浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终00074号
上诉人（原审原告）：温州市锦山现代休闲健身有限公司。住所地：温州市瓯海雪山路***号（景山森林公园休闲园内）。
法定代表人：邱若晨，该公司董事长。
委托代理人：陈豪，浙江平宇律师事务所律师。
委托代理人：黄薇薇，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文达。
被上诉人（原审被告）：陈悦康。
上诉人温州市锦山现代休闲健身有限公司（以下简称锦山公司）因与被上诉人陈文达、陈悦康合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯商初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：锦山公司系提供健身运动服务的企业，2009年11月，锦山公司与温州市景山森林公园管理处签订一份《经营承包合同》，约定温州市景山森林公园管理处将坐落于温州市景山公园内休闲园壁球馆、商务楼、羽毛球馆、游泳池、建筑及设施和一切装潢为标的，承包给锦山公司经营，经营范围为休闲锻炼，经营承包期十年，前五年即2009年12月1日至2014年11月30日，经营承包费总计100万元，后五年即2014年12月1日至2019年11月30日，每年承包费25万元；一次性付清壹年租金，先付后用；锦山公司不得将租赁场所转让、转借或变更出卖等。2010年11月10日，锦山公司与陈文达签订一份《承包经营协议书》，约定锦山公司将坐落于温州市景山公园休闲园内壁球馆，商务楼，羽毛球馆，游泳池建筑及设施的经营权发包给陈文达经营，经营范围为休闲、锻炼为主要目的。承包期限自2010年10月1日至2019年11月30日止，承包金第一年622800元，以后每年在上一年基础上递增5%，每年一次性上交承包金，先付后用，陈文达上交保证金150万元给锦山公司，陈文达在经营承包期间，不得将经营场所转让、转借方式变相出卖。同时约定陈文达必须在每年合同约定到期日前一个月，上交承包金，否则应负违约责任，如在合同到期之日尚未交承包金，则作自动放弃经营权处理，锦山公司有权处理陈文达的保证金及终止合同等。按协议约定每年递增5%计算，第一年（2010年10月1日至2011年9月30日）承包金622800元；第二年2011年10月1日至2012年9月30日，承包金653940元；第三年2012年10月1日至2013年9月30日，承包金686637元；第四年2013年10月1日至2014年9月30日，承包金720968元；第五年2014年10月1日至2015年9月30日，承包金757017元；第六年2015年10月1日至2016年9月30日，承包金794868元（折算为每月66239元），以此类推。协议签订后，陈文达向锦山公司支付保证金150万元，并按约支付第一年、第二年、第三年的承包金，第四年陈文达支付锦山公司承包金20万元，余款520968元未支付。2015年4月16日，温州市景山森林公园管理处出具一份付款人为锦山公司的场租费25万元的发票。另查明，2012年12月5日，陈文达将上述涉案标的发包给陈悦康，并与陈悦康签订一份《承包经营协议书》，约定承包期限自2012年5月1日至2019年11月30日止，承包金第一年65万元，以后每一年在上一年基础上递增5%，陈悦康同意向陈文达缴纳承包保证金150万元，同时还约定付款方式、违约责任等内容。现该涉案场所由陈悦康经营使用。
锦山公司于2015年8月26日向原审法院起诉称：锦山公司与温州市景山森林公园管理处签订一份《经营承包合同》，锦山公司从2009年12月1日起取得温州市景山森林公园内休闲园壁球馆、商务楼、羽毛球馆、游泳池、建筑及设施和一切装潢的承包经营权，承包期为十年即2009年12月1日至2019年11月30日。2010年11月10日，锦山公司与陈文达签订一份《承包经营协议书》，约定陈文达向锦山公司承包经营上述坐落于温州市景山森林公园的建筑物及设施，经营范围为休闲、锻炼，承包期限自2010年10月1日至2019年11月30日，承包金为第一年622800元，以后每年在上一年基础上递增5%，每年一次性上交承包费，先付后用。同时，合同约定陈文达在承包经营期间，不得将经营场所转让、转借或变相出卖，应在每年合同约定到期日前一个月，上交承包金，否则应负违约责任，如在合同到期之日未交承包金，则作自动放弃经营权处理，锦山公司有权终止合同。陈文达承包上述坐落于景山森林公园内的建筑及设施后不久，在未经锦山公司同意的情况下，擅自将上述标的物转承包给陈悦康经营，现该标的物实际由陈悦康经营使用。2013年10月1日起，陈文达开始拖欠承包金，至今未付。现锦山公司请求法院判令：一、解除锦山公司与陈文达签订的《承包经营协议书》；二、陈文达、陈悦康立即腾空交付坐落于温州市景山公园内休闲园壁球馆、商务楼、羽毛球馆、游泳馆建筑及一切设施予锦山公司；三、陈文达、陈悦康支付拖欠的承包金，承包金从2013年10月1日起算至实际腾空之日（暂算至2015年8月1日为1351816.35元）。诉讼中，锦山公司确认2015年4月16日温州市景山森林公园管理处收取的场租费25万元系陈文达、陈悦康支付，并与第四年已支付的20万元承包金一并予以扣减，明确第三项诉讼请求为要求陈文达、陈悦康支付拖欠的承包金（从2013年10月1日至实际腾空之日止，暂算至2015年9月30日为1027985元）。
陈康悦原审期间答辩称：锦山公司与景山森林公园管理处签订的经营承包合同第五条违约责任约定，合同到期之日尚未缴纳承包金视为放弃经营权，锦山公司未缴纳承包金已经放弃了经营权，该合同终止；陈悦康存在实际的经营行为，与景山森林公园管理处形成口头的协议，也已于2015年4月向景山森林公园管理处缴纳承包金；锦山公司与景山森林公园管理处及锦山公司与陈文达的承包协议中注明休闲锻炼为主要目的，但陈文达与陈悦康签订的承包经营合同中没有注明该目的，锦山公司与陈文达在明知陈悦康租赁标的物是用于餐饮等商业经营的目的而没有说明不能用于该用途经营，陈悦康前期投入了大量资金，且该标的没有房产证，不具备经营活动的前置条件，无法开展正常的经营活动，锦山公司与陈文达存在商业欺诈行为，造成陈悦康的巨大经济损失。陈悦康与景山森林公园管理处存在事实租赁关系，锦山公司主张陈悦康腾空没有依据，锦山公司没有出租权限，陈悦康不应当支付锦山公司承包金并腾空涉案经营场所。
陈文达原审期间未发表答辩意见。
原审判决认为：根据双方的陈述及提供的证据，能够确认锦山公司与陈文达存在承包经营合同关系。按《承包经营协议书》约定，陈文达必须在每年合同约定的到期日前一个月上交承包金，如在合同到期之日尚未交承包金，则作自动放弃经营处理，锦山公司有权处理保证金及终止合同，陈文达不得将经营场所转让给他人。现陈文达从第四年开始没有按约支付承包金，且将经营场所转让他人经营，显然违反协议约定。现锦山公司要求解除《承包经营协议书》并支付承包金，符合双方约定，原审法院予以支持。根据合同法规定，当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现锦山公司没有提供已通知解除合同的依据，故可从陈文达收到原审法院送达的起诉状等法律文书之日（即2015年9月9日）为解除合同之日。至合同解除之日，陈文达尚应支付承包金984431元。因陈文达已交付锦山公司保证金150万元，故陈文达欠锦山公司承包金984431元，可从该保证金中扣减，扣减后尚余保证金515569元。合同解除后，锦山公司可以要求恢复原状并赔偿损失。现锦山公司主张腾空涉案场所，符合法律规定，原审法院予以支持。锦山公司所主张的合同解除后至腾空之日止的承包金实际系场所使用损失性质，该场所使用费可参照锦山公司与陈文达承包经营协议约定的相应年限承包金标准计算。由于陈文达已支付锦山公司保证金150万元，扣减承包金984431元，尚有保证金515569元在锦山公司，故场所使用费可从该保证金中予以扣减，多退少补。因锦山公司与陈悦康之间没有合同关系，陈悦康虽经营涉案场所，但陈悦康不同意支付锦山公司承包金，故锦山公司要求陈悦康与陈文达共同支付承包金，缺乏依据，原审法院不予支持。由于涉案场所现由陈悦康经营使用，故陈悦康有义务协助陈文达腾空涉案场所。陈悦康辩称其与温州市景山公园森林管理处对涉案场所存在租赁合同关系，没有腾空义务，缺乏依据，原审法院不予采信。综上，锦山公司相应的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年11月23日判决：一、锦山公司与陈文达于2010年11月10日签订的《承包经营协议书》于2015年9月9日解除；二、陈文达应于判决生效后十五日内支付锦山公司自2015年9月10日起至实际腾空之日止的场所使用费（场所使用费参照锦山公司与陈文达经营承包协议约定的相应年限承包金计算标准，按实际使用天数计算，从陈文达已支付的保证金515569元中予以扣减，多退少补）；三、陈文达、陈悦康应于判决生效后十五日内腾空坐落于温州市景山公园休闲园内壁球馆，商务楼，羽毛球馆，游泳池建筑及设施并交付锦山公司；四、驳回锦山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16966元，减半收取8483元，由锦山公司负担8000元，陈文达负担483元。
宣判后，上诉人锦山公司不服原审判决向本院提起上诉，称：一、原审判决直接将诉争承包金在保证金中予以扣减是错误的。1.保证金的返还属于保证金所有人的权利主张，是应请求的内容之一。原审期间，陈文达、陈悦康没有提出要求返还保证金的主张，原审法院直接予以扣减，违背了“不告不理”的诉讼原则。2.陈文达支付给锦山公司的保证金系履约保证金，是为陈文达在合同履行过程中违反法律规定或者违约或者造成对方损失进行弥补的保证。法律规定，合同权利义务终止，清理条款依然有效。但本案仅涉及承包金的催收和合同解除，并不涉及合同清理内容。二、原审法院未要求陈悦康对诉争承包金承担共同支付责任是错误的。陈悦康是诉争场所、设备的实际使用人，且根据陈文达与陈悦康签订的《承包经营协议书》，陈悦康也应当对此承担支付责任。三、原审法院认定一审案件受理费由锦山公司负担8000元，违背公平正义，应当予以纠正。
被上诉人陈文达、陈悦康二审期间未发表答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于陈悦康是否应当对承包金承担偿还责任的问题。2010年11月10日陈文达与锦山公司签订《承包经营协议书》，约定由陈文达承包经营坐落于温州市景山公园休闲园内壁球、商务楼、羽毛球馆、游泳池建筑及设备的经营权。该承包经营合同的当事人系陈文达与锦山公司。2012年12月5日，陈文达虽与陈悦康签订一份《承包经营协议书》，将诉争承包经营权转包给陈悦康，但陈悦康系次承租人，并未承受陈文达与锦山公司签订的《承包经营协议书》的权利义务，原审法院对锦山公司主张陈悦康须承担偿还责任的诉讼请求未予支持符合《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，并无不当。二、关于尚欠保证金能否在保证金中直接扣减的问题。陈文达、陈悦康在原审期间未就保证金的结算、返还、抵扣提起反诉或抗辩，原审法院直接将尚欠的承包金在保证金中予以扣减，显属不当，本院予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯商初字第1289号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯商初字第1289号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、陈文达于本判决生效之日起十日内向温州市锦山现代休闲健身有限公司支付承包金984431元及自2015年9月10日起至实际腾空之日止的场所使用费（场所使用费参照温州市锦山现代休闲健身有限公司与陈文达经营承包协议约定的相应年限承包金计算标准，按实际使用天数计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14052，减半收取7026元，由温州市锦山现代休闲健身有限公司负担298元，由陈文达负担6728元；二审案件受理费13644元，由陈文达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年三月八日
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代书 记员 李 琛