云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1766号
上诉人（原审原告）：申时态，男，汉族，1965年10月13日出生，云南省昭通市镇雄县人，初中文化，农民，住镇雄县。
委托代理人:杨云秋、岳雪梅，云南意衡律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：昭通市烟草公司镇雄县分公司。
住所地：云南省镇雄县南台路。
法定代表人：王兴志，该公司经理。
委托代理人:陈先波、李景鹓，北京大成（昆明）律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：云南省烟草公司昭通市公司。
住所地：云南省昭通市昭阳区凤霞路**号。
法定代表人：孔垂武，该公司经理。
委托代理人：陈光焕，云南悟同律师事务所律师（特别授权）。
上诉人申时态因与被上诉人昭通市烟草公司镇雄县分公司、云南省烟草公司昭通市公司劳动争议纠纷一案，不服昭阳区人民法院(2017)云0602民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。
原审人民法院经审理确认的法律事实：原告申时态于1998年在镇雄烟草公司工作，与镇雄烟草公司形成事实劳动关系直至2007年5月30日。2007年5月30日，镇雄烟草公司与申时态解除劳动关系。2008年1月1日，镇雄烟草公司与申时态订立《劳务协议》，双方约定：乙方（申时态）在从事自家农务的同时，抽时间不定时对泼机乡（镇）六角村范围内的其他烟农提供烤烟生产技术指导，帮助他们提高烟叶种植水平。协议期限从2008年1月1日起至2008年5月30日。乙方按甲方要求，积极主动，保质保量为本协议范围内的其他烟农进行一定的技术指导，经甲方（镇雄烟草公司）检查，验收合格后，甲方向乙方支付劳务费，共计3500元。之后，镇雄烟草公司与申时态分别于2009年1月1日、2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日订立《劳务协议》。此后，镇雄烟草公司与申时态未再订立《劳务协议》，但双方仍按原订劳务协议内容履行权利义务。2015年，镇雄烟草公司与申时态因是否办理社会保险事宜发生争议，申时态申请仲裁裁决，昭通市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月5日作出昭市劳人仲案字(2015)24号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人申时态的全部仲裁请求。原告申时态不服仲裁裁决，于法定时限内诉至法院。
原审人民法院经审理认为，原告申时态于1998年在镇雄烟草公司工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。后来，昭通市县、区的烟草公司全部并入云南省烟草公司昭通市公司（即被告昭通市烟草公司），申时态与被告昭通市烟草公司建立劳动关系，直至2007年5月30日，终止劳动关系。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。申时态与被告昭通市烟草公司形成劳动关系，为其提供有偿劳动，应当适用劳动法。2008年1月1日，申时态与镇雄烟草公司订立《劳务协议》，建立劳务关系。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”原告申时态主张其与镇雄烟草公司订立的劳务协议系无效协议，诉请判决由昭通市烟草公司与其签订无固定期限劳动合同，但原告申时态未能提供证据证实该劳务协议存在无效的法定情形，也未能提供证据证实自2008年1月1日起至今其与昭通市烟草公司存在劳动关系，故对其诉请判决由昭通市烟草公司与其签订无固定期限劳动合同的请求依法不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此规定，用人单位最长支付“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”总共11个月的“双倍工资”差额。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》自2008年9月3日起施行，根据“法律不溯及既往”原则，不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》评价和裁判其实施之前的行为，故对申时态请求赔偿双倍工资的诉求，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”镇雄烟草公司与申时态于2007年5月30日解除劳动关系，原告申时态与镇雄烟草公司因解除和终止劳动合同或者因保险、福利、劳动报酬等发生争议，最迟应于2008年5月30日前申请仲裁。因原告申时态未提供其于2008年5月30日前申请仲裁的证据，也未提供证据证实其申请仲裁时效存在中止、中断的法定情形，故对原告申时态诉请判决由二被告为其补缴1998年5月至今的相关社会保险，补足其最低工资差额的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告申时态的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，申时态不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法支持其全部诉讼请求，判决二被上诉人承担诉讼费。主要理由：
一、原判决认定事实错误
(一)2008年至今其与被上诉人之间仍存在劳动关系。1.其所从事的劳动是被上诉人单位业务的组成部分。2.双方存在管理与被管理关系。3.其人与被上诉人之间的关系具有一定的稳定性。4.其的工作具有不可替代性。
需要请法庭关注两个问题：一是2008年之前与2008年之后其的工作性质和工作内容并末发生任何改变，为何之前的是劳动关系，而之后的却为劳务关系，且2008年之前签署的仍然是劳务协议。二是被上诉人出示的证据“镇雄县烤烟收购季节性临时人员工资发放表2011年8—10月”，也认可给其等人发放的是工资，请二审法院予以关注并采信。
综上，结合双方均符合法律、法规规定的主体资格，参照《中华人民共和国劳动部关于确立劳动关系有关享项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，其与被上诉人之间的关系系劳动关系，原判决认定事实错误。
（二）其主张并未超过诉讼时效。1.自始至终其与被上诉人均存在劳动关系，因此本案时效并未超过。2.其自始至终并未知道自己的权利被侵害，原判决认定其人2008年1月1日就应当知道权利受到侵害进而认为诉讼时效应当自2008年1月1日开始计算于法无据。退一步讲，即使法院歪曲事实认为2008年后双方系劳务关系，其关于2008年之前的主张也并未超过时效，应予支持。
二、原判决程序违法
原判决遗漏了当事人的诉讼请求；原判决审判人员的组成不合法。
被上诉人昭通市烟草公司镇雄县分公司未做答辩。
被上诉人云南省烟草公司昭通市公司的委托代理人陈光焕作了一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回其上诉请求的代理意见。被上诉人云南省烟草公司昭通市公司的委托代理人陈光焕作了一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回其上诉请求的代理意见。
本案在二审诉讼中，上诉人申时态除对原审判决认定2008年至今双方不属劳动关系有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方无异议的事实，本院予以确认。
另查明，原判决认定“2008年1月1日，镇雄烟草公司与申时态订立《劳务协议》，双方约定：乙方（申时态）在从事自家农务的同时，抽时间不定时对泼机乡（镇）六角村范围内的其他烟农提供烤烟生产技术指导”的事实错误，应当是“乙方在从事自家农务的同时，抽时间不定时对果珠乡（镇）果珠村范围内的其他烟农提供烤烟生产技术指导”，本院予以纠正。
归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、原审审判程序是否违法。二、2008年至今，申时态与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间的关系是否属于劳动关系。三、本案是否已超仲裁时效。
针对争议问题，本院评判如下：
一、关于原审审判程序是否违法的问题
上诉人申时态认为，原审判决遗漏当事人的诉讼请求，且审判人员的组成不合法。
关于是否漏审漏判当事人诉讼请求的问题。本院认为，因原审判决是以2008年之后双方不属劳动关系及2008年之前的劳动关系已超仲裁时效等为由驳回申时态的全部诉讼请求，因此，原审判决不存在漏审漏判的情形。
关于审判人员的组成不合法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数”。本案一审合议庭的组成人员是由审判员、代行审判员职责的代理审判员和人民陪审员组成，符合上述法律的规定，一审审判组织的组成是合法的。
二、关于2008年至今申时态与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间的关系是否属劳动关系的问题
上诉人申时态认为，2008年至今其与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间的关系符合劳动关系的特征，双方之间属劳动关系，原审判决认定为劳务关系不当。本院认为，2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。本案2008年以前申时态与镇雄烟草公司签订的协议为《临时性用工协议书》，双方对协议的有效期、乙方责任、甲方付酬原则、违约处理等内容作了明确的约定，足以证实双方之间系劳动关系。2008年1月1日，镇雄烟草公司与申时态订立《劳务协议》，双方约定：乙方（申时态）在从事自家农务的同时，抽时间不定时对果珠乡（镇）果珠村范围内的其他烟农提供烤烟生产技术指导，帮助他们提高烟叶种植水平;甲乙双方建立的是劳务关系。乙方除按相应要求抽时间完成所定范围内烟农的烤烟生产技术指导外，不受甲方劳动纪律等相关制度的约束。甲方除按本协议支付乙方劳务费外，不承担其他任何责任和费用。终止或解除本协议，双方互不支付违约金、补偿金。根据《劳务协议》约定的内容及申时态抽时间不定时为其他烟农提供烤烟生产技术指导的事实，结合申时态与镇雄烟草公司已签订《解除劳动合同协议书》的事实，能够认定自2008年起申时态是以自己的技术为镇雄烟草公司提供劳务，其工作不受镇雄烟草公司工作时间、劳动纪律等相关制度的约束，工作具有一定的自主性，双方之间不符合认定劳动关系的条件及具备劳动关系的特征，即无论从形式和内容以及实际工作均不符合认定劳动关系。同时《劳务协议》中明确约定双方之间建立的是劳务关系，反映出双方订立协议时不具有签订劳动合同的意图和目的。因此从2008年起申时态与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间非属劳动关系。
三、关于本案是否已超仲裁时效的问题
上诉人申时态认为，其与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间一直存在劳动关系，本案未超过仲裁时效。即使2008年之后双方系劳务关系，但之前的劳动关系并未超过仲裁时效，涉及的双倍工资等诉讼请求，应予支持。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案申时态与镇雄烟草公司于2008年起签订《劳务协议》，实属双方自此终止劳动关系，申时态自此应当知道其权利被侵害，但其没有及时主张权利，于2015年5月申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间。且劳动合同法2008年实施前，无法律、法规规定未签订书面劳动的需支付双倍工资。因此，申时态主张的2008年之前的双倍工资等诉讼请求，依法不予支持。2008年起，因申时态与镇雄烟草公司、昭通市烟草公司之间的关系不属劳动关系，故不涉及仲裁时效、双倍工资、最低工资差额等问题。
综上，本院认为，申时态的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人申时态承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 丽
审判员 王荣祥
审判员 杨胜洪
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张雪娇