宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终62号
上诉人（原审原告）：青铜峡市清真食品有限责任公司。住所地:宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：李勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于海生，系宁夏维誉律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：青铜峡市宝鼎商贸有限公司。住所地:宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：雷宝，系该公司经理。
委托诉讼代理人：朱娟，女,系该公司出纳，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵晓宁，男，系该公司员工，特别授权代理。
上诉人青铜峡市清真食品有限责任公司（以下简称清真食品公司）因与被上诉人青铜峡市宝鼎商贸有限公司（以下简称宝鼎公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人清真食品公司的委托诉讼代理人于海生，被上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人朱娟、赵晓宁，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清真食品公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人货款889303.90元，违约金15万元；诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由：首先，一审法院认定宝鼎公司提供的两份结算单能够作为双方结算依据是错误的。上诉人公司会计邓娟虽有与客户对账的职责，只是对正常的业务往来根据出入库进行核实确认，对于合同外的减免、让利、退货及额外补偿等，作为一个普通的会计人员并不具有此权利，就财务经理也没有此权利。邓娟虽说明有过此结算单，但该结算单中合同外价值六十多万元的减免、补偿、退货等必须是上诉人公司的董事长审批才能生效。当时，朱娟的婆婆因在明珠园公司门口自杀身亡，据此，朱娟及家人以其母亲自杀是由明珠园公司造成的为由，向明珠园公司提出巨额赔偿。明珠园公司认为雷宝的母亲系自杀身亡，与其没有关系，拒绝赔偿。但正值两会期间，为了不影响会议顺利召开，维持社会秩序，政府多次施压，要求上诉人必须解决。在这种情况下，上诉人委曲求全，答应减免部分费用。被上诉人草拟了《确认函》内容，该《确认函》因内容中要求减免金额太高，上诉人不能接受，最终没有签字，也就是被上诉人向法庭提供的没有任何人签字确认的确认单。但被上诉人公司朱娟据此与上诉人公司会计邓娟对账声称该《确认函》中的下账金额已经得到明珠园公司李总的确认，结算完后她找李总签字确认。该《确认函》之后为朱娟持有，明珠园公司的李总也并未签过字。邓娟虽然有与客户进行正常业务结算的职责，但因本案中涉及巨额赔偿下账，邓娟并无此权限。2016年11月4日出具的《结算单》是邓娟依据朱娟提供的《确认函》内容出具。因确认函最终未生效故该结算单中的60多万元下账没有客观事实和合同依据。一审法院以邓娟平常有权对日常业务进行对账核实，推定对此次巨额赔偿也具有决定权力明显是违反了一般的逻辑推理和以事实为准绳的审判原则。还有一审法院认定”从结算单记载的内容看，涉及提货、退货、返利、扣减的各种费用、收款、欠款等具体项目和具体金额是双方当事人的真实意思表示”，但一审法院没有列明相应证据证实结算单内的内容是当事人的一致意思表示，其推理不符合证据使用规则。相反上诉人向法庭提供的合同、出库单及回款证明等能够证实结算单中的退货、返利、扣减等金额与合同约定及实际出入库、回款等严重不符，该结算单中的内容不真实，不应作为认定案件事实的依据。另外，一审法院认定”两个公司明显存在人格混同，李建斌处理原告事务的行为，原告应当承担相应责任”是错误的。李建斌作为明珠园公司的法人，虽然已授权处理了清真食品的个别业务，但对于人命关天的大事和涉及巨额赔偿的大事，李建斌是无权替清真食品公司作出决定的，法院以人格混同为由，强加李建斌权利，并认可结算单成立，有失公允。其次，关于被上诉人欠款数额的认定。在2015年9月15日的《结算单》内容是否客观真实，未经彻底查清前，简单的利用加减法得出欠款金额为227556.97元明显不合法。最后，关于违约金的计算，一审法院的认定也是不合理的。根据合同约定，所有货款应当在2016年10月31日前付清，逾期按每日百分之一承担违约金，上诉人已经调整违约金计算比例。另外，根据前述，认定被上诉人欠款基数有误，计算违约金数额明显偏低。
宝鼎公司辩称，邓娟作为上诉人公司的会计，在每次结算之前事先都由上诉人公司经理李建斌审批所有的手续，审批完之后转到会计邓娟之处，邓娟才有和我公司结算下账的权利，我公司和上诉人公司经过12年的合作，自始以来下账所有费用之前，必须是通过李建斌审批之后才转到邓娟之处做结算，在结算的时候任何账没有的同意会计是没有权利给我公司出具结算单的。上诉状中提到关于减免账的问题，2014、2015、2016年的账上诉人公司一直没有给我公司处理。2016年11月4日进行了结算，下欠金额为104多万元，后来结算了一部分，最后就是2017年1月6日邓娟出具了一份结算单，金额是279311.21元，这个结算单之后再没有供过货。我公司认为一审判决正确。
清真食品公司向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿货款894643.07元，违约金150000元（按合同总额5%计算），共计1044643.07元；2.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告一直有供销食品业务往来。2016年7月29日，李建斌作为原告代理人（甲方）与被告（乙方）签订三份关于银川、吴忠、甘肃省平凉市三个销售区域的产品销售合同，约定：1．甲方同意乙方在合同约定的上述三个地区范围内，销售甲方生产的”老苗”牌系列产品。银川区域合同期限自2016年7月29日至2016年11月6日，合同目标销售任务200万元，其中散装160万元，礼盒40万元。吴忠市利通区合同期限自2016年7月29日至2016年10月29日，合同目标销售任务50万元，其中散装40万元，礼盒10万元。甘肃省平凉市合同期限自2016年7月29日至2016年11月6日，合同目标销售任务50万元，其中散装40万元，礼盒10万元。2．乙方支付履约保证金分别为银川地区100万元、吴忠市和甘肃省平凉市均为25万元，保证金进货时可转为货款。3．付款方式：根据目标销售任务，结合经销商订单，经销商要货前先支付总货款20％，二次上货时再支付30％，剩余的货款在10月1日前付清。4．乙方根据销售总量和回款总额，散装可享受30％的返利，盒装返利50％，散装退货率为5％（退货不计入销售额）。5．甲方按回款2％比例给予代理商进店费用或促销费用支持。6．提货方式：区内自提，区外甲方承担由青铜峡市到达乙方仓库的运输费，卸车费用由乙方承担。7.违约责任：由违约方承担合同价款5％的违约金。合同还对销售产品的奖励办法、双方的权利义务等作出约定。合同签订后，原告为被告供应各式系列月饼。2016年8月6日至9月23日，原告向被告供货累计价款4360745.5元，双方工作人员分别在原告提供的销货结算单发货人、欠款人处签名确认。2016年8月10日至2016年9月13日，原告先后向被告提供”老苗”牌、”老爷子”牌铁架子、围布、塑料袋、帐篷等辅料，由双方在实物出库凭证上签字确认。原告会计按进货价格在其留存的记账联标注辅料价格，累计金额77908元。合同履行中，被告以转账、承兑汇票等形式直接向原告支付过货款，部分货款根据原告要求汇入李勇或李建斌个人账户，部分货款由被告销售的第三方直接支付给原告。2016年11月4日，经原告财务人员邓娟与被告结算，并出具结算单，载明出货、退货、实销及交回金额、返利金额，计算和扣减各种相关费用后，被告欠款数额为1046340.9元。后被告又陆续向原告支付货款。2017年1月6日，被告向原告付款67777.23元，被告财务人员邓娟出具结算单，载明：”下欠279311.21元”。两份结算单被告拍照留存。另有新华百货超市回款51754.24元，因双方对回款金额有争议，原告未作下账处理，庭审中，被告认可回款金额51754.24元。2017年6月19日，被告又向原告退回新旧伞24个，原告出具实物入库凭证。案件审理中，原告变更诉讼请求，将要求被告支付原告货款894643.07元，变更为889303.90元。另查明：清真食品公司股东为青铜峡市明珠圆清真食品乳业有限责任公司和李勇，主要生产”老苗”牌月饼、糕点等食品，青铜峡市明珠圆清真食品乳业有限责任公司的法定代表人为李建斌，股东李勇、李建斌、李建宏，李勇与李建斌、李建宏系父子关系，该公司主要生产”老爷子”牌月饼、糕点等食品。被告在销售原告生产”老苗”牌月饼、糕点等食品期间，与青铜峡市明珠圆清真食品乳业有限责任公司同时有代理销售业务往来。一审法院认为，原、被告签订的三份产品销售合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，确认合同有效。双方争议的焦点问题：一是被告提交的结算单能否作为双方的结算依据；二是被告欠款数额的认定；三是被告退回的辅料应否从所欠价款中扣减；四是原告主张按合同价款的5％支付违约金的请求能否成立。一、关于被告提交的结算单能否作为双方的结算依据。综合本案双方陈述、所举证据以及双方间的交易习惯，认定被告提交的两份结算单能够作为双方结算依据。（一）、原告公司会计邓娟与被告结算系职务行为。往来结算是买卖双方就彼此间业务往来进行对账、确认无误后对应付款项的确认。原告否认被告提交的两份结算单复印件的效力。一审法院在组织双方对账时，原告会计邓娟认可被告当庭提交的两份结算单复印件的真实性，但提出结算单未经原告法人签字确认，不能作为结算依据。根据原告庭审陈述，原告与往来客户结算由公司会计负责。本案中，邓娟与被告结算系其职权范围内的行为，其实施的民事法律行为，应由原告承担相应的民事责任。（二）、该结算单经原告法人签字确认后发生效力不符合双方的交易习惯。法庭在询问邓娟两份结算单原件下落时，邓娟陈述被告公司朱娟拍了照，应该是由朱娟拿去找经理签字，不清楚原件在哪里。庭审中，被告提交了以往与原告结算时期拍照留存的结算单复印件，证明双方的交易习惯均为原告结算后留存结算单，由被告拍照留存，原告对此未做否认，邓娟作为直接与被告结算人员，不能说明结算单去处，不符合常理。原告亦未举证证明其会计与往来客户的结算单需经公司法人或其他负责人签字确认后才对双方有约束力，亦未举证证明双方的交易习惯以其总经理签字确认的结算单为结算依据。故会计邓娟与被告的结算行为即是原、被告间的结算行为。（三）、结算单内容客观真实。从结算单记载的内容看，涉及提货、退货、返利、扣减的各种费用、收款、欠款等项目和具体金额，是双方真实意思的表示。结算虽发生在原、被告双方之间，但主动权在原告，由原告认可后方出具结算单。原告主张会计邓娟按被告的要求书写结算单与情理不符，亦未举证证实，其主张不能成立。（四）、原告清真食品公司与青铜峡明珠圆清真食品乳业有限责任公司因公司人格混同，李建斌处理原告公司事务的民事行为，应由原告承担相应的民事责任。李建斌系青铜峡明珠圆清真食品乳业有限责任公司的法人，又代表原告与被告签订销售合同，原告向被告提供的辅料中，有原告自己的辅料，也有青铜峡明珠圆清真食品乳业有限责任公司的辅料；被告支付货款时，也是根据两个公司的需要，按其要求将回款付至指定的两个公司的账户，或付至李建斌、原告公司法人李勇个人账户；邓娟向法庭陈述其为原告公司的会计，但其社保关系在青铜峡市明珠圆清真食品乳业有限责任公司。两个公司明显存在人格混同，李建斌处理原告事务的行为，原告应承担相应的民事责任。二、关于被告欠款数额的认定。原告2017年1月6日出具的结算单中记载，被告当日回款67777.23元后欠款数额为279311.21元。根据原告会计邓娟提供的被告付款明细显示，新华百货超市回款51754．24元未作下账处理，被告当庭认可该笔回款数额，该笔款项应从欠款总额279311.21元中扣减，即被告实际所欠价款为227556．97元。原告主张被告实际欠款889303.9元，与查明事实不符，不予认定。三、关于被告退回的辅料应否从所欠价款中扣减。双方对原告提供的辅料以及退回辅料的数量、金额没有争议。辅料是否有偿使用、如何退回、损坏或丢失如何处理，双方在购销合同中未作约定。根据在案证据，原、被告当庭陈述及双方的交易习惯反映，辅料由被告无偿使用、用后退回、损坏或丢失按原价赔偿，退回部分在结算时扣减。双方在2016年11月4日的结算中对被告使用的辅料一并进行了结算，被告辩解辅料由原告无偿提供与事实不符。被告辩解应扣除两笔辅料退货价款10360元，其中2016年11月1日退回的辅料发生在双方结算前，被告无证据证实未包括在结算之中，不予支持；2017年6月19日退回辅料发生在结算后，不包括在结算之中，但被告未举证证实退回辅料的具体计算价格，原告又不予认可，故本案不予处理。（四）、关于原告主张按合同价款的5％支付违约金15万元的请求能否成立。合同约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，双方当事人均未提供证据证明被告逾期付款给原告造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。从本案被告履行合同的情况看，其已向原告支付了大部分款项，欠付款金额所占比例不到总价款的十分之一，应以被告未付的剩余款项作为基础考量违约金是否过高。综合双方的交易习惯、履行合同的实际情况及公平原则，合同约定按照合同总价款300万元为基数计算违约金有失公允，应当以实际未支付227556.97元的5％计算，违约金为11378元。双方在结算后未约定付款期限，被告应在结算后的合理期限内及时向原告支付下欠款项，没有支付，仍然构成违约，应承担支付违约金责任。被告辩解未按约定期限支付价款的责任在原告，被告没有违约行为，所举证据不足以证实其主张，辩解理由不予采纳。综上，被告应及时向原告支付下欠价款，并支付相应的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九第一款规定，判决：被告青铜峡市宝鼎商贸有限公司支付原告青铜峡市清真食品有限责任公司价款227556.97元，违约金11378元，共计238934.97元，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14202元，减半收取计7101元，原告青铜峡市清真食品有限责任公司负担5477元，被告青铜峡市宝鼎商贸有限公司负担1624元。
本院二审审理期间，当事人双方均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利法律后果。根据上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点问题是：1.下欠货款数额如何确定；2.违约金15万元的请求能否支持。经审查认为：1.2016年8月6日至9月23日，上诉人向被上诉人供货累计价款4360745.5元；2016年11月4日，经上诉人公司财务人员邓娟与被上诉人结算后出具结算单，载明被上诉人欠款数额为1046340.9元；2017年1月6日，上诉人公司财务人员邓娟以结算人身份出具结算单，载明被上诉人欠款数额为279311.21元；2017年1月6日之后，上诉人再未给被上诉人供过货，之后被上诉人的新华百货超市回款51754.24元未作下账处理。上诉人清真食品公司起诉请求判令被上诉人支付货款889303.9元，但提交的证据不能充分证明下欠款金额如此，而被上诉人宝鼎公司抗辩下欠款金额为279311.21元，有上诉人公司会计邓娟出具的结算单予以证实。虽然被上诉人在诉讼中提交的是证据复印件，但一审法院组织双方对账时，相关当事人对证据的真实性已予以确认，并且一审庭审中当事人双方提交的各种票据，时间也是发生在2017年1月6日之前，由此印证2017年1月6日结算单即是双方最终的结算凭证，且结合诉讼中查明的双方交易习惯，一审法院认定该份证据并作为判决依据，并无不当。清真食品公司上诉主张邓娟没有结算权利，该主张不符合邓娟的职务职责内容，邓娟的结算行为系职务行为，应当产生法律效力，上诉人公司应承担由该职务行为所引发的法律后果。2.关于违约金。违约责任是当事人违反合同约定应当承担的责任，当事人约定的违约金，视为违约的损失赔偿，其支付应与违约损失额相适应。约定的违约金与违约损失额相较，过高或者过低的，当事人可以请求人民法院适当减少或者增加。上诉人在本案诉讼中并未对实际损失提供证据，但根据已经查明的事实，被上诉人就涉案合同已经向上诉人支付了大部分款项，故一审法院根据本案实际，认定依合同约定按照合同总价款300万元为基数计算违约金有失公允，判决以实际未支付227556.97元的5％计算判令支付违约金11378元，符合法律规定和公平原则，本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。
综上所述，清真食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14202元，由上诉人青铜峡市清真食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员艾进春
审判员马春燕
二〇一八年三月五日
书记员王丽荣
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。