吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2123号
上诉人（原审被告）：刘军，男，汉族，1959年6月29日出生，住长春市绿园区杨柳大街*****栋2门*楼23中门。
上诉人（原审被告）：刘英伟，男，汉族，1985年9月27日出生，住长春市绿园区杨柳大街四十九街区**栋2门*楼23中门。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈文蕾，吉林路朗律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：赵之帅，吉林路朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春国色天香大酒店，住所地：长春市长春大街****号。
法定代表人：郝向利，总经理。
委托诉讼代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈佳旭，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人刘军、刘英伟因与被上诉人长春国色天香大酒店（以下简称天香酒店）物权纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘军、刘英伟上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判驳回天香酒店诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天香酒店承担。事实与理由：1.一审判决赋予天香酒店可期待物权错误，目前现行法律体系及学理上均没有可期待物权说法，其违反了物权法定原则、一物一权原则，不能作为法律概念在裁判文书中使用并据此裁判。实践中只有物权期待权的说法，本质也是债权，主要规定在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，其主要目的是保护无过错不动产买受人在执行阶段物权期待权的规定，本案不是执行阶段，对抗的不是不动产出卖人的金钱之债。如果本案存在物权期待权，刘英伟、刘军恰恰符合这些条件。刘英伟、刘军作为无过错买受人，在法院拍卖前签订合法有效合同，交付房屋全部价款，对房屋进行装修、水电费并占有房屋十余年，非因自身过错无法办理权属变更。2.一审判决引用物权法第三十四条规定错误。刘英伟、刘军占有房屋是基于2005年6月18日《商品房买卖合同》，该合同合法有效，基于合法有效合同占有房屋属于有权占有、合法占有，任何人无权要求腾房。3.一审判决引用物权法第二十八条错误，长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第42号民事调解书不具有物权变动效力，案涉房屋808室所有权没有转移给天香酒店。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第357条规定，当事人申请司法确认调解协议的内容涉及物权、知识产权确权的，人民法院裁定不予受理。根据物权法司法解释一第七条规定，（2013）长民一初字第42号民事调解书不属于一审法院依据作出判决的物权法第二十八条中的分割不动产的范围，该民事调解书只是对双方意思表示及债权、债务关系的确认，不发生物权变动的效力，而长春冠洋国际房地产开发有限公司（以下简称冠洋公司）及长春市金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）之间的（2016）长执字第54号民事裁定书，属于物权法第二十八条中有物权变更效力的裁定，案外人金华公司取得案涉房屋的所有权。综上，在案涉房屋所有权没有转移的情况下，只有金华公司才能基于所有权提起诉讼要求刘英伟、刘军腾房，而天香酒店只能根据合同相对性要求金华公司交付房屋并赔偿交付不能的损失，而不能抛开合同相对性直接起诉刘英伟、刘军要求腾房，恢复原状，否则违反物权法一物一权原则即金华公司及天香酒店对同一个物享有物权并均可以基于物权要求刘英伟、刘军腾房并恢复原状，一审法院适用法律错误，应当撤销一审判决并驳回天香酒店全部诉讼请求。
天香酒店辩称,一、原审法院认定事实清楚，证据充分。根据(2006)长执字第54号民事裁定书，金华公司取得了案涉房屋的权利，冠洋公司丧失了对诉争房屋的权利。根据(2013)长民一初字第42号民事调解书认定的事实，确认案涉房屋所有权已经由金华公司转让给天香酒店，天香酒店交付了款项，双方已经办理了交接手续。因此，天香酒店已基于人民法院生效法律文书，实际取得案涉房屋的可期待物权。原审判决认定事实清楚，证据充分。二、原审判决引用物权法第三十四条的规定，适用法律正确，应予维持。首先，截止今日，冠洋公司对于案涉房屋都未取得任何预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，对方与冠洋公司签订的《商品房买卖合同》属于无效合同。对方基于无效合同，在未取得任何合法权利的情况下占有诉争房屋，属于无权占有。更何况，对方主张《商品房买卖合同》签订的日期为2005年6月20日，该合同的签订时间尚待进一步证实，而冠洋公司向对方出具发票的日期却是2012年4月12日。发票中又未写明所涉房屋的具体信息，建筑面积又与《商品房买卖合同》中记载不符。难以确认《商品房买卖合同》和发票所对应的房屋是否为同一座。而我方基于已经生效的民事调解书确认，已取得诉争房屋的物权期待权，故我方有权要求对方返还原物并恢复原状。三、原审判决引用物权法第二十八条的规定，认定我方基于生效的民事调解书确认已取得案涉房屋的权利并无不当，应予维持。对方主张依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第357条第五款的规定，然而本案所依据的民事调解书内容并非确认在调解组织主持下形成的调解协议。因此对方的主张没有法律依据，不应采纳。且在对方亦认可案外人金华公司已取得诉争房屋的所有权的情况下，我方与金华公司共同确认我方已取得案涉房屋物权并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
天香酒店向一审法院起诉请求：1、判令刘军、刘英伟立即从位于南关区平泉路康盛时代小区3号楼808号房屋中腾迁，交还房屋并恢复该房屋原状；2、本案的全部诉讼费用由刘军、刘英伟承担。
一审法院认定事实：本案诉争房屋是冠洋公司开发、金华公司承建。2005年因冠洋公司拖欠工程款，金华公司提起诉讼，判决生效后，金华公司申请强制执行。2006年10月12日，长春市中级人民法院执行裁定：将康盛时代小区的72套房屋作价执行给金华公司，其中包含本案诉争房屋。金华公司取得72套房屋后，将72套房屋按现状整体出售给天香酒店，因天香酒店未依约履行付款义务，金华公司亦未向天香酒店交付房屋，双方终止履行上述72套房屋出售合同。2011年1月21日，天香酒店与金华公司签订《购房和解协议书》一份，……经双方确认当前房屋现状：1、72套房屋中有15套（房号为：1201、1202、1002、802、602、402、1203、1003、1204、1004、603、604、404、403、1205）金华公司已与蔡宇馨签订买卖合同，由于蔡宇馨违约，双方合同已于2008年3月11日双方同意解除；2、另有7套（房号为：411、605、614、622、814、1005、1010）金华公司已经出售给他人；3、金华公司尚有50套房屋自己未出售和抵押；4、康盛时代小区3号楼整体楼盘由于尚未竣工验收，没有办理大户产权备案，暂时不能办理产权手续。双方约定：1、金华公司自己未出售的50套房屋，一次性转让给天香酒店，房屋价款人民币1000万元，自合同签订之日起，按要求一次性汇入指定账户。金华公司保证这50套房屋自己没有抵押、转卖；2、天香酒店对50套房屋的背景情况及蔡宇馨与金华公司的合同履行情况、蔡宇馨个人实际投入情况了解、掌握，如因蔡宇馨、天香酒店及冠洋公司未经金华公司同意所签订的购房协议，未经金华公司开具收据所出售的房屋以及以房屋作抵押的行为，致使天香酒店最终未能取得本次出售之房屋所有权，金华公司不负责任，天香酒店自愿承担可能出现的一切不利后果；3、金华公司收到天香酒店全额房款后，将法院裁定书、协助执行通知书、施工材料原件交付天香酒店；4、当天香酒店具备办理房屋产权手续时，金华公司无条件配合办理，税、费由天香酒店承担；5、金华公司同意将与蔡宇馨合同纠纷经法院确认的违约金债权转让给天香酒店，并将冠洋公司所欠金华公司的已由蔡宇馨承诺替冠洋公司偿还余款债权转让给天香酒店。……当日，金华公司为天香酒店出具1000万元购房款收据。2011年1月23日，天香酒店与金华公司对50套房屋按现状进行了交接，天香酒店向金华公司出具了《购买房屋确认书》一份，对上述50套房屋房间号予以确认，确认房屋按现状进行了交接，清理房屋由天香酒店自行清理，双方50套房屋交易已结束。2013年10月10日，天香公司起诉至长春市中级人民法院，要求判令：1、确认上述《购房和解协议书》合法有效；2、金华公司向天香酒店交付上述50套房屋；……。2013年10月29日，长春市中级人民法院做出（2013）长民一初字第42号民事调解书，确认：1、经双方共同确认，位于长春市南关区平泉路12号[康盛时代]小区3号楼的下列50套房屋所有权由金华公司转让给天香酒店，并配合天香酒店办理房屋产权手续。具体房间号如下：208、212、214、218、220、402、403、404、405、407、408、409、414、416、417、419、607、609、611、617、618、619、805、807、808、809、811、817、818、819、1006、1007、1008、1009、1011、1012、1014、1017、1018、1201、1207、1208、1209、1210、1211、1212、1214、1217、1218、1222。上述房屋金华公司已于2011年1月23日交付天香酒店。2、本协议签订后，金华公司立即将与上述房屋所有权相关的法律文件交付给天香酒店。具体包括：长春市中级人民法院（2006）长执字第54号民事裁定书、协助执行通知书。……另查，2005年6月18日，刘军、刘英伟与冠洋公司签订《商品房买卖合同》一份，约定刘军、刘英伟购买冠洋公司开发的位于长春市平泉路12号康盛时代小区第3幢808号，建筑面积共173.71平方米住宅房屋，单价为每平方米2500元，房屋总价款为人民币434275元。合同第八条交付期限约定出卖人应当在2006年6月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。2005年6月20日，冠洋公司为刘英伟出具收据一枚，内容记载“刘英伟康盛时代小区3号楼808室购房款434275元，加盖冠洋公司财务章，经手人：宫。”2012年4月12日，冠洋公司为刘英伟出具金额为434275元销售不动产统一发票一张。现该房屋由刘军、刘英伟占有使用至今。再查，2016年，王力以天香酒店为被告，以刘军、冠洋公司为第三人提起房屋买卖合同纠纷诉讼，要求确认其与天香酒店签订的《售房合同》有效，上述808室归王力所有；要求判令刘军立即从上述808室迁出。原审法院于2017年7月2日作出（2016）吉0102民初1081号民事判决书，判决确认上述《售房合同》有效、驳回王力的其他诉讼请求。现该判决已经发生法律效力。又查，案涉房屋原系毛坯房。
一审法院认为：本案诉争808室房屋经长春市中级人民法院作出（2013）长民一初字第42号民事调解书，确认房屋所有权由金华公司转让给天香酒店。天香酒店基于人民法院的生效法律文书，已实际取得涉诉808室房屋的可期待物权，故天香酒店基于该项权利主张刘军、刘英伟从位于南关区平泉路康盛时代小区3号楼808号房屋中腾迁，交还房屋并恢复该房屋原状，符合法律规定，依法应予支持。关于刘军、刘英伟抗辩称其系合法购买并拒绝腾迁一节，虽然冠洋公司将其在建的诉争房屋卖予刘军、刘英伟，双方形成了房屋买卖关系，但是，因冠洋公司拖欠金华公司工程款，金华公司对冠洋公司提起诉讼，判决生效后，金华公司申请对冠洋公司强制执行，冠洋公司将包括诉争房屋在内在建中的康盛时代小区72套房屋提供执行，金华公司于2006年11月15日取得了诉争房屋的权利，故冠洋公司丧失了诉争房屋的权利。故对刘军、刘英伟的抗辩主张不予支持。关于刘军、刘英伟因此而遭受的损失，其可另行主张解决。综上所述，原审依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十四条的规定，判决如下：被告刘军、刘英伟于本判决生效后十五日内立即从位于长春市南关区平泉路康盛时代小区3号楼808号房屋中腾迁，交还房屋并恢复该房屋原状（毛坯房）。案件受理费2105元，由被告刘军、刘英伟负担（原告已垫付）。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明：长春市中级人民法院（2013）长民一终字第324号、328号民事判决中查明：“因冠洋公司拖欠金华公司工程款，金华公司对冠洋公司提起诉讼，判决生效后，金华公司申请对冠洋公司强制执行，本院将在建中的康盛时代小区的72套房屋执行给金华公司，其中包括讼争房屋，并在执行中将被执行房屋的门锁全部更换。”
本院认为，本案中，刘军、刘英伟虽提交其与冠洋公司2005年6月18日签订的《商品房买卖合同》，但因冠洋公司拖欠金华公司工程款，金华公司对冠洋公司提起诉讼，判决生效后，金华公司申请对冠洋公司强制执行，冠洋公司将包括案涉房屋在内在建中的康盛时代小区72套房屋提供执行，金华公司于2006年11月15日取得案涉房屋的权利，故冠洋公司丧失了案涉房屋的权利，其开具购房款发票的行为亦缺乏法律依据。刘军、刘英伟主张案涉房屋由其占有使用至今，但根据本院（2013）长民一终字第324号、328号民事判决中关于本院将在建中的康盛时代小区的72套房屋执行给金华公司，并在执行中将被执行房屋的门锁全部更换的事实查明，刘军、刘英伟未提交相关证据证明冠洋公司在丧失案涉房屋权利的情况下，其通过何种方式占有使用案涉争议房屋。因此，原审判决支持天香酒店一审诉请适当。
综上所述，刘军、刘英伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2105元，由上诉人刘军、刘英伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 高云燕
二〇一八年八月一日
书 记 员 庞 娟