云南省兰坪白族普米族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云3325刑初86号
公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。
被告人赛某某，男。因涉嫌犯行贿罪，于2017年8月9日被取保候审。
辩护人袁梅，重庆智豪律师事务所律师。
兰坪县人民检察院以兰检刑检刑诉[2017]95号起诉书指控被告人赛某某犯行贿罪，于2017年10月24日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序于2017年11月30日公开开庭进行了审理。兰坪县人民检察院检察员杨文霞、代理检察员杨丹萍出庭支持公诉，被告人赛某某及其辩护人袁梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月至2016年12月期间，被告人赛某某为谋取药品销售竞争优势，使其个人代理销售的药品能够在兰坪县人民医院长期使用及提升销量，按照其所代理药品在各个科室销售额的一定比例，长期给予兰坪县人民医院外一科主任杨某甲、内科主任王某甲、儿科主任王某乙三人金额不等的药品回扣款，累计金额8.3万元。就上述事实，公诉机关提交了相应的证据材料。
公诉机关认为，被告人赛某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应以行贿罪追究其刑事责任。被告人赛某某具有认罪的酌定从轻处罚情节，建议对其判处有期徒刑六个月至十个月，并处罚金。
被告人赛某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解意见，要求从轻处罚。
辩护人袁梅认为，公诉机关指控被告人赛某某个人行贿不成立，应当追究其所属的云南先锋公司单位行贿的刑事责任。理由是：1、被告人赛某某不是药品的个人代理，没有个人代理权限；2、被告人并没有进购和销售药品行为，没有经手药品；3、被告人是代表云南先锋公司与兰坪县人民医院的各名科室主任接洽，是公司的业务员；4、赛某某的工资以及给予医生的回扣均是云南先锋公司给予，现有证据不能排除合理怀疑行贿行为是公司单位意志；综上，从有利于被告人原则，请求认定行贿行为系单位行为。若被告人赛某某构成犯罪，其具有以下之情节：1、作用地位小，其处于销售行业低端，在行为过程中，他的上一级代理崔某起到犯意提起、指挥、策划作用。虽然崔某没被追究刑事责任，但应当考虑其所起到的作用，将被告人赛某某按照从犯所起到的作用予以处罚；2、赛某某具有如实坦白的情节，认罪认罚；3、系初犯，平时表现良好，无不良犯罪记录；4、具有悔罪表现。另外，根据从旧兼从轻原则，被告人的行为多数发生在2015年10月31日之前，公诉机关没有充足证据证实2015年10月30日之后被告人的行贿数额达到1万元，因此，请求适用《刑法修正案（九）》以前的规定，免于罚金刑处罚。综上，请求对被告人赛某某免于刑事处罚或宣告缓刑。
经审理查明，2014年6月份，云南先锋药业有限公司业务员崔某以按比例提成的方式承包了该公司在兰坪县人民医院销售的五种药品的销售，然后转包给被告人赛某某，并带着赛某某认识了兰坪县人民医院的内科主任王某甲、外一科主任杨某甲、儿科主任王某乙。被告人赛某某与这三名主任约定了使用其销售的药品就按照比例给予他们三人回扣等内容。此后，被告人赛某某根据这五种药品在兰坪县人民医院的销售量先后给三名主任回扣，2014年11月左右到2016年年底，总共给了三人10次回扣，分别为2014年支付1次，2015年支付5次，2016年支付4次。其中给外一科主任杨某甲每一次的数额是1500.00元至1700.00元，2015年之前约支付了5000.00余元回扣，2016年以后支付的数额约6000.00余元，共计支付回扣1.2万元；给内科主任王某甲回扣每次约4000.00元至8000.00元，每年付3至4次，累计支付了回扣7万元。给儿科主任王某乙每次一百多至三百元，累计支付了回扣1000.00元。支付给三名主任回扣累计金额达8.3万元。
另查明，兰坪县人民医院属于事业单位法人，属于医疗机构，宗旨是为人民身体提供医疗与护理保健服务。范围包括医疗与护理，医学研究，医学教学，卫生医疗人员培训。经费来源为财政补助，开办单位为兰坪县卫生局，人员工资为财政差额拨款（85%为财政拨款，15%为自找），运行经费为自筹。兰坪县人民医院的科室主任的职责是：“在主管院长的领导下，负责本科的医疗、教学、科研、预防及行政管理工作”、“确定医师的轮换、值班、会诊、出诊等工作”、“领导本科人员的三基训练和定期开展人员技术能力评价，提出升、调、奖、惩意见。妥善安排进修、实习人员的培训工作。组织并担任临床教学”。
上述事实，有下列证据证实：
1、《线索登记表》、《立案决定书》证实，2017年7月5日兰坪县人民检察院决定对赛某某行贿一案立案侦查。
2、《全国常住人口基础信息表》证实，被告人赛某某的自然人身份情况。
3、《归案情况说明》证实，2017年8月7日，赛某某经电话通知后到兰坪县人民检察院接受询问。
4、《中华人民共和国组织机构代码证》、《事业单位法人证书》、《医疗机构执行许可证》、《财物情况说明》《兰坪县人民医院管理岗位职责》、《兰坪县人民医院关于各科室（部门）中层管理干部任命的通知》、《兰坪县人民医院关于调整药事管理与药物治疗学委员会的通知》证实，兰坪县人民医院属于事业单位法人，属于医疗机构，宗旨是为人民身体提供医疗与护理保健服务。范围包括医疗与护理，医学研究，医学教学，卫生医疗人员培训。经费来源为财政补助，开办单位为兰坪县卫生局，人员工资为财政差额拨款（85%为财政拨款，15%为自找），运行经费为自筹。兰坪县人民医院的科室主任的职责是：“在主管院长的领导下，负责本科的医疗、教学、科研、预防及行政管理工作”、“确定医师的轮换、值班、会诊、出诊等工作”、“领导本科人员的三基训练和定期开展人员技术能力评价，提出升、调、奖、惩意见。妥善安排进修、实习人员的培训工作。组织并担任临床教学”。
5、《情况说明》附兰坪县人民医院发药统计证实，2014年6月1日至2017年5月30日期间，赛某某在兰坪县人民医院销售的药品名称及兰坪县人民医院发药情况。
6、证人杨某甲的证言证实，2014年年底至2017年4月期间，为了保证科室的医生在开处方的过程中，多使用被告人赛某某等人销售的药品，被告人赛某某等人就给科室主任回扣，回扣款根据用药量和约定的比例来定，2-3个月拿一次，其总共收了赛某某的1.2万元回扣。回扣款基本上都是在兰坪县人民医院附近或者他们（被告人赛某某等人）所住的宾馆拿的，拿钱的时候都是一对一拿的。
7、证人王某甲的证言证实，被告人赛某某等人为了保证兰坪县人民医院对他们销售的药品的用量，要给我回扣，我就跟我们科室的医生分别沟通过，告诉他们，有几种药品你们在开处方的时候如果需要的话尽量用一下，到时会有一点费用，我会兑付给你们。此后，我收受了赛某某给予的回扣款累计8万元，我统计了科室每位医生的用量，拿到回扣后，根据每位医生开处方的用药量把回扣兑付给他们，地点有时在我们内科的总值班室，有时在我自己的办公室，兑付的方式大部分是直接拿给他们现金。
8、证人王某乙的证言证实，其担任儿科主任以来，收受过药品经销商的回扣，其中收受赛某某给的回扣款为1000.00元。加上其他回扣款，总计回扣就有61000.00元。这些药品回扣自己花了一部分，其他请科室的人员吃饭聚会。每年五六次，一般节日都请大家吃饭，每次花销数额为2000多元，回扣的事情，其他人不知情。
9、证人王某3的证言证实，崔某是先锋药业公司在滇西的业务员，他的工资是保底工资加上3%-5%的提成。
10、被告人赛某某的供述证实，其行贿的过程和其中累计送给王某甲7万元、杨某甲1.2万元、王某乙0.1万元。
11、崔某书写的证言，证实其与被告人赛某某联络和商定给予工资报酬提成事项。
上述证据1-10由侦查机关依法收集，公诉机关提供，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成了证据锁链，证据与案情具有关联性，经当庭举证、质证，被告人赛某某对证据均无异议，本院确认为有效证据并予以采信。赛某某的辩护人提出，崔某与本案具有利害关系，其证言真实性存在疑问及证据形式非法，该意见予以采纳，对证据11不予采信。辩护人提出被告人不是先锋药业的代理人，也不是药品专销商的观点，符合本案事实，予以采信。
本院认为，被告人赛某某在销售药品的过程中，违反国家规定，给予兰坪县人民医院的三名科室主任回扣。这几名科室主任是属于在事业单位性质的医疗机构中享有管理职权的人员，他们利用科室主任的职务之便，在自己开具处方的时候，还授意其科室内具有处方权的医生开具处方拿回扣，这几名科室主任有医疗公务管理和国家公共财产管理的职权，管理行为有公务行为性质，他们的身份应以国家工作人员论。被告人赛某某的行为具备行贿罪的犯罪构成，公诉机关指控证据充分，指控事实清楚，指控罪名成立，应予以支持，被告人赛某某犯行贿罪。
辩护人提出被告人的行为不构成个人行贿，该行为实际为单位行贿的观点不予采纳。先锋药业的管理员证实，其员工崔某在按约定承包了公司对兰坪的药物销售之后，崔某此后具体的销售行为公司并未掌握，而崔某与被告人赛某某之间的约定目前的证据表明公司并未知情，不存在公司授意被告人进行行贿的情况。被告人赛某某为了谋取利益实施了销售药品给予兰坪县人民医院科室主任回扣的行为，主观上具有行贿的故意，客观上有行贿行为，造成的犯罪后果，数额较大，其应当承担相应的刑事责任。
辩护人提出，被告人实际受他人指挥，按照犯罪中其所起到的作用以从犯论的观点不成立，因为被告人赛某某积极主动实施了行贿行为，已有证据充分证实并未受到他人组织指挥胁迫，其行为属于造成犯罪的主要因素，起到了直接的主要的作用，犯罪后果和其行为之间具有直接的因果关系。至于崔某在犯罪过程中与其订立销售协议，引见几名科室主任，促成了案件的发生，可以作为案件引发的因素在量刑时作为对被告人从轻处罚的情节考虑。
辩护人提出的按照从旧兼从轻原则应当适用《刑法修正案九》之前的刑法的观点，公诉方反驳认为被告人的行贿行为跨越了2015年10月31日前后具有连续性，其行贿的数额应当累计，应当按照刑法修正案九进行处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定“多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚”，公诉方的意见成立，被告人的行贿行为具有延续性和整体性，社会危害后果持续发生，不能把每一次行贿行为割裂开来单独进行评价，单独评价反而会造成处罚较重，罪与罚不相适应的后果。
鉴于被告人赛某某能如实供认犯罪行为，认罪态度好，有坦白认罪情节，属初犯，可从轻处罚。根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款之规定判决如下：
被告人赛某某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金100000元（已缴纳）。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 和桥柱
审 判 员 李江慧
人民陪审员 张江鸿
二〇一八年一月十日
书 记 员 和晓伟
附相关法条和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第八条行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行法释[2016]9号）
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。