广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终1342号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁振华，男,汉族，1969年7月16日出生，文化程度高中，户籍住址广州市荔湾区。2013年7月19日因犯贩卖毒品罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月13日刑满释放；2017年10月17日因犯贩卖毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年11月30日刑满释放。因本案于2018年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月1日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。
指定辩护人宋振华，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人梁振华犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月25日作出(2018)粤0103刑初549号刑事判决。原审被告人梁振华不服，以事实不清为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和讯问原审被告人梁振华，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2018年1月23日15时许，被告人梁振华在广州市越秀区第一津街15号门前，以人民币3000元的价钱向范某1、杨某1贩卖毒品，交易完成后，民警当场将被告人梁振华抓获，并在其身上缴获作案工具手机1台、白色晶体2包（共净重0.86克，经鉴定，检出氯胺酮成分），在杨某1身上缴获白色晶体1包（净重11.79克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实本案的立案侦查及被告人的归案情况。
2.常住人口信息查询资料，证实被告人梁振华已满十八周岁，负完全刑事责任。
3.刑事判决书及释放证明，证实被告人梁振华2013年7月19日因犯贩卖毒品罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月13日刑满释放；2017年10月17日因犯贩卖毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年11月30日刑满释放。
4.现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
5.手机截图、转账记录，证实证人范某1于2018年1月23日上午通过其手机向“华头”购买毒品的内容，及转给“华头”的车费共18元。
6.调取证据通知书、中国移动通讯客户详单，证实案发当天被告人梁振华（手机号码187××××7011）与范某1（手机号码156××××7737）有多次通话记录。
7.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接收证据材料清单，证实公安机关依法对被告人梁振华进行搜查，扣押手机1台，白色晶体2包；接受证人杨某1提交的用红白某路烟盒装的疑似冰毒白色晶体11.79克。
8.提取笔录、称量取样笔录，证实在被告人梁振华身上发现白色晶体，并包装2小袋进行封存，经称量重0.86克，全部取样作为检材;依法提取烟盒白色晶体1包，经称量重11.79克，抽取1.16克作为检材。
9.现场检测报告书,证实被告人梁振华经现场检测，吗啡呈阴性，甲基苯丙胺呈阳性，氯胺酮都呈阴性。证人杨某1、范某1经现场检测吗啡呈阴性，甲基苯丙胺阴性，氯胺酮阴性。
10.广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2018]00136号检验报告，证实委托编号1白色晶体，11.97克，检出甲基苯丙胺成分；委托编号2白色晶体，0.86克，检出氯胺酮成分。
11.治安监控视频及截图，证实被告人梁振华将一个烟盒交到杨某1手上。
12.证人杨某1的证言及辨认笔录：在2018年1月22日晚上23时许，我（花名“大象”）和朋友“阿某1”联系，他在白鹤洞派出所附近通过他的电话跟“华头”取得联系，并假装要向“华头”购买毒品“冰毒”。“阿某1”在电话中向“华头”提出要购买一盒冰毒，“华头”说现在没有货，而且说货贵，每盒货要10000元。在1月23日上午9时许，“阿某1”联系“华头”要货，“华头”说没有这么早，说中午再说。到了中午12时许，“阿某1”联系“华头”，要买毒品，“华头”说只有半盒的货，叫我们快点到荔湾区南岸路附近交易，于是我马上联系公安机关。到了中午13时，我和朋友“阿某1”一起来到荔湾区南岸路加油站附近，然后“阿某1”打电话给“华头”，说已到。后来“华头”说没有货，要我们先给钱然后去西华路附近拿货再交易，他还叫我们接他一起过去。后来我和“阿某1”商量，由“阿某1”用手机发了18元的红包给“华头”，叫他自己过去。来到西华路附近，“华头”说已到西华路交界处的第一津街。我们见到“华头”后，他说要我们给半盒货的钱5000元，然后他去拿毒品再给我们，我告诉他，不够钱，只有3000元，说给3000元要15克的毒品，他同意了。然后我和“阿某1”及“华头”一起往第一津街里面小巷走，我把3000元给了“华头”，他已打电话给他的朋友，叫送毒品出来。我们来到第一津15号门前，一个穿红衣服的男子过来，然后“华头”和红衣男子一起过去了。一会“华头”一个人回来，在第一津15号门前，“华头”的左手从他的左口袋拿出一盒物品交给我。当时我是用右手接住的，这盒毒品是用一个红色的万宝路烟盒装着的。
经辨认照片，证人杨某1指认被告人梁振华就是2018年1月23日15时左右在广州市越秀区第一津路15号门前贩卖毒品的“华头”。
13.证人范某1的证言及辨认笔录：2018年1月22日晚上23时许，我和朋友“大象”一起，在白鹤洞派出所附近通过我的电话跟“华头”取得联系，并假装要向他购买毒品“冰毒”。我在电话中向他提出要购买一盒冰毒，他说现在没有货，而且说货贵，升了价，现在每盒货要10000元。23日上午9时许，我电话联系“华头”要货，他说没有这么早，中午再说。中午我通过手机短信发信息给“华头”，假装说“我和货主一起，我已同他讲升价，10500元一盒，两盒你收21000元，你收钱后打1000到我微信”。到了中午12时许，我再联系他要买毒品，他说只有半盒的货，叫我们快点到荔湾区南岸路附近交易，于是“大象”和我马上联系公安机关，告知要交易的情况。到了中午13时30分，我和朋友“大象”一起来到荔湾区南岸路加油站附近。我打电话给“华头”说已到，“华头”说没有货，要我们先给钱然后去西华路附近拿货再交易，他还叫我们接他一起过去。我和“大象”商量，由我用我的手机发了18元的红包给他，叫他自己过去。来到西华路附近，我又发了一个短信给“华头”，说“你等阵照收5250元，250元转给我”，这都是为了取得“华头”的信任。后来“华头”说已到西华路交界处的第一津街，我们见到“华头”后，他说要我们给半盒货的钱5250元，后来他又说只有22克的货，叫我们给4625元，然后他去拿毒品，再给货我们。后来“大象”告诉他，不够钱，赶时间，只有3000元，说给3000元，要15克的毒品，他同意了。我和“大象”及“华头”一起往第一津街里面小巷走，后来“大象”把3000元给了“华头”，然后“华头”打电话给他的朋友，叫送毒品出来。我们来到第一津街15号门前，一个穿红衣服的男子过来找“华头”，“华头”和红衣男子一起过去了。一会，“华头”一个人回来，然后在第一津15号糖水铺门前，我见到“华头”和“大象”在旁边交易毒品，刚交易完，就有民警过来，把“大象”和“华头”抓住。民警把我一起控制住，然后我看见民警在“大象”的右手发现了“华头”刚贩卖给“大象”的毒品。这盒毒品是用一个红色的烟盒装着的。
经辨认照片，证人范某1指认被告人梁振华就是2018年1月23日15时左右发生在广州市越秀区第一津路15号门前贩卖毒品“冰毒”的“华头”。
14.被告人梁振华的供述与辩解：2018年1月23日下午3时许，我朋友“阿某1”打电话给我，问我什么时候能还之前欠的那500元钱给他，我说我现在还没有钱还，“阿某1”就叫我帮他找毒品买家。“阿文”约我去广州市荔湾区西华路找人帮他推销毒品，我没钱坐车去，“阿某1”就通过微信发了一个18元钱的红包给我。大约过了一个小时，我在西华路见到“阿某1”和他一个朋友，“阿某1”就问我找到毒品买家没，我说还没有找到买家，“阿某1”就叫我继续去找买家。于是我在前面走，“阿某1”和他的一个朋友就在后面远远跟着我，我转了个圈，还没有找到我的熟人，我就返回找“阿某1”。当我走到第一津市场路口，就见到“阿某1”和他的朋友在市场路口等我，这时“阿某1”的朋友迎面向我走过来，当我和“阿某1”的朋友擦身而过时，我交给了“阿某1”的朋友一个用香烟盒装着的一包冰毒，我再向前走了四至五步路时就被便衣警察抓住了。我交给“阿某1”的朋友那包冰毒是白色晶体状，用透明塑料封口袋包装，再放入一个香烟盒装好，我被抓后，民警当着我的面用天平秤称重为11.79克。“阿某1”一直追我还钱，我没有毒资给足“阿某1”，所以我将那包冰毒退还给“阿某1”。是“阿某1”叫我交给他朋友的，当时“阿某1”说那个人是他老板，那个老板也追他还钱，所以“阿某1”就叫我直接将那包冰毒交给他的朋友。那包冰毒是“阿某1”在我被抓的一个星期前在荔湾南岸路牌坊附近给我的，我共给了他1300元，还欠他500元，所以我将那包冰毒退还给他。我没有贩卖毒品给“阿某1”和“阿某1”的朋友，我只是将那包冰毒退还给“阿某1”。从我身上搜出的二小包毒品冰毒我是用来自己吸食的。平时别人都叫我“阿某2”，也有人叫我“华头”的。
原判认为，被告人梁振华无视国家法律，贩卖毒品数量较大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人梁振华曾因贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：被告人梁振华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人梁振华不服，提出上诉称，其并没有贩卖毒品，警方在其身上查获的物品中没有三千元现金；本案没有证人证言中的红衣男子；证人“阿某1”和“大象”二人存在串供和虚构事实的行为。原判事实认定错误，请求二审法院改判。
其辩护人提出辩护意见：本案证人范某1、杨某1本身为涉毒人员，二人提前一天主动举报梁振华贩卖毒品，不排除设计栽赃陷害上诉人的可能；两名证人的证言称案发现场出现上诉人同伙即一名红衣男子收取了三千元毒资，但并无现场监控证实红衣男子的出现；上诉人梁振华的手机中应该有和范某1大量的聊天记录，希望法院可以调取。综上，请求二审法院改判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人梁振华无视国家法律，明知是毒品而故意贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人梁振华曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。关于上诉人梁振华及其辩护人提出的上诉意见，经查，证人杨某1、范某1的证言证实证人杨某1给了毒资三千元给上诉人之后，上诉人梁振华去找了一红衣男子，将用红色烟盒装的毒品贩卖给证人杨某1；手机聊天记录、转账记录、通话记录证实上诉人梁振华与证人杨某1联系购毒事宜；治安监控视频证实上诉人梁振华将一个烟盒交到杨某1手上；扣押物品清单证实侦查人员在现场扣押上诉人梁振华身上携带的白色晶体两包以及证人杨某1提交的用红白某路烟盒装的白色晶体一包，经检验证实所查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分和氯胺酮成分。以上证据相互印证，证实上诉人梁振华向范某1、杨某1贩卖毒品的事实。因此，原判认定上诉人梁振华既有贩卖毒品冰毒的主观故意，又实施贩卖毒品冰毒的客观行为，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人梁振华及其辩护人提出的上诉理由不成立。原判根据上诉人梁振华的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人梁振华判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁振华上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 王 婧
审判员 刘卫鸿
二〇一八年九月十九日
书记员 罗桂萍
何蓉蓉