新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新02刑终14号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张本新，男，汉族，1970年6月5日出生，户籍所在地克拉玛依市，中专文化程度，系克拉玛依玛市雅房屋经纪有限公司法定代表人，住克拉玛依市。2017年2月25日因涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人谢辉，女，汉族，1972年11月3日出生，大专文化程度，无业，户籍所在地乌鲁木齐市，住克拉玛依市。2017年5月26日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审，同年6月2日再次被取保候审，同年11月21日再次被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人张本新犯集资诈骗罪、被告人谢辉犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月26日作出（2017）新0203刑初179号刑事判决。宣判后，被告人张本新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员郭华、徐新明依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）张本新、原审被告人谢辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2014年9月至2016年6月，被告人张本新未经中国银行业监督管理委员会批准，以其为法定代表人的克拉玛依玛雅房屋经纪有限公司为办公场所，用高息为诱饵，虚构集资款用途、提供虚假抵押物，通过业务员宣传介绍、客户口口相传的方式，面向社会不特定公众吸收11名被害人集资款人民币共计6650400元（以下币种均为人民币），主要用于支付他人集资款利息、购买彩票、无偿出借他人等非生产经营活动，致使集资款5835100元无法返还，其中吸收袭某1220000元、吸收顾某1100000元、（支付袭某、顾某二人本息共计300000元）、吸收刘某13270000元（支付本息243430元）、吸收黄某1150000元（支付利息22500元）、吸收薛某250000元（支付本息119270元）、吸收李某120000元（支付利息4000元）、吸收何某98500元（支付利息1500元）、吸收魏某140000元（支付利息2100元）、吸收黄某230000元（支付本息20000元）、吸收郑某60000元（支付利息6400元）、吸收周某211900元（支付本息96100元）。被告人谢辉系张本新雇佣业务员，负责介绍客户，不掌握集资款去向，其每月工资为3000元，共计收取39000元，工作期间介绍吸收刘某1集资款950000元，收取提成3600元，介绍吸收黄某1集资款150000元，收取提成600元，介绍吸收李某集资款120000元，介绍吸收郑某集资款60000元，介绍吸收周某集资款143250元，收取提成2700元，谢辉以上共计吸收集资款1423250元，其中被害人刘某1、郑某、周某经某介绍分别投入950000元、60000元、143250元，刘某1、郑某在借款到期后未将本金取回，三人在谢辉不知情的情况下又继续参与集资。
另查，案发后，被告人张本新、谢辉经公安机关电话传唤到案，如实供述了犯罪事实；案件侦查阶段，被告人谢辉向被害人刘某1退回其所得提成3600元、向被害人黄某1退回其所得提成600元、向被害人薛某退回其所得提成1200元（虽不是谢辉介绍吸收，但被告人张本新向谢辉发放1200元提成）、向被害人周某退回其所得提成2700元，上述被害人均谅解谢辉。案件审理阶段，被告人谢辉上缴其违法所得39000元及赔偿款20000元。
认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、报案材料及被害人袭某、顾某、刘某1、黄某1、薛某、李某、何某、魏某、黄某2、郑某、周某等11人的陈述、张本新向袭某出具的借款借据、个人借款合同、借条、商品房买卖合同、借款合同、房产产权登记信息、房屋转让合同、加盟合同、土地登记申请书、证人裴某、张某1、袁某等三人的证言、刘某1尾号为3657银行卡的交易明细、张本新向刘某1出具的借款说明、借款借据、借款合同、机动车登记证书、房屋所有权证、国有土地使用证、商品房买卖合同、证人马某的证言、张本新向黄某1出具的借条、借款借据、借款合同、个人借款担保书、黄某1银行账户交易明细、证人万某的证言、薛某尾号7505银行账户交易明细、网上银行打印凭证、张本新向薛某出具的借款借据、借条、车辆登记信息、张本新向李某出具的借款借据、张本新向何某出具的借款借据、张本新向魏某出具的借条、魏某尾号1007银行卡客户交易明细、黄某2尾号为4557工商银行转账汇款凭证、张本新向黄某2出具的借条、张本新向郑某出具个人借款担保书、借款合同、借款借据、郑某的昆仑银行及工商银行交易明细、周某银行交易明细、打款凭证、张本新向周某出具的借款借据、证人张某2、牛某、毛某、刘某2、张某3的证言、张本新的工商银行、昆仑银行账户交易明细、毛某的银行账户信息、收据、谅解书、常住人口基本信息、到案经过等证据与被告人张本新、谢辉的供述和辩解相互印证，足以认定。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人张本新犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币200000元。二、被告人谢辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。三、责令被告人张本新、谢辉共同向被害人黄某1退赔人民币100776元、向被害人李某退赔人民币92232元、向被害人周某退赔人民币35342元；责令被告人张本新向被害人袭某退赔人民币1060000元、向被害人顾某退赔人民币960000元、向被害人刘某1退赔人民币3022970元、向被害人薛某退赔人民币129530元、向被害人何某退赔人民币97000元、向被害人魏某退赔人民币137900元、向被害人黄某2退赔人民币10000元、向被害人郑某退赔人民币53600元、向被害人周某退赔人民币68650元（被告人张本新共计需向周某退赔人民币103992元）。
宣判后，被告人张本新不服，提出了如下上诉意见：1、其没有虚构集资用途，集资款也用于生产经营。2、其将从被害人处集资的现金以同样的利息贷给刘某2是有偿借款，其在本案中也系受害人。3、其有自首情节，并具有在归案前归还被害人的部分资金，弥补了被害人的经济损失。4、原审量刑重。综上，请求本院对其减轻处罚。
被告人谢辉对原审判决认定的事实、证据、定性、量刑均无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张本新以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，以高息为诱饵，虚构集资款用途、提供虚假抵押物，通过业务员宣传介绍、客户口口相传的方式，面向社会不特定公众吸收11名被害人集资款共计583万余元，其行为已构成集资诈骗罪，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；原审被告人谢辉在上诉人张本新的雇佣安排下参与非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额达142万余元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
上诉人张本新的供述与证人证言等证据相互印证，证实了上诉人张本新作为克拉玛依玛雅房屋经纪有限公司的法定代表人，在未经有权机关批准的情况下，以虚假的抵押物和高额利息为诱饵，私自向社会公众募集资金，其集资款的绝大部分用于购买彩票，与他人相互拆借资金等方面的客观事实，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，上诉人张本新关于其没有虚构集资用途，集资款也用于生产经营的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张本新在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯；原审被告人谢辉系张本新招聘雇佣进行吸收公众存款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人张本新、谢辉主动到公安机关投案，到案后如实供述了全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；同时鉴于上诉人张本新非法集资数额巨大，对克拉玛依地区经济秩序、社会稳定造成的不良影响，且大部分款项未能追回，造成集资参与人巨大经济损失，应酌情从重处罚；原审被告人谢辉能退回违法所得，所吸收的集资款在案发前已由张本新退回，且得到部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张本新归还被害人部分资金已在原审判决中予以扣除，自首情节在量刑时予以充分考量，属量刑适当，故上诉人张本新关于其在自首前就已归还被害人部分资金，有自首行为，原审量刑重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法刑重，请求本院对其减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 戈
审判员 顾 秀 伟
审判员 迪里拜尔
二〇一八年三月十五日
书记员 孙 娟