陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终439号
上诉人（原审被告）（反诉原告）西安硕恩商贸有限公司，住所地，西安市碑林区乐居场A4-6号楼3层10307号。
法定代表人李泰洲，该公司总经理。
委托代理人靳滨滨，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（反诉被告）张超群，农民。
委托代理人赵元涛，彬县148法律服务所法律工作者。
上诉人西安硕恩商贸有限公司(以下简称硕恩公司)因与被上诉人张超群租赁合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院（2014）彬民初字第01107号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人硕恩公司委托代理人靳滨滨，被上诉人张超群委托代理人赵元涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月7日原告张超群与被告硕恩公司签订了《彬县紫金城购物中心联营合同书》、补充协议各2份，合同约定:甲方(硕恩公司)将紫金城购物中心二层119m2、78m2商铺交乙方(张超群)从事商业零售经营，乙方提供的零售项目为安踏运动鞋和希尼亚服装；合同期限从2013年1月1日至2015年12月31日，共计3年；乙方因特殊原因需提前终止合同，需提前60天向甲方提出书面申请，经甲方同意后方可终止。否则，甲方有权追究乙方违约责任；甲方对紫金城购物中心集中统一管理，统一形象，统一收银，导购员统一招聘，统一营销推广，统一结算；乙方在甲方商场内设立联营销售专柜，甲方从乙方每月总营业额中分别提取11%、9%的保底联营分成；甲方于乙方的销售总额中提取联营分成后余额返回乙方，甲乙双方每日核对，销售总额以甲方的销售记录为准；乙方于本合同签订当日，向甲方交纳保证金5000元整；乙方按约履行本合同的各项条款后，在本合同期满90天后持保证金收据办理退款手续，甲方不计息将保证金退还给乙方；甲方每月从乙方应结货款中各提取1%的广告促销费；乙方进入商场，必须无条件服从甲方的各项规章制度，服从甲方的整体管理，乙方的现场由甲方直接管理；乙方按照合同约定按时交纳联营分成及相关费用，否则按违约论处。乙方有下列行为之一者，甲方有权提前终止合同并追究相关责任:联营合作期间不服从管理，屡教不改者，私自撤柜、撤货、罢市者，联营商无特殊原因不得在卖场逗留或参与卖场经营；乙方存放与甲方场所的所有商品由乙方自行负责管理，所有商品出入必须遵行甲方商场的规定；乙方承担其商品及财物在商场的一切风险，对于非甲方员工的故意或过失行为所造成的损失，乙方自行负责。乙方严格执行甲方的集中收银的相关规定，乙方营业员不得擅自收银，……，乙方委托甲方为其雇佣或委派3名导购人员，该人员是乙方的职员，经甲方审核同意并培训后方能上岗；乙方派驻的导购人员须服从甲方的统一管理，乙方派驻人员如有违规行为，经甲方通知后，乙方有义务撤换该人员；乙方更换服务人员需提前通知甲方，征得甲方同意并培训后方可调整；乙方雇佣或派驻的服务员，工资、奖金及劳动保险、社会福利由乙方承担，乙方必须按时发放缴纳，或在货款中扣除由甲方代为发放。乙方有下列情形之一者，甲方有权与乙方终止本合同，并扣除保证金，后果严重的甲方有权要求赔偿损失:……违反甲方规定的统一管理制度，情节严重的；拖欠商场各项应缴纳的费用时间达15天逾期不缴，视为违约，甲方有权在保证金中扣除拖欠的费用和违约金，并责令其清场，合同自行终止；乙方不按甲方规定时间开业，或累计停止营业达15天的(以甲方出勤统计表为准)；在合同履行期内，因乙方单方面终止合同，甲方将扣除保证金作为违约赔偿金，乙方负责将商场使用面积恢复原样；乙方对甲方在“商场”内所发布的公告负有充分注意的义务。补充协议约定:甲方须于次月的15号之前返还乙方上月的销售货款，延迟返还一天，按所返还总金额的2%向乙方支付滞纳金；装修费用由乙方承担合同期满后，若乙方不再续订合同，装修的可动产归乙方，不动产归甲方。合同履行期间，若甲方违约导致合同解除，甲方赔付乙方装修费残值，若乙方违约导致合同解除，装修的不动产无偿归甲方所有，可动产归乙方所有。甲方发现导购员私自收银，不论是否乙方派驻的导购或乙方委托甲方为其雇佣的导购，造成违约责任由导购承担，乙方承担连带责任。合同签订当日，原告向被告缴纳了安踏专柜保证金5000元，并对场地进行了装修，后进行经营。被告于2013年2月28日扣除电费、人员工资等费用后返还原告希尼亚专柜2013年1月货款25356.10元，应返还日期2013年2月15日，迟延返款12天；6月9日扣除电费、人员工资等费用后返还原告安踏专柜4月货款5269.27元、希尼亚专柜货款3572.08元，应返还日期5月15日，迟延返款24天；6月28日扣除电费、人员工资等费用后返还原告安踏专柜5月货款7918.80元、希尼亚专柜货款3745.50元，应返还日期6月15日，迟延返款12天；8月28日扣除电费、人员工资等费用后返还原告安踏专柜6月货款7005.34元、希尼亚专柜货款29.98元，应返还日期7月15日，迟延返款43天；同日返还原告安踏专柜7月货款7844.08元、希尼亚专柜货款-17.20元，应返还日期8月15日，迟延返款12天；9月30日扣除电费、人员工资、空调等费用后返还原告安踏专柜8月货款16049.42元、希尼亚专柜货款131.80元，应返还日期9月15日，迟延返款14天；11月20日扣除电费、人员工资、空调、暖气等费用后返还原告安踏专柜10月货款9320.12元、希尼亚专柜货款3633.33元，应返还日期11月15日，迟延返款4天；2014年1月2日扣除电费、人员工资、11月机组电费等费用后返还原告安踏专柜2013年11月货款5545.48元、希尼亚专柜货款4734.83元，应返还日期2013年12月15日，迟延返款17天；2月27日扣除电费、人员工资、12月机组电费等费用后返还原告安踏专柜2013年12月货款5164.04元、希尼亚专柜货款4535.39元，应返还日期2014年1月15日，迟延返款42天；同日返还原告安踏专柜2014年1月货款2985.14元、希尼亚专柜货款5919.04元，应返还日期2014年2月15日，迟延返款11天。
另查明，2013年12月24日，硕恩商贸紫金城购物中心在商场内张贴了公告，内容为:因部分商户合同到期，经公司研究决定，现将购物中心2014年招租、续租的有关事项公告如下:1、合同到期商户及需变更合同商户有:庄爵、百狮威、七匹狼、爱登堡、zippo、东哥衣尚、麦肯邦尼、赛拉芙、皇子家族、贵妇人、伊袖、传奇牛仔、乔哲思；2、续签合同时间为2013年12月30日前，过期视为自动放弃；3、……。彬县紫金城购物中心二楼原有商铺33户，原告安踏专柜、希尼亚专柜共有导购4名，其中2013年12月导购郑春艳、马亚萍离职，2014年1月导购杨春玲离职，同月19日，硕恩商贸撤走收银台，同年6月导购贾君丽离职，原告再未经营。本案在审理中，原告于2014年12月12日将未售商品从被告商场搬离。
原审认为，原、被告之间签订的《联营合同》是以被告向原告提供营业场所及营业人员等为义务内容、原告向被告交纳联营分成、管理费用、水电等费用为义务内容的租赁合同和服务合同的复式合同，双方当事人意思表示真实、内容合法，该合同为有效合同。审理中，原、被告均认为合同已无法继续履行，故予以解除。对原告要求迟延履行滞纳金主张，合同约定，甲方须于次月的15号之前返还乙方上月的销售货款，延迟返还一天，按所返还总金额的2%向乙方支付滞纳金。因被告违反合同约定迟延付款，故对原告该请求按照被告实际迟延支付的时间乘以合同约定的每日2%计算为40229.30元予以支持。关于原告装修损失，原告证据虽不能直接证明其装修实际花费及损失，但原告在被告商场装修属于事实，且其装修后未使用到合同期满，因此，对装修损失主张，结合本案实际，酌定为20000元。对原告要求退还暖气、空调费主张，因原告无证据证实被告收取该费用属不合理收费，加之，原告2013年在商场经营期间，确实使用了该项服务，被告在扣除该费用时原告也未提出异议，故原告该请求不应支持。关于保证金，因原告不存在合同约定的扣除保证金情形，因此，对原告该主张予以支持。对原告赔偿营业损失主张，被告于2013年12月24日在商场内张贴了公告，针对部分合同到期商户，就2014年招租、续租的有关事项进行通知，该公告虽未针对原告，但因部分商户与被告就招租、续租合同事宜未达成一致意见，后被告于2014年1月19日撤走收银台，致原告营业损失受到一定程度影响，同年6月后原告再未营业，由此可见，致使原、被告签订的《联营合同》无法继续履行的原因在于被告，因此，原告要求赔偿营业损失主张应予支持，鉴于原告提供的证据无法准确确定每天利润额，加之原告在被告撤去收银台后，尚存在一段时间自行经营的情形，参考本案实际，对原告2014年1月20日至同年6月营业损失按每天50元计算160天，对2014年7月1日至2014年12月12日原告将未售商品搬离之日营业损失，酌情按每天150元计算162天。关于被告反诉主张，被告所提供证据不能证实原告存在违反合同的情形，加之，原、被告间签订的合同只是被告向原告提供商场专柜由原告经营，被告收取联营分成，本案中，被告撤走收银台后，原告无法正常经营，因此，被告反诉要求赔偿主张无事实依据，其请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，遂判决：一、原告张超群与被告西安硕恩商贸有限公司2012年12月7日签订的《彬县紫金城购物中心联营合同书》，于2014年12月12日予以解除；二、被告西安硕恩商贸有限公司支付原告张超群滞纳金40229.30元；三、被告西安硕恩商贸有限公司赔偿原告张超群装修损失20000元；四、被告西安硕恩商贸有限公司退还原告张超群保证金5000元；五、被告西安硕恩商贸有限公司赔偿原告张超群营业损失32300元；六、驳回原告张超群其他诉讼请求；七、驳回反诉原告西安硕恩商贸有限公司的反诉请求。上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4572元，反诉费2396.50元，由被告西安硕恩商贸有限公司承担。
宣判后，上诉人硕恩公司不服，请求撤销陕西省彬县人民法院（2014）彬民初字第01107号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的各项反诉讼请求，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人已于2014年1月结清货款，双方之间不存在拖欠货款情形，原审以被上诉人单方制作的返款凭证认定案件事实于法无据。2、货款结算存在一定时间差，并非上诉人一方原因，且合同履行期间被上诉人也从未向上诉人主张过货款滞纳金，原审适用每日2%违约金违反法律规定。3、被上诉人对涉案装修费用负有法定举证责任，在其举证不能的情况下，原审法院作出装修损失20000元的认定错误。4、2014年7月1日之后，被上诉人未向导购及时发放工资，加之自身经营不景气，未继续经营，原审在无证据支持的情况下，认定涉案营业损失及具体金额错误。
被上诉人张超群以原审认定事实清楚，判处正确进行了答辩。事实与理由：1、上诉人存在根本违约，2013年12月24日，上诉人在商场内张贴了公告提出变更联营合同为租赁合同的要求，进而在2014年1月19日违反约定撤走了收银台，最终导致被上诉人不能正常经营，致使合同的目的不能实现。2、上诉人在合同履行期间发生迟延返还货款的违约行为，累计迟延返还货款的金额高达118742.54元，时间长达191天，原审依据约定每日按2%支付迟延返还货款滞纳金正确。3、原审酌定赔偿被上诉人2万元装修损失，是依据上诉人的根本违约行为导致合同不能履行，被上诉人不能足期使用装修成果，同时考虑到被上诉人在上诉人商场装修的事实正确行使了法官的自由裁量权，是符合公平原则及程序规则的。4、因上诉人在2014年1月19日撤走收银台的违约行为，影响了被上诉人营业收入，最终致使双方签订的联营合同无法继续履行，原审基于这一事实，结合被上诉人在上诉人撤走收银台后尚存在一段时间自行营业的情形，正确行使自由裁量权酌定了被上诉人自行营业时间160天的日营业损失是50元，彻底停业162天的日营业损失是150元正确。5、原审判令上诉人退还涉案保证金，系上诉人的违约行为导致合同无法继续履行，且退还保证金是合同约定的在合同终止履行时上诉人应当履行的合同附随义务，原审判令上诉人退还并无不妥。
上诉人为支持自己主张向法庭提交如下证据：
第一组证据：
上诉人于2013年12月9日张贴的《联营转租赁》的通知，其中附件签名单中有张超群导购马亚萍、杨春玲、贾君丽的签字。
2013年12月28日《紫金城购物中心通知》
证明目的：上诉人已通知全体商户，2014年1月1日起实行租赁模式，各专柜导购工资由商户自行发放。
第二组证据：
2013年12月18日《续租通知》
2013年12月24日《公告》
证明目的：上诉人已通知全体商户租赁商铺租金、物业费等计算依据及标准。张超群应按公司、通知标准向上诉人赔偿2014年1月1日至2014年12月12日实际搬离之日的场地占用费。
被上诉人张超群统一质证认为：
第一组证据的证明目的不予认可。转租赁通知与被上诉人无关，被上诉人联营合同还未到期，商场的通知未有效送达到被上诉人，与被上诉人无关。
第二组证据的证明目的不予认可。续租通知与被上诉人无关，因被上诉人合同未到期。
本院审查认为，对上诉人提供的证据真实性予以认定。
二审查明事实与原审一致，本院予以确认。
另查明，2013年12月9日，上诉人硕恩公司在紫金城购物中心内张贴自2014年1月1日开始实行租赁模式的通知，被上诉人张超群的导购员在其附件上签名。
本院认为，上诉人硕恩公司与被上诉人张超群之间签订的《联营合同》约定上诉人向被上诉人提供营业场所及营业人员，被上诉人向上诉人交纳联营分成、管理费用、水电等费用，双方当事人意思表示真实、内容合法，该合同为有效合同。
本案争议焦点：1、双方在实际履行合同的过程中，是否存在违约。2、原审认定被上诉人主张的滞纳金的数额、装修损失、营业损失是否适当。3、上诉人诉请被上诉人承担的停业损失及占用费是否成立。
双方在《联营合同》履行过程中是否存在违约，上诉人与被上诉人签订的《联营合同》约定的期限为2013年1月1日至2015年12月31日，在双方经营期间，上诉人以在商场内张贴通知、公告方式主张已经告知被上诉人变更合同为租赁合同，其送达签字人员为被上诉人的导购人员，依据双方合同约定，导购人员由上诉人统一招聘，统一结算，其送达的效力欠妥，上诉人在双方对合同的变更未达成一致的情况下，擅自撤走收银台，停发导购工资，存在违约，原审认定《联营合同》无法继续履行的原因在于上诉人并无不妥。
关于原审认定被上诉人主张的滞纳金的数额、装修损失、营业损失是否适当。双方合同约定次月的15号之前返还上月的销售货款，延迟一天，按所返还总金额的2%支付滞纳金，原审认定滞纳金的数额并无不妥。虽被上诉人提供的证据无法准确确定每天利润额，加之被上诉人在上诉人撤去收银台后，尚存在一段时间自行经营的情形，结合本案实际，原审酌定被上诉人2014年1月20日至同年6月营业损失按每天50元计算160天，对2014年7月1日至2014年12月12日被上诉人将未售商品搬离之日营业损失，按每天150元计算162天，处理适当，予以维持。关于被上诉人装修损失，被上诉人提交证据虽不能直接证明其装修实际花费及损失，但被上诉人在上诉人商场装修属于事实，且其装修后未使用到合同期满，因此，原审对装修损失结合实际，酌定为20000元并无明显不当。
关于上诉人主张经营损失及占用费一节，在双方合同未到期时，上诉人撤走收银台停发导购工资，致使被上诉人无法正常经营，在无有效证据证明被上诉人在履行合同过程中存在违约的情况下，上诉人主张其经营损失及占用费，证据不足，原审认定上诉人反诉要求赔偿主张无事实及依据正确。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6968元，由上诉人西安硕恩商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 张丽艳
二〇一六年三月三十一日
书记员 蒋 楠