湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民四终字第00078号
上诉人（原审原告）莫香连（莲），女。
委托代理人陈新华，湖北创佳律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）王四元，男。
委托代理人丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。代理权限为一般授权。
莫香连诉王四元合伙协议纠纷一案，襄阳市樊城区人民法院于2011年1月19日作出（2010）樊民四初字第79号民事判决，莫香连不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2011年6月15日作出（2011）襄中民四终字第142号民事裁定，撤销原判，将该案发回重审。襄阳市樊城区人民法院重审后，于2013年12月20日作出（2011）鄂樊城民四初字第00163号民事判决。莫香连与王四元均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莫香连的委托代理人陈新华，上诉人王四元及其委托代理人丁春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫香连原审中诉称：2005年12月13日，莫香连与王四元签订合伙协议一份，双方以襄樊金厦房地产开发有限责任公司的名义，共同出资购买襄樊市气管厂土地及地上附着物，共同开发商住楼，首期每人出资500000元，莫香连足额出资500000元，王四元首次出资480000元，后期王四元根本无力再履行出资义务，构成违约。因王四元向潘晓慧借款480000元合伙投资款，导致潘晓慧申请法院将该宗土地查封长达一年之久，造成莫香连全额出资后不能如期取得该宗土地使用权，严重影响工程项目开发及资金占用等经济损失。2008年7月25日，樊城区人民法院已将王四元合伙投资款480000元强制执行，以偿还王四元欠潘晓慧的借款，故起诉，请求法院确认王四元于2008年7月25日已实际退伙；判令王四元承担违约金50000元；诉讼费由王四元承担。
王四元原审中辩称：莫香连诉称不实，莫香连无证据证实王四元退出合伙，王四元并未违约，也未退伙。请求法院驳回莫香连的诉讼请求。
原审判决认定：2005年12月13日，莫香连与王四元为合伙竞买原襄樊市气管厂厂区土地使用权及土地上的附着物，进行商住楼开发，以襄樊市金厦房地产开发有限责任公司的名义竞买该宗土地及地上附着物，并签订合伙协议一份，主要约定：一、合伙的目的是共同出资购买襄樊市气管厂厂区土地使用权及地上附着物，进行商住楼开发；二、合伙人为莫香连、王四元；三、合伙人均以现金方式出资，首期每人出资500000元，后期开发建设费用，根据需要由合伙人商议后平均出资，实际另行商定；四、合伙经营的盈利按出资比例进行分配，亏损按出资比例承担债务。同时约定，莫香连为合伙企业的执行代理人，由执行代理人执行合伙企业事务，合伙人对合伙事务享有同等权利；七、入伙和退伙约定，合伙人一经出资，即不得退伙，只有出现《中华人民共和国合伙企业法》规定的情形之一，方可退伙；九、违约责任约定，合伙人均不得擅自违约，如有违约，将承担违约责任，并按土地成交价款（1710000元）的20%承担违约金。2005年9月27日，莫香连与王四元以襄樊市金厦房地产开发有限责任公司的名义参与竞买原襄樊市气管厂厂区土地使用权及地上附着物，最终以1710000元竞标购买。同年10月14日，王四元通过向潘晓慧借款，投入合伙资金480000元，由潘晓慧将该笔480000元直接划入莫香连账户，另1230000元，事后由莫香连一人投入。2006年10月27日，潘晓慧向法院起诉，要求判令本案莫香连和王四元偿还借款800000元及利息，同时申请财产保全，要求查封本案莫香连与王四元合伙购买的土地使用权。该案判决发生法律效力后，2007年8月24日，原襄樊市人民检察院提出抗诉，同年9月10日莫香连向原审法院提出申请再审。2008年1月24日，原审法院作出（2007）樊民再字第17号民事判决书，判决：一、维持原判决第一项内容，即王四元向潘晓慧偿还借款本金800000元；二、撤销原判决第二、三项内容；三、莫香连不承担连带责任。2008年3月31日，潘晓慧向法院申请强制执行。同年4月13日原审法院向王四元发出执行通知书，责令王四元在二日内自动履行给付金钱义务。7月25日，潘晓慧与莫香连达成和解，主要内容为由莫香连支付给潘晓慧550000元，王四元所欠潘晓慧余款另行协商。同时潘晓慧向原审法院提出申请，解除对莫香连和王四元合伙购买的土地使用权的查封。莫香连于2008年6月2日申请完善该宗土地有关手续，原审法院于2008年6月17日向襄樊市国土资源局发出通知，通知襄樊市国土资源局将该宗土地过户至莫香连名下。并于同年7月28日，原审法院作出（2008）樊执字第282号民事裁定书，依法解除了对莫香连和王四元合伙购买的土地使用权的查封。
原审另查明，襄阳市众乐房地产估价事务所于2013年2月28日作出襄众乐土估（2013）字第02001号土地估价报告，评定出估价对象在估价基准日2008年8月1日土地资产总值2031254元。
原审法院认为：莫香连与王四元于2005年12月13日签订的合伙协议不违反国家法律和行政法强制规定，属有效协议，受法律保护。王四元未按合伙协议约定出资500000元，而前期出资480000元，属出资基本到位，不构成根本违约，且莫香连无证据证实，要求其补交剩余出资，故对其请求判令王四元支付违约金50000元的请求不予支持。关于请求确认王四元于2008年7月25日已实际退伙的请求，原审法院认为，虽然莫香连协助法院执行了王四元合伙财产份额550000元，但土地是否增、减值没有评估，经莫香连申请，法院委托襄阳市众乐房地产估价事务所于2013年2月28日作出评估，基准日2008年8月1日土地资产总值2031254元，故王四元占合伙资产份额为2031254元×28.07%，即570172.99元，扣除莫香连协助法院执行王四元的资产份额550000元后，王四元实际资产份额为20172.99元。莫香连与王四元之间的合伙关系未经双方协商解除，也未经法定程序予以解除，莫香连与王四元之间仍属合伙关系，莫香连诉称理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第二款、第四十八条第（五）项的规定，判决：驳回莫香连的诉讼请求。案件受理费1100元，申请鉴定费用10000元，合计11100元，由莫香连负担。
上诉人莫香连不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人未按合伙协议约定数额进行出资，属于出资不到位，构成违约，但原审法院认定被上诉人属出资基本到位，不构成违约。上诉人认为这一判决认定错误，且无法律依据。（二）被上诉人未按合伙约定出资，已构成违约，应当依照合伙协议的约定和法律规定承担违约责任，向上诉人支付违约金，上诉人要求违约金的主张合法有据，但原审法院却以“……莫香连无证据证实，要求其补交剩余出资，故对其请求判令王四元支付违约金5万元的请求不予支持”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，该判决明显错误。按合伙协议进行出资，是合伙人的合同义务，合伙协议对出资时间、数额均进行了明确约定，合同当事人应当严格依照合同约定履行自己的合同义务，不需要合同另一方当事人提醒或提出要求，而且这也不是合同另一方当事人的法定职责或约定义务，其出资不到位，就构成合同违约，莫香连是否要王四元补交出资，不影响王四元违约，也不影响莫香连主张违约金的权利，更不需要莫香连提供证据证明要王四元补交出资的行为。因此，原审法院以上述理由判决驳回上诉人的诉请，不但认定事实错误，而且没有任何法律依据。（三）原审判决将出资数额与资产份额（土地增值）混为一谈，将土地增值部分认定为王四元的出资，既无法律依据，也与法律相悖。按合伙协议约定，王四元前期应当出资500000元，但其实际出资为480000元，出资不足。而合伙出资后购置的土地虽然增值，但增值部分并不是王四元的出资，所以王四元的实有出资仅有480000元。但其由于对外负有债务，樊城区人民法院于2008年7月25日对其在莫香连处的合伙投资执行了550000元，王四元合伙投资的480000元被樊城区人民法院全部执行后，仍相差70000元，该70000元只能从投资收益（土地增值）中扣划。因此，2008年7月25日，樊城区人民法院已将王四元的合伙投资款执行完毕，王四元在合伙中的投资款已不存在，应当认定其已实际退伙。《中华人民共和国合伙企业法》第四十二条、第四十八条明确规定，合伙人出资股份被人民法院强制执行的，视为当然退伙。故原审法院将土地增值作为王四元的投资是错误的，认定王四元未实际退伙同样错误，有悖于上述法律规定。上诉人主张确认被上诉人在其投资被执行完毕后，其实际退伙的主张有充分的事实根据和法律依据，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误。请求二审法院依法撤销原审判决；改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人王四元答辩称：原审判决认定王四元不构成违约正确，上诉人莫香连的诉讼请求没有法律依据。请求二审法院驳回莫香连的上诉请求。
上诉人王四元上诉称：（一）原审判决既然以上诉人双方合伙关系未经双方协商解除，也未经法定程序予以解除为由驳回原审原告莫香连的诉讼请求，就不应介入双方的合伙期间的账目核算事宜，否则就是所判非所请的程序错误。（二）原审判决没有查清双方当事人的合伙资产情况，该宗土地的现状和双方应得收益不详，在此事实未查清的情况下，在事实认定中确定王四元的实际资产份额为20172.99元显然不当。（三）莫香连协助人民法院执行550000元并非执行的是王四元的资产份额，原审判决作出此认定无任何证据支持，莫香连代替王四元偿还的550000元，对王四元而言是无因管理之债，与双方的合伙关系不能在法律上等同起来。莫香连无权擅自处分王四元的合伙资产份额，人民法院也不能因为莫香连对王四元享有债权，就直接剥夺王四元的合伙资产和份额。（四）对王四元的合伙人地位和合伙份额已存在生效法律文书，原审法院不应作出与原生效法律文书矛盾的判决。综上，请求二审人民法院依法改判，变更原审判决中关于莫香连协助法院执行王四元资产份额550000元及王四元资产份额为20172.99元的认定，直接维持驳回莫香连诉讼请求的判决结果。
上诉人莫香连答辩称：原审判决对核算并无不当，原审法院对双方资产核算清楚明了，故王四元的上诉请求与事实不符。王四元除投资的480000元外并无其他资产，原审作出的判决与生效判决相矛盾的理由不成立。请求二审法院查明事实，驳回王四元的上诉请求。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：2008年7月28日，王四元诉莫香连合伙协议纠纷一案，本院作出（2012）鄂襄阳中民四终字第00134号民事判决，确认王四元与莫香连于2005年合伙购买原襄樊市气管厂土地使用权和地上附着物时的投资比例分别为28.07%和71.93%。
本院认为，关于王四元未按合伙协议出资是否应当承担违约责任问题，由于王四元未按合伙协议的约定将前期500000元出资到位，实际仅出资480000元，其行为已构成违约。但是从本案查明的事实看，王四元与莫香连合伙的目的是购买原襄樊市气管厂土地使用权和地上附着物，虽然用于竞买上述标的物的剩余1230000元款项均由莫香连投入，但是同时也增加莫香连在合伙体中的份额，且双方当事人合伙时的出资比例已被本院作出的（2012）鄂襄阳中民四终字第00134号民事判决所确认。同时，莫香连亦未提供证据证明因王四元的违约行为给其造成损失。故上诉人莫香连上诉称王四元应当承担违约责任的主张不成立，本院不予支持。关于王四元在合伙体中财产份额问题。根据相关法律规定，个人合伙是按照合伙人出资比例或协议的约定享受权利和承担责任。本案中，双方在合伙协议中约定合伙经营的盈利按出资比例进行分配，亏损按出资比例进行承担，故莫香连与王四元所购买的财产增值部分应当按双方投资比例进行分配。上诉人莫香连上诉称王四元对合伙财产增值部分不享有权利的理由不能成立，本院不予支持。由于王四元发生与合伙体无关的债务，导致其与莫香连合伙购买的土地使用权被法院查封，在王四元不能偿还债务的情况下，莫香连为此支付550000元，并向法院出具《承诺书》一份，内容为其已协助法院支付王四元入伙出资款，用于清偿王四元的债务。显然，莫香连垫付550000元的真实意思表示是为协助法院执行而购买王四元在合伙体中的财产份额。原审法院为查明上诉人王四元在上诉人莫香连协助法院支付王四元债务550000元后是否有在合伙体中资产余额，以便认定莫香连主张是否成立，对合伙体资产进行评估并无不当。经评估计算，上诉人王四元在合伙体中的资产被执行后，尚余20172.99元，应为王四元截止评估基准日在合伙体中的资产数额，所占比例为0.99%（20172.99÷203154×100%）。综上，上诉人王四元上诉称莫香连系代王四元偿还债务的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10602元，由上诉人王四元负担9502元，上诉人莫香连负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈守军
审 判 员 赵 炬
代理审判员 潘海珍
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张 悦