山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1475号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张敬仙，女，1979年11月25日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘诚发，山东秉诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨桂梅，女，1983年6月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘清玉，山东昌平律师事务所律师。
上诉人张敬仙因与被上诉人杨桂梅买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张敬仙上诉请求:1．撤销(2016)鲁0112民初4735号民事判决，改判支持张敬仙一审的反诉请求：(1)解除张敬仙与杨桂梅于2016年3月25日签订的《店面转让合同》;(2)杨桂梅向张敬仙返还转让款人民币12万元;(3)杨桂梅向张敬仙支付违约金人民币12万元，或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费由杨桂梅承担。事实与理由：1.涉案店铺并未实际交付，张敬仙不应承担举证责任。张敬仙与杨桂梅于2016年3月25日签订的《店面转让合同》主要合同目的是针对位于济南市明湖东路丝域养发馆明湖店整体转让与接收。合同第二条第1款约定：丝域养发馆全部生财器具总作价为贰拾柒万元。生财器具及存货另列清册交分别标明价格,第2款约定：上列生财器具，存货经盘点如有增减变化数量，则依清册所记载价格，增减给付现金。根据双方约定，张敬仙与杨桂梅之间接受、转让涉案店铺是应当有合同中约定的“清册”进行盘点的，在一审中，杨桂梅只提交了一组没有形成证据链的间接证据证明张敬仙已经接收店铺，而双方约定的对于查清焦点一的最关键证据“清册”却没有提交，同时一审法院也忽略了这一最为重要的关键性证据，这显然是错误的。依据合同第五条第2款约定：商号名称或延用原名称，或变更名称，悉乙方自便，甲方不得置同。甲方并应协同乙方办理商号变更登记手续，不得借故推辞；结合一审法院认定的事实：张敬仙已根据合同约定交纳第一期店铺转让款人民币12万元。综合分析，涉案合同应当是在履行过程当中，张敬仙没有向杨桂梅交纳后续的转让款人民币15万元是基于涉案合同约定的“顺序履行抗辩权”和“不安抗辩权”。也就是说，依据涉案合同约定，张敬仙向杨桂梅交纳第一期转让款后，杨桂梅就应依据涉案合同约定与张敬仙进行盘点及涉案店铺名称变更等事宜，由于杨桂梅没有依约履行自己的先合同义务，张敬仙无法履行自己的后合同义务。根据一审中杨桂梅提交并经质证的证据“涉案店铺济南历下皓博养发馆的工商登记信息”可以看出，涉案店铺的工商登记组织形式为“个人经营”，依据现行《工商登记管理条例》规定，工商登记组织形式为“个人经营”的，是不能变更经营者的，只能注销该工商登记后另行新办工商注册登记。截止本案一审判决作出之日，涉案店铺工商登记未变更亦没有注销，张敬仙也没有在涉案店铺登记经营地址上新办工商登记。综上，关于焦点一，针对涉案店铺应当是杨桂梅向张敬仙交付过程中，张敬仙不应针对此焦点承担举证责任，杨桂梅的举证责任没有完成，杨桂梅应当承担举证不能的不利法律后果。2.涉案店铺的房租和搬离问题，系本案的关键，张敬仙并未实际控制房屋。张敬仙购买杨桂梅正在经营中的店面，是要继续经营。涉案合同约定的也是针对涉案店铺的整体转让。不论是依据法律规定，还是社会常识，店铺能够经营的最必要性条件就是“经营场所”。另外，杨桂梅没有提交租赁合同，一审法院应就物业费是否缴纳、由谁缴纳的问题去找涉案店铺的房东取证或者核实情况。店铺房租问题、搬离原因是本案事实查清，分清权责的关键性因素，举证责任承担更不能归于张敬仙一人。3.杨桂梅并未完成店铺交付义务，无权要求张敬仙支付剩余款项人民币15万元整。涉案合同是在履行过程中，涉案店铺也是在交付过程中，另根据张敬仙近日调取的涉案店铺工商登记信息，其注册经营地仍为历下区明湖东路787-11号，经营者为杨桂梅，经营状态为“存续”，可见张敬仙并没有正式接收涉案店铺。假设张敬仙已经取得店铺的经营权、控制权，那么张敬仙与房主刘秀珍必然存在新的房屋租赁合同，张敬仙不是无法提交该合同，而是房主刘秀珍根本就没有与张敬仙签订新的租赁合同，由于无法承租该房屋，且杨桂梅不遵守合同约定协同张敬仙办理房屋续租事宜，才导致矛盾的产生。4.一审程序也存在错误，严重超审限。杨桂梅于2016年5月6日在济南市历下区人民法院起诉张敬仙，经历管辖权异议，济南市历城区人民法院于2016年7月22立案，张敬仙提出反诉请求，济南市历城区人民法院合并审理，分别于2016年10月18日、2017年11月6日、2017年12月7日三次公开开庭审理本案，2017年12月20日本案一审终结。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百五十条之规定，本案适用普通程序，应当在六个月内审结，另本案也不存在诉讼中止的情况，本案从第一次开庭到一审审理终结用了十四个月的时间，已超出审理期限。5.本案举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二章第十五条之规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。一审法院于2017年7月18日在保利大明湖物业服务中心的取证行为违反了本条规定，应将该证据应作为非法证据予以排除。一审法院将涉案店铺是否存在房租纠纷问题的举证责任分配给了张敬仙，是错误的。一审中，张敬仙主张涉案店铺房租存在问题，杨桂梅主张不存在问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》杨桂梅应当承担举证责任。本案应当追加涉案店铺房主刘秀珍作为第三人参加诉讼，而未追加。本案产生纠纷的最关键性因素即为涉案店铺房屋租赁合同是否存续的问题，涉案合同已经约定杨桂梅有配合张敬仙与房主刘秀珍协商房租事宜的义务，并且在一审过程中涉案店铺已经搬离。搬离时间、搬离原因等均与本案有莫大的牵连关系，因此依据民事案件“以事实为依据”的审理原则，一审法院应当追加涉案店铺房主刘秀珍作为第三人参加诉讼。
杨桂梅辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨桂梅一审过程中提交的证据，结合一审法院依职权调取的两份证据充分证明涉案店铺已按约定交付张敬仙，而张敬仙并未按合同约定支付剩余对价15万元。张敬仙违约，应对杨桂梅承担违约责任。
杨桂梅向一审法院起诉请求：1.张敬仙向杨桂梅支付剩余转让款15万元；2.本案诉讼费由张敬仙承担，庭审中，杨桂梅自愿撤回要求张敬仙对132944元客户护理费用予以赔偿的诉讼请求。
张敬仙向一审法院反诉请求：1.解除张敬仙与杨桂梅签订的《书面转让合同》；2.杨桂梅向张敬仙返还转让款12万元；3.杨桂梅向张敬仙支付违约金12万元；4.杨桂梅承担全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：杨桂梅原系丝域养发馆明湖店的经营者，其于2014年8月15日工商登记注册济南历下皓博养发馆。丝域养发馆明湖店位于济南市明湖东路787-11号，店铺所租房屋房主为刘秀珍，房号为保利大明湖6-3-102号。杨桂梅通过铺铺旺平台发布店铺转让信息，张敬仙与杨桂梅联系并协商涉案店铺的转让事宜。2016年3月25日，杨桂梅(甲方)与张敬仙(乙方)签订《店面转让合同》，合同约定：“一、转让标的：甲方愿将独资设立，坐落济南市明湖东路787-11号的丝域养发馆转让予乙方经营。二、本件转让价格及其计算标准：(一)丝域养发馆全部生财器具总作价为人民币贰拾柒万元，生财器具及存货另列清册交分别标明价格；(二)上列生财器具，存货经盘点如有增减变化数量，则依清册所记载价格，增减给付现金。(三)甲方应收未收款约计壹拾伍万元(详移交清册)，悉数由乙方承受，不另计价，惟乙方应承受甲方对外所欠一切债务(详移交清册)。三、付款办法：于签订本契约的同时，乙方交付甲方壹拾贰万元，其余款于点交完讫之日一次性付清。四、点交日期及地点：双方订定2016年3月31日为点交日期，并定于商行现场为点交地点。五、特约事项：(一)本件点交以前，所有甲方对外所欠一切债务，概由乙方承受，并由乙方将其承受债务的情况通知各债权人，点交前所积欠一切税捐、水电费用、房租、员工薪资亦同；(二)商号名称或沿用原名称，或变更名称，悉依乙方自便，甲方不得置同，甲方并应协同乙方办理商号变更登记手续，不得借故推辞；(三)商号现承租坐落济南市明湖东路787-11号的租赁权，由甲方让与乙方，并由甲方负责出租人与乙方办理续租三年，与乙方另行换立租约，如出租人不允许续租或要求增加租金或提出其他条件，致乙方受害时，甲方应负赔偿责任。六、违约处罚：任何一方违反本契所列各条情形之一，即视违约论，对方有权解除契约，如系乙方违约，愿将已付款项，任由甲方没收；若系甲方违约，则应按所收的款项加倍返还以为违约处罚，若有其它损害，仍得请求赔偿。”立约人落款处双方签字，旁有手写部分：“水：479，电：57824”。双方均认可已支付l2万元店铺转让款。杨桂梅陈述，2016年3月24日张敬仙通过POS机刷卡方式向杨桂梅支付10万元，张敬仙在签约当日再次向杨桂梅POS机刷卡支付2万元，尚余15万元未付。上述两次付款共计12万元与杨桂梅提供的由北京银行济南大明湖支行出具的个人储蓄账户明细清单入账记录相印证，其中2016年3月29日摘要“汇款”入账19620元、40000元、40000元，2016年3月28日摘要“跨行”入账19924元，杨桂梅解释称l0万元系扣除手续费380元，2万元系扣除手续费76元。张敬仙认可上述已付12万元金额，并述称签约当日刷卡付10万元，2万元也可能是刷卡，具体记不清楚了。张敬仙未提供支付10万、2万元的付款证据，以无法证明POS机同银行账号的关联以及个人身体原因为由，未提供其POS机关联银行账号交易明细，并且认为杨桂梅提供的银行账号无法证明与涉案店铺POS机有关联。2016年3月25日签约当天，铺铺旺员工段艳霞在场见证双方签约及盘货过程，但未见证最后交付钥匙等过程即先行离开。段艳霞现场拍摄录像视频并整体上传腾讯视频，视频短片名为《济南：心系客户方能成就自己
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铺铺旺》，杨桂梅和段艳霞在视频画面中介绍丝域养发馆明湖店转让给了“张总”。一审法院于2017年7月18日在保利大明湖物业服务中心对物业管理人员赵老师进行调查询问并调取物业费交纳记录；于2017年11月3日对原店长沙树玲进行调查询问，其陈述张敬仙在签约当天就接手了店铺，对双方具体纠纷不清楚。2016年5月8日，张文文在保利大明湖物业服务中心通过POS刷卡方式为涉案店铺所在的房屋6-3-102房号缴纳2016年3月26日至2016年6月30日期间的物业费2803.8元。2016年5月10日，杨桂梅通过使用其配偶李衍文的信用卡POS刷卡支付缴纳2016年1月1日至2016年3月25日期间物业费2508.66元。杨桂梅、张敬仙均认可涉案店铺已经搬离，且房东已经收回房屋。据杨桂梅陈述，有人搬店的时间为2016年5月中旬晚上九时许，系听房东和物业人员转述。关于店铺搬离系谁所为，杨桂梅主张系张敬仙所为，张敬仙辩称未实际交付店铺，非其所为。
一审法院认为，杨桂梅与张敬仙之间签订的转让店面合同系双方对涉案店铺整体转让达成的协议，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、涉案店铺是否已实际盘货交付；二、涉案店铺的房租问题和涉案店铺的搬离问题；三、谁先违约并应承担违约责任，涉案《店面转让合同》能否解除，是否继续履行支付剩余款项。关于焦点一，一审法院认为，杨桂梅主张已实际交付了涉案店铺，并为此提供了相关证据，张敬仙予以否认反驳，认定涉案店铺是否已交付，需要对证据进行综合分析认定。(一)铺铺旺员工段艳霞签约当日现场见证了签约和盘货。1．用段艳霞手机录制的视听资料，确实无张敬仙的出现，且杨桂梅与段艳霞在视频中均提到店铺转让给了一位张总，此“张总”是否就系本案张敬仙，需要结合其他证据综合认定。2．根据证人段艳霞的证言，录像系签约当天张敬仙拿其手机进行了拍摄，张敬仙拒绝一起拍摄，故张敬仙未出现在视频中。3．张敬仙庭审中认可在签约当日确实有一个女的，不知是谁，记不清楚具体情况。4．原店长沙树玲在法庭调查时陈述，签约当日张敬仙接手了店铺。5．证人段艳霞详细具体描述了签约并进行盘货清点的过程。综上分析，杨桂梅提交的证据和证人证言，能够证实签约当日的具体交接情况，证人段艳霞、沙树玲的证言能够相互印证，具有较大的可信度。(二)《店面转让合同》在签名落款旁记载有“水：479”、“电：57824”，该记载符合店铺转让交接的商业习惯，即交接之日对用水、用电量进行即时统计。(三)物业费以签约当日为界限分段缴纳。杨桂梅在2016年5月10日缴纳了2016年1月1日至2016年3月25日的物业费，张文文在2016年5月8日缴纳的是2016年3月26日至2016年6月30日的物业费。虽然杨桂梅提交的证据不能直接证实张文文系替张敬仙缴纳物业费，也无法证实张文文与张敬仙的关系；张敬仙主张另外接手店铺的人系张文文，亦无证据证实。但以签约之日为分割点分段缴纳物业费，符合一般商业习惯。(四)关于前期款项l2万的付款情况，双方陈述有不一致之处。杨桂梅陈述了张敬仙分两次支付、共付l2万元的情况，且能与其北京银行个人储蓄账户明细清单相印证，并陈述张敬仙在签约当日带来了POS机器开始收费。张敬仙则陈述签约当日刷卡支付了l0万元，2万元也可能是刷卡，具体记不清楚了。张敬仙未提交其POS机关联银行账号的交易明细。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，虽然合同约定于2016年3月31日为点交日期，但结合铺铺旺员工段艳霞提供的录像视频、证言、双方当事人的陈述、沙树玲的证言、付款方式、水电计数、物业费缴纳等证据进行综合分析，杨桂梅举证证明的事实具有高度可能性，能够认定双方实际在2016年3月25日签约当日，已经对涉案店铺的设施、存货物品等进行了盘货清点，涉案店铺经营权、控制权已经实际交付给了张敬仙。张敬仙辩称涉案店铺未交付，其提交的证据不足以反驳店铺交付的事实，应当承担不利的法律后果。关于争议焦点二、涉案店铺的房租问题和涉案店铺的搬离问题。合同约定了涉案店铺房租事项，张敬仙主张争议纠纷在于房租问题，杨桂梅未实情相告房租情况并口头欺骗了她，导致其在签约后发现实际租金和协商租金不一致、房租合同即将到期并且要付租金，杨桂梅对此不予认可，因双方均不能提供租赁合同，不能证实房租协商、续租的事实，一审法院对此主张不予采信。另外，涉案合同第五条(三)约定了涉案店铺租赁续租及赔偿事项，当事人可以另行主张。关于涉案店铺搬离问题，杨桂梅、张敬仙双方均不能提供证据证实店铺搬离系谁所为，本案已经查明认定涉案店铺实际交付的事实，张敬仙即为店铺实际经营者和控制者，其有权另行处理。争议焦点三、谁先违约并承担违约责任，涉案《店面转让合同》能否解除，是否继续履行支付剩余款项。杨桂梅本诉请求和张敬仙反诉请求的请求权基础在于涉案店面转让合同合法有效且有违约行为的存在。依照涉案合同第六条约定“任何一方违反本契所列各条情形之一，即视违约，对方有权解除契约”，由此可见，双方明确约定了守约方有权提出解除合同，根据查明涉案店铺已先于约定点交时间2016年3月31日实际盘货交付的事实，杨桂梅已经完成了交付店铺的义务，张敬仙已取得了涉案店铺经营权和控制权，张敬仙未依照约定履行支付剩余款项系违约，杨桂梅有权要求张敬仙支付剩余款项l5万元。张敬仙以杨桂梅未实际交付涉案店铺、房租争议为由主张杨桂梅违约，但未提交证据证实房租争议的相关事实，其反诉请求无证据支持、无事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、张敬仙于判决生效之日起十日内向杨桂梅支付店铺转让款l5万元；二、驳回张敬仙的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，反诉费2450元，合计5750元，均由张敬仙负担。
二审期间，张敬仙提交以下证据：1.涉案店铺店长沙树玲的证人证言视频光盘一份，沙树玲称：“她们之间矛盾原因系涉案店铺房屋租赁合同存在问题、续租问题无法谈成，2016年4月份杨桂梅又领了一个女的去看店铺”。拟证明涉案店铺存在无法与房主续租的问题，系杨桂梅违约在先；2.涉案店铺工商登记信息一份，拟证明涉案店铺工商登记信息一直未变更。经质证，杨桂梅对证据1的真实性有异议，主张该视频系部分截取，且证人未到庭接受询问，不应采信。对证据2的真实性无异议，但认为涉案店铺工商登记未变更不能证明涉案店铺未转让。经审查，本院认为沙树玲本次陈述内容与其在一审的证言不完全一致，且作为证人未出庭，本院无法核实其证言的真实性与合法性，不予采信。对证据2的真实性予以确认，但工商登记是否变更经营者与店铺是否实际交接没有必然因果关系。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，杨桂梅与张敬仙之间签订的转让店面合同合法有效，合同约定的27万元转让价款系丝域养发馆全部生财器具的总作价。杨桂梅一审提交了铺铺旺员工段艳霞提供的录像视频、证言、店长沙树玲的证言、付款方式、水电计数、物业费缴纳等证据，一审法院结合双方当事人的陈述综合分析认定上述证据可以证实双方已于2016年3月25日签约当日对涉案店铺的设施、存货物品等进行盘货清点交接完毕并无不当。张敬仙虽主张涉案店铺物品并未实际交付，但其未能提供充分证据反驳并推翻杨桂梅提交的上述证据。张敬仙以杨桂梅未提交合同约定的交接“清册”为由主张其未接手店铺的上诉理由与一审法院查明的事实不符，本院不予采信。店铺工商登记信息未变更亦不能证实张敬仙未实际接手店铺财产。综上，杨桂梅已经完成了合同约定的店铺交接义务，有权要求张敬仙支付剩余款项l5万元。
张敬仙称产生本案纠纷的关键系因涉案店铺无法办理房屋续租事宜所致。本院认为，虽然双方在合同中约定了涉案店铺租赁续租事项，但按双方约定，如果出现出租人不允许续租或要求增加租金或提出其他条件致张敬仙受害时，其可以另行主张赔偿。且结合双方合同约定的27万元转让价款并不包含房租的事实，故房屋续租问题的矛盾并不影响店面转让合同的效力及双方权利义务的履行。
另，本案纠纷系杨桂梅与张敬仙之间就涉案店铺转让形成的合同纠纷，店铺房屋所有人刘秀珍并非本案的必要共同诉讼人，张敬仙要求追加其为第三人于法无据，一审法院不予准许并无不当。本案一审在审理程序上不存在违法之处。
综上，张敬仙的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5750元，由上诉人张敬仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一八年三月二十八日
书记员 焦琳晰