北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1092号
上诉人（原审原告）华东建筑集团股份有限公司，住所地上海市黄浦区西藏南路1368号五层501室。
法定代表人秦云，董事长。
委托代理人余力，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人张莎莎，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王钒，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人华东建筑集团股份有限公司（简称华东公司�因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5384号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：华东公司明确表示对第19018050号图形商标（简称诉争商标）指定使用的服务与第951779号图形商标（简称引证商标一）、第9118947号图形商标（简称引证商标二）核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，且引证商标一不再构成诉争商标的权利障碍，经审理予以确认。诉争商标与引证商标二在构图及视觉效果等方面近似，相关公众在隔离状态下施以一般注意力难以区分，故二者构成使用在类似服务上的近似商标。由于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，《商标共存函》不能导致相关公众对其进行区别辨认，�此，《商标共存函》不能成为诉争商标获准注册的事实依据或法律依据。华东公司在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用，能够与引证商标二相区分。北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回华东公司的诉讼请求。
华东公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标二的标志不近似。2、引证商标二的权利人出具了《商标共存函》，应当予以接受。3、第42类建筑服务行业领域的相关公众的注意程度更高，并非一般的消费者，且华东公司作为全国工程设计企业60强排行第7的企业，诉争商标经过使用与华东公司实际建立不可分割的联系，从而进一步与引证商标二相区分，不会造成相关公众的混淆。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：华东公司。
2.申请号：19018050
3.申请日期：2016年1月28日。
4.标志：
5.指定使用服务（第42类，类似群4209-4210；4217）：技术项目研究；工程绘图；质量控制；建筑木材质量评估；质量检测；质量评估；土地测量；建筑学服务；建筑学咨询；建筑制图；室内装饰设计；建筑项目的开发（统称复审服务）。
二、引证商标一
1.注册人：华东师范大学。
2.注册号：9517770。
3.申请日期：2011年5月26日。
4.注册公告日期：2012年6月21日。
5.专用有效期至：2022年6月20日。
6.标志：
7.核定使用�务（第42类，类似群4209；4211-4212；4214；4216-4217；4220）：技术研究；工程；研究与开发(替他人)；质量控制；化学研究；生物学研究；物理研究；工业品外观设计；建筑制图；计算机系统设计。
三、引证商标二
1.注册人：上海世博会有限公司
2.注册号：9118947。
3.申请日期：2011年2月12日。
4.注册公告日期：2012年2月14日。
5.专用有效期至：2022年2月13日。
6.标志：
7.核定使用服务（第42类，类似群4209-4214；4216-4218；4220）：工程；研究与开发(替他人)；质量检测；生物学研究；测量；化学研究；气象信息；包装设计；室内装饰设计；建设项目的开发；托管计算机站（网站）；材料测试；物理研究；服装设计；计算机软件设计；计算机硬件咨询；计算机软件维护。
四、被诉决定：商评�[2017]第58397号《关于第19018050号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月23日。
商标评审委员会以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标图形与引证商标一中的图形，引证商标二图形相比较，在构图及视觉效果等方面近似。诉争商标指定使用的质量控制、质量检测等服务与引证商标一、二分别核定使用的质量控制、质量检测等服务属于同一种或者类似服务。诉争商标与引证商标一、二分别注册使用在上述同一种或类似服务上易导致消费者的混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。另，华东公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已具有较高知名度，并能使相关公众将其与上述引证商标相区分。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
2016年10月25日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。在法定期限内，华东公司向商标评审委员会提出复审申请。
在原审庭审中，华东公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。
在原审诉讼中，华东公司提交了商评字[2017]第73396号《关于第19018342号图形商标驳回复审决定书》及商标局作出的《商标驳回通知书》、引证商标二权利人出具的《商标共存函》、华东公司知名度材料等证据，以证明诉争商标的可注册性。
另查一，2017年11月27日，引证商标一在“技术研究、工程、研究与开发（替他人）、质量控制、建筑制图”服务项目上的注册被撤销，撤销公告刊登在第1577期《商标公告》上。引证商标一在上述服务上不再构成诉争商标的在先权利障碍。
另查二，2017年8月2日，上海世博会有限公司出具《商标共存函》，主要内容为该公司同意华东公司申请注册的诉争商标与引证商标二在第42类服务项目上共存于市场上，两商标不构成近似，对诉争商标的注册无异议。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳�申请，不予公告。
判断两商标是否构成使用在同一种服务上的近似商标、类似服务上的相同商标以及类似服务上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标所有人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。
本案中，诉争商标与引证商标二均为图形商标，两商标标志在构图及整体外观上存在一定区别，且引证商标二的权利人在原审诉讼中出具了《商标共存函》，同意诉争商标的申请注册，表明引证商标二权利人认可诉争商标和引证商标二尚不存在权利冲突，可以在市场上�存。综合上述因素，诉争商标与引证商标二若使用在同一种或类似服务上，不足以引起相关公众的混淆，不构成商标法第三十条规定的近似商标，故诉争商标应当予以初步审定。华东公司关于诉争商标和引证商标二不构成近似商标的上诉主张成立，本院予以支持。商标评审委员会和原审法院对此认定有误，本院予以纠正。鉴于上述结论系由于华东公司在诉讼阶段提交的新证据被采信，故华东公司应承担本案一、二审的诉讼费用。
综上，华东公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决及被诉决定认定的部分事实和适用法律有错误，本院对此依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5384号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理�局商标评审委员会作出的商评字[2017]第58397号《关于第19018050号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就华东建筑集团股份有限公司针对第19018050号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由华东建筑集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 亓 蕾
审判员 吴 斌
二〇一八年五月二十二日
书记员 何 雅