河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1444号
上诉人（原审被告）河南隆发建设工程有限公司。统一社会信用代码91410100737410514L。
法定代表人尚中印，该公司经理。
委托代理人王传林，河南三友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ松，男，1988年2月2日出生，汉族。
委托代理人张永海，河南京港律师事务所律师。
委托代理人寇学军，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张文亮，男，1982年4月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张长军，男，1983年10月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）河南睢凤建筑劳务有限公司（原睢县鑫园劳务有限责任公司）。统一社会信用代码91411422780512620N。
法定代表人袁涛，该公司经理。
委托代理人张广玉，该公司员工。
委托代理人赵祖强，河南平民律师事务所律师。
原审被告商丘博亿置业有限公司。
法定代表人赵慧勇，该公司总经理。
委托代理人罗诗平，该公司业务经理。
上诉人河南隆发建设工程有限公司（以下简称隆发公司）因与被上诉人ＸＸ松、张文亮、张长军、河南睢凤建筑劳务有限公司（以下简称睢凤公司），原审被告商丘博亿置业有限公司（以下简称博亿公司）买卖合同纠纷一案，ＸＸ松于2015年5月18日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令张长军、张文亮共同偿还其下欠钢材款及利息3289583元。2015年8月14日ＸＸ松申请追加博亿公司、隆发公司、睢凤公司为被告并变更诉讼请求为依法判令张长军、张文亮、博亿公司、隆发公司、睢凤公司共同偿还其钢材款2659583元、利息630000元及违约金400000元，合计3689583元。该院于2016年3月22日作出（2015）商梁民初字第01948号民事判决。隆发公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王传林，被上诉人ＸＸ松的委托代理人张永海、寇学军，被上诉人张文亮，被上诉人睢凤公司的委托代理人张广玉、赵祖强，原审被告博亿公司的委托代理人罗诗平到庭参加诉讼，被上诉人张长军经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月1日，博亿公司与隆发公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定博亿公司将位于睢县“金桂名苑”5、6、7、8、9、10号楼土建安装工程发包给隆发公司，合同价款：38648000元。2013年9月10日隆发公司与睢凤公司签订一份建设工程施工劳务分包合同，合同约定隆发公司将“金桂名苑”8、9、10号楼的钢筋、砌筑、木工、抹灰、混凝土、脚手架等作业工程的劳务分包给睢凤公司，合同约定劳务分包人应在接到图纸后，向工程承包人提交材料、设备、构配件供应计划。经确认后，工程承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付。张文亮作为睢凤公司的委托代理人在合同的落款处签字。劳务分包合同书签订后，张文亮作为睢凤公司的委托代理人即进场施工。张长军、案外人张红福（又名张强）系劳务施工现场的工作人员。
自2013年9月16日至2015年2月16日，张长军、张文亮及案外人张红福作为经办人多次向ＸＸ松购买钢材用于“金桂名苑”8、9、10号楼工地施工。双方未签订书面合同，采用日常交易习惯，由ＸＸ松送钢材到“金桂名苑”8、9、10号楼施工工地，经签字确认后以记账方式进行交易，由张长军、张文亮及张红福分别给ＸＸ松出具26张欠款条。并在26张欠款条上承诺如逾期不还，自愿按欠款总金额每日千分之五计算违约金，接受停工处罚。26张欠条共计金额为4289583元。诉讼中ＸＸ松自认已收取货款1000000元，现仍下欠ＸＸ松钢材款2659583元，欠条中的630000元为因未及时支付货款的利息补偿。庭审中张文亮自认其是代隆发公司签的欠条。
原审法院认为，根据2013年9月10日隆发公司与睢凤公司签订的建设工程施工劳务分包合同，合同约定隆发公司将“金桂名苑”8、9、10号楼的钢筋、砌筑、木工、抹灰、混凝土、脚手架等作业工程的劳务分包给工程发包给睢凤公司，隆发公司作为工程承包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付劳务分包人。显然，隆发公司有义务向劳务分包人提供建筑材料。张文亮作为睢凤公司的委托代理人，负责“金桂名苑”8、9、10号楼的劳务分包工程，张文亮、张长军、张红福以及睢凤公司没有合同义务购买钢材。诉讼中隆发公司向该院提交了其向张文亮支付部分钢材等材料款收据等证据，该证据可以证明隆发公司对张文亮等人代其购买钢材等建材的认可。且张文亮、张长军、张红福出具欠款条所对应的钢材，全部用于隆发公司承包的“金桂名苑”8、9、10号楼施工工地，也并非张长军、张文亮个人使用，由此产生的支付钢材款的法律后果，应当由隆发公司承担。诉讼中ＸＸ松提交26张欠条共计金额为4289583元，ＸＸ松自认已收取货款1000000元，现仍下欠ＸＸ松钢材款2659583元，其中欠条中630000元作为未及时支付货款的利息补偿。故ＸＸ松要求隆发公司偿还钢材款2659583元，利息630000元的请求该院予以支持。关于ＸＸ松主张的违约金的问题。依据欠款条上承诺如逾期不还，自愿按欠款总金额每日千分之五计算违约金之约定，当事人对违约金及因违约产生的损失赔偿额的计算方法予以了约定，故ＸＸ松主张违约金具有事实依据，但违约金约定过高。诉讼中，ＸＸ松自愿下调违约金，按欠款总金额的15％，主张违约金，不违反法律规定，该院予支持。故2015年2月16日后的违约金为2659583元×15％＝398937.45元。ＸＸ松要求张文亮、张长军、博亿公司、睢凤公司承担责任证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、河南隆发建设工程有限公司向ＸＸ松支付货款2659583元，利息630000元，违约金398937.45元。于该判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回ＸＸ松的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36320元，诉讼保全费5000元，共计41320元，由ＸＸ松承担10元，由河南隆发建设工程有限公司承担41310元。
上诉人隆发公司上诉称：原审法院将隆发公司列为本案被告并判令支付ＸＸ松货款、利息、违约金共计3688520.45元错误。一、隆发公司并非钢材买卖合同的相对人。尽管ＸＸ松没有向法庭提供其与张文亮等人签订的正规钢材买卖合同，但ＸＸ松提交的26张欠条就是26份合同，因为这26份欠条不仅有欠钢材款的数额、还款日期、逾期不还的违约责任，还有双方约定法院管辖地，更为重要的是，该26张欠条还注明了欠款单位、欠款人及欠款日期，完全符合合同的主要条款内容。这26张欠条上面没有隆发公司加盖公章，也没有隆发公司委托的代理人签字。故隆发公司并非钢材买卖合同相对人，不应承担责任。二、隆发公司不欠ＸＸ松任何款项。ＸＸ松除向法庭提交26张欠条外，没有提供充分有效证据证明隆发公司欠其钢材款，该26张欠条的欠款人均是张文亮和张长军。三、原审法院认定“庭审中张文亮自认其是代隆发公司签的欠条”不能成立。张文亮仅是睢凤公司的代理人，并非隆发公司的代理人。ＸＸ松原审当庭陈述，与其联系钢材业务的人、接收钢材的人、付款人均是张文亮，怎么能说是代隆发公司签的欠条。更为重要的是，隆发公司已将“金桂名苑”8、9、10号楼的劳务承包给了张文亮，再将应由自己采购的钢材等材料交付给张文亮代理采购，违背常理，实际上是包工包料，这有隆发公司支付给张文亮的大量钢材款收据足以证明。隆发公司已将全部钢材款支付给张文亮，原审将本应由张文亮支付的钢材款直接令隆发公司支付失当。四、原审判决对隆发公司向张文亮支付钢材款可以证明对张文亮等人代其购买钢材等建材的认可及张文亮等人出具欠款条对应的钢材全部用于“金桂名苑”8、9、10号楼工地的推定，存属主观臆断。隆发公司提交支付给张文亮部分钢材款等材料款的目的是，张文亮不仅包工，而且包料，隆发公司已将全部钢材款支付给了张文亮。如果前一推理成立，隆发公司为什么不将钢材款直接支付给ＸＸ松，ＸＸ松为什么不直接向隆发公司索要钢材款。如果后一推理成立，博亿公司也摆脱不了责任，因为ＸＸ松出售的钢材全部用在了博亿公司开发的楼上。原审法院之所以得出这样的论断，完全是只看到了ＸＸ松出售的钢材用到了“金桂名苑”8、9、10号楼工地的表象，并没有看到张文亮已将钢材款从隆发公司全部取走的事实。请求撤销原判，依法改判驳回ＸＸ松对隆发公司的诉讼请求。
被上诉人ＸＸ松答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉请求不能成立且与事实不符。一、涉案建设工程施工合同通用条款第28条的约定，包括钢材在内的建筑材料的采购和供应的义务人均是隆发公司。张文亮以工地负责人身份采购钢材后，隆发公司已接受钢材并全部用于工地，并将部分钢材款通过张文亮支付给了ＸＸ松，隆发公司上述行为与ＸＸ松之间显然已形成事实上的买卖合同法律关系。此外，ＸＸ松也是基于对隆发公司的信任，才向隆发公司承包的涉案工程供应钢材，钢材运送到的隆发公司工地。虽然ＸＸ松提供的供货单和欠条上没有加盖隆发公司印章，但所有收货单上均注明了钢材的接受地点和用料单位是隆发公司的涉案工地，而非张文亮个人。二、隆发公司欠付ＸＸ松钢材款的事实不仅已得到其工地和整体工程负责人张文亮的确认和认可，并打有欠条，欠条与隆发公司工地签收的收货单相互印证。因此，隆发公司上诉称不欠ＸＸ松任何款项，与事实不符。三、隆发公司一方面说张文亮是“劳务承包”，另一方面又说张文亮是“包工包料”，自相矛盾。张文亮采购钢材时不仅自称是涉案工地负责人，而且原审庭审时也承认其是代隆发公司采购钢材，这与隆发公司接收钢材并全部用于工地和已支付部分钢材款的行为能够相互印证。此外，原审ＸＸ松提供的证人张某、胡某、陈某以及涉案工程材料接收员张红福的证言均能证明张文亮系隆发公司委派在“金桂名苑”8、9、10号楼整体工程的负责人。因此，张文亮的上述行为只能认定是代表的隆发公司，不能认定是“劳务承包”行为。建设工程施工劳务分包第15.1条约定劳务承包的范围仅限于劳务，隆发公司应按材料、设备、构配件供应计划组织货源，显然涉案工程包括钢材等建筑材料的采购义务人是隆发公司，而不是劳务分包人。隆发公司称与张文亮关系是“包工包料”，但未提供证据，即使提供证据也是其与张文亮内部关系，对外不具有约束力，隆发公司对外仍然要承担民事责任。四、全部钢材都用在了涉案工地，对这一事实各方均无异议。隆发公司一方面承认涉案工程是其承包，还承认涉案钢材全部用在涉案工程，另一方面又主张已将全部钢材款支付，关键事实是隆发公司提供钢材款支付凭证不能证明其主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张文亮答辩称：应当由张长军承担责任，张文亮也是受害者。
被上诉人睢凤公司答辩称：由于睢凤公司与ＸＸ松之间不存在合同关系，原审判决驳回其对睢凤公司的诉讼请求正确。隆发公司上诉状中也没有提到让睢凤公司承担责任，而且ＸＸ松也没有提出上诉，所以睢凤公司作为被上诉人是否应当承担法律责任，不应作为二审争议焦点。请求维持原审判决第二项。
原审被告博亿公司答辩称：本案与博亿公司无关。
被上诉人张长军未答辩。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原审判决对货款清偿责任主体的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审庭审中，各方当事人均未提供新证据。
庭后，被上诉人张文亮提交建设工程施工承包合同（补充协议）1份（含补充情况说明1张和授权委托书1张）。被上诉人ＸＸ松提交兴龙商砼运输（结算）单3张。2016年6月24日本院组织质证，被上诉人ＸＸ松、张文亮、睢凤公司到庭参加质证，上诉人隆发公司，原审被告博亿公司随后提交了书面质证意见。具体情况如下：一、上诉人ＸＸ松提交证据证明目的是：“金桂名苑”8、9、10号楼的商砼材料采购方和结算付款人也是隆发公司。该证据能够与以隆发公司为承包人，以博亿公司为发包人的并已备案的建设工程施工合同和以隆发公司为承包人，以睢凤公司为分包人并已备案的建设工程施工劳务分包合同签订的建筑材料由隆发公司购买的内容相互印证。上诉人隆发公司质证认为：1、三张结算单与本案无关联；2、三张结算单并没有隆发公司加盖的公章和委托的代理人签字认可；3、三张结算单连同ＸＸ松原审提供的单据隆发公司均不予认可。被上诉人张文亮质证认为：跟兴龙商砼的合同是我签的，钱是我付的，总共付了400000元，还差一点没付清，为什么这三张结算单显示的是隆发公司字样，是因为当时所有工地对外都是称隆发公司。被上诉人睢凤公司质证认为：对真实性不发表意见，证明不了睢凤公司应当承担责任。原审被告博亿公司质证意见与上诉人隆发公司相同。二、被上诉人张文亮提交证据证明目的是：当时我去睢县接本案这个活怕要不回来钱，跟睢县哪边的人不熟，通过朋友找到郭松，郭松说他对这一块了解，他说干完工程能要回来钱，所以由他替我签的合同，实际上活是我个人的。上诉人隆发公司质证认为：没有异议，这充分说明隆发公司并没有委托张文亮购买ＸＸ松的钢材，进一步说明，隆发公司不应承担本案的任何责任。被上诉人ＸＸ松质证认为：1、睢县住房和城乡规划建设管理局备案的建设工程施工合同和建设工程施工劳务分包合同签订时间都晚于张文亮提供的该合同，即张文亮提供的合同早于已备案的合同，应以已备案的合同为依据，对张文亮提供的合同应不予认定；2、一、二审开庭时隆发公司和张文亮不但未提及该合同及授权委托书，而且当庭承认没有签订过书面协议，因此该合同及授权委托书显然是后补的，既不合法，又损害了第三人利益，是无效的。更何况整个钢材供货过程中从来没有人提过该合同及授权委托书，ＸＸ松也一直是给隆发公司工地送的货，工地收料员告诉ＸＸ松，他是替隆发公司收料的，收料员给ＸＸ松收料单上的收货单位也是写的隆发公司工地，收料员一审时对此情况又出庭进行了作证。因此，该内部合同及授权委托书对ＸＸ松既不能产生法律约束力，更不能作为免除隆发公司民事责任的理由；3、仅凭该合同及授权委托书既不能证明该合同已经履行，更不能否定隆发公司作为工程项目施工管理过程中的钢材商砼等建筑材料采购人的法定地位、义务和责任，对于这一事实一审时已经查明的大量证据已经形成证据链条足以证明隆发公司就是全部建筑材料的采购方；4、该合同及授权委托书与已经查明的大量事实及证据相冲突、相矛盾，因而不应采信。被上诉人睢凤公司质证认为：1、真实性不发表意见；2、合同即便真实也对睢凤公司没有任何影响，也不涉及到睢凤公司法律责任。原审被告博亿公司质证意见与上诉人隆发公司相同。
本院对上述庭后证据分析认证如下：一、被上诉人ＸＸ松提交的证据。三张结算单属于制式单据，有收料人签字，委托单位显示为隆发公司，工程名称显示为金桂名苑，与原审ＸＸ松提供的销货清单和欠款条显示的购货单位、欠款工地金桂名苑能够相互印证，证明金桂名苑工地购买钢筋和商品砼的事实，虽无隆发公司印章和其所称的代理人签字，但至今隆发公司不能说明涉案公司实际工地负责人非张文亮外，又系何人，且作为连续的供货单据及对应欠款条，基于涉案买卖合同履行后最终未能进行总体结算，没有印章，并不违背常理。该证据能够进一步佐证隆发公司为涉案钢筋实际购买人的事实。本院依法予以采信。二、被上诉人张文亮提交的证据。原审卷宗在睢县住房和城乡规划建设管理局备案的建设工程施工劳务分包合同显示分包工程为“金桂名苑”8、9、10号楼土建工程，该建设工程施工承包合同（补充协议）显示承包工程亦为“金桂名苑”8、9、10号楼土建工程。本案在同一工程上出现了两份合同，备案合同签订人为睢凤公司，签字的委托代理人是张文亮，未备案合同签订人为郭松，质证时问话，张文亮明确表示是自己以郭松名义签订。经质证时问话，张文亮陈述称不是睢凤公司人员，系借用睢凤公司劳务资质于2013年9月10日签订的建设工程施工劳务分包合同，交给睢凤公司千分之二的管理费。其以郭松名义于2013年8月5日签订《建设工程施工承包合同》（补充协议），交给隆发公司150万元的质量保证金、百分之二的管理费。因此，上述合同属于黑白合同，备案合同为白合同，未备案合同为黑合同。未备案合同基于其性质，对外不产生法律效力，该证据本院依法不予采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案从合同内容和签订时间点上分析，张文亮以郭松名义与隆发公司签订建设工程施工承包合同（补充协议）后，就同一建设工程又以睢凤公司名义与隆发公司签订建设工程施工劳务分包合同，明显存在规避法律的故意。隆发公司前一合同将建设工程分包给个人，又就同一建设工程与睢凤公司签订建设工程施工劳务分包合同，亦明显存在规避法律的故意。基于本案定性，对上述两份合同效力虽不宜评判，但根据上述法律和司法解释的规定，建设工程施工承包合同（补充协议）应当归类为黑白合同的黑合同范畴。因此，由于隆发公司和张文亮的行为违反了上述法律和司法解释的规定，其中未备案的建设工程施工承包合同（补充协议）对外依法不能产生法律效力。二、建设工程施工劳务分包合同明确约定仅是劳务分包，建筑材料提供义务人为隆发公司，张文亮在原审第二次庭审时明确陈述“张文亮是代隆发公司签的欠条”（原审卷宗正卷1第108页），虽然在原审第三次庭审时张文亮否认代隆发公司打过欠条，但同时其又称自己在涉案工程中“是劳务大清包身份”（原审卷宗正卷1第126页）。在二审质证时法庭问“张文亮你收ＸＸ松钢筋时给ＸＸ松说没有说是你的工程”，张文亮回答“没说过”。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案假如ＸＸ松知道备案的建设工程施工劳务分包合同明合同存在，该合同明确约定了建筑材料提供义务人是隆发公司，其也有理由相信是向隆发公司供货。而对于建设工程施工承包合同（补充协议）基于其黑合同的性质，自始ＸＸ松不可能获知该合同的内容。因此，结合原审卷宗销货清单和欠款条购货单位和欠款工地“金桂名苑”的记载，ＸＸ松有理由相信张文亮的行为是代表隆发公司，隆发公司应当受欠款条记载内容的约束。因此，原审判决对货款清偿责任主体的认定并无不当。至于建设工程施工承包合同（补充协议）项下双方责任问题，宜留待隆发公司和张文亮另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36310元，由上诉人河南隆发建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘一宇
审 判 员 许长峰
代理审判员 刘冬梅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 刘 雪