广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终190号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟履坚，男，汉族，1961年3月1日出生于广东省南雄市，大学文化，原南雄市第某中学教师，户籍地南雄市，住所地南雄市。2017年11月28日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人邓睿，广东南水律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）龚香祯，男，汉族，1954年10月5日出生于广东省南雄市，大专文化，南雄市新某中学退休教师，户籍地南雄市，住所地南雄市。2017年11月28日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人刘照东，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人黄瑞雄，男，汉族，1956年6月9日出生于广东省南雄市，大专文化，南雄市新某中学退休教师，户籍地南雄市，住所地南雄市。2017年12月13日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同月22日被逮捕，次年2月5日被取保候审。
广东省南雄市人民法院审理南雄市人民检察院指控原审被告人钟履坚、龚香祯、黄瑞雄犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年6月5日作出（2018）粤0282刑初24号刑事判决。原审被告人钟履坚、龚香祯不服，提出上诉。本院于同年7月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，深圳市帮扶农商贸实业发展有限公司（简称深圳帮扶农商公司）及其关联公司借“大众创业、万众创新”之名，打着党和国家领导人、中央部委及官方媒体的旗号，大肆宣传“双创帮扶”项目，虚构该项目系国家发改委、财政部等多部委联办，且获得“中国双创联盟工作委员会”等三个国家级牌照，欺骗社会公众投资加盟“双创帮扶”项目。加盟成员通过网上下载制作“双创帮扶”课程，并通过微信群拉人头等方式推销课程，发展投资会员，以获取高额下线投资返利。
2017年2月，被告人钟履坚、龚香祯、黄瑞雄经商定后，由钟履坚出资4万元、龚香祯和黄瑞雄各出资3万元，共计10万元，购买“双创帮扶”项目在南雄的区域代理权,并注册了“南雄市雄州街道双创商行”发展会员。同年5月，双创商行获得深圳“双创帮扶”第一期返利10042元，该款钟履坚三人已用于商行日常开支。同年6月，为了更好的推广该项目，发展会员，钟履坚与龚香祯、黄瑞雄又注册成立了“南雄市双创帮扶农商贸发展有限公司”（以下简称南雄双创帮扶公司），由钟履坚任法人代表，三人共同经营，推广“双创帮扶”项目，继续发展会员。南雄双创帮扶公司在日常经营过程中，无实际产品或服务，只是用于发展“双创帮扶”会员。钟履坚、龚香祯、黄瑞雄发展新会员后，由钟履坚、龚香祯帮助新注册会员在手机上下载“双创帮扶”手机APP。新会员投资金额为1000元/份到10000元/份不等。三人收取投资人投资款后，钟履坚通过自己的银行账户将投资款转账至深圳帮扶农商公司指定的账户，或者直接帮助将资金充值到投资人自己的APP账户，并从中获得深圳“双创帮扶”的注册会员返利补贴金，投资人则获得相应的积分，并使用积分购买“双创帮扶”的自制课程。经福建中证司法鉴定中心对钟履坚等人在“帮扶农商贸”网站中注册资料、组织结构信息等数据进行鉴定确认，钟履坚、龚香祯、黄瑞雄共发展下线326人，其中有100名注册会员交纳投资款共计955000元。在“双创帮扶”项目中，钟履坚获得注册会员投资的返利补贴金17100元，提现14650元；龚香祯获得注册会员投资的返利补贴金24650元，提现18800元；黄瑞雄获得注册会员投资的返利补贴金1000元，提现800元（已退缴）。
2017年12月8日，黄瑞雄自动到公安机关投案，如实交代了其与钟履坚、龚香祯成某雄双创帮扶公司开展传销活动的事实。龚香祯主动向王某退还“双创帮扶”项目投资款50000元。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，工商登记资料，双创帮扶合作协议书，银行账户资料及交易流水，手机微信截图，传销人员关系图及列表，退赃凭证，证人陈某1、吴某1、陈某2、邱某、朱某、华某、吴某2、刘某1、魏某、谢某1、刘某2、刘某3、何某1、张某、饶某、王某、何某2、罗某的证言，被告人钟履坚、龚香祯、黄瑞雄的供述，福建中证司法鉴定中心闽中证[2018]数鉴字第22号司法鉴定意见书，搜查笔录及照片，现场勘查笔录、现场图及照片等证据证实。
原判认为，被告人钟履坚、龚香祯、黄瑞雄无视国法，要求投资人购买“双创帮扶”项目课程获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，钟履坚、龚香祯、黄瑞雄作为组织者、领导者，其行为均构成组织、领导传销活动罪，且参与传销活动人员达一百二十人以上，属情节严重。黄瑞雄能自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。龚香祯主动向下线退还投资款50000元、黄瑞雄退缴非法所得800元，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第六十七条第一款第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条的规定，作出如下判决：
一、被告人钟履坚犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人龚香祯犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人黄瑞雄犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。
四、被告人黄瑞雄退缴的所得赃款人民币800元，予以没收，上缴国库。南雄市公安局扣押在案未随案移送的POS机四台，小米手机、苹果手机各一部予以没收，上缴国库。其余扣押物品由南雄市公安局依法处理。
五、继续追缴被告人钟履坚犯罪所得人民币14650元，追缴被告人龚香祯犯罪所得人民币18800元，并予以没收，上缴国库。
宣判后，钟履坚上诉及其辩护人辩护提出，1、其主动供述了公安机关未掌握的与他人合伙购买上海一县区域代理的事实，属自首；2、其直接下线中实际投资不足40000元，获利不足4000元，原判认定的涉案金额及下线人数证据不足；3、其也是受害者，且系初犯，家庭经济困难，有孩子需要抚养，请求二审依法改判对其减轻处罚。
龚香祯上诉及其辩护人辩护提出，1、原判认定事实不清、证据不足。其下线中大部分是免费注册的会员，没有实际加入，仅有少数人实际投资认购课程，参与传销活动的人员应以实际投资认购课程的人数计算，且人数未达到120人以上，涉案金额也不足250万元，不属于情节严重；2、其在传销活动中，没有从事宣传、授课及管理工作，也没有负责与深圳公司的联系工作，作用较小;3、其受骗加入“双创帮扶”项目，事后也主动退还给下线50000元，认罪态度较好，身体状况差。原判量刑过重，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人钟履坚、龚香祯及原审被告人黄瑞雄犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人钟履坚及其辩护人所提具有自首情节的意见，经查，认定自首必须具备自动投案和如实供述罪行两个构成要件。钟履坚没有自动投案，且原判并未认定其与他人合伙购买上海一县区域代理的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。故所提该辩护意见于法无据，不予采纳。
对于上诉人钟履坚及其辩护人所提其直接下线中实际投资不足40000元，获利不足4000元，原判认定的涉案金额及下线人数证据不足的意见，经查，钟履坚等三人发展下线的人数和注册会员的投资金额有福建中证司法鉴定中心闽中证[2018]数鉴字第22号司法鉴定意见书予以证实，且能与在案证人证言、被告人陈述等相互印证，足以认定共同发展下线会员326人，下线会员层级达到十三层的事实。其发展参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，符合组织、领导传销罪的构成要件。故所提该辩护意见理据不足，不予采纳。
对于龚香祯及其辩护人所提其下线中大部分是免费注册的会员，仅有少数人实际投资认购课程，参与传销活动的人数未达到120人以上，不属于情节严重的意见，经查，传销行为表现为组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬,牟取非法利益。本案中，钟履坚、龚香祯、黄瑞雄通过上述方式共同发展注册会员326人，并且通过组织会员参加推介会、组建微信群进行交流等方式向会员宣传“双创帮扶”项目，还以深圳帮扶农商公司将在国内外上市，可获取高额回报为幌子，鼓动、欺骗投资者出资购买培训课程，投资加入“双创帮扶”项目，不断进行传销活动。因而，本案参与传销活动的人员应以注册会员326人计算，至于实际投资的会员人数及投资金额可作量刑情节予以参考。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）项“组织领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的，属情节严重。”的规定，钟履坚、龚香祯、黄瑞雄三人共同发展的下线人数超过一百二十人，原判认定其行为属情节严重，符合法律规定。故所提该辩护意见理据不足，不予采纳。
对于钟履坚、龚香祯及辩护人所提二人本就是受害者，在共同犯罪中作用较小，且家庭经济困难、身体状况不好，请求减轻处罚的意见，经查，钟履坚、龚香祯共谋后共同出资购买“双创帮扶”项目在南雄市的代理权，积极开展传销活动，并从下线会员的投资中获利，二人属于传销活动的组织者、领导者，应对整个传销活动承担责任，购买代理权的出资是非法开展传销活动的犯罪成本，不应作为被骗资金评价。其家庭及身体状况不是从轻或减轻处罚的法定情节，故所提该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟履坚、龚香祯及原审被告人黄瑞雄共同以高额回报的投资项目为名，要求参加者以购买课程获得资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，且参与传销活动人员在一百二十人以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。黄瑞雄能自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一八年八月二十四日
法官助理 张美玲
书 记 员 刘美芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。