广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第49号
上诉人（一审被告）：韦超齐，男，1966年2月14日出生，壮族。
委托代理人：陆天孝，男，壮族，1943年11月11日出生，上思县林业局退休干部。
被上诉人（一审原告）：凌俊文，男，1968年9月15日出生，壮族。
委托代理人：韦堂佳，广西北仑律师事务所律师。
第三人：梁义促，男，1967年8月23日出生，壮族。
委托代理人：王碧花，南宁市阳光法律事务所法律工作者。
上诉人韦超齐因侵权责任纠纷一案，不服上思县人民法院（2013）上民初字第816号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人韦超齐及其委托代理人陆天孝，被上诉人凌俊文的委托代理人韦堂佳，第三人梁义促及其委托代理人王碧花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：凌俊文在上思县城南开发区有一栋六层半的楼房。因需要对该楼房进行装修，凌俊文将装修的相关事宜交由其父亲凌丽辉代为办理。凌丽辉找到韦超齐，双方口头约定：“凌俊文按吊一立方沙20元、一袋水泥1元、一件瓷砖1元、工人每人每天100元的标准支付劳动报酬，工人由韦超齐联系。”2012年12月3日，韦超齐自带吊机给凌俊文吊运河沙，同去的还有韦超齐的助手“志良”和韦超齐邀请的工人曾海东。当天，凌俊文的父母、曾海东在一楼装沙，韦超齐的助手“志良”在七楼负责将吊上来的装修材料卸下，韦超齐负责开吊机（在一楼）。晚上收工时，凌俊文的父亲告知韦超齐第二天要继续吊运装修材料，并请韦超齐多找两个人来做工。2012年12月4日上午，第三人从韦超齐处得知用工信息“100元一天，房东出钱”后，自行坐车跟随韦超齐一起到凌俊文位于上思县城城南开发区的楼房处给凌俊文做工，当时同去的还有黄某（“阿三”）。4日当天，第三人及曾海东在一楼装沙、捆绑瓷砖等，“志良”、黄某在七楼负责卸下吊上来的装修材料，韦超齐负责开吊机（在一楼）。当天上午11时许，韦超齐在操作其吊机将瓷砖往七楼吊运过程中，瓷砖突然坠落，导致在楼下的第三人受伤。第三人遂被送至上思县人民医院住院治疗，至2013年1月6日出院。2013年4月11日，第三人向该院提起诉讼，请求法院判令本案原、被告赔偿损失。在该案审理过程中，经法院释明，第三人明确表示选择以提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，该院于2013年7月8日作出（2013）上民初字第401号民事判决书，确定第三人各项经济损失为58087.3元，第三人自行承担40%责任，雇主即凌俊文承担60%责任即赔偿第三人各项经济损失34852.4元，减去凌俊文垫付的761.7元，判令凌俊文赔偿第三人各项经济损失34090.7元，并承担诉讼费897元。现凌俊文起诉至该院，向侵权人即韦超齐行使追偿权。
本案的争议焦点为：一、凌俊文与韦超齐的法律关系；二、凌俊文是否可以向韦超齐追偿。
一审法院认为：一、关于凌俊文与韦超齐的法律关系问题。凌俊文与韦超齐就将河沙、瓷砖等装修材料从地面吊运至七楼的劳动价款达成口头协议后，韦超齐自带吊运装修材料所需的工具及一名助手“志良”为凌俊文吊运装修材料，凌俊文与韦超齐之间是一种承揽合同关系。韦超齐认为其是凌俊文雇请的工人之一，主张理由不充分，该院不予采纳。
二、关于凌俊文是否可以向韦超齐追偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，凌俊文向第三人承担赔偿责任是基于雇佣关系，凌俊文在承担赔偿责任后可向雇佣关系以外的侵权人即韦超齐追偿。而凌俊文与雇佣关系以外的韦超齐承担责任的性质并不相同，两者是一种不真正连带责任，韦超齐为侵权行为的终局责任人，应当承担最终赔偿责任，且韦超齐承担赔偿责任也并不以凌俊文承担赔偿责任为前置程序和前提条件。《解释》第十一条之所以规定雇员可以请求雇主承担赔偿责任，主要是为保护雇员利益，使其能及时、充分得到赔偿。本案第三人在提供劳务过程中受伤，其已起诉至法院，法院生效确认本案凌俊文的赔偿责任，即赔偿第三人经济损失34852.4元（其中凌俊文已垫付第三人医疗费761.7元）及承担诉讼费897元，由于凌俊文并非该侵权行为的最终责任人，故其有权向侵权人即韦超齐追偿，与其是否已经实际履行赔偿义务没有必然关系。故该院对凌俊文向韦超齐行使追偿权的诉讼请求予以支持。但由于凌俊文作为第三人的雇主，安全措施不到位，因此对其应赔偿第三人的损失数额不能全部追偿，应自行承担与其过失相应的数额，该部分数额为第三人损失数额（58087.3元）及第三人已预交的案件受理费（1497元）的20%，即11916.9元（58087.3元×20%＋1497元×20%），扣除其垫付第三人的医疗费761.7元，凌俊文对第三人应承担的赔偿数额为11155.2元。韦超齐作为侵权人，对第三人应承担40%的赔偿责任，即23833.7元（58087.3元×40%＋1497元×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告韦超齐赔偿原告凌俊文经济损失23833.7元；二、驳回原告凌俊文的其他诉讼请求。案件受理费347元，由凌俊文负担190元，被告韦超齐负担157元，被告韦超齐应交的案件受理费，在履行义务时一并直接支付凌俊文凌俊文，该院不再退还。
韦超齐不服一审判决，上诉称：韦超齐是城镇居民，素来专靠体力劳动报酬来维持生活!因一场车祸，不幸造成四级残疾。由于伤残的原因，不能再从事重体力劳动，故购置一台吊机，专为建筑工程搬吊建筑材料，以此来艰养一家老小6口人。凌俊文在上思县城城南开发区对新建七层楼房进行装修，并上门找韦超齐为其吊料装修楼房。2012年12月3日，韦超齐受凌俊文的雇佣，给他吊河沙、瓷砖。当日，凌俊文夫妻俩自己装沙，韦超齐开吊机把河沙吊上七楼。晚上收工时，凌俊文告诉韦超齐明天继续要吊瓷砖，要韦超齐帮他多找两个雇员，韦超齐听从凌俊文的委托叮嘱，找到曾海东和一个叫“阿三”的两个男性工人。4日早，韦超齐便和曾海东、阿三等人到凌俊文家，告诉凌俊文说：“你要多请两个人来做工，我给你找来了，你看行吗”凌俊文即答应：“可以，我给你们每人每天100元的工钱，并包吃一顿中餐。”当天，韦超齐开吊机，其他工仔自行安排工种。曾海东和梁义促负责装沙和捆绑瓷砖，“志良”和“阿三”在楼上接卸。凌俊文的老婆在旁监视，催促工仔快装快绑。韦超齐按绑工向上吊起手势起动吊机!在吊瓷砖过程中，韦超齐再三交待，因为施工现场没有防护设施，一要捆绑好，二在开机后要尽快离开吊物越远越好。在这一瞬间，韦超齐和阿三异口同声的大声喊叫：“瓷砖坠下，快跑!”但梁义促却慢吞吞不快躲，被掉下撞破的瓷砖碎片反弹击中身体而造成损伤。凌俊文向韦超齐追偿是没有依据的，理由是：1）、韦超齐也是被雇佣者!即韦超齐与凌俊文是雇佣关系!应由凌俊文承担赔偿责任；2）、凌俊文对施工场无任何安全防护设备、措施，加之凌俊文老婆只顾快而不顾捆绑是否牢固，盲目指挥，造成事故的发生；3）、凌俊文老婆监视严厉，梁义促有所惧怕!在装载、捆绑的瓷砖时心慌意乱，绑扎不坚实，以致中途松滑坠落。梁义促工作马虎，思想麻痹，没有安全防范意识，以致给瓷砖碎块反弹击中而造成伤害。4）、韦超齐与梁义促等是给凌俊文打工。工钱由凌俊文支付，凌俊文已给其他雇佣工支付了工钱，而韦超齐应得的750元的工钱至今仍未给。这证明韦超齐不是包揽凌俊文装修工程而是与其他打工仔一样给凌俊文打工。在一审判决中，将韦超齐给凌俊文雇佣定性为承揽合同关系，这是不符合事实的。既然韦超齐与凌俊文不是承揽合同关系，而是雇佣关系，故韦超齐对工友的损害不承担赔偿责任。综上，韦超齐不具侵权的行为，不应承担任何追偿责任!请求：一、依法撤销一审判决。二、本案受理费由凌俊文承担。
被上诉人凌俊文辩称：一、因凌俊文装修房屋，需要将装修材料吊到楼上，凌俊文的父亲便将韦超齐找来，与其谈好吊装的价格，并将吊装任务交给韦超齐完成。二、凌俊文夫妻根本没有参与楼房的建筑施工，不存在装沙的事实。装沙工人是凌俊文父亲以前的学生。三、现场施工的工人是韦超齐请来的，凌俊文根本不认识施工的工人。四、发生事故的主要原因是韦超齐的吊机设备出了问题以及指挥不当。但发生事故后，韦超齐就走了，凌俊文只好垫付第三人的医疗费用。总之，韦超齐与韦超齐是承揽关系，发生事故是韦超齐吊机机械出现故障。凌俊文不应不承担责任。韦超齐的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉。
第三人梁义促述称：（2013）上民初字第401号民事判决已经查明事实清楚，今天的案件与本案的第三人无关。事故发生的原因是韦超齐的机械发生问题，不是第三人捆绑不牢，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人韦超齐对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：证人黄某的证言，证明装修房屋请人做工的工钱是房东凌俊文支付。
凌俊文质证认为：证人的证言与事实不符。
梁义促认为：证人在一审已经出庭作证，二审不同意质证。
本院认为：证人在一审已经出庭作证，其二审期间的证言，不是新证据，本院不予采信。
本院审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：凌俊文已经应向梁义促支付的赔偿款为34852.4元。
本案的争议焦点为：一、韦超齐与凌俊文、梁义促存在何种法律关系；二、韦超齐是否应承担赔偿责任及凌俊文是否可以向韦超齐追偿。
本院认为：一、关于韦超齐与凌俊文、梁义促存在何种法律关系的问题。凌俊文与韦超齐口头协议，凌俊文按吊装一立方沙20元，一袋水泥1元，件瓷砖1元的价钱，将建筑材料吊装任务交给韦超齐完成，韦超齐自带吊装工具，凌俊文与韦超齐之间不存在控制、支配和从属的关系，符合承揽合同法律关系的特征，双方形成承揽合同关系。因此，韦超齐认为其与凌俊文存在雇佣法律关系的上诉理由不充分，本院不予以支持。一审认定韦超齐与凌俊文存在承揽合同关系正确，本院予以维持。梁义促经韦超齐介绍，到凌俊文的施工现场做工，工钱由凌俊文支付，凌俊文与梁义促形成劳务关系。梁义促的劳动报酬并非由韦超齐支付，韦超齐不是梁义促的雇主，梁义促与韦超齐之间不存在劳务关系。
二、关于韦超齐是否应承担赔偿责任及凌俊文是否可以向韦超齐追偿的问题。凌俊文作为接受劳务一方，没有为其正在修建的楼房提供安全防护设施以及为提供劳务者人身安全提供保障，以致建筑材料从空中掉落砸伤梁义促，凌俊文应承担主要责任。虽然尚无证据证明韦超齐的吊机设备出现故障，但韦超齐在未确保建筑材料是否绑牢及其他人员是否撤离危险区的情况下，盲目听从梁义促的手势升起吊机造成瓷砖滑落，其也应对梁义促的受伤承担相应的民事责任。综合各方当事人在本案中的过错程度和本案的具体情况，对于凌俊文已经向梁义促支付的赔偿款34852.4元，应由韦超齐承担30％的赔偿责任比例，凌俊文承担70％的赔偿责任比例。因此，凌俊文应向韦超齐追偿34852.4元×30％＝10455.72元。韦超齐认为其不承担侵权责任的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审适用法律正确，但划分凌俊文和韦超齐的赔偿责任比例错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上思县人民法院（2013）上民初字第816号民事判决的第二项；
二、变更上思县人民法院（2013）上民初字第816号民事判决的第一项为：上诉人韦超齐赔偿被上诉人凌俊文的经济损失10455.72元。
一审案件受理费347元，二审案件受理费694元（韦超齐已预交），合计1041元，由凌俊文负担600元，韦超齐负担441元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 佟日红
二〇一四年五月五日
书 记 员 梁 晴