安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖17刑终48号
抗诉机关池州市贵池区人民检察院。
原审被告人叶永福，绰号“小叶”，男，汉族，1972年3月18日出生，安徽省池州市人，初中文化，无业，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区。因犯赌博罪，于2015年4月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2016年3月28日被贵池区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金2万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人王亮，安徽修实律师事务所律师。
原审被告人宛芳清，绰号“小钵”，男，汉族，1974年4月1日出生，安徽省池州市人，初中文化，无业，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区。因赌博违法行为，于2012年4月被池州市公安局贵池分局行政拘留十五日并罚款3000元，收缴赌资4500元；因寻衅滋事和阻碍执行职务违法行为，于2014年1月被池州市公安局贵池分局行政拘留二十日；因赌博和为赌博提供条件等违法行为，于2016年7月被池州市公安局贵池分局行政拘留二十日；因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月21日被执行逮捕,同年5月14日被取保候审。
辩护人刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
辩护人王旻，安徽始信律师事务所律师。
原审被告人谭志祥，男，汉族，1982年8月20日出生，安徽省东至县人，初中文化，无业，住池州市东至县。因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年4月7日被池州市公安局贵池分局取保候审。
原审被告人范敬松，绰号“阿进”，男，汉族，1989年1月26日出生，安徽省石台县人，初中文化，务工，住池州市石台县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月13日被取保候审。
原审被告人杨志，男，汉族，1986年5月10日出生，安徽省池州市人，高中文化，无业，户籍地池州市贵池区，现租住池州市。因犯赌博罪，于2016年3月被贵池区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金6000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月18日被池州市公安局贵池分局取保候审。
原审被告人何宾，外号“三子”，男，汉族，1990年1月10日出生，安徽省池州市人，高中文化，无业，户籍地池州市贵池区，现租住池州市贵池区。因犯聚众斗殴罪，于2012年1月被青阳县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月27日被池州市公安局贵池分局取保候审。因涉嫌其他犯罪，现羁押于池州市看守所。
原审被告人黄心茫，男，汉族，1990年5月13日出生，江西省上饶县人，初中文化，无业，住江西省上饶市上饶县信州区。因犯盗窃罪，于2009年8月被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月21日被取保候审。
原审被告人陈欢，绰号“欢欢”，男，汉族，1987年8月10日出生，安徽省东至县人，初中文化，务工，户籍地池州市东至县，现租住池州市东至县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月8日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年7月28日被取保候审。
原审被告人江群，男，汉族，1990年7月23日出生，安徽省池州市人，大专文化，务工，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区。因吸毒违法行为，于2012年12月被池州市公安局贵池分局行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月15日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月7日被取保候审。
原审被告人柯长春，男，汉族，1970年10月11日出生，安徽省池州市人，小学文化，农民，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区。因犯聚众扰乱社会秩序罪，于2006年8月被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月29日被池州市公安局贵池分局取保候审。
原审被告人洪增胜，男，汉族，1969年8月28日出生，安徽省池州市人，文盲，农民，户籍地池州市贵池区，住池州市贵池区。因犯故意伤害罪，于2015年6月被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月26日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
原审被告人符桂枝，女，汉族，1955年1月3日出生，安徽省池州市人，文盲，农民，住池州市贵池区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月4日被池州市公安局贵池分局取保候审。
原审被告人张立新，男，汉族，1948年1月23日出生，安徽省池州市人，文盲，农民，住池州市贵池区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月7日被池州市公安局贵池分局取保候审。
池州市贵池区人民法院审理池州市贵池区人民检察院指控原审被告人叶永福、宛芳清、谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新犯赌博罪，于2017年12月11日向贵池区人民法院提起公诉，因需要变更指控罪名，池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉［2018］2号变更起诉决定书指控被告人叶永福、宛芳清、谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新犯开设赌场罪，向贵池区人民法院变更起诉。贵池区人民法院于2018年4月19日作出（2017）皖1702刑初397号刑事判决。宣判后，贵池区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员邹某、检察员助某出庭支持抗诉，原审被告人叶永福及其辩护人王亮、原审被告人宛芳清及其辩护人刘鹰、王旻、原审被告人谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2017年3月6日至3月14日,被告人叶永福、宛芳清纠集巩虎生（另案处理）开设赌场，并约定平均分红，后三人聚集吴幸福、程某、詹某、吴某、毕某等数十人，在被告人洪增胜位于本市贵池区涓桥镇桂畈村经营的养鸡场、被告人柯长春位于清溪街道办事处永明社区双村组的家中、被告人符桂枝位于涓桥镇桂畈村花屋组的家中、被告人张立新位于江口街道办事处顺利村新建组的家中以及叶永福位于涓桥镇叶管村湾叶组的老家等处，用骰子作赌具，以“摇单双”的方式，聚众赌博约十六场次，每场赌资数万元，每场按所赢赌资比例抽头。在每场赌博过程中，由叶永福、宛芳清等人坐庄，参赌人员达数十人，在赌博过程中，叶永福、宛芳清、巩虎生负责联系赌博场地、招揽参赌人员到赌场参赌，支付场地费、租车费、参赌人员好处费；被告人陈欢、黄心茫负责在赌场外站岗放哨；被告人何宾负责维持赌场秩序；被告人杨志、谭志祥、范敬松负责为赌场接送参赌人员；被告人江群负责提供资金给叶永福、宛芳清等人。经查明，在此期间，叶永福、宛芳清、巩虎生三人将抽头渔利支付相关费用后，剩余部分共计33000元，后三人平分。
自2016年11月份左右起至2017年3月5日期间，被告人叶永福先后与纠集余志明、桂某、吕俊、韩志礼（均另案处理）等人商议用骰子作赌具，以“摇单双”的方式，分别在符桂枝家、洪增胜养鸡场、柯长春家及张立新家中等多地开设赌场，每场赌资数万元，参赌人员达一二十人，按比例抽头渔利；同时被告人杨志、范敬松、谭志祥为其赌场接送参赌人员。其中2017年2月12日至3月5日期间，叶永福通过抽头渔利获利30500元。
另查明，被告人谭志祥、杨志、何宾、陈欢、柯长春案发后向公安机关投案自首。
案发后，被告人叶永福、杨志、何宾、江群、范敬松、谭志祥、柯长春、张立新、符桂枝、洪增胜、陈欢分别退出赌资、非法所得110000元、3400元、15600元、37000元、15000元、17000元、8400元、300元、3200元、8500元、10000元，上述款项均由公安机关予以扣押。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、户籍信息，证实各被告人、证人身份情况等事实。
2、刑事判决书、行政处罚决定书，证实各被告人的前科情况及被告人何宾前罪的刑期自2011年10月9日至2012年6月8日。
3、到案情况说明，证实各被告人归案情况及被告人谭志祥、杨志、何宾、陈欢、柯长春具有自首情节。
4、账本及照片，证实被告人叶永福及宛芳清分得抽头款的时间及金额等事实。
二、证人吴幸福、程某、詹某、吴某、毕某、谭某、桂某等人的证言，证实赌场的场主为叶永福、宛芳清、巩虎生等人及各自在赌场参赌的时间、地点、赌博方式等事实。
三、十三名被告人的供述与辩解
1、被告人叶永福的供述与辩解，证实其伙同宛芳清、吕俊等人开设赌场时间、地点、分工情况、赌博方式、参赌人员、提供服务的人员以及获利数额等事实。
2、被告人宛芳清的供述与辩解，证实其伙同叶永福、巩虎生开设赌场的时间、地点、分工情况、赌博方式、参赌人员、提供服务的人员以及获利数额、叶永福曾与桂某等人共同开设赌场等事实。
3、被告人黄心茫的供述与辩解，证实其为赌场站岗放哨的事实。
4、被告人陈欢的供述与辩解，证实其为赌场站岗放哨及被告人叶永福与吕俊、韩志礼、余志明、桂某及被告人宛芳清开设赌场的时间、地点、分工情况、赌博方式及其获得利益等事实。
5、被告人谭志祥、范敬松、杨志的供述与辩解，证实叶永福、宛芳清等人开设赌场的时间、地点、分工情况、赌博方式、参赌人员、三被告人开场车接送参赌人员到赌场参赌及其获得利益等事实。
6、被告人何宾的供述与辩解，证实叶永福、宛芳清等人开设赌场的时间、地点、分工情况、赌博方式、其为赌场维持秩序并获得利益等事实。
7、被告人江群的供述与辩解，证实叶永福、宛芳清等人开设赌场的时间、地点、分工情况、赌博方式、其在赌场内负责提供资金给叶永福、宛芳清等人使用并获利等事实。
8、被告人洪增胜、柯长春、符桂枝、张立新的供述，证实参赌人数及四被告人为参赌人员提供场所并获得利益等事实。
四、现场勘验笔录及现场照片，辨认笔录及照片，辨认现场笔录及照片，搜查笔录及扣押清单，证实赌场的具体位置、被告人及证人之间进行了相互辨认、涉案账本的存放地点等事实。
五、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实各被告人退赃情况。
六、视听资料光盘，证实赌场的现场涉案物品等情况。
一审法院认为，被告人叶永福、宛芳清伙同他人开设赌场，被告人谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新明知被告人叶永福、宛芳清等人开设赌场而为其接送人员、维持秩序、站岗放哨、提供资金、提供场所的直接帮助，十三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人叶永福、宛芳清的辩护人关于“二被告人的行为不构成开设赌场罪，应构成赌博罪”的辩护意见，经查，本案在案的证据证实二被告人伙同他人组织参赌人员、提供持续、稳定的赌博场所、提供赌具、事先设定赌博规则并抽头渔利，二被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，故对二辩护人的此节辩护意见，不予采纳。
公诉机关指控本案十三名被告人构成犯罪集团，经查，被告人叶永福、宛芳清等十三名被告人结伙开设赌场，各被告人间的分工虽明确、固定，但是团伙成员间机构松散，相互间联系不紧密，团伙中主犯与其他成员尚未形成明显的领导与被领导的关系及组织形式，不能充分体现犯罪集团的固有特征，公诉机关的该指控证据不足，不予支持。被告人叶永福、宛芳清的辩护人就此节辩护意见成立，予以采纳。
被告人叶永福、宛芳清在开设赌场罪的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谭志祥、范敬松、杨志、何宾、陈欢、黄心茫、江群、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新在开设赌场罪的共同犯罪中起次要作用，系从犯，均予以从轻处罚；被告人谭志祥、杨志、何宾、陈欢、柯长春具有自首情节，均予以从轻处罚；被告人叶永福、宛芳清、范敬松、黄心茫、江群、符桂枝、洪增胜、张立新到案后如实供述，系坦白，均予以从轻处罚；被告人叶永福、宛芳清及柯长春的各自辩护人就被告人具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人叶永福在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人何宾前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，根据各被告人的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第七十七条的规定，判决：一、被告人叶永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币4万元，原犯赌博罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳），撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4万元。二、被告人宛芳清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元。三、被告人谭志祥犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币2000元。四、被告人范敬松犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。五、被告人杨志犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。六、被告人何宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。七、被告人黄心茫犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币2000元。八、被告人陈欢犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币2000元。九、被告人江群犯开设赌场罪，判处拘役四月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。十、被告人柯长春犯开设赌场罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元。十一、被告人洪增胜犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币1000元。十二、被告人符桂枝犯开设赌场罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元。十三、被告人张立新犯开设赌场罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元。十四、扣押在案的涉案赃款予以没收，上缴国库；各被告人非法所得继续追缴。
贵池区人民检察院抗诉提出：原判适用法律错误，叶永福等人应认定为犯罪集团。本案中参与犯罪人数较多，重要成员固定，人员之间分工明确、固定。原判以团伙成员间机构松散，相互联系不紧密，团伙中主犯与其他成员尚未形成明显的领导与被领导关系为由否定构成犯罪集团不能成立，该犯罪集团有明显的首要分子，且该犯罪集团有组织、有预谋地多次实施开设赌场犯罪活动，具有严重的社会危害性。
原审被告人均辩称本案不应认定为犯罪集团。
经审理查明：原判认定叶永福、宛芳清、谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新开设赌场的事实，有经一审庭审举证质证并在一审判决书中列明的相关证据证实，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：原审被告人叶永福、宛芳清伙同他人开设赌场，原审被告人谭志祥、范敬松、杨志、黄心茫、何宾、江群、陈欢、柯长春、洪增胜、符桂枝、张立新明知叶永福、宛芳清等人开设赌场，仍为其提供接送参赌人员、站岗望风、提供庄家资金、提供场所等直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪。抗诉机关提出本案十三名被告人应认定为犯罪集团的抗诉意见，经查：本案的主犯叶永福、宛芳清与其他被告人之间并没有形成领导和被领导关系，也没有成文和不成文的组织规约，缺乏认定犯罪集团的组织严密性和稳定性，故原审判决未认定叶永福、宛芳清等人构成犯罪集团适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张和柳
审 判 员 叶光氢
审 判 员 李郑传
二〇一八年八月八日
法官助理 王 群
书 记 员 胡浩楠