辽宁省丹东市元宝区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0602民初93号原告：郭钢，男，1972年3月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：王晓晨，系辽宁天晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘业明，系辽宁天晓律师事务所律师。被告：丹东东升房地产开发集团有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区崇建中街1号。法定代表人：王伟，系该公司经理。委托代理人：蒋光福，系辽宁凡响律师事务所律师。被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴清国，系辽宁鑫达律师事务所律师。被告：红旗渠建设集团有限公司丹东分公司，住所地辽宁省丹东市边境经济合作区L区72号楼101室。负责人：姜开铭，系该公司经理。委托代理人：伊雪梅，辽宁万鹏律师事务所律师。委托代理人：李世闻，辽宁万鹏律师事务所律师。被告：曲仁龙，男，1961年11月22日出生，汉族。原告郭钢与被告丹东东升房地产开发集团有限公司（以下简称“东升公司”）、被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称“红旗渠公司”）、被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称“红旗渠分公司”）、被告曲仁龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭钢及其委托诉讼代理人王晓晨、被告红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人吴清国、被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司的委托诉讼代理人伊雪梅、被告曲仁龙到庭参加诉讼。被告丹东东升房地产开发集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告郭钢向本院提出诉讼请求：1、判令被告红旗渠建设集团有限公司和被告曲仁龙连带支付原告工程款1186798元及利息，利息从2014年10月涉案工程交付之日开始计算至工程款实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、被告丹东东升房地产开发集团有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告放弃向被告丹东东升房地产开发集团有限公司主张权利的诉讼请求。事实和理由：2014年6月2日，原告与被告红旗渠建设集团有限公司签订电气工程承包协议书，约定被告红旗渠建设集团有限公司将其承包的御景苑二期29#、30#、31#三栋楼的电气工程发包给原告施工。工程完工后经与被告红旗渠建设集团有限公司、被告曲仁龙结算，被告尚欠原告工程款1186798元。被告红旗渠建设集团有限公司作为该工程的承包方、被告曲仁龙作为该工程实际施工人，对所欠原告工程款应承担共同给付责任。无论涉案工程是被告红旗渠公司顶名与东升公司签订的，还是红旗渠公司丹东御景苑项目部三分部公章是否真实，都不能否认曲仁龙与红旗渠公司之间的挂靠关系。原告这次诉讼在本案放弃向被告东升公司主张权利，待以后证据确实充分时，再考虑向东升公司另行主张权利。被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司不具备主体资格，故原告不要求被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司承担给付责任。本次诉讼原告放弃向被告主张违约金。被告东升公司向本院递交书面答辩状辩称，被告东升公司不同意原告的诉讼请求。1、被告东升公司将涉案的御景苑二期29#、30#、31#楼的施工工程发包给具有施工资质的河南红旗渠建设集团有限公司。上述工程目前正在进行最终结算，但从当前的工程款拨付情况看，被告东升公司不存在欠付工程款的行为；2、原告与东升公司不存在合同关系，根据合同相对性原则不应将东升公司列为被告并承担责任；3、原告只是被告曲仁龙的合同相对人，并不是实际施工人，不能适用《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定要求被告东升公司在欠付工程款范围内承担责任。被告红旗渠公司辩称，被告红旗渠公司不同意原告的诉讼请求。曲仁龙与东升公司签订施工协议在先，东升公司根据其与曲仁龙签订协议的约定找到红旗渠公司，与红旗渠公司签订协议。曲仁龙自己组织施工，与东升公司结算，红旗渠公司在本案中只是顶名签订了一份施工协议而已，红旗渠公司没有收取任何管理费用，也没有收到东升公司的任何施工款项。本案与红旗渠公司无关，原告不应向红旗渠公司主张权利。请求法院驳回原告对红旗渠公司的诉讼请求。御景苑二期电器工程结算单日期为2014年12月7日，原告要求从2014年10月份开始计算利息明显错误。被告红旗渠分公司辩称，1、被告红旗渠分公司主体不适格，不具有法人资格，不具有承担民事责任主体资格；２、原告是与实际施工人曲仁龙签订的协议，始终向曲仁龙主张权利，并未向红旗渠公司、红旗渠分公司主张权利。涉案工程是被告东升公司直接与被告曲仁龙签订的施工合同，东升公司直接向曲仁龙支付工程款，也不通过被告红旗渠公司。虽然被告曲仁龙使用了红旗渠公司的资质对涉案工程进行了施工，红旗渠公司不参与施工。红旗渠公司、红旗渠分公司并没有实际参与涉案工程的管理及工程款的结算，本案债务的实际给付人是曲仁龙和东升公司，与红旗渠公司、红旗渠分公司均无关。被告曲仁龙辩称，被告曲仁龙同意原告的诉讼请求，现在御景苑工程没有进行结算，被告曲仁龙经济能力有限，无法给付原告工程款。原告主张的违约金过高，不同意给付。原告郭钢为支持其主张提供的证据及各被告的质证意见如下：1、企业机读档案材料复印件１组，证明被告东升公司的主体身份及被告红旗渠分公司于2014年4月22日进行了变更。被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠公司表示无异议。被告红旗渠分公司对证据的真实性无异议。被告曲仁龙表示无异议。2、电器工程承包协议、御景苑二期电器工程结算单、工程签证复印件，证明2014年6月2日原告与被告曲仁龙及红旗渠公司签订了御景苑二期29、30、31号楼的电气工程合同。2014年12月7日被告曲仁龙、红旗渠公司与原告进行了电气工程结算。被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠公司对电器工程承包协议的真实性有异议，表示“河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部”的公章在红旗渠公司不存在，也没有见过这个章。对该组证据中加盖了第三项目部公章的质证意见均同上。工程结算单签订的日期为2014年12月7日，非原告诉状中所称的10月，该组证据的内容，红旗渠公司不清楚。被告红旗渠分公司认为该协议的真实性、合法性、关联性与红旗渠分公司无关。被告曲仁龙表示无异议。3、天津市第一中级人民法院（2016）津01民终3470号民事判决书，被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠公司、被告红旗渠分公司、被告曲仁龙均表示对真实性无异议被告东升公司未到庭，但为支持其主张提供了证据，其余各方当事人质证意见如下：1、丹东东升房地产开发集团有限公司与河南红旗渠建设集团有限公司签订的建设施工工程合同复印件，证明御景苑二期29-31号、37-40号楼及综合楼工程发包给河南红旗渠公司施工并已在建委备案。原告对此无异议。被告红旗渠公司对该证据真实性无异议，认为东升公司先与曲仁龙就涉案工程签订合同，再与红旗渠公司签订合同，红旗渠公司是顶了个合同名而已，但没参与任何施工。红旗渠分公司对证据真实性无异议。被告曲仁龙表示无异议。被告红旗渠公司为支持其主张提供了证据，其余各方当事人质证意见如下：1、关于及时出具发票的通知，证明该通知是被告东升公司给曲仁龙发出的，红旗渠公司在本案中仅是挂名而已，没有任何权利，不应当履行义务。原告对该证据的真实性无异议，认为红旗渠公司实际参与了催款或是开具发票，并非仅顶名签合同。被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠分公司对该证据无异议，认为涉案工程的实际施工、结算均与红旗渠公司、红旗渠分公司无关。被告曲仁龙对真实性无异议，没有其他意见。被告红旗渠分公司为支持其主张提供了证据，其余各方当事人质证意见如下：1、御景苑二期15-17号楼施工协议书复印件，证明发包方是东升公司，承包方是曲仁龙，涉案工程是东升公司与曲仁龙直接签订施工合同。本案涉案工程也是这样签订，但是没有书面合同。原告对该证据真实性、关联性均有异议，认为该证据与本案没有任何关系，红旗渠公司不能以该份证据的签订时间来推定涉案工程曲仁龙和东升公司签订过协议书且签订时间相同。被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠公司对该协议书真实性无异议，认为东升公司与曲仁龙就御景苑工程签订了很多协议，内容与该份协议应该是一致的，曲仁龙实际施工涉案工程，东升公司负责给曲仁龙提供有建设施工资质的建设公司，红旗渠公司仅仅是在本案中顶名签订合同。被告曲仁龙表示该协议是其签订的。被告曲仁龙为支持其主张提供了证据，其余各方当事人质证意见如下：1、记账票据复印件、（2015）兴民三初字第00560号民事判决书、关于御景苑二期工程结算联系函复印件，证明被告曲仁龙系挂靠在红旗渠公司，红旗渠分公司给曲仁龙刻的御景苑项目三分部公章，东升公司给的工程款都是通过红旗渠公司开具的施工发票。与原告同类型的案件振兴区法院已经受理9起，均作出了生效判决。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告东升公司表示不发表质证意见。被告红旗渠公司认为只有生效判决才能作为认定案件事实的依据，该判决无法体现是否生效。被告红旗渠分公司对判决文书的真实性无异议，认为该判决没有参考价值，我国不是案例法国家，不能作为定案依据。联系函、记账票据均系复印件，不予质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：企业机读档案材料一组、建设工程施工合同（GF—1999—0201）、关于及时出具发票的通知、天津市第一中级人民法院（2016）津01民终3470号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，经合议庭评议，本院认证如下：原告郭钢提供的电器工程承包协议、御景苑二期电器工程结算单、工程签证复印件中加盖的“河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部”印章，被告红旗渠公司、红旗渠分公司均表示不清楚、不申请司法鉴定。经本院充分释明，被告红旗渠公司、红旗渠分公司至判决作出前亦未向公安部门主张权利，其该部分质证意见理由不充分，本院不予采纳。对原告提供的该组证据，本院予以采信。被告红旗渠分公司提供的御景苑二期15-17号楼施工协议书复印件与本案不具有关联性，本院不予采信。被告曲仁龙提供的记账票据复印件、（2015）兴民三初字第00560号民事判决书、关于御景苑二期工程结算联系函复印件与本案均不具有关联性，不予采信。经过对证据的认证并结合各方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：辽宁省丹东市元宝区御景苑二期29-31#、37-40#楼及综合楼工程由被告东升公司开发建设，被告红旗渠公司承包施工。2013年1月10日，被告东升公司与被告红旗渠公司签订《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）并在丹东市住房和城乡建设委员会备案。工程内容为：土建、电气、水暖，建筑面积99265.93㎡。被告曲仁龙系自然人，没有法定施工资质。天津市第一中级人民法院（2016）津01民终3470号民事判决书“经审理查明”部分记载，红旗渠公司、红旗渠分公司认可曲仁龙系红旗渠公司工作人员。本次诉讼被告红旗渠公司、红旗渠分公司均认可被告曲仁龙利用了红旗渠公司的建设资质。被告曲仁龙自述其挂靠在被告红旗渠公司。2014年6月2日，河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部（甲方）与原告郭钢（乙方）签订电气工程承包协议，该协议载明：甲方将御景苑二期29#、30#、31#三栋楼的电气工程发包给乙方施工。主要内容记载：一、工程范围及内容：（1）各栋号楼内的配电箱安装、电缆敷设、动力及照明配线，灯具、开关、插座安装等全部内容......二、工程造价：工程单价90元（㎡），建筑面积20733M2（三栋合计），工程总价1865970元（不含税金）。三、工程价款的拨付：工程施工到电线电缆完成拨付工程总价的35%。配电箱、灯具、开关、插座安装完成拨付工程总价的63%，工程回访费按工程总价2%扣留。每次拨款应在工程完成3日内。四、工期及质量标准：2014年6月5日开工，2014年7月15日完工.......五、违约的解决：（1）甲方应按协议中工程价款拨付的约定向乙方支付工程款。（2）乙方应按协议确定的工期交工，保证工程质量、安全生产、文明施工。（3）若一方违约，违约方应按工程总价2%向另一方支付违约金。该协议尾部甲方处盖有河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部的印章，同时有被告曲仁龙签字；乙方处有郭钢签字。协议签订之后，原告组织施工。2014年12月7日，河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部出具御景苑二期电气安装工程结算单，盖有河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部印章，并由曲仁龙签字。该工程结算单中载明：1、29#、30#、31#楼电气工程已交付使用，此项工程总款按预算一次性包死，壹佰捌拾陆万伍仟玖佰柒拾元整（1865970元）此款项不含税额......7、剩余款项壹佰壹拾捌万陆仟柒佰玖拾捌元整（1186798元）。2017年5月19日，被告东升公司向被告曲仁龙发出关于及时出具发票的通知，告知其尽快与红旗渠公司联系，及时为东升公司补齐已付工程款的发票。本院认为，天津市第一中级人民法院（2016）津01民终3470号民事判决书记载经审理查明：红旗渠公司、红旗渠分公司认可曲仁龙系红旗渠公司工作人员。被告曲仁龙以河南红旗渠建设集团有限公司丹东御景苑项目部三分部的名义就涉案工程与原告郭钢签订电气工程承包协议系履行职务行为，其法律责任应由被告红旗渠公司予以承担。原告郭钢系自然人，并无法定施工资质，该电气工程承包协议因违反法律规定，当属无效协议，但原告实际施工且涉案工程已经交付使用，原告请求红旗渠公司给付拖欠的工程款与法有据，本院予以支持。本次诉讼中，被告曲仁龙明确表示同意原告对其主张连带给付责任的诉请，不违反法律规定，本院予以照准。审理过程中，原告放弃向东升公司主张权利，明确表示待证据确实充分时再向东升公司另行主张权利，此系原告在法律规定的范围内对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计付。建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原告主张从2014年10月即交付工程之日起开始计算利息,未能提供足够证据证明。根据御景苑二期电气安装工程结算单显示涉案的29#、30#、31#楼电气工程已交付使用，该工程结算单的签署时间为2014年12月7日，因此，本院认为该结算日期可以认定为涉案工程交付之日。故关于原告请求的利息应自2014年12月7日起，以1186798元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际支付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：被告红旗渠建设集团有限公司、被告曲仁龙于本判决生效之日起十日内连带给付原告郭钢工程款1186798元及利息（利息自2014年12月7日起，以1186798元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16380元，由被告红旗渠建设集团有限公司、被告曲仁龙连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  孙晓韬代理审判员  王首元人民陪审员  马崎峰二〇一七年八月二十五日书 记 员  高 欣