陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）咸刑终字第00017号
原公诉机关三原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田宁宁，男，1982年4月13日出生于陕西省周至县，汉族，初中文化，村民。2004年4月26日因犯盗窃罪被周至县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年6月22日被苏州市公安局金阊分局彩香派出所抓获，同年7月3日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，7月24日因涉嫌盗窃罪被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人庞銘旭，陕西秦直道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈启超，男，1990年10月25日出生于陕西省周至县，汉族，小学文化，村民。2012年6月19日被西安铁路公安处西安车站派出所抓获，同年6月20日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年7月24日因涉嫌盗窃罪被依法逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人张品刚，陕西博义律师事务所律师。
原审被告人余继乾，男，1963年4月19日出生于陕西省安康市，汉族，文盲，村民。2012年7月27日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕，9月19日被三原县公安局取保候审，10月15日经三原县人民检察院批准被依法逮捕。同年12月4日被三原县人民法院取保候审。
三原县人民法院审理三原县人民检察院起诉指控原审被告人田宁宁、陈启超犯盗窃罪、被告人余继乾犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪一案，于2012年11月29日作出（2012）三刑初字第96号刑事判决。原审被告人田宁宁、陈启超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。咸阳市人民检察院指派检察员王志宏、彭涛出庭履行职务。上诉人田宁宁及辩护人庞銘旭、上诉人陈启超及辩护人张品刚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月9日中国铁通集团有限公司陕西分公司与陕西泰科中信信息技术发展有限公司签订《2012年AB类集团单位预覆盖工程光缆线路工程施工合同》，由陕西泰科中信信息技术发展有限公司承建2012年AB类集团单位预覆盖工程光缆线路工程，任登国承包三原段的光缆施工工程。其工队租住在三原县城关镇土官村祝小红家，工队材料亦放置在祝小红家门前，其与祝小红口头约定，在其放假外出时，祝小红帮忙看管放置于其门前的材料。被告人陈启超系该工队的一名架线工，6月8日14时许任登国的工地放假三天。被告人田宁宁与陈启超预谋盗窃堆放在祝小红家门前的光缆。二人驾车前往其租住的祝小红家门前采点后，被告人陈启超给任登国打电话问其是否已离开工地，当得知任登国已离开工地后。被告人田宁宁驾车停在距离祝小红家不远的关中环线路上，其指使被告人陈启超雇佣一辆货车及一辆铲车来到祝小红家，当被告人陈启超看见祝小红之母闫福梅坐在门前时，其称工队任登国让其拉光缆线，遂将祝小红家门前的四盘（12km）144芯通信光缆拉走。随后被告人田宁宁驾车与被告人陈启超乘坐的货车一起赶往西安，被告人田宁宁通过被告人余继乾将四盘（12km）光缆线以明显低于市场价格的价钱变卖给孙宝玉，得赃款50400元，被告人余继乾得5000元，被告人陈启超得1000元，其余被被告人田宁宁所得，赃款现已挥霍。破案后四盘光缆线已被全部追回。经鉴定，被盗光缆线价值人民币177624元。
另查明，被告人田宁宁于2012年6月22日被苏州市公安局金阊分局彩香派出所抓获；被告人陈启超于2012年6月19被西安铁路公安处西安车站派出所抓获。
被告人田宁宁曾因犯盗窃罪于2004年4月26日被陕西省周至县人民法院以（2004）周刑初字第44号刑事判决书判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
证明以上犯罪事实有被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书、辨认笔录等证据予以证实
原审认为，被告人田宁宁、陈启超以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人余继乾以明显低于市场的价格将光缆予以买卖，从中渔利，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。被告人田宁宁、陈启超共同故意犯罪，系共同犯罪。在作案时，被告人田宁宁与被告人陈启超共同预谋商量盗窃财物，被告人陈启超积极实施盗窃行为，在取得财物后，被告人田宁宁积极联系被告人余继乾，将赃物通过余继乾销于孙宝玉，故被告人田宁宁、陈启超应不分主从犯，均为本案主犯。所盗财物赃款绝大部分被田宁宁占有，被告人陈启超得赃款1000元，故量刑时适当考虑二被告人的分赃情况应区别对待。鉴于三被告人当庭认罪态度尚好，被告人余继乾积极缴纳罚金，对其均可酌情从轻处罚。被告人余继乾庭审中悔罪态度明显，在所居住的村委会表现良好，且系初犯、偶犯，综上，根据其犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现等，对其适用缓刑不致再危害社会，故对被告人余继乾可宣告缓刑。据此原审依照相关法律规定，判决如下：1、被告人田宁宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。2、被告人陈启超犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。3、被告人余继乾犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
上诉人田宁宁及辩护人上诉提出，上诉人田宁宁并未指使陈启超盗窃，也并未去盗窃现场，不应属主犯。该案是陈启超骗取了电线，而非盗窃，该案应属诈骗案。
上诉人陈启超及辩护人提出，该案电线的受害人任登国实际将电缆由房东照看，陈启超骗取了闫福梅的信任，拉走了电缆，应属诈骗，请求予以改判。
原审认定原审被告人田宁宁、陈启超犯盗窃罪，原审被告人余继乾犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪事实清楚、证据充分。二审查明的事实与一审查明的事实一致，并有经过一审举证、质证的证据予以证实。
本院认为，上诉人田宁宁、陈启超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人余继乾以明显低于市场的价格将电缆予以买卖，从中渔利，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。上诉人陈启超和田宁宁预谋盗窃工地存放在祝小红家门口的电缆，后打电话得知任登国已离开，便实施盗窃，在盗窃过程中发现祝小红的母亲在家门口，为了使盗窃得逞，而谎称是被害人让拉电缆，其目的是为了排除盗窃障碍，以便顺利盗取被害人任登国的财产，并非诈骗罪构成要件所要求的虚构事实，骗取他人财产，故该案应认定为盗窃罪。上诉人田宁宁及辩护人、上诉人陈启超及辩护人关于二上诉人均应属从犯的上诉理由，经查，上诉人田宁宁伙同上诉人陈启超在共同犯罪时，二人共同预谋犯罪，在实施犯罪时相互配合，上诉人田宁宁联系销赃，故上诉人田宁宁与陈启超在共同犯罪中作用相当，均属主犯，故二上诉人及辩护人的该节上诉理由不成立，应予驳回。本案涉案财产经有关鉴定部门对其进行价值鉴定，程序合法，且结合上诉人的供述和原审被告人余继乾关于转卖的供述，可证实其鉴定其价值的真实性，故上诉人田宁宁及上诉人陈启超及辩护人关于该鉴定结论不真实的上诉理由不成立，应予驳回。鉴于最高院关于盗窃数额已做出了新的司法解释，上诉人田宁宁、陈启超盗窃数额，应属数额巨大，原判量刑过重，应予改判。原审认定原审被告人余继乾犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持三原县人民法院（2012）三刑初字第96号刑事判决第3项，即被告人余继乾犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年。
二、撤销三原县人民法院（2012）三刑初字第96号刑事判决第1、2项，即被告人田宁宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元；被告人陈启超犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）被告人田宁宁犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月22日起至2018年6月21日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）被告人陈启超犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月19日起至2017年6月18日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 南文光
代理审判员 刘宏刚
代理审判员 范 涛
二〇一三年四月二十三日
书 记 员 石 娟