山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1489号
上诉人（原审原告、案外人）：才炳芹，女，1968年3月4日出生，汉族，农民，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：李玉江，男，1951年2月27日出生，汉族，个体，住山东省武城县。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：李峰，男，1973年12月21日出生，汉族，个体，住山东省武城县。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：李廷兵，男，1976年11月18日出生，汉族，个体，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：于辉（李廷兵之妻），女，1976年3月14日出生，汉族，无业，住山东省武城县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：曹风海，武城兴武法律服务所法律工作者。
原审第三人（被执行人）：卢恩河，男，1965年11月15日出生，汉族，农民，住山东省武城县城区。
原审第三人（被执行人）：贺玉双，女，1967年12月10日出生，汉族，农民，住山东省武城县城区。
以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：张志全，山东广敬律师事务所律师。
以上二原审第三人共同委托诉讼代理人：李慧生，山东广敬律师事务所律师。
上诉人才炳芹因与被上诉人李玉江、李峰、李廷兵、原审第三人卢恩河、贺玉双案外人执行异议之诉一案，不服山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
才炳芹上诉请求：1.请求中级人民法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.第三人卢恩河向上诉人借款时由于书写习惯和文化程度低的原因，将才炳芹写为才丙芹，上诉人因认为是第三人亲笔书写，并未纠正，一审法院据此推翻上诉人的债权人主体资格错误，并且也没有才丙芹这个人，第三人书写的才丙芹与才炳芹是同一人，第三人也当庭认可向才炳芹借款并以抵账的形式将涉案房屋转让给上诉人的事实。2.上诉人出借给第三人的款项并不止本案中的25万元，上诉人已经提交了第三人向上诉人借款的16份借据以证明第三人借款的真实性。3.本案上诉人通过以房抵债的方式获得涉案房产。签订合同时，因在场人均不会书写，上诉人的丈夫在家中找到制式的购房合同进行填写，双方和在场人均无异议，填写后将原借条交还第三人，视为房款抵清。两证人作为在场人对当时的情况陈述一致，真实反映了当时以房抵债的过程。4.本案涉及房产已于2016年11月交付上诉人。当时没有及时将用电户和天然气的用户变更，但是该情况和第三人陈述的事实足以说明房产交付的事实。以上情况在一审时，法庭并没有进行审查。二、一审适用法律错误。本案房产的以房抵债发生在法院查封前，上诉人已合法占有，价款已用借款抵顶，并且该房产是小产权，无法办理过户登记，上诉人与第三人系同村村民，同一村集体的居民之间可以转让。根据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，法院应终止对该房产的执行。二审法庭调查阶段补充称，一审判决程序违法，一审判决书第九页倒数第二行至第十页第一行“本院认为”中记载的材料没有告知三方当事人，未经庭审质证。
李玉江、李峰、李廷兵辩称，一审法院审理清晰，认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
卢恩河、贺玉双述称，一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。二、上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。原审第三人与上诉人的以房抵债合同关系发生在法院查封之前，上诉人签订合同后就对该执行标的享有占有使用权，以前和现在的执行标的的承租人也认可这一点，上诉人的上诉理由成立。
才炳芹向一审法院起诉请求：1.要求立即停止对位于武城县果里社区10号楼1单元501室房产的强制执行，并解除查封；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2013年以来，因第三人多次向三被告借款，经被告催要未还。2017年2月4日三被告向一审法院起诉，经审理，一审法院于2017年4月20日作出（2017）鲁1428民初212号民事判决书，判令第三人偿还三被告借款。三被告在起诉的同时，申请一审法院对属于第三人所有的本案涉诉房产——果里社区10号楼1单元501室进行查封。2017年2月17日一审法院作出（2017）鲁1428执保61号民事裁定书，对涉案房产进行了查封，并在涉案房产处张贴了查封公告。因该房产系果里社区小产权房，一审法院在张贴送达的同时给果里社区村委会送达了协助执行通知书。因第三人没有履行判决书，经三被告申请，一审法院以（2017）鲁1428执347号立案执行，于2017年7月13日向第三人发出限期履行通知书，并对涉案房产进行了作价评估。在拍卖过程中，案外人也就是本案的原告向一审法院提出了异议申请，认为因第三人欠原告借款25万元一直未还，2016年11月1日第三人已将涉案房产作价25万元抵顶给原告，要求终结对涉案房产的执行。经审查，一审法院于2017年11月28日作出（2017）鲁1428执异51号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。
一审法院认为，本案为以房抵债的债权人提起的执行异议之诉。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利承担举证证明责任。依据审理执行异议之诉应从严审查原则、权利甄别原则等裁判理念，本案应综合审查原告与第三人的债权是否真实、确定，是否在一审法院查封前已经合法占有使用该房产，以房抵债合同的效力是否合法有效，以及房屋作价是否符合市场一般价格及交易习惯等内容。根据原、被告举证、质证分析，1、第三人出具的借条中出借人为才丙芹，而房屋买卖合同中买方为才炳芹，名字不符。2、原告及第三人陈述2014年10月29日第三人向原告借款25万元，除借条外，按交易习惯及最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，因借款数额较大，原告还应提交有关给付方面的证据，但原告没有证据提交，不能充分证实借款已经实际履行。3、原告与第三人签订的是购房合同，体现不出以房抵债内容，不符合以房抵债的交易习惯，原告及第三人均未到庭说明。在一审法院核实签订合同的在场人时，原告代理人坚称第三人贺玉双在场，而证人李某陈述贺玉双不在现场，这与证人祝某的证言也不一致，原告提交的证据不能充分证实购房合同的真实性。4、一审法院裁定查封涉案房产为2017年2月17日，原告提交的有关电费证据最早为2017年4月份，天然气使用证日期为2017年12月份，其提交的证据均在一审法院查封之后，不能证明在一审法院查封之前其实际已经占有涉案房产。5、在一审法院审理被告与第三人民间借贷案件期间、在查封第三人涉案房产期间以及在执行过程中，经调查一审法院相关送达、执行人员，第三人没有向一审法院告知涉案房产已以房抵债等情况，没有对查封事实提出抗辩，且在2017年1月14日给被告出具了还款承诺书，内容涉及果里两套房，面积240多平，以证实其有还款能力，其做法不符合常理。综上所述，一审法院认为原告所诉证据不足，其诉讼请求不予支持。判决：驳回原告才炳芹的诉讼请求。案件受理费5050元由原告负担。
二审期间，本院就案件事实对才炳芹本人进行了询问。才炳芹陈述称，本案涉案房屋所抵顶的25万元借款中的20万元来源于向许树新多次现金借款，5万元来源于才炳芹放置于家中的自有现金。2014年10月24日，才炳芹自己携带25万元现金前往卢恩河家，在卢恩河家中交付于卢恩河、贺玉双。2016年6月份，经才炳芹的丈夫任咏沣联系，卢恩河将本案涉案房产外的另一套房产出卖。2016年11月1日，才炳芹与卢恩河签订“购房合同”、见证人李某、祝某离开才炳芹家后，卢恩河将涉案房屋的钥匙交付才炳芹。2016年11月1日之后一个月内，卢恩河将预收的承租人杨某支付的2016年11月至2018年5月期间的涉案房屋租金交于任咏沣，交付租金的同时，任咏沣将25万元借条交还卢恩河。
上诉人才炳芹围绕上诉请求依法提交证据一、武城县广运街道办事处果里村民委员会出具的证明一份，用以证明“才炳芹”与借据中的“才丙芹”系同一人；证据二、“杨某”出具的证明一份，用以证明涉案房屋2016年11月交付才炳芹；证据三、才炳芹与杨某签订的“楼房租赁协议”一份，用以证明才炳芹已实际占有涉案房屋；证据四、拍摄于果里村民委员会的果里村楼房登记表照片打印件四张，用以证明卢恩河2017年1月承诺的房产不存在。
上诉人才炳芹申请证人出庭作证，本院依法通知董建俊、许树新作为证人出庭作证。证人董建俊作证称，才炳芹曾经向董建俊借款21万元，董建俊见过才炳芹与卢恩河签订的购房合同，才炳芹曾打算将本案涉案房屋抵顶给董建俊，但最终未达成一致。董建俊同时提交才炳芹2017年2月1日向董建俊出具的21万元借据一份。证人许树新作证称，2014年10月上旬分七次借给才炳芹20万元。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。另外，本院组织当事人对一审法院作为认定事实的证据使用但未经质证的一审法院对一审法院立案庭工作人员程树新所作的询问笔录进行了补充质证。
对上诉人才炳芹二审提交的证据本院审核认定如下：证据一符合单位证明的形式要件，且果里村民委员会对才炳芹日常使用姓名的情况应当较为了解，因此对该证据本院予以采信。证据二属于证人证言，上诉人才炳芹没有提交证人杨某的身份证明，无法确定杨某的真实身份，杨某没有法定事由未到庭作证，且杨某于2016年11月至2018年5月期间租赁本案涉案房屋的事实，在证据二之外仅有才炳芹的个人陈述，因此对该证据本院不予认定。证据三显示的签订日期为2018年，不能证明在查封前才炳芹已经占有本案涉案房屋。证据四的真实性各方当事人均无异议，本院予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：才炳芹日常生活中亦使用“才丙芹”作为其姓名。2016年6月，经才炳芹丈夫任咏沣介绍，卢恩河将12号楼1单元401室房屋出卖于李洪勇，后在果里村民委员会办理了变更登记手续。一审庭审中才炳芹陈述的借款过程为：“第三人因资金紧张，向我方借款有3万，有5万的，打了一张总条，总计借款25万元，共4笔，具体时间想不清了，给付形式有现金，有转账，具体情况想不清了……”。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、上诉人才炳芹提出的程序问题应如何处理；二、上诉人才炳芹对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的权利。
关于上诉人才炳芹提出的程序问题应如何处理的问题，本院认为，一审法院认定案件事实的部分证据没有经过质证，存在瑕疵。二审期间，本院组织各方当事人对相关证据进行了补充质证，第三人对一审法院认定的相关事实予以认可，一审法院对相关事实的认定并无不当。
关于上诉人才炳芹对本案执行标的是否享有足以排除强制执行的权利的问题，本院认为，第一，就才炳芹主张的其与卢恩河之间的25万元借款的交付过程，一审期间才炳芹方称借款分四次支付，支付形式既有现金也有转账，而二审期间才炳芹称借款25万元为一次性现金支付，与一审期间陈述的借款交付过程存在明显差异。同时，25万元数额较大，对资金的来源、是否实际交付等事实，仅有才炳芹与卢恩河之间的借据、许树新的证言，不能达到高度可能性的证明标准。第二，才炳芹主张于2016年11月1日与卢恩河达成了以房抵债协议、签订了书面的购房合同并交付了涉案房屋的钥匙，但并未提交卢恩河交付钥匙的证据。才炳芹主张的卢恩河的累计欠款数额远高于25万元，而购房合同或其他书面材料中均没有以房抵债、抵顶哪笔债务的明确记载。如果卢恩河已经于当天交付了房屋钥匙，那么卢恩河在以房抵债合同中的主要义务已经基本履行完毕，按照常理才炳芹应当将所抵顶的25万元借款的借条原件销毁或者交还卢恩河，才炳芹主张之后一个月内才将借条原件交还卢恩河，与常理不符。第三，才炳芹二审提交的证据四显示，原属卢恩河所有的12号楼1单元401室房屋出卖后，在果里村民委员会办理了变更登记手续，而该套房产是由才炳芹的丈夫任咏沣介绍出卖的，才炳芹与卢恩河是同村村民，才炳芹对房屋出卖后到村委会办理变更登记的情况应当知晓，但是截至一审法院查封时，本案涉案房产并未在村委会办理相关登记。第四，才炳芹与卢恩河签订协议后，才炳芹没有实地查看房屋，没有与所主张的承租人杨某见面接洽，也没有证据证明实际取得了租金，不能证明对涉案房屋进行了实际控制。综合以上几点，结合一审法院查明的事实，不能认定才炳芹与卢恩河之间存在真实的以房抵债合同且一审法院查封前才炳芹已经实际控制涉案房屋，不能认定才炳芹对本案涉案房屋享有足以排除强制执行的权利。
综上所述，虽然一审法院部分程序存在瑕疵，但才炳芹不能证明对本案涉案房屋享有足以排除强制执行的权利，一审法院判决驳回才炳芹的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人才炳芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王子超
审 判 员 郭依静
审 判 员 陈 涛
二〇一八年八月十四日
法官助理 巩书辉
书 记 员 王婷婷