浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第356号
上诉人（原审被告）：浙江乔克房地产开发有限公司。
法定代表人：支岩福。
委托代理人：王勤康。
被上诉人（原审原告）：浙江大华幕墙装饰有限公司。
法定代表人：张大华。
委托代理人：徐荣湫。
上诉人浙江乔克房地产开发有限公司因建设工程设计合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，经过阅卷，询问当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，原告浙江大华幕墙装饰有限公司（以下简称大华幕墙）系建筑幕墙工程设计专项甲级单位，被告浙江乔克房地产开发有限公司（以下简称乔克房产）系乔克国贸中心的建设单位。乔克国贸中心包括写字楼、商务楼、商业中心三部分建筑。2013年9月26日，原、被告签订《合作协议书》一份，载明：为提高工程质量，乙方（原告）协助甲方（被告）进行后期竣工图纸设计、备案服务，明确双方责任和义务达成如下协议：一、工程（工作）内容：玻璃幕墙及门窗后期竣工图纸设计、石材幕墙完善施工备案资料及后期设计。……五、本工程暂定玻璃幕墙约8000平米、门窗约21600平米、石材幕墙约14000平米，设计费按10元／平米计算，共计436000元。石材幕墙施工收取技术咨询管理费147000元。实际工程量等设计图完成后再另行计算设计费和技术咨询管理费。六、付款方式：在签订合同时甲方先预付30%，174900元。等图纸完成后一星期内一次性付清剩下的70%，合计408100元。如违约推迟付款每天按千分之三违约金支付给乙方……。七、本工程原是温州亚飞铝门窗有限公司设计的石材幕墙、门窗，玻璃幕墙由浙江龙邦装潢工程有限公司设计，石材幕墙由薛丽娜施工，精品商务楼屋顶采光由沈阳机电研究设计院设计。现该工程已基本完工，但图纸尚未完善……乙方所出的设计图纸全部延用甲方提供的已设计好的幕墙门窗图纸，并对原图纸一些设计不合理的或错误的，按照国家规范进行调整……石材幕墙由乙方负责盖章，玻璃幕墙和门窗由甲方自己负责设计盖章以及盖竣工图章。十二、……如发生争议，调解不成，双方约定向温州市龙湾区法院起诉。
2012年10月9日，被告向原告建行账户汇款10×××00元。
2012年11月17日，原告向被告邮寄乔克国贸中心石材幕墙施工图图纸5套、玻璃幕墙竣工图图纸3套、门窗竣工图图纸3套。
2013年1月16日，被告与恒业咨询公司签订《施工图审查专用合同书》，约定双方就被告乔克国贸中心商业中心（石材幕墙工程）项目施工图设计文件审查，审查的内容、形式和要求为：政策性审查、安全性审查、国家强制性标准条文的执行情况审查、建筑节能专项审查意见等。履行期限为2013年1月16日至收到施工图及有关资料后7个工作日内完成。收费说明：本（商业中心）幕墙工程概算约为213万元：213万×1.5‰＝3195元。
2013年1月17日，恒业咨询公司作出《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查》审查意见书（一审），载明：工程名称为浙江乔克房地产开发有限公司-
乔克国贸中心石材幕墙，审查结论为：修改。其中在建筑、结构、电气共存在七点处理意见，其中四点为修改图纸并反馈，一点为补充设计并反馈、一点为提出反馈意见，另一点为提供原主体设计单位对幕墙相连的主体结构的安全性复核结论。
2013年1月28日，原告向被告邮寄修改后的乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图图纸2套。
2013年4月25日，乔克国贸中心竣工验收。
2013年5月17日，原告以被告未付设计费为由，提起本案诉讼，要求被告支付拖欠的设计费并支付违约金。
2013年5月22日，乔克国贸中心竣工验收备案。
2013年6月8日，恒业咨询公司出具《关于浙江乔克房地产开发有限公司-
乔克国贸中心商业中心石材幕墙审图情况的说明》载明，乔克公司于2013年1月6日委托恒业咨询公司进行对浙江大华幕墙装饰有限公司设计的乔克国贸中心商业中心石材幕墙建筑工程施工图设计文件审查，恒业咨询公司于2013年1月17日完成施工图审查，出具审查意见，并将审查意见反馈给乔克公司，未收到审图意见回复。乔克公司第二次提供由浙江鸿翔建筑设计院设计的乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图进行审查，恒业咨询公司出具相同审查意见，并收到乔克公司提供的设计院回复意见单及修改内容。恒业咨询公司于2013年3月5日出具乔克国贸中心商业中心石材幕墙建筑工程施工图设计文件审查合格书。
2013年6月22日，本案进行第一次庭审，被告称第二次收到的图纸与第一次收到的石材幕墙图纸是一样的，没有收到修改后的图纸。后本院通知被告在指定期限内将所收的7套石材幕墙图纸全部送至本院，被告在2013年7月18日将所收到的2013年1月28日原告邮寄的修改后乔克国贸中心商业中心施工图纸送至本院。同日，被告向本院提出对原告提交的乔克国贸中心（商业中心）石材幕墙图纸是否符合审图要求进行鉴定，后又向本院提出对原告修改后的图纸是否符合恒业咨询公司施工图审查意见书和建设部、浙江省建设厅有关施工图纸审查要求进行修改的鉴定申请。
另庭审中，被告确认原告提供的图纸中，被告仅对石材幕墙图纸送审图机构审查。
原判认为，本案中双方于2012年9月26日签订《合作协议书》的内容实质系建设工程设计合同及技术咨询合同。其中技术咨询合同，双方均确认已解除，故该院在本案中不作评述。《合作协议书》中的建设工程设计合同约定，原告负责乔克国贸中心的玻璃幕墙及门窗后期竣工图纸设计、石材幕墙完善施工备案资料及后期设计，由被告支付设计费。原告于2012年11月17日向被告乔克国贸中心（包括写字楼、商务楼、商业中心）石材幕墙施工图图纸5套、玻璃幕墙竣工图图纸3套、门窗竣工图图纸3套，于2013年1月28日向被告邮寄修改后的乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图图纸2套的事实清楚。原告向被告提供上述图纸系履行双方约定的合同义务，被告应依合同约定向原告支付相应的设计费。
被告辩称原告提供的建设工程设计图纸质量不合格。本案中原告提供的建设工程图纸包括两种，一种为竣工图，一种为施工图。双方签订的《合作协议书》对质量方面只约定了“乙方所出的设计图纸全部沿用甲方提供的已设计好的幕墙门窗图纸，并对原图纸一些设计不合理的或错误的，按照国家规范进行调整”，属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。对于竣工图，目前并无明确法律规定质量标准或审查标准，本案中，原、被告也均未提出是否需要审查或检验，应按何种标准进行审查或检验。该院认为，原告系国家实行资质管理的单位，其已具备相应的资质，并以其具备的专业知识、技术设计建设工程施工、竣工图纸，图纸上已对其设计作说明，其自身无法再作为检验或审查机构对其设计成果作出质量评定，相应的质量评定、审查应由被告负责。被告确认乔克国贸中心玻璃幕墙、门窗竣工图未送审查，但又辩称该图纸不符合质量要求，且未指出哪里不符合要求，不符合哪项标准，其辩解不予以采纳。对于施工图，根据2004年《房屋建筑和市政基础工程施工图设计文件审查管理办法》第九条规定，建设单位应当将施工图送审查机构审查。第三条第二款规定，施工图未经审查合格的，不得使用。因此，施工图应经由有资质的审查单位审查合格，送审查的义务主体是建设单位。而本案中被告对于乔克国贸中心写字楼、商务楼、商业中心三部分建筑中，仅对商业中心施工图委托审查。写字楼、商务楼的施工图未送审查。因作为送审查义务人的被告，未送审查，该院推定该部分图纸符合质量要求。被告辩称审图单位出具《审查意见书》中修改意见是针对乔克国贸中心全部石材幕墙施工图。本案中，恒业咨询公司2013年1月17日作出《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查》审查意见书（一审）中载明，工程名称为“浙江乔克房地产开发有限公司-
乔克国贸中心石材幕墙”，与被告提供的另一份证据--《施工图审查专用合同书》中审查项目的名称为“乔克国贸中心商业中心（石材幕墙工程）”冲突。但在该《施工图审查专用合同书》中审查费收取费计算方式同样表述“本（商业中心）幕墙工程概算约为213万元：213万×1.5‰＝3195元”，该院认为，该表述中审查对象名称与工程价款相结合，出现错误的概率小；且恒业咨询公司2013年6月8日出具《关于浙江乔克房地产开发有限公司-
乔克国贸中心商业中心石材幕墙审图情况的说明》中对审查对象再次确认为“乔克国贸中心商业中心石材幕墙建筑工程施工图”，故确认审查机构的审查对象为乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图，被告该辩解因证据不足，不予采纳。恒业咨询公司2013年1月17日作出《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查》审查意见书（一审）中载明，审查结论为修改，共存在七点处理意见，其中四点为修改图纸并反馈、一点为补充设计并反馈，一点为提出反馈意见，另一点为提供原主体设计单位对幕墙相连的主体结构的安全性复核结论（义务主体并非原告）。原告2013年1月28日向被告邮寄修改后乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图，其确认修改后的图纸未按照《审查意见书》的处理意见进行全部修改。其辩解部分处理意见中的义务主体并非原告，部分处理意见是施工单位或建设单位的原因造成，以致图纸未修改。该院认为，《审查意见书》中七点处理意见除第二项第1点中“原主体设计单位对幕墙相连的主体结构的安全性复核结论”明确义务主体为“原告主体设计单位”外，其余处理意见未明确义务主体，因审查对象是原告出具的图纸，应推定未明确义务主体部分的修改、补充、反馈义务人均为原告，且原告未就因被告原因致其不能修改进行举证，其主张不予以采信。虽无证据证明恒业咨询公司在2013年1月17日出具《审查意见书》时是否具备资格，但被告向原告送达该《审查意见书》，即代表相应的修改意见系被告要求，原告也未提出修改意见中的内容有不符合国家法律、法规的规定的地方。因此，原告2013年1月28日向被告邮寄修改后乔克国贸中心商业中心石材幕墙的图纸，未按《审查意见书》进行全面修改、补充图纸和反馈，且至2013年4月25日前其仍未完成《审查意见书》中作为义务主体的处理意见需修改或补充、反馈要求，故该院视为原告提供的乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图质量不符合合同约定，但存在质量问题图纸修改意见仅七点，相对全部图纸量而言所占比例较少。乔克国贸中心办公楼、商务楼、商业中心三部分建筑，涉及石材幕墙、玻璃幕墙、门窗三类图纸，因被告提供工程竣工验收备案方面的证据显示，三类图纸设计单位各不一样；且该三类图纸中只有石材幕墙施工图中的商业中心部分送审查，其余二部分建筑的施工图未送审查，故有理由认定商业中心石材幕墙施工图虽存有质量问题，但对玻璃幕墙、门窗竣工图及对办公楼、商务楼石材幕墙施工图的审查、备案没有影响，不会因此影响其他两类两部分建筑图纸质量。原告以图纸修改是正常的，其未收到被告图纸不合格的通知或修改的要求，主张不能认定图纸不符合要求。该院认为，原告对自己未在合理时间内按《审查意见书》的要求进行修改、补充或反馈是明知的，其以未收到被告通知的抗辩理由不能成立，其主张不予以采信。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定，承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中双方签订的合同未明确图纸质量不符合要求时的违约责任。该院认为，现涉案的建设工程现已竣工验收，修理、更换、重作已无必要。如前所述，本案建设工程设计合同实质为原告以自身的专业知识、技术按被告的要求提供工作成果（设计图纸），被告支付原告相应报酬。而原告提供的设计图纸并非一般的商品，而是针对特定工程的专业技术服务的载体，图纸出具时原告服务已经付出。如前所述，存在质量问题图纸所占比例少，且根据《合作协议书》中“乙方所出的设计图纸全部延用甲方提供的已设计好的幕墙门窗图纸”及“玻璃幕墙和门窗由甲方（被告）自己负责设计盖章以及盖竣工图章”的约定，表明设计图纸作为专业技术工作成果可由他人“延用”或使用的价值。现无证据表明被告在合理期限内（竣工验收前）将图纸退回或通知原告图纸质量不格，无法排除期间图纸被被告使用的可能；另据被告提供的证据中的恒业咨询公司出具《关于浙江乔克房地产开发有限公司-
乔克国贸中心商业中心石材幕墙审图情况的说明》载明“乔克公司第二次提供由浙江鸿翔建筑设计院设计的乔克国贸中心商业中心石材幕墙施工图----
我公司出具相同审查意见”，不排除被告已在使用原告未修改前商业中心石材幕墙施工图的可能。因此，本案原告的违约责任不宜以退货的方式承担。综上，原告承担违约责任的方式已排除了修理、更换、重作、退货，且存在质量问题图纸未影响其他两类两部分建筑图纸的审查、备案并存在可“延用”（或沿用）的价值，被告亦无证据表明被告在合理期限内（竣工验收前）将图纸退回或通知原告图纸质量不格，故该院认为，原告承担图纸质量不符合约定的违约责任的适当方式为减少报酬。因此，被告以原告提供的图纸不合格为由，辩解无需支付设计费，理由不能成立，不予采纳。结合存在质量问题图纸在全部图纸中所占的比例、对整体图纸影响、可“延用”的价值及合同约定设计费的计算方法，报酬减少的金额，酌情确定为石材幕墙设计费的20%，即14000平米×10元／平米×20%＝28000元。故被告应支付原告本案设计费总额为：436000元（合同约定的设计费）-28000元＝408000元，再扣除已支付的10×××00元，需再支付308000元。因《合作协议书》中约定合同签订时，甲方先预付30%设计费，等图纸完成后一星期内一次付清剩下的70%，如违约推迟付款每天按千分之三违约金支付给乙方，而本案总设计费已确定为408000元，故预付30%部分的金额为122400元，原告已于2012年10月9日支付10×××00元，故该30%部分再需支付22400元，但双方约定违约金按每日按3‰的计算过高，酌情以违约金额22400元从2012年9月27日起按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算。原告诉请剩下70%设计费的违约金，该院认为，《合作协议书》中关于剩余70%设计费违约责任的约定中包含以原告提交的全部图纸均符合约定的质量要求且被告延迟付款为潜在条件，本案中因原告自身提供图纸部分质量不符合合同要求，引起对方付款延迟，不符合支付违约金的条件，故原告相应的诉讼请求，不予以支持。至于《合作协议书》第五条中“实际工程量等设计图完成后再另行计算设计费和技术咨询管理费”的表述，本身存在语句毛病，且《合作协议书》第五条中已明确设计费金额，并与第六条中约定的付款方式相呼应，而被告对原告主张计价方式未提出异议，故该院直接按合同中已明确的设计费金额与计价方式计算本案设计费，对上述表述中涉及的计费方式不予确认。被告辩称原告未能完成交付合格图纸的义务，现工程早已经竣工验收，合同事实已经无法履行，应当解除。该院认为，如前所述，本案中原告提供的图纸绝大部分符合合同约定，原告已履行合同约定的主要债务，即使合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七的规定，被告仍应赔偿原告已完成部分的图纸预期可取得的报酬（即按合同约定可取得的设计费）。综上，原告相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。
据此，根据《中华人民共和国合同法》一百零九条、第一百一十一条、一百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江乔克房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江大华幕墙装饰有限公司设计费308000元并赔偿违约金（以22400元为基数，从2012年9月27日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算）；二、驳回原告浙江大华幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11056元，由原告浙江大华幕墙装饰有限公司负担5867元，由被告浙江乔克房地产开发有限公司负担5189元。
宣判后，乔克房产不服，提起上诉称：一、根据双方约定，被上诉人大华幕业所出具的图纸本身是“延用”上诉人提供的图纸，其主要工作内容是对原图纸的修改和完善，故原审法院以审图单位出具的修改意见数量为7点比较少为由作为违约责任承担方式，不符合合同和事实根据。被上诉人未能完成合同交付义务，石材幕墙施工图及玻璃门窗、铝合金门窗竣工备案图均由上诉人另行委托第三方单位设计出具，故上诉人无需支付被上诉人设计费及承担违约金。二、上诉人送审查机构审查的石材幕墙施工图包括乔克国贸中心写字楼、商务楼、商业中心，因该三部分的施工图均存在《审图意见书》要求修改的问题。因此，即便按照原审法院认为的减少报酬比例方式承担违约责任，减少报酬的金额应当为该三部分石材幕墙设计费140000元。另，原审法院在未查明正确设计面积的情况下，直接以合同暂估的面积作为判决依据，缺乏事实根据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人大华幕业辩称：一、被上诉人提供的图纸不存在质量问题，上诉人乔克房产所采用的都是上诉人设计的图纸。1、玻璃幕墙、门窗竣工图，被上诉人完成后交给上诉人，直至提交上诉状，上诉人均未提及该两项图纸不符合要求。被上诉人抗辩玻璃幕墙备案图纸是由浙江龙邦公司设计的，门窗备案图是由上海中建设计的，均非被上诉人设计，该观点是不能成立的。被上诉人一审出示的证据11《会议纪要》盖有上诉人的公章，该纪要明确记载图纸由大华幕业设计，章盖浙江龙邦公司的。而涉案《合作协议书》约定，门窗工程由被上诉人设计，盖章由上诉人找人盖。2、石材幕墙，共分三个部分，即商业中心、写字楼、商务楼。被上诉人将石材幕墙施工图邮寄给上诉人后，上诉人仅对商业中心提出修改意见。恒业咨询公司出具的《审查意见书》提出的修改意见有七小点，由被上诉人修改的有三点，被上诉人均已修改到位，并将修改后的图纸邮寄给上诉人，要求上诉人将余下的4点修改好。上诉人主张采用了鸿翔设计院的图纸是不成立的。《审图情况的说明》记载“未收到审图意见回复”不是事实，被上诉人已提供了邮寄证明。另，《审图情况的说明》记载，恒业咨询公司收到的是鸿翔设计院的图纸，出具了相同的审查意见，并于2013年3月5日出具了审查合格书。但该项目工程图纸如此之多，审查意见完全相同是不可能的。上诉人提供的鸿翔设计院的图纸，出图和签名时间在被上诉人向上诉人邮寄修改图纸之前。而竣工图备案时间是2013年1月15日，但恒业咨询公司于2013年3月5日才出具了审查合格书。上述事实说明上诉人拿被上诉人设计的图纸去找鸿翔设计院盖章，上诉人应支付设计费。原判认为被上诉人设计商业中心石材幕墙不合格，设计费予以扣减，被上诉人持保留意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人大华幕业无新的证据提供。上诉人乔克房产提供了上海中建建筑设计院有限公司出具的门窗设计图，该图纸门窗设计样式等与被上诉人出具的不同。一审法院在判决书中提到了该证据，但没有进行认证。被上诉人的质证意见以一审提交的书面质证意见为准。本院认为，被上诉人是否完成双方约定的门窗竣工图与上诉人提交备案的门窗竣工图不具有关联性，故对上诉人提交的证据，本院不予认定。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，涉案《合作协议书》内容合法，意思表示真实，其效力应予以确认，双方应按照协议的约定全面履行各自的义务。根据合同约定，被上诉人大华幕业所承担的义务为两项，一是提供涉案工程的玻璃幕墙、门窗竣工图和石材幕墙施工图，二是为石材幕墙施工提供技术咨询。该第二项内容未实际履行，双方一致同意予以解除，本院予以确认。关于第一项内容，根据合同约定，只要被上诉人完成约定设计任务，上诉人乔克房产应支付约定报酬。至于上诉人是否采用被上诉人设计的图纸，则与被上诉人无关，不能成为上诉人拒付设计费的依据。关于玻璃幕墙、门窗竣工图设计费的问题。被上诉人完成该两项工程竣工图后，将图纸邮寄给上诉人，上诉人收到图纸后未提出任何质量异议，且该两项工程的竣工图已经备案。据此，应视为上诉人接受被上诉人提交的该两项工程的竣工图，即可以认定被上诉人已经按约定完成该两项工程的设计任务，上诉人应支付该两项工程的设计费。关于石材幕墙施工图的设计费问题。该部分施工图分为三部分，即写字楼、商务楼、商业中心。根据相关规定，工程施工图依法应由建设单位送专门审查机构审查，经审查合格后，方可使用。根据涉案《施工图审查专用合同书》对审查项目及审查费收取的表述，及结合恒业咨询公司出具的《审图情况说明》，可以认定上诉人送审查机构审查的仅为石材幕墙中的商业中心部分。上诉人对写字楼、商务楼石材幕墙的施工图未送审查，且至图纸备案前亦未提出异议。据此，应视为上诉人认可被上诉人提交该两部分的图纸，即可以认定被上诉人完成了合同约定该两部分的设计任务，上诉人应全额支付该两部分的设计费。至于商业中心的石材幕墙施工图，被上诉人虽已向上诉人出具，但存在质量瑕疵，原判已予以确定，被上诉人对此未提出上诉，视为认可该事实。根据涉案《合作协议书》的约定，被上诉人设计的图纸全部“延用”上诉人提供的图纸，双方庭审中对此亦予以确认。据此，可以认定涉案图纸可以“延用”的事实。上诉人主张因被上诉人提供的图纸不合格，后委托了鸿翔设计院设计图纸，但恒业咨询公司出具的《审图情况说明》记载，被上诉人与鸿翔设计院设计图纸的审查意见相同。且鸿翔设计院签名的图纸的出图和签名时间在被上诉人向上诉人邮寄修改图纸之前。据此，被上诉人提供的该部分图纸虽存在质量瑕疵，但不排除被上诉人提供的图纸被上诉人延用的可能。根据权利义务相一致的原则，上诉人就该部分应向被上诉人支付相应的报酬。根据合同约定，设计费为固定总价436000元，原判按此确定设计费，并无不当。就涉案工程石材幕墙部分的设计费，原判酌情确定上诉人向被上诉人支付约定报酬的80%，并无明显不当，本院不作变动。上诉人现以被上诉人提供的玻璃幕墙、门窗的竣工图和石材幕墙中的写字楼、商务楼施工图质量不合格为由拒绝支付设计费不能成立，并据此申请对上述图纸的质量进行审查，本院不予准许。综上，上诉人的上诉理由不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5950元，由上诉人浙江乔克房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一四年五月五日
书记员 詹旭初