石家庄市桥西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第00147号
被告人田某，无业。2014年9月24日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公交分局取保候审。
辩护人关广灿，河北冀华律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民检察院以石西检公刑诉（2015）68号起诉书指控被告人田某犯非法经营罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，石家庄市桥西区人民检察院指派检察员许志磊出庭支持公诉，被告人田某及其辩护人关广灿出庭参加诉讼，先已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年6月份以来，被告人田某在未办理烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，通过互联网购买各种卷烟纸品，其支付宝交易记录显示，田某累计支付人民币142143元用于购买卷烟制品。之后被告人田某通过QQ、微信等社交软件，对其购买的卷烟制品进行宣传及销售，累计获利15471元人民币。
2、2014年9月23日，石家庄市烟草专卖局在石家庄市赵县森都花园8号楼2单元602室，查获田某尚未销售的各种卷烟制品109.375条（包括假冒注册及伪劣卷烟3.1条，其余为真品卷烟），经河北省烟草专卖局鉴定，该批卷烟制品的零售价为11894.175元人民币。
公诉机关认为，被告人田某无视国家法律，在未办理烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的情况下非法经营卷烟制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任，故提请本院依法予以判处。
被告人田某当庭认罪，对被指控的罪名没有异议，但是对检察院指控的犯罪数额有异议。
辩护人对公诉机关指控被告人田某犯非法经营罪的罪名没有异议，但辩称：1、被告人田某与张某某支付宝账户之间交易记录中有30000元不是用于购买卷烟制品，而是为了给张某某刷交易流水，不应该认定为非法经营数额。2、被告人与张某某的交易中有1000元，转账表明为“挣钱记得还”，该笔款实际为田某借张某某的款，不应认定为非法经营数额。3、田某支付宝账户记录有46476.24元，只是注明“转账”，没有标明是用于购买卷烟制品，故不能证明用于购买卷烟制品，不能认定为非法经营数额。3、被告人犯罪后自愿主动到案，并如实供述，具有自首情节。4、被告人系初犯、主观恶性不深，积极悔罪，综上，请求法院对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明：
1、自2014年4、5月份，被告人田某在没有烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，用QQ和微信联系卖家，陆续从张某某、夏某某、宋某某、林某某等人处买卷烟制品，后在网络对其销售香烟进行宣传，并通过微信、QQ卖给多人并从中牟利。田某支付宝交易记录显示，累计支付人民币111143元用于购买卷烟制品。田某手写账目显示在买卖过程中累计获利15471元人民币。
2、2014年6月9日，石家庄市烟草专卖局接到群众匿名举报有人在网上买卖卷烟制品。2014年9月23日，石家庄市烟草专卖局在石家庄市赵县森都花园8号楼2单元602室，查获被告人田某尚未销售的各种卷烟制品109.375条，其中含有假冒伪劣卷烟3.1条。经河北省烟草专卖局鉴定，该批卷烟制品的零售价为11894.175元人民币。
2014年9月23日，经人举报，石家庄市烟草专卖局执法人员在石家庄市公安局公共交通分局的配合下，对田某住处石家庄市赵县森都花园8号楼2单元602室进行搜查，查获田某销售卷烟制品。2014年9月24日，石家庄市烟草专卖局向石家庄市公安局公共交通分局移交田某涉嫌犯非法经营罪一案。当日，公安机关对田某取保候审。
上述事实，有如下证据予以证实：
被告人田某的供述证实，田某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，自2014年6月起，从网上找的卖烟的，用QQ号和微信号和他们联系，谈好烟的品种和价钱后，用支付宝转账买烟，通过快递将烟寄回来。上家有张某某、夏某、宋某某、林某某等。具体买烟的条数记不清了。品种有台湾的阿里山景泰烟、万宝路的黑冰爆珠、越南的猫头鹰、越南的红牛等几十种。购买的烟除了烟草局查获的，其余都销售了。从烟草买卖中共获利五千元钱左右。
证人李某、赵某的证言证实，二人从网上认识田某，并在网上用支付宝购买田某的香烟。田某是专门在网上卖烟的。田某用快递将香烟寄给他们。
证人夏某的证言证实，夏某从2014年6月起看到淘宝网有一个专门卖烟的，便做了代理，在网上销售香烟。有一个较大的下家叫田某，是河北石家庄的，她是分代理。8月份开始做到9月份，给田某发了10多万的货。都是通过QQ聊天，支付宝转账，快递发货。与田某只有香烟交易，没有其他交易。
石家庄市公安局公共交通分局出具的扣押笔录、扣押清单证实，2014年9月24日，该分局对石家庄市烟草专卖局移交的先行保存的田某涉案物品予以扣押，扣押物品包括：黑色联想笔记本电脑一台，三星手机一部，进货快递单据12张，发货快递单据290张，卷烟销售账本2本。
公安机关查获的田某手写账本二本证实，账本上用红色笔记录利润，共计15471元。
公安机关提取的支付宝交易记录证实，公安机关通过登录田某使用的支付宝账号，提取出田某进行烟草交易行为的全部交易记录，显示田某从夏某某等人处购买卷烟制品的情况。
石家庄市公安局网安支队出具的电子数据检验报告及光盘：石家庄市公安局网安支队从送检的笔记本电脑中提取出QQ号79×××72的聊天记录；从送检的三星手机中提取出QQ号79×××72和微信账号134××××2346的聊天记录；并刻录成两张光盘。
石家庄市烟草专卖局出具的证明证实，田某在石家庄市烟草局专卖系统中无任何烟草专卖许可证。
石家庄市烟草专卖局先行登记保存批准书、通知书、查获的卷烟制品照片、石家庄市烟草专卖局检查（勘验）笔录证实：2014年9月23日，执法人员在石家庄市赵县森都花园8-2-2602田某住处查获卷烟制品109.375条，以及联想电脑、三星手机。查获的卷烟制品由石家庄市烟草专卖局保存。
河北省烟草专卖局出具卷烟价格鉴定书证实，在田某处查获的卷烟制品价值人民币11894.175元。
石家庄市烟草专卖局抽样取证物品清单及检验报告证实，经检验从田某住处查获的卷烟制品中有2.1条黑魔鬼及1条骆驼牌香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。其余均为真品香烟。
12、公安机关出具的田某到案经过证实，田某系被公安机关传唤到案。
13、公安机关出具的被告人田某的户籍证明证实，田某于1988年6月20日出生，案发时已经达到刑事责任年龄。
以上证据，经当庭质证，真实、合法、有效，本院予以确认。
本院认为，被告人田某在没有办理烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，先后从张某某、夏某某、宋某某、林某某等人处大量购买卷烟，而后通过微信、QQ等方式销售，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。
被告人及辩护人均辩称公诉机关指控的犯罪数额有误的意见，经审理查明，被告人田某的支付宝交易记录，在2014年8月24日16时43分至17时08分，田某向张某某转账支付30000元（共分6次，每次5000元），张某某也将30000元（共分6次，每次5000元）转账给被告人，上述款项转账符合被告人在开庭供述中所称的其与张某某互刷交易流水的意见，应予认定。同时辩护人辩称被告人与张某某的交易中有1000元是借款，不是购买卷烟制品的意见。经查，该笔1000元款项后面标注有“挣钱记得还”字样，同时随后几天张某某分四次转账给田某1000元，上述款项应认定为田某借款，对被告人及辩护人的上述辩护意见予以采纳。辩护人辩称被告人支付宝账户记录中有46476.24元后面只是注明“转账”，没有标明适用于购买卷烟制品，故不能认定为购买卷烟制品的辩护意见，本院经审理查明，被告人当庭供述和张某某、夏某、宋哲伟、林某某之间交易中除了给张某某刷交易流水30000元，以及借给张某某1000元外，其他交易都是购买卷烟制品，该供述与其在公安机关供述可以相互印证，故辩护人的的该辩护意见不能成立，支付宝记录中的46476.24元应认定为被告人非法交易数额。
辩护人辩称被告人构成自首的意见，经查，2014年9月24日石家庄市公安局烟草专卖局向石家庄市公安局公交分局移送了田某非法经营案，当日石家庄市公安局公交分局将被告人田某传唤至公安局，被告人没有自动到案，故不应认定为自首。被告人到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
被告人退还的违法所得人民币15471元，依法予以没收，上缴国库。被告人田某犯罪工具黑色联想笔记本电脑一台，三星手机一部依法予以没收，上缴国库。由石家庄市烟草专卖局先行保存的卷烟109.375条依法予以没收，上缴国库。
本院为了维护社会主义市场经济秩序，结合被告人的犯罪数额、认罪态度、悔罪表现、退赃数额等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）（罚金已缴清）
二、被告人田某退还的违法所得人民币15471元，依法予以没收，上缴国库；由石家庄市公安局公共交通分局扣押的被告人田某犯罪工具黑色联想笔记本电脑一台，三星手机一部依法予以没收，上缴国库；由石家庄市烟草专卖局先行保存的卷烟109.375条依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵 静
人民陪审员 张香国
人民陪审员 刘 蓓
二〇一五年五月十三日
代书 记员 宋 茜