四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终786号
上诉人(一审被告)：成都冠林工贸有限公司。住所地四川省成都市成华区建设南新街**号。
法定代表人：魏文培，总经理。
委托诉讼代理人：黄建军，四川诺鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宏伟，北京超成律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：技嘉科技股份有限公司。住所地台湾地区新北市新店区宝强路*号。
法定代表人：叶培城，董事长。
委托诉讼代理人：李宗辉，广东弘君律师事务所律师。
上诉人成都冠林工贸有限公司（以下简称冠林工贸公司）因与被上诉人技嘉科技股份有限公司（以下简称技嘉科技公司）侵害著作权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠林工贸公司的委托诉讼代理人黄建军、刘宏伟，被上诉人技嘉科技公司的委托诉讼代理人李宗辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冠林工贸公司上诉请求：1.撤销成都市中级人民法院（2016）川01民初888号民事判决，驳回技嘉科技公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由技嘉科技公司承担。事实和理由：1.一审法院认为台湾地区作者作品受《中华人民共和国著作权法》保护，该认定错误，《中华人民共和国著作权》的地域效力不应延及台湾。中国大陆于1992年10月15日加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《尼泊尔公约》），但台湾并非该公约成员，涉案作品在台湾创作完成，在中国大陆地区不能依据《伯尔尼公约》自动获得保护。《海峡两岸知识产权保护合作协议》规定的优先权利对专利权、商标权等作出规定，但该优先权不包括版权。因此台湾地区作者的作品受到《中华人民共和国著作权法》保护的前提是其作品首先在中国大陆出版或在中国参加的国际条约的成员国出版。2.技嘉科技公司向中国国家商标局提交案涉图形的商标申请行为不等于《中华人民共和国著作权法》上的发表行为。案涉作品受到《中华人民共和国著作权法》保护的前提是作品在大陆公开发表。3.在台湾地区形成的证据应履行公证认证程序，才能作为认定案件事实的依据。4.冠林工贸公司将自行设计完成的标识申请商标后未投入商业使用，未给著作权人造成任何财产损失，不应承担侵犯著作权的损害赔偿责任，且技嘉科技公司已依据《中华人民共和国商标法》的相关规定采取救济措施。5.技嘉科技公司提交的《版权登记证书》无登记机构出具的证明作品与版权登记时提交的作品相一致的《查询报告》，存在明显瑕疵，且无作品原件，不能作为认定案件事实的依据。
技嘉科技公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.本案应适用《中华人民共和国著作权法》第二条第一款，即台湾地区作者与大陆居民同等的受著作权法保护。2.根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第一项的规定，“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。本案作品申请注册商标的行为也应视为“公之于众”。3.本案中，技嘉科技公司的主体及授权资料依法办理了公认证程序，而本案所涉证据多为二十多年前就已客观存在，再要求台湾地区公证机构对二十多年前就已客观存在的证据进行公证不但没有操作性，也毫无意义。4.冠林工贸公司在其上诉状的第四部分已自认侵犯了技嘉科技公司的著作权，按照《中华人民共和国著作权法》的相关规定应当承担相应的民事责任。
技嘉科技公司向一审法院起诉请求：判令冠林工贸公司立即停止侵犯技嘉科技公司著作权并销毁侵权复制品；赔偿因侵权造成的经济损失40000元及制止侵权而支出的律师费20000元、差旅费等其他合理费用8000元。
一审法院认定事实：技嘉科技公司是在台湾地区注册成立的股份有限公司，从事电脑及其周边设备制造等业务。1996年3月，技嘉科技公司与柠檬黄设计有限公司签订《技嘉科技公司CIS专案推动合约》，约定技嘉科技公司委托柠檬黄设计有限公司设计整体企业识别系统，包括公司商标设计、公司标准字设计以及名片、信封、招牌等，并约定完成的一切视觉作品的著作权归技嘉科技公司。柠檬黄设计有限公司于当年完成了图形设计，技嘉科技公司将该图形作为企业标识用于公司名片、信封、信纸及集会活动中。1997年，技嘉科技公司以图形申请在第9类“印刷电路板；电脑接口卡；电脑主机卡”商品上注册商标，于1997年8月获得国家商标局颁发的商标注册证，商标注册号为1090443号。该商标经续展至今有效。
冠林工贸公司成立于2007年11月22日，经营范围为包括计算机及耗材、计算机外围设备等。2010年1月，冠林工贸公司以图形申请在第9类“计时器；投币启动的停车场门；灯箱”等商品上注册商标，于2012年6月获得国家商标局商标授权，商标注册号为8026016。
2015年5月，技嘉科技公司以图形向国家商标局申请注册商标，国家商标局于2016年2月作出《商标部分驳回通知书》，决定驳回在第9类“手机，头戴式耳机，音频视频接收器，变压器，计数器，发光标志，电源材料，电子防盗装置，电池，自动售票机”上使用该商标注册申请，理由是与冠林工贸公司在类似商品上在先注册的第8026016号商标近似。
2016年5月13日，国家版权局根据技嘉科技公司的申请，就美术作品向技嘉科技公司颁发了作品登记证书，载明作品名称Gigabyte&Device;，著作权人技嘉科技公司，创作完成时间1996的4月19日，首次发表时间1996年6月7日。
为本案诉讼，技嘉科技公司支付了律师费20000元、公证费台币1500元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：技嘉科技公司对图形是否享有美术作品著作权；冠林工贸公司第8026016号注册商标使用的图形是否侵犯了技嘉科技公司的著作权；冠林工贸公司的民事责任。
一、技嘉科技公司对图形是否享有美术作品著作权
《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”台湾地区作者作品受著作权法保护。
《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外”；第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”技嘉科技公司提交了其与设计公司签订的合同、作品手绘草稿、早期使用案涉图形作为公司标识的照片、早期使用该图形申请商标的商标注册证、著作权证书等证据材料，上述证据能够相互印证，证明图形为柠檬黄设计有限公司受技嘉科技公司委托创作完成，技嘉科技公司依照合同约定取得该美术作品的著作权。
冠林工贸公司认为，技嘉科技公司提交的其与设计公司签订的合同、作品手绘草稿、早期使用案涉图形作为公司标识的照片等证据材料，是在台湾地区形成，未经过公证认证，不应采纳。对此一审法院认为，技嘉科技公司的上述证据材料虽然形成于域外，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释规定的应当办理公证、认证或其他证明手续的身份材料，故法院可以在举证、质证的基础上进行审查认定。冠林工贸公司认为因未办理公证认证就不应采纳的意见，不能成立。
二、冠林工贸公司第8026016号注册商标使用的图形是否侵犯了技嘉科技公司的著作权
技嘉科技公司于1997年即以图形在第9类“印刷电路板；电脑接口卡；电脑主机卡”商品申请注册了第1090443号商标。冠林工贸公司作为经营范围为包括计算机及耗材、计算机外围设备等业务的企业，完全有可能接触该图形。冠林工贸公司2010年1月申请、2012年6月获得授权的第8026016号注册商标使用的图形与技嘉科技公司享有著作权的图形相比较，差别仅在于将图形下面一横排字母替换成一条横杠，二者构成实质相同。
冠林工贸公司辩称，其注册商标使用的图形是其法定代表人根据公司字号“冠林”的拼音字母自行设计的，并提交了电脑设计图案的打印稿。对此一审法院认为，虽然不同的作者分别独立创作的作品可能会因为主题、题材的相同而有相似之处，但由于每个人的思维方式不同，创作水平不同，不同的人会有不同的表达形式，因此独立创作出来的美术作品的风格、布局、线条等会有所差异。在冠林工贸公司对技嘉科技公司享有著作权的图形有接触可能性，冠林工贸公司使用的图形与技嘉科技公司的图形实质相同的情况下，两个图形实质相同很难用巧合来解释。冠林工贸公司的证据材料不足以证明其使用的图形为独立创作，对冠林工贸公司的该辩解意见和相关证据材料，不予采纳。
综上，冠林工贸公司第8026016号注册商标使用的图形侵犯了技嘉科技公司的著作权。
三、冠林工贸公司的民事责任
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款、第二款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。技嘉科技公司未举证证明其侵权损失或冠林工贸公司的违法所得，一审法院在考虑涉案作品类型、侵权行为性质、情节、维权成本中的合理部分等因素，酌定冠林工贸公司赔偿包括合理开支在内的损失5万元。技嘉科技公司还主张判令冠林工贸公司销毁侵权复制品，鉴于技嘉科技公司未提交证据证明侵权复制品的情况，一审法院对该诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第四项、第十七条、第四十八条第一项、第四十九条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、冠林工贸公司立即停止对技嘉科技公司的美术作品著作权的侵害；二、冠林工贸公司于判决生效之日起15日内，赔偿技嘉科技公司经济损失及合理开支5万元；三、驳回技嘉科技公司的其余诉讼请求。如冠林工贸公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元、公告费900元，共计2400元，由技嘉科技公司承担100元，冠林工贸公司承担2300元。
本院二审期间，冠林工贸公司提交了四组证据：1.《商标评审案件答辩通知书》，拟证明：针对涉案标识的商标注册行为，技嘉科技公司对冠林工贸公司第8026016号注册商标依据《中华人民共和国商标法》的相关规定向国家工商总局商标评审委员会提出无效宣告申请，其已通过行政手段进行了救济。冠林工贸公司将自行设计的商标图样申请注册商标不侵犯他人著作权，且冠林工贸公司只有商标申请行为，无商标使用行为。2.北京市高级人民法院（2013）高行终字第546号行政判决书。拟证明：我国的著作权登记采取自愿登记原则，登记主管部门对作品构成与否、作品创作完成日期、权属真实状况等并不做实质性审查。因此，在缺乏作品创作完成等相关证据的情况下，仅凭著作权登记证书不足以证明技嘉科技公司是该图形的“著作权人”。3.2010
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024946《著作权登记证书》、查询报告、作品页。拟证明：版权登记证书作为证据使用时，应附带《查询报告》，以证明提交申请时的作品与申请查询的作品具有同一性。4.中国商标网第8026016号商标状态信息网页打印。拟证明：第8026016号注册商标已于2017年2月22日被商标评审委员会宣告无效，技嘉科技公司已依据《中华人民共和国商标法》的相关规定采取了救济措施。
本院当庭组织各方当事人对上述证据进行质证。技嘉科技公司质证认为，对证据1、证据2、证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能达到冠林工贸公司的证明目的。对证据3的真实性及关联性均有异议，如果冠林工贸公司认为技嘉科技公司的版权系虚假的，应当提交证据加以证明。本院认为，因技嘉科技公司对证据1和证据4的真实性、合法性予以认可，本院对证据1和证据4的真实性、合法性予以采信。但诉争商标是否侵犯技嘉科技公司的在先著作权需要结合本案其他证据进行认定，因此上述证据仅能证明诉争商标已被技嘉科技公司申请宣告无效，并不能达到冠林工贸公司证明其行为未侵犯技嘉科技公司的在先著作权的目的。关于证据2，该裁判文书所涉当事人及案件事实均与本案无关，对该证据本院不予采纳。关于证据3，技嘉科技公司是否享有案涉图形的著作权需要结合本案其他证据进行认定，该证据不能达到冠林工贸公司的证明目的，本院不予采纳。
技嘉科技公司提交了一份银行账单，拟证明因与冠林工贸公司的诉讼行为，技嘉科技公司增加了新的支出。
冠林工贸公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能达到技嘉科技公司的证明目的。本院认为，该证据仅能证明技嘉科技公司与广东弘君律师事务所有账务往来，但不能证明与本案有关，本院不予采纳。
双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年9月28日作出商评字[2017]第0000119637号《关于第8026016号“G及图”商标无效宣告请求裁定书》，宣告第8026016号“G及图”商标无效。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.技嘉科技公司对案涉图形的著作权是否受《中华人民共和国著作权法》保护？2.冠林工贸公司第8026016号注册商标使用的图形是否侵犯了技嘉科技公司的在先著作权？3.冠林工贸公司的行为如果构成侵权，应该承担什么责任？
关于技嘉科技公司对案涉图形的著作权是否受《中华人民共和国著作权法》保护的问题。首先，根据一审法院审理查明的事实，案涉图形系由技嘉科技公司委托柠檬黄设计有限公司创作完成，双方约定完成的一切视觉作品的著作权归技嘉科技公司。因此，技嘉科技公司依照合同约定取得该美术作品的著作权。其次，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款“中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表均享有著作权”的规定，技嘉科技公司作为案涉图形的著作权人，其相应的权利受《中华人民共和国著作权法》保护。
关于冠林工贸公司第8026016号注册商标使用的图形是否侵犯了技嘉科技公司的在先著作权的问题。本院认为，要判断诉争商标使用的图形是否损害在先著作权需要考虑以下问题，一是侵权行为涉及的作品是否与被侵权作品构成实质相同？二是侵权人是否具有接触被侵权作品的可能性。具体到本案中，首先，将冠林工贸公司注册商标使用的图形与技嘉科技公司享有著作权的图形相比较，从视觉上观察，图形的主要部分完全相同，二者的区别在于图形将图形下面一横排字母替换成了一条横线，虽然两个图形存在细枝末节的差异，但总体差别不大，二者构成实质相同。其次，冠林工贸公司的经营范围为包括计算机及耗材、计算机外围设备等，技嘉科技公司的营业项目为电脑及其周边设备制造等业务，二者从事的业务领域有重合，且技嘉科技公司于1997年即以图形在第9类“印刷电路板；电脑接口卡；电脑主机卡”商品上申请注册了第1090443号商标，因此可以认定冠林工贸公司具有接触被侵权作品的可能性。综上，冠林工贸公司将与技嘉科技公司享有在先著作权的作品构成实质性相同的标识作为诉争商标申请注册，其行为已经构成《中华人民共和国商标法》所指“损害他人现有的在先权利”之情形，侵犯了技嘉科技公司对案涉图形所享有的著作权。
关于冠林工贸公司的民事责任问题。如前所述，技嘉科技公司对案涉图形享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》的保护，冠林工贸公司的行为侵犯了技嘉科技公司的著作权，应当承担侵权赔偿责任。因技嘉科技公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者冠林工贸公司因侵权所获得的利益的证据，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，第四十九条第一款、第二款的相关规定，在认定冠林工贸公司的行为构成侵权的基础上，综合考虑涉案作品类型、侵权行为性质、情节、维权成本中的合理部分等因素，酌情确定冠林工贸公司赔偿技嘉科技公司包括合理开支在内的经济损失5万元并无不当，应予维持。冠林工贸公司称诉争商标未投入商业使用，未给著作权人造成任何财产损失及诉争商标已被宣告无效，技嘉科技公司已通过行政手段进行救济，其不应承担损害赔偿责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于冠林工贸公司认为技嘉科技公司一审提交的证明其享有案涉图形著作权的证据材料是在台湾地区形成，未经过公证认证不应采纳的主张。本院认为，技嘉科技公司提交的证据材料虽然形成于境外，但不属于必须办理公证、认证或其他证明手续的身份材料。技嘉科技公司在一审中不仅提供了在台湾地区形成的委托创作合同和作品手绘草稿、早期使用案涉图形作为公司标识的照片等证据，还提供了其以该图形在国家商标局申请商标的证据，在冠林工贸公司不能提出相反证据的情况下，一审法院在组织双方进行举证、质证的基础上对技嘉科技公司提供的证据进行审查认定并无不当。冠林工贸公司的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，冠林工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由成都冠林工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 静
审判员 刘小红
审判员 张 良
二〇一八年七月二十四日
书记员 李 霞