河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泌刑初字第00467号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人常某某，男，1953年12月7日出生，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年1月14日被泌阳县公安局刑事拘留，同年1月24日经泌阳县人民检察院批准逮捕，次日由泌阳县公安局执行逮捕，现羁押于泌阳县看守所。
辩护人陈昌建，河南博涛律师事务所律师。
泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2014）244号起诉书指控被告人常某某犯非法吸收公众存款罪，于2014年8月26日向本院提起公诉。期间泌阳县人民检察院申请延期审理二次，于2015年4月22日申请恢复法庭审理。2015年7月16日因需等待同案人的刑事判决结果，本案中止审理。2015年9月18日恢复审理。经驻马店市中级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院检察员赵新太，被告人常某某及其辩护人陈昌建，被害人李某生的诉讼代理人王春来、被害人韩某花、王某建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
泌阳县人民检察院指控，2012年11月至2013年6月，被告人常某某以承诺支付高息为诱饵，在泌阳县向李某生等20余户群众，以存款的形式公开非法吸收公众资金470余万元，并将该款项投入驻马店市泰德商贸等公司，从中赚取高额利息，后常某某拒不归还上述款项。公诉机关认为，被告人常某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被害人代表述称，认同公诉机关的意见，依照法律规定，常某某的行为已经构成犯罪，给被害人造成了极大的损失，且被告人不认罪，没有向被害人道歉也没有还款意愿，未取得被害人谅解，请法庭在量刑时考虑，予以严惩。常某某在泰德公司资金链断裂后吸收的资金，如何定性，请法庭斟酌。
被告人常某某对向本案被害人借款共计470余万元予以认可，但辩称其给各被害人均出具的有借据，其行为属于民间借贷，其不具备非法吸收公众存款罪的必备要件，在亲友或单位内部针对特定对象吸收的资金，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款。其在驻马店泰德公司未担任任何职务，也不属于泰德公司的员工，没有任何形式的底薪和提成，其将筹集的借款投资到驻马店泰德商贸有限公司，赚取的利息差在泰德公司资金链断裂后，连同自家的钱已经向被害人支付了部分本金及利息，并尽力偿还所借被害人的借款，其也是受害人，其没有在泰德公司资金链断裂后吸收资金，2013年6月后的借据系变换的借据，请求法院宣告其无罪。
辩护人的辩护意见：1、起诉书指控被告人常某某犯非法吸收公众存款罪，定性错误。常某某不同时具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的四个要件，常某某没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传也没有向社会公众即社会不特定对象吸收资金，是在亲友或单位内部针对特定对象吸收的资金，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。2、常某某的行为属于民间借贷。3、被告人常某某也是受害人，本案应是单位犯罪，被告人常某某最多也是从犯。4、依据从旧兼从轻原则，本案不能适用2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。5、常某某无犯罪前科，归案后如实供述自己的所有行为，系坦白，应从轻、减轻处罚。综上，应宣告被告人常某某无罪。
经审理查明，2012年10月30日，被告人常某某及张丽、程卫斌、高德友、马士建、程远华（张丽等五人另案处理）与安阳泰德置业有限公司（以下简称安阳泰德公司）和驻马店泰德商贸有限公司（以下简称驻马店泰德公司）签订合作协议，约定常某某等六人为公司进行融资，安阳泰德公司和驻马店泰德公司按月息2.8%（其中张丽按月息3%）为六人支付利息并按完成数额支付基本工资。2012年11月至2013年5月被告人常某某利用其原系泌阳县中医院退休干部及在泌阳县“好上好”投资担保公司任业务员和泌阳县“晟鼎”投资担保公司任经理的便利条件，通过口口相传、以人传人的宣传方式向亲友、熟人承诺支付月息1.5%至1.9%不等的利息为诱饵，在泌阳县向李某生等27户群众，以借款的形式公开非法吸收公众资金376.3万元，并将吸收资金的大部分款项投入驻马店市泰德商贸公司，另一部分资金借给桐柏县安荣贸易有限公司的李某国使用，从中赚取高额利息。2013年6月，驻马店市泰德商贸有限公司资金链断裂，致使被吸收存款户的本金、利息无法追回。被告人常某某在明知驻马店泰德商贸有限公司已停止支付客户利息及本金的情况下又吸收韩某花21万、王某建15万、李某俊1万、张某霞1万、侯某民5万、宋某5万、孟某云5万、贾某26万、杨某军6万、刘某敏9万、赵某4万、贾某德7万，以上12人共计105万元。后常某某偿还侯某民1万元、宋某4万、孟某云1万、杨某军1.5万、刘某敏5万、赵某1万，共计13.5万元。其余款项常某某部分用于支付前期客户的利息及本金。
上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的以下证据证明：
一、被告人供述与辩解：
被告人常某某2014年1月14日供述：2012年上半年我在泌阳好上好投资担保有限公司当过业务员，2012年9月份，又在晟鼎投资有限公司任经理。从2013年3月份开始，我把吸收过来的客户资金大部分都投入到泰德商贸有限公司（经理是安阳的张宇臣、张玉坤负责）了，还有一部分投入到桐柏的安棚碱矿（负责人是李某国）了。我吸收的客户主要是中医院的，还有一部分是亲戚朋友的，中医院的有十几个人，资金有120万左右，亲戚朋友熟人有20户左右，资金有500万左右，具体数额我也记不清了，我给他们打得都有借条，以他们的借条为准。我一共往泰德公司投入609万元，往桐柏安棚投入35万元，泰德给我的利率是月息2分8，我给客户的利率不等，有月息1分5的，有1分7的，有1分8的，也有1分9的，以我给他们写的借条上的利率为准。我吸收的资金都是直接打到张玉坤的账户上了。2013年5月份以来，我吸收的有韩本华的21万元，王某建的15万元，王中莲的1.5万元，孟某云的5万元。这些钱我投入到安棚35万元，其余都付客户利息了。碱矿的钱没有还给我。我从黄某峰的爱人杨某伟那儿借了50万元，还了10万元，现在还有40万没给他。我从王某建那共吸收了81万元，都没有还他。我从韩某花那儿一共吸收了29万元，已还了她4.5万元，现在还有24.5万元。我从李某生那儿吸收了9万元，现在还没还。泰德公司的合同都是我个人的名义签的，我已到驻马店西苑派出所报过案。我和安棚碱矿签的合同在李某祥那儿放着，李某祥和韩某花是夫妻关系。
2014年1月15日供述：泰德公司给我2.8分的月息，我付给客户都是按1.5分到1.9分付的，泰德公司一共就付给我3个月的利息，我从中赚取的利润有18万多，不到20万。我只记得我从中医院李甲那儿吸收了40万，已还她8万元，还有32万元；从贾某德那儿吸收了31万，已还12万，还有19万；从刘甲那吸收了16.8万元，已还6.8万元，还有10万元；从侯某民那吸收了9万元，已还3万元，还有6万元；从郭甲那吸收了10万元，还没还她，从李某俊那吸收了4万元，从宋某那吸收了4万元，还了3万元，还有1万元；从王某莲那吸收了1.5万元，从张某义那儿吸收了10万元，已还7万元，还有3万元。从王某建那吸收了81万元，李某生那吸收了9万元，梁某国那吸收了78万元，韩某花那吸收了24.5万元，杨某伟那吸收了40万元，从县供销社的李某亭那吸收了15万元，从杨某军那吸收了22万元，从李某吾那吸收了2万元，从中医院的清洁工徐某华那吸收了4万元，从马谷田退休医师罗某振那吸收了8万元，孟某云那吸收了4万元，从万某华那吸收了4万元，从我丈母娘陆某满那吸收了60万，我妻弟张某阳那儿吸收了30万，张某立那吸收了10万元，从二中教师韩某那吸收了10万元，从王甲那吸收了6万元，从沙河店的候某华那吸收了7万元，曾某兴那吸收了14万，赵甲那吸收了3万元，高某美那吸收了2万，李某梅那吸收了3.5万元，从李医生那吸收了1万元，从官庄的禹某科那吸收了1万元，从我姐常某珍那吸收了5.2万元，这些钱我都没有还，剩余的我记不起来了，还有中医院的张某霞和张玲的各1万元，从王那吸收了5万元。
2014年3月21日供述：基本同上。
2014年4月24日供述：我吸收万某华4万元、贾某德20万元、唐某建5万元。我在郑保安处没有钱，我没有委托李振祥要账，我到西园派出所报609万元，该款都是泌阳存款人的钱，吸收的钱投到泰德商贸公司609万元，投到安棚李某国碱矿35万元，一共是644万元。没有往安阳制药厂科技公司投款。
二.证人证言
证人李某国2014年3月17日证言：证实了自己向常某某借款110多万元，在2013年底将借款连本带息还给常某某了。
三.被害人陈述
（1）李某生2014年1月13日陈述：陈述了自己共借给常某某19万元，常某某还了10万本金，现常某某还欠自己本金9万元，于2013年8月18日向我出具借据。从2011年5月18日到2013年8月18日，常某某给我了大概3.8多万元的利息，具体数字说不上来了。
（2）王某来2014年1月13日陈述：我家给常某某共19万元，还欠9万元，有欠条，从2011年5月18日到2013年8月18日，常某某给我付了3.8多万元的利息。
（3）韩某花2014年1月13日陈述：我把共计29万元放在常某某所在的晟鼎公司了，其中2013年6月3日给常某某11万，6月10日给常某某10万，利息是1.5分，共付3个月的利息，现在还欠我本金24.5万元。
（4）杨某伟2014年1月13日陈述：借给常某某40万元，常某某给我打了借条，上面写明借黄某峰40万元，月息1.9分，常某某给我付了2个月的利息共计1.5万元。
（5）王某建2014年1月13日陈述：自己把钱先后给常某某共计81万元，其中2013年6月11日给常某某15万，常某某给我利息按1.5分算的，一共给我的利息有6万元左右，本金没还。
（6）吕某生2014年1月15日陈述：自己把共计20万元交给了常某某，2013年4月22日常某某给我出具了一份借条，1.5分的利息，给我了3个月的利息，共计9000元。
（7）李某俊2014年1月15日陈述：我分别于2012年7月13日、2013年4月13日、2013年7月13日将我的积蓄2万元、1万元、1万元交给了常某某，一共付给我了约3000多元利息，2013年7月13日常某某给我写了一份借条。
（8）张某霞2014年1月15日陈述：2013年6月14日我将1万元交给常某某，利息是1.5分，给我的有借条。至今没给一份利息。
（9）郭某珍2014年1月15日陈述：我共计10万元交给了常某某，已还本金1万元，利息1.5分，出的有借条。
（10）梁某国2014年1月15日陈述：我共计给常某某88万元，打的有借条，月息是1.7分，还给我10万元，又给我4千元的利息，现常某某还欠我78万元本金。
（11）李甲2014年1月15日陈述：给常某某40万元，已还6万本金，现在常某某还欠我34万元本金。月息1.5分，付息至2013年7月。
（12）郭甲2014年1月15日陈述：常某某欠我10万元，月息1.5分，一共给我9000元的利息，现在还有10万元本金没给我。
（13）刘甲2014年1月15日陈述：自己给常某某12.8万元，月息1.5分，常某某还了自己2.8万元的本金，现在还有10万元没还。
（14）侯某民2014年1月15日陈述：分别于2013年3月9日、2013年6月6日、2013年6月26日分3次给常某某7万元，2013年11月1日还本金1万元，月息1.5分，有3份借条。
（15）陈某华2014年1月15日陈述：自己将4万元交给常某某，常某某打了借条，月息1.6分，常某某给了5000元左右的利息。
（16）张某义2014年1月15日陈述：自己将3万元交给常某某，常某某打了借条，1.5分的月息。
（17）宋某2014年1月15日陈述：2013年6月25日给常某某5万元，2013年7月、8月分两次还本金4万元，常某某现在还欠我1万元，月息1.5分，至今未给我一份利息。
（18）李某梅2014年1月17日陈述：自己将3.5万元交给了常某某，常某某写的有借条。月息是1.5分，付息2个月。
（19）贾某2014年1月20日陈述：2013年6月7日自己将共计26万元交给常某某，月息是1.5分，付息3个月。
（20）孟某云20**年1月22日陈述：2013年6月27日自己将5万元交给常某某，2013年11月1日还了我1万元，还欠我4万元。月息是1.5分，有借条。
（21）韩某2014年2月10日陈述：自己共计将10万元交给常某某，月息是1.5分，付息3个月，给我了利息共计4500元。
（22）李某山2014年2月19日陈述：常某某吸收自己的1万元钱至今不还。月息1.5分，给我了300元利息。
（23）杨某军2014年2月20日陈述：2013年5月22日给常某某17万，2013年6月22日给常某某6万，常某某共计吸收自己23万元，2013年11月还本金1.5万，余款21.5万元至今不还，月息1.5分，常某某给我2900元利息。
（24）李某吾2014年2月20日陈述：给常某某了4万元，2013年11月还我1.5万，还欠我2.5万元没有还，月息是1.5分，给我了600元利息。
（25）高某美2014年2月28日陈述：常某某吸收了自己2万元至今没还，月息是1.5分，共给我600元的利息。
（26）刘某敏2014年2月28日陈述：2013年6月9日常某某吸收了自己9万元，2013年11月还了5万元本金，还有4万元本金，常某某付了2个月利息一共3600元，月息是2分。
（27）赵某2014年2月28日陈述：2013年6月9日给常某某4万元，2013年10月还了1万元，余3万元没有还，月息2分，给我2个月的利息共1600元。
（28）贾某德2014年4月23日陈述：2012年11月20日至2013年7月分5笔给常某某11万，其中2013年6月6日1万元，2013年7月12日6万元，另外2011年11月3日借给常某某9万元，常某某吸收自己20万元，月息1.5分，常某某给我付了大概5000元利息。
（29）张某阳2014年5月6日陈述：自己往常某某处存款36万元，有借条。
四.书证
（1）、常某某给本案被害人出具的借条；
（2）、驻马店银监分局的情况说明（未批准泰德商贸有限公司的银行业金融机构的行政许可事项）
（3）、合作协议，甲方：安阳泰德置业有限公司，乙方：张丽、常某某、程卫斌、高德友、马士建、程远华，丙方：驻马店市泰德商贸有限公司。
（4）、证人李某国提供的借款合同书及借据、收据、还款计划书，借款人：李某国，出借人：常某某
（5）、被告人常某某的常住人口基本信息单
（6）、被告人常某某的到案经过
（7）、被害人李某生、韩某花、黄某峰、梁某国、王某建的书面控诉书。
（8）、常某某非法吸收公众存款统计表。
（9）、驻马店市中级人民法院（2014）驻刑二初字第00021号刑事判决书。
（10）、驻马店市正泰会计师事务所有限公司对驻马店市泰德商贸有限公司非法吸收公众存款情况司法会计鉴定意见书。
本院认为，被告人常某某在驻马店市泰德商贸有限公司未经国家金融管理部门批准，无资格从事吸收公众存款业务的情况，与驻马店市泰德商贸有限公司和安阳泰德置业有限公司签订合作协议，然后其通过口口相传或熟人介绍的方式，以月息1.5分至2分不等的高息为诱饵，承诺在一定期限内归还本息，向社会公众筹集资金376.3万元，并将吸收资金的大部分款项投入驻马店市泰德商贸有限公司，另一部分资金借给桐柏县安荣贸易有限公司的李某国使用，从中赚取高额利息差价。其行为扰乱了国家金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人常某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持，但指控数额有误，应当予以纠正。
关于被告人及辩护人辩称的被告人常某某的行为属于民间借贷，不符合非法吸收公众存款的构成要件及辩护人辩称的本案吸收存款的行为发生于2012年-2013年，依据从旧兼从轻原则，应适用2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010解释》）的规定，不应适用2014年3月25日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定。经查，被告人常某某虽然均以出具借据的形式向27户被害人借款，但其在向被害人宣传时均称其在投资担保公司任经理，可以向被害人支付高息，并承诺一定期限内归还本息，让被害人将钱交给其代为投资，其行为符合非法吸收公众存款的构成要件，对被告人及辩护人辩称的被告人的行为系民间借贷的意见，不予采纳。《意见》是在《2010司法解释》的基础上，结合司法实践，进一步明确了非法集资犯罪的有关法律适用的问题，且《2010司法解释》只是列举了几种典型的公开宣称途径，但这是例示性的规定，宣称途径不应以此为限，对辩护人辩称的本案不适用《意见》的观点，不予采纳。
关于辩护人辩称的本案属于单位犯罪的意见。经查，驻马店市中级人民法院（2014）驻刑二初字第00021号刑事判决书已经认定，张宇臣成立驻马店泰德公司的目的是为了非法集资，且公司成立后也是以非法集资作为主要活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”所以，本案不构成单位犯罪，应以自然人犯罪论处，此辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人辩称被告人常某某系从犯的意见。经查，程远华系驻马店泰德公司业务经理，负责吸收泌阳区域的资金，其先与安阳泰德公司及驻马店泰德公司签署合作协议，后组织常某某等人与安阳泰德公司和驻马店泰德公司合作，在共同犯罪中作用较大，常某某系参与者，且在吸收存款的过程中相对作用较小，系从犯，对辩护人的该辩护意见，予以采纳。关于辩护人辩称的被告人常某某到案后如实供述自己行为，系坦白且无犯罪前科，系初犯、偶犯的意见，经查，被告人常某某在侦查阶段就如实供述自己行为，其对吸收款项的事实予以认可，庭审时只是对其行为的性质予以辩解，符合坦白的条件，无犯罪前科，对辩护人的该辩护意见，予以采纳。
关于被告人常某某在明知驻马店泰德商贸有限公司已停止支付客户利息及本金的情况下又吸收韩某花等12人资金105万元的性质认定问题。被告人常某某隐瞒泰德公司已停止支付客户利息及本金的事实又吸收的资金，吸收的资金既没有投入泰德公司，也没有退还被害人，即使有使用其中的部分资金支付其他被害人的利息和本金的情况，也属于被告人事后的处置行为，对这部分的资金的性质不能按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，应以集资诈骗罪进行处罚。经统计2013年6月1日后被告人常某某向12名被害人出具借据，金额总计105万元。后常某某偿还这12名被害人本金13.5万元，这13.5万元数额应予扣除，所以被告人常某某在驻马店泰德公司停止支付客户本金及利息后吸收的91.5万元为集资诈骗罪的数额。
被告人常某某在侦查阶段就如实供述自己行为，其对吸收款项的事实予以认可，庭审时只是对其行为的性质予以辩解，符合坦白的条件。在非法吸收公众存款的共同犯罪中系参与者，作用较小，属从犯。综合被告人常某某的犯罪性质、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十七条第三款、第二十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第五条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人常某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元，决定合并执行有期徒刑九年，并处罚金二十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月14日起至2023年1月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕）
二、涉案赃款依法予以追缴、退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 薛九建
审判员 赵 娜
审判员 李国令
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王玉龙