江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00329号
上诉人（原审被告）海安灵源建设投资有限公司，住所地海安县城东镇迎宾路8号。
法定代表人蒋金林，该公司总经理。
委托代理人赵程昌，该公司职员。
被上诉人（原审原告）南通龙源工程管理有限公司，住所地海安县城东镇迎宾路8号4幢。
法定代表人徐世超，该公司董事长。
委托代理人蒋鹏宇，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人海安灵源建设投资有限公司（以下简称灵源公司）因与被上诉人南通龙源工程管理有限公司（以下简称龙源公司）委托合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安商初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日、9月9日、12月2日三次公开开庭审理了本案。上诉人灵源公司的委托代理人赵程昌、被上诉人龙源公司的委托代理人蒋鹏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙源公司一审诉称，2012年7月18日，双方签订合作协议书一份，约定灵源公司委托龙源公司管理海安县经济开发区上湖新城投资建设和安置房100万平方米的工程，灵源公司支付龙源公司代建管理费2%，每季度付款一次。2013年4月，双方签订工程委托管理结算确认书一份，确认灵源公司应给付龙源公司管理费7607738元。但是，经龙源公司多次催要，灵源公司仍以各种理由拖欠至今。现要求判令灵源公司给付龙源公司欠款7607738元。
灵源公司一审辩称：1、龙源公司在诉状中所述事实属实，但是欠款数额不能确定，因灵源公司和安置房公司尚未结算，龙源公司所诉请的数额系估算数额。从龙源公司提供的结算附表可知，完成工作量比例该栏还没得到安置房公司的确认，安置房公司还未与灵源公司进行结算。同时，灵源公司没有参与结算附表中第一、第二项的两个工程（上湖大道一标段和二标段）和第十七（2）项的科技大厦桩基工程的施工，安置房公司也不向灵源公司支付该工程的代建款。因此，灵源公司对该三工程所涉的款项不承担给付责任。2、灵源公司未从安置房公司收到代建工程款，故无法给付款项。
原审法院审理查明，2012年7月18日，龙源公司与灵源公司签订《海安灵源建设投资委托代建项目工程管理合作协议书》一份，约定灵源公司委托龙源公司对海安经济开发区上湖新城投资建设和安置房100万平方米代建工程进行管理；委托管理的内容包括参与代理咨询公司招投标、施工企业资格审查等；灵源公司支付龙源公司代建管理费2%；灵源公司按上湖新城和安置房工程项目建设进度工作量总造价2%的管理结算总和保证支付给龙源公司；给付时间按照每季度结算付款一次，付款资金由灵源公司自筹工程款中支付。此后，龙源公司按约对案涉工程进行了管理。2013年4月10日，灵源公司与龙源公司签订《2012-2013年度海安灵源-
南通龙源工程委托管理结算确认书》一份，该确认书载明，截止2013年3月，灵源公司年度实际完成工程总量造价为38038.683万元，按合同约定应当给付工程委托管理方龙源公司7607738元；工作量清单详见结算附表；该确认书经双方确认后即生效，为双方工程管理费用结算依据。
原审法院归纳本案的争议焦点为龙源公司是否有权要求灵源公司立即给付欠款7607738元。
原审法院认为，龙源公司与灵源公司签订的合作协议书实际系委托合同，该合同合法有效，龙源公司按约履行了委托管理义务，灵源公司应按约给付管理费。灵源公司辩称，因安置房公司未与其结算代建工程款，故其无法向龙源公司支付管理费，且管理费的具体数额尚不确定。灵源公司的该抗辩意见不能成立，灵源公司应当立即向龙源公司支付欠款7607738元，理由如下：其一，根据合作协议书第五条关于结算与付款方式的约定，案涉管理费的结付时间为每季度结算付款一次。龙源公司与灵源公司签订合作协议后，从2012年即开始履行委托管理义务，2013年4月8日双方签订结算确认书，对2012年至2013年3月的工程管理费用进行了结算，确认灵源公司按约应当给付龙源公司管理费7607738元。现距双方签订结算确认书已逾两年，且双方早已实际终止案涉合作关系，故龙源公司有权要求灵源公司立即支付管理费7607738元。其二，案涉合作协议第五条约定的付款资金由龙源公司从自筹工程款中支付，而非必须从安置房公司向灵源公司支付的代建工程款中支付，故安置房公司是否向灵源公司支付代建工程款，不影响龙源公司依据案涉合作协议书向灵源公司主张管理费的权利。其三，根据合同相对性原则，安置房公司是否按约向灵源公司支付代建工程款，系灵源公司与安置房公司之间的权利义务关系，与龙源公司依据案涉合作协议向灵源公司主张合同权利没有直接关联。其四，《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。灵源公司在庭审中亦承认龙源公司已经按照合作协议的要求基本完成应尽义务，只是与结算附表中有一点误差。故灵源公司依法应当向龙源公司支付管理费。综上，龙源公司有权要求灵源公司立即给付管理费7607738元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：灵源公司在判决发生法律效力后十日内给付龙源公司管理费7607738元。案件受理费65054元，减半收取32527元，诉讼保全费5000元，合计37527元，由灵源公司负担。
宣判后，上诉人灵源公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、对龙源公司参与工程管理没有异议，但灵源公司与被代建方相关工程纠纷正在仲裁当中，管理工作量现难以确定，管理费也无法确定。双方约定管理费在灵源公司取得的工程款中支付，即便由灵源公司直接支付，也必须等到灵源公司与被代建方确认完成工作量后再支付。2、《工程管理结算附表》中第一项上湖大道一标段、第二项上湖大道二标段和第十七项（2）科技大厦桩基工程代建单位不是灵源公司，该三项工程收益全部由代建单位获取，相应的管理费合计150.157万元不应当向龙源公司支付。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人灵源公司为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：1、灵源公司与南通市三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）于2013年5月2日签订的《海安县经济开发区上湖大道工程1标合作协议》，灵源公司与三江公司、江苏神龙海洋工程有限公司于2014年6月10日签订的《上湖大道工程一标、二标合作协议》复印件，证明上湖大道一标段、二标段工程中灵源公司的权利义务已经转让给三江公司，由三江公司与建设单位进行结算，与灵源公司已无关系。2、海安县人民法院（2013）安民初字第0020号民事判决书，证明结算附表中第17（2）科技大厦桩基工程并非由灵源公司代建。3、灵源公司于2013年5月17日向海安经济开发区管理委员会和海安县城东新农村安置房建设有限公司提出的《终止代建合同申请书》复印件以及后者于2013年6月13日作出的回复函复印件，证明因资金出现严重困难，龙源公司已经向建设单位提出终止履行代建合同，发包至今未与灵源公司结算工程款。
被上诉人龙源公司对上述证据质证认为，以上证据均不是新证据，且证据均为复印件，真实性无从确认，不予质证。
被上诉人龙源公司答辩称：1、根据双方签订的合作协议书，代建管理费应当每季度结算一次，支付期限早已届满。2、双方已经签订了结算确认书确认管理费金额，并在结算附表中列明费用组成，灵源公司盖章予以确认，其法定代表人蒋金林亦签字认可。灵源公司所称有几项工程不能收到管理费，但没有提供任何证据予以证明。3、灵源公司已确认欠款7607738万元，龙源公司对结算附表中第17（2）科技大厦桩基工程的相关管理费115382元予以放弃，其余部分应由灵源公司依约给付。请求二审法院依法判决。
被上诉人龙源公司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：1、2012年8月份到2013年4月份龙源公司管理人员工资表，证明龙源公司实际运作经营。2、灵源公司投资快报一份，证明龙源公司对项目进行了实际管理工作，以及龙源公司的人员结构。3、灵源公司的股东会决议一份，证明龙源公司是由上海龙谊建设集团参与注册的一家工程项目管理公司，管理人员由龙谊建设集团派遣参与管理。4、三份现金解款单，证明灵源公司的股东赵辉明和蒋金林设立龙源公司时出资到位。以上证据都证明灵源公司和龙源公司是两个独立的法人。虽然有股东相同，但是并无利害关系。
被上诉人灵源公司对上述证据质证认为：证据1未提供原件，且工资表中裴ＸＸ是灵源公司职工，其曾因劳动争议对灵源公司提起仲裁申请，有海安县劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲案字（2014）第417号仲裁裁决书为证。证据2、3亦未提供原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。证据4形式上是真实的，实质是违法的，蒋金林、赵辉明均未向公司出资，而是付费由“黄牛”代为办理注册，注册完成后“黄牛”立即抽走了注册资本。
本院对灵源公司提供的证据认证认为，以上证据灵源公司在一审中均已持有，其无正当理由未向原审法院提供，且证据均为复印件，真实性难以确认。其中证据1、3的制作时间均在本案双方签订结算确认书之后，灵源公司在结算后转让、退出工程对之前龙源公司已经完成的管理工作量没有影响，该部分证据与本案缺乏关联性。证据2因龙源公司在二审中对结算附表中第17（2）科技大厦桩基工程的相关管理费表示予以放弃，该证据亦与本案不具关联性。故对灵源公司提供的上述证据本院均不予采信。
本院对龙源公司提供的证据认证认为，证据1、2均为复印件，且其内容亦不足以证明龙源公司独立运作、实施案涉工程的管理工作，对该两项证据本院不予采信。证据3与本案双方当事人签订的合作协议书的开头部分相互印证，该证据真实性应予确认。证据4灵源公司认可其形式真实性，对其所主张的实质违法情形并未提供证据证明，该证据真实性亦应予确认。故本院对龙源公司提供的证据3、4予以采信。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
二审中，因发现灵源公司与龙源公司存在关联关系，本院依职权向海安县市场监督管理局调取了两家公司的工商登记材料，具体登记情况如下：
一、灵源公司
1、灵源公司成立于2011年1月29日，许可经营项目为房地产开发（凭资质证书承接业务），一般经营项目为基础设施建设投资。设立时注册资本1亿元，实收资本5000万元，其中汪毛弟持股55%，蒋金林持股45%，由汪昕担任执行董事、法定代表人。
2、2012年3月注册资本、实收资本变更为1.2亿，吸收赵辉明为新股东，汪毛弟、蒋金林分别将部分股权转让给赵辉明，变更后股权比例为汪毛弟44%、蒋金林36%、赵辉明20%。2012年4月法定代表人变更为蒋金林。
3、2013年4月17日，赵辉明向蒋金林转让1800万股权，转让后公司股东持股情况为：蒋金林以货币出资6120万元，占公司注册资本的51%；汪毛弟以货币出资5280万元，占公司注册资本的44%；赵辉明以货币出资600万元，占公司注册资本的5%。蒋金林任执行董事，赵辉明任监事。
二、龙源公司
1、龙源公司成立于2012年7月11日。经营范围为工程项目管理：项目投资咨询服务；企业管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。设立时注册资本1000万元，实收资本1000万元，其中赵辉明持股51%，蒋金林持股49%。由赵辉明担任执行董事、法定代表人。
2、2015年1月26日，赵辉明将510万股权以零价格转让给徐世超；蒋金林将490万股权以零价格转让给ＸＸ。选举徐世超任执行董事，ＸＸ任监事。2015年2月6日向工商行政管理机关申请变更登记，并于同月11日获准变更。
双方当事人对以上证据均无异议。灵源公司认为，赵辉明与蒋金林都是灵源公司股东，为了避免自己起诉自己的局面，二人将股权转让掉，蒋金林是应赵辉明要求转让的。龙源公司认为，虽然灵源公司的三个股东当中的两个成立了龙源公司，但2012年7月18日的合作协议书是真实履行的。
根据龙源公司在二审中提供的证据以及本院调查取得的证据，本院补充认定以下事实：
1、灵源公司股东蒋金林、赵辉明投资设立龙源公司以实施案涉代建工程管理，其设立新公司行为经过灵源公司股东汪毛弟、蒋金林、赵辉明一致同意。2012年5月17日，汪毛弟、蒋金林、赵辉明作出股东会决议，决议第八条载明：本公司受海安经济开发区管理委员会委托投资开发上湖新城（9.15平方公里）工程项目建设和安置房100万㎡代建单位。按照政府领导要求和意见，结合灵源公司与龙谊集团合作主题总承包管理的需要，本公司授权委托上海龙谊建设集团在海安注册一家独立法人的代建工程项目管理有限公司，并由龙谊建设集团聘任管理团队。其工程项目管理有限公司业务归属灵源公司，行政编制归属于龙谊建设集团，其代建工程管理有限公司自负盈亏、独立经营，规定工程管理费不低于各项目总造价2%。管理费付款方式由灵源公司从代建费中支付。
2、双方当事人于2012年7月18日签订案涉委托合同至2013年4月10日双方签订结算确认书期间，灵源公司中蒋金林持股36%、赵辉明持股20%；龙源公司中赵辉明持股51%，蒋金林持股49%。
经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、龙源公司应得的管理费是否应当等灵源公司与被代建单位结算并取得工程款后再支付。2、龙源公司应得的管理费的数额是否应当剔除灵源公司提出异议的三个工程的相应的管理费。
本院认为：关于第1项争议焦点，灵源公司称双方口头约定管理费在灵源公司取得的工程款中支付，故应当等灵源公司与被代建单位结清工程款。但灵源公司并未能就存在该口头约定提供证据证明，相反，双方当事人在所签订的合作协议书第五项结算与付款方式中明确约定，结付时间按照每季度结算付款一次，付款资金由甲方（灵源公司）自筹工程款中支付。上述条款约定的付款时间并不需要等待灵源公司与被代建单位结算完毕，付款资金来源也不是灵源公司收到的工程款，而是其自筹工程款，故灵源公司第1项上诉主张不能成立。
关于第2项争议焦点，龙源公司对结算附表中第17（2）科技大厦桩基工程的相关管理费115382元表示予以放弃，其对于权利的处分于法不悖，本院照准，对于该部分工程管理费予以剔除。关于上湖大道一标段、二标段工程，灵源公司提出已经将工程权利义务转让给三江公司，但从其与三江公司签订的协议看，转让时间是在其与龙源公司签订结算确认书之后。而在确认书所附结算附表中这两项工程完成工作量比例分别为55%、60%，并没有记载全部完成。灵源公司在结算管理费后再将工程转让他人，并不能否定此前龙源公司已经完成的管理工作。故灵源公司的第2项主张关于上湖大道一标段、二标段工程的部分不能成立。
除双方当事人争议的事实外，为防止损害第三人合法权益，本院依职权对双方当事人之间的关联关系进行了调查。本案双方当事人在发生交易时，龙源公司股东均为灵源公司股东，案涉交易为公司法规定的关联交易，但关联交易并不为法律所禁止，并不能当然认定为无效。因未有当事人或案外人对该交易主张无效，故本院仍然认定案涉协议合法有效，仅在判决中列明相关事实。
综上，除龙源公司自愿放弃的部分外，灵源公司的其他上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。因二审中出现新的事实，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更海安县人民法院（2015）安商初字第00157号民事判决主文为：“海安灵源建设投资有限公司于判决发生法律效力后十日内给付南通龙源工程管理有限公司管理费7492356元。”
如果海安灵源建设投资有限公司未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65054元，减半收取32527元，诉讼保全费5000元，合计37527元，由海安灵源建设投资有限公司负担36957元，由南通龙源工程管理有限公司负担570元；二审案件受理费65054元，由上诉人海安灵源建设投资有限公司负担64246元，由南通龙源工程管理有限公司负担808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 刘丽云
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张 燕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。