湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第7号
上诉人（原审被告）株洲中石新亚管道燃气有限公司。
法定代表人王锋，该公司董事长。
委托代理人彭煜阳，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
被上诉人（原审原告）株洲顺越非开挖技术工程有限公司。
法定代表人刘明主，该公司董事长。
委托代理人曾铁军，湖南金瑞律师事务所律师。
原审被告茶陵县中石新亚管道燃气有限公司。
法定代表人王锋，该公司董事长。
委托代理人彭煜阳，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人株洲中石新亚管道燃气有限公司（以下简称株洲新亚公司）因与被上诉人株洲市顺越非开挖技术工程有限公司（以下简称顺越公司）、原审被告茶陵县中石新亚管道燃气有限公司（以下简称茶陵新亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院于2013年5月20日作出的（2013）株中法民四初字第5号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭审理了本案。上诉人株洲新亚公司的委托代理人彭煜阳，被上诉人顺越公司的委托代理人曾铁军，原审被告茶陵新亚公司的委托代理人彭煜阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月10日，株洲新亚公司工商登记注册成立，王锋为法定代表人，股东为王锋（7500000元），田和平（19500000元）。茶陵新亚公司工商登记注册成立于2011年5月26日，股东情况是株洲新亚公司占85%的股份即22500000元，王锋占15%即4500000元。2010年6月19日，株洲市建设局作出批复，同意株洲新亚公司在茶陵县等几个株洲市辖区内经营城市燃气业务及管网输配业务。2010年9月6日，株洲市发展和改革委员会作出《关于同意株洲新亚公司建设株洲县至炎陵县天然气长输管道项目开展前期工作的复函》，批准同意株洲新亚公司作为项目业主，对建设株洲县至炎陵县天然气长输管道项目开展前期工作，建设资金由项目单位自筹解决。
2011年5月27日，株洲新亚公司收取顺越公司缴纳的工程质量保证金1000000元整，并出具一份《株洲市域天然气管道工程质量保证金收款书》，主要内容为：收到沈阳工业设备安装工程股份有限公司（刘明主）在株洲市域天然气管道工程议标中标需缴纳工程质量保证金1000000元整，待工程竣工验收合格后10日内，无息一次性退还。同时，株洲新亚公司、茶陵新亚公司代理人田和平同日在该份《收款书》上签署了“此款项为长输管线工程承包押金1000000元整，经我田和平的手”。本案诉讼中，就该《收款书》，沈阳工业设备安装工程股份有限公司（以下简称沈阳工业公司）向株洲新亚公司和茶陵新亚公司作出《声明书》说明：“2011年5月27日顺越公司的法定代表人刘明主因承包贵公司株洲市域天然气管道工程一个标段，以我公司名义向贵公司缴纳的1000000元质量保证金和安装工程款607164.66元，合计1607164.66元，均归顺越公司刘明主享有，由贵公司向顺越公司支付，与我公司无关。”
2011年5月28日，株洲新亚公司（甲方，合同代表人田和平经办签名）与顺越公司（乙方）订立《定向穿越﹤燃气管道﹥施工承包合同》，就茶陵县城以及株洲市与茶陵长输燃气管道途径之处的施工约定：第一条，工程名称：非开挖定向穿越工程；第二条，工程单价：1、因地质状况较为复杂，采用按地质状况及管径大小和材质分类计价；第三条，付款方式：1、合同签订后，乙方（顺越公司）垫资三个月，期满双方办理结算。甲方支付该笔工程款的95%；2、其后，乙方每月底应统计出当月所完成的工程量给甲方，经甲方核定后支付当月工程总额75%作为工程进度款；3、每单项工程完工后（指管道穿越、打压、保压合格）甲方应付完此项工程款95%。乙方的竣工资料完成经甲方认同后，付完此项工程款100%，不留质保金。4、考虑甲方项目始于起步阶段，如甲方在年度内不能及时支付工程款，乙方必须垫资施工，但所结款项甲方按银行正常最高利率4倍支付违约金。第四条，甲方职责：1、甲方负责按合同规定支付乙方工程款。4、及时签署乙方送达的各类文件、资料、如超过三个工作日内未签署视为认同，且不影响工程款的拨付；第五条，乙方职责：1、按甲方工程进度要求施工，保质、保工期完成甲方所下达的工作量等。
2011年9月29日，茶陵新亚公司的法定代表人王锋以该公司名义签名签署一份《授权委托书》，声明：“现委托茶陵新亚公司总经理田和平全权办理茶陵新亚公司的谈判、签约、借款等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同。我单位对被授权人的签名文件负全部责任。”该委托书加盖了株洲新亚公司和茶陵新亚公司的公章。
2012年7月，顺越公司施工的茶陵县管道燃气工程全面完工，未进行验收，但已经交付使用，截止本案诉讼期间，在茶陵县城已经开了604户燃气使用户。
2012年11月3日，株洲新亚公司在报纸上向各位股东和债权人发出《公告》声明，主要内容是：“本公司法定代表人王锋因涉嫌职务侵占，已被株洲市公安局荷塘分局立案侦查，因其失踪，长期不能履行与其职务相适应的职责，严重妨碍了本公司的正常经营，经公司股东会决议，已罢免了王锋的法定代表人及执行董事职务。王锋以本公司名义进行的任何行为，与本公司无关，本公司不承担责任。”
2012年12月3日，顺越公司与茶陵新亚公司签署《茶陵穿越工程结算》，主要内容为：“一、2011年穿越工程最终结算为6606125元；二、2011年穿越安装工程最终结算为607164.66元；三、2012年穿越工程最终结算为505000元。以上三项合计7718289.66元，截止2012年12月2号从茶陵中石新亚管道燃气公司领取工程款1746000元整。1、应扣减税收7718289.66×6%=463097.37元；2、应扣减安装工程公司管理费607164.66×4%=24286.6元；3、应扣减沈安派驻人员工资（2011.6-2012年元月）8个月×3000元／月=24000元；减去公司材料款22000元，减去借款2000元，合计应扣减总额为535383.97元，应结工程款7718289.66元，减去已领工程款1746000元，减去应扣减总额535383.97元，实际还应支付工程款为5436905.69元。”对以上工程结算书，顺越公司法定代表人刘明主签署“同意以上结算单位。”茶陵新亚公司代表人田和平签署“项目二部应扣公司款项属实。”顺越公司与茶陵新亚公司在该结算协议上均加盖了公章。
另查明，顺越公司的《企业法人营业执照》载明的经营范围为：“非开挖工程设备的施工；土石方工程施工（上述范围凭资质证经营）”。涉案工程项目的燃气管道安装工程部分系顺越公司以沈阳工业公司名义进行施工，但涉案工程项目的燃气管道非开挖工程部分系顺越公司自行施工。
还查明，在株洲新亚公司、茶陵新亚公司就涉案工程出具的《项目二部（刘明主、陈章旺）工程款支付明细》中，与顺越公司法定代表人刘明主等共发生28笔付款往来帐，合计金额为2876000元，其中，双方于2012年12月3日签订《茶陵穿越工程结算》协议以后，发生三笔金额往来：1、对第25笔，时间为2012年12月7日金额为480000元；2、对第27笔，2012年12月20日金额为50000元，以上两笔合计530000元顺越公司提出是偿还其他借款，非给付本案工程款，株洲新亚公司、茶陵新亚公司对顺越公司的此意见未提出异议。3、对2013年2月7日本案诉讼期间，茶陵新亚公司向顺越公司支付的工程款600000元，顺越公司无异议。除有异议的两笔金额之外，顺越公司对已领取工程款2346000元无异议。不含本案诉讼后支付的600000元，顺越公司领取的工程款为1746000元，此金额与《茶陵穿越工程结算》中的金额一致。按顺越公司与茶陵新亚公司达成的《茶陵穿越工程结算》协议，茶陵新亚公司“实际还应支付工程款5436905.69元”，减去诉讼期间顺越公司领取的6000000元为4836905.69元，加上顺越公司缴纳的工程质量质保金1000000元，顺越公司对本案涉案工程享有的工程款债权本金金额合计为5836905.69元。
顺越公司的诉讼请求是：1、判令株洲新亚公司、茶陵新亚公司连带支付顺越公司工程款5436905.69元、工程质量保证金1000000.00元，合计6436905.69元并判令顺越公司对茶陵县城市燃气管网输配建设工程享有优先受偿权。2、株洲新亚公司、茶陵新亚公司按同期银行贷款利率的四倍连带支付顺越公司至起诉之日止的延迟支付工程款利息1414755元（以后的利息按照同期银行贷款利率的四倍继续计算至给付之日止），以上两项暂计7851660.69元。
原审法院认为，本案争议的焦点如下：
（一）株洲新亚公司与顺越公司于2011年5月28日订立的《定向穿越﹤燃气管道﹥施工承包合同》是否合法有效？根据涉案工程项目施工内容，该工程项目分燃气管道安装工程部分和燃气管道非开挖工程部分。其中燃气管道安装工程部分顺越公司借用了沈阳工业公司名义进行施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应认定为无效合同的规定，涉案合同中涉及安装的部分应认定为无效合同，其他为有效合同。故涉案合同为部分有效、部分无效合同。
（二）顺越公司与茶陵新亚公司于2012年12月3日签订的《茶陵穿越工程结算》协议是否有效？《茶陵穿越工程结算》协议系双方真实意思表示，不违背法律法规禁止性的规定，应认定合法有效。双方最终确定的“实际还应支付工程款为5436905.69元”是双方涉案工程款真实结算金额，予以确认。自双方达成结算协议后，顺越公司收到又工程款600000元。诉讼中株洲新亚公司、茶陵新亚公司又以上述结算协议无效并要求鉴定，但不能提供充分证据证明上述结算协议存在不当和错误，故该辩解理由和要求不能成立，不予采信。
（三）株洲新亚公司、茶陵新亚公司是否应向顺越公司返还涉案工程项目所缴纳的工程质量保证金1000000元？虽涉案工程质保金1000000元的收款名称为“沈阳工业公司（刘明主）”，而非顺越公司，但在本案诉讼过程中，沈阳工业公司已出具了《声明书》，证明涉案工程质量保证金1000000元“均归顺越公司刘明主享有，由贵公司（株洲新亚公司、茶陵新亚公司）向顺越公司支付，与我公司无关。”且株洲新亚公司、茶陵新亚公司诉讼中对该《声明书》的真实性无异议，故诉争的涉案工程质量保证金1000000元，应由株洲新亚公司、茶陵新亚公司向顺越公司依约返还。
（四）株洲新亚公司、茶陵新亚公司是否应当向顺越公司给付工程款本金和违约利息及具体金额是多少？按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故涉案工程项目无效合同部分的工程价款，承包人顺越公司依法有权要求株洲新亚公司、茶陵新亚公司给付，且双方已经达成合法有效的工程款结算协议，并部分已经履行。株洲新亚公司、茶陵新亚公司拒付工程款构成违约行为，依法应当承担继续履行付款义务和赔偿利息损失等民事责任。
1、关于应付工程款本金。按照双方的结算协议，茶陵新亚公司实际还应支付工程款5436905.69元，减去诉讼期间支付的600000元为4836905.69元，应退还顺越公司缴纳的工程质量质保金1000000元。
2、关于是否应该向顺越公司给付违约利息。由于双方在涉案合同中约定“考虑甲方项目始于起步阶段，如甲方在年度内不能及时支付工程款，乙方必须垫资施工，但所结款项甲方按银行正常最高利率4倍支付违约金。”株洲新亚公司、茶陵新亚公司逾期付款，理应承担顺越公司工程款合法的利息部分，利息数额计算为：
（1）工程款5436905.69元自结算之日的次日起计算至起诉之日止（2012年12月4日至2013年1月22日）的利息为：5436905.69元×6.56%／365天×4倍×49天=191522.07元；
（2）2013年2月7日已付款600000元，工程款2013年1月23日至2013年2月7日的利息为：5436905.69.元×6.56%／365天×4倍×14天=54720.60元；
（3）工程款4836905.69元（5436905.69元-600000元）自2013年2月8日以后的利息按照人民银行同期同类贷款利率6.56%的4倍继续计算至给付之日止；
（4）质保金1000000元自工程交付之日至起诉之日（2012年7月1日至2013年1月22日）的利息为：1000000元×6.56%／365天×232天=41696.44元；质保金1000000元2013年1月23日以后利息按人民银行同期同类贷款利率继续计算至付清之日止。以上1、2、4项利息明确金额为287939.11元，对超出部分不予支持。
（五）顺越公司是否对涉案工程款享有优先受偿权？按照我国合同法第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于顺越公司自2012年7月对涉案工程项目全面施工完毕后已经交付茶陵新亚公司使用，到2012年12月3日顺越公司与茶陵新亚公司签署《茶陵穿越工程结算》，或者到2013年1月24日顺越公司提起诉讼之日止，顺越公司作为涉案工程承包人均已在法定的六个月期限内行使了工程款优先受偿权，故顺越公司主张对涉案工程款享有优先权的理由成立，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：（一）株洲新亚公司和茶陵新亚公司于判决生效后10日内付清支付顺越公司工程款4836905.69元、退还工程质量保证金1000000元、利息损失287939.11元，合计6124844.8元。工程款本金4836905.69元自2013年2月8日起利息按人民银行同期同类贷款利率6.56%的4倍继续计算至付清之日止；工程质量保证金1000000元自2013年1月23日起的利息按人民银行同期同类贷款利率继续计算至付清之日止。（二）确认顺越公司对涉案工程项目在4836905.69元工程款范围内享有优先受偿权。案件受理费66762元，诉讼保全费5000元，合计71762元，由株洲新亚公司、茶陵新亚公司负担66762元，顺越公司负担5000元。
株洲新亚公司上诉称：1、根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定为无效合同。《定向穿越〈燃气管道〉施工承包合同》为一个整体，原审法院片面认定合同施工内容分成两部分，燃气管道安装工程部分无效，燃气管道非开挖工程部分有效错误，合同整体无效则应通过鉴定确定工程款。2、株洲新亚公司于2012年11月3日在《株洲日报》发出公告声明罢免了王锋的法定代表人和执行董事职务，顺越公司应知王锋授权田和平处理茶陵新亚公司事务有风险，仍于2012年12月3日与茶陵新亚公司签订《茶陵穿越工程结算》，该结算因缺乏合法授权而无效。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回顺越公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由顺越公司承担。
顺越公司答辩称：1、涉案工程分为两部分，其一为燃气管道非开挖工程部分，该部分工程不具有建筑施工资质的企业也能施工；其二为设备安装和土建施工部分，该部分工程必须由具有建筑施工资质的企业才能进行施工，所以该部分工程由沈阳工业公司名义施工，并由茶陵新亚公司与顺越公司共同向茶陵新亚公司结算，原审法院认定《定向穿越〈燃气管道〉施工承包合同》部分有效、部分无效并无不妥。2、田和平代表茶陵新亚公司结算时持有茶陵新亚公司盖章、法定代表人王锋签字的特别授权委托书，即使田和平没有授权，《茶陵穿越工程结算》加盖了茶陵新亚公司的公章，且在该协议签订后的一审诉讼期间，茶陵新亚公司还向顺越公司支付了600000元，因此双方的债权债务是明确的，株洲新亚公司以结算协议无效要求对涉案工程进行鉴定的理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院另查明：2012年5月30日，茶陵新亚公司与顺越公司刘明主签订《关于对沈阳公司湖南二部茶陵县天然气管网工程（2011）年结算的审查意见》，确定沈阳工业公司施工部分的工程最终结算款为607164.66元。
二审中，株洲新亚公司陈述王锋保留了法定代表人的职务，涉案工程款的结算应找王锋，株洲新亚公司收取了保证金并支付了部分工程款。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：涉案工程的施工内容分为燃气管道非开挖工程，设备安装和土建施工两部分，设备安装和土建工程必须由具有建筑施工资质的企业才能进行施工，顺越公司借用其他企业名义施工违反了法律的强制性规定而无效；对于非开挖工程部分，顺越公司自行施工并未违反法律的规定，合法有效。尽管当事人就涉案工程仅签订一份施工合同，但由于施工内容可分，结算亦是分开进行，原审法院认定《定向穿越﹤燃气管道﹥施工承包合同》部分有效、部分无效并无不当。即便是合同整体无效，也不影响当事人通过平等协商并签订协议的方式结算涉案工程款。
对于《茶陵穿越工程结算》，株洲新亚公司上诉称因其法定代表人王锋被罢免职务，田和平签署的该协议缺乏合法授权而无效，对此本院不予支持。理由如下：其一，株洲新亚公司已与顺越公司签订施工合同，对顺越公司这一工程款债权人株洲新亚公司并非不知晓，本案也不存在被通知人地址不详，无法联系的情况，株洲新亚公司要终止对田和平的授权，本应收回授权委托书或告知田和平、顺越公司，但其无证据证明其已穷尽通知义务，仅通过单方公告行为推定相对人应当知晓公告内容，进而产生终止委托代理的效力，理由不充足。其二，即使公告内容已为顺越公司所知，由于工商行政管理机构登记的法定代表人一直为王锋，公司股东之外的第三人顺越公司有理由相信工商登记所产生的公示效力，故仅以公司公告否认王锋以公司名义作出的民事法律行为的效力达到免责，对顺越公司不公。其三，《茶陵穿越工程结算》除田和平签名外，还加盖了茶陵新亚公司的公章，施工合同签订后的涉案工程款亦是由茶陵新亚公司结算并支付；株洲公司系《定向穿越﹤燃气管道﹥施工承包合同》的缔约主体，其自认收取了保证金并在一审诉讼期间向顺越公司支付了部分款项。因此，《茶陵穿越工程结算》是当事人的真实意思表示，并得到了当事人的实际履行，应作为本案当事人履行相关付款义务的依据，原审法院判决并无不当，株洲新亚公司关于应通过鉴定确定工程款的上诉主张依据不足，不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66762元，由株洲中石新亚管道燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年一月十三日
书 记 员 张赛红