江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02712号
上诉人（原审原告）：杨邦成。
委托代理人牛志超、陈正，江苏西楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏镇淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号。
法定代表人：李兆斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱金年，江苏曙东律师事务所律师。
原审被告：孟环境。
原审被告：宿迁市泰宇建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区皂河镇人民路6号。
法定代表人：蔡绍华，该公司董事长。
上诉人杨邦成因与被上诉人淮安市镇淮建筑工程有限公司（以下简称镇淮公司）、原审被告孟环境、宿迁市泰宇建筑工程有限公司（以下简称泰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城洋民初字第0471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人杨邦成的委托诉讼代理人牛志超、陈正，被上诉人镇淮公司的委托诉讼代理人朱金年到庭参加诉讼，原审被告孟环境、泰宇公司经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨邦成上诉请求：撤销一审判决，改判孟环境偿还工程款370000元及利息，镇淮公司承担连带责任。事实和理由：一审法院法院认定事实错误，适用法律不当。
第一，孟环境是涉案工程的项目负责人，其行为构成职务行为或表见代理，法律后果应由镇淮公司承担。
1、杨邦成与孟环境签订合同时，孟环境加盖了镇淮公司洋河酒厂项目部的印章。杨邦成有理由相信孟环境是代表镇淮公司签订合同的。2、杨邦成所做的洋河酒厂包装物流中心2#成品立体库水电、消防工程的承包人是镇淮公司，不是孟环境个人。工地公示牌、标牌均载明施工单位是镇淮公司。3、孟环境是镇淮公司洋河酒厂项目部唯一负责人。根据镇淮公司与洋河酒厂签订的建设工程施工合同，镇淮公司成立镇淮公司洋河酒厂项目部，项目经理是邵欣。根据镇淮公司一审陈述，邵欣是挂靠在镇淮公司的注册建筑师，但其并未在镇淮公司工作，也未任镇淮公司洋河酒厂项目部项目经理。孟环境作为洋河酒厂项目部实际负责人，项目部印章也在孟环境手中。杨邦成有理由相信孟环境是镇淮公司委托的管理人员，是项目部唯一负责人。而项目经理或项目负责人隶属于建筑公司，故孟环境签订合同的行为是代表镇淮公司的职务行为。
第二，即使镇淮公司与泰宇公司签订的承包协议成立，即孟环境不能认定为项目部负责人，其与镇淮公司也构成挂靠关系或非法转包关系。挂靠人与被挂靠人或者转包人、违法分包人应承担连带责任，镇淮公司应对欠付的工程款承担责任。
1、泰宇公司与镇淮公司签订的承包施工协议以及泰宇公司对镇淮公司出具的委托书不真实。理由是：泰宇公司没有对两份证据进行质证；泰宇公司从未参与涉案工程施工，所有施工资料中从未出现“泰宇公司”字样；泰宇公司从未与镇淮公司结算过工程款。故泰宇公司与本案工程无任何关系。
2、即使泰宇公司与镇淮公司签订的承包施工协议及泰宇公司向镇淮公司出具的授权委托书是真实的，镇淮公司也应当对欠付的工程款承担责任。理由是：（1）涉案工程是通过招投标由镇淮公司中标的工程，按合同约定及法律规定，禁止转包。故泰宇公司与镇淮公司签订的承包施工协议是无效合同。（2）发包方洋河酒厂已经将全部工程款支付给镇淮公司，而镇淮公司没有全额支付给孟环境，其截留的工程款应支付给实际施工人。（3）杨邦成是涉案工程的实际施工人，其劳动成果已经物化为涉案工程。镇淮公司、泰宇公司作为非法转承包人，没有对工程付出任何投入，其占有的工程款应当退还给实际施工人。
镇淮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、杨邦成认为孟环境是镇淮公司项目部实际负责人，孟环境的行为构成代理行为或者表见代理的理由不能成立。镇淮公司没有设立工程项目部，镇淮公司洋河酒厂项目部的印章是孟环境自己刻制的，一审法院于2013年11月21日在高淳监狱与孟环境的谈话笔录第二页中，孟环境已陈述该事实。孟环境陈述史立华让他刻制的项目部印章，而史立华与镇淮公司无任何关系。2、杨邦成主张孟环境的行为与镇淮公司形成挂靠或转包关系的理由不能成立，工程的实际施工方是宿迁市泰宇建筑公司，孟环境是该公司的工程负责人。这一事实有泰宇公司的授权委托书可以证明，在一审庭审中都已经调查清楚并且有证据加以证明。泰宇公司是具有施工资质的独立的企业法人，孟环境根据泰宇公司的授权施工，所以孟环境的行为只能代表泰宇公司，不能代表镇淮公司。
杨邦成向一审法院起诉请求：判令镇淮公司、孟环境给付杨邦成工程款370000元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2011年2月14日、2011年8月16日，原淮安市镇淮建筑工程有限公司与洋河酒厂分别签订建设工程施工合同一份，约定由该公司承建洋河酒厂2#成品立体库及连廊工程。2011年4月8日，原淮安市镇淮建筑工程有限公司与泰宇公司签订“承包施工协议书”一份，约定将洋河酒厂的2#成品立体库转包给泰宇公司，由泰宇公司采取包工包料、独立核算、自负盈亏的方式施工。同时，泰宇公司还向原淮安市镇淮建筑工程有限公司出具委托书一份，内容为“宿迁市泰宇建筑工程有限公司法人代表蔡绍华，现授权委托本单位孟环境（姓名）全权负责洋河酒厂包装物流中心2#成品库工程项目建设。烦请贵单位，在支付每笔工程款前电话告知法定代表人蔡绍华。授权委托人无转委托权，特此委托。”2011年7月28日，孟环境将部分水电、消防劳务分包给杨邦成，双方签订了协议书，协议书落款处有孟环境的签名，并加盖“淮安市镇淮建筑工程有限公司洋河酒厂项目部”字样的印章和“淮安市镇淮建筑工程有限公司洋河酒厂2#成品立体库工程资料专用章”字样的印章。后孟环境因涉嫌拒不支付劳动报酬罪于2013年1月24日被刑事拘留，羁押于宿迁市看守所，2013年2月7日被逮捕。2013年2月6日，在公安机关的带领下，杨邦成等人在宿迁市看守所与孟环境进行结算，孟环境向杨邦成出具了欠条，内容为“欠条今欠到洋河酒厂2#立库水电、消防工人工资贰拾万元整（￥200000元）孟环境2013.2.6”。2013年7月，杨邦成就该欠款向一审法院提起诉讼，后一审法院依法作出（2013）宿城洋民初字第0630号民事裁定书，裁定驳回杨邦成的起诉。现杨邦成再次诉至一审法院，提出上述请求。
一审法院另查明：在（2013）宿城洋民初字0630号一案审理过程中，一审法院依法向孟环境进行了询问，孟环境称“镇淮公司系洋河酒厂2#成品立体库中标单位，该工程全部由自己承建，包括土建和安装工程，镇淮公司收取管理费。在做涉诉工程前，自己一直是挂靠在泰宇公司的，而在涉诉的工程中，由镇淮公司直接与自己结算，收取管理费，泰宇公司没有向自己收取管理费。关于泰宇公司与镇淮公司之间的承包协议书和泰宇公司出具的授权委托书，自己见过，但不是太懂。自己在看守所向杨邦成等人出具欠条时，当时脑子不清楚，有些该刨去的钱没有扣，实际欠款低于欠条中的金额……”。
一审法院又查明：孟环境在承建宿迁市金合全再生资源利用有限公司1号厂房工程期间，曾挂靠在泰宇公司施工。
一审法院还查明：2013年10月31日，原淮安市镇淮建筑工程有限公司经工商部门核准登记为江苏镇淮建设集团有限公司。
一审法院认为：本案中，应当由孟环境承担偿还欠款的义务，镇淮公司、泰宇公司不承担责任。具体理由如下：首先，孟环境陈述自己系涉诉的洋河酒厂2#成品立体库及连廊工程的实际施工人，杨邦成及镇淮公司对此均予以认可，结合其曾挂靠在泰宇公司施工等，可以认定其系涉诉工程的实际施工人。杨邦成不能举证其在与孟环境商谈承接水电、消防劳务施工时孟环境系受镇淮公司或泰宇公司的授权，事后也未得到镇淮公司或泰宇公司的追认。其次，杨邦成也不能证明其在与孟环境商谈承接工程时孟环境系镇淮公司或泰宇公司的员工并履行正常的职务行为。因此，杨邦成与孟环境之间基于劳务合同关系产生的权利、义务亦由该二人享有和承担。再次，即使孟环境存在一定的具有代理权的表象，杨邦成也未举证其对孟环境的身份尽到充分的审查义务，其主观上不符合善意无过失的构成要件，孟环境的行为不构成表见代理。最后，杨邦成找孟环境索要欠款，孟环境以个人名义出具欠条，也应视为对该债务的认可。
另外，杨邦成并无水电、消防施工劳务分包资质，其与孟环境之间的劳务分包合同无效，但是鉴于合同已履行，且孟环境认可其主张的370000元劳务费，故孟环境应按此金额承担给付义务。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、孟环境于判决生效之日起十日内给付杨邦成款370000元；二、驳回杨邦成对镇淮公司、泰宇公司的诉讼请求。
二审中，杨邦成不认可一审判决认定的镇淮公司将涉案工程转包给泰宇公司及孟环境又将涉案工程分包给杨邦成的事实，镇淮公司对一审判决查明事实无异议。对于一审判决查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：孟环境是否为镇淮公司洋河酒厂项目部的实际负责人；孟环境与镇淮公司是否存在挂靠或转包关系。
本院二审期间，杨邦成、镇淮公司均未提交新的证据。
二审另查明，本院在审理王禹、袁忠国与镇淮建公司、孟环境、泰宇公司建设工程施工合同纠纷一案中，王禹、袁忠国提交如下两组证据，周奎全对该两组证据的内容及证明目的均表示认可。
第一组证据：施工资料40张，包括竣工验收备案表、工程项目施工管理人员名单、图纸会审纪要、工程开工报审表、施工测量报验单、材料、设备进场使用报验单、工程竣工报告、项目经理邵欣资质证、分部工程质量验收记录、单位工程质量控制资料核查记录。旨在证明：(1)涉案工程是孟环境借用镇淮公司资质承揽和施工的，资料中没有其他公司的资质以及技术人员的资质证书；(2)镇淮公司洋河酒厂项目部的印章早在2011年2月16日工程开工报表中就已经使用，除了用于与王禹签订承包合同外，还广泛用于开工报审、施工测量报验、材料设备进场使用报验等施工行为，证明镇淮公司知道或者应当知道或者授权或者追认孟环境使用该项目部的印章；(3)从2011年2月16日至2011年11月28日，镇淮公司洋河酒厂项目部印章、镇淮公司洋河酒厂2号成品立体库工程资料专用章、镇淮公司项目经理邵欣印章及其签名、宿迁市华泰监理有限公司洋河酒厂2号成品立体库项目监理部印章，四枚印章在一份报表上同时使用，证明镇淮公司知道或者应当知道，授权或追认孟环境使用印章；(4)这些竣工验收资料都是镇淮公司编制，并加盖镇淮公司印章后提交给建设单位或者宿迁市城建档案馆备案，证明孟环境使用的镇淮公司洋河酒厂项目部的印章是经镇淮公司批准或者认可、追认的。
第二组证据：工程结算审定单、廉洁交易协议、文件资料交接单、玻璃幕墙淋水实验记录各一份。孟环境在工程结算审定单、廉洁交易协议上签字，镇淮公司又加盖了印章，证明孟环境就是该公司的人员；孟环境在文件资料交接单和玻璃幕墙淋水实验记录中在施工负责人处签字，同时建设（监理）单位、镇淮公司质检员姜绪林也于同一天在相应的位置签字，证明孟环境是执行职务行为。
上述两组证据还证明：
（1）镇淮公司洋河酒厂项目部是镇淮公司设立的，由孟环境实际负责的，代表施工企业镇淮公司的组织机构。
（2）即使该项目部的印章是孟环境私刻的，镇淮公司已经将该印章广泛用于工程项目的各种文件，应视为对该印章的追认。根据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第六条（二）2（1）规定，项目部印章即使是私刻的，镇淮公司也应承担责任。
镇淮公司对上述证据的质证意见为：
第一组证据：40张施工资料不能证明孟环境借用镇淮公司资质进行施工，施工资料上镇淮公司盖章是因为该公司是工程的中标单位；其次资料中没有出现孟环境的名字，说明孟环境和镇淮公司没有关。施工过程中使用镇淮公司洋河酒厂项目部的印章，是因为泰宇公司承建工程以后委托孟环境进行施工管理，孟环境私刻印章用于施工，这是孟环境的个人行为，不能代表镇淮公司。且盖有项目部印章的资料上并未同时出现镇淮公司的印章，所以孟环境在工程资料上盖项目部印章和镇淮公司没有关系。杨邦成依据一份资料上几枚印章同时使用而主张镇淮公司对孟环境使用印章进行认可或者追认依据不足。工程资料的编造是工程每个阶段分项资料组合而成，并不是同时生成同时上报。工程资料如果需要镇淮公司作为中标单位签章，镇淮公司可能事先把印章盖上去，以后再加盖什么印章镇淮公司并不知情。
第二组证据：廉洁交易协议是和发包方签订的，孟环境签字是因其为工程施工单位，而镇淮公司作为工程中标单位，分别代表不同的主体签字盖章，孟环境与镇淮公司非同一个主体。
本院认为，镇淮公司为洋河酒厂包装物流中心2#成品立体库及连廊工程的承包人，镇淮公司与孟环境均主张孟环境为该工程的实际施工人，应认定孟环境与镇淮公司之间为挂靠与被挂靠关系。理由如下：
第一，一审第一次庭审中，镇淮公司自认涉案工程为孟环境挂靠镇淮公司，利用镇淮公司的资质投标的。
第二，一审庭审中，孟环境代理人自认孟环境曾挂靠在镇淮公司进行招投标活动，借用镇淮公司的资质与洋河酒厂签订施工协议，涉案工程与泰宇公司无关。一审法院2013年11月21日在高淳监狱对孟环境作调查，孟环境陈述：涉案工程全部由孟环境承建，由镇淮公司直接与其结算，收取管理费，泰宇公司没有向其收取管理费；孟环境在洋河酒厂项目中对外身份是镇淮公司现场施工负责人；镇淮公司洋河酒厂项目部印章是史立华让其刻制的，该印章主要由资料员使用。
镇淮公司不认可镇淮公司洋河酒厂项目部印章，主张该印章为孟环境私刻，史立华与镇淮公司无任何关系。根据杨邦成提交的第一组证据中的图纸会审会议纪要，各与会单位及人员签到栏“施工单位”处为史立华、邵欣。第一组证据中的竣工验收备案表载明施工单位为镇淮公司，故可认定史立华为镇淮公司的员工或经镇淮公司授权参与涉案工程的人，并非如镇淮公司主张的与该公司无任何关系。一审中，镇淮公司对一审法院2013年11月21日与孟环境所作笔录表示认可，主张该谈话笔录应作为认定本案事实的主要证据，故镇淮公司关于项目部印章为孟环境私刻的主张不能成立。
第三，第一组证据中工程开工报审表、施工测量报验单、材料、设备进场使用报验单中均加盖了镇淮公司洋河酒厂项目部印章。而9份材料、设备进场使用报验单上盖有镇淮公司洋河酒厂项目部印章、镇淮公司洋河酒厂2号成品立体库工程资料专用章、镇淮公司项目经理邵欣的印章、宿迁市华泰监理有限公司洋河酒厂2号成品立体库项目监理部印章。工程开工报审表、施工测量报验单上也盖有上述项目部印章、项目经理印章、监理部印章。
镇淮公司洋河酒厂项目部印章事实上已经广泛用于工程开工报审、施工测量报验、材料、设备进场等各施工环节。上述印章中的工程资料专用章、项目经理的印章均是由镇淮公司保管，四枚印章共同出现在多份资料中，而上述资料均显示要求加盖承包单位项目经理部章，镇淮公司明知存在项目部印章，且有义务审查项目部印章，应认定镇淮公司对孟环境使用项目部印章进行了授权或追认。镇淮公司关于其事先加盖印章，之后相关材料再加盖何种印章其并不知情的主张不能成立。
第二组证据工程结算审定单、廉洁交易协议的施工单位经办人处有孟环境的签名，施工单位处加盖了镇淮公司的印章；文件资料交接单、玻璃幕墙淋水实验记录中，孟环境分别在施工单位、施工负责人处签字，印证了孟环境为项目实际负责人，借用镇淮公司资质进行施工的事实。
镇淮公司一审中陈述，项目经理邵欣在该公司没有职务，邵欣的建造师证书在该公司注册，并被该公司用于招投标，故邵欣并非涉案工程的实际项目负责人。孟环境以镇淮公司的名义承包洋河酒厂包装物流中心2#成品立体库及连廊工程后，参与施工过程，经镇淮公司授权或追认，刻制了镇淮公司洋河酒厂项目部印章，在施工各环节使用，并与发包方洋河酒厂进行工程结算。应认定孟环境是上述工程的实际施工人、项目负责人，孟环境与镇淮公司之间存在挂靠关系，镇淮公司与孟环境对外承担连带责任。
第四，镇淮公司一审中提交其与泰宇公司签订的承包施工协议书、泰宇公司出具的授权委托书，但泰宇公司一、二审均未出庭，未对上述两份证据发表质证意见。此外，镇淮公司并无证据证明泰宇公司参与涉案工程施工的任何一环节，工程施工资料上并无泰宇公司的印章。故镇淮公司关于工程实际施工单位为泰宇公司，孟环境为泰宇公司工程负责人的主张不能成立。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。孟环境将洋河酒厂物流中心2#成品立体库部分水电、消防劳务工程分包给杨邦成。因杨邦成无涉案工程的施工资质，故双方之间的分包合同无效。因涉案工程已经竣工并进行了结算，孟环境应向杨邦成支付工程款。根据2013年2月6日孟环境向杨邦成出具的欠条，孟环境应偿还工程款200000元。一审法院2013年11月21日在高淳监狱对孟环境作谈话调查中，孟环境陈述，对于2013年2月6日向杨邦成出具的欠条真实性表示认可。现杨邦成依据该欠条起诉要求偿还工程款，应予支持。
根据杨邦成一审中的主张，其主张的工程款的依据除了孟环境出具的欠条，还包括由洋河酒厂、西安设计院、北京起重运输机械设计研究院、施工方（袁忠国、杨邦成、袁伟）四方就洋河酒厂2#立库消防水管偏差问题协商形成的会议纪要，及北京市起重运输设计研究院（以下简称“北起”）出具的《关于从我单位扣转部分工程款联系函》。该会议纪要确定，由北起赔付给施工单位因2#立库消防水管二次施工造成的损失200000元，并由江苏洋河酒厂股份有限公司技改扩建中心加盖印章。根据北起出具的联系函，北起认可因其未及时通知西安设计院导致200000元损失，该损失从洋河酒厂应向其支付的工程款中扣除，并转给镇淮公司。
镇淮公司对上述会议纪要及联系函的真实性、合法性、关联性不予认可，主张未收到该笔200000元，但其对与证据三性的否认并未提供相应的证据，且其即使未收到该笔200000元，仍有权向北起主张。孟环境的委托诉讼代理人一审中对上述两项证据表示认可。因杨邦成分包了洋河酒厂2#立库消防工程，也以施工方的身份参加了四方就洋河酒厂2#立库消防水管偏差问题进行的协商，故杨邦成关于返工损失赔偿的主张应予支持。欠条金额及会议纪要、联系函确定的返工损失赔偿金额共计400000元，杨邦成只主张370000元，系其对自身权利的处分，并无不当。孟环境应向杨邦成支付上述370000元款项。镇淮公司为涉案工程被挂靠方，应对上述工程款承担连带偿还责任。
综上，杨邦成的上诉理由成立，其上诉主张应予支持。因本案二审出现新情况，致一审判决不当，应予改判。本案经调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法法院（2014）宿城洋民初字第0471号民事判决第一项；
二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法法院（2014）宿城洋民初字第0471号民事判决第二项，改判江苏镇淮建设集团有限公司对上述370000元款项承担连带偿还责任。
一审案件受理费6850元，公告费560元；二审案件受理费6850元，公告费600元，合计14860元，由孟环境和江苏镇淮建设集团有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 袁海燕
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