湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第214号
上诉人（原审原告）益阳中驰建设工程有限公司，住所地益阳市朝阳中路。
法定代表人陈建军，该公司董事长。
委托代理人兰悦，该公司员工。
委托代理人彭艳，该公司员工。
被上诉人（原审被告）湖南中雄农林开发有限公司，住所地湘潭市岳塘区丝绸路114号四栋13号门面。
法定代表人梁丛虎，该公司董事长。
原审第三人吴荣华。
上诉人益阳中驰建设工程有限公司因与被上诉人湖南中雄农林开发有限公司、原审第三人吴荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员唐逊、李强华组成合议庭，由书记员周成锋担任记录，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人益阳中驰建设工程有限公司的委托代理人兰悦、彭艳到庭参加诉讼。被上诉人湖南中雄农林开发有限公司、原审第三人吴荣华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明：原、被告于2012年9月19日签订《围墙、部分挡土墙施工合同》，由原告承建被告湖南中雄猪场（射埠万头猪场）围墙、部分挡土墙施工工程，合同约定：承包方式为包工包料，合同价款约500万元，付款方式为按进度付款，留5%余款作为质保金在一年内付清，承包方交10万元保证金给发包方财务后合同生效。2012年9月13日，原告依约向被告缴纳了资料费18000元、保证金100000元。2012年10月17日，双方签订《补充协议》，约定挡土墙护坡工程包工包料施工每立方米定价340元，土方基础开挖、回填土方每立方米定价5元，砖砌围墙每米单价298元（围墙高度按设计图纸2米施工，基础及压顶另行计算）。2012年12月14日，原告将其承包的中雄公司挡土墙及护坡项目全部转包给第三人吴荣华，双方签订《承包责任合同》，约定承包价为挡土墙142元／立方米（不包石头）、护坡178元／立方米（不包石头），承包工程为按施工图所规定的基础、挡土墙、护坡的所有施工项目。2013年1月1日，第三人安排人员进场开始施工，2013年5月6日，北向挡土墙工程全部完工。其余工程因被告在2012年4月12日已将挡土墙工程发包给了四川省华蓥市南方送变电有限公司直属七十九处，第三人实际施工为到鱼塘部分挡土墙工程。第三人承包的部分工程完工后，于2013年5月31日向原告发函要求结算工程款未果，遂向本院提起诉讼。本院于2014年4月22日作出（2013）潭民一初字第805号民事判决，判决中驰公司在判决生效后十日内支付吴荣华工程折价补偿款364586.03元并支付误工损失19073.55元。2014年9月1日，湘潭市中级人民法院作出（2014）潭中民终字第226号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。另查明，原告于2013年5月9日致函被告，要求对挡土墙项目计量、验收。被告于2013年5月14日回复称，原告没有上报施工规范，施工中水泥砂浆不符合要求，挡土墙没有按图纸做砂石滤水层，原告资料不全等等。原告于同年5月15日给予回应，认为被告违反建筑法的有关规定，并通知被告，因该工程项目未办理报建手续，未取得施工许可证，没有设计图纸、监理单位，无质量、安监部门监管，在被告办理好施工手续、提供施工图纸前，停止对该项目的施工，并再次要求被告对已完成工程进行计量、验收，但被告一直未予理睬。到开庭时止，被告尚未向本院提交取得施工许可的相关资料。再查明，2013年12月10日，被告法定代表人由梁坚云变更为梁从虎，被告在湘潭市工商行政管理局进行企业注册登记（注册号430300000032899）。2014年8月7日，原告诉至法院。
原审法院认为：一、关于合同效力。被告中雄公司在未取得《施工许可证》前，与原告中驰公司签订《围墙、部分挡土墙施工合同》及补充协议，原告又将其承包的工程违法转包给不具备相应资质的第三人，均因违反相关法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故承包人可以参照合同约定获得工程价款，但原告要求按照有效合同行使优先权，没有法律依据，法院不予支持。二、关于工程款计算。原告承包工程后全部转包给第三人吴荣华施工，故第三人完成的工程即是原告中驰公司完成的工程。该工程停工后，原告将已完成工程向被告提交了竣工验收报告，被告故意拖延验收，导致无法结算，故原告要求按实取得工程款的请求，符合法律规定，法院予以支持。但原告提交单方决算书，要求按合同结算工程款1064754.77元，该决算书未经被告认可，根据生效判决，第三人已完成的工程量价款为364586.03元，按此金额计算工程款符合事实，原告超出实际工程价款部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。三、关于财产返还。原、被告之间签订的合同无效，被告依法应当返还原告因该合同取得的财产，故原告要求被告返还保证金100000元以及资料费18000元的诉讼请求，法院予以支持；原告要求被告支付违约赔偿款128489元，无法律依据，不予支持。四、关于损失赔偿。原被告之间签订的合同无效，原告因无效合同所造成的损失，可以按过错责任请求被告赔偿。本案中，被告明知建设工程未取得施工许可违反法律强制性规定，仍与原告签订承包合同，主观上故意，有重大过错，应承担主要责任，原告未尽合理审查及注意义务，也存在一定过错，应承担次要责任，原告的损失由被告赔偿70%为宜。原告的损失包括：1、根据生效判决支付第三人的误工损失19073.55元；2、被告在建设施工中的板房建设、机械工具、误工损失、交通费用等有一定支出，酌情认定20000元；3、利息损失。（1）原告向被告交纳的保证金10万元、资料费1.8万元，因被告占用该资金给原告造成了一定的利息损失，可从交款之日（2012年9月13日）起按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至清偿之日。（2）工程款364586.03元、经济损失39073.55元的利息，根据规定，可从原告起诉之日（2014年8月7日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日。被告应赔偿上述原告损失，超出部分，本院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决如下：一、由被告湖南中雄农林开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告益阳中驰建设工程有限公司工程折价补偿款364586.03元及赔偿该款项利息损失70%（自原告起诉之日即2014年8月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止）；二、由被告湖南中雄农林开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告益阳中驰建设工程有限公司工程保证金、资料费118000元及赔偿该款项利息损失70%（自2012年9月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止）；三、由被告湖南中雄农林开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿被告益阳中驰建设工程有限公司板房建设、机械工具、误工、交通费用、利息等经济损失39073.55元及赔偿该款项利息损失70%（自原告起诉之日即2014年8月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止）；四、驳回原告益阳中驰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16530元，由原告益阳中驰建设工程有限公司负担6530元，由被告湖南中雄农林开发有限公司负担10000元。
宣判后，益阳中驰建设工程有限公司不服，向本院提出上诉称：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由如下：一、一审认定上诉人承包工程后全部转包给原审第三人吴荣华施工的事实是错误的。上诉人承包给第三人的施工内容只有人工工资和少量辅材，施工主材和机械设备、施工管理和各种税费都没有承包给第三人吴荣华。一审认定上诉人的工程量价款应按第三人吴荣华已完成的工程量价款364586.03元计算，上诉人超出该实际工程价款部分的诉讼请求没有事实和法律依据的事实是错误的。上诉人与被上诉人约定的挡土墙包工包料价为每立方米340元，而上诉人与第三人约定的承包价为142元。二、一审判决适用法律错误。导致合同无效的原因是被上诉人故意违反法律强制性规定，以欺诈手段与上诉人签订合同，故被上诉人应该承担全部责任。
被上诉人湖南中雄农林开发有限公司、原审第三人吴荣华没有参加庭审，也未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均没有向法庭提交新证据。
经审理查明，上诉人益阳中驰建设工程有限公司与被上诉人湖南中雄农林开发有限公司承包方式是包工包料，原审第三人吴荣华与上诉人益阳中驰建设工程有限公司承包方式明确约定不包括石头，故上诉人所完成的工程价款除了已经确定的原审第三人实际施工量价款364586.03元之外，还应包括材料款等。除此之外，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人益阳中驰建设工程有限公司请求的工程价款应如何计算的问题。因原审第三人承接的工程范围与上诉人承包的一致，故原审第三人所完成的挡土墙工程量2522.215立方米也是上诉人完成的工程量，但142元每立方米的单价没有包括石头材料款，故一审认定上诉人的工程价款就是原审第三人施工的工程量价款是错误的。本案上诉人益阳中驰建设工程有限公司提交了自行制作的结算表，但该结算表没有被上诉人签字认可，也没有提交充分证据证实结算表的真实性，故不能作为本案结算依据。在被上诉人也未向法庭提交结算依据的情况下，本院认为可参照上诉人与被上诉人约定的单价340元每立方米计算上诉人的工程价款，故上诉人的工程价款为857553.1元（340元每立方米×2522.215立方米）。上诉人提出一审认定其工程价款错误的上诉理由成立，本院予以部分支持。二、合同无效责任划分问题。一审认定上诉人与被上诉人均有责任，其中被上诉人负70%的责任，上诉人负30%的责任并无不当。上诉人提出责任全在被上诉人的观点不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决适用法律正确，审理程序合法，但认定部分事实不清，处理不当。依据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省湘潭县（2014）潭民一初字第1112号民事判决第二、三、四项；
二、变更湖南省湘潭县（2014）潭民一初字第1112号民事判决第一项为：由被上诉人湖南中雄农林开发有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人益阳中驰建设工程有限公司工程折价补偿款857553.1元及赔偿该款项利息损失70%（自上诉人益阳中驰建设工程有限公司起诉之日即2014年8月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16530元，二审案件受理费16530元，共计33060元，由上诉人益阳中驰建设工程有限公司负担3060元，被上诉人湖南中雄农林开发有限公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 唐 逊
审判员 李强华
二〇一六年一月十一日
书记员 周成锋
附本判决中所适用的法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。