广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15284号
上诉人（原审被告）：香港柏乐有限公司广州代表处,住所地广州市天河区。
负责人：CHIRAGCHUGANI。
委托代理人：李铭，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁燕燕，身份证住址广东省江门市新会区。
上诉人香港柏乐有限公司广州代表处（以下简称柏乐代表处）因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁燕燕主张其于2006年9月1日入职柏乐代表处，后因柏乐代表处一直未签订劳动合同并购买社会保险，故提出于2015年12月2日解除双方的劳动关系，对此，其提交以下证据：
证据1：解除劳动关系通知书及EMS快递单（显示该快件于2015年11月30日妥投）。柏乐代表处否认收到该份解除通知，但在原审法院释明相关法律后果后并未向原审法院解释说明其签收的梁燕燕寄出的EMS的内容，甚至根据该EMS运单详情所显示的“他人收”指出不排除该邮件系由梁燕燕本人代签，而未交与公司法定代表人。
证据2：离职证明，载明梁燕燕于2006年9月1日入职，于2015年12月离职，月工资为5400元，已办理离职交接手续，落款处加盖柏乐代表处印章。柏乐代表处否认该证明的真实性，主张该证明无法定代表人签名，且印章系梁燕燕私自加盖的，其内容亦与事实不符。
证据3：2014年12月4日至2015年12月3日期间的银行明细清单，显示梁燕燕月工资为5400元。柏乐代表处确认此为其向梁燕燕发放的工资，且年底发放双薪；另主张此前已与梁燕燕进行约定，该工资数额已包含了社保费用。
证据4：员工收入证明，载明梁燕燕于2006年9月1日入职，月薪为5400元，落款日期为2015年11月28日，加盖柏乐代表处印章并有柏乐代表处法定代表人的签名。柏乐代表处庭后称该证明中所载内容与事实不符，且柏乐代表处法定代表人不懂中文，该证据非柏乐代表处的真实意思表示。
证据5：柏乐代表处与香港逸财有限公司广州代表处（以下简称逸财代表处）的工商登记资料，梁燕燕拟证明BabaniHermantKhemchand是两家公司的老板，两家公司是关联公司，梁燕燕在两家公司的工作年限应连续计算。经查，BabaniHermantKhemchand为香港逸财有限公司的负责人之一，同时为香港柏乐有限公司的董事之一。柏乐代表处仅确认与其相关的材料的真实性，否认梁燕燕所主张的两个单位之间的关联关系。
证据6：信诚人寿保险有限公司在2010年、2011年向梁燕燕邮寄的信件，封页载明的梁燕燕收件地址与香港逸财有限公司广州代表处的登记场所一致。梁燕燕据此主张其曾在逸财代表处工作。柏乐代表处认为该证据与本案无关。
柏乐代表处提交外国（地区）企业常驻代表机构登记证（显示柏乐代表处的驻在期限自2012年7月19日至2042年7月19日），拟证明其于2012年7月19日才经过中国政府的批准成立，故梁燕燕所主张的入职时间不属实。
梁燕燕于2015年12月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委员会经审查，于2015年12月25日作出《不予受理通知书》【穗劳人仲不[2016]007号】，以所诉主体不适格为由决定不予受理。梁燕燕不服，遂起诉至原审法院。
梁燕燕在原审中请求法院判令：1.确认2006年9月1日至2015年12月2日梁燕燕与柏乐代表处存在劳动关系；2.柏乐代表处支付梁燕燕经济补偿金55575元（5400元×13÷12×9.5）。
柏乐代表处在原审中辩称：1.梁燕燕提出以劳动合同处理本案纠纷，系适用法律不当；2.梁燕燕诉状所依据的离职证明是虚假证据，此系梁燕燕自行打印好，利用柏乐代表处办公室无人之机，在柏乐代表处的法定代表人离开之际，私自加盖的，并非柏乐代表处的真实意思表示，故无效。另外，柏乐代表处自2012年7月19日才经中国政府批准，自2013年才正式运作，故与离职证明中所载的梁燕燕自2006年9月1日起即为柏乐代表处工作的事实相反。另外，梁燕燕一直处于试用状态，系其于2015年12月2日自行离职的。综上，请求法院驳回梁燕燕的诉讼请求。
原审法院认为：本案的争议焦点为梁燕燕、柏乐代表处之间是否为劳动关系。其一，梁燕燕为柏乐代表处提供劳动，接受柏乐代表处的管理，由柏乐代表处每月向其支付劳动报酬，据此双方之间具备了劳动关系的属性。其二，梁燕燕提交的离职证明及收入证明中均载明了梁燕燕系柏乐代表处单位员工并加盖了柏乐代表处印章，柏乐代表处虽抗辩称印章系梁燕燕私自加盖而该两份材料均非柏乐代表处的真实意思表示，但其未能举证证明，原审法院对其抗辩意见不予采纳，并对上述证据予以采信。其三，柏乐代表处作为境外企业常驻代表机构，其未通过涉外就业服务单位而直接聘用梁燕燕为其雇员，违反了我国关于外国企业常驻代表机构用工的强制性规定，导致双方未依法建立合法有效的劳动关系。综上，原审法院对梁燕燕要求确认双方在2006年9月1日至2015年12月2日之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。
关于梁燕燕要求的经济补偿金是否应当支付。根据《中华人民共和国劳动法》第九十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条、第九十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，因用人单位的原因导致双方不能建立合法有效劳动关系的，劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应依法支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，鉴于系柏乐代表处未依法招聘用工，导致与梁燕燕未能依法建立有效劳动关系，而现在双方的劳动关系已经解除，柏乐代表处虽称系梁燕燕自行离职，但其未举证证明，而根据审理查明的事实，柏乐代表处确实存在未替梁燕燕购买社会保险的行为，故梁燕燕据此要求柏乐代表处支付经济补偿金原审法院予以支持，但经济补偿金数额不应超过有效劳动关系下应支付的数额。梁燕燕离职前12个月的平均工资为5850元=5400元/月×13个月÷12个月；至于工作年限，根据审理查明的事实，柏乐代表处与逸财代表处确实存在一定的关联性，另结合离职证明、收入证明中所载明的情况以及双方的陈述，原审法院采信梁燕燕关于此前在关联单位工作的主张，故其要求合并计算工作年限符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，但又因为《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日年才正式实施，此前并无劳动者因用人单位未缴纳社会保险所导致的劳动关系解除而需要支付经济补偿金的规定，故经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算至2015年12月2日。综上，柏乐代表处应支付梁燕燕经济补偿金46800元=5850元/月×8个月。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第九十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第八十六条、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、香港柏乐有限公司广州代表处自判决发生法律效力之日起5日内向梁燕燕支付经济补偿金46800元；二、驳回梁燕燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由香港柏乐有限公司广州代表处负担。
判后，柏乐代表处不服，向本院提出上诉称：一、原审未将逸财代表处列入本案被告，系程序不当；二、原审判决认为逸财代表处与上诉人存在关联性，判决上诉人承担被上诉人梁燕燕自2006年9月1日为逸财代表处工作到2013年期间的经济补偿金，缺乏法律依据；三、原审法院认定被上诉人于2006年9月1日起为逸财代表处工作，系重大证据不足；四、上诉人系2012年7月19日才经当地政府批准，2013年才正式运作，在此之前，上诉人不可能与被上诉人存在雇佣关系；五、被上诉人提供的《离职证明》、《员工收入证明》等均为被上诉人私自加盖印章，并不是上诉人真实意思表示。故上诉请求：撤销原审判决第一项。
被上诉人梁燕燕辩称，不同意对方的上诉，同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于是否应支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。首先，柏乐代表处作为境外企业常驻代表机构，未通过涉外就业服务单位而直接聘用梁燕燕为其雇员。原审认定双方不存在劳动关系，符合法律规定，且双方均未提出异议，本院予以确认；其次，虽然双方不存在劳动关系，但原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条、第九十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，结合本案案情，认定柏乐代表处需向梁燕燕支付解除劳动关系的经济补偿金，法律和事实依据充分，本院亦予以确认。
关于计算经济补偿金的工作期限应如何确定的问题。首先，梁燕燕在原审中举证证实其曾在逸财代表处工作，且逸财代表处与上诉人柏乐代表处在人员等方面存在一定的关联性。逸财代表处虽不予确认，但由其出具的梁燕燕的《离职证明》、《员工收入证明》均明确表明梁燕燕系2006年9月1日入职，印证了梁燕燕上述有关逸财代表处与上诉人柏乐代表处系关联单位的主张，也证实了柏乐代表处存在承继梁燕燕在逸财代表处工作期限的情形。故，原审根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，认定在计算本案经济补偿金时，应将梁燕燕在逸财代表处的工作期限一并予以计算在内，并无不当，本院予以支持；其次，本案中，梁燕燕是以柏乐代表处未为其缴纳社保主动提出解除双方劳动关系，双方虽不存在劳动关系，但在计算经济补偿金时，应参照正常劳动关系下劳动者以未缴纳社保为理由单方解除时的法律规定，根据《中国人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定，本案经济补偿金的具体数额应自2008年1月1日计算至梁燕燕提出双方劳动关系的2015年12月2日。
综合上述分析，原审结合梁燕燕的劳动报酬水平，认定柏乐代表处需向梁燕燕支付经济补偿金46800元，理据充分，本院予以维持。
关于柏乐代表处上诉的遗漏主体及证据认定问题。首先，如上述，柏乐代表处与逸财代表处系关联单位，在无证据证实两单位与梁燕燕存在其他约定，或逸财代表处已就梁燕燕在其工作的期限支付经济补偿的情况下，原审认定柏乐代表处应就梁燕燕之前的工作期限一并支付经济补偿金，并无不当。故，本案中，逸财代表处未参加本案诉讼，并不影响本案事实认定，其亦并非必须参加本案诉讼的主体。柏乐代表处以此为由认为原审遗漏主体，理据不足，本院不予确认；其次，关于梁燕燕提供的《离职证明》、《员工收入证明》的效力问题，柏乐代表处虽抗辩称系梁燕燕私自加盖印章，却未提供任何证据予以证实。至于以其相关人员不懂中文为由否认《员工收入证明》的效力的主张，更是违背基本法律理论和一般社会常识。故，本院对其相应的上诉主张，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人香港柏乐有限公司广州代表处负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十一日
书记员 谢汝华