浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象民抗字第7号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：励某某。
委托代理人：王甲。
委托代理人：杨某某。
被申诉人（原审原告）：林某。
委托代理人：陈乙。
原审被告：陈甲。
申诉人励某某与被申诉人林某、原审被告陈甲民间借贷纠纷一案，不服本院（2009）甬象商初字第445号民事判决，向检察机关申诉。宁波市人民检察院于2009年10月28日作出（2009）甬检民行抗字第127号民事抗诉书，向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院于2009年12月1日作出（2009）浙甬民抗字第118号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2010年1月6日再审立案受理后，依法另行组成合议庭，于2010年4月16日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指令象山县人民检察院指派检察员章霞丹、杨海蓉出庭支持抗诉，申诉人励某某的委托代理人王甲，被申诉人林某的委托代理人陈乙出庭参加诉讼，原审被告陈甲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年2月19日，原审原告林某向本院起诉称：2008年1月21日，被告陈甲向原告借款230万元（其中200万元通过银行转帐，30万元为现金交付），借期至同年4月20日，由被告励某某对借款本息等承担连带责任保证。借款到期后，被告陈甲未履行还款义务，被告励某某也未履行保证责任。请求判令被告陈甲归还借款230万元，并支付逾期违约金（按银行同期贷款利率四倍即月利率2.8%自2008年4月21日起算至借款还清日止），被告励某某对上述款项承担连带清偿责任。
原审被告励某某答辩称：对银行转帐的200万元借款无异议，但另外的30万元并未实际交付，是原告林某以利息方式扣回的。从2008年2月4日开始，被告励某某已经代被告陈甲归还原告林某借款186万元。同时，原告诉请的月利率2.8%已高于银行同期贷款利率的四倍，应依法计算。要求驳回原告的诉讼请求。
原审被告陈甲未出庭答辩，也未提供抗辩证据。
对当事人各方提供的相关证据及主张，原审认为，其中的200万元借款有银行转帐凭证为据，且被告励某某予以认可，予以认定；原告林某主张另外的30万元是现金交付，但借条载明应把借款汇入王某的中国工商银行帐户，系借款双方对约定交付方式的变更，现原告林某未提供足够证据支持其已交付30万元的事实主张，故不予认定。双方争议的主要问题是原告林某、被告励某某提供的证据与其各自待证事实即被告励某某是否已代被告陈甲归还原告林某借款186万元的关联性问题。
本院认为，根据俞某某的证言，俞某某于2007年4月19日向原告林某借款1000万元，约定月利率4%，并通过王某帐户偿付利息给原告林某，能与原告林某提供的五份银行明细帐单中通过王某的网上银行交易代码“34024”网转汇入原告林某帐户的多笔款项相印证：2007年4月19日至同年12月发生的多笔款项能与该期间俞某某的应付利息每月40万元大致相印证，2008年2月4日发生的转入原告林某帐户一笔26万元能与俞某某陈述的2008年1月份尚欠原告本金650万元对应的2008年1月份应偿付利息26万元相印证，2008年3月10日以后发生的8笔20万元款项又能与俞某某陈述的2008年2月份后尚欠原告林某500万元对应的每月偿付利息20万元相印证，该9笔款项合计186万元。被告励某某提供的九份网上银行电子回单在所有要素上能与原告林某提供的银行明细帐单上发生的该9笔帐目完全一致，被告励某某认为该9笔款项是其代被告陈甲偿付原告林某的借款，且有帐目经手人王某证言证实，本院认为，根据证人陈述，证人王某从励某某早年办针织厂开始即为被告励某某做会计工作，因此与被告励某某具有利害关系，其所作证言证明力较低，而且证人王某陈述，讼争的186万元是被告励某某吩咐其汇入原告林某帐户，而对该186万元款项到底是何甲即是否归还借款并不清楚，故证人王某的证言并不能证明被告励某某陈述的该186万元是其代为偿付原告林某借款的事实主张。被告励某某辩解其作为保证人在约定的还款期限未到时，根据借条关于每月至少归还10万元的约定而代为履行债务，本院认为，借条中关于每月至少归还10万元的约定，能与被告励某某辩称的原告作为出借人直接予以扣回三个月利息30万元相互印证，故被告又辩解其根据借条约定自动提前代为归还借款的主张，与其前面辩称相互矛盾，故被告励某某关于提前代为偿还借款的辩解理由难以成立，且被告励某某于借款发生后十几天内就开始主动偿还本应由陈甲归还的借款也明显违反生活常某，被告励某某也未对每笔汇款的数额进行合理的说明，而原告林某对每笔汇款的数额能作出合理说明某与俞某某陈述的汇款数额相印证，被告励某某辩解的王某即使受俞某某委托归还原告林某借款，但只要被告励某某认为是代为偿还原告林某的借款，即成立被告励某某代为偿还借款的事实主张，基于以上分析，明显无事实依据。故原告林某的举证能达到高度盖然性的证明标准，本院对原告林某的举证与其待证事实的关联性予以认定，对被告励某某的举证与其待证的事实的关联性不予认定。
综上，原审查明，2008年1月21日，被告陈甲向原告林某借款230万（其中200万元通过银行转帐，30万元未实际交付，系作为借期三个月利息直接由原告扣回），借期至同年4月20日，约定如逾期还款则每日按借款金额的1%计付违约金、被告励某某对借款本金和逾期还款违约金等承担连带责任保证等事项。借款到期后，被告陈甲未履行还款义务，被告励某某也未履行保证责任。
原审认为，原告林某与被告陈甲、励某某之间的民间借贷保证担保合同依法成立生效，被告陈甲未按约还款，显属违约，因其中30万元未实际交付，故借款本金应认定为200万元，被告陈甲依法应承担还款义务。对原告主张的从借期届满的次日即2008年4月21日起计算逾期违约金的诉讼请求，可予支持，逾期付款违约金本质上为逾期利息，利率应依法按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，对高出部分不予支持。原、被告签订的借款及担保协议明确约定被告励某某对借款本金、逾期违约金等承担连带清偿责任，故原告林某要求被告励某某对借款本金、逾期违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。被告陈甲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华某某共和国担保法》第十八条的规定，于2009年6月17日依法作出（2009）甬象商初字第445号民事判决：一、被告陈甲于判决生效后10日内归还原告林某借款200万元，并偿付逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，自2008年4月21日起算至判决确定给付之日止）。二、被告励某某对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告林某的其他诉讼请求。本案案件受理费28000元，诉讼保全费5000元，合计33000元。原告林某负担3740元。被告陈甲负担29260元，被告励某某负连带清偿责任宁波市人民检察院抗诉认为，象山县人民法院（2009）甬象商初字第445号民事判决认定事实的主要证据不足，调查收集证据违反法定程序。（一）未经当事人申请，原审法院调查收集不属于依职权调查取证范围内的证据，违反法定程序。
本案的初次受理时间为2008年10月6日，励某某在庭审中提交了相关的银行汇款凭证以证明该担保债务已经偿还，法庭以林某须提供补强证据为由决定延期二天继续审理，但期满后却未恢复开庭。同年12月24日，原审法院在未经当事人申请的情形下向案外人俞某某调查询问，并将其谈话笔录作为定案的主要证据。违反了人民法院调查收集证据的有关规定。（二）原审判决认定诉争的186万元款项系俞某某支付给林某的利息款证据不足。首先，俞某某与王某互不相识，俞某某将巨额资金转入王某帐户不符常某；其次，除俞某某的谈话笔录，没有其它证据证明王某户头的该186万元资金来源于俞某某。原审法院没有进一步穷尽证据，形成证据锁链，仅凭证明力有瑕疵的调查笔录认定该186万元资金来源于俞某某，显属认定事实的证据不足。（三）依据现有证据，可以认定诉争的186万元款项系励某某偿还林某的担保款。本案中，讼争的186万元款项通过王某的网上银行汇入林某帐户的事实并无异议，由于王某已明确表示其根据励某某的指示将讼争款项汇入林某帐户，且励某某也表示该款项用于归还其担保的债务，故可认定上述行为是励某某对担保合同的履行。根据债的相对性原理，即使讼争款先由俞某某汇入王某户头，也不能构成俞某某对林某的履行。综上所述，故提出抗诉，请依法再审。
本案再审期间，申诉人励某某称：原审判决认定借款200万以及申诉人为该笔借款提供担保没有异议。但对实体处理有异议：一、原审判决先入为主，在认定证据上明显偏袒被申诉人。1、俞某某证词的取得不合法。法院于2008年10月6日受理被申诉人就本案同样事实的初次诉讼期间，在当事人未申请的情况下主动于2008年12月赴上海向俞某某及本案的主债务人陈甲调取证据，调查取证存在程序违法问题，违法取得的证据其证明效力自始不存在，而法院在本案审理时将此作为定案的主要证据，导致判决结果错误；对俞某某的调查笔录本身属于证人证言，按照民诉法规定，证人必须到庭接受当事人的质询。
2、俞某某的证言不可信且存在重大利害关系。俞某某称其与申诉人提供的证人王某存在委托关系，但俞某某与王某都证实他们之间不认识，相互之间不认识的人何乙在委托关系？王某仅是申诉人励某某的财务人员，要有委托关系也只有是励某某与俞某某之间有委托关系，但该委托关系是否存在至今没有查明，也无证据证明励某某（王某）账户中该186万元款项来源于俞某某；退一步讲，如果该186万元款项来源于俞某某，励某某将该款挪作为陈甲付担保款用，也只有俞某某与励某某之间的债务关系，与被申诉人也是无关的。3、励某某为陈甲支付担保债务是诚信的履约行为。二、原审判决认定所谓的担保债务200万元余额违背事实而且违反法律规定。法院调取的陈甲证言及被申诉人的庭审认可，可以明确本案实际发生200万元借款，陈甲事后付过30万元现金，由于合同中没有利息约定，更何况司法实践中没有5%月息的规定，申诉人自始没有认可过每月10万元是该笔借款的利息，那么该30万元应作本金扣减，尚欠的借款余额应为170万元，原审判决在没有利息约定的情况下把主债务人陈甲已归还的30万元现金认定为借款利息明显违背事实和法律规定。请求依法撤销原审判决第（一）、（二）项。
申诉人在再审期间没有新的证据提供。
被申诉人林某在再审期间答辩称：申诉人提出法院未经当事人申请调查取证，程序违法，申请材料在案卷中肯定是有的，申诉人在初次诉讼开庭时突然拿出还款186万元依据，导致无法继续开庭，被申诉人只能要求继续提供证据，在当事人不肯出庭作证的情况下，向法院申请要求对陈甲、俞某某进行调查，这在程序上应当是合法的。这186万元到底是俞某某归还被申诉人林某的借款利息还是申诉人励某某为陈甲归还的借款，可从两个方面说明，一是申诉人励某某主张的还款行为是在陈甲借款后的第二个月开始，而约定借款期限三个月，担保人在还款期限未到的情况下就为借款人还款，这不符合常某，也不可能；另一个原因是借款不久就开始还款，既然有钱，为何去借？借款协议中注明“每个月至少归还不少于10万元”，意思是说借款230万元的每月利息不能少于10万元，借款人陈甲支付过三个月利息事实，既然借款人在付息，说明没有违约，担保人为何还要再支付？申诉人励某某财务王某的网上银行帐户与被申诉人林某发生的经济往来有26笔，现在只主张从2008年2月4日起每个月随意取的9笔，王某作为会计，付款属于什么名目应当清楚，但是她在原审作证时说不知道。原审认定事实清楚，判决正确，请求依法予以维持。
被申诉人在再审期间没有新的证据提供。
原审被告陈甲在再审期间未提出答辩，也没有提供新的证据。
申诉人对原审判决查明确认的事实没有异议，认为没有认定申诉人承担了大部分的保证责任。被申诉人林某对原审判决查明确认的事实没有异议。本院再审查明，原审认定事实正确，本院再审予以确认本院再审认为，从当事人提供的证据及查明事实来看，被申诉人林某与原审被告陈甲、申诉人励某某于2008年1月20日签订《借款及担保协议》事实，该协议系各方当事人的真实意思表示，且协议内容又不违反相关法律、法规的禁止性规定，故该协议一经双方签字即告成立生效，因协议中约定的其中30万元借款未实际交付，故借款本金应认定为200万元。原审被告陈甲在约定的还款期限届满后未按约还款，显属违约，有损原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任，申诉人励某某作为该债务的连带清偿保证人，依法应承担连带清偿责任。
故被申诉人林某要求原审被告陈甲、申诉人励某某连带归还借款并支付自约定的还款期限届满次日即2008年4月21日起按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍计算的逾期违约金，符合相关法律规定，应予以支持。
检察院抗诉认为本院在审理该案期间未经当事人申请于2008年12月24日向案外人俞某某调查询问，并将其谈话笔录作为定案的主要证据，违反法定程序。本院认为，本院在审理原审原告林某于2008年10月6日起诉的（2008）象民二初字第1313号案件期间，根据原审原告林某于2008年11月25日向本院提交的要求对俞某某、陈甲进行调查取证的申请后，向案外人俞某某进行了调查询问，该调查笔录且在原审期间根据原审原告林某于2009年5月15日的申请作为证据在法庭上出示并组织进行了质证，该证据的取得符合相关法律规定，并不违反法定程序，检察院的抗诉理由不足，本院不予采信。检察院抗诉认为原审判决认定诉争的186万元款项系俞某某支付给林某的利息款证据不足，依据提供证据可认定该诉争款项系申诉人励某某偿还林某的担保款。本院认为，讼争的186万元款项通过申诉人励某某会计王某的个人网上银行汇入林某帐户事实，从原审提供的由本院调取的俞某某谈话笔录、被申诉人林某提供的五份银行明细账单等证据可以看出，该款项应认定为案外人俞某某通过王某的个人网上银行划帐支付给被申诉人林某的利息，对此原审判决已经作了详细的分析认定，检察院的该抗诉理由不足，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。原审被告陈甲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百十三条的规定，判决如下：维持本院的（2009）甬象商初字第445号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××093001，开户银行为中国银行宁波市分行，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长 夏志勇
审判员 黄秀芬
审判员 张 勇
二〇一〇年六月十八日
书记员 沈建燕