河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫07刑终289号
原公诉机关新乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁桂新，男，1962年9月9日出生，汉族，本科文化，获嘉县总工会原主席，捕前住获嘉县。因涉嫌贪污犯罪，于2016年10月21日被延津县公安局指定居所监视居住，同年11月14日被新乡市公安局刑事拘留，同年11月28日转逮捕。
辩护人董怀轲、任庆培，河南权辞律师事务所律师。
新乡县人民法院审理新乡县人民检察院指控的原审被告人丁桂新犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年4月26日作出（2017）豫0721刑初103号刑事判决，宣判后，原审被告人丁桂新不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
2011年至2012年底，被告人丁桂新利用其担任获嘉县财政局局长的职务便利，贪污公款共计752496元。分述如下：
（一）2011年至2012年期间，被告人丁桂新采用先拨付财政经费后报销的手段，分别从获嘉县商务局、卫生局、农牧局园艺场、粮食局、计生委、县委办公室、水利局、县机关事务管理局8个单位报销个人开支票据共计360578元，后据为己有。
上述事实有获嘉县商务局财务报销手续票据粘贴单及相关发票，2011年、2012年获嘉县财政局向商务局拨款手续，2011年12月获嘉县财政局向卫生局拨款5万元手续，获嘉县卫生局2011年12月至2012年3月记账凭证及发票，获嘉县财政局向获嘉县园艺场拨付6万元经费手续，获嘉县园艺场报销手续，河南省社会保险费委托收款凭证，获嘉县粮食局文件，报销凭证，获嘉县卫生和计划生育委员会2012年1月至3月记账凭证及发票，2011年12月获嘉县财政局向计生委拨付9万元财政资金手续，获嘉县委办报销材料，获嘉县财政局拨付获嘉县委办公室经费相关手续，国泰宾馆15080元、14000元转账凭证，获嘉县水利局报销材料，获嘉县水利局向财政局申请拨款相关材料，国泰酒店57606元记账凭证，获嘉县机关事务管理局报销材料，获嘉县财政局向获嘉县机关事务局拨款手续，国泰酒店9905元转账凭证，证人陈金利、张某1、黄某、周某1、畅某、职国文、王某1、刘某1、宋某1、陈某1、张某2、侯某、牛某1、牛某2、张某3、邹某、李某1、张某4、宋某2、张某5、刘某2、王某2、徐某、杨某、夏某、丁某等人的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（二）2012年10月，被告人丁桂新分别在获嘉县财政局下属的产业聚集区管委会、公共资源交易中心、同盟投资担保有限公司报销个人开支票据共计31478元，后据为己有。
上述事实有获嘉县财政局证明，获嘉县机关编制委员会获编字[2009]11号文件关于成立获嘉县公共资源交易中心的批复，获嘉县人民政府关于成立获嘉县同盟投资担保有限公司的决定，获嘉县同盟投资担保有限公司营业执照，获嘉县产业集聚区管委会报销材料，获嘉县公共资源交易中心报销材料，获嘉县国泰酒店开具的两张发票，证人李某2、卢某、刘某3、郭某1、李某3、银某等人证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（三）2012年1月，被告人丁桂新采取虚报开支的手段，分别在获嘉县财政局报销个人费用25万元，从获嘉县财政局下属的同盟投资担保有限公司报销个人费用110440元，共计360440元，后据为己有。
上述事实有获嘉县财政局财务报销手续，2012年1月获嘉县同盟投资担保有限公司在中国农业银行获嘉支行取款手续，证人郭某3、李树秀、李某3、吕某1、王在岭、毋某、江某等人的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
二、受贿罪
2005年至2015年期间，被告人丁桂新分别利用其担任获嘉县财政局局长、获嘉县人大常委会党组副书记、获嘉县总工会主席的职务便利，收受、索取他人贿赂款共计3368500元。现分述如下：
（一）2012年8月，被告人丁桂新利用其担任获嘉县财政局局长的职务便利，为获嘉县绿色园林工程公司总经理冯某在获嘉县农村信用合作联社贷款过程中提供帮助。2012年10月，经被告人丁桂新与吕某2（另案处理）、杨富春（另案处理）商议，决定共同出资与冯某合作经营白皮松种植项目。后双方陆续投资该项目中共计8191549元，其中被告人丁桂新等三人投资共计4546500元，冯某投资共计3645049元。在合作期间，被告人丁桂新利用职务之便又为冯某在承接获嘉县城区绿化工程项目、土地平整项目过程中提供帮助。2014年，在该合作项目没有盈利且双方协议约定不允许撤资的情况下，被告人丁桂新、吕某2、杨富春决定撤资，由杨富春出面向冯某要撤资款800万元。截至2015年10月份，冯某共向被告人丁桂新方支付人民币700万元，超出三人出资额共计2453500元。经延津县价格认证中心认定，2015年10月该土地种植项目价值为6964315元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人丁桂新的供述证实，2012年，丁桂新和吕某2与冯某合作种植白皮松，2012年年底，丁桂新通知冯某，改由杨富春与冯某合作，后来杨富春和冯某签订了合作协议。大约2014年8月，杨富春提出因与冯某在经营上有分歧，且白皮松盈利周期比较长，市场前景没有当初合作时好，决定退出，在一起商量给冯某要多少钱，杨富春说要八九百万元，丁桂新说越多越好，最终杨富春和冯某确定为800万元，但这800万元冯某分三年支付完。他们知道冯某在获嘉县做了不少绿化工程，城建局欠冯某工程款，吕某2安排冯某提供了工程以及欠款的相关情况，吕某2协调获嘉县城建局、财政局，将冯某的工程款700万支付给了杨富春。在2011年冬天，冯某找到丁桂新说县里有一条路更换树种或是重新绿化，在公共资源交易中心招投标，让丁桂新打招呼让他中标，丁桂新给时任公共资源交易中心的副主任彭某打了招呼。2013年、2014年，冯某找到丁桂新说县城南有一条路需要绿化，丁桂新给时任主管副县长吴某打了招呼。合作白皮松项目后冯某给丁桂新说土地局有土地平整项目，让丁桂新提供帮助，丁桂新给国土局局长宋某3打了招呼，后来这个项目给冯某了。
2、同案犯吕某2的供述证实，2012年吕某2和丁桂新、冯某合作种植白皮松，2012年底，吕某2和丁桂新认为与冯某合作种植白皮松违反党纪，决定由杨富春出面和冯某合作，实际上杨富春是代表丁桂新、吕某2、杨富春三人，并让杨富春和冯某签订了投资合作协议。2014年下半年，杨富春说冯某办事太拖拉，加上白皮松前景不是很好，吕某2、丁桂新和杨富春决定撤回投资，由杨富春出面向冯某索要900万元，2015年冯某答应给吕某2、丁桂新和杨富春三人800万元，但冯某不同意一次性支付。吕某2和丁桂新知道获嘉县城建局欠冯某工程款，冯某直接向城建局催要工程款难度比较大，吕某2和丁桂新商量找城建局、财政局的领导，以便将冯某的工程款要过来。为此吕某2协调城建局局长赵某，财政局局长蔡某，又到新乡市财政局协调进行拨款。2015年底获嘉县城建局给冯某500万元工程款，冯某向杨富春转款400多万，2016年年初冯某又支付了一笔，一共700万元，还有100万没有支付。
3、同案犯杨富春的供述证实，2012年，因丁桂新、吕某2是公职人员，应丁桂新和吕某2要求，杨富春出面和冯某合伙投资白皮松种植项目，约定利润由丁桂新、吕某2、杨富春三人平分，丁桂新还让杨富春和冯某签订了合作投资协议。从项目开始实施，丁桂新三人一共投资4546500元。2014年年初，因杨富春和冯某经营理念不一，再加上当时苗木种植的行情不是很好，丁桂新三人感觉再不撤出可能要赔了，于是决定由杨富春与冯某谈撤资的事情，丁桂新和吕某2让杨富春给冯某尽量多要钱，最初向冯某索要900万元，最后冯某答应给800万元，丁桂新和吕某2也同意了，但冯某说暂时没有钱，等获嘉县政府欠的工程款要回来后慢慢支付。丁桂新、吕某2就让杨富春到获嘉县城建局，查询了冯某的工程款情况。到了2015年11月份，吕某2安排杨富春和王某3一起到城建局办理取款手续。截止案发共从冯某那拿走700万元，剩余的100万元还没给付。
4、证人冯某的证言证实，冯某从2008年开始培育白皮松，2012年前，白皮松苗木的价格很高。2012年10月份，丁桂新陪同市领导到冯某的白皮松示范基地考察，考察结束后，丁桂新、吕某2提出与冯某合作经营，冯某计算了前期投资及土地租赁费后向丁桂新和吕某2进行了汇报，丁桂新和吕某2开始给冯某汇钱，到300万元左右时，丁桂新说自己是国家公职人员，要退出来让杨富春跟冯某合作，之后杨富春拿了一份合作协议让冯某在上面签字。丁桂新、吕某2和杨富春三人陆续投入400多万元，就不再投了，后来丁桂新和吕某2觉得再合作下去有可能会赔钱，2015年5、6月份，丁桂新和吕某2派杨富春与冯某谈撤股的事，因为签过协议，协议规定中途不得撤股，另外苗木市场不好，冯某拿不出来钱，所以冯某不同意他们撤股，到2015年10月份，冯某答应他们撤股。最初杨富春要求冯某退给他们900万元，虽然当时合作培育的苗木没有赚钱，但是冯某在获嘉做工程，有很多时候有求于丁桂新和吕某2，不敢得罪他们，就答应给他们800万元。冯某和杨富春说工程款过来，分三年结清。数额商定好之后，吕某2、丁桂新、杨富春多次给冯某打电话催要撤股的钱。2015年11月份，杨富春与冯某的儿媳王某3联系，经冯某同意，王某3给杨富春转了450万元。两个月之后，杨富春又让王某3给转了250万元，两次共700万元。2012年丁桂新给冯某帮忙办理贷款手续，2013年冯某的公司增资200万元时丁桂新也帮助协调了，2013年在冯某承揽获嘉县凤凰大道工程过程中丁桂新提供了帮助。丁桂新还帮助冯某的公司争取获嘉县绿化项目，增加公司的贷款额度，并为冯某的公司争取了一个土地平整项目，2015年冯某的公司投标的获嘉县南环路绿色工程的项目，冯某让丁桂新帮忙给领导打招呼，后来中标了。
5、证人王某3的证言证实，王某3是冯某儿媳妇，冯某与丁桂新、吕某2、杨富春合作白皮松项目，丁桂新、吕某2、杨富春共投入4546500元。2015年5、6月份王某3听冯某说杨富春等人要撤股，提出要800万，分三年结清，因为当时绿化苗木市场不景气，他们要的钱太多，冯某说他们都是当官的不好惹。不久杨富春让王某3整理一下获嘉县城建局欠新乡市绿色园林工程有限公司工程款，后让王某3去办公室，当时杨富春、吕某2、丁桂新都在场，吕某2问了钱款的情况，过了一段时间，王某3拿着公司财务章到城建局，城建局将工程款开成转账支票，杨富春把支票拿走了，一共700万，2016年3、4月份杨富春给王某3打电话，让王某3整理欠的工程款，想要剩下的100万。
6、证人蔡某（获嘉县财政局局长）、赵某（获嘉县住建局局长）证言证实，吕某2通过协调获嘉县住建局、财政局，将获嘉县政府欠冯某的部分工程款兑付了。
7、证人宋某3（获嘉县国土局局长）的证言证实，2013年3、4月份丁桂新说和冯某是朋友，关系不错，冯某的企业在获嘉是经营绿化苗木的龙头企业，准备扩大种植面积，但灌溉和用电是一个问题，让其用土地平整项目结余资金，给冯某立个项，算是县里对企业的扶持，其从财务上了解到土地平整项目结余大约200万，丁桂新让把结余资金用到冯某那里，其召集相关人员开会后，将结余资金投到冯某的花卉苗木基地了。
8、证人吴某（2011年-2016年任获嘉县副县长，分管农业、城建）的证言证实，其认识丁桂新和冯某，2013-2015年冯某任法定代表人的新乡市绿色园林工程有限公司中标的获嘉县凤凰大道西段两侧绿化工程、亢村镇第一初级中学运动场周围绿化工程、南环路绿化工程三个项目是其分管的，这三个工程中有丁桂新打招呼的。
9、延津县价格认证中心延价认字【2017】010、106号价格认定结论书载明：对获嘉县绿色园林工程有限公司苗圃3-6号地苗木在2015年10月份的批发价格进行认定，认定标的于基准日的市场价格为￥6964315.00元；获嘉县绿色园林工程有限公司，苗圃内和公司门前种植22棵白皮松树基准日认定价值为112600元。
10、杨富春、冯某协议投资合作合同书载明：共同投资人自合作社登记之日起，不得转让持有的股份及出资额；合作社成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额。
11、杨富春、冯某投资明细载明：杨富春投资4546500元，冯某投资3645049元。
12、获嘉县公共资源交易中心中标通知书证实，新乡市园林绿化工程有限公司参加2012年获嘉县城区绿化管护和新修道路绿化工程被确定为中标人。
另有获嘉县住房和城乡建设局关于拨付工程款的请示，中国建设银行转账支票，史庄镇人民政府文件、中标通知书、合同协议书、土地整理资金拨付单，获嘉县农村信用合作联社贷款手续，王某3银行交易明细，获嘉县城区改造指挥部向新乡市绿色园林工程有限公司转款700万元手续，获嘉县农村信用联社流动资金借款合同、保证合同、新乡银行借款合同、保证合同，新乡市绿色园林工程有限公司在获嘉县农村信用合作联社贷款手续；证人郭某2、李某4、王某4、彭某的证言证实本案相关事实。
（二）2011年底，被告人丁桂新与获嘉县财政局党组副书记吕某1、获嘉县财政局副主任科员的卜某共谋，以财政拨款的名义向河南宏达数控机械有限公司、新乡市宏达机械厂拨款用于处理不合理开支。后被告人丁桂新在未向上述公司拨款的情况下，让上述公司实际负责人王某5将20万元送至卜某处，王某5为感谢被告人丁桂新在该公司“倒贷”过程中提供过帮助便将20万元送给卜某，卜某又转给丁桂新。被告人丁桂新在收到该20万元后，部分用于处理不合理开支、部分用于个人开支。
上述事实有宏达数控银行贷款2000万元相关证明，河南数控工资表，宏达数控、宏达机械厂取出20万元银行凭证，证人王某5、卜某、吕某1、张某6、张某7、李某3、陈某2、何某的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（三）2005年至2013年，被告人丁桂新利用职务之便分别为王某7在承接获嘉县承揽施工项目、土地开发等过程中提供帮助，分9次收受王某7共计人民币353000元。
上述事实有获嘉县人事局提供的王某6人事档案材料，获嘉县国有土地使用权出让合同，王某7获嘉县农村信用合作联社银行交易明细，王某7建设银行交易明细，获嘉县漂染厂记账凭证、收据、现金付出凭单，王某7与丁桂新经济往来记录及流水账，获嘉县规划局文件、建设用地批准书、获嘉县嘉和人家小区总平面图、王某7工程规划总平面图、建设用地规划许可证审批手续、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、开工报告、建设工程规划许可证、获嘉县建设项目竣工规划验收合格证，获嘉县农业综合开发办公室材料，获嘉县土地局相关材料，获嘉县水利局相关材料，证人王某6、郭某3、王某7、于某、王某8、杜某、吕某1、张某5、许某、马某的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（四）2011年，被告人丁桂新利用担任获嘉县财政局局长的职务便利，为河南省明星机械有限公司申报河南省中小企业发展资金项目提供帮助，后收受吕某2人民币10万元。
上述事实有新乡市财政局关于下达2011年特色产业中小企业发展资金的通知，河南省明星机械有限公司特色产业中小企业发展资金申请表、用款计划、拨款手续，证人刘某4、吕某2、周某2的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（五）2011年至2013年，被告人丁桂新利用职务之便，为河南瑞锋机械有限公司申报河南省中小企业发展资金项目提供帮助，后分14次收受该公司负责人宋某4财物共计137000元。
上述事实有新乡市财政局文件、河南瑞峰机械有限公司特色中小企业发展资金申请表、用款计划、拨款手续，河南瑞锋机械有限公司报销票据、记账凭证，证人宋某4、张某8、宋某5、王某9、安某的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（六）2008年至2010年期间，被告人丁桂新利用职务之便，为新乡市福禄房地产开发有限公司办理获嘉县新城区“锦绣国际花园”建设项目优惠退税事宜中提供帮助，后分3次收受该公司负责人连某1人民币25000元。
上述事实有获嘉县新城区“锦绣国际花园”项目建设协议书、新乡市福禄房地产开发有限公司关于项目建设优惠税收的请示、税收缴款书、拨款凭证，证人连某1、连某2的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（七）2010年至2012年期间，被告人丁桂新利用职务之便，为办理新乡市润辉置业有限公司“五路一桥”建设项目拨付工程款中提供便利，后分2次收受该公司负责人张某9人民币2万元。
上述事实有新乡市润辉置业有限公司相关材料，证人张某9、张某10的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（八）2009年至2012年期间，被告人丁桂新利用职务之便，为获嘉县漂染厂申报河南省淘汰落后产能项目提供帮助，分两次收受该公司法人代表李某5财物共计15000元。
上述事实有获嘉县漂染厂申报河南省淘汰落后产能项目相关材料，证人李某5的证言，被告人丁桂新的供述予以证实。
（九）2009年至2013年期间，被告人丁桂新利用职务之便，为河南宏达数控机械有限公司入股获嘉县财政局下属的同盟投资担保公司过程中提供帮助，并为该公司在入股后“倒贷”过程中提供便利，分3次收受该公司实际负责人王某5人民币65000元。
上述事实有证人李某3、王某5的证言，被告人丁桂新的供述予证实。
被告人丁桂新20**年10月20日主动到新乡市人民检察院接受询问，并主动交待了自己涉嫌贪污、受贿的问题，立案后，在侦查过程中丁桂新交待了自己涉嫌贪污、受贿犯罪的详细经过。丁桂新于2017年5月4日退赃款2566700元。
本案的综合证据有：
1、人口信息查询证实，丁桂新，男，汉族，1962年9月9日出生。
2、中共获嘉县委组织部文件证实，丁桂新于2007年7月2日任获嘉县财政局局长；2013年6月22日任获嘉县人大常委会党组书记。
3、中共新乡市委组织部文件证实，丁桂新于2011年6月13日任获嘉县总工会主席。
4、获嘉县人民代表大会常务委员会获人常[2016]18号文件载明，接受丁桂新辞去获嘉县第十三届人大代表职务的请求，其代表资格终止。
5、丁桂新检举郭某3涉嫌犯罪线索材料：封丘县人民检察院情况说明、丁桂新书面交待材料、封丘县人民检察院提请立案报告；记账凭证、报销手续；封丘县人民检察院新封检公诉刑诉〔2017〕140号起诉书；郭某3身份证明、户籍证明、干部任免审批表、履历表及任职文件；丁桂新任职文件及干部任免审批表履历表；证人郭某3、李树秀、董某、白某、吕某1、郭某4的证言证实郭某3通过丁桂新在获嘉县财政局报销个人消费的事实。
6、新乡县人民检察院暂扣案款票据证实，丁桂新于2017年5月4日退赃款2566700元。
7、新乡市人民检察院反贪局破案经过证实，2016年10月20日，丁桂新主动到新乡市人民检察院接受询问，主动交待了自己涉嫌贪污、受贿等问题，当日新乡市人民检察院对丁桂新涉嫌贪污犯罪立案侦查。在侦查过程中丁桂新交待了自己涉嫌贪污、受贿犯罪的详细经过。
根据上述事实及证据，延津县人民法院认定被告人丁桂新犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金七十万元。被告人丁桂新违法所得4120996元（其中与同案犯吕某2、杨富春共同受贿2453500元）予以追缴，已退赃款2566700元，由扣押机关上缴国库。
上诉人丁桂新上诉称，其和吕某2、杨富春与冯某系民事合同关系，其和吕某2、杨富春只是要求冯某退还出资款及相应的收益，没有利用职务上的便利向冯某索要财物，一审认定其与吕某2、杨富春共同向冯某索贿2452500元属于认定事实错误；其具有自首、立功和积极退赃等情节，原判量刑重。其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人丁桂新身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人丁桂新身为国家工作人员利用职务上的便利，非法索取、收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。关于上诉人丁桂新及其辩护人辩称丁桂新构成立功的辩护意见经查，丁桂新揭发郭某3受贿，查证属实，但《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释【2012】22号》第七条规定“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚”，依照此规定，丁桂新检举郭某3的行为不应当认定为立功。关于上诉人丁桂新及其辩护人辩称丁桂新、吕某2、杨富春与冯某系民事合同关系，丁桂新和吕某2、杨富春只是要求冯某退还出资款及相应的收益，没有利用职务上的便利向冯某索要财物，一审认定丁桂新与吕某2、杨富春共同向冯某索贿2452500元属于认定事实错误的辩护意见经查，在与冯某合作白皮松项目前后，丁桂新多次利用职务便利在冯某承揽工程项目及贷款过程中提供帮助，丁桂新、杨富春、吕某2明知协议约定中途不得撤股，但为了个人利益，在项目未实际盈利的情况下，由杨富春出面向冯某索要钱款，冯某迫于丁桂新和吕某2在获嘉县的权势，在获嘉县做工程项目很多时候有求于丁桂新和吕某2，不敢得罪丁桂新和吕某2，答应付给他们800万元，冯某最终支付700万元，超出三人出资2453500元，应当认定为丁桂新等人利用职务上的便利索取他人财物，系索贿；原审法院对丁桂新的自首、退赃等情节已经予以认定，并在量刑时予以考虑，故上诉人丁桂新的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 蔡永广
审判员 王 丽
二〇一八年八月六日
书记员 苏三恩