河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00436号
上诉人（原审第三人）：廖文文。
委托代理人：孙华海，南漳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：廖焕文。
被上诉人（原审被告）：郭道玺。
委托代理人：聂建杰，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京宏福建工集团有限公司。
法定代表人：黄福水，任该公司董事长。
委托代理人：聂建杰，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘建华。
上诉人廖文文与被上诉人廖焕文、郭道玺、北京宏福建工集团有限公司、刘建华为提供劳务者受害责任纠纷一案，廖焕文于2013年8月22日向内乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令赔偿各项损失220240元。原审法院于2014年1月16日作出（2013）内民初字第1180号民事判决。廖文文不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。廖文文及其委托代理人孙华海，廖焕文，郭道玺和北京宏福建工集团有限公司的委托代理人聂建杰到庭参加了诉讼。刘建华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月，北京宏福建工集团有限公司与刘建华达成口头协议，将其承建的泰隆小区中的模板工程以25元／平方米价格承包给刘建华，刘建华又以23.5元／平方米转包给廖文文，廖文文组织人员开始施工。2013年5月23日，廖焕文到廖文文工地参与施工，双方协商按20.5元／平方米计算工资。6月1日下午14点30分左右，廖焕文在操作电锯的工作过程中，被一木块砸伤右眼，流血不止，后由廖文文及家属送往内乡县人民医院，又转至襄阳市中心医院治疗，经诊断廖焕文为：1、外伤性晶状体脱位；2、眼内炎；3、视神经挫伤（右）；4、眼睑裂伤；5、眼球挫伤（右）；6、继发性青光眼。2013年7月10日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，廖焕文右眼损伤属七级伤残。廖焕文先后住院13天，花费医疗费7805.93元，伤残鉴定费1462元，交通费724元，廖焕文就医期间，郭道玺支付给廖焕文医疗费7000元，因协商无果，廖焕文于2013年8月22日诉至原审法院，要求赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失220740.59元。原审法院在审理过程中追加刘建华、廖文文为第三人参加诉讼。另查明，廖焕文户籍为湖北省南漳县城关镇临沮岗村5组25号，属农村户口，廖焕文之母生于1942年12月27日，赡养义务人三人。2013年湖北省农村居民人均消费性支出为5723元／年。2013年湖北省农村居民人均纯收入为7852元／年。又查，北京宏富建工集团有限公司在将其承建工程分包给刘建华及刘建华转包给廖文文过程中，均未对其从业资格和安全生产条件进行审查。廖焕文受损害的电锯系刘建华提供，且未设置安全防护措施。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案廖焕文直接听从廖文文的组织安排，在泰隆小区从事木工工作，并由廖文文按其工作量核发工资，其与廖文文之间形成直接的雇佣关系。廖焕文在操作电锯的工作中，右眼被木块撞伤，廖文文作为雇主应当承担赔偿责任，北京宏富建工集团有限公司明知刘建华不具备从事建筑行业资质和不具备相应安全生产条件，仍将模板工程分包给刘建华，刘建华自知自己也应当知道廖文文不具备相应资质和生产条件，却仍接受分包工程，并将其转包盈利。其行为均违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇佣人在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故北京宏富建工集团有限公司与刘建华对廖焕文的损害理应承担与廖文文连带赔偿责任。郭道玺系北京宏富建工集团有限公司员工，其在泰隆小区的工作属职务行为，其法律后果均应由北京宏富建工集团有限公司承担。故对廖焕文损害，其个人不承担责任。廖焕文的诉请，部分理由正当，对其请求的合理部分，原审法院依法予以支持。但其按照城镇居民赔偿标准要求赔偿的请求以及要求认定其哥为扶养人的请求，缺乏事实依据和法律根据，原审法院不予支持。对廖焕文的赔偿项目和数额依据调查认定的事实，原审法院确认如下：1、医疗费7805.93元，2、误工费从其住院至定残之日为40天，应为40天×50元／天=2000元，3、护理费13天，13天×50元／天＝650元，4、住院伙食补助费13天×30元＝390元，5、营养费13天×20元＝260元，6、残疾赔偿金7852元／年×20年×40%＝62816元，7、被扶养人生活费：廖焕文母亲71岁，5723元（湖北省农村居民人均年生活消费支出）×9年×40%÷3人＝6867元，8、就医交通费724元，9、精神抚慰金，考虑到双方实际情况，原审法院酌定支持15000元，以上共计96512.93元，北京宏富建工集团有限公司辩称自己不是雇主，不应承担责任，因其作为发包方存在不严格审查承包方资质和安全生产条件的过错，应与雇主承担连带赔偿责任，故对此辩称，原审法院不予支持。刘建华辩称，与北京宏富建工集团有限公司只是口头合同，没有书面合同，没有从北京宏富建工集团有限公司处拿一分钱，刘建华不应承担任何责任，原审法院认为，口头合同与书面合同有同等的法律效力，其与北京宏富建工集团有限公司、廖文文之间的要约和承诺互相到达并生效，并且已按承诺付诸履行，其不但向廖文文提供电锯等生产工具，还督促廖文文组织人员施工，至于双方是否结算，只是关系到合同的执行，不涉及口头合同的效力，且刘建华将工程转包给廖文文时存有过错，故对刘建华的辩驳原审法院不予支持。廖文文辩称，其只是个牵头人不是承包人，多拿的钱只是操心费和电话费，不应承担赔偿责任，该辩驳与法庭认定的事实相矛盾，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、第三人廖文文于判决书生效后五日内赔偿原告廖焕文医疗费、误工费、残疾赔偿金等合计人民币96512.93元（含被告已支付的7000元）。二、被告北京宏福建工集团有限公司、第三人刘建华对上述判决（一）内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告要求被告郭道玺赔偿的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4650元，鉴定费1462元计6112元，原告廖焕文承担1000元，第三人廖文文承担2000元，第三人刘建华承担1000元，被告宏福集团承担2112元。
廖文文上诉称：1、廖焕文受伤应属工伤，并按工伤待遇处理。本案依照法律规定应认定廖焕文属于北京宏富建工集团有限公司招用的劳动者，由北京宏富建工集团有限公司承担工伤赔偿责任。2、原审判决认定廖文文是直接用工人错误。廖文文只是南漳木工班的牵头人、带班人，和大家一样共同参加劳动，刘建华将部分木工工程以每平方米23.5元价格包给南漳木工班，除去电话费、聚餐费、更换锯片等费用，具体到每个人最终结算价格还未确定，估计是每平方米23元，可见廖文文并非承包人，不是直接用工人。3、原审判决定案依据不足。未收集公司承建泰隆小区的合同，公司和郭道玺均陈述郭道玺是公司职工，但未提供相关书面证据，童建平、王雨、童祖国证言不真实。4、原审违反法定程序。未依法送到相关法律手续，原审判决上显示廖文文既是证人又是第三人，郭道玺和公司委托同一律师不当。
廖焕文辩称：廖文文不应承担责任，他是带班人，应当由郭道玺和公司承担责任。
郭道玺和北京宏富建工集团有限公司辩称：廖焕文不应该属于工伤，其与公司不能形成合法的劳动关系。工程是包给廖文文的，廖文文是承包人，与廖焕文之间是雇佣和被雇佣关系，廖文文属于用工主体。原审程序合法，适用法律正确，证据充分合法。
根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、廖焕文的伤害是否应按工伤赔偿处理，并由北京宏富建工集团有限公司承担赔偿责任；2、原审判决认定廖文文是直接用工人，由廖文文承担雇主赔偿责任是否正确；3、原审判决认定事实依据是否充分，程序是否合法。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：北京宏富建工集团有限公司在承建内乡县泰隆小区工程后，将部分木工工程按平方计价承包给刘建华，刘建华又将部分工程按平方计价交由廖文文施工。廖文文组织廖焕文等进行施工，按工作量核发工资，并从中获取工程施工劳务外的其他一定的价款，廖焕文与廖文文之间形成劳务雇佣关系，对廖焕文受到伤害，应由廖文文依法承担直接的民事赔偿责任，而廖焕文与北京宏富建工集团有限公司之间并无直接的用工关系，本案廖焕文也是以侵权之诉要求赔偿，原审判决按照侵权之诉进行处理并无不当，廖文文关于廖焕文应按工伤处理，由北京宏富建工集团有限公司承担赔偿责任的上诉理由不能成立。原审判决根据当事人认可一致的陈述认定相关事实符合法律规定。原审审理程序也无明显不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由廖文文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 孙小刚
审判员 陈德林
二〇一四年七月三日
书记员 朱景龙