上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10592号
上诉人(原审原告，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：傅文娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周宇龙，上海达必诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周道平，上海达必诚律师事务所律师。
被上诉人：(原审被告，反诉原告)：上海万马堂广告有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：毛文萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：侯杰，上海市光大律师事务所律师。
上诉人上海夏秘网络科技有限公司(以下简称“夏秘公司”)因与被上诉人上海万马堂广告有限公司(以下简称“万马堂公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民二(商)初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏秘公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判支持夏秘公司的一审全部诉讼请求并驳回万马堂公司的一审反诉请求。事实和理由：1、一审判决程序违法。一审法院未让夏秘公司提供的傅孝杰、章正超两名证人出庭作证，以致相关会议内容及合同签署情况没有查清，且一审未将《咨询服务合同》的丙方傅文娟追加为反诉被告或第三人，遗漏必要的诉讼参与人，属程序违法。2、一审事实认定不清。夏秘公司原拟委托万马堂公司提供品牌定位策划、视觉包装策划、包装及产品灵感设计、市场营销策略和宣传等四项服务，而万马堂公司只能提供前两项服务，故双方最终未能协商一致签订合同，因此《咨询服务合同》不成立。退一步讲，即使合同成立，双方除了开过所谓的一次创意会，就再没有就合同的继续履行有过任何沟通，“夏娃的秘密”、“EVE’SSECRET”等均非万马堂公司的创意，万马堂公司在争议发生后一年多都没有提交任何创意成果给夏秘公司，只是在被起诉后将所谓的工作成果作为证据提交给法院，一审法院认定万马堂公司已经履行了合同义务，与事实不符。
万马堂公司辩称：不同意夏秘公司的上诉意见。夏秘公司与万马堂公司虽未在合同上签字盖章，但双方在沟通过程中已就合同的大部分条款，包括项目内容、合同价款及支付方式等实质性条款进行协商并达成了一致，合同应依法成立。夏秘公司购买的是订制服务，服务项目仅为品牌定位策划和视觉包装策划两项，基础服务费人民币30万元(以下币种同)。夏秘公司已提供了专属服务，通过QQ、邮件及微信形式向夏秘公司交付了相应的创意成果，离职员工王佳琪的证言、工作记录、创意文件、设计作品的形成时间等亦可证实，且汇编成册的创意服务记录、文案、作品在一审开庭前也已交付。此外，2014年6月20日召开创意会的事实双方均予认可，创意会是对之前工作的总结，对后续工作的准备，且不止召开一次。2014年1月5日在黑马网的“黑马专栏”中发布的网文广告《夏娃的秘密创始人SS：如何打造一个“有情趣”的品牌》，亦采用了万马堂公司的大量创意内容。夏秘公司淘宝店铺标志中的“EVE’SSECRET”亦与万马堂公司在创意会上的提案字体一致，仅做了扁化处理。现万马堂公司已完成了工作，应当获得基本的报酬。夏秘公司反悔自己提出的“成立新公司、分给股权”的报酬、合作模式，以增加市场营销和产品设计两项服务为要挟，不进行品牌评估，也未成立新的公司，显属违约。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
夏秘公司向一审法院起诉请求：判令万马堂公司返还服务费15万元并偿付以15万元为基数，自2014年5月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
万马堂公司向一审法院提出反诉请求：判令夏秘公司支付第二期费用15万元并偿付以15万元为基数，自2014年11月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。
一审法院认定事实：希山贸易(上海)有限公司(以下简称“希山公司”)于2014年11月17日经工商行政管理部门核准变更为夏秘公司，即本案原告(反诉被告)。2014年5月初，希山公司与万马堂公司协商女性内衣项目的合作。万马堂公司草拟了合同文本后于2014年5月20日通过电子邮件发送给希山公司法定代表人傅文娟，邮件言明“傅总：附件是合约草案，烦请过目。”附件为《咨询服务合同》，委托方为希山公司，受托方为万马堂公司，约定希山公司委托万马堂公司进行内衣产品项目的品牌规划及相应的费用、付款方式等。次日，希山公司向万马堂公司转账支付了费用15万元。傅文娟于当月29日将修改后的合同文本通过电子邮件发送给万马堂公司，邮件正文言明“……，关于项目的合作内容还望具体罗列下。”经傅文娟此次修改后的合同当事人变更为甲方(希山公司)、乙方(万马堂公司)及丙方(傅文娟)，乙方所承接的项目为品牌类和视觉类，合同费用为60万元，支付方式为分期支付等。次日，万马堂公司回复了傅文娟的上述邮件，主文言明“几乎没改，增加了服务内容的说明。”附件中的合同对约定的服务内容进行详细的罗列说明外，其他内容未作实质性修改。2014年6月3日，傅文娟在万马堂公司的上述邮件所发送的合同文本上对文字表述作出了调整，但对项目内容等实质性条款亦未作修改。2014年6月20日，希山公司与万马堂公司为履行合同召开了创意会，希山公司法定代表人傅文娟亦参加了当天的会议。嗣后，双方就合同的履行交涉无果，遂涉讼。
一审法院认为，关于双方间的咨询服务合同是否成立的问题。根据法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。本案中，根据双方的陈述和提供的证据表明，万马堂公司草拟了合同文本并于2014年5月20日通过电子邮件发送给希山公司法定代表人傅文娟，希山公司于次日向万马堂公司支付了合同载明的第一期费用15万元。此后，傅文娟于当月29日向万马堂公司发送了一封邮件，邮件主文要求万马堂公司对项目的合作内容具体罗列，并将合同当事人由希山公司及万马堂公司两方变更为希山公司、万马堂公司及傅文娟三方。万马堂公司于次日回复了傅文娟的前述邮件，除对合同约定的服务内容进行详细的罗列说明外，未对合同内容作出实质性的修改。一审庭审中，夏秘公司陈述其于2014年6月3日又向万马堂公司发送过一封邮件，邮件对上述2014年5月30日万马堂公司所发出的邮件中的合同文本进行了修改，该份邮件系双方间协商合同的最后一次邮件往来。虽然夏秘公司未能提供该份邮件，万马堂公司亦辩称未收到过该份邮件，但夏秘公司亦当庭陈述该份邮件并未对合同约定的项目内容等作出实质性的修改，故夏秘公司2014年6月3日所发邮件中的合同应认定与万马堂公司2014年5月30日所发邮件中的合同实质性内容一致，构成承诺，合同于2014年6月3日成立。虽然夏秘公司未提供上述2014年6月3日所发邮件中的合同，但其当庭陈述该份邮件并未对合同约定的项目内容等作出实质性的修改，故一审法院以2014年6月3日前双方间的最后一次邮件往来，即2014年5月30日邮件中的合同内容作为双方间关于咨询服务的具体约定。
关于合同费用如何确定的问题。一审法院认为，在双方协商合同内容的邮件往来中，关于合同的总费用60万元及支付方式的约定未产生过变动，且双方在庭审中对此亦无争议，故一审法院认定合同总服务费用为60万元。根据约定，合同订立后希山公司支付万马堂公司费用15万元；万马堂公司完成服务内容并交付希山公司后，希山公司支付费用15万元；剩余费用10万元以内衣项目估值超过3,000万元为支付条件；尾款20万元作为万马堂公司对该内衣项目的投资资金，拥有未来为该项目而设立的公司总股本的10%。审理中，万马堂公司表示除前两期费用以外的服务费30万元，由于希山公司未进行项目估值，亦未为项目设立新的公司，故支付条件尚未成就，万马堂公司对此30万元在本案中不予主张，仅主张夏秘公司尚未支付的第二期费用15万元。故本案系争的服务费仅为合同约定的前两期费用30万元。
关于万马堂公司是否履行了合同义务及相应的创意成果是否交付夏秘公司的问题。一审法院认为，首先，万马堂公司陈述其通过QQ、邮件及微信的形式向夏秘公司交付了阶段性的创意成果，但未提供相应的证据。虽然夏秘公司对此亦予以否认，但其在支付了15万元费用后在其主张的未收到万马堂公司交付的任何工作成果的情况下，未提供证据证明其曾催告过万马堂公司履行合同或要求返还价款，亦与常理不符。合同于2014年6月3日成立后，双方于同年6月20日召开了创意会，亦能证明双方已在实际履行合同。退一步来讲，即便万马堂公司未在夏秘公司起诉前向其交付创意成果，但在诉讼中，万马堂公司将创意成果作为证据交付给了夏秘公司，虽然夏秘公司对此创意成果表示不予接受，但其并未提出要求万马堂公司承担违约责任或解除合同的主张。且合同并未对万马堂公司完成委托内容及交付创意成果的时间作出明确的约定，故万马堂公司在诉讼中向夏秘公司交付了创意成果，亦应视为其履行了合同义务并进行了交付。
一审法院认为，希山公司与万马堂公司订立的《咨询服务合同》成立并合法有效，双方均应严格履行各自义务。现万马堂公司已按约履行了合同约定的品牌类及视觉类策划并进行了交付，应认定万马堂公司已按约完成了受托的服务内容，夏秘公司应当按约支付相应的服务费用，即万马堂公司主张要求夏秘公司支付第二期服务费用15万元之诉讼请求一审法院予以支持。同理，夏秘公司以合同未成立、万马堂公司未履行相应义务为由主张要求万马堂公司返还其已支付的费用15万元并偿付利息损失的诉讼请求缺乏相应的法律依据，一审法院不予支持。关于万马堂公司诉请夏秘公司偿付逾期付款利息的诉讼请求。一审法院认为，虽然万马堂公司主张其于诉讼前即向夏秘公司交付了阶段性的创意成果，但其并未提供证据证明其交付的情况及具体的时间。现万马堂公司于本案审理中将创意成果作为证据向夏秘公司进行了交付，故其主张夏秘公司偿付逾期付款利息损失的诉请缺乏相应的依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、夏秘公司应于判决生效之日起十日内给付万马堂公司服务费用15万元；二、驳回夏秘公司的全部诉讼请求；三、驳回万马堂公司的其余反诉诉讼请求。如果夏秘公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3,300元，由夏秘公司负担。一审案件反诉受理费1,650元，由夏秘公司负担。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，万马堂公司向本院提交一份《明确诉讼请求说明》称，“双方原商定合同总服务费为60万元，包括基本服务费30万元、10万元的估值分红和20万的股权份额。但夏秘公司中途毁约，不进行品牌估值，不成立新公司而是变更原公司名称。鉴于这两项履行的条件已经发生重大变化，故在夏秘公司支付基础服务费30万元的前提下，万马堂公司承诺不主张夏秘公司履行支付10万元估值分红和分配20万元股权份额两项义务。”
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为《咨询服务合同》是否成立，以及万马堂公司是否履行了合同义务向夏秘公司交付了创意成果。夏秘公司在一、二审审理中均坚持认为《咨询服务合同》未成立，合同未实际履行。但经本院审查，根据在案证据、当事人陈述以及查明的案件事实，可以认定双方间的《咨询服务合同》依法成立，且有证据证实夏秘公司、万马堂公司确于2014年6月20日召开了会议，双方就合同约定的服务事项进行了商讨并初步形成了创意共识，可以认定双方履行了合同。且万马堂公司在一审中亦向法院提交了其汇编成册的工作成果，亦可印证该公司实际履行了相关的合同义务。至于合同费用问题，双方对合同履行中涉及的“夏娃的秘密”、“EVE’SSECRET”等创意的归属各执一词，鉴于系争合同约定的服务总价款为60万元，夏秘公司尚未按合同约定进行品牌评估，亦未成立新公司，故一审法院根据查明的案件事实和双方合同履行的实际情况判决夏秘公司向万马堂公司支付第二期服务费15万元，并无明显不当，本院予以维持。关于一审程序是否违法一节，经查，夏秘公司的该节上诉主张缺乏相关的事实依据和法律依据，本院对此不予采信。综上所述，夏秘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,600元，由上诉人上海夏秘网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵美琳
审判员 王逸民
审判员 李 蔚
二〇一七年十月九日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……