山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第16号
原公诉机关山东省茌平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1985年6月21日出生于山东省邹平县，汉族，初中文化，个体货车司机。2013年8月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，同年11月11日被逮捕。现羁押于茌平县看守所。
辩护人崔金安，山东兴茌律师事务所律师。
原审被告人朱某某，男，1989年4月28日出生于山东省茌平县，汉族，大专文化，原茌平县某煤炭销售公司邹平煤厂班长。2013年8月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。羁押场所同上。
原审被告人姜某某，男，1988年11月11日出生于山东省茌平县，汉族，小学文化，原茌平县某煤炭销售公司邹平煤厂场长。2013年8月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。羁押场所同上。
原审被告人李某乙，男，1981年9月21日出生于山东省惠民县，汉族，初中文化，个体货车司机。2013年8月6日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月22日被取保候审，同年11月11日被逮捕。羁押场所同上。
山东省茌平县人民法院审理茌平县人民检察院指控原审被告人朱某某、李某甲、姜某某、李某乙犯职务侵占罪一案，于2013年12月4日作出（2013）茌刑初字第190号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人姜某某、朱某某作为茌平县某煤炭销售公司邹平煤场职工，利用职务上的便利，于2013年7月25日，采取对装煤车辆不予过磅登记的方式，伙同邹平当地货车司机被告人李某乙侵占本单位煤一车，李某乙将煤销售至魏桥铝电公司。该车煤共计98.88吨，价值49600余元。
二、被告人朱某某作为茌平县某煤炭销售公司邹平煤场职工，利用职务上的便利，于2013年8月3日至2013年8月5日，采取私开装车单以及对装煤车辆不予过磅登记的方式，伙同邹平当地货车司机被告人李某甲侵占本单位煤三车，李某甲将煤销售至魏桥铝电公司。该三车煤共计282.22吨，价值139600余元。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证以及被告人朱某某、李某甲、姜某某、李某乙的供述等。
原审法院认为，被告人朱某某、姜某某利用职务之便，伙同被告人李某甲、李某乙侵占本单位财物，数额较大或巨大，四被告人之行为均已构成职务侵占罪。被告人朱某某、姜某某、李某乙共同故意职务侵占，被告人朱某某、李某甲共同故意职务侵占，均属共同犯罪，被告人朱某某、姜某某在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应按各自所参与的全部犯罪对二被告人处罚；被告人李某甲、李某乙在各自参与的共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应对被告人李某甲减轻处罚，对被告人李某乙从轻处罚。被告人朱某某在案发后主动投案，并能如实供述全部犯罪事实，属自首，在投案后协助抓获同案犯李某甲，属立功，依法可对其减轻处罚。鉴于四被告人均有退赃情节，被告人李某甲、姜某某、李某乙在案发后能如实供述犯罪事实，且被告人姜某某取得被害单位的谅解，可酌情对四被告人从轻处罚。据此，对被告人朱某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条之规定；对被告人李某甲、李某乙分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定；对被告人姜某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，以职务侵占罪，判处被告人朱某某有期徒刑三年，判处被告人李某甲有期徒刑二年零六个月，判处被告人姜某某有期徒刑一年零十个月，判处被告人李某乙有期徒刑一年零四个月。
宣判后，被告人李某甲不服，以“在实施犯罪的过程中，一直听从朱某某的指挥，进行至第二车煤时，其本想退出，因朱某某强迫致使其无法退出，没有继续犯罪的故意；其行为不构成职务侵占罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；系初犯、偶犯，全部退赃，认罪态度较好，且提供了他人涉嫌犯罪的线索，请求判处缓刑”为主要理由，提出上诉。其辩护人认为，李某甲提供了他人涉嫌犯罪的线索，现被检举人已被抓获归案，李某甲的行为构成立功；李某甲系初犯，案发后积极退赃，认罪态度较好，应对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人朱某某利用职务之便，伙同上诉人李某甲侵占本单位财物，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大；原审被告人姜某某利用职务之便，伙同原审被告人李某乙侵占本单位财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。
关于上诉人李某甲所提“在实施犯罪的过程中，一直听从朱某某的指挥，进行至第二车煤时，其本想退出，因朱某某强迫致使其无法退出，没有继续犯罪的故意”的上诉理由。经查，在案上诉人李某甲及原审被告人朱某某的供述能够证实，上诉人李某甲在原审被告人朱某某的提议下，根据朱某某的安排将三车煤运出公司并负责销售，同时分得了赃款，足以认定其具有占有涉案三车煤的故意，并实际参与了三次犯罪行为，应当对全部货物价值承担责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某甲所提“不构成职务侵占罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由。经查，在案上诉人李某甲、原审被告人朱某某的供述能够证实：第一、上诉人李某甲对朱某某意图非法占有单位的煤是明知的。第二、上诉人李某甲在将涉案煤运出单位的过程中起到了帮助作用。第三、上诉人李某甲将涉案煤负责销售并分得了部分赃款。综上，原审被告人朱某某与上诉人李某甲勾结，利用朱某某担任单位班长对值班人员有调遣权力的职务之便，将单位的煤非法运出，并将煤款非法占为己有，其二人属于共同犯罪，依法应以职务侵占罪追究二人的刑事责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某甲所提“系初犯、偶犯，全部退赃，认罪态度较好，且提供了他人涉嫌犯罪的线索，请求判处缓刑”的上诉理由以及辩护人所提“李某甲提供了他人涉嫌犯罪的线索，现被检举人已被抓获归案，李某甲的行为构成立功”和“李某甲系初犯，案发后积极退赃，认罪态度较好，应对其适用缓刑”的辩护意见。经查，在案茌平县公安局监管大队出具的办案说明、犯罪嫌疑人的供述证实，根据李某甲提供的犯罪线索，抓获了犯罪嫌疑人，根据相关法律规定，上诉人李某甲的行为构成立功，依法可以从轻处罚，但根据李某甲的犯罪事实及情节，对其不宜适用缓刑。故上诉人和辩护人所提“李某甲检举他人犯罪的行为构成立功”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，所提“对李某甲应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但二审期间上诉人李某甲有立功行为，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第190号刑事判决第一、三、四项以及第二项的定罪部分，即被告人朱某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人姜某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月；被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零四个月以及被告人李某甲犯职务侵占罪。
二、撤销山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第190号刑事判决第二项的量刑部分，即判处被告人李某甲有期徒刑二年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2015年8月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 闫 蕾
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一四年一月二十五日
书记员 王相敬