陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00103号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某，男，34岁，汉族，高中文化，无业。2013年10月14日因本案被抓获，同年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人童某某，陕西圣拓律师事务所律师。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控被告人尚某犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月29日作出（2014）灞刑初字第00055号刑事判决。宣判后，原审被告人尚某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2013年10月10日，被告人尚某在西安市大寨路东方米兰小区5号楼1单元1311号卖给朱某（户籍姓名朱某某）500元的冰毒；（二）2013年10月13日，被告人尚某在西安市大寨路东方米兰小区5号楼1单元1311号卖给朱某500元的冰毒；（三）2013年10月14日0时许，被告人尚某在西安市莲湖区颜家堡164号准备向朱某贩卖冰毒时被公安人员当场抓获，并从其身上查获冰毒四小包，净重1.95克。经检验检出毒品甲基苯丙胺。另查明，2013年10月14日被告人尚某因吸食冰毒被西安市公安局灞桥分局决定强制隔离戒毒二年。
据此，原审法院认为，被告人尚某明知是毒品而多次向他人出售，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。惟本案存在特情介入因素，且被告人尚某认罪态度较好，自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：被告人尚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人尚某提出：1、第三宗犯罪事实属未遂，原审认定情节严重不当；2、其认罪态度好，自愿认罪。原审判决量刑过重。
其辩护人提出：1、尚某贩卖冰毒不满10克，涉案毒资1000元，数额较小，应当处三年以下有期徒刑；2、一审认定公安机关特情抓捕环节中尚某构成贩卖毒品的行为，定性不准；3、尚某归案后能够如实供述，有明显的悔罪表现；4、尚某没有前科、主观恶性小。建议对尚某从轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人尚某贩卖毒品的事实清楚、正确，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、西安市公安局灞桥分局灞桥派出所接处警登记表、受理公民求助情况登记表、抓获经过及情况说明证明：2013年10月13日，灞桥派出所接群众匿名举报称本市雁塔区大寨路米兰小区5号楼1311室有人吸食冰毒。该所民警出警后，将涉嫌吸毒的朱某某（又名朱某）、屈某等抓获。朱某某到案后交代，其吸食的冰毒是从本市莲湖区颜家堡村的尚某处购买。2014年10月14日1时许，公安机关让朱某某配合抓捕尚某，朱某某打电话约尚某假装购买冰毒。后公安机关在本市莲湖区颜家堡村164号尚某家门口将出来交易的尚某抓获，并现场从尚某身上查获冰毒四小袋。经审查，尚某对吸食并贩卖冰毒的事实供认不讳。
2、扣押物品清单及指认照片证明：2013年10月14日，公安机关从尚某处扣押4包白色晶体。尚某指认出四包白色晶体系其贩卖的冰毒。
3、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）476号毒品检验鉴定报告证明：查获的四包毒品净重合计1.95克，均检出毒品甲基苯丙胺。
4、证人朱某（户籍姓名朱某某）证言证明：他的电话号码是1320150****。他从2010年6月开始吸食冰毒，平常都是他给尚某（平常就叫“林”）打电话，然后尚某将冰毒带到屈某在东方米兰小区5号楼1311室后，他和屈某、侯某某等一起吸食，具体从尚某手中买了多少次冰毒，他记不清了。2013年10月13日19时许，他和侯某某、屈某、张某、吕某某（外号“二梁”）五人到了屈某在东方米兰租住的1311室后，他打电话让尚某送来了约500元的一小袋冰毒，并给了尚某500元。吸食完毒品后，吕某某、张某先后离开。晚上21时许，他和屈某、侯某某被民警抓获。此前的10月11日左右的一天晚上8点多，他给尚某打电话买冰毒，并让尚某把毒品送到东方米兰小区5号楼1311室。尚某送来一小包冰毒，他给了尚某500元。在这之前，他在尚某手中购买冰毒的具体时间记不清了，但每次都是买500元的，尚某都给他送到了东方米兰小区的5号楼1311室。
5、证人屈某证言及辨认笔录证明：她从2013年8月开始吸食冰毒，一共吸食了三次，每次都是和朱某等人一块儿吸食，毒品是朱某打电话从一个叫“林”的男子手中买的。2013年10月13日19时许，在大寨路东方米兰小区5号楼1单元1311号她租的房子内，她和朱某、张某、候齐（音）、“二梁”等人吸食了500元的冰毒后，张某、“二梁”走后，她和朱某、候齐被民警抓获。当天吸食的毒品，是朱某打电话后，“林”送过来的。
屈某从11张照片中辨认出贩卖毒品的“林”系尚某。
6、上诉人尚某供述：他的电话号码是1502926****。他从2010年10月开始吸食毒品。他吸食的冰毒是从暂住的村子里一个叫“吴兴”的人处购买。因为没有经济来源，又吸毒，所以就贩卖“冰毒”，供自己吸食毒品和日常花销。他从2012年12月开始把冰毒卖给“剑”、“副村长”、姚某、王某等人。“剑”是他在游戏厅认识的。最近几次给“剑”贩卖毒品发生在2013年的10月份。10月13日中午1点左右，“剑”给他打电话要毒品，并说在雁塔区大寨路东方米兰小区一栋楼13楼的房子，他把500元的冰毒给自己分了二三百元后，将剩下的送到了“剑”的房子。当时，房间里有三四个人，“剑”给了他500元。之前的10月11日晚上9点，“剑”给他打电话要毒品，说在大寨路东方米兰小区的房子，他就拿了500元的冰毒去给“剑”送，送之前给自己分了二三百元的冰毒。10月14日零时左右，“剑”给他打电话要买冰毒，过了一会儿，“剑”说到了他家巷子口了，让他把冰毒送出来，他就拿着冰毒准备给“剑”送去，刚出门就被民警抓获了。民警从他身上查获了4小包冰毒，重约2克左右。
7、西安市公安局灞桥分局灞桥派出所现场检测报告书及指认照片证明：尚某、朱某某、屈某毒品尿检均呈阳性。
8、西安市公安局灞桥分局灞公（刑）强戒决定（2013）310号强制隔离戒毒决定书证明：2013年10月14日，西安市公安局灞桥分局决定对尚某强制戒毒二年。
9、西安市公安局灞桥分局灞桥派出所出具的情况说明证明：2013年10月14日，尚某被抓获后，公安机关带尚某前往颜家堡村抓捕其上线“吴兴”及三个下线“副村长”、姚某、王某，均未果。无法进一步查实尚某向“副所长”、姚某、王某三人贩卖冰毒的具体情况。
10、西安市公安局灞桥分局灞桥派出所出具的情况说明证明：尚某被抓获时从其身上查获的四小包毒品送检鉴定时全部留检并由鉴定中心称重记录在毒品检验鉴定报告中。
11、户籍材料证明：尚某出生于1980年2月23日，案发时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。朱某户籍上姓名为朱某某。
12、通话记录证明：尚某电话（1502926****）与朱某某电话（1320150****）在2013年10月9日、10月10日、10月13日、10月14日频繁联系。
本院认为，上诉人尚某为牟利将毒品多次出售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。对尚某上诉所提第三宗犯罪事实属未遂，原审认定情节不当的上诉理由及其辩护人提出原审认定公安机关特情抓捕环节中尚某构成贩卖毒品的行为定性不准的辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过及情况说明、扣押物品清单及指认照片、毒品检验鉴定报告、以及尚某的供述证明，公安机关为抓捕尚某，让朱某某配合并打电话约尚某购买冰毒。尚某接到电话后，即携带毒品准备交易，被现场抓获，并从其身上查获冰毒。上述事实，足以证明，尚某主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，应当以贩卖毒品罪（既遂）追究其刑事责任，故尚某及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见均不能成立。对辩护人所提尚某贩卖冰毒不满10克，涉案毒资1000元，数额较小，应当处三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，据以查明的案件事实，可以认定尚某先后三次向他人贩卖毒品，属于情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑内量刑，故辩护人的此项辩护意见不能成立。对尚某所提其认罪态度好的上诉理由及其辩护人提出尚某归案后能够如实供述，有明显的悔罪表现的辩护意见，经查，原审判决对该节及特情介入因素均予以认定，且对尚某在法定量刑幅度内作了从轻处罚，故对尚某及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见，不再采纳。对辩护人提出尚某没有前科、主观恶性小的辩护意见，经查，尚某多次向他人贩卖毒品，属情节严重的犯罪行为，足见其主观恶性相对较大，其是否具有前科，并非法定从轻、减轻处罚的依据，故辩护人的此项辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
审 判 员 尤德民
代理审判员 梁 栋
二〇一四年七月二日
书 记 员 马晓娜