江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7390号
上诉人（原审原告）赵宝石，男，汉族，1992年9月6日生。
委托代理人张良，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人朱梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市第一医院，住所地江苏省南京市秦淮区长乐路**号。
法定代表人张颖冬，南京市第一医院院长。
委托代理人孙华志，男，汉族，1981年8月20日生，南京市第一医院医务处职员。
委托代理人谢宇航，男，汉族，1990年8月15日生，南京市第一医院医务处职员。
上诉人赵宝石因与被上诉人南京市第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵宝石及其委托代理人张良、朱梅，被上诉人南京市第一医院的委托代理人孙华志、谢宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：赵宝石因“跌伤致左肘关节僵直，伸直受限10余年”，于2010年7月9日住入南京市第一医院骨科。入院查体：左肘部伸直受限，屈曲可，活动度在60度左右；入院诊断：左肘关节僵硬。同年7月12日，在臂丛麻醉下行“左肘关节镜下松解术”。术后赵宝石左肘关节活动度明显改善，但左腕、左拇背伸无力，皮肤感觉稍麻木，考虑桡神经麻痹症状，予营养神经、脱水、抗炎等治疗。赵�石切口I／甲愈合，于同年7月19日出院。2011年1月24日，赵宝石因“左腕手背伸活动受限半年余”再次住入南京市第一医院。查体：左肘周围肌肉萎缩，左肘局部无明显肿胀及压痛，屈约135度，伸欠约20度，左前臂上段桡神经部tinel征阳性，左腕背伸活动受限，肌力约3级，左手各指背伸活动肌力约2级，左腕、手指屈曲尚可，肌力约5级。初步诊断：左侧桡神经损伤。同年1月26日在臂丛麻醉下行“左侧桡神经探查松解术”，术中见肘上约2cm处有一段长约2cm桡神经色泽改变，与周围组织粘连，予以松解。术后予抗炎、止痛、营养神经等治疗。赵宝石切口I／甲愈合，于2011年2月1日出院。2011年6月23日，赵宝石至复旦大学附属华山医院门诊就诊，查肌电图示：左上臂骨折处桡神经损伤，其远端为完全损伤之电生理表现。同年9月29日复查肌电图示：左上臂桡神经部分恢复。2012年6�28日，赵宝石住入复旦大学附属华山医院，入院诊断：左肘部桡神经损伤术后伸指不能。同年7月3日，赵宝石行“左掌长肌移位重建伸拇＋尺侧腕屈肌移位重建伸指术”。同年7月6日，赵宝石出院。2013年8月赵宝石向原审法院提起诉讼，请求判令：1、南京市第一医院赔偿医疗费22762.03元、住院伙食补助费504元、住宿费259元、餐费270元、营养费5960元、护理费9440元、交通费3059元，合计41995.03元；2、南京市第一医院赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金（具体金额待鉴定意见出具后据实提出）；3、南京市第一医院赔偿后续治疗费。
本案诉讼过程中，赵宝石就南京市第一医院的诊疗行为是否有过错、如有过错则与患者的人身损害后果是否有因果关系、因果关系的参与度以及赵宝石的伤残等级申请进行医疗损害鉴定。2013年8月5日，原审法院根据赵宝石的申请，依法委托�京医学会就赵宝石申请鉴定事项进行医疗损害鉴定。2013年9月10日，南京医学会出具医损鉴（2013）070号医疗损害鉴定书，该鉴定书认为：患者“左肘关节僵硬”诊断明确，有手术治疗指征，手术方式选择符合常规，术前患者左肘关节伸屈功能约60度到100度，术后左肘关节活动度明显改善，达到手术预期治疗效果。患者术后出现左手伸腕、伸指功能障碍，医方考虑桡神经损伤，予弥可保营养神经等治疗符合神经损伤的早期治疗原则。在药物治疗效果不佳的情况下，医方在半年后行“神经探查术”，术中发现肘上2cm处桡神经色泽改变，与周围组织粘连，予以松解符合医疗常规。患者系坐桡神经不全损伤，第二次手术后必须要有一段时间观察效果，一至两年均在观察时间范围内。患者在第二次手术后一年半在外院行“功能重建术”，术后伸腕、伸指功能有明显改善。综上�医方术后处理符合诊疗规范、常规，未延误患者桡神经损伤的诊治。根据患者临床表现结合第二次手术探查所见桡神经损伤部位，本例可排除止血带使用压力过大、时间过长所致桡神经损伤。患者左桡神经损伤与第一次手术中松解关节囊时的挫伤及为改善关节伸屈功能而伸直肘关节时的牵拉伤有关，属于该类手术难以完全避免的并发症。患者出生于1992年，骨折损伤发生于1999年，左肘关节僵直10年余，解剖结构具有一定的特殊性，病情较复杂，行关节松解术引起神经损伤的风险相对更高。医方第一次手术前对手术可能损伤神经的高风险性认识不足，与患方沟通不充分；术后发现左桡神经损伤后，与患方沟通记录不详。
上述鉴定书最终鉴定意见为：医方在医疗过程中有一定缺陷，但与患者损害后果无因果关系。该鉴定意见书亦未对赵宝石的伤残等级作出鉴�结论。赵宝石支付了鉴定费用2200元。
南京医学会出具鉴定意见后，赵宝石不服，要求重新鉴定，鉴于案情需要，原审法院于2014年4月11日委托江苏省医学会再行鉴定。但在重新鉴定过程中，赵宝石与江苏省医学会及鉴定专家之间发生纷争，2015年4月9日，江苏省医学会向原审法院出具《工作联系函》，称：“我办在案件办理过程中，因当事人赵宝石对于鉴定的公正性存在质疑，经与当事人协商，本案终止鉴定，做退案处理”。本案庭审中，经原审法院询问，赵宝石自述：在江苏省医学会鉴定现场，因鉴定专家的不专业、不公正导致其与鉴定专家产生激烈口角，赵宝石自认确实存在威胁攻击鉴定专家的言语，但无肢体冲突，江苏省医学会与赵宝石协商后作退鉴处理，并建议赵宝石去作司法鉴定。赵宝石支付了鉴定费用，但江苏省医学会在作退鉴处理后已经将�鉴定费用退还赵宝石。
南京市第一医院坚决不同意再行鉴定，理由是赵宝石提起的重新鉴定本来正常进行的，双方都在等待鉴定意见，现江苏省医学会没有出具鉴定意见而是作退鉴处理的原因与赵宝石直接相关，依法不应再做其他鉴定，应由法院直接裁判。
一审中，原审法院明确向赵宝石询问若合议庭决定对其要求就医疗过错以及因果关系继续进行司法鉴定的申请不予准许的情况下，对于伤残等级鉴定的申请是否继续要求，赵宝石表示不提出伤残等级鉴定，但坚持要求因果关系的司法鉴定。
以上事实，有南京医学会医疗损害鉴定书、江苏省医学会《工作联系函》、病历资料及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，而医方的过错行为与患者的损害后果之间存�因果关系的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，关于医院的过错问题，当事人已就医方诊疗行为是否存在过错以及如有过错，该过错与患者损害之间是否存在因果关系及原因力大小进行了鉴定，南京医学会已经依照法律规定和法定程序作出鉴定意见。虽然根据双方当事人的一致意见，原审法院又委托了江苏省医学会进行鉴定，但因赵宝石的不当言行导致鉴定机构未能作出结论，该后果应由赵宝石自负，现赵宝石又提出进行司法鉴定，不符合法律法规的规定，不予准许。在双方当事人没有证据对南京医学会的鉴定意见予以推翻的情况下，对于该鉴定意见书予以采纳并作为本案的定案依据，故根据鉴定意见可以认定南京市第一医院的医疗行为存在一定缺陷，但该鉴定意见也同时明确了医方虽然存在一定缺陷，但与赵宝石的损害后果之间没有因果关系，因此，赵宝石依据侵权责任法主张南京市第一医院赔偿人身伤害的各项赔偿诉求，缺乏依据，不予支持。但根据南京医学会的鉴定意见亦可以看出，虽然不构成因果关系，但在本病例的医疗过程中，如果医方尽量避免鉴定书中所陈述的医方缺陷行为，则有可能产生不一样的结果，故从民法公平原则考虑，原审法院认为，南京市第一医院对患者的损害结果所造成的损失应当承担适当或适度的补偿责任。结合本案案情、患者具体伤情以及由此必然造成赵宝石精神情感上的痛苦等综合因素，原审法院认定南京市第一医院酌情补偿赵宝石7600元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、南京市第一医院于判决生效之日起十日内�次性补偿赵宝石7600元；二、驳回赵宝石其他的诉讼请求。
宣判后，赵宝石不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序，剥夺赵宝石申请司法鉴定的权利，《侵权责任法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》都明确规定，人民法院不再参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷，对需要鉴定的，应按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定，原审法院委托南京医学会鉴定，违反了上述规定。二、原审判决认定南京市第一医院的医疗行为与赵宝石的损害后果之间无因果关系，属于认定事实错误，赵宝石于2010年7月9日至南京市第一医院骨科住院治疗肘关节僵硬，其入院检查结果是左肘部伸直受限，但经南�市第一医院“左肘关节镜下松解术”后，却出现左腕、左拇背伸无力的症状，该症状经复旦大学附属华山医院检查结果是赵宝石桡神经损伤，该损伤在赵宝石至南京市第一医院治疗前并不存在，故南京市第一医院对此损害后果应承担全部责任。三、南京医学会作为本地医学会，应当回避，且即使南京医学会对本案具有鉴定的权利，该鉴定意见合法有效，因未对其伤残等级进行鉴定，也存在漏项，原审判决数额的确定缺乏事实基础。
被上诉人南京市第一医院答辩称：南京市第一医院对赵宝石的诊疗过程符合医疗原则和规范，不应当承担赔偿责任，原审法院委托南京医学会进行鉴定符合规定，也是应赵宝石的申请进行的。对于鉴定中的回避问题，在南京医学会医疗损害鉴定书中清楚表述，患方要求回避专家三名，已经进行了相应的回避程序，赵宝石申请江苏�医学会进行鉴定，未能取得鉴定报告的结果，完全是由于赵宝石不配合鉴定，威胁攻击鉴定专家所导致的，再进行其他的鉴定都是不应该的，南京医学会对整个诊疗过程以及患方的治疗结果也作出了充分的论述，赵宝石也没有任何客观依据来否认南京市第一医院诊疗行为的正当性。所以，请求二审法院驳回的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：南京医学会鉴定意见是否应当予以采信。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足�证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赵宝石上诉称原审法院委托南京医学会鉴定违反了《侵权责任法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定，对此本院认为，医学会虽不是直接根据《司法鉴定机构登记管理办法》登记成立的司法鉴定机构，但其是行政法规《医疗事故处理条例》规范调整的实际从事医疗纠纷鉴定的鉴定机构，因此，医学会可视为《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第二款规定的“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”鉴定机构，从而具有从事医疗损害鉴定的资格，卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》（卫医管发（2010）61号）亦规定，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理。因此本案中，经赵宝石申请，原审法院委托南京医学会进行医疗损害鉴定，不违反法律规定。赵宝石对南京医学会的鉴定意见有异议并申请江苏省医学会重新鉴定，但赵宝石的不当言行导致江苏省医学会未能作出鉴定意见，该后果应由赵宝石自负。赵宝石再次提出进行司法鉴定，但南京市第一医院不同意进行司法鉴定，在双方当事人对委托司法鉴定协商未果的情形下，应根据民事诉讼法的规定审查赵宝石申请是否符合重新鉴定的法定条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，赵宝石虽对南京医学会出具的鉴定意见有异议，但未提出足以反驳的相反证据，故本院对于南京医学会的鉴定意见予以采信，对于赵宝石�出的司法鉴定，本院不予准许。赵宝石上诉称原审判决认定南京市第一医院的医疗行为与赵宝石的损害后果之间无因果关系，属于认定事实错误。对此本院认为，南京医学会的鉴定意见已明确认定患者赵宝石左桡神经损伤与第一次手术中松解关节囊时的挫伤及为改善关节伸屈功能而伸直肘关节时的牵拉伤有关，属于该类手术难以完全避免的并发症，因此，原审判决据此认定南京市第一医院的诊疗行为与赵宝石的损害后果之间没有法律上的因果关系，对于赵宝石要求南京市第一医院赔偿其各项损失的主张不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人赵宝�负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 周家明
代理审判员 沈 廉
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 魏 璇