上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民初815号
原告：车福兰，女，1974年12月8日出生，朝鲜族，户籍所在地吉林省敦化市沙河沿镇，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：管顺德，上海市光华律师事务所律师。
被告：上海卡点信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区四平路1945号1224室。
法定代表人：刘俊焕（YOOJUNWHAN），执行董事。
委托诉讼代理人：肖桂荣，上海申浩律师事务所律师。
原告车福兰与被告上海卡点信息科技有限公司（以下简称卡点公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用普通程序进行审理。因被告卡点公司下落不明，本院依法向其公告送达应诉材料及开庭传票。2017年2月23日上午，本院第一次公开开庭审理了本案，原告车福兰的委托诉讼代理人管顺德到庭参加诉讼，被告卡点公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。同日下午，被告卡点公司派人到本院要求应诉。同年5月22日，本院组织双方当事人进行了庭前会议。同年8月30日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告车福兰及其委托诉讼代理人管顺德，被告卡点公司的委托诉讼代理人肖桂荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告车福兰向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告委托开发费用人民币400,000元（以下币种均为人民币）；2.判令被告支付原告违约金（以400,000元为基数，从2016年4月30日起计算至被告实际支付之日止，按每日5?计算）。事实和理由：2016年1月17日，原、被告签订《软件委托开发合同》，约定原告委托被告开发“酷摩王国儿童乐园系统”，并对该软件的设计、开发、安装、培训、维护和开发费用、开发内容、验收标准等事宜作了约定，合同有效期限为2016年1月17日至4月17日。合同签订后，原告按约分4次向被告及被告股东王舰支付开发费用400,000元，而被告至今未完成开发内容，未按约向原告提交产品设计报告、设计文档，也未交付符合合同约定的软件及源代码和相关技术资料。2016年7月12日，被告致函原告，要求原告支付合同尾款，并通知终止与原告的一切合作。翌日，原告委托律师向被告发出律师函，要求被告返还已收取的开发费用。由于被告不恪守商业信誉，不履行合同义务，其行为已构成根本违约，故原告诉至法院，请求支持其上述诉讼请求。
被告卡点公司辩称：1.原、被告之间签订涉案合同系基于之前签订的合作备忘录，软件开发是双方合作项目的一部分，是为了用于合作的投资款项方便走账才签订的涉案合同，双方并非软件开发关系而是投资合作关系。2.基于双方的合作关系，被告积极开发软件，软件的名称原为“酷摩王国儿童乐园”，后改为“彩虹王国儿童乐园”，被告于2016年4月30日将开发完成的软件的演示视频等发送给了原告，后原告还支付了部分款项，说明原告对被告开发完成的成果也是确认的。3.双方的合作项目包括涉案合同于2016年7月终止，在合作过程中双方一直都有沟通，原告从未提出是因为被告未开发完成软件而不再支付后续款项，而是称其资金不足，合同项目终止履行的责任在于原告。综上，被告不同意原告的诉讼请求。
本案审理中，原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告向本院提交的《软件委托开发合同》（签订时间2016年1月17日）、付款凭证及说明、被告于2016年7月12日通过电子邮箱向原告委托诉讼代理人发送的公函、原告委托律师发送的律师函、EMS快递单以及通过电子邮箱发送相关邮件的截屏，被告向本院提交的2016年1月7日被告股东王舰发给原告的主题为“项目计划”的邮件、《酷摩王国儿童乐园项目合作备忘录》、《软件委托开发合同》（签订时间2016年1月13日）、王舰与原告的微信聊天记录和双方的邮件往来、王舰与原告委托诉讼代理人关于项目公司设立的邮件往来、《合作协议》、王舰与原告合作成立的新公司的工商内档资料，系当事人对真实性均无异议的证据，本院予以确认，并结合上述证据与本案的关联程度酌情予以采纳。
此外，原告还向本院提交了原告委托诉讼代理人分别与被告前员工秦涌金、ＸＸ的谈话笔录（本案第一次开庭庭审时，ＸＸ作为证人出庭作证，秦涌金未出庭作证），拟证明涉案合同所涉软件被告没有开发完成。被告质证后对两份谈话笔录的真实性不予认可，并认为涉案软件名称已改为彩虹王国，但被谈话人陈述时还在说酷摩王国，故被谈话人是根据原告委托诉讼代理人设计好的问题做出的回复。被告还向本院提交了一张光盘及光盘内文件的部分打印件、一个U盘，拟证明光盘和U盘内系被告已形成的部分工作成果，其已完成软件的开发，被告表示U盘中的APK文件可以直接下载后安装在使用安卓操作系统的手机上，但因服务器已到期无法连接，故软件无法运行。原告质证后对证据的真实性不予认可，并认为证据所涉的内容是关于彩虹王国项目的，并非涉案的酷摩王国软件，且APK文件无法运行，被告亦未能提供软件的源代码，不能证明被告已完成涉案软件的开发。本院对上述证据审查后认为，原告提交的两份谈话笔录属于证人证言，其中证人ＸＸ出庭作证，其当庭所作陈述与其谈话笔录中陈述的内容一致，故本院结合其他证据对ＸＸ的证人证言予以采纳；另一位证人秦涌金未出庭作证，本院对其证言不予采纳。被告提交的U盘中的APK文件下载安装后无法运行，光盘和U盘中的其他文件亦无法证明被告已完成了软件的开发，且被告在本院要求其提交软件源代码以及相关开发文档后，以员工离职，相关数据丢失为由，表示无法予以提交，故本院对被告提交的该证据不予采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
被告成立于2015年8月10日，类型为一人有限责任公司（自然人独资），股东为王舰。
2016年1月7日，被告股东王舰（电子邮箱为jay＠tqs.im）向原告（电子邮箱为judycha＠163.com）发送主题为“项目计划”的电子邮件，该邮件附件为“酷摩王国布局及项目说明.pdf、项目计划.pdf”。在附件“项目计划”中显示酷摩王国工期为100个工作日，包括前期项目筹备、系统开发和门店开设，其中系统开发的工期为60个工作日（2016年1月7日-2016年3月30日），开发内容包括App及系统后台、公司内部管理系统、企业邮箱。
2016年1月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《酷摩王国儿童乐园项目合作备忘录》，主要内容为：甲乙双方共同设立酷摩王国儿童乐园项目，拟成立新公司运营该项目。甲方出资500万元（首期实到200万元）占公司70%股份，乙方以项目策划和品牌版权为投资占公司30%股份，新公司法人由甲方担任。由于项目拓展需求，新项目公司成立前需提前进行开发工作，由甲方出资600,000元，作为开发费用支付给乙方，产品（酷摩王国系统）开发完成后所有权归甲方所有。新公司成立后甲方将酷摩王国系统作价600,000元以出资形式并入新公司。乙方作为新公司股东，在基础系统开发完成后，所有软件系统更新完全免费。同日，双方就“酷摩王国儿童乐园系统”的开发签订《软件委托开发协议》。
2016年1月16日，原告向王舰发送微信，内容为“王总你好！我们这合同不能往后拖要先进一步的话关于软件先开始操作部分的开发费用60万支付方式是2016年1月18日支付15万，2月5日再支付15万，然后余款30万是4月30日软件开发完后支付。是这样理解吗？”王舰回复“……就这样吧，我明天把合同改一下日期然后我们签字就行了。”原告回复“……我很喜欢你们的氛围！也想加入你们团队！要带我啊！”
2016年1月17日，原告（委托人、甲方）与被告（研究开发人、乙方）再次签订《软件委托开发合同》，合同封面记载有效期限为2016年1月17日至2016年4月17日，该合同与本案有关的主要内容为：双方就酷摩王国儿童乐园系统（暂定）项目的设计、开发、安装、培训、维护等事宜，经协商一致，签订本合同。一、标的技术的内容、形式和要求：（一）乙方将根据甲方要求完成《产品设计报告》，本报告乙方撰写完成后，双方将以书面或电子邮件形式进行确认，作为本合同签订后的补充附件，并作为本次项目验收的唯一标准。（二）本合同内容的明确，是为甲、乙双方确定项目开发的主要根据。1.甲方将与乙方积极沟通，向乙方提供详细的业务流程、文本、图片资料，以便乙方完成策划、设计和开发。甲方对其提供的资料真实性、合法性承担法律责任；2.甲方将按本合同第四条约定的方式向乙方支付项目设计、开发人员驻场开发费用；……5.乙方有责任按期交付甲方源代码和设计文档，实现项目中功能；6.在双方确认的《产品设计报告》所列需求基础上，若涉及框架性结构的程序更改或需求变更，导致实际工作量增加的，开发期限自动顺延，新增费用由双方另行协商；7.乙方应在最终验收前向甲方提供产品开发报告等双方约定之文档。二、应达到的技术指标和参数：项目开发结果经甲方验收，运行正常视为验收合格。系统运行环境要求：安卓：Android系统2.2以上……iPhone：iOS系统5.0以上。三、研究开发计划：（一）第一阶段（需求确认与设计）：乙方收到第一笔款项后开始计算，甲方应在7个工作日内把界面及体验设计的要求给到乙方，乙方需在7个工作日内按照甲方要求完成并提交甲方，甲方在7个工作日内完成确认；（二）第二阶段（封闭开发）：第一阶段后，乙方在2016年4月17日前进行程序封闭开发并完成；（三）第三阶段（验收及上线）：完成项目最终验收，系统上线发布；（四）第四阶段（免费维护）：第三阶段结束后，乙方在项目上线后提供维护期共120个小时的优化时间，超过此时间费用由双方另行商定；（五）第五阶段（系统升级完善）：乙方在项目需求开发完成交付后，重新制定下阶段的开发需求，相关费用和条款，甲乙双方协商后继续开发。四、软件开发费用及项目开发内容：（一）本软件委托开发项目，总体项目开发费用为600,000元，开发周期为2016年1月17日至2016年4月17日。（二）经费和报酬支付方式（采用分期付款方式）：1.本合同签订后甲方于2016年1月18日支付首期的费用，即150,000元给乙方。2.甲方需在2016年2月5日前将二期开发费用，即150,000元给乙方。3.乙方项目开发完成后，甲方需在2016年4月30日前支付开发费用尾款，即300,000元给乙方。（三）项目开发内容1.酷摩王国app1.0；2.酷摩王国系统后台1.0；3.酷摩王国官方网页1.0；4.酷摩王国微信平台1.0。六、履行的期限、地点和方式本合同自2016年1月17日至2016年4月17日在乙方办公场所履行。本合同履行方式：项目委托开发。八、技术协作和技术指导的内容：乙方提供项目整体需求分析，解决方案及平台系统开发。十、技术成果的归属和分享（一）专利申请权、版权（著作权）：甲方拥有。（二）技术秘密的使用权、转让权：甲方拥有。十一、验收的标准和方式：（一）委托项目达到了本合同第二条所列技术指标按本合同的技术要求标准，采用功能测试方式验收。项目开发过程中，有关来往的文本文件经双方签字盖章确认后或确认的电子邮件均具有同等法律效力。（二）甲方收到委托项目超过合同约定限期还未进行验收的，将视为验收合格。十二、违约责任：（一）由于乙方原因未能在合同期限内完成软件的安装并开始试运行的，则应按超过合同周期每日承担合同总金额3‰的比例向甲方支付逾期违约金。（二）由于甲方原因造成合同履行延迟的，乙方不承担任何责任，原合同期限自动顺延。但由于甲方原因导致相应批次款项逾期支付的，则应按超过合同周期每日承担合同总金额3‰的比例向乙方支付逾期违约金。十四、合同的通知与变更：（一）甲乙双方因执行本合同或与本合同有关的一切通知与确认事宜都必须按照本合同中的地址，以书面信函形式或电子邮件等形式进行。双方对项目过程中发生的书面或电子邮件都必须及时回复或确认。单方面对项目过程中发生的书面或电子邮件不予回复或确认的将被视为消极履行合同，超过24工作小时未回复或确认的将被另一方视为已确认本方的要求。（二）在执行本合同过程中，如情况发生变更双方可另行签订补充协议，补充协议同本合同内容有冲突的，以补充协议为准。十九、其他……（三）合同双方联系信息如下：甲方信息：电子邮件：judycha＠163.com；乙方信息：项目负责人：王舰；电子邮件：jay＠tqs.im。本案审理中，原、被告一致确认，上述2016年1月17日签订的《软件委托开发合同》替代了双方2016年1月13日签订的《软件委托开发合同》。
2016年1月18日和2月16日，原告通过银行汇款方式向被告支付了第一期和第二期开发费用各150,000元。
2016年3月25日，王舰向原告发送微信，将彩虹王国的logo等设计图发送给原告，并问“车总，你看这个怎么样？”原告回复“还可以吧！”王舰问“这几个喜欢哪个？”原告回复“第二个吧”王舰回复“这版的确比较卡通一点。但是设计品质感也很强。”“定好了，就要开始出全套方案了。”原告回复“好的”。
2016年3月29日，王舰向原告发送微信，再次将彩虹王国的四个logo设计图发送给原告，并称“车总，你最后再比较下”，原告回复“最后一个”“我们确认过的”，王舰回复“第四个”，原告回复“对的”。
2016年4月20日，王舰向原告发送微信，内容为“上次见面的时候跟您沟通过了。您说20号是收款日，可以打给我们。我们也的确需要您的帮助。希望能提前10天收到这笔款，这样我们就不接单子了，直接开发家有好肉。因为只是接单子定制对我们来说意义不大，还是希望集中精力做有股份的项目。”原告回复“今天是没法给你了……上午货款支付出去了！所以账户里面没多少钱了！”王舰回复“那么您能估计一下时间吗？分批给也可以，我这边也好安排。”“还是要感谢您对我们的理解和帮助。”“如果今天可以的话，最好能先打给我一些。我原来以为今天能到钱，所以安排了要给服务器续费。3万左右就行。剩下的您给我个时间就行，我这边就自己安排了。”原告回复“好的”“你收条给我吧！现在”“还有你的个人卡号给我吧”“3万先给你”，王舰回复“好的”“这样合同款打过来后，我再把这个钱打给您是吗？”原告回复“扣款打也行”，王舰回复“也行”。同日，原告通过银行汇款方式支付给王舰30,000元。
2016年4月25日，王舰给原告发送微信，内容为“车总，彩虹王国的app30号左右可以出第一版，提了一下速度。月底找个时间碰一下。”同年4月30日，王舰通过微信向原告发送“彩虹王国综合运营手册2016.04.25.pdf（3111k）”“彩虹王国营销手册.pdf（3508k）”“彩虹王国app演示MV.mp4（21146k）”，并称“车总，我没找到你的邮箱，把酷摩王国的资料已经发给李总了。昨天刘理事和李总也见面给李总看过了。我再给您发一遍。”
2016年5月26日，原告委托上海香侯食品有限公司通过银行汇款方式向王舰分两次支付20,000元和50,000元，共计70,000元。同日，王舰给原告发送微信称“车总，7万收到了”，原告回复“好的”。
2016年5月27日，王舰向原告的委托诉讼代理人管顺德律师（2439285684＠qq.com）发送主题为“儿童乐园项目”的电子邮件，内容为“1.合作方相关问题。1）最终合作方是上海酷摩企业管理咨询有限公司；2）该公司保有儿童乐园方案的知识产权等相关内容；3）该公司承担作为合作方的后续责任和工作；4）该公司已核名通过，目前正在办理手续；在此期间由王舰暂代合作方，该公司手续完成后，王舰代持的股份转让给该公司。2.合作方各自责任。车总，负责资金的筹备和其他行政管理工作。李总，负责门店具体运营工作。酷摩，负责门店整体方案的策划，一号店组建筹备，以及软件技术支持（软件后续更新无开发费用）。3.核名已通过的公司名称及王舰个人信息上海润礴绮泰企业管理有限公司”。
2016年6月9日，王舰向原告发送主题为“彩虹王国布局及项目说明”的电子邮件，该邮件附件包括“彩虹王国布局及项目说明.pptx”“彩虹王国内容及课程规划.key”“彩虹王国企业合伙协议（草案）.doc”“彩虹王国投资收益模型.xlsx”“彩虹王国营销手册.pdf”“彩虹王国营销手册-
美化.ppt”“彩虹王国综合运营手册-美化.ppt”“彩虹王国VI设计.pdf”“彩虹王国VI设计.pptx”。
2016年6月27日，上海润勃绮泰企业管理有限公司成立，法定代表人为原告，股东为原告和王舰，注册资本为200万元，原告出资140万元（货币），王舰出资60万元（技术秘密），经营范围包括企业管理及咨询，信息科技、计算机软硬件科技领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，市场营销策划，文化艺术交流活动策划等。
2016年6月29日，原告（甲方）与王舰（乙方）签订《合作协议》，主要内容为：一、双方商定共同投资组建“上海润礴绮泰企业管理有限公司”（以工商行政管理部门核准的名称为准，以下简称目标公司）。二、甲方以现金出资，出资额为200万元，占注册资本的70%，乙方以“彩虹王国”的知识产权出资，占注册资本的30%。双方按出资额比例分享利润、分担亏损。……七、目标公司成立后的日常经营管理由甲方负责，甲方派员担任目标公司的法定代表人，享有自主、独立的经营权；乙方负责“彩虹王国”项目的软件技术支持和后续技术支持工作。同日，王舰向原告发送主题为“彩虹王国门店开业工作日程”的邮件，该邮件附件包括屏幕快照2016-06-29下午5.34.42.png、彩虹王国前期准备工作.pdf、彩虹王国门店开业工作日程.xlsx。
2016年7月3日，王舰向原告发送主题为“彩虹王国合作项目补充材料”的电子邮件，内容为“上周见面后，您提出需要补充酷摩的工作职责和工作计划……不知道这方面需要补充的是什么。如有需要补充的内容请说明细节。”
2016年7月4日，王舰给原告发送微信，内容为“车总，刚才跟管律师通过电话，他说目前没有需要补充的材料。请再次确认一下。”“上次因为您说您公司股东离开导致资金紧张，希望能在彩虹王国儿童乐园项目公司注册成立后再支付彩虹王国app的开发款余款20万元。我们考虑到未来大家要作为合作伙伴共同开展业务，所以我们也答应了。现在如果没有其他需要的资料的话，公司也已经成立了。请您按照约定支付上述的款项。关于彩虹王国其他内容的会议，可以在15号开。”
2016年7月5日，王舰向原告发送主题为“彩虹王国项目尾款相关”的电子邮件，内容为“管律师那边回复我，目前已经没有需要补充的资料了……剩余的开发款项已经超过合同规定时间2个多月了……因为车总公司资金原因希望能够将20万元的货款延期到公司成立。我们也体谅您的难处，同意您的要求。但是现在公司成立了……所以根据约定请将剩余的资金执行。”
2016年7月8日，王舰向原告发送微信，内容为“车总，服务器必须要付钱了。昨天找了别人的，但是还是不放心代码放在别人手里。先付一个月的开通测试。金额是3465，腾讯公司给发票。赶紧打给coco我们马上开始配置服务器。这个还要花几天时间。请尽快。”
2016年7月12日，被告工作人员ＸＸ（legal＠papapa.im）向管顺德律师发送主题为“上海卡点信息科技有限公司公函”的电子邮件，该邮件附件为“page-0001.jpg”，附件主要内容为：被告已按时于2016年4月30日交付了涉案系统并附上系统操作演示视频，且将相关资料发送合同指定邮箱等待原告验收。原告未按约于4月30日支付剩余合同款构成违约，被告决定终止一切与原告的合作，并通知原告于7月13日支付剩余合同尾款，否则将通过法律手段予以维权。被告指定联系人ＸＸ，将负责所有该项目相关业务及法律事务。
2016年7月13日，原告委托管顺德律师向被告发送律师函，主要内容为：被告2016年7月12日来函已收悉。双方签订合同后，原告按约支付了相关费用,而被告未能完全履行合同义务,至今未向原告提交符合合同约定的“酷摩王国儿童乐园系统”（包括产品设计报告、产品开发报告、软件及源代码、设计文档等），因项目开发未完成，至今不具备验收条件，系统发布更无从谈起。被告的行为严重损害了原告的利益和双方之间的商业关系，已构成根本违约。被告应在收到函件之日向原告返还已收取的400,000元，因被告违约给原告造成的损失和被告应承担的违约责任，原告将通过诉讼方式向被告主张。次日，管顺德律师通过电子邮件向被告指定的联系人ＸＸ三次发送该律师函均被退回，其通过电子邮件向王舰发送该律师函，王舰收到后没有回复，其通过EMS向被告注册地址寄送该律师函亦被退回。
2016年7月20日，王舰给原告发送微信，内容为“车总，刚才我跟股东们商量了一下，虽然大家意见有很大的不同。但是我争取了一次和解的机会。我们有以下条件，如果能满足，一切业务重回正轨，恢复正常。如果不能满足，以后也不要联系我了，也不会再有和解的可能，我们将按照合同依法追回属于我们的权益和损失。1.彩虹王国的项目不能有李总的参与。2.拖欠我们的20万元开发款明天支付给我们。钱到账，我们马上给你演示app。”
2017年2月12日，管顺德律师因涉案纠纷找被告前员工ＸＸ了解情况并制作谈话笔录，该笔录记载：ＸＸ于2016年3月入职被告公司并担任运营经理，同年11月离职。其入职后在被告公司会议上听说过“酷摩王国儿童乐园系统”项目，该项目应于2016年4月完成，但开发人员认为时间来不及，到5月大部分研发人员已离职，项目也就没有进行下去。若项目完成了需要进行内部测试，其作为运营经理应该知道，但直至其离职前，也未见项目完成。同年2月23日，本院第一次公开开庭审理本案时，ＸＸ作为证人到庭作证，当庭陈述了上述情况。
本案审理中，原、被告均确认双方签订的涉案《软件委托开发合同》已经终止履行。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、涉案《软件委托开发合同》是否系为双方合作项目投资款项走账需要所签订，双方之间是否存在软件开发合同关系；二、被告是否已经按照合同约定完成了软件的开发工作；三、原告要求被告返还委托开发费用并支付违约金的诉讼请求能否获得支持。
关于第一项争议焦点，本院认为，被告虽主张涉案《软件委托开发合同》系为双方合作项目投资款项走账需要所签订，双方并非软件开发关系而是投资合作关系，但其认可软件开发是双方合作项目的一部分，并同时主张其已将开发完成的软件的演示视频等发送给了原告。此外，原、被告双方签订的《酷摩王国儿童乐园项目合作备忘录》中亦约定了由原告出资600,000元，作为开发费用支付给被告，产品（酷摩王国系统）开发完成后所有权归原告所有等内容。因此，结合上述事实，可以认定原、被告双方的合作项目中实际包括了涉案软件的开发，双方之间存在软件开发合同关系，涉案《软件委托开发合同》是当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告的相关辩称意见，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，本院认为，按照涉案《软件委托开发合同》的相关约定，软件开发内容包括酷摩王国app、系统后台、官方网页和微信平台。被告需根据原告要求完成《产品设计报告》并经双方确认后作为合同所涉项目验收的唯一标准；被告有责任按期交付原告源代码和设计文档；被告应在最终验收前向原告提供产品开发报告等双方约定的文档。开发第一阶段为需求确认与设计阶段，从被告收到第一笔款项后开始计算，被告需在收到原告提交的界面及体验设计要求后7个工作日内按照原告要求完成并提交原告；第二阶段为封闭开发阶段，被告需在2016年4月17日前进行程序封闭开发并完成。现被告主张其已完成涉案软件的开发，其作为履行涉案软件开发义务的一方，对其主张负有举证责任。本案中，首先，根据被告提交的微信聊天记录和电子邮件显示，其于2016年3月25日和29日两次将彩虹王国的logo等设计图发送给原告，要求原告进行确认，原告亦予以了确认。同年4月30日，被告通过微信将“彩虹王国app演示MV.mp4（21146k）”发送给原告。同年6月9日被告通过电子邮件将“彩虹王国VI设计.pdf”“彩虹王国VI设计.pptx”等发送给原告。被告称其通过微信和邮件发送的上述内容即其当时交付的已完成的开发成果，但其中所涉app仅是演示的MV，并非软件本身，上述内容中亦未涉及合同约定需开发的官方网页和微信平台，且其所称的提交成果的日期也已经超过合同约定的程序封闭开发完成期限。其次，被告并未按约向原告提供作为合同所涉项目验收唯一标准的《产品设计报告》，本案审理中被告也无法向本院提交其所称开发完成的可供正常运行的软件，亦未提供证据证明其已经按照合同约定向原告提供产品开发报告等文档并要求原告对其开发成果进行验收。再次，被告在本院要求其提交软件源代码以及相关开发文档后，以员工离职，相关数据丢失为由，表示无法予以提交。综上，被告提供的现有证据并不能证明其已按照合同约定完成了涉案软件的开发工作，原告据此主张被告的行为构成违约，本院予以采纳。
关于第三项争议焦点，本院认为，本案审理中，原、被告均确认涉案《软件委托开发合同》已经终止履行。被告辩称合同终止履行的责任在于原告，系原告未支付合同后续款项所致。但根据本院查明的事实，原告已根据合同约定支付了前两期委托开发费用，而合同约定的开发费用尾款的支付条件为涉案软件项目开发完成后。如本院在前一争议焦点中所述，被告并未按照合同约定完成涉案软件的开发工作，故原告作为后履行债务的一方，有权拒绝向被告支付开发费用尾款。被告的相关辩称意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十八规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，因被告的违约行为导致涉案《软件委托开发合同》终止履行，原告据此要求被告返还已收取的委托开发费用共计400,000元，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，按照涉案《软件委托开发合同》第十二条约定，由于被告原因未能在合同期限内完成软件的安装并开始试运行的，则应按超过合同周期每日承担合同总金额3‰的比例向原告支付逾期违约金。现原告按照该合同条款并主动将违约金的计算基数和标准予以调低，要求被告支付以400,000元为基数，从2016年4月30日起计算至被告实际支付之日止，按每日5?计算的违约金，并无不当，本院亦予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告上海卡点信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告车福兰委托开发费用人民币400,000元；
二、被告上海卡点信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告车福兰自2016年4月30日起计算至2017年11月16日止的违约金人民币113,000元，以及以人民币400,000元为基数、自2017年11月17日起计算至实际支付之日止、按每日5?计算的违约金。
被告上海卡点信息科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8,930元，由被告上海卡点信息科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 吴盈喆
审 判 员 凌宗亮
人民陪审员 张艳培
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。