重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02357号
上诉人（原审原告）：重庆瑞思企业管理顾问有限公司，住所地：重庆市渝北区紫荆路85号松龙?新城锦绣园2幢15-6。
法定代表人：白树声，总经理。
委托代理人：白晓民，重庆憬谦律师事务所律师。
委托代理人：周亦龙，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：梁大江，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。
委托代理人：王冬雪，重庆建木律师事务所律师。
上诉人重庆瑞思企业管理顾问有限公司（以下简称“瑞思顾问公司”）与被上诉人梁大江劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月10日作出（2014）渝北法民初字第11055号民事判决，瑞思顾问公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年4月17日对本案进行了二审询问。上诉人瑞思顾问公司的委托代理人白晓民、周亦龙，被上诉人梁大江的委托代理人王智周、王冬雪参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：梁大江原系重庆金美通信有限责任公司员工，从事质量管理工作，2012年2月15日，重庆金美通信有限责任公司解除了与梁大江的劳动合同。瑞思顾问公司成立于2005年4月13日，经营范围为企业管理咨询、企业营销策划及企业形象设计等。由于瑞思顾问公司曾给重庆金美通信有限责任公司做过16949质量管理体系咨询，梁大江因此认识了瑞思顾问公司法定代表人白树声，梁大江愿意到瑞思顾问公司工作，瑞思顾问公司也有此意，梁大江遂进入瑞思顾问公司工作，从事质量咨询，主要是给客户单位做16949质量管理体系咨询。工资按月领取。梁大江与客户单位服务时主要通过电子邮件、QQ邮箱进行交流与沟通。
2011年10月27日，瑞思顾问公司与重庆旺泰机械有限公司签订了《ISO/TS16949咨询与认证合同》，自2012年5月起瑞思顾问公司安排梁大江为重庆汉华汽车零部件制造有限公司进行相应的咨询、辅导，梁大江通过电子邮件、QQ邮箱与该公司沟通与交流。2011年11月11日，瑞思顾问公司与重庆汉华汽车零部件制造有限公司签订了《ISO/TS16949：2009体系咨询辅导合同》，自2012年4月起瑞思顾问公司安排梁大江为重庆汉华汽车零部件制造有限公司进行相应的咨询、辅导，梁大江通过电子邮件、QQ邮箱与该公司沟通与交流。2013年2月2日，瑞思顾问公司与璧山县宏江机械有限公司《ISO/TS16949：2009体系咨询辅导合同》，瑞思顾问公司自2013年2月开始安排梁大江为璧山县宏江机械有限公司进行相应的咨询、辅导，梁大江通过电子邮件、QQ邮箱与该公司沟通与交流。2009年5月22日，瑞思顾问公司与重庆澳强工贸股份有限公司签订《TS16949：2002质量体系咨询与认证合同》及补充协议、约定增加一名咨询老师，辅导时间在2013年6月1日至2013年12月31日止，自2013年9月4日起瑞思顾问公司安排梁大江为重庆澳强工贸股份有限公司进行咨询、辅导。
2013年9月6日，梁大江在前往重庆澳强工贸股份有限公司途中受伤。伤后在渝北区人民医院门诊治疗，之后在第三军医大新桥医院住院治疗。住院期间，瑞思顾问公司员工田争受白树声的安排为梁大江送医疗费2万元。
2014年1月8日，梁大江向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瑞思顾问公司支付2012年4月1日至2013年2月28日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资41800元。2014年4月2日，该委作出渝北劳人仲案字（2014）第83号仲裁裁决书，判决瑞思顾问公司支付梁大江未订立书面劳动合同的双倍工资差额41800元。瑞思顾问公司不服裁决，诉至一审法院。
一审原告瑞思顾问公司诉称：梁大江非瑞思顾问公司员工，双方不存在劳动关系，瑞思顾问公司没有与梁大江签订书面劳动合同的义务。渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝北劳人仲案字（2014）第83号仲裁裁决书认定事实错误，裁决瑞思顾问公司支付梁大江未订立劳动合同的二倍工资缺乏事实依据。请求法院判令瑞思顾问公司不向梁大江支付未签订劳动合同的二倍工资41800元。
一审被告梁大江辩称：梁大江是瑞思顾问公司的员工事实清楚，仲裁裁决结果正确，请求法院判决瑞思顾问公司支付2012年4月1日至2013年2月28日期间的二倍工资差额41800元（3800元×11个月）。
一审法院认为，梁大江举示了数次通话录音，认为通话的相对方为瑞思顾问公司法定代表人白树声和员工田争，瑞思顾问公司提出异议并申请录音鉴定，但拒不缴纳鉴定费，导致鉴定不能进行，瑞思顾问公司对此应承担不利法律后果，一审法院认定通话录音的真实性。2013年9月9日梁大江与白树声通话可以证明白树声欲派田争为梁大江送医疗费；2013年9月13日梁大江与白树声通话中白树声：“你作为公司员工，赶快让你做了手术”，“公司不光只是你一个人呀，有那么多人呢…”，“我先把你的工资给你支付过去”，“我看看小田有没有那个…，要是可以的话就让小田给你送过去”。从以上通话中白树声的陈述，可知梁大江是瑞思顾问公司的员工。重庆汉华汽车零部件制造有限公司、璧山县宏江机械有限公司、重庆澳强工贸股份有限公司、重庆旺泰机械有限公司与瑞思顾问公司签订的劳动合同及以上公司出具的证明，与梁大江和上述公司之间的来往电子邮件相印证，结合证人熊某、胡某在仲裁庭审时所作证词，可以认定梁大江受瑞思顾问公司的安排为上述公司提供了咨询、辅导服务。白树声与梁大江的手机短信可以证明梁大江接受白树声的工作安排。
瑞思顾问公司虽未与梁大江订立书面劳动合同，但梁大江接受瑞思顾问公司管理，从事由瑞思顾问公司安排的有报酬的劳动；梁大江提供的劳动也是瑞思顾问公司业务组成部分，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，可以确认梁大江与瑞思顾问公司存在劳动关系。
关于梁大江的入职时间。梁大江发给白树声的电子邮件时间在2012年3月1日，内容为梁大江编制的重庆旺泰机械有限公司TS16949文件，这与重庆旺泰机械有限公司出具的证明及重庆旺泰机械有限公司与梁大江的来往电子邮件所证明内容基本一致，同时结合2013年9月9日白树声与梁大江的通话，可以认定至少在2012年3月1日梁大江即与瑞思顾问公司建立了劳动关系。瑞思顾问公司如不认可，应举示职工花名册备查，并予以反驳。由于瑞思顾问公司没有举示职工花名册，一审法院认定梁大江的入职时间为2012年3月1日。
关于梁大江的本人工资标准。梁大江称其工资是与瑞思顾问公司口头约定的，工资为3000元，年底业绩提成10%。经庭审询问，梁大江称10%业绩提成是在劳动合同上约定的，但其举示的劳动合同，没有双方的签字确认，同时该劳动合同也不能证明来自瑞思顾问公司，因此，对其主张10%的业绩提成，一审法院不予认定。对于梁大江主张的月工资为3000元，由于瑞思顾问公司没有举示证据反驳，一审法院予以认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。由于瑞思顾问公司未与梁大江订立书面劳动合同，应向梁大江支付2012年4月1日至2013年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3000元/月×11个月=”33”000元。2014年11月10日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、原告重庆瑞思企业管理顾问有限公司于本判决生效之日起十日内向被告梁大江支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；二、驳回原告重庆瑞思企业管理顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆瑞思企业管理顾问有限公司负担。
瑞思顾问公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第11055号民事判决，依法改判瑞思顾问公司不支付梁大江未签订书面劳动合同的二倍工资41800元。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定瑞思顾问公司与梁大江存在劳动关系没有充分的证据证明。即使存在劳动关系，梁大江主张的双倍工资差额也超过了诉讼时效，不应支持。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人梁大江答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审中，瑞思顾问公司表示，其在一审审理过程中未提出本案梁大江的仲裁请求超过仲裁时效的意见。梁大江对一审判决计算的双倍工资的标准及金额无异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于瑞思顾问公司与梁大江是否存在劳动关系的问题。梁大江在一审庭审中举示了数次通话录音，瑞思顾问公司对录音提出异议并申请录音鉴定，但未缴纳鉴定费，导致鉴定不能进行，瑞思顾问公司对此应承担不利的法律后果，本院认定通话录音的真实性。在梁大江与白树声通话录音中可以证明在梁大江伤后白树声欲派田争为梁大江送医疗费；白树声在录音中表示：“你作为公司员工，赶快让你做了手术”，“公司不光只是你一个人呀，有那么多人呢…”，“我先把你的工资给你支付过去”，“我看看小田有没有那个…，要是可以的话就让小田给你送过去”。该录音证据与梁大江的病案资料、诊断证明、璧山县宏江机械有限公司与瑞思顾问公司签订的劳动合同及公司出具的证明相印证，可以认定梁大江受瑞思顾问公司的安排为其他公司提供了咨询、辅导服务，并在工作途中受伤的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，瑞思顾问公司虽未与梁大江订立书面劳动合同，但梁大江接受瑞思顾问公司管理，从事由瑞思顾问公司安排的有报酬的劳动；梁大江提供的劳动也是瑞思顾问公司业务组成部分，由此可以确认梁大江与瑞思顾问公司存在劳动关系。
关于梁大江入职时间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”如前所述，本院在已经确认梁大江与瑞思顾问公司存在劳动关系的情况下，根据该条规定，用人单位应对梁大江的入职时间及工作年限承担举证责任。本案中，瑞思顾问公司未举示证据证明梁大江的入职时间及工作年限，应承担不利的法律后果。结合梁大江的自述及2013年9月9日白树声与梁大江的通话，可以认定至少在2012年3月1日梁大江即与瑞思顾问公司建立了劳动关系。故，一审法院认定梁大江的入职时间为2012年3月1日，并无不当。
关于梁大江工资标准的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”如前所述，本院在已经确认梁大江与瑞思顾问公司存在劳动关系的情况下，根据该条规定，用人单位对梁大江的工资标准承担举证责任。本案中，瑞思顾问公司未举示的证据证明梁大江的工资标准，应承担举证不能的法律后果。综合考虑梁大江自述的2012年4月到2013年2月的工资3000元/月，并未超过同期社平工资标准，故一审法院采信梁大江的陈述，认定梁大江的月工资标准为3000元/月，并无不当。梁大江称除月工资3000元以外，还有10%的业绩提成，因未举示证据证明存在业绩提成，现无证据证明业绩提成，无法计算；且二审中梁大江对一审判决认定并计算的工资标准未提异议，故本院认定梁大江的工资标准为3000元/月。
关于未签书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。由于瑞思顾问公司未与梁大江订立书面劳动合同，应向梁大江支付2012年4月1日至2013年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3000元/月×11个月=”33”000元。
关于梁大江的请求是否超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”一般而言，当事人应当在一审审理过程中提出诉讼请求和抗辩理由，以固定诉争焦点。作为时效抗辩，也原则上应在一审期间提出，一审期间未提出，二审期间提出的，人民法院不应予以支持。由于限定了时效抗辩权的行使阶段，故对超过行使阶段而行使时效抗辩权的，人民法院所作的审理主要是查明义务人行使时效抗辩权是否超过行使阶段，如果查明已过行使阶段，人民法院无需查明时效期间是否已经届满的事实，而是基于本条的规定，对义务人提出的时效抗辩不予支持。本案中，瑞思顾问公司在一审中并未提出时效抗辩，已经超过了时效抗辩权的行使阶段，故本院对瑞思顾问公司在二审中提出的时效抗辩不予支持。
综上，由于一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆瑞思企业管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年六月十四日
书 记 员 张 魏