辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）葫民终字第01185号
上诉人（原审被告）：宏运建设集团有限公司
法定代表人：邹尚峰
委托代理人：涂广辉
被上诉人（原审原告）：吴利军
委托代理人：郭兴元
委托代理人：魏迎
被上诉人（原审被告）：张志满
原审被告：张宏伟
上诉人宏运建设集团有限公司（以下简称宏运集团）与被上诉人吴利军、张志满及原审被告张宏伟因合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2014）连高民初字第00054号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏运集团委托代理人涂广辉，被上诉人吴利军及委托代理人魏迎、郭兴元到庭参加诉讼。被上诉人张志满经本院公告传唤未到庭参加诉讼，原审被告张宏伟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。
原审查明：吴利军系葫芦岛市吴氏建筑机械配件经销处业主。宏运集团承建南票区打渔山棚户区改造工程，并于2011年10月18日将该工程部分发包给张志满，即从A-16#楼至37#楼及相应网点、文化活动站的建设。张志满承包后，又将部分工程转包给重庆市新家园建筑劳务有限公司。2012年4月10日重庆市新家园建筑劳务有限公司与吴利军签订塔吊租赁合同，合同签订后于2012年4月10日、2012年5月10日、2012年5月24日分别在吴利军处租赁塔吊六台，双方并约定塔吊租赁费每台每月20000元，塔司人员工资每台每月8000元，合计每台每月共计28000元。2012年9月18日重庆市新家园建筑劳务有限公司与张志满经协商撤出承包工程工地，张志满接收了塔吊，其管理人员陈达在租赁塔吊手续上签字接收，吴利军与张志满继续履行租赁合同，后该六台塔吊按原合同由张志满使用至2012年11月15日报停止。2013年3月15日开始施工后，因张志满未开始进行施工，吴利军于2013年4月9日拆卸塔吊两台，2013年7月8日拆卸塔吊1台，另三台塔吊一直在张志满施工工地停放。经核算，租赁塔吊总计费用合计人民币1634533.33元，宏运集团经张志满同意已拨付给吴利军750000元，余款884533.33元至今未给付。另查明，张志满与宏运集团签订的《工程承包协议》第四条第二款内容是：“乙方按本工程总价1%上缴甲方管理费用（最终以决算值为准），随工程进度款按比例缴纳”。第十条：“乙方对外的一切经济往来均由乙方负责，因此发生的各种经济纠纷均由乙方承担，甲方不负任何责任”。宏运集团给付吴利军租赁费经张志满同意，宏运集团于2012年6月25日给付吴利军250000.00元，2012年8月27日给付吴利军300000.00元，2012年9月29日给付吴利军200000.00元，合计支出750000.00元。张宏伟系宏运集团第一项目部经理，宏运集团将承建的打渔山棚户区改造工程转包给张志满时，张志满未借用张宏伟的工程资质。现吴利军诉至法院，主张截止至2013年8月15日剩余塔吊租赁费和塔司人员工资及滞纳金80000元。
原审认为：吴利军与张志满已形成了事实上的租赁关系，双方所签订的租赁合同对双方均有约束力。吴利军按租赁合同履行了自己的义务，但张志满未按租赁合同履行自己的给付义务，因此吴利军主张张志满给付剩余塔吊租金及部分塔司人员工资的诉讼请求，予以支持，宏运集团承包打渔山棚户区改造工程后，将工程转包给张志满，双方虽然签订了工程承包合同，约定了权利和义务，并按本工程总价上缴1%的管理费，其行为违反了国家法律和法规的规定，因此，宏运建设集团在欠付工程价款范围内，对吴利军承担责任。吴利军主张给付剩余塔吊租赁费及塔司人员工资从主张权利之日起即2013年8月15日的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。吴利军主张给付滞纳金的诉讼请求，因双方在合同中未有约定，故不予支持。吴利军主张张宏伟在本案中就张志满的给付责任承担连带责任，因张宏伟与本案无关联，故该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、及《中华人民共和国建筑法》第七十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律﹥的解释》第二十六条之规定，判决：一、张志满于判决发生法律效力后十日内给付吴利军塔吊租赁费和塔司人员工资884533.33元。二、宏运建设集团有限公司对张志满给付吴利军塔吊租赁费和塔司人员工资884533.33元承担连带责任。三、张宏伟不承担本案的民事给付责任。四、驳回吴利军其他诉讼请求。案件受理费13400.00元，由张志满承担。
宣判后，宏运集团上诉称：原审判决上诉人承担连带责任无事实依据。本案涉及的打渔山工程现尚未竣工，开发单位所拨工程进度款上诉人已如数拨给被上诉人张志满或其认可的收款人。因工程未竣工，上诉人与被上诉人张志满关于本工程尚未进行结算。在此情况下原审法院主观认定上诉人欠付工程款，并在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实依据。原审遗漏被告，应将重庆市新家园建筑劳务有限公司作为被告并判定承担责任。被上诉人在《塔吊租赁合同》中的合同相对方是重庆市新家园建筑劳务有限公司，该公司才是该合同的实际相对人，也是本案适格的原审被告，但一审法院在审判中将其遗漏。由于原审法院遗漏作为合同相对人的被告，上诉人对被上诉人所提出的诉求数额无法认定，原审法院仅根据被上诉人单方提供的数字来认定塔吊租赁费和塔司人员工资，均不公平。综上所述，一审判决认定事实不清，判决中遗漏被告。请二审法院查明事实依法撤销原判或将本案发回重审。
吴利军答辩称：一、一审判决客观公正，判决上诉人承担连带责任，既有事实依据，又有法律依据。宏运集团与张志满双方签订了工程承包协议，该协议约定：2011年9月30日开工，2012年6月30日竣工。约定内容清楚，责任明确，有塔式起重机安装工程验收单为凭，该验收单加盖了宏运集团公章，并且有技术负责人刘腾兵的签字，该验收单标明总承包单位宏运集团，使用单位是宏运集团。吴利军2012年4月10日与重庆市新家园建筑劳务有限公司签订了塔吊租赁合同，该租赁合同规定塔吊每月租赁费为2万元，塔吊司机每月工资8000元，每台塔吊进出场费2.3万元，租赁费每月底支付，逾期未交，每拖欠一天，按全月租金合计额加收5%租金，该合同合法有效。2012年9月18日重庆市新家园建筑劳务有限公司与承包方张志满协商撤出承包工地，张志满接收了塔吊，并有其管理人员陈达在塔吊租赁合同书上签字接收，后该6台塔吊按原合同由张志满继续使用。上述事实有上诉人代张志满直接给付被上诉人三次租赁塔吊款75万元的付款协议为凭。上诉人拖欠被上诉人的塔吊租赁费至今未付，是对被上诉人合法权益的侵害，是上诉人及被上诉人张志满的违约行为所致。尤其是承包人张志满经合法传唤未到庭，不具有施工资质，属上诉人发包时审查不严、用人不当所致。被上诉人张志满不具备施工资质，上诉人的行为违反国家法律和法规，因此上诉人依法应对被上诉人吴利军的租赁费及塔司人员工资承担责任。至于上诉人与被上诉人张志满签订的承包协议，该协议第10条约定，“乙方对外一切经济往来均由乙方负责（乙方指张志满）”，只是内部规定，对外应由发包方即上诉人负责。为确保被上诉人吴利军的合法权益，作为发包方的上诉人对给付被上诉人塔吊租赁费及塔吊司机工资，承担连带给付责任，合情、合理又合法。关于上诉人主张因工程未竣工，与被上诉人张志满工程尚未结算，一审认定在欠付款范围内承担连带责任，没有事实依据的问题，被上诉人张志满承包工程，合同规定竣工日期是2012年6月30日，结算与否，不能做为欠款不还的理由，何况租赁合同中已明确，按月结算，合同一经成立，合同双方当事人就应认真遵照履行。关于上诉人在上诉状中提到“原审遗漏被告即应将重庆市新家园建筑劳务有限公司作为被告承担责任一说，更是强词夺理。虽然当初的租赁合同是被上诉人吴利军与重庆市新家园建筑劳务有限公司签订的，但重庆市新家园建筑劳务有限公司于2012年9月18日撤出工地后，经协商，被上诉人张志满接收了塔吊。有张志满工地负责管理人员陈达的签字，事实上该租赁合同的双方当事人已变更为吴利军与张志满。尤其值得指出的是上诉人已在履行租赁合同中三次直接给塔吊设备出租方吴利军拨款75万元，说明对租赁合同的变更。重庆市新家园建筑劳务有限公司的撤出，上诉人明知，又同意，已实际接受。依据《合同法》第77条，“当事人协商一致，可以变更合同”。由此可见，租赁合同的变更、转租符合法律规定，应由变更后的双方行使权力、履行义务，故本案不存遗漏当事人问题。关于上诉人在上诉人状中提出，关于租赁费数额问题，因塔吊租赁合同中已明确约定，租赁塔吊每台每月2万元，塔吊人工费每月8000元，进出施工现场每台2.3万元，如果租赁塔吊台数准确、时间无误，那么塔吊租赁费及塔吊人工费的数额就完全可计算认定，不会出现不公平。事实如此，应依法参照履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明”。第76条“当事人对自己的主张只有本人陈述，而不能提出其他相关证据，其主张不予支持”。依据“谁主张、谁举证”的举证原则。既然上诉人不认可被上诉人的主张，认为诉求数额不准，那么上诉人应提出被上诉人的诉求数额不准的事实依据，仅凭空口所述，而没有证据予以证实，在法律上是不被认可的，不会得到法律上的支持。由此可见，上诉人的该项请求依法不能成立。被上诉人至今仍有两台塔吊在施工现场，对方并未归还，其塔吊租赁费被上诉人保留诉权。综上所述，连山区人民法院（2014）连高民初字第00054号民事判决书比较客观、公正、有理有据，故请贵院依法支持被上诉人的答辩意见，驳回上诉人的上诉请求。
本院认为：吴利军的塔吊租赁合同系与重庆市新家园建筑劳务有限公司签订，依据合同相对性原则，吴利军应向重庆市新家园建筑劳务有限公司主张权利。吴利军主张后期宏运集团及张志满接收了塔吊，但吴利军与宏运集团及张志满之间没有租赁合同，吴利军提供的证明材料，有“接收”字样，有陈达签字，但陈达与张志满之间系何种关系不清楚，陈达亦未出庭陈述，陈达的真实身份也无法确定，张志满又未出庭，吴利军与张志满、宏运集团签订的付款协议仅能证明有两笔租赁费由宏运集团代付，并不能必然证明宏运集团及张志满接收了塔吊，因此，原审对宏运集团及张志满与吴利军之间是否存在事实上的租赁关系认定不清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2014）连高民初字第00054号民事判决；
二、本案发回葫芦岛市连山区人民法院重审。
审 判 长 赵红梅
代理审判员 张信骋
代理审判员 王嘉莉
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 王 宁
本裁定书援引相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项：“原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”