山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终15号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周兴（别名周方兴），无业，案发前住安阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
辩护人王涛、李延禄，山东敬人律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人周兴犯破坏公用电信设施罪一案，于二○一五年十一月二十七日作出（2015）菏开刑一初字第161号刑事判决。原审被告人周兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周兴，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月份，被告人周兴在网上购买两台“非法无线信号发射台”（又称“伪基站”、“短信群发器”），从网站领取任务后，由耿某驾驶车辆载被告人周兴到河南、山东、江苏、安徽等地，利用该设备发送信息。该设备经测试，设备运行时会通过非法占用移动通信企业的无线电频点发射信号，与移动通信用户的手机强行建立连接，迫使手机用户与移动通信企业网络之间的连接中断。手机用户离开伪基站后脱网15－20秒后恢复正常，该伪基站设备捕获、识别移动通信用户手机SIM卡的IMSI号码。IMSI（国际移动用户识别码）是区别移动用户的标示，存储在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息。IMSI用于识别移动用户所归属的移动通信网及识别某一移动通信网中的移动用户。每张SIM卡只对应一个IMSI号且唯一。被告人周兴利用上述设备发送信息后，通过QQ号码将每天发送的短信数量截图传给该网站联系人，并按所完成的任务量领取报酬。自2014年12月30日开始，被告人周兴开始利用上述设备，以中国移动客服号码10086、中国工商银行客服号码95588、中国邮政储蓄银行客服号码95580的名义向手机用户上发送短信，截至2015年2月8日，被告人周兴共计发送短信1300824条，非法所得人民币17500元。
菏泽市公安局开发区分局网络安全保卫大队侦查人员工作中发现辖区内有人发送诈骗短信，通过视频侦查发现车牌号码为豫E×××××白色本田轿车有重大嫌疑，通过梳理该车辆行驶路线线索，最终锁定犯罪嫌疑人在郑州市金水区郑汴路如家酒店，2015年2月8日11时许，民警将耿某在该酒店门口抓获，将非法设备予以扣押，被告人周兴在逃。2015年3月14日，被告人周兴到河南省安阳县吕村镇吕村派出所投案自首。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）周某（周�之兄）证实，他是耿某的姐夫，豫E×××××本田汽车是他的。2015年1月28日，他对象耿英杰将该车借给了耿某。后来听周兴说他与耿某驾驶着汽车利用笔记本电脑往别人手机上发送“垃圾短信”，耿某被公安人员带走，车也被开走了。同时证实周兴有两台伪基站，一台在耿某被抓时被扣押，另一台周兴让他卖掉，程某及其朋友想买，周兴给了他一个昵称为“雪牡丹”的QQ号，让程某联系“雪牡丹”，并按“雪牡丹”的指示做事，收取好处费。程某及其朋友用该台设备发了几千条诈骗信息，后来因该台伪基站有毛病，程某又送了回来，被安阳公安机关扣押。
（2）程某证实，周某给他与程庆军介绍了挣钱的活，并通过快递向他们发了一台机器，告诉他们机器的操作方法，还给了他一个昵称为“雪牡丹”的人的QQ号码让他联系，对方给他发信息，他再通过这台机器向外发信息。后来“雪牡丹”给了他两条以95516、95588的名义发送的内容为关于银行信用卡的短信，他与程庆军驾车在郑州利用该机器向外发送，并将工作记录截图发给“雪牡丹”，因机器发送短信慢，工作效率太低，“雪牡丹”打给了他们500元钱就让他们停工了。他将机器工作情况告知了周某，与程庆军给周某送机器时被查获。
（3）耿某证实，他姐夫周某的弟弟周兴让他帮忙开车。自2014年12月16日开始，他驾车载着周兴分别到山西长治、河南郑州、浙江、江苏、安徽、山东滨州、东营、寿光、张店、枣庄、济南、青州等地，周兴时不时在车上操作电脑。后来在家休息了几天，2015年1月28日，他驾驶周某的豫E×××××号本田轿车载周兴又到山东境内，周兴在车上操作电脑，每到一处，吃饭加油均由周兴负担，并答应每月最少给他3000元的工资，他在车上还发现了天线及接受器。他们到过菏泽两次，后在郑州被抓获带到了菏泽。
2、书证
（1）扣押决定书、扣押清单及物证照片证实，公安机关于2015年2月9日在耿某所驾驶的车上扣押了作案用短信发射器、笔记本电脑及天线，物证照片证实上述工具及周兴作案用诺基亚手机一部的外部特征情况。
（2）95588、95580发送短信电脑界面证实，界面内容，显示号码为95580、95588，并有短信长度及内容、发送时间、发送计数、业务名称。
（3）豫E×××××车辆行驶轨迹证实，该车辆于2015年1月28日至2月4日在东营区、利津县、东明县及菏泽城区行驶的情况。2015年1月28日在菏泽市区多条主要干道上行驶。
（4）电子物证勘查工作记录及办案说明证实，公安机关对被告人周兴发送短信息所使用的笔记本电脑进行电子物证检查，打开笔记本电脑查�正在运行的华为应急通讯完美版软件，该软件界面显示以95580、95588名义发送的三个短信息发送记录及数量。短信内容分别是以中国邮政储蓄银行、工商银行的名义通知机主其正在使用网银消费，如不是本人消费请登录一网址关闭网银功能；其网银电子密码器将过期，请即登录另一网址进行升级激活；其工行网银积分可兑换现金，请登录一网址领取。在笔记本电脑桌面、回收站发现多个txt格式文件。将上述txt格式文件一同压缩命名并录像保存。后对上述文件逐个查看文件属性，文件属性显示访问时间和修改时间，文件的修改时间为文件的生成时间或文件的最后一次修改时间，因该txt文件是由伪基站设备自动捕获、识别移动通信用户手机SIM卡的IMSI码，并予以保存生成，所以属性中的修改时间为该txt文件的生成时间，逐个记录文件的修改时间并打印。
（5）中�工商银行情况说明一份、证明一份证实，银行收到部分客户反映收到冒充95588的诈骗短信，银行与客户发送的短信只能通过总行短信平台发送，任何分支机构和个人无权限发送，涉案短信格式与银行实际发送格式不符，银行网上银行及手机银行只有一个官方网址，其他网址均不是银行网址。
（6）中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司出具的证明证实，移动公司利用短信群发向移动客户推送业务提醒、客户关怀、公益告知等信息，所有短信群发管理均由“智能服务营销系统”（ISSS）统一平台支撑运营，即在统一的平台上实施发起、评估、修改、测试驳回等工作流程，并能实现各环节业务操作轨迹的永久保存。IMSI（国际移动用户识别码）是区别移动用户的标示，存储在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息，目前中国移动IMSI长度为15位。
�7）发破案经过、抓获经过证实，菏泽市公安局开发区分局网络安全保卫大队侦查人员工作中发现，辖区内有人发送诈骗短信，通过视频侦查发现车牌号码豫E×××××白色本田轿车有重大嫌疑，通过梳理该车辆行驶路线线索，最终锁定犯罪嫌疑人在郑州市金水区郑汴路如家酒店，2015年2月8日11时许，将耿某在该酒店门口抓获，周兴在逃。
（8）在逃人员登记信息表证实，耿某被抓获后，被告人周兴在逃的情况。
（9）投案证明证实，2015年3月14日，被告人周兴到安阳县吕村镇派出所投案自首。
（10）户籍信息证实，被告人周兴的年龄及住址等基本情况，为完全刑事责任能力。
3、鉴定意见
（1）伪基站原理及测试报告证实，“非法无线信号发射台”又称“伪基站”是一种小型化、可车载、易移动的无线通信设备，它非法使�运营商提频率，利用大功率发射强信号和无线参数优选设置，诱骗客户手机接入，收集客户信息，同时可伪造任意发送号码强行向覆盖区内的手机发送不良信息。由于2G（900mhz频段）网络采用单向鉴权认证，即手机不鉴权网络的合法性，仅在网络侧对手机进行鉴权，导致手机无法有效辨别基站的真伪。伪基站设置中国移动网号460－00，使用中国移动GSM频段，并设置更优的小区重选参数；当手机进入该伪基站覆盖区域时，很容易通过位置更新重选到伪基站小区。伪基站会强制手机脱离运营商的正常网络，使其接入自身的伪小区。在接入伪小区期间，手机无法使用运营商提供的正常业务，造成大范围用户通信中断。伪基站可以任意使用设置信息的发送号码（例如假冒运营商客服号码、银行客服号码、政务信息专用号码等）发送大量违法信息，极易引发诈骗等其他治安或�事案件。经测试，涉案伪基站覆盖半径为100左右，伪基站设备运行时用户手机被强制登录该设备，手机用户一般离开伪基站后脱网15－20秒后恢复正常，部分手机则必须重新开并机或飞行模式后才能重新入网。通过对涉案伪基站设备进行测试，该设备运行时会通过非法占用移动通信企业的无线电频点发射信号，与移动通信用户的手机强行建立连接，迫使手机用户与移动通信企业网络之间的连接中断。手机用户离开伪基站后脱网15－20秒后恢复正常，该伪基站设备捕获、识别移动通信用户手机SIM卡的IMSI号码。IMSI（国际移动用户识别码）是区别移动用户的标示，存储在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息，目前中国移动IMSI号码长度为15位。IMSI用于识别移动用户所归属的移动通信网及识别某一移动通信网中的移动用户。每张SIM卡只对应一个IMSI号且唯一，因此，涉案伪基站电脑上记录的IMSI即是接收伪基站所发送短信并被中断通信的用户。经汇总累计送检伪基站电脑中发送记录共1367708条，即伪基站成功发送短信数量为1367708条。经合并去重统计IMSI号码总计为1300824个，即接收伪基站所发送短信并被中断通信的用户量为1300824个。
（2）山东省无线电监测站出具的《无线电发射设备委托测试检验报告》证实，涉案设备经检测，符合GMS基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935－954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954－960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射；在其发射频段内的最低、中间及最高频点发射功率分别为41.1dBm、41.3dBm、40.4dBm；RF载波发射功率时间包络不合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬态频谱值不合格。
4、被告人供述
周兴供述，2014年12月份，他通过浏览网上信息，得知利用短信群发器（也就是平常说的伪基站）发送信息能赚钱，便买了两台（因第一台发送效率太低，便又买了第二台），并从网上搜基站任务群，联系上了昵称“雪牡丹”的QQ号，领取了任务，到指定的城市发送信息。后来便由耿某驾驶车辆载着他到河北邯郸、郑州、浙江，江苏、山东、安徽等地方发送贷款、信用卡办理等信息。后来又从网上领取了冒充中国移动客服号码10086、中国工商银行客服号码95588、中国邮政储蓄银行客服号码95580发送诈骗信息的任务（冒充10086一般发的是积分兑换现金，冒充95588、95580一般发的是网银电子密码器过期需要升级等内容），借了其兄周某的豫E×××××本田轿车，由耿某驾驶该车载他到山东德州、滨州、菏泽等�利用短信群发器发送短信信息。他让耿某给他帮忙开车，答应一天给他一百元钱，耿某见他在车里操作电脑了，也知道他用设备发送短信了。他利用上述设备发送短信共计挣了17500元钱，除去加油、住宿、吃饭外，还剩16000余元。同时证实两台设备一台在耿某被抓获时被公安机关扣押，另一台他让周某卖掉，周某卖给了程某，后被吕村派出所扣押。同时辨认出了抓捕耿某时，从豫E×××××本田轿车中扣押的伪基站设备便是他发送诈骗短信的设备。向他出示的电脑中华为应急通讯完美版软件界面照片中显示号码就是手机用户收到短信时显示的对方号码，短信长度显示的是短信内容的字数，发送时间就是开始发送的时间，该时间为自动生成，不能修改，发送计数为所发送的短信数量。
原审法院认为，被告人周兴非法使用“伪基站”设备群发短信的形式，破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。作案工具予以没收，被告人的违法所得继续追缴。案发后，被告人周兴自动投案，如实供述了犯罪事实，构成自首，且系初犯，依法予以从轻处罚。关于被告人周兴提出的指控他利用“伪基站”发送短信数量过高及辩护人提出的指控被告人利用“伪基站”发送短信数量不准确的意见。经查，侦查机关将耿某抓获后即扣押涉案作案工具伪基站及笔记本电脑，并进行电子物证勘查及通讯部门测试，经合并去重统计，自2012年12月30日至2015年2月7日，接收伪基站所发送短信并被中断通信的用户量为1300824个，且被告人周兴当庭供述，在上述时间段，涉案伪基站均由其本人在使用。上述证据能够形成完整链条，证实�控的利用“伪基站”发送短信的数量，故上述意见，不予支持。我国法律规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。即故意犯罪只规定了明知自己的行为会发生危害社会的结果，并未要求对具体结果的明知。具体到本案，被告人周兴积极主动的实施了利用“伪基站”发送短信的行为，并且知道这种行为会危害社会，即符合了破坏公用电信设施罪的构成要件，至于是否知道会造成手机信号中断，并不影响对其行为的定性。故其辩护人所提出的“因被告人周兴只知道利用伪基站发送短信会对手机信号有干扰，并不知道会造成手机信号中断，主观恶性较小，属过失犯罪，应构成过失破坏公用电信设施罪”的意见，不予支持。《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的�释》第一条规定，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”……。即该解释所针对的是采取上述手段破坏正在使用的公用电信设施的，公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。而本案中公安机关网络安全部门的电子物证勘查及通讯部门的测试能够证实被告人周兴利用“伪基站”发送短信造成用户中断的具体数字，故辩护人提出的“无证据证实被告人利用‘伪基站’发送短信造成用户中断的具体数字及时间，应由电信主管部门进行鉴定”的意见，不予采纳。根据本案被告人周兴的犯罪事实、情节，结合其认罪态度、悔罪表现及其行为的社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以被告人周兴犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑五年；作案工具笔记本电脑、短信群发器、天线及诺基亚手机予以没收；被告人周兴的违法所得人民币17500元继续予以追缴。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人周兴不服，以“其系过失犯罪，情节较轻，请求二审法院适用缓刑”为主要理由提出上诉。其辩护人发表以下辩护意见：1、被告人周兴不构成破坏公用电信设施罪，而构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；2、一审判决量刑过重，被告人周兴有自首情节，且系初犯。应对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人周兴所提“其系过失犯罪”的上诉理由。经查，上诉人周兴积极主动的实施了利用“伪基站”发送短信的行为，并且知道这种行为会危害社会，其系故意犯罪，并非过失犯罪。此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于其辩护人所提“上诉人周兴不构成破坏公用电信设施罪，而构成扰乱无线电通讯管理秩序罪”的上诉理由。经查，上诉人周兴的行为完全符合《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，即采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施。其行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。此项辩护意见于法相悖，不能成立�不予采纳。关于上诉人周兴所提“其犯罪情节较轻，请求二审法院适用缓刑”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决量刑过重，上诉人周兴有自首情节，且系初犯。应对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。经查，上诉人周兴积极实施破坏公用电信设施犯罪活动，危害公共安全，造成1300824名用户通信中断，犯罪情节并非较轻。一审判决已经考虑到其系自首，已经对其从轻处罚。此项上诉理由及辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周兴上诉无理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 陈卫华
代理审判员 王令己
二〇一六年二月二日
书 记 员 王 君