安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03280号
上诉人（原审被告）：合肥青鸟园林建设有限公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路以东馥邦商务广场公寓式商办楼3栋1113-1119室，组织机构代码68361989-4。
法定代表人：张文干，总经理。
委托代理人：刘琼，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥创建工程安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区骆岗街道陆大村墩北组，组织机构代码66421106-2。
法定代表人：刘邵松，总经理。
委托代理人：倪保钢。
上诉人合肥青鸟园林建设有限公司（以下简称青鸟园林公司）因与被上诉人合肥创建工程安装有限公司（以下简称创建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院于2015年1月12日作出的（2014）瑶民一初字第02176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月18日，合肥芳草地园林有限公司与合肥城市建设综合开发集团有限责任公司签订《康城静林湾小区园林景观工程施工合同》，约定康城静林湾小区园林景观工程由合肥芳草地园林有限公司承建。
2012年9月6日，青鸟园林公司将康城静林湾住宅小区景观工程（第二标段）（园林）2012.6的文档发送给创建公司，文档中有《单位工程造价汇总表》、《分部分项工程量清单与计价表》、《措施项目清单计价表（一）》、《规费和税金清单计价表》、《主要材料价格表》，其中单位工程造价汇总表中的合计为667920.78元。2012年9月18日，创建公司与青鸟园林公司签订《建筑安装工程分包合同》，约定工程范围为静林湾小区3#、5#楼土建部分，工程总造价667920.78元，全部工程自2012年9月15日开工，至2012年12月14日竣工验收；包工包料，付款方式按总合同的进度款支付，并按合同报价的15%作为管理费用支付青鸟园林公司，施工过程中如遇工程量增减，则以实际发生费用为准；竣工后，双方约定验收时间，工程竣工验收合格后，青鸟园林公司方可使用；青鸟园林公司指定洪竹平为工地代表，创建公司指定张涛涛为工地代表等。上述合同签订后，创建公司开始施工，施工过程中，业主单位合肥城市建设综合开发集团有限公司向创建公司提供石材，并经创建公司指定的工地代表张涛涛签收，双方间就石材用量及种类等未进行结算核对。2013年1月29日，青鸟园林公司工地代表洪竹平在创建公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》中就各项工程量进行了核对，并签署意见：经核实，康城静林湾小区景观工程3-5#楼园建工程量已确认无误（除消防扑表不属于施工方），并签署合肥芳草地园林有限公司康城静林湾小区景观绿化工程项目部印章。2013年1月8日，创建公司向合肥城市建设综合开发集团有限责任公司发送《工程联系单》，要求就已施工的部分进行变更，并要求确认，经业主单位工程部确认实际调整变更属实，工地负责人签字，并加盖工程部印章。2013年4月10日，青鸟园林公司指定的工地代表洪竹平向创建公司出具《保证书》，写明：静林湾3#、5#景观工程将于5月份验收并进行决算，现保证验收后根据合肥城开的工程量确认单，原合同签订条款、城开报价进行核算后支付土建工程款项剩余部分。
创建公司诉至原审法院，请求判令青鸟园林公司支付拖欠的工程款413728.66元，并赔偿损失20000元、承担案件的诉讼费和鉴定费。原审庭审中，创建公司自认青鸟园林公司已支付工程款133243.80元，青鸟园林公司未提出异议。案件审理过程中，经创建公司申请，原审法院委托安徽精诚工程造价咨询有限公司对创建公司施工的康城静林湾小区景观工程3-5#楼土建工程量进行确认，并对该工程量应得工程款进行鉴定，鉴定结论为康城静林湾住宅小区景观工程造价为640819.24元，其中合同价部分621384.69元，签证部分造价为19434.55元。创建公司预交鉴定费12000元。
原审法院另查明：业主向创建公司供应材料超出部分价款为27108元，青鸟园林公司要求该款项从其支付给创建公司的工程款中扣除，创建公司予以认可。
原审法院认为：创建公司与青鸟园林公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定全面履行自己的权利义务。创建公司已履行了合同义务，青鸟园林公司理应按约支付工程款。经鉴定机构鉴定合同价部分621384.69元，签证部分造价为19434.55元，合计工程造价为640819.24元，青鸟园林公司对该鉴定报告虽不予认可，但未能提供足以反驳的证据，对其异议不予采信，工程价款以鉴定结论640819.24元为准，扣除业主超供材的27108元，价款应为613711.24元。根据合同约定创建公司需给付青鸟园林公司15%的管理费，故青鸟园林公司应支付创建公司的工程款为521654.55元，扣除已支付的133243.80元，青鸟园林公司还应支付创建公司388410.75元。至于创建公司主张的经济损失20000元，合同并无约定，创建公司也未能提供相应的证据加以证明，对该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决：一、青鸟园林公司于判决生效之日起十日内支付创建公司工程款388410.75元；二、驳回创建公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元、鉴定费12000元，由青鸟园林公司负担19300元，创建公司负担750元。
青鸟园林公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、合肥芳草地园林有限公司承接了合肥城市建设综合开发集团有限责任公司的康城静林湾小区园林景观工程，上诉人得知这一信息后将相关信息提供给创建公司，并于2012年9月6日将工程相关资料通过电子邮件发送给创建公司。尽管上诉人与创建公司签订了《建筑安装工程分包合同》，但上诉人既不是从合肥城市建设综合开发集团有限责任公司手中承包该工程再转包，也不是从合肥芳草地园林有限公司承包该工程再转包，不符合《建设工程质量管理条例》中的“转包人”和“违法分包人”的界定，实际上，上诉人仅仅是提供工程信息并促成合作的人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人”。原审法院对上诉人的身份并未审查清楚。二、本案工程款应当由业主与合肥芳草地园林有限公司结算之后，支付给合肥芳草地园林有限公司，再支付给创建公司，创建公司再拿出其中的15%作为介绍工程信息的报酬给上诉人。可见，上诉人并不掌控工程款的金额和支付进度，业主以及合肥芳草地园林有限公司与上诉人之间并无合同关系，并不将工程款支付给上诉人。三、创建公司承建的是静林湾小区3#、5#楼景观工程当中的土建工程，而非静林湾小区景观工程整体，土建工程只属于景观工程的一部分。但鉴定机构出具的鉴定结论中的鉴定标的范围却是整个景观工程，导致鉴定结论中的工程款远远超出土建部分的实际工程款。四、上诉人从业主方合肥城市建设综合开发集团有限责任公司处了解到，其与合肥芳草地园林有限公司已经对本案的景观工程作出决算，业主已经支付景观工程款224万元，工程结算尾款只剩95370元，这一金额与原审判决认定的金额差距悬殊，进一步证实鉴定意见存在严重错误。综上，请求撤销原审判决，驳回创建公司的诉讼请求。
创建公司答辩称：答辩人与上诉人于2012年9月18日签订的合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同具有相对性，工程价款已由原审法院委托鉴定作出，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
二审期间，青鸟园林公司提交下列证据：1、授权委托书，证明本案原审程序存在明显错误，授权委托书未载明具体代理事项。2、合肥城市建设综合开发集团有限责任公司《工程结算汇总表》，证明2015年1月20日，业主合肥城市建设综合开发集团有限责任公司与合肥芳草地园林有限公司就康城静林湾园林景观工程造价进行了结算，合肥城市建设综合开发集团有限责任公司已经支付合肥芳草地园林有限公司224万元，仅欠95370元；合肥芳草地园林有限公司与上诉人并无书面合同，拒绝将款项支付给上诉人。3、合肥城市建设综合开发集团有限责任公司材料领取单，证明张涛涛领取材料是以合肥芳草地园林有限公司名义，业主方并不知晓上诉人的存在，也不知晓上诉人与创建公司之间的协议，更不认可上诉人在本案工程中的地位。创建公司质证认为：证据1是上诉人向法院提交的，代理人的代理行为能够代表上诉人。证据2是业主方与合肥芳草地园林有限公司的结算，与本案无关。证据3的真实性不持异议，我方对甲供材27108元已经予以认可。创建公司未提交证据。双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：创建公司就案涉工程款曾于2013年8月19日向原审法院起诉青鸟园林公司，请求判令青鸟园林公司支付拖欠工程款429904.40元。青鸟园林公司以双方未就工程款进行结算以及存在业主方提供主材应当扣除为由进行答辩。原审法院经审理认为创建公司主张的工程款系其单方计算且未申请造价鉴定，判决驳回了创建公司的诉讼请求。本案原审审理期间，青鸟园林公司委托其公司员工贾尚鹏、潘永申出庭应诉答辩。原审庭审中，该两位代理人以本案纠纷应以青鸟园林公司与业主方的决算为依据以及应当扣除业主方提供的材料为由进行答辩，并陈述案涉工程是由业主方发包给青鸟园林公司，再由青鸟园林公司转包给创建公司。
本院认为：创建公司根据其与青鸟园林公司签订的《建筑安装工程分包合同》，对其承建的康城静林湾小区园林景观工程3#、5#楼的土建部分进行施工，青鸟园林公司委派的工地代表洪竹平也对创建公司的工程量予以确认，创建公司主张的工程价款已经原审法院委托鉴定机构作出。原审法院认定青鸟园林公司应当向创建公司支付工程欠款，有事实和法律依据。青鸟园林公司在创建公司第一次诉讼以及本案原审诉讼期间，针对创建公司的诉请主张均是以双方未结算以及应当扣除业主提供材料款为由进行答辩，且在本案原审期间已确认案涉工程系由其转包给创建公司。青鸟园林公司向原审法院出具授权委托书委托其公司员工出庭应诉答辩，该两位员工的代理行为有效。青鸟园林公司现上诉认为其不是案涉工程的转包人，其二审提交的证据并不足以反驳其与创建公司之间的合同关系。青鸟园林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7126元，由上诉人合肥青鸟园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年十月二十七日
书记员 丁宇琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。