湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终349号
上诉人（一审原告）何仁新。
委托代理人邱云飞，湖北证本律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）武汉市汉阳区人民政府，住所地湖北省武汉市汉阳区芳草路1号。
法定代表人盛继亮，区长。
委托代理人胡涛，区政府工作人员。
上诉人何仁新因诉武汉市汉阳区人民政府（以下简称汉阳区政府）房屋强制拆迁及行政赔偿一案，不服武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口行重字第00011号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告何仁新系武汉市汉阳区舒家湾1-6的房屋所有权人。该房屋建筑面积44.51平方米，用途为商业服务。该房屋在汉阳区政府作出的阳政征决字（2013）第5号房屋征收决定书红线范围内，亦在墨水湖北路（江城大道—龙阳大道）工程五里墩片房屋征收调查数据之列。2014年4月14日，“墨水湖北路综合改造工程项目指挥部”在《武汉晚报》上刊登公告，决定对何仁新等人的房屋进行拆除。4月25日，何仁新的房屋被“墨水湖北路综合改造工程项目指挥部”强行拆除。何仁新的房屋所在地现状为墨水湖北路马路路基之部分。何仁新认为，汉阳区政府的征收行为明显违法，严重侵害了何仁新的合法权益，必须承担全部赔偿责任。何仁新诉至法院，提出如下诉讼请求：1、判决确认被告强行拆除原告房屋的征收行政行为违法。2、判决被告赔偿原告的房价损失2670600元，土地使用损失20248.11元，征收补助和奖励损失801200元，装修损失66765元，搬迁赔偿款5596元，营业损失93471元，房税赔偿款80118元，动产损失66000元，精神损害抚慰金100000元，上述共计3903998.11元。3、由被告承担本案的诉讼费用。
在案件审理过程中，一审法院向武汉市房产信息中心调查何仁新房屋所在地段周边新商品房价格情况，2015年1月6日，武汉市房产信息中心出具证明，武汉名流公馆NK2地块项目，住宅预售方案备案价9970元／平方米，商业服务用房预售方案备案价43538元／平方米。紫荆嘉苑项目，住宅预售方案备案价9146元／平方米，商业服务用房预售方案备案价32098元／平方米。
一审法院认为，本案争议焦点为赔偿主体的确认、赔偿项目和赔偿金额的确认。一、赔偿主体的确认问题。何仁新的房屋属国有土地上的房屋，在汉阳区政府作出的阳政征决字（2013）第5号房屋征收决定书红线范围内，亦在墨水湖北路（江城大道—龙阳大道）工程五里墩片房屋征收调查数据之列。2014年4月14日，“墨水湖北路综合改造工程项目指挥部”在《武汉晚报》上刊登公告，决定对何仁新等人的房屋进行拆除，何仁新的房屋已于4月25日被该指挥部强制拆除。“墨水湖北路综合改造工程项目指挥部”的相关情况，根据其名称带有的专业性和指向性应由汉阳区政府举证证明，汉阳区政府未提交相关证据，应承担对其不利的法律责任。另何仁新房屋拆除后，其房屋所在地现状为墨水湖北路马路路基之部分，墨水湖立交桥就在该路段上修建，与征收决定的项目相吻合。综合以上因素，汉阳区政府作为墨水湖北路（龙阳大道—江城大道）工程的征收主体和责任主体，对于在其征收红线内的何仁新房屋，无论适用何种征收或整合、改造模式，均应保证依法征收、依法补偿、依法搬迁、依法拆除。对于何仁新房屋在没有法定事由的前提下被强制拆除，其强制拆除行为应为违法。汉阳区政府作为责任主体，未举证证明“墨水湖北路综合改造工程项目指挥部”的相关情况，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认为汉阳区政府应承担强制拆除行为违法的法律责任。何仁新第一项诉讼请求，于事实于法有据，一审法院予以支持。二、赔偿项目和赔偿金额的确认。汉阳区政府在征收、征用财产时行为违法，侵害了何仁新的财产权利，故何仁新有取得赔偿的权利，但部分请求于法无据，应予调整。何仁新的房屋在墨水湖北路（龙阳大道—江城大道）工程项目的红线范围内，其房屋性质属国有土地上的房屋，故对于赔偿项目的确认应依据行政赔偿等相关法律的规定和比照墨水湖北路（龙阳大道—江城大道）工程项目的征收补偿方案的相关情况确定损失金额。具体如下：1、房价损失。对于何仁新房屋价格的赔偿应根据对何仁新房屋赔偿时的价格进行计算。因何仁新房屋被拆除，无法进行评估，比照同地段周边新商品房的价格计算何仁新房屋价格较为合适。根据武汉市房产信息中心出具的证明，武汉名流公馆NK2地块项目及紫荆嘉苑项目均为距何仁新房屋所在地较近的商品房，其商业服务用房预售方案备案价分别为43538元／平方米、32098元／平方米。一审法院比照两处项目的预售方案备案价均价，酌定何仁新房屋单价为37818元／平方米，何仁新房价损失为37818×44.51=1683279元。2、装修损失。一审法院认为该项请求符合征收补偿方案的规定，酌定赔偿标准为1000元／平方米，装修损失为1000×44.51=44510元。3、搬迁赔偿款。一审法院认为该项请求符合征收补偿方案的规定，酌定为5000元。4、营业损失。比照《武汉市国有土地上房屋征收和补偿实施办法》的相关规定，一审法院酌定给予房屋单价5%的补偿，营业损失1683279×5%=84164元。5、动产损失。一审法院认为，造成动产损失的事实应由原告举证，但发生于4月25日的强拆行为系本案原告在汉阳区人民法院出庭时进行，并未通知其到场，本案一审庭审结束后亦未见到现场清点清单等相关材料，此情形已造成本案原告难以就其损害事实提供充分证据或无法提供证据，为体现保护相对人合法权益的立法精神，应当适当降低本案原告的证明责任。结合何仁新提供的证据，何仁新提出的动产损失基本符合武汉市一般城镇家庭的生活水平状况，一审法院对动产内的损失项目基本予以认可，动产损失酌定为35000元。土地使用损失、精神损害抚慰金的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。房税赔偿款的诉讼请求是将来可能发生的优惠或折扣，不是何仁新的直接经济损失，一审法院不予支持。征收补助和奖励损失的诉讼请求，因20%的货币化补偿奖励，适用的对象是个人住宅房屋，不适用何仁新的商业服务房屋。签约进度奖励10%，何仁新不符合奖励条件，一审法院对该项请求不予支持。上述款项总计1851953元。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第三十二条之规定，判决：一、确认被告汉阳区政府2014年4月25日对原告何仁新位于武汉市汉阳区舒家湾1—6的房屋实施强制拆除行为违法。二、被告汉阳区政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何仁新经济损失共计1851953元。三、驳回原告何仁新的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告汉阳区政府负担。
上诉人何仁新不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院确认汉阳区政府对何仁新的房屋实施强制性拆除行为违法，并判决汉阳区政府赔偿何仁新房价损失1683279元、装修损失44510元、搬迁赔偿款5000元、营业损失84164元、动产损失35000元，何仁新认可。但一审法院没有判决汉阳区政府赔偿土地使用费损失、征收补助损失和征收奖励损失，何仁新不认可。首先，何仁新的房屋属于国有土地上的房屋，汉阳区政府对何仁新的房屋不进行征收补偿而强行拆除，其行为违法，应承担赔偿责任，何仁新的全部损失即可以获得的各项补偿，应由汉阳区政府给予赔偿。其次，根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，何仁新已支付且未达到使用年限的土地出让金应予退还。再次，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的相关规定，汉阳区政府应赔偿何仁新临时安置补偿费。最后，对被征收人进行补助和奖励是市县级人民政府的法定义务，被征收的房屋无论是个人住宅还是商业用房，都应给予征收补助和奖励。关于征收补助，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二款规定：“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十九条规定：“征收个人住宅房屋，被征收人或公有房屋承租人选择货币补偿的，房屋征收部门可按照不超过被征收房屋价值20%的标准给予补助…”。汉阳区政府作出的阳政征决字（2013）第5号房屋征收决定书所附征收补偿方案，亦包括征收个人住宅房屋按房屋产权登记面积相应补偿费用的20%给予补助。关于按期签约搬迁的征收奖励，《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十八条的规定和汉阳区政府的征收补偿方案只针对征收个人住宅，根据征收补偿方案，按被征收房屋产权登记建筑面积×被征收房屋评估综合单价货币补偿费用的10%给予奖励。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于给予被征收人补助和奖励的规定，未区分被征收的房屋是个人住宅还是商业经营用房，故本案对商业经营用房也应按照个人住宅的标准给予征收补助和奖励。请求改判一审判决第二项，即改判汉阳区政府赔偿何仁新房价损失1683279元、装修损失44510元、搬迁赔偿款5000元、营业损失84164元、动产损失35000元、土地使用费损失20248.11元、征收补助损失336655.8元、征收奖励损失168327.9元，合计2377184.81元；由汉阳区政府承担本案全部诉讼费用。
被上诉人汉阳区政府口头答辩称，尊重一审判决结果。上诉人既要求赔偿，又提出补偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定。对国有土地上的房屋进行征收，没有规定应当返还土地出让金。关于临时安置补偿费，一审判决已经在搬迁赔偿款中打包列入。关于补助和奖励，房屋价值的20%货币化补助适用于住宅，不适用于商业服务用房；上诉人未在签约期限内达成协议，故不给予房屋价值10%的奖励。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人向一审法院提交的证据和依据均已随案移送本院。二审审理期间，各方当事人均坚持在一审发表的质辩意见。经审查，一审判决认定的事实有相应的证据证明，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合当事人举证情况，一审法院认定汉阳区政府系汉阳区墨水湖北路（龙阳大道—江城大道）工程的征收主体和责任主体，并判决确认被诉强制拆除行为违法，符合行政诉讼证据规则及相关法律规定。
二审程序中，双方当事人对本案一审关于责任主体的认定及合法性审查的结论均无异议，争议焦点为何仁新提出的部分赔偿项目及相应金额能否确认。
关于本案一审确认的房价损失、装修损失、营业损失、动产损失等赔偿项目和赔偿金额。经审查，一审法院已综合考虑了房主的实际损失，裁量适当，本院予以确认。
关于土地使用费损失。一审法院对何仁新房屋所在地较近的新商品房价格情况进行调查后，参考商业服务用房预售方案备案价酌定何仁新的房价损失。上述房价损失实际上包含了朱景义购置房屋时所含土地使用费，何仁新主张返还土地出让金、请求赔偿土地使用费损失，属于重复计算。
关于搬迁赔偿款与临时安置补偿费。按起诉状，何仁新请求对方赔偿全部损失，具体项目包括搬迁赔偿款，未另列临时安置补偿费。何仁新一方向一审法院解释了搬迁补偿款的构成，包括搬家、固定电话移机、有线电视移机、空调移机、热水器移机等费用及2400元搬家费，但在一审庭审过程中何仁新一方承认搬家并未实际发生。一审法院对何仁新的动产损失、装修损失予以确认，又酌定搬迁赔偿款5000元，对何仁新已有所照顾。因搬迁赔偿款在赔偿总额中所占比重轻微，且汉阳区政府对一审判决未提出异议，本院对搬迁赔偿款5000元不予核减。至于何仁新上诉提出的临时安置补偿费，根据《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十八条规定，征收住宅房屋、办公用房及其他非生产经营性用房，选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当支付临时安置补偿费或者提供周转用房；选择货币补偿的，房屋征收部门应当一次性支付被征收人或者公有房屋承租人3个月的临时安置补偿费。何仁新的房屋在拆除前用于商业服务，不属于该办法规定的应当支付临时安置补偿费的情形。基于以上分析，二审程序中何仁新在搬迁赔偿款之外又主张临时安置补偿费，本院不予支持。
关于征收补助与征收奖励。何仁新因房屋被强制拆除请求行政赔偿，本案纠纷性质不属于征收补偿。即使本案将征收补偿的相关项目一并考虑，《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十九条“可以按照不超过被征收房屋价值20%的标准给予补助”的规定仅针对个人住宅房屋，不适用于商业服务用房，结合签约及搬迁进度，何仁新亦不符合给予奖励的条件。况且本案一审按商业服务用房的备案价确认了房价损失，在此基础上，征收补助与征收奖励不应再纳入赔偿范围。何仁新认为其可以获得房屋价值20%的补助及房屋价值10%的奖励，因此汉阳区政府应当赔偿相应损失，该主张缺乏事实根据和法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。何仁新要求二审改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人何仁新负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈纯红
审判员 俞 震
审判员 罗东辉
二〇一六年七月二十九日
书记员 吕 锐