山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第133号
上诉人（原审被告）刘洪敏。
委托代理人韩宝礼，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛七州橡胶有限公司。
法定代表人于文杰，该公司经理。
委托代理人王萍。
原审被告贾相安。
上诉人刘洪敏因与被上诉人青岛七州橡胶有限公司、原审被告贾相安追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第2975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判长徐奎浩担任本案主审，与审判员杨海东、代理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告青岛七州橡胶有限公司在原审中诉称，2012年4月份，被告贾相安承揽了原告的办公楼建设工程，后被告刘洪敏又从被告贾相安处承揽了该工程中的模板工程，并雇佣孙俊江等进行具体施工，2012年6月8日，孙俊江在工作过程中不慎从楼上摔下死亡，为妥善处理此事，原、被告双方及孙俊江的亲属达成协议，由原告先行垫付给孙俊江亲属各种费用共计人民币400000元。事后，由于两被告至今不返还原告所垫付的费用，为此，特具状法院，请求依法判令上述两被告返还原告垫付款40万元并承担本案的诉讼费。
为证明上述主张，原告向法院提交了以下证据：
1、2012年6月10日，甲方（即死者孙俊江的直系亲属等人）、乙方即被告刘洪敏、丙方即被告贾相安、丁方即原告青岛七州橡胶有限公司签订的协议书一份，以说明原告已经将400000元支付给了死者的亲属，死者亲属不再向本案原、被告的任何一方主张权利，原被告之间就该款协议中所涉及的款项400000元另行处理。
2、录音光盘一份及录音资料整理稿一份，以说明被告刘洪敏承包了被告贾相安的部分工程并雇用了孙俊江，每干一天活被告刘洪敏给孙俊江工钱150元-160元。
经质证，被告刘洪敏对证据1有异议，认为该协议与被告刘洪敏没有关系。因为被告刘洪敏没有在上面签字。刘洪敏签字只是证明了原告公司支付了40万元的赔偿款给付死者的亲属。对证据2有异议，该光盘根本听不清，也不能证明原告的主张。另外录制时间也不对，录制时间是2007年1月23日。
被告贾相安对原告的证据1、2无异议。
被告刘洪敏在原审中辩称，被告青岛七州橡胶公司列刘洪敏为被告实属主体错误，刘洪敏从未从贾相安处承揽任何的工程，也未雇佣孙俊江从事支模版的工作。刘洪敏与孙俊江都是受雇于贾相安而工作的。在孙俊江发生事故后，由于刘洪敏与孙俊江之间不存在雇佣关系，所以不同意被告青岛七州橡胶公司及被告贾相安的说法，因此在赔偿协议上不签字。刘洪敏只是原告的付款见证人，而不是赔偿义务人。因此刘洪敏对于孙俊江的伤害不应承担任何的责任。而事故的发生应由青岛七州橡胶公司承担全部的赔偿责任。理由如下：第一、该工程是由被告贾相安承揽的，原告将工程发包给贾相安本身就是违法的。第二、由于发包无效，所以即使贾相安雇佣了孙俊江，那么，依据法律的规定，该责任也应由被告青岛七州橡胶公司承担赔偿的责任。另外，还需要详细说明的是：一、关于刘洪敏与贾相安之间是否存在工程承包的关系。毫无疑问在被告贾相安与被告刘洪敏之间不存在承包工程的关系。虽然在庭审中，被告贾相安提供了一些证据，但是该证据根本不能支持贾相安的主张。首先说贾相安所提供的工资表与本案无任何的关联性，工资表是贾相安自己制作的，怎么制作、出示多少都是他自己来决定，以此不能否认刘洪敏、孙俊江、及孙邦忠等人都是受雇于贾相安而工作；第二、贾相安所提交的《木工技术交底》更加说明刘洪敏只是一个工地负责人，如果刘洪敏与贾相安之间存在着承包关系的话，为什么对于不带安全帽的可以扣发工资50元？为什么还要求树立节约的观点，做到“长料不短截、好料不孬施”等一系列的要求？对于木工机械的使用也有先检查后使用，无故损坏要赔偿的规定，这怎能是承包关系？第三、原告所提交的《协议书》虽然列明了刘洪敏是乙方，内容中说明是由刘洪敏从贾相安处承包了木工活。由于刘洪敏与孙俊江之间不存在雇佣关系，不同意原告的说法，所以并未在协议的乙方处签字。刘洪敏虽在原告付款时签了字，但他只是一个证人，而不是赔偿义务人，刘洪敏的身份与孙庆良、曹松信是一样的，都是证明：原告向受害人支付了40万元。第四、贾相安所提交的视频资料也不能证实刘洪敏是从贾相安处承包了工程，因为刘洪敏所说的孙俊江跟着我干，其本意不是雇佣的关系，而是说他是负责人，如我们常说的：我们要跟党中央干；某某法官跟着某某庭长干，其本意是被跟的人是负责人的意思，而不是存在着雇佣的关系。刘洪敏在贾相安律师有诱导性的提问后，所认可的从贾相安处承包了木工活，也是他是贾相安木工活的负责人的意思，试想：如刘洪敏是从贾相安处承包了木工活，那么，贾相安应举证证实承包的单价是多少：承包的数量是多少？总价款是多少？在毫无证据的情况下，怎能依据一个多层意思的字就认定是承包关系？由于刘洪敏从未从贾相安处承揽任何的工程，也未雇佣孙俊江从事支模板工作。刘洪敏与孙俊江等人都是受雇于贾相安而工作的。对于孙俊江的伤害事故刘洪敏不应承担任何的责任。二、该事故的发生应由原告与贾相安承担全部责任。理由如下：第一、被告贾相安所提交的工程承包合同足以说明是他个人从原告处承包了该工程，对此原告在诉状中也确认了该事实，贾相安所提交的2006年的合同与本案不具有任何的关联性。由于该工程是由原告发包给了无建筑资质的贾相安，依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会议纪要的通知》（鲁高法（2005）201号）的规定，他将该工程发包给贾相安本身就是违法的。第二、由于他的发包是无效的，所以，即使贾相安雇佣了孙俊江，那么依据法律的规定，原告也应当与贾相安一起承担民事赔偿责任。第三、原告是依据合同提起的诉讼，而对于原告所支付给受害人家属的40万赔偿金，刘洪敏并不认可，那是原告与贾相安决定的，刘洪敏不是合同的当事人，与刘洪敏无关。
为证明上述主张，被告刘洪敏的证人孙顺顺，（男，1991年11月27日生，汉族，农村居民，住平度市张舍镇宫东村，身份证号××。其向法庭作证证明本人是被告刘洪敏组织其干活的，但不是给刘洪敏本人干，而是给被告贾相安干，是贾相安发工资，自己干了不足两个月，发了5000元左右。被告刘洪敏的证人孙邦忠，（男，1968年11月5日生，汉族，农村居民，住平度市张舍镇宫东村137号。身份证号××。其向法庭作证证明是被告刘洪敏组织自己和其他人给贾相安干活，不是给刘洪敏干活，自己以前不认识贾相安，自己干了40天左右，每一个工170元，是刘洪敏从贾相安处支回钱来发给我们。
经质证，原告对证人的当庭证言表示异议，认为应当以公安机关的询问笔录作为认定的证据。
被告贾相安在原审中辩称，对证人的当庭证言表示异议，因为是被告刘洪敏承包了我的部分工程即模版工程，刘洪敏从我处支工程款，然后再将工资发给刘洪敏本人找的工人。另外，在2012年4月，我承揽了原告的办公楼建设工程，被告刘洪敏又从中承包了其中的模板工程。被雇佣的工人不是我找的，被雇佣的工人叫什么我都不清楚，被雇佣工人从楼上掉下来后，是我开车将伤者送往潍坊89医院。现在原告要求我承担义务，我本人不同意，因为是被告刘洪敏雇佣的工人。另外，我还有其中的证据1即2012年4月10日，有一份《木工技术交底》书面材料，该说明了被告刘洪敏负责办公楼建设工程中的模板工程。综上，死者孙俊江是被告刘洪敏雇佣的，不是我雇的，我根本就不认识死者。被告刘洪敏作为雇主，应当承担赔偿义务。与被告贾相安无关。
为证明上述主张，被告贾相安向法庭提交了以下证据：
1、2010年4月10日，被告贾相安提交一份《木工技术交底》书面手续一份，以说明在原告公司办公楼工地办公室，施工方代表即被告刘洪敏在该书面手续上签字确认；
2-1至2-3、被告贾相安的工人在2012年4月份的工资表一份，以说明该工资表中没有被告贾相安雇佣的个人；
3-1至3-4、被告贾相安的工人在2012年5月份的工资表一份，以说明该工资表中没有被告贾相安雇佣的个人；
4-1至4-3、被告贾相安的工人在2012年6月份的工资表一份，以说明该工资表中没有被告贾相安雇佣的个人；
5-1至5-3、被告贾相安的工人在2012年7月份的工资表一份，以说明该工资表中没有被告贾相安雇佣的个人；
6-1至6-7、由被告刘洪敏的支款条单据7只，计款90000元，以说明被告刘洪敏在承包了被告贾相安的模版工程后，陆续向被告贾相安处支款的凭据；
7、在2006年，由原告公司与青岛昊河建筑安装有限公司签订的《工程施工承包合同》一份，以说明被告贾相安是挂靠在青岛昊河建筑安装有限公司，青岛昊河建筑安装有限公司有施工资质；
8、2012年4月1日，原告公司与被告贾相安签订的《工程施工承包合同》一份，以说明被告贾相安自2012年4月1日至2012年9月1日，被告贾相安为原告公司施工建造办公楼一幢。
经质证，被告刘洪敏对证据1有异议，被告刘洪敏认为该证据没有说明两被告之间是承包关系；证据2-5与本案不具有关联性；刘洪敏的支款凭据不能证实被告刘洪敏从贾相安处承揽了模板工程。对证据6-1至6-7无异议。对证据7有异议，该证据无法确认其真实性，该合同与本案无关联性，从内容上看也是不客观的，2006年的合同不可能约定2012年的工期，且该合同与被告贾相安无关联性；对证据8是否是真实的，被告刘洪敏不清楚。该合同从合同的内容来看，被告贾相安是在2012年4月承包了该工程，与原告的诉状中的内容相吻合，从而证明原告将工程发包给了没有建筑资质的被告贾相安。
原告对被告贾相安提交的上述的证据没有异议。
原审查明，2012年4月1日，原告青岛七州橡胶有限公司与被告贾相安签订了一份《工程施工承包合同》，合同约定由被告贾相安承揽位于平度市明村橡胶工业园的原告的办公楼的施工建设工程，工期为150天，即自2012年4月1日起至2012年9月1日止。合同签订以后，被告贾相安即组织安排自己所找的工人进行施工，期间，在被告贾相安与原告七州公司签订合同的当月份，被告刘洪敏就承揽了由被告贾相安所承包的原告公司的主体工程的部分辅助工程即模版工程的施工建设，从事的模版工程的施工建设工人均由被告刘洪敏本人组织，其中就有平度市田庄镇宫东村的孙俊江。该部分工人的日工资及发放均由被告刘洪敏与其协商确定和由被告刘洪敏来发放。2012年6月8日上午9时许，孙俊江在所施工的办公楼的四楼上绑铁丝的施工过程中，因操作不当，铁丝突然断裂，孙俊江在没有任何防护措施的情形下突然从施工的办公楼的四楼上摔下，在潍坊市第89医院抢救无效，于当日死亡。孙俊江死亡以后，在2012年6月10日，原告与本案的被告刘洪敏、被告贾相安以及死者孙俊江的直系亲属即死者的父亲孙作昌、妻子孙庆兰、长女孙兴文、次女孙兴燕签订了一份补偿协议书，该协议书中已注明原告公司已经将400000元的补偿款先行支付给了死者的亲属，死者亲属不再向本案原被告任何一方再主张权利，但原、被告之间就该协议中所涉及的400000元的补偿款原被告之间另行处理。后原告公司要求两被告返还原告公司所垫付的赔偿款，但两被告至今未履行返还义务。2013年8月1日，原告向法院主张权利，要求本案两被告返还垫付款400000元并承担本案的诉讼费。
另查明，被告贾相安向法院所提交的证据7，即在2006年的由原告公司与青岛昊河建筑安装有限公司签订的《工程施工承包合同》，该合同明确的是原告公司与青岛昊河建筑安装有限公司之间的权利义务关系，无论该合同是否已经履行，都与本案的被告无任何权利义务关系。从该合同中也反映不出青岛昊河建筑安装有限公司是否享有国家有关机构所颁发的建筑许可资质证件，是否享有资质，被告贾相安是否挂靠在该公司，被告贾相安是否也享有对四层以上办公楼的主体工程的施工建设资质，被告刘洪敏是否也应享有办公楼楼体的模版工程的施工建设资格，本案的两被告均无证据予以证明。
上述事实，由双方当事人的陈述，庭审记录，原告向法院提交的证据1、2，被告贾相安向法院提交的证据1-8，平度市公安局明村派出所询问原、被告的笔录及在施工现场工人的笔录、证人的证言等在案佐证。以上证据，已经庭审质证，足以认定。
原审认为，本案经庭审调查及庭审质证，双方当事人所争议的焦点问题存在如下几个方面：1、2012年6月10日，原被告与死者的直系亲属所签订的协议书是否有效；2、被告刘洪敏、被告贾相安及原告是否应当承担赔偿责任，对于原告公司支付给死者的直系亲属的赔偿款，被告刘洪敏、被告贾相安是否有向原告返还的义务。关于双方所争议的第一个焦点问题，法院认为，2012年6月10日，原被告与死者的直系亲属所签订的协议书一份，是在双方自愿的基础上所签订，体现了双方当事人的意思自治原则，且协议中的内容与形式均不违反国家的法律、法规，故合法有效。庭审中，被告刘洪敏提出抗辩，理由是签订协议时，自己未在现场，后来在协议上签字是以证明人的身份所签，证明了原告公司已经向死者的亲属支付了400000元的赔偿款。法院认为，被告刘洪敏在协议中虽以证明人的形式签的名字，但刘洪敏作为完全民事行为能力人，对该份协议中的内容应当是明知的，而协议中被告刘洪敏作为协议的一方当事人已在协议中明确列明，所以，对于原告公司给予死者亲属400000元的款项，原、被告之间应当是无异议的，该协议也是有效的；关于双方所争议的第二个焦点问题，法院认为，在事故发生时的当日，平度市公安局明村派出所就施工工人死亡的事故询问被告刘洪敏的材料中，被告刘洪敏并不否认自己与被告贾相安达成口头协议，自己承揽了被告贾相安的办公楼的主体工程中的辅助工程即模板工程，口头约定按照49元／平方米计算，模板的施工人员（包括平度市田庄镇宫家疃宫东村的孙俊江）也是由被告刘洪敏所招收，工钱按160元／天为施工工人发工资。对该笔录的形成过程，平度市公安局明村派出所并无刑讯逼供的情形，被告刘洪敏也当庭不否认自己在派出所的陈述是真实的，据此，应当认定被告刘洪敏从被告贾相安处承揽了模板工程的施工。而且刘洪敏无施工资质，又无设置安全防护措施，故刘洪敏具有明显的过错，应承担原告已垫付赔偿款项的180000元；被告贾相安无施工资质，承揽了原告办公楼主体工程，又将其中的模板工程包给无资质的刘洪敏，在工程的施工过程中，无防护措施，贾相安具有明显的过错，应承担原告已垫付赔偿款项的120000元；原告作为一个具备法人资格的有限公司，将工程承包款为200余万元的偌大的办公大楼的建筑施工合同承包给一个没有施工资质条件的被告贾相安，没有尽到审查义务，原告具有过错，应承担总垫付款的100000元。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告刘洪敏向原告青岛七州橡胶有限公司返还垫付款180000元。于本判决生效后十日内履行。二、被告贾相安向原告青岛七州橡胶有限公司返还垫付款120000元。于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告青岛七州橡胶有限公司对被告刘洪敏、被告贾相安的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告青岛七州橡胶有限公司承担1460元，被告刘洪敏承担3650元，被告贾相安承担2190元。其中两被告应负担的部分，因原告已预交，两被告于本判决生效后10日内连同本金一并支付给原告。
原审宣判后，刘洪敏不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：原审认定事实错误，判决上诉人承担责任不妥。一、2012年6月10日的协议对上诉人不具有约束力。上诉人在该协议上签字只证明被上诉人向受害人支付了四十万元，并不能证明上诉人应负赔偿义务；二、上诉人与原审被告贾相安之间不存在承包工程关系，上诉人也没有雇佣孙俊江；三、该事故的发生应由被上诉人和贾相安承担全部责任。被上诉人将工程发包给无资质的贾相安，被上诉人应与贾相安承担责任，而上诉人并不是协议书约定的责任主体，不应承担责任。
被上诉人青岛七州橡胶有限公司辩称，原判正确，请求维持。
原审被告贾相安辩称，原判正确，请求维持。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点问题在于上诉人是否从贾相安处承揽了模板工程，上诉人是否为受害人孙俊江的雇主，是否应承担赔偿责任。本院认为，从一、二审查明的事实来看，事发生当日，平度市公安局明村派出所就施工工人死亡的事故询问上诉人刘洪敏，其承认自己与贾相安达成口头协议，承揽了被告贾相安的办公楼的主体工程中的辅助工程即模板工程，口头约定按照49元／平方米计算，模板的施工人员（包括平度市田庄镇宫家疃宫东村的孙俊江）也是由其所招收，工钱按160元／天为施工工人发工资。该询问笔录客观真实，本院予以采信。上诉人在2012年6月10日的协议上签字，亦足以证明其对协议的内容是明知的，该协议上也明确载明上诉人从贾相安处承揽了模板工程并雇佣了孙俊江。上述证据相结合，足以证实上诉人刘洪敏从原审被告贾相安处承揽了模板工程、上诉人应为受害人孙俊江的雇主的事实，其应承担相应的赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人刘洪敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一四年六月十日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 贾晓颖