山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终365号
上诉人（原审被告）：郭根根，男，1961年12月21日生，汉族，山西宁武县人，住宁武县。
委托代理人：贾玉凤，山西管辅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王开标，男，1966年4月11日出生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
委托代理人：王开新，男，汉族，1965年12月26日生，福建省福州市晋安区岳峰镇长乐北路福霞小区l座501。
委托代理人：任淑琴，山西元昌律师事务所律师。
原审被告：宗颖东，男，1964年2月1日生，汉族，山西宁武县人，住宁武县。
上诉人郭根根因与被上诉人王开标、原审被告宗颖东合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院（2015）忻中商初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭根根委托代理人贾玉凤，被上诉人王开标委托代理人王开新、任淑琴到庭参加了诉讼，原审被告宗颖东经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年2月28日，大同煤矿集团同生同基有限公司股份代表郭润海、张万财（甲方）与王开标、王安（乙方）签订协议，协议的主要内容：根据省政府关于煤炭资源整合兼并重组后要搞好原矿区的水、火、瓦斯、采空区及地面塌陷等地质灾害治理工作。经同煤集团批准，同生同基公司会议通过同意上述地质灾害治理工作由同生同基公司49％的股份承担并完成治理工作。
经49％股份股东会议研究决定甲、乙双方一致同意。甲方同意灾害治理项目由股东王开标、王安（乙方）负责进行。具体条款如下：一、治理范围：以省、市、县等有关部门批准的治理范围为准。二、治理标准及时间：以省、市、县等有关部门批准的治理标准和时间要求完成。三、治理费用：由乙方作出治理预算报甲方。初期工程款由乙方垫付，如在治理过程中出现煤，由乙方自行处理并负责税费。数量报甲方。收入的煤款作为乙方治理费用的补偿。如治理工作结束经签收合格后乙方出现治理费用不足由甲方想办法补足。四、其他要求：在治理过程中乙方必须按照上级批准的范围、要求标准进行治理，不得随意更改标准，乙方必须听从甲方指挥。并做好与上级部门和当地村民的协调工作。甲方要积极配合支持乙方工作，同时要协调好同生同基公司和上级公司的协调工作。为了保证治理工作能够圆满顺利完成，乙方必须在甲方处放保证金300万元。治理工作结束验收合格后退还保证金。
2013年1月8日，同生同基煤业有限公司治理项目部郭润海（甲方）与治理项目施工负责人王开标（乙方）签订补偿协议，协议内容为：由于在前期治理过程中，因手续不全，地质构造复杂、工程量大、煤炭市场不景气等因素给乙方造成很大损失，现经甲、乙双方共同协商，同意达成以下补偿协议：一、甲方同意补偿给乙方玖仟万元整。二、在甲方对断层以下的地块治理过程中一切费用由甲方负责。乙方承认项目属同一治理项目，施工队属自己，全力协助政府及有关职能部门的关系。三、乙方的治理范围：大路梁（卫生院）到大石湾村水泥路靠乡政府相反方向的地块由乙方治理。四、付款方式：1．签订本协议后，十日之内甲方支付乙方叁仟万元。2．甲方工程队进场一个月内（累计工作20天），甲方付给乙方叁仟万元整。3．余款在第二笔款约定的付款时间后二个半个月内付清。五、双方职责：在此项目进行中，甲、乙双方应积极配合，共尽职责，不能出现甲工区能动，乙工区不能动的现象。治理手续是否审批均与本协议无关。六、本协议经双方签字后生效，本协议生效后，之前所签的一切协议终止作废。在本协议生效时，双方对今后的盈亏各自负责，绝不纠缠。
2013年8月3日，被告郭根根给原告出具书面“欠条”一支，内容为“本人郭根根（身份证号：×××），今欠王开标3270万元，承诺自本欠条出具之日起三个月内还清，同时由宗颖东（身份证号：×××）以其全部资产承担连带担保责任。若期限届满不能还清，则除还清本金外，还应按月息3分支付利息。（以3270万元为本金，从期限届满之日起计算至本息全部清偿之日止）债权人有权向本人或担保人任何一人或三人追索债务，本人及担保人均以全部资产（包括但不限于房产、车产、存单、有价证券、债权。股权等）承担还款义务。欠款人：郭根根、担保人：宗颖东、2013年8月3日。”被告郭根根、宗颖东在欠条落款处签字并按手印。出具“欠条”后，原告称被告郭根根归还原告1000万元，剩余2270万元经多次催要，二被告至今未支付。
在审理过程中，被告郭根根对原告王开标持有的证据（欠条）上的“郭根根”签字有异议，申请进行笔迹鉴定。同时，原告王开标申请对欠条原件上欠款人“郭根根”签字处捺印是否系其本人捺印进行鉴定。该院于2015年6月29日委托该院证据技术中心对外委托进行鉴定。2015年12月11日，该院证据技术中心对郭根根申请鉴定一案进行退案，2015年12月15日，该院证据技术中心对王开标申请鉴定一案进行退案。
原审法院认为，2013年8月3日，被告郭根根给原告出具书面“欠条”。郭根根在审理过程中，对该“欠条”上“郭根根”是否是本人签字提出异议申请鉴定。同时原告王开标申请对“欠条”原件上欠款人“郭根根”签字处捺印是否系其本人捺印进行鉴定。在鉴定过程中因郭根根末交纳鉴定费用，该院证据技术中心中止对外委托鉴定，王开标亦申请撤回鉴定，该院证据技术中心对双方当事人申请鉴定一案进行退案。庭审中郭根根也未能提交其他相反证据予以反驳，故该院对该“欠条”的真实性予以确认。根据该“欠条”内容，结合原被告的诉辩意见，郭根根应归还原告王开标欠款本金2270万元。“欠条”中约定的利率超过法律规定，应参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》年利率24％支付利息。被告宗颖东作为连带责任的保证人对该笔欠款本息承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十九条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭根根于判决生效后十日内归还原告王开标欠款2270万元及利息（利息从2013年11月3日起计算至本案执行完毕之日止，利率按年利率24％计算）；二、被告宗颖东对上述欠款本息承担连带清偿责任。宗颖东承担保证责任后，有权向被告郭根根追偿；三、驳回原告王开标的其他诉讼请求。
郭根根不服一审判决上诉称，1.一审法院在本案审理过程中先后于2015年6月29日、2015年12月28日开庭审理了本案，因原审被告宗颖东住所地不详，一审法院以公告的方式送达了第一次开庭传票，原审被告宗颖东未到庭参加诉讼。第二次开庭即2015年12月28日开庭时，未向原审被告宗颖东再次送达开庭传票，因此导致原审被告宗颖东在2015年12月2日日开庭时未能到庭参加诉讼。
2.一审法院认定事实错误，被上诉人主张的债权转移既不符合法律规定，又缺乏基础事实证据予以证明，不应予以支持。
被上诉人债权转移的主张，因被上诉人未提交债权人、债务人与债务的受让人形成合意的证据，缺乏法律规定的强制性条件，不能成立。债权转移的法律依据来源于《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”可见，债务转移是合同主体的改变。债务转移的实质是合同主体的变更，债权人、债务人与债务的受让人要形成合意。被上诉人没有书面证据证明上诉人郭根根与债权人形成债务转让的合意。
形成债权本身的基础事实缺乏证据的支持且被上诉人不能做出合理解释，不存在转让的前提。被上诉人证明债权形成事实的证据存在的不合法性及诸多无法合理解释的问题详述如下：（1）2011年2月28日郭润海、张万财作为甲方与王开标、王安作为乙方签订的协议不具有证据的真实性、合法性，关联性，不应当作为认定案件事实的依据。首先，该协议的主体不真实。协议的内容显示，甲方为大同煤矿集团同生同基有限公司49％股份董事会代表郭润海、张万财，乙方为大同煤矿集团同生同基有限公司49％股份股东王开标、王安，协议甲乙双方合计持有大同煤矿集团同生同基有限公司98％的股权。据我们了解大同煤矿集团同生同基有限公司为改制后国家控股的企业。其次，乙方不是同生同基煤业有限公司的股东，甲方代表谁?大同煤矿同生同基有限公司是否给甲方授权。该协议双方约定，在治理过程出现煤，由乙方处理，不符合社会常理。采矿权属于煤炭企业的重要收益性权利，对于企业的重大权益无偿处置，不合理。再次，该协议的主体资质、签订程序、协议内容均违反法律强制性规定，属无效协议。被上诉人证明债权形成的证据2011年2月28日郭润海、张万财作为甲方与王开标、王安作为乙方签订的协议违反我国现行法律的强制性规定，应属无效合同。该协议性质是以地质灾害治理为内容的建筑工程施工合同。关于地质灾害治理的建设工程，法律对是否属于地质灾害的认定、治理责任的承担主体、工程施工单位的主体资质、施工合同签订的程序均有强制性规定。是否属于地质灾害，地质灾害责任主体的认定属于行政行为，地质灾害工程的施工人应当取得国土资源主管部门颁发的相应等级的资质证书是对被上诉人所举证二协议主体资质的要求。法定的招标投标是协议合法有效的必要程序。综上，被上诉人不具有签订该协议的主体资质，该协议的签订违反《地质灾害治理条例》、《山西省地质灾害防治条例》、《招标投标法》的相关规定，是无效协议。最后，该协议内容与上诉人没有因果关系。不具有证据的关联性。款项往来凭证，不具有合法性、真实性、关联性。本案中，被上诉人以三张收款白条、十三张银行电汇单、一张报销经费单，证明上述经济流通是其证据二的履行事实。首先，该系列证据均与证据二的协议主体没有关联性。其次，该证据不具有真实性。证据二系地质灾害治理工程施工合同。被上诉人作为该工程的施工方是享有工程价款的权利，没有向对方支付款项的合同义务。被上诉人举证的付出款项13000万的巨大款项究竟是什么用途。且被上诉人提供协议并未约定被上诉人给上诉人付款。该协议第三条双方约定的是，初期工程款由乙方垫付。被上诉人自称系地质灾害治理的施工人，因为工程量大，损失巨大，形成了补偿协议。但是，整个案件没有任何工程资料的体现，根据证据二协议的约定，要根据验收合格的工程量计算应付价款。被上诉人所谓的巨大的工程量体现在哪。不用说合格验收的工程量，就是工程的影子都没有。所以，据被上诉人的证据证明的内容来看，地质灾害治理工程就是个子虚乌有的幌子。被上诉人是打着治理地质灾害施工的旗号，实施非法采矿、破坏性采矿的犯罪行为。
补偿协议不具有证据的合法性、真实性、关联性。首先，该协议主体不合法。被上诉人主张，该协议为证据二的补充协议，证据二为无效协议，该协议亦无效。其次，该协议未生效。（一）同生同基煤业有限公司治理项目部未盖章。（二）根据该协议第六条的约定“本协议经双方签字后生效”根据我们对该协议及证据二协议的理解，该协议的双方可能是：（1）甲方：郭润海、张万财，乙方：王开标、王安；（2）甲方：同生同基煤业有限公司治理；乙方：治理项目施工负责人。根据证据二原协议约定“经49％股份股东……治理项目由股东王开标、王安（乙方）负责进行的理解，同生同基煤业有限公司治理项目部的负责人应是王开标、王安，治理项目施工负责人应是王开标或王安聘用的施工队。（3）同生同基煤业有限公司治理项目部的负责人可能是同生同基煤业有限公司的法定代表人：如果不是上列情况，那么该补偿协议与证据二就没有法律上的因果关系。在此值得注意的是，签字人与合同约定的主体不符。那么，根据该补偿协议第六条的约定，该补偿协议如经双方签字生效。被上诉人提供的证据补偿协议，不是证据二的主体，被上诉人也没有证明其有上述所列情况合法处置权的授权代表签约，因而不符合合同生效的法律规定，本协议无效。（三）假设该补偿协议成立，那么将会出现如下两种法律关系。（1）根据原来的治理协议第三条的约定，被上诉人的损失仅限于工程款。被上诉人是实际施工人，被上诉人的工程款应当是支付给劳动者或机械设备的租赁等，与13100万有何关系。从该协议的内容上看是被上诉人由于客观原因造成的损失，与协议相对人无关，且被上诉人自动放弃了工程的治理施工，应属于单方违约。在该补充协议相对方，同生同基煤业有限公司治理项目部未收到被上诉人工程款的情况下，对被上诉人的单方违约给予的补偿，应属于赠与行为。根据《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”的规定，甲方有权在财产转移之前撤销赠与。再次，与被上诉人的其他证据没有关联性。被上诉人的这份证据分两页，第一页上甲方为同生同基煤业有限公司治理项目部，乙方为治理项目施工负责人；第二页上甲方为郭润海，乙方看不清。证据二协议为乙方承揽甲方地质灾害治理工程的施工方，既然证据四为证据二的补充，项目部是由施工方即承包方同生同基49％股份的股东成立，因此，证据四补充协议的甲方代表的是施工方即证据二的乙方。第二页的签字仅为两自然人。上诉人有理由认为该两页并非一份协议。最后，内容不真实。被上诉人主张，本案基础债权系自己作为地质灾害治理的施工人，因履行建筑工程施工合同形成了基础债权。根据被上诉人的主张，被上诉人享有的是建设工程价款的请求权，应当是发包人向其支付价款。这与被上诉人证据三，支付巨额款项的证明内容相矛盾。
3.被上诉人主张债权转让的基础债权不具有合法存在合理性。故，被上诉人举证的“欠条”要作为认定案件事实的依据必须通过其他证据证明基础权利的存在。
依据被上诉人的证明无法证明债权转让所涉及债权的合理存在。该“欠条”既没有欠条成因的事实描述，又没有债权来源的体现。“欠条”作为债权凭证起诉的，根据法律规定应当提供能够证明债权存在基础法律关系存在的证据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。上诉人对被上诉人的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为被上诉人不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”。本案中，被上诉人持欠条起诉上诉人还款，既没法证明欠条存在的基础事实，有没法证明被上诉人具有欠条款项金额的合法资金来源并向上诉人提供过欠条显示金额的出借款项，符合法律“上诉人对被上诉人的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为被上诉人不具有债权人资格的，裁定驳回起诉”的规定。
上诉请求：1.依法撤销忻州市中级人民法院（2015）忻中商初字第10号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.涉案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
王开标答辩称，1.一审程序适当，没有剥夺案件当事人的诉讼权利，更未违法。一审法院在本案审理过程中，因被告人宗颖东多次联系均无法送达，一审法院曾于2015年3月28日在人民法院报G68进行公告送达，宗颖东未应诉也未到庭参加诉讼，故依据公告，一审法院可以依法缺席裁判，并未剥夺当事人的诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”并未与上诉人所称与本案的程序问题有关系。因此一审程序适当，并未违法。
一审认定事实清楚，虽然上诉人签名的仅有“欠条”，但被答辩人用部分还款的事实已经认可了相关债务经几方协商，2013年8月3日，被上诉人郭根根给上诉人出具了书面“欠条”，之后郭根根曾给被上诉人还款1000万元，这些事实均可说明上诉人与被上诉人对该债务的转移与承接是认可的，同时也符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”被上诉人作为债权了接收了郭根根出具的“欠条”，同时接受了郭根根后期归还的1000万元，应表明被上诉人是同意该债务的转移。并不存在上诉人所称的债权人与债务人没有行成合意。且就在被上诉人于2016年6月29日给省高院递送相关法律手续的当天，郭根根本人还在被上诉人的居住处与被上诉人协商还款计划。
形成债权过程中产生的《协议》以及《补充协议》，如存在问题亦是上诉人方造成的，要求出钱出力的被上诉人承担因上诉人的故意或过失造成的错误，显失公平。从一审庭审中可知上诉人郭根根是大同煤矿的总经理，理应更懂《地质灾害治理条例》、《招标投标法》等相关法律的规定。因此上诉人在懂法的情况下积极牵头参与产生的《协议》、《补充协议》如违法，则不排除上诉人涉嫌诈骗，被上诉人不放弃从其他渠道维护自己合法权益的权力。
二审庭审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，一、原审程序是否适当；二、基础债权债务是否存在；三、郭根根是否接受了债务。
关于焦点一，原审法院在本案审理过程中，因被告人宗颖东多次联系均无法送达，原审法院曾于2015年3月28日在人民法院报G68进行公告送达，宗颖东未应诉也未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理本案，并未剥夺当事人的诉讼权利，原审法院程序适当。
关于焦点二，2011年2月28日，郭润海、张万财与王开标、王安签订有协议，根据协议王开标分十九次通过财务人员向郭润海、张万财指定的财务人员帐户总计汇款13100万元。后郭润海与王开标于2013年1月8日另行达成补偿协议，协议约定郭润海以补偿款形式向原告退款9000万元，并约定了退款期限及方式。补偿协议签订后，郭润海向王开标陆续退款6000万元，剩余3000万元未依约退还。双方间的汇款凭证有据可查，合议庭能认定基础债权债务真实存在。
关于焦点三，2013年8月3日，上诉人郭根根给被上诉人王开标出具书面“欠条”，内容为“本人郭根根（身份证号：×××），今欠王开标3270万元，承诺自本欠条出具之日起三个月内还清，同时由宗颖东（身份证号：×××）以其全部资产承担连带担保责任。若期限届满不能还清，则除还清本金外，还应按月息3分支付利息。（以3270万元为本金，从期限届满之日起计算至本息全部清偿之日止）债权人有权向本人或担保人任何一人或三人追索债务，本人及担保人均以全部资产（包括但不限于房产、车产、存单、有价证券、债权。股权等）承担还款义务。欠款人：郭根根、担保人：宗颖东、2013年8月3日。”被告郭根根、宗颖东在欠条落款处签字并按手印。之后郭根根曾给王开标还款1000万元，这些事实均可说
明郭根根与王开标对该债务的转移与承接是认可的，同时也符合相关法律规定。《中华人民共和国合同法》第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”王开标作为债权人接收了郭根根出具的“欠条”，同时接受了郭根根后期归还的1000万元，应表明王开标是同意该债务的转移。并不存在上诉人郭根根所称的债权人与债务人没有行成合意。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费188048.53元，由郭根根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 劼
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 李永静
二〇一六年八月八日
书 记 员 张静宇