吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1005号
上诉人（原审原告）：姚喜燕，女，汉族，1965年11月8日生，住长春市二道区。
委托代理人：史爱光，吉林新锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨桂珍，女，回族，1958年10月29日生，住长春经济技术开发区。
委托代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春欧亚商业连锁欧亚万豪购物中心有限公司。住所：长春经济技术开发区东方广场城市综合体A区*#楼。
法定代表人：曲慧华，该公司总经理。
上诉人姚喜燕因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春经济开发区人民法院（2016）吉0191民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告姚喜燕原审诉称：原告受雇于被告杨桂珍在欧亚万豪的黑胡子羊绒羊毛销售专柜从事销售工作，2016年4月1日欧亚万豪开展店庆促销活动，需要悬挂活动宣传条幅，20点左右，受被告欧亚万豪的指示在三楼黑胡子羊绒销售专柜悬挂条幅时，不慎从梯子上坠落摔伤，导致原告左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折。摔伤后原告入吉林大学中日联谊医院入院治疗，共住院7天。2016年7月6日吉林常春司法鉴定所做出司法鉴定，对于原告的伤残等级、误工期限、护理期限及营养费做出了司法鉴定。原告此次受伤造成的各项损失总计100230.22元。现原告诉至法院请求：判令二被告连带赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、律师代理费、鉴定费、营养费、精神损害赔偿金，总计100230.22元。
原审被告杨桂珍原审辩称：原告与杨桂珍属于劳务雇佣关系，应当根据双方的过错程度承担责任。本案原告不是受杨桂珍指使，也不是提供劳务当中受到伤害，此次伤害原因和过程是商场管理人员在接近下班过程中为了店庆要求原告悬挂条幅，商场没有提供任何安全保护措施的情况下，原告自己在临近专柜借的折叠梯子，因梯子卡扣活动受限，原告没有认真做安全检查导致本次伤害发生，商场是本条幅的直接受益人，杨桂珍和商场是租赁管理关系，店庆直接的受益人是欧亚万豪，本案首先应由原告按过错责任自行承担，其余部分由欧亚万豪予以承担。
原审被告长春欧亚商业连锁欧亚万豪购物中心有限公司（以下简称：欧亚万豪）原审辩称：我方认为费用过高，她不属于我们聘用的员工，我们之间没有合同约定，不承担赔偿责任。
本案经原审法院审理认定：被告杨桂珍使用被告欧亚万豪三楼专柜销售黑胡子羊绒制品，被告欧亚万豪从黑胡子专柜的销售额中扣点收益进行合作。原告姚喜燕受被告杨桂珍雇佣，在被告欧亚万豪工作，担任黑胡子专柜的售货员。原告每月工资分为三部分，底薪1800元、餐补300元、销售提成按照销售额的1%计算。2016年4月1日，被告欧亚万豪为了开展欧亚店庆促销活动，要求各个专柜悬挂活动宣传条幅，原告接到通知后，在黑胡子专柜内悬挂条幅时不慎从梯子上坠落摔伤。原告伤后被送往吉林大学中日联谊医院救治，诊断为左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折，于2016年4月8日出院，共住院7天，支出住院费3287.30元。出院医嘱：1、建议左侧桡骨远端粉碎性骨折手术治疗；2、建议前往当地医院继续住院观察治疗；3、定期前往我院门诊复查左侧腕关节X线片半个月、1个月、2个月、3个月、5个月、半年、7个月、9个月、1年，左上肢勿持重，继续夹板外固定，由医生决定左侧腕关节夹板何时祛除；4、不适随诊。诉讼前，原告姚喜燕自行委托了鉴定，支出鉴定费4000元。吉林常春司法鉴定所作出了吉常司鉴所【2016】法临鉴字第622号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、姚喜燕此次外伤构成十级伤残；2、姚喜燕此次外伤误工期限为120日；3、姚喜燕此次外伤及康复过程的护理期限为60日；4、姚喜燕此次外伤需营养费6000元。诉讼中，经原审法院委托，原、被告共同选定吉林正达司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出吉正司鉴中心【2016】法临鉴字第F1218号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、姚喜燕此次外伤致左上肢损伤后果未构成伤残等级；2、姚喜燕此次损伤的误工期限评定为120日；3、姚喜燕此次损伤的护理期限为60日；4、姚喜燕此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。原告姚喜燕系城镇居民，现居住于长春市二道区。其为此次诉讼聘请律师，支出律师代理费5000元。原告诉讼期间，申请两方鉴定人出庭答疑，吉林常春司法鉴定所鉴定人李跃东、吉林正达司法鉴定中心鉴定人何易航均出庭接受质询。
原审法院认为：一、关于本案的责任承担问题。根据庭审查明的事实，本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等确定涉案的赔偿项目。原告姚喜燕受雇于被告杨桂珍的事实，各方均予以认可，原审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告受雇于被告杨桂珍，在杨桂珍经营的黑胡子专柜从事售货员工作，双方之间形成劳务关系，原告因在专柜悬挂条幅从梯子上摔下倒地受伤，被告杨桂珍作为雇主，应承担相应的赔偿责任。被告杨桂珍提出案发时自己不在专柜，悬挂条幅系欧亚万豪的要求，自己不应承担责任的抗辩。根据原、被告的当庭陈述，专柜工作人员需接受欧亚万豪管理，然该管理行为不必然导致在原告与欧亚万豪之间形成赔偿责任，且欧亚万豪系对各个专柜进行管理，而非针对原告而为，悬挂条幅是商场对于专柜的要求，原告悬挂条幅也系履行劳务行为。据此，原告是在工作场所、工作时间、履行工作职责过程中受伤，应当认定为在从事雇佣活动中遭受人身损害，符合雇主应当承担赔偿责任的法定情形。事发时原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中对自身安全未尽到充分的安全注意义务，也未防范潜在的安全隐患，以致身体受到伤害，应适当减轻被告杨桂珍的赔偿责任，其对自身损害也应当承担部分过错责任。综合考虑本案实际情况，原告与被告杨桂珍承担责任的比例以2:8为宜。本案被告欧亚万豪在商场管理活动中，不存在过错，不应承担赔偿责任。二、关于两份鉴定意见如何采信的问题。首先，诉前原告自行委托吉林常春司法鉴定所鉴定后，被告不服该鉴定意见，经被告申请，并征得原告同意后，由原审法院委托吉林正达司法鉴定中心对是否构成伤残、误工期限、护理期限、营养期限再次作鉴定。吉林正达司法鉴定中心根据法定程序组织鉴定，出具鉴定意见。该鉴定作为有效证据应予认定。原告认为鉴定意见有误并无依据，故不予支持。其次，对比两次鉴定意见，吉林常春司法鉴定所鉴定人主张依据吉鉴协字【2015】2号省司法鉴定协会关于印发《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）》的通知第八条第三款“四肢长骨粉碎性骨折因其他因素（年龄因素等）未进行手术治疗，可参照本款进行伤残等级评定”，据此认为原告的伤情构成十级伤残。而吉林正达司法鉴定中心鉴定人认为，原告按照GB18667-2002的标准未构成伤残等级。两个鉴定中心均认可按照GB18667-2002的标准原告未构成伤残等级，而吉鉴协字【2015】2号文件第八条第三款针对因年龄因素未进行手术的患者，并不适用于原告的情况。综合两份鉴定意见书的鉴定意见及原、被告当庭陈述，相比之下吉林正达司法鉴定中心的鉴定分析意见及其结论更为缜密、合理。原告对吉正司鉴中心【2016】法医临鉴字第F1218号司法鉴定意见书提出异议要求重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，原告没有提出相关的证据证明鉴定程序错误，现有证据亦无法证明鉴定意见错误，原告的主张于法无据原审法院不予支持，应以吉正司鉴中心【2016】法医临鉴字第F1218号司法鉴定意见书作为本案定责的依据。三、关于本案的赔偿项目及赔偿数额问题。关于医疗费问题。原告在吉林大学中日联谊医院住院期间的医疗费3287.3元，有住院病历及医疗票据予以证实原审法院予以支持。原告在长春骨伤医院及德惠高氏骨伤医院的消费票据，没有病历予以佐证，无法证实与本案的关联性，原审法院不予保护。关于误工费问题。原告伤前为售货员，因其工资包含销售提成金额不固定。参照本省现行“居民服务业”职工平均工资2627.92元/月的标准，结合鉴定意见原告的误工期限为120日，原告的误工费为2627.92元/月×4个月=10511.68元。关于护理费问题。原告的病情已对其日常活动能力构成影响，因此需要专人对其护理。经过鉴定，原告此次外伤护理期限60日。参照本省现行“居民服务业”职工平均工资120.82元/天的标准，原告此次外伤后的护理费损失总额为120.82元/天×60天=7249.2元。关于住院伙食补助费问题。原告住院时间为7天，按照本省现行的100元／天的补助费标准，原告住院伙食补助费损失金额为100元／天×7天=700元。关于营养费损失。经鉴定，原告此次外伤需营养时限为90日，标准为每天100元，原告的营养费损失金额为100元／天×90天=9000元。关于交通费损失。原告住院期间，就医、鉴定、亲属护理发生交通费实属人之常情，由此发生的交通费用亦应由赔偿义务人进行合理赔偿，故原审法院酌情保护400元。关于鉴定费、律师代理费用问题。原告支出的律师代理费5000元，并非本次伤害直接造成，但由于该项费用均系原告以追偿债务为目的而作出的支出，与本次伤害存在法律上的联系，故按照被告承担责任的比例予以保护。原告自行委托吉林常春司法鉴定所作出的鉴定意见与双方共同委托吉林正达司法鉴定中心的鉴定分析意见除伤残等级存在争议外，其余部分均具有合理性，原告支出的鉴定费，原审法院酌情保护3000元。关于残疾赔偿金问题。原告现有伤情，经司法鉴定未构成伤残等级，此项主张原审法院不予保护。关于精神损害抚慰金，原告未举证现有病情造成精神损害，此项诉请，原审法院不予保护。综上，被告杨桂珍应赔偿原告姚喜燕医疗费2629.84元（3287.3元×80%）、误工费8409.34元（10511.68元×80%）、护理费5799.36元（7249.2元×80%）、住院伙食补助费560元（700元×80%）、营养费7200（9000元×80%）、交通费320元（400元×80%）、鉴定费2400元（3000元×80%）、律师代理费4000元（5000元×80%），以上费用合计31318.54元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告杨桂珍于本判决生效之日起十日内赔偿原告姚喜燕医疗费2629.84元、误工费8409.34元、护理费5799.36元、住院伙食补助费560元、营养费7200、交通费320元、鉴定费2400元、律师代理费4000元，以上费用合计31318.54元；二、驳回原告姚喜燕的其他诉讼请求。案件受理费2305元，由原告姚喜燕负担1722元，由被告负担583元。
宣判后，姚喜燕不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或这发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：正达司法鉴定中心的鉴定过程中，在为姚喜燕查体时自由何易航一人进行；在调取记录上没有姚喜燕的签字。该鉴定行为违反了《司法鉴定程序通则》第24条的规定。故该鉴定不应予以采信。欧亚万豪组织了店庆的促销活动，在组织过程中安排姚喜燕告悬挂选出那条幅过程中，欧亚万豪并没有提供相关工具及其他安全保障措施。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，欧亚万豪未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应承担侵权责任。杨桂珍和欧亚万豪之间采用的按照杨桂珍专柜销售额扣点的合作方式，并且对姚喜燕二被上诉人均有管理权。故欧亚万豪作为活动直接组织者同时也是直接的受益者，应对姚喜燕的人身损害承担赔偿责任。原审判决认定的关于姚喜燕的赔偿数额认定有错误。对于姚喜燕在长春骨伤医院和德惠高氏骨伤医院就诊对姚喜燕来说是属于必要的治疗手段。原审判决计算误工费方式应以天为单位，原审判决计算错误。
被上诉人杨桂珍二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
被上诉人欧亚万豪二审未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：姚喜燕虽称鉴定人在鉴定过程中违反了《司法鉴定程序通则》，但未能提供足够证据予以证明，且姚喜燕也未能提供足够证据反驳正达司法鉴定所作出的鉴定结论，该鉴定系在诉讼中由法院委托，系具有资质的专业机构做出的结论，本身具有科学性，故原审判决采信正达司法鉴定所的结论并无不当。姚喜燕作为杨桂珍的雇员，系属于为杨桂珍提供劳务过程中受伤，该种情形对于欧亚万豪并不适用《中华人民共和国侵权责任法》关于安全保障义务的规定。在整个过程中，欧亚万豪也无过错。因此原审判决欧亚万豪不承担赔偿责任并无不当。故上诉人姚喜燕的上诉请求理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650.00元，由上诉人姚喜燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 姜晓涛
代理审判员 陈大为
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 姜 瑞