福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5227号
上诉人（一审被告）福州龙峰建筑工程有限公司，住所地福建省福州市古田路中美大厦16层。
法定代表人陈忠灿。
委托代理人洪志明、黄凯茹，福建创元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴书平，男，汉族，1969年8月22日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人王华，福建信得律师事务所律师。
一审第三人杨学建，男，汉族，1953年10月3日出生，住福建省福州市马尾区。
一审第三人林强，男，汉族，1961年3月5日出生，住福建省罗源县。
一审第三人陈友江，男，汉族，1968年4月8日出生，住福建省闽清县。
一审第三人叶华党，男，汉族，1962年9月26日出生，住福建省福州市台江区。
一审第三人河南百昱光电科技有限公司，住所地河南省兰考县产业集聚区。
法定代表人黄渊彪。
上诉人福州龙峰建筑工程有限公司（以下简称“龙峰公司”）因与被上诉人吴书平、一审第三人杨学建、林强、陈友江、叶华党、河南百昱光电科技有限公司（以下简称“百昱公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告吴书平请求判令：龙峰公司返还其工程履约保证金150万元；龙峰公司向其支付逾期还款利息（以150万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准从2012年12月1日起计至实际付款之日止）。
一审判决认定：2011年12月16日，龙峰公司与百昱公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程；工程地点为河南省开封市兰考县产业聚集区；工程内容为建筑、安装工程及室外设施配套工程；工程承包范围为按百昱公司指定范围及按设计图纸施工；合同工期270天；合同价款2.3亿元；履约保证金300万元于2011年12月30日内汇给百昱公司，保证金按本工程造价比例于工程进度款同步付还龙峰公司；若于2014年4月1日之后的28日内无法施工，保证金应退还龙峰公司。双方还对其他事项进行了约定。
2011年12月，吴书平、第三人杨学建、林强、陈友江组成施工班组，挂靠龙峰公司参与对讼争工程的建设施工。
2011年12月18日，吴书平、第三人杨学建以福州龙峰建筑工程有限公司百昱工程项目部的名义与龙峰公司兰考工程处签订《建设工程施工内部责任制包干合同》。双方约定，工程名称为百昱光电科技厂房、综合办公楼；工程地点为河南省开封市兰考县产业集聚区；工程规模为厂区二期厂房和综合办公楼工程；包干范围为根据龙峰公司与百昱公司合同及补充协议条款规定的工程施工承包范围；包干方式为吴书平、第三人杨学建负责按龙峰公司与百昱公司合同及补充协议条款规定的全部施工项目及所有责任，独立经营，自负盈亏，按开票工程造价向龙峰公司开封工程处上缴经营包干税费3%；该工程为垫资施工工程的按龙峰公司与百昱公司合同规定，龙峰公司仅负责协助吴书平、第三人杨学建追讨工程款；本工程由吴书平、第三人杨学建自愿垫资施工的，其风险及相关责任按龙峰公司与百昱公司合同规定执行；本工程根据龙峰公司与百昱公司合同及补充协议规定由吴书平、第三人杨学建负责向百昱公司收汇工程款，龙峰公司予以配合，若因百昱公司拒付工程款，应由吴书平、第三人杨学建协调理顺，龙峰公司不承担任何责任及连带责任；履约保证金按龙峰公司与百昱公司合同规定办理，吴书平、第三人杨学建应于2011年12月19日、20日、21日每日汇入100万元进龙峰公司指定账户，否则按违约论，履约保证金不予退还；龙峰公司按龙峰公司与百昱公司合同规定时间汇入百昱公司指定的账户。双方还对其他事项进行了约定。
2011年12月19日，龙峰公司下发通知，任命吴书平为福州龙峰建筑工程有限公司百昱工程项目经理，全权负责河南百昱光电科技二期厂房及综合办公楼工程项目所有事项。
2011年12月19日至2011年12月22日，吴书平三次共向龙峰公司转账支付保证金200万元。2011年12月19日至2011年12月20日，第三人杨学建两次共向龙峰公司支付保证金100万元。2011年12月22日，龙峰公司向吴书平出具《收款收据》，确认代收代付百昱工程项目工程履约保证金。2011年12月21日、22日，龙峰公司百昱公司汇付300万元工程保证金。
后百昱公司未将讼争工程交由龙峰公司承包施工。
2012年10月9日，龙峰公司兰考工程处负责人林学清、第三人杨学建、吴书平、第三人陈友江、第三人林强签订《关于河南百昱光电科技有限公司“光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程”会议纪要》。其内容为：一、“光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程”于2011年底由第三人林强、第三人杨学建、吴书平一道到河南兰考现场考察；2011年11月16日龙峰公司与百昱公司签订《建设工程施工合同》；2011年12月18日工程承包班组第三人杨学建、吴书平以福州龙峰建筑工程有限公司百昱工程项目部名义与龙峰公司兰考工程处签订《建设工程施工内部责任制包干合同》；2011年12月19日-22日，吴书平、第三人杨学建共转入龙峰公司账户300万元，龙峰公司于2011年12月22日开具“代收代付百昱工程项目工程履约保证金”收款收据；2011年12月21日-22日，龙峰公司以“工程保证金”为名分两笔将300万元转入百昱公司。二、根据《建设工程施工合同》约定，工程于2012年4月1日之后的28日内动工；于承包人组织进场之日7日内支付合同总额的7%预付工程动员金；但截至今日工程尚未动工，工程动员金未付；工程承包班组前期为进场准备、搭建施工管理机构活动房，及其他前期费用计51万元。三、工程承包班组股东第三人杨学建、吴书平、第三人陈友江、第三人林强经协商决定放弃该工程项目，同意由股东第三人林强在如下条件下另寻施工班组：1、工程承包班组吴书平、第三人杨学建向龙峰公司缴纳，再由龙峰公司向百昱公司缴纳的工程保证金300万元，由新施工班组退还，具体退还时间为：新的施工班组与龙峰公司兰考工程处签订《建设工程施工内部责任制包干合同》次日将履约保证金50万元经兰考工程处确认后汇入吴书平的银行卡内；收到履约保证金50万元后的次日，工程承包班组向新班组移交现场，并撤退所有人员；新班组于当日支付前期所花费用51万元（该款分别付至第三人杨学建银行卡25.5万元，吴书平银行卡25.5万元）；余下履约保证金250万元，待百昱公司预付款（或进度款）150万元汇到兰考工程处时，三天内由兰考工程处负责人汇入吴书平指定的银行卡内；另100万元待工程第一笔进度款汇入兰考工程处账户后，三天内由兰考工程处负责人汇入杨学建指定的银行卡内；以上工程承包班组缴纳的履约保证金300万元退还时间最迟不超过2012年11月30日，超过2012年11月30日由兰考工程处全力协助工程承包班组向百昱公司追讨工程保证金。2、龙峰公司同意按照上述各条另寻施工班组，保证按照上述时间退还工程承包班组第三人杨学建、吴书平缴纳的工程履约保证金及前期费用。
吴书平、第三人杨学建为代表的施工班组拟退出讼争工程的承包施工，并协商由第三人叶华党班组承接讼争工程的承包施工。
2012年10月9日，龙峰公司兰考工程处与第三人叶华党签订《建设工程施工内部责任制包干合同》。双方约定，工程名称为百昱光电科技厂房、综合办公楼；工程地点为河南省开封市兰考县产业集聚区；工程规模为厂区二期厂房和综合办公楼工程；包干范围为根据龙峰公司与百昱公司合同及补充协议条款规定的工程施工承包范围；包干方式为第三人叶华党负责按龙峰公司与百昱公司合同及补充协议条款规定的全部施工项目及所有责任，独立经营，自负盈亏，按开票工程造价向龙峰公司上缴经营包干税费3%。双方还对其他事项进行了约定。
2012年10月10日，第三人叶华党与第三人杨学建、第三人林强签订《工程承托协议书》。双方约定，第三人承诺垫资400万元，协议签订后当日第三人叶华党经承包方代收代还原由承包方代收代付给发包方的工程履约保证金50万元，并直接汇入吴书平银行卡内；第三人杨学建、第三人林强收到本款项后的次日将现场全部移交给第三人叶华党，在移交完毕的次日第三人叶华党将第三人杨学建、第三人林强的前期全部费用计51万元，其中25.5万元由第三人林强汇入吴书平银行卡内，25.5万元由第三人叶华党直接交给第三人杨学建；第三人叶华党在收到发包方支付的150万元动圆金时，第三人叶华党交由承包方代收代还150万元保证金给第三人杨学建、第三人林强并直接汇入吴书平银行书内；余下100万元履约保证金在此后的工程进度款中由承包方代收代还，并直接汇入第三人杨学建的银行卡内。
2012年10月9日，第三人林强向龙峰公司支付10万元。2012年10月10日，第三人叶华党向龙峰公司支付40万元。
2012年10月12日至2012年10月15日，龙峰公司向吴书平退还保证金50万元。
2013年3月23日，百昱公司向吴书平发函，承诺于一个月内退还保证金300万元。
吴书平向龙峰公司催讨保证金余款150万元未果，遂起诉至法院。
一审法院认为：吴书平、第三人杨学建、林强、陈友江组成施工班组，以吴书平、第三人杨学建的名义与龙峰公司兰考工程处签订《建设工程施工内部责任制包干合同》。该《建设工程施工内部责任制包干合同》虽名为内部承包，但其内容体现的是吴书平、第三人杨学建为代表的施工班组挂靠龙峰公司，以龙峰公司的名义承包百昱公司的光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程的建设施工。吴书平、第三人杨学建为代表的施工班组与龙峰公司之间系挂靠关系。在此基础上，龙峰公司作为被挂靠单位与百昱公司签订《建设工程施工合同》。吴书平、第三人杨学建为代表的施工班组没有建设施工的资质，其挂靠龙峰公司承包讼争工程，违反国家相关法律规定，应为无效。《建设工程施工内部责任制包干合同》亦无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现讼争工程未实际履行，龙峰公司应将其所收取的履约保证金返还吴书平、第三人杨学建为代表的施工班组。吴书平、第三人杨学建、第三人陈友江、第三人林强在与龙峰公司签订的《关于河南百昱光电科技有限公司“光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程”会议纪要》，也约定龙峰公司退还履约保证金的最迟时间不超过2012年11月30日。第三人杨学建等人对讼争150万元履约保证金系吴书平出资并无异议，故龙峰公司应向吴书平返还履约保证金150万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向吴书平计付从2012年12月1日起计至款项还清之日止的逾期付款利息。吴书平诉请有理，一审法院予以支持。龙峰公司可依《建设工程施工合同》的约定向百昱公司追讨。第三人林强、第三人陈友江、百昱公司经一审法院公告传唤，公告期届满其未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席开庭审理及判决。
一审法院判决：福州龙峰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴书平返还履约保证金1500000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向吴书平计付从2012年12月1日起计至款项还清之日止的逾期付款利息。本案诉讼费18638元，由龙峰公司负担。
上诉人龙峰公司上诉称：一、上诉人仅是代收代付讼争保证金，始终没有收取占有，一审法院认定该事实后，又判决上诉人向被上诉人返还履约保证金，违背各方的真实意思表示及诚实信用原则，认定自行矛盾。二、案涉协议并没有约定由上诉人最迟于2012年11月30日退还被上诉人保证金，一审法院据此判令上诉人返还保证金并支付从2012年12月1日起的逾期付款利息是错误的。三、讼争工程已经于2012年10月10日由包括被上诉人在内的原班组转让给第三人叶华党，被上诉人应依据《工程承托协议书》向第三人叶华党主张诉争保证金，不得再依据已经终止的协议向上诉人主张，一审对此未作认定是错误的。四、当事人并未主张案涉合同无效，案涉合同实际上是已经终止，一审未根据证据规则向当事人释明，程序违法。若案涉合同及协议无效，有关原班组转让讼争工程给第三人叶华党施工的《工程承托协议书》也应无效，那么一审法院对此也应予以认定，并判令由保证金的实际收款人即业主百昱公司向被上诉人返还，而非由代收代付的上诉人承担返还责任。五、一审判决由上诉人单方承担责任，违背诚实信用和公平原则。按照案涉协议的约定，上诉人仅是代收代付诉争保证金，双方当事人始终没有由上诉人承担直接返还责任的约定，而且2012年10月10日《工程承托协议书》签署后，讼争协议已经终止，被上诉人也依照《工程承托协议书》从受让人叶华党处取得前期投入费用和50万元的保证金，仅是剩余150万元保证金的支付条件尚未成就，其就反悔不承认上述协议，并要求上诉人承担返还责任，系严重违背上述协议的约定，更违背诚实信用基本原则。再者，若协议无效，也应由双方共同承担过错责任，不能仅由上诉人承担单方责任。在业主百昱公司未退还保证金之前，对于上诉人以及被上诉人和第三人叶华党等施工方来说均是损失，造成该损失系各方共同过错造成的，也应各方共同承担过错责任，不应由上诉人单方承担，否则有违公平原则。
上诉人龙峰公司请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴书平辩称：建设工程施工合同约定履约保证金缴纳方系上诉人，一审判决上诉人退还履约保证金并支付逾期利息符合法律规定。一审未判令叶华党、林强负责退还履约保证金并无错误。一审程序合法，判决并未违背诚实信用原则和公平原则。故请求驳回上诉、维持原判。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为：因案涉建设工程施工合同存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的违法情形，将影响到建设工程质量及公共安全，故龙峰公司与发包人百昱公司签订的《建设工程合同》及龙峰公司兰考工程处与吴书平、杨学建签订的《建设工程施工内部责任制包干合同》应认定无效。一审对上述合同效力的认定是正确的。根据案涉《关于河南百昱光电科技有限公司“光电科技二期厂房、综合楼及室外设施配套工程”会议纪要》及《工程承托协议书》约定，吴书平、杨学建、林强、陈友江等原施工班组退出案涉项目，由叶华党组织的施工班组承接案涉工程，吴书平等人通过龙峰公司向百昱公司缴纳的履约保证金亦由叶华党负责退还。上述案涉《会议纪要》及《工程承托协议书》系案涉工程项目前后不同的实际施工人内部签订的协议，并非与建设单位百昱公司及施工单位龙峰公司签订，《会议纪要》及《工程承托协议书》关于吴书平等原实际施工人缴纳的保证金退还的约定亦不涉及建设工程质量问题，且实际施工人相关权益依法应得到法律保护，故案涉建设工程施工合同无效并不必然导致《会议纪要》及《工程承托协议书》约定均无效。因此，《会议纪要》及《工程承托协议书》中关于履约保证金退还的相关约定系当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应认定有效。根据《会议纪要》及《工程承托协议书》的约定，龙峰公司并非退还履约保证金的义务人，且龙峰公司亦未实际占有案涉保证金，在吴书平等人借用龙峰公司资质承接案涉工程且明知龙峰公司未占用案涉保证金情况下，一审判决由龙峰公司退还案涉保证金，缺乏事实及法律依据。故一审判决有误，吴书平诉请龙峰公司退还履约保证金并支付利息的诉请依法应予驳回。但鉴于案涉保证金系通过龙峰公司支付给一审第三人百昱公司，在案涉保证金具备退还条件的情况下，龙峰公司有义务配合吴书平等实际施工人依法催讨履约保证金。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4758号民事判决；
二、驳回吴书平的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各18638元，均由吴书平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
代理审判员 陈光卓
代理审判员 魏 昀
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 卓垚磊