山西省大同市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018晋02行终27号
上诉人（原审原告）李某1，男，1956年3月2日出生，汉族，大同市第三汽车运输公司职工，住大同市。
委托代理人苏某，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市人力资源和社会保障局，住所地大同市文兴路天祥街416号。
法定代表人王某1，该局局长。
委托代理人龚某，该局企业养老保险科科员。
委托代理人李某2，山西悦澜律师事务所律师。
原审第三人大同市第三汽车运输公司破产清算组，住所地大同市振华南街3号院。
法定代表人王某2，清算组组长。
委托代理人陈某，清算组副组长。
上诉人李某1与被上诉人大同市人力资源和社会保障局（以下简称大同市人社局）、第三人大同市第三汽车运输公司破产清算组（以下简称大同市三运破产清算组）因不履行劳动、社会保障管理职责一案，不服大同市城区人民法院（2018）晋0202行初15号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某1及其委托代理人苏某，被上诉人大同市人社局的委托代理人龚某、李某2，第三人大同市三运破产清算组的委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1984年，原告李某1被雁北第二汽车运输公司招录为二级驾驶员，1992年雁北第二汽车运输公司与其他公司合并，更名为大同市第三汽车运输公司。1998年大同市第三汽车运输公司因经营困难停产，职工全部放假，此间，原告李某1一直在该公司工作，但大同市第三汽车运输公司未给原告办理社会保险参保手续。2010年4月20日山西省大同市中级人民法院作出（2010）同民破字第47-2号民事裁定书，宣告大同市第三汽车运输公司破产还债。随即成立了大同市第三汽车运输公司破产清算组管理破产事务。原告未被列入该公司的破产企业职工名单。原告等原大同市第三汽车运输公司的农民合同工为解决养老保险等问题多次信访。2012年3月19日，大同市劳动和社会保障局按照大同市市政府对大同市第三汽车运输公司部分原农民工信访材料上的批示精神，结合《大同市第三汽车运输公司关于农民合同工要求解决社会保险等问题的报告》作出同劳社函（2012）15号《关于大同市第三汽车运输公司原农民合同工信访反映问题的函》，函复应按照国家、省相关政策妥善处理好此类人员的养老保险问题，所需费用可在破产清算中列入相关科目。2016年1月18日，大同市人力资源和社会保障局作出同人社函（2016）20号《大同市人力资源和社会保障局关于处理原第三汽车运输公司农民合同工信访问题的答复》，给市委市信访局回函，答复这类信访问题以前已函复，应该有了指导性处理意见，建议国资委督促市第三汽车运输公司破产清算组落实农民工的相关待遇问题。为解决养老保险等问题，原告与大同市第三汽车运输公司发生劳动争议，2015年原告向大同市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委以超出法定受理时效为由，作出同劳仲不受字（2015）第11号不予受理通知书。之后，原告向大同市城区人民法院提起民事诉讼。2015年10月28日城区人民法院作出（2015）城民初字第1565号民事判决书，认为原告与大同市第三汽车运输公司存在劳动关系，但缴纳养老保险及办理退休手续不属劳动争议受案范围，不做处理……判决驳回原告的诉讼请求。判后，原告不服，上诉于山西省大同市中级人民法院，2016年4月12日大同市中级人民法院作出（2016）晋02民终第207号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，根据《劳动保障监察条例》的相关规定，被告大同市人力资源和社会保障局是大同市的劳动保障监察机关，负有劳动保障监察的法定职责。原告作为劳动者认为用人单位不为其缴纳养老保险等行为违反劳动保障法律，侵犯其合法权益，有权要求大同市人力资源和社会保障局履行法定职责。本案中，原告为解决养老保险问题虽然向大同市市政府、市委、市信访局提出过信访请求，被告给相关机关作出过信访答复，但不能依此认定原告向被告提出履责请求。原告现提起行政诉讼，请求判令被告履责，不具备《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条第一款规定的原告应在诉前先行向行政机关提出履职申请的前置条件。另，原告与大同市第三汽车运输公司虽然形成劳动关系，但该公司一直未给原告办理社会保险的参保事项，该公司已于1998年停产，2010年被山西省大同市中级人民法院宣告破产还债。2016年3月原告已超出法定退休年龄。2018年原告提起行政诉讼请求被告责成大同市第三汽车运输公司破产清算组为原告缴纳社会保险。根据相关法律、法规、规章的规定，用工单位的破产管理人，不能为超出法定退休年龄的劳动者补办社会保险参保手续。被告通过信访函复已告知原告相关权利的救济方式。本案中，原告的请求事项明显不属于被告法定职责权限范围。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条之规定，裁定如下：驳回原告李某1的起诉。案件受理费50元，退还李某1。
宣判后，原审原告李某1不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审裁定，改判由被上诉人责成第三人大同市三运破产清算组为上诉人缴纳社会保险。诉讼费由被上诉人承担。主要理由是原审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以上诉不属被上诉人法定职责权限范围为由，驳回上诉人的起诉，上诉人认为不符合事实。上诉人因劳动争议在大同市城区人民法院起诉，该院以（2015）城民初字第1565号民事判决书确认上诉人与第三人存在劳动关系，且上诉人上班期间，从其发放工资明细中可以明确第三人已扣除了上诉人的社会保险，至于当时因何原因未参保，上诉人不得而知。因此，非因上诉人原因导致未能参加社会保险，应由被上诉人与第三人承担责任，不能将此不利后果由上诉人承担。原审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明事实后撤销原裁定，改判由被上诉人责令第三人为上诉人缴纳社会保险或赔偿损失。
被上诉人大同市人社局答辩称：一、本案不存在行政不作为或违法行为。本案原告李某1与大同市第三汽车运输公司是否应当缴纳社会保险在2016年前属于争议事项，双方前后经过劳动仲裁、一、二审三个法定程序，在此期间大同市第三汽车运输公司一直未就与原告的劳动合同进行备案、未为原告参加社会保险，大同市第三汽车运输公司也未将原告列入员工花名册，在被上诉人及被上诉人下属单位处均未开设社保账户。且原告在起诉前只是通过市信访局第三方渠道提出信访诉求，至今原告也未向被上诉人提出履行行政行为的书面申请，无书面请求、举报和投诉的情况下，被上诉人无法启动具体行政行为，故本案不存在行政不作为或违法行为。二、本案不存在可具体履行的行政行为。国务院人力资源社会保障部、财政部于2016年联合发文《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》规定：“各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围，对自行扩大一次性补缴适用人群范围的做法，各地要立即停止执行。”本案原告1956年3月出生，于2016年3月已达到60周岁的法定退休年龄，依据上述规定，现已无法要求大同市第三汽车运输公司为其缴纳社会保险，故本案不存在可具体履行的行政行为。望一审法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人大同市三运破产清算组答辩称，认可一审判决结果。
经审理查明，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，上诉人李某1就其履责请求未向被上诉人大同市人社局提出过书面申请。该事实有上诉人李某1在庭审中的陈述予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”本案上诉人大同市人社局作为劳动保障行政部门，对用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况依法具有劳动保障监察职责，但被上诉人履行职责是以上诉人提出申请为基础和前置条件。上诉人就其缴纳社会保险问题虽向各方反映，并提出信访诉求，但其并未正式向被上诉人提出过履行职责的申请。因此，上诉人未履行前置申请程序，直接向人民法院提起行政诉讼，要求被上诉人履行法定职责，显然不符合法律规定的受理条件。一审法院驳回上诉人的起诉，结果正确，但认为上诉人请求事项不属于被上诉人法定职责权限范围的理由不当。本院对一审法院的裁定结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭丽峰
审判员 李志钢
审判员 杨 彬
二〇一八年八月七日
书记员 刘 涛