吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终635号
上诉人（原审被告）：延边现代电梯有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街145号天信公寓902室。
法定代表人：郑权，董事长。
委托诉讼代理人：张磊，吉林海兰江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延边泰达建设集团有限公司，住所地吉林省和龙市站前街9号（光明七区）。
法定代表人：杨敏庆，经理。
委托诉讼代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所�师。
上诉人延边现代电梯有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人延边泰达建设集团有限公司（以下简称泰达公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
现代公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回泰达公司的诉讼请求。事实和理由：1.现代公司没有根本违约。现代公司作为电梯销售、安装的专业机构，销售的电梯是具有出厂合格证的合格产品。涉案电梯安装到位后，泰达公司的业主单位烟草公司长时间占有使用该设备。现代公司对涉案电梯出现的故障进行了修复，涉案电梯仍能正常使用，不能解除合同。如现代公司延期交付，仅应承担违约责任。2.涉案电梯未经监督检验的责任不应由现代公司承担。一审第二次庭审后，现代公司向特种设备安全监督管理部门提出验收申请并提供验收材料，材料已被审核通过。涉案电梯现仍未及时合格验收的原因在于泰达公司不协助安全监督管理部门验收，封锁电梯所在单位的大门，不允许相关人员进入，泰达公司应当承担相应损失。双方签订的协议中未明确约定涉案电梯由谁负责申请验收，如何验收。电梯由泰达公司控制使用，应由泰达公司申请、组织对电梯验收，如其怠于申请致使损害结果的发生不能由现代公司承担。且双方协议中也未对验收时间进行约定，现代公司一直在积极申请验收，不应对未监督验收承担责任。
泰达公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确,应维持。对涉案电梯验收，并颁发特种设备使用合格证书，只是对电梯的相关文件进行验收。涉案电梯不合格的原因并非是对现场电梯使用状况的认定，而是因为现代公司向技术监督部门递交的验收材料不符合标准，甚至有材料与电梯实际不符。所以质检部门进行核对后，认定涉案电梯属于不合格产品，至今未给予颁发特种设备使用合格证。这是争议电梯不合格的原因。
泰达公司向一审法院起诉请求：1.解除承揽合同；2.现代公司返还货款，并依约定支付违约金10948元(截至2016年10月10日)。
一审法院认定事实：2015年10月10日，泰达公司与现代公司订立电(扶)梯产品承揽合同，约定由现代公司为泰达公司购买电梯设备并进行安装、验收，电机房电梯价款31.5万元，贯通门货梯价款42万元，共73.5万元，交货日期为泰达公司将预付款汇入到现代公司账户后40天。2015年10月18日，双方订立补充协议，约定之前3000㎏的货运电梯变更为5000㎏，因电梯设备�改动，所以双方同时约定改分期付款为一次性付款，工期变为30天，2台货梯价格在原基础上每台增加13万元(包括安装费各1.5万元)。现代公司于2016年1月15日将电梯安装完毕。经试验，2台50**㎏的货运电梯轿厢严重变形，无法交付使用。后现代公司采用1台电梯更换、1台电梯加固的办法重新安装电梯，但一直无法达到合格标准，不能正常运行。2016年5月23日经延边特种设备检验中心检验，两部5000㎏的货运电梯为不合格产品。应现代公司的要求，一审法院在第一次庭审结束后，给予现代公司足够的时间并督促泰达公司协助现代公司办理产品检验合格证，但迟至一审判决前，现代公司仍未办理涉案货运电梯的产品检验合格证。
一审法院认为：泰达公司与现代公司订立的电(扶)梯产品承揽合同及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法�的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，关于承揽合同，定作人应当向加工人支付约定的价款，而加工人应当向定作人交付符合要求的工作成果。泰达公司作为定作人在向现代公司支付2部货运电梯的价款后，已履行作为定作人的合同义务，现代公司应向泰达公司交付符合泰达公司要求的工作成果货运电梯。现代公司交付的2部货运电梯虽因补充协议约定由3吨改为5吨，但现代公司在补充协议上签字确认，应视为现代公司对合同变更的认可，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，现代公司应按照承揽合同及补充协议交付工作成果。现代公司对泰达公司称交付的2部电梯轿厢严重变形、不能正常运行使用并不持异议，虽现代公司经过更换、维修等，使电梯的功能有所改进，但电梯属于特种设备，定作人的使用不能仅以能够运行为标准进行判断。《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第二款规定：“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备”，故涉案货运电梯属于特种设备无异。《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定：“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付�用。”电梯未经国家有关监督检验机构检验合格，不得交付使用。虽然现代公司向泰达公司交付了电梯，但该电梯至今未取得监督检验机构检验合格，泰达公司不能使用，如果擅自使用即属违法，国家有关监督检验机构可以对其进行处罚。未经国家有关监督检验机构检验合格的电梯产品，构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定的法定解除情形。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，定作人的解除权进行了明确的规定，故对泰达公司要求解除与现代公司订立的承揽合同以及补充协议的诉讼请求，予以支持。而泰达公司解除合同并非承揽人生产或安装过�中，且已经向现代公司支付了定作费用，在此过程中，现代公司不存在损失问题。
关于解除合同后的相互返还问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，对泰达公司要求现代公司返还货款的诉讼请求予以支持，泰达公司应当自行拆除返还给现代公司或允许现代公司拆除电梯后取回。
关于泰达公司要求现代公司支付违约金的问题。泰达公司与现代公司在电(扶)梯产品承揽合同第七条第2项中明确“迟交、提货(不可抗力除外)或逾期付款，违约方按延误部分金额万分之五∕天支付违约金”。“迟交”即迟延交付。因现代公司所交付的电梯一直未能取得检验合格，依照�中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条的规定，可以确定未经检验合格的电梯不得交付，对此可以理解为现代公司自始未向泰达公司交付。违约金可以视为泰达公司因此遭受的损失。故泰达公司要求自合同约定应交付电梯的2015年11月18日起开始计算，至2016年10月8日止的违约金，共320天(以每年360天计)，2部货运电梯的货款共42万元＋26万元﹦68万元，违约金应为320天×68万元×5∕10000﹦10.88万元。此违约金泰达公司起诉时对天数的计算有误，应以审理查明的天数为准。
本案审理过程中，泰达公司曾提起要求现代公司赔偿因不能履行与案外人吉林烟草工业有限公司之间的仓储合同所造成的损失335万元，一审法院对此有不同看法，不仅系泰达公司单方计算，也在损失数额方面要求过高，同时未向一审法院交纳增加诉讼请求的诉讼费，且在审理�程中泰达公司主动提出就此损失与现代公司另行协商解决，这是对自己民事权利的处分，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”规定。故对此部分不予审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、解除泰达公司与现代公司之间的电(扶)梯产品承揽合同及补充协议；二、现代公司于判决生效后立即返还泰达公司2部货运电梯的定作款68万元；现代公司返还电梯定作款68万元后，泰达公司应当同时拆除2部货运电梯返还给现代公司，或允许现代公司自行拆除电梯后取回；三、现代公司于判决生效后立即赔偿泰达公司损失10.88万元；四、驳回泰达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元(泰达公司已预交)，减半收取5300元，由现代公司负担。
本院二审审理期间，现代公司提供涉案电梯日常维护保养记录，证明涉案电梯至今仍在使用中，现代公司没有根本违约。
泰达公司质证称：1.该证据是现代公司自己制作的。该证据中使用单位处签名的“马强林”不是泰达公司人员，泰达公司也没有指定任何人员在保养记录上签字。泰达公司于2016年8月8日提起诉讼，要求拆除电梯并承担违约责任，该证据是2016年12月14日�2017年4月10日维护保养记录，与泰达公司要求拆除的诉请矛盾。泰达公司对该证据的内容不予认可。2.该证据与本案争议焦点无关。本案争议焦点是涉案电梯的安装是否验收合格，而不是是否维护。
泰达公司对该证据有异议，且该证据与本案争议焦点无关，即与现代公司安装电梯是否验收合格无关，故该证据本院不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：电梯属于特种设备，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定，未经特种设备监督检验机构检验合格的电梯不得交付使用。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第二百六�一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”规定,现代公司应向泰达公司交付电梯安装检验合格证书。虽然现代公司已经安装涉案电梯，但经检验机构检验认定为不合格，且至今现代公司也不能提供安装电梯经监督检验机构检验合格的证书，使泰达公司无法合法使用电梯，无法实现合同目的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第二百六十八条规定，一审法院判决支持泰达公司要求解除承揽合同以及补充协议的诉求，于法有据。
综上，现代公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10600元（现代公司已预交），由现代公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年五月二十五日
书记员 金 珲