山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9382号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨青。
委托诉讼代理人于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）纪毓尧。
委托代理人万延森，山东胶澳律师事务所律师。
委托代理人徐科先，山东胶澳律师事务所律师。
上诉人杨青因与被上诉人纪毓尧房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人杨青之委托诉讼代理人于崇林，被上诉人纪毓尧及其委托诉讼代理人万延森参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨青上诉请求：请求依法撤销青岛市城阳区人民法院作出的(2014)城民初字第3658号民事判决，予以改判或发回重审。请求判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清,严重损害了上诉人的合法权益。本案被上诉人所出租的位于城阳区中城路202号房屋,经一审法院查明土地性质属于工业用地,并依法认定被上诉人擅自改变土地使用权出让合同约定用途进行房屋出租,违反了法律行政法规的强制性规定,双方签订的房屋租赁合同依法无效,上诉人认为,被上诉人明知出租房屋无法开酒店经营,以欺诈手段骗取上诉人的信任,签订无效的房屋租赁合同,收取上诉人的半年的租赁费20万元,因出租房屋土地性质是工业用地,无法办理开酒店应具备的环保证、消防证、卫生证、及营业执照等证件,导致上诉人无法经营,给上诉人造成巨大经济损失,根据《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还:不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案上诉人的上诉请求合理合法,应予以支持,一审法院驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。一审中原审上诉人已提交充分的证据加以证明,一审法院对此未予采信,明显偏袒于被上诉人并损害了上诉人的合法权益。二、原审判决程序违法。本案中,被上诉人于2014年8月15日向一审法院提起反诉,请求依法判令上诉人支付房租20万元,直到庭审结束一直也没有变更诉讼请求,一审法院判决认定双方签订的房屋租赁合同无效,但在没释明被上诉人是否变更诉讼请求的情况下,依法直接判决上诉人支付被上诉人房屋使用费196712元,违反了“不告不理原则“,适用法律错误,程序违法。三、原审判决适用法律错误。本案一审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条,属于适用法律错误,本案被上诉人以欺诈手段出租不符合交易条件的房屋,本身存在重大过错,上诉人是受害者,一审法院在上诉人已缴纳半年租赁费20万元情况下,又判决上诉人再支付房屋使用费196712元,显示公平,违反了《合同法》公平原则,本案根据上位法大于下位法的原则,应适用《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还:不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案被上诉人应依法返还上诉人的已缴纳的租赁费20万元,并驳回被上诉人的诉讼请求。
纪毓尧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨青向一审法院提出诉讼请求：1、确认《房屋租赁合同》于2013年12月27日解除；2、被告返还原告房屋租金66000元；3、被告赔偿原告停业经济损失49000元；4、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，杨青将第2、3项诉讼请求变更为要求被告返还租金115000元。
纪毓尧向一审法院提出反诉请求：1、确认《房屋租赁合同》于2014年8月27日解除；2、原告支付所欠租金20万元，并支付自2013年8月23日起至实际支付租金之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、返还酒店用品及被告存放在酒店内的物品，并结清水费、电费等费用；4、原告支付违约金8万元；5、诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：一、2013年8月22日原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋租赁合同》，主要约定，甲方将城阳区中城路202号房屋转租给乙方经营使用；房屋面积约900平方米，房屋现用途为甲方经营酒店使用，乙方使用该房屋开办青青岛渔港酒店，经营使用结构：大堂1个、单间18个；租赁期限自2013年8月28日至2016年8月27日；第一年租金40万元（包括酒店内的设备设施，详见清单），第二年租金32万元，第三年租金32万元；第一年租金在签订本合同的同时交纳10万元，在甲方完成本合同第九条的义务后30日内缴纳剩余30万元；第二年至第四年的租金在前一年租赁期限到期日前一周内交付甲方；本合同签订的同时甲方将本合同约定房屋交付由乙方使用；甲方保证该房屋无产权纠纷、无抵押，甲方保证享有完整的转租权，乙方在合同期间可正常使用，因甲方无权转租给乙方造成损失的，由甲方承担赔偿因此给乙方造成的经济损失；乙方承担在租赁期内经营产生的水、电、煤气费用。房屋内的全部设备设施在房屋交付同时交付乙方，自交付时乙方享有设备设施使用、收益的权利，合同到期后如乙方不再续租该设备设施按交接清单返还甲方，正常使用损坏的物品及时通知甲方，由甲方签字认可。第九条、甲方承诺收到乙方交付的10万元租金后30日内为乙方办理注册经营地址为本合同约定房屋的营业执照，30日内完成上述约定，乙方按时把剩余30万元交予甲方。二、2013年8月23日原告（乙方）与被告（甲方）又签订一份《房屋租赁合同》，主要约定，甲方将城阳区中城路202号房屋转租给乙方经营使用；房屋面积900平方米，房屋现用途为甲方经营酒店使用，乙方使用该房屋开办青青岛渔港酒店；租赁期限自2013年8月28日至2016年8月27日；第一年租金40万元（附酒店设备设施明细表），第二年租金32万元，第三年租金32万元；第一年租金在签订本合同的同时乙方向甲方交纳全部租金，第二年至第三年的租金在前一年租赁期限到期日前一周内交付甲方；本合同签订的同时甲方将本合同约定房屋交由乙方使用；乙方在租赁期内依法经营，所产生的水、电、煤气费用以及其他税费均由乙方承担；房屋内的全部设备设施在房屋交付同时交付乙方，自交付时乙方享有设备设施使用、收益的权利，合同到期后如乙方不再续租该设备设施按交接清单返还甲方，如有损坏由乙方交还甲方。第九条、自乙方租赁期间如遇政府拆迁改造导致房屋无法经营的，甲方应按乙方已缴纳租金期限的剩余天数退还租金。三、2013年8月23日原告向被告转账支付租金10万元，2013年9月2日；转账支付租金10万元。原告称被告2013年8月22日交付涉案房屋，被告称交付时间为2013年8月23日。四、原告于2013年12月23日出具解除房屋租赁合同通知函，载明“至纪毓尧先生：我与你本人签订房屋租赁合同，你将位于城阳区中城路202号房屋租赁给我作为开办酒店使用，由于你的过错未能为我开办的酒店办理营业执照，致使我开办的酒店无法正常经营。之后你又打伤我的员工。造成我开办的酒店停业。基于你上述过错行为，我经过认真考虑之后，现向你提出解除我与你本人签订房屋租赁合同，并要求你本人返还房屋租金10万元整。本通知函自你收到之后或于2013年12月26日之后，房屋租赁合同解除，你本人应于2013年12月28日之前返还房屋租金10万元整。”原告向被告邮寄该通知函后，该邮件于2013年12月23日退回，理由为收件拒收。五、诉讼过程中，原告于2014年8月25日将涉案房屋交还给被告，双方对酒店设备设施等进行清点，共同出具损失明细，载明了设备设施“丢失数量”。被告称原告尚有二台P**机未返还，该交接明细中没有体现。原审认为，一、擅自改变土地使用权出让合同约定用途进行房屋出租，租赁合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。本案中，涉案房屋占用的土地用途为工业，规划用途为仓库、车间、办公，未经批准擅自改变土地用途和房屋使用性质，出租给原告用于商业经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，故原、被告签订的二份《房屋租赁合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，原告要求确认《房屋租赁合同》于2013年12月27日解除、被告反诉要求确认《房屋租赁合同》于2014年8月27日解除均无事实和法律依据，均不予支持。二、因《房屋租赁合同》无效，被告反诉要求原告支付租金20万元并支付利息、支付违约金8万元，于法无据，不予支持。但因原告直至2014年8月25日才将涉案房屋交还给被告，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，原告应参照《房屋租赁合同》约定的租金标准40万元支付实际占用涉案房屋期间的房屋使用费，该数额为396712元（40万元÷365天×362天），扣除已支付的20万元，原告尚应支付被告房屋使用费196712元。因原告应承担占用房屋期间的使用费，故原告要求被告返还租金115000元无事实和法律依据，不予支持。三、根据双方出具的交接明细，有部分酒店设备、用品损失，原告不能返还给被告，但因被告经本院释明后，对不能返还的物品仍不申请价值鉴定，根据证据规则，应承担对其不利的后果，故被告要求原告返还酒店用品，不予支持。被告要求原告返还酒店内的存放物品等，与本案不属于同一法律关系，本案中不予处理。据此判决：一、原告杨青本判决生效后10日内支付被告纪毓尧房屋使用费196712元；二、驳回原告杨青的诉讼请求；三、驳回被告纪毓尧的其他诉讼请求。案件受理费2600元，由原告负担。反诉费2750元，由原告负担1900元，被告负担850元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：一、导致合同无效的过错问题。二、原判适用法律问题。
关于导致合同无效的过错问题。本院认为，从双方签订的《房屋租赁合同》第一条第3项内容看，涉案房屋的租赁用途为“经营酒店”。而被上诉人对涉案房屋占用土地用途、规划用途和房屋使用性质是明知的，其未经批准擅自改变土地用途和房屋使用性质，将涉案房屋出租给上诉人用于商业经营的法律后果亦应当是明知的。故被上诉人故意将涉案建筑物出租给上诉人用于不符合规划目的和使用性质的商业经营，是导致合同无效和合同目的无法实现的主要原因，其过错是主要的，应当承担主要责任；上诉人疏于对涉案房屋占用土地用途、规划用途和房屋使用性质的审查，是导致合同无效和合同目的无法实现的次要原因，其过错是次要的，应当承担次要责任。综合上述因素，本院酌定以被上诉人承担70%责任，上诉人承担30%责任为宜。
关于原判适用法律问题。原判依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，结合合同约定的租金数额和上诉人实际占有涉案房屋的时间认定相关费用，适用法律正确。该费用应当是被上诉人的损失费用。但“占有”不同于“占用”，被上诉人并无证据证明该期间上诉人占有并使用了涉案房屋而受益。该损失费用应当由当事人双方按照上述过错程度予以分担。即被上诉人应当承担277698.4元（396712元X70%），上诉人应当承担119013.6元（396712元X30%），上诉人已经支付给被上诉人的20万元，故被上诉人尚应支付上诉人80986.4元。上诉人要求被上诉人返还房屋租金115000元，对超出的部分本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第3658号民事判决书；
二、被上诉人纪毓尧于本判决生效后10日内返还上诉人杨青房屋租赁费80986.4元；
三、驳回被上诉人纪毓尧的诉讼请求；
一案件受理费2600元，由被上诉人纪毓尧负担1820元、上诉人杨青负担780元。反诉费2750元，由被上诉人纪毓尧负担。二案件受理费4500元，由被上诉人纪毓尧负担3150元、上诉人杨青负担1350元。
本判决为终审判决。
审判长 陈明明
审判员 高中日
审判员 安太欣
二〇一八年五月二十五日
书记员 张 旭
速录员 郭丹丹