新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新02刑终12号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟文栓，男，汉族，1990年4月23日出生，初中文化程度，系克拉玛依市紫金珠宝饰品有限公司实际经营者，住河南省洛阳市伊川县。2016年12月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
上诉人（原审被告人）边惠敏，女，汉族，1953年9月7日出生，高中文化程度，系克拉玛依市紫金珠宝饰品有限公司经理，住克拉玛依市。2017年3月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审，同年9月15日再次被取保候审。
辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人翟文栓、边惠敏犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月29日作出（2017）新0203刑初159号刑事判决。宣判后，被告人翟文栓、边惠敏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员徐新明依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）翟文栓、边惠敏以及边惠敏的辩护人尹秀荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：紫金珠宝公司成立于2014年7月10日，法定代表人为被告人翟文栓，2014年10月15日变更为张某。公司成立时经营范围为珠宝首饰零售；工艺美术品销售，之后变更为珠宝首饰零售；工艺美术品、家庭用品销售。注册资本2000万元，住所地为新疆克拉玛依市西环路57-135号。公司股东为翟文栓、王某。
2014年7月公司成立后，在未经中国银行业监督管理委员会的批准下，被告人翟文栓假借珠宝销售及委托保管的形式，以高息返本为诱饵，通过口口相传、主动游说的方式对外宣传，向社会不特定人员吸收存款。同时为便于实施非法吸收公众存款，翟文栓聘用本市人员被告人边惠敏作为公司经理，负责公司的业务管理、业务员培训、客户接洽、合同签订等。
期间，吸收投资人谌梅辉10万元（支付利息1.2万元，尚余本金8.8万元）、富桂荣36.2万元（支付利息17280元，尚余本金344720元）、魏素琴50万元（支付利息7.2万元，尚余本金42.8万元）、符某1万元（支付利息1400元，尚余本金8600元）、柯堂娃、徐秀梅35万元（支付利息20100元，尚余本金329900元）、李润棉3万元（支付利息2250元，尚余本金27750元）、被告人边惠敏妹妹边慧朵25万元（支付利息2.1万元，尚余本金23.9万元）、被告人边惠敏125万元（支付利息45900元，尚余本金1204100元），共计2852000元（支付利息191930元，尚余本金2660070元未退还）。被告人边惠敏应对除其本人及妹妹边慧朵投资的共计150万元之外的资金数额，即1352000元（支付利息125030元，未退还1226970元）负责。
另查，案发后，公安机关扣押紫金珠宝公司石质工艺摆件27个、戒指10个、挂件478个、手镯23个、杯子12个、手链11个，经公安机关委托鉴定，鉴定机构认定该扣押财物并不具有财产价值，未随案移送。本案审理过程中，被告人边惠敏缴纳违法所得36000元。
认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、紫金珠宝公司员工证人王某、张某、符某的证言、紫金珠宝公司工商档案、边惠敏的报案材料、供述及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、边慧朵的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、谌梅辉的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、富桂荣的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、魏素琴的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、符某的证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、徐秀梅的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、李润棉的报案材料、证言及签订的珠宝预付款销售保管合同、银行卡明细、扣押物品清单、侦查机关出具的情况说明、克拉玛依市价格认证中心出具的关于无法进行价格认定的函、二被告人到案经过、二被告人户籍证明等证据与被告人翟文栓、边惠敏的供述和辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人翟文栓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；二、被告人边惠敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；三、责令被告人翟文栓、边惠敏共同向投资人谌梅辉退还本金8.8万元、向富桂荣退还本金344720元、魏素琴退还本金42.8万元、向符某退还本金8600元、向柯堂娃、徐秀梅退还本金329900元、李润棉退还本金27750元；被告人翟文栓向边慧朵退还本金23.9万元、向边惠敏退还本金1204100元；四、被告人边惠敏上缴的违法所得36000元，依各投资人投资比例予以发还；责令被告人边惠敏继续上缴违法所得9900元。
宣判后，被告人翟文栓、边惠敏均不服，提出了上诉。被告人翟文栓提出了如下上诉意见：1、本案应属单位犯罪，其作为单位的法定代表人，不构成非法吸收公众存款罪；2、被告人边惠敏在本案中的作用较大，原审对其认定为本案的从犯错误；3、其与边惠敏系合作关系，边惠敏在合伙经营过程中向合伙公司投入的125万元是投资款，不应计入其非法吸收公众存款罪的犯罪数额中，原审判令其向边惠敏退赔错误；4、其与被告人边惠敏系合伙关系，原审认定二人为雇佣关系并将边惠敏认定为本案的从犯错误；5、其公司剩余财物及扣押的涉案财物足以返还投资人本金，鉴定机构鉴定证明从其公司扣押的涉案财物无价值不当；6、其在公司无法经营后，通过顺风快递给边惠敏邮寄过四张价值200万元的购物卡，还委托边惠敏对公司的物品进行变卖，但边惠敏变卖后未将该款项交给其，另外，边惠敏有一笔吸收徐秀梅的款项没有转入公司，原审对其认定的犯罪数额与实际不符；7、原审量刑重。综上，请求本院对其宣告无罪，如果其行为构成犯罪，请求本院对其减轻处罚。
被告人边惠敏提出了如下上诉意见：1、其是被翟文拴及紫金珠宝有限公司雇佣的的公司的员工，是被翟文栓利用进行犯罪的工具，对翟文栓等人非法集资犯罪行为在主观上不明知；2、其向原审法院提供的证据已经充分证明，翟文栓与王某、张某为紫金珠宝有限公司的合伙人，原审没有根据查明的事实和证据追究王某、张某的刑事责任，却追究其刑事责任的判决明显不公；3、其在公司中只是一名员工，在翟文栓离开克拉玛依市后，公司由王某全权负责，原审判令其与翟文栓共同向被害人退还钱款实属错误。综上，请求本院给其公正的判决。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟文栓、边惠敏违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，通过口口相传、主动游说的方式向社会公开宣传，假借销售珠宝玉石，委托保管的形式，承诺在一定期限给付高额利息并还付本金，向社会不特定对象吸收资金，严重扰乱社会金融秩序，其中上诉人翟文栓吸收资金2852000元，上诉人边惠敏吸收资金1352000元，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
本案中，紫金珠宝公司成立后并未开展正常的珠宝销售业务，仅是假借珠宝销售之名掩盖其非法吸收公众存款的犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，本案不以单位犯罪论处，上诉人翟文栓理应承担自然人犯罪的刑事责任，上诉人翟文栓关于本案应属单位犯罪，其作为单位的法定代表人，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人边惠敏在紫金公司的主要工作内容就是对业务员培训、业务管理、接洽客户等完成非法吸收公众存款犯罪行为的必要内容，其被雇佣的主要目的就是吸收社会资金。根据最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，关于”社会公众”的认定问题，下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的”针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。故向上诉人边惠敏吸收的125万投资数额应当计入上诉人翟文栓的犯罪数额，上诉人翟文栓关于其与边惠敏系合作关系，边惠敏在合伙经营过程中向合伙公司投入的125万元是投资款，不应计入其非法吸收公众存款罪的犯罪数额中的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人边惠敏在本案中系受上诉人翟文栓雇佣，非法吸收的公众存款亦最终由翟文栓获得，翟文栓在共同犯罪中起主要作用，系主犯，边惠敏起次要作用，系从犯，原审对本案划分主从犯正确，上诉人翟文栓关于本案不宜划分主从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
扣押清单及侦查机关出具的情况说明、鉴定机构出具的函等证据证实，扣押的涉案财物无法进行价值认定，未随案移送。同时其提供的相关证人线索，经查找无法进行核实相关情况，其亦未提供其他充足线索，予以证实其意见，上诉人翟文栓关于其公司剩余财物及扣押的涉案财物足以返还投资人本金，鉴定机构鉴定证明从其公司扣押的涉案财物无价值不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人翟文栓在二审中提出其在公司无法经营后，通过顺风快递给边惠敏邮寄过四张价值200万元的购物卡，还委托边惠敏对公司的物品进行变卖，但边惠敏变卖后未将该款项交给其的辩解意见，上诉人边惠敏当庭予以否认，鉴于其提出的上述辩解意见无证据予以证实且不符合情理，故其辩解不能成立，本院不予采纳。
上诉人翟文栓、边惠敏的供述、证人王某、符某及多名投资人证言以及边惠敏签订的合同等证据证实，其明知翟文栓利用紫金珠宝公司进行非法吸收公众存款，其为利益所诱，担任该公司经理，帮助实施非法吸收公众存款的事实，故其应当承担非法吸收公众存款罪的刑事责任，关于本案的证人王某、张某是否构成犯罪的问题，原审法院已释明检察机关，建议侦查机关对该相关事实补充侦查，另案处理，故上诉人边惠敏的此项上诉理由不予审查。上诉人边惠敏与上诉人翟文栓系共同犯罪，其作为本案的从犯，理应对其参与的犯罪数额承担共同退赔责任，上诉人边惠敏以及辩护人关于其在公司中只是一名员工，在翟文栓离开克拉玛依市后，公司由王某全权负责，原审判令其与翟文栓共同向被害人退还钱款实属错误的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人翟文栓关于原审量刑重，请求本院对其减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 成 干
审判员 木尼热
审判员 顾秀伟
二〇一八年三月十三日
书记员 孙 娟