安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民二终字第00099号
上诉人(原审原告):闫松林，农民，系谯城区泗合松林食品店业主。
委托代理人：修中峰，安徽谯城律师事务所律师。
上诉人(原审被告):亳州市红皖酒业有限公司。住所地:安徽省亳州市谯城区古井镇。
法定代表人:张振东，该公司经理。
委托代理人：王丽，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):张振东，系红皖酒业公司的法定代表人。
上诉人闫松林因与上诉人亳州市红皖酒业有限公司、被上诉人张振东合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫松林及其委托代理人修中峰，上诉人亳州市红皖酒业有限公司及其委托代理人王丽，被上诉人张振东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年2月6日闫松林与张振东签订协议，约定，一、甲方(张振东)同意授予乙方(闫松林)在亳州市独家销售亳州专供酒系列产品的代理权;二、产品如下:1、亳州专供酒1×12，50Om1，价格65元，2、亳州专供酒1×20，250ml，价格56元，3、亳州专供酒1×6，500ml，价格58元，……;三、甲方(张振东)保证在亳州市场内不再出现(除乙方外)销售亳州专供酒系列产品的情况，如发现任何一件，则包赔一年经济损失40万元，追究法律责任;……;五、甲、乙双方本着友好合作，互惠互利达成协议，押金20000元，此押金在完成销售额的时候足额退回，如完不成任务押金作废，不退回。协议签订后，张振东于2009年2月16日收到闫松林押金20000元，闫松林开始代理销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品。2009年3月份闫松林发现他人在亳州市区域内销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品，即向张振东提出异议，后双方未能协商解决。2010年3月份闫松林停止销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品。原告诉称，由于亳州市古陵酒厂及张振东销售给他人酒的价格低于闫松林的代理销售价格，致使闫松林不能收回外欠酒款165009元。另查明，张振东系亳州市古陵酒厂的法定代表人，亳州市古陵酒厂于2010年8月8日变更为亳州市红皖酒业有限公司，张振东任亳州市红皖酒业有限公司的法定代表人。闫松林提交的购买红皖酒业系列产品的票据证明自2009年2月6日合同签订之日起至2010年3月份闫松林停止销售期间，共购买红皖酒业系列产品计款58047元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。张振东系亳州市古陵酒厂的法定代表人，其与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议的行为，应视为职务行为，而不应视为个人行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故张振东与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议所产生的民事责任，应由亳州市古陵酒厂承担。亳州市古陵酒厂已变更为亳州市红皖酒业有限公司，其权利义务应由变更后的亳州市红皖酒业有限公司享有和承担。原被告双方在协议中约定的“甲方(张振东)保证在亳州市场内不再出现(除乙方外)销售亳州专供酒系列产品的情况，如发现任何一件，则包赔一年经济损失40万元”，应为双方约定的违约金。闫松林在履行协议过程中，发现在亳州市区域内有销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品的情况，按协议约定，红皖酒业应当赔偿闫松林的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。闫松林在诉讼过程中未提交证据证明其实际损失多少，二被告辩称协议中约定的40万元违约金过高，请求人民法院予以降低;因闫松林在诉讼过程中未提交证据证明其实际损失多少，且闫松林提交的购买红皖酒业系列产品的票据证明自2009年2月6日合同签订之日起至2010年3月份闫松林停止销售期间，共购买红皖酒业系列产品计款58047元，根据合同的履行情况，被告的过错程度及公平、诚实信用原则，该违约金应以实际损失为基础，故本案违约金应以被告红皖酒业认可的4万元为宜。闫松林诉称的不能收回外欠酒款165009元，因其未提交证据予以证明其不能收回，对该项请求，本院不予支持。张振东系被告红皖酒业的法定代表人，其与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议的行为，是职务行为，所产生的民事责任由红皖酒业承担，对闫松林要求张振东承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告张振东、红皖酒业辩称的张振东与闫松林签订合同是个人行为，不能代表红皖酒业，张振东履行的不是职务行为无法律依据，本院不予采信。被告张振东、红皖酒业辩称的该合同没有实际履行，合同条款对红皖酒业没有约束力，张振东不存在违约，因其未提交证据予以证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、被告亳州市红皖酒业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告闫松林违约金人民币40000元。二、驳回原告闫松林对被告张振东的诉讼请求。三、驳回原告闫松林的其他诉讼请求。案件受理费9450元，由原告闫松林负担8650元，被告亳州市红皖酒业有限公司负担800元。
上诉人闫松林上诉请求二审法院撤销原判，依法改判。理由:一、亳州市红皖酒业有限公司在与闫松林签订“独家代理”销售协议期间，又在亳州市区域内销售同类系列产品的行为构成违约。二、亳州市红皖酒业有限公司应按照合同约定全额支付违约金。1.相对方有违约，主观上有恶意，不能根据《合同法》第114条第2款的规定主张减少违约金；2.双方约定的违约金不违反法律规定和不损害第三方利益；3.亳州市红皖酒业有限公司在履行过程中存在恶意或欺诈，为阻止闫松林完成200万元的销售额，达到不兑付协议中约定的奖励闫松林两辆上海三菱车的目的，不断加大力度低价出售亳州专供酒系列产品；4.合同中的违约金条款针对的是“独家代理”的履约行为。对于标的额200万元的合同而言，该违约金约定不高。亳州市红皖酒业有限公司恶意造成违约，应全额支付违约金。原审法院对本案违约金的判决，减少幅度明显过大，滥用了法律规定的自由裁量权。原审法院依据《合同法》第一百一十三条之规定，以损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失来替代双方在合同中已约定的一方违约应向对方支付一定数额的违约金，明显适用法律错误。应判决全额支付40万元的违约金。三、本案对亳州市红皖酒业有限公司由于违约给闫松林造成的经济损失不予支持的认定，明显错误。
上诉人亳州市红皖酒业有限公司上诉请求驳回闫松林的诉讼请求并承担本案一二审诉讼费用。事实和理由为：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定张振东系亳州市古陵酒厂的法定代表人，其与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议的行为，应视为职务行为，显属认定事实错误。张振东与闫松林签订协议的行为是个人行为，其与闫松林签订的协议没有盖公司的印章，因此该协议对亳州市红皖酒业有限公司不发生法律效力。原审判决认定亳州市红皖酒业有限公司违约与事实不符，亳州市红皖酒业有限公司并没有与闫松林签订协议。其次，闫松林提供的证据不能表明张振东违约。张振东与闫松林签订的协议并没有约定违约金，只是约定了赔偿闫松林的损失，闫松林提供的证据证明一年多的时间里其销售的酒款共计58047元，闫松林的损失并没有4万元，因此判决亳州市红皖酒业有限公司承担4万元违约金无依据。二、适用法律错误。原审判决认定张振东与闫松林签订的协议是职务行为，因此适用《中华人民共和国民法通则》及其他法律规定判决上诉人承担民事责任错误。
上诉人闫松林庭审答辩称：1、张振东系亳州市红皖酒业有限公司的法定代表人，其与闫松林签订协议及履约的行为应视为职务行为，而不是个人行为，应根据《民法通则》第四十三条规定，由亳州市红皖酒业有限公司承担民事责任。2、双方签订协议后，2009年3月开始直到2010年3月，闫松林陆续发现他人在亳州市区域内销售亳州市红皖酒业有限公司生产的亳州专供酒系列产品，对此，闫松林提供有两份公证书及4位证人出庭。证明了对方存在违约行为。3、一审期间，闫松林和张振东都认可双方签订协议约定的是违约金，仅是对违约金数额有争议，不存在亳州市红皖酒业有限公司认为的张振东和闫松林只是约定了赔偿闫松林的损失，并未约定违约金。既然本案是张振东的职务行为，就应当由亳州市红皖酒业有限公司承担支付闫松林40万元违约金的民事责任。
上诉人亳州市红皖酒业有限公司庭审答辩称：1、协议书没有约定有效的合同履行期限，双方随时可以解除，所以不存在违约问题。2、协议书仅约定赔偿损失，没有约定违约金。3、闫松林尚未收回的外欠账。属于应收账款。该款与被告不具有法律上的利害关系，原告应当向债务人主张债权。
被上诉人张振东庭审答辩称：1、证人程某的证词没说明是哪家生产的，谁送的，另外程某写的是毫州专供酒显然是假酒；陈某、宋茂礼证言均不能证明是厂里送的酒。苟某证言说到厂里拉酒时见到闫松林，那他们拉的都是亳州专供酒，早就应该有冲突矛盾，而苟某还给闫松林作证，从苟某的电话录音里。可以证实苟某和闫松林不是简单的认识，而是亲戚关系，他们俩是合作伙伴。2、合同签订那天闫松林、苟某都在，合同是和他俩签的。当时中午我喝了很多酒，合同是他俩起草的，我当时喝酒头脑不清醒，改了几次，还是个不平等条约，只对厂家有约束，对他们没有丝毫约束。3、合同签的是年销售200万元，却约定400万元损失费，不公平。显然签合同是有预谋的。是苟某和闫松林两个人的生意，却一个人签字，一个人作为证人。当时我叫他俩都签字，苟某说叫闫松林自己签就行了。4、即使赔偿，销售少，违约金是按销售额的百分比算的。年销售才5万多元，判4万元的损失费不合理。合同签的是损失费，不是违约金。损失要以实际损失来算。
根据双方当事人的上诉陈述和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、张振东与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议的行为是个人行为还是职务行为？亳州市红皖酒业有限公司应否对本案承担民事责任？2、双方当事人关于违约包赔一年经济损失的约定应否认定为违约金？该约定是否过高？应否认定？原审法院是否存在滥用自由裁量权的情形？
根据本院归纳的争议焦点，双方当事人举证质证如下：
闫松林举证有10份证据及证明目的均同一审。另对证据9、10补充证明目的为：1、从证据9原审被告收到闫松林酒款的条据，证明闫松林在2009年2月6日与张振东签订亳州市独家代理销售亳州专供酒系列产品之前，已经销售该产品并已经形成了一定的市场份额。2、从证据10他人赊欠闫松林亳州专供酒的总件数约1920件，总购进价约120614元，就远远超过证据9中开具的部分条据的购酒款数，说明，闫松林销售的亳州专供酒远远不止58047元，另从售价和购价之间的差价45536元，也反映出光赊欠酒款的损失就达45536元。
另二审庭审中补充新证据：1、原审第101-102页庭审笔录中：关于协议约定的经济损失数额是谁划掉的，原审被告代理人张林称是张振东和闫松林共同划掉的；并称协议书中手写的字是张振东写的。在问协议书中400万后面的零是谁划掉的，原告称是张振东在其办公室内划掉的。因此，反映出当时闫松林和张振东持有的协议书上的“400万”，均被张振东划掉一个零。而对方的划掉两个零至少是分两次划掉所形成的，是张振东后来又划掉了一个零。2、（2011）皖亳金公证字第3013号公证书一份。证明闫松林仍有216件亳州专供酒系列产品未能销售。3、2009年9月12日购酒2300件。证明闫松林于2009年9月12日从亳州市红皖酒业有限公司购亳州专供酒2300件，价款149500元。4、原审卷宗107页代理词。证明目的同补充新证据1的证明目的。
上诉人亳州市红皖酒业有限公司对以上证据的质证意见为：对闫松林原审提供的前7份证据的质证意见同原审质证意见。另补充对证据3的质证意见为：该协议书约定的是赔偿损失，而没约定违约金。对证据7补充质证意见为：公证时间为2010年11月1日，而原审原告在原审第102页庭审笔录上陈述已于2010年3月停止销售协议约定的亳州专供酒，所以该证据不具有关联性。对证据8补充质证意见为：证人陈某证言称有把酒兑给别人的行为（原审卷宗94页），所以市场上销售的酒不能认定是红皖酒业销售的。另，上述4名证人在二审庭审中均未出庭接受质询，不能作为证据使用。对证据9补充质证意见为：1、该条据上的亳州专供酒不能证明就是亳州市红皖酒业有限公司的亳州专供酒；2、亳州市红皖酒业有限公司与闫松林在2009年2月6日之前未签有协议，也没有事实上的合作关系，更不能依据两张条据推定闫松林有履约能力（原审卷宗36页）。对证据10补充质证意见为：该欠条属应收账款，与亳州市红皖酒业有限公司无关，其应向其债务人主张债权；欠条上记载的酒不能证明是从亳州市红皖酒业有限公司购进的，所以，原审原告据此计算的损失与亳州市红皖酒业有限公司无关。
另对闫松林在二审提交的新证据1、4的质证意见为：张振东在一审的代理人的意见不能约束亳州市红皖酒业有限公司；即便与亳州市红皖酒业有限公司有关联，从该协议上也只能认定经济损失4万元。这可以与其他证据结合推导出的。对新证据2质证意见为：该公证书不属于新证据；该公证书记载的亳州专供酒不能证明系亳州市红皖酒业有限公司销售给闫松林的。对新证据3质证意见为：该条据不具有真实性。没有亳州市红皖酒业有限公司的盖章。不能证明所拉的酒就是亳州专供酒。所以不具有关联性。
张振东对闫松林所举证据质证意见同亳州市红皖酒业有限公司委托代理人的质证意见。另对闫松林所举新证据3补充说明意见为：我们公司开具的条据都有抬头，该条据没有。更名前的古陵酒厂开条据也都有抬头。
上诉人亳州市红皖酒业有限公司二审所举证据及证明目的同一审张振东所举证据1、2。另补充新证据为：1、2011年7月1日苟某的录音及书面文字整理资料。2、（2011）皖涡公证字第2096、2097号公证书。以上两份证据证明目的为：苟某与闫松林是合伙关系，不应作为证人出庭，其证言不实。
被上诉人张振东举证及证明目的均同亳州市红皖酒业有限公司。
闫松林对张振东所举原审证据质证意见同原审。对亳州市红皖酒业有限公司及张振东新举证证据1质证意见为：1、该录音不能证明是张振东与苟某之间通话；2、闫松林对通话内容并不知情，该录音反映内容不真实，与闫松林无关；3、对该录音的证明目的有异议。证人苟某已在一审出庭作证，其在原审卷中第97页明确表示苟某与闫松林不是合伙。对新举证证据2质证意见为：1、证人应当出庭作证；2、公证书不能证明证人身份；3、不认识该两位证人；4、该两证人系亳州市红皖酒业有限公司里的人，与亳州市红皖酒业有限公司有利害关系；5、该证人证明内容不真实。
在法庭调查发问时，张振东称对闫松林所举证据9除认可2008年12月5日的领料单外，对其余证据均不予认可。对签有“张”字的条据称属于模仿得比较像但不是自己所写；但不要求鉴定。
本院综合一审二审庭审中双方的举证质证及调查事实，对双方当事人所举证据认证如下：
一、对闫松林所举证据的认证。
1、对证据1、2、4真实性合法性及与本案的关联性予以认定。
2、对证据3，因协议第三条约定的经济损失400万元有涂改现象，该涂改未加盖指印或者备注有大写说明，张振东对涂改为40万数额的事实不予认可，且无其他相关证据予以证实，对该涂改部分不予认定，对协议其他约定双方均无异议，予以认定。
3、对证据5程某出具的证明结合其庭审证言，其证明销售的亳州专供酒不是从闫松林处进货，是从另一个不认识的人处购买。因该“不认识的人”未出庭作证，不能查实“该不认识的人”的酒从何处买来；该证据形式上不具有完整性，不能得出亳州市红皖酒业有限公司存在违约销售给其亳州专供酒的行为，对该证据不予认定。
4、对证据6该收条结合证据8中苟某的出庭证言，收条能证明张振东销售给苟某1037件酒的事实，而苟某在出庭作证时明确了购买的为“亳州专供酒”。因此，对该收条及苟某的出庭证言均予以认定。
5、对证据7公证书结合证据8证人的出庭证言。对陈某商店的亳州专供酒的保全的公证书内容，结合陈某的出庭证言，仅能证明其在2009年下半年购买了亳州专供酒且第二次购买比第一次便宜，其商店存放有亳州专供酒；并不能证明该酒是从亳州市红皖酒业有限公司处或张振东处购买。对路树明超市的公证也仅能证明该超市存放有亳州专供酒，并不能证明该酒是从亳州市红皖酒业有限公司处或张振东处购买。对宋茂礼的出庭证言，原审在列举证据8时未有列举，但原审庭审笔录中该证人有出庭，该证人出庭证言称发现有好几家销售别人送销的亳州专供酒，但不知道谁在销售。亦不能证实亳州市红皖酒业有限公司或张振东存在违约销售行为。因此，对证据7及证据8中除苟某证言之外的其他证人证言均不予认定。
6、对证据9闫松林提供的称亳州市红皖酒业有限公司收到其酒款的5张收据，其中编号为0004523、0004526、0004527的三张收据款计为46360元；三张单据可以看出是同一本收据所出，张振东在二审庭审时不认可这三张收据，对编号为0004526收据上的“张”字是否由其书写未明确承认，但称为模仿其笔迹有点像。综合本案双方发生代理销售亳州专供酒的事实以及该三张条据出具的日期与编号，本院对该三张收据中编号为0004523、0004527的真实性合法性及与本案的关联性予以认定；对编号为0004526的收条，其中有财会主管“张”的字样，但该收据收款事由为“拉亳州二锅头酒”，与本案不具有关联性，对该收条不予认定。对编号1141901数额为11687元的187件酒的入库单，该入库单未署明日期，闫松林也未能证明该入库单的来源及由何人书写，对该证据不予认定。另一张亳州市古陵酒厂物资领料单编号0001909，日期为2008年12月5日，在双方签订的协议书之前，张振东称开票员徐广亮是其厂的人，对此领料单的真实性予以认可。但该领料单与本案不具有关联性，对此不予认定。
7、对证据10，欠条出具人未能出庭证实欠条的真实性及是否归还，该欠条不具有真实性及与本案的关联性，不予认定。
8、对闫松林二审新举证的证据1、4，张振东代理人对张振东划掉400万数字后一个零的事实始终未予认可。闫松林称其持有的协议书上400万元上的一个零是“张振东在其办公室内划掉的”，不能证明张振东本人对该事实的承认；闫松林称张振东承认手写字是张振东本人所写，也不能证明该400万元上划去一个零为张振东所划；张振东代理人在代理词中称“在正常情况下，张振东不会把自己持有的一份协议划去两个零而把对方的协议划去一个零”，综合该代理人其他陈述及代理意见，应视为张振东对该事实的否认，而不能作为张振东承认自己在闫松林持有的协议书上划去一个零的证明。因此，对该证据1、4的证明目的不予认定。
9、对闫松林二审新举证的证据2，（2011）皖亳金公证字第3013号公证书公证证明闫松林仓库尚存有216件亳州专供酒的事实。因该公证内容不属于新证据，对此不予认定。
10、对闫松林二审新举证的证据3，该条据在一审未在举证期限内举证质证，在二审提交亦不属于新证据，对此不予认定。
二、对上诉人亳州市红皖酒业有限公司及张振东提供证据的认证。
对上诉人亳州市红皖酒业有限公司及张振东提供的原审证据1协议书认证同对闫松林提供的协议书的认定。对其涂改部分不予认定，对协议书其余约定予以认定。对证据2及二审新举证的苟某的视听资料，该视听资料未得到苟某同意认可且与苟某的出庭证言不相一致，对该证据不予认定。对其二审新举证的公证书不属于新证据，不予认定。
综合以上当事人陈述答辩举证质证及认证情况，本院认为：
一、张振东系亳州市古陵酒厂的法定代表人，其以亳州市古陵酒厂的名义与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议的行为，应视为职务行为，而不应视为个人行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故张振东与闫松林签订销售亳州市古陵酒厂生产的亳州专供酒系列产品协议所产生的民事责任，应由亳州市古陵酒厂承担。亳州市古陵酒厂已变更为亳州市红皖酒业有限公司，故应由亳州市红皖酒业有限公司承担本案的民事责任。
二、张振东与闫松林签订的协议书中约定“甲方保证不再出现销售亳州专供系列产品的情况，如发现任何一件，则包赔一年经济损失400万元”。从协议来看，双方明确约定因违约赔偿一年经济损失的数额为400万元。《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定当事人可以约定违约金及违约损失的计算方法，而对双方当事人是否可以约定具体的违约赔偿数额未作规定。张振东代理人一审陈述时认可该约定数额为违约金，在原审卷宗庭审笔录中称违约金明显过高，如法院认定违约，应降低违约金及称约定的违约金是4万元而不是40万元。而闫松林亦称约定的违约金为40万，明确表述该条为违约金的约定。因此，应认定双方约定赔偿的经济损失属于违约金性质，但因其约定违约金数额已经涂改，对其数额应不予认定。而原约定的400万元显然过高，应当根据法律规定予以减少。
亳州市红皖酒业有限公司答辩称协议未约定履行期限，双方可以随时解除合同，其主张无法律依据。另，闫松林方证人苟某证明亳州市红皖酒业有限公司有销售给其亳州专供酒的行为，亳州市红皖酒业有限公司及张振东抗辩称有销售事实但因苟某与闫松林系合伙关系，不能认定亳州市红皖酒业有限公司违约；其未对该抗辩主张提供充分证据证实；则对亳州市红皖酒业有限公司存在违约销售的事实应予认定。闫松林称其在代理期间购进亳州专供酒的数额2万多件及销售额180万元左右，其提交证据不足以证明该事实。其提供的亳州市红皖酒业有限公司的收据，仅编号0004523、0004527的收据数额为38740元可以认定，而其提供的其他收据入库单及外欠账欠条等均不能认定。综合本案事实和证据的认定，原审法院认定以亳州市红皖酒业有限公司认可的4万元确定违约金裁量适当，不存在滥用自由裁量权情形。
综上，原审法院在证据认定上存在不妥之处，本院已在证据认定上予以指明纠正。但原审法院认定的基本事实及法律适用正确，原审判决主文正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9450元，由闫松林承担8650元，由亳州市红皖酒业有限公司承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 佘朝霞
审判员 郑彩玲
二〇一一年十月十九日
书记员 张红梅
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