山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第224号
上诉人（原审被告）莱芜市钢城区汶源街道办事处，住所地莱芜市钢城区汶源大街*号。
法定代表人崔玉玲，主任。
委托代理人吴茂军，副主任。
委托代理人崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛来华，农民。
委托代理人王奇兵，北京京平律师事务所律师。
委托代理人葛元顺，清水湾商业街能量源健身所散打教练。
原审被告莱芜市钢城区人民政府，住所地莱芜市钢城区府前大街27号。
法定代表人张钊，区长。
委托代理人高华，莱芜市钢城区人民政府法制办工作人员。
委托代理人孙国明，山东棋山律师事务所律师。
葛来华诉莱芜市钢城区人民政府（以下简称区政府）、莱芜市钢城区汶源街道办事处（以下简称汶源街道办事处）拆迁行政强制一案，原审被告汶源街道办事处不服莱芜市中级人民法院（2015）莱中行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人汶源街道办事处的委托代理人吴茂军、崔言贵，被上诉人葛来华的委托代理人王奇兵、葛元顺，原审被告区政府的委托代理人高华、孙国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2014年7月17日凌晨3点半左右，葛来华的房屋及养殖设施被强拆，导致房屋内生活物品及养殖的活兔被掩埋。葛来华对该强拆行为不服，以区政府、汶源街道办事处为被告向原审法院提起本案诉讼。
原审法院查明以下事实：原告葛来华系莱芜市钢城区汶源街道办事处西丈丘村村民。其在该村将军墓以东，汶河以南即东至葛庆砖厂、西至葛庆国地、南至薛其东沙场、北至沿岸边拥有约五亩养殖地及房屋。2014年7月15日，莱芜市钢城区城市管理行政执法局依据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条、第三十七条的规定对原告葛来华作出了钢执限拆字（2014）第09-008号《责令限期拆除通知书》，责令原告葛来华在2014年7月16日15时前自行拆除。2014年7月17日，原告葛来华的房屋及养殖设施被强拆。
原审法院认为，关于原告诉讼主体资格的问题。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（以下简称《执行若干问题的解释》）第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”原告葛来华系莱芜市钢城区汶源街道办事处西丈丘村村民，其对涉案房屋及养殖设施拥有所有权。原告葛来华与被诉具体行政行为有直接利害关系，具有原告诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。被告汶源街道办事处认为原告未办理相关规划与建设手续，无任何证据证明原告对涉案土地拥有使用权，其与被诉具体行政行为无法律上的利害关系的主张没有事实及法律依据，不予支持。
关于被告适格问题。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”本案中，原告葛来华提供的葛来华、葛某甲、葛某乙、葛来远四人的询问笔录足以证明汶源街道办事处参与了强拆，是强拆行为的实施者之一，其应当作为本案适格被告，被告汶源街道办事处称未实施强制拆除行为，不是本案适格被告的主张无事实及法律依据，本院不予支持。原告葛来华未提供充足证据证明区政府责成相关部门实施强拆，其主张区政府实施强制拆除缺乏事实依据，不予支持。
关于强制拆除行为是否合法的问题。《执行若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，被告汶源街道办事处未在举证期限内提供有效证据证明其实施的强制拆迁行为的合法性，汶源街道办事处应承担举证不能的不利后果。故汶源街道办事处强制拆除原告葛来华的房屋及养殖设施没有任何事实及法律依据，对原告葛来华诉请确认被告汶源街道办事处强拆原告房屋及养殖设施的具体行政行为违法的请求，予以支持。
关于原告诉请恢复原状的问题。本案中，涉案土地规划用地性质为公园用地，且已施工建设，原告葛来华诉请恢复原状已无现实可操作性，本院不予支持。但原告葛来华的合法权益确因被告的违法行为受到侵害，其遭受的相应损失应依法得到赔偿。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵害的，有权请求赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；……”原告葛来华可在本判决生效后依法向赔偿义务机关提出赔偿申请，赔偿义务机关逾期未作出是否赔偿的决定或对赔偿决定不服，可依法向人民法院提起行政赔偿诉讼。
综上，依照《执行若干问题的解释》第五十六条（四）项、第五十七条二款（二）项之规定，判决：1、确认汶源街道办事处强制拆除原告葛来华房屋及养殖设施的具体行政行为违法。2、驳回原告葛来华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由汶源街道办事处负担。
原审被告汶源街道办事处不服原审法院判决，上诉请求：1、依法撤销原审法院判决并予以改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定被上诉人“对其涉案房屋及养殖设施拥有所有权”、“原告葛来华的合法权益因被告的违法行为受到侵害，其遭受的相应损失应依法得到赔偿”没有法律依据。被上诉人没有任何有效证据证明其对涉案房屋等设施拥有承包经营权，不能证明其建设经过规划、环保等部门审批。根据《中华人民共和国物权法》的规定，被上诉人对违法设施不能拥有物权。2、原审法院认定上诉人是“强拆行为的实施者之一”错误。其认定该事实的依据是公安机关对被上诉人葛来华及证人葛某甲、葛某乙、葛某丙4人的询问笔录。该询问笔录中，没有一人见证上诉人的工作人员实施了强拆行为。被上诉人系案件当事人，对其询问笔录不能作为证人证言。请求二审法院依法查明事实，公正判决。
被上诉人葛来华及原审被告区政府庭前没有提交书面答辩意见。
合议庭确定本案的审理重点是：1、上诉人及原审被告是否实施了被上诉人所诉称的强制拆除其房屋及养殖设施的行为；2、若上诉人及原审被告实施了被诉强拆行为，该行为是否合法；3、原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
围绕上述审理重点，合议庭组织各方当事人进行了查证辩论。
针对第一个审理重点，上诉人的意见同上诉状。被上诉人葛来华认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，原审被告作为县级人民政府是土地征收的实施主体。本案中，被上诉人房屋所在地已被规划为大汶河湿地公园，原审被告应当负责对该规划范围内的地上附着物的清除工作。虽然原审法院已确认上诉人强拆行为违法，但上诉人仅是强拆行为的实施单位，该强拆行为应当是受原审被告指使或委派，原审被告应承担强拆行为的行政责任。原审被告认为，被上诉人应当承担原审被告参与强拆的举证责任，被上诉人在原审提交的证据均不能证明原审被告参与了本案被诉强拆行为，被上诉人关于上诉人的强拆行为是受原审被告指使或委派、系共同实施的主张，没有证据予以证实。
针对第二个审理重点，上诉人认为，被上诉人没有任何证据证明上诉人实施了强拆行为。被上诉人在原审中提供的公安机关对相关人员的询问笔录的内容不能明确证明是上诉人的相关人员实施了强拆行为，该询问笔录是公安机关立案后所做的调查，不是结论性意见。被上诉人至今未提供证据证明其对涉案房屋具有合法权益，其起诉不符合法律规定。被上诉人认为，1、被上诉人与上诉人当时的副镇长的谈话录音记录以及公安局对该案调查核实的询问笔录可以形成证据链，证明上诉人参与和实施了强拆行为。被上诉人是否具有涉案房屋的合法所有权不是本案审查的焦点。2、上诉人不具备强拆主体资格，其强拆前未向被上诉人出具任何关于征收或者涉案房屋系违章建筑的书面材料，违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，该强拆行为事实不清，没有法律依据，程序违法。原审被告认为本案被诉强拆行为与原审被告无关，表示对该审理重点不发表意见。
针对第三个审理重点，上诉人的意见同上诉状。被上诉人认为，原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉人的上诉。原审被告认为，原审法院判决认为原审被告与本案被诉强拆行为无关，认定事实清楚。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院同意原审法院判决对证据的认证意见及认定的案件事实。
本院认为：
1、关于被上诉人是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。《执行若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”根据原审查明的事实，被上诉人系汶源街道办事处西丈八丘村村民，一直在涉案土地上从事养殖业。本案被诉强拆涉案土地上养殖设施和房屋的行为与被上诉人有直接利害关系，具有本案原告诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。涉案房屋及建筑设施是否具有合法建设手续及是否对其拥有承包经营权，不是判定能否提起本案诉讼的必然条件，因此，上诉人关于“被上诉人没有任何有效证据证明其对涉案房屋等设施拥有承包经营权且其建设经过规划、环保等部门审批，其与被诉具体行政行为无法律上的利害关系”的主张没有法律依据，不予支持。
2、关于上诉人及原审被告是否为本案适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”本案中，被上诉人在原审提供的公安机关对葛来华、葛某甲、葛某乙、葛来远四人的询问笔录可以证明，上诉人实施了被诉强拆行为，是本案适格被告。上诉人关于“未实施强拆行为，不是本案适格被告”的主张，没有事实依据，不予支持。被上诉人主张原审被告指使或委派相关部门实施强拆行为，但未提供有效证据予以证明，其该项主张缺乏事实依据，不予支持。
该案对原审被告的起诉，应当予以驳回，原审法院判决对此未作出处理，应当予以纠正。
3、关于上诉人强拆行为是否合法的问题。《执行若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，上诉人在举证期限内未能提交证明其强拆行为合法的证据，应承担举证不能的不利后果。故其实施的强拆行为没有事实和法律依据，原审法院对被上诉人关于确认上诉人强拆行为违法的请求予以支持，合法正确。
4、关于被上诉人诉请将涉案房屋及养殖设施恢复原状的问题。本案中，涉案土地已规划为公园用地，被上诉人诉请恢复原状已无现实可操作性。被上诉人可在本判决生效后就本案被诉强拆行为所致损失依法向赔偿义务机关提出赔偿申请。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人莱芜市汶源街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲立力
审 判 员 张景凯
代理审判员 孙晓峰
二〇一五年十二月九日
书 记 员 杜钰越