新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）新01刑终78号原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1970年7月6日出生于新疆乌鲁木齐市,汉族，大学本科文化程度，原系乌鲁木齐市水磨沟区某某某路片区管委会某某某社区工作委员会书记，住本市沙依巴克区。2017年9月12日因本案被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人邹山银，新疆鼎卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁某某，男，1985年5月2日出生于新疆鄯善县，汉族，初中文化程度，原系乌鲁木齐市水磨沟区某某某路片区管委会某某某社区巡逻队队长，住本市水磨沟区。2017年8月16日因本案被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。上诉人（原审被告人）管某某，男，1987年11月5日出生于安徽省蒙城县,汉族，初中文化程度，无固定职业，住本市水磨沟区。2017年8月15日因本案被取保候审，2018年2月14日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人闫勤、王力方，新疆百丰天圆律师事务所律师。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人黄某某、丁某某、管某某犯贪污罪一案，于2018年2月14日做出(2017)新0105刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某、丁某某、管某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人黄某某、丁某某、管某某，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2014年7月至2017年1月，被告人黄某某担任本市某某某路片区管委会某某某社区工作委员会书记期间，负责管理本社区巡逻队考勤工作，明知被告人丁某某给未履行夜班巡逻职责的被告人管某某虚报全勤而予以审批，骗取工资、社保等资金合计114750.88元。2017年9月，被告人丁某某退赔违法所得50000元，被告人管某某退赔违法所得32600元。2.2014年至2017年，被告人黄某某担任本市某某某路片区管委会某某某社区工作委员会书记期间，利用职务之便，安排社区员工郑淑莉以虚报食堂经费的方式，套取公款26985.6元。原判认定上述事实的证据有证人闫某、尹某、沙某、黄某1、克某、余某、黄某2、李某某、刘某、于某、贺某、胡某、郑某、杨某、李某、董某、于某的证言，社区组织机构代码证、中国共产党乌鲁木齐市水磨沟区委员会文件、干部任免审批表、某某某路片区关于某某社区巡逻队管理回复、巡逻队长职责、某某某社区工作人员花名册，劳动合同书、辞职报告、解除或终止劳动合同证明书，某某某社区季度绩效考核奖金发放表、某某某社区公益性岗位维稳发放表、某某某社区公益性岗位岗贴发放表、工资发放明细表、管某某社保缴费记录，扣押决定书、查封、扣押财物、文件清单、发票，金达莱聚会美食城卡消费记录，抓获经过，被告人黄某某、丁某某、管某某身份证明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人黄某某身为国家工作人员与非国家工作人员被告人丁某某、管某某勾结，利用其职务便利，骗取公共财物114750.88元；被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物26985.6元，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人丁某某退赔违法所得50000元，被告人管某某退赔违法所得32600元，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金130000元。二、被告人丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金120000元。三、被告人管某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金110000元。四、本案办案机关扣押的所有涉案现金予以没收，上缴国库，不足部分继续追缴。上诉人黄某某二审提出，原判认定的第1起事实，因其管理不善，未经核实签批了管某某的全勤工资表，但其从未与丁某某、管某某预谋骗取工资，且对管某某未上班不知情，其行为属于滥用职权；原判认定的第2起事实，其虽套取了食堂经费，但其将款项用于社区开支，未据为己有，其行为不构成贪污罪。其辩护人提出，上诉人黄某某犯罪情节较轻，其并未实际占有公款，且积极退赃，悔罪表现明显，请二审法院能对其适用缓刑。上诉人管某某对原判认定其行为构成贪污罪无异议，但辩解其在共同犯罪中系从犯，且全额退赃，原审法院对其判处有期徒刑一年零四个月属量刑过重，请二审法院能对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人除认可上诉人管某某提出的以上意见外，还提出上诉人管某某有自首情节，因其到案后揭发同案犯而属有立功表现，同时二审对其判处罚金过高，请二审法院对其从轻处罚并适用缓刑，在此基础上应适当减少罚金刑。经本院审理查明,原判认定上诉人黄某某利用职务之便与非国家工作人员丁某某、管某某勾结，共同骗取国有财产114750.88元及上诉人黄某某利用职务之便，单独又侵吞国有财产26985.6元的犯罪事实属实，且有原审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。本案在审理过程中，侦查机关向本院出具了《到案经过》，证实管某某主动到侦查机关投案，丁某某经传唤到侦查机关接受讯问、黄某某被从某某某路管委会某某某社区带回到侦查机关接受审查，其三人到案后对犯罪事实均供认不讳。另查，在二审期间，上诉人黄某某的亲属积极退赔涉案其余全部赃款59136.48元。本院认为，上诉人黄某某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同非国家工作人员上诉人丁某某、管某某骗取国有财产共计114750.88元，上诉人黄某某利用职务之便，单独侵吞国有财产26985.6元，均属数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人丁某某在接到侦查机关的电话通知后，即自动到公安机关接受调查，应视为自动投案；其到案后又能如实供述犯罪事实，应视为自首。上诉人管某某自动投案，如实供述其犯罪事实，应认定为自首。对于上诉人丁某某、管某某依法可予以从轻处罚。关于上诉人黄某某提出其对管某某未上班不知情，且未与同案犯预谋骗取公款，该行为不构成贪污罪的辩解意见，经查，黄某某对管某某不上班的事情是明知的，且还授意丁某某、管某某例行考评的时候管某某要到社区去，并在近三年管某某的月全勤表上签字，上述事实，不仅有同案犯丁某某、管某某的证言证实，而且与上诉人黄某某的供述相印证，上诉人黄某某在侦查、起诉、一审阶段对于该事实的供述一直很稳定，其二审期间辩解其不知情，其辩解不客观，且无证据证实。此外，上诉人黄某某虽未与同案犯预谋骗取公款，但其在明知管某某未上班的情况下，在全勤表上签字，致使同案犯将公款骗走，其对同案犯骗取公款的行为起到了决定性的作用，并积极配合，其行为构成贪污罪。对其辩解，不予采纳。关于上诉人黄某某提出其从社区食堂套取的经费用于社区开支了，并未据为己有，其行为不构成贪污罪的辩解意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十六条第一款规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”，根据该规定可知，上诉人黄某某将食堂的经费套出后，便实现了对该部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。此后上诉人黄某某将公款用于公务开支亦是犯罪既遂后对赃款的处分行为，是否将财物据为己有，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定，在量刑时可酌情予以从轻处罚。上诉人黄某某提出的此节意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人管某某的辩护人提出管某某有立功情节的意见，本院认为，上诉人管某某投案后主动交代了其伙同同案犯贪污公款的犯罪事实，系揭发同案犯共同犯罪事实的行为，属于如实供述的应有内容，不属于刑法规定的检举、揭发他人犯罪行为，不应当认定为有立功表现。辩护人的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人管某某及其辩护人提出其系从犯的辩解、辩护意见，经查，上诉人管某某在共同贪污过程中，虽犯意系上诉人丁某某提起，但其积极响应，将工资卡交给丁某某，为掩人耳目每季度考评时出现在社区，骗取公款为个人交纳社保基金，其在共同犯罪中，与其它同案犯相互配合，不分主从，原审法院鉴于其与同案犯相比，作用相对较轻，对其已予以从轻处罚。该辩解、辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人黄某某的辩护人、上诉人管某某及其辩护人提出请二审法院能对其适用缓刑的辩解、辩护意见，本院认为，本案三位上诉人相互配合，在长达二年半的时间内，为个人私欲，长期骗取国家“维稳”资金，其作案时间长、骗取公款数额较大，反映其主观恶性较深，犯罪情节恶劣，其行为均不适用缓刑。对上述辩解、辩护意见，不予采纳。关于上诉人管某某的辩护人提出原审判处罚金过高，请二审法院能减少对管某某罚金刑的辩护意见，对此，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，对受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下罚金。本案中，原审法院根据该司法解释，对上诉人管某某判处罚金十一万元，并无不当，其提出罚金刑过高的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。但因上诉人丁某某、管某某有自首情节，上诉人黄某某在二审期间积极退赔赃款，对其均可从轻处罚。据此，依照>第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105刑初395号刑事判决书中的第一、二、三项中对三被告人的定罪部分；二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105刑初395号刑事判决书中的第一、二、三项中对三被告人的量刑部分及第四项；三、上诉人（原审被告人）黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2019年3月11日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）四、上诉人（原审被告人）丁某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2018年11月14日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）五、上诉人（原审被告人）管某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月14日起至2019年2月13日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）六、扣押在案的赃款141736.48元，发还被害单位乌鲁木齐市水磨沟区财政局。本判决为终审判决。审判长 尹 军审判员 包旭霞审判员 陈 卫二〇一八年三月二十三日书记员 刘 蕊