内蒙古准格尔旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）准商初字第35号
原告准格尔旗缔华商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
法定代表人刘海霞，总经理。
委托代理人刘斌，准格尔旗缔华商砼有限责任公司职工。
被告江苏仪征建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人蒋广林，总经理。
委托代理人马文，江苏仪征建设工程有限公司乳山分公司职员。
被告浙江德创环保科技股份有限公司，住所地浙江省绍兴市。
法定代表人金猛，总经理。
委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。
原告准格尔旗缔华商砼有限责任公司（以下简称缔华公司）诉被告江苏仪征建设工程有限公司（以下简称仪征公司）、浙江德创环保科技股份有限公司（以下简称德创公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年4月21日受理后，依法由审判员刘俊海独任审判，并于2014年10月30日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告缔华公司的委托代理人刘斌，被告仪征公司的委托代理人马文、被告德创公司的委托代理人程幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告缔华公司诉称，2013年4月13日，缔华公司与江苏仪征建设工程有限公司乳山分公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同施工地点位于酸刺沟煤矿，工程内容是为酸刺沟矸石电厂脱硫工程供应混凝土，付款方式为每月25日前仪征公司向缔华公司支付80%的材料款，剩余全部款项在全部混凝土浇筑完毕后次月25日前付清，该工程的发包人为德创公司。缔华公司按照合同约定共计提供混凝土方量5880立方，截止起诉之日，仪征公司欠付混凝土款440160元。缔华公司多次催要，仪征公司推诿，后工程发包方德创公司承诺，如仪征公司不履行付款义务，由德创公司代为支付。仪征公司是江苏仪征建设工程有限公司乳山分公司的总公司，仪征公司与德创公司均违反约定，拒绝给付混凝土款。故请求1、被告仪征公司支付原告混凝土款440160元；2、被告江苏仪征建设工程有限公司按照双方合同约定支付违约金594216元（按照每天5‰计算，从2014年2月1日计算至2014年10月31日）及至实际给付之日止；3、被告德创公司对前述款项承担连带给付责任；4、诉讼费、保全费由二被告承担。
原告缔华公司出示《预拌混凝土买卖合同》、供货单五本、供砼统计清单、对账单12支、德创公司出具的证明一份、银行交易信息一支、吕培霞出具的证明一份，证人张金飞证人证言，拟证明其主张。
被告仪征公司辩称，仪征公司与缔华公司签订了混凝土买卖合同且该合同已经履行，但是仪征公司和缔华公司未就混凝土的价款进行结算，因此对混凝土款的数额不清楚，因此对违约金的计算方式不认可，同时认为违约金请求过高。涉案工程的承包方为德创公司，因德创公司尚欠仪征公司工程款，我公司无力支付缔华公司混凝土款。
被告仪征公司未向法庭出示证据。
被告德创公司辩称，德创公司和仪征公司之间存在合同关系，但与缔华公司不存在合同关系，缔华公司直接要求德创公司支付工程款没有合同及法律依据；仪征公司与德创公司之间不存在买卖合同关系，缔华公司要求德创公司在支付仪征公司工程款中直接扣除直接支付混凝土款没有法律依据；仪征公司与缔华公司之间是否结算德创公司并不清楚，德创公司无权代理仪征公司结算。
被告德创公司未向法庭出示证据。
经审理查明，2013年4月13日，被告江苏仪征建设工程有限公司乳山分公司与原告缔华公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，工程名称为酸刺沟矸石电厂脱硫脱销改建工程，合同中双方确认了缔华公司供应混凝土标号及相应的混凝土每立方的单价（该单价为预付款价格同时包含了泵送费不包含税金），支付方式为仪征公司每月25日前向缔华公司累计支付80%材料款，从次月开始支付上月剩余的20%材料款及本月80%的材料款，剩余的全部款项待全部混凝土浇筑完毕后，当月的25日前付清，如到期未能付款，仪征公司应当从违约之日起，按照应付款总额5‰／天向缔华公司支付违约金。缔华公司从2013年3月26日至2013年11月15日向仪征公司共计供应混凝土5880立方，混凝土总价款2111340元，按照合同要求减免运费及泵送费，实际涉及这项合同总价款2210160元。
另查明，2014年1月25日，被告德创公司京泰脱硫环境工程事业部经理周宇为原告缔华公司在准格尔旗第三派出所出具“证明”一份，该证明确定仪征公司乳山分公司欠原告缔华公司商砼款590160元，同时承诺该部分款项由德创公司支付150000元，剩余款项440160元由江苏仪征乳山分公司的唐松青负责，如江苏仪征乳山分公司不支付，由德创公司从工程款中扣除并支付。该“证明”系缔华公司员工张金飞书写，德创公司井占阳、周宇签字认可，京泰电厂人郭吕及缔华公司代理人张金飞在其上签字确认。2014年1月26日，周宇通过账号为73327101192004933018的账户向缔华公司职工吕培霞的账户6226963500058734转账150000元。截止起诉之日被告仪征公司尚欠缔华公司商砼款440160元。
以上事实由原告提供的证据及原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，缔华公司与仪征公司之间订立的混凝土买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务，缔华公司按照合同约定供应了混凝土，仪征公司也未对缔华公司供应的混凝土的质量等问题提出任何异议，仪征公司应当按照合同约定的付款方式支付价款，仪征公司未按照合同约定的付款方式支付混凝土款的行为构成违约，应当按照双方的合同约定承担违约责任。《预拌混凝土买卖合同》约定，仪征公司如到期未能付款，仪征公司应当从违约之日起，按照应付款总额5‰／天向缔华公司支付违约金。原告缔华公司请求二被告承担从2014年1月25日起至2014年10月31日产生的违约金共计594216元及实际给付之日止的违约金。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””本院认为原告缔华公司的违约金请求过高，本院依法酌情调整为70000元。
2014年1月25日，被告德创公司京泰脱硫土建工程环境工程事业部经理周宇为缔华公司出具“证明”，周宇及德创公司员工井占阳在其上签字确认，周宇按照“证明”约定于2014年1月26日向缔华公司支付150000元，以上行为均说明该“证明”内容系双方协商确定的，双方意思表示真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，德创公司是京泰脱硫土建工程的总承包方，该“证明”虽没有德创公司盖章确认，周宇作为京泰脱硫土建工程项目部负责人，在其职权范围内有权对仪征公司工程款作出处分，因此缔华公司有理由相信周宇作出的相应支付承诺即代表德创公司的意思表示，综上，周宇的行为构成表见代理，被代理人德创公司应当对代理人的代理行为，承担民事责任。根据《中华人共和国担保法》第六条，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“证明”中明确对剩余商砼款440160元“如仪征公司不支付，由德创公司从工程款中扣出并支付”，该承诺虽名为《证明》，实为德创公司自愿、主动向缔华公司做出的担保承诺，德创公司愿意在工程款范围内为商砼款440160元承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，德创公司提供的担保方式为一般保证。因该保证范围并未约定违约金，因此缔华公司要求德创公司承担违约金的请求，无法律及合同依据，本院不予支持。综上，原告缔华公司的诉讼请求部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条之规定判决如下：
一、被告江苏仪征建设工程有限公司本判决生效后立即给付原告准格尔旗缔华商砼有限公司商砼款440160元及违约金70000元。
二、浙江德创环保科技股份有限公司在工程款范围内对商砼款440160元承担一般保证担保责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7903元，由被告江苏仪征建设工程有限公司及浙江德创环保科技股份有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判员 刘俊海
二〇一四年十一月十八日
书记员 张丽峰
附：本判决援引法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款
的合同。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》
第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3.《中华人民共和国担保法》第六条、
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。