广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5143号上诉人（原审被告）：中山市捷晟市政公用工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：程定蔼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈甫书，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭红丽，女，1985年11月10日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：邹葵阳，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。原审被告：杨德，男，1964年11月13日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）因与被上诉人谭红丽、原审被告杨德建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人捷晟公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回谭红丽对捷晟公司的诉讼请求。事实与理由：捷晟公司将涉案工程分包给杨德，捷晟公司不但不欠杨德工程款，还多向杨德支付了工程款。杨德与钟旭之间存在石材供货合同，钟旭才有权向杨德收取工程款，谭红丽无权向杨德收取工程款。苏锦燊、ＸＸ然不是捷晟公司员工，捷晟公司也未授权苏锦燊、ＸＸ然参与杨德、谭红丽之间协调或结算。一审法院委托中山市测绘工程有限公司对涉案工程进行鉴定，因该公司没有合法工程造价资质，其鉴定报告不应被采信。捷晟公司与谭红丽没有业务往来，不应在欠付工程款范围内对谭红丽承担责任。被上诉人谭红丽辩称：钟旭虽然在与杨德的石材供货合同上签名，但钟旭没有结算过工程款，是谭红丽实际履行该合同，捷晟公司支付的工程款实际上是支付给谭红丽。一审法院通过合法程序委托中山市测绘工程有限公司对石材铺装面积进行鉴定，鉴定内容并不涉及价格，其鉴定报告应予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告杨德述称，不同意谭红丽的答辩意见。谭红丽向一审法院起诉请求：杨德、捷晟公司连带支付工程款372286.25元，并支付自2013年12月6日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计付的迟延履行债务利息给谭红丽。诉讼中，谭红丽变更诉讼请求为：杨德、捷晟公司连带支付工程款313650.39元及迟延履行债务利息（自2013年12月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）给谭红丽。一审法院认定事实：捷晟公司是从事市政公用工程、园林绿化工程、填沙填土石方工程等各类施工工程的有限责任公司。2012年2月18日，捷晟公司将其承建的位于中山市古镇古四村怡廷豪园园林景观二期工程分包给杨德施工班组施工，双方签订的建设工程劳务分包合同约定：本合同采用单价大包干承包的劳务方式，承包单价为3201655.98元；开工期间为2012年2月3日至同年4月23日，共80天；工程的质量评定达到建设单位质量要求。合同还约定了其他事项。2012年4月17日，钟旭与杨德签订石材供货合同，约定由钟旭根据商务函所需为涉案工程提供各品种石材，工程总包价为650000元。2013年12月6日，谭红丽作为石材班长，杨德作为支付确认人，苏锦燊、ＸＸ然（系捷晟公司员工）作为见证人，三方共同签订怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表，确认表的主要内容为：一、合同总包价：650000元，按原商务标函2458㎡计算；二、合同均价：264.44元；三、增加工程价款：742㎡×264.44元/㎡=196225.06元；四、合计工程款：650000元+196225.06元=846225.06元；五、已收工程款：450000元；应收余款：846225.06元-450000元=396225.06元；六、100吨水泥未扣。谭红丽述称，其在2012年5-6月期间承包了涉案石材工程，并于2013年12月完工；签订上述确认表后，杨德已支付工程款150000元，对剩余工程款则拖而未付，且对另外的476.71㎡增加工程双方亦未达成一致意见。杨德则认为谭红丽并非涉案石材工程的施工人，上述确认表是在谭红丽胁迫下签订，并非其真实意思表示，并认为涉案石材工程至今未与捷晟公司结算。捷晟公司则确认参与了上述确认表的对数过程，涉案石材工程结算面积为3200.04㎡（2458㎡+742.04㎡），该工程款已由其司向杨德支付完毕，其中的450000元由其司直接支付给谭红丽，其司还对上述对数表以外的476.71㎡增加工程进行了确认。2014年5月14日，谭红丽以杨德、捷晟公司拖欠其涉案工程款而诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，捷晟公司向一审法院出示了由谭红丽作为收款人的收据两份，其中2012年7月24日收据金额为250000元、同年10月24日的收据金额为200000元，捷晟公司拟证明其司代为杨德向谭红丽支付工程款450000元。谭红丽向一审法院出示了其作为收款人的2014年1月24日收据两份，总金额为150000元，谭红丽拟证明杨德签订怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表之后向其支付工程款150000元。关于该确认表中“100吨水泥未扣”项目，谭红丽与杨德共同确认该项目的水泥单价为390元/吨，故应扣的水泥款为39000元（390元/吨×100吨）。诉讼中，谭红丽申请证人余某出庭作证，余某述称：一、涉案工程的承包人系杨德，杨德的儿子也在现场做管理；二、其系由谭红丽聘请作为涉案工地的石材工人，其工作时间自2012年6月至同年的11月，工作期间的劳务费由谭红丽向其支付；三、工程期间运来的沙石材料由其签收后由谭红丽付款。杨德认为余某与谭红丽存在利益冲突，该证人证言不能作为定案依据。捷晟公司认为，根据证人证言反映，涉案工程系杨德与谭红丽之间的合同纠纷，与其司无关。一审法院根据谭红丽的鉴定申请，依法委托中山市测绘工程有限公司对涉案景观石材工程的铺装面积进行测量鉴定，中山市测绘工程有限公司作出的《测量鉴定报告》鉴定结论为“石材铺装总面积为：3055.42平方米（平面）+547.10平方米（立面）=3602.52平方米”。谭红丽为此次鉴定支付测量费3873元。经质证，谭红丽对该鉴定报告无异议，并根据鉴定结论变更其诉讼请求。杨德认为，根据其与钟旭签订的石材供货合同约定，乙方应按图按商务标函内各品种石材保质、保量、包运、包卸到施工现场，总价600000元，如果超出工程施工图、商务标函外石材另外按实际结算，后来施工图纸变更了，天面园路加宽，增加了工程量，钟旭说增加这么多平方，材料又吊上天面，要补加50000元，所以合同造价改为650000元，现在钟旭不来（或死亡），换人进行结算，要求全部石材面积重新测量，不按原协议执行，就等于二人签订的协议作废，为了公平公正，根据工程设计图纸与实际测量情况，请求根据面积以及材料的规格、颜色、厚度、不同单价重新评估工程的总造价。捷晟公司坚持应由合同当事人按照法律规定承担责任，其司不应承担本案法律责任。杨德认为涉案工程的实际承包人为钟旭，钟旭与谭红丽系夫妻关系，并申请追加钟旭为第三人参加诉讼。谭红丽对杨德的上述意见不予认可，其是根据杨德在石材供货合同上签字故同意按石材供货合同约定的单价计算工程款。因钟旭的身份情况不详，各方当事人亦未能提供钟旭的户籍资料，一审法院根据杨德提供的线索亦无法核实钟旭的身份情况，故一审法院对杨德追加钟旭为本案第三人的申请不予采纳。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于涉案工程施工主体问题。综合谭红丽出示的怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表及证人证言，捷晟公司出示的2012年7月24日、同年10月24日收据及其于第一、二次开庭时的答辩意见等证据，一审法院认为这些证据相互印证并形成证据链，证明涉案工程由谭红丽实际施工。虽杨德与钟旭于2012年4月17日签订石材供货合同，但该合同是否实际履行以及双方是否结算等问题，杨德未能进一步举证证明，况且钟旭的身份情况至今未明，故一审法院对杨德有关讼争工程实际施工人系钟旭的辩解意见不予采信。杨德认为其是受胁迫的情况下签订怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表，但未提供充分的证据证明，且杨德未于法定期间申请撤销该确认表，故一审法院对杨德该辩解意见亦不予采信。捷晟公司于第一、二次庭审时确认讼争工程由谭红丽施工，并确认参与了杨德与谭红丽之间的结算过程，虽然捷晟公司于第三次开庭对前述答辩意见予以推翻，但未提供足以推翻的理由和证据，故一审法院对捷晟公司第三次开庭的答辩意见不予采信。综上分析，一审法院认定捷晟公司将中山市古镇古四村怡廷豪园园林景观二期工程分包给杨德，再由杨德将该工程的石材铺装项目分包给谭红丽，故诉争的石材铺装工程合同相对方是谭红丽与杨德。关于诉争工程价款问题。因谭红丽不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，谭红丽与杨德之间的建设工程合同关系应属无效。根据合同无效的处理规则，一审法院认为双方签订的怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表所确定的合同单价，即264.44元/㎡，可作为诉争工程的结算依据。同时，中山市测绘工程有限公司作出的《测量鉴定报告》不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、或者鉴定程序严重违法、或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用等情形，一审法院对鉴定结论予以采信，该报告所确定的涉案石材铺装面积为3602.52㎡，亦可作为诉争工程结算依据。杨德有关鉴定结论不能作为定案依据并申请重新鉴定，理据不足，一审法院不予采纳。综上分析，一审法院认为诉争的石材铺装工程价款为952650.39元（264.44元/㎡×3602.52㎡），扣减捷晟公司代杨德支付的450000元、谭红丽自认的杨德结算后支付的150000元以及双方认可的水泥扣款39000元，杨德尚欠谭红丽工程款为313650.39元（952650.39元-450000元-150000元-39000元）。关于利息。根据前引司法解释第十七条、第十八条第（三）项规定，杨德应以313650.39元为基数，从起诉之日至实际清偿之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息给谭红丽。涉案工程由捷晟公司分包给杨德，再由杨德分包给谭红丽。捷晟公司认为已就怡廷豪园园林景观二期工程与杨德进行结算并向杨德支付完毕工程款，但未提供充分证据证明，一审法院不予采信。根据前引司法解释第二十六条第二款规定，捷晟公司应在欠付怡廷豪园园林景观二期工程款范围对谭红丽承担责任。谭红丽请求捷晟公司对上述债务承担连带责任，理据不足，一审法院不予支持。综上，谭红丽诉求合理部分，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨德于判决发生法律效力之日起七日内向谭红丽支付工程款313650.39元及利息（计算方法：以313650.39元为基数，从2014年5月14日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、捷晟公司在欠付中山市古镇古四村怡廷豪园园林景观二期工程款范围对杨德上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回谭红丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7148元，诉讼保全费1270元，测量费3873元，共计12291元（谭红丽已预交），由杨德负担（杨德于判决发生法律效力之日起七日内迳付谭红丽）。二审中，捷晟公司向本院提供如下证据：一、支付情况表，拟证明杨德已从捷晟公司收取工程款6018115.65元；二、工程项目结算定案书，拟证明涉案工程造价为5320626.68元；三、民事判决书及执行通知书、银行进账单，拟证明捷晟公司代杨德支付工人工资及花木工程款；四、报警回执及立案通知书，拟证明杨德以犯罪手段私刻捷晟公司公章转移款项；五、参保证明，拟证明ＸＸ然不是捷晟公司的员工。谭红丽质证意见如下：上述证据不是新证据，不能作为定案依据。工程项目结算定案书显示工程款为530万元，但捷晟公司自认仅支付529万元，捷晟公司未将款项支付完毕。参保证明虽显示ＸＸ然在其他公司参保，但一审中捷晟公司确认ＸＸ然是其员工。其他证据与本案无关。杨德质证意见如下：工程项目结算定案书是真实的，不确认其余证据的真实性。本院经审理查明：一审期间，谭红丽主张杨德挂靠捷晟公司承接涉案工程，捷晟公司承认涉案工程是杨德挂靠其公司承建，并确认ＸＸ然是其员工。本院对一审法院查明的关于捷晟公司将涉案工程分包给杨德的事实不予确认，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审中双方争议的主要焦点问题为：捷晟公司是否应对杨德所欠工程款对谭红丽承担责任。一审期间，谭红丽主张杨德挂靠捷晟公司承接涉案工程，捷晟公司明确承认，杨德亦未对此提出异议，故谭红丽的主张成立。杨德与谭红丽于2013年12月6日签订怡廷豪园二期景观石材铺装结算确认表，杨德实际向谭红丽支付工程款，相关证人也证实谭红丽实际承建涉案石材工程，故杨德将涉案石材工程分包给谭红丽施工足以认定。捷晟公司员工ＸＸ然参与上述工程结算，捷晟公司也直接向谭红丽发放过工程款，该事实表明捷晟公司追认上述分包关系。杨德挂靠捷晟公司将涉案石材铺装工程分包给谭红丽，该挂靠关系是非法的，捷晟公司也追认杨德的分包行为，故捷晟公司应对杨德所欠全部涉案工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，当实际施工人以发包人、转包人或违法分包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案捷晟公司并非发包人，一审法院判令捷晟公司在欠付杨德工程款范围内对谭红丽承担责任，减轻了捷晟公司的责任。民事诉讼实行相对性审查规则，当事人没有提出请求的，法院不予审理。由于谭红丽未就此提起上诉，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，一审判决虽认定捷晟公司与杨德存在分包关系有误，但捷晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7148元（中山市捷晟市政公用工程有限公司已预交），由中山市捷晟市政公用工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  张群立审判员  刘 通二〇一八年六月七日书记员  隋 越