四平市铁东区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0303民初311号
原告：四平市康诚商品混凝土有限公司。地址：吉林省四平市经济开发区管委会大楼*****室。
法定代表人：张维波，董事长。
委托代理人：曲冲霄，吉林全策律师事务所律师。
被告：辽宁比科新能源股份有限公司。地址：辽宁省铁岭市昌图县老四平工业园区光明大街南光辉路***号。
法定代表人：朱彬，经理。
原告四平市康诚商品混凝土有限公司诉被告辽宁比科新能源股份有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告于2018年2月24日向本院提出管辖权异议申请，本院于2018年3月15日作出（2018）吉0303民初614号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服，提出上诉，四平市中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）吉03民辖终17号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。本院依法适用简易程序，于2018年6月4日公开开庭进行了审理。原告四平市康诚商品混凝土有限公司的委托代理人曲冲霄到庭参加诉讼，被告辽宁比科新能源股份有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
四平市康诚商品混凝土有限公司诉称：2014年6月19日原、被告签订预拌混凝土浇筑合同，约定原告为被告提供施工所需各型号、强度、等级的混凝土，并按被告要求免费送至施工现场指定地点。合同第18条约定，被告逾期付款的，每逾期一日，按逾期付款额的日万分之五支付违约金。合同第19条约定，发生争议在原告所在地人民法院诉讼解决。2015年12月1日原被告双方签订抵债协议书，约定被告用辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽M941**、共计6台水泥罐车抵顶原告商砼款190万元，同时保证车辆所有权无瑕疵，约定车辆贷款由被告负责在1年内还清并过户完毕。协议签署后被告将该6台车辆交付给原告，但至2016年12月1日被告并未履行过户义务。2017年8月7日抵账的其中一台车（辽MC64**）在营运过程中被江苏省徐工集团工程机械股份有限公司员工强行开走，原告报警。警方调查核实后告知原告因该车辆欠付车款且与江苏省徐工集团工程机械股份有限公司签署有付清车款前出卖方保留所有权协议，不作为刑事案件处理。原告认为，原被告签署抵债协议后，被告未按约定付清车辆贷款，未按约定时间更名过户，且在付清贷款前被告无车辆所有权，被告行为已经违约且原告不能获得车辆所有权，抵债目的无法实现，故诉至法院。请求：1、判令解除2015年12月1日原、被告间签订的以六台车抵账190万元的抵账协议书。2、判令被告立即给付原告商砼款190万元。3、判令被告支付逾期付款违约金（自2015年12月1日起至实际给付日止，按日万分之五计算）。4、本案诉讼费用由被告承担。
辽宁比科新能源股份有限公司辩称：一、双方以物抵债后，原告反欠答辩人172970元，但是原告没有将该款给付答辩人，所以，答辩人没有继续履行以物抵债合同行为是行使先履行抗辩权。答辩人履行《预拌混凝土合同》将协议中的第6台车辆折抵给原告后，经冲减，双方《预拌混凝土合同》实际工程款是4877030元，至2015年12月1日以物抵债后，答辩人已经支付人民币5050000元，故原告应当返还给答辩人172970元。但是原告始终未向答辩人给付该款，故答辩人有权不履行为原告办理过户的义务。二、本合同不具备行使法定解除权的情形，原告无权主张解除本合同。1、在抵债车辆的出卖人没有行使“取回权”之前，不存在致使合同目的不能实现的情形。所有权保留的目的是保护出卖人的权利，出卖人可以行使标的物的取回权，也可以不行使该权利。在没有行使取回权时，买受人的无权处分也应当保护。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条就规定了无权处分的几种情形。2、本合同履行时间因素并不能成为合同目的实现的限制，故迟延履行并不能导致合同目的不能实现，合同仍能通过原告和答辩人的继续履行进行修补，从而实现合同目的。（----《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，2012年版409-410页）。3、即使答辩人违约，根据《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”可见，法律规定了合同不适用继续履行的几种情形，答辩人并不存在上述110条列举的情况，仍能通过清偿贷款并协助原告过户达到合同目的。4、原告接收车辆后使用该批车辆营运，并取得收益，原告已享有车辆的占用、使用及收益权，合同目的已实现一部分，故并不存在不能实现合同目的的情形。抵债协议项下答辩人的义务有二点，一事交付车辆；二是办理过户。合同签订后答辩人已经将车辆交付给原告，履行了一部分义务，并没有影响原告车辆的使用和收益。三、即使答辩人迟延履行已致使合同目的不能实现，原告申请解除以物抵债协议的除斥期间已经届满，原告仍无权要求解除以物抵债协议。原告与答辩人在以物抵债协议中并未约定合同解除条款，事后也未达成其他解除何合意，故原告主张的解除以物抵债协议的权利为法定解除权，是一种形成权，应受除斥期间的限制。该权利不能出长时间由解除权人保留，否则不仅与民法关于除斥期间的规定不符，而且使合同长期处于不稳定状态，影响交易秩序的正常运转，因此在原告人未履行书面催告程序时，应类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定。答辩人与原告于2015年12月1日签订《以物抵债协议》，自原告认为答辩人未履行清偿贷款的义务，具备解除条件，已逾期一年未行使，故该解除权消灭。四、如果解除合同，返还的车辆价值显著减少，原告依法应当赔偿损失。依据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持”。五、如果解除合同返还车辆，那么车辆在原告使用期间所得的收益应当返还给答辩人，该收益可以用租赁费的方式计算。综上，本案答辩人并未违约，也不存在合同目的不能实现的情形，并且原告主张解除合同的除斥期间已经届满，原告无权要求解除合同，请贵院驳回原告诉讼请求。
在开庭审理时，原告为证明自己的主张，向法庭提供证据材料如下：
1、预拌混凝土浇筑合同（原件），证明1、双方形成买卖关系。2、如发生纠纷由原告的住址地管辖。3、被告逾期支付货款，按日万分之五支付违约金。
2、2015年12月1日原、被告间签订的收条一份（原件），该书证系被告股东段云龙代表被告与原告签署的以车辆抵偿190万元货款的协议，证明被告用涉案的6台罐车抵付货款190万元，同时约定被告负责一年内还清贷款并将该6台车过户至原告名下，同时被告保证车辆所有权无瑕疵。
3、6台车的行车证原件5份，复印件一份（辽M941**号车行车证因在车内，车辆被扣走时，原件一并被带走），证明直到目前为止，该6台车均没有过户至原告名下。
4、2017年8月7日报警回执、2017年10月11日情况说明（复印件）、2018年3月8日沈阳建元资产管理有限公司收车通知单（原件），证明辽MC64**号涉案罐车被江苏省徐工集团工程机械股份有限公司强行开走，原因是该车辆尚欠按揭贷款没有偿还。证明辽M941**涉案车辆因欠贷款未偿还，被案外债权人强行收回。
辽宁比科新能源股份有限公司未到庭，对原告提供的证据材料无质证意见，也没有证据材料向法庭提供。
经审理查明：2014年6月19日原、被告签订《预拌混凝土浇筑合同》（合同编号：kc20140619），约定甲方（原告）为乙方（被告）提供施工所需各型号、强度等级的混凝土，并按乙方要求免费送至施工现场指定地点，保证所供混凝土合格率为100%，标准按《混凝土强度检验评定标准》执行。乙方预计总需求量40000M，总价款1280万元。履行方式为，乙方需在浇筑混凝土前24小时，采用书面、电话、传真等形式与甲方确定需求计划，并指定专人对进场的混凝土质量、数量进行验收，签字或盖章，如有异议需及时通知对方，否则视为无异议。乙方保证供应进场的混凝土罐车等待和卸料时间不得超过2小时。乙方应按国家标准对浇筑后的混凝土进行养护及维护，否则造成质量问题由乙方承担。结算方式为人民币现金结算。合同中第13条约定混凝土配件价格表，第14条约定商品混凝土销售价格，第18条约定了违约责任，约定如乙方逾期付款，每逾期一日，应按逾期付款额的日万分之五向甲方支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。第19条约定因履行合同发生争议，由甲方所在地人民法院诉讼解决。
另查明：原告已按合同约定履行了混凝土交付义务，2014年6月份向被告交付C15-C30商砼199立米，价格为60430元，2014年7月份交付C15细石-C35商砼4204立米，价格为1340875元，2014年8月份交付C10-C40商砼3387立米，价格为1074790元，2014年9月份交付C15-C30商砼4423.5立米，价格为1407305元，2014年10月份交付C15-C30商砼1970立米，价格为612300元，2014年11月份交付C20-C30-5号商砼1075立米，价格为362450元，2015年5月份交付C30商砼59立米，价格为18880元。总计交付15317.5立米商砼，共计4877030元。其中2014年11月份被告給原告回款45万元，2014年12月份被告用一辆捷豹车抵货款90万元，2015年2月份被告給原告回款35万元，2015年6月份被告給原告回款5万元，2015年8月份被告用一辆凌志车抵货款45万元，2015年12月1日被告用搅拌站设备抵货款90万元。2015年12月1日原、被告形成以车抵货款协议，被告自愿用涉案的6辆罐车抵原告货款190万元（实际被告尚欠原告货款177.7万元）。该6辆罐车型号都是容积12立方米的浇筑罐车，每辆车价格均是35万元，车辆号牌依次为辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽MC64**、辽M941**。该6辆罐车均系贷款购买，被告承诺车辆贷款由其负责一年内还清，并在一年内配合原告办理完毕车辆过户手续，保证车辆所有权无瑕疵。协议形成后，被告将该6辆浇筑罐车交付给原告，但被告并未按协议约定的期限履行6辆浇筑罐车过户义务。2017年8月7日，抵账协议中的辽MC64**号水泥罐车在营运过程中被案外债权人强行开走，原告当日向四平市公安局经济开发区分局报案。2017年10月11日，徐州徐工施维英机械有限公司向四平市公安局经济开发区分局出具“关于段云龙搅拌车案件的情况说明”，证明该车辆因欠付贷款，在付清全部款项前，车辆的所有权属其公司所有。因收车行为属经济纠纷范畴，故四平市公安局经济开发区分局未作为刑事案件处理。2018年3月8日沈阳建元资产管理有限公司向原告发出通知书，说明辽M941**号浇筑罐车因欠贷款未偿还，辽宁鼎天源工程机械有限公司委托沈阳建元资产管理有限公司将该车辆收回。截至本案庭审时，尚有4辆浇筑罐车在原告处留存。从原告提供的2014年
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2015年结算单上显示出，被告已给付原告货款500万元（含以车抵货款的190万元），如以车抵债协议解除，被告实际多支付原告12.3万元，因此，被告实际尚欠原告货款177.7万元。
上述事实，有原告提供的预拌混凝土浇筑合同、2015年12月1日原、被告间形成的以车抵货款协议、收条、行车证复印件、2017年8月7日报警回执、2017年10月11日徐州徐工施维英机械有限公司出具的情况说明、2018年3月8日沈阳建元资产管理有限公司的收车通知单及其他证据材料在卷为凭。
本案诉讼争议焦点是：1、原告与被告2015年12月1日形成的以6辆车抵货款190万元的协议应否解除？2、原告要求被告给付货款177.7万元及支付逾期付款违约金（自2015年12月1日起至实际给付日止，按日万分之五计算）本院应否支持？
根据原告陈述，被告答辩及原告举证情况，结合卷中现有的证据材料，针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：
一、原告与被告2015年12月1日形成的以6辆车抵货款190万元的协议应予解除。
本院认为：原、被告签订《预拌混凝土浇筑合同》后，应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告依约为被告提供施工所需各型号、强度等级的混凝土，并按被告要求送至施工现场指定地点，该混凝土经被告验收合格已投入使用，被告对混凝土的质量等并未提出异议，原告已按合同约定全面履行了混凝土交付义务。合同履行期间，被告陆续给付原告部分货款，尚欠余款177.7万元没有给付。双方经协商，于2015年12月1日形成以车抵货款协议，被告自愿用涉案的6辆罐车抵原告货款190万元，并于协议形成当日将6辆罐车交付给原告。由于被告未能在协议约定的期限内办理车辆过户，亦未能在约定的期限内负责还清车辆贷款，致使涉案车辆辽MC64**号、辽M941**号被案外债权人收回开走，导致双方形成的以车抵货款协议不能实际履行，协议目的不能实现。鉴于被告以自己的违约行为及违约后果表明该协议已不能继续履行，原告对其享有的债权已不能通过以车抵债的方式实现，因此，原告诉请解除与被告2015年12月1日形成的以6辆车抵货款190万元的协议合法，本院予以支持。
二、原告要求被告给付货款177.7万元合理。被告应从2016年12月1日开始，以尚欠货款177.7万元为限，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清货款之日止。
本院认为：被告将涉案的6辆罐车抵原告货款190万元，双方存在差价款12.3万元。从原告提供的以车抵货款协议及结算单上显示出，被告已给付原告货款500万元（含以车抵货款的190万元），被告实际多支付原告12.3万元，因此，被告实际尚欠原告货款177.7万元。由于被告违约致使以车抵货款协议无法继续履行，被告应当承担给付原告货款177.7万元的责任。被告虽然在答辩状中主张已支付原告货款5,050,000元，原告应当返还被告多支付的172,970元。但因被告未能就其主张向本院提供相关证据予以证明，且原告予以否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此，本院对被告的主张不予采纳。原告主张被告支付逾期付款违约金（自2015年12月1日起至实际给付日止，按日万分之五计算）不合理。被告对欠付的货款已与原告形成以车抵账协议，被告没有按协议约定内容履行自己的义务，应当承担该协议约定的违约责任，而不应当承担《预拌混凝土浇筑合同》约定的违约责任。考虑到被告占用货款期间给原告造成一定的经济损失，故被告应当支付占用原告货款177.7万元期间的利息。被告应从2016年12月1日开始，以尚欠货款177.7万元为限，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清货款之日止。
关于被告主张没有继续履行以物抵债合同行为是行使先履行抗辩权的辩解。本院认为，先履行抗辩权指当事人互负债务，有先后履行顺序，负有先履行义务的一方未履行义务，负有后履行义务的一方享有可以拒绝履行合同义务的权利。本案中，原、被告签订预拌混凝土浇筑合同，原告给被告提供商砼，被告支付货款，虽然原告合同义务在先，被告合同义务在后，但原告按时、按量的提供了商砼，已经履行了合同义务，在此合同中被告不具有先履行抗辩权，被告没有及时支付货款，已构成违约。双方后续签订的抵账协议是被告违约后采取的补救措施，不仅约定车辆的交付数量、型号、价格，而且还约定车辆贷款由被告负责一年内还清，并在一年内配合原告办理完毕车辆过户手续，保证车辆所有权无瑕疵。该协议中并没有约定原告何时将货款差价补上，故该协议不存在约定谁先履行合同义务。由于本协议签订的初衷是解决被告前一次违约的问题，故抵账协议应当由被告先履行义务。该协议签订后，被告再次违约，没有按照约定内容完成贷款偿还义务及车辆过户义务，故无论从买卖合同还是抵账协议角度，都不存在被告具有先履行抗辩权的问题，被告的行为二次构成违约，应当承担违约责任。故本院对被告主张没有继续履行以物抵债合同行为是行使先履行抗辩权的辩解不予支持。
关于被告主张在抵债车辆的出卖人没有行使“取回权”之前，不存在致使合同目的不能实现的情形的辩解。本院认为，由于被告违约未偿还贷款致使原本由原告占用的两台车辆被案外债权人收回，原告丧失了对车辆的占有，另外四台车辆由于贷款未还清也存在随时被收回的风险。因此，被告用来抵账的六台车辆均因被告的违约行为不能被原告完全的占有、使用、收益，致使抵账协议的目的无法实现，故本院对被告主张在抵债车辆的出卖人没有行使“取回权”之前，不存在致使合同目的不能实现的情形的辩解不予支持。
关于被告主张迟延履行并不能导致合同目的不能实现的辩解。本院认为，被告将六辆罐车抵账给原告，并约定了所有权无瑕疵，应当保证原告对涉案车辆具有完全占有、使用、收益的权利。由于被告没有及时还清贷款，导致涉案的两台车辆被案外债权人收回，显然，被告用于抵账车辆的所有权存在瑕疵。鉴于涉案的两台车辆被案外债权人以正当理由收回，并影响其他四台车辆的正常运营，该六台车辆因为被告的违约行为已经无法实现其被原告占用、使用、收益的目的，也就从根本上丧失了抵账协议原有的目的，故被告主张迟延履行并不能导致合同目的不能实现的辩解，本院不予支持。
关于被告主张当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式且仍能通过清偿贷款并协助原告过户达到合同目的。本院认为，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，该条款规定承担违约责任的方式是并列的、可选择的，并不是有顺序的，故对于被告主张当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式不予支持。另外，被告没有及时偿还贷款，致使涉案车辆被收回，虽然被告可以继续偿还贷款，但在第一台车辆被收回后被告并没有偿还贷款以解决原告对被收回车辆的占有问题，后又出现了第二台车辆被收回的情况。结合本案案件事实，被告并没有积极主动的以偿还贷款的方式履行抵账协议，从而保障原告对车辆的占有、使用、收益的权利，被告的主张与其实际行为明显不符，不能作为对抗原告解除权的理由，故本院对被告主张的仍能通过清偿贷款并协助原告过户达到合同目的辩解不予采信。
关于被告主张原告接收车辆后使用该批车辆营运，并取得收益，原告已享有车辆的占用、使用及收益权，合同目的已实现一部分，故并不存在不能实现合同目的的情形的辩解。本院认为，被告用车辆抵账货款，应当保证原告对该六辆车具有完全的、排他的、非自身原因永久的占用使用、收益的权利。由于被告的违约行为致使原告在获得车辆不久便出现了两台车辆接连被收回的情形，严重影响了原告对该六辆车权利的行使，不能实现原告对该六辆车完全的、排他的、非自身原因永久的占有、使用、收益的权利，即不能实现抵账协议的根本目的，故本院对被告主张原告接收车辆后使用该批车辆营运，并取得收益，原告已享有车辆的占用、使用及收益权，合同目的已实现一部分，并不存在不能实现合同目的的情形的辩解不予支持。
关于被告主张原告申请解除以物抵债协议的除斥期间已经届满，原告仍无权要求解除以物抵债协议的辩解。本院认为，原、被告2015年12月1日形成的以物抵债协议，协议的解除权应当从不能实现协议目的的事由出现之日开始计算，即原告占用的车辆被案外人收回时，原告丧失了对车辆的控制，也就无法实现对车辆的占用、使用、收益的目的。此时，以车抵账协议才真正的无法实现其目的。本案中，第一台车辆被收回的时间是2017年8月7日、第二台车辆被收回在此之后，时至起诉原告主张解除抵账协议时，均没有超过1年的时间，故本院对被告主张原告申请解除以物抵债协议的除斥期间已经届满，原告仍无权要求解除以物抵债协议的辩解不予支持。
关于被告主张如果解除合同，返还的车辆价值显著减少，原告依法应当赔偿损失及返还车辆使用期间所得收益的辩解。本院认为，首先，被告并没有对该项请求提出反诉，根据民事诉讼法“不告不理”的原则，本院对被告的请求不予审理。其次，被告欠付原告货款协议用车辆抵账，原告对涉案车辆的占有是合法的，对占有的车辆进行使用、收益也是合理的，且原告占用车辆期间，被告也同样占有着应当由被告支付给原告的货款，原告也存在货款孳息的损失，而该部分损失正是因被告占有货款造成的，双方的损失是抵账协议履行过程中所必然出现的合理损失。从法律程序上和本案案件事实上来看，被告均无权主张原告返还占有车辆期间的车辆贬值损失及使用车辆期间的收益，故本院对被告的该两项请求不予支持。
关于抵账协议解除后车辆返还问题，由于两台涉案车辆已经由案外人收回且被告也没有就此问题提出反诉，故本院对涉案车辆是否返还不予审理，原、被告可自行协商解决或可另案告诉处理。
关于被告庭审后向本院提出的评估申请问题，由于该评估申请系被告在开庭审理后提交，已经超过法定举证期限，且被告对该事项未能向本院提出反诉，故本院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告四平市康诚商品混凝土有限公司与被告辽宁比科新能源股份有限公司2015年12月1日签订的以车抵货款190万元的协议。
二、被告辽宁比科新能源股份有限公司于本判决生效后15日内给付原告四平市康诚商品混凝土有限公司货款177.7万元，利息从2016年12月1日开始，以177.7万元为限，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清货款之日止。
三、驳回原告四平市康诚商品混凝土有限公司其他诉讼请求。
被告辽宁比科新能源股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10950元，由被告辽宁比科新能源股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审判员 郑学文
二〇一八年六月八日
书记员 周 璐