江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）通中民终字第0048号
上诉人（原审被告）南通粒粒寿米业有限公司，住所地如皋市丁堰镇凤山村26组30号。
法定代表人缪建军。
委托代理人陈翔荣、冒亚兰。
被上诉人（原审原告）徐俊建。
委托代理人许王军。
上诉人南通粒粒寿米业有限公司（以下简称粒粒寿公司）因雇员受害纠纷一案，不服如皋市人民法院（2011）皋白民初字第0414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月4日，徐俊建与粒粒寿公司签订了一份《装卸协议》，甲方：南通粒粒寿米业有限公司，乙方：徐俊健。协议内容如下：1、甲方必须保持装卸设备状态良好，提供给乙方使用。2、乙方由于操作不当或者失误而造成甲方机械损害及包装物的破损均由乙方按实际造价予以赔偿。3、甲方现金支付乙方装卸费用，装卸业务的发生一次结算一次，满一个月即现金支付。4、甲方有装卸业务时，乙方必须保证随叫随到，包括夜间及农忙期间。否则甲方有权重新安排人员并取消乙方的装卸资格。5、乙方为自愿参加装卸业务，必须身体健康，量力而行，并自愿参加意外伤害保险。乙方必须加强装卸安全意识，若在装卸过程中因心脏病，高血压或者其他原有疾病造成的病发，一切后果以及意外伤害均由乙方自负。2011年4月12日，徐俊建在粒粒寿公司装卸米皮时，一人将米皮袋上提时，从车上摔下，导致身体受伤。2011年4月14日至如皋市博爱医院就诊，2011年5月6日出院。出院诊断为：脑挫裂伤伴脑内血肿，外伤性蛛血，左颞顶骨骨折，左多发肋骨骨折，左侧液气胸，左侧挫伤，左肩甲骨粉碎性骨折。2011年7月2日，南通市第三人民医院司法鉴定所对徐俊建的肋骨骨折畸形愈合评定为十级伤残，因左肩部鉴定时间未到，暂不予评残。
另查明：粒粒寿公司经营项目为食品生产（大米加工、销售）；粮食收购。
徐俊建诉至法院，请求粒粒寿公司承担医疗费8158.13元（后变更为8312.76元），误工费4559元，护理费3100元，营养费1080元，交通费200元，住院伙食补助360元，残疾赔偿金16412.4元，被抚养人生活费1636元，鉴定费用2480元，查档费用50元，精神抚慰金5000元，合计43800元；后续治疗产生的费用待实际发生后再另行主张。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点是：徐俊建与粒粒寿公司之间是否存在雇佣关系。法院依职权对第三人张崇山（张从山）进行了调查、形成调查笔录并经双方当事人质证，同时第三人张崇山向法院提交了与徐俊建提交的一样的协议书。
按照双方当事人陈述、证人证言、法院的调查笔录，排除双方因亲戚关系及其他利害关系可能对证言真实性造成的影响，以及双方提交证据之间证明力的大小，有以下事实可以得到确认：一、徐俊建从2009年7月开始至事故发生期间为粒粒寿公司装卸米皮；二、双方当事人签有一份《装卸协议》；三、粒粒寿公司为装卸提供了设备并确定了地点和时间。
从协议约定内容中可以看出，徐俊建必须听从粒粒寿公司安排，随叫随到，包括夜间及农忙期间，说明徐俊建的工作时间是受粒粒寿公司管理和支配的；协议还约定由粒粒寿公司提供状态良好的装卸设备给徐俊建使用，实际工作过程中，粒粒寿公司也向徐俊建提供了装卸工具，而不是由徐俊建自备装置设备；另外，在承揽关系中，承揽人为定做人提供一次性的技术性劳动成果，而本案中徐俊建从2009年为粒粒寿公司提供的是没有技术性的劳务。
综上所述，徐俊建与粒粒寿公司雇佣关系成立。徐俊建系雇员、粒粒寿公司系雇主。粒粒寿公司提交的证据不足以证明自己的主张，法院碍难支持。
最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案的实际情况，徐俊建对自己的受伤存在过错，可以减轻粒粒寿公司的赔偿责任。故确定雇主粒粒寿公司承担90%的赔偿责任。
根据相关规定，对徐俊建主张的事故损失审核如下：1、医疗费，徐俊建主张医疗费8312.76元，徐俊建提供了如皋市博爱医院门诊病历、出院记录、医疗费票据4张（金额15403.76元），如皋市丁东医院医药费收费收据1张（金额30元），如皋市丁堰镇万坊社区卫生服务站出具的收费收据3张（金额879元）以及社区卫生服务站出具的证明。对于徐俊建在博爱医院的治疗费用15403.76元给予认定；对于丁东医院出具的票据无相关的病历记载亦无正当理由证明到这个医院治疗的合理性，不予认可；对于社区卫生服务站出具的收费收据3张（金额879元），徐俊建的陈述的理由具有较强的可信度，且出院记录上载明徐俊建出院时，病情还需继续治疗，社区亦出具证明徐俊建在该站治疗用去879元药费，给予认可。法院认定医疗费为16282.76元。
2、住院伙食补助费，徐俊建主张20天＊18元／天=360元，予以认定。
3、营养费，徐俊建主张按12元／天＊90天=1080元，认定为10元／天＊90天=900元。
4、误工费，徐俊建主张按农村人均收入标准9118元计算半年4559元。徐俊建提供了病历、出院记录、南通市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书予以佐证，与徐俊建多处受伤的伤情及实际需要基本相符。粒粒寿公司辩称徐俊建已经满60周岁，丧失劳动能力，但徐俊建是在为粒粒寿提供劳务过程中受伤，可见徐俊建在受伤时还是有劳动能力的，故对粒粒寿公司的辩称意见不予采纳。对于误工费4559元，予以支持。
5、护理费3100元，徐俊建主张住院期间2人护理，出院后1人护理2个月，徐俊建住院20天，按照如皋市最低工资标准930元作为护理费的标准，合计住院1240元，出院护理2个月，1人标准，合计1860元，总共3100元，予以认定。
6、残疾赔偿金，徐俊建的伤情被鉴定为十级伤残。徐俊建主张按照江苏省农村居民纯收入标准，事发时62岁，所以计算18年，乘以10％，计算为16412.4元，予以支持。
7、被抚养人生活费，因徐俊建所主张的被抚养人非其法定被抚养人，故被抚养人生活费不予支持。
8、精神抚慰金5000元，酌情认定4000元。
9、交通费，徐俊建主张了200元。考虑徐俊建住院及处理交通事故的实际需要，酌情认定徐俊建的交通费为180元。
10、工商查档费50元，徐俊建提供了正式票据1张，予以支持
11、鉴定费用，徐俊建主张2480元，南通市第三人民医院司法鉴定所的鉴定发票一张、金额为2400元，另提供1张收据、金额为80元。对于收据难于认定，故鉴定费用认定为2400元。
因徐俊建的伤未治疗终结，后续的治疗等费用未发生且徐俊建在本次也未主张，法院不予理涉。双方可以在费用实际发生后协商处理或者诉讼至法院。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中国人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、徐俊建因事故损失医疗费16282.76元、住院伙食补助费360元、营养费900元、误工费4559元、护理费3100元、残疾赔偿金16412.4元、精神损害抚慰金4000元、交通费180元、工商查档费50元、鉴定费用2400元，合计48244.16元，由粒粒寿公司赔偿43419.74元，减去已垫付的8000元，尚应赔偿徐俊建35419.74元，于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由粒粒寿公司负担。
宣判后，粒粒寿公司不服一审判决向本院提起上诉称，1、原审法院认定本公司与徐俊建间存在雇佣关系的唯一证据就是装卸协议，而装卸合同就是运输合同。显然运输合同中当事人的法律关系属于承揽关系。2、本公司与徐俊建之间不存在管理与被管理的关系。在货物搬运装卸作业中怎么操作，完全是徐俊建本人决定，不受本公司管理和支配。本公司提供的传送带，只是为减轻装卸作业人的劳动强度而已，并非徐俊建从事货物搬运装卸的必备工具。一审法院认定本公司提供传送带等设备，认定雇佣关系，不能自圆其说。3、计酬方式是按量计酬，而且是发生一次结算一次，属于一次性劳务，不是临时提供劳务。综上，本公司与徐俊建只是承揽关系，请求二审法院依法改判驳回徐俊建的诉请。
徐俊建答辩称，原审法院对本人工作性质定性正确。装卸合同并非运输合同，即便是运输合同，双方间也不一定就是承揽关系。原审法院并非仅依据一份装卸协议，而是综合考虑双方提交证据及对事实的陈述得出雇佣的结论。案外人张从山也和本人一样，在粒粒寿公司打工。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，在当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，一般综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定。1、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；2、劳动报酬是否定期给付；3、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；4、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。本案中，徐俊建系在粒粒寿公司指定的工作场所、工作时间从事劳动，并由粒粒寿公司提供传送带；劳动报酬满一个月才定期给付；徐俊建系持续性提供劳务，而非一次性的提供工作成果；徐俊建必须听从粒粒寿公司安排，随叫随到，其工作内容也由粒粒寿公司指定，这表明徐俊建劳动受到粒粒寿公司的控制。至于徐俊建在从事具体劳务过程中是否具有一定自主权，并不影响徐俊建与粒粒寿公司隶属关系的认定。综上，应当认定徐俊建与粒粒寿公司间为雇佣关系。徐俊建系在从事雇佣活动中受伤，原审法院据此判决雇主粒粒寿公司承担赔偿责任，并无不当。
粒粒寿公司还称本案协议为运输合同。本院认为，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中双方当事人订立的为装卸协议，并不涉及货物运输内容，故本院对粒粒寿公司该主张不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人粒粒寿公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
代理审判员 吴亮亮
代理审判员 罗 勇
二〇一二年三月十四日
书 记 员 高帅荣