广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终189号
上诉人（原审被告）：童敏。
委托诉讼代理人：刘裕利，�东汉诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄远华。
委托诉讼代理人：丘国中，广东义致律师事务所律师。
原审被告：张林茂。
原审被告：温少挺。
上诉人童敏因与被上诉人黄远华，原审被告张林茂、温少挺民间借贷纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
童敏上诉请求：1、撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1134号民事判决；2、改判驳回黄远华的全部诉讼请求；3、判令黄远华向童敏返还50000元的不当得利；4、案件受理费由黄远华负担。事实和理由：一、一审判决第一判项“张林茂、童敏应于判决生效之日起二十日内偿还本金1512000元给黄远华”属认定事实错误，适用法律错误。张林茂已于2014年5月1日至2014年11月24日期间，先后通过其名下的工行账号：622****8用转账的方式向黄远华名下的广发银行账号：622****7还�共计1945000元，据此，黄远华在一审所诉请的1940000元本金的借款已经全面清偿完毕。童敏与黄远华之间再无任何经济纠纷。1、根据童敏在一审中申请由法院调取的张林茂的名下的工行账号：622****8银行流水可见，张林茂与黄远华本案所涉的借款行为发生在2014年4月23日。而从2014年5月1日开始，张林茂几乎是每周／次向黄远华还款60000元，至2014年11月24日，张林茂向黄远华清偿的款项共计1945000元（详见童敏在一审提供的证据1《张林茂偿还黄远华欠款明细统计表》）。至此，张林茂与黄远华的借款已全部清偿。童敏与黄远华之间已无任何借贷关联。2、一审判决第六页“本院经审理认定事实如下：1、2014年4月23日，张林茂以生意需要为由向黄远华提出借款2000000元，黄远华于同日以2000000元为本金，按月息3分，扣除2个月的利息60000元后，通过广发银行账号为622****7的账号，转�1940000元至张林茂工行账号：622****8的账户。”属事实认定错误。首先，黄远华在一审起诉状中第一项诉请是“1、判令张林茂和童敏立即支付黄远华借款本金人民币1940000元整（小写：1940000元）……”可见，黄远华所认定的张林茂所欠的借款本金是1940000元。据此，一审判决关于2000000元本金的事实认定错误。其次，本案一审所争议的借款本金是1940000元，没有任何证据证明黄远华与童敏的借款利息是“月息3分”这一事实。因此，一审判决关于这一事实认定纯属子虚乌有。3、本案中的关键证据《借条》内容是“兹借到黄远华现金人民币贰佰万元整（小写：2000000.00元），（此款已于2014-04-23转入工行梅州分行账号：622****8户名：张林茂，由于到期未还本，故转写此借据）。利息和手续费每七天支付一次……”据此可推，黄远华是认为张林茂此前有还款，只是认为还的是利息。黄远华在庭审前多次口头表述及黄远华代理律师在庭审中也表示，张林茂此前的还款行为还的是利息而非本金。那么，根据张林茂从2014年5月1日至2014年10月29日（即转写借条当天）向黄远华转账支付了1567000元可推算，黄远华要求张林茂支付的利息是每周3分多。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。无疑每周3分的利息是高利贷，是为法律所禁止的。另外，《借条》中关于利息的约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人�法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。据此，张林茂与黄远华之间的借贷应属于无息借款。因此，本案中，张林茂于2014年5月1日至2014年10月29日向黄远华转账支付的1567000元应属于清偿本案所述1940000元借款的部分本金。4、一审判决第7页中“3、2013年12月19日至本案借款发生之前（即2014年4月23日之前）。……三笔共计1312500元。”这一事实认定属一审法院违反“不告不理”原则的越权行为。首先，黄远华在一审中的诉求明确指向的是2014年4月23日发生的1940000元这笔特定借款。其次，上述三笔款项发生的时间均为本案所诉1940000元本金的借款发生时间（2014年4月23日）之前。再次，黄远华除出示了银行流水外亦无任何证据证明上述三笔款项属于张林茂向黄远华的借款。最后，童敏之代理律师在一审庭审中多次表示此三笔款项与本案无关，超出了本案的审理范畴。5、一审判决第9页中“首先，……这明显与生活常理不符；”事实认定依据错误。人民法院认定法律事实的依据必须而且应当是证据，所谓的生活常理从未被也不可能被写入法律的条文中，更不应当成为认定法律事实的依据。如前所述，借条中未将2014年4月23日至2014年10月29日张林茂向黄远华清偿的1567000元的款项未进行扣减，是因为黄远华认为这笔款项还的是利息，张林茂由于对法律的无知，利欲熏心之下不但不注意借条内容，还连蒙带骗地把童敏骗去签下这张借条，张林茂在当初自认1567000元的款项的行为以及黄远华认为上述款项是利息的行为不但属于违反法律禁止性规定的行为，还共同侵害了童敏的合法权益，属于无效的民事行为。据此，张林茂于2014年4月23日�2014年10月29日向黄远华清偿的1567000元的款项应属偿还本金而非利息。6、事实上，童敏本不需要掺杂在张林茂与黄远华的借贷纠纷中。张林茂多次以离婚相逼，童敏为了子女的利益被迫签下本案所涉《借条》。而此《借条》所指1940000元款项，张林茂并未将1分l厘用于本就分崩离析的家庭生活。在此期间，童敏还因为张林茂多次相逼，签下好几份银行贷款合同。最后，童敏忍无可忍，于2015年8月24日与张林茂协议离婚。离婚协议中“四、共同债由男方承担，女方名下的所有债务由男方承担。个人债务自行处理。”随后，张林茂便跑路了，童敏很无奈地被迫卷进了多个债务纠纷当中。童敏深知对法律的无知并不能成为推卸责任的依据。但是，本案所涉借款，张林茂实实在在地已经全部偿还完毕。无奈，黄远华一直自认为并坚称此前还的均为利息而己。综上所述，张林茂已�2014年5月1日至2014年11月24日期间，归还全部所欠本金，所欠债务已全部清偿，童敏与本案所诉欠款再无关联，无需承担任何清偿责任。黄远华在一审的所有诉讼请求，与客观事实不符，于法无据。一审判决关于“张林茂、童敏应于判决生效之日起二十日内偿还本金1512000元给黄远华”的判决认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院判决童敏应按年利率6%计算利息直至本金还清之日的判决与客观事实不符，于法无据。l、黄远华与张林茂双方在《借条》中并未明确约定利息与还款日期，属于无期限借款。不存在逾期还款的问题。2、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应当�持。黄远华作为出借人，在一审过程中从未提出按照年利率6%计算利息的主张。综上所述，一审法院判决童敏应按年利率6%计算利息直至本金还清之日的判决与客观事实不符，于法无据。三、黄远华应返还童敏50000元的不当得利。如前所述，张林茂已将一审所诉欠款全部清偿完毕。童敏与本案所诉欠款已无任何关系，无需承担其他任何清偿责任。张林茂与童敏已于2015年8月24日协议离婚，离婚之时，张林茂告知童敏已经清偿了黄远华的债务。2015年10月，张林茂失踪，至今下落不明。随后，黄远华通过各种手段接触童敏，要求童敏归还100多万的借款，甚至威胁童敏不还债就闹到童敏单位。童敏迫于无奈，只能四处筹集到50000元，于2016年12月2日通过其名下的中国工商银行账户：6212882007000011299向黄远华名下的广发银行账号：622****7汇入伍万元整（小写50000元）。当时�黄远华口头承诺张林茂的债务与童敏再无任何关系。时至今日，童敏在一审时通过向法院申请调取证据查看，才知悉张林茂早于2014年11月24日已将全部借款清偿完毕。故童敏于2015年12月2日支付给黄远华的50000元属不当得利。根据《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，黄远华应当将50000元返还给童敏。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。为维护童敏的合法权益，特提出上诉，请求依法改判。
黄远华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张林茂、温少挺经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未发表书面意见。
黄远华向一审法院起诉请求：1、判令张林茂、童敏立即支付黄远华借款本金1940000元，并自起诉之日起至全部款项还清之日止，按年利率24%计付利息给黄远华；2、判令温少挺对张林茂和童敏的借款本息承担连带清偿责任；3、案件受理费由张林茂、童敏、温少挺负担。
一审法院查明，1、2014年4月23日，张林茂以生意需要为由向黄远华提出借款2000000元，黄远华于同日以2000000元为本金，按月息3分，扣除2个月的利息60000元后，通过广发银行账号为622****7的账户，转账1940000元至张林茂工商银行账号为622****8的账户。2014年10月29日，黄远华向张林茂催收借款，张林茂出具了一张《借条》交由黄远华收执，内容为：“兹借到黄远华现金人民币贰佰万元整（小写：2000000.00元），（此款已于2014-04-23转入工行梅州分行账号：622****8户名：张林茂，由于到期未还本，故转写此借据）。利息和手续费每七天支付一次。借款用途为生意周转。保证人明白担保责任，保证人责任为连带清偿。此据”，由张林茂在借款人处签名并按下指模，童敏、温少挺在保证人处签名并按下指模。2015年12月2日，童敏通过工商银行6212882007000011299账户转账归还50000元至黄远华广发银行账号为622****7的账户。2、2014年4月23日至2015年1月17日，张林茂工商银行账号为622****8的账户共汇款1945000元至黄远华广发银行622****7账户，其中2014年4月23日至2014年10月29日即出具本案《借条》之日汇款1567000元，2014年10月30日至2014年11月24日汇款378000元；黄远华则从该账户汇入932000元至张林茂上述银行账户，又从6228491428001072370的账户汇入80000元至张林茂上述银行账户。3、2013年12月19日至本案借款发生之前（即2014年4月23日之前），黄远华的广发银行622****7账户与张林茂工商银行622****8账户有多笔资金往来，其中从黄远华该账户转账至张林茂上述银行账户的有：2013年12月19日转账500000元，2013年12月30日转账500000元，2014年1月8日转账250000元，2014年1月23日转账1000000元，2014年1月24日转账564000元；从张林茂上述银行账户转账至黄远华银行账户的有：2013年12月19日转账10000元，2014年1月23日转账三笔共1312500元。4、张林茂与童敏原是夫妻关系，于2015年8月24日在梅州市梅江区民政局协议离婚，双方在《离婚协议书》第四点约定：“共同债由男方承担，女方名下的所有债务由男方承担。个人债务自行处理。”因张林茂、温少挺未到庭，黄远华及童敏表示愿意对庭审陈述及提交证据的真实性承担法律责任。
一审法院认为，黄远华主张张林茂于2014年4月23日向其借款本金1940000元，提供有广发银行网上银行电子回单、2014年10月29日转写的《借条》为凭，双方债权债务关系明确，予以确认。本案争议焦点为：1、本案借款是否已经偿还；2、童敏是否应对借款本息负共同偿还责任；3、温少挺是否应对借款本息承担连带清偿责任。1、关于本案借款是否已经偿还的问题。童敏认为据黄远华广发银行622****7账户与张林茂工商银行622****8账户资金往来情况，2014年4月23日至2017年7月26日，张林茂已经转账支付19450000元给黄远华，且在黄远华催收之际，自己也归还了50000元给黄远华。黄远华予以否认，认为自己与张林茂一直有资金往来，张林茂支付的1945000元是归还其他借款，为此提交了2013年12月19日至本案借款发生之前，即2014年4月23日之前的账户交易历史。经审查，首先，本案《借条》转写日期是2014年10月29日，从借款之日即2014年4月23日至转写《借条》之日为止，张林茂转账支付了1567000元给黄远华，如上述1567000元偿还的是本案1940000元借款，理应在转写的《借条》中扣除已经偿还的本金部分，但转写的《借条》中却仍写明“兹借到黄远华现金人民币贰佰万元整（小写200000.00元）”并注明“由于到期未还本，故转写此借据”，这明显与生活常理不符；其次，黄远华认为与张林茂的账户往来中张林茂偿还的是其他借款，虽未提供有效书面债权凭证，但据其广发银行622****7账户与张林茂工商银行622****8账户情况，可见在本案借款前后双方确存在有多笔资金往来。综上，在无其他证据佐证张林茂工商银行622****8账户在收到1940000元借款后，汇入黄远华广发银行622****7账户内的资金是偿还本案借款的情况下，认定自转写《借条》之日起，即2014年10月29日起，张林茂工商银行622****8账户汇入黄远华广发银行622****7账户内的款项合计378000元，视为对本案借款本金的偿还，在此基础上扣除童敏在2015年12月2日偿还的50000元，张林茂应归还的剩余借款本金为1512000元，并以此计付相应利息。黄远华认为张林茂在2014年11月21日支付的60000元和童敏偿还的50000元均为利息，不予采信。童敏抗辩认为其偿还的50000元属于不当得利，黄远华应予返还无据，亦不予采信。因《借条》中未约定还款期限，故黄远华请求张林茂从起诉之日起即2017年6月27日起计算利息有据，但《借条》中未约定利息，�求按年利率24%标准计付利息无据，应按照年利率6%计算利息至本金还清之日为止。2、关于童敏是否应对借款本息负共同偿还责任的问题。首先，本案借款发生在张林茂与童敏婚姻关系存续期间，借款用途为公司生意周转，虽然童敏辩称不清楚本案借款，但其在2014年10月29日转写的《借条》中以保证人的身份签名并按下指模，应视为知晓本案借款并愿意为借款担保；其次，张林茂与童敏虽在《离婚协议书》第四点约定：“共同债由男方承担，女方名下的所有债务由男方承担。个人债务自行处理。”，但该协议内容为张林茂、童敏的内部约定，且该约定发生在2014年10月29日转写的《借条》之后，对债权人无约束力，故黄远华要求童敏对本案借款本息承担共同偿还责任有据，予以支持。3、温少挺是否应对借款本息承担连带清偿责任的问题。因《借条》中约定“保�人明白担保责任，保证人责任为连带清偿”，温少挺以保证人的身份签名并按下指模，故黄远华要求其对借款本息承担连带清偿责任有据，予以支持。张林茂、温少挺经一审法院合法传唤，逾期未到庭，视为自愿放弃抗辩权利，依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，判决：一、张林茂、童敏应于判决生效之日起二十日内偿还借款本金1512000元给黄远华，并从2017年6月27日起，按实欠本金数，按年利�6%支付利息给黄远华，直至本金还清之日为止；二、温少挺应对上述借款本息负连带清偿责任；三、驳回黄远华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元（黄远华预交），由黄远华负担4452元，张林茂、童敏、温少挺负担17808元。
二审中，童敏提交梅州市梅县区人民法院（2017）粤1403民初100号判决文书及相关材料，拟证明张林茂四处举债，有选择应诉，将其债务恶意转借给童敏的事实，以及张林茂在本案所涉借款期间与他人非法同居共同举债的事实。经质证，黄远华对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案二审争议焦点主要是：1、借款实际本金多少；2、借款利息为多少以及本案借款是否已经偿还；3、童敏是否应对借款本息负共同偿还责任。
关于借款本金多少问题。经查，从黄远华的起诉状、借条以及银行流水来看，实际上黄远华和张林茂之间的民间借贷关系发生在2014年4月23日，2014年11月24日的借条为转借条。虽�2014年4月23日黄远华和张林茂口头约定张林茂向黄远华借款2000000元，但是按照黄远华的表述，其按月息3%计算，预先扣除了一个月的利息60000元。从银行流水来看，实际转入张林茂账户的款项亦为1940000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案借款本金实际应为1940000元，从2014年4月23日开始计算。
关于借款利息为多少以及本案借款是否已经偿还问题。从童敏提供的张林茂的银行转账记录来看，2014年4月23日至2014年11月24日，张林茂基本以60000元为基数，按每周/次的频率向黄远华转账，合计转账1955000元。现张林茂下落不明，黄远华�为张林茂向其转账的1955000元系其与张林茂之间的其他经济往来，但并未能举证证明，结合借条中所述“利息和手续费每七天支付一次”，因此本院认定张林茂从2014年4月23日至2014年11月24日向黄远华转账1955000元，应当系偿还本案债务。根据上述事实，并结合黄远华起诉主张2014年4月23日张林茂借款2000000元，约定借款月息3%，预先扣除一个月的利息60000元，以及2014年10月29日张林茂出具的借条中注明借款本金为2000000元，“利息和手续费每七天支付一次”来看，可以推定黄远华和张林茂之间有约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，张林茂的还款应�按照先还息后还本计算。但从张林茂的还款记录来看，2014年4月23日至2014年11月24日，张林茂每月向黄远华转账的额度远远超过了月息3%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持。”和第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，张林茂已经偿还的超过月息3%即年利率36%部分的利息无效，超过部分应当按偿还本金计算。因此，张林茂的还款计算如下：1、2014年4月23日至2014年5月22日，张林茂借款本金1940000元，应还利息58200元，张林茂实际偿还60000元，剩余借款本金1938200元；2、2014年5月23日至2014年6月22日，张林茂借款剩余本金1938200元，应还利息58146元，张林茂实际偿还480000元，剩余借款本金1516346元；3、2014年6月23日至2014年7月22日，张林茂借款剩余本金1516346元，应还利息45490元，张林茂实际偿还250000元，剩余借款本金1311836元；4、2014年7月23日至2014年8月22日，张林茂借款剩余本金1311836元，应还利息39355元，张林茂实际偿还270000元，剩余借款本金1081191元；5、2014年8月23日至2014年9月22日，张林茂借款剩余本金1081191元，应还利息32436元，张林茂实际偿还337000元，剩余借款本金776627元；6、2014年9月23日至2014年10月22日，张林茂借款剩余本金776627元，应还利息23299元，张林茂实际偿还120000元，剩余借款本金679926元；7、2014年10月23日至2014年11月22日，张林茂借款剩余本金679926元，应还利息20398元，张林茂实际偿还399000元，剩余借款本金301324元；8、2014年11月23日至2014年12月22日，张林茂借款剩余本金301324元，应还利息9040元，张林茂实际偿还39000元，剩余借款本金271364元。
关于童敏是否应对借款本息负共同偿还责任问题。该笔债务发生在童敏和张林茂夫妻存续期间，借款用途为公司生意周转，而且童敏亦在借条中以担保人身份签名，说明童敏是对这笔债务是知情并同意的。虽然童敏在离婚时与张林茂协议所有债务均由张林茂负担，但该协议系其内部协议，不能约束债权人，因此�远华要求童敏对本案借款本息承担共同偿还责任，理由充分，应予以支持。2016年12月2日童敏向黄远华转账50000元，双方均认可与本案借款有关，因张林茂并未完全偿还债务，按2014年12月22日前剩余借款本金271360元，月息3%计算，2016年12月2日童敏向黄远华偿还的该50000元应当全部为利息。鉴于黄远华在起诉状中表示自愿放弃起诉之前张林茂、童敏尚欠的借款利息，仅主张借款本金及起诉之日起按年利率24%计付的利息，因此，张林茂、童敏在起诉之前未付的利息不再计付，张林茂、童敏从起诉之日起即2017年6月27日起至还清款项之日止，应向黄远华偿还借款本金271360元，并以实欠本金为基数，按年利率24%支付利息给黄远华。一审法院认为2014年11月24日张林茂在书写借条之后的转账才属于偿还本案借款本金，属于认定事实错误，应当予以纠正。
综上所述，上诉人童敏的上诉部分有理，有理部分予以支持。一审判决认定事实错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1134号民事判决；
二、张林茂、童敏应于本判决生效之日起二十日内偿还借款本金271360元给黄远华，并从2017年6月27日起至本金还清之日为止，以实欠本金为基数，按年利率24%支付利息给黄远华；
三、温少挺应对上述借款本息负连带清偿责任；
四、驳回黄远华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22260元（黄远华预交），由黄远华负担19146.35元，由张林茂、童敏、温少挺负担3113.65元。二审案件受理费18408元，由黄远华负担15833.15元，由张林茂、童敏、温少挺负担2574.85元。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 幸庆迈
审判员 黄伟玲
二〇一八年五月十八日
书记员 侯敏婷