江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏13行赔终9号
上诉人（一审原告）许英，居民。
委托代理人杨召勇，泗洪县陈圩法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）泗洪县半城镇人民政府,住所地泗洪县半城镇半城街。
法定代表人蔡同金，该镇镇长。
出庭负责人张小闯，该镇党委副书记。
委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
上诉人许英与上诉人泗洪县半城镇人民政府（下称半城镇政府）行政赔偿一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城行赔初字第00012号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2003年4月22日，泗洪县半城镇雪北村北元组村民王兵与同村前元组村民张文俊等10人签订土地承包协议，王兵转包了张文俊等10人承包的计13.88亩养殖塘口。2005年4月8日，许英之子许基与王兵签订塘口转让协议，许基又转包了该13.88亩塘口，并约定塘口上的一切固定资产归许基所有。2006年4月23日，许英与雪北村西元组村民张学功签订塘口转让协议书，许英转包其承包的10亩养殖塘口，并约定塘口上的树木为许英所有。2009年9月，许基因车祸去世，该23.88亩养殖塘口全部由许英实际承包养殖甲鱼。其间，许英在养殖塘口上修建了部分看护房屋以及温室等附属设施。2014年春节前后，雪北村委会组织调整养殖塘口，但未能与许英就塘口流转及补偿数额达成一致。同年春季一天，许英养殖塘口上的房屋以及温室等附属设施被强制拆除；4月14日下午，半城镇政府组织人员对许英养殖塘口附属设施进行拆除，许英报警后半城派出所出警至现场调解。5月12日下午，半城镇政府组织挖掘机对许英养殖塘口塘埂、堤坝等实施拆除，致塘口内甲鱼逃离，许英再次报警。2014年7月21日，许英向泗洪县人民法院提起行政诉讼，要求确认半城镇政府组织强制拆除其养殖塘口及其附属设施的行政行为违法。泗洪县人民法院于2014年10月17日作出（2014）洪行初字第0031号行政判决书，确认半城镇政府强制拆除许英养殖塘口与塘口上看护房屋以及温室等附属设施的行政行为违法。半城镇政府不服，上诉于本院。本院于2015年1月20日作出（2014）宿中行终字00066号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年3月6日，许英向半城镇政府提出赔偿申请，要求赔偿各项损失1650000元。2016年4月28日，半城镇政府作出《关于要求半城镇政府赔偿损失的回复》，同意给予二十万元赔偿。许英不服，向一审法院提起诉讼，要求半城镇政府赔偿其各项损失1902067.67元。在审理过程中，2015年9月15日，一审法院依法委托宿迁天园资产评估有限公司（下称天园公司）就许英被拆除房屋、外池及温室价值进行鉴定估价。2016年2月3日，天园公司作出天园评鉴（2016）第003号《司法鉴定资产评估报告书》（下称《估价报告》），确定上述资产评估值为5.6万元，估价报告于3月3日向许英和半城镇政府送达。因许英对该估价报告提出质疑，认为报告没有说明财产原先价值、对房屋温室有无破损没有说明、计算折旧率出处没有说明、评估对象形状描述没有说清楚。天园公司于2016年3月23日就上述质疑出具《函》进行补充说明，分别向许英及半城镇政府送达了该《函》，并听取了双方的质证意见。另经调解，许英和半城镇政府对许英提交的损失清单中除甲鱼、温室、外池、房屋四部分之外的其他损失达成了协议，认可该部分物品的损失数额为2万元。
一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，依据已经发生法律效力的泗洪县人民法院（2014）洪行初字第0031号行政判决书和本院（2014）宿中行终字00066号行政判决书，已认定2009年9月后涉案23.88亩养殖塘口全部由许英实际承包养殖甲鱼，其间许英在养殖塘口上修建了部分看护房屋以及温室等附属设施，被强制拆除的涉案养殖塘口及附属设施由许英实际占有、使用和收益，该强制拆除行为被依法认为违法后，许英作为行政行为的相对人有权就其财产所受损害向半城镇政府提起行政赔偿申请，在其对半城镇政府作出的赔偿决定不服的情况下，有权以自己的名义提起行政赔偿诉讼。半城镇政府主张涉案的财产涉及许基夫妻共同财产分割及遗产继承问题，与本案分属不同的法律关系；本案审理的系行政侵权行为引起的行政赔偿诉讼，塘口承包经营合同的效力问题不影响许英的提起行政赔偿诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第三十六条第（三）项规定：“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”，第（四）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”。本案中涉案财产有的为建筑物、构筑物，有的为许英养殖的甲鱼，也有部分为生产工具、生活基本用品，在该强拆行为被确认违法后，许英向半城镇政府提出行政赔偿申请及提起行政赔偿诉讼过程中均选择了要求支付赔偿金的方式，该选择方式符合相关法律规定，予以确认。关于财产的赔偿范围，许英要求赔偿的财产范围为甲鱼、温室、外池、房屋及直流泵等37项，半城镇政府对造成上述财产损失的范围不持异议，仅认为许英主张的赔偿标准过高，与实际不符，故确认许英的财产损失范围为上述37项。关于甲鱼的损失，许英涉案的塘口至被拆除时一直养殖甲鱼，其中北侧的13.88亩塘口自2011年养殖甲鱼后三年基本没有出售，南侧的10亩塘口在2014年4月左右放养了甲鱼幼苗。关于甲鱼的数量，半城镇政府2014年上报的该镇甲鱼养殖产量为每亩400斤，几位证人陈述半城镇甲鱼产量每亩达1000斤-2000斤不等，泗洪县水产局2014年上报泗洪县统计局的甲鱼面积及产量表显示为每亩约923斤，同时经咨询该局渔业科，认为半城镇区域一般甲鱼的年产量为每亩700-800斤，泗洪县水产局及该局渔业科的关于甲鱼产量的数据证明效力较高，综合养殖的时间、养殖密度和全案案情，确定强拆时北侧的塘口甲鱼2014年的产量为每亩800斤；许英主张北侧塘口为15.58亩，但未提供证据证明，结合此前生效判决查明的事实，应认定北侧塘口为13.88亩；关于成品甲鱼的价格，证人陈述当年度成品甲鱼市场价格每斤约40-50元之间，确定为每斤价格45元。关于南侧10亩塘口的甲鱼幼苗放养数量问题，证人陈述每平方米放养2-5只不等，幼苗每只5两-1斤不等，或者每亩1000只左右，尚要结合养殖塘口情况、数量和重量等因素确定放养密度，综合泗洪县水产局咨询的情况和许英的陈述，确定南侧的10亩塘口放养的甲鱼幼苗数量为每亩400斤；关于甲鱼幼苗价格，证人陈述甲鱼幼苗价格约为每斤20-30元之间，确定每斤价格25元。关于甲鱼损失的责任分担问题，半城镇政府的强拆行为导致许英养殖的甲鱼逃离，其在强拆前未依法进行证据保全，强拆时没有采取有效措施阻断甲鱼逃离，强拆后也未及时减少损失的扩大，故应认定许英上述塘口的甲鱼全部逃离，该损失应由半城镇政府全部承担，其中许英自认有部分剩余甲鱼被自己出售约3万元应予以扣除，故半城镇政府关于许英没有及时采取措施防止损失扩大的主张无法律依据，不予支持；关于温室、外池及房屋的损失，温室、外池及房屋委托天园公司进行评估，评估基准日为2015年1月20日，天园公司于2016年2月3日出具天园评鉴字（2016）第003号资产评估报告书，上述资产的评估价值为5.6万元。天园公司系法院依法选定的评估机构，该公司及评估人员具备相应的资质，其所作出的《估价报告》及《函》选取半城镇政府强拆行为被确认违法之日即2015年1月20日作为估价时点，涉案的建筑物、构筑物附属的土地为集体土地，该部分财产不能交易流通，不能办理合法的产权手续，结合其实际用途，采取重置成本法进行评估具有法律依据；上述建筑物、构筑物已经被拆除，根据现有证据不能确定其破损的状况，不能对其作出更为细致的描述，且2015年8月27日到现场对温室、外池及房屋的建设时间、结构、规格等进行勘验，并经原、被告当场予以确认，在此基础上委托天园公司进行评估，该公司根据法院出具的被评估资产说明采取重置成本法结合房屋的建设时间出具了评估报告，符合房地产评估规范的要求，故《估价报告》及《函》可以作为定案证据使用。半城镇政府应当按照天园公司出具的《估价报告》所确定的5.6万元价格对许英被拆温室、外池及房屋予以赔偿；其中关于直流泵等34项财产的损失，经调解，原、被告双方对该部分财产损失达成了协议，双方认可该部分物品的赔偿数额为2万元，予以确认。综上，泗半城镇人民政府组织强制拆除许英养殖塘口及温室、外池、房屋等附属设施的行政行为侵犯了许英的合法财产权，许英有获得行政赔偿的权利。半城镇政府所作《关于要求半城镇政府赔偿损失的回复》不符合法律规定，应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第（三）项、第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条、第二十九条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、撤销泗洪县半城镇人民政府2015年4月28日作出的《关于要求半城镇政府赔偿损失的回复》；二、泗洪县半城镇人民政府赔偿许英被拆房屋、温室、外池损失56000元，甲鱼损失569680元，直流泵等物品损失20000元，以上合计645680元；三、上述赔偿事项，泗洪县半城镇人民政府应当在本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回许英的其他诉讼请求。
上诉人许英上诉称，对13.88亩甲鱼塘的损失，一审只认定了一年的赔偿金，没有计算第二年的赔偿金；对温室等财产的评估价格太低，评估报告无效。对其他无异议。请求撤销一审判决，予以改判。
上诉人半城镇政府上诉称，许英不是涉案塘口的唯一权利主体，该塘口是许英的儿子许基承包，许基去世后，许基的妻子和子女对该塘口享有部分利益；关于甲鱼及评估报告认定的其他财产损失价格较高；许英对损失的扩大有一定责任；甲鱼并未全部逃离。请求撤销一审判决，予以改判。
当事人一审中提交的证据均已随案移送本院。一审判决对证据的分析认定正确。
本院查明的案件事实与一审一致。
本案争议焦点：一、一审是否遗漏原告主体，程序是否合法；二、关于甲鱼、温室、外池及房屋的赔偿数额应如何认定。
针对第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，泗洪县人民法院（2014）洪行初字第0031号行政判决书和本院（2014）宿中行终字00066号行政判决书均已认定2009年9月后该23.88亩养殖塘口全部由许英实际承包经营养殖甲鱼，其间许英在养殖塘口上修建了部分看护房屋以及温室等附属设施，被强制拆除的涉案养殖塘口及附属设施由许英实际占有、使用和收益，生效判决已经确认半城镇政府强制拆除许英上述财产的行为违法，许英有权提起行政赔偿诉讼。半城镇政府主张涉案的财产涉及许基夫妻共同财产分割及遗产继承问题，与本案分属不同的法律关系，案外人如认为许英获得的赔偿款有其享有的份额，可通过其他合法途径向许英主张权利。因此，一审原告主体适格，程序合法，对上诉人半城镇政府的上诉意见不予采纳。
针对第二个争议焦点。本院认为：1、关于甲鱼的损失。根据一审法院调取的证据及（2014）宿中行终字00066号行政判决书确认的事实，可以证实许英涉案的塘口至被拆除时一直养殖甲鱼，其中北侧的13.88亩塘口自2011年养殖甲鱼后三年基本没有出售，南侧的10亩塘口在2014年4月左右放养了甲鱼幼苗。关于13.88亩塘口甲鱼的价值，一审法院根据证人陈述、泗洪县水产局2014年上报甲鱼产量，并咨询该局渔业科，综合考虑许英养殖甲鱼的时间、养殖密度，并结合案情，酌定13.88亩塘口甲鱼在2014年被拆除时每亩产量800斤，成品甲鱼的市场价格为每斤45元具有合理性。因此，13.88亩塘口甲鱼的价值应为499680元。关于南侧10亩塘口甲鱼幼苗的价值，一审法院根据证人陈述并结合泗洪县水产局咨询意见及许英的陈述，酌定定南侧的10亩塘口放养的甲鱼幼苗数量为每亩400斤，每斤25元亦具有合理性。因此，10亩塘口甲鱼幼苗的价值为100000元。上诉人许英主张13.88亩塘口的甲鱼自放养三年未出售，一审认定499680元的损失仅是第一年的损失，还应赔偿第二年的损失349776元，该主张无证据证实，不予采纳。上诉人许英及半城镇政府均对13.88亩塘口的面积提出异议，但均未提供证据证实，其异议不成立。上诉人半城镇政府称塘口的甲鱼并未全部逃逸，且塘口被拆除后，许英未及时采取保护措施导致甲鱼逃逸，许英对损失的扩大应承担一定的责任。对此，本院认为，上诉人半城镇政府非法拆除时未做好保全措施，却要求被侵权人许英积极采取措施减轻其应承担的法律责任无法律依据，且许英已经采取积极挽救措施，对未逃逸的甲鱼进行打捞出售，售价30000元，该部分应从整体甲鱼价值中予以扣除。综上，一审法院认定甲鱼的损失为569680元并无不当。
2、关于温室、外池及房屋的损失。对该部分财产的自然状况双方均无异议。对其价值，一审法院委托天园公司进行评估，评估基准日为2015年1月20日，双方对评估公司的资质和程序及评估基准日无异议。对评估价格上诉人许英持有异议，认为价格太低。对此，本院认为，上述建筑物所占用的土地为集体土地，不具有市场流通的商品属性，采取重置成本法进行评估符合法律规定，天园公司出具估价报告后，许英提出质疑，针对其质疑，该公司出具了说明函，对相关问题给予了合理解释，评估报告及说明函可以作为有效证据使用，认定上述财产损失为56000元具有事实根据。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人许英及上诉人半城镇政府的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 谈 强
代理审判员 周丽丽
代理审判员 于元祝
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 赵桐艺
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