江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2615号
上诉人（原审被告）贾斌。
上诉人（原审被告）刘荣庆。
两上诉人共同委托代理人贾传芳，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）常琦。
委托代理人昝响，江苏浩然风律师事务所律师。
原审被告贾宗银。
原审被告胡立东。
两原审被告共同委托代理人贾传芳，徐州市贾汪区前卫法律服务所法律工作者。
常琦诉贾斌、贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆追偿权纠纷一案，徐州市贾汪区人民法院2013年10月29日受理，2014年4月29日作出民事裁定，驳回常琦的诉讼请求。常琦不服上述民事裁定，向本院提起上诉，本院审理后，作出（2014）徐民终字第2149号民事裁定，指令徐州市贾汪区人民法院审理。徐州市贾汪区人民法院另行组成合议庭审理本案，于2015年5月10日作出（2014）贾民初字第1217号民事判决。贾斌、刘荣庆不服上述民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贾斌、刘荣庆及共同委托代理人贾传芳，被上诉人常琦及委托代理人昝响，原审被告贾宗银、胡立东的委托代理人贾传芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月13日，徐州市贾汪区凯林家具厂（以下简称凯林家具厂）经工商行政管理局核准登记成立，工商登记载明常琦为凯林家具厂的投资人。2010年12月8日，贾斌、贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦与丛庆签订借款合同一份，该借款合同以贾斌为借款人和以贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦为保证人向丛庆借款40万元，凯林家具厂在借款合同上加盖了印章。同日，贾斌向丛庆出具借款收据一张，载明：今收到出借人丛庆的人民币肆拾万元整，此项借款为本人与出借人于2010年12月8日签订的借款合同所借款项，本人保证按合同约定利息归还本息，凯林家具厂在该借款收据的借款人和日期上加盖了印章。同日，贾斌、刘荣庆、胡立东、时向东分别向丛庆出具附加协议一份，载明：我此次向丛庆借款肆拾万元整，如到期不还，自愿用我在贾汪区凯林家具厂的股份来偿还此次借款，凯林家具厂分别在上述附加协议上加盖印章。借款到期后，常琦归还丛庆上述借款40万元，丛庆将借款手续交给常琦。
2011年3月2日，凯林家具厂因投资人决定解散被注销，清算负责人为常琦。
原审庭审中，常琦述称归还丛庆的40万元系其儿子常诚玮从鹿红领处借款38万元，加上常诚玮自己的2万元形成的。常琦归还丛庆借款40万元后，丛庆将借款手续交给常琦。常诚玮将借款合同上丛庆名字改为鹿红领，贾斌、刘荣庆、胡立东、时向东分别将出具借款收据和附加协议上丛庆名字改为鹿红领，并在鹿红领名字上按手模。向鹿红领的借款到期后，因违约金更高，到2011年11月18日，常琦将借款还给了鹿红领，偿还款项50万元。鹿红领向常琦出具收条一份，内容为：今收到常琦还款肆拾万元整，违约金壹拾万元整。原审庭审中，常琦主动要求撤回对时向东的诉讼请求。
原审法院认为，首先，在2010年12月8日，贾斌、贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦与丛庆签订的借款合同中，虽以贾斌为借款人，以贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦为保证人，但当日贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆均又以借款人名义向丛庆出具了附加协议，并且在贾斌向丛庆出具的借款收据上，凯林家具厂在该借款收据的借款人和日期上加盖了印章。工商登记载明常琦为凯林家具厂的投资人，被注销的凯林家具厂所应承担的责任应由投资人常琦承担。故，可以认定向丛庆所借的40万元，贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦应为借款人，贾宗银为担保人。其次，一是常琦在诉状中称向鹿红领借款40万元，与在庭审中述称归还丛庆的40万元系其儿子常诚玮从鹿红领处借款38万元，加上常诚玮自己的2万元形成的，和鹿红领出具的收条，三者之间数额不一致，存在相互矛盾。二是常琦提交的借款合同、借款收据、附加协议上丛庆名字虽更改为鹿红领，但并没有对借款期限、借款利率作出约定。三是常琦也没有提交资金来源、支付方式的证据证明向鹿红领借款和还款的数额。故，常琦述称向鹿红领借款40万元和已向鹿红领还款50万元的依据不足，不予认可。对常琦向丛庆偿还借款40万元的事实，依法予以确认。再次，常琦在偿还涉案借款后，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。常琦在履行全部还款给付义务后，贾斌、胡立东、刘荣庆作为该借款确定的债务人，应当向常琦支付自己应承担的份额，该份额为总额的1／5即8万元。贾宗银作为借款担保人的义务已经消失，常琦对贾宗银的诉讼请求，不予支持。常琦主张违约金10万元，没有足够的证据予以支持，不予采信。综上，遂判决：一、被告贾斌、胡立东、刘荣庆在本判决书生效后十日内各给付原告常琦80000元；二、驳回原告常琦的其他诉讼请求。
上诉人贾斌、刘荣庆不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、常琦主张40万元借款是个人借款缺乏事实依据。贾斌个人从未向鹿红领借款，常琦也从未替贾斌个人偿还过债务，常琦无权基于该笔借款的法律关系向贾斌个人行使追偿权。常琦举证的借款单据在出借人处有明显涂改痕迹，且加盖了常琦自己作为企业负责人的凯林家具厂公章，此份证据足以说明涉案借款并不是贾斌个人借款，而是企业借款。因此，上诉人贾斌与被上诉人常琦之间不存在借款合同追偿关系，无需履行以个人借款行为而产生的还款义务，同理，各担保人也不承担基于同一法律关系而产生的还款义务。常琦应当承担举证不能的后果。2、原审判决认定事实不清。贾斌、刘荣庆及胡立东、时向东、庄金海与常琦成立股份制企业，该企业工商登记在常琦名下，实为合伙企业，各股东为合伙关系。在（2014）贾民初字第1217号民事判决书中，一审法院对贾斌、刘荣庆和常琦、胡立东与丛庆该笔借款的性质及各股东之间的关系未作认定。该笔借款从历次开庭法庭审理查明的事实看是原凯林家具厂的企业借款，是用于凯林家具厂的生产经营，是凯林家具厂的企业债务，并非贾斌、刘荣庆、胡立东、时向东共同借款，在原一审时，被上诉人常琦对该笔借款的用途是予以认可的，应当由企业偿还。常琦在偿还该笔借款后，应当向凯林家具厂追偿。凯林家具厂在没有召开股东会议且未经各股东同意、甚至不知情的情况下，被常琦注销，常琦应当承担相应损失。由于凯林家具厂工商登记在常琦名下，被常琦注销，至今未经清算，所偿还该笔债务的资金也可能来自凯林家具厂。根据贾汪区人民法院（2012）贾民初字第0516号及徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第0215号民事判决书确认，凯林家具厂是常琦、刘荣庆、贾斌、胡立东、时向东、庄金海合伙经营，那么根据合伙企业法第86条之规定，合伙企业解散应当由清算人进行清算。清算人应当由全体合伙人担任。那么该企业作为合伙企业解散时应当进行清算，且由全体合伙人担任清算人，因此本案一审判决于法无据，与事实不符。（2013）徐民终字0215号民事判决书确认，凯林家具厂是个人独资企业，那么涉案的借款既已认定是企业借款，就应当由凯林家具厂来承担该笔债务，而凯林家具厂作为个人独资企业，投资人为常琦本人，因此该笔借款应当认定由个人独资企业的投资人常琦注销企业后自己承担。3、原审判决适用法律错误。退一步讲，企业注销时应当进行清算，合伙人应当按照清算结果承担相应责任。该笔借款在凯林家具厂没有经过清算的情况下，不应认定由股东先予偿还。一审法院在企业未经清算的情况下却先划分了债务，适用法律明显错误。即使凯林家具厂已经进行清算并且经各股东认定债务，也应以原凯林家具厂成立之时各位股东签署的《股份制企业经营协议书》为依据，根据股东的出资比例承担责任。一审法院对此没有查明，使用平均分配法，实属错误。综上，请二审改判驳回常琦的诉讼请求。
被上诉人常琦答辩称，一审庭审中，贾斌认可收到40万元现金，但并未提供任何证据对该笔借款的用途作出说明，且常琦没有参与凯林家具厂的经营管理，因此足以认定该笔借款为贾斌的个人借款。请求驳回贾斌、刘荣庆的上诉请求。
原审被告贾宗银、胡立东的答辩意见与贾斌、刘荣庆上诉理由一致。
根据当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：贾斌、刘荣庆是否涉案40万元借款的共同借款人。
二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明，凯林家具厂工商登记内容为：“经济性质为个人独资企业，投资人为常琦。开业日期为2010年4月13日，2011年3月2日注销，注销原因为投资人决定解散。注销类别为企业直接申请注销。清算单位为投资人，清算负责人为常琦”。凯林家具厂在本案借款合同、40万元借款收据和附加协议上加盖的均为其财务专用章。
另查明，常琦不服原审判决，2015年5月26日在法定上诉期内向原审法院递交了上诉状。2015年5月28日，原审法院向常琦送达预交上诉费通知书，常琦的委托代理人昝响根据常琦在原审中的特别授权在贾汪法院当场签收，但常琦并未在预交上诉费通知书确定的期限内交纳上诉费，本院口头裁定按常琦自动撤回上诉处理。
本院认为，一、关于如何认定本案借款人的问题。根据查明的事实，2010年12月8日，贾斌、贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦与丛庆签订的借款合同中，贾斌为借款人，贾宗银、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦为保证人，但当日贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆均又以借款人名义向丛庆出具了附加协议，并且在贾斌向丛庆出具的借款收据上，凯林家具厂在借款人和日期上加盖了其财务专用章。工商登记载明常琦为凯林家具厂的投资人，被注销的凯林家具厂所应承担的责任应由投资人常琦承担。故原审认定向丛庆所借的40万元，贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦为借款人，贾宗银为担保人并无不当。对于贾斌、刘荣庆提出的贾斌从未向鹿红领借款，常琦无权基于该笔借款向贾斌个人行使追偿权的上诉主张，因原审法院对常琦主张的向鹿红领借款并未确认，而是认定案涉款项系向丛庆所借，并由常琦偿还，故贾斌、刘荣庆的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
至于贾斌、刘荣庆提出的本案借款用于凯林家具厂、其不应承担偿还责任的问题，因2010年12月8日双方的借款协议载明贾斌为借款人，此后的相关附加协议明确载明贾斌、刘荣庆是涉案借款的借款人，同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，借款合同约束的是出借人和借款人，借款的使用情况并不影响借款合同设定的权利义务，故贾斌、刘荣庆该项上诉观点无事实、法律依据，本院不予采信，贾斌、刘荣庆不能以此免除借款合同约定的相应偿还责任。
二、关于上诉人贾斌、刘荣庆是否应当各自偿还常琦80000元的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆、常琦为本案40万元借款的共同借款人，对该笔借款承担连带义务。常琦在偿还该笔借款后，有权要求贾斌、胡立东、时向东、刘荣庆向其偿付各自应当承担的份额，该份额为借款额的1／5即80000元。贾斌、刘荣庆关于不应当向常琦偿还80000元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人贾斌、刘荣庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 周 媛
代理审判员 王小曼
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王俞卜