江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2977号
上诉人（原审原告）吴祥林，男，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职工。
委托代理人陈秋柱，男，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司东方公司职工之家办公室职员。
上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司。
法定代表人陈红星，该公司总经理。
委托代理人孙宝，该公司人力资源部部长。
委托代理人李明美，该公司法务部管理员。
上诉人（原审第三人）南京益群人力资源开发服务有限公司。
法定代表人高琍，该公司总经理。
委托代理人姜宏伟，该公司行政主管。
上诉人吴祥林与上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年7月2日作出（2013）下民初字第800号民事判决。吴祥林、长客公司、益群公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人吴祥林及其委托代理人陈秋柱，长客公司的委托代理人孙宝，益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吴祥林与益群公司签订了合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止、2009年1月1日起至2009年12月31日止、2010年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日起至2011年12月31日止、2011年3月1日起至2014年2月28日止的劳动合同书，益群公司自2008年1月起为吴祥林缴纳社会保险费至今。长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人。2011年1月6日，益群公司与南京捷利客运有限公司（以下简称捷利公司）签订劳务派遣协议书，本案审理过程中，益群公司未能在法庭规定的时间内提供劳务费支付凭证等证据证明该协议的实际履行。
原审法院再查明，长客公司系2005年10月由南京长途汽车客运总公司改制而来。
原审法院又查明，吴祥林诉称其到长客公司担任驾驶员的起始时间为1995年5月，长客公司称因企业改制，部分资料已遗失，无法查实吴祥林到南京长途汽车客运总公司担任驾驶员的起始工作时间。吴祥林诉称其于1995年5月入职后，一直在长客公司担任客车驾驶员至今。长客公司先是辩称吴祥林于2、3年前离职，后又称吴祥林已于2003年左右离职。而益群公司则称其于2008年1月至2010年12月期间将吴祥林派遣至长客公司工作，于2011年1月起将吴祥林另行派遣至捷利公司。吴祥林在长客公司工作期间担任客车驾驶员，根据长客公司的安排，驾驶由其提供或指派的车辆，在由长客公司专营的客车营运线路上从事客车驾驶工作。
2012年7月31日，吴祥林向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、确认吴祥林与长客公司自被招聘之日起建立劳动关系；2、补签无固定期限劳动合同。2012年9月11日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决对申请人吴祥林的仲裁申请不予支持。因不服该裁决，吴祥林向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认吴祥林自入职之日起与长客公司之间的劳动关系；2、双方补签无固定期限劳动合同，实行同工同酬同待遇；3、撤销吴祥林与益群公司之间的劳动合同；4、责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益取得权。
以上事实，有劳务派遣协议书、劳动合同书、从业资格证、批复、仲裁裁决书、工作笔录及当事人陈述在卷，足以认定。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
关于吴祥林在与益群公司于2008年1月签订劳务派遣劳动合同之前，与长客公司之间是何种法律关系。原审法院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的，应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系为依据，判断双方是否存在劳动关系。本案中，吴祥林诉称其自1995年5月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证等证据。2008年1月由长客公司安排，益群公司与吴祥林签订了劳务派遣劳动合同书。在此期间，吴祥林在长客公司担任客车驾驶员，其所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长客公司提供或指派，吴祥林以其驾驶劳动获得报酬。长客公司对吴祥林的工作内容和情况进行全面管理，其中，既有长途客运岗位所特有的驾驶培训、安全管理，也有对职工的一般行政激励管理，如颁发荣誉证书等。吴祥林所提供的驾驶劳动是长客公司长途客运业务的组成部分。吴祥林与长客公司之间的关系符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征，双方之间建立的即为劳动关系。因为在2008年与益群公司签订劳务派遣劳动合同书前，吴祥林已实际入职长客公司，并根据长客公司的要求和管理提供驾驶劳动获得报酬，故原审法院依法认定吴祥林与长客公司之间，自吴祥林到长客公司入职时起至2008年1月吴祥林与益群公司签订劳务派遣合同书期间，存在事实劳动关系。
长客公司否认其与吴祥林之间系劳动关系，辩称吴祥林提供的用以证明双方之间存在劳动关系的证据，均是在长客公司根据自身行业特点进行安全培训和行业管理过程中产生的，并非劳动关系意义上的管理，不能以此证明双方之间具有劳动关系。原审法院认为，长客公司系从事长途客运的企业，其不论在日常经营、业务发展还是内部管理上必定会具有长途客运的行业特点。长客公司未能解释其辩称的、根据行业特点和安全培训等需要对吴祥林的管理，为何以及有何不同于劳动关系中的管理，而仅以行业特点、安全管理等为由否认其对吴祥林的管理系用人单位对劳动者的管理，无事实和法律依据。且长客公司对于吴祥林与益群公司，在2008年1月签订劳务派遣劳动合同书之前与长客公司的关系，未能作出合理解释，故对长客公司以行业特点为由，否认其与吴祥林之间存在劳动关系的辩称意见，原审法院依法不予采纳。关于长客公司辩称的其系2005年改制的企业，故长客公司与改制前的企业无关，吴祥林举证的证据中凡涉及长客公司改制之前的均与本案无关。原审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，吴祥林虽未能对其诉称的入职时间进行精确举证，但其所举的证据能反映其早于长客公司改制即入职，更早于其与益群公司签订劳务派遣合同书时。因长客公司进行改制造成的吴祥林用人单位的实际变更，并非吴祥林本人原因，长客公司应对吴祥林在其改制前企业的工作年限予以合并计算。长客公司以企业改制为由否定此前吴祥林与企业的劳动关系亦无事实和法律依据，对其该辩称意见，原审法院依法不予采纳。
关于吴祥林与益群公司于2008年1月后签订的劳务派遣劳动合同书的效力，以及双方是否据此形成劳务派遣劳动关系。原审法院认为，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。结合以上论述，吴祥林自其入职长客公司，双方即已建立事实劳动关系。在未与吴祥林解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，长客公司即安排吴祥林与第三人签订了劳务派遣劳动合同，而吴祥林的工作地点、工作岗位在此后均无变化，仍然是在长客公司担任客车驾驶员。因此，吴祥林和长客公司的劳动关系并未中断，一直处于延续状态。同时，根据长客公司与益群公司之间签订的，合同期限2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人，吴祥林仅为其中之一。长客公司的此种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务。长客公司指定劳务派遣公司、将原有职工“派遣”至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，其实质与自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者无异。益群公司虽在与吴祥林签订劳务派遣劳动合同书后，履行为吴祥林缴纳社会保险费的义务，但缴纳社会保险费仅是认定劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系的依据之一，不能仅以此就判断双方之间必然具有劳动关系。基于上述分析，原审法院依法认定，吴祥林与益群公司于2008年1月签订的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系。
关于长客公司辩称的，吴祥林已于2003年离职，故与长客公司没有关联的意见。原审法院认为，长客公司先是辩称吴祥林于2、3年前离职，后又称吴祥林已于2003年左右离职，该辩称前后矛盾，且与益群公司关于在2008年1月至2010年12月期间将吴祥林派遣至长客公司的陈述亦不相符。而益群公司关于自2011年1月起将吴祥林派遣至捷利公司的辩称，益群公司虽提交了其与捷利公司的劳务派遣协议书，但未能在法庭规定的时间内提交劳务费支付凭证等证明上述协议的实际履行。结合吴祥林从业资格证上的服务单位仍为长客公司，对于吴祥林诉称的其一直在长客公司开车、受长客公司管理，原审法院依法予以采信。因吴祥林与益群公司之间的劳务派遣劳动合同无效，而自2008年1月至今，吴祥林为长客公司提供劳动、受其管理，与长客公司之间建立劳动关系。且该劳动关系一直处于持续、延续的状态。结合此前论述，原审法院依法认定吴祥林自其入职之日至今与长客公司之间建立劳动关系。
关于吴祥林到长客公司的入职时间。本案中，吴祥林诉称其自1995年5月即到长客公司担任驾驶员，并提供了从业资格证等证据，该些证据虽未能完全印证吴祥林诉称的入职时间系1995年5月，但因吴祥林是一名普通劳动者，考虑到其举证能力，对于其举证的证明程度不宜过分严苛。在吴祥林已对其与长客公司之间具有劳动关系进行初步举证的情况下，长客公司应对其不认可吴祥林诉称的入职时间系1995年5月负举证责任。因长客公司未能举证证明其辩称意见，故对于吴祥林关于其自1995年5月入职长客公司的主张，原审法院依法予以采纳。
因长客公司自与吴祥林建立劳动关系以来从未订立过书面劳动合同，即使自2008年1月1日劳动合同法实施之日起算，也已经超过了该法及其实施条例关于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同的规定。同时，该书面劳动合同应参照长客公司职工中、与吴祥林相同岗位职工的相同待遇标准进行订立。因此，对于吴祥林要求与长客公司订立无固定期限劳动合同的主张，原审法院依法予以支持。
关于吴祥林和长客公司相同工种职工实行同工同酬、同待遇的诉请，因其未能举证证明和长客公司的相同工种职工不是同工同酬、同待遇，故对吴祥林的该项诉请，原审法院依法不予支持。
关于吴祥林责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益取得权的诉请，因该诉请并非劳动争议案件的审理范围，故对吴祥林的该项诉请，原审法院依法不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、吴祥林与益群公司之间签订的合同期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止、2009年1月1日起至2009年12月31日止、2010年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日起至2011年12月31日止、2011年3月1日起至2014年2月28日止的劳动合同书无效；二、吴祥林与长客公司自1995年5月建立劳动关系；三、长客公司于判决生效之日起三十日内与吴祥林签订书面无固定期限劳动合同；四、驳回吴祥林的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。
宣判后吴祥林不服原审判决，向本院提起上诉称：根据相关法律规定，在劳动用工中应当实行同工同酬待遇，长客公司没有实行同工同酬明显违法，应承担法律责任。原审法院以吴祥林未能举证证明为由，不支持吴祥林关于同工同酬的主张，存在事实认定和适用法律错误。吴祥林要求判决从双方劳动关系建立时起，与吴祥林的相同岗位工作实行同工同酬待遇。同时，原审法院对吴祥林要求责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作权和工资收益权的请求没有支持，存在明显错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第四项，依法改判支持吴祥林在一审中的全部诉讼请求。
针对吴祥林的上诉理由，长客公司辩称：吴祥林是承包车主雇佣的驾驶员，与长客公司之间无劳动关系，吴祥林的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
益群公司的答辩意见与长客公司相同。
上诉人长客公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定劳务派遣合同无效没有法律依据。吴祥林与益群公司签订的劳务派遣合同并未违反劳动合同法关于劳动合同无效的规定，原审法院认定劳务派遣合同无效无具体法律条文依据。长客公司从未设立过劳务派遣单位，更不存在向本单位或者所属单位派遣劳动者，原审认定上诉人设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者没有任何事实依据。即使原审法院认定劳务派遣合同无效，也应该就劳务派遣合同无效后的相关事宜予以一并处理，原审判决既然认定劳务派遣合同无效，应当对益群公司在履行劳务派遣合同期间为吴祥林支付的工资、缴纳的社会保险、提供的福利待遇等一并处理。同时，吴祥林要求确认劳务派遣合同无效的请求超过诉讼时效。（二）本案不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。长客公司系根据市政府的文件政策规定而进行的国有企业产权制度改革，吴祥林并不在改制职工范围内，改制中的历史遗留问题不属于劳动争议或人民法院的处理范围。故吴祥林并不符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形。（三）原审认定吴祥林自1995年5月起与上诉人存在劳动关系没有事实依据和法律依据。首先，吴祥林提供的证据不能证明其自1995年5月起与长客公司之间存在劳动关系；其次，长客公司与改制前的长客总公司没有法律上的承继关系，长客公司无法举证，原审机械地将举证责任和举证不能的法律后果让长客公司承担没有法律依据。长客公司基于用工单位管理的权利对吴祥林进行安全管理，并不是基于劳动关系，从属关头对吴祥林管理，双方经济上也无依附关系。综上，本案原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回吴祥林的该部分诉讼请求。
针对长客公司的上诉理由，吴祥林辩称：本人自入职时起就与长客公司签订了书面合同，合同由长客公司保管，双方形成了事实劳动关系。2007年，长客公司为了规避责任，将多名员工进行反向劳务派遣，签订空白的劳动合同，这种行为是严格被法律禁止的。长客公司与益群公司的派遣协议应是无效的，而且，益群公司的法定代表人高琍是长客公司的职工，长客公司让自己的员工成立劳务公司无疑是自行开设劳务公司。综上，请求二审法院驳回长客公司的上诉请求。
针对长客公司的上诉理由，益群公司未发表答辩意见。
益群公司不服原审判决，向本院提起上诉称：益群公司与吴祥林签订的劳务派遣合同有效，原审判决该劳务派遣合同无效没有法律依据。益群公司在与吴祥林签订劳务派遣合同时，双方皆具有民事行为能力，意思表示真实，合同签订后，益群公司作为派遣单位履行了劳动合同法规定的派遣单位的义务，长客公司作为用工单位也履行了用工义务。原审认定劳务派遣合同无效于法无据。请求撤销原审判决，改判驳回吴祥林要求认定劳务派遣合同无效的诉讼请求。
吴祥林针对益群公司上诉理由的答辩理由与其针对长客公司上诉理由的答辩理由一致。
针对益群公司的上诉理由，长客公司未发表答辩意见。
本院二审查明的事实与一审认定一致。二审中，吴祥林提交了以下证据：1、2005年7月长客总公司客运车辆班次承包经营责任制实施办法文件汇编，其中外籍驾驶员管理规定第二条劳动关系第一项和第五条费用结算的第三项，可以证明长客公司有预谋地将自己招聘的驾驶员进行劳务派遣，侵犯了劳动者和国家的权益。2、2007年8月22日加盖江苏南京长途汽车客运总公司东方公司印章的通知，证明长客公司通知劳动者去签订劳动合同，但签订的是空白合同，在劳动者不知情的情况下加盖了劳务公司的章，与证据1相互印证，形成证据链。证明长客公司把自己招聘的员工进行劳务派遣。3、劳务派遣用工合规管理专场，证明长客公司至今仍然想利用法律专家规避法律。4、提交陈秋柱和寇士宏的驾驶员登记卡，证明长客公司的驾驶员都在车管所进行了登记，说明劳动者是长客公司的职工，与益群公司没有关系。对于上述证据，长客公司认为：1、该文件汇编是长客总公司的文件，不是长客公司制作发布的，对其真实性持有异议，且该证据与本案无关联性，该文件形成于2005年，但长客公司成立于2005年11月。2、对通知的真实性无异议，但不能达到吴祥林所称的证明目的。3、对该证据的真实性不予认可，亦与本案无关联性。4、对真实性没有异议，陈秋柱确实是长客公司的员工，寇士宏的登记卡是江浦县公安局车辆管理所制发的登记卡，如果是长客公司的员工应由南京市车辆管理所制发登记卡。
二审另查明，吴祥林不在长客公司2005年的企业改制名册内。
以上事实有当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案的焦点问题是：1、吴祥林与长客公司之间是否存在劳动关系，如有劳动关系，何时建立；2、吴祥林与益群公司签订的劳务派遣劳动合同是否有效；3、吴祥林主张的同工同酬待遇是否应当支持；4、吴祥林主张相关权利是否超过时效。
关于焦点问题1，吴祥林认为，其与长客公司存在劳动关系，其系长客公司招聘，接受长客公司管理，有长客公司发放的从业资格证、管理规定等证据证明。长客公司和益群公司认为，吴祥林与长客公司之间不存在劳动关系，长客公司改制前采取的是承包制，由承包车主雇佣吴祥林。本院认为，长客公司根据内部规定，将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营，因个体车主作为自然人，无长途客运经营权，无招聘驾驶员的用工主体资格，无论吴祥林由谁招聘，应认定吴祥林与长客公司之间存在劳动关系。吴祥林称其自1995年5月即到长客公司担任驾驶员，长客公司认为，其与改制前的企业无关，无法提供吴祥林入职时间的相关证据，原审将举证责任分配给长客公司不符合规定。本院认为，长客公司作为吴祥林的用人单位，对吴祥林的入职时间负有举证责任。长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。吴祥林提供的证据初步表明其入职时间早于2005年，长客公司以与改制前的企业无关，无法提供证据为由，否认吴祥林于1995年5月入职，理由不能成立。故原审认定吴祥林自1995年5月起与长客公司建立劳动关系，具有确定的法律依据。
关于焦点问题2，吴祥林认为，其与益群公司签订的劳动合同属于欺诈，应认定为无效。长客公司认为，其与益群公司签订的劳务派遣合同合法有效，益群公司并非长客公司设立，原审认定长客公司设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者错误。益群公司认为，其与吴祥林签订的劳动合同意思表示真实，益群公司也按劳动合同的约定予以履行，该劳动合同应当认定有效。本院认为，吴祥林自入职长客公司起，一直在长客公司担任客车驾驶员，其工作地点和工作岗位均无变化。长客公司在未与吴祥林解除或终止劳动关系的情况下，安排益群公司与吴祥林签订劳务派遣劳动合同，且通过该项劳务派遣协议书派遣的人数众多，长客公司的上述行为，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，实质上就是自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，原审据此认定吴祥林与益群公司签订的劳务派遣劳动合同无效，符合法律规定。
关于焦点问题3，吴祥林认为，其入职长客公司后没有得到同工同酬待遇。长客公司和益群公司认为，吴祥林在劳务派遣关系建立后，正常享受工资待遇及各项福利待遇，其提出同工同酬要求没有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。吴祥林提供的证据不能表明长客公司有同工不同酬的情形存在，故其主张同工同酬待遇无事实依据，本院不予支持。
关于焦点问题4，长客公司认为，其2005年即完成改制，吴祥林没有列入改制名册，自此吴祥林应当知道权利受到侵害，吴祥林直到2012年7月提起仲裁，已超过时效。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴祥林直到2012年7月提起本案仲裁时，仍在长客公司工作，其有无列入改制名册本人并不知情，其提起劳动仲裁并未超过申请时效。
此外，吴祥林要求责令长客公司停止一切打击报复行动，保护吴祥林的诉权、工作和工资收益取得权的诉讼请求，因不属于劳动争议案件的审理范围，原审法院对此不予理涉，并无不当。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 毕艳红
代理审判员 王 熠
二〇一三年九月十六日
书 记 员 汪光骞