广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂12民终241号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司，住所地广西河池市金城江区西环路103号。统一社会信用代码：91451200782121666A。负责人：ＸＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：覃吉盘，广西河城律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：岑娟，女，1985年5月10日出生，汉族，居民，住广西河池市宜州区。委托诉讼代理人：李胜，广东深信律师事务所专职律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司（以下简称平安河池支公司）因与被上诉人岑娟人身保险合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2017）桂1281民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安河池支公司上诉请求：1.撤销一审判决，由法院委托重新鉴定后根据保险合同约定予以改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，上诉人坚持要求重新鉴定后依法改判。一审中上诉人申请重新鉴定，但一审法院未重新鉴定就径行判决，程序违法。被上诉人单方申请的鉴定意见没有适用《人身保险伤残评定标准》进行鉴定，鉴定机构依据道路交通事故人体损伤标准进行鉴定，属于鉴定依据错误。二、一审判决适用法律错误，伤残鉴定标准与保险金的计算公式并非免责条款，法院应按保险金计算公式判决伤残保险。按保险法司法解释二的相关规定比例赔付条款属于免责条款，但本案双方当事人对于比例赔偿系数并无争议（如十级赔偿10%，九级赔偿20%，类推直至一级赔偿100%，对此赔偿比例双方当事人并无争议），只是对鉴定依据（标准）存在异议。根据《保险法》及相应的几个司法解释中，没有任何条文规定伤残鉴定标准与保险金的计算公式属于免责条款。换句话说，如果根据《人身保险伤残评定标准》鉴定为十级，最终伤残保险金也只能是按保额100000元的10%计算得10000元。退一步说，就算按道路交通事故标准评定为十级，那也只能按保额100000元的10%计算得伤残保险金为10000元。但一审法院适用交通事故人身损害赔偿的计算公式于保险合同案件，没有法律依据，也没有合同依据。综上，上诉人认为一审判决错误，遂提出如诉请求，请二审法院依法支持。岑娟辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。本案诉争的保险条款属于免责条款，依法应认定无效，理由是：一、上诉人主张保险合同中关于适用《人身保险伤残评定标准》进行伤残鉴定，属于免责条款，依法认定无效。《人身保险伤残评定标准》较《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的标准要高，也就是说同一伤情，适用交通事故的伤残评定标准，能构成伤残级别或者高伤残级别，而适用《人身保险伤残评定标准》，不构成伤残级别或者低伤残级别。不管是交通事故造成伤残、还是提供劳务者造成伤残都适用《交通事故受伤人员评定标准》进行鉴定，保险公司的鉴定标准，实际是为了减轻或者免除自己的赔偿责任，属于免责条款，且未对该免责条款提示和明确说明，该免责条款无效。二、上诉人主张的计付残疾赔偿金的比例标准属于免责条款，依法认定无效。按照交通事故赔偿标准，十级伤残的残疾赔偿金为52832元，按照上诉人主张的计付保险金的比例标准，一个伤残等级的赔偿数额为10000元，而不管是由于交通事故造成的伤残，还是提供劳务者造成的伤残都是参照交通事故的伤残赔偿数额，即每个级别52832元进行计算，但保险公司制定的赔偿标准，实际是减轻自己的赔偿责任，属于免责条款，且未对该免责条款提示和明确说明，该免责条款无效。岑娟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告意外伤害保险金66832元（其中残疾赔偿金52832元、意外伤害医疗保险5000元、住院护理津贴4500元、医疗误工津贴4500元）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年1月26日，葛树华驾驶的桂Ａ×××××号中型货车行驶至宜州市金宜大道杨满路口路段，因操作不当与对向行驶的由原告岑娟驾驶的桂Ｍ×××××号小型轿车（车上搭乘徐枫栩）发生碰撞，造成岑娟、徐枫栩受伤及两车不同程度受损的交通事故，后经宜州市公安局交通警察大队认定，葛树华在本次事故中承担全部责任。事故发生后，原告岑娟于2016年1月26日至2016年5月17日期间到宜州市人民医院住院治疗，共住院112天，医疗费共计为23872.83元。之后，河池市一舟司法鉴定所经原告岑娟之委托于2016年6月28日作出司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：“被鉴定人岑娟本次交通事故损伤右膝关节功能丧失评定为X（十）级伤残。”另查明，原告岑娟曾于2016年1月10日在中国平安保险股份有限公司宜州营销服务部购买了个人短期健康保险和意外伤害保险，其中附加意外伤害医疗保险（意外住院和门急诊）保险金额为5000元、附加意外伤害住院收入保障保险（住院护理津贴）保险金额为4500元、附加意外伤害住院收入保障保险（医疗误工津贴）保险金额为4500元、个人意外伤害保险（意外伤害身故和残疾）保险金额为100000元，保险期限为一年。事故发生后，原告据此与被告协商无果后诉至该院，请求判如所请。一审法院认为，一、关于被告所提供的保险条款是否为免责格式条款及其效力的问题。根据《合同法》第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定，本案中被告所提供的平安个人意外伤害保险条款，是被告为了反复使用而预先拟定的条款，而且被告也没有证据证明在订立合同时就该条款与原告协商，因此本案所涉保险合同中的保险条款为格式条款。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中被告所提供的保险条款中第五条约定了被保险人在遭受意外伤害事故后进行伤残等级鉴定的标准及以此计付保险金的比例标准，由此可见，该条内容已免除或者减轻了保险人的责任，可以认定为免责条款。而根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定“订立保险合同时，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中被告主张在投保时已将上述保险条款及伤残评定标准提交给原告，并已尽到解释说明的义务，但其未能提供证据证明其主张，故该院不予采纳，保险合同中关于伤残等级鉴定的标准及以此计付保险金的比例标准条款不产生效力。二、关于原告请求按其所鉴定的伤残等级计付相应的保险金是否有事实和法律依据的问题。原告在被告处投保了个人短期健康保险和意外伤害保险，系双方的真实意思表示。依法订立的合同自成立时即具有法律约束力，双方应按合同约定履行自己的义务，原告缴纳了保费，履行了义务，在保险合同有效期限内发生意外伤害事故即意味着被告赔付保险金的条件成就，被告应按保险合同约定的保险限额内赔偿原告损失。因保险合同中关于伤残等级鉴定的标准及以此计付保险金的比例标准条款不产生效力，故应按原告所提供的伤残程度鉴定意见书所评定的伤残等级进行认定，并以此计付被告应付的保险金额，被告虽不予认可该鉴定意见书，但并未在限定的时间内向法院提交书面的鉴定申请，视为其自愿放弃鉴定。综上，原告岑娟的损伤发生在本案保险期间内，其损伤达十级伤残的事实，原告岑娟的损失如下：1、医药费23872.83元、住院伙食补助费11200元（100元/天×112天）、护理费10427.2元（93.1元/天×112天）、误工费10427.2元（93.1元/天×112天）、残疾赔偿金52832元（26416元/年×20年×10%），以上共计108759.23元。原告所请求的意外伤害医疗保险金（意外住院和门急诊）、附加意外伤害住院收入保障保险金（住院护理津贴）、附加意外伤害住院收入保障保险金（医疗误工津贴）均在限额内，被告对此亦无异议，故该院予以支持；原告所请求的个人意外伤害保险金（意外伤害身故和残疾），其限额为100000元，而原告根据其伤残等级所请求的伤残赔偿金为52832元，并未超过其限额，该院予以支持。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司应在保险限额内支付给原告保险金共计为66832元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第十八条第四款、第十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司在保险限额内支付给原告岑娟保险金66832元。案件受理费1470元，减半收取735元，由被告中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人的伤残赔偿金应如何计算？本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”以及结合第十七条第二款中关于免责条款的提示和明确说明义务的规定，在订立保险合同时，保险人应主动向投保人出示保险条款，并对一般保险条款进行解释说明，对免责条款进行特别提示或者明确说明。本案中不论双方争议的保险条款是否为免责条款，在订立合同时，上诉人都应向被上诉人提供保险条款，并对合同条款进行相应的解释说明，以使被上诉人知悉了解，但本案中并无证据证实上诉人向被上诉人交付了保险条款，也没有证据证实其向被上诉人出示和解释了保险条款，因此上诉人主张按条款约定的《人身保险伤残评定标准》进行伤残评定和给付保险金，本院不予支持。虽然被上诉人单方向鉴定机构申请鉴定伤残程度，但其在鉴定前已向上诉人申请理赔，上诉人未提供证据证实其在理赔中告知被上诉人应以《人身保险伤残评定标准》进行伤残鉴定，故上诉人要求重新鉴定，理由不充分，本院对被上诉人提供的鉴定意见书予以采信。被上诉人因伤构成十级伤残，其实际损失按交通事故赔偿标准计算为52832元，并未超过其投保的个人意外伤害保险金（意外伤害身故和残疾）限额100000元，故上诉人应在该限额内赔偿被上诉人的实际损失52832元。另外，对于被上诉人主张的其他损失，上诉人并未提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1470元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河池中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴亚玲审判员  潘嘉芳审判员  黄美秀二〇一八年四月二十六日书记员  刘清华附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；