山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1785号
上诉人（原审原告）邹城市太平镇人民政府，住所地邹城市太平镇。
法定代表人唐启征，镇长。
委托代理人王湘萍。
被上诉人（原审被告）山东水利建设工程有限公司（原山东省水利疏浚工程处），住所地济宁市任城区太白西路195号。
法定代表人杨波，处长。
委托代理人李某，男，1958年10月6日出生，汉族，该公司项目经理，住金乡县缗城路西段二巷5号楼2单元203室，公民身份号码：3708281958********。
委托代理人尚某，该公司工作人员。
上诉人邹城市太平镇人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹商初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹城市太平镇人民政府的委托代理人王湘萍，被上诉人山东水利建设工程有限公司的委托代理人李某、尚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月9日，原告（发包人）与被告（承包人）就鲍店矿10302工作面白某河下采煤塌陷一期治理工程（太平镇）工程签订合同书，其与诉争有关的约定：第1.3工程内容左右两岸护堤地、堤防、滩地：清基、填筑、晾晒、压实、灌浆、整理、观测桩埋设；裂缝处理、取土区清基、施工排水等；施工现场临时道路、仓库及房屋等所有设计及变更设内容，详见施工及设计文件。1.4条合同价款378.89万元。第2.1治理工程自施工队伍进场施工，30日内即7月15日至8月14日竣工。拨付工程款不及时以及不可抗力等非乙方原因引起的延期开工或中途停工，经甲方监理人签证后，工期相应延长。2.2非乙方原因增加的合同外工程量，工期相应延长。第8.1条乙方未按合同约定履行自己的职责，由此造成的损失由乙方负责；乙方无故延期交工，每延期一天，按工程总造价的万分之2向甲方偿付违约金；…。第11.11条承包人负责协调处理由于施工而引起的工农、地方关系，费用自理，其他各项收费由承包人自理。合同签订后，被告进行施工，但因驻地的黄厂村村民阻挠施工致延迟开工和在施工过程中多次被迫停工。2010年4月27日，原、被告签订了补充协议，协议约定：一、施工工期从2010年4月29日起至2010年5月13日止15天内完成主体工程。2010年5月14日至2010年6月13日止完成灌浆工程。二、工期每延误一天，按工程总造价的1%罚款。三、超过补充协议规定的时间七天完不成复堤主体工程，合同自行终止。甲方对乙方投入的资金一概不予核算和退还，并全额追回已付工程款。四、…。五、如因人为因素造成工期延误的，经甲乙双方认可，工期顺延。2010年4月29日，被告开始施工。2010年5月29日，完成了主体工程。之后开始灌浆工作，施工中由于120米处塌陷较严重，出现多条较大的裂缝，水利管理部门要求业主鲍店矿按防洪标准处理，鲍店矿又委托设计单位济宁市黄淮水利勘测设计院制作了《10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明》，并于2010年7月22日下发给被告，被告按该说明进行施工。2010年7月28日，被告完成裂缝处理与灌浆工程。2010年11月16日，原告对被告承包的施工工程进行了验收。工程施工过程中由于鲍店矿10304工作面下煤层继续开采，导致被告施工10302工作面出现了塌方和裂缝现象，施工工程量有了增加。2011年10月，被告要求原告支付增加量工程价款无果，以建设工程合同向本院提起诉讼。审理中，双方当事人对于主体填筑土方量增加53954立方和裂缝增加土方量23786立方这两项增加的工程量均无异议，但对工程价款的参照的计算标准有争议。2012年10月22日经本院（2011）邹某字第331号民事判决书确认：本案中增加的工程量不属于因设计变更导致的工程量增加，按照合同内单价标准计算增加工程价款。工程款数额为5290845.98元，本案原告已付工程款3662283.33元，尚欠工程款为1628562.65元，判决本案原告给付本案被告程款1628562.65元。原、被告不服提起上诉。2013年3月5日（2012）济民终字第1872号民事判决书认定：1、关于工程价款的认定，由于迁占等原因影响，工程没有按照原施工图纸设计中计划的时间开工，造成地下开采影响河段沉陷，导致了增加工程量。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因设计变更导致建设工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。本案增加工程量符合法律规定的适用当地建设行政主管部门计价标准结算工程款的条件，增加的工程量价款采信一审委托评估的咨询报告结论2598260.35元。2、关于对补充协议之前的工程停工的责任的认定，山东省水利疏浚工程处提交的焦点访谈节目视听资料，显示在包括太平镇在内的邹城市多个乡镇普遍存在截留煤矿支付给农民补偿款15%的事实，结合上诉人山东省水利疏浚工程处提交的施工现场的录像资料和济宁市黄淮水利勘查设计院出具的“10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明”，可以认定在施工期间，因为迁占等原因导致黄厂村民阻挠施工，从而使山东省水利疏浚工程处一度处于停工状态，停工损失是客观存在的。二审判决生效后，本案原告向山东省高级人民法院申请再审，2014年1月22日省院下发了（2014）鲁民申字第14号《民事申请再审案件受理通知书》。同年3月28日，省院第（2014）鲁民申字第14号《民事裁定书》认为：原审认定增加工程量是因设计变更导致的工程量增加是正确的，驳回邹城市太平镇人民政府的再审申请。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同书和补充协议，是在自愿协商一致的基础上签订的，不违背国家法律和行政法规，为有效合同，当事人应自觉履行。一、关于原告主张2009年7月9日签订合同书约定诉争工程工期30天，被告逾期交工242天，构成严重违约是否成立？根据被告所举证据和二审判决认定的“在施工期间，因为迁占等原因导致黄厂村民阻挠施工，从而使山东省水利疏浚工程处一度处于停工状态，停工损失是客观存在的”事实，本院认定被告在该期间停工，不构成违约，原告主张被告严重违约应承担262182元的违约金，证据不足，不予支持。被告辩称因不可抗力等非乙方原因引起的延期开工或中途停工工期相应延长，符合合同约定，予以采信。二、关于原告主张被告违反2010年4月27日补充协议约定竣工期限，被告逾期61天构成违约，应承担违约金是否成立？该协议约定2010年4月29日起至5月13日止15天完成主体工程，而被告于2010年5月29日完成主体工程，从时间看逾期16天；约定6月13日完成灌浆工程，被告于2012年7月28日竣工比约定工期逾期45天。但根据当事人共同认可这两项的工程量均增加的事实和已生效法律文书认定的工程量的增加是因设计变更导致的，及证人证实主体工程量的增加系新情况，不在原设计范围之内的证言，本院认定工期延长符合原被告合同书第2.2条“非乙方原因增加的合同外工程量，工期相应延长”的约定。原告主张顺延的工期应按增加的土方占原土方量的比例，乘以原定工期，多者视为被告逾期天数，理由不当，不予采信。因工程量的增加是因工程的设计变更引起的，工程施工可能有难度加大等因素存在，不能单纯按约定原土方所用时间标准来确定增加的土方量的时间。故原告主张被告主体工程逾期16天，理由不当，不予支持。原告主张2010年6月13日被告应完成灌浆工程，而被告于7月28日才竣工，逾期交付工程达45天，证据不足，不予采信。因根据本院认定有效证据证人证言和济宁市黄淮水利勘查设计院出具的“10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明”认定，被告在灌浆施工中出现了裂缝，需等待设计单位重新给出应急处理措施，被告在2010年7月22日接到该说明后进行施工，于六天后完成灌浆。该延误工期属非被告原因，应顺延工期。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回原告邹城市太平镇人民政府的诉讼请求。案件受理费22620元、诉讼保全费5000元，由原告邹城市太平镇人民政府承担。
宣判后，上诉人邹城市太平镇人民政府不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、一审认定事实严重错误。被上诉人在履行2009年7月9日的《鲍店煤矿10302工作面白某河下采煤炭塌陷一期治理工程合同书》过程中，存在严重的违约行为。1、根据上诉人与被上诉人2009年7月9日签订的《鲍店煤矿10302工作面白某河下采煤炭塌陷一期治理工程合同书》（以下简称施工合同）第2.1条约定：施工队进场施工30日内即2009年7月15日至8月14日竣工；拨付工程款不及时及不可抗力等非乙方原因延期停工或开工，经甲方监理人签字后工程延期；2.2条约定：非乙方原因增加的合同外工程量，工期相应延长。8.1条约定：乙方无故延期交工，每延期一天，按工程总造价的万分之二向甲方偿付违约金。被上诉人不仅未按合同约定的时间开工，而且也未在合同约定的施工期限内竣工，直到2010年4月17日涉案工程仍处于停工状态未按期竣工，完成工程量仅占总工程量约三分之一，工程逾期达242天。被上诉人没有任何相关证据证明其符合施工合同第2.1条约定的工程延期的情形，或存在法定或约定的不构成违约之事由，其依法应当按照施工合同第8.1条“每延期一天，按工程总造价的万分之二向甲方偿付违约金。”之约定向上诉人承担违约责任，支付违约金。2、根据合同约定工程延期的条件必须符合“不可抗力等非乙方原因延期停工或开工，经甲方监理人签字后工程延期”的情形，但本案没有有效证据证明被上诉人符合该合同约定工程延期的条件，“黄厂村民阻挠施工，从而使山东省水利疏浚工程处一度处于停工状态”是因被上诉人自身原因所导致的。本案也没有证据显示上诉人及相关机构同意被上诉人工程延期的事实。二、被上诉人在履行2010年4月27日签订的《补充协议》的过程中，也明显存在逾期交付工程的违约事实，一审对此认定事实错误。第一、施工合同第1.3条工程内容部分已明确约定了《补充协议》中涉及的主体工程和灌浆工程两项属于合同内工程，并非是一审判决认定的“合同外工程”，因此，不能适用施工合同书第2.2条“非乙方原因增加的合同外工程量，工期相应延长”的约定来认定被上诉人工期延长，符合合同约定的事实。第二、该《补充协议》签订时，上诉人已将增加的工程量包含进去，并结合被上诉人未按期完成的剩余工程量，确定了剩余工程量的施工工期，通过该《补充协议》第一条约定的内容已经能够明确证实。第三、《补充协议》第五条仅仅约定“如因人为因素造成工期延误的，经甲、乙双方认可，工期顺延”。被上诉人主张工程工期应当顺延，并未提供存在人为因素和双方认可工期顺延的相关证据。第四、2010年4月27日签订的《补充协议》中明确了以下内容：“施工工期从2010年4月29日起至2010年5月13日，15天内完成主体工程，2010年5月14日至2010年6月13日，完成灌浆工程”（总计45天工期，比第一次签订的施工合同约定的工期增加了15天）；“工期每延误一天，按总工程造价的1%罚款”。由此可见，双方在签订该《补充协议》前已经将2009年5月份设计变更增加工程量的部分包含进去。但是，被上诉人并未在该《补充协议》约定的工期内完成并交付工程。第五、一审查明的上诉人提交的证据即2013年11月11日济宁市黄淮水利勘测设计院出具的【《10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明》的更正说明】，已经完全否定了施工合同履行过程中存在工程设计变更的事实，而且一审也已经查明涉案工程发生设计变更的时间是在2009年5月份，即在双方签订施工合同之前。三、一审适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定处理本案，显然欠妥，应予纠正。四、一审程序违法一审法院依职权向案外人鲍店煤矿调度中心副主任韩某进行调查，形成的调查笔录，违背法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条之规定，一审依职权为被上诉人取证作出的调查笔录不属于“人民法院认为审理案件需要的证据”范围，一审违法取证，程序违法。综上所述，请求二审法院依法撤销严重错误判决，依法维护当事人的合法权利，改判被上诉人向上诉人承担违约责任。
被上诉人山东省水利疏浚工程处答辩称：被上诉人延期开工系因迁占等原因导致黄厂村村民阻挠施工，属于合同第2.1条约定的应顺延工期的情形，被上诉人没有违约。双方在补充协议中约定的工期，因上诉人增加填筑土方量及处理裂缝工程量，工期应当顺延，被上诉人于2010年7月28日完工，并未违约。补充协议签订后，被上诉人按照协议约定于2010年4月29日准时开工，但由于本工程施工作业区都在塌陷区内，且施工作业面在施工过程中不断下沉，被上诉人于2010年7月22日接到济宁市黄淮水利勘察设计院出具的“10302工作面裂缝处理防汛应急处理措施说明”，并根据此议案进行施工，实际填筑土方量已远远超过了设计量。增加填筑土方量已由施工单位、监理单位、建设单位、业主单位四家签字认可，邹城市人民法院（2011）邹商初字第331号民事判决和济宁市中级人民法院（2012）济民终字第1872号民事判决及山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第14号民事裁定均认定前述工程量增加的原因系设计变更导致。综上，被上诉人延期开工、延期竣工的原因均属于合同第2.1、2.2条约定的应当顺延工期的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请示二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张黄厂村村民阻挠施工是因为被上诉人没有处理好与当地村民的关系所致，但是未提交证据证明。被上诉人提交的录像资料和中央电视台焦点访谈节目视听资料可以证实，上诉人与被上诉人签订施工合同后，因太平镇人民政府截留煤矿支付给农民的补偿款等原因，导致黄厂村村民阻挠施工，从而使被上诉人一度处于停工状态。由于工程没有按照原施工图纸设计中计划的时间开工，而且工程施工过程中，鲍店煤矿10302工作面下煤层继续开采，造成地下开采影响河段沉陷，导致了增加工程量。而工程量的增加也会导致施工工期的延长。本案中，无论是当地村民阻挠施工还是河段下沉导致增加工程量，均不是被上诉人的原因造成的。根据双方合同的约定，非因被上诉人方原因引起的延期开工或中途停工以及非因被上诉人方原因引起的合同外工程量增加，工期应当相应延长。因此，被上诉人没有按照合同约定的时间竣工，并不构成违约，上诉人要求被上诉人承担违约责任的主张，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人邹城市太平镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十一月三日
书 记 员 王翠英