河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2773号
上诉人（原审被告）：张广伟，男，1978年7月16日出生，汉族，住许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：王懿，河南天时达（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：帖金胜，男，1959年3月14日出生，回族，住郑州市。
委托诉讼代理人：李振兴，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙红义，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原审被告：周海港，男，1980年8月13日出生，汉族，住许昌县。
上诉人张广伟因与被上诉人帖金胜、原审被告周海港民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张广伟及其委托诉讼代理人王懿，被上诉人帖金胜及其委托代理人李振兴、孙红义到庭参加了诉讼。原审被告周海港经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人张广伟上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人承担任何担保责任。2、上诉费由被上诉人和原审被告承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定“因双方对保证方式约定不明确，被告张广伟应按照连带责任保证承担保证责任属于认定事实错误。原告出具的《抵押顶账协议》中上诉人亲笔注明的内容是“张广伟保证借款方到期如果还不上借款，张广伟只担保所抵押房产能够过户至借方名下。”借款各方当事人对此内容均是清楚并认可的，这里的关于保证的约定就是上诉人对本案所涉债权承担保证责任的范围，上诉人是只承担负责将抵押房产过户至出借人名下，不承担其他担保责任，这种约定是明确的，原审判决将此约定认定为约定不明确显然是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定协议无效，上诉人是担保人，其对担保范围和担保责任的承担方式约定是明确的，如果约定抵押约定无效，担保人的担保也应无效，因为担保人的担保范围就是只负责抵押财产的过户，不负责其他。何况，抵押财产的收据已经更换成了被上诉人，抵押财产的更名过户也在上诉人的努力下进行到了领取产权证的最后一步，是被上诉人意图反悔，不去领取房权证才引发了本案纠纷，上诉人的担保义务已充分履行，上诉人对抵押约定无效也没有任何过错，原审判决否定上诉人的保证范围和责任的承担方式而判决上诉人对全部债务承担连带责任保证是对法律错误适用。三、被上诉人不足额支付借款数额，不支付房屋价差，不去领取产权证是引发本案纠纷的主要原因，被上诉人应对此应承担相应的责任。
被上诉人帖金胜答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉人请求，维持原判。借款当日上诉人已经作出了声明，该声明视为担保，但未明确是一般保证或是连带保证，依据法律规定约定不明应当按连带保证处理。其后张广伟向我方出具抵押抵账协议，该协议违反了约定，为无效协议，故张广伟应承担连带保证责任。
被上诉人（原审原告）帖金胜向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告借款本金330000元及利息（自2015年12月5日起以本金330000元为基数按月息2分算至2016年7月5日为46200元，此后的利息自2016年7月6日起按月息2分计算至借款偿还完毕之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实，2015年12月5日，被告周海港在马涛的见证下向原告借款330000元，并出具借条一份，双方约定借款通过银行转账方式转入被告周海港指定的户名为孙智强的工商银行账户（账号62×××49）。同日，被告周海港向原告出具330000元借款收到条，被告张广伟在借款收到条下方备注：“特此声明：如果到期借款人还不上借款，此款由张广伟和周海港共同承担声明人；张广伟”。借款当日，原告通过银行转账形式向被告周海港指定的银行账户转款290000元。原告称除转账交付290000元外，原告还通过现金形式向被告周海港交付借款39600元，但未提供现金交付的相关证据。被告周海港向原告出具借条后，二被告又向原告出具抵押抵顶抵账协议一份，协议约定被告周海港自愿把小师小区八号别墅抵押给原告，该笔借款的还款期日期为2016年2月5日，如被告周海港到期不还款，双方愿意把小师小区八号别墅以350000元的价格抵账给原告。同时，被告张广伟在抵押抵顶抵账协议下方备注：“张广伟保证借款方到期如果还不上借款，张广伟只担保所抵押房产能够过户到出借方名下。除了此款之外，另外现金叁万玖仟陆佰元整（39600元）”。另查明，2015年12月5日，临颍县固厢乡小师村村民委员会出具收到帖金胜所交小别墅8号购房款280000元收据一份。双方至今未办理该房产过户手续。以上事实有借条、借款收到条、工商银行汇款凭证、抵押抵顶抵账协议、收据及庭审笔录等证据在卷为凭。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告周海港向原告出具的借条及借款收到条中载明的借款金额为330000元，但根据原告提供的工商银行汇款凭证显示，原告向被告周海港汇款的金额为290000元，原告称以现金形式交付借款39600元证据不足，故本案借款本金应认定为290000元。被告周海港应偿还原告借款本金290000元，超出此部分的诉讼请求，该院不予支持。关于本案借款是否约定利息为月息2分的问题。原告称双方口头约定借款利息为月息2分，被告张广伟则辩称本案借款并未约定利息。因原告对其主张未提供相关证据予以佐证，故本案借款应视为不支付利息。对原告要求被告周海港自借款之日起按月息2分支付利息的诉讼请求，该院不予支持。但双方约定的借款期限届满后，被告周海港仍未还款，给原告造成了一定利息损失，被告周海港应自2016年2月6日起以本金290000元为基数按年利率6%向原告支付至2016年7月5日的利息7153元，此后的利息自2016年7月6日起以本金290000元为基数按年利率6%向原告付息至借款偿还完毕之日止。关于被告张广伟应否对本案借款承担保证责任的问题。本案中，被告周海港将小师小区八号别墅抵押给原告，并约定如被告周海港到期不还款，双方愿意把该房产以350000元的价格抵账给原告。根据相关法律规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该协议违反了法律规定，系无效协议。被告张广伟作为该笔借款的担保人，因双方对保证方式约定不明确，被告张广伟应按照连带责任保证承担保证责任，故原告要求被告张广伟承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周海港于本判决生效之日起十日内偿还原告帖金胜借款本金290000元并支付利息（其中2016年2月6日至2016年7月5日的利息为7153元，此后的利息自2016年7月6日起以本金290000元为基数按年利率6%计算至借款偿还完毕之日止）；二、被告张广伟对第一项判决内容承担连带清偿责任，被告张广伟在承担保证责任后，有权向被告周海港进行追偿；三、驳回原告帖金胜的其他诉讼请求。案件受理费6943元，由原告帖金胜负担1459元，被告周海港、张广伟负担5484元。
二审中上诉人张广伟为支持自己的主张提供的证据有：临颍县固厢乡小师社区出具的证明一份。证明：1、证明帖金胜本人在2015年12月5日借款当天当面委托上诉人办理房产相关手续。2、小师社区8#别墅的收据已经更换为帖金胜的名字。3、上诉人已经替帖金胜代交了办理房产证的费用。4、临颍县房管局已经受理了为帖金胜办理房产证手续的申请并且通知小师社区让通知帖金胜本人带身份证原件去领取房产证，但帖金胜一直没有去领。
被上诉人帖金胜针对上诉人提供的证据发表质证意见为：证明只是一种担保，周海港借我的钱，我是通过张广伟介绍才认识的周海港，事实我并不认识周海港。我根本就不要这个别墅，别墅的合同我也没有签，发票也没有，因为是担保只是在收据上签了个字。我只是要张广伟的担保。
本院针对上诉人的提供的证据经审核后认为，抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。本案中，涉案抵押抵顶抵账协议中，原审被告周海港自愿将小师小区八号别墅抵押给被上诉人，并约定如到期不还款，双方愿意把该房产以350000元的价格抵账给被上诉人。在此协议中，原审被告周海港的担保方式为抵押担保，上诉人作为担保人在抵押抵顶抵账协议中承诺：“张广伟保证借款方到期如果还不上借款，张广伟只担保所抵押房产能过户到出借方名下，除了此款之外，另外现金39600元”。因原审被告周海港的抵押协议中约定的到期不还款，房产抵账给被上诉人的约定无效，上诉人作为担保人担保房产能过户的约定亦无效，故上诉人提供的上述证据不能证明上诉人对涉案借款可以不承担担保责任，上诉人提供的上述证据，本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，上诉人张广伟在2015年12月5日的借款收到条上声明“如果到期借款人还不上借款，此款由张广伟和周海港共同承担，声明人：张广伟”，从该声明的内容看，因双方对保证方式约定不明，上诉人张广伟应对涉案借款承担连带责任保证。在涉案各方签订的抵押抵顶抵账协议中，原审被告周海港的担保方式为抵押担保，上诉人作为担保人在抵押抵顶抵账协议中承诺：“张广伟保证借款方到期如果还不上借款，张广伟只担保所抵押房产能过户到出借方名下，除了此款之外，另外现金39600元”。因原审被告周海港的抵押协议中约定的“到期不还款，房产抵账给被上诉人”的约定无效，上诉人作为担保人担保涉案房产能过户的约定亦无效。故一审判决上诉人作为担保人对涉案借款承担连带责任保证并无不当。
综上所述，上诉人张广伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元，由上诉人张广伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一七年十月十一日
书记员 王沛文
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口