浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1121刑初165号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人张严茂。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年1月9日被青田县公安局刑事拘留；2018年2月11日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人王雷音，浙江五洲律师事务所律师。
被告人青青。2015年11月30日因吸毒被景宁县公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，2018年1月31日被青田县公安局刑事拘留；2018年2月5日被青田县公安局取保候审。现在家。
辩护人张美林，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2018〕184号起诉书指控被告人张严茂、青青犯贩卖毒品罪，于2018年7月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员留某出庭支持公诉。被告人张严茂、青青及指定辩护人王雷音、张美林到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2017年9月份至2018年1月份，被告人张严茂多次贩卖甲基苯丙胺（俗称：冰毒，以下均称“冰毒”）给他人；被告人青青明知冰毒是毒品而予以贩卖，从中牟利。具体犯罪事实如下:
1.2017年9月27日，被告人张严茂在青田县个冰毒以300元的价格贩卖给叶某1；
2.2017年10月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给王某；
3.2017年11月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给叶某1；
4.2017年12月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给王某；
5.2017年12月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将2个冰毒以600元的价格贩卖给叶某1；
6.2018年1月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给叶某1；
7.2018年1月8日，潘某1通过微信转账的方式给被告人青青20**元人民币用于购买冰毒，后被告人青青向被告人张严茂转了1200元人民币用于购买冰毒，并约好让被告人张严茂将冰毒送到丽水市莲都区万地水晶城的一个亭子里让潘某1到该处自行拿取冰毒。当日23时许，被告人张严茂在准备去购买冰毒时被青田县公安局民警抓获。2018年1月30日，被告人青青在丽水市莲都区被青田县公安局民警抓获。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人张严茂明知冰毒是毒品而多次予以贩卖，情节严重，被告人青青明知冰毒是毒品而予以贩卖，应当以贩卖毒品罪追究二人刑事责任，被告人青青已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，在量刑时应当同时适用《中华人民共和国刑法》第二十三条予以惩处。提请本院依法予以判处。
被告人张严茂辩称，2017年9月27日其没有向叶某1贩卖过毒品；对起诉书指控的其他贩卖毒品事实，无异议。
其辩护人提出的辩护意见是1、起诉书指控的第一起即2017年9月27日向叶某1贩卖毒品的事实，证据不充分，不应认定；2、被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且被告人贩卖毒品的对象仅为其自己的朋友，范围小，主观恶性较小，社会危害性较轻，被告人当庭认罪，有一定的悔罪表现。综上，请求法庭对被告人张严茂从轻处罚。
被告人青青对起诉书所指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出的辩护意见是1、向潘某1贩卖毒品的事实，被告人青青实质起居间介绍作用，属于与被告人张严茂共同犯罪，且在共同犯罪中作用较小，系从犯；2、被告人青青系犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且当庭自愿认罪，系初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人青青从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年10月份至2018年1月份，被告人张严茂多次贩卖甲基苯丙胺（俗称：“冰毒”）给他人；被告人青青明知“冰毒”是毒品而予以贩卖，从中牟利。具体犯罪事实如下:
1、2017年10月8日，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给王某；
2.2017年11月2日，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给叶某1；
3.2017年12月15日，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给王某；
4.2017年12月份的一天，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将2个冰毒以600元的价格贩卖给叶某1；
5.2018年1月5日，被告人张严茂在丽水市莲都区某银行附近将1个冰毒以300元的价格贩卖给叶某1；
6.2018年1月8日晚上9时许，潘某1通过微信转账的方式给被告人青青20**元人民币用于购买冰毒。后被告人青青向被告人张严茂提出购买1000元的冰毒，因被告人张严茂没有1000元价值的毒品，需要到温州购卖，便向被告人青青提出买冰毒需要加200元路费，为此，被告人青青共向被告人张严茂转了1200元人民币用于购买冰毒。当晚11时许，被告人张严茂准备前往温州购买冰毒时，其从丽水某银行楼上的住所出来的路上被青田县公安局民警抓获，并从被告人张严茂身上扣押了0.87克冰毒。2018年1月30日，被告人青青在丽水市莲都区被青田县公安局民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的：1.书证：抓获经过，扣押决定书，扣押清单、扣押物品照片、毒品上缴清单，接受证据清单、接受证据照片，通话记录、相关位置记录，不予行政处罚决定书，社区戒毒决定书，行政处罚决定书，转账记录，聊天记录、短信记录，被告人张严茂、青青的户籍信息；2.证人潘某1、叶某1、王某的证言；3.被告人张严茂、青青的供述与辩解；4.丽水市公安局司法鉴定中心检验报告；5.辨认笔录，人身检查笔录，毒品称重笔录、毒品称重照片，尿液提取笔录、尿检照片、现场检测报告，电子证物检查笔录、关于对青公（网）勘[2018]005号的补充检查等证据证实。
关于被告人及辩护人提出的意见，本院评析如下：
1、关于起诉书指控的第一起事实，即2017年9月27日，被告人张严茂向叶某1贩卖毒品的证据是否充分问题。经查，证人叶某1陈述在2017年9月27日向被告人张严茂购买了300元的毒品，并提供了微信转帐300元记录，但叶某1与被告人张严茂之间通过微信转帐款项较多，仅其提供的微信转帐截图来看，类似300元、400元、500元不等的转账记录达几十笔；可见证人叶某1与被告人张严茂之间存在其他经济来往，因此2017年9月27日的300元微信转帐记录不排除系其他性质的款项，不能印证叶某1陈述购买毒品的事实。现该起贩毒事实除叶某1证言外无其他证据佐证，因此，该起事实证据不足，在本案不予认定。
2、关于被告人青青与被告人张严茂是否属于共同犯罪问题。本院认为，潘某1向被告人青青提出购买2000元的毒品，被告人青青向被告人张严茂支付1200元用于购买毒品，从中牟利800元，本质上被告人青青以1200元向被告人张严茂购入毒品，以2000元的价格贩卖给潘某1，被告人青青与张严茂之间形成贩卖毒品的上、下家关系，各自是单独的贩卖毒品行为。辩护人提出属居间介绍的意见与事实不符，主张被告人青青系从犯的观点不能成立。辩护人就此一节的辩护意见，本院不予采纳。
3、关于起诉书指控的向潘某1贩卖毒品一节事实，是否属犯罪未遂问题。经查，被告人青青与张严茂约定购买1000元价值的毒品后，被告人张严茂本身没有1000元价值的毒品，需从他处购买毒品，其身上被查获的0.87克毒品，并不是与被告人青青交易的毒品。被告人张严茂尚未购入1000元价值的毒品之前即被公安机关抓获，被告人青青、张严茂未取得用于交易的毒品，均属于犯罪未遂。
本院认为，被告人张严茂、青青明知甲基苯丙胺系毒品，而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中被告人张严茂多次贩卖毒品，情节严重。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在向潘某1贩卖毒品的该起犯罪事实，系犯罪未遂，对被告人青青、张严茂均予以从轻处罚；被告人张严茂、青青归案能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚；辩护人提出与前述一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张严茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2021年9月8日止），并处罚金人民币5000元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人青青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币2000元（限本判决生效后即缴纳）；
三、追缴被告人张严茂的违法所得3000元、被告人青青的违法所得800元；被公安机关扣押的0.87毒品甲基苯丙胺，由公安机关直接予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 朱剑伟
二〇一八年七月二十六日
代书 记员 叶圣洁
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第四款
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。