广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初15153号原告：孔杨，男，汉族，住湖北省监利县。原告：杨步皇，男，汉族，住湖北省监利县。两原告共同委托代理人：康佑发，广东德良律师事务所律师。两原告共同委托代理人：程鹏，广东德良律师事务所律师。被告：梁建朋，男，汉族，住陕西省三原县。委托代理人：夏建如，广东盈隆律师事务所律师。委托代理人：侯凯日，广东盈隆律师事务所实习律师。原告孔杨、杨步皇诉被告梁建朋合同纠纷一案，本院于2017年11月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨步皇及其委托诉讼代理人康佑发、程鹏,被告梁建朋委托代理人夏建如、侯凯日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔杨、杨步皇诉称：2016年4月12日，两原告和被告签订《个人合作协议》，约定三人出资100万元共同运营“粮帮主”水煎包餐饮连锁项目；其中原告孔杨出资64万元，享有60%的股份，原告杨步皇出资20万元享有20%的股份，被告梁建朋出资16万元享有20%的股份。原告孔杨出资的64万元中，有4万元为向被告出资购买“粮帮主”商标的费用。协议签订后，三方均履行了出资义务，并成立合伙项目公司即“广州粮帮主餐饮管理有限公司”（下文简称：粮帮主公司）进行运营；法定代表人系杨步皇;公司注册地址广州市白云区鹤龙街白云大道北某房；注册资本：500万；被告任公司业务拓展部经理，负责发展加盟店事宜。项目公司成立后，合伙事业发展良好;为扩大公司影响力，避免商标被恶意抢注，2017年8月16日，合伙人会议决定为避免粮帮主等商标被抢注现象，共同委托广州酷比餐饮企业管理有限公司和清远凤上皇品牌管理有限公司代替粮帮主公司商标注册和临时代管；将根据公司发展需要申请粱帮主、粮夫人、粮先生、粮三少、粮老师、粮仓、粮大哥、粮大姐、粮老大、粮小弟、粮老二等商标。包含两原告、被告及其他隐名股东出席并签字确认。2017年9月21、22日，被告梁建朋在其他合伙人不知情的情况下，擅自使用公司地址，以个人名义向商标局抢先申请注册“粮老师”商标；并以其哥哥梁朝阳名义，入股东莞市皖饮食品有限公司，占15%的股份；被告以该公司名义在广州、深圳等地发展了20余家以“粮老师”为品牌的水煎包的加盟连锁店。被告所有“粮老师”品牌水煎包加盟店的经营模式及产品配方均抄袭自粮帮主公司，被告利用粮帮主公司拓展部经理身份，将原来粮帮主公司的意向加盟店发展为“粮老师”的加盟店。被告之行为，己严重违背市场经济的诚实信用原则，严重违反了《个人合作协议》，严重损害了合伙人的共同利益。被告亦深知自己违约行为之耻，于2017年11月6日，被告亲口向两原告承认已经私自注册粮老师商标并以其哥哥梁朝阳名义，入股东莞币皖饮食品有限公司，占有15%的股份；对外发展“粮老师”品牌水煎包餐饮连锁经营，连锁店超过达20多家之事实。同日，被告向两原告提交《退股申请书》，表示愿意以零元退股退伙。2017年11月19日，合伙人会议做出决议：鉴于梁建朋擅自个人抢注合伙人决议的“粮老师”商标，擅自个人在外发展“粮老师”水煎包餐饮连锁经营，行为严重违反了《个人合作协议》第七条第2款第④项；梁建朋个人亦于2017年11月6日提出了可以零元退股19%的《退股申请书》；因此，2017年11月15日，合伙人会议做出决议：自即日起，将梁建朋除名退伙，退股金额为零元；即日起，梁建朋不再享有合伙事务“广州粮帮主餐饮管理公司”任何股份；合伙人保留追究梁建朋违约责任的权利。根据粮帮主加盟店的运营模式，每新加盟一家门店需要交纳2.8万元的加盟费，每月缴纳500元的品牌管理费；被告目前已招商“粮老师”加盟店20余家，收取的各项费用不低于60万元；这些收益，本属于合伙人收益，但因被告违约行为，造成收益损失。原告认为，合伙协议为三方为共同发展水煎包餐饮连锁项目而签订，签订后原告为了公司的运营投入巨大的财力物力，现被告的违约行为，已经严重违背了合伙协议的约定，给合伙人造成巨大的经济损失；被告应就其违约行为向守约合伙入承担违约责任。综上，为了维护我的合法权益，现诉至法院请求判令：1、被告梁建朋擅自以个人名义向商标局抢先申请注册“粮老师”商标系对《个人合作协议》违约行为；2、被告向两原告支付违约赔偿金60万元整；3、被告承担本案全部诉讼费用。被告梁建朋辩称：一、两原告提出被告擅自使用公司地址，以个人名义抢注“粮老师”商标的主张缺乏事实基础和法律依据。1、依据《商标法》及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》之规定，两原告及广州粮帮主餐饮管理有限公司对“粮老师”商标均不存在在先使用的情况，被告申请注册“粮老师”商标的行为并不属于抢注行为。据《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”及《最高人院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利己不存在的，不影响诉商标的注册”、第二十三条“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”之规定，二、被告对于“粮老师”商标并不存在在先使用的情形，被告申请注册“粮老师”的行为并不涉及《商标法》所规定的抢注商标，亦未违反法律法规的相关规定。2、依据《商标注册申请书》的填写说明，被告并未将公司地址作为注册地址，仅是为便于收取商标注册资料才将公司地址作为通讯地址填写在“申请人地址”栏。被告在申请注册“粮老师”商标的时候是以个人名义，提交其持有的广州市黄埔区粮帮主水煎包店的个体工商户营业执照用以申请注册“粮老师”商标的。但是该工商营业执照上的地址与被告的工作地址相距甚远，为便于收取商标注资料，被告才依据《商标注册申请书》的填写说明将公司地址作为通讯地址写在“申请人地址”栏。依据从商标总局下载的《商标注册申请书》的填写说明第4条“申请人地址申请人应当按照身份证明文件中的地址填写……申请人为自然人的，可以填写通讯地址……”之说明，被告以个人名义申请注册商标时，因其正就职于粮主公司，故答辩人将工作单位地址作为通讯地址以便收取商标注册材料的行为合情合理。综上所述，答辩人注册申请粮老师商标的行为并不属于两原告所述的抢注商标，更非两原告所述的不正当行为。二、被告不是东莞市皖饮食品有限公司的股东，更从未利用粮帮主公司拓展部经理的资源在广深两地开设“粮老师”水煎馆加盟连锁店，两原告提的被告违反《个人合作协议》的主张缺乏事实基础和法律依据。1、被告并非东莞市皖饮食品有限公司的股东。被告与其哥哥梁朝阳作为两名的完全行为能力人，是两个独立的个体。梁朝阳的行为并不代表或者等同于被告的行为或意思表示。虽然东莞市皖饮食品有限公司的股东之一是梁朝阳，但是却并无任何信息显示被告与东莞市皖饮食品有限公司存在关联。2、被告不曾利用拓展部经理的身份以个人或其他第三方名义开设粮老师生煎馆，两原告诉称的违约行为缺乏事实基础。首先，如前所述，被告并非东莞市皖饮食品有限公司的股东，对于该公司经营状况一无所知；其次，两原告提供的三家“粮老师”店铺地址中，位于广州五羊新城寺右二马路寺右市场Al档的“粮老师”生煎馆能通过大众点评网站查询到营业执照信息。该工商营业执照信息显示，店铺的经营者是个体经营户梁成段，并非东莞市皖饮食品有限公司，更非被告；再次，诚如案外人在会议上所述，现在很多人在模仿粮帮主公司，且这些店铺在命名上尤其喜欢以“粮”字开头。目前市面上从事生煎包、早餐早点的店铺多如牛毛，以“粮”字开头的数量也不少，两原告仅仅依据他人抢先使用了被告尚未成功注册的“粮老师”这一商标名称就推定被告与上述粮老师水煎馆存在关联，未免过于草率；最后，两原告诉称被告以该公司名义在广深两地开设以“粮老师”为的水煎包的加盟连锁店，请问粮老师水煎馆的工商营业执照上所登记的经营者是否东莞市皖饮食品有限公司或者被告？两原告所说的20余家店铺又分别位于何方？综上，被告并非东莞市皖饮食品有限公司的股东，也并未利用粮帮主公司拓展部经理的资源以东莞市皖饮食品有限公司名义在广深两地开设以“粮老师”为品牌的水煎包的加盟连锁店，两原告提出的被告违反《个人合作协议》第七条第2款第④项“在合作期间有贪污行为或利用合作资源获取私利等吃里扒外行为……”之约定的主张缺乏事实基础和法律依据。三、被告并未违反《个人合作协议》之约定，两原告主张的60万违赔偿金缺乏事实基础和法律依据。依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，两原告既不能佐证东莞市皖饮食有限公司与被告之间存在关联，也未能指出三家店粮老师生煎馆与东莞市皖限公司有直接或者间接的联系，更无证据证明被告与粮老师生煎馆存在任何关联并由此获利。在答辩人并未违反《个人合作协议》约定之情形下，两原告提出的由被告支付60万违约赔偿金的主张缺乏事实依据以及法律依据。四、被告与两原告签订的《个人合作协议》是以被告及两原告三人共同成立粮帮主公司（即项目公司）以运营粮帮主水煎包项目为目的的。在被告已依约履行协议项下之义务的情况下，两原告违反协议之约定，擅自与案外人注册成立粮帮主公司运营协议约定之粮帮主水煎包项目，导致《个人合作协议》的主要目的尚未实现且已无法实现。首先，被告已实际履行了《个人合作协议》协议第三条约定的出资义务以及第四条约定的粮帮主（商标注册43类）的商标转让义务。关于此事，两原告在起诉状中亦予以确认；其次，依据协议最后“注：甲方（即孔杨）第三条以4万元购买商标‘粮帮主’”之约定，在被告已依据合同之约定履行商标转让给之义务后，原告孔杨至今尚未按照协议之约定向被告支付商标转让费4万元，履行协议项下约定之义务。最后也是最为重要的一点，依据协议第一条“合作项目名称：‘粮帮主’水煎包（注册43类）餐饮连锁经营”、第二条“合作经营项目和范围：以‘粮帮主’水煎包（商标注册43类项）品牌所衍生的相关项目”、第三条第（一）款“甲方（即孔杨）出资人民币64万元，占总投资额的60%;乙方（即被告梁建朋）出资人民币16万元，占总投资额的20%;丙方出资人民币20万元，占投资额的20%”以及第六条“1、新合作人入伙，必须经三方合作人同意；2、承认并签署本合作协议”之约定，三方是以合作开设公司共同经营粮帮主水煎包项目为目的而签订的，其中原告孔杨占股60%，原告杨步皇占股20%，被告占股20%，且如新合伙人要入伙，需经协议三方一致同意并重新签署合作协议；但粮帮主公司的工商登记信息却显示粮帮主公司的股东是段智飞(占股70%)以及原告杨步皇(占股30%)，查询结果与当初三方签订的《个人合作协议》之约定严重不符。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，两原告主张答辩人违反了《个人合作协议》之约定并要求答辩人承担违约责任，则两原告应当就其主张承担举证责任。现两原告提供的证据无法证明答辩人存在违反《个人合作协议》约定之行为，故两原告依法应当承担举证不能的不利后果。被告认为，两原告的诉讼请求明显与客观事实不符且于法无据，特依法恳请贵院查明事实，驳回两原告全部诉讼请求。经审理查明：2016年4月12日，原告孔杨（甲方）、杨步皇（丙方）与被告梁建朋（乙方）签订《个人合作协议》约定：“第一条、合作项目名称：‘粮帮主’水煎包（注册43类）餐饮连锁经营。第二条、合作经营项目和范围：以‘粮帮主’水煎包（商标注册43类项）品牌所衍生的相关项目。第三条、出资金额、方式、期限。甲方出资人民币64万元占总投资额的60%，乙方出资人民币16万元占总投资额的20%，丙方出资人民币20万元占总投资额的20%。第四条、根据合作备注，以梁建朋个人名义申请注册的‘粮帮主’水煎包（商标注册43类）的商标为共有商标，并在签订本协议3天内挂靠到广州酷比公司名下。第七条、退伙。除名退货。合作人有下列情形之一的，经其他合作人一致同意，可以决议将其除名④、在合作期间有贪污行为或利用合作资源获取私利等吃里扒外行为的，一经查明，净身出户，造成损失的还将赔偿与此相关产生的一切损失。注：甲方第三条以4万元购买商标‘粮帮主’”。原告孔杨、杨步皇与被告梁建朋分别在《个人合作协议》上签名捺印。另查明：2016年10月21日，广州粮帮主餐饮管理有限公司登记成立，公司性质为有限责任公司，股东为杨步皇和段智飞。2017年8月16日，原告杨步皇与被告梁建朋及案外人段寿第、段智飞等签订《关于粮帮主等商标费用的确认》约定：“根据广州粮帮主餐饮管理有限公司成立之初约定为避免粮帮主等商标被抢注现象，共同委托广州酷比餐饮企业管理有限公司和清远风上皇品牌管理有限公司代替粮帮主公司商标注册和临时代管。后根据会议再次确定，现已注册粮帮主、粮帮主标识图以及粮帮主+标识图，共计费用人民币3750元。会议还确定：1、以上商标专属粮帮主公司，任何人无权独揽。2、下段时间还将根据公司发展需要申请粱帮主、粮夫人、粮先生、粮三少、粮老师、粮仓、粮大哥、粮大姐、粮老大、粮小弟、粮老二、粮小二等商标。3、粮帮主公司应及时支付相应申请费用”。2017年9月21、22日，被告梁建朋申请注册商标“粮老师”分别申请第43类商品服务和第30类商品服务。被告梁建朋于2017年11月6日出具《退股申请书》载明：“本人梁建朋手中持有广州粮帮主餐饮管理有限公司股份数量为19%，现因与公司发展方向、意见出现严重的分歧，自愿退出广州粮帮主餐饮管理有限公司，第一种、退股数量19%，退股金额380000元。第二种、退股方式，退股数量19%，退股金额190000元。第三种退股方式，退股数量19%，退股金额零元。注：①原本人持股20%，后因新人加入所以现在持股19%。②以上三种方式任何一种方式均接受。③以上是本人自愿心声，愿负法律责任”。被告梁建朋在《退股申请书》上签名捺印。2017年11月19日，原告孔杨、杨步皇出具《关于将梁建朋除名退伙决议》将被告梁建朋除名退伙，退伙金额为零元，自即日起，梁建朋不再享有合伙事务广州粮帮主餐饮管理有限公司任何股份，合伙人保留追究梁建朋违约责任的权利。另查明：广州粮帮主餐饮管理有限公司向被告分红9184.2元。2016年4月21日至2017年10月31日期间的合伙事务账目表上多次出现被告梁建朋签名确认。上述事实有《个人合作协议》，《关于粮帮主等商标费用的确认》、《退股申请书》、工商登记信息、《关于将梁建朋除名退伙决议》、合伙事务账目表及当事人陈述等证据为证。本院认为：原告孔杨、杨步皇与被告签订的《个人合作协议》、《关于粮帮主等商标费用的确认》等是双方的真实意思表示，双方均应按照约定履行各自的义务。被告在2016年4月21日至2017年10月31日期间合伙事务账目表上多次签名确认。原告已领取了广州粮帮主餐饮管理有限公司发放的分红9184.2元。故本院认为被告虽然并非广州粮帮主餐饮管理有限公司工商登记的股东，但两原告与被告在《个人合作协议》中已约定了股份的比例，被告已参与了广州粮帮主餐饮管理有限公司的管理，且获取了广州粮帮主餐饮管理有限公司的分红。故本院认定被告是广州粮帮主餐饮管理有限公司的股东。两原告未能在广州粮帮主餐饮管理有限公司工商登记股东中将被告列为股东属违约行为。《关于粮帮主等商标费用的确认》上载明“粮老师”商标应由广州粮帮主餐饮管理有限公司申请注册。被告梁建朋未经同意于2017年9月21、22日申请注册“粮老师”违反了《关于粮帮主等商标费用的确认》与原告杨步皇的约定。被告已按照《退股申请书》中承诺退出其在广州粮帮主餐饮管理有限公司19%的股份，退股金额为0元。被告在《退股申请书》中陈述其与广州粮帮主餐饮管理有限公司发展方向意见出现严重的分歧，故自愿退出。两原告在《关于将梁建朋除名退伙决议》中已表示接受原告的退出。被告退出其在广州粮帮主餐饮管理有限公司19%的股份而未要求退股金额是对其注册“粮老师”商标向原告的赔偿行为，属于其对自身权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。原告主张被告发展“粮老师”加盟商21家，加盟店一家3万元。原告并未提供证据证明被告发展了21家“粮老师”加盟店。也未能提交证据证明21家“粮老师”加盟店一家3万元。即使上述成立，这也并非原告的损失，21家加盟店即使未加盟“粮老师”也不必然加盟两原告所开设的公司。被告退出其在广州粮帮主餐饮管理有限公司19%的股份而未要求退股金额是对其注册“粮老师”商标向两原告的赔偿行为，两原告已获取被告的股份作为赔偿。故对两原告要求被告赔偿60万元损失的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告梁建朋于2017年9月21日、2017年9月22日申请注册“粮老师”商标的行为违反了《关于粮帮主等商标费用的确认》约定。二、驳回原告孔杨、杨步皇其余诉讼请求。本案受理费9800元、保全费3520元，合计13320元，由原告孔杨、杨步皇共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  鲍 敏人民陪审员  李丽梅人民陪审员  刘 莲二〇一八年五月二十二日书 记 员  陈 铭