广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第4258号
上诉人（原审原告）：广州市天茂物业管理有限公司（原名广州市盛勇物业管理服务有限公司）。
法定代表人：宋少勇，该公司总经理。
委托代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。
委托代理人：田杨，广东建基律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：刘海波，男，1955年4月28日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：刘红会，女，1978年3月22日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：刘红艳，女，1986年7月4日出生，汉族。
上述三上诉人的共同委托代理人：许洋，广东本华律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托代理人：梁学军，广东本华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广州市交通站场建设管理中心。
法定代表人：余浩然，该中心主任。
委托代理人：王凌艳，女，1976年3月22日出生，汉族，该中心员工。
上诉人广州市天茂物业管理有限公司与刘海波、刘红会、刘红艳因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘海波是粟桂芬的丈夫，两人生育有刘红会、刘红艳二名子女，粟桂芬的父亲粟富于1959年死亡，母亲何某于1974年死亡。2010年12月23日，广州市盛勇物业管理服务有限公司（现改名广州市天茂物业管理有限公司，以下简称天茂物业公司）与广州市交通站场建设管理中心签订《滘口汽车站A区保洁服务工作承包合同》，由该公司承包滘口汽车站内的卫生保洁工作，承包期从2011年1月1日至2011年12月31日。粟桂芬于2011年1月1日入职天茂物业公司，双方有签订劳动合同，约定粟桂芬从事滘口车站保洁工作，合同期限从2011年1月1日至12月31日，每月基本工资为1300元，由该公司发放。在职期间天茂物业公司并未为粟桂芬购买工伤保险。2011年10月7日10时30分，在广州市荔湾区滘口客运站内，陈容添驾驶佛山市三水区运发有限公司客运分公司所有的粤E×××××号车辆车头碰撞到粟桂芬，致粟桂芬倒地后被该车左前、后轮辗压，造成其当场死亡。后公安交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定陈某承担事故全部责任，粟桂芬无责任。2011年12月13日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定粟桂芬死亡为工伤。天茂物业公司不服并申请行政复议。2012年3月30日广州市人力资源和社会保障局作出复议决定，维持白云区人力资源和社会保障局作出的工伤认定结论。天茂物业公司未在法定期限内提起行政诉讼。后刘红会、刘海波与刘红艳向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，要求天茂物业公司及第三人连带支付一次性工亡补助金、丧葬补助金、2011年8月1日至2011年10月7日期间的工资；后劳动仲裁部门作出仲裁裁决，裁定天茂物业公司支付丧葬费27246元、一次性工亡补助金382180元、2011年9月1日至10月7日的工资1950元；第三人对天茂物业公司的赔偿责任承担连带责任。天茂物业公司对该裁决不服，向原审法院提起诉讼。
事发后，佛山市三水区运发有限公司客运分公司向刘红会、刘海波与刘红艳支付了粟桂芬的交通事故死亡赔偿款共计50万元，其中在2011年10月8日佛山市三水区运发有限公司客运分公司预先支付了20000元作为粟桂芬的丧葬费。
天茂物业公司向原审法院申请追加陈某及佛山市三水区运发有限公司客运分公司作为本案第三人参加诉讼。原审认为本案涉及的是工伤赔偿的法律关系，与陈某及佛山市三水区运发有限公司客运分公司和粟桂芬死亡所产生的交通事故死亡赔偿关系为不同的法律关系，陈某及佛山市三水区运发有限公司客运分公司并非必须参加本案诉讼，故对此申请不予同意。另外天茂物业公司提交了2011年8月粟桂芬的工资发放表，上显示当月粟桂芬税后工资1300元，实发工资1280元，并无领取加班费；提交2011年10月份的员工考勤表，显示粟桂芬当月实际出勤5天，但该表上并无粟桂芬及考勤主管人员的签名确认，拟证实应以粟桂芬月工资标准1300元作为各项赔偿的计算基数及粟桂芬在2011年10月并无加班。刘红会、刘海波与刘红艳对此不予确认，认为天茂物业公司每月均按照1300元的标准发放工资，并无包括加班费。原审要求天茂物业公司提交2011年1月至10月期间的工资发放明细及考勤明细以便查明事实，但该公司逾期并无提交。
原审法院认为，粟桂芬的死亡已被劳动部门认定为工伤，天茂物业公司对此持有异议，但并无提起行政诉讼，由于发生事故时原告并未为粟桂芬参加工伤保险，导致栗桂芬无法享受工伤医疗待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条“用人单位未依条例规定应当参加工伤保险的，职工发生工伤时，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，天茂物业公司应按上述规定支付各项费用，即使该公司为粟桂芬购买了商业意外险亦不能免除此责任。由于粟桂芬在2011年1月1日入职天茂物业公司时便约定从事滘口车站的保洁工作，工作期间粟桂芬是受该公司指派、管理及发放工资，第三人对滘口车站清洁工作的发包选定及粟桂芬遭遇交通事故死亡的事件并不存在过错，故第三人作为发包方无需与天茂物业公司对粟桂芳的工伤赔偿责任承担连带责任。刘红会、刘海波与刘红艳作为粟桂芬的直系亲属依法可获工伤赔偿，因粟桂芬交通事故损害赔偿获得的赔偿款项，与工伤赔偿并不重复，但在交通事故损害赔偿中所获得的丧葬费款项应在工伤赔偿责任的数额中予以抵扣。
根据《工伤保险条例》第三十九条之规定，刘红会、刘海波与刘红艳因粟桂芬工伤死亡可获得的丧葬补助金应按照2010年度广州地区的职工平均工资4541元／月的标准计算6个月，为27246元，扣除佛山市三水区运发有限公司客运分公司支付的20000元丧葬费，为7246元；可按2010年度全国城镇居民人均可支配收入19109元／年标准的20倍获得一次性工亡补助金，为19109元／年×20=382180元。
由于天茂物业公司并无提交栗桂芬2011年9月1日至10月7日期间的工资单及有效的工作考勤记录，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《广东省工资支付条例》第四十四条之规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”故采信刘红会、刘海波与刘红艳在劳动仲裁阶段的主张，确认天茂物业公司尚未支付粟桂芬2011年9月1日至10月7日期间的工资，且粟桂芬于2011年10月1日至10月7日期间正常上班，故该公司尚应支付粟桂芬2011年9月的工资1300元；及2011年10月1日至3日期间计付法定节假日300%的加班工资，为1300元÷21.75日×3日×300%=537.93元；及及2011年10月4日至7日期间计付休息日200%的加班工资，为1300元÷21.75日×4日×200%=478.16元，共计2316.09元，劳动仲裁裁决认定天茂物业公司须支付粟桂芬2011年9月1日至10月7日期间的工资为1950元，刘红会、刘海波与刘红艳对此并无异议，亦无对此提起诉讼，此为其自行处分权利的行为，予以确认，故天茂物业公司须支付粟桂芬2011年9月1日至10月7日期间的工资应为1950元。
据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工伤保险条例》第三十九条、《广东省工伤保险条例》第五十五条、《广东省工资支付条例》第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作出判决：在判决生效之日起三日内，广州市盛勇物业管理服务有限公司支付刘海波、刘红会、刘红艳丧葬补助金7246元、一次性工亡补助金382180元、2011年9月1日至10月7日的工资1950元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审受理费10元，由广州市盛勇物业管理服务有限公司负担。
判后，天茂物业公司与刘红会、刘海波、刘红艳不服上述判决，向本院提出上诉。
天茂物业公司上诉并答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审严重违反法定程序。1、剥夺该公司申请回避的权利。原审随意变更合议庭成员没有以任何形式告知该公司。该公司在原审期间从未收到《告知合议庭组成人员通知书》，原审开庭传票“填发人”显示是“刘政杰”，而原审判决书中的审判长为“葛菲”、人民陪审员为“谭伟强、罗汝标”、“书记员”为“钟晓峰”。原审法院未以任何形式告知该公司合议庭组成人员情况。2、原审遗漏必要的当事人。首先，本案中只有刘红会等被上诉人持有村委会的证明证实死者栗桂芬的遗属，没有公安机关和公证机关的证明文件，原审法院也没有查明死者是否有其他遗属。因此，应对栗桂芬的遗属情况进行调查，并追加其他遗属作为有独立请求权的第三人参与诉讼。其次，本案工伤因交通事故所致，针对侵权事件，如果天茂物业公司应承担工伤保险责任，就涉及该公司向事故责任方即侵权人索赔经济损失的问题，因此，本案应追加各利害关系人，包括肇事司机和肇事车辆所有人“佛山市三水区运发有限公司客运分公司”，作为无独立请求权第三人参加本案诉讼。二、原审适用法律错误。1、原审适用旧的《广东省工伤保险条例》错误。新的《广东省工伤保险条例》于2012年1月1日实施。本案广州市白云区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》认定栗桂芬的工伤发生在2011年12月13日。白云区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决于2012年7月16日送达该公司，因此，本案应适用新的《广东省工伤保险条例》。2、原审判决违反保险法的强制性规定。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，劳动者达到退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。栗桂芬生于1957年2月15日，2011年10月7日死亡。其死亡时已经到达了退休年龄，因此，已被《广东省工伤保险条例》排除适用，原审判决该公司有对栗桂芬缴纳保险金的义务违反法律规定。2、本案应当适用《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等上位法，根据该法的规定，工伤保险待遇可先由社保机构支付，然后再向用人单位追偿。对用人单位是否应缴纳工伤保险的处理，是政府行政部门的专有权力，本案应先由保险行政机构处理，原审却认定仲裁和法院直接受理保险纠纷，并直接决定用人单位的工伤保险责任，甚至没有征求社会保险理赔行政部门的意见，是错误的。三、原审对丧葬费的处理正确，该公司与第三人广州市交通站场建设管理中心有连带关系。据此请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判支持天茂物业公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由刘红会、刘海波与刘红艳负担。
刘红会、刘海波与刘红艳上诉并答辩称，原审认定事实有误。一、原审对丧葬费金额的认定有误。根据《工伤保险条例》的规定，天茂物业公司应当支付丧葬费。工伤赔偿项目中的丧葬费与交通事故人身损害赔偿项目中的丧葬费并非同一项目，属于不同法律关系，不得互相抵扣。二、广州市交通站场建设管理中心应当与天茂物业公司承担连带责任。1、广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决广州市交通站场建设管理中心应当与天茂物业公司承担连带责任，该裁决已发生法律效力。广州市交通站场建设管理中心是否应对天茂物业公司的赔偿责任承担连带责任已经超出了原审的审理范围，原审法院无权变更已经生效裁决所确定的民事责任。2、原审认定广州市交通站场建设管理中心与天茂物业公司是业务发包关系并非劳务派遣单位是错误的。栗桂芬入职后一直在广州市交通站场建设管理中心工作并接受日常管理，完全符合劳务派遣用工方式。广州市交通站场建设管理中心与天茂物业公司签订的承包合同并不能否定劳务派遣用工形式，对栗桂芬不具有约束力，应当承担连带赔偿责任。三、原审不存在遗漏当事人的问题。天茂物业公司是原审原告，刘红会等原审被告的相关主体资格是该公司提出的，该公司二审又主张原审没有查明诉讼主体是矛盾的。根据国务院的相关规定，死者栗桂芬是农村户口人员刚到城市工作。依法用人单位招用已达法定退休年龄的人员，但劳动者未退休的，双方的关系可按劳动关系处理。本案劳动行政部门已经作出了工伤认定，即栗桂芬与天茂物业公司存在劳动关系，该工伤认定决定书已经生效。法律没有规定刘红会等死者遗属向交通事故中的肇事司机主张赔偿权利需要向天茂物业公司请示。据此请求：1、天茂物业公司向刘红会、刘海波与刘红艳支付丧葬费27246元、一次性工亡补助金382180元、2011年9月1日至10月7日的工资1950元；2、广州市交通站场建设管理中心对天茂物业公司的赔偿承担连带责任；3、本案一审、二审诉讼费由广州市交通站场建设管理中心与天茂物业公司负担。
广州市交通站场建设管理中心答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确。该中心与死者栗桂芬没有劳动关系，是天茂物业公司指派到该中心工作的，栗桂芬不享受工伤保险待遇该中心没有过错，刘红会等上诉人要求该中心承担连带责任没有依据。
原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院开庭传票填发人为“刘政杰”，后向各方当事人送达转换适用程序通知书，由适用简易程序转为普通程序。2012年11月5日原审法院对本案进行第一次庭审时，已告知各方当事人本案合议庭的组成人员：审判员“葛菲”担任审判长、与人民陪审员“谭伟强、罗汝标”组成合议庭、书记员为“钟晓峰”（也即原审判决书中署名的合议庭组成人员），当时各方当事人对合议庭组成人员无异议，也不申请回避。
在原审开庭审理时，刘红会、刘海波、刘红艳出示了四川省南充市西兴派出所出具的这三人的户籍证明；四川省南充市嘉陵区石楼乡高屋基村村民委员会与该乡人民政府盖章确认的《证明》，该证明主要内容为：死者栗桂芬生前主要亲属情况：父亲栗富与母亲何某已死亡，丈夫刘海波、长女刘红会、次女刘红艳。天茂物业公司上诉主张刘红会等人在原审时只出示了复印件，没有出示原件。在本院审理期间，刘红会、刘海波与刘红艳出示了相关证据的原件。
2013年1月23日，广州市盛勇物业管理服务有限公司变更名称为广州市天茂物业管理服务有限公司。
本院认为，本案争议焦点之一，原审审理程序是否违法。1、原审是否告知当事人合议庭组成人员。原审法院在本案开庭前，已向当事人送达转换适用程序通知书，在庭审时已告知了各方当事人合议庭组成人员，当时各方当事人对合议庭组成人员均无异议。天茂物业公司上诉主张原审法院未以任何形式告知该公司合议庭组成人员明显与事实不符。2、原审是否遗漏必要的当事人。在原审时，刘红会、刘海波与刘红艳已经出示所在村村委会与乡人民政府盖章确认的证明证实死者栗桂芬的遗属情况，也提供了公安机关的户籍证明；并且，天茂物业公司在原审也是以刘红会、刘海波与刘红艳为被告进行起诉的，该公司应当明知死者栗桂芬的遗属情况，因此，该公司上诉主张原审法院没有查明死者栗桂芬是否有其他遗属，并应追加其他遗属作为有独立请求权的第三人参与诉讼理据不足。3、本案是否应追加其他利害关系人参与诉讼。广州市白云区人力资源和社会保障局已经作出《工伤认定决定书》，认定粟桂芬死亡为工伤，其用人单位为天茂物业公司。本案是劳动者与用人单位之间的劳动争议。天茂物业公司上诉主张原审应当追加包括肇事司机和肇事车辆所有人作为无独立请求权第三人参加本案诉讼缺乏依据。综上，原审审理程序合法，天茂物业公司认为原审审理程序违反法定程序的上诉主张不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二，天茂物业公司是否依法应支付栗桂芬的各项工伤待遇。首先，在本案中，劳动行政部门已经认定粟桂芬死亡为工伤，因此，原审适用《工伤保险条例》与《广东省工伤保险条例》并无不当。其次，栗桂芬因工伤死亡而产生的各项工伤待遇，原审法院已经按照《工伤保险条例》第三十九条的规定进行认定并计算，符合法律规定。再次，由于事故发生时天茂物业公司并未为粟桂芬参加工伤保险，导致其无法享受工伤医疗待遇。《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日施行）第五十七条规定：“用人单位未依本条例规定应当参加工伤保险的，职工发生工伤时，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，因此，天茂物业公司应按上述规定支付栗桂芬的遗属各项工伤待遇。即使如天茂物业公司上诉主张，本案应适用《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”，但是，该法条第二款明确规定，“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。”因此，无论天茂物业公司如何主张，其均应按照《工伤保险条例》与《广东省工伤保险条例》的规定，向栗桂芬的亲属支付各项工伤保险待遇。
本案争议焦点之三，广州市交通站场建设管理中心是否应当与天茂物业公司承担连带责任。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”也即除该法第四十七条规定的一裁终局劳动争议案件外，当事人对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，该仲裁裁决就不发生法律效力。广州市白云区劳动争议仲裁委员会作出本案仲裁裁决后，天茂物业公司不服向原审法院起诉，因此，该仲裁裁决不发生法律效力。刘红会、刘海波与刘红艳上诉主张该仲裁裁决已发生法律效力不符合法律规定。其次，根据广州市白云区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，栗桂芬是天茂物业公司的员工，天茂物业公司是栗桂芬的用人单位，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，栗桂芬发生工伤时，应当是由用人单位天茂物业公司向栗桂芬支付各项工伤保险待遇，而不是其他单位。再次，栗桂芬是由天茂物业公司派驻到芳村滘口车站从事保洁工作，也即芳村滘口车站是其工作地点，粟桂芬工作期间受天茂物业公司指派、管理及发放工资，因此，栗桂芬并非被劳务派遣至广州市交通站场建设管理中心。刘红会、刘海波与刘红艳上诉主张广州市交通站场建设管理中心与天茂物业公司是劳务派遣关系，缺乏依据。因此，广州市交通站场建设管理中心不应与天茂物业公司对栗桂芬的工伤保险待遇承担连带责任。
本案争议焦点之四，天茂物业公司承担的工伤待遇中丧葬费是否应扣除。尽管根据《工伤保险条例》的规定，工伤待遇中有丧葬费的项目，但是，粟桂芬的遗属在交通事故损害赔偿中确已获得丧葬费的赔偿款项，原审将其已获得的丧葬费款项在工伤赔偿中予以抵扣合理，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，审理程序合法，处理适当；天茂物业公司与刘红会、刘海波、刘红艳的上诉理由均不充分，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广州市天茂物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 刘小鹏
代理审判员 蔡 奕
二〇一三年××月××日
书 记 员 林颖敏