上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪刑终34号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）缪友春,曾用名缪锋，男，原系上海百银金融信息服务（集团）有限公司（以下简称百银公司）、上海宜贸贸易有限公司（以下简称宜贸公司）经营人之一。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月12日被逮捕。
辩护人张玉琴，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控被告人缪友春犯集资诈骗罪一案，于二〇一八年二月二十七日作出（2017）沪02刑初31号刑事判决。原审被告人缪友春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年八月二十八日公开开庭进行了审理。上海市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。上诉人缪友春及辩护人张玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年1月至2015年1月，被告人缪友春伙同他人，共同经营百银公司，在互联网上开设“热贷网”并在上海市杨浦区、浦东新区、奉贤区等地租赁办公场所开设新天、周浦、三林、南汇、奉贤等营业部，招募员工，在未经国家有关部门批准的情况下，以转让该公司的房产抵押借款债权为名，采用对外设摊、投放小广告、网络宣传等方法，以高额利息回报为诱饵，通过签订《个人出借咨询与服务协议》、“热贷网”网络平台转让债权等方式，吸引社会不特定公众共计3,000余人参与投资，非法吸收公众资金合计人民币5.6亿余元（以下币种均为人民币），其中小部分资金被用于对外宣传的房产抵押贷款业务，大部分资金被用于归还投资者本息、购置房产及转入缪友春、赖某甲（在逃）等个人账户。至案发，仍有2.1亿余元未兑付。
被告人缪友春2015年1月20日逃至菲律宾，2016年3月9日，在菲律宾被抓获，同月12日被押解回沪并执行逮捕。
原判认定上述事实的证据有，相关工商登记资料；李某甲等涉案人供述和证人证言；集资参与人李某丙、丁某某、施某某等人的陈述；“热贷网”相关电子数据、POS机申领材料、银行卡交易明细、房地产情况表、协议等书证、物证；杨浦区人民法院刑事判决书；司法审计及精神疾病鉴定意见；被告人缪友春的供述等证据。
原判认为，被告人缪友春等人以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人缪友春有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元；违法所得予以追缴并按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按同等原则分别发还。
上诉人缪友春及其辩护人提出：1.缪友春对百银公司的人、财、物没有控制权，也未做过一单业务，其只参与了局部事项，作用类似于顾问，不能认定为实际控制人或经营人之一。2.百银公司没有使用诈骗方法吸收资金，经营模式相当于借贷中介，未能兑付投资人本金的原因是借款人抵押的房产和公司购置的房产未能及时变现，且公司购置的房产是以较低价格拍得的法院执行资产，这些房产变现后基本能够兑付投资人的损失；缪友春案发前去菲律宾系为度假，不是潜逃，也没有卷走百银公司任何款项，没有非法占有投资人资金的目的，不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪论处并请求减轻处罚。
上海市人民检察院认为：现有证据能够证实，上诉人缪友春是百银公司实际控制人和经营人之一，其在本案中的行为具有非法占有投资人资金的目的；原判认定上诉人缪友春集资诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于缪友春是否系百银公司实际控制人和经营人之一的问题
经查，百银公司法定代表人李某甲及相关高管称，百银公司的实际控制人和经营人是赖某甲和缪友春，宜贸公司是百银公司为了购置房产而设立，没有其它业务；人力资源负责人李某乙、线上事业部负责人佟某某等人称，公司高管招聘、人事任免、业务拓展等事项缪友春都有决定权；IBM派驻百银公司的李某等人称，缪友春是百银公司运营战略、发展方向制定者之一；财务人员曾某、陈某某、芦某甲等人称，财务部必须将公司每日资金进出情况通过微信以及电话等方式向缪友春汇报，缪都要把关，对资金去向具有监督权和决定权；线下营业部负责人季某某等人称，缪友春积极为百银公司招揽业务人才。
本院认为，上述证据能够相互印证，上诉人缪友春不仅对百银公司业务模式、战略定位和发展、高管人事任免等具有决定权和管理权，其更是担负着公司每日资金进出的监督和掌控的重要责任，其所参与的局部事项针对的是百银公司的重大和重要事项，应认定为百银公司和宜贸公司实际控制人和经营人之一。
二、关于缪友春的行为是否成立集资诈骗罪的问题
经查：1.百银公司在犯罪过程中存在使用虚构借款人、重复使用债权项目宣传的诈骗方法非法集资，且实际拥有的抵押债权与非法集资资金相差甚远；2.百银公司依靠借款人抵押的现有数十套房产所获得的借款利息，根本无法覆盖向投资人非法集资资金应兑付的利息，其经营模式不可持续；3.百银公司仅将非法集资资金中的5,000余万元用于宣传的房产抵押借款业务，即使将宜贸公司购置房产的7,000余万元计算在内，用于生产经营的资金与集资资金规模也明显不成比例，且部分购置的房产已抵押贷款兑付投资人本息，资产价值早已先期透支了相当部分，还有部分借款人抵押的房产也不享有完全债权；4.百银公司另将非法集资资金中的4,000余万元、2,000余万元分别转入赖某甲、缪友春个人控制的账户，二人用于炒期货、还债或去向不明，造成巨额损失；5.赖某甲与缪友春案发前出境且长期滞留海外不归直至被抓获回国。
根据上述查证情况，本院认为，百银公司存在使用诈骗的方法非法集资，用于生产经营活动资金较少，盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，巨额资金进入个人账户炒期货、还债或去向不明。缪友春作为百银公司实际控制人和经营人之一，与赖某甲共同策划、指挥和操纵了上述活动，且在案发前潜逃至海外，其具有非法占有投资人资金的目的，构成集资诈骗罪。
三、关于原判量刑是否适当的问题
根据《刑法》第一百九十二条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人缪友春集资诈骗数额高达2.1亿余元，扣押在案的资产不足以弥补投资人损失，被抓获到案后拒不承认犯罪事实，其无法定从轻、减轻情节，原判对其量刑体现了罪责刑相适应原则，并无不当，上诉要求从轻或减轻处罚，本院不予准许。
综上所述，本院确认，原判认定上诉人缪友春集资诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。上诉人缪友春的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，不能成立，本院不予采信和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴志梅
审判员 潘庸鲁
审判员 金 俊
二〇一八年九月十三日
书记员 张馨柠
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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