陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第00161号
上诉人（原审被告）刘西安，男。
上诉人（原审被告）刘西琴，女。
上诉人（原审被告）洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司，住所地，西安市碑林区友谊东路乙字二号陕西秦丰旅游度假开发有限公司2幢702室。
负责人刘西琴，该公司经理。
三上诉人共同委托代理人刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人樊徐立，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘凤，女。
被上诉人（原审原告）刘聘，女。
被上诉人（原审原告）刘莉，女。
三被上诉人共同委托代理人杨志，陕西渭民律师事务所律师。
原审被告咸阳明瑞达电光源有限公司，住所地，咸阳市秦都区宝泉路。
法定代表人刘西琴，该公司执行董事。
委托代理人樊徐立，陕西至正律师事务所律师。
原审被告洛阳通号铁路器材有限公司，住所地，河南省洛阳市孟津县麻屯镇王村。
法定代表人单志鹏，该公司经理。
委托代理人尚辉辉，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。
刘凤、刘聘、刘莉与咸阳明瑞达电光源有限公司（以下简称明瑞达公司）、刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司（以下简称通号西安分公司）、洛阳通号铁路器材有限公司（以下简称通号公司）损害股东权益责任纠纷一案，陕西省咸阳市秦都区人民法院作出（2012）咸秦民初字第01480号民事判决。刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司的共同委托代理人刘刚，咸阳明瑞达电光源有限公司、刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司的共同委托代理人樊徐立，被上诉人刘凤、刘聘、刘莉的共同委托代理人杨志，原审被告洛阳通号铁路器材有限公司的委托代理人尚辉辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审人民法院查明，被告明瑞达公司于2008年1月16日成立，股东为刘西安、刘西琴、刘凤、刘聘、刘莉，经营范围为铁路信号灯及相关系列产品生产、销售。2008年7月25日，该公司在工商部门申请变更，股东及股份为：刘西安持有34%的股份、刘西琴持有33%的股份、刘凤持有33%的股份。经营过程中，该公司在推销“SZH三转换定焦灯组”时，出具了伪造的科技成果鉴定书，铁路主管部门发现后，遂向各铁路设计、建设单位发出运基信号电20082847号“铁路电报”：凡是伪造资质文件的，一律取消投标资格。2008年12月24日，国家知识产权局向刘西安、刘凤颁发了三转换定焦盘式铁路信号灯的“实用新型专利证书”。被告明瑞达公司在2009年4月7日至2009年10月29日期间，发货12次，销售总额为1424710元，减去成本350485元，实现利润1074225元。2009年11月9日，被告明瑞达公司对其财产进行了盘点，并制作了“盘点表”，刘西安、刘西琴和刘凤于2009年11月10日在“盘点表”上签字确认。其后，刘西安、刘西琴将“盘点表”列明的财产投入到2009年12月2日成立的通号西安分公司中，继续采用专利技术生产经营。2010年3月3日，通号公司与刘西安、刘西琴签订“协议”，约定由通号公司出具各种文件资料，由刘西安、刘西琴在西安成立通号公司西安分公司；通号公司负责办理该产品的铁道部质检及铁路局鉴定手续，并具有经营三转换定焦盘灯的权利。2010年4月15日，通号公司与通号西安分公司签订《补充协议书》，约定由通号公司对刘西安研究完善的信号灯泡和三转换定焦盘灯出面申请科技成果鉴定、质检报告、各路局入网许可证、铁路产品质量认证事宜，以申请该事项费用抵偿对西安分公司的50万元投资。刘西安、刘西琴持有“咸阳明瑞达电光源有限公司2008年建厂到2009年10月31日前财务明细表”，载明：固定资产88390.59元，原材料487075.02元等。通号西安分公司于2011年8月15日“盘点表”，盘点其财产总价为572066.56元。庭审中，被告刘西安认可原告刘凤投资35万元。原审人民法院认为，明瑞达公司工商部门登记的股东为原告刘凤和被告刘西安、刘西琴，原告刘聘、刘莉不属于法律规定的股东，不享有股东权利。被告刘西安、刘西琴未经股东会同意用明瑞达公司的财产与被告通号公司共同经营的行为，是对原告刘凤权益的侵害。被告刘西安、刘西琴作为明瑞达公司的股东，在通号公司西安分公司经营与任职公司同类业务，所产生的利益应归明瑞达公司所有。对于通号公司西安分公司的收益，被告刘西安、刘西琴称正在试运营，处于亏损状态，但未提供相关证据证明，应以原告提出的明瑞达公司经营中取得的利润类比确定，按照原告刘凤的股份比例，其经营损失可确定为35万元。明瑞达公司实际由被告刘西安、刘西琴经营，作为股东的原告刘凤在明瑞达公司的利益损失即为其经济损失。被告通号西安分公司已办理了营业执照，负责人登记为刘西琴，其财产均由刘西琴、刘西安用明瑞达公司的财产投入，通号公司仅负责有关证书、资格的办理，故由此产生的民事责任应由被告通号公司西安分公司承担。被告明瑞达公司并未对原告造成侵害，对于原告要求明瑞达公司承担责任的诉讼请求，不予支持。遂判决，1、被告刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘凤赔偿投资损失35万元。2、被告刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘凤经营利润损失35万元。3、驳回原告刘聘、刘莉的诉讼请求。4、驳回原告要求咸阳明瑞达光电源公司承担民事责任的诉讼请求。5、驳回原告要求洛阳通号铁路器材有限公司承担民事责任的诉讼请求。6、驳回原告刘凤的其他诉讼请求。案件受理费11300元，保全费4020元，由被告刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司承担15320元，由原告刘凤承担500元。
上诉人刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司上诉称，被上诉人刘凤造假使明瑞达公司亏损并寻求新的发展，洛阳通号公司认可与刘凤等三人合作，刘凤对合作经营尽知，股东会决议虽未有刘凤签字，但签字股东代表了明瑞达公司2／3以上表决权的股东，故上诉人没有侵犯股东权益的行为；原判决未经清算对刘凤的35万元投资损失予以支持没有法律依据；通号西安分公司经营目的是为了盘活三位股东及明瑞达公司的资产，不存在同业禁止的情况；原审法院判决赔偿经营利润损失没有证据支持；原判隐瞒了程序上保全措施的重要事实；刘莉、刘聘退股后不具有原告的资格，原判应驳回刘聘、刘莉的起诉；通号西安分公司不具有法人资格，民事责任应由公司承担；原审判决认定事实错误、适用法律错误。请求：1、撤销（2012）咸秦民初字第01480号民事判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘凤、刘莉、刘聘答辩称，上诉人承认其利用明瑞达公司所有财产及技术开设洛阳通号西安分公司，没有经过被上诉人同意，损害了被上诉人的权利；上诉人将私自转移公司财产的行为归结到被上诉人身上是错误的；损失部分参考明瑞达公司当时140万销售额所得利润进行分配符合客观事实；被上诉人专利造假属无稽之谈且与上诉人同业禁止行为无联系；原判决经营利润损失合法严谨且有证据支持；诉讼保全透明公开，程序合法；上诉人认可刘凤、刘莉、刘聘的暗合伙关系，其享有诉权；原判决事实清楚，适用法律正确。请求，驳回上诉，维持原判。
原审被告洛阳通号铁路器材有限公司答辩称，其不是本案适格被告，刘凤对西安分公司的成立是明知的，本案不构成同业禁止，股东之间的股权纠纷应进行清算。请求二审法院依法改判。
原审被告咸阳明瑞达光电源有限公司的答辩意见与上诉人的上诉意见一致。
本院经审理查明的事实与原审人民法院查明的事实基本一致。
另查明，2010年3月3日，洛阳通号铁路器材有限公司与刘西安、刘西琴签订协议，约定由通号公司出具各种文件资料，由刘西安、刘西琴在西安成立通号西安分公司。
上诉人刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司在二审提交的证据有偃师市泰达电务设备有限公司证明及实物出库凭单及退货产品照片，经审查，证明签注的时间和出库凭单的时间均在通号西安分公司成立之后，且证明退货原因是“包装上有明瑞达公司的名字”，并不能确定该批次退货产品为明瑞达公司生产，即不能排除该批次产品由通号公司西安分公司所生产的合理怀疑，故对改组证据不予认可；上诉人提交的证人孟庆华的证言，因证人未出庭，故不予认可；上诉人提交的中国工商银行个人业务凭证及“记账凭证”，因上诉人刘西安、刘西琴是以个人名义与洛阳通号铁路器材有限公司签协议合作，且向姜冬冬付款没有合同依据，并不能证明刘凤知道合作事项，故对该证据不予认可。
认定以上事实，有明瑞达公司营业执照、专利证书、通号西安分公司“分公司工商登记基本情况”登记表、通号公司宣传材料、协议、补充协议盘点表、发货清单统计表、托运单、出库凭证及转账单据、通号西安分公司营业执照、合作协议、聘用协议书、经营情况表、盘点表、明瑞达公司工商查询记录、科学技术成果鉴定证书、专利证书两份及一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人刘西安、刘西琴未经股东会决议用明瑞达公司的财产以个人名义与原审被告通号公司的合作经营行为，侵害了被上诉人刘凤的股东权益。上诉人刘西安、刘西琴与通号公司合作期间，经营了与原明瑞达公司同类业务，所产生的利润应归明瑞达公司所有，被上诉人刘凤享有该利润的分配权。上诉人刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司提出的被上诉人刘凤造假使明瑞达公司亏损并寻求新的发展、刘凤对合作经营尽知、签字股东代表了明瑞达公司2／3以上表决权的股东、上诉人没有侵犯股东权益、通号西安分公司不存在同业禁止的情况的上诉理由，经查，是否存在专利造假行为，与侵犯股东权益和违反同业禁止无因果关系，本案对专利造假的行为不予审查，没有有效证据证明刘凤对合作的事宜知晓，股东会决议虽代表公司2／3以上表决权，但合作协议是刘西安、刘西琴个人与通号公司所签，并非明瑞达公司与通号公司的合作，该行为侵犯了刘凤的股东权益，合作期间，通号西安分公司经营了与原明瑞达公司同类业务，违反同业禁止的规定，应承担赔偿责任，故该上诉理由不能成立；上诉人提出原审法院判决赔偿经营利润损失没有证据支持的上诉理由，经查，对于通号西安分公司的收益，刘凤享有分配权，因上诉人刘西安、刘西琴、对收益额未提交相应证据证明，其主张的洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司正在试运营、处于亏损状态的理由不能使人信服，应比照明瑞达公司经营中取得的利润确定，明瑞达公司在2009年4月7日至2009年10月29日期间，销售总额为1424710元，减去成本350485元，实现利润1074225元，三股东各实现利润358075元，故原审判决确定刘凤的经营损失35万元并无不妥，该上诉理由不能成立；原审保全措施根据当事人申请依法作出，上诉人如有异议，可通过法定的复议程序主张其权利，故其认为原判隐瞒了程序上保全措施的重要事实的上诉理由不能成立；被上诉人刘莉、刘聘曾为股东身份，其股东身份的消灭需法庭调查才可确认，其起诉符合法律规定，故上诉人提出的刘莉、刘聘退股后不具有原告的资格，应驳回刘聘、刘莉的起诉的上诉理由不能成立；通号西安分公司已办理了营业执照，其财产均由刘西琴、刘西安用明瑞达公司的财产投入，通号公司仅负责有关证书、资格的办理，由此产生的民事责任应由被告通号公司西安分公司承担，故上诉人提出的通号西安分公司不具有法人资格，民事责任应由公司承担的上诉理由不能成立；关于上诉人提出的原判决未经清算对刘凤的35万元投资损失予以支持没有法律依据的上诉理由，经查，股东的投资损失法律没有明文规定，除非有限责任公司解散和清算，刘凤对出资才有权主张，故该上诉理由成立；上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求应于部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2012）咸秦民初字第01480号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即被告刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘凤经营利润损失35万元；驳回原告刘聘、刘莉的诉讼请求；驳回原告要求咸阳明瑞达光电源公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告要求洛阳通号铁路器材有限公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告刘凤的其他诉讼请求。
二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2012）咸秦民初字第01480号民事判决第一项，即被告刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘凤赔偿投资损失35万元。
一审案件受理费11300元、保全费4020元、二审案件受理费10800元共计26120元由上诉人刘西安、刘西琴、洛阳通号铁路器材有限公司西安分公司承担12190元，由被上诉人刘凤、刘莉、刘聘承担13930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭永刚
审 判 员 张军海
代理审判员 李海清
二〇一三年四月十六日
书 记 员 柯彦红
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。