福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第738号
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门新技术集成有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖工业区枋湖西路139号。
法定代表人李基天，董事长。
委托代理人郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门意锐钢结构工程有限公司，住所地厦门市思明区屿后南里223号翔辉大厦6F。
法定代表人黄晓惠，董事长。
委托代理人黄毅，公司职工。
委托代理人廖益春，福建力衡律师事务所律师。
上诉人厦门新技术集成有限公司（以下简称新技术公司）因与被上诉人厦门意锐钢结构工程有限公司（以下简称意锐钢公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新技术公司之委托代理人郑志宁、被上诉人意锐钢公司之委托代理人廖益春、黄毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新技术公司位于同安三分厂的1#、2#、3#厂房，因于2008年12月8日经厦门市公安消防支队进行消防验收不合格，新技术公司即与意锐钢构公司协商施工承包事宜，并于2008年12月12日签订了《建设工程承揽合同》，该合同约定：厦门新技术集成有限公司同安三分厂1#厂房消防工程，工程内容及承包范围：1#车间的消防、防火涂料施工（按《建筑设计防火规范》中规定的相应等级），工程包干价650000元（乙方包工包料，出具建安发票）。付款办法，合同签订后5日内支付合同金额的50%计人民币叁拾贰万伍仟元整为首付款，该工程完工验收合格并取得正式验收合格许可证5日内支付合同金额的50%计人民币叁拾贰万伍仟元整。工程期限，工期为合同签订之日起30日结束。奖罚制度：若甲方（新技术公司）无法按期支付工程款，乙方（意锐钢公司）有权停工或禁止甲方使用，工期相应顺延，且应按每日500元计算工程款滞纳金。另又签下一份《建设工程补充合同》，该合同的落款时间为2008年11月28日，且约定：1、乙方（意锐钢公司）承诺协助甲方（新技术公司）做好同安三分厂1#、2#、3#厂房的消防验收工作，直至通过消防验收并取得正式验收合格许可证。2、如果经过三次整改仍无法通过消防验收，乙方将从工程款中退回人民币捌万元整给甲方。合同签订后，意锐钢公司依照新技术公司提供的图纸，即开始进行施工。2008年12月13日，新技术公司也依照合同的约定向意锐钢公司转账支付前期工程款325000元。施工过程中，新技术公司根据2008年12月16日的《厦门新技术集成有限公司1号厂房、2号厂房、3号厂房建筑工程消防验收的意见书》（厦公消（建验）字（2008）第1273号）的整改意见重新上报1号厂房消防设计方案。2009年1月16日，厦门市公安消防支队对新技术公司报送的1号厂房建筑工程的消防设计方案进行设计消防审核，认为该工程的消防设计基本合格，并作出《关于同意新技术集成有限公司1号厂房建筑工程消防设计的审核意见书》（厦公消（建）字（2009）第0021号），该审核意见书对消防设计存在的问题要求补充完善设计：一、建筑防火1、该厂房设计耐火极限一级，钢结构采用防火涂料保护，其柱耐火极限是否不小于2.50h，梁是否不小于1.50h、屋顶承重构件是否不小于1.00h不详，设计违反《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第3.2.1条规定，应予改正；2、未对厂房安全疏散宽度进行核算，应确保厂房已设置的疏散门能够满足其疏散要求。意锐钢公司对1号厂房消防工程施工之后，报请厦门市公安消防支队验收。厦门市公安消防支队经现场验收后认为工程未按厦公消（建验）字（2008）第1273号验收不合格意见整改，未达到消防要求，消防验收不合格，该工程应整改后重新申请消防验收，并于2009年2月6日作出《关于新技术集成厂房（复验）工程消防验收不合格的意见》（厦公消（建验）字（2009）第0152号），该意见中载明的涉及1号厂房的问题是：1、厂房钢结构防火涂料未按原设计柱的耐火时限的要求施工，违反《建筑设计防火规范》（GBJ16-87）第2.0.1条规定。经整改后，新技术公司再次申报其1号、2号、3号厂房建筑工程的消防验收。厦门市公安消防支队经现场验收后，综合评定该工程消防验收不合格，并在2009年4月13日的《关于新技术集成公司厂房（1-3号厂房）工程消防验收不合格的意见》中载明存在的问题，其中涉及1号厂房的是第3点：“1#厂房未设安全出口，违反《建规》第3.7.4条规定。”经整改后，新技术公司再次申报其1号、2号、3号厂房建筑工程的消防验收。2009年12月16日，厦门市公安消防支队作出厦公消（建验）字（2009）第0971号文，认定新技术公司的1号、2号、3号厂房建筑工程的消防验收综合评定为合格。
后意锐钢公司起诉至法院，请求判令：1.新技术公司支付意锐钢公司工程款325000元，支付逾期付款滞纳金177500元（逾期付款天数355日，暂从2009年12月21日至2010年12月11日，按每日500元计算逾期付款滞纳金）；2.本案诉讼费用由新技术公司承担。本案在（2012）同民初字第1995号案件重审过程中，意锐钢公司变更诉讼请求为：依法判令新技术公司支付意锐钢公司工程款325000元，支付逾期付款利息60879元（逾期付款天数暂计892日，暂从2009年12月21日至2012年5月31日，按拖欠款项的每日万分之二点一计算逾期付款利息，之后至判决生效日止的逾期付款利息同上计算），暂合计385879元。新技术公司亦提起反诉，请求判令：1、意锐钢公司立即向新技术公司赔偿经济损失25万元；2、意锐钢公司立即向新技术公司退还工程款8万元；3、意锐钢公司承担本案的反诉费用。
庭审中，意锐钢公司为证明其已经进行施工的事实，向法院提交：2008年12月15日其向厦门市大平工贸有限公司购买防火涂料48360元的银行转账记录及正式发票、2008年12月30日其向厦门宏欣达商贸有限公司购买防火涂料（DP-2CB）94800元的银行转账记录及正式发票、2008年12月25日其向厦门五福星贸易有限公司购买消防器材（消防箱36套、消防栓10套、消防镀锌管75＋59根、管接头186个）84240元的银行转账记录及正式发票，均拟证实意锐钢公司为实施工程所购买原材料的事实。对此，新技术公司质证认为上述发票在国税网上无法认证，真实性不予确认，且不能证明意锐钢公司购买了上述材料，也不能证明发票中所体现的材料系用于本案讼争的厂房，更不能证明涉诉厂房的消防工程系由意锐钢公司施工。
新技术公司则主张2009年2月4日验收未通过后，其要求意锐钢公司整改，该公司未整改，故其另行将工程发包给案外人厦门安盾弱电系统控制工程有限公司（以下称安盾公司），1号厂房的消防工程最终是由安盾公司施工完成并通过消防验收，为证明该主张，新技术公司向法院提交：其与安盾公司签订的《钢构防火涂料施工合同》，该合同约定工程内容为1号厂房钢结构防火涂料施工，总包干价250000元；安盾公司于2009年2月24日出具的100000元工程预付款收款收据一份，拟证明其已经部分支付了工程款项。对此，意锐钢公司质证认为其并未收到新技术公司的整改通知，且对新技术公司提供的与安盾公司签订的合同及收款收据的真实性予以否认，主张新技术公司与安盾公司均系企业，来往资金应当通过转账形式体现，安盾公司提供的收款收据不符合正常的交易习惯，实际是双方签订的虚假合同。同时指出，导致2009年2月6日，即厦公消（建验）字（2009）第0152号防火涂料未按原设计施工，系因施工中新技术公司变更了防火涂料的设计要求没及时告知，即新技术公司未能及时地将“厦公消（建）字（2009）第0021号，关于同意新技术集成有限公司1号厂房建筑工程消防设计审核意见书”告知意锐钢公司，并非新技术公司所述“通知整改而不予整改的问题”。
本案在审理中，法院依法通知案外人安盾公司出庭就其完成工作量的问题接受法庭质询，但安盾公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭接受质询，新技术公司亦表示目前无法通知安盾公司到庭。新技术公司未能提交安盾公司进行施工的其他书面证据，仅当庭陈述与安盾公司的工程量约定为包干价，具体工程量没有体现，系施工完毕后由安盾公司向消防部门申报。同时法院依法到本案讼争的厂房进行现场勘查，该厂房新技术公司已经实际使用四年，因厂区正在生产，无法对现有的消防箱、消防栓进行完整清点，其中部分消防设施标签为2003年，另有部分消防设施标签不清无法判断时间，意锐钢公司主张消防箱与消防栓均系2008年签订合同之后根据合同的约定与报价单据实安装的，均系由新技术公司在长期使用至今，目前实际情况与安装当时存在差异的问题并不清楚。而新技术公司则主张涉诉厂房仅有24各消防箱，并非合同约定的36个，现场多数消防箱和消防栓的出厂日期是在2002年至2003年间，系在双方签订施工合同之前，可见意锐钢公司并未实际施工。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要的争议焦点：一、意锐钢公司是否实际履行了与新技术公司所签订的《建设工程承揽合同》、是否已经完成了新技术公司1号厂房的消防工程。法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，关于意锐钢公司是否已经实际施工完成新技术公司1号厂房的消防工程问题，意锐钢公司提交了其与新技术公司签订的《建设工程承揽合同》，并提交了为履行合同而购买防火涂料的相关证据，包括购物发票、防火涂料产品出厂检验报告单、施工现场照片，并持有与1号厂房消防验收相关的消防设计审核意见书及消防验收意见书等与工程施工过程相关的文书。基于上述证据，双方签订的《建设工程承揽合同》及随附的《报价单》明确载明了消防材料种类与数量，与意锐钢公司之后购买防火涂料、消防箱、消防栓等材料的数量完全一致，购买行为均系通过转账并开具正式发票的形式。相反，新技术公司主张2009年2月4日验收未通过后，意锐钢公司拒不按要求整改，故新技术公司另行将工程发包给案外人安盾公司，对此新技术公司仅提交一份新技术公司与安盾公司签订的《钢构防火涂料施工合同》及一张安盾公司收取该工程款的收款收据，以此证明1号厂房消防工程系由安盾公司施工。对于新技术公司所提供的《钢构防火涂料施工合同》的履行情况仅有一张安盾公司开具的收款收据，既未有银行转账往来的凭据，也未有正式的发票作证，意锐钢公司对此亦予以否认，安盾公司无正当理由拒不到庭接受法庭的质询，因此对涉诉厂房的施工情况无法进一步的查明，新技术公司既未能提供证据证明其在消防验收不合格之后有将整改通知送达给意锐钢公司，也未能提交其他直接的证据证明将涉诉厂房的消防工程发包给安盾公司施工的情况。另2009年4月13日的的《关于新技术集成公司厂房（1-3号厂房）工程消防验收不合格的意见》中载明涉及1号厂房存在的问题是：“1#厂房未设安全出口，违反《建规》第3.7.4条规定”，也足见导致涉诉1号厂房消防不合格的问题系厂房本身的设计问题，而并非防火涂料的施工问题；而现场勘查的情况虽然有部分消防设施标签为2003年，但不足以证明该消防设施即为2003年所安装，另有部分消防设施标签不清无法判断时间，且新技术公司已经实际使用厂房四年，期间亦存在更换消防设施的可能性，故不能以部分消防设施的标签早于双方签订施工合同的时间即否定意锐钢公司的施工行为。综合上述认定，法院认为，意锐钢公司所提供的证据足以认定其已经依约购买了相应的消防材料并对涉诉1号厂房实际进行了施工，其施工的厂房已经通过了消防验收；新技术公司并未提供证据证明在与其陈述的安盾公司进行整改施工之前有与意锐钢公司进行最终结算或通知其退场，其提供的其他证据均存在明显瑕疵，事实上，该涉诉1号厂房最终也通过了消防验收，不能以此反驳意锐钢公司的主张，依法应承担举证不能的法律后果。二、意锐钢公司是否有权请求新技术公司支付相应的工程款。本案意锐钢公司与新技术公司签订的《建设工程承揽合同》及《建设工程补充合同》，因意锐钢公司没有相应的消防工程施工资质，故依法应认定为无效。虽然双方之间签订的建设工程施工合同被认定为无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如上所述，意锐钢公司在合同签订后，对1号厂房的消防工程进行施工，虽然在2009年2月6日的验收中其施工的1号厂房存在问题未通过验收，但在2009年4月13日的验收中，其施工的1号厂房的消防工程仅存在“未设安全出口”问题，而该问题并不属于其合同约定的施工范围。故应认定意锐钢公司于2009年4月13日已经完成合同项下关于1号厂房的消防工程施工义务，且新技术公司的1号、2号及3号厂房的消防工程于2009年12月16日经消防主管部门综合评定为合格，因此，意锐钢公司依法有权要求新技术公司支付相应的工程款。双方合同约定的总包干价为650000元，新技术公司已经于2008年12月13日向意锐钢公司转账支付工程首期款325000元，故新技术公司尚应向意锐钢公司支付工程余款325000元。意锐钢公司诉求新技术公司拖欠工程款应支付逾期付款利息，于法有据，法院依法应予支持，但根据双方签订的《建设工程承揽合同》约定付款时间系“该工程完工验收合格并取得正式验收合格许可证5日内支付合同金额的50%”，即上述款项最晚应当于2009年12月21日前支付，故意锐钢公司主张的逾期付款利息应从2009年12月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。关于新技术公司依照《建设工程补充合同》约定第2条约定诉求意锐钢公司退还80000元工程款，因该合同无效，且实际施工过程是经两次整改后在第三次验收中获得通过，并不存“经过三次整改仍无法通过消防验收”的情况，故新技术公司该项诉求不能成立。关于新技术公司要求意锐钢公司赔偿经济损失250000元的反诉请求，如上所述，新技术公司并未提供证据证明将涉诉1号厂房消防工程发包给案外人安盾公司整改施工的事实，故其据此提出因另行发包给安盾公司施工而产生的250000元工程款损失缺乏事实与法律依据，法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新技术公司应于判决生效之日起十日内支付意锐钢公司工程款325000元及利息（利息自2009年12月21日至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回意锐钢公司的其他诉讼请求；三、驳回新技术公司的全部反诉请求。
宣判后，新技术公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新技术公司上诉称，一、一审以新技术公司提供的证据存在明显瑕疵作为理由认定意锐钢公司已经完成了本案消防工程的施工任务，在举证责任的分配上违反了法律的规定。按照《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的举证责任之要求及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定，对于合同履行的举证责任，意锐钢公司作为权利的主张人及合同义务的履行方，具有对其是否履行合同的事实承担举证责任。但一审在意锐钢公司举证的材料并不足以证明其已经按照合同约定全面履行了合同义务的情况下，以新技术公司提供的证据存在明显瑕疵作为理由认定意锐钢公司已经完成了本案消防工程的施工任务，明显把相应的举证责任倒置予新技术公司，显然一审在举证责任的分配上违反了如上法律规定，也因此导致本案事实的错误认定。二、一审在意锐钢公司未能举证其已经完成了消防涂料施工任务、也未举证在消防验收不合格后进行了整改工作、更未举证其完成了消防栓消防箱等施工任务的情况下，认定意锐钢公司实际完成了1号厂房的消防工程，认定事实严重错误。1、从意锐钢公司举证的《报价单》可以证明，意锐钢公司承包范围除了消防涂料外，还包括了消防箱、消防栓等消防设施的施工项目。但是，意锐钢公司并未施工合同项下的消防栓、消防箱等消防设施。首先，如果意锐钢公司有对消防栓、消防箱进行施工的话，则必然在其竣工资料中予以体现，但是，意锐钢公司举证的《竣工资料》，体现的施工内容全部是有关涂料方面的资料，居然没有任何有关消防栓、消防箱等消防设施的施工及验收的资料，与竣工要求明显不吻合；其次，意锐钢公司虽然举证了厦门五福星贸易有限公司的发票及付款凭证，但是，该发票无法在税务网站上予以验证，根本就无法判断其发票真实与否，不排除意锐钢公司存在购买发票的事实；况且，即使发票真实，也仅能证明存在意锐钢公司向五福星公司购买了消防栓等材料的事实，无法证明意锐钢公司已经将其所购买的材料全部用于新技术公司的厂房施工的事实；再者，根据一审法院的现场勘查，在新技术公司的1#厂房内，所有的消防箱才24台，远低于报价单中所列的36台的数量，在数量上与合同约定不符；最后，现场的消防箱上检验日期大部分是2003年度的，根据新技术公司在一审中举证的增值税发票，完全可以印证了1#厂房内的消防栓等材料是由新技术公司在2003年8月自行购买及安装的事实。但是，一审在意锐钢公司无证据证明由其安装了消防设施也无证据证明新技术公司对消防设施进行更换的情况下，以“新技术公司已经实际使用厂房四年，期间亦存在更换消防设施的可能性”作为理由，认定意锐钢公司施工安装了合同项下的消防设施，认定事实严重错误。2、意锐钢公司举证的证据不足以证明意锐钢公司已经完成了消防涂料的施工任务。意锐钢公司虽然举证了消防部门在2009年12月16日出具的（2009）第0971号消防意见书，但该认定书不能证明该消防工程为意锐钢公司所施工的事实，在新技术公司举证的（2008）第1273号及（2009）第0152号意见书且新技术公司已经提出意锐钢公司未履行合同抗辩理由的情况下，意锐钢公司应当对其是否履行合同承担进一步的举证责任。但是，意锐钢公司举证的证据无法证明其完成了涂料的施工任务，更没有证据证明其施工的涂料通过了消防验收。首先，根据新技术公司举证的（2008）第1273号消防验收意见书及《涂装分项工程质量验收记录》可以证明，在与意锐钢公司签订施工合同之前，新技术就已经自行完成了1号厂房的消防涂料施工任务，只是因为涂料质量不符合要求而未能通过消防验收，但是在与意锐钢公司签订了施工合同之后的2009年2月6日，消防部门仍然以（2009）第0152号的消防意见书确定了消防涂料不符合规范的事实，所以，根据如上材料，可以认定意锐钢公司未进行消防涂料施工任务的事实。其次，在消防部门在作出（2009）第0152号意见书后，意锐钢公司也未举证其对不合格工程进行了修复或整改的任何证据材料，更何况没有资质的施工单位也根本就没有办法进行修复或整改活动。最后，意锐钢公司举证的“竣工资料”中并无新技术公司验收通过的确认，也无新技术公司任何人员对其施工活动的确认，且其竣工资料所体现的是该工程的另一施工方厦门市大平工贸有限公司的材料，更何况，意锐钢公司所称的施工涂料用的是大平工贸公司的涂料，而且其提供的“检验报告”，也都是大平公司的材料，但是其举证的《发票》，却是另一家单位即厦门宏欣达商贸有限公司的发票，而且在消防涂料的数量上，合同约定的涂料数量为13吨，但是意锐钢公司举证的发票数量仅为9吨（一审却错误地认定了意锐钢公司购买的数量与合同数量完全一致的事实）很显然，意锐钢公司所称的对涂料进行施工且验收通过的事实是不存在的，所以无法证明意锐钢公司已经按照合同的约定履行了消防涂料的施工任务的事实。3、意锐钢公司也未能举证其在消防验收不合格后进行整改的任何证据材料，意锐钢公司应当承担举证不能的法律后果。根据一审查明的事实，在合同签订后的2009年2月6日消防部门作出了防火涂料验收不合格的验收结论，那么，在此之后，如果是属于意锐钢公司进行整改的话，则意锐钢公司完全可以举证出其已经进行按照消防要求进行整改的相关证据，然而，在一审诉讼中，意锐钢公司却未能举证其已经对存在的问题进行整改的施工资料或材料购买的任何证据，显然，意锐钢公司并未对验收过程中存在的问题进行整改。况且，在此次的验收后，新技术公司才知晓意锐钢公司并无消防施工的资质，无论是从生活逻辑还是从验收的条件来看，在此情况下，新技术公司是根本不可能再让没有消防资质的意锐钢公司对此问题进行整改。而且，新技术公司已经举证了安盾公司的合同及付款凭证，足以证明之后的整改工作是由安盾公司负责的事实。然而，一审在此情况下，却以新技术公司未能举证作为理由认定意锐钢公司进行了整改工作，明显是故意偏袒意锐钢公司，显然也是严重错误的。三、一审在已经认定《建设工程补充合同》无效且自该合同签订之日的2008年11月28日起至2009年12月16日新技术公司的工程先后经过四次消防验收才通过的情况下，认定“实际施工过程是经过2次整改后在第3次验收中获得通过”之事实并判决意锐钢公司无需向新技术公司退还8万元的工程款，认定事实和适用法律严重错误。1、根据《合同法》第58条的规定，合同无效，因合同而取得的财产应当予以返还。由于意锐钢公司不具有消防工程的施工资质，所以其与新技术公司签订的有关消防施工的合同均无效，但是，一审在已经认定合同无效且也已经认定意锐钢公司已经收取了新技术公司支付的32.5万元工程款的情况下，未判决意锐钢公司返还该8万元款项，显然适用法律错误。2、一审既然已经认定，补充合同的落款日期是2008年11月28日，在无相反证据予以推翻该落款时间的情况下，应当认定该补充合同是在2008年11月28日。从新技术公司举证的消防意见书证明了，在补充合同签订后长达1年多的时间中，新技术公司先后进行了4次的消防验收，直到最后一次消防验收才得以通过，而《补充合同》第1、2条均约定了，意锐钢公司应当协助做好1#、2#、3#厂房的消防验收，若经过三次整改仍未能验收通过的，则意锐钢公司应当从其工程款中退回8万元给新技术公司，因此，无论是从合同无效的法律后果还是从合同约定的内容来看，意锐钢公司均应当退还该8万元的款项给新技术公司。但一审在已经认定合同无效的情况下，又以合同所约定的内容（且认定的内容也存在严重错误）对案件进行判决，显然认定事实和适用法律错误。四、因双方之间的合同无效且无效系因意锐钢公司的过错而引起的，在新技术公司已经举证其对1号厂房消防涂料工程进行整改的合同及收款收据的情况下，意锐钢公司应当向新技术公司赔偿25万元的经济损失，但一审却以新技术公司的该项请求缺乏事实和法律根据为由予以驳回，认定事实和适用法律也是错误的。根据《合同法》第58条的规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。意锐钢公司作为施工单位，故意隐瞒其未取得消防工程施工资质的客观事实（意锐钢公司并未举证其在签订合同前已经明确告知新技术公司其未取得施工资质的证据），以欺诈的方式与新技术公司签订合同，所以意锐钢公司对合同无效的后果存在严重的过错，依法应当对合同无效之后果承担赔偿责任。对于新技术公司的经济损失，新技术公司依法举证了其与厦门安盾公司的施工合同，证明了1号厂房消防涂料工程的整改费用为25万元，同时也举证了厦门安盾公司的收款收据，证明了新技术已经支付了10万元工程款且需要继续支付工程款的事实，所以新技术公司提供的证据足可以证明新技术公司的经济损失为25万元。因此，意锐钢公司应当赔偿新技术公司经济损失人民币25万元。综上，新技术公司请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回意锐钢公司的诉讼请求，支持新技术公司的反诉诉讼请求。
被上诉人意锐钢公司答辩称，一、意锐钢公司在一审中已经充分举证，证明本案讼争1号厂房的消防工程系意锐钢公司意锐公司实际施工完成，且已通过消防验收。1，通过几次开庭的庭审调查情况可以认定：2008年12月12日，新技术公司因同安三分厂消防验收不合格与意锐钢公司签订《建设工程承揽合同》及《建设工程补充合同》（补充合同签订日期，实际是2008年12月12日，而非2008年11月28日），合同约定由意锐钢公司承揽同安三分厂1号车间消防防火涂料施工工程。工程价款人民币65万元。合同签订后，意锐钢公司按照合同附件《报价单》采购了DP-2CB型防火涂料及消防箱、消防栓等设备材料，并按照新技术公司提供的二级耐火等级戊类火灾危险性生产（即涂料厚度应满足耐火极限2小时，钢梁耐火极限为1.5小时）的设计图纸进行施工，工程完工后及时交付消防验收，期间因新技术公司变更原消防设计，申报一级耐火等级丙类2项火灾危险性生产，且至意锐钢公司完工之日亦未将新设计交付意锐钢公司，导致2009年2月6日消防验收不合格（即防火涂料未达到耐火极限2.5小时），之后，意锐钢公司按照消防验收整改意见进行防火涂料施工，2009年4月13日经消防再次验收，1号车间的消防防火涂料工程已经合格，但因新技术公司的新设计仍存在缺陷，即未设置安全出口，导至本次验收整体不合格。该安全出口施工并不在意锐钢公司承揽的范围内，意锐钢公司承揽的只是消防防火涂料施工，也就是说，意锐钢公司所承揽的1号车间消防防火涂料施工已于2009年4月13日完工并经消防验收合格。2、针对上述事实，意锐钢公司提供的《建设工程承揽合同》、《报价单》、购买消防涂料及消防设备发票和付款凭证，竣工资料（包括防火涂料产品出厂检验报告单、施工现场照片等）、《消防验收意见书》等证据，这些相互印证，证明意锐钢公司从签订合同-
购买材料（根据报价单）-施工-
消防验收合格的整个过程，足以证明意锐钢公司意锐钢公司系讼争消防工程的实际施工方，已经完成消防工程，并最终通过消防验收。3、新技术公司诉称意锐钢公司意锐钢公司未履行或未完全履行合同义务，并辩称讼争工程的消防涂料及消防栓、消防箱等均是新技术公司在与意锐钢公司签订合同前就已完工，完全是在歪曲事实，且自相矛盾。意锐钢公司与新技术公司签订的《建设工程承揽合同》约定，意锐钢公司承揽讼争工程方式为包工包料，其中包工包料的明细在合同附件《报价单》中双方已经确认，讼争工程所需材料为DP-2CB消防涂料和消防箱、消防栓等设备及配件，意锐钢公司在签订合同后，亦已按照《报价单》之约定采购了相关材料及设备，并安装到讼争工程上。由此可见，意锐钢公司在与新技术公司签订合同前，讼争工程并未完成消防涂料及消防箱、消防栓等设备。新技术公司辩称完全不符合逻辑，且自相矛盾，如果讼争工程在签订合同前已经完成消防涂料及消防箱、消防栓安装，那新技术公司签订合同时根本不需要再要求意锐钢公司对讼争工程进行包工包料施工，更不需要在《报价单》上再体现消防涂料及消防箱、消防栓等设备材料及安装费用，或者说更本不需要与意锐钢公司签订讼争工程合同。显而易见，新技术公司几次开庭陈述均在自相矛盾，歪曲事实，目的为了达到继续拒付剩余工程款之目的。二、新技术公司诉称本案讼争消防工程自2008年11月28日起至2009年12月16日止先后进行四次消防验收，据此认为意锐钢公司施工工程经过三次整改仍未通过消防验收，进而要求新技术公司退还8万元工程款，完全没有事实及法律依据。1、《建设工程补充协议》系《建设工程承揽合同》的补充协议，在双方尚未签订主合同之前不可能存在补充协议，该《建设工程补充协议》并非在2008年11月28日签订的，其签约日期完全是笔误。新技术公司在上诉状（第二页13行-16行）陈述的十分清楚，新技术公司在签订施工合同之前（即2008年12月8日）已经进行过一次消防验收（2008第1273号消防验收意见书），正因为验收不合格，方于2008年12月12日与被上述人签订《建设工程承揽合同》及《建设工程补充协议》，上述事实十分清楚的表明，在2008年12月8日前，双方并未签订施工合同，也不可能在2008年11月28日签订补充合同。显然新技术公司试图通过《建设工程补充协议》上签约时间的笔误，将该次验收不合格责任强加到意锐钢公司身上，以达到其鱼目混珠的目的。事实上，合同签订后，意锐钢公司根据合同约定采供原料及设备，进行工程施工，经过二次消防验收后即已合格（即2009年2月6日和2009年4月13日），其中2009年2月6日进行第一次消防验收，该次验收因为新技术公司单方更改设计要求，且未及时通知意锐钢公司，导致该次验收未能通过，之后，意锐钢公司按照消防验收整改意见进行防火涂料施工，2009年4月13日经消防再次验收，1号车间的消防防火涂料工程已经合格，但因新技术公司的新设计仍存在缺陷，即未设置安全出口，导至本次验收整体不合格。该安全出口施工并不在意锐钢公司承揽的范围内，意锐钢公司承揽的只是消防防火涂料施工，也就是说，意锐钢公司所承揽的1号车间消防防火涂料施工已于2009年4月13日完工并经消防验收合格。更本不存在《补充合同》约定的三次整改仍无法通过消防验收的情形，意锐钢公司不需要退回新技术公司8万元。2、新技术公司一方面积极主张《建设工程承揽合同》无效，另一方面又依据《建设工程补充协议》约定来主张退还8万元工程款。新技术公司既然已经主张主合同无效，那么也意味着其补充合同也无效，又何来依据无效补充协议来主张退还8万元工程款呢？显然，新技术公司的上述两方面主张明显自相矛盾，依法不能成立。三、新技术公司诉称本案讼争合同无效系因意锐钢公司过程而引起，并声称新技术公司已经委托第三方对讼争工程进行整改，进而要求被上述人赔偿25万元的经济损失，完全是子虚乌有，捏造事实。1、意锐钢公司在与新技术公司签订《建设工程承揽合同》时并未隐瞒其施工资质，也未以任何欺诈方式与新技术公司签订合同。意锐钢公司提交的《竣工资料》附有意锐钢公司《企业法人营业执照》、《资质证书》、《安全生产许可证》等材料，已经清楚的记载了意锐钢公司的相关资质，可见新技术公司已经清楚知道意锐钢公司的相应施工资质。新技术公司作为建设单位，在将消防工程发包出去的时候，完全占据主导地位，其有条件也有义务审核承包方的相关资质，而本案中，新技术公司在与意锐钢公司签订合同时并未要求意锐钢公司提供相关施工资质，《建设工程承揽合同》亦未对承包方有施工资质的特殊要求，意锐钢公司作为施工方事先根本不知道该消防工程需要特殊资质。因此，新技术公司声称意锐钢公司故意隐瞒施工资质，以欺诈方式签订合同，完全是在歪曲事实。2、新技术公司声称其已经委托第三方安盾公司对工程进行重新整改，并产生经济损失25万元，完全是无中生有。新技术公司提交的与第三方安盾公司签订的《钢构防火涂料施工合同》和《收款凭证》从内容上分析，不难看出，该证据系新技术公司与第三方安盾公司伪造的，根本不存在第三方安盾公司对讼争工程进行施工的情况。首先，《钢构防火涂料施工合同》第六条“分二次付款，第一次在合同签订之日起5日内先付工程款的40%，第二次为等到1号、2号、3号厂房全部验收合格并取得正式消防验收合格证后一年内支付剩余60%款”，从该条付款约定看，明显不符合建设施工合同惯例，通常建设施工合同对剩余工程款支付大都约定在验收合格后15日至30日内付款，不可能会在工程验收合格后一年内支付，而且还须等到他人施工的2号、3号厂房全部验收合格后，2号、3号厂房均不是第三方施工，第三方安盾有什么理由需要同意等2、3号厂房验收合格后一年才收款，显然该合同并非真实的。其次，新技术公司所谓已经支付第三方安盾公司10万元先付工程款，第三方安盾公司出具的收款凭据，也明显不符合新技术公司支付工程款的惯例，从新技术公司支付意锐钢公司预付工程款来看，新技术公司均是通过对公银行汇款，并收取正式发票，而该笔工程款为何会以收款凭据的方式出现？再次，新技术公司在庭审过程中确认至今仍未支付第三方安盾公司剩余工程款15万元，这更是令人费解了，既然讼争工程及2、3号厂房均已在2009年12月16日通过消防验收，如按其与第三方安盾公司炮制出来的《钢构防火涂料施工合同》第六条约定，也应在2010年12月16日前支付，那为何至今未付呢？最后，新技术公司仅提供上述二份证据，并未提供任何第三方安盾公司整改施工之记录，或是安盾公司为履行合同而购买材料等证据，根本无法支持其主张。综上分析，不难看出，新技术公司所谓委托第三方安盾公司对讼争工程重新整改并产生损失25万元，完全是子虚乌有，新技术公司为了达到拒付意锐钢公司剩余工程款之目的，与第三方炮制出的上述二份证据，不仅严重不符合日常逻辑，而且疑点重重，根本没有任何证据证明力，更无法证明新技术公司的上诉主张。综上事实及理由，新技术公司请求二审法院依法驳回新技术公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，对于原审查明的事实，除意锐钢公司认为：1、2008年12月8日仅是验收，验收结果是2008年12月16日；2、“新技术公司根据2008年12月16日的消防验收整改重新上报1号厂房消防设计方案”有误，消防设计方案是意锐钢公司申报的；3、“意锐钢公司对1号厂房消防工程施工后，报请厦门市公安消防支队验收”有误，是以新技术公司名义申报验收外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，本案二审期间，新技术公司在本院制作的询问笔录陈述由于2009年2月6日—4月12日期间的整改工程系由其它企业完成，故2009年4月13日是由其向消防部门提交消防验收资料，但由于公司人员变动未能找到相关施工资料，消防部门也没有保存该资料，故无法向本院提供该期间相关施工资料。
本院认为，当事人对自己主张负有举证责任。意锐钢公司主张系其完成新技术公司1号厂房消防工程，并提交了合同、发票、竣工资料、消防验收记录等证据证明其已依约履行完毕合同义务，故在意锐钢公司对于合同订立并履行的事实已完成举证义务后，若新技术公司对意锐钢公司的举证及合同履行存在异议，则新技术公司应对其异议承担举证责任，原审法院据此对于举证责任的分配并无不当，新技术公司关于原审判决在举证责任分配上违反法律规定的上诉主张本院不予采信。
关于讼争合同具体履行问题。由于《建设工程承揽合同》及《报价单》约定讼争工程为意锐钢公司包工包料且所需材料包括消防箱、消防栓，意锐钢公司亦提交转账凭证及发票证明其购买上述材料的事实，意锐钢公司上述证据可以相互印证证明其主张。同时，涉诉厂房已由新技术公司使用数年，且原审法院对涉诉厂房现有的消防箱、消防栓因现场生产原因仅是部分而非全部进行了清点，故新技术公司以所谓发票无法在税务网站验证、现场消防箱数量低于约定数量及检验日期大部分是2003年度来主张意锐钢公司未施工安装合同项下消防设施依据不足，本院不予采纳。新技术公司主张2009年2月6日消防验收不合格之后的整改工程系由案外人安盾公司完成，但作为掌握该整改工程施工资料并向消防部门申请验收的新技术公司并未能提交整改工程具体施工资料及付款凭证等证据来证明其主张，原审法院对其该主张不予采信是正确的，本院亦予以维持。
新技术公司上诉主张由于意锐钢公司经过三次整改仍无法通过消防验收，故应当依约退还80000元工程款。根据查明的事实，意锐钢公司系在涉诉厂房于2008年12月8日经消防部门验收不合格后签订合同并进行施工，期间经过2009年1月16日、2009年2月6日、2009年4月13日三次消防验收后的整改，其中2009年4月13日消防验收后的整改系因涉诉厂房本身设计问题所致，与意锐钢公司施工行为无关，故原审法院认定实际施工工程是经过两次整改后在第三次验收中获得通过是正确的，新技术公司该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。
至于新技术公司上诉主张250000元损失赔偿问题，虽然讼争合同因意锐钢公司没有相应的消防工程资质而被认定无效，对此双方当事人均有过错，但新技术公司所主张的250000元损失系指其另行支付安盾公司的消防整改费用，根据上述查明事实，并无证据证明意锐钢公司在履行讼争合同中存在过错导致由安盾公司另行施工的事实，故新技术公司该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人厦门新技术集成有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13338元，由上诉人厦门新技术集成有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年四月二十四日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。