新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终1347号
上诉人（原审被告）：卢志兵，男，汉族，1984年10月14日出生，农民，住喀什市。
委托代理人：朱国勋，新疆叶尔羌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彩治峰，男，汉族，1977年11月28日出生，个体司机，住喀什市。
委托代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。
委托代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：喀什市瑞华砂石料厂，住所地喀什市荒地乡阿瓦提渠北侧、中亚南亚工业园区西侧。
投资人：杨鲁民，该厂厂长。
委托代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麦麦提吐尔逊*阿力穆（系死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊之父），男，维吾尔族，1973年6月3日出生，农民，住喀什市。
被上诉人（原审原告）：布热比亚穆*托合提（系死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊之母），女，维吾尔族，1972年4月1日出生，疏附县木什乡农村信用社员工，住喀什市。
被上诉人（原审被告）：何军逻，男，汉族，1991年5月19日出生，住贵州省习水县。
原审被告：商丘市顺诚运输有限公司，住所地河南省商丘市梁园区金桥路与民主路交叉口中原车城。
法定代表人：袁明亮，该公司经理。
原审被告：永城市腾达汽车运输有限公司，住所地河南省永城市龙岗镇张路口村。
法定代表人：黄杰，该公司经理。
原审被告：喀什市新隆建设（集团）有限责任公司，住所地喀什市滨河路。
法定代表人：薛新虎，该公司董事长。
上诉人卢志兵、彩治峰、喀什市瑞华砂石料厂（下称瑞华砂石料厂）因与被上诉人麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提、何军逻、原审被告商丘市顺诚运输有限公司（下称顺诚运输公司）、永城市腾达汽车运输有限公司（下称腾达运输公司）、喀什市新隆建设（集团）有限责任公司（下称新隆集团）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服喀什市人民法院作出的（2016）新3101民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卢志兵的委托代理人朱国勋，上诉人彩治峰的委托代理人何平、陈正伟，上诉人喀什市瑞华砂石料厂的委托代理人万胜娟，被上诉人麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提到庭参加了诉讼，被上诉人何军逻、原审被告顺诚运输公司、腾达运输公司、新隆集团经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月9日早晨至晚上10时许，被告卢志兵驾驶的车牌号豫N-2货车、被告彩治峰驾驶的车牌号豫N-7货车均停在314国道与西域大道交叉口的12路公交车终点站旁，货车停车处位于死者居住的喀什市第十三小区附近。2015年4月9日晚10时许，上述两被告分别驾驶货车前往被告瑞华砂石料厂拉运砂石料，被告瑞华砂石料厂的工作人员即被告何军逻驾驶铲车于4月9日晚10时30分许，先后向7辆车装了砂石料，其中包括被告卢志兵和彩治峰驾驶的两辆货车，后被告卢志兵和彩治峰将装好的砂石料运往被告新隆集团所属的喀什市城东大道项目部料场，并将砂石料卸到料场内。
2015年4月7日，原告的儿子即本案死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊去上学后一直没有回家，直至4月9日，原告向公安机关报案称其儿子失踪，4月10日凌晨许，死者的尸体在喀什市城东大道项目部料场内的沙堆里被发现。后原告以其儿子的死亡，本案所列被告应承担连带责任为由诉至本院。
另查明，1、死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊生前系非农业户口；2、死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊死因系生前被大量沙土掩埋并挤压身体导致机械性窒息死亡；3、豫N-2货车的车主为被告商丘市顺诚运输有限公司，豫N-7货车的车主为被告永城市腾达汽车运输有限公司；4、诉讼中原告向该院提出调取被告卢志兵等人的询问笔录及与本案有关的尸体检查报告书等一切证据的原件，该院依申请依法向喀什市公安局治安管理大队调取有关证据，经调查核实，庭审中原告提供的对卢志兵、彩志峰、何军逻、阿布都艾力*买买提的四份询问笔录及（喀市）公（法）鉴（尸）字【2015】087号法医学尸体检验鉴定意见书证据复印件与原件核对无误；5、被告卢志兵驾驶的翻斗货车斗深大约1.1米，死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊尸长155cm，死时年龄为12周岁。
基于上述事实，原审法院判决认为：根据原告起诉及被告答辩，造成米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊死亡的侵权行为人是谁成为本案的争议焦点问题。根据已查明的事实即2015年4月9日被告卢志兵、彩志峰的货车停在死者生前居住的小区附近，晚10时许，两被告分别驾驶货车前往被告瑞华砂石料厂拉运砂石料，被告何军逻在瑞华砂石料厂驾驶铲车于当日晚10时30分许向被告卢志兵、彩志峰驾驶的两辆货车装砂石料，后被告卢志兵、彩志峰驾驶已装载好的砂石料货车前往喀什市城东大道项目部料场，并将砂石料卸载至场内，死者的尸体在料场内的已卸载的砂石料堆里被发现。由公安机关的尸体检验鉴定意见书可知，米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊的死亡原因是因被大量沙土掩埋并挤压身体导致机械性窒息而死亡，他杀情况予以排除。虽死者生前被砂石掩埋窒息死亡的地点无法确定，但结合死者的死亡时间、原因、尸体被发现地、被告卢志兵、彩志峰、何军逻装卸砂石料的具体情况，并综合本案证据证明的问题，该院认为米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊死亡地点的范围可限制在两处，一处是在喀什市城东大道项目部料场内的沙堆，一处是在被告卢志兵或被告彩志峰驾驶的货车车斗内。若死者生前在料场内被砂石掩埋致死，但依据常识，死者生前在面对前来卸载砂石料的货车卸载砂石料时，极易逃脱，即使是在受害人睡着的情况下，在当时货车作业时的噪声也足以使其惊醒并逃脱，若是受害人在货车车斗内被砂石料掩埋致死，结合车斗的深度、受害人的身高及当时受害人所处的陌生环境，即使受害人在车斗内没有睡着也不易从车斗内脱身，且依据常识装载机向货车车斗内倾卸一铲斗砂石料的重量足以使受害人倾倒，并被砂石料掩埋致死。综上，该院推定，死者生前系在被告卢志兵或被告彩志峰驾驶的货车车斗内，在被告瑞华砂石料厂装运砂石料过程中，被砂石料掩埋窒息死亡，但死者生前系在被告卢志兵的货车车斗内还是在被告彩志峰的货车车斗内无法确定，故受害人的死亡系被告卢志兵、彩志峰、何军逻的共同危险行为所致。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。因此，被告卢志兵、彩志峰、何军逻依法应对其共同危险行为向原告承担侵权的连带赔偿责任，虽被告瑞华砂石料厂与何军逻没有签订书面雇佣劳动合同，被告瑞华砂石料厂亦不承认其与被告何军逻之间存在雇佣劳动合同关系，但通过被告瑞华沙石料场及被告何军逻的当庭陈述再结合本案其他证据，该院认定被告瑞华砂石料厂与被告何军逻之间存在事实上的雇佣劳动关系，故被告何军逻的侵权责任依法应由其雇主即被告瑞华砂石料厂承担。虽被告商丘市顺诚运输有限公司、永城市腾达汽车运输有限公司分别系被告卢志兵、彩志峰驾驶的货车的车主，但该两辆货车的实际驾驶人及控制人系被告卢志兵、彩志峰，亦无证据证明车主存在过错，且本案并非交通事故责任纠纷，故被告商丘市顺诚运输有限公司、永城市腾达汽车运输有限公司在本案中无责任。虽死者的尸体是在被告新隆集团所属的项目部的料场被发现，但并无证据证明被告新隆集团所属的项目部对米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊的死亡存在过错，故被告新隆集团无责任。综上，对原告要求本案所列被告承担连带责任的诉讼请求，该院部分予以支持。
对原告要求被告承担丧葬费27203元、死亡赔偿金464280元、丧葬期间的三人的误工费6705元、精神损失费50000元，合计548188元的诉求，因米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊是因被告卢志兵、彩志峰、瑞华砂石料场的共同危险行为所致，依法应向原告承担丧葬费及死亡赔偿金，根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律问题》的解释第二十七条的规定丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算；第二十九条规定死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告于2015年诉至该院，该院所在地2014年度职工平均工资为54407元，城镇居民人均可支配收入为23214元，故丧葬费为54407÷2=27203元，死亡赔偿金为23214×20年=464280元，故原告对丧葬费及死亡赔偿金共计491483元的计算准确，诉求符合法律规定，该院予以支持。对原告主张6705元误工费的诉求，因原告对该主张未提供相应证据予以证实，故该院不予支持。对原告要求被告赔偿50000元精神损失费的诉求，根据最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释第九条第（二）项的规定，精神损害抚慰金包括以下方式:致人死亡的为死亡赔偿金，故原告在要求被告赔偿死亡赔偿金的情况下，又主张赔偿50000元精神损失费的诉求，于法无据，不予支持。
关于对原告与被告卢志兵、彩志峰、瑞华砂石料厂之间的责任比例划分，被告卢志兵、彩志峰作为货车的驾驶司机，且是在晚间从事拉运砂石料作业，更应该对其所驾驶车辆的安全，尽到高度严格的注意义务，被告瑞华砂石料厂的雇员即本案被告何军逻作为装载机的驾驶人，亦应对其在晚间所从事装载砂石料工作尽到高度严格的安全注意义务，然此三被告均疏于对拉运砂石料货车车斗内的情况进行查看，最终导致侵权损害后果的发生，三被告均存在过错。原告作为死者生前的法定监护人，理应尽到监护责任，死者米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊生前于2015年4月7日至8日期间，两天没有回家，直至2015年4月9日原告才向公安局报案，故对米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊的死亡，原告亦有过错。综合全案，结合死者死亡原因力大小及原、被告过错程度，该院认为对米尔阿迪力*麦麦提吐尔逊的死亡，被告卢志兵、彩志峰、瑞华砂石料厂应承担主要责任即60%（491483×60%=294889.8元），原告承担次要责任即40%（491483×40%=196593.2元）。
综上，对被告卢志兵辩称原告的孩子不是在被告的车上睡觉而导致的死亡结果，原告孩子的死亡与被告没有任何关系，应依法驳回原告的诉讼请求的辩解理由及被告瑞华砂石料厂辩称，砂石料的装载、运输、卸料都不是由其负责，其和本案死者之间的死亡没有因果关系，不承担任何民事责任的辩解理由，和被告何军逻称因是夜间作业，根本看不清，翻斗车上是否有受害人，故对受害人不存在任何赔偿责任的辩解理由，与查明的事实不符，该院不予采信。对被告顺诚运输公司辩称，原告孩子的死亡与其没有关系的辩解理由，及被告新隆公司辩称，原告孩子的死亡与其没有任何关系，应驳回原告对其的诉讼请求的辩解理由，该院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第九条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》的解释第九条第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告卢志兵、彩志峰、喀什市瑞华砂石料厂于本判决生效后十日内连带向原告麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提赔偿丧葬费及死亡赔偿金共计294889.8元；二、驳回原告麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提的其他诉讼请求。案件受理费9282元，已减半收取4641元，由被告卢志兵、彩志峰、喀什市瑞华砂石料厂各自负担830元，原告麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提负担2151元。
宣判后，被告卢志兵不服，向本院提出上诉称：上诉人所驾驶的车辆从发动到等待装运砂石料前后至少需要一个半小时，车辆噪音大、颠簸厉害，一般人不可能在车厢内睡着，且死者身高明显比车厢要高，装料人完全可以发现车厢内的小孩，一审判决以推定作为判断事实的前提条件显属错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被告彩治峰向本院上诉称：1、本案在没有确定死者的死亡原因、死亡时间、死亡地点等问题的情况下，一审法院作出死亡地点在喀什市城东大道项目部料场内的沙堆或是在卢志兵、彩治峰驾驶的货车车斗内的推断不具有说服力；2、假设死者是从彩治峰、卢志兵的车内倒出，也只能是从其中一辆车内倒出，而不能是共同实施的行为，一审认定彩治峰、卢志兵、何军逻的共同危险行为致使死者死亡不符合逻辑，属适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被告瑞华砂石料厂上诉称：1、何军逻不是上诉人的雇佣人员，其所开的铲车也不属于上诉人所有，一审认定上诉人与何军逻之间存在雇佣关系错误；2、受害人已年满12周岁，高于翻斗车45公分，且砂石料现场声音很大，足以使受害人惊醒并逃脱，一审法院认定受害人的死因有误；3、上诉人与卢志兵、彩治峰并不是共同侵权人，不应承担连带责任。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提针对上诉人卢志兵、彩治峰、瑞华砂石料厂的上诉理由答辩称：本案是由于三上诉人的违规操作、未尽到有关安全谨慎义务导致被上诉人的孩子死亡，喀什市公安局法医作出的鉴定意见书真实有效，三上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何军逻、原审被告顺诚运输公司、腾达运输公司、新隆集团既未作出答辩，亦未参加本院二审庭审。
经审理，本院二审查明的事实与一审人民法院查明的法律事实相同。二审期间，上诉人彩治峰提供了证据1、喀什市公安局刑事科学技术室作出的（2015）087号法医学尸体检验鉴定意见书一份（复印件），证实该意见书以推断形式确定死者系生前被大量泥土掩埋并积压身体导致机械性窒息死亡，该意见书不具有科学性、严肃性；证据2、现场照片八张（向喀什市公安局治安管理大队调取），证实死者被发现的料堆在料场大料堆的右侧位置；证据3、询问笔录四份（向喀什市公安局治安管理大队调取），证实上诉人彩治峰卸载的砂石料位于料场大料堆的左侧，卢志兵卸载的砂石料位于料堆的右侧，而死者发现的位置是正在料堆右侧；证据4、彩治峰与卢志兵的电话录音光盘一份，证实结合录音及询问笔录，相对于卢志兵卸载的砂石料，上诉人彩治峰所卸载的砂石料是在料堆的最里面。
经质证，被上诉人麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提认为有关的鉴定结论是公安机关作出，具有证明效力，一审已对上诉人如何承担责任作出了认定，其希望二审法院维持原判。
上诉人卢志兵对上述证据经质证后认为，彩治峰提供证据所证明的问题均是以推断形式来主张，其不能证实砂石料是具体从哪个车辆上卸载下来后又堆放在哪个准确位置，也不能证实死者就是从卢志兵的车辆中所倾倒下来。
上诉人瑞华砂石料厂认为彩治峰提供的证据与其无关，该组证据不能证实死者生前是在卢志兵还是在彩志峰的货车车斗内，对此无法确定。
二审期间，上诉人瑞华砂石料厂提供了欠条一份、增值税普通发票三份，证实案发前瑞华砂石料厂已将装运砂石料的装载机出售给了被上诉人何军逻的姐夫，案发时何军逻是为其姐夫从事砂石料的装运工作，其并非是上诉人员工，故不应承担本案责任。
经质证，本案到庭的当事人对该证据均不予认可，认为真实性无法确定，不能证明其上诉理由。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：卢志兵、彩治峰及瑞华砂石料厂在本案中的行为应如何定性，其应否承担赔偿责任。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中被上诉人麦麦提吐尔逊*阿力穆、布热比亚穆*托合提之子死亡的事实，瑞华砂石料厂工作人员何军逻向卢志兵、彩治峰驾驶的货车中装运砂石料以及卢志兵、彩治峰将砂石料卸载在料场的事实都是客观存在的，根据在案证据，可以证实是卢志兵、彩治峰、瑞华砂石料厂在装运砂石料过程中，未采取相应的安全保障措施及尽到有关安全检查注意义务，最终导致了一起悲剧的发生。由于三上诉人均不承认自己是具体的行为人，在无法判明谁是真正侵权人的情况下，根据《侵权责任法》第四条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任的规定，本案只能根据实际情况，推定全体参与行为人都是直接加害人，而且行为人在实际的危险行为中，致人损害的概率是相等的。现卢志兵、彩治峰上诉均主张对方的车辆才是真正的侵害人，为此彩治峰提供了其从喀什市公安局治安管理大队所调取的有关现场证据，但该组证据仅能反映公安部门对案发现场所作的有关调查及勘验记录，彩治峰借该组证据得出的结论均是主观推断而出，不能无法判明和证明加害人是谁，也无法直接证明其不是真正的侵害人这一关键事实。因此，一审法院推定三上诉人实施的这种具有危险性的共同行为是导致死者死亡的原因，即共同危险行为与损害后果之间具有因果关系，这一认定并无不当，本院予以确认。
至于瑞华砂石料厂上诉主张何军逻不是其工作人员，不应承担赔偿责任的理由，根据喀什市公安局治安管理大队向何军逻所作的询问笔录及双方当事人的在案陈述，可以证实何军逻在案发之日前的一段时期内为瑞华砂石料厂负责装运砂石料工作，不能排除何军逻为其利益从事工作的事实。鉴于瑞华砂石料厂二审中提供的证据真实性无法认定，因此，既然瑞华砂石料厂享有了何军逻工作所带来的利益，也理应承担由此带来的经济损失，故本院对瑞华砂石料厂的上诉理由不予采信。
综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计17169元（上诉人卢志兵、彩治峰、瑞华砂石料厂各自预交5723元），由上诉人卢志兵、彩治峰、瑞华砂石料厂各自负担5723元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 荣 琴
代理审判员 马 瑞
代理审判员 赛依普拉
二〇一六年十一月八日
书 记 员 胡 萍