天津市河北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑初字第328号
公诉机关天津市河北区人民检察院。
被告人王卫军。因本案于2013年5月6日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人刘德起，天津安尊律师事务所律师。
被告人雷世军。因本案于2013年5月6日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审。2014年7月2日被逮捕，现羁押于天津市河北区看守所。
辩护人尹劲松，天津宝砚律师事务所律师。
天津市河北区人民检察院以津北检刑诉（2013）154号起诉书指控被告人王卫军犯职务侵占罪、被告人雷世军犯非国家工作人员受贿罪，于2013年12月2日向本院提起公诉。公诉机关因补充证据，分别于2014年1月27日、5月20日建议延期审理两次，后于2014年5月23日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员郝静、代理检察员尔虹霞出庭支持公诉，被告人王卫军及其辩护人刘德起、被告人雷世军及其辩护人尹××到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市河北区人民检察院指控，被告人王卫军利用职务上的便利，将应给雷世军的部分回扣款共计人民币561953.83元私自截留，占为己有。被告人雷世军利用采购的职务便利，多次收受王卫军代表天津国印纺织有限公司给予的业务回扣共计人民币215000元。经被害单位报案，被告人王卫军、雷世军于2013年5月6日先后被查获归案。案发后，王卫军主动退还赃款共计人民币150000元，雷世军主动退还赃款共计人民币215000元。
公诉机关认为，被告人王卫军利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大。被告人雷世军身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣，数额巨大。二被告人的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第二款之规定，被告人王卫军构成职务侵占罪；被告人雷世军构成非国家工作人员受贿罪，应予处罚。并提供了相关证据。
被告人王卫军对起诉书指控的事实提出异议称，定其职务侵占罪不合理，其实际得到的数额比指控要少。其辩护人辩称：1、王卫军的行为侵害的是雷世军的利益，而不是国印的利益，王卫军不构成职务侵占罪。2、王卫军构成自首。3、认定王卫军实际占有款项的数额不清，最后一笔的124360元和加工费应从56万余元中扣除。4、本案检察机关没有管辖权。
被告人雷世军对起诉书指控的事实及定性无异议。其辩护人辩称：对起诉书指控雷世军的事实及定性均无异议，但辩称雷世军有自首情节，所得赃款没有使用过，积极退赃，系初犯，请依法对雷世军从轻或减轻处罚。
经审理查明，天津国印纺织有限公司（以下简称“国印公司”）于2001年12月成立，注册地为天津市河北区中纺前街21号，系国家出资企业。被告人王卫军系该公司销售经理，负责公司的业务销售工作。天津三星时装有限公司（以下简称“三星公司”）系外资企业，后更名为天津光德服装有限公司（以下简称“光德公司”），被告人雷世军系该公司贸易部主管，负责公司业务订单及采购工作。
2002年至2008年间，被告人雷世军先后代表三星公司、光德公司多次通过王卫军向国印公司采购布料等纺织用品。在双方业务往来期间，被告人王卫军经向总经理强一×请示，获准给予雷世军业务回扣。2003年11月至2010年6月期间，王卫军以咨询费、雇金的名义从国印公司支领业务回扣共计人民币776953.83元。被告人王卫军利用主管销售工作的职务便利，将应给雷世军的部分回扣款共计人民币375466.71元占为己有。被告人雷世军利用采购的职务便利，多次收受王卫军代表国印公司给予的业务回扣共计人民币215000元。
2013年5月6日，被告人王卫军接河北区人民检察院反贪污贿赂局电话通知，自行到该局接受询问，并如实供述了主要犯罪事实。被告人雷世军于2013年5月6日被查获归案。案发后，被告人王卫军亲属退交赃款人民币150000元。被告人雷世军退交赃款人民币215000元。
上述事实，公诉机关提交了下列证据。
一、证人强一×的证言证实，2001年国有控股、个人参股的国印公司成立，当时其口头任命王卫军任公司销售经理。王卫军主要负责公司的业务销售和回款工作。王卫军跟我提过三星、光德从国印买布，得给雷世军好处费，问我干不干？我一看国印能赚钱，就答应了。王卫军找我批回扣款时，付款凭证上都有给对方回扣款的计算方法和金额，还有王卫军和雷世军的签字，我见手续齐全，就给批了，后由会计田一×从国印账外款中予以支付。国印不允许销售人员截留回扣款，如业绩好，国印有相应奖励的事实。
二、证人田一×的证言证实，其是国印公司的会计。王卫军是国印公司的销售经理。2003年年底，其听王卫军讲：国印公司与三星公司有业务，对方要好处费。其找强一×总经理核实这事时，强经理说知道这事，让我跟王卫军商量怎么付款。但其不清楚付款的标准，只是按照付款凭证上的签字和数字付款。给雷世军的好处费都是王卫军领走的。小金额的好处费直接给王卫军现金，金额大的就在天津银行给王卫军存个活期存折，内有给雷世军好处费的金额。2003年至2010年，经其手给王卫军应付三星公司雷世军的好处费共计人民币776953.83元的事实。2002年7月至2009年1月，国印公司与三星、光德公司前后共做了84笔业务，总额约320万元。业务人员是销售经理王卫军。2004年9月以前主要是染色布、夫绸的业务，以后有了正斜丝、直丝、纸衬等业务。从国印正式财务账及内部账记载，均没有支付外加工单位的费用，王卫军是如何支付外加工单位的费用，其不清楚。单位的运费如果有票据的，从财务账上列支。没有票据的，从内部账列支，而且所有的运费都可在账上列支（如天津至诸城、天津至安丘的运费）。同时证实2007年至2010年，国印公司与缔凯公司、布达尔公司有加工胸衬的业务，这两笔业务经手人都是王卫军。
三、国印公司与布达尔纺织有限公司、缔凯服装辅料有限公司往来账目证实，国印与布达尔、缔凯有过加工业务的记载。
四、证人孙一×的证言证实，三星公司在2007年前后改名为光德公司，这是个韩商的独资企业。雷世军在公司一直从事业务工作。雷世军的直接领导是朴佑，总监姓郑。现其与雷世军都在欧××个体公司工作，雷世军在这家公司从事生产管理工作。
五、证人刘一×的证言证实，三星公司在2006年前后改名为光德公司，这是个韩商的独资企业。雷世军在公司一直从事业务工作，是国内业务的贸易主管。贸易部是属于大领导朴佑直接管的，总监姓郑算是雷世军的直接上级。现其与雷世军都在欧××个体公司工作，雷世军在这家公司从事生产管理工作，欧××的个体老板叫王一×。
六、证人刘二×的证言证实，2005年至2007年间，其与国印公司有业务往来，是雷世军给联系的，业务员是王卫军，共有加工费17416元，这些加工费是王卫军用现金结算的。每次都是王卫军直接取货，应该不存在运输费用。
七、天津羽丰工贸有限公司的情况说明、账目及其与国印公司往来账目分别证实，2005年至2007年间，羽丰工贸有限公司与国印公司业务往来的情况。
八、证人于××的证言证实，2010年1月至9月间，其爱人王卫军给其存折讲：存折里的钱，是他的奖金。其先后从王卫军的存折里共取出305764.81元存入自己光大银行工资卡里的事实。
九、证人孙二×的证言证实，2010年7月25日，其有35000元的存款到期了，其爱人雷世军又给其50000元的现金，后其将这85000元存入了交通银行自己账户内的事实。同时证实其愿意帮雷世军退赔赃款。
十、公司设立登记申请表、审核表、注册资本变更登记表、企业法人营业执照、公司章程证实，国印公司成立、注资、注资变更等情况。
十一、天津市津南区对外经济贸易委员会文件、外商投资企业批准证书、企业名称变更核准通知书证实，三星公司成立、注资及后更名为光德公司等情况。
十二、临时劳动协议、国印公司出具的工作证明分别证实，王卫军与该公司所签的自2003年1月1日起至2003年6月30日止的临时劳动协议及王卫军于2001年12月开始在国印公司任销售经理。
十三、终止劳动合同证明书证实，雷世军与光德公司所签订的劳动合同于2008年8月31日到期。
十四、被告人的户籍证明分别证实，被告人王卫军、雷世军的身份情况。
十五、付款凭证、账外账明细及提成计算明细分别证实，国印公司支付给三星公司、光德公司雇金、咨询费共计776953.83元的情况。
十六、国印公司与三星公司、光德公司的往来账目及记账凭证分别证实，2002年至2009年国印公司与三星公司、光德公司业务往来共300余万元的情况。
十七、天津银行存款、取款凭条，光大银行存款凭条分别证实，王卫军及于××自2006年7月至2010年8月从王卫军名下的天津银行八个存折账户上共取款人民币550466.71元。存入于××天津银行账户上10000元，存入于××光大银行账户上135000元，共计145000元。同时证实2010年8月29日王卫军将人民币147995.65元，存入自己在天津银行的账号内（账号为62×××02），后王卫军及于××从该账户内先后取出150499元，存入于××光大银行账户上150000元。
十八、天津银行取款凭条证实，雷世军在2007年12月26日和2008年2月11日从王卫军名下的天津银行两个存折账户上共取款40000元。
十九、交通银行存款、取款凭条证实，孙二×自2007年8月至2010年7月存入交通银行人民币共计21300元。同时证实孙二×于2010年7月25日从交通银行自己名下账户内取款35787.5元。
二十、扣押财物清单证实，天津市河北区人民检察院扣押王卫军之妻于××交的人民币150000元，扣押雷世军交的人民币215000元。
二十一、协助查询、冻结，存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书及银行的回复分别证实，银行对相关人员的银行业务进行的查询情况。
二十二、案件来源与归案经过分别证实，天津市河北区人民检察院反贪局以调查了解强一×案件的有关情况为由，于2013年5月6日通知王卫军到检察院接受询问。当日检察人员在天津欧××服饰有限公司将雷世军抓获。
二十三、关于李××的情况说明证实，李××已于2013年7月15日前往韩国，之后未再入境，侦查人员无法对其进行询问并核实相关情况。
二十四、工商银行账户往来明细证实，雷世军、孙二×自2005年12月至2011年12月在工商银行账户往来的明细。
上述证据，经当庭质证，被告人王卫军及其辩护人对强一×的证言提出异议称，强一×的证言没有讲清国印公司支付好处费的数额、比例是否经国印公司同意；支付好处费是否损害了国印公司的利益；王卫军实际占有好处费的数额。其认为强一×的证言需要核实。对证人田一×的证言提出异议称，田一×证言中的运费与王卫军及本案无关，其中运费没有天津本地的。对刘二×及其羽丰工贸公司的证据分别提出异议称，该证只能证实2005年至2007年间双方发生的经济往来，不能覆盖2003年至2008年的全部，刘二×讲的可能没有运输费只是她的一个推论，不能作为定案证据。对工商银行的查询提出异议称，银行没有查雷世军、孙二×2005年以前的账户，也没有进行排除性的查询。对国印公司出具的王卫军工作证明及王卫军临时劳动协议提出异议称，虽2001年强一×口头任命王卫军干销售，但工作关系没在国印公司。对案件来源和抓获经过提出异议称，王卫军是接检察人员电话后到的检察院，到检察院后主动交代了相关事实，王卫军给雷世军打电话后，雷世军才被抓，王卫军应属立功。对其他证据无异议。
被告人王卫军的辩护人当庭提供了以下证据：
一、出具收据及送货单27张分别证明，王卫军采购了原料并支付了外加工单位的费用。
二、证人田一×的调查笔录一份证明，田一×没有印象给外加工单位支付过费用。
三、国印公司出具的说明，证明国印公司不生产直丝、斜丝。
四、国印公司的两份材料，说明王卫军在单位工作期间一贯表现良好，单位决定对其职务侵占行为予以谅解，请法院对其从轻处理。
被告人雷世军的辩护人当庭提供了李××的证明一份，证明其原是三星公司（后更名为光德公司）贸易部部长，2008年初雷世军向其汇报过，有收受供应单位回扣的事。
公诉人对王卫军的辩护人所提的第二份、第三份证据认可、无异议，对第一份证据来源的真实性提出质疑，认为这些票据与本案的加工费关联性不强，第一份证据不应采信；对第四份证据认为与本案无关。对雷世军的辩护人所提的证据提出异议称，该证据没有证实雷世军收了多少回扣，即便雷世军向单位主动交代了事实，也没有全部交代，雷世军也不具备从轻、减轻情节。王卫军的辩护人对雷世军辩护人所提的证据提出异议称，这份证据与雷世军原供述不一致。
综上，公诉机关提供的上述证据与庭审查明的事实相互印证，形成证据锁链，能够证实被告人王卫军利用职务之便，将应给雷世军的部分回扣款共计人民币37万余元私自截留，占为己有。被告人雷世军利用职务之便，多次收受王卫军代表国印公司给予的业务回扣共计人民币215000元的事实。能够证实上述事实的证据可作为定案依据，确立在案。
被告人王卫军的辩护人提交的第一至第三份证据与本案查明的事实相符，可作为定案的依据；第四份证据可作为量刑情节，确立在案。被告人雷世军的辩护人提交的李××证言，与雷世军的原供述不一致，存有疑点，无法作为定案证据采信。
本院认为，被告人王卫军身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，侵犯了单位财产所有权，其行为已构成职务侵占罪。被告人雷世军身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，妨害了国家对公司的管理秩序，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人王卫军犯职务侵占罪、被告人雷世军犯非国家工作人员受贿罪的罪名成立，应分别定罪科刑。经查，本案证据显示，国印公司本身不生产直丝、斜丝、胸衬。但三星公司所收国印公司的直丝、斜丝和胸衬，是国印公司通过外单位加工而来，这样就会产生出加工等费用。现有证据无法准确证实这些费用的数额，这部分的证据不充分，同时又不能排除被告人王卫军及其辩护人的辩解存在的可能性。起诉书认定王卫军职务侵占56万余元的部分证据不充分，应依本案现有证据认定王卫军职务侵占的款项为375466.71元。最后一笔中的124360元，是王卫军取款占有在先，雷世军得款在后，故不应在王卫军犯罪数额中减除。被告人王卫军接检察机关电话通知后，自行到检察机关接受询问，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人王卫军亲属退出赃款人民币150000元，可酌情从轻处罚。被告人雷世军的归案，既不是王卫军协助检察人员抓获的，也不是王卫军提供了重要线索后抓获的，所以王卫军不属于有立功表现。被告人雷世军系初犯，认罪态度较好，且退出了全部赃款人民币215000元，均可酌情从轻处罚。被告人王卫军的辩护人所提的王卫军不构成职务侵占罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。所提的王卫军最后一笔124360元应从56万余元中扣除及本案检察机关没有管辖权的辩护意见，于法无据，本院均不予支持。被告人王卫军系自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人雷世军的辩护人所提的雷世军系自首的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。雷世军系初犯、积极退赔全部赃款等辩护意见，本院酌情采纳。据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王卫军犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月6日起至2019年5月5日止）。
被告人雷世军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月2日起至2019年6月20日止）。
二、责令被告人王卫军向天津国印纺织有限公司退赔人民币375466.71元。（其中已退回的人民币150000元由天津市河北区人民检察院发还天津国印纺织有限公司，余款人民币225466.71元继续追缴。上述钱款自判决生效后付清）；被告人雷世军退回的赃款人民币215000元，依法追缴，由天津市河北区人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张剑波
审 判 员 路子凤
人民陪审员 刘 捷
二〇一四年七月三日
书 记 员 曾姗姗
书 记 员 王 聪
附：本裁判文书适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。