湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第58号
上诉人（原审被告）常德市天翔建筑劳务有限责任公司。
法定代表人游新明，该公司董事长。
委托代理人刘佳，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人杨迪清，湖南云济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）开明立。
委托代理人彭岗珊，汉寿县求实法律服务所法律工作者。
原审被告中交路桥建设有限公司。
法定代表人杨思民，该公司董事长。
上诉人常德市天翔建筑劳务有限责任公司（以下简称天翔公司）因与被上诉人开明立及原审被告中交路桥建设有限公司（以下简称中交公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2013）汉民初字第1259号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人天翔公司的委托代理人刘佳，被上诉人开明立及其委托代理人彭岗珊到庭参加诉讼。原审被告中交公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月，中交公司中标浙江省台州市椒江二桥及接线工程施工第2标段。同年10月21日，中交公司所属椒江二桥及接线工程第2标段项目部与天翔公司签订椒江二桥及接线工程第2标段引桥N07#-N09#墩箱梁施工劳务承包合同，约定中交公司所属椒江二桥及接线工程第2标段项目部将椒江二桥及接线工程第2标段引桥N07#-N09#墩箱梁0#块托架、悬浇挂篮及合拢段吊架安拆、预应力、模板、混凝土工程交由天翔公司施工。2012年2月，开明立受天翔公司雇请在椒江二桥及接线工程第2标段从事电焊作业。同年12月28日，开明立在该标段N09#从事电焊作业时，被现场作业的卷扬机转吊的工钢砸伤左腿。后开明立被送往台州市中心医院住院治疗20天，住院期间的医疗费由中交公司负担。2013年4月23日，常德市龙阳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定，开明立需后期医疗费约6000元。2013年12月30日，台州市博爱医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定，开明立被重物砸伤左下肢造成左股骨干骨折行内固定手术治疗构成9级伤残，其误工时间为5个半月，护理时间为3个月。
另查明，开明立的户籍性质为城镇居民。其父亲开巨甫的户籍性质为农村居民，出生于1933年11月，应计算扶养年限为5年，开明立母亲令冬梅的户籍性质为农村居民，出生于1935年11月，应计算扶养年限为5年，开明立父母由开明立等3人赡养。2012年湖南省城镇居民人均可支配收入为21319元，农村居民人均生活消费支出为5870元，开明立受伤前的日工资收入为150元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据到庭当事人的诉辩主张，本案争议的焦点之一为天翔公司在本案中是否应对开明立的损失承担赔偿责任？开明立系在中交公司中标的椒江二桥及接线工程第2标段N09#作业时受伤，而该标段引桥N07#-N09#墩箱梁施工工程系天翔公司从中交公司所属椒江二桥及接线工程第2标段项目部承包，开明立受案外人钟世谊的邀请前往该工地务工，并由天翔公司按工作日向其支付报酬，故应认定开明立是向天翔公司提供劳务，并接受天翔公司所委托管理人员的工作安排，且由天翔公司向开明立支付报酬，双方之间已形成雇佣关系。根据相关法律规定，对开明立因本次事故所遭受的损失应由天翔公司承担赔偿责任。天翔公司辩称开明立自身对本次损害的发生存在一定过错，应承担相应责任的意见，因其在庭审中未能提交相关证据予以证明，不予采纳，故确定天翔公司对开明立因本次事故所遭受的损失承担100%的民事赔偿责任。
本案争议的焦点之二为中交公司在本案中是否应对开明立的损失承担赔偿责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，开明立以中交公司将工程发包给天翔公司，依照合同约定和相关法律规定，中交公司应当与天翔公司承担连带赔偿责任为由要求中交公司对其损失承担赔偿责任，因其在庭审中未能提交相关证据证明天翔公司没有相应资质或者安全生产条件，且中交公司知道或者应当知道该情况，或者中交公司与天翔公司明确约定天翔公司的雇员遭受人身损害后由中交公司承担赔偿责任，故对开明立要求中交公司对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。天翔公司辩称开明立与中交公司形成劳动关系，开明立应进行劳动仲裁，享受工伤保险待遇的意见，因其在庭审中未能提交相关证据证明开明立与中交公司形成劳动关系，对天翔公司的该辩称意见，不予采纳。
本案争议的焦点之三为开明立的残疾赔偿金是按浙江省城镇居民标准还是按照湖南省城镇居民标准计算？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”本案中，开明立的住所地为湖南省汉寿县龙阳镇，其从2012年2月起开始在浙江省台州市务工至其同年12月28日受伤时，后被送往台州市中心医院住院治疗至2013年1月17日，出院后回住所地居住，可见开明立在浙江省台州市务工居住的时间为2012年2月起至2012年12月28日止。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条第一款：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”的规定，可知浙江省台州市并非开明立的经常居住地，故开明立要求按照浙江省城镇居民标准计算其残疾赔偿金的主张，不符合相关法律规定，不予支持。对天翔公司辩称开明立的残疾赔偿金不能按照浙江省城镇居民标准计算的意见，予以采纳。
开明立在本次事故中受伤，因此遭受了各项经济损失，依法应当获得赔偿。开明立所主张的营养费600元、鉴定费1006.80元，因未向本法院提交相关依据，不予支持。开明立所主张的交通费500元，虽未向本院提交相关依据，但考虑到其支出相关费用的必然性，且其主张的数额不高，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于各项损害赔偿项目的具体规定、本案的相关事实以及相应的统计数据计算，开明立的各项损失应为：后续治疗费6000元、误工费24750元（计算方式为150元／天×165天）、护理费7200元（计算方式为80元／天×90天）、住院伙食补助费600元（计算方式为30元／天×20天）、交通费500元、残疾赔偿金85276元（计算方式为21319元／年×20年×20%）、被扶养人生活费3913.33元（计算方式为5870元／年×5年×2÷3×20%）。此外，开明立因本次事故致残，遭受了较大精神创伤，其主张的精神损害抚慰金10000元符合法律规定，予以支持。上述损失合计为138239.33元。因被告天翔公司在本案中应对开明立的损失承担100%的民事赔偿责任，故天翔公司应向开明立支付赔偿款138239.33元。中交公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。
原审法院据此判决：一、常德市天翔建筑劳务有限责任公司赔偿开明立因本次事故所致损失138239.33元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回开明立要求中交路桥建设有限公司赔偿损失的诉讼请求；三、驳回开明立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1222元，由开明立负担469元，常德市天翔建筑劳务有限责任公司负担753元。
一审宣判后，天翔公司不服，以原判认定事实和适用法律错误为由，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回开明立的诉讼请求，并由开明立承担一、二审诉讼费用。其所持理由为：1、天翔公司与开明立之间不存在劳务关系，开明立与中交公司存在劳动关系，应当进行劳动仲裁，即使开明立有证据证明与天翔公司存在一定的法律关系，也应是劳动关系，应当按工伤保险条例进行处理；2、开明立存在过错，原判对护理费损失、误工费损失及精神抚慰金的计算有误。
被上诉人开明立答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回天翔公司的上诉，维持原判。
原审被告中交公司未进行任何形式的答辩。
二审期间，上诉人天翔公司、被上诉人开明立及原审被告中交公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案争议的焦点在于：一、天翔公司与开明立之间是否存在劳务关系；二、开明立对其受伤是否存在过错；三、原判认定开明立的护理费损失、误工费损失及精神抚慰金是否有误。
关于焦点一，本院认为，开明立系在中交公司中标的椒江二桥及接线工程第2标段N09#作业时受伤，天翔公司对这一事实是认可的，而该标段引桥N07#-N09#墩箱梁施工工程系天翔公司从中交公司所属椒江二桥及接线工程第2标段项目部承包，有中交公司所属椒江二桥及接线工程第2标段项目部与天翔公司于2011年10月21日签订的《椒江二桥及接线工程第2标段引桥N07#-N09#墩箱梁施工劳务承包合同》予以佐证。天翔公司上诉称开明立与中交公司签订了劳动合同，与中交公司形成了劳动关系。经查，天翔公司既不能提供证据证明开明立与中交公司签订了书面的劳动合同，也不能提供证据证明钟世谊等与开明立在同一工地做事的案外人与中交公司签订了书面的劳动合同，证人钟世谊在一审出庭作证时陈述其与在工地上做事的所有人包括开明立均与中交公司签订了劳动合同，但不能提交书面的合同，也不能提交其他证据予以佐证。且钟世谊陈述开明立等30多人是受其邀请的，做工工人的工资由中交公司先给付给天翔公司的游新明，钟世谊再从游新明处领取，然后由钟世谊发给每一个做工的人。天翔公司对证人钟世谊的此陈述未提出异议。据此，应认定开明立是向天翔公司提供劳务，并接受天翔公司所委托管理人员的工作安排，且由天翔公司向开明立支付报酬，双方之间已形成雇佣关系。原判认定天翔公司与开明立之间存在劳务关系，并无不当。
关于焦点二，天翔公司上诉称开明立作为特种作业人员，应当有一定安全常识，应履行一定的安全注意义务，在事故发生时，开明立没有听取指挥人员的提醒，及时采取相应的避让措施，存在重大过失。经查，开明立受伤是其在做自己本职工作时被现场作业的卷扬机转吊的工钢砸伤左腿，开明立并非卷扬机的实际操作人，其受伤并非其自身原因，而是因外力所致，且天翔公司不能提供充分的证据证明开明立在事故发生时存在过错。故开明立对其受伤不存在过错，不应承担过错责任。原判认定天翔公司对开明立的损失承担全部民事赔偿责任，亦并无不当。
关于焦点三，天翔公司上诉称原判认定开明立的护理费损失、误工费损失及精神抚慰金有误。经查，2013年12月30日，台州市博爱医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定，开明立被重物砸伤左下肢造成左股骨干骨折行内固定手术治疗构成9级伤残，其误工时间为5个半月，护理时间为3个月。双方对该鉴定结论的真实性不持异议，且该次鉴定是受人民法院委托进行的，合法有效。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，原判按每天80元的标准计算护理费符合实际，且天翔公司并未提供证据证明中交公司支付了开明立在住院期间的护理费用；原判按每天150元的标准计算误工费，并无不当，因为误工费是按照实际减少的收入来计算的，开明立受伤前的日工资为150元，故应按此标准进行计算；关于精神抚慰金金额的确定问题，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，可以按照侵权行为所造成的后果予以确定，本案中，开明立的伤情经鉴定为9级伤残，其依法可以请求侵权人赔偿相应的精神抚慰金，其主张的10000元精神抚慰金符合法律规定，应当得到支持，原判对精神抚慰金金额的确定亦并无不当。
综上所述，上诉人天翔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1222元，由上诉人常德市天翔建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 王道万
审 判 员 柳 萌
二〇一四年七月十一日
代理书记员 沈寒燕
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。