宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁05刑终59号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某某，男，1966年9月22日出生，汉族，因犯受贿罪，于2016年12月28日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院判处有期徒刑5年，现在石嘴山市监狱服刑。
辩护人王振华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人张某某行贿一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2018年5月16日作出（2017）宁0502刑初240号刑事判决。被告人张某某不服，提出上诉。本院2018年6月6日受理后，于同年6月11日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年6月27日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘青出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人王振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2003年、2006年，张某某找到时任某市人民政府副市长、市长等职务的白某某（已判刑），希望为其职务提拔和调整提供帮助。在2004年春节至2012年2月期间，张某某为了对白某某表示感谢，并希望白某某在其以后的个人职务提拔重用等方面继续给予帮助，先后五次送给白某某人民币120万元、美元1万元，共计折合人民币126.2919万元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的户籍证明，中国共产党某市委员会党干发[2003]22号中共银川市委关于张某某任职的通知、银川市西夏区人民政府银西政干发[2003]1号关于张某某任职的通知、中国共产党银川市委员会银党干发[2006]72号关于张某某等职务任免的通知、中国共产党银川市委员会银党干发[2006]69号关于保某某等同志职务任免的通知、银川市兴庆区人民政府银兴政干发[2006]16号关于张某某等同志职务任免的议案，银川市委常委会议记录，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502刑初282号刑事判决书，陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01刑初76号刑事判决书，人民币汇率情况，白某某、张某某出入境记录及出国考察文件，中共银川市郊区委员会、中共银川市委员会、中共宁夏回族自治区委员会关于白某某同志任职的通知、银川市第十二届人民代表大会、宁夏回族自治区第十一届人民代表大会会议公告、白某某干部任免审批表、干部履历表、宁夏回族自治区人大常委会关于白某某免职的通知，证人孙某某、刘某某、王某某、唐某某、张某乙、马某某、白某某的证言，被告人张某某的供述及同步录音录像、自述材料等证据证实。
原判认为，被告人张某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金共计人民币126.2919万元，情节严重，其行为构成行贿罪。公诉机关指控被告人张某某的犯罪事实及罪名成立。被告人张某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人张某某的行贿行为发生在刑法修正案（九）颁布之前，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。公诉机关对适用的法律进行变更起诉不符合法律规定。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款,《中华人民共和国刑法》第七十条、第六十九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年；原犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。总和刑期有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十五万元，于判决生效后十日内缴纳。
上诉人张某某二审当庭提出以下辩解意见：其对原判认定其犯行贿罪无异议。其在被立案侦查前主动交代了自己的行贿行为，并对侦破白某某受贿一案起到关键作用，故应认定其具有自首和立功情节，但原判未认定其具有的自首和立功情节，对其量刑过重。
上诉人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关存在程序不当。对于张某某行贿犯罪的事实，张某某已在其受贿犯罪一案中全面供述，但公诉机关将一案分为两案处理，将造成上诉人张某某在因受贿犯罪服刑期间的改造积分1000余分面临清零的不公正现象，影响对上诉人张某某服刑期间的减刑，公诉机关应向法庭说明张某某案件的侦查情况。2.公诉机关未出示2016年1月28日张某某在中卫市人民检察院所做的询问笔录及同步录音录像、2017年7月7日张某某所做讯问笔录的同步录音录像，且张某某多次讯问笔录与纪委部门所做笔录雷同，不能排除非法取证的可能性。3.证人白某某的证言与张某某的供述过于一致，导致其证言不符合常理，且不能提供讯问白某某时的同步录音录像，白某某证言的合法性难以验证。4.陕西省西安市中级人民法院作出的（2017）陕01刑初76号刑事判决书不能作为本案的定案依据，如以该判决作为认定本案事实的依据，属于未审先判。5.本案行贿款来源及行贿目的均未查清，属事实不清，证据不足，没有充分证据证明被告人与白某某之间的具体请托事项。6.上诉人张某某被追诉前主动交代行贿行为，应对其从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院发回重审或依法改判上诉人三年以下有期徒刑，合并执行七年以下为宜。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，对上诉人张某某量刑适当，决定合并执行刑期适当，上诉人张某某及其辩护人的辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
二审庭审中，辩护人出示了以下证据：
一、1.张某某受贿案侦查卷2卷封面一份、2.卷宗目录一份、3.中卫市人民检察院2016年1月28日张某某询问通知书一份、4.2016年1月23日案件线索通知书一份、5.2016年1月29日中卫市人民检察院对张某某受贿一案立案决定书一份、6.2016年1月29日中卫市人民检察院对张某某涉嫌受贿刑事拘留决定书一份、7.中卫市沙坡头区人民检察院卫沙检公诉刑诉（2016）285号起诉书一份。以上证据拟证明：张某某在2016年1月28日、29日，接受询问、讯问过程中，全面供述了自己的受贿事实及向白某某行贿的全部问题，对于张某某的行贿问题，相关部门未做说明，对于已发现的重大案件线索不予一并处理，不符合法律规定。
二、1.1997年12月向信用合作社归还贷款90696.64元的凭证一份、2.1998年10月16日张某某妻子唐某某为购住宅向工商银行贷款12万元的借款凭证、3.公证书一份。以上证据证明1998年前，张某某妻子经营收入并不高，且家庭中有大项支出21万元，张某某供述称用家庭经营收入进行行贿与事实不符。
以上证据，经二审当庭质证，出庭检察人员质证认为：辩护人出示的第一组证据均来源于张某某受贿一案的侦查卷宗，对其真实性、合法性不表异议，但对辩护人所提对于张某某的受贿犯罪与行贿犯罪未一并处理，程序违法的观点不予认同。对于辩护人出示的第二组证据，出庭检察人员认为与本案不具有关联性，应不予采信。
本院认为，对于辩护人出示的第一组证据，虽能证实上诉人张某某在其受贿犯罪案件中全面供述了自己向白某某行贿的全部问题，但不能证明办案机关存在程序违法。故该组证据虽来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，但不能达到辩护人的证明目的，对该组证据不予采信。对于辩护人出示的第二组证据，仅证明张某某家人贷款及购买住房的事实，与本案不具有关联性，对该组证据不予采信。
针对上诉人张某某的上诉理由、上诉请求、辩解及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1.关于上诉人所提其具有自首和立功情节的辩解意见。经查，上诉人张某某虽于立案前如实供述了自己的罪行，但在一审庭审中否认向白某某行贿的事实，故其行为不符合自首关于如实供述的规定，不构成自首。对于上诉人张某某向白某某行贿的事实，受贿人白某某已于2015年12月7日向陕西省人民检察院如实供述了其收受张某某财物的事实，而张某某于2015年12月11日向陕西省人民检察院供述了给白某某行贿的事实。白某某的供述早于上诉人张某某，张某某供述时侦查机关已经掌握白某某的犯罪线索，故上诉人张某某的行为不构成立功，上诉人所提其具有自首和立功情节的意见不能成立，不予采纳。
2.关于辩护人所提公诉机关存在程序不当的辩护意见。经查，上诉人张某某虽于2016年1月28日、29日在其犯受贿罪一案中如实供述了自己的行贿犯罪事实，但因当时未能取得认定上诉人张某某犯行贿罪的其他证据，故将张某某所犯受贿罪先行判决，故不能说明公诉机关存在程序错误。关于上诉人张某某因受贿犯罪服刑期间的改造积分，应由有关管理机关依法公正处置，并不属于本案的审理范围。故辩护人所提该意见不能成立，不予采纳。
3.关于辩护人所提不能排除非法取证可能性的辩护意见。经查，上诉人张某某于2015年12月11日，陕西省人民检察院对其进行询问时，已如实供述其向白某某行贿的犯罪事实，且能够与白某某的证言、上诉人张某某在中卫市人民检察院所做供述相互印证，侦查人员向其讯问时，制作了同步录音录像，并告知其相关权利义务，且讯问笔录经上诉人张某某核对无误后签字确认。且上诉人张某某于一审阶段表示不存在刑讯逼供情况，上诉人张某某及其辩护人不能提供张某某遭受刑讯逼供的相关线索。综上，上诉人张某某的供述均由侦查机关依法取得，不存在非法取证的情况。故辩护人所提该意见不能成立，不予采纳。
4.关于辩护人所提证人白某某证言合法性难以验证的辩护意见。经查，在案证人白某某的证言，均由侦查机关依法向陕西省西安市中级人民法院调取，取证程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能够与在案其他证据相互印证，应予采信。辩护人所提该意见不能成立，不予采纳。
5.关于辩护人所提陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01刑初76号刑事判决书不能作为定案依据的辩护意见。经查，该判决书是由陕西省西安市中级人民法院依法作出且已经发生法律效力，该判决书所认定的事实能够与侦查机关依法取得的上诉人张某某的供述相互印证，证实上诉人张某某行贿犯罪的事实，上诉人张某某及其辩护人没有证据推翻该生效判决书认定的事实。辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。
6.关于辩护人所提本案行贿款来源及行贿目的均未查清的辩护意见。经查。证人张某乙、唐某某的证言与上诉人张某某的供述，能够相互印证，证明行贿资金来源于其家里备用资金和从张某乙处获取。证人白某某、孙某某、刘某某的证言能够与上诉人张某某的供述相互印证，证实白某某曾向有关人员推荐被告人张某某，为感谢白某某在上诉人张某某的职务晋升、提拔上提供帮助，上诉人张某某向白某某行贿。故辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。
7.关于辩护人所提上诉人张某某被追诉前主动交代行贿行为，应对其从轻或减轻处罚的意见。经查，上诉人张某某虽于被追诉行贿犯罪前，主动交代了其行贿行为，但其在审查起诉及一审阶段均否认其行贿犯罪事实，并不能自始至终如实供述自己的犯罪事实，故不应对其减轻处罚，原判以其犯行贿罪，判处有期徒刑5年，已经充分考虑该情节，对其从轻处罚。故上诉人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金共计人民币126.2919万元，情节严重，其行为构成行贿罪。原判定罪准确。上诉人张某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。上诉人张某某的行贿行为发生在刑法修正案（九）颁布之前，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。原判综合考量上诉人张某某的犯罪数额、犯罪情节等因素，对上诉人张某某行贿犯罪在法定刑幅度内判处刑罚，并在数罪总和刑期以下，数罪中最高刑期以上决定对上诉人张某某合并执行的刑罚，量刑适当。
综上所述，原判认定上诉人张某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人张某某及其辩护人的上诉理由及请求不能成立，不予采纳。出庭检察人员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李明琮
审 判 员 张 瑜
代理审判员 杨 威
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 曹 俊
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。