广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤52刑终152号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨桂潮，男，1988年7月8日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，住普宁市。因本案于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
指定辩护人杨望明、黄梓宏，广东益信律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人杨桂潮犯赌博罪一案，于2018年3月15日作出（2018）粤5281刑初242号刑事判决。原审被告人杨桂潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2018年1月4日前后的一天开始，被告人杨桂潮在普宁市军埠镇后楼村绿苑园附近其铁皮屋内，开设一“牛牛”赌摊，以扑克牌为赌具及以“牛牛”方式，做庄家聚众赌博，并雇佣“阿鼠”、“阿某”（另案处理）在赌摊负责洗发牌和赔食，每天参赌人数有30多人。2018年1月9日被公安机关查获上述赌摊，现场抓获参赌人员张某、林某等七人。杨桂潮至被抓获从中非法牟利共人民币4000多元。
2018年1月10日，被告人杨桂潮自动到公安机关投案，并如实交代上述犯罪事实。
原判认定上述事实，有破案经过、证人证言、现场照片、赌具及赌资照片、提取笔录、收缴物品清单、行政处罚决定书、被告人杨桂潮的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人杨桂潮以非法牟利为目的，聚众赌博，参赌人数累计达20人以上，其行为妨害社会管理秩序，已构成赌博罪。鉴于杨桂潮能当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十三条的规定，判决如下：
被告人杨桂潮犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人杨桂潮上诉提出其系初犯，请求从轻改判。其辩护人辩护提出本案情节较轻，且杨桂潮有自首情节，系初犯，请求对杨桂潮从轻处罚并建议适用缓刑。
经审理查明，2018年1月4日前后的一天开始，上诉人杨桂潮在普宁市军埠镇后楼村绿苑园附近其铁皮屋内，开设一“牛牛”赌摊，以扑克牌为赌具及以“牛牛”方式做庄家聚众赌博，并雇佣“阿鼠”、“阿某”（另案处理）在赌摊负责洗发牌和赔食，每天参赌人数有30多人。2018年1月9日被公安机关查获上述赌摊，现场抓获参赌人员张某、林某等七人。杨桂潮至被抓获从中非法牟利共人民币4000多元。
2018年1月10日，上诉人杨桂潮自动到公安机关投案，并如实交代上述犯罪事实。
认定上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.破案经过。载明公安机关于2018年1月9日在普宁市军埠镇后楼村绿苑园后一铁皮厝查获一赌摊，并现场抓获参赌人员陈某1、黄某1、黄某2等7人，查扣赌具及赌资若干。同月10日，上诉人杨桂潮到公安机关投案，称系上述赌摊的庄家。
2.现场照片、赌具扑克照片及赌资照片。经上诉人杨桂潮及证人陈某1等人辨认，确认无误。
3.收缴物品清单。载明公安机关在现场收缴到赌具扑克牌1副。
4.行政处罚决定书。载明证人陈某1、黄某1、黄某2因参与本案赌博被行政处罚的情况。
5.证人黄某1的证言。黄证实2018年1月9日21时许，他到普宁市军埠镇后楼村绿苑园一铁皮厝，见他的妻子曹某1在那里参与扑克牌赌博，他也下注参赌。该赌摊系100元起参赌，当时坐庄的是1名30多岁的男子，另外还有1名男子在负责洗牌，1名男子负责赔食。黄还供述他共去过该赌摊两次，第一次去的时间是2018年1月6日晚，当晚他没有参与赌博。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
6.证人曹某1的证言。曹证实2018年1月9日20时许，她到普宁市军埠镇后楼村绿苑园一铁皮厝的“牛牛”赌摊参与赌博，每次下注100元。另外她还于同月8日到过该赌摊参赌。该赌摊有1名三十四五岁的男子负责赔食，有1名二十七八岁的男子负责洗牌。
7.证人陈某1的证言。陈证实2018年1月9日21时许，她到普宁市军埠镇后楼村绿苑园铁皮厝一赌摊参与赌博。该赌摊系以扑克牌为赌具，以“牛牛”方式进行赌博。坐庄的是1名30多岁的男子，另外还有2名男子分别负责洗牌和赔食。陈还证实她还曾到过该赌摊一次，但该次没有参与赌博。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
8.证人曹某2的证言。曹证实2018年1月9日21时许，她和姐姐曹某1到普宁市军埠镇后楼村绿苑园一铁皮屋里。曹某1到了后就在那里参与扑克牌赌博，她只在旁边观看。该赌摊坐庄的系1名30多岁的男子。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
9.证人张某的证言。张证实2018年1月9日21时许，他和黄某1一起到普宁市军埠镇后楼村绿苑园一铁皮的“牛牛”赌摊，他仅在该处观看。该赌摊以扑克牌作为赌具，每轮最低下注100元。该赌摊系1名30多岁的本地男子开设，还有2名男子分别负责洗牌、赔食。现场有20多人参赌。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
10.证人林某的证言。林证实2018年1月9日20时30分许，她和朋友到普宁市军埠镇后楼村绿苑园一铁皮厝。她到了后才知道该处有一赌摊，她仅在旁边观看。该赌摊系以“牛牛”方式进行赌博，赌注100元，赌摊庄家系1名30岁左右的本地男子，还有2名本地男子在帮赔食。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
11.证人黄某3的证言。黄证实2018年1月9日10时15分许，她和朋友“三妹”一起到普宁市军埠镇后楼村绿苑园铁皮厝一赌摊，“三妹”有参与该赌摊赌博，她仅在旁边观看。该赌摊系以“牛牛”方式进行赌博，赌注100元，赌摊庄家系1名30岁左右的本地男子。并从多张男子照片中辨认出上诉人杨桂潮系该名坐庄的男子。
12.证人王某的证言。王证实他是普宁市军埠镇后楼村的治保主任。2018年1月10日凌晨3时许，军埠镇石桥头村的村民杨桂潮来到后楼村的保安队，称其所开设的赌场被公安机关查获故到保安队投案自首，争取从宽处理。随后他就将杨桂潮带到军埠镇派出所投案。
13.上诉人杨桂潮的供述。杨供述2018年1月4日开始，他在位于军埠镇后楼村绿苑园附近田园种植蔬菜的铁皮屋开设一以扑克牌作赌具、以“牛牛”形式进行赌博的赌摊。他自己坐庄，每天中午13时开始至17时许结束，晚上19时许开始至凌晨1时许结束，每天参赌人员有30多人。期间他还雇用了1名外号为“阿鼠”的本地青年及1名外号为“阿某”的外地青年分别帮忙洗牌和赔食，每人每天酬薪为100元。至被公安机关查获，该赌摊总共开设有6天时间，累计约有100人参与下注赌博，他共获利4000多元。杨还供述该赌摊被查获后，他考虑到该赌摊系他开设的，故到后楼村保安队投案自首。
14.户籍证明材料。证实上诉人杨桂潮的身份情况及无犯罪前科。
本院认为，上诉人杨桂潮无视国法，开设赌场并设定赌博方式组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。应依法惩处。杨桂潮案发后能自动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。杨桂潮的辩护人辩护提出杨桂潮有自首情节，经查属实，予以采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但认定杨桂潮的行为构成赌博罪不当且遗漏认定杨桂潮有自首情节，依法应予改判。杨桂潮及其辩护人请求对其从轻改判，经查理由成立，予以采纳；但其辩护人请求适用缓刑，经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省普宁市人民法院（2018）粤5281刑初242号刑事判决。
二、上诉人杨桂潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2018年7月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 张凯婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。