新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终780号上诉人（原审被告）：江苏飞龙建筑安装有限公司（以下简称飞龙公司）。住所地：江苏省邳州市邳新路**号。法定代表人：吕臣杰，总经理。委托代理人：杨夫臣。委托代理人：温晓军，新疆任远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾刚全，住伊宁市。委托代理人：寇继武，伊宁县联众法律服务所法律工作者。上诉人飞龙公司因与被上诉人曾刚全建设工程分包合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院(2015）伊县民初字第2931号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理,飞龙公司委托代理人温晓军和曾刚全委托代理人寇继武到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。原审法院查明，2014年8月31日，原、被告签订《土建工程劳务承包合同》，约定：被告将承建的伊犁力创建筑建材园1号-7号楼、商业楼、酒店土建工程承包给原告，承包方式为包工不包料。单价每平方米126元。工期自2014年8月27日至2015年6月30日止。被告向原告收取10万元保证金，该款2014年12月30日前退还。如发生安全事故，事故损失2000元以下的，由原告自负；2000元-10000元的，被告承担40%；10000元以上的，被告承担50%。原告指派袁世银为工地代表，配合现场施工技术和施工管理。原告于2014年8月29日给被告交纳保证金100000元。2015年10月27日，双方对工程进行了预算，原告完成工程价款为2890981.8元（部分工程没有完成）。被告保证于2015年11月17日支付工资2500000元。另查，在施工期间被告已支付原告人工工资1559778元。另给原告一车钢材，价值171048.9元。原告指定的工地代表袁世银在工地发生工伤，经与被告调解，被告一次性支付了袁世银工伤赔款163000元。原审法院认为,双方签订《土建工程劳务承包合同》后，被告收取了原告的100000元保证金，并明确保证金于2014年12月30日前退还。原告现已按约履行了自己的义务，工程已基本完工。经双方预算，原告完工工程价款为2890981.8元，被告保证在2015年11月17日支付2500000元进度款。故被告应按约定履行自己的义务。原告要求被告退还保证金100000元及支付剩余进度款的请求，该院予以支持。双方在合同中自愿约定，发生安全事故后损失在10000元以上的，双方各承担50%，故对袁世银的工伤赔款，原、被告应各承担50%。现被告有关原告应承担袁世银的工伤赔款81500元的辩解理由，该院予以采信。该款应冲减被告的应付款。被告给原告的价值171048.9元的钢材，也应冲减被告的应付款。因此，被告还应支付原告进度款（工资）为687673.1元（2500000元-1559778元-171048.9元-81500元）。被告的其他辩解理由，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告江苏飞龙建筑安装有限公司在本判决生效后10日内支付给原告曾刚全人工工资687673.1元；二、被告江苏飞龙建筑安装有限公司在本判决生效后10日内退还给原告曾刚全保证金100000元；三、驳回原告曾刚全的其他诉讼请求。本案受理费14162元，减半收取7081元，由飞龙公司负担5381元，曾刚全负担1700元。飞龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审认定事实有误，上诉人在被上诉人施工期间给其提供了三车钢材总价480324.05元，而一审法院才认定了一车，漏算了309725．15元；10万元保证金按双方约定，被上诉人如果工程没有完成是不应当退还的，该工程至今没有完工，不符合退还保证金的条件；由于工程至今没有完工，双方并没有结算，一审认定原告已完工程价款289万元，无事实依据；被上诉人对外墙保温，抹灰工程甩项未干，致使上诉人找别人干的，支付了54756元劳务费，该款应当扣除。2、请求依法改判。曾刚全答辩称，1、上诉人要求发回重审的观点错误，一审认定的事实清楚，只是第一项判决有错误，钢材款上诉人并没有收到，不能予以认定，如果有钢材款的纠纷，与本案不是同一法律关系，应另行诉讼；2、关于保证金，没有理由进行扣减；3、关于工程结算属于部分完工、部分结算，当时经过本案双方合计，核算结果是真实有效的。本院经审理查明，二审庭审中，飞龙公司放弃关于原审判决适用法律错误的上诉理由及明确涉案保证金已经退还，更改上诉状中不应该还保证金的上诉理由。除以上事实外，其他事实与原审法院查明的相同。本院认为，双方当事人对涉案工程由飞龙公司分包曾刚全并因此签订了《土建工程劳务承包合同》认可，本院予以确认；本案焦点为：1、曾刚全实际完成工程价款认定；2、已付工程款的认定；3、飞龙公司主张54756元劳务费应当扣除能否成立；4、保证金是否已经退还。关于曾刚全实际完成工程价款认定问题。为证明该价款，曾刚全向法庭提交了2015年10月27日的《工程预算单》，对其真实性飞龙公司不持异议，但其认为：”这份证据只是按照双方合同约定的对整个工程的预算，而不是曾刚全实际完成的，这也是因为曾刚全上访索要人工工资才形成的，不能作为认定曾刚全已完工程价款289万元的事实依据。”对此本院认为，上述《预算单》是双方对曾刚全实际完成工程量、价的结算，结果为：2890981.8元。该《预算单》是在双方发生矛盾，曾刚全停止施工且无继续履行合同可能情况下形成，也因曾刚全索要工程款形成，就其形成时间及内容而言，不违反法律规定及建筑行业习惯做法，不影响其效力。通常情况下，工程预算是在建筑工程施工合同订立前或工程施工前进行，涉案《结算单》形成时间、条件本院前述已查明，故飞龙公司主张的”这份证据只是按照双方合同约定的对整个工程的预算，而不是曾刚全实际完成的，”明显有悖常理及事实，本院不予采信。综上，飞龙公司就涉案《结算单》不能提供充分反驳证据及被依法确认无效或撤销法律文件情况下，其效力本院予以确认，其可作为涉案工程价款定案依据。飞龙公司提出”双方并没有结算，一审认定曾刚全已完工程价款289万元，无事实依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于已付工程款的认定问题。本案飞龙公司支付工程款的形式有两种，一是货币形式，二是实物形式。其中货币形式支付1559778元，有曾刚全出具的13份收款凭据在卷佐证，双方不持异议，本院予以确认。但在庭审中，飞龙公司主张少算了10万元汇款，并因此向法庭提交了2015年8月19日的银行卡客户交易查询一份、扫描照片一张，公证书两份等证据，经质证，曾刚全均认可，10万元汇款也收到，但称该款是已付工程款1559778元中的一部分，有上述13份收款凭据中的2015年8月19日的借款单在卷相印证。对此本院认为，上述汇款时间、收款时间系同一天，金额相同，均为10万元，是否为不同款，飞龙公司负有举证责任。飞龙公司因不能提供曾刚全出具的收到该汇款的凭据，也不能提交证据证实曾刚全2015年8月19日的借款单为现金支付，或非诉争上述汇款支付，且在上述13份收款凭据载明收款中仍存汇款形式付款，故本院认定诉争上述汇款与曾刚全2015年8月19日出具借款单载明款项为同一笔款。关于实物形式支付工程款171048.9元双方认可，原审对此确认正确，本院予以维持。但飞龙公司上诉提出，一审判决漏算两车钢材，价值为97897.85元及211377.30元，并因此提交两份提货单和两份证人证言。对此本院认为，两份提货单曾刚全未签字，证人证言内容明显不实，也无其他证据印证，且曾刚全也不认可，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。原审法院认定已付工程款1730826.9元正确，飞龙公司提出原审法院对已付工程款的数额认定有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于飞龙公司主张54756元劳务费应当扣除能否成立问题。本院前述已确认涉案《预算单》是双方对曾刚全实际完成工程量、价的结算，因飞龙公司不能充分举证证实该结算价存在不实之处，故其主张扣除54756元劳务费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于保证金是否已经退还问题。飞龙公司向法庭提交了2015年8月19日的银行卡客户交易查询一份，主张保证金已经退还。对此本院认为，本院前述已确认2015年8月19日的银行卡客户交易查询中载明汇款10万元与曾刚全2015年8月19日出具借款单载明款项为同一笔款，并计入已付工程款，故飞龙公司该主张本院也不予支持。结合以上，原审判决正确，飞龙公司上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11676.73元，由飞龙公司负担本判决为终审判决。审 判 长  张志坚审 判 员  王英奇代理审判员  张长胜二〇一六年六月八日书 记 员  孙 璇