海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）海中法行终字第31号
上诉人（原审原告）潘妃。
委托代理人朱建军、吴丽珍，海南威盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海口市美兰区人口和计划生育委员会。
负责人林爱民，主任。
委托代理人符惠芬。
委托代理人曾晓蓓，海南颖川律师事务所律师。
上诉人潘妃因诉被上诉人海口市美兰区人口和计划生育委员会撤销行政行为纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙行初字第27号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2015年4月28日公开开庭审理，上诉人潘妃的委托代理人吴丽珍，被上诉人海口市美兰区人口和计划生育委员会（以下简称美兰区计生委）的委托代理人符惠芬及曾晓蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人美兰区计生委于2012年12月17日作出美计生函（2012）4号《美兰区人口和计划生育委员会关于潘妃超生问题处理意见的函》（以下简称美计生函（2012）4号《函》），内容为：根据群众来信举报，日前美兰区计生委对大致坡镇卫生院医生潘妃与前夫寥宝伟涉嫌假离婚真超生问题进行了调查取证。经调查，潘妃确实于2012年3月21日生育一男孩。为了进一步查实潘妃和前夫寥宝伟是否存在假离婚、骗取第二孩生育指标的事实，按照潘妃申请二孩生育指标时的保证书，美兰区计生委先后3次下文要求潘妃、寥宝伟二人做亲子鉴定取证，寥宝伟每次都愿意配合，但潘妃却一直拒绝配合。根据潘妃申请二孩生育指标签订的保证书以及2005年8月31日颁布实施的《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》（政府令第192号）第十条“涉嫌违反《条例》第十六条规定的，县级以上人口和计划生育行政部门应当进行调查，被调查人应当予以配合，拒不配合的依照《条例》第五十四有关超生规定处理”和第五十四条“机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的…属于超生的，给予开除处分或者予以辞退”的规定。经研究，美兰区计生委认为，潘妃存在弄虚作假、骗取第二孩生育指标违法超生的事实，且拒不配合调查取证，其所生育的第二个子女应视为超生。为此，建议美兰区卫生局依照规定行政上给予潘妃开除公职处分，并及时将处理结果函告美兰区计生委。
原审法院经审理认定，潘妃于2008年与前任丈夫办理离婚（离婚证号：琼美离字04080XXXXX），并约定将其婚生女由前夫抚养，2009年12月，潘妃与现任丈夫登记结婚（结婚证号：琼美结字04090XXXXX），潘妃的现任丈夫系初婚，再婚后，潘妃与现任丈夫依法向美兰区计生委申请生育第二胎指标，且向美兰区计生委出具保证书，保证在再生育后一个月内向美兰区计生委报告现生育时间、地点，如有需要积极配合调查、鉴定。否则，愿意承担一切法律责任。经核实，美兰区计生委于2012年5月8日批准潘妃生育第二胎，并发放准生证（证号：A4XXXXXXXXX），潘妃于2012年3月21日生育第二胎，而后群众举报潘妃借离婚超生第二胎。美兰区计生委接到信访件后，找潘妃、潘妃的丈夫及前夫进行谈话，同时通知潘妃、潘妃的丈夫及前夫到指定的医院进行亲子鉴定，均被以嫌涉个人隐私为由拒绝。美兰区计生委依据海南省人民政府于2005年8月31日颁布的第192号《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》（以下简称《处分规定》）第十条、海南省人大常委员颁布的《海南省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第十六条、第五十四条第一款的规定，于2012年12月17日以潘妃存在弄虚作假、骗取第二胎生育指标违法超生且拒不配合调查取证的事实，其生育第二个子女应视为超生为由，向海口市美兰区卫生局作出美计生函（2012）4号《函》，建议海口市美兰区卫生局依照规定行政上给予潘妃开除公职处分。海口市美兰区卫生局应该函于2013年3月21日作出美卫字（2013）31号《关于潘妃同志违反计划生育政策给予开除公职的决定》，潘妃不服，诉请要求撤销美兰区计生委作出的美计生函（2012）4号《函》。
原审法院判决认为：海南省人民政府于2005年8月31日颁布的第192号《处分规定》第十条规定：“涉嫌违反《条例》第十六条规定的，县级以上人口和计划生育行政部门应当进行调查；被调查人应当予以配合。拒不配合的，依照《条例》第五十四条有关超生规定处理”。海南省人大常委员颁布的《条例》第十六条规定：“城镇居民一对夫妻只生育一个子女。有下列情形之一的，由夫妻双方提出申请，经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查，报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准，可以再生育一个子女：（一）经省或者设区的市病残儿医学鉴定组织鉴定，第一个子女病残不能成长为正常劳动力的；（二）离婚后再婚的夫妻，一方已生育一个子女，另一方未生育，或者再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶，新组合的家庭无子女的；（三）丧偶后再婚的夫妻，一方已生育一个子女，另一方未生育的；（四）经县以上从事计划生育技术服务的机构鉴定患不育症，依法收养一个子女后怀孕的；（五）夫妻双方一方为独生子、一方为独生女的；（六）省人民政府规定的其他特殊情形”；第五十四条第一款规定：“机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费用自理，产假不发工资，男女双方3年内不得提职、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分；属于超生的，给予开除处分或者予以辞退”。美兰区计生委依据上述规定，在经过调查后于2012年12月17日作出的美计生函（2012）4号《函》，系在潘妃、潘妃的丈夫及前夫拒绝进行亲子鉴定的前提下作出的，事实清楚，认定潘妃违反规定超生第二胎适用法律、法规规章正确，程序合法，依法应予以维持。潘妃的诉请于法无据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定判决如下：维持美兰区计生育委于2012年12月17日作出的美计生函（2012）4号《函》。本案诉讼费人民币50元，由潘妃负担。
上诉人潘妃不服原审判决，上诉称：第一、被上诉人作出的美计生函（2012）4号《函》没有事实依据，上诉人不存在真离婚假超生的情形。1、上诉人提交的与前夫《离婚证》、与现任丈夫的《结婚证》、被上诉人发放的《二胎准生证》及医院发放《出生证》上载明的孩子父亲是上诉人的现任丈夫，这些证据均可证明上诉人系真离婚、真结婚的事实。2、被上诉人根据上诉人生的二胎随潘妃姓而不跟现任丈夫姓及上诉人提到其与丈夫不常住大致坡这两种情形即认定上诉人超生没有事实依据。第二、原审判决认定被上诉人作出美计生函（2012）4号《函》具体行政行为有法律依据，是错误的。被上诉人认为，只要上诉人不按照被上诉人的要求做，就能认定上诉人超生，就能依据《处分规定》第十条进行处罚。但是，被上诉人要求配合的前提和内容应当是在法律准许的范围内进行。被上诉人要求上诉人必须做亲子鉴定，而亲子鉴定是极其隐私的事情，上诉人有权利不做亲子鉴定，没有法律规定上诉人不做亲子鉴定就是违反计划生育。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院支持其的上诉请求。
被上诉人美兰区计生委答辩称：
一、潘妃持有《离婚证》、《结婚证》不足以证明其真离婚真结婚。潘妃与廖宝伟是否存在假离婚真超生行为，并不能以其持有离婚证、结婚证、二胎准生证、出生准生证这些形式上的登记证进行认定。离婚证、结婚证仅是婚姻登记机关根据当事人的申请向其发放的关于婚姻关系的证明，婚姻登记机关对当事人的申请只是做形式上的审查，只要当事人不具有《婚姻法》中关于结婚的禁止性条件的，即发放结婚证，对于当事人的结婚或离婚目的并没有做实质性审查。正因为这样，很多人便通过建立或解除婚姻关系来达到其他目的，或逃避债务，或购买政策性住房，或在计划外生育子女等，对于这种假结婚、假离婚的行为我们国家法律或政策都是坚决打击的。这种不以感情为基础建立或解除婚姻关系而达到其他非法目的的现象，正属于我们通常所说的假离婚、假结婚。判断潘妃是否真离婚应当以双方感情是否破裂为标准，而不应以其持有离婚证作为判断的唯一依据。同理，判断潘妃与吴宏雄是否真结婚，应该以其婚姻是否建立在感情基础之上，并且以夫妻名义长期、稳定的共同生活。潘妃持有离婚证、结婚证不能证明其真离婚、真结婚。
二、被上诉人做出美计生函（2012）4号《函》主体正确，程序合法，行政行为具有事实依据和法律依据。
被上诉人系海口市美兰区人民政府下设的人口和计划生育行政部门，负责海口市美兰区的人口和计划生育工作，对辖区内的计划生育管理工作具有审批、调查、建议、处分权，有权按照国家生育政策的规定，审批生育指标、发放生育证，并会同有关部门查处违反计划生育的行为和案件，对于潘妃涉嫌超生的问题，有权提出处理建议。
2010年8月22日，潘妃与吴宏雄共同向被上诉人申请二胎生育指标。被上诉人根据海南省人口和计划生育委员会琼人口（2009）65号文件《关于在生育审批中防止假再婚真超生问题的通知》第二条第三款“申请再生育的再婚夫妻，女方已生育过一个子女，男方未生育过的，夫妻双方必须向计生部门书面保证将再生育的时间、地点及时报告当地人口计生局，受理的人口计生局应向申请再生育的夫妻双方当事人明示，如有需要，应积极配合调查、鉴定”之规定要求上诉人及吴宏雄签署保证书。上诉人及吴宏雄签署保证书承诺积极配合调查、鉴定工作，否则，愿意承担一切法律责任。
2012年5月22日及2012年6月27日，匿名群众分别向海口市信访局及海南省纪委信访室举报上诉人及其前夫廖宝伟“假离婚真超生”，后海口市信访局及海南省纪委信访室将举报信转至被上诉人，并要求进行调查处理。被上诉人于2012年8月7日分别与潘妃及廖宝伟进行谈话，他们均同意配合美兰区计生委进行亲子鉴定。被上诉人于2012年9月5日向潘妃及廖宝伟送达了亲子鉴定的通知，告知进行亲子鉴定的时间及地点并告知逾期不进行亲子鉴定的后果，但潘妃并未按要求进行亲子鉴定。而后，被上诉人分别于2012年9月20日、2012年10月10日两次向潘妃送达亲子鉴定通知，但其均拒绝进行亲子鉴定。鉴于该情况，被上诉人于2012年11月27日再次与潘妃进行谈话，其明确表示不配合进行亲子鉴定。为此，被上诉人依据《处分规定》第十条之规定，向海口市美兰区卫生局出具美计生函（2012）4号《函》，建议行政上给予潘妃开除公职处分。因此，美兰区计生委出具的美计生函（2012）4号《函》并不是没有毫无根据的推理，而是在潘妃明确拒绝调查工作后，美兰区计生委才按照规定出具美计生函（2012）4号《函》，该行政行为程序合法，法律依据充分，应予以维持。
三、被上诉人出具美计生函（2012）4号《函》，并非对法律法规做扩大化解释的结果。《处分规定》第十条规定中的“调查”应指计生部门所采取的能够确认亲子关系是否存在的措施，而通过其他表面形式的了解是无法判断亲子关系的，判断亲子关系的唯一的确定的调查方式就是亲子鉴定技术。因此，该规定中的“调查”当然包括“亲子鉴定”。且在上诉人申请生育指标时被上诉人就已明确告知调查的形式就是亲子鉴定，潘妃非常清楚调查的形式，其也签署了同意鉴定的保证书，现又以鉴定涉及个人隐私为由拒绝鉴定，违反了《处分规定》，也违背了其申请生育指标时的承诺。若其主张不存在亲子关系又拒绝进行亲子鉴定，那么应当提供充分的证据来否认亲子关系的存在，若无法提供证据，又拒绝调查，那么应推定其存在违反计划生育的行为，可以依据《条例》的规定对其进行处罚。
四、“假离婚真超生”的行为严重违反了我国的计划生育政策，应予以严厉打击。由于个别公民受“重男轻女”等封建思想影响，利用法律漏洞骗取生育指标，挑战我国的计划生育政策，其中“假离婚真超生”就是一种典型的骗取生育指标的手段。若这种行为不受到行政处分或法律制裁，那么将有越来越多的公民通过这种方式骗取生育指标，我国的计划生育政策也将形同虚设，我国的经济社会发展也会因为人口压力受到制约。本案中，被上诉人做出的行政行为正是贯彻我国计划生育政策的具体表现形式，应该得到法律的支持和维护。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，恳请二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审经审理查明：被上诉人接到信访件后，并未通知上诉人潘妃的现任丈夫吴宏雄进行谈话，也未通知吴宏雄到指定医院进行亲子鉴定。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案主要审理的是被上诉人作出的美计生函（2012）4号《函》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。
一、事实方面，上诉人潘妃于2008年12月31日与前夫廖宝伟协议离婚，共同生育的孩子廖倩归前夫抚养。潘妃离婚后，于2009年12月25日与现任丈夫吴宏雄登记结婚，吴宏雄未生育过子女，潘妃与吴宏雄再婚后，属于《条例》第十六条第二款第（二）项规定的“新组合的家庭无子女的”可以再生育一个子女的情形，因此，潘妃与吴宏雄向被上诉人申请第二胎生育指标，被上诉人向潘妃、吴宏雄夫妇核发二胎生育指标符合法律规定，现有证据不能否定潘妃所生育第二个孩子的合法性。
二、程序方面，被上诉人接到群众举报潘妃违反计划生育政策后，应当依照正当程序进行调查。本案中，被上诉人未查明潘羿宏是否属于潘妃与吴宏雄所生，没有提供对潘妃、吴宏雄与潘羿宏的家庭生活状况进行调查以及对潘妃现任丈夫进行调查的任何形式的证据。被上诉人的具体行政行为不符合正当程序的要求。原审法院认定被上诉人接到信访件后，对潘妃的现任丈夫吴宏雄进行了调查谈话，同时通知吴宏雄到指定医院进行亲子鉴定，属于认定事实错误，应予纠正。
三、法律适用方面，依据《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条规定，被调查人拒不配合的，依照《条例》第五十四条有关超生规定处理。对此，应当理解为：在被调查人不配合调查的情况下，所产生的法律后果是有关行政部门依照《条例》第五十四条有关超生规定处理，即要首先认定是否属于“超生”，然后根据不同情形给予相应处理，而不能理解为：不配合调查，便直接推定为“超生”。因此，被上诉人在潘妃与前夫不配合调查（亲子鉴定）的情况下，直接推定潘妃与现任丈夫再婚后所生育第二个孩子为“超生”，属于法律适用错误。
综上，被上诉人作出的美计生函（2012）4号《函》缺乏证据，未经正当程序，适用法律错误，应予撤销。原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和第三款规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙行初字第27号行政判决；
二、撤销被上诉人海口市美兰区人口和计划生育委员会作出美计生函（2014）4号《关于潘妃超生问题处理意见的函》。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人海口市美兰区人口和计划生育委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭朝阳
审 判 员 符汉平
代理审判员 何 芳
二〇一五年五月十八日
书 记 员 黄河君
【附相关法律法规】：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
二、《海南省人口和计划生育条例》
第十六条城镇居民一对夫妻只生育一个子女。
有下列情形之一的，由夫妻双方提出申请，经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查，报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准，可以再生育一个子女：
（一）经省或者设区的市病残儿医学鉴定组织鉴定，第一个子女病残不能成长为正常劳动力的；
（二）离婚后再婚的夫妻，一方已生育一个子女，另一方未生育，或者再婚前双方各生育一个子女，离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶，新组合的家庭无子女的；
（三）丧偶后再婚的夫妻，一方已生育一个子女，另一方未生育的；
（四）经县以上从事计划生育技术服务的机构鉴定患不育症，依法收养一个子女后怀孕的；
（五）夫妻双方一方为独生子、一方为独生女的；
（六）省人民政府规定的其他特殊情形。
第五十四条机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费自理，产假不发工资，男女双方3年内不得提职（含技术职称）、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分；属超生的，给予开除处分或者予以辞退。
其他人员超生的，男女双方均不得录用为国家工作人员。属农村居民的，分配征用土地安置补助费和集体经济收入、享受集体福利、划分宅基地时不增加份额。
违法收养子女的，由人口和计划生育行政部门或者民政部门依据职权责令限期改正；拒不改正的，依照前两款的有关规定处理。
三、《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》
第十条涉嫌违反《条例》第十六条规定的，县级以上人口和计划生育行政部门应当进行调查；被调查人应当予以配合。拒不配合的，依照《条例》第五十四条有关超生规定处理。