浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2056号上诉人（原审原告）孙铿。委托代理人（一般授权）骆寒梅，系上诉人孙铿之妻。上诉人（原审原告）骆寒梅。被上诉人（原审被告）浙江宏磊东南房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道望云路123号。法定代表人戚建萍，董事长。委托代理人（特别授权）毛卫东、王和欢，浙江曦明律师事务所律师。上诉人孙铿、骆寒梅为与被上诉人浙江宏磊东南房地产开发有限公司（以下简称宏磊公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人骆寒梅（同时作为上诉人孙铿的委托代理人），被上诉人宏磊公司的委托代理人毛卫东、王和欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：被告宏磊公司系诸暨鸿盛铭邸小区的开发商。2012年5月16，被告宏磊公司与原告孙铿、骆寒梅签订《浙江省商品房买卖合同》一份，该合同约定：“1、出卖人将位于诸暨市暨阳街道艮塔东路以西、南四路以北的鸿盛铭邸小区第1幢1单元010602号房屋以及地下储藏室出卖给孙铿、骆寒梅；2、该商品房建筑面积140.74平方米，每平方米价格7903元，总价款为1112268元；420号地下储藏室32760元；商品房以及相关用房的合同总金额为1145028元；3、买受人采用按揭代理方式支付房款的，应于本《商品房买卖合同》签署之日支付首期房款695028元，剩余购房款450000元应在签订本合同后10天内办理完毕相关贷款手续；4、出卖人应当在2014年9月30日前将符合下列条件的商品房交付买受人使用：建设工程经竣工验收合格并取得建设工程竣工验收备案证明，取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件，用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件；5、出卖人逾期交房不超过90日的，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。合同签订后，原告孙铿、骆寒梅支付了购房款1145028元。2014年11月26日，涉案商品房在诸暨市建筑业管理局进行了竣工验收备案。同年12月23日，被告宏磊公司解决了涉案商品房的公配房送电问题。原审法院认为：原、被告于2012年5月16日签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属有效，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。现两原告已按照合同约定支付了全部购房款，被告却未在合同约定的期间内将取得建设工程竣工验收备案证明，以及用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件的商品房交付原告使用，故被告宏磊公司的行为已构成违约。至于违约期限的确定，鉴于原告在审理中同意将涉案商品房正常通电的时间即2014年12月23日作为被告延期交付房屋的时间点，系原告民事权利的自由处分，该院依法予以照准。故被告迟延交房的期间为合同约定的交房最后期限的第二天即2014年10月1日起至2014年12月23日止，共计83天。至于违约金的计算标准，原告认为应当按照商品房买卖合同确定的标准计算违约金，被告认为该约定的违约金过高，应根据房屋租金以及损失情况予以调整。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少”和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应当对违约金是否约定过高予以审查。本案中，原告未能提供证据证实被告的违约行为对其造成的实际损失，故综合违约金的补偿性、惩罚性和本案的合同履行情况以及当事人的过错程度，该院酌情对违约金的计算标准予以调整，即自2014年10月1日起至2014年12月23日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一点五的违约金，计1145028元×83天×0.00015=14255.60元。对于被告提出的要求按照租赁损失计算违约金的辩称，该院认为，原告购房的目的不限于出租，租金仅是衡量损失的一个方面，并不等同于原告买入该房屋的全部损失，故对该辩称该院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告浙江宏磊东南房地产开发有限公司应支付原告孙铿、骆寒梅逾期交房的违约金14255.60元，款限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告孙铿、骆寒梅的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费581元，依法减半收取290.50元，由原告孙铿、骆寒梅负担158元，由被告浙江宏磊东南房地产开发有限公司负担132.50元。上诉人孙铿、骆寒梅不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认为上诉人未能提供实际损失等相关证据，故适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定调整违约金不当。一、涉案合同合法有效，明确约定违约金为每日万分之三，即年化率为10.95%，属于正常范围，没有超过上限，应严格按照合同履约。二、根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人要求适当减少违约金，应由被上诉人承担举证责任，而原审判决已驳回被上诉人陈述理由，被上诉人应承担举证不利后果，即按照合同约定计算违约金。三、同样性质案件（同一个小区、同时交付房屋），早有判例判决逾期交房违约金按照日万分之三计算。综上，请求二审法院变更原审判决第一项为：被上诉人应支付上诉人逾期交房违约金28511元；本案全部诉讼费由被上诉人承担。被上诉人宏磊公司答辩称：一、2014年以后被上诉人经营陷入严重困境，导致无力支付应该向供电部门缴纳的建造配电房的费用，使得整个工程竣工验收备案手续延后，按照商品房买卖合同的约定被上诉人确实构成违约，但被上诉人在资金极度困难的情况下，作了大量努力使涉案房屋符合交付条件，并得以办理商品房权证，逾期交房没有影响房屋的实际使用，涉案房屋中确实也有很多业主在2014年10月开始装修，希望双方本着实事求是原则，就纠纷处理达成一致意见。二、当事人约定的违约金过分高于所造成实际损失的情况下，法院应该调整违约金，约定的违约金高于实际损失的百分之三十应认定为“过分高于造成的损失”，上诉人的损失应按照同地段同类房屋租金标准确定，被上诉人在一审中委托了有相关资质的博文房地产评估造价集团有限公司诸暨分公司对涉案商品房在被上诉人迟延交房期间的租金标准进行评估，评估报告真实性、合法性、关联性均没有问题，原审法院没有说明任何理由的情况下不予采信缺乏依据，根据评估报告，涉案房屋每平方米每月租金是7元，结合迟延交房期间，被上诉人的租金损失大概在3000元左右，原审判决确定的违约金过高，请求二审法院更正。三、被上诉人迟延交房给上诉人造成的损失应由上诉人承担举证责任。四、从同样案件同样处理的角度来说，原审法院曾对涉案小区一个业主的案件作出判决，因该业主在2014年10月份装修房屋，该判决将违约金调整至日万分之一，本案违约金至少也应调整为日万分之一。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为：原审法院对被上诉人应支付的逾期交房违约金所作调整是否适当。上诉人主张被上诉人应按照涉案合同约定按日向其支付已付房价款的万分之三的违约金，被上诉人则主张原审判决违约金调整幅度偏小，违约金至少应调整为按日支付已付房价款的万分之一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款明确规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少，根据谁主张、谁举证的原则，应由违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，考虑到违约方不可能提供守约方损失的全部证据，违约方提供出足以使法院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据即可，然后由守约方对违约金约定合理的主张承担举证责任。本案中，违约方宏磊公司在一审中提供了涉案房地产租赁估价报告一份，虽该证据系其单方委托，不能作为确定上诉人因被上诉人逾期交房产生的实际损失的证据，但该证据可以作为对本案约定违约金公平性产生怀疑的初步证据，现上诉人未能提供其实际损失等可证明违约金约定合理的相应证据，应认定涉案合同约定的违约金过高，现被上诉人在一审诉讼中明确请求人民法院对约定违约金进行调整，考虑到违约金性质系以补偿性为主、惩罚性为辅，原审法院根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案具体情况，将违约金调整为以已付房款为基数、按照日万分之一点五计算，并无不当，本院予以维持，对上诉人主张原审判决酌定的违约金过低、被上诉人主张原审判决酌定的违约金过高的辩称本院均不予采信。综上，上诉人孙铿、骆寒梅提出的上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156元，由上诉人孙铿、骆寒梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑森轶审 判 员  楼晓东代理审判员  李丹丹二〇一六年六月二十七日书 记 员  王婷婷