甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民二终字第57号
上诉人（原审被告、反诉原告）苍南县鸿基爆破工程有限公司（以下简称苍南鸿基公司）。
法定代表人董云龙，公司董事长。
委托代理人赵天庆，甘肃祁连律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王丽娟，女，生于1968年8月。（系瓜州县红利石料厂业主）。
委托代理人胡克委，甘肃政剑律师事务所律师。
原审被告瓜州县苍南鸿基工程有限公司（以下简称瓜州鸿基公司）。
法定代表人肖盛兵，公司经理。
上诉人苍南鸿基公司因承揽合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2013）瓜民二初字第181号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苍南鸿基公司的委托代理人赵天庆，被上诉人王丽娟的委托代理人胡克委，原审被告瓜州鸿基公司的法定代表人肖盛兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年3月，原告（反诉被告）王丽娟以瓜州县红利石料厂名称与被告（反诉原告）苍南鸿基公司（经办人为被告瓜州鸿基公司法定代表人肖盛兵）签订《石方开采爆破协议》一份，由苍南鸿基公司为原告石料厂爆破石料。合同约定：每月必须完成2万方（即米3），暂定6万方，施工时间为2011年3月18日至6月17日；爆破出的石料每立方13元（含机械费、油料费、火工品材料费、人工工资、保险等各项费用），以车量方，石料厂必须给苍南鸿基公司每月结算一次；如因石料厂因素不能将石料运出，也需按场地上核实的方量按时结算工程款；苍南鸿基公司施工所需油料及火工用品费用由石料厂垫付，结算时从工程款中扣回，石料厂须提前3天将火工品款给付苍南鸿基公司；石料厂负责提供环保、水土保持、国土资源局审批等合法手续、施工现场清表工程、处理表面风化石与废渣，苍南鸿基公司负责办理火工品全部审批手续；如因一方原因致使停工5日以上，则赔偿对方损失每天5000元。同年3月18日，原告王丽娟与中铁十一局兰新铁路甘青段项目经理部二工区签订《片石购销合同》，合同期自3月18日至6月30日，片石规格15-50cm，每立方84元。石料厂于3月25日完成了环保、国土等审批手续，并于同日预付苍南鸿基公司经办人肖盛兵火工品款60000元。苍南鸿基公司以105000元价格购买炸药库、雷管柜一套，王丽娟出资10518元在石料厂旁修建炸药库、雷管库房屋两间。石料厂经瓜州县公安局审批于4月14日办理了爆炸物品使用及储存许可证，并于4月22日批准购买炸药1980公斤、雷管2000发，苍南鸿基公司于同日持购买证从瓜州县万盛达物资有限责任公司购买炸药1980公斤、雷管2000发，计款27384元。苍南鸿基公司作业期间，王丽娟于3月份提供柴油价值17912元，4至5月提供柴油价值19947.61元，垫付被告作业人员住宿房屋租金3600元。王丽娟在未与苍南鸿基公司按月进行对账核算及进行石料量方确认的情况下，向中铁十一局兰新铁路甘青段项目经理部二工区以84元／方销售片石3912米3，向恒丰石料厂销售碎石3012米3，石料厂剩余石料761米3。后双方因工程款给付、冲减发生矛盾，苍南鸿基公司以火工品款已用完，无钱买火工品为由，将炸药库、雷管库值守人员、守护犬撤走。2011年5月7日，公安局在进行安全检查时，以炸药库、雷管库无监控、无看库犬、无值班室及值班人员为由，要求进行整改并暂停使用爆炸物品。后苍南鸿基公司仅进行打眼作业，未进行石料爆破，至5月15日停止了打眼作业。石料厂停止施工后，双方因工程款结算及损失赔偿发生纠纷，原告王丽娟将二被告诉至法院，要求二被告退还多垫付的油料及火工品费用61209元，赔偿因违约造成的可得利益损失762796.8元，合计824005.8元；被告苍南鸿基公司提起反诉，要求红利石料厂支付剩余工程款52900.49元，并承担本案反诉费、鉴定费。
案件在审理过程中，被告苍南鸿基公司申请对已拉走、未拉走石方量，未爆破炮眼米数、爆破用硐室及其工程单价进行鉴定，经委托中冶地集团西北岩土工程有限公司酒泉测绘分公司、瓜州县价格认证中心对上述项目进行测量鉴定、造价价格鉴定：已拉走石方量为4689.7立方米，未拉走剩余石方量为761立方米；未爆破炮眼166个计1331米，每米造价46元；硐室为8米×0.7米×1米、10米×0.8米×0.8米、4米×1.3米×1.3米，每立方米造价1000元。
原审认为，本诉原告与被告苍南鸿基公司自愿签订的《石方开采爆破协议》，是双方真实意思表示，符合相关法律规定，合同合法有效。原、被告在合同履行过程中，应当严格按照合同约定，及时、全面地履行各自的合同义务。本案中，简易炸药库、移动炸药库与雷管柜的购买费用及承担，以及房屋租金的承担，双方未在合同中进行明确约定，对于该三项支出费用的承担，应根据合理、实际使用情况确定。原告出资修建的简易炸药库属临时建筑，仅用于被告苍南鸿基公司使用的火工品的存放；被告所购买的移动炸药库、雷管柜属火工品存放保管设备，被告作为从事爆破作业的专业单位，应当配备该设备，且被告在与原告发生合同纠纷后已将该设备拉走。因火工品由被告苍南鸿基公司保管、使用，简易炸药库及移动炸药库、雷管柜的实际使用受益人为被告苍南鸿基公司，故该两项支出费用应由被告苍南鸿基公司承担；被告对原告提供其工作人员的住宿房屋间数及住宿时间、住宿费承担虽提出异议，但未提出证据证明未使用该房屋及费用不实的事实依据，故对该房屋租金应由被告苍南鸿基公司负担；对于原告主张垫付的加油站购买油料的油料款，被告苍南鸿基公司否认使用该油料，但认可加油票上签名人均系该公司施工人员，亦未能提供证实该油料使用不实的相反证据，故对该证据记载的油料款，应由被告苍南鸿基公司按合同约定承担。原告王丽娟未按合同约定每月与被告结算一次，存在一定程度的违约，但从其实际预付资金、垫付费用数额与被告苍南鸿基公司实际爆破石料工程款数额相比较，已超出应付工程款数额而言，王丽娟的违约行为并不会导致双方间的合同无法继续履行；被告苍南鸿基公司在王丽娟预付的火工品款实际使用不到一半的情况下，以款已用完为由未继续购买火工品，并撤走炸药雷管库看守人员、看护犬等，致使未通过公安部门的安全检查，被责令整顿，无法审批购买火工品继续爆破。由于被告苍南鸿基公司的行为、原因，致使双方间的合同未能按约定期间、爆破量及时全面履行，对于合同未能履行完毕、纠纷的发生，被告苍南鸿基公司应负主要过错责任，应承担相应的违约赔偿责任。原告要求被告苍南鸿基公司退还多垫付费用、赔偿可得利益的诉讼请求，符合合同约定及相关法律规定，予以支持，但具体数额应以相应证据证实的数额计算。合同中并未约定石料爆破量计算时石料的规格，故被告实际爆破出的所有石料均应计入爆破量。原告王丽娟称卖给恒丰石料厂的碎石系石料厂清表碎石并非被告所爆破形成，因原告拉出石料时未与被告进行确认，亦未能提出证据证明该碎石系清表碎石，故被告实际爆破的石方量，应以原告售于高铁、卖给恒丰石料厂及经鉴定石料厂剩余石料方数相加总方量确定，应由原告给付被告工程款；原告所提交主张计算石料销售所得纯利润依据的相关租赁合同、劳动合同和租赁费、劳务费、运费等各项费用支出凭据等证据，被告虽提出异议，但未能提供相反证据证明该事实不存在或费用不属实，故上述证据可作为原告可得利益计算基础-
纯利润的计算参考依据，原告所主张每方石料销售纯利润13.6元的数额，较为合理，予以采信。被告应对未按合同约定完成6万方爆破量的差额，根据双方的主次过错责任5.5：4.5的比例，赔偿原告王丽娟的可得利益损失；被告苍南鸿基公司应按实际爆破工程款与原告王丽娟预付、垫付费用的差额，退付王丽娟多垫付款；本案《石方开采爆破协议》虽系被告瓜州鸿基公司法定代表人肖盛兵代表被告苍南鸿基公司与原告签订，但经查瓜州鸿基公司与苍南鸿基公司无隶属关系，系独立法人，与本案合同无关非合同当事人，故原告要求被告瓜州鸿基公司承担合同责任的诉讼请求不能成立，不予支持。反诉原告苍南鸿基公司主张应将未爆破炮眼、硐室费用计入工程款，要求被告王丽娟给付剩余工程款。因双方合同约定是以爆破出的石料方量计算工程款，且合同履行过程中主要因为苍南鸿基公司违约行为导致合同未能履行完毕、合同目的未能实现，未爆破炮眼、硐室亦未能给石料厂产生实际利益，故对于未爆破炮眼、硐室的成本费用应由反诉原告自己承担；反诉原告要求被告承担鉴定费，但未能提供符合证据形式要件的相应证据，故对该请求，不予支持。综上所述，反诉原告苍南鸿基公司的诉讼请求不能成立。为了维护合同主体的合法民事权益，正确调整民事法律关系，化解合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（六）项、第一百零七条、第一百一十三条一款之规定，原审经审判委员会讨论决定，判决：一、被告苍南县鸿基爆破工程有限公司退还原告王丽娟预付火工品款垫付款60000元；二、被告苍南县鸿基爆破工程有限公司偿付原告王丽娟垫付炸药雷管库房屋修建费10518元；三、被告苍南县鸿基爆破工程有限公司偿付原告王丽娟垫付房屋租金款3600元；四、被告苍南县鸿基爆破工程有限公司偿付原告王丽娟垫付油料款37859.61元；五、被告苍南县鸿基爆破工程有限公司赔偿原告王丽娟可得利益损失391316.2元；六、驳回原告王丽娟的其他诉讼请求；七、原告王丽娟给付被告苍南县鸿基爆破工程有限公司工程款99905元；八、驳回反诉原告苍南县鸿基爆破工程有限公司的反诉诉讼请求。上述一至五项合计503293.81元，与第七项相抵，被告苍南县鸿基爆破工程有限公司实际应给付原告王丽娟403388.81元。本案本诉受理费12040元，原告王丽娟负担6146元，被告苍南县鸿基爆破工程有限公司负担5894元；反诉受理费561元，由反诉原告苍南县鸿基爆破工程有限公司负担。限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，苍南鸿基公司不服一审法院判决的上诉理由为：一审违约责任认定错误，因为在合同履行的过程中，被上诉人既不按合同约定给上诉人出具相应的手续，也不按约定进行结算，无法继续履行合同，是由于被上诉人不按公安机关下达的整改通知进行整改，导致合同不能履行的主要原因在被上诉人一方。一审以6万方片石作为计算可得利益数额的依据与本案所涉双务合同中双方的权利义务不相一致，本案双方当事人《石方开采爆破协议》中约定的石方是指爆破形成的石料，既包含一审认定的碎石，也包含规格及大小不一的石料，而被上诉人与中铁十一局签订的《片石销售合同》中的片石，则是指规格在15至50厘米之间的石料。一审仅凭被上诉人提供的数据及计算方法就予以参考并最终认定，不仅超出了自由裁量权的范围，也不符合可得利益损失的计算方法。以双方《石方开采爆破协议》的约定，被上诉人负责为上诉人提供符合法律、法规的合法手续，经公安机关核发的爆破物品相关许可证书之上载明的持证人均为被上诉人王丽娟的红利石料厂，因此，修建简易炸药库和购买炸药库及雷管柜应当是被上诉人的义务。请求撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人王丽娟当庭以“一审判决认定事实、适用法律正确，判决结果公正，上诉人上诉理由不能成立。应当维持原判”等为理由进行了答辩。
原审被告瓜州鸿基公司当庭辩称：本案与我公司无关，无相关陈述的内容为理由进行了答辩。
经审理查明，原审认定的事实基本清楚，由《石方开采爆破协议》、租赁合同、劳动合同、火工品费用收条1张、柴油加油发票、领取柴油领条及收据、炸药库修建费用票据、房屋租金收条、石料厂在瓜州县公安局备案卷宗材料及石料厂炸药雷管库验收报告、验收表、瓜州县劳动监察大队卷宗材料、瓜州县公安局审批火工品购买记录、瓜州县万盛达物资有限责任公司销售火工品情况说明与销售单据、炸药库雷管柜购买发票、中冶地集团西北岩土工程有限公司酒泉测绘分公司和瓜州县价格认证中心出具的鉴定结论书、当事人陈述及庭审笔录等证据证实。
本院认为，上诉人苍南鸿基公司与被上诉人王丽娟签订的石方开采爆破协议，是在双方当事人自愿基础上签订，协议的内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效协议。鉴于本案出现了合同中途终止履行，合同也已自动解除，根据被上诉人在一审的诉讼请求及上诉人苍南宏基公司的反诉，结合上诉人苍南鸿基公司的上诉请求，本案当事人争议的焦点是：造成双方当事人签订的合同中途终止履行的责任如何认定；上诉人苍南鸿基公司主张履行合同中修建炸药库、购买移动炸药库及雷管柜所支出的费用应当由被上诉人王丽娟来承担理由能否成立；被上诉人诉请由上诉人赔偿因违约造成的可得利益损失70余万元是否符合本案实际，有无相关法律依据。
关于造成合同中途终止履行的责任问题：根据本案一、二审查明的事实，上诉人苍南鸿基公司在被上诉人预付的火工品款项实际使用不到一半的情况下，以预付的火工品已用完、无资金继续购买火工品为由，未继续购买火工品，并撤走了炸药雷管库看守人员、看护犬等，致使爆破品的存放未通过公安部门的安全检查，丧失了继续审批购买火工品的条件。被上诉人在履行合同过程中存在不按合同约定与上诉人进行结算的违约行为。据此，一审认定致使双方间的合同目的无法实现，上诉人苍南鸿基公司应承担主要过错责任，被上诉人应承担一定的责任，有事实及合同依据。上诉人苍南鸿基公司关于其不应承担违约责任的理由，不能成立，本院不予支持。
上诉人苍南鸿基公司主张履行合同中修建炸药库、购买移动炸药库及雷管柜所支出的费用应当由被上诉人来承担的问题：涉案双方当事人在合同中并未对爆炸物品的存放设施所产生的费用进行约定，但根据合同约定爆破物品的购买、运输、保管人及使用人均为上诉人，爆破目的也是为了实现上诉人的石料供给。据此，一审认定涉案爆炸物品的存放设施所产生的费用属上诉人的义务，并无不当，上诉人苍南鸿基公司的该项主张，与事实不符，本院不予采信。
关于被上诉人诉请由上诉人苍南鸿基公司赔偿因违约造成的可得利益损失70余万元的问题：依本案双方当事人所签石方开采爆破协议的约定，如由于对方的原因，导致停工、停产达五个工作日以上，应每天向守约方赔偿5000元的损失（包括机械设备、人工工资），该约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，应属双方当事人对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定。被上诉人以上诉人苍南鸿基公司违约，诉请由其赔偿可得利益损失，一审判决支持被上诉人可得利益损失，超出了双方当事人在合同中对违约事项及损失赔偿额的计算方法的约定范围，属适用法律不准，对此应予纠正。一审在审理过程中已经向被上诉人释明，如其主张的诉讼事项与案件事实及合同约定不符，是否依合同约定要求赔偿损失，被上诉人已同意依法进行调整。对于被上诉人在本案中损失数额的认定，应根据本案双方当事人对尚未履行剩余天数42天（2011年5月5日至2011年6月17日）进行计算，被上诉人的损失额度应认定为147000元（42天×5000元×70%）。上诉人在一审时对双方约定的违约金的标准，提出降低的请求，但根据对双方签订的石方开采爆破协议总标的进行测算，总标的为780000元，平均每天爆破石料货值8667元（780000÷90天），且双方当事人在合同中对每天赔偿损失5000元额度的约定中还包括机械及人员工资的损失费用，被上诉人也提供了为生产加工上诉人爆破的石料雇佣机械、人员，石料加工后的转售利润损失等情况的相关事实依据，因此，本案由于上诉人的违约给被上诉人造成的损失客观存在，故该约定并未超出合同正常履行情况下被上诉人所应获得的利益，上诉人也未对约定违约金过高提供相关证据予以证明，故上诉人主张约定的违约金过高应予调整的理由，不能成立，本院不予支持。
关于一审对上诉人苍南鸿基公司实际爆破石料数量认定有误以及遗漏对苍南鸿基公司未爆破炮眼、爆破用硐室工程损失进行处理的问题：经查，由于本案上诉人苍南鸿基公司与被上诉人王丽娟对上诉人苍南鸿基公司实际爆破的石料数量，在实际履行当中被上诉人未进行确认，在诉讼中经上诉人苍南鸿基公司申请，依法对被上诉人已拉走、未拉走石方量及未爆破炮眼米数、爆破用硐室及其工程单价进行了鉴定。经一审依法委托鉴定，结论为：已拉走石方量为4689.7立方米，未拉走剩余石方量为761立方米，爆破石料总量为5450.7立方米；未爆破炮眼166个计1331米，每米造价46元；硐室为8米×0.7米×1米、10米×0.8米×0.8米、4米×1.3米×1.3米，每立方米造价1000元。为此，一审判决在本案上诉人爆破的石料数量，已通过鉴定程序进行了确认的情况下，采用以被上诉人加工后出售给他人的石料与未运出的石料相加，来计算上诉人爆破的石料数量，明显不当。应更正为，爆破石料总量为5450.7立方米，石料价款为70859.10元（5450.7立方米×13元）；由于造成本案合同终止，合同目的无法实现的结果，双方当事人均有责任，上诉人为了爆破石料前期进行炮眼、爆破用硐室的施工，应当是上诉人苍南鸿基公司的实际损失，经核算，炮眼、爆破用硐室的工程价款为79986元（其中未爆破炮眼1331米×46元＝61226；爆破用硐室18.76立方米×1000元＝18760元）。一审对此未予处理，属对案件应处理事项的遗漏，本院予以纠正。
综上，一审依据双方合同约定及合同终止履行、不能实现目的的原因，认定上诉人应承担主要责任，被上诉人应承担一定责任，判决由上诉人退还被上诉人预付的火工品垫付款、爆破品房屋修建款、油料款、房屋租金，并判由被上诉人给付上诉人爆破工程款，其判决的事项有事实及法律依据，应予维持。但对被上诉人诉请的可得利益损失的认定，超出了双方当事人合同中对违约金约定的范围，属适用法律不准，应予更正；另外，一审判决对本案上诉人爆破石料数量的认定，不采用司法鉴定结果，而是以被上诉人加工后出售给他人的石料与未运出的石料相加，来计算上诉人爆破的石料数量，明显不当。此外，对于上诉人苍南鸿基公司为了爆破石料前期进行炮眼、爆破用硐室的施工，应当属上诉人的实际损失，一审对此不予审查，属遗漏应当处理的事项，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定，二审对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。故本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条之规定，判决如下：
一、维持瓜州县人民法院（2013）瓜民二初字第181号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，撤销第五项、第六项、第七项、第八项；
二、上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司赔偿被上诉人王丽娟违约损失147000元；
三、被上诉人王丽娟给付上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司石料工程款70859.10元；
四、被上诉人王丽娟赔偿上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司炮眼、爆破用硐室工程款损失23995.80元；
五、驳回被上诉人王丽娟的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司的其他反诉请求。
上述一至四项相互抵顶后上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司给付被上诉人王丽娟的款项164102.71元（其中苍南鸿基公司给付王丽娟的款项258977.61元，王丽娟给付苍南鸿基公司的款项94874.90元），限判决书送达之日起10日内一次性履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12040元，一审反诉受理费561元，二审案件受理费12040元，合计24641元，由上诉人苍南县鸿基爆破工程有限公司承担17248.70元，由被上诉人王丽娟承担7392.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 曹 平
代理审判员 李庆丰
二〇一四年五月十二日
书 记 员 何 蓉