山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终348号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年12月27日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2015年6月13日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人孟文平，山西晋泰律师事务所律师。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人马某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2015）迎刑初字第165号刑事判决，原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月30日作出（2015）并刑终字第00524号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市迎泽区人民法院依法另行组成合议庭，经重审于2016年4月28日作出（2015）迎刑重字第27号刑事判决，原审被告人马某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市迎泽区人民法院判决认定，2013年5月，被告人马某向中国民生银行股份有限公司太原分行申请办理了卡号为37×××23的信用卡，并激活使用。该卡自2014年5月23日开始逾期，期间经银行多次催收，被告人马某仍未还款。截至2014年11月19日，该卡账户名下欠款合计127522.8元，包含未办理分期的消费本金34821.78元，办理分期未摊销金额75869元（其中含办理分期时的手续费10912.73元），利息5284.71元，滞纳金11547.32元。
案发后，被告人马某的家属代其退赔被害单位人民币134000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、中国民生银行股份有限公司太原分行信用卡营销中心的报案材料、报案委托书及其工作人员的陈述：2013年5月份，被告人马某在中国民生银行太原分行信用卡中心办理了一张信用卡，卡号为37×××23，初始信用额度为10万元。该卡于2013年5月22日激活使用，于2014年5月23日开始逾期，截止2014年11月19日，逾期181天。经多次催收，均无有效回款。其账户总欠款127522.8元，其中本金34821.78元，办理分期未摊销金额75869元（其中含办理分期时的手续费10912.73元），利息5284.71元，滞纳金11547.32元。
2、被告人马某供述：2013年5月份，我在民生银行办理了一张信用卡，申请人是我本人，5月份发下卡（尾数为4823），第二天我就激活使用了。这张信用卡一直是我自己使用，都能按时还款。到了2014年，我的生意不好，到4月份已经欠款9万元，当月我把这9万多元做了24期的分期还款，加上费用变成了11万多元。做了分期之后，我也没有还钱。银行工作人员多次打电话催要欠款，每个月都要催几次。信用卡上的钱，我都用于做生意了。
3、辨认笔录：中国民生银行太原分行信用卡营销中心的工作人员对被告人马某的辨认。
4、被告人马某办理涉案信用卡的资料：身份证、申请表、企业营业执照、贷前信息调查表、行车证、车辆照片、办理信用卡照片。
5、涉案信用卡账户信息、交易记录、账单信息：2014年4月10日，被告人马某涉案信用卡办理了24期分期付款手续，之后没有按分期付款约定进行还款。
6、民生银行电话催收记录：2014年7月至11月，银行多次给被告人马某打电话催收欠款。
7、中国民生银行太原分行信用卡营销中心出具的情况说明及还款票据：2014年12月29日，被告人马某家属向民生银行还款134000元。
8、太原市公安局迎泽分局文庙责任区刑警队出具的抓获经过：2014年12月26日，民警根据线索在山西省古交市马兰镇建材市场一小区内将马某抓获。
9、人身安全检查笔录、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、常住人口信息。
10、中国民生银行太原分行信用卡营销中心出具的情况说明：持卡人马某于2014年5月23日开始逾期，我行于2014年11月19日向太原市公安局进行报案。客户名下账户的余额由系统根据《中国民生银行信用卡（个人卡）领用合约》规则自动按日计算产生，因此截止报案时，客户账户名下欠款合计127522.8元，包含未办理分期的消费本金34821.78元，办理分期未摊销金额75869元（其中含办理分期时的手续费10912.73元），利息5284.71元，滞纳金11547.32元。
根据《中国民生银行信用卡（个人卡）领用合约》，“利息与费用”部分的第3、5、6条约定如下：第3条中：持卡人选择以最低还款额方式还款并经本行审核同意的，可于当期最后还款日前将不低于最低还款额（上期最低还款额未还部分的100%＋超限部分100%＋分期分摊资金100%＋信用额度内其他未消费款还及预借现金的10%＋其他全部应付款项的100%）的还款偿还本行。第5条中：持卡人未能于最后还款日前（含当日）足额偿还最低还款额时，除应支付透支利息之外，还应支付滞纳金；此外，持卡人还应承担其他违约责任。第6条中：持卡人超过最后还款日未偿还透支款项的，本行有权依法行使催收、调整额度等权利，并要求持卡人全额度偿还所欠款项（包括但不限于未到期的分期付款、未到期的分期手续费等），持卡人已支付的分期手续费不做退还。
原审法院认为，被告人马某以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“恶意透支的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”。针对被告人马某及辩护人提出公诉机关指控金额有误的意见，原审认为，根据被害单位出具的被告人透支及未还款项的证明、被告人马某的供述及相关书证，可以证实马某实际透支本金应为人民币99778.04元。公诉机关将办理分期还款时的手续费计入犯罪数额不当，应予更正，被告人马某及其辩护人的意见于法有据，予以支持。被告人马某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；案发后积极退还被害单位全部款息，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，作出判决：被告人马某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人马某不服，主要以原判量刑畸重，且罚金过高为由，提出上诉。
马某的辩护人的主要辩护意见是：原判量刑偏重。1、上诉人马某在公安机关对其采取强制措施后，遂全部偿还了银行透支本息、手续费及滞纳金，并未给银行造成任何损失；2、马某系初犯，归案后认罪态度好；3、马某现有七岁的女儿需要照料，故请二审改判马某缓刑或者免刑，使其早日回归社会。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某以非法占有为目的，采取恶意透支的方式进行信用卡诈骗，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人马某到案后能够如实供述其罪行，并在亲属的帮助下退还被害单位全部款息，可依法对其从轻处罚。关于上诉人马某所提原判量刑畸重，且罚金过高的上诉理由，以及马某的辩护人所提原判量刑偏重的辩护意见。经查，上诉人马某到案后能如实供述其罪行，并在亲属的帮助下积极退还被害单位全部款息，且系初犯、偶犯，二审期间缴纳罚金，可依法对其从宽处罚，结合马某信用卡诈骗的事实、犯罪性质和对社会的危害程度，居住地古交市司法局对马某平时日常表现的调查评估意见，对其适用社区矫正较为适宜，故可依法宣告缓刑。马某及其辩护人的相关合理上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条第五款的规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎刑重字第27号刑事判决。
二、上诉人马某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓东
代理审判员 黄正杰
代理审判员 郭 强
二〇一六年八月八日
书 记 员 李 娜