上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0113刑初522号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人胡幸，男，1992年8月16日生，汉族，户籍在湖北省钟祥市。
辩护人杨波，上海市浩信律师事务所律师。
辩护人高鹏，上海市浩信律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2018)493号起诉书指控被告人胡幸犯诈骗罪，于2018年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员解某出庭支持公诉，被告人胡幸及其辩护人杨波、高鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
北京优才创智科技有限公司上海分公司(以下简称“优才上海分公司”)系由陆某某于2017年4月注册成立的有限责任公司，经营地位于上海市宝山区呼兰西路XXX弄XXX号楼11楼，不具有教育培训资质。优才上海分公司成立后采用“招转培”模式开展经营，即由公司社招部员工在各大招聘网站发布虚假招聘信息，以吸引应聘者投递简历，并将应聘者的信息转至公司TMK话务组，TMK话务组对应聘者信息进行有针对性筛选，并按“话术”单打电话通知应聘者至公司进行应聘面试，再由咨询师对应聘者进行面试，面试过程中，咨询师以无其应聘的岗位或能力达不到该岗位标准为由，诱使应聘者与公司签订培训协议，接受公司提供的4个月有偿培训，同时在明知公司没有能力安排就业岗位的情况下，向应聘者许诺在完成培训后会安排高薪就业岗位，以骗取应聘者以现金方式或通过相关贷款APP贷款支付的培训费用。
被告人胡幸是优才上海分公司TMK话务组成员，胡幸涉案金额为人民币80余万元(以下币种均为人民币)。
被告人胡幸被公安机关抓获归案后如实供述上述犯罪事实。
公诉机关以被害人王某等人的陈述、证人魏某某、谢某、赵某某、胡某某、尹某某、梁某某等人的证言、公安机关调取的优才上海分公司、北京优才公司的营业执照复印件、北京优才公司合作协议复印件、上海市公安局宝山分局出具的《电子数据检查工作记录》、公司员工信息表、《远程勘验工作记录》、网络招聘页面截图、《扣押清单》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《抓获经过》、被告人胡幸的供述及公安机关调取的TMK培训话术复印件等证据为指控证据，指控被告人胡幸的行为构成诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究其刑事责任。
被告人胡幸对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人胡幸的辩护人提出，本案被害人均与优才上海分公司签订过培训协议，本案应认定为合同诈骗罪而非公诉机关指控的诈骗罪；优才上海分公司非为犯罪而设立，除培训业务外，另有合法经营业务，且北京优才公司营业执照范围有“计算机技术培训”，“招转培”模式是总公司提供的模式，犯罪系在公司管理下进行的，且诈骗所得归于公司所有，本案应认定为单位犯罪；起诉书认定的犯罪金额有误，部分被害人并非被告人胡幸电话通知前往优才上海分公司面试的，部分被害人系主动要求退出培训的，相应的犯罪数额应从犯罪金额中予以扣除；被告人胡幸系从犯，应当减轻处罚，其有坦白情节，依法可以从轻处罚，其认为对被告人胡幸应以单位合同诈骗罪定罪处罚，请求对被告人胡幸在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
2017年年初，陆某某开始运营优才上海分公司(以上海孜米网络科技有限公司名义)。同年6月，陆某某正式注册成立优才上海分公司，经营地位于上海市宝山区呼兰西路XXX弄XXX号楼11楼，不具有教育培训资质。优才上海分公司采用“招转培”模式开展经营，即由公司社招部员工在各大招聘网站发布虚假招聘信息，以吸引应聘者投递简历，并将应聘者的信息转至公司TMK话务组，TMK话务组对应聘者信息进行有针对性筛选，并按“话术”单打电话通知应聘者至公司进行应聘面试，再由咨询师对应聘者进行面试，面试过程中，咨询师以无其应聘的岗位或能力达不到该岗位标准为由，诱使应聘者与公司签订培训协议，接受公司提供的4个月有偿培训，同时在明知公司没有能力安排就业岗位的情况下，向应聘者许诺在完成培训后会安排高薪就业岗位，以骗取应聘者被害人王某等50余人以现金方式或通过相关贷款APP贷款方式支付的培训费用。
另查明，被告人胡幸是优才上海分公司TMK话务组组长，负责筛选应聘人员，电话邀约应聘者至该公司面试等，胡幸涉案金额80余万元。
被告人胡幸被公安机关抓获归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人胡幸在庭审过程中无异议，且有被害人王某等人的陈述及其提供的报到通知书复印件、企业准员工培训服务协议复印件、付费凭证等书证、证人陆某某、林某某、魏某某、谢某、赵某某、胡某某、尹某某、梁某某等人的证言、公安机关调取的优才上海分公司、北京优才公司的营业执照复印件、北京优才公司合作协议复印件、上海市公安局宝山分局出具的《电子数据检查工作记录》、公司员工信息表、《远程勘验工作记录》、网络招聘页面截图、《扣押清单》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《抓获经过》、被告人胡幸的供述及公安机关调取的TMK培训话术复印件等证据证实，足以认定。
针对上述控辩双方的争议焦点，本院分别评析如下：
一、关于本案定性是诈骗罪还是合同诈骗罪
本院认为，合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额达到较大以上的犯罪行为。而诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，通过实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，使对方产生认识错误并基于认识错误而处分财产，从而骗取对方当事人的财物达到数额较大以上的犯罪行为。合同诈骗罪与诈骗罪系特别法条与普通法条的关系。本案中，虽然也存在“企业准员工培训服务协议”这一合同形式，但被害人产生认识错误并非基于该合同，而是基于被告人胡幸及其同案犯等人虚构的招聘信息及通过培训可以留在优才上海分公司或推荐至其他公司工作的事实，故本案应认定为诈骗罪。
二、关于本案是单位犯罪还是自然人犯罪
本院认为，本案相关虚构事实虽以优才上海分公司的名义对外发布，相关利益也归于优才上海分公司，但证人陆某某(优才上海分公司负责人)、林某某(优才上海分公司副总)等人的证言可以相互印证，共同证实优才上海分公司设立以来相关“招转培”诈骗犯罪业务占到全部业务的80%以上，该情形属于单位设立以来，主要从事犯罪活动，至于北京优才公司营业执照规定的经营范围对本案定性并无影响，故对本案依法应按照自然人犯罪进行认定。
三、关于本案犯罪金额如何认定
经查，公诉机关认定本案的犯罪金额系根据相关被害人陈述与钉钉后台数据相互印证的部分，部分被害人退出培训并获得退费的金额已进行了相应扣除。被告人胡幸辩护人提出部分被害人非被告人胡幸亲自电话通知到优才上海分公司进行面试，相应金额应予扣除的意见。经查，被告人胡幸作为优才上海分公司TMK话务组组长，不仅负责电话邀约应聘者前往公司面试，还负责筛选应聘人员并指导其他TMK话务组成员工作，且相关钉钉后台数据显示被告人胡幸从该部分被害人处获得相关业务提成，故该部分金额应计算在被告人胡幸的犯罪金额中。
四、关于被告人胡幸的量刑
本院认为，被告人胡幸结伙他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑。被告人胡幸在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；被告人胡幸有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人胡幸的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、情节等，胡幸并不具备适用缓刑条件。
综上所述，本院认为，被告人胡幸结伙他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡幸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2021年4月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
二、责令被告人胡幸退赔各被害人的经济损失。
三、扣押在案的犯罪工具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 项群军
审 判 员 杨毅炯
人民陪审员 周月霞
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 牛玲玲
附：相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。