吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1083号
上诉人（原审被告）李淑英，女，1960年4月27日生，汉族，现住吉林省长岭县。
委托代理人汪梅，女，1977年4月1日生，汉族，现长春市南关区。
委托代理人韩江，吉林司鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔云街899号。
法定代表人王福章，总经理。
委托代理人王影，吉林名瑞律师事务所律师。
上诉人李淑英因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民一初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李淑英的委托代理人汪梅、韩江，被上诉人新星宇公司的委托代理人王影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新星宇公司原审时诉称，2013年6月20日新星宇公司与案外人长春吉欣建筑劳务有限公司(以下简称吉欣公司)签订建设工程施工劳务分包合同，新星宇公司将北阳新第2、3、4号楼项目分包给吉欣公司，合同约定施工过程中造成事故和发生的相关费用，由劳务分包人承担，2013年10月12日13：00分李淑英丈夫梁永学突发疾病死亡。新星宇公司与李淑英丈夫梁永学之间没有签订书面的劳动合同，也不够成事实劳动关系，李淑英丈夫梁永学不是新星宇公司招聘的员工，同时也不遵守新星宇公司的规章制度，不接受新星宇公司的劳动管理，李淑英丈夫梁永学是案外人吉欣公司招聘的员工，接受的是吉欣的管理，其工资也是吉欣公司发放，故李淑英丈夫梁永学与吉欣公司存在劳动关系，是吉欣公司的员工，综上，新星宇公司与李淑英丈夫梁永学不构成劳动关系。为维护新星宇公司的合法权益，故起诉至法院。要求：1、判令新星宇公司与李淑英丈夫梁永学间不具有劳动关系；2、判令诉讼费由李淑英承担。
李淑英原审时辩称，一、案外人吉欣公司不具备劳务派遣和劳务发包资质，不具备用工主体资格。新星宇公司将工程劳务发包给吉欣公司，按照劳动部2005年劳动部12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第4条规定，新星字公司应当承担用工主体责任，与死者梁永学存在事实上的劳务关系。作为从事劳务分包的企业，必须具备国家建设部或人力资源和社会保障厅对从事劳务分包和劳务派遣业务规定的条件，即经批准备案后颁发相关资质证书，劳务分包企业持上述证书、批准证书经工商行政管理部门批准登记后方可从事劳务分包业务。只有具备了相关用工资质，才能称得上具备合法的用工主体资格，也只有具有用工主体资格方是合法的用工主体。吉欣公司在办理企业营业执照时并没有按照工商行政管理部门规定的程序办理，因吉欣公司不具备申请劳务分包或劳务派遣的能力，不能够办理相关劳务分包或劳务派遣资质，所以吉欣公司营业执照只是初审时的执照，初审时的营业执照只能标注凭资质经营。所以吉欣公司因不具备法律法律规定的相关资质，而导致其言欣公司不是合法的用工主体。新星宇公司在分包劳务时明知吉欣公司不具备用工主体资格，仍将劳务分包给吉欣公司的行为，在主观上存有严重过错，应当承担法律责任；二、办理劳务分包手续应当履行下列程序。1、根据法律规定，发包人将劳务分包给第三人的，必须办理劳务分包合同备案登记手续，庭审中新星宇公司未提交劳务分包合同备案登记手续；2、新星宇公司不能有力的证明将工人工资转入吉欣公司，企业间工资付款流程必须经过企业的账号公对公进行业务流转；3、新星宇公司与吉欣公司签订的劳务分包合同对工人工资报酬、工人工种都未进行约定，且吉欣公司注册资本为10万元，合同中体现支付工人工资300万余元，注册资本与日常业务资金流转数额相差如此悬殊，不符合常理，一审专业仲裁员也明确表示赞同；4、2011年新星宇公司就开始承建(一审仲裁笔录供述)该项目，但是新星宇公司与吉欣公司签订的劳务分包合同具体日期为2013年6月20日，此前李淑英丈夫梁永学就已经在新星宇公司务工，至事发时已经务工2年，该事实不符合常理。新星宇公司不具备上述1、2、3、4条款规定的内容，说明新星宇公司根本未将劳务分包给吉欣公司。
原审法院经审理查明，2013年6月20日，新星宇公司与案外人吉欣公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，新星宇公司将其承建的位于亚泰大街与自由大路交汇的北阳新第2、3、4号楼的砌筑、钢筋、抹灰、混凝土等项目分包给吉欣公司，合同履行期限为2013年6月20日开始至2014年10月30日结束。李溆英丈夫梁永学为吉欣公司在施工过程中招用的工人，工资由吉欣公司发放。2013年10月12日13：30分梁永学在新星宇公司工地开搅拌机时，突发脑出血，经抢救无效死亡。
原审法院认为，本案双方争执的主要问题是新星宇公司与李淑英丈夫梁永学之间是否存在劳动关系，是确认之诉，而不是给付之诉，至于李淑英丈夫梁永学在新星宇公司承建工地意外猝死是否应由新星宇公司担责，并不是本案的诉求。根据劳动法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据，如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意及建立劳动关系的事实。纵观本案，李淑英并没有提供劳动合同或者与新星宇公司形成事实劳动关系的证据，其在庭审当中举出的部门规章和地方性规章，只是说明新星宇公司对梁永学的死亡是否担责的问题，是另案解决的问题，以此并不能证实新星宇公司与李淑英丈夫梁永学是否存在劳动关系。反之新星宇公司把工程项目部分分包给具有境内劳务分包资质的吉欣公司事实存在，吉欣公司又承认梁永学为其招用的工人，所以单从用工的角度看，梁永学只与吉欣公司存在劳动关系，与新星宇公司不存在劳动关系。综上根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：新星宇公司与李淑英丈夫梁永学之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由李溆英负担。
宣判后，李淑英不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认新星宇公司与李淑英丈夫梁永学存在劳动关系。案件受理费由新星宇公司负担。理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。李淑英丈夫梁永学虽然与新星宇公司未签订劳动合同，但在长春市劳动争议仲裁委员会仲裁时提交的证据足以证明李淑英丈夫梁永学与新星宇公司存在事实上的劳动关系。新星宇公司称将劳务分包给案外人吉欣公司，虽然新星宇公司与案外人吉欣公司签订劳务分包合同，但吉欣公司在签订劳务分包合同时，并不具备劳务承包资质，在仲裁时新星宇公司承认与案外人吉欣公司签订劳务分包合同时知晓案外人吉欣公司未有劳务承包资质，主观上存在严重过错。且双方签订的劳务分包合同未就劳务报酬总额、劳务费支付方式、工人工资等进行约定，新星宇公司庭审时均未提交合法有效的证据，证明曾向案外人吉欣公司支付工人工资等事实。客观上是由新星宇公司直接将工资支付于李淑英丈夫梁永学，不存在新星宇公司所称的将劳务分包与案外人吉欣公司的事实。
新星宇公司二审答辩称，原审判决正确，应予维持。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2013年6月20日，新星宇公司与案外人吉欣公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第九条载明“劳务分包人（吉欣公司）委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为余立君，职务为项目经理”。2014年5月6日吉欣公司出具一份证明，内容为“我公司于2013年6月20日与新星宇公司签订劳务合同。2013年6月20日至2014年10月30日期间所发生的有关工人工资及其他一切费用由我公司承担。梁永学是我公司为北阳新第2、3、4号楼施工过程中招用的工人”。二审庭审时，李淑英陈述“2005年李淑英丈夫梁永学就跟包工头余立君一起干活，余立君将李淑英丈夫梁永学带到这个工地，一直到事故发生时止；李淑英丈夫梁永学的工资是新星宇给余立君开，余立君给其丈夫开”。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意。根据已查明的事实，新星宇公司将其承建的北阳新第2、3、4号楼项目分包给案外人吉欣公司，案外人吉欣公司的项目经理余立君招聘李淑英的丈夫梁永学，梁永学直接受雇于案外人吉欣公司，并由吉欣公司自行招收、自行管理、自行发工资，梁永学不直接受新星宇公司的约束、不直接受新星宇公司的管理，与新星宇公司之间并无建立劳动关系的合意。因此，原审判决梁永学与新星宇公司之间不存在劳动关系是正确的。依据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任的前提条件是发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，新星宇公司将工程项目发包给吉欣公司，而吉欣公司具备用工主体资格。吉欣公司是否具备劳务分包资质，属建筑行业管理的范畴，并不影响吉欣公司与梁永学的劳动关系。李淑英的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李淑英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 刘 柳