贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0502民初4190号原告：毕节市天骄教育投资有限公司。住所：贵州省毕节市七星关区观音桥办事处迎宾村，统一社会信用代码：91520502MA6DKWQU75。法定代表人：蒋正宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯克勤（特别授权），系该公司法律顾问。被告：谢顺明，男，1962年2月16日出生汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：朱超（特别授权）、王映（一般授权），均系贵州锐驰律师事务所律师。原告毕节市天骄教育投资有限公司与被告谢顺明劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月4日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告毕节市天骄教育投资有限公司的委托诉讼代理人侯克勤，被告谢顺明的委托诉讼代理人朱超，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕节市天骄教育投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决原告不支付被告解除劳动合同的经济赔偿金50166.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:被告原为贵州爱尔投资有限公司职工，2016年3月，毕节市开源建设投资集团有限公司与贵州爱尔投资有限公司签订《联合办学协议》成立毕节市天骄教育投资有限公司，被告遂于2016年4月到原告处工作。双方签订劳动合同，2018年2月，毕节市七星关区人民政府及毕节市开源建设投资集团有限公司、贵州爱尔投资有限公可就解除当初的联合办学协议达成一致意见，由毕节市开源建设投资集团有限公司独立投资，贵州爱尔投资有限公司退出。由于被告的工作岗位不再存在，且原告处没有与被告当初的岗位类似的职位，于是向被告发出解除劳动合同的通知。原告认为，第一、原告解除与被告的劳动关系是由于原、被告双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且无法另行安排同等类似岗位。原告解除双方的劳动关系，符合我国《劳动合同法》第四十条的规定。第二、原告公司虽为开源公司和爱尔公司投资设立，但贵州爱尔投资公司依然存续，与原告公司属于不同的法律主体，原、被告双方自2016年4月建立劳动关系，计算经济补偿金的年限应当自2016年4月计算，之前在爱尔公司的工作年限与原告无关，被告应当向爱尔投资公司主张。综上，原告认为，原告并非违法解除劳动合同，计算经济补偿金应当以两个月为限。请求人民法院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。被告谢顺明辩称：第一、解除劳动关系是否违法根据《劳动合同法》第三十九条之规定，被告并未违反该法条的任何一项。原告解除劳动关系的理由为：被告驾驶的车辆为私车未纳入清算为由解除劳动关系，并不符合该法条的规定，故属于违法解除劳动关系；第二、关于被告工作年限的计算及工资标准的计算，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款，劳动者非因本人原因导致工作岗位的调动，以及用人单位及其关联企业与劳动者轮流签订劳动合同，工作年限合并计算，据此被告的工作年限应当从其与案外人爱尔投资有限公司建立劳动关系时起算，工资标准依法应当由原告举证。为支持其诉讼请求，原告提交如下证据材料：第一组：《劳动争议仲裁裁决书》、送达回证。证明目的：原告的起诉合法。被告质证意见：无异议。第二组：《劳动合同书》。证明目的：原、被告双方劳动关系至2016年4月1日成立。被告质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，被告与原告的关联企业即贵州爱尔投资有限公司建立劳动关系的时间为2013年7月1日，故应当推定原、被告双方建立劳动关系的时间为2013年7月1日。第三组：工资册。证明目的：被告离职前十二个月的平均工资为4126元，计算经济补偿金应当以此工资计算。被告质证意见：对工资册真实性及关联性无异议，对证明目的有异议，该工资册显示被告的工资为5100元，故应当按照5100元的工资标准进行计算被告的经济赔偿金。被告为支持其答辩主张，提交如下证据材料：第一组：身份证复印件。证明目的：被告身份信息。原告质证意见：无异议。第二组：《劳动合同书》、辞退通知书。证明目的：被告与原告建立劳动关系，据此原告解除与被告的劳动关系属于违法解除劳动关系,应当向被告支付经济赔偿金。同时证明申请人的工作年限为5年。原告质证意见：被告与爱尔投资公司的劳动合同与本案无关，其工作年限不应当与本案合并计算。辞退通知原告提前30日通知劳动者不再继续履行劳动合同，并非非法解除劳动合同，其他的证据认可。第三组：《联合办学协议》、企业基础信用报告。证明目的：原告毕节市天骄投资有限责任公司系贵州爱尔投资有限公司与毕节市开源建设投资(集团)有限公司共同出资设立，故被告从贵州爱尔投资有限公司处调到原告毕节市天骄投资有限责任公司处继续从事驾驶员工作，这并非本人原因。因此被告工作年限按5年计算。原告质证意见：对证据的真实性无异议，被告到原告处工作重新签的劳动合同，属于重新建立劳动关系，原告与爱尔公司属于不同的用工主体。第四组：工资表。证明目的：被告的工资标准应当按照5100元每月计算。原告质证意见：对真实性无异议，但是5100元是应发工资，补偿金的计算标准应当以扣除社保及个人所得税以后的实发工资计算。经本院综合全案证据后认定：上述证据来源形式合法，客观真实，具有有效证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据前述证据分析，结合双方的陈述及答辩，本院认定事实如下：2013年7月1日，被告谢顺明进入贵州爱尔投资有限公司，从事驾驶员工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年3月21日，毕节市开源建设投资(集团)有限公司与贵州发尔投资有限公司签订《联合办学协议》，并成立了毕节市天骄教育投资有限公司。因此，被告谢顺明被安排到原告毕节市天骄教育投资有限公司从事驾驶员工作，双方于2016年4月1日签订无固定期限劳动合同。2018年2月28日，原告毕节市天骄教育投资有限公司以被告谢顺明驾驶的车辆属私车且未纳入清算为由，将被告辞退。2018年5月2日，被告谢顺明以原告毕节市天骄教育投资有限公司作为被申请人，向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人在贵州爱尔投资有限公司工作时间应当合并计算为在被申请人公司工作时间；2.裁决被申请人向申请人解除劳动合同经济补偿金支付5个半月工资，每月为5100元；3.依据经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，共计56000元。仲裁委于2018年5月13日作出七劳人仲案字[2018]第0064号《仲裁裁决书》，毕节市天骄教育投资有限公司不服，向本院提起诉讼，请求判决原告不支付被告解除劳动合同的经济赔偿金50166.7元。另查明，被告谢顺明离岗前的月平均工资为5016.67元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否违法解除与被告之间的劳动合同；二、被告工作年限如何计算。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。从上述规定可知，客观情况发生重大改变需要达到无法履行劳动合同的程度，而且就算出现无法履行劳动合同的客观情况，用人单位也并不能直接解除劳动合同，而是应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能就变更劳动合同达成协议，才可以依据该规定解除双方的劳动合同。本案中，原告在诉状中称，贵州爱尔投资有限公司退出联合办学协议，劳动合同订立时依据的客观情况发生重大改变，致使劳动合同无法履行，故而解除与被告的劳动关系。原告下发的辞退通知书称，被告驾驶的车辆属私车且未纳入清算，故而辞退被告。根据上述理由，无法认定原告与被告之间订立合同的客观情况发生重大改变从而导致劳动关系无法履行，也无法认定客观情况发生改变导致无法履行合同后原告与被告协商变更劳动合同。因此，对原告诉称的其与被告之间解除劳动关系符合劳动法规定的主张，本院不予支持。原告以被告驾驶的车辆属私车未纳入清算为由解除与被告的劳动关系，属于违法解除劳动合同。关于焦点二。被告于2013年7月1日进入贵州爱尔投资有限公司，从事驾驶员工作，双方签订无固定期限《劳动合同》。后毕节市开源建设投资(集团)有限公司与贵州爱尔投资有限公司签订《联合办学协议》，成立毕节市天骄教育投资有限公司，被告便被安排到关联企业毕节市天骄教育投资有限公司工作，双方又于2016年4月1日签订无固定期限《劳动合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；”之规定，被告请求把在原用人单位贵州爱尔投资有限公司的工作年限合并计算为新用人单位毕节市天骄教育投资有限公司工作年限，本院予以支持。被告工作年限为4年零7个月27天。综上所述，原告应当支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金为50166.7元（5016.67元/月×5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告毕节市天骄教育投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告谢顺明违法解除劳动合同的经济赔偿金50166.7元;二、驳回原告毕节市天骄教育投资有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告毕节市天骄教育投资有限公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  吴浩然二〇一八年八月二十三日书记员  林 琳