安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民一终字第00814号
上诉人（一审被告）：田某甲，男，汉族，1977年10月18日出生，户籍地安徽省宿州市灵璧县，经常居住地安徽省灵璧县。
委托代理人：杨夫让，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨某某，女，汉族，1980年8月20日出生，户籍地安徽省宿州市灵璧县，经常居住地安徽省灵璧县。
委托代理人：沈雪冰，安徽沈雪冰律师事务所律师。
上诉人田某甲因与被上诉人杨某某离婚纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院2013年10月25日作出的（2012）灵民一初字第01871-1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与代理审判员许劲松、杨俊举组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人田某甲及其委托代理人杨夫让，被上诉人杨某某及其委托代理人沈雪冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某某一审起诉称：杨某某与田某甲于2003年10月3日按照当地习俗举行结婚仪式，2004年12月11日生育女儿田甲，2008年8月8日办理结婚登记。近几年，杨某某发现田某甲经常很晚回家，经调查了解发现田某甲与一个有夫之妇保持着长达四年的不正当关系。田某甲的行为已经严重伤害了夫妻感情，导致夫妻感情破裂，无和好的可能。现依法起诉，请求判令：一、准予杨某某、田某甲离婚；二、婚生女儿田甲由杨某某抚养，田某甲每月支付抚育费1000元，至田甲满十八周岁；三、本着照顾女方和无过错方的原则对夫妻共同财产依法进行分割：1、“某某某某”网吧，价值82万元，要求分得60％，即49.2万元；2、“某某人家”饭店，要求分得5万元；3、“丰田”牌轿车，要求分得10万元；4、田某甲购买价值15万元的股票，要求分得9万元；5、田某甲的存款19926.74元，要求分得11956.04元；6、要求分得“LG”牌液晶电视和“美的”牌柜式空调各一台；四、本案诉讼费由田某甲负担。
田某甲一审答辩称：一、同意与杨某某离婚；二、女儿田甲由田某甲抚养；三、关于财产分割：1、“某某某某”网吧是田某甲婚前和孙某合伙经营的，不属于夫妻共同财产；2、“某某人家”饭店是田旭借用田某甲的下岗证开办经营的，目的为了享受优惠政策，与田某甲无关；3、“丰田”轿车是妹妹田乙的，田某甲仅是借用；4、15万元股票中有8万元是田某甲父亲出让宅基地所得款借给田某甲的，应扣除后再行分割；5、存款19926.74元，是孙某和田某甲共同经营网吧分得的利润，暂存在田某甲的账户上没有支取，不是田某甲的存款；6、杨某某在起诉前共取走存款50985.93元，属于隐匿、转移行为，应当少分、不分；7、杨某某在录音中自认诉前支取的5000元应当平分：8、杨某某带走的“苹果4”手机和“佳能”相机，是田某甲的个人财产，杨某某应当返还；9、杨某某带走的项链、戒指手镯，田某甲应分得5000元；10、杨某某的“公积金”也属于夫妻共同财产，也应进行分割。
一审法院查明：田某甲、杨某某系自由恋爱，于2003年10月3日举行结婚仪式，2004年2月15日办理结婚登记，2004年12月11日生育一女儿田甲。2008年5月29日，双方以“性格不和’为由，在灵璧县民政局协议离婚，协议内容为“一、双方自愿离婚；二、孩子由男方抚养，女方不需付孩子抚养、教育、医疗等费用。女方有探视权，可随时探视孩子；三、男方离婚时一次性付给女方人民币玖仟壹佰伍拾元整；女方嫁妆由女方带走，双方另外无共同财产。双方无债务”。事隔2个多月，于2008年8月8日，双方在灵璧县民政局办理复婚登记手续。期间，杨某某为了再生育男孩，曾引产二次。第二次引产时间为2012年8月，因杨某某在田某甲的手机及微博中发现田某甲与异性朋友有暖昧言行，双方产生矛盾，同年9月18日杨某某起诉至本院要求离婚。田某甲、杨某某的夫妻共同财产有：田某甲经营的“某某某某”网吧、田某甲持有的“精锻科技”股票、田某甲的存款19926.74元、杨某某起诉前取走的存款47475.82元（9848.32元＋7227.50元＋30400元）、“LG”牌液晶电视机一台、“美的”牌柜式空调二台、电脑二台。另查明，杨某某在小学工作，节假日回灵璧县生活休息。女儿田甲在小学读书，大多数由田某甲及其父母接送上下学并照顾其饮食起居。
一审法院认为：杨某某、田某甲均同意离婚不能和好，对杨某某主张离婚的诉求予以支持。因婚生女田甲一直随田某甲及田某甲的父母生活，从有利于子女身心健康成长的角度出发，由田某甲抚养田甲较为适宜。杨某某在乡下任人民教师，工资较低，可酌情每月支付子女抚育费300元。虽然杨某某提供的证据不足以认定田某甲与他人存在婚外情，但能证明田某甲在与异性朋友交往中，言行不当，没有如实向杨某某说明情况，以取得杨某某的谅解，对造成夫妻关系恶化有一定过错。而杨某某为田某甲二次引产，对家庭付出较多。故对一方在夫妻关系存续期间取得的财产，应按夫妻共同财产按照顾女方和无过错方权益的原则予以分割。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款，第三十六条第三款，第三十七条第一款，第三十八条第一款、第二款，第三十九条第一款的规定，判决：一、准予杨某某与田某甲离婚；二、婚生女儿田甲，9岁，由田某甲抚养，杨某某于判决书生效后10日内给付子女抚养费32400元（从2013年12月11日起至子女18周岁，300元×12月×9年），杨某某可随时探望子女；三、夫妻共同财产分割：1、田某甲于判决生效后10日内付给杨某某财产折款440595.59元［（820000元＋19926.74元＋47475.82元）×55％-47475.82元］，（该项付款时扣除判决第二项中杨某某应付的子女抚养费32400元）；2、对田某甲持有的“精锻科技”股票，按实际分割时的市值（包括资金账户余额），杨某某分得55％，田某甲分得45％；3、“LG”牌液晶电视机和“美的”牌柜式空调各一台，归杨某某所有，其余财产归田某甲所有。案件受理费4187元，杨某某负担1884元，田某甲负担2303元；评估费9000元，杨某某、田某甲各自负担4500元。
田某甲不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定田某甲是离婚过错方，应当少分共同财产错误。2、杨某某系小学教师，有固定收入，一审酌情判决杨某某每月仅支付抚养费300元没有事实和法律依据。3、“某某某某”网吧是田某甲与他人合伙出资在婚前购买，系合伙财产，也是田某甲婚前个人财产，一审认定“某某某某”网吧系夫妻共同财产错误。4、田某甲向父亲田某乙借款80000元，向妹妹田乙借款150000元，该230000元应认定为夫妻共同债务，一审未予认定错误。5、杨某某在提起诉讼前三次取款47475.82元，一审对杨某某恶意转移夫妻共同财产行为不予认定错误。6、一审在未征求田某甲的个人意见，径行判决将“某某某某”网吧判归田某甲所有错误。请求依法查明案件事实予以改判或发回重审。
杨某某答辩称：1、一审结合双方的证据认定田某甲存在过错有事实和法律依据。2、抚养费的数额应根据双方的实际状况予以确定，一审酌情判决杨某某每月支付300元抚养费符合法律规定。3、“某某某某”网吧系夫妻共同财产，田某甲称是其个人财产不正确。4、田某甲主张的230000元债务没有事实依据，田某甲要求杨某某共同分担该债务的理由不成立。5、杨某某在起诉前取得款是杨某某父亲的财产，杨某某不存在恶意转移财产的行为。6、“某某某某”网吧一直是田某甲经营，经营收入也应属夫妻共同财产，一审判决该网吧归田某甲所有并无不当。请求驳回田某甲上诉，维持原判。
二审期间，田某甲向二审提交了安徽省灵璧县人民法院（2013）灵民一初字第01774号、第01775号民事判决各一份，以证明田某甲向其父亲田某乙、其妹妹田乙借款230000元的事实，该230000借款应属于夫妻共同债务。
杨某某发表质证意见为：田某乙、田乙与田某甲有直接利害关系，存在恶意串通。两份判决书中均提到借条，但在本案审理过程中并未出现借条，显然借条是后补的，不合法，且该两份判决也不属于新的证据，不应认定。
二审期间，杨某某提交中国邮政储蓄存折一本，以证明杨某某月工资为1577.16元，一审判决杨某某每月支付抚养费300元适当。
田某甲发表质证意见为：对存折的真实性无异议，但该存折显示杨某某的每月工资数额不一致，其中有超过1577.16元的部分，该存折达不到杨某某的证明目的。
根据当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见为：田某甲提供的二份民事判决书虽来源合法，该二份判决仅证明田某甲曾向其父田某乙、其妹妹田乙借款230000元，杨某某对该款属夫妻共同债务不予认可，不能证明该230000元借款系田某甲、杨某某夫妻共同债务，本院不予认定。杨某某提交的中国邮政储蓄存折来源合法，且田某甲对其真实性不持异议，能够证明杨某某的收入状况，本院予以认定。
经二审审理查明：杨某某系教师，月收入1577.16元。除本院认定的上述事实外，一审认定的其他事实，本院予以确认
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审判决杨某某负担的子女抚育费数额是否适当；2、“某某某某网吧”是否系田某甲、杨某某夫妻共同财产，应如何分割；3、田某甲、杨某某夫妻存续期间是否存在230000元共同债务；4、杨某某诉讼前的取款行为应如何认定；5、田某甲是否存在婚内过错，一审判决其少分共同财产是否适当。
（一）关于一审判决杨某某负担的子女抚育费数额是否适当的问题
田甲自幼随杨某某、田某甲夫妇及田某甲的父母共同生活，在杨某某与田某甲诉讼离婚期间，田甲也是随田某甲及田某甲的父母生活，一审判决田甲随田某甲生活适当，杨某某应承担相应的抚育费用。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付…”之规定，结合田甲的实际生活需求及杨某某的收入状况，其支付给田甲的抚育费用数额可按工资比例每月支付450元较为适当。田某甲上诉提出的一审判决杨某某支付抚育费较低的主张，本院予以采纳。鉴于田某甲在离婚后尚需支付给杨某某应分得的钱款，一审判决田某甲在付款时一次性扣除杨某某应支付给田甲至十八周岁时抚育费不违反法律规定，本院予以维持。
（二）关于“某某某某网吧”是否系田某甲、杨某某夫妻共同财产，应如何分割的问题
“某某某某网吧”的工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、个人独资企业营业执照、网络文化经营许可证均登记为田某甲个人，而网吧使用房屋的房屋租赁合同的一方也是田某甲个人。田某甲辩称该网吧系其与孙某的合伙企业，但未能提供与孙某之间存在合伙关系的有效证据。因田某甲取得“某某某某网吧”个体工商户营业执照的核准时间为2008年10月20日，为其二人夫妻关系存续期间，一审认定该财产为夫妻共同财产并无不当。田某甲上诉提出“某某某某网吧”系合伙财产，婚前个人财产，不属于夫妻共同财产的主张，本院不予支持。一审基于田某甲无固定工作，主要依靠经营“某某某某网吧”作为收入来源，判决该网吧由田某甲继续经营，杨某某分得相应的财产份额，并无不当。
（三）关于田某甲、杨某某夫妻存续期间是否存在230000元共同债务的问题
《中华人民共和国婚姻法》第四十条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还…”。本案中，田某甲虽提供二份生效民事判决证明其向田某乙、田乙借款230000元，但田某乙、田乙主张债权时仅将该借款视为田某甲个人借款，未将杨某某列为共同被告，而杨某某对于该二份判决确认的债务的真实性及关联性亦提出质疑，田某甲无充足证据证明该借款用于夫妻共同开支。故田某甲关于该230000元应作为其与杨某某夫妻共同债务的主张依据不足，本院不予支持。
（四）关于杨某某诉讼前的取款行为应如何认定的问题
杨某某在提起离婚诉讼前虽从其个人银行存折上提取了部分款项，但一审法院已将该款作为杨某某、田某甲夫妻共同财产予以分割，并未损害田某甲的合法权益，况杨某某对取款行为已作出合理解释，并提供了合理支出的证据。故田某甲主张杨某某存在恶意转移财产的行为依据不足，本院不予采纳。
（五）关于田某甲是否存在婚内过错，一审判决其少分共同财产是否适当的问题
杨某某提供田某甲的谈话录音和相关材料虽不足以认定田某甲存在婚外性行为，但能够认定田某甲在与异性交往中不注意言行，致杨某某感情受到伤害，而田某甲又未及时与杨某某沟通，以至于双方夫妻感情破裂，田某甲具有一定过错。一审按照照顾女方和无过错方权益的原则，判决田某甲少分共同财产并无不当，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法。除上诉人田某甲上诉主张的抚养费较低的上诉理由外，其余上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2012）灵民一初字第01871-1号民事判决的第一项，即“准予杨某某与田某甲离婚”，第三项即“夫妻共同财产分割：1、“田某甲于判决生效后10日内付给杨某某财产折款440595.59元［（820000元＋19926.74元＋47475.82元）×55%-47475.82元］；2、“对田某甲持有的‘精锻科技’股票，按实际分割时的市值（包括资金账户余额），杨某某分得55%，田某甲分得45%；3、“LG”牌液晶电视机和“美的”牌柜式空调各一台，归杨某某所有，其余财产归田某甲所有”。
二、变更安徽省灵璧县人民法院（2012）灵民一初字第01871-1号民事判决的第二项，即“婚生女儿田甲，9岁，由田某甲抚养，杨某某于判决生效后10日内给付子女抚养费32400元（从2013年12月11日起至子女18周岁，300元×12月×9年），杨某某可随时探望子女”为：“婚生女儿田甲，9岁，由田某甲抚养，杨某某于判决生效后10日内给付子女抚养费48600元（从2013年12月11日起至田甲18周岁止，450元×12月×9年），杨某某享有探视权”。
二审案件受理费4187元，由上诉人田某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 许劲松
代理审判员 杨俊举
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。