广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终917号
上诉人（一审原告）：海南康芝药业股份有限公司，住所地海南省海口国家高新技术产业开发区药谷三路6号。
法定代表人：洪江游，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭传剑、谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州市天河区慈福堂大药房，住所地广东省广州市天河区棠东村东南路**号之首层。
投资人：陈剑忍，男，汉族，1981年12月12日出生，住广东省汕尾市陆丰市。
委托诉讼代理人：陈壮陆，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉孚莱医药科技有限公司，住所地武汉市东西湖区径河农场永丰大队控制微电机生产项目6栋2层2室（10）。
法定代表人：黄志红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹益群，广东林德律师事务所律师。
上诉人海南康芝药业股份有限公司（以下简称康芝公司）因与被上诉人广州市天河区慈福堂大药房（以下简称慈福堂大药房）、武汉孚莱医药科技有限公司（以下简称孚莱公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人康芝公司上诉请求：1.撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1718号民事判决；2.依法改判支持康芝公司的全部诉讼请求；3.判令慈福堂大药房、孚莱公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定被诉侵权商品“医用退烧贴”属第10类商品中的医疗器械和仪器。康芝公司享有第10600410号“瑞芝清”商标在“退热贴（贴剂）”上的专用权，慈福堂大药房与孚莱公司在被诉侵权商品“医用退热贴”上使用被诉“瑞芝清”商标的行为属在同种商品上使用相同商标。理由如下：商标局将“退热贴（贴剂）”归入第5类并颁发商标证书；从商品属性看，“医用退热贴”也属于第5类“医用退热贴”；涉案商标核定使用的“退热贴（贴剂）”与被诉侵权商品上标注的“医用退热贴”是等同概念，本质上是功能、含义相同的同一商品，应认定为商标法意义上的相同商品。二、一审判决未支持康芝公司主张的经济损失，缺乏事实和法律依据。康芝公司于一审诉讼中提交的证据可证明涉案商标已在核定使用范围“退热贴（贴剂）”上实际使用，且在国内有较高知名度和影响力，慈福堂大药房与孚莱公司的恶意侵权行为必然对康芝公司造成经济损失。三、一审判决确定的维权合理开支数额过低，康芝公司支出的律师费及公证费共计10880元。
被上诉人慈福堂大药房辩称:一审判决认定事实清楚，但认定被诉侵权商品的商标使用构成侵权，并判令慈福堂大药房赔偿1000元合理开支，属于适用法律错误，应予纠正。康芝公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、被诉侵权商品的商标使用不构成侵权。国家食品药品监督管理总局的通告载明，“医用退热贴”属医疗器械和仪器，而非涉案第10600410号“瑞芝清”商标核定使用的第5类商品。第8620418号商标核定使用在第10类商品上，其注册人是东莞市知本堂医药有限公司，孚莱公司经该公司授权使用商标，且生产的被诉侵权商品符合第8620418号商标核定使用范围，应受法律保护。被诉侵权商品生产于2015年5月15日，虽然被诉侵权商品的商标在2015年6月17日被裁定不予注册，但该裁定无溯及力。二、慈福堂大药房合法取得被诉侵权商品，即使销售被诉商品的行为构成侵权，也无需承担赔偿责任。
被上诉人孚莱公司辩称:一、一审判决认定“退热贴（贴剂）”与被诉侵权商品“医用退热贴”不是同一种商品正确，但认定二者为类似商品，属事实认定错误。理由如下：根据《类似商品和服务区分表》，“退热贴（贴剂）”属第5类药品制剂类，而“医用退热贴”属第10类医疗器械类,二者不属于相同或类似商品；二者在降温退热的效果上虽然相同，但处理方式有显著区别，前者是药物降温，后者则为物理降温；二者的生产前提不同，“退热贴（贴剂）”的生产须先取得国家行政部门批准；二者的使用前提不同，前者作为药品类商品，需医师开具处方后使用，后者在医师指导下即可使用。二、孚莱公司不应承担康芝公司的维权合理开支5000元。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的主要作用在于识别商品的来源。康芝公司涉案第10600410号“瑞芝清”商标并未在核定使用的范围真正投入生产、进入流通领域，消费者无法接触到使用涉案商标的商品，不会造成混淆。被诉侵权商品的商标使用不会破坏涉案商标的识别功能进而损害涉案商标专用权，故康芝公司的维权合理开支应由其自行承担。
康芝公司向一审法院起诉请求：1.慈福堂大药房、孚莱公司立即停止侵害第10600410号“瑞芝清”注册商标专用权；2.慈福堂大药房、孚莱公司赔偿康芝公司的经济损失30万元；3.慈福堂大药房、孚莱公司赔偿康芝公司维权合理开支10880元。
一审法院认定事实：康芝公司系上市股份有限公司，注册资本45000万元，1994年1月20日成立，经营范围包含生产销售粉针剂（头孢菌素类）、冻干粉针剂；生产退热贴，医疗器械（Ⅰ类）的销售；医药信息咨询服务等。2010年12月，科技部火炬高技术产业开发中心评选其为国家火炬计划重点高新技术企业。
海南中瑞康芝制药有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4154433号“瑞芝清”文字商标，核定使用在第5类的人用药、片剂、原料药、药物胶囊等商品上，注册有效期限自2007年4月14日至2017年4月13日止，康芝公司表示该商标的注册人发生了公司名称变更，变更为“海南康芝股份有限公司”，于2009年依法办理变更并经核准。康芝公司经核准注册了：第7437017号“瑞芝清”文字商标，核定使用在第30类的非医用蜂王浆、非医用营养液等在内的商品上，注册有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日；第7437044号“瑞芝清”文字商标，核定使用在第32类的无酒精饮料、植物饮料等在内的商品上，注册有效期限自2010年8月28日至2020年8月27日；第10600410号“瑞芝清”文字商标，核定使用在第5类的解热剂、治头痛药条、退热贴（贴剂）、退热栓（含药物）在内的商品上，注册有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日。海南省工商行政管理局认定“瑞芝清”商标为海南省著名商标，时间自2009年11月至2012年10月。上述“瑞芝清”商标的文字形式均一致。
康芝公司为证明其已使用第10600410号“瑞芝清”注册商标生产核定5类商品“退热贴（贴剂）”，出示了商品实物，称该实物是其许可第三方使用上述涉案商标而生产。实物包装盒正反面均显示有“瑞芝清?”“医用退热贴”等字样。包装盒背面相关内容如下：产品名称为医用退热贴；产品组成及性能为产品由无纺布背衬层、凝胶层、聚乙烯薄膜覆盖层等部分组成，以凝胶为载体通过凝胶内水分的气化带走人体局部大量热量起到降温作用；适用范围为物理降温、冷敷理疗，用于感冒发热及各种原因引起的发热时人体局部退热降温使用；适用人群为儿童、婴幼儿及成人；使用方法为撕开透明胶膜，将胶面贴敷于额头、太阳穴、大椎穴或局部患处等；规格120mm×50mm；包装为4片装。背面还印有“产品备案号：粤禅械备20140058号技术要求号：粤禅械备20140058号《医用退热贴》生产备案号：粤禅食药监械生产备20140007号生产批号：20150109生产日期20150109”等信息。经比对，实物上的商标与第10600410号“瑞芝清”注册商标一致。
康芝公司为证明“瑞芝清”退热贴产品销售到全国各地且品牌知名度高，提供了以下证据：1.销售发票；2.瑞芝清品牌的相关广告和报道；3.广告合同和广告费发票；4.尼美舒利颗粒（瑞芝清）经济效益及税收缴纳情况专项审计报告。慈福堂大药房及孚莱公司对上述证据的关联性均不予确认。
2015年11月9日下午，在广州市海珠公证处公证员、工作人员的监督下，康芝公司的委托代理人在广州市天河区棠德南路“棠下福善”牌坊入内左侧标识有“东方红医药慈福堂棠下分店”字样的商铺花费44元购买了两盒一样商品。商品浅绿包装盒正面最上方印有显著的红底“外”字及一行小字“鄂汉械备20150091号”；上面有红色的“儿童专用发热应急”“医用退热贴”字样，其中显著位置标有“瑞芝清?”字样；正面中间的左边显示三行文字“清凉呵护感冒发热物理降温”，下方左边注明“3贴装”。包装盒背面上方标有“瑞芝清?医用退热贴使用说明书”字样，相关内容如下：产品名称为医用退热贴；产品描述为产品由背衬层、凝胶层、防粘层组成，其中凝胶层为其主体部分。凝胶层由薄荷脑、对羟基苯甲酸、乙醇、水、高分子物质（包含甘油）组成；预期用途为对感冒或其他原因引起的人体发热具有物理降温作用；适用人群为婴幼儿、儿童、成人；使用方法为沿缺口撕开包装袋，取出贴片，揭开透明薄膜，将胶贴面紧贴于额头、脖颈、太阳穴或其他需要降温、冷敷的部位等；规格为50mm×120mm；产品装量3片装；生产企业备案登记号为鄂汉食药监械生产备20150026号；产品备案号为鄂汉械备20150091号；生产企业为武汉孚莱科技有限公司。背面下方还显示“生产批号：1505151”“生产日期20150515”等信息。慈福堂大药房当庭确认涉案商品系为其所销售，孚莱公司亦确认被诉侵权商品系由其生产。经比对，被诉侵权商品的外包装盒上使用的“瑞芝清”标识与康芝公司的第10600410号“瑞芝清”注册商标文字形式略有不同，构成近似。
慈福堂大药房为证明涉案被诉侵权商品的进货来源合法且已尽到合理的注意义务，提供了以下证据：1.广州市峦泉生物科技有限公司（简称峦泉公司）的相关资料复印件，包括峦泉公司的营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、印章备案表、质量体系调查表、法人授权委托书等；2.产品质量保证协议、峦泉公司向慈福堂大药房出具的No.0000016号送货单及No.27670739号广东增值税普通发票，前述送货单显示峦泉公司于2015年9月12日向慈福堂大药房销售的一批产品中包含名为“瑞芝清?医用退热贴”的被诉侵权商品，该产品具体信息为“数量29盒单价7元金额203元批准文号：鄂汉食药监械生产备20150026号产品批号1505151生产日期2015-5-15”，前述增值税发票显示内容为“开票日期：2015年12月16日货物：瑞芝清医用退热贴数量29金额203”；3.内容为峦泉公司企业信用信息公示资料、国家食品药品监督管理总局2014年第8号通告的网络打印件。
孚莱公司为证明其在涉案商品上使用被诉侵权商标属于合法行为，提供了以下证据：1.第8620418号“瑞芝清”商标注册证，核定使用在第10类，范围包括按摩器械、医疗器械和仪器、奶瓶、理疗设备等，注册人为东莞市知本堂医药有限公司，有效期自2011年9月14日至2021年9月13日。2.授权委托书，内容为东莞市知本堂医药有限公司委托孚莱公司在退热贴产品上使用注册号8620418号“瑞芝清”商标，期限自2013年4月1日至2015年12月31日；3.武汉市食品药品监督管理局于2015年3月27日出具的鄂汉食药监械生产备20150026号《第一类医疗器械生产备案凭证》，内容为孚莱公司为6858医用冷疗、低温、冷藏设备及器具中的鄂汉械备20150091号医用退热贴等备案；2015年8月18日出具的鄂汉械备20150091号《第一类医疗器械备案信息表》及备案凭证，内容为孚莱公司第一类医疗器械医用退热贴的备案号为鄂汉械备20150091号，规格为50mm×120mm等，产品描述为产品由背衬层、凝胶层、防粘层组成，其中凝胶层为其主体部分，凝胶层由薄荷脑、对羟基苯甲酸、乙醇、水、高分子物质（包含甘油）组成，预期用途为对感冒或其他原因引起的人体发热具有物理降温作用；4.第一类医疗器械产品目录（2005版），显示医用退热贴属于医用冷疗、低温、冷藏设备及器具，归于第一类医疗器械产品中。经比对，第8620418号“瑞芝清”商标与被诉侵权商品上的“瑞芝清”商标一致。
另查，慈福堂大药房系个人独资企业，投资人陈剑忍，成立于2009年7月27日，经营范围包括化妆品及卫生用品零售、药品零售等。孚莱公司系有限责任公司，注册资本500万元，成立于2009年7月10日，经营范围包括一类医疗器械技术的开发、研制、销售和技术服务，透皮贴剂等。
再查，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月17日作出的商评字【2015】第41955号《关于第8620418号“瑞芝清”商标异议复审裁定书》，异议申请人为康芝公司，引证商标为其第4154433号“瑞芝清”商标，该裁定书裁定第8620418号“瑞芝清”商标的核准注册范围仅为奶瓶商品，其余商品上不予核准注册。
本案中，康芝公司主张合理费用具体包括公证费880元、律师费10000元，提交了金额分别为330元、550元的公证费发票两张以及金额为10000元的律师费发票一张。
以上事实，有双方当事人提交的商标注册证、公证书及封存实物、公证费发票、律师费发票、质量保证协议、送货单、增值税发票、授权委托书等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为：商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
康芝公司是第10600410号“瑞芝清”商标的注册人，核定使用商品为第5类，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。而第8620418号“瑞芝清”商标经异议复审裁定在奶瓶上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
本案的争议焦点为被诉侵权商品是否与第10600410号“瑞芝清”商标核定使用的商品“退热贴（贴剂）”构成侵权意义上同一种或近似。一审法院认为：被诉侵权商品属于第10类的医疗器械和仪器，而康芝公司主张权属的第10600410号“瑞芝清”商标核定使用商品为第5类，被诉侵权商品并非第5类中“退热贴（贴剂）”；康芝公司是一家有市场知名度的上市医药企业，且海南省工商行政管理局认定“瑞芝清”商标为海南省著名商标，具有品牌知名度和美誉度；第10600410号“瑞芝清”商标与第8620418号“瑞芝清”商标构成近似；被诉侵权商品“医用退热贴”与康芝公司注册商标5类中的“退热贴（贴剂）”在功能、用途、销售对象等方面有一定的关联性，构成类似商品，易使相关公众对商品来源产生混淆误认；综上，被诉侵权商品的商标使用构成侵权，慈福堂大药房与孚莱公司应承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿问题。一审法院认为康芝公司出示的关于其在商品上使用第10600410号“瑞芝清”商标的实物“医用退热贴”并非第5类核定使用商品，故其关于该商标已实际使用的证据不足。其主张的经济赔偿无事实依据，一审法院不予支持。关于合理费用，因一审法院已认定侵权行为成立，故根据康芝公司主张的为制止侵权所支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情予以支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及第（三）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年11月28日作出判决：一、慈福堂大药房于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯康芝公司第10600410号注册商标专用权的商品的行为，孚莱公司于一审判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯康芝公司第10600410号注册商标专用权的商品的行为；二、慈福堂大药房于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿康芝公司合理开支1000元；三、孚莱公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿康芝公司合理开支5000元；四、驳回康芝公司的其他诉讼请求。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，《类似商品和服务区分表》的第5类商品包括“药用和兽医用制剂；医用卫生制剂、医用手镯、外科绷带、消毒棉”等，并未载明退热贴；第10类的商品中也未包括退热贴这一商品。
慈福堂大药房于一审诉讼中出示的峦泉公司的营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、印章备案表、质量体系调查表、法人授权委托书等资料上加盖有峦泉公司印章，康芝公司对上述材料的真实性均无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品“医用退热贴”是否属于康芝公司涉案第10600410号注册商标的核定使用商品；二、慈福堂大药房与孚莱公司的法律责任。
一、被诉侵权商品“医用退热贴”是否属于康芝公司涉案第10600410号注册商标的核定使用商品
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。鉴于注册商标专用权的保护范围以核定使用的商品为限，而双方当事人对于被诉侵权商品是否属于涉案注册商标核定使用范围的问题存在争议，故应先确定被诉侵权商品在商标法意义的分类上是否属于涉案注册商标核定使用的商标类别。本案中，康芝公司主张专用权的第10600410号注册商标的核定使用商品包括第5类商品“退热贴（贴剂）”，并主张被诉侵权商品“医用退热贴”属于商标分类中的第5类商品“退热贴（贴剂）”，孚莱公司则认为被诉侵权商品“医用退热贴”的备案号为“鄂汉械备20150091号”，属于《类似商品和服务区分表》中的第10类医疗器械商品。对于被诉侵权商品“医用退热贴”在商标法意义上的类别问题，本院具体分析如下：
（一）关于“退热贴（贴剂）”商品在商标法意义上的分类。由于本案所涉的是在保护注册商标专用权意义上判断商品的分类，依据《中华人民共和国商标法》第二条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，故对于使用商标的商品而言，其类别应以行政管理部门商标局对商标进行注册和管理时为商标所设定的商品分类作为判定的依据。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。虽《类似商品和服务区分表》中并未明确载明“退热贴（贴剂）”或“医用退热贴”这一项，但本案中，因第10600410号“瑞芝清”商标注册证载明，该商标核定使用在第5类包括退热贴（贴剂）在内的商品，亦即，商标行政管理部门已明确将“退热贴（贴剂）”的类别确定于商标意义上商品分类中的第5类商品。
（二）关于《第一类医疗器械产品目录》能否作为认定被诉侵权商品在商标使用意义上类别的唯一依据。孚莱公司依据《第一类医疗器械产品目录》（2005版），以被诉侵权“医用退热贴”商品的备案号为“鄂汉械备20150091号”及被诉侵权商品备案于《第一类医疗器械备案信息表》为由，主张被诉侵权商品“医用退热贴”属于《类似商品与服务分类表》中的第10类医疗器械商品。能否依据《第一类医疗器械产品目录》来确定被诉侵权商品在商标法意义上的分类，应当结合医疗器械的分类依据进行分析。《医疗器械监督管理条例》第一条规定，“为了保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全，制定本条例。”第四条规定，“国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。”由此可知，《医疗器械监督管理条例》中的分类是基于“保证医疗器械的安全、有效，保障人体健康和生命安全”的管理需要，其分类的标准是医疗产品使用风险的高低，而非考虑商标专用权的保护。鉴于《医疗器械监督管理条例》对医疗器械的分类，与商标法意义上的商品分类依据及标准均不相同，故不能仅以《医疗器械监督管理条例》中的分类为依据，认定被诉侵权商品在商标法意义上的类别。武汉市食品药品监督管理局的《第一类医疗器械备案信息表》《第一类医疗器械生产备案凭证》《第一类医疗器械产品目录》中的产品编号，是行政部门基于其管理目的所设定，不能仅以被诉侵权商品在武汉市食品药品监督管理局的备案编号“鄂汉械备20150091号”中含“械”字，作为认定被诉侵权商品类别的唯一依据，对商品类别的确定仍应依据商标法的相关规定。
（三）关于“退热贴（贴剂）”与“医用退热贴”是否属于同类商品。孚莱公司主张“退热贴（贴剂）”与“医用退热贴”属于不同类别，并认为“退热贴（贴剂）”属第5类药品制剂类商品，用于药物降温，而“医用退热贴”属第10类医疗器械类商品，用于物理降温。首先，从被诉侵权商品的功能来看，被诉侵权商品名称为“医用退热贴”，亦即其商品名称已载明为“退热贴”，且该商品的功能描述部分记载其“预期用途”为“对感冒或其他原因引起的人体发热具有物理降温作用”。可见，被诉侵权商品的用途为退热降温，与涉案商标核定使用的“退热贴（贴剂）”的用途相同，名称也基本一致；其次，从被诉侵权商品上的成分描述来看，产品的凝胶层为其主体部分，凝胶层由“薄荷脑、对羟基苯甲酸、乙醇、水、高分子物质（包含甘油）”组成，可见，被诉侵权商品并非仅为器械，其上含有药物成分；最后，结合《类似商品和服务区分表》，第5类商品不仅包括“药用制剂类”，还包括“医用手镯、外科绷带、消毒棉”等。因此，孚莱公司主张被诉侵权商品“医用退热贴”与涉案商标核定使用类别“退热贴（贴剂）”属不同类别的意见依据不足，本院对此不予采纳，应当认定被诉侵权商品“医用退热贴”属于涉案第10600410号商标核定使用的商品分类第5类“退热贴（贴剂）”商品。
二、慈福堂大药房与孚莱公司的法律责任
（一）关于康芝公司此前三年内是否实际使用过第10600410号“瑞芝清”注册商标。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未实际使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为所受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任”。孚莱公司抗辩称康芝公司的第10600410号“瑞芝清”并未在其核准注册的商品上真正使用。因此，在本案中需先认定康芝公司是否于此前三年内实际使用过第10600410号注册商标。如前所述，“医用退热贴”属康芝公司享有专用权的第10600410号注册商标核定使用的“退热贴（贴剂）”商品的范围，而康芝公司于一审诉讼中为证明其第10600410号“瑞芝清”注册商标用于“医用退热贴”商品，已提交《商标许可合同》《产品代理合同书》《询证函》、增值税发票、产品宣传册及“瑞芝清?”“医用退热贴”商品实物，该商品上所标明的生产时间为“20150109”且所使用的商标与第10600410号“瑞芝清”注册商标一致。因此，应当认定康芝公司已举证证实其对第10600410号“瑞芝清”注册商标的使用情况。一审法院关于第10600410号“瑞芝清”实际使用的证据不足及康芝公司主张经济赔偿无事实依据的认定不当，本院依法予以纠正。
（二）关于孚莱公司的侵权责任。孚莱公司主张其在被诉侵权商品上使用东莞市知本堂医药有限公司第8620418号“瑞芝清”商标属合法使用，本院对此分析如下：1.第8620418号“瑞芝清”商标的核定使用于第10类商品，其中不包括“医用退热贴”，且经国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月17日作出商评字【2015】第41955号《关于第8620418号“瑞芝清”商标异议复审裁定书》裁定，该商标核准注册范围仅为奶瓶商品，其余商品上不予核准注册；2.康芝公司第10600410号“瑞芝清”商标于2014年1月获准注册，而康芝公司的代理人于2015年11月在市场上购得孚莱公司所生产的使用“瑞芝清”商标的“医用退热贴”商品。如前所述，“医药退热贴”属康芝公司第10600410号“瑞芝清”商标的核定使用范围。因此，孚莱公司主张其在“医用退热贴”商品上使用第8620418号“瑞芝清”商标属合法使用的意见不能成立。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，孚莱公司未经康芝公司许可，在“医用退热贴”商品上使用“瑞芝清”商标，属侵犯注册商标专用权的行为。
鉴于孚莱公司的行为已构成商标侵权，故康芝公司要求其停止侵权责任、赔偿损失并无不当。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案的特殊之处在于，根据现有证据，不能作出孚莱公司存在攀附康芝公司第10600410号“瑞芝清”注册商标的主观恶意的判断。被诉侵权商品上使用的“瑞芝清”标识与第8620418号“瑞芝清”商标一致，而孚莱公司确已取得于2013年4月1日至2015年12月31日期间使用第8620418号“瑞芝清”商标的授权；孚莱公司认为被诉侵权商品编号“鄂汉械备”可证明该商品属医疗器械，而第8620418号“瑞芝清”商标于2015年6月17日前核准注册的商品类别包括医疗器械；康芝公司第10600410号“瑞芝清”商标于2014年1月14日核准注册，而该时间尚属孚莱公司取得第8620418号“瑞芝清”商标使用授权之后。因此，不应认定孚莱公司存在侵犯注册商标权的主观过错，认定赔偿责任时对此应予考虑。
本案中，孚莱公司因侵权所获利益或者康芝公司因被侵权所受损失均难以确定，综合考虑康芝公司涉案商标的注册时间，孚莱公司经营性质、经营范围、经营规模、侵权的主观状态、被诉侵权行为的性质、侵权区域、商标授权期间、被诉侵权商品上标明的生产日期等因素，以及康芝公司为维权所支出的合理费用主张，有金额为10000元的律师费发票及金额为880元的公证费发票予以佐证，本院酌情确定孚莱公司应向康芝公司赔偿100000元。
（三）关于慈福堂大药房的侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，慈福堂大药房主张被诉侵权商品系其合法购自峦泉公司，并提交了峦泉公司的营业执照、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证、印章备案表、质量体系调查表、法人授权委托书、峦泉公司产品质量保证协议、峦泉公司的No.0000016号送货单及No.27670739号广东增值税普通发票等，上述送货单据齐全、记载项目明细清晰、完整，且其中记载的商品名称、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期等具体项目均能与被诉侵权商品上载明的信息相互对应，慈福堂大药房提交的证据能够形成有效的证据链，证明被诉侵权商品系其合法采购自峦泉公司，而康芝公司未能证明慈福堂大药房在主观上明知或应知被诉侵权商品构成侵权。因此，慈福堂大药房关于被诉侵权商品具有合法来源的抗辩理由成立，本院予以采纳。康芝公司要求慈福堂大药房向其承担赔偿责任的意见缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
至于维权合理开支的问题，由于侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，鉴于慈福堂大药房销售被诉侵权商品的行为确已侵犯康芝公司涉案注册商标专用权，故康芝公司要求慈福堂大药房向其支付维权合理费用于法有据，一审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。对于慈福堂大药房应承担的维权合理开支数额，考虑到康芝公司已向孚莱公司主张合理开支，且慈福堂大药房仅为销售商，康芝公司主张一审判决认定慈福堂大药房承担的维权合理开支过低的依据不足，本院对此不予采纳。
综上所述，上诉人康芝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1718号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1718号民事判决第三、四项；
三、武汉孚莱医药科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海南康芝药业股份有限公司赔偿经济损失含维权合理费用共计人民币100000元；
四、驳回海南康芝药业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5960元，由海南康芝药业股份有限公司负担2021元，由武汉孚莱医药科技有限公司负担3939元。二审案件受理费5910元，由海南康芝药业股份有限公司负担2005元，由武汉孚莱医药科技有限公司负担3905元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄彩丽
审 判 员 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
二〇一八年八月二十一日
法官助理 王冠燕
书 记 员 申春苗