湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终182号
上诉人（原审被告）：湖南泰时房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道98号省商务厅2号楼10-12楼。
法定代表人：胡俊文，总经理。
委托诉讼代理人：唐霞，国浩律师（长沙）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省梦泽园投资有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路289号。
法定代表人：龙汉文，董事长。
委托诉讼代理人：熊庆云，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人湖南泰时房地产开发有限公司（以下简称泰时公司）与被上诉人湖南省梦泽园投资有限公司（以下简称梦泽园公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）湘01民初1895号民事判决，泰时公司不服该判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理。泰时公司的委托诉讼代理人唐霞、梦泽园公司的委托诉讼代理人熊庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰时公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回梦泽园公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》明确，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。本案中，双方的《项目合作开发协议书》、《项目合作开发补充协议》(以下简称补充协议)，虽名为合作开发，但实际是项目土地的转让，因未同时具备上述两个条件，泰时公司将涉案土地转让给梦泽园公司不符合前述规定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，应认定为无效。2、泰时公司原系湖南省纺织品进出口股份有限公司(以下简称纺织品公司)的全资子公司。纺织品公司成立于1985年，成立时名称为湖南省纺织品进出口公司，是一家全民所有制企业，在2006年12月至2009年6月期间，因国有企业改制，企业名称变更为纺织品公司，在变更为股份有限公司期间，纺织品公司股权结构为湖南省商务厅持有30%、纺织品公司工会代全体职工持有59%、广州联达制衣有限公司持有11%。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益”和《国有资产评估管理办法施行细则》第四条第(三)项“《办法》第三条所说的国有资产占有单位包括各种形式的国内联营和股份经营单位”的规定，《项目合作开发协议书》及其补充协议签订时，纺织品公司属于法律规定的“国有资产占有单位”，即涉案土地属于国有资产。国务院国有资产管理委员会《企业国有资产评估管理办法》第三条规定，资产拍卖、转让的，应当进行资产评估。国务院国有资产管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，资产转让、置换，产权转让的，应当对相关资产进行评估。本案中，泰时公司作为国有资产占有单位，其与梦泽园公司签订《项目合作开发协议书》及其补充协议，将其名下土地转让给梦泽园公司，该资产依法属于应当进行资产评估的范畴，而事实上泰时公司将土地转让给梦泽园公司并未依法进行评估。双方在进行土地使用权转让民事行为过程中，没有对土地使用权进行评估，违反了我国关于国有资产管理的相关强制性、禁止性行政法规之规定，同时并无相关法律法规规定上述行政法规属于管理性禁止性规定，从其立法本意和维护国有企业合法权益、防止国有资产流失的前提考虑，上述规定应当为效力性禁止性规定。因此，《项目合作开发协议书》及其补充协议违反了《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》的强制性规定，应为无效。3、转让价格明显低于该宗资产实际价值，若确认资产转让行为有效将造成国有资产流失的后果。2009年，泰时公司的上级主管部门湖南省商务厅组织对纺织品公司及其下属包括泰时公司在内的相关企业进行了专项审计并出具了《审计报告》。根据该项审计报告显示，泰时公司用于阳光丽都项目的前期投入为67551143.90元，与双方协议中确定的是泰时公司对项目前期投入为5780万元存在近1000万元的差距。这说明正是因为双方签订合同时违反国有资产法律法规之规定，没有依法进行资产评估所造成的后果，也正是如此，继续履行协议将造成国有资产流失的后果。
梦泽园公司辩称：《项目合作开发协议书》及其补充协议，虽名为合作开发协议，但合同内容明确泰时公司只享有固定开发收益，不承担开发经营风险，也不承担开发资金，双方合同性质依法应认定为土地使用权转让。《国有资产监督管理条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》均是行政规章，且《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项为法律、行政法规中的管理性规定，泰时公司要求本案适用该两项规章认定合同的效力，缺乏依据。泰时公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
2017年5月17日，梦泽园公司在一审法院起诉请求：1.确认《项目合作开发协议书》及其补充协议有效并继续履行，登记在泰时公司名下的国土证号为“长国用（2008）第023413号”、“长国用（2010）第0652**号”的国有土地开发权益归梦泽园公司所有。2、由泰时公司消除国土证号为“长国用（2008）第023413号”、“长国用（2010）第065241号”的国有土地使用权（初始取得价为57**万元）的权利障碍，并交付梦泽园公司开发建设。
原审法院审理查明：泰时公司原系纺织品公司的全资子公司。2008年，泰时公司出资5800余万元取得了位于长沙市角的国有土地使用权（下称项目土地），项目土地的国有土地使用权证号为国土证号为“长国用（2008）第0234**号”，土地面积为19042.7平方米。纺织品公司因涉及到银行到期贷款未予偿还，债权银行申请法院保全了泰时公司名下的项目土地。纺织品公司及泰时公司为了避免项目土地被司法处置，而与梦泽园公司多次协商，希望梦泽园公司出资2000万元，用于纺织品公司清偿银行债务，由梦泽园公司与泰时公司对项目土地进行合作开发。2008年11月6日，双方当事人签订一份《项目合作开发协议书》，约定：一、合作甲方（泰时公司）、乙方（梦泽园公司）。二、合作项目位于长沙市角的项目开发，项目用地约30.675亩（不含规划要求补征的零星用地约1.84亩），容积率5.5，总建筑面积约10万平方米。三、为解甲方泰时公司的母公司纺织品公司资金需求的燃眉之急，乙方投入资金并承包经营该项目；四、合作方式。1、协议签订后，甲方向乙方出示该宗地国有土地使用证及红线图原件，乙方在2008年11月6日支付人民币1000万元到甲方指定账户上，2008年11月7日支付人民币1000万元到甲方指定账户上；2、甲方投入项目的资金不少于3800万元，乙方先期投入资金2000万元，后期资金根据项目运作的情况由乙方筹集分批投入或者通过项目融资解决，如甲方资金困难缓解且愿意继续投入资金则按双方另行签署的有关项目借款合同予以回报；3、该项目采用乙方固定回报甲方3600万元（含甲方承诺给项目前期有功人员的奖励）的方式由乙方承包经营，乙方独立管理运作该项目并承担项目风险。乙方先期支付2000万元款项到位后即介入项目的管理和运作，甲方应及时提交国有土地使用证及红线图原件等有关项目的资料和进行项目交接。4、为便于项目运作和管理，甲乙双方商议组建泰时公司高桥项目部，甲方书面授权项目部全权处理相关项目事宜：①项目部工作人员由甲方推荐，乙方选聘，甲方原总经理、财务总监可进入项目公司，职务由项目公司协商安排；②项目部设总经理一名，由乙方选派，副经理若干名，由甲乙双方分别选派；③项目部设立专用账户，项目部设立之后与项目相关的一切开支，均纳入项目部财务管理；④项目的前期费用，双方按财务制度进行审定，经核实后与项目相关的费用进入项目（甲方前期总费用不超过5780万元，超出部分由甲方自行承担）；⑤项目部暂时设财务部、工程部、营销策划部、办公室，其余部门将根据项目和公司需要由项目部自行设定，办公地址由甲乙双方另行选定；⑥项目工程完工、销售达到75%以上时，甲方可要求乙方支付项目回报款项，项目部在确保项目正常运转的前提下，乙方优先支付甲方项目回报款项。甲方项目回报原则上现金不低于2500万元，其余可按市场价格折算部分物业或现金。5、项目部仅限于项目的开发建设和销售，项目结束时项目部即行终结。五、甲方职责：1、提交有关项目的资料（包括项目的各项批复性文件、有关权证、资料、财务文件、票据等）；2、负责项目用地拆迁安置工作，且应在2009年4月30日前完成交地手续以便项目及时开工建设，乙方及项目部不承担在甲方拆迁安置补偿过程中发生的一切费用；3、协助乙方进行项目的报批、报建工作，授权项目部签署与项目相关的各项文件、合同等；在项目开发过程中，乙方以项目土地和在建工程作担保或住房按揭方式需要以甲方名义对外融资，甲方应予配合，甲方不承担融资费用；4、负责协调项目周边关系，以确保项目顺利进行。六、乙方职责：1、负责项目后续资金的筹措；2、负责项目开发管理的各项工作；3、移交所有项目相关资料给物业；4、按合同约定支付甲方相关款项。七、除人为不可抗拒因素外，甲、乙双方任何一方不能按协议履行，均视同违约。任何一方违约，给另一方造成的损失，由违约方赔偿。甲方按约定时间完成拆迁，逾期按乙方已付资金总额的万分之五每天由甲方向乙方支付逾期交地违约金，逾期两个月，乙方有权解除合同；乙方未按合同约定时间支付甲方合同款项，逾期按乙方应支付总额的万分之五每天由乙方向甲方支付逾期付款违约金。八、协议未尽事宜由甲、乙双方友好协商解决，并以补充协议予以确认，补充协议与本协议不符的条款，以补充协议为准。
协议签订后，梦泽园公司向泰时公司支付了合作项目资金2000万元。2009年5月，纺织品公司再次出现银行到期贷款无法偿还的情况，纺织品公司与泰时公司共同提出与梦泽园公司变更合作开发模式。2009年5月6日，泰时公司（甲方）与梦泽园公司（乙方）签订一份补充协议，约定：一、合作模式变更为：乙方以甲方名义独立开发雨花区高桥友谊村房产项目，甲方前期投入的项目资金3780万元，由乙方按批次退还给甲方或者甲方指定单位纺织品公司，甲方为乙方的独立开发提供必要的协助，项目开发的盈亏由乙方全部享有和承担，甲方不承担项目盈亏。二、投资退还方式及期限：1、乙方于2009年6月20日前支付2000万元至甲方设在中信银行的银行账户内，专项用于甲方母公司归还其所欠中信银行的到期贷款；2、乙方于协议签订一年内直接向甲方支付780万元，如一年期满仍不能支付，则按同期银行利率支付利息；3、乙方在项目开发过程中，根据项目拆迁速度代甲方支付高桥友谊村委会拆迁奖励200万元，该款项直接冲抵乙方应付甲方的款项；4、因甲方于2008年10月14日收受以李晟为股东代表的邵东某房地产公司定金200万元，乙方尽量配合甲方与李晟积极沟通协商，并根据最终的协调方案，甲方向乙方出具付款委托书，乙方代甲方支付由此200万元定金产生的法律后果（不超过200万元），该款项（以实际发生金额为准）直接冲抵乙方应付甲方的款项；5、在项目工程完工、销售达到75%以上时，如乙方应代甲方支付高桥友谊村委会及李晟的款项不足400万元，乙方在一个月内按差额部分的195%向甲方支付款项；6、乙方根据项目拆迁及进展情况，与王超沟通协调，代甲方向王超支付不超过600万元的款项，该款项直接冲抵乙方应付甲方的款项；7、乙方向甲方支付款项是（含代付款），甲方应向乙方出具有效收据；8、甲方在该项目不再有任何收益或者分红，其在项目的其他所有收入（包括政府奖励退税等）均为乙方所有；三、特别约定1、根据原协议第七条第4款，甲方应确保无其他债务纠纷或担保。而事实上由于甲方之前的担保行为导致甲方涉诉且项目用地被冻结，给项目开发带来一定障碍，考虑到双方的合作，乙方对甲方之前担保的违约行为不予追究，但补充协议签订后，由于甲方的原因导致项目土地、在建工程或房产被查封或冻结，影响乙方正常开发，视为甲方违约，甲方支付乙方违约金200万元；2、甲方在补充协议签订之前，因该项目对外所负债务均由甲方承担；本协议签订前甲方就项目的补征地、报建、施工等与他人签订的合同，乙方根据项目实际情况不予认可的，甲方负责解除，解除的法律后果由甲方承担；3、为便于项目管理，甲方于2009年5月30日前移交与项目相关的资料原件到项目部，甲方派驻项目部确定为3人，其中项目副总指挥1人，财务1人，项目部工作人员1人；为便于项目运作，甲方刻制“湖南泰时房地产开发有限公司高桥项目部”、“湖南泰时房地产开发有限公司高桥项目部财务专用章”印章各一枚交付乙方和项目部使用，乙方承担此印章的一切法律后果；4、乙方在项目开发过程中，乙方以项目土地和在建工程作担保或住房按揭方式需要以甲方名义对外融资，甲方无条件予以配合，融资费用及偿还责任均由乙方和项目承担；5、补充协议签订后，甲方在该项目的应尽的职责和义务在补充协议中有约定的按补充协议履行，未约定的仍按原协议履行。四、补充协议与原签订的《项目合作开发协议书》具有同等法律效力，条款内容如有冲突，则以补充协议为准，未明确的以原协议为准。补充协议签订后，梦泽园公司依约向泰时公司退还了前期投入的项目资金，并自行出资以泰时公司名义对规划要求补征的零星用地进行了受让，补征的零星用地国土证号为：“长国用（2010）第0652**号”，使用权面积为963.64平方米。在梦泽园公司以泰时公司名义对项目土地及补征土地进行独立开发过程中，因泰时公司涉诉，导致国土证号为“长国用（2008）第0234**号”的土地使用权被法院冻结，开发受阻。在双方签订《项目合作开发协议书》及其补充协议时，纺织品公司的股份情况为：湖南省商务厅占30%股份，广州市联达制衣公司占11%股份，纺织品公司工会持股59%。自2009年5月底开始，纺织品公司的出资人及企业性质发生了多次变更，先由原来的民营股份制企业变更为湖南省商务厅管理的国有独资公司，后又变成湖南省国资委管理的国有独资公司，最后又被整体划转给三湘集团有限公司，泰时公司及纺织品公司的法定代表人及经营管理人员多次发生了变更，对《项目合作开发协议书》及其补充协议的效力存疑，且未予解决项目土地的查封事宜，导致未履行上述协议及补充协议。梦泽园公司认为，双方签订的《项目合作开发协议书》及其补充协议主体合法、内容合法、程序合法。梦泽园公司多次函告泰时公司，要求泰时公司按《项目合作开发协议书》及其补充协议约定履行相关义务均未果。
原审法院认为，双方当事人签订的《项目合作开发协议书》及其补充协议，约定双方对涉案土地进行合作开发，并以泰时公司名义独立开发，项目开发的盈亏由梦泽园公司享有和承担，泰时公司不承担项目盈亏。从实质内容上看，《项目合作开发协议书》及其补充协议，名义上为合作开发，实际为建设用地使用权的转让，故本案系建设用地使用权转让合同纠纷。签订《项目合作开发协议书》及其补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方应按照协议全面履行各自的义务。梦泽园公司请求确认《项目合作开发协议书》及补充协议有效，予以支持。泰时公司认为签订《项目合作开发协议书》及其补充协议时，其系国有资产占有单位，其名下的国有土地权属于国有资产，且在转让时没有对土地价值进行评估，违反了国务院颁布的《国有资产评估管理办法》和国务院国资委颁布的《企业国有资产评估管理暂行办法》规定，双方协议应无效。因1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定，该内容并非效力性强制性规定；国务院国资委2005年颁布的《企业国有资产评估管理暂行办法》性质属于部门规章，不是法律和行政法规，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，不能直接否定合同的效力。泰时公司上述抗辩意见，依法不予支持。本案所涉登记在泰时公司名下的国土证号为“长国用（2008）第0234**号”的国有土地使用权，已被司法冻结，在另案尚未审结前，梦泽园公司主张继续履行合同，并确认该宗国有土地开发权益归梦泽园公司所有、消除该宗国有土地使用权的权利障碍并交付梦泽园公司开发建设，因涉及到案外人的利益及该宗土地使用权目前处于冻结状态无法履行而不予支持，梦泽园公司可在相关权利障碍消除后另行主张权利。本案所涉登记在泰时公司名下的国土证号为“长国用（2010）第0652**号”的国有土地使用权，系梦泽园公司自行出资以泰时公司名义受让，该宗土地使用权目前未发现被冻结，梦泽园公司对此可享有使用权。梦泽园公司请求确认其对该宗土地享有开发权益，因开发权益受诸多行政及资质因素影响，不能直接通过民事判决的形式确认，故不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认梦泽园公司与泰时公司签订的《项目合作开发协议书》及其补充协议有效；二、驳回梦泽园公司的其他诉讼请求。一审案件受理费330800元，由梦泽园公司和泰时公司各负担一半。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是《项目合作开发协议书》及其补充协议的效力问题。泰时公司上诉提出根据《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》，涉案《项目合作开发协议书》及其补充协议应认定为无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。本案中，双方在履行《项目合作开发协议书》及其补充协议过程中，即便存在未满足《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的土地转让的条件，即该法第三十九条第一款明确的“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”的情形，由于《中华人民共和国城市房地产管理法》不属于法律、行政法规效力性强制性规定，不因该非效力性强制性规范影响双方合同的效力。《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》，未规定国有资产转让合同应当经批准才生效，该条例和管理办法关于国有资产转让应当经评估、批准的规定，仅是对国有资产转让行为的限制，对双方合同效力并无影响。一审判决认定涉案《项目合作开发协议书》及其补充协议有效正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。泰时公司上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330800元，由湖南泰时房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙元清
审判员 李金霞
审判员 肖 芳
二〇一八年五月十六日
书记员 申书琴