陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民初491号
原告：陕西盛卓电子科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路30号合力紫郡大厦1幢11403室。
法定代表人：上官山路，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗颢天，陕西尚文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。
被告：杨芸，女，汉族，1976年1月28日出生，无业，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：杨兰，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田地，陕西稼轩律师事务所实习律师。
被告：北京中鼎芯科电子有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济南路8号A座101室。
法定代表人：孙国龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨天兴，陕西金镝律师事务所律师。
原告陕西盛卓电子科技有限公司（以下简称盛卓公司）与被告杨芸、北京中鼎芯科电子有限公司（以下简称中鼎芯科公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛卓公司委托诉讼代理人罗颢天、潘颖，被告杨芸及其委托诉讼代理人杨兰、田地，被告中鼎芯科公司委托诉讼代理人杨天兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛卓公司向本院提出诉讼请求：1.判令杨芸、中鼎芯科公司立即停止泄露、使用盛卓公司享有的商业秘密、客户信息等不正当竞争行为；2.判令杨芸向盛卓公司支付违约金10万元，中鼎芯科公司承担连带责任；3.诉讼费、律师费由杨芸、中鼎芯科公司承担。事实和理由：盛卓公司是一家主要经营电子元器件研发、生产、销售的民营企业，杨芸于2016年9月1日与盛卓公司签订劳动合同书及保密协议，任盛卓公司销售总监，负责电子元器件的业务销售。劳动合同书对任职期间、保密协议对离职以后的保密行为均予以约定，杨芸在职期间及离职后均负有不对外泄露盛卓公司商业机密的义务，商业机密包括盛卓公司客户的产品选用资料信息。同时，杨芸在保密协议中承诺，在离职后永不透露盛卓公司的商业秘密，否则将支付盛卓公司10万元违约金并承担给盛卓公司造成的经济损失。杨芸于2016年12月31日未经盛卓公司同意擅自离岗，未进行业务交接和财务借款问题处理，未办理正式离职手续。在其擅自离岗后带领盛卓公司部分销售团队成员加入中鼎芯科公司。该公司的经营范围与盛卓公司高度重合。杨芸加入中鼎芯科公司后代表该公司继续与盛卓公司原有客户频繁接触，试图抢走盛卓公司客户，开展同类商品的业务推广工作，严重违反了其与盛卓公司签订的保密协议和同业限制协议。中鼎芯科公司明知杨芸原系盛卓公司员工且掌握客户机密，仍委派杨芸前往盛卓公司客户处处理同类业务，共同侵犯了盛卓公司商业秘密，给盛卓公司造成了重大的经济损失及极其恶劣的影响。盛卓公司认为，杨芸签订保密协议在先，侵权行为在后，完全不遵守与盛卓公司的协议，同时《劳动合同法》第二十三条也有相应的规定，因此杨芸、中鼎芯科公司应当按照法律规定、协议约定向盛卓公司进行赔偿，另由于杨芸、中鼎芯科公司的行为给盛卓公司造成的损失尚在计算中，就此经济损失盛卓公司会另案诉讼，且如果金额较大，并构成刑事犯罪，盛卓公司将向公安机关申请立案。
杨芸答辩称，一、盛卓公司第一项诉讼请求是侵权请求权，而其第二项请求是违约请求权，上述两项请求权竞合，盛卓公司须择一主张，无权同时主张。二、杨芸没有泄露、使用盛卓公司商业秘密的行为，盛卓公司的诉讼主张无任何事实和法律依据。杨芸签订的劳动合同书和保密协议由盛卓公司拟定，权利义务严重失衡，盛卓公司拖欠杨芸工资、奖金，未缴纳社会保险，违反合同约定及劳动法的规定。且在2016年年底，因杨芸不愿按照盛卓公司的违法指令开展工作，盛卓公司便强制性辞退了杨芸。2017年1月1日，上海雷迪埃电子有限公司（以下简称雷迪埃公司）单方终止了盛卓公司的代理资格，部分销售人员因盛卓公司拖欠工资、缺少业务等原因，陆续离职，与杨芸无关。杨芸未前往中鼎芯科公司任职，更未发生带领销售团队加入中鼎芯科公司的情况，杨芸目前处于失业状态，未曾泄露、使用过盛卓公司的任何商业秘密。盛卓公司所述的客户信息并不属于商业秘密，该类信息可从公开渠道获得，不具有秘密性。盛卓公司已经失去雷迪埃公司代理商资格，该类信息对其也不具有实用性和价值性。且该类客户信息实属于雷迪埃公司的客户而并非盛卓公司自身的客户信息。三、盛卓公司要求杨芸支付违约金10万元无法律依据。首先，盛卓公司要求杨芸承担的是违反竞业限制违约金，竞业限制纠纷属劳动争议纠纷，应先行劳动仲裁，双方对劳动仲裁不服的，方能向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。因该项请求未经过仲裁前置程序，不属于中级人民法院受理范围，依法应予驳回。其次，保密协议中未约定竞业限制期限、区域，未约定竞业限制补偿金金额，盛卓公司也从未向杨芸支付过任何竞业限制补偿金，该竞业限制约定对杨芸不具有法律约束力，盛卓公司无权要求杨芸履行竞业限制义务、支付竞业限制违约金。第三、10万元违约金是侵害商业秘密的违约金，但是有关泄露商业秘密违约金的约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条、二十五条的强制性规定，应属无效条款。四、杨芸不存在泄露、使用盛卓公司商业秘密的不正当竞争行为，不应承担诉讼费、律师费。应驳回盛卓公司诉讼请求。
中鼎芯科公司答辩称，一、中鼎芯科公司没有使用、披露盛卓公司的商业秘密。二、杨芸并不是中鼎芯科公司员工。杨芸是否为中鼎芯科公司的员工与侵犯其商业秘密无必然联系。中鼎芯科公司不知道杨芸曾是盛卓公司的员工，双方签订有劳动合同和保密协议，更不知杨芸掌握的商业秘密，盛卓公司也未告知中鼎芯科公司上述情况。因此，中鼎芯科公司不属于反不正当竞争法规定的应知或明知违法行为仍使用、披露商业秘密的情形。三、中鼎芯科公司无需使用盛卓公司的商业秘密。中鼎芯科公司为雷迪埃宇航产品中国唯一代理商，而盛卓公司失去了销售代理资格，双方在此领域不存在竞争关系，更不存在不正当竞争。使用雷迪埃公司产品的厂家、单位有限，而且在此领域为大家熟知，早已为中鼎芯科公司掌握，无需从盛卓公司处得知。盛卓公司主张杨芸以中鼎芯科公司名义联系客户，纯属臆测。四、盛卓公司要求中鼎芯科公司对违约金10万元承担连带责任没有依据。盛卓公司要求杨芸承担违约责任是基于合同关系，但中鼎芯科公司与盛卓公司之间无合同关系。且赔偿是基于侵权所造成的实际损失确定，但本案没有对盛卓公司造成任何损失。应当驳回盛卓公司诉讼请求。
经审理查明，2016年9月1日，盛卓公司（甲方）与杨芸（乙方）签订劳动合同书，杨芸任销售总监一职。合同第四十一条约定，乙方有义务保守甲方的商业秘密，若乙方违反本合同及《员工手册》中约定的保守商业秘密事项，给甲方造成经济损失的，乙方应依法承担赔偿责任和法律责任。该条款还约定了商业秘密损失的计算标准。双方还签订了保密协议。该协议第一条约定：“乙方承诺在离职后永不透露甲方的商业秘密，否则将支付甲方10万元作为违约金并承担给甲方造成的经济损失。”第二条约定商业秘密包含甲方客户的资料信息等。嗣后，杨芸离职。
盛卓公司为证明杨芸、中鼎芯科公司实施了泄露、使用商业秘密的行为，向本院提交了如下证据：一、律师函及签收单（无原件）、与杨芸的通话录音，该通话录音中未涉及商业秘密问题。二、问询函（无原件）、中鼎芯科公司给客户确认地址发的函。杨芸及中鼎芯科公司对前述证据的证明效力均有异议。此外，盛卓公司称其主张的商业秘密是指客户的项目需求，客户信息是指客户的项目联系人、技术人员、采购的联系方式、决策人员名单。
以上事实，有劳动合同书、保密协议、录音、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，盛卓公司以侵犯商业秘密为由主张杨芸、中鼎芯科公司承担侵权责任，首先应当证明：一、其诉请作为商业秘密保护的经营信息构成商业秘密；二、杨芸、中鼎芯科公司实施了被控的泄露、使用商业秘密的行为。从盛卓公司所举证据来看，没有一份证据证明其所主张的商业秘密、客户信息的具体内容；其提交的证据多无原件，而且证据的内容既不涉及其所提及的商业秘密，也无法证明杨芸、中鼎芯科公司实施了其所主张的侵权行为，故盛卓公司所举证据不能证明其诉讼主张成立，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院依法不予支持。
综上，本院判决如下：
驳回原告陕西盛卓电子科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告陕西盛卓电子科技有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数，提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 段红军
审判员 臧振华
审判员 文 艳
二〇一七年十月十九日
书记员 贺超军