海南省陵水黎族自治县人民法院民 事 判 决 书（2015）陵民初字第1750号原告海南国茂实业投资有限公司。住所地：陵水黎族自治县英州镇万安红草坡金源山庄。法定代表人郭静华，总经理。委托代理人肖雪山，海南嘉天律师事务所律师。委托代理人胡杨，海南嘉天律师事务所律师。被告海南红盘广告有限公司。住所地：海口市国贸大道**号新达商务大厦****房。法定代表人李丹，总经理。委托代理人李进，该公司员工。委托代理人文林，该公司员工。原告海南国茂实业投资有限公司（以下简称国茂公司）诉被告海南红盘广告有限公司（以下简称红盘公司）广告合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月2日公开开庭进行了审理。原告国茂公司委托代理人胡杨、被告红盘公司委托代理人文林到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因当事人争议较大予以延长审限至2016年11月12日。本案现已审理终结。原告国茂公司诉称，2014年7月9日，原告与被告签订了《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》（合同编号：Gxx)（以下简称《合作合同》）,约定：被告为原告陵水国茂世外桃源项目制作三面立柱广告牌并发布广告，合同总价为1980000.00元，预付款为合同总价的30%即594000.00元，三面立柱广告牌制作审批期限为75个日历天，自《合作合同》签订后且原告支付完毕预付款后开始计算，同时《合作合同》还约定如被告未按合同约定的工期竣工，被告应退还原告已经支付给被告的全部费用，并按合同总价的0.3%/日向原告支付违约金。2014年8月18日，原告通过转账方式向被告支付了预付款594000.00元，按照《合作合同》的约定，被告本应在2014年11月2日或之前完成三面立柱广告牌的审批制作，但被告逾期未完成。经原告多次催促被告办理，但时至今日，被告仍未完成三面立柱广告牌的审批制作，被告的违约行为给原告造成了重大的经济损失。2015年8月27日，原告向被告送达了《关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函》，被告已于2015年8月27日收到，根据相关法律法规的规定和《合作合同》的约定，《合作合同》于2015年8月27日解除，被告应退还原告已付的预付款并承担相应的违约责任。为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，特向法院起诉，请求判令：1、确认原告与被告签订的《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》于2015年8月27日解除；2、被告退还原告已付广告发布预付款594000.00元；3、被告向原告支付违约金1764180元（以合同总价的0.3%每日计取，从逾期完成之日2014年11月3日起至合同解除之日2015年8月27日止，即1980000×0.3%×297），合计2358180元；4、被告承担本案的全部诉讼费用。被告辩称，1、针对原告请求法院确认《合作合同》于2015年8月27日解除的问题，我方认为由于政府行为等不可抗力导致该合同始终无法有效履行，我方多次向原告告知不可抗力事宜，且多次提出更改广告牌发布位置。据此，我方认为该合同因不可抗力因素导致无法履行，合同内已有相关约定，且原告不接受我方建议的调整位置，非我方原因导致合同无法履行，我方不存在任何过错，我方同意解除该合同。2、自我方与原告签订合同以来，为有效的履行合同义务，我方先后三十多次前往陵水黎族自治县相关部门（涉及公路、城管、住建等部门）报批合同约定内容的审批事项，投入巨大人力物力，但受制于政策及政府行政审批因素，广告牌一直未得到批准。另外合同签订于2014年7月9日，按照合同约定，原告应于合同签订后三日内向我方支付合同款项，但原告直至2014年8月18日才将合同预付款支付与我司，根据合同约定，原告违约长达一个多月。由于广告牌审批各省市县均存在较大的政策变动性，相关约定也不一致，且在我方与原告签订合同后不久适值威马逊等两次超大台风影响，全省户外广告牌面临全面大整顿。针对原告第2项诉求请求，虽然我方投入巨额的成本，且非因我方原因导致无法履行，但最终广告牌政府未批是既定事实，原告也不接受位置调整，我方同意返还原告已付合同款项，共计594000元整，但原告需退还我方已提交的发票金额（17%的增值税专用发票）。3、原告与我方对接人员先后换了三人，有关广告牌审批进程，原告与我方始终保持沟通联络，广告牌无法获得审批及更换位置提议，我方曾多次向原告告知（包括函件、电话及前往原告项目地），尽管广告牌审批一直未取得实际进展，原告仍授意我方继续按照合同约定位置争取报批成功，即使我方再三强调合同约定广告牌位置及时限政府明文不予批准。该事宜直到原告现任赵总上任，突然向我方提出解除合同，并索要巨额赔偿金，在此之前双方一直非常友好、相互理解的处理此事。针对原告方第三项诉讼请求，我方不予同意，我方不存在任何违约，广告牌审批不了是因政府行为导致的不可抗力，原告不同意更换位置，时间的拖延因原告方始终要求我方继续按原定位置和时限进行申报。综上所述，合同无法履行非我方之过错；时间的拖延因原告明知合同约定之内容无法通过政府部门审批，仍然坚持要求我方继续申报原定位置；我方为履行合同已投入巨大的人力物力，未取得任何的回报，恳请法院驳回原告的诉讼请求，作出公正的判决。原告为证明其主张，向本院提交5份证据：证据1《合作合同》，证明2014年7月9日，原告与被告签订了《合作合同》；证据2银行转账凭证，证明2014年8月18日，原告通过转账方式向被告支付了预付款594000元；证据3《关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函》，证明2015年8月27日，原告向被告送达了该函；证据4《关于“关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函”的回函》、证据5《关于对“关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函”的回函的回复》，共同证明被告已于2015年8月27日收到《关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函》及被告至今未完成三面立柱广告牌的事实。被告的质证意见为：对原告提交的5份证据三性均无异议。被告为证明其主张，向本院提交10份证据：证据1《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》，证据2天桥广告户外正稿出图文件，共同证明当事人的合作关系，天桥尺寸均通过双方沟通确认，原告解除合同函中所诉的不真实性；证据3陵府办[2008]126号《陵水黎族自治县人民政府办公室关于印发的通知》文件，证明广告牌报批申请时间及是否予以批准的政策法规文件，说明合同履行存在政府行为的不可抗力约束；证据4邮件往来，证明双方始终保持沟通，并对广告牌始终无法获得批准的认可的事实，以下证据5-证据9便是该邮件往来的内容；证据5《关于“三面立柱广告牌租赁”事宜的说明函》，证明被告在广告牌因不可抗力无法获批的情况下，及时将有关情况告知原告，被告为广告牌报批所付出的努力和当时的特殊情况；证据6《致海南红盘广告有限公司的回函》，证明原告已知晓广告牌由于不可抗力难以通过审批，合同履行时间顺延至广告牌通过审批，原告对于政府行为导致的阻碍合同顺利履行的事实的认可，并授意被告继续推进；证据7《关于“国贸世外桃源”单立柱广告牌方案调整的说明函》，证明被告明确告知原告广告牌审批需继续延后以及提出调整发布位置；证据8《关于陵水世外桃源户外广告牌的调整说明函》，证明广告牌始终未予获批，被告再三请求更换位置；证据9《关于“关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函”的回函》，证明出现不可抗力后，被告按合同要求提出更换位置的事实；证据10《关于纠纷解决意见》，证明当事人双方进一步的沟通协调。原告的质证意见为：对被告提交的证据1的三性无异议；对证据2的三性不予认可，该份证据中无任何一方的签字确认，无法证明天桥尺寸经过沟通确认，不能证明被告证据清单中的证明内容；对证据3的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该份证据是政府颁布的一个管理办法，不能证明合同履行是因政府不可抗力的因素，与事实严重不符；对证据4的三性不予认可，该份证据没有体现原告对广告牌始终无法获得批准的认可的事实；对证据5的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，对说明函中的不可抗力事件，被告方没有提供证据予以佐证，所以对说明函的内容不予认可；对证据6的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，我方要求被告提交证据证明涉案广告牌不能审批是因不可抗力造成，但被告方未提交证据证明，所以对被告所说的广告牌不能审批是因不可抗力造成的原因我方不予认可；对证据7、8的三性不予认可，原告方没有收到该说明函，该证据是由被告单方作出，因此不予认可；对证据9的三性不予认可，该回函是由被告单方作出，并且针对该回函，我方作出回复，对该回函不予认可；对证据10的三性无异议。本院认证：对原告提交的5份证据，经质证，被告对上述证据的三性均无异议，且证据来源、内容合法，与原告要证明的事实有关联，符合证据三性规定，本院予以认定。对被告提交的证据1、证据10，经原告质证对三性无异议，且证据来源、内容合法，与原告要证明的事实有关联，符合证据三性规定，本院对该证据予以认定；证据2仅为一张效果图，无出处，亦无相关单位、人员签署确认，故对该证据本院不予认可；证据3系陵水县政府办公室于2008年10月22日印发并对外公布实施的一份户外广告设施管理办法，故本院对该证据的三性予以认定；证据4系五份邮件往来记录，原、被告双方确认邮件中的收、发件人为其公司员工，且邮件往来时间系双方签订涉案合同后发生，其中原告于2015年9月30日向被告发送的邮件中亦注明为“关于对‘关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函’的回函”，可见，上述邮件往来系双方就涉案合同的履行事项进行协商的过程，因此，对证据4的三性本院予以认定；证据5、6经原告质证对真实性、合法性无异议，且这两份证据系被告发函、原告回函，内容涉及的是涉案广告牌设立的相关事项，与本案具有关联性，故本院对证据5、6的三性予以认定；证据7、8系被告单方作出的“说明函”，无原告签收的相关证明，故本院对证据7、8的三性不予认可。被告称该两份证据系证据4邮件往来中的内容，但“说明函”作出的时间与邮件发送的时间不一致，且邮件的附件中亦没有注明系“说明函”，因此对被告的这一意见本院不予采纳；证据9原告虽对其三性有异议，但亦承认就该回函有复函被告，即原告承认收到该函，且该证据与原告提交的证据4一致，故对该证据的三性，本院予以认定。据认定的证据和当事人的陈述查明，2014年7月9日，原、被告双方签订了《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》（以下简称《合作合同》），约定被告（乙方）在陵水县xx镇xx出口转盘交汇处为原告（甲方）制作三面立柱广告牌并发布广告；发布期限：十年（2014年9月15日至2024年9月15日）；合同工期：75个日历天（审批及制作），自合同签订后且甲方支付完成预付款后开始计算；合同价为1980000元，甲方于签订合同后3个工作日内支付合同款的30%，即594000元，待工程完工甲方验收后，甲方支付合同款的20%，即396000元，剩余的50%合同款分九年平均支付，即每年支付110000元；付款前，乙方需提供符合国家及当地规定的等额有效发票。其中《合作合同》第二条第2.2项约定：“广告制作发布前乙方须按法律规定及合同约定履行审核及送交相关政府部门审核并取得发布许可等法律手续义务。”第二条2.9项约定：“乙方负责办理审批手续，并向甲方提供租赁广告牌十年产权的政府审批手续。”第五条“违约责任”约定：“1、如乙方未按合同约定的工期竣工，须退还甲方已经支付给乙方的全部费用，且乙方按合同总价的0.3%/日向甲方支付违约金。2、甲方迟延付款，需按合同总价的0.3%/日向乙方支付违约金。”第六条“不可抗力”约定：“‘不可抗力’是本合同双方不能合理控制、不可预见或即使预见亦无法避免的事件，该事件妨碍、影响或迟延任何一方根据合同履行其全部或部分义务。该事件包括政府行为、自然灾害、战争或任何其他类似事件。”《合作合同》签订后，2014年8月18日，原告通过银行转账的方式向被告支付了预付款594000元。嗣后，被告按涉案合同约定向当地相关部门申请设置三面立柱广告牌，但因申请设置期限与当地规定期限不符未被审批通过。期间，被告于2014年9月22日通过电子邮件向原告发出《关于“三面立柱广告牌租赁”事宜的说明函》，告知：单立柱户外广告牌由于不可抗力即政府政策等原因，虽已获政府部门基本同意，但批文仍未下发，预计下月下旬可能得到缓解；另由于双方此前确定的单立柱位置广告牌密度过大，可能会涉及到位置的调整，具体事项届时另行协商，我司建议改到高速路位置，但发布费会增加许多。次日，原告通过电子邮件回函被告：希望被告提供政府政策文件、审批往来记录等，以便为不可抗力的说法提供佐证，同时要求维持三面立柱广告牌原有位置及发布费用不变，并希望被告就审批时限作出明确的承诺并告知原告。之后，被告未向原告明确设置广告牌的审批时限，亦未按约定对外发布涉案广告。2015年8月17日，原告向被告发出《关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函》，告知：“一、即日起解除我司与贵司签订的《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》；二、贵司应在收到本函后3日内退还我司已付预付款人民币594000.00元，并按照合作合同约定向我司支付违约金人民币1716660.00元（暂计算至2015年8月17日）。”被告于2015年8月27日收悉该函，并于2015年8月31日回函：对单立柱广告牌的设立提出三种解决方案，并明确“贵司函中所提解除合同及赔偿违约金要求，与事实不符，根据贵我双方合同相关约定、行业惯例、广告位发布的特殊性、地方条例规章等，我司已充分按合同履行相关义务，无奈不可抗力制约、阻碍，而非我司原因导致，望贵司谅解。”2015年9月7日，原告就被告的上述回函复函，明确表示不同意被告提出的三种解决方案，双方签订的涉案合同于2015年8月27日解除，并要求被告退还预付款及支付违约金。嗣后，双方就合同不能履行原因是否系因不可抗力造成产生纠纷，原告遂诉至法院。另查明，2008年10月22日，陵水黎族自治县人民政府对外印发《陵水黎族自治县户外广告设施管理办法》，其中第十条规定：“户外广告设施的设置期限一般不超过3年，电子显示牌（屏）一般不超过6年，期满需要延长设置的，应当于到期之日前30日内向原审批机关办理延期手续。”本院认为，原、被告双方于2014年7月9日签订《合作合同》，系双方真实意思的表示，属有效合同，双方均应恪守履行。本案双方的争议焦点是：合同不能履行的原因是否由被告造成，应否解除，何时解除；如被告存在违约行为，违约金如何计算。一、关于合同不能履行的原因是否由被告造成，应否解除，何时解除的问题。解决这一问题的关键主要是确认涉案广告未能取得审批的原因是否属不可抗力的免责范围。原、被告双方签订的《合作合同》明确约定：涉案广告制作发布前被告负责办理审批手续并取得发布许可，广告发布期限为十年（2014年9月15日至2024年9月15日）。但至今涉案广告仍未取得相关的设置户外广告设施的许可登记证明。对未能取得审批的原因，被告抗辩称系因当地政策规定户外广告设置期限只能审批3年等不可抗力因素造成，符合涉案合同第六条规定，应予免责。根据《民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般包括自然灾害、战争、社会异常事件以及政府行为等，其中政府行为主要指合同订立后，政府颁布新的政策、法律，采取行政措施导致合同不能履行。本案中，原、被告双方于2014年7月9日签订《合作合同》，而《陵水黎族自治县户外广告设施管理办法》系于2008年10月22日施行，即系在原、被告签订涉案合同之前便已对外公布施行，且该管理办法并非机密性文件，因此该管理办法并不属于不可抗力中“政府颁布新的政策、法律”范围。被告作为专业的广告公司，有义务了解或知悉其广告制作辖区范围内的当地政策。现被告由于自身原因在未及时了解或知悉当地政策的情况下，便与原告签订涉案合同，致使合同约定的涉案广告设置期限10年的目的不能实现，应承担相应的违约责任。既然合同约定的目的不能实现，则原告主张解除涉案合同，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）项的规定。原告已于2015年8月17日向被告发出《关于要求立即解除合同、退还广告发布费用并支付违约金的函》，被告于当月27日收悉。根据《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故原告主张确认双方签订的《合作合同》于2015年8月27日解除的诉讼请求，本院予以支持。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”既然《合作合同》已经解除，则原告要求被告退还已支付的预付款594000元及支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称预付款应在扣除发票增值税后才予退还。但被告系违约方，该增值税的损失应由违约方承担，故对被告这一辩称意见，本院不予采纳。二、关于违约金如何计算的问题。首先应确定违约金计算的起止时间。根据《合作合同》约定，合同工期为75个日历天，自原告支付完成预付款后开始计算。原告支付预付款的时间为2014年8月18日，即涉案合同工期应自2014年8月19日起计。《合作合同》亦规定，非被告原因延误工期，经原告确认，工期顺延。被告于2014年9月22日向原告出具说明函表明：除政策因素之外，期间亦因威马逊台风原因，致使全省户外广告牌需全面整顿，暂缓审批，预计下月下旬可能得到缓解，并建议原告变更广告牌的设立位置。原告于2014年9月23日回函，就因政策调整原因导致涉案广告牌未能审批通过一事要求被告提供政策文件、审批往来记录等材料予以佐证，并明确表示维持原发布位置和发布费用不变，同时就其他原因造成审批延误一事同意将广告的发布时间相应顺应，并要求原告承诺审批时限。即截止2014年9月23日，双方就涉案广告牌暂时未能通过审批的事项达成共识，原告同意顺延工期，同时要求被告提交不可抗力的证明材料及承诺审批时限。但之后被告未向原告明确具体的审批时限，亦未提供不可抗力的证明材料。综上，本院认为，2014年8月19日至2014年9月23日期间，经原告同意，该期间的工期予以顺延，即双方约定的合同工期起止时间应自2014年8月19日起至2014年12月8日止。因此，被告的违约行为应自2014年12月9日起计至2015年8月27日止，即被告的违约天数为262天。至于双方约定按合同总价的每日千分之三标准计算违约金是否过高的问题。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”在原告未能提交证据证明被告违约造成其具体损失数额的情况下，结合被告在未能取得审批过程中及时告知原告并积极与原告进行沟通，原告直至2015年8月才提出解除合同这一事实，本院依据公平及诚实信用原则，酌定违约金按每日万分之三的标准计算，即被告应向原告支付的违约金为155628元（1980000元×0.0003×262天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告海南国茂实业投资有限公司与被告海南红盘广告有限公司于2014年7月9日签订的《国茂世外桃源项目三面立柱广告牌租赁发布广告合作合同》于2015年8月27日予以解除；二、被告海南红盘广告有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告海南国茂实业投资有限公司退还广告发布预付款594000元。三、被告海南红盘广告有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告海南国茂实业投资有限公司支付违约金155628元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费25665.44元，由原告海南国茂实业投资有限公司负担17506.84元，由被告海南红盘广告有限公司负担8158.67元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 长  林小丽审 判 员  崔 磊人民陪审员  郑仁法二〇一六年八月十二日法官 助理  吴彬彬书 记 员  彭飞飞附：适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。