浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第82号
上诉人（原审原告）蒋玉梅。
委托代理人（特别授权代理）来林娟、胡赛。
被上诉人（原审被告）任东红。
上诉人蒋玉梅、被上诉人任东红因买卖合同纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月5日立案受理后，任东红于同年5月20日向本院申请撤回上诉，本院予以准许。本院依法组成合议庭，并于同年6月8日组织当事人调查质证。上诉人蒋玉梅的委托代理人胡赛到庭参加。被上诉人任东红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2006年6月26日，蒋玉梅与恒源祥（集团）有限公司签订加盟经营合同，约定蒋玉梅经营的杭州市上城区创仕博服饰商行加入恒源祥品牌产品的销售加盟体系。2008年6月30日恒源祥（集团）有限公司为该商行颁发“加盟经销证书”，授权该商行在浙江省金华市经销“Fazeya”羊毛衫，授权期限为2008年7月1日至同年12月30日。2008年9月27日，蒋玉梅与任东红签订《恒源祥彩羊毛针织特许加盟合同》，授权任东红在金华大世界商场以店中店的形式销售“Fazeya”毛针织系列产品，约定合同保证金10000元，允许任东红经营毛衫之外的其它类别产品。订约当天和2008年9月29日任东红分别向蒋玉梅支付保证金4000元和6000元，合计10000元。2008年10月11日，任东红向蒋玉梅订货39616.9元，蒋玉梅发货后任东红收到过货物。2009年12月10日，蒋玉梅收到任东红汇款13000元。蒋玉梅认为，其实际累计向任东红发送了价值52779.4元的货物，并产生运费25元，任东红仅付款13000元，经催讨仍未偿付余款，遂请求判令任东红偿付货款及运费合计39804.4元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营主是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中蒋玉梅、任东红双方虽然订立了名为《恒源祥彩羊毛针织特许加盟合同》的协议，但根据蒋玉梅与恒源祥（集团）有限公司订立的合同，蒋玉梅并未获得恒源祥（集团）有限公司允许其拓展特许经营加盟网点的授权，而仅是恒源祥（集团）有限公司的加盟经销商，有权在浙江省金华市经销“Fazeya”羊毛衫。同时，从蒋玉梅、任东红合同约定内容及履行情况看，蒋玉梅未对任东红的经营给予全面的指导、帮助，也未要求任东红确保特许经营体系的统一性和产品的一致性，亦未请求任东红支付加盟费或使用费，任东红也主要是对“Fazeya”羊毛衫进行买入、再卖出的销售行为。因此，本案双方实质是经销关系并非特许经营关系，本案案由应由特许经营合同纠纷变更为买卖合同纠纷。任东红主张本案蒋玉梅主体资格不适格。该院认为，从双方订立的合同看，该合同上并无上海彩羊针织有限公司盖章，仅有蒋玉梅和任东红的签名，是蒋玉梅与任东红达成一致订立的协议。蒋玉梅在本案中对争议的诉讼标的有独立的民事权益，可以自己的名义请求法院解决争议，具备适格的主体资格。对于双方争议的发货额及货款问题，蒋玉梅主张向任东红累计发货52779.4元，并产生25元运费，任东红则主张自己仅收到了23000元货物。该院认为，蒋玉梅提供的其计划向任东红发货的情况记录单上有任东红的签字，表明2008年10月11日，任东红曾向蒋玉梅订货，并要求蒋玉梅发货共计价值39616.9元，同时，蒋玉梅在其中的1847.3元货物旁注明“不用发”字样。对此，任东红承认收到过蒋玉梅发来的货物，但无法提供收货数额的确切证据。双方当事人对发货和收货数额存在分歧，但均无法进一步证明自己的主张，也都没有足够的依据否定对方主张。从日常生活经验看，批量购货通常采用订货方式，卖方往往根据买方的订单安排发货，任东红的订购行为可以成为蒋玉梅发货的初步证据，而蒋玉梅对其中部分货物注明“不用发”字样，在一定程度上能表明蒋玉梅对发货的实际情况是给予诚实记录的。而任东红否认自己收到订购的全部货物，承认的收货额又恰好是蒋玉梅自认已收合同保证金和货款的总额，因此，在任东红没有证据予以佐证的情况下，根据高度盖然性证明标准，该院认为蒋玉梅依据订货要求发货的可能性较大，蒋玉梅提供的计划发货情况记录单可以证明其已应任东红订货要求向任东红发货价值37769.6元。同时，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担不利后果。因蒋玉梅无法对除计划发货情况记录单外的其余15009.8元货物提供交易凭证，也无法对25元运费的实际产生提供证据，该院对蒋玉梅的该部分诉讼请求不予支持。因此，结合蒋玉梅承认2008年12月10日收到任东红支付的13000元货款的事实，任东红目前尚欠蒋玉梅24769.6元货款未付。对于任东红认为2008年9月27日、29日向蒋玉梅支付的合同保证金10000元已抵扣货款的主张，鉴于双方合同履行期未届满，该合同尚未终止，该院对该主张不予采纳。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百五十九条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十九条之规定，于2010年3月4日判决：一、任东红向蒋玉梅支付货款人民币24769.6元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回蒋玉梅的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币795元，由蒋玉梅负担人民币300元，任东红负担人民币495元。宣判后，蒋玉梅、任东红均不服，向本院提出上诉。
蒋玉梅上诉称：原审判决的事实认定有误。1.本案在杭州市上城区人民法院立案受理后，在承办法官吴国芬主持的调解过程中，任东红承认蒋玉梅诉请的欠款额，但因其同意偿付的款额与实际欠款额相差万元，故双方未能达成调解协议。2.据双方于2008年9月27日签订的合同记载，任东红可就首批货物要求蒋玉梅先发货，而无需预先支付货款。若任东红迟至原判认定的2008年10月11日才初次向蒋玉梅订货，显然于理不符。故蒋玉梅提供的2008年9月29日的发货记录，才是对首批发货的种类、数量和款额的准确记载。3.原判对蒋玉梅提供的计划发货情况记录单和任东红补充提交的收货清单的证据效力均予以了相应认定，在收货清单中存在多款型号货款仅记载于蒋玉梅提供的2008年9月29日的发货记录中，故上述事实同样可佐证该9月29日发货记录的客观真实性。4.既然原判认定蒋玉梅已向任东红实际发货价值37769.6元，则相应的运输费用必然产生，25元的运费亦与实际情况相符，应由任东红承担。综上，蒋玉梅认为原审判决以其对价值15009.8元的货物及25元运费未提供有效证据为由，未支持其相应诉请，显然与事实不符，请求二审法院依法撤销原判，改判任东红偿付蒋玉梅货款及运费共计39804.4元，并承担本案的全部诉讼费用。
任东红未作答辩。
二审中，任东红未向本院提交新的证据。蒋玉梅向本院提交了三张照片，拟证明童景霞、郭某、陆某一起参加了2008年7月恒源祥集团有限公司在上海东华大学举办的员工培训，同时证明童景霞是任东红员工的事实。因任东红未到庭应诉，未发表质证意见。本院经审查认为，三张照片的真实性均难以确认，且其中两张照片仅为培训场景，显与本案无涉。另一照片为数人合影，从中既不能推断出具体的处所，也不能确认童景霞系任东红员工的身份，该照片与本案缺乏关联，本院对上述证据不予认定。
蒋玉梅另申请证人郭某、陆某出庭作证，亦拟证明童景霞是任东红的员工及其原审提交的电话通话录音材料真实有效，进而佐证其诉请的欠款数额客观真实，应得到法院支持。本院经审查认为，蒋玉梅未提交任何有关两证人与本案的两当事人之间存在法律关系的身份证明；且其在原审中提交的录音笔译资料中记载的通话人为郭某和童景霞，证人陆某并非电话通话的当事人，对电话通话的真实性并无证明效力；通话录音的笔译资料中，也缺乏对当事人身份的明确记载及对欠款额的明确认同；而蒋玉梅也没有提交相应的电信通话记录，以佐证通话的实际发生；综上，本院对蒋玉梅请求证人出庭作证的申请未予准许。
根据蒋玉梅的上诉请求和理由，本院认为二审主要审查的事项即为除原审判决确认的款项外，任东红是否尚另欠蒋玉梅货款15009.8元及运费25元。本院就蒋玉梅对该事项所提出的相关主张分析认定如下：
一、关于任东红在调解过程中的自认能否作为认定欠款依据的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故即使任东红在法院主持的案件调解过程中认可了蒋玉梅所主张的欠款事实，也不能以此作为本案的定案依据，故蒋玉梅的该点上诉理由不能成立。
二、关于蒋玉梅在原审中提交的2008年9月29日的发货记录的证据效力的问题。虽然蒋玉梅在其与任东红在订立合同中约定可在首批上货时给任东红铺货，即可以先行发货，再付货款，但上述发货约定与任东红具体的订货时间并无当然的因果关系，故蒋玉梅的相关推定不能成立。然而就任东红提交的收货清单而言，该证据作为任东红对其已实际收取货物的型号、数量和价款的自认并无异议，其中即有型号分别为FG00270、FH00110、FH001069、FW00042的四种货物在原审判决认定的蒋玉梅提供的计划发货情况记录单中没有记载，而只载于蒋玉梅提供的2008年9月29日的发货记录及相应的同日的发货清单中，且上述三份材料中记载的上述四种货物的品名、数量、单价、金额等基本均能相互印证，应认为上述四种型号的货物任东红已实际收取，以双方约定单价的3.5折计算，任东红自认收取的上述四种货物的总价款为3400.95元。任东红在二审期间自愿撤回上诉，对蒋玉梅的上诉请求又未进行答辩，且无正当理由拒不到庭，应视为其自愿放弃诉讼权利。故该笔货款任东红应予以偿付。
三、关于蒋玉梅主张的25元运费能否成立的问题。蒋玉梅既未提供有关运费实际发生及确切数额的有效依据，也没有证明可能产生的运费的实际承担主体，故蒋玉梅要求任东红支付25元运费缺乏依据，本院不予支持。
故综合上述分析认定，本院确认任东红在原判认定金额之外尚欠蒋玉梅货款3400.95元，任东红应偿付货款总额为28170.55元。
综上，本院认为，蒋玉梅和任东红订立的买卖合同，系双方真实意思的表示，不违反法律法规禁止性规定，应为有效。任东红收取蒋玉梅发送的货物后，应按约偿付货款。本院对蒋玉梅上诉所主张的部分事实已予以确认，故对其相应部分的上诉请求予以支持。原审法院认定事实错误，本院在查明事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第390号民事判决。
二、任东红向蒋玉梅支付货款人民币28170.55元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
三、驳回蒋玉梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费795元，由蒋玉梅负担290元，任东红负担505元。二审案件受理费175元，由蒋玉梅负担90元，任东红负担85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二〇一〇年六月十八日
书 记 员 王莉莉