广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第89号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司肇庆分行。
负责人：贺春林，该分行行长。
委托代理人：李永根，该行职员。
委托代理人：梁丽雅，该行职员。
被上诉人（原审原告）：游志刚。
委托代理人：黄炳坚，广东端信律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司肇庆分行（以下简称：农业银行）因与被上诉人游志刚储蓄存款合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2009）端民商初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2003年8月期间，游志刚在农业银行办理开通卡号为95599811554057085xx的“金穗通宝卡”。2009年3月9日晚，游志刚用该“金穗通宝卡”在本市端州区明珠路口的农业银行下属古塔支行柜员机取款，发现该卡不能查询和取款。次日，游志刚到农业银行下属古塔支行查询，农业银行提供的资料表明，游志刚的上述银行卡于2009年2月21日上午7时39分至7时41分之间在云浮市建设银行柜员机分四次被人提取现金，每次提取5000元，共被提取20000元。因上述20000元为发卡行的异地提取，故农业银行在游志刚的上述银行卡账户扣取异地提款手续费每次人民币52元（四次共扣取人民币208元）。2009年3月10日，游志刚以其上述银行卡存款被盗为由向肇庆市公安局端州区分局X派出所报案。
庭审中，农业银行确认在其下属古塔支行柜员机上被他人安装了疑似窃取银行卡信息装置。2009年2月21日，因该银行另一储户取款发生异常，该储户银行卡发生异地取款但该储户没到异地取款，农业银行即对该晚在农业银行该柜员机进行交易的8个账户进行了冻结，该8个账户包括游志刚的上述银行卡。农业银行对游志刚是否在2009年2月21日上午7时39分至7时41分之间在云浮市建设银行柜员机取款及游志刚存在故意或重大过失行为导致银行卡信息及密码被盗取未能向原审法院提供证据。
游志刚于2009年8月25日向原审法院起诉，请求：1、农业银行支付存款本金20208元及利息（利息从2009年2月21日计至农业银行付清存款本息之日止，按人民银行同期同类存款利率计算）；2、本案诉讼费由农业银行承担。
原审法院认为，游志刚在农业银行办理了“金穗通宝卡”，成为农业银行的储蓄客户，双方的储蓄合同关系成立。该合同是有效合同，应受法律保护。游志刚在农业银行开卡存款，农业银行没有证据证实游志刚自行取款和存在故意或重大过失行为导致银行卡信息及密码被盗取，且农业银行确认在其下属古塔支行柜员机上被他人安装了疑似窃取银行卡信息装置。农业银行对该晚在该柜员机进行交易的8个账户进行了冻结，该8个账户包括游志刚的上述银行卡，但仍造成游志刚的银行卡存款在异地被盗取的经济损失。故原审法院认定，游志刚的银行卡存款被盗取是客观事实。农业银行在其柜员机上的安全防范措施上存在疏漏，农业银行应对游志刚银行卡存款被盗取承担赔偿责任。农业银行承担赔偿责任后，待刑事部分侦查终结，农业银行依法取得代位追偿权。综上，游志刚要求农业银行赔偿游志刚财产损失20208元及利息的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。农业银行对自己的抗辩主张不能举证予以证实，其抗辩意见缺乏理据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：农业银行应在该判决发生法律效力之日起五日内向游志刚支付赔偿款20208元及上述款项从2009年2月21日起按中国人民银行活期存款利率计至付清该款之日止的利息。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费305元，由农业银行负担。
宣判后，上诉人农业银行不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决对责任认定不清，判决不公。一、农业银行如未妥善保管密码，则应自行承担损失。密码具有唯一性和不可抵赖性，游志刚泄露密码应承担相应的责任。按照人民银行的规定，ATM交易和5万元以下柜台交易都是通过私人密码的设密和运用进入交易系统从而完成交易行为的，无须取款人提供身份证件等材料。而作为广泛运用的私人密码，它具有三个基本功能：一是私人密码的使用表明对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。在通过计算机网络进行的电子商务中，电子签名的功能等同于书面签字，私人密码正是电子签名的基本方式，即通过加密技术而设定的包括私人密码在内的电子密码等数据电文，对交易者身份及对交易内容予以确认。二是私人密码的使用表明本人进行了交易行为。在交易中，信息发送和接收者都不能对此予以否认，这就是电子交易的“不可抵赖性”。从这个角度讲，私人密码的使用是审查当事人是否从事交易行为的有效手段，就是说，凡是使用私人密码从事的交易即为本人进行了交易行为，本人不得抵赖，不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据。三是私人密码的使用表明交易是在保密状态下进行的，任何第三者都不知交易内容。在应用私人密码的场合，因私人密码由本人生成并持有，只有本人知道，除非本人泄密，他人不得知晓。因此，能读出加密信息的只有他本人，故私人密码的使用表明本人是在保密状态下使用。基于这三项功能，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，其涵义就是：只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。金穗借款卡及密码是由游志刚自行保管和使用，其在申请金穗卡时已经知悉《借记卡章程》和《中国农行银行个人银行结算账户管理协议》并自愿遵守，并且农行银行的自动取款机操作程序已设置有特别提醒持卡人的语音和文字提示，表明农行银行已经履行了相应的提示义务。因此被他人盗取金穗卡内资金的，理应由游志刚自行承担损失。二、游志刚无足够证据证明农业银行存在过错及是否因其过错导致损失。游志刚未能提供相应的证据予以证明，农业银行没有尽到保障义务，以导致银行卡信息及密码被不法分子盗取。游志刚只提供公安部门的报警回执，而报警回执只说明了其报案的原因，未明确说明有关案件事实，更不能从中得出因为游志刚的过失而导致不法分子盗取其银行卡信息及密码，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，游志刚应承担举证不能的不利后果。三、本案应以刑事案件的结果为依据。公安机关已受理游志刚的报警并已立案侦查，理应待公安机关对该案件进行详细侦查，确定案件主要事实，分清当事人责任，并报有关司法机关作出相应处理结果。且本案如确属使用伪造银行卡取款的，则涉及刑事犯罪，应以刑事案件的审理结果为依据。综上所述，农业银行认为原审判决未查明事实，责任认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）、（四）项之规定，请求二审撤销原判，驳回游志刚对农业银行的诉讼请求。
被上诉人游志刚辩称：1、关于密码的保管问题。第一，农业银行没有证据证实密码的泄露是由游志刚的过错所造成；第二，根据公安机关调取的录像显示，盗卡的犯罪嫌疑人在农业银行的柜员机中安装盗取密码的装置，在该情况下，游志刚尽了最大的保护义务，都无法避免被窃取密码，故银行卡款项被转走的过错责任不在游志刚。2、农业银行认为游志刚没有证据证明农业银行存在过错，但在法律关系中，农业银行作为金融机构应该承担举证责任并对被盗款承担存在过错责任。游志刚银行卡被盗取款项后，是由农业银行冻结游志刚的银行卡并在本次事件发生后游志刚才被知道的。因此，本案的举证责任应在农业银行而非游志刚。3、农业银行认为本案应先刑后民，并以刑事案件的结果作为本案的定案依据，游志刚认为农业银行该上诉缺乏事实理由，请求二审法院驳回农业银行的诉讼请求。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审诉讼期间，各方当事人均没有新证据提交。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据农业银行与游志刚签订金穗借记卡的约定，银行应当保障储户银行卡内资金的安全，并按存款人的要求支付存款本金及利息。本案中，农业银行对持伪卡交易的案外人支取了游志刚账户内的资金20000元，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担相应的违约责任。事发后，游志刚虽向当地公安机关报案，且公安机关亦对游志刚的报案进行了立案侦查，但公安机关尚未破案，究竟是何人以何种方式进行了20000元的交易并不影响本案的处理，农业银行在履行了民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权，可向持伪卡盗刷的人行使追偿权。故，农业银行的上诉请求于法无据，应不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院应予维持。上诉人农业银行的上诉请求，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费305元，由上诉人中国农业银行股份有限公司肇庆分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李升文
审判员 徐俭玲
审判员 梁新敏
二〇一四年四月十八日
书记员 陈唐玲