四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）泸刑终字第73号
抗诉机关四川省泸县人民检察院。
原审被告人徐克刚，男，1971年6月16日出生于四川省富顺县，汉族，高中文化。因犯盗窃罪，于2007年4月被广东省中山市人民法院判处有期徒刑七个月；2009年11月因盗窃被泸州市人民政府劳动教养委员会决定劳动教养一年。
辩护人李杰，四川荆冠律师事务所律师。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人徐克刚犯强制猥亵妇女罪、抢劫罪、强奸罪一案，于2013年8月29日作出（2013）泸泸刑初字第98号刑事判决。宣判后，四川省泸县人民检察院以原判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派代理检察员古香出庭履行职务。原审被告人徐克刚及其辩护人李杰到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
四川省泸县人民检察院指控：2011年6月26日10时许，被告人徐克刚驾驶其红色宗申无牌两轮摩托车，窜到泸县天兴镇李某甲住所，采用暴力方式将李某甲按倒在其家中堂屋，强行捏摸李某甲胸部和抠摸李某甲阴部，因李某甲极力反抗，徐克刚害怕事情败露，抢走李某甲手机后匆忙逃离现场。
2011年10月5日8时许，被告人徐克刚来到泸县潮河镇，趁黄某（时年11周岁）家中无成年人，采用强行捂嘴、言语威胁等手段，强行与其发生了性关系。经鉴定，被告人徐克刚在2011年6月26日、2011年10月5日案发时，具有完全刑事责任能力。
检察机关认为，被告人徐克刚的行为分别构成强制猥亵妇女罪、抢劫罪、强奸罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第二百六十三条、第二百三十六条之规定判处。
原判认定，被告人徐克刚于2011年10月5日8时许，驾驶其摩托车窜至泸县潮河镇，当其从被害人黄某（时年11周岁）家门口经过时，见黄某家中无大人，遂窜入屋内，将被害人黄某拉进卧室按在床上实施了奸淫。
原判另查明，被告人徐克刚因犯盗窃罪于2007年4月被广东省中山市人民法院判处有期徒刑七个月，2007年11月15日刑满释放。2012年10月22日，被告人徐克刚在其家中被泸县公安局民警抓获归案。
原判认定上述事实采纳的证据有，有公安机关的接受刑事案件登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的法律文书、抓获经过、被告人的刑满释放人员通知书、被告人及被害人的户籍信息；被害人黄某的陈述及其对被告人的辨认笔录；证人施某甲、施某乙、吴某某的证言；被告人具备刑事责任能力的司法鉴定意见、被害人黄某床上毛发系被告人的鉴定意见、被害人黄某身体检查意见；现场勘验、检查笔录及照片；被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人徐克刚采用暴力手段与未满十四周岁的黄某发生性关系，已触犯刑律，构成强奸罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内处罚。但指控被告人徐克刚犯强制猥亵妇女罪、抢劫罪的事实和罪名因证据不足，不予认定。被告人奸淫不满十四周岁的幼女，应当从重处罚。被告人徐克刚系累犯，应从重处罚。被告人当庭对其强奸行为表示认罪，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人徐克刚犯强奸罪，判处有期徒刑五年十个月。
四川省泸县人民检察院抗诉认为，关于被告人徐克刚强制猥亵和抢劫被害人李某甲的事实，有被害人李某甲的陈述和对嫌疑人及其使用的交通工具的辨认笔录、被告人徐克刚的两次有罪供述予以证实，能够得到证人李某乙、艾某某证言的佐证；入所体检表、关押人员体检表均显示徐克刚身体状况正常，徐克刚本人也承认入所后没有遭到刑讯逼供，所有证据来源合法、客观，足以认定徐克刚强制猥亵、抢劫李某甲的事实。徐克刚一人犯强奸、抢劫、强制猥亵三罪，且系累犯，应在十五年至十六年范围内处罚。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，请求依法改判。
四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与四川省泸县人民检察院抗诉意见一致。
原审被告人徐克刚及其辩护人对原审判决表示没有异议。针对检察机关抗诉的辩护意见是：徐克刚从小患有精神疾病，不能正确理解和表达，其两次有罪供述受到侦查人员的诱供，在入所之前还被侦查人员扇过耳光，其有罪供述不能采信，对二审期间检察机关补查的鉴定人作证的证言，由于未附有两名证人身份资料情况，不能证明两名证人确系为徐克刚作精神病鉴定的鉴定人，且两名证人证言也系传来证据，不能采信。故原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。
关于抗诉意见认为应当认定徐克刚强制猥亵、抢劫被害人李某甲的事实，除一审已经当庭出示并质证的证据外，二审期间检察机关当庭出示并经法庭质证的证据有：
1、本案一审宣判前，泸县人民法院审判人员于2013年8月23日到泸县看守所讯问徐克刚的笔录。该次讯问中，徐克刚一方面承认作精神病鉴定时向鉴定人陈述猥亵妇女的案情是实话，另一方面又称其在法庭审理中否认猥亵、抢劫的指控事实系如实供述。
2、泸县人民检察院于2013年10月30日出具的《情况说明》，证明泸县人民检察院曾于2013年10月30日派员前往自贡市正泰精神医学司法鉴定所会见了鉴定人罗某某、郭某某，向二人调查核实徐克刚进行精神病鉴定的具体情况。了解到徐克刚确向鉴定人自主陈述过案情，其间公安民警没有动作威胁和语言引诱。但基于行业的保密要求，对徐克刚鉴定过程的录像资料不能复制。
3、泸县人民检察院于2013年11月6日派员分别对郭某某、罗某某的询问笔录。
证人郭某某证实，鉴定人询问了徐克刚犯罪事实方面的问题，在鉴定过程中有两名民警陪同，通过调阅同步录音录像，没有发现在场民警有干扰徐克刚陈述的情况发生。
证人罗某某证实，鉴定人问徐克刚“为什么被抓”，徐克刚当时说了两起犯罪事实。通过查阅同步录音录像，发现同步录音录像和鉴定意见书上的文字资料能够吻合。在整个鉴定过程中，没有看见公安民警有对徐克刚进行沟通和干扰回答的情况发生。
关于徐克刚涉嫌强制猥亵、抢劫的犯罪事实，本院综合全案证据评析认为：原审被告人徐克刚在侦查阶段共被讯问五次，仅在第二次和第三次的讯问中供述了其强制猥亵并拿走被害人掉在地上的手机等涉嫌犯罪的事实，在此后的侦查、审查起诉和审判阶段对其涉嫌猥亵、抢劫李某甲的事实均予以否认，可见其有罪供述并不稳定，且原审被告人徐克刚辩解其两次有罪供述系侦查人员通过刑讯逼供和诱供的方式取得，由于讯问过程缺乏同步录音录像佐证，不能完全排除侦查取证活动的非法性；证人艾某某、郭某某、罗某某就本案事实提供的证言均来源于徐克刚，属传来证据，其证明力依赖于徐克刚的陈述案件事实的真实性，在徐克刚未对作案现场进行指认其后又多次否认犯罪事实的情况下，不能判断其仅有的两次有罪供述及向他人陈述案件事实的客观性。因此，本院对徐克刚的供述及证人艾某某、郭某某、罗某某的证言不予采信。据此，本案的直接证据仅有被害人的陈述和辨认笔录，关于唯一指向徐克刚系本案嫌疑人的证据，即被害人的辨认笔录也存在涉案物证与其它辨认对象明显不同等不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十条规定的情形，辨认过程存在程序瑕疵。本案证人李某乙的证言及其辨认笔录一方面证明没有看见抢劫其姐李某甲的男子的脸；另一方面也仅能证明徐克刚疑似抢劫其姐的男子，并不能充分证明徐克刚就是本案犯罪嫌疑人；李某丙关于案件事实的证明内容来源于被害人李某甲，也属传来证据，且该证言不能证明徐克刚即是猥亵其女儿的男子；证人兰某某等人只能间接证明徐克刚买卖摩托车的情况以及7月5日被扣押的摩托车是其卖给徐克刚等事实；公安机关的情况说明、物证手机一部、串号对应手机号码查询表等书证、证人胡某、宋某等人只能证实其获得的手机是被害人李某甲的的手机，不能证实徐克刚与该手机的关联。综上，本案徐克刚涉嫌强制猥亵和抢劫罪的证据不能形成锁链，指控证据不足。
本院认为，原审被告人徐克刚采用暴力手段与未满十四周岁的黄某强行发生性关系，其行为构成强奸罪，依法应当追究刑事责任。原审被告人徐克刚奸淫不满十四周岁的幼女，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内从重处罚。徐克刚在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应被判处有期徒刑以上的刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。原判根据查明的事实和犯罪情节并结合原审被告人徐克刚的认罪态度，判处其有期徒刑五年十个月，量刑适当。本案指控徐克刚涉嫌犯抢劫罪、强制猥亵罪的事实不清，证据不足，检察机关抗诉的理由不能成立，本院不予采纳。对原审被告人徐克刚及其辩护人关于应当维持原判的意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李旭东
代理审判员 李瑞亮
代理审判员 徐智宏
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 滕 琴