江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终997号上诉人（原审原告）：浙江越宫钢结构有限公司，住所地，浙江省绍兴市绍三线永仁路口。法定代表人：陈柏梁，该公司董事长。委托代理人：钱钧，江西挚诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江州联合造船有限责任公司，住所地，江西省瑞昌市黄金乡下巢湖。法定代表人：汪三龙，该公司董事长。委托代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。原审第三人：曹中海，男，1963年6月4日出生，汉族，住江西省瑞昌市。原审第三人：柯于雄，男，1974年5月1日出生，汉族，个体户，住江西省瑞昌市。原审第三人：程先明，男，1971年11月11日出生，汉族，个体户，住江西省瑞昌市。原审第三人：程先武，男，1973年10月29日出生，汉族，个体户，住江西省瑞昌市。原审第三人：胡映明，男，1971年8月31日出生，汉族，个体户，住江西省瑞昌市。上诉人浙江越宫钢结构有限公司（简称浙江越宫公司）因与被上诉人江西江州联合造船有限责任公司（简称江联造船公司）、原审第三人曹中海、柯于雄、程先明、程先武、胡映明建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江越宫公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令被上诉人江联造船公司退还垫付工程款133万元，并承担未退还垫付工程款133万元的银行利息损失53.5425万元。另要求一、二审诉讼费由江联造船公司承担。事实和理由：1、原审对进入共管账户的463万元垫付款的归属问题未作认定；事实上根据银行支付凭证，汇入被上诉人共管账户的463万元垫付款，系从上诉人自己的基本银行账户汇入，而不是由第三人“支付形成”，该463万元的归属理应由上诉人获得。2.关于本案实际施工人的焦点问题。上诉人认为，本案诉争工程项目的主体工程——钢构架工程，是由上诉人根据被上诉人提供的设计施工图纸预制钢构件，完成合同的主要施工内容。在工程施工期间，就工期、工地管理、质量等问题同被上诉人之间协商解决。在工程完工后依约向被上诉人提供税务发票。为此，上诉人不仅是与被上诉人存在合同关系的名义承包人，也是工程建设的实际施工人。本案不存在任何挂靠或借用资质的问题，且一审关于第三人全部是实际施工人的认定缺乏证据佐证，关于上诉人预制的钢构件为第三人购买的认定纯属臆造。3.关于被上诉人支付给上诉人330万元款项性质的焦点问题。现有证据只能证明被上诉人付给上诉人290万元，剩余40万元是瑞昌市众联物资有限公司于2010年7月26日汇入的。根据被上诉人支付的290万元的付款银行凭证，凭证用途上注明的是“工程款”，不是购买钢构件款。上诉人对所收到的330万元款项性质，始终主张的是垫付款的退还，而非钢构件款。并且在没有任何买卖合同或协议和庭审审查的情况下，一审法院没有理由认定上诉人钢构件的交易款项只有330万元。4、一审关于本案合同无效的认定是错误的。在本案审理过程中，上诉人提供了足够的证据证明上诉人已经承担了实际施工人的责任，在证明效力上足以抗辩被上诉人和第三人的主张。但一审却依然认定本案合同无效，上诉人对此坚决反对。5、根据合同相对性原则和公平原则，因被上诉人付款不当而导致上诉人133万元的垫付款未收回，被上诉人应当承担赔偿责任，即使合同无效，垫付款也应按照原路退还给上诉人。江联造船公司辩称：1.一审法院依据本案的证据材料和第三人提供的相关的庭证，曹中海制作的法庭笔录，均可以印证涉案工程系挂靠工程，一审法院据此认定涉案施工合同无效，事实清楚，适用法律正确。2.关于垫付款463万元的所有权属性问题，该款项虽然是从上诉人的账户转出，但是涉案的转账凭证和资金走向均说明是由本案第三人垫付，上诉人并非该垫付款的实际出资者，故上诉人无权要求返还该垫付款。上诉人的诉讼请求没有法律依据，请求二审法院予以驳回。程先明述称：垫付款463万元是我们几个第三人付的，上诉人称其向曹中海支付工程款110万元不属实，该110万元属于上诉人与曹中海之间的私人借款，该笔钱未用于涉案工程，与本案无关。浙江越宫公司向一审法院起诉请求：1.判令江联造船公司对浙江越宫公司未收回的133万元垫付工程款的损失承担赔偿责任；2.判令江联造船公司承担银行利息损失536425元；3.本案诉讼费用由江联造船公司承担。一审法院认定事实部分未予阐述，仅对有争议的事实和证据，作出如下认定：1、关于进入共管账户的4630000元垫付款的归属。原告提供了网上银行记账凭证（付款通知），证明该款由其公司支付，被告与第三人对该凭证真实性均无异议，但认为该款系由五位第三人筹集，通过原告账户汇入共管账户，并申请本院调取活期账户明细清单、结算申请和转账凭证，第三人程先明提供对账单、入账通知书、借记通知、网上银行记账凭证（付款通知），这些单据反映胡超先、何晓青于2010年1月14日分别转账460000元、200000元给原告，第三人程先武于2010年1月15日转账3600000元给原告，被退回；后于同月18日将该款转给第三人曹中海，曹中海又于当日和同月21日三次汇460000元、200000元和4000000元给原告，其中460000元、200000元两次汇款明确为江州203-1工程款。原告对4000000元汇款单据真实性无异议，也承认收到该款，对460000元、200000元汇款凭证以需要核实而不置可否，但认为曹中海与其公司存在多年的经济交往，所转账的4000000元货款可以作多种理解，且单据上没有明确为涉案工程款，与本案无关；被告对这些单据“三性”无异议。本院认为，原告和第三人提供的证据均系银行的交易凭证，能够提供原件予以核对，复印件与原件无异的凭证，可以确认其证明力；没有原件的凭证复印件上的往来金额、时间，与本院调取的银行交易记录记载、个人汇款凭证一致，可确认其真实性，这些证据相互印证，形成证据链，能够证实原告收到第三人曹中海汇出的4660000元，其中660000元明确为江州203-1工程款，其余4000000元货款，原告抗辩该款为曹中海往来还账，但没有提供证据证明其主张，故原告的质证意见不成立。因此，本院确认原告汇入共管账户的垫付款4630000元实际上为第三人给付的款项。2、关于203-1车间工程的实际施工人。原告提供施工合同、共管协议、图纸目录及设计总说明等图纸、网上银行记账凭证，560000元付款通知、境内汇款申请、公正书及声明，越宫（2009）第x号文件，竣工验收报告，工程结算书，增值税发票等七组证据，证明协议是原告签订的，按图纸预制钢构件，原告支付预付款和启动资金，组建项目班子，曹中海为技术负责人，对涉案工程进行验收、结算，并缴纳税费等等，这些行为足以证明原告按照约定履行合同，全面完成涉案工程的施工。被告对施工合同、共管协议、网上银行记账凭证，图纸目录及设计总说明等图纸，560000元付款通知、境内汇款申请、公证书及声明，竣工验收报告，工程结算书，增值税发票等六组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对越宫（2009）第x号文件“三性”均有异议，认为协议是第三人以原告名义签订，二者存在挂靠关系，工程的验收、结算是第三人所为，提供增值税发票是购销发票，不是建筑安装税票，第22号文件为复印件，不能作为证据使用，图纸也无法证实原告为施工人，不能达到其证明目的。第三人认为曹中海向原告借款1100000元没有用于涉案工程，其他合伙人并不清楚。图纸属江联造船公司委托设计，只是提出制作要求，土建部分系第三人施工。被告提供图纸会审、设计交底会议纪要，监理例会签到表、会议纪要，证明施工过程中，以施工单位名义参会的是曹中海、柯于雄，其他人员则是第三人聘请的技术人员，并无原告委派人员参会和施工。原告对该两组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为两份纪要载明的施工单位为原告，与会人员代表原告单位，系原告委托曹中海招募的，没有一人代表第三人个人出现，不能达到其证明目的；第三人对上述证据“三性”无异议。第三人提供两组工程业务联系单、毛石回填平面图、工程量签单、决算表，外出经营活动税收管理证明，建筑业统一发票、税收通用完税证，运输协议、发货清单、运费收据，证明涉案工程土建部分系第三人施工、决算，税收依据管理证明由第三人向瑞昌市地方税务机关缴纳;203-1工程所需的钢结构由第三人办理承运，支付费用。原告对外出经营活动税收管理证明、发货清单无异议，对毛石回填的相关证据合法性有异议，认为曹中海对加盖在这些证据上的“瑞昌项目部”公章不知情，也不是曹中海本人签名；对完税证等证据以系复印件而不予质证；对运输协议、运费收据合法性、关联性有异议，认为钢构件即便是曹中海办理托运，也应当由曹中海将运输协议、运费收据汇总连同竣工材料报原告财务部门审核备案，在曹中海未出庭的情况下，由其他第三人向法庭提供，其来源的合法性值得怀疑。被告对建筑业统一发票和完税证的真实性因系复印件存疑，需要进一步核实，但认为建筑业统一发票与原告提供的税票一致，可确认其证明效力；对其他证据“三性”均无异议，能够证明第三人为203-1车间工程的实际施工人，原告对“瑞昌项目部”公章选择性认可，不应得到支持。本院认为，原告提供的图纸只证明钢结构的制作要求，原告预制并提供给相对方的钢构件，二者可能是买卖关系，也可能是承揽（承包）关系，缺乏排他性，故不能达到其证明目的；560000元付款通知等证据可以证明曹中海曾向原告借款，但无法证明该款203-1工程启动资金，又与资金共管协议不相吻合，协议约定施工方依据资金使用计划使用共管资金，不足部分才由施工方筹集解决，曹中海没有必要在工程未动工前向原告借支用于涉案工程，因此曹中海的该笔借款与本案无关；对越宫（2009）第x号文件，原告未提供原件核对，且涉案工程于2010年1月签订合同，原告以2009年文号发文，其真实性存疑，而文件任命的项目经理未参与工程施工、验收、结算，在相关文书中未签名负责，不能达到证明目的；竣工验收报告、工程结算书等证据加盖越宫瑞昌项目部公章，有曹中海的签名，与待证明的事实有关联性，可以认定。被告提供的会议纪要、签到表中，施工单位虽署名浙江越宫，但与会人员为第三人曹中海、柯于雄及其他施工员，原告并未指派所任命的项目经理参与，原告的质证意见不成立，对上述证据予以认定。第三人提供毛石回填的相关证据加盖瑞昌项目部公章和曹中海的签名，原告虽对公章和签名真伪提出异议，但未申请鉴定，且这些证据还有建设单位和监理单位签名盖章，原告也自认203-1车间工程土建部分外包，该组证据可作为定案依据；建筑业统一发票虽为复印件，但建筑施工合同约定原告开具的税票中1725000元为建筑业安装劳务发票，原告在证明自己主张时也提供该发票复印件，从这个意义上讲原告认可该税负的存在，考虑到土建部分系第三人施工，可认定1725000元建筑业税收为第三人缴纳；钢构件的运送若系原告所为，那运输协议、运费收据作为报销凭证就在财务上存档，现流落在第三人手中多年，显然不合财务制度，由于曹中海与其他第三人为合伙人，这些凭证在第三人处不足为奇，原告以曹中海未出庭而质疑其来源合法性，该意见不成立，该组证据可以认定。根据上述认定的证据，本院可以确认第三人购买钢构件并进行安装，自主完成土建工程，具体负责工程验收、决算，与被告缔结权利义务关系，成为了203-1车间工程的实际施工人，第三人虽以浙江越宫钢结构有限公司瑞昌项目部名义施工，但与原告实为挂靠关系。3、关于被告支付给原告3300000元款项的性质。原告提供银行结算申请书、付款通知书、入账通知书，证明被告返还垫付款3300000元，被告对这些证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为这些款项为货款，第三人对这些证据无异议。第三人提供江州造船厂结算表，证明原告确认的钢构件明细、价款及管理费用，原告以该证据系复印件对其真实性持有异议。本院认为，原告提供的上述证据系银行间收付款凭证和双方派出人员确认的付款凭证，真实合法，其中两次金额为2600000元的付款凭证载明钢材款、主构件，另外两次付款没有载明用途，但基于上文确认的钢构件为第三人购买，依据民事证据高度盖然性，可以确认金额为700000元付款用途为钢构件款，即被告直接或通过其他人转账给原告的3300000元为购买钢构件款；第三人提供的结算表为复印件，无其他证据予以佐证，不予认定。另查，2010年2月11日，曹中海与程先明、柯于雄签订了合作协议，约定程先明出资3100000元、曹中海出资760000元、柯于雄出资600000元；挂靠原告公司名下成立浙江越宫钢结构有限公司瑞昌项目部，承建被告203-1车间工程，其中曹中海为项目经理，负责工程施工、质量管理、安全管理和工程进度管理，程先明为财务负责人，柯于雄为后勤负责人。程先武、胡映明等人隐名入伙，挂在程先明名下。一审法院认为，原告主张被原告对133万元垫付款承担赔偿责任，实际上是对被告付款不当的责任追究，对施工主体、工程的质量、价款并无异议，因此施工主体、工程价款等问题不是争议的焦点。尽管涉案工程以原告名义签订建筑施工合同等协议，但实际施工人为第三人，原告与第三人为挂靠关系，因第三人缺乏相应资质，故203-1车间工程建筑施工合同无效；鉴于涉案工程已经竣工并交付使用，当事人也未主张过错方的修复、赔偿等民事责任，本院对此不予规制。本案的争议焦点为原告是否垫付工程款，虽然进入共管账户的463万元垫付款系从原告账户转出，但从资金走向，原告收到曹中海的汇款用途看，该款项系第三人垫付，原告并没有支付垫付款，因此原告无权要求被告返还垫付款，更不能对被告的支付工程款和垫付款行为给予干涉。原告的诉请没有事实上的根据和法律依据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告浙江越宫钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费21598元，由原告浙江越宫钢结构有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2010年1月8日，上诉人与被上诉人签订了《203-1车间工程建筑施工合同》，约定由上诉人承建被上诉人厂区内203-1车间工程中的土建、装饰、钢结构和室内外水电安装施工等，合同总价款690万元，开工日期为2010年1月20日，竣工日期为2010年7月5日，原审第三人曹中海作为上诉人代表在合同书上签字并加盖了上诉人合同专用章。同日，上诉人、被上诉人还签订了《203-1车间工程资金共管协议》，双方约定建立资金共管账户，要求被上诉人应在工程合同签订后七日内支付合同价款的10%前期工程款打入共管账户，上诉人按合同总价的70%价款（该款包括了20万元的履约保证金）在合同签订之日起十个工作日内打入共管账户，共管账户的资金必须经双方责任人（上诉人方责任人为曹中海，被上诉人方责任人为江启应）签署意见后方能动用，采购资金支付时需提供本工程项目采购清单购货合同或发票后方可直接拨付供货单位，施工过程中发生的人工费须经监理方审核认可的工作量予以支付。2010年1月25日，上诉人向共管账户汇入463万元（该款项未含20万元的履约保证金）；2010年1月26日，被上诉人向共管账户汇入69万元。2010年2月11日，上诉人任命徐毅明为项目经理，曹中海为项目技术负责人。2011年1月18日，曹中海提交建设工程竣工验收报告，被上诉人于2011年1月21日同意竣工验收，该验收报告盖有浙江越宫钢结构有限公司瑞昌项目部印章。因203-1车间工程现场施工方案发生改变需增减工程量，曹中海与被上诉人于2011年9月17日补充签订了《203-1车间工程补充协议书》，该工程加帐价款为156.9万元。2011年9月19日，经曹中海与被上诉人结算，203-1车间工程总造价为846.9万元。203-1车间工程开工后，被上诉人分别向上诉人、曹中海、柯于雄、程先明、胡映明、瑞昌市众联物资有限公司、谭小青、瑞昌市码头镇龟山采石场、宋志斌、浙江新舜达钢铁贸易有限公司等支付了款项，累计1328.376万元。其中：被上诉人向曹中海支付款项累计451.8586万元，向柯于雄支付款项累计111万元，向程先明支付款项累计84万元，向胡映明支付款项累计95万元。上诉人于2011年12月26日给曹中海持开具了工程决算、工程款回收的授权委托书。上诉人于2014年10月29日给曹中海出具了办理工程款余款结算并加盖上诉人公司印章的授权委托书，曹中海持此委托书于2014年12月15日向被上诉人处办理了工程款余款的支付手续。2015年1月25日，上诉人发函给被上诉人，称被上诉人没有按约定付款，称曹中海出具的2014年10月29日的授权委托书上加盖的上诉人公司印章和法人印章全是伪造，并表示将采取法律措施维权。另查明，在本案工程建设过程中，上诉人仅指派曹中海一人参与项目施工管理，原审第三人曹中海未与上诉人浙江越宫公司签订劳动合同，不是公司员工，与上诉人是一个长期的挂靠关系。未有证据表明上诉人派有其自己公司相应人员到本案建设工程的必要的岗位上进行施工、管理和监督中来。在该建筑合同中明确规定，涉案工程款必须打入上诉人的基本账户中，但在双方后续签订的资金共管协议以及曹中海出具的上诉人的授权委托书中，改变了合同的付款条件。涉案工程总造价的结算是根据涉案预结算表，由被上诉人与曹中海、柯于雄进行结算。本案工程款的交付是依照项目施工的进度，根据上诉人出具给曹中海的授权委托书进行的。上述事实，有一审书证，庭审笔录记二审当事人陈述等证据证实。本院认为，本案是一起因建设工程施工合同工程款的支付引发的诉讼。在本案中，诉争当事人对工程质量、进度、工程款数额等均无争议，结合当事人的上诉请求和抗辩，本案争议的焦点应当是被上诉人工程款应当向谁支付及通过何种途经支付。向谁支付工程款实质是谁有权领取工程款。上诉人虽然与被上诉人签订有书面建设工程施工合同，但其并没有尽到合同的义务；首先，其与被上诉人建立了共管帐户，帐户中垫资款463万元其最终来源是本案曹中海等五名原审第三人提供的，在所有权性质上应当归五名原审第三人所有，此款由上诉人帐户进入共管帐户，只表明款项流动的路径和环节，不能就此确定其所有权归上诉人所有；其次，在具体工程建筑施工中，上诉人既未派本公司的相关人员进入到建筑施工必要的岗位上参与施工、管理和监督等工作中来，涉案所需的建筑材料也是以买卖合同的性质进入到工程施工程序中来的，相反，从本案现有证据来看，钢结构材料运费支付及委托运输均由原审第三人自行负责处理，工程的竣工验收、结算以及工程移交阶段也均由曹中海等原审第三人完成，上诉人未实质参与。曹中海既非上诉人公司职工，亦不具备建筑工程项目部经理资格，上诉人利用企业法人的独立人格和资质，允许曹中海承揽涉案工程，可以认定曹中海等与上诉人浙江越宫公司成立挂靠关系，工程的垫资、施工、材料购买、竣工验收、交付使用等施工合同的主要义务均是由曹中海等原审第三人完成的，只是借用了上诉人建筑施工企业的资质名义，原审据此认定曹中海等原审第三人属实际施工人及上诉人与被上诉人签订的施工合同属无效合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。上诉人在本案工程中既未提供资金，也未参与主要的工程施工，未能尽到合同约定的义务，合同义务的承担者均是曹中海等原审第三人，故本案被上诉人按照资金共管协议直接向作为上诉人委托代理人的曹中海支付工程款并无不妥，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定精神。上诉人与被上诉人在《203-1车间工程资金共管协议》中对共管帐户上的资金使用和支付作了约定，上诉人一方的资金动用责任人是曹中海，以后在资金使用的付款通知单上相关凭证上均有曹中海的签字，被上诉人依据共管协议约定的付款行为不存在违约。上诉人上诉称，其向被上诉人发出函告要求将剩余工程款支付到指定帐户后，被上诉人仍将215726元工程款支付到曹中海个人帐户中，被上诉人应承担相应责任；经上述事实查明，被上诉人是因曹中海持盖有上诉人公章的办理涉案工程尾款结算的授权委托书才向曹中海付款的，上诉人认为该授权委托书是伪造的，如在不能明确辨别的情形下，曹中海的收受工程款的行为亦构成表见代理，故被上诉人的付款行为并无过错。综上所述，上诉人浙江越宫公司提出被上诉人江联造船公司应返还其垫付工程款133万元并承担利息损失的上诉请求，无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21598元，由上诉人浙江越宫钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 健审 判 员  金婉琴审 判 员  罗 文二〇一八年八月三日法官助理  罗 霞书 记 员  胡中雪