湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5250号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曹悦，男，汉族，1987年10月27日出生，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州斗鱼网络科技有限公司。住所地：广州市天河区体育西路***号B塔***房A6080。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：上海熊猫互娱文化有限公司。住所地：上海市宝山区沪太路****号*楼****室。
法定代�人：龙飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡冰，湖北忠三律师事务所律师。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区软件园东路*号软件产业4.*期**栋**楼。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。
原审第三人：广州观星网络科技有限公司。住所地：广州市天河区体育西路***号********房。
法定代表人：赵德启，该公司执行董事兼经理。
上诉人曹悦因与被上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）、原审第三人上海熊猫互娱文化有限公司�以下简称熊猫公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称武汉斗鱼公司）、原审第三人广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曹悦上诉请求：撤销原审第一、二、三项判决，驳回广州斗鱼公司的诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费由广州斗鱼公司承担。事实与理由：一、双方于2015年1月1日签订《游戏解说合作协议》。合同规定广州斗鱼公司应当为曹悦进行推广、宣传，但广州斗鱼公司没有依约履行上述义务。每月合作费用应在25日之前发放，但曹悦的部分月份工资发放存在拖、欠。自首次合作至2015年12月，拖欠款项共计人民币1,173,881.79元。二、曹悦受观星公司的委托到广州斗鱼公司进行直播，双方协议实质上是委托合同。2015年12月2日，曹悦向广州斗鱼公司发出律师函，要求按时支付拖欠费用，否则有权解除涉案协议。涉案协议实际上已于2015年12月10日解除，曹悦不存在违约的情形。三、原审法院判决曹悦违约金数额过高，与广州斗鱼公司实际损失不符。
广州斗鱼公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《合作协议》签订后，曹悦在合作协议未届满的情况下擅自解约，并与熊猫公司建立了直播合作关系，其行为构成重大违约，应承担向广州斗鱼公司支付违约金的违约责任。2.曹悦所称广州斗鱼公司未足额支付报酬系因曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播市场未达到协议约定的125小时/月，广州斗鱼公司应按照比例扣除部分款项，以及依约代扣的6%缴税保证金�3.广州斗鱼公司的实际损失包括为曹悦提供全方位推广、培养、相关的服务投入的人力、财力以及曹悦的跳槽和在网络上发布不好的公开言论给广州斗鱼公司带来的不良影响。
广州斗鱼公司向一审法院起诉请求：1.曹悦继续履行与广州斗鱼公司签订的合作协议；2.曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失15,000,000元；3.曹悦立即终止与熊猫公司签订的任何形式的游戏解说合同；4.曹悦赔偿广州斗鱼公司诉讼保全担保费37,500元、律师费142,500元、公证费940元；5.案件受理费、保全费由曹悦承担。
曹悦向一审法院反诉请求：1.确认曹悦与广州斗鱼公司签订的《合作协议》终止；2.广州斗鱼公司向曹悦支付欠付的合作酬金及分成等合计200,000元；3.广州斗鱼公司赔偿曹悦经济损失7,500,000元；4.本诉、反诉案件受理费均由广州斗鱼公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月1日，以广州斗鱼公司为甲方，以观星公司为乙方1，以曹悦为乙方2，三方签订一份《合作协议》（编号：JSY），约定：鉴于广州斗鱼公司是一家游戏直播平台运营商，观星公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，曹悦是专业网络游戏解说员，曹悦和观星公司是长期合作伙伴。广州斗鱼公司愿意利用自身优势并提供游戏直播平台，为观星公司指派的曹悦进行推广宣传，曹悦愿意提供自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到广州斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，广州斗鱼公司和曹悦、观星公司进行深度合作，签订排他性合作协议，协议期限为2015年1月1日起至2017年1月1日止，每年合作酬金360万元，广州斗鱼公司首次支付180万元，第六个月后按月支付酬金，每月酬金在次月的25日前支付。合作协议同时约定关于2.3条约定的合同期内通过广州斗鱼公�平台安排的游戏解说相关的收益进行分成，以广州斗鱼公司实际到账的数额，按照广州斗鱼公司占50%、曹悦占50%进行分成，每半年结算一次，在结算后的次月25号前由广州斗鱼公司支付给曹悦（如签订补充协议的，以补充协议为准）。曹悦每次收到广州斗鱼公司支付的合作酬金或分成之日起5日内，开具合法有效的发票给广州斗鱼公司，曹悦保证按照国家税法规定依法纳税。广州斗鱼公司支付的所有款项均支付至曹悦银行账户，广州斗鱼公司付款后视为其履行了付款义务，曹悦和观星公司的内部结算与广州斗鱼公司无关。曹悦每月有效直播时长不低于125小时，平均同时在线人数不低于2,000人次。合作协议在违约责任部分约定，在任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺的，需每次向广州斗鱼公司支付违约金30,000,000元，不足赔偿斗鱼公司损失的，还应另外赔偿广州斗鱼公司全部经济损失。签约的任何第三方须对曹悦依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。另外，该协议还对其他条款进行了约定。
合作协议签订后，曹悦即按照协议约定在斗鱼TV直播平台进行直播，2015年1月至12月的直播时间分别为3,555分钟、14,315分钟、9,880分钟、10,161分钟、12,395分钟、11,837分钟、10,583分钟、7,068分钟、3,721分钟、4,814分钟、11,246分钟、2,667分钟。
2015年1月17日-20日，广州斗鱼公司委托案外人上饶市火梧桐网络科技有限公司向曹悦支付首付款180万元中的1,692,000元（扣除了6%的缴税保证金）。此后，广州斗鱼公司委托案外人张伟于2015年5月12日向曹悦支付鱼丸鱼翅分成39,231.44元。2015年9月30日支付2015年7、8月合作报酬564,000元（扣除了6%�缴税保证金36,000元），2015年10月29日支付2015年9月合作报酬175,968元，2015年11月26日支付2015年10月合作报酬196,272元（50,000元+50,000元+50,000元+46,272元）。2016年2月3日，广州斗鱼公司委托张伟向曹悦支付鱼丸鱼翅收益2,512.89元。
2015年12月2日，曹悦向广州斗鱼公司出具一份《声明》，主要内容为对广州斗鱼公司在2015年5月要求其重新签订协议表示异议，且提出广州斗鱼公司对其有限制直播间人气、网速，恶意攻击等等恶意行为，并声明要求广州斗鱼公司立即停止相关恶意行为并及时支付拖欠的合作费用和产品销售提成。同日，曹悦委托上海欧申律师事务所向广州斗鱼公司发送律师函，主要内容为对广州斗鱼公司的上述恶意行为表示异议，并表明意见：1.正式解除合作协议，自2015年12月2日不再为广州斗鱼公司提供任何解说视频；2.广州斗鱼公司须支付至2015年12月11日止的合作费用297,760元及应付衍生品销售提成83,194元；3.如广州斗鱼公司未履行上述义务，则依法采取相关救济措施，追究广州斗鱼公司违约责任。
2015年12月10日，曹悦发表微博表示“今日最后一次直播，12月11日将解除直播合作关系”。后，曹悦即离开斗鱼TV不再继续提供直播服务，并与熊猫公司建立了直播合作关系。
另查明：1.曹悦在直播过程中会因接受打赏而获得鱼丸和鱼翅（虚拟货币），此虚拟货币可在直播系统中申请兑换为钱款，但需通过广州斗鱼公司申请兑换、曹悦依兑换申请支付款项的流程进行。2.2015年9月15日，直播平台发布鱼翅兑换规则，主要内容为鱼翅兑换周期为每月一次，当月鱼翅在次月的9号至15号在个人中心开启兑换，自申请兑换之日起按月结算。2016年8月16日，直播平台更新兑换规则，主要内容与上述规则基本一致，但增加款项发放时间的规定，为礼物所得会从点击兑换后一周算起45个工作日左右到账。3.曹悦曾经多次对鱼丸鱼翅款申请兑换，后因直播账户账号被广州斗鱼公司封闭而无法兑换，尚有可兑换鱼翅收益155.95元、鱼丸收益12,017.84元（kg），共计12,173.79元。
还查明：1.广州斗鱼公司为本次诉讼实际支付财产保全费5,000元、保全担保费37,500元、律师费142,500元、公证费940元。2.广州斗鱼公司与武汉斗鱼公司均系关联企业，武汉斗鱼公司的资产和斗鱼TV直播平台系从广州斗鱼公司承接变更而来，两公司在人员、业务等方面有混同行为。
庭审中，广州斗鱼公司陈述因曹悦违约受到的实际损失为：1.在合作协议里明确说明了广州斗鱼公司会向曹悦提供全方位的推广、培养以及相关的服务，这些内容需要广州斗鱼公司投入很大的人力、财力。对于本行业而言，虽�无法准确的计算，但是这种投入是相对确定的；2.曹悦在广州斗鱼公司平台中的影响比较大，随之所带来的是这个版块的流量、广告及其曹悦的影响力方面的因素，曹悦的跳槽及相应的不好的公开言论给广州斗鱼公司带来了不良的影响。
诉讼中，法院依法对曹悦的有效直播时长记录、斗鱼TV直播平台礼物兑换规则、曹悦鱼丸鱼翅兑换记录等事实进行了勘验确认。
一审法院认为，广州斗鱼公司和曹悦签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，合法有效。根据协议约定及双方的履行情况，曹悦为广州斗鱼公司提供直播服务，广州斗鱼公司支付直播报酬，曹悦不受广州斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受广州斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应当按照合作协议约定和法律规定行使权利并履行义务。
合作协议约定了曹悦为广州斗鱼公司提供独家解说，未经广州斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，但曹悦在合作协议未届满的情况下离开广州斗鱼公司而到熊猫公司处进行直播，且拒绝继续履行合作协议，其行为已表示单方解除了合作协议。曹悦辩称其解除协议的原因系广州斗鱼公司欠付其直播报酬和鱼丸鱼翅款、对其有恶意攻击行为，且未按照约定履行相关义务。根据曹悦直播时长和合作酬金标准，曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播时长均不符合约定的125小时，按照比例核算，除首付款和7、8月扣除的6%的个税保证金外，广州斗鱼公司并不欠付曹悦合作报酬。曹悦主张广州斗鱼公司对其实施的相关恶意攻击行为，其未提供有效证据证明，不予采信。虽然广州斗鱼公司扣除个税保证金无合理依据，但曹悦可据此向广州斗鱼公司主�补发以及逾期付款利息损失，广州斗鱼公司此行为并不影响曹悦合同目的实现，曹悦径直解除合作协议，无事实和法律依据。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和合作协议约定，曹悦无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。同时，协议约定30,000,000元违约金标准明显过高，应当依据广州斗鱼公司行业特点和曹悦实际收入标准进行调减。虽然广州斗鱼公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于广州斗鱼公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在广州斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，以曹悦可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为损失计算基准，结合曹悦解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定曹悦向广州斗鱼公司赔偿损失360万元。因曹悦已离开广州斗鱼公司，并与熊猫公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，确认合作协议已于2015年12月11日终止，广州斗鱼公司请求曹悦继续履行合作协议的诉讼请求不予支持。同理，曹悦和第三人的合作系另外一个法律关系，广州斗鱼公司请求曹悦解除与第三人的任何形式合作协议，无事实和法律依据，不予支持。
对于广州斗鱼公司在发放合作报酬时扣除的首付款6%的个税保证金108,000元和7月、8月6%的个税保证金36,000元，广州斗鱼公司未提供合理依据，应当向曹悦返还，相关税款由曹悦自行向税务机关申报缴纳。虽然曹悦提前解除合作协议属于违约，因合作协议无需继续履行，曹悦在履行合同期间尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益，属于其应获合作收入的部分，广州斗鱼公司作为平台运营方，应当向曹悦支付尚未兑换的鱼翅、鱼丸收益共计12,173.79元。综上，广州斗鱼公司应向曹悦返还合作报酬和鱼翅、鱼丸收益共计156,173.79元（108,000元+36,000元+12,173.79元）。曹悦主张广州斗鱼公司赔偿其经济损失7,500,000元，其未提供证据证明，亦无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、广州斗鱼公司与曹悦2015年1月1日签订的《合作协议》于2015年12月11日终止；二、曹悦于判决生效之日起十日内向广州斗鱼公司赔偿损失3,600,000元；三、广州斗鱼公司于判决生效之日起十日内向曹悦支付合作报酬和鱼丸鱼翅收益156,173.79元；四、驳回广州斗鱼公司的其他诉讼请求；五、驳回曹悦的其他反诉请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点为曹悦是否违约以及应承担的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本�中，广州斗鱼公司和曹悦签订的游戏解说合作协议是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。该协议约定了曹悦为广州斗鱼公司提供独家解说，未经广州斗鱼公司书面同意不得为其他平台进行直播，曹悦在合作协议未届满的情况下到熊猫公司处进行直播，拒绝与广州斗鱼公司继续履行合作协议，单方解除合同，其行为已构成违约。曹悦上诉认为解除合同系因广州斗鱼公司欠付报酬，但曹悦在2015年1月、8月、9月、10月的直播时长均不符合约定的125小时，广州斗鱼公司按照比例核算，除首付款和7、8月扣除的6%的个税保证金外，原审认定广州斗鱼公司并不欠付曹悦合作报酬，并无不当，本院予以维持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承�继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因曹悦单方解除合同的行为已构成违约，根据合作协议之约定，曹悦无合法理由提前解除合作协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议第7.3条中约定的3000万元的赔付标准明显过高，原审依据广州斗鱼公司行业特点和曹悦实际收入标准，结合曹悦解除协议时合作协议已履行和未履行时间，酌定其向广州斗鱼公司赔偿损失360万元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36,849.39元，由曹悦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 张 静
审�员王伟
二〇一八年七月二十七日
法官助理 贺玉琼
书 记 员 廖正国