河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终6029号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：田英杰，男，汉族，1966年4月12日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：田杰，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北三楷展创建材有限公司，住所地河北省石家庄市新华区岳村村北工业区。法定代表人：谢亚红，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵进才，男，汉族，1984年5月1日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：宋瑞海，河北和融兴律师事务所律师。上诉人江苏中厦集团有限公司（以下简称江苏中厦公司）因与被上诉人河北三楷展创建材有限公司（以下简称三楷公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人江苏中厦公司的委托诉讼代理人田英杰、田杰，被上诉人三楷公司的委托诉讼代理人赵进才、宋瑞海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏中厦公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的(2018)冀0105民初721号民事判决,并依法改判；2、本案一二审诉讼费由三楷公司承担。事实与理由：一审法院对上诉人的缺席判决违反法定程序,致使上诉人丧失了答辩与质证的权利,一审判决理应被撤销。一审法院送达该案开庭传票的方式是邮寄送达,时间临近春节,上诉人的公司己经放假,后来得知被门卫签收,上诉人未能及时知悉开庭时间。且上诉人公司所在地和法院所在地距离较远，春节期间交通不便，难以准时参加庭审。另根据(2018)冀0105民初721号民事判决书中记载的“本院受理后…于2018年2月28日公开开庭进行了审理”,不仅与其送达的传票上记载的开庭时间不一致,更是与该判决书落款的时间二0一八年二月二十六日”相矛盾。可见一审的审理程序存在严重瑕疵,不仅是上诉人丧失答辨与质证权利的问题,更是严重侵害了上诉人的合法权利,一审判决理应被撒销。2、一审法院认定的上诉人拖欠被上诉人的货款482202.5元,与事实不符。(一)被上诉人与上诉人在混凝上货款结算时,其中有部分时间段的混凝土价格予以了多算,该部分多算的数额应当扣减。具体理由和数额如下：上诉人与被上诉人就涉案工程使用被上诉人所供的混凝土,是按照涉案工程的发包人河北泰岳房地产开发有限公司(以下简称泰岳公司)与被上诉人签订的认价单补充协议所约定的价格履行的,但在我方与泰岳公司在工程结算过程中,泰岳公司称其与被上诉人于2014年2月20日签订的《补充协议》中约定的单价包含了冬季施工所需的早强防冻剂的费用,为10元每立方米,因此在与我方结算时就该部分涉及的费用予以每立方米扣减了10元钱。与此同时,我方在与被上诉人履行混凝土买卖合同中,被上诉人在冬季施工期间在认价单补充协议基础上每立方米增加了15元的早强防冻剂价格与上诉人进行货款结算。另因泰岳公司与被上诉人就2014年9月1日起以后的混凝土价格签订了新的《补充协议》,因此多算的数额如下：1、2014年3月7日至2014年9月1日多予计算的货款为121757元。根据2014年2月20日的《补充协议》约定2014年3月7日停止添加防冻剂,而据该补充协议约定的单价双方己计算至2014年9月1日(新的补充协议签订时间),因此该部分不应计取防冻费,理应就涉及的混凝土数量,每立方米扣减10元(详见附件1)；2、2014年2月20日至2014年3月7日多予计算的货款为6232.5元。根据2014年2月20日的《补充协议》中约定的单价已经包含早强防冻剂的价格,而被上诉人又要求在冬季施工期间在该单价基础上每立方米增加15元的早强防冻剂价格与我方进行混凝土款结算,因此被上诉人每立方米多收了15元,该部分货款理应扣减(详见附件2)；3、其他冬季施工阶段多予计算的货款为95797.5元。根据被上诉人要求在冬季施工期间每立方米增加15元的早强防冻剂价格与我方结算,双方在实际结算时也是按此标准执行的,但根据泰岳公司与上诉人公司的结算是按每立方米10元的价格执行,因此被上诉人就该部分混凝土款每立方米多收了5元,理应扣减(详见附件3)。(二)一审判决书中对于被上诉人提交的证据“编号JS14-404-12”的结算单的数额认定错误,上面明确标明应扣减14650元,最终货款为64050元,一审法院却直接认定为78700元,该扣减数额虽为手写,但在类似的结算单(如编号为JS14-365(L)-17#-12、JS14-365(L)-18#-14等)上一审法院对手写的数额也进行了认定,唯独对该结算单不予认定,与事实不符,应予扣减14650元。(三)上诉人与被上诉人于2016年1月5日就2014年6月2日至2015年11月23日的供货明细及付款明细进行了对账,其中在供货明细中明确对该阶段的混凝土量进行扣减200立方米,相应扣减教额为34000元;并对2015年6月1日至2015年6月14日的供货单价进行扣减,共涉及2461.5立方米,相应扣减数额为24615元。以上共计应扣减58615元。(四)关于砂浆的费用,双方口头约定按210元/立方米计算,但在2015年所有结算单中均是按225元/立方米结算的,因此该部分多收的费用应予以扣减,共计涉及砂浆数为2884.5立方米,合计多收43267.5元。(五)涉案工程的G16#楼因被上诉人提供的混凝士质量原因被上诉人请加固公司进行拆除重做,期间使用的钢管、模板为上诉人公司提供,拆除产生的垃圾由上诉人公司清理、外运,经与被上诉人公司技术员闫工协商,被上诉人承担费用8000元,该费用理应由被上诉人承担。以上五项共计应从货款中扣减348319.5元,最终上诉人尚欠被上诉人的货款为482202.5元-348319.5元=133883元。3、一审法院判决上诉人支付违约金的起算时间没有事实和法律依据。双方履行买卖合同过程中,没有约定付款时间,通过双方的结算和实际付款时间来看,供货与付款存在几个月不等的时间间隔，一审法院判决上诉人以被上诉人最后一次供货时间为付款违约金的起算点没有事实依据,也不符合双方的交易习惯,因此一审判决上诉人支付违约金的起算时间没有事实和法律依据。综上所述,一审法院认定事实不清,送达程序不当,请求贵院依法撤销一审判决,并予以改判。三楷公司答辩称，1、一审审理程序合法,不存在撤销该判决书的情形。上诉人的门卫签收法律文书符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用三楷公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付货款482202.5元；被告以逾期支付货款数额为基数，自应付款项之日起至实际给付之日止按年9%的比例向原告支付赔偿逾期付款损失（计算至起诉日的数额为63016.6元）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：石家庄三楷预拌混凝土有限公司与江苏中厦公司于2015年1月14日出具了《对账单》，对结算单编号为JS13-285（L）-01、JS13-285（L）-012、JS13-285（L）-03、JS13-285（L）-04、JS13-285（L）-05号供货单结算方量及结算金额进行了确认，确认金额共计2653895元，石家庄三楷预拌混凝土有限公司签章确认，江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月18日、2016年5月6日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司向被告出具《石家庄三楷预拌混凝土有限公司结算单》，确认石家庄岳村旧村改造百岛绿城G10#楼供料金额分别为124075元、2925元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年1月16日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司向江苏中厦公司出具《对账单》，石家庄岳村旧村改造（百岛绿城）12#16#18#楼及1#2#车库供货金额共计9332295元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年1月17日、2015年7月25日、2016年5月6日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具三张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）12#供货金额分别为48300元、98400元、1395元，合计148095元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月18日、2015年9月16日、2015年11月26日、2016年7月4日、2016年8月11日、2016年11月3日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具六张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）15#供货金额分别为654982.5元、121035元、44010元、82272.5元、10325元、30142.5元，合计942767.5元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月18日、2015年9月16日、2015年11月26日、2016年5月6日、2016年7月4日、2016年12月13日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具六张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）16#供货金额分别为93942.5元、3680元、1655元、56830元、7955元、1657.5元，合计165720元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月18日、2015年9月16日、2015年11月26日、2016年1月6日、2015年5月6日、2016年7月4日、2016年8月11日、2016年12月13日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具八张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）17#供货金额分别为339532.5元、495922.5元、655987.5元、166415元、105767.5元、25077.5元、5162.5元、34975元，合计1828840元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月8日、2015年9月16日、2016年5月6日、2016年7月4日、2016年8月11日、2016年12月13日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具六张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）18#供货金额分别为34407.5元、3520元、19110元、30710元、2145元、1170元，合计91062.5元。江苏中厦公司经办人签字确认。2016年1月6日、2016年7月4日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具两张结算单，确认百岛绿城收发室供货金额分别为370元、1200元，合计1570元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月9日、2015年7月18日、2015年9月16日、2015年11月26日、2015年11月26日、2015年11月26日、2016年5月6日、2016年5月6日、2016年7月4日、2016年8月11日、2016年12月13日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具十一张结算单，确认岳村旧村改造（百岛绿城）车库供货金额分别179530元、1115195元、255147.5元、192335元、44275元、39555元、7690元、59525元、29170元、29117.5元、78700元，合计2030240元。江苏中厦公司经办人签字确认。2015年7月22日、2015年7月22日、2015年7月22日、2015年7月22日、2015年11月27日、2015年11月27日、2015年11月27日、2016年5月6日、2016年7月4日、2016年7月4日是、2016年7月4日、2016年8月11日、2016年8月11日、2016年12月13日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司分别向江苏中厦公司出具十四张结算单，确认百岛绿城砂浆供货金额分别为273487.5元、69975元、562.5元、27675元、247500元、28800元、1012.5元、4665元、4620元、2640元、1470元、64890元、420元、213960元，合计941677.5元。江苏中厦公司经办人签字确认。以上原告向被告供货共计18263162.5元，原告陈述实际供货金额应为17891460.5元，被告已支付货款17409258元，尚欠482202.5元。另查明，2016年5月25日，石家庄三楷预拌混凝土有限公司名称变更为河北三楷展创建材有限公司。以上事实有原告提交的结算单、《石家庄三楷预拌混凝土有限公司对账单》、付款委托书、工商登记信息及原告当庭陈述予以佐证。一审法院认为，原、被告之间通过双方确认的结算单、《石家庄三楷预拌混凝土有限公司对账单》对原告供给被告货物的数量及金额进行了确认，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同关系依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。原告依约将货物交付给被告后，被告未按约履行全部付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告主张被告支付尚欠货款482202.5元，该院予以支持。根据《结算单》显示，原告最后一次向被告供货时间为2016年11月11日，故根据交易习惯，被告应于2016年11月11日付清原告所有货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖双方没有约定逾期付款违约金的，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故该院按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年11月11日起计算至履行完毕之日止。判决：被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北三楷展创建材有限公司货款482202.5元及违约金（自2016年11月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9252元，减半收取4626元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏中厦公司在二审提供了以下证据。证据一、上诉人与河北泰岳房地产开发有限公司签订的《岳村旧村改造项目G10#、G12#楼工程施工合同补充协议书》。证明：江苏中厦公司与泰岳公司在合同中约定混凝土的价格中包含泵送费。证据二、河北泰岳房地产开发有限公司出具的《证明》。证明：泰岳公司在与被上诉人于2014年2月20日签订的《补充协议》中，约定的混凝土价格中包括每立方米10元的早强防冻剂价格；泰岳公司在与上诉人结算过程中，按照其与被上诉人签订的《补充协议》中的价格基础上，每立方米增加10元的泵送费作为最终结算价格。被上诉人在与上诉人结算时对部分混凝土价格予以多算，理应扣除。证据三、上诉人与河北泰岳房地产开发有限公司的《工程结算单》。证明：泰岳公司在与上诉人就涉案工程进行结算时，按照其与被上诉人签订的《协议书》的基础上已经每立方米增加10元的泵送费。结算中，按照2014年2月20日岳泰公司与被上诉人签订的《补充协议》中的价格进行结算的部分，最终结算是在增加泵送费后扣除冬季施工的早强防冻剂的价格每立方米10元以后的价格，从而间接证明该《补充协议》约定的价格包含每立方米10元的早强防冻剂价格。被上诉人在与上诉人结算时对部分混凝土价格予以多算，理应扣除。证据四、上诉人与被上诉人签订的商品混凝土结算单（编号为JS14-404-12）。证明：该结算单最终确定的结算数额为64050元，一审法院多认定14650元，应予扣减。证据五、上诉人与被上诉人签订的《对账单》。证明：双方明确确认的扣减方量及单价调整，共计应扣减货款58615元，该部分应予以扣减。证据六、涉案工程的监理单位出具的《工作联系单》。证明：涉案工程16#楼因混凝土质量问题拆除重做，发生了8000元的费用，经协商，该部分应由被上诉人承担，应予扣减。被上诉人三楷公司质证意见：证据一、上诉人与泰岳公司之间的合同对三楷公司没有约束力。证据二、证明与事实不符，补充协议中根本无法体现混凝土价格中包含了10元早强防冻费，泰岳公司与混凝土价格有直接利害关系，价格越低其受益越多，泰岳公司单方面对价格做出的解释不能作为定案依据。证据三、上诉人与泰岳公司之间的结算问题，对被上诉人没有约束力。2014年2月20日的补充协议中约定的价格不包括早强防冻剂，2014年9月13日的补充协议中约定的价格均是混凝土的基本价格，需要添加材料、泵送均需另加费用，该证据所附材料均是上诉人单方形成，不能作为证据使用。证据四、不予认可，我方持有的原件上没有扣减项目。证据五、真实性予以认可，同意在货款中扣除该对账单记载应核减的两笔款项，但其存在违反民事诉讼提交证据的规定，上诉人应承担二审的全部诉讼费用。证据六、只是怀疑混凝土存在问题而非确认，也没有体现是否产生费用及费用的具体数额，且该证据形成时间是2014年11月5日，双方在2015年多次结算对账中均未显示该事项。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定欠付货款数额是否有误；2、一审判决关于违约金的计算有无事实和法律依据；3、一审审理程序是否违反法律规定。江苏中厦公司与三楷公司之间通过双方确认的结算单、《石家庄三楷预拌混凝土有限公司对账单》对三楷公司供给江苏中厦公司货物的数量及金额进行了确认，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方买卖合同关系依法成立并有效，双方均应履行各自的义务。对于江苏中厦公司二审中提交的20160105对账单，该对账单既有三楷公司签章确认，又由三楷公司经办人签字确认，且三楷公司对该对账单的真实性予以认可，本院予以确认，应在欠付货款中扣除该对账单中记载的相应款项。江苏中厦公司二审中提供的其他证据不足以证明其事实主张，对其上诉主张扣除其他款项，本院不予支持。关于违约金的计算，江苏中厦公司与三楷公司未签订书面合同约定付款期限，根据《结算单》显示，三楷公司最后一次向江苏中厦公司供货时间为2016年11月11日，一审判决根据交易习惯，认定江苏中厦公司应于2016年11月11日付清所有货款，并根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2016年11月11日起计算逾期付款损失，并无不当。经审查，一审法院送达程序符合法律规定；一审法院于2018年2月23日对本案公开开庭进行了审理，于2018年2月26日作出一审判决，审理程序并不违反法律规定。综上所述，江苏中厦公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初721号民事判决；二、江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河北三楷展创建材有限公司货款423587.5元及违约金（自2016年11月11日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。三、驳回河北三楷展创建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9252元，减半收取4626元，二审案件受理费9252元，共计13878元，由江苏中厦集团有限公司负担12191元，河北三楷展创建材有限公司负担1678元。本判决为终审判决。审  判  长  曹建民审  判  员  孟维山审  判  员  史亚宁二〇一八年五月三十一日（代）书记员  丁巾津