四川省内江市东兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）内东刑初字第80号
公诉机关内江市东兴区人民检察院。
被告人何东富，男，1970年10月4日出生，汉族，四川省富顺县人，小学文化，农民，住四川省富顺县。2011年9月因犯诈骗罪被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元。因本案于2013年10月31日被公安机关抓获，同年11月1日被内江市公安局东兴区分局刑事拘留，同年12月6日被该局逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
辩护人汪飞来，重庆江州律师事务所律师。
内江市东兴区人民检察院以川内东区检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人何东富犯诈骗罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内江市东兴区人民检察院指派代理检察员杨翼擎、沈燕出庭支持公诉，被告人何东富及其辩护人汪飞来到庭参加诉讼。现已审理终结。
内江市东兴区人民检察院指控，2013年2月3日9时许、2013年10月27日8时许，被告人何东富伙同代某某、陈某某（均在逃）等人经预谋后，分别窜至我区椑木镇、中山乡，由被告人何东富假扮“神医”，以祛病消灾的方式，骗取被害人邓某某现金30000元，黄某某现金20000元。被告人的行为构成诈骗罪，请依法判处。
被告何东富对公诉机关指控罪名无异议，辩解未参与指控2013年2月3日9时许的犯罪事实。
辩护人辩护意见，被告人认罪态度好，退清赃款，希望从轻或减轻处罚。
经审理查明：
1、被告人何东富伙同他人共谋，由被告人何东富假扮“神医”，陈某某（在逃）等人分别假扮找神医的人、带路人等，以祛病消灾的方式骗取钱财。2013年2月3日9时许，被告人何东富等人窜至东兴区椑木镇建设街一段104号一楼梯间，骗取被害人邓某某现金30000元。
2、2013年10月27日8时许，被告人何东富等人窜至东兴区中山乡，以同样方式，骗取被害人黄某某现金20000元。案发后，赃款已退还被害人。
2013年10月31日，被告人何东富到自贡市永安镇司法所进行监改对象报到时，被自贡市公安局沿滩区分局民警抓获归案。
另查明，2011年9月，被告人何东富因犯诈骗罪被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30000元。2011年2月22日因涉嫌诈骗罪被自贡市公安局大安区分局刑事拘留，2011年3月24日被逮捕，2011年6月7日被自贡市大安区人民检察院取保候审。
上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的以下证据予以证实：
1、被告人何东富的供述证实，2013年10月27日8点过，其和代某某、陈某某、邓大姐、何麻雀、罗六妹等六人按以前商量的，由其假扮“神医”，陈某某假扮问路找神医的人，邓大姐假扮带路人，代某某假扮被消灾后拿钱给“神医”的人，一起坐车到东兴区中山乡寻找诈骗目标。到中山乡后，陈某某找到一四十多岁中年妇女，其几人骗了该妇女大约19000多元或2万元。赃款除去开支，每人分了3200元或3300元。
大概2013年2月，其和代某某、陈某某、邓大姐、何麻雀、罗六妹六人在椑木镇以同样方式骗了一个大约50多岁中年妇女大概两、三万元。
2、被害人黄某某的陈述证实，2013年10月27日上午11点多，其在中山乡赶场，路边一妇女问其是否认识一看病很厉害姓张的老师，这时从旁边来了一妇女说她认识张老师，并夸张老师看病厉害得很，且主动说带其去找那个老师。其就跟那女的走了大约几百米后，拐进一条小路，碰到一男子，这男子说知道其要来，故意来路上接，然后说其过了今天要瘫痪，其儿子要出车祸。其被吓到了，就让他帮忙化解，他就让其回家拿钱来供菩萨，这时又来了一男的，来领他之前供奉菩萨的3万元，说他拿钱拜了菩萨后，他母亲的病就好了。其就回家拿了5000元现金和着在信用社取的15000元共2万元，拿给了神医。后来其给其他人说，他们说其被骗了，其就报警了。
3、被害人邓某某的证言证实，2013年2月3日上午，其在椑木镇农贸市场买东西，一中年男子上前来问这里是不是有一神医能医治百病，其说不知道，这时旁边走来一中年妇女，说她认识这个神医，什么病都能医好，并说带其去找那个神医。一直将其带到椑木镇建设街一段104号一楼楼梯间，有一身穿黑色皮夹克中年男子就站在那，带路女就说他就是神医。那个神医就说其女儿要出车祸，其就吓到了，神医说要拿钱来消灾，那女的说神医不会骗你，会把钱还给你，其就到银行取了三万元，到建设街一段给了神医，他说明天上午他就在这里把钱还给其。第二天其在昨天那个楼下等了一上午没看见神医，就发现被骗了便报警了。而且其对这个神医印象很深，对公安人员出示的监控中该男子进行了进一步的指认。
4、证人曾某某的证言证实，其妻子黄某某于2013年10月27日被骗了20000元。
5、辨认笔录证实，被告人何东富辨认黄某某，黄某某辨认被告人何东富，黄某某辨认陈某某，代某某，何东富辨认代某某，邓某某辨认何东富，陈某某。
6、公安机关抓获说明、在逃人员登记（撤销）表证实，被告人何东富被公安人员抓获情况。
7、监控录像及监控录像情况说明证实，被告人何东富2013年2月3日在椑木镇邓某某被骗楼梯间处出现情况。
8、工商银行内江市分行椑木支行情况说明、储蓄存单复印件证实，被害人邓某某2013年2月3日在银行将定期存单提前取款30000元。
9、扣押清单、发还物品、文件清单证实，被告人何东富退还赃款情况。
10、指认现场照片证实，被告人何东富指认2013年10月27日作案现场。
11、接受刑事案件登记表、立案决定书、户口页、四川省自贡市大安区人民法院（2011）大刑初字第105号刑事判决书证实，本案立案情况及被告人何东富身份信息和前科情况。
12、鉴定意见证实，黄某某被骗案发现场提取烟蒂鉴定为被告人何东富所留。
以上证据，经当庭质证核实，证据收集程序合法，客观真实，与案件相关联，足以证明经庭审查明的上述事实，本院依法予以采信。
关于被告人何东富辩解自己未参与2013年2月3日犯罪的意见，经查有公安机关调取的2013年2月3日案发时间段天网监控录像电子数据、被害人邓某某陈述、对被告人何东富的辨认笔录和被告人何东富在侦查阶段的供述等证据间能相互印证并具有排他性，能够证明被告人何东富2013年2月3日参与骗取邓某某的犯罪事实，据此被告人何东富的辩解不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人何东富以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币50000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。现有证据不能证明共同犯罪中被告人所起作用，本案不宜划分主、从犯。被告人何东富在缓刑考验期限内又犯罪，依法撤销缓刑，对其数罪并罚。被告人何东富案发后退还部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2011）大刑初字第105号刑事判决书对被告人何东富适用缓刑的部分。
二、被告人何东富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金五万元。
【刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2018年7月16日止。（已扣除先行羁押天数3个月17天）罚金于本判决生效后5日内向本院缴清。】
三、未退还的赃款三万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄川江
审 判 员 喻 丽
人民陪审员 李万明
二〇一四年八月十五日
书 记 员 熊 勇
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
………
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
………
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
………
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。