福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1398号
上诉人（原审被告）:王水金生，男，1962年4月12日生，汉族，经商，住福建省长汀县，
委托诉讼代理人：李心亮，福建省长汀县汀州法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：程在来，男，1968年10月16日出�，汉族，经商，住福建省龙岩市新罗区，
委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周占恭，福建力涵律师事务所律师。
上诉人王水金生因与被上诉人程在来合伙协议纠纷一案，不服长汀县人民法院（2017）闽0821民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王水金生上诉请求：请求判决撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案上诉人虽未提供项目负责人黄红秀的书面授权委托书，但被上诉人对上诉人的行为属代表项目负责人的行为是心知肚明的。虽然合伙�议上没有被上诉人签名，但被上诉人已接受该协议并实际交付了10万元投资款，合伙协议成立。2.从一审时提交的协议可以证明，双方当事人就合伙事宜进行了协商，并对双方的权利义务及出资数额、利润分配、亏损分担等进行了约定，因此应认定具备合伙的实质要件。原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。3.即使要退伙，也应考虑退伙的原因、理由及双方当事人的过错等情况，况且加油站仍在建设当中。
程在来辩称：1.从协议主体看甲方是加油站，乙方为空白，甲方加油站并未进行工商注册，不具有法人资格，不可能成为协议主体。事实上，加油站是上诉人邀请答辩人投资的标的。一审认定要约邀请并无不当。况且协议未就合伙人姓名、出资数额、利润分配、亏损分担、合伙事务的执行、入伙、退伙、合伙终止等基本事项进行约定，缺乏作为合伙协议的实质性内容，答辩人也未实际参与合伙事务，故合伙关系尚未成立。2.退一步说就算合伙关系成立，上诉人答应退钱就相当于达成新的协议即退伙，新协议已经部分履行。综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
程在来向一审法院提出的诉讼请求：1、王水金生返还程在来85,000元，并支付自起诉之日起至还清款项之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案因诉讼引起的各种费用（包含但不限于案件受理费、财产保全申请费等一切费用）由王水金生承担。
一审法院认定事实：王水金生与黄红秀系夫妻关系。2014年1月起，黄红秀发起在长汀县濯田镇街上村小山下设立长汀县濯田金山桥加油站，并向加油站所在地的政府提出申请，并逐级申报、审批，现该加油站仍在审批中。2014年6月，王水金生与程在来就投资长汀县濯田金山桥加油站事宜进行协商，王水金生向程在来提供协议一份，主要内容为“现有长汀县濯田金山桥加油站，实施股份投资兴建，现协议如下：1、本站总控股为肆佰股。2、每股壹万元人民币为壹股。3.投资股东按股份的多少分红本站的营利。4、如出现负利也同样按占股份分担。5、每投资股东持壹份协议书须本站负责人签字有效。/甲方：长汀县濯田镇金山桥加油站/乙方：（空白）/2014年5月15日。”，协议内容均为打印好的文本，仅王水金生在甲方处签名并注明“2014.13”，程在来同意按协议内容投资100,000元占10股，并于2014年7月14日向王水金生转账支付了100,000元，并注明用途为“筹建濯田金山桥加油站的股份投资款”，同日王水金生收到款项后向程在来出具收据一份。王水金生分别于2015年6月28日、2016年1月6日向程在来汇款10,000元、5,000元。2016年间，双方当事人就上述投资款发生争执，程在来诉来该院。2016年11月15日，程在来向该院申请对登记所有人为王水金生的闽FXXX**号车、闽Ｆ×××××号车进行查封的诉前财产保全，并缴纳保全费1,020元，该院依法予以准许，并作出（2016）闽0821财保54号民事裁定书予以保全。庭审中，王水金生称长汀县濯田金山桥加油站没有其他股东，双方当事人一致陈述没有其他关于合伙事宜的口头协议或书面协议。
一审判决认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，王水金生向程在来提供的协议内容来看，该协议为要约邀请，且协议中明确长汀县濯田金山桥加油站总控股为肆佰股，需该加油站负责人签字方为有效，而从王水金生提交的证据均可证明长汀县濯田金山桥加油站的负责人为黄红秀，且王水金生并未提交证据证明其受黄红秀授权委托，虽然王水金生于2014年7月14日向程在来出具的收据中注明“兴建濯田金山桥加油站款”，但是该加油站系黄红秀于2014年1月开始申请审批，且王水金生在庭审中称截止目前该加油站并无其他投资入股的合伙人，且本案当事人也未就合伙人姓名、出资数额、利润分配、亏损分担及入伙、退伙、合伙终止等合伙基本事项进行约定，程在来也未实际参与长汀县濯田金山桥加油站的筹建、申报与审批，因此本案当事人之间不具备合伙的实质要件，双方当事人的合伙关系尚未成立，故程在来要求返还投资款的诉讼请求依法予以支持。至于王水金生所汇的款项15,000元，王水金生主张系程在来向其所借的款项，程在来主张系返还投资款，但均未提交证据予以佐证，该院认为该款项于双方当事人就上述投资款产生争议期间所汇付，从双方通话录音的内容来看，双方有对上述投资款的返还事宜进行协商，因此该院依法视为该款项系王水金生向程在来返还的投资款，即王水金生实际应返还程在来的投资款为85,000元。程在来要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，系王水金生逾期还款资金占用期间的逾期利息，且合理合法，依法予以支持。至于保全费，系程在来为维护其合法权益，实现其债权采取诉前财产保全措施所支出的费用，该费用应当由王水金生负担，因此对于程在来的该项诉讼请求依法予以支持。综�所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，判决：一、王水金生应于本判决生效之日起十日内返还程在来的投资款85,000元，并支付自2017年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，利随本清；二、王水金生应于本判决生效之日起十日内向程在来支付保全费1,020元。案件受理费1,925元，减半收取计962.5元，由王水金生负担。
二审期间，上诉人向本院提交下列证据：1、长汀县商务局关于要求对原X705016规划确认给予延期的请示（汀商务[2017]35号）文件复印件，证明上诉人与被上诉人合伙的加油站项目一直在申报审批建设中。2、证人黄某证言一份，证明上诉人与被上诉人签订的合伙协议以及所收合伙投资款的行为属项目负责人黄红秀授权范�。被上诉人质证认为，上述证据不属于新证据，证据1正好证明加油站没有审批下来，更不用说建设。证据2与本案没有关联。同时上诉人向本院申请证人黄某出庭作证。本院认为，上诉人提交的证据不属于新证据，不作为本案证据使用。同时上诉人二审申请证人黄某出庭作证，未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定提出，现提出申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，不予准许。
上诉人对原审判决认定的“双方当事人一致陈述没有其他关于合伙事宜的口头协议或书面协议。”有异议，认为有口头协议。被上诉人对原审判决认定的事实没有异议。因上诉人对此未提供证据予以证实，故本院对本案事实作与原审相同的认定。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、技术、实物等，合伙经营，共同劳动。上诉人以其提交的协议主张其与被上诉人属合伙关系，虽然该协议上被上诉人并未签名，但协议中对出资额、盈亏等作出了约定，被上诉人对此无异议，同时被上诉人实际支付了10万元，有其提供的《个人结算业务申请书》及王水金生出具的《收据》为证，可以证明被上诉人支付的10万元为兴建濯田金山桥加油站的股份投资款，上述事实可以证明上诉人与被上诉人就合伙经营加油站达成一致意见，符合合伙的特征，故上诉人认为本案合伙关系成立的上诉理由成立，予以认定。在建设加油站过程中，因审批等因素至今尚未建成投入经营，被上诉人要求上诉人返还投资款，上诉人亦返还了部分投资款，说明双方当事人就被上诉人退伙一事达成协议。现就余下款项的返还发生纠纷，原审判决上诉人应予返还正确。
综上所述，王水金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由上诉人王水金生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 斌
审 判 员 许虹菁
审 判 员 张文燕
二〇一七年十月二十三日
法官助理 卢维善
书 记 员 林 晶
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；