浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬鄞刑初字第425号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人林翠娥。因涉嫌犯信用证诈骗罪于2013年5月21日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押看守所。
辩护人范璐，浙江浙东律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
被告人翁国晖，个体经营。因涉嫌犯信用证诈骗罪于2013年5月15被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押看守所。
辩护人龚永茂、张斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2014）18号起诉书指控被告人林翠娥、翁国晖犯信用证诈骗罪，于2014年2月28日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。2014年5月26日，公诉机关要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年6月25日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理。同年9月19日，公诉机关再次要求对本案部分事实进行补充侦查，本院决定延期审理。同年10月18日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理，并于2014年11月19日再次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈坚出庭支持公诉，被告人林翠娥及其辩护人范璐、被告人翁国晖及其辩护人龚永茂、张斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：2012年7月，被告人林翠娥、翁国晖协商通过虚构进口业务，办理信用证押汇，从银行骗取资金，后让孙某进行操作，“代理”开具信用证，孙某由此于7月26日从被告人林翠娥、翁国晖处各收取95900元。嗣后，国外cibc（usa）ltdnewyork银行向被告人林翠娥经营的宁波市赐福服装工贸有限公司（以下简称为赐福公司）的开户行宁波银行开具信用证，被告人林翠娥、翁国晖遂以赐福公司名义向宁波鄞州农村合作银行（以下简称xx银行）申请办理出口信用证押汇业务。8月29日，被告人林翠娥、翁国晖向xx银行提供信用证和全套发货单据，银行审核后向开证行寄单，9月12日收到开证行承兑电文，承诺到期付款。据此，xx银行于9月17日向赐福公司发放了出口信用证押汇449000美元的实际结汇金额人民币2827981.6元。被告人翁国晖以所谓“借款”名义，支取其中的1163990元，由其支配化用，其余由被告人林翠娥支配化用（多用于归还其个人借款）。10月8日，xx银行收到开证行回复，称无船务信息而撤销承兑。xx银行遂联系被告人林翠娥、翁国晖要求还款，但两被告人以各种借口拖延。xx银行后冻结了赐福公司及翁国晖经营的宁波江东鸿锦酒业商行各自的存款人民币50172.27元和642211.99元。2013年3月12日，xx银行长时间无法联系被告人林国娥、翁国晖，遂向警方报案。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证人崔某、卢某、江某、陈某、周某、胡某、翁某、孙某的证言，《关于宁波赐福服装工贸有限公司信用证押汇涉嫌骗汇的报案报告》，售货合同，代理开具信用证合同，出口押汇／贴现业务总质权申请书及承诺书，xx银行客户入账通知，赐福公司营业执照，最高额保证合同，信用证、信用证通知书、提单、发票、承兑电文、撤销承兑电文、船公司不存在证明及相关内容翻译件，银行账户交易详情单，进账单，银行转账凭证收条，借款合同，借条，抓获经过，情况说明，侦破报告，侦查终结报告书，补充侦查终结被告书，被告人林翠娥、翁国晖的户籍证明及供述等证据。公诉机关认为被告人林翠娥、翁国晖结伙利用信用证诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为均构成信用证诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条之规定予以判处。
被告人林翠娥对起诉书指控的罪名及事实均有异议，认为系被告人翁国晖利用其向银行借款，且所借款项均用于公司生产经营。被告人林翠娥辩护人认为其因法律意识淡薄导致犯罪，主观上无犯罪故意，虽其用欺骗方式取得银行贷款，但贷款用于公司经营，主观上具有偿还意愿。
被告人翁国晖对起诉书指控的罪名及事实均有异议，认为其未实际参与信用证诈骗，其仅起介绍作用，其支付给林翠娥95900元是借款利息，而非孙某的手续费。被告人翁国晖的辩护人认为其不构成信用证诈骗罪：1.其与林翠娥未通谋，其只是林翠娥委托的办事人员，林翠娥给其的116万余元，系借款而非分赃；2.涉案信用证系真实存在、合法获得，其利用该信用证办理押汇，不符合信用证诈骗客观方面特征；3.信用证诈骗罪客体是信用证项下的款项。被告人以信用证为质押向银行申请出口押汇，双方订立质押借款合同，系一种融资方式，议付行并未实际议付，被告人未骗取信用证项下的款项；4.被告人申请出口押汇，有足额的担保，xx银行的权利不会因此损失；5.被告人主观上无非法占有的故意。被告人翁国晖曾多次与银行沟通还款事宜，并陆续向银行归还了64万余元，具有还款意愿；六是本案系单位犯罪，信用证受益人及押汇贷款的申请主体为赐福公司而非被告人。
经审理查明：被告人林翠娥系赐福公司法定代表人。2012年7月，被告人林翠娥与被告人翁国晖经事先预谋，在赐福公司无实际货物进出口的情况下，由被告人翁国晖出面，找到孙某，由孙某为赐福公司代理开具信用证，并向孙某提供一份虚假的赐福公司与“tianshenginternationalco.ltd.（hk）”之间的销售合同，该合同载明货物为切割机，金额为50万美元。而后，经孙某联系，两被告人以“tianshenginternationalco.ltd.（hk）”名义与香港顺德国际控股集团签订一份代理开具信用证合同，约定接证方为赐福公司，开证金额为50万美元，信用证有效期为180天，接证银行为宁波银行，开证费用为第一次开证总金额的10.5%，其中第一笔6%在合约生效时支付。同年7月下旬，被告人林翠娥、翁国晖分别向孙某支付开证费用各95900元。嗣后，国外cibc（usa）ltdnewyorkusa银行向赐福公司的开户行宁波银行开具了信用证，该信用证描述受益人为赐福公司，票面金额为499200美元，货物为切割机，并规定全套海运提单、商业发票等单据作为承兑信用证项下款项的必备要件之一。
被告人林翠娥、翁国晖继而以赐福公司名义，向xx银行申请办理出口信用证押汇，并向xx银行递交信用证和伪造的全套发货单据，xx银行审核单据后向开证行寄单。2012年8月21日，应xx银行要求，被告人林翠娥、翁国晖向xx银行提交《最高额保证合同》，由朱某某、林翠娥及其配偶胡某、孙某哲、翁国晖、杭某某等人担保。2012年9月12日，xx银行收到开证行承兑电文，表示只要单据与信用证相符，其行会于2013年2月23日到期付款。当日，被告人林翠娥、翁国晖便以赐福公司名义向xx银行递交正式书面押汇申请书。2012年9月14日，xx银行将该信用证票面金额的实际结汇金额合计人民币2827980元划拨至赐福公司账户，两被告人随即于2012年9月17日将上述款项从账户转出。被告人翁国晖以所谓“借款”名义，支取其中1163990元并汇至其所经营的宁波江东鸿锦酒业商行账户，后由被告人翁国晖支配化用。剩余款项由被告人林翠娥支配化用，其中150万元用于归还欠公司会计陈某的借款。
2012年10月8日，xx银行收到国外开证行回复，以提单由不存在的公司提供、无船务信息为由撤销承兑。xx银行即联系被告人林翠娥、翁国晖，要求还款，后被告人林翠娥向xx银行账户归还款项约5万元，翁国晖向xx银行账户归还款项64万余元，剩余款项则以各种理由进行拖延。自2013年1月15日起，xx银行无法联系被告人翁国晖。自同年2月18日起，xx银行无法联系被告人林翠娥。
2013年3月12日，xx银行向宁波市公安局鄞州分局经侦大队报案。同年3月15日，经侦大队立案侦查，在侦查过程中发现，被告人林翠娥、翁国晖均已改变原联系方式且不知去向。后两被告人向xx银行归还的款项69万余元已被公安机关冻结。同年5月15日，被告人翁国晖在宁波市鄞州区天童北路汇亚国际大厦10楼电梯口被公安机关抓获。同年5月21日，被告人林翠娥在宁波市江北区逸家新园小区7幢201室被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人崔某（xx银行某支行行长助理）的证言及xx银行《报案报告》，证实2012年7月，赐福公司向xx银行申请出口信用证押汇，票面金额为499200美元，有远期信用证作为还款保障。押汇手续由林翠娥出面，由翁国晖及赐福公司会计等人共同办理。同年8月29日，赐福公司向xx银行提供信用证和全套发货单据，xx银行审核后向开证行寄单，后收到开证行承兑电文。同年9月14日，xx银行向赐福公司发放押汇实际结汇金额人民币282万余元。同年10月8日，xx银行收到国外开证行以无船务信息为由撤销承兑的电文。后经查证赐福公司未实际出货，且提供的提单等出货单据皆为造假。其听翁国晖说该业务由翁国晖接来，由其他公司生产，再通过赐福公司代理，因赐福公司的出口货物实际由翁国晖提供，xx银行曾多次催促赐福公司和翁国晖还款，但信用证还款账户需一次性还清，他们便将部分钱款付至在其行开户的其他两个账户内，但后来两人都失踪了，钱就被公安机关冻结了的事实；
2.证人卢某（xx银行某支行的客户经理）的证言，证实2012年7月下旬左右，翁国晖持有一份国外信用证找到其要求办理一笔切割机的出口信用证押汇业务，并称已出货，但其未看到出货。根据其行规定，如需办理上述业务，须提供实体出口公司作为主体，且有被认可的担保条件。之后翁国晖找到赐福公司作为办理押汇业务的主体。同年9月，其行放款至赐福公司账户合计2827981元。同年10月，开证行终止承兑，理由是船公司并不存在。其后与翁国晖、林翠娥沟通，但均称因货物质量问题导致买方未付款。因信用证账户必须到期后一次性付清，但当时两人均无法一次性还款，经过其行多次催讨，林翠娥向其对公账户汇款5万元，翁国晖则陆续向其对公账户汇款60余万元左右的事实；
3.证人江某（xx银行某业务部副总经理）的证言，证实该笔信用证押汇业务由卢某介绍到其部门办理。经审查后，其行予以办理。押汇手续由翁国晖及赐福公司会计来银行办理，信用证正本、提单及发票等资料也由该二人提供。后其行将货运单等资料寄往国外开证行，收到承兑电文后，便将押汇款汇至赐福公司账户。后开证行以提单上的船公司不存在即未实际出货为由拒绝承兑，其行即通知赐福公司提供报关单正本，但对方一直以各种理由推脱的事实；
4.证人孙某的证言，证实大概3、4年前，其结识了“翁国荣”，后来才知道该人真名为“翁国晖”。2012年下半年左右，翁国晖称有一批大概是空压机出口，通过赐福公司出货，问能否帮忙代理开具远期信用证。其便联系香港的加拿大籍人郑耀俊（herry），并要求翁国晖提供销售合同及卖方基本资料。herry提出由其先与翁国晖签订代理合同，待其收到代理费后，才能开具信用证。因其曾在香港顺德国际控股集团公司工作，有该公司的格式合同文本及印章，其便以该公司名义与翁国晖签订了一份代理开具信用证合同并约定，开证费为信用证金额10.5%，翁国晖提出分期支付，第一次费用为6%。后额度为49.9万美金的远期信用证开出，陈某、杭某某（翁国晖前妻）分别汇了95900元至其账户，作为开具信用证的第一次费用，其不清楚具体开证行及货物生产单位，公司营业执照、买卖合同及收证行坐标等资料也均由翁国晖提供。其好像见过林翠娥，但没什么印象，具体业务均与翁国晖联系。翁国晖说自己开的公司比较多，关于“tianshenginternationalco.ltd.（hk）”这家单位，其曾听翁国晖简单说过这家公司是他自己的单位，还说将货物转港后，相应的税务可以减免一些，但过多其并不了解的事实；
5.证人陈某的证言，证实2011年10月其至赐福公司任会计，曾借给林翠娥及赐福公司几笔钱，但一直都未归还。2012年7月，林翠娥称翁国晖要通过其公司代理出口一批机器设备，信用证结算后可还钱给其，让其至xx银行开个对公账户。后翁国晖拿来了信用证，同年7月23日，林翠娥让其通过个人账户支付孙某业务费95900元。按照公司以往的做账流程，业务部门在做好业务后，需将报关单的预录单交给其办理退税，但该笔业务中，其不清楚是否签订代理合同，未看见报关单，也未退税，货物是否实际生产或出口也不清楚。后林翠娥让其与翁国晖到银行办理手续，其只负责盖章，提单、货运单等单据均由翁国晖提供，具体手续也由翁国晖办理的事实；
6.证人周某（宁波市某汽车零部件有限公司法定代表人）的证言，证实2012年9月，其向陈某借款，陈某通过赐福公司账户汇至其公司账户150万元，后其将款项陆续归还给陈某的事实；
7.证人胡某的证言，证实其系林翠娥丈夫，其并不清楚林翠娥开设赐福公司的情况，也从未提供过担保，2013年2月，因上门讨债的人太多，林翠娥便离家出走的事实；
8.证人翁某的证言，证实其于2011年7月注册登记了宁波江东鸿锦酒业商行，但该商行实际由翁国晖前妻经营，其对商行账户进账116万余元并不清楚的事实；
9.证人严某的证言、借条、国有土地使用证、绘图、假证收缴证明及（2013）甬北庄商初字第133号民事调解书，证实被告人林翠娥用虚假的房产证和土地证作为抵押，分别于2012年3月及2013年1月1日向其借款合计人民币58万元，并向其提供了朱某某作为担保人，朱某某目前也没钱无力归还款项的事实；
10.售货合同、代理开具信用证合同，证实涉案信用证开具的相关情况；
11.出口押汇、贴现业务总质权申请书及承诺书，证实被告人林翠娥、翁国晖以赐福公司名义向xx银行申请办理金额为449000美元押汇业务的事实；
12.赐福公司营业执照、最高额保证合同，证实被告人向xx银行办理押汇时，向xx银行提交最高额保证合同一份，合同被告人林翠娥、翁国晖及担保人“朱某某”、“胡某”、“孙某哲”、“杭某某”等人签名的情况；
13.信用证、信用证通知书、提单、发票、承兑电文、撤销承兑电文、船公司不存在证明及上述资料的翻译件，证实赐福公司向xx银行提供信用证和伪造的全套单据，xx银行审核单据后向开证行寄单，并于2012年9月12日收到开证行承兑电文。后因提单所反映的船运公司不存在，开证行于2012年10月5日发函表示撤销承兑的事实；
14.宁波银行网上交易凭证、xx银行客户入账通知、赐福公司xx银行账户明细、xx银行进账单、宁波市电子清算补充凭证、宁波市鄞州实捷汽车零部件有限公司记账凭证、收条，证实xx银行于2012年9月14日将押汇款结汇金额合计人民币282万余元汇至赐福公司账户，其中116万余元转账至宁波江东鸿锦有限公司账户，另150万元被分次转汇至宁波市某汽车零部件有限公司账户的情况；
15.借款合同、借条、个人跨行通存业务回单、赐福公司账户明细（2011年11月1日至2012年9月30日），证实被告人林翠娥向陈某的借款情况；
16.赐福公司记账凭证（2012年7月31日）、汇款单及孙某个人账户明细，证实陈某、杭某某于2012年7月下旬分别向孙某账户汇款95900元的事实；
17.鄞州公安分局经侦大队出具情况说明，证实经侦大队在侦查过程中亦发现被告人林翠娥、翁国晖改变联系方式且不知去向，后在宁波市公安局行动技术支队协助下将两被告人抓获的事实及宁波市公安局鄞州分局经侦大队于2013年3月13日将赐福公司账户冻结，同年3月21日将翁国晖实际掌握的宁波江东鸿锦就业商行银行账户冻结，该两个账户均非信用证押汇还款账户的情况；
18.xx银行出具的情况说明，证实xx银行自2013年1月15日起无法联系翁国晖，自同年2月18日无法联系林翠娥，赐福公司在xx银行账户存款余额50172.2元和宁波江东鸿锦酒业商行在xx银行账户存款余额642211.99元均被xx银行冻结的事实；
19.抓获经过，证实2013年5月15日，被告人翁国晖在宁波市鄞州区天童北路汇亚国际大厦被公安机关抓获及2013年5月21日，被告人林翠娥在宁波市江北区逸家新园小区7幢201室被公安机关抓获的事实；
20.侦破报告及侦查终结报告书、补充侦查终结报告书，证实案件的侦破情况；
21.户籍证明，证实被告人林翠娥、翁国晖的身份情况；
22.被告人林翠娥原在侦查阶段的供述，证实其系赐福公司法定代表人，赐福公司是生产服装的。2012年6、7月份，翁国晖称有一张国外银行开具的信用证，想以其公司名义到银行办理押汇，并提出押汇款可借其一部分，其便同意了。翁国晖曾带其见过孙某，但其不懂交谈内容，因和翁国晖说好各自付钱给孙某，其便让公司会计陈某汇给孙某9万余元。销售合同（编号为sz120718）的具体内容其也不清楚，是翁国晖让其签字盖章的，听说销售的是机器设备，但其公司只能生产服装，其公司从未与生产单位签订过合同，具体收货单位及是否实际出货其不清楚，也未见过海关报关单。后翁国晖联系银行，并做好提单及货运单等资料。押汇款拿到后，其中150万元被陈某拿去作为还款，另116万余元被翁国晖拿走，为了做平账务，其还曾要求翁国晖出具借条的事实；
23.被告人翁国晖原在侦查阶段的供述，证实办理信用证的二、三个月前，其结识孙某，孙某称可以通过信用证结算方式融资，其便联系了林翠娥。后其与孙某、林翠娥约在索菲特大酒店大堂内见面，但具体事项由孙某和林翠娥沟通。其曾付给林翠娥现金大概8万多元，并由林翠娥付给孙某。后林翠娥打电话称信用证开进了宁波银行，问其是否认识银行方面的人，其便拿着信用证找到了客户经理卢某，之后根据银行要求办理了手续，交给银行的材料也由林翠娥提供。关于信用证开具、货物的生产单位、货物是否出口其并不清楚，也从未看过海关货物出口报关单。押汇款办下来之后，其向林翠娥借款116万余元人民币，当时还出具了借条，主要归还个人的信用卡透支金额等个人债务，后经与银行沟通，其将64万余元归还至其实际经营的宁波江东鸿锦酒业商行账户。另其曾在2011年下半年，因加盟快递业务，而将自己的名字改为“翁国荣”的事实。
被告人林翠娥、翁国晖及其辩护人关于其未实际参与信用证诈骗，无信用证诈骗主观故意的辩解、辩护意见。经查，被告人林翠娥、翁国晖共同协商虚构出口业务，利用信用证骗取银行押汇款，该事实有两被告人在侦查阶段的供述及证人孙某、崔某、卢某、江某、陈某等人的证言予以证实，且有售货合同、押汇申请书、银行账户交易详单等证据予以佐证，证据之间能够相互印证，足以认定。被告人林翠娥、翁国晖在骗取银行押汇款后，将款项大部分用于偿还债务，在银行催促还款时，未采取实质上的补救措施，并继而藏匿且改变原联系方式，足以认定两被告人具有逃避返还、非法占有的主观故意，故对被告人林翠娥、翁国晖及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院均不予采信。另根据证人崔某及卢某的证言，经银行催缴，两被告人已在案发前主动向银行归还款项合计人民币69万余元，已归还部分可在诈骗金额中予以扣除，故两被告人诈骗金额应认定为210余万元。
被告人林翠娥及其辩护人辩称款项系用于公司经营的辩解、辩护意见，经查，证人陈某的证言、银行交易凭证、借条及被告人林翠娥在公安机关的多次供述等证据均证实，其骗取押汇款并由其个人支配化用，其虽在庭审时辩称该款项系用于购买面料并向合作公司出货，但无法说明合作公司名称及具体订单情况，也未能提供相应证据予以证实，故对被告人林翠娥及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见，本院不予采信。
被告人翁国晖关于其给林翠娥95900元系借款利息的辩解意见，经查，被告人翁国晖通过其前妻杭某某将95900元手续费汇至孙某账户，该事实有同案犯林翠娥的供述、证人孙某、陈某的证言为证，且有孙某个人账户明细单予以佐证，亦与代理开具信用证合同所约定的第一笔手续费金额基本相符，证据之间能够相互印证，足以认定，故被告人翁国晖该辩解意见，本院不予采信。
本院认为，被告人林翠娥、翁国晖以非法占有为目的，合伙捏造虚假贸易背景，骗开信用证，并利用信用证及伪造信用证附随单据，非法获取银行资金约210余万元，诈骗数额巨大，其行为均已构成信用证诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关关于两被告人诈骗数额特别巨大的指控不当，本院予以纠正。被告人翁国晖辩护人关于被告人在提供足额担保的情况下，用合法取得的信用证向银行办理贷款，未骗取信用证项下款项，不构成信用证诈骗罪及本案系单位犯罪的辩护意见，本院认为，首先，信用证诈骗罪的客体是国家的金融管理秩序，使用骗取的信用证进行诈骗活动，并不限于行为人利用信用证的支付功能直接骗取信用证项下的款项，也包括了利用信用证的信用功能，将骗取的信用证用于抵押、质押或担保等进而骗取贷款；其次，信用证诈骗包括使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗活动及骗取信用证进行诈骗活动等情形。本案中，两被告人虚构贸易业务，让他人代为开具信用证，并提交伪造提单等货运单据，骗得银行押汇款，之后逃避返还资金并潜逃，符合信用证诈骗罪客观方面特征，其是否提供担保不影响该罪成立；再次，赐福公司虽系信用证押汇业务的申请主体，但两被告人在未经其他公司股东同意的情况下，私自决定以公司名义办理信用证押汇业务，且实际的受益人亦为被告人个人，应认定为个人犯罪。故被告人翁国晖的辩护人就此提出的辩护意见，本院均不予采信。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林翠娥犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2022年5月20日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被告人翁国晖犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2021年5月14日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；
三、责令被告人林翠娥、翁国晖继续退赔相关被害单位的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈丹琪
人民陪审员 赵宝德
人民陪审员 孙象伟
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 赵 蕾