江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1178号
上诉人（原审原告）南京市浦口区杨桂香建材批发部，住所地在江苏省南京市浦口区大桥北路48号综一区1015、1022号。
经营者杨桂香，女，汉族。
委托代理人曹勇勇，江苏江北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通建工集团股份有限公司，住所地在江苏省南通市段家坝路136号。
法定代表人张向阳，该公司董事长。
委托代理人郭新强，江苏普善律师事务所律师。
上诉人南京市浦口区杨桂香建材批发部（以下简称杨桂香批发部）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（（2015）浦商初字第538民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨桂香批发部经营者杨桂香及其委托代理人曹勇勇，被上诉人建工集团的委托代理人郭新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨桂香批发部一审诉称：建工集团于2011年承建了南京威孚金宁有限公司（以下简称威孚金宁公司）新厂区三期建设工程，该工程位于浦口区柳州东路12号。因施工需要，建工集团从杨桂香批发部处采购五金材料，双方形成了稳定的买卖合同关系，采用上门自提和送货上门相结合的方式。后经结算双方确认交易金额为32万元，扣除陆续分批次支付的25万元货款后，尚欠7万元货款未付。2014年1月27日，建工集团工作人员朱国强出具欠条一张。故请求判令：一、建工集团支付货款7万元及利息（自2014年1月27日起以7万元为基数，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、建工集团承担本案的诉讼费。
建工集团一审辩称：一、涉诉工程于2012年1月31日竣工，并于2012年3月18日验收，该工程材料的使用应在2012年1月30日之前，时至今日已将近4年，即使有材料款未结清，早已经过了诉讼时效，依法不予保护；二、杨桂香批发部与建工集团的买卖大部分都是一手交钱一手交货，极个别的情况也是收货以后即转账，所以不存在结算事宜，更不存在拖欠事宜，朱国强也并非建工集团公司的工作人员，无权代理建工集团进行结算，故对欠条不予认可。出具欠条系朱国强个人行为。请求驳回杨桂香批发部所有诉请。
一审法院经审理查明：2014年1月27日，朱国强向杨桂香批发部出具欠条一份，载明建工集团威孚金宁三期项目欠杨桂香批发部32万元货款，已付25万元，尚欠7万元未支付。案涉项目竣工日期为2012年1月31日，验收日期为2012年3月18日，项目经理为殷友根。
一审法院认为：杨桂香批发部与建工集团之间未签订书面合同，杨桂香批发部未提供证据证明朱国强有代表建工集团向其出具欠条的权限，其出具欠条的行为不属于职务行为，杨桂香批发部亦未提供证据证明其有理由相信朱国强具有代理权，亦不构成表见代理。因此，杨桂香批发部要求建工集团支付货款及利息的诉讼请求，无相应的事实依据，难以获得支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回南京市浦口区杨桂香批发部的诉讼请求。原审案件受理费800元（已减半收取），由南京市浦口区杨桂香批发部负担。
杨桂香批发部不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决并依法改判，支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建工集团负担。理由是：一审事实未查清。1.朱国强是建工集团南京威孚金宁三期项目负责人，根据建工集团起诉威孚金宁公司及朱国强的材料可以看出，朱国强有负责人的身份，否则威孚金宁公司不会将属于建工集团的款项交给朱国强。2.杨桂香批发部将货物送到了南京威孚金宁三期项目工地，且建工集团曾经有过付款行为。建工集团曾述称双方之间有过交易行为，但大部分为一手交钱一手交货，极个别情况也是收货以后即转账，但是并未提供相应的交易凭据。事实上，所付款项即为朱国强所出具欠条中已付款项的组成部分。另外，根据总承包工程结算协议记载，朱国强系建工集团的员工。
杨桂香批发部为支持其上诉主张，二审中提交以下证据：
1.申请证人杨某到庭作证（男，1963年12月11日生，居民身份证号码××，汉族，住南京市浦口区浦铁一村382号，机动三轮运输车司机），拟证明案涉货物确实送到了建工集团工地。杨某称，其与杨桂香有亲戚关系，在接到杨桂香送货电话后，会把货送到威孚金宁工地现场，由傅晓华、葛长春、张李华等人在送货单上签字后，再把送货单带给杨桂香；2.从（2014）浦民初字第2457号案件卷宗中调取的建工集团与威孚金宁三期总承包工程结算协议及建工集团的承兑汇票领取列表；3.银行通用凭证两份。证据2、3拟证明朱国强出具欠条结算，系履行职务行为。在威孚公司与建工集团之间承包工程结算协议上，朱国强代表建工集团签字，其既有权签字结算工程款，亦自然有权代表建工集团在欠条上签字。欠条和结算协议的日期均为2014.1.27。另承兑汇票上有张李华的签字，与一审提供的送货单上的签字一致。
被上诉人建工集团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
建工集团二审中未提交新的证据。对杨桂香批发部所提交证据质证意见：对证据1证人身份不予确认，由于其与杨桂香有亲戚关系，证明力较弱；证据2所涉案件仅仅对管辖权异议进行了审理，未处理实体问题，更未对涉及实体问题的证据进行质证，且该证据为复印件，未经质证的证据不能作为定案依据，故对其真实性、关联性及合法性均无法予以确认。证据3在一审中即已经提交，建工集团与杨桂香批发部确有业务往来，但该凭证未涉及建工集团，且不能证明建工集团尚拖欠货款。
对杨桂香批发部所提证据，本院认证意见为：对杨某的证言，由于其系杨桂香批发部单方提供，且与杨桂香有亲戚关系，无其他证据予以佐证。另外，由于本案所涉为合同主体的认定，而仅凭送货所至地点不能当然认定合同的相对方；证据2调取自（2014）浦民初字第2457号案件，形式要件为复印件，且未经认证，故不能达到杨桂香批发部证明目的；证据2中相应承兑汇票和证据3仅能证明建工集团支付过相应货款，但因无法与本案朱国强出具的欠款凭证建立起对应关系，故杨桂香批发部拟就此证明建工集团拖欠货款，其证明效力应不予确认。据此，杨桂香批发部所提交的上述证据证明效力均尚不足以认定。
对一审法院查明的事实，建工集团不持异议；杨桂香批发部持异议部分同上诉理由。本院对双方不持异议部分予以确认。
本院二审另查明：二审中，在2016年3月9日庭前会议中，杨桂香陈述其建立案涉买卖合同关系系朱国强到其经营地址采购材料才与其认识。后来才知道其系建工集团工地负责人，知道他是老板，是工地负责人，知晓渠道是附近工地相关人员介绍。2016年3月28日质证中，杨桂香批发部认可，其与朱国强于2000年即认识并合作。建工集团则称，案涉工程系2011年3月14日开工建设，2012年1月31日竣工。
杨桂香批发部提供的《欠条》记载：“南通建工集团威孚金宁三期项目尚欠南京市浦口区杨桂香建材批发部共计叁拾贰万元整，已付贰拾伍万元整，尚欠柒万元人民币未支付。此据朱国强2014.元.27日”空白处另有王永才2015.2.8的签名。
上述事实，有二审相关笔录、《欠条》等证据在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：朱国强向杨桂香批发部出具欠条的行为是否构成职务行为或表见代理，建工集团是否应当承担支付欠款责任。
本院认为：
一、朱国强向杨桂香批发部出具欠条的行为不构成职务行为。理由是：法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项，以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务行为，行为后果由法人或者其他组织承担。杨桂香批发部认为朱国强系建工集团工作人员，但建工集团予以否认。建工集团承认其与杨桂香批发部之间有过直接的交易行为，但均已结清货款，其从未授权朱国强代表建工集团购买相应建材。现有证据既不能证明朱国强与建工集团存在劳动合同关系，亦不能证明建工集团曾经聘任朱国强为其威孚金宁工程项目经理或工作人员。故朱国强不符合职务行为的构成要件，其向杨桂香批发部出具欠条的行为，不应认定为职务行为。
二、朱国强向杨桂香批发部出具欠条的行为不构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理的构成要件为：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。对照上述表见代理构成要件，本案行为人的行为不构成表见代理，理由是：1.朱国强的行为不具备建工集团代理权的表象。首先，如前所述，朱国强并非建工集团的工作人员，建工集团也未授权朱国强代表其对外签订合同或购买货物，另外案涉《欠条》，朱国强也系以自己名义出具，不能仅凭《欠条》中出现建工集团威孚金宁三期项目尚欠相应款项，即当然认定系建工集团作出意思表示。故现有证据不足以证明朱国强在订立合同时具备有权代理建工集团的表象。2.杨桂香批发部并非善意无过失的相对人。判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。首先，本案中，买卖合同签订时，杨桂香批发部并未要求朱国强出示建工集团授权委托书、主动了解建工集团与朱国强之间隶属或代理关系，其与建工集团曾经直接进行过交易并进行结算，在朱国强代表建工集团出具《欠条》时，理应要求对方加盖建工集团印章。作为一名长期从事建筑商品经营的商事主体，杨桂香批发部明显存在过失，故杨桂香批发部在签订及履行买卖合同过程中并不属于善意无过失情形，其相信朱国强有权代理建工集团显然具有重大过失，其不应作为善意无过失的相对人，不具有对朱国强有权代表建工集团的信赖合理性。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1600元，由南京市浦口区杨桂香建材批发部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 陈宏军
二〇一六年四月十五日
书 记 员 胡 戎
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。