吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑终字第108号
原公诉机关吉林市船营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王振华，男，1959年3月3日出生，吉林省和龙市人，汉族，高中文化，无职业，住吉林省和龙市。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月12日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。
辩护人刘琳娜，吉林盛钰律师事务所律师。
吉林市船营区人民法院审理吉林市船营区人民检察院指控被告人王振华犯合同诈骗罪一案，于2014年4月29日作出（2013）船刑初字第115号刑事判决。宣判后，王振华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员林峰、关树波出庭履行职务。上诉人王振华及其辩护人刘琳娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年4月，被告人王振华虚构注册资金500万元成立“吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社”，登记要求的80%农民成员系通过成员郜某甲以具有农村户口的人员名义上“充抵”。
合作社成立后，王振华主要以发展“养殖户”和“代养户”两种方式开展“经营”活动。“养殖户”模式是对方出钱从合作社购猪自己养殖，生产后由合作社回收；“代养户”模式是对方出钱从合作社购猪由合作社代为养殖，生产后从合作社分红。
2009年10月，王振华以合作社名义与被害人刘某甲签订合作养殖协议，发展刘某甲成为合作社养殖户，刘某甲支付价款30万元，王振华付给刘某甲种猪98头。双方约定：按一公二母一组回收仔猪，每组3000元，不能做种猪或不能搭配成组的，按家猪市场价每头加价100元回收，种猪三年淘汰按每斤8-10元回收。2010年9月，合作社收回刘某甲仔猪30余头（转手用于发展师某甲等人），价款16万元持续未付，之后再未回收。
2010年5月，王振华以合作社名义与被害人王某甲签订订单养殖协议，发展王某甲为合作社养殖户，王某甲支付购种猪定金10万元，协议约定：合作社回收生产的仔猪，一公四母一组，每头600元，不合格做种猪的每头300元，三年后淘汰的种猪按每斤8-10元回收。交付定金后，王某甲因故提出解约，但王振华未退还10万元定金。
2011年1月，被害人刘某乙通过他人介绍，打算在合作社购买种猪成为合作社养殖户，向合作社交付定金1万元，后刘某乙听其他养殖户说合作社根本不回收仔猪或回收也不付款，即要求退还定金，但合作社持续未向其实际退还该笔定金。
2010年10月，王振华以合作社名义与被害人盖某甲签订订单养殖协议发展其为公司养殖户，约定盖某甲购买种猪85头，总价款42.5万元，盖某甲实际先交付16.5万元。双方约定：合作社不分公母按每头750元回收仔猪，种猪三年淘汰按市场价回收。盖某甲养殖过程中，合作社回收其生产的仔猪30余头（后被合作社用于发展其他业户），价款3万余元未付，亦未再回收盖某甲生产繁育的仔猪。
2009年9月、2010年年初，王振华两次以合作社银行名义吸收被害人张某丙存款8万元，2010年10月，王振华又以合作养猪利润更大为诱饵，诱使张某丙将“存款”本息以及另外筹集的1.22万元交给合作社，张某丙以其子张某乙名义与合作社签订合作养猪协议，成为合作社“代养户”，约定由张某丙以10万元认养种猪20头（四组，每组5头），种猪生产后仔猪全部由合作社按每头700元回收。实际合作中，合作社未向张某丙支付任何款项分红。
2010年1月，经人介绍被害人师某甲向合作社交抵押金1万元，合作社向其交付野猪崽20头。后，合作社方面又称“养殖户”交12万元即可成为合作社成员，合作社可免费供应其饲料并解决建猪舍费用，师某甲即又交12.5万元，双方签订了合同书。实际履行中，合作社因未能向师某甲交付约定的野猪，即承诺返还付款本利，但未履行。师某甲所养20头野猪长成后，因合作社未回收而自行低价出售，合作社承诺补偿但未履行。
2010年，合作社为利用被害人张某丁发展更多养殖户，聘张某丁为合作社某某某分社社长，要求其自建猪舍为合作社养猪，合作社负责有关费用。猪舍建成后，王振华又称可先拿一些猪由张某丁代养，张某丁即向合作社交付定金1万元，后合作社在其猪舍放养60头野猪。此后，合作社既未支付有关费用亦未回收野猪。
2009年9月，经人介绍被害人董某甲向合作社交款3万元认购种猪6头成为合作社代养户，后合作社给董某甲“分红”1万余元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人刘某甲陈述，证实2009年10月25日，其通过朋友王翠华认识的吉林市华信吉业野猪养殖专业合作社社长王振华，他们介绍养猪的事，还带其参观养猪基地，说养特种野猪挣钱，其相信了。其和王振华签的加盟合作养殖协议书（合同），他提供种猪，其花钱购买，等种猪下崽再回收，按一公二母回收猪仔，每组3000元，不能做种猪或不能搭配成组的，按市场价每头比家猪仔价格上调100元回收，种猪淘汰期为三年，淘汰种猪甲方以市场价每斤8-10元价格回收。其花30万购买100头种猪，实际给其98头，其养了两年。2012年9月，孟某甲来收过一回猪，写了16万多的欠条，说一个月结款，结果现在也没结。其找过王振华8次，他总说马上给钱，结果也没给。2012年7月，其联系不到王振华。
2.被害人张某丙陈述，证实2009年中旬，其通过邻居介绍来到吉林市华信特种野猪养殖专业合作社，王振华给其看他的宣传册，记载王振华是哈工大毕业，又是省青年标兵，投资500多万元建立合作社银行。王振华让其把钱存入合作社，利息比其他银行高，其存3万元，他们给开的存折。2010年初，合作社给其1800元的利息，后其又存5万元。2010年10月份，其去8万元的利息时，王振华说合作社代养猪比利息还多，投10万元，每半年结账一次，收益3.6万元，合作社管理和饲养。其以其子张某乙名义和王振华签的养殖协议，其存的8万元、利息8800元及又交的1.22万元作为合同款，总计10万元。王振华当天还说上北京办贷款向其借1.5万元。半年之后，其去合作社取钱时看见很多人被骗，其知道被骗了，多次向王振华要钱，他总是拖。
3.被害人师某甲陈述，证实2010年初，其通过朋友认识的华信养猪合作社法人代表王振华，他说养猪得交押金1万元，其交1万元。二个月后给其送来20头野猪崽，王振华说养殖户交12万元以上的购猪款就成为合作社的成员，合作社免费供应饲料，扩建猪舍的费用合作社也给解决，其又交12万元，签了一份合同，出纳员孟某甲给其出具12.5万元的收据。合同约定7天内给其送30头野猪崽，每个月还给2万元的饲料费，但是半个月后也没送。2011年4月15日，其去合作社，他们拿不出钱和猪，王振华给其出具14.65万元的欠条。2011年5月，开始养的20头猪到了回收的时间，合作社没钱收，合作社同意补偿其2.4万元，并出欠条。
4.被害人张某丁陈述，证实2009年8月份，其通过王翠华认识的华信吉业特种野猪养殖专业合作社社长王振华和总监李某乙，李某乙给其介绍养猪的事，让其建猪舍，华信吉业养猪合作社把猪放其处代养，聘其当合作社某某某分社社长。其建猪舍后，王振华让其买点猪养，其拿1.8万元。2010年元旦，王振华陆续给其60头猪，其中有很多病猪，其一直养着，王振华一直没回收。其找王振华要钱，他一直拖。到2012年7月，电话也打不通，也找不着他了。
5.被害人王某甲陈述，证实2010年5月12日，其和王振华签订的订单养殖协议书，其交给王振华10万元定金后回去建猪舍，后来永吉发大水，其资金出现问题，便让王振华退钱，他同意并出欠条，后来他又从其处拉3万元的水泥，其总找他要钱，他说等贷款下来就还。
6.被害人刘某乙陈述，证实其在王振华公司交押金1万元要养猪，后来听说合作社是骗人的，其要退回押金，合作社一直拖到现在。
7.被害人盖某甲陈述，证实2010年1月，其听马广权说有一个养野猪的项目能赚钱，其和马广权到吉林市见王振华，王振华说在龙潭区有养殖基地，北京军区与合作社定了3万斤野猪，如果养殖他的野猪，猪长到20-25公斤，合作社一头按750元回收，有多少收多少，加入他的合作社有很多好处。2010年10月1日，其和王振华签订的订单合作养殖协议书，协议约定合作社供给我100头野猪，价值42万元，其先交15万元。王振华安排孟某甲给其送5次猪，共85头，后这些猪最多繁殖900头，但王振华让孟某甲只回收一次，拉走32头也没给钱，出具3万元的欠条，用于顶其欠合作社的买猪款。此后，王振华再没有回收猪，其找王振华，他总让等，后猪开始死，死了600余头。这期间，王振华还向其借3万元，说是在办理贷款。其损失了人工、饲料、药费、场地等费用共计90万元。
8.被害人董某甲陈述，证实其给王振华投资，由王振华的合作社代养野猪，每年分红利，其投资3万元购买12头种猪。其分过一次红利1万余元。
9.证人徐某甲证言，证实其和郜某甲到华信特种野猪养殖专业合作社给王振华打工，合作社手续是其和蒋荣涵协助王振华办的。第一批卖给养殖户的四五十头野猪是其妹妹提供3万元，董某乙向朋友赊的一部分猪，王振华没拿钱。其给王振华垫付将近20万元左右，其也是受害者。
10.证人董某乙证言，证实2009年春，其在王振华的合作社干活每月赚1500元，其帮助他在外面买猪和回收养殖户够条件的猪，一共买回200多头猪。
11.证人孟某甲证言，证实其于2009年10月与王振华的合作社签合同，成为一名养殖户，其进了256头野猪，养了一年多，由于资金不足无法养殖，解除合同，王振华安排人把野猪拉走。2010年末到2011年1月，其帮王振华给刘某甲送过46头种猪，回收刘某甲16头仔猪，其打的欠条。其回收张某文的32头仔猪给师某甲送去，后王振华给张某文出14万的欠条。2012年5月5日，王振华的合作社为其向银行担保贷款90万元，钱打到王振华账户，王振华给其40万元，剩下50万元作为购猪款。刘某甲通过合作社贷款60万元，合作社给他30万元。
12.证人郜某甲证言，证实其通过蛟河某某合作社经理徐某乙介绍到王振华的华信合作社工作。合作社是在2009年春成立，公司成立时没有养殖基地也没猪。养殖模式是养殖户直接养，还有一部分人投资合作社代养，公司回收和销售。公司在冯家屯租的猪场，向徐某甲借钱买的70多头猪，其垫钱买的饲料加工设备，后来这70多头猪繁殖到200多头，就搬到二道沟那个猪场。王振华说他的钱借别人，资金没到位。
13.证人宫某甲证言，证实其在合作社担任文员，后期兼任出纳，王振华在2010年秋以养殖户的名义，合作社担保的方式从建行贷款150万元。这些钱都转到合作社的账户。合作社账户上一直没什么钱，有些钱王振华也不走账，私自收入他兜里。
14.加盟合作养殖协议书、购置种猪合同附件及收条，载明2009年10月25日，王振华以吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社名义与刘某甲签订协议合作养殖协议书，合作社给付刘某甲100头野猪种猪，刘某甲支付30万元，合作社回收野猪崽。
15.订单合作养殖协议书，载明2010年10月1日，王振华以吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社名义与盖某甲签订协议，盖某甲在王振华处购买种猪85头，王振华负责回收野猪仔，合同签订后，盖某甲支付给王振华16.5万元；2010年5月12日，王振华以吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社名义与王某甲签订协议，王某甲购买200组野猪种猪，支付给王振华10万元。
16.合作养殖协议书，载明2010年10月11日，王振华以吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社名义与张某乙（张某丙儿子）签订协议，张某乙购买种猪20头野猪种猪养殖，合计人民币10万元，合作社回收野猪。
17.欠条，载明2010年1月28日，王振华回收野猪崽价值人民币161923元；2011年1月15日，王振华给师某甲出具欠款146500元；2011年9月9日，孟某甲给师某甲出具的同意合作社承担损失；2011年1月30日，王振华欠刘某乙11800元。
18.吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社工商档案材料及执照，载明2009年4月1日王振华等人及吉林吉业长白山名优特产品产销中心有限公司组建成立吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社；2009年4月17日，吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社取得农村专业合作社法人营业执照，法定代表人王振华，成员出资总额500万元。
19.举报信、破案抓捕经过、接受刑事案件登记表，载明2012年7月25日至27日刘某甲、张某武、张某丁、师某甲、张某丙等人控告王振华合同诈骗，2012年8月7日，王振华被上网通缉，2012年8月11日，公安机关在长春市南关区某某旅店内将其抓获。
20.财务帐及财务传票，载明合作社账目情况。
21.被告人王振华供述，供认其是吉林市华信吉业特种野猪养殖专业合作社的理事长，合作社是2009年7月左右成立的，其和工商局协商提出要注册500万，工商局就先按500万注册。几个月后，国家规定合作社不用注册资金，其也没补注册资金。为成立合作社，其找一些农村人顶数。合作社除刘某甲、张某丁、师某甲外，还有4个养殖户及4个代养户。合作社向养殖户提供种猪，养殖户自己养殖，合作社回收猪仔；代养户是投资不用自己养猪，年底合作社给他们分红利。合作社的养殖基地有二个，一个在某某院内，一个在张某武的山庄。张某武在丰满区二道沟的山庄饲养20多头猪，其以46万购买山庄，出的46万元欠据，之后陆续给张某武6万余元，其又向他借款约3万元。后张某武提出与其合作，其就把山庄的搅拌机、铁丝网、水泵和钢材拉到孟某甲那建猪舍用。其安排董某乙和郜某甲领刘某甲、师某甲、长春姓盖的养殖户到山庄看过猪，其把张某武山庄的一部分猪卖给长春姓盖的养殖户和刘某甲。姓盖的养殖户买100头猪，他给其15万元，其给他85头猪，他欠其35万元购猪款，其回收2次猪仔。其和刘某甲签的加盟养殖合作协议书，约定合作社给刘某甲100头猪，实际给89头猪，刘某甲给30万元，该款用于买饲料和猪，合作社都有帐。其让孟某甲从刘某甲处拉回30多头猪仔，孟某甲给刘某甲出具16万元的欠条。师某甲刚入合作社时交1万元抵押金，其把从刘某甲处拉回来的30多头猪仔给他养，提供几万元的饲料和1万元的饲料款。师某甲向合作社交8万元，合作社给他80多头猪，该款直接给蛟河一养猪的用于还账。合作社成立互助资金，社员可以往这里存钱，利息比银行的利息高，张某丙向资金互助社存3万元。2010年初，资金互助社给他1800元的利息，他又存5万元。之后张某丙来取利息的时候，其说把这钱放在合作社代养猪比利息赚得多，投10万元养四组猪，半年净赚3.6万元。张某丙和其签的代养合同，他存8万元及利息加上其向他借的1.2万元，算10万元放在合作社作为代养资金。张某丁向合作社交1万元定金，合作社提供价值9万余元的60头猪。《吉林省发展和改革委员会文件》（吉发改审批字（2011）622号）的文件是假文件，其为找人投资做幌子。其哈工大毕业的身份以及“省级农业订单企业”、“中国致富带头模范企业”、“有机转换产品认证书”等牌子和证书都是假的，就是为了提高其信任度。其成立华信吉业特种野猪养殖合作社，利用推广养殖野猪与别人签订养殖合同，合作社提供猪源饲料负责回收的这一模式诈骗，合作社成立时没有野猪养殖和饲料加工，没有销售渠道也未找过销售渠道。沈阳以前有个合作社也是养野猪，后来被公安抓获。这个模式是董某乙提供的资料，其负责牵头，利用公司诈骗其二人知道。
原审法院认为，被告人王振华以非法占有为目的，没有切实履行合同的能力，以合同履行利润巨大为诱饵，以部分履行合同义务为方法，诱使对方签订履行合同，收受对方当事人购猪款、预付款、定金等担保钱款后逃匿、躲避，骗取合同对方当事人交付的金钱，数额巨大（近83万元），其行为已构成合同诈骗罪。王振华虚构注册资金虚拟合作社成员开办合作社，借鉴外地类似诈骗模式拟定合作社运营模式开展“经营”，伪造有关文件、证书、证明材料骗取他人对合作社及其本人的信任，其开办“合作社”完全出于犯罪目的，且开办后合作社的全部经营行为均为诈骗行为，合作社与王振华行为的责任均应归于王振华个人。关于合作社与王振华在合同诈骗中曾部分履行合同义务
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向合同对方交付若干数量野猪、猪崽问题，本案所涉合同中，养殖户所购入野猪并非终端商品（消费品），而是生产资料，合同对方（养殖户、代养户）的合同目的在于通过对所购买、认购野猪的饲养、生产繁殖获得合作社的回收，以赚取利润，当此合同目的不能实现
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合作社不回收、不付款时，所购野猪、猪崽对合同对方并无意义和价值，甚至，只是合同购买一方的“负资产”。本案实际亦如此，与合作社建立合同的养殖户均为所购野猪投入了建猪舍、买饲料、投人工等大量物力、财力、人力，而最终因未能被回收而巨亏，因签订履行合同所受的实际损失远大于支付的价款。因此，合作社与王振华合同诈骗中向合同对方交付的野猪不应从犯罪数额中扣除。另外，从犯罪行为角度分析，王振华向合同对方交付野猪只是其犯罪的手段、工具，应计为诈骗犯罪成本，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算；在诈骗犯罪中支付中介费、手续费、回扣费等均应计算在内（而非扣除）。从这一精神出发，被告人向合同对方交付部分野猪的价值也不应从诈骗数额中扣除。关于受害人王某甲交付定金10万元后提出解约、刘某乙交付定金1万元后提出解约、师某甲交付购猪款12.5万元未获野猪，后合作承诺返本付利等问题，原审法院认为，王振华与该些业户拟定的合作模式与实际签约履行的业户并无不同，王振华同样出于诈骗犯意并实际取得了该些人交付的款项，亦均应以诈骗既遂论处。关于指控对张某武进行合同诈骗一节，原审法院认为，王振华与张某武约定以46万元购买场地、圈舍（及其内若干野猪等）而未能依约付款，并不存在欺骗行为和非法占有的目的，未能支付价款仅系民事债务问题，何况，现有关物地、圈舍在王振华闲置后已被张某武收回，此节不应以犯罪论。至于指控对褚朝西进行合同诈骗一节亦然，王振华拖欠购猪款3万余元仅系赊销违约的民事债务，亦不应以犯罪论。关于王振华收取董某甲以认养（代养户）名义交来3万元后，以分红名义付给董某甲1万余元，应认定为“案发前归还”部分，应从合同诈骗犯罪数额中扣除。综上，视王振华向多人多次实施合同诈骗、数额巨大且拒绝认罪的犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第四项、第五十二条、第五十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王振华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元。二、继续追缴被告人王振华违法所得人民币83万元。
上诉人王振华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：王振华不具有合同诈骗犯罪的主观故意，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成合同诈骗罪。王振华的辩护人在二审期间提供借款证明和借款买卖协议书。
吉林市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人王振华以非法占有为目的，没有实际履行合同能力，以巨大利润为诱饵，以部分履行合同义务为方法，诱骗对方当事人签订、履行合同，收受对方当事人货款、定金等钱款后逃匿、躲避，骗取对方当事人钱款数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人王振华及其辩护人提出王振华不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人证言、被害人陈述均能够证实王振华没有实际履行合同的能力，收受被害人货款、定金等钱款后部分履行合同或者拒不返还钱款，被害人均多次向王振华索要钱款未果，直至找不到也联系不上王振华，且王振华亦供认其虚构注册资金、虚拟合作社成员开办合作社，借鉴外地类似诈骗模式拟定合作社运营模式开展“经营”，以虚构其本人身份和伪造有关材料的方式骗取他人对合作社及其本人的信任，其一直没有销售野猪的渠道，也未找过销售渠道，故王振华的行为符合合同诈骗罪的法律规定，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于王振华的辩护人提供借款证明和借款买卖协议书，经查，该证据载明的日期均在王振华被抓获之前，且不能证实王振华不构成合同诈骗罪，故不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
审 判 员 付 瑶
代理审判员 王 林
二〇一四年九月十日
书 记 员 赵越超