江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）锡滨商初字第00823号原告：周建珍，女，1968年6月18日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：曾文庭、郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。被告：陈亚平，男，1954年3月11日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：贺爽，江苏漫修律师事务所律师。被告：蒋小娟，女，1966年6月21日生，汉族，住无锡市北塘区。委托诉讼代理人：贺爽，江苏漫修律师事务所律师。第三人：江苏建协工程咨询有限公司，住所地无锡市滨湖区蠡湖大道2018号7号楼。法定代表人：陈亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄国庆，该公司总经理。原告周建珍诉被告陈亚平、蒋小娟，第三人江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年12月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周建珍的委托诉讼代理人曾文庭、郁卿峰，被告陈亚平、蒋小娟的委托诉讼代理人贺爽到庭参加诉讼。第三人建协公司的委托诉讼代理人黄国庆第一次到庭参加诉讼，之后经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告周建珍向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈亚平立即向建协公司返还抽逃出资款391.25万元及利息（从抽逃之日计算到判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、判令被告蒋小娟立即向建协公司返还抽逃出资款72.5万元及利息（从抽逃之日计算到判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：建协公司系原、被告共同设立的公司，其中陈亚平为董事长，蒋小娟为总经理，两人实际控制公司的经营。原告行使股东知情权时发现，被告以虚构债务（租金）、关联交易（咨询费）、虚列工资等方式从建协公司抽逃资金，损害了建协公司及股东的合法权益，故诉至法院，请法院依法判决支持。被告陈亚平、蒋小娟共同辩称：1、309.4万元的房租发票仅是会计处理需要入账，但没有实际支付发票对应款项，只是用于冲抵建协公司经营过程中产生的一些没有票据的费用，被告并未将款项占为己有；2、建协公司基于真实的房屋租赁关系向江苏凯佳投资管理有限公司（以下简称凯佳公司）支付房租，只是发票开具为咨询费，被告未通过这种方式抽逃出资；3、应该由原告举证证明被告存在抽逃出资、损害公司利益的行为，而不应适用举证责任倒置，在原告举证不能且撤回审计的情况下，应承担举证不能的不利后果。综上，被告不存在抽逃注册资本、损害公司利益的行为。请求驳回诉请。第三人建协公司述称：被告不存在抽逃注册资本、损害公司利益的行为。请求驳回诉请。原告周建珍为支持其诉请主张，向本院提交证据如下：证据1、租赁合同2份、建协公司工商登记资料，拟证明建协公司自2010年7月1日起公司办公地点已不在解放北路。证据2、房租发票13份，拟证明被告以房租交易名义从建协公司转走309.4万元。证据3、凯佳公司工商登记资料，拟证明凯佳公司的股东分别为陈亚平的儿子、蒋小娟的丈夫。证据4、凯佳公司开具的发票13份，拟证明被告利用凯佳公司抽走资金351.7450万元。证据5、进账单1份，拟证明被告通过陶倩的银行卡转走150万元。证据6、银行卡交易明细1份，拟证明建协公司向陶倩转账150万元，而陶倩是凯佳公司员工，故被告通过凯佳公司、陶倩抽逃出资。证据7、记账凭证、发放清单，拟证明2012年建协公司的奖金为1280400元，2014年10月31日计提年终奖230万元，但没有发放明细，建协公司不存在161名员工，奖金的去向如不能解释也应视为抽逃出资的部分。上述证据经质证，被告陈亚平、蒋小娟的质证意见为：对证据1真实性及证明目的没有异议；对证据2真实性无异议，但不认可证明目的；对证据3真实性无异议，但不认可关联性；对证据4真实性无异议，但不认可证明目的；对证据5真实性无异议，不认可关联性；对证据6真实性无异议；对证据7真实性无异议，建协公司确实有这么多位员工需要发放。第三人建协公司的质证意见为：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但不认可证明目的；对证据3真实性无异议，但不认可证明目的；对证据4真实性无异议，但不认可证明目的；对证据5真实性无异议，不认可关联性。对证据6、7，第三人建协公司未到庭质证。被告陈亚平、蒋小娟为支持其辩称意见，向本院提交证据如下：证据1、租赁合同1份，拟证明建协公司现有办公处所是向无锡建科创意产业投资发展有限公司（以下简称建科公司）租赁，租金不低于市场价，租金由建协公司支付给凯佳公司，凯佳公司开具发票给建协公司。证据2、分配表3张，拟证明解放北路房屋开具的租金发票对应金额有部分发放给了包括原告在内的股东，故确为公司所用。上述证据经质证，原告周建珍的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，与工商登记中留存合同不同；对证据2真实性无异议，但认为仅能证明公司的分配，无法看出与本案争议抽逃款项的关联性。第三人建协公司为支持其述称意见，向本院提交了租赁合同1份（同被告举证的证据1），原告周建珍的质证意见同上。对被告举证的证据2，第三人建协公司未到庭质证。案件审理过程中，本院调取了税务机关对陈亚平、蒋小娟所制作的询问（调查）笔录，并就扣押在税务机关的建协公司财务账册进行了查阅，制作了查阅记录。本院还向相关审计机构进行了咨询，并制作了调查笔录。上述证据经质证，原告周建珍的质证意见为：对询问（调查）笔录真实性无异议，从笔录中可看出被告确实利用陶倩的银行卡转出资金，陈亚平也认可收到解放北路租金310万元；对查阅记录无异议；对调查笔录无异议。被告陈亚平、蒋小娟的质证意见为：对询问（调查）笔录真实性无异议，其仅是在税务调查时为了把事情说圆才这么说的；对查阅记录无异议；对调查笔录真实性无异议，但是认为根据笔录不能做出抽逃出资的认定，进行审计可以查出资金的走向并非进入被告。第三人建协公司未到庭质证。根据上述举证、质证情况，本院对全案证据作出如下认证：对原告举证的证据1-7的真实性，被告举证的证据1-2的真实性均予以采纳，对本院调查取得的询问（调查）笔录、查阅记录、调查笔录均予以确认，可以作为认定本案事实的依据。经审理查明：一、建协公司基本情况建协公司成立于2006年，注册资本500万元，股东有陈亚平、蒋小娟、周建珍三人。其中陈亚平出资391.25万元，蒋小娟出资72.5万元，周建珍出资36.25万元。工商登记资料显示，上述出资均已实缴。其中陈亚平担任公司董事长及法定代表人，蒋小娟担任公司总经理至2015年8月6日，陶倩原任建协公司会计。二、建协公司住所变更情况建协公司原住所地为解放北路××楼。2010年7月1日，建协公司与无锡市滨湖建设工程管理处签订《房屋租赁合同》（该协议留存于工商档案），约定建协公司租赁该管理处建苑大厦5层的房屋，租赁期限自2010年7月1日至2012年6月30日止。2011年6月8日，建协公司的工商登记住所地变更至建苑大厦5层。2013年，建协公司与建科公司签订《经营场所租赁协议》（该协议留存于工商档案），约定建协公司租赁该公司蠡湖××××号的部分商业用房，出租期限5年，即从2013年1月1日起至2018年1月1日止。建协公司与建科公司另签订有《经营场所租赁协议》1份，约定：建科公司向建协公司出租房屋为蠡湖大道2018-7号楼，该楼属建科公司所有，抵押权人为凯佳公司；于本合同生效之日即向建协公司交付该房屋，房屋租赁期限为2013年1月1日至2033年12月31日止，租赁期限20年；建科公司于2013年1月1日交房给建协公司装修，租金从2013年7月1日起算，前10年每年126.9万元，后10年每年203.06万元；根据建科公司委托凯佳公司收取租金的委托书，租金按年缴至其指定的物业管理账号，由凯佳公司开具税务局房屋租赁发票。2013年6月27日，建协公司工商登记住所地变更至××滨湖区××大道××号。三、凯佳公司基本情况凯佳公司成立于2010年，法定代表人为应凯铭。公司股东为应凯铭、陈卓佳，两人分别出资1000万元。其中应凯铭系蒋小娟配偶，陈卓佳系陈亚平儿子。陶倩任该公司监事。四、建协公司有关财务处理情况周建珍在庭审中向本院明确：陈亚平、蒋小娟抽逃出资范围为包括解放北路在内的309.4万元的房租及凯佳公司咨询费351.7450万元。对309.4万元的房租，建协公司财务账册显示：2012年列支房租890000元（其中2012年3月第12号凭证开票20000元，房屋地址为东亭桑达园小区180号402室；其中2012年3月14号凭证开票90000元，6月20号凭证开票90000元，9月9号凭证开票90000元，12月37号凭证600000元，房屋地址均为解放北路21-17A）；2013年列支房租1070000元（其中2013年3月7号凭证开票90000元，10月30号凭证开票180000元，12月14号凭证开票800000元，房屋地址均为解放北路21-17A）；2014年列支房租1134000元（其中2014年5月23号凭证开票9000元，房屋地址为沈巷216-401,8月24号凭证开票325000元，开票地址为李巷，12月7号凭证开票800000元，开票地址为解放北路21-17A）。上述在账册中记载为：借方“主营业务成本—租赁费用”，贷方“现金”等。在大部分的发票上存有蒋小娟或陈亚平签字。在账册中未记录款项的支付去向。对351.7450万元的咨询费，建协公司财务账册显示：凯佳公司开具给建协公司咨询费累计351.7450万元（其中2012年12月31号凭证开普通发票1000000元，2013年11月25号凭证、12月23号凭证共开具专用发票1209900元，2014年1月3号凭证、11月7号凭证、12月7号凭证共开具专用发票1307550元）。上述在账册中记载为：借方“主营业务成本—综合服务费用”，贷方“银行存款”。在大部分的发票上存有蒋小娟签字。陈亚平、蒋小娟对此解释称：蠡湖××××号房屋的租赁合同虽是2013年起租，但建协公司早就入场进行装修，双方存在支付租金的口头约定，所以向凯佳公司支付了2012年房租100万元；因税务原因，以咨询费的名义开具的发票。对此，陈亚平、蒋小娟未举证。经本院向周建珍询问，周建珍坚称该房屋从2013年起租。对于上述财务处理情况，陈亚平、蒋小娟在庭审中陈述称：309.4万元的房租、凯佳公司综合服务费的处理是由包括陈亚平在内的所有股东同意，并由蒋小娟具体去做的。但本院向周建珍询问，周建珍明确否认曾征得过其同意。陈亚平、蒋小娟还称：解放北路房屋租金发票对应金额有部分发放给了包括周建珍在内的股东。但本院向周建珍询问，周建珍称建协公司确有分配，但分配资金的来源与该租金无关。五、税务机关调查情况无锡市国家税务局稽查局就建协公司相关涉税问题曾向陈亚平、蒋小娟调查。陈亚平在该局询问（调查）笔录中称：其在2011-2015年全面负责公司业务；2006年至2010年，建协公司在解放北路××、××、17Ａ办公，2012年至2015年建协公司不在上述地址办公，因建协公司与其签订了长租协议，所以建协公司2012年至2015年仍然支付以上房屋的租金，2012年至2015年共支付房屋租金310万元。蒋小娟在该局询问（调查）笔录中称：其在2011年至2015年全面负责公司业务，公司这一段时间收入、开支其都清楚，开支都是由其签字；账上列支李巷的租金是建协公司跟踪审计地铁一号线时租的房子；陶倩是其外甥媳妇，她2010年在建协公司做过会计，当时拿她身份证办了建行卡6227001240450513845，办好后她将卡交给了其，该卡一直由其操作。六、本院咨询情况案件审理过程中，本院就案件专业问题向法院司法鉴定名录内的两家审计机构进行了咨询。无锡东华会计师事务所在本院咨询中表示：审计准则没有专门规定对抽逃出资做审计认定，实务中也很少认定，最多对注资进行走向分析，不会对是否抽逃出资进行审计认定；如果股东利用房租发票（实际无租赁），但称系用于冲抵无票据的费用，从审计上看这是虚假的交易，得查明资金套取之后的支付对象，如果后面没有凭证，不知支付对象，则在审计中披露表述为需要进一步查证。江苏方正会计师事务所在本院咨询中表示：实务中很难对抽逃资金作出审计的结论性意见，通常只能对资金走向进行调查并作出描述及审计评价，不会对抽逃出资作出直接认定；如果股东利用房租发票（实际上无房屋租赁）用以冲抵所谓的无票据的费用，审计对这一行为认为不符合做账及税务规定，很有可能是虚假交易，一般会在审计报告中对这一行为进行披露，表述为虚列成本。本院认为：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。关于309.4万元的房租。建协公司从2011年起便不在解放北路地址办公，也无证据显示建协公司曾租赁桑达园、沈巷、李巷等房产，但建协公司财务账册上仍列支了2012年至2015年期间上述地址的房租共计309.4万元。对于上述房租虚列的行为，陈亚平、蒋小娟解释为系用于冲抵建协公司一些没有票据的费用。但陈亚平、蒋小娟未能充分举证证明，此解释也不符合财务做账的通常做法，故本院不予采纳。因相关房租以现金等形式转出，也未标明领取人，故去向已经无法查证。但财务账册中显示，大部分票据上有蒋小娟或陈亚平的签字，可见大部分款项的流出是由蒋小娟或陈亚平经手。根据陈亚平、蒋小娟在庭审及在税务机关的陈述，也能确认所有款项的流出也是获得两人同意。陈亚平、蒋小娟虚假列支309.4万元房租的行为，属于通过虚构债权债务关系将其出资转出的情形。关于凯佳公司咨询费。建协公司在财务账册上列支了对凯佳公司的巨额咨询费，陈亚平、蒋小娟解释称咨询费即为蠡湖××××号的房租。因建协公司与建科公司确实签订有房屋租赁合同，两者实际存有房屋租赁关系，也确有约定由建协公司向凯佳公司支付房租，故该解释应为合理。但建协公司从2013年开始才至蠡湖××××号办公，相关租赁合同亦是明确租赁期限从2013年开始，但建协公司财务账册上却列支有2012年的咨询费100万元。陈亚平、蒋小娟解释为建协公司早就入场进行装修，双方存在支付租金的口头约定。然而该解释既与现有合同约定不符，也无证据证明。加之凯佳公司的两名股东又分别为陈亚平之子和蒋小娟之夫，此解释更加难以另人信服。据此，本院不予采纳。根据陈亚平、蒋小娟的庭审陈述，也能确认款项的流出也是获得陈亚平、蒋小娟同意。陈亚平、蒋小娟虚假列支100万元咨询费的行为，属于通过虚构债权债务关系将其出资转出的情形。周建珍作为建协公司所占股份最小的股东，目前已经提供了陈亚平、蒋小娟通过虚构债权债务关系将其出资转出的证据。而陈亚平、蒋小娟均是建协公司大股东，且两人分别担任过建协公司董事长、总经理，实际经营控制公司，其应有能力就相关款项的非正常流出作出合理解释并就款项的具体去向进行举证。但是，陈亚平、蒋小娟既未作出合理解释，也未进行充分举证，建协公司更是多次不予到庭。基于以上理由，本院认为在两人不能做出合理解释及举证不能的情况下，上述行为已经能够认定抽逃出资。本院作出的这一判断，也能够与向相关审计机构咨询的结果相互印证。陈亚平、蒋小娟的行为严重侵害了建协公司的权益，应依法承担责任。关于司法审计。司法审计是司法鉴定机构配合司法机关查明案件所涉及会计问题进行的鉴别和判断，司法审计依赖于会计资料的真实性和充足性，并根据资料出具审计结果供法院予以参考。从本院向相关审计机构咨询的结果来看，一方面审计实务中通常不对抽逃出资做出直接认定；另一方面，建协公司的相关财务账册记载并不真实，且缺乏凭证，即使交由司法鉴定机构进行审计，也无法得出明确的审计结果。而最为重要的是，依据现有证据，基于民事诉讼证据规则，已经能够认定陈亚平、蒋小娟抽逃出资。从提高审判效率角度而言，没有进行司法审计的必要。综上所述，陈亚平、蒋小娟的有关行为构成抽逃出资，两人抽逃出资共计409.4万元（309.4万+100万）。鉴于陈亚平、蒋小娟、建协公司未举证和说明上述款项的具体去向，故无法具体区分陈亚平、蒋小娟获得的数额，两人抽逃出资的具体数额按出资比例确定较为合理。也即陈亚平的抽逃数额为3453968元，蒋小娟的抽逃数额为640032元。至于周建珍主张抽逃出资款的利息损失，因无法查明款项的具体抽逃时间，故本院酌情调整为从起诉之日即2015年12月10日起算。第三人建协公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。周建珍的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（三）》第十二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈亚平于本判决生效后立即向第三人江苏建协工程咨询有限公司返还抽逃出资款3453968元及利息（从2015年12月10日起算至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、被告蒋小娟于本判决生效后立即向第三人江苏建协工程咨询有限公司返还抽逃出资款640032元及利息（从2015年12月10日起算至判决给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告周建珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43900元、保全费5000元，合计48900元。由原告周建珍负担5731元，由被告陈亚平、蒋小娟共同负担43169元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  张 磊人民陪审员  肖锦芳人民陪审员  赵月珠二〇一七年七月十八日书 记 员  张 沂本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》：第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》：第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。