浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1691号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州思蓝环境工程有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区康宁街81号3幢107室。
法定代表人：张永胜。
委托代理人：庞少群。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江九峰温泉开发有限公司。
法定代表人：胡金泽。
委托代理人：张国华。
上诉人杭州思蓝环境工程有限公司（以下简称思蓝公司）为与被上诉人浙江九峰温泉开发有限公司（以下简称九峰公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤商初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月8日，思蓝公司（乙方）与九峰公司（甲方）签订《九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程合同》，约定：一、工程概况：工程名称为九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程；工程内容为九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程：水源热能螺杆主机设备、循环过滤系统设备、功能系统设备、水下照明系统设备、吸污清洁系统设备、电气控制系统设备、泡池配件、干蒸湿蒸材料、蓄水池恒温过滤系统、水景功能系统、生活冲淋热水系统、地暖恒温系统等由乙方采购、安装、调试（详细内容见附件：九峰温泉体验馆水设备清单）。二、工程承包范围：（1）接待大厅、vip房、露天温泉水池、地热熏蒸、芳香池、厨房、餐厅、休息厅、设备机房、蓄水池、露天水景、露天洗手间的管道等；（2）其他说明：合同价格为包干价，施工现场需要的各种配套设施、维护、拆除、返工、垃圾清运等均由承包人负责，发生费用已在合同价款中考虑。三、合同工期为35个日历天；以合同签字日期后3天为开工日期。如乙方不能按照合同期限合格完成相关工程（因甲方造成工期原因造成工程延误，或自然天气原因造成工程延误，工期应顺延）甲方有权处以3000元／天的责任扣款；如果乙方按质按量完成合同约定的相关工程，甲方可酌情予以奖励。四、合同价款：（1）本工程合同价款，不含税（人民币大写）：一百零二万元整；（小写）：¥1，020，000.00元；（2）本合同为合同价格包干价合同，除甲方有特殊要求合同价款可以调整外，其他情况一律不给予调整；（3）合同价款已包括合同文件规定工程范围内的所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、装卸费、采购保管费、成品保护费、测量费、验收配合费、临时设施费、现场经营费、样品费、措施费、管理费、冬雨季施工费、文明施工费、赶工费、安全措施费、环保费、包干费、保险费、规费和利润等费用，并考虑了风险因素；（4）按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他费用已包含在本合同价款内。五、甲、乙双方权利与义务：1、发包人责任：（1）提供水、电接驳点；（2）将施工现场移交承包人；（3）监督检查工程质量、进度，负责设计图纸问题的处理、工程变更、签证的审核、工程款的支付等；（4）如承包人不按合同要求进行施工，发包人可勒令承包人暂停施工，待整改完毕后报发包人验收并同意后方可复工，由此造成的损失及工期延误由承包人负责；（5）合同价格所有款项结清后设备归属权自动转移至甲方；2、承包人责任：（1）遵守有关法律和规定，接受发包人指令，按照施工图纸、设计变更单、施工及验收规范进行施工，并制定工程进度计划和工程实施方案；对温泉和生活水管择期进行压力测试，并通知甲方代表到场；（2）乙方按照甲方的工程进度要求负责将温泉池设备及相关配件运送到工地，并负责安装、调试；乙方保证所供温泉池设备为合格产品（产品合格证、使用说明书、水质维护说明书）；（3）已完工工程未进行竣工验收及正式交付发包人之前，承包人负责已完工程的成品保护工作，期间发生损坏，承包人自费负责修复；（4）凡承包人未能完成或按期完成合同文件规定的内容，造成发包人损失的，承包人负责赔偿发包人的有关损失；（5）承包人采购的材料和工程设备不符合工程的要求时，承包人应当按照发包人要求的时间将材料和工程设备运出施工现场，重新采购符合要求的产品，并承担由此发生的费用，延误的工期不予顺延。六、售后服务：1、温泉池的过滤器水泵壹年内有质量问题包修，终生维修（零配件除外）；2、乙方为甲方免费培训2名温泉池维护人员，自温泉池交付之日起由甲方自行维护（维护保修书）；3、本系统交付业主使用后，由本公司服务中心每3个月定期回访一次，为业主免费检查及保养；4、设备运行如有异常，乙方保证8小时服务到位，24小时解决故障；如修复不好，正常设备先行替换，待修好后再予以调换，乙方向甲方提供规范服务；5、配件供应：所有温泉池配件及易耗品的供应按合同价壹年内不变，如市场价低于合同价时，以市场价为准。七、付款方式：1、合同签订后五天内即付合同总金额的10%为预付款，计人民币102000.00元；2、主要设备进场后五天内即付合同总金额的50%，为工程进度款，计人民币510000.00元；3、设备安装调试验收合格后即付合同总金额的80%为工程进度款，计人民币816000.00元；4、全部工程施工完毕后，正常运营30天后，即付合同总金额的95%为工程进度款，甲方保留合同总金额5%的保修金，甲方一年后支付于乙方，计人民币：51000.00元，期间不计利息；5、付款方式：汇入合同指定账号。八、安全责任：施工中，承包方应按相关规范、规程施工，做好安全防护措施，确保施工安全；施工中发生的一切安全事故及所造成的经济损失均由乙方自行承担，并立即书面报告主管部门和甲方。九、竣工验收及结算：1、乙方负责将温泉池设备及相关配件送到甲方工地，由甲方工程部门验收确认；2、乙方负责设备安装、调试（甲方提供配合），由甲方工程部门验收确认；3、工程完工验收：工程结束后，甲、乙双方组织相关人员按相关规范、规程等进行验收、并做到一次性验收合格；4、经乙方调试结束后，水质清澈见底，符合甲方所在地卫生防疫部门的水质检测要求；温泉水蓄水池水温不低于55℃。十、违约：双方在合作过程中，甲、乙双方应本着诚信合作的精神，认真履行协议条款，甲、乙双方任何一方违约，均应承担违约带来的直接经济损失；任何一方违反合同规定，先由双方协商解决，协商不成，则由工程所在地人民法院裁决；如甲方不能按照合同约定按时付款，甲方每天支付乙方3000元违约金。十一、合同时效：本合同一经双方法定代表人（或委托代理人）签字后即有法律效力，工程结算并支付清工程尾款后失效。九峰公司于2012年11月12日支付思蓝公司预付款102000元。合同签订后，思蓝公司按约进场施工。九峰公司按约于2012年12月20日支付工程进度款200000元、2013年1月3日支付工程进度款208000元。2012年12月26日，思蓝公司向九峰公司出具变更单，载明：因现有场所不具备原有干蒸房条件，要求更改为整体干蒸房，合同金额不变。次日，九峰公司同意变更。施工期间，九峰公司于2013年2月5日支付思蓝公司工程款150000元，共计已支付工程款660000元。思蓝公司在施工期间向九峰公司发出联系单，联系单载明：蓄水箱恒温设备、淋浴水箱空气源热泵、过虑设备、室外池自动恒温系统、地暖设备，经我公司技术人员现场讲解与实际操作，贵公司人员已掌握设备操作，请贵公司操作人员确认；九峰公司方工作人员在该联系单上签署意见为：螺杆机尽快调试完毕、空气源排风管尽快做好、池内温度不够、三台空气源不能同时启动望解决、解决地暖跳闸问题的整改意见。嗣后，思蓝公司未予整改。2013年2月24日，九峰公司向思蓝公司发出《九峰温泉体验区水设备系统工程进度通知》，该通知载明：贵司承接我九峰温泉体验区水设备系统工程以来，工作进度一直处于延后状态，完全没有按照实际工作要求完成相关工程进度，给整个工程造成很大影响。由于我公司决定于2月底投入运营，故贵公司的全部施工、调试、整改工作必须于3日内完成，并达到营业使用效果，否则造成的一切经济损失均由杭州思蓝环境工程公司负责。思蓝公司收到该通知后，未进行施工、调试和整改，并撤离了施工工地。2013年4月19日，思蓝公司又私自拆除了螺杆主机设备的控制面板，九峰公司发现后向婺城公安分局汤溪派出所报警。因思蓝公司未将拆除的控告面板予以安装，九峰公司于2013年4月24日将螺杆主机设备委托上海夏淼空调制冷工程有限公司采购、安装、施工，双方并签订了《螺杆压缩机热水机维修合同》，约定合同价为86000元；施工方承诺四个月内修复。双方又于2013年12月28日签订了《热水主机维护保养协议》，保养期一年。2013年5月13日，九峰公司又与广东联盛泳池水疗设备有限公司签订了《浙江金华九峰温泉水系统改造项目主设备安装施工合同》，合同约定的安装施工内容为：热水主设备、变频设备等事项，工程总价款420630元，工期60个工作日。2013年11月20日，九峰温泉体验馆正式营业。另查明，因天气原因思蓝公司施工工期顺延11天。
思蓝公司于2014年4月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：九峰公司支付工程款360000元，赔偿违约金181000元（标准为3000元／日，期间2012年3月8日至实际偿付日止，暂计算至2014年3月18日，2014年3月18日以后的违约金仍按合同约定的标准计算至判决确定的付款日止），合计543000元；本案诉讼费用由九峰公司承担。
九峰公司在原审中答辩称：1、思蓝公司诉称其已经依照合同约定完成工程并于2013年1月22日向九峰公司交付，九峰公司于2013年2月18日已经将思蓝公司安装的设备投入运营等陈述不属实，事实是九峰公司在2013年3月至4月间多次向思蓝公司提出维修整改意见，而九峰公司却无法完成。截至思蓝公司提起起诉之前，思蓝公司都未向九峰公司提出验收申请，因此不存在已安装调试完毕向九峰公司交付一说。另，九峰公司已支付了工程款66万元，已经超出了合同约定，九峰公司不存在违约，因而思蓝公司关于违约金的诉请毫无理由。2、由于思蓝公司拒绝完全履行合同导致九峰公司被迫另行聘请其他公司接替思蓝公司完成工程，因此九峰公司支付的超出原合同总价的金额，应视为思蓝公司违约所造成的损失，即102万-66万-66.6928万=30.6928万元，该款应由思蓝公司承担。3、双方原工期约定为35天，因此即使算上11天因天气原因停工时间，思蓝公司也应于2013年12月27日前完工验收，现九峰公司按接替思蓝公司公司的完工时间，即2013年10月29日视为思蓝公司完工通过验收时间来计算，思蓝公司共延误工期时间305天，按合同约定每天3000元计算，思蓝公司应支付91.5万元违约金，故请求法庭查明事实后，驳回思蓝公司的诉讼请求。九峰公司并提起反诉，请求判令：1、解除思蓝公司和九峰公司签订的《九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程合同》；2、思蓝公司承担其违约造成的损失306928元；3、思蓝公司承担违约金91.5万元（标准3000元／日，自2012年12月28日起至2013年10月29日止）；4、本案诉讼费由思蓝公司承担。
原审法院认为：思蓝公司和九峰公司签订的《九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程合同》合法有效，双方均应按合同履行义务。被告按约向思蓝公司支付了工程预付款和相应的工程进度款，已履行了合同义务。思蓝公司未按合同约定的期限完成施工，也未按双方的联系单要求进行整改，且在接到被告的工程进度通知后撤离了施工工地，并私自拆除了螺杆主机设备的控制面板，属违约行为，应承担违约责任。由于思蓝公司未能完成其承揽的工程，也未交付验收，尚不具备合同约定的付款条件，故要求被告支付工程款的条件不成就，其诉讼请求不予支持。思蓝公司的违约行为系明确表示不履行合同义务的行为，致使九峰公司陷入困境；九峰公司为防止损失扩大而委托其他公司施工，致使双方签订的合同已无履行之必要，且思蓝公司也表示同意解除合同，故九峰公司请求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。思蓝公司未能提供证据证明其已经完成的工程量，也不对其完成的工程量及是否符合质量要求申请鉴定，故其要求被告支付工程款缺乏依据。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿损失等违约责任。九峰公司委托上海夏淼空调制冷工程有限公司、广东联盛泳池水疗设备有限公司承接九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程，系因思蓝公司未能完成该工程的施工，并私自拆除了螺杆主机设备的控制面板的违约行为造成，给九峰公司造成了经济损失，故思蓝公司应承担赔偿损失等违约责任。九峰公司既主张损失赔偿，又同时要求支付违约金；经法院释明后，其提出如两者相悖按数额高的主张。根据九峰公司诉讼请求中的损失赔偿和违约金的数额看，其主张的违约金的数额明显高于损失赔偿的数额，故应推定其选择支付违约金的诉讼请求。违约金的计算期限应从合同约定的施工工期届满，并扣除因天气原因顺延的时间起计算至九峰公司委托其他公司对该工程施工竣工日止（按其与其他公司签订施工合同中约定的期限）。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求予以适当减少。思蓝公司虽要求被告按合同约定的每天3000元承担违约责任，但又提出对方主张的违约金过高，请求调整。根据双方约定的每天违约金数额，按工程延误期限所计算的违约金确实过高，应予适当调整，故思蓝公司请求调整违约金的意见予以采纳。为此，九峰公司主张的合理违约金的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、（二）项、第十条之规定，判决：一、驳回杭州思蓝环境工程有限公司的诉讼请求。二、解除浙江九峰温泉开发有限公司与杭州思蓝环境工程有限公司于2012年11月8日签订的《九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程合同》。三、由杭州思蓝环境工程有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江九峰温泉开发有限公司违约金338800元。四、驳回浙江九峰温泉开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9230元，由杭州思蓝环境工程有限公司负担；反诉受理费15798元，由浙江九峰温泉开发有限公司负担11418元，杭州思蓝环境工程有限公司负担4380元。
思蓝公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、其一审中提供的证据三系“公证书”，内容为涉案工程“九峰温泉体验馆”开始对外体验的事实。其提交该证据的证明目的是“九峰温泉体验馆”水循环系统已按照约定完成，具备正常运转功能，从而证明其已履行合同义务，向九峰公司交付的工程符合合同约定，且九峰公司已接收并投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，九峰公司擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，应不予支持。该司法解释，充分考虑了现实中发包方强势侵害承包方利益的普遍现象，契合本案事实。该司法解释第十四条第三项规定未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因九峰公司拒不签发联系单和签字验收，导致其无法获取明确的验收报告。但九峰温泉对外开始体验是不争的事实，所谓的“体验”实际就是使用行为，符合司法解释中“擅自使用”的语义。九峰公司在一审中未有“事实上九峰公司的温泉是自溢式，从出水开始一直有人来体验”的表述，而原审判决认定“九峰温泉系自溢式温泉，其水温本身较高，附近一些村民到温泉体验不能证明思蓝公司完成了工程施工，故对该证据的证明力不予确认”错误。双方签订合同目的为“水质清澈”、“温泉水蓄水池水温不低于55℃”。按照一审判决的逻辑，九峰公司不需要花费成本安装水设备，就可以直接投入经营了。而事实是自然温度和水质与人身需要不一定相符，故营业性温泉需由水处理设备处理达到标准后方能适合商业经营。本案温泉自溢水温度为42-45℃，但这是出水口的温度，并非汤池水温。且没有加热功能，也难维持室外汤池的温度要求，更难完成在天气阴冷条件下体验。另温泉水还有净化卫生要求。因此，2013年2月7日九峰温泉开门迎客的所谓“体验”，足以认定其交付净化、升温设备安装工程达到了合格标准。二、根据双方的《施工合同》，其完成了设备的安装调试，九峰公司支付了部分工程款。同时九峰公司将涉案设备投入使用，是本案的基本事实。因九峰公司随后以提升设备性能为目的对设备进行改造，导致其施工部分与案外人施工部分混为一体，丧失了鉴定的条件。故一审法官释明后，其认为无法鉴定而未提出申请。然而一审判决却认为其未能提供证据证明已经完成的工程量，也不对完成的工程量及是否符合质量要求申请鉴定，其要求九峰公司支付工程款缺乏依据。其认为，其已完成举证义务，证明其已完成并交付约定的工程。而九峰公司却没有提供反驳证据证明没有“擅自使用”涉案设备。三、其撤离工地时间在2013月2月7日之前，合同已经履行完毕并交付给九峰公司。后期的检查和维修包括拆除设备控制面板是履行合同售后服务的行为，但因九峰公司不配合而无法进行。而施工期限延期是因配套施工未完成所致，是其无法控制的因素。本案施工期间的联系单及接收、验收等书面确认文件欠缺，一审判决均作出了不利于其的认定，忽视了现实中发包方与承包方的强弱势分析，忽视了九峰公司作为发包人在合同中的“监督检查”和“验收确认”义务。且合同履行期内每个阶段的施工质量依约应由九峰公司先予确认，否则不可能进入下一阶段。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持其在一审中的诉讼请求。
九峰公司答辩称：一审法院认定事实清楚、审判程序合法、判决结果基本合理。思蓝公司提出的上诉请求及事实和理由均不能成立。1、依据法律规定及本案举证责任分配，应当由思蓝公司承担就自己主张的已经按照合同约定完工，并且已经通过工程验收的举证义务，而目前为止思蓝公司都未能提供有效证据。2、我方曾就工期违约问题，在一审提供了一系列证据，经过双方的质证及法庭认证，已经证明思蓝公司存在工期违约的事实。且该一系列证据反证了思蓝公司所谓的已经于2013年1月22日完成工程安装调试并向其交付工程这一主张的荒谬性。思蓝公司反复提出的所谓公证书证据，根本不具证明力，也无法推翻我方已经举出的思蓝公司工期违约的证据，故公证书根本无法对思蓝公司的诉请提供有效的支撑。综上，请求二审法院维持原判，驳回思蓝公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院对原审法院认定的除“思蓝公司收到该通知后，未进行施工、调试和整改，并撤离了施工工地”之外的事实予以确认外，另认定：思蓝公司在收到该通知后，撤离了施工工地。之后，双方未对涉案工程进行验收。
本院认为：思蓝公司和九峰公司签订的《九峰温泉体验馆水设备采购安装施工工程合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行义务。根据本案现有证据及双方当事人陈述，双方在履行合同中产生争议，在未对工程进行验收的情况下，思蓝公司自行撤离工地，九峰公司则找其他公司对涉案工程进行改造，双方均已实际行为解除了涉案合同。根据九峰公司提供的《九峰温泉体验区水设备系统工程进度通知》所载明的内容，九峰公司于2013年2月24日曾向思蓝公司发出三日内完成全部施工、调试、整改的通知。现思蓝公司未提供有效证据证明其已完成工程的施工整改，且工程质量符合合同要求，也未能提供证据证明其有向九峰公司提出验收申请，根据合同关于付款方式和竣工验收的约定，思蓝公司向九峰公司主张支付剩余工程款，依据不足。而本案中，九峰公司称双方产生争议后，思蓝公司明确拒绝完全履行合同，也未能提供证据证实，九峰公司擅自找其他公司对涉案工程进行改造，并据此向思蓝公司主张支付违约金，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，根据本案现有证据，对不足以证明当事人的事实主张的，本院对其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤商初字第147号民事判决第一项、第二项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺汤商初字第147号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分；
三、驳回浙江九峰温泉开发有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉受理费9230元，由杭州思蓝环境工程有限公司负担，反诉受理费15798元，由浙江九峰温泉开发有限公司负担；二审受理费9230元，由杭州思蓝环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一五年一月六日
代书记员 张青青