广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终765号上诉人（原审原告、被告）：黄树春，男，1978年10月25日出生，汉族，住贵港市港南区。被上诉人（原审被告、原告）：贵港市计量测试所，住所地贵港市港北区丽江街***号质监局院内。法定代表人：李小宁，所长。上诉人黄树春因与被上诉人贵港市计量测试所劳动争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄树春上诉请求：一、撤销一审判决的第三项，判决被上诉人支付经济赔偿金77356元给上诉人；二、撤销一审判决第一项，判决被上诉人支付2017年7月和8月的奖励性绩效工资2400元，支付经济补偿金38678元；三、判决被上诉人给上诉人办理领取失业保险待遇等相关社会保险的手续并出具解除劳动关系的证明。事实和理由：一、一审法院对于上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金不予支持的判决存在认定事实不清，法律适用错误。自2016年12月31日起，因被上诉人超过一年未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人与被上诉人已经被依法视为双方已签订无固定期限的劳动合同，上诉人从未同意解除劳动合同。1、被上诉人解除上诉人劳动合同的日期是2017年8月31日；2、被上诉人解除劳动合同的书面通知是2017年8月30日；3、被上诉人解除上诉人劳动合同的理由是“原签劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”并不成立；4、被上诉人违反了劳动合同法第四十条的规定，没有提前三十日以书形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，被上诉人属于违法解除。根据劳动合同法第八十七条规定，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金为补偿金的二倍（38678元×2）77356元。二、一审核算上诉人2016年8月至2017年7月期间的年度工资奖金等劳动报酬收入时存在错误。上诉人2016年8月至2017年7月工资奖金等劳动收入平均每月为4834.75元，经济补偿金应为38678元（4834.75元×8）。综上，请二审撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。贵港市计量测试所口头辩称，上诉人的上诉理由并不成立，一审判决比较中肯，被上诉人予以认同。2015年合同到期后，由于政策变化被上诉人一直与上诉人协商，就薪资等问题多次协商，上诉人一直说先看看，才未续签合同。一审判决正确，请二审维持。黄树春向一审法院起诉请求：1.计量测试所支付黄树春2017年7月和8月的奖励性绩效工资合计2400元；2.计量测试所应当给黄树春办理领取失业保险待遇等相关社会保险的手续并出具解除劳动关系证明；3.计量测试所因客观情况发生重大变化且单方面解除劳动合同（关系）而应向黄树春支付经济补偿金约46416元；4.计量测试所因违反劳动合同法规定且单方面解除劳动合同（关系）而应当向黄树春支付赔偿金92832元。贵港市计量测试所向一审法院起诉请求：判令计量测试所无需向黄树春支付一次性经济补偿金32987.97元。一审法院认定事实：计量测试所是隶属于贵港市质量技术监督局管理的财政全额拨款事业单位。2009年12月，黄树春进入计量测试所工作，2010年3月1日双方签订《劳动合同书》，合同第四条（一）规定：乙方在正常出勤并付出正常劳动后，试用期满后有权获得与在编员工相同的劳动报酬。（二）合同期内，如遇国家对劳动者工资进行调整，甲方根据有关规定对乙方工资待遇给予适当调整。合同期限自2009年12月1日至2012年12月31日。2013年1月30日双方签订《续聘合同书》，约定：同意2010年3月1日双方签订的贵港市计量测试所聘用合同续订，原合同内容不变，续订合同期限为三年，从2013年1月1日至2015年12月31日止。2015年12月31日合同到期后，计量测试所与黄树春没有续签劳动合同，但黄树春继续在计量测试所工作。中共贵港市委员会办公室、贵港市人民政府办公室于2017年7月4日印发《贵港市市直机关绩效考评奖励发放暂行办法》（贵办通[2017]43号），其中第二条规定年度绩效考评奖励发放范围：纳入年度机关绩效考评获得合格及以上等次的市直机关当年在编在岗，且年度考核为称职（合格）及以上等次的工作人员。该暂行办法从印发之日起施行。2017年8月18日，计量测试所书面通知黄树春签订劳动合同，黄树春因对合同中的降低劳动报酬有不同意见，故不同意签订。2017年8月30日，计量测试所通知黄树春解除劳动合同，理由为“因《中共贵港市委员会办公室关于印发》（贵办通[2017]43号）、《贵港市绩效考评小组关于印发的通知》（贵绩发）[2016]5号）文件及贵港市财政局《关于批复2017年部门预算的通知》（贵财预[2017]8号）的文件，我单位与你原签劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经本单位与你多次协商，未能就薪酬条款达成一致意见，依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，我单位决定于2017年8月31日解除与您的劳动关系”。双方的劳动关系于2017年8月31日解除。另，自2016年7月起黄树春工资按岗位工资1490元+薪级工资709元+基础性绩效工资729元合计2928元标准发放。2017年1月起黄树春工资按岗位工资1490元+薪级工资767元+基础性绩效工资729元合计2986元标准发放，一直发放至2017年8月止。2016年10月计量测试所另向黄树春发放2016年7-9月工资2580元，2016年12月计量测试所另向黄树春发放2016年10-11月工资1624.96元。计量测试所其他在编员工的工资均按人事管理相关标准报审批机关核定后发放。2017年1月，计量测试所参照在编在职人员标准向黄树春预发2016年度绩效奖金8000元，2017年6月计量测试所向本单位其他在编在职员工发放2016年度绩效奖金余额。2016年年度绩效奖金正常最低金额为19380元。2017年9月26日，黄树春向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决计量测试所支付黄树春2017年7月和8月的奖励性绩效工资合计约2400元、计量测试所给黄树春办理失业保险待遇等相关社会保险的手续并出具解除劳动关系的证明、计量测试所支付黄树春解除劳动合同（关系）经济补偿金46416元、计量测试所支付黄树春违法解除劳动合同（关系）赔偿金92832元。该仲裁委员会于2017年11月9日作出贵劳人仲字[2017]第117号仲裁裁决，裁决内容为：一、自本裁决生效之日起十五日内计量测试所一次性支付黄树春经济补偿金32987.97元；二、自本裁决生效之日起计量测试所为黄树春办理失业保险待遇等相关社会保险的手续并出具解除劳动关系的证明；三、对黄树春的其他仲裁请求不予支持。黄树春、计量测试所对该仲裁裁决均不服，向本院提起诉讼。诉讼过程中，黄树春承认已经领取了计量测试所出具的解除劳动关系的证明；计量测试所认可黄树春的办理失业保险待遇等相关社会保险手续的诉讼请求。另，黄树春在举证期限内申请计量测试所提交计量测试所发放的黄树春2015年1月至2017年8月期间的工资表或发放清单、计量测试所全体职工2016年1月至2017年12月的固定工资及奖励性绩效工资造册表，但计量测试所无正当理由拒不提供。一审法院认为，对于黄树春要求计量测试所支付2017年7月、8月的奖励性绩效工资合计2400元的请求，黄树春主张其工资构成包括岗位工资、薪级工资、基础性绩效工资（实行绩效工资前对应于生活性补贴）、奖励性绩效工资（实行绩效工资前对应于目标进度奖）以及年度绩效奖金（或称年度奖金）。2016年10月发放的2580元、2016年12月发放的1624.96元属于奖励性绩效工资。计量测试所主张黄树春的工资构成只包括岗位工资、薪级工资、基础性绩效工资，而奖励性绩效工资与年度绩效奖金不在聘用人员的工资范围。根据《工资支付暂行条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，劳动者工资支付凭证保存是用人单位应承担的一项法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”现双方对黄树春的工资构成是否包含奖励性绩效工资存在争议，计量测试所拒绝提供黄树春2015年1月至2017年8月期间的工资表或发放清单，导致本院无法查明黄树春的工资构成里是否包括奖励性绩效工资，应由计量测试所承担不利后果，采信黄树春的工资构成包含奖励性绩效工资的主张。同样，因计量测试所拒绝提供计量测试所全体职工2016年1月至2017年12月的奖励性绩效工资造成表，造成无法计算黄树春2017年7月、8月应得的奖励性绩效工资数额，亦应由计量测试所承担不利后果，采纳黄树春的主张，确认计量测试所应支付黄树春2017年7月和8月的奖励性绩效工资合计2400元。对于黄树春要求计量测试所办理失业保险待遇等相关社会保险的手续并出具解除劳动关系证明的请求。本案诉讼过程中，黄树春承认已经领取了计量测试所出具的解除劳动关系的证明，故相应的诉求不再有事实依据。计量测试所认可黄树春的办理失业保险待遇等相关社会保险手续的诉讼请求，不违反法律规定，予以确认。对于计量测试所应否支付一次性经济补偿金给黄树春的问题。计量测试所于2017年8月30日以“订立合同所依据的客观情况发生重大变化，双方协商不能达成一致意见”为由解除与黄树春的劳动关系。虽双方的劳动合同中约定黄树春“试用期满后有权获得与在编员工相同的劳动报酬”，但实践中，因人事管理中的工资报酬与劳动合同法规定的工资报酬是不同的法律及政策约束下的两种工资报酬模式，双方并不具有直接对比性。贵港市计量测试所作为市直事业单位，其经费来源于财政拨款，单位支出项目和用途均需财政预算批准。由于2017年7月4日施行的《贵港市市直机关绩效考评奖励发放暂行办法》规定年度绩效考评奖励发放对象仅限于在编在岗人员，因此，贵港市计量测试所客观上没有支出聘用（编外）人员年度绩效考评奖励的经费来源。故计量测试所在实施该暂行办法过程中客观上导致黄树春的劳动报酬发生变动，应视为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的一种形式，而双方对此争议又不能达成一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”计量测试所可依法解除与黄树春的劳动关系。虽计量测试所解除合同时未提前三十日通知黄树春或额外支付其一个月工资，但双方均认可劳动关系实际已解除，黄树春主张计量测试所违法解除劳动合同，理由不成立，不予采纳。因黄树春未向计量测试所提出额外支付一个月工资的请求，不予在本案中处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的；按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄树春在计量测试所处工作7年9个月，因此计量测试所应当支付黄树春经济补偿金34587.97元[（2928×5+2986×7+2580÷3×2+2520+1624.96+19380÷12×5+2400）÷12×8]。黄树春要求计量测试所支付经济补偿金46416元，超出部分的数额，缺乏事实依据，不予支持。至于计量测试所主张，是黄树春因劳动报酬改变后不愿意和计量测试所签订劳动合同，责任在于黄树春，计量测试所不应承担支付解除劳动合同的补偿责任，不符合前述法律规定，不予支持。对于黄树春要求计量测试所支付违法解除劳动合同（关系）赔偿金92832元的请求。因计量测试所是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条第（三）项规定解除与黄树春的劳动合同，并非违法解除，故对黄树春要求计量测试所支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。因双方均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向法院起诉，故以双方当事人互为原告和被告并案审理，一并判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第四十条第三项、第四十六条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、贵港市计量测试所在本判决生效之日起十五日内支付黄树春2017年7月、2017年8月奖励性绩效工资共2400元，支付黄树春经济补偿金34587.97元，共计36987.97元；二、贵港市计量测试所在本判决生效之日起十五日内为黄树春办理失业保险待遇等相关社会保险的手续；三、驳回黄树春的其他诉讼请求；四、驳回贵港市计量测试所的诉讼请求。案件受理费各10元，由黄树春负担5元，贵港市计量测试所负担15元。本院二审期间，上诉人黄树春围绕其上诉请求提交了证据1、贵港市港南区人民法院关于编制外招聘专职厨师的公告，以证明机关事业单位可以高薪招聘编制外的工作人员，被上诉人单方要求变更工资为2100元行为不合理；2、贵计量函（2017）2号，证明上诉人一直在被上诉人单位正常上班；3、贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4072号民事判决书，证明法院已经明确上诉人与被上诉人自2016年12月31日起视为已签订无固定期限劳动合同，被上诉人于2017年8月18日要求降低劳动报酬来补签劳动合同是不合理也无必要的，同时该判决确认了上诉人2016年7月至12月的月平均工资为5743元。4、贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4078号民事判决书，证明被上诉人也护拖欠谭小琴同志的劳动报酬；5、2016年12月、2017年7、8月征缴通知单，贵港市计量测试所在职人员名册、聘用人员名册、退休人员名册，证明被上诉人解除与上诉人劳动合同不具合理性和必要性。被上诉人质证认为，证据1与本案没有关联性；证据2真实性没有异议；证据3没有异议；证据4真实性没有异议；证据5与本案没有关联性。本院认为上诉人提供的证据除了证据3以外，因其他证据与本案没有关联性不予采纳。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，黄树春自2016年7月起至2016年12月止，月平均工资为5743元。本案二审双方争议的焦点：一、被上诉人是否属违法解除劳动合同，应否支付经济赔偿金77356元给上诉人；二、一审判决确认的经济补偿金是否计算有误。本院认为，贵港市计量测试所原属自治区直属事业单位，原有检定收费收入，2015年回归地方改为贵港市政府管理的全额拨款的事业单位，并根据桂财税[2017]13号文件取消了检定收费，同时根据贵绩发[2016]5号文、贵办通[2017]43号文、贵财预[2017]8号文件的规定和财政的核定拨款，贵港市计量测试所原聘用人员的劳动报酬比原劳动合同约定的要少，该情况属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的情形，贵港市计量测试所依据该客观情况与黄树春协商劳动报酬，因黄树春不同意而未能达成协议，故贵港市计量测试所据此解除与黄树春的劳动关系，并不构成违法解除。因此上诉人黄树春上诉人认为贵港市计量测试所属违法解除劳动合同，依据不足，要求支付赔偿金理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，劳动合同解除后贵港市计量测试所应当向黄树春支付经济补偿；四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的；按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，黄树春工作至2017年8月30日，已满7年另9个月，按规定应补偿8个月的工资，其月平均工资的计算，2016年根据（2017）桂0802民初4072号民事判决确定为5743元应计算4个月；2017年为岗位工资1490元、薪级工资767元、基础性绩效工资729元、奖励性绩效工资1200元，每月为4186元，应计算8个月。因此，贵港市计量测试所应当支付黄树春经济补偿金为37640元（5743×4＋4186×8÷12×8），一审判决为34587.97元有误，本院予以纠正。综上所述，黄树春的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4658号民事判决第二、三、四项；二、变更贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4658号民事判决第一项为贵港市计量测试所在本判决生效之日起十五日内支付黄树春2017年7、8月奖励性绩效工资共2400元，支付黄树春经济补偿金37640元，共计40040元。一审案件受理费各10元，由黄树春负担5元，贵港市计量测试所负担15元。二审案件受理费10元，由黄树春负担5元，贵港市计量测试所负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘立技审判员  马荣兴审判员  陆志然二〇一八年七月五日书记员  张 谦