北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第2006号
上诉人（原审原告）司徒尚汶，男，1969年8月29日出生。
委托代理人王新光，北京大地律师事务所律师。
委托代理人董春光，北京振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐鲁寅，该委员会审查员。
原审第三人司徒尚炎，男，1957年10月15日出生。
委托代理人张海涛，男，1975年6月26日出生，北京普信世纪知识产权代理有限公司广州分公司职员。
上诉人司徒尚汶因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第106号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：司徒尚汶于2005年3月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4541740号“直通车”商标（简称被异议商标），指定使用在第9类眼镜链；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜盒；眼镜（光学）；眼镜框；夹鼻眼镜架；眼镜；隐形眼镜；太阳镜商品上。
司徒尚炎是第4433402号“直通车”商标（简称引证商标）的注册人。引证商标核定使用在第44类眼镜行等服务上。
司徒尚炎对被异议商标提出异议申请。商标局经审查作出（2011）商标异字第49726号《“直通车”商标异议裁定书》（简称第49726号异议裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
司徒尚炎不服商标局作出的第49726号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年8月5日作出商评字（2013）第28714号《关于第4541740号“直通车”商标异议复审裁定书》（简称第28714号异议复审裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
被异议商标档案中“地址”栏信息为：广东省阳江市江城区人民路6号。司徒尚汶身份证“住址”栏信息为：广东省阳江市江城区陵园路6号。
根据司徒尚汶提交的证据，广州世纪经典广告传播有限公司、广州斯塔德漫文化传播有限公司均被吊销营业执照。广州众智恒力广告有限公司没有显示查询信息。司徒尚汶提交报纸复印件及司徒尚炎大量注册商标的查询信息列表，以证明司徒尚炎开办的经营分店仅有3家，且存在恶意注册商标的情形。
司徒尚炎提交的发票中，“收款人”栏为空白。
北京市第一中级人民法院认为：居民身份证记载的地址，系自然人的法定送达地址。商标评审委员会向该地址寄送答辩通知书的行为并无不当。因此，第28714号异议复审裁定并未违反法定程序。
被异议商标与引证商标均为文字商标，文字均为“直通车”，属于相同商标标志。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务在实际生活中具有密切关联性，被异议商标指定使用的商品在眼镜行中销售属于现有通行的商业模式。被异议商标在相同或类似商品上注册使用，易使相关公众对商品来源造成混淆误认，因此，被异议商标申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。司徒尚炎提交的发票中，“收款人”一栏未签字属于票据填写瑕疵，票据的真伪应由票据的印制单位出具证明予以判定。吊销法人单位的营业执照不是其丧失民事主体资格的充分必要条件。基于引证商标的使用证据，不是适用《商标法》第二十八条判断商标近似、商品或服务类似的法定要件。综上，商标评审委员会作出的第27814号异议复审裁定认定事实清楚、适用法律正确。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第28714号异议复审裁定。
司徒尚汶不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、商标评审委员会违反法定程序。司徒尚汶在商标注册和商标异议复审程序中皆委托了代理人，但商标评审委员会最初送达时违背评审规则，按司徒尚汶身份证地址送达，剥夺了司徒尚汶参与商标异议复审程序的权利。一审法院以商标评审委员会按照身份证地址送达并无不当为由，认定商标评审委员会未违反法定程序有失公正，无视司徒尚汶实际上失去在异议复审程序中提出意见及主张的权利。二、从事实和证据上看，一审法院认定事实不清，没有认定司徒尚炎提交重大伪造、拼凑嫌疑的广告费用发票作为主要证据是无效的。司徒尚炎提交的证据无法支持引证商标有较高知名度。三、一审法院维持第28714号异议复审裁定的法律依据错误。被异议商标申请日仅比引证商标申请日晚3个月，引证商标不会有较高知名度。即使司徒尚炎提交的证据是真实的，也是2005年3月15日之后的证据，且仅能证明宣传了公司的知名度，无法证明引证商标的知名度。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务不构成同一种或者类似商品和服务。四、司徒尚汶申请注册的是商品商标，司徒尚炎申请的是服务商标。商品商标和服务商标是两种不同的划分类别，之间存在较大差别。两者使用的直接目的不同、使用的主体和客体不同、具体的标注物不同，将两个不同领域的商标强行认定为近似商标，缺乏法律依据。请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第28714号异议复审裁定；判令商标评审委员会重新对被异议商标进行异议复审并裁定被异议商标予以核准注册；由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。
商标评审委员会、司徒尚炎服从一审判决。
经审理查明：司徒尚汶于2005年3月15日向商标局申请注册第4541740号“直通车”商标（即被异议商标），指定使用在第9类眼镜链、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）；眼镜盒；眼镜（光学）；眼镜框；夹鼻眼镜架、眼镜；隐形眼镜；太阳眼镜等商品上。
第4433402号“直通车”商标（即引证商标）的注册人是司徒尚炎，核定使用在第44类眼镜行；宠物饲养；庭院风景；卫生设备出租；园艺学；花卉摆放等服务上。引证商标于2004年12月24日向商标局申请注册，于2008年7月21日被核准注册，注册商标专用权期限至2018年7月20日。
在被异议商标初审公告期内，司徒尚炎提出异议申请。商标局经审查于2011年12月12日作出第49726号异议裁定，以被异议商标与引证商标指定使用的商品及服务未构成类似；司徒尚炎称司徒尚汶抄袭、摹仿、抢注其引证商标及被异议商标的注册和使用将导致消费者的混淆、误认证据不足为由，依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
司徒尚炎不服商标局作出的第49726号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年8月5日作出第28714号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标具有一定独创性、显著性，司徒尚炎提交的证据可以证明引证商标在被异议商标申请日前已在“眼镜行”等服务上具有较高知名度。被异议商标与引证商标均由中文“直通车”构成，在整体外观、呼叫等方面相近。虽然被异议商标指定使用的“眼镜链、眼镜”等商品与引证商标核定使用的服务不属于类似商品或服务，但鉴于司徒尚炎引证商标具有较高知名度，且相关公众通常会在眼镜行购买被异议商标指定使用的商品，被异议商标使用在指定商品上易使相关公众对商品来源造成混淆误认，已构成《商标法》第二十八条规定所指在类似商品或服务上的近似商标。鉴于引证商标为已注册商标，且商标评审委员会在认定被异议商标与引证商标是否构成类似商品上近似商标时已考虑引证商标知名度因素，并基于司徒尚炎的在先商标权不予核准被异议商标注册，司徒尚炎权利已获法律保护，故不在适用《商标法》第三十一条进行评审。
基于上述理由，商标评审委员会作出第28714号异议复审裁定。
司徒尚汶不服商标评审委员会作出的第28714号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在被异议商标的商标档案中记载的司徒尚汶的地址是“广东省阳江市江城区人民路6号”。司徒尚汶的居民身份证上记载的住址是“广东省阳江市江城区陵园路6号”。商标评审委员会于2012年12月7日向司徒尚汶邮寄送达《商标异议复审答辩通知书》时，邮寄的地址是“广东省阳江市江城区陵园路6号”，即司徒尚汶居民身份证上记载的地址。该通知书以“原址查无此人”为由被退回商标评审委员会。司徒尚汶确认收到了商标评审委员会邮寄送达的第28714号异议复审裁定。
根据司徒尚汶提交的“广东省企业信用信息网”查询结果，广州世纪经典广告传播有限公司于2005年5月23日吊销营业执照。广州斯塔德漫文化传播有限公司也处于吊销状态。广州众智恒力广告有限公司没有显示查询信息。司徒尚汶提交报纸复印件及司徒尚炎大量注册商标的查询信息列表，用于证明司徒尚炎开办的经营分店数量仅有3家，且存在恶意注册商标的情形。此外，司徒尚炎提交的发票中“收款人”栏为空白。
在一审庭审过程中，司徒尚汶主张在异议复审程序中，在被异议商标档案中有司徒尚汶及代理人的地址信息，商标评审委员会按照司徒尚汶居民身份证上的地址邮寄送达材料，导致材料未能收到。第18714号异议复审裁定是按照代理机构的地址送达的。
另查，《商标评审规则（2005年）》第五十七条规定：“商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标代理组织的，文件送达商标代理组织视为送达当事人。”
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第49726号异议裁定、第28714号异议复审裁定、司徒尚炎在商标异议复审程序中提交的证据、司徒尚汶在一审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标评审规则（2005年）》是商标评审委员会在商标异议复审程序中应当遵循的部门规章。商标评审委员会在异议复审程序中向当事人送达各种文件，可以邮寄送达当事人。当事人委托商标代理组织的，文件送达商标代理组织视为送达当事人。向当事人邮寄送达文件的，应当按照当事人在商标档案中留存的地址进行送达。本案中，商标评审委员会在司徒尚汶委托代理机构的情况下，向司徒尚汶本人进行邮寄送达虽并无不可，但商标评审委员会以司徒尚汶居民身份证上记载的地址进行邮寄送达，而未按照被异议商标的商标档案中记载的地址进行邮寄送达，导致司徒尚汶未收到商标评审委员会邮寄的相关文件。商标评审委员会的上述作法与《商标评审规则（2005年）》第五十七条的规定确有不符之处，本院予以指出。一审法院关于居民身份证系自然人法定认定的送达地址的认定不妥，本院予以纠正。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标相同，是指两商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人在先注册商标的商品有特定的联系。
被异议商标与引证商标均由变形的中文文字“直通车”三字构成，以相关公众的一般注意力，被异议商标与引证商标的字形虽不同，但读音、含义相同，组成要素相同，因此，二者在整体上视觉效果相近，易使相关公众对两者的商品或者服务的来源产生误认，构成近似商标。
判断相关商品和服务是否类似，应当考虑商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
以相关公众的认知水平，被异议商标指定使用的眼镜链、擦眼镜布、光学矫正透镜片（光）、眼镜盒、眼镜（光学）、眼镜框、夹鼻眼镜架、眼镜、隐形眼镜、太阳眼镜等商品一般在引证商标核定使用的眼镜行服务中进行销售，或者在提供眼镜行服务中使用被异议商标指定使用的商品，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务具有较大的关联性，被异议商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为被异议商标指定使用的商品的提供者与引证商标核定使用的服务是同一主体提供或者两者之间具有特定联系，即相关公众可能对上述商品和服务的来源产生误认，故被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务构成类似商品和服务。
基于上述分析，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品和服务的近似商标。被异议商标属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的情形。
鉴于被异议商标与引证商标标志的近似以及被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务本身所具有的较大的关联性，足以使相关公众对两者来源产生误认，故在判断被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的不予注册的情形时，不必再考虑引证商标的知名度以及引证商标的使用情况。对司徒尚炎在异议复审程序中提交的用以证明引证商标知名度和使用情况的证据材料无须予以评述。
虽然商标评审委员会在异议复审程序中未按照《商标评审规则（2005年）》的规定向司徒尚汶邮寄送达相关文件，但由于仅以被异议商标标志及指定使用的商品与引证商标标志及核定使用的商品本身即可以得出被异议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的不应予以注册的情形的结论，故商标评审委员会的上述作法虽有不妥，但其作出的第28714号异议复审裁定的结论正确。本院在指出商标评审委员会在异议复审程序中的不妥之处的情况下，对第28714号异议复审裁定的结论予以维持。一审判决对商标评审委员会的上述不妥之处未予以纠正，本院亦予以指出，但一审判决结果正确，本院予以维持。
综上，司徒尚汶的部分上诉理由成立，但不足以导致一审判决及第28714号异议复审裁定被撤销，故本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由司徒尚汶负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由司徒尚汶负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月十九日
书 记 员 耿巍巍