吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第492号
上诉人（原审被告）：长春星宇集团建筑安装有限责任公司，住所：长春市翔运街899号。
法定代表人：闫相东，总经理。
委托代理人：王向东，吉林天地泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周洪录，男，1950年4月26日出生，汉族，住吉林省德惠市。
委托代理人：王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。
原审被告：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所：长春市翔运街899号。
法定代表人：阚学芬，总经理。
委托代理人：王东东，该公司职员。
委托代理人：马宗利，吉林阳光博舟律师事务所律师。
原审被告：长春长电房地产开发有限公司，住所：长春经济技术开发区临河街3157号。
法定代表人：韩宇，总经理。
原审第三人：聂庆友，男，1962年9月14日出生，汉族。
上诉人长春星宇集团建筑安装有限责任公司（以下简称星宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2015年4月10日作出的（2012）长经开民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人星宇公司的委托代理人王向东，被上诉人周洪录及委托代理人王纯科，原审被告长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）的委托代理人王东东、马宗利到庭参加诉讼。原审被告长春长电房地产开发有限公司（以下简称长电公司）和原审第三人聂庆友经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
一审法院经审理查明：长电公司开发临河风景工程第十五标段工程，工程内容为该项目第54号、55号、56号三栋计25232平方米住宅楼。星宇公司于2005年7月22日中标该工程，并于当日与长电公司签订建设工程施工承包合同，约定建设施工方式为大包施工，合同价款为2474.411万元，工期为2005年7月30日至2006年7月10日，工程款支付方式为按当月完成形象进度经甲方代表、监理工程师审定工程造价的60%，发包人拨付工程款到承包账户上，工程竣工并交验合格后付至总工程款的80%，并留5%的质保金，余款审计后付清。星宇公司北宇分公司于2005年8月18日就该施工项目中的54号楼、55号楼工程与公司项目经理聂庆友签订《项目经营承包合同》，编号为长星建北项字第（4）号，该合同约定有“甲方向乙方收取管理费为工程总造价的2%，乙方按公司有关管理办法按时足额上缴甲方管理费。上级管理费、预算定额编制管理费、劳动定额测费、劳动保险费、税金属代收代缴费用，乙方按收取额度上缴甲方。另约定聂庆友是甲方（即星宇公司北宇分公司）在工程项目上的负责人，但对外签订合同应有特别授权，并在合同上加盖法人、公章（见该合同第六条第一项）”及“遵守公司及分公司的各项管理制度，接收分公司及公司各职能部门的监督检查和指导（见该合同第六条第四项）”等内容，合同还约定工程造价1352万元，应缴纳抵押金20万元（见合同第八条第二项），结算方式为中标价（见该合同第一条）。该工程的56号楼工程由星宇公司和项目经理陈某某签订《项目经营承包合同》进行施工。54、55栋楼工程实际施工过程中，合同双方并未完全按大包施工的方式履行，发包方长电公司提供了部分建筑施工原料，并在工程款总额中抵扣了相应的工程款。周洪录及其部分亲属对54号楼施工进行了组织管理。54号楼工程劳务施工部分，主要由长春市安诚劳务有限公司分包完成，系聂庆友经手星宇公司北宇分公司与该劳务公司签订《清包工施工协议书》，具体劳务费的结算由周洪录参与进行。2007年12月，由吉林中信工程建设咨询有限公司审核，长电公司与星宇公司进行结算，54号楼总造价为6674703元，其中土建为5898447元、采暖工程为284505元、给排水工程为141385元、电气工程为350366元。星宇公司已支付周宏录工程款3302126元，长电公司供应的材料款2348622元，其他费用143795.89元，18837元的防水材料费。星宇公司尚欠861305.41元。长电公司尚有20万元保证金未给付星宇公司。
另查明，2005年10月24日星宇公司改制为新星宇公司，星宇公司与新星宇公司在工商登记管理机关均分别备案登记，并各自领取营业执照。星宇公司于2002年12月19日成立，新星宇公司于2006年2月5日成立。
2010年4月20日，周洪录以新星宇公司和长电公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求判令二被告支付拖欠工程款938687.41元及利息90000.00元，承担诉讼费用。
2010年10月11日一审法院作出（2010）长经开民初字第497号民事裁定书，以周洪录与星宇公司不存在施工合同关系为由，裁定驳回了周洪录的起诉。周洪录不服向本院提起上诉。2011年2月9日本院作出（2011）长民一终字第29号民事裁定，指令一审法院进行审理。
2011年11月3日一审法院作出（2011）长经开民初字第1057号民事判决，驳回了周洪录的诉讼请求。周洪不服上诉至本院。2012年2月23日本院作出（2012）长民一终字第36号民事裁定，将本案发回重审。
发回重审后，周洪录申请追加星宇公司为被告，申请追加聂庆友为第三人，并要求判令星宇公司与新星宇公司承担连带责任。
星宇公司辩称：原告应向第三人聂庆友主张权利，与被告没有直接关系，双方对工程款没有进行协议，原告是从聂庆友手中分包的工程，请求驳回原告对被告的起诉。
新星宇公司辩称：1.周洪录在起诉状称新星宇公司承包该标段后将工程分包给周洪录，但实际情况是临河风景小区54、55、56号三栋楼作为第15标段由新星宇公司投标并中标，新星宇公司将54、55号两栋楼转包给聂庆友，将56号楼转包给陈某某，并于聂庆友和陈某某分别签订承包合同，约定工程款按照每平方米980元的标准进行核算，聂庆友将54号工程再次转包给周洪录。周洪录不是法律意义上的实际承包人，不具备《最高人民法院关于审理施工合同案件的司法解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条规定的条件，应驳回其起诉；2.即使按照周洪录自己的主张，他是实际施工人，其只有权利向相对方聂庆友进行主张，而没有权利向新星宇公司和建设单位主张工程款；3.根据《合同法解释一》关于代位权的规定，次代位人应为被告，债务人应为案件第三人，所以周洪录列新星宇公司为被告，不符合上述司法解释的规定，应驳回其起诉。如周洪录坚持认为自己是实际施工人，应向聂庆友主张，或者应追加聂庆友为本案被告。
长电公司辩称：我公司与周洪录没有任何合同关系，我公司是与星宇公司签订的合同并进行核算，我公司也不认同星宇公司的任何转包行为。基于以上意见，我公司请求法院驳回周洪录对我公司的诉讼请求。
聂庆友一审未出庭，亦未陈述意见。
一审法院审理后认为：《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《项目经营承包合同》及其他相关合同的签订主体为星宇公司，而非新星宇公司。原告提供长春市企业改革与经济结构调整领导小组文件，即长改调组（2005）第22号文件，该文件无法证明星宇公司改制后的企业为新星宇公司，但新星宇公司的代理人在庭审中自认星宇公司改制为新星宇公司，故星宇公司与新星宇公司应当共同承担给付工程款的义务。关于原告周洪录庭审中提供的施工签证材料、54号楼劳务分包单位长春市安诚劳务有限责任公司出具的《证明材料》，应当认定周洪录为54号楼实际施工人。关于原告提出按中标价结算的主张，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，聂庆友与星宇公司北宇分公司的《项目经营承包合同》为无效合同，周洪录与星宇公司之间没有建设工程施工合同，周洪录事实上为工程项目的实际施工人，且该工程已竣工验收合格。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”及《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，周洪录请求支付工程款的标准只能依据中标价，周洪录的此项请求本院予以支持。关于原告提出要求被告星宇公司返还77382元税款的主张，原告并没有提供提前缴纳税款的充分证据，故此项主张不予支持。关于原告主张要求工程款938687.41元的主张，本院认为，长电公司与星宇公司的《审后工程结算汇总表》确认的54号楼的总造价6674703元，是各方当事人均认可的数额。另依据双方当事人在庭审中对扣款数额的认可（长电公司供应的材料款2348622元，其他费用143795.89元，原告已收取的工程款3302126元，及18853.70元的防水材料费），故应支付给原告的工程款应为6674703元（总造价）-2348622元（甲供材）-143795.89元（其他费用）-3302126元（原告已收取的工程款）-18853.7元（防水材料费）=861305.41元。关于长电公司是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中长电公司在庭审中自认还余20万元工程款未付给星宇公司，且该工程早已竣工验收，超过质保期，故长电公司应承担支付20万元工程款的义务。关于第三人聂庆友是否承担付款义务的问题，第三人聂庆友仅与与星宇公司北宇分公司签订《项目经营承包合同》，该合同被认定无效，聂庆友本人也未参与54号楼工程项目的施工建设，在本案中为无独立请求权的第三人，故本院认为不应当承担付款义务。关于周洪录主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，被告星宇公司应付工程余款861305.41元，应当自结算日期，即2007年12月30日计算利息，截止到给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项的规定，经本院审判委员会第1次会议讨论决定，判决如下：一、被告星宇公司、被告新星宇公司共同支付原告周洪录工程款661305.41元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率自2007年12月30日计算利息，截止到给付之日止）；二、被告长电公司给付原告周洪录工程款200000元；三、驳回原告周洪录的其他诉讼请求。案件受理费14018元，由原告周洪录承担1155.59元，由被告星宇公司、被告新星宇公司承担12862.41元。
宣判后，星宇公司不服，向本院上诉称：1.一审判决认定上诉人欠被上诉人861305.41元工程款是错误的。首先，一审判决已经认定上诉人与聂庆友、陈某某签订了《项目经营承包合同》，由聂庆友负责54栋和55栋楼的施工管理，由陈某某负责56栋楼的施工管理，根本没有提到被上诉人承包54栋楼的事情，如果被上诉人确实参与了54栋楼的建设，其只能是从聂庆友手中分包的该工程，而不是54栋楼的施工管理人，如果承包合同无效，实际施工人只能是聂庆友和陈某某，而不是被上诉人；其次，上诉人与发包人签订《建设工程施工合同》约定中标价包括54、55、56栋楼的总价款，为2474.411万元，总面积为25232平方米，单价是980元／平方米，这是各方都认可的不争事实。上诉人与聂庆友签订的《项目经营承包合同》约定54、55栋楼承包价格1352万元，总面积13792平方米，单价同样是980元／平方米，这两份合同印证了该标段单价980元／平方米的真实性，如果被上诉人是54栋楼的施工人，其只能按照约定以980元／平方米进行决算，如果存在欠款的话，其只能向聂庆友主张。发包人作出《审后工程结算汇总表》的总价与15标段的合同总价相符，该总表标明的54栋楼6674703元及55栋7560172元，共计14234875元，该两栋楼没有设计变更、签证或工程量增加，该数额明显高于合同约定的1352万元，该数额是不准确的，而且被上诉人不是该标段承包人，不能根据总表的数额向上诉人主张工程款；第三，上诉人在签订《建设工程施工合同》和《项目经营承包合同》中都约定了相关税费由具体施工的聂庆友和陈某某承担，无论具体施工人是谁都应当向国家缴纳税款，税款从工程款中扣除，一审判决仅审查工程款问题，没有查明税款缴纳问题是错误的；第四，新星宇公司没有参与施工，上诉人虽已改制但原主体仍然存在，新星宇公司是独立的民事法人主体，不是上诉人分立出来的公司，一审判决仅以新星宇公司代理人承认上诉人改制为新星宇公司就判令新星宇公司承担共同给付工程款的责任，没有法律依据；2.一审判决适用法律错误。首先，被上诉人即使是54栋楼实际施工人，也是从聂庆友手中取得的，对他有约束力的只能是聂庆友与上诉人签订的《项目经营承包合同》或者聂庆友与被上诉人签订的其他协议，即应当以每平方米980元单价进行决算，但一审判决却将被上诉人当成15标段总承包人进行决算，显然偷换主体概念；其次，聂庆友和陈某某是与上诉人和被上诉人都有利害关系的当事人，并不仅与上诉人有利害关系，他们的证言与本案所列举的合同相互印证，完全能够证明当时的客观实际情况，应当认定该两位证人的证言，一审判决违反证据规则，偏听偏信；3.一审程序违法。被上诉人是从聂庆龙手中承揽的工程，聂庆友应当列为本案的被告之一，同时本案的审理结果与陈某某存在利害关系，应当追加陈某某为第三人。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
周洪录二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
新星宇公司二审述称：同意上诉人的意见，我公司不应当承担责任。
长电公司和聂庆友二审均未出庭，亦未陈述意见。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：
1.周洪录二审中向法庭自述其承建临河风景十五标段54号楼的经过是：星宇公司与长电公司签订施工合同承包了临河风景项目，因聂庆友是星宇公司的职工，星宇公司将十五标段54、55号楼工程转包给聂庆友，但因聂庆友没有能力独立完成全部工程，聂庆友找到周洪录，将54号楼交由周洪录承建施工，周洪录向聂庆友支付了履约保证金，由聂庆友转付给星宇公司，刚开始，周洪录是以聂庆友的名义与星宇公司联系的，但后来星宇公司知道周洪录实际承包该54号楼工程，就直接与周洪录联系了，工程款也是直接向周洪录支付的。
2.周洪录一审举证了一份聂庆友于2010年5月7日出具的书面证明，内容为：“我和周洪录于2005年8月共同承包了星宇建安公司承建的临河风景十五标段54、55号住宅楼工程，其中54号楼是周洪录承包，我承包的是55号楼，我们共同与星宇集团北宇分公司签订的《项目经营承包合同》，54号楼工程中周洪录独自完成的，特此证明。”二审中，法庭询问周洪录是否认可聂庆友在该证明中所陈述的全部事实，周洪录回答：“全部认可。”
3.聂庆友于2005年8月18日与星宇公司北宇分公司签订的《项目经营承包合同》约定：由聂庆友承包北宇分公司承揽的临河风景十五标段54、55号住宅楼工程，建筑面积约13792平方米，结算方式是中标价；北宇分公司需要向聂庆友收到管理费为工程总造价的2%，聂庆友应按公司有关管理办法按时足额上缴管理费、预算定额编制费、劳动定额测定费、劳动保险费、税金属代收代缴费用，聂庆友按收取额度上缴北宇分公司；本工程合同造价约为1352万元，聂庆友应交纳抵押金20万元；北宇分公司进度款拨款按十五标段54、55号楼所占建筑面积分配给聂庆友（其他略）。
4.周洪录一审举证了一份“十五标段费用统计”，内容为：54号楼扣甲供材料2348622元、扣甲各项费用143795.89元、增甲方退材料税77382元。二审中法庭询问该统计表的来源时，周洪录回答：是长电公司统计的，由长电公司通过星宇公司转交给周洪录的。
5.关于一审判决认定星宇公司已付周洪录工程款3302126元中是否已经扣除了代付的税金、是否已经扣除了周洪录应当负担的2%管理费的问题。周洪录先是回答“该数额是扣完管理费和税金后实际给付我的工程款”，后来又回答“该数额中包含星宇公司应扣的管理费和应代付的税金”。为此，法庭责令星宇公司提供其单位的付款账目进行核对。核实结果为：周洪录出具收条的金额中均系周洪录实际收到的工程款，并未包括星宇公司已扣除的税金和费用。
6.星宇公司二审向法庭提供了一份《承诺书》和一份《拨付工程款协议书》，《承诺书》的内容为：“长电临河风景项目54号55号56号楼，发生一切欠款均与星宇集团北宇分公司无关，发生一切诉讼案子，均由本项目部承担。2007年2月8日。”在该承诺书上，周洪录作为54号楼代表签字，聂庆友作为55号楼代表签字，陈某某作为56号楼代表签字；《拨付工程款协议书》的内容为：“临河风景54号、55号、56号甲方现拨付工程款100万元，但由于甲方供材结算、工程结算没有最后完成，三方账目无法准确确定，特达成以下协议：1.此工程款分配为：54号25万元，55号35万元，56号40万元；2.由于甲方供材账目现针法具体分配到栋号，待甲方结算完成后再由三方共同协商分配以后工程款；3.由于三家账目现无法确定各自实际收入，如因此次拨付工程款造成任何一方超拨工程款所引起的纠纷和损失由三方共同负责并由三方自行解决，与星宇集团无关。此协议三方签字后立即生效。2007年2月12日。”该协议书上“54号工程负责人”由周国富（周洪录的儿子）签字；“55号工程负责人”由聂庆友签字；“56号工程负责人”由陈某某签字。
本院认为：1.星宇公司通过招投标方式承包长电公司开发的临河风景住宅小区项目后，与聂庆友签订《项目经营承包合同》，将十五标段的54、55号住宅楼工程转包给聂庆友承建施工，并且在《项目经营承包合同》约定聂庆友为其项目负责人，聂庆友需要按照工程总造价的2%向星宇公司支付管理费，星宇公司的行为构成非法转包工程；2.聂庆友以转包方式承建十五标段54、55号住宅楼工程后，将其中的54号住宅楼工程交由周洪录实际承建施工，聂庆友的行为亦构成非法转包工程；3.虽然周洪录在承建案涉工程之初的合同相对方是聂庆友而非星宇公司，但据星宇公司二审举证的《承诺书》和《拨付工程款协议书》证实，在实际施工过程中星宇公司直接与周洪录结算并向周洪录支付了工程款，表明星宇公司已经认可周洪录承建案涉工程的事实，在星宇公司与周洪录之间成立转包合同关系，故周洪录直接向星宇公司主张工程款债权符合法律规定，星宇公司在诉讼过程中仅以其与周洪录之间未签订书面的《项目经营承包合同》为由，否认其与周洪录之间存在转包合同关系，否认周洪录实际施工人的身份缺乏事实依据，本院不予支持；4.星宇公司虽然未与周洪录直接签订《项目经营承包合同》，但据周洪录当庭认可的聂庆友向法院提供的书面证明材料证实，该《项目经营承包合同》是周洪录与聂庆友共同与星宇公司签订的，该《项目经营承包合同》对周洪录具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，周洪录与星宇公司之间应当参照该《项目经营承包合同》结算工程价款。另据该《项目经营承包合同》约定，星宇公司与周洪录之间的结算方式虽然也是中标价，但周洪录需要同时向星宇公司上缴2%的管理费和税金。故一审判决仅适用星宇公司与长电公司之间的中标价结算星宇公司与周洪录之间的工程价款不当，应当予以纠正。星宇公司虽然主张其与周洪录之间的结算应当适用《项目经营承包合同》，但其所主张的980元／平方米结算价格没有充分证据证明，并且与该《项目经营承包合同》所约定的结算方式“中标价”不符，本院不予支持；5.依据长电公司与星宇公司之间的《审后工程结算汇总表》确认，54号楼总造价为6674703元，扣除长电公司供应的材料2348622元、其他费用143795.89元、防水材料费18853.70元后，为4163431.41元。再扣除星宇公司与周洪录之间《项目经营承包合同》约定周洪录应向星宇公司缴纳工程总造价2%的管理费133494.06元（6674703元×2%）和星宇公司已经给付周洪录的3302126元工程款，星宇公司尚欠周洪录工程款金额应为727811.35元；6.关于星宇公司所主张的应当在周洪录工程款中扣缴的税金。因星宇公司并无证据证明其已经实际代扣代缴了该部分税金，其主张本院不予支持，星宇公司可以在实际代扣代缴该部分税金后另行向周洪录主张；7.关于星宇公司主张聂庆友应当追加为本案被告、陈某某应当追加为本案第三人的问题。因星宇公司已经以事实行为认可了周洪录实际施工人的身份，在星宇公司与周洪录之间已经成立转包合同关系，一审判决将聂庆友列为本案第三人符合法律规定，而陈某某与本案无任何关联，不应列为本案第三人，故星宇公司此主张本院不予支持；8.关于星宇公司和新星宇公司主张新星宇公司是新设立的企业，不是由星宇公司改制而来，不应承担责任的问题。因新星宇公司并未上诉，表明其对于一审判决结果予以认可，其自愿承担给付周洪录工程欠款的责任，故本院对星宇公司和新星宇公司此主张不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民重字第17号民事判决第二、三项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民重字第17号民事判决第一项为：上诉人长春星宇集团建筑安装有限责任公司与原审被告长春新星宇建筑安装有限责任公司于本判决生效后立即给付被上诉人周洪录工程款人民币527811.35元及利息（自2007年12月30日起至实际给付工程欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
一、二审案件受理费共计28036.00元，由上诉人长春星宇集团建筑安装有限责任公司和原审被告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担15756.00元，由周洪录负担12280.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杜 易