山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1869号
上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：运城市盐湖区中银北大道***号*层。
负责人：李英波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任博博，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：付广义，男，1945年1月5日出生，汉族，住址山西省稷山县。
委托诉讼代理人：冯吉矿，山西晋韬律师事务所律师。
原审被告：王红霞，女，1971年5月7日出生，汉族，住址山西省稷山县。
原审被告：潘萌，女，1994年3月7日出生，汉族，住址陕西省蒲城县。
上诉人都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人付广义、原审被告王红霞、潘萌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、撤销山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初227号判决，依法再鉴定，依法改判上诉人承担赔偿责任金额为3846.85元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于一审判决的医疗费1632.32元无异议。二、关于住院伙食补助费，一审原告提供的证据证明其住院时间自事发日2017年10月2日至10月8日，共计6日，住院病历首页有明确注明。故其住院伙食补助费应为100元／日×6日=600元，一审判决无视明确证据，应予更改。三、关于营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。病历出院记录无任何需要增加营养的医嘱存在，鉴定报告使用（《GATll93
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2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10．4四肢大关节韧带损伤：误工60-120日，护理60-90日，营养30-60日）错误，该标准应在医疗机构确定需要增加营养，而又没有出具明确时间的情况下依据伤情使用，鉴定结论无视医疗机构意见，直接使用最长时间存在严重违规行为，人为的制造了社会和司法的不公正，既是对上诉人合法权利的侵害，也是对真正需要支持营养费的公民权利的轻视。四、关于护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。出院记录的出院情况记录中记载为：患者一般情况良好，无不适主诉。已证明一审原告在出院时已经恢复生活自理能力。鉴定报告使用（《GATll93-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10．4四肢大关节韧带损伤：误工60-120日，护理60-90日，营养30-60日）错误，无视医疗机构意见，做出违规鉴定，应予改正，一审原告合理护理时间为6日。一审判决使用标准错误，《晋高法【2017】91号》附件2所列明的山西省非私营单位各行业在岗职工平均工资标准，分为年标准、月标准、日标准，居民服务、修理和其他服务业年标准为36872元／年、月标准为3072.67元／月、日标准为141.27元／日，其中日标准按照21.75工作日／月，使用日标准需去除国家法定假日及休息日。对于无法剔除工作日的案件，应使用月标准折算后使用，故本案一审原告护理费应为3072.67元／月÷30日×6日=614.53元。五、关于残疾赔偿金，在鉴定时，上诉人要求鉴定机构明确在鉴定日时一审原告涉及事故损伤：1．左膝内侧半月板后角撕裂、2．左膝内侧副韧带损伤一级（I级：膝内侧副扭伤，可有水肿及出血）是否已经恢复，应复查影像学检查确定损伤现状；一审原告患有××，××的严重程度及现在情况。万荣县司法鉴定中心在无任何有效证据的情况下，确定了其功能损失为事故原因关联度为75％。一审判决又无视已有鉴定结论，判决上诉人承担一审原告自身原因造成的损失，属于一错再错。六、关于精神损害赔偿金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26目最高人民法院审判委员会第1161次会议通过法释（2001）7号）第11条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审原告在事故中承担有次要责任，应减少侵权人潘萌的精神损害赔偿金赔偿责任。在确定原告构成伤残的情况下应结合参与度确定赔偿金额，例如原告确实构成10级伤残，参与度75％，则其精神损害赔偿金应为3000元／级×70％×75％=1575元。如经医学检查，原告事故损伤已经完全恢复，则其功能损失完全由原告自身××引起，上诉人不承担精神损害赔偿金赔偿责任。七、关于原告的摩托车损失，一审原告的摩托车已经多年使用，非常陈旧，其市场价值已经不足500元，且庭审时只是出具了一份发票，其修理项目是否均为事故造成无法证明，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条：（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用。上诉人所应承担的赔偿金额不应超过其实际价值约500元。综上，请求二审法院依法对被上诉人的伤残进行符合标准规程的再鉴定，依法保护上诉人的合法权益。依据现有证据，上诉人应承担的一审原告损失为医疗费1632．32元、住院伙食补助费600元、护理费614．53元、交通费500元、摩托车修理费500元，共计3846．85元。
付广义辩称，一、关于住院伙食补助费。原告2017年10月2日受伤住院，10月8日出院，实际住院确实为7天，保险公司要求按6天计算，不符合实际情况。二、关于营养费。营养期的天数由鉴定报告确定，鉴定报告依据的《（GATll93-2014）人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，适用于各种原因发生的人身损害，保险公司认为要适用该标准，首先要有医疗机构意见，没有法律根据，原告事故中左膝内侧半月板后角撕裂、左膝内侧副韧带损伤（一级），需要必要的营养，以利于治愈，属于常识。三、关于护理费。护理天数是由鉴定报告确定的，我们认为适用标准更公正，保险公司认为护理期为6天，只是自己的认为，服务行业平均工资141．27元，是最高院晋高法（2017）91号附件2所列明的，一审法院依据该标准判决，也体现了区域裁判的一致性。四、关于伤残赔偿金。伤残鉴定是通过中级人民法院委托，经过充分协商，由有资质的鉴定机构出具的鉴定意见，权威性不容质疑，关于一审未按参与度75％判决，原告个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法规定的过错，体质情况与事故造成后果无法律上的因果关系，有最高院指导案例第24号（2014．1．26发布）观点支持。五、关于精神抚慰金。被保险人在事故中承担主要责任，其侵权行为给原告造成很大的精神痛苦，损失远不止3000元，但运城市一、二审法院均采用每级伤残3000-5000元的惯例，原告主张3000均没有过多主张。六、关于摩托车损失。原告的摩托车在事故中受损，花维修费1980元，有正规税票为证，保险公司称原告的摩托市场价值不足500元，毫无根据。
王红霞辩称，一、答辩人王红霞对自己所有晋Ｍ×××××福克斯牌轿车在上诉人保险公司投有交强险，保额为l2.2万元，且本次事故发生在保险有效期内。被上诉人付广义的损失并未超出该车辆的保额12.2万元限额，故被上诉人的合法损失依法应由上诉人予以赔偿。二、原审判决认定事实错误，判令答辩人承担诉讼费更是错上加错。被上诉人在起诉状中明确说明答辩人系晋Ｍ×××××福克斯牌轿车所有人，答辩人也认可自己是事故车辆所有人，而原审判决在（2018）晋0824民初227号民事判决书第八页第三行却认定答辩人为驾驶人，并在该页第十行认定“对于诉讼费一般由侵权人承担”，并据此事实判令诉讼费全部由答辩人承担明显错误。首先，答辩人不是驾驶人，更不是侵权人；其次，即使答辩人是侵权人，那么根据事故责任认定书的责任划分，被上诉人也承担事故的次要责任，让侵权人承担全部诉讼费，于法无据且显失公平；第三，事故发生后，答辩人积极垫付了被上诉人的全部医疗费用，并额外支付其l000元，之后被上诉人提起诉讼，是因为其与上诉人保险公司没有就赔偿事宜达成一致，主要责任不在答辩人，所以答辩人包括真正的驾驶人依法都不应承担诉讼费用。综上，原判事实不清，判决结果明显错误，请二审法院依法发回重审或予以改判。
付广义向一审法院起诉请求：一、判令三被告赔偿原告付广义医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、车损费等合计50928.22元；二、判令三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年10月2日10时许，潘萌驾驶王红霞所有的晋Ｍ×××××福克斯牌小型轿车，沿国道108线由东向西行驶至稷仁线交叉口处路段左转弯时,与由西向东行驶的付广义无有效机动车驾驶证驾驶未经登记的建设110普通二轮摩托车发生碰撞,造成付广义受伤,两车不同程度损坏的交通事故。该事故经稷山县公安局交警大队第1408247201700323号道路交通事故认定书认定：潘萌承担该事故主要责任，付广义承担次要责任。事故车辆晋Ｍ×××××福克斯牌小型轿车在被告保险公司投保有交强险，保险凭证号：20590214080017001223，事故发生在保险期间。事故发生后，原告付广义被送往稷山县人民医院住院治疗。经诊断，原告左膝内侧半月板后角撕裂,左膝内侧副韧带损伤(一级)，××，左膝关节软组织损伤，2型糖尿病，双肾多发囊肿；原告付广义住院时间：2017年10月2日12时，出院时间：2017年10月8日10时；花费医疗费1632.32元。经山西省万荣司法鉴定中心对付广义伤残程度及营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为：付广义属十级伤残；护理期评定为90日，营养期评定为60日。原告付广义支付鉴定费2500元。原告付广义因治疗及赴运城鉴定花费交通费500元。被告王红霞驾驶的晋Ｍ×××××福克斯牌小型轿车在被告保险公司投有交强险，保额为12.2万元，且本次事故发生在保险有效期内。原告付广义为修理摩托车支出修理费1980元。王红霞垫付医疗费用1632.32元要求原告返还；给付原告现金1000元，当庭放弃要求原告返还。一审法院认为，原告付广义在交通事故中受伤并致残，依法享有请求侵权人赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、财产损失的权利。机动车发生交通事故造成人身、财产伤害损失的，当事人同时起诉侵权人和保险公司，先由承保交强险的保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告付广义住院时间：2017年10月2日12时，出院时间：2017年10月8日10时；原告请求住院期间为七天，符合实际情况，一审对其主张予以支持。关于付广义的伤残赔偿金的标准问题。一审认为，原告举证证明其从原单位退休，属于非农户口的事实，故原告按照城镇标准计算伤残赔偿金并无不当，一审予以支持。精神损害抚慰金的具体数额，应综合案件中侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及山西省平均生活水平等多方面因素，原告请求3000元并无不当，故对被告的该抗辩意见不予采纳。被告辩称原告原本就患有××，××有因果关系伤残鉴定参与度为75%，应按75%赔偿，故主张伤残赔偿金按75%计算。一审认为，具有××型体质的特殊体质的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任，但如果损害后果超出正常情形下可预期范围且侵权人不存在故意或者重大过失的，可综合考虑侵权人过错程度、侵害的手段、行为方式等具体情节、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距、侵权人承担责任的经济能力等因素适当减轻赔偿义务人的责任。本案中，万荣司法鉴定中心鉴定后出具的法医鉴定意见书虽明确了案涉交通事故所致付广义的损伤与其原有××存在有一定的因果关系，参与度约为75%，付广义的个人体质状况与损害后果具有一定的关联。但在本次交通事故中，付广义被案涉车辆碰撞致左膝内侧半月板后角撕裂,左膝内侧副韧带损伤(一级)，左膝关节软组织损伤。该损害结果的发生并未超出正常情形下可预期范围，而且案涉交通事故系肇事驾驶人操作不当引起，行为上存在过失，综合案情并不符合减轻赔偿责任的情形。此外，最高人民法院在其公布的指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”的判决理由中认为，交通事故的受害人没有过错的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。该案中，受害人荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。并且，虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故该判决纠正了以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况“损伤参与度评定为75%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减的法律适用的错误，认定依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。该生效判决阐述的判决理由，对本案是否参照“参与度”在计算伤残赔偿金时作相应扣减，亦具有参考价值。综上，一审对被告公司以案涉交通事故致付广义受伤与原有××按参与度系数75%计算伤残赔偿金的抗辩意见，不予采纳。关于鉴定费，是为查明付广义伤残等级及营养期、护理期而进行必要检验产生的，经检验确认了付广义的伤残等级及营养期、护理期，故该费用支出属原告的合理损失，对原告主张予以支持；交通费系原告在治疗、鉴定过程中客观产生的费用，综合本地消费情况，原告请求500元并无不当，对原告主张予以支持；关于摩托车损失费应以实际支付的数额为准，原告超出实际支付数额部分的请求，一审不予支持。一审确认本案原告的全部损失为：原告医疗费1632.32元，住院伙食补助费700元，营养费6000元，护理费12714.3元，交通费500元，鉴定费2500元，残疾赔偿金21881.6元，符合法律规定予以核定;精神抚慰金3000元；摩托车损失费1980元。以上各项费用共计50908.22元。被告王红霞为其驾驶的事故车辆在被告保险支公司投有交强险，故被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费项下（医疗费、住院伙食补助费、营养费）8332.32元，伤残赔偿金项下（残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金）40595.9元，财产损失项下（电动三轮车损失费）1980元，共计50908.22元。被告王红霞垫付的医疗费1632.32元应由原告返还给被告王红霞。对于诉讼费一般由侵权人承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司自本判决发生法律效力之日起十日内在晋Ｍ×××××福克斯牌小型轿车交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告付广义8332.32元、伤残赔偿限额内赔偿原告付广义40595.9元、财产损失赔偿限额内赔偿原告付广义1980元，共计50908.22元；二、原告付广义自本判决发生法律效力之日起十日内返还被告王红霞垫付的医疗费1632.32元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，减半收取535元，由被告王红霞负担（因原告已预交此费，可从其返还被告王红霞垫付的医疗费1632.32元中扣除）。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，公民因他人侵权行为造成自己人身伤害和财产损失，应依法获得相应的赔偿。关于住院伙食补助费，被上诉人付广义提交的《住院病历首页》上明确记载，入院时间：2017年10月2日12时，出院时间：2017年10月8日10时，实际住院6天。因此，一审按住院7天计算住院伙食补助费不当，被上诉人付广义的住院伙食补助费应为600元（6天×100元/天）。关于营养费，经山西省万荣司法鉴定中心鉴定，被上诉人付广义损伤后的营养期评定为60日，按照每日50元标准计算，营养费应为3000元；一审按每日100元标准计算营养费为6000元过高，本院予以纠正。关于护理费，经山西省万荣司法鉴定中心鉴定，被上诉人付广义损伤后的护理期评定为90日，依照山西省高级人民法院晋高法【2017】91号通知精神，一审按居民服务和其它服务业日标准141.27元计算护理费为12714.30元，并无不当。关于残疾赔偿金，一审经山西省万荣司法鉴定中心鉴定，被上诉人付广义属十级伤残，损伤参与度拟为75％；上诉人保险公司虽对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，但并未提出证明证明存在需要重新鉴定的情形，故不予准许。又因司法鉴定意见书中表述，“被鉴定人目前左膝关节功能部分受限，××，××变与外伤共同作用导致，但外伤仍是主要因素，损伤参与度拟为75％”，故被上诉人付广义的残疾赔偿金应为16411.20元（27352元/年×8年×10％×75％）。关于精神损害抚慰金，被上诉人付广义因该起事故造成身体十级伤残，一审认定其精神损害抚慰金为3000元，本院予以支持。关于摩托车损失，一审被上诉人付广义向法庭递交了摩托车修理发票，金额为1980元；上诉人保险公司虽认为摩托车的价值不足500元，但未提供反驳证据，应承担不利后果。结合一审查明的事实，被上诉人付广义的医疗费1632.32元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、护理费12714.30元、交通费500元、残疾赔偿金16411.20元、精神抚慰金3000元、摩托车修理费1980元，共计39837.82元，由上诉人保险公司在晋Ｍ×××××车辆交强险赔偿限额内予以赔偿。被上诉人付广义支付的鉴定费2500元，由侵权人即原审被告潘萌负担。被上诉人付广义的诉讼请求并未全部支持，故其预交的一审诉讼费用，由其和侵权人潘萌按比例分别负担。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初227号民事判决第二项；
二、撤销山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初227号民事判决第一、三项；
三、上诉人都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人付广义各项损失共计39837.82元；
四、原审被告潘萌在本判决生效后十日内支付被上诉人付广义鉴定费2500元；
五、驳回上诉人都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司其他上诉请求；
六、驳回被上诉人付广义原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1070元，减半收取535元，由原审被告潘萌负担445元，被上诉人付广义负担90元；二审案件受理费975元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司运城中心支公司负担763元，原审被告潘萌负担212元。
本判决为终审判决。
审判长 胡东革
审判员 高军武
审判员 王文霞
二〇一八年九月四日
书记员 陈 瑶