湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终300号
抗诉机关湖南省湘阴人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖志勇，男，1972年10月10日出生于湖南省湘阴县，汉族，大专文化，中共党员，原湖南省湘阴县河道砂石管理办公室副主任，住湖南省湘阴县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年9月2日被湘阴县公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕，2015年10月27日经湘阴县人民检察院决定对其取保候审，2017年9月7日经湖南省湘阴县人民法院决定对其逮捕，同日由湖南省湘阴县公安局执行。现羁押于湖南省湘阴县看守所。
辩护人张全民，湖南昌禹律师事务所律师。
湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人肖志勇犯贪污罪、受贿罪一案，于二O一七年九月五日作出（2017）湘0624刑初54号刑事判决，认定原审被告人肖志勇犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；没收被告人肖志勇贪污、受贿犯罪所得共计十二万二千元。宣判后，原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院提出抗诉，原审被告人肖志勇不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于二0一七年十月十日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年十一月九日公开开庭审理了本案，湖南省岳阳市人民检察院指派检察黄某翔出庭履行职务，上诉人肖志勇及其辩护人张全民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
2013年11月至2014年2月，被告人肖志勇及同案人易志宏、吴美亮、荀义、万民强（均已判决）在抽调至湘阴县砂石管理办公室与县政府湖洲补偿工作期间，利用职务上的便利，共同采取弄虚作假的方式套取湖洲补偿资金，从中贪污公款共计人民币6.5万元，其中被告人肖志勇分得人民币1.5万元。
二、受贿
2012年10月至2015年2月，被告人肖志勇任湘阴县河道砂石管理办公室副主任期间，利用职务之便，为他人谋取非法利益，收孟某1林张某2旭等人财物共计人民币10.7万元。
1、2012年12月份至2013年2月份期间，挖沙船老孟某1林（另案处理）为了在湘阴与汨罗交界的水域盗采砂石不受到湘阴县河道砂石管理办公室执法大队的查处，找到时任湘阴县河道砂石管理办公室副主任兼执法大队大队长的被告人肖志勇，请求被告人肖志勇在执法过程中给予其关照，并分四次每次2万元送给被告人肖志勇共计8万元现金。被告人肖志勇收受8万元现金后据为已有。
⑴、2012年12月的一天下午，被告人肖志勇湘阴县镇湘江大桥下，收孟某1林感谢费人民币2万元并据为已有。
⑵、2012年农历12月底的一天下午，被告人肖志勇湘阴县镇国土局宿舍大门口，收孟某1林感谢费2万元并据为已有。
⑶、2013年农历正月二十左右一天下午，被告人肖志勇湘阴县镇国土局宿舍大门口，收孟某1林感谢费2万元并据为已有。
⑷、2013年农历2月下旬的一天下午，被告人肖志勇湘阴县镇国土局宿舍大门口，收孟某1林感谢费2万元并据为已有。
2、2013年6月陶某光（另案处理）以疏浚工程名义在湘阴县水域内实施盗采并被查获。2013年6月的一天，为了谋得被告人肖志勇的关照，尽快恢复施工，在湘阴县河道砂石管理办办公楼下送给被告人肖志勇人民币5000元。被告人肖志勇收受后据为已有。
3、2013年7月，湘阴砂石老张某1华的挖沙船在湘阴和望城交界的水域盗采砂石时被湘阴县河道砂石管理办公室执法大队抓获。为尽快将船放出来张某1华请被告人肖志勇夏某殿（另案处理）湘阴县村吃饭，请求被告人肖志勇夏某殿帮忙放船，饭张某1华送给被告人肖志勇人民币3000元，被告人肖志勇收受后据为已有。
4、2012年至2013年姚某庚（另案处理）组织采砂船在湘阴与望城交界水域进行盗采，为得到被告人肖志勇的关照姚某庚分三次送给被告人肖志勇9000元现金，被告人肖志勇将这9000元收受后据为已有。
⑴、2013年年初一天晚上姚某庚为了感谢被告人肖志勇对其盗采的关照，湘阴县近，送给被告人肖志勇人民币3000元。被告人肖志勇收受后据为已有。
⑵、2013年端午节前的一天姚某庚为了感谢被告人肖志勇对其盗采的关照，湘阴县近，送给被告人肖志勇人民币3000元。被告人肖志勇收受后据为已有。
⑶、2013年农历年底的一天姚某庚为了感谢被告人肖志勇对其盗采的关照，湘阴县近，送给被告人肖志勇人民币3000元。被告人肖志勇收受后据为已有。
5、2015年农历正月的一天张某2旭为了感谢被告人肖志勇在工程船时间调度等方面为其堤供帮助，在堤亚纳湾茶楼送给被告人肖志勇1万元现金。被告人肖志勇收受后据为已有。
被告人肖志勇在案发后就贪污的事实向县砂石办主刘某军进行了汇报，并委刘某军向县纪委主动说明了贪污的事实，在被湘阴县纪委两规期间，主动交代其贪污、受贿的犯罪事实，并向该委退缴违纪违法所得319100元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证证欧某美姜某权聂某丰某平孟某1林陶某光张某1华姚某庚等人的证言，同案易某宏吴某亮荀某义万某强及被告人肖志勇的供述，湖南省湘阴县人民法院（2015）湘刑初字第369号、（2016）湘0624刑初347号刑事判决书两份，被告人肖志勇的到案情况说明与湘阴县纪律检查委员会的材料及缴款凭证，湘阴县人民政府办公会议纪要，被告人肖志勇的人事档案及湘阴县河道砂石综合执法局出具的证明、被告人肖志勇的户籍资料及相关书证等证据予以证明。
原审法院认为：被告人肖志勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，数额较大；非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，数额较大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人肖志勇在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖志勇在贪污案发后，主动向所在单位负责人交代了贪污的全部犯罪事实，在纪委对其以贪污违纪立案调查期间又主动交代了受贿的事实，是自首，且在检察机关提起公诉前积极退赃，依法予以从轻处罚。被告人肖志勇一人犯二罪，予以并罚。被告人肖志勇贪污、受贿所得的财物，予以追缴，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（二）项之规定，判决：一、被告人肖志勇犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、没收被告人肖志勇贪污、受贿犯罪所得共计十二万二千元，上缴国库。
湖南省湘阴县人民检察院抗诉提出：一审法院没有对起诉书中认定的被告人肖志勇的重大立功情节予以认定，属于认定事实错误。原审被告人肖志勇到案后，侦查期间检举揭发李某然刘某军、舒星夏某殿陈某坤受贿罪的犯罪行为，根据肖志勇的检举揭发，被检举对象均已进入刑事案件处理程序，且舒星夏某殿陈某坤均已被判决，肖志勇检举揭发他人的犯罪事实均已得到判决书以及起诉书的认定。因一审法院对肖志勇重大立功情节的错误认定，导致对原审被告人肖志勇量刑过重，请二审法院依法改判。
湖南省岳阳市人民检察院支持抗诉意见认为：一审法院对原审被告人肖志勇的立功情节未予认定，属于认定事实借误。原审被告人肖志勇在工作中发陶某光存在盗采砂石及不缴纳资源管理费的事实，并通过陶某光的接触及工作中发现的相关情况得陶某光刘某军李某然等人存在钱权交易的线索，其检举对象明确、检举的基本事实清楚。且原审被告人肖志勇检举他人的犯罪事实有湘阴县人民检察院出具的相关情况说明、侦查部门提供的肖志勇手书的检举材料，其所检举对象的刑事立案文书、讯问笔录、刑事判决书等证据证明，足以认定原审被告人肖志勇具有立功情节，因一审法院未认定原审被告人肖志勇具有立功情节，导致对原审被告人肖志勇量刑过重，请二审法院依法纠正。
原审被告人肖志勇上诉及其辩护人辩护提出：原审判决量刑过重，上诉人具有重大立功表现，但该情节一审法院没有认定；在共同贪污犯罪中，上诉人并没有参与事先的商量、策划，只是在其他同案犯告诉时表示同意，所起作用较小，应认定为从犯；上诉人有自首、重大立功情节，且积极退赃，其主观恶性和社会危害性小，加之上诉人身患者严重疾病，请求对上诉人宣告缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人肖志勇利用职务之便，伙易某宏吴某亮荀某义万某强贪污湖洲补偿资金6.5万元，其中肖志勇分得1.5万元及上诉人肖志勇利用职务之便，为他人谋取非法利益，收孟某1林张某2旭陶某光等人现金人民币10.7万元的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2015年7月7日至9月2日，上诉人肖志勇被中共湘阴县纪律检查委员会采取“两规”措施，上诉人在两规期间，主动交待了自己的收孟某1林陶某光等人贿赂及贪污的犯罪事实，并于2015年8月17日向办案人员提交一份手写的举报材料，该举报材料内容如下：1、2012年底由于湘阴县和汨罗市全面禁采砂石，汨罗砂石老孟某2林找到肖志勇，想以挖码头的名义湘阴与汨罗处盗采砂石，并请了肖志勇陈某坤夏某殿吃饭，事孟某2林孟某1林）分四次送给肖志勇人民币8万元，因此，肖志勇怀孟某2林也送了钱陈某坤夏某殿，遂举报；2，2013年3月分，肖志勇在陶某光违法开采砂石进行行政处罚时，收陶某光的贿赂，此后陶某光继续违法开采，但没有得到查处，陶某光并没有按规定缴纳资源费，肖志勇怀陶某光有向相关人员行贿的行为，遂向办案机关举报。2015年9月3日，上诉人肖志勇因涉嫌犯罪，被中共湘阴纪律检查委员会移交给湘阴县人民检察院，同日，肖志勇向湘阴县人民检察院办案人员提交一份手写举报材料，该举报材料举报：2012年，屈原天翔砂石公司老孟某2林借挖砂石码头的名义在湘阴和汨罗交界处偷采砂石，为此孟某2林向汨罗砂石办工作人舒某新送了好几十万元，同时也陈某坤夏某殿送了好几万元。但上诉人肖志勇的上述两次举报办案机关均没有制作讯问笔录。2016年3月2日，湖南省湘阴县人民检察院决定陶某光行贿罪一案立案侦查，陶某光供述了其李某然刘某军行贿的犯罪事实。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证，本院予以确认的以下证据证明：
1、上诉人肖志勇手写的举报材料两份，证明其向办案机关举报的相关内容。
2、湖南省湘阴人民检察2017年11月7日出具的关于肖志勇检举他人犯罪事实的情况说明一份。证明湘阴县人民检察院在查办肖志勇贪污、受贿案期间，肖志勇向办案人员举陶某光涉嫌犯罪的线索，该院于2016年3月2日陶某光以涉嫌犯行贿罪立案侦查，在侦查期间陶某光交待了李某然刘某军行贿的犯罪事实。
3、湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初92号、湖南省华容县人民法院（2016）湘0623刑初273号刑事判决书。证李某然刘某军均已受到刑事处罚，判决书确认刘某军李某然收陶某光贿赂款的事实。
针对抗诉机关、出庭检察机关的抗诉意见及上诉人与其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：
1、关于湖南省湘阴县人民检察院、湖南省岳阳市人民检察抗诉提出一审没有认定原审被告人肖志勇具有重大立功、立功的意见及上诉人、辩护人提出上诉人具有重大立功的意见。经查，上诉人在办案机关确有举报他人犯罪的事实，但根据侦查机关提供的上诉人举报材料证明，上诉人肖志勇是在主动交待其收孟某1林陶某光的贿赂后，推孟某1林陶某光还有向他人行贿的事实，但没有指孟某1林陶某光具体向谁行贿、行贿金额是多少的具体犯罪事实，也没有提供具体证据材料证明其所检举、揭发的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条之规定，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，没有指明具体犯罪事实的，不能认定为立功。故一审法院认定上诉人肖志勇检举、揭孟某1林陶某光向他人行贿的行为不属于立功并无不当，对抗诉机关、出庭检察机关的抗诉意见本院不予支持，对上诉人及其辩护人提出上诉人具有重大立功的上诉意见亦不予支持。
2、关于上诉人肖志勇及其辩护人提出上诉人肖志勇在共同贪污犯罪中系从犯的意见。经查，上诉人肖志勇的供述证明，2013年湘阴县砂石办成立湖洲补偿领导小组，由肖志勇任组长，负责全面工作，在其组易某宏提出套取部分湖洲补偿资金私分时肖志勇表示同意，事易某宏告诉肖志勇套取了7.5万元湖洲补偿款，决定将6.5万元私分，肖志勇分得1.5万元。根据该事实，上诉人肖志勇作为主管湖洲补偿工作的负责人，易某宏提出共同贪污公款时不但没有制止还表示同意，对该共同贪污犯罪行为的发生起了决定性作用，且其事后又分得赃款1.5万元，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对上诉人及辩护人提出上诉人系从犯的意见本院不予支持。
3、关于上诉人及辩护人提出请求对上诉人适用缓刑的意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，但根据全案事实和量刑情节，审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会同意。经查，上诉人肖志宏犯贪污、受贿罪数额较大，具有自首的情节，到案后认罪态度好，积极退缴全部赃款，二审期间能积极缴纳罚金，能够真诚悔罪，根据湖南省湘阴县司法局出具的社区矫正调查评估报告证明，肖志勇再犯罪风险小，建议对肖志勇适用非监禁刑的意见，且经本院审判委员会讨论决定依法对上诉人肖志勇适用缓刑。
本院认为，上诉人肖志勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，数额较大；非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，数额较大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。上诉人肖志勇在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人肖志勇在贪污案发后，主动向所在单位负责人交代了贪污的全部犯罪事实，在纪委对其以贪污违纪立案调查期间又主动交代了受贿的事实，是自首，且在检察机关提起公诉前积极退赃，可对其从轻处罚。上诉人肖志勇一人犯数罪，应数罪并罚。
综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。但根据上诉人肖志勇的认罪态度、悔罪表现及其所居住社区同意接受社区矫正的意见，可对上诉人肖志勇宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第七十二条，第七十三条第二款之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初54号刑事判决第一项对上诉人肖志勇的定罪及第二项；
二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初54号刑事判决第一项对上诉人肖志勇的量刑部分；
三、上诉人肖志勇犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 黎小忠
审判员 陈 敏
审判员 黄启宇
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨晓磊