甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第125号
上诉人（原审原告）武威金苹果有限责任公司（以下简称金苹果公司），住所地武威市凉州区。
法定代表人陈荣贤，该公司董事长兼总经理。
委托代理人杨学军，该公司办公室主任。
委托代理人曹永峰，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武威市凉州屯玉种业有限公司（以下简称屯玉公司），住所地武威市凉州区。
法定代表人刘新有，该公司董事长。
委托代理人黄振国，北京市京诚律师事务所律师。
委托代理人侯玉栋，该公司办公室职员。
上诉人金苹果公司因种植回收合同纠纷一案，不服凉州区人民法院（2012）凉民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金苹果公司法定代表人陈荣贤及其委托代理人杨学军、曹永峰，被上诉人屯玉公司委托代理人黄振国、侯玉栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告武威金苹果有限责任公司、被告武威市凉州屯玉种业有限公司均系甘肃省农牧厅批准许可的具有农作物种子生产、经营资质的法人企业，且被告系“浚单20”（品种权名为“浚97-1”）玉米植物新品种权人在甘肃地区授权许可生产、经营单位——山西屯玉种业科技股份有限公司的全资子公司。2004年9月15日至2007年3月31日期间，案外人许中奎任被告副经理职务，持有被告40%的股份，山西屯玉种业科技股份有限公司持有60%股份。2007年3月31日山西屯玉种业科技股份有限公司协议收购了案外人许中奎持有的40%股份，案外人许中奎离开了被告单位。期间，被告副经理许中奎于2006年3月15日代表被告，与原告签订了委托玉米育种“代繁协议书”，该协议书约定：一、由甲方（即被告）委托乙方（即原告）繁育“浚97-1”（浚单20）玉米杂交种2000亩，被告向原告提供亲本种子（16元／公斤），原告一次性付清亲本种子款；二、种子应达到屯玉的标准要求（纯度达96%以上、芽率达95%以上），并全部交售给被告，合格种子的收购价格依据市场行情确定，若不达标被告不负责收购，由原告自行处理，损失由原告自行承担；三、前期投入及费用均由原告自理；四、因植物新品种权而引起的一切纠纷及导致的损失由被告全权负责；五、未尽事宜双方协商解决。协议经原、被告双方签字盖章后生效。原告用其他亲本种子从被告处交换获得了部分“浚97-1”亲本种子（数目不详），原告随即联系武威市凉州区洪祥镇部分村组订立了玉米杂交种生产合同，发放育种押金及亲本种子，并指派技术人员深入田间组织生产。秋收后，原告自行组织收购了186360公斤合格玉米种子，个别农户的种子因质量不合格，未予收购。2007年11月，原告自行销售收购的“浚97-1”种子时，品种权人浚县农业科学研究所授权的北京德农种业有限公司申请武威铁路运输法院，以诉前保全形式查封、扣押在北京铁路局吴桥站及兰州铁路局武威南站（已办理货运手续，但未启运）的这批种子。同年12月5日，北京德农种业有限公司作为原告向甘肃省兰州市中级人民法院提起侵犯植物新品种权纠纷诉讼，武威金苹果有限责任公司作为该案被告，武威市凉州屯玉种业有限公司作为该案第三人参加了诉讼。2008年5月23日，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2008）兰法民三初字第001号民事判决书，判决武威金苹果有限责任公司立即停止“浚97-1”玉米杂交种的销售行为。同年10月8日，甘肃省高级人民法院二审维持该判决，2009年6月29日，最高人民法院通过再审，驳回德农公司再审申请。在该诉讼中，三级法院均认定：原告武威金苹果有限责任公司与被告武威市凉州屯玉种业有限公司签订的“代繁协议书”合法有效，原告基于该“代繁协议书”而生产“浚97-1”的行为不构成侵权。同时提出建议：对于已被武威铁路运输法院查封、扣押的种子，可由原告取回后，被告同意履行代繁协议时，由原告与被告协商收购，被告不同意收购时，原告可向其他有“浚97-1”生产经营权的单位协商收购，达不成收购协议时，原告应对所生产的种子做消灭活性或其他不能用作繁殖材料的处理，不得作为繁殖材料自行销售，由此造成的损失，当事人可另案主张。二审判决书发生法律效力后，武威铁路运输法院于2009年2月13日将查封、扣押的玉米种子发还给了原告，但原告并没有向被告交售玉米种子，而是将173040公斤（被查封、扣押期间，灭失、霉变13320公斤，已另案处理）“浚97-1”玉米种子通过沈阳北玉种子科技有限公司，就地按普通商品玉米销售给辽宁省新民市胡台镇顺利粮谷加工厂。造成差价款损失269942.40元（按3元／公斤-1.44元／公斤=1.56元／公斤计算）、销售费用71299.80元，共计341242.2元。2009年11月，原告提起诉讼，要求被告依法赔偿1120亩地的前期投入损失374096.90元（包括亲本种子款95008元、育种押金款169750元、生产管理费96600元及前期投入利息12738.90元）、173040公斤“浚97-1”玉米种子转普通商品玉米销售的差价损失616022.40元、销售费用71329.60元、销售差旅费20525元及鉴定费3000元，总计1084973.90元。审理中，原告于2010年7月1日，向原审法院申请司法鉴定，原审法院依法委托武威市价格认证中心对2006年度武威市凉州区地膜玉米育种亩均支出生产管理费、武威市凉州区“浚97-1”玉米种子生产企业的市场收购价和市场销售价进行价格鉴定评估。同年9月5日、12月3日武威市价格认证中心作出武市价认字（2010）18号和武市价认字（2010）22号鉴定结论书，鉴定意见为：⑴、“浚97-1”玉米种子，2007年收购价为2.40元／公斤，销售价为4.00元／公斤；2008年收购价为2.60元／公斤，销售价为4.80元／公斤；2009年收购价为3.0元／公斤，销售价为5.20元／公斤。⑵、2006年度武威市凉州区地膜玉米育种亩均支出生产管理费为74.24元。因鉴定，原告支付鉴定费3000元。
原审认为，原、被告于2006年3月15日签订的“代繁协议书”意思表示真实，不违反相关法律、法规规定，属有效合同。因被告在代繁协议书上加盖了单位公章，由其副经理许中奎亲自主办并认可，现无证据证实原告存在欺诈、胁迫的手段或者与许中奎恶意串通签订协议损害国家利益、社会公共利益和他人利益之情形，且甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院及最高人民法院一审、二审、再审的生效裁判文书均认定原、被告签订的“代繁协议书”合法有效，故被告关于“代繁协议书”系案外人许中奎个人行为而非被告法人行为，协议不具有法律效力的抗辩理由不能成立。合同签订后，原告虽种植、收购了农户繁育的玉米种子，但实际并没有向被告交售，而是擅自运送到其他地方自行销售，由于双方约定的交货方式为“交售”而非“收购”，故原告存在怠于履行合同的违约行为，由此造成的损失，理应由原告自行承担。原告与农户订立种植合同，从农户手中收购种子是原告的义务，不是被告的义务，原告已经收购了绝大多数农户的种子，就这些种子而言，并不存在前期投入损失，个别农户因质量问题不能收购，原告有权利向这些农户追偿损失，但其与村民小组订立互免协议不予追偿，是对自己权利的放弃，不能将责任归咎于被告，而且原告与洪祥镇洪祥村五组、六组、十四组签订的互免协议没有农户签名，也没有具体的数额，该协议后面所附的产前投入清单形成于育种前期，与互免协议根本无关，因此，原告的前期投入损失并不真实，原告要求被告赔偿产前投入损失的请求不符合客观事实，依法不应当支持。甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院及最高人民法院的裁判文书中，基于双方的合法有效的代繁协议书，从保护农作物新品种权的角度出发，对涉案标的被查封、扣押的种子的处理提出了建议，建议由原告与被告协商收购，但原告擅自销售种子，以自己的行为表明不再履行合同义务，其取回被查封扣押的玉米种子后，并没有与被告协商收购，也未向被告交售种子，而是擅自对种子转商处理，由此造成的损失，原告应当自行承担。原告所持被告拒绝收购种子的主张，既没有举证证明其曾向被告提出过收购要求，又没有实际交售的事实，该主张无据证实，不予采信。原告向山西屯玉公司协商收购种子，不能视为向被告交售种子。综上，原告所持证据不能证明被告违约，其前期投入损失与事实不符，后期转商损失应自行承担，故其诉讼请求依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条之规定，判决驳回原告武威金苹果有限责任公司的诉讼请求。案件受理费14540元，由原告武威金苹果有限责任公司负担。
一审宣判后，原审原告金苹果公司不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：一、原判认定事实错误。1、上诉人将依双方签订的代繁协议书种植的玉米种子收购后，即到被上诉人公司或向许中奎电话联系要求向被上诉人交售种子，但被上诉人既不收购种子又不予答复，被上诉人为了减少损失，只好自行销售，故原判认定“原告并没有向被告交售玉米种子”错误。2、上诉人之所以没有收购部分农户的种子，是因被上诉人拒不履行协议收购上诉人种子，由于被上诉人拒不收购玉米种子，致使上诉人最终将玉米种子转商处理造成损失，损失中当然包括前期投入。3、上诉人在承受重大损失的情况下，与村民小组签订互免协议，是为了安抚受损失的农户，该协议所免的正是上诉人给农户的前期投入，上诉人并没有放弃对被上诉人的追偿权，原审认定上诉人与村民小组签订互免协议是对自己权利的放弃错误。4、兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院、最高人民法院判决、裁定确认，对于已被武威铁路运输法院查扣的种子，可由金苹果公司取回后，武威屯玉公司同意履行代繁协议时，由金苹果公司与武威屯玉公司协商收购，武威屯玉公司不同意收购时，金苹果公司可向其他有“浚97-1”生产经营权的单位协商收购，达不成收购协议时，金苹果公司应对所生产的种子做消灭活性或其他不能用作繁殖材料的处理，不得作为繁殖材料自行销售，由此造成的损失，当事人可另案主张。以上判决、裁定生效后，再次赋予了上诉人和被上诉人重新协商收购种子的权利和义务。上诉人取回被查封的种子后，按生效判决、裁定确定的内容积极与被上诉人和山西屯玉公司协商收购，但被上诉人和山西屯玉公司均拒不收购，上诉人只能转商处理，由此造成的损失，应由被上诉人承担。因被上诉人系山西屯玉公司的全资子公司，原判将被上诉人和山西屯玉公司完全割裂开来，将生效判决、裁定确定的协商收购认定为交售种子，从而认定“原告向山西屯玉公司协商收购种子，不能视为向被告交售种子”错误。二、原判结果错误。上诉人按生效判决、裁定积极与被上诉人及山西屯玉公司协商收购，但被上诉人拒不收购构成违约，故应承担上诉人转商处理玉米种子的损失。上诉人提供的证据已证明了其前期投入造成损失的事实，由于被上诉人违约，该损失亦应由被上诉人承担。但原判歪曲事实，认定前后矛盾，判决驳回上诉人诉讼请求错误。请求二审撤销原判，判令被上诉人承担上诉人的一切经济损失。
原审被告屯玉公司答辩称，1、一审适用法律正确，判决结果公平公正，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立；2、代繁协议书是许中奎擅自与上诉人签订的，因此该协议书形成过程不合法，被上诉人是在上诉人与北京德农公司发生诉讼后才知道有这份协议书，在这之前不论是上诉人还是许中奎都没有与被上诉人及山西屯玉公司提到过该协议书；3、代繁协议书从未实际履行，被上诉人从未以任何方式向上诉人提供亲本种子，基于这一事实，代繁协议书就不可能履行；4、被上诉人从未委托其他公司代繁玉米种子，被上诉人一直都是与农户签订合同来完成相应的种子生产任务，而且被上诉人依法无权委托上诉人代繁浚单20玉米种子，被上诉人不是该种子的权利人，所以代繁协议书依法无效。在上诉人与北京德农公司相关诉讼中，三级法院的判决、裁定对上述情况的认定有疏漏和错误；5、在涉案玉米种子被法院扣押之前，上诉人从未与被上诉人联系过关于玉米种子的交售或收购问题，涉案玉米种子被查封是上诉人非法销售所造成的，涉案玉米种子发还上诉人后，上诉人并未与被上诉人进行任何收购或交售玉米种子的协商，也未与其他品种权人协商交售或收购涉案玉米种子，上诉人所主张的将玉米种子转商处理是上诉人的单方行为，由此所产生的一切后果均由上诉人自行承担；6、目前没有证据能够证实上诉人确实将涉案种子转商处理及转商的损失，上诉人所主张的各项损失数额均没有合法有效的证据证实，所以上诉人的上诉理由和请求均不能成立，请求维持原判。
二审当庭组织双方当事人对一审查明认定的事实进行了核对。上诉人提出，金苹果公司从屯玉公司处交换获得了全部亲本种子，并非部分种子，并不是数目不详，数目在出库单上有。部分种子没有收购有三个原因，一是种子价格下降，二是因为山西屯玉公司的法定代表人出事后，屯玉公司不收购种子，三是与部分农户协商，如果同意由我们收购的，我们就收购，不同意的由农户自行出售。一审认定我们没有给屯玉公司交售种子不属实，实际上是屯玉公司不收购；对差价损失、销售费用的数额有异议，差价损失应是616022.4元，销售费用应是71329.6元，对其他事实无异议。被上诉人提出，被上诉人为全资子公司是在2007年以后，一审对此时间没有表述清楚。一审遗漏了2006年2月山西屯玉公司与许中奎达成股权转让协议的事实。双方均未交付亲本种子，亲本种子是上诉人自己购买的，上诉人的生产不是为了合同而生产的。三级法院并没有直接认定上诉人种植的涉案种子是在履行代繁协议，代繁协议并没有实际履行。无据证实金苹果公司将涉案种子做了转商所造成的损失。对其他事实无异议。
本案争议的焦点问题是：1、代繁协议的效力如何认定，该协议是否已履行？若未履行，责任如何划分承担；2、上诉人将涉案玉米种子转商处理行为的效力如何认定；3、被上诉人应否赔偿上诉人的经济损失，如应赔偿，赔偿的项目和数额如何认定。
二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于第1个焦点问题，即代繁协议的效力如何认定，该协议是否履行，若未履行，责任如何划分承担。经查，上诉人和被上诉人于2006年3月15日签订代繁协议，该协议由被上诉人副经理许中奎代表被上诉人签订，并由许中奎签字认可后加盖被上诉人印章，该协议主体适格，内容合法，意思表示真实，现被上诉人无据证明上诉人在签订该协议时存在欺诈、胁迫的手段或者与许中奎恶意串通损害他人利益的情形，且甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院及最高人民法院一审、二审、再审的生效裁判文书均认定该协议合法有效，故该协议属有效合同，应受法律保护，合同双方应当按照合同约定和法律的规定依诚实信用原则全面履行各自的义务，即上诉人应依该协议代繁种植玉米种子，并将种植后收购的玉米种子向被上诉人交售，被上诉人负有向上诉人提供亲本种子并收购上诉人依该协议种植的玉米种子的义务。该协议签订后，上诉人即制定种植生产计划，落实种植面积组织农户进行生产，后从农户处将玉米种子收购，且收购的玉米种子品种已经法院生效的裁判文书确定系该代繁协议约定的“浚97-1”品种，故应认定上诉人已积极履行合同。但被上诉人自始至终不认可签订该协议的事实，在多次诉讼过程中均抗辩该协议属无效协议，足以说明被上诉人在主观上在积极否认该协议无效，意在使该协议失去履行的基础，达到上诉人无法履行该协议的结果，客观上怠于履行该协议。被上诉人主观上否认该协议效力和客观上怠于履行该协议的行为导致上诉人向被上诉人交售玉米种子的前提条件不成就，使上诉人无法将从农户处收购的玉米种子向被上诉人交售，最终造成该协议无法履行的后果，故被上诉人违反诚实信用原则，构成根本违约，应当承担违约责任。关于第2个焦点问题，即上诉人将涉案玉米种子转商处理行为的效力如何认定。因兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院、最高人民法院判决、裁定均确定，对于已被武威铁路运输法院查扣的种子，可由金苹果公司取回后，武威屯玉公司同意履行代繁协议时，由金苹果公司与武威屯玉公司协商收购，武威屯玉公司不同意收购时，金苹果公司可向其他有“浚97-1”生产经营权的单位协商收购，达不成收购协议时，金苹果公司应对所生产的种子做消灭活性或其他不能用作繁殖材料的处理，不得作为繁殖材料自行销售，由此造成的损失，当事人可另案主张。据上，上诉人与被上诉人协商收购被法院查封、扣押的种子的前提是被上诉人要同意履行代繁协议，如果被上诉人不同意收购，上诉人可依法院意见进行处理。但由于被上诉人自该协议签订后，自始至终不认可签订该协议的事实，否定该协议的效力，拒绝履行该协议，在本次审理过程中亦抗辩认为该协议无效，故可认定被上诉人不同意履行代繁协议，上诉人与其协商收购的前提条件不成就。在此情况下，上诉人将被法院查封、扣押的玉米种子取回后，为挽回其经济损失，根据法院意见转商处理并无不当。关于第3个焦点问题，即被上诉人应否赔偿上诉人的经济损失，如应赔偿，赔偿的项目和数额如何认定。经查，上诉人将被法院查封、扣押的玉米种子取回后，根据法院意见按普通玉米转商处理，确有差价损失。因被上诉人违约，导致上诉人将依该部分玉米种子按普通玉米转商处理，故该损失应由被上诉人承担。关于差价损失的数额。因双方于2006年签订代繁协议，上诉人于当年秋收后收购了农户的玉米种子，上诉人应于收购结束后向被上诉人交售种子，由于被上诉人否认代繁协议效力，致使上诉人收购的玉米种子不能及时交售，给上诉人确已造成了损失，该损失应按鉴定结论书确定的2007年玉米种子的销售价格和普通玉米价格的差价计算，数额为442982.4元{173040公斤×2.56元／公斤（4元／公斤-1.44元／公斤）}。关于上诉人主张的转商处理玉米种子的前期投入和销售费用，因上诉人前期投入的目的是为了让农户为其种植玉米种子，然后向农户收购后销售获得利益；销售费用系其处理玉米种子获得价款的必要支出。上诉人已将从农户处收购的玉米种子转商处理取得相应价款，在被上诉人向上诉人承担转商处理的以上差价损失后，上诉人就该部分玉米种子的经济利益已得以实现，故其在主张差价损失的同时再另行主张前期投入和销售费用属重复计算，该请求不予支持。关于上诉人主张的未收购玉米种子的前期投入损失，因上诉人不能提供证据证明该部分投入已实际发生的事实，应由其承担举证不力的法律后果，故上诉人要求被上诉人赔偿该损失的请求不予支持。因被上诉人违约，导致鉴定程序的启动，故鉴定费3000元应由被上诉人承担。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销凉州区人民法院（2012）凉民初字第171号民事判决；
二、被上诉人武威市凉州屯玉种业有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人武威金苹果有限责任公司经济损失442982.4元；
三、驳回上诉人武威金苹果有限责任公司的其他诉讼请求；
四、鉴定费3000元，由被上诉人武威市凉州屯玉种业有限公司承担。
如未按本判决规定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14540元，二审案件受理费14540元，合计29080元，由上诉人武威金苹果有限责任公司负担11923元，被上诉人武威市凉州屯玉种业有限公司负担17157元。
本判决为终审判决。
审判长 杨文龙
审判员 周小鹰
审判员 朱晓梅
二〇一四年四月二十二日
书记员 周爱君