山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第340号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘树江，居民。
委托代理人赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中铁十四局集团第四工程有限公司，住所地：山东省济南市英雄山路267号。
法定代表人李旭，董事长。
委托代理人李大斌，该公司法律事务所职员。
原审被告覃志康，中铁十四局集团第四工程有限公司职工。
上诉人刘树江、中铁十四局集团第四工程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2008）临兰民初字第2551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年6月份，原告刘树江与被告中铁十四局集团第四工程有限公司下设的原设备租赁中心负责人被告覃志康口头达成劳务合作协议，由原告刘树江承担被告中铁十四局集团第四工程有限公司中标的济东高速获新段N0.3合同段高速公路建设工程的路基土石方工程（包括路基填筑土方的挖、装、运、卸、推平、碾压、路基边坡的修整、路拱的成型等所有工序）的劳务作业。2005年10月25日原告刘树江与中铁十四局集团第四工程有限公司原设备租赁中心负责人覃志康根据中铁十四局集团第四工程有限公司原设备租赁中心与中铁十四局集团第四工程有限公司济东高速获新段N0.3合同段项目经理部签订的《工程施工劳务合作合同》补签了《劳务合作工程施工合同》，没有加盖设备租赁中心印章。工程施工地点为河南省新乡市获嘉县，并对工程名称、内容、承包范围等进行约定、确认。合同约定由中铁十四局集团第四工程有限公司济东高速获新段N0.3合同段项目经理部提供施工用土等，并于2005年7月15日开工。合同还约定结算方式：按甲方（即中铁十四局第四工程有限设备租赁公司）与济东高建获新段N0.3合同段项目经理部办理所有工序的工程结算。有甲方按工程结算的总价款收取5%的管理费后，其余价款由甲方计给乙方（刘树江）。合同还约定在工程施工中乙方优先使用甲方的设备，并根据市场价格设备租赁费：即平地机2万元／月；压路机18吨1.5万元／月。协议达成后，后原告方组织进行了施工。2006年9月该工程竣工，现已投入使用。
中铁十四局集团第四工程有限公司济东高速获新段第三合同段项目经理部系被告中铁十四局集团第四工程有限公司中铁十四局集团第四工程有限公司为了承建济东高速获新段N0.3合同段高速公路工程而设立的无法人资格的内部机构。中铁十四局集团第四工程有限公司设备租赁中心为被告中铁十四局集团第四工程有限公司设立的内部机构、没有进行工商登记，被告中铁十四局集团第四工程有限公司于2005年3月撤销该机构。
在诉讼过程中，原告申请对其所租赁的除被告之外的其他机械设备的租赁费以及原、被告关于济东高速获新N0.3合同段工程劳务合作的结算情况进行审计。经法院委托，临沂恒正会计师事务所进行了审计并出具了临恒会审字（2011）第43号关于济东高速获新段N0.3合同段刘树江与中铁十四局集团第四工程有限公司劳务合同纠纷情况审计报告书，审计结果：根据原、被告提供的资料反映，济东高速获新段N0.3合同段项目刘树江（土方一队）工程施工总造价为1709232元，扣预留保修金85461.6元，实际工程结算金额1623770.4元。（一）项目工程收、付款情况：1、根据被告提供的资料反映支付给原告刘树江1628375.47元和欠付预留保证金85461.6元。扣除根据合同反映应扣项目工程管理费85461.6元和欠付租赁中心设备租赁费260000元，实际应付原告工程款为1368375.47元。（1）、支付货币资金796358元；（2）、代付材料款768917.47元；（3）、代付费用63100元；（4）、应付预留保修金85461.6元；（5）、扣应收工程管理费85461.6元；（6）、扣应收设备租赁费260000元。2、经原告刘树江认可收到被告工程款1565275.47元和应预留保修金85461.6元。扣除根据合同反映应付项目管理费85461.6元，和欠付租赁中心设备租赁费260000元，实际应收被告工程款1305275.47。（1）、收到货币资金796358元；（2）、代付材料款768917.47元；（3）、应付预留保修金85461.6元；（4）、扣应收工程管理费85461.6元；（5）、扣应收设备租赁费260000元。根据原、被告双方核对收款及付款差额为63100元。原告不认可扣除被告代付费用63100元，系2007年1月17日项目部支付的协调费12000元，支付通行证费用12600元，取土现场所电线赔偿3500元，2006年7月16日获嘉县电业局电力安装工程公司抢修电路费用35000元。原告认为未经其同意签字，属十四局四公司单方面记账，不予认可。（二）除租用设备租赁中心以外的租用设备延期施工和停工期间租赁费情况租个人机械设备6台，已于2005年6月20日至7月15日期间分别进驻施工现场，根据双方签订的工程施工合同规定，工程开工日期为2005年11月20日；施工期间，于2006年6月16日至7月8日停工23天。根据原告提供支付租金记录依据计算造成租金损失572200元。
审计说明事项（一）、原告认可欠付设备租赁中心在获新项目工地人员工资58080元。2006年4月18日原告刘树江签发两份原设备租赁中心获新工地工资表：一份签署意见为：“同意按此表支付式工资”，应付工资总额为63240元；另一份签署意见为：“原设备管理中心人员除齐宝键外其他人由我支付工资”，应付工资总额为58080元。原告认可第二份工资表。在审理结果中未确认。（二）、在2005年7月15日左右进驻获新项目工地施工现场的6台设备，均为原告刘树江租赁的个人设备，并按照合同规定开工日期至实际开工日期和停工期间的天数和原告提供支付设备租金为依据计算的因工程延期和停工造成的租金损失。另外根据原告单方面提供资料反映，租用李金波11台工程车，在停工期间造成租金损失为101200元，未在审计结果中确认。同时注意到2006年4月18日设备租赁中心撤销时，就有关遗留问题达成协议反映计算租赁设备中心设备时，是按照设备实际进驻现场时间计算的。
原告对审计报告书的质证意见如下：审计报告书第4页第四行至六行的内容，根据2006年4月18日的协议书租赁设备中心的设备，是按照实际的进厂时间来计算的租金，2005年11月20日实际施工，应计算五个月零十天，而审计报告计算了九个月的，不应扣26万元。应付的工资58080元是开庭时被告方认可的，并不是63240元。被告对审计报告书的质证意见如下：一、审计报告中第三项审计结果中的第二部分与事实严重不符，且没有证据支持。原告没有证据证明其租用的6台设备用于被告工地施工。原告的证据不能证明工程有延期、停工现象。二、审计说明中原告认可58080元人员工资，没有计入审计结算情况表。但是在开庭质证明，原告认可63240元工资的。
另查明，被告中铁十四局集团第四工程有限公司在答辩期内提出管辖权异议，法院作出无管辖权的民事裁定，原告刘树江不服本院民事裁定，上诉于临沂市中级人民法院。临沂市中级人民法院驳回了被告中铁十四局集团第四工程有限公司的管辖权异议申请，裁定法院有管辖权。
原审法院认为，原告刘树江与被告中铁十四局集团第四工程有限公司原设备租赁中心负责人被告覃志康补签的《劳务合作工程施工合同》系在2005年6月原告刘树江与覃志康达成的口头劳务合作协议的基础上签订，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，并得到被告中铁十四局集团第四工程有限公司的认可，应认定为有效。中铁十四局集团第四工程有限公司原设备租赁中心、济东高速获新段第三合同段项目经理部均为被告中铁十四局集团第四工程有限公司设立的内部机构，被告覃志康的上述行为系职务行为，其产生的民事责任应由被告中铁十四局集团第四工程有限公司承担。根据审计报告书中原、被告双方确认的济东高速获新段N0.3合同段工程造价为1709232元，扣除预留保修费85461.6元，结算金额为：1623770.40元，原告确认已结算的金额为1565275.47元，被告尚欠原告劳务费58494.93元。现原告要求被告支付劳务费的部分合理请求，法院予以支持。原告虽然主张因被告未能按合同约定的开工日期提供施工用土造成违约，并造成其租赁费等损失，但其提供的覃志康与王怀生签字确认的证明及证人韩某的证言不足以证明工程存在延期、停工现象。临恒会审字（2011）第43号审计报告书虽然对原告申请停工期间的租金损失评估为572200元，但该报告书中明确表明是根据原告提供支付租金记录依据计算而来。而原告提供的支付租金证明仅为其单方提供的租赁人的收条，而租赁人未到庭进行质证，不能证明收条与本案具有关联性，且被告不予认可。故法院认为审计机构以此所作出的审计报告中第三项审计结果中的第二部分不予认定，故原告主张的违约赔偿金839233.3元，法院不予支持。反诉原告中铁十四局第四工程有限公司要求反诉被告刘树江按合同约定支付5%管理费的请求不符合法律规定，法院不予支持。根据合同约定及审计报告书，反诉被告尚欠反诉原告机械设备租赁费26万元，故对反诉原告要求反诉被告支付租赁费的合理要求，法院予以支持。对于反诉原告主张的应付的工人工资63240元，因其提供了两份工资表，其中一份金额为58080元，另一份为63240元，而两份工资表均由原、被告方签字确认，而反诉被告只认可58080元，依照有利于被告的原则，法院认定应付的工人工资为58080元。故反诉原告要求反诉被告支付工人工资的合理请求符合法律规定，法院予以支持。反诉原告主张反诉被告欠其获新工地后期（2006年4月1日后5个月）租赁费用17.5万元，因其未提交证据原件，且反诉被告不予认可，法院不予支持。反诉原告中铁十四局集团第四工程有限公司就河南濮开高速长封段工地施工期间反诉要求原告刘树江支付机械租赁费、管理费35．09万元，因河南濮开高速长封段N0.1合同段其施工地点、工程结算等与本案没有关联性，属另一法律关系，法院不予审理，双方可就该争议另案处理。反诉原告主张的其为反诉被告代付费用63100元，系2007年1月17日项目部支付的协调费12000元，支付通行证费用12600元，取土现场所电线赔偿3500元，2006年7月16日获嘉县电业局电力安装工程公司抢修电路费用35000元。而反诉原告提供的该部分证据均为其单方证据，未经原告签字确认，且原告不予认可，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告中铁十四局集团第四工程有限公司支付原告刘树江劳务费58494.93元；二、反诉被告刘树江支付反诉原告中铁十四局集团第四工程有限公司租赁费260000元；三、反诉被告刘树江支付反诉原告中铁十四局集团第四工程有限公司工人工资58080元；四、驳回原告刘树江的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告中铁十四局集团第四工程有限公司的其他反诉请求；上述第一至四项，相互折抵后，反诉被告刘树江还应支付反诉原告中铁十四局集团第四工程有限公司259585.07元，于判决生效之日起十日内履行完毕；案件受理费13881元，由被告中铁十四局集团第四工程有限公司负担1262元，由原告刘树江负担12619元；保全费5000元，由被告中铁十四局集团第四工程有限公司负担800元，由原告刘树江负担4200元；反诉费11551元，由反诉被告刘树江负担6071元，由反诉原告负担5480元；评估费5000元，由原告刘树江与被告中铁十四局集团第四工程有限公司各负担2500元。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人刘树江不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约赔偿572200元；上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一审法院认定事实不清，导致判决部分错误。首先，关于被上诉人延期开工，中途停工构成违约的事实，一审法院未予认定是错误的。上诉人提交的证据足以认定工程开工时间。另根据《劳务合作工程施工合同》的约定，由被上诉人提供施工用土，于2005年7月15日开工，由于被上诉人不能按合同约定的时间提供施工用土，直至2005年11月20日开工，故被上诉人违反合同约定，构成违约。其次、关于被上诉人因违约给上诉人造成的工程机械租赁费损失，一审法院未予认定是错误的。
上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司答辩并上诉称，请求二审法院将该案依法改判或发回重审。事实和理由如下：一审法院对部分事实审查不清，适用法律错误，一审法院应支持上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司主张的上诉人刘树江支付获新项目部85461.6元的管理费和长封项目部35.09万元的设备租赁费、管理费的请求。上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司针对上诉人刘树江的上诉理由答辩称：上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司不存在误工、延期违约，上诉人刘树江的证据不能支持其主张；上诉人刘树江主张损失572200元，没有事实和法律依据。上诉人刘树江的上诉部分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，驳回上诉。
上诉人刘树江针对上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司的上诉理由答辩称，一、关于上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司所主张的获新项目部5%的管理费，上诉人刘树江认为一审法院以该请求不符合法律规定，未予支持是正确的，根据双方于2005年10月25日所签订的劳务合作工程施工合同以及工程结算单可以看出结算单所确定的结算金额是上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司项目部扣除管理费应付给答辩人的工程款。同时，双方所签订的合同性质属于劳务分包合同，根据法律及相关法规规定，劳务分包是单纯性的人工费的结算，作为劳务发包方的不能收取管理费。二、上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司所主张长封项目部的租赁费、管理费问题，上诉人刘树江认为一审法院以该工程的施工地的工程结算等与本案没有关联性，属于另一法律关系，而未作审理并不违反法律规定，同时，上诉人十四局对该部分费用的主张并未向法庭提交合法有效的证据予以证实，对上述的费用上诉人刘树江已经与该项目部进行了结算，故其上诉主张不能成立。三、对于上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司所主张的借款2万元，在一审庭审时的反诉请求当中，并未涉及，对此，二审法院不应予以审理。综上，请求二审法院驳回上诉人十四局的上诉请求。
二审庭审时，上诉人刘树江提交评估报告一份，证明刘树江在获新项目工程停工及延期设备租赁费的损失为649916.66元。该报告是根据市场调查的机器设备租赁费价格作出的，其中工程延期设备租赁费损失为550633.33元，停工期间设备租赁损失为99283.33元。上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司质证意见为：对该评估报告的真实性无异议，但对其关联性有异议，该报告是刘树江单方委托作出的报告，在该报告书第一项写明：“合同开工时间是7月15，实际开工时间是11月20日”，另外，报告中所述“施工期间于2006年6月16日停工，7月8日复工，停工23天”，这不是事实，上诉人刘树江自始至终没有证据证明此现象，所以此报告缺乏事实依据。这次二审期间的评估报告及一审的审计报告均是由刘树江提起的，对二次的设备租赁费所谓损失不一致，上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司对评估报告书不予认可。上诉人另申请证人周某出庭作证证明上诉人刘树江支出了租赁费及上诉人十四局停工及延期施工的事实。上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司质证意见为证人不能证明刘树江的主张，证人明确说明对停工现象不清楚，对河南哪个项目不清楚，综合答辩人的证据，可以确认刘树江的主张没有事实依据。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，上诉人刘树江、中铁十四局集团第四工程有限公司之间争议的焦点问题之一为上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司是否存在违约，是否应向上诉人刘树江支付违约金572200元。上诉人刘树江上诉主张因上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司未能按合同约定的开工日期提供施工用土造成违约，并造成其租赁费等损失，但其二审提供的证人证言及一审提供的证据无法证实该工程存在延期、停工现象。上诉人刘树江二审提供的评估报告虽然对获新项目工程延期及停工期间设备租赁费根据市场调查的机器设备租赁费价格，核定损失为649916.66元，但该报告系其单方委托，评估的资料系上诉人刘树江单方提供的记录资料，上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司不予认可，且上诉人刘树江无法证实该工程存在延期、停工现象，上诉人刘树江本节上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人双方争议的另一个焦点问题为上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司获新项目部5%管理费85461.6元是否应得到支持。上诉人刘树江根据《劳务合作工程施工合同》向上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司主张劳务费，该劳务费用系人工费结算，相关管理费收取应在工程款中结算，且收取管理费的约定亦违反相关法律规定，上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司要求收取管理费的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司长封项目部的租赁费、管理费35.09万元是否由上诉人刘树江支付，因本案中本诉部分是上诉人刘树江就获新项目部劳务合同纠纷起诉，上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司基于该诉讼提起反诉，而长封项目部工程的租赁费、管理费的结算与本案诉讼无关联性，故上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司的本节上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人刘树江、中铁十四局集团第四工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17367元，由上诉人刘树江负担9522元，上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司负担7845元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 法 勇
审 判 员 李 培 军
代理审判员 朱 军
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 贺宏勇存在