重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第8107号
上诉人（原审原告）谭淋。
委托代理人李小鲁，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆搏凯饮食服务有限公司。
法定代表人孔小娇，总经理。
委托代理人袁国章，重庆进明律师事务所律师。
委托代理人雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
上诉人谭淋因与被上诉人重庆搏凯饮食服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第04478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，重庆搏凯饮食服务有限公司将中华茶艺山庄厨房生产经营工作全部承包给夏加春，由夏加春派管理团队全面负责厨房的厨政管理及生产经营，提供全方位的技术控制并对此行使正常经营管理职权，重庆搏凯饮食服务有限公司按月支付夏加春承包费，该费用包括夏加春指派的厨师工资、报酬及劳动保险、管理费等全部费用。谭淋系夏加春招聘上班，平时由夏加春对其进行考勤及管理，工资标准由夏加春确定，并在夏加春处签字领取工资。2015年3月17日，谭淋向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿。该委于2015年5月11日作出裁决，驳回谭淋的仲裁请求。后谭淋不服起诉。
另查明，2014年11月4日，夏加春以重庆搏凯饮食服务有限公司为被告向提起诉讼，以重庆搏凯饮食服务有限公司2014年4月底不再经营中华茶艺山庄，未再履行双方签订的承包合同构成违约为由，要求重庆搏凯饮食服务有限公司支付违约金136000元。在该案中经审理查明：2014年1月1日，夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司签订《酒店厨房承包合同》，约定“重庆搏凯饮食服务有限公司将其经营的中华茶艺山庄的厨房工作承包给夏加春，夏加春派管理团队全面负责厨房的厨政及生产经营，提供全方位技术控制并对此行使正常经营管理职权；承包期限从2014年1月1日起至2014年12月31日止，合作期满后双方视具体情况另行商定；夏加春对中华茶艺山庄进行厨房日常生产及管理，菜品技术管理，提供相应的厨师及工作人员进行工作，厨房人员共计22人，不含洗碗、理菜人员；夏加春对重庆搏凯饮食服务有限公司委托工作负责，努力完成营业计划，做好厨房各项管理工作；重庆搏凯饮食服务有限公司于每月10日前支付上一月的承包费68000元给夏加春，该费用含夏加春指派的厨师22人的工资、报酬及劳动保险（××）、管理费等全部费用；……如因重庆搏凯饮食服务有限公司原因，双方未经协商而重庆搏凯饮食服务有限公司擅自提前终止合同，而对夏加春造成损失的，重庆搏凯饮食服务有限公司须一次性付给夏加春违约金月承包费的两倍（即136000元）壹拾叁万陆仟元整等”；承包合同签订后，双方均按照合同约定履行；2014年4月下旬，因重庆搏凯饮食服务有限公司不再享有中华茶艺山庄的经营权，改由重庆昊天旅游开发有限公司经营，重庆昊天旅游开发有限公司经营中华茶艺山庄后，并未要求夏加春退出承包厨房的工作，夏加春仍继续承包厨房工作，夏加春与重庆昊天旅游开发有限公司仍按照夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司于2014年1月1日签订的《酒店厨房承包合同》继续履行，从2014年5月至2014年10月重庆昊天旅游开发有限公司按照承包合同约定每月支付夏加春前一月的承包费68000元，夏加春收取承包费后亦未对此提出异议，后夏加春于2014年11月4日起诉，要求重庆搏凯饮食服务有限公司支付违约金136000元。夏加春及重庆搏凯饮食服务有限公司对上述经审理查明的事实均无异议。该案经审理并于2014年12月15日作出判决，驳回夏加春的诉讼请求。夏加春不服该判决上诉至重庆市第五中级人民法院，后于2015年5月26日撤回上诉。
另查明，夏加春以重庆搏凯饮食服务有限公司名义购买养老保险，但养老保险费用全部由夏加春个人承担。
谭淋一审起诉称，其从2011年6月1日起在重庆搏凯饮食服务有限公司管理经营的中华茶艺山庄餐饮部工作，为厨房员工。其2014年的平均劳动报酬为1200元/月。2014年年底重庆搏凯饮食服务有限公司不再经营中华茶艺山庄，但未另行安排谭淋工作岗位并停止发放工资福利待遇，且重庆搏凯饮食服务有限公司未依法为谭淋购买社会保险，故起诉要求解除双方之间的劳动关系，由重庆搏凯饮食服务有限公司支付经济补偿3600元。
重庆搏凯饮食服务有限公司答辩称，该公司将中华茶艺山庄的厨房工作整体承包给夏加春，谭淋系夏加春聘请的工人，与重庆搏凯饮食服务有限公司之间不存在劳动关系，且重庆搏凯饮食服务有限公司经营中华茶艺山庄至2014年4月25日，之后是重庆昊天旅游开发有限公司经营，2015年2月该公司与夏加春解除承包合同时向夏加春支付了经济补偿。综上，要求驳回谭淋的诉讼请求。
一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在劳动关系中，双方形成的是管理者与被管理者的关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其劳动纪律和规章制度等。双方均具有法律、法规规定的主体资格，但从本案查明的事实来看，夏加春从重庆搏凯饮食服务有限公司处承包中华茶艺山庄厨房生产经营工作，夏加春与重庆搏凯饮食服务有限公司系承包合同关系。而谭淋由夏加春招聘到中华茶艺山庄厨房工作，工作期间由夏加春负责管理，劳动报酬由夏加春确定并发放。其不受重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动管理，重庆搏凯饮食服务有限公司的各项劳动规章制度也不适用于谭淋。且谭淋在2014年4月重庆搏凯饮食服务有限公司退出经营中华茶艺山庄后，仍继续在该处工作并从夏加春处领取报酬，也可看出双方之间不具有劳动法上的人身隶属关系。综上，双方之间不具备劳动关系的特征，双方之间不存在劳动关系，谭淋要求解除与重庆搏凯饮食服务有限公司的劳动关系并由该公司支付经济补偿的请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回谭淋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谭淋负担，予以免收。
谭淋不服该判决，上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人之间“不具备劳动关系的特征，双方不存在劳动关系”是错误的。理由：第一、《酒店厨房承包协议》只是被上诉人二级分配和二级管理模式，是单位内部承包关系。被上诉人授权作为厨师长的夏加春对厨房员工工资核发的日常管理，这并不能掩盖上诉人作为厨房员工是在被上诉人组织管理下，在被上诉人经营的酒店与餐饮部其他工作部门人员集体协作完成餐饮服务的实质。第二、从《酒店厨房承包协议》内容和上诉人工作的客观情况看：1、被上诉人支付夏加春的“承包费”中包含上诉人的工资的社保，属于“纯劳务”对价；2、上诉人服从被上诉人及其餐饮部的管理，执行被上诉人的劳动纪律和规章制度，在被上诉人的安排下提供构成被上诉人核心业务的有报酬的劳动，第三、虽然上诉人由夏加春介绍直接选聘并具体管理，但夏加春与被上诉人的关系并不影响上诉人与被上诉人的事实劳动关系。综上，上诉人与被上诉人之间是事实劳动关系，该关系性质不能因一形式上的承包协议或厨师长夏加春的身份性质而改变。请求撤销原判，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审请求。
重庆搏凯饮食服务有限公司答辩称，该公司与上诉人之间的关系不符合劳动关系的特征。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，被上诉人与夏加春签订《酒店厨房承包合同》后，夏加春即自行招用包括上诉人在内的人员到厨房工作，由夏加春安排工作、并确定和发放劳动报酬，工作期间由夏加春负责管理，被上诉人的各项劳动规章制度也不适用于上诉人。虽然《酒店厨房承包合同》中约定被上诉人对夏加春有权进行如卫生、安全、治安、消防、综合治理、监督等行政管理，但《酒店厨房承包合同》同时约定出现上述问题，由被上诉人与夏加春协商解决，可见被上诉人并未将上诉人纳入该公司的劳动管理。且在被上诉人退出经营“中华茶艺山庄”后，上诉人继续在该处工作并从夏加春处领取报酬，也可看出上诉人与被上诉人之间不具有劳动法上的人身隶属关系。综上，一审判决关于上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系的特征，双方不存劳动关系的认定，并无不当，对此，本院予以支持。对上诉人关于与被上诉人之间存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，所以，对上诉人要求解除与被上诉人的劳动关系，并由被上诉人支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谭淋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 高广宇