甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）甘民再12号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：陇南林枫苑房地产有限公司，住所地甘肃省陇南市成县城关镇南环路。
法定代表人：姜军，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡玉斌，甘肃锐城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包继元，男，1989年11月25日出生，汉族，住成县，系该公司职工。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：乔来成，男，生于1955年11月2日，汉族，农民，住甘肃省成县。
委托诉讼代理人：吕同起，甘肃同谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张钧，甘肃同谷律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：乔映良，男，生于1952年1月12日，汉族，甘肃省成县书画院退休职工，住甘肃省成县。
委托诉讼代理人：吕同起，甘肃同谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张钧，甘肃同谷律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：甘肃洮阳建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省定西市临洮县洮阳镇线市街4号。
法定代表人：赵涵冰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨璐，甘肃培信律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审上诉人）：西北有色工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔中路78号。
法定代表人：李忠民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：党建斌，男，1968年9月9日出生，汉族，住陕西省商洛市，系该公司职工。
申诉人陇南林枫苑房地产有限公司（以下简称林枫苑公司）因与被申诉人乔来成、乔映良、甘肃洮阳建筑安装工程有限公司（以下简称洮阳公司）、西北有色工程有限责任公司（以下简称西北公司）排除妨害纠纷一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2016）甘12民终231号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院作出甘检民（行）监［2017］62000000027号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）甘民抗31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员雷晓媛、检察官助理ＸＸ全出庭。申诉人林枫苑公司的法定代表人姜军及委托诉讼代理人胡玉斌、包继元，被申诉人乔来成、乔映良及其共同委托诉讼代理人吕同起、张钧，被申诉人洮阳公司的法定代表人赵涵冰及委托诉讼代理人杨璐，被申诉人西北公司的委托诉讼代理人党建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘肃省人民检察院抗诉认为，原判部分事实认定不清、适用法律不当。《侵权责任法》第六条规定，”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《建筑法》第39条规定，”建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防范措施”。《建设工程安全生产管理条例》第24条规定，”建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”。有关事实证明，本案基坑开挖及基坑支护工程是由第三人西北公司和洮阳公司共同施工完成，依据林枫苑公司与第三人的合同约定及相关法律规定，有过错责任的施工单位应对由于该过错所引起的他人财产受损承担相应赔偿责任，本案中施工方基坑开挖的施工行为确实导致他人财产遭受损害，已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。
林枫苑公司申诉称：1、本案历次审理中，对方对其房屋建设施工资料均未提交，属于其应当提交的证据，因而无法证明其自身建筑质量是否合格、合法、合规问题。对此，其应承担举证不能的不利诉讼后果。乔映良房屋是违章加盖的。要求对方提交合法的土地使用权、房产权证书和规划、修建许可证明、验收合格证等文书。2、2008年5·12大地震中，成县属于重灾区之一。而之后成县又发生一万多次余震，对被申诉人的房屋也造成进一步损害。比如2008年5月25日的一次余震，就对距离此处70米的监控设置点造成了明显损害。2010年8月12日成县特大暴雨也对被申诉人的房屋造成严重损害。与我公司商住楼相邻的其他住户未因我方基坑开挖受损。故对方损失是由于其自身建筑施工不合格加上大地震、大水灾造成，与我公司无任何直接因果关系。3、根据检测报告，乔来成、乔映良房屋的安全性为Csu级，要求加固维修，但五年多时间过去了，其房屋一直使用、对外租赁，并未加固维修。没有加固维修，何来损失赔偿？既然检测报告要求加固或维修，就应当先由具有资质的单位设计加固维修方案及费用预算，然后才能确定所谓损失。原判以房产现值的重置价来确定损失，与检测报告和对方诉讼请求相矛盾，属于方向性的错误。而且评估单位陇南恒丰资产评估事务所及其评估人员均不具备合法注册的房地产估价资质或者建设工程造价咨询资质，其作出评估报告的时候也未进入全省法院系统司法鉴定人名册。4、原审程序严重违法，未按照法定程序随机抽取鉴定机构，鉴定是在利害关系人完全不知情的情况下进行的。5、原审法院以相邻关系作为主要法律关系，属认定事实、适用法律错误。申诉人只是建设方，在施工中申诉人不仅未拖欠工程款，还多支付工程款高达730多万元。如果不考虑侵权责任主体，那么应将所有林枫苑住宅业主和使用者追加为反诉被告共同承担损害赔偿的义务。故本案应适用侵权责任法，相关责任应当由施工方洮阳公司、西北公司承担。6、洮阳公司、西北公司、林枫苑公司等四方协议书已经就工程支护过程中造成的一切安全责任主体作了约定，由洮阳公司承担，这属于民事主体的意思自治。
乔来成、乔映良辩称：1、原判认定事实清楚。检测、评估报告的结论均充分证明了我方房屋的损害是林枫苑公司建设行为造成。虽然质证中对方存疑，但并未提出反驳的事实和证据。2、本案是以相邻方排除妨碍纠纷立案，原审适用法律准确。且乔来成与林枫苑公司签订了相邻关系协议书，责任关系确认明确。我们与第三人不存在法律关系，仅与林枫苑公司有关。对方致损我方合法不动产，不论依据法律规定还是民事意思自治原则，都应当承担赔偿责任。3、我方土地属于集体所有的宅基地，不是国有土地，使用手续合法。乔来成的房屋是2009年以后建成，与2008年5·12大地震无关。乔映良的楼房是2007年正月拆除重建的，不是加盖的。两人房屋原来的质量状况良好，无裂缝，也并未因5·12大地震、8·12水灾受损。因我方没有资金，故暂时没有加固房屋。4、一审法院是在征求各方当事人意见后指定的鉴定机构。林枫苑公司虽不服鉴定结论，但至今仍未提请重新鉴定。5、林枫苑公司建设的两栋楼不符合国家法律、行政法规、行政规章规定，距邻居过近，其最大距离不到两米，违反了建设部385号关于发布国家标准《住宅建筑规范》的公告，必然造成邻居的财产损害。我方为此曾向成县规划局提起过行政诉讼。6、乔映良的房屋虽然还在使用和部分出租，但目前仍在继续下沉，其本意并不是要多少钱的赔偿，至今仍主张恢复原状，请求对涉案房屋再做一次检测。
洮阳公司辩称：1、洮阳公司与本案诉讼标的没有牵连关系，与本案没有法律关系，不应被追加为第三人。原审程序存在追加第三人不当、超出诉讼标的的问题。原告乔来成、乔映良在一审庭审辩论结束前并未直接向我方提出具体、明确的诉讼请求。本案本诉、反诉的诉讼标的是相邻关系纠纷，变更或者增加诉讼请求应当在法庭辩论前提出。原审追加洮阳公司，导致诉讼标的的增加超出了诉讼诉求，对原告没有诉求的合同关系审理，有悖不告不理原则。2、原审检测、评估期间，洮阳公司均未丝毫参与，作为定案主要证据的检测报告、资产评估报告违法，不应作为合法证据使用，应认定无效，对我方没有法律上的效力，也不能直接作为结论。法院委托甘肃省建科院质检中心检测时并未征求我方选定意见，也未通知我方提交检测所需的资料，事后很久才向我方质证并认为我方没有更加有效的反证，实在是强人所难。检测机构的选定和检测过程违法，导致本案检测所依据的资料不完整，结论不全面、不客观、不合法。同时，检测报告并没有说明地下水对乔来成、乔映良本就较差的建筑质量会有何影响，没有说明甘肃省建筑设计研究院《基坑支护专项设计》要求与西北有色勘测工程公司变更后的设计哪个更合理、变更后的设计与损害发生是否具有关系、除基坑开挖外的其它部分的基坑施工与损害发生是否有因果关系。3、原审既然追加洮阳公司、西北公司参加诉讼是为了查清案件事实、公正裁判，那就还必须依法追加支护变更设计方西北有色勘测工程公司、勘察方天水市建筑勘察设计院、设计方甘肃省建筑设计研究院、监理方甘肃省城乡规划设计研究院等作为第三人参加诉讼。4、乔来成、乔映良房屋自身是否经过合法审批和依法依规建设？其设计、施工是否合格？5·12大地震与房屋损害是否有关？如果是违章、违规、违法建筑，则属于强制拆除范围，违法利益怎能受法律保护？5、本案的责任应由受损方乔来成、乔映良、建设方林枫苑公司、基坑变更设计方西北有色勘测工程公司、基坑开挖方西北公司承担。洮阳公司无过错。根据案卷材料可知，基坑开挖由西北公司独自承担。洮阳公司没有参与，故不应对基坑开挖造成的损害承担责任。6、原审对洮阳公司提交的证据认定不当。我方二审提交了7份证据，证明完成的地基与基础工程验收合格，符合林枫苑公司的要求，符合施工要求和质量要求，不存在过错，但二审法院并未履行对上述检测报告是否合理、合法的审查职责，且明显忽略了作出林枫苑工程验收报告不可或缺的参与者之一成县质量监督站，该单位属于行政机关派出机构，其验收合格行为属行政行为，二审法院未经任何司法程序就将国家机关的合法行政行为从证据中排除，显属不当。综上所述，原审虽未判决洮阳公司承担责任，但因其程序及实体包括检测报告中不当涉及到了施工方责任的问题，将使得洮阳公司今后不可避免地长期陷入受损房屋的纠纷，承担不必要的诉累。请求判决洮阳公司的施工行为无过错，不应对损害承担过错责任。
西北公司辩称：1、反对被追加为第三人。检测质量、评估损失的过程中均未通知我方参与，其结论对我方不适用。根据乔映良一审时提交证据中的部分照片（2012年8月和2015年8月），通过对比，发现宾馆20米以外有裂缝是因为地下水水位等因素影响，提请法庭充分注意。2、房屋目前仍在下沉的状态非我方过错造成。我公司项目部自2010年11月8日退出林枫苑工地，不是因为施工中出现过错，也未发生侵权事件。3、依据四方协议书约定，我公司项目部退出后，林枫苑工程的基坑支护施工责任由总承包单位洮阳公司全部承担。
本院再审认为，1、依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律的有关规定，在出现数个不同的侵权法律关系竞合的情况下，虽然损失方有权选择责任承担的主体是建设方或者施工方或者一并主张，但是本案中的质量检测报告形成过程并未通知林枫苑基础工程所有的勘察人、设计人、施工人全程参与和提交资料，缺乏应有的客观性、全面性、准确性、权威性，对乔来成、乔映良房屋在林枫苑工程地基施工之前的质量状况也需要依法进一步核实。对申诉人林枫苑公司和第三人主张5·12汶川大地震和8·12成县特大水灾以及地下水造成本案损害的问题，也需要在检测中予以实证分析甄别。虽然原审最终未判决由两个施工人洮阳公司、西北公司负责赔偿，但上述质量检测报告的结论明确了施工方负有过错责任，直接影响了其实体权益，有悖《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第405条第三款的规定。2、在本案案卷中，原审法院委托并采信其评估结论的陇南恒丰资产评估事务所及其评估人员既不具备《中华人民共和国建筑法》及有关行政法规、部门规章规定的工程造价咨询资质和注册，也不具备《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关行政法规、部门规章规定的房地产估价资质和注册。即使根据上述质量检测报告应当对乔来成、乔映良的涉案房屋进行加固维修，依照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及国务院国办发（1999）92号《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》，参照2006年7月1日施行的建设部《工程造价咨询企业管理办法》，也必须由具有合法注册资质的工程造价咨询机构和专业人员在作出加固维修方案设计后预算加固维修的造价费用，然后确定责任承担。3、本案属于相邻方开挖地基引起的相邻财产损害赔偿纠纷，应同时适用《中华人民共和国物权法》第91条，原二审判决适用《中华人民共和国物权法》第92条欠妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2016）甘12民终231号民事判决和甘肃省成县人民法院（2015）成民初字第200号民事判决；
二、本案发回甘肃省成县人民法院重审。
审判长 袁亚伟
审判员 魏 漪
审判员 雷恩辉
二〇一八年四月二十八日
书记员 蒋 媛