河南省商丘市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）豫14行终79号
上诉人（原审原告）陈继玲，男，1952年2月20日出生，汉族。
上诉人（原审原告）宋德云，女，1952年7月25日出生，汉族。
上诉人（原审原告）陈东，男，1982年7月20日出生，汉族。
上诉人（原审原告）陈梓铭，男，1984年6月9日出生，汉族。
委托代理人张枫，北京市中盾律师事务所律师。
委托代理人周锡亮，北京市中盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永城市芒人民政府，住所地永城市芒。
法定代表人蒋士林，该镇镇长。
负责人聂德强，该镇副镇长。
委托代理人吴义伦，该单位法律顾问。
上诉人陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭因其诉被上诉人永城市芒山镇人民政府（以下简称芒山镇政府）行政赔偿一案，不服虞城县人民法院（2015）虞行初字第19号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开审理了本案。上诉人陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭及其委托代理人张枫、周锡亮，被上诉人芒山镇政府负责人聂德强及其委托代理人吴义伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭系永城市芒山镇山城村村民，在山城村有承包地1.8亩。2013年，芒山镇政府因建设安置社区征用了其承包地1.8亩，并在没有履行先补偿后征收程序的情况下拆除了承包地上所建的带锯加工棚及附属房屋，承包地上有砖木结构南屋47.17㎡及厨房10.4㎡、简易棚55.5㎡、围墙14.4㎡。陈继玲、宋德云不服芒山镇政府征用承包地行为，向法院提起行政诉讼。永城市人民法院作出（2014）永行初字第29号行政判决确认芒山镇政府征收陈继玲、宋德云承包地的行为违法。原告后提起行政赔偿诉讼，请求判令被告：1.返还违法征收的承包地1.8亩；2.在返还承包地1.8亩前，需赔偿支付原告的收入及相应待遇，暂付2013、2014、2015三年的费用共计108701.36元；3.将四原告纳入永城市社会保障体系（含基本养老保险、医疗保险等）；4.赔偿经村委会指令、暂建于该承包地边缘而被拆毁的加工厂的厂房（包括楼梯厂房用地和带锯厂房用地）及设备损失194360元；5.赔偿被拆毁加工厂停业期间的经营损失500000元。原告于2015年9月23日，申请对承包地里被拆毁的加工厂厂房、设备及经营损失价格予以评估，2015年12月22日，商丘大正价格评估有限公司以现场已经改变，原告未能提供评估标的清单，无法进行评估为由，退回鉴定委托。
原审法院认为，对于原告要求“被告返还违法征收的承包地1.8亩”的请求，因被告征用原告承包地1.8亩的行为已被确认违法，且征用的承包地无法返还，被告应参照豫政文（2013）11号河南省人民政府关于调整河南省征地区片综合地价的通知中商丘市永城市征地区片综合地价表对原告予以赔偿，该地价表中芒山镇山城村征地补偿安置费为47500元／亩，被告应赔偿原告征地补偿安置费47500元／亩×1.8亩=85500元；对于社保费用的补偿标准，因原告没有提供证据证明其被征用的土地在城市规划区内，应按在城市规划区外即“外标准”进行补偿，根据豫劳社办（2008）72号关于公布各地征地区片综合地价社会保障费用标准的通知，河南省征地综合区片地价中所含社会保障（养老保障）费用标准中永城市外标准为每亩5280元，被告应赔偿原告社保费用5280元／亩×1.8亩=9504元。综上，被告征用原告1.8亩承包地共应赔偿原告征地补偿安置费和社保费用95004元。原告要求“在返还承包地1.8亩前，需赔偿支付原告的收入及相应待遇，暂付2013、2014、2015三年的费用共计108701.36元”的请求因不属于行政赔偿范围，本院不予支持。原告要求“将四原告纳入永城市社会保障体系（含基本养老保险、医疗保险等）”的请求没有法律依据，不属于法院的受案范围，法院不予支持。原告要求“赔偿经村委会指令暂建于该承包地边缘而被拆毁的加工厂的厂房（包括楼梯厂房用地和带锯厂房用地）及设备损失194360元”的请求，因原告在承包地上建厂房没有合法的规划许可手续，鉴于被告在拆除该承包地上的附着物时没有履行先补偿后征收程序，给原告造成了不必要的损失，应对原告的损失酌情予以赔偿。案件审理中原告申请对承包地里被拆除的加工厂厂房、设备损失价值予以评估，因现场已经改变，原告未能提供评估标的清单，无法进行评估，鉴定委托被退回，应以被告提供的证据7中的测量结果，并参照永政（2013）8号永城市人民政府关于调整我市国家建设征收集体土地上附着物和青苗补偿标准的通知对原告进行赔偿。该测量结果中，南屋面积47.17㎡，厨房面积10.4㎡，按砖木结构补偿标准为520元／㎡，即520元／㎡×（47.17㎡＋10.4㎡）=29936.4元；围墙14.4㎡，按砖混墙补偿标准为60元／㎡，即60元／㎡×14.4㎡=864元；简易棚面积55.5㎡，按简易房石棉瓦、油毡顶补偿标准为190元／㎡，即190元／㎡×55.5㎡=10545元。原告要求被告赔偿设备损失因没有相关依据，本院不予支持。综上，被告赔偿因拆除原告承包地上的附着物给其造成的损失共计41345.4元。原告要求“赔偿被拆毁加工厂停业期间的经营损失500000元”的请求因原告未提供其取得合法经营资格的证据，其要求被告赔偿经营损失无事实依据和法律依据，本院不予支持。遂依法判决一、被告芒山镇政府于本判决生效之日起15日内赔偿因征用原告陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭1.8亩承包地的征地补偿安置费和社保费用共计95004元；二、被告芒山镇政府赔偿因拆除原告陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭承包地上的附着物给其造成的损失共计41345.4元；三、驳回原告陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭的其他赔偿请求。
上诉人陈继玲、宋德云、陈东、陈梓铭称，1.被上诉人违法强征上诉人承包地的行政行为已经被法院生效判决确认违法。被上诉人通过非法手段，占用集体土地，不存在征收为国有土地情形。涉案土地上所建是商品房，不存在公共利益的情形。根据《土地管理法》第七十六条的规定，被上诉人违法征收上诉人集体土地属于未经批准非法占用土地的，必须限期拆除，恢复土地原状。即使按照原审判决认定，土地已经不能恢复原状，也应当依照法定程序收归国有后，才能赔偿。原审判决参照河南省人民政府关于调整河南省征地区片地价的通知中商丘市永城市征地区片综合地价表对上诉人赔偿是适用法律错误。上诉人的集体土地尚没有被合法征收，而是违法占用，不能按照合法的标准进行赔偿，更不能按照2013年的征地赔偿标准进行赔偿。赔偿标准应当按照农村土地流转价格由被上诉人与上诉人确定。2.因为被上诉人违法征收土地，被违法征收土地地上附着物、青苗情况应当由被上诉人提供，而不是由上诉人提供。并且，上诉人在原审期间已经向法院提供了部分财产物品和地上青苗、果树清单，原审判决没有对上诉人此部分损失认定，只赔偿南屋和厨房的损失，显失公平。3.上诉人是农民，为了生活从事多种经营，是政策允许的，不是非法经营。原审判决仅凭无照认定非法经营是错误的。上诉人自2013年至2015年的经济损失是客观存在的，是依据同行业、同等规模的加工厂的平均利润计算得来的。4.由于被上诉人违法强征上诉人承包地，致使上诉人丧失了主要生活来源，无法维持基本生活。5.被上诉人违法征收上诉人土地没有任何手续，明目张胆的违反法律，人民法院对此种违法行为，应当向有关部门提出司法建议，责令有关部门采取处置措施，不能姑息养奸，听任违法行为存在。请求撤销原审判决，依法改判：1.归还非法强征的上诉人的承包地或双方协商确定承包地流转价格；2.赔偿地上附着物损失194360元；3.赔偿被拆毁的加工厂停业期间的经营损失500000元；4.按照河南省农民人均收入标准赔偿上诉人承包地被侵占期间的生活费用108701.36元；5.向有关部门提出司法建议，责令有关部门采取处置措施。
被上诉人芒山镇政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决，驳回上诉请求。
原审各方当事人提供的证据均已随案卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。经庭审质证，本院对证据的采信及查明的事实同原审。
本院另查明，2008年，根据河南省文物局《关于报批〈芒砀山汉梁王墓群保护总体规划〉的请示》，国家文物局作出文物保函（2008）758号《关于汉梁王墓群保护规划的批复》，同意实施汉梁王墓群保护规划。永城市芒山镇山城村位于该规划范围内，属于一类建设控制地带。此类控制地带应当逐步搬迁地带内各类与文物保护无关的建筑。2013年8月2日，永城市人民政府作出永政文《关于变更芒山镇雨亭中心社区土地综合整治试点项目规划方案请示的批复》，同意芒山镇政府实施拆旧区复垦工程、农用地整理工程和新型农村社区建设工程。涉案土地被用以建设安置社区。
本院认为，1.《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的。上诉人的承包地被违法征收，有权取得赔偿。该法第三十六条又规定，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。被上诉人违法征收上诉人承包地1.80亩，建设安置社区，且不能恢复原状，应当赔偿上诉人因此遭受的直接损失。本案行政赔偿的前提是被上诉人违法征收行为，并非承包地流转行为，原审判决参照河南省征地区片综合地价确定对上诉人赔偿数额并无不当，上诉人请求返还土地或双方协商确定承包地流转价格的理由不能成立。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。上诉人称涉案土地上建有加工厂厂房，主张应当赔偿地上附着物、物品设备和青苗损失，但没有提供证据加以证明。原审期间，上诉人申请评估，因为没有提供评估标的清单，申请被评估机构退回。原审判决结合被上诉人提供上诉人房屋及附属物测量结果，依据《永城市人民政府关于调整我市国家建设征收集体土地上附着物和青苗补偿表的通知》确定赔偿数额并无不当，上诉人请求赔偿地上附着物损失194360元没有依据，依法不予支持。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。涉案土地系承包地，上诉人没有提供在涉案土地经营加工厂的相关手续和加工厂停业期间经营损失存在的证据，且征地行为违法与经营损失之间没有直接因果关系，停业期间的经营损失不属于直接损失，依法应当不予赔偿。4.因涉案土地无法恢复原状，原审判决参照河南省征地区片综合地价确定对上诉人赔偿数额，该数额包括征地补偿安置费、社会保障费、地上附着物等相关费用，此费用即是对失地农民保障生活、发展生产的费用。上诉人请求按照河南省农民人均收入标准赔偿上诉人承包地被侵占期间的生活费用不属于行政赔偿范围，与法无据，不予支持。上诉人如确因家庭困难需要社会救助，可另行向政府提出申请。5.如上诉人有证据证明被上诉人工作人员在土地征收过程中有违法行为，可另行向有关机构提出控告或检举。综上所述，上诉人所提诉讼理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 冯 明
审判员 牛 杰
审判员 宋 冲
二〇一六年七月十日
书记员 张妍妍