北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5749号上诉人（原审被告）：张奇，男，1987年1月26日出生。委托诉讼代理人：王侃，北京天江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京华鼎酒店管理有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1150号。法定代表人：周朝辉，董事长。委托诉讼代理人：苗静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋积虎，北京亿康律师事务所律师。上诉人张奇因与被上诉人北京华鼎酒店管理有限公司（以下简称华鼎酒店）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第6925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张奇的委托诉讼代理人王侃，被上诉人华鼎酒店的委托诉讼代理人苗静、宋积虎，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张奇上诉请求：1.撤销（2015）昌民（商）初字第6925号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回华鼎酒店的诉讼请求；2.华鼎酒店承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清并严重错误。一审法院认为，张奇对其提交的收据及银行转账明细，不能说明哪份转账系支付茶餐厅收益金，故判决认定，张奇尚欠华鼎酒店茶餐厅自2014年9月1日至2015年4月15日收益金，无事实依据和逻辑依据。张奇已举证证明所付款项包含收益金，仅因张奇不能说明款项明细即认定张奇未履行付款义务，有违事实。且华鼎酒店也不能区分上述款项性质，一审法院对于举证责任的划分，有违公正。二、一审判决在论理部分没有客观事实及分析说理，即认定张奇未支付收益金、承担违约责任，毫无适用法律的依据。另，华鼎酒店未对其损失举证，即便张奇确实存在拖欠收益金的事实，100万元违约金明显畸高，有违合同法及其司法解释的相关原则。三、一审期间，张奇按传票通知于2016年4月14日到庭参加开庭，华鼎酒店迟到2个小时，到庭后以律师不在为由拒不开庭，应按撤诉处理，一审法院对此未作处理，违反程序。本案华鼎酒店作为承包方，从北京住总国际温泉酒店有限责任公司（以下简称住总酒店公司）承租涉案酒店后出租给张奇，住总酒店公司在本案中也出具过相关说明，为查明案件事实，应追加住总酒店公司参与本案审理，一审审理程序存在重大瑕疵。一审审理超出了法定审限，程序不当。华鼎酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。一审期间，华鼎酒店提供的录音资料中，张奇承认拖欠茶餐厅收益金和员工工资的事实。双方《委托经营管理合同》约定了违约金数额为100万元，一审判决并无不当。一审程序不违法，华鼎酒店并未收到一审法院2016年4月14日的开庭传票，是当天一审法院电话通知到庭，华鼎酒店才派人到庭的。华鼎酒店向一审法院起诉请求：1.解除华鼎酒店、张奇2013年12月13日签订的《委托经营管理合同》、《补充协议》；2.张奇支付茶餐厅的收益金37万元，违约金100万元，该费用计算至2015年5月16日；3.张奇支付华鼎酒店代其支付的工人工资139010元；4.本案诉讼费由张奇承担。张奇向一审法院反诉请求：1.解除张奇与华鼎酒店于2013年12月13日签订的《委托经营管理合同》及《补充协议》；2.华鼎酒店向张奇赔偿损失40万元；3.华鼎酒店承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月13日，华鼎酒店（甲方）与张奇（乙方）签订《委托经营管理合同》，约定：第一条，委托经营管理标的：甲方将坐落于北京市昌平区回龙观镇枫丹丽舍西路1号北京国际温泉酒店地下一层茶餐厅委托乙方经营管理，经营主体包括：地下一层水品茗轩茶馆、地下一层厨房（包括：综合厨房、日厨房、综合厨房洗碗间、员工餐厅）总体经营面积1500平方米。该经营标的物的用途为经营茶品、棋牌、点餐服务，乙方未经甲方允许不得自行改变其用途。第二条，委托经营管理期限：本合同委托经营管理期限为六年零五个月，自2014年1月1日至2020年5月31日。第三条，委托经营管理合作方式及收益金的交付：经甲、乙双方共同协商，该项目采取乙方向甲方按期交纳收益金的方式进行合作。细则制订如下：1、乙方在经营管理期间，针对该经营项目财务独立核算、自负盈亏，自本合同生效日起，该项目所产生的所有债权、债务均有乙方自行负担与甲方无关。2、2014年1月1日至2020年5月31日，乙方每年向甲方交纳收益金50万元；本协议期内乙方应向甲方交纳的收益金总额为人民币321万元，年经营利润超出应交收益金部分，归乙方所有，甲方不参与分配。3、收益金内不包含任何其他费用，乙方在经营管理中所产生的人员工资、保险、水、电、燃气、各项税费、物业管理费、原料成本等所有因乙方经营而产生的相关费用，均由乙方自行承担。（注：水电费甲方代收代缴，日常耗用水电按收费单位统一标准收取，公摊水电费按经营面积计算由乙方负担15％，物业管理费乙方负责总额15％，每月10日前交付甲方）。4、本协议收益金按季度交付一次，采用上付制。在协议签订之日乙方应向甲方交纳：2014年1月1日至2014年5月31日第一笔收益金21万元，2014年6月1日前乙方应向甲方交纳第二季度收益金12.5万元，以此类推。甲方在收到乙方支付的收益金七日内，为乙方开具收据。乙方自第二次上缴收益金起应提前30天交付。5、收益金内不包含任何其他费用，乙方在经营管理中所产生的：人员工资、保险、水、电、燃气、各项税费、物业管理费、原料成本等所有因乙方经营而产生的相关费用，均由乙方自行承担。（注：水电费及公摊水电费由甲方代收代缴，日常耗用水电按收费单位统一标准收取，经甲、乙双方共同协商决定：甲方每月公摊水电费、物业费由乙方承担总公摊额15％）。第五条，资产的交接与使用：1、甲、乙双方在交接经营管理标的物时，签订《财产交接明细》，该交接明细作为本合同附件一，双方对标的物内的各项、各类设施设备和财产进行登记、签字交接；对水表、电表、燃气表等公用事业计量交接时的示数进行登记、签字交接。2、乙方所承接资产分为两大类：固定资产（包括设备、电器、家私、固定装饰等）、低易品（包括餐具、布草）。以上两类资产乙方具有使用权，所有权归甲方。合同终止后，乙方应将固定资产按《财务交接明细》如数归还甲方，如有丢失、人为损坏现象，由乙方照价赔偿。低易品按经营管理期8年损耗折价，如乙方提前终止合同，低易品出现丢失、损失现象，则按折后价赔偿。第六条，甲方的责任和义务：1、甲方有权按照本合同约定时间和金额，向乙方收取经营管理收益金。2、甲方有权对乙方在经营管理中的防火、防盗、防事故等安全工作进行监督、检查，有权对乙方在使用酒店的财产和设施设备状况，以及乙方对设施设备的维护、维修状况进行监督和检查，对乙方出现的违规经营行为和不及时维护、维修设施设备的行为有权进行纠正和限期整改、在甲方要求限期整改届满后3日内，乙方仍未将出现的隐患整改合格以及未能及时维护、维修设施设备时，甲方有权对乙方进行管理处罚，直至终止本合同，并按本合同第六条收回经营管理标的物。3、甲方保障乙方在本合同履行期限内，对其经营管理标的物享有完整、独立的使用权和经营权。4、甲方指定专人负责协调乙方与温泉酒店其他经营部门的经营关系，保证乙方的正常运营。第七条，乙方的责任和义务：1、乙方必须按照本合同的约定，按时、足额向甲方上交经营管理收益金，及时向相关机构和单位交纳各项经营税、费。6、在经营期间与该标的物相关的水、暖、电、天然气、各项税收、税费和一切经营费、税均由乙方承担；各项设施设备维修、更换、增添、房屋维护维修、装修装潢等一切费用均由乙方承担。有责任维护好与各个职能管理部门的关系承担其费用。8、本合同终止时，乙方须清理完与经营管理标的物有关的全部债权、债务。第八条，违约责任的约定：1、甲方违约（因甲方原因致使本合同终止），甲方须无息退还乙方已交纳、未经营期间的收益金，如甲方违约，需赔偿乙方违约金100万元；2、乙方违约（因乙方原因致使本合同终止），乙方已交纳未经营期间的收益金不再退还乙方，并赔偿甲方违约金100万元。3、乙方未按本合同约定的时间和金额向甲方交付收益金，逾期一个月未交属乙方严重违约，甲方有权立即终止本合同，按本合同第六条的约定收回经营管理标的物，乙方须按本合同第8-2条的赔偿标准向甲方进行违约赔偿。5、乙方在经营管理期间，因提供服务，管理疏忽、违章违规等原因引起的失火、失盗、爆炸、食物中毒、人身伤、亡、财产损失、投诉赔偿等所产生的任何债务和赔偿责任、法律责任均由乙方独立全部承担。如果严重影响甲方经营，甲方有权立即终止本合同，按本合同第五条的约定收回该经营管理标的物，乙方须按本合同第8-2条的赔偿标准向甲方进行违约赔偿，赔偿金额不足时，甲方可继续向乙方进行追偿。甲方与乙方签订的北京国际温泉酒店水疗中心、KTV项目《委托经营管理协议》作为本协议的连带协议，承担连带责任。第十条，经营管理标的物交还的约定：1、本合同无论以任何形式、在任何时间终止后5日内，乙方必须将经营管理标的物及《财产交接明细》中所载明的全部财产无条件交还甲方，如有损坏或丢失，按本合同第五条规定进行赔偿。2、本合同无论以任何形式、在任何时间终止后5日内，乙方未能及时、完整的将经营管理标的物及其财产交还甲方时，甲方有权以本合同终止时当日之原状收回经营管理标的物，甲方收回经营管理标的物后，无须对乙方在管理标的物内所做的任何投资作任何赔偿，乙方在经营管理标的物内有任何遗留、存放的物品、财物时，均视为乙方自愿、无条件、无偿放弃，甲方可以自行处置，乙方对此无异议和完全认可。3、本合同无论以任何形式、在任何时间终止时，乙方在经营管理标的物内所做的任何装修装潢、新增加和安装的任何设施设备的可移动的设施设备乙方自行处理，不可移动的无偿交还于甲方，不可拆除和破坏。合同还约定了其他内容。同日，华鼎酒店（甲方）与张奇（乙方）签订《补充协议》，约定：1、乙方委派一名账务专管人，负责与甲方财务进行往来账目核对，会员卡、银行卡、京体、住总、会议挂账结算，每10天核对一次，次月8日清算往来款。2、乙方开具服务业务发票按5.6％收取税额，银行卡结算扣除7.5％（税费+手续费），京体、住总、会议挂账扣除5.6％税费。会议预定销售提成12％。3、乙方需承接甲方全聚德VIP会员卡。甲方按实际消费金额（扣除5.6％税点及2％销售提成）给乙方结账。4、甲、乙双方约定四季厅晚餐使用权归乙方所有，使用期限为2014年1月1日-2015年3月31日。费用为15万元/年，15个月共计18.75万元。每季度交付一次，采用上付制。在合同期内，酒店有免费20次使用权，11月、12月、1月四季厅场地酒店会议有优先使用权。5、京体、住总在茶馆消费享受6折优惠。6、接待会议、团队乙方挂账、转账要求及时、准确，如因乙方原因造成跑单、漏单，由乙方承担损失。7、四季厅每月水、电费用按实际耗用数计算，每月30日甲、乙双方共同查表，按甲方上交水电费单价收取。最终水电费按甲方20％、乙方80％的比例双方共同承担。8、甲方指定将收益金汇入韩建民账户。9、乙方承担甲方办公室财务人员等部分工资2000元/每月。10、员工洗澡间的整体费用由甲乙双方各承担50％。11、负责综合厨房、员工餐厅、员工卫生间清洁的工人工资由甲乙双方各承担50％，即双方每月各承担1700元/人。合同签订后，华鼎酒店将茶餐厅交付给张奇经营管理。张奇于2013年12月13日向华鼎酒店交纳2013年12月13日至31日的收益金24500元，及2014年1月1日-2014年5月31日收益金21万元，于2014年5月8日交纳收益金12.5万元，共计359500元。2014年9月1日后的收益金张奇未再交纳。2015年4月15日以后，华鼎酒店将茶餐厅从张奇手中收回。因张奇在经营期间，尚欠员工的部分工资未付，张奇在华鼎酒店提交的录音中亦认可有员工工资未付的情况，华鼎酒店代张奇支付了工资112160元。2015年5月10日，华鼎酒店向张奇邮寄了《合同终止通知书》，载明：“我公司2014年12月1日与你签订的北京国际温泉酒店地下一层茶餐厅《委托经营管理合同》（以下简称本合同），本合同签订后，我公司已按协议约定履行了各项义务，但你方一再拖欠收益金及能源物业费。根据本合同第八条第3项内容约定：乙方未按本合同约定的时间和金额向甲方交付收益金，逾期一个月未交属乙方严重违约，甲方有权立即终止本合同，按本合同第六条的约定收回经营管理标的物，乙方须按本合同第8-2条的赔偿标准向甲方进行违约赔偿。为维护我方合法权益，保证我方利益不再受损，特通知你提前终止此协议，我方收回经营管理标的物并扣除押金。”2015年5月11日，张奇收到该《合同终止通知书》。一审庭审中，张奇提交了部分收据，其证明目的为张奇在经营过程中对场地进行装修所花费的部分费用。另查明，张奇与华鼎酒店还签订了另外两份《委托经营管理合同》，华鼎酒店委托张奇经营管理SPA及美发中心项目和水疗中心、KTV项目。截至2015年4月15日，张奇尚欠华鼎酒店茶餐厅收益金312500元。一审判决认定，华鼎酒店与张奇于2013年12月13日签订的《委托经营管理合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。合同签订后，当事人均应全面履行各自义务。华鼎酒店按约定将茶餐厅委托给张奇经营管理，张奇未按约定支付收益金，应当承担违约责任。对于华鼎酒店要求张奇支付茶餐厅收益金37万元的诉讼请求，从双方提交的收据中，张奇支付了截至2014年9月1日的收益金，因华鼎酒店于2015年4月16日将茶餐厅收回，故收益金的截至日期应为2015年4月15日，自2014年9月1日至2015年4月15日的收益金312500元张奇未予交纳，故对于华鼎酒店的该项诉讼请求，对于其中312500元的部分，该院予以支持，超出部分依法驳回。对于张奇提交的银行转款明细，张奇不能证明哪笔转款系支付2014年9月1日后的收益金，故该院对此无法采信。故对于华鼎酒店要求解除合同的诉讼请求，因张奇未按期支付收益金存在违约，华鼎酒店向张奇邮寄了《终止合同通知书》，张奇于2015年5月11日收到，故该院确认双方的合同于2015年5月11日解除。对于华鼎酒店要求张奇支付违约金100万元的诉讼请求，因合同约定“乙方违约（因乙方原因致使本合同终止），乙方已交纳未经营期间的收益金不再退还乙方，并赔偿乙方违约金100万元”，华鼎酒店交付茶餐厅后，张奇未按约定支付收益金，因张奇违约致使合同提前解除，张奇应按合同约定支付违约金100万元。对于华鼎酒店要求张奇支付代付工人工资139010元的诉讼请求，华鼎酒店提交了工人收取工资的证明，张奇虽称工资表中的人员不是其员工，但张奇在录音中认可确系存在拖欠员工工资的情况，故该院对该工资表予以认可，对于华鼎酒店的诉讼请求，经该院核实华鼎酒店代付工资112160元，故对于该金额的部分该院予以支持，超出部分该院依法驳回。对于张奇反诉要求解除合同的诉讼请求，因华鼎酒店起诉要求解除合同的诉讼请求已得支持，故该院对此不持异议。对于张奇要求华鼎酒店赔偿损失40万元的反诉请求，从张奇提交的证据看并不能证明其损失情况，故该院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.确认华鼎酒店与张奇2013年12月13日签订的《委托经营管理合同》、《补充协议》于2015年5月11日解除；2.张奇于判决生效后7日内支付华鼎酒店收益金312500元；3.张奇于判决生效后7日内支付华鼎酒店违约金100万元；4.张奇于判决生效后7日内支付华鼎酒店代付的工人工资112160元；5.驳回华鼎酒店的其他诉讼请求；6.驳回张奇的其他反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。华鼎酒店向本院提交如下新证据材料：（2015）昌民（商）初字第7456号、7457号、7458号、7459号民事判决书以及民事起诉状、收款收据和电子回单，以上证据证明张奇擅自离开华鼎酒店后，供货商向发包人主张权利，华鼎酒店的损失持续发生。张奇对证据形式真实性认可，但不认可证明目的，认为证据无法体现与本案的关联性。本院对上述证据的形式真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：一审审理期间，华鼎酒店对与张奇合同项下每月往来应付款、应收款的项目、金额，以及收取张奇交纳款项的性质均作出了明确的说明，并提供了计算方式。一审审理期间，华鼎酒店提供了与张奇的对话录音，录音中，华鼎酒店负责人韩建民针对张奇经营期间发生的会员卡、欠付工人工资以及欠付供货商欠款等费用与张奇进行了核对，其中，会员卡部分发生债务8191867元，欠付工人工资512783元，欠付供货商560256元，华鼎酒店询问张奇对账目是否认可，张奇称“嗯”、“差不多”。录音中，华鼎酒店还与张奇说明，张奇不能躲避，捅了篓子还不接电话，最后逼华鼎酒店只能将店先接过来等内容。经本院询问，张奇、华鼎酒店陈述，华鼎酒店从产权方北京住总房地产开发有限责任公司和住总酒店公司承包经营涉案经营项目，后又转租给张奇，故张奇对外系以住总酒店公司名义进行经营；根据《委托经营管理合同》约定，张奇除向华鼎酒店交纳收益金外，还需按比例将物业费、水电费、燃气费等合作款项交付于华鼎酒店；华鼎酒店的客户到张奇承包经营项目进行消费而产生的税费、提成，是直接在客户消费金额中由华鼎酒店扣收，不需要由张奇另外向华鼎酒店支付，但相关的税费、提成款项，华鼎酒店均以往来款的形式向张奇开具收款收据；此外，双方之间还有借贷等合同关系。经本院询问，张奇认可其在经营期间雇佣了员工，但对于雇佣了多少工人，工人工资发放情况等均无法提供和说明。经本院询问，华鼎酒店确认，张奇经营期间欠付的供货商、工人工资，其仅就诉请主张的部分向张奇主张权利，对于后续再代张奇支付的供货商欠款、工人工资，其均不再向张奇主张，以违约金予以调整。另查，《委托经营管理合同》所涉茶餐厅的经营权原为华鼎酒店所有，现已被住总酒店公司收回。对于收回原因，张奇称不清楚，华鼎酒店主张是张奇经营期间管理不善，发生了治安案件，导致产权方收回经营权。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，华鼎酒店与张奇签订的《委托经营管理合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依据合同约定享有权利并履行义务。本案双方争议的焦点是张奇是否依《委托经营管理合同》约定按期、足额履行了交纳收益金的合同义务。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华鼎酒店主张张奇拖欠收益金，张奇作为履行义务的一方，应具体说明交纳收益金的情况并提供证据予以证明，结合双方当事人提供证据情况，本院认为，张奇并未依约履行交纳收益金的合同义务，理由如下：第一、张奇提供的华鼎公司出具的收款收据中，并未有关于茶餐厅2014年9月1日以后收益金的交纳记录。第二、张奇主张本案茶餐厅的收益金，连同其与华鼎酒店签订的针对经营管理水疗中心、KTV项目和SPA及美发中心项目的两份《委托经营管理合同》项下收益金，已经一并支付与华鼎酒店，但上述合同均约定，除三个合同项下的收益金外，张奇还需按比例将物业费、水电费、燃气费等合作款项交付于华鼎酒店，另，华鼎酒店的客户到张奇承包经营项目进行消费而产生的税费、提成，是直接在客户消费金额中由华鼎酒店扣收，不需要由张奇另外向华鼎酒店支付，但相关的税费、提成款项，华鼎酒店均以往来款的形式向张奇开具收款收据，此外双方之间还有借贷等合同关系。以上事实表明，双方往来款项涉及多项内容,在张奇持有的收款收据本身未明确款项为茶餐厅收益金的情况下，张奇又无法对其交付款项性质作出明确的解释和说明，应承担举证不能的不利后果，无法认定张奇支付款项均系茶餐厅收益金的事实。第三、华鼎酒店对张奇合同项下每月应付款项、已付款项以及收取张奇交纳款项的性质均作出了明确的说明，并提供了计算方式，其统计说明与其出具给张奇的收款收据内容不相冲突，进一步佐证其关于张奇交纳款项中的“往来款”，是双方其他公摊费用及税费、提成款等费用而并非收益金的主张。此外，根据华鼎酒店提供的往来款汇总情况说明，张奇尚欠华鼎酒店部分公摊费用及税费、提成款未支付。综上，本院认为，华鼎酒店对于张奇经营期间交纳款项性质、交纳时间均予以了说明，而张奇仅能够提供收款收据和转款凭证，对于款项性质、对应合同均无法明确，在此情况下，一审法院结合收据记载内容，确认张奇自2014年9月1日起，未按照合同约定履行交纳合同项下收益金的义务，有事实及合同依据，本院对张奇的上诉意见，不予采信。关于欠付工人工资问题，张奇上诉不认可华鼎酒店所主张的代付工资数额，本院认为，张奇与华鼎酒店签订委托经营管理合同，对茶餐厅进行独立核算、自负盈亏，对于其在经营期间雇佣工人情况应当十分清楚，但却在本案审理期间不能予以说明并提供证据，应承担由此产生的不利后果。与此同时，在华鼎酒店提供的与张奇的录音中，张奇对于华鼎酒店关于欠付工资数额等内容的陈述表示“嗯”、“差不多”，并未予以否认。在此情况下，一审法院综合录音证据及张奇举证情况，采信华鼎酒店的主张，并无不当。另，张奇主张，即便其存在欠付工人工资的事实，也是张奇与相关合同相对方之间的合同关系，与华鼎酒店无关。对此本院认为，《委托经营管理合同》第七条第8款约定，双方终止合同，张奇须清理完与经营管理标的物有关的全部债权、债务。现张奇未按合同约定支付收益金，构成违约，因自身经营问题自2015年4月15日起不再继续履行合同，但张奇并未依约清理经营期间的债权债务，导致工人主张权利，华鼎酒店作为委托经营管理的一方，为了继续经营管理的需要，减少损失，代张奇先行垫付款项、解决纠纷的行为并无不当，且张奇未能就华鼎酒店上述行为是否对其产生不利益提供证据予以证明，在此情况下，本院认为华鼎酒店有权要求张奇支付上述代付费用。综上，本院对张奇的该项抗辩意见不予采信。关于合同约定违约金是否过高的问题，本院认为，张奇系从事酒店经营的商事主体，具备完全的民事行为能力，在《委托经营管理合同》对于张奇拖欠收益金应承担违约金数额已经明确约定的情况下，其应当预见到拖欠行为所产生的法律后果。张奇违反合同约定，华鼎酒店有权依据合同约定诉请张奇支付违约金。现经营项目已被住总酒店公司收回，华鼎酒店因此失去对茶餐厅项目的经营权和收益权，一审法院综合考虑张奇违约行为和华鼎酒店预期收益损失，判决张奇依约支付违约金100万元，并无不当。且华鼎酒店确认，对于其后续再代张奇支付的供货商欠款、工人工资，其均不再向张奇主张，以违约金予以调整。综上，本院对于张奇关于违约金过高的主张不予采信。关于张奇上诉主张追加住总酒店公司为当事人的问题，因住总酒店公司并非《委托经营管理合同》的一方主体，与本案争议并无利害关系，本院对张奇的该项主张不予支持。关于张奇上诉主张一审审理程序问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”但并未规定原告未按人民法院通知到庭参加诉讼，只能按撤诉处理。经查阅一审卷宗，一审法院就本案已经多次公开开庭进行审理，华鼎酒店针对本案也已经发表意见并提供证据，一审法院考虑双方陈述及举证、质证情况和案件审理进度，从解决双方纠纷角度，对华鼎酒店未做视撤处理，并无不当。且审理程序并未影响案件实体处理，故本院对张奇的该项上诉意见不予采信。综上所述，张奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17622元，由张奇负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员     刘婷二〇一六年十二月二十二日书 记 员  丁 晨