上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二（商）初字第1058号
原告上海中民资产管理有限公司。
法定代表人唐银平。
委托代理人王龙，上海富石律师事务所律师。
委托代理人毛维赫，上海富石律师事务所律师。
被告朱震华。
委托代理人傅瑾波。
原告上海中民资产管理有限公司（以下简称“中民公司”）与被告朱震华损害公司利益责任纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日进行证据交换，于2014年12月23日公开开庭进行审理。原告中民公司委托代理人王龙律师、毛维赫律师、被告朱震华及其委托代理人傅瑾波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中民公司诉称，朱震华在担任中民公司总经理期间，代表中民公司与案外人顾某某签订借款协议，导致2010年10月顾某某起诉中民公司，要求中民公司偿还借款本金人民币340万元（以下币种均为人民币）及利息159.8万元，并由该公司原股东上海中发电气（集团）股份有限公司（以下简称“中发公司”）、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华承担连带清偿责任。普陀法院2011年4月22日作出判决，支持顾某某的诉请，并判令该案被告承担案件受理费及保全费51，784元，二审法院维持该判决。后顾某某申请强制执行，普陀法院执行了中发公司款项共计5，013，879.77元。经查，上述案件所涉借款并未进入中民公司账户。中发公司被法院扣划上述款项后，必然向中民公司追偿，损失已经实际发生。中民公司及股东多次要求朱震华赔偿其所造成的损失，但朱震华以种种理由推诿。故中民公司诉至法院，请求判令朱震华赔偿其在担任中民公司总经理期间给公司造成的损失5，225，775.12元。
被告朱震华辩称，中民公司的经营内容是通过对外投资获取利润。朱震华担任总经理期间，在当时董事长南民同意的情况下，代表中民公司向顾某某借款，而后将款项通过上海天济医院管理有限公司（以下简称“天济公司”）投资给六安市第三人民医院有限公司（以下简称“六安医院”），当时约定，如果该项目盈利，则根据投资收取利润，如果该项目不盈利，则相应款项作为中民公司对天济公司的借款。后，针对该款项，朱震华代表中民公司与天济公司签订借款协议，天济公司确认该笔投资款变更为天济公司向中民公司的借款。上述业务是中民公司的正常合法业务。朱震华作为中民公司总经理，履行了总经理职责，无任何违法不当行为。而且，法院根据生效判决扣划了中发公司的款项，中民公司并无实际损失。故不同意中民公司的诉讼请求。
针对被告朱震华的辩称，原告中民公司称其不知晓被告朱震华所述借款、投资相关情况，相应款项亦未用于中民公司。
原告中民公司为证明其主张提供以下证据：1、2011年1月25日庭审笔录，证明朱震华未经公司股东会同意，仅基于朋友关系擅自向顾某某借款；2、（2010）普民二（商）初字第1008号民事判决书、（2010）普民二（商）初字第1008-2号民事裁定书、民事上诉状、（2011）沪二中民四（商）终字第556号民事判决书、执行通知、（2011）普执字第3424-1、4号执行裁定书、执行通知书、民事再审申请书、（2011）沪高民二（商）申字第231号民事裁定书、银行凭证，证明顾某某诉中民公司等一案案件审理、执行及中民公司申请再审的情况；3、中民公司股东会会议纪要，证明中民公司股东多次要求朱震华赔偿中民公司损失。
被告朱震华对原告中民公司所提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但朱震华从未向邓成龙签署授权委托书，朱震华不认可邓成龙在该案庭审中的陈述；对证据2真实性、合法性无异议，但不能证明朱震华有任何违法行为；对证据3真实性无异议，但不认可其证明目的。
被告朱震华为证明其主张提供以下证据：1、借款协议；2、中民公司营业执照、公司章程；3、证人徐某某出具的情况说明及证言，证人徐某某称，其与中发公司签订劳动合同，但在中民公司、中发公司工作。中民公司所经营的业务主要就是对外投资，对外投资均是当时董事长南民决定，朱震华并不做决定。中民公司无资产，其对外投资的款项要么中发公司支付，要么通过对外借款形式获得。当时中民公司、中发公司董事长南民经考察决定向顾某某借款，将借款用于投资六安医院项目。证据1-3证明朱震华作为总经理正常履行职责；4、协议书，证明中民公司将款项借给天济公司；5、六安医院企业信息，证明六安医院股东情况。
原告中民公司对被告朱震华所提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2真实性无异议，证明目的不认可；对证据3，对证人徐某某在中民公司、中发公司的职务无异议，但不认可其陈述，认为是朱震华、徐某某、顾某某等串通损害中民公司利益；证据4未加盖中民公司印章，对中民公司无约束力，中民公司坚持向朱震华主张损失的赔偿；对证据5真实性无异议。
鉴于被告朱震华对原告中民公司所提供证据的真实性无异议，原告中民公司对被告朱震华所提供证据1、2、5的真实性无异议，本院对上述证据的真实性均予以认定。对于上述证据关联性以及其他证据的认定，本院将在判决理由部分一并予以阐述。
根据双方当事人的陈述以及本院认定的证据，本院查明以下事实：
一、中民公司系设立于2001年5月15日的有限责任公司，公司设立时，注册资本为3，000万元，股东为：中发公司（1，800万元）、朱震华（450万元）、侯自华（240万元）、李卡佳（360万元）、周芸芸（150万元），南民担任法定代表人及董事长，公司经营范围为：实业投资、财务咨询、受托资产管理、企业形象策划、经济信息咨询服务、会务服务。公司章程约定：……第二十条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……第二十九条：董事会行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司经营计划和投资方案；……（十四）听取公司总经理的工作汇报并检查总经理的工作；……第三十一条：董事会应当确定其运用公司资产所作出的风险投资权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行资产评审。……第五十八条：总经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的经营管理工作，并向董事会报告工作；……。
2007年8月28日，中民公司全体股东形成股东会决议，将公司注册资本由3，000万元减至1，000万元。2007年11月27日，中民公司出具一份《有关债务清偿及担保情况说明》，载明：“根据2007年8月28日上海中民资产管理有限公司的股东会决议，本公司编制了资产负债表及财产清单，在该决议作出之日起的十日内通知了债权人，并于2007年9月4日在文汇报报纸上刊登了减资公告。现就减资所涉及的债务清偿及担保问题作如下说明：根据公司编制的资产负债表及财产清单，公司应偿付的债务2，000万元。至2007年10月19日，公司已向要求清偿债务的债权人清偿了全部债务。未清偿债务的，由公司继续负责清偿，并由中发公司、朱震华、侯自华、李卡佳、周芸芸提供相应的担保。”中发公司、朱震华、周芸芸、侯自华、李卡佳作为中民公司的股东在该说明担保人处盖章、签字。
朱震华自中民公司设立之日起至2012年9月期间担任中民公司总经理。另，南民于2007年去世，其去世前一直担任中民公司、中发公司法定代表人及董事长
二、2010年，顾某某以中民公司、中发公司、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华等为被告诉至普陀法院，案号为（2010）普民二（商）初字第1008号（以下简称“2010-1008号案件”）。顾某某诉称，中民公司因业务发展需要，于2003年6月2日向其借款400万元，后未依约还款、支付利息。顾某某多次催讨未果。后，顾某某获悉中民公司于2007年8月将注册资本由3，000万元减至1，000万元，但顾某某既未收到过相应通知，也未获得清偿。故请求法院判令中民公司向其偿还借款本金340万元及利息159.80万元，并由中发公司、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华承担连带清偿责任。该案2011年1月25日庭审中，朱震华本人未到庭，其委托代理人邓晨龙到庭，邓晨龙代表朱震华述称，朱震华为实际借款人，其之所以与顾某某签署该份协议系基于朋友关系。顾某某代理人不认可朱震华代理人的上述陈述，顾某某在该案中提供的证人周某某称，中民公司在六安谈一个项目，缺少资金，南民听其介绍过顾某某的情况后，就让顾某某来帮忙，同时，自己将顾某某介绍给朱震华认识，另，徐某某是负责该项投资的人。该案被告中民公司、中发公司、李卡佳、周芸芸、侯自华提供了顾某某与天济公司2003年5月26日签订的《合作协议》复印件，协议约定，双方共同参股六安市第三人民医院建设项目，顾某某出资400万元，以天济公司名义投入。该五被告还提供了天济公司法定代表人秦义龙出具的书面证言，证言称顾某某曾向天济公司交付1张400万元的本票。
普陀法院于2011年4月22日出具民事判决书，经审理查明，2003年6月2日，顾某某与中民公司签订《借款协议》，约定：中民公司向顾某某借款400万元，利息为每年8%，期限自2003年6月2日起至2005年12月1日止，中民公司如到期不能偿还，将按每日1‰的利率向顾某某支付违约金。落款处有顾某某签字、中民公司及其法定代表人南民盖章、朱震华签字以及中民公司工作人员徐某某签字。协议下方另写明“经双方协商先于今日归还本金陆拾万元整，余叁佰肆拾万至2006年12月31日归还。利息不变。”落款日期为2005年12月2日，落款处有朱震华以及徐某某签字，并盖有中民公司印章。2006年12月1日，顾某某与中民公司签订《还款协议书》，约定“乙方（即中民公司）因要投资六安医院项目，于2003年6月2日由董事长南民及总经理朱震华出面向甲方（即顾某某）商借400万元，商定年利率8%，至2005年12月1日归还本息。协议签订后甲方即以现金支付乙方。2005年12月1日到期后，因投资项目有变故，资金无法周转，经协商先归还了利息及60万元本金，余款340万延至2006年12月1日归还，利率不变，但到2006年12月1日又无法归还，经双方协商，特签订如下协议：1.先归还340万一年利息；2.本金延长到2007年12月1日归还；3.年利率调整到12%；4.本协议签订后原协议仅作附件。”协议尾部有顾某某签字以及朱震华签字，并加盖有中民公司印章。2006年上海宏达信宇会计师事务所在对中发公司进行净资产审计时，中民公司曾向顾某某发出企业询证函，注明截至2006年10月31日中民公司欠顾某某384万元，2006年12月22日顾某某确认数据无误并签字。最终，普陀法院判令中民公司偿还顾某某借款340万元、支付利息159.8万元，中发公司、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华对上述付款义务承担连带清偿责任，案件受理费人民币46，784元，财产保全费5，000元，合计人民币51，784元，由六被告负担。
该案一审判决后，中民公司、中发公司、李卡佳、周芸芸、侯自华、朱震华均提起上诉。后上海市第二中级人民法院出具（2011）沪二中民四（商）终字第556号民事判决书，上海市第二中级人民法院认为，顾某某的证据已经充分证实了其向中民公司出借400万元的事实成立，顾某某已经完成了举证责任。六上诉人的证据不能推翻顾某某提供的证据，顾某某主张的借款事实成立。中民公司在向顾某某借款后减少注册资本，且对顾某某的借款未作清偿，中民公司减资前的股东中发公司、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华应当承担股东责任，且该五名股东在减资时承诺对中民公司未清偿债务提供担保，因此，五名股东应当对中民公司还款承担连带清偿责任。故，上海市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。
因该案被告均未依照上述生效民事判决书履行其义务，顾某某向普陀法院申请强制执行。2011年10月17日，普陀法院出具（2011）普执字第3424-1号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人中发公司的存款5，102，432.92元（含执行费52，648.92元）。普陀法院分别于2011年10月20日、2012年3月30日扣划中发公司款项4，476，000元及537，879.77元，合计5，013，879.77元。后，因顾某某尚有加倍支付迟延履行期间的债务利息123，342.20元未获清偿，普陀法院于2013年3月15日出具（2011）普执字第3424-4号执行裁定书，裁定：以123，342.20元为限，冻结、划拨中民公司、中发公司、朱震华、李卡佳、周芸芸、侯自华的存款或相应价值财产。
2011年10月14日，中发公司针对上述案件向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院经审查于2011年12月19日出具民事裁定书，驳回中发公司的再审申请。
三、2012年3月16日，朱震华、徐某某、刘玉杰、施松平代理人刘晓岚召开中民公司股东会，并根据会议情况制作股东会会议纪要。根据股东会会议纪要，针对刘晓岚在会中关于六安医院500元债务的询问，朱震华称，“天济对六安总投资808万元都应该要给中民的，六安盈利很好。顾某某那个案子已经判了，这个钱应该是我们的，所以我们中民能追回多少均是中民公司的，到时让天济医院有个说法。六安那个借款协议可以变通成投资，……。我现在对天济有的是借条，是借款，但是我可以与天济医院商量转化的，……。”刘晓岚称，“我们希望看到借条，……。这笔钱如果是投资款，我们公司就能收回，那么等于我们是六安的隐名股东。……。我们希望朱总跟天济、六安医院区交涉，请这两家医院10日内把顾某某原来对六安医院的隐名股东权利转给中民公司。……”
四、本案审理中，朱震华提供甲方为中民公司、乙方天济公司，落款日期为2004年8月26日的《协议书》，协议载明：甲乙双方于2003年5月约定共同投资六安市第三人民医院，2003年6月11日，甲方将400万元划入乙方账户，并与乙方一起共同到六安市注册成立第三人民医院有限公司。后经双方协商，同意将甲方划入的400万元的性质由投资改为借款，乙方承担还本付息的责任。乙方于2003年12月起已分两批偿还本金60万元和2003年度应付全部利息。现就其余340万元本金及相关利息偿付事宜，双方经协商达成一致意见。一、甲方同意将前述340万元借给乙方使用，借期至2005年9月30日止，乙方承诺该笔资金全部用于六安市第三人民医院新院建设。乙方负责该笔款项的还本付息，同时以乙方在六安市第三人民医院有限公司的全部股权（占总股本56%）向甲方提供质押担保，乙方董事长秦义龙先生个人为该笔款项承担一般担保责任。二、该340万元本金的利息自2004年1月1日起，按年利率8%计，乙方每季度付息一次，直至本金还完为止。三、本协议经双方签署即生效。协议尾部无中民公司公章，但天济公司与秦义龙分别加盖公章、签字。
另，六安医院系设立于2003年6月20日的有限责任公司，股东为六安市裕安区卫生局、天济公司。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。高级管理人员在执行公司职务时存在过错，造成公司损失的，应对公司因此受到的损害承担赔偿责任。根据上述规定，本案的争议焦点集中在：一、朱震华担任中民公司总经理期间，在执行职务时是否存在过错；二、中民公司是否存在损失，如果朱震华存在过错，朱震华的过错与中民公司的损失是否存在因果关系。
关于争议焦点一。本院认为，普陀法院2010-1008号案件并非审理中民公司与朱震华之间的纠纷，该案争议焦点与本案不同，朱震华在该案中的代理人的陈述难以认定为朱震华对于其侵害公司利益的自认。而且，该案原告顾某某对于朱震华代理人的陈述不予认可。因此，中民公司以朱震华代理人在他案中的陈述证明其在本案中的主张，本院难以采纳。
对于案涉款项，朱震华称，其根据时任中民公司董事长南民的决定，向顾某某借款，并将该款项通过天济公司投资至六安医院，其提供证人徐某某的证言、中民公司与天济公司的《协议书》证明其主张。中民公司则称，其不知晓借款、投资事宜，该款项亦未用于中民公司。本院认为，朱震华提供的证人徐某某系中民公司及中发公司工作人员，其陈述与朱震华的陈述相符，与本案立案之前形成的中民公司2012年3月16日股东会会议纪要中朱震华的陈述一致，与2010-1008号案件中证人周某某的陈述不相悖，与天济公司加盖公章的《协议书》内容亦互相印证，故朱震华提供的上述证据证明力较高。而且，本案审理中，双方当事人均确认中民公司的经营内容为对外投资，此与朱震华所称的案涉款项用途并不相悖。而顾某某与中民公司签订的《借款协议》尾部加盖中民公司公章以及有时任中民公司法定代表人南民的印章，此与中民公司所称其不知晓借款事实的陈述不符。综上，本院对朱震华关于中民公司向顾某某的借款均通过天济公司投资至六安医院的陈述，可予采信。中民公司对其关于朱震华与他人串通、未将款项用于中民公司的主张，未提供充足的证据，本院难以采信。
根据证人徐某某的证言、顾某某与中民公司签订的《借款协议》尾部南民的印章以及2010-1008号案件中证人周某某的相关陈述，不排除本案所涉中民公司通过借款对外投资系由中民公司董事长南民决定。即便南民并未作出该决定，根据中民公司章程，股东会负责决定公司的经营方针和投资计划，董事会负责决定公司经营计划和投资方案，总经理主持公司经营管理工作。对于经营内容主要为投资的中民公司，其未举证证明公司股东会或董事会曾制订过投资计划或方案，公司章程亦未对总经理在经营管理过程中，对于何类、何金额投资须在股东会或董事会制订计划或方案后方能实施作出规定。在此情况下，作为经营内容主要为投资的中民公司的总经理，其具体的投资决定，包括通过借款对外投资，属于公司高级管理人员根据其商业判断所作出的正常的经营管理活动。至于投资后的收益或亏损，不能作为其是否存在过错的判断标准。而且，即便中民公司上述投资的决定并非南民作出，根据朱震华提供的证据，南民至少应当知晓中民公司向顾某某借款用于对六安医院的投资。南民时任中民公司及中发公司董事长，其对上述事项并未表示异议，亦未组织召开中民公司董事会或提议召开股东会否定该投资项目，在此情况下，可认定朱震华未违反中民公司章程中关于总经理应向董事会报告工作的规定。因此，朱震华作为中民公司总经理代表公司向顾某某借款，并将借款用于公司对外投资的行为，不存在过错。中民公司认为其对外签署相关协议前未报告股东会存在过错的观点，缺乏依据，本院难以采纳。
关于争议焦点二。中民公司称，根据生效法律文书，中民公司应对外支付5，225，775.12元，而普陀法院根据生效法律文书扣划中发公司5，013，879.77元款项后，中发公司必然向中民公司追讨，故中民公司损失已经实际发生。本院认为，根据生效的法律文书，法院判令中民公司减资前的股东对中民公司对顾某某的欠款承担连带责任，系基于其依法应当承担的股东责任，尽管减资前的股东出具承诺书，但其股东责任并不因为承诺书的出具而转化为单纯的担保责任。因此，法院依生效法律文书扣划中发公司上述款项后，并不必然导致中民公司向中发公司还款，即便中民公司承认该笔债务，亦与本案纠纷不具直接因果关系，更何况，中民公司并未实际向中发公司支付款项。且根据本院上述分析，中民公司向顾某某的借款系用于对外投资，故即便系由中民公司实际归还借款，亦不能仅凭此认定其存在损失。
而且，根据朱震华提供的天济公司加盖公章的《协议书》，天济公司认可中民公司对外投资转化为天济公司向中民公司的借款，且根据朱震华的陈述，其担任总经理期间，多次向天济公司催讨，协商该笔款项还款问题。但本案中，中民公司以《协议书》未加盖中民公司印章为由，认为该协议对其不具约束力。中民公司因怠于向天济公司主张权利而产生的损失，与朱震华担任总经理期间所作出的投资决策不存在因果关系。
综上，中民公司的诉请缺乏依据，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海中民资产管理有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币48，380.43元，由原告上海中民资产管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 沈 澜
代理审判员 邵宁宁
人民陪审员 厉慧芬
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 闵剑文
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。