江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终248号
上诉人（原审第三人）：中国大地财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市沿江北大道1287号（中央人民广播电台江西新闻大楼内），组织机构代码：76339686-7。
负责人：廖卫，职务：总经理。
委托诉讼代理人：熊鸣春，该分公司职工。
被上诉人（原审原告）：薛秀娟，女，1961年8月9日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，
委托诉讼代理人：周江，江西华赣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省赣中旅国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座1603室，组织机构代码：56625018-0。
法定代表人：李庆龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王峥嵘，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟宝春，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司因与被上诉人薛秀娟、江西省赣中旅国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，不服南昌市中级人民法院（2016）赣01民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司（下称大地保险江西分公司）的委托诉讼代理人熊鸣春、被上诉人薛秀娟及委托诉讼代理人周江、被上诉人江西省赣中旅国际旅行社有限公司（下称赣中旅旅行社）的委托诉讼代理人王峥嵘、钟宝春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地保险江西分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担任何赔偿责任；2、本案二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。事实和理由：1、该起人身损害的发生完全源自不可抗力的事故及其自身安全意识的缺乏。该起事故的发生源自于2013年9月25日上午乘快艇途中发生的伤害，被上诉人薛秀娟在起诉状中也称“突”遇大风浪致使造成颠簸发生伤害，足以看出该起事故的不能预见、不能避免和不能克服，并且我国《民法通则》中针对不可抗力也进行了描述“……不可抗力主要包括以下几种情形：（1）自然灾害，如大风、台风、洪水……”。原审判决中认定，被上诉人赣中旅旅行社在旅游合同中对旅行者人身和财产未尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目也没有履行告知、警示的义务，这是极其不符合客观事实的。根据我国证据规则的规定“谁主张，谁举证”原则，该案被上诉人薛秀娟并没有提供任何的证据证明被上诉人赣中旅旅行社没有履行告知、警示的义务，仅提供其自身受伤的过程及结果。原审法院审查中不能根据受伤的过程和结果就直接推定赣中旅旅行社在旅游过程中没有履行告知、警示义务。众所周知，在旅游过程中，尤其是外国的这种户外旅行，旅行社、旅行项目经营者都会反复、多次提醒游客注意受伤及安全须知，换句话说，乘坐有风险的快艇，没有任何的安全须知提醒，游客敢放心乘坐吗？被上诉人赣中旅旅行社作为一家有合法资质的旅行社，绝对不可能出现类似的错误。因此，该起事故的发生是由于不可抗力的大风及受害者自身的不注意造成的，不应当由被上诉人赣中旅旅行社来承担相应的赔偿责任，上诉人作为旅行社责任险的承保公司更加不需要承担保险赔偿责任。2、即使被上诉人赣中旅旅行社需要在旅行社责任险内承担赔偿责任，也不能违反“损失补偿原则”。被上诉人薛秀娟在永城财产保险股份有限公司江西分公司投保了人身意外损害保险，并于2015年9月15日立案起诉索赔其自身造成的直接经济损失，索赔项目：治疗费4680.89元、后续治疗费8000元、营养费510元、住院伙食补助费1700元、误工费16521元、护理费7375.2元、伤残赔偿金87492元、精神抚慰金6000元，交通费3770元、总计136049.09元。后经南昌市中级人民法院审查，（2015）洪民四初字第30号判决认定其受伤后的直接经济损失为：治疗费4680.89元、后续治疗费8000元、营养费340元、住院伙食补助费1700元、误工费0元、护理费7375.2元、伤残赔偿金87492元、精神抚慰金6000元，交通费3770元、总计119358.09元。但是被上诉人薛秀娟却又在2016年5月24日起诉旅行社责任险赔偿，索赔的项目同样也是其自身造成的直接经济损失：治疗费4680.89元、后续治疗费8000元、营养费510元、住院伙食补助费1700元、误工费16521元、护理费7375.2元、伤残赔偿金87492元、精神抚慰金6000元，交通费3770元、总计136049.09元。该案涉诉后上诉人一直跟踪，但是没有人告知薛秀娟另案已经起诉了人身意外保险的索赔程序，上诉人还在庭审的过程中告知其可就不足部分主张人身意外保险的赔偿。本案南昌市中级人民法院认定薛秀娟各种损失：治疗费4680.89元、后续治疗费8000元、营养费340元、住院伙食补助费1700元、误工费0元、护理费7375.2元、伤残赔偿金87492元、精神抚慰金0元，交通费3770元、总计113358.09元，上诉人承担80%责任，即90686.47元。对比两份判决，均认定的项目为：治疗费4680.89元、后续治疗费8000元、营养费340元、住院伙食补助费1700元、护理费7375.2元、伤残赔偿金87492元、交通费3770元，累计金额113358.09元。《中华人民共和国保险法》中明确规定关于“财产保险合同”中损失补偿原则，即无损失即无赔偿、有损失方可赔偿、赔偿不得超过损失。既然在（2015）洪民四初字第30号判决中的人身意外保险赔偿中已经赔偿了其造成的各项直接经济损失，上诉人就不应当在旅行社责任险中再次赔偿其直接经济损失。原审法院的判决直接导致被上诉人薛秀娟重复获赔经济损失113358.09元，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应撤销原审判决，依法改判。综上，在该起自然灾难面前，被上诉人薛秀娟确实造成各项直接经济损失，被上诉人赣中旅旅行社已经依法进行了补偿，根据我国保险法及立法原则，“财产保险合同”中损失补偿，不获利原则，上诉人作为旅行社责任险的承保公司已经不存在任何的补偿责任，请二审法院审查完客观事实后依法进行改判。
被上诉人薛秀娟口头答辩称：1、上诉人上诉称本起诉讼起源来自不可抗力，而且引用了民法通则对不可抗力进行的描述，这是上诉人在自己诠释法律，我国法律明确了不可抗力的描述，并没有把大风列入不可抗力，本起诉讼引起不是不可抗力，它是海上的自然规律，在海上的旅游有这种海况的变化，被上诉人薛秀娟没有相关的常识，但是旅行社长期从事旅游业务，应该对海况有所了解，却没有尽警示注意提示，没有口头甚至书面告知被上诉人薛秀娟，因此，本案不是不可抗力，而是人可以预知风险可控的海况，旅行社没有证据证明其尽到注意警示义务；2、上诉人退而求其次，又以损失补偿原则来主张自己的要求。我方认为，被上诉人是分两次起诉了永诚保险和大地保险，但是，我们所要求的赔偿是在保险范围之内承担的保险责任，这是两个不同的法律关系，一个是旅游者意外人身伤害保险，一个是旅行社的责任保险，而法律规定是依据的一个法律关系才适用损失补偿原则，我们投的是两个不同的险种。既然是不同的法律关系，应该依据不同的赔偿标准进行赔偿，因此，一审判决的两个判决依据的事实不一样，事实清楚，适用法律正确，而上诉人说被上诉人的损失已经被永诚保险赔偿了，而且赣中旅进行了补偿，被上诉人薛秀娟现在没有得到赣中旅旅行社一分钱的补偿，不知道对方的依据在哪里。上诉人应当在其责任险范围内对我方进行赔偿。
被上诉人赣中旅旅行社答辩称：1、我公司认为被上诉人薛秀娟人身损害系意外原因造成，属于不可抗力事故，理由为，被上诉薛秀娟在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛途中突遇大风浪导致其受伤，而不是因为被上诉人故意和过失造成的。被上诉人薛秀娟在其提交的证据“事故经过”中也认可其由于乘坐快艇突遇大风浪致其受伤。2、我公司在被上诉人薛秀娟在泰国整个行程中都尽了安全保障义务，故我公司无任何责任。我公司组织薛秀娟等人去泰国旅游时向其等人告知安全注意事项，并特别提出在泰国某些旅游项目存在一定的风险性，旅客要根据自身身体条件选择游玩。我公司在一审中出具行程安排表中明确说明安全事项及告知游玩项目的风险。因此我公司在整个旅行过程中尽到告知、警示的义务，也就是说我公司尽到了安全保障义务。
被上诉人薛秀娟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因境外游遭受的人身意外伤害损失治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等共计人民币136049.09元，第三人在承保范围内承担相应的赔偿责任；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月26日，包括原告薛秀娟在内的25人与被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司（下称赣中旅公司）签订一份《团队出境旅游合同》，约定：此团为泰国216包机六日游，旅游时间为2013年9月22日至9月27日等。上述合同签订后，原告薛秀娟按合同约定向被告赣中旅公司交纳了团费（含保险费）3250元，并按期赴泰国旅游。2013年9月25日上午，原告薛秀娟按照被告赣中旅公司提供的行程安排在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛游玩，途中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成其背部剧烈疼痛。2013年9月26日，原告薛秀娟被送入泰国芭提雅纪念医院进行检查，诊断为胸椎12节粉碎性骨折，并进行了手术治疗。2013年10月2日，原告薛秀娟回国。次日，原告薛秀娟进入中国人民解放军第九四医院复查，后又转入南昌市第一医院住院治疗，并于10月12日办理出院。上述治疗期间，为照顾原告薛秀娟，其亲属丁国强前往泰国产生费用3600元，原告薛秀娟共计产生治疗费4680.89元。自2013年9月至2014年2月期间，原告薛秀娟所在单位每月均为其发放了工资。2014年4月1日，原告薛秀娟委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、全休时间、护理期限进行鉴定，结论为：被鉴定人薛秀娟的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。随后，原告薛秀娟向被告赣中旅公司及第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司索赔未果，遂向法院提起诉讼，其各项赔偿项目清单如下：伤残赔偿金87492元、后续治疗费8000元、误工费16521元、护理费7375.2元、治疗费4680.89元、伙食补助费1700元、营养费510元、交通费3770元、精神抚慰金6000元，合计人民币136049.09元。另查明：2013年1月17日，被告赣中旅公司作为投保人与第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司（下称大地财险江西分公司）签订了一份《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，约定：大地财险江西分公司同意按照《中国大地财产保险股份有限公司责任保险统保示范项目保险条款》的约定承担保险责任；项目为基本险，责任限额类别及责任限额金额如下：⒈每次事故责任限额:200万元，累计责任限额:400万元；⒉每次事故每人人身伤亡钱啊责任限额：40万元，每人有责延误费用责任限额：5000元，每人精神损害责任限额：1万元；⒊每次事故每人财产损失责任限额：100万元；⒋法律费用每次限额为30%；⒌无责救助费每次事故责任限额为10%；免赔额为每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔；保险期间自2013年1月14日零时起至2013年12月31日二十四时止等。
一审法院认为，本案为一起旅游者与旅游经营者之间因旅游合同产生的纠纷，因旅游合同关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案属于涉外民事案件。鉴于本案中被告赣中旅旅行社住所地在江西省××辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院对本案具有管辖权。因当事人在旅游合同中未选择处理争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。根据原告的诉请、陈述的事实及理由，结合被告及第三人的答辩意见，本案归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于违约责任认定问题。本案中，原、被告双方通过签订《团队出境旅游合同》形式建立了旅游合同关系，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且对双方均有约束力。被告赣中旅旅行社作为旅游经营者，有按约定旅游行程为原告薛秀娟提供旅游服务的义务，这既包含服务项目、内容及标准符合合同约定，也包括对旅游者人身和财产尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目有履行告知、警示的义务。就举证责任而言，没有证据证明被告赣中旅旅行社在组织旅游行程中，明确告知了旅游者在乘坐快艇旅游时应当注意的安全事项，也无证据证明其已充分注意到事发时地域的天气及海况的自然环境情况，由于系团体旅游合同，即便在该旅游格式合同中有安全提示内容的文字，也无证据证实被告赣中旅旅行社向旅行者个人逐一明确告知上述内容。因此，被告赣中旅旅行社在履行旅游合同中对旅游者人身和财产未尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目也没有履行告知、警示的义务，存在违约行为，理应承担违约责任。正是由于被告赣中旅旅行社的违约行为，对造成原告薛秀娟人身伤害的后果有一定的因果关系。故原告薛秀娟以被告赣中旅旅行社未尽安全保障义务应承担责任的诉请，合法有据，应予支持。从损害发生的原因力分析，原告所受伤害虽然与途中天气海况等有关联，但该自然现象并非不可预见、不可避免，而是与被告赣中旅旅行社在组织旅游过程中应对突发事件准备不充分以及对可能造成旅游者伤害后果的旅游项目未尽安全保障义务有关。故被告赣中旅旅行社所称原告所受伤害因意外事件导致，非被告过错的抗辩理由不能成立；另一方面，原告薛秀娟作为完全民事行为能力人，理应对当时所处的环境有所了解，并有针对性采取自我保护措施，但其疏于自身防护，对造成自身的损害也有一定过错。因此，造成原告薛秀娟所受伤害的后果，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。㈡关于赔偿数额确定问题。根据原告薛秀娟的诉请，依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，本案赔偿项目分别认定如下：①伤残赔偿金87492元。鉴于伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算得出，被告及第三人虽对原告薛秀娟伤残鉴定有异议，但未在规定时限内提出重新鉴定申请，故本院对原告薛秀娟提出的伤残赔偿金87492元予以认可。②后续治疗费8000元。鉴于后续治疗费系根据鉴定结论确定的必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故本院对原告薛秀娟提出的后续治疗费8000元予以认可。③误工费16521元。鉴于误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据鉴定结论，原告薛秀娟自受伤之日起全休时间为150日，但根据举证结果，原告薛秀娟在全休期间其单位均按时足额发放了工资，不存在因受伤导致工资收入减少的情形，故本院对原告薛秀娟提出的误工费16521元不予认可。④护理费7375.2元。鉴于护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人。根据鉴定结论，原告薛秀娟护理期限为16周，其主张84天，由于本案护理人员收入情况不清楚，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故本院对原告薛秀娟提出的护理费7375.2元予以认可。⑤治疗费4680.89元。鉴于医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。故本院对原告薛秀娟提出的医疗费4680.89予以认可。⑥伙食补助费1700元。鉴于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故本院对原告薛秀娟提出的伙食补助费1700元予以认可。⑦营养费510元。鉴于营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告薛秀娟累计住院17天，按每天20元计算，故营养费应认定为340元。⑧交通费3770元。鉴于交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告薛秀娟按国内交通费（17天×10元）和国外交通费3600元主张该项诉请，合法有据，应予支持。⑨精神抚慰金6000元。依照我国《侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释的规定，该该项诉请本应赔偿，但鉴于原告薛秀娟在本案中坚持提起违约之诉，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》精神，不予支持。综上，原告薛秀娟所诉各项赔偿金额总计113358.09元。根据原、被告的过错大小，本院最终认定被告赣中旅旅行社承担上述赔偿金额的80%即90686.47元，原告薛秀娟自行承担上述赔偿金额的20%即22671.62元。㈢关于第三人理赔责任问题。经查：被告赣中旅旅行社在第三人大地保险江西分公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2013年1月14日零时起至2013年12月31日二十四时止。而本案损害发生时正处于上述保险期间，属于旅行社责任险适用的情形，第三人大地保险江西分公司有义务针对本案发生的原告薛秀娟的损害赔偿进行理赔。鉴于原告薛秀娟索赔金额未超出该旅行社责任保险限额，故第三人大地保险江西分公司应替代被告赣中旅旅行社在本案中直接向原告薛秀娟承担理赔责任。第三人大地保险江西分公司称本案伤害是不可抗力所引起的，在被告不承担责任的情况下依约不承担责任保险抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采纳。因保险合同的约定该免赔额适用于基本险旅游者的财产损失，而本案系人身损害赔偿，故第三人大地保险江西分公司所称适用免赔额的辩解意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条之规定，判决：一、第三人中国大地财产保险股份有限公司江西分公司应在本判决生效之日起十日向原告薛秀娟赔偿人民币90686.47元。二、驳回原告薛秀娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3021元，由原告薛秀娟承担604.2元，由被告江西省赣中旅国际旅行社有限公司承担2416.8元。
二审庭审时上诉人大地保险江西分公司提供了南昌市中级人民法院作出的（2015）洪民四初字第30号民事判决书，证明被上诉人薛秀娟的损失已经得到赔偿。被上诉人薛秀娟对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，提出薛秀娟在该案中诉永诚保险公司的赔偿依据是旅行者意外伤害险，而本案诉大地保险公司是旅行社责任险，险种不同，赔偿的依据不同，适用法律也不相同，不是同一种法律关系。上诉人以这份证据作为抗辩赔偿薛秀娟的理由与事实不符，没有法律根据。被上诉人赣中旅旅行社对该证据的真实性合法性没有异议，对关联性有异议。提出该判决并没有生效，不能作为证据证明相关事实。本院对该证据真实性、合法性予以认定，但该判决并不是生效判决，目前该案尚在二审审理阶段，不能证明上诉人大地保险江西分公司的主张。
上诉人大地保险江西分公司、被上诉人薛秀娟、被上诉人赣中旅旅行社对一审判决认定的事实，均未提出异议，对一审判决认定的各项赔偿项目计算的金额亦无异议，本院予以确认。
被上诉人薛秀娟于2013年8月26日与其他旅游者共计25人与被上诉人赣中旅旅行社签订了一份《团队出境旅游合同》，约定该团为出境游，即泰国包机六日游，旅游时间为2013年9月22日至27日。被上诉人薛秀娟交纳了团费，并按约成行。2013年9月25日上午被上诉人薛秀娟按照旅行社的行程安排，在泰国芭提雅乘坐快艇前往金沙岛游玩过程中突遇大风浪致使快艇连续剧烈颠簸，造成其背部受伤。经泰国芭提雅纪念医院诊断，被上诉人薛秀娟为胸椎12节粉碎性骨折。回国后被上诉人薛秀娟委托江西神州司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、全休时间、护理期限进行鉴定，结论为：被鉴定人薛秀娟的伤残等级为九级，后续治疗费为8000元，自受伤之日起全休时间为150日，护理期限为16周。被上诉人薛秀娟在泰国住院治疗7日，后回国住院治疗10日。
赣中旅旅行社2013年1月17日与大地保险江西分公司签订了一份《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，向大地保险江西分公司投保旅行社责任保险，并交付了保险费，保险人大地保险江西分公司同意按照《中国大地财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目保险条款》的约定承担保险责任。该责任保险类型为基本险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额：40万元。免赔额为每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔；保险期间自2013年1月14日零时起至2013年12月31日二十四时止。被上诉人薛秀娟的人身伤害事故发生在该保险期内。《中国大地财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条规定，对旅游者人身伤害的赔偿责任，保险人应承担的赔偿责任包括“因被保险人过失应当承担的赔偿责任”。第四十条规定了对旅游者人身伤害的赔偿标准计算基础，旅游者因保险事故导致的伤残标准依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》确定，残疾赔偿金额依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，在保险责任范围内和保险单约定责任限额内计算，其中Ⅸ级伤残残疾赔偿比例为20%。发生保险事故后，受害方因治疗所支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等必要、合理的费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行计算。第十八条规定，人身伤害及费用损失无免赔额，旅游者财产损失每次事故每人绝对免赔额为人民币200元。
被上诉人薛秀娟在一审主张的赔偿费用为：伤残赔偿金87492元、后续治疗费8000元、误工费16521元、护理费7375.2元、治疗费4680.89元、伙食补助费1700元、营养费510元、交通费3770元、精神抚慰金6000元，合计人民币136049.09元。一审法院除误工费16521元及精神抚慰金6000元未认定外，其余均予认定。一审法院认定的赔偿金额为113358.09元。
被上诉人薛秀娟参加该旅游团时在永诚财产保险股份有限公司江西分公司投保了一份人身意外伤害险，并附加意外伤害医疗保险。该保险合同约定，意外伤害医疗保额2万元，在保险期间内，被保险人进行境外旅游时，因遭受意外伤害或因急××发作，……保险人将依照本保险合同的约定给付医疗补偿保险金，最高给付金额以医疗补偿保障部分的保险金额为限。医疗费用给付范围包括医生诊断、处方、手术费、救护车费、住院费、药费、X光检查、护理、医疗用品等费用。双方因保险赔偿问题成讼，南昌市中级人民法院已作出一审判决即（2015）洪民四初字第30号民事判决，永诚财产保险股份有限公司江西分公司不服上诉至本院，本院依法作出了（2017）赣民终247号民事判决，确定永诚财产保险股份有限公司江西分公司赔偿被上诉人薛秀娟治疗费4680.89元、护理费7375.2元、合计12056.09元的医疗保险金。
上诉人大地保险江西分公司属于财产保险公司，但亦可以经营短期人身保险业务。
二审阶段本案的争议焦点为：1、薛秀娟的伤害是否由不可抗力和其自身疏勿所造成？2、赣中旅旅行社、大地保险江西分公司是否应承担赔偿责任？3、本案与（2015）洪民四初字第30号案是否存在重复赔偿问题？
本院认为，本案人身伤害事故虽发生在泰国，但被上诉人薛秀娟与被上诉人赣中旅旅行社的旅游合同、被上诉人赣中旅旅行社与上诉人大地保险江西分公司的保险合同均在中华人民共和国境内签订，三方分别是中华人民共和国居民和在中华人民共和国设立的法人和非法人组织，中华人民共和国法律与该合同有最密切联系。一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定的最密切联系原则，确定本案应适用中华人民共和国法律正确。
本案被上诉人薛秀娟与被上诉人赣中旅旅行社签订的《团队出境旅游合同》第七条第6项规定，出境社“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，…”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七、第八条规定，被上诉人赣中旅旅行社作为旅游服务的经营者，对其提供的旅游服务负有保障旅游者人身、财产安全的义务。对可能危及人身的旅游项目，应当向旅游者履行告知和警示义务。被上诉人薛秀娟在参加被上诉人赣中旅旅行社组织安排的乘坐快艇过程中受伤，被上诉人赣中旅旅行社未提供任何证据证明其在之前和乘坐过程中采取了任何安全保障措施和履行了告知及警示义务，其行为违反了合同约定和法律规定的义务，对被上诉人薛秀娟所造成的人身损害应承担赔偿损失的违约责任。因被上诉人赣中旅旅行社对其应承担的发生的旅游者人身损害赔偿责任在上诉人大地保险江西分公司处投保了责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，上诉人大地保险江西分公司可直接向被上诉人薛秀娟赔偿保险金。上诉人大地保险江西分公司上诉及被上诉人赣中旅旅行社抗辩称，造成被上诉人薛秀娟受伤是因为突遇大风浪属于不可抗力，其不应承担责任。被上诉人薛秀娟受伤时所遇的大风浪，并无证据证明是超出平常的、无法预见、不可避免的异常恶劣的气候现象，该上诉理由和抗辩意见不能采信。上诉人大地保险江西分公司上诉及被上诉人赣中旅旅行社抗辩称，被上诉人薛秀娟的损害是由自身疏勿造成的。本案被上诉人薛秀娟人身损害结果的发生，是各种因素结合在一起而发生的，被上诉人薛秀娟自身疏勿虽是其中的一个因素，但不是主要因素，造成本案损害的主要因素还是被上诉人赣中旅旅行社未尽到告知、警示和安全保障义务。一审法院在作出判决时已考虑到各种因素的影响，因此确定被上诉人薛秀娟自身承担20%的责任。上诉人大地保险江西分公司还提出，本案与（2015）洪民四初字第30号案存在重复赔偿问题。因被上诉人赣中旅旅行社在上诉人大地保险江西分公司所投保的责任险属于财产保险，根据财产保险的“损失补偿原则”以及损害赔偿“禁止得利”原则，保险人根据保险合同的约定在其承担的保险金给付义务范围内对被保险人所受实际损失进行填补，保险人履行给付义务旨在弥补被保险人因承保危险发生所失去的利益，被保险人不能因保险给付义务的履行而获得额外利益。根据中国保险监督管理委员会制定的《健康保险管理办法》的规定，医疗费用保险可以分为补偿性医疗保险和非补偿性医疗保险。补偿性医疗保险应适用损失补偿原则。本案被上诉人薛秀娟在永诚财产保险股份有限公司江西分公司所投保的意外伤害险附加的医疗险，系补偿性医疗保险，应适用损失补偿原则。因此对于被上诉人薛秀娟已获永诚财产保险股份有限公司江西分公司赔付的治疗费4680.89元、护理费7375.2元、合计12056.09元，在本案不得重复计赔。一审法院认定的被上诉人薛秀娟所诉各项赔偿总额113358.09元，扣减治疗费、护理费后为101302元。一审法院综合本案旅游合同双方对损害产生的过错，划分双方承担赔偿损失的责任比例为被上诉人赣中旅旅行社负担80%赔偿责任、被上诉人薛秀娟负担20%赔偿责任合情、合理、合法，应予维持。根据该比例，被上诉人赣中旅旅行社承担赔偿金额81041.6元，被上诉人薛秀娟自行承担20260.4元。
综上，一审法院判决被上诉人赣中旅旅行社构成违约、应承担赔偿损失的违约责任，并根据被上诉人赣中旅旅行社与上诉人大地保险江西分公司签订的保险合同的约定，判决由上诉人大地保险江西分公司承担赔偿责任正确。因被上诉人薛秀娟并无误工损失，因此未认定其主张的误工损失。被上诉人薛秀娟在本案主张旅游合同违约之诉，按照相关司法解释的规定，不得主张精神抚慰金，一审法院对该主张未认定符合事实和法律规定。考到到被上诉人薛秀娟人身损害的发生是多种因素结合在一起造成的，一审法院认定被上诉人薛秀娟自身承担20%的责任正确。因被上诉人薛秀娟已在永诚财产保险股份有限公司江西分公司获得赔付的治疗费、护理费应予扣减，赔偿数额发生变动，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、将南昌市中级人民法院（2016）赣01民初229号民事判决第一项变更为：中国大地财产保险股份有限公司江西分公司应在本判决送达之日起十日内向薛秀娟赔偿人民币81041.6元。
二、维持南昌市中级人民法院（2016）赣01民初229号民事判决第二项，即驳回薛秀娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3021元、二审案件受理费2058元，合计5079元，由中国大地财产保险股份有限公司江西分公司负担80%计4063元，薛秀娟负担20%计1016元。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊涛
审判员 徐清华
审判员 吕卫红
二〇一七年八月十五日
书记员 何全伟