广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终7136号上诉人（原审原告）：莫艳枝，女，1980年9月25日出生，壮族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：郭训富，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凌，男，1981年12月1日出生，汉族，身份证地址湖南省长沙市岳麓区，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：李筱林，广东一粤律师事务所律师。上诉人莫艳枝因与被上诉人李凌民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人莫艳枝上诉请求：撤销一审判决，改判李凌支付莫艳枝代为垫付的投资款125000元。事实与理由：李凌与莫艳枝之间成立合伙关系。店铺转让合同系李凌与店铺业主及原店铺经营者彭培斯商定签订的，莫艳枝已依约支付236000元。店铺转让合同签订后李凌经营管理该店铺。店铺转让合同一经签订即发生法律效力，双方应当共同承担合同义务与责任。双方合伙经营餐厅足足已经一个月，合伙事实早已成立。双方微信内容是李凌在餐厅经营后因管理不善，合伙人关系闹僵后的散伙方案，而不是一审法院理解的双方仅有开设餐厅的意愿以及双方对出资数额、盈余分配等无法达成合伙协议。李凌作为成年人，其在法律文书上按上自己的指模本身代表其已经知晓法律文书的内容，是对法律文书的一种确认。一审法院在未认定借款协议效力的情况下即推理出该协议不足以证明双方各负担一半贷款的合意是错误的。被上诉人李凌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。莫艳枝的上诉没有事实与法律依据。工商登记信息证实涉案美食店为莫艳枝所有，并非合伙企业。本案没有合伙协议，没有合伙人认缴出资等情形，不符合合伙企业法第十四条第二款、第三款的规定。一审法院对微信记录的理解和定性完全正确。借款协议没有李凌签名且指纹模糊，也没有其他证据予以佐证，该证据不能认定双方达成了关于各负担一半转让款的合意。莫艳枝于2017年2月23日向一审法院起诉请求：判令李凌立即偿还莫艳枝代其支付的共同投资款12.5万元及其应付本金12.5万元的利息，利息从2015年4月23日起按年息9.4%计至还清本息之日止。一审法院认定事实：2015年4月20日，朱东强、彭培斯（甲方，转让方）与莫艳枝、李凌（乙方，承租方）签订店铺转让合同，合同约定甲方于2015年4月30日前将位于中山市东区中山三路6号底座1卡商铺——中山市东区盛记餐厅整体转让给乙方作经营性商业使用，整体转让总价23.6万元，由乙方支付给甲方。2015年4月23日，平安银行股份有限公司中山分行向莫艳枝发放25万元贷款，贷款年利率为16.8%，还款方式为等额还款，每月还款额为8888.32元。莫艳枝自述将该笔25万元贷款用于支付上述店铺转让款项及添置冰箱支付押金等。2015年5月20日，莫艳枝以出借人的身份书立借款协议一份，内容主要为“兹有李凌借莫艳枝12.5万元，还款方式：李凌按每月还4444.4元，约定36个月还清，此协议一式二份，双方各执一份”，该协议上没有李凌的签名，但印有李凌的指模。2015年5月4日至同月27日期间，莫艳枝与“李凌2”有短信往来记录，主要有“莫：我25万都让你打水漂了，还好意思问我要钱……李：这个店还没开始经营，你就打算放弃？要么你就做主管，要么你做专员，一起经营……莫：我们把这个店转出去，亏赢一起分担，你签了名也按了手印的……李：小朱和培斯整天追着要钱，你以为25万够带这家店度过前期的难关吗？你可真幼稚!早就告诉你25万肯定不够，你就是不听，所以你就按你自己的方法搞吧，我管不了……你答应我转做主管或者专员，我就回来，还带一个人过来……莫：你如果想做的话，你就接过去做吧……李：不行，要经营就一起经营，你可以不来店里，但是你也不能退出……我不接，要么一起经营，你不参与管理，要么你自己去搞定……莫：我不想再跟你合作……李：一起经营，一人算一半，否则你自己想办法……你出35万，我就接，不然免谈……莫：25万，你接就接，不接就算……李：嗯，那就算了吧，转掉吧，要么股权各占一半，我来经营，你上你的班，要么35万转给我，要么把这个店转出去，亏损各担一半，但前提是你要现在拿5000元给我，三个选择，你自己考虑吧，考虑清楚了告诉我，我才回来，否则你自己收拾烂摊子……莫：我一个都不选，第一，我不想跟你合作，第二，你要接后面的事情你自己搞定，第三，我没钱给你，你想接，你就回来，如果你想跟我一人一半，合伙经营，很抱歉，我不想跟你做合伙人，我们不合适……李：你35万转给我，以后这家店的利润二八分……莫：你如果还是想做的话，就25万接过去，合伙干我是不想的了……25万转出去，怎么样……李：太少了，二十七万差不多，你和他们谈嘛，谈多了算你的，亏了对半分……莫：报了25万，对方愿意接就不错了……李：你告诉他们，这个店不是你一个人的，你自作主张报的不行，另一个合伙人不同意……李：我回来经营管理，赚了我们四六分，亏了一人一半，如何。我是实在不想放弃这个店……莫：你想做就把股份全接过去，我不想跟你合作……李：我说了，股份各占一半，利润你六我四，你自己考虑清楚吧……莫：我说得很明白，我不想再跟你合作”。2015年5月29日，莫艳枝以个人名义递交个体工商户开业登记申请书和承诺书，经核准，于同日领取营业执照，经核准的登记事项有——名称：盛记美食店，经营场所：中山市东区中山三路6号底层1卡，经营者姓名：莫艳枝，组成方式：个人经营，经营范围：餐饮服务。盛记美食店于2016年4月8日核准注销，注销原因为其他。2017年2月23日，莫艳枝诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，本案争议的主要焦点为双方是否存在合伙关系，以及如果存在合伙，李凌是否有向莫艳枝支付12.5万元共同投资款。关于焦点一。莫艳枝就盛记美食店的开设经营过程提供了其与“李凌2”的短信记录为证，李凌不承认该号码为其手机号码，但又辩解莫艳枝删除了对自身不利的短信内容并在打印时刻意打乱了先后顺序。对此，一审法院认为，短信内容涉及的转款记录与实际转款记录相印证，结合李凌的抗辩，足以证明短信中“李凌2”的对应机主为李凌本人。李凌辩解莫艳枝刻意删减了对自身不利的短信内容，但没有提供证据予以证明，一审法院对其抗辩不予采信，对短信证据依法予以采信。从查明的短信记录的内容分析可知，莫艳枝和李凌虽然有合伙开设餐厅的意愿，但双方就出资数额、盈余分配、债务承担等主要的权利义务发生争议，无法达成意见一致的合伙协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条对于个人合伙的定义可知，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，个人合伙是合伙人之间基于相互了解、相互信任而建立的法律关系，具有极强的人身性，其权利义务是由合伙协议来确定的。故，本案中，莫艳枝和李凌不成立合伙关系。关于焦点二。莫艳枝主张李凌邀请其投资餐厅，双方各出资一半12.5万元共计25万元，因李凌身份证遗失故以其个人名义贷款25万元，李凌同意承担一半贷款金额并签订了借款协议一份。对莫艳枝主张的上述事实，李凌不予确认。对此，一审法院认为，莫艳枝所举的店铺转让合同只能证明其与李凌共同向转让方受让案涉店铺的事实，而不能证明其与李凌之间达成了关于各负担一半转让款的合意；莫艳枝所举的借款协议没有李凌的签名，李凌的指模又存在模糊重叠的不合情理之处，故该证据亦不足以证明李凌与莫艳枝之间达成共同贷款25万元用于经营盛记美食店并各负担一半贷款的合意。莫艳枝所举证据不足以证明李凌承诺负担一半的合伙投资款12.5万元，故应承担举证不能的不利后果，李凌没有义务向莫艳枝返还12.5万元。顺而述之，根据莫艳枝之主张，其所贷款项25万元主要用于支付店铺转让款，而依常理和短信内容，莫艳枝将案涉商铺转让予他人经营应当是有相关转让款收益产生，但在一审法院问及该问题时，莫艳枝却回答只是将商铺交还出租人并未有收益产生，此一说法明显有违常理。综上所述，莫艳枝要求李凌偿还12.5万元缺乏相应的事实和法律依据，其提出的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回莫艳枝的诉讼请求。案件受理费3000元，保全费1195元，合计4195元，由莫艳枝负担（该款莫艳枝已预付）。二审期间，莫艳枝向本院提供如下证据：一、莫艳枝向彭培斯转账的银行记录及购买设备的转账记录；二、永隆桶装水购销合同及万丰饮料报价表。李凌对证据一的质证意见为，莫艳枝向彭培斯的银行转账记录不属新证据，莫艳枝为开设个人饮食店出资，与李凌没有关系；李凌对证据二的质证意见为该证据与本案无关，不确认其真实性、关联性及合法性。二审期间，针对莫艳枝提供的借款协议，李凌主张该协议上的指模是莫艳枝趁李凌睡觉时拿其手指摁的。通常情况下应是先在协议上签名再摁指模，该协议形式不符合常理。且指模也没有经过鉴定，无法确认是何人摁的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2015年5月20日的借款协议还约定还款利息为9.4%。莫艳枝向彭培斯转账共计23.8万元，向农昌雨工商银行转账共计5700元，向朱东强转账1000元，莫艳枝称上述转账款用于接手店铺及购买设备。本院认为，民事诉讼应当围绕当事人的诉因、诉请进行。莫艳枝主张其与李凌共同出资25万元租赁店铺进行经营，其中李凌的12.5万元系莫艳枝以出借的方式代为出资。现莫艳枝请求李凌返还，莫艳枝主张的是其与李凌之间因资金融通而发生的法律关系，并非双方之间的合伙权利义务，故一审法院将本案案由确定为合伙关系不当，本案应为民间借贷纠纷。李凌、莫艳枝与案外人签订店铺转让合同，共同受让商铺作餐厅经营使用，并约定整体转让总价23.6万元，由李凌、莫艳枝支付给案外人。合同签订后，莫艳枝向银行贷款25万元用于支付上述店铺转让款项及添置设备。莫艳枝与李凌的短信往来记录显示双方商讨餐厅经营问题及解决办法，表明李凌实际参与了餐厅经营。在上述短信记录中，李凌认可上述25万元的经营投入。莫艳枝提供的摁有指模的借款协议显示李凌向莫艳枝借12.5万元。李凌主张上述指模是莫艳枝趁其睡觉时拿其手指所摁，该主张表明李凌承认指模是其本人的，由于本案没有证据显示李凌在无意识控制的情况下摁指模，且李凌亦未按法律规定行使撤销权，上述借款协议应是李凌的真实意思表示。李凌又称无法确认指模为何人所按，与其之前的陈述相反，违反民事诉讼诚实信用原则，本院不予采纳。结合上述店铺转让合同、双方短信记录等证据，该借款协议可以证明莫艳枝的主张，即莫艳枝以个人名义贷款25万元用于餐厅经营，对该款双方各承担（出资）12.5万元，莫艳枝已通过代为垫付投资款的形式完成对李凌的出借，现莫艳枝要求李凌返还，本院予以支持。莫艳枝二审中未请求投资款利息，系其对自身权利的自由处分，本院予以照准。综上所述，莫艳枝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3028号民事判决；二、被上诉人李凌于本判决生效之日起七日内向上诉人莫艳枝偿还125000元。一审案件受理费3000元，保全费1195元，合计4195元（莫艳枝已预付），由上诉人莫艳枝负担200元，由被上诉人李凌负担3995元（该款李凌于本判决生效之日起七日内迳付莫艳枝，一审法院不另行收退）；二审案件受理费2800元（莫艳枝已预交），由被上诉人李凌负担（该款李凌于本判决生效之日起七日内迳付莫艳枝，本院不另行收退）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  张群立审判员  刘 通二〇一八年七月十日书记员  魏立明