广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1801号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市赤坎区康强路第*层***房，第二、三层301房。
负责人：李顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈明熠，系公司员工。
被上诉人(原审原告)：林土华，男，汉族，1984年6月26日出生，住广东省遂溪县。
委托诉讼�理人：陈军玉，广东尚情律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓文强，广东尚情律师事务所律师。
原审被告：陈志敏，男，汉族，1957年4月16日出生，住广东省遂溪县。
原审被告：遂溪县陆通运输有限公司。住所地：广东省湛江市遂溪县遂城镇湛川路**号。
法定代表人：郁仁进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈明轩，男，汉族，1947年7月8日出生，住遂溪县。
原审被告：林康保，男，汉族，1986年9月6日出生，住广东省遂溪县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称“太平洋保险湛江支公司”）因与被上诉人林土华、原审被告陈志敏、遂溪县陆通运输有限公司（以下简称“陆通公司”）、林康保机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。太平洋保险湛江支公司的委托诉讼代理人陈明熠，被上诉人林土华及其委托诉讼代理人邓文强，原审被告陆通公司委托诉讼代理人陈明轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险湛江支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，依法改判。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、事故发生的时间是2015年6月10日，截止定残前一天2016年1月28日，误工天数应为221天。2、被上诉人出生时间是1962年11月10日，定残时间2016年1月28日，未达国家法定退休年龄，不应计算被抚养人生活费。3、一审法院认定精神损害抚慰金过高，综合考虑当地生活水平，应按17000元认定。
被上诉人林土华辩称：1、原审法院认定3个月误工时间正确。2、我方当事人尚有手术未做，对其本人造成较大精神损害，应当赔偿精神抚慰金。3、被上诉人母亲已经超60周岁，只是换二代身份证的时候有误，应当计算被抚养人生活费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告陆通公司辩称：一审法院认定事实清楚。陆通公司已垫付医疗费74979.23元，且在太平洋保险湛江支公司的赔偿予以冲减扣除，陆通公司可另案向太平洋保险湛江支公司主张索赔。
原审被告陈志敏、林康保未提交答辩意见。
原审原告林土华向一审法院起诉请求：1判令太平洋保险湛江支公司、陈志敏、陆通公司、林康保赔偿林土华损失463055.90元；2、判令陈志敏、陆通公司对林土华损失承担连带赔偿责任；3、判令林康保在保险最高限额内对第一项诉请先行赔付，并在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰�；4、本案诉讼费用由太平洋保险湛江支公司、陈志敏、陆通公司、林康保承担。后林土华将诉请1变更为：判令太平洋保险湛江支公司、陈志敏、陆通公司、林康保共同赔偿林土华损失466681.64元（增加医疗费用3625.70元），其他诉请不变。
事实和理由：2015年6月10日16时05分，陈志敏驾驶粤Ｇ×××××号大型普通客车从杨柑往洋青方向行驶，与林康保驾驶的粤Ｃ×××××号小型轿车（搭载林土华、陈建华）发生碰撞，造成林土华与陈建华受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事后经湛江市公安局遂溪大队作出交通事故认定书，认定陈志敏负事故的主要责任，林康保负事故次要责任，林土华无责任。事故发生后，当天林土华即被送往湛江市中心医院住院治疗，住院163天，出院诊断为：胸部外作；重型颅脑外伤；右耻骨上下骨折等。医嘱加强营养、建议全休三个月。出院后经广东中博法医临床司法鉴定所对林土华进行司法鉴定，鉴定结果为一处八级伤残，三处十级伤残。陈志敏作为肇事车辆驾驶员，在事故中负主要责任，应与陆通公司连带对林土华损失超出交强险的部分承担70%的赔偿责任；林康保作为肇事车辆粤Ｃ×××××号小型轿车的司机和车主，应对林土华损失超出交强险的部分的损失承担30%赔付责任；太平洋保险湛江支公司作为陈志敏驾驶的粤Ｇ×××××号大型普通客车的保险人，应当在保险最高限额内就陈志敏、陆通公司赔付部分承担保险先行赔付责任。
一审法院认定事实：2015年6月10日16时05分，陈志敏驾驶粤Ｇ×××××号大型普通客车从杨柑往洋青方向行驶，与林康保驾驶的粤Ｃ×××××号小型轿车（搭载林土华、陈建华）发生碰撞，造成林土华与案外人陈建华受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事�经湛江市公安局遂溪大队作出的《交通事故认定书》，认定陈志敏负事故的主要责任，林康保负事故次要责任，林土华无责任。事故发生当天林土华即被送往湛江市中心人民医院住院治疗，从2015年6月10日至2015年11月20日，共住院163天，用去住院医疗费127979.23元、急诊和门诊医疗费3625.7元，共计131604.93元，其中陆通公司为林土华垫付了医疗费74979.23元，林康保为林土华垫付了医疗费1105元。出院诊断为：胸部外作；重型颅脑外伤；右耻骨上下骨折等。医嘱加强营养、建议全休三个月。林土华出院后经遂溪县交警大队委托广东中博法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，用去司法鉴定费1800元；该司法鉴定所于2016年1月28日作出《司法鉴定意见书》，评定林土华伤情稳定，构成一项八级伤残，三项十级伤残。林土华父亲林康连，1955年10月5日出生，2016年1月退休，有退休金，母亲蔡马义，1962年11月10日出生，共生育林土华、林华龙二人。
另查明，陈志敏驾驶的粤Ｇ×××××号大型普通客车的所有人是陆通公司，陈志敏为陆通公司的雇员，该车已向太平洋保险湛江支公司购买了交强险和限额为100万元的商业第三者险（含不计免赔），保险期限分别为：2015年1月19日至2016年1月18日、2015年1月26日至2016年1月25日。本案事故发生在保险有效期间内，事故发生后，太平洋保险湛江支公司没有垫付费用给林土华。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。该事故经遂溪县交警大队认定，由陈志敏负事故的主要责任，林康保负事故次要责任，林土华无责任。双方当事人对事故责任认定均无异议，予以确认。陈志敏为陆通公司的雇佣司机，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应�承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第十七条第一款、第二款的规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”），林土华本次诉讼的各项损失为：
1、医疗费。林土华在湛江市中心人民医院住院治疗，从2015年6月10日至2015年11月20日止，共163天，用去住院医疗费127979.23元（其中陆通公司垫付74979.23元，林土华支付53000元，不含林康保已垫付的1105元）。有湛江市中心人民医院门诊病历、住院病历首页、入院记录、出院记录、诊断证明书、住院收费票据、费用明细清单等证据佐证。另外林土华变更诉讼请求时主张急诊和门诊期间医疗费用3625.70元，有已缴费收费票据可以佐证。根据《解释》第十九条第一款规定，林土华�张住院医疗费56625.70元（53000元+3625.7元），合法有据，应予以确认。
2、住院伙食补助费。根据《解释》二十三条及《标准》的规定，林土华在湛江市中心人民医院住院治疗163天，林土华住院伙食补助费应为16300元（100元/天×163天）。
3、护理费。林土华主张护理费住院期间前三个月按二人计算，后期按一人计算，根据当地护理人员的平均工资100元/天计算，即25300元【（100元/天×90天×2人）+（100元/天×73天×1人）】，有医院诊断证明书予以佐证，应予以确认。
4、营养费。林土华主张营养费，根据林土华伤情及其提供的出院记录及诊断证明书等，予以支持。根据《解释》第二十四条的规定，林土华的营养费应为6520元（40元×163天）。
5、交通费。根据《解释》第二十二条的规定，根据林土华病情和就医地点、时间、人数的实际等因素，林土华的交通费可酌情计赔2000元。
6、伤残赔偿金。林土华为城镇居民人口，根据广东中博法医临床司法鉴定所司法鉴定，林土华构成一项八级伤残，三项十级伤残，伤残指数为34%。根据《解释》第二十五条规定，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算为205311.72元（30192.9元/年×20年×34%）。林土华主张司法鉴定费1800元属于为查明因事故造成损失程度所支付的必要、合理费用，予以支持。
7、被扶养人生活费。林土华父亲林ＸＸ系退休工人，有退休金，不属于规定的被扶养人，林土华母亲蔡马义于1962年11月10日出生，林土华定残时其母亲未满60周岁，且生育包括林土华在内子女二人，其母亲扶养费应计算20年，结合林土华定残等级和扶养义务人人数，根据《解释》第二十八条规定，林土华主张的被扶养人生活费应为75384.46元（22171.9元/�×20年×34%÷2人）。
8、误工费，根据《解释》第二十条的规定，林土华误工费可以计算至定残前一日止即从2015年6月10日起计至2016年1月28日止共计233天，出院记录医嘱建议全休三个月，林土华主张误工费按253天计算为20928.22元（30192.9元/年÷365天×253天），予以照准。
9、精神损害抚慰金。依照广东中博法医临床司法鉴定所司法鉴定，林土华构成一项八级伤残，三项十级伤残。根据《解释》第十八条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，林土华因本案交通事故造成伤残，不但给林土华造成经济较大损失，而且给林土华造成一定的精神损害，应给予赔偿相应数额的精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素，精神损害抚慰金可酌情确定25000元，并在交强险伤亡赔偿限额范围内优先赔偿。
综上，林土华因本交通事故造成的合法合理损失为人民币510149.33元（医疗费131604.93元＋住院伙食补助费16300元＋护理费25300元＋交通费2000元＋营养费6520元＋残疾赔偿金205311.72元＋司法鉴定费1800元＋被扶养人生活费75384.46元+误工费20928.22元+精神损害抚慰金25000元）。林土华主张超过的部分，没有事实和法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，肇事车辆粤Ｇ×××××号大型普通客车的实际所有人是陆通公司，其在太平洋保险湛江支公司购买了交强险和限额为100万元的商业第三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内，太平洋保险湛江支公司作为肇事车辆粤Ｇ×××××号大型普通客车的保险人，应先在机动车强制保险限额范围内承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，林土华合理损失先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾�偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续医疗费、整容费、营养费。本案交通事故造成林土华林土华损失510149.33元，属于伤亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费25300元、交通费2000元、残疾赔偿金205311.72元、司法鉴定费1800元、被扶养人生活费75384.46元、误工费20928.22元、精神损害抚慰金25000元，共计355724.40元，应由太平洋保险湛江支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内直接支付保险赔偿金给林土华。超过部分的损失245724.40元，因陆通公司是粤Ｇ×××××号车的所有人，陈志敏是陆通的公司的雇工，陈志敏负事故的主要责任即承担70%赔偿责任，应由陆通�司承担赔偿172007.08元（245724.40元×70%）给林土华，因陆通公司在太平洋保险湛江支公司处购买了限额100万元的商业三者险，陆通公司应承担的70%的赔偿责任由太平洋保险湛江支公司在商业三者险保险限额内赔偿172007.08元给林土华；林康保负事故次要责任即承担30%赔偿责任，应由林康保承担赔偿73717.32元（245724.40元×30%）给林土华。属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医药费住院医疗费131604.93元、住院伙食补助费16300元、营养费6520元，合计154424.93元，应由太平洋保险湛江支公司在交强险医疗赔偿限额范围内直接支付保险赔偿金10000元给林土华；超过的部分损失144424.93元，由陈志敏、林康保按事故责任承担，应由陆通公司承担赔偿101097.45元（144424.93元×70%）给林土华，冲减陆通公司已垫付的医疗费74979.23元（可另行向保险公司主张），林土华尚有26118.22元未有得到赔偿，由太平洋保险湛江支公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿林土华26118.22元，综上，太平洋保险湛江支公司在商业三者险赔偿限额范围内应赔偿林土华共198125.30元（172007.08元+26118.22元）；林康保应承担赔偿43327.48元（144424.93元×30%）给林土华，扣减林康保已垫付的1105元，尚欠42222.48元，综上，林康保应赔偿林土华共115939.8元（73717.32元+42222.48元）。陈志敏、太平洋保险湛江支公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第十九条第一款第（1）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，作如下判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司于判决发生法律效力后五日内，在机动车第三者责任强制保险限额内支付保险赔偿金120000元、在商业第三者险限额内支付保险赔偿金198125.30元，共计318125.30元给林土华。二、判令林康保于判决发生法律效力后五日内支付赔偿金115939.8元给林土华。三、驳回林土华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8300.22元，由陈志敏、遂溪县陆通运输有限公司负担2700元，由林康保负担855.56元，由林土华自负482.16元，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司4262.50元。
本院二审期间，双方未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、林土华的实际误工天数。二、林土华母亲的被抚�人生活费应否计算。三、一审法院认定精神损害抚慰金数额是否恰当。
关于林土华实际误工天数的问题。林土华入院日期是2015年6月10日，出院日期是2015年11月20日，林土华所在医疗机构医嘱说明林土华出院后全休三个月。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，一审法院计算林土华实际误工天数为253天并无不当。
关于林土华母亲的被抚养人生活费应否计算的问题。一审法院查明认定林土华母亲蔡马义1962年11月10日出生，林土华并未就认定的该事实上诉，且蔡马义身份证、户口本上登记的出生日期亦同为1962年11月10日，故一审认定林土华母亲蔡马义于1962年11月10日出生并无不当。本案中没有证据证明林土华母亲无劳动能力又无生活来源。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年�算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，一审法院计算林土华母亲生活费没有事实与法律依据，本院予以纠正。
关于一审法院酌情认定精神损害抚慰金数额为25000元是否恰当的问题。根据司法鉴定意见，林土华构成一项八级伤残，三项十级伤残，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行�所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，原审法院酌情认定为25000元过高，考虑侵权人的过错程度及所造成的后果等因素，本院酌情认定为18000元。
故，一审认定太平洋保险湛江支公司在商业第三者险限额内支付的保险赔偿金198125.30元应扣除被抚养人生活费75384.46元、精神损害抚慰金7000元，为115740.84元。太平洋保险湛江支公司应支付给林土华的保险赔偿金是235740.84元（120000元+115740.84元）。
综上所述，上诉人太平洋保险湛江支公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、最高人民法院�关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初183号民事判决第二、第三项；
二、变更广东省遂溪县人民法院（2016）粤0823民初183号民事判决第一项为：限中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力后五日内，在机动车第三者责任强制保险限额内支付保险赔偿金120000元、在商业第三者险限额内支付保险赔偿金115740.84元，共计235740.84元给林土华。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8300.22元，由陈志敏、遂溪县陆通运输有限公司�担2700元，由林康保负担855.56元，由林土华自负482.16元，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司4262.50元（一审案件受理费林土华已预交，陈志敏、遂溪县陆通运输有限公司负担的2700元，林康保负担的855.56元，中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担的4262.50元，由陈志敏、遂溪县陆通运输有限公司、林康保、中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效后径付给林土华）。二审案件受理费1950元，由林土华负担1150元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担800元（二审案件受理费中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司已预交，林土华负担的1150元由中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司在履行本判决义务时一并作扣减）。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 杨伟玲
审判员 梁 旗
二〇一六年十二月二十八日
书记员 郑 薇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。