广东省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）粤行赔终18号
上诉人（原审原告）：梁亚保，男，汉族，1943年10月2日出生，住广东省湛江市赤坎区。
被上诉人（原审被告）：湛江市赤坎区人民政府。住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道****号。
法定代表人：骆华庆，区长。
委托代理人：何虹，该府法制局工作人员。
委托代理人：周封地，广东粤海律师事务所律师。
原审第三人：湛江市赤坎区百姓村民委员会。
�定代表人：许浩军，主任。
上诉人梁亚保因与被上诉人湛江市赤坎区人民政府（以下简称赤坎区政府）、原审第三人湛江市赤坎区百姓村民委员会（以下简称百姓村委会）行政赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08行初24号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告梁亚保位于湛江市赤坎区××村的71.33平方米砖瓦房屋于2013年下半年被强制拆除，梁亚保认为是被告赤坎区政府委托第三人百姓村委会强制拆除其涉案房屋。2016年10月13日，梁亚保向被告赤坎区政府提出赔偿请求。被告于2016年12月1日作出湛赤府不赔决字〔2016〕2号《湛江市赤坎区人民政府不予受理决定书》。该决定书查明：在2013年的海滨大道扩建过程中，该府没有委托赤坎区百姓村委会拆除�偿请求人（即梁亚保）位于湛江市赤坎区××村××号旁边的71.33平方米砖瓦结构房屋，不存在该府拆除该房屋的行政行为。已生效的（2015）湛中法行初字第32号《行政判决书》也确认该事实。该决定书认为：由于该府没有委托赤坎区百姓村委会拆除梁亚保位于湛江市赤坎区××村××号旁边的71.33平方米砖瓦结构房屋，所以赤坎区政府不是该拆除行为的主体，不是适格的赔偿义务机关，不应对梁亚保的该房屋被拆除承担责任。另外，梁亚保要求该府督促百姓村委会补发其2015年至今的退休金，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的国家赔偿受理范围。综上所述，梁亚保的申请不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的受理行政赔偿的条件。该府决定：驳回赔偿请求人的申请，对赔偿请求人的申请不予受理。梁亚保不服，向原审法院提起本案诉讼，请求：1.确认赤坎区政府作出《不予受理决定书》的行政行为违法，并判令该府重新作出受理及对梁亚保的71.33平方米砖瓦结构房屋进行赔偿；2.由赤坎区政府承担本案诉讼费用。
另查，原告梁亚保曾就其位于湛江市赤坎区××村××号房屋拆迁问题以赤坎区政府为被告另案提起行政诉讼，原审法院于2015年10月9日作出（2015）湛中法行初字第32号行政判决，该判决认定“至于71.33平方米的砖瓦结构房屋，被告辩称其没有拆除该房屋，原告在庭审中亦承认该71.33平方米的房屋并非被告所拆，即不存在被告强制拆除该71.33平方米砖瓦结构房屋的行政行为，故在本案中不作处理，梁亚保可依法另循途径予以解决。”
再查，庭审中被告赤坎区政府明确否认曾拆除或委托其他单位拆除原告涉案房屋。原告梁亚保确认其房屋是第三人百姓村委会拆除，但认为第三人是受被告委托拆除其房屋，并提交被告出具的两份委托书，其中2012年8月2日的委托书显示，被告委托南桥街道办负责组织项目建筑物拆迁、签署合同、支付工程款等相关工作；同年9月3日的委托书是被告委托赤坎区南桥街道百姓村党支部书记、百姓村经济联合社社长许那洪同志作为对××村红线图范围内征地拆迁相关事宜代理人，负责签署征地拆迁补偿协议。而原告、被告均确认涉案房屋不在相关征地拆迁红线范围内。
原审法院认为：本案为不服行政赔偿决定纠纷。本案争议的焦点主要为：一、被告是否有拆除原告涉案房屋的行为？二、湛赤府不赔决字〔2016〕2号文的合法性？
一、关于被告是否有拆除原告涉案房屋的行为的问题。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法�和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”该法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”根据上述法律规定，国家机关和国家机关工作人员是否有违法行使职权的行为是受害人取得国家赔偿的前提。由查明事实可以确认，被告明确否认曾拆除或委托其他单位拆除原告主张的涉案房屋，而（2015）湛中法行初字第32号行政判决也确认被告未拆除涉案71.33平方米建筑物。虽原告认为�被告委托第三人拆除其涉案的房屋，但从原告提供的证据可以确认，被告委托第三人时任村干部为××村红线图范围内征地拆迁相关事宜的代理人，代理事项为“负责签署征地拆迁补偿协议”，该委托书并没有委托实施拆迁房屋的相关约定，且原告与被告均确认涉案房屋不在委托书确定的征地拆迁红线图范围内。而第三人百姓村委会也明确否认曾实施拆除原告涉案房屋的行为。因此原告认为是被告委托第三人拆除其涉案房屋的主张，依据明显不足。
二、关于湛赤府不赔决字〔2016〕2号文的合法性问题。
如前所述，在案证据不能证明被告曾拆除或委托其他单位拆除原告主张的涉案房屋，被告据此作出争讼的行政行为，依据充足。
原告于2016年10月13日向被告提出赔偿申请，被告于同年12月1日作出不予受理决定，并于2016年12月7日送达原告，�告作出的涉案行政行为符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人”的程序性要求，所以，争讼行政行为程序合法。原告请求赔偿时提出的退休金问题，不属涉案国家赔偿处理范围，被告在作出争讼行政行为时，对此予以告知，亦属处理恰当。
综上，被告作出的《不予受理决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。原告梁亚保的诉讼请求依据不足，对其诉求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：�回原告梁亚保的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由原告梁亚保负担。
梁亚保不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。主要理由是：一、原审仅凭赤坎区政府委托书认定百姓村委会没有拆除上诉人的涉案房屋，属于认定事实错误。尽管本案涉案房屋并不是被上诉人亲自拆除，但根据赤坎区政府分别于2012年8月2日、2012年9月3日出具两份委托书，其中委托赤坎区南桥街道办事处作为负责南桥街道辖区范围内海滨大道改建工程等项目征地拆迁工作主体，委托权限：负责组织项目建筑物拆迁等，委托百姓村委会负责对××村红线图范围内征地拆迁相关代理人，而百姓村委会书记、社长许那洪同时是南桥街道办的党工委员。可以知道涉案房屋被拆除属于赤坎区政府的行政委托行为。二、赤坎区政府作出的《不予受理决定书》认定事实不清。2013年6月13日，赤坎区百姓村村委会召开《百姓村关于海滨大道改扩建工程赤坎区××村段征地拆迁的会议纪要》，该《会议纪要》没有载明湛江市海滨大道改扩建工程征地红线图范围内外的村民（被拆迁户），用百姓村的村规民约及××村整村搬迁安置规划作旗号幌子，滥用职权把湛江市海滨大道改扩建工程征地红线图范围外××村的一批房屋，像谢连英、陈仕伟、梁国兴及上诉人的71.33平方米砖瓦结构房屋旧屋拆除（据了解陈仕伟、梁国兴均是强拆后，无可奈何领取赤坎区百姓村委会远低于市场价的强拆房屋赔偿款），拆除后的上诉人71.33平方米土地成了赤坎区百姓村委会不夜天美食城广场的一部分，位置在百姓村委会不夜天美食城广场内，离人行道有10米远。百姓村原党支部书记、百姓村经济联合社社长许那洪同时担任赤坎区南桥街道办事处街道领导班子成员、街道党工委委员，其依据被上诉人赤坎区政府的委托行为，在没有相关补偿的情况下，把上诉人的71.33平方米砖瓦结构房屋旧屋拆除的行为代表赤坎区政府行为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项的规定，被上诉人应对拆除上诉人的71.33平方米砖瓦结构房屋旧屋进行赔偿。因此，原审法院认定事实错误，恳请二审法院给予改判。
被上诉人赤坎区政府二审答辩称：已生效的（2015）湛中法行初字第32号行政判决确认该府不存在强拆涉案房屋的行为。梁亚保也在该案庭审中以及2016年提交的《赔偿申请书》中均承认其房屋不是该府所拆。该府也没有委托百姓村委会强拆涉案房屋，也没有证据证明存在委托百姓村委会强拆房屋的情况。该府不存在侵犯梁亚保财产权的事实，没有违法事实存在，不是赔偿义务机关，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定的受理行政赔偿的前提条件。该府对梁亚保的行政赔偿请求不予受理并无不当。另外，梁亚保要求该府督促百姓村委会补发2015年至今的退休金，不是国家赔偿程序处理的范围。梁亚保的上诉没有事实根据，没有法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人百姓村委会二审未提交意见。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，受害人有取得赔偿权利的前提是行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法征收、征用财产等侵犯财产权的行为。本案中，生效的（2015）湛中法行初字第32号行政判决已确认赤坎区政府不存在实施强制拆除上诉人梁亚保涉案房屋的行政行为。依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条之规定，上述生效判决确认的事实可以作为本案的定案依据，故上诉人梁亚保要求赤坎区政府承担国家赔偿责任欠缺事实根据。赤坎区政府作出不予受理梁亚保赔偿申请的决定于法有据。原审判决驳回梁亚保的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于上诉人主张赤坎区政府存在行政委托的问题，涉案的委托书并未委托百姓村委会及相关村干部实施拆除涉案房屋的权限，且涉案房屋并不在被征收土地红线范围内，故上诉人的上诉主张欠缺事实根据，本院不予支持。公民的合法财产受法律保护，不得侵犯。若构成犯罪的，上诉人可以依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定寻求救济；若构成民事侵权的，则通过民事途径予以解决。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本赔偿案件不收取案件受理费。上诉人梁亚保已缴纳的一审、二审案件受理费各人民币50元，由湛江市中级人民法院、本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一八年七月二十五日
书记员 张 铭