上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0118民初6536号
原告：上海综化环保科技有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：郑芳，总经理。
委托诉讼代理人：安心，男。
委托诉讼代理人：臧文婕，上海市ＸＸ律师事务所律师。
被告：徐吉科，男，1990年7月10日出生，汉族，住山东省。
委托诉讼代理人：张红莲，北京雨仁(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周玉珠，北京雨仁(上海)律师事务所实习律师。
第三人：徐广者，男，1990年2月26日出生，汉族，住山东省。
原告上海综化环保科技有限公司与被告徐吉科劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海综化环保科技有限公司的委托诉讼代理人安心、臧文婕、被告徐吉科的委托诉讼代理人张红莲、周玉珠到庭参加诉讼。审理中，本院依法追加徐广者作为第三人参加诉讼，并再次公开开庭进行了审理。原告上海综化环保科技有限公司的委托诉讼代理人安心、臧文婕、被告徐吉科及其委托诉讼代理人张红莲、周玉珠、第三人徐广者到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海综化环保科技有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1、原告与被告2016年10月11日至2017年3月10日期间不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付2016年11月11日至2017年2月未签订劳动合同二倍工资差额人民币15,960元(币种下同)。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：判令原告与被告2016年12月1日至2016年12月15日期间存在劳动关系。事实和理由：一、原告与被告之间根本不存在劳动关系，原告不需要支付工资差额的赔偿。首先，被告是由第三人招聘进来，被告的工资发放亦由第三人负责。其次，原告与第三人之间是业务分包关系，第三人也不是原告的工作人员，原告与第三人签订了《项目承包安装施工协议》(以下简称“《施工协议》”)，该《施工协议》中明确约定了第三人自行聘请施工人员。因此，被告是第三人聘请的施工人员，并非由原告聘请，原、被告间不存在劳动关系。二、原告并没有每月定期支付被告工资，原告代发的只是生活费，不能以原告代发生活费为由认定原告与被告之间存在劳动关系。首先，被告在仲裁时陈述2016年年底由第三人发放了现金8,000多元，由此可见被告的收入由第三人发放，原、被告间不存在劳动关系。其次，原告每月向被告发放的只是生活费，根据原告与第三人签订的《施工协议》约定内容，原告按照第三人提供的施工人员名单按月代付生活费用。最后，若按照被告所称的工资210元/天，则被告每月工资6,300元，与原告每月代发的生活费1,000元亦相距甚远，但被告却未有异议，显然与常理不符。因此，不能以原告代发生活费来认定原告与被告之间存在劳动关系。第三、郑磊微信转账的费用是郑磊的个人行为，并不代表公司，不能将其认定为公司行为。综上，仲裁裁决结果认定事实错误，适用法律错误，原告不服，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告诉请。
被告徐吉科辩称，不同意原告的诉讼请求。被告于2016年10月11日经第三人介绍进入原告处工作，原告每月15日发放被告工资，并为被告缴纳社会保险费，原告与被告在2016年10月11日就存在劳动关系，并非仅在2016年12月1日至12月15日期间存在劳动关系。被告认可仲裁裁决。
第三人徐广者述称，原告与被告之间的关系不清楚。第三人与原告之间系承包合同关系，第三人承包原告的工程(环保设备安装)，2016年10月起签订承包合同。第三人与被告是同学，被告跟着第三人干活，负责通风设备安装。第三人与被告在老家也是一个大家子的，都姓徐，所以也是叔侄关系。
本院经审理认定如下事实：原告系经营范围为环保科技专业技术领域内的技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让，环保工程，节能工程，建筑工程，园林绿化工程，销售环保设备、节能设备、机电设备、机械设备、化工原料及产品(除危险、监控、易制毒化学品，民用爆炸物品)、污水处理设备、空气净化设备、环保材料，从事货物及技术的进出口业务的用人单位。被告系外省市来沪从业人员。
原告于2016年12月22日为被告办理了新进人员社会保险转入手续，并于2017年1月17日办理了转出手续。
原告于2016年11月15日给被告转账1,500元，备注“劳务费”；原告于2016年12月15日给被告转账1,500元，备注“代发工资”。
另查明：被告于2017年3月10日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：确认2016年10月11日至2017年3月10日期间与被告存在劳动关系、支付2016年11月至2017年2月未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁审理中，原告申请第三人、郑磊作为证人到庭作证，被告申请徐广营、徐吉发作为证人到庭作证。2017年5月5日，仲裁委员会作出原告与被告2016年10月11日至2017年3月10日期间存在劳动关系、原告应支付被告2016年11月11日至2017年2月未签订劳动合同二倍工资差额15,960元的裁决。
第三人在仲裁审理阶段作为证人作证称：其在青浦从事环保工作，2016年10月开始至今仍与原告是承包关系，认识被告，被告跟第三人工作，第三人招用被告从事环保安装工作，口头约定工资210元/天，现金、打卡方式发放。打卡部分是原告发放，因第三人没钱，故向原告借钱代发工资。被告在第三人处工作至2016年12月底，2016年12月至2017年1月左右现金结算完毕被告工资。被告工作由第三人安排，考勤也是由第三人负责。第三人去年(2016年)手下有13人，分别是被告、徐广营、徐吉发等，均是第三人自己管理。第三人在原告处是项目经理，郑磊是原告处职员，负责与第三人对接。第三人除为原告工作外，还在外做一些其他小包，自己招用的人员做。
郑磊在仲裁审理阶段作证称：证人是原告处员工，没有具体工作内容，平时负责采购、画图等，认识被告，被告是由第三人招用，不清楚被告具体工作。第三人承包了原告部分业务，第三人资金不充足，原告为第三人垫付过生活费、代第三人支付过部分生活费，原告与第三人是依据工程量年底结算。证人与第三人交接工程进度、材料是否缺乏，不参与工人的考勤。原告没有与第三人及工人的微信工作群。
徐广营在仲裁审理阶段作证称：证人与被告是同村的，按照辈分，被告叫证人叔叔。证人在开瑞环保公司从事安装工作，与被告一起由第三人招用，2016年10月11日入职，工资是从第三人处领取生活费，每月公司打入银行卡1,500元，具体发放公司不清楚，其余的第三人发放。第三人当时说要人，证人就来上班，公司是开瑞公司，但老板是安心。工作至2017年1月离职，第三人已结清证人工资，年前给了12,000多元，工作地点不固定。郑磊是经理，不清楚其具体工作，平时由郑磊安排去工地安装。
徐吉发在仲裁审理阶段作证称：证人与被告是同学、老乡关系。证人及被告均在开瑞公司工作过，都是安装工。第三人招用的证人，郑磊安排平时工作，郑磊是开瑞公司经理。工资由开瑞公司发放，现金发放不确定，没办银行卡时第三人现金发放工资。郑磊当天安排证人与被告去艺脉安装风管，上午9点工作时被告受伤。平时由第三人考勤。证人工作至2016年年度，工资第三人以现金形式已经结清。
以上查明的事实，由原、被告的陈述；仲裁裁决书及仲裁庭审笔录；社保缴纳记录、银行对账单等证据予以证明，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。
本案审理中，原告称：一、被告是第三人聘请且收入亦由第三人承担，原、被告之间的劳动关系并非始于2016年10月11日。被告在老家时便在第三人处打工，2016年10月也是跟随第三人来上海打工。原告每月向被告支付的费用仅仅是代付的劳务费，不是工资，此主张有原告与第三人签订的《施工协议》为据。原、被告间的劳动关系仅存续于2016年12月1日至15日，且被告提供的录音证据中也明确提到因被告未戴安全帽被解除了劳动关系。二、原告无需承担未签订劳动合同的二倍工资差额。双方间劳动关系仅存续半个月，根据法律规定，无需支付二倍工资差额。三、被告受伤后的医药费是安心自己拿出来给第三人，不是以公司名义借的。被告在原告处的工作期间是2016年12月1日至13日，当时原告处缺少小工管理员，12月1日原告公司开了一个晨会，让被告到原告处当小工管理员。原告的承包人当时有七、八个人在场。大工、小工之前都是郑磊管，因为管不过来，所以就让郑磊管大工，让被告负责小工。
为证明上述主张，原告还提供了以下证据予以证明：
1、《施工协议》，落款日期2016年10月11日，证明原告与第三人之间存在项目安装施工协议，约定第三人自行聘请施工人员。
被告对证据三性均不予认可，被告并没有见过该份协议，第三人未向被告透露过与原告签订有协议，且该协议系原告单方提供，有伪造嫌疑。仲裁审理中，第三人称其是原告公司项目经理，不可能再与原告签订协议，被告参与的项目也不仅是协议中约定的项目，还包括“皓连涂料”、“书香门地”、“万成家具”、“意卖家具”、“吉马合成树脂”、“安硕文教”、“寰尚空间设计”、“巨浪环保”等项目。安心与原告法定代表人系夫妻，安心是实际管理人。被告与第三人是同学关系，并非同村，知晓第三人与安心的亲戚关系。2016年国庆节，第三人对被告说“我姨兄弟那里正缺人，去我姨兄弟那里上班吧”。被告在老家县城时并非跟着第三人干活，来上海之前是做钢结构，来上海后做环保安装，被告与第三人去上海时，徐广营在场。第三人与被告在县城时一起跟着“杰子”(不记得他的具体姓名)干活，大概做了20来天，因老家工资低，所以叫被告一起去上海干活。
第三人对真实性无异议，该份协议的具体签订时间不清楚了，第三人与很多单位签订过承包合同，被告参与了上述项目，但这些项目均是第三人与原告签订的合同，具体工作由第三人安排，日工资是210元/天。之前在老家县城工作时，就是第三人牵线，被告跟着第三人做，因为老家工作不怎么样，所以第三人对被告说“去上海，你去不去”，一天加30元，被告说太低了，不同意。第三人说被告可以不来，但是第三人走的时候，被告还是跟着第三人一起来了，当时徐广营在场。在老家时日工资是180元。老家没有叫“杰子”的，被告跟着第三人在老家一起做了一个月左右。
2、代付工资委托书，落款日期2016年10月11日，第三人签名，证明原告支付被告的只是代付的费用，并非工资。列名人员(第三人、郝其顺、李磊、孙保显、徐广营、被告、徐吉发、张纪领、张博、张战彪、王彬)均是第三人聘请，与原告没有关系。因第三人说没有钱，所以请原告代付劳务费。
被告对三性均不予认可，称没有见过该份委托书，经被告与该份名单中的“孙保显”、“张纪领”、“张战彪”核实，该三人均是11月进入原告处工作，不可能10月就在名单上。
第三人称刚来上海时第三人没有钱，所以签了该份代付工资委托书，来上海的时候只有第三人、被告、“徐广营”，但第三人提前联系了其他人。郝其顺是第三人亲戚，王彬是第三人姐夫，李磊与王彬是同学，徐吉发、徐广营是第三人同学，大家都是老乡；张博、张纪领是第三人朋友，张战彪是跟着张博二人来的，他们都是河南人。
3、员工制度、开除公示，证明原告于2016年12月1日为被告缴纳了社会社保，但被告违反原告员工制度，原告于2016年12月14日将其开除，双方劳动关系解除。其中，开除公示落款日期2016年12月14日，主要内容为：被告2016年12月1日至2016年12月13日在原告公司工作，试用期间，在施工工地多次违反公司安全规章，不佩戴安全帽，屡被甲方投诉，给公司带来严重影响，故给予解除劳动关系处分。
被告对三性均不认可，称没有见过该份制度及开除公示。
第三人对此事件不清楚。
4、外来从业人员退工备案登记表，证明2016年12月15日原告办理了退工登记，与被告解除劳动关系。
被告对真实性不予认可，该登记表信息系原告单方填写，内容与事实不符。事实上，2016年12月22日原告才为被告办理了社保转入手续，而该登记表显示的受理时间2017年1月17日，存在矛盾；同时，登记表显示的劳动关系结束时间2016年12月15日，与开除公示12月13日的日期也存在矛盾之处。
第三人对此不清楚。
审理中，被告称：一、2016年10月11日至2017年3月10日期间，原、被告存在劳动关系。2016年国庆期间，第三人告知被告其姨兄弟安心在上海经营公司，建议被告跟随其前往其姨兄弟公司上班。自2016年10月11日，被告一直清楚自己系与原告建立劳动关系，并持续不断为公司提供劳动。期间，被告一直接受原告安全、考勤、制度管理，由原告每月15日以银行卡转账方式发放上月部分工资，原告为被告缴纳社保并购买了商业意外伤害险。二、原告主张劳动关系存续期间仅为2016年12月1日至15日的意见难以成立。劳动关系的建立与解除应当以双方当事人合意为前提，一方面被告不清楚何时被提升为小工管理人，也从未知晓或收到任何原告所谓的开除告示，并在此之后一直持续为原告提供劳动直至发生工伤。另一方面原告于2016年12月22日为被告办理社保转入手续，但退工备案登记表申请时间为2016年12月16日，前后矛盾，且社保转出手续上的用工日期是原告单方填写，而受理日期又是在2017年1月17日，显然退工备案登记表不具备真实性。原告提供的证据不足以推翻自2016年10月11日至2017年3月10日期间存在劳动关系的事实。三、原告为缴纳社会保险并购买商业意外伤害保险，应当清楚其行为产生的法律后果，理应负责，承担用人单位责任。2016年12月19日被告在原告承包工地上受伤，2016年12月22日原告在咨询相关专业人士后决定为被告办理社会保险转入手续，并购买了意外伤害保险，应视为对原、被告双方存在劳动关系的认可。四、第三人不具备用工主体资格，被告系与原告存在劳动关系。本案第三人为自然人，不具备承包资质，也不具备用工主体资格，仅是作为公司项目经理介绍被告到其姨兄弟公司工作。第三人在仲裁审理阶段陈述其在原告处担任项目经理，在本案审理中又称2013年8月前是项目经理，而原告公司注册于2014年11月，可见第三人陈述明显前后矛盾。第三人又称其是包工头，被告系其手下小工的说法也是虚假陈述。原告与第三人的承包协议系伪造，且即使真实亦不可对外约束其他人。五、被告工作由郑磊安排，工地是公司的。刚来工地时由第三人带着干。被告以前在原告处系普通员工，后来安心让被告当小工管理员，具体期限不清楚。确实开了晨会，当时开晨会时有二三十人在场，被告也在场，几个班组都在场。
为证明上述主张，被告还提供了以下证据予以证明：
1、第三人班组用工明细单(10月、11月)，证明被告考勤记录情况，“孙保显”是11月入职原告处。证据来源为第三人与被告住在一起，被告在第三人宿舍拿的。
原告称10月份明细是原件，11月份是复印件。明细表的真实性不认可，不是原告制作，上述人员均是第三人班组人员。11月明细因是复印件，被告无法提供原件，且填写笔迹不同，故对证据来源存疑。明细表是第三人班组用工明细表，证明被告实际是第三人聘用的，与原告无关。该明细表能显示，“张纪领”、“张战彪”已经在10月的名单上，被告不实陈述。
第三人称该明细表本来是第三人保管的，但原件现已全部丢失，复印件也没有留。因为第三人写字不好看，故让郑磊在电脑了打出来。用工时间系第三人用本子记录，由第三人念，郑磊写。本子也被拿走了，现在也找不到了。
2、上海市第六人民医院出院小结、上海人民解放军第八五医院费用清单、住院收费票据，证明被告在2017年1月2日至2017年1月8日期间，2017年1月17日至2017年2月17日期间住院治疗的事实，医疗费当时由郑磊代单位付的，2万多元是被告自己付的。
原告认为与本案无关，且无原件。对被告陈述的医疗费支付情况不认可，第三人是安心亲戚，所以是帮第三人付的医药费。
第三人认为被告未遵医嘱及时换药。
3、微信记录截图，证明原告有微信工作群，由经理郑磊管理，郑磊向被告支付部分工资的事实。
原告认为被告无法提供储存载体，不予认可。截图无法达到被告的证明目的，也无法看出郑磊对被告管理的事实。微信群是“开瑞”与原告无关。郑磊转的钱是其与被告的债务关系，与原告无关。
第三人称其也在该群里，但不清楚是否由郑磊发放工资，一个群证明不了什么。
4、录音光盘及书面整理材料，证明原告制定的劳动规章制度适用于被告，被告受原告劳动管理的事实。原告对被告说“你们不戴安全帽就罚钱”，证明被告接受原告的安全管理。录音双方是被告妻子及原告代理人安心，主要内容为：安心称谁带的人谁负责，他们不管，被告干活在工地上被发现不戴安全帽。公司要求不戴安全帽抓到就罚钱，后来一个个的才把安全帽戴起来。不管被告的胳膊恢复情况如何，只要其(安心)在公司，就给被告安排一个长期的职位。其(安心)现在就打电话给第三人，这跟公司不搭界。
原告称录音来源不合法，录音材料可以证明被告违反安全操作手册的规定，解除劳动关系的原因是违反员工制度。当时被告家属到原告处不肯走，原告处有客户在，无法营业，代理人(安心)说“谁带的人谁负责”。
第三人称其对录音不清楚。
5、个人信息采集汇总表，证明原告在被告受伤后于2016年12月22日仍为被告办理社保转入手续。
原告称被告在原告处上过班，被告受伤后，第三人找到安心看能不能弄到保。为了这件事，公司内部开了会，询问卖保险的人，卖保险的人说如果交了钱则能弄到钱。因被告家庭困难，也确实在原告处上过班，所以为他缴了保险，试图以符合法律的行为减轻责任；也买了商业意外保险。但这些均是因为原告不了解法律，不能以此行为认定双方存在劳动关系。
第三人同意原告的陈述，第三人确实找了安心，第一问他借钱，第二问他能不能弄点保险。意外伤害险由公司出面购买，第三人付钱，付了600元。
审理中，第三人称：一、第三人2010年就来上海做这块承包工作了，当时和老婆、村里老乡一起来的，干了几个项目就回老家了,后来又来上海做了几个项目。2013年8月干完项目回去后就没来了，到2016年10月才再来。2013年8月之前是跟着“开瑞”干的，对外都说是项目经理。二、不清楚被告被开除的情况，被告系由第三人带来上海干活的，所以来找第三人干活，第三人也不能让他走。被告受伤时，第三人不在场，由徐广营打电话给第三人，第三人才知道。被告到现场后，送被告去医院，当时医药费是第三人拿的，后续一部分医药费是第三人出的，一部分是公司帮第三人出的。开晨会时，第三人在场，具体多少人不清楚，班组都是各干各的，都是小承包。被告刚来上海时，什么都不会，都是跟着第三人每天上工地，后来学的还行，第三人就放手了。基本上工地上的事情被告都做，工作均是由第三人安排的，干的都是第三人的工地。三、第三人与工人年底结账，具体付钱日期和金额均不确定，根据第三人的情况决定。因为刚开始第三人没有钱，所以由公司每月帮忙代付生活费，生活费金额看第三人当月工程款情况确定。谁家里要用钱，第三人就会从工程款里先拿点钱给他，若有人离职不干的，就会想办法结清，没有固定结算周期。和被告的工资已结清，因为结账情况比较混乱，有提前付的，有第三人给的，有公司代付的，所以具体金额记不清了，只记得最后一笔是八、九千元。
本院认为，本案主要争议焦点在于原、被告间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。首先，根据被告在仲裁阶段申请的证人徐广营及徐吉发的陈述，其二人均是与被告一起由第三人招用，由第三人考勤，除每月打入银行卡的1,500元外，工资由第三人发放，离职前工资亦由第三人结算。该些陈述与本案中第三人的陈述及被告在老家即跟随第三人干活的情况均可对应。其次，被告称其作为证据出示的“第三人班组用工明细表”是在与第三人同住时在宿舍拿的，而该陈述可与第三人关于明细表已丢失的情况对应，故第三人关于该明细表系由其制作的主张具有可信度。综上，本院认为原告主张被告系第三人招用人员的意见本院予以采纳。然而，根据原告及第三人陈述，2016年12月1日公司召开晨会，聘请被告担任小工管理员，而被告亦认可后来安心让被告担任小工管理员，可见此时原、被告双方已就建立劳动关系达成合意，原、被告双方于此正式建立劳动关系。虽然原告主张已于2016年12月13日因被告多次违反公司安全规章、不佩戴安全帽为由单方解除了被告的劳动关系，但被告对此不予认可，原告亦未能举证证明其解除的意思表示已向被告送达，故本院对原告已解除被告的意见不予采纳。此后根据被告陈述其于2016年12月19日在工作中受伤需要治疗，而根据规定即使劳动者非因工负伤的，亦应享有相应医疗期待遇，在此期间劳动者不提供劳动的，用人单位亦不能单方解除劳动合同，故本案中仲裁委员会认定双方劳动关系存续期间至仲裁申请时并无不当，且被告对此亦予认可，故本院亦予确认。综上，本院确认原、被告间于2016年12月1日至2017年3月10日期间存在劳动关系。原告关于双方于2016年10月11日至2016年11月30日期间不存在劳动关系的主张，本院予以采纳。
关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据法律规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现原、被告劳动关系于2016年12月1日建立，故原告要求不支付被告2016年11月11日至12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求予以支持。现根据被告自述，其于2016年12月19日受伤后未再正常为原告提供劳动，且其之后享有的待遇亦不属于劳动报酬，不应计入未签订劳动合同的二倍工资计算基数，故对原告要求不支付被告2017年1月1日至2017年3月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，本院亦予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决如下：
一、原告上海综化环保科技有限公司与被告徐吉科在2016年10月11日至2016年11月30日期间不存在劳动关系。
二、原告上海综化环保科技有限公司与被告徐吉科在2016年12月1日至2017年3月10日期间存在劳动关系。
三、原告上海综化环保科技有限公司要求不支付被告徐吉科2016年11月11日至2017年3月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15,960元的诉讼请求予以支持。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海综化环保科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王冰如
二〇一七年十一月七日
书记员 杜 月
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
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