浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第79号
上诉人（原审原告）：张晓。
委托代理人：张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
委托代理人：莘志兵，浙江萤火虫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海凡泽房地产营销策划有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市湖州百合公寓13幢上塘路7、9、11号。
负责人：高宏，该分公司总经理。
委托代理人：张珉，上海圣瑞敕（杭州）律师事务所律师。
上诉人张晓与上诉人上海凡泽房地产营销策划有限公司湖州分公司（以下简称凡泽公司）劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过调查和阅卷，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月21日，张晓、凡泽公司签订一年期限的劳动合同，张晓在凡泽公司从事销售工作。劳动合同期满后，双方又签订为期三年的劳动合同，合同期限自2009年12月21日起至2012年12月20日止，合同约定张晓从事销售工作，张晓在工作时间内提供正常劳动的月劳动报酬为1375元，张晓工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放以及特殊情况下工资的支付等均按照相关法律法规及凡泽公司制定的规章制度执行。双方当事人在2012年12月20日劳动合同期满后，再未签订劳动合同。2013年7月15日，凡泽公司通知张晓续签劳动合同。同年7月30日，凡泽公司以张晓拒绝续签劳动合同为由通知双方劳动关系自2013年7月31日起解除。嗣后，张晓以凡泽公司未足额支付绩效工资（提成）及要求凡泽公司支付未签订劳动合同的二倍工资为由向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委作出吴劳人仲案字（2013）第290号仲裁裁决书裁决：“一、凡泽公司支付申请人张晓二倍工资9625元。二、驳回张晓的其他仲裁请求”。张晓不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另查明：2013年1月22日至2013年7月15日期间，凡泽公司打入张晓银行卡“工资”项目金额共计53225.71元。
原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。张晓主张的绩效工资总计86871元，张晓虽提供了部分证据，但不足以证明双方之间绩效工资的具体约定，以及张晓绩效工资应发和未发的具体金额，对于张晓的该项诉讼请求，不予支持。双方在劳动合同期满后未及时续签劳动合同，凡泽公司虽辩称其多次要求与张晓签订劳动合同而被拒绝，但凡泽公司提交的证据仅能证明其最早于2013年7月15日才向张晓发出续签劳动合同的通知，随后于同月30日以邮寄方式向张晓寄送解除劳动关系通知书，不能有效证明张晓拒绝签订劳动合同的事实，故凡泽公司在2012年12月21日至2013年7月15日使用张晓的用工行为违反了建立劳动关系应当订立劳动合同的法律规定，凡泽公司应支付张晓自2013年1月22日至2013年7月15日期间的二倍工资差额。根据国家统计局颁布的《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”双方签订的2009年12月21日至2012年12月20日期间的劳动合同虽约定张晓的工资为1375元，但结合张晓从事的房产销售行业行规，房产销售提成或绩效工资应属于张晓工资的组成部分，且凡泽公司未提交证据对其打入张晓银行卡的“工资”项目组成予以说明，并据此提出不应计算为双倍工资的理由和事实依据。故对张晓主张的二倍工资计算应以凡泽公司实际打入张晓银行卡的工资金额为准，经该院核准凡泽公司应支付张晓未签订书面劳动合同二倍工资差额为53225.71元，对张晓主张的超过部分的二倍工资，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凡泽公司支付张晓未签订书面劳动合同的二倍工资差额53225.71元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张晓其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由凡泽公司负担。
张晓上诉称：一、双方当事人关于绩效工资（提成）的约定明确，置业顾问按销售金额的0.1%提取佣金，销售组长按所在组的总销售额的0.1%提取佣金，张晓原审提交的由凡泽公司盖章并经凡泽公司领导签字的员工须知及佣金制度中关于绩效工资的约定可以证明。张晓原审提交的证据七可以证明张晓于2012年7月晋升为销售副经理的事实。二、张晓提供的关于绩效工资组成的相关证据虽为复印件，但也应予认定。部分提成表有凡泽公司领导徐晓华的签字。张晓原审提交的诺德上湖城湖州师范学院团购项目的销售发票可以证明湖师院团购项目的金额，应当计入张晓的销售额中。张晓向原审法院申请调取保存在凡泽公司处的张晓的工资明细清单以及诺德上湖城项目销售提成表，原审法院要求凡泽公司提供，但凡泽公司一直没有提供。根据法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果，凡泽公司没有提供其已向张晓全部支付劳动报酬的证据，应由其承担不利后果。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持张晓原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由凡泽公司承担。
对于张晓的上诉，凡泽公司答辩称：一、张晓关于绩效工资的诉请不应予以支持。凡泽公司与张晓之间没有关于绩效工资或提成是工资组成部分的约定，张晓未提供充分证据证明双方之间有关于绩效工资的具体约定以及应发和未发的具体金额，且绩效工资与提成是两个不同的法律概念。凡泽公司已足额支付劳动合同约定的劳动报酬，不存在拖欠工资的行为，对于张晓主张的超出工资范围的诉请，凡泽公司不负有举证义务。二、诺德上湖城湖州师范学院团购项目与张晓无关，该团购是由开发商与湖州师范学院直接联系，凡泽公司仅提供了签订合同等辅助性工作，并未计入凡泽公司的销售业绩，凡泽公司也提供了相应的书面证明。
凡泽公司上诉称：一、张晓要求凡泽公司支付双倍工资的诉讼请求不明确，应予驳回。根据法律规定，未签订书面劳动合同用人单位承担的是二倍工资补差，不是支付双倍工资。二、凡泽公司不应当支付张晓未签书面劳动合同的二倍工资。双方合同到期后，凡泽公司多次要求张晓签订书面劳动合同，张晓均予以拒绝，双方未签订书面劳动合同的责任在张晓。三、即使张晓双倍工资差额的请求能得到支持，原审判决的二倍工资计算标准错误，应以双方书面劳动合同约定的1375元工资为计算标准。《劳动合同法》第八十二条规定的双倍工资具有惩罚性质，应以劳动合同约定的工资或正常工作时间获得的正常岗位工资为标准，提成、绩效工资等不包括在内。凡泽公司在2013年2月4日、5日发放的为张晓2013年1月份的工资，双方劳动合同于2012年12月20日到期，该笔工资不应计算在内。综上，请求二审对原审判决第一项判决予以改判，判令驳回张晓的全部诉讼请求；本案诉讼费用由张晓承担。
对于凡泽公司的上诉，张晓答辩称：一、张晓主张的未签书面劳动合同双倍工资的性质是补差。二、凡泽公司关于“双方合同到期后，凡泽公司多次要求张晓签订书面劳动合同，张晓均予以拒绝”的陈述不是事实。三、关于双倍工资的计算标准，双方的劳动合同虽约定工资是1375元，但结合张晓所从事的房产销售行业的行规，绩效工资属于工资的组成部分，且凡泽公司未对其打入张晓工资卡中款项的具体构成项目予以说明，凡泽公司应承担举证不能的责任。关于计算双倍工资的期间，双方当事人事实劳动关系从2012年12月21日开始建立，故原审判决对双倍工资差额的计算正确。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、张晓主张的绩效工资能否得到支持；二、凡泽公司是否应支付张晓未签书面劳动合同的双倍工资差额，若应支付，则数额为多少。
关于争议焦点一，张晓主张凡泽公司应支付其绩效工资总计86871元，但张晓提交的证据未能证明双方之间有关于绩效工资的约定，亦未能证明绩效工资的计取、发放等情况，故对张晓的该诉请，本院不予支持。
关于争议焦点二，凡泽公司与张晓所签订的劳动合同在2012年12月20日到期后，双方未及时续签书面劳动合同，但双方事实劳动关系一直存续至2013年7月15日，凡泽公司虽主张未签书面劳动合同的原因系张晓拒绝签订，但凡泽公司未能提供充分证据证明该事实，故凡泽公司应支付张晓2013年1月22日至2013年7月15日该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于工资标准，凡泽公司主张应以双方劳动合同约定的每月1375元作为计算标准，但该数额与凡泽公司打入张晓工资卡“工资”项目的金额相差较大，凡泽公司亦未举证证明和合理说明该工资的具体构成项目及具体金额，考虑到张晓所从事的房产销售行业的一般行业规范，原审判决按照2013年1月22日至2013年7月15日期间凡泽公司实际打入张晓工资卡的工资金额53225.71元作为计算二倍工资的标准并无不当。此外，凡泽公司认为其于2013年2月4日、5日发放的为张晓2013年1月份的工资，不应计算在内，但凡泽公司并未提交证据证明该主张，故对凡泽公司的该项主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张晓负担5元，由上诉人上海凡泽房地产营销策划有限公司湖州分公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 周辰晨
二〇一五年五月十一日
书 记 员 徐曼曼