广西壮族自治区德保县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑初字第10号
公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。
被告人刘某某。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月11日被德保县公安局刑事拘留，同年5月26日经德保县人民检察院批准逮捕，当日由德保县公安局执行逮捕，现羁押于德保县看守所。
辩护人陈东阳，广西百澄律师事务所律师。
德保县人民检察院以德检刑诉（2014）232号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法受理后，组成合议庭。于2015年1月22日公开开庭审理了本案。德保县人民检察院指派检察员谭邦成出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人陈东阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
德保县人民检察院指控，2012年初至2013年6月份期间，被告人刘某某以合伙投资麻雀概念酒店投资管理有限公司为名，先后骗取黄某乙21.3万元。
为认定上述事实，公诉机关向法庭提交以下证据：1、被害人黄某乙的陈述；2、证人赵某等人的证言；3、被告人刘某某的供述与辩解；4、书证。
德保县人民检察院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名辩解称：1、被告人与黄某乙之间有合同关系，合作协议书系黄某乙起草的，是黄某乙违约在先，没有按合同约定支付款项，造成公司无法运作，直至被告人被收监时仍未完全按合同约定支付款项；2、公司没能注册成功，开支款项待公司注册以后才能结账清楚；3、被告人委托“北京瑞成会计事务所”办理注册成立公司，由于没有注册成功，该公司退还13万元投资款已用于个人消费。被告人行为不构成犯罪，请求法庭依法判处。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人与黄某乙系朋友关系，他们有合同关系，其目的是为了成立公司，而成立公司过程是漫长的，被告人行为并非诈骗；2、被告人将所得的钱用于生活开支，并不能认定其行为构成诈骗；3、本案是民事合同纠纷；建议法庭宣告被告人无罪。
经审理查明，被告人刘某某与黄某乙原为德保县东德公司职员，2011年至2012年期间，陈某某到德保县参与设计“红山国际大酒店”期间，向“红山国际大酒店”办公室工作人员刘某某提到“麻雀概念酒店投资管理有限公司”的投资想法，过后刘某某在广西南宁市主动找到陈某某与“红山国际大酒店”办公室工作人员黄某乙就投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”进行商谈，但没有达成任何协议；2012年8月间，被告人刘某某通过个人QQ邮箱发送一份“麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议”给黄某乙签字后，于2012年初至2013年6月份期间，被告人刘某某以合伙投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”为名，先后骗取黄某乙人民币213000元，所得款项全部挥霍。2013年7月28日以后，被害人黄某乙通过QQ聊天要求被告人刘某某告知“麻雀概念酒店投资管理有限公司”与财务公司合同内容及资金流向未果后，要求被告人退还款项，被告人刘某某均以其本人在外地为由，不予退款给黄某乙，黄某乙于2013年12月31日向德保县公安局报案。
以上事实，有以下经公诉机关在法庭举证、被告人及辩护人质证的证据证实：
一、书证
1、德保县公安局受理登记表，证实，2013年12月31日黄某乙到德保县公安局报案称，2012年初至2013年6月期间，其被刘某某以合伙投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”赚取酒店管理项目利润的方式骗取人民币160000元。
2、中国农业银行德保县支行流水账，证实，2012年初至2013年6月份期间，黄某乙通过农业银行汇款给刘某某人民币213000元。
3、德保县公安局提取笔录，证实，德保县公安局提取被告人刘某某提供的QQ号（90×××89）中提取刘某某与一个网名为“瑞成会计事务所”的聊天记录显示，“瑞成会计事务所”没有任何回复内容。
4、股东合作协议书，证实，被告人刘某某与黄某乙签订了“投资麻雀概念酒店投资管理有限公司”股东合作协议书，甲方为刘某某，乙方为黄某乙；公司名称为：投资麻雀概念酒店投资管理有限公司，公司注册拟定于2012年10月31日前全部完成；协议书签订时间为2012年8月28日。
5、银行业务回单，证实，刘某某中国农业银行账号为62×××15，收入情况为：2012年3月31日收汇款45000元，2012年9月21日收汇款57000元，2012年11月21日收汇款10000元，2012年12月26日收汇款75000元，刘某某中国建设银行卡号为62×××35收入情况为：2013年6月10日收汇款20000元（建行平果支行汇入），2013年6月14日收汇款6000元（工行百色桂西华银铝支行汇入），共计人民币213000元。
6、微信聊天记录，证实，被害人黄某乙多次向询所谓财务公司合同及向刘某某催款记录，要求退出所谓公司投资款项。
7、户籍证明，证实，被告人刘某某出生于1981年12月27日，系完全行为能力人。
二、证人证言
1、证人王某证言，证实，被告人刘某某曾在德保县东德公司工作，负责酒店管理，案发前在南宁务工。
2、证人黄某甲证言，证实，被告人刘某某支付给小孩生活费情况为：2012年3月10日通过农行汇款3000元，2012年4月8日通过农行汇款3000元，2012年4月29日通过农行汇款2000元，2012年5月7日通过农行汇款2000元，2012年6月8日通过农行汇款1500元，2012年8月15日通过农行汇款5000元，2012年9月22日通过农行汇款3000元，共计人民币19500元。2013年10月以后再也没有给付小孩生活费。
3、证人赵某证言，证实，2011年至2012年期间，陈某某到德保县参与设计“红山国际大酒店”期间，向“红山国际大酒店”办公室工作人员刘某某提到投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”的想法，后刘某某在广西南宁主动找到陈某某和“红山国际大酒店”办公室工作人员黄某乙就投资“麻雀概念酒店投资管理有限公司”进行商谈，三人没有就如何开展“麻雀概念酒店投资管理有限公司”项目达成协议。
三、被害人黄某乙的陈述，证实，2012年初，被告人刘某某被德保县东德公司辞退以后，因曾一起从事酒店管理，被告人就与被害人联系合作办公司事宜，并找到原来设计德保县“红山国际大酒店”的赵某，被告人拟定成立公司名称为：麻雀概念酒店投资管理有限公司。2012年3月28日，被告人在南宁市主动立收据给黄某乙，要黄某乙支付人民币壹拾万元，说是用于公司注册及黄某乙入股资金，因没有说明清楚，黄某乙没有实际付款。不久，被告人说赵某因没有资金退出，其认识有青岛老板“志哥”，“志哥”在青岛市和三亚经营酒店业务，如果两人自行成立公司就可以承包“志哥”项目，并提议在北京和开曼群岛各成立一个公司，注册资金为5500000元，因资金不足，要让北京的某财务公司代为注册，才能向工商局申请成立这个公司；2012年8月28日，被告人刘某某通过QQ邮箱给黄某乙发送一份自己摁了手印的“麻雀概念酒店投资管理有限公司股东合作协议”，协议规定合作方式、出资方式、注册资本等内容，黄某乙在协议书签字和摁了手印再发还刘某某，按协议约定，刘某某向黄某乙催促汇款；黄某乙分别向刘某某中国农业银行账号62×××15汇款，具体为：2012年3月31日汇款45000元，2012年9月21日汇款57000元，2012年11月21日汇款10000元，2012年12月26日汇款75000元，黄某乙分别向刘某某中国建设银行卡汇款情况为：2013年6月10日收汇款20000元，2013年6月14日收汇款6000元，共计人民币213000元。被告人说款项是交给会计事务所办理注册用和购买管理酒店软件及资料，黄某乙就要求被告人提供开支款项的票据，但被告人均未给予提供。
四、被告人刘某某供述与辩解，证实，2012年初，因要成立“麻雀概念酒店投资管理有限公司”，就邀请黄某乙合伙投资，公司注册资金为470000元；在签了协议之后，黄某乙通过银行汇款给刘某某200000元作为投资款项。
以上证据来源合法，内容真实、客观，与本案存在关联性，能相互印证，形成完整的证据链条，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，辩护人于庭审后提交的U盘材料及“麻雀概念酒店”相关材料，不能证实被告人刘某某将黄某乙“投资款”全部或部分投资到“麻雀概念酒店投资管理有限公司”，这些证据不是被告人刘某某向工商行政管理局申请核准“麻雀概念酒店投资管理有限公司”名称、约号办理验资执照和向会计事务所办理验资报告的文件，系案发后补充材料，案发前是否客观存在或已发生，不能认定，故不予采信。
被告人刘某某以非法占有为目的，以虚构合伙成立公司为手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应当以诈骗罪追究被告人刘某某刑事责任。被告人刘某某得到黄某乙“投资款”后，没有依照《中华人民共和国公司法》及相关规定的程序成立公司，没有向所谓的股东通报、协商公司运行情况和提供公司财务状况，没有任何证据证明被告人将“投资款”全部或部分投入到办理、运作“麻雀概念酒店投资管理有限公司”所需费用中，现“投资款项”不知去向，可认定“投资款”已被被告人刘某某非法占有并予以挥霍，对被告人及辩护人认为“投资款”用于合伙投资，本案是民事纠纷的辩解意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，被告人刘东东诈骗数额巨大，对其应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得财物，应当予以追缴。根据被告人刘刘某某犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
二、责令被告人刘某某退赔黄某某人民币213000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月11日起至2020年5月10日止。罚金20000元，限于本判决生效后一个月内交清，逾期强制执行。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 韦盛睿
代理审判员 黄秀甜
人民陪审员 黎珀星
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 龙 勇