河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第75号
上诉人（原审被告）：石桂花。
委托代理人：刘瀛，河南力天律师事务所律师。
委托代理人：朱明胜，河南仰天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南容熙食品有限公司。住所地：河南省武陟县产业集聚区。
法定代表人：付品义，该公司董事长。
委托代理人：王华，该公司员工。
委托代理人：张海，河南省焦作市中站区许衡街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司。住所地：广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园3号厂房2-3层。
法定代表人：周敬良，该公司总经理。
委托代理人：廖寒松，该公司法律顾问。
委托代理人：高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
原审被告：朱彩云，基本情况不详。
上诉人石桂花、河南容熙食品有限公司（以下简称容熙公司）与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）、原审被告朱彩云侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，景田公司于2013年5月9日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令容熙公司、石桂花、朱彩云：1、停止侵害景田公司第633953号“”、第3407468号“”注册商标专用权及不正当竞争行为；2、销毁侵权产品及专用工具；3、赔偿景田公司经济损失50万元；4、承担本案诉讼费用。原审法院于2013年10月18日作出（2013）商民一初字第69号民事判决。石桂花和容熙公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理。石桂花的其委托代理人刘瀛、朱明胜，容熙公司的委托代理人张海，景田公司的委托代理人廖寒松、高景贺，到庭参加诉讼。朱彩云经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，景田公司通过受让取得了“”商标专用权，该商标注册证号为633953，核定使用商品为第三十二类：矿泉水、蒸馏水、汽水、碳酸饮料、无酒精饮料，有效期至2023年3月19日。2004年6月7日，周敬良经国家商标局核准注册“”商标，注册证号为第3407468号，核定使用商品为第三十二类：不含酒精的果汁饮料、水（饮料）、矿泉水（饮料）、餐用矿泉水、蒸馏水（饮料）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、制矿泉水配料。注册有效期自2004年6月7日至2014年6月6日，2009年8月7日，经国家商标局核准，该商标转让给景田公司。
景田公司成立于1992年12月8日，生产经营范围为：生产、销售直接饮用水（纯净水、天然矿泉水、矿物质水），注册资本800万元。景田公司2008年12月被中国饮料工业协会认定为“中国饮料工业二十强”，2011年6月被中国饮料工业协会认定为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2012年8月1日中国饮料工业协会中饮协（2012）67号《关于印发“中国饮料二十强”企业2012年上半年生产完成情况的函》载明：2012年上半年景田公司产量500899吨（其中饮用天然矿泉水386968吨，饮用纯净水113931吨），行业排名第六名；销售收入53739万元，行业排名第十三名；利税总额8064万元，行业排名第一名；利润总额5071万元，行业排名第十名。2013年1月景田公司被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，该著名商标证书载明：认定商品为矿泉水、蒸馏水，有效期自2013年1月17日至2016年1月16日止，并注明第一次认定时间为2010年3月24日。2012年10月31日，深圳市中联岳华会计师事务所出具的《关于深圳市景田食品饮料有限公司2009年至2012年9月商标广告费专项审计报告》显示：2009至2012年9月，景田公司通过电视、报刊、网络、展览、户外及其他媒体宣传推广景田公司产品支出商标广告费合计264100464.4元，主要广告宣传媒体有中央电视台、香港凤凰台、广东、福建、深圳、河南、内蒙古、湖南等电视台，搜狐、新浪、腾讯、网易等网络，光明日报、南方日报、南方都市报等报刊，国家体育总局主办赛事、女子乒乓球世界杯、广州亚运会、深圳大运会、中国女排国际赛事、国际羽联汤尤杯赛、世界旅游文化小姐大赛等赛事广告，另外在北京、广东、上海、河南等省市巴士站灯箱广告、车体广告、户外广告牌、电子屏幕广告、商场海报宣传等。
2011年3月14日，石桂花经国家商标局核准注册“”商标，注册证号为第8097985号，核定使用商品为第三十类：咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用）、八宝饭、方便面、面包、糖果、酱油、冰淇淋。注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。
容熙公司于2006年4月12日经河南省武陟县工商局注册登记成立，经营范围为饮料（其他饮料类）的生产销售，注册资本1000万元。
2012年11月20日，石桂花与容熙公司签订《商标使用许可合同》，许可容熙公司使用第8097985号“”商标，许可使用的商品为第8097985号的全部商品，许可使用期限为自2012年11月20日起至2014年12月31日止，许可费用中约定为无偿使用。同日，双方又签订了一份《包销协议》，容熙公司委托石桂花独家经营销售该公司生产的“”产品，指定石桂花在全国具有独家经营权，销售容熙公司生产的“”牌所有品项产品，年销售量须达到10万件（每瓶550ml、每件24瓶）。年销量完成10万件以内，定价为24元／件，年销量完成20万件以上，定价为23元／件，年销量30万件以上，定价为22元／件。合同期限自双方签订之日起生效，至2014年12月31日止。容熙公司生产、销售的550ml塑料瓶装产品标签显示“景田百岁山维生素营养饮品”，同时印有防伪标志。品名：维生素营养饮品，配料表：饮用水、牛磺酸、肌醇、烟酸、维生素B6、维生素B12、食品添加剂【食用香精】，产地：河南焦作，制造商河南容熙食品有限公司，饮用方法：直接饮用、冷饮更佳。产品包装颜色、标识形状与景田公司的产品包装具有较高的相似度。景田公司在包装上标有“水中贵族”的标识，容熙公司涉案产品包装上标有“贵族生活”标识。
2013年4月11日，景田公司法定代表人周敬良的委托代理人董训江以普通消费者的身份在永城市东城区中原路北段名烟名酒超市购买“”维生素营养饮品2瓶，共计5元，该超市系朱彩云个体经营。
另查明：1、2009年，周敬良、景田公司以徐州矿务集团新河实业总公司、广州市水易方贸易有限公司生产、销售的“水中贵族”牌饮用天然矿泉水外包装饮料瓶与其拥有专利权专利号外包装饮料瓶的外观设计基本一致为由，主张二者侵犯其外观设计专利权，广东省广州市中级人民法院受理了该案。该案卷宗材料显示，石桂花于2009年3月18日作为商丘市梁园区桂花乳品店的代表与徐州矿务集团新河实业总公司矿泉水厂签订一份《委托加工合同》，由商丘市梁园区桂花乳品店委托对方生产“水中贵族”品牌瓶装矿泉水，并提供所需包装材料。该案在诉讼中，石桂花作为徐州矿务集团新河实业总公司矿泉水厂的代理人为景田公司出具一份回复函，内容为“我司与贵司本着友好的态度已将产品停止生产和销售，并将生产模具销毁”。此后该案原、被告达成调解协议，徐州矿务集团新河实业总公司停止侵权行为，销毁侵权产品及专用生产模具，停止使用“水中贵族”作为其品牌名称，并赔偿损失。
2、景田公司为本案支付律师代理费3万元。
原审法院认为：本案为侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷，景田公司系第633953号“”商标和第3407468号“”商标专用权人，其在核定商品上享有注册商标专用权。本案景田公司主张容熙公司、石桂花、朱彩云生产、销售的“”牌维生素营养饮品，侵犯了其注册商标专用权并构成不正当竞争，容熙公司、石桂花则主张因石桂花享有“”商标专用权，涉案产品的生产销售属于正当使用商标专用权的行为，不构成侵权；此外，注册商标之间的权利冲突，不属于人民法院民事案件受案范围。现将本案争议问题分述如下：
1、关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。
《中华人民共和国商标法（2001修正）》（以下简称《商标法》）第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”故涉案“景田百岁山维生素营养饮品”是否超出石桂花享有第8097985号商标核定使用商品的范围，是确定本案是否属于人民法院受理范围的前提。石桂花享有的“”商标核定使用在第三十类商品，该类商品中的“非医用营养液”、“维生素营养液（非医用）”、“营养饮料（非医用）”在《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》中均属于3005项下非医用营养品，该项下类似群中还有螺旋藻、枇杷膏、龟苓膏、食用蜂胶、食用王浆（非医用）、非医用营养膏、非医用营养胶囊等。从该组分类看，非医用营养液其主要功能应是在于滋补身体、补充人体营养成分，属于滋补营养用品，一般应在大型超市和药店作为滋补营养品销售。此外，依据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》分类标准，3005项下的类似群全部商品与0502医用营养饮料、医用食物营养制剂、医用营养食物等医用营养品归为类似商品，医用和非医用应是上述两类商品的主要区别。而石桂花许可容熙公司生产的“”维生素营养饮品，从标注的营养成分、含量及容量看，其主要适合普通消费人群日常饮用，用于解渴、补充水分，并没有相应的滋补营养功效。从实际销售渠道看，涉案产品在烟酒商行及一般超市与其他矿泉水、汽水等饮料同柜销售。从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面以及公众一般认知来判断，“景田百岁山维生素营养饮品”与石桂花第8097985号“”商标核定使用第三十类商品中的“非医用营养液”、“维生素营养液（非医用）”等非医用营养品不同，已经超出了核定商品的使用范围，不属于正当使用商标专用权的行为，且与景田公司第633953号、第34077468号商标核定使用的第三十二类商品为类似商品，故人民法院对本案有管辖权。
2、关于容熙公司、石桂花、朱彩云是否侵犯了景田公司的注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似的，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案景田公司在其产品上组合使用了“”和“”商标，景田公司曾于2008年12月被中国饮料工业协会认定为“中国饮料工业二十强”，2010年被认定为广东省著名商标，该公司在多年的经营活动中持续对其产品进行了广泛的宣传，投入了大量的广告费用，其所使用的“”和“”商标经过长期使用和广泛宣传，已经具有了很高的知名度和很强的显著性。而石桂花于2011年3月注册“”商标，使用中超出了核定的商品范围，其该使用行为不受法律保护，且从一般消费者的认知水平看，足以使人对“景田百岁山维生素营养饮品”的来源产生混淆和误认或者认为其来源与景田公司的“”和“”商标有特定的联系。因此，石桂花和荣熙公司未经景田公司的许可在类似商品上使用与“”和“”近似的商标的行为，侵害了景田公司的商标专用权，构成了侵权行为。景田公司同时主张容熙公司、石桂花、朱彩云的行为构成不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，即属于不正当竞争的范畴。景田公司就饮用天然矿泉水产品有着其特有的包装，在饮料行业中具有较高的知名度、美誉度及市场占有率，“”、“”与景田公司已经建立了稳定的联系，成为该公司知名商品的特有名称，亦为社会公众所熟知，石桂花和容熙公司在使用“”这一商标标识时应进行合理的避让，避免造成公众的混淆和误认，其实际生产销售的产品包装颜色、标识形状与景田公司的产品包装具有较高的相似度，景田公司在包装上标有“水中贵族”的标识，容熙公司涉案产品包装上标有“贵族生活”，客观上容易造成公众的误认和混淆，主观上也明显带有攀附景田公司“”、“”良好品牌声誉的故意，损害了景田公司正常的市场竞争利益，对景田公司构成了不正当竞争。
3、关于景田公司主张容熙公司、石桂花、朱彩云赔偿50万元有无事实及法律依据的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，石桂花在许可容熙公司生产销售涉案侵权产品之前已与景田公司有所接触并知悉景田百岁山产品的市场知名度，容熙公司作为生产同类产品的企业，对景田公司的品牌也应当熟知，容熙公司提交的《商标许可合同》只能证明容熙公司接受了石桂花商标许可使用，不能证明其使用合法。在此情况下，容熙公司生产侵权商品，石桂花独家销售该产品，二者具有共同侵权的故意，且共同实施了侵犯景田公司商标专用权及不正当竞争的行为，给景田公司造成了损害，石桂花和容熙公司依法应当承担连带赔偿责任，并停止侵权，销毁侵权产品。
根据《商标法》第五十六条及相关司法解释的规定，侵犯商标专用权的侵权人应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任，但若侵权人销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案朱彩云虽然销售了侵权商品，但作为普通销售者，在商品标注有明确的防伪商标、注明制造商为容熙公司的情况下，很难分辨该产品是否构成侵权。从容熙公司与石桂花签订的《包销协议》看，涉案商品由石桂花在全国独家销售，容熙公司、石桂花作为商品的生产者、提供者应共同承担赔偿责任，朱彩云在被告知所销售的商品为侵权产品后，应承担停止侵权、销毁侵权产品的责任，关于景田公司主张的销毁专用侵权工具，因其未提供相关证据，对此不予支持。
关于赔偿数额的确定，在景田公司因石桂花和容熙公司的侵权行为所受到的损失及石桂花与容熙公司因此获利的数额均无法准确计算的情况下，原审法院综合考虑以下事实和情节：1、“”和“”商标的知名度；2、石桂花和容熙公司侵权的主观故意；3、景田百岁山天然矿泉水的价格、侵权产品的销售价格；4、容熙公司的经营规模、侵权持续时间、侵权产品销售范围；5、景田公司为制止侵权行为的合理开支等因素，原审法院酌定赔偿数额为15万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、石桂花、容熙公司、朱彩云立即停止侵害景田公司第633953号“”商标和第3407468号“”商标专用权及不正当竞争行为，销毁侵权产品；二、石桂花、容熙公司于判决生效之日起十日内连带赔偿景田公司经济损失人民币15万元；三、驳回景田公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由景田公司负担2800元，石桂花、容熙公司负担6000元。
石桂花上诉称：一、石桂花在核定的范围内使用“”注册商标，不构成侵权。二、景田公司原审证据不能证明其产品为知名商品，原审酌定赔偿数额过高。在二审庭审中，石桂花又当庭补充上诉理由，认为现有证据不能证明被控侵权产品系容熙公司生产，也不能证明与石桂花存在关系。请求撤销原审判决，驳回景田公司全部诉求，并由其承担一、二审诉讼费用。
容熙公司上诉称：一、本案为注册商标之间的纠纷，不属于法院民事案件受理范围。二、石桂花有其注册商标。容熙公司严格按照法律规定和与石桂花之间的协议实施，主观无侵权故意，亦不构成侵权。三、本案与景田公司所称的原审法院曾审理的另案案情不同。本案不符合共同侵权责任的特征，判决容熙公司承担连带赔偿责任缺乏事实依据和法律根据。请求撤销原审判决，改判驳回景田公司起诉或诉请，并由景田公司承担一、二审各项费用。
景田公司辩称：被控侵权产品超出了“”商标核定商品使用范围，与景田公司“”、“”商标核定的不含酒精饮料属于类似商品。石桂花、容熙公司具有傍名牌的侵权故意，且商标侵权属于无过错责任。容熙公司和石桂花属于细致分工、紧密合作的共同侵权。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、赔偿数额妥当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱彩云未进行陈述。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：石桂花和容熙公司是否超出核定商品使用范围使用注册商标“”并构成侵权，原审判决石桂花、容熙公司的赔偿责任是否适当。
二审庭审中，景田公司提交四份证据：1、本院（2014）豫法知民终字第34号民事判决，以证明石桂花将涉案的“”商标许可给除容熙公司外的多个公司生产维生素饮料，属恶意重复侵权，且维生素饮料与景田公司“”、“”商标所属的第三十二类“无酒精饮料、矿泉水”属类似商品。2、国家商标局（2011）商标异字第29826号商标异议裁定书，以证明国家商标局对案外人吕龙潭在第三十二类申请的“景田百岁山”商标不予核准注册的原因是与景田公司类似商品上在先注册的“”、“”商标构成近似。3、国家商标局《关于保护“红牛”注册商标有关问题的通知》（商标监字（2011）101号），以证明国家商标局认定国内知名的“红牛”维生素饮料属于第三十二类“无酒精饮料”，石桂花、容熙公司生产、销售“”维生素饮料构成商标侵权和不正当竞争。4、国家商标局2007年基于尼斯分类第九版所颁布的《类似商品和服务区分表》（以下简称《商品区分表》），以证明容熙公司生产的产品与景田公司的产品属类似商品。
容熙公司质证意见为：容熙公司与上述证据1中的郑州大自然食品有限公司情况不同；证据2不具有合法性；证据3不具有真实性、关联性；对证据4未发表质证意见。石桂花认为景田公司提交的上述证据超出举证期限，不予质证。经法庭询问，石桂花对证据4的真实性无异议，对其2010年申请“”注册商标时证据4处于有效期间亦未提出异议。
本院对上述证据的审核意见为：证据1为本院作出的生效判决，证据2、3、4为国家商标局公开的批复、文件，容熙公司、石桂花未提交相反证据否定以上证据真实性，本院作为本案认定事实的依据。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、1993年3月20日，高达发展有限公司经国家商标局核准注册涉案“”商标。1996年10月28日，经国家商标局核准，该商标转让给深圳市丹村食品饮料有限公司。二、《商品区分表》第三十类主要包括日用或储藏用的来自植物内的食品以及调味佐料，具体包括咖啡、茶、可可、糖、米、食用淀粉、西米、咖啡代用品、面粉及谷类制品、面包、糕点及糖果、冰制食品、蜂蜜、糖浆、鲜酵母、发酵粉、食盐、芥末、醋、沙司（调味品）、调味用香料、饮用冰。其中的非医用营养液的商品代码为C300035，属于第三十类商品中的3005类似群，该类似群名称是“蜂蜜、糖浆及非医用营养品”，主要包括蜂蜜、食用蜂胶、花粉健身膏、龟苓膏、乳鸽精、冰糖燕窝、虫草鸡精、秋梨膏、苓贝梨膏、燕窝梨膏、桂圆膏、荔枝膏、枇杷膏、螺旋藻（非医用营养品）等。第三十二类主要包括不含酒精的饮料及啤酒，具体包括啤酒、矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料、水果饮料及果汁、糖浆及其他供饮料用的制剂。三、“红牛RedBull及图”商标核准商品使用范围为第三十二类无酒精饮料、汽水，注册号为878082。市场上销售的“红牛”维生素功能饮料主要原料为：水、白砂糖、柠檬酸、牛磺酸、赖氨酸、肌醇、烟酰胺、香精、维生素B6、维生素B12、柠檬黄、胭脂红、咖啡因、柠檬酸钠、苯甲酸钠。国家商标局认为目前国内市场较多“维生素营养液”、“营养素饮料”、“维生素咖啡饮料”从商品原料、销售渠道、功能用途以及消费对象看，与第878072号注册商标核定使用的“无酒精饮料”商品构成类似。四、国家商标局认为案外人吕龙潭在第三十二类申请的“景田百岁山”商标与景田公司类似商品上在先注册的“”、“”商标构成近似，不予核准注册。五、在本院审理的（2014）豫法知民终字第34号案件中查明：2012年12月10日，石桂花许可郑州大自然食品有限公司使用第8097985号“”注册商标生产维生素营养饮品。被控侵权产品配料包括纯净水、白砂糖、食品添加剂（柠檬酸、牛磺酸、赖氨酸、肌醇、烟酰胺、食用香精、维生素B6、维生素B12、柠檬黄、诱惑红、阿斯巴甜（含苯丙氨酸）、安赛蜜、羧甲基纤维素钠、山梨酸钾）。原审法院另案生效判决认定大自然公司侵犯景田公司外观设计专利权。原审法院判决石桂花、郑州大自然食品有限公司立即停止侵害景田公司第633953号“”商标和第3407468号“”商标专用权及不正当竞争行为、连带赔偿景田公司经济损失20万元等。石桂花不服，提出上诉，但郑州大自然食品有限公司未提出上诉。本院二审驳回上诉，维持原判。
本院认为：关于石桂花和容熙公司是否超出核定商品使用范围使用注册商标“”的问题。第一，石桂花在二审庭审中称，现有证据不能证明被控侵权产品系其许可容熙公司所生产。但是，石桂花和容熙公司在原审及二审书面上诉状中均未以此理由进行过抗辩。现二审庭审中石桂花新增此上诉理由有悖常理，本院不予采信。第二，石桂花申请注册涉案“”商标的时间是2010年3月5日，注册公告日期是2011年3月14日，当时处于有效期间的规范文件是国家商标局2007年颁布的基于尼斯分类第九版所颁布的《商品区分表》。本案分析判断石桂花和容熙公司是否超出核定范围使用注册商标应当以该《商品区分表》为主要依据。第三，从《商品区分表》看，石桂花的“”商标申请注册的是第三十类，其主要功能在于滋补身体、补充人体营养成分。而石桂花许可容熙公司生产的“”维生素营养饮品，其配料基本上包含于“红牛”维生素功能饮料及郑州大自然食品有限公司所生产的维生素营养饮品，其主要适合普通人群日常饮用，用于解渴、补充水分，而国家商标局已认定“红牛”维生素功能饮料属于第三十二类的“无酒精饮料”，且国内市场较多“维生素营养液”等也与“无酒精饮料”商品构成类似。因此，从石桂花和容熙公司的实际使用情况看，其行为超出了国家商标局核定许可的第三十类商品的范围，与景田公司“”、“”商标核定使用商品范围类似。容熙公司关于本案不属法院民事案件受案范围的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于石桂花和容熙公司是否构成商标侵权的问题。《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为构成侵权。由此可见，是否构成商标侵权并非以被控侵权人的主观具有过错为必要条件。其次，景田公司注册有“”和“”两个商标，而石桂花通过协议许可容熙公司将这五个汉字合并使用，尽管字体有所不同，但是仍属近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与景田公司注册商标的商品有特定的联系，构成商标侵权，也应当承担相应的侵权责任。
关于原审判决石桂花、容熙公司承担的赔偿责任是否适当的问题。第一，《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。具体到本案，容熙公司和石桂花是承担连带赔偿责任还是按份赔偿责任，关键在于二者的主观过错，即对于侵权行为的发生二者主观上有无意思联络、是否有共同的故意或者共同的过失。石桂花在许可容熙公司生产销售涉案侵权产品之前已与景田公司有所接触并知悉景田百岁山产品的市场知名度，其主观具有侵权故意；而容熙公司虽然系生产同类产品的企业，负有相当的注意义务，但是结合二审中当事人举证的证据，考虑到石桂花所注册的商标与景田公司相关商标的客观实际情况，并且在本案纠纷之前容熙公司并未有侵害景田公司知识产权的纠纷，故现有证据不足以证明容熙公司与石桂花对侵权行为存在主观上的意思联络并构成共同侵权，石桂花和容熙公司应各自承担相应的赔偿责任。容熙公司关于其不应承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采信。第二，《商标法》第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。石桂花关于原审判决赔偿数额过高的上诉理由因缺乏相应证据支持而不能成立，本院不予采信。第三，依据石桂花和容熙公司的主观过错及其实际侵权行为等因素，本院酌定石桂花和容熙公司应各自赔偿景田公司10万元和5万元。
综上，容熙公司部分上诉理由成立，相应上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，但原审判决部分主文应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第69号民事判决第一、三项；
二、变更河南省商丘市中级人民法院（2013）商民一初字第69号民事判决第二项为“判令石桂花、河南容熙食品有限公司于判决生效之日起十日内分别赔偿深圳市景田食品饮料有限公司经济损失人民币10万和5万元。”
一审案件受理费8800元，由深圳市景田食品饮料有限公司负担2800元，石桂花负担4000元，河南容熙食品有限公司负担2000元；二审案件受理费3300元，由石桂花负担2200元，河南容熙食品有限公司负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年九月三日
书 记 员 郭发振