山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1174号
上诉人（原审被告）：长兴县富楠实业总公司，住所地浙江省长兴县小浦镇小浦村。
法定代表人：钱越南，经理。
委托诉讼代理人：缪伟峰，浙江众成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东盛鑫煤炭贸易有限公司，住所地山东省微山县欢城镇东王楼村。
法定代表人：王志生，经理。
委托诉讼代理人：盛作水，男，该公司的员工。
原审被告：钱越南，男，1957年9月3日出生，汉族，住浙江省长兴县。
原审被告：乔林芳，男，1969年7月23日出生，汉族，住浙江省长兴县。
上诉人长兴县富楠实业总公司（以下简称富楠公司）因与被上诉人山东盛鑫煤炭贸易有限公司（以下简称盛鑫公司）及原审被告钱越南、乔林芳买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2014)济商初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富楠公司的委托诉讼代理人缪伟峰，被上诉人盛鑫公司的法定代表人王志生及其委托诉讼代理人盛作水到庭参加诉讼。原审被告钱越南、乔林芳未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富楠公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人盛鑫公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人盛鑫公司承担。事实和理由：案外人殷福昌并非上诉人富楠公司的员工，也未经上诉人富楠公司授权，在上诉人富楠公司不知情的情况下，殷福昌利用私刻的上诉人富楠公司合同专用章（2）与被上诉人盛鑫公司签订《煤炭买卖合同》以及向被上诉人盛鑫公司出具《结算证明》、《欠条》、《还款计划》、《还款计划保证书》、《还款保证书》的行为与上诉人富楠公司无关，上诉人富楠公司与被上诉人盛鑫公司不存在煤炭买卖合同关系。上诉人富楠公司的委托代理人在一审法院第二次庭审结束后，向一审法院邮寄了一份殷福昌的《说明》，该《说明》主要内容为殷福昌与被上诉人盛鑫公司合作经营过程中，大部分款项汇入殷福昌账户支付运费，其本人已归还被上诉人盛鑫公司法定代表人王志生66万元。殷福昌出具的《说明》，能够印证被上诉人盛鑫公司与上诉人富楠公司之间不存在煤炭买卖合同关系。一审法院未采信该份证据，导致认定事实错误。3.在一审中，被上诉人盛鑫公司提供的2012年11月12日《收据》加盖上诉人富楠公司财务专用章并非上诉人富楠公司使用的财务专用章，该证据不应作为裁判依据。4.被上诉人在《煤炭买卖合同》上自行添加了“解决纠纷：原告所在地”的字样，《煤炭买卖合同》上自行添加的内容无效。因此，一审法院没有管辖权，程序违法。5.殷福昌在本案中有利害关系，上诉人富楠公司申请追加殷福昌为被告参加诉讼，一审法院对上诉人富楠公司的申请未予准许明显不当。
被上诉人盛鑫公司辩称：1.在一审中，上诉人富楠公司对被上诉人盛鑫公司提交的多份证据一概否认，却不能提交反驳证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。2.2012年11月11日，被上诉人盛鑫公司与上诉人富楠公司签订的《煤炭买卖合同》，有上诉人富楠公司法定代表人钱越南签名，在被上诉人盛鑫公司法定代表人王志生与钱越南的通话录音中，钱越南对在《煤炭买卖合同》上的签名予以认可。《煤炭买卖合同》上加盖了上诉人富楠公司的合同专用章(2)，合同写明了受委托人殷福昌。《煤炭买卖合同》签订后，双方通过各自开立银行帐户，支付款项数百万元，证明合同已部分履行。一审法院认定被上诉人盛鑫公司与上诉人富楠公司签订的《煤炭买卖合同》有效是正确的。3.《煤炭买卖合同》写明“甲方(上诉人富楠公司)受委托人殷福昌”，上诉人富楠公司对殷福昌的授权范围应包括合同的签订、履行、结算等。因此，殷福昌在《结算证明》、《欠条》、《还款保证书》上签名并加盖上诉人富楠公司的合同专用章(2)的行为，能够代表上诉人富楠公司，一审法院判令上诉人富楠公司承担还款责任并无不当。4.上诉人富楠公司代理人在第二次开庭后向一审法院邮寄了一份殷福昌的《说明》，殷福昌本人未出庭作证，一审法院不予采信并无不当。即使存在殷福昌付给王志生66万元的事实，也是公民之间个人债权债务关系，与本案不属同一法律关系，在本案中，无需追加殷福昌为被告参加诉讼。一审法院对本案有管辖权，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告钱越南未陈述意见。
原审被告乔林芳未陈述意见。
盛鑫公司向一审法院起诉请求：1.富楠公司、钱越南、乔林芳立即偿还盛鑫公司煤款、运费、经营利润等3583600元，应支付约定违约金2494185元，减去两次已付违约金400000元，欠款合计5677785元；2.本案诉讼费用由富楠公司、钱越南、乔林芳承担。
一审法院认定事实：2012年11月11日，盛鑫公司与富楠公司签订《煤炭买卖合同》，约定：“根据富楠公司要求盛鑫公司出资垫资，由内蒙境内购买煤炭，公路运输至山西临汾热电公司。由富楠公司指定煤矿或煤场的煤炭，盛鑫公司不承担煤炭质量。以煤矿或煤场发出的数量为结算依据。由富楠公司负责找车运输，运价由富楠公司负责商谈，由盛鑫公司负责付运费。盛鑫公司不负责开增值税发票或汽车运输发票，所购买的煤矿煤炭发票直接开给富楠公司。富楠公司付给盛鑫公司出资垫资的利润每吨煤炭12元。每发5000吨一结算，3天内富楠公司付清给盛鑫公司全部煤炭款、运输款和每吨12元的利润款，如有其它意外未送足5000吨煤炭富楠公司也得一次性付清给盛鑫公司全部应有的款项。”2012年11月13日，盛鑫公司汇到富楠公司煤垫资款为135万元，2013年1月15日前富楠公司从鄂尔多斯煤矿购煤向太原某电厂送煤9800吨，运费220230元每吨，运费218万元，由盛鑫公司以现金形式支付给运输户。2013年1月17日，富楠公司汇给盛鑫公司290万元。2013年1月18日，盛鑫公司又向富楠公司汇款200万元，是向鄂尔多斯某煤矿购买3000吨煤炭，运费260270元每吨，运费80万元由盛鑫公司以现金形式支付给运输户。2013年1月30日，富楠公司出具欠条，内容为：2012年11月11日起集中垫资给我公司煤炭款135万元（垫付到内蒙岗山煤矿），又集中垫付给我公司全部运费共计298万元，应付给山东盛鑫公司利润153600元，总共合计6483600元，已付给山东盛鑫公司290万元，共欠3583600元。2013年5月3日，富楠公司出具《还款保证书》，内容为：“长兴县富楠实业总公司欠山东盛鑫煤炭贸易有限公司煤款在2013年5月12日还100万元，余款在6月2日前付清，如付不清每天罚1万元，罚款时间从6月3日开始算。”2014年1月30日，富楠公司付盛鑫公司20万元，2014年11月14日付20万元。
另查明，2003年8月13日，富楠公司向长兴县桐星建材中转有限公司汇款30万元作为钱越南的出资。2014年1月6日、2014年1月16日，钱越南、乔林芳分别转账给富楠公司380万元、140万元用于清偿富楠公司的债务。
一审法院认为，本案争议焦点：一、《煤炭买卖合同》、《欠条》、《还款保证书》是否为盛鑫公司与富楠公司所签及其效力？二、盛鑫公司对富楠公司的诉求是否应予支持？三、是否应当追加殷福昌为本案被告？四、钱越南、乔林芳是否应当承担连带责任？
关于焦点一，盛鑫公司主张《煤炭买卖合同》、《欠条》、《还款保证书》均是盛鑫公司与富楠公司所签，富楠公司主张《煤炭买卖合同》、《欠条》、《还款保证书》与其无关，均系殷福昌个人行为。一审法院认为，《煤炭买卖合同》有富楠公司法定代表人钱越南的签字。盛鑫公司主张富楠公司法定代表人钱越南的签字系本人签字，钱越南称记不清楚了，但明确表示不申请鉴定，愿意承担不利后果，应当认定《煤炭买卖合同》是盛鑫公司与富楠公司所签。合同签订后，盛鑫公司与富楠公司账户的往来情况，证明合同的履行主体是盛鑫公司与富楠公司，亦印证《煤炭买卖合同》是盛鑫公司与富楠公司之间签订。《煤炭买卖合同》约定“本合同一式两份，盛鑫公司与富楠公司各执一份”，但富楠公司未提交其持有的合同，应当承担相应的不利后果，应当认定该合同文本系盛鑫公司所举文本。该文本上有“长兴县富楠实业总公司合同专用章（2）”，在受托人处有殷福昌的名字，应当认定“长兴县富楠实业总公司合同专用章（2）”系富楠公司公章，殷福昌是履行该合同的受托人。《欠条》、《还款保证书》有殷福昌签字并有“长兴县富楠实业总公司合同专用章（2）”，应当认定《欠条》、《还款保证书》是富楠公司出具。根据《煤炭买卖合同》，盛鑫公司不是向富楠公司提供煤炭，盛鑫公司仅向富楠公司提供资金，并收取固定利润，本案的合同关系实质为企业借贷关系。盛鑫公司垫付的煤款和支付的运输费是其出借的本金。盛鑫公司主张的经营利润是利息，双方约定的违约金是逾期利息。《煤炭买卖合同》、《欠条》、《还款保证书》是盛鑫公司与富楠公司的真实意思表示，但约定利息、逾期利息超过年利率24%部分不予支持；其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定为有效合同，对盛鑫公司和富楠公司有法律约束力。
关于焦点二，盛鑫公司主张富楠公司偿还煤款、运费、经营利润等3583600元，应支付违约金2094185元。富楠公司认可盛鑫公司汇给其200万元煤款，对135万元及运输费、经营利润均不认可，主张已经偿还330万元。1、关于煤款和富楠公司还款情况，一审法院认为，富楠公司主张账户交易往来款项不是履行《煤炭买卖合同》，但未举证证明盛鑫公司与富楠公司还存在其他交易，根据盛鑫公司所举《煤炭买卖合同》、《欠条》及账户往来情况，足以认定：盛鑫公司2012年11月13日垫付煤款135万元；2013年1月18日垫付煤款200万元。富楠公司于2013年1月17日偿还盛鑫公司290万元，于2014年1月30日偿还20万元，2014年11月14日偿还20万元。2、关于运输费298万元，一审法院认为，从内蒙古向山西运输煤炭，必然发生运输费，《煤炭买卖合同》约定承运方和运价均有富楠公司确定，盛鑫公司支付运输费，不提供运输费发票。盛鑫公司主张以现金方式支付运输费符合常理，并有欠条证明。富楠公司虽不予认可，但未有合理说明，亦未提交证据证明。一审法院对盛鑫公司主张的运输费298万元予以认定。关于运费的具体支付时间和煤炭吨数。盛鑫公司主张第一次运费218万元，煤炭9800吨；第二次，运费80万元，煤炭3000吨。富楠公司未认可。一审法院认为，根据欠条确认的经营利润和每吨经营利润12元的约定，煤炭为12800吨（153600/12），与盛鑫公司主张的两次煤炭吨数之和（9800+3000）相等。盛鑫公司主张的两次支出运输费情况、吨数，因富楠公司未对运输费、吨数作出合理说明，且盛鑫公司的陈述不违反常理，一审法院予以认定。3、关于运输费具体支付时间，盛鑫公司未举证证明，根据证据综合认定第一次为2013年1月17日前，第二次为2013年1月30日前。4、关于富楠公司2013年1月17日付款290万元时的合同履行情况，一审法院认为，结合《煤炭买卖合同》和账户往来情况，应当认定是富楠公司第一次结算后还款。2013年1月17日盛鑫公司共出借353万元（135+218），约定利息（经营利润）117600元（9800×12）。盛鑫公司偿还290万，未足额支付，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，先抵充利息，再抵充本金。双方约定利息117600元（经营利润）超过以出借本金为基数计算至偿还之日按年利率24%计算的利息58586.30元（1350000×24%/365×66），超过的部分不予支持。富楠公司偿还290万元，尚欠盛鑫公司本金688586.30元（3530000（290000058586.30））。5、关于《欠条》、《还款保证书》出具时合同的履行情况及权利义务变更。一审法院认为，盛鑫公司又出借280万元（200+80），约定利息（经营利润）为36000元（3000×12）。2013年1月30日，富楠公司出具《欠条》是对合同履行情况的确认。富楠公司于2013年5月3日出具《还款保证书》是对欠条确认欠款的还款保证，即第一次结算后欠款688586.30元和还款290万元时超过年利率24%的利息（经营利润）59013.7元（11760058586.30）、第二次出借本金280万元和利息（经营利润）36000元。第一结算后欠款的利息超过占用期间（2013年1月18日至2013年5月3日）年利率24%计算的利息47540.75元（688586.30×24%/365×105），超过的部分不予支持。第二次出借本息双方约定利息36000元，不超过年利率24%，一审法院予以支持。2013年5月3日出具的还款保证书时尚欠本金3488586.30元（688586.30+2800000）、利息83540.75元（47540.75+36000），共计3572127.05元。《还款保证书》中双方约定的计收逾期利息的基数为所欠本金和利息，即3572127.05元；约定的利率每天罚款1万元，超过年利率24%，超过的部分不予支持。逾期利息从2013年6月3日起计算。6、截止2015年8月6日的欠付本金和利息、逾期利息情况。一审法院认为，2014年1月30日、2014年11月30日各还款20万元，还款不足以清偿全部债务，应当先抵充利息。截止开庭日，富楠公司欠盛鑫公司本金和利息为3572127.05元，逾期利息为1467292.72元（3572127.05×24%/365×795200000200000）。
关于争议焦点三，富楠公司申请追加殷福昌为被告，理由是殷福昌与盛鑫公司及本案有重大利害关系，必须参加本案的诉讼，所以申请追加殷福昌为本案被告。盛鑫公司不同意追加殷福昌为被告，一审法院认为，殷福昌不属于法院以职权追加的必须参加诉讼的被告，不应追加殷福昌为本案被告。
关于争议焦点四，盛鑫公司主张钱越南、乔林芳抽逃出资30万元，应承担连带责任。一审法院认为，盛鑫公司虽然举证钱越南抽逃30万元，但钱越南、乔林芳抗辩代富楠公司偿还债务超过抽逃的30万元注册资金，盛鑫公司未提供反驳证据。因此，盛鑫公司主张钱越南、乔林芳对富楠公司承担连带责任，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、被告长兴县富楠实业总公司于本判决生效之日起10日内向原告山东盛鑫煤炭贸易有限公司偿还借款本金和利息3572127.05元。二、被告长兴县富楠实业总公司于本判决生效之日起10日内向原告山东盛鑫煤炭贸易有限公司支付逾期利息1467292.72元（计算至2015年8月6日）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51544元，诉讼保全费5000元，共计56544元，由被告长兴县富楠实业总公司负担52076元，原告山东盛鑫煤炭贸易有限公司负担4468元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.盛鑫公司与富楠公司是否存在合同关系；盛鑫公司主张富楠公司偿还欠款及违约金应否支持；2.一审法院程序是否违法；3.富楠公司申请追加殷福昌为被告应否准许。
关于第一个焦点问题，本院认为，盛鑫公司与富楠公司签订的《煤炭买卖合同》，加盖了富楠公司合同专用章（2），富楠公司主张富楠公司合同专用章（2）系殷福昌私刻的，但没有提交殷福昌私刻该枚公章的证据。因此，应当确认《煤炭买卖合同》上加盖的富楠公司合同专用章（2）是真实的。另，《煤炭买卖合同》上有富楠公司法定代表人钱越南的签名，钱越南的委托代理人在一审庭审时虽不认可合同上的签名为钱越南本人所签，但明确表示不申请鉴定，应当承担不利后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，盛鑫公司主张《煤炭买卖合同》上富楠公司法定代表人钱越南的签名为本人所签，本院予以采信。合同签订后，盛鑫公司按照合同约定为富楠公司购买煤炭及运费垫付了资金，富楠公司也按合同约定的每吨煤炭12元向盛鑫公司支付了部分出资垫资的利润。在诉讼期间，富楠公司于2014年11月14日以电汇的方式向盛鑫公司付款20万元，盛鑫公司与富楠公司签订的《煤炭买卖合同》也已实际履行。综合以上事实，一审法院确认盛鑫公司与富楠公司签订的《煤炭买卖合同》成立有效是正确的，富楠公司主张与盛鑫公司之间不存在《煤炭买卖合同》关系的理由不成立，本院不予支持。《煤炭买卖合同》上写明“甲方(富楠公司)受委托人殷福昌”，殷福昌在《结算证明》、《欠条》、《还款保证书》上签名并加盖富楠公司的合同专用章(2)的行为，能够代表富楠公司，一审法院判令富楠公司偿还盛鑫公司的欠款并承担逾期付款的银行利息并无不当。富楠公司抗辩称殷福昌不是富楠公司的工作人员，也未经富楠公司授权，在富楠公司不知情的情况下，殷福昌利用私刻的富楠公司合同专用章（2）与盛鑫公司签订《煤炭买卖合同》以及向盛鑫公司出具《结算证明》、《欠条》、《还款保证书》系个人行为，与上诉人富楠公司无关，其主张明显与事实不符，本院不予采信。
关于第二个焦点问题，本院认为，富楠公司虽对一审法院审理本案提出管辖权异议，但经本院生效裁定确认一审法院对本案有管辖权后，便委托诉讼代理人参与了一审庭审活动，一审法院程序合法。
关于第三个焦点问题，本院认为，盛鑫公司与富楠公司签订的《煤炭买卖合同》上写明“甲方(富楠公司)受委托人殷福昌”，殷福昌在《结算证明》、《欠条》、《还款保证书》上签名并加盖富楠公司的合同专用章(2)并非个人行为，盛鑫公司向富楠公司主张权利，按照合同相对性的原则，在本案中，无需追加殷福昌为被告参加诉讼。富楠公司上诉称，其代理人曾在一审第二次开庭后，向一审法院邮寄了一份殷福昌的《说明》，证明殷福昌与盛鑫公司之间有合作经营关系，涉案的《煤炭买卖合同》与富楠公司无关，一审法院未予采纳不当。本院认为，富楠公司邮寄的殷福昌的《说明》为书面证言，殷福昌本人未出庭作证，一审法院对殷福昌的《说明》不予采信并无不当。综上，富楠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费47076元，由上诉人长兴县富楠实业总公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 赵延华
代理审判员 李 彤
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 路然然