江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1604号
上诉人（原审被告）：吕福海，男，1987年7月19日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：杲先亮，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵红，女，1972年12月13日出生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：李松平，江苏法哲律师事务所律师。
上诉人吕福海因与被上诉人赵红机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初9616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭并于同年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人吕福海及其委托诉讼代理人杲先亮、被上诉人赵红的委托诉讼代理人李松平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吕福海上诉请求：撤销一审判决第一项，重新鉴定后依法改判或发回重审。其理由为：1、一审法院采信了被上诉人提交的司法鉴定意见书，认定被上诉人构成交通事故玖级伤残，但该司法鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为认定事实的证据。首先，鉴定程序违反法律规定，根据民事诉讼证据规则第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。协商不成由人民法院指定，而本案被上诉人未按照规定与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，因此程序违法；其次，鉴定依据错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度分级》的要求，自2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用《人体损伤致残程度分级》，工伤除外，而鉴定意见的鉴定依据是已经被废止的道路交通事故受伤人员伤残评定标准。第三，鉴定时机不成熟，鉴定结论不能反映被上诉人最终的伤残等级。被上诉人左股骨髁内固定在位，内固定物限制了关节的有效活动，导致其左膝关节活动极度受限，一旦内固定取出后，关节部位的限制解除，关节活动将大为改善，中国法院网部分案例也支持该观点，因此，上诉人认为，应当等到被上诉人内固定取出并功能锻炼一定时间后再做鉴定；2、一审法院不予准许上诉人提出重新鉴定的申请，可能增加了上诉人的赔偿责任。上诉人虽然是一审开庭后提出重新鉴定申请的，但也是情有可原。上诉人一审开庭前仅收到诉状和传票等，并没有收到鉴定意见书，无法在举证期限内提出重新鉴定的申请，另外，对影响最终判决结果的鉴定意见书，法官也没有向上诉人释明是否需要申请重新鉴定及不申请鉴定的后果。
被上诉人赵红答辩认为：1、鉴定意见书的出具不违反法定程序，被上诉人有权在一审诉前申请司法鉴定，是否在诉讼期间申请司法鉴定不是司法鉴定的前置程序。上诉人所引用的第26条规定是指在双方在诉讼过程中的提起的司法鉴定，但是上诉人忽视一个问题，本案中是分多次起诉的，第一次起诉时，司法鉴定时机不成熟，仅就医疗费及住院期间的误工费、护理费等事项进行主张，该判决书已经生效并履行完毕。本次原审起诉时，是在申请人向司法鉴定机关申请司法鉴定并取得鉴定书以后才起诉的，申请人的行为及司法鉴定机关的行为不违反鉴定程序规定。2、针对上诉人说鉴定时机不符，被上诉人受伤的时间是2016年11月24日，鉴定时间是2017年7月13日期间历时近一年时间，上诉人的鉴定时机是成熟的，也是经司法鉴定机构认可。3、针对鉴定依据错误，被上诉人受伤时间是2016年11月24日，上诉人提供的所谓依据是在2017年1月1日才生效。也就是说鉴定机构在作出司法鉴定时，不可能引用还没有生效的鉴定标准。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
在一审审理中，赵红诉请：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费等各项损失共计205360.48元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:2016年11月24日9时21分，吕福海驾驶无牌电动三轮车，由北向南沿瀛洲路逆向行驶至瀛洲路南站北100米处时，车身左侧与由南向北行驶的赵红相撞，发生事故，导致赵红受伤。赵红伤后被送至连云港市第一人民医院救治。该事故经交警部门认定，吕福海负事故全部责任，赵红无责任。2017年3月17日，赵红就前期费用诉至法院，2017年5月20日，海州区法院依法作出判决，现（2017）苏0706民初2209号民事判决书已经生效。赵红的伤情构成九级伤残，其持续住院就医至2017年9月18日，目前仍在进行康复治疗。请求法院依法判决。
吕福海一审辩称，对于赵红的诉讼请求没有要说的，基本全部认可。
一审经审理认定事实如下：2016年11月24日9时21分，吕福海驾驶无牌电动三轮车由北向南沿连云港市海州区瀛州路逆向行驶至南站北100米非机动车道内时，车身左侧与由南向北行驶的赵红驾驶电动车相撞，致赵红受伤，两车损坏。此事故经公安交警部门处理，认定吕福海负此事故全部责任，赵红无责任。2017年3月17日，赵红就其前期花费的医疗费等费用起诉至该院，该院作出（2017）苏0706民初2209号民事判决，查明的事实中包括赵红在连云港杨辉物业管理有限公司从事保洁工作，于2017年2月21日因此事故被认定为工伤，其事故发生前一年月平均工资为1226.58元，事故发生后至今工资未发。判决内容为：被告吕福海赔偿原告赵红交通事故各项损失84412.87元；驳回原告赵红的其他诉讼请求。该判决现已生效。
赵红于2017年3月1日起在连云港市第一人民医院共计住院5次共102天，花费医疗费50879.33元（已扣除费用清单中的伙食补助费2494.55元）。
赵红的伤情经连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵红2016年11月24日因交通事故受伤，目前遗留左下肢功能丧失25%以上（不足50%），构成交通事故玖级伤残。休息（误工）期从伤起至鉴定之日起，护理期120日、营养期90日为宜。取左股骨髁内固定以玖仟元（或以实际发生）为妥。二次手术（取内固定）建议休息30日，护理及营养各15日。为此，赵红支付鉴定费2500元。
一审认为，本次事故经公安交警部门认定，吕福海负本次事故全部责任，赵红无责任，符合法律规定，一审予以确认，故赵红的损失应由吕福海承担全部责任。
关于吕福海提出重新鉴定的申请，因其未提供证据证明赵红的司法鉴定意见书存在哪些违法情形，且其是在庭审之后提交该申请，故对此该申请，一审不予准许。
关于赵红主张的护理费及营养费时间，因（2017）苏0706民初2209号民事判决书中已经支持了90天的费用，故对该计算时间，一审予以纠正，应分别计算45天、15天。
本案赵红的损失，核定如下：营养费300元（15天×20元）；护理费4950.25元（40152元÷365天×45天）；误工费9117.58元（1226.58元/月÷30天×262天=10712.13元；伤残赔偿金160608元（40152元/年×20年×20%）；精神抚慰金10000元；后续治疗费9000元；鉴定费2500元，共计195475.83元。此款由吕福海予以赔偿。一审遂判决如下：一、被告吕福海于本判决生效后十日内赔偿原告赵红195475.83元；二、驳回原告赵红的其他诉讼请求。案件受理费1126元。由被告吕福海负担（此款原告已预交，被告吕福海在履行判决给付义务时将承担部分一并给付原告）。
在二审审理中，上诉人吕福海申请对赵红的伤情进行重新鉴定，并提供以下新的证据：
证据1：扬州市中级人民法院（2010）扬民终第0212号民事判书的摘要，该判决书采纳了临近关节内固定在位时，应该在内固定取出后进行功能训练2—3个月，改判了一审判决。证据；2：江苏司法厅印发关于人体伤残程度鉴定相关问题的通知，文号是苏司通2018年4号文件。该文件认为内固定在位时伤残程度鉴定的时机选择，原则上在取出内固定并经适当功能训练两个月以上方能进行鉴定；证据3：临床法医杂志2009年全国法医司法鉴定学术研讨会论文集，其中，刊载了南通市第三人民医院司法鉴定所两位法医的文章。认为临近关节的内固定在位的患者医疗没有终结，鉴定时机必须等到内固定取出并功能训练两到三个月后。
对于上述证据，被上诉人赵红质证认为：上诉人提供的判决书、文章、省厅文件、法医杂志与本案不具有关联性，也不属于新证据的范畴。对于判决书，每个案件都可能有不同的事实，对本案不具有适用的共性。我们国家也不是判例法的国家，上诉人以不同法院判例来作为本案的证据，显然是没有法律依据的。对所谓法医杂志以及相应的文章都是个人的观点，不具有法律法规的效力，连参照的价值都没有。对于省司法厅通知的真实性没有异议。但是上诉人引用的条款，对本案是否有效力或者影响不是由上诉人和被上诉人来决定，应该由司法鉴定机构来决定，不能达到上诉人的证明目的。上诉人提供的所谓的新证据不能达到上诉人的证明目的。
本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。
本院认为，对于上诉人提供的证据，本院对于上述证据的真实性予以确认。但对于其关联性不予确认。因为，对于证据1所示的生效判决、证据3所示的学术文章，均不是本院必须遵循并必然遵照的具有法律效力的依据，其判决及文章的结论均存在相应的局限性，故不能达到证明一审依据的司法鉴定意见存在确有不当以及引起重新鉴定的目的；对于证据2所示的关于人体伤残程度鉴定相关问题的通知，根据以事故发生时间为鉴定依据选择标准的原则，本案事故发生于2016年11月，因此，证据2所示的关于人体伤残程度鉴定相关问题的通知不适用于本案。故，本院对于上诉人吕福海在二审中提供的3组证据的证明目的均不予以采信。
上诉人吕福海针对一审判决依据的司法鉴定意见书提出上诉并申请重新鉴定，认为一方面一审依据的鉴定意见书是被上诉人赵红的单方鉴定，存在程序违法的情形；另一方面被上诉人赵红在进行该鉴定时，尚有内固定未取出，不具备伤情鉴定条件，应当在内固定取出并适当康复后才具备伤情鉴定的条件。对此，本院认为，单方鉴定并不存在程序违法的情形，上诉人在上诉状中援引的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定的情形，与本案鉴定委托方式不同，不适用于本案鉴定情形。根据该规定第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。在本案中，上诉人申请对于被上诉人赵红自行委托的鉴定结论进行重新鉴定的证据，不足以达到引起重新鉴定的证明目的。另外，其认为被上诉人赵红在进行该鉴定时，尚有内固定未取出，不具备伤情鉴定条件，应当在内固定取出并适当康复后才具备伤情鉴定的条件的观点，本院无法对其进行明确的评价。在本院看来，是否具备鉴定条件以及如何进行鉴定，是相关具有鉴定资质的鉴定机构依据其专业的技能进行分析判断的范畴，人民法院并不是评价当事人的伤情是否具备鉴定条件以及鉴定结论是否恰当的专业机构。因此，上诉人吕福海的上述观点仅是其个人看法，并不具备专业性和权威性，本院二审对此不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元（上诉人吕福海已预交），由吕福海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安述峰
审 判 员 刘亚洲
审 判 员 王 霞
二〇一八年六月二十九日
法官助理 马腾跃
书 记 员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。