江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终287号
上诉人（原审原告）：江西省饲料饲养食品开发公司，住所地：江西省南昌市郊区郊桥镇，组织机构代码：××。
法定代表人：龚敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西丙申饲料发展有限公司，住所地：江西省南昌市昌北下罗，组织机构代码：××。
法定代表人：陈亨廷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建中，江西华昌律师事务所律师。
原审第三人：波乍仑攀企业（香港）有限公司，住所地：香港特别行政区湾仔天乐里2-4号金丰商业大厦14字楼。
授权代表：陈骏，该公司秘书。
委托诉讼代理人：陈建中，江西华昌律师事务所律师。
上诉人江西省饲料饲养食品开发公司（以下简称饲料饲养公司）因与被上诉人江西丙申饲料发展有限公司（以下简称丙申公司）及原审第三人波乍仑攀企业（香港）有限公司（以下简称波乍仑攀公司）公司解散纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民四初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人饲料饲养公司委托诉讼代理人成新生、王袁生，被上诉人丙申公司、原审第三人波乍仑攀公司共同委托诉讼代理人陈建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
饲料饲养公司上诉请求：撤销一审判决，改判解散丙申公司，本案全部诉讼费由丙申公司承担。事实和理由：（一）丙申公司经营管理已发生严重困难，公司僵局已经形成，通过各种途径仍无法解决。1、丙申公司权力运行已发生困难，作为中外合资企业的最高权力机构的公司董事会和日常经营管理机构长期无法正常运行，且公司董事会长期以来已无法对公司的任何事项作出任何决议，而公司权力机构和管理机构已实际被波乍仑攀公司单方非法独占控制，饲料饲养公司的股东权益被侵犯，公司僵局已实际形成，公司继续存续必将导致饲料饲养公司国有股东权益产生重大流失或被恶意侵占。根据丙申公司章程，饲料饲养公司可以向丙申公司委派两名董事，2015年初，饲料饲养公司致函丙申公司及波乍仑攀公司，委派副总经理及财务部经理至丙申公司任职，遭到丙申公司及波乍仑攀公司拒绝。丙申公司章程规定每年召开两次董事例会，但自饲料饲养公司2014年11月提议召开董事会至今，丙申公司董事会一直未能正常召开。饲料饲养公司与波乍仑攀公司之间就丙申公司的管理问题已无法达成一致。同时，丙申公司至少从2012年以后从未有效召开过董事会，丙申公司管理已发生严重困难，完全符合公司解散条件。2、丙申公司经营状况已发生严重困难，如公司继续经营必将导致作为国有资产投资代表的饲料饲养公司在丙申公司的权益受到极大损失甚至国有权益将被蚕食殆尽。3、即使丙申公司按波乍仑攀公司所谓的“经营正常”，由于其管理特别是公司最高权力机构已陷入无法调和的僵局，即公司经营管理困难并不以公司经营状况作为必要条件，故结合本案的具体情况，丙申公司亦完全符合法定的解散条件。最高人民法院《关于发布第二批指导性案例的通知》中相关“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”已有明确的指导性意见：判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会的运行现状进行综合分析，公司是否盈利并非判断公司经营管理发生严重困难的必要条件。解散公司除了要满足经营管理发生严重困难的要求外，还应当同时符合以下条件：公司僵局状态的继续存续会使股东利益遭受重大损失、公司僵局状态无法通过其他途径解决、申请解散公司的股东持有股权比例达到法定要求。丙申公司目前现状已完全符合公司解散条件，依法应当判决解散。（二）本案中，波乍仑攀公司无任何诚意解决丙申公司的董事会无法组成及饲料饲养公司共同民主管理公司问题，仍一意孤行妄图长期非法独霸丙申公司。而饲料饲养公司作为国有资产出资的代表，经请示上级主管部门，已批复同意不再与波乍仑攀公司合作并依法解散公司，故双方矛盾已无法调和且公司僵局无法通过其他途径解决。本案一审起诉前，丙申公司已因波乍仑攀公司违法独占经营达一、二年，一审法院审理期限近两年半之久，波乍仑攀公司将饲料饲养公司排斥在外违法独占经营达三、四年，双方矛盾根本无法解决。一审法院对此做了大量调解工作均无法达到一致，却认为丙申公司不符合解散公司的条件，显然是违背客观事实的错误认定。
丙申公司辩称：（一）丙申公司经营正常，公司有员工近100人，也有正常的纳税和支付工资。（二）关于公司管理层的问题。中方董事的派遣问题是导致本案诉争的根源，并非是波乍仑攀公司排斥饲料饲养公司派遣董事，是因为饲料饲养公司派遣的两董事有侵害利益的前科，有不良记录，不宜担任董事。除了饲料饲养公司派遣的两董事外，派遣任何人任职董事都是可以的。（三）丙申公司没有侵害国有股权。侵害国有股权必然会造成公司资产枯竭，但我公司的厂房、设备、土地使用权仍然在公司名下，债权也是大于债务的。请求二审法院维持原审判决，驳回饲料饲养公司的上诉请求。
波乍仑攀公司述称，饲料饲养公司派遣的董事李秀长在经营过程中有不良记录，并立案审查了。董事龚敏在其经营三年的过程中，公司的销量及经营状况持续恶化。李秀长、龚敏不宜作为公司董事，除了这两个人，饲料饲养公司派遣任何董事都能接受。其他同意丙申公司意见。
饲料饲养公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解散丙申公司；2.本案诉讼费由丙申公司承担。
一审法院认定事实：饲料饲养公司与波乍仑攀公司于1992年11月21日签订《关于合资兴办江西丙申饲料发展有限公司合同》，该合同主要载明：第九条、合营公司先期投资建设饲料厂，投资总额为420万美元。注册资本为420万美元。甲方（饲料饲养公司）按投资总额的40%出资，合168万美元；乙方（波乍仑攀公司）按投资总额的60%出资，合252万美元。第十一条、甲方责任：向土地主管部门办理申请取得土地使用权手续；组织合营公司厂房和其他工程设施的设计、施工等。乙方责任：按第九条规定提供现金、机械设备、工业技术，并负责将作为出资的机械设备等实物运至中国港口；提供需要的设备安装、调试以及试生产技术人员、生产和检验技术人员；培训合营公司的技术人员、工人等。第十二条、合营公司所需的先进生产技术及管理技术，包括产品设计、制造工艺、测试方法、配方、质量标准、培训人员、生产经营管理等，由乙方提供。合营公司每年按总销售额的2%向乙方付给技术转让费。第四十三条、甲乙双方不约定合营公司的合营期限。第五十二条、本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。
1993年1月28日，丙申公司登记注册成立，注册资本420万美元。该公司《章程》主要载明：第七条、合营公司经营范围为：1、生产经营各种饲料产品和原料，兽药，饲料添加剂，活畜禽、水产品及其加工产品，食品等。2、对销售后的产品进行服务。3、研究和开发新产品。第十八条、合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。第十九条、董事会决定合营公司的一切重大事宜。第二十条、董事会由5名董事组成，其中甲方（饲料饲养公司）委派2名，乙方（波乍仑攀公司）委派3名。董事任期为四年，可以连任。第二十一条、董事会董事长由甲乙双方轮流担任，任期一年，副董事长由双方议定。第二十二条、甲、乙方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会。第二十三条、董事会例会每年召开2次，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。第二十四条、董事会会议由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。第三十二条、经营管理机构设总经理1人，由乙方推荐；副总经理2人，由甲乙方各推荐1人，甲方副总经理，负责人事行政，乙方副总经理负责财务会计。第三十三条、总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理工作。第四十八条、合营公司财务部门应在每一个会计年度头三个月编制上一个会计年度的资产负债表和损益计算书，经审计师审核签字后，提交董事会会议通过。第六十三条、合营一方不履行合营企业合同、章程、协议规定的义务，致使企业无法继续经营，另一方有权依法终止合营。
1995年8月9日，丙申公司在国家工商行政管理局办理变更登记手续，丙申公司注册资本变更为600万美元，其中饲料饲养公司投资240万美元，占注册资本的40%，波乍仑攀公司投资360万美元，占注册资本的60%。
丙申公司成立后，前期的经营、管理均正常开展。2005年至2010年，饲料饲养公司的法定代表人龚敏担任丙申公司总经理，至其2010年离职后，双方股东逐渐产生矛盾和分歧。丙申公司的时任董事为波乍仑攀公司选任的陈骏、陈亨廷、陈兴龙以及饲料饲养公司选任的阮益民、徐年龙。2012年开始，丙申公司未召开董事会。2013年，阮益民去世。因饲料饲养公司长期未实际参与丙申公司的经营管理，其于2014年10月23日致函波乍仑攀公司，决定变更丙申公司的董事为龚敏和李秀长，后波乍仑攀公司回函明确不同意该人选，要求饲料饲养公司重新选任董事。此后，就饲料饲养公司董事的人选、丙申公司的后续经营、管理问题，双方股东进行了多次函件往来及协调会的沟通，均未达成一致意见。2015年8月21日，饲料饲养公司向一审法院提起诉讼，请求解散丙申公司。诉讼中，一审法院进行多次调解工作，饲料饲养公司表示拒绝任何形式的调解方案，波乍仑攀公司表示希望饲料饲养公司重新选任两位董事，不同意解散。
一审法院认为，波乍仑攀公司系在香港特别行政区设立的法人，本案属于涉港公司解散纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案中，各方当事人一致同意以我国内地法律作为解决本案争议的准据法，故本案适用我国内地法律。
依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第一条之规定，司法解散公司的前提条件是出现公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决的情形。本案争议焦点为丙申公司是否符合上述条件，一审法院逐项阐述如下：一、公司资产和债权债务的增减变化、公司的盈利或亏损均是企业生产经营活动中的正常现象，本案中，根据双方所举近年来丙申公司的财务报表、审计报告和利润明细表等证据来看，尚不足以证实丙申公司的经营管理发生严重困难。二、饲料饲养公司主张丙申公司长期未召开董事会，股东之间冲突严重，继续存续会使股东利益受到重大损失。一审法院认为，虽然双方股东对饲料饲养公司董事的人选意见不一，但这并非无法调和的矛盾，饲料饲养公司提供的证据不足以证明丙申公司处于持续性的严重亏损状态，亦不足以证明丙申公司的存续会使股东利益受到重大损失。三、公司股东之间的矛盾并不必然导致公司解散，从维护公司经营稳定的角度看，公司解散作为股东矛盾无法解决的最后途径，需谨慎适用。饲料饲养公司未能参与经营管理、并要求对丙申公司财务账目进行查阅和审计的问题均可通过其他途径进行救济。综上，饲料饲养公司要求解散丙申公司所依据的事实及理由不充分，不符合公司解散的法定条件，对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回饲料饲养公司的诉讼请求。案件受理费100元，由饲料饲养公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对于一审判决查明的事实，丙申公司、波乍仑攀公司无异议，饲料饲养公司提出一审判决认定“诉讼中，本院进行多次调解工作，饲料饲养公司表示拒绝任何形式的调解方案”有误，饲料饲养公司只是不愿意就继续合作进行调解，同意在不合作的前提下调解。对一审判决查明事实中各方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
本院二审查明，波乍仑攀公司一审举证的2004年-2015年《利润费用明细表》记载：2004年销售收入47707693.04元，2005年销售收入68873713.67元，2006年销售收入72330846.2元，2007年销售收入82383317.28元，2008年销售收入80226034元，2009年销售收入49615908.54元，2010年销售收入50385308元，2011年销售收入49334449.44元，2012年销售收入51482013.93元，2013年销售收入62656171.69元，2014年销售收入51229008.19元，2015年1-11月销售收入61879009.72元。
本院认为，一审判决关于本案适用我国内地法律的认定正确，本院不再赘述。本案二审争议焦点仍然是丙申公司是否符合解散公司的法定条件。
《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。对于公司解散的具体情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。上述规定是认定公司能否解散的法律依据。
就本案而言：首先，饲料饲养公司在丙申公司持有40%的股权，系丙申公司股东，其提起本案解散公司诉讼符合公司法规定的股东持股条件；其次，丙申公司是由饲料饲养公司与波乍仑攀公司设立的中外合资企业，丙申公司的《章程》第十八条、第十九条规定：合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构，董事会决定合营公司的一切重大事宜。公司章程并未规定设立股东会，召开董事会会议即是丙申公司作出经营决策的方式。丙申公司的《章程》第二十条规定：董事会由5名董事组成，其中饲料饲养公司委派2名，波乍仑攀公司委派3名。2013年，饲料饲养公司委派至丙申公司的一名董事去世，饲料饲养公司于2014年10月23日致函波乍仑攀公司要求变更其在丙申公司的董事为龚敏和李秀长，波乍仑攀公司以“龚敏担任董事期间丙申公司经营状况恶化、李秀长侵害丙申公司利益”为由，不同意饲料饲养公司委派的董事人选。从波乍仑攀公司举证的2004年-2015年利润明细表看，龚敏担任丙申公司董事的2005年至2010年期间，销售业绩有高有低，最高的2007年销售收入达到82383317.28元，只是2009年、2010年出现销售收入下降。而龚敏2010年离开丙申公司后，2011年至2015年，最高销售业绩也只有2013年的62656171.69元，可见波乍仑攀公司指称龚敏对丙申公司经营不善的理由不能成立。至于李秀长是否侵害丙申公司利益，因未得到相关职能部门的确认，难以认定，即使存在该行为，丙申公司、波乍仑攀公司也可以通过法律途径得到相应解决。由于丙申公司的《章程》并未约定双方委派的董事人选应具备何种条件，饲料饲养公司作为丙申公司的股东，其有权按照自身意愿委派董事至丙申公司任职，况且饲料饲养公司也不存在拒绝波乍仑攀公司委派董事的先例，故波乍仑攀公司拒绝饲料饲料公司委派董事人选既不符合丙申公司的《章程》约定，也无法律依据。自饲料饲养公司委派董事受阻，丙申公司一直处于波乍仑攀公司单方控制状态，饲料饲养公司失去了对丙申公司的经营管理权，且丙申公司自2012年以来从未召开过董事会、也未形成有效的董事会决议。波乍仑攀公司与饲料饲养公司互不信任，公司成立的信用基础基本丧失，公司僵局已经形成；再次，自1993年1月28日成立至今，丙申公司从未分配利润，由波乍仑攀公司单方控制经营丙申公司的状态继续存续必然使股东饲料饲养公司利益受到重大损失，而解散丙申公司可为双方股东提供退出机制，避免股东损失继续扩大；最后，本案审理过程中，一、二审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行了调解。尤其在二审审理期间，本院组织了多次调解，但波乍仑攀公司的授权代表及丙申公司的法定代表人均居住在国外，波乍仑攀公司、丙申公司共同委托二审诉讼代理人又系一般代理授权，调解难以取得实质进展，双方不能通过调解方式使公司存续，故通过其他途径已无解决丙申公司僵局的可能。本案已经符合已经《中华人民共和国公司法》第一百八十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定的解散公司的法定情形。
综上所述，饲料饲养公司提出解散丙申公司诉讼请求，应当得到支持。一审判决认定事实基本清楚，但在丙申公司僵局仍然持续的前提下，驳回解散公司的诉请，要求饲料饲养公司另案解决僵局情形，该处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民四初字第29号民事判决；
二、解散江西丙申饲料发展有限公司。
一审案件受理费100元，二审案件受理费230857元，共计230957元，由江西丙申饲料发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊涛
审判员 徐快华
审判员 吕卫红
二〇一八年八月十三日
书记员 何全伟
附：本案适用的相关法律
1、《中华人民共和国公司法》
第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第一条单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。