内蒙古自治区土默特右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）土民初字第825号
原告张永强，男，1975年8月31日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区土默特右旗沟门镇。
被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市金川开发区110国道南。
法定代表人刘成应，公司总经理。
委托代理人黄生华，男，1954年3月8日出生，蒙古族，住内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇。
原告张永强诉被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司商品房预约合同纠纷一案，我院于2013年9月17日作出（2013）土民初字第846号民事判决。宣判后，被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司不服，提出上诉。包头市中级人民法院经审理，于2014年1月26日作出（2014）包民一终字第172号民事裁定，撤销我院作出的（2013）土民初字第846号民事判决，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。原告张永强、被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司的委托代理人黄生华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张永强诉称，2010年2月16日，原告向被告交付定金40000元，双方签订《预购房协议》，约定购买包头市土右旗泰来门小区2号楼1单元3楼东户，单价为每平方米1600元。但被告至今没有交付楼房，也未返还定金。为此，提起诉讼，请求判决被告履行协议，交付楼房，如不能履行，应向原告双倍返还定金80000元及利息。
被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（以下简称永兴达公司）辩称，我公司没有和原告签订《预购房协议》，也没有收到该笔定金，因此我方不应该承担责任。
原告向法庭出示了下列证据：
1、《预购房协议》一份，欲证明原告预购房屋的事实；
2、（2013）土民初字第388号民事判决书一份，欲证明ＸＸ是泰来门小区的开发商，《预购房协议》是ＸＸ与原告签订的。签订协议时是以未付的石料款顶了房款定金，所以房屋价格为每平方米1600元；
3、授权委托书一份、建设工程施工合同一份，欲证明宋某某是包头市第一建筑工程股份有限公司兴茂建设分公司（以下简称兴茂公司）的授权委托人，原告是给宋某某拉的石头，ＸＸ是永兴达公司的代理人，永兴达公司和兴茂公司签订的建筑工程施工合同；
4、《预购房协议》15份，欲证明原告出示的预购房合同上所盖的公章和泰来门小区其他住户预购房合同上所盖的章是一样的。
原告申请证人宋某某出庭作证，欲证明泰来门小区是宋某某作为包头市第一建筑工程股份有限公司的委托代理人进行的施工，施工途中使用了原告张永强拉的石头。当时ＸＸ代表永兴达公司负责售房，宋某某和ＸＸ协商，将欠张永强的40000元材料款顶了ＸＸ应该付给宋某某的工程款，宋某某给ＸＸ出具了一份40000元的借条，ＸＸ给原告出具了《预购房协议》。售房时ＸＸ、宋某某、黄生华还有一个姓李的会计都在场，当时说售房需要刻一个公章，李会计就去刻了一个章，卖房实际都是用的这个章。顶账后，房子一直没有交付，后来ＸＸ下落不明。
被告向法庭出示了下列证据：
1、呼和浩特市公安局玉泉区分局的立案告知单一份，欲证明我公司已经就ＸＸ伪造印章的行为向公安局进行报案，并且公安局已经立案，既然原告说当时ＸＸ是经办人，那就应该等找到ＸＸ后进行核对；
2、（2013）包民一终字第172号裁定书一份，欲证明包头市中级人民法院作出的裁定中已经认定了原告出示的《预购房协议》上的公章与永兴达公司的公章不一致。
我院依职权出示了以下证据：我院作出的（2013）土民初字第52号生效民事判决书一份、该案案卷中《预购房协议》一份。该份证据说明我院曾经判决被告永兴达公司、ＸＸ、黄生华返还购买泰来门小区业主康俊已付定金40000元的2倍即80000元。
经审理查明，泰来门小区登记注册的开发企业为被告永兴达公司，案外人ＸＸ挂靠于永兴达公司，与黄生华（被告永兴达公司的代理人）共同开发泰来门小区。泰来门小区的施工单位为原包头市第一建筑工程股份有限公司（现更名为包头建工（集团）股份有限公司），案外人宋某某作为其委托代理人进行了施工。原告张永强于2009年向泰来门小区建筑工地提供了价值209425元石料。2010年2月6日，案外人ＸＸ以永兴达公司名义作为甲方与作为乙方的原告张永强签订了《预购房协议》，约定原告预购永兴达公司开发建设的位于包头市土默特右旗泰来门小区2栋1单元3层东住宅楼一套，该商品房建设面积为109.7平方米，单价为1600元／平方米，协议签订时乙方支付定金40000元，协议下方甲方处盖有“内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司的印章”，协议中约定的40000元定金用上述石料款进行抵顶。《预购房协议》甲方处印章与永兴达公司日常使用公章不一致。协议签订后，被告永兴达公司一直未取得涉案泰来门小区的商品房预售许可证明，也未进行过竣工验收。现原告诉至法院，要求判令被告永兴达公司履行协议，交付楼房，如不能履行，应向原告双倍返还定金80000元及利息。
另查明，我院于2013年2月20日立案受理了原告张永强诉被告包头市第一建筑工程股份有限公司兴茂建筑工程分公司、包头建工股份有限公司、宋某某、永兴达公司买卖合同纠纷一案，原告张永强请求四被告给付石料款209425元，其中包括折抵支付预购房定金的40000元，后原告张永强申请撤回对被告永兴达公司的起诉，将诉讼标的额变更为169425元。我院于2013年5月21日作出（2013）土民初字第388号民事判决，判决宋某某、包头市第一建筑工程股份有限公司兴茂建筑工程分公司向原告张永强支付拖欠石料款169425元，包头建工（集团）股份有限公司对上述还款承担补充责任。
还查明，呼和浩特市公安局玉泉区分局于2014年4月29日对被告永兴达公司举报ＸＸ私刻、伪造印章行为予以立案。
本院认为，本案主要争议焦点是涉案《预购房协议》是否对被告永兴达公司具有法律效力。1、案外人ＸＸ以永兴达公司的名义开发泰来门小区，又以永兴达公司的名义进行预售房屋，ＸＸ向购房者出具的《预购房协议》上甲方处的印章均一致。虽该印章与被告永兴达公司的日常印章不一致，但在签订《预购房协议》过程中，原告张永强有理由相信ＸＸ是代表永兴达公司进行预售房屋，且原告签订协议时出于善意。被告永兴达公司作为泰来门小区登记注册的开发企业，其自身存在过错，因此ＸＸ的行为构成表见代理，直接产生有权代理的结果，即本案的预售房协议对被告永兴达公司具有法律效力，被告永兴达公司应依据预售房协议承担相应的法律后果；2、原告张永强虽没有以现金方式交纳40000元定金，但依据ＸＸ代表永兴达公司与原告签订的《预购房协议》以及证人宋某某的陈述，宋某某对张永强的债务由永兴达公司负担，为此张永强与ＸＸ代表的永兴达公司签订了《预购房协议》，永兴达公司应承担相应责任。
庭审查明，被告永兴达公司尚未取得涉案泰来门小区的商品房预售许可证明，也未进行过竣工验收，致使涉案《预购房协议》的目的无法实现，故本院依法解除该《预购房协议》。同时，被告永兴达公司应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，双倍返还原告张永强已付购房定金。因原告预购商品房面积为109.7平方米，房屋价格为每平米1600元，房屋总价款为175520元，交付定金为40000元，定金数额超过房屋总价款20%，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，本案原告交付的定金应当按房屋总价款175520元的20%即35104元予以认定，被告应双倍返还，对超过定金部分的4896元被告也应返还。对于原告要求被告赔偿已付购房定金相应利息之诉请，因本案已适用了定金罚则，所以对该诉请不予支持。
关于案外人ＸＸ是否存在私刻、伪造印章行为并不影响本案构成表见代理这一事实的认定，故本案并无中止审理的正当事由。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、解除原告张永强与被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司于2010年2月6日签订的《预购房协议》；
二、被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告张永强已付定金35104元的2倍即70208元及超过定金部分4896元，以上共计75104元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2000元（原告张永强已预交），由被告内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判长 龚宇星
审判员 崔存礼
审判员 徐志胜
二〇一四年十月十七日
书记员 丁若瑜
附：本案所适用法律条文的具体内容
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国担保法》
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。