内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第18号
上诉人（原审原告）正镶白旗哈伦热力有限公司，住所地正镶白旗明安图镇布日都东街七组。
法定代表人张富强，经理。
委托代理人张庭亮，正镶白旗“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）正镶白旗盛源热力有限公司，住所地正镶白旗明安图镇满达拉图东街。
法定代表人ＸＸ，经理。
委托代理人钱京生，男，1961年1月10日，汉族，现住正镶白旗，系该公司职工。
委托代理人钟跃春，正镶白旗法律援助中心律师。
上诉人正镶白旗哈伦热力有限公司（以下简称哈伦公司）与上诉人正镶白旗盛源热力有限公司（以下简称盛源公司）因合同纠纷一案，双方均不服正镶白旗人民法院（2013）正白法民初字第245号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员王建强、娜日苏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人哈伦公司的委托代理人张庭亮、上诉人盛源公司的委托代理人钱京生、钟跃春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月18日，在正镶白旗住房和城乡建设局（以下简称住建局）监督下，哈伦公司与盛源公司签订了第一份代为供热协议书，协议约定由哈伦公司有偿为盛源公司东热源厂供热区域47256.66平米的供热面积的热用户供热一个月，即从2011年10月1日开始供暖至2011年10月31日停止供暖，如需要延长供热时间需要提前十日以书面的形式提出延长要求，报送住建局和哈伦公司协商解决；盛源公司于2011年9月26日之前，一次性给付哈伦公司采暖费136323元。供热区域内的政府集中采暖单位（蒙中、第一小学）的采暖面积18720平米的采暖费116064元，以及居民的采暖热价补贴由正镶白旗财政局（以下简称财政局）直接划拨给哈伦公司或由住建局代扣缴；供热期间要保障正常供热，不得无故停暖，特殊情况（如停电、停水等）除外。在供暖期间发生采暖热用户室内温度达不到要求的，由哈伦公司、盛源公司和住建局三方共同界定原因，如属于哈伦公司的责任，核减实际发生的热费，除此情形之外的其他情况造成室内温度偏低的，由盛源公司承担热费；盛源公司要保障管网畅通。注水期间盛源公司管网如发生严重跑漏水现象，需要更换零部件要及时维修更换，避免造成损失；未尽事宜另行协商解决。此协议书一式三份，哈伦公司、盛源公司及住建局各一份。在第一份协议书履行完毕后，由于盛源公司未能及时完成供热设施等建设，无法向自己供热辖区供暖，后双方在住建局监督下，又于2011年10月24日签订了第二份供热协议书，继续由哈伦公司为盛源公司代为供热一个月，双方所签订的第二份协议书中，除供热时间（2011年11月1日起至2011年11月30日止）外，其余协议内容与第一份相同。哈伦公司按第二份协议书内容履行完毕后，盛源公司仍未完成供热设备设施的施工，无法向自己辖区供热。在此情况下，哈伦公司又为盛源公司代供暖20天。此80天代供暖期间内，盛源公司有15000平米的供热区域在30天内处于施工期，未接入管网接受供热。后哈伦公司多次向盛源公司催要供热费，盛源公司拒绝给付，哈伦公司于2013年12月3日将盛源公司诉至法院。
另查明，哈伦公司于2012年2月5日向住建局提出书面报告，请求协调与盛源公司之间的纠纷。住建局按照协议内容，通过财政局将居民热价补贴款以两种方式全额给付了哈伦公司，即给付了210000元热价补贴并同时划拨1952吨煤。2013年11月25日，哈伦公司向住建局、盛源公司送达了通知，要求盛源公司给付拖欠的供热费，住建局批示“按原代供协议执行”。
原审法院认为，哈伦公司与盛源公司签订的两份代供热协议书是双方自愿签订的，协议内容是双方真实的意思表示，内容合法有效该院予以确认。盛源公司应当按照协议内容履行义务，给付所拖欠的代供热费。由于盛源公司拒绝给付代供热费，因此给哈伦公司造成了损失，盛源公司应承担逾期给付的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。盛源公司所辩称的在80天供热期内有15000平米的供热区域在30天内处于施工状态，尚未接入管网接受供热，应从协议供热面积中扣除相应的供热费答辩意见，结合哈伦公司提供的供热协议书、报告及通知，该院予以采信。但对于15000平米供热区域具体扣除金额，盛源公司对自己主张有责任提供证据加以证明，因盛源公司在2012年至2014年期间已经自行供热，其完全有能力提供证据证明此15000平米供热费的分类计算面积和标准，但盛源公司在庭审及诉讼中没有提供，故其应承担不利后果，既按照每平米5.7元（居民每平米热力费4.4元＋居民热价补贴1.3元）计算，从所欠供热费358983元中扣除85500元。对于住建局出具的哈伦公司代供热期间温度不达标的证明，因哈伦公司不认可，且该证明未对供热温度不达标的区域和时间作出明确说明，住建局也未出具相应的测量依据和有效记录来支持其所作出的证明，无法证明与本案的关联性，该院不予采信。盛源公司主张的哈伦公司在供暖期内供热不达标意见因无证据证明，又因双方在协议中约定对于温度不达标应三方到场共同界定，结合本案中双方连续签订并履行的供热协议的事实来看，其主张的哈伦公司在代供暖期内供热不达标的意见，该院不予支持。哈伦公司主张的滞纳金于法无据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告正镶白旗盛源热力有限公司在本判决生效十日内，给付原告正镶白旗哈伦热力有限公司供热费273483元并承担相应的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，从2011年12月21日起算至本息付清之日止）。二、驳回原告哈伦热力的其他诉讼请求。案件受理费6684.74元，适用简易程序审理减半收取为3342.37元，由原告正镶白旗哈伦热力有限公司承担796元，被告正镶白旗盛源热力有限公司承担2546.37元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人哈伦公司不服一审判决上诉称，请求撤销一审判决，改判盛源公司给付哈伦公司供热费358983元及相应的利息和违约金。理由是：盛源公司累计欠付哈伦公司供热费358983元，此期间住建局拨付210000元和1925吨煤作为供热补贴。原审对上述事实认定正确，但在盛源公司未能提供证据的情况下，扣减哈伦供热费85500元，显失公正。
上诉人盛源公司答辩称，1、当时，盛源公司尚未建成热力公司已接近供热期，为保证及时供热，在住建局主持下，盛源公司与哈伦公司签订了一个违心供热协议，因为新的供热公司尚未建成，不存在代供热的情况，所有的供热户仍应由哈伦公司供热。2、协议履行期间，盛源公司对1万多平米住户的管道进行改装，一个多月的时间内并未接入供热管道，故一审法院对这一万多平米予以核减；3、哈伦公司代供热期间确实存在供热不达标情况，虽然没有专门的按照协议进行三方鉴定，但是住建局作为监督部门是对供热有监督的职责，一审当中，住建局对哈伦公司供热不达标做了证明。盛源公司认为，一审法院仅以协议审理案件，不以事实为根据，显失公平。
上诉人盛源公司不服一审判决上诉称，1、代供热协议履行期间，哈伦公司供热不达标，住建局作为行政主管机关证明供热不达标，其所出具的证明高于一般性证据。一审法院要求住建局提供相应测量依据和有效记录，是过度要求，有失公允；2、哈伦公司在庭审中提供的《通知》中，也承认“部分供热偏低”，但其归咎于盛源公司热力管网改造及安装工作不足，无事实依据。因为盛源公司施工区域未接暖，接暖区域温度不达标。哈伦公司明知供热温度不达标，故拖延至诉讼时效期届满时诉讼，企图隐瞒真相；3、住建局明知哈伦公司供热不达标仍给哈伦公司补贴和吨煤，是为减少哈伦公司经济损失及盛源公司向取暖户收费的压力，与供暖达标与否及协议无关联性；4、盛源公司上诉中提交26户住民签名的《供热费调查表》，证明哈伦公司代供热期间温度不达标。
上诉人哈伦公司答辩称，1、双方签订的《协议书》符合法律规定，是双方真实意思表示，应受法律保护。《协议书》约定供热达标与否，需三方共同到场测量。哈伦公司供热期间，住建局和盛源公司均未提出质疑，因此住建局相关工作人员在无依据的情况下，出具的“个别温度不达标”的证词不具有证明效力。盛源公司管网改造系供热温度低的直接原因；2、盛源公司认为住建局给付哈伦公司的供热补贴，是为减轻盛源公司向取暖户收费的压力，理由不能成立。因为《协议书》明确约定，依据《内蒙古城镇供热条例》，盛源公司是收取暖费的主体，其不作为行为，企图损坏哈伦公司的利益；3、一审庭审中，盛源公司明确承认未测过供热户温度，其上诉后提交的调查表真实性令人质疑。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，哈伦公司与盛源公司签订的两份代供热协议书是双方自愿签订的，协议内容是双方真实的意思表示，内容合法有效，本院予以确认。
双方就哈伦公司代供热期间是否存在供暖不达标的情况、盛源公司15000平米的供热区域在30天内处于施工状态未接受供热，应否从协议供热面积中核减形成争议焦点。
1、关于哈伦公司代供热期间是否存在供暖不达标的情况。双方签订的《协议书》中，明确约定对于哈伦公司代供热期间温度不达标，由哈伦公司、盛源公司及住建局三方到场共同界定。盛源公司二审提交的《供热费调查表》系单方形成，未提供其他有效的测量依据、记录予以佐证。同时，结合本案中双方连续签订并实际履行了供热协议的事实，综合认证盛源公司关于哈伦公司代供暖期间供热不达标的主张不能成立。故盛源公司的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。
2、关于盛源公司15000平米的供热区域在30天内处于施工状态未接受供热，应否从协议供热面积中核减的问题。针对此争议问题，结合本案事实看，哈伦公司作为代供热方，即为负有履行义务方，其主张不应将15000平米30天的供热费用从协议供热面积中核减，那么依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，哈伦公司对自己主张有责任提供证据加以证明，但其未能提供有效证据证明，故其应承担不利后果，故哈伦公司上诉理由，因证据不足，本院不予采信。另关于哈伦公司主张违约金的诉求属于二审中新增加的诉求，应另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12086.98元，由上诉人正镶白旗哈伦热力有限公司负担6684.74元，由上诉人正镶白旗盛源热力有限公司负担5402.24元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一四年七月七日
书记员 程鹏皎
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第一百八十四条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；