甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第482号
上诉人（原审被告）慕某某，女，1982年9月28日出生，汉族，镇原县人。
委托代理人任率前，甘肃至行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董某某，男，1979年4月6日出生，汉族，镇原县人。
上诉人慕某某因与被上诉人董某某离婚纠纷一案，不服镇原县人民法院（2014）镇民初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人慕某某及其委托代理人任率前与被上诉人董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2002年3月，董某某、慕某某自由恋爱，以彩礼人民币10000元订婚，2003年12月7日在镇原县城关镇人民政府登记结婚，2004年8月22日生一男孩董某甲。婚后夫妻关系一般，双方曾于2005年5月、2006年6月、2007年9月、2012年9月因生活琐事多次发生矛盾，尤其是2013年3月以后，董某某发现慕某某与他人电话往来密切，加之因其他生活琐事经常发生争吵，且相互厮打，致夫妻关系恶化。2014年3月开始，双方分居，孩子由董某某及其母照顾。董某某与慕某某发生矛盾期间，双方家人多次争吵，关系恶化，经同事、亲友多人多次调解和好无果。2014年4月22日，董某某遂向法院提起离婚诉讼。
另查明，董某某、慕某某共同财产有：安宁佳苑2号楼2单元502室家属楼1套（面积为121.61m2）及车库1间，总价值54万余元（其中董某某之父董会武投资28万元、慕某某投资2万元，慕某某之父慕志学给付2万元，下剩费用由董某某投资并在县工商银行按揭贷款20万元），“海信”42英寸彩电一台、“长虹”彩电一台、“格力”空调一台、“容声”电冰箱一台、全自动洗衣机一台、“格兰仕”微波炉一台、饮水机一台、休闲沙发（带茶几）一套、饭桌（带靠椅）一套、席梦思床（1.8m）两张、硬板床（1.2m）一张。无夫妻共同债权，夫妻共同债务为董某某名下工行按揭楼款本息17.355万元。董某某每月工资为3922.65元，慕某某每月工资为3617.97元。
又查明，甘M172**吊车一辆、陕A007**“索兰托”小轿车一辆、甘M867**皮卡车一辆、甘M126**洒水车一辆，该四辆车均在董某某之父董会武名下。
原审法院审理认为：董某某、慕某某虽自由恋爱，但婚后双方互不珍惜夫妻感情，多次因生活琐事发生矛盾，经多人劝说双方未能和好，且双方家人矛盾激化，致夫妻感情确已破裂，董某某提出离婚的请求，依法应予支持；根据本案实际，从有利于孩子成长及教育角度考虑，孩子董某甲以随其父董某某生活为宜。慕某某作为电力局职工，应按照其月工资收入的20%-30%（即3617元x25%×98个月=88200元）给付孩子抚养费；董某某与慕某某共有财产家属楼归董某某所有，慕某某应分得财产折价款，共同债务按揭贷款由董某某归还，因慕某某暂无住房，董某某应适当给付其住房补贴。庭审中，慕某某主张甘Ml7291吊车与陕A007**小轿车系家庭共同财产，但未能提供证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第1、2款之规定，遂判决：一、准予董某某与慕某某离婚；二、男孩董某甲随其父董某某生活，慕某某给付孩子抚养费88200元；三、安宁佳苑2号楼2单元502室家属楼1套、车库1间、“海信”42英寸电视机一台、“长虹”电视机一台、“格力”空调一台、“容声”电冰箱一台、全自动洗衣机一台、“格兰仕”微波炉一台、休闲沙发带茶几一套、饭桌（带靠椅）一套、席梦思床（1.8m）两张、硬板床（1.2m）一张、饮水机一台归董某某所有，董某某给付慕某某财产折价款15万元，并付给慕某某住房补贴款5万元；四、董某某清偿楼房按揭贷款本息17.355万元。上述二、三项限判决生效后10日内执行完毕。案件受理费100元，由董某某、慕某某各负担50元。
慕某某不服上述判决，提起上诉称：1、原审判决认定双方感情确已破裂错误，应驳回被上诉人诉讼请求；2、若坚持判决准予双方离婚，则应改判孩子由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费96089元，并依法对夫妻共同财产重新界定分割；3、被上诉人在一审中提交的手机购买发票及通话清单并不能证明上诉人与他人往来的事实。故上诉请求：撤销原审判决，依法改判。
被上诉人董某某辩称：原审中有充分证据证明双方感情确已破裂，且无论从自身素质及对孩子日常生活及学习的关心程度来看，被上诉人均更适宜抚养孩子。故一审判决认定事实清楚，判处正确，故请求驳回上诉，维持原判。
本案一审经质证、认证的双方当事人身份证明、结婚证、当事人陈述、证人证言、车辆行驶证、购房合同、贷款证明等证据，本院予以确认。
上诉人慕某某在二审中提交证据为：住宅楼集资合同及楼房转让协议各一份，用以证明双方婚姻存续期间曾以9万元和28万元转让过两套房屋的事实。
经质证，被上诉人董某某对上述证据真实性无异议，但认为其中一套房屋是其父于1995年购买，后以94000元出售后其父又补差价41000元购买了第二套房屋，于2010年3月以280000元出售后，才购买了现在双方居住的安宁佳苑楼房。经审查，被上诉人对上述证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
被上诉人在二审中提交的证据为：镇原县电力局2005年--
2007年基本工资发放表，用以证明其当时年工资收入只有13000元，根本无钱购买楼房，故2007年的房子是其父出资购买的事实。经质证，慕某某对上述证据真实性及关联性均提出异议。经审查，被上诉人二审中提交的上述证据系复印件，且无镇原县电力局印章，其真实性无法确认，故对其证明力本院不予采信。
本院另当庭出示了原审法院于2014年6月17日对董某甲的调查笔录一份，证明孩子董某甲认为平时的日常生活及学习其父董某某照顾相对较多。但对愿与谁共同生活的问题，董某甲没有明确表示意见。经当庭宣读并征求双方当事人意见，董某某及慕某某对此调查笔录均无异议，本院予以确认。
综上，本院二审查明的事实除与一审判决认定一致外，另查明经法院依法征求董某甲愿随谁共同生活的意见，其未明确表示。
本院认为：上诉人慕某某与被上诉人董某某婚后关系一般，曾因生活琐事多次发生矛盾，特别是自2013年以后，双方夫妻关系更是紧张，且造成双方家庭成员之间亦多次发生争吵，矛盾激化，经多次调解，和好无望，应认定夫妻感情确已破裂，故原审判决准予双方离婚正确。双方婚生子已年满十岁，原审法院就其愿随谁共同生活依法征求其意见，但董某甲未明确表态。董某甲年幼时双方家人均帮忙共同照顾，但现在大部分时间随其父及祖母共同生活，且上诉人与被上诉人离婚后，慕某某将无固定居所，综合考虑孩子现在的求学及生活环境，若将孩子判决由上诉人抚养则会改变孩子生活环境，不利于其健康成长，故原审判决董某甲由被上诉人董某某抚养并无不当，上诉人此上诉请求不成立，本院不予支持。依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。”原审判决按照上诉人月总收入25%的标准判决支付抚养费并无不当。
关于上诉人上诉中提出的夫妻共同财产问题。双方现居住的镇原县安宁佳苑楼房一套，被上诉人之父为购买该房屋出资28万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与”，故该房屋购买金额中的28万元应视为被上诉人之父对被上诉人董某某一方的赠与，故原审法院在分割该房屋时，从房屋现价中扣除被上诉人之父的出资，且由被上诉人董某某负担按揭贷款后，实际上在判决房屋折价款时已充分考虑了本案实际，倾向于保护妇女权益。上诉人要求分割吊车和小轿车的请求，因现有证据无法证明该财产属于夫妻共同财产，亦无证据证明上诉人与被上诉人在购买车辆时予以出资，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人慕某某应承担举证不能的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人慕某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张治辉
审 判 员 盖冬梅
代理审判员 郭闯君
二〇一四年十月二十日
书 记 员 苏 妍