江西省九江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
赣04民终713号
上诉人（原审被告）海天建设集团有限公司。
法定代表人应培新，该公司董事长。
委托代理人代威，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李兰舟。
委托代理人刘启邦，彭泽城关法律服务所法律工作者。
江西省彭泽县人民法院于2016年1月14日作出（2015）彭民一初字第1526-1号民事裁定书，裁定：冻结被告海天建设集团有限公司（原浙江海天建设集团有限公司）的银行存款1750000元或查封其相应价值财产。2016年1月14日该院依法冻结了被告海天建设集团有限公司在中国建设银行股份有限公司东阳支行的33×××69账户。该案原审判决：一、原告李兰舟于本判决发生法律效力后五日内向被告海天建设集团有限公司交付道路沥青砼工程3179236元工程款的税务发票；二、被告海天建设集团有限公司本判决发生法律效力后五日内给付原告李兰舟工程款747535元及利息（自2013年11月17日起至偿清之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算）。原审宣判后，上诉人海天建设集团有限公司不服向本院提起上诉，被上诉人李兰舟服判未上诉。二审期间，上诉人海天建设集团有限公司提出，因李兰舟未提起上诉，即使一审判决尚未生效，但二审判决数额也不会高于一审判决数额，请求法院变更冻结数额为750000元。本院认为，上诉人海天建设集团有限公司的申请符合法律规定，但考虑到原审判决第二项还包括利息部分，而利息尚未明确计算，故将变更保全的数额定为1000000元，对1000000元以外的750000元予以解封。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，裁定如下：
解除对上诉人海天建设集团有限公司在中国建设银行股份有限公司东阳支行的33×××69账户的1000000元以外的750000元的冻结，即冻结数额由原裁定冻结的1750000元变更为1000000元。
审 判 长 陈景华
代理审判员 黄丽丽
代理审判员 章康娜
二〇一六年七月十二日
书 记 员 胡芯瑜
江西省九江市中级人民法院
解除冻结存款通知书
（2016）赣04民终713号
中国建设银行股份有限公司东阳支行：
江西省彭泽县人民法院于2016年1月14日作出（2015）彭民一初字第1526-1号民事裁定书，裁定：冻结被告海天建设集团有限公司（原浙江海天建设集团有限公司）的银行存款1750000元或查封其相应价值财产。该院依法冻结了被告海天建设集团有限公司在中国建设银行股份有限公司东阳支行的33×××69账户。二审中，本院依据上诉人海天建设集团有限公司的申请，作出（2016）赣04民终713号民事裁定，请贵行根据该裁定，解除对上诉人海天建设集团有限公司在中国建设银行股份有限公司东阳支行的33×××69账户的1000000元以外的750000元的冻结，即冻结数额由原裁定冻结的1750000元变更为1000000元。
附：江西省九江市中级人民法院（2016）赣04民终713号民事裁定书一份
二0一六年七月十二日
江西省九江市中级人民法院
解除冻结存款通知书
（回执）
（2016）赣04民终713号
法院：
你院（2016）赣04民终713号解除冻结存款通知书收悉。关于海天建设集团有限公司在我行33×××69账户，已部分解除冻结，解除后的冻结数额为1000000元，此复。
二0一六年月日
江西省九江市中级人民法院
民事判决书
（2016）赣04民终713号
上诉人（原审被告）海天建设集团有限公司，组织机构代码：91330783785663700R，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人应培新，该公司董事长。
委托代理人代威，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李兰舟，男，1966年10月4日出生，汉族，住彭泽县龙城镇龙城大道二中东区1577号，身份证号：360430196610040050。
委托代理人刘启邦，彭泽城关法律服务所法律工作者。
上诉人海天建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一
案，不服江西省彭泽县人民法院（2015）彭民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月份，彭泽县房地产开发有限公司将
彭泽县新城区渊明路改造工程发包给原审被告海天建设集团有限公司施工。同年11月1日原审被告（甲方）的项目部经理吴品振与原审原告（乙方）签订道路基层、结构基层施工协议和沥青砼路面施工协议各一份。第一份合同约定，工程名称为渊明路及双峰大道路道路工程；施工内容，道路工程中未筛分碎石垫层的摊铺、整平、碾压，水泥稳定碎石基层混合料拌制、运输、机械摊铺、碾压、保养、修复等；包工不包料；承包价格，按基层压实后计算工程量，未筛分碎石垫层每立方米10元，水泥稳定碎石基层每立方米30元；工期15天。付款及结算方式，与沥青路面一并结算，工程量以现场发生量为依据。第二份合同约定，施工内容，道路路面沥青砼的拌制运输、机械摊铺、碾压、修复等；包工包料；承包单价，按甲方与建设单位签订的合同，由审计核定的单价，总价下浮30%（不含税）结算，税金按实际金额另行支付，工期7天；结算和付款方式，工程量以现场实际发生量为结算依据，工程款支付以甲方与建设单位签订的合同为依据，如建设单位未按约支付工程款，则乙方不得向甲方催要，待甲方拿到相应款项后，按比例支付给乙方。结算工程款时甲方按沥青路面工程款下浮30%，同时公司暂扣10%，共计40%予以扣除后，支付给乙方（每次支付工程款时，乙方要以相当于工程款额的正规发票交给甲方）。工程骏工验收合格，审计结束两个月后，除5%质量保修金外，按沥青路面工程款下浮30%后，一次性付清。5%的质量保修金在缺陷责任期满一个月后付清。合同签订后，原审原告按约施工，按期竣工。2013年9月16日建设单位对工程进行了验收、结算、审计。后原审原、被告对工程量及工程款进行了结算，双方对工程量无异议，对工程款双方有争议，原审原告认为工程款为3547088.4元，原审被告认为工程款为3497112元，其中结算项目的第4、5项透层、粘层包含在第3项的单价内，是原审原告加上的，不予重复计算，应减去99976元。在施工中，原审原告借支工程款借据总额为2999577元。原审原告多次向原审被告催讨工程款未果，故诉至法院，要求原审被告给付尚欠工程款847511元；按同期银行贷款利率2倍自2013年10月1日起至偿清之日止支付违约金，并承担本案诉讼费用。
另查明，2013年2月6日原审原告出具75万元借条后，
银行流水原审被告仅转账支付原审原告50万元，原审被告认为另25万元是以现金的形式支付。根据原审原、被告间的交易习惯，原审被告付款多为银行转账，现金支付均在借据上予以注明。本次50万元转账为双方间的最后一笔转账交易。原审法院释明后，原审被告未在法庭指定期限内提交其支付了该25万元现金的证据，视为举证不能。原审法院依法认定该25万元原审被告既未以转账形式、亦未以现金方式给付原告。原审审理中，依原审原告财产保全申请，原审法院依法冻结了原审被告在中国建设银行东阳支行的存款1431077.15元。
原审院认为，原审被告海天建设集团有限公司将彭泽县新
城区渊明路改造工程分包给没有建筑资质的原审原告李兰舟施工，违反建设工程施工合同的法律规定，故原审原、被告间道路基层、结构基层施工协议和沥青砼路面施工协议均为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的诉请，应予支持，故原审原告要求原审被告按照合同约定支付剩余工程款，符合法律规定，原审法院依法予以支持。原审原告按照合同约定履行了道路改造工程的施工义务，且已验收合格审核使用了二年多，根据双方合同约定：“工程骏工验收合格，审计结束两个月后，除5%质量保修金外，按沥青路面工程款下浮30%后，一次性付清。5%的质量保修金在缺陷责任期满一个月后付清。”原审被告未按约付清原告工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任；双方合同虽无效，但原审原告要求原审被告支付其欠付工程价款期间的利息，符合法律规定，原审法院依法予以支持；原审原告要求的利率计算标准过高，原审法院依法调整为按同期中国人民银行贷款基准利率自2013年11月17日（工程审计验收合格后二个月）起计算至偿清之日止。结算单上原审被告认可的工程款为3497112元，原审原告在结算单上加上的透层和粘层的工程款99976元包含在沥青路面工程款内，合同未约定另行结算，属重复计算，原审法院不予确认，原审被告认可的工程总价款3497112元（其中道路基层、结构基层工程包工不包料工程款为317876元、道路路面沥青砼工程包工包料工程款为3179236元），原审法院予以确认。原审原告借支工程款借据总额为2999577元，其中，原审原告2013年2月6日出具75万元的借据，原审被告实际转账支付50万元，25万元已支付现金，因原审被告未能提供证据证实，与双方的交易习惯亦不符，故对原审被告该辩称，原审法院依法不予采信。原审被告已付原审原告工程款为2749577元，原审被告尚欠原审原告工程款为747535元。沥青砼合同约定原审被告领取工程款必须交付原审被告税务发票，但原审原告未开税务发票，故原审原告应以3179236元工程款按规定税率交付原审被告税务发票。原审被告辩称，海天建设集团有限公司未与原审原告签订合同，作为本案被告主体不适格，但吴品振系原审被告的项目经理，代理原审被告签订合同，且工程款也是原审被告转账给付原审原告，应当认为是原审被告行为，吴品振代理行为有效，故对原审被告的该辩解，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告李兰舟于本判决发生法律效力后五日内向被告海天建设集团有限公司交付道路沥青砼工程3179236元工程款的税务发票；二、被告海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告李兰舟工程款747535元及利息（自2013年11月17日起至偿清之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算）。案件受理费20360元，由原告承担12860元、被告承担7500元。保全费5000元由被告承担。
一审宣判后，上诉人海天建设集团有限公司不服原审判决向本院提起上诉称，1被上诉人李兰舟仅与案外人吴品振有合同关系，与上诉人无任何法律关系；2、即便海天公司事后追认案外人吴品振系代表上诉人履行职务的行为，按合同约定，被上诉人除应向上诉人提供工程发票，还应交付建材发票，且被上诉人交付发票的义务在先，上诉人付款义务在后，上诉人海天公司享有先履行抗辩权；3、一审法院认定被上诉人实际借支工程款数额有误，一笔75万元的借支款系通过银行转账50万元，另25万元系直接给付现金；4、合同无效，被上诉人依法仅有权要求按合同约定给付工程款，利息不在此列。请求二审法院依法改判。被上诉人李兰舟服判未上诉，二审答辩请求维持原判。
二审查明事实与一审基本一致。二审另查明，诉争借支款75万元的借条内容为：借条抬头时间为2013年2月6日，金额为75万，用途说明为“由于个人财务紧张，今向海天集团吴品振借到人民币”，落款处有李兰舟签名，签名时间为2013年2月5日。另有一张2013年2月6日的借条，金额为25万元，落款处为甘冬保的签名，用途说明为“付渊明路李兰舟沥青工程借款”，借条反面有李兰舟签名，并注明“同意海天给付”，李兰舟签名时间为2013年2月5日。根据原审案卷正卷第103页中2016年2月25日的原审开庭笔录，原审被告提供9张借条，证明吴品振已经支付工程款2999577元，原审原告一方质证时表示无异议，是被告支付的。
二审诉讼过程中，上诉人海天建设集团有限公司申请变更冻结数额，本院予以准许，裁定冻结数额由原裁定冻结的1750000元变更为1000000元。
本院认为，彭泽县城新区渊明路工程系上诉人海天建设集团有限公司承包建设的，案外人吴品振以海天建设集团有限公司名义将该工程其中的道路底基层、结构基层和沥青砼路面发包给被上诉人李兰舟施工，被上诉人李兰舟施工完成，上诉人海天建设集团有限公司应支付工程款。上诉人关于其与被上诉人无法律关系的上诉主张，与事实不符，本院不予采纳。原审判决已认定被上诉人应交付沥青砼工程工程款的税务发票，上诉人上诉主张还应交付建材发票，本院认为，被上诉人对收取的工程款有交付税务发票的义务，对收取工程款之外的款项并没有交付发票的义务，故上诉人该项主张，没有法律依据，本院不予采纳。关于75万借条中实际借款的数额争议，上诉人认为其转账50万，支付现金25万，已经实际借支75万元；被上诉人认为，上诉人仅转账50万，如果75万都予计算，那么上诉人支付给甘冬保的25万元就不应该计算在李兰舟名下。本院认为，根据原审2016年2月25日的开庭笔录，被上诉人对上诉人提供的9张借条均予确认，后在原审第二次开庭中提出75万的借条仅收到了转账的50万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”，故被上诉人应对其撤回承认承担举证责任。按照被上诉人对于75万元借条的意见，实质上其在主张75万元借条与甘冬保25万元借条有重复，本院认为，75万元借条和甘冬保25万元借条上李兰舟的签名时间为同一天，按照生活常理，李兰舟在清楚两张借条具体内容的前提下，产生借条重复的可能性极小，且李兰舟于2016年2月6日收到转账50万元后，对75万元借条中的余下25万元从未向上诉人提出，对此被上诉人二审中解释称是在对账的时候才发现，显然亦不符合生活常理，故被上诉人对其撤回承认，未能提供充分证据证明存在胁迫或重大误解且与事实不符，所以本院对其撤回承认不予确认。根据被上诉人在原审第一次开庭时的质证意见，被上诉人对吴品振已经支付工程款2999577元无异议，本院予以确认。双方当事人对原审认定的工程款总额均未提出异议，本院予以确认。上诉人还应向被上诉人支付工程款数额为3497112元-2999577元=497535元。上诉人上诉提出合同无效，不应计算利息，属于错误理解法律，利息是未支付工程款产生的孳息，应予支付，上诉人该项主张不予采纳。据此，原审事实基本清楚，适用法律正确，但对于75万借条的认定未能结合诉讼过程中当事人的承认予以认定，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省彭泽县人民法院（2015）彭民初字第1526号民事判决第一项，即“一、原告李兰舟于本判决发生法律效力后五日内向被告海天建设集团有限公司交付道路沥青砼工程3179236元工程款的税务发票”；
二、撤销江西省彭泽县人民法院（2015）彭民初字第1526号民事判决第二项，即“二、被告海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告李兰舟工程款747535元及利息（自2013年11月17日起至偿清之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算）”；
三、上诉人海天建设集团有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付被上诉人李兰舟工程款497535元及利息（自2013年11月17日起至偿清之日止按同期中国人民银行贷款基准利率计算）。
一、二审案件诉讼费32714元，由上诉人海天建设集团有限公司负担17714元，被上诉人李兰舟负担15000元。
本判决为终审判决。
审判长陈景华
代理审判员黄丽丽
代理审判员章康娜
二0一六年八月三十一日
书记员査晓鹄