吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民一终字第34号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司。
代表人王进，经理。
委托代理人陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高平，男，1959年9月13日生，汉族，农民，现住梨树县。
被上诉人（原审原告）田秀兰，女，1959年3月1日生，汉族，农民，现住址同上。
二被上诉人委托代理人安玉宝、祝宽，吉林卓瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑双，男，1959年9月10日生，汉族，医生，现住梨树县。
委托代理人杨波，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梨树县泉眼岭乡卫生院。
法定代表人杨光辉，院长。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人高平、田秀兰、郑双及梨树县泉眼岭乡卫生院（以下简称卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服梨树县人民法院（2013）梨民一初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人陈景梅，被上诉人高平及其与田秀兰的委托代理人安玉宝、祝宽，被上诉人郑双及其委托代理人杨波到庭参加诉讼。被上诉人卫生院经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月25日，死者高洪迎感冒，其父高平打电话找来泉眼岭乡长青村联办卫生所的医生郑双到原告家诊治。郑双给高洪迎静点克林霉素4支、炎琥宁3支后离开原告家（没有门诊手册、处方等医疗材料）。输液结束后高洪迎出现抽搐等不适反应，原告打电话给郑双，郑双来到原告家检查发现高洪迎已经死亡，便打电话通知梨树县卫生局说明高洪迎死亡情况。卫生局让原告将高洪迎尸体送往白山殡仪馆存放。当天下午梨树县卫生局委托四平市公安局司法鉴定中心对高洪迎的死亡原因进行尸体检验，并于5月20日出具一份（病理鉴）字（2013）008号鉴定意见书，鉴定输液与死亡无直接因果关系，可加速死者死亡。对此鉴定原告提出质疑，再次找梨树县卫生局要求对高洪迎的死亡原因二次鉴定，请求对医方在医疗过程中是否存在过错？过错与死亡因果关系、参与度等进行司法鉴定。经梨树县卫生局、高平同意共同委托吉林大众司法鉴定所对上述项目进行鉴定。7月19日吉林大众司法鉴定所出具吉大司鉴（2013）法病所鉴字第05号鉴定意见书，确定死亡原因为：死亡与自身病理基础、医疗措施导致“应激性反应”之间具有相应的因果关系。7月25日吉林大众司法鉴定所出具吉大司鉴（2013）法临鉴字第91号鉴定意见书，确定医疗单位对高洪迎治疗过程中存在医疗过错，医疗过错与病人的不良后果之间有明确的因果关系，医疗过错和病人的自身病理基础在不良后果中应承担相对等责任。泉眼岭乡卫生院在太平洋保险公司为郑双等医生投保了医疗机构执业责任保险，保险限额为20万元，保险期限2012年4月29日至2013年4月28日。原告请求：判令被告赔偿死亡赔偿金7509.95元×30年=225298.50元、精神损害抚慰金4万元、丧葬费17098.50元、误工费2人×120天×75.80元=18182.00元、交通费2000元、住宿费1000元、被扶养人生活费5305.75元×40年÷2=106115元、律师代理费5000元、材料费及邮资费100元、鉴定费1.3万元、二次尸检现场使用费580元、停尸费16570元。本案诉讼费用由被告承担。
原审认为：被告郑双为泉眼岭乡长青村联办卫生所的医生，泉眼岭乡长青村联办卫生所为独立的法人单位，泉眼岭乡卫生院只是为该辖区内的医生在保险公司投保医疗机构执业责任保险，郑双独立从事医疗活动，医疗诊治过程中的责任与卫生院无关，卫生院不应承担民事责任。被告郑双在对死者高洪迎的诊疗过程中存在过错，经鉴定该过错与高洪迎的死亡结果之间存在因果关系，参与度为50%，因被告郑双及保险公司没有举出相关反驳证据，故对该鉴定结论予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告的实际经济损失为死亡赔偿金8598.17元×20年=171963.40元、精神损害抚慰金4万元、丧葬费19203.50元、误工费3人×3个月×1760.50元=15844.50元（2013年4月25日至7月25日吉林大众司法鉴定所作出鉴定意见止）、交通费2000元、住宿费100元、复印费80元、鉴定费1.3万元、解剖室使用费560元、律师代理费5000元，总计267751.40元。原告请求的被扶养人生活费、部分误工费等证据不足，不予支持。原告请求的停尸费应包含在丧葬费中。因此，被告郑双应承担除精神损害抚慰金外的227751.40元的50%，即113875.70元及精神损害抚慰金4万元，总计153875.70元。因卫生院在被告保险公司为郑双投保了医疗机构执业责任保险20万元，被告保险公司应赔偿二原告各项经济损失153875.70元。保险公司主张的事故绝对免赔额为损失金额的5%及不承担精神损害抚慰金等，因保险公司不能充分举证证明已就该条款的内容及含义向郑双采用口头或书面形式告知的情况下，该条款不发生法律效力。遂判决：一、被告保险公司赔偿原告高平、田秀兰各项经济损失153875.70元（判决生效后10日内给付）；二、被告郑双不再承担民事赔偿责任；三、被告卫生院不承担民事赔偿责任。案件受理费1700元，郑双承担850元，保险公司承担850元。
上诉人保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由：一、原审未按保险合同审理，判决保险理赔额不当。保险合同约定，每次事故绝对免赔额为应赔额的5%。而本案的被保险人（保险办理人）是卫生院，免赔额是在保单中明确列出，被保险人已经在保险单上签章确认。原审以未向郑双说明为由否认保险合同效力错误，且原审法院在同类案件审理中，对医疗责任险约定的绝对免赔额均给予了支持。二、根据保险合同第七条（四），精神损害赔偿金保险公司不负责赔偿。原审把精神损害抚慰金单独列判，而且不区分责任，是违背立法本意和法律规定的。三、人身损害赔偿的司法解释第十七条第三款中的交通费、误工费、住宿费均指的是死者亲属办理丧葬事宜发生的费用。不应把被上诉人处理纠纷形成的费用混在其中。考虑未来办理丧葬支出，可以结合审判实践情况和民间风俗，应以3人10天为宜，而且应按过错比例分担。交通费没有票据支持且明显偏高。食宿费没有票据支持。四、根据保险条款第四条，保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起诉讼的，对应由被保险人支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照本合同的约定负责赔偿。本案涉及的事故发生后的两次鉴定均未通知保险人，也未有保险人的书面同意，所以鉴定费、解剖室使用费不应负责赔偿。五、原审判决上诉人承担律师代理费没有依据。
被上诉人高平、田秀兰辩称：一、上诉人主张的5%绝对免赔额不应支持。一审举证期内和法庭审理时，上诉人没有提交保单，应承担举证不能的法律后果。二、上诉人应承担4万元精神损害抚慰金的判决有事实依据和法律依据，是审判人员使用自由裁量权的具体体现。三、被上诉人的误工费、交通费、食宿费、鉴定费、解剖费、律师费等是合理损失，原审按照责任比例保护符合法律规定。
被上诉人郑双辩称：一、上诉人没有履行告知义务，因此，保险合同约定的“每次事故绝对免赔额为应赔金额的5%及精神损害赔偿保险人不负责赔偿”的免责条款是无效的。上诉人就精神损害抚慰金不负责赔偿的条款亦未向被保险人作出提示或说明，该条款亦不产生效力。二、上诉人援引梨树法院的两个案例不能作为定案依据。三、关于精神损害抚慰金的数额，同意上诉人的意见，应按责任比例划分。四、乡镇卫生院对辖区内的各项卫生工作行使管理职能，村卫生所作为卫生院的一个科室，实行行政、业务的统一管理，对乡村医生进行聘任、考核、奖惩等方面的综合管理。而且保险合同也是由卫生院与上诉人签订的，以上事实足以证明被上诉人只是卫生院的一名医师，被上诉人在履行职务行为时对死者高洪迎造成损害，应由答辩人的所在单位，即卫生院承担责任。五、交通费、误工费、住宿费、鉴定费及解剖使用费均是在医疗责任保险承保范围内，被上诉人不予承担。六、原审判决被上诉人承担850元的案件受理费于法无据。
被上诉人卫生院经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院二审除对原审查明的事实予以确认外，另查明：被上诉人高平、田秀兰系死者高洪迎的父母；泉眼岭乡长青村联办卫生所未进行法人登记，不具备法人资格；上诉人在二审中提交投保单一份，证明投保单中每次事故免赔额／率处为被保险人手写，其已尽到解释说明义务。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》?第十一条规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，上诉人主张依据保险条款应免赔5%，并不负责赔偿精神损害抚慰金，依据以上保险法及解释，上诉人虽主张投保单中每次事故免赔额／率为被保险人手写，但其未提供相关证据证明这一主张，故该投保单不能证明其就该免责条款的概念、内容及法律后果向被保险人进行了解释说明，故其关于免赔5%及不负责赔偿精神损害抚慰金的主张不能成立。根据人身损害赔偿司法解释之规定，受害人死亡，赔偿义务人应赔偿丧葬费及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用。此处的费用均属死者亲属办理丧葬事宜导致的损失，该损失不同于死者亲属处理纠纷形成的损失。现因死者尸体未火化，属于丧葬事宜尚未发生，可待实际发生后，由权利人另行主张。最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、食宿费和误工损失等其他合理费用”。鉴定费、解剖室使用费及律师代理费均为被上诉人支出的必要、合理费用，应受法律保护，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。”上诉人依据保险条款第四条主张因未经其书面同意不予赔偿，本院认为，依据以上解释，本案所涉保险条款第四条即属减轻保险人责任的条款，而上诉人未举证证明其就该条款向被保险人进行了提示或解释说明，故上诉人的主张无法律依据，不应支持。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持梨树县人民法院（2013）梨民一初字第381号民事判决第二、三项，即：“二、被告郑双不再承担民事赔偿责任；三、被告梨树县泉眼岭乡卫生院不承担民事赔偿责任”；
二、撤销梨树县人民法院（2013）梨民一初字第381号民事判决第一项，即：“一、被告保险公司赔偿原告高平、田秀兰各项经济损失153875.70元（判决生效后10日内给付）”；
三、上诉人中国太平洋保险股份有限公司四平中心支公司赔偿被上诉人高平、田秀兰各项经济损失144903.45元［（死亡赔偿金171963.40元＋丧葬费19203.50元＋复印费80元＋鉴定费1.3万元＋解剖室使用费560元＋律师代理费5000元）×50%＋精神损害抚慰金4万元］，以上款项于本判决生效后十日内一次性付清。
一二审案件受理费合计3400元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司负担1700元，由被上诉人高平、田秀兰负担1700元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 岩
审 判 员 赵文涛
代理审判员 田永利
二〇一四年四月十日
书 记 员 肖 谨