天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第0137号
上诉人（原审被告）李艳秋，无业。
委托代理人付连海，北京市汇佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王胜江，个体。
法定代理人王志品（夫妻关系），无业。
委托代理人冯永良，天津津北斗律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司北京市怀柔支公司，住所地北京市怀柔区青春路二十一号。
负责人李海英，总经理。
上诉人李艳秋因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院(2014)武民一初字第7014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李艳秋委托代理人付连海，被上诉人王胜江法定代理人王志品、委托代理人冯永良到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司北京市怀柔支公司（以下简称人保怀柔支公司）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，2014年7月11日11时，被告李艳秋驾驶属其所有的京N×××××号奥迪车，沿雍阳西道由东向西行驶至雍阳西道江河大酒楼处，与由北向南王胜江骑行的自行车发生事故，造成二车受损，原告受伤。武清交警支队经现场勘验、调查取证，于2014年9月11日对本案交通事故作出《道路交通事故证明》，该证明载明发生事故后，王胜江因伤一直处于昏迷状态，无法陈述事故经过，根据现有证据不足以认定案件主要事实，致使事故成因无法查清。除确认以上基本事实外，还查证以下事实：1.事故发生在江河大酒楼门前雍阳西道中线右侧第一车道内，该路段呈东西走向，道路中心设有双黄线，双向六车道，机非分道，机动车道与非机动车道间设有隔离护栏。该路段设有人行横道，干燥沥青路面，道路平坦。2.被告李艳秋发现原告驾驶的自行车后，被告李艳秋向左打把避让，避让不及，被告李艳秋所驾车辆车头右侧与原告所驾自行车左侧面接触，致使原告倒地受伤。
另查明，原告受伤后被送至武清区人民医院住院治疗，经诊断为左额颞顶硬模下血肿、左额颞顶脑挫裂伤、左侧实质内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧硬模外血肿、颅底骨折脑脊液耳漏、右颞顶骨骨折、右眶内壁骨折、肋骨骨折、锁骨骨折、骨盆骨折、头皮裂伤、肺挫裂伤等伤情，截止到2014年11月2日，原告共支出医疗费717291.86元（其中被告李艳秋垫付20000元），住院115天。原告称住院期间由女儿王曼、女婿夏立超护理。依据医疗机构出具的二人护理证明，原告按本市2013年度居民服务业在岗职工日平均工资78.24元请求赔偿115天两人的护理费计17995.20元。原告事故前从事个体经营，系天津市武清区江品酒类经销店业主，原告按照本市2013年度批发零售业在岗职工日平均工资159.33元请求赔偿115天误工费计18322.95元。原告另请求住院伙食补助费5750元（50元/天×115天）、营养费2875元（25元/天×115天）。原告称上述损失主张至2014年11月2日，原告仍在住院治疗中，保留后续治疗及评残的诉权。
再查明，李艳秋所驾京N×××××号事故车辆在被告人保怀柔支公司投保有交强险、10万元的商业三者险及不计免赔，此事故发生在保单有效期内。
原审人民法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。本案主要的争议焦点是，在此次交通事故中，原告与被告李艳秋对本案交通事故的发生是否有过错？双方的过错大小？据此，原审法院对此作如下评判。
首先，针对焦点一，虽交警部门无法查证事故成因，未就本案交通事故的责任作出认定而只出具了道路交通事故证明，原审法院认为，该证明只是书证的一种，在交警部门无法认定事故责任时，法院应当根据当事人在事故发生过程中对危险发生的回避能力的大小、注意义务程度高低等情况，判定各方责任的大小，不能仅以交警部门的事故证明作为侵权责任是否成立的唯一依据。本案系一起轿车与自行车间发生的交通事故。事发时，原告王胜江驾驶自行车横过机动车道，被告李艳秋驾驶京N×××××号奥迪车由东向西行驶在雍阳西道上，途经江河大酒楼门前处时，发现原告驾驶自行车横过机动车道，被告李艳秋驾车向左侧避让，避让不及，被告李艳秋所驾车辆车头右侧与原告所驾自行车左侧面接触，致使原告倒地受伤。被告李艳秋驾驶京N×××××号奥迪车行车途中，遇情况未确保安全通行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是事故发生的因素。原告驾驶自行车横过机动车道，未下车推行，亦未通过人行横道通过，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。”之规定，也是发生事故的因素。
针对焦点二，与原告王胜江驾驶的自行车相比，被告李艳秋驾驶轿车的危险性更大，其危险回避能力更强。在混合过错的情形下，综合两方各自行为形成事故的原因力，因被告李艳秋驾驶的轿车性能好于原告王胜江驾驶的自行车，且前者回避危险能力较强，故原审法院认定被告李艳秋应承担本案的事故赔偿比例为60%，原告王胜江自负其余40%的赔偿比例。被告人保怀柔支公司系李艳秋所驾事故车投保交强险及商业三者险的保险公司，原告的合理损失，先由被告人保怀柔支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告人保怀柔支公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任；仍有不足的，由被告李艳秋承担60%的赔偿责任。
其次，关于赔偿项目和相应数额问题。
原告主张的赔偿项目应当有法律依据，损失范围应当合理确定。原审法院对原告主张的各项损失分析如下。
1、医疗费:依据原告提供的就医记录以及对应的医疗费单据，原审法院核实原告在医院支出的医疗费为717291.86元，其中被告李艳秋垫付20000元。
2、住院伙食补助费：按原告实际的住院天数，每天按50元支持住院伙食补助费5750元（50元/天×115天）。
3、营养费：根据相关规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告提交的住院病历确诊为左额颞顶硬模下血肿、左额颞顶脑挫裂伤、左侧实质内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧硬模外血肿、颅底骨折脑脊液耳漏、右颞顶骨骨折、右眶内壁骨折、肋骨骨折、锁骨骨折、骨盆骨折、头皮裂伤、肺挫裂伤等伤情，确需营养，故原审法院酌情支持营养费2300元。
4、误工费：根据原告的误工时间和收入状况确定。关于原告误工费计算标准的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告未能提供其有固定收入且因此次交通事故实际减少收入的证据，原告根据发生交通事故的从业状况，参照本市2013年度批发零售业及居民服务业在岗职工日平均工资159.33元主张误工费，该主张标准并无不当，原审法院予以支持，被告李艳秋主张原告还应提供个人完税证明，该主张并无法律依据，原审法院不予支持，原审法院依法支持误工费18322.95元（159.33元/天×115天）
5、护理费：原审法院认为护理费是指侵权人赔偿或补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用，并非被告李艳秋所指的住院费用明细中载明的项目，原审法院对被告李艳秋不予赔偿护理费的抗辩意见不予支持；原告按本市2013年度居民服务业在岗职工日平均工资78.24元主张护理费，符合相关规定，原审法院予以支持，根据医疗机构出具的贰人护理证明，依法支持护理费17995.20元（78.24元/天×115天×2人）。
原告尚未治疗终结，后续治疗等相关损失可待治疗终结后另行解决。
原审人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：“一、原告的各项损失医疗费717291.86元、住院伙食补助费5750元、营养费2300元，合计725341.86元，由被告人保怀柔支公司在交强险医疗费责任限额内赔偿10000元；余款715341.86元，由被告人保怀柔支公司在商业三者险范围内赔偿100000元，由被告李艳秋赔偿329205.12元（715341.86元×60%-100000元）；二、原告的各项损失误工费18322.95元、护理费17995.20元，合计36318.15元,由被告人保怀柔支公司在交强险伤残责任限额内赔偿；上述一至二项合计，被告人保怀柔支公司赔偿原告146318.15元；被告李艳秋赔偿原告329205.12，与其垫付款20000元相折抵，被告李艳秋再赔偿原告309205.12元。上述赔偿款于判决生效后5日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2056元，由原告担负822元，由被告李艳秋担负1234元。”
原审法院判决后，上诉人李艳秋不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决中由被告李艳秋赔偿329205.12元部分，改判上诉人不承担赔偿责任。被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由为，原审判决认定事实错误，发生事故的道路为机非分道，被上诉人驾驶自行车横过机动车道，违反道路安全法规，应承担事故的全部责任，原审判决中确定赔偿责任时严重脱离事故发生的实际情况。
被上诉人辩称，事故发生时，上诉人超速驾驶，此点可以从事故给被上诉人造成的伤情可以看出，被上诉人因此次事故造成身体多处骨折，及头部颅骨骨折，现仍是植物人状态。事发路段虽然有机动车道和非机动车道及护栏，但事发路口护栏是分开的，机动车和非机动车都可以在事发地点通行出入，作为机动车的驾驶人在路经事故地点时应提高注意义务。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告人保怀柔支公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审人民法院认定事实无误，本院予以确认。案经调解未果。
本院认为，本案的争议焦点为原审判决认定的双方当事人对造成本次事故的责任比例是否恰当。依据原审查明的事实，双方当事人对彼此发生碰撞并造成被上诉人身体受伤的事实均无异议，事故发生后，交通管理部门因故未能对本次事故的责任进行区分，原审法院受理案件后，依据双方驾驶车辆的不同、双方当事人的行为及道路情况认定上诉人承担事故的主要责任，被上诉人承担事故的次要责任，并无不妥，本院不持异议。上诉人主张被上诉人违反道路通行法规，应承担事故的全部责任，本院认为，上诉人驾驶机动车在行驶过程中，应负有更高的注意义务，事故道路虽然为机非分道，但该道路位于闹市区，且原审法院结合双方的过错亦认定被上诉人承担事故的次要责任，据此，上诉人的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1946元，由上诉人李艳秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 豆 艳
代理审判员 姚 琦
二〇一五年三月十六日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。