广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14175号
上诉人（原审原告）：张建，男，1964年8月15日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。
委托诉讼代理人：钟思婷，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶微，国信信扬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邱凯峰，男，1975年12月12日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李贤庚，广东七星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秋琴，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州舜裕建设有限公司（原称广州市竣祥建筑装饰工程有限公司），住所地广州市荔湾区周门北路38号907房。
法定代表人：邱凯峰，总经理。
委托诉讼代理人：李贤庚，广东七星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秋琴，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东艺高建设有限公司，住所地广州市番禺区市桥街长堤西路166号。
法定代表人：柯世，经理。
委托诉讼代理人：梁伟生，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婉玲，广东红棉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东省科学院，住所地广州市越秀区先烈中路***号。
法定代表人：廖兵。
被上诉人（原审被告）：广东省微生物研究所，住所地广州市越秀区先烈中路***号大院**号。
法定代表人：吴清平。
委托诉讼代理人：邓华才，该所工作人员。
上诉人张建因与被上诉人邱凯峰、广州舜裕建设有限公司（以下简称舜裕公司）、广东艺高建设有限公司（以下简称艺高公司）、广东省科学院（以下简称省科学院）、广东省微生物研究所（以下简称微生物研究所）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42064号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张建向本院上诉请求：1.撤销一审判决，支持张建一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由邱凯峰、舜裕公司、艺高公司、省科学院、微生物研究所承担。上诉事实和理由：一、一审法院未查明各方当事人陈述事实之真伪。二、本院认为部分错误。1.一审法院未释明可以评估涉案工程的工程量。2.张建是涉案工程的承包人和分包人。3.即便不具备承包涉案工程的资质和能力，但并非一定不是实际施工人，何况承包人。4.一审法院认为涉案工程现场的施工人员不是张建管理的员工错误，因为劳动合同、劳动报酬仅是劳动过程的表现之一，更为本质的应该是施工人员受雇于谁。5.张建除垫付资金外，还分包给鞠猛等施工小组，还有发包方应付的工程进度款支付。6.张建自最早进场施工起，至涉案工程主体框架完成止，张建及其管理人员，均指挥各施工小组施工建设，上述材料上都有张建及其管理人员参与施工建设的记载。7.一审法院认可邱凯峰单方陈述的涉案材料文件系被张建偷盗所得错误。8.一审法院认为张建提供的证据可证明张建基于与邱凯峰、舜裕公司签订的合同，履行了一定的义务，但仅此尚不足以认定其为涉讼工程的实际施工人错误。9.一审法院认为鞠猛、张群勇、孟长青、张端业是实际施工人是将张建架空，是以上述施工队替换张建的继承包人的主体地位。三、张建承接涉案工程客观存在。1.艺高公司规避法律规定，将总承包工程以事实行为转由邱凯峰、舜裕公司转包给张建，并签订《项目经营分成协议》《项目联营内部协议》，并将艺高公司整套中标文件材料交给张建，足以证明得到艺高公司的授权及默认。2.张建签订协议后，及时进场组织施工，主体框架工程等都是张建属下班组完成。3.张建将其承继的总承包工程分包给鞠猛、张群勇、孟长青、张端业等施工队，这些施工队也认可张建是承包人。4.张建自身文化水平不高，忽视了与发包人、总承包人进行具有法律意义上的工作对接。5.张建是实际的总承包人。6.邱凯峰组织黑社会性质人员将张建及其亲戚赶出工地，有报警出警记录为证。四、涉案工程具有法律意义上的复杂性，也具有操作上的不规范性。1.没有艺高公司与邱凯峰、舜裕公司的转包工程合同。2.艺高公司将中标的完整资料由邱凯峰、舜裕公司转交张建，充分证明邱凯峰、舜裕公司有表见代理权。3.张建基于表见代理，认为邱凯峰是基于艺高公司授权的，在上报中标的总承包单位及发包人的施工进度的文件资料上，完全认可邱凯峰代为上报的法律行为。4.最初，张建与邱凯峰、舜裕公司有共同经营的意思，后来邱凯峰、舜裕公司退出共同经营，由张建独自施工。五、根据《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，对实际施工人的认定，应该看其是否属于转包合同、违法分包合同的签订主体，属于施工企业内部职工或不具有主体身份的施工个人、班组成员，不能认定为实际施工人。庭审时，张建补充如下上诉理由：1.张建参与工程实际施工，邱凯峰、舜裕公司、艺高公司提供的开工准备、施工准备、安装材料、劳务分包费用等说明邱凯峰、舜裕公司均有参建涉案工程，并非邱凯峰、舜裕公司所说的劳务分包人。2.根据邱凯峰、舜裕公司、艺高公司提交的第6组证据显示，购销合同中有张建聘请的财务人员梁文杰的签名并加盖了艺高公司的公章。艺高公司提供的证据载明2015.11.17钢材供应金额161702.6元，2015.11.30钢材供应金额148396.1元，与张建提交的农行支票显示的金额相符，该支票是舜裕公司出具给张建，张建再将支票给予相应的材料供应商，由此说明舜裕公司不是涉案工程的劳务承包人，根据张建与邱凯峰、舜裕公司签订的合同，邱凯峰、舜裕公司作出了将涉案工程进行联营的意思表示，并收取了张建支付的前期经营成本，该协议约定舜裕公司作为参建单位，统管财务支出，该协议再次印证舜裕公司并非涉案工程的劳务承包人，再根据一审张群勇等人申请作为第三人参加诉讼与张建提交的水电安装补充合同均可印证张群勇等人均为张建聘请，再根据三张农行转账单，若张建不是实际施工人，舜裕公司不会将涉案工程款转给张建。虽然前述材料并没有张建本人的签名，但有张建聘请林金城、王某1、梁文杰、王育廉、鞠猛的签名，涉案工程是由艺高公司中标的，为使涉案工程能符合行政管理的需求，所以张建在对涉案工程的管理过程中，多次以艺高公司的名义对外签订合同和购买原材料，一审判决认为张建没有与施工人员签订劳动合同，没有对施工人员发放工资，没有证明是由张建管理施工人员进而认为张建不是实际施工人，对此，张建认为在项目工程开工的前期时间，一直由张建垫资建设，后来工程规模扩大，张建资金紧张，因邱凯峰、舜裕公司、艺高公司不同意直接将工程款转给张建统筹管理，故在工程后期，直接由邱凯峰、舜裕公司、艺高公司向施工人员支付工资，向供货方支付材料款，邱凯峰、舜裕公司、艺高公司提供的支付劳务清单均为2016、2017年的支付凭证，但涉案工程已于2015年开工，而邱凯峰、舜裕公司、艺高公司无法提供2015年的支付劳动报酬的凭证，足以说明邱凯峰、舜裕公司、艺高公司并非涉案工程前期的实际施工人，退一步讲，如邱凯峰、舜裕公司所言，其于2015年分别与张建签订协议，后因邱凯峰、舜裕公司认为前述协议无效，故于2015年10月将款项打回张建，该答辩意见可以证明张建在2015年6-12月是实际施工人，且张建提供的部分合同以及劳务报酬支付清单均是以张建的名义对外签订和发放的，所以一审法院不应否认2015年6-12月的实际施工人是张建。
被上诉人邱凯峰、舜裕公司共同答辩称,一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回张建的上诉。一、一审法院已查清本案事实。二、张建一审期间未能举证证明其已完成的工程量，应承担举证不能的法律后果。三、一审判决不认定张建为实际施工人正确。1.张建是自然人，并非是具备承包工程资质的施工单位。2.本案施工人员的劳务费不是由张建支付，张建认为其聘请施工人员进场施工不符合客观事实。3.张建没有对具体工程进行实际施工管理，也没有支付工程的劳务费、材料费，即张建没有对涉案工程投入人力、物力、财力进行实际施工，张建不符合实际施工人的身份，与本案没有直接利害关系，不具备诉讼主体资格。四、《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》不适用于本案。该答复不具有法律效力，即使该答复具有法律效力，张建也不是该条规定的实际施工人。五、梁文杰的劳务费都由邱凯峰、舜裕公司、艺高公司支付，并非张建支付，不能以梁文杰书写的证明认定其是张建聘请的员工。六、鞠猛等人申请参加诉讼，但这些人并非本案当事人，其提供的材料没有经过开庭质证，其所提供的申请书及所有材料均不能作为证据使用，即使这些人与张建签订了劳务分包合同，但一审时我方对张建提交的合同三性均不认可，且即使合同是真实的，也不能证明双方就合同得到实际履行，且最直接体现劳务关系的特点是一方提供劳务一方支付劳务款，根据我方在一审提交的证据显示，这些人的劳务费并非张建支付，因此张建以劳务分包合同来证明这些人是张建聘请施工缺乏事实和法律依据。七、一审期间，我方提供的第三组证据可以证明2015年涉案项目前期施工人员的劳务费均由舜裕公司支付，从而推翻了张建的上诉理由。
艺高公司答辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。一、张建无证据证明其是实际施工人，且即使张建以后有证据证明其是实际施工人，但其在本案的证据也不能支持其1000万的诉讼请求。退一步讲，即使张建能证明其1000万的诉求，但涉案工程目前尚未竣工验收，张建未提出解除合同并结算，故不符合起诉付款的条件。二、艺高公司是涉案工程的总承包单位并实际投入财力、人力、物力实际施工。三、鞠猛、张群勇、张端业、孟长青等四人仅提供劳务并领取劳务费，并无投入资金、材料等进行涉案工程建设，他们不是涉案工程的实际施工人，一审认定错误。四、根据合同相对性原则，艺高公司与张建没有任何法律关系，张建的上诉请求没有事实和法律依据。
省科学院未到庭，亦未发表答辩意见。
微生物研究所答辩称，请求驳回上诉。1.张建的诉讼主体不合法，我方与张建未签订任何合同，其不能要求我方清偿工程款；2.张建请求停止支付工程款没有依据，我方和艺高公司签订施工合同，一直依约执行。
张建向一审法院起诉请求：1.舜裕公司、艺高公司向张建支付工程施工进度款暂计10000000元；2.邱凯峰、舜裕公司、艺高公司将已收取发包方的工程款支付给张建；3.舜裕公司、艺高公司、省科学院、微生物研究所停止向邱凯峰支付工程款；4.舜裕公司、艺高公司根据合同完成工程量进度或根据法院主持评估工程量为张建结算工程款；5.省科学院、微生物研究所在32784047.30元范围内承担补充清偿张建工程款的法律责任。
一审法院经审理查明：2015年5月14日，广州公共资源交易中心向广州市艺高建筑装璜工程有限公司发出《中标通知书》，确定艺高公司为华南微生物资源创新中心大楼施工总承包(第二次)的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为32784047.30元。
2015年6月10日，中国科学院广州分院、省科学院（共同为甲方），微生物研究所（为乙方）共同作为发包人，与广州市艺高建筑装璜工程有限公司（为丙方、承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，其中内容为：工程名称华南微生物资源创新中心大楼施工总承包，工程地点广州市越秀区先烈中路100号，工程内容招标图纸范围内的工程内容；承包范围：招标图纸范围内的工程内容，包括：(1)地上二层至地上十五层主体结构(地下5层及地上1层、二层风亭除外）；（2)地下三层至地面十五层的建筑与装饰工程；（3)建筑给排水工程；（4)暖通工程；（5)电气工程；（6）防雷工程；（7）电梯工程；（8）人防工程；（9)大楼西侧2部电梯井洞的开凿和加固；(10)室外周边配套工程等工程（具体内容详见招标图纸；报价汇总中的价格应包括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、安全文明施工费、交通安全维护设施费、技术措施费、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金、保险、总承包服务费和政策性文件规定及合同内包含的所有风险、责任、配合其他专业工程进场施工等各项应有费用。工程规模：土建结构(地下5层及地上一层、二层风亭除外)建设工程为26033.5平方米，装修、设备安装工程（地下三层至地上十五层）面积为34419.1平方米。合同价款32784047.30元；等。
2015年6月2日，张建（为乙方）与邱凯峰（为甲方）签订《项目经营分成协议》，其中内容为：甲方合法持有华南微生物资源创新中心大楼施工总承包〔项目编号：JG2015-1186〕项目工程的所有权，甲乙双方经友好协商，甲方同意将所持有华南微生物资源创新中心大楼施工总承包项目工程的所有经营权一次性移交给乙方，乙方同意受让上述项目工程的所有权。工程概况，项目名称华南微生物资源创新中心大楼施工总承包，项目地点广州市越秀区先烈中路100号，项目范围包括：（1)地上二层至地上十五层主体结构(地下5层及地上1层、二层风亭除外）；（2)地下三层至地面十五层的建筑与装饰工程（不含大堂、电梯前室、走道、办公室、会议室、实验室和卫生间的室内装修)；(3)建筑给排水工程（不含卫生间给排水的末端洁具）；（4)暖通工程；（5）电气工程；(6)防雷工程；（7)电梯工程；（8)人防工程；(9)大楼西侧2部电梯井洞的开凿和加固；（10)室外周边配套工程等工程（具体内容详见招标图纸和工程量清单）；报价汇总中的价格应括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、安全文明施工费、交通安维护设施费、技术措施费、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金、保险、总承包服务费和政策性文件规定及合同内包含的所有风险、责任、配合其他专业工程(包括但不限于：消防工程、智能化系统工程、装修工程、外电工程、外水工程等非本合同范围）进场施工等各项应有费用；土建结构建设工程为26033.5平方米，装修、设备安装工程（地下三层至地上十五层）面积为34419.1平方米。(具体发包内容详见招标图纸及工程量清单为准)。本协议履行完毕，甲方拥有的对华南微生物资源创新中心大楼施工总承包项目所有工程的经营权转移至乙方；合作转让价款，甲乙双方确认，甲方对该工程所投入的经营成本及应得的劳务报酬合计377万元，其中经营成本约计197万元，甲方经营劳务报酬约计180万元；自本协议签订之日起，乙方支付甲方30万元作为项目定金，自项目中标通知书发出后支付甲方项目前期经营成本167万元，本工程的所有权及收支全部由乙方负责；自乙方收到本工程中标单位第一次支付工程款时向甲方支付全额经营劳务报酬180万元，乙方应当配合办理上述手续；若中标通知书发出后3天内乙方不进行支付甲方余下的前期经营成本，当作乙方自动放弃该项目所有权利，项目定金不予以退回处理，甲方保留追究乙方的责任权利。由于本工程的特殊性，招标及主合同要求为图纸包干形式，为保障乙方权益的情况下，最终有关于项目清单内（由于清单数量与图纸不符）工程量结算按实际发生数量进行保底处理，但不包含所有的措施费用、暂列金以及漏项等，约定多除少补的方法进行。若超出清单数量范围双方进行协商核减部分甲方劳动酬劳，经营成本及联合体单位的管理费用不变。协议双方同意，本协议签署之日起，协议双方共同与项目建设工程中标单位的权利义务转让事宜。本协议签署之日以前发生的标前所产生的相应费用由甲方承担，本协议签署之日后而发生的所有完成本工程之内容的一切费用由乙方承担。协议双方同意，本协议签署之日起，协议双方共同完成工程的移交手续。本协议签署之日起7日肉，甲方应当指派专门人员向乙方指派人员移交本次项目工程的全部文件、资料。
张建（为乙方）与舜裕公司（为甲方）也签订了《项目联营内部承包协议》，其中内容为：甲方合法持有华南微生物资源创新中心大楼施工总承包〔项目编号：JG2015-1186〕项目工程的管理经营权，现拟双方同意合作该工程。因此，原中标单位（广州市艺高建筑装璜工程有限公司）与业主（中国科学院广州分院、广东省科学院、广东省微生物研究所)签订总包工程施工合同后，项目由乙方进行经营管理。一、工程概况，发包人中国科学院广州分院、广东省科学院、广东省微生物研究所，工程名称华南微生物资源创新中心大楼施工总承包，工程地点广州市越秀区先烈中路100号，结构概况及建筑面积包括：(1)地上二层至地上十五层主体结构(地下5层及地上1层、二层风亭除外）；（2)地下三层至地面十五层的建筑与装饰工程；（3)建筑给排水工程；（4)暖通工程；（5)电气工程；（6）防雷工程；（7）电梯工程；（8）人防工程；（9)大楼西侧2部电梯井洞的开凿和加固；(10)室外周边配套工程等工程（具体内容详见招标图纸和工程量清单）；报价汇总中的价格应包括施工设备、临时用水、用电、临时设施费、安全文明施工费、交通安全维护设施费、技术措施费、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金、保险、总承包服务费和政策性文件规定及合同内包含的所有风险、责任、配合其他专业工程进场施工等各项应有费用；土建结构(地下5层及地上一层、二层风亭除外)建设工程为26033.5平方米，装修、设备安装工程（地下三层至地上十五层）面积为34419.1平方米。（具体发包内容详见招标图纸及工程量清单为准）。开工日期，2015年(具体以业主正式下发的开工令为准起算工期），总工期：按主合同要求的工期（300日历天）。合同价款32784047.30元，实际工程造价以最终结算为准。二、甲乙双方联营方式，1、乙方对该工程项目，实行自主经意、独立核算、自负盈亏；自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金；同时，乙方必须全面履行中标单位(广州市艺高建筑装璜工程有限公司)与发包人签订的施工合同的全部内容，并承担违约责任及经济损失。2、所投入的资金均由乙方自行负责(不限于所有的外债、劳务、中介、材料采购、银行保函押金及手续费、分包手续挂靠费、交易场地服务费等)，投入的资金和资源由乙方自行承担风险，不得再以他人名义进行转包或转让，否则，一切所产生的后果由乙方负责，与甲方及中标单位无关。3、甲方只作为参建单位、财务支出管理，协调与中标单位处理相关代管项目等关系，一切项目盈亏均与甲方无关；乙方为该项目整体统筹管理、人员协调、运作调配。三、上交各种税金及费用，1、乙方按每期工程进度款向中标单位（广州市艺高建筑装璜工程有限公司）缴交税金管理费9%；2、本项目需要报建时，乙方负责报建时一切费用（包括并不限于安监费、质监费、散装水泥费、建管费、定额测定费、意外伤害保险费等）及做好相关资料。四、款项支付办法，1、该项目的一切工程款均由乙方负责追收，甲方每次收到总包方工程款扣除9%的税管费，以及暂押所产生的工程相应工人工资保证金及安全文明生产押金后（约2.5%),甲方支付余下工程进度款给乙方，待工程项目完工并通过验收合格后，甲方将每期暂押的进度款一次性支付给乙方；乙方收到工程款必须第一时间支付工人工资及材料款，如乙方收到工程款项并及时解决上述款项，对甲方造不良影响的，甲方有权扣取工程款进行代为支付；2、乙方需要指定一个财务人员负责办理领取工程款，及配合公司财务人员办理开具建安发票事宜；3、乙方每月需要支付甲方建造师5000元/月(仅为证件使用费用）。五、各方的责、权、利。(一)、甲方的责、权、利，1、定期组织质安检查，配合质检部门对工程质量进行监督；协助乙方解决和处理施工工程项目存在的问题。2、维护乙方的合法权益，积极支持乙方完成各项任务及协助乙方解决施工中的困难。(二)、乙方的责、权、利，1、乙方应自觉接受甲方的建议，必须坚决执行国家的政策法令，执行国家有关建筑的管理规定和遵守总包方经营管理的规章制度，对经营的项目工程负经济和法律责任，对以甲方名誉进行的一切活动负经济和法律责任；2、乙方必须健全项目管理机构，按省市建设行政主管部门的规定，配合各类施工管理人员，确保工程项目顺利完成并通过验收。……5、乙方必须严格施工管理，认真做好该项目工程的施工、质量、安全等各项工作，如由于该工程施工质量不良造成的损失或由于工地安全工作管理不善所产生的大小安全事故均由乙方负责。6、乙方必须认真搞好施工现场的管理。认真编制施工组织设计、工程预、结算。按规定整理及管理好技术资料，负责与建设单位解决施工中存在的各方面问题及业务联系。7、乙方享有国家法律、法规、政策和承包合同规定的经营管理自主权，有权取得经营应得的合法利润。六、奖罚条例，1、与建设方签署的施工主合同中规定的所有奖惩由乙方承担。工期提前，建设单位所付工期奖全部归乙方所有，工期拖延由乙方承担罚金。2、工程质量达不到建设单位合同约定的合格标准要求，则乙方除承担建设方的相应惩罚外，甲方再处以乙方总造价1%的罚款。……七、合同一经订立，双方必须严格遵守执行，如一方擅自变更或解除合同，造成另一方的经济损失，应由变更或解除合同一方负赔偿责任。本合同自签订之日生效，到该工程所有债权债务完结后，自然失效。
张建并于同日作出《承诺书》，承诺对华南微生物资源创新中心大楼施工总承包项目工程之招标文件及相关投标附件内容说明己得到充分了解并熟悉该工程项目之施工内容，在本工程管辖范围内，认真执行中标单位与业主单位所签署的合同条款全部内容，并为对该项目所投入及所发生的债权、债务由其本人承担，与广州市艺高建筑装璜工程有限公司（中标单位）及广州市竣祥建筑装饰工程有限公司（联营单位）无关；如因在该项目上造成纠纷，一切经济、法律责任由我方承担。
张建先后向邱凯峰转账付款860000元，向舜裕公司转账付款272433元，合计1132433元。
中国科学院广州分院（为甲方）、微生物研究院（乙方）共同作为发包人与艺高公司（为丙方）作为承包人签署《工程款支付确认书》，确认：一、华南微生物资源创新中心大楼的建设工程项目，甲方已经向承包人支付至2017年5月31日的工程进度款，总计24355730.23元，甲方无拖欠工程进度款；二、2017年5月31日以前与工程相关的劳务费、材料款等款项，全部由承包人负责在工程进度款中支付，若有拖欠与甲方无关；三、2017年6月及以后的工程进度款，甲方仍执行合同规定按工程进度支付，届时甲乙双方另行签订支付确认书……五、确认时间2017年6月2日。
本案诉讼过程中，张建主张其组织人力、物力、财力进行施工，提供了签约日期为2015年9月29日、采购方为广州市艺高建筑工程有限公司（合同落款经办人是张建）、供货方为广州市白云区兴汇贸易商行、工程名称为广州先烈路华南微生物源创新中心大楼工程的《钢筋购销合同》，2015年5月28日张建与鞠猛、张群勇签订的发包方为广州市艺高建筑装璜工程有限公司微生物科研创新中心大楼项目部的《广州市微生物科研创新中心大楼水电、铝合金安装工程补充合同书》，2015年6月1日张建与孟长青签订的工程名称为华南微生物资源创新中心大楼的《建筑施工劳务承包合同》，2015年6月9日张建与张端业签订的甲方为广州市艺高建筑装璜工程有限公司华南微生物资源创新中心大楼工程、承包范围为华南微生物资源创新中心大楼的《建设工程施工脚手架工程劳务承包合同》，购货方为艺高公司与广州市弘元五金制造有限公司签订的《防火门类产品销售（安装）合同》，华南微生物资源创新中心大楼的《设计图纸会审记录》（一）、（二），《单位工程开工申请报告》、《工程建设前期法定建设程序检查表》、《施工现场质量管理检查记录》、《工程开工令》、《工程开工报审表》、《工作联系单》，《钢筋加工工程检验批质量验收记录表》、《混凝土施工工程检验批质量验收记录表》、《现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》、《模板拆除工程检验批质量验收记录表》等质量验收记录表，部分款项支出的收据或发票、支票，工程款项支出的资料、收据或支票，《混凝土同条件养护试件日累计养护温度记录表》，《钢筋原材产品质量证明文件汇总表》、日期为2016年6月8日的《主体结构分部工程质量验收申请表》，日期为2015年10月16日的《主体结构分部工程验收记录》、《混凝土结构分部（子分部）工程验收记录》、《砌体结构分部（子分部）工程验收记录》、《主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》，《混凝土抗压强度检验报告》，《设计图纸会审记录》（一）、（二），《一般砖砌体砌筑工程分项工程质量技术交底卡》、《钢筋电渣压力焊分项工程质量技术交底卡》、《砌筑工程分项工程质量技术交底卡》、《混凝土工程分项工程质量技术交底卡》、《模板安装工程分项工程质量技术交底卡》、《钢筋工程分项工程质量技术交底卡》，《工程基线复核表》，《主体结构分部工程检测方案登记表》，日期为2016年5月10日的《华南微生物资源创新中心大楼2层及以上结构实体检测技术方案》，《钢筋原材产品质量证明文件汇总表》、《墙体材料产品质量证明文件汇总表》，《主体结构分部工程施工小结》，广州钢铁控股有限公司产品质量证明书及发货清单等，《广东省质量监督水泥制品与混凝土外加剂检验站检验报告》、《广州市建设工程质量安全检测中心蒸压加气混凝土砌块检测报告》、《广州建设工程质量安全检测中心有限公司预拌砂浆性能检验报告》等，《混凝土试块试验结果汇总表》、《混凝土抗压强度计算表》及有关混凝土抗压试件的《广东省建材产品质量检验中心检验报告》、《广州市建设工程质量安全检测中心混凝土抗压强度检测报告》等，《砂浆试块试验结果汇总表》、《砂浆抗压强度计算表》及有关砂浆抗压试件的《广东省建材产品质量检验中心检验报告》等，有关混凝土抗渗试件的《广东省建材产品质量检验中心检验报告》，《钢筋机械连接接头检验报告汇总表》、《广州市建设工程质量安全检测中心钢筋焊接检测报告》，有关电渣压力焊的《广东省建材产品质量检验中心检验报告》，有关单面搭接焊的《广东省建材产品质量检验中心检验报告》，《钢筋隐蔽工程质量验收记录》，《混凝土隐蔽工程质量验收记录》，《砌体隐蔽工程质量验收记录》，《混凝土坍落度检测记录表》，《实体混凝土养护情况记录表》、《混凝土结构实体检测报告》，《建筑物沉降观测记录表》，《广州市建设工程质量安全检测中心钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》，《垂直度、标高、全高记录表》，《华南微生物资源创新中心大楼主体沉降观测简报》（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）（9）、（10）、（11）、（12），证人王某1、王某2的证言等证据予以证明。
艺高公司就其答辩提供了涉讼工程的《广东省建设工程施工合同》、《广东省企业基本建设投资项目备案证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，艺高公司授权郭利担任涉讼工程的负责人的《法定代表人授权书》和郭利出具的《工程质量终身责任承诺书》，《建筑工程申请工资保证金管理审查表》，《设计图纸会审记录》（一）、（二），《工程建设前期法定建设程序检查表》，《施工现场质量管理检查记录》，《单位工程开工申请报告》、《工程开工报审表》、《工程开工令》，《钢筋工程分项工程质量技术交底卡》、《钢筋焊接分项工程质量技术交底卡》、《钢筋电渣压力焊分项工程质量技术交底卡》等，《工程基线复核表》，《设计变更通知单汇总表》，《工作联系单》、《春节后复工申请书》，《工地例会会议纪要》、《项目部周例会纪要》、《华南微生物资源创新中心大楼工程例会纪要》、《工程质量、施工进度安全周例会纪要》等，《钢筋加工和安装工程报验表》、《钢筋加工工程检验批质量验收记录表》、《钢筋安装工程检验批质量验收记录表》、《钢筋隐蔽工程质量验收记录》、《钢筋分项工程质量验收记录》，《模板安装工程报验申请表》、《现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》、《模板分项工程质量验收记录》，《混凝土工程浇灌审批表》、《混凝土配合比设计报告》、《混凝土分项工程质量验收记录》，《主体结构（二层柱以上）分部（子部分）工程质量验收登记表》，艺高公司通过刘晓莹账户支付劳务费的银行转账单据、通过刘金泉账户支付劳务费的银行转账单据，艺高公司向安徽松源建筑劳务有限公司支付劳务费的银行转账单据，舜裕公司支付劳务费的银行单据、舜裕公司通过邱凯峰账户支付劳务费的银行单据，与广东信强混凝土有限公司签订《广州市商品混凝土供销合同》及相关款项支付的银行单据，与广州市白云区浚金建材经营部签订的关于购买钢材的《购销合同》，支付相关材料款、电费的银行单据，广东信强混凝土有限公司的《结款说明》，艺高公司与广州市荔湾区竣业建材部、广州市天河区峻唯贸易商行、广州市白云区浚金建材经营部、广州市航峰新型建材有限公司、佛山市索固五金建材有限公司、广州市海珠区陶珏建材商行、广州市番禺区钟村欣宇建材店分别签署的《材料款对账单》，《电梯设备买卖合同》、《电梯安装工程合同》及支付电梯款的银行单据，《塔式起重机租赁合同》及租赁款对账单，《防火门类产品销售（安装）合同》及付款银行单据，《保温系统材料购销合同》及付款银行单据，《起重设备拆卸合同》、《维修保养合同》、《SC型施工升降机拆卸合同》，与郭利、林金成签订的《劳动合同》，杨仕超、林广、杨仕越等缴纳社保费的《缴费历史明细表》等证据予以证明。
舜裕公司主张2015年6月起至2016年1月期间的劳务费由其支付，提供了《项目部施工班组领取劳动报酬登记表》、《项目部员工工资单》、《木工班组12-元月份预支进度款发放表》、《施工班组领取劳动报酬登记表》等证据予以证明。另舜裕公司主张其已退回张建支付的款项合计1098885.61元，提供了中国农业银行的《客户付款入账通知》及支票予以证明。
张建称：艺高公司通过邱凯峰将整个工程转给张建，张建以舜裕公司的名义进行挂靠，挂靠同时将艺高公司总承包的工程量全部交给张建进行承建施工。总的工程都是张建在施工。现涉讼工程尚未完工，主体工程已有局部的验收。主体工程完成后，大约2016年8月份，邱凯峰组织社会人员将张建的亲戚、财务人员赶出工地，专业施工人员如水电班组鞠猛还在现场施工。张建承包工程不是很正规，有关工人工资、材料款都是艺高公司通过舜裕公司及邱凯峰支付给工人或材料商，没有经过张建的。张建只是组织班组施工人员对工程施工，对班组施工人员工资、工程款控制是邱凯峰和舜裕公司，资金不经过张建。最初阶段张建垫资，后来工程大了，舜裕公司及邱凯峰直接将工程款代支付给班组或材料商。张建与邱凯峰、舜裕公司有签订协议书，有支付工程相关前期费用；施工班组例如水电班组、土建班组是张建组织起来的，施工班组有缴纳保证金给张建，故张建是涉讼工程的实际施工人。张建所完成的工程量2700多万元，已经收到艺高公司通过舜裕公司及邱凯峰支付给班组、材料商的大约1700万左右。邱凯峰、舜裕公司、艺高公司已收取发包方的工程款数额，张建不清楚。
艺高公司称：我公司原称广州市艺高建筑装璜工程有限公司，2015年7、8月后更名为广东艺高建设有限公司。涉讼工程的实际施工人只有艺高公司，没有包括张建在内的其他施工人。艺高公司没有向张建支付过工程款。艺高公司是直接向材料供应商采购材料，劳务是分包给舜裕公司。劳务费有部分是转入舜裕公司，部分直接转入劳务工作人员或劳务班组长、劳务专业分包公司的账户。艺高公司从没有与张建发生任何关系或任何经济来往、没有签署任何合同，也不清楚有张建这个人。本案起诉后才知道有张建这个人。对于张建提供的证据，来源不合法，不清楚张建是如何得来，艺高公司没有与张建发生任何关系。这些证据材料都是舜裕公司、艺高公司的工作人员负责工程管理，没有任何张建或其工作人员的痕迹在内，只能证明是艺高公司在管理该工程，与张建没有任何关系。
邱凯峰、舜裕公司共同称：邱凯峰是舜裕公司的股东，实际控制人。张建与邱凯峰、舜裕公司有经济往来。张建与邱凯峰、舜裕公司签订两份合同，按照合同约定从2015年5月22日-2015年7月9日张建通过王某2账户向邱凯峰或舜裕公司转入合共1132433元。收到款项后我方认为双方合同是无效的，故于2015年10月16日-2015年12月29日舜裕公司通过开具支票的方式退回1098885.61元给张建。上述合同不具合法性，签订合同后舜裕公司还发现张建收取施工人员的押金达到200万元，所以张建在本案中是根本没有能力承包施工工程的。舜裕公司收取张建款项后已将大部分退回张建，因为舜裕公司发现张建收取施工人员的押金后，舜裕公司代张建将押金实际退回给实际施工人，退回数额几乎达到200万元，所以仍有几万元未退回给张建。代退回的款项，我方保留向张建追偿的权利。关于张建提供的中标通知书、建设工程施工合同，该证据取得来源不具合法性，是2016年7月16日张建派人到项目工作办公室撬开文件柜偷走的，我公司当时就有报警，但公安部门尚未破案，未有答复。张建派人偷走了部分工程项目材料，在其提供的证据中有部分是以舜裕公司名义支付的款项可以证明该证据是张建以非法手段取得，证据来源不合法。张建称通过我方支付款项，我方认为我方的支付款项与张建无关。部分劳务人员是我方聘请的，不是张建聘请的，如水电班组鞠猛、张群勇，我方直接发工资给聘请的这些劳务人员。
关于其主张的签订合同、履行合同的情况，张建述称:2015年6月2日,张建与邱凯峰签订《项目经营分成协议》，同时间，具体时间不记得了，张建与舜裕公司也签订《项目联营内部承包协议》，内容基本意思完全一致，就是约定工程转包给我方整体施工。2015年6月2日，张建也向邱凯峰、舜裕公司出具《承诺书》，内容为张建在施工过程中所发生的债权债务与艺高公司及舜裕公司没有关联。张建向邱凯峰、舜裕公司按照要求汇工程转让款197万元给邱凯峰，汇购买工人保险费用222933元、管理费49500元给舜裕公司。邱凯峰、舜裕公司把艺高公司中标书、总工程施工合同交给张建。张建组织施工队伍水电班组鞠猛、土建班组孟长青、排栅班组张端业、保安组谢洪华于2015年6月2日进场施工，至今都是这些队伍人员在施工。2016年9月邱凯峰组织社会人员把张建本人、财务、管理材料的亲戚人员赶出施工场地。张建报案后公安部门建议起诉解决，故张建提起了诉讼。截止张建被赶出，完成了2700万元工程量，支付了1700万元。实际施工人员是张建组织，最初阶段张建垫资支付工人工资及材料商，后来工程量大了，舜裕公司及邱凯峰将工资发放给我方组织的施工人员手里及材料供应商。垫资部分，给过一些，但没有付够。工程款不应该直接由邱凯峰及舜裕公司领取，应该先给我方，再由我方支付他人；如果代支付，也应有张建授权，按照协议应该是这样。但工程款收支这块又跟实际施工情况不相吻合。工程款剔除已支付的工人工资、购材料款等合理支出，剩余的就应当按照合同支付给张建，现在无法计算出来。按照整个合同约定是3200多万元，具体张建应该取得多少由法庭考虑。张建认为，整个施工合同的权益都应该归属张建。
关于其主张的签订合同、履行合同的情况，艺高公司述称:签订合同后艺高公司作了施工准备，组织人员进行施工。施工人员有100多人，且不断更换。不清楚张建陈述的几个工作组的人员是否张建的工作人员。即使有某些人员是张建之前录用的，也是录用给舜裕公司用的，不等于是张建管理工程，也不等于张建在施工工程。关键是谁结算谁付款。从我方提交的证据材料看所有施工管理材料都是艺高公司的工作人员签名，这证明是艺高公司工作人员履行管理工程的工作职责。我方将劳务分包给舜裕公司，有可能部分工作人员是舜裕公司让张建招募，实际施工人还是艺高公司。张建录用人员后介绍给舜裕公司，与舜裕公司之间是另外的关系，与本案不是同一关系。整个施工管理都是我方操作，虽然人不一定完全是我方招募的人。五大管理人员与艺高公司都有合同关系，社保关系。截止2016年5月31日，发包方给艺高公司的工程款是24355730.23元，我方实际收到的就是24355730.23元。
关于合同效力方面，张建表示无论合同有效与否都坚持其诉讼请求。
一审法院认为：邱凯峰、舜裕公司分别与张建签订的将涉讼工程转包给张建的《项目经营分成协议》、《项目联营内部承包协议》，违反了法律的强制性规定，属无效合同。双方应按照合同无效的相关法律规定来处理。
而且，根据各方当事人提交的大量证据进行综合分析，不能认定张建是涉讼工程的实际施工人。理由是：一、张建无提供证据证明其具备承包涉讼工程的资质或能力。二、现有的证据不足以证明涉讼工程现场的施工人员是张建方管理的员工。一方面，没有充分证据证明涉讼工程的施工人员与张建存在劳动合同关系。其二，也没有充分证据证明这些施工人员是由张建管理。其三，施工人员的劳动报酬不是张建支付的。三、现有的证据不足以证明张建投入相应的资金对涉讼工程进行施工。虽然张建提供了部分购买施工材料的买卖合同，但这些合同的买方均为，且相关的款项均是由艺高公司或舜裕公司支付的。张建自己也确认有关工人工资、材料款都是艺高公司通过舜裕公司及邱凯峰支付给工人、材料商。四、现有的证据不足以证明张建对涉讼工程进行了施工管理。虽然张建持有大量的涉讼工程材料，如《工程开工令》，工程质量验收、检测检验报告等材料，但上述材料中并无张建参与涉讼工程施工管理的记载。对于张建持有工程材料一事，邱凯峰、舜裕公司也作了合理的解释。五、张建提供的证据可证明张建基于与邱凯峰、舜裕公司签订的合同，履行了一定的义务，但仅此尚不足以认定其为涉讼工程的实际施工人。六、根据现有的证据及各方当事人的陈述，涉讼工程的实际施工人应为最后承接工程并实际投入人力、物力进行施工的鞠猛、张群勇、孟长青、张端业等施工队。
因此，张建以其为涉讼工程的实际施工人提出的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。至于因合同无效产生的纠纷，张建可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条之规定，判决如下：驳回张建的全部诉讼请求。本案受理费81800元，由张建负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，张建提交了梁文杰的身份证复印件及其出具的证明，证明梁文杰是张建聘请的工人，在涉案工程担任财务一职。邱凯峰、舜裕公司对该证据的三性均不认可，认为梁文杰的劳务费是由舜裕公司、艺高公司支付的，并非张建聘请。艺高公司对该证据的三性不确认，至今为止，梁文杰都没有张建向其付款的凭证，但艺高公司、舜裕公司反而有支付给梁文杰劳务费的凭证，既然我方支付劳务费，说明是舜裕公司聘请其为劳务人员，由艺高公司、舜裕公司付费，谁付费谁就是雇主，张建提交的证据不能推翻艺高公司、舜裕公司支付劳务费的事实。微生物研究所质证认为，其不清楚梁文杰和张建的关系。
艺高公司提交了其直接支付劳务费、材料款、设备租赁费的证据。张建对其中第1-8项证据的真实性无法确认，因为当时其已经被赶出工地。对其中第49-53项证据的三性不认可，认为其与其中涉案人员存在劳务合同。邱凯峰、舜裕公司认为，其该证据当中的银行转账记录，因为其并非银行转账当事人，其真实性由法院认定。对于其中确认书的内容，予以认可。微生物研究所对上述证据没有意见。
另查明，张建在一审开庭时陈述，“原告承包工程不是很正规，有关工人工资、材料款都是由被告艺高公司通过舜裕及邱凯峰支付给工人或材料商，没有经过原告的，证明原告参与实际施工，证明原告完成的工程数量2700多万，已经收到艺高公司通过舜裕及邱凯峰支付给班组、材料商大约1700万左右”、“原告只是组织班组施工人员对工程施工，对班组施工人员、工程款控制都是邱凯峰及舜裕，资金不经过原告。最初阶段原告垫资，后来工程大了，舜裕公司邱凯峰直接将工程款支付给班组或材料商”。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
张建上诉认为其是涉案工程的承包人和分包人。对此本院认为，首先，涉案《项目经营分成协议》《项目联营内部承包协议》违反法律的强制性规定，属无效合同，张建不能据此主张取得承包权，且涉案工程的中标总承包单位是艺高公司，而艺高公司至今亦未承认其将涉案工程转包或者分包给张建。其次，张建主张其聘请相关施工队进场施工，涉案工程的主体框架工程均由其完成，并提交了部分有其签名的工人领取劳动报酬登记表、收款收据等，但张建一审也承认涉案工程有关工人工资、材料款都不是经其手支付给相关人员和单位的，相反艺高公司提交了其与工人签订的劳动合同、支付劳务费和材料款凭证等一整套相对完整的证据。二审张建提交了梁文杰身份证复印件及其出具的证明，拟证明梁文杰为其聘请的员工，但因梁文杰并未出庭作证，且艺高公司、邱凯峰、舜裕公司一审也提交了证据证明梁文杰的劳务费由其支付，故本院对该证据不予采信。最后，虽然张建持有《工程开工令》等涉案工程资料，但此举并不能当然推导出张建是涉案工程的实际施工人的结论。故综上，张建并未举证证明涉案工程的施工队由其实际管理施工或者其就涉案工程投入资金，其主张其是涉案工程的实际施工人缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。至于张建与邱凯峰、舜裕公司是否存在另外的债权债务关系，可另循法律途径解决。
关于一审法院认定涉案工程的实际施工人应为鞠猛、张群勇、孟长青、张端业等施工队的问题，因鞠猛、张群勇、孟长青、张端业等施工队并非本案当事人，且对该问题亦未提出主张，一审法院直接认定鞠猛、张群勇、孟长青、张端业等施工队为实际施工人不当，本院对此予以纠正。
综上，上诉人张建的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费81800元，由上诉人张建负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 谢国雄
二〇一八年九月十日
书记员 杨佩霞