广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河中法刑二终字第93号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何海涛，男，1978年1月17日出生，汉族，高中文化。2013年10月31日因涉嫌故意伤害罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人孙富宝，广东正显律师事务所律师。
上诉人（原审被�人）李竞生，男，1989年12月7日出生，汉族，初中文化。2013年11月5日被抓获，2013年11月7日因涉嫌故意伤害罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人张德惠，广东标远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张明贵，男，1984年6月6日出生，汉族，初中文化。2013年11月20日被抓获，2013年11月21日因涉嫌故意伤害罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人何海涛、李竞生、张明贵犯故意伤害罪一案，于2014年9月10日作出（2014）河城法刑初字第205号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人何海涛、李竞生、张明贵，认为本案事实清�，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月30日凌晨1时50分许，被害人李某在河源市源城区江宝路TT酒吧消费时，因服务员送错酒的事情与该酒吧内保发生矛盾，李某便打电话叫刚好在附近MG酒吧喝酒的黄某甲、刘某、张某甲、古某某等人帮忙，被告人何海涛（TT酒吧内保队长）到场后拒绝李某提出解决矛盾的要求，双方因此而发生争吵，并导致打架。被告人李竞生、张明贵及简某某（已取保候审）、彭某某、黄某乙、刘甲（均在逃）、吴某、周某某等人持铁棍和砍刀与李某、古某某、黄某甲等人持刀棍对打。被告人何海涛见此情况，也拿着铁棍过去帮忙。在打架过程中，被害人李某、刘某、张某甲及黄某甲、古某某（二人均无法联系，伤情无法鉴定）被TT酒吧内保砍伤；吴某、周某某（二人均无法联系，伤情无法鉴定）被被害人李某一方人员砍伤。经法医鉴定，被害人李某、刘某、张某甲的损伤程度属重伤。2013年10月30日下午河源市公安局源城分局城西派出所到TT酒吧员工宿舍查找被告人何海涛，由于被告人何海涛不是在员工宿舍居住，便让TT酒吧总经理联系到何海涛后到城西派出所说明情况，次日，被告人何海涛到该所协助调查。案发后，三被告人未赔偿本案被害人的经济损失。在审理过程中，被害人书面请求法庭依法从重从严处罚三被告人。
原判认为，被告人何海涛、李竞生、张明贵无视国家法律，因小事与被害人一方发生矛盾后，没有保持克制及采取正确的方法处理问题，还因此故意伤害他人身体，致三人重伤，三被告人的行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。根据视频资料显示，案发当晚一点五十八分许，被告人何海涛和被告人李竞生、张明贵及其他保安人员简某某、吴某等人一起持械出了TT酒吧大门，而双方斗殴结束时间是2013年10月30日凌晨二点零二分，因此被告人何海涛及其辩护人辩称其拿铁棍出来时，双方已打散了的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人何海涛及其辩护人提出被告人具有自首情节。被告人何海涛归案后没有如实供述自己的罪行，此辩解意见不符合法律规定，不予采纳。被告人何海涛主动到案，可酌情从轻处罚。被告人李竞生、张明贵当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李竞生犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零七个月。二、被告人张明贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零七个月。三、被告人何海涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零四个月。
上诉人何海涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人何海涛参与打架属认定事实错误。原判以侦查机关从TT酒吧拷贝的那份视频资料推定上诉人何海涛伙同同案人持械出TT酒吧大门外参与打架不能成立，因该份视频资料是酒吧大厅内的视频资料，是同案人打架结束回酒吧的画面；张明贵在原审开庭时也证实当时上诉人何海涛没有参与打架，是在打架结束张明贵回来的时候，看到何海涛拿着铁棍站在酒吧门口，因此，该份视频只能证实二人先回酒吧，不能证明上诉人何海涛出门参与打架。而本案另一份监控视频（即同案人正在打架的现场视频）由于时间调整的误差，造成原判比对两个视频时间后推定上诉人何海涛参与打架的错误事实。为此，请求二审法院查明事实，或根据疑罪从无的原则，予以纠正。2、上诉人何海涛归案后自动投案，但原判以上诉人何海涛没有如实供述自己的罪行为由，不认定上诉人自首�从犯情节，也是错误的。上诉人何海涛作为酒吧的保安队长，被动介入本案，其案发时一直向受害人李某赔礼道歉，并积极阻止双方发生暴力冲突，但李某叫人持械滋事，其无法控制场面。当看到同事周某某等人被对方打倒，上诉人何海涛为了自卫和解救同事，才回酒吧拿铁棍出来。上诉人何海涛没有参与打架，虽在事件中存在一定过错，但其作为一般参与者，起次要或帮助作用，应属于从犯。此外，上诉人何海涛归案后一直如实交代上述案情，应认定自首。3、原判没有认定被害人一方存在过错，导致量刑不当。被害人一方借酒吧送错酒之事，故意挑衅滋事，并先动手殴打上诉人一方的人员，将上诉人的同事打伤，故被害人一方对本案发生存在过错，应负主要责任。综上，原判对上诉人何海涛量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判三年以下有期徒刑。
上诉人李竞生的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人李竞生故意伤害的事实不清，证据不足。本案没有直接证据证明上诉人李竞生持刀伤人，上诉人李竞生本人也否认持刀砍人；本案监控视频也没有直接拍到上诉人李竞生砍人的画面，原判据上诉人李竞生持刀进出酒吧的视频画面推定上诉人参与直接砍人的事实违反“无罪推定”原则。2、上诉人李竞生是本案从犯，依法应从轻减轻处罚。根据证人向某某、程某、朱某某的证言和上诉人李竞生的供述，证实上诉人李竞生在本案中只是将同事周某某拿来的刀棍工具袋从酒吧门口拿到大厅存放处，没有证据证明上诉人李竞生直接砍了人，其所起作用小，应认定为本案从犯。3、本案是被害人一方寻衅滋事引发的。上诉人李竞生在案发过程中，只是听从酒吧领导指挥维持秩序，被动介入本案，自始至终没有�手打架。且已与被害人达成赔偿协议，主动赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，可以从轻或减轻量刑。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法对上诉人李竞生从轻或减轻量刑，并适用缓刑。
上诉人张明贵的上诉理由主要有：被害人对本案的发生存在过错。其是在同事被对方人员打倒后的危急情况下，才持械与对方人员发生打斗，其行为属自卫。原判认定的事实不清，导致量刑不当。请求二审法院查明事实，对其从轻改判量刑。
经审理查明，2013年10月30日凌晨1时50分许，被害人李某在河源市源城区江宝路TT酒吧消费时，因服务员送错酒的事情与该酒吧保安发生矛盾，李某便打电话叫刚好在附近MG酒吧喝酒的黄某甲、刘某、张某甲、古某某等人帮忙，上诉人何海涛（TT酒吧保安队长）到场后拒绝李某提出解决矛盾的要求，双方因此而发生争吵，并异致打架。�诉人李竞生、张明贵及简某某（已取保候审）、彭某某、黄某乙、刘甲（均在逃）、吴某、周某某等人持铁棍和砍刀与李某、古某某、黄某甲等人持刀棍对打。上诉人何海涛见此情况，也拿着铁棍过去帮忙。在打架过程中，被害人李某、刘某、张某甲及黄某甲、古某某（二人均无法联系，伤情无法鉴定）被TT酒吧保安砍伤；吴某、周某某（二人均无法联系，伤情无法鉴定）被被害人李某一方人员砍伤。经法医鉴定，被害人李某、刘某、张某甲的损伤程度属重伤。
另查明，本案二审期间，三上诉人通过家属与被害人刘某、张某甲达成和解，三上诉人共赔偿被害人刘某、张某甲经济损失人民币八万元；被害人刘某、张某甲出具谅解书，要求本院对三上诉人从轻或减轻量刑。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审法庭举证、质证的刑事证据和二审期间当事人提交的民事证据予以证实：（1）被害人李某、刘某、张某甲的陈述；（2）证人古某某、黄某甲、吴某、简某某、余某某、程某、朱某某、李某某、齐某某、向某某的证言；（3）辨认笔录；（4）抓获经过；（5）法医学人体损伤程度鉴定书；（6）现场勘查笔录、现场图、拍照、视频监控资料及照片；（7）上诉人何海涛、李竞生、张明贵的供述与辩解；（8）和解笔录、收据（复印件）、刑事谅解书。
本院认为，上诉人何海涛、李竞生、张明贵无视国家法律，因与被害人发生矛盾纠纷而故意伤害被害人身体，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予以刑事处罚。对于三上诉人的上诉理由及上诉人何海涛、李竞生的辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、关于上诉人何海涛的上诉理由及辩护意见。根据本案证人吴某、程某、简某某的证言（即事先准备工具“看场”）、现场勘�笔录、照片和上诉人李竞生的供述（供称上诉人何海涛事发前准备过刀棍等工具“看场”、案发前曾要求酒吧保安在有人“砸场闹事”时就与对方打架等），可以证实上诉人何海涛在案发时有放任同案人故意伤害他人身体的犯罪故意；同时，上诉人何海涛亦承认自己在案发时手持铁棍进出酒吧的事实，虽没有明确证据证实上诉人何海涛实施了殴打被害人的行为（其否认参与打人），但其作为酒吧保安队长，应对其组织实施的同案人的犯罪行为负刑事责任（且其本身亦存在犯罪故意）。故上诉人何海涛及其辩护人认为原判认定其犯故意伤害罪事实错误，上诉人何海涛是本案从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。其次，上诉人何海涛虽接受传唤主动到侦查机关说明情况，但其没有如实交代犯罪事实，原判不认定其具有自首情节并无不当，本院对此上诉理由及辩护意见亦不予支持。2、关于上诉人李竞生的上诉理由及其辩护人的辩护意见。根据本案证人程某、简某某的证言（“阿生”提着一包东西放在存放室，说这些工具是在有人砸场时打架用的。后看见“阿生”拿刀冲出门外）和上诉人李竞生的供述可以证实上诉人李竞生参与了本案斗殴，虽无明确证据直接证明其实施具体砍人行为，但本案是共同犯罪，且上诉人一方造成被害人一方三人重伤后果，根据共犯“一人既遂，全体既遂”的认定原则，上诉人李竞生应与同案人对此犯罪后果承担刑事责任。上诉人李竞生及其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足和上诉人李竞生是本案从犯的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。3、关于上诉人张明贵的上诉理由。根据本案证人吴某、程某、简某某的证言可以证实本案发生纠纷时，上诉人一方与被害人一方人员互相持械�殴，并不具备正当防卫的条件，且上诉人张明贵对自己持刀砍人的事实供认不讳，故上诉人张明贵认为其持械伤人的行为是自卫，原判量刑不当的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪量刑并无不当。但鉴于二审期间本案三上诉人与被害人刘某、张某甲达成和解，被害人刘某、张某甲谅解了三上诉人，本院结合三上诉人的犯罪事实及量刑情节，对三上诉人的量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河源市源城区人民法院于2014年9月10日作出的（2014）河城法刑初字第205号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何海涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算�判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月31日起至2017年4月30日止）
三、上诉人（原审被告人）李竞生犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月5日起至2017年11月4日止）
四、上诉人（原审被告人）张明贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年11月20日起至2017年12月19日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 伍福明