陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民高终字第00073号
上诉人（原审原告）江莉。
委托代理人贾建伟，陕西融德律师事务所律师。
委托代理人阮超，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）飞秒光电科技（西安）有限公司。
法定代表人赵卫，该公司董事长。
委托代理人曹鹏，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人王丰川，陕西稼轩律师事务所律师。
上诉人江莉因与被上诉人飞秒光电科技（西安）有限公司（以下简称飞秒光电公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江莉之委托代理人阮超、被上诉人飞秒光电公司之委托代理人曹鹏、王丰川，证人刘银锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，飞秒光电公司聘用江莉从事培训工作，双方订立了2007年12月20日至2010年12月19日止的书面劳动合同，又续订了2010年12月20日至2014年2月28日止的劳动合同。2013年8月起，江莉因故未给飞秒光电公司提供劳动，飞秒光电公司也未支付工资，双方未解除或终止劳动合同，至2014年2月28日期限自然届满。2013年10月江莉申请劳动争议仲裁，西安市长安区劳动争议仲裁委员会于2013年12月23日作出长劳仲案字（2013）第125号裁决书，裁决如下：1、本裁决书产生法律效力之日起15日内飞秒光电公司为江莉补缴2013年8、9月的基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险（双方应缴数额以各保险经办机构核定数额为准）；2、驳回江莉的其他申诉请求。江莉对该裁决不服，遂诉至原审法院。
江莉于2014年1月向原审法院诉称，2007年12月其到飞秒光电公司任培训医师一职，双方签订了期限三年的劳动合同，期满后续签至2014年2月28日止，月工资2500元。飞秒光电公司从2013年8月起无故违法终止劳动合同，且未给其缴纳2012年2月之前的社会保险，其曾申请劳动仲裁，现因对长劳仲案字（2013）第125号裁决书不服，依法提起诉讼。请求判令：1、飞秒光电公司单方终止劳动合同的行为违法；2、飞秒光电公司支付2013年8、9月拖欠的工资5000元，并支付拖欠工资赔偿金5000元；3、飞秒光电公司向江莉支付违法终止劳动合同赔偿金30000元；4、飞秒光电公司为江莉补缴2007年12月至2012年2月及2013年8、9月的社会保险。江莉为支持其诉讼请求，在一审中提供的证据有：工牌、证人刘银锋的证言、个人工资账户交易明细清单、职工养老保险个人账户。
飞秒光电公司辩称，江莉与其公司续签的劳动合同期限到2014年2月28日止，至劳动争议仲裁时期限尚未届满，且该公司并未终止劳动合同，江莉所称该公司违法终止劳动合同不成立，诉讼请求支付赔偿金也不成立。从2013年7月起，该公司多次通知江莉到单位报到、上班，但江莉不予答复，也不履行劳动合同约定内容，且2013年8、9月未给其公司提供劳动，江莉诉请支付2013年8、9月工资及拖欠工资赔偿金无事实及法律依据。江莉诉请补缴2007年12月至2012年2月的社会保险已超过时效，其公司可按照相关规定补缴2013年8、9月的社会保险，但需江莉配合。综上，请求驳回江莉的诉讼请求。飞秒光电公司为支持答辩意见，提供了劳动合同书及续订书。
原审法院经庭审质证，对江莉提供的工牌、个人工资账户交易明细清单、职工养老保险个人账户及飞秒光电公司提供的证据，因双方对其真实性无异议，予以认定；对江莉提供的证人刘银锋的证言，因刘银锋未出庭作证，且无其他相关证据印证，飞秒光电公司也不认可，原审法院不予认定。
原审法院认为，江莉与飞秒光电公司订有书面劳动合同，期限至2014年2月28日届满，但从2013年8月起江莉未给飞秒光电公司提供劳动，飞秒光电公司也未支付工资，至2013年10月江莉申请劳动争议仲裁时劳动合同期限尚未届满，江莉虽主张飞秒光电公司从2013年8月起无故违法终止劳动合同，但未提出相关证据佐证，飞秒光电公司对此矢口否认，且未提出证据证明是江莉解除或终止劳动合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，对江莉的主张不予支持，应认定双方未解除或终止劳动合同，至2014年2月28日期限自然届满。据此，江莉诉讼请求确认飞秒光电公司违法终止劳动合同并支付赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，不予支持；江莉诉请支付2013年8、9月工资及拖欠工资赔偿金，缺乏事实及法律依据，亦不予支持；对江莉关于补缴社会保险的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，江莉可向劳动或社会保险管理部门申请解决。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回江莉的全部诉讼请求。案件受理费10元，江莉已预交，由江莉负担。
宣判后，江莉不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清，适用法律有误。理由：1、原判将飞秒光电公司在劳动合同存续期间单方停发工资、停缴社保、停止安排工作的单方违法终止劳动合同的行为认定为劳动合同自然届满，且以其未提供飞秒光电公司违法终止劳动合同的证据为由，驳回其一审诉请，属适用法律有误；2、原判将飞秒光电公司停止给其安排工作认为是其不向飞秒光电公司提供劳动。因其担任培训医师一职，该职位的工作性质是其接受公司的电话指派出差，为公司所售产品进行售后培训，无需固定坐班。这一工作性质决定了她在公司不安排出差的情况下，其属于不需去单位坐班并参与考勤但却处于24小时待命状态。这种特定的工作方式和内容持续了6年之久，双方均无异议。飞秒光电公司辩称多次向其通知要求上班报到，但无证据支持。3、原判将其诉讼请求中要求支付的拖欠工资和赔偿金数额罗列错误。综上，请求撤销原判，改判为飞秒光电公司单方终止劳动合同的行为违法，并向其支付经济赔偿金30000元、拖欠的2013年8、9月份工资5000元、拖欠工资赔偿金5000元，一、二审案件诉讼费由飞秒光电公司承担。
飞秒光电公司辩称，1、从2013年7月底起，其公司多次与江莉联系，要求江莉到岗上班，其公司并未单方终止与江莉的劳动关系，江莉所称其公司单方终止劳动关系无事实及法律依据，要求支付赔偿金的诉请不能成立；2、从2013年7月底起，江莉对公司多次要求其到公司报到上班的通知不予答复，2013年8、9月不到单位上班，不服从工作安排，也未给公司提供劳动，故江莉请求支付2013年8、9月份工资及赔偿金的要求无事实及法律依据；3、证人刘银锋从2012年8月起就不再担任生物医电事业部售后服务经理一职，故证人刘银锋的证言与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2007年12月，飞秒光电公司聘用江莉在公司生物医电事业部任培训医师一职，具体负责对公司所售产品进行售后培训工作。双方签订了2007年12月20日至2010年12月19日止的书面劳动合同，又续订了2010年12月20日至2014年2月28日止的劳动合同。江莉实际的工作方式未按照劳动合同中约定执行。根据二审庭审中出庭作证的刘银锋的证言，证明江莉在飞秒光电公司实际的工作方式为：根据公司的电话指派出差，为公司所售产品进行售后培训，无需固定坐班，公司对江莉不考勤。自2007年12月至2013年8月前，双方实际一直是按这种工作模式进行。2013年8、9月，飞秒光电公司因业务减少未安排江莉出差从事售后培训工作，未给江莉发放2013年8、9月份工资。2013年10月，江莉申请劳动争议仲裁，2013年12月23日，西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2013）第125号裁决书，江莉不服裁决，遂诉至原审法院。其中江莉诉请要求支付2013年8、9月份拖欠工资的赔偿金5000元，未经过向有关劳动行政部门就飞秒光电公司拖欠其工资一事投诉这一前提程序。一审庭审中，对江莉主张的每月工资为2500元，飞秒光电公司予以认可。二审庭审中飞秒光电公司对双方实际这种工作方式亦承认属实。
上述事实，有谈话笔录、一审庭审笔录以及在一审中举证质证的江莉的劳动合同书、工牌、江莉个人工资账户交易明细清单、长劳仲案字（2013）第125号裁决书等证据，以及二审庭审中，证人刘银锋出庭作证的证言、刘银锋的劳动合同书、2014年1月3日刘银锋与飞秒光电公司解除劳动关系的协议一份等证据证明。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对江莉的上诉理由，本院综合评判如下：
（一）关于江莉要求补发2013年8、9月工资的诉请。1、本案中，二审庭审中出庭作证的证人刘银锋的证言，证明江莉在飞秒光电公司实际的工作方式为，根据公司的电话指派出差，为公司所售产品进行售后培训，无需固定坐班，公司对江莉不考勤。自2007年12月至2013年8月前，双方实际一直是按这种工作模式进行。江莉的这种工作模式，在公司不主动安排工作的情况下，江莉无法提供劳动。江莉的工资是固定工资，不受出差培训业务次数影响，以前也有过一个月没有培训业务但工资照发的情况。2013年8、9月份，因公司业务量不多，公司就没有给江莉安排工作。庭审中飞秒光电公司对双方实际这种工作方式亦承认属实。江莉在2013年8、9月按照自己和单位既往的工作模式工作的情况下，在单位因为业务减少时未给江莉安排工作，就和江莉未给单位提供劳动属不同的概念；2、飞秒光电公司在二审中虽辩称刘银锋在2012年8月份以后就不再担任飞秒光电公司售后服务部经理，但二审中江莉一方提供的刘银锋的劳动合同书，证明刘银锋的岗位任职情况以及2014年1月3刘银锋与公司终止劳动关系。故飞秒光电公司该辩解不能成立；3、飞秒光电公司辩称2013年8、9月，曾多次电话通知江莉到单位报到上班，但在一、二审中均未提供相关证据证明。飞秒光电公司虽称在仲裁时提供有电话记录明细，但电话记录明细无法证明双方通话内容；4、2013年8、9月份，在江莉仍按照自己和单位既往的工作模式工作的情况下，在此期间即使飞秒光电公司因为业务减少未给江莉安排培训工作，但因双方的劳动合同存续，飞秒光电公司仍应该向江莉支付2013年8、9月份工资。综上，原判认定江莉2013年8、9月份未给单位提供劳动，进而驳回江莉诉请的2013年8、9月份工资有误。对江莉该上诉理由，本院予以采纳。
（二）关于江莉要求支付拖欠的2013年8、9月份工资的赔偿金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条之规定，对加付赔偿金的争议处理归结为“先行政后司法”的解决方式，即先通过劳动监察，后通过司法救济。江莉向原审法院起诉要求飞秒光电公司支付拖欠2013年8、9月份工资的赔偿金时，因江莉未经过先向劳动行政部门就飞秒光电公司拖欠其工资一事投诉这一前提程序，故本院依法对其直接向法院诉讼主张加付赔偿金不予处理，该上诉理由，本院不予支持。
（三）关于江莉要求确认飞秒光电公司单方终止劳动关系违法的诉请。1、江莉诉请确认飞秒光电公司单方终止劳动关系违法的理由是认为飞秒光电公司在2013年8、9月，对其单方停发工资、停缴社保、停止安排工作。经审查飞秒光电公司因业务量减少未给江莉安排外出培训，不属于单方停止安排工作之情形。且本院已支持江莉要求补发2013年8、9月份工资的诉请，至于飞秒光电公司对其停缴社保，江莉可向劳动和社保管理部门申请解决，另停缴社保的行为亦不足以证明飞秒光电公司存在单方终止劳动关系。2、在一、二审期间，江莉所提供的证据不足以证明在2013年10月其申请劳动仲裁之前，飞秒光电公司存在单方终止劳动合同的行为。3、飞秒光电公司在一、二审庭审中，均否认其公司存在单方终止劳动关系。故该上诉理由，亦不能成立。
另原判将江莉诉讼请求中要求支付的拖欠工资和赔偿金数额各5000元表述为6400元，系笔误，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第00469号民事判决。
二、飞秒光电科技（西安）有限公司于本判决生效之日起十日内向江莉支付2013年8、9月份工资共计5000元。
三、驳回江莉其余诉讼请求。
一审案件受理费10元，江莉已预交，由飞秒光电科技（西安）有限公司承担；二审案件受理费10元，江莉已预交，由飞秒光电科技（西安）有限公司承担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一四年八月十五日
书 记 员 潘丽娜