内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂托民初字第2544号
原告刘子军，男。
被告李振清，又名李二仁，男。
原告刘子军诉被告李振清返还原物纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理后，依法由审判员斯琴高娃适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘子军、被告李振清均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘子军诉称，2014年5月份，原告家草场上正常放牧的5只母羊、1只山羊羯子不慎走失，经多方寻找，仍未找到。2014年10月19日，又有一只羊羔子不慎走失，经询问邻居王俊海说在被告家的羊群里。2014年10月20日，原告到被告家寻找该羊羔时，发现之前走失的5只大母山羊在被告羊群中，其中2只已经产了2只羊羔。经与被告协商返还5只大母山羊未果后，被告向棋盘井派出所报案，由于被告属于木凯淖尔派出所管辖，故木凯淖尔派出所也曾出警。原告现诉至法院，要求被告返还其5只大母山羊、母山羊所产2只羊羔及2014年5月份后的羊绒款1000元，并由被告承担本案诉讼费。
被告李振清辩称，一、原告主张答辩人拾得其母羊5只，以及其中2只母羊所产的羊羔2只完全不符合实际。原告与答辩人都身处牧区，按照牧区的习俗，每家的羊场都设有网刺珊栏予以阻挡，原告称答辩人拾得其丢失的羊的说法显然缺乏客观实际。二、原告主张答辩人返还原物的诉讼请求无任何事实证据，相反，答辩人为5只母山羊及2只羊羔的所有权人。答辩人于2011年10月份在杨志荣（别名杨六则）处购买了30只羊，此30只羊都分别有外后皮耳记和里舌口耳记，答辩人为了使自己的羊更好区别于邻家的羊，便又在这30只羊的两个耳记之外又加打了外凸耳记。同月，答辩人于苏国平（又名苏干则）处又购买了27只羊，此27只羊都分别有外前弯耳记、里舌口耳记、里后弯耳记，答辩人仍对这本来就有三个耳记的27只羊打了外凸耳记以便区分。但在2014年10月19日上午，原告找到答辩人，在尚未提供任何事实证据，只是轻信其邻居王俊海的一言之词的前提下，并以自家的羊有里舌口耳记为由，称答辩人的羊群里有其于2014年5月份丢失的5只母羊以及其中2只母羊所产的羊羔并进行指认，但原告指认的恰恰是答辩人从杨志荣（别名杨六则）处买的3只和苏国平（又名苏干则）处所买的2只母羊以及这5只母羊其中两只所产的羊羔，此并非原告的遗失物，实则答辩人对其享有合法的所有权。三、原告对两只羊羔的陈述与指认情况自相矛盾，不符合客观实际，明显属于捏造事实。原告诉称，自家的5只母羊于2014年5月份丢失，其中两只母羊怀着羊羔，但是原告未说明当时怀了羊羔的2只母羊于哪个具体时间段产下羊羔。根据羊怀糕五月的常理，答辩人推定原告走失的2只怀羔母羊应于2014年5月份至10月份产下羊羔，但原告在答辩人羊群中指认的2只母羊和其产下的2只羊羔却原本是2014年正月所产下的羊羔，另外，在答辩人所有的羊群中未有于此时间段产下的羊羔，明显原告在捏造事实。综上所述，答辩人为5只母羊与2只羊羔的所有权人，依对其享有所有权，答辩人返还原物的请求不成立。被答辩人无事实基础更无法律依据，故意捏造事实，望贵院依法主持公正，驳回原告的无理诉求，以使答辩人的合法所有权不受侵害。
原告刘子军为证明其主张向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
证据1、照片12张（棋盘井派出所于2014年10月20日拍摄），证据2、报案材料一份、棋盘井派出所询问笔录五份。要证明被告家中的5只母山羊和2只羊羔属于原告。被告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对所要证明的问题有异议，被告从第三人处2011年买回来的羊耳记不同，被告又打了右耳记（外凸耳记），照片中的两只羊羔是2014年3月份下的羊羔，不是2014年5月份以后下的，所以不能证明是原告家的羊。对证据2中原告的询问笔录中对原告陈述有异议，对其他人的询问笔录无异议。该4份询问笔录不能证明原告所要证明的问题。本院认为证据证据1具有真实性、合法性、关联性，但该5只羊除了原告所称其自家羊有的里舌口耳记外还有其他耳记，且耳记不具有绝对的排他性，不能证明原告所要证明的问题。证据2中的报案材料及与原、被告及白玉忠、杨志荣、苏国平所做的询问笔录五份只能证明2014年10月20日原告因与被告就5只母羊及2只羊羔的归属问题向棋盘井派出所报过案，及2011年被告向杨志荣处购买了具有不同耳记的30只羊及从苏国干处购买的不同耳记的27只山羊，杨志荣卖给被告的30只羊是从白玉忠处购买的事实，但不能证明本案诉争的这5只母山羊属于原告所有。本院对证据1、2的真实性、合法性予以认定，对其所要证明的问题不予认定。
被告李振清为证明其主张，向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：
证人证言2份。证明原被告诉争的5只母山羊中2只是2011年10月份被告从苏国平处购买，有3只是从杨志荣处购买的事实。对苏国平的证人证言1份，原告认为因证人和被告有亲属关系，所以对该证人证言的真实性合法性、关联性不予认可。对杨志荣的证认人证言1份，原告认为对证人证言的真实性、合法性、关联性没有意见，但不能证明诉争的5只母山羊里有证人卖给被告的羊。本院认为，证人苏国平作为原被告的邻居，是直接卖羊给被告的人，且自己能认出诉争的5只母羊中有2只是2011年10月份自己卖给被告的。其与被告之间的亲属关系属于远亲，不属于证据规则中不能单独作为认定案件事实的“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证言证言”，且该证言与棋盘井派出所的询问笔录相互印证，可以作为定案依据。对该证据具真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。本院认为证人杨志荣证人证言1份具真实性、合法性、但证人无法辨认诉争的5只羊中的3只是否是证人卖给被告的，对被告所要证明的问题本院不予认定。
本院调取的证据及质证、认证情况如下：证据1、杨国华谈话笔录一份，证明杨国华作为棋盘井镇苏米图村村主任在2014年10月20日到原被告家做调解工作时原被告所问所答及在被告羊群中查看的情况。证据2、在原告家中拍摄的原告所称与诉争的5只大母山羊同批购买的大母山羊左耳耳记（里舌口耳记）照片9张和在被告家拍摄的诉争的5只大母山羊左耳耳记（里舌口耳记）照片5张、羊羔照片2张，5只大母山羊右耳耳记（外凸耳记）照片5张，证明诉争的5只山羊的左右耳耳记形状及2只羊羔个头情况。对杨国华谈话笔录一份原告无异议，被告有异议，认为自己当时记错了。对本院拍摄的照片，原告认为照片中诉争5只山羊的左耳耳记（里舌口耳记）和自己本群羊的左耳耳记（里舌口耳记）形状一致，诉争5只母羊打右耳耳记（外凸耳记）时间应为2014年5月后新打的耳记，两只羊羔应是2014年5月份以后的羊羔。被告认为照片中诉争5只山羊的左耳耳记（里舌口耳记）和原告本群羊的左耳耳记（里舌口耳记）形状不一致，诉争5只母羊打右耳耳记（外凸耳记）时间应为2011年10月份打的旧耳记，两只羊羔应是2014年2月份的羊羔。本院认为证据1可以证明报案后当时的情况，但杨国华的笔录内容不能证明诉争的5只山羊就属于原告，且其认为为右耳耳记应该是新耳记的说法只是其个人观点，不能作定案依据。证据2中通过仔细对比，在原告家中拍摄的原告所称与诉争的5只大母山羊同批购买的大母山羊左耳耳记（里舌口耳记）形状与在被告家拍摄的诉争的5只大母山羊左耳耳记形状有所不同，虽然都是左耳耳记（里舌口耳记），但前者缺口大弧度小，后者缺口小弧度大。另，根据现场2只羊羔的绒毛及羊角的情况判断，该两只羊羔应为2014年3月份左右的羊羔。诉争山羊的右耳耳记（外凸耳记）的新旧程度因没有专门机构可以鉴定，对此无法确定。
依据本院确认的证据，本院查明以下事实，2014年5月份，原告家走失5只大母山羊，1只羯子。后于2014年10月19日到被告家找羊时认为原告家的5只大母山羊在被告家，且其中两只下了两只山羊羔。因双方协商未果于2014年10月20日向棋盘井派出所报警，棋盘井派出所出警拍照并做了询问笔录五份，棋盘井镇苏米图村村主任杨玉华也曾到过现场。2011年10月，被告李振清曾向苏国平购买带弯耳记和左耳耳记（里舌口耳记）的羊27只，同时又向杨志荣购买带前弯耳记、后弯耳记、里舌口耳记的羊共计30只。诉争的5只大母山羊中有两只于2014年产羊羔2只。此外原被告家草场相距2公里，之间隔着其他两家人的草场。
另，通过我院询问原被告双方是否同意做关于做DNA比对鉴定时，原告表示其羊群中不能确定哪只羊与这5只大母山羊有血缘关系，除非将自己群中的剩余的30多只母山羊和本案中的5只一一做比对，但费用太高，不同意先行垫付鉴定费进行鉴定，被告表示自己家羊群中也没有可供比对的有血缘关系的羊，但同意将诉争的5只羊和原告羊群中的有血缘关系的羊进行DNA比对鉴定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据不能直接证明该案中诉争的5只大母山羊就是属于原告所有，其主张的自己羊群的耳记为左耳耳记（里舌口）耳记，诉争的5只大母山羊也有这种耳记的说法，因证人苏国平可证明该5只山羊中有2只是其卖给被告的，证人杨志荣虽不能认出其余3只是否是自己卖给被告的，但可以确定其卖给被告的30只羊中有左耳耳记（里舌口耳记）的羊，且耳记不同于DNA鉴定结论，没有绝对排他性。经过照片比对，原告羊群所打的左耳耳记（里舌口耳记）与诉争的5只大母山羊的左耳耳记（里舌口耳记）形状有所不同，羊羔也不是2014年5月份以后产下的。此外，原被告家草场相距2公里，之间隔着其他两家人的草场，5只山羊翻过重重围栏，跑到被告草场的概率较小，经过本院询问原告也不同意做DNA比对鉴定。综上所述，原告的证据不能直接证明其所要证明的问题，应承担举证不利的后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘子军的诉讼请求。
案件受理费50元，减半收取25元，由原告刘子军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行期间为二年。
审判员 斯琴高娃
二〇一五年二月四日
书记员 查 如 汉