陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00462号
上诉人（原审原告）肖稳座，又名肖座座。
委托代理人肖宁宁。
委托代理人何慧明，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑树振。
被上诉人（原审被告）郑树权。
委托代理人梁策，户县余下法律服务所法律工作者。
上诉人肖稳座与被上诉人郑树振、被上诉人郑树权劳动争议纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2014）户民初字第02008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人肖稳座的委托代理人肖宁宁、何慧民，被上诉人郑树振、被上诉人郑树权的委托代理人梁策到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，户县余下树权石膏厂系被告郑树振登记之个体工商户；2010年5月起被告郑树权经营该厂，生产、销售石膏粉。2011年3月4日被告郑树权雇佣原告到其经营的石膏粉厂干活，被告郑树权按加工的石膏吨位数向原告计付报酬；同年3月8日晚10点左右，原告在工作期间，倒在地上，右手被尚未冷却的热石膏烫伤；当晚被告郑树权给原告涂抹了一些药物，第二天将原告送往户县余下镇仝夏村医疗站治疗；此后原告在乡村的医疗站治疗，同月18日被告郑树权又将原告送到西安惠安医院住院治疗，诊断为：1、右上肢热液烫伤深II度III度1％IV度0.5％，2、癫痫，3、乙肝；原告住院治疗46天，出院情况：右上肢热液烫伤好转，癫痫、乙肝未治愈。被告郑树权交付医疗费6000元，出院时被告郑树权持原告的合疗本及身份证领取报销款1976元。2011年8月24日原告诉至本院，要求被告赔偿住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、误工费共计13789.7元，并依照《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》之规定赔偿一次性残疾赔偿金151480元。审理中，原告申请伤残等级鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心作出鉴定结论：“被鉴定人肖稳座烫伤治愈后，遗留右手2—5指近侧指问无功能，构成七级伤残”。原告支付鉴定费800元。另查明，原告有癫痫病史。2011年8月4日，原告向户县人力资源和社会保障局仲裁科快递了仲裁申请。原户县人力资源局仲裁科现更名为户县劳动人事争议仲裁院，该单位称经查档案无肖稳座的仲裁申请材料。
2012年11月22日，本院作出（2011）户民初字第02120号民事判决书，内容为，“一、被告郑树权于判决生效后十日内赔偿原告肖稳座残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费23346元。二、驳回原告其余诉讼请求。”双方均不服上诉于西安市中级人民法院，该院作出（2013）西民三终字00868号民事裁定书，撤销本院（2011）户民初字第02120号民事判决，发回本院重审。本院于2013年11月13日作出（2013）户民初字第01477号民事判决书，内容为，“一、被告郑树权于判决生效后十日内赔偿原告肖稳座住院伙食补助费、交通费及一次性残疾赔偿金等共计152408元。二、驳回原告肖稳座其余之诉讼请求。”被告郑树权提出上诉，西安市中级人民法院认为原审事实不清，证据不足。作出（2014）西中民二终字第00031号民事裁定书，撤销本院（2013）户民初字第01477号民事判决，发回本院重审。审理中，原、被告对原审认定的事实均无异议。原告认为双方之间构成劳动关系，要求被告郑树权赔偿损失，本院认为双方之间不构成劳动关系，并告知原告变更诉讼请求，原告坚持其诉讼请求不变。因双方意见分歧较大，致调解未果。
原审上述事实，有裁判文书、营业执照、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，被告郑树权雇佣原告在其经营的石膏厂干活，约定按吨位计付报酬，双方之间仅有经济关系，不存在长期稳定的管理与被管理的劳动关系特征，原、被告之间应构成劳务关系。原告认为双方之间存在劳动关系，既无劳动合同，又无相对稳定的劳动关系特征，亦无劳动仲裁部门对劳动关系的确认；现原告在本院告知其与被告系劳务关系后，仍坚持要求按劳动关系由被告赔偿其损失13789.70元和一次性赔偿金151480元的请求，其请求与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，遂判决：驳回原告肖稳座要求被告郑树权按劳动关系赔偿住院期间的伙食补助费、交通费13789.70元和一次性赔偿金151480元的诉讼请求。本案诉讼费10元由原告负担。
宣判后，上诉人肖稳座不服一审判决提起上诉称，一、一审法院认定上诉人在被上诉人郑树权经营的石膏厂干活，
约定按吨位计付报酬，双方之间仅有经济关系，不存在长期稳定的管理与被管理的劳动关系特征，上诉人与郑树权之间应构成劳务关系是错误的。二、郑树权经营的石膏厂以“户县余下树权石膏厂”名义从事石膏生产，其在若干次诉讼中多次称其买其哥郑树振厂，无营业执照，事实也是如此。那么郑树权本人符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中第二条的“非法用工单位”，其经营石膏厂行为构成了非法经营行为。三、上诉人与“户县余下树权石膏厂”有人身隶属性。上诉人在厂里上班期间，接受单位的管理和支配，在用工单位的工作场所工作，有自己工作区域，有工作时间（二班倒，上诉人是晚班，从晚上七点到早上七点），遵守单位的规章制度而提供劳动。所以上诉人与“户县余下树权石膏厂”形成劳动关系。四、上诉人上班仅四天就出现工伤事故，一审法院根据四天劳动得出不存在长期稳定的管理与被管理的劳动关系特征是错误的。五、上诉人工资发放方式：按吨位计付是工资计算方式，劳动报酬以吨位计付符合法律规定，一审法院据此认定上诉人与郑树权仅有经济关系错误。综上，因上诉人与郑树权经营的“户县余下树权石膏厂形成劳动关系，因郑树权的经营行为是非法经营，故要求其承担非法用工赔偿责任。所以，上诉请求：1、撤销（2014）户民初字第02008号民事判决书，改判为被上诉人郑树权按劳动关系赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、误工费、护理费共计13789.7元，一次性残疾赔偿金151480元。2、诉讼费用由被告承担。
被上诉人郑树振辩称，不同意上诉人的上诉讼请求，1、其虽然为“户县余下树权石膏厂”的业主，但2010年5月1日已与弟弟郑树权达成口头承包协议，约定承包期限为一年即2010年5月1日至2011年5月1日，承包费为一万元。所以，上诉人2011年3月8日在石膏厂受伤与其无关。2、其虽然为“户县余下树权石膏厂”的业主，但该厂的实际经营者是其弟弟郑树权，并且郑树权也没有以该石膏厂的名义与上诉人签过合同，上诉人与郑树权之间涉及雇佣报酬等事宜其并没有参与，事故发生的过程其更不清楚。3、其虽然作为“户县余下树权石膏厂”的业主，但上诉人并没有经过劳动仲裁程序认定与该石膏厂具有劳动关系，并且上诉人也一直没有主张由其承担赔偿责任。4、上诉人在“户县余下树权石膏厂”干活属实，但受雇于其弟弟郑树权，况且，受伤是因癫痫病复发所致，并非因工作原因。另外上诉人隐瞒癫痫病随时会犯病的事实，负有过错责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对其的起诉缺乏事实依据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑树权辩称，不同意被答辩人的上诉请求，一、一审法院根据多次庭审查明的事实及劳动关系与劳务关系的法律特征，认定上诉人与郑树权属于劳务关系。但上诉人认为一审法院认定劳务关系是错误的，其缺乏错误与正确的事实依据与法律依据，显然属主观臆断，认识片面。二、“户县余下树权石膏厂”个体工商营业执照合法有效，业主为被上诉人郑树振。根据该执照载明的地址从未变更住所地和上诉人在此受雇郑树权劳务活动中受伤的事实，证明郑树权作为实际经营者并不存在非法用工。三、根据郑树权雇佣上诉人按生产石膏吨位计付报酬，并未签订劳动合同，其干活停工与开工的时间是根据石膏销售情况而定，而并非按月支付固定工资。因此，上诉人与郑树权不符合劳动关系成立的法定特征，且缺乏劳动仲裁委认定劳动关系的裁决书。上诉人辨称与“户县余下树权石膏厂”有人身隶属性及相关工作情形，但忽视了劳动工伤成立的一个重要条件是因工作原因，而根据上诉人的病档记载及初审法院调查取证其真正受伤原因为癫痫病复发所致。上诉人既辩称郑树权无营业执照属于非法用工，却又称与“户县余下树权石膏厂”形成劳动关系，且在一审中承认“我经人介绍到被告郑树权的石膏磨粉厂干活。”其究竟以非法用工还是以劳动关系主张权益显然诉讼主体不明，法律关系不清，难圆其说。四、一审法院根据生产石膏吨位计付报酬及长期管理与被管理的劳动关系特征和双方无劳动合同等客观事实，综合认定案件，并非以上诉人上班第4天受伤的时间概念作为认定案件的依据。五、一审法院根据按生产石膏吨位计付报酬及劳动关系构成的相关特征综合认定本案，并非单纯的以计付报酬方式作为依据，且报酬以吨位计付符合法律规定并无异议，但不属于确定劳动关系的法律规定。因此上诉人与郑树权仅存在经济关系所构成的劳务关系。六、上诉人既然认为与郑树权经营的“户县余下树权石膏厂”形成劳动关系，而该合法资质并未注销和吊销，就应向该业主主张权利。既然认为郑树权属于非法用工，就不应该主张与“户县余下树权石膏厂”形成劳动关系。显然，自相矛盾，逻辑不清，任意发挥。综
上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民的合法权益应受法律保护，但公民通过诉讼主张自己的权益应按照法律规定的程序来进行。在本案中，肖稳座以劳动争议案件为由向法院提起诉讼，并且在诉讼中坚持主张其与营业执照登记业主为郑树振、但实际由郑树权经营的“户县余下树权石膏厂”双方之间存在劳动关系。但肖稳座却未能向法院提供证据证明其已经过劳动争议仲裁前置程序，也未能向法院提供证据证明其所受伤害已经经过劳动行政部门确认为工伤的程序。所以，肖稳座坚持要求法院按照劳动关系审理并判决赔偿其受伤后的各项待遇，由于其未经劳动争议仲裁前置也未有劳动行政部门的工伤认定结论，其在本案的主张在法律程序上存在难以逾越的障碍，不符合《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议仲裁委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，也不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“……对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，由于劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的必经（前置）程序，在原审法院已经释明存在上述问题的情况下，肖稳座仍坚持要求按照劳动关系处理并判决赔偿各项待遇，由此，原审法院驳回肖稳座的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人肖稳座承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 刘春梅
代理审判员 姜 华
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 师 丹