江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3507号
上诉人（原审被告）:高淳县悦达置业有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道镇兴路168号1幢。
法定代表人：裴仁平,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王爱国，男，1971年4月12日生，汉族，住盐城市亭湖区，该公司法务经理。
被上诉人（原审原告）：刘丽萍，女，1969年6月2日生,汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人:周斌，江苏万禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘开来，江苏万禾律师事务所实习律师。
上诉人高淳县悦达置业有限公司（以下简称悦达公司）因与被上诉人刘丽萍房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王爱国，被上诉人刘丽萍及其委托诉讼代理人周斌、刘开来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
悦达公司上诉请求：1、依法撤销南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2777号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审费用。事实和理由：一、双方就交付时间变更已达成合意。上诉人未能于2014年10月1日向被上诉人交付商铺，但被上诉人明确表态愿意等待，同意交付时间顺延。后期商铺具备交付条件时，被上诉人接到上诉人通知后,在上诉人工作人员的安排下先后3次到案涉商铺内进行踏勘。其已选择继续履行合同，而不是解除合同。退一步讲，即便双方没有就交付时间达成合意，被上诉人亦己丧失解除权。从时间上看，被上诉人在逾期近3年的时间后才行使解除权的，而在双方签订的房屋预租赁协议里面，约定了解除权的行使期限，其解除权己超过合理期限而消灭。从行为上看，被上诉人后期接受上诉人的安排勘验商铺现场，己表明其愿意继续履行合同，而丧失解除权。二、一审法院认定被上诉人的损失135592元，没有事实和法律依据。即便被上诉人不构成违约，从被上诉人目前所提供的证据看，也不能证明其所遭受的损失。即便有，其主张的损失也不应当超出双方签订预租协议时的预期。且一审也未查明损失135592元具体组成。双方没有正式签订租赁合同，根据预租协议约定，如果发生商业规划调整，我方仅仅是退还被上诉人定金、保证金本金及银行利息。故我方认为被上诉人对于合同变更的后果及赔偿数额是明知的。三、被上诉人在本案中向法庭提交的相关损失证据，显示的时间均为2014年8月份，而被上诉人在南京市××区开设餐饮健旭小吃店，工商登记设立时间为2014年8月18日，我方认为被上诉人是将其他店面的采购成本计入本案损失。四、一审按简易程序审理，却按普通程序收取案件受理费，未减半收取。
刘丽萍辩称：一、上诉人未能在合同约定的时间内向被上诉人交付租赁房屋构成违约。其未按照约定引进家乐福超市，该招商条件未达成，亦构成违约。二、上诉人最终将涉案房屋出租给他人构成根本违约，被上诉人并未同意上诉人迟延交付租赁房屋，并就上诉人违约一事多次向其主张，要求其承担违约损失。关于被上诉人的损失均有明确的证据证明。三、健旭小吃店是在2014年4月17日与房东签订租赁协议，营业执照是后期补办的。该店铺并未安装冷库及厨房设备。我方定制的冷库及厨具就是为了大娘水饺高淳店定制的，不存在转嫁的问题。四、关于一审简易程序诉讼费收取的问题，并非上诉人的上诉理由，如确有错误，应当与一审法院沟通。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘丽萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令悦达公司双倍返还定金共计50400元及保证金20000元；2、判令悦达公司赔偿刘丽萍各项损失160792元；3、判令悦达公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年5月8日，刘丽萍与悦达公司签订物业预租协议1份，协议约定：刘丽萍拟租赁悦达公司坐落于南京市××区淳溪镇××广场××层商铺E3大娘水饺使用面积约为230平方米的物业，租赁期限暂定为伍年，自2014年5月8日起至2019年5月8日止，起始租金为年租金为25.2万元，悦达公司初定于在2014年10月1日交付该物业，具体以悦达公司的通知为准，悦达公司在该交付日的15天内安排交付视为如期交付，在交付物业前,悦达公司提前15日向刘丽萍发出签订正式租赁合同的通知,刘丽萍应在书面通知发出之日起10内至悦达公司签订正式租赁合同,刘丽萍逾期未与悦达公司签订正式租赁合同的,刘丽萍的行为构成违约,本协议自动解除,且视为自动放弃租赁该物业和已支付的定金,悦达公司有权将该物业出售或出租给他人；协议签订时，刘丽萍向悦达公司支付该项物业起始年租金总额10%即2.52万元作为预租定金,双方在签订正式物业租赁合同时，刘丽萍应付清该物业的首期租金和履约保证金20000元;协议还约定，如因整体业态规划变更等原因，无法按照协议约定的期限交付物业，可解除协议，悦达公司在15天内退还刘丽萍已交付的定金，并按银行同期存款利率支付利息;协议还对其他事项作了约定。协议签订后,刘丽萍于2014年5月16日向悦达公司支付2万元,6月4日支付2.52万元。后因悦达公司原因，合同约定的物业至2017年年初才符合交付条件。刘丽萍与悦达公司就是否继续履行租赁合同还是解除合同未达成一致意见，悦达公司于2017年6月将诉争物业出租给他人。对违约事实的认定：刘丽萍认为悦达公司未按约向刘丽萍交付物业，且未按约定引进家乐福超市，悦达公司构成违约。悦达公司认为，悦达公司逾期交付物业属实，但在交付日期逾期后，刘丽萍同意延期接收物业，并未要求解除合同，而在房屋具备交付条件后刘丽萍不愿接收，系刘丽萍违约；而悦达公司虽未引进家乐福超市，但引进的永辉超市经营状况并不比家乐福超市差，对刘丽萍经营不会造成不良的影响。为证明悦达公司的主张，悦达公司提供了下列证据：一、悦达公司招商人员与刘丽萍的通话记录、短信、微信聊天记录、二、证人郭某、张某的证言，证明交付日期逾期后，刘丽萍同意延期交付，而后悦达公司多次通知刘丽萍接收物业，而刘丽萍拒绝接收，应构成违约。刘丽萍质证认为，证据一中通话是存在的，但双方系协商赔偿损失的问题，并非同意延期交付，对短信、微信聊天记录的真实性不认可，且刘丽萍对短信、微信亦未进行回复；对证人郭某、张某的证言真实性无异议，证明在悦达公司逾期后，刘丽萍向悦达公司主张损失，双方未达成一致意见。一审法院认为，刘丽萍与悦达公司双方对悦达公司未能在合同约定的时间向刘丽萍交付诉争物业均无异议，而对悦达公司交付逾期后，刘丽萍与悦达公司是否就合同交付时间协商变更重新达成协议，悦达公司提供的证据只能证明悦达公司达到交付条件向刘丽萍通知交付，不能证明刘丽萍同意悦达公司逾期交付，在悦达公司逾期交付时，刘丽萍对解除合同还是继续履行具有选择权，不能认定刘丽萍构成违约。
对损失的认定：刘丽萍主张承租房屋用于加盟大娘水饺餐饮集团有限公司（下称“大娘水饺”）从事餐饮经营，为此于2014年8月15日支付加盟费20万元、履约保证金5万元、考察费用3万元；同年8月6日向南京泉传厨房设备有限公司预订厨房设备，并交纳定金4万元；8月8日，刘丽萍与溧水县在城镇城北冷冻机械修配厂签订协议1份，约定由该厂向刘丽萍提供冷库1座，总造价为8.6万元，付款方式为预付定金2万元，余款提货前一次性付清，合同签订后，刘丽萍于8月9日向该厂支付2万元；应大娘水饺的要求，刘丽萍于2014年4月30日委托合肥建工装饰工程有限责任公司进行装饰设计，并以大娘水饺公司的名义支付设计费20792元，后因悦达公司不能按期交付房屋，刘丽萍与大娘水饺解除加盟协议，但大娘水饺仅退还20万元加盟费。为支持上述主张，刘丽萍提供了大娘水饺加盟费单据2份、厨房设备定金收据及采购清单各1份、冷库制作协议及收款收据各1份、设计图纸及收款收据各1份。悦达公司质证认为，对刘丽萍提供证据真实性不能确定，且刘丽萍同时期开办大娘水饺加盟店，上述费用即使支付亦可能用于其他加盟店，不会产生相应损失。悦达公司提供下列证据：1、通话记录1份、以证明大娘水饺加盟必须见到实体店才能才能签订加盟协议，且相应厨房设备采购由大娘水饺统一配置，故刘丽萍主张的损失不存在；2、工商登记查询表2份，证明刘丽萍于2014年8月、2016年10月新开大娘水饺加盟店2家，刘丽萍即使产生上述费用，也可以用于新开大娘水饺加盟店，不会产生相应损失。刘丽萍质证认为，对通话记录的真实性不能确认，且不能否认刘丽萍加盟事实及为加盟所产生的费用；对证据2真实性无异议，但其中在溧水开办的系一般小吃店，并非加盟店，而在马鞍山开办的大娘水饺加盟店因路途遥远，设备由大娘水饺统一配置，不可能降低损失。一审法院认为，刘丽萍提供的证据，悦达公司对真实性虽有异议，但悦达公司提供的证据不能否认上述证据的真实性与证明力，且上述费用的发生系为履行租赁合同中业态发展需要所发生的合理支出，故对刘丽萍提供的上述证据，一审法院予以采信，刘丽萍主张的损失一审法院予以确认。
一审法院认为，刘丽萍与悦达公司签订预租协议，双方对权利义务的约定，符合租赁合同的法律要件，且不违反法律及行政法规的强制性规定，双方应按约定全面履行各自义务。刘丽萍按照约定支付了定金和履约保证金，并按悦达公司的规划布局要求，为履行合同加盟大娘水饺，对履行合同进行了必要的准备，但悦达公司未按约定的期限将出租的物业交付刘丽萍，悦达公司的行为构成违约。由于悦达公司的违约行为致合同目的已无法实现时，刘丽萍有权要求解除合同，并要求悦达公司承担合同解除后的其他违约责任，而悦达公司亦已明确通知刘丽萍不再履行预租协议，并将物业出租给他人，应认定双方签订的协议已解除。合同解除后，因悦达公司违约，悦达公司应双倍返还收取的定金及退还保证金，在定金不足以弥补损失时，还应赔偿刘丽萍相应的损失。悦达公司提出因刘丽萍同意延期交付后又不同意接收物业应承担违约责任的意见，无事实依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、高淳县悦达置业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还刘丽萍定金50400元、履约保证金20000元、赔偿损失135592元，共计205992元；二、驳回刘丽萍的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4456元，由高淳县悦达置业有限公司负担。
二审中，悦达公司提交如下证据：一、与南京泉传厨房设备有限公司法定代表人的通话录音，证明被上诉人在该公司定做的所有的厨具都已经送到溧水区，交付给了被上诉人。并不存在被上诉人所述交了定金没有提货，导致其损失4万元。二、与溧水县城北冷冻机械修理厂负责人的电话录音，证明相关设备已经送到被上诉人居住的小区内安装，并非如被上诉人陈述的，因为本案纠纷，该修理厂将其2万元定金没收的事实。三、与合肥建工装饰工程有限公司工作人员的电话通话录音，证明对方并不认识被上诉人，该公司与大娘水饺之间也没有合作关系。如果被上诉人确实委托该公司进行设计，应当提供设计委托书和双方签订的委托设计合同，但被上诉人至今没有提供。且被上诉人提交的设计图纸时间是2014年4月30日，而其与上诉人签订预租协议是2014年5月份，被上诉人从未告知上诉人该事实。故被上诉人的该部分损失，不应由上诉人承担。四、工商登记查询信息，证明被上诉人于2014年8月18日设立了南京市××区健旭小吃店，其在本案中主张的损失其实是试图将该小吃店的成本费用转嫁给上诉人。
刘丽萍质证认为，一、对工商登记资料的真实性没有异议，但健旭小吃店是在2014年4月17日开办，营业执照是后补的。我方定制的冷库就是用于本案所涉的大娘水饺店。二、关于定作冷库和厨具两项损失，我方已经提交了相关证据予以证明。距今已经相隔4年，录音中的两位负责人产生记忆偏差是正常的。我方在2011年确实定作过冷库，但在2014年第二次定作了冷库。由于上诉人的违约，导致我方没有继续定制冷库，故定金被没收。关于厨具采购问题。录音第36秒处，对方表示时间太久，记不太清了。可以看出对方的记忆已经模糊，该录音无法达到上诉人的证明目的。综上，该证据存在上诉人可能引导对方的情形，对方的回复也并不明确。三、关于设计公司的录音，我方对真实性不予认可。我方有收据以及设计图纸，均已提交给一审法院了。根据对方的要求，需要提供施工图，我方也实际提交了。涉案店铺的户型图是上诉人提供给我方的。
刘丽萍提交如下证据：一、关于马鞍山大娘水饺店的加盟费的相关材料三页、微信聊天记录一页。我方为马鞍山大娘水饺店交纳的加盟费与我方主张为高淳大娘水饺店交纳的加盟费数额一致。证明我方为了在涉案店铺开设大娘水饺，交纳了加盟费28万元。而加盟协议需要等正式租赁协议出来后才能与大娘水饺签订。二、2014年4月17日我方与胡尔琴签订的房屋租赁协议一份。证明2014年4月健旭快餐店已经开业，而马鞍山大娘水饺店在也早已开业。本案中我方提交证据所涉的设备采购就是为了开办本案大娘水饺准备的。
悦达公司质证认为，一、被上诉人提供的证据不能证明其为马鞍山大娘水饺店交纳了28万元加盟费，付款凭证上没有写明是支付马鞍山店加盟费，也没有证据证明姜艳收到的钱是受大娘水饺指示收取。关于微信聊天记录，我方不予认可。二、关于租赁合同，我方认为与本案无关。根据我方提交的录音证据，证明被上诉人订的货物已经送到溧水区了。
根据上述录音证据，本院认定刘丽萍主张其为开办大娘水饺分别向溧水县在城镇城北冷冻机械修配厂和南京泉传厨房设备有限公司订购冷库及厨房设备分别产生定金损失2万元和4万元的事实不能成立。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，刘丽萍与悦达公司签订的预租协议，系双方真实意思表示，符合租赁合同的法律要件，合法有效，双方应按约定全面履行各自义务。协议签订后，刘丽萍依约支付了定金和履约保证金，但悦达公司未按约定的期限将出租的物业交付刘丽萍，其行为构成违约。由于悦达公司的违约行为致合同目的已无法实现，刘丽萍有权要求解除合同，并要求悦达公司承担合同解除后的违约责任。悦达公司主张刘丽萍同意延期交付后又拒绝接收物业，应承担违约责任的意见，不能成立，本院不予采纳。因悦达公司违约，故合同解除后，其应退还保证金并双倍返还收取的定金。在不足以弥补损失时，还应赔偿刘丽萍相应的损失。
刘丽萍承租案涉商铺系根据悦达公司规划布局要求，拟开办大娘水饺，并为履行合同进行了准备，产生了相关费用。审理中，刘丽萍已经举证其为加盟大娘水饺店，支付加盟费20万元、履约保证金5万元、考察费3万元，并产生委托装饰设计费20792元。因悦达公司不能按约交付物业，导致刘丽萍无法继续履行加盟协议，大娘水饺仅退还刘丽萍20万元加盟费，对其余费用损失，悦达公司应承担赔偿责任。悦达公司虽对上述费用的真实性和关联性提出异议，但其所举证据，不足以证明其上诉主张，故对悦达公司的该部分上诉意见，本院不予采信。一审中，刘丽萍另主张其为开办大娘水饺店，分别向溧水县在城镇城北冷冻机械修配厂和南京泉传厨房设备有限公司订购冷库及厨房设备，并因此导致产生定金损失2万元和4万元。对此，悦达公司在二审中提供了新的证据，能够证明上述设备采购合同均已履行完毕，刘丽萍不存在相应定金损失。刘丽萍虽否认上述证据，但未提供相反证据证实，本院不予采信。故对悦达公司的该部分上诉意见，本院予以支持。
综上所述，悦达公司的上诉请求部分成立，因二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2777号民事判决第二项；
二、变更南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初2777号民事判决第一项为：高淳县悦达置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10内返还刘丽萍履约保证金20000元、双倍返还定金50400元、赔偿损失75592元，共计145992元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2228元，由刘丽萍负担821元，由高淳县悦达置业有限公司负担1407元；二审案件受理费人民币4456元，由刘丽萍负担1642元，由高淳县悦达置业有限公司负担2814元。
本判决为终审判决。
审判长 朱绚凌
审判员 李飞鸽
审判员 郑 慧
二〇一八年七月二十五日
书记员 孙雪松