上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0117刑初878号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报茆某某，男，1988年3月4日出生，汉族，户籍所在地安徽省。
辩护人姚卫国，上海市东策律师事务所律师。
被告人自报张某3，男，1993年11月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省。
辩护人刘新明，上海烨豪律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2018〕893号起诉书指控被告人茆某某、张某3犯非法经营罪，于2018年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某2出庭支持公诉，被告人茆某某及其辩护人姚卫国，被告人张某3及其辩护人刘新明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年上半年，被告人茆某某未经中国证券监督管理委员会批准先后在本区小昆山镇“诺冠公司”厂房及中德路XXX号XXX栋厂房经营上海恺鹰信息科技有限公司(以下简称“恺鹰公司”)，雇佣大量工作人员向不特定公众推荐股票，收取咨询费用。2017年6月，被告人张某3及赵某(另案处理)受被告人茆某某雇佣担任团队经理，管理张某1、高某某、汪某某等十余名业务员向他人推荐股票，其中被告人张某3组收入咨询费人民币8万余元(以下币种均为“人民币”)，赵某组收入咨询费20万余元。
2017年11月14日，公安人员将被告人茆某某、张某3等人抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人赵某、张某1、何某某、李1、汪某某、黄某某、杨某某、江1、高某某、张某2、王1、韦某某、刘某某、王某2、陈某某、江某2的证言，记录本，银行交易记录，搜查笔录、清点记录、扣押清单、开销明细、话术单、奖励发放规定、工作记录，企业工商资料，司法鉴定意见书，关于反馈上海恺鹰信息科技有限公司相关情况的函，案发经过等，证明被告人茆某某、张某3违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人茆某某系主犯；被告人张某3系从犯，应依法从轻处罚。被告人张某3到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。
被告人茆某某对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人意见为：对指控被告人茆某某犯非法经营罪无异议，但认为指控被告人茆某某非法经营数额为28万余元仅有被告人茆某某、张某3的供述及证人赵某、张某1的证言为证；张某1证言所述收取的咨询费系其听闻的金额，且涉案审计报告仅认定9万余元，故本案认定茆某某28万余元的犯罪数额证据尚不充分。被告人茆某某当庭认罪，建议对其从轻处罚。
被告人张某3对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人意见为：对指控被告人张某3犯非法经营罪的事实和罪名无异议；被告人张某3到案后如实供述自己的罪行，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年上半年，被告人茆某某未经中国证券监督管理委员会批准，在本区小昆山镇经营恺鹰公司并雇佣工作人员向不特定公众推荐股票，收取咨询费用。2017年6月，被告人张某3及赵某(另案处理)受被告人茆某某雇佣担任团队经理，管理张某1、高某某、汪某某等十余名业务员向他人推荐股票，其中被告人张某3组收入咨询费8万余元，赵某组收入咨询费20万余元。
2017年11月14日，被告人茆某某、张某3被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、证人赵某的证言表明，其于2017年6月进入位于上海市松江区小昆山镇“诺冠”厂房(后搬至小昆山镇中德路)的恺鹰公司，茆某某是公司法定代表人，让其担任客服经理，负责管理公司的5个客服人员(张某1、汪某某、江1等)，另4个客服人员(曾楠楠、丁佳慧、高某某等)由张某3担任经理负责管理。其不懂股票，也没有学过相关知识。茆某某提供客户号码和股票代码，其监督客服人员打电话，客服人员打电话给客户推荐股票，股票赚钱后通知客户卖出，然后客户按一定的分成支付给恺鹰公司咨询费。恺鹰公司收取款项的账户先为宋海军的账号，后改为王丹丹的多个账号。其和张某3每天将业绩汇报给茆某某，茆某某自己记录，并根据记录发提成。其组大概做了20万元的业绩(即客户支付的咨询费)，其中有两个月每月都有8万元左右，加上其他月份零碎的大概3、4万元，合计20万元左右。张某3组业绩和其组差不多，也在20万左右，最多比其组差4万元左右。
2、证人张某1的证言表明，其于2017年7月进入恺鹰公司，公司老板是茆某某，下面有2个打电话推荐股票的组，组长分别是赵某和张某3，赵某组有其、汪某某、江1等人，张某3组有曾楠楠、丁佳慧、高某某等人。赵某组业绩(即成功打电话推荐股票给客户，客户同意合作后，买了股票赚钱给公司的分成)在20万元左右，其记得有2个月都在8万元左右；张某3组比赵某组差一点，其记得张某3组有8、9万元的业绩。因为推荐股票的业务员有时会交流，两个组长也会说。所以其知道2个组的业绩情况。
3、证人何某某的证言表明，其是恺鹰公司前台，公司老板姓茆，公司经理分别是张某3和赵某。
4、证人李1的证言表明，其在恺鹰公司做内勤，公司老板是茆某某，公司有两个组，组长是张某3和赵某，其不属于任何组，空闲也打电话推荐股票。客户手机号码和股票代码是茆某某提供的。
5、证人汪某某的证言表明，其是恺鹰公司客服，组长是赵某，老板是“毛总”。其电话联系客户称公司是专业做短线股票的，如果客户愿意就把股票推荐给客户，客户手机号码和股票代码是“毛总”提供的。
6、证人杨某某的证言表明，其是恺鹰公司的客服，工作内容是通过电话向客户推荐股票，如果客户盈利了，其就拿10%的分成，公司老板是“毛总”。
7、证人江1的证言表明，其是恺鹰公司客服，赵经理给其培训的，让其给陌生人打电话推荐股票，如果对方购买了推荐的股票并想继续让公司推荐，就给公司钱。
8、证人高某某的证言表明，其在恺鹰公司工作内容是给客户打电话，根据老板给的资料推荐股票，客户赚钱后公司跟客户商谈合作费用。其经理是张某3。
9、证人张某2的证言表明，其在恺鹰公司的工作内容是给客户打电话，根据张某3经理的指示向客户推荐股票，客户赚钱后公司和客户商谈合作费用。
10、证人王1的证言表明，其刚至恺鹰公司上班，跟着张经理，每天上班桌子上会有张A4纸，上面有客户联系方式和信息，然后其就向客户推荐股票。
11、证人韦某某的证言表明，其每天上班桌子上会有张A4纸，上面有客户联系方式和信息，然后其就咨询客户是否需要买股票，后续工作有老员工接手。经理会提供客户信息和联系模板，其等按模板打电话。
12、证人王某2、陈某某、江某2的证言及银行交易明细表明，其等在2017年接到推荐股票的电话，对方称是专业炒股公司，其等就同意和该公司合作，并分别向对方支付了数额不等的推荐费。
13、清点记录、扣押清单及《司法鉴定意见书》表明，公安机关从恺鹰公司扣押到了记录本、电脑、手机、银行卡等物，并对电脑硬盘、手机记录等进行了固定和提取。
14、记录本、话术单、奖励发放规定、工作记录及银行交易明细等表明，被告人茆某某通过客服人员对不特定公众推荐股票，并对客服发放提成和奖励。账户名为宋海军、王丹丹的多张银行卡在2017年期间一直有数额不等的款项汇入。
15、中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《关于反馈恺鹰公司相关情况的函》表明，恺鹰公司未取得中国证监会批准的证券投资咨询、期货投资咨询业务资格，依法不得经营证券投资咨询业务、期货投资咨询业务。
16、案发经过表明，2017年11月14日，被告人茆某某、张某3被公安机关抓获。
17、被告人张某3当庭供述，2016年，其至茆某某经营的恺鹰公司做业务员，开展股票咨询业务，2017年年初其担任公司经理。茆某某提供话术单推荐股票，收取的咨询费汇至宋海军、王丹丹名下的银行卡。其负责的组收取咨询费经其估算约8万多元，赵某这组其根据发放的提成估算应有20万元。
18、被告人茆某某当庭供述，2017年，其在松江经营恺鹰公司开展证券咨询业务，并雇佣了赵某和张某3组成2个团队，对外推荐其选的一些股票并收取咨询费(汇至其从网上购买的“丹丹”“宋某军”银行卡上)，工作人员按业绩发放提成。根据其自己记账，赵某组有20万元，张某3组有7、8万元。
对于控辩双方的意见，即被告人茆某某的犯罪数额问题，本院评判如下：
经查，被告人茆某某经营恺鹰公司期间，雇佣赵某、张某3担任经理，管理2个组开展股票咨询业务。赵某组收取咨询费20万余元，有该组组长赵某、组员张某1予以确认，亦有张某3供述予以印证；张某3组收取咨询费8万余元，有该组组长张某3予以确认，亦有赵某、张某1的证言予以印证；被告人茆某某作为公司老板，自己记账，并根据工作人员业绩发放提成，当庭亦表示赵某组收取咨询费有20万元、张某3组收取咨询费有7、8万元；此外，王丹丹、宋海军名下的银行卡在指控期间的进账金额及工作记录本也能进一步对茆某某的犯罪金额予以佐证。辩护人所提公安机关曾委托做过的审计报告仅认定9万余元，经查该份报告是仅根据经营人员的工作手册本所进行的统计，因工作手册本上很多记录无法辨别，故仅根据明确的29条记录统计为9万余元，并不是完整的犯罪数额。综上，公诉机关指控被告人茆某某非法经营数额为28万余元，于法有据，本院予以采纳，对茆某某辩护人关于犯罪数额方面的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人茆某某雇佣被告人张某3，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券投资咨询业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人茆某某起主要作用，系主犯；被告人张某3起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人张某3到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人茆某某、张某3当庭认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人张某3尚不符合适用缓刑的条件，对其辩护人该项辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人茆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2019年2月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、被告人张某3犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2018年8月13日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
三、扣押在案的电脑、手机、银行卡等涉案物品，予以没收。
四、被告人茆某某、张某3未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文燕
审 判 员 王美娟
人民陪审员 樊云开
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 蒋冬梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……