浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1223号
上诉人（原审原告）：宁波杰博人力资源有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区朝晖路***号北2-206。
法定代表人：张秀月，该公司董事长。
委托代理人：胡江，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈光禄。
委托代理人：葛燕燕，浙江同舟律师事务所律师。
原审第三人：齐合天地（宁波）再生金属有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区后海塘定海东路。
法定代表人：方安空，该公司董事长。
上诉人宁波杰博人力资源有限公司（以下简称杰博公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2015年10月23日作出的（2015）甬镇民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人杰博公司的委托代理人陈金林、被上诉人陈光禄的委托代理人葛燕燕到庭参加诉讼，原审第三人齐合天地（宁波）再生金属有限公司（以下简称齐合公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年1月16日，陈光禄入职杰博公司，双方签订书面劳动合同，期限为2014年1月16日-2016年1月15日，陈光禄被劳务派遣至齐合公司工作（杰博公司与齐合公司的劳务派遣协议至2015年4月30日止）。同日，陈光禄签了遵守《员工手册》承诺书。2015年3月11日，杰博公司出具解除劳动关系通知书，载明：根据《2015年公司春节放假通知》齐合公司于2015年3月6日开始正式开工上班，但陈光禄同志自2015年3月6日至今仍未到岗位报到，也未办理任何请假手续，已无故连续旷工3天以上，此行为已严重违反了公司的规章制度，公司决定于2015年3月11日与其解除劳动关系，特将《解除劳动关系通知书》于2015年3月11日发挂号信至四川省内江市东兴区胜利镇双凼村1组17号。杰博公司就解除与陈光禄的劳动关系事宜征求宁波市江东区明楼街道总工会的意见，宁波市江东区明楼街道总工会于2015年5月7日回复称：关于解除李兵昌等25名员工劳动合同的《意见询证函》和《通知函》于2015年5月6日下午送至明楼街道总工会，根据函件内容，街道总工会对贵公司作出的解除李兵昌等25名员工劳动合同相关事宜需作进一步了解情况：1.何年何月何日作出解除劳动合同关系；2.提供双方劳动合同；3.贵公司与齐合公司的劳务派遣协议；4.贵公司的《员工手册》；5.提供与本案有关的其他材料。街道总工会将根据贵公司具体情况再作出进一步的处理意见。杰博公司、陈光禄认可解除劳动关系前陈光禄的平均工资为2?644.42元。
2015年4月，陈光禄等29个人作为申请人以杰博公司、齐合公司为被申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.请求裁决被申请人（杰博公司）为申请人补缴工作期间的社会保险；2.请求裁决被申请人（杰博公司）赔偿申请人失业损失共计人民币53?137元；3.请求裁决被申请人（杰博公司）向申请人支付经济赔偿金290?217元；4.请求裁决被申请人（杰博公司）向申请人支付拖欠的工资共计人民币54?000元；5.请求裁决被申请人（齐合公司）对上述请求承担连带责任。后申请人撤回第四项请求，并将失业损失金额变更为50?824元，经济赔偿金变更为276?648.67元。2015年6月12日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲案字（2015）第167号仲裁裁决：一、由被申请人杰博公司为申请人段艳枝等26人补缴在职期间的宁波市外来务工人员社会保险（补缴的基数及各自应承担的比例按社会保险经办机构的规定办理，具体名单及补缴期间详见附件，该附件与裁决书具有同等法律效力）。二、由被申请人杰博公司支付申请人陈光禄等25人赔偿金合计262?976.82元（具体名单及金额详见附件，该附件与裁决书具有同等法律效力）。三、由被申请人杰博公司支付申请人王燕、王卿真失业损失（一次性生活补助损失）1?238元／人，合计2?476元。以上金额共计265?452.82元，此支付手续应与补缴手续一起于裁决书生效之日起三日内办理完毕。四、驳回申请人段艳枝等29人其他的仲裁请求。
杰博公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：2014年1月16日，陈光禄等50多人经过谢光萍等人介绍进入杰博公司，知悉承诺接受杰博公司规章制度，并签订劳动合同。之后，杰博公司以劳务派遣方式将陈光禄等人派遣至齐合公司工作。2015年2月5日，杰博公司向在齐合公司工作的陈光禄等员工发布通知，统一安排年休假和春节假，同时通知在2015年3月6日上班。2015年3月6日，齐合公司称陈光禄等50多位员工竟然无一人到岗，全部旷工，催促立即解决。杰博公司实地了解，获悉是群体性统一离职，就连谢光萍等班组负责人都未到岗，且通知无效。杰博公司无奈，为了把空缺岗位的工人平稳补上，只能一面立即着手解雇旷工人员，一面立即着手紧急招聘人员替补上。2015年3月11日，杰博公司在核实旷工情况后，依法依规通过公司外网公告和邮寄的送达方式对所有连续旷工三日依规应该解除劳动关系的54位员工发出解除劳动合同通知，随后紧急招聘人员替补上齐合公司空缺的岗位。对未招聘到人员的20多个岗位，杰博公司只能忍痛放弃，由另一家劳务派遣公司侵蚀原本属于自己的市场份额。杰博公司发出解雇通知后，2015年3月13日，谢光萍等班组负责人居然撇开杰博公司，带领原本属于杰博公司的因旷工被解雇的工人等人员到齐合公司要求替补上原本属于杰博公司的岗位上班。鉴于陈光禄等人的旷工行为及其他工人等盲信盲从谢光萍等工头的状况，齐合公司意图清理掉谢光萍等班组负责人直接招用工人。谢光萍等班组负责人与齐合公司发生冲突，以致多次报警处理才平息。此后，陈光禄等人在谢光萍等人带领下提出劳动仲裁，称齐合公司经营效益不佳不让其上班，向杰博公司及齐合公司索赔解除劳动关系经济赔偿金，但齐合公司并不存在所谓经济效益不佳的情况，3月6日-3月13日陈光禄确实未上班，其原因是陈光禄已经在其他公司上班（特别是涵盈公司，谢光萍承认与涵盈公司签过承包协议）。宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会认为齐合公司没有出庭，应承担举证不能的后果，并以杰博公司没有了解未正常上班的原因且没有尽到合理通知义务为由，最终裁决支持陈光禄部分请求。杰博公司认为，齐合公司举证不能的后果不应由杰博公司承担，陈光禄旷工三天属实，杰博公司并无再通知的义务，杰博公司依据规章制度解除与陈光禄劳动关系，且程序合法，不应支付经济赔偿金。杰博公司认可仲裁裁决计算的经济赔偿金（需扣除杰博公司支付的社保补贴）的数额，但仲裁裁决明显错误，杰博公司无需支付上述费用。现为维护杰博公司的合法权益，依法向法院起诉，诉讼请求为判决杰博公司无需向陈光禄支付解除劳动关系经济赔偿金7?933.26元。
陈光禄在原审中答辩称：2015年3月6日，陈光禄去齐合公司，齐合公司生产经理告知活是有的，但齐合公司要求陈光禄签订终止（解除）劳动合同通知书和临时工协议，陈光禄不签，齐合公司就不给陈光禄活干。后来陈光禄基本每天都去齐合公司，3月8日，陈光禄与谢光萍、李长江还有一些工人去找齐合公司生产经理谈，当时肖帅也在，齐合公司生产经理提到只要不签终止（解除）劳动合同通知书和临时工协议就不给活干，当天肖帅录音了。3月13日，陈光禄并未绕过杰博公司要求与齐合公司直接合作，当天产生纠纷，派出所还调解过，之后街道和园区管委会都协调过，后来陈光禄也经常去。陈光禄是工头，不需要具体干活，平时都是安排工人干活（一般齐合公司将活交代给工头，工头交代工人），陈光禄负责两、三个公司调配工人干活，陈光禄不需要考勤打卡，工人有些打卡，有些不打，工资由陈光禄统计，与杰博公司发生纠纷的其他24个人没有陈光禄的工人。3月6日-11日陈光禄实际没有干活，杰博公司和齐合公司未通知陈光禄上班，工头（谢光萍、李长江）等其他人在2015年3月6日-13日都不同程度的去到岗协商，工头可以代表工人去协商在齐合公司上班的事宜，但杰博公司提供的考勤记录存在修改，齐合公司取消考勤后，即便不能正常考勤也不是陈光禄的问题。同时，陈光禄提交的录音资料也可以证明齐合公司要求陈光禄需要另外签订临时工协议才能继续工作的情况。陈光禄大约在3月20日左右知道劳动关系被解除。杰博公司有员工张晶晶常驻在齐合公司，但发生矛盾后，杰博公司在没有充分了解陈光禄未正常到岗原因的情况下，直接通过邮寄通知解除双方劳动合同，未尽到合理的审查义务，存在不妥之处。宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会的裁决程序合法，实体认定正确，应予以支持。故请求法院依法驳回杰博公司的相关诉请。
齐合公司在原审中书面答辩称：陈光禄系杰博公司派驻至齐合公司的劳务工人，与齐合公司不存在劳动关系。陈光禄的用人单位是杰博公司，为陈光禄补缴社会保险、支付经济赔偿金和工资的责任主体都是杰博公司，与齐合公司无关。依据劳动合同法第九十二条之规定，劳务派遣单位违法损害劳动者利益的，用工单位无须承担连带责任。因此，即便杰博公司存在违法行为，损害了陈光禄等人的利益，齐合公司也无需承担连带责任。陈光禄在内的50多名隶属杰博公司的工人，在2015年春节后（2015年3月6日）突然都不来齐合公司上班，严重影响齐合公司正常生产安排，齐合公司第一时间就将情况反馈给了杰博公司负责人，并催促杰博公司立即解决。杰博公司的工作人员也在齐合公司实地了解了情况，还是无力解决，只是承诺待离职工人解除劳动合同理顺后会重新招聘工人补上。3月13日，谢光萍等工头突然到齐合公司，称可以将离职工人带回齐合公司上班，但要求与齐合公司直接合作。齐合公司人手紧缺，表示欢迎离职工人与劳务派遣公司建立劳动关系后回来上班，同时为了避免谢光萍等工头对公司其他工人的影响拒绝工头再次进入齐合公司并将信息发布出去。谢光萍等工头遂与齐合公司发生冲突，齐合公司报警处理才平息。警方介入后，齐合公司发现工头在离间工人与杰博公司、齐合公司的关系。之后，工头带领工人上访，街道要求齐合公司接受调解，齐合公司拒绝。本案的根源是镇海金属园区畸形劳务市场环境所致。金属拆卸工作没有技术含量，是辅助性的，加上拆卸工人大都不愿缴纳社保，流动性大，发生工伤事故难以获得工伤保险理赔，金属园区大的企业大都采用与劳务派遣公司合作的形式开展作业，小的企业会找包工头承包相应的拆卸业务。整个园区内，除孕育出一批游击性的拆卸工人，还滋生一批能号召拆卸工人的工头。用工需求稳定或饱和时，工头和劳务派遣公司是合作关系，工头将工人介绍到劳务派遣公司，彼此获利。用工需求旺盛时，工头与劳务派遣公司是竞争关系，工头将劳务派遣工人拉走，自己包揽拆卸业务，甚至工头自己开劳务派遣公司包揽拆卸业务，工头与劳务派遣公司的竞争导致工价上涨，且工人也会突然离职。此外，齐合公司总部获悉事件信息后，认为园区用工环境和政策环境凶险，为规避风险，避免影响公司声誉，不得已决定退出镇海金属园区。
原审法院审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是杰博公司解除与陈光禄的劳动关系是否合法，对此，原审法院认为，根据杰博公司、陈光禄的陈述及齐合公司的书面意见，陈光禄于2015年3月6日-11日未在齐合公司正常工作。关于陈光禄未正常工作的原因，杰博公司主张陈光禄系被班组负责人安排到其他单位工作，陈光禄辩称是齐合公司要求陈光禄签订终止（解除）劳动合同通知书和临时工协议，否则就不安排工作，且陈光禄与齐合公司一直在协商，齐合公司书面意见称具体原因不确定，对此，原审法院认为，根据本案的实际情况，杰博公司派遣到齐合公司的员工自2015年3月6日起出现54人集体未到岗正常工作的情况，作为劳务派遣公司的杰博公司于当天得知该消息后，其理应核实原因并协调处理杰博公司、陈光禄与齐合公司的关系，且根据李长江于2015年4月10日（早于申请仲裁时间）在派出所做的笔录中陈述，李长江等在年十六（2015年3月6日）后去过齐合公司，参考报警记录、录音光盘（录音提到不签临时工协议就不给陈光禄活干）、段艳枝的陈述等内容，可以看出陈光禄与齐合公司在陈光禄未正常工作期间的前后存在协商的过程，且杰博公司在庭审过程中认可劳动者上班时间比较灵活，上班时间不严格，在陈光禄未按时到岗工作原因有争议且齐合公司并未将陈光禄退回杰博公司的情况下，杰博公司直接以陈光禄连续旷工三天以上严重违反公司的规章制度为由根据《员工手册》作出解除与陈光禄的劳动关系的处理，显然失当，不利于保障劳务派遣员工的利益，不利于劳资关系的和谐和稳定。同时，关于解除劳动关系的事宜，杰博公司征求了宁波市江东区明楼街道总工会的意见，工会于2015年5月7日回复称要求杰博公司补充提供材料后作出进一步的处理意见，根据杰博公司征求工会意见的内容及工会的回复内容，杰博公司系在劳动关系解除后补正相关的手续，而工会到起诉前并未作出进一步的处理意见，在此种情况下，即使杰博公司解除与陈光禄的劳动关系有相应的事实依据，工会在劳动合同解除中的监督作用并未充分发挥，即杰博公司并未做到在起诉前将通知工会的有关程序完全补正。综上，杰博公司解除与陈光禄的劳动关系系违法解除，应支付陈光禄相应的赔偿金。杰博公司称若其存在违法解除劳动合同的情况，其对仲裁裁决认定的赔偿金的数额表示认可，但应扣除相应的社保补贴，陈光禄对仲裁裁决表示认可，对此，原审法院认为，杰博公司主张扣除相应的社保补贴，但陈光禄否认存在社保补贴，即使确实存在相应的社保补贴，杰博公司也可以另行主张，即杰博公司应支付陈光禄违法解除劳动关系赔偿金7?933.26元。杰博公司、陈光禄对其他仲裁裁决内容并无异议，原审法院对此予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、宁波杰博人力资源有限公司支付陈光禄违法解除劳动关系赔偿金人民币7?933.26元，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回宁波杰博人力资源有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告杰博公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决对以下事实没有认定：1.2015年3月6日至11日，被上诉人客观上没有到岗工作；2.2015年3月6日至11日，上诉人单位有常驻人员和专门派驻人员在齐合公司处理大规模离职；3.2015年3月6日至11日，被上诉人从来没有向上诉人常驻人员及专门派驻在齐合公司处理大规模脱岗事件的专职人员反映过任何问题；4.被上诉人等25名员工中，李长江、谢光萍、陈光禄是他们的工头，被上诉人等工人听命于工头，并且把谢光萍等工头当作自己的老板，称呼谢光萍为老板娘，陈光禄手下的工人，陈光禄在2015年3月初就都全部妥善地安排到了其他单位工作，陈光禄手下的工人无一人与上诉人或者齐合公司发生纠纷；5.谢光萍在2015年3月6日至13日间，还安排自己从老家带来的工人，填补上了被上诉人等50多位当时未到岗工作员工的岗位；6.2015年3月6日至11日，属于上诉人单位的派驻至齐合公司工作的54名员工没有到岗，上诉人一并同时作出解雇处理，但是只有27位提出了仲裁申请；7.李长江截留、克扣了下面工人的工资，嫁祸于齐合公司，谎称齐合公司是没有发，齐合公司报警后才吐出的。二、原审判决在对基本事实没有认定清晰的情况下，逻辑判断不清，自由心证违背常理，推论结论错误。1.原审判决以“李长江2014年4月10日的笔录”“报警记录”“录音光盘”“段艳枝陈述”四份证据，认为“未正常工作期间的前后存在协商过程”，存在以下错误：（1）“未正常工作期间”没有明确是哪一段时间，上诉人认为是2015年3月6日-11日；（2）逻辑判断前提不确定，“未正常工作期间”在先还是“协商过程”在先是本案的关键，这一点判断清楚才能判断上诉人解雇的前提是什么，原审判决没有明确。2.原审判决认为“在被告未按时到岗工作原因有争议且第三人公司未将被告退回杰博公司的情况下……直接解除劳动关系，显然失当”，然而原审法院没有查清“对未到岗工作原因有争议”与“解除劳动关系”发生的先后顺序，显然是不对的。3.原审判决两个“认为”成立的前提条件是：“协商过程”先于“未正常工作”发生，“对未到岗工作原因有争议”先于“解除劳动关系”发生。但这两个前提条件均不存在：2015年3月6日至11日发生“未正常工作”，2015年3月11日发生“解除劳动关系”，2015年3月13日发生“协商过程”，“对未到岗工作原因有争议”才在此刻发生。4.关于“李长江2014年4月10日的笔录”“报警记录”“录音光盘”“段艳枝陈述”四份证据。（1）关于“李长江2015年4月10日的笔录”，李长江本身就截留、克扣工资，挑拨工人离职。齐合公司报警后，其本身就有逃避、推责、转嫁责任的强烈动机。原审判决仅仅对其所谓的“3月6日到第三人处协商”予以采信，违背生活常理。（2）“报警记录”显示多次报警均是发生在2015年3月13日之后，被上诉人及其证人所谓的“协商过程的3月8日、3月10日发生推打事件，谢光萍报警”明显虚假。（3）关于“录音光盘”，谈话中虽然有“签协议”的陈述，但是也有“你们旷工怎么办”，而且明显提到“旷工怎么”就截断了。非常明显，录音形成于3月11日，被上诉人解雇之后，原审判决断章取义。（4）关于“段艳枝陈述”，段艳枝在25起案件的仲裁程序中是31位申请人的组织者和代表人，还是另外针对上诉人的69人集体仲裁案件的参与者。段艳枝显然不具有证人资格，其对上诉人的不利陈述依照生活常理是不能采信的，其对被上诉人一方的不利陈述原审判决反而事实上予以采信。5.原审判决对被上诉人特别提交嘉兴智聘服务外包有限公司（以下简称智聘公司）的临时协议特别提到，临时工协议的文件头“编号”与上诉人的文件头“编号”类似。事实上，智聘公司的主要成员是上诉人单位原来的员工，原判对此虽然没有提及但必须查清，不然可能形成智聘公司与上诉人系关联公司的嫌疑。三、原审判决法律适用违背常理。1.原审判决认为“第三人公司并未将陈光禄退回杰博公司……作出解除劳动关系处理，显然失当”是错误的。（1）法律并无在劳务关系领域，必须是先退工后才能解雇的规定。（2）本案中，2015年3月6日至12日被上诉人已经不在第三人公司上班，第三人根本无人可退，怎能要求第三人先退工后再行解雇呢？（3）劳务工必须遵守用工单位和用人单位的规章制度，用工单位最高处罚权是退工，用人单位的最高处罚权是解雇，用人单位行使解雇权并不是以用工单位行使退工权为前提；劳务派遣的核心是，用人单位进行人事管理，用人单位根据自己的规章制度直接解雇雇员，是合法的、正当的，是国家必须尊重、保护的企业自治权。2.原审判决认为“工会回复称要求杰博公司补充提供材料后作出进一步处理意见……工会到起诉前并未作出进一步的处理意见……杰博公司并未做到起诉前通知工会的有关程序补正”，对此上诉人认为：（1）上诉人将人事决定告知了工会；（2）是工会自己没有给出进一步处理意见，上诉人依照工会要求提供了材料，工会至今置之不理；（3）法律并没有规定必须等工会给出处理意见后，才能作出解雇决定，如果法律的本意是如此，也不存在司法解释规定程序补正问题；（4）如果法律本意是必须等待工会有明确意见后再处理，那么工会一直不出意见，用人单位就一直不能处理，必然是使得劳动关系处于不稳定状态，也让司法判断陷于尴尬——司法否定解雇而工会给出支持解雇的决定或者司法支持解雇而工会给出否定解雇决定，都有可能发生。综上，请求撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系赔偿金。
被上诉人陈光禄答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人齐合公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩权利。
二审期间，上诉人杰博公司向本院递交以下证据：1.庭审笔录复印件一份，拟证明原审唯一证人段艳枝还是镇劳人仲案字（2015）第338号案件的当事人和代表人，是利益冲突方；原审第三人自认，为了符合2014年7月1日生效的《劳务派遣规定》对派遣用工比例的要求，才自2014年开始提高工价与智聘公司开始进行劳务承包合作，并且部分原本在上诉人单位的员工改投智聘公司门下。2.工商登记信息一份，拟证明上诉人与智聘公司的投资人、管理人、注册地点均没有任何关系，是完全不同的主体；智聘公司成立于2014年7月15日，明显是冲着《劳务派遣规定》生效后抢夺劳务派遣公司市场份额而设立；3.公司网站信息一份，拟证明智聘公司网站首页与上诉人首页存在诸多相似之处，其盗用上诉人资料非常明显；智聘公司成立一年不到的时间就获得了诸多大客户，业务拓展人员仅有一位，明显存在不正当竞争。被上诉人经质证认为：对证据1的真实性无异议，但段艳枝作为证人的身份是合格的，其证言是有效的；对证据2的真实性无异议，但认为尽管从表面上看不出智聘公司与杰博公司的关系，但实际上二者是被混同使用的；对证据3的真实性无异议。原审第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。本院经审查认为：证据1系镇劳人仲案字（2015）第338号案件的庭审笔录，被上诉人认可其真实性，本院对该证据的真实性予以认定。该证据可以证明段艳枝与上诉人存在利害关系，但法律并不禁止与当事人存在利害关系的人出庭作证，证人是否与当事人存在利害关系仅可以作为考量证人证言证明力大小的因素之一，该证据亦不足以证明上诉人的其他待证事实。关于证据2、证据3，本院认为与本案的关键事实缺乏关联性，本院不予认定。被上诉人、原审第三人未向本院递交新证据。
二审中，上诉人对原判认定的“2015年4月，被告等29个人……申请仲裁”这一节事实有异议，认为申请仲裁的有30人。本院经审查认为，虽然仲裁申请书上载明的申请人为30人，但仲裁庭审笔录以及仲裁裁决书上载明的申请人为29人，说明最终参与本案仲裁程序的为29人，上诉人的该异议缺乏依据，对本案的审理结果亦没有影响，本院不予采信。被上诉人、原审第三人对原判认定的事实没有提出异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动合同的行为是否合法。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。亦即，上诉人应当就其解除劳动合同的理由负举证责任。本案中，上诉人、被上诉人、原审第三人均确认2015年3月6日-11日期间被上诉人未在原审第三人公司正常工作，但对被上诉人未正常工作的原因有争议。上诉人主张被上诉人没有到岗；被上诉人主张其3月6日到岗后原审第三人要求其签订终止（解除）劳动合同通知书和临时工协议，否则就不安排工作；原审第三人则出具书面说明称，被上诉人没有来上班的具体原因其不敢肯定。对此，本院认为，上诉人既然以旷工3天为由解除与被上诉人的劳动合同，就应当对被上诉人的旷工事实承担举证责任。上诉人在一审过程中提供了考勤记录打印件一份，欲证明被上诉人2015年3月6日未到公司上班，但被上诉人对该证据有异议，且该考勤记录上载明的员工人数只有34人，被上诉人等25名工人中有11人并未出现在考勤记录中，因此上诉人对被上诉人的旷工事实举证并不充分。其次，在发生包括被上诉人等25名工人在内的数十名员工未正常工作的异常情况后，上诉人作为劳务派遣单位，在发现该异常情况后理应积极与被上诉人、原审第三人进行了解、沟通、协调。但从现有证据来看，并无证据显示在2015年3月11日之前，上诉人或上诉人派驻在原审第三人公司的员工采取了相关措施，发挥劳务派遣单位应当发挥的作用，而是在原审第三人公司并未将被上诉人退回上诉人公司的情况下，直接以旷工3天严重违反公司的规章制度为由作出解除劳动关系的处理，此举显然有失妥当。再者，虽然上诉人发给宁波市江东区明楼街道总工会的意见询证函、通知函上载明的日期分别为2015年3月10日、2015年3月11日，但宁波市江东区明楼街道总工会的回复函上载明“意见询证函和通知函于2015年5月6日下午送至明楼街道总工会”，而镇劳人仲案字（2015）第167号受理案件通知书上载明的日期为2015年4月21日，说明上诉人系在被上诉人申请仲裁之后才通知工会，亦即上诉人没有在解除劳动合同前事先通知工会或在被上诉人申请仲裁前补正有关程序。综上，上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系，原审法院判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一六年一月十四日
代书 记员 许玲儿