贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2083号
上诉人（原审原告）：贵州黔桂天能焦化有限责任公司，住所地:贵州省盘县柏果镇东风村，统一社会信用代码：91520222736611728F。
法定代表人：高加荣，系该公司董事长。
一般授权委托诉讼代理人：曾璇，系贵州君跃律师事务所律师，执业证号：15201201311685819。
一般授权委托诉讼代理人：崔兴芬，系贵州君跃律师事务所律师，执业证号：15201201711318789。
上诉人（原审被告）：盘县建安建筑工程有限公司，住所地：贵州省盘县经济开发区干沟桥建设局内，统一社会信用代码：91520222722181464L。
法定代表人：袁明村，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：金达刚，系北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。
上诉人（原审第三人）：黄亚军，男，1975年8月15日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：谭新，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。
被上诉人（原审第三人）：贵州黔桂发电有限责任公司，住所地：贵州省盘县柏果镇，统一社会信用代码：915200006222114515。
法定代表人：詹玉华，系该公司总经理。
一般授权委托诉讼代理人：陶风鲁，男，1987年7月5日生，汉族，住贵州省盘县，系该公司职工。
被上诉人（原审第三人）：武汉星宇建设工程监理有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道158号技改部大院内，统一社会信用代码：91420107724664304M。
法定代表人：杜富洲，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：张良志，男，1960年6月9日生，汉族，住湖北省武汉市青山区，系该公司副经理。
一般授权委托诉讼代理人：谢龙，系湖北羚圣律师事务所律师，执业证号：14201199110346004。
被上诉人（原审第三人）：黄合冲，男，1975年11月24日生，汉族，住贵州省盘县，现在六盘水监狱服刑。
上诉人贵州黔桂天能焦化有限责任公司（以下简称“天能公司”）、盘县建安建筑工程有限公司（以下简称“建安公司”）、黄亚军因与被上诉人贵州黔桂发电有限责任公司（以下简称“发电公司”）、武汉星宇建设工程监理有限公司（以下简称“星宇公司”）、黄合冲建筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天能公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判建安公司、星宇公司、黄亚军返还上诉人垫付的赔偿款379.9万元。本案一、二审诉讼费由建安公司、星宇公司、黄亚军负担。事实和理由：一、天能公司一审中明确表示不放弃对第三人星宇公司另行主张权利，但一审判决却以天能公司未在本案中要求第三人星宇公司承担返还责任，一审法院的上述认定明显与事实不符，据此作出的判决也超出了天能公司一审的诉讼请求范围，严重损害了天能公司另行向星宇公司主张经济赔偿的权利。由于一审法院对星宇公司应当承担的赔偿责任作出了实体处理，天能公司据此上诉要求星宇公司承担垫付款的返还责任。况且，天能公司诉讼代理人为一般授权，无权代理天能公司放弃任何诉讼请求。二、一审最终认定本案为建筑物倒塌损害责任纠纷，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条和《中华人民共和国建筑法》第六十六条的相关规定，本案赔偿的主体为施工单位，而天能公司作为建设单位对受害人进行赔偿后，依据《施工合同》的相关约定向建安公司和黄亚军追偿并无不当。三、案涉“3.11”事故系施工单位在混凝土浇筑过程中违反“先浇筑，后浇梁”的施工顺序，在架子搭建强度不够的情况下，梁柱同时浇筑的直接原因导致。因此，应当由施工主体即建安公司和黄亚军承担事故的主要责任。即便法院认为天能公司亦应当承担部分责任，根据案涉《施工合同》和《安全协议书》的约定和挂靠关系的责任承担方式，建安公司与黄亚军也应当对天能公司应当承担的部分予以返还。一审判决天能公司承担60％的责任，不符合案涉《施工合同》和《安全协议书》的约定，也显失公平。而且黄亚军不具备建筑施工资质，而建安公司仍然允许其挂靠并收取挂靠费，建安公司与黄亚军的上述违法行为是“3.11”事故发生的最直接原因，故建安公司与黄亚军应承担事故的主要责任。四、第三人黄亚军向5名死者家属支付的赔偿款50万元是其作为案涉工程挂靠人、实际控制人应当承担的义务，该部分赔偿款不应当计入垫付的总额。
建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回天能公司一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由五被上诉人承担。上诉理由：一、本案已超过诉讼时效，一审法院认定事实错误。原判认为本案案由应当确定为建筑物倒塌损害责任纠纷，并查明被上诉人天能公司于2013年3月18日至27日期间分别向在事故中死亡的工人家属履行了赔偿义务。因此，根据《侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。第八十六条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任”的规定，被上诉人天能公司在履行了赔偿义务之日即获得向上诉人等人的追偿权，其行使该权利的期限应从其履行赔偿义务之日起计算2年的诉讼时效，天能公司于2013年3月18日至27日履行了赔偿义务后，至其起诉时已经过了近4年，已超过诉讼时效。根据《合同法》第二百一十条“借款合同自贷款人提供借款时生效”的规定，本案根据一审法院认定并非民间借贷纠纷，也没有实际借款出借行为，因此，本案中《借款协议》并未生效，实质对双方不产生约束力，原判不应适用未生效的协议约定内容，认为因《事故调查报告》未明确赔偿主体和赔偿责任，所以本案超过时效。事实上，该案赔偿主体和赔偿责任应通过双方协商或法律判决确定，《事故调查报告》并未认定或双方未达成一致意见，不能成为中断诉讼时效的理由和依据。二、被上诉人天能公司与黄亚军恶意串通，违反法律禁止性规定并超出承包范围隐瞒上诉人私自组织施工，上诉人并不知晓，且非事故工程的承包人和施工人，上诉人不应承担责任。l、本案中，被上诉人天能公司与黄亚军在未取得建设施工许可证的情况下，恶意串通私自组织施工，其行为超出法律禁止性规定与授权委托书范围，并未得到上诉人的授权和认可，行为后果应由天能公司与黄亚军自行承担。本案中，上诉人与被上诉人天能公司签订有《施工合同》、《安全协议书》，对施工范围及施工条件等内容进行了明确规定，同时，上诉人向被上诉人天能公司出具了《法定代表人授权委托书》，对黄亚军的代理人身份及授权范围进行了明确规定，目的就是为了规范天能公司、黄亚军的行为，防止其双方恶意串通。上诉人事实上已经履行了自身的监督、管理义务。根据《安全协议书》第5.2.4条约定，被上诉人天能公司应按规定及时开具施工许可证等安全作业许可证。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”。黄亚军虽然得到建安公司的授权，但上诉人并未授权其违反法律规定进行施工。而事故发生的直接原因是天能公司与黄亚军恶意串通为了赶工期、擅自改变施工范围、擅自修改施工设计、强令他人违反法律禁止性规定违章作业造成的，该行为超越授权范围及双方施工合同约定，与上诉人出借资质没有直接关系，且天能公司没有将施工方案、图纸、设计方案、安全技术要求、规划等相关方案通知建安公司，如果通知，建安公司发现不符合安全施工的行为，必然会阻止。天能公司不敢提供这些材料，是担心建安公司会像成都安装公司一样，不允许黄亚军继续挂靠，不允许天能公司借用建安公司资质。其行为实质上也损害了上诉人的利益，超越了上诉人的监督范围，上诉人不知道也不认可其行为，不应对该行为后果承担任何责任。2、本案中，被上诉人天能公司与黄亚军私自扩大施工范围，其施工内容超出《施工合同》约定承包范围，因此，上诉人并非事故倒塌建筑工程的承包人和施工单位，不应承担责任。根据上诉人与被上诉人天能公司签订的《施工合同》，工程承包范围及内容为：外围工艺管线英柏公路至电厂5#中储库段土建施工。《施工合同》并未包括对综合框架GK21#-GK39#支架的土建工程。根据《法定代表人授权委托书》约定：“上诉人授权被上诉人黄亚军可以本人名义代表公司参加合同签订本工程的—切项目负责活动”。因此，黄亚军授权行使的权利范围应在上诉人与被上诉人天能公司签订的《施工合同》约定工程范围内。黄亚军无权代表上诉人扩大工程承包范围。根据双方提交证据显示，对综合框架GK21#-CK39#支架的土建工程上诉人与被上诉人天能公司并未签订补充协议加以约定，天能公司及黄亚军也未能提供证据证明综合框架GK21#-GK39#支架的土建工程属于《施工合同》约定承包范围，说明该部分工程的承包是天能公司与黄亚军隐瞒上诉人私自达成协议，不属于上诉人的承担范围。因此，该部分工程与上诉人无任何关联，上诉人并非施工单位，故该事故工程引发的一切纠纷与上诉人无关。三、一审法院忽视被上诉人天能公司与黄亚军串通在先的行为，忽视被侵权人无施工资质进行施工的行为，错误认定各方责任。l、事实上，无论上诉人是否出借资质，本案事故工程的实际施工人均已确认为黄亚军。上诉人出借资质对本案事故的发生没有直接关联，如果由建安公司承担相关赔偿责任则显失公平。六盘水市安全委3.11事故调查报告第6页、7页证实：在成都安装公司放弃承建合同范围内外围工程之后，天能公司孙天平找到黄亚军，谈妥之后，才提出要黄亚军找一家具备资质的企业来挂靠。黄亚军及黄合冲也认可该事实。天能公司明知道黄亚军没有资质，而将该工程在没有企业愿意承建的情况下交给黄亚军施工，相关法律责任应该二人承担。建安公司只是在黄亚军与天能公司达成一致后，因天能公司是国有企业，需要形式上找一家具备建筑施工资质的企业。建安公司只收取了6000元的挂靠费用。一审法院忽视被上诉人天能公司与黄亚军串通在先的行为，事实上，无论上诉人是否出借资质，木案事故工程的实际施工人均已确认为黄亚军。所以，被上诉人天能公司和黄亚军才是直接导致不具备安全生产技能的人员从事了存在安全风险的工程施工，并导致事故发生的直接责任人，上诉人出借资质对本案事故的发生没有直接关联，如果由建安公司承担相关赔偿责任则显失公平。2、该案发生是因为被上诉人天能公司与黄亚军恶意串通，违反法律禁止规定和授权范围造成，所以，该二人才是本案的主要责任人。根据《建筑法》第八十六条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，本案并非推定过错责任，而应适用的是过错责任原则，法院认定各方责任应根据各方的过错程度，而并非只认定建设单位和施工单位责任。如前所述，上诉人并非事故工程的承包人和施工单位，同时，该案发生是因为被上诉人天能公司与黄亚军恶意串通，违反法律禁止规定和授权范围造成。所以，该二人才是本案的主要责任人。3、事故中受伤、死亡的施工人员并没有相应施工资质违法作业，其也应对所造成的自身损害结果承担责任。根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据贵州省盘县人民法院(2015)黔盘刑初字第334号刑事判决书确认，事故被害人陈述，该案发生是因为工程赶工连续超时施工，事故中受伤、死亡的施工人员并没有相应施工资质违法作业，且明知工程施工不符合规范，其也应对所造成的自身损害结果承担责任。被上诉人自愿免除被侵权人的责任比例，全额进行赔偿，其行为后果应由被上诉人自行承担，在其放弃的责任比例及金额范围内应免除上诉人的责任。4、建安公司与本案追加的其他第三人即其他被上诉人都是经安全委的事故认定报告认定为间接责任，对事故发生都存在一定过错，如果要追究责任，都应该承担。天能公司放弃了对第三人的追偿权，当然也要在其放弃的金额内免除上诉人的责任。根据黄合冲庭审陈述及贵州省盘县人民法院(2015)黔盘刑初字第334号刑事判决书确认，事发当日是天能公司和星宇公司工作人员现场要求其违章作业，现场连续超时施工，黄合冲在指令施工时也没有学过安全规程措施，所以，一审第三人各方对事故的发生也具有相应的过错，本案既然是侵权责任纠纷，各方均应根据自己的过错承担赔偿责任。四、被上诉人提供证据不足以证明其所支出费用全部是用于向死者家属支付的赔偿款项，就不能证明部分其不能获得履行赔偿义务后的追偿权。本案被上诉人天能公司是否足额支付给了3.11事故的遇难人员和家属需要提供死亡家属关系证明、家属出具的收款证明等材料予以确认，否则，被上诉人天能公司所出示的转账凭证只能证明其有对外款项支出，不能证明收款人就是死者家属并有权获得赔偿款。被上诉人天能公司不能证明其所主张的费用支出均是用于向死者家属支付赔偿款，因此，就不能证明部分其不能获得履行赔偿义务后的追偿权。所以，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人认为，进一步查清本案中被上诉人是否已经足额履行赔偿义务，不但利于查清本案事实，也有利于查明3.11事故是否还有未提起的诉讼，避免该案结束之后相关权利人另行提起诉讼。五、本案不应定性为建筑物倒塌损害责任纠纷。建筑物倒塌损害指的是在建或者已经建好的建筑物倒塌致他人，就是非施工人员之外的第三人伤害才适用，作为自己施工的项目导致自己工人遭受伤害，只能按工伤事故进行处理。本案一审认定法律关系错误，适用法律错误。六、建安公司单纯允许他人借用资质，且是在挂靠方和发包方明知道的情况下，对社会不具有危害性，没有过错，不是事故发生的直接原因，不承担任何责任。七、一审法院应该对上诉人和五被上诉人各自承担责任的比例进行划分，明确各自承担份额和金额，再明确天能公司的放弃金额，以准确确定责任比例。
黄亚军上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法在查清事实，准确界定责任大小基础上依法改判。2、撤销一审判决第二项，改判第三人星宇公司、发电公司及黄合冲承担连带偿还责任。3、判决上诉人黄亚军就天能公司放弃第三人星宇公司、发电公司及黄合冲应承担连带偿还责任部分不再承担连带偿还责任。4、本案一、二审诉讼费用由五被上诉人共同承担；事实和理由：一、星宇公司在本案中具有较大过错，对事故负有不可推卸的责任。原审判决既然已经认定星宇公司未切实履行相关监理职责，导致侵权事故发生，就应当连带承担相应的侵权赔偿责任。原审判决认为星宇公司仅仅是基于合同关系对天能公司的损失承担赔偿责任，法律适用不当。庭审调查的事实和证据已经证明星宇公司在本案中存在以下过错：(1)未对超过一定的危险性较大的高大模板支撑系统的专项施工方案进行专项管理和审查签字；(2)未对施工企业的安全生产许可证和项目经理、技术负责人等资格进行审查；(3)发现安全隐患未及时要求施工企业整改或暂停施工，并强令违章施工，特别是施工过程中该公司负责人蔡健雄和天能公司负责人李贵强令事故工程高支模管架搭设违章留置消防应急通道，主要和直接导致事故发生；(4)施工企业对安全隐患拒不整改或不停止施工时，未及时向有关管理部门报告。《中华人民共和国建筑法》第三十五条的规定是基于合同关系，在监理公司未履行监理职责时，确认监理公司应承担的合同责任。而在本案中，是基于建筑物倒塌事故形成的侵权责任。根据《建设工程安全生产管理条例》第五十七条规定，造成损失的，依法承担赔偿责任。因此，原审判决以合同责任的相关法律规定否定监理公司基于侵权法律关系而应承担的赔偿责任，法律适用不当。二、第三人黄合冲在本案中是直接负责施工的人，也是现场施工管理人员，又是黄亚军的合伙人，同样对事故的发生负有较大过错和不可推卸的责任，依法应当承担相应的民事侵权赔偿责任。第三人黄合冲与黄亚军是合伙关系，这已经是生效的刑事判决所确认的事实，黄合冲自己在刑事判决中也进行了自认。因此，第三人黄合冲在本案中具有双重的身份，既是直接负责施工的人，是现场施工管理人员，又是黄亚军的合伙人。从施工管理角度而言，同样对事故的发生负有较大过错和不可推卸的责任，从与黄亚军的合伙关系而言，属实际施工人，因而依法应当承担相应的民事侵权赔偿责任。原审判决以没有证据证明黄合冲与黄亚军是合伙关系为由，从而认为黄合冲在本案中不应承担民事赔偿责任，事实不清，法律适用不当。三、原审判决认为建安公司应承担40%的赔偿责任，上诉人黄亚军承担连带责任并判决连带退还天能公司超过其赔偿范围的垫付款，法律适用不当，依法应予改判。首先，《侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”。连带责任人的赔偿数额应当根据各自责任大小确定。责任的大小一般依据以下原则来确定：一是根据各自的过错。大多数侵权行为以过错为构成要件，将过错程度作为确定连带责任人之间责任的，能够体现公平的原则，也是我国司法实践的通常做法。确定赔偿数额时，应当对每个责任主体在实施侵权行为时的过错进行比较，有故意或者有重大过失等较大过错的，承担的赔偿数额较大；过错较小的，可以承担较少的赔偿数额。二是对原因力进行比较。原因力是指在构成损害结果的多个原因中，每一个原因对于损害结果发生或者扩大所起的作用。原因力也是确定连带责任人赔偿数额的一个方面，需要对各责任主体在实施侵权行为时所起作用进行比较，所起的作用较大的，应当承担较大的赔偿数额，所起的作用较小的，可以分担较小的赔偿数额。就本案而言，根据查明的事实，天能公司有以下严重的过错行为：(1)工程没有领取施工许可证擅自施工；(2)建设单位违章指挥，违法肢解分包；(3)提出压缩合同工期等不符合建设工程安全生产法律法规的强制性要求；(4)在工程工期严重滞后情形下，明知黄亚军和黄合冲不具备相应施工资质等级，还极力以未来的工程施工为诱惑，要求黄亚军和黄合冲寻找有资质的单位进行挂靠签约和施工；(5)本案涉案事故属于超过一定规模危险性较大的分部分项工程，需要编制高大模板支撑系统的专项施工方案，这就需要建设方提供危险性较大的分部分项工程清单和安全管理措施。而天能公司施工前并未按要求向承包方提供与工程施工作业有关的资料致使承包方未采取相应安全技术措施。(6)强令违章施工，特别是施工过程中该公司负责人李贵和监理公司负责人蔡健雄强令事故工程高支模管架搭设违章留置消防应急通道，主要和直接导致事故发生。因此，无论是从过错程度还是原因力而言，天能公司都在其中起到了绝对主要作用，其仅仅承担60%的赔偿责任，赔偿比例过低。其次，上诉人黄亚军仅仅是一个工程承包的出资台伙人。针对本案，从过错程度和原因力而言，黄亚军对事故发生的过错程度和直接原因力要小于星宇公司和黄合冲。再次，上诉人黄亚军已经对事故中的伤者进行了部分赔付和医疗费的承担，对该部分，应从上诉人黄亚军应当承担的部分中扣除。因此，二审法院应在查清事实，准确界定责任大小基础上依法改判。四、星宇公司、发电公司及黄合冲均对事故的发生负有相应的责任，这在《事故调查报告》和庭审中均得到认定。尤其是星宇公司及黄合冲，过错明显，作用直接。被上诉人天能公司既然在原审庭审过程中，主动放弃要求星宇公司、发电公司及黄合冲在本案中承担返还垫付款的责任，那么在上述三方应承担的份额范围内，上诉人黄亚军不再承担连带赔偿责任。综上，上诉人黄亚军认为，原审判决存在事实不清，法律适用错误之处，故依法提出上述上诉。
被上诉人黄合冲辩称，1、黄合冲仅是黄亚军招请的工人，与黄亚军并不存在合伙关系；2、黄合冲并没有推卸责任，在刑事审查过程中，也如实陈述了事实，也负了相应的刑事责任，所以不应当承担任何民事侵权赔偿责任；3、本案事故系天能公司强令留置消防通道及抢工期及监理方配合抢工期，未对事故工程进行危险性较大分项工程采取专项管理措施所致。
天能公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告建安公司返还原告垫付的赔偿款共计人民币3799000元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告天能公司建设的130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目，于2009年7月29日取得相关建设审批，第三人发电公司组织进行了主体工程公开招投标，成都市工业设备安装公司中标了外围输焦廊道及管线土建工程（简称外围工程）的施工建设。原告天能公司申请减免办理《施工许可证》的费用已经盘县住房和城乡建设局同意，但因原告天能公司提交的材料不齐全，未办理《施工许可证》。由于外围工程设计滞后，施工难度大等因素，成都市工业设备安装公司放弃了外围工程的建设施工。原告天能公司的工作人员孙天平联系到第三人黄亚军，在第三人黄亚军表示“工程单价太低，干不下来”时，原告天能公司工作人员孙天平许以“只要工程做得好，以后的工程会优先照顾你们”的承诺，并要求第三人黄亚军找一家具有施工资质的单位与原告天能公司签订《施工合同》。第三人黄亚军与被告建安公司达成挂靠协议，约定被告建安公司提供公司相关资质，授权第三人黄亚军为公司委托代理人，工程款进入建安公司账户，被告建安公司按工程款的1.5%向第三人黄亚军收取管理费。2012年11月28日，原告天能公司与被告建安公司签订了《施工合同》，约定原告天能公司将其130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中的外围管线土建施工项目委托被告建安公司进行施工。《施工合同》约定的工期为2012年11月30日起算60个日历天。施工合同签订后，被告建安公司向原告天能公司出具了授权委托书，授权第三人黄亚军以被告建安公司的名义负责130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线土建施工的一切项目，第三人黄亚军是工程的实际控制人，第三人黄亚军承包到扩建项目外围工程后，安排第三人黄合冲全面负责现场施工，工人由第三人黄合冲从附近临时招用，未经岗前安全教育培训。施工过程中，原告天能公司多次以会议方式要求加快施工进度，第三人星宇公司也作出过加快施工进度的要求，2013年3月11日，第三人黄合冲在安排孙应龙等工人浇筑25#支架的过程中，因模板支撑架失稳发生倾覆倒塌，9名作业人员被掩埋在钢管、模板、混凝土等物料中，事故造成代新果、胡小桥、黄爱国、黄照刚、万莲花等5人死亡，黄超超、孙应龙、余永安、赵金克等4人受伤的重大安全生产事故，即“3·11”事故。《事故调查报告》认定“3·11”事故的直接原因是：施工人员在GK25#支架混凝土浇筑过程中违反“先浇柱，后浇梁”的施工顺序，在架子搭建强度不够的情况下，梁柱同时浇筑，导致整个架子在浇筑横梁时失稳由东向西倾覆倒塌，造成人员伤亡。同时也对间接原因进行了分析：1、建安公司将公司资质借给个人承接工程，对建设项目过程不管不问，只收取管理费。2、现场施工劳动组织混乱，管理人员、施工人员无证上岗。3、星宇公司未切实履行监理职责。4、天能公司违反招投标管理规定，将工程肢解分包，使不具备施工资质的人员进场施工，在未办理施工许可证的情况下开工建设。5、发电公司对天能公司的行为失管、失察。6、盘县住房和城乡建设局未认真履行监管职责。7、盘县人民政府未切实履行安全监管职责。“3·11”事故发生后，经盘县柏果镇人民调解委员会调解，被告建安公司分别于2013年3月12日至3月13日与5名死者的家属签订《工亡赔偿调解协议》，约定由被告建安公司分别向5名死者家属一次性赔偿各项费用859800元。2013年3月17日，原告天能公司与被告建安公司签订《借款协议》，约定被告建安公司向原告天能公司借款3799000元，并委托原告天能公司将赔偿费用代为支付给“3·11”事故5名死者的家属，每家759800元。协议签订后，第三人黄亚军用原告天能公司支付的工程款向5名死者家属各赔偿了100000元，共计500000元。原告天能公司向死者家属支付了3799000元赔偿款，原告天能公司和第三人黄亚军支付死者家属的费用合计4299000元。原告天能公司于2015年8月31日向被告建安公司发函，要求被告建安公司归还垫付款3799000元。
一审法院归纳的争议焦点：1、本案案件性质是什么？2、原告天能公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？3、原告天能公司是否有权追偿其向死者家属支付的3799000元款项，由谁承担返还责任？
一审法院认为，关于本案的案件性质的问题。追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。二是合伙债务追偿权纠纷，是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。本案的情形并不符合上述追偿权的情形，虽是追偿行为，但不是严格的追偿权纠纷。民间借贷纠纷是公民之间，公民与非金融机构之间的借款行为引发的纠纷，本案原被告虽然签订了借款协议，但双方约定待责任划分后再按责任返还借款，并不是一方交付借款，另一方还本付息的借贷关系。本案是因建筑物倒塌导致人员伤亡，建设单位对受害人进行赔偿后向其他责任人追偿发生的纠纷，审理中需要对建设单位、施工单位或者其他责任人应当承担的责任进行确认，故本案应为建筑物倒塌损害责任纠纷。原告天能公司和被告黄亚军认为本案是追偿权纠纷，被告建安公司认为本案是民间借贷纠纷的理由均不能成立，本案的案由应当确定为建筑物倒塌损害责任纠纷。关于原告天能公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。一审认为，原告天能公司于2013年3月18至27日期间分别向五名在“3·11”事故中死亡的工人家属履行了赔偿义务，原告天能公司与被告建安公司签订的《借款协议》中约定，在有关部门出具事故认证结果后30日内，乙方根据事故认定情况归还相应借款。六盘水市安全生产委员会办公室虽于2013年9月3日作出了《事故调查报告》，但该报告并未对各方当事人应当对受害人承担的民事责任进行划分和确认，其他相关部门也没有对“3·11”事故的赔偿主体和赔偿责任进行认定，“3·11”事故的赔偿主体和赔偿责任尚未确定，原告天能公司于2017年3月9日提起诉讼并未超过诉讼时效，第三人黄亚军辩解原告的主张已经超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。关于原告天能公司是否有权追偿其向死者家属支付的3799?000元款项，由谁承担返还责任的问题。一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”建筑物倒塌致人损害的，建设单位和施工单位承担的是严格责任，且二者之间是连带责任。本案中，“3·11”事故造成了5人死亡，应当由原告天能公司（建设单位）与被告建安公司（施工单位）承担连带赔偿责任。原告天能公司作为建设单位，在未取得施工许可证的情况下开工建设，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定将已经由他人中标的工程肢解后另行发包，明知第三人黄亚军不具备建筑资质而将工程发包给第三人黄亚军建设施工，并要求第三人黄亚军找一家具备资质的单位签订施工合同，应对“3·11”事故的发生负主要责任，承担60%的赔偿责任；被告建安公司将其建筑资质借给个人承揽工程，导致不具备安全生产技能的人员从事了存在安全风险的工程施工，并导致“3·11”事故发生，应对事故的发生负次要责任，承担40%的赔偿责任。第三人黄亚军借用被告建安公司的建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”的规定，属于施工单位责任的部分，应当由第三人黄亚军与被告建安公司承担连带责任。第三人星宇公司作为本案涉案工程的监理单位，应当按照委托监理合同的约定履行监理义务，根据《中华人民共和国建筑法》第三十五条的规定，监理公司对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任，本案中，《事故调查报告》认定第三人星宇公司未切实履行相关监理职责，是导致事故发生的间接原因，故第三人星宇公司也应当承担部分责任，由于与第三人星宇公司签订监理合同的主体是原告天能公司，第三人星宇公司未履行监理职责是给建设单位即本案的原告天能公司造成损失，第三人星宇公司承担的责任是在原告天能公司应当承担的责任范围内予以明确，但原告天能公司不要求第三人星宇公司在本案中承担返还责任，故第三人星宇公司应当承担责任的部分，由原告天能公司自行承担。原告天能公司放弃要求第三人星宇公司承担赔偿责任是在自己的责任范围内，并不加重其他当事人的义务，是对自己权利的合法处分，予以支持。被告建安公司和第三人黄亚军辩解应当由第三人星宇公司承担责任的理由不能成立，不予支持。第三人发电公司作为原告天能公司的母公司对天能公司具有一定的监管职责，《事故调查报告》确定的是行政管理责任。第三人发电公司对“3?11”事故的发生并无过错，且原告天能公司具备独立的法人资格，能够独立承担民事责任，故第三人发电公司不应当在本案中承担赔偿责任。被告建安公司和第三人黄亚军认为第三人发电公司应当承担民事责任的理由不能成立，不予支持。第三人黄亚军主张其与第三人黄合冲之间是合伙关系，但二者之间没有合伙协议，也没有证据证明第三人黄合冲有投资和盈余分配等合伙行为。《事故调查报告》中认定第三人黄合冲是第三人黄亚军安排进行现场施工管理，故第三人黄合冲的施工管理行为的后果应由第三人黄亚军负责，其民事责任应当由第三人黄亚军承担，第三人黄合冲在本案中不应承担赔偿责任，被告建安公司和第三人黄亚军辩解黄合冲应当承担责任的理由不能成立，不予支持。本案所涉款项4299000元是基于“3?11”事故发生后被告建安公司与5名死者家属签订的《工亡赔偿调解协议》产生的，该调解协议是在柏果镇人民调解委员会的主持下达成，是双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，是有效协议，向5名死者家属进行赔偿的总额4299000元，应当由原告天能公司与被告建安公司、第三人黄亚军按比例承担，即由原告天能公司承担2579400元，由被告建安公司、第三人黄亚军连带承担1719600元，原告天能公司已经向5名死者家属支付了3799000元，超过其赔偿范围的垫付款1219600元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”超过的部分应当由建安公司和黄亚军承担连带返还责任。故被告建安公司、第三人黄亚军应返还原告垫付的赔偿款1219600元。因原告天能公司也是“3?11”事故的赔偿主体，应当承担相应的赔偿责任，其应承担责任的部分不能进行追偿，故原告天能公司主张由被告建安公司、第三人黄亚军返还3799000元的理由不能成立，超过1219600元的部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第八十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，作出如下判决：一、由被告盘县建安建筑工程有限公司、第三人黄亚军于判决发生法律效力之日起三十日内连带返还原告贵州黔桂天能焦化有限责任公司垫付的赔偿款1219600元。二、第三人贵州黔桂发电有限责任公司、武汉星宇建设工程监理有限公司、黄合冲不承担返还责任。三、驳回原告贵州黔桂天能焦化有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费37192元，由原告贵州黔桂天能焦化有限责任公司负担21416元，由被告盘县建安建筑工程有限公司、第三人黄亚军负担15776元。
二审中，上诉人黄亚军提交了如下证据：第一组证据：《见证书》（《人身伤害赔偿协议书》）两份。拟证明黄亚军与黄合冲系合伙关系的事实。第二组证据：《销货明细表》一份、《收款收据》一份、《木材购销合同》一份、《采购记录》两份。拟证明黄亚军与黄合冲系合伙关系的事实。第三组证据：申请证人蒋某1、蒋某2、蒋某3、张某出庭陈述证言，拟证明黄亚军与黄合冲系合伙关系的事实。
天能公司质证认为：第一组、第二组证据的真实性和合法性无法确认，对于关联性，根据一审的证据材料，特别是刑事判决书审理查明的事实和事故调查报告认定的经过，均证明黄亚军在施工合同签订后将现场施工安排给黄合冲进行管理，因此，该组证据达不到黄亚军的证明目的。第三组证据，从四名证人的陈述可知,他们均有材料款未能得到支付，与本案具有利害关系，对真实性不应采信，对于该组证据的关联性与第一组、第二组证据的质证意见一致。
黄合冲质证认为：黄亚军提供的书面材料涉及我签名的均是我本人所签，但该签字是事发两年后黄亚军、黄照车、张先林以有我的签字才能领到赔偿款及材料款为由叫我补签的。对于证人证言，因证人不知道工地上的情况及我和黄亚军的情况，故对以上证据证明黄合冲与黄亚军是合伙关系的证明目的不予认可。
建安公司质证无异议。
星宇公司、发电公司拒绝发表质证意见。
二审举证期限届满后，被上诉人黄合冲向本院提交了施工示意图一份，拟证明涉案事故天能公司、星宇公司等均有责任。
本院对二审证据的分析与认定：黄亚军提交的第一、二组证据反映黄合冲与黄亚军作为一方主体与涉案事故中受伤的人签订补偿协议，结合证人陈述黄合冲在事故工程中所担负的责任及“3·11”《事故调查报告》认定黄合冲垫资4万元的事实,能证明黄合冲与黄亚军系合伙关系，故对黄亚军提供的证据三性均予以采信。黄合冲所提交的施工示意图，因在举证期限届满后提交,且无正当理由，故本院不予认定。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，黄合冲与黄亚军在涉案工程中系合伙关系。
本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、星宇公司、发电公司应否在本案中承担责任；3、本案是否系工伤事故；4、黄亚军支付的款项应否计入垫付总额；5、天能公司、黄亚军垫付的款项是否属实；6、黄合冲是否与黄亚军系合伙关系，应否承担责任；7、本案中赔偿责任如何承担。
本院认为，对于本案的诉讼时效问题。2015年8月31日天能公司向建安公司发出归还借款的函，建安公司进行了签收，对该证据建安公司对真实性未提出异议，天能公司于2017年3月15日向法院提起诉讼，故本案并未超过诉讼时效。对于星宇公司、发电公司应否在本案中承担责任的问题。涉案“3·11”《事故调查报告》认定，星宇公司未切实履行“三控两管一协调”的工作职责，对建设工程未取得《施工许可证》、施工单位未建立完善组织机构、施工现场未配备专业技术人员、作业人员未经安全培训等情况下同意开工建设，对施工单位违法违规施工、现场管理混乱等行为未及时采取果断措施制止或向有关部门报告，故星宇公司因怠于履行监理职责，对涉案事故的发生有一定的过错，故应对事故损失承担一定的赔偿责任。对于发电公司，其系天能公司的母公司，天能公司具有独立法人资格，且发电公司与本案没有直接的权利义务关系，故发电公司在本案中不应承担责任。对于本案是否系工伤事故的问题。因本案事故所受害的相关人员已就本案伤害事实向盘县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但申请已被驳回，且本案情形符合《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定的情形，故上诉人建安公司主张本案系工伤事故的理由不成立。对于黄亚军支付的款项应否计入垫付总额的问题。因本案系向受害人赔偿后内部责任的划分问题，故针对本案无论系谁垫付，均应计入赔偿总额进行计算。对于建安公司主张垫付的款项是否属实的问题。因本案垫付款有转款凭据、收条等在案证实，且事故发生至今已经四年多时间，受赔偿家属并未就赔偿事宜再主张权利，故建安公司认为垫付赔偿款不实的理由不成立。关于黄合冲与黄亚军是否系合伙关系，黄合冲应否承担责任的问题。根据黄亚军二审提供的证据，可以证实黄合冲与黄亚军系合伙关系，故黄合冲对二人合伙造成的损失应承担赔偿责任。对于本案中赔偿责任如何承担的问题。本案中，天能公司明知黄亚军没有资质，而与黄亚军商量由黄亚军找有资质的单位挂靠，且在施工过程中没有取得《施工许可证》，将工程发包给不具备安全生产条件的单位和个人，未履行《安全生产协议》中明确的职责，抢工期、赶进度，野蛮施工，疲劳施工，因此天能公司在本案中应承担主要责任。黄亚军、黄合冲明知自己无施工资质，却挂靠他人进行实际施工，导致本案事故的发生，应承担本案中的次要责任。建安公司将自己的资质借给黄亚军挂靠，在施工过程中没有尽到安全生产职责，在本案中也有不可推卸的责任，故应与黄亚军、黄合冲承担连带责任。监理单位星宇公司在本案中未认真履行监理职责，也应承担一定的责任。故本院对各方责任认定如下：1、由天能公司承担50%的责任即2149500元（4299000元×50%）；2、由黄亚军、黄合冲承担35%责任即1504650元（4299000元×35%），建安公司承担连带责任，扣除黄亚军已垫付的500000元，应支付天能公司1004650元；3、由星宇公司承担15%的责任即644850元（4299000元×15%），即星宇公司应支付天能公司644850元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初1688号民事判决；
二、由黄亚军、黄合冲于本判决生效之日起三十日内支付贵州黔桂天能焦化有限责任公司垫付的赔偿费用1004650元，盘县建安建筑工程有限公司承担连带责任；
三、由武汉星宇建设工程监理有限公司于本判决生效之日起三十日内支付贵州黔桂天能焦化有限责任公司垫付的赔偿费用644850元；
四、驳回贵州黔桂天能焦化有限责任公司的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37192元，二审案件受理费90160元，合计127352元，由贵州黔桂天能焦化有限责任公司负担63676元，由黄亚军、黄合冲负担44573.2元（盘县建安建筑工程有限公司承担连带责任），由武汉星宇建设工程监理有限公司负担19102.8元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 梅
审判员 岑加祥
审判员 周元军
二〇一七年十二月十二日
书记员 李炳兰