广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9601号上诉人（原审被告）：江苏沪某股份有限公司，住所地江苏省宜兴市。法定代表人：王某，董事长。委托代理人：周光福，广东华瑞兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏考某特种涂料工程有限公司，住所地江苏省常州新北区。法定代表人：李某，董事长。委托代理人：郑晓薇、林汉明，均系广东南国德赛律师事务所律师。原审被告：广州建某股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：贺某，董事长。委托代理人：叶杨、方耿珲，均系该司职员。原审被告：广州市城某开发有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：张某，董事长。委托代理人：潘志敏、何敏，均系该司职员。原审第三人：广州白云山雷某化工有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：何某，总经理。委托代理人：王龙，国信信扬律师事务所律师。上诉人江苏沪某股份有限公司（简称沪某公司）因与被上诉人江苏考某特种涂料工程有限公司（简称考某公司）、原审被告广州建某股份有限公司（简称建某公司）、广州市城某开发有限公司（简称城某公司）、原审第三人广州白云山雷某化工有限公司（简称雷某公司）建设工程施工合作纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人沪某公司代理人周光福、李亚强，被上诉人考某公司代理人林汉明、郑晓薇，原审被告建某公司代理人叶杨、方耿珲，城某公司代理人潘志敏、何敏，原审第三人雷某公司代理人王龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沪某公司上诉请求：1、撤销天河区人民法院(2014)穗天法民四初字第89号民事判决第一、二项，改判由雷某公司承担工程款的直接支付责任，沪某公司只在欠付雷某公司的涉案工程款45.39万元的范围内(即中标价49.74万元－代付相关施工费用1.93万元、返修费用索赔款2.42万元)承担责任。2、由考某公司及雷某公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程由沪某公司依照公开招投标程序分包给雷某公司，雷某公司又擅自转包给考某公司。1、沪某公司将涉案工程通过招投标方式分包给雷某公司详见沪某公司证据(一)第1－5项《招标文件》、《投标文件》、《投标报价及承诺函》、《中标通知书》，依照《招投标法》第四十五条的规定以及《合同法》第二十五、二十六条的规定，上述招标人于2012年5月22日送达的《中标通知书》作为招标方沪某公司的承诺自到达要约人雷某公司时生效，沪某公司与雷某公司的合同关系即告成立。2、雷某公司中标后通过时任法定代表人崔某擅自又把涉案工程转包给考某公司详见我方证据(二)第2－5项《手机短信扫描件》、《崔某名片》、《雷某公司法定代表人变更申请书》、《雷某公司准予变更通知书》，以及我方证据(三)《手机短信公证件》，上述《手机短信扫描件》和《手机短信公证件》表明：雷某公司中标后通过时任法定代表人崔某擅自把涉案工程转包给考某公司，并于2012年6月27日以短信的方式告知沪某公司总经理周某甲。二、沪某公司与考某公司之间不存在涉案工程的合同关系，但沪某公司与考某公司之间形成工程管理监督关系。1、从上述事实看，与考某公司成立合同关系的是雷某公司，他们之间成立的是“转包工程合同关系”，基于这样的事实，同时也就表明沪某公司与考某公司之间确实不存在涉案工程的合同关系。2、沪某公司作为涉案工程钢结构部分的承包单位，对施工范围内所涉及的相关单位理所应当进行监督和管理，其中包括对钢结构防火涂料分项工程进行施工的考某公司的监督和管理，考某公司提供的证据(一)第1项《沟通函》(即《关于项目负责人驻场事宜》)、以及补充证据第1－2项《传真函件》、《涉案钢结构图纸》等均是沪某公司作为涉案工程钢结构部分的承包单位对施工范围内所涉及的相关单位进行具体监督和管理的凭证，因此沪某公司与考某公司之间发生的是工程管理监督关系。三、一审法院认定沪某公司是考某公司的合同相对方是错误的。一审法院依据考某公司提供的证据(一)第1项《沟通函》(即《关于项目负责人驻场事宜》)：以及补充证据第1－2项《传真函件》、《涉案钢结构图纸》等证据认定沪某公司和考某公司之间成立涉案工程合同关系(见一审《判决书》本院认为中的第一、二点理由)，是混淆了“合同关系”与“工程管理监督关系”的本质区别，因而是错误的。四、一审法院按评估机构评定的工程造价1985310.59元进行结算是错误的。一审法院因涉案工程考某公司与沪某公司双方未约定工程单价等原因，委托评估机构评定造价，但评定结果远超涉案工程施工阶段的市场价，沪某公司提供与涉案工程相关的单价及综合合价作为市场价参考依据。详见沪某公司证据材料(一)第4项《投标报价及承诺函》(雷某公司)及其证据材料(四)第1－3项：《投标报价表》(广州隆某公司)、《分包施工合同》(河南东方公司)及其结算表、总承包施工合同计价清单，经对比证据材料分析如下：1、涉案工程雷某公司投标价：2小时防火涂装综合单价为35元/㎡、3小时防火涂装综合单价为46.5元/㎡，打磨综合单价为3元/㎡，按考某公司诉求工程量计算综合合价约为49.74万元；2、涉案工程其它防火涂装公司(广州隆某公司)投标报价：2小时防火涂装综合单价为41.8元/㎡、3小时防火涂装综合单价为55.8元/㎡，打磨综合单价为21.8元/㎡，按考某公司诉求工程量计算综合合价约为60.34万元；3、涉案工程其它防火涂装公司(河某公司)承包合同价：2小时防火涂装综合单价为40元/㎡、3小时防火涂装综合单价为50元/㎡，打磨综合单价为3元/㎡，按考某公司诉求工程量计算综合合价约为56.24万元；4、涉案工程总承包施工单位承包合同价：2小时防火涂装综合单价(含打磨)为47.99元/㎡、3小时防火涂装综合单价(含打磨)为58.69元/㎡，按考某公司诉求工程量计算综合合价为67.06万元。综上价格对比，按考某公司诉求工程量计算，涉案工程的较为合理的市场价合价区间应为49.74－67.06万元，因此，一审法院依据评估机构评定的约为三倍市场价的评定价(约198.53万元)作为结算价是错误的。五、应由涉案转包工程合同关系的相对人雷某公司承担工程款支付责任，沪某公司只在欠付雷某公司的涉案工程款45.39万元的范围内(即中标价49.74万元－代付相关施工费用4.35万元)承担责任。六、考某公司应赔偿损失及沪某公司代付相关施工费用4.35万元。1、考普乐退场后对己确认施工范围(即考某公司诉求施工范围)保修期内的返修费用索赔等约2.42万元，详见沪某公司的证据材料(五)及其附件；2、考普乐退场后对己确认施工范围(即考某公司诉求施工范围)应分摊的代扣代缴费用(施工用水电费、楼层清理费)索赔约1.93万元，详见沪某公司的证据材料(五)及其附件。故，因雷某公司与考某公司之间的违法转包，法院应当依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释》第四条规定，收缴双方在违法转包过程中的非法取得，而不应当判处支持考某公司请求的工程款。考某公司二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沪某公司上诉请求不能支持，应予以驳回。沪某公司与考某公司存在事实上的施工合同关系，有沪某公司在施工过程中发给考某公司的工程沟通函件及其员工提供给考某公司的施工图纸可以证明。在一审中，沪某公司还发过传真函件给考某公司，亦足以证明双方是存在施工合同关系。至于沪某公司在上诉状中提及的雷某公司前任法定代表人将涉案工程转包给考某公司没有任何依据。雷某公司作为第三人，参与一审庭审，其已明确表明该司与本案无关。雷某公司没有就涉案工程签订任何合同，也不存在将涉案工程转包给考某公司的情况。沪某公司无证据证明雷某公司转包给考某公司，沪某公司所提供公证的手机短息内容与事实不符。考某公司作为上市公司的全资子公司，与沪某公司提交工商登记档案的另一家考某公司不是一家公司，也与崔某不存在任何关系。况且沪某公司提交短信内容不排除篡改可能，故不具有真实性。二、现有证据足以证明考某公司是工程施工方，考某公司依法有权主张获得工程款。在双方对工程价款存有争议情况下，依照最高院的相关司法解释规定，工程价款可参照工程所在地建设部门发布的计价方法和标准进行结算。本案一审委托的评估机构是按照广东省住房城乡建设部门发布的《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》版评定工程造价是符合规定的，至于沪某公司提及的案外人雷某公司的投标报价及承诺函与考某公司无关，考某公司也无法确认其真实性。但按照行业内相关定额标准，两小时的防火涂料定额为234.56元每平方米，三小时的防火涂料定额为380.32元每平方米，而沪某公司提交案外第三人的报价均为几十元，此报价远低于市场价，故考某公司认为该报价不具有真实性。考某公司认为沪某公司提出一审按评估机构评定的工程造价有误的理由不成立。三、一审中沪某公司曾提起反诉，后又撤回反诉，现上诉又要求考某公司赔偿损失及支付代付费用的请求已明显超过一审审理的范围，对于该部分请求，二审法院不应审理。建某公司二审述称其意见与一审一致，无新的意见。城某公司二审述称其意见与一审一致，无新的意见。雷某公司二审述称：一、本案一审已经认定涉案工程，沪某公司与考某公司才是合同相对方。雷某公司与本案各方当事人并无合同关系，也未参与涉案工程的施工，与本案工程无关，因此也无支付案涉工程款义务。对于沪某公司所认为的案涉工程由雷某公司转包给考某公司只是其猜测，并无证据证明。对于本案的实际施工人，考某公司也否认了工程的来源是由雷某公司转包的，而是与沪某公司直接洽谈进场施工的。依照一审查明事实，工程的分包方沪某公司在工程各项业务往来均直接面向考某公司，从未与雷某公司发生任何往来事件，本案各方所提交的施工资料也未反映雷某公司与本案工程有任何关联，因此雷某公司不同意沪某公司的上诉请求。雷某公司认为一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于沪某公司要求其在欠付工程款的范围内承担责任的问题，雷某公司没有意见，雷某公司并没有支付义务。雷某公司认为所有的工程款均应由沪某公司承担支付义务，而非仅在欠付工程款范围内承担支付义务。考某公司向一审法院起诉请求：一、确认考某公司与沪某公司双方之间的建设工程施工合同关系已经解除；二、沪某公司支付考某公司工程款人民币3454852.75元及逾期支付利息（按央行同期同类贷款利率自2003年6月14日计至实际支付之日止）；三、沪某公司赔偿考某公司损失20000元；四、建某公司、城某公司对诉请二、三中沪某公司的支付义务承担连带责任；五、沪某公司、建某公司和城某公司承担本案诉讼费用及因诉讼产生的一切费用。一审法院认定事实：城某公司是广州市天河区珠江新城商业、办公楼1幢(珠江新城B2－10地块)财富中心(简称财富中心项目)的建设方。考某公司经营范围包括建筑涂料工程施工等。2011年1月11日，城某公司、建某公司双方签订合同，约定城某公司将财富中心项目总承包工程及总承包管理配合服务发包给建某公司，合同总价947937762元。2011年4月28日，建某公司、沪某公司双方签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：建某公司将财富中心项目的钢结构供应、安装分包给沪某公司施工，合同暂定造价265077076.24元。本案中，考某公司诉称其虽未与沪某公司签订书面施工合同，但其根据沪某公司要求于2012年7月先行进场施工，施工内容为财富中心项目钢结构除锈及防火涂料工程，至2013年3月底实际完成了地下一层钢梁、地下柱头、五层钢梁、八至十一层钢梁、十三至十五层钢梁、十八至二十一层钢梁、十层外框梁、十层钢珠、三层钢梁、三层钢柱、隅撑、打磨等(简称涉案工程)。考某公司对其施工事实提供如下证据证实：1、落款时间2012年9月6日沪某公司向考某公司出具的函件。函件内容：根据2012年9月1日的会议纪要，考某公司承诺财富中心项目负责人王某乙驻现场或随叫随到，但监理于2012年9月6日下午14：30分组织安全检查及会议，要求总包及所有分包负责人均要参加，考某公司负责人王某乙没有到现场，造成不好的影响。所以沪某公司要求王某乙按照会议纪要即日驻现场，否则将进行处罚。2、建筑涂料检测委托协议书、检测费发票(开票日期2012年8月29日，付款方考某公司，金额600元)。3、电子邮件打印界面(显示邮件名称“防火涂料工作量复核20130407最终版”及工程量数据)。4、落款时间2013年5月13日考某公司、王某丙(考某公司称其为其施工班组组长)签订的《财富中心工程施工费结算协议》。5、《新工人入场三级安全教育登记表》多份、蒋某等人胸卡(显示财富中心项目)多张、胸卡费用收据多张。6、考某公司与王某乙签订的劳动合同，等等。上述证据经质证，沪某公司在2014年3月18日的庭审中表示：证据1的真实性无异议，但其只与雷某公司存在合同关系；由于沪某公司负责现场管理，需要协调施工和安全的相关事宜，在此过程中根据雷某公司要求将该函发给考某公司，沪某公司估计雷某公司将部分公司分包给考某公司施工。证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法证实是涉案工程的材料检测。证据3中的邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认，邮件的接收主体，邮件内容无法确认。证据4、5、6的真实均不予确认。沪某公司辩称雷某公司通过招投标成为涉案工程的施工方，其将涉案工程分包给雷某公司施工，故其与考某公司不存在合同关系。对此沪某公司提供如下证据证实：1、落款时间2012年3月20日财富中心钢结构工程防火涂装招标文件；2、落款时间2012年4月8日雷某公司投标文件；3、落款时间2012年5月18日雷某公司出具的承诺函；4、落款时间2012年5月22日沪某公司出具的中标通知书；5、2012年7月23日雷某公司出具的申请报告；6、落款时间2013年4月24日沪某公司致雷某公司的律师函(主要内容为雷某公司在合同履行中擅自撤场，构成根本违约，现限期派人前来结算等等)及邮寄详情单；7、落款时间2013年4月10日广州市天河区人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察询问通知书》；8、雷某公司原法定代表人崔某的名片、崔某致沪某公司周某乙的手机短信(其中一条日期为2012年6月27日，内容为“周某乙，财富中心准备进材料和施工队进场，由于要开百分之六十材料票，我想用江苏考某新材料股份有限公司签合同，谢谢!合景那我联系上了，谢谢!”；一条日期为2012年8月2日，内容为“周某乙，现开展业务注册了江苏考某特种涂料工程有限公司，防火涂料是靖江市龙某消防器材有限公司，已在省总队办案，晚些把资料送给你，谢谢!”。上述短信内容经过公证处进行保全证据公证)；9、2012年7月23日《有限责任公司变更登记申请书》、2012年8月2日广州市工商行政管理局白云区分局出具的《准予变更(备案)登记通知书》。上述证据经质证，考某公司认为：证据1－5真实性无法核实，与其无关；按照行业内相关定额标准，2小时防火涂料、3小时防火涂料的定额分别为234.6元／㎡、380.32元/㎡，而该证据中的投标报价分别为35元/㎡、46.5元/㎡，投标报价及承诺函中的价格明显低于正常市场价格。证据6真实性无异议，但考某公司未收到该律师函；涉案工程的实际施工人为考某公司，并非第三人。证据7真实性予以确认，当时考某公司的工人要求支付工资，但考某公司没有资金，则其让工人直接找沪某公司，故工人到劳监部门投诉沪某公司。证据8真实性有异议，该公证处没有对手机进行检测，没有排除手机内存在人为篡改或技术篡改的可能；短信内容经过人为筛选和编辑，无法显示完整内容和真实过程；无论短信内容是否真实，都不影响考某公司施工的事实和主张工程款的权利。证据9真实性予以确认，但关联性不予确认。关于实际施工方的问题，在2016年3月28日的庭审中，沪某公司改称雷某公司投标后要求以考某公司名义签合同，沪某公司不同意，后来雷某公司找王某乙施工队，王某乙施工队实际挂靠考某公司做工程，故考某公司是名义上的主体存在，但实际上是王某乙施工队在施工；考某公司不清楚王某乙施工队与雷某公司的合作关系。2015年9月24日，一审法院会同各方当事人到涉案项目现场勘查，现场城某公司确认财富中心项目(越秀金融大厦)已竣工验收并投入使用，对此其余当事人没有异议。考某公司在大厦负一层指出当时施工的钢梁、柱头；其后来到大厦第25层(城某公司称该层是对外招租的样板层)，部分天花可见钢梁防水涂层的原状。在现场，考某公司称其与沪某公司的林某乙存在电子邮件往来，双方对工程量进行过核算；核算过程中，沪某公司给考某公司发过一份施工图纸的电子邮件，届时该图纸可作为评估的依据。本案中考某公司申请对涉案工程（地下一层钢梁、地下柱头、五层钢梁、八至十一层钢梁、十三至十五层钢梁、十八至二十一层钢梁、十层外框梁、十层钢珠、三层钢梁、三层钢柱、隅撑、打磨工程等）的工程造价进行评估。一审法院经摇珠确定广东诚某工程造价咨询有限公司（简称诚某公司）作为评估机构。诚某公司经现场勘查后作出评估报告，评定涉案工程的工程造价为1985310.59元。另，本案中沪某公司对建某公司以及建某公司对城某公司支付工程款事宜均未提出异议。一审法院认为：考某公司未与沪某公司签订书面合同，沪某公司及建某公司、城某公司均否认与考某公司存在施工合同关系。关于考某公司是否涉案工程实际施工人的问题，按查明的事实，首先，2012年9月6日沪某公司向考某公司出具的函件中沪某公司要求考某公司的现场项目负责人王某乙即日驻现场，由此表明沪某公司在施工过程中对考某公司作为实际施工方的身份是认可的。其次，在一审法院现场勘察时，考某公司现场指认其施工内容及名称，并指出其工作人员电子邮箱中保存有沪某公司工作人员提供的施工图纸电子版，事后考某公司提供了上述图纸给评估机构诚安信公司作为评估资料。沪某公司无法合理解释考某公司如不是涉案工程的实际施工方，为何考某公司会持有涉案工程的施工图纸及了解现场施工情况。另外，沪某公司原辩称雷某公司与其存在施工合同关系，雷某公司为涉案工程的施工方，但雷某公司对此予以否认，沪某公司未举证证实雷某公司有实际施工的事实。后沪某公司又称实际施工人为王某乙施工队。沪某公司以上陈述前后矛盾，无法自圆其说。最后，一审法院现场勘察时各方当事人均确认涉案工程所在的财富中心项目已竣工并投入使用，而沪某公司作为财富中心项目钢结构供应、安装的承包人，一方面否认考某公司实际施工的事实，一方面对涉案工程为其他施工方所施工又无法举充分有效的证据予以证实。综上，一审法院认定考某公司为涉案工程的施工方。考某公司完成了涉案工程施工，工程已竣工并投入使用，考某公司依法有权向作为合同相对方的沪某公司主张工程款。关于考某公司要求确认其与沪某公司之间的建设工程施工合同已经解除的诉请。鉴于双方并未签订书面合同，明确具体的施工内容，且考某公司实际施工的涉案工程已完工并交付使用，在此情况下考某公司该项诉请于法无据，一审法院不予支持。在考某公司、沪某公司双方未约定工程单价，也未能共同确定考某公司的施工工程量的情况下，涉案工程的工程造价应按照一审法院委托的评估机构诚某公司评定的工程造价1985310.59元进行结算。沪某公司应支付上述工程款1985310.59元给考某公司。关于考某公司要求沪某公司支付逾期付款利息的诉请。因双方对此并无约定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，综合本案案情，利息的计算，应以1985310.59元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，自考某公司起诉之日2013年12月26日起计至清偿之日止。考某公司要求沪某公司赔偿其损失20000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于建某公司、城某公司应否承责的问题。从查明的事实看，本案纠纷源于考某公司、沪某公司在未签订书面合同的情况下考某公司先行进行施工，事后沪某公司否认考某公司施工事实。另外，沪某公司对其上一手发包方建某公司以及建某公司对其上一手发包人城某公司的支付工程款事宜均未提出异议。考某公司要求建某公司、城某公司对沪某公司的付款义务承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，被告江苏沪某股份有限公司支付原告江苏考某特种涂料工程有限公司工程款1985310.59元。二、自本判决发生法律效力之日起15日内，被告江苏沪某股份有限公司支付原告江苏考某特种涂料工程有限公司逾期付款利息(以1985310.59元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，自2013年12月26日起计至清偿之日止。)三、驳回原告江苏考某特种涂料工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费34600元，由原告江苏考某特种涂料工程有限公司负担11930元，被告江苏沪某股份有限公司负担22670元。评估费39600元，由被告江苏沪某股份有限公司负担。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院二审期间，沪某公司向本院提交下列证据证明其上诉主张：证据一、考某公司2016年3月15日《股东决定》及《工商登记信息表》，拟证明崔某是考某公司的监事，其与考某公司有利益之间关系。因此将涉案工程转包给考某公司，同时崔某为考某公司的主要人员是监事。证据二、涉案工程保修期内垫付的返修费用22.42万元明细表及附件资料，拟证明实际施工人考某公司退场后其施工范围保修期内发生的返修费用。证据三、考某公司施工范围内应分摊清理费、水电费1.93万元《明细表》及附件资料，拟证明考某公司退场后其施工范围应分摊的代扣代缴费用。考某公司对《工商登记信息表》的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。考某公司2016年3月15日的任命并不能证明考某公司知晓2012年的涉案工程招投标情况，也不代表考某公司认可并同意按照雷某公司投标报价进行结算。该份证据无法直接证明原雷某公司法定代表人崔某将涉案工程转包给考某公司。对于证据二和证据三，沪某公司没有提交原件的部分，不予确认，对于提交了原件的部分，因与沪某公司无关，无法确认其真实性；对关联性也有异议，无法直接证明沪某公司的请求。建某公司发表意见认为：证据一和证据二与建某公司无关，证据三中的附件1《总包委托工程结算汇总表》庭后再发表书面质证意见。对于证据三中的附件2，沪某公司仅提交了复印件，建某公司对于真实性无法认定，不予质证。证据三的附件3与建某公司无关。城某公司发表意见认为：证据一的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，工程发生在2012年，人事任命发生在2016年3月15日，时间上无关联，即使崔某是考某公司的监事，与崔某将工程转包给考某公司也无因果关系。证据二和证据三的所有表格及往来函件均非出具或发给城某公司，不发表质证意见。雷某公司发表意见认为：证据一的真实性合法性无异议，对关联性有异议。2012年7月崔某已将持有的雷某公司的股权转让，并辞去法定代表人职务。本案工程2012年作为实际施工人的考某公司已经实际进场施工，本案纠纷在2014年已进入诉讼，沪某公司提供的股东决定发生在2016年3月15日，也是在一审判决之后的事情。雷某公司与沪某公司、考某公司及本案工程并无关联，不能够证明本案工程是由雷某公司转包给考某公司，也不能说明雷某公司与本案工程存在关联。对于其他证据，因雷某公司并非本案工程施工方，对于真实性无法确认，也与其无关。同时，沪某公司提交的函件往来是直接针对考某公司，这说明沪某公司是将考某公司作为合同相对方看待的，函件可以看出实质的权利义务内容，否则考某公司若不是作为合同相对方，沪某公司也不能直接说明扣除工程款的事宜，因为这涉及到合同实际的权利义务问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对沪某公司的上诉请求及考某公司、建某公司、城某公司、雷某公司的答辩意见，分析如下：本案双方二审争议的是雷某公司与考某公司是否构成转包关系，是否应当承担支付工程款的责任及涉案工程造价的问题。首先，从本案证据及当事人的陈述可知，雷某公司在沪某公司的招标中中标，沪某公司虽于2012年5月22日发出了《中标通知书》，但双方并没有按《中标通知书》的要求于2012年6月18日签订正式的施工合同。此后，雷某公司的法定代表人崔某于2012年7月辞去雷某公司的法定代表人身份，雷某公司于2012年7月23日向工商登记部门申请法定代表人及股东变更登记。原雷某公司的法定代表人由崔某变更为何某，而股东由崔某、范某、叶某、高某变更为何某甲、何某。其次，根据崔某向沪某公司周某甲的短信往来可知，崔某与沪某公司周某甲于2012年6月协商以新注册的江苏考某新材料股份有限公司承接涉案工程。至2012年8月2日崔某又告知其注册了本案考某公司。此后，考某公司入场进行施工。结合上述雷某公司变更法定代表人及股东的情况，实际上，至2012年8月，已由新公司即本案考某公司承接涉案工程入场进行施工，而崔某已非雷某公司人员。再次，从沪某公司和考某公司发生函件往来的情况来看，2012年9月6日沪某公司向考某公司出具的函件中沪某公司要求考某公司的现场项目负责人王某乙即日驻现场，由此表明沪某公司在施工过程中对考某公司作为实际施工方的身份是认可的。而2012年11月23日，由于施工工艺不符合要求，沪某公司向考某公司出具的函件中表示要求考某公司进行整改，并将整改结果书面报告该司，如由考某公司的行为导致业主、总包对沪某公司处罚，沪某公司将双倍处罚考某公司。本案如果真是由雷某公司非法转包考某公司，沪某公司应将其处理意见转达雷某公司而不是直接由其自己对考某公司进行处罚，这与一般转包合同工程联络方式并不相符，而且雷某公司在本案中也一直坚持抗辩称其未与沪某公司签署正式的施工合同，未参与到涉案施工项目中来，亦从未与沪某公司发生过资金往来。再结合，在一审法院现场勘察时，考某公司现场指认其施工内容及名称，并指出其工作人员电子邮箱中保存有沪某公司工作人员提供的施工图纸电子版，事后考某公司提供了上述图纸给评估机构诚安信公司作为评估资料，而沪某公司在本案虽认为转承包施工单位为雷某公司，但其又未能举证证明雷某公司有实际施工的事实。另，一审中，沪某公司又称实际施工人为王某乙施工队，王某乙施工队是挂靠考某公司做工程，但沪某公司并未能提交证据证明王某乙施工队与雷某公司之间存在的关系，该司在陈述上存在前后矛盾的情况。据此，一审法院认定考某公司为实际施工方并无不妥。综上，沪某公司二审抗辩其发出《中标通知书》给雷某公司，其与雷某公司成立工程转包关系，但双方并未正式签署施工合同。而考某公司是由雷某公司原法定代表人从雷某公司退出后成立的公司，该司虽未与沪某公司签订施工合同，但其已经实际进场施工。故，沪某公司与考某公司在施工过程中事实上已直接成立新的工程转包关系，两司实际上已抛开了雷某公司。本案沪某公司提交证据并不足以证明雷某公司将涉案工程非法转包给考某公司。对沪某公司上诉主张其与雷某公司成立施工合同关系，考某公司入场施工是由雷某公司非法转包而为，对考某公司已完成的工程量应适用雷某公司投标报价进行核算，本院不予采纳，雷某公司并不负有支付工程款给考某公司的义务。至于沪某公司二审提出一审评估造价过高的问题。因沪某公司与考某公司没有签订正式的施工合同，本案未有证据显示双方对于合同价款进行过具体的约定，而一审委托的评估公司对考某公司已完成的工程量采用《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》，材料、机械参考广州市2012年第三季度、第四季度、2013年第一季度《广州市工程造价信息》发布文件，人工按重建造价【2013】02号文94元/工日计算，无法套用定额的项目按市场价，该评估标准符合事实亦公平合理。沪某公司二审未提交充分证据推翻上述评估结论，故本院不予采信。一审依据评估公司的评估结论作出判处并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沪某公司上诉、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8109元，由江苏沪某股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  郑怀勇审判员  李 静二〇一六年九月二十二日书记员  林嘉丽王心怡