浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第673号
上诉人（原审原告、原审被告）：谢廷雄。
委托代理人：于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：中鑫建设集团有限公司。
法定代表人：王水鑫。
委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。
委托代理人：吴赛妃，浙江甬友律师事务所律师。
上诉人谢廷雄、上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因劳动争议一案，均不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2015年6月9日作出的（2014）甬海民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：中鑫公司系位于宁波市海曙区青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期工程2号b地块的施工单位。谢廷雄经该地块项目部谢国招用，于2012年11月25日进入石匠班组工作。2013年1月1日9时，谢廷雄在该项目工程2号楼楼梯剪力墙1.3米高处作业时掉下受伤后，立即被送至宁波市中医院，后又转至宁波市第一医院住院治疗，于2013年1月24日出院。中鑫公司支付了住院期间全部医疗费用。2013年2月1日，谢廷雄接到中鑫公司员工祝宝成的电话后，派代春方和谢紫明至水上公园三期工程2号b地块项目部。代春方与谢紫明至项目部后，与祝宝成签订了《谢庭雄工伤调解协议书》一份，约定“经双方协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决如下：协议书签订后项目部一次性支付伤者赔偿费用人民币叁万元整。伤者谢廷雄本人及家属对以后倘若发生任何意外事件，与中鑫公司、水上乐园三期2号b地块项目部无涉”。中鑫公司于当日付清赔偿款。因代春方、谢紫明未提供谢廷雄的身份证及病历卡，中鑫公司员工祝宝成收取了代春方、谢紫明3000元作为押金，并出具押金收条一份，载明“收到谢庭雄工伤赔偿因身份证、病历卡没有人民币押金叁仟元”。后，谢廷雄向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认谢廷雄与中鑫公司的宁波分公司之间存在劳动关系，该委于2013年8月30日作出仲裁裁决，驳回了谢廷雄的仲裁请求。随后，谢廷雄向该委提起申请，要求确认谢廷雄与中鑫公司之间存在劳动关系，该委于2013年11月29日作出仲裁裁决，支持了谢廷雄的仲裁请求。2013年12月27日，谢廷雄向宁波市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后，因中鑫公司对宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出的关于确认谢廷雄与中鑫公司之间存在劳动关系的仲裁裁决不服，诉至原审法院，故该局依法中止作出工伤认定决定时限。原审法院受理中鑫公司的起诉后，于2014年2月11日作出判决，确认谢廷雄与中鑫公司自2012年11月25日起存在劳动关系。中鑫公司不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2014年4月23日作出“驳回上诉，维持原判”的判决。2014年5月5日，宁波市人力资源和社会保障局恢复工伤认定，并于2014年5月9日作出认定工伤决定书，对谢廷雄的右胫骨平台骨折认定为工伤。2014年5月15日至5月21日，谢廷雄为拆除内固定再次至宁波市第一医院住院治疗，并支付期间的所有医疗费用。2014年6月13日，谢廷雄向宁波市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2014年6月27日作出鉴定意见，认定谢廷雄因工致残程度为九级，谢廷雄为此支付鉴定费300元。2014年9月25日，谢廷雄向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中鑫公司支付工伤医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等。该委部分支持了谢廷雄的仲裁请求。
另查明，浙江省2013年度在岗职工平均工资为44513元。
谢廷雄、中鑫公司均不服该仲裁裁决，先后诉至原审法院。
谢廷雄起诉称：谢廷雄于2012年11月到中鑫公司工作，工作地点在宁波水上公园三期工程2#-B项目工地，月工资收入4500元。2013年1月1日，谢廷雄在工作时受伤，导致右胫骨平台骨折，中鑫公司送谢廷雄至宁波市第一医院治疗。其后，谢廷雄因伤情未愈合，一直在持续治疗中，2014年5月13日至5月21日，谢廷雄再次入院治疗。2014年7月18日，谢廷雄之伤经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，属九级工伤。以《工伤保险条例》等相关规定，中鑫公司应当向谢廷雄支付如下工伤待遇：1.医疗费11697.89元；2.停工留薪期间工资67500元（4500元／月×15个月）；3.护理费4213元（48927元÷12÷30×31）；4.住院伙食补助费1085元（31×35元）；5.残疾辅助器具费140元；6.交通费500元；7.鉴定费300元；8.一次性伤残补助金40500元（4500元×9个月）；9.一次性医疗补助金16309元（48927元÷12×4）；10.一次性就业补助金16309元（48927元÷12×4）；以上合计158554元。但中鑫公司在谢廷雄工伤后仅支付给谢廷雄27000元的生活费，谢廷雄依法向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后经甬劳仲案字（2014）第773号仲裁裁决书认定谢廷雄月平均工资为3262.50元，但谢廷雄工伤前月平均工资应为4500元，该裁决书的认定与事实不符，故谢廷雄依法向法院提起诉讼，请求法院依法判令中鑫公司向谢廷雄支付医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等工伤待遇131554元，并承担本案诉讼费用。
中鑫公司答辩称：谢廷雄由谢国雇用，工资报酬直接与谢国结算，所以中鑫公司不应承担谢廷雄工资报酬的举证责任。即使谢廷雄、中鑫公司存在用工关系，谢廷雄的工资报酬也属于约定不明的情况，应当适用劳动合同法第十一条关于同工同酬的关系，即按照宁波市市区企业人力市场工资指导价位来确定，而非宁波市劳动人事争议仲裁委员会裁决的数额。谢廷雄、中鑫公司之间已就工伤事故赔偿达成了协议，该协议系双方真实意思表示，内容不触犯法律法规，应合法有效。请求法院驳回谢廷雄的诉讼请求。
中鑫公司起诉称：1.谢廷雄、中鑫公司之间不存在劳动关系，也不应与其发生相关的工伤保险待遇。中鑫公司曾将涉案工地石料加工项目对外委托给谢国石匠班组，由其进行承揽加工。谢廷雄在先前的劳动仲裁及法院审理过程中，均承认其由谢国招录，受谢国管理，由谢国在年底统一结算报酬，故谢国是谢廷雄的实际雇用人，谢廷雄、中鑫公司之间不存在劳动关系。2.2013年2月1日签署的调解协议书真实合法有效，且双方已履行完毕。事故发生后，因雇用人谢国不尽用工责任，中鑫公司只得立即将谢廷雄送至宁波市中医院治疗，因被宁波市中医院识破旧伤实情，谢廷雄又要求转至宁波市第一医院治疗，中鑫公司支付了其所有医疗费用。谢廷雄出院后，医院确认为“痊愈”，故双方经自愿协商，于2013年2月1日签署调解书，载明“双方经协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决”，还写明按9级伤残进行补偿，今后无涉。中鑫公司一次性给予谢廷雄30000元的补偿款，因当时谢廷雄在家休养，故由其妻子代春方及儿子谢紫明前来收取并签署调解协议，且中鑫公司已履行完毕。3.谢廷雄丧失个人信用，诚信不佳，本案纯属谢廷雄恶意仲裁。4.谢廷雄本次主张伤残补偿额外费用无事实与法律依据。谢廷雄、中鑫公司早已在2013年2月1日按9级伤残对补偿事项作出了调解协议，一切赔偿、补偿费用已结清。综上，请求法院依法判令中鑫公司不予支付谢廷雄一次性残疾补偿金29362.50元、一次性工伤医疗费补助金14837.70元和残疾就业补助金14837.70元、停工留薪期间工资39150元、医疗费11697.89元、护理费3524.40元、住院伙食补助费465元、劳动能力鉴定费300元、辅助器具费140元、交通费200元，且本案诉讼费用由谢廷雄承担。
谢廷雄答辩称：谢廷雄、中鑫公司之间的劳动关系已经过劳动仲裁和法院一审、二审的认定，法院的生效判决已确认双方存在劳动关系。中鑫公司主张的调解协议，谢廷雄认为对谢廷雄而言从未成立过，谢廷雄从未授权任何人在协议上签字，谢廷雄家人在谢廷雄不知情的情况下签订了该协议，而谢廷雄自始至终没有对该协议进行过追认，且该协议本身存在重大瑕疵，中鑫公司篡改了部分协议内容，且中鑫公司暂扣了谢廷雄3000元的身份证押金。中鑫公司强调谢廷雄对涉案的调解协议书是认可的，这是中鑫公司断章取义。首先在确认劳动关系的诉讼中，谢廷雄承认这份协议对双方的劳动关系有证明力，因为这份协议是中鑫公司起草的，这是中鑫公司自认的事实。但是对于该份协议有关处理工伤的意见，谢廷雄从未认可。因此中鑫公司提出的意见是不能成立的。综上，请求驳回中鑫公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为代春方、谢紫明签署的《谢庭雄工伤调解协议书》的效力如何认定？谢廷雄主张《谢庭雄工伤调解协议书》不成立，代春方及谢紫明不构成表见代理，谢廷雄也未授权及追认，即使协议成立，也仅是在代春方、谢紫明及中鑫公司之间发生法律效力；而中鑫公司则主张该份协议依法有效。对此，原审法院认为，结合《谢庭雄工伤调解协议书》签订的背景，当日系中鑫公司的员工祝宝成电话联系谢廷雄后，代春方和谢紫明按谢廷雄要求至项目部向中鑫公司的员工祝宝成领取款项，虽两人未提供谢廷雄的授权委托书，但基于当日先是祝宝成电话联系谢廷雄，要求谢廷雄至项目部，后代春方和谢紫明至项目部联系祝宝成，同时，因代春方系谢廷雄的妻子、谢紫明系谢廷雄的儿子的特殊身份，故祝宝成有理由相信代春方、谢紫明是经谢廷雄的授权至项目部与其协商调解事宜的，因此，代春方、谢紫明的行为已构成表见代理。因代春方、谢紫明均系完全民事行为能力人，在签订协议时已知晓协议内容，且能正确理解协议内容，故代春方、谢紫明与中鑫公司签订的《谢庭雄工伤调解协议书》依法成立并有效。虽谢廷雄抗辩代春方、谢紫明事先没有得到其授权，谢廷雄事后也未对该协议进行追认，但因代春方、谢紫明的行为已构成表见代理，故即使代春方、谢紫明未得到谢廷雄的授权，也不影响该协议的合法有效性；退一步而言，即使代春方、谢紫明的行为不构成表见代理，两人在没有得到谢廷雄的授权下，与中鑫公司签订了《谢庭雄工伤调解协议书》，但结合两人的证人证言及谢廷雄陈述，两人在当日回家后已将签订协议的情况告知谢廷雄，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，谢廷雄在知晓两人代为签订协议后，未向中鑫公司作出否认表示，也未将两人领取的款项退回中鑫公司，故谢廷雄的行为应视为同意协议内容。故原审法院认定《谢庭雄工伤调解协议书》合法有效。
根据《谢庭雄工伤调解协议书》的约定，“经双方协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决如下：协议书签订后项目部一次性支付伤者赔偿费用人民币叁万元整”，虽协议中对于赔偿款项的项目明细未与工伤保险待遇中的待遇明细一一对应，但基于协议签订的目的及赔偿款项的具体内容，原审法院认为，该份协议已就谢廷雄工伤后，中鑫公司应承担的医疗费用（包括二次手术费用）、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费、一次性伤残补助金达成协商一致，由中鑫公司支付谢廷雄上述款项30000元。谢廷雄主张依据九级工伤标准，上述赔款金额明显过低，显失公平，对此，原审法院认为，谢廷雄最晚在甬劳仲案字（2013）第647号案件（即谢廷雄第一次向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求确认其与中鑫公司的宁波分公司存在劳动关系案件）仲裁审理中，已收到并明确知晓《谢庭雄工伤调解协议书》及协议的具体内容，如谢廷雄认为该份协议存在显失公平之处，谢廷雄也应根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，在知道或应当知道之日起一年内行使撤销权，但谢廷雄未按法律规定及时行使撤销权，现以协议内容显失公平为由否认协议效力，原审法院难以支持。因此，谢廷雄主张要求中鑫公司支付医疗费用、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费、一次性伤残补助金的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持；中鑫公司要求无需支付谢廷雄医疗费用（包括二次手术费用）、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、交通费、一次性伤残补助金的请求，原审法院予以支持。关于谢廷雄主张的一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的请求，虽中鑫公司主张《谢庭雄工伤调解协议书》中已明确包含该费用，但因协议中“（上述按9级伤残，含伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金等，今后无涉）”系手写，从字迹看，明显非代春方、谢紫明笔迹，且两人均否认签署协议时存在该部分手写补充内容，两人也未在该部分内容处签名或捺印，故无法确认该部分内容的真实性；同时，结合（2013）甬海民初字第1305号民事判决书、（2014）浙甬民一终字第221号民事判决书认定的事实及判决结果可知，代春方、谢紫明与中鑫公司签订该份协议时，谢廷雄、中鑫公司之间的劳动关系并未解除，而根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，一次性工伤医疗费补助金、伤残就业补助金是劳动者发生工伤事故后，劳动者提出与用人单位解除劳动关系时，用人单位及工伤保险基金应支付的费用，故谢廷雄、中鑫公司在谢廷雄未提出解除劳动合同的前提下，就上述两笔费用达成一致，不符合客观事实。现双方劳动关系已解除，谢廷雄要求中鑫公司支付一次性工伤医疗费补助金、伤残就业补助金的请求，于法有据，原审法院予以支持；中鑫公司要求无需支付一次性工伤医疗费补助金、伤残就业补助金的请求，原审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费，因中鑫公司未支付谢廷雄一次性工伤医疗费补助金、伤残就业补助金，而谢廷雄要求中鑫公司支付上述费用必须以劳动能力鉴定意见为基础，故谢廷雄申请劳动能力鉴定并为此支付劳动能力鉴定费用实属必须，中鑫公司理应支付劳动能力鉴定费用；故原审法院对谢廷雄要求中鑫公司支付劳动能力鉴定费的请求予以支持，对中鑫公司要求无需支付劳动能力鉴定费请求，不予支持。另，中鑫公司在《谢庭雄工伤调解协议书》签署后，以未提供谢廷雄身份证复印件及病历卡为由，暂扣谢廷雄押金3000元，因谢廷雄在庭审中已向原审法院提供身份证复印件及病历卡，且中鑫公司亦同意在谢廷雄提供上述材料后返还押金3000元，故中鑫公司应向谢廷雄返还押金3000元。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中鑫建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向谢廷雄支付一次性工伤医疗补助金14837.70元（44513元÷12个月×4个月）、伤残就业补助金14837.70元（44513元÷12个月×4个月）、劳动能力鉴定费300元，共计29975.40元；二、中鑫建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向谢廷雄返还押金3000元；三、驳回谢廷雄的其他诉讼请求；四、驳回中鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，由谢廷雄负担10元，中鑫建设集团有限公司负担10元。
宣判后，原审原告、原审被告谢廷雄；原审被告、原审原告中鑫公司均不服，分别向本院提起上诉。
谢廷雄上诉称：一、一审法院认定《谢庭雄工伤调解协议书》合法有效，存在明显错误。1.《谢庭雄工伤调解协议书》不成立，代春方和谢紫明不构成表见代理，虽然他们是上诉人的妻儿，但是他们去签订协议时，上诉人并不知情，且双方在签订协议时，也未出示上诉人的书面授权委托书，故代春方和谢紫明属于无权代理，所签订的协议自然属于无效协议。2.《谢庭雄工伤调解协议书》签订的时间为2013年2月1日，当时上诉人正在治疗中，上诉人对自己病情的恢复情况并不知情，将来治疗尚需多少费用无法预见，故上诉人不可能让其家人与被上诉人签订一次性赔偿协议。3.2013年2月1日，上诉人由于没有收入，生活比较困难，才让代春方和谢紫明到被上诉人方讨要生活费，被上诉人趁机胁迫上诉人的家人，要求与之签订协议后才能付生活费，上诉人的家人，迫于生存的压力，只有拿到钱才能使上诉人活下去和进行必要的治疗，所以代春方和谢紫明在被上诉人的胁迫且未得到上诉人授权的情况下，与被上诉人签订了《谢庭雄工伤调解协议书》，此协议应属无效协议。二、一审法院认定《谢庭雄工伤调解协议书》显失公平，已超过一年的除斥期间，理解和适用法律错误。签订协议的日期为2013年2月1日，上诉人当时在家休养，并不知道自己伤情的恢复情况，上诉人于2014年5月15日才到宁波市第一医院行拆除内固定手术，2014年6月27日，宁波市劳动能力鉴定委员会才作出九级伤残鉴定，在此时上诉人才知道协议中的3万元赔偿款是远远不够的，所以当事人知道撤销事由之日应为作出伤残鉴定之日，即2014年6月27日。2014年9月2日，上诉人向一审法院起诉要求撤销，所以未超过一年的除斥期间。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。
针对谢廷雄的上诉，中鑫公司答辩称：一、调解协议合法有效。1.代春方和谢紫明的行为已构成表见代理。2.调解协议不存在法定解除条件。二、本案已过一年撤销权行使期间。1.本案双方实已调解完毕，调解协议本就合法有效，上诉人也自述已于2013年2月1日即调解协议签订日知晓调解事项的存在，并实际领取、使用，故期间起算点应为2013年2月1日。2.上诉人于2014年9月2日向法院提请的诉求并不涉及协议撤销问题。请求二审法院驳回谢廷雄的上诉请求。
中鑫公司上诉称：一、双方已就本次伤害事故调解、履行完毕。2013年1月24日被上诉人手术结束且被医院确认为“痊愈”，后双方经自愿协商，于2013年2月1日签署调解协议，该调解协议写明“双方经协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决”。该协议书系双方真实意思表示，表明双方就此次事故一次性了结的意愿。此外，按照2013年2月份调解时宁波工伤九级赔偿标准，被上诉人应得的赔偿款为39958元，双方按3万元调解已超过70%，该调解金额并未显失公平，相应主体也未在一年内提起撤销之诉。二、调解协议内容已涵盖一次性工伤补助金、伤残就业补助金，本案也无劳动能力鉴定必要。调解协议中的“医疗补助费”与“一次性工伤医疗补助金”相对应，调解协议中的“生活补助费”与“伤残就业补助金”相对应，该二项费用的实质就是对伤残职工医疗、生活、就业等方面作出的赔偿。且本案已调解完毕，根本无劳动能力鉴定的必要，故被上诉人单方委托的劳动能力鉴定而产生的费用，不应由上诉人承担。三、本案被上诉人依法不应再获得额外赔偿。本案已经调解完毕，调解协议内容已涵盖所有赔偿类目，参照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》，用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人中鑫公司不支付被上诉人谢廷雄一次性工伤医疗补助金14837.70元，不支付伤残就业补助金14837.70元，不支付劳动能力鉴定费300元。一、二审诉讼费由被上诉人谢廷雄承担。
针对中鑫公司的上诉，谢廷雄答辩称：谢廷雄的答辩意见与上诉内容基本一致，双方之间的协议是不成立的，谢廷雄没有签字，不对谢廷雄产生法律效力，中鑫公司应当支付全部的工伤保险待遇，对中鑫公司已经支付的2万多元同意予以扣除。
二审期间，上诉人谢廷雄向本院提交《劳动仲裁申请书》等材料，拟证明谢廷雄曾经向劳动仲裁委员会申请要求撤销调解协议，但仲裁委不予受理等事实。
中鑫公司对上述证据不予质证，认为上述证据不属二审“新证据”范围。
二审经审查认为，上诉人谢廷雄提交的证据不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的“新证据”，本院不予确认。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人谢廷雄、中鑫公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。谢廷雄上诉的主要理由及请求：《谢庭雄工伤调解协议书》应认定为无效协议，谢廷雄依法应享受工伤保险待遇，中鑫公司应支付谢廷雄各项待遇共计131554元。中鑫公司的主要理由及请求：《谢庭雄工伤调解协议书》合法有效且已履行完毕，中鑫公司无需支付谢廷雄一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，谢廷雄也无劳动能力鉴定的必要。针对上述双方上诉人的上诉理由和请求，本院分别分析如下：
《谢庭雄工伤调解协议书》的效力认定问题。本案中，谢廷雄2013年1月1日在工作中受伤，代春方系谢廷雄妻子，谢紫明系谢廷雄儿子，2013年2月1日，中鑫公司的祝宝成电话与谢廷雄联系领款事宜后，代春方和谢紫明至中鑫公司，与祝宝成取得联系后，再至项目部签订《谢庭雄工伤调解协议书》。现谢廷雄认为《谢庭雄工伤调解协议书》是无效协议，代春方和谢紫明不构成表见代理。当时谢廷雄正在疗伤，对今后的医疗费等均不知晓，不可能签订上述协议。本院经审理认为，首先，代春方和谢紫明与谢廷雄之间的身份关系特殊，使中鑫公司有理由相信代春方和谢紫明有权代表谢廷雄签署协议。其次，中鑫公司在与谢廷雄电话联系的情况下，谢廷雄方由代春方和谢紫明到中鑫公司签署协议，现虽双方对电话内容陈述不一，但可以证实谢廷雄知晓代春方和谢紫明去中鑫公司领款签协议的事实。再则，代春方和谢紫明均系完全民事行为能力人，在签订协议时应知晓协议所列各项内容，并将内容告知谢廷雄，且该协议亦履行完毕。据此，代春方、谢紫明构成表见代理，其与中鑫公司签订的《谢庭雄工伤调解协议书》应认定合法有效。另，谢廷雄提出该协议显失公平，明显偏低于应享受的工伤保险待遇金额，应予以撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，应在知道或应当知道之日起一年内行使撤销权，但谢廷雄在一、二审期间均未能提交有效证据证明其在法律规定的期间内行使撤销权，本院对此不予采纳。谢廷雄的上诉请求，本院不予支持。
如前所述，《谢庭雄工伤调解协议书》应认定合法有效，而对该协议中的手写部分内容“上述按9级伤残，含伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金等，今后无涉”的效力该如何认定。中鑫公司认为应认定有效，其中“医疗补助费”与“一次性工伤医疗补助金”相对应，“生活补助费”与“伤残就业补助金”相对应，中鑫公司无需支付谢廷雄一次性工伤医疗补助金14837.70元，一次性伤残就业补助金14837.70元，劳动能力鉴定费300元。本院经审理认为，首先，《谢庭雄工伤调解协议书》于2013年2月1日签订，根据已生效的（2014）浙甬民一终字第221号民事判决书的认定，2013年2月1日谢廷雄与中鑫公司之间的劳动关系仍处存续期间，并未解除，而根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动者要获得一次性工伤医疗费补助金、伤残就业补助金的前提条件是劳动者提出与用人单位解除劳动关系，在双方的劳动关系已解除的情形下，用人单位及工伤保险基金应支付的费用。结合本案，在谢廷雄未提出与中鑫公司解除劳动关系的情形下，双方就上述两笔费用达成一致，不符合法律规定，亦不符合客观事实。其次，从形式上分析，上述内容均系手写，与《谢庭雄工伤调解协议书》的打印文字不一致。审理中，代春方、谢紫明两人均否认该部分内容系他们手写（确与代春方、谢紫明的笔迹不同）且认为在签署协议时是没有该部分内容的。而《谢庭雄工伤调解协议书》中，代春方和谢紫明是签名再捺手印的，但在上述手写部分内容处，既没有代春方和谢紫明的签名，亦未捺手印，据此，原审法院对该手写部分的内容不予认定，且在双方劳动关系解除的情形下，支持谢廷雄要求众鑫公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，并无不当。谢廷雄为要求中鑫公司支付上述工伤保险待遇而进行的劳动能力鉴定所花费的费用，应由中鑫公司负担。
综上，上诉人谢廷雄、上诉人中鑫公司的上诉请求，均无事实与法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年十月十三日
代书记员 许玲儿