河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第149号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，1979年5月12日出生，汉族，初中文化，农民。
辩护人丁创业，河南兴亚律师事务所律师。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月23日作出（2015）安刑初字第00241号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月份至8月份，张某某(已判决)未经国家有关部门批准,以河北邯郸中亚轻质碳酸钙制造有限公司名义面向社会不特定人员进行宣传,以高额利息为诱饵,在安阳市文峰区文峰大道、安阳市殷都区安钢游泳馆和安钢六区门口等地方向不特定人员非法吸收公众存款。期间，张某某让被告人徐某某为河北邯郸中亚轻质碳酸钙制造有限公司非法吸收存款，被告人徐某某向社会不特定人员进行宣传，以河北邯郸中亚轻质碳酸钙制造有限公司名义非法吸收公众存款，向集资群众承诺高额利息和返点，给集资群众出具张某某提供的借款合同和借据，被告人徐某某将非法吸收的存款扣除其非法获利外，将存款交给张某某。被告人徐某某非法吸收公众存款票面金额200万元，实际吸收金额169.72万元，涉及25人，造成损失金额66.04万元，从中非法获利共计10万元。案发后，被告人徐某某将非法获利10万元退交公安机关。
另查明，被告人徐某某于2013年12月13日因非法拘禁罪被河南省浚县人民法院判处管制四个月。被告人徐某某于2014年5月9日到安阳县公安局经侦大队投案。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证明被告人徐某某已达刑事责任年龄。
2.河南省浚县人民法院（2013）浚刑初字第194号刑事判决书，证明被告人徐某某于2013年12月13日因非法拘禁罪被河南省浚县人民法院判处管制四个月。
3.安阳县人民法院（2014）安刑初字第00235号刑事判决书，证明同案犯张某某因非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪被安阳县人民法院判处刑罚的情况。
4.现金交款单、安阳县处置张某某非法吸收公众存款案件工作组证明，证明被告人徐某某退赃10万元。
5.安阳县公安局经侦大队证明，证明被告人徐某某于2014年5月9日到该队投案。
6.中国银行业监督管理委员会安阳监管分局办公室关于张某某从业资格的复函，证明未向被告人徐某某颁发《金融业务许可证》，未审批同意其吸收公众存款。
（二）鉴定意见
安阳县相州会计师事务所对张某某非法吸收公众存款案账目专项审计司法鉴定意见书，鉴定意见：被告人徐某某共非法吸收公众存款票面金额200万元，实交金额169.72万元，涉及25人，造成损失66.04万元，非法获利10万元。
（三）被告人供述及同案犯供述
1.被告人徐某某供述：2011年张某某多次找我，让我为邯郸中亚碳酸钙有限公司集资，并说给我好处，我两人一起到邯郸中亚公司考察。2011年7月份通过张某某为邯郸中亚碳酸钙有限公司集资过251万元（票面金额），存1万元合同金额我实收8500元，给张某某8000元（最后的50万元是按7900元开1万元的合同），每1万元我从中收500元的好处费。251万元中有我51万元，已全部要回。我实际集资金额是200万元，一共得10万元的好处费。我通过薛某某给朱某某要回231万元，打到我卡上30万元，给我现金1万元，其他200万元打到薛某某卡上。薛某某和储户商量并还给了储户，兑完钱后，薛某某说按50%、60%、70%兑付的。
2.同案犯张某某供述：河北省邯郸市中亚轻质碳酸钙制造有限公司老板朱某某说如果给他集资可以给月息3分，还给我返15个点，还款期限为三个月，到期后就将本金和利息给我。于是开始给身边认识的人宣传，有徐某某、李某某、钱某某、赵某某、匡某某等人，我给他们商量让他们帮我找钱，还款期限为三个月，月息为3分。我给他们10个返点作为好处费。我将朱某某送来的合同和收据给徐某某等人，让他们去融资。他们融到资后就将借款合同和现金给我，我将合同和现金核实后就根据借款合同上的具体信息写借据。借款合同和借据一份是储户自己留，一份收好后给了朱某某。
（四）证人证言
1.证人薛某某（徐某某邻居）证言：2011年徐某某借了一部分钱，大约有230万左右，后徐某某把这230万借给了张某某，张某某把这钱放在了朱某某处，后朱某某无法归还张某某，张某某无法归还徐某某，徐某某找到我帮忙。我通过关系给朱某某要回了231万，因为我是中间人，所以有200万打到了我银行卡上，我又把这200万还给了徐某某经手的储户。这231万中有31万是徐某某自己的钱，其它的200万经我手全部还给了储户，手续我也销毁了。
2.集资群众李某甲证言，证明经徐某某宣传往邯郸中亚公司集资。合同到期后徐某某说钱不好要，后来徐某某将合同收了过去。2012年徐某某打电话让其去薛某某家领钱，在薛某某家其将共4万的合同给了薛某某，薛某某说只退合同金额的50%，其怕不要以后更不好要就同意了。
3.集资群众王某某等人证言，证明他们通过徐某某往邯郸中亚公司存款的情况及薛某某给他们兑付的情况。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人徐某某未经国家有关部门批准,伙同他人以河北邯郸中亚轻质碳酸钙制造有限公司名义面向社会不特定人员进行宣传,以高额利息为诱饵,向不特定人员非法吸收公众存款票面金额200万元，造成损失数额56.04万元，构成非法吸收公众存款罪。徐某某能主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人徐某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、公安机关查扣的赃款赃物予以追缴，返还集资群众，其余赃款赃物继续追缴。
上诉人徐某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定给集资群众造成的损失不是徐某某造成的，不应由徐某某承担责任；徐某某构成自首，已退赃，犯罪情节较轻，社会危害性较小，又是怀孕的妇女，应当对其适用缓刑。
经审理，二审查明的事实与一审相同。原判采信的证据均经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人徐某某及其辩护人所持原判认定给集资群众造成的损失不是徐某某造成的，不应由徐某某承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，集资群众损失是因徐某某的非法吸收公众存款行为及后续兑付行为造成的，徐某某应对该损失承担。上诉人徐某某的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人徐某某及其辩护人所持徐某某构成自首，已退赃，犯罪情节较轻，社会危害性较小，又是怀孕的妇女，应当对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑，对其中怀孕的妇女，应当宣告缓刑。徐某某虽是怀孕的妇女，但其非法吸收公众存款实际吸收金额169.72万元，属于刑法第一百七十六条规定的数额巨大或有其他严重情节的情况，不属于犯罪情节较轻的情况。且徐某某在2011年非法吸收公众存款后，2013年12月13日又因犯非法拘禁罪被河南省浚县人民法院判处管制四个月，不能认定其没有再犯罪的危险。故徐某某不符合适用缓刑的条件。其自首、退赃的情况，原审判决已经认定，并对其从轻处罚。原审判决根据其犯罪情节、悔罪表现对其判处的刑罚适当，上诉人徐某某的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某未经国家有关部门批准,伙同他人以河北邯郸中亚轻质碳酸钙制造有限公司名义，以高额利息为诱饵,向不特定人员非法吸收公众存款169.72万元，造成损失数额56.04万元，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨彩芳
代理审判员 王中强
代理审判员 张利平
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 崔 伟