河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民三终字第840号
上诉人（原审被告）舞钢市恒昶物资有限公司。
法定代表人刘亚坤，总经理。
委托代理人姚军，男，1960年6月6日出生。
委托代理人黄凯，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴遂卿，男，1961年3月25日出生。
委托代理人ＸＸＸ，男，1959年8月15日出生。
原审第三人舞钢金益全商贸有限公司。
法定代表人宋淑萍，董事长。
委托代理人栗新文，男，1960年7月1日出生。
原审第三人蒿宏停，男，1973年10月27日出生。
委托代理人焦宏伟，河南康鼎律师事务所律师。
上诉人舞钢市恒昶物资有限公司（以下简称恒昶公司）与被上诉人吴遂卿诉被告，原审第三人舞钢金益全商贸有限公司（以下简称）、蒿宏停所有权确认纠纷一案，原审吴遂卿诉请：依法确认本案第三人金益全公司是被查封钢材的财产所有人。舞钢市人民法院作出（2015）舞民初字第345号民事判决后，恒昶公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人恒昶公司委托代理人姚军、黄凯，被上诉人吴遂卿及其委托代理人ＸＸＸ，原审第三人金益全公司委托代理人栗新文，原审第三人蒿宏停委托代理人焦宏伟到庭参加诉讼。
原审查明：一、吴遂卿与宋淑萍、金益全公司发生民间借贷纠纷，舞钢市人民法院受理后，依法作出（2013）舞民初字第951号民事裁定书和协助执行通知书，于2013年10月12日对金益全公司存放于舞阳贝迪高温材料有限公司（以下简称舞阳贝迪公司）的钢板进行查封，恒昶公司对保全标的提出异议。2014年7月30日，舞钢市人民法院作出（2014）舞法执异字第2号执行裁定书，中止对（2013）舞民初字第951号协助执行通知的执行。吴遂卿对该执行裁定书不服，于2014年8月14日提起诉讼，请求确认本案第三人金益全公司是被查封钢材的财产所有人。
二、2013年9月6日，金益全公司与恒昶公司签订了《钢材买卖合同》及《附件清单》。钢材买卖合同的主要内容为：钢材重量2401.088吨，总金额人民币11771918.4元；交（提）货地点舞钢市；结算方式为合同生效后货款11771918.4元一次付清，用供方所欠蒿宏停相应数额借款抵顶；交货事项为合同生效后，合同项下钢板所有权转移需方，供方通知仓储方，需方同仓储方另行签订仓储合同。该合同盖有“舞钢金益全商贸有限公司合同专用章”和“舞钢市恒昶物资有限公司合同专用章”，同时有“姚军”签字。《附件清单》显示，钢板共220块，总重2401.088吨，金额共计11771918.4元，另宋淑珍于2013年9月15日代表金益全公司及恒昶公司共同在《附件清单》上签字确认“双方已清点数量、材质、规定等无误，移交完毕，”其上加盖有双方合同专用章，有姚军和宋淑萍姐姐宋淑珍的签字。吴遂卿认为金益全公司在《钢材买卖合同》上加盖的“合同专用章”涉嫌使用伪造或作废印章，并提供了该印章在其他载体上的印模件。金益全公司对该合同专用章认可，且金益全公司与恒昶公司均表示该《钢材买卖合同》系双方真实意思表示。合同签订当日蒿宏停以书面的《债权转让通知》，通知金益全公司将蒿宏停在该公司的债权1178万元转让给恒昶公司。2013年9月7日，蒿宏停与恒昶公司签订《关于债权转让有关问题的协议》，约定：蒿宏停将其对金益全公司债权中的11771918.4元转让给恒昶公司，恒昶公司用受让债权购买金益全公司的钢板2401.088吨（该钢板现存于舞阳贝迪公司货场）；恒昶公司为受让债权向蒿宏停支付对价11771918.4元，自本合同生效之日起六个月内归还受让债权的50%，一年内全部归还，恒昶公司自受让债权之日起，按同期人民银行贷款利率的双倍向蒿宏停支付利息至全部对价支付完毕，恒昶公司未按本合同约定期限支付对价及利息，未支付部分按同期人民银行贷款利率的四倍向蒿宏停支付利息至全部对价支付完毕；恒昶公司除支付本合同约定对价及利息外，因出售钢板所获收益归恒昶公司所有；本合同附件为蒿宏停通知金益全公司债权转让通知、恒昶公司同金益全公司签订的钢材购销合同。金益全公司的业务员宋保林（系宋淑萍的哥哥）于2013年2月28日签有借条一份，内容为“借条今借款壹仟万元整（承兑汇票共四张，壹佰万两张，贰佰万一张，陆佰万一张）”，该借条书写于汇票的复印件下方，相关的四张汇票为2013年2月28日河南博康医疗设备有限公司（法定代表人系蒿宏停）出票，汇票金额共计10000000元，收款人均为青岛益企明商贸有限公司，背书人中没有金益全公司。
三、本案原审阶段，舞钢市人民法院依吴遂卿申请依法调取的证据显示，2013年5月10日，金益全公司向漯河市中级人民法院申请查封其存放于舞阳贝迪公司的钢材2401.088吨，价值11771918.4元。2013年6月4日，漯河市中级人民法院作出（2013）漯立民保字第1号民事裁定书，查封申请人金益全公司存放于被申请人舞阳贝迪公司处的钢材2401.088吨，价值11771918.4元。该民事裁定书金益全公司和舞阳贝迪公司于2013年6月5日签收。2013年9月4日，漯河市中级人民法院作出（2013）漯民一初字第11号民事调解书，舞阳贝迪公司于本调解协议生效后20日内返还金益全公司存放于舞阳贝迪公司的钢板2401.088吨，吊装及运输费用由金益全公司负担，贝迪公司不要求金益全公司承担仓储费。该民事调解书舞阳贝迪公司于2013年9月12日签收，金益全公司于2013年9月13日签收，即生效日期为2013年9月13日。2013年9月30日，金益全公司向漯河市中级人民法院提交执行申请书，申请强制执行（2013）漯民一初字第11号民事调解书，要求舞阳贝迪公司返还申请人的钢板2401.088吨。2013年11月20日，漯河市中级人民法院作出（2013）漯法执字第31号民事裁定书，终结（2013）漯民一初字第11号民事调解书的执行程序。另外，舞钢市人民法院执行局于2014年4月21日对舞阳贝迪公司法定代表人雷伟、门卫时金铭所作的执行笔录显示，雷伟、时金铭均对该批钢材买卖一事不知道，恒昶公司没有向其主张过钢材所有权，其一直认为该批钢材是金益全公司的。
四、经吴遂卿申请，舞钢市人民法院调取了舞钢市公安局刑侦大队对姚军的询问笔录，笔录显示“我和我妻子在2012年成立了舞钢市恒昶物资有限公司，我妻子刘亚坤是法定代表人，我现在在经营这个公司”“我原来和宋淑萍没有什么业务往来，但是我和郑州焦宏伟是好多年的朋友，焦宏伟和宋淑萍之间有债务，宋淑萍欠焦宏伟的钱，后来宋淑萍和焦宏伟达成协议，宋淑萍同意将存放在舞钢市金利达货场和舞阳贝迪货场原来属于宋淑萍的钢板作为还债给焦宏伟，但是焦宏伟自己没有销售钢板的资质，焦宏伟和我关系比较好，他给我说把宋淑萍抵债的这两批钢板放在我的恒昶公司销售，想通过我的公司把这两批钢板卖掉变现，我是想着我替焦宏伟把钢板给卖了，焦宏伟能给我一些销售提成，我也能挣个销售提成”“现在钢板还在这两个货场放着，我的舞钢市恒昶物资有限公司都没有去销售这些钢板”“焦宏伟和宋淑萍之间的债务我不清楚，签这购销协议，焦宏伟提前已经和宋淑萍商量好了”。
原审认为：舞钢市人民法院依吴遂卿申请于2013年10月12日查封了第三人金益全公司存放于舞阳贝迪公司的该批钢材，恒昶公司称其与第三人金益全公司在法院查封前已签订了该批钢材的买卖合同并得以履行。但金益全公司与恒昶公司签订的《钢材买卖合同》约定“交（提）货地点舞钢市”，但该批钢材至今仍存放在舞阳贝迪公司。合同另约定“交货事项为合同生效后，合同项下钢板所有权转移需方，供方通知仓储方，需方同仓储方另行签订仓储合同”。恒昶公司未按合同约定与仓储方即舞阳贝迪公司签订仓储合同，舞阳贝迪公司对钢材买卖事宜不知情，不符合指示交付的构成要件，仅凭宋淑珍于2013年9月15日在《附件清单》上签的“移交完毕”，不能证明钢材已经实际交付、钢材所有权已转移。2013年9月30日，金益全公司仍以钢材所有权人身份向漯河市中级人民法院申请强制执行，要求舞阳贝迪公司返还钢材。综上，可以确认本案争议的存放于舞阳贝迪公司的钢材归第三人金益全公司所有。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定，判决：本案争议的存放于舞阳贝迪高温材料有限公司的钢材归第三人舞钢金益全商贸有限公司所有。案件受理费100元，由舞钢市恒昶物资有限公司负担。
恒昶公司上诉称，原审判决认为通过以下证据：1.合同约定“交提货地点舞钢市”，该批货物还在仓储方贝迪公司存放；2.合同约定：“合同生效后，合同项下钢板所有权转移需方，供方通知仓储方，供方同仓储方另行签订仓储合同”，恒昶公司未另行签门仓储合同，供方也未通知仓储方，仓储方不知情，不符合指示交付；3.2013年9月30日“金益全公司仍以钢材所有人身份向漯河市中级人民法院中请强制执行”，同时认定：“仅凭宋淑珍于2013年9月15日在《附件清单》上签的“移交完毕”，不能证明钢材己经实际交付、钢材所有权已经转移”，得出“本案争议的存放于舞阳贝迪公司的钢材归第三人金益全公司所有”的结论。上述的推理过程看似严密，实则漏洞百出。上述1、2两项皆直接引用恒昶公司和金益全公司签订的钢材买卖合同，说明认定了合同真实有效。合同中明确约定“合同生效后，合同项下钢板所有权转移需方”，《合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，可见，所有权转移可以依当事人约定，原审判决认定钢板没有实际交付、所有权未转移属于认定事实错误。原审判决认定：“仅凭宋淑珍于2013年9月15日在《附件清单》上签的“移交完毕”，不能证明钢材己经实际交付、钢材所有权已经转移”，此认定没有法律依据。恒昶公司和金益全公司约定了两种交付方式，一是由金益全公司将货物发运到舞钢恒昶公司指定货场；二是由金益全公司通知仓储方，货物所有权已转移，由恒昶公司同贝迪公司签订新的仓储合同，这两种交付方式非此即彼，不可能同时适用。同时，也不排除双方选择其他交付方式，双方基于所有权已约定转移的事实，通过点验方式交付，是双方实际履行的方式，是对合同的实际修改，不违反法律，法院应该予以确认。另外，原审法院把本案定为确权纠纷是错误的，吴遂卿提起诉讼是基于执行中恒昶公司提出了异议，舞钢法院认为异议成立后，中止了执行，吴遂卿才提起本案诉讼。依法应当提起执行异议之诉，判决结果是是否执行，不是确权，如果按吴遂卿所诉的确权之诉，吴遂卿是不具备诉讼主体资格的，故原审程序违法。综上，恒昶公司认为原审判决适用法律错误，认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人吴遂卿的诉讼请求。
吴遂卿答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。恒昶公司所称的原审程序错误的理由不能成立，因为执行异议之诉是在执行过程中，当事人和案外人对执行标的实体权利的争议，通过诉讼解决争议。恒昶公司以确权之诉和执行异议之诉的区分否定原告的资格是错误的。本案涉及的钢材买卖合同是不真实的，且钢材也没有进行实际交易，所以该钢板买卖是虚假的，多份证据证明查封的钢材归第三人金益全公司所有，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人金益全公司称，其同意上诉人恒昶公司的意见。原审第三人蒿宏停称，其同意上诉人恒昶公司和第三人金益全公司的意见。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提起诉讼。”本案中，吴遂卿对舞钢市人民法院（2014）舞法执异字第2号执行裁定书，中止对（2013）舞民初字第951号协助执行通知的执行不服，应当依照上诉法律规定提起执行异议之诉，请求判决许可对执行标的的执行。但吴遂卿却提起对执行标的确认为第三人金益全公司所有的确权之诉显属主张不当，原审法院进行审理并作出处理显然程序严重违法，影响案件的正确处理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定裁定如下：“
一、撤销舞钢市人民法院（2015）舞民初字第345号民事判决；
二、发回舞钢市人民法院重审。
审 判 长 梁桂喜
审 判 员 李 波
助理审判员 李华亮
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 苗