湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三初字第97号
原告湖南省坤和房地产开发有限公司。
法定代表人吴俊良，该公司董事长。
委托代理人陆升平，湖南湘华律师事务所律师。
被告冠都国际集团有限公司。
法定代表人王界斌，该公司董事。
第三人冠都（衡阳）基础设施建设有限公司。
法定代表人陈道旺，该公司董事长。
上述被告与第三人共同委托代理人黄琳，湖南南舫律师事务所律师。
原告湖南省坤和房地产开发有限公司（以下简称坤和公司）诉被告冠都国际集团有限公司（以下简称冠都国际集团）、第三人冠都（衡阳）基础设施建设有限公司（以下简称冠都基础设施公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年12月1日、2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告坤和公司的委托代理人陆升平，被告冠都国际集团及第三人冠都基础设施公司的共同委托代理人黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2009年10月18日签订了一份《合资建设冠都现代B1地块项目合同书》（以下简称《项目合同书》）和《合作开发房地产补充协议》（以下简称补充协议一）。主合同和补充协议一均约定双方共同出资购买由被告提供的冠都现代城B1地块，预计2000万元作为购买土地使用权的款项，按股权比例分配，被告应出资1020万元，占51%，原告出资980万元，占49%。被告应出资的1020万元，由原告代为出资，作为被告向原告借款，按年利率15%计算，待项目开发完成，被告应按此标准一次性向原告支付资金占用费。《补充协议一》约定，由被告提供B1地块资源，原告提供2000万元资金组建合资公司，项目按低层住宅和商业功能进行设计。协议经原、被告双方签字盖章且原告支付出资款2000万元注册合资公司起生效。2009年11月10日，原、被告双方又签订了一份《合资建设冠都现代城B1区补充协议》（以下简称补充协议二），约定将注册公司的2000万元改作为项目启动资金，双方组建B1宗地开发项目部。原告应于协议签订后15天内将出资款1000万元转入双方双控账户。后原告依约将1300万元汇入被告指定的第三人冠都基础设施公司账户以购买B1地块。第三人冠都基础设施公司却在收到此购地款后，将B1地块使用权落户在自己名下。由于被告未将申报新建公司的资料报中国政府批准，导致双方约定的新建公司无法成立，原告一直要求被告按约定办理合资公司登记手续，并将已出让的B1地块过户到合资公司名下，被告与第三人均以种种理由搪塞。原告无奈，仍进驻到B1地块，为该土地规划、建设多个项目。原告与被告签订上述主合同和二份补充协议后，一直依约履行义务。被告与第三人虽没有开设双控账户，亦未按约定履行其主要义务，但原、被告与第三人仍继续合作至今已过去六年时间。被告一直未报送注册成立合资公司的相关资料，亦未将相关手续交给原告去办理合资公司注册登记手续，甚至有意阻止主合同和补充协议的法律生效要件，使得原告无法继续建设，不得不停工等候报建。2014年5月被告与第三人因其他债权债务纠纷被他人起诉至衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院于2014年9月二度查封了该土地。原告已无法得到该土地实际使用权，更谈不上开发建设了。故诉至法院，请求判决：一、确认原告与被告2009年10月18日签订的《合资建设衡阳冠都现代城B1地块项目合同书》实际已经成立并生效；二、判令第三人名下的衡国用（2010）第048号土地38695.5平方米中的18960.795平方米的土地使用权归申请人所有；三、判令被告及第三人偿付原告合作购地借款6630000元及其利息6142500元（暂计期间为2009年12月16日至2015年5月20日起诉时）起诉后至被告与第三人付清时止，按双倍约定利息计算；四、判令被告、第三人支付原告合作土地上的建筑工程款3220610元和损失费4000000元（看台拆除费、民工停工损失费及申请人的即得利润）和第三人使用土地上的建筑工程款1430000元（游泳池工程款）；五、判令被告与第三人承担本案全部诉讼费用。
第一次开庭审理后，原告向本院提出变更申请，请求将诉讼请求作如下变更：第二项变更为：判令被告和第三人偿付原告合作投资款包含土地升值款3637.76万元、既得利益损失款370万元。第四项变更为：判令被告和第三人支付原告合作土地上的建筑工程款3220610元和损失费217500元（看台拆除费）。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、企业法人营业执照、企业代码证。证明原告主体资格。
2、《合资建设冠都现代城B1地块项目合同书》。证明原告与被告法律关系名为合作开发，实为合作购买土地使用权合同。
3、《合作开发房地产补充协议》。证明原告与被告的法律关系和被告违约的事实。
4、汇款证明。证明原告付款情况及与第三人的法律关系。
5、购买土地红线图、土地规划通知、会议纪要。证明原、被告约定购买土地落户第三人名下的事实。
6、土地使用权证、规划建设通知书。证明原、被告约定购买土地落户第三人名下的事实。
7、致函。证明原告与被告及第三人协商的事实。
8、原告到福州协商的车票。证明原告与被告及第三人协商的事实。
9、土地总平面图，证明原告规划土地行为即实际履行合作建设合同行为。
10、预算编制说明。证明原告编制合作土地上的各类预算即实际履行合作建设合同行为。
11、冠都第一小学建设资料、冠都幼儿园建设资料，证明原告使用土地情况。
12、冠都B1土块C1、C2#楼工程预算书、冠都B1地块C3、C4#楼工程预算书、冠都第一茶室工程结算书、冠都第二茶室工程结算书、冠都B1区看台工程结算书、冠都B2区天桥工程结算书。证明原告实际已经使用土地，土地使用权人履职情况。
13、图片。证明原告部分履约行为已全面完成即实际使用土地。
14、工人守护土地证明。证明原告聘请了二位工人守护土地，原告一直实际使用土地。
l5、协议书。证明原告出资购买的土地挂靠在第三人名下，只能以第三人和被告的名义发包。
16、内部承包合同、施工合同。证明原告董事长挂靠建设B1土地上房屋的事实。
17、报告。证明被告、第三人过错，导致合作建设土地无法按期开发建设，给原告造成停工损失。
18、结算资料、汇总。证明原告在该土地上投入即实际履行合作建设合同行为。
19、授权委托书。证明被告及第三人无能力管理便授权原告管理。
20、衡阳市中级法院(2014)年衡中法民三初字第50、74号民事判决书、(2014)年衡中法诉保字第11-2号、15-3号民事裁定书。证明因被告及第三人另类债务导致原告财产损失。
21、衡阳市中级法院(2015)衡中法执字第91、99号执行通知书、评估报告书、衡阳晚报的拍卖公告。证明因被告拒不履行与他人债权债务，导致原告财产损失。
22、衡阳市发改委衡发改投[2007]12号文件。证明该项目规划批准建设。
23、湖南省高级法院通知。证明原告变更诉讼请求未超过期限。
24、不能开工报告。证明被告违约给原告造成巨大损失。
被告冠都国际集团答辩称，1、双方在主合同中约定了仲裁条款，应先行仲裁，法院不应受理；2、本案案由系民间借贷纠纷，不是合资合作开发房地产合同纠纷。主、从合同没有发生法律效力；3、被告借原告的13000000万元应予偿还，按同期银行贷款利率或月息15%计算利息；4、B1地块建设项目没有取得建设工程施工许可证，属非法建设。5、土地登记在第三人名下，第三人才享有土地使用权。第三人不是合同当事人，不应承担法律责任。6、学校、游泳池不在合作土地范围内，建筑物不属于合作范围，只是根据原来的规划施工，与本案无关联。原告诉称的其他诉讼请求均不成立，应予驳回。
原告提交的证据经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。证据4经核对，已收到原告转账13000000元，但系借款。对证据5、6的真实性、合法性无异议。对证据7、8、9的真实性无异议，对其证明目的有异议。对证据10、11、12、13有异议，认为与本案没有关联，不在双方合作范围，不予认可。对证据14的真实性、合法性、关联性有异议，认为证人未出庭作证，对其书面证词不予认可。对证据15、16认为与本案没有关联，对其合法性有异议。对证据17的关联性有异议，报告不具有证据的效力，达不到证明目的。对证据18有异议，被告没有签字，没进行确认，不具有法律效力，同时不具有关联性。对证据19的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，对其证明目的有异议。对证据20-24有异议，这几份证据与本案没有关联性。
第三人质证意见与被告相同。
被告及第三人未提交证据。
上述证据本院经审查认为，证据1来源、形式合法，被告无异议，本院予以确认。证据2、3经双方签字、盖章认可，能够反映案件基本事实，本院予以确认。证据4已经被告确认，与案件事实相关联，本院予以确认。证据5、6来源、形式合法，能够证明涉案地块使用权人及设计、规划情况，本院予以确认。证据7、8、9不能反映原告投资建设了B1地块项目，对其证明效力不予确认。证据10—14没有双方签字确认，不能反映原告系涉案工程项目建设单位，不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。证据15-19不能反映原、被告及第三人之间的建设工程项目合同关系，亦不能反映原告系建设项目主体单位，对其证明效力不予确认。证据20中的衡阳市中级法院(2014)年衡中法民三初字第50、74号民事判决书，判决内容与本案无关联，本院不予确认。对该证据中的（2014）衡中法诉保字第11-2号、15-3号民事裁定书与涉案土地相关联，本院予以确认。证据21中（2015）衡中法执字第91号、99号执行通知书与本案无关，不予确认。该证据中的评估报告书、拍卖公告与涉案土地相关联，予以确认。证据22与本案无关，不予确认。证据23来源、形式合法，本院予以确认。证据24的报告单位并非被告和第三人，报告人身份不明，不能反映与原告权益相关联，不予确认。
经审理查明，原告坤和公司作为乙方与被告冠都国际集团作为甲方于2009年10月18日签订了一份《合资建设冠都现代B1地块项目合同书》（以下简称《项目合同书》），主要内容是：甲、乙双方共同出资成立衡阳冠和房地产开发有限公司开发建设冠都现代城B1地块，建设内容：低层住宅及商业用房约30000平方米。合资公司注册资本人民币2000万元，其中甲方出资1020万元，占51%，乙方出资980万元，占49%。投资总额为人民币4000万元，双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担责任。双方约定了违约条款，并约定：如发生争议，应提交北京中国对外经济贸易仲裁委员会仲裁。合同自中国政府有关部门批准之日起生效。同日，双方又签订一份《合作开发房地产补充协议》（以下简称补充协议一），主要内容：甲方提供B1地块资源，乙方提供2000万元作为前述合资公司注册资本。甲方应出资的1020万元由乙方代为垫付，年利息按15%计算，待项目完成后决算一次性退清还给乙方。乙方代甲方垫付1020万元应于本协议签订后汇入甲方指定账户，待合资公司成立后，直接转入合资公司账户，乙方应出资的980万元直接转入合资公司账户。协议自双方签字盖章且乙方出资2000万元注册合资公司之日起生效。同年11月10日，双方再签订一份《合资建设冠都现代城B1区补充协议》（以下简称补充协议二），主要内容：双方共同成立“冠都现代城B1区项目部”，共同负责项目运作，甲方同意由项目部与乙方签订施工合同，将项目的施工包干给乙方。双方原出资及出资比例和方式不变，乙方于协议签订后15天内将出资款1000万元转入双方双控账号，30日内转入剩余1000万元出资款。如项目投资超过2000万元，双方按股份比例共同增加投资。协议经双方签字盖章且乙方支付出资款2000万元之日起生效，在项目实施完毕且双方按比例把利润及项目相关债权债务责任分清后失效。协议签订后，原告于2009年12月14-15日分七笔向第三人冠都衡阳基础设施公司转款1300万元。2010年3月16日，第三人冠都衡阳基础设施公司用该款以国有土地出让方式取得衡阳市人民政府颁发的衡国用（2010）第048号土地使用权证，该地座落于衡阳市蒸湘区长湖北街以东、船山路以北、立新路以南，总面积38695.5m2（合约58.04亩），用途为城镇住宅商服用地，土地使用期限：商业至2050年3月2日止，住宅至2080年3月2日止，土地登记有效期至2012年3月15日止。2014年3月，被告及第三人因其他债权债务纠纷被他人诉至本院，本院于2014年9月25日分别作出（2014）衡中法诉保字第11-2号、15-3号民事裁定书，查封了上述第三人名下的衡国用（2010）第048号土地使用权。后权利人申请执行，本院执行局将该地使用权及地上建筑物、附属物的价值进行了委托评估。2015年7月8日、2015年9月29日，湖南志城土地评估有限公司分别出具湘志成土估字（2015）第0708DIZB号、志成估字（2015）第0708DIZC号评估报告书，对该土地使用权评估作价7456.62万元，地上建筑物及附属物评估作价322.0610万元。
另查明，截至本案开庭日，《项目合同书》尚未经政府有关部门批准，合资公司也未成立。
原告认为被告怠于履行合同义务损害了其合法权益，多次与被告交涉未果，遂诉至法院，请求判如上述所请。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有以下五个：1、双方争议是否应当仲裁，法院可否受理；2、涉案《项目合同书》、《补充协议一》、《补充协议二》是否已经成立并生效；3、本案纠纷的性质是借贷还是合资、合作开发房地产合同纠纷？涉案的13000000元是投资款还是借款，数额如何分配？4、原告诉请的建筑工程款是否在双方合作范围内？涉案地块建设项目是否属于非法建设？5、第三人冠都基础设施公司应否承担法律责任？
针对上述争议焦点，本院作如下分析认定：
（一）关于双方争议是否应当仲裁，法院可否受理问题。
根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条有关规定，原、被告双方虽达成仲裁协议，但被告并未在本案首次开庭前对法院受理该案提出异议，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
（二）涉案《项目合同书》、《补充协议一》、《补充协议二》是否已经成立并生效问题。
双方签订的《项目合同书》涉及的是有关合伙投资的法律关系，《补充协议一》、《补充协议二》涉及的是有关民间借贷的法律关系，由于三份协议涉及的法律关系性质不同，故不属主、从合同关系。根据《项目合同书》之约定，合同自中国政府有关部门批准之日起生效，但该合同书并未经中国政府有关部门批准。同时，根据《补充协议一》之约定，协议自双方签字盖章且原告出资20000000元注册合资公司之日起生效，但事后合资公司并未注册成立，故上述《项目合同书》和《补充协议一》约定的生效条件均未成立，合同已成立但未生效。
（三）本案纠纷的性质是借贷还是合资、合作开发房地产合同纠纷，涉案的13000000元是投资款还是借款，数额如何分配问题。
根据《补充协议二》，被告应出资的1020万元由原告代为垫付，年利息按15%计算，待项目完成后决算一次性退清还给被告。原告依约于2009年12月支付13000000元至被告指定账户，被告认为该13000000元系借款，原告认为该13000000元有6630000元为借款，其余为投资款。由于原告提供13000000元的汇款凭证备注用途为“借款”，且上述《项目合同书》和《补充协议一》均未生效，原告亦无证据证实其余款项已用于投资项目，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。本院采信被告认为该13000000元均为借款的辩解意见。
（四）原告诉请的建筑工程款是否在双方合作范围内，涉案地块建设项目是否属于非法建设问题。
由于《项目合同书》与《补充协议一》均未生效，原告亦无证据证实其实际投资了双方合作的投资项目，故原告诉请有关建筑工程项目的投资款无事实和法律依据，本院不予支持。本院对涉案地块建设项目的合法性问题亦不予审查。
（五）第三人冠都基础设施公司应否承担法律责任问题。
本案合同相对人即借款人为被告冠都国际集团有限公司，原告虽将款项直接转入第三人冠都基础设施公司，被告冠都国际集团与第三人冠都基础设施公司均系独立法人，应各自独立承担法律责任。根据合同的相对性原则，借款合同关系不因实际用款人而改变原有的借贷法律关系，故本案第三人冠都（衡阳）基础设施建设有限公司不应承担还款责任。
综上，原告请求确认其与被告2009年10月18日签订的《合资建设衡阳冠都现代城B1地块项目合同书》已生效、请求判令被告和第三人偿付原告合作投资款包含土地升值款36377600元、既得利益损失款3700000元、判令被告和第三人支付原告合作土地上的建筑工程款3220610元和损失费217500元（看台拆除费）的诉讼请求均不能成立，本院不予支持。关于原告请求判令被告及第三人偿付原告合作购地借款6630000元及其利息6142500元（暂计期间为2009年12月16日至2015年5月20日起诉时）起诉后至被告与第三人付清时止，按双倍约定利息计算的诉请，由于该笔借款双方未约定还款期限，《补充协议二》只约定双方在项目实施完毕且双方按比例把利润及项目相关债权债务责任分清后失效。鉴于被告当庭表示愿意偿还原告上述13000000元借款及约定利息，故本院对原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求予以支持。双方约定的年利率15%未超过同期银行贷款利率四倍，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条第一款、第一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告冠都国际集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南省坤和房地产开发有限公司偿还借款本金13000000元及相应利息（利息自2009年12月15日起算至款项还清之日止，按年利率15%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告湖南省坤和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费323241元，财产保全费5000元，合计328241元由被告冠都国际集团有限公司负担175175元，原告湖南省坤和房地产开发有限公司负担153066元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长 黄志英
审判员 谭丽平
审判员 严 君
二〇一六年六月十二日
书记员 王 露