江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第631号
上诉人（原审被告）常州荣建建设工程有限公司，住所地常州市劳动东路379号。
法定代表人陈木英，该公司执行董事。
委托代理人刘培荣，系该公司经理。
委托代理人赵海轩，江苏宏锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市阳湖轴承有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇沙塘岸村。
法定代表人吴国荣，该公司总经理。
委托代理人徐成伟，江苏常弘律师事务所律师。
原审第三人丁建伟。
原审第三人张解民。
上诉人常州荣建建设工程有限公司（以下简称荣建公司）因与被上诉人刘培荣、常州市阳湖轴承有限公司（以下简称阳湖公司）、丁建伟、张解民建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
阳湖公司诉称，2008年4月23日，阳湖公司与荣建公司签订建设工程施工合同一份（GF-99-0201），约定由荣建公司为阳湖公司承建车间土建及水电工程，合同总价为408万元。后荣建公司授权该公司项目经理丁建伟组织人员进场施工，但未能如期交付约定工程。经阳湖公司催促，2009年7月15日荣建公司单位经理丁建伟书面承诺所有剩余工程项目于同年7月30日前完工，但未能兑现。截止2011年8月30日止，阳湖公司共计支付工程价款等款项4646027元。2011年10月31日，丁建伟再次承诺继续完成施工，仍未果。为此诉请法院依法判令：1、解除阳湖公司、荣建公司于2008年4月23日订立的建设工程施工合同；2、荣建公司赔偿阳湖公司损失总计人民币80万元；3、荣建公司返还阳湖公司多支付的工程款146819.11元；4、荣建公司向阳湖公司开具全额工程费发票；5、荣建公司向阳湖公司交付全套施工资料；本案诉讼费用由荣建公司承担。经法院释明，涉案合同存在无效情形，阳湖公司遂将诉讼请求变更为：1、依法判令第三人丁建伟赔偿阳湖公司损失总计80万元，荣建公司对上述债务承担连带责任；2、依法判令第三人丁建伟返还阳湖公司多支付的工程价款146819.11元，荣建公司对上述债务承担连带责任；3、判令荣建公司向阳湖公司开具全额工程费发票；4、依法判令荣建公司与第三人向阳湖公司交付全套施工资料；5、本案诉讼费用由荣建公司及第三人丁建伟承担。
荣建公司辩称，本案施工合同并非荣建公司真实意思表示，阳湖公司、荣建公司间没有真实的合同关系，荣建公司就涉案合同未经事前协商，事中缔约，缔约后的履行。该合同系丁建伟借用荣建公司资质所签。荣建公司从未授权丁建伟签订合同、履行合同义务。根据相关规定，本案讼争合同应为无效合同。另荣建公司也从未收到阳湖公司任何工程款，因该合同产生的相关责任应由实际施工人丁建伟承担。丁建伟本人没有相应项目经理资质，也没有施工资质，在此情况下通过张解民欺骗荣建公司，借用荣建公司工程资质对外承揽工程，合同无效。无效合同相关责任应由具体施工人丁建伟承担，阳湖公司诉请荣建公司承担该合同的合同义务无事实法律依据，请求驳回诉请。
原审第三人张解民述称，丁建伟拿着合同先到阳湖公司处盖章，然后再到荣建公司处盖章，我们一起去的。丁建伟是通过我与荣建公司认识的，丁建伟与阳湖公司的关系我不知道，听丁建伟说是通过亲戚认识的。合同盖章是我看到他拿到阳湖公司、荣建公司处盖的。2007年时签订合同时是阳湖公司法定代表人吴国荣和丁建伟碰头商量谈工程的事情的。而张解民在武进区法院（2012）武民初字第863号案件中作证称，丁建伟所用合同是由其到荣建公司领取的盖好章的现成合同，由其交给丁建伟揽接工程使用的。
原审第三人丁建伟未作书面答辩，也未提交相关证据材料。
原审经审理查明，2008年4月23日，阳湖公司与荣建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由荣建公司为阳湖公司承建车间土建及水电工程，合同总价为408万元。开工日期2008年4月23日，竣工日期2008年8月30日，合同工期总天数128天。工期顺延的其他情况：……②设计施工图纸有重大变更的。承包人提供竣工图约定：工程竣工质量验收后一个月内提供全套完整的竣工图和竣工资料。合同另约定：若由于承包人原因而导致工期延误，则按分部分项工程费计每天0.2‰承担违约责任。补充条款载明：“按图纸注明施工，其中幕墙部分价格不包括在总价合同内。”本案合同于2008年5月经常州市武进区建筑管理处（以下简称武进区建管处）审鉴。另查明，荣建公司向武进区相关管理机关出具《建筑业企业工资支付承诺书》一份，该承诺书载明：阳湖公司综合楼系荣建公司参与承建、确保该项目务工的农民工的合法权益不受侵犯等承诺内容；项目经理刘双荣，法定代表人刘培荣。2008年5月13日，荣建公司向武进区建管处办理了《企业资质证书》及《项目经理证书》（项目经理刘双荣，证书号码：2104327196）的备案及押证手续。2010年6月，荣建公司就讼争工程向常州市武进区地方税务局进行施工方工程项目登记备案，项目负责人刘双荣。
2008年8月1日，荣建公司向丁建伟出具授权委托书一份，载明：“本公司授权委托丁建伟为我公司的代理人，全权处理常州阳湖轴承有限公司综合楼工程一切事宜【包括结祘（算）整个工程的工程款】。代理人无转委托权，特此委托。”庭审中，荣建公司称该委托书中的荣建公司印章系丁建伟所伪造。
原审另查明，2009年7月15日，丁建伟与阳湖公司对讼争工程中的未完成工程项目内容进行确认；并承诺保证在7月底前全部完工（阳湖轴承厂最后付款10万元）。对于未完工程量，应阳湖公司申请（提供施工图一套、建筑结构、水、电共计37张图纸原件），法院委托常州中信造价咨询有限公司于2012年12月25日对未完工程量造价鉴定为258144.11元。
2011年10月31日，丁建伟与阳湖公司对车间工程进行结算，结算书载明：建设单位：阳湖公司（甲方），施工单位：荣建公司（乙方），经甲、乙双方协商，就乙方承包施工的甲方车间工程的结算事项达成如下协议：工程造价为4757352元，其中408万元由荣建公司出具工程发票。上述价款为工程验收合格后的最终结算价，包含了全部工程的费用。明细如下：合同价408万元，增加项目417352元，场地等室外零星26万元，合计4757352元。注：合同价408万元是按合同完成设计图纸内容的价款，未施工完成的项目由施工方继续完成。另阳湖公司向法院提交支付工程款的明细表三份，该明细表载明自2009年1月5日始至2011年4月28日止共计付款4432977.87元，丁建伟对此付款明细表予以签名确认，阳湖公司确认丁建伟签署的落款日期为2011年8月30日。
阳湖公司就其垫付款返还的诉请主张，提交了常州市钟楼区人民法院审理常州建筑工程材料供应有限公司诉阳湖公司买卖合同纠纷一案而制发的（2011）钟商初字第332号民事调解书，前述调解书载明：……阳湖公司于2011年8月15日前付清余款20万元，逾期则承担违约金1万元。丁建伟在前述案件中作为阳湖公司的委托代理人参加诉讼。因阳湖公司未按调解书支付余欠款20万元，常州市钟楼区人民法院扣划阳湖公司价款20万元、违约金1万元及执行费3050元等计213050元。阳湖公司认为合同约定由荣建公司承担除“幕墙部分价格”外的费用支出，故上述用于涉讼合同项目的预拌混凝土费用应由荣建公司承担。综上，本案涉讼工程经阳湖公司与丁建伟结算后的最终结算价为4757352元，阳湖公司共付工程款4432977.87元、垫付预拌混凝土及费用213050元，另荣建公司未完成工程量造价鉴定为258144.11元。为此阳湖公司认为其多付款项计146819.11元。
原审又查明，2006年11月16日，阳湖公司取得新建综合车间6763平方米的规划许可证（常规建5－2006－147号）；2010年6月21日，阳湖公司取得讼争工程的建筑工程施工许可证，该证备注载明该工程项目经理为张军华。
阳湖公司认可讼争工程已于2012年6月30日起接收使用。
2011年12月，阳湖公司委托律师以书面形式向荣建公司发出解除合同的通知书，要求解除其与荣建公司之间于2008年4月23日签订的建设工程施工合同。荣建公司对此情况不予认可。
关于阳湖公司诉请荣建公司赔偿延期交付工程的损失80万元，在原审法院（2012）武民初字863号案件中，阳湖公司提出鉴定申请，鉴定机构常州物业房地产评估事务所有限公司答复：因时间跨度长无法鉴定，故退回阳湖公司的申请材料。本案中，阳湖公司表示为妥善及时解决纠纷，撤回了该损失的鉴定申请；但称由于双方约定的违约金标准过低、且荣建公司未及时交付工程项目而由阳湖公司支付工程款所造成的银行贷款利息损失要求主张。关于阳湖公司诉请荣建公司提供全套施工资料的主张，法院要求阳湖公司详细列明该施工资料的清单及合同相关约定内容，阳湖公司未能明确具体的诉讼请求及相关合同约定。
诉讼中，荣建公司辩称阳湖公司支付丁建伟工程款的5张承兑汇票及2张转账支票解兑时，丁建伟使用的财务印章及法人代表印章系其伪造；并称丁建伟向阳湖公司出具的收据上的印章也系伪造。荣建公司针对本案所述丁建伟伪造印章事宜曾向公安机关进行报案，但至法庭辩论终结前，荣建公司未能提供就此报案已被立案侦查的决定书。
原审法院认为，根据相关规定，建设工程施工合同中的发包人和承包人应当符合法律、法规规定的条件。承包施工单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同而承接工程的，该施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，阳湖公司、荣建公司在本案《建设工程施工合同》形成前并无磋商、洽谈及签约过程，荣建公司称涉案合同是由第三人张解民到荣建公司处领用，以及第三人张解民所述其是将荣建公司盖好章的六份合同交予第三人丁建伟使用，阳湖公司称荣建公司处的经办人即为丁建伟，且阳湖公司、荣建公司均未能提供丁建伟系荣建公司委派人员的相关证据、以及该工程的备案项目经理等并非第三人丁建伟且丁建伟并非荣建公司员工等情形综合分析后，法院认为，第三人丁建伟不具备相应的承包建设工程的施工资质，系借用荣建公司资质承揽工程，第三人丁建伟应为实际施工人；阳湖公司、荣建公司之间所签订的建设工程施工合同违反相关强制性规定而无效。涉案合同虽无效，但因阳湖公司称其在未竣工验收的情况下已于2012年6月30日接收使用，由此可视为涉案工程质量符合合同约定，涉案工程款仍应参照合同约定价进行结算，但并不因此而免除施工人的法定保修义务。本案中，涉案工程最终结算价4757352元（含未完成工程量造价258144.11元应予扣除），丁建伟已实际收取阳湖公司工程款4432977.87元，阳湖公司尚应支付工程款66230.02元。对于阳湖公司所述的其为荣建公司垫付的工程款213050元，因其中支付的违约金1万元及执行费3050元系阳湖公司因怠于行使自身的义务而额外支出的费用，故不能认为是为荣建公司所垫付的款项。对于垫付款项20万元，因符合合同的约定可予以抵算工程款。综上经核算，阳湖公司已多支付款项133769.98元，现阳湖公司要求荣建公司返还前述款项，鉴于荣建公司与第三人应属借用资质关系而须对第三人承担连带责任，予以准许。荣建公司担责后，可就因涉案工程遭致的损失另行向实际施工人追偿。
对于阳湖公司诉请荣建公司开具全额工程费发票的主张，因丁建伟与阳湖公司的结算清单约定有向阳湖公司开具408万元工程款发票的内容，由于丁建伟系借用荣建公司资质施工，但丁建伟以荣建公司名义承接工程后实际施工工程总价款高于合同约定工程款总额，故应由荣建公司按照约定及实际建造的建筑面积收取的总计工程款金额向阳湖公司交付符合税收政策规定的建筑业发票。故法院对阳湖公司的该主张予以支持。
对于阳湖公司诉请的损失80万元，由于该项诉请在（2012）武民初字第863号案件中，因无法评估鉴定被退回阳湖公司的申请材料。法院认为，根据查明的事实，阳湖公司对合同的签订未尽审慎义务，对第三人丁建伟的施工资质疏于审查，亦存有过错；综合涉案合同无效及阳湖公司并未就其主张的损失提交证据证明，故法院对该诉请不予支持。
对于阳湖公司诉请荣建公司提供全套施工资料的主张，结合阳湖公司处自有施工图一套、建筑结构、水、电共计37张图纸原件；涉案合同约定由承包人自工程竣工质量验收后一个月内提供全套完整的竣工图和竣工资料，对此竣工资料等并无相关明细内容约定；又该项工程也未经竣工质量验收；且阳湖公司也未能就此诉请全套施工资料提供具体的资料名称及数量等明确诉请内容因素考量后，法院对阳湖公司的该项诉请不予支持，但荣建公司有协助阳湖公司办理相关竣工验收工作的义务。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：1、确认阳湖公司与荣建公司之间的关于常州市阳湖轴承有限公司车间综合楼的《建设工程施工合同》（GF-99-0201）无效。2、丁建伟于本判决生效之日起十日内向阳湖公司退还款项133769.98元，荣建公司对上述丁建伟的偿还义务承担连带责任。3、荣建公司于本判决生效之日起十日内向阳湖公司开具金额为4499207.89元的建筑业发票。4、驳回阳湖公司的其余诉讼请求。
上诉人荣建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未对第三人张解民的法律责任进行认定。本起涉案工程产生的纠纷系因为张解民引起。之前，本案上诉人与被上诉人、丁建伟均不认识，也无任何业务上的交集。2008年4月份，丁建伟通过张解民搭桥介绍到上诉人处，张解民称丁建伟为办理产权证要求上诉人帮其签订一份施工合同，碍于朋友情面，上诉人无偿在合同上盖章，对后面的施工管理、产权办理、工程款支付上诉人均不知情、更未参与。在缔约过程中，考虑到风险，上诉人还让张解民出具了《承诺书》，承诺对该建设工程合同履行过程中产生的风险承担连带责任。2013年4月23日，被上诉人因工程纠纷将上诉人诉至法院，后经上诉人申请，依法追加张解民、丁建伟参加诉讼。庭审中，上诉人提交了丁建伟出具的《承诺书》，要求张解民也应该对该工程引起的纠纷承担相应的责任，但一审法院未对张解民是否承担责任、承担什么责任进行阐述。2、一审判决上诉人向被上诉人开具建筑业发票系司法权代替行政执法权，该判决没有法律依据。发票的管理工作由税务机关负责，不属于人民法院的主管范围，一审法院应驳回该诉讼请求。3、一审法院判决上诉人对丁建伟向被上诉人返还款项133769.98元承担连带责任没有法律依据。丁建伟系诉争施工合同的实际旅行人、施工合同的受益人。被上诉人在施工过程中并没有将工程款项汇入上诉人的帐户，也没有和上诉人进行沟通，一味信任丁建伟并且多次给付丁建伟工程款的过程中没有将被上诉人的垫付款进行扣除，对此被上诉人也有相应的责任。现由于被上诉人的工程因涉及丁建伟借用资质挂靠承揽导致合同无效，相应的合同责任应由丁建伟一人承担，法院判决上诉人承担连带责任，以目前的法律并没有相应的规定，上诉人不应承担连带责任。综上，请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
阳湖公司未作书面答辩，庭审中口头答辩称，请求维持原判。
原审第三人丁建伟未作答辩。
原审第三人张解民未作书面答辩，庭审中口头答辩称，请求维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，就原审法院对张解民的法律责任未予认定是否正确的问题。本案系被上诉人阳湖公司作为原告，起诉上诉人荣建公司主张因建设工程施工合同的履行发生的法律责任的纠纷，张解民、丁建伟系经上诉人申请，由原审法院依法追加的第三人。张解民虽然向上诉人出具了《承诺书》，承诺对该工程承担连带责任，但被上诉人并未要求张解民向被上诉人承担责任，原审因此未对张解民应承担的责任进行认定，并无不当。上诉人如认为张解民应对其承担责任的，就此可另行主张。就原审法院判令上诉人开具发票是否正确的问题。根据相关法律规定，开发票是上诉人在履行建设工程施工合同中应当承担的附随义务，同时也是其根据相关税务法规应当承担的法定义务，原审法院据此判决上诉人开具发票，并无不当。就原审判决上诉人对丁建伟所应当返还款项承担连带责任是否正确的问题。本案中，上诉人出借资质，应当与借用资质的实际施工人对就此所造成的法律后果向工程的相对方阳湖公司承担连带责任，故原审判决其对实际施工人所应当返还的工程款承担连带责任，并无不当。综上，荣建公司的上诉理由不能成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15276元，由上诉人荣建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 顾 佳
代理审判员 周韵琪
二〇一五年六月十五日
书 记 员 蒋 洁