河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终12号
上诉人（原审被告）：张家口某房地产开发有限公司，住所地张家口经济开发区盛华东大街10号。
法定代表人：李某，该公司经理。
委托诉讼代理人：李士某，河北环都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于某某，女，1961年9月26日出生，汉族，个体，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：梁某某，女，1987年4月11日出生，汉族，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：刘某某，河北国器律师事务所律师。
上诉人张家口某房地产开发有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人于某某财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2016）冀0791民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人李士某、被上诉人于某某的委托诉讼代理人梁某某、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某公司上诉请求：1、撤销张家口经济开发区人民法院(2016)冀0791民初977号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审查明的事实情况，一审法院判决上诉人承担70%的过错责任明显偏高，对上诉人极其不公平。上诉人系在合法取得的土地使用权范围内开发建设，上诉人在相邻权行使上并无明显不当。对于因自然雨水导致的损失，上诉人并无重大过错。因被上诉人私建的所谓“房屋”系违章建筑，“房屋”砌筑质量和房屋整体性很差，受损前已经有明显损害，且其未积极采取相应防护措施，这是导致其财产受到损失的主要原因。此外，自然雨水量过大造成排水滞留，是属于不可抗力原因。因此，上诉人无明显过错责任，一审法院判决上诉人承担70%的过错责任，明显有失公平。二、一审法院酌定上诉人向被上诉人给付预期租金损失5万元无事实依据和法律依据。2016年4月5日，被上诉人房屋已由(2016)第103号《责令限期拆除决定书》确定为违章建筑，要求三个工作日内拆除。将违章建筑出租于他人而获得的房屋租金属于非法所得，不受法律保护。而一审判决作出“对于原告主张的预期的租金损失，本院综合退租原因、退租时间、原租金标准、后期可租用时间、租赁物状态等情况，酌情支持5万元”的认定，对于被上诉人预期的租金损失，因无实际发生，明显无事实依据。且一审法院依据“后期可租用时间”作为预期租金损失的认定标准之一，明显间接认定了违章建筑可以租赁他人使用的合法性，这与法律强制性规定相冲突，故对于被上诉人主张的预期租金损失不应得到法院支持。
于某某辩称，某公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
于某某向一审法院起诉请求：1、判令被告恢复原告北房屋后雨水原来的流向排放及房西滴水檐顺利排水；2、判令被告保证原告继续使用现有道路的正常通行；3、判令被告赔偿原告房屋租金损失共计19.09万元；4、判令被告赔偿原告西房滴水檐清理费6780元并恢复原样；5、判令被告赔偿原告危房损失及维修费40万元；6、判令被告赔偿原告鉴定费3万元。
一审法院认定事实，2006年3月1日，原告于某某与张家口经济开发区老鸦庄镇柳树屯村委会签订租赁土地协议书，租赁该村位于树脂厂后山西印子沟荒地，租赁期限为2006年3月1日起至2016年3月1日止。原告租赁土地后，建有正房12间、西房3间、西南房屋及南部房屋为大开间房屋。被告某公司在原告房屋周边土地进行房地产开发建设。2012年起，原告因被告施工造成的相邻通行及排水问题与被告产生纠纷，后以被告侵权造成损失要求被告赔偿。
诉讼中，原告申请对房屋损坏原因、及受损价值进行鉴定，经法院委托张家口科技事务司法鉴定中心对房屋受损原因进行鉴定，经鉴定，于某某建有正房12间、西房3间、西南房屋及南部房屋为大开间套空房屋。房屋北部为东环快速路，快速路排水自北向南流至其房屋西北角，但该处有高度一米有余的土方堆积，致使公路排水不能自由下泄，由此改道流向以西巷道，与于某某房屋周围巷道自然排水一起向南并向西流入院落，快速路排水流量较大，院落地势平坦，致使雨水在院落内聚积不能快速排放，并逐渐渗入地基，导致地基变形，基础产生较大不均匀沉降，同时，于某某房屋砌筑质量和房屋整体性较差，抗意外损毁能力较弱，综合因素导致房屋受损。鉴定结论为，1、张家口市桥东区纬一东路西印子沟于某某房屋受损原因，东环快速路排水由因其正房西北角堆积土方影响改变流向经以西巷道后流入院落，致使雨水聚集并逐渐渗入地基，地基土不均匀变形、基础产生较大不均匀沉降导致。2、正房、西房、西南房建议拆除重建，南房西山墙用压力注胶封闭处理后加设扶壁柱进行加固。
法院委托张家口市物价局对房屋受损价值进行鉴定并出具说明，经鉴定，原告正房、西房、西南房拆除重建的费用为407664.91元，南房西山墙压力注胶封闭处理后加设扶壁柱进行加固费用为854.09元，共计408519元。
在本次发还重审过程中，被告认为原告的房屋已经建造使用多年，但张家口市物价局依据对房屋新建的费用进行鉴定，不能反映出原告房屋在受损前的客观价值，故申请对房屋受损失的价值及毁坏后的残值等进行鉴定，法院委托张家口市张垣资产评估有限公司组织鉴定。原告于某某房屋在损坏前的价值共计304906元，正房、西房、西南房房屋在受损后的残值是16830元，南房重建价值是81642元，南房屋的残值是4082元。
2014年1月14日，被告某公司与张家口市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，取得张家口经济开发区纬一东路北侧面积为34285平方米的宗地，用于开发普通商品住房，因土方堆积引发本案一系列纠纷。2014年5月5日，被告根据施工进度需要，定于2014年5月8日挖断原告库房大门以北路段，并张贴了书面通知。
原告房屋受水浸泡，无法保证租赁用途，且原道路受阻后大车无法正常进出，致使原租赁户解除租赁合同，原告退还部分承租人租金12833元，损失部分预期房屋占用金。在本案诉讼过程中，原、被告就排水及滴水檐均已经采取了措施。于某某的房屋已经被张家口市桥东区政府部门于2017年8、9月间强制拆除。
一审法院认为，被告因房地产开发建设与原告搭建的房屋产生不动产相邻关系，其应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水等方面的相邻关系。被告在施工过程中，因堆积土方致使公路积水不能顺利流泄，虽采取了一定的措施，但未能有效防止损害的发生，对原告家房屋造成损失，其应当承担一定的赔偿责任。原告家房屋砌筑质量和房屋整体性较差，其自身应当承担一定责任，综合全案情况，被告承担原告损失的70%，原告自身承担30%。对于原告房屋的经济损失，考虑到房屋的建造年限、使用程度等因素，本院认为原一审中张家口市物价局出具的按全新材料新建正房、西房、西南房房屋的费用不能客观反映涉案房屋的实际价值，本院采信本次重审过程中张家口市张垣资产评估有限公司出具评估意见书对于涉案房屋进行的评估意见。因原告不同意将房屋残值在被告赔偿后转让给被告，其要求继续占有，故在确定赔偿数额时，房屋残值应予折抵，根据鉴定意见，正房、西房、西南房不能修复，上述三处房屋受损前的价值共计244410元（仅包括人工和材料费用），该三处房屋残值16830元予以折抵，剩余227580元，南房仍以修复费用进行赔偿即854.09元，原告于某某四处房屋损失共计228434.09元。被告承担此损失的70%即159904元。涉案房屋已经被政府部门认定为违章建筑，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，原告于某某就未取得建设施工规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但根据该《解释》第五条规定，即使房屋租赁合同无效，当事人仍可以请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。故对于原告主张的承租人在租期内退租的损失，经查，租赁合同及张建东、张鹏证言证实，原告于某某退还张建东大约4个月租金5833元（年租金17500元），退还张鹏租金7000元，二人共计12833元。其中原告于某某自担30%即3850元，被告赔偿70%即8983元。对于原告主张的预期的租金损失，本院综合退租原因、退租时间、原租金标准、后期可租用时间、租赁物状态等情况，酌情支持5万元。对于原告主张的西房滴水檐清理费6780元，因其提供的“白条”不足以达到其证明目的，属于证据不足，本院不予支持。对于原、被告双方因本案诉讼支付的鉴定费用，分别己方承担。判决：一、被告张家口某房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告房屋损失159904元。二、被告张家口某房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿原告损失的房屋占用费用58983元。三、驳回原告于某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。
本院认为，某公司上诉称其对于某某房屋受损无明显过错责任，一审法院判决其承担70%的过错责任，明显有失公平。因某公司主张于某某的房屋受损属于因自然雨水导致的损失，其并无重大过错，且于某某私建的所谓“房屋”系违章建筑，“房屋”砌筑质量和房屋整体性很差，受损前已经有明显损害，且于某某未积极采取相应防护措施，这是导致于某某财产受到损失的主要原因。某公司的上述主张属于己方推定，对其主张未能提供相应的证据证明。房屋受损的原因是一个专门性的问题，应由专业鉴定机构鉴定作出，于某某对其房屋受损的原因申请鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为某公司因堆积土方致使公路积水不能顺利流泄所致，此原因为于某某房屋受损的主要原因，一审法院采信该鉴定结论判决某公司承担70%的赔偿责任具有鉴定依据，本院对某公司的该项上诉理由不予支持。某公司上诉称一审法院酌定其向于某某给付预期租金损失5万元无事实依据和法律依据。因于某某在租赁的土地上建造房屋，没有建房的行政审批手续，其将建造房屋用于出租营利没有法律依据，一审法院支持于某某主张的预期租金损失5万元不当，本院依法予以纠正。
综上所述，张家口某房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下：
一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2016）冀0791民初977号民事判决第一、三项；
二、变更河北省张家口经济开发区人民法院（2016）冀0791民初977号民事判决第二项为，张家口某房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿于某某损失的房屋占用费用8983元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10077元，由于某某负担7367元，张家口某房地产开发有限公司负担2710元。二审案件受理费10077元，由张家口某房地产开发有限公司负担7054元，由于某某负担3023元。
本判决为终审判决。
审判长 马瑞云
审判员 闫 格
审判员 宋凯阳
二〇一八年三月二十六日
书记员 施 洋