广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0882刑初657号
公诉机关广东省雷州市人民检察院。
被告人黄立瑜，男，1991年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯诈骗罪、开设赌场罪，于2016年5月24日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
辩护人杨康德，男，广东承诺律师事务所律师。
辩护人戚佩斯，女，广东承诺律师事务所律师。
雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉（2016）613号起诉书指控被告人黄立瑜犯开设赌场罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院同日立案并依法适用普通程序，由审判员陈挺卫担任审判长并主审、审判员冯凯捷、人民陪审员黄文春组成合议庭，书记员翟泽亮担任记录，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员陈文湖出庭支持公诉，被告人黄立瑜及其辩护人杨康德、戚佩斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷州市人民检察院指控，被告人黄立瑜因在网络赌博欠他人赌债，为了偿还赌债便想通过微信赌博群来诈骗别人的钱财，然后在网络上组建一个“九五至尊”微信群进行赌博。从2016年4月份至2016年5月16日期间，被害人刘某2被黄立瑜在网络组建微信群“九五至尊”所吸引，便以网络名“一世”的身份进入微信群参与赌博，在赌博过程中黄立瑜见被害人刘某2投注的赌注较大，便以“北京幸运二十八”和“九五至尊”的网络赌博方式要求刘某2通过支付宝、微信绑定银行卡将钱陆续转给黄立瑜，前后共骗走被害人刘某2人民币26500元，黄立瑜骗得钱后，立即解散“九五至尊”微信群。
被告人黄立瑜的父亲黄道丰于2016年5月25日将黄立瑜骗取刘某2的26500元退还给刘某2的父亲刘某1。
针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，据此认为被告人黄立瑜利用互联网传输数据，建立赌博微信群接受他人投注，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄立瑜对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，并表示已经知错，希望法庭从轻处罚。
被告人黄立瑜的辩护人杨康德、戚佩斯发表辩护意见称，首先，辩护人对公诉机关指控被告人黄立瑜犯“开设赌场罪”并追究其刑事责任没有异议。在本案，被告人黄立瑜通过微信建立赌博群来引诱他人参与赌博，而被害人刘某2本来就具有赌博的意愿，积极参与赌博自愿投注，投注赌注非基于错误认识而做出的，因此应认定被告黄立瑜以营利为目的实施了犯罪行为，其主观故意并非为非法占有为目的。其次、被告人黄立瑜具有以下法定、酌定从轻、减轻处罚的量刑情节：1、被告人黄立瑜认罪态度好，归案后如实供述自己的犯罪事实，对指控的基本犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。依法可以从轻处罚。2、案发后，被告人黄立瑜的父亲黄道丰于2016年5月25日即将黄立瑜骗取刘某2的26500元退还刘某2的父亲刘某1，双方签订和解协议书。被告人黄立瑜家属积极赔偿被害人，且得到被害人及其家属的谅解，依法可以酌情从轻、减轻处罚。3、被告人黄立瑜开设赌场时间不长，2016年4月份至2016年5月份，只有一个月左右的时间，对社会产生的危害不大。4、被告人黄立瑜属于初犯、偶犯、没有前科，只因法律意识淡薄，误入犯罪歪路，其主观恶性小，建议予以从宽处理。5、关于被害人刘某2损失的26500元当中，其中1万余元才是被害人刘某2参赌投注的赌注本金，也即涉案金额较小，情节轻微。综上所述，恳请合议庭充分考虑以上辩护意见，建议对被告人黄立瑜从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人黄立瑜因在网络赌博欠他人赌债，为了偿还赌债便想通过利用网络建立微信赌博群来赚取钱财，然后在网络上组建一个“九五至尊”微信群并由其坐庄进行赌博。从2016年4月份至2016年5月16日期间，被害人刘某2被被告人黄立瑜在网络组建微信群“九五至尊”所吸引，便以网络名“一世”的身份进入该微信群参与赌博。在赌博过程中，被告人黄立瑜见被害人刘某2投注的赌注较大，便以“北京幸运二十八”和“九五至尊”的网络赌博方式要求被害人刘某2通过支付宝、微信绑定银行卡将钱陆续转给被告人黄立瑜。2016年5月16日下午，因害怕被被害人刘某2赢了钱，被告人黄立瑜遂将被害人刘某2踢出“九五至尊”微信群，并立即解散该微信群。至此，被告人黄立瑜前后共骗走被害人刘某2人民币26500元。
另查明，2016年5月25日，在雷州市公安局客路派出所的主持下，被告人黄立瑜及其父亲黄道丰与被害人刘某2的父亲刘某1自愿达成《和解协议书》，由被告人黄立瑜一次性退还被害人刘某2父亲刘某1赃款人民币26500元。被害人刘某2的父亲刘文学出具书面《谅解书》，请求司法机关免于追究被告人黄立瑜的刑事责任。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人黄立瑜的供述及辩解；2、证人刘某1、兰某、谭某的证言；3、被害人刘某2的陈述；4、现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片；5、苹果6直板土豪金色手机1部、手机卡一张；6、辨认笔录；7、立案登记表、违法犯罪查询记录、到案经过、接受证据清单、和解协议书、申请书、谅解书、收据等；8、被告人黄立瑜的身份证明；9、视听资料：光碟两张。
以上证据均经过庭审举证、质证、认证，且被告人黄立瑜对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。
关于辩护人杨康德、戚佩斯对被告人黄立瑜具有法定、酌定从轻、减轻处罚的辩护意见。
1、辩护人认为被告人黄立瑜归案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且认罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。
2、辩护人认为被告人黄立瑜的亲属与被害人的亲属达成了和解协议，并积极退还了全部赃款，已取得被害人亲属的谅解，依法可以酌情从轻处罚的辩护意见亦符合本案事实，本院予以采纳。
3、辩护人认为被告人开设赌场时间不长，产生的社会危害性不大；系初犯、偶犯；涉案金额较小，情节轻微，故建议对被告人黄立瑜从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，部分符合本案事实，本院予以采纳，但适用缓刑的意见本院依法不予采纳。
本院认为，被告人黄立瑜为牟取非法利益，利用互联网传输数据，建立赌博微信群，接受他人投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人黄立瑜犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人黄立瑜能当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。又鉴于被告人黄立瑜及其家属能积极给被害人退还了全部赃款，并已取得被害人及其家属的谅解，本院依法予以酌情从轻处罚。缴获随案的苹果6直板土豪金色手机一部、手机卡一张，是被告人黄立瑜供其犯罪使用的本人财物，依法应予以没收上缴国库。
根据被告人黄立瑜的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，为打击犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄立瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月24日起至2017年1月23日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、缴获随案的苹果6直板土豪金色手机一部、手机卡一张，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 陈挺卫
审 判 员 冯凯捷
人民陪审员 黄文春
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 翟泽亮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。