山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终309号
上诉人（原审原告、反诉被告）：顾明全，男，1973年12月17日出生，汉族，住山东省菏泽市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：顾明柱，男，1978年6月13日出生，汉族，住山东省菏泽市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：顾永梅，女，1981年12月10日出生，汉族，住山东省菏泽市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：顾永娟，女，1984年9月10日出生，汉族，住山东省菏泽市。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：于青运，济南市中春晖法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）:菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院，住所地山东省菏泽市。
法定代表人：袁振京，院长。
委托诉讼代理人：朱弘建，男，1973年11月2日出生，汉族，该院副院长，住山东省菏泽市。
委托诉讼代理人：赵建刚，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南市市中区人民医院，住所地济南市。
法定代表人：赵岱洋，理事长。
委托诉讼代理人：辛全田，男，1975年9月13日出生，汉族，该院法律顾问，住济南市。
上诉人顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟、上诉人菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院（以下简称小留镇卫生院）因与被上诉人济南市市中区人民医院（以下简称市中区医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：2015年7月9日，吴秀真不小心摔伤骨折，被送往小留镇卫生院处住院治疗。小留镇卫生院对吴秀真进行手术治疗，2015年8月20日的手术记录中术前诊断和术中诊断为：左股骨头转换术后、刀口感染，左股骨头转换术后、左髂部感染。2016年11月25日和2016年12月29日作出大舜司鉴所[2016]临鉴字第484号和484-1号鉴定意见书。第484号鉴定书的鉴定意见为：1、小留镇卫生院在对被鉴定人吴秀真治疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人吴秀真损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，承担主要责任。第484-1号鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人吴秀真目前双下肢功能丧失，评定为二级伤残。2、被鉴定人吴秀真伤后护理时间、误工时间、营养期限（营养费建议以相关规定计算）评定至伤残评定前一日；住院期间2人护理，院外1人护理。一、小留镇卫生院应赔偿残疾赔偿金35.1万元。一审法院认为吴秀真已于2017年2月20日死亡，相应的残疾赔偿金计算至该日是不妥的，因为司法鉴定在前，人死亡在后，所以应按照35.1万元计算赔偿金为宜。二、小留镇卫生院为吴秀真垫付的医疗费74993.72元不应由我们承担。根据司法鉴定意见，小留镇卫生院对吴秀真诊疗过程中存在过错，所以对吴秀真的诊疗费全部由小留镇卫生院承担。三、吴秀真在市中区医院的医疗费77057.96元应由小留镇卫生院承担。2015年12月3日，小留镇卫生院用救护车将吴秀真送至市中区医院处继续治疗。根据司法鉴定意见，小留镇卫生院对吴秀真的诊疗过程存在过错，所以吴秀真的诊疗费应由小留镇卫生院承担。四、吴秀真的营养费27300元应由小留镇卫生院承担。吴秀真在小留镇卫生院和市中区医院住院共计21个月，需要增加营养，应由小留镇卫生院承担。综上所述，小留镇卫生院应赔偿费用共计530668.68元。庭审补充：1、55000元是我方交纳的，不是一审判决认定的小留镇卫生院交纳的。一审判决认定以脑梗塞住院，实际上是因为手术感染，以脑梗塞为借口送到省立医院。2、一审判决诉讼费用绝大部分都由我方承担，实际因为主要责任在小留镇卫生院，按照二八的比例，80%的诉讼费由我方承担错误。3、一审法院第一次住院按照二八比例，第二次住院全部由我方承担错误。
小留镇卫生院辩称，1、一审判决漏判小留镇卫生院为患者吴秀真垫付的医疗费59341元；2、残疾赔偿金一审法院判决正确。残疾赔偿金属于对未来预期收入减少的赔偿，因2017年2月20日患者死亡，故残疾赔偿金应计算至死亡之日。3、第二、三项上诉请求没有法律依据，一审法院判决误工费没有法律依据，因为患者是1954年生人，超过60岁。4、顾明全等人要求支付营养费，但在一审中没有提供书面证据，不应当得到支持。请求二审法院依法驳回上诉请求。
市中区医院辩称，一审判决顾明全等人支付医药费有充分的事实依据和法律依据，请求二审法院维持该判决部分、第三项及案件受理费负担。
小留镇卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟、市中区医院承担。事实和理由：一、山东大舜司法鉴定所的鉴定结论和程序上均属于错误的，一审法院不应以该鉴定结果为裁判依据。1、鉴定程序违法，在选定鉴定机构时，小留镇卫生院没有参与鉴定机构的选择，属于程序违法，剥夺选择鉴定机构的权利，不排除其他各方当事人与其有利害关系，程序违法必然导致结果错误，应当重新选定鉴定机构重新鉴定。2、大舜鉴定所认定小留镇卫生院对患者的手术治疗，操作不当，造成直接危害结果，属认定事实错误。3、该鉴定所认定患者的脑梗死也是小留镇卫生院诊疗行为造成的，明属强辞夺理，无科学医学理论的一种推定，也彰显该鉴定书得出的鉴定意见的不严谨，不可采信。二、判决我方承担80%的责任没有事实依据和法律依据。三、吴秀真在小留镇卫生院治疗的费用，一审法院没有阐明，判决结果也未涉及，应按过错比例分担。四、一审已阐明吴秀真的年龄，但仍然判决误工费，实属无事实依据和法律依据。五、小留镇卫生院垫付的医疗费，已举出充分的证据，顾明全等人也承认，但一审法院认定的数额没有事实依据。综上，一审判决依据不足，不顾本案实际情况，严重侵犯了小留镇卫生院的合法权益。请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持小留镇卫生院的上诉请求。
顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟辩称，一、55000元住院费是顾明全等人向市中区医院交纳的，并不是小留镇卫生院交纳的。顾明全等人于2015年12月30日至2016年1月8日共计交纳55000元住院费，市中区医院开出收据，但因吴秀真死亡，出院必须把所有收据都交给市中区医院才能出院。现提供银行卡历史交易明细表为证，证明55000元是顾明全等人交纳。二、小留镇卫生院为了掩盖医疗事故真相，将吴秀真从菏泽送到市中区医院。根据市中区医院2016年12月14日住院入院记录，门诊以脑梗塞收入我科，这是小留镇卫生院掩盖真实病情。根据市中区医院疾病史：5月前因外伤行“左侧股骨头置换术”，术后感染。手术外伤史：5月前因外伤行“左侧股骨头置换术”，术后感染。吴秀真从住院到死亡都是因为术后感染所引起的，所以鉴定报告才认定小留镇卫生院承担主要责任，应按90%承担赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法改判。
市中区医院辩称，虽小留镇卫生院在上诉状中列我方为被上诉人，但该卫生院未在上诉状中明确我院应分担赔偿责任的意思表示。为此，对于其上诉事实及理由我方暂不发表实质性答辩意见。
顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟向一审法院起诉请求：判令小留镇卫生院、市中区医院赔偿残疾赔偿金351000元、误工费43000元、护理费131040元、医疗费86557.96元、住院伙食补助费27300元、营养费27300元、交通费2893元。
市中区医院向一审法院反诉请求：判令顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟向市中区医院支付吴秀真住院期间拖欠的医疗费用77057.96元。
一审法院认定事实：吴秀真与顾生朋系夫妻关系，两人生育子女四人，分别为顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟。顾生朋已先于吴秀真死亡。2015年7月9日，吴秀真因不慎摔倒致左腿损伤到小留镇卫生院住院治疗，诊断为“左粗隆间骨折”。2015年7月10日，小留镇卫生院为吴秀真实施切开复位内固定术。2015年7月24日，吴秀真从小留镇卫生院出院，治疗效果为未愈。2015年7月25日至2015年12月2日，吴秀真又在小留镇卫生院住院治疗，入院诊断为左粗隆间骨折术后（内固定滑脱）、再骨折。2015年7月25日至2015年12月2日吴秀真在小留镇卫生院住院期间共产生医疗费52103.40元。2015年12月14日至2016年1月29日、2016年1月31日至2017年2月17日，吴秀真两次在市中区医院住院治疗，入院诊断为股骨骨髓炎。2015年12月14日至2016年1月29日吴秀真在市中区医院住院期间共产生医疗费74968.60元，该费用由小留镇卫生院垫付。2016年1月31日至2017年2月17日吴秀真在市中区医院住院期间共产生医疗费82057.96元，该费用尚未支付。吴秀真在市中区医院第二次住院时的押金5000元，由小留镇卫生院垫付。2015年12月10日，顾永梅向小留镇卫生院出具收据一张，载明今天收到小留医院外科壹万元。2015年12月30日、2016年1月4日、2016年1月8日，小留镇卫生院分三次共向顾明柱转账支付25000元。2016年12月16日，顾明全向小留镇卫生院出具借条一张，载明今日为母亲（吴秀真）看病，收医院贰万元（20000）。2017年2月20日，吴秀真因病死亡。本案审理期间，根据顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟申请，一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对小留镇卫生院、市中区医院对吴秀真的医疗行为是否存在过错，如有过错与吴秀真的损害之间是否具有因果关系及其参与度以及吴秀真的伤残等级、护理时间和人数、误工时间、后续治疗费、营养费进行鉴定。该所分别于2016年11月25日和2016年12月29日作出大舜司鉴所[2016]临鉴字第484号和484－1号鉴定意见书。第484号鉴定意见书的鉴定结论为：1．小留镇卫生院在对被鉴定人吴秀真的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人吴秀真损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，承担主要责任，参与度见附表。2．市中区医院无明显不当，与损害后果之间无因果关系。第484－1号鉴定意见书的鉴定结论为：1．被鉴定人吴秀真目前双下肢功能丧失，评定为二级伤残。2.被鉴定人吴秀真伤后护理时间、误工时间、营养期限（营养费建议以相关规定计算）评定至伤残评定前一日；住院期间2人护理，院外1人护理。3．被鉴定人吴秀真后续治疗费建议以实际支出或三甲医院出具的证明核定。顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟为该两次鉴定分别垫付鉴定费12000元和2600元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，小留镇卫生院在对吴秀真的诊疗活动中存在过错，该过错与吴秀真的损害之间存在直接因果关系，起主要作用。结合本案的具体情况，一审法院认为小留镇卫生院应当对顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的各项费用承担80%的赔偿责任。
关于顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟所主张的医疗费，其中支付给小留镇卫生院的医疗费9500元，因没有相应证据予以证明，一审法院不予支持；欠付市中区医院的医疗费77057.96元，因尚未实际支付，一审法院亦不予支持。关于残疾赔偿金，吴秀真为农业户口，病历中填写的职业为农民，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟也未举证证明其在城镇长期居住或从事非农产业超过一年以上，故应当按照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元计算残疾赔偿金。残疾赔偿金从性质上来看属于对未来预期收入减少的赔偿，因吴秀真已于2017年2月20日死亡，故相应的残疾赔偿金应当计算至该日为止。小留镇卫生院应当赔偿残疾赔偿金1458.86元（13954元×53/365天×90%×80%）。关于误工费，因顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟未举证证明吴秀真曾在外打工及具体的收入标准,故也应按照2016年山东省农村居民人均可支配收入计算，小留镇卫生院应当赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟误工费16454.25元(13954元×538/365天×80%)。关于护理费，吴秀真在小留镇卫生院手术后共住院573天（包括市中区医院的住院时间），院外18天，根据鉴定意见，住院期间两人护理，院外一人护理，从吴秀真的伤残严重程度来看，需要24小时护理，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟所主张的每人每天120元的护理费标准并无不当，故小留镇卫生院应当赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟护理费111744元[（573天×120元×2+18天×120元）×80%]。关于住院伙食补助费，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟所主张的每天50元的标准并无不当，吴秀真在小留镇卫生院手术后共住院573天，故小留镇卫生院应当赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟住院伙食补助费22920元（573天×50元×80%）。关于营养费，因顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟未提交其购买营养品的相关单据，故顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的该项诉求，证据不足，一审法院不予支持。关于交通费，一审法院已认定顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的合理支出为2500元，小留镇卫生院应当赔偿交通费2000元（2500元×80%）。关于小留镇卫生院已垫付的金额，因顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟未能举证证明顾永梅、顾明全、顾明柱从小留镇卫生院所收取的55000元用于交纳吴秀真在市中区医院第一次住院的医疗费，故应当认定小留镇卫生院为吴秀真垫付费用总额为134968.60元（55000元+74968.60元+5000元），其中74968.60元为吴秀真在市中区人民医院第一次住院的医疗费，该项医疗费应当由小留镇卫生院承担80%即59974.88元，剩余的20%即14993.72元可用于抵扣小留镇卫生院应赔偿的其他费用。故应从小留镇卫生院的赔偿金额中扣除的金额为74993.72元。
关于市中区医院的反诉请求，吴秀真在市中区医院住院治疗，应当支付相应的医疗费用，市中区医院要求顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟作为吴秀真的继承人支付所欠医疗费77057.96元，理由正当，一审法院予以支持。顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟可在实际支付后另行向小留镇卫生院主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款、第五十四条之规定，判决：一、菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院于判决生效之日起十日内赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计79583.39元（154577.11元－74993.72元）；二、驳回顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的其他诉讼请求；三、顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟于判决生效之日起十日内支付济南市市中区人民医院医疗费77057.96元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10490元，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟负担9240元，菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院负担1250元；鉴定费14600元，由菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院负担；反诉费863元，由顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟负担。
二审期间，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟提交顾明柱的银行卡历史交易明细及市中区医院交费打印单，以证明顾明柱分五次将55000元打入市中区医院。小留镇卫生院对两份证据的真实性及关联性有异议，认为其无法达到证明目的。市中区医院对上述证据均无异议。本院认为，小留镇卫生院对上述证据有异议，但未提交反证，其异议不成立，市中区医院对上述证据均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。顾明柱的银行卡交易明细中显示，其分别于2015年12月30日、2016年1月2日、2016年1月4日、2016年1月8日pos消费10000元、20000元、10000元、5000元与吴秀真的市中区医院交费打印单显示在2015年12月30日、2016年1月2日、2016年1月4日、2016年1月8日通过银联卡交款10000元、20000元、10000元、5000元，四笔交易相互印证，本院确认顾明全一方通过银行卡向市中区医院交款四次，共计交款45000元。
经审理，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，山东大舜司法鉴定所系一审法院采取摇号方式选取，不违反法律规定，亦不侵害当事人的相关诉讼权利，小留镇卫生院关于一审法院选定鉴定机构程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。大舜司鉴所[2016]临鉴字第484号和484－1号鉴定意见书系法院按照程序委托鉴定机构鉴定作出，上述机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序规范，同时该司法鉴定意见书综合分析了小留镇卫生院的资质、手术权限与诊疗过程。小留镇卫生院主张鉴定意见认定事实错误，但未提交反证，其异议不成立，本院不予支持。一审法院综合鉴定意见、双方过错程度及本案具体情况认定小留镇卫生院对吴秀真的各项损失承担80%的赔偿责任，不违反法律规定，本院予以维持。
关于残疾赔偿金的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。残疾赔偿金是财产损害赔偿，从吴秀真定残之日起已经客观存在，按照固定年限计算。残疾赔偿金的计算标准，应综合考虑吴秀真的经常居住地、收入来源等因素认定,吴秀真为农业户口，顾明全一方也未提交相应的证据证明吴秀真居住在城镇并以非农业收入作为生活来源。因此，本案确定残疾赔偿金为200937.6元（13954元/年×18年×80%）。关于营养费的计算，根据鉴定意见，营养期限评定至伤残评定前一日，每天30元计算，本院确定其营养费为12912元（538天×30元/天×80%）。一审法院关于吴秀真的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费的计算，并无不当，本院予以维持。吴秀真虽已超过60岁，但并未丧失劳动能力，一审法院按照2016年度山东省农村居民人均可支配收入计算其误工费，不违反法律规定，小留镇卫生院关于误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于各方应付医疗费，根据当事人诉辩，为减轻当事人诉累，本案一并处理。对于吴秀真在小留镇卫生院的医疗费52103.4元，双方均无争议，本院予以认定。其中，小留镇卫生院对该费用应承担41682.72元（52103.4元×80%）。吴秀真在市中区医院第一次住院的医疗费为74968.60元，小留镇卫生院对该费用应承担59974.88元（74968.6元×80%）。吴秀真在市中区医院第二次住院的医疗费共计82057.96元，小留镇卫生院对该费用应承担65646.368元（82057.96元×80%）。
对上述医疗费双方实际交款及抵扣情况，本院分析认定如下：1、吴秀真在小留镇卫生院的医疗费52103.4元，顾明全一方主张其支付给小留镇卫生院9500元，但未提交证据证明，一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以维持，故该费用系小留镇卫生院垫付。本院将该款项从小留镇卫生院应支付给顾明全一方的医疗费中予以扣除；2、吴秀真在市中区医院第一次住院的医疗费74968.6元，小留镇卫生院主张其向市中区医院交纳的医疗费用，但其仅持有该医院的结算单据未提交交费凭证，顾明全一方抗辩称小留镇卫生院为报销该项费用而从顾明全一方取得票据，并在二审中提交银行卡历史交易明细及市中区医院交费打印单，以证明上述医疗费由其交纳。综合上述证据及双方陈述情况，故本院认定吴秀真在市中区医院第一次住院的医疗费74968.6元，实际由顾明全一方交纳；3、吴秀真在市中区医院第二次住院的医疗费82057.96元，小留镇卫生院垫付押金5000元，剩余部分双方均未交纳，双方对此无争议，本院认定5000元押金由小留镇卫生院交纳，并将该款项从小留镇卫生院应支付给顾明全一方的医疗费中予以扣除；4、小留镇卫生院已支付给顾明全一方55000元，双方均无争议，本院将该款项从小留镇卫生院应支付给顾明全一方的医疗费中予以扣除。因此，小留镇卫生院应支付给顾明全一方医疗费为55200.568元[41682.72元（吴秀真在小留镇卫生院住院的医疗费）+59974.88元（吴秀真在市中区医院第一次住院的医疗费）+65646.368元（吴秀真在市中区医院第二次住院的医疗费）-52103.4元（小留镇卫生院为吴秀真在小留镇卫生院住院垫付的医疗费）-55000元（小留镇卫生院已支付给顾明全一方的款项）-5000元（小留镇卫生院为吴秀真在市中区医院第二次住院垫付的医疗费）]。
综上，小留镇卫生院应赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟残疾赔偿金200937.6元、营养费12912元、误工费16454.25元、护理费111744元、住院伙食补助费22920元、交通费2000元、医疗费55200.568元，共计422168.418元。顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟应支付给市中区医院医疗费77057.96元。
综上所述，顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2960号民事判决第三项；
二、撤销山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2960号民事判决第二项；
三、变更山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2960号民事判决第一项为：菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费共计422168.418元；
四、驳回顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟的其他诉讼请求；
五、驳回菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10490元，由顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟负担2490元，由菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院负担8000元；鉴定费14600元，由菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院负担；反诉费863元，由顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟负担。二审案件受理费21843元，由顾明全、顾明柱、顾永梅、顾永娟负担4843元，由菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院负担17000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年七月十七日
书记员 杨 燕