辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终603号
上诉人（原审被告、申请执行人）：中诚信托有限责任公司，住所地：北京市东城区安外大街2号。
法定代表人：牛成立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢思源，北京同诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张朔，北京同诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、案外人）：武力，女，1963年1月12日出生，汉族，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：崔增平，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区森林路1A8号。
法定代表人：杜骄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，该公司清算组主任，住沈阳市沈河区。
上诉人中诚信托有限责任公司（以下简称中诚公司）与被上诉人武力、原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司（以下简称圣地雅阁公司）案外人执行异议之诉一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）辽01民初364号民事判决，中诚信托有限责任公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月30日公开审理了本案。上诉人中诚信托有限责任公司委托代理人张朔、卢思源，武力的委托代理人崔增平、张小明、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司的委托代理人李仁财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武力一审诉称：1、请求撤销沈阳市中级人民法院（2016）辽01执异字第296号执行裁定书；2、请求解除对沈阳市东陵区房屋的查封，停止评估、拍卖；3、请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》有效；4、请求确认原告为沈阳市东陵区房屋所有权人；5、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2009年11月26日与圣地雅阁公司签订《商品房买卖合同》，原告购买了涉案房屋，并交付了总房款288000元。圣地雅阁公司于2012年1月8日向原告交房。现涉案房屋被沈阳市中级人民法院查封，原告认为我方应为房屋所有权人，请求支持原告的诉讼请求。
中诚公司一审辩称，原告既未取得对涉案房屋建筑物的所有权，也未实际合法占有涉案房屋建筑物，其与圣地雅阁公司所签认购或购房协议过程中存在明显的过错，且所签购房协议已无法继续履行和实现合同目的。故原告试图以无法继续履行的合同而享有的一般债权，来对抗被告已登记在册依法享有的担保物权，缺乏事实依据和法律依据，请人民法院依法予以驳回。
圣地雅阁公司一审未到庭，但提出书面答辩意见称，涉案房屋在设定抵押前已经将房屋出卖给原告，答辩人收取全部房款，为原告办理了销售手续。2011年12月31日，答辩人向原告交付了房屋钥匙，办理了入住手续。涉案的再加工程房屋目前不能办理产权手续及过户登记手续。
一审经审理查明：圣地雅阁公司于2010年8月5日取得欧风小镇（一期）1#-8#住宅的《商品房预售许可证》。2009年11月16日，武力向圣地雅阁公司支付288，000元房款，圣地雅阁公司于2009年11月26日为武力开具了收款收据。
2012年5月10日，武力与圣地雅阁公司签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》，主要内容：武力自愿选择欧风小镇项目6号楼1单元1-1号房源（以下统称查封房屋），建筑面积约123.1平方米，成交总价295,440元。付款方式为一次性付款。武力应在圣地雅阁公司规定的时间内办理《商品房买卖合同》签署事宜。
双方签订《欧风小镇项目情景洋房认购协议书》后，双方签订了《商品房买卖合同》，约定武力购买位于沈阳市东陵区房屋，建筑面积123.1平方米。双方《商品房买卖合同》时间倒签为2009年11月26日。武力称因圣地雅阁公司逾期付款，为弥补其损失，房价款仍约定为288，000元。
2010年8月10日圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市规划和国土资源局棋盘山国际风景旅游开发区分局办理了国有土地使
用权抵押登记。
2010年8月24日，圣地雅阁公司与中诚公司在沈阳市房产局办理了在建工程抵押登记，抵押物包括查封房屋。
2013年9月18日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民初字第00008号民事判决：一、沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还中诚信托有限责任公司欠款人民币六千八百万元并支付利息；二、中诚信托有限责任公司对编号为棋盘山他项（2010）第019号《土地他项权证》上载明的抵押物、对编号为沈房建中心字第10000895号《在建工程抵押登记证明》上载明的抵押物（包括查封房屋）享有优先受偿权。
2014年1月9日，中诚公司向北京市第二中级人民法院申请强制执行。2014年2月19日，北京市第二中级人民法院预查封了查封房屋。
后北京市第二中级人民法院委托本院执行。本院执行中，原告提出异议，本院作出（2016）辽01执异296号执行裁定书，以“原告未实际占有房屋”为由裁定驳回原告的异议。
2015年8月31日，辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司受本院委托对包括查封房屋在内的欧风小镇（一期）1#-8#住宅进行价值评估，出具《房地产估价结果报告》一份。报告中载明：2015年6月10日现场勘查时，欧风小镇（一期）1#-8#住宅均为在建工程，主体封顶，门窗安装完毕，处于停工闲置烂尾状态，园区内杂草丛生，消防管线未安装，电、地热随主体及砌筑预埋管线，用水管线尚未接入。
上述事实，有商品房预售许可证、欧风小镇项目情景洋房认购协议书、商品房买卖合同、收款收据、房地产估价结果报告、当事人陈述等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，首先，原告提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《商品房买卖合同》，第三人出具的专用收款收据，第三人对此予以认可，由此可见，原告的举证基本形成证据链条，证明其与第三人之间存在房屋买卖行为。被告中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定原告的主张。
其次，关于原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》是否是认定为商品房买卖合同的问题。对此问题，应从协议的内容、性质进行全面的考察，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”原告与第三人签订的认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，原告亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，且双方后补充签订了《商品房买卖合同》，故可以认定原告与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》系双方真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。
再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”就本案争议而言，首先，从订立合同及交付购房款来看，如前所述，可以认定原告与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，原告在此过程中并没有过错，原告的购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。
最后，从原、被告双方各自行为发生时间先后来看，被告与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在原告与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然被告主张原告与第三人之间存在倒签认购协议的情形，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，且原告与第三人对于被告的主张均不予认可，故对被告的该主张不予采纳，对原告签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。
综上所述，原告作为案外人就执行标的即案涉房屋享有足以排除被告请求对该房屋申请强制执行的民事权益，对于原告提出判决不得执行该房屋的诉讼请求，本院应予支持。
关于原告主张确认查封房屋所有权，因查封房屋尚未竣工验收，未交付使用，故原告主张确认房屋所有权，本院不予支持。
关于原告请求确认《商品房买卖合同》效力的诉讼请求，因本案为案外人执行异议之诉纠纷，该请求与本案并非同一法律关系，本案对原告的该项请求不予审理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
一、不得执行位于沈阳市东陵区的房屋；
二、驳回武力其他诉讼请求。
案件受理费5,620元，由第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司负担（原告武力已预交）。
中诚公司二审上诉请求和理由：请求撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初364号民事判决第一项；判决驳回被上诉人全部诉讼请求。
1、契约有预约与本约之区分
涉诉的认购、团购协议等均为开发商不具备售房条件下，以认购等形式签订商品房买卖合同的意向协议，其内容也不包括交付使用条件、配套设施和公共设施的交付承诺、相关权益、责任、产权归属及办理产权登记有关事项等，所以，此类认购书等为预约并非本约，与《商品房销售管理办法》中所要求的商品房买卖合同主要内容差别显著。
另，涉诉房屋均在“五证”不全下交易，且亦未予以网签及备案登记。
2、未备案登记的房屋无法对抗第三人
依据《城市房地产管理办法》第四十五条第二款之规定，商品房预售合同应登记备案。房屋买受人在预约中的权利是典型的债权，未进行备案登记达不到债权物权化的效力。最高院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》中明确：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。所以，一审判决认定的房屋销售行为是典型的合同债权，仅为对人权。
3、物权优先于债权
如前所述，被上诉人依前述认购书等所享有的只是“给付请求权”，即“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的”，依据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，买受人应向出让人请求解除合同等。而上诉人的优先受偿权已登记公示及被生效民事判决所确定，其担保物权取得方式亦无过错。所以，上诉人的抵押权具有排除第三人干扰及对抵押物优先受偿的效力。综上，被上诉人不具有排除上诉人对世权的权利及情形，遂一审判决适用法律错误，认定事实不清，特恳请贵院依法予以撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
武力二审辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。应当维持。其中，认定被上诉人买卖合同合法有效，被上诉人享有实体权利，且无过错，上诉人未尽审查义务，不享有优先受偿权的认定符合法律规定，被上诉人认为应当维持原判。
一、上诉人《商品房买卖合同》合法有效。
2009年11月26日，被上诉人与圣地雅阁公司签订《商品房买卖合同》，购买位于东陵区房屋。建筑面积123.1平方米，被上诉人于当天将28.8万元房款支付圣地雅阁公司。2010年8月5日，圣地雅阁公司取得商品房预售许可证。
以上合同有效。被上诉人享有特定房屋权益。
二、上诉人中诚公司办理“在建工程抵押”违反法律规定
辽宁省、沈阳市关于在建工程抵押有关规定，禁止已经预售的房屋进行在建工程抵押。
《辽宁省在建工程抵押管理办法》第六条规定“商品房屋已经预见售完的；”不得设定抵押。《沈阳市在建工程抵押管理办法》第八条规定，“在建工程中已经预售的商品房不得设定抵押。”
根据以上规定，上诉人中诚公司取得的“在建工程抵押”违反规定，针对被上诉人房屋设定的抵押权不成立。
三、中诚公司办理“在建工程抵押”存在过错，不构成善意，不得对抗被上诉人买卖合同权利。
中诚公司依据“在建工程抵押权”登记主张优先受偿权，但其办理上述抵押物登记存在过错，因此不构成善意取得，不享有抵押物权，中诚公司权利不得对抗被上诉人房屋买卖合同权利。
1、中诚公司并未按照贷款抵押通行规范，对在建工程进行评估。
根据抵押贷款通行操作方式，贷款银行应当对抵押物物权情况进行调查、评估，对已经预售的房屋在评估中扣除，并折价后，确定抵押物价值，从而确定贷款数额。
本案中，中诚公司在2010年8月6日设定在建工程抵押时，并未对商品房已经预售的情况进行调查，更未对已经预售的房屋数量进行统计，甚至未对在建工程造价进行起码的资产评估，就允许圣地雅阁公司将全部8幢房屋进行抵押，这完全违反贷款抵押通行行业规则。
2、中诚公司取得“土地抵押权”登记同样存在过错。圣地雅阁公司拖欠土地储备中心土地出让金数千万元，这一事实是贷款金融机构必须审查的抵押物情况，但中诚公司对此事实置若罔闻，未经审查便接受土地使用权作为抵押物。
以上土地抵押、在建工程抵押，中诚公司均未尽审查义务，具有过错，不构成善意，因此中诚公司不享有优先受偿权。
四、办理在建工程抵押、土地使用权抵押的有关部门具有过错
根据前述规定，办理在建工程抵押、土地使用权抵押的有关部门没有履行法定职责，未审核抵押物的实际情况，未尽到行政机关的审查义务，错误进行抵押物登记，对于本案中诚公司取得抵押登记证明具有过错。应当承担相应责任。
五、被上诉人对于以上事实并无过错，也无法预见与避免，因此合法权益不应受到损害。
被上诉人买房行为发生在圣地雅阁公司取得土地使用权证、建设工程规划之后，通过审查文件、交付全款、签订合同等方式确定买房权利，作为购买者，已经尽到审查义务。
同时，商品房买卖合同的预登记乃至房屋权属的登记均为开发公司责任，且工程尚未竣工，还不能办理有关房屋登记、合同备案，因此，被上诉人对于买卖合同未备案登记一节没有过错。
2010年8月5日，圣地雅阁公司取得商品房预售许可证。后便与上诉人签订在建工程抵押合同，但对于此节，被上诉人完全无从知晓，也无法预见和避免，对于整个过程被上诉人并无过错。
综上所述，本案中，中诚公司为取得抵押物，未尽审查义务，违规办理抵押贷款，导致部分抵押无效，不应当享有优先受偿权；圣地雅阁公司为骗取资金，在拖欠大量土地出让金、房屋已经部分预售的情况下，仍将以上资产进行抵押，构成欺诈中诚公司；有关在建工程抵押登记、土地使用权登记有关部门，未尽审查义务，将存在瑕疵资产登记抵押，具有过错。只有被上诉人不具有任何过错。被上诉人执行异议的实体权利应当维护，中诚公司对特定标的物（被上诉人购买的房屋）不具有优先受偿权，被上诉人购买房屋的请求权足以对抗中诚公司贷款返还请求权。原审判决应当维持。请合议庭支持被上诉人的诉讼请求。
原审第三人沈阳圣地雅阁房地产开发有限公司二审辩称：同意被上诉人意见。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，武力提供了其与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》、《商品房买卖合同》，第三人出具的专用收款收据，中诚公司虽然对此不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定该主张。
其次，关于武力与第三人圣地雅阁公司签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》是否是认定为商品房买卖合同的问题。武力与第三人签订的认购书中载明了双方当事人的具体身份信息，约定了明确的房屋位置及购房款金额，亦按约定交纳了全额购房款，第三人对此予以认可，且双方后补充签订了《商品房买卖合同》，故可以认定签订的《欧风小镇情景洋房认购协议书》系双方真实意思表示，内容并未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，具备商品房买卖合同性质。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，武力与第三人之间订立了房屋买卖合同并支付了全额购房款；其次，从房屋实际占有及办理产权过户登记情况来看，因上述规定系针对已竣工验收且具备交付条件及办理过户登记的执行标的，在此条件下已经办理入住手续、实际占有该财产并办理过户登记是阻却执行的有效依据。而本案特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，武力在此过程中并没有过错，购房行为应受法律保护，属于该条规定的人民法院不得查封的适用情形。
双方各自行为发生时间先后来看，中诚公司与第三人之间签订《借款合同》时间、办理包括案涉房屋在内的在建工程抵押登记时间、起诉时间、法院办理预查封时间均发生在武力与第三人签订购房合同及付款时间之后，虽然中诚公司主张武力与第三人之间存在倒签认购协议的情形，但仅为单方陈述，并未提供相应证据均以证明，故对中诚公司的该主张不予采纳，对武力签订购房合同及付款时间在先的事实予以确认。
综上所述，中诚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5620.00元，由中诚信托有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 黄海洋
审判员 赵碧涛
二〇一七年十一月三日
书记员 李丹妮