湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第203号
上诉人（原审被告）湖南老爹实业科技开发股份有限公司。
法定代表人田儒斌，该公司董事长。
委托代理人尚彬、田波，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭大燕，女，1971年9月13日出生，土家族。
委托代理人彭祥文、钱淑丽，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）湘西老爹生物有限公司。
法定代表人王晓勍，该公司董事长。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
上诉人湖南老爹实业科技开发股份有限公司（以下简称老爹科技公司）因与被上诉人彭大燕、湘西老爹生物有限公司（以下简称老爹生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老爹科技公司的委托代理人尚彬、田波、被上诉人彭大燕的委托代理人彭祥文、钱淑丽、老爹生物公司的委托代理人龙习东到庭参加诉讼，上诉人老爹科技公司的法定代表人田儒斌，被上诉人彭大燕、被上诉人老爹生物公司的法定代表人王晓勍经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2002年11月进入老爹科技公司上班，工作岗位是保健食品车间的操作员。2008年1月1日，被告（湖南老爹农业科技开发股份有限公司）与原告签订了书面劳动合同，合同期限为二年，即从2008年1月1日至2009年12月31日。合同期满后，被告未与原告续签书面劳动合同，但双方仍然存在事实上的劳动关系。原告在被告工作期间，被告给原告办理养老保险，但没有缴纳医保、工伤等其他社会保险。
2011年3月31日，被告以其专利和商标等无形资产出资，与湘江产业投资有限责任公司、湘西自治州武陵投资有限公司、王健摄、湖南省厚水投资合伙企业共同投资设立了“湘西老爹生物有限公司”（即第三人）。五方一起签订了《出资协议》，约定湖南老爹农业科技开发股份有限公司以其拥有的与猕猴桃产业相关的全部专利和商标等无形资产出资2000万元，占注册资本24.39%，并承诺“公司成立后2个月，保证将与老公司经营业务相关的有关重要管理人员、关键技术人员等核心员工供职于公司”。老爹生物公司于2011年5月6日正式在湘西自治州工商行政管理局注册成立。被告老爹科技公司停止了果王素等饮料品生产，将其厂房及生产设备等出租给老爹生物公司，并于2011年5月将其原告等员工安排到老爹生物公司上班。由于生物公司仍旧是在原厂房上班，没有迁移，两公司在移交过程中没有办理任何手续，被告也未书面告知与原告解除劳动合同，也未给原告任何经济补偿。
2013年5月，被告老爹农业科技开发股份有限公司更名为湖南老爹实业科技开发股份有限公司，经营房地产开发业务。直到2013年5月24日第三人为原告等人缴纳的各种社保费，用户申报单位仍是被告湖南老爹农业科技股份有限公司，2013年8月15日被告查询时申报单位已变更为老爹生物公司。原告2012年6月至2013年5月的月平均工资为1316元，目前，原告仍在第三人处上班。
2012年12月，第三人老爹生物公司陆续将在其单位工作的部分员工退还给被告，并停发了他们的工资。由于第三人认为原告等人与被告仍存在劳动关系，原告要与其签订劳动合同，必须先与被告解除劳动合同关系，且工作年限只能从现在算起。因双方无法协调，原告于2013年6月28日向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，州劳动人事争议仲裁委员会以仲裁时效已过作出不予受理的决定，原告遂诉至法院，请求判令如诉。在审理过程中，被告老爹科技开发公司认为老爹生物公司与本案有利害关系，申请追加老爹生物公司为本案第三人，该院审查后，依法予以追加。
原判认为，本案系劳动争议纠纷。双方诉争的焦点是：1、原告与被告之间是否还存在劳动合同关系？2011年5月6日老爹生物公司成立后，老公司的职工转到新公司上班，是属于承接还是借用的关系？2、原告提出的双倍工资是否超过诉讼时效？3、原告是否能主张解除劳动合同的补偿金及主张解除劳动合同的经济补偿金是否超过劳动仲裁时效？4、被告未给原告缴纳各种社会保险是否遭受损失？
原告与被告之间是否还存在劳动合同关系？2011年5月6日老爹生物公司成立后，老公司的职工转到新公司上班，是属于承接还是借用的关系。原告是2002年11月进入被告老爹科技开发公司，双方于2008年1月1日签订了书面劳动合同，合同期为二年。2009年12月31日合同期满后，双方未签订书面劳动合同，但原告仍在被告公司上班直至2011年5月，已经形成了事实上的劳动合同关系，且未签劳动合同超过一年，形成视为无固定期限劳动合同关系。由于老爹科技公司与其他公司共同投资成立了第三人老爹生物公司后，老爹科技公司与老爹生物公司是相互独立承担民事责任的公司，基于两公司的出资协议，而并非员工本人原因，被告老爹科技公司将原告等员工安排到新的公司老爹生物公司上班，老爹生物公司为其发放工资并缴纳了各种社会保险，但缴费的户名没有更改，而是沿用了被告的老户头，直到2013年8月才改为老爹生物公司。因此，原告与被告之间的劳动合同关系并没有解除，其与第三人之间就无法建立劳动关系，只能视为借用关系。
被告辩称第三人老爹生物公司承接了老爹科技公司的职工，视为职工与老爹科技公司已经解除劳动合同的理由不能成立。劳动合同的承继是指用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。而本案的两个公司是相互独立，各自独立承担民事权利义务的企业法人，不属于劳动合同的承继。既使生物公司承接了科技公司的职工，两公司应当就职工移交的劳动合同的解除与建立，以及职工的补偿金进行协商发出书面通知或签订书面协议，经查两公司也没有书面通知职工移交工作。作为劳动合同的签订，应当是用人单位与劳动者协商签订的劳动合同，解除也应当是用人单位和劳动者协商解除，况且原告与被告科技公司已经形成无固定期限的劳动合同关系，双方解除合同应当依照劳动合同法的程序。即《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办交结工作时支付”。而被告老爹科技公司并没有书面通知原告，没有出具解除或终止劳动合同的证明，也没有办理工作交接，更没有支付经济补偿金。在职工仍在原工作场所、工作岗位工作的情况下，两公司对职工的交接没有向全体职工公示，征求职工的意见，没有与职工达成任何经济补偿协议，不能视为劳动者已经与被告解除劳动合同。因此，在原告与被告的劳动合同未解除的情况下，原告与第三人无法建立劳动关系。
2、原告提出的双倍工资是否超过诉讼时效？原告提出的未签订书面劳动合同的双倍工资应当在知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起一年内提起仲裁。原告于2009年12月31日合同期满后，应当于2010年1月续签合同，满一年用人单位未与劳动者订立劳动合同，自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。即原告应于2011年2月至2012年2月提起仲裁，原告是2013年6月28日向湘西自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，原告提出的双倍工资超过了仲裁时效。
3、原告是否能主张解除劳动合同的补偿金及主张解除劳动合同的经济补偿金是否超过仲裁时效？关于原告是否能主张解除劳动合同的补偿金问题，原告在被告处上班，被告没有为其缴齐社会保险，由于原告并非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告与原用人单位没有解除劳动合同，与新用人单位保持的只是借用关系，一直延续的是与原用人单位的劳动合同，原告要与新用人单位签订劳动合同，就必须与原用人单位解除劳动合同。原告以被告未缴社会保险为由，于2013年6月28日提出劳动仲裁，要求解除劳动合同，符合劳动法的规定，没有超过仲裁时效。原告有权主张解除劳动合同的补偿金，但经济补偿涉及到2008年1月1日我国劳动合同法实施前后经济补偿金的计算问题。按照劳动合同法第九十七条第三款规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关规定执行，当时《劳动部办公厅对关于终止和解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》规定，凡属国有企业职工等，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定，而本案原告不属国有企业职工，故经济补偿金的工作年限应从劳动合同法施行之日起算。由于原告在2011年5月被安排到第三人公司上班，第三人负责给原告发放工资，并缴纳了各种社会保险，第三人作为借用单位是实际用工受益人。被告与第三人是各自独立承担民事责任的法人，由于双方对《出资协议》里劳动者用工约定不明，造成双方对劳动者的经济补偿相互推诿，双方都有过错责任。根据公平合理的原则，被告与第三人应当就劳动者在各自公司工作年限承担补偿责任。被告承担原告的经济补偿金为从2008年1月1日计算至2011年4月止，即1316×3.5个月=4606元。2011年5月以后在第三人借用期间的工作年限，因原告仍在第三人上班，该工作年限的经济补偿金不予支持。
4、被告未给原告缴纳各种社会保险是否遭受损失？原告没有证据证明因为未缴各种社会保险，导致社会保险经办机构不能补办社会保险手续而遭受的损失。原告的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第五十条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、依法解除原告彭大燕与被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司的劳动合同关系。二、被告湖南老爹实业科技开发股份有限公司于本判决生效后七日内，支付原告彭大燕经济补偿金人民币4606元。三、驳回原告彭大燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
宣判后，老爹科技公司不服，其事实理由如下：一、一审判决将被上诉人彭大燕2011年5月后在老爹生物公司工作的事实认定为借用关系，系认定事实错误。一审法院以老爹生物公司养老保险缴费的户名没有更改，而是沿用了上诉人的老户头直到2013年8月为由，认定上诉人与被上诉人彭大燕之间的劳动合同关系并没有解除，认定被上诉人彭大燕与老爹生物公司之间无法建立劳动关系，进而将被上诉人彭大燕与老爹生物公司之间的关系“只能视为借用关系”，纯属主观臆断。将从用工之日起早已建立的劳动关系认定为借用关系，没有事实依据。
被上诉人彭大燕与老爹生物公司劳动合同关系成立，老爹生物公司是被上诉人彭大燕的用人单位。从2011年5月6日起，根据《湘西老爹生物有限公司出资协议》第3.2.14款之约定，被上诉人彭大燕与上诉人其他全体员工被老爹生物公司整体接收，并开始在老爹生物公司正式上班。根据《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”被上诉人彭大燕自2011年5月6日起即与用人单位老爹生物公司建立了劳动关系，成为老爹生物公司在册职工，老爹生物公司开始为被上诉人彭大燕发放工资并缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。同时，由于被上诉人彭大燕在与老爹生物公司劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，从2012年5月6日起，被上诉人彭大燕与老爹生物公司双方视为已订立无固定期劳动合同。湘西州劳动人事争议仲裁委员会在审理被上诉人彭大燕等系列劳动争议案件中，均依法认定被上诉人彭大燕与老爹生物公司劳动关系成立。
2、老爹生物公司利用上诉人的养老保险账户缴费不能混同为借用劳动者。按照老爹生物公司的要求，上诉人的养老保险账户没有进行变更，老爹生物公司仍还沿用上诉人账户为被上诉人彭大燕交纳养老保险（2013年8月老爹生物公司主动将上诉人的账户直接变更在老爹生物公司名下）。另外，2011年5月老爹生物公司以自己的名义新开了医疗保险、工伤保险的保险账户为接收的全体员工缴纳了社会保险费用。一审判决仅以老爹生物公司缴纳养老保险这一项社会保险“缴纳的户名没有更改，而是沿用了被告（上诉人）的老户头，直到2013年8月才改为老爹生物公司”为唯一理由，就断然认定上诉人与被上诉人彭大燕之间的劳动合同关系并没有解除，这与被上诉人彭大燕从2011年5月6日起已经与老爹生物公司建立了新的劳动关系，老爹生物公司为其发放工资和缴纳社会保险的客观事实不符。同时，根据一审判决认定的上诉人与老爹生物公司“两公司在移交过程中没有办理任何手续”，足以证明上诉人与被上诉人彭大燕之间没有也不可能有将被上诉人彭大燕通过上诉人借给老爹生物公司使用的任何协议，没有也不可能有被上诉人彭大燕将自己借给老爹生物公司使用的任何协议。“只能视为借用关系”的认定，没有事实依据。
3、一审法院解除劳动合同的判决没有事实依据。从2011年5月6日起，在被上诉人彭大燕与老爹生物公司建立新的劳动关系后，上诉人与被上诉人彭大燕之间旧的无固定期限劳动合同自行终止。一审法院以被上诉人彭大燕要与新用人单位老爹生物公司签订劳动合同、就必须与上诉人解除劳动合同，就必须要上诉人出具解除和终止合同的证明为由，在被上诉人彭大燕在老爹生物公司正常上班2年半后，判决解除上诉人与被上诉人彭大燕早已不存在的劳动合同关系，这与上诉人与被上诉人彭大燕之间的劳动合同关系早在2011年5月6日就已经终止的事实不符。新老用人单位均没有发生违反《劳动合同法》第三十八条所列情形，一审法院解除早已终止的劳动合同，不仅违背了案件的基本事实也违反法律的规定。
二、一审判决适用法律错误，上诉人无需向被上诉人彭大燕支付解除劳动合同经济补偿金。
1、一审法院在认定老爹生物公司为实际用人单位、用工实际受益人的同时，又认定上诉人为名义上的用人单位。新老用人单位的同时认定不仅不符合事实，也是与法律相违背的。
2、依据《劳动合同法》第七条规定，劳动者与用人单位自用工之日就建立了劳动关系，不受与原用人单位解除劳动合同的影响。一审法院以没有出具解除或终止劳动合同的证明，劳动者与原用人单位的劳动合同关系就不能解除，劳动者在新用人单位的工作年限只能计算在原用人单位的工作年限中，劳动者不能按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。显然一审判决的观点也是与法律相违背的。
3、《劳动合同法》规定的劳动合同关系，除用人单位与劳动者订立的劳动合同外，还有集体合同、劳务派遣、非全日制用工三种特别规定的用工关系。将被上诉人彭大燕及老爹生物公司之间十分明确的劳动关系认定为劳动用工借用关系，并将老爹生物公司这一实际用人单位认定为实际用工受益人，没有任何法律依据。
4、在用人单位包括上诉人和老爹生物公司均未违反《劳动合同法》第三十八条规定的情形下，在被上诉人彭大燕仍然在老爹生物公司正常上班按时领取工资、享受各项社会保险的情况下，一审法院强行解除上诉人与被上诉人彭大燕于2011年5月6日就已经终止的劳动合同关系、由上诉人支付经济补偿金，没有法律依据。
三、被上诉人彭大燕向上诉人主张解除劳动合同的经济补偿金的诉请请求，已经超过劳动仲裁时效的规定，依法应当驳回。被上诉人彭大燕知道自己被安排在老爹生物公司工作的事实，其也是同意的。如被上诉人彭大燕被安排在老爹生物公司发生劳动争议，其应在2011年5月2日至2012年5月1日提起劳动争议仲裁，而被上诉人彭大燕是在2013年3月后才主张经济补偿金的，因此其主张已经过了诉讼时效。州劳动仲裁委作出的不予受理的决定是正确的。综上所述，一审判决事实和适用法律错误，请求法院：1、请求人民法院依法撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第573号民事判决书，依法确认自2011年5月6日起被上诉人彭大燕与被上诉人湘西老爹生物有限公司建立了劳动关系，并判决上诉人不承担任何法律责任；2、请求人民法院依法判令被上诉人湘西老爹生物有限公司支付一审、二审的诉讼费。
被上诉人彭大燕答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人与被上诉人彭大燕25人之间存在劳动关系，而非借用关系。上诉人诉称的不是事实，1、上诉人诉称老爹科技公司全部员工由老爹生物公司全体接手与事实不符。老爹科技公司与老爹生物公司对员工如何约定并未通知被上诉人彭大燕，两者的约定与被上诉人彭大燕无关且对彭大燕不具有效力。2、被上诉人彭大燕与老爹生物公司未建立劳动关系，劳动合同是用人单位与劳动者之间就劳动权利义务达成的协议，被上诉人彭大燕进入老爹科技公司后便与其形成劳动关系，与老爹生物公司未形成劳动关系。3、被上诉人彭大燕与老爹科技公司劳动合同一直未解除。4、老爹生物公司为被上诉人彭大燕购买了养老保险，但一直是以老爹科技公司的名义缴纳，故被上诉人彭大燕与上诉人老爹科技公司存在劳动关系。二、一审法院适用法律正确。三、被上诉人彭大燕主张权利未超过诉讼时效。
被上诉人湘西老爹生物有限公司口头答辩称：一、答辩人未签订全盘接受上诉人老员工的协议。二、诉讼中的该批劳动者与上诉人形成了一年半时间的事实劳动关系。三、被上诉人彭大燕已与答辩人补签劳动合同，且其在老爹科技公司的工作时间也计入了工作年限。四、根据法律规定，本案未超过诉讼时效。
双方当事人在二审审理期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人老爹科技公司与被上诉人彭大燕是否存在劳动关系；上诉人老爹科技公司是否应支付被上诉人彭大燕经济补偿金。
关于争议焦点一。彭大燕自2002年11月进入老爹科技公司工作，2008年1月1日至2009年12月31日期间双方签订了劳动合同，之后双方未再续签劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第三款之规定，自2010年12月31日起老爹科技公司与彭大燕之间视为订立了无固定期限的劳动合同。虽然老爹科技公司将彭大燕安排到老爹生物公司工作，但该行为只是老爹科技公司依据出资协议的约定履行义务，并非是老爹科技公司合并或分立后其员工由设立的公司承接，且老爹科技公司并未向彭大燕发出过解除劳动合同的意思表示，因此，老爹科技公司与彭大燕之间存在劳动关系。同时，彭大燕到老爹生物公司工作后，老爹生物公司为其支付劳动报酬及缴纳社会保险，而彭大燕接受老爹生物公司的管理，我国法律并未禁止劳动者未与原用人单位解除劳动合同就不能与新用人单位建立劳动关系，且本案中老爹科技公司及老爹生物公司均知道彭大燕与两者建立了劳动关系，而两者均未提出异议，因此，老爹生物公司与彭大燕之间自2011年5月后亦形成了劳动关系，原审法院认定两者属于借用关系不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同；同时，该法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，彭大燕在老爹科技公司工作期间，老爹科技公司未为彭大燕缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险，因此，彭大燕以老爹科技公司未为其缴纳社会保险费的理由主张解除劳动合同于法有据，本院予以支持。因彭大燕根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定提出解除劳动合同，根据该法第四十六条规定上诉人老爹科技公司应向彭大燕支付经济补偿金，因此，老爹科技公司应向彭大燕支付2008年1月至2011年4月期间的经济补偿金。老爹科技公司诉称彭大燕主张权利已过诉讼时效。因老爹科技公司与彭大燕一直存在劳动关系，而彭大燕于2013年6月向劳动仲裁委主张解除劳动合同的同时主张支付经济补偿金，因此，彭大燕主张经济补偿金的诉请未超过诉讼时效。
另外，彭大燕在一审时主张老爹科技公司赔偿其双倍工资13200元及因未缴纳社会保险造成的损失47548元的诉请，原审法院判决驳回彭大燕的该两项诉请后，双方当事人均未就该部分提起上诉，故本院对原判的该判决部分予以确认。
综上所述，上诉人老爹科技公司的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南省老爹实业科技开发股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙鸥玲
审 判 员 彭 俊
审 判 员 张安成
二〇一四年十月九日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……