山东省潍坊市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁07执复36号复议申请人（被执行人）：潍坊市日发味业有限公司，住所地潍坊市坊子区长宁街西首北侧，统一社会信用代码91370704726712998Q。法定代表人：刘大伟，经理。委托诉讼代理人：武超，山东双和律师事务所律师。申请执行人：潍坊市坊子区商业总公司，住所地潍坊市坊子区长宁街36号。法定代表人：王振海，总经理。委托诉讼代理人：韩鹏，男，1974年6月28日生，汉族，潍坊市坊子区商业总公司党委书记，住潍坊市坊子区。复议申请人潍坊市日发味业有限公司（下称日发味业公司）不服山东省潍坊市坊子区人民法院作出的（2018）鲁0704执异10号执行裁定书，向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。山东省潍坊市坊子区人民法院在执行申请执行人潍坊市坊子区商业总公司（下称商业总公司）与被执行人日发味业公司返还原物纠纷一案中，向被执行人日发味业公司送达（2017）鲁0704执1288号执行通知书，责令日发味业公司将位于潍坊市坊子区人民政府坊城街道办事处王裴家村王平路以东、潍坊精诚水暖设备厂以南，占地东西长59.5米、南北宽33米的场地交还给商业总公司，因日发味业公司未履行上述义务，执行法院于2018年2月1日张贴公告，责令日发味业公司在2018年2月26日前交还场地，到其仍不履行的，执行法院将依法强制执行。日发味业公司不服，向执行法院提出异议称，请求暂缓执行或依法裁定终结执行。事实与理由：一、王平路以东、潍坊精诚水暖设备厂以南的石墨厂现由鲁家香公司使用，并非日发味业公司占用。二、山东省潍坊市中级法院已经查明，王平路以东、潍坊市坊子成诚水暖设备厂（后改为精诚水暖设备公司）以南系王裴家村石墨厂厂址，东西长90米，南北宽50米，共计4500平方米。并非公告所说的东西长59.5米，南北宽33米。三、潍坊市坊子区人民检察院委托潍坊市国土局坊子分局进一步查明，进村路（王平路）以东、坊子成诚水暖设备厂以南系王裴家村原石墨厂的原址，该厂位于生产路以北，而日发味业公司在万通制衣公司以东，莲花池至后埠头的生产路以南，根本不在一宗土地上，两个单位既不存在包含关系，也不相邻。四、日发味业公司已申请检察院提起抗诉，如果现在执行将给日发味业公司造成重大损失，并有执行回转的可能。五、日发味业公司是正常生产经营的合法企业，现在正值冬季，即使搬迁也无法施工，无法生产经营，会导致企业倒闭，造成无可挽回的损失。执行法院查明，商业总公司与日发味业公司返还原物纠纷一案，执行法院于2014年5月19日作出（2014）坊民重初字第3号民事判决书，判决：一、日发味业公司将其占用的场地一处（位于潍坊市坊子区人民政府坊城街道办事处王裴家村王平路以东、潍坊精诚水暖设备厂以南，占地东西长59.5米，南北宽33米）交还商业总公司，于判决生效后九十日内履行完毕；二、驳回商业总公司的其他诉讼请求。日发味业公司不服，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2015年1月21日作出（2014）年潍民一终字第1010号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后日发味业公司向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2017年8月15日作出（2017）鲁民申550号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。（2014）坊民重初字第3号民事判决书生效后，执行法院于2017年11月24日立案执行，案号为（2017）鲁0704执1288号。执行过程中，执行法院依法向日发味业公司送达了执行通知，并张贴了迁出公告，责令日发味业公司于2018年2月26日前交还案涉场地。日发味业公司在异议审查期间未就其主张提供证据。执行法院认为，日发味业公司提起的第一、二、三项异议内容意在说明执行的场地与日发味业公司经营场地不属同一场地，故请求暂缓执行或终结执行程序。对此，执行法院认为本案在审理阶段的一审、二审判决书中对诉争场地系日发味业公司经营场地这一事实已予确认，在日发味业公司没有提供新的证据的情况下，日发味业公司的第一、二、三项异议不成立，应予驳回。日发味业公司提起的第四、五项异议不是针对执行行为提起的异议，不属于执行异议案件的审查范围，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回日发味业公司的异议申请。复议申请人日发味业公司不服，向本院复议称，请求撤销执行法院作出的（2018）鲁0704执异10号执行裁定书，中止对复议申请人的强制执行措施。事实与理由：一、执行法院作出的（2018）鲁0704执异10执行裁定书的程序不合法。本案执行依据（2014）坊民重初字第3号民事判决的合议庭成员周振华，同为（2018）鲁0704执异10号执行裁定的合议庭成员。《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。周振华作为审判人员既参加了原审程序，又参加了执行异议审查程序，违反了法律规定。二、执行法院认定事实不清。日发味业公司在异议书中明确提出执行标的与日发味业公司所在地不在一宗土地上，两个单位既不存在包含关系，也不相邻，并且提交了潍坊市坊子区人民检察院调取的用地示意图，从该图纸中可以清楚看到，本案执行标的与日发味业公司所地在不是同一宗土地。执行依据中对执行标的的表述仅为“王平路以东，潍坊精诚水暖设备厂以南”，单凭此表述，无法确认执行标的准确位置。根据本案的现实情况，执行法院应依职权进行现场勘验，确定执行标的所在地。执行法院没有进行任何的调查，草率地认为日发味业公司经营场地就是执行标的，没有法律和事实依据。申请执行人商业总公司称，执行法院认定事实清楚，适用法律得当，本案是因日发味业公司占用商业总公司的场地经营，所以商业总公司起诉日发味业公司，要求返还其占用的场地，在一审、二审中，人民法院均支持了商业总公司的诉求。复议申请人也向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民申550号民事裁定书，驳回了复议申请人的再审申请，因此本案的执行标的就是日发味业公司现经营所占用的场地。本院查明，复议申请人在本案一审、二审中从未提出商业总公司诉请返还的场地与其现经营场地不一致。复议过程中，复议申请人提交潍坊市坊子区人民检察院于2015年7月15日，从潍坊市国土资源局坊子分局调取的日发味业公司所在位置权属证明及测绘图纸，证明本案的执行标的与其现经营场地不一致，但日发味业公司向山东省高级人民法院申请再审时也提交了该证据，山东省高级人民法院认为日发味业公司提交的该证据不能推翻一、二审法院查明的事实，遂作出（2017）鲁民申550号民事裁定书，驳回日发味业公司的再审申请。本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二，其一为执行法院的异议审查程序是否违法；其二为本案的执行标的是否包含日发味业公司位于潍坊市坊子区人民政府坊城街道办事处王裴家村的现经营场地。关于执行法院的异议审查程序是否违法的问题。本院认为，复议申请人认为本案执行依据的合议庭成员之一，参与了本案执行异议审查的合议庭，程序不合法。虽然现行司法解释规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判，但本案属执行异议审查程序，并非审判程序。本案执行依据的合议庭成员之一，参与了本案执行异议审查程序，并不违反上述规定。因此对于复议申请人关于本案执行异议审查程序不合法，应撤销（2018）鲁0704执异10号执行裁定书的主张，本院不予支持。关于本案的执行标的是否包含日发味业公司位于潍坊市坊子区人民政府坊城街道办事处王裴家村的现经营场地的问题。本院认为，本案为返还原物纠纷，申请执行人商业总公司在诉讼中要求日发味业公司返还现占有的场地。本案在复议过程中，复议申请人日发味业公司承认在一审、二审中从未提及商业总公司诉请返还的标的与其现经营场地不一致。日发味业公司曾根据潍坊市坊子区人民检察院从潍坊市国土资源局坊子分局调取的日发味业公司所在位置权属证明及测绘图纸，认为有新的证据，足以推翻原判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院认为日发味业公司提交的该证据不能推翻一、二审法院查明的事实，并作出（2017）鲁民申550号民事裁定书，裁定驳回其再审申请。本案在复议过程中，复议申请人日发味业公司再次向本院提交该证据，证明本案的执行标的并非其现经营场地，复议申请人的该异议，其实质是认为本案生效判决错误，该异议不属执行异议及复议审查的范围，复议申请人应通过其他程序予以救济，在生效判决没有被撤销前，复议申请人应按生效判决向申请执行人返还场地。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人潍坊市日发味业有限公司的复议请求，维持山东省潍坊市坊子区人民法院作出的（2018）鲁0704执异10号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  李欣红审判员  郭 伟审判员  邱金山二〇一八年八月十七日书记员  曹明霞