河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终3953号
上诉人（原审原告）：刘彩肖，女，1974年8月15日出生，汉族，住石家庄市元氏县。
委托诉讼代理人：任银国，男，1946年7月27日出生，汉族，住石家庄元氏县，系上诉人刘彩肖公公。
上诉人（原审被告）：石家庄鸿业塑胶制品有限公司，住所地赞皇县东高工业区。统一社会信用代码：91130100752433415G。
法定代表人：贾玉春，任该公司总经理。
委托诉讼代理人：王骁勇，河北三和时代律师事务所，执业证号：11301201210459071。
刘彩肖因与石家庄鸿业塑胶制品有限公司（以下简称鸿业塑胶公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服河北省赞皇县人民法院（2017）冀0129民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘彩肖的委托诉讼代理人任银国、上诉人石家庄鸿业塑胶制品有限公司的委托诉讼代理人王骁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘彩肖上诉请求：1、维持经济补偿的判决；2、被上诉人违反规定和劳动合同的约定解除劳动合同，赔偿上诉人刘彩肖自2011年5月至2017年12月的工资收入损失120000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用30000元。3、依法判令鸿业塑胶公司补发刘彩肖自2005年10月至2011年5月的公休日、法定节假日加班工资报酬25000元及加发相当于工资报酬25%的补偿金6250元。4、依法判决鸿业塑胶公司违反法律规定和已生效的判决书，不与刘彩肖订立无固定期限劳动合同，应向刘彩肖支付法律规定的二倍工资54000元。事实与理由：1、刘彩肖患病后，是按鸿业公司的要求找人替班后休息治疗的。待病愈上班时被告知终止劳动关系，并让替班人取而代之，（有替班人的证言），且至今未安排工作，未发送书面解除劳动关系通知书，足以起到非法解除劳动合同的实际效果，赔偿应截止到重审判决生效之日。虽然上诉人待业至2016年8月后另谋生活出路，但法律并未规定让受害者失业后采取自救措施另谋生路的来源，替代侵权者的赔偿责任。赔偿标准也应按该企业职工逐年平均工资予以计算，故赔偿数额应予增加。2、本案加班证据，请求中院调查收集。该企业自2003年建厂至今，始终执行着全年365天无休日的工作制度。既不让工人补休，也不按《劳动法》第四十四条支付加班工资。虽然法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但《民事诉讼法》第六十四条也授予了当事人及其诉讼代理人，因客观原因无法取证的有请求法院调查收集证据的权利，上诉人曾多次向法院递交了书面申请请求法院调查收集取证但均未采纳，反以证据不足，不予支持。现再次请求中院调查收集取证。3、被上诉人拒不执行生效判决，应依法赔偿二倍工资。依据《劳动合同法》第十四条第（三）项第二款规定，上诉人刘彩肖早已与用人单位视为签订无固定期限劳动合同。但被上诉人并不认可，不予签订，故发生劳动争议。待（2016）冀0129民初58号民事判决书判决“限本判决生效后三日内，被告石家庄鸿业塑胶制品有限公司与原告刘彩肖补订书面无固定期限劳动合同”。并且该判决书于2016年6月21日已生效，但被上诉人至今仍拒未补订，其已触犯了《劳动合同法》第八十二条第二款规定，请求中院依法判决被上诉人支付给上诉人法律规定的二倍工资。
石家庄鸿业塑胶制品有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销原民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求人民法院依法判决一审案件受理费、二审上诉案件受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院判决上诉人支付经济补偿金和工资是错误的。原审法院已经查明，被上诉人于2011年5月停工至今，同月即已经停发工资。因此，上诉人与被上诉人系“长期两不找”的关系，双方之间的劳动关系属于处于中止状态，被上诉人无权要求上诉人支付相应的工资生活费等福利待遇。2、被上诉人对于工资收入损失应当承担举证不能的责任。被上诉人2011年5月不辞而别之后，从未向上诉人主张过任何权利，也未要求上诉人安排工作岗位，因此，被上诉人主张工资收入损失应当举证，是因上诉人原因未安排工作导致其工资收入损失。3、被上诉人的主张已经超过一年诉讼时效的限制。被上诉人2011年5月不辞而别之后，至2016年7月3日申请仲裁主张工资及经济补偿金，明显已经超过了劳动争议1年的诉讼时效的限制。
刘彩肖答辩称：1、刘彩肖患病后按鸿业塑胶公司要求找人替班，病愈后上班被告知终止劳动关系，非法终止劳动关系的事实在已生效的58号判决书中和911号、1114号判决书及51号裁决书的“审理查明”中均有记载确认，鸿业塑胶公司违反《劳动合同法》第三十九条、第四十条等规定，非法终止了上诉人刘彩肖的劳动合同，必须负法律规定的赔偿责任。2、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定，鸿业塑胶公司主张不依法赔偿因其违反规定和合同的约定终止劳动合同的法定赔偿责任，应依法负举证不能的责任。3、刘彩肖与鸿业塑胶公司早已视为无固定期限劳动合同，2011年5月，鸿业塑胶公司终止劳动合同并停发工资后，至今未发送解除劳动关系书面通知书和拒付工资书面通知书，劳动关系应为存续，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、第（二）项和第二条规定：“上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日”不认可鸿业塑胶公司称刘彩肖超过一年的诉讼时效的说法。4、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第六条规定，要求鸿业塑胶公司赔偿80000元精神补偿费。5、鸿业塑胶公司应承担举证责任。刘彩肖自2014年12月15日和2016年6月21日两次向赞皇县劳动仲裁递交了申请至今，在历次劳动仲裁、一审法院和中院等数次开庭审理及历次诉状中，均明确阐述了刘彩肖2011年5月病愈后到鸿业塑胶公司上班时，被用人单位强行终止劳动关系的事实，此事实在历次判决书的“审理查明”中均有记载，鸿业塑胶公司未提出过否认。在仲裁庭开庭审理中，鸿业塑胶公司辩称“关于工资收入损失的情况，没有明确数额请求，无法答辩”，记载于51号裁决书“被申请人辩称”中。还有替班人证明“被上诉人让其取而代之上诉人”的证言。鸿业塑胶公司成刘彩肖是“不辞而别”和“长期两不找”关系，应承担举证不能的法律责任。
刘彩肖向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动合同；2、判决被告给原告缴纳自2005年10月至今的社会养老保险金；3、判决被告给付原告11个月工资的经济补偿金11000元和额外经济补偿金5500元；4、判决被告支付欠发原告自2005年10月至2011年5月的公休日、法定节假日加班工资报酬25000元及加罚相当于工资报酬25%的补偿金6250元；5、判决被告非法终止劳动合同的赔偿金22000元；6、判决被告支付原告6个月工资的医疗补助费6000元；7、判决被告没给原告订立书面劳动合同的二倍工资11000元；8、判决被告违反规定解除劳动合同，赔偿给原告造成自2011年5月至今的工资收入损失63000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用15750元。
一审法院认定事实：原告刘彩肖于2005年10月开始到石家庄俊飞塑料制品有限公司工作，2006年10份左右转入被告鸿业塑胶公司上班，2011年刘彩肖因病在家休养，委托侯会丽在被告处工作，由刘彩肖支取工资后向其转付工资。2011年5月份原告病愈后到被告处工作，被告知停工至今，同月停发工资。2015年原告因劳动关系存续、签订无固定期限劳动合同及养老保险缴纳产生争议向赞皇县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委不予受理，后原告诉至法院；2015年5月11日，我院作出民事判决书，确认双方不符合订立无固定期限劳动合同情形并驳回了刘彩肖的其它诉讼请求，因原告刘彩肖不服提起上诉，后该案件发回重审，2016年6月2日，我院作出（2016）冀0129民初58号民事判决书，判决双方存在劳动关系，限判决生效后三日内鸿业塑胶公司与刘彩肖补订书面无固定期限劳动合同，驳回了刘彩肖的其他诉讼请求，后双方均未上诉，该判决书已发生法律效力。2016年6月，刘彩肖又向赞皇县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委作出[2016]赞裁字51号裁决书，裁决被申请人鸿业塑胶公司为申请人补缴2005年10月至2011年5月的社会养老保险，具体事宜按社会养老保险补缴政策办理，具体缴费基数按社保机构核对基数为准。双方对该裁决均不服，诉至法院，遂产生本案争执，我院（2016）冀0129民初911号民事判决书，被告鸿业塑胶公司上诉后，石家庄中级人民法院作出（2017）冀01民终8314号民事裁定书，裁定本案重新审理。以上事实有原、被告陈述，并有（2015）赞民一初字第133号民事判决书、（2016）冀0129民初58号民事判决书、[2016]赞裁字51号裁决书、（2016）冀0129民初911号民事判决书、（2017）冀01民终8314号民事裁定书等予以证实。
一审法院认为，1、关于解除劳动合同，原告符合签订无固定期限劳动合同情形，且（2016）冀0129民初58号生效民事判决书判决鸿业塑胶公司与原告补签无固定期限劳动合同，双方虽至今未补签劳动合同，但不影响双方无固定期限劳动合同关系的存续，现原告起诉请求与被告解除劳动合同，符合相关法律规定，本院依法予以准许，解除劳动关系的时间为2016年8月。2、关于补缴社会养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”及国务院《社会保险费征缴暂行条例》第六条：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。”的规定，原告刘彩肖的情形不符合主张养老保险损失争议情形，双方关于社会保险补缴争议不属于人民法院关于劳动争议案件受案范围，故本院不予处理。3、经济补偿金及非法终止劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项及第四十六条、四十七条之规定，被告应向原告支付11个月工资的经济补偿金共计1000元/月×11月＝11000元；被告公司虽未与原告补签无固定期限劳动合同，但双方已视为存在无固定期限劳动合同关系情形，故不应再认定被告非法终止与原告的劳动合同并应给付赔偿金情况，对于原告的非法终止劳动合同赔偿金请求依法不予支持；另，原告主张的额外经济补偿金缺乏相关依据，依法不予支持。4、公休日、法定节假日加班工资及加罚25%的补偿金，原告主张加班费，应当对原告加班事实的存在承担举证责任，或举证证明用人单位掌握原告加班事实存在的证据，对以上事实原告均未能有效举证，故对其公休日、法定节假日加班工资及加罚25%的补偿金不予支持。5、医疗补助费，根据相关法律规定，在劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位在支付经济补偿金的同时应支付不低于六个月的医疗补助费，但本案原告情形与此不符，系因用人单位未依法缴纳社会保险等，由劳动者提出与用人单位解除劳动关系，且原告未提供患病或非因工负伤相关证据，故对于原告的该请求依法不予支持。6、未订立书面劳动合同的二倍工资问题，二倍工资作为带有惩罚性质的罚金，应适用劳动争议仲裁时效的一般规定，本案中原告与被告自2006年10月建立劳动关系至今，双方已视为存在无固定期限劳动合同关系，且原告未举证证明存在仲裁时效中止或中断情形，故该二倍工资主张已超过仲裁时效，对原告的该项主张依法不予支持。7、工资收入损失，原告自2006年10月到被告处工作，2011年5月被告知停止工作并停发工资至今，此期间双方持续存在事实劳动关系，双方已视为存在无固定期限劳动合同关系，但被告既未恢复原告工作也未要求与原告解除劳动关系，原告2016年8月才开始到其它单位工作，给原告造成实际工资收入损失，被告鸿业塑胶公司应当按照当地最低工资标准的百分之八十支付生活费，支付时间为2011年5月至2016年8月至，支付金额为69824元。综上，被告鸿业塑胶公司应支付原告刘彩肖经济补偿金及生活费等共计11000元＋69824元＝80824元。判决：1、原告刘彩肖与被告石家庄鸿业塑胶制品有限公司之间的劳动关系于2016年8月予以解除。2、限本判决生效后十五日内，被告石家庄鸿业塑胶制品有限公司给付原告刘彩肖人民币80824元。3、驳回原告刘彩肖的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告石家庄鸿业塑胶制品有限公司负担。
经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据已经生效的赞皇县人民法院作出的（2016）冀0129民初58号民事判决，虽然刘彩肖因病停工但双方之间仍存在劳动关系，刘彩肖以鸿业公司未依法为其缴纳社会保险费为由请求解除劳动关系，鸿业公司应向其支付经济补偿金，且因鸿业公司的原因导致刘彩肖不能在2016年8月之前提供劳动，鸿业公司应当向刘彩肖支付生活费，因刘彩肖已于2016年8月重新就业，原审判决的经济补偿金和生活费并无不当。鸿业公司主张刘彩肖不辞而别，双方处于“长期两不找”的中止状态、超过一年的诉讼时效、不应支付经济补偿金和生活费，理据不足，本院不予采信；刘彩肖主张增加赔偿数额，理据不足，本院不予支持。至于加班问题，刘彩肖现申请本院调取2005年10月至2011年5月的鸿业公司原始班组出勤表，由于法律法规没有明确规定考勤的保留期限，鸿业公司已不能提供2011年5月之前的出勤证据，刘彩肖应承担举证不能的不利后果。至于刘彩肖主张的鸿业公司拒不履行生效判决的问题，可另行解决，本案不予处理。综上，鸿业公司、刘彩肖的上诉请求均不成立。原审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由石家庄鸿业塑胶制品有限公司负担10元，刘彩肖负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 赵增志
审判员 李 莉
二〇一八年六月十三日
书记员 崔 达