贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终459号
上诉人(原审原告）：杨天源，男，1964年7月16日生，侗族，农民，住址天柱县，现住天柱县。
被上诉人（原审被告）吴增桥，男，1959年6月6日生，苗族，住址天柱县，现住天柱县。
上诉人杨天源与被上诉人吴增桥身体权纠纷一案，不服贵州省黔东南州天柱县人民法院（2016）黔2627民初1268号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨天源不服一审判决上诉要求：撤销贵州省黔东南州天柱县人民法院（2016）黔2627民初1268号民事判决，改判被上诉人吴增桥承担本案全部民事责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，我不应承担20%的民事责任。一审认定我用螺丝刀敲打吴增桥女婿车辆的引擎盖几下没有证据证实。王主标和鲍燕辉也只是听到响声，并没有亲眼看见现场；汪家全在公安笔录中说我用螺丝刀敲打吴增桥女婿车辆的引擎盖，但当庭作证时，已经否认该事实，应采纳出庭作证的证人证言。即使不采纳该证人证言，我敲打应该由痕迹，现也没有痕迹。我没有用螺丝刀敲打吴增桥女婿车辆的引擎盖。我一审提供的录像和相片可证实，吴增桥女婿的车是停在小区的公共道路上，而不是我的店门口。吴增桥是在警察来半小时后，用弹力杠从后面偷击我，不是因为与吴增桥女婿争吵而敲打我。二、一审判决适用法律错误。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”警察正向我做笔录的时候，吴增桥用橡胶棍从背后击打我的头部，吴增桥的行为是故意侵害的行为。在本案中，我没有过错，即使有也是一般过错，不应减轻吴增桥的赔偿义务。三、一审认定我在天柱县人民医院住院9天错误。一审仅凭医院体温单认定实际住院没有依据。上诉人住院病历记录我的入院时间是2015年9月23日，出院时间为2015年12月3日，《住院费用清单》证明：自2015年9月23日至2015年12月3日都有治疗费用记录。2015年10月29日还申请做了检查，有吊针用药记录的时间有26天，在2015年10月25日至2015年10月30日药物过敏，医院停药。我到湘雅医院检查费用是经医院主治医生欧阳大成同意，应支持此项费用。
吴增桥答辩称，一、一审判决杨天源承担20%的责任，明显过低。1、被答辩人自身重大过错是导致本案发生的直接原因，现有证据表明是杨天源用螺丝刀敲打吴增桥女婿的引擎盖，引发的纠纷。如确实发生堵到路的情况，杨天源也应该先喊人，而不是直接敲车，其行为不具有合理性和正当性。2、答辩人的女婿停放的地方并非是消防通道，是人行道，并未妨碍杨天源摩托车的通行。且当时仅是临时停车。3、依照《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”答辩人女婿的车辆停放的位置，并没有影响被答辩人通行，被答辩人恶意用钝器砸答辩人女婿停放在案发地点的人行道上的车辆，属故意侵权行为，其过错是本案事故发生的直接、主要原因。应承担40%的责任。二、一审法院认定答辩人实际住院天数为9天，误工期、护理期、住院伙食补助均按9天计算完全正确。现杨天源也没有证据证明在天柱县人民医院医疗及挂床71天的用药、治疗以及护理的证据。被答辩人所受伤诊断为“头皮血肿”，伤情鉴定为轻微伤，住院71天也不具有合理性。另从被答辩人提供的湖南长沙的住宿费，也足以证明2015年11月29日至2015年12月2日期间并未在天柱县人民医院住院治疗。医院出具的病案首页、出院记录记载的住院天数不能证明杨天源实际住院的天数。杨天源实际住院9天，其余时间都是挂床。三、一审不支持被答辩人在湖南湘雅医院产生的费用正确。对于转院杨天源没有天柱县人民医院的转院证明以及同意，且其治疗的药品是否与本案有关也没有证据证明，其擅自到湘雅医院治疗产生的费用一审不支持，有事实和法律依据。
杨天源向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告赔偿原告受伤的经济损失35676.55元，其中医疗费6739.05元，误工费10650元，护理费1500元，营养费600元，住院生活补助费7100元，交通费703.5元，精神损害抚慰金8000元，住宿费384元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杨天源与被告吴增桥均在家居广场一楼卖建材地板。2015年9月23日下午，被告女婿的小车临时停放在被告门面的前面，原告就叫是谁的车停在那里，并用一把螺丝刀敲打被告女婿车辆的引擎盖几下，被告的女婿等人就与原告发生争吵，后原告报警。警察到来后，在被告女婿与原告争吵过程中，被告用一根橡胶棍敲了原告头部一下，警察立即制止了被告。原告当天就到天柱县人民医院办理了住院手续，经诊断为头皮血肿。原告在医院住院治疗几天后就一直没有住院治疗,仅仅挂床治疗。2015年12月3日原告办理了出院手续。原告在天柱县人民医院花费医疗费用4231.05元。
另查明原告于2015年11月29私自到湘雅医院检查花费检查费用2453.99元，交通费623.5元，住宿费384元（没有住宿正式发票）。天柱县人民医院的体温单显示住院期间原告仅有9天有记录，其余时间均外出。2015年农、林、牧、渔业职工年平均工资为38873元，批发与零售业职工年平均工资为49887元。
一审法院认为，原告杨天源敲打被告吴增桥女婿车辆是发生本案的直接原因，因此原告应承担本案相应的民事责任。被告吴增桥在其女婿与原告发生争吵后未能理智处理而将原告头部敲了一棒致使原告受伤，因此被告应承担本案的主要民事责任。
关于原告的经济损失问题，本院依法作如下确认：
一、原告在天柱县人民医院花费的医疗费用4231.05元，被告无异议，本院予以确认；到湘雅医院检查花费的检查治疗费用2453.99元，交通费623.5元，住宿费384元，合计3461.49元，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”原告应经医务部门批准而未获批准擅自到湘雅医院检查治疗，且未能提供证据证明其购买的药品与损害有关，因此对原告花费的检查治疗费用2453.99元，交通费623.5元，住宿费384元，本院不予支持。
二、关于原告的误工费、护理费、住院生活补助费问题，原告在庭审中自认只在天柱县人民医院住院治疗了几天，其余时间均是挂床治疗，结合原告伤情（头皮血肿轻微伤）及天柱县人民医院的体温单（住院期间原告仅有9天有记录，其余时间均外出。），原告受伤并不影响其正常工作，其收入也没有减少，也不需要专人护理，因此对原告的误工费、护理费、住院生活补助费的天数本院酌情支持9天。原告误工费为1230.09元（49887元÷365天×9天），护理费为958.51元（38873元÷365天×9天），住院生活补助费为900元，上述损失本院予以确认。
三、关于原告的营养费、精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告受伤属轻微伤，且没有医疗机构的意见，因此对原告要求被告赔偿营养费的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人要求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本案中原告受伤轻微且后果未严重，因此对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。
综上所述，因被告的侵权行为给原告造成经济损失共计7319.65元，根据《侵权责任法》第二十六的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，据此本院判决：一、被告吴增桥在本判决生效之日起10日内赔偿原告杨天源经济损失5855.72元（7319.65元×80%），其余损失由原告自己承担。二、驳回原告杨天源其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告杨天源负担30元，由被告吴增桥负担120元。
本院二审期间，当事人提交的材料，经本院审查不能作为新证据进行采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案杨天源发现车辆位置停摆不当，应及时找到车主或是通知有关部门将车辆移走，而不是直接用螺丝刀一头敲打车辆的方式喊车主移车，其不当的行为是导致此次损害发生的原因。因此，对于引起损害发生的原因，杨天源存在过错。但吴增桥不能通过暴力击打杨天源的的形式解决纠纷，对于造成损害后果其应当承担主要责任。一审认定杨天源承担20%责任，吴增桥承担80%的责任并无不当，本院予以确认。《中华人民共和侵权责任法》属于特别法，应优于一般法《中华人民共和国民法通则》，但适用《中华人民共和国侵权责任法》并没有与《中华人民共和民法通则》有冲突。在引发纠纷的原因上杨天源存在过错，吴增桥在事实侵害行为上有过错。因此，可以适当减轻侵权人的责任。杨天源的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于费用赔偿期间问题。杨天源自认只在天柱县人民医院住院治疗了几天，其余时间均是挂床治疗，一审结合杨天源病情（头皮血肿轻微伤）及天柱县人民医院的体温单，支持9天住院并无不当，本院予以确认。对于住院天数应以实际住院为依据。杨天源现提供的证据不能证明其住院71天，用药也不代表住院。因此，杨天源对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
到湘雅医院检查花费的检查治疗费用2453.99元，交通费623.5元，住宿费384元，合计3461.49元，一审根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第144条规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”的规定，不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费300元，由上诉人杨天源负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一七年五月二十日
书记员 龙 欢