江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3527号
上诉人（原审被告、反诉原告）曾美蓉，女，1978年10月17日生，汉族。
委托代理人魏伟，江苏协恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京大创装饰有限公司，住所地南京市玄武区半山花园02幢102室。
法定代表人郭艳，该公司总经理。
委托代理人周胜军，江苏益和律师事务所律师。
上诉人曾美蓉因与被上诉人南京大创装饰有限公司（以下简称大创公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曾美蓉及其委托代理人魏伟、被上诉人大创公司的委托代理人周胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大创公司一审诉称，2014年1月18日，大创公司与曾美蓉签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由大创公司为曾美蓉位于保利紫晶山45-102居室进行家装，工程总价为315000元，合同签订当日，曾美蓉应当支付大创公司工程款总额的百分之六十，计189000元。合同签订后，大创公司如期进行了装饰装修施工，并完成土建、吊顶、电气管线和给排水管道铺设工程等项目。其后，曾美蓉向大创公司口头提出解除合同，之后既不与大创公司就工程款进行结算，也不按合同约定支付工程款，对大创公司已施工完成的工程项目也拒不验收。经大创公司多次电话及书面联系，曾美蓉均不予理睬，大创公司为维护自身合法权益，又向曾美蓉邮寄书面解除合同通知书及工程结算清单，要求曾美蓉支付工程款并承担违约责任，曾美蓉仍旧未予回复。现大创公司诉至一审法院，请求判令：1、曾美蓉支付大创公司装修工程款53339.5元；2、曾美蓉赔偿大创公司设计费28800元；3、曾美蓉赔偿大创公司减项工程管理费24147.48元；4、曾美蓉支付大创公司逾期付款违约金11150元（自2014年1月19日起按50元／天的标准计算至实际给付之日止，暂计算至2014年8月31日）。
曾美蓉辩称并反诉称：1、对大创公司出具的已完成工程量决算单不予认可，其中吊顶工程只完成了框架，吊顶面工程量及工程款只能计算一半；拆除后的瓦工修补项目不予认可，大创公司未进行该项工程施工；大创公司只进行了拆墙部分的垃圾清运，其他垃圾清运由其自行完成，对垃圾清运及材料运输费两项仅认可1000元；关于砌墙工程，大创公司仅完成垒砖程序，其他与砌墙有关的项目均未施工；与矽酸钙板有关的项目均未施工，大创公司仅将矽酸钙板拉至工地，后又拉走；水电工程量未经其确认，对水电工程增项不予认可。大创公司未完成的工程项目，其已交由其他人员施工完成。关于案涉装修工程，大创公司收取的工程费过高，且其已支付大创公司11万元工程款，该款已足够支付大创公司完成的工程项目；2、大创公司诉请中主张的减项工程管理费不合理，减项工程未施工，不存在任何费用；3、大创公司已经与曾美蓉签订施工合同，故大创公司诉请要求另行支付设计费28800元没有依据，不予认可。此外，其与大创公司系于2013年3月23日签订室内装饰设计委托合同，合同签订前，大创公司向其承诺即使房屋未交付也可出设计图纸，同时，双方签订的设计合同也约定大创公司应于30日至60日内完成全部设计图纸，而大创公司实际完成图纸设计的日期为2013年12月20日，大创公司逾期交付图纸的行为已违反合同约定。根据合同约定，大创公司未在约定时间内完成全套设计图纸且延期时间在20天以上，应自延期第21日起开始计算违约金，每延期一天应当支付设计费总价的3%作为违约金，现大创公司共逾期178天，即自2013年7月13日起至12月20日止，违约金共计136512元。曾美蓉为维护自身合法权益，提起反诉，请求法院判令大创公司支付曾美蓉逾期交付设计图纸的违约金136512元。
大创公司反诉辩称，其系按照双方签订的室内装饰设计委托合同履行自己的义务，不存在违约。曾美蓉所有的45幢102室房屋于2014年1月15日交付，房屋交付前大创公司无法进行房屋面积的实际测量，也无法出具相应图纸。2013年11月15日，经大创公司勘查发现曾美蓉的房屋具备测量条件，便主动进行了测量，并交付设计图纸。故大创公司系在合同约定的时间内交付图纸，请求一审法院驳回曾美蓉的反诉请求。
一审法院经审理查明，2013年3月23日，曾美蓉（甲方）与大创公司（乙方）签订《室内装饰设计委托合同》（以下简称设计合同），约定甲方委托乙方对保利紫晶山33-102居室（即45-102居室）进行室内设计，设计费共计28800元，此款由甲方于合同签订当日支付乙方，乙方收取设计费后，根据甲方提供的资料办理下列事宜：乙方应在30天内完成平面布置图、顶面布置图、客厅立面图、餐厅立面图的设计工作；上述图纸确定后，乙方应在60天内完成全套图纸的设计工作，全套图纸完成后，甲方如有更改意见，可进行再次沟通，在协商的基础上达到双方满意，图纸完成时间由双方另行约定；如乙方未在约定时间内完成设计图且延期时间在20天以上，自延期第21日起开始计算，每延期一天应当支付甲方设计费总价的3%作为违约金；该合同系指以乙方施工为前提的设计委托，如无需乙方施工需补交双倍设计费，如需乙方施工则另行签订施工合同。合同签订当日，曾美蓉支付大创公司设计费28800元，后于2013年12月29日收到大创公司提交的设计图纸。双方在庭审中均认可房屋的交付时间为2014年1月。
大创公司为证明其系按约定交付设计图纸，向一审法院提供其自行制作的2013年3月至12月客户回访表，其中，2013年4月至10月的跟踪情况记载为“不能量房，已告知业主”；8月的跟踪情况记载为“业主知道因工地不能量房，暂时不能定平面方案，表示理解也不急”；11月跟踪情况记载为“正在做平面方案，业主电话无人接听”；12月8日跟踪情况记载为“业主暂时对设计师没意见，方案也快定下来”；12月29日跟踪情况记载为“12.29下午来公司，已签字确定整套图纸和报价”。曾美蓉对大创公司提交的回访表不予认可，认为系大创公司单方提供，与其无关，大创公司打过电话给她，但回访表中的内容都是伪造的。大创公司还提交2013年12月2日大创公司设计师与曾美蓉的微信聊天记录的照片及2013年11月15日现场测量照片，证明案涉房屋于2013年11月15日具备测量条件，大创公司测量后与曾美蓉就设计方案进行磋商，曾美蓉对照片没有意见，但认为设计中进行讨论为正常现象，而大创公司在与曾美蓉签订合同时就表明房屋马上就可以进行测量。大创公司还申请负责案涉房屋设计的设计师郭文到庭作证，郭文陈述交付设计图纸需要有房屋的准确尺寸，以及功能具体区域的使用、总价格的确定等，签订设计合同后，其口头要求曾美蓉提供房屋准确平面图纸，但曾美蓉说没有，后来在2013年11月份的时候，大创公司发现案涉房屋已经施工完毕，具备测量条件，便主动进行测量，合同中确定的30天和60天系以业主提供材料或具备测量条件为起算点。曾美蓉认为郭文系大创公司员工，双方存在利害关系，证词不具备可信度，签订设计合同时，大创公司未要求其提供资料，设计师也清楚案涉房屋交付日期，证人陈述不符合事实及常某。
2014年1月18日，曾美蓉（甲方）与大创公司（乙方）签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修施工合同），约定乙方承包甲方位于保利紫晶山45-102居室装饰装修工程，工程内容和施工方法以甲方签字确认的设计图纸、乙方工程预算及工艺说明为准；工程期限153天，开工日期2014年3月1日，竣工日期2014年7月31日；工程总价款315000元，工程价款结算方式为预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算，乙方工程结算，除去甲方要求变更的项目，结算价不应超过预算价的百分之五；签订合同当日，甲方支付工程款总额的百分之六十，计189000元；施工图纸为甲方委托乙方设计的施工图纸；双方分阶段对工程质量进行验收，分别为电气管线、给排水管道铺设工程阶段验收，瓦、木工程阶段验收，油漆工程阶段验收，工程竣工验收；乙方应提前两天通知甲方验收，阶段验收合格后双方应在当日内填写工程阶段验收单；甲方应在收到工程竣工验收报告后3日内组织验收，验收合格由甲方签字确认，甲方在约定的期限内，无正当理由不组织验收，又不提出整改意见，视为工程竣工验收合格；工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交竣工工程量清单报告，甲方应在接到报告3日内通知乙方，核实竣工工程数量；甲方收到竣工工程量清单报告3日内未通知乙方进行竣工工程数量核实，乙方报告中开列的工程量视为被甲方确认，作为工程款结算的依据；竣工工程量经甲方确认后，乙方应向甲方提交竣工工程款结算清单，并将有关资料交甲方，甲方接到资料后3日内如未提出异议，即视为同意，双方应填写工程款结算清单并签字确认；甲方未按期支付工程款，按50元／天向乙方支付违约金。合同签订当日，大创公司就装饰装修工程制作装修预算单，明确工程直接费为281500.7元、管理费为33780.1元，工程总造价为315280.8元，大创公司确认按315000元计算总工程款。在该装修预算单备注中记载“如在开工之后减项收取15%管理费。水电路工程按实计算”。曾美蓉对该装修预算单逐页进行了签字确认。2014年1月16日、3月1日，曾美蓉分两次支付工程施工定金10000元及工程部分首期款100000元，合计110000元。
装修施工合同签订后，大创公司对曾美蓉位于保利紫晶山45-102居室开始进行装修施工。工程施工中，大创公司于2014年3月26日向曾美蓉出具原墙体结构改造工程验收单及工程放线验收单，要求曾美蓉对原墙体结构改造是否按设计要求施工、改造墙体与原墙体结合处结构牢固以及开关、面板、插座定位等内容进行验收，验收结果为“合格”，曾美蓉在上述验收单中签字。6月12日，大创公司出具水电路工程核定结算单，对强弱电、给水、排水项目进行核算，确定工程总金额63747.45元，增加款项9322.67元，大创公司项目经理水某及监理薛海在该结算单中签字，曾美蓉未签字。后曾美蓉口头要求大创公司停止施工。
2014年6月30日，大创公司向曾美蓉邮寄联系函一份，称根据其与曾美蓉签订的装修施工合同，曾美蓉应于合同签订当日支付工程款总价的百分之六十即189000元，但曾美蓉仅支付110000元，余款79000元仍未给付，经多次催要，曾美蓉均以各种理由拖延。现大创公司已将土建工程（包含砸墙和砌墙）、吊顶工程、电气管线和给排水管道铺设工程施工完毕，并多次通知曾美蓉进行验收，曾美蓉均未理睬。大创公司现要求曾美蓉于接到联系函之日起五日内按约支付79000元，并于接函之日起三日内对大创公司已施工完毕的工程项目进行验收，如曾美蓉未做到，大创公司有权解除合同，曾美蓉除应支付已完工部分的工程款，还应按照合同约定支付违约金及相应损失。曾美蓉如未在约定时间内对已完成部分工程项目进行验收，将视为验收合格。该联系函经网上查询显示已签收。7月11日，大创公司向曾美蓉邮寄解除合同通知书一份，称因曾美蓉在合同履行中未按约支付工程款，大创公司多次催促且于2014年6月30日去函催告要求曾美蓉支付工程款，并通知曾美蓉对大创公司已施工完毕的工程项目（电气管线、给排水管道铺设）进行验收，曾美蓉接函后至今仍未能支付工程款，也未对已施工完毕的项目予以验收，构成违约。大创公司根据双方签订的合同，通知曾美蓉：自通知到达曾美蓉的同时，即解除双方签订的施工合同；曾美蓉于接函之日起三日内至大创公司公司处理工程款结算事宜。该邮件经投递被“电话拒收”。8月11日，大创公司将其自行制作的已完成工程量决算单及水电路工程核定结算单邮寄曾美蓉，经投递被“拒收”。
大创公司为证明其已完成的工程项目，向一审法院提交其自行制作的已完成工程量决算单及江苏省南京市秦淮公证处出具的（2014）宁秦证经内字第10115号公证书。大创公司在其自行制作的已完成工程量决算单中确认已完成的工程直接费为145838.8元、管理费17500.7元，工程总造价为163339.5元。2014年7月2日大创公司向江苏省南京市秦淮公证处提出申请，要求对其装修的位于南京市保利紫晶山小区45幢1单元一楼右侧房屋现场状况进行保全。同日，该公证处公证员携带手机对上述房屋内的现场状况进行拍照，共拍摄照片五十二张，对该公证书，曾美蓉认为系大创公司单方进行的拍照公证。大创公司为进一步证明其已完成的工程项目，提交拍摄于2014年8月4日的照片十六张，对该组照片，曾美蓉陈述从造型上看像是其房屋的装修，但关于矽酸钙板系大创公司的项目经理告诉其未施工。
曾美蓉为证明大创公司出具的已完成工程量决算单中大创公司未施工的项目，向一审法院提交其与程磊签订的《家庭装修合同》、销货清单、中国民生银行支付业务回单（付款）、曾美蓉与水某的微信聊天记录、通话录音，并通知水某到一审法院接受调查。曾美蓉与程磊签订的《家庭装修合同》约定：曾美蓉委托程磊对位于保利紫晶山45幢102室进行居室装潢，承包方式为部分承包，包括砌墙、瓦工修补、木工（吊顶和木饰面打底）、漆工、水电安装；总价款150000元；工程开工日期2014年10月1日至2014年12月31日；合同一经签订，曾美蓉即应付全款30%作为定金，工程进度过半，曾美蓉支付施工工费的50%，剩余20%尾款待工程竣工验收后结算。曾美蓉于2014年12月5日、12月20日通过银行转账方式支付程磊27700元，程祖涛50000元，程磊、程祖涛于2014年12月30日出具证明一份，内容为今收到保利紫晶山45栋102室装修款陆万元整。对上述证据，大创公司不认可曾美蓉与程磊签订的《家庭装修合同》，认为该合同无法证明曾美蓉的主张，且在价格等方面有明显不合理的地方，付款凭证也仅有一笔汇给程磊，证明的真实性不认可。水某在与曾美蓉的通话记录中陈述大创公司已完成的工程量为吊顶工程只完成框架，石膏板假梁未做，吊顶工程量只算一半，拆除后的瓦工修补未完成。2015年3月18日，水某在一审法院陈述，针对大创公司出具的已完成工程量清单，其中未实际完成的工程量为：厨房、下沉式庭院没有吊顶；所有客厅、餐厅、卧室以及卫生间的吊顶只完成了框架；所有的石膏板假梁仅完成了整体框架，石膏板假梁未显现；厨房未做吊顶，不存在矽酸钙板假梁；由于水电未完成，拆除后修补工程有一半工程量未完成，垃圾清理费和材料运输费也只能按照少部分计算；厨房及客厅的砌墙工程未完成，具体记不清楚有多少未砌。曾美蓉对水某陈述的未完成工程量予以认可。水某对大创公司提供的水电路工程核定结算单中的签字予以认可。
一审法院认为，大创公司与曾美蓉签订的设计合同、施工合同均系双方当事人真实意思表示，且内容均未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方签订的设计合同中约定设计合同以大创公司施工为前提，如曾美蓉无需大创公司施工需补交双倍设计费，现曾美蓉在与大创公司签订设计合同后，又签订施工合同，但施工中曾美蓉口头要求解除合同致使大创公司与其签订的设计合同的主要目的不能实现，一审法院酌定曾美蓉赔偿大创公司设计费14400元。曾美蓉在大创公司施工过程中以工程价款过高为由口头要求停止施工，同时未按约对大创公司已施工项目进行验收并结算，现曾美蓉称其已将装修工程交予他人完成，导致大创公司已完成工程量无法进行直接认定，其后果应当由曾美蓉承担。对大创公司提交的已完成工程量决算单，一审法院在有利于大创公司的基础上，结合双方举证综合认定。曾美蓉为证明大创公司提交的已完成工程量决算单中存在未实际施工部分，向一审法院提交与案外人签订的《家庭装修合同》等证据，但上述证据不能证明案涉争议的水电、砌墙、吊顶等部分工程由大创公司以外的主体进行装修施工，且水电工程部分有大创公司提供的其项目经理水某签字确认的水电路工程核定结算单，砌墙工程有曾美蓉签字确认的原墙体结构改造工程验收单等书面证据佐证，吊顶工程有大创公司提交的公证书、照片等证据佐证，一审法院结合工程预算书，对大创公司主张的其已完成的工程量及价款163339.5元予以确认，扣除曾美蓉已支付的110000元，曾美蓉仍应支付大创公司53339.5元。根据双方签订的装修施工合同，曾美蓉应当于合同签订当日支付工程总价款的百分之六十即189000元，但曾美蓉未按约足额支付，大创公司现诉请要求曾美蓉承担违约金有事实和法律依据，但违约金过高，一审法院适当调整为以53339.5元为基础，自2014年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至实际给付之日止。关于大创公司主张的减项管理费，一审法院认为，该费用由双方自行约定，且曾美蓉在大创公司施工后要求解除合同致使大创公司产生利润损失，故对大创公司主张减项管理费一审法院予以支持。关于数额，一审法院结合预算单及决算单中的工程直接费、水电工程增项、案涉合同减项项目、双方对合同义务的履行情况等，酌情确定为10000元。
关于反诉，曾美蓉与大创公司签订的设计合同中约定大创公司需根据曾美蓉提供的资料完成图纸设计工作，且图纸可根据双方沟通，另行约定完成时间。本案中，曾美蓉在设计合同签订后，未向大创公司提供任何资料，且其确认案涉房屋于2014年1月间交付，此外，大创公司提供微信聊天记录证明2013年11月份，双方仍就图纸设计进行协商沟通。再次，曾美蓉未提供证据证明大创公司在合同签订时承诺无需其提交资料即可在签订合同后交付图纸，故一审法院对曾美蓉主张大创公司承担迟延交付图纸的违约责任不予支持。曾美蓉第一次庭审经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、曾美蓉于本判决生效之日起五日内给付南京大创装饰有限公司装修工程款53339.5元及违约金（以53339.5元为基础，自2014年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付至实际给付之日止）；二、曾美蓉于本判决生效之日起五日内赔偿南京大创装饰有限公司设计费14400元；三、曾美蓉于本判决生效之日起五日内给付南京大创装饰有限公司减项工程管理费10000元；四、驳回南京大创装饰有限公司的其他诉讼请求；五、驳回曾美蓉的反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2648元，由南京大创装饰有限公司负担712元，曾美蓉负担1936元（此款南京大创装饰有限公司已预交，曾美蓉于判决生效之日起五日内给付南京大创装饰有限公司）；一审反诉案件受理费1015元，由曾美蓉自行负担。
曾美蓉不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）栖民初字第1901号民事判决书，依法改判，并判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。其理由为：1、判决上诉人支付装修工程款53339.5元及违约金没有事实依据。关于本案中有争议的工程量，被上诉人仅有照片、单方制作的决算单等证据予以佐证，并无直接证据证明争议部分工程量由被上诉人施工完成。且被上诉人现场项目经理的证言证明了被上诉人停止施工时，本案中争议部分的工程量尚未施工，直接否定了被上诉人所主张的事实。2、一审判决上诉人支付设计费14400元缺乏依据。根据双方约定，上诉人支付双倍设计费的条件是被上诉人单独设计，不提供施工。而上诉人委托设计后，又与被上诉人签订施工合同并履行，虽未完工，但事实上己不具备被上诉人主张双倍设计费用的条件。3、判决上诉人支付减项工程管理费10000元适用法律不当。双方已在装修施工合同中对合同金额进行了明确约定。该项约定在合同预算书中，被上诉人对此未向上诉人告知和说明，应属无效。
被上诉人大创公司答辩称：1、上诉人在施工装修过程中认为被上诉人装修价格过高，在被上诉人完成水电施工后就不让被上诉人继续施工而解除了合同。上诉人对工程量的确认既是其权利也是其义务，但上诉人在被上诉人要求对工程量进行核算时，却不理睬、不配合、不鉴定，对被上诉人邮寄的相关函件拒绝签收，严重违背了合同诚实信用原则。被上诉人对现场施工进行拍照以及进行公证作为施工完成的依据，并根据合同约定将已完工部分的工程结算报告给上诉人。上诉人为逃避自己的责任，不与被上诉人进行工程量计量，应承担由此产生的后果。2、关于设计费，双方合同约定，不委托被上诉人进行施工的，应当承担设计28000多元，一审法院正是考虑到已经施工一部分，按照减法判令上诉人支付设计费，一审判决并无不当。3、认为预算书是合同的一部分，且上诉人在每一页上均签字确认，是合法有效的，上诉人应当按照预算书支付约定的管理费。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，上诉人申请证人水某出庭作证，以证明被上诉人的结算书中尚有多项没有完成，被上诉人主张的已完成工程内容与事实不符。水某出庭作证称，上诉人家的工程是其施工，其尚未完成装修，大创公司所做的结算单中，下沉式庭院、木工活等多项都没有做完。被上诉人质证称，水某是其项目经理，但其与上诉人串通，其证言与上诉人的陈述高度一致，而与被上诉人举证的保全照片冲突，对水某的证词不予认可。
本院认为，双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。
上诉人单方解除合同，应当对被上诉人已完成工程进行确认或采取其他措施予以保全。被上诉人在上诉人对其已施工的内容不予确认的情况下，采用拍照等方式予以留存，并据此主张上诉人支付工程款，应当予以支持。上诉人对被上诉人完成的工程量未以适当方式留存相关依据，又对被上诉人的证据不予认可，上诉人虽提供了证人水某的证词，但其证词与被上诉人保全的证据不一致，仅以水某的证词，尚不足以否定被上诉人提供的保全证据，一审判决上诉人支付装修工程款53339.5元及违约金并无不当，上诉人这一上诉理由证据不足，本院不予支持。对于设计费，双方约定如上诉人无需被上诉人施工，上诉人需交纳双倍设计费，一审法院参考被上诉人施工比例确定上诉人应支付的设计费，并无不当，上诉人这一上诉理由没有依据，本院不予采纳。双方合同约定，如有减项上诉人应当支付减项工程管理费，被上诉人以此向上诉人主张上诉人支付减项工程管理费10000元，符合合同的约定，一审法院予以支持并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2648元，由上诉人曾美蓉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 罗程允