河南省登封市人民法院行 政 判 决 书（2017）豫0185行初74号原告赵荣先，女，汉族，1941年4月14日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人席中玉，北京京尚律师事务所律师，特别授权。被告巩义市人民政府，住所地巩义市陇海路3号。法定代表人孙淑芳，职务市长。委托诉讼代理人李博，该政府工作人员，特别授权。委托诉讼代理人申利娜，该政府工作人员，特别授权。被告巩义市新中镇人民政府，住所地郑州市巩义市新中镇新兴路1号。法定代表人马延文，职务镇长。委托诉讼代理人牛晓东，河南魁达律师事务所律师，特别授权。原告赵荣先诉被告巩义市新中镇人民政府、巩义市人民政府行政强制一案，于2017年10月17日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。原告赵荣先的委托诉讼代理人席中玉、被告巩义市人民政府的委托诉讼代理人李博、申利娜，被告巩义市新中镇人民政府委托诉讼代理人牛晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵荣先向本院提出诉讼请求：1、依法撤销被告巩义市人民政府作出的巩政复决（2017)26号行政复议决定书；2、依法撤销被告新中镇人民政府作出的责令限期拆除违法建筑决定书(责拆决字第2017072202号）；3、诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告系河南省巩义市新中镇老庙村村民，与家人长期居住于老庙村四组。2017年7月23曰，原告得知其房屋外墙贴有限期拆除违法建筑决定书。决定书认为，原告的房屋违反了《城乡规划法》第四十、四十一、六十五条的规定，要求原告于2017年7月24日前将其房屋拆除。原告认为其房屋并非被告新中镇人民政府所述的违法建筑，当初河南省浮戏山雪花洞风景名胜区管理处因景区建设占用了原告的土地但没有给予补偿，后景区管理处同意原告在住宅附近坡地上修建了房屋进行经营，算作对占用原告房屋的补偿，原告的涉案房屋建于2007年。后原告向被告巩义市人民政府申请了行政复议，要求撤销限期拆除违法建筑决定书。原告于2017年10月2日收到了巩政复决（2017)26号行政复议决定书，被告巩义市人民政府维持了限期拆除违法建筑决定书。原告认为决定书违法，应予撤销，主要理由如下：1、被告新中镇人民政府作出的限期拆除违法建筑决定书认定事实错误。原告的房屋建设时候经过村委会和景区管理处同意，系合法建筑。2、被告新中镇人民政府做出的限期拆除违法建筑决定书程序违法。被告新中镇人民政府在作出限期拆除违法建筑决定书时，未告知原告享有听证的权利，并剥夺了原告享有的陈述、申辩的权利。即使原告的房屋系违建，被告新中镇人民政府在作出限期拆除违法建筑决定书时，应先通知让原告自行纠正，而不是直接作出拆除决定。3、城乡规划主管部门系违法建设的调查、认定及处理的法定实施主体。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违法建设应由规划行政部门进行调查、认定及处理。被告新中镇人民政府不具有对于违法建设认定及处理的法定职权。4、被告新中镇人民政府的执法行为不具有正当性和合法性，被告新中镇人民政府于2017年为了实施浮戏山旅游开发项目，决定对包括原告在内的村民实施拆迁，但是被告新中镇人民政府并没有取得合法的用地手续。在被告新中镇人民政府与原告就拆迁补偿未达成一致的情况下，为了逼迫原告搬迁，被告新中镇人民政府作出了限期拆除违法建筑决定书，其目的是为了逼迫原告搬迁，执法目的不具有正当性和合法性。原告的房屋已建造并使用多年，并非被告新中镇人民政府所述的违章建筑。建设时得到了村委会的同意和景区管理处的同意，其对此事明知。多年来，被告新中镇人民政府从未对原告的房屋进行处理，表明其认可原告的房屋是合法的。5、被告新中镇人民政府作出的限期拆除违法建筑决定书法律适用错误。被告新中镇人民政府认为原告的房屋违反了《城乡规划法》第40、41条的规定，且原告的房屋建造于2007年，限期拆除违法建筑决定书法律适用错误。被告新中镇人民政府并没有调查清楚原告的房屋位于何种规划区内。且《城乡规划法》实施于2008年，《河南省实施中华人民共和国城乡规划法办法》实施于2010年12月1日，而原告的房屋建造于2008年之前，二者明显晚于原告的建房时间，根据《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”。被告新中镇人民政府以2008年和2010年起实施的规定来认定此前的建房行为违法，明显违反了《立法法》的上述规定。综上，原告认为其房屋系合法建筑，被告巩义市人民政府作出的巩政复决（2017)26号行政复议决定书和被告新中镇人民政府作出的限期拆除违法建筑决定书违法，应予撤销。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起行政诉讼，请依法支持。被告巩义市新中镇人民政府辩称，2017年巩义市新中镇人民政府依据《新中镇总体规划》和《河南省浮戏山雪花洞风景名胜区旅游总体规划及旅游产业发展规划》，结合脱贫攻坚政策和省重点项目--浮戏山旅游综合开发项目，形成了浮戏山灵官殿村、峡峪村、老庙村、桃花峪村、天井坑村、教练坑村（其中峡峪村、桃花峪村、教练坑村为省级贫困村）六村整村扶贫搬迁的意见，受到了广大拆迁户的拥护。原告所在的村庄老庙村在搬迁范围内，且在规划建设区内。被告巩义市新中镇人民政府对此进行了审核并实地勘查，核查了拆迁范围。原告涉案的房屋并非申请用于居住的合法宅基，而是申请用于经营的彩板房商店，该商店位于雪花洞紫龙峡吊桥处，且无合法手续，严重影响浮戏山景区规划实施，属于违法建筑。新中镇政府在作出责令限期拆除违法建筑决定书之前，多次与原告做思想工作，劝说其自行拆除，并按照南山六村整村搬迁奖励政策给予每平方米100元的拆迁奖励，但原告拒不配合，因此新中镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，协同老庙村两委对该违法建筑实施了强制拆除，综上，被告巩义市新中镇人民政府认为，依照法律规定，被告所作出的具体行政行为合法、有效，应予维持。二、原告的诉讼理由不能成立应予否定。一、原告所属的合法房屋受到《宪法》、《物权法》的保护，但是也同时规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。被告所做出的具体行政行为系《新中镇总体规划》和《河南省浮戏山雪花洞风景名胜区旅游总体规划及旅游产业发展规划》的具体实施行为，为了改善辖区百姓的生产生活条件，为实现社会公共利益保证建设项目的顺利实施。被告巩义市新中镇人民政府依法作出的具体行政行为并无不当。二、对原告所属的房屋实施拆迁并非无偿灭失原告的房屋，被告巩义市新中镇人民政府在拆迁中已经制定了合理的补偿安置方案。并且明确告知了被拆迁人所享有的权利和义务，被告巩义市新中镇人民政府曾多次和原告沟通并不存在原告不知情的事实。因此，原告认为自已不知情房屋被强拆的观点不能成立，应予驳回。三、根据《河南省实施办法》第四条之规定，“乡、镇人民政府按照《城乡规划法》和本办法的规定，负责本行政区域内有关的城乡规划管理工作”。所以乡镇人民政府系有权查处违法建筑的行政机关。四、被告巩义市新中镇人民政府在实施拆迁过程中，以巩政[2014]26号文规定的拆迁补偿安置标准为依据，由巩义市国土资源局、新中镇政府及村委成员共同组成工作组，入户向群众讲解政策，群众主动配合拆迁，自愿放弃宅基。不存在所谓的“逼迁”行为，被告巩义市新中镇人民政府的执法行为具有正当性。五、原告的房屋位于新中镇总体规划之内，也在浮戏山风景区规划之内，申请人的建房时间虽然早于《河南省实施办法》实施前，但原告违建事实一直处于持续状态且违法行为一直延续，所以被告巩义市新中镇人民政府没有违反《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定，且适用法律正确。综上，被告巩义市新中镇人民政府认为其具体行政行为符合法律规定，应予维持。原告诉称的理由不能成立，应予驳回。被告巩义市人民政府辩称，2017年8月2曰，被告巩义市人民政府收到原告赵荣先邮寄提交的行政复议申请书及相关证据材料，请求撤销巩义市新中镇人民政府作出的责令限期拆除违法建筑决定书（责拆决字第2017072202号），审查后于当日受理该行政复议申请，2017年8月3曰向巩义市新中镇人民政府送达巩政复答通〔2017〕26号行政复议答复通知书。巩义市新中镇人民政府在10曰内提交了答辩状及有关证据材料，2017年9月28日，被告巩义市人民政府作出巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书，维持了新中镇人民政府作出的责拆决字第2017072202号责令限期拆除违法建筑决定书。根据原告和巩义市新中镇人民政府提交的证据材料查明：原告在雪花洞紫龙峡吊桥处建设彩板房商店，未办理乡村建设规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十三条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，对原告的违法建设行为进行查处，是巩义市新中镇人民政府的法定职权。原告称其房屋建成的时间早于《中华人民共和国城乡规划法》和《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，但1990年4月1曰起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”自2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。原告的房屋建造于2007年，无论是2008年前还是2008年后，皆属于是未取得规划许可证的违法建筑，按照现行《立法法》第九十二条规定“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，新中镇人民政府依据新法《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对原告作出责拆决字第2017072202号责令限期拆除违法建筑决定书，适用法律正确。且该违法建筑一直存在，在违法建筑被拆除前违法行为应认定为持续状态。2017年9月28日被告巩义市人民政府作出了巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书,维持了新中镇人民政府作出的（责拆决字第2017072202号）责令限期拆除违法建筑决定书，9月29日以邮寄的方式送达原告。综上所述，被告巩义市人民政府作出的巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书和新中镇人民政府作出的（责拆决字第2017072202号）责令限期拆除违法建筑决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序,请求判决驳回原告诉讼请求。被告巩义市新中镇人民政府向本院提交了以下证据：1、原告赵荣先私自建筑房屋照片4张；2、责令限期拆除违法建筑决定书一份和张贴照片5张。被告巩义市市政府向本庭提交以下证据：1、议申请书一份；2、责令限期拆除违法建筑决定书（责拆决字第2017072202号）；3、集体土地使用证；4、国内标准快递信息；5、巩政复答通〔2017〕26号通知书及送达回证；6、行政复议答复书及相关证据；7、巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书及送达回证。证明巩义市人民政府作出的巩政复决【2017】26号行政复议决定书证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告向本庭提交以下证据：第一份证据行政复议决定书巩政复议【2017】26号一份；第二份证据责令限期拆除违法建筑决定书（责拆决字第2017072202号）一份。证明被诉具体行政行为存在，第三份证据三个证人出庭作证，证明赵荣先亡夫在老庙村4组村组老君像景点处看吊桥，并修有步道一条，同时经过景点管理处主任赵新海同意搭棚做生意。原告对被告新中镇政府质证意见如下：对于证据1的4张照片，照片是被告新中镇对原告房屋实施强拆的照片，其主张在强拆之前已进行通知，并无依据，故不认可证明目的。对证据2真实性无异议，但不能证明决定书的合法性，不认可其证明目的。被告巩义市人民政府对被告巩义市新中镇人民政府出示的证据无异议。原告对被告巩义市政府质证意见如下：对证据1、2、3、4、5、7真实性无异议，但不认可证明目的，对证据6中的相关照片，系被告新中镇强制拆除原告房屋的照片，其恰恰证明新中镇政府对原告的房屋实施了强拆，并非本案责令拆除违法建筑决定书的依据。被告巩义市新中镇人民政府对被告巩义市人民政府出示的证据无异议。被告巩义市新中镇人民政府对原告出示的证据质证意见如下，1、对三个证人的证言真实性有异议，证言都提到景区管理处，但对管理处的描述不确切，不清楚，而且三个证人证言当庭陈述的内容雷同，有明显人为教唆的痕迹。2、三个证人的证言都证明赵荣先是在2007年建的板房，是用来做生意，而且没有得到任何部门的许可，该房屋的性质属于违章建设，临时建筑，赵荣先应在房屋建成2年内，申请相关建设手续，但至今原告没有提交任何相关建设手续。被告依照城乡规划法第66条，作出的行政行为具有正当性、合法性。被告巩义市人民政府对原告提供的证据质证意见如下，证人提供的证言不能证明巩义市政府作出的复议决定和新中镇政府作出的责令限期拆除决定违法，反而证明原告赵荣先建设的板房没有办理相关手续，属于违章建筑。本院对上述证据认证如下：被告巩义市新中镇人民政府提交的第一组证据，原告房屋现场勘验情况，客观真实，本院予以采信；第二组证据中责令限期拆除违法建筑决定书系本案的审查对象；五张张贴照片，不能证明原告已经收到了决定书，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定的留置送达情形，本院不予采信。被告巩义市人民政府提交的证据1、2、3、4、5、6、7，客观真实，本院予以采信。原告提交第一、二组证据被告提交的相同，本院予以采信；第三组证据证人证言与本案无关，本院不予采信。经审理查明，2007年原告在浮戏山景区雪花洞紫龙峡吊桥处，搭建彩板房商店，2017年7月，被告巩义市新中镇人民政府在全镇范围内开展违章建筑清理活动，认为原告的建筑属于违章建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》，在向原告协商未果后，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第65条和河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第73条规定，于2017年7月22日向原告下发了责令限期拆除违法建筑决定书，要求原告于2017年7月24日前将房屋拆除，并将处罚决定书张贴在拆除房屋墙壁，并于2017年7月30日强行拆除。原告赵荣先不服责令限期拆除违法建筑决定书，于2017年8月1日向巩义市人民政府邮寄提交行政复议申请书及相关证据材料，请求撤销巩义市新中镇人民政府作出的责令限期拆除违法建筑决定书（责拆决字第2017072202号），巩义市人民政府审查后于当日受理该行政复议申请，2017年8月3日向巩义市新中镇人民政府送达巩政复答通〔2017〕26号行政复议答复通知书。巩义市新中镇人民政府在10日内提交了答辩状及有关证据材料，2017年9月28日，被告巩义市人民政府作出巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书，维持了新中镇人民政府作出的责拆决字第2017072202号责令限期拆除违法建筑决定书。原告认为，被告巩义市新中镇人民政府的拆除行为侵害了其合法权益，程序严重违法，向人民法院提起诉讼。本院认为，行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。《中华人民共和国城乡规划法》虽然针对违法建筑作出限期责令拆除通知书的执法程序没有具体规定，但依照正当法律程序的基本原则及要求，被告在作出限期拆除通知书之前，应当进行立案、现场检查、勘验、制作检查、勘验、询问笔录、向原告进行权利告知等程序，本案被告新中镇人民政府在没有履行任何程序的情况下，就作出了责令限期拆除通知书，程序严重违法，应予撤销。被告巩义市人民政府基于违法的行政行为而作出的复议决定，也属于违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，经合议庭评议,判决如下：一、撤销被告巩义市新中镇人民政府于2017年7月22日作出的责拆决字第2017072202号《责令限期拆除违法建筑决定书》；二、撤销被告巩义市人民政府于2017年9月28日作出的巩政复决〔2017〕26号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告巩义市新中镇人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状提起上诉，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  高 玲人民陪审员  韩彦周人民陪审员  乔中土二〇一八年四月十五日书 记 员  毛铮涛