陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终502号
上诉人（原审原告）：聂育宽，汉族。
被上诉人（原审被告）：西安市长安区人民政府。住所地：陕西省西安市长安区西长安街***号政府小院。
法定代表人：王强，区长。
委托代理人：赵文源，该区政府法制办副主任。
委托代理人：宋辉重，该区政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）：西安市人民政府。住所地：陕西省西安市凤城八路***号。
法定代表人：上官吉庆，市长。
委托代理人：于海江，该市政府法制办工作人员。
上诉人聂育宽因诉被上诉人西安市长安区人民政府（以下简称长安区政府）行政行为违法及西安市人民政府行政复议决定一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人聂育宽，被上诉人长安区政府的委托代理人宋辉重，西安市人民政府的委托代理人于海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：原告聂育宽开办的骨粉厂位于西安市长安区黄良街办聂家河村。2005年原告在其家人承包的集体土地上投资建设骨粉厂，2012年至2013年原告对该厂局部厂房进行了翻建。2013年12月2日，西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治发[2013]46号文件《市整治办关于开展严厉打击违法占地行为冬季攻势的通知》，决定利用1个月时间在全市范围内开展严厉打击违法占地行为冬季攻势，完成国家土地督察西安局卫片所发现的违法用地整改查处任务及国土部2013年度地籍变更调查以下图斑所发现的违法用地整改查处任务，并附《2013年度冬季攻势拆除整改名单》。2014年1月9日，长安区政府集中整治违法用地专项行动领导小组根据市整治发[2013]46号文件精神，下发长整治发[2014]1号文件《2013年度土地变更调查监测违法图斑限期拆除整改督办的实施方案》，决定利用10天时间在全区范围内集中开展土地变更调查违法用地整改拆除工作，确保长安区2013年度土地卫片违法比例控制在l5%以下，并附有附件1《市整治办2013年冬季攻势整改拆除名单》和附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》，其中，原告聂育宽的骨粉厂列入了《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》，其序号为299，图斑号2309，图斑位置“黄良街办聂家河村”，用地个人“聂育宽”，监测面积“耕地1.0”，实际用途为“老厂翻新”，整改要求“拆除复耕”。2014年1月27日，西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室又下发市整治发[2014]1号《市整治办关于限期查处整改国家监测违法用地图斑的通知》，将2013年度国家监测图斑需要查处或拆除的违法用地名单下发，要求各区政府和开发区管委会务必于2014年2月底前查处、拆除到位，整改标准强调所有违法用地必须立案查处，并附有《2O13年度国家监测违法用地图斑查处、拆除名单》，该名单中查处图斑2309号，为“聂育宽场违法占地”，监测面积“l亩”，耕地“l亩”。2014年2月20日，西安市国土资源局长安分局作出《责令停止土地违法行为通知书》，该通知书称聂育宽于2013年8月动工修建骨粉厂使用的土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条、59条，责令其立即停止违法行为，听候处理。2014年4月2日，西安市长安区黄良街道办事处书面告知原告，根据西安市长安区集中整顿违法用地专项行动领导小组文件，长整治发[2014]1号《2013年度土地变更调查监测违法图斑限期拆除整改督办的实施方案》文件要求，对聂家河村聂育宽骨粉厂违法建设于2014年2月26日进行了联合执法。
原告聂育宽于20l6年9月13日以长安区政府为被申请人，向西安市人民政府申请行政复议，复议请求：1.将申请人的名单从长整治发[2014]1号文件附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》中撤销；2.被申请人违法行政强拆申请人局部翻建的厂房，还在长安电视台播放，给申请人的声誉造成极大负面影响，应当进行书面道歉。西安市人民政府于2016年10月31日作出市政复决字[2016]204号《行政复议决定书》，以聂育宽的申请超过法律规定的申请期限，驳回其行政复议申请。聂育宽不服该行政复议决定，向法院提起行政诉讼，西安铁路运输中级法院于2016年12月30日作出（2016）陕71行初354号行政判决，撤销了西安市人民政府于2016年10月31日作出的市政复决字[2016]204号《行政复议决定书》，并责令西安市人民政府于判决生效之日起60日内对聂育宽的复议申请重新作出行政行为。被告西安市人民政府遂于2017年2月14日重新作出市政复决字[2016]204号《行政复议决定书》，认为根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，申请人聂育宽未经依法批准使用聂家河村集体土地修建骨粉厂的行为违反了上述法律规定，对其复议请求不予支持，被申请人长安区政府2014年1月9日印发的长整治发[2014]1号文件《2013年度土地变更调查监测违法图斑限期拆除整改督办的实施方案》中将“申请人的骨粉厂列入拆除复耕的名单”认定事实清楚，适用依据正确，予以维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定维持被申请人长安区政府2014年1月9日印发的长整治发[2014]1号文件《2013年度土地变更调查监测违法图斑限期拆除整改督办的实施方案》中将“申请人的骨粉厂列入拆除复耕的名单”的行为。被告西安市人民政府将行政复议决定于20l7年2月15日向原告聂育宽邮寄送达。原告聂育宽收到后不服，遂将两被告诉至法院提起本案诉讼。
另查明，原告聂育宽曾于2014年4月4日向西安市人民政府提出行政复议申请，被申请人为长安区政府，聂育宽复议申请事项为：1.确认被申请人拆除其骨粉厂的具体行政行为违法；2.责令被申请人赔偿申请人财产损失923775元及停产停业损失每月50000元至恢复生产之日止。西安市人民政府于2014年7月2日作出市政复决字[2014]40号《行政复议决定书》认定，申请人的用地系违法用地，并确认被申请人拆除申请人的骨粉厂的行为违法。对该行政复议决定，聂育宽与长安区政府均未提起行政诉讼。
一审认为：本案争议的焦点是长安区政府长整治发[2014]1号文件附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》将原告聂育宽的骨粉厂列入拆除整改任务名单的行政行为是否合法。经查，原告聂育宽的骨粉厂建设在其家人承包地上。2014年1月9日，长安区政府长整治发[2014]1号文件《20l3年度土地变更调查监测违法图斑限期拆除整改督办的实施方案》附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》中，序号299为原告聂育宽的骨粉厂，图斑号2309，图斑位置“黄良街办聂家河村”，用地个人“聂育宽”，监测面积“耕地1.0”，实际用途为“老厂翻新”，整改要求“拆除复耕”。2014年1月27日，西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发的市整治发[2014]1号《市整治办关于限期查处整改国家监测违法用地图斑的通知》文件中，聂育宽骨粉厂占地，图斑2309号，“聂育宽场违法占地”，监测面积“l亩”，耕地“1亩”。据此，原告聂育宽的骨粉厂建在家人承包的集体土地上，被土地变更调查和国家监测违法用地图斑监测到占用耕地1亩。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地。第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第六十四条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，原告聂育宽没有提供证据证明其在家人承包的集体土地上建设骨粉厂履行了法定的用地审批手续，也未依法取得乡村建设规划许可证，其占用耕地建设骨粉厂，有土地变更调查监测违法用地图斑为据，故长安区政府长整治发[2014]1号附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》将其骨粉厂列入拆除整改任务名单，于法有据，并无不当。被告西安市人民政府于2017年2月14日作出的市政复决字[2016]204号行政复议决定认定事实清楚，程序合法，应予维持。原告聂育宽的诉讼请求无事实根据和法律依据。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告聂育宽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告聂育宽负担。
上诉人聂育宽上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。其在20O5年之前承包了聂家河村村办企业原铁厂厂地开办骨粉加工厂，至2005年7月，聂家河村委会为给17户村民办理建庄宅地审批手续，经原黄良乡政府和黄良土地资源所同意，用其承包的骨粉厂集体建设用地置换给村民建住房，同时黄良土地资源所给其出具收款收据，作为其在家人承包的耕地上建厂房的审批手续。市整治发[2013]46号文件以及长整治发[2014]1号文件要求拆除整改范围，是针对2013年度土地使用性质发生变更的违法用地上的建设进行专项拆除整治，以2013年度冬季攻势拆除任务名单为准，同时要求不得扩大专项拆除整改范围，其不在冬季攻势拆除名单中。长安区政府将其翻修的局部厂房列入“2013年度土地变更第二批拆除任务名单”，违反土地专项拆除整改政策，也没有法定的拆除依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚行为无效。因此，长安区政府于2014年1月9日将其局部翻修的厂房列入2013年度土地变更拆除整改范围的名单中，并指使下属强制拆除，无人民法院委托授权进行强拆的证据，是违法无效的行政处罚行为，从行为开始就无效。另外，市整治发[2014]1号文件要求长安区政府立案查处其2013年8月翻修骨粉厂内局部厂房的行为，西安市国土资源局长安土地执法机构调查后，只给其送达了《责令停止违法用地通知书》，该《通知》只是让其“听候处理”，并未作出相关行政处罚决定书。故其翻修局部厂房的行为，不存在违反土地管理法的情形。一审判决适用《中华人民共和国城乡规划法》错误，该法是城乡规划部门执法适用的法律，而不是国土资源部门执法适用的法律，且该法于2008年才开始实施，而其所建的厂房在该法实施之前的两年己经完成了全部建设行为。因此，其2O05年迁建厂房使用土地和建设行为，不受该法律的约束。请求：撤销一审判决；支持其全部诉求。
被上诉人长安区政府答辩称：上诉人的骨粉厂位于西安市长安区黄良街办聂家河村集体土地上，属于违法用地行为。2005年7月，上诉人未经批准占用聂家河村二组自家承包土地1.758亩建厂。当年建成四周围墙，14间石棉瓦房及车间。2012年11月和2013年8月间，上诉人在厂区内进行翻建，共建成两座砖混彩钢房（占地面积533.4平方米），两座2间平房（占地面积98.64平方米）,1.2米高8间砖混墙体（占地面积130.5平方米），部分地面硬化（占地面积30.96平方米），建筑物占地总面积793.5平方米。根据《黄良街道土地利用总体规划图（1997-2010）》，该宗地规划为基本农田，故上诉人的行为违反《土地管理法》第四十三条、五十九条的规定，属于违法用地行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条的规定，上诉人家庭作为承包方，依法应当维持土地的农业用途，不得用于非农建设。在农用地未办理转用审批手续转为建设用地的情况下，上诉人的建设行为不符合法律规定，所称的占地建设是与17户村民置换而来不具有法定的占地合法情节。上诉人对厂房局部进行翻建的行为也违反了《土地管理法》第六十四条关于“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建”的禁止性规定，土地行政主管部门也仅仅是针对该违法翻建的部分厂房进行了查处，故该查处行为合法。上诉人所称未在市整治发[2013]46号文件的拆除范围，其违反专项整治政策，扩大拆除范围的理由不能成立。长整治发[2014]1号文件中，将上诉人翻建的骨粉厂明确列为20l3年度国家监测违法用地图斑查处、拆除名单。因此，其依据《黄良街道土地利用总体规划图》，作出并下发长整治发[2014]1号文件，将上诉人列入拆除复耕名单，符合法律规定。另外，被诉的市整治发[2014]1号文件属政府内部行为，主要针对2013年度违法用地的现象整改督办工作实施的具体工作方案，是其对下级单位工作的安排部署，未对上诉人的权利义务产生实际影响，上诉人将所诉文件与执法行为混为一谈错误。其执法部门对上诉人进行执法的事实依据是上诉人于2012年-2013年违法占地的翻建行为，以及国家监测违法用地的卫星航拍图等，法律依据是土地管理法等相关规定，并非依据其所作的长整治发[2014]1号文件。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人西安市人民政府未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：同意长安区政府的答辩意见。同时认为被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。请求：维持一审判决。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明：2014年7月25日，聂育宽向西安市中级人民法院提起诉讼，请求恢复原状或赔偿经济损失887803元。2014年12月11日，西安市中级人民法院以本案属单独提起行政赔偿的案件，而聂育宽未向赔偿义务机关递交赔偿申请为由，作出（2014）西中行初字第00021号行政裁定，驳回聂育宽的起诉。2014年12月9日，聂育宽向长安区政府申请赔偿，长安区政府于2015年3月26日作出长行赔字（2015）第01号行政赔偿决定书，决定不予赔偿。聂育宽遂以长安区政府、西安市长安区黄良街道办事处为被告，向西安市长安区人民法院提起行政赔偿诉讼，请求被告赔偿因厂房及构筑物被违法强制拆除造成的损失。2017年11月2日，西安市长安区人民法院作出（2017）陕0116行初5号行政赔偿判决：本判决生效后十日内，西安市长安区人民政府、西安市长安区黄良街道办事处共同赔偿聂育宽各项损失共计人民币159696元。宣判后，聂育宽不服，向西安市中级人民法院提起上诉，西安市中级人民法院于2018年2月12日作出（2017）陕01行终73号行政赔偿判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”本案中，上诉人聂育宽2005年在其家人承包的集体土地上投资建设骨粉厂，未按法律规定办理农用地转用审批手续。其向一审法院提交的2005年西安市长安区国土资源局黄良土地资源所出具收取用地费的收款收据、西安市长安区黄良乡人民政府于2009年3月28日收取耕地占用税300元的收款收据均不能作为上诉人在其家人承包的集体土地上建设骨粉厂履行了法定的用地审批手续。
《中华人民共和国土地管理法》第六十四条又规定：“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”上诉人聂育宽于2012年至2013年间对2005年建设的骨粉厂局部厂房进行翻建，亦未办理相关审批手续，不符合上述法律规定。西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室市整治发[2014]1号《市整治办关于限期查处整改国家监测违法用地图斑的通知》，附有《2O13年度国家监测违法用地图斑查处、拆除名单》，该名单中查处图斑2309号，为“聂育宽场违法占地”，监测面积“l亩”，耕地“l亩”，系聂育宽翻建部分厂房所致。被上诉人长安区政府所作被诉长整治发[2014]1号文件，附件2《2013年度土地变更调查监测违法图斑第二批拆除整改任务名单》将上诉人的骨粉厂列入拆除整改任务名单，并无不当，也与市整治发[2014]1号通知所附2O13年度国家监测违法用地图斑一致。故上诉人称长安区政府将其骨粉厂列入拆除整改任务名单，违反土地专项拆除整改政策的理由不能成立，其请求撤销长整治发[2014]1号文件附件2中将其骨粉厂列入拆除整改任务名单的内容缺乏事实及法律依据。
被上诉人西安市人民政府在收到上诉人聂育宽的行政复议申请后，按照法定程序作出的市政复决字[2016]204号行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决驳回聂育宽的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人聂育宽承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一八年四月十七日
书记员 刘 媛