安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00084号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄磊，男，1979年10月11日生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，个体务工，户籍地固镇县城关镇体育东巷15号-22号。曾因吸食毒品于2007年1月17日被蚌埠市人民政府劳动教养二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月5日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人张妍，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕龙彬，男，1986年9月5日生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，个体务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月5日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人王先成，安徽天地缘律师事务所律师。
原审被告人符红勇，男，1987年8月13日生于湖南省衡南县，汉族，小学文化，个体务工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月5日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人张某，男，1977年11月6日生于安徽省蚌埠市，汉族，小学文化，无业。因犯抢劫罪、盗窃罪于1996年2月7日被原蚌埠市东市区人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月31日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月5日被依法执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人方某，女，1989年1月22日生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月30日被蚌埠市公安局禹会分局监视居住。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人黄磊、符红勇、吕龙彬、张某、方某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月9日作出（2013）禹刑初字第00206号刑事判决。原审被告人黄磊、吕龙彬不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员王磊出庭履行职务，上诉人黄磊及其辩护人张妍、上诉人吕龙彬及其辩护人王先成，原审被告人符红勇、张某、方某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明：1、2013年5月21日，被告人黄磊通过中国农业银行太平街支行ATM机向广东省番禹市“阿聪”（在逃）的银行卡（卡号：×××4812）汇去现金人民币9000元购买毒品冰毒用于贩卖。同年5月28日，“阿聪”指派被告人符红勇携带冰毒乘坐长途客车到本市与被告人黄磊交易。5月29日10时许，当被告人黄磊、符红勇在我市长途汽车站北门交易毒品时被抓获，当场缴获毒品冰毒48.5克。
2、2013年5月24日晚，被告人黄磊在本市蚌山区太平街市场小区7栋2单元3号其租住处，以每克300元的价格向被告人吕龙彬购买冰毒38克用于贩卖。黄磊先支付给吕龙彬现金人民币2000元，次日吕龙彬又从黄磊处取回毒品冰毒10克。
3、2013年5月24日被告人黄磊和张某电话联系进行毒品交易，两人商定以320元每克的价格进行交易，当天下午张某支付给黄磊人民币1500元用于购买毒品，当天夜里在本市蚌山区太平街市场小区7栋2单元3号楼下黄磊卖给张某毒品冰毒4克左右。次日中午，在同一地点，被告人黄磊再次给张某毒品冰毒3克左右，张某又支付给黄磊人民币1000元。
4、2013年5月28日晚，被告人黄磊在蚌埠市龙子湖区交通路“香溢花都”宾馆内向吸毒人员卢某（已强制隔离戒毒）出售冰毒一包（约1克），卢某支付给黄磊人民币500元。
5、2013年4月中旬至5月初，被告人黄磊先后两次指使被告人方某从本市蚌山区太平街市场7栋2单元3号其租住处的卧室衣柜夹层内取出冰毒约2克（每次约1克），在其租住处楼下的“三和足道”门前出售给被告人张某。
6、2013年5月中旬，被告人张某分两次在本市经济开发区的“中意快捷宾馆”楼下，向吸毒人员朱某（已社区戒毒）、邱某（已社区戒毒）出售价值分别为300元和400元的毒品冰毒2包（每包约1克）。
原判认定上述事实的证据有：案件现场示意图、农业银行查询单、蚌埠市公安局禹会分局扣押物品、文件清单、抓获经过，蚌埠市公安局禹会分局调取的方某处于妊娠期的医院检验报告单，劳动教养通知书、刑事判决书、通话记录、户籍证明、搜查笔录、辨认笔录、蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定文书（（2013）29号），作案地点及毒品照片，证人卢某、朱某、邱某、汤某的证言、被告人黄磊、符红勇、吕龙彬、张某、方某的供述与辩解等，以上证据均经原审法院当庭举证、质证，查证属实。
原审法院认为，被告人黄磊无视国法，购买毒品冰毒用于出售、或指使方某共同贩卖冰毒；被告人符红勇、吕龙斌、张某亦无视国法，贩卖毒品冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪。综上，被告人黄磊贩卖冰毒78.5克，被告人符红勇贩卖毒品冰毒48.5克，被告人吕龙斌贩卖毒品冰毒28克，被告人张某贩卖毒品冰毒2克，被告人方某受指使贩卖毒品冰毒2克。被告人黄磊到案后虽作了部分辩解，但供述了主要犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人黄磊属于以贩养吸，可酌情予以从轻处罚；被告人黄磊具有劣迹，可酌情从重处罚。被告人张某到案后如实供述了罪行，依法可以从轻处罚；其具有前科，酌情予以从重处罚。被告人方某受黄磊指使贩毒冰毒给张某，其行为在与黄磊的共同犯罪中处于辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。对被告人黄磊依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条第一款、第五十六条、第六十四条的规定；对被告人符红勇、吕龙彬依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定；对被告人方某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；二、被告人符红勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；三、被告人吕龙彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；六、查获的毒品予以收缴。
黄磊的上诉理由是：1、其有协助公安机关抓获同案犯的立功情节。2、原判认定的第一起贩毒，其不知道符红勇身上带着毒品，没见到毒品，没有交易，应属犯罪未遂。
其辩护人的辩护意见是：1、黄磊协助公安机关抓捕同案犯吕龙彬具有重大立功表现。2、黄磊从“阿聪”处购买毒品的数量应为30克，且系未遂。3、黄磊贩卖毒品的数量应为从符红勇处购买的30克和从吕龙彬处购买的28克组成，共计58克。
吕龙彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定其犯罪事实，证据不足，只有同案犯供述，没有其他证据予以证实。2、侦查阶段公安机关存在刑讯逼供。
本院二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
对上诉人黄磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：1、关于黄磊立功情节的问题。经查：根据黄磊的上诉理由及其辩护人二审开庭前的申请，本院就黄磊的立功情节向蚌埠市公安局禹会分局进行了调查，根据办案单位禹会分局刑警大队责任区刑警一队及办案民警出具的证明表明，公安机关抓获吕龙彬确系在黄磊的指认和协助下完成的。公安机关的该份证据，经本院二审当庭举证、质证属实。故上诉人黄磊及其辩护人关于黄磊具有立功情节的意见，本院予以支持。辩护人提出黄磊具有重大立功表现的观点，经查：根据最高人民法院相关司法解释规定，重大立功表现的标准一般是指被检举或被抓获的犯罪嫌疑人或被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。本案中吕龙彬被判处有期徒刑十年，因此，黄磊的立功情节不属重大立功表现。2、关于黄磊与符红勇交易毒品冰毒48.5克的事实。该起事实不仅有黄磊和符红勇的供述予以证实，还有公安机关出具的抓获经过和现场收缴的48.5克冰毒及毒品的鉴定文书等证据予以证实，该起事实清楚、证据确凿。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。上诉人黄磊收购48.5克冰毒的目的是为贩卖，其通过银行汇款的方式支付了毒资，并与符红勇进行了现场交易，其行为完全符合贩卖毒品罪的客观方面要件，故上诉人黄磊及其辩护人提出，该起犯罪应属犯罪未遂的辩解，本院不予采纳。3、关于黄磊贩卖毒品的数量问题。黄磊和符红勇交易的毒品数量为现场查获的48.5克冰毒；黄磊和吕龙彬交易的毒品数量为28克冰毒；此外，黄磊在向符红勇、吕龙彬购买毒品之前，还指使方某贩卖冰毒2克。故黄磊共计贩卖毒品冰毒78.5克，辩护人关于黄磊贩卖毒品冰毒58克的意见，本院不予采纳。
对上诉人吕龙彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：1、关于原判认定吕龙彬的犯罪事实及证据问题。经查，原判认定吕龙彬向黄磊出售冰毒28克的事实，不仅有吕龙彬、黄磊的多次供述予以证实，还有同案犯方某的供述、辨认笔录及公安机关从吕龙彬处扣押的冰毒和毒品的鉴定文书等证据予以佐证，且吕龙彬、黄磊、方某的多次供述相互一致，并无矛盾之处，足以证实吕龙彬向黄磊出售冰毒28克的事实。故对上诉人及其辩护人提出的，原判认定的犯罪事实，证据不足，只有同案犯供述，没有其他证据予以证实的观点，本院不予支持。2、关于公安机关对吕龙彬是否存在刑讯逼供的问题。上诉人吕龙彬及其辩护人在原审及二审期间提出，公安机关对吕龙彬存在刑讯逼供。经查：根据我国法律规定，提出排除非法证据应向人民法院提交申请，并应当提供具体的相关线索或者材料。上诉人吕龙彬及其辩护人既未提出排除非法证据申请，也未提供具体的刑讯逼供线索和材料。故本院不予启动排除非法证据程序，对上诉人吕龙彬及其辩护人的此项辩解，本院不予支持。
本院认为：上诉人黄磊明知冰毒系毒品仍购买用于出售或指使他人共同贩卖；上诉人吕龙斌、原审被告人符红勇、张某、方某明知冰毒系毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人黄磊虽具有协助公安机关抓获同案犯吕龙彬的立功情节，但考虑到黄磊贩卖毒品的数量大、社会危害性大、立功情节为一般立功、原判在起点刑量刑等情节，本院决定对上诉人黄磊的立功情节不予减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一四年四月八日
书记员 蒋少杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；