辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第2543号
上诉人（原审原告）：马艳霞，女，1982年2月18日出生，汉族，住所地：沈阳市东陵区。
委托代理人：韩伟静、高剑，辽宁冠维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：杨端，该中心校长。
委托代理人：张海英、赵海超，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人马艳霞因与被上诉人沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00642号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭于2015年12月4日对本案进行了公开审理，上诉人马艳霞及委托代理人韩伟静、高剑，被上诉人沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心委托代理人张海英、赵海超参加了诉讼。本案现已审理终结。
马艳霞向原审法院起诉称：2010年3月29日马艳霞入职沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心工作，工作职位是财会。双方约定工资为3，180元，工资每月分两部分发放：每月5日发放上月工资2，320元；每月15日发放津贴860元。工作时间为每周上班六天，周日休息。双方未签订劳动合同，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心亦未给马艳霞缴纳保险。2010年11月1日，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心与马艳霞签订劳动合同，该合同到期后沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心与马艳霞续签了劳动合同，合同期限为五年，该合同至今仍未到期。2015年1月27日，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心以公司不需要财会为由，口头通知马艳霞将其解聘。此后马艳霞未到公司上班。马艳霞工作期间存在周六加班情况，故向沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主张支付加班费，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心拒绝支付该项款项，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心尚拖欠马艳霞2015年1月份工资未付，马艳霞向沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主张，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心亦拒绝支付。现马艳霞生活困难，为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼。请求判令沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心：1、向马艳霞支付2010年3月29日至2015年1月27日加班费73，688元；2、向马艳霞支付2015年1月份工资3，180元；3、向马艳霞支付2010年4月1日至2010年11月1日未签订劳动合同的双倍工资差额19，080元；4、向马艳霞支付解除劳动合同经济补偿金31，800元；5、向马艳霞支付2015年2月1日至2015年5月31日的失业金3，080元，以上共计134，008元；6、诉讼费沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心承担。
沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心向原审法院辩称：一、关于马艳霞要求向其支付2010年3月29日至2015年1月27日期间的加班费问题。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”2010年3月29日至2013年6月1日期间，马艳霞从未加过班，马艳霞也没有证据证明其加过班。2013年6月2日至2013年12月31日期间，马艳霞每天上午10点上班，下午6点下班，中午休息1小时，每天工作7小时，每周工作6天，每周工作42小时。对每周多工作的2小时，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心已经按照国家相关法律的规定，依法足额向马艳霞支付了加班工资，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心不欠马艳霞任何加班费（具体详见证据一、四）。2014年1月1日至2015年1月30日期间，马艳霞每天上午9.30上班，下午6点下班，中午休息1小时，每天工作7个半小时，每周工作6天，每周工作45小时。对每周多工作的时间，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心也已经按照国家相关法律的规定，依法足额向马艳霞支付了加班工资，不欠马艳霞任何加班费（具体详见证据一、四）。二、关于沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心是否拖欠马艳霞2015年1月份的工资问题。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心并没有拖欠马艳霞的工资，而是马艳霞自2015年1月30日离职后，没有到单位去领取前述期间的工资。事情经过是：2015年1月中旬，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主管考勤的人员几次向负责人力资源的领导反映，说马艳霞经常不遵守劳动纪律，不仅迟到、早退现象频繁，而且每月都有无故旷工情况（据考勤记录记载，仅2014年1月1日-2015年1月30日期间，被答辩人累计迟到33次，早退12次，旷工45天。具体详见证据一）。2015年1月27日，答辩人负责人力资源的领导找被答辩人谈话，要求其遵守单位的劳动纪律，不能无故旷工、迟到、早退，告知对其已经发生的无故旷工、迟到、早退的现象要按照《员工行为规范》（详见证据二）的规定予以扣罚，并且告知其在单位上班的时间里，不能给其他单位做代账（未经沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心允许，马艳霞利用答辩人电脑在上班时间为另外一家公司报税，税号为2120106594147252）。此次谈话3天后，马艳霞未请假就再没有到沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心上班，经询问说离职了。2015年2月5日，单位发放1月份的工资，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心的工作人员通知马艳霞到单位办理离职手续，领取上月工资，并告知其将手中每月报税用的优盾及失业手册等资料归还单位，马艳霞说陪母亲去上海，10天左右后回来。当马艳霞从上海返回后，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心再联系马艳霞时，其拒绝到单位办理离职手续、领取1月份的工资、交还优盾及失业手册等资料，且之后不久沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心就接到了马艳霞的仲裁申请书。由于马艳霞拒绝交还优盾及失业手册，导致沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心2月份的税没能及时报上，保险产生了滞纳金，加上马艳霞没有做好2014年4月份至年底的账目，严重妨碍了答辩人通过教育局的年检。此外，由于马艳霞的前述行为，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心还需重新办理数字证书、重新办理失业手册等，致使单位的正常运转受到了严重影响。三、关于沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心要求马艳霞支付2010年4月1日至2010年10月31日期间未签书面劳动合同的双倍工资问题。根据《劳动合同法实施条例》第6条第2款和《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，马艳霞的该项请求已超过诉讼时效，不应得到支持。四、关于马艳霞要求沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心支付解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金和失业金问题。由于马艳霞是在沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心的负责人要求其遵守单位的劳动纪律，不能无故旷工、迟到、早退，并告知要按照员工行为规范的规定对其扣罚，且要求其在单位上班的时间里不能给其他单位做代账之后自动离职的（具体事实详见答辩状的第二部分），而不是沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心解除了与马艳霞之间的劳动合同。因此，不应向马艳霞支付任何经济补偿金、赔偿金及失业金。综合上述，请法院在查清事实的基础上，依法对本案做出正确的裁决。
原审法院审理查明：2010年3月29日，马艳霞入职沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心，从事会计工作。2010年11月1日，双方签订劳动合同，约定合同固定期限自2010年11月1日起至2011年10月31日止，执行标准工时工作制，工资标准为1，000元／月……。2012年8月24日，双方签订第二次劳动合同，约定合同固定期限自2011年11月1日起至2016年12月31日止，执行标准工时工作制，工资标准为1，500元／月……。2015年3月2日，马艳霞以沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付2015年1月1日至1月31日拖欠的工资和赔偿；2、支付2010年4月1日至2010年10月31日期间的养老、医疗、失业、工伤和生育保险；3、支付2010年4月1日至2010年10月31日未签劳动合同应支付的双倍工资；4、支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金；5、没有提前30天书面通知解聘的补偿金；6、在职期间的年休假和加班费。仲裁庭审中马艳霞放弃年休假工资请求。4月24日，该委作出沈和劳人仲字（2015）99号仲裁裁决，裁决如下：一、被申请人沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心自本裁决书生效之日起五日内向申请人马艳霞支付2015年1月份工资2，480元；二、驳回申请人马艳霞的其他仲裁请求。马艳霞不服，诉至原审法院。另查明：马艳霞主张存在休息日加班的情况，并主张加班工资。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心自认2013年6月2日至12月31日期间10点上班，18点下班，中午休息1小时，每天工作7小时，每周工作6天，每周工作42小时，对每周多出的2小时，已向马艳霞支付了加班工资。2014年1月1日至2015年1月30日期间9点30分上班，18点下班，中午休息1小时，每天工作7.5小时，每周工作6天，每周工作45小时，对每周多出的时间，亦已向马艳霞支付了加班工资。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心向法庭提供了马艳霞签字的工资表，证明已向马艳霞支付了加班工资。再查明：马艳霞主张入职至2010年底工资为基本工资1，000元及补贴，共计1，760元。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心抗辩马艳霞的工资为基本工资1，000元及补助160元，共计1，160元。双方均未提供证据证明各自主张。根据沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心提供的马艳霞签字确认的2013年6月至2014年9月期间工资条，每月初发放马艳霞基本工资2，000元（工资1，448元和加班工资552元），及2014年4月后的工龄工资320元，每月中旬再发放数额不等的津贴。
马艳霞2013年6月工资为3，802元，7月份工资为3，570元，8月份工资为2，860元，9月份工资为2，860元，10月份工资为2，860元，11月份工资为2，860元，12月份工资为2，860元，2014年1月工资为2，860元，2014年2月工资为2，860元，2014年3月工资为3，180元，2014年4月工资为3，180元，2014年5月工资为3，180元，2014年6月工资为3，180元，2014年7月工资为3，659元，2014年8月工资为3，170元，2014年9月工资为3，180元。2014年10月至2014年12月期间工资，以银行转存的形式支付，根据双方一致确认的银行交易明细显示，10月份工资为3，170元，11月份工资为2，550元，12月份工资为3，170元。马艳霞主张2015年1月工资3，180元，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心未支付。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心抗辩因马艳霞未完成工作并存在迟到早退现象，扣除700元，应按2，480元支付马艳霞。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心未提供有效证据予以证明。
马艳霞工资所含加班工资与实际其应得休息日加班工资存在差额，其中2013年6月休息日加班工资差额为493.97元，7月份休息日加班工资差额为419.31元，8月份休息日加班工资差额为190.80元，9月份休息日加班工资差额为190.80元，10月份休息日加班工资差额为190.80元，11月份休息日加班工资差额为190.80元，12月份休息日加班工资差额为190.80元，2014年1月休息日加班工资差额为243.86元，2014年2月休息日加班工资差额为243.86元，2014年3月休息日加班工资差额为354.20元，2014年4月休息日加班工资差额为354.20元，2014年5月休息日加班工资差额为354.20元，2014年6月休息日加班工资差额为354.20元，2014年7月休息日加班工资差额为519.37元，2014年8月休息日加班工资差额为350.75元，2014年9月休息日加班工资差额为354.20元。2014年10月休息日加班工资差额为350.75元，11月份休息日加班工资差额为136.96元，12月份休息日加班工资差额为350.75元。2015年1月份休息日加班工资差额为354.20元。上述期间马艳霞休息日加班工资差额5，997.98元。
还查明：马艳霞主张2015年1月27日因沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心不再设立会计职务，要求马艳霞离职。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心抗辩马艳霞多次旷工、迟到、早退并在上班时间为其他单位代账，在与其告诫谈话后，马艳霞主动离职。又查明：马艳霞主张沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心没有给马艳霞办理离职手续，导致马艳霞没能领取失业保险金。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心抗辩履行了告知义务，马艳霞个人原因没有到单位办理离职手续。
原审法院认为：关于马艳霞主张支付2010年3月29日至2015年1月27日加班费73，688元。马艳霞未向法庭提供证据证明在上述时间存在加班的事实，但沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心自认2013年6月2日至12月31日期间10点上班，18点下班，中午休息1小时，每天工作7小时，每周工作6天，每周工作42小时，对每周多出的2小时，已向马艳霞支付了加班工资。2014年1月1日至2015年1月30日期间9点30分上班，18点下班，中午休息1小时，每天工作7.5小时，每周工作6天，每周工作45小时，对每周多出的时间，亦已向马艳霞支付了加班工资，并向法庭提供马艳霞工资条。根据沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心自认及马艳霞工资条，原审法院认定2013年6月2日至12月31日期间每周休息日加班一天（工作7小时），2014年1月1日至2015年1月30日期间马艳霞每周休息日加班一天（工作7.5小时），且每月已向马艳霞支付了加班工资552元。经核算马艳霞工资所含的加班工资与实际其应得休息日加班工资存在差额5，997.98元，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应将此款支付马艳霞。
关于马艳霞主张支付2015年1月份工资3，180元。双方均认可马艳霞2015年1月份工资3，180元。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心抗辩因马艳霞未完成工作并存在迟到早退现象，扣除700元，应按2，480元支付马艳霞。但对此沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心未向法庭提供有效证据予以佐证，故对沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心的抗辩主张，原审法院不予采纳。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应向马艳霞支付2015年1月份工资3，180元。
关于马艳霞主张的2010年4月1日至2010年11月1日未签订劳动合同的双倍工资差额19，080元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方于2010年3月29日建立劳动关系，2010年11月1日双方订立劳动合同。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付马艳霞2010年4月29日至2010年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于工资数额，马艳霞主张入职至2010年底工资为基本工资1，000元及补贴，共计1，760元，但马艳霞未提供有效证据证明该主张。故对马艳霞入职至2010年底的工资主张，原审法院不予维护。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主张马艳霞当时月工资为1，160元，该工资数额超出了劳动合同中对月工资数额的约定，故对沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主张的马艳霞当时月工资为1，160元，原审法院予以采信。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付马艳霞未订立书面劳动合同双倍工资差额7，066.66元（1，160元÷21.75天×2天＋1，160元＋1，160元＋1，160元＋1，160元＋1，160元＋1，160元）。
关于马艳霞主张的支付解除劳动合同经济补偿金31，800元。马艳霞主张2015年1月27日因沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心不再设立会计职务，要求马艳霞离职。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中马艳霞未能提供有效证据证据系沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心要求其离职，与其解除劳动关系，故马艳霞应承担举证不能的法律后果。认定系马艳霞提出离职，不符合用人单位支付经济补偿的法定条件。因此，对马艳霞的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于马艳霞主张的支付2015年2月1日至2015年5月31日的失业金3，080元。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。本案中马艳霞未能提供有效证据证据系沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心要求其离职，与其解除劳动关系。故马艳霞应承担举证不能的法律后果。认定系马艳霞提出离职，系本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的法定条件。因此，对马艳霞的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心于本判决生效之日起十日内一次性支付原告马艳霞2015年1月份工资3，180元；
二、被告沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心于本判决生效之日起十日内一次性支付原告马艳霞未签订书面劳动合同的双倍工资差额7，066.66元；三、沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心于本判决生效之日起十日内一次性支付原告马艳霞2013年6月2日至2015年1月27日期间休息日加班工资5，997.98元；四、驳回原告马艳霞其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。”
宣判后，上诉人马艳霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定未签劳动合同二倍工资的工资基数有误，应是1，760元；2、沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付马艳霞违法解除劳动合同的赔偿金；3、关于加班费问题，原审法院不应扣除552元，上诉人是公休日加班，应按200%计算，2010年3月至2013年6月上诉人存在加班情况，应支付上诉人加班费；4、沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付上诉人代通知金和失业金损失。请求二审法院撤销原审法院判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于未签劳动合同二倍工资的工资基数的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。马艳霞主张其入职至2010年底工资为基本工资1，000元及补贴，共计1，760元，但马艳霞未提供充分有效的证据证明其主张。故对马艳霞的此项上诉主张，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心主张马艳霞自动离职，但并未提供充分有效的证据证明其主张。马艳霞主张沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心不需要会计职位，将其辞退，本案属于单位提出解除劳动合同，劳动者同意解除，双方协商一致解除的情况。故沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付马艳霞解除劳动合同补偿金。马艳霞解除劳动合同前12个月平均工资3，138.25元（2，860元＋3，180元＋3，180元＋3，180元＋3，180元＋3，659元＋3，170元＋3，180元＋3，170元＋2，550元＋3，170元＋3，180元）÷12。沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心应支付马艳霞解除劳动合同补偿金15，691.25元（3，138.25元＊5）。
关于加班费的问题。马艳霞主张从2014年1月起单位人为将基本工资一项分割为基本工资和加班费两项，552元不是加班费，而是基本工资，但沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心提供了马艳霞制作并签字的工资收据，可视为马艳霞认可沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心向其发放工资的构成。马艳霞主张其要求的是公休日加班，应按200%计算，经核算，原审法院是按照200%计算的马艳霞公休日加班费。马艳霞主张2010年3月至2013年6月上诉人存在加班情况，应支付上诉人加班费。但马艳霞并提供充分有效的证据证明其在此期间存在加班情况，故原审法院未支持此段期间的加班费并无不当。综上，马艳霞关于加班费的上诉主张本院不予支持。
关于失业金损失的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。本案中，马艳霞仲裁时未提出此项请求，原审法院进行审理不当，本院对马艳霞的此项诉讼请求不予审理。
关于代通知金的问题。马艳霞在起诉状中列明：沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心向马艳霞支付解除劳动合同赔偿金3，180元，马艳霞在二审庭审中自述解除劳动合同赔偿金3，180元就是一个月代通知金，但在原审庭审笔录中并未有此项诉讼请求，视为马艳霞放弃此项诉讼请求，原审法院不予审理并无不当。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00642号民事判决主文第一、二、三项。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00642号民事判决主文第四项。
三、沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心于本判决生效之日起十日内一次性支付马艳霞解除劳动合同经济补偿金15，691.25元。
四、驳回双方当事人的其他上诉请求。
如果沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由沈阳市和平区东方绅媛艺术培训中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年十二月九日
书 记 员 佟雪峰