湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赫刑初字第699号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人朱某某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月9日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕，同年6月6日由该分局决定被取保候审，2013年11月27日经本院决定被重新取保候审。
辩护人李某某，湖南理定明律所事务所律所。
被告人龚某某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月9日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕，同年5月27日由该分局决定被取保候审，2013年11月27日经本院决定被重新取保候审。
辩护人李某，湖南理定明律所事务所律所。
被告人余某某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月9日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕，同年5月27日由该分局决定被取保候审，2013年11月27日经本院决定被重新取保候审。
辩护人莫某，湖南理定明律所事务所律所。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检刑诉（2013）683号起诉书指控被告人朱某某、龚某某、余某某犯非法经营罪，于2013年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员刘萍出庭支持公诉，被告人朱某某、龚某某、余某某及朱某某的辩护人李某某、龚某某的辩护人李某、余某某的辩护人莫某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年1月至2013年5月8日，被告人朱某某、龚某某夫妇在无烟草专卖零售许可证的情况下，在益阳市公务员小区南门经营“芳芳名烟名酒店”经营烟草专卖品，共计非法销售卷烟10多万元。益阳市烟草专卖局从“芳芳名烟名酒店”、朱某某位于桃花里小区5栋1603号的居所、其妻嫂余某某的“志高名烟名酒店”内共扣押软蓝芙蓉王、软中华、硬芙蓉王、蓝芙蓉王、硬中华、白沙和天下等香烟共计138.8条，价值67508元，其中部分香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人余某某自2008年以来，在无烟草专卖零售许可证的情况下，在益阳市秀峰西路经营“志高名烟名酒店”经营烟草专卖品，从曾某某的“财旺批发部”和朱某某手中购进香烟后销售，共计非法销售卷烟10余万元。
案发后，被告人朱某某、龚某某、余某某被公安机关抓获归案。公安机关扣押朱某某违法所得8600元。
该院认为，被告人朱某某、龚某某、余某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在朱某某、龚某某共同犯罪中，被告人朱某某起主要作用，系主犯，被告人龚某某起次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，并向本院移送了相关证据材料，提请本院依法判处。
被告人朱某某、龚某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但请求从轻处罚。
被告人余某某辩称，其销售的卷烟金额没有10余万元。
被告人朱某某的辩护人李某某提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。朱某某非法经营卷烟是因为自身法律意识淡薄，其到案后已积极退赃，有悔罪表现，且无犯罪前科，请求对其从轻处罚。
被告人龚某某的辩护人李某提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。在共同犯罪中，龚某某系从犯，犯罪情节轻微，到案后如实供述自己的犯罪事实，通过这次深刻教训，龚某某已深知法律的规定，不会再触犯法律。请求对其从轻处罚。
被告人余某某的辩护人莫某提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人余某某销售卷烟10余万元的证据不足，其行为不具有刑法第225条规定的“情节严重”的情形，不构成非法经营罪。假使余某某的行为构成非法经营罪，也应认定为主观恶性较小，情节轻微，社会危害性小。其在案发前一贯表现良好，无犯罪前科，案发后如实供述，认罪态度较好，请求对其免予刑事处罚或者判处缓刑。
经审理查明：
2012年1月至2013年5月8日，被告人朱某某、龚某某夫妇在无烟草专卖零售许可证的情况下，在益阳市公务员小区南门经营“芳芳名烟名酒店”经营烟草专卖品，共计非法销售卷烟价值10多万元。益阳市烟草专卖局从“芳芳名烟名酒店”、朱某某位于桃花里小区5栋1603号的居所、其妻嫂余某某的“志高名烟名酒店”内共扣押软蓝芙蓉王、软中华、硬芙蓉王、蓝芙蓉王、硬中华、白沙和天下等香烟共计138.8条，价值67508元，其中部分香烟经鉴定，为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人余某某自2008年以来，在无烟草专卖零售许可证的情况下，在益阳市秀峰西路经营“志高名烟名酒店”经营烟草专卖品，从曾某某的“财旺批发部”和朱某某手中购进香烟后销售，共计非法销售卷烟价值10余万元。
案发后，被告人朱某某、龚某某、余某某被公安机关抓获归案。公安机关扣押朱某某的违法所得8600元。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人曾某某的证言证明，她是“财旺批发部”的老板。2012年以来，她在朱某某手中购进6万多元的香烟。朱某某从2011年开始在她的店里进购低档香烟，共计1万多元。朱某某的嫂子从2007年左右开始在她的店里进货，直到2011年止，共计在她店里进购了5万多元的卷烟。
2、证人龚某某的证言证明，他是余某某的丈夫。余某某从2008年11月开始经营“志高名烟名酒店”，没有办理烟草专卖零售许可证。她一年有3万多元的收入，四年多来共计有14、15万元的卖烟销售款。
3、证人昌某某的证言证明，2011年8月，朱某某将其经营的“芳芳副食店”和烟草专卖零售许可证作价5万元转卖给他。他拿了烟草专卖许可证到烟草公司去注销了，并重新申报了许可证的办理手续。
4、辨认笔录2份，经曾某某对一组照片进行辨认，指出与其做烟草生意的是朱某某的妻子龚某某、朱某某的亲戚余某某。
5、“财旺批发部”的批发清单，证明余某某销售给“财旺批发部”香烟13140元。
6、益阳市烟草专卖局立案报告表、撤销立案报告表、举报记录表、询问笔录、检查勘验笔录、案件调查终结报告、案件移送函证明，益阳市烟草专卖局接举报，对“芳芳名烟名酒店”销售假冒卷烟进行立案查处，对朱某某的住所、“芳芳名烟名酒店”、“志高名烟名酒店”现场检查勘验，共查获芙蓉王、中华、白沙和天下等香烟138.8条。市烟草局将该案移送公安机关立案侦查。
7、卷烟价格表、卷烟鉴别检验报告，证明朱某某、龚某某被扣押的138.8条香烟价值67508元，经湖南省烟草质量监督检测站检验，20.7条白沙和天下香烟系真品卷烟，其余系假冒注册商标且伪劣卷烟。
8、益阳市烟草专卖局出具的证明，证明朱某某、龚某某、余某某均未办理烟草专卖零售许可证。
9、被告人朱某某的供述称，2012年1月，他和妻子龚某某未重新办理烟草专卖零售许可证，在益阳市公务员小区南门经营“芳芳名烟名酒店”。主要经营烟酒回收，存货被烟草专卖局扣押，总价值67508元。2012年1月开始共销售出去10多万元的烟，主要销售给“财旺批发部”7、8万元，销售给余某某3万元左右，还有一些人零买。
10、被告人龚某某的供述称，2012年1月，她和丈夫朱某某在益阳市公务员小区南门经营“芳芳名烟名酒店”，没有办理烟草专卖零售许可证。他们一共销售了10万元以上的香烟，销售给“财旺批发部”6万多元，销售给余某某2万多元，销售给姚姓烟酒店1万多元。店里被扣押的香烟价值58190元。
11、被告人余某某的供述称，她从2008年开始经营“志高名烟名酒店”，主要回收香烟和销售烟酒，一直没有办理烟草专卖零售许可证。每年回收的香烟有1万多元，都已销售出去，从“财旺批发部”购进了4万多元香烟，都已销售出去。从朱某某处购进2万多元香烟，都已销售出去，共销售了10多万元的真烟，还有10多万元的假烟，假烟都是从朱某某处购进的。2013年4月，她的店子没有搞了，她将店内的烟卖给了“财旺批发部”，共计13140元。
13、益阳市资阳区（2006）资刑初字第11号刑事判决书，证明被告人龚某某曾被刑事处罚的情况。
14、户籍材料，证明被告人朱某某、龚某某、余某某的身份信息情况。
15、抓获经过说明，证明被告人朱某某、龚某某、余某某系被公安机关抓获归案。
上述证据经庭审质证，被告人余某某对其供述持有异议，提出其销售的数额没有那么多。朱某某的辩护人李某某对朱某某的供述持有异议，提出假烟的数量没有其他证据可以认定。余某某的辩护人莫某对朱某某的供述持有异议，提出余某某从朱某某处购买的香烟应为2万元左右。对其他证据均不持异议。
针对上述异议，经查，余某某销售香烟的数额，有证人曾某某、龚某某的证言、被告人朱某某、龚某某的供述证实，且与余某某的供述相吻合，故对余某某的上述异议，本院不予采纳。朱某某店内被查获的香烟经鉴定，大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，其假烟的数量可以认定。故对辩护人李某某的上述异议，本院不予采纳。被告人龚某某供述余某某从朱某某处购进香烟2万多元，与余某某的供述相吻合，可以认定余某某从朱某某处购买的香烟为2万余元。对辩护人莫某的上述异议，本院予以采纳。
公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，本院均予以确认。
本院认为，被告人朱某某、龚某某、余某某违反国家烟草专卖管理法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，收购、销售真品卷烟及伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余某某辩称其销售金额没有10余万元，经查，证人曾某某、龚某某的证言及被告人朱某某、龚某某的供述，能够证实余某某的销售金额有10余万元，且余某某曾供述其销售金额有10余万元，其辩解无相关证据证实，本院对此不予采纳。被告人余某某的辩护人莫某提出被告人余某某的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，被告人余某某的行为违反了国家烟草专卖管理法规，未取得烟草专卖零售许可证而销售烟草制品，销售金额为10余万元，其行为符合非法经营罪的犯罪构成，对上述辩护意见，本院不予采纳。在朱某某、龚某某的共同犯罪中，被告人朱某某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人龚某某起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱某某、龚某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人朱某某、龚某某、余某某的犯罪情节，并结合其悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
二、被告人龚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
三、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何志勇
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 昌杜敖
二〇一四年一月十日
书 记 员 李 倩
附录：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。