广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第908号
上诉人（原审原告）：衷建辉，男。
委托代理人：郭惠宾、石运亮，分别系兢秀律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市国满电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙蔡屋第三工业区振伟路**号。组织机构代码为69815890-9。
法定代表人：杜定双，厂长。
委托代理人：欧雄灿、黄良明，分别系广东德盈律师事务所律师及辅助人员。
上诉人衷建辉与上诉人东莞市国满电子科技有限公司（以下简称“国满公司“）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第1729民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2013年9月6日。
二、职务：冲压部课长。
三、月平均工资：衷建辉主张其受伤前双方约定月平均工资为6500元，为此提交了东莞市胜景电子有限公司出具的证明及银行卡客户交易查询／打印予以证明。其中，证明显示“衷建辉（身份证为：3624xxxxxx114）于2013年5月7日在我公司任冲压部模具维修技术员一职，薪资为26天制5500元每月，同年8月7日因有事辞职，特此证明”；银行卡客户交易查询／打印显示：卡号……客户名称：衷建辉，2014年6月30日转账存入2915元、2014年7月30日转账存入4514元、2014年8月29日分别转账存入5786元、1633元。国满公司对上述证据不予确认，认为衷建辉在其他公司的工资待遇不足以证明其在国满公司实际可得的收入。国满公司主张衷建辉受伤前月平均工资为2479元，为此提供了工资袋予以证明。工资袋显示衷建辉2013年9月实发工资金额1127元，2013年10月至2014年5月的实发工资金额为1300元。衷建辉对工资袋予以确认，但认为工资袋并不能证明衷建辉月工资数额，仅证明国满公司在衷建辉受伤期间发放衷建辉的工资数额。
四、签订劳动合同情况：双方没有签订劳动合同。
五、参保情况：国满公司没有为衷建辉参加社会工伤保险，但有为衷建辉参加商业意外险。
六、工伤情况：衷建辉于2013年9月17日在工作过程中致右眼受伤。该受伤事故于2014年3月3日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2014年6月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，未达护理等级。社会保障局及国满公司没有支付衷建辉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
七、治疗情况：衷建辉受伤后被送往东莞市长安医院住院治疗，2013年10月21日转院到中山大学附属眼科医院住院治疗，于同年10月24日出院，共住院37天。中山大学附属眼科医院出院医嘱为：全休三个月；一周后复查等。衷建辉称其出院后，陆续有到医院进行复查，为其提供了门诊病历及医疗费票据予以证明。国满公司对证据予以确认，但认为对伤情复查并不影响衷建辉在全休期满后回到国满公司处上班。衷建辉确认住院期间，国满公司安排员工每天为其送两餐。
八、停工留薪期间工资：国满公司主张停工留薪期应计算至2014年1月25日止，应按照2479元／月的标准支付停工留薪期间的工资。国满公司已以1300元／月标准支付了衷建辉2013年9月6日至2014年5月份期间工资共计11520元，对此国满公司解释称其没有看过衷建辉的病历资料，因此多发了2014年2月至5月停工留薪期间的工资。衷建辉称全休三个月结束后其伤情不适宜上班，其到国满公司反映，国满公司同意衷建辉继续治疗，故停工留薪期应计算至2014年9月16日止，应按双方约定的6500元／月的标准支付停工留薪期间的工资。
九、解除劳动关系情况：双方确认自发生工伤至2014年6月19日衷建辉没有再回国满公司上班。衷建辉主张在其伤残鉴定结果做出后，经与国满公司口头协商，双方之间劳动关系已于2014年6月19日解除。国满公司主张衷建辉医疗终结后，衷建辉没有回到国满公司处工作，双方劳动关系已于2014年1月25日解除。
十、申请仲裁及仲裁结果：衷建辉向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，要求国满公司支付：1.2013年9月6日至16日期间工资差额2000元及加付100%赔偿金2000元；2.2013年9月17日至2014年6月19日工伤期间的工资差额47200元及加付100%的赔偿金47200元；3.2013年9月6日至2014年6月19日没有签订书面劳动合同的双倍工资58500元；4.2013年9月17日至10月24日住院期间伙食费3800元；5.一次性伤残补助金84500元、一次性工伤医疗补助金39000元、一次性伤残补助金162500元。仲裁裁决结果：1.确认双方劳动关系已解除；2.国满公司支付衷建辉2013年9月6日至16日期间工资2000元；3.国满公司支付衷建辉停工留薪期间工资差额13017元；4.国满公司支付衷建辉一次性伤残补助金75218元、一次性工伤医疗补助金34716元、一次性伤残补助金144650元。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、证明、银行卡客户交易查询／打印、工资袋、出院小结、诊断证明书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、门诊病历、医疗费票据、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.衷建辉受伤前的月平均工资为多少；2.国满公司是否需要支付2013年9月6日至16日的工资差额；3.衷建辉停工留薪期应计算至何时；4.国满公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资差额；5.国满公司是否需要支付衷建辉住院期间伙食补助费。
针对第一个争议焦点：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，因此，国满公司应对衷建辉的工资水平负举证责任。首先，国满公司以衷建辉签领了9月6日至16日的工资1127元，按照每月工作22天推算出衷建辉月平均工资为2479元，并主张按照2479元／月的标准计算其工伤前工资水平明显偏低，原审法院不予采信。其次，衷建辉并无证据证明双方约定月工资为6500元。第三，因不同的用工主体支付员工的薪酬待遇不同，按照衷建辉在前一用人单位即东莞市胜景电子有限公司的正常出勤工资5786元计算衷建辉月平均工资有失公允。最后，国满公司并无向原审法院提交同工种员工2013年9月前十二个月工资明细表作为参考，故原审法院酌情以同期东莞市劳动力市场工资指导市场价位“化工产品生产人员”中的“冲压工”高位数月平均工资4563元作为衷建辉工伤前月平均工资标准。
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条第一款的规定，国满公司未为衷建辉办理工伤保险，应当承担衷建辉依法可享受的工伤保险待遇。国满公司应支付衷建辉工伤七级伤残的一次性伤残补助金十三个月的本人工资59319元（计算方式：4563元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金六个月的本人工资27378元（计算方式：4563元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金二十五个月的本人工资114075元（计算方式：4563元／月×25个月）。
针对第二个争议焦点：由于衷建辉月平均工资为4563元，故衷建辉2013年9月6日至月16日的工资应为1673.10元（计算方法：4563元／月÷30天×11天）。因衷建辉已经签领了2013年9月6日至16日的工资1127元，故国满公司仍需支付衷建辉2013年9月6日至16日工资差额546.10元。
针对第三个争议焦点：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定。衷建辉医疗终结期应为出院后全休三个月，即自2013年9月17日至2014年1月24日。国满公司主张应计至2014年1月25日，原审法院予以认可，故停工留薪期应为2013年9月17日至2014年1月25日。在停工留薪期内，衷建辉的工资福利待遇不变，由国满公司按月支付。因此，国满公司应当支付衷建辉2013年9月17日至2014年1月25日的停工留薪期的工资19498.24元（计算方式：4563元／月÷30天×14天＋4563元／月×3个月＋4563元／月÷31天×25天）。因国满公司已经支付衷建辉停工留薪工资11520元，因此，国满公司仍需支付衷建辉停工留薪期间的工资7978.24元。
针对第四个争议焦点：衷建辉于2013年9月6日发生工伤后已没有再到国满公司处上班，国满公司客观上无法与衷建辉签订劳动合同，故国满公司无需支付衷建辉未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
针对第五个争议焦点：由于在衷建辉住院期间，衷建辉应得的住院伙食补助费为100元／天×70%=70元／天，国满公司安排员工为衷建辉送两餐，衷建辉主张每天早餐费20元，在合理范围内，原审法院予以确认。因此，国满公司仍需支付衷建辉住院伙食补助费740元（计算方式：20元／天×住院37天）。
原审法院遂根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款，《广东省工资支付条例》第四条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认双方劳动关系已解除；二、由国满公司支付衷建辉2013年9月6日至16日期间工资差额546.10元；三、由国满公司支付衷建辉停工留薪期工资差额7978.24元；四、由国满公司支付衷建辉一次性伤残补助金59319元、一次性工伤医疗补助金27378元、一次性伤残就业补助金114075元；五、驳回衷建辉的其他请求；六、驳回国满公司的所有诉讼请求。本案一审受理费10元，由衷建辉负担5元（衷建辉申请免交诉讼费，原审法院予以准许），国满公司负担5元。
一审宣判后，衷建辉、国满公司均不服，分别向本院提起上诉。
衷建辉上诉称：一、原审法院认定衷建辉的月平均工资为4563元于法无据。衷建辉任职的是冲压部课长，双方约定月工资为6500元，而非一审法院认定工种为冲压工，月工资为4563元。根据衷建辉与朱经理2014年6月17日的录音记录中也可以看出，双方是口头约定工资待遇的。退一步讲，即使衷建辉的月平均工资不是6500元，衷建辉提交的《证明》以及衷建辉在东莞市胜景电子有限公司上班期间的工资银行流水足以证明一审法院认定衷建辉的月平均工资为4563元是错误的。二、衷建辉的停工留薪期应从2013年9月17日计至2014年6月19日。三、国满公司应向衷建辉支付未签订劳动合同的二倍工资。衷建辉虽在国满公司上班10日就受工伤，但双方的劳动关系依然存在。在本案判决书生效前，双方仍存在劳动关系，国满公司仍应与衷建辉签订劳动合同。请求：改判一审判决第二项至第五项，支持衷建辉在一审提出的诉讼请求，并由国满公司负担本案一、二审诉讼费。
国满公司亦上诉称：一、一审法院认定衷建辉月平均工资为4563元是错误的，应为2749元。根据衷建辉在工资袋签名确认1127元为其2013年6日至16日期间工资，以此计算出衷建辉的月工资为2479元。衷建辉工伤发生在试用期内，若按行业标准计算工资必然加重用人单位负担，根据公平原则及相关法律规定，应参照2013年东莞市上一年度职工月平均工资计算。二、国满公司未拖欠衷建辉2013年9月6日至16日期间工资差额546.10元。三、国满公司无需支付衷建辉停工留薪期工资差额7978.24元。四、原审法院对衷建辉的月平均工资有误，导致计算衷建辉一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金有误。五、衷建辉放弃商业保险赔偿直接向国满公司索赔于法无据。国满公司已为衷建辉购买意外保险、意外医疗的商业保险，但是衷建辉一直不做人身伤害的伤残等级鉴定，不去保险公司理赔。国满公司已向一审法院申请要求衷建辉做人身伤残鉴定，但一审法院不予理会是错误的。根据保险法及相关法律规定，保险受益人应当先向保险人提出赔偿，赔偿不足部分才由国满公司承担。请求：1.维持一审判决第一项、第五项，撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判国满公司无需支付衷建辉2013年9月6日至16日期间工资差额546.10元、停工留薪期工资差额7978.24元、一次性伤残补助金59319元、一次性工伤医疗补助金27378元、一次性伤残就业补助金114075元，并由衷建辉负担本案一、二审诉讼费。
衷建辉、国满公司均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。针对衷建辉和国满公司的上诉，本院分析如下：
第一，关于衷建辉受伤前的月平均工资数额问题。衷建辉在国满公司上班未足一个月即发生工伤，国满公司主张以衷建辉领取的2013年9月6日至16日的工资1127元，按22天折算衷建辉受伤前的工资，明显偏低，在国满公司未能提供其他证据证明衷建辉的工资水平的情况下，原审法院对国满公司主张的算法不予采纳，并无不当。衷建辉提供的在东莞市胜景电子有限公司处的工资收入情况并不能证明其在国满公司的工资情况，衷建辉提交的录音中所称的月平均工资为6500元，亦是衷建辉个人的自述，且在无其他证据佐证的情况下，仅凭该录音亦不足以证实其工资水平。在双方均未能证明衷建辉的工资水平的情况下，原审法院根据同期东莞市劳动力市场工资指导市场价位的高位数月平均工资4563元作为衷建辉受伤前的月平均工资，并以此为标准计算衷建辉的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。
第二，关于衷建辉2013年9月6日至16日的工资差额的问题。如前所述，衷建辉月平均工资为4563元，如此折算出衷建辉前述期间的工资应为1673.10元，衷建辉仅领取了1127元，因此原审法院认定国满公司应向衷建辉支付差额543.10元，并无不当，本院予以维持。
第三，关于衷建辉的停工留薪期工资数额问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，原审法院结合医嘱及国满公司的主张，认定衷建辉的停工留薪期从2013年9月17日至2014年1月24日，并无不当。在全休期满后，衷建辉虽有到医院进行复查，但衷建辉并未提交证据证明其仍需停止工作接受治疗，因此，衷建辉主张停工留薪期应计至2014年6月19日，无事实和法律依据，本院不予支持。国满公司主张应按其折算的工资水平计算衷建辉的停工留薪期工资于法无据，本院不予支持。
第四，关于衷建辉是否需要先主张商业保险赔偿的问题。国满公司为衷建辉购买了人身保险，与衷建辉应享受的工伤保险待遇并不冲突，此应视为国满公司给予其员工的福利，国满公司主张衷建辉应先向保险人提出赔偿，不足部分再由其承担，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，衷建辉、国满公司的上诉理据均不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由衷建辉、国满公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年七月十六日
书 记 员 叶婉珍