新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）博中刑终字第22号
原公诉机关精河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）项利华，男，1961年3月12日出生，汉族，中共党员，大学文化程度，精河县农村产业化办公室主任科员。2013年10月1日，因涉嫌犯巨额财产来源不明罪被精河县人民检察院刑事拘留，同年10月14日经博州人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人高社林，新疆爱博律师事务所律师。
辩护人汪波，新疆百丰天圆律师事务所律师。
精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人项利华犯贪污罪一案，于2014年5月19日作出（2014）精刑初字第14号刑事判决。原审被告人项利华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员原景、库秀花出庭履行职务。上诉人项利华及其辩护人高社林、汪波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2005年8月，精河县经新疆自治区水利厅得到日本国际协力银行贷款，用于新疆节水灌溉项目精河县喷灌工程建设，该工程建设经精河县县委、县政府决定在精河渡槽站八家户南戈壁地区规划土地用于开发。2006年4月13日，精河县人民政府以精政办（2006）55号“日协贷款节水灌溉项目用地事宜协调会会议纪要”确定精河县水利局具体负责该项目的实施工作，精河县国土资源局负责办理土地使用证，时任精河县水利局局长职务的被告人项利华参加该会议。该项目成立领导小组，被告人项利华担任日协项目办主任。2006年4月28日，精河县水利局与广州建怡企业有限公司精河分公司（以下简称建怡公司精河分公司）签订了《土地承包经营合同书》，合同约定：将日协贷款项目区内的13000亩土地发包给建怡公司，承包期限30年，水利设施所有权归甲方水利局所有，乙方建怡公司偿还该项目投资的全部投资及利息，从2010年起建怡公司向水利局缴纳国有土地使用费、土地承包费等。2009年11月10日，精河县水利局与建怡公司协议解除土地承包经营合同书，变更为由建怡公司自主开发原合同项下主渠道以西范围内5000亩土地，由精河县水利局协助建怡公司办理土地开发手续。
2007年，建怡公司以个人名义向精河县国土资源局申请办理土地开发许可证，被告人项利华向建怡公司精河分公司负责人郑某某提出帮助其办理土地开发许可证的要求，被告人项利华在左某、杨某某、刘某某不知情的情况下，借用三人身份证复印后，将复印件交给郑某某为其办理土地开发许可证。2007年11月，建怡公司取得土地开发许可证后，郑某某将左某、杨某某、刘某某三人名下的国有土地开发许可证交给被告人项利华。2010年10月，被告人项利华将1230亩土地转让给其外甥左某，获利80万元。左某于2011年12月12日、2012年12月18日分别缴纳土地出让金1.75万元、2.24万元。
原审认定上述事实的证据有立案决定书、常住人口基本信息、土地承包经营合同、政府文件、会议纪要、证人证言、被告人供述等。
原审认为，被告人项利华作为国家机关工作人员利用担任日协项目办主任、精河县水利局局长的职务便利，骗取公共财物，其行为触犯我国刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人项利华犯贪污罪，事实清楚、证据确实充分。被告人项利华的辩护人辩称被告人项利华没有非法占有公私财物的主观目的，被告人项利华仅负责日协项目的水利工程建设，土地开发是国土部门职权，被告人项利华获取国有土地开发许可证没有利用职务便利。经查，日协贷款节水灌溉项目工程由精河县水利局具体负责该项目的实施工作，包括水利工程建设、土地开发等，而被告人项利华时任精河县水利局局长、日协项目办主任，有主管、管理该项目土地开发的职权、协助建怡公司办理土地开发许可证的职权和工作便利条件，且建怡公司基于被告人项利华的职权帮助，使得被告人项利华取得1230亩国有土地的开发许可证。被告人项利华欺骗精河县国土资源局、精河县人民政府，使得审批机关误以为审批发放的以左某、杨某某、刘某某名义申请的土地开发许可证的开发主体是建怡公司。该犯罪事实有日协贷款节水灌溉项目用地事宜协调会会议纪要、精河县水利局执行情况汇报等证据证实。被告人项利华以80万元转让土地，应以其获利数额确定犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人项利华犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；二、被告人项利华违法取得的登记在左某、杨某某、刘某某名下三份国有土地的开发许可证由精河县国土资源局处理，继续追缴被告人项利华犯罪所得赃款80万元并上缴国库。
宣判后，上诉人项利华提出上诉称其担任精河县水利局局长期间，其职权和职责仅与日协项目水利灌溉工程建设有关，与涉案农业用地开发无关，且在办理开发许可证的过程中，根本无职务便利可利用；上诉人作为日协办主任，其职务只与节水工程的验收有关，与土地开发或土地使用权的审批、办证均无关系；涉案土地的开发权虽然借用他人名义，但仍然是通过合法程序取得开发许可证，依法缴纳相关费用，上诉人并未欺骗精河县土地局、县政府；根据2006年《土地承包经营合同》，涉案土地是精河县政府审批给建怡公司的，属于建怡公司的财产而非公共财产，上诉人的行为不符合贪污罪的构成要件；涉案土地价值应以左某缴纳的出让金3.99万元来认定，不能按照80万元认定。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。
辩护人的辩护理由与上诉人项利华的上诉理由相同。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2005年8月，精河县经新疆水利厅得到日本国际协力银行贷款，用于精河县节水灌溉工程，经精河县县委、县政府决定将其中的部分喷灌工程划定在精河渡槽八家户南戈壁进行连片建设，建成后通过土地发包收取承包费的方式偿还贷款。2006年4月13日，精河县人民政府决定由精河县水利局具体负责该项目的实施工作，精河县国土资源局负责办理土地使用证。同年4月28日，精河县水利局与建怡公司精河分公司签订《土地承包经营合同书》，约定：精河县水利局将日协贷款项目区内的13000亩土地发包给建怡公司精河分公司，承包期限30年，水利设施所有权归精河县水利局所有，建怡公司精河分公司负责偿还该项目工程建设的全部投资及利息，从2010年开始建怡公司精河分公司向精河县水利局缴纳国有土地使用费、土地承包费等。2007年，建怡公司精河分公司以个人名义向精河县国土资源局申请办理土地开发许可证期间，上诉人项利华向建怡公司精河分公司负责人郑某某提出要求将部分土地开发许可证办在左某、杨某某、刘某某三人名下，并将三人的身份证复印件交给郑某某。2007年11月，郑某某将左某、杨某某、刘某某三人的土地开发许可证交给上诉人项利华，土地面积共计1230亩。2009年11月10日，精河县水利局与建怡公司精河分公司签订一份《协议书》，约定解除2006年4月28日签订的《土地承包经营合同书》，建怡公司精河分公司自主开发原合同项下主渠道以西范围内的5000亩土地，精河县水利局协助办理有关土地开发手续；乙方支付精政办（2009）117号文件明确的263.04万元，即同时拥有相应的防渗渠道及高压线等附属工程50%的产权及其管辖权和700亩土地节水灌溉设施的全部产权。2010年10月，上诉人项利华将1230亩土地以80万元价格转让给左某。
认定上述事实的证据有立案决定书、常住人口基本信息、土地承包经营合同、政府文件、会议纪要、证人证言、被告人供述等，以上证据均经当庭出示、辨认、质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人项利华在担任精河县水利局局长期间，利用其负责日本国际协力银行贷款节水灌溉项目的职务之便，在该项目实施开发的土地对外发包过程中，假借他人名义取得1230亩国有土地开发许可证，随后将该土地许可证以80万元转让他人，其行为已构成贪污罪，应依法予以严惩。上诉人项利华及其辩护人辩称上诉人项利华担任的职务与土地开发许可证的取得并无直接关系，其并未利用职务便利以欺骗手段取得土地开发许可证，且该土地已承包给建怡公司精河分公司，不属公共财产，上诉人项利华的行为不构成贪污罪。根据查明事实，日协贷款节水灌溉项目的实施工作经精河县人民政府决定由精河县水利局具体负责实施，该项目建成后，精河县水利局将该项目开发的13000余亩土地承包给建怡公司精河分公司，可认定上诉人项利华作为精河县水利局局长具有主管、管理该项目实施及土地开发的职权。涉案土地虽承包给建怡公司精河分公司，但并未核发相应的土地权属证，且在2009年精河县水利局与建怡公司精河分公司解除13000亩土地承包合同，建怡公司另行自主开发5000亩土地，故上诉人项利华所取得的1230亩土地并不在建怡公司精河分公司实际开发土地范围之内，该地应认定为国有土地，属公共财物。另，建怡公司精河分公司负责人郑某某证实上诉人项利华要求其将部分土地开发许可证办在左某等三人名下，且在向精河县国土资源局申请办证时，递交申请、找领导签字等均系上诉人项利华所为，故可认定上诉人项利华具有利用其职务便利，采用欺骗手段骗取公共财物的犯罪事实。因上诉人项利华转让该土地使用权实际获得利益为80万元，原判以80万元认定其贪污数额并无不当，上诉人项利华的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见无事实根据和法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吉 仁 塔
审 判 员 林 静
代理审判员 欧阳翼雯
二〇一四年八月一日
书 记 员 莫 俊 华