广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1670号
上诉人（原审原告）：李祝南，男，1967年10月13日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：李清娇，女，1952年6月22日出生，汉族，住广东省仁化县，由仁化县丹霞街夏富村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：洪丽霞，女，1957年4月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，由仁化县丹霞街夏富村民委员会第三村小组推荐。
被上诉人（原审被告）：李颂义，男，1950年11月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：邓黎洪，广东丹霞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村小组。住所地：广东省仁化县丹霞街道夏富村。
负责人：李红端，该村小组组长。
原审第三人：李书田，男，1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李春生（又名李春星），男，1974年4月25日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李颂仁，男，1948年5月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李桂星，男，1949年5月3日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李秉忠，男，1948年6月27日出生，汉族,住广东省仁化县。
原审第三人：李颂志，男，1956年7月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李惠全，男，1968年8月16日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李颂清，男，1957年2月23日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李秉愈，男，1941年8月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李书荣，男，1964年9月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李安诚（又名李安武），男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省仁化县。
上述十位原审第三人的共同委托诉讼代理人：李书田，男，1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李家祥，男，1957年12月10日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李家古，男，1962年6月18日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：李家明，男，成年，住广东省仁化县。
原审第三人：李汉兴，男，1934年9月9日出生，汉族，住广东省仁化县。
上诉人李祝南因与被上诉人李颂义、仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村小组（以下简称夏富三村）,原审第三人李书田、李春生、李颂仁、李桂星、李秉忠、李颂志、李惠全、李颂清、李秉愈、李书荣、李安诚、李家祥、李家古、李家明、李汉兴（以下简称李书田等十五人）土地承包经营权纠纷一案，不服仁化县人民法院（2017）粤0224民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李祝南及其委托诉讼代理人李清娇、洪丽霞，被上诉人李颂义及其委托诉讼代理人邓黎洪，原审第三人李书田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李祝南上诉请求：1.撤销一审判决。2.认定2001年李祝南在涉案土地14.43亩原承包人的经营权证上划掉涉案土地，同时注明“转祝南”的备注行为，符合当地土地转让交易习惯。3.认定夏富三村同意14.43亩涉案土地原承包人转让涉案土地。4.认定夏富三村追认李祝南是14.43亩涉案土地的承包方。5.认定以李祝南名义缴纳农业税、享受种粮补贴、分得土地红利的行为，符合当地土地转让承包经营权的流转习惯。6.认定2010年5月6日，夏富三村在李书田等十五人（包括李颂义在内）的土地经营权证上的盖章行为为无效行为。7.认定2010年5月6日李书田等十五人（包括李颂义在内）的土地经营权变更登记为无效登记。8.支持李祝南的诉讼请求。
事实和理由：一审法院在审理程序、认定事实、适用法律上与“以事实为依据，以法律为准绳”的办案原则背道而驰。一、本案背景资料。仁化县丹霞镇第二轮土地承包日期为1999年11月15日,本案发生于2001年。《中华人民共和国农村土地承包法》生效时间为2003年3月31日。仁化县政府没有设立土地流转机制和土地流转办理程序。李颂义从第一轮土地承包期间至2007年上半年担任夏富三村组长，代表夏富三村参与2003年7月《农户计税面积核定表》的制作。涉案土地是全村等级最差的山坑田，至2001年转让给李祝南时已弃耕多年成为荒田。夏富三村于2010年5月6日在土地经营权证发包方一栏上签字盖章是当地土地转让的第一次，而且是时任组长李春福在迫于无奈的情况下盖的章。二、夏富三村农户间土地流转交易习惯。当地土地流转的方式分为两类：一类是以转移土地经营权为目的的转让方式，土地转让方要在田簿（即《土地经营权证》）上备注。转让后新承包方是纳税主体，因为县财政部门是按土地承包户的面积核发公粮簿或农业税收监督手册，农户凭《手册》交税，当农户欠税，被催交的人一定是土地承包户，不可能是代耕户；种粮补贴是2006年国家取消农业税后，按实际土地承包面积核发；村内分红按土地承包面积和人口分配红利。例如：在村民李志助的土地经营权证上，有4次土地转让的备注行为，一个盖章行为。其他如李家古、李守灵、李世其、李孚韶等农户的土地转让备注中，2010年5月6日之前全部没有村小组盖章。另一类就是转包、出租、代耕等不以转移土地经营权为目的的流转，不须在土地经营权证上备注，转包方、出租方仍是纳税主体，即便由承包方、承租方、代耕方交纳农业税，只是一种以原承包方名义交税的代交行为。三、涉案土地14.43亩转让是经夏富三村同意。1.从土地转让备注行为发生的时间看，当地土地转让的双方协商同意转让后，才有可能在土地经营权证上备注，目的是为了证明双方土地承包面积的实际变化。由谁填写备注内容不是关键，关键是在土地经营权证上备注了，并且交付土地，就证明已经转让，因为只有土地转让才有可能在经营权证上备注。其它土地流转方式，由于不“割断”就没有在土地经营权上备注的必要和习惯。所以李祝南在涉案土地原承包人土地经营权证上备注的行为，不影响认定土地转让。2.从当地土地转让的习惯操作程序上看，土地转让首先是双方协商，再到村小组组长家表示双方转让的意思，然后才在《土地经营权证》上备注。因此，涉案土地经营权证上已备注，就证明原承包人转让涉案土地是经过村小组同意的。3.从2003年7月《农户计税面积核定表》中“调整土地面积”的数据提供者是村小组的行为事实看，进一步佐证村小组2001年同意涉案土地原承包人转让涉案土地给李祝南。如果时任村小组组长李颂义不同意，其就不可能向丹霞镇政府提供调整土地的数据。四、以李祝南名义缴纳农业税、享受种粮补贴、土地分红，符合当地土地承包经营流转习惯。在仁化县，无论税改前农户缴纳的公余粮和杂费还是税改后农户缴纳的农业税，都与农户的土地承包面积挂钩，并由财政所向农户颁发公粮簿或农业税收监督手册。具体地说，2003年后农户纳税的依据是2003年7月核定表核定的农户实际承包的土地面积，李祝南2003年是持《农业税监督手册》缴纳，表明其承包了涉案土地14.43亩。在仁化县，种粮补贴是与“计税面积挂钩，计税面积就是核定后的农户土地承包面积”。李祝南以自己名义享有种粮补贴，符合当地土地承包经营权流转习惯。五、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定李祝南与李颂义产生纠纷的原因与事实不符。一审判决认定事实中隐瞒2009年李颂义因与李祝南对涉案土地14.43亩的权属比例发生争议，丹霞街道办事处派驻工作组查明涉案土地“自2003年始，从田亩计税面积（即2003年7月由丹霞镇政府、夏富村委、夏富三村联合制作的《农户计税面积核定表》）反映下，死古湾14.43亩由李祝南一个人承包经营”的事实。2.一审判决认定引起该案诉讼的直接原因与事实不符。引发本案纠纷的原因是李颂义和丹霞街道办综治办主任李文华，在李祝南未参加的情况下，假借村小组名义，要求到会村民同意将死古湾的土地经营权转给李颂义并签名。另外，一审法院还隐瞒了时任村小组组长李春福在李颂义和李书田等十五人的《土地经营权证》上盖章是迫于上级压力之下的事实。六、一审法院认定事实缺乏证据证明。1.一审判决认定，2009年李颂义主张涉案土地14.43亩有一半承包经营权属其所有，李祝南则主张其享有全部承包经营权。这说明涉案土地的流转方式是转让没有争议，争议的只是涉案土地的权属比例。2.一审判决列举了七个事实和理由认为李书田等十五人流转涉案土地是转包不是转让，缺乏证据证明。（1）一审判决认定李祝南在涉案土地原承包人土地经营权证书上备注的行为是个人行为。首先，从逻辑推理上看不能推断李祝南的备注是个人行为，因为涉案土地14.43亩的原承包主体不仅是李书田等十五人，还有其他原承包人；其次，李祝南是在他人的土地经营权证上备注，不是在自己的证上备注；最后，李书田等十五人在2003年7月份《农户计税面积核定表》中已签名确定了自己实际减少的土地承包面积，与他们不认可李祝南的备注行为相矛盾。（2）一审判决以李红端、李安德、李月古的陈述认定当地土地转让交易习惯，违反公正原则。（3）一审判决认定李世其、李孚华的土地经营权证“转祝南”是李祝南所写，但事实上，李世其证上的备注“守灵转祝南户4.92亩”是李颂义于2004年所写，李孚华证上没有“转祝南”字样；一审判决认定李志助的登记表发包方签章处有村小组签名及公章，事实是2013年12月1日李志助要求时任村小组组长李春福对2003年7月《农户计税面积核定表》核定其土地承包面积7.66亩的确认。一审判决所引的李世其、李志助土地经营权证上村小组的盖章，与2001年当地土地转让交易无村小组在土地经营权证上盖章的习惯没有任何联系。（4）一审判决以李祝南“未到村小组、镇政府和县政府行政主管部门办理相关手续”为由，认定涉案土地转让不成立是不客观的，当年农村土地承包法尚未出台，县政府、镇政府至今还没有设立有关土地流转的机制和办理土地流转的程序。（5）一审判决称“从字面上无法认定李祝南自行备注行为是转让”。这种认定没有全面客观看事物。（6）一审判决称“按当地土地承包经营权流转习惯来看，李祝南自行在土地经营权证书上备注的行为，也不能视为转让”，但一审判决的所谓当地流转习惯是没有证据证明的陈述。（7）一审判决认为李祝南没有签订书面协议，然而当地村民之间转让土地没有一个有书面协议。3.一审法院认为2003年7月份《农户计税面积核定表》是计税的农田面积，单从核定表不能认定涉案土地是李祝南一个人承包的。一审法院仅从表面上审查，却没有审查该核定表的内容及与其他证据之间的关系。4.一审法院以李祝南不能举证涉案土地14.43亩是经村民会议通过，并进行报批并获得批准为由，认为涉案土地14.43亩不符合转让方式的规定，没有法律依据。5.一审法院认为李祝南提供农民负担监督卡、农业税收缴纳监督手册及农业税数据统计表，确实表明李祝南承包了该14.43亩土地，但不能认定为“小调整”令人费解。李祝南从未主张《农户计税面积核定表》是“小调整”的依据。事实上，核定表就是2003年税费改革的一项工作，核定表反映的就是农户实际承包土地的面积，与“小调整”之间一点关系都没有。6.一审法院以开庭笔录中时任村小组组长李春福表示涉案土地的流转方式是转让，但未有相关村小组的会议记录及其表示对2001年李祝南、李颂义之间协商涉案土地一事不清楚情况为由，认为李春福陈述前后矛盾，存在逻辑谬误。7.一审法院以曾任村小组副组长李安德表示“站在村小组的角度来说，在2001年时，第三人是将其承包的14.43亩土地转包给李祝南和李颂义两个人”为由，无法确认涉案土地流转经过夏富三村同意或追认，证据不足。8.一审法院认定涉案土地流转方式是转包，却没有转包的事实和证据，就推定为转包是非黑即白的逻辑推理。七、一审判决适用法律错误。一审判决参照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条“土地承包期间限内，承包方自行将承包土地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权，第三人以其长期耕作或缴纳农业税为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”的规定错误。本案中，李祝南不是集体经济组织“以外”的第三人，而是“以内”的农户。八、一审法院程序违法。1.调查取证违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，有代替李颂义取证的嫌疑。2.质证程序违法。（1）开庭后三个多月才调查取证，背靠背质证；（2）大部分证据没有出示，更没有面对面质证。3.调查对象几乎都是不了解案情的人。4.认定事实多采取没有证据证明的调查陈述作依据。
李颂义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；李祝南的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。2001年，李颂义同李祝南因合伙种竹而承包李书田等十五人的“死古湾”、“蛇头地”土地，即当时李书田等十五人是将土地转包给李颂义和李祝南共同承包经营，但土地的承包经营权主体还是李书田等十五人。2010年李颂义通过合法程序取得了涉案土地的承包经营权，李祝南主张其在2001年取得涉案土地的承包经营权无事实和法律依据。
李书田、李春生、李颂仁、李桂星、李秉忠、李颂志、李惠全、李颂清、李秉愈、李书荣、李安诚（以下简称李书田等十一人）述称，李祝南的诉讼请求没有事实和法律依据。2001年李颂义找到李书田等十一人，李颂义称其和李祝南欲承包李书田等十一人位于“死古湾”、“蛇头地”的荒地合伙种植竹子，李书田等十一人同意，便将自己的承包经营权证交给其二人，以便计算承包李书田等十一人荒地的田亩数。当时双方约定这些荒地只是暂时给其二人承包使用，并没有割断给他们，即这些土地的承包经营权还是归李书田等十一人所有，李书田等十一人随时可以要回这些土地。李颂义和李祝南两人合伙种竹，故李书田等十一人的土地是给其二人共同承包使用，不是给李祝南一个人承包的。按照当地习惯，谁耕种土地，计税面积就登记在谁的名下，并由耕种土地的人负责上交农业税以及享受种粮补贴等。2010年，李书田等十一人明确将其“死古湾”、“蛇头地”荒地的承包经营权转让给李颂义，双方签订了土地使用权转让协议，并办理了相关的土地承包经营权的转让手续。
夏富三村、李家祥、李家古、李家明、李汉兴经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李祝南向一审法院起诉请求：1.判令夏富三村于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；2.归还“死古湾”、“蛇头地”7.22亩耕地的土地承包经营权给李祝南；3.诉讼费由夏富三村、李颂义负担。
一审法院认定事实：李祝南与李颂义均是夏富三村村民。2001年，夏富三村几十户村民将其家位于“死古湾”、“蛇头地”的承包地共计14.43亩流转出来，其中部分村民（一审法院能查看到）的《土地承包经营权证书》中有注明“转祝南”。2001年至2002年，李祝南与李颂义在该14.43亩土地上合伙种植竹子，两人共同承担14.43亩土地农业税，2003年后，该14.43亩土地的农业税则由李祝南一人承担，直至农业税取消。之后国家对农田进行种粮补贴，2009年前的种粮补贴均由李祝南一人领取。2009年后李颂义提出异议，认为该14.43亩土地有一半的承包经营权属其所有，李祝南则认为14.43亩土地的承包经营权全部属其所有，双方随即产生纠纷。2010年4月27日，李颂义与15户村民签订了《土地使用权流转协议》，协议约定15户村民自愿将“死古湾”“蛇头地”土地共计6.59亩转让给李颂义，同年5月6日，李颂义到仁化县丹霞街道办事处办理了土地转让变更登记，村小组亦在《土地承包经营权证书》中盖章。李祝南要求有关部门协调解决未果，遂于2014年7月31日向仁化县人民法院（以下简称仁化法院）提起民事诉讼，请求判令：一、夏富三村于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；二、归还“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的土地承包经营权给李祝南。仁化法院判决驳回李祝南的诉讼请求，李祝南不服提起上诉，韶关市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判；李祝南不服向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院裁定指令韶关市中级人民法院再审；韶关市中级人民法院于2016年12月21日裁定撤销（2015）韶中法民一终字第536号民事判决书和仁化法院（2014）韶仁法民一初字第295号民事判决书，本案发回仁化法院重审。
一审法院认为：本案争议焦点是：2001年，李书田等十五人将其家位于“死古湾”、“蛇头地”的承包地共计14.43亩流转出来，该流转方式是转包，还是转让。转包是指承包方将部分或全部土地承包权（承租权）以一定期限转给他人从事农业生产经营，土地承包经营权权利主体未发生变更；转让是土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权部分或者全部转给他人从事农业生产经营，土地承包经营权权利主体发生变更。李书田等十五人流转出来的“死古湾”、“蛇头地”14.43亩土地，部分《土地承包经营权证书》中注明“转祝南”，李祝南确认系其本人所写，一审庭审时，李书田等十五人对李祝南的备注行为不予认可。故该备注系李祝南个人行为。结合一审法院给现任村小组组长李红端做的调查笔录，其认为如果是转让，应在转入农户的田亩簿上的“土地使用权流转情况登记表”中注明地块名称、面积、转出、转入形式、对方姓名，并经过村小组、村委会盖章确认。时任村小组副组长李安德亦表示，2001年时夏富三村对土地承包经营权转让的习俗是：“如果是转让田地都要在转出农户的田亩簿上由村干部写明转出给谁，并在转入农户的田亩簿上由村干部写明由谁转入哪里的田地多少亩，并且在村小组里有一本总簿，总簿上也要注明谁转出谁转入的具体情况，假如只是村民自己在田亩簿上写转某某的，属于村民的个人行为，没有经过村小组的确认，不能视为是转让。”时任夏富村委会主任李月古表示，夏富村对于村民之间的土地承包经营权的转让操作流程是：前提是双方必须是同一个生产队的农户，转出农户同意转出哪里的田多少亩，要在转出农户的田亩簿上注明转出哪里的田多少亩给谁，转入农户的田亩簿上也要注明由谁转入哪里的田多少亩，村小组出证明同意土地流转（写明地名、亩数），转出农户、转入农户、村小组三方要一起带上转出户和转入户的田亩簿到镇经营管理站办理相关手续，要镇经营管理站备案，并由镇经营管理站在转入农户田亩簿上的土地使用权流转情况登记表一栏注明由谁转入哪里的田多少亩，并盖章，村小组也要盖章确认。另结合李祝南提交的证据20李世其、李孚韶、李孚华、李志助的《土地经营权证》、证据21李世其、李孚韶、李孚华的《农业税收缴纳监督手册》，一审法院认为李世其、李孚华的《土地经营权证》，开庭时，李祝南承认证上的“转祝南”系李祝南所写，另该证据中李世其户的“三、土地使用权流转情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。李志助户的“二、承包土地增减变动情况登记表（1）”中明确记载转出、转入情况，发包方签章处亦有村小组组长签名及公章。由此可见，村小组对村民之间土地流转情况会在农户的承包证上予以备注并加盖公章确认。由于李祝南没有与李书田等十五人签订土地流转协议，也未到村小组、乡（镇）政府和县政府农业行政主管部门办理相关手续，就字面上来看无法确认李祝南的自行备注行为是转让。按当地土地承包经营权流转习惯来看，李祝南自行在土地承包经营证书上备注的行为，也不能视为是转让。李祝南认为《农户计税面积核定表》即代表村小组对村民之间转让承包地进行的确认登记，但根据李颂义提交的证据4公粮任务显示，2002年时粮食任务登记表注明涉案土地的承包户主姓名是李祝南和李颂义二人，故单从《农户计税面积核定表》亦无法确认涉案土地是由李祝南一人承包的事实。由于农村土地是农民最基本的生产资料，是就业与生存的最基本保障，国家对土地经营权的转让持审慎态度，《中华人民共和国土地管理法》(1998年修订)第十四条第二款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县人民政府农业行政主管部门批准。”就本案而言，原审时李祝南在提交的上诉状中写明：“2001年村小组召开了村民会议，全体村民一致同意将第三村小组承包地‘死古湾’、‘蛇头地’转让给李祝南承包耕作。”李春福在2014年11月4日开庭笔录中也确认村里开了会，但至今李祝南并没有证据证明该14.43亩土地经过村小组召开了村民会议并获得通过，及进行了报批并获得批准，所以从李书田等十五人手中流转出来的14.43亩土地，从法律上来看不符合转让方式的规定。李祝南经营管理多年的涉案土地，能否确认土地经营权是转让而来，参照《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”李祝南向一审法院提供了农民负担监督卡、农业税收缴纳卡、农业税数据统计表，这些证据确实表明李祝南承包了该14.43亩土地，但不能认定为“小调整”。李祝南提供的《农户计税面积核定表》能否作为“小调整”的依据，首先该表目的是用于农业税计收，其表述的调整后面积并没有“小调整”相关证据证实，其次，该表由村委会制作，村委会并非是土地发包方，其无权对土地进行调整，土地的发包方是村小组。结合一审法院给现任村小组组长李红端做的调查笔录，在第二轮土地承包时，村小组是按第一轮的延包，没有做调整，如果有“小调整”的话要召开村民大会。时任村小组副组长李安德亦表示，第二轮土地承包时是按第一轮的方案延包，没有做调整。本案目前所有证据均没有涉及村小组进行了土地“小调整”，仅是涉及14.43亩的土地由李祝南承包。从李祝南提供的其他证据来看，一是涉案土地由其缴纳农业税或领取种粮补贴，二是李颂义通过非法手段，由丹霞街道办相关部门的违法行为对涉案土地进行了非法变更登记，而这些证据均不足以证实原村民转让了涉案土地经营权。结合一审法院给现任村小组组长李红端及时任村小组副组长李安德做的调查笔录，按当地的习俗，代耕农户亦可负担缴纳农业税，只要是本小组的村民就可以领取分红。故李祝南缴纳农业税或领取种粮补贴、村小组分红的行为，一审法院无法确认李祝南系以转让方式取得涉案土地的承包经营权。2017年3月21日开庭笔录中，虽然时任村小组组长李春福表示对于涉案土地的流转，其认为是转让，但未有相关村小组的会议记录。另李春福在开庭笔录中亦表示对于2001年李祝南、李颂义与李书田等十五人之间就涉案土地协商一事并不清楚情况。可见李春福所述前后矛盾，其认为涉案土地流转属于转让是其个人认定。李春福担任村小组组长期间，李安德担任副组长，李安德表示，站在村小组的角度来说，在2001年时，李书田等十五人是将承包的14.43亩土地转包给李祝南和李颂义两个人。故一审法院无法确认涉案土地流转是经过夏富三村同意或追认的事实。由于李书田等十五人在2001年流转出来的土地是转包方式，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”的规定，也就是说土地承包经营权权利主体仍是各农户，李祝南主张有土地经营权可与各农户确认土地流转方式并办理相关的流转手续。综上，由于李祝南在2001年与李书田的土地流转方式是转包，故其诉求：一、村小组于2010年5月6日调整“死古湾”、“蛇头地”耕地7.22亩的流转行为无效；二、归还“死古湾”、“蛇头地”7.22亩耕地的土地承包经营权的证据不足、理由不充分，一审法院不予支持。李家祥、李家古、李家明、李汉兴经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃陈述的权利，一审法院依法作缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年7月27日作出（2017）粤0224民初100号民事判决：驳回李祝南的诉讼请求。案件受理费100元，由李祝南负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李祝南提交了：1.仁化县财政局丹霞财政所于2003年9月1日发出的《纳税通知书》，以及分别于2003年12月30日、2004年6月16日发出的《限期缴纳通知书》，拟证明自2002年起李祝南是缴纳农业税的主体，其以自己名义缴纳农业税，而不是代缴农业税。2.夏富三村与夏富三村村民于2004年1月1日签订的《承包夏富村第三组两头塘口水田合同书》，拟证明土地转包不需要在土地经营权证上备注，转包的受让方也不需要承担农业税费，只是代缴农业税。3.仁化县财政局丹霞财政所盖章的《仁化县二00三年农业税核定表》，拟证明该核定表农户的顺序与2003年7月《农户计税面积核定表》的排序是一致的，后者是前者的依据，农户计税面积就是土地承包面积。4.夏富三村现任村小组组长李红端于2017年7月15日出具的书面说明材料，内容为：本人在1989年搬出新联村居住，在2010年搬回，对李祝南和李颂义的死古湾14.34亩一切不清楚，我尊重上一届村小组组长李春福的意见和决定，拟证明李红端不了解案情，李红端在一审法院调查笔录中的陈述没有证据证明。5.李志初于2017年8月17日出具的书面材料说明，大致内容为：死古湾、蛇头地是在2001年转祝南的，土地在村民之间转出、转入是村民自己在田簿上写的，我们村是这样确认的，拟证明2010年5月6日前当地土地转让交易习惯，村小组不需要盖章。
李颂义质证后认为上述五份材料均没有原件：1.对三份缴税通知的合法性、真实性、关联性有异议，只能证明李祝南缴纳其耕种土地的农业税，不能证明李祝南已通过转让的方式取得了土地承包经营权。2.承包合同不清晰，对其真实性、关联性和合法性均不予认可。3.《仁化县二00三年农业税核定表》仅是核定李祝南所耕种的土地要缴纳的农业税，不能证明其取得了涉案土地的承包经营权。4.两位证人应该出庭作证证明其所陈述的事实，但证人没有出庭作证，对其陈述的内容不予认可。
对李祝南提交的上述材料，本院分析认为：1.缴纳税收通知和《仁化县二00三年农业税核定表》反映的是李祝南要缴纳的农业税，但不能直接认定李祝南通过转让的方式取得涉案土地承包经营权。2.承包合同书是夏富三村与其部分村民签订的土地承包合同，并非是夏富三村与个别村民之间签订的土地承包合同，不属于家庭承包，与本案没有直接关联。3.李红端自行出具的书面说明不足以推翻其在一审法院调查笔录中所作的陈述。4.李志初的书面说明仅能证明其与他人进行土地转让时的做法，但不足以完全反映夏富三村的土地交易习惯。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，仁化县丹霞街道夏富村村民委员会盖章的《仁化县丹霞镇二〇〇二年粮食任务登记表》载明，李祝南、李颂义承包面积14.73亩。李祝南、李颂义均认可该14.73亩虽与涉案土地14.43亩数字有出入，但14.73亩即是本案涉案土地。
本院认为，本案是土地承包经营权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对李祝南上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据李祝南的上诉意见和李颂义、李书田的答辩，本案争议焦点是：一、李祝南是否已通过转让方式取得涉案14.43亩土地的承包经营权；二、李颂义及李书田等十五人土地经营权证上土地变更登记行为的效力认定；三、一审法院程序是否违法。
一、关于李祝南是否已通过转让方式取得涉案14.43亩土地的承包经营权的问题。（一）李祝南称涉案土地14.43亩于2001年开始转让给其，即本案发生于第二轮土地承包后，于2003年经过夏富三村进行农业税核定。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定：“在土地承包经营期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一项规定，土地承包经营权流转应当遵循“平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”的原则。第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”根据上述法律规定，承包方转让承包的土地，其一须经双方协商，其二须有书面协议，其三须经发包方同意。李祝南主张的转让，并没有满足上述条件。李祝南称其在原承包户的土地承包经营权证上划去涉案土地“死古湾”、“蛇头地”并标注“转祝南”，虽然没有书面协议，但已经其与原承包户协商转让。但李书田等十一人对转让的主张不予认可，认为当时并未明确是转让还是转包，其余原审第三人李家祥、李家古、李家明、李汉兴未明确表示流转性质为转让。对此，本院认为，其一，现李祝南只提交了原审第三人李惠全、李家古及案外人李志助三份原承包户的土地承包经营权证显示划去涉案土地“死古湾”、“蛇头地”并标注“转祝南”，其他第三人的土地承包经营权证是否有划去涉案土地“死古湾”、“蛇头地”并标注“转祝南”无法确认。在李书田等十一人不认可土地流转的性质为转让，其余原审第三人亦未明确表示已转让土地给李祝南，即涉案土地的流转性质意思表示不明确的情况下，不宜推定李祝南已与所有原承包户达成转让的一致协议。其二，从李祝南提交的2003年7月的《农户计税面积核定表》显示，其中原审第三人李桂星，其第二轮土地承包面积并无增减，前后仍为7.37亩，现李祝南主张李桂星转让给李颂义的“死古湾”0.24亩早已于2003年调整给李祝南承包与事实不符。其三，李祝南主张其自2001年即通过转让方式取得涉案14.43亩土地的承包经营权，但该主张与《仁化县丹霞镇二〇〇二年粮食任务登记表》载明涉案土地由李祝南、李颂义共同承包的内容不符。夏富三村现任村小组组长李红端、曾任夏富三村副组长的李安德、曾任夏富村村民委员会主任的李月古在一审法院调查笔录均陈述，李书田等十五人在2001年是将土地转包给李祝南和李颂义二人种竹子，上述陈述与《仁化县丹霞镇二〇〇二年粮食任务登记表》载明涉案土地由李祝南、李颂义共同承包的内容相符。其四，对于李祝南提交的广东省农民负担监督卡、农业税收缴纳监督卡、财政所出具的《李祝南农业税数据统计表》，上述证据表明李祝南有耕种14.43亩土地，但并不能直接确认李祝南对14.43亩土地享有土地承包经营权。《农户计税面积核定表》仅反映李祝南耕种的土地14.43亩属于调整后计税面积，但此调整是指何种性质的土地流转不清楚。因此，李祝南现提交的证据不足以证明其已与原承包户于2001年达成转让的一致协议。其五，夏富三村作为发包方，虽然时任村小组组长李春福在一审2017年3月21日开庭时认为涉案土地的流转形式为转让，但其同时表示对于2001年李祝南、李颂义与李书田等十五人之间就涉案土地协商一事不清楚情况，而在一审法院于2017年7月4日再次向夏富三村询问时，时任村小组组长李红端则表示据其所知，在2001年时李书田等十五人是将土地转包给李祝南和李颂义，但对于各方如何协商其不清楚。据此反映，在涉案土地流转形式上，作为发包方的夏富三村的陈述并不一致，亦未提交有效的证据予以佐证，因此，在夏富三村未提交通过村小组会议对土地流转进行实质审查并予以追认的情况下，不宜直接认定涉案土地转让已经过村小组同意或追认。（二）关于当地土地承包经营权流转习惯方面。李祝南、夏富三村与李颂义、李书田等十一人各持己见。李祝南、夏富三村认为李祝南已在原承包人经营权证上备注和缴纳农业税、享受种粮补贴及取得土地分红，可证明其已通过转让方式取得涉案14.43亩土地的承包经营权，而李颂义、李书田等十一人则认为土地转让一般要在土地承包经营权证书中“承包土地增减变动情况登记表”及“土地使用权流转情况登记表”中登记土地转出、转让情况，并要经发包方盖章确认，耕种土地者负责缴纳农业税、领取种粮补贴，只要是本村村民即可领取分红。经一审法院向夏富三村现任村小组长李红端、曾任夏富三村副组长的李安德、曾任夏富村村民委员会主任的李月古所作调查，其三人称按当地习俗，如果是转让田地都要在转出农户的田簿上由村小组注明同意土地流转，如没有经过村小组确认，不能视为转让；待耕农户亦可缴纳农业税，只要是本小组的村民即可领取分红。上述各有关当事人及被调查人关于夏富三村当地土地承包经营权流转习惯说法不一。由于李祝南未与原承包户签订土地流转协议，也未到村小组、村委会、乡（镇）政府办理相关手续，李书田等十一人对土地转让不予认可，在此情况下，从字面上看无法确认在原承包户土地承包经营权上标注“转祝南”的备注行为属于转让的流转行为。据此，一审法院对李祝南主张已通过转让方式取得涉案14.43亩土地承包经营权不予认可并无不当，本院予以维持。
二、关于李颂义及李书田等十五人土地经营权证上土地变更登记行为的效力认定问题。如前所述，李祝南提交的现有证据不足以确实证明其已通过转让方式取得涉案14.43亩土地的承包经营权，李祝南请求认定夏富三村于2010年5月6日在李书田等十五人的土地经营权证的土地变更登记均属无效的主张于法无据，本院不予支持。
三、关于一审法院程序是否违法的问题。（一）李红端、李安德、李月古为夏富三村或夏富村村民委员会干部，一审法院根据案情需要，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”的规定，向上述三人调查询问于法有据。（二）一审庭审笔录显示各方当事人已进行举证及质证，到庭参加诉讼的当事人均在庭审笔录上签名，李祝南认为一审法院程序违法的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，李祝南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李祝南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 黄颖红
二〇一八年八月八日
法官助理 丘 毅
书 记 员 李 娟