山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第117号
上诉人（原审原告、反诉被告）殷德刚，男，1969年1月4日出生，汉族，住济南市。
委托代理人殷佩芸，男，汉族，1946年4月25日出生，系殷德刚之父，住济南市。
委托代理人王崇胜，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）彭泰华，男，1964年10月14日出生，汉族，济南市槐荫区彭家庄村民，住济南市。
委托代理人马俊锋，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。
上诉人殷德刚因与被上诉人彭泰华合伙纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐商初字第79号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2002年8月31日，彭泰华与案外人某乳业公司签订合作建设奶牛集中饲养小区合同书，约定彭泰华提供建设用地、房产及相应的配套基础设施，某乳业公司在饲养规模达150头后投资挤奶和贮奶设备，双方共同建设奶牛集中饲养小区，期限为2002年9月1日起至2032年8月31日止，双方投入的资产归投资者所有，但合同期内不得收回，双方并约定了其它事项。
2003年6月18日，殷德刚与彭泰华签订合伙协议，约定双方共同投资建设彭庄奶牛小区，共同经营，共同分享经营成果，双方各投资50%，收益平均分配，并约定了其它事项。上述协议签订后，殷德刚与彭泰华即开始进行合伙经营的准备工作，建设了奶牛饲养经营所需的房产和附属设施，某乳业公司也依约向该奶牛小区提供挤奶、贮奶设备一套。此后，双方即合伙进行经营，双方不仅自行饲养奶牛，还将部分房产和设备出租给其他逾10个业户，并将所产牛奶统一出售给乳业公司。双方对经营收支情况各自记账，每月进行核对、互相签字确认，并每月分配经营利润。合伙事务执行以彭泰华为主，殷德刚为辅，经营收入由彭泰华掌管。期间，双方共同购置的财产，诉讼中双方认可有：金钟牌磅秤1个、监控器1个、摄像头4个、电脑1台、发票打印机1台、办公桌椅2套、沙发1套、储水罐1个、上海产水枪1个。
近年来，由于城市建设拆迁逐渐占用了奶牛小区所在的土地，以及市场行情的变化，双方的奶牛饲养业务量逐渐萎缩。2011年1月，双方核对了截止2010年底的经营账目，并相互签字确订，此时点的合伙经营资金余额为31722.84元。此后，双方继续合伙经营。2011年5月底，双方停止经营奶牛饲养业务，仅经营部分房产出租业务。2012年底，奶牛小区的房屋被拆迁完毕，合伙经营终止。双方对2011年以来的经营收入、支出情况存在争议，经对账未全面达成一致。其中，双方确认的奶款收入为62905.37元，支出共计30项金额合计为51322元。
双方有争议经法院核实确认的支出有：1、牛奶运费支出29200元。双方2010年即按每趟400元进行经营核算，且没有证据证明2011年变更了该单价，因此，殷德刚以2011年以来经营亏损为由主张按300元单价核算，依据不足，运费单价仍应按400元计算。在殷德刚认可的73次运费中，殷德刚主张由其他经营户承担了2次运费，未提供证据，法院不予采纳。据此，按73次计运费支出应为29200元；2、土地承包费支出7740元。根据查明的案件事实，2010年下半年和2011年的土地租金，由彭泰华缴纳，且此前未列入合伙经营账目，因此，应予确认。殷德刚仅以无收据为由主张不予列入，依据不足，法院不予采纳；3、工资支出3040元。彭泰华主张其应得的2002年至2003年14个月和2011年6月至2012年底19个月共计33个月工资26400元（每月800元）应计入合伙账目，殷德刚不予认可，并提出2011年6月以来合伙已经终止，不同意承担上述费用。经审核，法院认为，2002年和2003年的业务双方业已核算并确认多年，彭泰华主张上述期间的工资，依据不足；2011年6月至2012年12月合伙的奶牛饲养业务已经结束，仅余房屋出租业务，彭泰华仍按原标准主张工资，依据不足。根据租赁业务占业务总收入的比例等实际情况，在此期间的该项支出可以酌情按原标准的20%即每月160元计，计算19个月，即彭泰华该项支出可以酌情3040元计；4、电话费2640元，彭泰华主张2011年和2012年度的电话费共计7200元（每月300元），殷德刚提出异议，根据合伙经营实际，2011年1到5月5个月该费用仍可按300元足额计算1500元，同年6月至2012年底共19个月按300元的20%即60元核算为1140元，即该项支出可以合计2640元计；5、过节费和招待费2000元。彭泰华另外主张过节费10900元和招待费2496元，殷德刚表示未同意上述支出，经审核，上述正常合伙经营期间确实有重大节日，根据双方合伙经营的旧例，该两项费用可以酌情合计为2000元；6、彭泰华主张2011年6月至2012年底的交通费29000元，殷德刚不予认可，经审核，彭泰华主张的上述数额事实依据不足，且殷德刚并未主张同期的同类费用，因此对彭泰华的上述主张不予支持。据此，以上前期资金余额31722.84元加奶款收入62905.37元合计94628.21元，支出包括30项无争议支出51322元、牛奶运费支出29200元、土地承包费支出7740元、工资支出3040元、电话费2640元、过节费和招待费2000元，合计95942元，则合伙经营最终为亏损1313.79元。此外，随奶牛小区的拆迁，拆迁机构发放了部分补偿款，双方另外进行了分割。除当事人当庭陈述外，与上述事实相应的证据有殷德刚提供的合伙协议及补充协议、人民调解协议书、证明、录音、评估报告、账簿等，彭泰华提供的土地承包合同、合作协议、照片、收条、账簿、证明和有关单据，经庭审质证，可以采信。
此外，1、殷德刚主张某乳业公司投资的挤奶和贮奶设备属于合伙财产，提出该公司已经以扣留奶款的形式收回相应投资价值，并提供了加盖有该公司奶源公司的公章证明，彭泰华提出质疑，认为该财产现尚为某乳业公司财产。法院经审核认为，该设备系彭泰华与某乳业公司协商后由某乳业公司投入，当时约定由某乳业公司享所有权，殷德刚的上述证据不能证明上述设备的全部权利义务人包括彭泰华对上述设备的权属达成有效协议，不能证明其已经成为合伙财产，该财产应当在权属进一步明晰后再行处理；2、殷德刚主张相关拆迁机构发放的设备搬迁补偿款和树木补偿款属合伙财产应予分割，并提供了相关财产的估价明细等。彭泰华提出上述补偿不属于合伙财产，且相应的补偿款尚未发放。法院经审核认为，上述补偿款应当依据权属证明、补偿协议等进行处理，双方均未提交，而且依据现有证据无法认定相关款项已经实际取得，因此，殷德刚要求分割上述补偿款，依据不足，法院不予支持。殷德刚可在相关款项实际取得后另行要求处理；3、殷德刚主张彭泰华处尚有房屋旧料款未予分割，提供了部分录音证据，彭泰华不予认可，提出上述录音不能证明殷德刚主张的事实。经审核，殷德刚关于房屋旧料款账的主张事实不清楚，法院不予以认定；4、殷德刚主张另有部分合伙财产如不锈钢桶等，彭泰华不予认可，殷德刚未提供证据证明，法院不予认定。
原审法院认为，本案系合伙协议纠纷。双方当事人争议的焦点是合伙财产及合伙费用的范围，均系案件事实，法院已经做出认定。殷德刚主张的相关奶款已经计入合伙经营收入。彭泰华主张的部分工资、电话费、牛奶运输费、过节费和招待费已经计入合伙经营费用。因此，对双方相关诉讼请求不予支持。根据上述认定，合伙财产有金钟牌磅秤等，合伙经营亏损为1313.79元。依据双方合伙协议，财产应平均分割，亏损应均担。考虑便利生活原则，亏损可由彭泰华承担，分割财产时对彭泰华适当多分。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）殷德刚要求分割挤奶设备一套、设备搬迁补偿款38460元和树木补偿款的诉讼请求；二、驳回原告（反诉被告）殷德刚要求被告（反诉原告）彭泰华返还房屋旧料款15000元和奶款3500元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）彭泰华要求原告（反诉被告）殷德刚承担承包费14460元、工资13200元、电话费3600元、牛奶运输费15000元、交通费14500元、过节费5450元及招待费1248元的诉讼请求；四、由被告（反诉原告）彭泰华保管的合伙财产，沙发1套、办公桌椅1套、储水罐1个、上海产水枪1个归原告（反诉被告）殷德刚所有，办公桌椅1套、金钟牌磅秤1个、监控器1个、摄像头4个、电脑1台、发票打印机1台归被告（反诉原告）彭泰华所有；五、合伙经营亏损1313.79元由被告（反诉原告）彭泰华负担。案件受理费2775元和诉讼保全费720元，由原告（反诉被告）殷德刚负担；反诉费750元，由被告（反诉原告）彭泰华负担。
上诉人殷德刚不服原审判决上诉称，1、殷德刚与彭泰华在合伙期间，济南佳宝乳业有限公司（以下简称佳宝公司）投入的挤奶设备一套，该公司已出具证明，证明以奶款58587.64元抵扣，故该挤奶设备是合伙人的共有财产，该套设备在拆迁评估阶段，评估重置成本价为285010元；2、该套设备的搬迁补偿款（包括剪板机、锉丝机、调直机）共计38460元，该款项是因奶牛小区被征用，政府支付的设备搬迁费，在政府相关文件档案证据中已有证据证明由彭泰华实际领取，其在原审答辩过程中也认可未分配给殷德刚；3、稳压器、验奶器、发电机这三件设备系经营奶牛小区检测及所需动力设备，均系合伙期间购买，合伙账目上也有记载，殷德刚在原审中申请了对发电机的财产保全，并经原审法院现场予以了拍照；4、关于房屋旧料款15000元，是2011年5月12日由合伙人共同所卖，对此有录音证据和录音现场证人证言为证，该款项本应归殷德刚的15000元，却被彭泰华占为己有。综上，原审判决对有待分割的设备有漏判之处，上诉人殷德刚所要求主张分割的上述财产证据充分、事实清楚，请二审法院予以公正裁决。
被上诉人彭泰华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，殷德刚的上诉请求无事实和法律依据，我均不予认可，请求二审法院驳回其上诉，依法维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，1、上诉人殷德刚在二审期间明确表示放弃分割树木补偿款的请求；并提交了（1）佳宝公司2014年3月11日出具的书面证明：“我公司于2002年8月与彭庄泰华奶牛饲养小区签订《合作建设奶牛集中饲养小区合同》，根据合同约定我公司投资安装挤奶、贮奶设备一套。后因彭泰华违约终止合作。我公司于2004年6月扣发该小区所缴原奶奶款58587.64元，抵顶我公司向乙方彭泰华所投挤奶厅设备一套”；（2）2014年3月3日吕建军出具的书面证明：…我参与了彭泰华和殷德刚拆迁补偿款分割，当时彭泰华提出将房屋旧料款入账后另行支付给殷德刚，因该款项不涉及小清河补偿款故未在协议中记载…；（3）2012年4月13日彭泰华和殷德刚签订的拆迁补偿分配意见，双方在该协议中约定分配的款项是第一期（大10号、小5号院）和第二期（大9号院）的拆迁补偿款；（4）槐荫区小清河整治工程指挥部“关于段店镇彭庄村奶牛场拆迁补偿问题的会议纪要”，载明：该奶牛场补偿分配按彭泰华和殷德刚2012年4月13日签订的拆迁补偿意见进行分配。经质证，彭泰华对证据（1）（2）（4）真实性不予认可，且认为证据内容与事实不符；对证据（3）真实性无异议，但主张之后双方又达成了新的调解协议。
2、二审期间，殷德刚主张房屋旧料款是彭泰华当时口头答应给他的，彭泰华对此不予认可。
本院认为，本案系双方当事人因合伙财产分割产生的纠纷，二审期间焦点问题为：本案所涉挤奶和贮奶设备、设备搬迁补偿款、房屋旧料款以及稳压器、验奶器、发电机是否属于双方应进行分割的合伙财产。
关于挤奶、贮奶设备。该套设备系佳宝公司在殷德刚、彭泰华合伙之前，与彭泰华签订协议中明确以保留所有权的形式投入到其与彭泰华合作建设奶牛集中饲养小区的资产，并非殷德刚和彭泰华在合伙期间共同购入的合伙财产。虽然殷德刚提交佳宝公司出具的书面证明，并主张佳宝公司已经以扣发奶款的形式抵顶了该套设备，但佳宝公司未出庭作证，相关事实无法核实。且佳宝公司的书面证明中记载该设备抵顶的对象是彭泰华。至于佳宝公司所称抵顶设备款所扣发的2004年6月奶款58587.64元，因殷德刚与彭泰华已经对2010年底之前合伙经营账目进行过核对并确认，即该部分奶款亦已经处理完毕。故上诉人殷德刚要求将该套挤奶、贮奶设备作为合伙财产进行分割的上诉请求，因证据不足，本院不予采信。
关于挤奶、贮奶设备的搬迁补偿款。双方当事人均认可该款项系政府发放用于该套设备搬迁的专项费用，根据现有证据该套挤奶、贮奶设备并非合伙财产，且搬迁费用领取的对象也是彭泰华。殷德刚请求分割该笔费用于法无据，原审判决以证据不足驳回殷德刚该项诉讼请求，并无不当。
关于房屋旧料补偿款，殷德刚主张是2011年5月12日由双方共同所卖，彭泰华曾口头承诺给付，但彭泰华对此不予认可。且在2012年4月13日双方签订的拆迁补偿分配意见中对此亦未涉及，现殷德刚亦未能提交有效证据证实该主张，故本院对该项上诉请求不予支持。
关于稳压器、验奶器、发电机，二审期间双方当事人均认可一审法院对奶牛场进行现场勘查时，上述物品即已不存在。殷德刚主张包括上述物品在内的很多设备已被彭泰华转移，且其已向公安机关报案，但未能提交公安机关对此事的处理及认定结果。因合伙财产分割系对合伙协议终止时现有财产及债权债务的分割，在殷德刚未能提交证据证实上述物品灭失原因及责任、且彭泰华不予认可的情况下，要求分割上述物品的上诉请求，于法无据。殷德刚可待取得相关证据后再行主张。
综上，上诉人殷德刚的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3525元，由上诉人殷德刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴大平
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 萍
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张天则