浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑民初字第1394号
原告：杜冬生，男，1979年6月4日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
委托代理人：王琦，宁波市法律援助中心指派律师。
被告：宁波市江东海飞建筑装饰有限公司（代码75036653-
8），住所地宁波市江东区江东北路林家*号。
法定代表人：史佩菊，总经理。
委托代理人：高庆方，浙江维知律师事务所律师。
被告：宁波国贸家电有限公司（注册号330206000021120），住所地宁波市北仑区新矸新大路曼哈顿商业广场。
法定代表人：胡维波，总经理。
委托代理人：翁华海，男，1977月11月22日出生，汉族，该公司职工，住浙江省象山县。
原告杜冬生与被告宁波市江东海飞建筑装饰有限公司（以下简称海飞公司）、宁波国贸家电有限公司（以下简称国贸公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年7月1日立案受理，依法由审判员朱宗游适用简易程序于2010年8月3日公开开庭进行了审理。审理中，本院根据被告海飞公司的申请委托鉴定机构对原告的伤情进行了重新鉴定。后于2010年9月20日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审原、被告双方委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜冬生诉称：2009年8月30日，原告受被告海飞公司雇佣为被告国贸公司重新制作广告牌。在拆卸广告牌时，原告从高处坠落，随即被送往宁波市北仑区人民医院，经拍片等简单处理后又被送往宁波市第六医院住院治疗，诊断为右侧第2～4跖骨骨折、跟骨骨折，入院后予以消肿、活血化瘀等对症处理治疗。2009年9月8日，原告转入宁波市第一医院行右跟骨骨折切开复位内固定术，××、消肿治疗，2009年10月3日出院时诊断为右跟骨粉碎性骨折、右第2～4跖骨骨折。2009年12月22日，经鉴定原告因此次事故致右跟骨、多发跖骨骨折后右踝关节活动受限的伤残等级为十级伤残。在原告受伤期间，被告海飞公司为原告支付了医疗费。原告认为，因被告海飞公司的雇佣行为使原告遭受了人身损害，且作为发包方的被告国贸公司将该高空作业项目发包给了没有相应资质的被告海飞公司，根据相关法律规定，被告国贸公司应与被告海飞公司共同连带赔偿原告误工费、护理费等各项费用。故依法起诉要求判令两被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等经济损失合计人民币80565.25元，扣除已付37000元，尚应赔偿43565.85元。审理中，原告增加医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等诉讼请求合计10824元。诉讼请求变更后合计为91389.85元，扣除已付37000元，尚应赔偿54389.85元。
原告杜冬生提供门诊病历、出院记录、护理证明、护理人员工资证明和身份证、疾病诊断意见书、交通费票据、甬诚司鉴[2009]临鉴字第G672号司法鉴定意见书和鉴定费票据、户口簿及村委会/派出所证明、证明（协议）、（2010）甬仑民初字第345号民事判决书等证据并补充提供医疗费票据、住宿费票据、交通费票据、甬益司鉴[2010]临鉴字第1402-2号司法鉴定意见书及鉴定费票据以证所诉事实。
被告海飞公司辩称：本被告与原告已经达成赔偿协议。根据协议约定，本被告已支付原告医疗费、生活费、工资等合计42000元，而原告实际损失在60000元左右。原告受本被告雇佣仅几天时间，本被告并未在原告的工作中获得利益，反而因原告违规操作遭受严重损失，本被告与原告一样也是本次事故受害者。原告虽然认为在协议中达成的赔偿数额未能达到相关标准，但该协议是双方在自愿平等基础上达成，是双方真实意思表示，协议签订时原告对其病情也是了解的。该协议未显失公平，也不存在重大误解，应当合法有效。根据第三条约定，双方无涉。本被告已经按照协议约定履行了相关义务，原告也应当按照协议第三条约定放弃对本被告的相关权利。原告在广告牌上工作完后未通过梯子从高处走下来，而是直接从高处跳下来致伤。原告违反常识，违规操作，自己也有过错，属于重大过失，应当对自己的损失承担大部分责任。原告受伤后再一次向法院提起诉讼，属于恶意诉讼。原告的伤情不足以构成十级伤残，对原告单方进行鉴定有异议，要求进行重新鉴定。本被告与被告国贸公司是广告牌制作承揽关系，原告受伤与被告国贸公司没有关系。后续治疗费鉴定是原告自行委托，本案已进入诉讼程序，如果有必要进行鉴定，应当在举证期限内申请法院委托。后续治疗费并非新出现的情况，原告现在提出，已过举证期限。后续治疗费鉴定结论未详细列明费用情况，对鉴定机构的该项鉴定资质表示质疑。本被告履行的协议赔偿款项中已包含后续治疗费等费用，原告无权另行主张，故对后续治疗费及该鉴定费不予认可。增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出，原告在第二次开庭时才提出增加后续治疗费、护理费、误工费等，已过举证期限，且原告提供的证据不属于新的证据，故本被告认为原告关于其后续治疗费、误工费、护理费等鉴定应当不予采纳，增加的诉讼请求应当驳回。对重新鉴定中产生的交通费、住宿费予以适当认可，数额应依法核定。综上，原告虽构成十级伤残，但其自身也存在重大过错，且本被告已经根据协议进行了合理赔付，故请求法院驳回原告诉讼请求。
被告海飞公司提供工资单、证明等证据以证所辩事实。
被告国贸公司辩称：广告牌制作是本被告承包给被告海飞公司，双方属承揽关系，被告海飞公司具有相关资质。原告是受被告海飞公司雇佣，与本被告没有关系。
被告国贸公司未向本院提供证据。
经开庭审理，原、被告双方举证、质证，两被告对原告提供的证据（护理人员工资证明、交通费票据、医疗费票据除外）的真实性均未提出异议，本院经审核，均予以认定。关于本院委托宁波三益司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定而出具的甬益司鉴[2010]临鉴字第1042号司法鉴定意见书和鉴定费票据，原、被告双方均无异议，本院经审核，予以认定。
根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：
被告国贸公司将其曼哈顿店广告牌制作业务交由被告海飞公司承揽。2009年8月30日，原告受被告海飞公司雇佣在被告国贸公司曼哈顿店安装广告牌过程中在拆卸广告牌时从高处坠落致伤。当日，原告被送往医疗机构治疗。同日，原告至宁波市第六医院住院治疗10天后转宁波市第一医院住院治疗至同年10月3日，共住院34天。原告治疗期间医疗费23000元已由被告海飞公司支付。后原告与案外人徐永松（被告海飞公司职工）签订证明（协议）1份，载明：兹由杜冬生本人在宁波北仑国贸家电商场施工时由于操作不当发生工伤事故，致右脚后跟伤，经医院治疗，已基本痊愈，现经与单位协商，达成以下协议。1、单位一次性补偿本人计人民币壹万肆仟元正。2、此补偿金不含单位原已支付的医疗费、住院费、生活费及在工伤发生时至协议签订时所发之基本工资。3、本人在收到此补偿后所发生的一切费用均由本人负担，与单位无涉（含休养期工资、医疗费用、护理费用、手术费用等）。2009年12月22日，宁波诚和司法鉴定所出具甬诚司鉴[2009]临鉴字第G672号司法鉴定意见书，鉴定意见：杜冬生因故致右跟骨、多发跖骨骨折后右踝关节活动受限的伤残等级为十级伤残（人标）。2010年2月3日，原告以与案外人徐永松及被告国贸公司之间存在雇佣关系为由向本院起诉要求该两人承担赔偿责任。2010年4月7日，本院作出（2010）甬仑民初字第345号民事判决书，以雇佣关系证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求。2010年8月24日，宁波三益司法鉴定所经本院委托出具甬益司鉴[2010]临鉴字第1402号司法鉴定意见书，鉴定意见：杜冬生因外伤致右跟骨粉碎性骨折等损伤，虽经治疗及功能锻炼，目前右踝关节活动功能仍丧失25％以上（未达到50%）的残疾等级为残疾十级（人标）。同日，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴[2010]临鉴字第1402-2号司法鉴定意见书，鉴定意见：杜冬生待骨折愈合后需拆除右跟骨内固定，拆除内固定时需住院2周左右，拆除内固定的费用约需6500元。
另查明，原告的被扶养人为父亲杜本良（1944年9月13日出生）、儿子杜雅铭（2001年12月14日出生），该两被扶养人的扶养人均为2人。
关于原告主张的赔偿数额，本院分别分析如下：
1、关于医疗费23115元（增加115元）。对于前期医疗费23000元，被告无异议，且已由被告海飞公司支付，本院予以认定。对于增加的115元医疗费，原告未提供相关病历资料记载相核对，本院不予认定。
2、关于误工费10715.60元[31290元/年÷365天×（111天+增加14天）]。被告认为误工费应按实际收入1000元/月计算，且2009年8月、9月、10月工资已发给原告。本院认为，误工费根据误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，可以计算至定残日前一天。根据原告受伤至定残日前一天的期间，本院对原告主张111天予以认定。关于原告主张的后续住院2周（即增加14天），因原告构成伤残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天止，故本院对增加部分误工时间不予认定。关于计算标准，被告虽然主张应按1000元/月标准计算，但提供的证据并不足以证明原告的收入为1000元/月，且从原、被告双方签订的证明（协议）第2条来看，被告海飞公司支付给原告的是基本工资，这并不能反应原告的收入状况，故本院不予采信。综上，参照宁波市2009年度职工平均工资标准，本院确定误工费为9515.59元（31290元/年÷365天×111天）。
3、关于护理费4469元（2000元/月÷22天×35天+2000元/月÷21.75天×增加14天）。被告认为原告受伤期间是由被告工作人员也即原告亲属护理，且该护理人员工资已由被告发放，但未提供相关证据，本院难以采信。原告主张按2000元/月标准计算合理，本院予以支持。根据原告已住院时间及拆内固定所需住院时间，本院确定护理时间为48天。综上，本院确定护理费为3200元（2000元/月÷30天×48天）。
4、关于住院伙食补助费1225元[25元/天×49天（增加14天）]。原告主张的计算标准合理，但计算时间应为48天（含拆内固定所需住院时间），故本院确定住院伙食补助费为1200元（25元/天×49天）。
5、关于交通费1047元（275元+增加772元）。关于原告提供的前期交通费票据，本院均难以确定与其就医有关，故不予认定。根据原告的就医情况，本院酌情确定100元。关于增加的交通费票据，均系重新鉴定期间发生，本院均予以认定，经核算，本院确定为629元。综上，本院确定交通费为729元。
6、关于住宿费300元（增加）。该费用系重新鉴定期间发生，本院予以认定。
7、关于残疾赔偿金25282元（12641元/年×20年×10％），原告主张合理，本院予以认定。
8、关于被扶养人生活费12236.25元[9789元/年×（父亲15年+儿子10年）×10％÷2人]，根据原告的伤残情况、被扶养人人数和各被扶养人的年龄状况并按照相关标准，本院确定为12113.89元[9789元/年×（父亲14.75年+儿子10年）×10％÷2人]（计算至月份）。
9、关于后续治疗费6500元（增加），根据鉴定机构的鉴定意见，本院予以认定。
10、关于鉴定费1500元（1200元+增加300元），根据原告提供的鉴定费票据，本院予以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在被告海飞公司承包的广告牌安装业务施工过程中摔落致伤，被告海飞公司作为雇主应当承担赔偿责任，故原告要求被告海飞公司人身损害赔偿之诉，理由正当，本院予以支持。被告国贸公司将广告牌安装业务承包给被告海飞公司，双方系承揽关系，被告海飞公司具有相关资质，故原告要求被告国贸公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据原告提供的证明（协议），原告在施工时由于操作不当发生工伤事故，故被告主张原告对事故的发生也有过错，本院予以采信，应适当减轻被告海飞公司的赔偿责任。根据原、被告双方的过错程度，结合本案案情，本院酌情确定被告海飞公司承担70%的赔偿责任。被告海飞公司辩称，原、被告在自愿平等基础上达成协议，签订时原告对其病情也是了解的，该协议是双方真实意思表示，未显失公平，也不存在重大误解，应当合法有效，其已按照协议约定履行相关义务，原告也应按照协议之约定放弃对其的相关权利。本院认为，从协议内容来看，协议约定原告在收到14000元补偿款后所发生的一切费用均与单位无涉（含休养期工资、医疗费、护理费、手术费等），该约定并不明确全面。从协议签订的时间来看，该协议签订于2009年11月底或者12月中旬，签订协议时原告对自身的伤残情况并不了解。综上所述，结合本案案情，宜对原告的赔偿数额重新计算认定。被告海飞公司认为，后续治疗费鉴定是原告自行委托，已过举证期限，不属于新证据，且对鉴定机构的该项鉴定资质表示质疑；增加诉讼请求未在举证期限届满前提出，已过举证期限，故增加的诉讼请求应当驳回。本院认为，后续治疗费可以待实际发生后另行主张，但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的费用一并处理。根据鉴定机构的鉴定意见，原告骨折愈合后需拆除内固定，故其后续治疗费属必然发生之费用。原告虽然未在举证期限内提出增加诉讼请求，但系在法庭辩论终结前提出。被告虽然对原告自行委托的后续治疗费鉴定有异议，但未提供足以反驳的相关证据，本院不予采信。综合上述理由，且考虑原告系外地人员的实际情况，宜对原告提出的增加诉讼请求部分一并予以处理。故被告海飞公司主张驳回原告增加部分诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的赔偿数额，以本院确定为准，不合理部分应予剔除。关于原告主张精神损害抚慰金5000元，根据侵害的手段、场合、行为方式以及侵权行为所造成的后果等因素，并结合原告自身过错，本院酌情确定1000元。关于被告海飞公司已支付给原告的款项数额，双方对已支付医疗费23000元、补偿款14000元均无异议，本院予以认定。被告海飞公司主张已支付给原告生活费2100元及2009年8月、9月、10月工资1000元/月，原告予以否认。根据双方签订的证明（协议），确实存在被告海飞公司已支付原告生活费和受伤至协议签订时的基本工资之事实，故本院对被告海飞公司该项主张予以采信，确定被告海飞公司已支付原告生活费2100元和2009年9月、10月基本工资2000元（8月份工资应属原告正常收入）。综上，本院确定被告海飞公司已支付给原告的款项合计为41100元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告宁波市江东海飞建筑装饰有限公司应赔偿原告杜冬生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、后续治疗费、住宿费等经济损失合计人民币83340.48元中的70%，即58338.34元。
二、被告宁波市江东海飞建筑装饰有限公司应赔偿原告杜冬生精神损害抚慰金人民币1000元。
上述一、二项款项合计人民币59338.34元，扣除已付41100元，尚应给付18238.34元。该款应于本判决生效后10日内付清。
三、驳回原告杜冬生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1630元（含财产保全费470元），收取1050元，由原告杜冬生负担698元，被告宁波市江东海飞建筑装饰有限公司负担352元。本案重新鉴定费1050元（已由被告海飞公司支付），由被告宁波市江东海飞建筑装饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒不履行，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 朱宗游
二〇一〇年十月二十日
代书记员 张静君