江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第1667号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏国信象山地产有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道凤凰大街。法定代表人徐志远，该公司总经理。委托代理人陆渊、夏瑜杰，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）南京汉优节能科技有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区庄排路157号。法定代表人潘伟，该公司董事长。委托代理人宫在军，男，汉族，1964年12月1日出生，汉优电子公司员工。委托代理人刘志久，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京汉优电子有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区庄排路157号。法定代表人周前，该公司董事长。被上诉人（原审被告）王东全，男，1971年1月16日生，汉族。两被上诉人共同委托代理人宫在军，男，汉族，1964年12月1日出生，汉优电子公司员工。两被上诉人共同委托代理人刘志久，江苏益和律师事务所律师。上诉人江苏国信象山地产有限公司（以下简称国信公司）、上诉人南京汉优节能科技有限公司（以下简称汉优节能公司）因与被上诉人南京汉优电子有限公司（以下简称汉优电子公司）、被上诉人王东全返还财产、建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2011）浦江民初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国信公司的委托代理人陆渊，上诉人汉优节能公司法定代表人潘伟以及被上诉人汉优电子公司和王东全的共同委托代理人宫在军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国信公司原审诉称，2007年11月8日，国信公司与汉优节能公司前身南京双全门窗工程有限公司（以下简称双全公司）签订了一份有关“自然天城”项目一期A区ST1-18及21门窗工程的《建筑工程施工合同》，工程完工后，至2010年年底，汉优节能公司一直未能提供工程结算所需的完备资料。后因汉优节能公司资金问题，国信公司借款490万元给汉优节能公司，双方于2010年2月10日签订了一份《工程款支付协议》，其中约定：国信公司在政府部门的监督下一次性支付给汉优节能公司490万元整，用于支付民工工资及工程款。同时，另行约定，汉优节能公司保证在2010年3月1日前提供完整、合法有效的工程结算资料，国信公司予以签收。如汉优节能公司提供的结算资料是不完整、不合法、无效的，则国信公司有权要求汉优节能公司支付违约金100万元整。国信公司于2010年3月31日前完成工程结算，汉优节能公司全力给予配合，若因汉优节能公司原因导致结算无法按时完成的，且拖延期限长达十个工作日以上的（2010年4月10日前无法完成结算工作的），国信公司有权直接要求汉优节能公司返还本协议项下已支付的所有款项。同日，国信公司又与汉优电子公司及汉优节能公司法定代表人王东全个人签订了一份《保证担保协议书》，约定汉优电子公司及王东全个人为汉优节能公司履行《工程款支付协议》的合同义务向国信公司提供连带保证责任。上述协议签订后，国信公司支付了490万元给汉优节能公司，但汉优节能公司在协议签订后一直未能补充提供任何结算资料，国信公司于2010年3月、7月致函汉优节能公司要求其提供协议约定的结算资料，但汉优节能公司一直未能提供，造成该工程结算事实至今未能完成。现诉请判令：1、汉优建设公司返还国信公司已支付的款项490万元，汉优电子公司和王东全对返还款项承担连带保证责任。2、汉优电子公司、王东全、汉优节能公司承担本案一切诉讼费用。汉优节能公司、汉优电子公司、王东全原审共同辩称，对国信公司诉请中的490万元认可，但双方有建设工程施工合同，总工程款已达34868848.27元（门窗工程），国信公司已付10008049.71元（门窗工程），门窗工程尚欠19960798.56元，雨棚工程总款2103924.69元，国信公司支付了193765.07元，尚欠1910159.62元，加上国信公司另外支付的490万元，国信公司尚欠21870958.18元。汉优节能公司原审反诉称，双方于2007年11月8日签订《建筑工程施工合同》，约定由汉优节能公司承接国信公司“自然天成”项目一期A区ST1-18及21门窗工程，工程规模约23000平方米，约定合同总价为12582998.55元。2008年3月17日，双方签订了《补充协议》，对付款方式进行了变更约定。合同签订后，汉优节能公司依约施工，2009年1月5日，经国信公司及工程监理单位验收合格。施工过程中，由于国信公司现场增加工程量、总包单位原因更改频繁，造成门窗重复制作生产、现场洞口不标准、大小不一、现场成品保护意识差造成破损严重等原因，导致造价大幅攀升，经汉优节能公司核算，决算价格为34868848.27元。国信公司一直未按约定支付工程款，只支付了10008049.71元，导致汉优节能公司垫资严重。2010年2月10日，在浦口区清欠办协调下，汉优节能公司才支付了490万元工程款用于支付农民工工资。汉优节能公司多次向国信公司催计剩余工程款，但国信公司均以“未提供完整、合法、有效的工程资料”为由无谓推诿。另外，2008年10月22日，汉优节能公司还承接了国信公司“自然天成”一期AC区钢结构雨棚项目，合同造价为258353.42元，最终决算价为2103924.69元，国信公司已支付193765.07元，经多次索要，还有1910159.62元未付。现诉请判令：国信公司向汉优节能公司支付工程款21870958.18元并承担诉讼费用。国信公司原审辩称，双方之间确实存在建设工程合同，但汉优节能公司一直没有提交结算资料，造成工程结算没有完成。国信公司原审提交如下证据：1、2010年2月10日签订的工程款支付协议、保证担保协议书及承诺书各一份，载明汉优节能公司向国信公司借款的事实，在协议中双方对结算资料的给付有时间约定，且汉优电子公司及王东全应承担连带责任。2、通知函复印件三份、特快专递四份，载明国信公司要求汉优节能公司提供结算资料，告知其已过工程款支付协议约定的时间，希望其履行义务。3、工商登记资料复印件一份，载明双全公司变更为汉优节能公司。4、监理单位出具的情况说明一份，载明签证单有涂改，与原始签证单不符，结算应以实际施工数量为依据，材料双方应进行交接，否则后果由施工单位自行负担。国信公司认为，上述证据足以证实汉优节能公司未按协议约定提供结算资料，因此汉优节能公司应将款项返还给国信公司，同时汉优电子公司和王东全应承担连带责任。汉优节能公司对证据1和3的真实性不持异议，对证据2、4不予认可，所谓借款实际上与工程款是一致的，汉优节能公司不存在拖欠结算资料的情况，国信公司已收到了相关的资料。签证单应是一式三份，施工、建设和监理单位各一份，国信公司不能证实签证单是汉优节能公司单方涂改的。汉优节能公司提交如下证据：1、工程施工合同及补充协议各一份，载明双方签订的工程施工合同及对双方权利义务的约定。2、单位工程竣工验收证明书，载明2009年1月5日门窗工程验收合格。3、决算资料交接单一份，载明国信公司于2009年10月18日已接收了全部结算资料。4、工程决算书一份，载明双方实际施工的相关内容及工程决算的依据。汉优节能公司认为，上述证据证实其已将结算资料交给国信公司，汉优节能公司已按合同约定履行了义务，国信公司也应按合同约定支付工程款。国信公司对证据1的真实性不持异议，对证据2、3、4不予认可，认为汉优节能公司未能将全部结算资料交给国信公司，其主张的工程款也与事实不符。结合法庭调查、双方陈述，原审法院认为，国信公司提供的证据1、3汉优节能公司、汉优电子公司、王东全均不持异议，汉优节能公司提供的证据1国信公司也不持异议，对该两组证据原审法院予以采纳；国信公司提供的证据2与汉优节能公司提供的证据3相矛盾，原审法院认为，汉优节能公司提供的证据3有国信公司工作人员签收，而国信公司提供的证据2系其单方出具，因此对国信公司提供的证据2不予采纳，对汉优节能公司提供的证据3予以采纳；对国信公司提供的证据4汉优节能公司表示异议，原审法院认为，签证单一式三份，国信公司应提供其持有相应的签证单来比对汉优节能公司提供的签证单有无涂改，而不能凭监理单位的证明来证实，因此对国信公司提供的证据4不予采纳；对汉优节能公司提供的证据2国信公司表示异议，原审法院认为，该份证据上有国信公司、汉优节能公司及监理单位三方工作人员签字，因此对该份证据予以采纳；对汉优节能公司提供的证据4国信公司表示异议，原审法院认为，该份证据系汉优节能公司单方制作，不予采纳。江苏建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）于2012年10月31日出具苏建威鉴（2012）010号工程造价鉴定报告书，国信公司、汉优节能公司、汉优电子公司、王东全双方对鉴定报告书均有异议，建威公司鉴定人员冯元新、张照明出庭接受质询，并对双方的质询意见进行了回复。原审法院认为，国信公司、汉优节能公司双方均未能提供充分证据证实建威公司出具的鉴定意见书有误，因此原审法院对鉴定意见书予以采信。根据原审法院对涉案证据的认定、庭审调查以及双方当事人陈述，原审法院经审理查明，2007年11月8日，国信公司作为甲方，双全公司作为乙方，双方签订建筑工程施工合同一份，合同约定乙方承包甲方“自然天城”项目一期A区ST1-18及21门窗工程，合同总价为12582998.55元。合同签订后，双全公司按照合同约定向国信公司提供门窗。2008年3月17日，双方又签订补充协议一份，对原合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间进行了变更。后双全公司名称变更为南京汉优建设工程有限公司。国信公司共向汉优节能公司支付工程款10201814.78元。2010年2月10日，国信公司与汉优节能公司签订工程款支付协议一份，双方约定国信公司一次性支付给汉优节能公司4900000元用于支付民工工资及工程款，汉优节能公司保证在2010年3月1日前提供完整、合法和有效的工程结算资料，国信公司予以签收。如汉优节能公司提供的结算资料不完整、不合法、无效的，则国信公司有权要求汉优节能公司支付违约金1000000元，国信公司于2010年3月31日前完成工程结算，汉优节能公司全力给予配合，若因汉优节能公司原因导致结算无法按时完成的，且拖延期限长达十个工作日以上的，国信公司有权直接要求汉优节能公司返还协议项下已支付的所有款项。同日，国信公司与王东全、汉优电子公司签订保证担保协议书一份，约定由王东全、汉优电子公司为汉优节能公司履行工程款支付协议中的义务提供连带责任担保。协议签订后，国信公司将490万元支付给汉优节能公司。本案在审理过程中，原审法院委托江苏建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）进行工程造价鉴定。建威公司于2012年10月31日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：1、“自然天城”项目A区ST1-18ST21幢门窗工程无争议部分工程造价为10534383.72元；2、“自然天城”项目A区ST1-18ST21幢门窗工程争议部分工程造价为6421669.10元；3、“自然天城”项目AC区钢结构雨棚工程造价为738871.24元。原审法院认为，国信公司与汉优节能公司签订的建筑工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。汉优节能公司按合同约定为国信公司制作门窗及钢结构雨棚，国信公司应按合同约定向汉优节能公司支付工程款。对国信公司要求汉优节能公司返还已支付的款项人民币490万元，同时要求汉优电子公司和王东全对返还款项承担连带保证责任的请求，原审法院认为，双方于2010年2月10日签订的工程款支付协议和保证担保协议虽约定汉优节能公司应将结算资料提供给国信公司，但汉优节能公司提供的2009年10月18日的决算资料交接单证实其已将结算资料提交给国信公司，而国信公司并未能提供证据证实汉优节能公司提供的结算资料不完整、不合法，因此其认为汉优节能公司未能按工程款支付协议提供结算资料应返还已支付款项490万元、汉优电子公司、王东全承担连带保证责任的请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对汉优节能公司要求国信公司支付工程款21870958.18元的请求，原审法院认为，建威公司提供的鉴定意见为：1、“自然天城”项目A区ST1-18ST21幢门窗工程无争议部分工程造价为10534383.72元；2、“自然天城”项目A区ST1-18ST21幢门窗工程争议部分工程造价为6421669.10元；3、“自然天城”项目AC区钢结构雨棚工程造价为738871.24元。对其中双方有争议的“自然天城”项目A区ST1-18ST21幢门窗工程造价6421669.10元，原审法院认为，此部分工程汉优节能公司提供了经监理单位签字确认的门窗竣工图和经监理单位签字确认的工程签证单、工程联系单，国信公司认为签证单有涂改，不能作为确定工程量的依据，但并未能提供其他签订单证实涂改系汉优节能公司单方行为，因此，对国信公司的意见不予采纳，原审法院确认此部分争议工程应计入工程总价，工程总价应为17694924.06元，扣除国信公司已支付的工程款10201814.78元和签订工程款支付协议时支付的490万元，国信公司还应向汉优节能公司支付工程款2593109.28元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、驳回国信公司的诉讼请求。二、国信公司于判决生效后十日内给付汉优节能公司人民币2593109.28元。三、驳回汉优节能公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46000元，由国信公司负担，一审反诉案件受理费24545元，由国信公司负担。国信公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院错误的认定汉优节能公司已提供了完整、合法的竣工结算资料，有违事实。2009年10月18日，国信公司虽收到汉优电子公司、王东全、汉优节能公司提供的部分决算资料，但根据双方《建设工程施工合同》的规定，汉优节能公司应当提供4套资料，而汉优节能公司只提供了1套。2010年2月10日后，汉优电子公司、王东全、汉优节能公司未再提供过任何竣工图纸或结算资料，依据以上事实，可以明确汉优电子公司、王东全、汉优节能公司并未完全履行双方施工合同及《工程款支付协议》，应当承担约定的退还490万元款项的责任。2、汉优电子公司、王东全、汉优节能公司提供的部分变更工程签证单为涂改件，将“原窗副框”涂改为“原窗、副框”，该签证单本身不应具备法律效力，原审法院以经涂改后的工程签证单作为工程量计算及评估的依据，没有事实及法律依据。综上，请求依法改判，支持国信公司原审诉讼请求，并减少汉优节能公司私自涂改签证单所造成的一审鉴定中门窗副框部分的费用，判令汉优电子公司、王东全、汉优节能公司承担一、二审相关诉讼费用。汉优节能公司、汉优电子公司、王东全共同答辩称：1、汉优节能公司已在力所能及的范围提供了全部的资料。2、国信公司认为涂改的工程签证单，不是汉优节能公司一方所持有，国信公司以及监理单位均有相关的资料，如果认为有涂改，其可以将原始的签证单据调出核对。汉优节能公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、建威公司的工程造价鉴定报告书存在多处错误，没有如实反映工程实际情况，对经过质证的证据不予采纳，漏算多项工程量，造成认定的工程造价与实情严重不符。原审法院依据错误的鉴定结果做出的判决，必然是错误的。2、汉优节能公司明确表示对该鉴定结果不予认可，并向原审法院出具了书面意见，但原审判决书中并未对汉优节能公司提出的异议进行认定，而采取了回避的方式。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判国信公司支付汉优节能公司工程款6647656.54元，并支付从2009年1月5日开始计算的延期付款利息，并判令国信公司支付45000元鉴定费和一、二审全部诉讼费。国信公司答辩称，建威公司出具的鉴定意见书合法、有效，且经过双方当庭质证，是对涉案工程比较完整的鉴定意见，原审法院依据此鉴定意见所做的认定是客观、公正的。二审经审理查明，原审法院查明的事实正确，各方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2014年3月5日，南京汉优建设工程有限公司变更为南京汉优节能科技有限公司。二审审理中，双方当事人对涉案的以下工程项目存在争议：1、铝木门窗规格；2、隔热铝合金门窗规格；3、铝木门窗中材质改变增加的工程费用；4、门窗框整体热浸镀锌护框；5、21号楼氟碳涂铝板费用；6、由于土建单位施工未到位造成的其他费用；7、钢结构雨棚变更增加费。对上述争议项目，本院委托建威公司进行补充鉴定，建威公司于2015年12月7日做出的苏建威鉴（2015）3号鉴定报告的鉴定意见为：由于1－3项所依据变更前后相关型材检测参数没有提供，没有计算型材变更前后对比的计价基础，故鉴定报告未包含以上3项内容；4－7项工程造价为1383896.1元，其中门窗框整体热浸镀锌护框工程造价为478847.05元，21号楼氟碳涂铝板费用为114185.06元，由于土建单位施工未到位造成的其他费用为404557.1元，钢结构雨棚变更增加工程造价为386306.89元。本案中双方当事人争议的焦点是：一、是否应当支持国信公司原审诉讼请求，国信公司主张签证单中涂改内容能否认定并因此减少该部分工程造价。二、汉优节能公司主张的工程款6647656.54元及自2009年1月5日开始计算的延期付款利息能否支持。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。对双方当事人争议焦点，本院认定如下：一、关于双方争议的第一个争议焦点中，是否应当支持国信公司原审诉讼请求的问题，国信公司在一审中主张汉优节能公司一直未向其提供完整、合法的工程结算资料，导致结算一直无法完成，依据双方签订的《工程款支付协议》应当返还490万元。汉优节能公司提供2009年10月18日国信公司签收的决算资料交接单，证明汉优节能公司已向国信公司提供了涉案工程的全部资料，二审中国信公司主张汉优节能公司只向其提供了1套资料，未按约定提供4套资料。本院认为，从双方的主张应当认定，国信公司已经收到完整的资料，即使汉优节能公司只提供了1套资料，亦不会影响双方工程结算，国信公司主张其因此未能进行工程结算并要求返还490万元依据不足，原审法院对国信公司返还490万元的主张不予支持并无不当。国信公司主张汉优节能公司私自涂改签证单，要求减少该部分工程造价。该部分签证单是因窗户尺寸发生变更，导致汉优节能公司部分做好的窗户重做的变更工程签证单。汉优节能公司认为上述签证单是真实的，没有涂改现象，国信公司和监理单位持有的上述签证单均与汉优节能公司持有的签证单相同。依照证据规则的规定，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院要求国信公司提供其持有的签证单，国信公司未提供，一审法院推定该证据对国信公司不利，对国信公司的主张不予支持并无不当。二、汉优节能公司主张国信公司支付工程款6647656.54元。经审查，一审法院认定国信公司应当支付汉优节能公司工程款2593109.28元，对此国信公司除主张汉优节能公司私自涂改部分变更工程签证单，要求减少该部分工程造价外，其他无异议，因国信公司的主张依法不应予以支持，故对一审法院认定的工程款本院予以确认。汉优节能公司主张建威公司少算工程款4054547.26元。经审查，汉优节能公司主张的铝木门窗规格变更、隔热铝合金门窗规格变更、铝木门窗中材质改变增加的3项工程费用合计2670651.16元，因其未能提供充分的证据予以证明，无法确认是否存在变更及变更的价款，故对其主张的上述相关款项本院不予支持。汉优节能公司主张涉案工程门窗框整体热浸镀锌护框发生变更，对此提供了材料进场清单37张、工程决算书、施工图纸等予以证明，称其报价在前，签订合同在后，因签订合同时国信公司提出要求护框必须经过热浸镀锌处理，并承诺结算时考虑，故发生变更。国信公司认可汉优节能公司对此项已实际施工，但认为如有漏项是因汉优节能公司未报价造成，不同意支付此项费用。本院认为，此项变更虽然汉优节能公司报价时未报，但之后双方签订的合同对此项目做出约定，且汉优节能公司也实际进行了施工，汉优节能公司主张此项工程价款应当予以支持。此项变更项目经建威公司鉴定，造价为478847.05元，应按此价格计入汉优节能公司的工程造价中。汉优节能公司主张21号楼氟碳涂铝板发生变更的费用，提供了有国信公司和监理签字的材料进场清单、竣工图予以证明，汉优节能公司主张是应国信公司要求进行的变更。国信公司对于上述证据的真实性予以认可，但认为材料进场清单仅能证明汉优节能公司运材料进场的事实，不能证明汉优节能公司是应国信公司要求进行的变更。建威公司认可现场存在汉优节能公司所主张的铝板。本院认为，汉优节能公司对该项变更提供了相应的证据，并有现场实物予以证明，其主张该项变更价款应予支持。经建威公司计算，此项变更的价款为114185.06元，应按此价格计入汉优节能公司的工程造价中。汉优节能公司主张由于土建单位施工未到位造成其支出密封胶、防水封堵等费用，提供了材料进场清单、2009年4月28日的《承包单位报审表》予以证明。国信公司对《承包单位报审表》中国信公司工程负责人员宗渊波签名的真实性提出异议，并向本院申请笔迹鉴定，本院依法委托鉴定后，国信公司未按规定交纳鉴定费，放弃鉴定。本院认为，国信公司未按规定交纳鉴定费用，放弃鉴定，对《承包单位报审表》的真实性应当予以认定。《承包单位报审表》中记载，由于面砖、文化石与门框间隙过大，造成发泡剂、密封胶、防水剂严重超标；材料进场清单亦记载了上述材料进场情况。汉优节能公司主张的此项费用有证据予以证明，应当予以支持。经建威公司计算，此项变更的价款为404557.1元，应按此价格计入汉优节能公司的工程造价中。汉优节能公司主张钢结构雨棚变更增加的费用，称钢结构雨棚工程因设计图纸不到位，其应国信公司要求增加氟碳铝板包封，钢结构又进行了相应调整，在竣工图中已明确标注，且现场情况与竣工图一致，但增加的氟碳铝板和钢结构费用未计入一审认定的工程造价。国信公司认可汉优节能公司对此项已实际施工，但认为国信公司并未要求汉优节能公司进行此项施工，故不同意支付此项价款。本院认为，虽然汉优节能公司未能提供证据证明此项变更是应国信公司要求，但汉优节能公司对此项目实际进行了施工，国信公司在施工时以及接受此项目时均未提出异议，汉优节能公司主张国信公司支付此项价款应予支持。经建威公司计算，此项变更的价款为386306.89元，应按此价格计入汉优节能公司的工程造价中。汉优节能公司主张国信公司自2009年1月5日起支付利息，经审查，汉优节能公司在一审中未对利息提出主张，双方对此亦无法调解，故汉优节能公司这一主张不属本案审理范围，本院不予理涉。综上，因二审中发生新的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持南京市浦口区人民法院（2011）浦江民初字第343号民事判决的第一、三项；变更南京市浦口区人民法院（2011）浦江民初字第343号民事判决第二项为：江苏国信象山地产有限公司于判决生效后10日内给付南京汉优节能科技有限公司3977005.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46000元，均由江苏国信象山地产有限公司负担；一审反诉案件受理费24545元，由南京汉优节能科技有限公司负担23742元，由江苏国信象山地产有限公司负担803元；鉴定费20万元由江苏国信象山地产有限公司。二审本诉案件受理费46000元，均由江苏国信象山地产有限公司负担；二审反诉案件受理费24545元，由南京汉优节能科技有限公司负担9818元，由江苏国信象山地产有限公司负担14727元；鉴定费25万元由江苏国信象山地产有限公司负担。上述款项中由南京汉优节能科技有限公司垫付部分，江苏国信象山地产有限公司于判决生效之日起10日内直接给付南京汉优节能科技有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  刘小琴二〇一五年十二月二十八日书 记 员  俞梦霏