山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第312号
上诉人（原审被告）王欣立。
委托代理人张晓宁，山东帆都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙震蕊。
委托代理人张晓宁，山东帆都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲成丽。
委托代理人王玉杰，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人郑维宇，男。
原审第三人青岛鼎悦典当有限公司。
法定代表人郭旭峰，总经理。
委托代理人孙丛丛，女。
上诉人王欣立、上诉人孙震蕊因与被上诉人曲成丽、原审第三人青岛鼎悦典当有限公司（以下简称鼎悦公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30391号民事判决，于2014年4月16日向本院提起上诉，本院于2014年7月3日受理。本院受理后，由代理审判员程超担任审判长并担任本案主审，与代理审判员李鸿宾、代理审判员刘昭阳共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曲成丽在一审中诉称：2012年11月20日，第三人鼎悦公司与被告王欣立签订《房地产典当合同》，约定被告王欣立以自有的位于青岛市市北区桦川一路12号×单元×××户房产提供抵押担保，从鼎悦公司处借款人民币70万元，双方对上述房屋办理了以鼎悦公司为抵押权人的抵押登记。同日，鼎悦公司、原告曲成丽、被告王欣立签订《债权转让协议书》，约定鼎悦公司将上述债权转让给原告曲成丽。被告王欣立收到上述借款本金后，出具借款借据，被告孙震蕊出具共同还款声明，同意与被告王欣立共同偿还上述借款。上述借款到期后，二被告至今没有偿还全部借款本金及利息，已经构成违约。请求判令：1、被告王欣立、孙震蕊偿还原告曲成丽借款本金人民币700，000元，利息人民币70，000元，逾期罚息人民币73，500元（利息及逾期罚息暂计算至2013年6月19日，此后至借款全部偿清之日的利息以及逾期罚息按照合同约定计算）；2、原告曲成丽对被告王欣立提供抵押的位于青岛市市北区桦川一路12号×单元×××户的房屋以其折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；3、被告王欣立、孙震蕊承担原告曲成丽在本案中支出的案件受理费、财产保全费、律师费及其他为实现债权而支出的费用。
王欣立、孙震蕊在一审中共同辩称：没有签署过收条，曲成丽没有把钱打给王欣立、孙震蕊，王欣立、孙震蕊见过原告曲成丽将70万打给案外人宫兆玮的条。
原审第三人鼎悦公司述称：王欣立、孙震蕊与鼎悦公司签订合同，办理了他项权证，债权转让真实，后续情况不了解。
原审法院查明和认定的基本事实是：一、2012年11月20日，被告王欣立与第三人鼎悦公司签订《房地产典当合同》，约定王欣立从鼎悦公司借款人民币70万元，借款期限自2012年11月20日至2013年5月19日，以鼎悦公司支付当金之日为起始日。合同项下当金的月综合费率为当金金额2.7%，综合费在第三人支付当金时即应交付，当金的月利率为千分之三。抵押担保范围包括合同项下的当金本息、综合费、逾期的当金、利息和有关费用、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、当物处置费、过户费、保全费、执行费、律师费等）。被告王欣立以其自有的青岛市市北区桦川一路12号×单元×××户房产提供抵押担保。
同日，原告曲成丽与被告王欣立、鼎悦公司签订《债权转让协议书》，约定鼎悦公司将上述债权转让给曲成丽，借款期限为2012年11月20日至2013年1月19日，逾期按日3%收取利息。孙震蕊出具共同还款声明、收条，同意与王欣立共同偿还上述借款，确认收到曲成丽现金70万元，承担还款义务的范围包括贷款本金、利息、借款人应承担的违约金、赔偿金及为实现债权而发生的所有费用。
二、2012年11月20日，被告王欣立与鼎悦公司对青岛市市北区桦川一路12号×单元×××户房产办理了抵押登记，他项权证号：青房地权市他字第20×××79号。
三、被告王欣立、被告孙震蕊同意将70万借款支付于案外人宫兆玮。庭审中，被告王欣立、被告孙震蕊称已看到转账70万给案外人宫兆玮的条。
四、原告曲成丽为本案支付律师费3万元。
以上事实有房地产典当合同、他项权证书、债权转让协议书、借款借据、收条、共同还款声明、律师费发票及当事人当庭陈述在案佐证，经该院审核，予以采信。
被告王欣立、孙震蕊对所有签字真实性有异议，但未在指定期间内提交鉴定申请，该院对其抗辩不予支持。
原审法院认为：被告王欣立与第三人鼎悦公司签订的《房地产典当合同》及原告曲成丽、被告王欣立、第三人鼎悦公司签订的《债权转让协议》等系各方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告王欣立、被告孙震蕊指示将款项支付于案外人账户，且其自认已看到支付材料，则该债权债务关系已形成。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，鼎悦公司将该笔债权转让于原告曲成丽，则相应的抵押权一并转让，原告曲成丽为实际抵押权人，依法享有抵押权，原告曲成丽可以就抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿债权。现被告王欣立、被告孙震蕊未按期还款，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。原告曲成丽的律师代理费是其实现债权和抵押权的合理支出项目，属于合同中约定的由债务人和担保人承担的费用，该约定不违反法律规定，故对原告曲成丽主张的律师费予以支持。双方约定的逾期利息过高，该院酌情按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。被告王欣立、被告孙震蕊其他抗辩无证据佐证，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王欣立、被告孙震蕊于判决生效后十日内向原告曲成丽偿还借款本金人民币70万元及该款项自2013年1月20日起至判决生效日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息。二、被告王欣立、被告孙震蕊于判决生效之日后十日内向原告曲成丽支付律师费人民币3万元。三、原告曲成丽可以对抵押物青岛市市北区桦川一路12号×单元×××户的房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、驳回原告曲成丽其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币12235元、保全费4788元，由被告王欣立、被告孙震蕊连带负担其中15320.7元，余款由原告曲成丽自行负担。因原告曲成丽已预交，被告王欣立、被告孙震蕊于判决生效后十日内直接给付原告曲成丽。宣判后，王欣立、孙震蕊不服，上诉至本院。
上诉人王欣立、上诉人孙震蕊上诉称：一、本案表面上看是鼎悦公司将其与上诉人的典当关系中的债权转让给被上诉人，实则为上诉人与被上诉人之间的借贷关系。根据合同法第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，被上诉人未向上诉人提供过借款，因此双方之间借贷关系不成立。二、上诉人从未指示过被上诉人将借款交付给宫兆玮，一审法院对此认定不当。三、本案收条、借款借据等中的签名并非上诉人书写。上诉人在一审时已当庭表示申请司法鉴定，因一审法院提出要对本案进行调解，却在调解过程中突然作出判决，致使上诉人未能提交书面申请，而并非上诉人放弃诉讼权利。上诉人在二审中仍申请司法鉴定。四、被上诉人代理律师事务所在已接受被上诉人委托并已完成诉状的情况下，隐瞒这一事实，利用上诉人对法律术语及规定不熟悉的弱点，对上诉人制作了谈话笔录，骗取对被上诉人有利的证据，该证据系非法取得，不应被采信。五、被上诉人主张权利已超过担保期限，上诉人孙震蕊不应承担担保责任。六、被上诉人在一审时承认未向上诉人发放借款，而是将所谓借款打给了案外人宫兆玮，上诉人也明确表示从未收到过借款，也没有指示过被上诉人将借款打给案外人，而一审法院在被上诉人连打款记录都没有提供的情况下，就做出借贷关系成立并且判决上诉人还款的判决，没有法律和事实依据。
被上诉人曲成丽答辩称：一、被上诉人已根据上诉人的要求将款项支付给宫兆玮，上诉人在一审时认可其同意将借款支付给宫兆玮和被上诉人已支付借款的事实。二、一审法院第一次开庭至判决的时间近半年，若上诉人认为签名不真实，上诉人有充分的时间提交书面申请，但始终未提交。三、被上诉人是在保证期间内提起的诉讼，上诉人孙震蕊应承担担保责任。四、被上诉人有证据证明上诉人指示被上诉人将借款打给宫兆玮，并且上诉人在一审庭审中自认被上诉人已打款，证明被上诉人已经履行了合同义务。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人青岛鼎悦典当有限公司述称：在上诉人与被上诉人之间的借贷关系中，鼎悦公司只是帮助被上诉人作了抵押登记手续，抵押登记真实有效，债权转让真实有效，至于款项如何打的鼎悦公司不清楚。
经审理本院查明：被上诉人在一审诉讼中提交了2013年8月1日由山东德衡律师事务所王鹏飞对二上诉人制作的《谈话笔录》，该笔录记载的主要内容为：二上诉人认可被上诉人向王欣立出借了本金人民币70万元的借款，王欣立同意由宫兆玮接收该借款，二上诉人同意偿还被上诉人借款本金人民币70万元，但利息过高，宫兆玮为王欣立垫资，所借款项用于偿还该垫资款，二上诉人要求宫兆玮退还多扣的垫资利息和费用。二上诉人均在该《谈话笔录》上签名，并均注明：“以上笔录我已看过，与我说的一致”。二上诉人在一审中均对上述谈话笔录上的签名的真实性无异议，但主张没有同意被上诉人打款给宫兆玮，也不知道打款给宫兆玮。二上诉人在二审中对《谈话笔录》不予认可，认为：《谈话笔录》是在被欺骗的情况下作出。该笔录是在山东德衡律师事务所已经接受了被上诉人的委托代理本案后制作，是以给双方调解为名约谈二上诉人，并没有告知二上诉人其已接受被上诉人的委托代理本案。该笔录的形式不符合法律规定的律师笔录的要件，只有询问人，没有记录人，只有一个律师，不能代表笔录的客观公正。在谈话过程中，二上诉人曾经明确说明并没有指示被上诉人将款打给案外人宫兆玮，也不同意这种做法，当时王鹏飞律师系用手写记录，记录完毕后交给二上诉人查看，当时的记录内容与二上诉人的陈述一致。之后律师提出要打印笔录，打印完毕后没有交由二上诉人查看就要求二上诉人签字，二上诉人因为出于对律师的信任和对法律术语的不了解，就在谈话笔录上签字，笔录的内容并不是二上诉人的真实意思表示，反映的也不是本案的事实，法院不应采信。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。
二审诉讼中，被上诉人提交了以下证据：证据一、青岛银行网上银行付款通知书一份，证明郑国华于2012年11月20日汇款人民币67.2万元给宫兆玮。被上诉人认可借款时已扣除了二个月按月利率2%计算的2.8万元利息。证据二、结婚证一份、户口簿二页，证明被上诉人与郑国华系夫妻关系，郑国华所付给宫兆玮的款项是与被上诉人的夫妻共同财产。郑国华是代被上诉人履行其与上诉人的合同义务，二上诉人认为：对证据一的真实性无法确认，对证明事项有异议。付款人非被上诉人，而是案外人郑国华，且付款金额也不是本案的诉讼标的额人民币70万元，不能证明该转账与本案有关。二上诉人不认识郑国华及被上诉人，也没有见过付款凭证。对证据二的结婚证的真实性有异议，该结婚证所加盖的印章非民政部门，即使该结婚证是真实的，也仅能证明郑国华与被上诉人于1981年1月10日登记结婚，不能证明在汇款时双方的婚姻关系是否存续；对户口簿的真实性无异议，但对证明事项有异议，户口簿只能证明户籍关系，不能证明婚姻关系。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：二上诉人在《谈话笔录》上签了名并注明“以上笔录我已看过，与我说的一致”。二上诉人没有证据证明《谈话笔录》是在受欺诈、胁迫的情况下签字确认，因此本院对该《谈话笔录》予以采信。根据《谈话笔录》可以认定，被上诉人与二上诉人之间存在借款关系，被上诉人向宫兆玮支付的款项系受二上诉人指示。本院对二上诉人关于对《借款借据》、《收条》上的签名进行司法鉴定的申请，不予准许。
虽然二上诉人在一审中认可看到了汇款给宫兆玮的银行凭证，但并未认可汇款的金额，被上诉人仍需对此负举证责任。一审法院在被上诉人对履行出借义务未举证证明的情况下，认定被上诉人出借了人民币70万元不当。根据二审查明的事实，可以认定：被上诉人汇给宫兆玮的人民币67.2万元款项系从被上诉人的丈夫郑国华的账户于借款合同订立日汇出，该行为应是代表被上诉人履行支付出借款项义务的行为。借款借据约定的借款期限为二个月，并未对该二个月的利息进行约定，根据被上诉人的自认及实际付款情况，应认定被上诉人在借款时扣除了两个月的利息2.8万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，本案借款本金应为人民币67.2万元。借款期限内的利息应按月利率2%计算。
根据上诉人孙震蕊于2012年11月20日向被上诉人出具的《共同还款声明》可以认定，上诉人孙震蕊为本案借款的共同还款人，而非保证人。二上诉人关于被上诉人主张权利已超过担保期限，上诉人孙震蕊不应承担担保责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
因二上诉人系按上诉请求金额人民币73万元交纳的二审案件受理费，而本案标的金额已超过该金额，因此二审案件受理费应由二上诉人全部负担。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30391号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第30391号民事判决第一项为：上诉人王欣立、上诉人孙震蕊于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人曲成丽借款本金人民币67.2万元及利息（利息自2012年11月20日至2013年1月19日按月利率2%计算，自2013年1月20日起至本判决确定的给付之日的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
一审案件受理费人民币12235元，保全费4788元，由上诉人王欣立、上诉人孙震蕊负担15811元，被上诉人曲成丽负担1212元。二审案件受理费11100元，由上诉人王欣立、上诉人孙震蕊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 李鸿宾
代理审判员 刘昭阳
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 于 圆