河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终821号
上诉人（原审原告）杨本军，男，汉族，1968年2月2日出生。
委托代理人官绪胜。一般代理。
上诉人（原审被告）祝长春，男，汉族，1963年2月16日出生。
委托代理人陈中江，河南捷达律师事务所律师。
上诉人杨本军与上诉人祝长春因买卖合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2015）潢民初字第01074号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨本军及其委托代理人官绪胜，上诉人祝长春及其委托代理人陈中江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告（反诉被告）杨本军与被告（反诉原告）祝长春于2015年5月11日签订《订货协议》，原被告双方各执一份《订货协议》。原告（反诉被告）杨本军所执一份为被告（反诉原告）祝长春所执协议的复印件。原告（反诉被告）杨本军所执协议，有被告（反诉原告）祝长春签名以及对合同总价值的更改，“大写壹拾叁万捌仟元正”。该协议正面对被告（反诉原告）祝长春所订凉亭、牌楼、长廊的规格、图案、价格等进行了约定，除凉亭约定选料为“晚霞红”外，其他均为“纯天然石材”，反面有被告（反诉原告）祝长春女婿李家俊本人签名以及原告（反诉被告）杨本军对长廊价格约定，并注明送“石桥”一个。被告（反诉原告）祝长春所执协议证明没有原被告签名，其他与原告（反诉被告）杨本军所执协议相同；该协议反面“附加责任”为被告（反诉原告）祝长春所添加，“已收到定金贰万元整，一个月内安装完成，余额一次性付清”等内容为原告（反诉被告）杨本军书写。
原被告《订货协议》签订后，原告（反诉被告）杨本军为履行协议内容，于2015年6月6日至7月13日之间，将凉亭、长廊安装完毕。在安装过程中，被告（反诉原告）祝长春以选料、规格不符合约定以及原告未向其提供图纸为由要求不再继续履行合同，原告（反诉被告）杨本军将已经安装的长廊椅子及未安装的部分产品等全部装车拉走，双方所签的协议没有完全履行。
另查，已安装完毕凉亭双方协议价格为46000.00元整，长廊以2800.00元／米计价，实际安装18米，计款50400.00元整，两项合计96400.00元整，被告（反诉原告）祝长春在协议签订时预付定金20000.00元，在安装凉亭及长廊时仅支付货款36200.00元整，两次共支付56200.00元整。
原审认为，原被告之间订立《订货协议》，被告（反诉原告）祝长春预交定金20000.00元系双方真实意思表示，该协议自订立时生效，双方都应按照协议约定积极履行各自的义务。原告（反诉被告）杨本军与被告（反诉原告）祝长春签订协议时，对长廊、牌楼的选料仅约定为“纯天然石材”，被告（反诉原告）祝长春在其所执《订货协议》的背面所添加的“附加责任”条款应添加在原告（反诉被告）杨本军所持协议上面，其不能提供相应的证据证明该“附加责任”的内容为双方协商一致的约定，故造成双方签订的《订货协议》不能完全履行。对该协议瑕疵履行的结果，原告（反诉被告）杨本军没有积极与被告（反诉原告）祝长春积极沟通，就产品的选料规格、颜色等事项细节与被告（反诉原告）祝长春达成一致，存在一定过错，应减轻被告（反诉原告）祝长春所负责任，被告（反诉原告）祝长春应承担主要责任，原告（反诉被告）杨本军应承担次要责任。《订货协议》未履行的部分：如牌楼，原告（反诉被告）杨本军未向法院提供相应的证据证明其损失的具体金额，故对其要求被告（反诉原告）祝长春按《订货协议》支付全部价款的诉讼请求不予支持。《订货协议》已经履行的部分总价值为96000.00元整，应按照双方的过错责任，原告（反诉被告）杨本军应承担30%的责任，其计算公式为：96200.00元×30%=28860.99元，被告（反诉原告）祝长春应承担70%的责任，其计算公式为：96200.00×70%=67340.00元，而被告（反诉原告）祝长春仅支付货款36200.00元，预交定金20000.00元，被告（反诉原告）祝长春除已经支付的货款及定金外，应另支付原告（反诉被告）杨本军货款11140.00元整。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告（反诉原告）祝长春于本判决生效之日起十日内清偿原告（反诉被告）杨本军货款11140.00元及利息（利息自起诉之日即2015年7月16日起按同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）杨本军的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）祝长春的诉讼请求。案件受理费2956.00元，原告（反诉被告）杨本军负担2708.00元，被告（反诉原告）祝长春负担248.00元，反诉费1705.00元由被告（反诉原告）祝长春负担。
宣判后，祝长春不服，提起上诉称，上诉人因家庭装修需要，于2015年5月11日与被上诉人签订《订货协议》，该协议约定：上诉人向被上诉人订制凉亭、牌楼、长廊产品，双方就凉亭选料，图案、规格进行书面约定。且双方在附加责任中明确约定，1、牌楼、凉亭、长廊选料为“晚霞红”，由乙方（被上诉人）无偿提供设计图纸，待甲方（上诉人）签字认可；2、安装及运输费费由乙方负责；3、材料颜色、尺寸于合同图纸不符，甲方不付款；检验合格后付清全部货款。签协议时付定金2万元，一个月内安装完成等条款。依照双方约定，被上诉人在货物加工前应向上诉人提供设计图纸，待上诉人书面确认后方可加工产品，然而被上诉未提供设计图纸，在未经上诉人认可、确认的前提下，擅自加工生产凉亭，并趁上诉人出差之机，强行安装凉亭。上诉人发现后责令被上诉人立即拆除，被上诉人置之不理。双方约定安装到期之后，被上诉人又趁上诉人出差在外地之机，强行安装灰色的长廊。被上诉人擅自安装的凉亭规格，形状不符合约定，且长廊材料颜色及形状均未得到上诉人的认可。且牌楼至今未看到图纸及实物。上诉人发现凉亭、长廊与合同约定等严重不符后，通知被上诉人立即将凉亭、长廊拆除，被上诉人除拆除长廊部分产品拉走外，对其余产品不管不问。由于被上诉人在加工产品前，未向上诉人提供设计图纸，也未取得上诉人书面认可的前提下，被上诉人擅自加工的产品不符合双方约定。且被上诉人在双方约定的期限内，未提供设计图纸，也未完成定制产品的加工、安装，在合同履行期限内明显违反了双方约定。双方所签《订货协议》，双方各执正本一份，上诉人提供的是原件，被上诉人提供的是复印件的单面，现有证据不足以证明被上诉人所持正本上没有“附加责任条款”的约定；第二、《订货协议》中的“附加责任条款”是双方协商一致的约定，且经被上诉人签字确认；若双方没有协商一致，“附加责任条款”根本没有存在的必要，且“附加责任条款”是被上诉人所书写，内容是上诉人书写，其也是合同组成的一部分；第四、原判决仅凭被上诉人《订货协议》的复印件的一面，而否定“附加责任条款”的约定条款，认定事实错误。
杨本军上诉称，一、2015年5月11日，上诉人与被上诉人签订《订货协议》以后，即按照该《协议》全面履行约定的义务，安装凉亭及长廊。虽然牌楼没有安装，其原因是其没有协调好与楼盘开发商的关系。已安装的靠背椅最后被撤除，其原因为被上诉人出尔反尔，上诉人安装好后，被上诉人义认为安装水泥栏杆也一样，责令上诉人将已经安装好的靠背椅撤除。
而一审法院虽然查明了事实，但却仍然错误的认定事实，判决上诉人承担已完成工程量30％的责任。除了没有实际安装的牌楼及已撤除的靠背椅外，上诉人已经完成并保质保量的安装凉亭及长廊（即判决书确认的96000元）。既然上诉人已经完成了《订货协议》约定的义务，为什么还要上诉人承担已完成工程量30％的责任。从一审法庭查明的事实可以确认，凉亭的价格为46000元，长廊的价格为50400元，两项合计96400元，这是双方没有争议的事实，以上两项上诉人也已实际完成安装，被上诉人应该按照《订货协议》约定的义务全款支付，而不是一审法院所认定的70%支付。另外，由于已经安装好的靠背椅又被撤除，该石材已经报废，大致上诉人直接损失21600元。2．作为石雕产品的销售商，上诉人没有设计图纸的义务和能力。本案争议的焦点是为同一买卖行为出现两份合同，很显然被上诉人所持背面带有“附加责任”的合同是假的。因为该“附加责任”的约定完全是为上诉人定制的“霸王条款”，按照该“附加责任”的约定，无论上诉人如何做，上诉人是始终拿不到款的。首先是“无偿设计图纸”。别说“无偿”，就是“有偿”，上诉人也设计不了图纸。上诉人是石雕产品的销售商，所售石雕产品都是厂家设计好了的，销售时买家看样品或图片尺寸即可。如果买家要定制不同尺寸的产品，上诉人也只是将买家要定制不同尺寸的产品报到，上诉人没有设计图纸的义务和能力。其次是“甲方签字认可”。甲方何时签字认可，这可要看“甲方”的心情。即使上诉人作的再好，“甲方”都不签字认可怎么办？最后是“经检验合格后付款”。经谁检验才算合格，二、被上诉人应支付其定制石雕牌楼的损失72000元。工艺品石雕牌楼属于石雕艺术品，不是一般的普通商品。因为每个人的审美观不同，所以对艺术品的欣赏电不一样。上诉人所展示的石雕牌楼是大众感受，厂家出厂的产品受客户位置要求的限制，每家都不一样，因此，订购的要求都不一致。而被上诉人所定制的牌楼，是根据其场地面积大小及其自己对牌楼的审美需要专门定制的，包括总体的长度、高度，四墩上抱鼓，四柱，边柱，双凤，门头图案，浮雕，中门内径的宽度，以及边柱上的对联都是唯一的。现在因为被上诉人的原因，导致无法安装，上诉人直接损失72000元。由于被上诉人所定制的牌楼已经做好，因该牌楼是按被上诉人的要求和尺寸定制的，特别是已刻对联的边柱。导致上诉人无法再次销售，直接损失72000元。根据《合同法》第268条的规定，被上诉人应该赔偿上诉人因此造成的损失。该直接损失数据因一审时，厂家未提供具体数额，导致一审法院没有支持上诉人的请求，现厂家已提供具体数额，请求二审法庭维护上诉人的合法权益。
祝长春的答辩意见与其上诉意见基本一致。
杨本军的答辩意见与其上诉意见基本一致。
二审另查明，上诉人杨本军当庭提交了牌楼厂家（山东嘉祥县航瑞商贸有限公司）出具的证明，证明祝长春定制牌楼的损失数额。上诉人祝长春认为：该证据与本案无关，虽然他提交的这个牌楼，既然做好了，应当提交实物照片。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、杨本军、祝长春谁存在违约行为。二、原审判决杨本军、祝长春因违约各自承担损失是否有事实与法律依据。关于第一个争议焦点的问题。上诉人祝长春与上诉人杨本军签订的“订货协议”系双方的真实意思表示，自成立之日起生效。在原审卷第五十一页上诉人祝长春持有的“订货协议”正面的内容与上诉人杨本军持有的“订货协议”正面内容基本一致。上诉人祝长春持有的“订货协议”背面下方有上诉人杨本军书写的收到定金等字样，关于该背面上方“附加责任”字样的问题，上诉人杨本军认为系上诉人祝长春添加。因此，对该“附加责任”的条款不能认定为双方意思表示一致的约定。上诉人杨本军在安装牌楼、长廊等的时候在选料规格等方面未与上诉人祝长春充分沟通，双方均存在违约行为，原判决其各自承担相应的责任并无不当。关于第二个争议焦点的问题。上诉人杨本军虽然在二审庭审中向法庭提交了其损失的具体依据，但该证据非新证据且无其他证据与其相互印证，因此，其上诉称祝长春应当赔偿其货款损失的依据不充分。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5912元，由上诉人杨本军与上诉人祝长春各自承担2956元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑鹏飞
审 判 员 崔仁海
代理审判员 李 青
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 黄莹莹