甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘民终94号
上诉人（原审原告）：段宏斐。
上诉人（原审原告）：段英芳，系段宏斐胞姐。
二上诉人委托诉讼代理人：霍吉栋，甘肃正天合律师事务所律师。
二上诉人委托诉讼代理人：张涛，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄河水土保持西峰治理监督局，住所地甘肃省庆阳市西峰区南大街268号。
法定代表人：赵安成，该局局长。
委托诉讼代理人：金剑，该局副总工程师。
委托诉讼代理人：冯二增，河南仟方律师事务所律师。
上诉人段宏斐、段英芳与上诉人黄河水土保持西峰治理监督局（以下简称黄河水保西峰局）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人段英芳及其与段宏斐的共同委托诉讼代理人张涛，上诉人黄河水保西峰局的委托诉讼代理人金剑、冯二增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中，原审原告段宏斐、段英芳向庆阳市中级人民法院起诉请求：依法判令黄河水土保持西峰治理监督局赔偿其渔业财产损失225万元（具体以评估金额为准），本案全部诉讼费用由黄河水土保持西峰治理监督局承担。事实与理由：2005年经庆阳市水产局推荐，原告通过被告南小河沟试验监测站曹站长、朱副站长接洽并经过投标取得了南小河沟鱼池承包权。2006年5月，原告缴纳保证金5000元，开始投放鱼苗合伙养殖。2006年十个小鱼池共投放20万条3公分左右鱼苗。2007年4月，原告与被告南小河沟试验监测站王建华、朱鹏刚接洽并招标取得230亩水库的承包权。原告把之前十个小鱼池的鱼打捞到水库继续养殖，又前后投入七千多斤（每条大鱼两斤）鱼苗、3300斤鱼苗放入水库。2007年年底原告从西安草滩经邹恩民买了两车鱼种，前后总共一万两，每条3两左右。2008年原告从邹恩民处拉回大夏花10万条（均2寸长的草鱼苗）投入水库。2009年通过邹恩民在兴平水利局鱼场购买了5000多斤鱼种（3寸长的鱼种，共5万条）投入水库。2010年在邹恩民处拉回约六万条（3寸长的鱼苗）投入水库。2011年邹恩民用班车带回鱼苗五万条（3两左右，每条2寸长），另外原告自己用车拉回8000斤鱼苗，均投入水库。2012年原告在宝鸡的韩拉省处拉回7000多斤鱼苗（三两以上）投入水库。2013年在宝鸡的韩拉省处拉回一车9000多斤鱼种投入水库。10月底西峰市渔业办免费提供鱼苗给水库投放两千多斤鱼种。以上鱼种90%为草鱼。另外，在养殖过程中，每年投入50-60吨草鱼专用料、一万元以上鱼药、且2009年开始承包100多亩土地种植苜蓿专供喂养草鱼。由于黄土高原沟道狭窄，常年水温较低，水产养殖投资大、周期长、效益低，前几年只有投入无收益，一直到五年以后的2011年才开始陆续捕捞有所收益，2012、2013年均未大面积捕捞，依然投入很多，收入少，亏本养殖。2013年11月底开始累计投入的鱼苗、鱼种、鱼药、饲料、租费、机械设备、人员工资等费用减去收益，损失高达1437731元。本来再有三至五年投入即可收回并有盈余，因为库中的鲢鱼、鲤鱼及草鱼普遍生长到三至五斤，有的甚至超过十斤，正是大量捕捞出售的开始。但2013年11月份水库封冻以后，花果山水库施工进入扫尾阶段，为查找焊管漏水，被告未与渔业行政主管部门协商、未采取任何防护措施的情况下，直接指示放水找漏洞，短时间将水库水位从5米多降至60公分以下，导致水库鱼大面积死亡，水库中所有鱼类损失殆尽。
黄河水土保持西峰治理监督局辩称，1、答辩人与原告之间设立、履行、终止的《水库养殖承包合同》是用益关系。基于用益物权关系，根据《物权法》关于所有权、用益物权、担保物权适用范围的规定，《最高人民法院关于印发修改后的民事案由的通知》，本案《水库养殖承包合同》法律关系性质为养殖权纠纷。2、答辩人在《水库养殖承包合同》约定期限届满后，遵循了诚实信用原则，约定的经营期内，答辩人没干涉限制原告的经营捕捞，合同约定经营期满，答辩人无义务负责原告捕捞，双方不存在违约损害赔偿争议。3、答辩人与原告不具备协商“可续签下一轮承包合同”的客观条件的法律事实。根据《水库养殖承包合同》约定，答辩人与原告在履行合同期间，都负有确保水库安全的义务和责任，双方预先确定“因国家政策调整或甲方上级主管单位发生变化调整”风险的承担，包括因赖以存在的客观事实发生变化时“乙方应在2个月内将所养殖的鱼类进行捕捞”和“甲方有权终止合同，收回水库的养殖经营权及设施，库内所有鱼类归甲方所有，乙方不得捕捞”，不再“协商续签下一轮承包合同”。2013年水利部黄河水利委员会下发《关于将花果山水库加固工程列为2013年应急防工程的批复》，要求答辩人按国家机关有关规定程序完成项目的前期工作，出现“因国家政策调整或甲方上级主管单位发生变化调整”客观事实发生重大变化情况。原告违反约定，以协商下一轮承包合同为由，提出损害赔偿，不符合民诉法119条的规定。关于损害责任的适用范围，财产损害赔偿是违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，本案中答辩人完全履行了义务，不存在违约。另外，答辩人作为水库管理者消除水库安全隐患是答辩人职责，是合法行使职责行为。综上，请求驳回原告的起诉或请求。
一审审理中，段宏斐、段英芳申请对财产损失进行鉴定，经庆阳市中级人民法院委托，辽宁大华水产资源资产评估有限公司作出辽华渔鉴（2017）第12号评估报告书，评估结果：经测算黄河水土保持西峰治理监督局放水作业给段宏斐、段英芳造成的渔业资源损失价值为2576784.00元。段宏斐、段英芳同意评估结果，黄河水土保持西峰治理监督局针对评估报告提出异议，辽宁大华水产资源资产评估有限公司对异议进行了书面答复。
一审法院认定如下事实：甘肃省庆阳花果山水库始建于1960年，是一座集防洪、拦泥、保护科研试验基地和国家重点水土保持观测站等功能为一体的小（1）型水库，作为水库管理单位的黄河水土保持西峰治理监督局于1979年在该水库投放鱼苗23万尾进行试验养殖，后又从2001年开始将水库先后承包给赵永宁、李常辉、范小刚等经营养殖。2007年4月30日，黄河水土保持西峰治理监督局授权其南小河沟试验监测站作为甲方与作为乙方的段宏斐签订《水库养殖承包合同》，约定甲方将其花果山水库的现有水面约230亩及游船、汽艇及厦房等设施承包给乙方进行渔业养殖、垂钓等经营活动，合同期限从2007年5月1日起至2013年4月30日止，年承包费为6000元，合同对双方的权利义务进行了约定，合同签订后，二原告遂投放鱼苗，合伙养殖经营。2011年5月，经水利部黄河水利委员会专家组鉴定，花果山水库建筑物老化，安全隐患突出，经黄河上中游局申报，水利部黄河水利委员会批复实施花果山水库除险加固工程，该工程由黄河水土保持西峰治理监督局作为承建方，黄河设计公司作为施工方，于2013年3月5日开工建设，2013年10月31日基本完工。工程开工时黄河水土保持西峰治理监督局将工程情况向原告进行了告知，原告亦对工程建设给予了配合。工程施工期间2013年6月底至8月底，原告方多次组织对库内鱼类进行了捕捞并投放了鱼苗，工程接近完工时，为查找坝体漏水部位，黄河水保西峰局决定指派其工作人员对该水库进行卧管台阶逐级放水操作，放水时间从2013年10月25日上午开始至2013年11月24日上午9时结束，放水使水库水位下降，库内部分鱼类死亡，原告方驻水库管理人员于翔庆发现水库水位下降，部分鱼翻白肚后，即向段英芳进行了汇报，原告遂组织实施增氧及捕捞等补救措施，但因水面封冻无果。后部分死鱼被附近群众哄抢。事件发生后，经庆阳市渔政管理站执法人员于2013年11月28日现场勘验查明，放水作业致水库水位下降2.4米，余水水深0.6米，水位下降导致库中所养鲤鱼、鲢鱼、草鱼和鲫鱼大面积死亡，死鱼最大110厘米、重30斤，最小40厘米、重3斤。后原告方于2013年12月8日向黄河水土保持西峰治理监督局提交请求赔偿部分损失并续签合同的书面申请，黄河水土保持西峰治理监督局于12月13日告知对方不予续签，双方就损失赔偿协商未果，原告遂提起诉讼。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：黄河水土保持西峰治理监督局是否构成侵权及本案财产损失赔偿责任及数额如何确定。《民事案件案由规定》中明确规定“民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定”。本案中，二原告认为被告的侵权行为导致其养殖的鱼类死亡，诉请要求赔偿损失，原告的损失客观存在，本案侵权四要件已具备，应为财产损害赔偿纠纷。被告认为应以渔业承包合同纠纷确定案由适用法律，既非当事人的诉请，也与本案事实不符；段宏斐与黄河水土保持西峰治理监督局南小河沟试验监测站签订的《水库养殖承包合同》，内容合法，意思表示真实，应属有效合同，被告黄河水土保持西峰治理监督局虽称在合同期限届满后不同意续签合同，但未提供证据证实就期限清库捞鱼向原告进行过告知，且根据《中华人民共和国渔业法》第三十五条“进行水下爆破、勘探、施工作业，对渔业资源有严重影响的，作业单位应当事先同有关县级以上人民政府渔业行政主管部门协商，采取措施，防止或者减少对渔业资源的损害”的规定，被告黄河水保西峰局为查找坝体漏水部位，在未与渔业行政主管部门协商，未采取防范措施，亦未给原告合理捕捞期限的情况下，进行水库放水施工作业，导致库中渔业资源遭受损害，存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，其应对原告所造成的渔业财产损害承担相应侵权赔偿责任。原告段宏斐称，黄河水土保持西峰治理监督局提出水库将要除险加固施工，在合同期满前曾口头承诺与其暂不续签合同，合同期满后可继续养殖一年，待水库除险加固工程完工后，再商谈下一轮承包事宜，但未能提供相关证据证实，故在承包合同终止前原告应履行自己的捕捞义务，且其明知水库除险加固施工对渔业养殖存在影响，却未进行防范并继续投放鱼苗养殖，导致损失进一步扩大，亦存在过错，故应由原告自负一定损失。根据渔政部门的现场勘验和原告诉状陈述，部分死亡鱼类现虽属原告所有但并非原告养殖期间生长形成，且事实上原告也确实在合同到期后多次组织进行了捕捞，加之被告黄河水保西峰局每年仅收取6000元承包费，原告遭受的财产损失经鉴定为2576784元，综合全案事实和双方当事人各自过错，双方各自承担50%责任较为公平合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国渔业法》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、由被告黄河水土保持西峰治理监督局于本判决生效之日起十日内赔偿原告段宏斐、段英芳财产损失1288392元；二、驳回原告段宏斐、段英芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24800元，鉴定费75000元，共计99800元，由黄河水土保持西峰治理监督局和段宏斐、段英芳各负担49900元。
段宏斐、段英芳和黄河水保西峰局均不服一审判决，向本院提起上诉。
段宏斐、段英芳上诉认为，一审判决关于过错责任的比例划分上，裁量上诉人承担50%的过错责任显示公平。1、上诉人对合同续签有合理预期，故上诉人并无过错。双方《水库养殖合同》第十一条明确约定，“合同顺利执行结束，乙方（上诉人）如愿意继续承包，可续签下一轮承包合同”。虽然水库加固施工，但上诉人考虑到水库加固施工只是暂时的，故基于对承包合同期限届满后续签合同的预期，上诉人继续养殖。另外，被上诉人在合同期满后也一直未提出过异议，并未明确告知上诉人因水库施工原因不再续签，故上诉人在合同期满后继续养殖并无过错。2、本案上诉人遭受的财产损失完全是被上诉人的侵权行为直接造成，被上诉人应对上诉人的财产损失承担全部赔偿责任。另外，一审判决所提“部分死亡鱼类并非养殖期间长成”，不能作为减轻被上诉人赔偿责任的理由。上诉人承包水库进行养殖后，即有权对水库中的鱼类享有捕捞收益权。同时，“被上诉人收取6000元的承包费”同样不能作为减轻被上诉人赔偿责任的理由，因为侵权赔偿责任不以对方获得对等收益为前提。据上理由，段宏斐、段英芳上诉请求撤销一审判决，改判由被上诉人黄河水保西峰局赔偿上诉人财产损失2576784元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
黄河水保西峰局上诉称，1、原审违反法定程序。本案原审法院作为认定事实依据的“辽华渔鉴字（2017）第12号”评估报告书未经法庭进行质证，对上诉人黄河水保西峰局针对评估报告提出的异议，未要求和通知鉴定人出庭质询，严重影响了公正审判；2、原判认定事实错误。本案争议的合同法律关系的性质是用益物权，属于合同法和物权法调整的范围。上诉人黄河水保西峰局与段宏斐、段英芳签订的《水库养殖承包合同》约定的权利义务于2013年4月30日终止，段宏斐、段英芳没有资格在合同终止后对黄河水保西峰局为保证水库安全查找坝体渗漏部位合法行为主张诉权，故原审法院对黄河水保西峰局过错责任认定和判决结果明显违背双方合同约定的终止效力期限和法律规定保护的民事权益的要件和范围。3、原判决使用法律错误。黄河水保西峰局与段宏斐、段英芳签订的《水库养殖承包合同》是有期限对花果山水库享有从事养殖和捕捞的权利。本案在段宏斐、段英芳不存在延期承包经营且未举证证明合同成立后至合同期限届满权利义务终止前黄河水保西峰局未履行或未完全履行义务情况下，原判适用《民法总则》第122条规定、《侵权责任法》第3条、第6条、第26条的规定，判令黄河水保西峰局承担过错赔偿责任，明显违背合同约定和不符合法律适用规则及调整范围。据上，黄河水保西峰局请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回段宏斐、段英芳诉讼请求，一、二审案件受理费及鉴定费由段宏斐、段英芳承担。
针对段宏斐、段英芳的上诉请求及理由，黄河水保西峰局答辩认为，1、原审法院在段宏斐、段英芳明知水库进行除险加固施工，合同终止后段宏斐、段英芳在先交纳承包费才能从事水库养殖、捕捞的情况下，违背合同法基本原则，让段宏斐、段英芳享有合同终止5个月后的权利，作出由黄河水保西峰局赔偿的判决，使段宏斐、段英芳取得没有法律和合同根据的不正当利益；2、因水库在除险加固期间不具备续订合同的条件，双方未达成续订合意，段宏斐、段英芳却以自己的“预期”意思，作为自己仍享有合同终止后的权利，并以此提出赔偿请求，这种以“预期”行使权利方式显然违背合同法平等、自愿、公平的原则和订约、履约、变更、终止的合同规则；3、本案黄河水保西峰局并未违反《水库养殖承包合同》约定的义务和合同法第92条规定的后合同义务，黄河水保西峰局也不具有“侵权人”的法定条件和“侵权人”的诉讼地位。原审法院没有依据合同法第107条关于违约责任的规定对黄河水保西峰局是否存在违约作为审理焦点，并以此分清是非责任。
段宏斐、段英芳针对黄河水保西峰局的上诉请求和理由在庭审中答辩认为，一审判决程序合法，评估报告书是经人民法院委托做出的，送达双方后，双方均提交了异议书，发表了质证意见，可以作为本案确定损失数额的依据；关于案由，答辩人主张的就是侵权，本案事实构成侵权的全部要素，原审法院根据本案事实和原审原告人的主张确定本案为侵权损害赔偿符合法律规定和最高人民法院关于确定案由的相关规定；答辩人财产损失就是黄河水保西峰局违法放水导致的，合同终止并不等同于我方就不能在水库中进行捕捞，对方对双方合同的有关约定进行了错误的解读，根据本案侵权事实，黄河水保西峰局应当承担全部过错责任。
本院经二审审理，查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，本案上诉人段宏斐、段英芳与上诉人黄河水保西峰局均认可双方签订的《水库养殖承包合同》属真实意思表示，本院审查认为合同内容亦不违反相关法律规定，合同应属合法有效，段宏斐、段英芳据此合同产生的合法权益应受法律保护。双方合同到期后，段宏斐、段英芳继续投放鱼苗养殖并多次进行捕捞作业，黄河水保西峰局对此并未提出异议，也未明确告知段宏斐、段英芳承包养殖合同不再续签，故应认定黄河水保西峰局默许段宏斐、段英芳继续履行合同的行为。在此过程中，黄河水保西峰局为查找水库坝体漏水部位，在明知段宏斐、段英芳仍进行水库水产养殖的情况下，未给段宏斐、段英芳合理捕捞的期限，进行水库放水施工作业，导致库中鱼类大量死亡，给段宏斐、段英芳造成重大损失，理应承担侵权赔偿责任。黄河水保西峰局上诉称本案非侵权纠纷，争议的法律关系为用益物权，属于合同法和物权法调整的范围，此既与段宏斐、段英芳的诉请不符，也与本案查明事实不符；关于本案辽华渔鉴（2017）第12号评估报告书能否作为双方争议鱼类损失赔偿依据问题，本案审理中，一审法院委托辽宁大华水产资源资产评估有限公司对本案鱼类损失进行评估鉴定，评估报告作出后，黄河水保西峰局针对评估报告书提出异议，评估鉴定单位就异议问题进行审查复核并出具书面答复，根据民事诉讼法及人民法院关于委托评估鉴定相关规定，该评估报告书可以作为本案认定鱼类损失的证据，综上，黄河水保西峰局在未与渔业行政主管部门协商、未采取防范措施的情况下，进行水库放水施工作业，导致段宏斐、段英芳库中渔业资源遭受损害，黄河水保西峰局应对段宏斐、段英芳因此而遭受的损失承担主要过错责任。一审判决关于“部分死亡鱼类并非原告养殖期间生长形成”及“黄河水保西峰局每年仅收取6000元承包费”从而减轻黄河水保西峰局赔偿责任的理由虽属不当，但段宏斐、段英芳在黄河水保西峰局未明确表示续签合同、水库除险加固施工会对渔业养殖产生影响的情况下，未进行必要防范并继续投放鱼苗养殖，导致损失扩大，亦存在过错，也应承担一定的责任。据此，上诉人黄河水保西峰局与上诉人段宏斐、段英芳上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅就双方各承担50%责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初100号民事判决第（二）项；
二、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初100号民事判决案件受理费、鉴定费负担部分；
三、变更甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初100号民事判决第一项为由被告黄河水土保持西峰治理监督局与判决生效之日起十日内赔偿原告段宏斐、段英芳财产损失1546070元。
一、二审案件受理费49600元，鉴定费75000元，共计124600元，由黄河水土保持西峰治理监督局负担74760元，段宏斐、段英芳负担49840元。
本判决为终审判决。
审判长 王成强
审判员 李 静
审判员 盖维张
二〇一八年三月二十八日
书记员 李君楠