广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）东一法东民二初字第787号原告东莞市美格广告有限公司（反诉被告），住所地：广东省东莞市南城区胜和鸿福路91号鸿基大厦八楼801-802室，营业执照注册号：441900000398879。法定代表人卢鸿辉，系执行董事长。委托代理人钟建辉，系广东旗峰律师事务所律师。被告东莞市小巴运输有限公司（反诉原告），住所地：广东省东莞市东城科技园区彩怡广场，营业执照注册号：441900000532343。法定代表人温国胜，总经理。委托代理人黄明、苏达明，均系广东名道律师事务所律师。原告东莞市美格广告有限公司（反诉被告，以下简称“美格公司”）诉被告东莞市小巴运输有限公司（反诉原告，以下简称“小巴公司”）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告美格公司委托代理人钟建辉，被告小巴公司委托代理人黄明、苏达明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美格公司诉称，原、被告于2012年3月25日签订《东莞市公交车广告代理合同》，约定被告将其全部的公交车车身媒体资源提供给原告，原告在合同期内取得被告所提供的全部车体的独家广告代理权，合同期限为2012年4月1日至2015年3月31日，合同约定原告支付保证金200000元，广告代理期限届满，被告应在10个工作日内免息退还保证金，车辆广告发布期间每台车每月媒体资源使用费为1700元。合同签订后，双方依约履行，但至2014年6月份起，被告将其公交车的车身媒体资源交由第三方发布广告，拒绝按照双方所签合同约定提供车身媒体给原告发布广告，并将原告在被告车身处发布的未完成的广告终止继续发布，被告以上行为构成严重违约，导致原告客户流失、租金成本增加、未发布完成的广告部分转移到其他线路等方面的巨大损失，为维护原告自身权益，特具状起诉，请求判令：一、被告退还原告保证金200000元；二、被告支付逾期退还保证金的利息（以未退还的保证金200000元为本金，按照银行贷款利率的4倍从2015年4月16日计至保证金退还之日止），暂计至2015年6月30日止为8540元；三、被告赔偿原告多支付给被告租金的损失89360元；四、被告赔偿原告2014年6月起至合同约定的期限届满之日即2015年3月31日期间的利润损失184000元；五、被告承担本案的全部诉讼费用。被告小巴公司辩称：一、原告仍欠付被告年收入保底金额差额共计1267450元，因此，200000元保证金依法应予以抵扣，在原告支付上述费用之前，被告有理由拒绝将200000元保证金退还原告，以对抗原告的违约行为。二、双方合同并未约定4倍利息，因此原告主张4倍利息没有法律依据，亦无合同依据。三、原告并未通过第三方租赁被告的小巴车身做广告，而是直接通过被告做的广告，双方的实际交易行为表明，以2400元/辆是双方协商一致的结果，是对原合同涉及新车的价格进行变更，即便应当是按照1700元/辆收取，因原告至今仍未付够合同第二年、第三年的保底金额，因此，原告所主张的多给付的费用应当作为保底金额的差额予以抵扣，且即使原告是通过第三方租赁被告车身刊登广告的，其所支付给第三方的费用也是由其违约行为引起，与被告无关。四、无论原告是直接通过被告做广告，还是通过第三方，均表明原告与其客户的合同一直在履行，原告根本没有利润损失。即便原告有损失，也是由其违约行为导致，理应由其自己承担。五、原告提供的客户合同是其单方提供，亦无客户出具相关证明文件证实合同是否真实存在，因此无法确认原告与客户所签合同的真实性。且原告所主张的利润计算方式不合理，其与客户所签合同大部分在2014年6月份前已过期，该部分合同显然不应再计算利润，对于未过期的合同，原告可计算的利润期间最多为（月数）：若客户合同早于代理合同结束的，计算利润期间应为2014年6月至客户合同结束之日止；若客户合同晚于代理合同结束的，计算利润期间应为2014年6月至代理合同结束之日止；因此，原告的可计算利润最多为：（客户每月所付的费用—1700元/月）*月数，且该利润仅是理论可得利润，实际上原告的成本远远不止交付给被告的1700元/月，细看原告的客户合同，客户所交付的费用大多是包括广告制作费、安装费等费用的。六、原告所提交的利润报表无法确认其真实性，且与本案无关联性，原告主张按同期正常利润率计算毫无法律及合同依据。同时，被告反诉称，2012年3月25日，原、被告签订《东莞市公交车广告代理合同》，由被告提供车辆，原告在车身上做广告并支付相应的媒体资源使用费，具体计费方式为：1700元/台/月*实际发布广告车辆数。由于被告无法掌握原告发布车辆数量，故双方约定：原告保证第一年（2012年4月1日至2013年3月31日）媒体资源发布费保底收入为130万元，第二年（2013年4月1日至2014年3月31日）、第三年（2014年4月1日至2015年3月31日）的媒体资源使用费保底收入为150万元。每年的媒体资源使用费按发布时间和车辆数据据实核算，如低于该年的保底收入时，原告承诺按照保底收入支付。但在合同履行期间，除第一年外，原告并未依据上述约定支付保底金额，仍欠付被告第二年的保底费用99200元，第三年的保底费用1168250元，合计欠付被告保底费用1267450元。故为维护被告权益，特提起反诉，请求判令：一、原告立即支付2013年4月1日至2014年3月31日期间媒体资源保底费差额99200元；二、原告立即支付2014年4月1日至2015年3月31日期间媒体资源保底费差额1168250元；三、本案诉讼费用由原告承担。针对被告的反诉，原告辩称：一、原告在2013年4月1日至2014年3月31日（第二年）期间并没有违约，被告所主张的没有按照合同约定支付媒体使用费是没有依据的，在双方签订的合同第4条第1款约定，被告将其全部的公交车交付给原告发布广告，每年的媒体资源使用费按照实际发布的车辆数跟发布时间进行结算，双方约定合同期内双方增减车辆时，双方按照车辆数重新协商保底金额，保底金额并不是固定不变的，被告交付给原告用于发布广告的车辆数跟合同约定的起始车辆数有变化的，保底金额按照该比例支付，在第二年期间，被告实际交付给原告发布广告的车辆数跟约定的车辆数相比较是77.17%，具体每个月的数量证据中有详细说明，被告车辆虽然在，但是不能给原告发布广告的车辆具体有：换新车的、停运的、报废的等等，每个月由被告的车辆调度部门提供明细表给原告，明细表上注明了哪些车辆属于不能发布广告情况。二、原告在第二年期间总共实际支付了媒体使用费1400800元，按照被告能够提供发布广告车辆的比例计算，保底金额低于1400000元，所以原告实际支付第二年的资源使用费不低于保底金额，原告不构成违约。三、被告在2014年5月起，就将其车辆的车身交付给第三方即东莞市天雅广告有限公司发布广告，拒绝将车身按照合同约定交付给原告发布广告，原告为了继续履行原告与客户所签合同，被迫向天雅广告公司高价租用小巴车身媒体资源，用于继续履行原告与客户的广告发布合同的其中一部分，其他的广告发布合同被迫终止，或者转移到其他非小巴线路上继续发布。也就是说，在2014年5月份起，被告并没有按照合同履行其义务，被告提出的第二项反诉请求没有事实和法律依据。被告单方面违约而导致合同终止，其主张的先履行抗辩权不能成立。经审理查明，2012年3月25日，原告美格公司与被告小巴公司经协商签订《东莞市公交车广告代理合同》，约定被告小巴公司授权原告美格公司代理被告小巴公司所有的公交车辆车体广告的规划、经营，代理期限为2012年4月1日至2015年3月31日。鉴于所有车辆（共计150台公交车辆）可交付并供发布广告的起始时间不统一，美格公司知晓并同意：其中128台车辆发布起始时间是2012年4月1日，另22台车辆发布起始时间按本合同附件二《22台车辆可供广告发布的起始时间》执行；车辆广告发布期间，每台车媒体资源使用费1700元/月，每年的媒体资源使用费按美格公司代理发布广告的车辆数和时间进行结算，低于每年的保底收入时按保底收入支付。美格公司保证小巴公司第一年（2012年4月1日至2013年3月31日）媒体资源发布费保底收入为1300000元；第二年（2013年4月1日至2014年3月31日）及第三年（2014年4月1日至2015年3月31日）媒体资源使用费保底收入为1500000元。每年的媒体资源使用费按发布时间和发布车辆数据实结算，如低于该年保底收入时，美格公司承诺按该年保底收入支付。合同期内增减车辆时，双方另行协商增减比例重定保底金额。合同签订后5天内，美格公司应向小巴公司预付合同保证金200000元，代理期限届满，小巴公司应在10个工作日内免息退回保证金。媒体资源使用费按月结算，每个月10号前对上个月份的数量进行对数和结算，15号前付清上个月的所有费用。该合同附件一约定了小巴公司提供美格公司使用的车辆线路，数量为150台。如美格公司未能在协议约定期限内向小巴公司支付媒体资源费，美格公司除支付应付款项外，还应每天向小巴公司支付欠款额5‰的违约金，且小巴公司有权解除合同，撤下广告，由此造成损失由美格公司承担。合同签订后，美格公司于2012年5月4日向小巴公司支付了合同保证金200000元。合同履行中，美格公司主张其有按合同约定支付第一年的付款，第二年已付小巴公司款项1400800元，第三年有支付4月份及5月份部分款项，但数额没有核实。小巴公司确认美格公司第一年按约履行，于2013年4月22日向小巴公司支付了589400元的保底差额，第二年已付款数额1400800元未达到双方合同约定的小巴公司应收保底收入1500000元，第三年已付款数额为331750元。美格公司提供了公证书、委托书、收据等证据，主张自2014年6月份起，小巴公司将其公交车的车身广告媒体资源交由第三方发布广告，拒绝按照双方所签合同约定提供车身媒体给美格公司，并将美格公司在小巴上发布的未完成广告终止发布，小巴公司单方解除合同的行为构成严重违约，造成美格公司客户流失、租金成本增加、未发布完成的广告部分转移到其他线路等巨大损失。因小巴公司违约，美格公司以高于原租赁价格1700元/月/台另行以2400元/月/台向第三方租赁小巴车身发布广告，至广告代理合同期满即2015年3月31日止，美格公司多支付小巴车身租金合计89360元。以美格公司2013年9月份至2014年5月份期间正常经营利润率9.78%计算，造成经营利润损失184000元。小巴公司主张未将车辆交由原告发布广告，系因原告没有足额支付合同约定的第二年的保底差额，是一种后履行抗辩。小巴公司将车辆交由他方发布广告，是为了减少因美格公司逾期付款的违约行为而造成的损失。对美格公司另行租赁车辆问题，小巴公司主张实际上是双方对每台车辆的租金重新进行了协商，租赁事宜亦由小巴公司委托蔡剑波予以处理，不存在另找第三方租赁车辆发布广告并导致损失扩大的事实。据小巴公司出具的委托书，记载有小巴公司委托蔡剑波负责处理小巴公司广告业务事宜，委托期限自2014年7月1日至2015年6月30日。委托期间内，由蔡剑波收取美格公司小巴车身广告租金，小巴公司陈述蔡剑波已将收取的款项交回了公司。另外，美格公司提交给本院的2015年4月21日的《公交车广告代理终止确认合同》，其上载明小巴公司在合同届满或解除后，10个工作日内免息退回保证金；双方不存在其他债权债务关系和任何其他纠纷，也互不追究合作过程中给对方造成的任何损失，该合同上仅有小巴公司的盖章。另查，美格公司提供了一份城市小巴2013年4月至12月结算明细，上述各月结算明细由“叶成发”和美格公司人员“张志玲”签字确认。对于该份证据的形成，美格公司确认系在第一次庭审之后找“叶成发”签署的。小巴公司认可“叶成发”为其公司员工，但“叶成发”签署结算明细时已离职，并提供了“叶成发”出具的情况说明予以证实。而“叶成发”的劳动合同、参保记录则显示，与小巴公司的合同期至2014年5月26日，参保的缴费时段最晚至2014年2月。以上事实，有东莞市公交车广告代理合同、保证金收据、公证书（015165号、019134号）、委托书、收据、劳动合同、参保记录、公交车广告代理终止确认合同、东莞市运管局通知及批复、小巴车身广告月结详细表等证据及本院庭审笔录为据。本院认为，美格公司与小巴公司之间签订的《东莞市公交车广告代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予遵守。庭审中，美格公司与小巴公司双方确认，美格公司已支付小巴公司保证金200000元、美格公司足额支付了小巴公司第一年保底收入、美格公司支付了小巴公司第二年媒体资源使用费1400800元，对此事实，本院予以认定。小巴公司主张美格公司向其支付的第三年媒体资源使用费为331750元，美格公司未持异议，予以认定。本案诉争焦点为：一、美格公司是否已向小巴公司足额支付了第二年、第三年的媒体资源使用费；二、小巴公司应否返还美格公司保证金200000元及赔偿美格公司的租金与利润损失。关于美格公司是否已足额支付媒体资源使用费保底收入问题。按照美格公司与小巴公司签订的广告代理合同约定，美格公司向小巴公司支付的媒体资源使用费保底收入按发布时间和发布车辆数据实结算。同时，合同期内每年小巴公司的保底收入，若据实结算低于该年保底收入，则按保底收入计付。美格公司第二年已付款1400800元，第三年已付款331750元，未达到合同约定的小巴公司第二年、第三年保底收入1500000元。对于未足额付款之原因，美格公司主张小巴公司供美格公司发布的车辆数存在减少，根据“合同期内增减车辆时，双方另行协商增减比例重定保底金额”的约定，美格公司应按照实际投放的车辆数与约定的车辆数比例重定保底金额，为此，美格公司提供了由叶成发签字的明细表予以印证，并计算出该比例为77.17%，已付款数额超出按该比例计算的保底金额。然而，美格公司上述主张不能成立，其理由有三：首先，合同期内的车辆增减，应理解为合同约定的车辆数增减，而不应理解为实际投放的车辆数增减。合同约定车辆数恒定时，因维修、保养等停运造成实际投放的车辆数变化，并非重定保底收入的条件。其次，美格公司足额支付了第一年保底收入，而在该年车辆的营运中，正常情况下亦会出现因维修、保养等导致车辆停运的事实，但该等事实美格公司并没提出异议并在第一年保底收入中扣除相应款项。再次，小巴公司提供的反证月结详细表亦证实，双方结算中并无对部分车辆停运应扣减费用进行协商。美格公司提供的与叶成发确认的明细表，其形成时间在第一次庭审结束之后，此时叶成发早已从小巴公司离职，叶成发的行为对小巴公司无法律约束力。故，小巴公司主张保底收入的核算受车辆指标数影响，美格公司无证据证明合同约定的车辆指标数存在减少，应按照合同约定支付保底收入的观点，依法成立，本院予以采信。但美格公司提交的，小巴公司一方签署的《公交车广告代理终止确认合同》，其内容载明小巴公司在合同届满或解除后10个工作日内免息退回保证金，双方不存在其他债权债务关系和任何其他纠纷，也互不追究合作过程中给对方造成的任何损失，该合同为小巴公司意思表示，小巴公司应诚实信守，故小巴公司要求美格公司支付保底差额的反诉诉求，与其《公交车广告代理终止确认合同》中的意思表示相悖，该主张不能成立，本院不予支持。关于小巴公司应否返还美格公司保证金200000元及赔偿租金与利润损失问题。如上所述，美格公司未能在协议约定期限内支付小巴公司媒体资源使用费保底收入，依法构成违约，根据案涉代理合同约定，小巴公司有权解除合同，撤下广告，由此造成的损失由美格公司承担。美格公司主张小巴公司将案涉车辆交由第三方发布广告，并造成其租金与利润损失，一方面，小巴公司对美格公司计算租金与利润损失的方法持有异议，另一方面，即使美格公司存在租金与利润损失，该损失亦是由于美格公司未向小巴公司及时支付保底收入造成，小巴公司据此予以抗辩，符合合同约定，依法应予采信。小巴公司一方签署的《公交车广告代理终止确认合同》，载明小巴公司在合同届满或解除后10个工作日内免息退回保证金，故美格公司要求小巴公司退回保证金200000元及相应利息主张，依法成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条，第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告东莞市小巴运输有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告东莞市美格广告有限公司保证金200000元及利息（利息以本金200000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付，从2015年5月7日起计至实际清偿日止）；二、驳回原告东莞市美格广告有限公司本诉的其他诉讼请求；三、驳回被告东莞市小巴运输有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8400.40元，保全费1520元，该款已由原告预缴；反诉案件受理费16207.06元，该款已由被告预缴。共计26127.46元，上述诉讼费用原告美格公司承担4813.40元，被告小巴公司承担21314.06元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉至广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  邹国雄审 判 员  周敬棠人民陪审员  袁影霞二〇一六年十二月十五日书 记 员  孙 全附相关法律条文：(摘录)《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。