的川Ｅ×××××号轻型仓栅式货车相撞，造成冉国巡当场死亡、两车受损、刘正华（本案原告）、简代英、林树生、马世德、杨进梅、孙荣、孔兰、母仕芬和王建平受伤的交通事故。事故发生后，刘正华等即被送往泸州市纳溪区人民医院住院治疗。2016年12月9日，刘正华出院（共住院91天，出院诊断：1.左胫骨平台开放粉碎性骨折Ⅰ度；2.左胫骨平台后交叉韧带止点撕脱性骨折；3.左腓骨头骨折；4.左髌骨粉碎性骨折；5.左头皮血肿；6.全身软组织多处损伤；7.腔隙性脑梗塞；8.高血压Ⅲ；9.左侧肢体偏瘫；出院医嘱：1.全休三月，期间需一人护理，加强营养及补钙、营养神经等治疗，以利骨折愈合。2.加强左侧肢体不负重活动、功能锻炼；继加强患侧肢体功能锻炼。。4.每三月复查DR片，据骨愈合情况决定患肢活动，负重，锻炼，后继治疗，骨未愈合肢禁止负重。5.骨折愈合后可入院手术取出内固定。6.骨科门诊随访。7.继控制血压，。刘正华本次住院共发生103294.21元住院治疗费，全部由利达公司垫付。）刘正华住院期间，2016年10月10日，泸州市公安局纳溪分局交通管理大队对本次交通事故作出责任认定：刘正华承担本次事故的主要责任，冉国巡承担本次事故的次要责任，其余人不承担事故责任；2016年11月23日，泸州市公安局纳溪分局交通管理大队对本次交通事故重新作出责任认定（泸公纳分交认字[2016]第060号）：刘正华承担本次事故的全部责任，冉国巡等其余人不承担事故责任，并同时撤销了前述的于2016年10月10日作出的责任认定书。2017年3月23日，经刘正华委托四川杰可律师事务所委托的四川菲斯特司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准对刘正华伤残等级作出鉴定结论（川菲司鉴所[2017]临鉴字第12号）：刘正华综合评定为六级伤残；刘正华需后续治疗费22000元或按实支付；刘正华的误工期和护理期应根据实际治疗康复情况确定，暂定为二年（自受伤之日起计算）、营养期为90日；目前遗留的左侧肢体偏瘫应是自身脑血管疾病所致、左某功能障碍系外伤所致。为该鉴定，刘正华垫付了鉴定费2900元。诉讼中，因利达公司对前述菲斯特鉴定意见提出异议，原审法院经审查，组织双方重新进行鉴定。2017年12月15日，经泸州科正司法鉴定中心鉴定：刘正华的伤情或劳动能力丧失程度，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准构成柒级伤残，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准左某损伤构成拾级伤残、左侧肢体偏瘫构成柒级伤残。该次鉴定费用由利达公司予以了垫付另查明，利达公司于2017年9月7日向泸州市纳溪区人社局出具《情况说明》:川Ｅ×××××大型普通客车系公司挂靠车辆，该车驾驶员刘正华系川Ｅ×××××号车经营者聘请的驾驶员，与公司不存在劳动关系。该《情况说明》存于泸州市纳溪区人社局。利达公司同时在庭审中陈述，川Ｅ×××××号车经营者系万茂涛、朱华、肖建伦、曾令辉、吴方杰等64名利达公司内部股东,其公司与前述64名人员之间于2011年12月1日签订了《客车承包经营协议书》。利达公司未为刘正华投保工伤保险。又，刘正华在诉讼中明确表示，不追加川Ｅ×××××号车经营者参加本次诉讼，川Ｅ×××××号车经营者与本案利达公司之间属于连带责任的内部关系，相关权利义务由其内部处理；利达公司对此也无异议。泸州市作为工伤保险统筹地区2015年职工平均工资为44749元/年，2016年职工平均工资为47871元/年；刘正华没提交证据证明本次事故发生前一年自己的工资收入情况。一审法院认为：本案事实既涉及机动车交通事故损害赔偿，又涉及工伤保险待遇赔偿，刘正华在本案中选择按工伤保险待遇纠纷进行诉讼，不违反法律规定，符合当事人自由处分诉权的原则，原审法院予以支持。利达公司提出两者共存的情形下，应先处理机动车交通事故损害赔偿，没有法律依据，对该抗辩主张不予支持，刘正华有权选择决定本案诉请工伤保险待遇。对于利达公司提出的既然本案刘正华按照工伤保险待遇纠纷诉讼、则应当先行经过劳动仲裁前置程序进行工伤认定的抗辩主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，参照人社部发[2013]34号文件（《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，结合省法院之“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不构成事实劳动关系。但被聘请驾驶员、乘务员等劳动者因工伤亡的，被挂靠单位应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任”的实践意见，在利达公司向纳溪区人社局出具其公司与刘正华不存在劳动关系的《情况说明》、刘正华不能提起工伤认定的情况下，原审法院直接受理并无不当，对利达公司的该抗辩主张，依法不予支持。对于利达公司提出的应当由川Ｅ×××××号车经营者系万茂涛、朱华、肖建伦、曾令辉、吴方杰等64名利达公司内部股东承担责任的抗辩理由，原审法院认为，鉴于刘正华、利达公司明确表示无须追加该64名实际经营者、即使追加该实际经营者与利达公司之间也是承担连带责任的情形下，刘正华在本案中直接起诉利达公司承担工伤保险待遇赔付责任并无不当。如果存在利达公司应承担工伤保险责任的情况，利达公司可以另行依法清理其与该实际经营者之间的权利义务关系。本案中利达公司是否要承担工伤保险赔偿待遇赔偿责任的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，利达公司将其经营的公交线路承包给不具备用工主体资格的其内部股东，刘正华作为劳动者，其享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护，刘正华未起诉直接聘请刘正华的车辆实际所有人（不具备用工主体资格的自然人），直接起诉依法应承担连带赔偿责任的利达公司，利达公司未为刘正华投保工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条等规定，刘正华的诉请符合法律规定，利达公司应当承担相应的工伤保险待遇。利达公司在多大范围承担工伤保险赔偿待遇赔偿责任的问题，鉴于刘正华本人已客观上不能从事驾驶职业、且提出聘用合同已经实际终止的情况，原审法院参照《工伤保险条例》第三十条（治疗费用、住院伙食补助费、交通食宿费、后续康复治疗费）、第三十三条（停工留薪期原工资福利待遇）、第三十七条（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）、第三十八条（后续康复治疗费），《四川省工伤保险实施条例细则》第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定，及川府发[2011]28号《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第（三）项等规定，结合泸州的当地实际及刘正华劳动能力丧失构成七级伤残及刘正华未向原审法院提交每月本人工资的情况，依法核定刘正华应得的工伤保险待遇为：1.医疗费0元【刘正华已实际得到赔偿，在本案中未主张】；2.住院伙食补助费2730元【刘正华主张30元/天×91天=2730元，符合法律规定及相关实践，予以确认】；3.护理费14500元【刘正华主张120元/天×365天/年×2年=87600元，未提交护理人员工资依据、及是否需要生活护理费依据，原审法院认定：100元/天×91天+60元/天×90天=14500元】；4.一次性伤残补助金48478元【刘正华主张47871元/年÷12月×13月=51860元，原审法院核定：刘正华七级伤残应享受一次性伤残补助金待遇为13个月工伤事故发生前工资，刘正华未提交事故发生前本人工资具体金额，原审法院参照本次工伤事故发生前一年即2015年泸州地区职工平均工资元44749元/年核算，44749元/年÷12月×13月=48478元】；5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金143613元【刘正华主张两项合并计算：47871元/年÷12月×=143613元，原审法院核定，在刘正华与利达公司的下属承包者之间聘用合同实际终止的情况下，七级伤残享受一次性工伤医疗补助金待遇为统筹地区上一年度职工平均工资10个月，七级伤残享受一次性就业补助金待遇为统筹地区上一年度职工平均工资26个月，本案未经过仲裁程序，根据泸州两级法院的司法实践意见，上一年度应为一审辩论终结前的上一年度，即2016年度，2016年度泸州市作为工伤保险统筹地区职工平均工资为47871元/年，故刘正华的主张符合规定，原审法院予以确认】；6.停工留薪期间工资47871元【刘正华主张47871元/年×2年=95742元，原审法院核定，停工留薪期一般不超过一年，伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，本案中刘正华并未提交经劳动能力鉴定委员会确认的证据，故结合刘正华的伤情酌定停工留薪期为12个月，并直接按2016年泸州市职工平均工资标准计算：47871元/年×1年=47871元】；7.交通费500元【刘正华主张500元，原审法院酌情予以支持】；8.续医费20000元【刘正华主张22000元，原审法院依医嘱续医费20000元，为减少当事人诉累，核定为20000元】；9.鉴定费2900元【刘正华主张2900元，刘正华据此起诉的鉴定结论虽被后续结论推翻，但该损失的确存在，予以支持】；10.营养费2700元【刘正华主张30元/天×90天=2700元，符合加强营养医嘱，在相关规定的范围之内，予以支持】；各项共计283292元。该283292元，是刘正华可以享受的工伤保险待遇，利达公司应当向刘正华支付。对于利达公司提出的刘正华的七级伤残有其自身脑梗的原因并非全部因为驾驶工作导致，故应予以别除计算的抗辩理由，原审法院认为，参照《最高人民法院公报》2014年第8期（总第214期）公布的（2013）锡民终字第497号案例，刘正华体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人或责任人责任的法定情形，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、《四川省工伤保险实施条例细则》第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、川府发[2011]28号《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第（三）项之规定，判决如下:一、由泸州市纳溪区利达公交公司向刘正华支付住院伙食补助、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等工伤保险待遇共计283292元，定于判决生效之日起十日内付清;二、驳回刘正华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由泸州市纳溪区利达公交公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人提交一份护国公交客车发班轮换表（秋冬季2017.10.18）、一份纳溪利达公司上马公交客车轮换表（秋冬季2017.10.18），拟证明刘正华所执行的客运线路每天至少跑三个来回，公司安排的工作强度大也是造成工伤的原因。被上诉人质证认为，上述两份客车轮换表示复印件，对两份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，且该客车发班轮换表仅仅是规定一个时间，并不能证明就是刘正华的工作时间。本院经审查认为，两份客车轮换表是复印件，且并没有关于刘正华的发车记录，本院对两份客车轮换表不予采信。除此之外，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、刘正华的左侧肢体偏瘫能否认定为工伤以及刘正华的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和就业补助金的计算标准应当按照7级还是8级标准计算；2、刘正华的停工留薪期是多长时间。本院对上述争议焦点进行如下评议：第一，关于刘正华的左侧肢体偏瘫能否认定为工伤以及刘正华的工伤保险待遇标准应当按照7级还是8级标准计算的问题。上诉人利达公司认为，刘正华的左侧肢体偏瘫系其自身脑血管疾病造成，而不是机动车交通事故造成，不符合工伤认定标准。只有机动车交通事故造成的左某受伤所致的伤残等级才符合工伤认定的范畴，本案应当以刘正华左某受伤所致的伤残等级为依据作出判决，即本案刘正华的工伤保险待遇应当按照8级标准计算。本院经审查认为，双方当事人均认可刘正华左某因本次交通事故受伤造成八级伤残，对此认定为工伤并无异议，本院依法予以确认。关于刘正华的左侧肢体偏瘫能否认定为工伤的问题，根据刘正华的出院诊断记录：1.左胫骨平台开放粉碎性骨折Ⅰ度；2.左胫骨平台后交叉韧带止点撕脱性骨折；3.左腓骨头骨折；4.左髌骨粉碎性骨折；5.左头皮血肿；6.全身软组织多处损伤；7.腔隙性脑梗塞；8.高血压Ⅲ；9.左侧肢体偏瘫，以及相关检查记录未见颅内损伤性改变，因此，刘正华的左侧肢体偏瘫系其自身脑血管疾病造成。刘正华因自身脑血管疾病造成左侧肢体偏瘫的七级伤残不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条关于认定工伤和视同工伤的法定情形，不应当认定为工伤。一审法院未对刘正华因自身脑血管疾病造成的七级伤残以及因交通事故造成的左某八级伤残进行区分存在不当，本院予以纠正，本案刘正华的工伤保险待遇应当按照八级伤残进行计算。即刘正华的一次性伤残补助金应当为：44749元/年÷12月×11月=41019.9元】；根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项“职工因工致残鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”之规定，刘正华的一次性工伤医疗补助金为47871元/年÷12月×8月[八级伤残享受一次性工伤医疗补助金待遇月数]=31914元；一次性伤残就业补助金为47871元/年÷12月×18月[一次性伤残就业补助金待遇月数]=71806.5元，即刘正华享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计103720.5元。综上，上诉人利达公司关于刘正华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照八级伤残标准计算的上诉请求成立，本院予以支持。第二，关于刘正华的停工留薪期是多长时间的问题。上诉人利达公司认为，刘正华因交通事故导致受伤住院治疗91天后出院，出院医嘱为全休三个月。一审法院认定刘正华的停工留薪期为12个月无法律依据。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害的或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定残疾等级后，停发原待遇，按照本章规定享有伤残待遇”之规定，刘正华因机动车交通事故认定为工伤八级伤残并住院治疗91天，出院医嘱为全休三月。据此，刘正华的停工留薪期应当认定为91天+3个月，即应当为6个月。一、二审中，双方并未提交刘正华的工资福利待遇情况，且刘正华在一审中主张按照2016年泸州市职工平均工资标准计算，利达公司并未提出异议，一审按2016年泸州市职工平均工资标准计算刘正华停工留薪期待遇并无不当。综上，刘正华的停工留薪期待遇应为：47871元/年÷12月×6个月[停工留薪期月数]=23935.5元】。一审酌定停工留薪期为12个月不当，本院予以纠正。综上，泸州纳溪利达运输有限责任公司的上诉请求成立，应予支持。根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省泸州市纳溪区人民法院（2017）川0503民初2436号民事判决；二、由泸州纳溪利达运输有限责任公司向刘正华支付住院伙食补助、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等工伤保险待遇共计212005.9元，定于本判决生效之日起十日内付清;三、驳回刘正华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由泸州纳溪利达运输有限责任公司承担。二审案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审判长 刘 剑审判员 李 野审判员 王志红二〇一八年六月十九日书记员 杨 艺