浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第109号
上诉人（原审被告）：宁波市肉禽蛋批发市场有限公司。
法定代表人：叶正伟。
委托代理人：陈敏。
被上诉人（原审原告）：胡庆文。
委托代理人：费震宇。
委托代理人：李琴薇。
上诉人宁波市肉禽蛋批发市场有限公司（以下简称肉禽蛋批发公司）为与被上诉人胡庆文租赁合同纠纷一案，不服宁波市海曙区（2013）甬海商初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年5月6日，胡庆文（乙方）与肉禽蛋批发公司（甲方）签订《活禽摊位使用协议书》一份，约定：甲方同意乙方在市场内租赁活禽摊位一只，经营品种白鸡，摊位编号为8号，乙方只能自主经营，不得转包。租赁期限从2010年5月20日起至2013年12月31日止。乙方上缴甲方交易管理费标准：每一天每只摊位销售金额20000元的1.50%，不足20000元的按20000元计算上缴1.50%，管理费销售总额20000元以上按实际计算上缴1.50%交易管理费。同时，乙方需交纳甲方综合履约经营管理保证金10000元，该综合管理履约保证金即为治安、卫生、经营管理等方面的履约金（保证金不计利息）。乙方因其他原因发生断货未经营的，在断货期间每一天仍要上缴20000元的1.50%保底基数交易管理费，如连续断货十天，市场有权收回摊位，保证金不退。乙方每一天交易总额收入由甲方结算中心统一收银，当天结清，由乙方本人出面向结算中心结算。协议还对双方其他权利义务作出了约定。
同日，胡庆文（乙方）与肉禽蛋批发公司（甲方）签订《活禽摊位使用协议书》一份，约定：甲方同意乙方在市场内租赁活禽摊位十二只，经营品种黄鸡，乙方只能自主经营，不得转包。租赁期限从2010年5月20日起至2013年12�31日止。乙方上缴甲方交易管理费标准：每一天每只摊位销售金额5000元的1.50%，不足5000元的按5000元计算上缴1.50%，管理费销售总金额5000元以上按实际计算上缴1.50%交易管理费。同时，乙方需交纳甲方综合履约经营管理保证金120000元，该综合管理履约保证金即为治安、卫生、经营管理等方面的履约金（保证金不计利息）。乙方因其他原因发生断货未经营的，在断货期间每一天仍要上缴5000元的1.50%保底基数交易管理费，如连续断货十天，市场有权收回摊位，保证金不退。协议还对双方其他权利义务作出了约定。
同日，胡庆文向肉禽蛋批发公司交纳了综合履约管理保证金（白鸡）10000元，2010年12月28日，胡庆文向肉禽蛋批发公司交纳了综合经营履约管理保证金80000元。
2011年7月4日，肉禽蛋批发公司召集市场内全体经营户召开关于市场统一结算及调整交易费等相关事项的�议，并决定将市场活禽交易管理费收取标准调整为按重量收取。
2012年9月30日，肉禽蛋批发公司向胡庆文发出《通知书》一份，载明：根据公司规定，去年8月开始市场活禽经营户都统一签订了新的协议，原协议已作废，但胡庆文至今未签订新协议，故肉禽蛋批发公司通知胡庆文在三日内补签《活禽摊位使用协议书》，否则将作为胡庆文自动放弃摊位使用权处理。
2012年10月1日，肉禽蛋批发公司再次向胡庆文发出《通知书》一份，载明：根据公司规定，市场经营户不得以任何形式或名义在它处设立活禽交易摊位或场所，而胡庆文在市场内派发它处活禽交易场所名片，鼓动客户外流，已严重扰乱市场交易经营秩序；自去年8月活禽经营户统一签订了新的协议，原协议已作废，但胡庆文仍未签订新的协议；胡庆文尚有40000元保证金拖欠至今未交纳。故肉禽蛋批发公司再次�面通知胡庆文，决定从2012年10月3日起给予胡庆文停业整顿处理。如果胡庆文要继续在本市场经营，必须立即停止在它处设立活禽交易场所，补足摊位保证金，同时签订新的协议，否则将取消胡庆文交易资格，收回摊位。
2012年11月3日，肉禽蛋批发公司再次发出《通知书》给胡庆文，载明：鉴于胡庆文未补签新的协议，且违规在市场外进行活禽交易，市场对胡庆文的摊位已作停业整顿处理，目前停业整顿已一个月，但胡庆文仍违规在市场外进行活禽交易，故肉禽蛋批发公司再次书面通知胡庆文：一、希望胡庆文补签新的《活禽摊位使用协议书》，继续回本市场内合法经营，原先经营户所享受的一切将给予胡庆文同等待遇；二、如果胡庆文在11月5日内没有签订新的《活禽摊位使用协议书》回市场经营，市场将作为胡庆文自动放弃摊位使用权处理，并收回摊位另行安排�三、胡庆文摊位使用权收回后已交的摊位保证金不予退还，对未交部分保证金继续追交；四、因胡庆文违规行为对市场造成的经济损失，肉禽蛋批发公司保留追究的权利。
另认定，胡庆文于2012年10月3日起未在肉禽蛋批发公司市场经营。
胡庆文于2013年9月25日向原审法院起诉称：其与肉禽蛋批发公司在2010年5月6日签署《活禽摊位使用协议书》两份，协议约定，由肉禽蛋批发公司向胡庆文提供位于宁波市活禽蛋批发市场内的活禽摊位十三只，并约定摊位的租赁期限从2010年5月20日起至2013年12月31日止，胡庆文需按照每天每只摊位销售金额的1.50%向肉禽蛋批发公司上缴交易管理费，协议书就其他各自的权利义务进行了详细的约定。上述协议书签署后，胡庆文共计向肉禽蛋批发公司缴纳了90000元的综合履约经营管理保证金以及1000元的水电费押金。双方履约至2011年8月，肉禽蛋批发公司以公司相关规定为由要求市场内的活禽经营户重新签订新的协议，因胡庆文认为上述两份协议书约定的租赁期限尚未届满，故拒绝重新签订新的协议。在此情形下，肉禽蛋批发公司于2012年11月发函单方违法解除双方签署的两份协议书，并收回了摊位。从2011年7月开始，肉禽蛋批发公司擅自改变了两份协议书所约定的按照每天每摊位的交易金额计算交易管理费的约定，改为按照交易的重量来计算交易管理费，从而直接导致在2011年7月至2012年9月期间胡庆文多向肉禽蛋批发公司上缴了588901.80元的交易管理费。对于上述保证金以及多上缴的管理费，胡庆文曾多次向肉禽蛋批发公司提出返还的要求未果。此外，根据双方签署的《活禽摊位使用协议书》，约定的租赁期限为2010年5月20日起至2013年12月31日止，而肉禽蛋批发公司从2012年10月3日起强制单方终止协议不再向胡庆文提供摊位，直接造成胡庆文停止了后面的正常经营454天。根据统计，协议终止前胡庆文在肉禽蛋批发公司处实际经营866天（从2010年5月20日起至2012年10月2日止），该期间的实际总销售额为74181683元［其中，按照保底销售额计的销售额为80000元／天×695天=”55”600000元；超过保底销售额的171天销售额为18821683元，上述合计实际总销售额（营业额）74421683元，数据可见肉禽蛋批发公司的有关统计表数据］，则胡庆文实际平均每天营业的销售额（营业额）为85937元，再结合业内普遍认可的行业利润率3%，则胡庆文平均每天可得的净利润为2578元。基于以上，在肉禽蛋批发公司无故终止协议后，胡庆文损失了本应获得的利润总数额为1170412元（454天×2578元／天），现胡庆文只主张上述1170412元净利润损失中的679901.80元。请求判令：一、肉禽蛋批发公司立即返还胡庆文缴纳的综合履�经营管理保证金以及水电押金共91000元；二、肉禽蛋批发公司立即返还在2011年7月至2012年9月期间违反合同约定而多收取的交易管理费588901.80元；三、肉禽蛋批发公司赔偿因其违法提前解除协议而给胡庆文造成的经济损失91000元；上述共计770901.80元。原审审理中，胡庆文变更诉讼请求为：一、肉禽蛋批发公司返还胡庆文缴纳的综合履约管理保证金90000元；二、肉禽蛋批发公司赔偿因违法提前解除协议而给胡庆文造成的营业利润损失679901.80元。
肉禽蛋批发公司在原审中答辩称：一、2011年7月4日，肉禽蛋批发公司全体经营户召开会议，原协议终止，按过磅计重的方式收取管理费，胡庆文到场并同意；二、肉禽蛋批发公司发函给胡庆文并非解除合同，而是要求胡庆文做出选择，要么停止鼓动其他经营户去庄市经营，要么离开，胡庆文自行选择离开，并非肉禽蛋批发公司单方解除合同。所以肉禽蛋批发公司罚没了其缴纳的综合履约经营管理保证金；三、肉禽蛋批发公司并没有违法提前解除合同，胡庆文无权要求肉禽蛋批发公司赔偿损失。肉禽蛋批发公司保留追究胡庆文违约责任并赔偿肉禽蛋批发公司损失的权利；四、胡庆文主张的经营利润损失的计算有误，胡庆文并没有每天都达到保底销售金额，而且胡庆文所谓的净利润3%没有依据，事实上胡庆文是亏损的。
原审法院审理认为：胡庆文与肉禽蛋批发公司于2010年5月6日签订的两份《活禽摊位使用协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。肉禽蛋批发公司于2012年9月30日、10月1日两次向胡庆文发出书面通知，要求胡庆文重新签订新的摊位使用协议，并停止在市场外违规进行活禽交易，由于胡庆文一直没有签订新的协议，故肉禽蛋批发公司决定自2012年10月3日起给予胡庆�停业整顿处理。2012年11月3日，肉禽蛋批发公司再次发书面通知给胡庆文，明确表示如果胡庆文不签订新的协议，将作胡庆文放弃摊位处理，肉禽蛋批发公司将收回摊位。实际胡庆文自2012年10月3日起未在肉禽蛋批发公司市场经营。胡庆文认为，肉禽蛋批发公司违法单方解除双方之间的摊位使用协议，造成胡庆文自2012年10月4日至2013年12月31日期间无法经营，肉禽蛋批发公司应当赔偿胡庆文损失。肉禽蛋批发公司认为，调整交易管理费收取标准为按重量收取，并统一签订新的协议是2011年7月经全体经营户开会同意，胡庆文也到会并同意，因此，双方之前的协议在2011年7月已经变更，胡庆文应当补签新的协议。2012年10月3日胡庆文系自行离开市场，并非肉禽蛋批发公司单方违法解除协议。原审法院认为，胡庆文虽然参加了会议，但胡庆文并没有同意交易管理费收取标准的调�，肉禽蛋批发公司也未向法院提供充分的证据证明胡庆文同意调整交易管理费收取标准，故双方之前签订的摊位使用协议仍然有效，胡庆文有权拒绝签订新的协议。对于肉禽蛋批发公司书面通知中提到的胡庆文在市场外违规进行活禽交易，胡庆文对此否认，肉禽蛋批发公司也未向法院提供相应的证据予以证明，故对肉禽蛋批发公司提出的该事实不予采信。综上，肉禽蛋批发公司在双方协议有效期内没有合法的理由将胡庆文摊位停业整顿直至收回摊位的行为，系单方提前解除双方之间的合同。对于合同解除的时间，肉禽蛋批发公司于2012年10月1日给胡庆文的通知中是通知胡庆文于2012年10月3日起停业整顿，后肉禽蛋批发公司在11月3日的通知中明确“如果胡庆文在11月5日内没有签订新的协议，市场将作为胡庆文自动放弃摊位使用权，并收回摊位”，而实际上胡庆文自2012�10月3日之后就没有在肉禽蛋批发公司市场内经营，故认为双方合同解除时间应当为2012年11月5日。
对于胡庆文要求肉禽蛋批发公司退还90000元保证金的请求，因系肉禽蛋批发公司单方提前解除双方之间的协议，造成胡庆文在协议有效期内无法继续在市场内经营，故肉禽蛋批发公司应当将胡庆文已缴纳的90000元保证金退还给胡庆文。胡庆文要求肉禽蛋批发公司赔偿自2012年10月4日起至2013年12月31日止因无法在市场内经营造成的利润损失679901.80元，经原审法院向肉禽蛋批发公司市场内的其他经营户及宁波大市范围内的同类市场了解情况，结合胡庆文之前的经营状况，并考虑到2013年禽流感的特殊情况，综合上述情况后，酌情确定肉禽蛋批发公司赔偿胡庆文损失90000元。综上，胡庆文的诉讼请求，合法部分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、�六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月12日作出如下判决：一、肉禽蛋批发公司于判决生效之日起五日内退还胡庆文保证金90000元，并赔偿胡庆文损失90000元，共计180000元；二、驳回胡庆文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11499元，由胡庆文负担7599元，肉禽蛋批发公司负担3900元。
肉禽蛋批发公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。肉禽蛋批发公司提供的证据能够相互印证，证明胡庆文在市场外经营活禽，违反了国家有关法律规定，肉禽蛋批发公司依据《活禽摊位使用协议书》第七条第四款解除租赁合同，于法有据。即使认定肉禽蛋批发公司系违法解除合同，原审酌情判决肉禽蛋批发公司赔偿胡庆文90000元损失也无依据，因为胡庆文投资的宁波市江北上畈农庄持有浙江上畈锦畜禽专业合作社61.491%的股份，胡庆文的兄弟胡庆武持有浙江上畈锦路畜禽专业合作社19.216%的股份且为该合作社的法定代表人，结合胡庆文离开市场前鼓动其他经营户到其市场去经营的情节，足以推定胡庆文在离开市场后便将之前在肉禽蛋批发公司的业务转入浙江上畈锦路畜禽专业合作社继续经营，故胡庆文离开市场后并未造成任何损失。综上，请求撤销原审判决，依法驳回胡庆文原审的诉讼请求。
胡庆文答辩称：一、肉禽蛋批发公司称胡庆文因在市场外经营活禽违反国家法律规定而解除合同缺乏事实依据。首先，肉禽蛋批发公司未提供任何证据证明。其次，从肉禽蛋批发公司于2012年9月30日、10月1日、11月3日发给胡庆文的三份通知书可以看出，由于胡庆文没有像市场内其他经营户一样，与肉禽蛋批发公司签订新的摊位使用协议书，肉禽蛋批发公司单方对胡庆文作出停业整顿处理，并且解除合同；二、肉禽蛋批发公司单方解除合同导致胡庆文无法在市场内继续经营并造成1170000元的利润损失。肉禽蛋批发公司认为，因胡庆文所有的宁波市江北上畈农庄持有浙江上畈锦路畜禽专业合作社的股份，从而推定胡庆文没有经营损失，肉禽蛋批发公司的该主张是错误的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，胡庆文未向本院提供新的证据，肉禽蛋批发公司申请证人唐某出庭作证，拟证明证人的老板及其他经营户长期从胡庆文处购买活禽至今，故胡庆文没有产生损失。证人唐某陈述：其老板与胡庆文之间有十多年的活鸡买卖关系，其他经营户也向胡庆文购买。肉禽蛋批发公司质证后�为证人唐某的陈述可以证明胡庆文并未因与肉禽蛋批发公司解除合同而受到损失。胡庆文质证后认为，证人证言系间接证据，不能直接作为证据采信，且证人唐某陈述胡庆文销售的是散养鸡，与在肉禽蛋批发公司销售的品种不同。故证人的陈述与本案无关。本院认为，证人的陈述无其他证据佐证，真实性难以认定，即便属实，也与本案不存在紧密的关联性，故不予认定。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：胡庆文与肉禽蛋批发公司签订的《活禽摊位使用协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。肉禽蛋批发公司分别于2012年9月30日、10月1日、11月3日向胡庆文发出书面通知均称“原协议已经作废”，单方解除《活禽摊位使用协议书》。肉禽蛋批发公司称胡庆文在经营过程中存在违反《活禽摊位使用协议书》约定的行为，但未提供充分的证据予以证明。肉禽蛋批发公司单方解除协议，导致胡庆文在协议有效期内无法继续在市场内经营，存在过错，胡庆文有权要求肉禽蛋批发公司退还90000元保证金。合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。胡庆文可以主张相应的利润损失，原审法院酌情确定肉禽蛋批发公司赔偿胡庆文损失90000元并无不当。肉禽蛋批发公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人宁波市肉禽蛋批发市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年二月十三日
代书记员 谢 倩