江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）徐民终字第3025号
上诉人（原审原告）沈统一。
委托代理人王勋。
被上诉人（原审被告）江苏省禹苑集团有限公司。
法定代表人张宝明。
委托代理人何燕燕。
被上诉人（原审被告）刘方中。
上诉人沈统一因与被上诉人江苏省禹苑集团有限公司、刘方中申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第2715号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
本院审查查明，一审法院在执行申请执行人沈统一申请执行被执行人刘方中民间借贷纠纷一案中，一审法院根据申请执行人沈统一的申请，于2014年1月8日依法作出（2013）睢执字第1163-1号执行裁定书，裁定提取被执行人刘方中以江苏省禹苑集团有限公司名义承接的睢宁县水利局“徐洪河扩挖工程”的工程款2734800元至睢宁县国库支付中心-
执行款（账号为32032400110100001809，开户行：睢宁农商银行营业部）。一审法院向睢宁县水利局及江苏省禹苑集团有限公司送达了保全裁定书及协助执行通知书，案外人睢宁县水利局在收到协助执行通知书后，向一审法院发出书面的回函，认为涉案工程款与被执行人刘方中无关。案外人庄力士、杨西胜、郭保军、江苏省禹苑集团有限公司提出执行异议，认为该工程款属于其所有，要求一审法院停止对该工程款的执行。一审法院经审查后认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。申请执行人沈统一主张涉案工程款归被执行人刘方中所有，并提供了五份视听资料，该五份视听资料无法证实涉案工程款归被执行人所有，申请执行人的主张证据不足，一审法院不予支持。案外人江苏省禹苑集团有限公司主张该工程款归其所有，并提供了中标通知书和与江苏润水建设工程公司签订的施工合同书等证据证实，且发包单位也出具证明予以证实，上述证据足以证明涉案工程款归案外人江苏省禹苑集团有限公司所有，其异议理由成立，一审法院予以支持。因为工程款系案外人江苏省禹苑集团有限公司所有，故案外人庄力士、杨西胜、郭保军对该工程款不享有所有权，其和案外人江苏省禹苑集团有限公司的问题可协商解决，其异议理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院遂于2014年9月15日作出（2014）睢执异字第00026号执行裁定书，裁定：一、驳回案外人庄力士、杨西胜、郭保军的异议请求；二、案外人江苏省禹苑集团有限公司的异议成立，停止对涉案工程款的执行。申请执行人沈统一不服该裁定，于2014年9月28日向一审法院提出执行异议之诉。
本案诉讼中，沈统一认为涉案执行标的是刘方中挂靠江苏省禹苑集团有限公司承接工程的工程款，属于刘方中在江苏省禹苑集团有限公司享有的到期债权。沈统一除提供在执行异议阶段提供的录音资料等证据外，另申请法庭调取存于执行卷宗中的刘方中在睢宁县纪律检查委员会的谈话笔录、刘方中与江苏省禹苑集团有限公司签订的内部承包协议书、执行人员到江苏省禹苑集团有限公司送达保全裁定书时与江苏省禹苑集团有限公司殷姓科长的谈话笔录等证据材料，一审法院依职权调取了上述证据（除执行人员送达时的谈话笔录为原件外，其余均为复印件）及睢宁县水利局退还涉案工程保证金的复印件。江苏省禹苑集团有限公司否认其与刘方中之间存在挂靠关系，认为涉案工程款是其公司与睢宁县水利局下属单位江苏润水建设工程有限公司签订建设工程施工合同的工程款，且涉案工程是其公司组织案外人庄力士、杨西胜、郭保军等人实际施工完成的，工程款在睢宁县水利局账户上时属江苏省禹苑集团有限公司在睢宁县水利局享有的到期债权，支付给江苏省禹苑集团有限公司后应属于江苏省禹苑集团有限公司所有。江苏省禹苑集团有限公司除提供在执行异议中提供的证据外，另提供付款凭证、江苏省禹苑集团有限公司出具的证明两份（证明沈向东为涉案工程的项目部经理、财务科不存在殷姓科长）、聘任书、结账单等证据材料。
一审法院认为：
沈统一作为申请执行人提起执行异议之诉，要求确认涉案工程款属被执行人刘方中享有的到期债权，并许可执行，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条中关于起诉的条件外，还应当具备法律有关执行异议之诉的相关规定及执行中有关执行到期债权的相关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。根据该司法解释，第三人对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，申请执行人无权要求继续执行异议部分的执行财产。如果相关权利人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，才可以按照民事诉讼法第二百二十七条之规定提起执行异议及执行异议之诉。
本案中，沈统一申请许可执行的财产并非一般财产，而是被执行人对他人享有的到期债权，该到期债权是否存在及数额是否确定，是被执行人与第三人之间的关系，在该第三人对到期债权有异议的情况下，申请执行人不得就该异议部分的财产要求执行，且不享有通过提起执行异议之诉的方式要求继续执行。一审法院在依沈统一的申请查封刘方中对第三人享有的到期债权后，因第三人已提出异议（一审法院送达协助执行通知书送达后，睢宁县水利局向一审法院发出书面的回函，认为该债权不属于刘方中所有，江苏省禹苑集团有限公司向一审法院提起执行异议，认为该债权属于其所有），所以沈统一作为申请执行人无权通过执行异议之诉的方式要求继续执行涉案标的。故沈统一不享有提起执行异议之诉的诉权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条之规定，裁定驳回沈统一的起诉。本案案件受理费200元，退还沈统一。
上诉人沈统一不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、结合被上诉人江苏省禹苑集团有限公司在一审庭审过程中所举证据，从证据的证明力及证明标准来看，不能必然得出被上诉人刘方中与江苏省禹苑集团有限公司在承包睢宁县水利局“徐洪河扩挖工程”中不存在挂靠关系的结论，也不能必然得出刘方中对江苏省禹苑集团有限公司不享有债权的结论。同时，缺少被上诉人刘方中对其证据的质证环节，法律明确规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。未经过诉讼当事人质证的证据不能作为定案的依据，因此一审法院仅依据这些证据认定，事实不清。2、被上诉人刘方中在本案中是重要且关键的人物，其是否参加了诉讼，是否参与了庭审，对于本案的事实认定有极其重要的影响。而实际上，被上诉人刘方中在一审期间一直未参加庭审。并且一审法院经三次传票传唤刘方中，其均无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第一百七十四条规定，必须到庭的被告包括“不到庭就无法查清案情”的被告。本案刘方中就属于此情形，一审法院应当对其适用拘传而没有拘传，导致一审法院没有能够查清案情，认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院裁定驳回原告起诉，剥夺原告诉权，属于适用法律错误。根据最高人民法院《民事诉讼法》解释第三百零六条规定，申请执行人提起执行异议之诉，除符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行，（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决裁定无关，（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案上诉人沈统一在一审作为原告提起执行异议之诉，主体适格，符合上述法律规定，享有提起执行异议之诉的诉权，一审法院裁定中引用最高人民法院《民事诉讼法》解释第五百零一条规定，认为提起执行异议之诉还应当具备执行中有关执行到期债权的规定，显然属于适用法律错误。2、本案案由是申请人执行异议之诉，一审法院以裁定的形式驳回原告起诉不符合法律规定。依据最高人民法院关于《民事诉讼法》解释第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。据此法律规定，可以理解为，对于申请执行人提起执行异议之诉的，人民法院经过审理只能以判决的形式定案，而不能以裁定的形式定案。综上，上诉人请求二审法院撤销一审民事裁定书，有事实根据和法律依据，请二审法院依法支持上诉人诉请。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”本案中，申请执行人沈统一申请执行被执行人刘方中到期债权，因利害关系人对到期债权有异议，一审法院作出停止执行涉案到期债权的裁定，申请执行人沈统一不服该裁定，向一审法院提出执行异议之诉。沈统一作为申请执行人，其提起申请执行人异议之诉符合上述法律规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”按照此条规定，一审法院应当对本案进行实体审理，或者判决准许执行该执行标的，或者判决驳回诉讼请求，而一审法院裁定驳回沈统一的起诉，不妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第2715号民事裁定；
二、指令江苏省睢宁县人民法院进行审理。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一五年八月十一日
书 记 员 苗 鑫