江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1112号
上诉人(原审被告):徐州市云天市政建设工程有限公司，住所地徐州市马市街52号商办综合楼1-601室。
法定代表人：苑玉华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁雪薇，江苏永伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘竟争，男，1980年4月25日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：赵宝磊，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周勇，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘磊，男，1972年7月16日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
原审被告：张洁，男，1984年6月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。
上诉人徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）因与被上诉人刘竟争、刘磊，原审被告张洁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并判令刘竟争、刘磊负担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定涉案欠条系刘磊与刘竟争对工程的结算，并据此认定尚欠工程款为60000元错误。本案涉及的工程为大彭粮管所1、2、3、4、5、6、7号仓库屋面更换彩钢瓦工程，总价款为10万元。刘竟争自称仅施工7号、3号仓库部分工程，一审认定该部分工程为10万元明显不符合事实。2016年刘竟争曾持涉案欠条向一审法院主张权利，后又撤诉，其在上次诉讼中陈述欠条是在完成之前出具的，10万元价款也是预算。一审法院对此没有认定不当，请求二审法院予以纠正。一审法院对于刘竟争施工范围及工程款数额没有查明清楚。刘竟争在上一次诉讼中称涉案工程总价款为10万元，在本次诉讼中又主张3、7号仓库工程款为10万元，前后矛盾。涉案工程分包协议中，明确约定了工程款计算方式为面积乘以单价。一审中，双方当事人均同意丈量仓库面。一审法院对此没有查明清楚，属于认定事实不清。刘竟争仅仅施工了3、7号仓库部分工程，刘磊已经支付40000元足以支付刘竟争所施工工程的对价，刘磊不需再向刘竟争支付工程款，云天公司更不需要在承担连带责任。
刘竟争辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘磊、张洁未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审法院认定事实：2014年3月20日，徐州市铜山区粮食局（发包人）与云天公司（承包人）签订协议书，约定徐州市铜山区大彭镇粮油管理所粮库维修改造项目六标段由云天公司承包，范围是工程量清单所包含施工图项目全部内容，开工日期为2014年3月20日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款为2329511.9元（含暂列金额200000元）。工程进度款的支付方式和时间为：签订施工合同并进场施工30日内，付完成工作量70%的工程款；进场施工60日付至完成工作量80%的工程款；竣工验收合格后付至完成总工作量80%的工程；结算报告及结算资料报送招标人审计后，除留5%的工程保修金外，余款在28天内付清。工程保修金的返还按国家相关规定执行。此后，云天公司将该合同项下的部分工程转包给刘磊施工。
2014年5月26日，甲方大彭粮库维修工程施工队（张洁）与乙方徐州铜山区惠友彩钢瓦厂（刘竟争）签订工程分包协议，约定甲方将大彭粮管所1、2、3、4、6、7号仓库屋面更换彩钢瓦工程分包给乙方，按实结算，价格为3号、7号仓90元/平方米，此价格包括图纸所示檩条规格，含喷涂，屋面为双面0.3mm，厚度为75mm泡沫夹芯板；1、2、4、6号仓屋面板50元/平方米，更换单层0.6mm厚彩钢板，含20mmX20mm方管等所有必需辅料。工期为3、7号仓一周内必须完成，其余顺延，保修金的约定在本工程所属大合同约定范围内。付款方式在签订合同后付定金壹万元，工程的给付按照本工程所属维修工程大合同一致，按照相同节点，在工程款到账后立即给付。张洁在甲方处签字，刘竟争在乙方处签字。签订合同后，刘磊支付给刘竟争10000元定金，刘竟争于2014年5月底开始进场施工，同年7月初刘竟争退出涉案工程的施工。2014年7月10日，张洁向刘竟争出具了欠条，载明：“今欠刘竟争大彭镇粮管所粮仓修缮3号仓、7号仓夹心板工程款陆万元正（60000元），于8月15日前付清。备注：如不付清，愿每天赔偿刘竟争2000元违约金。”同日，刘磊通过转账支付给刘竟争30000元。
一审法院另查明，刘磊在2014年5月30日向刘竟争出具过借据一张，载明：“大彭镇粮管所所修缮工程（钢架屋面修缮）因资金短缺向刘竟争借现金壹拾万元正（100000），现将苏Ｃ×××××车登记证书抵押，上海通用金融有限责任公司车辆抵押及解除抵押手续一套及苏Ｃ×××××普桑一辆。”
一审期间，刘磊到庭接受询问时，其认可与云天公司是挂靠关系，张洁代表刘磊在工地上负责施工。刘竟争认可张洁为刘磊的带班人员，并要求刘磊及云天公司承担责任。
一审法院认为：一、关于张洁出具的欠条能否作出双方结算工程款的依据的问题。刘竟争主张欠条是在其完成3、7号仓的工程，双方结算工程款后出具的。云天公司认为该欠条是预先为刘竟争出具的，刘竟争实际上并未完成上述工程。第一，从欠条的出具时间，双方均认可刘竟争实际施工至2014年7月初，欠条是在2014年7月10日出具的，那么据此推定欠条是在刘竟争施工后出具的，这与双方结算工程款的事实相一致。第二，从欠条载明的工程范围看，涉案的60000元工程款系3、7号仓的工程款，这与双方在合同中约定的3、7号仓先行施工及工期要求相一致。刘磊主张该欠条是在其干完1、2、3、4、6号仓的前提下应支付的工程款，这与欠条所载明的工程范围相矛盾。第三，从欠条载明的给付日期看，该欠条明确了涉案工程在2014年8月15日付清，否则要承担违约责任。如果该欠条是预先出具的工程款，该款项应在工程完工后支付，双方不可能约定具体的给付日期。综上，张洁出具的欠条内容具备明确，且与刘竟争施工的时间、合同约定的工期以及结算工程款的习惯相一致，可以作为结算工程款的依据。云天公司虽辩称刘竟争未实际完成该欠条所载明的工程，但其辩称与事实、结算工程款的习惯不符，也没有提供证据证明自己的主张，故对其抗辩理由不予采纳。关于刘磊在2014年7月10日给付的30000元，因云天公司主张该欠条是预先出具的工程款，那么在出具欠条的同天，刘竟争不可能完成施工，刘磊也不可能向刘竟争支付欠条内的30000元，况且该欠条已经明确了款项给付时间为2014年8月15日。因此，云天公司未能提供证据证明该30000元是欠条所载明的60000元工程款的一部分，应承担举证不能的不利后果，认定该30000元是在出具欠条之前给付的，刘磊仍欠刘竟争工程款60000元。
二、关于涉案工程款责任主体的认定问题。第一，张洁作为刘磊的带班人员，其与刘竟争签订合同并出具欠条均是受刘磊的委托，其上述行为应为履行职务行为，法律后果应由刘磊承担，这与刘竟争在庭审后的主张相一致，故张洁不应该承担责任。第二，刘磊作为涉案工程的承包人，将涉案工程分包给刘竟争，其应向刘竟争支付应得的工程款，故刘磊应给付刘竟争尚欠的工程款60000元。第三，从云天公司与徐州市铜山区粮食局的合同内容看，涉案工程属于建设工程施工合同。云天公司在第一次质证时认可其将工程转包给刘磊施工，刘磊认可其挂靠在云天公司名下施工，因刘磊不具有相应的施工资质，无论双方是转包关系还是挂靠关系，云天公司都应对刘竟争的工程款承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、刘磊于判决发生法律效力之日起十日内给付刘竟争工程款60000元。二、徐州市云天市政建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回刘竟争的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由刘磊负担。
二审中，刘竟争、刘磊、张洁均未提交新证据，云天公司提交如下新证据：一、2016年刘竟争起诉张洁、刘磊民间借贷纠纷一案的庭审笔录三份，拟证明：在该案的庭审中刘竟争自认整个大彭镇粮管所屋面更换工程的工程款为10万元，欠条是在施工之前出具的，具有担保的效果，真正的工程款是在双方施工结束后据实结算。二、2016年8月胡立伟起诉云天公司、刘磊、张洁的案卷材料，拟证明：涉案工程中1、2、3、4、6号仓库是由胡立伟施工并与胡立伟结算，刘竟争仅施工了涉案工程的7号仓库。对于上述证据，刘竟争质证如下：对于第一组证据的真实性无异议，这份证据仅能证明双方当事人之间没有借款，不能证明云天公司的观点。对于第二组证据的真实性亦无异议，从这份证据可以证明云天公司应当对涉案债务承担连带责任。
本院认为：鉴于刘竟争对于上述两份真实性无异议，本院亦予确认，对于其证明效力将结合案件事实予以综合认定。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院认定本案尚欠工程款数60000元是否具有事实及法律依据；二、云天公司应否对涉案债务承担连带责任。
本院认为：一、一审法院认定本案尚欠工程款为60000元具有事实及法律依据，理由如下:刘竟争向法院提交刘磊的工作人员张洁向其出具的欠条，证明其与刘磊已经就工程款进行结算，尚欠款项为60000元。云天公司认为该欠条系预先出具，不能作为定案依据。双方当事人均认可刘竟争实际施工至2014年7月初，该欠条出具的时间为2014年7月10日，而且双方约定款项支付日期为8月15日之前，从上述时间节点看，刘竟争主张该欠条在施工后出具更加符合常理。该欠条中载明60000元工程款对应的的施工范围为3、7号仓库，这与双方施工合同中约定3、7号仓库先行施工相一致。而云天公司主张涉案大彭粮管所1、2、3、4、5、6、7号仓库总工程价款为100000元，但是其并未提供相关证据予以证实，对于其该项主张，本院不予采信。云天公司二审期间另主张刘磊已经支付刘竟争定金10000元及工程款30000元为刘竟争施工工程量的全部款项，刘竟争对此不予认可，而云天公司亦不能提交相关证据推翻上述欠条中确认的应付工程款数额，故对于云天公司该项主张，本院亦不予采信。
二、云天公司应对涉案债务承担连带责任，理由如下：云天公司与徐州市铜山区粮食局签订的协议书应当认定为建设工程施工合同。云天公司一审期间认可其将工程转包给刘磊，刘磊主张其挂靠云天公司进行施工。因刘磊并不具有相应的施工资质，故无论云天公司与刘磊系转包关系还是挂靠关系，云天公司均应对刘磊欠付刘竟争的工程款承担连带责任。一审法院判决云天公司就涉案债务承担连带责任于法有据，应予维持。
综上所述，云天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由徐州市云天市政建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 苏 团
二〇一八年八月二十七日
书记员 蒋慧娟