浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2971号
上诉人（原审被告）：凌云鹏，男，1977年2月21日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权代理）：朱仲勉、李祎，浙江纳古律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈林木，男，1947年9月18日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：杨永生、鲍琼英，浙江龙剑律师事务所律师。
上诉人凌云鹏为与被上诉人陈林木合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凌云鹏上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回陈林木一审中的诉讼请求。事实和理由：凌云鹏认为一审判决认定的事实不清，一审法院程序不合法，陈林木证据不足，请求二审法院全面审查，依法改判。一、一审判决认定事实不清。第一，凌云鹏已代陈林木成功购买杭州科威数码技术有限公司（以下简称“科威公司”）股份，该股份由案外人吉占稳代持，案外人吉占稳知晓凌云鹏代陈林木购买股权的事实。2013年5月，凌云鹏与陈林木共同商议购买科威公司股份，陈林木预投资70万元，上诉人凌云鹏预投资100万元。2013年5月10日，陈林木向凌云鹏转账70万元用于购买科威公司股份，凌云鹏出具收条，同日，陈林木又转账给凌云鹏10万元并口头告知凌云鹏称该款项同样用于购买科威公司股份。双方达成委托代理的合意。2013年5月11日，凌云鹏接受陈林木的委托，以自己的名义与科威公司大股东吉占稳签订《股权转让协议》受让公司4.5%的股份，由总经理吉占稳代持，并告知吉占稳，4.5%股份中，2%属陈林木所有。事后，凌云鹏将其中一份《股权转让协议》转交给陈林木，并标注陈林木持有份额。鉴于陈林木为公司隐名股东，5月中旬，总经理吉占稳、科威公司授权陈林木为科威公司销售五部经理。第二，2013年5月中旬至2017年5月，陈林木未就持有股份事宜提出异议，也未就80万元股份购买款项要求偿还，足以证明陈林木知晓股份购买成功且同意持有的事实。根据2013年5月11日凌云鹏出具的收条可知，双方约定，若凌云鹏购买科威公司股份不成，则立即归还收到的款项。至陈林木起诉之日，股份购买事宜已近4年，在此期间，陈林木从未向凌云鹏要求归还用于股份购买的款项。事实上，凌云鹏已告知陈林木股份购买成功的事实，也将股权转让的凭证转交给陈林木，陈林木以行为表示其知晓股份购买成功的事实且同意由吉占稳代持。此外，陈林木在庭审中称“2015年年底被告知股份购买不成功”，但陈林木未举证证明凌云鹏作出过类似的告知。综上，足以证明陈林木是知晓股份已购买成功的事实。二、一审法院程序不合法。第一，一审法院违反举证责任分配原则，在本案中，陈林木坚称2015年年底凌云鹏股份购买不成功，应返还案涉款项，凌云鹏称由吉占稳代持的4.5%股份中，陈林木占有2%，股份购买成功。双方各执一词。根据“谁主张，谁举证”的原则，陈林木要求凌云鹏返还款项，应举证证明股份购买不成功。陈林木未提供证据证明股份购买不成功的事实，应由陈林木承担举证不利的后果。一审法院结合上述情况认定股份购买不成功无证据支持，在陈林木未提交有利证据的情况下，一审法院未就争议焦点展开调查即下结论，违反举证责任分配原则，有失偏颇。第二，证据三、证据四、证据五与本案有关，一审法院未说明理由排除证据的证明效力。凌云鹏提交证据三、证据四用于证明凌云鹏与陈林木均为科威公司隐名股东的事实。结合证据一可形成证据链，即陈林木与凌云鹏为委托代理关系，凌云鹏以隐名代理的形式与第三人签订股权转让协议，第三人知晓陈林木的存在，故授权陈林木为经理。第三人吉占稳60%股权中有4.5%是为陈林木、凌云鹏代持。由于科威公司经营状况不佳，凌云鹏也未得到过分红。因此，证据三、证据四与本案有关，可用于间接证明凌云鹏股权购买成功。证据五的70多万元是在科威公司经营状况不佳的情况下，陈林木与凌云鹏协商，凌云鹏支付70余万元，陈林木的股份归凌云鹏所有，经凌云鹏追讨实现债权的所得款，归凌云鹏所有。若该口头协议有效，即使凌云鹏未能实现4.5%股份债权，也无需向陈林木支付案涉款项。若该口头协议无效，陈林木仍享有科威公司2%的股份。一审法院无正当理由排除证据，依据现有证据进行判决有失公允。综上，凌云鹏认为一审判决认定的事实不清，一审法院程序不合法，陈林木证据不足。恳请二审法院全面查明本案事实，依法改判。
陈林木辩称：一、陈林木仅委托凌云鹏代为购买科威公司的股份，并未授权该股份由凌云鹏或是由案外人吉占稳代持。一审中凌云鹏提交的证据六《承诺书》，后经杭州明皓司法鉴定所鉴定的意见为：承诺函主文第二行至第六行字迹的行间距、字间距等排版特征反映一致，但与第一行字迹的行间距、字间距存在一定的差异，与第七行字迹的行间距较密；且主文第二行至第六行字迹与该检材中其他印刷字迹的墨色浓淡也存在有一定的差异。结合陈林木提交的证据三《税务检查通知书》、《税务文书送达回证》、《承诺函》可看出凌云鹏提供的证据六承诺函中主文的第二行至第六行是后期添加的，其原始内容应当是陈林木提供的承诺函中的内容，陈林木并未授权购买的涉案股份由凌云鹏代持。二、凌云鹏至今为止仍未完成陈林木委托的事项，即代为购买科威公司的股份。陈林木委托凌云鹏代为购买股份，是否购买成功应当以工商变更登记及股东名册为准，但至今为止陈林木名下从未登记有过科威公司的股份，公司股东名册也没有记载为股东，公司章程也未变更。三、股权购买不成功，之后的风险也不应由陈林木承担。四、凌云鹏至今为止未成功代为购买涉案股份，也未归还任何购股款。凌云鹏主张的702940元汇款跟本案没有关联性，是陈林木和凌云鹏之间的其他经济往来款。1、双方之间经济往来从2010年至2014年间一直很频繁，凌云鹏提交的证据七汇款凭证并不是凌云鹏所谓的其垫付的购买股份款，与本案无关联性。2、凌云鹏提交的时间不符合常理。在第一次庭审中，凌云鹏并没有主张其已经为吉占稳垫付了70多万的款项，后因证据六《承诺函》被杭州明皓司法鉴定所鉴定意见表示为与其他印刷字体不是一次性形成的情况下，于第二次庭审中突然提出，这一行为明显不符合常理。第一，既然凌云鹏主张说购股款由凌云鹏向吉占稳追索取得款项后再进行结算，那么凌云鹏对陈林木并不承担任何义务，其无理由为吉占稳垫付如此巨大的款项；第二，退一步说如果凌云鹏确实已垫付了70多万的款项，并且是在2013年已完成，那么第一次庭审中就应当提出。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求贵院驳回凌云鹏的上诉请求，维持一审判决。
陈林木向一审法院起诉请求：1、判令凌云鹏返还其代陈林木购买科威公司股份的800000元购股款，利息64000元（利息按年利率6%从2016年1月1日起暂算至2017年4月30日止，实际计算至款项付清之日止）共计864000元并承担本案诉讼费；2、判令凌云鹏承担鉴定费2400元。
一审法院认定事实：2013年5月10日，凌云鹏向陈林木出具《收条》一份，该收条载明：今收到陈林木柒拾万元整（700000元），该款项由凌云鹏代陈林木用于购买科威公司股份，若购买不成，则立即归还。款项以银行打款流水作为凭证。2013年5月10日、5月17日陈林木通过转账形式分别转给凌云鹏款项700000元和100000元，共计800000元。现陈林木以凌云鹏未代购成功科威公司股份诉讼来院，要求凌云鹏返还代购款800000元。
一审法院认为，凌云鹏为陈林木代购科威公司股份以及凌云鹏收到代购款800000元的事实清楚，且双方在庭审中确认对代购的事实及代购款均无异议，故一审法院予以确认。凌云鹏在收到代购款后未成功为陈林木代购科威公司股份，现陈林木依据约定要求凌云鹏返还代购款符合法律规定，一审法院予以支持。因《收条》中对返还的时间以及利息损失均未约定，故陈林木诉请从2016年1月1日起算利息缺乏依据，故一审法院确定从其起诉日即2017年5月10日起按年利率6%计算。凌云鹏认为已成功为陈林木代购科威公司股份，并受陈林木的委托代陈林木持有科威公司的股份的抗辩缺乏依据，且所提交的证据均无法证明已为陈林木成功代购科威公司股份的事实以及受委托代持有该股份，又无其他证据来佐证，故该抗辩一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凌云鹏于一审判决生效之日起十日内返还陈林木800000元；二、凌云鹏于一审判决生效之日起十日内向陈林木支付逾期利息（自2017年5月10日起按年利率6%计算至实际还款之日）；三、驳回陈林木的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12440元，因适用简易程序，减半收取6220元，由陈林木负担220元，凌云鹏负担6000元；鉴定费2400元，由凌云鹏负担。
本院二审期间，上诉人凌云鹏向本院提交吉占稳的说明1份，以证明股权购买成功，股权由案外人吉占稳代持，案外人吉占稳知晓其代持份额包括陈林木的股权。陈林木发表质证意见认为不属于二审新证据，且该证据属于证人证言，在证人没有出庭作证的情况下，不符合证据要求，对该证据的三性均有异议。说明中所说的情况与一审查明的事实完全背离，其反映的情况不真实。本院对凌云鹏二审提交的证据认证认为，该份说明由署名为“吉占稳”的个人出具，应属证人证言范畴，但该吉占稳未出庭作证，故本院对该证据不予确认。
被上诉人陈林木未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，凌云鹏与陈林木对于案涉收条的真实性、凌云鹏为陈林木代购科威公司股份以及凌云鹏收到陈林木800000元代购款的事实均无异议，本院对此予以确认。在陈林木已将800000元转账给凌云鹏后，凌云鹏应按收条约定履行代陈林木购买科威公司股份的义务，且该义务是否履行的举证责任在凌云鹏。现凌云鹏提供的股权转让协议与收条发生于凌云鹏与吉占稳之间，无法体现与陈林木的关联，授权书与陈林木的名片未得到陈林木的认可，故凌云鹏未能提供充分证据证明其已完成为陈林木代购科威公司股份的义务，其提出的由吉占稳代持股份亦未得到陈林木的认可与授权，因此凌云鹏关于其已代陈林木成功购买科威公司股份且陈林木知晓的上诉理由，本院不予采信。至于凌云鹏转账给陈林木的702940元，对该款项的性质凌云鹏前后陈述不一且在二审期间表示无法确认，故其无法证明该款与本案的关联性。综上，上诉人凌云鹏的上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12440元，由上诉人凌云鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 宁
审判员 袁正茂
审判员 夏明贵
二〇一八年七月九日
书记员 骆芳华