湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终163号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小云，男，1985年9月5日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省沙洋县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2017年3月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
辩护人李波，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院以掇检刑诉[2017]98号起诉书指控原审被告人刘小云犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年7月13日作出（2017）鄂0804刑初102号刑事判决。原审被告人刘小云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荆门市掇刀区人民法院判决认定：
2013年12月3日，刘某均、雷某2（均已判刑）与汪某（另案处理）共同商量到云南省贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），并于当晚由汪某携带毒资乘坐王某2（已判刑）驾驶的轿车先行出发到云南联系购买麻果。次日，雷某2安排被告人刘小云驾车将刘某均送往云南，并承诺该次出行给刘小云20**元报酬。刘小云明知刘某均去云南贩卖毒品，仍然驾驶号牌为鄂Ｈ×××××的黑色丰田轿车将刘某均送往云南。同年12月5日，汪某将3.6万余颗麻果交给刘某均后，安排王某2驾车和刘某均先行回荆门。次日上午8时许，刘某均、王某2驾车行至荆宜高速距荆门南站出口500米处时，刘某均下车将3万余颗麻果丢到高速路边的涵洞下，雷某2在涵洞下接应后将麻果运走并藏匿于其伯母丁某住处。刘某均、王某2继续驾车行至荆宜高速荆门南收费站出口处被查获，公安人员当场从号牌为鄂Ｈ×××××的轿车内搜缴毒品6000余颗，经称量净重553.66克。同年12月12日，公安民警在丁某住处搜缴雷某2藏匿的3万余颗麻果，经称量净重2753.07克。
上述事实，有证人陈某、丁某、王某1等人证言，公安机关调取或制作的监控录像、相关书证和辨认笔录，湖北省高级人民法院（2015）鄂刑二终字第00023号刑事判决书，荆门市公安司法鉴定中心出具的相关物证检验报告及鉴定意见，户籍证明、驾驶人信息结果查询表、吸毒人员动态管控详细信息，同案关系人刘某均、雷某2、王某2的供述及被告人刘小云的供述等证据予以证实。
荆门市掇刀区人民法院认为，被告人刘小云帮助他人运输毒品甲基苯丙胺3306.73克，其行为已构成运输毒品罪。被告人刘小云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘小云到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人刘小云犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，限在判决生效之日一次性缴纳。
上诉人（原审被告人）刘小云及其辩护人提出：1、刘小云自动放弃犯罪行为，系犯罪中止；2、原审判决量刑过重。
经二审审理查明：
2013年12月3日，刘某均、雷某2（均已判刑）与汪某（另案处理）共谋到云南省购买毒品麻果并运回荆门贩卖。当日晚上，汪某携带毒资，由王某2驾驶轿车送其前往云南联系毒品上家。次日，汪某告知刘某均、雷某2上家已经联系好，雷某2安排上诉人刘小云驾车将刘某均送往云南，并承诺支付报酬2000元。刘小云明知雷某2、刘某均等人系往云南购毒，仍然驾驶号牌为鄂Ｈ×××××的黑色丰田轿车将刘某均送往云南。同年12月5日，刘某均与汪某会合后，汪某将装有3.6万余颗麻果的黑色双肩包交给刘某均，告知刘某均将其中6000颗交给汪在沙洋县的一个朋友，并安排王某2驾车送刘某均先回荆门，汪和刘小云第二天再驾车回荆门。
同年12月6日上午8时许，刘某均、王某2驾驶号牌为鄂Ｈ×××××的轿车行至荆宜高速距荆门南站出口500米处时，刘某均下车将装有3万余颗麻果的黑色双肩包丢到高速路边的涵洞下，雷某2在涵洞下接应后将麻果运走并藏匿于其伯母丁某住处。刘某均、王某2继续驾车行至荆宜高速荆门南收费站出口处被查获，民警当场从车内搜缴毒品6000余颗，经称量净重553.66克。同年12月12日，公安民警在丁某住处搜缴雷某2藏匿的3万余颗麻果，经称量净重2753.07克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人陈某的证言证实：2013年12月初，雷某2说想借用其鄂Ｈ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，说要用该车送货，雷还开来一辆鄂Ｈ×××××银灰色丰田越野车，与其车进行了替换。12月6日，雷某2因贩麻果被公安机关抓获，其车也被公安机关扣押了。
2、证人丁某的证言证实：2013年12月上旬的一天上午8时许，其在家睡觉时，侄子雷某2驾着一辆白色轿车，来到其位于城南新区加油站旁双喜综合楼后面由车库改装的房屋内，将一个黑色旅行背包放在卧室床下，说过段时间来拿。同月12日，几名警察来到其家中，从卧室里搜出了那个包，打开后发现包内有5块用牛皮纸包着的东西，经现场称量毛重3.45公斤。公安机关调取的相关视频监控录像印证雷某2于2013年12月6日上午8时18分驾驶一辆白色轿车来到丁某住处门前，于8时35分手提一个从车上拿出的物品进入丁家中，后于8时41分驾车离开的事实。
3、证人王某1的证言证实：刘某均、雷某2、汪某三人是合伙贩毒，汪某负责联系上家购买麻果，雷某2负责在荆门销售麻果，刘某均两边跑，负责将麻果从云南运回荆门。在贩毒过程中，王某2和“小云子”（指刘小云）负责开车运毒。
4、公安机关调取的相关视频监控录像、高速公路通行收费发票证实：2013年12月4日下午4时51分，鄂Ｈ×××××轿车通过荆宜高速荆门南收费站入口处；同日晚10时51分，该车到达重庆市辖区高速古佛站（起站冷水站）；12月6日上午8时3分至8时18分，公安人员在荆宜高速荆门南收费站出口处将乘坐该车的被告人刘某均、王某2抓获。
5、公安机关调取的手机通话清单证实：①2014年12月4日16:39至12月6日07:58，188××××9319手机号码（刘某均所用）与185××××9687手机号码（汪某所用）有15次联系记录，且后者的通话地一直为四川宜宾；与150××××0495手机号码（雷某2所用）有2次联系记录；与188××××9079手机号码（均为雷某2所用）有17次联系记录；与132××××1415手机号码（王某2所用）有1次联系记录。在此期间，188××××9319手机号码（刘某均所用）的话单产生地依次为：湖北荆门（12月4日16:39-16:42），湖北恩施（12月4日19:02-19:55），重庆市（12月4日21:25-12月5日01:40），云南昭通（12月5日04:16-19:54），四川宜宾（12月5日20:11），四川泸州（12月5日21:46-22:01），重庆市（12月5日22:19-12月6日01:41）湖北恩施（12月6日03:12-06:02），湖北宜昌（12月6日07:27-07:37），湖北荆门（12月6日07:56-07:58）。②2014年12月3日10:45至12月4日13:58，186××××9449手机号码（刘某均所用）与185××××9687手机号码（汪某所用）有2次联系记录，与150××××0495手机号码（雷某2所用）有3次联系记录。③2014年12月3日01:05至12月5日14:20，156××××6563手机号码（刘某均所用）与150××××0495手机号码（雷某2所用）有30次联系记录，与132××××1415手机号码（王某2所用）有15次联系记录，与185××××9687手机号码（汪某所用）有6次联系记录。④2014年12月5日22:17，188××××9079（雷某2所用）与185××××9687手机号码（汪某所用）有1次联系记录。
6、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单及拍摄的相关照片证实：（1）2013年12月6日9时20分，公安民警对王某2驾驶、刘某均乘坐的鄂Ｈ×××××黑色广汽丰田凯美瑞轿车进行搜查，在轿车副驾驶室空内一梦特娇手提袋中搜出一块由黄色包装纸包裹的物品（刘某均指认内有麻果6000颗），并在副驾驶室内门下杂物盒内用卫生纸包裹的一蓝色塑料袋内搜出若干红色药丸（刘某均指认为麻果）；（2）2013年12月12日，公安民警从丁某居住的位于荆门市掇刀区城南新区加油站北双喜综合楼（双喜佳苑小区）后面由车库改装的房屋进行搜查，从卧室床下搜出一个黑色的旅行背包，内装有5块由黄色牛皮纸包着的物品（疑似毒品麻果），经现场称量毛重3.45公斤。证人雷某1的证言对公安机关2013年12月12日从丁某住处床下搜出一个黑色双肩包里，找到经称量毛重3.45公斤的5块米黄色包裹物的事实予以印证。
7、公安机关制作的称量笔录及拍摄的相关照片证实：（1）从鄂Ｈ×××××黑色轿车内查获的由黄色包装纸包裹的物品中用29袋蓝色塑料袋装的红、绿色片状药丸以及在副驾驶室门下杂物盒内用卫生纸包裹的一蓝色塑料袋内的若干红色药丸经称量净重共538.08克。（2）从丁某住处内查获的5块由黄色牛皮纸包着的物品中用148袋蓝色塑料袋装的红、绿色药丸经称量净重共2,753.07克。
8、公安机关制作的指认照片、辨认笔录证实：（1刘某炎均雷某2云王某2强分别指认了停车交接30000余颗麻果的地点雷某2云还指认了其藏匿30000余颗麻果的地点王某2强指认了其刘某炎均被公安人员抓获的地点；（2）刘某炎均雷某2云王某2强分别从12份不同照片中辨认，确认刘小云（“小云子”）系本次毒品犯罪的同伙。
9、荆门市公安司法鉴定中心出具的（荆）公（刑）鉴（理化）字[2013]420号、[2013]421号、[2013]58号物证检验报告，证实送检的涉案红色、绿色药丸中均检出“甲基苯丙胺”成份，及鄂Ｈ×××××8黑色轿车上和丁某芳住处查获的麻果甲基苯丙胺含量为10.13%。
10、荆门市公安司法鉴定中心出具的（荆）公（刑）鉴（痕）字[2013]70号手印鉴定书，证实丁某芳住处内查获的疑似毒品塑料包装膜上提取的手印雷某2云右手拇指手印系同一人所留。
11、湖北省高级人民法院（2015）鄂刑二终字第00023号刑事判决书，证实同案刘某炎均雷某2云王某2强被判刑的情况。
12、户籍证明、驾驶人信息结果查询表，吸毒人员动态管控详细信息，证实上诉人刘小云的身份情况、驾驶证注销信息及被强制戒毒的情况。
13、同案关系刘某炎均的供述证实：2013年10月，其通过老雷某2云认识汪某林，他们经常带其到云南玩，其渐渐知道他们在贩卖麻果。后来他们拉其入伙，让其帮助运输麻果，说从中可以赚取酬劳。同年12月3日下午汪某林打电话让其雷某2云到他位于天鹅广场供电公司旁的租住房商量到云南贩运毒品之事，其雷某2云赶到后，汪某林安排，由他王某2强先行到云南联系上家购买麻果，其和“小云子”（指刘小云）尔后到云南将麻果运回荆门，交雷某2云予以销售。议定后王某2强驾驶一辆黑色丰田汉兰达越野车（牌号渝A开头，汪某林在重庆租用）汪某林先行出发去云南。次日下午4时许雷某2云给其打电话，让其和刘小云赶往云南省昭通市罗坎镇，汪某林在那边已购买好麻果，让其将所购麻果运回荆门。之后其雷某2云在掇刀常发酒店会合，雷交给其一鄂Ｈ×××××8黑色丰田凯美瑞轿车，刘小云驾车载其赶往云南。12月5日上午10时许，其赶到云南省昭通市罗坎镇后，找了家旅馆住下来，并将住宿地点告诉汪某林。中午12时许汪某林赶来与其和刘小云会合，午饭汪某林交给其一个黑色的双肩包和一个黄色的牛皮纸包（内另有一小蓝色塑料袋），说里面装的都是麻果，并说黄色牛皮纸包里装的麻果是6,000颗（含那一小蓝色塑料袋装的麻果）。汪让其将6000颗麻果转交给汪在沙洋的一个朋友，并让其回荆门后与汪提供的对方手机号码联系，说对方会按每颗2元付给其1.2万元酬劳。黑色双肩包里有5块用黄色牛皮纸包的麻果，但汪某没有明确说有多少颗，汪与雷某2打电话时提到有30000颗左右。同日下午2时许，王某2亦来到其所住旅馆，汪某让其和王某2先回荆门，汪和刘小云尔后再回去，王某2即驾驶鄂Ｈ×××××轿车载其回荆门。途中，其打电话与雷某2联系，二人商定在快到荆门南收费站的一个涵洞处会合，其将麻果从高速路边丢下去给雷。王某2驾车行至离荆门南收费站还有约500米时，其看见高速路右边下面是一个涵洞，雷某2在电话中说已经到了，其即下车将那个黑色双肩包丢下涵洞，随后驱车继续前行。回荆门途中，其还打电话与汪某所说的沙洋的朋友联系，对方让其到荆门后再联系，对方会过来找其拿麻果。车辆经过荆门南收费站时，其和王某2都被公安人员查获，车上的6000颗麻果也被搜缴了。这6000颗麻果中用一小蓝色塑料袋装的麻果是200颗，是汪某从那个单独交给其的黄色牛皮纸包里拿出来用以验货的，后被其单独放在鄂Ｈ×××××轿车副驾驶室的抽屉里，其余的麻果被其装在一个梦特娇手提袋里，放在副驾驶室脚踏板处。王某2与其是老乡，经其介绍王只负责在贩毒过程中开车，酬劳由其支付。其此前与王谈过贩毒之事，王知道其在贩毒。刘小云是雷某2介绍的，也负责开车。本次贩毒过程中，雷某2只知道其运回了30000颗麻果，不知道其另带了6000颗麻果。其有4个手机号码，分别是188××××9319、155××××1218、156××××6563、186××××9449，汪某的手机号码是185××××9687，还有几个号码其不记得了，雷某2的手机号码是150××××0495、188××××9079，王某2的手机号码是137××××6918、132××××1415。
14、同案关系人雷某2的供述证实：2013年12月3日下午5时许，汪某给其打电话，让其赶到天鹅广场对面供电局旁的出租屋商量贩麻果的事，其赶到后见刘某均也在，汪某说汪已跟云南那边卖家联系好了，准备购买几万颗麻果，每颗22元，大家议定由汪某和王某2于当晚先去云南买麻果，刘某均和刘小云于次日赶往云南拿麻果，其负责在荆门接麻果并找个地方先藏起来，之后其再将麻果销售给他人，从中获利。刘小云和王某2只负责开车，分别由其和刘某均付给二人辛苦费。当晚，汪某、王某2开一辆汉兰达越野车先行出发，临走时汪某带了146万元现金，说要归还钟祥一个人的钱，余款用于买麻果（还可以买五六万颗麻果）。12月4日，汪某打电话说“货”（指毒品麻果）已到手，但质量不好，只拿了3万颗，让其通知刘某均动身，其遂于当天下午3、4点钟打电话通知刘某均出发。之后，其在常发酒店门口交给刘某均、刘小云一辆黑色丰田凯美瑞轿车（系其用刘某均借的一辆丰田RAV4越野车找朋友陈某换的，车牌号尾数是118），二人遂驱车到云南拿麻果。12月5日下午，刘某均打电话说“货”质量不好，只有3万颗，准备马上回来，其就在荆门等刘。次日凌晨4时许，刘某均打电话说已到恩施。凌晨6时许，刘某均又打电话说已到宜昌，让其在离高速出口500米处下面的涵洞等刘，说到时刘将“货”从高速路上丢下来。上午8时许，其驾驶一辆白色大众牌轿车来到李宁工业园路尽头高速公路涵洞处后，刘某均打电话问其到了没有，其说正在等他，他说已到当阳玉溪河，还有十几公里。过了段时间，刘某均乘坐的丰田凯美瑞轿车从宜昌方向开过来并停在涵洞上面的高速路上，刘提着一个黑色的旅行包从车上下来，说3万颗东西都在包里，让其查看下，随后就将包丢下涵洞，其将包打开后发现里面有5块用黄色牛皮纸包着的麻果，其中一块已经摔破了。之后，其开车来到大妈丁某住的双喜佳苑后面车库改造的房屋门口，并在车上对麻果进行了查验，发现摔破的那块麻果有3条，每条有10个蓝色塑料包（其拿了其中一包放在身上口袋里），每包有200颗麻果，共计6000颗，据此估算5块麻果共有3万颗。后其将那个装有麻果的黑色旅行包放在丁某卧室床下，丁问其什么时候来拿包，其说过段时间来拿。之后，其返回天鹅广场富都宾馆8308房间，将从摔破的那块麻果中拿的一包麻果（200颗）拿出来，与他人共同吸食一部分，送给他人一部分，其余154颗麻果被其女友邓楚洋放在一个王老吉糖盒内。当天上午9时许，公安人员到宾馆房间将其抓获，搜缴了这154颗麻果。其只知道刘某均贩回了3万颗麻果，不知道刘还单独带了6,000颗麻果。其有两个手机号码，分别是150××××0495、188××××9079，贩毒时其主要用后面这个号码。王某2在第一次被刘某均带到云南时不知道其与刘某均、汪某贩毒之事，他第二次回荆门后，刘某均告诉其王某2已经知道其和他在贩毒，并说王某2还让他将开车的酬劳从2000元涨到3000元，所以从第二次起王某2已经知道其一伙在贩毒。
15、同案关系人王某2的供述证实：其与老乡刘某均以及“旺哥”（指汪某）一起出过三次门，主要是给二人当司机，负责开车，第一次是2013年11月上旬，刘某均付给其酬劳2000元，第二次是同年11月底，刘某均付给其酬劳3000元。其在第二次开车载汪某从四川宜宾回荆门的途中，已经知道汪某、刘某均在贩毒。当时汪某问其跑一趟车刘某均给多少钱，其说两三千元，汪某说两三千元划不来，其反问为什么划不来，并问汪带那么多钱干什么，汪说其拿的回报与做的事情不对等，其即明白他们是在贩毒。后其问刘某均，刘说如果觉得划不来就投5万元钱跟他们一起贩麻果，说这样可以多分钱，其说没有钱投，刘说那以后再说。其第三次跟随他们出门是12月3日。当天中午，刘某均打电话让其从五里铺赶到荆门，其于当晚赶到荆门富都宾馆一房间，当时宾馆里有刘某均、雷某2、“小云子”等人。“小云子”是雷某2介绍认识的，刘某均他们贩毒时，“小云子”和其一样负责开车。后刘炎均在白云楼对面的一个小旅馆开了个房间让其休息，说出发前给其打电话。没过多久，刘某均让其赶到南台东边的加油站等刘，其与刘某均、“小云子”、汪某会合后，刘某均让其和汪某先走，其遂开车载汪某连夜出发，于12月4日中午来到四川省宜宾市。当天下午4时许，其开车来到宜宾市筠连县蒿坝镇，汪某与对方见了个面，说要等刘某均来了与对方谈谈才行，之后汪就坐对方的车离开了。12月5日中午1时许，刘某均打电话让其将车开到罗坎镇凤嗻乡的一个招待所接刘，其赶到后见刘某均、汪某、“小云子”都在那里。在招待所里，其见刘某均从一个黑色双肩包里拿出一块长方形的东西，用黄色袋子包裹着，其猜测那就是毒品麻果。后刘某均让其和刘先去宜宾，其就开着鄂Ｈ×××××黑色丰田凯美瑞轿车到宜宾市。途中，汪某打电话说“货”（指毒品麻果）不是很好，还有的“货”一时到不了，让带点“货”先回荆门，其就和刘某均连夜往荆门赶。12月6日上午8时许，快到荆门南出口时，刘某均与别人通电话，对方问刘什么时候到，刘说还有两三分钟，之后刘让其将车停在离出站口还有500米的提示牌处，其停车后刘背着一个黑色的双肩包往高速公路右边护栏走，过了两三分钟，刘空着手返回车上，其开车载着刘行至荆门南出口时被民警抓获。刘某均这次应该是带着麻果，因为汪某说这次“货”不好，先带一些回来再说。因这次运毒被公安机关查获，刘某均承诺的3000元酬劳其没有拿到手。其有两个手机号码，分别是137××××6918、132××××1415。
16、上诉人刘小云对上述事实予以供认。
针对上诉人刘小云及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于上诉人刘小云及其辩护人提出“刘小云自动放弃犯罪行为，系犯罪中止”的上诉及辩护意见。经查：其一，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，按照“部分实行全部责任”的原则，部分实行犯罪人应当对其他同案关系人的共同实行行为导致的全部结果负责。在本案中，同案关系人雷某2、刘某均、汪某等人在刘小云的协助下购得用于贩卖的毒品，已经构成贩卖毒品既遂，刘小云的行为依法亦构成贩卖毒品既遂。其二，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。刘小云在明知同案关系人到云南购买毒品的情况下，既未自动放弃将贩卖毒品的同案关系人运送至接货地点的行为，亦未自动有效地防止毒品被购买并被运至荆门的结果发生，其行为不符合犯罪中止的成立要件。上诉人刘小云及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人刘小云及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的上诉及辩护意见。经查，上诉人刘小云虽明知同案关系人系贩卖毒品而将其运送至接货地点，但刘小云并未直接参与贩卖毒品的谋划、出资，以及购买毒品和运输毒品行为，亦未从中谋取劳务报酬之外的利益，其在共同犯罪中所起作用相对较轻。原审判决未充分考虑刘小云的具体量刑情节和社会危害程度，导致对刘小云的量刑偏重，依法应予纠正。上诉人刘小云及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘小云明知他人以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺片剂，仍对他人提供帮助，涉案数量3306.73克，其行为已构成贩卖毒品罪。且刘小云与其他贩卖毒品的同案关系人构成共同犯罪。原审法院定罪不准确，本院根据原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院对刘小云涉嫌犯贩卖、运输毒品罪的指控，依法予以纠正。刘小云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。刘小云到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804刑初102号刑事判决；
二、上诉人刘小云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人刘小云的刑期自2017年3月31日起至2025年3月30日止。）
审判长 周加友
审判员 姜 勇
审判员 扶正军
二〇一七年九月二十五日
书记员 曹 川