北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5976号
上诉人（原审被告）：北京诺华制药有限公司，住所地北京市昌平区永安路31号。
法定代表人：菲立普·雅克·路易·巴罗斯，董事长。
委托诉讼代理人：钟佳康，上海源泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷莎，上海源泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金瑞，男，1968年7月27日出生，汉族，住北京市西城区。
上诉人北京诺华制药有限公司（以下简称诺华制药公司）因与被上诉人刘金瑞劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初12762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
诺华制药公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判诺华制药公司无需向刘金瑞支付违法解除劳动合同赔偿金242268.03元。事实和理由：刘金瑞经考核不能胜任工作且经培训仍不能胜任工作的事实清楚，证据充分。1.刘金瑞认可诺华制药公司对其作出的2015年度绩效评估结果。诺华制药公司依照员工手册及规章制度客观地对刘金瑞做出了1.2分的2015年度绩效评估结果，该结果根据员工手册的规定属于不能胜任工作的情形。诺华制药公司的员工手册中对员工的申诉途径有明确条款规定，而刘金瑞在知晓该评估结果的情况下，并没有向诺华制药公司提出任何申诉和反对；且刘金瑞参加了诺华制药公司为其安排的针对该绩效评估结果制定的绩效改善计划相关培训，并在培训签到表、培训记录等证据上签字。这均说明刘金瑞认可诺华制药公司对其做出的不胜任工作的绩效评估结果。2.刘金瑞不能胜任工作，且在绩效改善计划培训后仍不能胜任工作。3.诺华制药公司不认可一审判决认定的该公司不能证明刘金瑞参加的培训系专门针对刘金瑞本人不胜任工作的培训。从法律上讲，法律并未就培训形式作出要求。从事实上讲，诺华制药公司为刘金瑞制定了两次绩效改善计划，刘金瑞参加的很多培训，培训记录只有刘金瑞一个人的签字，培训目标也写明了是为完成PIP（绩效改善计划缩写），这可以证明这些培训是针对刘金瑞进行的培训。此外诺华制药公司认可有部分培训确实有刘金瑞以外的其他人旁听，但此种安排系为充分利用培训资源，旁听人员的参与不能否认该培训是专门针对刘金瑞进行的培训。4.诺华制药公司不认可一审判决认定的该公司不能证明考核制度已经经过职代会通过等法定程序制定。首先，法律未明确规定考核制度必须经过职代会通过；其次，诺华制药公司的考核制度规定于员工手册，该公司提交的证据可以证明员工手册经过了民主程序，刘金瑞已签收并承诺遵守，具体的绩效考核方案也是由刘金瑞自己提交确认的。
刘金瑞辩称，不认可诺华制药公司的上诉意见。1.诺华制药公司对刘金瑞作出的2015年度绩效评估结果没有事实依据。2.刘金瑞对2015年度绩效评估结果未予认可。对于2015年度绩效评估结果，刘金瑞未签字确认，并曾在面谈中向诺华制药公司提出过明确反对和申诉。3.诺华制药公司提交的刘金瑞经过绩效改善计划培训后仍不胜任工作的依据都是该公司自己保存的邮件复印件，该复印件均不能证明其做出的刘金瑞不胜任工作的结论，而刘金瑞提交的证据也能够予以反驳。4.诺华制药公司安排的培训均非针对刘金瑞不胜任工作进行的培训。5.对于考核制度，诺华制药公司提交的证据均无法证明考核制度已经经过职代会或全体员工讨论，而且该公司提交的民主程序相关证据针对的是2010年版员工手册，而刘金瑞签字的收讫函上签收的是2009年版员工手册，诺华制药公司不能证明刘金瑞对2010年版的员工手册进行了签收。
刘金瑞向一审法院起诉请求：确认诺华制药公司违法解除与刘金瑞之间的无固定期限劳动合同，诺华制药公司按照经济补偿金的二倍支付刘金瑞违法解除劳动合同赔偿金275105.85元。
一审法院认定事实：刘金瑞于1993年9月1日入职诺华制药公司，担任采购专员。2006年1月1日，刘金瑞与诺华制药公司签订劳动合同，约定合同期限自2006年1月1日至2006年12月31日。2006年12月8日，刘金瑞与诺华制药公司签订劳动合同变更书，约定将劳动合同期限变更为无固定期限，自2007年1月1日起生效。2009年7月31日，刘金瑞在诺华制药公司《员工手册》收讫函兼遵守《行为准则》及规章制度与政策承诺书中签字。2016年1月2日，诺华制药公司给予刘金瑞2015年度绩效评估得分为1.2，刘金瑞未予以确认。诺华制药公司员工手册（2010版）中评分等级及解释显示1.2分为员工的行为完全符合诺华制药公司倡导的价值观/行为，然而没有完成工作目标。2016年2月2日、2月25日、3月15日、6月21日、6月22日、6月24日、8月11日，刘金瑞参加了诺华制药公司组织的培训。2016年10月18日，诺华制药公司工会出具了对于刘金瑞解除劳动合同决定的意见，同意与刘金瑞解除劳动合同的决定。2016年10月19日，诺华制药公司向刘金瑞出具了劳动合同解除通知，载明：“刘金瑞：在2015年年终绩效评估中，您的绩效分数为1.2，按照公司的绩效考核标准，属于未能达成工作目标，不能胜任工作。2015年12月份，您的直线经理为您制定了绩效改善和培训计划并在2016年6月份为您延迟了此绩效改善和培训计划，帮您明确了绩效改善行动及绩效改善目标，后续根据此计划为您安排了一系列相关培训。您在完成相关培训后，在其后的工作中，仍然不能达到岗位要求，不胜任工作。因此，公司决定依据《劳动合同法》中第40条规定于2016年10月20日解除公司与您的劳动合同。现将相关事宜明确如下：1.您在公司的最后工作日是2016年10月19日。2.公司按照相关法律规定向您支付解除劳动合同经济补偿金总额（税前）203616.19元并于您完成所有交接事项后30个工作日内向你支付，公司将根据相关的税法依法代扣代缴个人所得税……。”2016年11月30日，诺华制药公司向刘金瑞转账支付了经济补偿金203616.19元（其中含解除劳动合同经济补偿金194678.07元、代通知金8938.12元）及年假补偿金1940.69元。
2015年10月至2016年9月期间，诺华制药公司应发刘金瑞工资金额分别为：2015年10月8594.87元、2015年11月8594.86元、2015年12月8404.19元、2016年1月8618.11元、2016年2月8618.12元、2016年3月8618.11元、2016年4月8771.45元、2016年5月9199.60元、2016年6月8771.45元、2016年7月8938.12元、2016年8月8771.45元、2016年9月8771.45元，另有奖金6926元，共计111597.80元，平均每月9299.82元。
2017年3月17日，刘金瑞向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求诺华制药公司：1.支付未提前30天通知的代通知金10016.05元；2.支付违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金257122.11元。2017年7月14日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出京昌劳人仲字[2017]第1409号裁决书，裁决：1.诺华制药公司支付刘金瑞解除劳动合同经济补偿金145.44元；2.驳回刘金瑞的其他申请请求。之后，刘金瑞对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至法院。诺华制药公司未就该仲裁裁决提起诉讼，并于2017年7月31日向刘金瑞转账支付了该仲裁裁决确认的解除劳动合同经济补偿金145.44元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诺华制药公司在《2015年度绩效评估》中对刘金瑞进行了绩效考核，评估得分为1.2，诺华制药公司员工手册中评分等级及解释显示1.2分为员工的行为完全符合诺华制药公司倡导的价值观/行为，然而没有完成工作目标。但刘金瑞对该评估得分未予认可，诺华制药公司提交的证据也不能证明刘金瑞此后参加的培训系专门针对刘金瑞本人不胜任工作的培训，且诺华制药公司未提交充分证据证明考核制度已经经过职代会或者职工大会讨论通过等法定的程序制定及考核量化指标的可操作性，亦未举证证明刘金瑞存在不胜任工作的具体事实，故诺华制药公司以刘金瑞不胜任工作为由解除劳动合同的理由不足，应支付刘金瑞违法解除劳动合同赔偿金。扣除已支付的部分，诺华制药公司还应支付刘金瑞违法解除劳动合同赔偿金差额242268.03元。刘金瑞未提交诺华制药公司应支付其住房补贴的相应证据，故其要求在平均工资中计入未发放住房补贴的金额，法院不予采信，其要求违法解除劳动合同赔偿金差额过高部分，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、诺华制药公司于判决生效后十日内支付刘金瑞违法解除劳动合同赔偿金242268.03元；二、驳回刘金瑞的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”诺华制药公司以刘金瑞不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与其解除劳动关系，应对此承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定用人单位解除劳动合同应遵从“考核—劳动者不能胜任工作—培训—再考核—仍不能胜任工作—解除劳动合同”的合法程序，该程序以劳动者存在经初次考核不能胜任工作的事实为考察的逻辑起点，诺华制药公司应首先对刘金瑞存在2015年度经考核不能胜任工作的事实举证证明。对此，从制度依据层面，诺华制药公司依据该公司2010年版员工手册认定刘金瑞《2015年度绩效评估》1.2分的评估结果为“没有完成工作目标”，但该公司未就2010年版员工手册确经过公示或向刘金瑞送达的事实提交充分证据证明，刘金瑞对此亦不予认可，故诺华制药公司作出的刘金瑞2015年度不胜任工作的评价缺乏制度依据。从绩效评估的客观性层面，诺华制药公司虽主张从刘金瑞未提出申诉并参加了绩效改善计划的行为可以推定其对《2015年度绩效评估》予以认可，但本院对此持不同意见。本院认为，劳动者在劳动人事管理中往往处于被动地位，其对于用人单位人事管理的消极接受行为不能当然地被认定为其意思表示的外化。本案中，不能因刘金瑞未明确对《2015年度绩效评估》提出反对而推定其认可该评估结果；相反，作为负有管理职责的用人单位，诺华制药公司未能提交证据证明刘金瑞对《2015年度绩效评估》予以认可，应承担举证不能的不利后果。那么，在双方对《2015年度绩效评估》存有争议的前提下，本院应当对评估结果的客观性予以考察。而诺华制药公司虽提交了大量证据，但并无证据针对《2015年度绩效评估》所依据的客观事实进行证明，本院认为上述评估结果缺乏事实依据。鉴此，在“考核—劳动者不能胜任工作—培训—再考核—仍不能胜任工作—解除劳动合同”的逻辑链条中，初次考核的制度依据和事实依据均不成立的情况下，之后的培训、再考核等一系列行为则都不再具有审查的必要。综上，诺华制药公司未能就其与刘金瑞解除劳动合同的合法性进行充分举证，本院认定该解除劳动合同行为构成违法解除。经核算，一审判决认定诺华制药公司支付刘金瑞违法解除劳动合同赔偿金242268.03元，并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，诺华制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京诺华制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 悦
审 判 长 王丽蕊
审 判 员 何 锐
二〇一八年八月二十二日
法官助理 李 湉
书 记 员 杨浩然