湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00080号
上诉人（原审被告）辛潇然，女，1994年7月28日出生，汉族。
委托代理人周华，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）宜昌源泉投资有限责任公司。
法定代表人李堂魁，源泉投资公司董事长。
委托代理人王锋、黄雷，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告辛祖善，男，1969年10月29日出生，汉族。
委托代理人周华，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告肖振萍，女，1968年8月4日出生，汉族。
委托代理人周华，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人辛潇然因与被上诉人宜昌源泉投资有限责任公司（以下简称源泉投资公司）、原审被告辛祖善、肖振萍商品房销售合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2013）鄂夷陵民初字第00703号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2011年4月17日，辛潇然与源泉投资公司签订《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件，约定辛潇然购买源泉投资公司丽景·皇铂御府B—68号房屋。辛祖善代辛潇然在买卖合同及其附件上签字捺印。买卖合同及其附件六对支付房款的相关事项约定如下：1、商品房总价款为：人民币298万元；2、付款方式为：签合同时付房款120万元整，剩余房款178万元整办理银行按揭贷款；3、逾期付款违约责任：逾期超过30日后，自本合同规定的应付款期限之第二天起到实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五的违约金。2011年4月29日，辛潇然支付20万元定金并在房管部门办理网签后，未支付房款和提交银行按揭贷款资料，现尚欠房款278万元整。源泉投资公司多次催要，辛潇然仍未履行义务。2013年4月9日，源泉投资公司就辛潇然拖欠房款一事，向辛潇然送达了《房款逾期催收通知书》，辛祖善代为签收，后辛潇然仍未支付尚欠房款。2013年6月17日，源泉投资公司诉至原审法院要求判令辛潇然、辛祖善、肖振萍支付房款278万元、支付违约金1099490元（计算至2013年6月26日；2013年6月26日以后违约金另算），并承担本案诉讼费用。同时认定，辛潇然系辛祖善、肖振萍之女。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：商品房买卖合同及附件，收款收据、农业银行商户存根、房款催收通知书及债务人声明以及双方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审认为：依法成立的合同应受法律保护。因辛潇然与源泉投资公司签订《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件之时未满18周岁，辛祖善代其在合同上签字捺印应为监护人对未成年人民事行为之追认，合同内容是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。合同签订后，双方应当按照合同的约定履行义务。辛潇然在支付20万元定金后未继续履行支付房款的义务，后经源泉投资公司催告，辛潇然仍拒绝履行合同，致使双方合同履行不能，且双方合同签订后，源泉投资公司亦未将丽景·皇铂御府B—68号房屋交付给辛潇然，若继续履行合同势必引起新的矛盾，故应依法解除双方签订《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件。源泉投资公司在经释明后拒绝变更诉讼请求，原审法院只能依法解除双方签订的合同。辛潇然在签订《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件之后，支付源泉投资公司定金200000元，该定金应为履行合同的履约定金，现因辛潇然违约解除合同，依据定金罚则该200000元源泉投资公司无需返还。辛潇然、辛祖善、肖振萍辩称，其与源泉投资公司签订《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件已口头解除，并提供证人证言予以证明，但证人证言只能证明曾就换房问题进行过协商，但尚不足以证明双方已经就解除合同及签订新的房屋买卖合同达成一致意见，故其辩称合同已经口头协商一致解除的证据不足，实难采信。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除2011年4月17日宜昌源泉投资有限责任公司与辛潇然签订的《宜昌市商品房买卖合同》及其相关附件；二、辛潇然支付的定金200000元宜昌源泉投资有限责任公司不予返还。一审案件受理费，减半收取18918元，由辛潇然负担。
辛潇然不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，请求二审撤销原审判决第二项，即撤销“辛潇然支付的定金200000元宜昌源泉投资有限责任公司不予返还”的判决。其主要事实与理由为：1、综合当事人陈述、证人证言，皇铂御府B—68号房屋买卖合同关系已经由双方协商解除。2、原审判决认定辛潇然支付的定金200000元系定金没有事实依据，属于认定事实错误。该款项应为A—72号房屋的预付款，不是B—68号房屋的定金。因为，合同中根本没有定金条款的约定；源泉投资公司提交的所谓定金收据，完全是其自行制作的虚假证据，是不真实的。3、原审判决未认定合同系双方协商解除是错误的。原审判决合同是因辛潇然违约而解除，与事实不符。4、双方就小户型A—72号房屋买卖的缔约过程及结果如何与本案B—68号房屋买卖合同纠纷没有直接关系，当属另案解决范畴。
针对辛潇然的上诉，源泉投资公司答辩称：1、本案不存在B—68号房屋买卖合同关系解除的事实，上诉人也没提供任何证据证明该房屋合同已解除。2、辛潇然在一审中提供的证人证言与当事人陈述不符，作证的真实性有怀疑。证人周兆兵不能说出房号和房价，也和辛祖善的陈述不一致。3、辛潇然支付的200000元是B—68号房屋的定金，一审认定事实清楚，证据充分。综上，双方签订的B—68号房屋买卖合同没有解除，在房管局也没有撤销网签，更没有签订A—72号房屋买卖合同，请求二审法院依法驳回辛潇然的上诉，维持原判。
辛祖善、肖振萍的答辩意见与辛潇然的上诉意见相同。
辛潇然、辛祖善、肖振萍与源泉投资公司在本院二审诉讼中均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为：1、辛潇然与源泉投资公司签订B—68号《宜昌市商品房买卖合同》并未协商解除。综合当事人陈述、证人证言等证据，可以认定双方签订B—68号商品房买卖合同之后，曾就换房一事进行协商（不要大户型B—68号，改要小户型A—72号），但正如辛潇然上诉状中所说，因辛潇然母亲肖振萍当时不同意加价1万元，双方并未就换房一事达成一致。源泉投资公司的真实意思即使按辛潇然所说的是解除，该解除也是附条件的。条件就是辛潇然需要和源泉投资公司另行签订关于A—72号的商品房买卖合同。因该条件未成就，辛潇然所说的所谓解除也就未成立。因此，辛潇然关于合同已协商解除及双方就小户型A—72号房屋买卖的缔约过程及结果如何与本案B—68号房屋买卖合同纠纷没有直接关系的上诉理由，本院不予支持。2、辛潇然支付的200000元不宜认定为定金。理由如下：首先，合同中并无定金条款。其次，源泉投资公司所谓的定金收据是其单方制作，该收据上并无辛潇然及父母的签字认可。另外，辛潇然通过银行转账付款时的银行凭证中也无“定金”字样。主张合同关系成立的一方当事人须对合同订立和生效的事实承担举证责任。换言之，本案中的定金条款并未成立。3、辛潇然与源泉投资公司签订B—68号《宜昌市商品房买卖合同》后未依约及时足额支付购房款，其行为已构成违约，应依约承担相应的违约责任，故源泉投资公司一审起诉时请求判令辛潇然、辛祖善、肖振萍承担逾期付款的违约金的理由成立。一审对源泉投资公司诉请的违约金不予支持转而判决当事人未予请求的定金不仅没有合同依据，其程序上也有欠妥当。但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“买受人逾期付款的违约金应按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，结合辛潇然未付购房款总额（278万元），辛潇然应承担的违约金金额远远高于一审判决不予返还的定金金额200000元。鉴于源泉投资公司并未就本案提起上诉，对源泉投资公司的处分行为，本院予以尊重。故对一审判决第一项不再调整。
综上，原审认定事实、适用法律及审判程序方面虽均有瑕疵，但实体处理结果并无不当。经合议庭评议决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项，并参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费4300元（辛潇然已预交），由辛潇然负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 张鹏炜