河南省虞城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）虞刑重字第5号
公诉机关河南省虞城县人民检察院。
被告人张磊，男，1978年9月2日出生，汉族，大学文化，原任虞城县住房和城乡规划建设管理局监察大队大队长，住河南省虞城县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2013年10月18日被虞城县人民检察院决定刑事拘留，同年10月24日被该院取保候审，2014年11月3日被本院取保候审。
辩护人周洪灿，河南木兰律师事务所律师。
河南省虞城县人民检察院以虞检刑[2014]60-1号起诉书指控被告人张磊犯玩忽职守罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院于2014年12月13日作出（2014）虞刑初字第183号刑事判决，以被告人张磊犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。判决书送达后，在法定期间内，被告人张磊提出上诉。河南省商丘市中级人民法院于2015年8月31日作出（2015）商刑终字第30号刑事裁定书，以原审认定的部分事实不清为由，撤销本院作出的（2014）虞刑初字第183刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。虞城县人民检察院指派检察员吴艳美、王莉出庭支持公诉，被告人张磊及其辩护人周洪灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省虞城县人民检察院指控，2011年12月份和2012年5月份间，被告人张磊身为虞城县城乡规划建设管理局监察大队队长，在其负责的大队办理对商丘金都置业有限公司的翰林东苑建设项目及春来小学分校（商东外国语实验学校）建设项目没有取得《建设工程规划许可证》而进行违法建设的查处过程中，严重不负责任，不认真履行职责，对依法作出的行政处罚，在法定期间内既不积极催促当事人履行，也不申请法院强制执行，致使造成国家损失386.8万元。案发后商丘金都置业有限公司上缴罚款60万元。商东外国语实验学校上缴罚款120万元。
针对以上指控，公诉机关提交了被告人张磊、胡长胜、杨鹏、张艳杰、陈国良的供述、证人吴某、张某的证言、相关书证等证据，认为被告人张磊身为国家工作人员，不履行工作职责，给国家造成巨大经济损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。故提起公诉，请求依法判处。
被告人张磊庭审中对公诉机关的指控的犯罪事实无异议，不辩护。
辩护人的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人张磊的行为构成玩忽职守罪，缺乏事实和法律依据，张磊的大队长是职务而不是职责，本案涉及的两起行政处罚均有案件主办人，执法人员巡查发现违法行为后向张磊汇报，张磊作为大队长安排相关人员按程序执行，该停工停工，该处罚处罚，从其行为来看，张磊已履行了相应的职责，不构成玩忽职守罪。2.公诉机关指控造成国家损失3868000元缺乏事实依据，损失的计算数额无法律依据，应根据工程进度计算罚款数额，涉案工程被查处时正在下地基，以图纸面积计算罚款数额缺乏根据。原行政处罚决定书程序严重违法，已被撤销，不应作为认定损失数额的依据。3.综上，辩护人认为公诉机关指控张磊犯玩忽职守罪缺乏事实依据和法律依据，其指控罪名不能成立，请求宣告张磊无罪。
经审理查明，2011年12月份和2012年5月份间，被告人张磊身为虞城县城乡规划建设管理局监察大队队长，在其负责的大队办理对商丘金都置业有限公司的翰林东苑建设项目及春来小学分校建设项目没有取得《建设工程规划许可证》而进行违法建设的查处过程中，2012年3月6日以（2012）虞住建罚字第20127号行政处罚决定书对春来教育集团虞城县小学作出:①立即停止施工，补办《建设工程规划许可证》。②罚款236.8万元的处罚决定；2012年6月11日以（2012）虞住建罚字第5031号行政处罚决定书对商丘市金都置业有限公司作出①立即停止施工，补办《建设工程规划许可证》。②罚款150万元的处罚决定。张磊严重不负责任，不认真履行职责，对依法作出的行政处罚决定，在法定期间内既不积极催促当事人履行，也不申请法院强制执行，造成两处违章工程在未取得建设手续的情况下边建边补办建设手续，金都置业有限公司直至2013年7月18日才补办了《建设工程规划许可证》，春来小学分校至今未在建委办理规划施工手续。案发后商丘金都置业有限公司上缴罚款60万元；商东外国语实验学校上缴罚款120万元。2015年6月9日，虞城县住建局重新作出了（2015）虞住建罚字第560301号行政处罚决定书，针对商丘金都置业有限公司罚款884641元；（2015）虞住建罚字第660301号行政处罚决定书，针对虞城县春来小学罚款4363200元。
以上事实有以下证据予以证实：
1.书证：
（1）户籍证明，证实张磊的年龄、出生日期、身份及家庭住址等情况。
（2）虞城县建设委员会出具的职务职责证明，证实张磊的任职时间及职责。
（3）虞城县住房和城乡规划建设管理局行政执法卷宗复印件三份，证实该局监察大队对商丘市金都置业有限公司及商东外国语实验学校进行处罚的相关手续（包含后来伪造的对商东外国语实验学校进行处罚的卷宗）。
⑷城建监察大队工作职责流程，证实执法人员办案流程情况。
⑸建设工程规划许可证等复印件、建委证明，证实金都置业有限公司于2013年7月18日取得建设工程规划许可，商东外国语实验学校截止2014年5月6日未在建委办理规划施工手续。
⑹罚没收入票据复印件，证实商丘金都置业有限公司、商东外国语实验学校于2013年10月25日分别交给虞城县人民检察院60万元、120万元。
⑺情况说明、施工许可证、规划许可证、施工合同，证实监察大队依法查处时，商丘市金都置业有限公司及商东外国语实验学校在建工程的建筑面积及工程造价。
2．被告人张磊供述，2011年12月份，张艳杰和陈国良按程序给商丘外国语实验学校进行了处罚罚款数额236.8万元，该处罚决定生效后，被处罚人没有提出复议或向法院起诉，我没有安排执行。后因害怕查处又安排二人伪造了一份对该学校处罚的假卷宗。2012年5月份，胡长胜和杨鹏依程序对商丘金都置业有限公司的违法建筑进行了处罚，罚款数额150万元。处罚决定书生效后被处罚人没有提出复议或向法院起诉。我没有安排执行。
3、张艳杰、陈国良供述了对商东外国语实验学校案处罚236.8万元，在处罚决定生效后未申请法院执行事实经过。
4、胡长胜、杨鹏供述了对商丘市金都置业有限公司处罚150万元，在处罚决定生效后未申请法院执行事实经过。
5．证人证言：
⑴吴某证实虞城县住房和城乡规划建设管理局对违法建筑进行处罚的程序以及需要申请法院强制执行的程序。
⑵张某证，申请法院强制执行是监察大队的事，我们法制室只是负责文书审核。
被告人张磊未向法庭提交证据。
辩护人提交的证据有：1.虞城县住房和城乡规划建设管理局证明，证实该局已根据当事人申请，对所作出的行政处罚予以撤销。2.商东外国语学校出具的证明，证实其未收到虞城县住房和城乡规划建设管理局下达的行政处罚决定书。3.会议纪要，证实虞城县政府在2011年12月21日印发了（2011）91号会议纪要，明确对商东外国语实验学校在工程建设中，相关收费及罚款予以免除。4.2015年560301号对商丘金都置业行政处罚决定书和送达回证。5.2015年660301号对春来小学行政处罚决定书和送达回证。
经庭审质证，公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，予以确认。辩护人提交的证据1、4、5系客观存在，但侦查机关立案时原处罚决定存在，被告人张磊没有正确履行职责，没有有效制止两处违建工程的施工，不影响认定其构成玩忽职守罪；证据2与本院查明的事实不符，不予采信；证据3与法律相抵触，不予认定。
本院认为，公诉机关指控被告人张磊玩忽职守犯罪的事实客观存在，原行政处罚决定书均要求违建工程立即停工，补办手续，并下达了罚款通知。但当时工程均是刚开始施工，下达的罚款数额应按照在建工程实际施工进度计算，处罚决定书错误的按照施工方口述和图纸的工程总造价计算了罚款数额，存在不当。原行政处罚决定书后被行政主体撤销，并于2015年6月9日重新作出新的行政处罚决定书，对两处违建工程作出处罚，原行政处罚决定书则自始无效，对当时被告人张磊的渎职行为给国家造成的损失数额无法具体评价。但张磊时任城乡规划建设管理局监察大队大队长，严重不负责任，没有有效制止违建工程的施工，也未移送法院执行，致使两处工程在未取得《建设规划许可证》的情况下边建边补办手续，春来小学分校至今尚未取得《建设规划许可证》，造成恶劣的社会影响，应认定其构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。但本案造成的后果有多方面的原因，被告人张磊起到了一定作用，其犯罪情节轻微。张磊归案后认罪态度较好，系坦白，有悔罪表现。辩护人认为其行为不构成玩忽职守罪，请求宣告无罪的辩护意见不予采纳。结合本案被告人的具体犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张磊犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 葛福臣
审判员 万晓刚
审判员 蒋伟生
二〇一五年十二月二十二日
书记员 王 芬