辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3920号
上诉人(原审被告):大连中圣建筑工程有限公司，住所地大连高新技术产业园区凌水镇小平岛。
法定代表人刘涛，该公司董事长。
委托代理人李大洋，辽宁建方律师事务所律师。
委托代理人吴超，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):郑耀权。
委托代理人:姜艳，辽宁大东律师事务所律师。
委托代理人:李艳影，辽宁大东律师事务所律师。
原审被告:于红。
原审第三人:宋国斌。
原审第三人:大连广和建筑劳务有限公司，住所地大连市西岗区白云新村绕云巷4号6层2号。
法定代表人李懿，该公司总经理。
委托代理人：姜爱剑，辽宁法大律师事务所律师。
原审第三人:ＸＸ。
上诉人大连中圣建筑工程有限公司（简称”中圣公司”）因与被上诉人郑耀权、原审被告于红、原审第三人宋国斌、原审第三人大连广和建筑劳务有限公司（简称”广和公司”）、原审第三人ＸＸ劳务合同纠纷一案，上诉人大连中圣建筑工程有限公司不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连中圣建筑工程有限公司的委托代表人吴超，被上诉人郑耀权的委托代理人李艳影，原审第三人大连广和建筑劳务有限公司的委托代表人姜爱剑，原审被告于红到庭参加诉讼，原审第三人宋国斌、原审第三人ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大连中圣建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人中圣公司不承担连带责任；被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、大连市中级人民法院作出的民事裁定书中载明一审法院应当查明案涉广和公司和百恒公司的承包工程资质及是否承担责任，一审法院对此并未查明。二、一审法院认定事实错误。上诉人不存在违法分包，无需承担连带责任。被上诉人提供的两份证据不能证明被上诉人与上诉人存在任何关系，亦与违法分包毫无关联。上诉人为证明其不是违法分包举出了充分的证据，一审法院对该证据应当采信而未采信。案涉广和公司和百恒公司该均有劳务分包资质，案涉承包合同是合法有效的。于红在一审庭审过程中虽然辩称其与上诉人签订的合同，但仅有口头陈述，却未提供任何证据予以证明。从合同签订、于红代表劳务公司领取款项、劳务公司开具发票再到劳务公司支付农民工劳务费等合同履行的过程中看，以及从上诉人在一审庭审中提供的各个证据看，在整个施工过程中于红以劳务公司名义领取款项之后劳务公司又开具等额发票，对此劳务公司从未持有异议，这说明劳务公司对于红的委托代理人资格是认可的。至于于红和被上诉人称于红才是实际施工人，但均未提供任何证据予以证明。上诉人支付了全部工程款，无需承担连带责任。三、一审法院适用法律错误。《建设领域农民工工资管理支付暂行办法》第一条规定本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工。被上诉人与于红之间形成的是劳务关系，而被上诉人与上诉人不存在劳动关系和其他合同关系，故该第十二条对本案根本不能适用。综上所述，被上诉人仅凭两劳务公司的项目负责人于红签字确认的欠付工资明细，进而要求上诉人承担连带责任于法无据。上诉人不存在违法分包且已经向两劳务公司足额支付案涉工程劳务费用，不应当承担连带责任。
被上诉人郑耀权辩称：上诉人存在违法分包的事实，应该与于红承担连带支付责任。上诉人未能举证证明百恒公司具有合法的承包资质，未能证明百恒公司及广和公司实际参与施工，参与施工合同的履行。在合同施工过程中，不仅工程款发放、劳务人员组织均系于红办理，在工程结算这样的重大事项上仍然是于红以自己的名义与上诉人进行的。上诉人称于红仅系两劳务公司的代理人，也未出示任何的证据证明，于红和广和公司在庭审中当庭陈述广和公司从未参与工程的履行与施工，于红才是实际承包人。上诉人作为案涉工程的总承包人，于红无承包资质，上诉人是知情的，在上诉人提供的工程结算报告、费用报销凭证中多次记录分包人于红，于红工程款等字样，上诉人知道并同意案涉工程由于红个人分包。无论上诉人是否向于红支付了工程款，只要其存在违法分包的情形，在农民工未取得劳务费的情况下，均不影响上诉人承担连带支付责任。
于红述称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。我未串通农民工进行诉讼，上诉人的陈述是对我本人的诽谤，上诉人应该承担相应的法律责任。我与上诉人签订的承包合同，与两劳务公司无关，两劳务公司没有给我授权，合同签订时并没有公章，是一周后合同返还时加盖了两劳务公司的公章。我无力支付农民工工资。AD区组团工程我干了一半，我干完的工程量上诉人至今未跟我结算，我有建行出具的结算依据以及上诉人签字的证据。
广和公司述称，不同意上诉人的上诉请求。我公司与上诉人签订的劳务合同中有关工程施工的内容并未实际履行，合同中有关工程施工的内容是上诉人与于红商定的，因为于红是在协议尾页承包人处签字。我公司从未雇佣过施工人员，劳务人员是于红雇佣的，合同是在上诉人与于红之间履行的。2011年10月28日我公司与于红及上诉人签订的协议书中约定劳务费用和农民工保险由承包人于红承担，我公司负责开具发票，这说明上诉人是知道将相关工程发包给于红的。结算是在上诉人和于红之间完成的，我公司没有任何授权。在2014年9月11日中国建设银行出具的编制报告中所附的2013年10月16日上诉人与于红签订的协议书中明确写明于红与上诉人的结算问题经多次协商达成共识，说明于红是相关承包人，并负责相关费用。案涉两份劳务合同都是于红作为实际施工人，且两个合同的实际施工人并没有作以区分，说明上诉人将工程承包给于红是明知的。我公司不掌握工程的档案材料，也不掌握工程的全部情况，上诉人只有与于红结算后，才能解决本案。根据不告不理原则，被上诉人没有要求我公司承担责任，我公司不应承担相应的责任。
宋国斌、ＸＸ均未有陈述意见。
原审原告郑耀权的诉讼请求是：被告于红支付原告拖欠的劳务费13,300元，被告中圣公司承担连带给付责任。
原审法院经审理查明：2010年6月10日，被告中圣公司与大连百恒建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工项目承包合同》。在合同首页上，甲方为被告中圣公司，乙方则书写为”大连百恒建筑劳务有限公司（于红）”，在合同尾页处，大连百恒建筑劳务有限公司加盖公司印章，同时被告于红在委托代理人处签字。据该份合同所载内容，被告中圣公司将位于大连市小平岛”圣岛旅游度假区”A区E组团室外泳池工程发包，工期自2010年5月27日至2010年11月27日，同时在合同第四条项目的管理中约定”甲方同意乙方于红为该项目承包人，由乙方出具《授权委托书》”。2011年10月28日，被告中圣公司与第三人广和公司签订《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》。在合同及协议首页上，发包人为被告中圣公司，承包人为第三人广和公司，在合同及协议的尾页，承包人处加盖有第三人广和公司印章，同时被告于红亦在”承包人：”处签字。据该份合同及协议所载内容，被告中圣公司将位于大连市小平岛旅游度假区A区D2组团公建及附属建筑工程发包，工期自2011年11月1日至2012年10月30日，合同总价暂定为1,400万元。补充协议还记载，劳务费用和农民工保险由被告于红承担，第三人广和公司负责开具发票。关于该两组承包合同及补充协议，被告于红称该两组合同涉及的工程一直由其个人而非两个劳务公司承包，签订合同时，只有其个人签字确认，后被告中圣公司返回上述合同时，才发现加盖了两个劳务公司的印章。因其是通过关系承包的案涉工程，故对被告中圣公司返回承包合同时加盖了劳务公司印章一事未提异议。第三人广和劳务公司主张，其虽然签订了合同，但合同实际履行人是被告中圣公司及被告于红，其既未组织施工，亦未雇佣劳务施工人员，根据其与被告中圣公司及被告于红签订的协议书，其仅代开了部分发票。庭审中，原告表示对案涉的两个劳务公司并不知情，所欠劳务费与第三人无关。原告当庭表示，其是被告于红找来为被告中圣公司承包的小平岛工程进行劳务。现场由被告于红及被告中圣公司的工作人员指导管理施工，被告于红及被告中圣公司均向其支付过劳务费。根据原告提供的A区D组模板工结算单，原告及被告于红、被告中圣公司均在该结算单上签字盖章。被告中圣公司表示，其实际将案涉工程分包给具有合法资质的两个劳务公司，其与被告于红不存在合同关系，被告于红是两个劳务公司的委托代理人，故被告中圣公司不应承担连带责任。对此，被告于红表示其为工程的实际承包人，并非二劳务公司的委托代理人，且无二劳务公司的授权。第三人广和公司表示，其未给被告于红出具过授权，被告于红也非其公司的委托代理人。另，根据本院调取的大连广和建筑劳务有限公司及大连百恒建筑劳务有限公司工商档案显示，大连广和建筑劳务有限公司处于正常经营状态，大连百恒建筑劳务有限公司已经注销，根据公司的清算报告，公司注销后的债权债务由股东按出资比例承担，其股东为宋国斌、ＸＸ。后本院依被告中圣公司申请，追加广和公司、宋国斌、ＸＸ作为本案第三人参加诉讼。
2014年9月11日，中国建设银行股份有限公司大连市分行出具《大连圣岛旅游度假区A区D、E组团工程结算编制报告》，该份报告委托人为被告中圣公司（委托人甲）与于红（委托人乙）。该份报告记载”委托人甲与委托人乙就圣岛旅游度假区AE组团泳池工程和AD区组团后勤楼工程签订了施工承包合同书。AE区组团于2009年5月27日开工，2011年11月完成主体施工；AD组团于2011年10月8日开工，2013年6月暂停施工（未完工）。由于双方就工程结算值产生争议，在大连市住建委双清办的主持协调下，双方于2013年10月16日签订了《议定书》。委托咨询人对本工程的工程结算进行编制。”在该份编制报告中另附被告中圣公司与被告于红于2013年10月16日签订的《议定书》，内容为”为妥善解决于红与大连中圣建筑工程有限公司结算问题，在市双清办主持协调下，于红和大连中圣建筑工程有限公司经多次协商，达成了共识，于2013年10月16日签订了如下协议......”同时在该编制报告中载有一份被告中圣公司出具的《中圣建筑关于圣岛度假区A区E区组团室外泳池项目后增签证等问题的意见》，部分内容为”关于圣岛度假区A区E组团室外泳池的结算，按照三方约定是以甲方（圣岛房地产集团）确认的工程量进行结算（包括签证部分），而对于分包人于红在这次建行审计过程中又拿出的19份后增签证，我公司不予确认。”该编制报告结论为”本工程扣除管理费后工程结算总造价11,310,154元。”被告于红对该编制报告的结果不予认可，其称审计过程中有多项未按实际所发生的工程量计算。被告中圣公司主张，根据其提供的收款明细及费用报销单，其支付第三人广和公司工程款5,801,503元，支付大连百恒建筑劳务有限公司工程款8,428,823.42元，共计14,230,326.42元，上述款项由被告于红作为项目负责人领取。对此被告于红辩称，被告中圣公司提供的部分支票存根没有其签字，被告于红对该部分不予认可。另外，费用报销单仅是其向被告中圣公司请款的依据，但并不能证明该款项已实际支付给于红。同时于红表示，所有被告中圣公司已经支付的款项被告于红都打了收条，没收到的部分就没有打收条，但现在因账目太乱，无法确认收到工程款的具体数额。包括本案原告郑耀权在内的共计15人均属于以另案原告吴志国组织的模板班组农民工，该班组自2011年5月24日开始在圣岛旅游度假区A区E组泳池工程内提供木工劳务。据另案原告吴志国称其整个班组均系受雇于被告于红，被告于红亦认可其直接带领包括吴志国班组在内的十几个班组进行施工。关于原告诉请的劳务费数额，其提供被告于红书写的两份材料为证，一份系被告于红所雇用的多个班组的农民工工资拖欠明细，其中标注”吴志国476000模板”，于红在该份材料上签字按手印。另一份为被告于红于2013年9月16日签署的内容为”欠吴志国模板人工费476000元（肆拾柒万陆仟元整）。”同时，原告提供一份其班组内自己记录的劳务费明细表，原告的劳务费数额记载为13,300元。
对于原告所提供的欠款条，被告于红称系在2013年9月16日受到吴志国、袁绍礼等人的胁迫下出具的，且同日也向大连市高新园区河口边防派出所报警受胁迫一事。在原审庭审时曾申请法院向该派出所调查，因记错日期，未能调出被告于红的报警记录。被告于红另提供一份2013年12月30日的明细条，涉及到吴志国的内容为”吴476000已付370000”，由吴志国在该行签字。该条被告于红提交为证时系撕碎后粘贴而成，被告于红称因为2013年9月16日的欠条系受胁迫而写的，所以经过确认其仅欠吴志国班组劳务费10万余元，所以于2013年12月30日以2013年9月16日的欠条为基础确认剩余的未付劳务费，但是吴志国等人签字后又故意抢走撕毁。原告则称该条形成时被告于红本来承诺要支付370,000元，故欺骗吴志国等人签字，但吴志国等随即发现被骗，所以立即撕毁了该条，但没想到被告于红将碎片重新粘合并保留。被告于红另提供其向吴志国班组支付劳务费的凭证，证实2014年1月30日支付20,000元。被告于红同时提供其留存的吴志国班组的劳务量记录，其称按照其记录的工程量吴志国的班组的劳务费为243,370元，扣除已支付的款项，剩余劳务费为75,640元。原告认可被告于红于2014年1月30日支付20,000元，并同意在吴志国的诉讼请求中扣除这已支付的劳务费20,000元。
原审法院认为：本案有以下两个争议焦点：一、被告于红拖欠的劳务费具体数额；二、被告中圣公司是否需要对被告于红拖欠的工资部分承担连带清偿责任。关于焦点一，根据原告提供的证据虽然仅能证明被告拖欠吴志国班组全部15人的劳务费总数，但是此15人均作为原告分别起诉二被告索要劳务费，且其所有人的诉请数额总额与欠条所确认的劳务费数额相符，故虽然被告于红辩称其并不认识除吴志国外的其他原告，但原告在吴志国班组为被告于红提供劳务系属事实，故其作为原告起诉二被告要求劳务费并不存在主体不适格的问题。关于被告于红辩称原告提交的欠条所载劳务费数额与事实不符且欠条的形成存在胁迫情形一节，首先，关于胁迫情形，被告于红并未提供证据证明，且对其所称的报警事实亦无相关报警记录予以佐证。其次，关于拖欠劳务费数额，被告于红称吴志国班组总共的劳务量应计算劳务费为243,370元，但其提供的劳务量明细单中仅有一份由吴志国签字（2011年9月22日），且该份工程量单上的工程量与计算所得劳务费系用打印及书写两种形式形成。而其他劳务量明细单中并无吴志国签字，仅有经手人的确认。所以被告于红提供的该几份劳务量并不能明确充分的证明吴志国班组的全部劳务量及劳务费数额。第三，关于被告于红提供的已给付的劳务费，其主张2014年1月30日已支付20,000元，并应在吴志国班组所主张的劳务费中扣除，对此原告没有异议，并主张该数额已在诉请中扣除，本院予以确认。第四，关于被告于红提供的证据形式有瑕疵的那份付劳务费明细。该份证据系经撕毁后重新粘合，而关于该证据的形成原因，原告及被告于红均作出了不同解释。另外，就该明细上记载的内容来看，被告于红亦没有提供证据证明”已付370,000元”的事实存在，因此该份证据无论从形式上还是从内容上均存在瑕疵及无他证佐证的问题，故本院无法仅以此证即认定被告于红已付劳务费为370,000元。故，本院对被告于红关于劳务费数额的辩称不予采纳，其应向原告支付拖欠的农民工工资即劳务费。综上，本院认定，被告于红应支付原告拖欠的劳务费13,300元。关于焦点二，被告中圣公司是否应承担连带清偿责任。本案中，原告在高新园区小平岛旅游度假区项目中提供劳务,被告中圣公司则提交了其与大连百恒建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工项目承包合同》，其与第三人广和公司签订的《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》，以证明其将案涉工程已分包给具有相应资质的劳务公司，而非被告于红个人。本院对被告中圣公司的该辩称不予采纳，理由如下：1、庭审中，原告表示，其受雇于被告于红及中圣公司，在工程现场亦由二被告管理，且其曾收到的劳务费由被告于红及中圣公司支付。同时，被告于红表示其为案涉工程的实际承包人，而非二劳务公司的委托代理人，且第三人广和公司亦当庭表示，其从未给过被告于红授权，也未组织过施工。2、虽然在被告中圣公司提供的《建筑工程施工项目承包合同》，《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》上有二劳务公司的盖章，但被告中圣公司未提供二劳务公司实际进行施工的证据。从被告于红提供的证据及原告等劳务人员的陈述中可证，案涉工程一直由被告于红组织人员进行施工并发放劳务费，而被告中圣建筑公司所提供的证据则进一步证明由被告于红向其领取工程款且在施工后亦在二被告之间对于工程进行审计与结算。特别是被告于红在无授权委托情况下不仅领取了千万元左右的工程款，更于2014年9月在二劳务公司未参与的情况下与被告中圣公司共同委托对案涉工程进行审计与结算，因此即使被告中圣公司确与二劳务公司签订了转包合同，但亦无法证明案涉工程由二劳务公司施工。3、被告中圣公司作为案涉工程的承包人，其在分包后亦应积极管理，被告于红无授权并以实际承包人的名义进行施工，被告中圣建筑公司应是知情的。而且在被告中圣公司提供的工程结算编制报告及费用报销凭据里，其多次表述、记录为”分包人于红”、”于红工程款”等，可见被告中圣公司亦同意被告于红作为案涉工程的分包人。综上，本院认为，被告中圣公司对被告于红作为承包人明知并允许，其实际将案涉工程分包给了被告于红。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）对于违法分包的定义及形式已作出明确规定。所谓违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，其中施工单位将工程分包给个人的、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的及劳务分包单位将其承包的劳务再分包等情形均属于违法分包。本案中，原告系在高新园区小平岛旅游度假区项目中提供劳务，根据本院认定的事实，被告中圣公司将案涉工程分包给了被告于红个人，属违法分包，应对被告于红拖欠的劳务费承担连带给付责任。另，原告在本案中并未要求第三人广和公司、宋国斌、ＸＸ承担责任，且根据本院如前诉述，无法认定大连百恒建筑劳务有限公司及第三人广和公司实际对案涉工程进行施工，故第三人在本案中无需承担责任。综上，本院认定被告于红应给付原告劳务费人民币13,300元，被告中圣公司对上述款项承担连带清偿责任。综上所述，原审法院据此判决如下：一、被告于红自本判决发生法律效力之日起十日内向原告郑耀权支付劳务费人民币13,300元。二、被告大连中圣建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币182元（原告已预付），由二被告连带负担。公告费人民币21,000元（其中人民币2,000元由被告大连中圣建筑工程有限公司与其他37件案件统一预付），由被告大连中圣建筑工程有限公司自行承担。
本院二审期间，上诉人提交了证据1、2016年11月16日广和公司与案外人及于红签订的协议书，证据2、上诉人付给广和公司和百恒公司的25张付款凭证。原审第三人广和公司提交了证据2017年3月20日中国银行国内支付业务收款回单一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的两组证据虽客观、真实,但不能推翻一审认定的事实；原审第三人广和公司二审提交的证据虽客观、真实，但与本案无直接关联性，本院均不予采信。一审法院查明事实属实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人中圣公司是否将案涉工程违法分包给原审被告于红；二、上诉人中圣公司是否应对原审被告于红欠付被上诉人的劳务费承担连带清偿责任。
对于争议焦点一，结合各方当事人的陈述以及本案查明的事实，上诉人中圣公司虽提供了建设工程施工项目承包合同及付款凭证等证据拟证明其将案涉工程分别分包给原审第三人广和公司、大连百恒建筑劳务有限公司并向两个劳务公司支付工程款，但不足以证明原审第三人广和公司和大连百恒建筑劳务有限公司实际参与工程的施工和工地的管理。在上诉人中圣公司与大连百恒建筑劳务有限公司的承包合同中，明确约定上诉人中圣公司同意原审被告于红为该项目承包人。在上诉人中圣公司与原审第三人广和公司签订的补充协议中，明确约定劳务费和农民工保险由原审被告于红承担；在双方签订的合同及协议尾页上，原审被告于红在承包人处签字。在原审被告于红没有授权情况下，上诉人中圣公司与原审被告于红共同委托第三方对案涉工程进行审计与结算。上诉人中圣公司提供的工程结算编制报告及费用报销凭据里，亦多次表述、记录为”分包人于红”、”于红工程款”等。因此，一审法院认定上诉人中圣公司对原审被告于红作为承包人明知并允许，上诉人中圣公司实际将案涉工程分包给了原审被告于红，事实清楚，证据充分，本院予以认定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上诉人中圣公司作为案涉工程的总承包企业，违反规定将案涉工程分包给不具备用工资质的个人即原审被告于红，一审法院认定双方存在违法分包关系正确。本院对于上诉人中圣公司提出未将案涉工程违法分包给原审被告于红的上诉意见不予采纳。
对于争议焦点二，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据《辽宁省农民工权益保护规定》（辽宁省人民政府令第228号）第十七条第二款规定：”用人单位将经营项目发包、转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人使用的农民工，视为与该用人单位建立劳动关系”。第二十八条规定：”建设工程总承包企业不得违反规定将工程转包或者分包给不具备合法用工条件的组织或者个人。因转包、违反规定分包工程造成拖欠农民工工资的，建设工程总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任。”本案中，被上诉人虽受雇于原审被告于红在上诉人中圣公司所承包的工程工地工作，未与上诉人中圣公司签订书面劳动合同，但原审被告于红不具备用工主体资格，根据上述规定上诉人中圣公司作为具备用工主体资格的用人单位，应向被上诉人承担用工主体责任。因此，对于原审被告于红欠付被上诉人的劳务费，一审法院依据《建设领域农民工工资管理支付办法》第十二条的规定判决上诉人中圣公司承担连带清偿责任正确。本院对上诉人中圣公司提出本案不适用《建设领域农民工工资管理支付暂行办法》的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人大连中圣建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182元，公告费300元，均由上诉人大连中圣建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨学超
审判员 陈 薇
审判员 刘婷娜
二〇一八年八月二十八日
书记员 陈彩虹