山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第198号
上诉人（原审被告）：青岛明亮高科光学仪器有限公司。住所地：青岛市市南区燕儿岛路**号*单元***户。
法定代表人：孙庆军，经理。
被上诉人（原审原告）：戴明华。
委托代理人：陈振谦，河北世纪方舟律师事务所律师。
委托代理人：张二群，石家庄国为知识产权事务所专利案件诉讼代理人。
上诉人青岛明亮高科光学仪器有限公司因与被上诉人戴明华侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青岛明亮高科光学仪器有限公司的法定代表人孙庆军，被上诉人戴明华及其委托代理人陈振谦、张二群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
戴明华向原审法院诉称，戴明华于2005年12月31日向国家知识产权局申请了名为“一种读写近视防治仪”的发明专利，国家知识产权局于2009年4月19日授予专利权、并公告，专利号为200510048264.5，专利证书号为第487481号。专利权授予后，戴明华即以石家庄眸瞭近视防治中心的名义生产并推广销售上述专利产品。2011年8月至2012年6月期间，青岛明亮高科光学仪器有限公司从戴明华处先后购买了199台该专利产品，之后，因青岛明亮高科光学仪器有限公司过分夸大宣传欺骗消费者，戴明华便不再供货。2013年，戴明华发现青岛明亮高科光学仪器有限公司擅自生产并销售上述专利产品。为制止侵权行为，2013年11月4日，戴明华在青岛明亮高科光学仪器有限公司处公证购买了侵权产品。青岛明亮高科光学仪器有限公司在未经专利权人同意的情况下，擅自生产销售及使用专利侵权产品谋利的行为，严重侵犯了其合法权益，给戴明华造成较大经济损失，并冲击了戴明华的销售市场及价格体系，令戴明华的产品销量大大减少。为维护自身合法权益，请求法院判令：1、青岛明亮高科光学仪器有限公司立即停止侵权行为、销毁侵权产品；2、青岛明亮高科光学仪器有限公司赔偿戴明华经济损失20万元人民币；3、青岛明亮高科光学仪器有限公司承担本案诉讼、保全及戴明华为制止侵权行为所支付的包括但不限于律师代理、公证和差旅等费用。
原审法院经审理查明：
1、戴明华是专利号为200510048264.5、名称为“一种读写近视防治仪”的发明专利权人，该专利权的申请日为2005年12月31日，授权公告日为2009年4月15日，涉案发明专利权目前尚在有效期间内。本专利权利要求书如下：1、一种读写近视防治仪，包括支架（1）、一次平面反射镜（4）、二次平面反射镜（11），其特征在于目视孔（7）上设有一个或一对透镜或透镜组（8），一次平面反射镜（4）直接反射视野物体光线，总光路长S=S1＋S2＋S3，S大于等于300mm，小于5000mm，S1为一次平面反射镜到被视物光路长，S2为一次平面反射镜（4）到二次平面反射镜（11）的光路长，S3为透镜或透镜组到二次平面反射镜（11）的光路长；2、根据权利要求1所述的读写近视防治仪，其特征在于设有一个遮光罩（14），所述的一次平面反射镜（4）和二次平面反射镜（11）均装在该遮光罩（14）中；3、根据权利要求2所述的读写近视防治仪，其特征在于所述的透镜或者透镜组（8）的屈光度￠=1／U＋A＋B，其中U为预设总光路长（S），A为近视屈光度，B为散焦屈光度，B取值0-1.5D；4、根据权利要求3所述的一种读写近视防治仪，其特征在于所述的透镜或者透镜组（8）的屈光度￠为2D～0.75D，U为0.5m～1.3m；5、根据权利要求3所述的一种读写近视防治仪，其特征在于所述的支架（1）上设有遮光罩（14）的上下和／或旋转可调机构（15）；6、根据权利要求5所述的一种读写近视防治仪，其特征在于设有一次平面镜（4）的上下和／或旋转可调机构（3），二次平面反射镜（11）的旋转可调机构（12）；7、根据权利要求6所述的一种读写近视防治仪，其特征在于设有额部支垫（6）和／或下巴支垫（9）；8、根据权利要求7所述的一种读写近视防治仪，其特征在于所述的下巴支垫（9）设有位置可调机构（10）。
在本案审理过程中，戴明华明确其权利保护的范围为其专利权利要求1。
2、青岛明亮高科光学仪器有限公司成立于2009年12月7日，注册资本10万元，法定代表人为孙庆军。2012年4月25日由原企业名称青岛盈美文化传播有限公司变更为青岛明亮高科光学仪器有限公司，同日将企业地址由青岛市市南区河南路56号变更为青岛市市南区燕儿岛路44号5单元102户。
青岛明亮高科光学仪器有限公司自2011年8月至2012年6月间，向戴明华购买涉案专利产品并销售。戴明华于2012年10月20日通知青岛明亮高科光学仪器有限公司停止供货，双方终止合作。
3、戴明华于2013年11月11日到青岛市市南区燕儿岛路44号丙购买了一台商品名为“远看镜”的商品，并取得编号为5909634的《工商服务业统一收款收据》一份，《远看镜产品组装和使用说明》一份及《课程表》一份。该过程经青岛市中公证处予以公证，并封存所购买的商品，公证书编号为（2013）青市中证民字第009931号。
戴明华为本案支出的费用包括：律师代理费为3.5万元，公证取证费用10530元，交通费用（打车费、火车票）2584元，食宿费用1802元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否侵犯了戴明华的发明专利权；2、若构成侵权，戴明华主张的20万元损失有无事实和法律依据。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
本案中，戴明华主张涉案发明专利权的保护范围为权利要求1，其技术特征包括：1、支架；2、一次平面反射镜；3、二次平面反射镜；4、目视孔（设有一个或一对透镜或透镜组）；5、一次平面反射镜直接反射视野物体的光线通过三次反射到目视镜，再进入眼睛，总光路长S=S1＋S2＋S3，且S大于等于300mm，小于5000mm。经庭审比对，并经青岛明亮高科光学仪器有限公司认可，被控侵权产品技术方案与涉案专利权利要求1所述的必要技术特征1、2、3、完全相同；被控侵权产品的总光路长S=S1＋S2＋S3=（450mm＋140mm～147mm＋20mm）=610mm～617mm，该数值落入涉案专利权利要求1保护范围内，与涉案专利权利要求1的技术特征5构成相同；双方争议的在于对技术特征4“透镜”的理解。青岛明亮高科光学仪器有限公司认为“透镜”在《新华词典》中的解释包括凸透镜和凹透镜，不包括平板玻璃，被控侵权产品在目视孔上装有平板玻璃，据此认为其与涉案专利权利要求1的技术特征4不同。戴明华则认为“透镜”包括平镜，平镜是透镜的一种特殊形式。并提供瞿伟主编的全国高等学校教材《眼镜学》，其中对于“透镜”的解释：由前后两个折射面组成的透明介质称为透镜，这两个折射面至少有一个是弯曲面。弯曲面可以为球面、柱面、环曲面或非曲面。平面，可以看做特殊的球面，半径无穷大的球面。
原审法院认为，参照国家知识产权局《专利审查指南》的规定，本领域普通技术人员应当知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力。专利侵权判定中，应当以本领域普通技术人员阅读说明书及附图等所理解的权利要求的内容确定发明或实用新型专利权的保护范围。本案中，对于眼镜学领域的普通技术人员，其对于“透镜”的理解可以认为包含平镜。戴明华关于“透镜”包括平镜的代理意见原审法院予以采纳。据此，被控侵权产品的技术方案包含涉案专利权利要求1的技术特征4，与其构成相同，落入专利权的保护范围。
关于青岛明亮高科光学仪器有限公司主张被控侵权产品技术方案属于现有技术的抗辩，原审法院认为，在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。本案中，青岛明亮高科光学仪器有限公司主张其产品技术方案属于现有技术，并提交潜望镜技术原理及分析。以涉案专利权利要求1要求保护的五项技术特征作为参照，将被控侵权产品技术方案与潜望镜技术进行对比可知，青岛明亮高科光学仪器有限公司提交的现有技术中的潜望镜技术并没有公开涉案专利权利要求1要求保护的技术特征1、4、5，而被控侵权产品技术方案包含了这三项技术特征。因此，关于被控侵权产品技术方案属于现有技术的抗辩不予采纳。
关于青岛明亮高科光学仪器有限公司主张被控侵权产品技术方案与涉案专利权技术方案不同以及缺少涉案专利权利共计四项权利要求的分析。根据《专利法实施细则》第二十条规定：权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步限定。涉案专利权利要求5、6、7、8、9、10是涉案专利权的从属权利要求，用附加的技术特征对所引用的权利要求作进一步限定。被控侵权产品技术方案包含了独立权利要求1的全部五项技术特征，已经落入专利权的保护范围，即使被控侵权产品技术方案与从属权利要求5、6的技术方案不同，并且缺少从属权利要求7、8、9、10共计四项权利要求，也并不影响侵权的判定，其抗辩不予采纳。
综上分析，青岛明亮高科光学仪器有限公司生产并销售的被控侵权产品侵犯了戴明华的涉案发明专利权，青岛明亮高科光学仪器有限公司应立即停止上述侵权行为。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
戴明华没有提供证据证明其因被侵权所受实际损失的数额，也没有提供足够的证据证明青岛明亮高科光学仪器有限公司生产、销售该侵权产品所获得的利益，并且戴明华主张按照法定赔偿确定赔偿数额。原审法院将戴明华提供涉案专利产品的成本作为参考，并结合该专利权的类型，青岛明亮高科光学仪器有限公司生产、销售该侵权产品的时间，侵权行为的情节和性质等因素，并将戴明华为调查、制止本案侵权行为所支付的合理开支计算在内，确定青岛明亮高科光学仪器有限公司赔偿经济损失10万元。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决：一、青岛明亮高科光学仪器有限公司于判决生效后立即停止生产和销售“远看镜”的侵权行为；二、青岛明亮高科光学仪器有限公司于判决生效后立即销毁其库存产品；三、青岛明亮高科光学仪器有限公司于判决生效之日起十日内赔偿戴明华经济损失10万元；四、驳回戴明华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元由青岛明亮高科光学仪器有限公司负担3000元，戴明华负担1300元。
上诉人青岛明亮高科光学仪器有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回戴明华的诉讼请求，主要理由：一是原审判决对于戴明华的ZL200510048264.5专利“透镜”技术特征认定错误，涉案被控侵权产品不构成侵权。被控侵权产品观察孔上没有任何物质，而戴明华的专利产品的目视孔上设有透镜或透镜组。被控侵权产品只是在观察孔内装有防尘平面玻璃以保护内部环境，平面玻璃只是起到防尘作用，没有平面玻璃，产品性能不变。因此被控侵权产品的技术特征没有落入戴明华专利权的保护范围，不构成侵权。二是被控侵权产品利用了现有技术。被控侵权产品与对比文件（专利号ZL00253081.3名称为“读书远望镜”）的实用新型专利比较，被控侵权产品的技术特征与对比文件专利ZL00253081.3相应技术特征相同。该对比文件专利的权利要求书、说明书和附图公布的技术方案全部公开了被诉侵权产品的技术特征，因被控侵权产品采用了现有技术，不构成侵权。
被上诉人戴明华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人青岛明亮高科光学仪器有限公司的上诉，维持原判。
二审期间，青岛明亮高科光学仪器有限公司提交读书远望镜实用新型专利文件（专利授权公告号CN2451083Y），主张被控侵权产品系现有技术。戴明华认为，该专利文件无法确定真实性。即使认定其真实性，被控侵权产品与读书远望镜专利的技术特征对比，被控侵权产品上面是有目视镜的，眼镜学中属于透镜，而读书远望镜则无目视镜，两者有本质区别。本院认为，戴明华涉案发明专利说明书第1页载明读书远望镜专利文献为其背景技术，戴明华在本案中虽然否认上述专利文献的真实性，但未提供相反证据，本院对上述专利文献真实性予以确认，对其证明力结合其他案件事实予以综合分析。
二审法庭调查过程中，青岛明亮高科光学仪器有限公司放弃上诉状第一项上诉理由。即不再主张被控侵权产品与涉案专利各项技术特征不同，不再主张被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：青岛明亮高科光学仪器有限公司关于被控侵权产品属于现有技术的抗辩是否成立。
青岛明亮高科光学仪器有限公司在本案中明确其主张为被诉侵权产品系现有技术，未侵害涉案专利权，并提交了读书远望镜实用新型专利文献用以支持其主张。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”，青岛明亮高科光学仪器有限公司对被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围没有异议，本案中，应比较被诉侵权产品与现有技术的技术特征。戴明华主张被诉侵权产品目视孔上有平面镜，现有技术的窥视孔上没有镜片，青岛明亮高科光学仪器有限公司对该事实没有异议。本院认为，本案中，首先公证购买的被诉侵权产品目视孔上有平面镜，而现有技术的窥视孔上没有镜片，青岛明亮高科光学仪器有限公司对该事实没有异议，证明两者技术手段不同。其次，现有技术是涉案专利的背景技术，结合涉案专利的权利要求书对涉案专利及背景技术的相关记载比较可知，现有技术视野小，使用不方便，容易产生视疲劳，防治近视效果差，因此，被控侵权产品与现有技术的功能和效果不同。而被诉侵权产品的技术特征与涉案专利技术相同，能够克服现有技术的弊端，其视野广阔，不易疲劳，能较好的防治近视，而且在目视孔设置的透镜，可以增强使用和防治效果。
综上分析，由于被诉侵权产品与现有技术在目视孔处的技术特征不同，青岛明亮高科光学仪器有限公司主张被诉侵权产品属于现有技术的抗辩不能成立。青岛明亮高科光学仪器有限公司生产并销售的被控侵权产品侵犯了戴明华的涉案发明专利权，理应承担相应法律责任。
综上，青岛明亮高科光学仪器有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由青岛明亮高科光学仪器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
代理审判员 于志涛
代理审判员 赵有芹
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 马 强