北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终6379号上诉人（原审被告）：北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲43号8层806。法定代表人：邓平，董事长。委托诉讼代理人：高彬彬，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京世纪商筑装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇河津营村北100米。法定代表人：陶晓健，总经理。委托诉讼代理人：张纯华，北京蔡丽萍律师事务所律师。上诉人北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司（以下简称和玉缘公司）因与被上诉人北京世纪商筑装饰工程有限公司（以下简称世纪公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和玉缘公司上诉请求：依法撤销一审法院判决并发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。本案中和玉缘公司实际为世纪公司的隐名股东，持股60%，根据和玉缘公司一审期间提交的《世纪公司公章使用登记簿（2016）》（以下简称《公章登记簿》），世纪公司在2016年5月就已经将世纪公司公章交给和玉缘公司，且世纪公司的法定代表人陶晓健实际也到和玉缘公司用印，而在世纪公司的《民事起诉状》中却盖有世纪公司公章，对于此点一审期间和玉缘公司提交鉴定申请，要求对《民事起诉状》中的世纪公司的公章进行鉴定，而一审法院未予鉴定，属于程序违法。二、一审法院认定事实不清。1．世纪公司能否作为原告，一审法院未能查清。自2016年5月起，世纪公司法定代表人陶晓健到和玉缘公司用印就已经表明其实际不再对外代表世纪公司行使权利了，何况和玉缘公司系世纪公司的大股东，掌管公章、对外行使权利合理合法，然而陶晓健在向一审法院提交的《民事起诉状》中却盖有世纪公司的公章，在和玉缘公司对此提出异议并申请鉴定的情况下，一审法院并未进行鉴定，对于《民事起诉状》中世纪公司公章的真实性未予查明。2．和玉缘公司与世纪公司之间的法律关系，一审法院未查清。和玉缘公司与世纪公司的业务往来系基于双方签订的《合作经营协议》（2015年修订版）（以下简称《合作经营协议》），并非单纯的承揽合同关系。《合作经营协议》中关于具体的结算管理有明确规定，一审中《装修公司装修合同项目审核及财务情况报告》（报告截止日2016年6月30日）（以下简称《审核财务报告》）并非最终确定的结算金额，和玉缘公司于一审期间提出的垫付款项、工程违约金均应纳入结算的范围，一审法院单纯认定为承揽合同关系，完全抛开了《合作经营协议》不当。三、一审法院适用法律错误。一审法院判决引用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十九条的规定，认为和玉缘公司主张的垫付款项、工程违约金不属于《合同法》规定的可以抵销的情形有误。和玉缘公司主张的垫付款项、工程违约金实际基于《合作经营协议》，与世纪公司主张的款项属于同一法律关系，而且属于一并应当纳入清算的范围。所以一审法院以不属于《合同法》规定的可以抵销的情形而不予处理，明显适用法律错误。世纪公司辩称，同意一审法院判决。世纪公司向一审法院起诉请求：1．请求和玉缘公司支付1692472元，并支付2016年7月1日开始至偿还之日的利息；2．请求和玉缘公司支付310464元，并支付2016年9月1日开始至偿还之日的利息；3．请求和玉缘公司支付2015年度剩余款项70900元；4．本案诉讼费用由和玉缘公司承担。一审法院认定事实：2014年4月11日，陶晓健（乙方）与和玉缘公司（甲方）签订《装修公司合作经营协议》，约定：双方合作经营世纪公司，世纪公司登记注册股东为陶晓健与索小惠，其中索小惠投资的实际出资人为和玉缘公司，和玉缘公司为隐名股东；和玉缘公司占注册资本60%，陶晓健占40%。世纪公司利润分配及亏损分担比例为甲方占55%，乙方占45%。世纪公司年度利润分配时，累计利润不足1600000元不进行利润分配，超过1600000元的，先提取当年利润的50%作为世纪公司留存发展公积金，以作扩大世纪公司经营规模之需，剩余利润在甲乙双方按照本协议约定的比例及方式进行分配。针对甲方自身的装饰装修工程，甲方可以在履行合同前扣除上述利润率对应的款项，以作为利润保证金。2015年4月1日，陶晓健（乙方）与和玉缘公司（甲方）再签订《合作经营协议》，约定：双方合作经营世纪公司，世纪公司工商登记注册股东为陶晓健与张建萍，世纪公司工商注册中张建萍的出资额全部由和玉缘公司实际出资，和玉缘公司是隐名股东。对世纪公司股东的注册资本比例与利润分配比例与2014年签订的《装修公司合作经营协议》内容一致。2016年8月2日，双方就世纪公司的截止2016年6月30日的装修合同项目及财务情况出具《审核财务报告》，载明：和玉缘公司项目预估算金额为2235300元。2015年底和玉缘公司未回款金额为70900元，2016年1至6月份世纪公司收到和玉缘公司支付款项共计542860元，2016年1月至6月和玉缘公司工程结算收入2235332元，预留公积金223533元，工程尾款111767元，实际工程未回款1357200元。综上和玉缘公司共未回款金额为1428200元。该《审核财务报告》还载明，截止到2016年6月30日，装修合同项目及外单审核、财务清算现已相关责任人核实、签字确认。如后期再次出现截止日前各种应付款项及财务相关问题，公司一律不予认可，由陶晓健个人承担责任及相关经济损失。上述《审核财务报告》有世纪公司法定代表人兼总经理陶晓健、和玉缘公司会计张建萍、和玉缘公司行政部经理魏勇、和玉缘公司工程部主管华茂林的签字确认。对于王秀枫的签字，世纪公司与和玉缘公司均主张王秀枫系对方的会计。一审庭审中，世纪公司主张在2016年7月至8月间与和玉缘公司共发生业务36笔，其中有《临展工程项目开工单》（以下简称《开工单》）的26笔，既无《开工单》亦无《验收单》的共10笔，无《验收单》的共6笔。和玉缘公司仅认可2016年7月4日、7月6日、7月19日、7月20日、8月1日、8月2日、8月3日、8月9日、8月12日共计9笔业务，主张上述日期的《验收单》中有其工程部人员陈要伟签字，其余的没有其人员签字，亦无原件，故不予认可。经一审法院询问交易流程，世纪公司陈述系先由和玉缘公司给世纪公司下《开工单》，世纪公司准备图纸和施工，验收按照《验收单》由和玉缘公司的工程部人员到场签字，工程部人员不到场的由店员、店长签字，如果都不在场就没有人签字。结算没有时间要求，结算世纪公司拿项目确认表和和玉缘公司确认，预算金额由世纪公司先报，但预算金额和结算金额是一致的。和玉缘公司陈述系如果有订单，一般会通过网络发送给世纪公司正式《开工单》，世纪公司给和玉缘公司回复一个工程报价，和玉缘公司对价格进行核定审计确认签字后，工程部返还给世纪公司，双方签订正式合同并盖章签字确认，合同中有确定的价格。世纪公司进行施工，和玉缘公司人员进行验收。验收合格和玉缘公司工程部人员签字确认，不合格和玉缘公司工程部有一个整改确认。合格后双方签字验收合格，然后拿确认单和合同进行结账。一审庭审中，经一审法院释明，世纪公司主张其对2016年7月至8月间的工程项目均按照其预算金额主张，不要求鉴定。一审庭审后，和玉缘公司主张其认可的9个工程项目的审核金额为90000元。在一审法院组织双方对账过程中，和玉缘公司认可2016年1月至6月未付金额为1357200元，和玉缘公司主张其为世纪公司垫付工人工资330000元、运费材料费108000元、租赁费400000元、利息111000元应从其欠付世纪公司的款项中扣除，还有工程违约金300000元、其他经济损失1650000元亦应扣除。一审庭审中，和玉缘公司申请对世纪公司在本案的《民事起诉状》中世纪公司的公章真伪进行鉴定，理由为其主张世纪公司的公章已由陶晓健本人交给和玉缘公司保管，故本案的《民事起诉状》中世纪公司的公章系伪造。经一审法院询问世纪公司的法定代表人陶晓健，陶晓健本人认可起诉事实，并认可起诉系世纪公司的真实意思表示。一审法院未同意和玉缘公司的鉴定申请。一审法院认为，世纪公司与和玉缘公司之间存在长期修建及拆除展销临展柜台、专柜店铺的承揽合同关系，该承揽合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规关于合同效力的强制性规定，合法有效。根据2016年8月2日双方关于世纪公司的截至2016年6月30日的《审核财务报告》，载明：至2016年6月30日止，和玉缘公司共欠世纪公司的工程款金额为1428200元，且该《审核财务报告》已由世纪公司、和玉缘公司相关人员签字确认，故一审法院对该金额予以确认；对和玉缘公司主张该金额为预估算金额，并非确定金额的意见，证据不足，一审法院不予采信。对2016年7月至8月期间的相关施工工程项目，世纪公司提交的证据显示该金额均为预算金额，并未经过和玉缘公司确认，故不能作为最终结算金额。经一审法院释明，世纪公司不申请就上述工程项目申请鉴定，故一审法院对其该主张不予支持。考虑到和玉缘公司对其认可部分的工程项目金额总计90000元，一审法院不持异议；鉴于世纪公司在《民事起诉状》中陈述和玉缘公司已支付了7月的工程款288764元，故一审法院对和玉缘公司自认部分不再予以计算。对世纪公司主张的利息，没有合同约定，一审法院不予支持。对和玉缘公司主张应抵扣的款项，其提交的证据均不足以证明上述款项，且不属于《合同法》规定的可以抵销的情形，故一审法院对上述款项金额不予抵扣，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司于判决生效之日起十日内给付北京世纪商筑装饰工程有限公司一百四十二万八千二百元；二、驳回北京世纪商筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，和玉缘公司和世纪公司均未提交新证据，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，和玉缘公司与世纪公司之间存在修建及拆除展销临展柜台、专柜店铺的承揽合同关系，该承揽合同关系系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效。因《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。世纪公司的营业执照显示陶晓健系世纪公司的法定代表人，经一审法院向陶晓健询问，其认可以世纪公司名义起诉和玉缘公司的事实并表示起诉系世纪公司的真实意思表示，为此一审法院对和玉缘公司申请对世纪公司在本案一审中的《民事起诉状》中世纪公司公章真伪进行鉴定未予同意并无不妥，和玉缘公司在二审上诉称一审程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予采信。鉴于2016年8月2日的《审核财务报告》上有世纪公司法定代表人兼总经理陶晓健、和玉缘公司会计张建萍、和玉缘公司行政部经理魏勇、和玉缘公司工程部主管华茂林的签字确认，该《审核财务报告》亦载明：至2016年6月30日止，和玉缘公司共欠世纪公司的工程款金额为1428200元，为此一审法院判决和玉缘公司给付世纪公司1428200元并无不当。对于和玉缘公司所主张的应抵扣的款项，由于现尚无证据证明其主张的上述款项，且不属于《合同法》关于可以抵消之情形，和玉缘公司可另行主张。综上所述，和玉缘公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18464元，由北京和玉缘和田玉宝玉石有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  孙 盈审 判 员  周 维二〇一八年八月二十八日法官助理  贾凯迪书 记 员  贾珊珊