甘肃省两当县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘1228民初8号
原告：甘肃两当农村商业银行股份有限公司(由两当县农村信用合作联社改制)，住所地：两当县城关镇泰山北路2号。统一社会信用代码×××。
法定代表人：周某，任理事长，身份证号×××。
委托诉讼代理人：李某，甘肃言中律师事务所律师。
代理权限：特别代理。
委托诉讼代理人：殷某，甘肃言中律师事务所律师。
代理权限：特别代理。
被告：秦某，女，1980年11月3日出生，汉族，居民，住甘肃省兰州市。
被告：杨某，男，1982年1月1日出生，汉族，居民，住甘肃省兰州市。
被告：董某1，男，1954年6月12日出生，汉族，居民，住甘肃省宕昌县。
被告：董某2，女，1963年12月28日出生，汉族，居民，住甘肃省宕昌县，系董某1之妻。
原告甘肃两当农村商业银行股份有限公司（原两当县农村信用合作社，以下简称”两当农商银行”）与被告秦某、董某1、董某2金融借款合同纠纷一案，本院曾于2015年12月23日作出（2015）两民初字第83号民事判决书，原告两当农商银行提出上诉，陇南市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）甘12民终227号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2017年2月14日立案后，依法另行组成合议庭，分别于2017年5月9日、7月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李某、被告杨某到庭参加第一次开庭，原告委托诉讼代理人殷某到庭参加第二次开庭，被告秦某、杨某、董某1、董某2经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告两当农商银行提出诉讼请求：1.返还借款200万元；2.按照借款合同约定的年利率9.6%，支付2013年4月11日至2014年4月10日期间200万元借款的利息19.413333万元；3.按照逾期年利率14.4%，支付2014年4月11日至2015年8月10日期间200万元借款的利息；4.按照逾期年利率14.4%，支付2015年8月11日至清偿完毕期间200万元借款的利息；5.承担本案案件受理费2.742万元、原告律师代理费7.2万元。事实和理由：被告秦某、杨某因育苗资金不足以秦某的名义向原告申请借款200万元，并由被告董某1、董某2以其所有房屋作抵押担保。2013年4月9日，三方签订了贷款人为原告，借款人为秦某，抵押人为董某1、董某2，贷款期限为2013年4月9日至2014年4月8日止，编号为2013039的《个人借款/抵押担保合同》，约定原告向被告秦某发放200万元贷款，年利率为9.6%，逾期利率在贷款利率水平上加收60%，即为15.36%。次日，被告董某1、董某2用其所有的位于宕昌县城关镇旧城坝东二路的房屋（宕房权证城字第XXXX号）在宕昌县房屋管理所办理了宕房他证2013字第7884号他项物权登记，房屋他项权利人为原告。2013年4月11日，原告向秦某发放了200万元贷款。2014年4月8日,原告向秦某发出《到（逾）期贷款催收通知书》，但秦某、杨某并未还款。由于秦某、杨某违约致使原告不能按期收回贷款和相应利息，给原告造成了一定损失。现起诉要求秦某、杨某承担以下还款责任，并由董某1、董某2以抵押财产承担担保还款责任。
被告杨某辩称，杨某以秦某名义从甘肃两当农村商业银行股份有限公司贷款200万，但200万元中的杨某只用了84万，尹生辉提供房产证并用了90万，借房产证的中介人用了26万。杨某不认识担保人董某1、董某2，发放贷款时董某1、董某2均未到场。杨某承认200万元贷款，但只偿还自己用过的80多万元贷款。
被告董某1、董某2未到庭，提供书面答辩意见称，董某1拖欠曹某建房款，曹某因此向董某1借房产证意欲到银行担保借款。但因房产证已经抵押在银行，于是曹某替其还清银行贷款22万元后取出并借走房产证，并出具借条一张。后知曹某没有贷款，但曹某将房产证借给一个两当人，于是向曹某索要。董某1、董某2说不认识秦某，也不知道是为秦某借款担保，担保合同上他们的签字是虚假的，原告方是违规贷款，违背了他们的主观意志，合同无效。他们认为与秦某借款没有任何关系，不参加案件的审理，也不请诉讼代理人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
对《个人借款/抵押担保合同》上董某2、董某1的签字，原告认为系董某2、董某1本人所签，但张某、曹某二人均予否认。结合董某1夫妇、张某、曹某、杨某陈述和双方无争议的案件事实，本院对原告关于董某2、董某1在《个人借款/抵押担保合同》签字的主张不予认可。
对杨某关于未实际用款200万元而拒绝还款的主张，本院认为，合同具有相对性，两当农商银行按合同将200万元贷款发放至秦某×××的银行账户，秦某即对以上款项具有自主支配权，杨某不能因自己的分配行为而对抗原告还本付息的主张。因此对杨某以上主张不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月2日，董某1将房产证出借给曹某用于贷款。2013年4月9日，被告杨某以秦某名义与两当农商银行签订了贷款人为原告，借款人为秦某，抵押人为董某1，抵押共有人为董某2的《个人借款/抵押担保合同》，约定原告为被告秦某提供200万元贷款，贷款年利率为9.6%，逾期利率在贷款利率水平上加收60%，被告董某1以其所有的位于宕昌县的房屋（房权证号：宕房权证城字第XXXX号）对上述贷款提供抵押担保，并于2013年4月9日与董某2亲自在宕昌县房管所办理了他项权利人为原告、房屋所有权人为董某1的他项物权登记，证号：宕房2013他字第7884号。2013年4月11日，两当农商银行向秦某发放贷款200万元，贷款期限为11月29天，贷款年利率为9.6%，逾期利率为14.4%。2014年4月8日原告向秦某发出催收通知，杨某签收。原告为主张债权预交案件受理费2.742万元、支出律师代理费7.2万元。
另查明，秦某知道杨某以其名义贷款200万元，并认可该借款合同，愿意承担还款责任。董某1、董某2承认在宕昌县办理抵押登记手续时系本人签字。
本院认为，合同是由当事人或其委托代理人签订的反映各方真实意思表示的协议。签订合同应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等原则。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。
一、关于借款部分的合同效力。两当农商银行系金融机构，秦某作为借款人向两当农商银行借款，两当农商银行向秦某发放了贷款，双方均系真实意思的表示，形成了金融借款合同法律关系。秦某借款后未按照合同约定期限返还借款并支付利息，其行为构成违约。两当农商银行依据合同要求秦某返还借款、支付借款利息、逾期利息、承担案件受理费用及律师代理费用的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，均予以支持。借款虽以秦某名义订立合同，但系杨某一人办理并实际使用款项，现秦某已对该债务予以追认，故秦某与杨某为共同债务人，应承担共同还款责任。
二、关于抵押担保部分的合同效力。抵押担保合同作为借款合同从合同，其效力具有独立性。根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人享有就抵押财产优先受偿的权利。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。以建筑物设定抵押权的，抵押权自登记时设立。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
关于本案中董某1、董某2对签订的抵押担保合同是否构成表见代理问题。合同法规定的表见代理构成要件，一是无权代理人没有得到被代理人真正授权，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同；二是行为人给人以假象，使相对人不知道其实际上没有代理权；三是相对人完全有理由相信其有代理权，即一个普通人处在这种情况下都会认为其有代理权，与之订立合同。本案中，董某1夫妇、张某、曹某、杨某陈述相互印证，能够确认《抵押担保合同》非董某1、董某2所签，而是由他人代签。本案系大额贷款事项，对于银行来说，涉及借款风险，对于抵押人来说，涉及自己房产安全问题，银行作为专业机构，对于如何审查贷款手续、签订合同应是明确知道，在《中华人民共和国担保法》实施多年后，各专业金融机构已对贷款程序进行了规范。本案中，在借款人秦某，担保人董某1、董某2均未到场且未审核董某1、董某2真实意思表示的情况下,仅凭他人提供的董某1、董某2房产证、身份证复印件，即轻易相信他人享有具有代理权而签订抵押合同，不符合银行贷款规程，也不符合普通人的认识。抵押合同是办理抵押登记的先行条件和基础，原告关于如果本人亲自办理抵押登记时担保人可以不亲自签订抵押合同的主张本末倒置，不能成立。而且，原告没有证据证明履行了审慎审查义务。因此原告明显存在过错，不能善意取得担保物权，其关于董某1、董某2抵押担保行为构成表见代理的主张不能成立。
关于办理他项权证是否构成董某1、董某2对《抵押担保合同》的追认问题。本案中，原告依据董某1房产所办理的他项权证（证号：宕房2013他字第7884号）等资料，向秦某发放了200万元贷款。行政机关作出的他项权证，在依法撤销前应认定为有效，但不表示担保合同必然有效。房地产抵押登记行为属于具体行政行为，是对抵押权的确认，也是抵押权生效的要件，目的在于对抗第三人，不具备合同的性质，故不能代替抵押合同。如果抵押登记能代替抵押合同，则使抵押合同在抵押权法律关系的设立中变得可有可无，这就直接违反了《担保法》第三十八条”抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”的强制性规定。
董某1、董某2陈述及其提供的房产证借条与杨某、证人曹某、张某证言相互印证，能够认定被告董某1、董某2不认识秦某、杨某，原告与抵押人董某1、董某2未见面，也未进行担保合同的合意。本案中，董某1将房产证出借给曹某用于抵押贷款是其真实意思表示，但房产证经多人转借，最终用于秦某抵押贷款。抵押合同是单务合同，也是无偿合同，抵押担保一般是基于借款人资信，董某1向其不认识的秦某抵押担保有悖常理，并且抵押担保合同系杨某以秦某的名义所签订。原告提交的抵押担保合同既非原告与抵押人签订，也非原告与持有董某1、董某2委托代理手续的代理人签订，而是原告与没有代理权的他人以董某1、董某2名义签订。董某1、董某2以为是给曹某提供抵押担保的真实意思表示而将房产证出借给曹某，并在曹某的陪同下在抵押担保登记时签名，不能当然推定董某1、董某2在抵押担保登记时的签名行为是对借款人秦某的借款提供抵押担保的追认，也不当然推定抵押合同生效。在案件审理过程中，董某1、董某2明确表示对署有董某1、董某2为担保人的抵押合同不予追认。以建筑物设定抵押权进行登记，应以存在有效的抵押合同为前提，该抵押担保合同因合同主体错误、合同内容非合同当事人真实意思表示、违背诚实信用原则而对抵押人董明忠、董某2不产生约束力。
综上所述，两当农商银行依据合同要求秦某、杨某返还借款、支付借款利息、逾期利息、承担案件受理费用及律师代理费用的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。两当农商银行要求对董某1、董某2提供的抵押物享有抵押权即优先受偿权的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款、第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十五条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下:
一、甘肃两当农村商业银行股份有限公司与秦某签订的借款合同有效，秦某和杨某为共同债务人，共同履行还款责任；
甘肃两当农村商业银行股份有限公司与秦某签订的以董某1、董某2房产为抵押物的抵押合同对董某1、董某2不发生效力，董某1、董某2不承担抵押担保责任;
二、秦某、杨某于判决生效十日内归还甘肃两当农村商业银行股份有限公司借款200万元及其相应利息，利息分段计算为：按照年利率9.6%支付2013年4月11日至2014年4月10日期间的债务利息，按照14.4%逾期利率支付2014年4月11日至履行完毕期间的债务利息；
三、秦某、杨某向甘肃两当农村商业银行股份有限公司支付律师代理费7.2万元；
四、驳回甘肃两当农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2.742万元由秦某、杨某承担。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。
审 判 长 董高彦
审 判 员 杨 琼
人民陪审员 张根生
二〇一七年八月三日
书 记 员 安哲函