四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民提字第381号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：四川翼龙沥青有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯祠横街18号。
法定代表人：张德，经理。
委托代理人：王能春，四川英济律师事务所律师。
委托代理人：杨成良，四川英济律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼。
法定代表人：许刚丈，董事长。
委托代理人：张帆，北京市中尊律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都建强路面养护有限公司，住所地四川省新津县普兴镇养正村二组。
法定代表人：韩建强，总经理。
委托代理人：周志宇，四川天宇律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：徐文英，女。
委托代理人：周志宇，四川天宇律师事务所律师。
申请再审人四川翼龙沥青有限公司（简称翼龙公司）因与被申请人湖南对外建设集团有限公司（简称湖南公司）、成都建强路面养护有限公司（简称建强公司）、徐文英买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2011）成民终字第3389号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年3月22日作出（2013）川民申字第542号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。翼龙公司的委托代理人王能春、杨成良，湖南公司的委托代理人张帆，建强公司和徐文英的委托代理人周志宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翼龙公司一审诉讼请求：1.判令湖南公司支付翼龙公司货款2403652元及违约金（违约金从2009年10月31日起按拖欠货款金额每日0.5‰计算至实际付清之日）；2.建强公司对上述第1项请求中2009年10月18日沥青货款125254.5元承担连带责任。
成都市新都区人民法院一审查明，湖南公司于2009年1月21日中标“国道108雅安至菩萨岗段灾后恢复重建工程第二批”公路建设工程。中标后，湖南公司组建成立了“湖南对外建设有限公司G108线雅菩段公路灾后重建工程C合同段项目经理部”（简称湖南公司项目经理部）。2009年8月9日，湖南公司项目经理部与业主为徐文英的个体工商户新津县建强路桥建材经营部（简称建强经营部）签订了《路面工程施工协议》，该协议约定：湖南公司项目经理部将国道108线C段合同段路面沥青工程“委托”建强经营部承建；路面沥青由湖南公司项目经理部购买代供。2009年10月18日，翼龙公司与建强公司达成协议，约定：因翼龙公司与湖南公司的沥青合同暂未签订，由于工程急需，先供一车沥青到成都新津拌合场。该款在合同未签订前由建强公司负责。翼龙公司即于当日向建强公司供应沥青31.71吨，共计价款125254.5元。2009年10月20日，翼龙公司与湖南公司签订《沥青购销合同》，约定：由翼龙公司供应克拉玛依生产的克炼牌AH—70A沥青给湖南公司，由翼龙公司代办运输，先款后货，由需方在2009年10月30日前支付货款到供方账户，此合同生效。若需方未按时付款，每迟延1日按未付货款金额的0.5‰向供方支付违约金。收货地点为荥经县花滩拌合场，该合同加盖了湖南公司项目经理部印章。合同签订后，湖南公司并未按合同约定在2009年10月30日前将预付货款支付给翼龙公司，翼龙公司于2009年11月10日向荥经县花滩拌合场供应了二车沥青，翼龙公司开具的《发货单》收货单位为湖南公司，收货人为马朝卓签收，湖南公司对该二车价值263817元的沥青予以确认。翼龙公司另向新津拌合场供应了十七车沥青，翼龙公司开具的《发货单》收货单位为建强公司，发货单上均有廖新兰的签收。其中2009年10月21日、2009年10月27日、2009年11月8日、2009年11月9日、2009年12月16日五车发往建强公司的《发货单》上有廖新兰和李建军的签名。翼龙公司为此提供湖南公司项目经理部2009年12月向雅安市公路管理局交通灾后重建指挥部递交的《支款申请书》，该《支款申请书》载明：因工程需要，我公司需向建强经营部转账，支付借支人工费。湖南公司编制了人员工资表，其中在2009年11月《工资表》上有李建军的名字，翼龙公司以此证明李建军是湖南公司的工作人员，该十七车沥青款应由湖南公司给付。湖南公司认为，根据合同的相对性，翼龙公司应在荥经县花滩拌合场向湖南公司交付沥青，但按合同约定翼龙公司只交付了二车沥青，因此湖南公司也就此二车沥青应承担责任。建强公司据此认为，自己收到的十七车沥青，是与湖南公司、翼龙公司间《沥青购销合同》无关的行为，应另行处理。徐文英认为，湖南公司编制的《工资表》为其编制，李建军的名字系其借用，以便向湖南公司申请劳务费用，不能据此认为徐文英已代湖南公司收取了沥青。2009年12月30日，建强公司和韩建强个人以湖南公司项目经理部名义分别向翼龙公司发出函件，提出沥青存在质量问题，建强公司向翼龙公司函件中称将翼龙公司所供沥青用于邛崃回龙、大邑东西路西岭段路面铺设中发现无法粘接、裂纹的质量问题；湖南公司在本案中提交沥青存在质量问题的证据则是《国道108、318、省道210公路灾后恢复重建工程中心试验室文件》，文件认为已铺筑沥青混凝土下面层压实度及现场空隙率不满足规范要求。
另查明，建强公司为公司法人，法定代表人为韩建强，其与徐文英为夫妻，徐文英为个体工商户建强经营部业主。
成都市新都区人民法院一审认为，本案争议的焦点为：1.关于2009年10月18日翼龙公司与建强公司签订的协议是否为湖南公司授权签订。虽然在该合同中出现了“由于双方在雅安108线的沥青合同暂未签订”和“待合同签订后再从供货款中扣除”的表述，但不能证明该协议是代湖南公司签订，因为该合同的主体双方都是法人，内容记载为建强公司向翼龙公司购买沥青、货款由建强公司给付，翼龙公司和建强公司也共同确认该合同的实际履行就是建强公司和翼龙公司，本案中并无湖南公司授权建强公司签订该协议的证据，因此，2009年10月18日翼龙公司与建强公司签订的协议效力仅及于该合同双方当事人，建强公司收取的31.71吨沥青与湖南公司无关，湖南公司不需对此承担付款责任。
2.关于翼龙公司与湖南公司签订《沥青购销合同》后，送到新津的十七车沥青是否因韩建强的指令及李建军的部分签收而视为湖南公司收取和应由其承担责任。首先，翼龙公司于2009年10月l8日与建强公司签订合同时已明知韩建强为建强公司的法定代表人，向新津供应十七车沥青时的主观认识是建强公司是C标段路面施工的承揽单位，按其法定代表人韩建强的指令交付沥青就是履行与湖南公司签订的《沥青购销合同》。该认识在翼龙公司原审及重审的《民事起诉状》中已准确记载，该认识的形成是因2009年10月18日翼龙公司与建强公司签订的第一车沥青买卖协议中“由于双方在雅安108线的沥青合同暂未签订”和“待合同签订后再从供货款中扣除”的表述以及韩建强的陈述而自行推定的，只是在翼龙公司提起诉讼后才知晓建强经营部才是路面实际施工人，翼龙公司因自己对合同履行主体的错误判断而错误交付货物，不应视为湖南公司收取；其次，该十七车沥青在翼龙公司供货时是明知向建强公司供应的，因为在其填制的收货人处已准确填写为建强公司，而新津拌合场与荥经县花滩拌合场相比距离C标段路面施工地更远，最重要的是湖南公司提供证据证明其施工路段因翼龙公司未供货而转向其他单位购买，而翼龙公司也无证据证明该十七车沥青已用于湖南公司承揽的C标段路面施工工程，故无法认定该十七车沥青为湖南公司使用；再次，虽然在2009年11月《工资表》中出现了新津拌合场部分收货人李建军的名字，但因制订该名册的目的是徐文英向雅安市公路管理局交通灾后重建指挥部申请建强经营部的劳务费用，不能仅以此据认定李建军签收的沥青就是代表湖南公司收取；最后，韩建强个人以湖南公司项目经理部名义向翼龙公司发出沥青质量问题函件，因该函件未加盖湖南公司或其项目经理部的印章，且湖南公司不予认可，不能据此确认湖南公司是对十九车沥青质量提出的异议。综上所述，根据合同的相对性要求，翼龙公司应向湖南公司履行交货义务，并按合同约定在荥经县花滩拌合场交付货物，但其错误认为建强公司是湖南公司承揽的国道108雅安至菩萨岗段灾后恢复重建工程中的实际施工人，而将十七车沥青发往新津拌合场由建强公司收取，建强公司法定代表人韩建强虽然与建强经营部业主徐文英为夫妻，但在湖南公司承揽的C标段路面施工工程中却是不同的主体，不能混同，翼龙公司至今也无法证明韩建强的行为是代表湖南公司或建强经营部的行为，因为湖南公司从未对韩建强有授权，翼龙公司也不知道建强经营部是实际的C标段路面施工人，而非建强公司。加之建强公司在他处尚有工程，不能根据翼龙公司提供的间接证据让其与查明或双方确认的证据相互印证形成完整的证据链，根据证据的高度盖然性由法官的自由心证得出争议的十七车沥青已为湖南公司收取的唯一结论。所以，翼龙公司既不能证明该十七车沥青为湖南公司收取，也不能证明该批沥青已用于其所承揽的工程，故湖南公司仅就收取的二车67.06吨，价值263817元的沥青货款承担清偿责任和逾期付款的违约责任，但因翼龙公司与湖南公司对先款后货的结算方式进行了变更，未对变更后的货款履行期限进行明确约定，故依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，确定湖南公司应于翼龙公司提起诉讼之日向翼龙公司清偿货款。湖南公司虽对所购沥青提出质量异议，并提出鉴定申请，但所提交的证据反映的是混凝土下面层压实度及现场空隙率不满足规范要求，而非沥青质量问题，故湖南公司没有足够证据证明翼龙公司所售沥青存在质量问题，且质量问题不属于本案解决的范畴，故湖南公司可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第六十二条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、湖南公司在本判决生效后十日内支付翼龙公司人民币263817元及违约金（违约金从2010年2月27日起计算至货款付清之日止，按每日0.5‰计算）；二、驳回翼龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27070元，财产保全费5000元，合计32070元，由翼龙公司负担28863元，由湖南公司负担3207元（此款原告已垫付，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。
四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2009年10月18日，翼龙公司与建强公司达成协议，约定：由于双方在雅安108线的沥青合同暂未签订，由于工程急需，先供一车沥青35吨左右到成都新津拌合场。单价3930／T。此货款在合同未签订前由成都建强沥青路面养护公司负责（在一周内付清货款）。待合同签订后再从供货中扣除。
四川省成都市中级人民法院二审认为，关于2009年10月18日翼龙公司向建强公司供应沥青一车31.71吨的问题。该车沥青是根据2009年10月18日翼龙公司与建强公司签订的协议履行的，从协议内容及履行情况来看，均与湖南公司无关。翼龙公司提供的证据并不足以证明建强公司是代湖南公司签订并履行协议。且协议内容也并无建强公司承担连带责任的约定。故翼龙公司要求湖南公司承担该车沥青货款，并由建强公司承担连带责任的请求不成立。关于2009年11月10日翼龙公司送往花滩拌合场的2车沥青的问题。对于该2车沥青67.06吨、货款263817元，湖南公司予以认可，翼龙公司要求湖南公司支付货款的理由成立，本院予以支持。对于违约金的问题，翼龙公司与湖南公司签订的《沥青购销合同》约定“2009年10月30日前需方（湖南公司）货款到供方（翼龙公司）账户，此合同生效”，虽然湖南公司未支付货款给翼龙公司，但翼龙公司已实际供货，湖南公司也已认可收货，该合同已实际履行。合同约定货款支付时间为2009年10月30日前，湖南公司未按约定付款，翼龙公司享有先履行抗辩权，但其未行使，而实际供货，原审法院认定翼龙公司与湖南公司对先款后货的结算方式进行了变更并对违约金起算点确定为2010年2月27日并无不当。关于其余17车沥青的问题。根据翼龙公司与湖南公司签订的《沥青购销合同》，收货地点为花滩拌合场，未指定代收人。而翼龙公司主张的17车沥青，收货单位为建强公司，收货地点为新津拌合场，与《沥青购销合同》约定不一致，且翼龙公司所举证据并不能证明该17车沥青即为其履行与湖南公司之间的《沥青购销合同》而供应的。故翼龙公司要求湖南公司承担该17车沥青货款的请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费27070元，由翼龙公司负担。
翼龙公司申请再审称，原判认定建强公司不是湖南公司该中标标段的实际施工人错误；认定李建军、廖新兰、胡志明等人不是湖南公司（或实际施工人）的工作人员错误；认定韩建强在该标段工程施工中不能代表湖南公司错误。上述事实认定，在一、二审庭审中都得到了当事人自己的承认，但原判却故意歪曲事实。正是基于韩建强是湖南公司工作人员的特别身份，翼龙公司有理由相信，韩建强指令的送货行为，能够代表湖南公司，应由湖南公司承担付款责任。原判适用法律错误，在违约金起算点上不按照合同明确约定，而以当事人提起诉讼时间为支付货款时间，明显违反《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定。
湖南公司辩称，第一、湖南公司的实际施工人是建强经营部，双方有合同。建强经营部有无资质施工不是本案审理范围。第二、廖新兰、李建军等不是湖南公司工作人员，对方提供的证据也证明只是湖南公司代支付工资。第三、韩建强不能代表湖南公司，能否代理或代表必须有授权委托书。对方提供的供货单载明只有二车沥青给湖南公司，其他均供给建强公司。第四、关于违约金问题，双方签订合同后，湖南公司已委托雅安市公路管理局交通灾后重建指挥部。委托书是对方提交的，没有先款后货就是因为已经委托雅安市公路管理局交通灾后重建指挥部代付。
建强公司和徐文英辩称，原审判决正确，应予维持。翼龙公司在再审中变更了原审请求，本案应按一审请求处理。建强公司不是实际施工人。
本案经本院公开开庭审理，各方当事人对原一、二审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，关于2009年10月18日翼龙公司向建强公司供应沥青一车31.71吨的问题。该车沥青是根据2009年10月18日翼龙公司与建强公司签订的协议履行的，从协议内容及履行情况来看，均与湖南公司无关。翼龙公司提供的证据并不足以证明建强公司是代湖南公司签订并履行协议。且协议内容也并无建强公司承担连带责任的约定。故翼龙公司要求湖南公司承担该车沥青货款，并由建强公司承担连带责任的请求不成立。
关于其余十七车沥青的问题。根据翼龙公司与湖南公司签订的《沥青购销合同》，收货地点为荥经县花滩拌合场，未指定代收人。而翼龙公司主张的十七车沥青，收货单位为建强公司，收货地点为新津拌合场，与《沥青购销合同》约定不一致，且翼龙公司所举证据并不能证明十七车沥青即为其履行其与湖南公司之间的《沥青购销合同》而供应的。故翼龙公司要求湖南公司承担支付十七车沥青货款的请求不能成立，原审对此认定正确。
关于违约金的适用法律问题。2009年11月10日，翼龙公司送往荥经县花滩拌合场的二车沥青，对于该二车沥青67.06吨、货款263817元，湖南公司予以认可。对于违约金的问题，翼龙公司与湖南公司签订的《沥青购销合同》约定：“2009年10月30日前需方（湖南公司）货款到供方（翼龙公司）账户，此合同生效”，虽然湖南公司未支付货款给翼龙公司，但翼龙公司已实际供货，湖南公司亦认可收货，该合同已实际履行。合同约定货款支付时间为2009年10月30日前，湖南公司未按约定付款，翼龙公司享有先履行抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，本案中，原判在确认本案合同约定货款支付时间为2009年10月30日前的同时，又认为湖南公司未按约定付款，翼龙公司享有先履行抗辩权，但其未行使，而实际供货，双方未对变更后的货款履行期限进行明确约定，进而认定翼龙公司与湖南公司对先款后货的结算方式进行了变更并对违约金起算点确定为提起本案诉讼之日（2010年2月27日），明显与法律规定不符。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项的规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本院认为，该条款的规定系指在合同签订时，当事人对有关合同内容没有约定或约定不明确，后来也未达成补充协议的适用规则。而本案的实际情况是双方在合同中对付款时间有明确约定，只是在实际履行中以实际履行行为变更了先款后货的履行方式，但对付款时间未有新的明确约定，翼龙公司对此申请再审的理由成立，本院予以支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2011）成民终字第3389号民事判决；
二、维持成都市新都区人民法院（2011）新都民初字第29号民事判决第二项，即：驳回四川翼龙沥青有限公司的其他诉讼请求；
三、变更成都市新都区人民法院（2011）新都民初字第29号民事判决第一项即：湖南对外建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付四川翼龙沥青有限公司人民币263817元及违约金（违约金从2010年2月27日起计算至货款付清之日止，按每日0.5‰计算）为：湖南对外建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付四川翼龙沥青有限公司人民币263817元及违约金（违约金从2009年10月31日起计算至货款付清之日止，按每日0.5‰计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27070元，财产保全费5000元，二审案件受理费27070元，合计59140元，由四川翼龙沥青有限公司负担49140元，由湖南对外建设集团有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 新
代理审判员 秦 谊
代理审判员 何 雪
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘琴容