湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终301号
上诉人（一审原告、反诉被告）广西德诚房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区马山县白山镇同富街（原合群乡府院内）。
法定代表人刘德奇，该公司董事长。
上诉人（一审原告、反诉被告）刘德奇。
两上诉人的共同委托代理人罗岳林，广西德诚房地产开发有限公司工作人员。
被上诉人（一审被告、反诉原告）肖牛平。
委托代理人李文志，湖南骏熙律师事务所律师。
一审第三人刘龙江。
委托代理人李彤。
上诉人广西德诚房地产开发有限公司（以下简称德诚公司）、刘德奇因与被上诉人肖牛平、一审第三人刘龙江不当得利纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院于2016年1月12日作出的（2015）株中法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。德诚公司和刘德奇的共同委托代理人罗岳林，肖牛平的委托代理人李文志，刘龙江的委托代理人李彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：刘德奇系德诚公司法定代表人，刘龙江系刘德奇之子。自2012年3月30日至2013年12月22日，德诚公司、刘德奇通过德诚公司、刘德奇、刘龙江账户共计向肖牛平账户转账支付448万元。具体为：2012年3月30日通过刘德奇账户汇款30万元；2013年4月6日通过刘龙江账户汇款5万元，附言为“借款打牌”；4月7日通过刘龙江账户汇款两笔各5万元，附言分别为“借款”、“还款”；2013年7月5日通过德诚公司账户汇款69万元；2013年7月7日通过刘龙江账户汇款131万元，凭条上注明“付王雪仔131万”；2013年7月13日通过刘龙江账户汇款70万元，附言为“付王雪仔利息”；2013年7月14日通过刘龙江账户汇款30万元；2013年8月13日通过刘龙江账户汇款8万元；2013年9月16日通过刘龙江账户汇款8万元；2013年9月23日通过刘龙江账户汇款15万元，附言为“借款”；2013年10月8日通过刘龙江账户汇款10万元；2013年10月23日通过刘龙江账户汇款50万元；2013年11月20日通过刘龙江账户汇款6万元；2013年12月22日通过刘龙江账户汇款6万元。
案外人王雪仔诉德诚公司、刘德奇、陈新华等民间借贷纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院一审、湖南省高级人民法院二审均认定德诚公司、刘德奇通过肖牛平向王雪仔还款310万元。
2013年6月，刘德奇向肖牛平借款。肖牛平同意后，找沈某借款110万元加上自有资金90万元，于2013年7月12日驾车前往广西，于次日将200万元现金当面交给刘德奇，刘德奇当日出具《借条》：“今借到肖牛平现金贰佰万元整，月息4%，借期三个月。”诉讼中，刘德奇否认收到该笔200万元款项并抗辩称，之所以出具借条，是为归还王雪仔借款，想由肖牛平先垫付200万元并由其直接支付给王雪仔，但借条出具后肖牛平并未实际垫资200万元给王雪仔。
肖牛平自认该笔200万元借款发生后，刘德奇于2013年8月13日还利息8万元；2013年9月16日还息8万元；2013年10月8日还息及其他费用共计10万元；2013年10月23日还本金50万元；2013年11月20日还息6万元；2013年12月22日还息6万元。
另查明，肖牛平2013年4月9日、21日分别转账给刘德奇7万元、8万元；4月21日、24日分别转账给刘龙江8万元、2万元。
德诚公司、刘德奇提起诉讼，请求肖牛平返还210万元并承担全部诉讼费用。
肖牛平反诉，请求德诚公司及刘德奇共同偿还借款本金150万元及自2013年12月23日起至2015年6月13日按月息4%计算的利息108万元，后续利息计算到一审结案时止。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.德诚公司、刘德奇自2012年起通过其账户或第三人刘龙江账户汇入肖牛平账户的金额如何确定；2.刘德奇向肖牛平借款的事实是否存在，如果存在，则借款本金、利息、已还款项、尚欠数额如何确定；3.肖牛平在本案中是否构成不当得利，如果构成不当得利，返还数额如何认定。
1.关于汇款总数的确定。德诚公司、刘德奇诉称自2012年起向肖牛平汇款520万元，但其在庭审过程中自认汇款总数仅448万元，肖牛平对此亦予以认可，故确认此期间德诚公司、刘德奇汇给肖牛平的款项总额为448万元。
2.关于借款事实的认定。首先，为证明借款事实存在，肖牛平提交了《借条》、证人出庭证言等证据，肖牛平亦到庭对借款来源、交付经过进行了合理说明。其次，在借条出具后的2013年8月、9月，刘龙江汇给肖牛平的款项均为每月8万元，与借款金额及约定利率相符；2013年11月、12月刘龙江汇给肖牛平的款项每月均为6万元，肖牛平解释称系对方在2013年10月还了8万元利息及其他费用2万元，并还了50万元本金，故出借本金只剩150万元，肖牛平对该两笔6万元汇款的解释亦与剩余本金、约定利率计算出的利息相吻合。再次，德诚公司、刘德奇抗辩称，之所以出具借条是为了归还王雪仔的借款，才商量由肖牛平先垫付200万元并由其直接支付给王雪仔，而借条出具后肖牛平并未为德诚公司和刘德奇实际垫资200万元给王雪仔，该抗辩理由亦与借条所载借到“现金贰佰万元整”的事实不符。故对刘德奇于2013年7月13日向肖牛平借款200万元并约定月利率为4%的事实予以确认，刘德奇对该笔借款依法应当承担偿还责任。
根据法律规定，民间借贷的利率不能超过银行同期贷款利率的四倍，故本案借款的年利率应按22.4%计算。截止2013年10月23日，利息为12.5195万元，刘德奇在2013年10月23日前共计归还76万元，扣除该期间利息12.5195万元，其余部分应视为归还本金，即截止2013年10月23日尚欠本金136.5195万元。该本金自2013年10月24日至2013年12月22日的利息为5.0269万元，该期间刘德奇还款12万元，多余部分仍应视为偿还本金，故截止2013年12月22日尚欠本金129.5464万元。结合肖牛平的反诉主张，该剩余本金129.5464万元自2013年12月23日计算至2016年1月12日的利息为59.7063万元。
3.关于肖牛平是否构成不当得利的问题。德诚公司、刘德奇自2012年开始陆续向肖牛平汇款448万元，其中310万元系德诚公司、刘德奇通过肖牛平归还案外人王雪仔借款，88万元系刘德奇归还肖牛平借款，仅余50万元汇款性质尚不明确。因肖牛平已对相关汇款中绝大部分的性质进行了证明，其取得该部分款项具有法律依据，而德诚公司、刘德奇与肖牛平之间多年来存在大量经济往来，德诚公司、刘德奇作为原告提起不当得利之诉，依法应当对肖牛平具有不当得利的事实加以证明,在其未能证明的情况下，应由德诚公司、刘德奇承担举证不能的不利后果。故德诚公司、刘德奇要求肖牛平返还不当得利218万元没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国�同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘德奇于判决生效后十五日内偿还肖牛平借款本金129.5464万元及利息59.7063万元；二、驳回肖牛平的其他诉讼请求；三、驳回德诚公司、刘德奇的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由德诚公司、刘德奇负担；反诉案件受理费27440元，减半收取13720元，由德诚公司、刘德奇负担9164元，由肖牛平负担4556元。
德诚公司和刘德奇上诉称：第一，德诚公司和刘德奇通过肖牛平的账户向王雪仔转账还款448万元，但肖牛平只转付给王雪仔310万元，另138万元肖牛平应返还德诚公司和刘德奇。第二，证人沈某只能证实其给了钱给肖牛平，不能证实钱给到了德诚公司和刘德奇，因此沈某的证言与本案没关联性。肖牛平对借款来源和交付经过的说明没有证据证实，一审认定肖牛平实际向德诚公司和刘德奇支付了借款不妥。综上，请求撤销一审判决第三项，改判肖牛平向德诚公司和刘德奇返还138万元，撤销一审判决第一项，改判驳回肖牛平的反诉请求。
肖牛平答辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回德诚公司和刘德奇的上诉请求。
刘龙江陈述，同意德诚公司和刘德奇的上诉请求。
各方在二审中均未提交新证据。
经审查，除2013年7月13日刘德奇借条所载200万元的支付情况外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院�查明如下事实：案外人王雪仔诉德诚公司、刘德奇、陈新华等民间借贷纠纷一案中，德诚公司和刘德奇主张通过肖牛平向王雪仔还款515万元，其中包括2013年7月5日69万元、7月7日131万元、7月13日70万元、7月14日30万元、9月23日15万元，以及肖牛平代为支付的200万元。王雪仔在该案认可肖牛平已转付310万元，对其他205万元不予认可，本院生效的（2015）湘高法民一终字第73号民事判决也以证据不足对争议205万元还款未予认定。
本院认为，本案二审的争议焦点是2013年7月12日《借条》所载的200万元借款是否实际发生。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中肖牛平主张借款实际发生的证据不足。第一，肖牛平仅提供了沈某的取款凭证，以及沈某的证人证言，但沈某的取款凭证只能证明其于2013年7月9�、10日共计取款89.6万元，从沈某的证言来看，沈某陈述将110万元给了肖牛平，但对肖牛平用于何处并不知情，因此沈某的证言只能证明该款项交给了肖牛平，并不能证明肖牛平将款项交给了刘德奇。第二，二审中合议庭询问肖牛平的代理人为何不通过转账付款时，其代理人表示“也许是他们的习惯”，但从本案中的证据反映的情况来看，双方之间的往来多通过转账进行，包括5万元的“借款”亦是通过转账支付，现在200万元的支付不通过转账进行，而进行现金交付不符合双方的交易习惯。第三，根据肖牛平的陈述，刘德奇之所以向其借款，是因为王雪仔逼着他还款，因此刘德奇才要求肖牛平送钱过去，但是，二审庭审中，合议庭询问还钱时王雪仔在何处时，肖牛平的代理人回答“王雪仔一直在长沙发展”，因此，本案中肖牛平陈述拿了现金，从长沙开车去广西南宁�将现金交付给刘德奇，刘德奇再将钱还给在长沙的王雪仔，明显不符合常理。刘德奇要通过肖牛平向王雪仔还款，完全可以要求肖牛平直接将钱支付给王雪仔，并完善相关手续，无须要求肖牛平开车送现金给刘德奇，再由刘德奇支付给王雪仔。德诚公司、刘德奇通过肖牛平向王雪仔还还的其他310万元，亦是通过转账进行。第四，肖牛平主张2013年7月13日向刘德奇支付现金200万元，刘德奇同时出具借条，而根据本案查明的事实，2013年7月13日刘龙江向肖牛平转账支付了70万元，7月14日支付了30万元，即在同一天，肖牛平从长沙开车到南宁，将200万元现金交付给刘德奇，刘德奇之子刘龙江又转账70万元给肖牛平，第二天，刘龙江再次转账30万元给肖牛平，这亦明显不合常理。第五，刘德奇之所以于2013年8月13日、9月16日各还息8万元，10月8日还息及其他费用共计10万元，10月23日还本金50万元，11月20日还息6万元，12月22日还息6万元，是基于其出具借条后以为肖牛平实际代其向王雪仔支付了200万元，因此，刘德奇才向肖牛平还本付息，之后因为王雪仔否认该笔还款，刘德奇则未再还款。综上，对肖牛平主张借款200万元的事实不予认定。
关于肖牛平是否构成不当得利的问题。德诚公司和刘德奇主张实际向肖牛平支付了448万元，而肖牛平只给付了王雪仔310万元，其他138万元构成不当得利。从王雪仔起诉德诚公司和刘德奇的借款纠纷来看，德诚公司和刘德奇主张的还款为2013年7月5日69万元、7月7日131万元、7月13日70万元、7月14日30万元、9月23日15万元，以及肖牛平代为支付的200万元。王雪仔在该案认可其中310万元。现争议的主要是其他200万元。如果肖牛平实际代刘德奇支付了前述200万元借款，则刘德奇应向肖牛平偿还200万元借款本息，现肖�平未实际向王雪仔支付200万元，因此，其因此而收取的本息属于不当得利，应返还给德诚公司和刘德奇。肖牛平在诉讼中认可收到本息共计88万元，因此，肖牛平应向德诚公司和刘德奇返还88万元。至于德诚公司和刘德奇在本案中主张的2012年3月30日付款30万元、4月6日付款5万元，4月7日付款两笔各5万元，因为上述付款均发生在200万元《借条》出具之前，德诚公司、刘德奇在王雪仔起诉其偿还借款本息的案件中也并未主张是通过肖牛平向王雪仔的还款，且上述付款有些明确标注用途为“借款”、“借款打牌”等，肖牛平与刘德奇又存在其他经济往来，因此，对上述款项，应认定为其他经济往来，不属于肖牛平不当得利的范围。另有5万元差额，因德诚公司和刘德奇没有提出具体属于哪一笔支付，因此，对其主张肖牛平收款该5万元构成不当得利的主张不予支持。
综上，一审认定事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民一初字第48号民事判决。
二、肖牛平于收到本判决书后十日内返还广西德诚房地产开发有限公司、刘德奇人民币880000元。
三、驳回广西德诚房地产开发有限公司、刘德奇的其他诉讼请求。
四、驳回肖牛平的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23600元，由广西德诚房地产开发有限公司、刘德奇负担13710元，由肖牛平负担9890元；�诉案件受理费27440元，减半收取13720元，由肖牛平负担。二审案件受理费32980元，由广西德诚房地产开发有限公司、刘德奇负担19160元，由肖牛平负担13820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 周春梅
代理审判员 肖 芳
二〇一六年六月十七日
书 记 员 胡翔俊
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。