辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00557号
上诉人（原审被告）：温凯宇，男，汉族，住沈阳市。
委托代理人：陶卉，男，汉族，住沈阳市铁西区。
被上诉人（原审原告）：赵华，女，汉族，住沈阳市东陵区。
上诉人温凯宇因与被上诉人赵华买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、代理审判员李晓颖参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵华在原审法院诉称，2013年4月20日原告与被告签订花卉订购合同，合同约定被告在原告处订购花卉113，200株，被告先期支付给原告预付款5000元人民币，然后原告将花卉送到被告指定的验收地点交付，被告再将剩余货款45940元支付给原告。可被告只是交付了5000元的预付款，要求原告于2013年7月8日及7月13日分别送过两车货共计14000株花卉后，就再也不要求原告送货了，原告曾多次要求被告继续履行合同，可被告总以各种借口推迟履行合同义务，因被告不履行合同的行为最终导致了该花花订购合同中所订购株花的剩余部分花卉99200株现已全部死亡，给原告方造成了重大的损失。现诉至法院，请法院依法判决。1、被告赔付原告直接经济损失45940元；2、要求被告承担相应的违约责任；诉讼费被告承担。
温凯宇在原审法院答辩期间内未提交书面答辩及在举证期限内未提交书面证据。
原审法院经审理查明，2013年4月20日，原告赵华（甲方）与被告温凯宇（乙方）签订花卉订购合同，合同主要约定：被告向原告订购波斯菊113，200株，单价0.45元，合计金额50，940元。付款方式：合同签订后支付乙方货款5000元人民币，货物送到甲方指定地点验收，合格后支付剩余货款45940元人民币。甲方收货时间应在6月15日-6月20日，延迟收货由甲方负责养护费用。合同签订后，原告依被告的要求种植波斯菊，被告支付货款5000元。原告分别于2013年7月8日、7月13日为被告送过共计14000株波斯菊后，被告没有要求原告继续送货，现被告所订购的剩余波斯菊99200株已全部死亡。2013年8月。原告给被告打电话询问波斯菊的事，被告答复原告花不要了，总体还是按照合同量来。
上述事实有原告陈述，原告提供的花卉订购合同、照片、电话录音等证据材料，经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
本案中原告已安装合同约定将花卉种植完，被告未按照合同让原告送货，因花卉存在生鲜性和季节性的特点，致使剩余花卉全部死亡，对此被告应承担违约责任，被告温凯宇应给付原告花卉款45940元及违约金。违约金的数额因双方没有约定，由原始法院根据原、被告的履行情况酌情予以确定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温凯宇于本判决发生法律效力后10日内给付原告赵华花卉款45940元；二、被告温凯宇于本判决发生法律效力后10日内给付原告赵华违约金5000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费1130元，减半收取565元，由被告温凯宇承担。
宣判后，温凯宇不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人未向被上诉人支付货款时因为被上诉人提供的花卉不符合合同标准。双方签订的合同约定提供的花卉需带花蕾，株高18CM-20CM，4-6对片叶，但被上诉人2013年6月提供的花卉植株远高出合同约定的范围，导致花卉大片倒伏，严重影响了花卉观赏效果。被上诉人对提供花卉的使用的用途是知晓的。和被上诉人多次沟通，都未能按照合同要求提供。双方合同约定的供货时间2013年6月15日，因在规定期限被上诉人不能向上诉人提供合同标准花卉，是私人只能向其它地方采购。是被上诉人违约在先导致合同履行不能，被上诉人也再未主动将花卉送到过合同指定地点，双方合同已经解除，因此上诉人不应承担支付货款的责任。二、被上诉人对花卉损失存在主观过错，应由被诉人自己承担责任。被上诉人2013乃7月8日及7月13日向上诉人提供了14000株花卉，上诉人在收到此批花卉时就告诉被上诉人要提供合同标准的花卉，否则将绝收。此时被上诉人就应对剩余的不符合合同标准额花卉及时采取措施，将损失降到最低。一审判决要求上诉人承担全部剩余花卉的损失显失公平。三、一审判决确认由上诉人向被上诉人支付5000元的违约金无法律根据。根据合同法第一百零七条、第一百一十二条、一百一十三条，一审判决要求上诉人给付被上诉人剩余花卉款就等于要求上诉人承担违约责任。双方在合同中没有约定相关违约金事项，被上诉人也没有除花卉损失以外的其他损失，故一审判决要求上诉人承担5000元违约金于法无据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵华辩称：被上诉人与上诉人签订的花卉生产销售合同是特殊商品，生育周期从播种、生长到开花，衰败是有严格的时间要求的，每天都生长，每天都在变化，在这个过程中需要浇花、施肥、除草等养护。合同约定的交货时间是6月20日以前，超过时间延其收货，上诉人就违反了约定，这时间的花就应该是甲方的，损失就应由甲方负责，由于合作关系，虽然过期了，仍然电话催促上诉人接货，上诉人于2013年7月8日和17月13日验收了被上诉人送去的1400株合格花卉，剩余的被上诉人多次打电话时，他说花不要了，费用按合同量结。并不是像上诉人所说的那样告之花不合格就拒收。这批花是按合同约定，同时播种、生产的，送花是合格的，完全可以接着送，没有必要花长到不合格时才送。火药味不知道花长的什么样，为什么能提到否则拒收？上诉人让被上诉人采取措施减少损失，花的正常生产期已过怎么采取措施？上诉人的第一个理由不能成立。上诉状中订花卉用于庄园绿化不是事实。验收单中的收货人自己注明的是英莫子山项目部，被上诉人与项目部的经理通电话，证明因场地未清理完毕，耽误了种花时期，特事特办，已按合同给上诉人补偿，上诉人收到款后迟迟不付给被上诉人，当得知被上诉人起诉后还电话问被上诉人，你起诉了我该怎么办，被上诉人告他筹钱。一审诉讼时上诉人不出庭，既然说被上诉人违约了，你为什么不出庭解释？上诉人的第二人理由判违约金不成立。按合同约定2013年6月10日前收货，过期两个多月，花已到衰败期，全部死亡，这个损失应该由上诉人承担，过期收货的两个月里到被上诉人对花浇水、施肥等养护5000多元，占着租赁的场地不能他用，损失租赁费2000多元，二项损失7000多元，一审判的5000元违约金不足以弥补被上诉人的损失。根据合同法的规定，一方当事人不履行合同或履行合同不符合约定，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。
另，根据被上诉人赵华于原审提供的电话录音的资料载明：赵华：波斯菊的事你和公司怎么说？温凯宇：我说了，他们不能要了……他不要了，不要了，就按合同量来。赵华：完了最后钱是从你那弄啊，还是从杨凯那弄啊。温凯宇：从我这吧……反正钱肯定能给你，按合同来呗……
本院认为，上诉人潘凯宇与被上诉人赵华于2013年4月20日签订的《花卉订购合同》合法有效，双方均应依约履行。被上诉人依合同约定为上诉人提供波斯菊，被上诉人应依合同约定的时间收货并支付货款。该合同约定发货时间为6月15日，并载明：合同签定后支付乙方（即被上诉人）货款5000元人民币，货物送到甲方（即上诉人）指定地点验收，合格后支付剩余货款45，940元人民币。故被上诉人依合同约定于6月15日前为上诉人指定地点，上诉人为被上诉人部分供货后，上诉人并未依合同约定收取剩余花卉，也并未依其承诺按合同量支付货款，属违约行为，应承担支付货款及违约金的民事责任。
关于上诉人主张未向被上诉人支付货款是因为被上诉人提供的花卉不符合合同标准的问题。因上诉人已实际收到花卉，其并未举证证明曾提出过异议，且根据上诉人在录音资料中的陈述，未付货款的原因并非是上诉人提供的波斯菊不符合合同标准，表示“不要了，按合同量来”、“反正钱肯定能给你，按合同来呗”等，故上诉人该上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人对花卉损失存在主观过错，在2013年7月8日、7月13日即告知被上诉人提供的不符合标准，应由被上诉人自己承担责任的问题。如上所述，上诉人并未举证证明其对被上诉人提供的花卉提出异议，故对其该上诉主张，证据不足，本院不予支持。
关于上诉人应否支付5000元违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。被上诉人为上诉人提供波斯菊，上诉人未按约定时间指定地点验收，导致上诉人超期养护，并占用土地使用，应赔偿损失，原审法院根据本案具体情况酌定上诉人应支付违约金5000元并无不妥，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人温凯宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年五月十三日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。