江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1280号
上诉人（原审原告）:庄彩，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：汤成浩，汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人庄彩因与被上诉人汤成浩装修合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人庄彩上诉请求：二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审中汤成浩从未到庭参加诉讼，应视为自动放弃权利，应承担举证不能的后果。上诉人已经向一审法院提供了未装修的现场照片、电话录音及上诉人对未装修部分另请他人进行装修的费用票据，已经形成完整的证据链。0.24万元属于后追加的项目，上诉人提供的微信转账截图及电话录音能够证实该项目双方是认可的，并且已经支付了该项目的费用。违约金是1.5万元，一审法院判决0.9万元是错误的。赔偿金和违约金是两个不同的概念，赔偿金0.63万元应当依法赔偿。
被上诉人汤成浩未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
庄彩向一审法院起诉请求：1、判令汤成浩退还庄彩未装修部分的款项18000元和违约金15000元及经济损失等10000元，共计43000元；2.汤成浩承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年4月12日，庄彩（甲方）与汤成浩（乙方）就乙方承包甲方的房屋全包装修工程的有关事宜，签订《房屋装修工程合同》，主要内容，工程地点：海州区茗昇花园D4-1-801室建筑面积80.98平方米。工程承包方式：双方商定采取乙方包工、包全部材料。工程期限2016年7月份交工。开工日期2016年4月12日，竣工日期2016年7月31日。本工程合同款为伍万元整。预算中不包括项目（家电、床、沙发、卫生间及厨房的门及进户门）。工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整有关工程费用及工期。按合同约定由乙方提供的材料、设备（但乙方提供的材料必须保质保量，品牌之内中档价位，从选牌子，选材，由甲方自己选择，乙方前去结账的方式），乙方应在材料到施工现场前通知甲方，双方共同验收。乙方应提前二天通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续。本工程自验收合格双方签字之日起保修期为叁年，验收合格签字后，填写工程保修单。合同生效后，甲方先后分别按签订合同时支付1万元整、瓦工、木工、安装、交工五次付款。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后贰日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。违约责任：11.2未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。因乙方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。甲方未按期支付第二、三次、四次、五次工程款的，每延误一天向乙方支付本合同工程造价金额2‰的违约金。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付本合同工程造价金额2‰违约金。本合同经甲乙双方签字后生效。合同履行完后自动终止。合同还对其他事项进行了约定。
一审诉讼中，庄彩称2016年4月12日汤成浩开始装修，断断续续装到2016年12月3日，以后就未再装修。汤成浩装修了水电，贴了卫生间、厨房、阳台、大部分的瓷砖，只有小部分没有贴瓷砖；家具打了两个衣橱、一个榻榻米、一个鞋柜、一个悬关、主卧室吊柜1个、衣橱上的移门；做了墙的涂料、客厅的窗台板；打了地平；装了灯，但是大客厅有个灯还缺三个玻璃珠；贴了客厅电视背景墙纸、主卧室的墙纸，但有色差；做了客厅的吊顶，但没有上石膏线；榻榻米缺少一个盖板，鞋柜上方没有柜门，次卧室的电线乱拉，电视背景墙没有做、小卧室的吊柜也没有做。卫生间没有留地漏。水龙头、五金（厨房下水道的三角阀以及下水）、后期装开关的电线，他只做了前期，装开关需要一些电线都没有做。还有两个卧室的门、阳台移门，卫生间的洁具、马桶、花洒、淋浴房，次卧室窗台板、阳台晾衣架、水电五金都没有安装，窗户和推拉门都没有包边；用的涂料和粉刷石膏都是不知名的牌子；并提供了壁纸色差、灯、开关孔是圆的、未打吊柜、未打鞋柜门、榻榻米少一块板、卫生间上方和阳台小部位未贴瓷砖、床头电线乱拉、一个窗户玻璃破、墙面有划痕的照片。
庄彩称合同款是5万元，后又追加2400元的榻榻米，共计52400元;截止2016年6月1日止，其共付装修款45400元，其中，35000元有汤成浩先后出具的4张收条为证，分别为：2016年4月12日收1万元、2016年4月15日收到装修款1万元、2016年4月24日收1万元、2016年5月4日收5000元；余款10400元系微信转账，并提供了微信截图，分别为：2016年4月27日转账汤成浩2400元、2016年4月29日微信转账汤成浩5000元、5月19日微信转账500元、6月1日微信转账2500元；同时称其尚有7000元未付，后汤成浩向其借款300元（6月18日微信转账的记录），这个钱应从工程款中扣掉，后汤成浩又向其要了200元（无收据）说是付做门定金。
另，在一审审理过程中，庄彩称汤成浩未装修的项目是其自己花钱找人做的，并提供了相关收据、票据。庄彩在第一次2017年2月7日的庭审时要求汤成浩退还未装修款项的数额10000元，具体明细：2个卧室门、推拉门套、2个窗户套、进户门套共3500元（销售合同2016年12月10日）；卫生间洁具、马桶、花洒、淋浴房共3350元；阳台移门的费用1600元；开关五金共675元（375元材料费收据、手工费现金300元）；并称买卫生间洁具、马桶、花洒、淋浴房有销售清单，但是不知道放到什么地方了。在2017年9月25日的庭审中，庄彩变更汤成浩退还未装修款项的数额为18000元，具体为：两个卧室的门及2个窗户包边3500元，地板钱4411元，吊顶余额350元，阳台移门1600元，安装所有开关手工及开关共675元，卫生间的马桶、洗脸池、花洒、毛巾架、抽纸盒及阳台晾衣架是2200元，淋浴房1150元，龙头、三角阀等360元，换超级锁芯320元，次卧窗台板1个及安装、厨房门安装费、燃气管道共计500元，客厅灯修理费100元,上述共计15166元。还有其它2张瓷砖贴好又掉下来等，估计是2834元。庄彩据此提供了相关票据。
一审诉讼中，庄彩还提供了其于2016年12月20日将解除装修合同函发给微信名为“金鑫装饰七”的微信截图。
经一审法院现场查看，现涉案的房屋已装修完毕，庄彩已入住使用。
一审法院认为，庄彩与汤成浩签订的《房屋装修工程合同》是双方当事人真实意思，且不违反法律规定，应合法有效。庄彩、汤成浩双方均应按约履行各自的权利义务。
关于庄彩主张汤成浩退还未装修完项目的款项18000元的诉讼请求，原审法院认为，该项诉讼请求不成立。理由是：首先，合同约定不明，且庄彩、汤成浩也未对已装修项目和未装修项目进行确认，庄彩也已入住使用，庄彩所举的证据无法确定汤成浩未装修的项目及其数额。合同仅约定了合同款是5万元，汤成浩承包庄彩的房屋全包装修工程，工程承包方式采取包工、包全部材料，预算中不包括项目（家电、床、沙发、卫生间及厨房的门及进户门），但对全包装修工程中瓦工、木工、安装的具体项目明细及数额并未约定，且也无装修图纸；庄彩的当庭陈述及所举的照片、录音和相关票据不足以证明汤成浩未装修项目及其数额。其次，在实际履行过程中，结合庄彩的当庭陈述及提供的照片、录音和原审法院现场查看的情况看，汤成浩大部分项目已做，有小部分项目未装修到位；合同价款是50000元，而从庄彩提供的证据看庄彩已付款45400元，尚有4600元未付；第三，诉讼中，庄彩第一次庭审中要求退还未装修款项10000元，第二次庭审中数额由10000元变为18000元，数额前后的不一致，即使存在庄彩所称的汤成浩未装修项目的情况，但其所提供的合同、照片、录音不足以证明其所称的进户门套、推拉门套及阳台移门、厨房门安装费、燃气管道、阳台晾衣架等项目在合同的全包范围内。综上所述，庄彩主张汤成浩退还未装修项目款18000的诉讼请求不能成立。
关于庄彩称合同款约定的是50000元，后又追加2400元做榻榻米，合同总价款为52400元的意见，原审法院认为，合同约定“工程项目或施工方式如需变更，双方签定书面变更协议”，庄彩提供的微信安全支付交易记录截图和录音无法证明2400元榻榻米系合同外的增项，故原审法院对其该意见不予采信。
关于庄彩称汤成浩向其借款300元未还、另要200元现金做装门押金，因300元的借款与本案非同一法律关系，本案对此不予审理，庄彩可另案主张。关于庄彩称给汤成浩200元现金做装门押金的意见，庄彩未能提供证据证明，故原审法院对庄彩的该项意见不予采信。
关于庄彩主张汤成浩给付延期违约金15000元（从2016年7月12日开始计算至12月12日止，共5个月，每月3000元，每天按100元计算）的诉讼请求，原审法院认为，合同约定“竣工日期为2016年7月31日”，“由乙方（汤成浩）原因致使工期延误，每延误一天向甲方（庄彩）支付本合同工程造价金额2‰的违约金”，本案中，从合同约定的工期，结合原审法院现场查看的情况，庄彩当庭的陈述和提供的照片、录音能够证明汤成浩存在延期装修的违约行为。同时，汤成浩经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律后果。根据合同约定，汤成浩应向庄彩给付延期违约金。关于违约金的数额，庄彩从2016年7月12日起算不符合合同约定，结合双方合同约定和实际履行合同的情况，原审法院酌定汤成浩向庄彩给付违约金9000元较为妥当。
关于庄彩主张汤成浩赔偿经济损失10000元的诉讼请求，诉讼中，庄彩明确经济损失为6300元，即从2016年6月30日至2017年3月31日的租房费用，每月按700元计算。原审法院认为，庄彩提供的2009年3月28日其与案外人陈育余签订的《房屋租赁协议》，协议第二条载明的租住时间是2009年4月1日至2010年4月1日，第九条载明租期从2009年3月28日起至2010年3月28日，租金600元，庄彩仅提供《房屋租赁协议》不足以证明其所称的损失，且即使存在损失的话，本案中判决汤成浩给付的违约金9000元也足以弥补庄彩的损失，故原审法院该对诉讼请求依法不予支持。
综上，原审法院对庄彩诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、汤成浩于判决发生法律效力之日起十日内给付庄彩9000元;二、驳回庄彩的其他诉讼请求。案件受理费680元，公告费800元。其中，庄彩负担520元，汤成浩负担960元。
经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人庄彩主张其与汤成浩签订房屋装修合同后，汤成浩未按合同约定的时间完成全部装修内容，其自行找人装修，汤成浩应退还未完工部分的款项、违约金及其他经济损失，应首先举证证明双方约定的装修范围或装修内容，结合现场情况才能得出汤成浩未完工的内容，但双方合同中对于装修范围并未详细列出，上诉人主张的未完工范围是否在双方合同约定的装修范围无法确知，故一审法院对其主张的未装修款18000元不予支持并无不当。另外，上诉人主张汤成浩违约给其造成了损失，应举证证明其存在损失及损失的具体数额，但其提供的房屋租赁协议载明的租住时间早于装修时间，不足以证明租赁费用系其损失，故一审法院不支持其赔偿损失10000元的诉求并无不当。至于违约金的数额问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方合同约定汤成浩应在2016年7月31日前完成装修内容，但截至一审时尚有装修内容未完成，双方合同虽约定“每延误一天向甲方（庄彩）支付本合同工程造价金额2‰的违约金”，但一审法院结合现场情况酌定汤成浩应支付违约金9000元并无不当。综上，上诉人庄彩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2264元（庄彩已预交），由上诉人庄彩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 淼
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年六月十九日
法官助理 徐林杉
书 记 员 许伟伟
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。