陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1448号
上诉人（原审被告）：李海涛，男，生于1970年11月3日，汉族，住榆阳区。
委托诉讼代理人：刘向峰，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：榆林万家物业管理有限公司，住所地：陕西省榆林市。
法定代表人：王二虎，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李花云，陕西格道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方刚，男，生于1982年8月2日，汉族，住横山区。
上诉人李海涛因与被上诉人榆林万家物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017)陕0802民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李海涛上诉请求：1、依法撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5782号《民事判决书》第一项，改判上诉人支付物业费3000元，并驳回被上诉人关于取暖费以及违约金的诉讼请求（上诉金额9081.3元）。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决上诉人承担公摊被他人占用所产生的物业费等于法无据。榆阳区人民法院生效民事判决书查明事实中确认由业主共有部分的公摊部分(面积一平方米）被案外人非法侵占的事实，原审法院应当将该一平方米所产生的费用予以剔除。上诉人不应承担违约金56.3元，本案中存在其他业主非法侵占公摊的事实，同时被上诉人未及时劝阻其他业主非法倾倒垃圾、扰民等违法《业主公约》的行为。依据《物业服务协议》约定，被上诉人作为小区的物业公司负担由制止违反业主公约的合同义务，在被上诉人拒不履行上述合同义务的前提下，上诉人有权行使不安履行抗辩权或者先履行抗辩权，上诉人依法不应承担所谓的违约金。同时在被上诉人未严格按照合同约定履行完毕义务的前提下，上诉人不负担继续履行合同的违约责任。本案中关于取暖费的判决无事实及法律依据。上诉人所居住的小区为自供热小区，《物业服务协议》中并没有约定被上�人享有收取取暖费的权利和负担供热的义务，也未约定取暖费的计费标准。客观上关于小区取暖设施均是小区业主统一集资购买，安装。显然被上诉人在没有法定或者约定义务而代替业主采暖的行为，属于无因管理之债。作为受益方的业主，承担的义务仅仅为偿付被上诉人由无因管理行为而产生的必要费用，断然没有任何法律依据授予被上诉人按照具有公共服务职能的供热公司的指导价收取供暖费的权利。综上，请求二审法院予以改判。
榆林万家物业管理有限公司辩称，公摊费用并不因第三人的侵权而免除，上诉人迟延交纳物业费用应承担违约责任，李海涛作为接受供热服务的主体，应当承担供暖费用。
榆林万家物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令李海涛向原告支付拖欠的2013年-2016年度的取暖费8760元、2013年7月-2017年的第一季度物业费3470.3元、2014年度-2017年度第一季度的水费946元、2014年度-2016年度电费625.7元、2014年-2017年第一季度的楼梯电费分摊费10.4元，共计13812.4元；2、判令李海涛向榆林万家物业服务有限公司支付以积欠金额的10%为标准计算的滞纳金1381.24元。以上两项共计15193.64元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实如下：2005年10月13日，榆林市文昌物业管理有限公司（已于2009年10月20日更名为榆林万家物业服务有限公司）（乙方）与李海涛（甲方）就荟景家园小区1-5-301室（建筑面积109.489平方米）、北-39号车库（建筑面积19.041平方米）的物业服务等事项签订了荟景家园物业管理服务协议，约定：“第五条、物业管理服务费用（不包括住宅共用部位共用设施大中修、更新、改造的费用）：一、甲方向乙方交纳费用的时间为每月10日之前；二、住宅暂按房屋所有权证法定的建筑面积每月每平米0.35元交纳，车库、暂按房屋所有权证法定的建筑面积每月每平米0.35元交纳；七、物业管理服务费用不能使本物业服务正常运行时，根据当地物价部门有关规定进行调整。第七条、代收代缴收费服务：乙方同意并委托甲方代收代缴水、暖、电等使用费和相关费用（代收代缴费用不属于物业管理服务费用）。第十一条、违约责任：四、甲方违反协议不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交应交的费用，并从逾期之日起计算交纳滞纳金（滞纳金为累计应交额的2%）。”协议还约定了其他事项。协议签订后，原告从2005年11月起开始向被告所在的小区提供物业服务。2012年1月起，根据榆林市物价局的批准，被告所�住的多层住宅及储藏室的物业费收费标准调整已调整至0.6元/月/平方米，车库的物业费未做调整。同时，从2005年11月起，由原告万家物业公司自烧锅炉向小区所有业主提供供暖服务，原告与被告存在事实上供热服务关系。供热费按照榆林市热价标准（4元/月/平方米，每年的供暖期为5个月）由小区物业服务中心于每季供暖前一次性收取。从2013年起，李海涛拒不向原告足额缴纳物业服务费，致原告依法提起民事诉讼并提出上述诉讼请求。另查明：被告的房屋建筑面积为建筑面积109.489平方米、车库建筑面积19.041平方米，所欠2013年7月-2017年的第一季度的物业费3256元[即(109.489×0.6元/平方米/月+19.041×0.35元/平方米/月)×45月=3256元];2013年-2016年度的取暖费8760元(即109.489×4元/平方米/月×5月×4年=8760元);2014年-2017年第一季度的楼梯电费分摊费10.4元（即2014年度6元、2015年度1.4元、2016年度2元、2017年度第一季度1元），以上共计：12026.4元。
一审法院认为，榆林市万家物业管理有限公司与李海涛签订的荟景家园物业管理服务协议，体现了双方当事人的真实意思表示，协议主体形式合法，协议内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同，被告不能按合同约定履行义务已构成违约，应当承担继续履行合同的违约责任。本案中，原告按照合同约定向被告提供了从2005年11月1日起至今的物业服务，被告未按合同约定足额向原告支付拖欠的物业费的行为已构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。原、被告之间虽未就供暖服务签订书面合同，但原告方实际向被告所居住的荟景家园小区提供了供暖服务，形成了事实上的供热服务关系，故被告未按约足额向原告支付拖欠的供暖费的行为亦构�违约，依法应承担继续履行的违约责任。李海涛抗辩原告并未按照合同约定履行相应义务，导致被告2011年起无法在此居住，被告享有不安履行抗辩权，故不予缴纳物业费用之理由，无事实依据，不予采纳。万家物业公司诉请由李海涛2013年-2016年度的取暖费8760元、2013年7月-2017年的第一季度的物业费3470.3元、2014年度-2017年度第一季度的水费946元、2014年度-2016年度的电费625.7元、2014年-2017年第一季度的楼梯电费分摊费10.4元，共计13812.4元，经审查，对于物业费、取暖费、楼梯电费分摊费部分符合双方合同约定，亦不违反法律规定，被告应支付所欠原告物业费3256元（2013年7月-2017年的第一季度）、取暖费8760元（2013年-2016年度）、楼梯电费分摊费10.4元（2014年-2017年第一季度），共计12026.4元；对于代收代缴的水费946元、电费625.7元，原告在本案中所提供的证据不足证明其主张事实的成立，依法应承担举证证明不能的法律后果，其诉讼请求无必要的事实依据支持，本院予以驳回。原告诉请李海涛向原告支付积欠金额10%的滞纳金1381.24元的诉讼请求，李海涛抗辩滞纳金计算收取的标准为2%,并非原告诉请的10%，而且计算收取的基数应为物业费并不包括水暖电费，审查合同约定：滞纳金为累计应交额的2%，同时取暖费未明确约定在物业服务费范围，故对于物业费和楼梯电费分摊费两部分的滞纳金,依法应当支持28元[（物业费3256元+楼梯电费分摊费10.4元）×0.02=65.3元]，被告的该抗辩理由本院应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由李海涛支付榆林市万家物业管理有限公司物业费3256元（2013年7月-2017年的第一季度）、取暖费8760元�2013年-2016年度）、楼梯电费分摊费10.4元（2014年-2017年第一季度），共计12026.4元，并支付逾期缴纳物业服务费用期间的滞纳金65.3元。二、驳回榆林市万家物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90元，由榆林市万家物业管理有限公司负担20元，由李海涛负担70元。
二审中，当事人未提交证据。对一审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为,本案双方签订的物业管理服务协议系双方真实意思表示，该合同合法、有效，双方均应按照合同约定履行义务。被上诉人已经提供物业服务，上诉人李海涛未按期支付物业费、取暖费、楼梯电梯分摊费已经�成违约，一审判决李海涛支付该费用并按照合同约定承担物业费及楼梯电梯分摊费按照2%的违约金并无不当，关于上诉人李海涛主张公摊部分被案外人侵占的事实，上诉人李海涛已向榆阳区人民法院提起诉讼，该院已作出生效判决，上诉人李海涛上诉不承担物业费及楼梯电梯分摊费的理由不能成立。关于取暖费的问题，双方虽未签订书面合同，但被上诉人作为物业服务企业向业主提供暖气，上诉人李海涛接受服务，双方形成了事实上的供暖关系，并不构成上诉人李海涛主张的无因管理情形，上诉人李海涛应当支付该项费用。
综上，上诉人李海涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人李海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
代理审判员 张 瑜
代理审判员 王伟云
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 艾 聪