安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00085号
上诉人（原审被告）：黄山市顺兴建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：毕顺，该公司董事长。
委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐飞，男，1974年11月7日出生，汉族，个体工商户，住浙江省淳安县。
被上诉人（原审被告）：黄山市金泰投资集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：陆小军，该公司董事长。
委托代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人黄山市顺兴建筑安装工程有限公司（简称顺兴公司）因与被上诉人徐飞、黄山市金泰投资集团有限公司（简称金泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。顺兴公司委托代理人汪磊，金泰公司委托代理人汪淑芬、汪晓华以及徐飞本人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年5月8日金泰公司与顺兴公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由顺兴公司承建金泰花园一期工程的土建及水电安装项目，合同价款1200万元（暂定），开工日期暂定2007年12月28日（以开工报告为准），合同工期总日历天数240天。该合同补充条款约定，工程造价如果在报价表中数量及价格不变的情况下，双方认可单方造价为580元每平方米，总造价按单方造价×建筑面积确定。该合同履行过程中发生的争议，协商不成提交黄山仲裁委员会仲裁。2007年5月12日，金泰公司发布金泰花园一期工程施工招标文件，载明该工程建筑面积约为5300平方米，砖混结构，C-1、C-2、C-3为三层连排屋，E为安置房、六层住宅楼。2007年5月31日，顺兴公司以投标价中标。金泰公司发出的中标通知书载明：中标价款为3082466元，中标工期210天，开工日期2007年6月18日，竣工日期2008年1月18日。金泰公司在黄山市建筑管理处备案合同载明的合同价款为900万元（已含建安劳保费）。2007年12月18日，金泰公司与顺兴公司就金泰花园一期工程签订房屋建筑工程质量保修书。
顺兴公司承建金泰花园一期工程后，将其中的C1#、C2#、D#楼交由徐飞实际施工。2009年9月7日，金泰花园一期C2#、B1#、B2#楼经验收合格。顺兴公司已支付徐飞工程款1663000元，代付税款106346元；金泰公司已支付徐飞工程款957219.80元。因各方就案涉建设工程分包合同纠纷不能协商解决，徐飞遂诉至原审法院，请求判令顺兴公司及金泰公司：1、支付工程款2271841.87元，并自2011年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；2.承担诉讼费用。
另查明：2007年11月2日，黄山市城市规划局作出黄城规（2007）195号《关于苹果山路局部地块（金泰花园）详细规划的批复》，确定地块面积6950平方米，用地性质为居住，规划为多层居住建筑，容积率为2.19。
再查明：2010年，顺兴公司因案涉工程款争议向黄山仲裁委员会申请仲裁，被申请人金泰公司亦提出仲裁反请求。2011年5月26日，黄山仲裁委员会作出（2010）黄仲裁字第12号裁决书，裁决：一、准许顺兴公司撤回仲裁请求；二、对金泰公司的仲裁请求不予支持。2011年8月15日，顺兴公司该工程款争议再次申请仲裁，金泰公司于2011年9月16日提出仲裁反请求，要求顺兴公司支付逾期竣工违约金3379930.51元。2013年9月16日，顺兴公司又提出撤回仲裁申请。同日，黄山仲裁委员会作出（2011）黄仲裁字第45号裁决书，予以准许。
根据徐飞的申请，原审法院依法委托万隆建设工程咨询有限公司对案涉金泰花园一期C1#、C2#、D#楼的工程造价进行鉴定，结论为4892061.67元（建筑面积6532.61平方米）。
原审法院认为：顺兴公司将其承包的金泰花园一期工程的土建及水电安装项目全部肢解分包给不具有建筑施工资质的徐飞施工，违反了法律的禁止性规定。但由于徐飞施工的金泰花园一期C1#、C2#、D#楼已经验收合格，故其主张给付工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。因双方的口头分包合同对工程款结算未作明确约定，且金泰公司与顺兴公司2007年5月8日所签建设工程施工合同的项目规划、设计均发生重大变化，也不具有参照性。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”现徐飞和顺兴公司对万隆建设工程咨询有限公司参照定额作出的工程造价4892061.67元均无异议，原审法院予以确认。
案涉工程在2009年9月7日就已竣工验收，顺兴公司至今未能与金泰公司结算完毕，且两次撤回仲裁申请，明显怠于向发包人主张工程价款，故其应先行承担向实际施工人付款的义务。根据已查明的事实，顺兴公司拖欠徐飞的工程款为2165495.87元（4892061.67元-1663000元-税款106346元-957219.80元）。徐飞主张从2011年9月1日按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。徐飞作为实际施工人在本案中同时向发包人金泰公司主张权利，但因金泰公司与顺兴公司对是否欠付工程款存在争议，且双方就合同争议约定的是仲裁管辖，故原审法院对此未予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十四条之规定，判决：一、顺兴公司于判决生效后十日内给付徐飞工程款2165495.87元，并自2011年9月1日起，以未清偿工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿完毕之日止；二、驳回徐飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27270元，由徐飞负担1276元，由顺兴公司负担25994元；鉴定费3万元，由徐飞负担1.5万元，由黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担1.5万元。
顺兴公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院以顺兴公司明显怠于向金泰公司主张工程价款为由，判决其向实际施工人承担付款义务缺乏事实及法律依据。案涉工程于2009年9月竣工后，顺兴公司即向金泰公司积极主张工程款。双方发生争议后，顺兴公司向黄山仲裁委员会申请仲裁，因准备证据不充分，遂撤回了申请。证据收集完善后，顺兴公司于2011年8月再次就工程价款向黄山仲裁委员会申请仲裁，同时申请对工程造价进行鉴定。因仲裁庭组成人员任意歪曲合同约定，拒不同意对工程造价进行鉴定，致使案件长达两年之久未得到公正处理。实际施工人因迟迟拿不到工程款而直接向法院起诉。为便于法院审理，顺兴公司于2013年9月再次撤回仲裁申请。可见，顺兴公司并未怠于向金泰公司主张工程价款。2、顺兴公司与金泰公司的仲裁条款对实际施工人并无约束力，金泰公司欠付顺兴公司工程款纠纷属于本案审理范围，应一并审理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人徐飞向顺兴公司和金泰公司主张工程款，作为发包人的金泰公司应在欠付顺兴公司工程价款内承担责任。请求二审法院撤销原审判决，改判金泰公司在欠付顺兴公司工程款范围内对徐飞承担责任，并支付相应利息；本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由金泰公司承担。
徐飞答辩称：1、案涉工程已由徐飞完成施工并交付使用，顺兴公司应当按照司法鉴定确认的工程造价支付工程款。2、对于发包人的付款责任，其虽未提出上诉，但依照司法解释，实际施工人有权要求发包人支付。同意顺兴公司的上诉请求和理由。
金泰公司答辩称：1、顺兴公司和金泰公司之间的建设施工合同纠纷，正在依据双方约定进行仲裁，期间，顺兴公司为规避双方根据单方造价乘以建筑面积确定工程价款的合同约定，达到按照实际工程量确定工程价款的目的，两次撤回仲裁申请，显然怠于行使其诉权。2、金泰公司和顺兴公司签订的合同约定了仲裁条款，仲裁机构亦正在裁决双方之间的纠纷，故原审法院认定双方之间的纠纷不属于本案审理范围，而应由仲裁机构裁决是正确的。3、实际施工人徐飞并未提起上诉，根据相关法律的规定，顺兴公司作为承包人无权要求金泰公司在欠付工程款范围内向徐飞支付工程款。顺兴公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
二审庭审中，顺兴公司向法庭另行提交了两组证据。第一组证据：顺兴公司在案涉纠纷仲裁过程中向有关部门的情况反映，即2012年5月28日的《情况反映》、2015年5月11日的《关于本案应当对全部工程进行鉴定的书面意见》、屯溪区人民法院（2011）屯民一初字第00502号民事判决书以及该公司向省、市各相关部门投送的信访材料，以证明顺兴公司在案涉工程竣工后积极向金泰公司主张据实结算工程价款。第二组证据：金泰公司向屯溪区人民法院提起诉讼的《民事起诉状》及《借条》，以证明金泰公司要求顺兴公司偿还的借款30万元及利息已在本案中计入金泰公司的已付款，原审判决认定的工程价款不准确，且纵容了金泰公司的不诚信行为。
徐飞对上述两组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议。金泰公司对第一组证据的真实性、合法性及关联性均持异议；对第二组证据，认可其真实性，但对其与本案的关联性不予认可。
本院认证如下：证据一复印自（2011）黄仲裁字第45号案卷，本院确认其真实性，该组证据主要反映了顺兴公司与金泰公司就案涉工程争议诉诸仲裁的相关情况，可以证明其并未怠于行使索要工程款的权利。证据二因涉及案外人，且与顺兴公司的上诉请求无关，故其证明目的在本案中不予确认。
各方当事人在二审提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。
经本院通知，鉴定单位万隆建设工程咨询有限公司派员出庭作证。鉴定单位认为，由于案涉工程施工图纸与招标图纸非同一图纸，故不能按照合同约定的每平方米580元计算工程造价。在原审法院组织的听证会上，各方均同意按定额计算工程造价，其鉴定采用的定额标准与招标文件确定的定额标准一致。
此外，在二审庭审中，金泰公司认可案涉工程量由合同约定的招标的5300平方米增加至1.7万多平方米，房屋类型由三层排屋变更为公寓楼。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原判认定顺兴公司怠于向金泰公司主张工程价款是否正确；2、金泰公司应否在本案中承担工程款给付义务。
（一）关于原判认定顺兴公司怠于向金泰公司主张工程价款是否正确。经查，顺兴公司虽于2011年5月撤回了第一次仲裁申请，但在同年8月又申请就案涉工程造价进行仲裁。根据顺兴公司二审提交的证据，2012年间，其就案涉工程造价鉴定问题向黄山仲裁委员会及省市多个部门进行过反映。2013年9月，顺兴公司虽再次申请撤回仲裁申请，但其在案涉工程的诉讼中始终积极应诉。因此，原审法院以两次撤回仲裁申请为由，认定顺兴公司怠于向金泰公司主张工程价款，依据不足，本院予以纠正。但上述事实不能免除顺兴公司按照其认可的工程造价向徐飞支付工程款的义务。
（二）关于金泰公司应否在本案中承担工程款给付义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，其与发包人之间的关系及享有的权利受到违法转包人与发包人之间权利义务的限制。本案中，转包人顺兴公司与发包人金泰公司约定以仲裁方式解决双方争议，徐飞作为实际施工人无权改变该仲裁条款的约定。顺兴公司虽主张应在本案中一并解决金泰公司的欠付工程款问题，但金泰公司始终未予认可，故顺兴公司认为金泰公司欠付顺兴公司工程价款属于本案审理范围的理由，不能成立。原审对此未予处理，并无不当。在顺兴公司与金泰公司争议尚无仲裁裁决的情况下，徐飞要求金泰公司本案中承担工程款给付义务，没有事实和法律依据。对于徐飞施工的工程造价，原审法院认为，案涉工程的项目规划、设计均已发生重大变化，金泰公司与顺兴公司所签《建设工程施工合同》对工程决算不具有参照性，遂依据其委托作出的鉴定意见确定了顺兴公司应付徐飞的工程款，符合本案实际情况。顺兴公司虽举证证明双方约定的“单方造价”不能作为工程结算依据，但其主张金泰公司欠付工程款的依据不足，且顺兴公司作为违法转包人，依法也不享有请求金泰公司直接向实际施工人承担责任的权利。因此，金泰公司在本案中无须承担工程款给付义务。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27270元，由黄山市顺兴建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 慧 勇
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。