中华人民共和国
山东省滨州市滨城区人民法院
刑 事 判 决 书
山东省滨州市滨城区人民法院
刑事判决书
（2017）鲁1602刑初420号
公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
被告人宋瑞，男，1978年12月20日出生于河北省阜城县，汉族，中专文化，无固定职业，住河北省衡水市阜城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。
辩护人曹自义，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
滨州市滨城区人民检察院以滨区检公刑诉［2017］383号起诉书指控被告人宋瑞犯非法经营罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨城区人民检察院指派检察员赵娜出庭支持公诉，被告人宋瑞及其辩护人曹自义到庭参加诉讼。滨城区人民检察院以需要补充侦查为由于2018年2月1日建议本院延期审理。延期后，本院于2018年3月1日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2016年12月，被告人宋瑞通过闫某从滨城区阳光超市订购泰山望月牌香烟2000条，价值334960元，订购南京煊赫门牌××条，价值114480元。
2、2016年12月，被告人宋瑞通过韩某、侯某从滨城区阳光超市、开发区鑫钟楼超市等处购进七匹狼香烟3200条，价值151680元，购进南京雨花石香烟300条，价值136740元；购进黄鹤楼1916香烟450条，价值381600元；购进大前门香烟100条，价值2385元。
3、2016年12月6日至12月15日期间，被告人宋瑞通过闫某从滨城区祥顺超市订购南京雨花石牌香烟2575条，价值1174086元。
4、2017年1月15日，被告人宋瑞通过闫某从滨城区祥顺超市订购南京雨花石牌香烟317条，价值144488.6元。
5、2017年1月16日，被告人宋瑞通过李某1，从滨州市滨城区文章综合超市等十余家超市收购南京雨花石牌香烟1500条，价值706489元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人赵某、李某1、宋某、高某等人证言、检查辨认笔录、发破案经过、被告人宋瑞的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人宋瑞违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，价值3146909.6元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人宋瑞对起诉书指控的第1、4、5项无异议，辩解称起诉书指控第2项中其没有订购过300条雨花石及450条黄鹤楼1916香烟；第3项不是事实。
其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的第3项数额与银行交易明细不一致，指控证据不足；2、第4、5项中部分香烟的所有权没有实际交付于被告人，不应作为非法经营的数额。3、第5项中667条香烟是交易时被现场抓获，应属于未遂。
经审理查明：
一、2016年12月，被告人宋瑞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从滨城区黄河六路渤海六路阳光超市购买价值334960元的泰山望月牌香烟2000条、价值114480元的南京煊赫门牌××条。
二、2017年1月15日，被告人宋瑞从滨城区黄河七路渤海六路路口以南路东祥顺超市购买价值144488.6元的南京雨花石牌香烟317条。后该批香烟被公安机关扣押。
三、2017年1月16日，被告人宋瑞与滨州市滨城区烟草公司销售人员李某1取得联系，以从滨州市滨城区文章综合超市、惠滨超市、雪洋商行等十余家超市购买香烟的名义自滨城区烟草公司购买南京雨花石牌香烟1500条，价值706489元。当日，在滨州市滨城区黄河十一路渤海四路国昌学校东侧路边装车准备运往天津销售时被当场抓获，现场扣押南京雨花石牌香烟667条，剩余883条香烟由李某1上交后被公安机关扣押。
上述事实，被告人宋瑞在开庭过程中亦无异议，并有证人赵某、李某1、宋某、高某、李某2、闫某、牟某、徐某、邱某、李某3、孙某等人证言、辨认笔录、检查笔录、扣押决定书及清单、银行交易明细、天津市烟草专卖局复函、烟草公司销售明细、户籍证明、发破案经过等证据证实，足以认定。
四、2016年12月，被告人宋瑞与滨州市滨城区烟草公司销售人员韩某、侯某取得联系，以从滨城区开发区鑫钟楼超市购买香烟的名义自滨城区烟草公司购买七匹狼香烟3200条，价值151680元，购买大前门香烟100条，价值2385元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据所证实：
1、证人证言
（1）刘某证言（某商行老板），2016年中秋节前后，宋瑞进店询问购买大量高档香烟事宜，其将滨城区烟草局营销科科长宋某的联系方式给了宋瑞。
（2）宋某证言（滨城区某科科长），2016年9月其通过滨州市滨城区颐园门口一个顺祥名优店的老板认识了宋瑞，知道了宋瑞是倒卖香烟的。2016年12月份，滨城区烟草公司销售任务很重，为了完成业绩其将宋瑞的联系方式给了销售科工作人员李某1。
（3）韩某证言（滨城区烟草公司营销科工作人员），2016年9月份宋某说宋瑞想要大量买烟，让其与宋瑞联系并给其宋瑞的电话。后其与同事侯某商量后用鑫钟楼超市老板邵某的账户订了烟，到货后其和侯某将烟收齐放到了邵某处，通知宋瑞将烟拉走。2016年11月至12月，给宋瑞定过6次烟。
（4）侯某证言（滨城区烟草公司营销科工作人员），2016年11月初其同事韩某说营销科让其两人一共订1000条七匹狼烟，说和宋瑞联系好了，宋瑞先将烟款打到邵某的账户，其和韩某再将烟款分配到其他几个超市的账户，各个超市订好烟后，其和韩某再将烟收齐放到邵某处，之后由宋瑞拉走。之后宋瑞又订购过2200条七匹狼烟和100条大前门烟。具体烟款数额其不清楚。
（5）邵某证言（某超市老板），2016年9月份，烟草局工作人员侯某与韩某到其超市，要通过其账户订烟给别人。每次都是通过其烟草账户订上烟，钱直接打到其邮政储蓄的烟草账户上，随后接着转走。与宋瑞生意上的接触是在2016年中秋节前后，侯某帮他定烟，他把钱打到其账户，烟发至其店内仓库里，宋瑞自己来取或者派人来取走。具体订购的什么烟，定了多少烟其不清楚。
（6）吴某证言（某批发部老板），2016年11月份滨城区烟草公司客户经理韩某让其帮忙订购过香烟，具体数量记不清了。
（7）尚某证言（某超市老板），2016年下半年滨城区烟草公司工作人员韩某让其帮忙订购过香烟，具体种类数量记不清了。
（8）吕某证言（某超市老板），2016年12月份烟草公司工作人员韩某让其帮忙订购过香烟，种类有七匹狼等，数量记不住了。
（9）孙某证言（某超市老板），2016年11月份左右，烟草公司客户经理韩某让其帮忙订购过七匹狼等香烟，数量记不清了。
（10）李某1证言（某超市老板），2016年下半年烟草公司客户经理韩某让其帮忙订购过七匹狼等香烟，数量记不住了。
（11）吴某1证言（某超市老板），2016年12月份滨城区烟草公司工作人员韩某找其帮忙订购了七匹狼香烟，具体数量记不清了。其下了订单等烟送来后，韩某就带走了。
（12）赵某证言，其是跑黑出租车的，宋瑞从2016年六七月份开始用他的车，每次用车的时候就给其打电话。其拉着宋瑞到滨州、东营拉过香烟。每次都是宋瑞说开到滨州市滨城区哪个地方，到了以后其帮着宋瑞将买的烟装到车上，再将烟拉回天津宋瑞指定的地点。
（13）房某证言，其是开箱货运输的，2016年一个姓刘的男子联系其让其送货，刘姓男子领着其到滨城区烟草公司内装了二十袋左右的烟，其拉着烟和宋瑞到了滨北，将烟放在了一辆去天津的客车上，收了宋瑞100元运费。之后又给宋瑞拉了三四次烟，有一次是直接将烟送到了天津宋瑞指定的一个仓库里。
（14）李某2证言，账户62×××46是其大哥袁某2让其办理的，该账户一直是袁某2使用，该账户预留联系方式是袁某2的女儿袁静的手机号。
（15）袁某2证言，其与赵东平在天津经营酒水生意，其用李某2的银行账户来收款和付款。其通过李某2账户给康福生尾号4175账户转账的钱是借给康福生的。
（16）袁某1证言，尾号6277的账户不是其使用的，其大爷袁某2曾经借用过其身份证。
2、书证
（1）银行卡交易明细，载明2016年12月份至2017年1月份，被告人宋瑞使用的中国农业银行账户62×××75及62XXX74账户余额及变动明细情况。
（2）滨城区烟草公司销售记录，载明2016年12月份烟草销售情况。
（3）天津市烟草专卖局复函，证实被告人宋瑞未办理烟草专卖零售许可证。
3、扣押、辨认、检查笔录
（1）扣押笔录及扣押决定书，载明滨州市公安局滨城分局将被告人宋瑞随身携带的手机2部、银行卡3张62XXX74（康福生）、62×××75（康福生）、62XXX69予以扣押。
（2）辨认笔录，载明牟某、邵某对被告人宋瑞进行了辨认。
4、被告人宋瑞当庭供述，通过韩某、白岩冰购买过3200条七匹狼和100条大前门香烟。
关于公诉机关对被告人宋瑞购进南京雨花石香烟300条、黄鹤楼1916香烟450条的指控，本院经审查认为，公诉机关的该指控仅依据了烟草公司职工韩某、侯某证言，被告人宋瑞一直予以否认，辩称并不认识侯某，不排除烟草公司职工为他人定购此烟的可能性；售烟超市老板证言亦无法证实宋瑞从其处购买了该种类型的香烟及数量；银行交易明细虽然证明宋瑞与售烟超市之间有资金往来，但不能证实交易种类及数量，故现有证据不能排除其他合理怀疑，公诉机关的该项指控证据不足，本院不予确认。
关于公诉机关对被告人宋瑞通过闫某从祥顺超市购进南京雨花石香烟2575条，价值1174086元的指控，本院经审查认为，公诉机关的该指控是根据宋瑞使用的康福生尾号4175银行卡与未顺现尾号5011银行卡交易明细和南京雨花石香烟单价每条455.8元推算而来；但根据2017年3月29日祥顺超市老板未顺现证言，宋瑞在其处订购过3次“黄南京”即南京雨花石香烟，购烟款2次50余万元转到其尾号5011银行卡，另1次是通过其儿子未晓强的银行卡转的定烟款；2017年9月19日未顺现证言中对银行交易明细进行辨认后指出2016年12月6日至15日期间分4次收到康福生尾号4175银行卡978080元；另于2017年1月9日其收到44100元，转回康福生4175账户4050元，其儿子未晓强收到144500元，证言中提到只见过宋瑞3次，第1次定烟和取烟，第2次取烟见过面。第2、3次定烟都是电话订购，订购的应该是南京雨花石，时间太久记不清了，具体数量也记不清楚了；烟草公司职工闫某证言称“从未与宋瑞联系为其订购香烟”；被告人宋瑞也否认从祥顺超市老板未顺现处购买了2575条南京雨花石香烟，辩解称只是为帮助闫某完成任务订购了100条，其司机赵某也有使用过康福生的银行卡贩烟的情况；证人赵某证言中提到宋瑞曾借其银行卡使用，其仅帮助宋瑞存过钱，从未贩过烟，上述证据之间相互矛盾，银行交易明细虽然证明两者之间有资金往来，但不能证实犯罪事实存在，故现有证据不能排除其他合理怀疑，公诉机关的该项指控证据不足，本院不予确认。被告人的辩护人所提该项指控证据不足的辩护意见，本院予以采纳。
综上，被告人宋瑞购买香烟7917条，价值1454482.6元。
本院认为，被告人宋瑞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控其犯罪的罪名及部分事实成立，本院予以确认。关于被告人的辩护人所提部分香烟没有实际交付不应作为犯罪数额及667条香烟是交易时被现场抓获，系未遂的辩护意见，经本院审查认为，本案涉及的烟草交易应当以被告人将购烟款支付于售烟门市，烟草公司按照订购申请通过销售系统自动扣款出货即为既遂，本院审理查明的事实中，被告人订购的烟草均已由烟草公司出货至订购门市，已达既遂状态，辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人宋瑞当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。被告人的辩护人以此为由所提的辩护意见成立，本院予以采纳。本案所涉大部分香烟被扣押，酌情可对其从轻处罚。据此，对被告人宋瑞依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人宋瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2023年1月16日止。罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
二、扣押的手机2部、南京雨花石牌香烟1817条，予以没收，由滨州市公安局滨城分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 刘 静
人民陪审员 周 伟
人民陪审员 吕荣敏
二〇一八年五月十八日
法官 助理 耿林林
书 记 员 孟利华