四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川18民终1001号上诉人（原审原告）：胡耀友，男，生于1995年4月11日，汉族，住四川省石棉县。委托诉讼代理人：余志丹，女，生于1988年5月18日，汉族，住四川省成都市金牛区。上诉人（原审被告）：石棉县开源恒基房地产开发有限公司。住所地：四川省石棉县新棉镇新建二巷二段***号附*号。法定代表人：钟诚，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘丽娟，重庆法洋律师事务所律师。上诉人胡耀友因与上诉人石棉县开源恒基房地产开发有限公司（以下简称石棉县开源恒基公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2016)川1824民初369号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月17日立案受理后，上诉人未提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡耀友上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判被上诉人向上诉人提供丙级以上资质的房地产测绘机构出具的该商品房实测面积报告书，并向上诉人支付各项违约金合计13777元（其中，逾期交房违约金10691元，计算方式551081元/天×0.2‱×97天，违约期间暂计算至2015年2月5日，实际以被上诉人取得的具有丙级以上资持出的《实测面积报告书》上所载日期为准；逾期正常通电违约金3086元，计算方式：543871/天×0.2‱×28天）；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院仅以《规划验收申请表》上建设局签署“同意验收”的时间作为违约期间的计算依据，认定事实错误；一审法院无视上诉人提供的开通用电证明，竟然认为被上诉人已经按照约定满足上诉人正常用电，从而驳回了上诉人的该项诉讼请求，属认定事实错误；《滨江新天地交房流程表》上的时间，仅为被上诉人通知上诉人前往售楼部进入开始交房流程的时间，并非上诉人认可其房屋并办理房屋交接的最终时间；2、一审适用法律不当，一审法院仅以《中华人民共和国合同法》第107条，要求被上诉人继续履行、采取补救措施或赔偿损失，遗漏了逾期违约金的支付和继续履行两种责任形式的并用。一审法院适用法律不当。一审法院对其擅自降低被上诉人违约责任的做法并未提供法律依据，判决书使用“酌情”二个字，体现出法院行使的是自由裁量权。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，明确规定了自由裁量权的行使条件、行使原则等。石棉县开源恒基公司辩称：1、建设主管部门发放备案申请书也是根据申请表作出，申请表应视为取得规划验收合格时间；2、雅安正信房地产测绘公司具有丙级资质；3、石棉县开源恒基公司在2014年10月28日已保证正常用电；4、房屋的转移占有时间应为交房流程表上业主签字时间。石棉县开源恒基公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、合同约定交房时间与被上诉人实际接房时间之间的时间段不应认定为违约期，上诉人不应当承担违金；2、关于违约的问题，被上诉人接房后上诉人不构成违约，不承担违金；即使上诉人构成违约，上诉人未对被上诉造成任何损失，也不应当承担任何违约金；3、上诉人即使未能严格按合同约定履行交房义务，也事出有因，上诉人“滨江新天地”项目开发建设中遇到太多客观困难，企业发展陷入生死存亡的困境，请二审法院考虑企业的实际困难，给企业以生存空间。胡耀友辩称：1、石棉县开源恒基公司应当完成交付才算履行义务；2、诉争房屋未竣工验收合格，买受人占有也未获得任何利益；3、违约金的支付不以损失为前提，而应以合同约定为前提；4、商品房买卖合同对违约金已约定，应按合同约定履行；5、房屋交付时是否具备交付条件，石棉县开源恒基公司应主动告知；6、本案不可纳入不可抗力事件范畴，免责事由不能成立。胡耀友向一审法院起诉请求：1、判令石棉县开源恒基公司支付胡耀友逾期交房违约金22924元（551080.98元×2‱×208天）；2、判令石棉县开源恒基公司支付逾期通电违约金3086元（551080.98元×2‱×28天）；3、判令石棉县开源恒基公司继续履行胡耀友、石棉县开源恒基公司签订的《商品房买卖合同》内容,向胡耀友提供商品房《面积实测报告书》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》;4、由石棉县开源恒基公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月17日，胡耀友、石棉县开源恒基公司签订《商品房买卖合同》，该合同主要约定：1、胡耀友购买石棉县开源恒基公司开发建设的房屋（位于石棉县房屋）一套，价款551080.98元；2、石棉县开源恒基公司于2014年10月31日前向胡耀友交付商品房，该商品房交付时应当符合下列条件：该商品房已取得规划验收合格证；有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测报告书；该商品房为住宅的，石棉县开源恒基公司应提供《面积实测报告书》、《住宅质量保证书》、《住宅工程质量分户验收表》；逾期交房，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，石棉县开源恒基公司按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；石棉县开源恒基公司承诺与该商品房正常使用直接相关的市政建设和其他设施按照约定的日期达到下列条件：电：2014年10月31日达到正常使用；责任同逾期交房等内容。合同签订后，胡耀友按照约定向石棉县开源恒基公司支付购房价款551080.98元。但石棉县开源恒基公司未按约定时间向胡耀友交房。2014年11月4日，石棉县开源恒基公司向胡耀友交付房屋，但所交付房屋尚未通过质量验收和竣工验收。胡耀友在该房未进行竣工验收的情况下，仍在交房流程表中签名,并实际占有了该房屋。2015年2月5日，该房屋通过竣工验收，同年5月27日，石棉县开源恒基公司取得石棉县城乡规划建设和住房保障局竣工验收备案书。另查，2014年11月28日前，石棉县开源恒基公司一直向胡耀友提供电力供胡耀友使用。2014年11月28日后，由石棉县富源电力股份有限公司向胡耀友提供电力供胡耀友使用。在审理过程中，石棉县开源恒基公司向胡耀友提供了《面积实测报告书》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》。一审法院认为，胡耀友、石棉县开源恒基公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性的规定，该合同合法有效。胡耀友、石棉县开源恒基公司均应按照合同约定履行自己的义务。关于胡耀友请求石棉县开源恒基公司每日按已付房款的2‱支付从2014年11月1日起至2014年11月3日止的违约金330.65元（即551080.98元×2‱×3天）的诉讼请求的问题。根据胡耀友、石棉县开源恒基公司合同约定，石棉县开源恒基公司应于2014年10月31日前将质量验收合格和竣工验收合格的房屋交付给胡耀友使用，石棉县开源恒基公司于2014年11月4日将房屋交付胡耀友。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，2014年11月4日应视为石棉县开源恒基公司已将诉争房屋交付给胡耀友，但该交房日与胡耀友、石棉县开源恒基公司合同约定的交房日延迟3天。对此，石棉县开源恒基公司应按合同约定承担相应的违约责任。对胡耀友请求石棉县开源恒基公司每日按已付房款2‱支付从2014年11月1日起至2014年11月3日止的违约金330.65元（即551080.98元×2‱×3天）的诉讼请求，一审法院予以支持。对胡耀友请求石棉县开源恒基公司每日按已付房款的2‱支付从2014年11月4日起至2015年5月27日止的违约金的诉讼请求。一审法院认为，胡耀友已于2014年11月4日将诉争房屋交付给胡耀友，但胡耀友、石棉县开源恒基公司在《商品房买卖合同》中明确约定，石棉县开源恒基公司应于2014年10月31日前将质量验收合格及竣工验收合格的房屋交付给胡耀友使用。从该约定来看，石棉县开源恒基公司将房屋交付使用包含两个层面的内容：一是要在约定期限内将房屋交付给胡耀友使用；二是要确保其在约定期限内所交付的房屋经质量验收合格和竣工验收合格。而石棉县开源恒基公司在2014年11月4日交付的房屋尚未经竣工验收合格，该交付的房屋不符合胡耀友、石棉县开源恒基公司合同的约定交房条件，石棉县开源恒基公司的交付使用行为违约，对此石棉县开源恒基公司应承担相应的违约责任。虽然石棉县开源恒基公司的交付使用行为存在违约，但胡耀友已于2014年11月4日自愿接收诉争的房屋且未对该房屋的交付不符合合同约定的交房条件提出异议。故石棉县开源恒基公司所承担的违约责任额度应予以酌情减轻，一审法院酌情将违约金按每日万分之二调整为每日万分之零点二计算。对违约金计算的时间。本院认为，石棉县开源恒基公司所交付的房屋已于2015年2月5日经验收合格，故违约金应计至2015年2月5日（2014年11月4日至2015年2月5日共计94天），即石棉县开源恒基公司应支付的违约金为1036.03元（551080.98元×0.2‱×94天）；对胡耀友主张的2015年2月6日至2015年5月27日的违约金的诉讼请求。因胡耀友此时占有的房屋已符合胡耀友、石棉县开源恒基公司合同约定的交付条件，胡耀友主张该部分违约金的诉讼请求无法律依据。故对胡耀友该部分诉讼请求，一审法院不予支持；对胡耀友请求石棉县开源恒基公司支付逾期通电违约金的诉讼请求，因胡耀友接收房屋后一直正常使用电力，并未对胡耀友正常用电造成影响，符合双方合同约定，胡耀友请求石棉县开源恒基公司支付逾期通电违约金无法律依据，故对胡耀友的该项诉讼请求，一审法院不予支持；对胡耀友请求石棉县开源恒基公司提供商品房《面积实测报告书》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》的诉讼请求，在审理过程中，石棉县开源恒基公司已向胡耀友提供《面积实测报告书》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程质量分户验收表》，石棉县开源恒基公司已履行了合同约定的义务。故对胡耀友的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。对石棉县开源恒基公司辩称工期延期是因“4.20”地震造成的，应适用不可抗力的免责条款的意见。一审法院认为，“4.20”地震发生在胡耀友、石棉县开源恒基公司签订《商品房买卖合同》之前，不属于不可抗力免责的范畴。故对石棉县开源恒基公司的该辩称意见，一审法院不予采信；对石棉县开源恒基公司提出的其他辩称意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、石棉县开源恒基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡耀友违约金1366.68元；二、驳回胡耀友的其他诉讼请求。本院二审期间，石棉县开源恒基公司提交了如下证据：雅安正信测绘咨询有限公司的资质证书，拟证明目前该公司具备丙级资质。胡耀友质证认为：出具报告时具有丁级资质，目前具有资质与本案无关。本院认为：雅安正信测绘咨询有限公司的资质证书不是二审新的证据，本院不予采信。胡耀友未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同，本院予以确认。本院认为，胡耀友与石棉县开源恒基公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性的规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”规定，该合同对胡耀友、石棉县开源恒基公司具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行自己的义务。胡耀友无证据证明诉争房屋交付后电力不能正常使用，对其上诉称未能达正常用电的理由，本院不予采纳。胡耀友上诉认为雅安正信测绘咨询有限公司不具有作出《面积实测报告书》的资质，无证据佐证，本院不予采纳。2014年11月2日，石棉县开源恒基公司向胡耀友交付尚未通过质量验收和竣工验收房屋，胡耀友在交房流程表中签名，胡耀友已实际占有房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”的规定，胡耀友上诉认为石棉县开源恒基公司提供的《滨江新天地交房流程表》不能确认房屋最终交接时间的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金的调减是以实际损失为基础兼顾多方因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院予以酌情调轻并无不当。《商品房买卖合同》约定，石棉县开源恒基公司应于2014年10月31日前将质量验收合格及竣工验收合格的房屋交付给胡耀友使用。石棉县开源恒基公司虽然在2014年11月9日将尚未经竣工验收合格的房屋交付胡耀友，但未按《商品房买卖合同》约定时间交房，应承担相应的违约责任。2014年11月9日至2015年2月5日期间，胡耀友虽然占有房屋，但石棉县开源恒基公司未将交付房屋通过竣工验收，也应承担相应的违约责任。石棉县开源恒基公司上诉称验收合格时间延后是不可抗力所致的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人胡耀友、石棉县开源恒基公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，上诉人胡耀友负担110元，上诉人石棉县开源恒基房地产开发有限公司负担50元。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  邢毅审 判 员  汤玉代理审判员  邓飞二〇一六年九月二十二日书 记 员  邵莎