江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终第373号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李素华，农民。
委托代理人韩天辉，江苏歌风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张登攀，驾驶员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人李素华、张登攀机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2014）丰民初字第0484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人马路，被上诉人李素华的委托代理人韩天辉以及被上诉人张登攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月8日6时30分许，张登攀驾驶苏C×××××号小型轿车沿丰城人民路由东向西行驶，至电信局路口西20米处，碰撞李素华亲属曹桂荣驾驶的电动三轮车，致乘车的李素华受伤，事故发生后李素华被送入丰县人民医院住院治疗165天，花费医疗费80442.7元（不包括张登攀垫付的1675元）。本次事故经徐州市公安局交通警察支队丰县大队作出事故认定，认定曹桂荣负本次事故的次要责任，张登攀负本次事故的主要责任，李素华无责任。2014年8月12日，经徐州医学院司法鉴定所鉴定：李素华的损伤构成道路交通事故九级、十级伤残。
另查明，李素华于1947年6月5日出生，居住于丰县××××村，事故发生时李素华在丰县招商场经营批发部。
还查明，张登攀驾驶的苏C×××××号轿车在平安保险徐州支公司投保了交强险和商业险，本次事故发生在保险期内，交强险责任限额为，死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险赔偿限额为500000元，商业三者险没有购买不计免赔条款。张登攀在事故发生后已经垫付李素华的医疗费1675元，另还支付李素华医疗费24000元。本次事故另案死者曹桂荣亲属也向一审法院提起诉讼，要求赔偿损失。
李素华的一审诉讼请求为：判令平安保险徐州支公司、张登攀赔偿医疗费80442.7元、误工费17840元（200天×89.2元），护理费29634元（165天×89.8元×2人）、伙食补助费3300元（165天×20元）、营养费2475元（165天×15元）、交通费1500元、残疾赔偿金100977元（34346元×14年×21%）、鉴定费1300元、精神抚慰金20000元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由双方当事人根据各自的过错程度承担责任。
对于李素华的损失范围：一审法院根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》的规定，限于李素华的诉讼请求，确认李素华因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：保险公司提出扣除医疗费的主张，但没有提交证据证明保险公司对该免责条款向投保人重点进行了告知，故对其主张不予采纳，本案医疗费以医疗费票据及病历材料为据，计80442.7元；2、住院伙食补助费：李素华因本次事故住院165天，按照18元／天为标准，计2970元（18元×165天）；3、营养费：按照11元／天为标准，计算165天，计1815元（11元／天×165天）；4、护理费：李素华受伤住院165天，李素华主张住院期间由曹厚胜及刘素侠两人护理，但没有提供医嘱等证据，证明李素华确需两人护理，故认定受害人住院期间由一人护理，护理人员曹厚胜及其妻子均生活、居住于丰县城区，没有固定收入，李素华要求按照89.8元每天为标准计算护理费并无不当，护理费计：14817元（89.8元×165天）；5、误工费：本案李素华年龄虽然已经超过了60周岁，但其办了了个体工商登记，领取了营业执照，在丰县招商场从事商品批发，故李素华要求按照89.2元／天，要求计算误工费的诉讼请求应予以支持。李素华住院165天，误工费计：14718元（89.2元×165天），6、残疾赔偿金：李素华生于1947年6月5日，定残日期为2014年8月12日，受伤前长期生活、居住于丰县城区，故李素华要求按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准（34346元／年）计算死亡赔偿金的诉讼请求有事实依据，予以支持，李素华因本次交通事故造成了道路交通事故九级、十级伤残，残疾赔偿金计算为93764.58元（34346元×13年×21%）；7、交通费：李素华未向一审法院提交交通费相关证据，但考虑到李素华必然因本次事故支出合理的交通费用同时结合李素华住院时间等因素，故酌定交通费损失800元；8、鉴定费：以鉴定费发票为据计1300元；9、精神损害抚慰金：本起交通事故造成李素华身体构成伤残，给其带来很大精神痛苦和伤害，综合考虑过错程度、李素华的年龄状况、本地生活水平等因素，酌情支持8000元。
对于平安保险徐州支公司及张登攀应承担的赔偿数额：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案应首先由承保交强险的保险公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，再由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，故平安保险徐州支公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任，后按照商业三者险的保险合同进行赔偿，不足部分双方按照事故责任比例及法律规定承担赔偿责任。因本次交通事故还造成另一受害人曹桂荣的损失，交强险的赔偿不能同时满足赔偿两案件的李素华，故本案李素华应当和曹桂荣案件的李素华在交强险的赔偿限额内按照损失比例进行赔偿，平安保险徐州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额内应赔偿李素华的损失比例为79%和74%，赔偿数额分别为7900元和81400元。根据交通事故认定书认定，张登攀负本次事故的主要责任，曹桂荣负本次事故的次要责任，李素华没有责任，故张登攀均应对李素华交强险赔偿限额外的损失承担70%的赔偿责任。扣除平安保险徐州支公司在交强险支付的赔偿外，平安保险徐州支公司、张登攀还应赔偿李素华的各项损失数额及精神损害抚慰金合计为92929元（121327.28元×70%＋8000元），因肇事车辆在购买商业三者险时没有购买不计免赔条款，张登攀对商业险三者险的赔偿范围内应承担15%的赔偿责任，故平安保险徐州支公司应在商业三者险赔偿限额内赔偿李素华78989.65元（92929元×85%），张登攀应赔偿李素华13939.35元（92929元×15%），因张登攀已经垫付24000元，超出10060.65元由李素华退还张登攀。李素华要求的其他损失没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，遂判决：一、平安保险徐州支公司于该判决生效后十五日内在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿李素华各项损失168289.65元。二、李素华于该判决生效后十五日内返还张登攀10060.65元。三、驳回李素华的其他诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、非医保用药问题。根据中国保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及机动车辆保险条款（2009）的规定，平安保险徐州支公司仅对医保范围内的用药承担赔偿责任，非医保用药费用应按照15%的比例予以扣除。2、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，李素华在事故发生时已年满60周岁，不应支持误工费，且李素华并未提供实际收入减少的相关证据，一审法院就此认定误工费于法无据。3、精神损害抚慰金。一审判决平安保险徐州支公司在商业险范围内承担精神损害抚慰金，但未按照事故责任比例计算，认定错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，依法支持平安保险徐州支公司的上诉主张。
被上诉人李素华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、平安保险徐州支公司主张非医保用药费用应予扣除，缺乏法律依据。2、李素华系个体工商户，事发后无法经营，客观上存在损失，李素华是城镇户口，应当按照城镇居民收入进行赔偿。3、受害人有权要求优先赔付精神抚慰金，一审法院即使没有优先赔付，也是在考虑过曹桂荣应当承担的责任后确定的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张登攀答辩称：1、李素华因本次交通事故产生相应的治疗费等费用，这些费用系抢救伤者生命和治愈伤情所必须的费用，且如何用药并非受害人所能控制的。且平安保险徐州支公司未提供相应证据证明受害人的部分治疗用药不具有必要性和合理性。2、根据机动车交通事故责任强制保险条款（2008版）的约定，死亡、伤残赔偿限额项下包括精神损害抚慰金。张登攀驾驶的机动车同时投保了交强险和商业险，只要精神损害抚慰金没有超过死亡伤残赔偿限额，则精神损害抚慰金就应当在交强险死亡伤残赔偿限额内足额赔偿。受害人的其他赔偿项目可以在商业险赔偿限额内赔偿。本案中，无论受害人的精神损害抚慰金及其他赔偿项目是否在交强险和商业险赔偿限额内赔偿，但因答辩人驾驶的涉案车辆未投保不计免赔险种，平安保险徐州支公司已经按照保险条款予以扣减，并未加重平安保险徐州支公司的赔偿义务。综上，平安保险徐州支公司的上诉缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点是：1、应否扣除非医保用药相关费用。2、一审判决关于误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，一、关于应否扣除非医保用药相关费用的问题。平安保险徐州支公司上诉主张李素华医疗费中有非医保用药支出，按照保险合同的约定，非医保用药费用不属于其公司赔偿范围。该条款属于“免除保险人责任”的条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但平安保险徐州支公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且李素华受伤后如何用药，系医疗单位根据其实际伤情确定，不受伤者的控制，平安保险徐州支公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。故对平安保险徐州支公司关于非医保用药费用应按照15%予以扣除的上诉主张，应不予支持。
二、关于一审判决对误工费、精神损害抚慰金的认定是否适当的问题。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构开具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，李素华虽然于事故发生时已经年逾60岁，但从其提供的营业执照及身体状况看，其并未丧失劳动能力，即李素华客观上因本次事故遭受收入损失。加之李素华未能提供证据证明其存在固定收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，并无不当。其次，李素华因本次交通事故造成身体伤害并构成伤残，给其带来较大的精神痛苦与伤害，一审判决结合过错程度、李素华的年龄及伤情状况等因素，酌情认定精神损害抚慰金为8000元，并无不当。平安保险徐州支公司关于应按照事故比例承担精神损害抚慰金的主张，缺乏事实及法律依据。
综上，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年三月四日
书 记 员 李 静