浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第790号
上诉人（原审被告）：绍兴县迎丰物资有限公司。
法定代表人：王大牛。
委托代理人：杜平。
被上诉人（原审原告）：马元荣。
委托代理人：韩燕华。
上诉人绍兴县迎丰物资有限公司（以下简称迎丰公司）为与被上诉人马元荣债权纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍商初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月23日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员王瑜、季璐璐参加评议的合议庭，于2012年11月5日、2013年4月2日二次公开开庭进行了审理。上诉人迎丰公司的委托代理人杜平、被上诉人马元荣及委托代理人韩燕华到庭参加诉讼。审理中，双方当事人向本院申请庭外和解，但未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年12月，原告马元荣与案外人孙阿水（2007年3月亡故）、王大牛三人各出资三分之一共100万元合伙经营一笔煤炭生意。2004年12月21日，三人与中商产业开发总公司秦皇岛分公司签订煤炭购销合同一份，之后，原告与孙阿水、王大牛共同出资的100万元由时任被告公司会计的蒋兴荣以被告及马元荣名义分二次汇付给中商产业开发总公司秦皇岛分公司及梁久荣。2005年1月30日，案外人赵志康向原告马元荣出具借条一份，表示愿意承担上述款项中已付预付款的50万元。2007年1月29日，被告持上述赵志康出具给原告的借条向该院提起诉讼，经该院审理认为，该借条与上述100万元系同一款项，赵志康向马元荣出具书面凭证表示愿意承担其中部分预付款，已构成债务承担，故赵志康因此负有相应偿付义务，最后该院判令赵志康偿付给被告50万元。上述判决生效后，经该院执行，被告于2008年4月从赵志康处获得执行款150934.90元。因被告拒绝将原告应得部分返还给原告而成讼。
原审法院另查明：2009年1月7日该院依法受理原告诉被告合伙协议纠纷一案，受理案号（2009）绍商初字第222号。
原审法院审理认为：本案争议焦点在于确认100万元煤款的出资主体。原告诉称，因个人无法经营煤炭生意，故原告、孙阿水、王大牛三人共同筹款出资的80万煤款才会通过公司的账户汇出，而其余20万是通过原告个人账户汇出也能证明实际上100万元不是公司的资金。对于原告的诉讼主张，被告辩称，100万元煤款系公司出资，80万元通过的是公司账户，20万元虽然是原告账户汇出，但原告时任被告法定代表人。该院认为，原告提交的被告法定代表人王大牛的通话录音已表明100万元煤款系三人共同出资，结合高建国的询问笔录，可确认被告原公司股东的经营模式为个人合伙出资，借公司名义经营煤炭生意。被告公司原会计蒋兴荣的通话录音及原告、案外人孙阿水、王大牛共同出具的函，虽不能直接证明100万元煤款系三人共同出资，但与王大牛的通话录音、高建国的询问笔录可相互印证，应当认为原告、孙阿水、王大牛三人合伙出资100万元共同经营该笔煤炭生意。同时，（2007）绍民二初字第400号判决书的判决依据主要为案外人赵志康出具的借条，该借条是由赵志康出具给原告个人的，从借条形式上看，也无法得出煤款由被告出资的事实。另原告提交的2005年12月31日股东会议决议及被告提交的2006年3月15日股本金转让协议对公司股东变更后的债权债务承担均作了约定，原告主张根据股东会议决议，转让前的债权债务应由原公司股东承受，被告根据股本金转让协议辩称公司的股权转让后，由受让方承担所有债权，但庭审过程中，原、被告对2006年3月签订的股东决议书中100万元股权转让款没有实际交付的事实陈述一致。该院认为，被告未履行支付股权转让款的义务而享有原公司的所有债权不符合常理，也违反了公平正义原则。综上，该院对被告的辩称主张不予采信。债务应当清偿，原告、孙阿水、王大牛三人合伙出资100万元共同经营煤炭生意事实清楚，应予确认。被告根据该院（2007）绍民二初字第400号判决书执行所得款项应由实际出资人原告、孙阿水、王大牛三人所有。款项分配按照三合伙人实缴出资比例分配，无法确定出资比例的，由三人平均分配。现原告起诉要求被告返还执得款项的三分之一，理由正当，于法有据，该院予以支持。原、被告对讼争款项的利息并无约定，对利息应自原告第一次向被告主张权利之日起计算，故该院对原告要求被告支付欠款利息的诉讼请求，部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告迎丰公司应返还给原告马元荣欠款50311.63元及该款自2009年1月7日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1330元，由被告负担。
上诉人迎丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案认定被上诉人与孙阿水、王大牛三人合伙出资100万元共同经营煤炭不是事实，且证据不足。本案中并没有书面合伙协议，部分证据系复印件，不能作为有效证据使用。蒋兴荣的录音属于证人证言，证人应当到庭作证并接受质询。王大牛的录音资料中，仅能证明王大牛出过部分钱款，不能证明有合伙的事实和共同出资做煤生意的事实。高建国的笔录实际也是证人证言，一审法院在庭审后上门做笔录，有违法定程序。2、100万元煤款也非三人共同出资。被上诉人当时是上诉人公司的法定代表人，由于其自有资金不足，因此要向外筹措资金。当时就向王大牛等人借过款，并许以高额回报，王大牛是鉴于回报高于银行利息的情形下借款给被上诉人，但并非是共同经营，其后的谈生意签合同、汇款等都不参与。且从上诉人迎丰公司的账册上也记载80万元的煤款系借款58万元，另22万元系绍兴洁彩坊印染有限公司转账支付的煤款。3、上诉人从法院取得的执行款150934.90元系上诉人依法取得和应当享有的债权，与被上诉人无关。2000年3月15日的股权转让协议是合法有效的协议，且经工商管理部门登记备案，该协议有各方签字，没有欺骗、胁迫的行为。至于股权转让款是否实际支付与本案的返还是两个不同的法律关系和不同的权利义务。即使未支付股权转让款在转让方之间产生了债权债务，但该债权债务与本案讼争的所谓“债权”没有同一性，分属不同性质之债。未实际支付转让款的是上诉人现有股东王大牛和单凤仙，并不是上诉人迎丰公司。4、即使三人有合伙关系，也不能对一笔收入直接进行分配。目前未有证据证明合伙关系是否终止，终止后全体合伙人是否同意对合伙财产进行清算，在未经清算前，是不能直接对财产进行分配。同时，上诉人在该笔债权进行诉讼时，支付过诉讼费10246元和律师代理费15000元，这些费用都应在收入中扣除。故请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人马元荣未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：1、虽然上诉人在上诉状认为本案中的原审证据5、6、7、11不能认定共同出资100万以及三人之间存在合伙关系。但一审录音证据中蒋兴荣现在的身份是上诉人的工作人员，故目前不存在出庭作证的问题。被上诉人提交的蒋兴荣的录音、汇款凭证，可以证明汇款的情况以及来源。对于王大牛的录音是本案最直接的录音证据，从马元荣对王大牛的通话中可以证明100万元系三人出资。秦皇岛法院的生效判决书中已经明确当时三个合伙人发生了煤炭买卖合同；在存档的函件中，虽无法确认是否是复印件还是原件，但即使是复印件也是法院存档的内容，能够证明是包括本案被上诉人在内的三个合伙人。（2010）绍齐民初字第47号、（2010）浙绍民终字第1051号的生效法律文书，可以证明孙阿水的家属当时也认为三个人系合伙关系，100万元是合伙出资的。上诉人认为对高建国的询问存在违法情形，但根据有关的规定，法院所做的笔录并不违反法律规定。且赵志康出具的借条并不是出具给上诉人公司而是出具给马元荣个人的。所以本案的证据已形成了一条完整的证据链，足以证明一审法院所认定的事实。上诉人认为100万元并非是三人出资，也认为并不是合伙关系，但没有证据可以证明，故一审法院作出的认定是正确。2、关于股权转让的问题，被上诉人认为从股权转让的内容来看，并不能够理解为股权转让之前的债权债务也由新股东来承担，应理解为股权转让后公司新产生的债权债务由受让方承担。2005年12月31日签署股东会决议载明受让之前的债权债务应由原来的股东来承担。股权转让协议只是为了变更股东身份仅在工商局备案的协议，一审法院基于该事实对于上诉人提交的股权转让协议的判断是正确的。3、从本案的实际情况，已经具备了分割的条件，因为合伙关系已经终止，从各方的债权债务来看，除了收到15万多元的执行款，还有法院没有执行到的款项，到目前为止，三个人之间的合伙经营的债权债务非常清楚，作为三个合伙人之中的两个，都要求对于已分得的15万多元进行分割，从事实以及法律上均不存在障碍。4、关于费用扣减的问题，上诉人从来没有就该问题在一审中提交意见以及没有提供任何证据来证明，一审法院没有对该问题进行处理是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人迎丰公司向本院提供：1、上诉人公司2004年12月份的财务帐册（原件）、2份记帐凭证（原件）以及相应的进帐单（原件）、现金缴款单（原件）。证明上诉人公司80万元款项汇出的组成、来源即2004年12月21日进帐单的22万多元以及马元荣58万元的借款，并非三人合伙出资。2、绍兴县人民法院预收发票2份（原件）、往来款票据1份（原件）、浙江大公律师事务所发票1份（原件）、收款收据1份（原件），总共5份。证明15万元款项在诉讼的时候支出的费用是2万多元以及即使有合伙关系，这一合伙关系中没有进行清算，所得的15万元款项是毛的收入，故不可以直接对15多万元进行分配。3、营业执照转让补偿款证明（原件），证明把公司转让给王大牛后收取的相应款项。4、委托代理合同一份（原件），证明上诉人于2007年1月29日与浙江大公律师事务所签订签订委托代理合同，为本案讼争的执行款项才产生代理费15000元，可以印证代理费发票的事实。
被上诉人马元荣经质证认为：证据1不属于新证据，除对于58万元的借款予以确认之外对其余证据的真实性均不予确认，经核对后对帐册的真实性没有异议，并认为实际上是通过公司的帐目转出。证据2不属于新证据，对法院的发票真实性没有异议，按照相关的规定，如果诉讼成功的话，由被告负担，并不存在双方共同分担的情形。关于律师费，从发票上无法反映与本案讼争案件的关联性，按照当时的收费标准，50万元标的的案件收取15000元代理费过高；另外，聘请律师并不是法律规定的必经程序，上诉人没有经过三个合伙人的同意直接起诉，故该部分的费用不应在执行款中扣除。证据3不属于新证据，对该证据的真实性没有异议，从这一证明中可以认定工商局中的那份备案股权转让协议只是形式上的，该两份证据的内容明显是矛盾的。对证据4的真实性无异议，但对上诉人委托浙江大公律师事务所的情况被上诉人不知情，这是上诉人自己聘请律师，被上诉人对这一费用不认可，且根据2007年律师行业的收费标准，标的为50万元的收费标准为10700元，该收费明显过高。
二审中，被上诉人马元荣向本院提供：1、2003年关于律师服务业有关事项的通知，证明依照诉讼当时的收费标准应为10700元。
上诉人迎丰公司经质证认为：该材料下载于网络，属于通知性质，但本案中依照上诉人的委托代理合同以及发票，上诉人实际支付15000元，该收费是否存在过高是浙江大公律师事务所的收费问题，作为上诉人已经支付了15000元。
为查明上诉人提供证据2中诉讼费上诉人是否收回，本院依职权向浙江省绍兴县人民法院调取申请执行书一份、报告一份、付款凭证一份、浙江省法院诉讼费专用票据二份，可以证明上诉人在上述案件执行过程中共收到的执行款为163934.90元的事实。上诉人迎丰公司经质证对真实性无异议，但认为即使诉讼费、执行款一并到位，也仅仅是拿回原来垫付的款项，即使三人有合伙关系，三人之间有关合伙的事项并没有进行最终的结算，所以与本案没有直接关系。被上诉人马元荣经质证无异议。
本院经审查认为，上诉人提供的证据1，可以证明本案所涉款项汇出的过程，本院予以确认。结合上诉人提供的证据2、4及本院依据职权调取的证据，可以证明上诉人因本案所涉款项已支付的诉讼费及律师代理费，该部分诉讼费用上诉人已在执行过程中收回。上诉人提供的证据3，与本案缺乏关联性，本院不予采纳。被上诉人提供的证据1，不足以否定上诉人已经支付的律师代理费，故本院亦不予采纳。
经审理，本院二审除认定原审法院查明的事实外，还查明：上诉人迎丰公司因起诉赵志康一案，已支付诉讼费用10246元，支付律师代理费15000元。该支付的诉讼费用，在执行案件中已经与其他执行款一起由上诉人收受。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点可以从以下几个方面进行分析：
第一，关于100万元煤款是否系被上诉人、孙阿水、王大牛合伙出资。首先，本案所涉100万元款项中80万元由上诉人汇出，其余20万元款项是由被上诉人马元荣汇出，虽马元荣在汇款时具有被上诉人公司法定代表人的身份，但并不能因此推定其汇付款项的行为是代表公司的职务行为，且马元荣亦认为自己汇付款项的行为是代表三人合伙体的行为。其次，结合被上诉人马元荣与上诉人法定代表人王大牛的通话录音、对高建国的询问笔录、与上诉人公司原会计蒋兴荣的通话录音、马元荣、孙阿水及王大牛共同出具的函的复印件，可以互相印证，证明该100万元款项是由三人共同出资的事实。再次，河北省秦皇岛市海港区人民法院（2007）海刑一初字第59号刑事判决书认定事实中亦认定：马元荣、孙阿水及王大牛三人合伙共同经营该笔煤炭生意。最后，上诉人于2008年4月从赵志康处获得执行款150934.90元，其依据亦是赵志康于2005年1月30日出具的借条，该借条确定的对象为马元荣，而非上诉人公司。综上，原审认定本案所涉100万元煤款的出资主体为马元荣、孙阿水及王大牛三人共同出资，并无不当。
第二，对于本案所涉100万元煤款由上诉人经诉讼及执行后获得执行款150934.90元的事实，双方当事人没有异议。因三人合伙出资100万元的目的为经营煤炭，现煤炭经营目的未得以继续，故被上诉人有权要求对合伙余款进行分配。因目前无证据证明三合伙人的出资数额或比例，原审依被上诉人的申请确定由三合伙人平均分配并无不当。结合合伙人孙阿水已经死亡、以及合伙人王大牛为上诉人公司法定代表人的事实，原审对被上诉人单独起诉主张权利予以准许，有利于平等地保护当事人的合法权利，本院亦予以确认。
第三，对于上诉人实际从赵志康处获得的执行款数额确定问题。虽然上诉人在二审中提供了向原审法院缴纳的诉讼费依据，但经本院调查确认，该诉讼费上诉人在申请执行过程中已经收回，故对上诉人要求在所得执行款中扣除诉讼费的上诉请求，本院不予采纳。对上诉人在该案诉讼过程中支付的律师代理费，系其为实现该债权而支出的合理费用，且上诉人已经提供充分证据予以证明，故对于上诉人的该部分上诉意见，本院予以采纳。由此可确定上诉人获得的执行款扣除支出费用为150934.90-15000＝135934.90元。
综上，被上诉人要求上诉人返还人民币45311.63元及支付相应利息，理由正当，本院予以支持。上诉人提出应当扣除律师代理费的上诉理由成立，本院亦予以支持。上诉人的其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。因上诉人在二审中提供新的证据，致使原审认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2011）绍商初字第52号民事判决第二项；
二、变更浙江省绍兴县人民法院（2011）绍商初字第52号民事判决第一项为：上诉人绍兴县迎丰物资有限公司应返还给被上诉人马元荣欠款45311.63元，并支付该款自2009年1月7日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决送达之日起十日内付清。
如果上诉人绍兴县迎丰物资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1330元，由被上诉人马元荣负担133元，由上诉人绍兴县迎丰物资有限公司负担1197元；二审案件受理费1330元，由被上诉人马元荣负担133元，由上诉人绍兴县迎丰物资有限公司负担1197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 王 瑜
代理审判员 季璐璐
二〇一三年四月十二日
书 记 员 李佳婧