广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深龙法刑初字第3486号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人谢某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省阜阳市颍上县。因本案于2015年4月13日被羁押并被刑事拘留，2015年5月15日被取保候审。
辩护人管某某，北京市某（深圳）律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2015]3568号起诉书指控被告人谢某某犯盗窃罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员高力力出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人管世标到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理两次，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年6月8日，被告人谢某某承租被害人刘某某位于深圳市龙岗区布吉街道某单元的房屋。为了方便谢某某交纳水电物管等费用(不含房租)，刘某某的妻子熊某某将一张误以为没用实则绑定了股票账户的农业银行卡(账户名：刘某某，卡号622848012******7813)交给谢某某使用，并将密码告知谢某某。
2012年9月20日被害人刘某某原就职公司财务将股票股息人民币20958.7元打入熊某某给谢某某的银行卡中。2013年9月25日该卡又被打入股票股息人民币27231．9元(由于有朋友通知，被害人将该卡拿回取走钱后以为该卡不会再有钱进入便又将卡交给谢某某)，2014年9月26日该卡又被打入股票股息人民币37270.8元。2014年12月1日，原公司将股票抛售后又将总价人民币1031146.69元的股票款转存入该银行卡内。由于辞职以及变更手机号码，除第二笔款项外，被害人刘某某对其余三笔款项进账均不知情。
2013年6月23日，被告人谢某某发现刘某某的这张卡内有钱进账，便以提现的方式从ATM机上取走人民币15900元。2014年10月30日又在ATM机上从该卡中转走人民币30000元，期间还多次用被害人应得的股息缴纳物管和水电等费用。2015年1月5日，谢某某与刘某某的租赁关系结束，并约定在2015年1月8日进行交接。2015年1月7日，谢某某发现刘某某的卡内有103万余元人民币。2015年1月8日在与熊某某交付房子前，谢某某持刘某某的卡在ATM机上转账50000元到自己账户。当日熊某某向谢某某要回刘某某的农业银行卡，谢某某察觉熊某某并未提及农业银行卡内被盗款项，便以银行卡未带在身上为由拒不交出。2015年1月8至2月1日期间，谢某某通过多次套现及在ATM机上取款的方式将该卡内钱全部取走。经核算，谢某某总共盗取卡内人民币1089376.19元。后熊某某多次催促谢某某归还银行卡，谢某某均借故搪塞。直至2015年4月9日，被害人刘某某向原公司财务询问股票情况时，才发现其股票已被抛售且所得款项已打入其给谢某某的这张农行卡中，刘某某发现以上款项全部被盗取遂报案。2015年4月13日谢某某被民警传唤。2015年4月17日谢某某退回1089376.19元人民币给被害人刘某某。
公诉机关为证明指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘查笔录以及照片、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人谢某某的行为已构成盗窃罪。诉请本院依法判处。
被告人谢某某当庭表示对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但表示其文化水平低，不知道构成犯罪。辩护人提出：1、被告人没有非法占有的故意，不构成盗窃罪；2、被告人的行为符合侵占罪的犯罪构成；3、被告人有自首情节，并退赃，已取得被害人的谅解。
经审理查明：2012年6月8日，被告人谢某某承租被害人刘某某位于深圳市龙岗区布吉街道某单元房屋。为了方便谢某某交纳水电物管等费用(不含房租)，刘某某的妻子熊某某将一张误以为没用实则绑定了股票账户的农业银行卡(账户名：刘某某，卡号622848012******7813)交给谢某某使用，并将密码告知谢某某。
2012年9月20日被害人刘某某原就职公司财务将股票股息人民币20958.7元打入熊某某给谢某某的银行卡中。2013年6月23日，被告人谢某某发现卡内有钱进账，以提现的方式从ATM机上取走人民币15900元，其余的钱被抵扣水电跟物业费。2013年9月25日该卡又被打入股票股息人民币27231.9元(由于有朋友通知，被害人将该卡拿回取走钱后以为该卡不会再有钱进入便又将卡交给谢某某)。2014年9月26日该卡又被打入股票股息人民币37270.8元，谢某某发现后于2014年10月30日在ATM机上转走人民币30000元，其余的钱用于抵扣水电跟物业费。2014年12月1日，原公司将股票抛售后又将总价人民币1031146.69元的股票款转存入该银行卡内。由于辞职以及变更手机号码，除第二笔款项外，被害人刘某某对其余三笔款项进账均不知情。
2015年1月5日，谢某某与刘某某的租赁关系结束，并约定在2015年1月8日进行交接。2015年1月7日，谢某某发现刘某某的卡内有103万余元人民币。2015年1月8日在与熊某某交付房子前，谢某某持刘某某的卡在ATM机上转账5万元到自己账户。当日熊某某向谢某某要回刘某某的农业银行卡，谢某某察觉熊某某并未提及农业银行卡内被盗款项，便以银行卡未带在身上为由拒不交出。2015年1月8至2月1日期间，谢某某通过多次套现及在ATM机上取款的方式将该卡内钱全部取走。经核算，谢某某总共盗取卡内人民币1089376.19元。后熊某某多次催促谢某某归还银行卡，谢某某均借故搪塞。直至2015年4月9日，被害人刘某某向原公司财务询问股票情况时，才发现其股票已被抛售且所得款项已打入其给谢某某的这张农行卡中，刘某某发现以上款项全部被盗取遂报案。2015年4月13日谢某某被民警传唤至派出所被抓获。谢某某对转走被害人刘某某款项的事实供认不讳。
2015年4月17日谢某某退回1089376.19元人民币给被害人刘某某，刘某某对谢某某表示谅解，请求从轻处罚。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人谢某某的供述和辩解，2012年6月8日，其从熊某某处租了一套房子，房子的位置在布吉街道该单元房子。大概过了两三天，熊某某就给其一张农业银行卡(卡的背面签了01lydyh01刘某某01lydyh01的名字)，同时也将银行卡密码告诉其，熊某某说该卡是用于交纳管理费、水电费和电视费，为了方便其有时存多了可以取出来，她才将密码告诉其。其收下时该卡里没有钱。大概过了一个月，其开始存钱进去，大概是一个月存一次，都被管理费扣掉了。2012年8月，其存了一次3500元，之后就忘记往里面继续存钱。直到2013年6月，其觉得奇怪，去查询发现里面居然有15900多元，其感觉很奇怪，但当时没有多想，就直接取了三笔，一共取走15900元。过了一个月，其又开始往里面存钱。2013年9月某日，熊某某找其拿卡，她把卡拿走后没过几天又把卡还给其，其不知道她拿去做什么，也没主动和熊某某讲这事。每隔一个月，其就往里存八百或一千。2014年10月底某日，其又发现该卡有三万多元，虽然很奇怪，但也没有问熊某某，其又将卡里的三万多元转到其的光大银行卡里。
其第二次取走钱后，也没有和熊某某讲过，当时已经觉得很奇怪，为什么这张卡总有钱进来，但没有问。2014年年底，熊某某给其打电话说要涨房租，其就打算搬家，和熊某某约好2015年1月8日退房。2015年1月7日，其去查询时发现卡里莫名其妙又多了103万，当时很诧异，但没跟任何人说。2015年1月8日中午14时许，其去银行打算把这些钱拿出来，因为卡不是其本人的，只能在ATM机上操作，其从该卡转了5万元到3316的光大银行卡里。当天15时许，和熊某某交接房子时，熊某某就问其要那张卡，其骗她说卡搞丢了，要回去找找，等找到了再寄给她。于是熊某某扣了其200元，说等其还给她卡再把钱退给其，其实当时该卡是带着放在身上。当天交接完回去后，其就和其父母讲了这个卡的事情，还告诉父母说该卡还有一百多万，今天没有交接给她，当时其父母就和其说让其找个时间把该卡还给房东，其当时没有理会。第二天，其拿着卡去华强北某工业园，在路边找到那些POS机套现的电话，电话联系后来了一名男子，他告诉其当天只能刷3万，但要收取4%的手续费。于是其就将卡给他，他刷了30120元后就拿了30000元给其。接下来的三四天里，其以同样的方式每天都拿着该卡到华强北该工业园找这些套现的人，陆陆续续刷了十多次，一共找了四个人，然后将卡里的98万多全部套现出来。直到1月20多号，卡里只剩三千多元。最后一次是2月1日，其在福田区某百货下面的民生银行ATM机上取走2000元，之后再也没理会该卡。
其将套现出来的接近100万存进其卡号为621486******0813的招商银行卡里。2015年3月13日，其去上海旅游，在出发前就把那张房东的银行卡给了其父，让他保管，他把卡扔在家里的抽屉里。其4月5日左右回到深圳。期间房东给其打了两三次电话，其也给她回了两次电话，中途还有几次没有接到她的电话。熊某某也给其发过信息，问其有没有找到那张卡，其就一直骗她说这卡没有找到。其也没有提起卡里钱的事情，直到今天接到警察的电话，然后就到派出所来了。如果警察不找其，其就对这事打算不了了之。当时其没想那么多，就想着万一她发现了，再把钱还给她就行。如果她没发现就这样了，其认为她问到其了，再把钱还给她就没事了，没意识到这么严重。从2012年到2015年这么长的时间内，其考虑过把卡里有钱的事情告诉熊某某，但是内心又存在侥幸心理。直到后来其发现熊某某对这张卡有钱进来的事情完全不知情，就彻底放心了，于是就大胆地拿着这张卡去套现。其打算把钱全部退给卡主刘某某。总共从刘某某的农行卡里取走1089376.19元。
2、被害人刘某某的陈述，2012年6月8日，其将名下房屋(深圳市龙岗区布吉街道某单元房子)通过中介公司出租给谢某某。出租时为了方便他交物业费用跟水电燃气费用，老婆熊某某就将其农业银行卡(卡号622848012******7813)交给他使用。为了方便谢某某，老婆将银行卡的密码也告诉了他。之后他租住这间房屋一直到2015年1月5日。2015年1月3日，他提前说要搬走，1月8日老婆跟谢某某见面，他还房子钥匙，老婆退押金5400元给谢某某。当时其老婆向谢某某要回那张银行卡，他说没带在身上，要回去找，其老婆就扣了200元押金，等他还银行卡再退。交接还有某中介公司的员工刘某玲在场。这张银行卡还在谢某某手上，他一直没有还。2015年1月8日之后，其老婆有通过电话跟短信方式向他要回这张银行卡，但是他说那张卡找不到了。
2004年开始，其在某工业原料城(深圳)有限公司工作，在该公司工作期间，其买入了公司的员工股票并一直持有。2012年5月，其辞职离开这个公司，当时还持有这些股票，其在这个公司持有股票所绑定的银行卡就是这张中国农业银行卡(卡号622848012******7813)。2014年12月1日，公司帮其将持有的公司股票卖掉，总价人民币1031146.69元，公司就将这笔款直接转入其农业银行卡。因为其已经离职了，公司并没有将这个事情通知其，其也没有收到手机短信，所以不知情。直到2015年4月9日，朋友建议其卖掉股票。其向公司财务部询问，才知道公司已经将股票卖掉，并将钱存入了其农业银行卡内。其马上到银行查询，发现2015年1月8日至2015年2月1日期间被人多次通过消费、跨行转账以及现金支取的方式盗走1030867元。
在发现这个事情之后，其和其老婆怕惊动谢某某，所以还没联系他。
这张卡自拿给谢某某之后，总共进过四笔账，分别是三次股息和一次卖股票的钱。第一次是2012年9月20日，由原某集团财务人员黄某馥打入第一笔股息20958.7元，这笔钱被谢某某于2013年6月23日分三笔现支的方式取走(其中两笔5000元，一笔5900元)，其余的钱都被他拿来抵扣房租水电跟物业费了。第二次是2013年9月27日，由该集团财务人员林某婷打入第二笔股息27231.9元。第三次是2014年9月26日，由原该集团财务人员林某婷打入第三笔股息37270.8元，这笔钱于2014年10月30日被谢某某以跨行转账方式取走，其余的钱也是被他用于抵扣房租水电跟物业费了。第四次是2014年12月1日，由林某婷打入第四笔股票卖了后的款项1031146.69元。这四笔入账中，其当时知道的只有第二笔入账，因为有一个朋友通知其。在第二笔入账后不久，其让老婆去找谢某某拿过卡，并于2010年10月10日将27232元从那张农行卡转至其另外一张卡里。转完之后，其老婆又将卡拿回给谢某某。除了这一笔，其他三笔入账，在其报案之前，都是不知道的。2015年4月17日，在警察的见证下，谢某某自愿将他盗窃的全部赃款退还，其已经收到他退还的钱。
3、证人熊某某(刘某某的妻子)的证言，与刘某某的证言基本一致。2012年6月8日，其和丈夫将涉案房屋租给一名叫谢某某的男子，为了方便他交物业跟水电费，其将丈夫刘某某的一张中国农业银行卡(卡号622848012******7813)交给他使用，其将卡密码也告诉了他，方便他缴物业水电费用。其不知道那张卡是绑定了丈夫的公司员工股票账户。
2015年1月3日，他提出要搬家。2015年1月8日下午14时20分左右，其跟谢某某见面，当时有房屋中介公司刘某玲在场，其退押金5400元给谢某某，他把房屋钥匙还给其。当时其向他要回那张中国农业银行卡，他说卡没带在身上，要回去找找看。于是其扣了他200元作为担保，叫他找到后邮寄给其，等其将银行卡拿到后再将200元退给他。2015年1月18日以及2015年1月25日，其分别发短信给谢某某叫他找那张银行卡，他一开始回答说好的，但后来他就打电话跟其说那张银行卡已经找不到了，所以到现在其一直没拿回这张银行卡。
2015年4月9日早上11时许，其丈夫因为原来公司卖了他的员工股票并将钱存进了交给谢某某的这张中国农业银行卡。于是马上到银行去查询银行账户情况，发现2015年1月8日至2015年2月1日期间被人以转账、消费、支取现金的方式盗走人民币1030867元。其知道应该是谢某某盗走的，于是跟其丈夫马上来报案。
辨认出谢某某。
4、证人朱某玉(谢某某的父亲)的证言，2015年1月8日，在搬家时，房东要求谢某某将之前的放在他那里的一张用于交水电费和物业管理费的银行卡归还，他说卡没带在身上，要回去找找才行。之后房东就押了他两百元押金，说到时找到卡之后就将卡寄回给房东，房东再退钱。直到三月十多号，谢某某要去上海，在走时就拿出了一张绿色的农业银行卡给其，让其帮他把卡拿着，当时也没留意这张卡是否是原房东的，就将卡随手扔进家里的一个抽屉里。五六天前，他从上海回来，其也没有把卡给他。直到他突然接到派出所电话让他到派出所来一趟，谢某某才亲口跟其说这是房东的那张银行卡，该卡里面有一百多万，具体数额不知道。
5、证人林某婷(原某集团财务人员)的证言，刘某某以前是该集团的高管。2012年7月至2015年3月，其在该集团做出纳。2015年4月9日11时许，其接到刘某某的微信，让其把他之前委托购买的股票抛售，其告诉他那些股票于2014年11月已经统一抛售，其于12月已经把股票款项全部转到他的关联的农业银行卡里去了。他说这张卡给了租客在扣水电费。其当时转的时候给他发过信息，他说12年从该集团离职后就变更了手机号码，但其不知道他的新手机号码，所以没有通知到。4月13日晚上，其再次收到刘某某的微信，他说他的钱被租客分批转走了，需要其为他提供当初转账的证明，他已经报案了，警察需要这些证明。
2014年11月，证券公司通知该集团，他们准备将这批统一买的股票卖掉。因为其是公司财务人员，就挨个发信息通知购买股票的人，包括刘某某。可能因为刘某某当时已经辞职，变更了手机号码，所以没有通知到，但因为他有关联账号，其以为不会有问题。之后证券公司将他的股票卖了，一共卖了103万多元。因为这些股票并不是公司账目，所以当时其是通过自己个人账户将这103万余元一次性转到刘某某的农业银行卡，转账时间是2014年12月1日。另外还有三笔转往刘某某卡里的钱，都是股息。第一次股息是2012年9月，有一笔2万多的转账，由公司当时的财务人员黄某馥转账的；第二笔是2013年9月，也是一笔2万多元的转账，由其转账的；第三笔是2014年9月，是一笔3万多元的转账，由其转账的。
6、中国农业银行卡（卡号622848012******7813）自2012年4月10日至2015年4月10日的交易流水清单，共9张。
7、谢某某的中国光大银行卡（户名是622662******3316）的开户资料、账户余额、交易流水清单；谢某某中国光大银行卡为（卡号622662******6048）的开户资料、账户余额、交易流水清单。谢某某的招商银行卡（卡号为621486******0813）的开户资料、交易流水清单。
中国农业银行卡（卡号622848012******7813）自2015年1月21日至2015年2月1日的对手信息明细、自2013年11月18日至2015年3月21日的明细对账单。
中国农业银行补制2014年10月30日由刘某某卡(卡号622848012******77813)转账30000元至谢某某卡(卡号622662******6048)的银行客户回单。中国农业银行补制2015年1月8日由刘某某卡(卡号622848012******7813)转账50000元至谢某某卡(卡号622662******3316)的银行客户回单。
银行转账回执单，证实2015年4月17日，谢某某招商银行卡(卡号621486******0813)转账给刘某某中国农业银行卡(卡号622848012******7813)1089376.19元，已到账。
8、录像资料，2015年2月1日15时36分40秒至2015年2月1日15时38分16秒，中国民生银行某支行ATM机上被告人谢某某进行取款2000元的视频监控录像(该笔交易的传票号为DA67***7)。2015年4月17日15时30分至2015年4月17日15时45分，公安人员带被告人谢某某前往招商银行深圳分行某支行某客服1号窗口进行转账退赃的监控录像。
9、房屋租赁合约复印件、交通银行卡(用于交付房租使用)复印件、刘某某身份证复印件、房屋家私清单复印件、怡瑞山居收费通知单复印件、收款收据复印件、补办银行卡回单复印件各一份.
10、扣押清单、发还清单。
11、短信记录、微信纪录，2015年1月6日之后熊某某与谢某某的短信对话记录。刘某某与林某婷的微信对话记录，涉及刘某某向林某婷询问相关股票情况之后才发现银行卡内资金被盗一事。
12、到案经过，2015年4月10日，分局对谢某某做出刑事拘留的决定。2015年4月13日11时许，民警对谢某某进行传唤，同日15时许，谢某某到达南头派出所接受传唤被抓获。
13、谅解书、收条。刘某某于2015年4月17日收到谢某某退回的钱款，计人民币1089376.19元。刘某某接受谢某某及其家属的道歉，并对他的过往行为表示谅解，不再追求他的责任，也请求司法机关免于对他的刑事责任追究。
14、谢某某悔过书。
本案争议的焦点是被告人的行为构成盗窃罪还是侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。构成盗窃罪还是侵占罪的关键是被害人将银行卡交付给被告人使用，是否表示被害人也将银行卡内打入的存款交给被告人谢某某保管，是否表示被告人对银行卡内存入的款项是一种合法持有。
首先，被害人虽然将银行卡交付给被告人谢某某使用，也告知其密码，但被害人与被告人都应当明知目的是为了方便谢某某缴纳物业和水电等费用。谢某某明知银行卡内超过其存入的钱是不属于其所有的，当谢某某发现涉案银行卡中有钱出现时，不是积极的与银行卡所有人即被害人联系，而是在被害人不知情的情况下分多次将银行卡内的钱通过银行转账、取现、套现等方式取走。明显具有非法占有他人财物的主观故意。
其次，被告人谢某某虽然持有该银行卡，但其明知涉案银行卡内的钱不是其的，也发现被害人不知情，其将银行卡内的钱转移到个人银行卡内是违背财物所有人的意志的，被告人的行为符合秘密窃取的特征。
再次，涉案的钱款是在被害人银行卡内存放的，被害人是银行卡的申领人，是银行卡的权利义务承担者，被告人虽然持有银行卡，但被害人随时可以通过挂失等手段重新申领，被害人一直没有放弃对银行卡的控制。被害人退租后一直要求被告人交出银行卡，被告人谢某某也知道其不可能一直不归还被害人的银行卡，所有谢某某才通过转账、取现等方式将被害人银行卡内的钱转移到其个人银行卡中，最终实现了其个人对涉案银行卡内存款的控制和占有，被告人的行为完全符合盗窃罪01lydyh01转移占有01lydyh01的特征。
因此，被告人的行为构成盗窃罪。
本院认为，被告人谢某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。
被告人在民警通知后主动到派出所接受调查被抓获，系自首，依法可以减轻处罚。案发后被告人积极退赃并获得被害人谅解，可从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。公诉机关的量刑建议不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自本判决书生效之次日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓蓉
人民陪审员 游猛平
人民陪审员 唐小梅
二〇一六年七月八日
本件与原本核对无异
书记员安首霖