吉林省磐石市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）磐刑初字第145号
公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
被告人徐殿军，男，汉族，小学文化，系村民小组组长。曾因犯故意伤害罪，于2004年10月19日被判处有期徒刑四年，2007年7月23日刑满释放。现因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人高岩，吉林超远律师事务所律师。
辩护人王春丽，吉林阳光博舟律师事务所律师。
吉林省磐石市人民检察院以磐检公诉刑诉（2014）140号起诉书指控被告人徐殿军犯职务侵占罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院于同日审查立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。磐石市人民检察院指派代理检察员孔玲龙出庭支持公诉，被告人徐殿军及其辩护人高岩、王春丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省磐石市人民检察院指控：被告人徐殿军于1984年承包磐石市福安街道福安村二社（以下简称福安二社）集体所有的生产队饲养所暖窖、大棚。2008年3月30日，在明知磐石市福安街福安村二社土地将被征用的情况下，以非福安村二社社员叶某的名义，在叶某不知情，且未召开二社社员大会的情况下，与福安村二社签订购买协议一份，约定以120000元的价格，购买福安二社原生产队饲养所院内的暖窖，后徐殿军于2008年4月30日向福安二社交纳人民币70000元，徐殿军的妻子毛某于2009年4月27日向福安二社交纳人民币50000元。
2009年春，福安村二社社主任刘某某提出辞去社主任职务，经福安村党支部书记朱某某任命，徐殿军担任福安村二社代理社主任，并实际参与到福安村二社的征地补偿工作中，并领取了社主任工资。2009年9月，徐殿军在以社主任身份上报征地补偿款发放明细表过程中，在明知叶某不是福安二社社员，不具备得到福安二社集体土地补偿款资格，且明知饲养所土地为福安二社集体土地，补偿款应由全体社员分配的情况下，将叶某以饲养所土地补偿款受偿人的身份上报村书记朱某某，企图获得补偿款。
朱某某审查后，对叶某获得补偿款有异议，遂请示福安街道书记冯某某。经冯某某指示，需召开福安二社社员大会，研究两个议题：1.社员对叶某购买饲养所是否同意；2.社员对叶某得到饲养所土地补偿款是否同意，如有一户持否定意见，也不能发放叶某的土地补偿款。随后，朱某某将该指示传达徐殿军，并要求徐殿军组织召开福安二社社员大会。
徐殿军接到指示后，在组织召开社员大会前，打印“福安村二社卖饲养所征求群众意见表”一份，内容上未写明是否同意土地补偿款发放给叶某的事项。在开会过程中，徐殿军提出讨论事项，仅对饲养所暖窖卖给叶某征求社员意见，未提及土地补偿款发放相关问题，诱使社员纷纷在征求意见书上签字。
随后，徐殿军将征地补偿费发放明细表予以公示，该表显示：受偿人叶某购买暖窖所在土地性质为“责任田”。公示后，徐殿军凭借“福安村二社卖饲养所征求群众意见表”，在受偿人为叶某的征地补偿费发放明细表上签字，并上报领导签批。最终，以叶某名义获取饲养所土地补偿款786432元。该款于2009年10月，被徐殿军妻子毛某领取。2010年4月，徐殿军再次领取暖窖等地上物补偿款397815元。
另查明，陈某某于2001年购买饲养所上空房一座，2009年土地被征用后，曾向徐殿军索要土地补偿款，未获得徐殿军同意。
针对指控的案件事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人徐殿军利用村社社长职务上的便利，将本社集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，已构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人徐殿军及其辩护人对公诉机关的指控均提出以下辩解和辩护意见：
1.被告人徐殿军的行为不构成犯罪。徐殿军作为社主任事先不知土地被征用，是毛某与叶某之间签订的暖窖买卖协议，该协议内容村民在社员大会上进行了讨论并签字，土地补偿款发放明细表进行了公示，涉案土地赔偿款全部被毛某取走；其与毛某离婚后虽然在一起共同生活，但不是夫妻关系，毛某经营30年土地，土地补偿款应当归毛某所有；其作为小组长按照工作流程上报材料，决定权在村民委员会，其没有利用工作便利触犯法律。
2.经质证的相关证据应视为非法证据，予以排除或不应予以采纳。2014年4月10日，被告人徐殿军在公安机关的讯问笔录无视频录像，确认为非法证据，应当予以排除；公安机关补充证据材料中的侦查人系非另行指派的侦查人，为非法取得证据，应当依法排除；载有手机录音、录音笔录音的视听资料，未提供原始储存介质，其来源不合法，录音内容不真实，不应当被采纳。
经审理查明，1984年被告人徐殿军时任磐石市福安街道福安村第二村民小组（以下简称福安第二村民小组）组长期间，承包了本小组饲养所院内的暖窖、大棚。2004年10月至2007年7月间，因徐殿军犯故意伤害罪被判处有期徒刑，组长职务由本村报账员刘某某担任。徐殿军刑满释放后，以2008年3月30日福安第二村民小组与叶某达成买卖协议为由，以120000元的价格购买了该暖窖，其中2008年4月30日徐殿军付款70000元，2009年4月27日，与徐殿军共同生活的毛某付款50000元。2009年春，徐殿军经刘某某推荐、村民委员会委员讨论、村民大会通报，代理福安第二村民小组组长，并在本小组土地征用工作中负责上报征地安置补偿费分配方案、审核并签署发放明细表事务。2009年8月，徐殿军在申请批准本组村民征地安置补偿费分配方案过程中，因叶某等六人的征地安置补偿费存在争议，磐石市福安街道负责人要求其召开福安第二村民小组大会，征求全体村民意见，并强调若有一户村民提出反对意见，不能发放征地安置补偿费。此后，徐殿军明知以叶某名义购买的暖窖占地权属地为农村集体土地，该专项征地安置补偿费为集体所有并按政策应分配给本组村民的情况下，在村民小组大会上和征求群众意见表中，仅就叶某购买饲养所（暖窖）问题征求了村民意见，隐瞒了发放叶某征地安置补偿费事项，且在张贴公示和其签名申请批准的征地安置补偿费发放明细表中，将叶某被征用土地性质农村集体土地变更为责任田，并将叶某身份证复印件交给福安街道办理存款存折。2009年10月13日，叶某等六人的征地安置补偿费被批准，徐殿军通知毛某领取叶某被征地安置补偿费786432元的存折。当日，毛某从叶某存折中支取现金250000元，次日将余款转存入自己的银行账户。2010年4月23日，徐殿军领取暖窖等地上附属物补偿款397815元。村民得知徐殿军领取暖窖土地补偿费，要求返还并上访。为平息村民上访，徐殿军于2011年1月23日、2012年12月18日，给付上访村民邱某某、孙某某、陈某甲计70000元。2014年3月20日，徐殿军被公安机关抓获。
以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.认定1984年被告人徐殿军时任磐石市福安街道福安村第二村民小组组长期间，承包了本小组饲养所院内的暖窖、大棚。2004年10月至2007年7月间，因徐殿军犯故意伤害罪被判处有期徒刑，组长职务由本村报账员刘某某担任的证据
（1）磐石市民政局证明，证明根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，磐石市福安街福安村自成立至今下设二队、二社，统一称谓为第二村民小组，队长、社长统一称谓为小组长。
（2）民事庭审笔录、承包费收据，证明1984年被告人徐殿军时任福安第二村民小组组长期间，承包本社饲养所院内的暖窖、大棚。交纳承包费计1300元，其中1996年1000元、2004年200元、2005年至2006年100元。
（3）刑事判决书，证明被告人徐殿军曾因犯故意伤害罪，于2004年10月19日被吉林市中级人民法院判处有期徒刑四年。
（4）磐石市福安街道福安村村民委员会证明，证明被告人徐殿军于1977年担任原磐石市环城村五社社主任，2004年6月因打仗入狱，由村报账员刘某某代理社主任，2007年换届选举刘某某当选社主任。
（5）证人朱某某证言，证明其是磐石市福安街福安村党支部书记。1984年徐殿军承包福安第二村民小组饲养所。2004年五六月，徐殿军因打仗入狱，村委会讨论决定由村记账员刘某某代理该组小组长，2007年被选举为组长。2009年春经刘某某推荐，其同意并让刘某某向村民通报，由徐殿军代理福安第二村民小组组长，2010年、2013年徐殿军连续当选该组组长；2009年徐殿军协助村委会做征地测量、研究补偿费分配方案等工作。
（6）证人刘某某证言，证明其是磐石市福安街道福安村村民委员会报账员。2004年徐殿军入狱后兼任福安第二村民小组组长。
（7）证人邱某某等人证言，证明徐殿军2003年任福安第二村民小组组长，2004年5月入狱。2007年初，刘某某任福安第二村民小组组长。
（8）被告人徐殿军供述，供认1984年其时任福安第二村民小组组长期间，承包了本小组饲养所院内的暖窖、大棚。2004年5月因犯罪被判刑四年。2007年7月刑满释放回家时，刘某某在担任福安第二村民小组组长。
2.认定被告人徐殿军刑满释放后，以2008年3月30日福安第二村民小组与叶某达成买卖协议为由，以120000元的价格购买了该暖窖，其中2008年4月30日徐殿军付款70000元、2009年4月27日，与徐殿军共同生活的毛某付款50000元。2009年春，徐殿军经刘某某推荐、村民委员会委员讨论、村民大会通报，代理福安第二村民小组组长，并在本小组土地征用工作中负责上报征地安置补偿费分配方案、审核并签署发放明细表事务的证据。
（1）释放证明，证明被告人徐殿军曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2007年7月23日刑满释放。
（2）购买暖窖协议，收款收据，证明被告人徐殿军以2008年3月30日福安第二村民小组与叶某达成买卖协议为由，以120000元的价格购买了该暖窖。该协议甲方福安一社、印章为磐石市福安街福安第二村民小组、村委会党支部书记朱某某签署日期有涂抹、无叶某签名。2008年4月30日徐殿军付款70000元、2009年4月27日毛某付款50000元。
（3）磐石市福安街福安村村民委员会证明、村社干部工资发放明细表，证明2009年春刘某某推荐徐殿军代理福安第二村民小组组长，2010年徐殿军当选该组组长；徐殿军作为村干部分别于2009年度、2010年度领取工资800元、1500元。
（4）证人朱某某证言，证明2008月3月31日徐殿军持叶某购买福安村一社饲养所暖窖协议书让其签字，其表示村民代表开会研究同意后再签字。几天后，其见徐殿军提交的协议书上有村民代表、时任福安第二村民小组组长刘某某签名，并加盖福安第二村民小组印章，签批同意；该暖窖是集体土地上面的附属物，协议书上未提及暖窖土地问题。签协议时叶某不在场，协议书上没有叶某签名或名章；2009年春经刘某某推荐，其同意并让刘某某向村民通报，由徐殿军代理福安第二村民小组组长，2010年、2013年徐殿军连续当选该组组长；2009年徐殿军协助村委会做征地测量、研究补偿费分配方案等工作。
（5）证人刘某某证言，证明2007年徐殿军出狱后其申请辞去小组长职务，由徐殿军代理福安第二村民小组组长；其曾在2008年3月30日的协议书上签名、盖公章，是朱某某或徐殿军让其签名、盖章。没见过叶某；2009年初其在福安村被征用土地丈量时，负责计数被征用土地面积，后将计数账目交给各村民小组组长。
（6）证人邱某某证言，证明2009年初其家开村民大会讨论动迁问题时，朱某某宣布福安第二村民小组组长由徐殿军担任。
（7）证人王某某、陈某乙、赵某、韩某某、蒋某某、赵某甲、韩某甲等证言，证明被告人徐殿军刑满释放后，任福安第二村民小组组长。
（8）证人叶某证言，证明其与被告人徐殿军儿子徐某是朋友。徐某出狱后，未向其提及买福安第二村民小组饲养所和饲养所土地补偿款一事。未在该协议上签名。
（9）证人徐某证言，证明被告人徐殿军是其父亲，毛某是是其母亲，与叶某是朋友关系。
（10）被告人徐殿军供述，供认2008年末上级领导让其代理福安第二村民小组组长，后在村民大会上被宣布代理福安第二村民小组组长。其代理福安第二村民小组组长后，刘某某负责丈量土地统计数据，其负责上报审核本组征地补偿款分配方案、发放明细表并签名，刘某某制作福安村补偿款发放明细表。
3.认定2009年8月，徐殿军在申请批准本组村民征地安置补偿费分配方案过程中，因叶某等六人的征地安置补偿费存在争议，磐石市福安街道负责人要求其召开福安第二村民小组大会，征求全体村民意见，并强调若有一户村民提出反对意见，不能发放征地安置补偿费。此后，徐殿军明知以叶某名义购买的暖窖占地权属地为农村集体土地，该专项征地安置补偿费为集体所有并按政策应分配给本组村民的情况下，在村民小组大会上和征求群众意见表中，仅就叶某购买饲养所（暖窖）问题征求了村民意见，隐瞒了发放叶某征地安置补偿费事项，且在张贴公示和其签字申请批准的征地安置补偿费发放明细表中，将叶某被征用土地性质农村集体土地变更为责任田，并将叶某身份证复印件交给福安街道办理存款存折的证据
（1）福安第二村民小组分配市政府征地补偿费请示报告、征地费发放明细表，证明2009年8月17日福安第二村民小组根据土地补偿费80%用于农户分配，20%留归集体经济组织的政策，请示分给社员土地补偿费1080万元。其中按宅基地和编外单位人员分配128万元；征地费发放明细表确定叶某征地面积（责任田）6553.6平方米、补偿金额786432元，于2009年10月5日至11日公示，13日被批准，被批准的发放表中载有被告人徐殿军签名。
（2）征求群众意见表，证明徐殿军在村民小组大会上发放的征求群众意见表，针对福安第二村民小组饲养所（暖窖）以120000元价格卖给叶某事项征求村民意见，无该饲养所（暖窖）所占用土地安置补偿费给付叶某等事项。
（3）证人朱某某证言，证明农村集体土地被征用后，土地补偿款20%留给农村集体经济组织，80%用于农户分配。非本农村集体经济组织成员不能分配该农村集体经济组织的土地安置补偿费。福安第二村民小组饲养所暖窖的土地是集体土地，属于集体公共用地类似于机动地，归全体社员拥有；2009年7月福安第二村民小组土地被征用，徐殿军上报了征地补偿费请示报告、补偿费分配明细表草表，其发现明细表上中叶某及佟某某、于某某、孟某某、陈某乙、陈某甲身份不合格，与原福安街道农村经济管理服务中心主任梁某某共同请示福安街道负责人冯某某，冯某某要求叶某及其他五人土地安置补偿费的发放，必须经全体社员开会讨论通过。其中，饲养所卖给叶某全体社员是否同意，叶某得到征地补偿款全体社员是否同意，如果社员都同意给，尊重社员意见，若有一人反对不能发放，大会后公示七天，没有意见再发放；其参加福安第二村民小组大会，会上徐殿军先征求村民对其他五户土地安置补偿费款的意见，后在徐殿军说明暖窖转卖叶某一事，及刘某某宣读福安第二村民小组卖饲养所（暖窖）征求群众意见表中，均未提到叶某得暖窖补偿款征求意见一事，但在会后张贴公示的福安村二社征地补偿费发放明细表中确定分配叶某暖窖补偿款780000余元。
（4）证人梁某某证言，证明其是原磐石市福安街道农村经济管理中心主任。福安街道农村土地被征用，补偿款的分配和发放由该中心管理。被征用农村土地安置补偿费分配原则为，家庭承包的集体土地（责任田）补偿款归个人，宅基地的补偿款给宅基地上房屋的所有人。除以上两种情况以外的村集体土地的补偿款由全社员平分。2009年8月朱某某上报福安第二村民小组分配征地补偿费请示报告和分配明细表，其对分配方案中提到的叶某和其他几户提出异议，后与朱某某请示福安街道负责人冯某某，冯某某要求叶某购买饲养所必须开社员大会，一是征求社员是否同意叶某购买，二是征求社员是否同意由叶某领取饲养所土地安置补偿费。2010年9月27日，开会审核叶某及其他五户补偿款问题。后请示专家李某某和杜某，二人均表示要征求群众意见。叶某购买饲养所暖窖土地的性质如果不是宅基地，而是农村集体土地，应该由全体社员分配，叶某不应当得补偿款。
（5）证人冯某某证言，证明其是磐石市福安街道党委书记。2009年福安第二村民小组正式丈量土地、发放补偿款。程序是征地补偿款存入街道经管站的账户，后福安第二村民小组上报土地补偿费分配方案，其与村书记、经管站审核同意后签字，经管站再按照分配方案发放补偿款。福安第二村民小组上报分配方案前，福安村村书记朱某某、经管站站长梁某某向其出示一份叶某以12万元的价格购买福安第二村民小组的饲养所协议，后二人提出要把饲养所土地安置补偿费分配给叶某，其称叶某以12万元购买的是饲养所地上物，不能发放土地安置补偿费。叶某买饲养所如果包括土地，要开村民大会，村民同意该地卖给叶某，叶某才能领土地安置补偿费。
（6）证人李某某、杜某证言及其出具的情况说明，证明其是磐石市农村经济管理中心工作人员。2009年7月，二人参加磐石市福安街道福安村关于征地补偿费分配问题会议。会上，朱某某请示福安第二村民小组出售的暖窖和饲养所的征地安置补偿费如何分配问题，二人答复意见是地上附属物的补偿款归购买者所有，土地补偿款归集体所有。具体分配方案按照省政府办公厅明电28号文件相关规定召开村民代表大会讨论确定分配方案。
（7）证人邱某某、孙某某、陈某甲、孔某某、韩某乙等人证言，证明2009年8月，刘某某、徐殿军组织福安第二村民小组村民在吴某某家开会，其在刘某某轻声宣读的一张征求群众意见表上签名；邱某某、孙某某、陈某甲等人交给徐殿军身份证复印件，后徐殿军给其土地安置补偿费存款存折。
（8）被告人徐殿军曾供认：福安村二社饲养所这块地在被征地的范围内，饲养所这块地性质是集体所有的土地。我担任多年福安村二社社主任，对国家相关的土地政策了解，农村集体土地不允许买卖，非农村集体经济组织的成员没有资格分配该集体经济组织土地被征用后的土地补偿款；2008年3月30日，我出面用叶某的名义与福安二社签定了一份购买二社饲养所的假合同，因为我打印这份合同的时候，叶某根本就没到场、没签名，合同上群众代表及村干部的签名也是我后补上去的，而且我的本意也不是把饲养所暖窖大棚真的卖给叶某。我找群众代表、刘某某、朱某某签名后，群众代表、刘某某、朱某某他们应该认为是真的合同，因为我跟他们讲是我家欠叶某120000元钱，我家把饲养所暖窖、大棚以120000元顶给叶某；福安村二社的土地是2009年四五月开始丈量，刘某某丈量完土地后，把丈量的数据交给我，我把丈量的数据制作成分配补偿款的草表，草表上只体现每个社员的姓名及补偿土地的面积，其中包括叶某6553.6平方米。叶某6553.6平方米是依据2008年叶某购买暖窖的这份合同上报的。叶某不是福安二社的社员，按照政策是不允许获得暖窖土地补偿款，但是我想一旦领导审核时把关不严，我就可能得到这笔补偿款；我把制做的草表报给福安村书记朱某某，朱某某就叶某等六户补偿款能否发放的问题提出请示有关领导，后告诉我说领导让二社社员开会研究决定，并让我组织二社社员开会讨论，一是社员对佟某某、于某某、孟某某、陈某乙、陈某甲五个人得到土地补偿款是否同意，二是社员对叶某购买饲养所暖窖大棚是否同意，三是社员对叶某得到饲养所暖窖大棚土地补偿款是否同意；在这个征求意见会上，我针对社员对叶某得到饲养所暖窖大棚土地补偿款786432元是否同意的问题没征求社员意见，因为我怕我在会上说叶某得土地补偿款的事会有社员不同意。会后，刘某某去经管站制作的正式明细表并公示的，公示时叶某的6553.6平方米填在了责任田一栏里了，社员没提出异议，我也想得到这笔补偿款，所以我签名了；叶某的身份证是我从毛某处拿来的，其他人的身份证是我收上来的。之后，我报到经管站，经管站用身份证办的存折。
4.认定2009年10月13日，叶某等六人的征地安置补偿费被批准，徐殿军通知毛某领取叶某被征地安置补偿费786432元的存折。当日，毛某从叶某存折中支取现金250000元，次日将余款转存入自己的银行账户的证据
（1）现金支票及存根、收款收据，证明磐石市福安街道农村经济管理服务中心收到1287252元。该款系福安第二村民小组征地补偿费。
（2）磐石市农村信用合作社联社存款明细帐及凭证，证明2009年10月13日署名叶某开设账户当日由账户转入现金786432元；毛某于2009年10月14日开设账户，同日在叶某账户支取现金250000元，余款536532元转存至自己账户。
（3）证人叶某证言，证明2010年某日徐某曾授意其到公安机关做假证，其作出了徐某、徐殿军进监狱时，徐殿军妻子毛某借其120000元钱，后徐家将饲养所土地以120000元的价格抵顶借款，该土地动迁时，其领到的土地安置补偿费780000余元的虚假证言。但公安机关找其调查取证前，未见过暖窖购买合同、补偿款领取表、银行票据等文书，亦未在以上文书上签名。
（4）证人梁某某证言，证明福安街道农村经济管理中心将应拨付的农民土地安置补偿费，以现金支票形式存入到信用社，信用社将支票上的数额按照每户的补偿费全额打印出存折，后由农民或村干部领取到管理中心领取存折并签名。
（5）证人王某甲证言，证明其原是磐石市福安街道农村经济管理中心工作人员。2009年10月13日，其持福安村第二村民小组土地安置补偿款128000余元现金支票、土地安置补偿费发放明细表，到金融机构办理存款存折，后将存款存折、土地安置补偿费发放明细表交给村干部。
（6）被告人徐殿军供述：叶某的钱是我通知毛某到经管站取的。
5.认定2010年4月23日，徐殿军领取暖窖等地上附属物补偿款397815元的证据
（1）七号地地上物补偿款发放明细表、收据、地上物迁出协议书、附着物现实价值明细表、附着物估价报告单、装饰装潢估价报告单，证明2010年4月23日被告人徐殿军取得所承包饲养所暖窖地上物补偿款397815元。
（2）被告人徐殿军供述：饲养所征地补偿款分为两部分，一部分是地上物的补偿、一部分是土地的补偿。地上物补偿的是大棚、暖窖、鸡棚子、还有我在垫坑、挪坟开的大约3000平方米的地上种的树。补偿款被我妻子毛某领回来分给我自己家和毛某的合伙人了，地上物的补偿款没分给叶某。
6.认定村民得知徐殿军领取暖窖土地补偿费，要求返还并上访。为平息村民上访，徐殿军于2011年1月23日、2012年12月18日，给付上访村民邱某某、孙某某、陈某甲计70000元的证据
（1）民事调查笔录、涉访收款收条，证明2011年1月23日，徐殿军为平息村民集体上访，给付上访村民邱某某、孙某某40000元。2012年12月18日在民事诉讼期间，给上访村民陈某甲30000元。
（2）证人邱某某、孙某某证言，证明其向有关部门上访反映，徐殿军于2009年侵占饲养所土地安置补偿费780000余元侵占问题。2011年1月23日，在徐殿军家徐殿军通过叶某给其现金40000元，二人在其出具的收条中具名保证今后不再告状。
（3）证人陈某甲证言，证明2010年村民发现征地总补偿款与每个村民得到补偿费不符，孙某某、邱某某对其称饲养所土地安置补偿费780000余元被徐殿军妻子毛某领走，其到磐石市各部门和吉林市、长春市上访。2012年其听孙某某、邱某某说2011年在徐殿军家叶某给二人各20000元钱，到长春、北京上访。2012年12月18日在徐殿军办公室徐殿军给其30000元钱。
（4）被告人徐殿军供述：2011年邱某某、孙某某总给我打电话说，我家买暖窖得78万元补偿款不合理，应该给他们点，给钱就不告了，因为我当时没得着钱就给叶某打电话，在我家叶某给邱某某、孙某某每人20000元，叶某起草的收据，邱某某、孙某某分别签名。另外，我给陈某某30000元钱。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1.移送案件函、案件提起、抓捕经过，载明2014年3月19日，磐石市公安局接到磐石市纪律检查委员会移送案件称，2009年8月至10月间，磐石市福安街道福安村二社社主任徐殿军利用职务上的便利，在分配福安二社土地补偿款过程中，侵占福安二社集体所有的土地补偿款786432元。次日9时许，公安机关在磐石市东宁街福安新村C栋321室将徐殿军抓获。
2.常驻人口查询表，载明被告人徐殿军身份自然情况。
3.公民户籍信息证明，证明证人叶某住磐石市河南街道裕安委三组，系城镇居民。
4.视听资料，载明徐殿军在公安机关接受讯问时供认职务侵占事实经过。
针对被告人徐殿军及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人及其辩护人提出的被告人徐殿军的行为不构成犯罪。徐殿军作为社主任事先不知土地被征用，是毛某与叶某之间签订的暖窖买卖协议，该协议内容村民在社员大会上进行了讨论并签字，土地补偿款发放明细表进行了公示，涉案土地赔偿款全部被毛某取走；其与毛某离婚后虽然在一起共同生活，但不是夫妻关系，毛某经营30年土地，土地补偿款应当归毛某所有；其作为小组长按照工作流程上报材料，决定权在村民委员会，其没有利用工作便利触犯法律的辩解和辩护意见。
经查，在案证据可以证实，被告人徐殿军任福安第二村民小组代理组长系经推荐、村民委员会讨论，村民大会通过产生，且其领取工资，并在本小组土地征用工作中履行上报征地安置补偿费分配方案、审核并签署发放明细表职责，具有申请批准地安置补偿费职务之便，明知暖窖占地权属为农村集体土地且不能买卖、征地安置补偿费应归集体所有，以叶某名义购买暖窖，采取隐瞒叶某征地安置补偿费事实，实施变更叶某征地性质为责任田、签署申请批准征地安置补偿费分配明细表、提供叶某身份证复印件办理存折、通知毛某领取土地安置补偿款存折等侵占征地专项款项的行为，其具备特殊主体资格，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。此项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关指控毛某系徐殿军妻子及徐殿军明知磐石市福安街福安村二社土地将被征用的事实，证据不足，不予认定。
2.关于被告人徐殿军及其辩护人提出的2014年4月10日，被告人徐殿军在公安机关的讯问笔录无视频录像，确认为非法证据，应当予以排除；公安机关补充证据材料中的侦查人系非另行指派的侦查人，为非法取得证据，应当依法排除；载有手机录音、录音笔录音的视听资料，未提供原始储存介质，其来源不合法，录音内容不真实，不应当被采纳的辩解和辩护意见。
经查，根据2013年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，人民检察院在审查起诉中，发现可能存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出书面说明或者提供相关证明材料；人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。另根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的相关规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，依法应当予以排除。当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。本院在庭审举证、质证过程中，对2014年4月10日被告人徐殿军在公安机关的讯问笔录，未因无视频录像，确认该笔录是非法证据。公诉机关要求公安机关补充证据，非因本案涉及刑讯逼供、原侦查人员存在以非法方法收集证据材料等问题，未提出公安机关另行指派侦查人调查取证。被告人徐殿军及其辩护人所提出的该事项，不属于上述规定中的刑讯逼供等非法方法，不符合非法证据排除的条件。载有手机录音、录音笔录音的视听资料，鉴于公诉机关未提供原始储存介质，暂无法证明其来源及内容的真实性、完整性，不予认定，被告人徐殿军及其辩护人此项辩解和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，被告人徐殿军在履行村民小组长职责期间，利用职务之便，采取隐瞒事实手段，将村民小组集体所有专项土地安置补偿费非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人徐殿军曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定及被告人徐殿军犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人徐殿军犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折低刑期一日，即自2014年3月20日起至2025年3月19日止。并处没收财产人民币五十万元于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人徐殿军违法所得予以追缴，返还农村基层经济组织。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙国君
代理审判员 牟春平
代理审判员 未青龙
二〇一四年九月五日
代理书记员 梁 宏