江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05232号
上诉人（原审被告）蔡胜，个体户。
委托代理人孟伟，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武永安，个体户。
委托代理人熊燃，江苏力豪律师事务所律师。
上诉人蔡胜因与被上诉人武永安建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2014）睢民初字第2170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡胜及其委托代理人孟伟，被上诉人武永安及其委托代理人熊燃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，江苏万宁房地产开发集团有限公司将睢宁城市景苑住宅小区工程发包给江苏宁航建筑工程有限公司（以下简称宁航公司）施工，宁航公司将该住宅小区部分工程分包给蔡胜施工（包工不包料），蔡胜又以口头协议的形式将工程分包给武永安施工，武永安于2011年5月起进行施工，具体施工工程范围为：11号楼，14号楼土建、人防工程施工；21号楼，22号楼，幼儿园土建工程施工；13号楼、16号楼、13-16楼间商铺的木工、土建工程及13-16号楼正负零以下钢筋。在施工过程中，宁航公司增加部分零星工程及点工，亦由蔡胜安排武永安施工。2012年7月23日工程竣工，工程质量均验收合格。
武永安在完成主体工程（含木工、瓦工部分）、零星工程及点工等项目施工后，双方于2012年9月29日双方签订一份协议书，约定：城市景苑武永安承建13号楼、16号楼、11号楼、14号楼、21号楼、22号楼、幼儿园工程款全部结清，余贰万元工程款待工程全部结束一次性付清。另外幼儿园价格浮动另加。木工工程款由蔡胜全权负责，与武永安无任何关系，双方签字生效，如有反悔各罚五万元整。后蔡胜没有履行该协议。
2012年12月28日，由于拖欠工人工资导致部分工人上访，在睢宁清欠办主持下，形成会议纪要，在“会议纪要”中有“拖欠木工曹启国班组民工工资约37万元”等内容，会议还最终达成由宁航公司直接向曹启国班组支付27万元民工工资，剩余工资由蔡胜予以发放等意见。后武永安从宁航公司直接领取32万元，其中包括12万元木工工程款和合同外工程款20万元（即零星工程和点工工程款），武永安从中用28万元给付曹启国用以发放工人工资。
因为蔡胜没有履行以上协议，此后武永安要求和蔡胜结算木工、瓦工、零星工程及点工、钢筋等项目工程的工程款。蔡胜认为武永安从蔡胜处领取加上直接从宁航公司领取的32万元以后，领取的工程款已经超支，拒绝与武永安结算。因此，武永安于2013年7月2日诉至原审法院要求给付工程款，即（2013）睢民初字第1820号案件，在案件审理过程中，因武永安不缴纳鉴定费用无法确定其诉讼主张，导致原审法院驳回武永安的诉讼请求，武永安上诉后撤诉，于2014年8月7日另行起诉至原审法院，请求判令：1.要求蔡胜支付工程款459895.13元；2.利息自2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；3.诉讼及鉴定费由蔡胜承担。
蔡胜在一审中辩称：武永安陈述的事实及理由是不客观的。至2013年7月2日起诉时止，尚有部分工程未能完工，武永安认为工程已经竣工并交付没有事实依据。在第一次诉讼时蔡胜就找不到武永安，因此是蔡胜自己带人把剩余工程做完；武永安在施工过程中因其自身原因导致工期拖延，未能及时完工，在此期间蔡胜多次找人帮助武永安施工，并支付大量的工人工资，后经核算，蔡胜实际支出的工程款（含垫付的工人工资）已超出武永安应得的工程款，对此蔡胜保留追索权利。综上，蔡胜并不欠武永安工程款，请求驳回武永安诉讼请求。
原审另查明，宁航公司应付蔡胜工程款的总额为5351810元，蔡胜已经从宁航公司领取的工程款为5301075元（包括武永安直接从宁航公司领取的32万元工程款），蔡胜主张已经支付武永安的工程款为4496146元（不包括上述32万元），武永安认可从蔡胜处领取的工程款总额为4313916元（不包括上述32万元）。
经对双方当事人转包工程施工项目涉及的清包工费用及辅助材料费用进行鉴定，鉴定结果是涉案工程清包工费用及辅助材料费用总额为5093811.13元，其中包括瓦工工程2520658.92元、木工工程2236657.94元、零星工程及点工工程253573.29元、钢筋工程为82920.98元。
原审法院认为，首先关于蔡胜是否还欠武永安工程款的问题，通过鉴定报告证明涉案工程的清包工费用及辅助材料费用总额应为5093811.13元，而武永安认可只收到的工程款为4313916元＋32万元=4633916元，即使按照蔡胜主张已经给付4496146元＋32万元=4816146元，也尚欠工程款未结清。而在双方于2012年9月29日签订的结算协议书中，也明确尚欠木工工程款等款项；其次，关于蔡胜欠武永安工程款的数额，根据蔡胜主张已支付4816146元，但由于蔡胜提供的相关证据不能证实其全部主张，因此对其已给付4816146元工程款的主张不予认可，但蔡胜提供相关证据证明蔡胜确实自己找人从事了部分工程的施工且直接支付了部分工人工资，因此支付武永安的工程款中应该扣除这部分费用。从蔡胜提供的双方签订的协议书内容中有蔡胜尚欠武永安相关工程款2万元，及蔡胜负责给付全部木工工程款的约定来看，蔡胜尚欠武永安木工工程款等未结清。而从蔡胜举证“会议纪要”的内容中可以证明蔡胜欠木工工程方面的工人工资即约37万，除去武永安直接从宁航公司领取的32万元中12万元的木工工程款，尚欠武永安25万元木工工程款尚未结清。以上两项款项从蔡胜所举证据就能证明尚欠武永安工程款为27万元。在双方于2012年9月29日达成的结算协议之后，武永安举证的宁航公司给其出具的相关数份零星工程和点工工程量计算表及结合宁航公司直接给付武永安的32万元中的20万作为合同外工程款（即零星工程和点工工程款）等证据证明，相关零星工程和点工工程并未在双方达成的结算协议之内，由于蔡胜已经和宁航公司结算完所有合同及合同外的工程款，因此蔡胜还应该支付武永安相关零星工程和点工工程款，根据鉴定报告，零星工程和点工工程的工程款数额为253573.29元，由于武永安已直接从宁航公司领取20万元，因此蔡胜还应支付余下相关零星工程和点工工程款为53573.29元（253573.29元-200000元）。综上，蔡胜应该支付武永安的工程款为323573.29元（27万＋53573.29元）。虽然武永安主张诉讼请求为鉴定结果5093811.13元减去其认可收到的工程款数额4633916元，下余的459895.13元即为蔡胜尚欠的工程款数额，其中包括尚未支付的钢筋工程款74970.98元，原审法院认为双方曾经与2012年9月29日签订的结算协议书已经约定相关欠款项目，结合其他相关证据佐证，对武永安此主张以及尚欠钢筋工程款的诉讼主张不予支持。因此，原审法院认定蔡胜尚欠武永安工程款的数额为323573.29元。
综上，武永安与蔡胜的建设工程施工分包合同（口头达成），因系违法分包，双方之间的合同为无效合同。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。由于蔡胜从违法分包人宁航公司承包的工程和其再次分包给武永安的工程相同，根据蔡胜自己的主张其仅是直接找人施工部分零星工程，但领取的工程款为5301075元已经远远高于武永安主张已经领取的工程款4633916元。根据《江苏省关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”但由于蔡胜举证证明自己负担了直接支付部分工人工资及直接施工部分零星工程等支出，考虑本案实际情况，对其非法收入原审法院酌情不予以没收。而关于蔡胜应该支付的欠付工程款数额，根据蔡胜提供的2012年9月29日双方达成的协议书及结合鉴定报告的鉴定结论，确定蔡胜应该支付武永安的工程款数额为323573.29元。至于武永安要求蔡胜支付以459895.13元为本金的利息从2013年6月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止，对其合法部分依法予以支持。遂判决：（一）蔡胜于判决发生法律效力之日起十日内向武永安支付工程款323573.29元及利息（利息计算：以323573.29元为本金从2013年7月2日第一次起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；（二）驳回武永安的其他诉讼请求；
上诉人蔡胜不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、蔡胜将承包的睢宁城市景苑住宅小区工程交付给武永安施工，并代武永安垫付了部分人工工资。按照双方口头约定，蔡胜实际支付和武永安从清欠办领走的款项已经超出其实际应得工程款。但因为双方仅有口头约定无书面合同导致纠纷发生。武永安曾于2013年提起诉讼，但因无法举证证明承包工程的单价和总价，没有启动鉴定程序被驳回起诉。本次诉讼中，武永安仍然无法尽到举证义务而选择司法鉴定。但本案合同属于固定价合同，不应进行鉴定。鉴定机构的鉴定程序和鉴定方法违法导致结论无效。2、一审在武永安无法举证的情况下支持武永安的大部分诉讼请求是错误的。一审中武永安没有举证证明工程款总数，鉴定人员已经否定了鉴定结论，不能作为定案依据。对已付款数额双方争议很大。3、2012年9月29日的协议确实有关于欠款和如何支付的内容，但该协议所表达的真实意思与本案认定的内容完全相反。该协议表明双方对工程的单价和总价是确定的，不存在争议；双方的工程款基本结算完毕，仅有少量尾款未付，待武永安完成全部施工蔡胜才支付工程款；由蔡胜负责结清的木工工程款，前提是以双方认可的总工程款数为依据，减去蔡胜所有已付数额。余款作为木工工程款由蔡胜之间支付给木工工头曹启国；该协议没有明确木工和瓦工工程款具体数额，更没有确定欠付木工工程款的具体数额，双方只是同意将剩余工程款全部支付给曹启国，双方在总工程款已经确定的前提下，只有已付款数额和未付余额。4、武永安之前欠曹启国工程款与蔡胜无关，曹启国只能向武永安主张工程款，蔡胜没有付款义务。一审以武永安欠付曹启国的钱认定为蔡胜欠付武永安的钱没有依据。5、一审认定2012年12月28日，武永安和蔡胜同时参加清欠办主持的会议，并形成欠付37万元木工工资的会议纪要说法错误。蔡胜根本没有参加该会议。6、武永安主张的零星工程主要发生在正负零以下，该部分工程都在一次性包死价中，不应当另行结算。7、由于双方约定了瓦工和木工的单价，根据最高院的司法解释，固定价合同不应当进行鉴定。因此，武永安一审没有尽到举证义务，一审认定蔡胜欠付32万余元工程款不当，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人武永安答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。本案不属于固定单价合同，且在案件审理过程中被上诉人已经申请鉴定，被上诉人所提供的证据能够证明上诉人欠付的工程款数额，一审法院判决上诉人支付工程款及利息有相应的事实和法律依据，其他意见同一审意见。请求二审法院依法维持一审判决。
二审期间查明，涉案工程系劳务分包，蔡胜将工程转包给武永安时系双方口头协商，未签订书面合同。双方口头协商工程量以蔡胜与宁航公司合同约定的工程内容为准，对于工程单价，双方不能达成一致意见，上诉人蔡胜主张，双方当时协商固定单价木工一期是23.2元，二期是25元，瓦工是34元，是包清工，现应按该价格结算，否则视为被上诉人举证不能。被上诉人武永安主张，不分一次结构二次结构。木工24元，瓦工38.5元。因双方无法达成一致意见，一审委托鉴定机构进行鉴定。一审中鉴定人员到庭接受询问时表示，鉴定报告中的单价是按照市场价格确定，鉴定范围不包括小型工具。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间工程款总额如何确定；2、上诉人是否欠付被上诉人工程款，数额如何确定。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，1、关于涉案工程款数额如何确定的问题。双方当事人之间没有书面合同，现双方就工程单价存在争议的情况下，被上诉人在一审中申请鉴定即是对工程造价行使其举证责任。一审中，鉴定人员也已经出庭接受双方当事人及法庭的询问，上诉人主张双方当事人对工程单价无争议与事实不符，且上诉人没有证据证明工程造价鉴定程序违法，故一审将鉴定报告作为认定涉案工程款的依据并无不当。2、关于上诉人是否欠付被上诉人工程款，数额如何确定的问题。双方在2012年9月29日签订的协议约定木工工程款由蔡胜负责，能够认定双方在该协议签订时蔡胜未能付清应付工程款，上诉人蔡胜亦没有履行该协议内容。同时睢宁清欠办主持的会议明确了部分工程款的数额，虽然蔡胜主张其未参与该会议，但该会议纪要系在清欠办主持下，宁航公司及武永安均参与的情况下做出的，能作为认定工程款的依据。一审结合工程造价鉴定报告认定蔡胜仍然拖欠工程款并无不当。上诉人蔡胜主张其已经向被上诉人武永安超付工程款，但未能提供充分的证据予以证实，故该上诉主张不成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6154元，由上诉人蔡胜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琳
审 判 员 史善军
代理审判员 吴 丹
二〇一六年二月二十七日
书 记 员 周 密