河南省淮阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1626刑初325号
公诉机关淮阳县人民检察院。
被告人冯心坦，男，1988年5月30日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省舞阳县，住舞阳县。因涉嫌非法经营罪，于2018年2月11日被周口市公安局刑事拘留；2018年3月19日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局执行逮捕。
辩护人魏宏献，男，河南平允律师事务所律师。
被告人井双义（又名井二蛋），男，1992年5月6日出生于河南省舞阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省舞阳县，住舞阳县。因涉嫌敲诈勒索罪，于2015年12月7日被河南省舞阳县公安局刑事拘留4日；因犯敲诈勒索罪，于2016年11月28日被河南省舞阳县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月1日被周口市公安局刑事拘留；2018年1月7日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局执行逮捕。
辩护人王之琪，女，河南强正律师事务所律师。
被告人李许超，男，1981年3月2日出生于河南省舞阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省舞阳县，住舞阳县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月1日被周口市公安局刑事拘留；2018年1月7日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局执行逮捕。
辩护人尚本辉，男，河南信博律师事务所律师。
被告人朱永胜，男，1959年6月2日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地河南省舞阳县，住舞阳县。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月1日被周口市公安局刑事拘留；2018年1月7日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局执行逮捕。
辩护人黄岗峰，男，河南强正律师事务所律师。
周口市人民检察院指定淮阳县人民检察院管辖的被告人冯心坦、李许超、井双义、朱永胜犯非法经营罪一案，淮阳县人民检察院于2018年5月31日以淮检公诉刑诉（2018）227号起诉书向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮阳县人民检察院指派检察员胡大江出庭支持公诉，被告人冯心坦及其辩护人魏宏献、被告人井双义及其辩护人王之琪、被告人李许超及其辩护人尚本辉、被告人朱永胜及其辩护人黄岗峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明，2017年9月份，被告人冯心坦组织人员在淮阳县豆门乡赵营村安装卷烟加工设备，后伙同李许超、井双义、朱永胜等人非法生产、加工烟丝。项城市烟草专卖局于2017年11月29日将该非法经营窝点查获，当场查扣切丝机一台、卧式锅炉一台、带电机震槽两段、蒸汽滚筒膨化机一台、真空回潮机一台、打叶机一台、烟叶70030公斤、烟梗127570公斤以及烟丝8850公斤。项城市烟草专卖局于当日将该案移交至周口市公安局。经核算，所查扣烟叶、烟丝共计价值人民币10758842.50元。
另查明，2018年6月27日，被告人冯心坦上缴违法所得10000元、被告人井双义上缴违法所得12000元、被告人李许超上缴违法所得1000元、被告人朱永胜上缴违法所得6000元。
上述事实，被告人冯心坦、井双义、李许超、朱永胜在开庭审理过程亦无异议，有同案犯张西安、郭良浩、候魁、康亚卫等人供述、证人王某证言、四被告人户籍证明、井双义刑事判决书、周口市烟草局指定管辖通知书、周口市人民检察院指定管辖的答复、项城市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、河南省烟草专卖局《关于周口市办理“11.29”无证生产烟草制品案件中涉案财物的价格证明》、项城市烟草专卖局《关于冯心坦案邀请工商局工作人员见证的有关情况说明》、项城市烟草专卖局《关于冯心坦案现行登记保存通知书没有当事人签名的有关情况说明》、项城市烟草专卖局《关于冯心坦案烟梗按照烤烟价值计算的情况说明》、视听资料（现场视频）等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯心坦、井双义、李许超、朱永胜违反国家规定，未经许可非法生产、加工法律、行政法规规定的专营、专卖品，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。淮阳县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。四被告人及辩护人同时辩解、辩称：四被告人在本案中所起作用较小，系从犯。经查，被告人冯心坦组织人员安装生产设备、协调非法生产窝点运营，被告人李许超、井双义负责非法生产窝点原材料采购、接送烟草，被告人朱永胜负责非法生产车间的管理，四名被告人在共同犯罪中分工不同，均起主要作用，均系主犯。四被告人及辩护人辩解、辩称意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。四辩护人同时辩称：项城市烟草专卖局没有执法权限，该局《证据先行登记保存通知书》和《勘验笔录》没有被勘验人签名，程序违法；周口市公安局扣押涉案烟草时应当开列查封、扣押清单，并有见证人签名。经查，首先，周口市烟草专卖局于2017年11月28日指定项城市烟草专卖局查处涉案非法经营窝点，该局享有职权；其次，该局查获涉案烟草及设备时进行了现场拍照、录像，邀请了项城市工商局执法人员进行现场监督，并随案移送了现场查获光盘，被告人冯心坦于2018年2月11日被周口市公安局抓获，该局查获非法经营窝点时被告人冯心坦未在现场签字并不影响查扣工作的进行，且项城市工商局执法人员已在《证据先行登记保存通知书》和《勘验笔录》见证人处进行了签名确认，项城市烟草专卖局对涉案烟草的查扣并未违背法律规定，查扣及勘验程序合法;再者，周口市公安局依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条规定，接受项城市烟草专卖局在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、勘验笔录等证据材料符合法律规定。四名辩护人以上辩称意见，本院不予采纳。四名辩护人同时辩称：现场查获的烟叶、烟梗尚未加工生产，属犯罪未遂。经查，首先，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，四名被告人未经许可，生产、加工法律、行政法规规定的专营、专卖品，已经严重扰乱了正常的市场秩序，四名被告人是否完成生产、加工并不影响非法经营罪既遂的成立；其次，“非法经营数额”、“违法所得数额”都是非法经营罪的追诉标准之一。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算非法经营数额。对于本案当场查获的烟叶、烟梗虽然尚未生产、加工，但非法经营数额客观存在，且已达到情节特别严重，成立非法经营罪的既遂。四名辩护人以上辩称意见，与法律规定不符，本院不予采纳。鉴于四被告人主动认罪，且在审理过程中主动上缴违法所得，本院在量刑时予以酌情考虑。被告人井双义缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下:
一、被告人冯心坦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月11日起至2024年2月10日）罚金待判决书生效后五日内一次性履行完毕。
撤销河南省舞阳县人民法院（2016）豫1211刑初94号刑事判决书第三项被告人井双义犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）的缓刑部分。
被告人井双义犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；与犯敲诈勒索罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，实行数罪并罚；总和刑期有期徒刑五年零七个月，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万三千元。（罚金已缴纳三千元）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期4日，即自2017年12月1日起至2023年5月27日）罚金待判决书生效后五日内一次性履行完毕。
四、被告人李许超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2022年11月30日）罚金待判决书生效后五日内一次性履行完毕。
五、被告人朱永胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2022年11月30日）罚金待判决书生效后五日内一次性履行完毕。
六、扣押在案的切丝机一台、卧式锅炉一台、带电机震槽两段、蒸汽滚筒膨化机一台、真空回潮机一台、打叶机一台、烟叶70030公斤、烟梗127570公斤及烟丝8850公斤依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾晓飞
审 判 员 刘 芳
人民陪审员 牛洪彬
二〇一八年七月三十日
书 记 员 王 磊