安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00501号
上诉人（原审被告）：江苏上川钢结构工程有限公司，住所地江苏省扬州市高邮经济开发区。
法定代表人：温月贵，该公司总经理。
委托代理人：刘桂云，江苏汇丰恒通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽国华电气有限公司，住所地安徽省天长市。
法定代表人：朱家伟，该公司董事长。
委托代理人：高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人江苏上川钢结构工程有限公司（简称上川钢构公司）因与被上诉人安徽国华电气有限公司（简称国华电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上川钢构公司的委托代理人刘桂云，安徽国华电气有限公司的法定代表人朱家伟及其委托代理人高友仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月16日，时任上川钢构公司法定代表人的温月贵授权该公司工程部副经理任永福代表公司负责洽谈承建国华电气公司1#、2#、3#、4#（生产车间钢结构工程）事宜，并承诺对任永福“所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予承认”。同年12月19日，发包人国华电气公司（甲方）与承包人上川钢构公司（乙方）签订一份《钢结构专业承包施工合同》，合同约定：乙方承包范围为1#、2#、3#、4#生产车间钢结构工程，包工包料，工程造价为660万元（含税）；开工时间为2014年2月18日，竣工时间为2014年6月18日，总工期为120天，以进场开工日期为准，因工期延误造成甲方损失的，由乙方承担；甲方现场代表为宣丁华，乙方现场代表为任永福。工程款支付方式约定为：以电汇或承兑方式支付（承兑支付不超过合同总额的50%），签订合同时付总工程款的30%，钢构进场后付总工程款的30%，主钢构安装结束订购彩钢瓦时付总工程款的25%，工程结束再付总工程款的10%，剩余5%在工程结束两年内付清。在该合同的承包人落款处有上川钢构公司的印章、法定代表人温月贵的印鉴及任永福在委托人栏的签名。施工期间，双方协商将原四个独立车间合并成一整栋厂房，为此，国华电气公司（甲方）与上川钢构公司（乙方）于2014年8月4日签订一份《补充协议》，约定：一、工程变更后，乙方应补给甲方差价8万元。二、工程结束后，工地所剩檩条全部为乙方所有。三、乙方必须严格按照变更后的图纸施工，如有差异乙方承担一切损失；乙方未尽事宜产生的费用全部自行承担。四、变更的工期，必须在协议生效后45日内所有工程全部完工（晴天）；如不按期完工，按总合同的千分之一每天罚款直至工程结束，等等。甲方由宣丁华签名，乙方由任永福签名。2014年10月4日，国华电气公司、上川钢构公司及监理方天长市建苑建设监理有限责任公司对案涉工程安装进度进行评估，并于10月5日就案涉工程共同签署了《制作及安装进度的评估报告》，报告记载的评估概况为：“主钢构框架已完成，行车梁总数约1540米，已到现场数量约420米，且未安装，其余现场无材料且未安装；屋面瓦总量约1.9万平方米，已安装约1.15万平方米，其余无材料且未安装；墙面瓦及门窗现场无材料且未安装；天沟及落水管已安装，但是落水管存在不妥之处，有待返工；其他材料未见。”评估结论为：截止2014年10月4日，案涉厂房制作及安装进度约为合同总量的65%。同日，任永福代表上川钢构公司（乙方）与国华电气公司（甲方）签订一份《国华电气公司钢结构厂房工程补充协议（二）》（简称《补充协议（二）》），该协议载明：在国华电气公司钢结构厂房建设过程中因乙方的各种原因导致工程建设严重滞后，截止到10月4日甲方已支付乙方工程款517万元，达到合同总额（652万元）的近80%，而乙方仅完成总工程量的约65%，为保证工程顺利完工经双方达成如下补充协议：一、甲方权利和义务：1、甲方再付给乙方30万元的工程款，即总体付款为547万元；2、甲方暂停付款，剩余款项（105万元）待工程结束验收合格且符合付款条件后根据合同约定再行支付；3、甲方所付款项需汇入乙方账户，付款时必须通知乙方法定代表人。二、乙方权利和义务：1、该协议签订之日起至2014年12月10日内乙方需按合同约定的内容保质保量地完成本工程，具体工程包括行车梁、屋面墙面彩钢瓦、门窗等合同中约定的内容并具备工程验收条件；2、乙方保证在2014年10月10日前将工程所需的屋面和墙面彩钢瓦全部运到现场并保证屋面瓦10日内安装完毕，墙面瓦在30日内安装完毕；3、乙方保证在2014年11月10日前将所有行车梁全部到现场并保证10日内安装完毕；4、乙方在收到甲方30万元工程款后不得再以任何理由追要工程款直到工程结束验收合格。三、罚则：1、如因乙方原因再导致本工程的延误，每延误一天罚款2万元，罚款总额不得超出合同额的10%；2、如罚款满合同额的10%甲方有权终止合同，乙方在30日内退回甲方支付的所有工程款；乙方在30日须赔偿甲方预付的工程款及其它给甲方产生的损失。协议签订后，国华电气公司按约向上川钢构公司支付了30万元工程款，上川钢构公司亦购买了30万元材料送到案涉工地，但未再组织人员进场施工。后案涉工程由国华电气公司另行找人施工完毕，并于2015年3月使用。2015年2月17日，国华电气公司在当地行政主管部门协调下代上川钢构公司支付了农民工工资94620元。
另查明：2014年10月4日，上川钢构公司向国华电气公司出具一份《授权委托书》，授权范围为任永福以其公司名义签订国华电气公司钢结构厂房合同事宜，并明确表示对任永福所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务（除工程款以外）均予承认。
原审法院认为：诉讼中，上川钢构公司称任永福并非该公司工作人员，实际是挂靠公司承接案涉工程，应当追加为本案被告参加诉讼。根据已查明的事实，上川钢构公司在其向国华电气公司出具的三份授权委托书中，均表明任永福有权代表其签订合同及履行合同，任永福与国华电气公司签订案涉《钢结构专业承包施工合同》及两份补充协议系受上川钢构公司的委托，且《钢结构专业承包施工合同》系在国华电气公司与上川钢构公司之间签订。国华电气公司认为，上述授权委托使其有理由相信任永福的相关行为系代表上川钢构公司履行职务，且上川钢构公司没有证据证明其在与国华电气公司签订合同时已告知任永福系挂靠施工，故任永福之行为导致的法律后果应由上川钢构公司承担，不同意追加任永福作为本案被告。由于上川钢构公司申请追加任永福作为被告参加诉讼的申请，缺乏事实和法律依据，故原审法院不予准许。上川钢构公司依法应向国华电气公司承担合同责任。至于上川钢构公司与任永福之间的纠纷非本案处理范围，其可另行主张。案涉《钢结构专业承包施工合同》及两份补充协议，均是双方在平等自愿基础上签订，内容合法有效，双方当事人应当依照合同的约定履行各自的义务。上川钢构公司虽称因案涉工程系任永福挂靠其公司施工，合同应为无效，但未能证明任永福与上川钢构公司之间存在挂靠关系，且其在向国华电气公司出具的三份授权委托书中均表明任永福系代表公司处理案涉工程的一切事务，故上川钢构公司关于案涉合同均属无效的辩解理由，无事实和法律依据，不予采纳。由于国华电气公司已按《补充协议（二）》的约定支付了相应的工程进度款，而上川钢构公司只购买了30万元的材料送到工地，并未在协议约定的期限内完成全部工程并交付给国华电气公司，故国华电气公司签订合同的目的无法实现。同时，根据双方约定的违约责任，国华电气公司也有权解除合同，上川钢构公司因延误工期应当按合同总额的10%承担违约责任。原审庭审中，上川钢构公司对国华电气公司解除合同的诉讼请求并无异议，故对国华电气公司请求解除其与上川钢构公司就案涉工程签订的施工合同及两份补充协议的请求，予以支持。
关于国华电气公司主张的超付工程款132.662万0元。原审期间，国华电气公司提供了自2013年12月至2014年10月份向上川钢构公司及工地现场负责人任永福支付工程进度款及垫付农民工工资的相关条据，上川钢构公司只认可其中直接向其公司汇付的30万元，对任永福收取的款项均不予认可。经查，国华电气公司提供的付款单据中均有任永福的签字，且领取款项的事由也注明是支付钢结构工程款。由于上川钢构公司在向国华电气公司出具的授权委托书中明确授权任永福处理案涉工程中的一切事务，在2013年12月19日国华电气公司给任永福付款而上川钢构公司出具收据认可的情形下，国华电气公司有理由相信任永福的收款行为系职务行为，故国华电气公司向任永福继续付款并无过错。同时，在2014年10月4日《授权委托书》明确任永福的授权不包括领取工程款后，国华电气公司也按约将工程款支付给上川钢构公司。因此，任永福此前出具收据认可收到的款项，应视同向上川钢构公司付款。在双方所签《补充协议（二）》中，任永福代表上川钢构公司明确认可收到工程款547万元，该内容与国华电气公司提供的收据及借条所涉金额相符，能够相互印证；国华电气公司代为支付农民工工资的情况由相关主管部门盖章确认，并有领款工人签字确认及银行支付凭证佐证，内容客观，来源合法，可以作为定案的依据。据此，国华电气公司就案涉工程项目已向上川钢构公司支付的工程款总额为556.462万0元（547万元＋9.462万0元）。根据国华电气公司、上川钢构公司及监理方天长市建苑建设监理有限责任公司于2014年10月4日的共同评估确认，上川钢构公司已完成的案涉厂房制作及安装进度约为合同总量的65%，结合《补充协议》确定的工程总价款652万元（660万元－8万元）可以认定，上川钢构公司已完工程总造价为423.8万元（652万元×65%），加上其向工地另行运送的30万元材料，上川钢构公司应得工程价款共计453.8万元（423.8万元＋30万元）。因国华电气公司已支付工程款556.462万0元，实际超付工程款102.662万0元（556.462万0元－453.8万元），上川钢构公司对此应予返还。对于国华电气公司请求赔偿的屋面彩钢瓦差价款849988元，因其并未提供证据证明上川钢构公司实际提供的彩钢瓦品牌和质量不符合合同约定标准以及两者之间的价格差额，也未能证明案涉厂房投入使用后彩钢瓦出现质量问题，故对国华电气公司此项诉讼请求，不予支持。此外，因上川钢构公司未在约定期限内完成案涉工程，且擅自离场，已构成根本违约，应当依法承担相应的违约责任。国华电气公司要求上川钢构公司承担合同总价款10%的违约金即65.2万元，符合《补充协议（二）》的约定。上川钢构公司提出该约定违约金标准过高，要求减轻责任。根据本案双方工程施工价款标的额、结合延误工期可能导致的延期交付的损失与实际确定的违约金数额相衡量，其提出违约金过高的抗辩理由，没有事实依据，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除国华电气公司与上川钢构公司分别于2013年12月19日、2014年8月4日、2014年10月5日签订的《钢结构专业承包合同》及两份《补充协议》；二、上川钢构公司于判决生效后十日内向国华电气公司返还多支付的工程款102.662万0元；三、上川钢构公司于判决生效后十日内向国华电气公司支付工程延期违约金65.2万元；四、驳回国华电气公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30741元，由国华电气公司负担13000元，由上川钢构公司负担17741元。
上川钢构公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院审判程序严重违法。上川钢构公司申请追加必须共同进行诉讼的当事人任永福参加诉讼，而原审法院未依法通知，也未依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定作出驳回裁定，只是在判决书中确认对申请不予准许，且该认定不符合《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第2条规定关于“发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人”的规定。2、原判认定的基本事实不清，证据不足。一是原判仅以实际施工人任永福个人签名的《补充协议（二）》，草率认定国华电气公司已经支付工程款517万，判令上川钢构公司承担合同额的10%的违约金，严重损害了上川钢构公司的合法权益。二是依据《制作及安装进度的评估报告》认定讼争工程款为合同总量的65%，并以此确定超过工程款依据不足。即使认定《钢结构专业承包合同》有效，按照该合同第七条约定的进度款支付方式，国华电气公司至2014年10月04日应当付至合同价款的85%，即554.2万，而其实际支付总款项为547万，少付工程款7.2万。三是原判依据国华电气公司提供的经有关部门盖章，并有领款农民工签字确认的工资单及银行支付的凭证，认定其代为支付农民工工资94620元。因上述款项未经上川钢构公司施工负责人确认，认定证据不足。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回国华电气公司诉讼请求，并判令其承担全部诉讼费用。
国华电气公司答辩称：1、上川钢构公司主张追加任永福为当事人的依据是《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第2条的规定，而该条规定的是可以追加，而不是应当追加。2、国华电气公司与上川钢构公司是以书面合同和公章印鉴作为往来凭据，其中均明确任永福为上川钢构公司的代理人，国华电气公司没有理由和义务去审查其是否挂靠施工。3、关于事实方面，在2014年10月5日由各方就在建工程总量进行清算形成的评估报告中，上川钢构公司加盖了公章予以认可，故其在诉讼中称不知情的说法不能成立。综上，原审判决事实清楚，理由充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上川钢构公司提交了以下证据：1、任永福户籍所在地村委会《证明》和派出所《证明》，证明任永福长期挂靠承包钢结构工程，2014年10月后下落不明；2、沈小强的证人证言、任某证人证言、任永福的借条及任志刚的收条及两份委托加工合同，证明任永福借用上川钢构公司企业资质承接钢结构工程，两者之间是挂靠关系；3、高邮农村商业银行开发区支行对账单一份，证明任永福收取的工程款未进入上川钢构公司账户，国华电气公司应当明知其与上川钢构公司系挂靠关系。此外，上川钢构公司申请证人王某出庭作证，证明任永福与上川钢构公司系挂靠关系。国华电气公司质证认为：对上述证据的真实性没有异议，但其与本案的关联性不充分，达不到证明目的。
本院认证认为：因国华电气公司对上述证据的真实性不持异议，本院确认其真实性，对其证明目的是否成立将结合其他证据予以认定。
双方在二审提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原判认定任永福在承接施工案涉工程过程中的行为系履行职务行为有无事实和法律依据；2、国华电气公司已付工程款如何认定；3、上川钢构公司已完工程造价如何认定；4、上川钢构公司应否承担违约金。
（一）关于原判认定任永福在承接施工案涉工程过程中的行为系履行职务行为有无事实和法律依据。本案中，上川钢构公司分别向国华电气公司出具过三份委托书，时间分别为2013年9月10日、2013年12月16日和2014年10月4日，除2014年10月4日委托书明确剥离了任永福与工程款有关的权限，上川钢构公司均明确认可任永福签署的一切文件和处理的一切事务。同时，在双方签订的《钢结构专业承包施工合同》中，上川钢构公司确认的现场代表也是任永福。因此，任永福在工程施工期间两次与国华电气公司签订补充协议以及2014年10月4日前确认和接收工程款的行为，均系其在授权范围内履行职务的行为，对上川钢构公司具有法律约束力。上川钢构公司虽在二审中提交证据证明任永福是挂靠该公司承接工程，但其并无证据证明国华电气公司对其明知且认可。根据合同相对性的原则，任永福不是必须共同进行本案诉讼的当事人，原审法院未追加其参加诉讼，并无不当。至于对上川钢构公司就此提出的申请，原审法院未按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定以裁定的形式予以驳回，而是直接在判决中予以驳斥，确为程序失当，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重程序违法。同时，由于本院就应否追加任永福参与诉讼的认定与原审法院并无二致，故上川钢构公司在本案中的诉讼权利并未因此受到实质性影响，本院不再要求原审法院就此另行制作民事裁定书。
（二）关于国华电气公司已付工程款的认定。上川钢构公司上诉主张未进入其公司账户的款项均不应认定为已付工程款。二审庭审中，上川钢构公司对国华电气公司提交的2013年12月19日200万元收据中其公司印章的真实性虽予以认可，但否认实际收到该款项。国华电气公司则称，其基于上川钢构公司的书面授权以及其对最初支付给任永福的该200万元出具收据的事实，才继续向任永福支付工程款，而当上川钢构公司取消任永福收取工程款的权利后，国华电气公司即向上川钢构公司直接支付了后期款项。由于任永福收取工程款的行为均发生在2014年10月4日之前，并未超出其授权范围，且该行为在开工之初即得到上川钢构公司的认可，故任永福领取的案涉款项均应认定为国华电气公司的已付工程款。二审中，上川钢构公司虽举证证明其公司的高邮农村商业银行账户未收到上述款项，但不能据此否认任永福的收款事实，亦不能证明该公司对此不承担责任。对于已付工程款数额，原审法院依据2014年10月5日《补充协议（二）》认定为547万元（含直接支付上川钢构公司的30万元），虽然此时任永福已无权确认工程款或接收工程款，但国华电气公司在原审中举示了由任永福签收的条据及转账凭证予以佐证。经审核，上述条据金额总计517万元，包括任永福直接从国华电气公司领取的369万元（其中200万元上川钢构公司同时出具了收条），任永福通过天长市天兴建筑安装工程有限公司领取的50万元，通过焦作市佳悦科技有限责任公司领取的48万元，通过焦作高泰精细化工有限公司领取的50万元，且上述款项的支付时间均介于2013年12月19日至2014年9月20日之间。由于任永福在此间领取案涉工程款系履职行为，且数额与《补充协议（二）》的相关内容一致，故原审法院确认的已付款数额，并无不当。对于94620元的代付款，“天长市解决企业拖欠工资问题联席会议办公室”和“安徽天长经济开发区管委会”于2015年2月17日共同向国华电气公司发出《关于代为垫付农民工工资的告知函》，要求其代付94620元农民工工资，并“凭此函向江苏上川钢结构工程有限公司追偿”，同时，国华电气公司就此提交了相关农民工花名册及逐人逐笔的银行支付凭证。因此，原审将该94620元计入已付工程款的证据充分，上川钢构公司以其现场施工负责人未予确认为由主张不应认定的上诉理由不能成立。
（三）关于案涉工程造价的认定。根据已查明的事实，国华电气公司、上川钢构公司及监理方天长市建苑建设监理有限责任公司于2014年10月4日共同签署的《制作及安装进度的评估报告》确认，上川钢构公司至当日已完成的施工进度约为合同总量的65%。此后，上川钢构公司除向工地运送了价值30万元的施工材料外，未再进行工程施工，后续工程由国华电气公司另行委托他人施工完毕。由于该《制作及安装进度的评估报告》中不仅有任永福的签名，而且上川钢构公司在施工方栏加盖了公司印章，故在上川钢构公司未举证证明其确切工程量的情况下，原审法院依据该报告确认的其已完成工程量，并结合双方约定的工程总价款认定相关工程造价，并无明显不当。对上川钢构公司的此节上诉理由，本院予以驳回。
（四）关于上川钢构公司应否承担违约金。该公司上诉认为，《补充协议（二）》系任永福借用其资质签订的无效合同，其无需承担违约责任，即使承担亦应予以调减。基于本院对任永福所签《补充协议（二）》之效力的认定，上川钢构公司不承担违约责任的理由不能成立。对于是否调减违约金数额，原审法院根据案涉工程价款、延误工期状况及逾期交付可能造成的损失情况，认定协议约定的违约金标准适当。二审中，上川钢构公司并未就此提出新的意见，故本院对其该上诉理由亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19908元，由江苏上川钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨福来
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 陈 茜
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。