新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民�院
执 行 裁 定 书
（2014）米东执监字第10号
申请执行人：马炳臣，男，回族，1976年10月27日出生，住乌鲁木齐市米东区古牧地西路文明巷***号*号楼*单元***室。
委托代理人：刘耀中，新疆西域律师事务所律师，特别授权。
被执行人：河南五建第二建筑安装有限公司，住所地：河南省信阳市工区路36号。
法定代表人：张书红，该公司董事长。
委托代理人：李伟，河南问通律师事务所律师，一般代理。
被执行人：蔡金霖，男，汉族，1974年6月20日出生，无固定职业，住河南省商城县达权店乡大造村汪洼组。
被执行人：吴丽思，女，汉族，1973年11月4日出生，无固定职业，住河南省商城县达权店乡大造村汪洼组，系蔡金霖妻子。
蔡金霖、吴丽思共同委托代理人：张代曾，新疆思睿律师事务所律师，特别授权。
申请执行人马炳臣于2012年2月22日向本院申请强制执行�鲁木齐市第二公证处于2012年2月17日制发的（2012）新乌证内字第3780号执行证书。2013年12月31日，被执行人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称“河南五建公司”）向本院提出不予执行申请。本院依法于2014年7月31日组织了公开听证，申请执行人马炳臣的委托代理人刘耀中、被执行人河南五建公司的委托代理人李伟、被执行人蔡金霖、吴丽思的共同委托代理人张代曾到庭参加了听证。现本案已审查终结。
被执行人河南五建公司称，首先，该公司没有向马炳臣借款，也没有收到（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》上记载的借款。其次，被公证的民间借贷合同及借据不实，其所使用的河南五建公司印章系伪造的，公证机构未对借款合同、借据上所使用的“河南五建公司印章”的真实性进行审查。蔡金霖在本案中涉嫌伪造公司�章已被河南省信阳市公安局老城分局立案侦查。再次，涉案的公证文书制作过程有瑕疵。公证机关没有认真核实借款各方的身份，未查明蔡金霖、吴丽思与河南五建公司之间的关系，就出具相关执行证书。最后，公证书未写明借款用途，公证书中关于利息、复利以及违约金的约定违反了法律规定，公证机关却对此公证，违反公证法，该公证书无效。河南五建公司申请对（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2012）新乌证内字第3780号《执行证书》不予执行。
申请执行人马炳臣辩称，首先，案件执行依据合法有效、依照相关法律规定，对公证文书有异议的，应当向公证机关提出异议，而不是向法院提出。河南五建公司所出示的证据已经向乌鲁木齐市第二公证处提交过，公证机关未采纳。因此公证书的真实性、合法性毋庸置疑。其次，�南五建公司与蔡金霖、吴丽思应当按照公证文书履行还款义务，至于借款人之间如何追偿是另外一个法律关系。蔡金霖作为河南五建公司在新疆的负责人使用该公司公章产生的民事法律结果的真实性及有效性，业经其他人民法院的生效裁判证实，至今公安机关对蔡金霖伪造公章也无正式结论。被执行人河南五建公司对公证债权文书申请不予执行的理由不成立，米东区人民法院的执行符合法律规定，因此，请求法院驳回被执行人河南五建公司的不予执行申请。
被执行人蔡金霖、吴丽思辩称，我方作为河南五建驻新疆的办事处因资金链的问题，向马炳臣借款并全部用于公司的工程上，借款行为属于职务行为。我方去年已经与河南五建公司达成协议，协商如何处理该借款。请法院依法裁定。
经听证查明，2010年12月20日，乌鲁木齐市第二公证处出具（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》，证明出借方马炳臣与借款方河南五建公司的委托代理人蔡金霖，以及借款人蔡金霖、吴丽思于2010年12月13日在乌鲁木齐市签订了《民间借款合同》。该合同第一条第二款约定借款金额177万元，第一条第五款第1项约定借款支付方式为转账支付，蔡金霖代收。第一条第六款约定借款用途为资金周转。第二条第二款第2项约定本合同月利率为同期商业银行贷款利率的4倍。第二条第四款约定逾期付款按日息5‰收取逾期付款利息。第二条第五款约定如未按约定的用途使用借款，则可收取违约使用部分按日息5‰收取罚息。第六条第二款第4项约定出现违约，出借人可要求借款人支付本合同项下借款总额30%的违约金。第八条第二款约定，发生争议或纠纷，先协商解决。协商不成的，各方一致同意由乌鲁木齐市米东区人民法院管辖。�十条第二款约定在合同办理公证后，若借款人不履行义务，出借人有权向人民法院直接申请强制执行。借款方出具了《借据》，借款人有“自愿依法接受人民法院强制执行承诺”。
（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》的公证档案材料显示，公证申请表第一联中申请人一栏填写有蔡金霖、吴丽思、马炳臣，申请人签名处有上述三人的签字；公证申请表第二联中申请人一栏填写河南五建公司，申请人签名处由蔡金霖签字，告知书中亦由蔡金霖签字，落款日期为2010年12月13日；随申请书附有“法定代表人授权委托书一份”，委托书内容为“河南五建公司法定代表人张书红委托我公司蔡金霖为我公司在新疆分公司的法人代表，我承认委托法人代表所签署的一切事宜。”该授权委托书上法人代表处加盖“张书红印”，河南�建公司处加盖河南五建公司印章，编号为“6501002000185”，落款日期为2009年3月10日。
2012年2月17日，乌鲁木齐市第二公证处出具（2012）新乌证内字第3780号执行证书。该执行证书公证档案中记载了该公证处对债务履行情况的核查情况。2012年2月15日乌鲁木齐市第二公证处电话记录显示，当日17时20分，公证处工作人员方波及詹可可拨打了出借方马炳臣提供的河南五建公司的电话号码452****，语音提示：“对不起，你所拨打的用户未交电话费”。该处工作人员多次拨打蔡金霖和吴丽思在民间借款合同中预留的电话号码，蔡金霖曾接过一次电话，但表示不清楚借款是否偿还。吴丽思电话未拨通。据此，乌鲁木齐市第二公证处认为经查实，申请执行人按《民间借款合同》的约定，于2010年12月13日将该合同项下的借款人民币177万元整支付给借款人，借款人出具了《借据》。但借款人违反了《民间借款合同》的约定，未能向出借人清偿借款。截至2012年2月13日尚欠借款本金177万元整，利息人民币51625元。申请执行人马炳臣可持执行证书和《借款合同》、《借据》原件向有管辖权的人民法院强制执行。被执行人为：借款人河南五建公司、蔡金霖、吴丽思，执行标的为：本金人民币177万元整，利息人民币51625元，执行公证费人民币900元，合计1822525元。
2012年2月22日，申请执行人马炳臣在本院申请强制执行，当日该执行案立案受理，执行标的1821625元。本院在执行中，于2012年8月6日执行河南五建公司案款9万元，执行蔡金霖案款2万元，此后于同年8月9日向马炳臣发放案款11万元。此后，经四查，各方被执行人再无财产可供执行。2012年9月10日，米东区人民法院出具（2012）米东执字第407号执行裁定书，裁定终结（2012）新乌证内字第3780号执行�书的本次执行程序。
2013年12月30日，本院执行干警在河南省信阳市中级人民法院向河南五建公司书记朱明友送达执行裁定书，并于当日扣划该公司存款2084000元。河南五建公司当日表示此前未收到执行通知书和相关的执行裁定书，并对公证书的真实性有异议。
听证中，被执行人河南五建公司举了三组证据，第一组证据：河南省信阳市公安局老城分局2014年7月11日出具的函件及2013年5月1日的立案决定书各1份，证明蔡金霖涉嫌伪造印章罪立案侦查。申请执行人马炳臣对立案决定书的关联性不认可，认为该决定书的立案时间是2013年5月，对于刑事案件侦查起诉的时间法律均有明确的规定。对方无法证实现在该案件什么状态，因此与本案无关。而且对方也向作出执行证书的公证机关提交过该证据，至今未被采纳。被执行人蔡金霖、吴丽思对该证据也不认可。
被执行人河南�建公司提交的第二组证据：新疆金剑司法鉴定所2014年2月24日出具的新金剑文鉴字（2014）第23号鉴定意见书1份，证明蔡金霖在借款时使用的所谓“河南五建公司的公章”不是该公司的公章。申请执行人马炳臣对该证据的关联性不认可，该证据只是证实两个公章不一致。而且鉴定程序不合法，委托机关是信阳市公安局委托人，应委托相应的刑事鉴定机构进行鉴定，不应委托非刑事鉴定机构进行鉴定。被执行人蔡金霖、吴丽思同意申请执行人马炳臣的质证意见。
被执行人河南五建公司提交的第三组证据：（2012）新乌证内字第3780号执行证书及（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》各1份，证实公证书中存在多处错误。表现在：1、借款合同未写明借款用途，而且借款约定由蔡金霖代收，河南五建公司未收到相关借款；2、借款合同约定5‰�利率以及复利超过银行同期贷款利率的四倍，违反相关法律规定；3、借款合同约定了借款总额30%的违约金，违反合同法司法解释（二）的相关规定；4、合同约定本身自相矛盾，既约定发生违约纠纷由米东区法院管辖，又约定可直接向法院申请执行。5、执行证书中仅说明签字、指印属实，但回避公章是否属实，属于明显错误。6、执行证书的内容说明公证机关没有尽到合理审慎的原则核实合同和借据上所使用的“河南五建的公章”以及合同履行的情况。因此，河南五建公司主张申请不予执行是符合民诉法规定的。
申请执行人马炳臣认为两份公证文书真实合法有效，理由如下：1、河南五建公司是借款合同的其中一方借款人，应当作为本案的被执行人；2、借款合同第五条约定了共同收款账号，出借人已经按照约定将借款打入借款人约定的账号；3、借款用途明确约定借款是用于借款人的资金周转；4、虽然借款合同约定了利率及罚息、违约金，但申请执行人在在执行中只主张了符合法律规定的本金和利息，对其他复利及违约金都没有主张；5、关于电话通知等方式在借款合同中的通知条款中有明确约定，所有通知方式均按照借款合同约定的地址进行联系。因此，对河南五建公司的意见，不予接受。被执行人蔡金霖、吴丽思认为执行听证解决不了公证书内容是否错误的实体问题。河南五建公司提出的问题应当通过其他司法救济途径解决。
申请执行人马炳臣、被执行人蔡金霖、吴丽思未向法庭提交证据。
另查，2014年1月20日，河南省信阳市公安局老城分局致函本院，称蔡金霖在该局另一案件中涉嫌伪造公司印章被立案调查。此后因河南五建公司再次反映蔡金霖在（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中伪造其公司印章进行借款，该局欲对上述公证书中所使用的河南五建公司印章进行委托司法鉴定，请我院提供公证书原本协助鉴定。
2014年2月27日，河南省信阳市公安局老城分局致函本院，称该局已委托新疆金剑司法鉴定所对前述印章进行鉴定。鉴定意见为：1、乌鲁木齐市第二公证处卷宗（2010新乌证内字第52644号）中2010年12月13日的“民间借贷合同”第一页、第五页上的“河南五建第二建筑安装有限公司（6501002000185）印文与样本印文不是同一枚印章印文”。2、同一卷宗中“借据”上的“河南五建第二建筑安装有限公司（6501002000185）印文与样本印文不是同一枚印章印文”。
2014年3月7日，河南省信阳市公安局老城分局致函本院，称2013年3月该局在另一起报案人为河南五建公司的案件中对蔡金霖涉嫌伪造公司印章案立案侦查。2014年元月，河南五建公司对本案涉及的公证书再次报案，经鉴定后，该局决定将两案并案侦查。
2014年5月12日，乌鲁木齐市第二公证处出具（2014）新乌证复字第3号《关于维持公证书的决定》，决定维持（2010）新乌证内字第52644号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2012）新乌证内字第3780号执行证书。
2014年7月11日，河南省信阳市公安局老城分局再次致函本院，称因蔡金霖在两起案件中，被伪造印章为同一个公司，涉嫌犯罪罪名相同，因此该局决定将两起案件并案侦查，不再重复立案。
以上事实有（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》、（2012）新乌证内字第3780号执行证书及相应公证档案、新疆金剑司法鉴定所新金剑文鉴字（2014）第23号鉴定意见书、河南省信阳市公安局老城分局老城公（老城）立字（2013）1463号案立案决定书、乌鲁木齐市第二公证处（2014）新乌证复字第3号《关于维持公证书的决定》、本院（2012）米东执字第407号执行案卷中相应执行文书、送达回证等执行材料、听证中各方当事人陈述等证据为证。
本院认为，首先，本案执行证书所依据的（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权公证书》中公证的借款合同、借据上使用的河南五建公司公章，经河南省信阳市公安局老城分局委托新疆金剑司法鉴定所进行鉴定。新疆金剑司法鉴定所于2014年2月24日出具新金剑文鉴字（2014）第23号鉴定意见书。鉴定意见为本案借款合同、借据上所使用的公章与河南五建公司的公章不相符。河南五建公司已就此向河南省信阳市公安局老城分局报案，该公安机关两次向本院发函，陈述该公安机关已立案受理了蔡金霖涉嫌伪造公章案，并已将本案并案侦查。对于乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民二初字第612号案中对蔡金霖、吴丽思使用河南五建公司相关公章产生的民事法律关系的判决，因为和本案不属于一个法律关系，该判决所认定的事实和理由并不能直接适用于本案。
其次，本案执行所依据的（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2012）新乌证内字第3780号《执行证书》存在一定瑕疵。具体如下：1、关于（2010）新乌证内字第52644号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中所公证的借款合同中部分条款的有效性有瑕疵。（1）、借款合同虽约定了借款是用于资金周转，但是用于法人的资金周转还是自然人的资金周转没有明确约定。因此，本案借款合同中对于借款的用途应视为约定不明。（2）、本案借款合同约定借款支付方式为转账支付，由蔡金霖代收。而不是进入河南五建公司的账户。（3）、借款合同约定借款的利息、复利以�逾期后的违约金等约定违反法律规定，复利及违约金之和远超法律规定的银行同期贷款利息的四倍。（4）、公证书中只对合同签订方的自然人的签字、指印的真实性做了描述，但对合同中加盖的河南五建公章的真实性却进行了回避，违反了公证法规定的相应的公正合理审慎的义务。2、乌鲁木齐市第二公证处在（2012）新乌证内字第3780号《执行证书》中对被执行人债务履行情况的核查有瑕疵。根据公证档案材料显示河南五建公司预留的电话为蔡金霖及张书红两人的手机号，而公证机关在核实河南五建公司的债务履行情况时，该处工作人员未拨打张书红的预留电话，而是拨打由申请执行人马炳臣提供的本地座机电话。听证中，申请执行人马炳臣、被执行人蔡金霖、吴丽思均未能提供公证债权文书和执行证书合法有效的相关证据。综上，乌鲁木齐市第二公证处（2012）新�证内字第3780号执行证书确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，裁定如下：
对乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证内字第3780号执行证书，不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 陈志刚
审 判 员 马希贵
代理审判员 张亚丽
二〇一四年八月三十一日
书 记 员 潘 斌