广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0882刑初247号
公诉机关广东省雷州市人民检察院。
被告人何启谨，男，1978年7月2日出生，汉族，中专文化，案发前系中共松竹镇山尾村党总支部书记、雷州市松竹镇山尾村民委员会主任，无前科，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯贪污罪，于2018年2月9日被雷州市人民检察院取保候审，同年3月21日被逮捕。现羁押于雷州市看守所。
辩护人梁肖丹，广东大展律师事务所律师。
雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2018〕247号起诉书指控被告人何启谨犯贪污罪，于2018年5月28日向本院提起公诉，本院同日立案后，依法适用普通程序组成合议庭。在审理过程中，公诉机关雷州市人民检察院于2018年7月13日以雷检公诉刑变诉〔2018〕5号变更起诉决定书，变更被告人何启谨涉案犯罪数额为人民币100000元。本院分别于2018年6月26日、2018年8月28日依法公开开庭审理了本案，公诉机关雷州市人民检察院指派检察员黄婷婷出庭支持公诉，被告人何启谨及其辩护人梁肖丹到庭参加诉讼。因公诉机关雷州市人民检察院变更起诉，且需要补充证据，故该院建议本院延期审理。经本院决定，本案延期审理一个月。本案现已审理终结。
雷州市人民检察院指控，2010年，深圳市接待办挂点帮扶雷州市松竹镇山尾村委会扶贫开发“规划到户、责任到人”工作。为增加村委会集体经济收入，深圳市接待办决定扶持10万元给山尾村委会搞创收项目。2012年2月，何启谨找到松竹镇溪头农贸市场业主邓登山（另案处理）商量利用该笔扶贫资金入股溪头农贸市场，作为山尾村委会的集体经济收入，邓某1不同意入股分红。后，何启谨向邓某1提出通过入股农贸市场的方式将扶贫资金套取出来使用，并承诺事成后给予邓某13500元作为辛苦费，邓某1表示同意。之后，何启谨在“两委”干部扩大会议提议“利用扶贫资金10万元入股溪头农贸市经营2年，每年固定分红2万元”的事项。经讨论，全体干部及扶贫工作队都表示同意。2012年3月10日，何启谨代表山尾村委会与邓登山签订了《松竹镇山尾村委会入股松竹镇溪头农贸市场协议书》。经何启谨、陈某3办理请款等手续后，松竹财政所于2012年6月28日将扶贫单位事先拨付在山尾村委会公户的10万元转付到邓登山信用社个人账户（账号80×××87）。同年6月30日，邓某1告知何启谨入股农贸市场的10万元已经拨付到位。2012年7月1日，邓某1扣除3500元后，将剩余的96500元直接转账到何启谨的信用社个人账户（账号80×××98）。2013年3月30日，何启谨告知“两委”全体干部村委会已从农贸市退股，同时拿出13500元现金要求村干部曹某1给予林某1、陈加盈、曹某1、林应泉、曹某3、曹某2、何某1、黄某1（均另案处理）和何启谨等9位村干部每人发放1500元作为生活补助费。曹某1向9位干部每人发放1500元后，制作了《发放干部生活费登记表》，交给9位干部签名确认。于2012年7月3日，何启谨将其中53500元转账给陈某1购买一辆北京现代牌小轿车（车牌号粤Ｇ×××××，发动机号G4GB4B208123）自用。何启谨将剩余的29500元人民币与个人资金混用于村委会公务费用。于2013年底，何启谨要求村干部陈某3建立农贸市场退股款账外账，每年年底何启谨都将其开支项目及金额罗列在纸上交给陈某3，要求陈某3开具白条单并计入农贸市退股款账外账。
针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此认为被告人何启谨受人民政府委托负责扶贫工作期间，利用职务上的便利，伙同他人共同侵占扶贫款10万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉人发表公诉意见认为，被告人何启谨具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何启谨对公诉机关指控其犯贪污罪的犯罪事实、犯罪情节和适用法律均无异议，并表示已经知错，希望法庭予以从轻处罚。
被告人何启谨的辩护人梁肖丹对公诉机关指控被告人何启谨犯贪污罪的定性无异议。发表辩护意见称：一、起诉书认定被告人何启谨的贪污数额有误。1、被告人没有非法占有70500元扶贫资金的故意，只有被其占有的款项才能作为本案贪污的数额；2、不能以被告人与其他干部共同占有的13500元计入被告人的犯罪总额，应当以其分赃数额1500元计入总额。二、被告人何启谨有如下法定或者酌定从轻、减轻处罚情节：1、被告人何启谨能如实供述自己的罪行，且能当庭自愿认罪，认罪态度良好，依法应从轻处罚；2、被告人何启谨主动检举他人违法犯罪行为，具有立功表现，依法应从轻、减轻处罚；3、被告人何启谨及时退清赃款，依法应从轻处罚；4、被告人何启谨本次犯罪系初犯，社会危害性不大，可酌情给予从轻处罚；5、被告人何启谨将本案扶贫资金转至个人账户，是经过村委会其他干部确认同意的，且为了山尾村委会的日常运作，请法庭考虑该情节，对被告人酌情从轻处罚；6、在与其他村干部共同侵占的13500元，被告人何启谨仅分得1500元，分赃数额小，请法庭考虑该情节，酌情给予从轻处罚；7、被告人何启谨已被开除党籍，罢免村委会主任、雷州市人大代表等职，请法庭在刑事处罚上予以从轻处理；8、被告人何启谨患有高血压、肠胃病、腰椎疼痛等疾病，请法庭予以从轻处罚。综上，建议对被告人何启谨判处缓刑。
经审理查明，2010年，深圳市接待办公室（下称深圳市接待办）挂点帮扶雷州市松竹镇山尾村民委员会（下称山尾村委会）扶贫开发“规划到户、责任到人”工作。为帮助山尾村委会增加集体经济收入，深圳市接待办决定拨付人民币100000元作为扶贫资金给山尾村委会搞创收项目。2012年2月，被告人何启谨找雷州市松竹镇溪头农贸市场（下称溪头农贸市场）业主同案人邓登山（另案处理）商量，欲利用该笔扶贫资金入股溪头农贸市场，作为山尾村委会的集体经济收入项目，但同案人邓某1不同意山尾村委会入股分红。随后，被告人何启谨向同案人邓某1提出通过入股溪头农贸市场的方式将扶贫资金套取出来使用，并承诺事成后付给同案人邓某1人民币3500元作为辛苦费，同案人邓某1表示同意。之后，被告人何启谨在山尾村委会“两委”干部扩大会议上提议，利用扶贫资金人民币100000元入股溪头农贸市经营2年，每年固定分红2万元的事项。经“两委”会议讨论，全体干部及扶贫工作队均表示同意将扶贫资金入股溪头农贸市场。同年3月10日，被告人何启谨代表山尾村委会与同案人邓登山虚签了《松竹镇山尾村委会入股松竹镇溪头农贸市场协议书》。经被告人何启谨及山尾村委会出纳员陈某3办理请款等手续后，雷州市财政局松竹财政所于2012年6月28日将扶贫单位事先拨付在山尾村委会公户的扶贫资金人民币100000元转汇至同案人邓登山在雷州市农村信用合作联社的个人账户（账号80×××87）。同年6月30日，同案人邓某1告知被告人何启谨，山尾村委会“入股农贸市场”的人民币100000元已经拨付到位。同年7月1日，同案人邓某1按照其与被告人何启谨的约定，扣除人民币3500元后，将剩余的扶贫资金人民币96500元直接转账到被告人何启谨在雷州市农村信用合作社的个人账户（账号80×××98）。该款到账后，由被告人何启谨支配使用。于2012年7月3日，被告人何启谨将其中的扶贫资金人民币53500元通过转账付给陈某1购车款，购买了一辆北京现代牌小轿车（车牌号粤Ｇ×××××，发动机号G4GB4B208123）自用。2013年3月30日，被告人何启谨告知山尾村委会“两委”全体干部，山尾村委会已从溪头农贸市退股，并从其账户中支取人民币13500元交给山尾村委会曹某1，叫曹某1给山尾村委会干部每人发放生活费。曹某1收到该款后，根据被告人何启谨的安排，以发放生活补助费名义给山尾村委会干部林某1、陈加盈、曹某1、林应泉、曹某3、曹某2、何某1、黄某1（均另案处理）及被告人何启谨等9人每人发放了人民币1500元。曹某1向9位干部每人发放人民币1500元后，制作了《发放干部生活费登记表》，交给9位干部签名确认。后，被告人何启谨将剩余的扶贫资金人民币29500元与其个人资金混用，并退回部分购车款，用于山尾村委会的公务费用开支。于2013年底，被告人何启谨要求村干部陈某3建立农贸市场退股款账外账，并每年年底将其开支项目及金额罗列后交给陈某3，要求陈某3开具白条单计入农贸市退股款的账外账。经侦办机关调查核实，从2013年1月至2016年12月，被告人何启谨用于山尾村委会开支的白条单74张共计金额人民币74573元，其中重复报销8张金额共计人民币19852元，虚构项目报销6张金额共计人民币14730元，该两项报销金额共计人民币34582元全部由被告人何启谨占为己有；另外60张白条单金额共计人民币39991元以及剩余的人民币8427元，已全部用于山尾村委会的办公及相关费用。
另查明，案发后，被告人何启谨已退回赃款人民币36082元，山尾村委会原干部林某1、陈某3、曹某1、林某3、曹某3、曹某2、何某1、黄某1等8人分别退回赃款人民币1500元，同案人邓某1退回赃款人民币6500元（含另案赃款人民币3000元），退赃金额共计人民币54582元。
又查明，被告人何启谨到案后，主动向雷州市监察委员会揭发雷州市松竹镇某村委会干部邓某2华等人的违法犯罪行为，雷州市监察委员会根据被告人何启谨的揭发进行调查，于2018年8月20日对邓某华涉嫌犯挪用特定款物罪、挪用公款罪一案移送雷州市人民检察院起诉。
再查明，案发前，被告人何启谨系中共党员，中共松竹镇山尾村党总支部书记、山尾村委会主任。因涉违反国家法律规定且涉嫌犯罪，于2018年2月9日被中共雷州市纪律检查委员会决定开除党籍处分。
上述事实，有如下证据予以证明：
1、物证：扣押随案的北京现代牌小轿车1辆、赃款人民币54582元；2、书证：立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过、常住人口信息表、被告人何启谨简历材料、违法犯罪记录查询情况说明、雷州市松竹镇人民政府说明、中共雷州市纪律检查委员会《关于给予何启谨开除党籍处分的决定》（雷纪审[2018]42号）、扣押清单、广东省暂时扣留、冻结财物收据、发放干部生活费登记表、收据、账簿启用表、记帐凭证、资金往来结算票据、现金支出凭单、税务局通用手工发票及通用机打发票、入股溪头农贸市场的报批手续资料（松竹镇山尾村委会入股松竹镇溪头农贸市场协议书、深圳市接待办公室关于调整山尾村入股项目的函、市场租赁合同、山尾村委会关于入股松竹镇溪头农贸市场帮扶项目收益分配的报告等）及拨款资料、拨款凭证、会议记录、邓某1活期存折及个人活期明细、何启谨、陈某1账户及流水清单、雷州市扶贫开发“规划到户责任到人”工作文件、机动车信息查询结果单、重复报销详细情况、补充调查说明、雷州市监察委员会起诉意见书；3、证人陈某3、曹某1、林某1、何某1、林某3、何某2、黄某1、曹某5、曹某2、曹某3、蔡某1、刘某1、陈某1、蔡某2、吴某、丁某、高某、陈某2、林某2、王某、林某4、曹某4等人的证言及辨认、指认材料；4、被告人何启谨及同案人邓某1的供述与辩解以及辨认、指认材料；5、视频光碟4张。
上述证据经庭审举证、质证，被告人何启谨及其辩护人对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。
关于被告人何启谨的辩护人发表的辩护意见，本院作如下评判：
一、对辩护人认为公诉机关指控被告人何启谨的贪污数额有误的辩护意见。
经查，被告人何启谨出于贪污的故意，伙同同案人邓登山将深圳市接待办公室付给山尾村委会的扶贫资金人民币100000元转账到邓某1的个人账户后，邓某1扣除了人民币3500元，将余下的人民币96500元转账到被告人何启谨的个人账户，然后由被告人何启谨支配使用。被告人何启谨先后将该款用于购买小轿车53500元、发放村委干部生活补助费13500元、村委会费用29500元。虽然被告人何启谨实际占有上述扶贫资金人民币34582元，且发放给村委会干部生活费中其只收到人民币1500元，但涉案扶贫资金人民币100000元已由被告人何启谨支配和使用，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”之规定，故应认定被告人何启谨的贪污数额为人民币100000元。公诉机关指控被告人何启谨伙同他人侵占扶贫款人民币100000元，事实清楚，于法有据。据此，辩护人认为只有被告人实际占有的款项才能作为本案贪污的数额，公诉机关指控被告人何启谨的贪污数额有误的辩护意见，不符合本案事实，理据不足，本院不予采纳。
二、对辩护人认为被告人何启谨具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，建议对被告人何启谨判处缓刑的辩护意见。
经查，被告人何启谨有如下从轻处罚的情节：1、被告人何启谨犯罪后能当庭自愿认罪，并如实供述自己及同案人的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可从轻处罚；2、被告人何启谨主动揭发他人的违法犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻处罚；3、被告人何启谨贪污涉案扶贫资金后，部分用于山尾村委会的费用开支，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，可以酌情考虑从轻处罚；4、被告人何启谨案发后能主动退清其本所占有的赃款，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人何启谨的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现以及立功表现等，对其宣告缓刑不致再危害社会。据此，辩护人认为被告人何启谨具有法定从轻和酌情从轻处罚情节，建议对被告人何启谨判处缓刑的辩护意见，符合本案事实，于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人何启谨在任山尾村党总支部书记、山尾村委会主任期间，受人民政府委托负责扶贫工作，其利用职务上的便利，伙同他人侵占扶贫资金人民币100000元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，已构成贪污罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人何启谨犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何启谨伙同他人贪污扶贫资金，构成共同犯罪，故应对共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。鉴于被告人何启谨有揭发他人犯罪行为并经查证属实，具有立功表现，本院依法予以从轻处罚。又鉴于被告人何启谨能当庭自愿认罪，并如实供述自己及同案人的罪行，有悔罪表现，本院亦依法予以从轻处罚。再鉴于被告人何启谨占有扶贫资金后，将部分资金用于山尾村委会的费用开支，且案发后能主动退清赃款，故本院在对被告人何启谨量刑时予以酌情从轻处罚。扣押随案的人民币54582元，其中51582元是被告人何启谨及同案人在本案中犯罪所得的赃款，依法应予以没收上缴国库；其余3000元是同案人邓某1对另案的退赃款，应由另案处理；扣押随案的北京现代牌小轿车1辆虽系被告人何启谨利用占有的扶贫资金购买，但被告人何启谨事后已将部分购车款退回并用于山尾村委会的费用开支，且案发后已退清其所占有的赃款，故该车属于被告人何启谨的本人财物，依法应退还被告人何启谨。
根据被告人何启谨的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对被告人何启谨宣告缓刑不致再危害社会。为惩罚犯罪，保护国家和集体财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑事>第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十六条、第十九之规定，判决如下：
一、被告人何启谨犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓期考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币二万元，其余限本判决生效之日起十日内缴纳）
二、扣押随案的赃款人民币54582元，对其中51582元予以没收上缴国库，其余3000元另案处理；扣押随案的北京现代牌小轿车1辆，予以退还被告人何启谨。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐春熙
人民陪审员 戴李春
人民陪审员 吴守文
二〇一八年九月五日
书 记 员 游淼芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（二）项：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第九十三条第二款：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依法依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑事>第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依法法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第二款：贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
第二条第二款：贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十六条：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
第十九条：对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。