浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉知初字第299号
原告：凯奇集团有限公司。
法定代表人：章定长。
委托代理人：林益建。
被告：浙江五饼二鱼实业有限公司。
法定代表人：吴元梅。
委托代理人：张春元、葛康。
原告凯奇集团有限公司为与被告浙江五饼二鱼实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年8月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理人林益建与被告委托代理人葛康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：其系“顶盖（太阳型）”外观设计专利（专利号为ZL20123044××××.5）的专利权人，涉案专利申请日为2012年9月18日，公告授权日为2013年1月23日，迄今有效。被告未经原告同意，以生产经营为目的，擅自实施上述专利，即非法制造、销售、许诺销售户外游乐设施太阳型顶盖，构成侵权。请求判令：一、被告立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存的侵权产品和半成品；二、被告赔偿原告经济损失200000元（庭审中原告明确此项经济赔偿数额包括为维权支出的合理费用）。
被告答辩称：一、被诉侵权太阳型顶盖与原告的专利设计不相同也不相似；二、被告早在原告专利申请日之前已经研发并公开了被诉侵权顶盖的设计，被诉侵权产品采用的是现有设计，没有侵害原告的专利权；三、被告对自行设计的顶盖仅存在制造和许诺销售行为，并未实际销售。
针对自己的主张，原告向本院提供了下列证据：
1、外观设计专利证书、专利年费收据，用以证明原告是涉案专利的专利权人，且该专利至今合法有效；
2、（2014）浙温证内字第009393号公证书，用以证明被告在网站上许诺销售侵权产品的事实；
3、（2014）浙嘉誉证民内字第3144号公证书，用以证明被告在厂区内展示侵权产品，构成生产、销售侵权产品的事实。
被告质证意见：对证据1-3的关联性均有异议，外观设计专利授权时并不进行实质性审查，原告未提供专利权评价报告，对原告专利稳定性有异议，证据2-3公证书的内容也不能证明被告实际销售了被诉侵权产品。
本院认证认为：被告对证据1的真实性无异议，该证据证明原告经国家知识产权局授权公告，获得了涉案“顶盖（太阳型）”外观设计专利权，且已履行缴纳专利年费的义务，对证据1予以认定；证据2-3均系由公证处出具的公证书，证明被告在其网站上及厂区内展示了被诉侵权产品，对该证据，本院予以认定。
针对自己的抗辩理由，被告提供了下列证据：
1、向日葵顶设计构思来源图一张、向日葵顶设计构思电子图（共五个文件，刻录于光盘中），用以证明被告在涉案专利申请日之前已独立设计出被诉侵权产品；
2、义乌玩具教具展览会参展合同（传真件）、展位费发票、展会现场照片两张（均系打印件，被告并提供由其添加“2012年义乌玩具教具展览会”字样的副本），用以证明被告在涉案专利申请日之前通过参加展会的形式将被诉侵权产品的设计进行公开；
3、模具制作合同，用以证明被告在涉案专利申请日前已委托他人对被诉侵权产品进行开模；
4、外观设计专利证书七份、被告员工工资表六份、被告员工入职登记表一份，用以证明被告拥有同类型外观设计专利，专利权人为被告公司员工。
原告质证意见：对证据1的真实性、关联性均有异议，电子图片的形成时间可进行人为修改，并不能证明设计图片形成于涉案专利申请日之前；对证据2-3的真实性、关联性均有异议；对证据4中专利证书的关联性有异议，对工资表及入职登记表的真实性、关联性均有异议。
本院认证认为：关于证据1，被告虽当庭提供其电脑主机内的电子图形文件进行当庭比对，但其确认该文件形成时间的依据系电子文件属性中的创建时间和修改时间，该数据可通过对电脑时间的设置进行人为修改，故对被告以该证据证明其在涉案专利申请日前已完成被诉侵权产品的设计的证明目的，本院不予认可；关于证据2，被告提供的两张现场照片背景并不相同，无法体现系在同一展会中拍摄，其中摄有被诉侵权产品的照片背景仅出现了被告的公司名称及标志，并未包含义乌玩具教具展览会的任何标志，无法证明被诉侵权产品在上述展会中公开，故对被告以该证据证明被诉侵权产品的设计于涉案专利申请日前已公开的证明目的，本院不予认可；关于证据3，合同仅由被告一方盖章，被告在庭审中亦陈述，合同签约时，模具加工方“胜同模具加工厂”并未进行注册登记，被告亦未提供其他证据证明模具加工方系真实存在的企业或个人，对该证据的真实性，本院不予认定；关于证据4，该证据仅能证明被告公司员工获得了七项外观设计的专利授权，但并未包含与被诉侵权产品相同或相似的设计，对该证据的关联性，本院不予认定。
根据当事人陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告于2012年9月18日向国家知识产权局申请名称为“顶盖（太阳型）”的外观设计专利，并于2013年1月23日获得授权，专利号为ZL20123044××××.5，该专利目前处于有效状态。涉案专利图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。该专利最能表明设计要点的图片或照片系立体图（见附图一）。涉案外观设计产品系用于游乐设备，设计要点在于产品的形状。
2014年7月8日，原告向温州市中信公证处申请证据保全公证。同日，在公证员、公证人员的监督下，原告的委托代理人徐永胜在公证处办公室的电脑中进行取证。徐永胜登陆被告公司官方网站（www.loafigroup.com），在“产品展示”页面中点击“户外组合滑梯系列”中的“自然世界系列”，根据网站页面中的宣传图片显示，编号为PL-007及PL-008的组合滑梯中使用了被诉侵权的太阳型顶盖。以上事实由（2014）浙温证内字第009393号公证书证明。同年7月17日，原告委托代理人林益建及嘉兴市誉天公证处的公证员、公证人员来到嘉兴市秀洲区王江泾镇元丰东路58号，对被告公司的大门、名称标识进行了拍照，并以购买者的身份对被告企业内陈列的样品进行了拍照（见附图二）。被告厂房顶树立的广告牌载明“生产：幼教设备游乐设施学校课桌椅电视一体机”，被告企业内陈列有被诉侵权太阳型顶盖。以上事实由嘉兴市誉天公证处出具的（2014）浙嘉誉证民内字第3144号公证书证明。
庭审中，被告对于被诉侵权产品由其生产、许诺销售的事实并无异议。经比对，原告认为被诉侵权设计与涉案授权外观专利设计均是两侧对称的太阳娃娃造型，总体构成相似，区别在于以下两处：一、授权外观设计半球型底端有四个凸出部分，但被诉侵权设计半球形底端有十六处凸出部分；二、被诉侵权设计太阳娃娃的眼睛部分与授权外观设计略有区别。被告比对后认为，被诉侵权设计与涉案授权外观专利设计不相同也不相似，区别有四处：一、授权外观设计只有四个凸出部分，如对称的太阳娃娃的两只手，被诉侵权设计底座有一圈如花边的凸出部分；二、授权外观设计中眼睛部分是凸起的，呈椭圆形，如同戴了副冲锋眼镜，而被诉侵权设计的眼睛部分是扁平的、较小的，呈圆形；三、授权外观设计中顶端的太阳花边有六个孔洞，而被诉侵权设计无此孔洞；四、从仰视图看，授权外观设计底端内侧有一个带弧度的八边形轨迹，边上有四个半圆，而被诉侵权设计的底端内侧的轨迹为正八边形，边上有一圈花边。
另认定：被告成立于2009年2月24日，注册资本为2000万元。其经营范围包括实业投资教具、玩具、游乐设施、游乐设备等。
本院认为：原告经国家知识产权局依法授权，是专利号为ZL20123044××××.5的“顶盖（太阳型）”外观设计专利的权利人，其已履行了缴纳专利年费的义务，该专利在有效期内应受国家法律保护，原告依法享有诉权。本案的争议焦点有二，一是被告的现有设计抗辩能否成立；二是被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。
一、被告的现有设计抗辩能否成立
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵害专利权。本案中，被告主张现有设计抗辩，应当举证证明被诉侵权设计与一项专利申请日以前在国内外为公众所知的设计相同或者无实质性差异。被告主张现有设计抗辩的证据为无法确定真实性和拍摄时间的展会照片、无法核实合同相对方身份的模具制作合同，根据现有证据，无法证明被告所援引的设计方案已于涉案专利申请日前公开，被告所援引的设计方案的电子文件亦无法确认其形成时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对于自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽主张现有设计抗辩，但未提供充分证据予以证明，本院对其抗辩不予支持。
二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。在认定被诉侵权设计和授权外观设计是否相同或近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
通常情况下，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权产品与涉案专利产品均为用于游乐设备的顶盖，对一般消费者而言，立体图是更容易观察到的视图，因此，应将授权外观设计与被诉侵权设计的立体图之间的异同作为侵权比对的重点。经比对，两者的共同点在于：均包括主体和基座两部分；主体部分均为半球型、上部具有连续三角、面部具有眼睛、嘴巴构成要素的太阳造型。而两者主要区别在于：1、授权外观设计中太阳造型的眼睛部分凸起，呈椭圆形，眼睛突出部分尺寸小于眼睛底部尺寸，眼睛上具有色彩明暗不同的图案，而被诉侵权设计的眼睛部分较为扁平，呈圆环状；2、授权外观设计太阳造型嘴角翘起的弧度较大；3、授权外观设计基座四角各有一个凸起，而被诉侵权设计基座四周连续共十六处凸起；4、授权外观设计太阳造型连续三角部分上有六个孔洞，而被诉侵权设计则无。
本院认为，在工业品设计领域中，不同创作者就同一设计元素采用类似设计手法进行作品创作，并不鲜见。如本案原、被告均采用了拟人化的表现方式创作了一般消费者喜闻乐见的太阳造型顶盖。考虑到维护创作自由，对于此类设计，应当允许不同的作品具有类似的构成元素，在进行侵权比对时应重点考量创新程度相对较高的部分对整体视觉效果所产生的影响。采用半圆或半球状、顶部加连续三角进行太阳造型的拟人化表现属于一种公知常识性的设计手法，因此，就授权外观设计而言，太阳造型面部的构成元素、基座的形状更容易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果更具有影响。同时，授权外观设计的眼睛设置于产品的中部，对表现人物的表情、神态具有决定性作用，在拟人化造型中相对于其他构成元素，又更容易引起一般消费者的关注。从视觉效果看，授权外观设计的眼睛类似于泳镜造型，被诉侵权设计的眼睛类似于鱼眼，两者眼睛图案及占脸部面积比例亦存在明显差异；授权外观设计基座的凸起类似于太阳造型的小拳头，而被诉侵权设计基座围成一圈的连续凸起造型与之明显不同。上述不同导致两种设计从整体视觉效果上产生了显著的差异：授权外观设计为一个举着双拳、动感的太阳娃娃造型，而被诉侵权外观设计则是一个从云层里升起的太阳娃娃造型。两者既不相同也不近似，被诉侵权设计未落入授权外观设计的保护范围。原告主张被告承担侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告凯奇集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告凯奇集团有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）（开户银行：农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001）。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 涛
代理审判员 舒珊珉
人民陪审员 胡铭谦
二〇一四年十月十七日
书 记 员 周 妙
附图一原告专利附图顶盖（太阳形）
附图二被诉侵权产品图片