山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）烟芝刑初字第109号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人王某，烟台市城市排水管理处工会主席，中共党员。2012年9月7日被刑事拘留，同年9月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人娄华涛，山东同济律师事务所律师。
被告人冷某，无固定职业。2012年9月10日被刑事拘留，同年9月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人杨永志，山东盛信律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检刑诉（2013）26号起诉书指控被告人王某、冷某犯贪污罪，于2013年1月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员高冠秀出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人娄华涛、被告人冷某及其辩护人杨永志到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人王某在担任烟台市城市排水管理处工会主席期间，单独并伙同被告人冷某，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年6月至同年12月间在烟台市排水管理处采购礼品、运动服过程中，采用虚开发票等手段，侵吞公款17.6万元。其中，被告人王某参与全部作案，被告人冷某伙同被告人王某共同贪污公款人民币10万元。被告人王某到检察机关接受调查时，如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实并揭发他人犯罪行为，经查证属实。
具体事实分列如下：
1、被告人王某在担任烟台市城市排水管理处工会主席期间，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年6月，在其单位从烟台市芝罘盛都体育用品商店采购运动服过程中，采用虚开发票等手段侵吞公款人民币4.6万元。
2、被告人王某在担任烟台市城市排水管理处工会主席期间，伙同被告人冷某，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年6月，在其单位从烟台市芝罘盛都体育用品商店采购运动服过程中，采用虚开发票手段侵吞公款人民币10万元。
3、被告人王某在担任烟台市城市排水管理处工会主席期间，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年12月，在其单位从烟台大明礼仪礼品广告有限公司采购礼品过程中，采用虚开发票的方式侵吞公款人民币3万元。
在法庭审理过程中，公诉人提供了组织机构代码证、企业法人营业执照、被告人王某、冷某的供述，证人姜某、杨某等的证言以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人王某作为国家工作人员，单独并伙同被告人冷某，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项之规定，构成贪污罪。被告人王某具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，可以从轻或者减轻处罚；且具有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人冷某系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人王某对检察院起诉书中指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人王某有法定的从轻、减轻处罚情节。1、自首情节。王某在被侦查机关传唤时，侦查机关并不掌握其贪污公款的情况，在侦查机关不掌握的情况下，其主动交待了贪污公款的全部事实，对此应认定为自首。按照我国刑法第六十七条第二款的规定应从轻或减轻处罚。2、王某有立功表现。王某在本案的侦查期间向侦查人员举报了他人贪污公款的犯罪线索，该线索经侦查机关查证属实，应认定王某有立功表现。根据刑法第六十八条规定可以减轻或者免除处罚。（二）、被告人王某具有酌定从轻处罚的情节。1、该案在侦查期间，王某的亲属为其退赔赃款人民币76000元。2、被告人王某认罪态度好，并且属于初犯、偶犯，可以依法从轻处罚。
被告人冷某对检察院起诉书中指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人冷某在本案中系从犯。根据《刑法》第二十七条之规定，依法应当从轻或者减轻处罚。（二）、被告人冷某在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，根据《刑法》第七十六条之规定，可以从轻处罚。（三）被告人冷某系初犯，其法律意识淡薄，主观恶性不深，且冷某在归案后能够积极退赃，确实具有悔罪表现。恳请法庭能够考虑以上情节，酌情对冷某从轻处罚。（四）公诉机关指控冷某贪污款项的数额有误。在烟台市城市排水管理处从烟台市芝罘盛都体育用品商店采购运动服这一事件中，将7.2折至8.5折的差价全部认定为贪污数额不妥，应当将7.2折至7.8折的差价排除在贪污数额之外。讯问笔录等材料显示，冷某是在王某与商家谈妥7.8折后才参与到业务当中的。之前王某已与商家谈妥按8.5折虚开发票，7.8折至8.5折之间的差价归王某。对于7.8折至8.5折之间的差价归属于贪污数额之内，辩护人没有异议。但对于7.2折至7.8折之间的差价，由于王某已经谈妥商家实收7.8折，故冷某的参与只是商家将自己的利润降低了。从已谈好的7.8折的角度来说，支付7.2折至7.8折的好处费给冷某，损失的是商家的利益。该7.2折至7.8折之间的差价实际所有人为商家，是在王某代表排水管理处谈妥的实际价额7.8折之外的支付给冷某的好处费，且冷某并无国家工作人员身份，故该部分不应认定在贪污数额之内。（五）考虑冷某家庭的实际情况，对冷某做出从轻处罚。
经审理查明，被告人王某在担任烟台市城市排水管理处（下称排水处）工会主席期间，单独及伙同被告人冷某，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年4月至同年12月间，在烟台市排水管理处采购礼品、运动服过程中，采取虚开发票数额，实际低价交易等手段，侵吞公款17.6万元。其中，被告人王某参与全部作案，被告人冷某参与贪污公款人民币10万元。
被告人王某到检察机关接受调查时，如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实并揭发他人犯罪，经查证属实。
案发后，被告人王某的亲属代为退赔赃款人民币7.6万元；被告人冷某的亲属代为退赔赃款人民币10万元。
具体事实分列如下：
1、被告人王某在担任排水处工会主席期间，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年12月，在其单位从烟台大明礼仪礼品广告有限公司（下称礼品公司）采购礼品过程中，采取虚开发票数额、实际低价交易之手段，侵吞公款人民币3万元。
2、被告人王某在担任排水处工会主席期间，利用其负责单位采购业务的职务之便，于2011年4至6月间，在其单位从烟台市芝罘盛都体育用品商店（下称盛都商店）采购运动服过程中，采取虚开发票数额、实际低价交易等手段，侵吞公款人民币4.6万元。
3、2011年4月至6月间，被告人王某在担任排水处工会主席期间，在为其单位召开运动会采购运动服装过程中，与供货方盛都商店负责人杨某商定，购置运动服装700余套，每套按标价的7.8折交易，发票按标价的8.5折开具，其间的差价款归其所有。被告人冷某从被告人王某处获知排水处需要购置运动服装后，在被告人王某告诉其价格已谈好，按8.5折开具发票的情况下，向被告人王某提出由其出面与供货方盛都商店协商价格，协商下来的价款归其所有，被告人王某表示同意。后被告人王某电话告知供货方盛都商店负责人杨某，由被告人冷某代表排水处协商运动服装的价格，协商下的差额即8.5折减去与被告人冷某商定的折扣差价款归被告人冷某，杨某同意。后被告人冷某与杨某商定按标价的7.2折进行交易。2011年4月20日，被告人王某代表排水处与盛都商店杨某签订购销合同，合同约定排水处购买运动服装共721套，每套价格942元（注：系标价8.5折折后价），共计价款679182元。盛都商店按标价的8.5折出具了销售发票。排水处付清相应货款后，被告人冷某从盛都商店杨某处取走8.5折与7.2折之间的差价款人民币10万余元，据为已有。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证
据予以证明：
1、组织机构代码证、企业法人营业执照、排水处出具的关于被告人王某的任职证明材料、任免职的通知、干部任免审批表、聘任制干部履历表、被告人王某的供述、身份证复印件证实，排水处系全民所有制企业法人，被告人王某任烟台市城市管理排水处工会主席期间，负责工会、后勤工作（劳保用品、职工福利采购）及被告人冷某的身份等情况。
2、被告人王某的供述证实，2011年年底的一天，其为单位发福利，在大明礼仪的经理姜某处定购600套锅礼盒，每套82元，总价是49200元。其跟姜某说每套锅加50元，以“礼仪服务费”的名义开发票，这样发票金额就是79200元，姜某就以“礼仪服务费”的形式开了1张“烟台中睿广告传媒有限公司”的地税局通用机打发票给了他。其把支票金额为79200元，收款人为“烟台中睿广告传媒有限公司”的烟台银行转账支票给了姜某。之后，姜某到其办公室给了他3万元。
3、证人姜某的证言证实的事实与被告人王某的供述一致。还证实，发票多开的3万元，其在公司的记账凭证中有记录，记的是“退代收排水处款-30000元”，该款就是其给王某的钱。
4、烟台银行进账单回单、税务局通用机打发票存根证实，2012年1月13日，排水处以礼仪服务费的名义付款79200元给烟台中睿广告传媒有限公司，该公司出具了79200元的发票。
5、礼仪公司记账凭证、收款单及销售普通发票、烟台大明礼仪广告有限公司账目证实，该公司于2012年1月12日实收排水处货款49200元，及将收到货款79200元中的3万元以“代收排水处款”予以了记录。
6、被告人王某供述证实，2011年5月，其到体育用品公司为单位订购运动服，共6、7百套，与经理杨某商定7.8折价格成交，按8.5折开发票，之间的差价4万多元给他。冷某知道单位订购运动服装事情后，其告诉冷某价格定的7.8折，发票开了8.5折。冷某要再去谈谈价格，谈下来的钱给她。其同意，并打电话告诉杨某有个领导的老婆叫冷某，代表排水处去谈运动服的价格，八五折减去和冷某定的价格差额都给冷某。杨某商量他，给他2万元，冷某讲下来的差额再给冷某，其同意了。
后来杨某带着协议到其办公室，其在协议上签字并盖上排水处的章。杨某到其单位送服装时，其发现帽子有质量问题，杨某说帽子给减2万6千块钱，其告诉杨某这2万6千块钱要交给他，杨某也同意了。单位把运动服的款都付给杨某后，冷某打电话告诉其要去拿回扣，其同意并给杨某打了个电话告诉她冷某要去拿回扣。
过了一段时间，其到杨某店里，杨某给了个纸袋，里面装了4万6千元，其拿着钱就走了。4万6千元中2万块钱是购买运动服的差价款，是其利用多开发票套取的公款，还有2万6千元是应该退给其单位购买帽子的退款。
7、被告人冷某供述证实，2011年上半年，其听说排水处要组织运动会，王某是单位工会主席，购买运动服的事王某说了算。其问王某买不买运动服，其可以出面谈价格，也挣点钱。王某同意让其出面谈。并说他已经跟杨某经理定好了运动服，价格也谈好了。王某让其在他谈的价格8.5折基础上再谈，谈下来的都给她。之后其到专卖店找到经理杨某，告诉杨某8.5折的价高了，再便宜些，杨某不同意，讲所有的都是8.5折，给别的家也是8.5折，是最低价了。其就一直与杨某商议，最后商定7.2折。其从王某处知道运动服的钱都付清后，其找杨某拿回了7.2折与8.5折之间的差价款10万。之后其给王某打电话告诉钱拿到了，王某还问拿了多少，其没告诉拿了10万多元，只说了八九万。其要给王某几万元，王某说他有钱，不需要。
被告人冷某的供述还证实，其在找杨某谈价之前，王某并未跟其讲之前具体已谈到什么折扣，只讲已谈好价了。其找到杨某时是从8.5折往下谈的。其知道王某已与供货方从8.5折谈到7.8折是律师会见时告诉她的，其是从律师那里知道的。
其当庭亦供认，取走的折扣款10万多元是排水处支付给商店购货款的一部分。
8、证人杨某的证言与被告人王某、冷某的供述相吻合。并证实王某打电话说他再安排他们排水处一个叫冷某的女的跟其谈，她负责运动服的具体价格，冷某讲下来的钱要给冷某，也就是说8.5折减去和冷某定的价格，差额都要交给冷某，给他的钱要另给。回扣是总货款的13%，按照这个标准其要给冷某10万元多一点的回扣。其与冷某在建设银行市行营业部见面，从自己的建行卡上取了10万元，再加上手头上的现金凑10万多一点的钱交给了冷某。
又过了约2个月，王某开车到了其店里，拿走了4万6千元，其中2万元是给王某的好处费，另外还有2万6千元是帽子的差价款。
9、购销合同证实，2011年4月20日，排水处与盛都商店签订购销合同书，约定排水处采购运动服721套，每套单价942元，共计679182元。预付款13万元。
10、排水处银行存款日记账、明细账、银行付款凭证、收款收据、支付存根2张、电汇凭证、报销单、发票等书证证实，排水处于2011年5月3日、6月8日分两笔13万元和549182元共计679182元付款给盛都商店。
11、杨某个人活期账户明细、取款凭条证实，2011年6月8日杨某从其建行卡上取款人民币10万元。
12、扣押物品清单证实，案发后被告人王某之妻代为退赔赃款人民币76000元；被告人冷某的亲属代为退赔赃款人民币10万元。
13、侦查机关出具的工作情况证实，侦查机关在办理其他案件中发现被告人王某有犯罪嫌疑，传唤王某，其如实供述了检察机关未掌握的贪污的事实。被告人冷某投案后，未如实供述其涉嫌贪污的事实。侦查机关在掌握了相关事实后，被告人冷某如实交待了涉嫌贪污10万余元的事实。
14、立案决定书、起诉意见书证实，被告人王某归案后检举揭发了他人涉嫌贪污的犯罪事实，并经查证属实。
本院认为，被告人王某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，单独及伙同被告人冷某，将本单位财物占为已有，其行为均已构成贪污罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人王某、冷某犯贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。对于被告人冷某的辩护人以指控的10万元中7.2折至7.8折之间的差价部分，属于商家支付给冷某的好处费，本属于商家的利润，不属于排水处的财物，被告人冷某亦非国家工作人员等为主要理由，提出该部分不应认定在贪污数额之内的辩护意见。经查，被告人王某在为单位购买运动服装而与供货方磋商价格过程中，即产生了以虚开发票数额，实际低价交易的方式非法占有单位公款的故意，在签约之前，被告人冷某在征得被告人王某的同意，并获得被告人王某关于其谈下来的差价归其所有的允诺后，介入了签约磋商，表明从主观上二被告人在此期间均形成了以上述手段非法占有排水处公款的主观意思联络；根据二被告人在侦查机关及当庭的供述、证人杨某的证言及相关书证，证实销货方虽然是按8.5折的价格出具的发票，排水处也支付了相对应的货款，但交易中销货方实际是按7.2折收取的货款，从而证实指控的10万元即8.5折至7.2折之间的差价款实系排水处多支付的货款，应属排水处的财物，最终由被告人冷某实际占有，以上足以证实，二被告人针对该款主观上均具有非法占有的共同故意。从客观上看，被告人冷某亦利用了被告人王某负责服装采购的职务之便，并在被告人王某打电话向杨某引见被告人冷某，并授意将所谓“回扣”给被告人冷某的基础上，再由被告人冷某与杨某商谈折扣，二被告人是相互配合，在被告人王某主导下从而实现了占有公款10万元的目的，该款理应计入贪污数额之中，辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。
公诉机关关于在共同贪污犯罪中，被告人王某系主犯，被告人冷某系从犯的公诉意见，与庭审查证的事实相符，于法相合，本院予以采纳。被告人王某的辩护人以被告人王某有自首情节，检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，并积极退赔为主要理由，请求予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人冷某的辩护人以被告人冷某系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，积极退赔为主要理由，请求予以减轻处罚的辩护意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月7日起至2017年9月6日止。）
二、被告人冷某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月10日起至2017年9月9日止。）
三、未随案移交的退赔款人民币17.6万元，予以追缴，由公诉机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王可勇
人民陪审员 姜少琛
人民陪审员 张宜宁
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 张 龙