安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00085号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
原审被告人曹某某，男，1980年2月12日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年7月4日被福建省厦门市公安局抓获，同年7月16日被灵璧县公安局刑事拘留，同月22日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人王茂军，安徽君光律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人曹某某犯盗窃罪一案，于2013年12月11日作出（2013）灵刑初字第00454号刑事判决。被告人曹某某服判，灵璧县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院检察员王红旗出庭支持抗诉，原审被告人曹某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月23日夜，被告人曹某某伙同曹某、曹某甲驾车至安徽省灵璧县党校东侧，盗窃被害人鲁某停放在路边集装箱货车内的贝因美奶粉、面条、葡萄糖等物品63件，总价值49768元。
原判依据书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人曹某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人主要犯罪事实存在，罪名成立。视被告人曹某某能如实供述自己的犯罪事实，主动赔偿被害人的经济损失，依法予以从轻处罚。辩护人的合理意见，本院予以采纳。根据本案的事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条之规定，认定被告人曹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；被告人曹某某违法所得，依法继续予以追缴。
灵璧县人民检察院抗诉提出，曹某某等人盗窃物品中应包含贝因美米粉，一审法院没有认定，应予纠正；曹某某等人盗窃物品数量应认定为145件，价值123585元。原判认定事实错误，导致量刑畸轻，提请依法改判。
宿州市人民检察院认为，原判没有认定盗窃米粉错误，灵璧县人民检察院抗诉正确，支持抗诉。
出庭检察员称：1、被害人陈述被盗物品中有米粉，三名盗窃犯均供认盗窃了米粉，应当认定被盗物品中有米粉。2、关于盗窃物品数量，被害人鲁某陈述被盗奶粉等145件，但缺乏其他证据印证，一审判决本着有利于被告人的原则，认定涉案物品数量的计算方法并无不当。灵璧县人民检察院抗诉认为，盗窃物品应认定为145件，价值123585元，不能成立。3、关于曹某某的刑事责任，根据现有证据，能够认定盗窃米粉2件，按米粉三种规格中的最低价值计算，价值468元，与原判认定的盗窃物品价值相加，价值50236元，属盗窃数额巨大，对曹某某应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定事实错误，导致对被告人在三年以下量刑，显属不当。建议二审法院依法改判。
原审被告人曹某某辩解，原判对盗窃物品总数及价值的认定是对的，盗窃物品中包括米粉，盗窃数额不属巨大。
辩护人提出，应根据已生效裁判文书认定的事实，按照有利于被告人的原则，认定本案事实。原审判决量刑适当，抗诉理由不能成立。
经审理查明：2011年5月23日夜，原审被告人曹某某伙同曹某（已判刑）、曹某甲（另案处理）驾车至安徽省灵璧县党校东侧，将鲁某停放在路边集装箱货车内的贝因美奶粉、面条、葡萄糖、米粉等物品盗走。盗窃后，曹某某找弟弟曹某乙帮忙销售，曹某乙于2011年6月6日和曹某、曹某甲一起将盗窃来的奶粉运到安徽省利辛县，通过张某某、马某某、李某某等人将其中的10件价值9990元的908克装冠军宝贝奶粉、17件价值9792元的450克装贝因美金装奶粉卖到利辛县展沟镇黄某某经营的展沟华联超市，获得赃款被各参与人分获。张某某将价值792元的1件孕妇奶粉拿回家，又从所盗物品中买回2件价值2220元的908克装冠军宝贝二段奶粉。曹某乙分得1件价值576元的儿童成长奶粉。剩余32件，价值26398元的奶粉、面条、葡萄糖、米粉等被曹某某、曹某、曹某甲三人分得。曹某某等三人盗窃奶粉、葡萄糖、面条、米粉总计63件，总价值49768元。
上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：
一、书证
（一）（2013）灵刑初字第00254号刑事判决书载明，2013年8月5日，灵璧县人民法院以曹某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；以曹某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元。
2、收条、谅解书证明，曹某某与鲁某达成赔偿、谅解协议情况。
二、现场勘验、检查、辨认笔录
（一）现场勘验、检查笔录、方位图、刑事照片、公安机关扣押的部分奶粉照片，及马某某指认销赃所用车型及奶粉堆放高度照片，经曹某某当庭辨认无误。
（二）辨认笔录证明，经黄某某辨认，李某某就是卖给自己奶粉的人；经马某某辨认，曹某乙就是找自己帮忙销售贝因美奶粉的人。
三、鉴定意见，灵璧县价格认证中心灵价证鉴（2013）39号《关于被盗贝因美系列奶粉等的价格鉴定结论书》证明，被盗物品的价值。
四、被害人鲁某陈述，2011年5月24日早上6时许，他发现停在自家门前的集装箱车后门被打开，车内奶粉、面条、葡萄糖总计145件，价值123585元的物品被盗。23日下午把货装上车准备到乡下搞活动的，当时有装车清单，但后来找不到了。
五、证人证言
（一）曹某供证，2011年收麦前的一天夜里，曹某某开着自己的白色丰田面包车，带着他与曹某甲在灵璧县城盗窃一辆集装箱车内的货物。过一二十天，曹某某安排曹某乙开车带他和曹某甲到安徽省利辛县去卖奶粉，曹某乙联系张某某卖的奶粉。第二天，他们把卖剩的奶粉又卸在曹某某家，后来把剩余的奶粉分了，他分了6件奶粉，包括1000克装贝因美冠军宝贝宝宝成长配方奶粉2件，405克装贝因美冠军宝贝健儿成长配方奶粉三段2件，450克装贝因美初生婴儿配方奶粉一段2件；曹某甲也分了6件，品种和他的一样，具体几段不清楚；曹某某分了十六七件。另有儿童面条1件、儿童米粉一二件、儿童葡萄糖一二件，也被他们分了（面条、米粉、葡萄糖肯定不是3件，如果是3件他们就每人1件了）。过了两三天，曹某某分给他和曹某甲卖奶粉钱每人500元。
（二）曹某甲供证，曹某某开车带他和曹某在灵璧县城偷一辆集装箱车的奶粉。他们偷有四五十件奶粉，四五件儿童米粉、儿童面条、葡萄糖等。他们把奶粉偷回家约一周时间，曹某乙开车带着他和曹某把奶粉拉到利辛县，通过曹某乙孩子舅（张某某）卖掉一部分。卖剩的奶粉拉回家后，曹某某给他和曹某每人500元。剩余的约20件奶粉，他分了6件，包括3件二段罐装奶粉，1件三段袋装奶粉，1件葡萄糖，1件米粉；曹某分了6件，包括5件奶粉，1件葡萄糖；他和曹某另外分了几袋面条；曹某乙分了1件奶粉；送给张某某1件孕妇奶粉，张某某又买了2件奶粉；剩余的都给曹某某了。
（三）曹某乙证明，他哥曹某某打电话让他帮忙销奶粉。一共装有六七十件奶粉去利辛县出售。给了他一箱儿童奶粉。
（四）张某某证明，2011年6月初的一天，他姐夫曹某乙让他帮忙卖一批奶粉。他联系马某某，曹某乙和另外两个人开车把奶粉拉到马某某四婶李某某的奶粉店，后来卖到安徽省利辛县展沟镇，不确定卖出多少件。马某某给他约7000元，他给曹某乙了。他留1件孕妇奶粉，另外给曹某乙1000元买了2件罐装的贝因美奶粉。
（五）马某某证明，他通过李某某联系利辛县展沟镇黄某某超市，送去奶粉二十七八件，拿回奶粉钱1万余元，他扣200元车钱，把剩余的钱给张某某了。送给黄某某超市后还剩余三分之二的奶粉。
（六）李某某证明，她联系利辛县展沟镇的黄某某，给黄某某送了1万多元钱的奶粉，有冠军宝贝908克装系列和贝因美金装450克装系列两种，车内还有1件孕妇奶粉，被张某某留下。
（七）黄某某证明，2011年6月，贝因美公司的业务员李某某向她推销一批贝因美奶粉，比正常的价格便宜。她一共要了约27件，不到30件，908克贝因美罐装的最少有10件，其余都是450克的，付了1万多元钱给马某某。
六、原审被告人曹某某供述，2011年刚过完春节，他在灵璧县城发现一辆卖贝因美奶粉的集装箱货车停在北关的一个巷口。他和曹某、曹某甲说想偷点奶粉给小孩喝，两人都同意。他们三人开着他家的丰田面包车到集装箱车跟前，曹某上去搬，曹某甲在车里接，他坐在驾驶室内。回到他家，他大概数了一下，有四五十件奶粉，5件儿童米粉，2件儿童面条，2件儿童葡萄糖。他弟弟曹某乙帮他联系，曹某、曹某甲和曹某乙到利辛县卖了部分奶粉，获得7000元。剩余的奶粉、米粉、面条、葡萄糖被他们分了，曹某和曹某甲每人分约6件奶粉。米粉、面条、葡萄糖当时都散了，曹某、曹某甲每人拿一部分。曹某、曹某甲每人总计分了七八件，剩余约12件奶粉，还有散乱的米粉、面条、葡萄糖都给他了。
针对抗诉机关的抗诉意见及二审检察员的出庭意见、原审被告人曹某某的辩解及其辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于抗诉机关提出应当认定原审被告人曹某某等三人盗窃物品中有米粉的抗诉意见，经查，原审被告人曹某某伙同曹某、曹某甲三人共同盗窃贝因美奶粉、米粉、面条、葡萄糖等物品的事实，有被害人鲁某陈述，证人曹某、曹某甲的证明证实，曹某某亦供认，且相互印证，足以认定。
对于抗诉机关机关提出原审被告人曹某某等三人盗窃数额巨大的抗诉意见，经查，根据现有证据，曹某某等三人均供述盗窃物品中包含米粉，但对盗窃物品总数及分赃情况的供述部分不能相互印证。按有利于被告人的原则，应认定原审判决确认曹某某等人盗窃的63件货物中包含了米粉。抗诉机关提出在原判认定数额基础上另加价值为468元的米粉2件，属盗窃数额巨大的意见，因证据不足，不能成立。
本院认为，原审被告人曹某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪正确。鉴于曹某某能如实供述自己的犯罪事实，主动赔偿被害人的经济损失，依法从轻处罚，原判量刑适当。审判程序合法。原审被告人曹某某及其辩护人提出原判量刑适当的辩解及辩护意见成立。抗诉机关提出原审被告人曹某某等人盗窃数额巨大的抗诉意见不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 王晓红
代理审判员 祁 磊
二〇一四年四月十日
书 记 员 赵 婕