山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终839号
上诉人（原审原告）：陈跟党，男，1965年4月29日生，汉族，住临猗县。
上诉人（原审被告）：临猗县宝利福果品有限公司，住所地临猗县耽子镇贾坡村。
法定代表人：蔺文军，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱涛，山西庆新平律师事务所律师。
上诉人陈跟党与上诉人临猗县宝利福果品有限公司因仓储合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2016）晋0821民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理�结。
陈跟党上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失66.8万元或发还重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实错误，滥用自由裁量权，严重侵害了上诉人的权益，主要理由如下：一、原审判决认定事实有误。被上诉人未经上诉人同意出售苹果的时间是2016年3月6日而非2016年3月16日，被上诉人未经上诉人同意出售的苹果数量为555320公斤，而原审判决认定为456955.5公斤是错误的。上诉人在原审中，申请证人李某出庭作证证明其在2016年3月6日受伤住院，之后被上诉人出售苹果从未征求其同意，同时，上诉人还提供了王文的书面证言证明在2016年3月份（中旬）上诉人因被上诉人未经同意出售苹果而发生争执，该证据系对李某证言的补强，并非是在2016年3月中旬被上�人才开始出售苹果。原审判决在被上诉人未提供任何证据证明其在2016年3月6日以后出售苹果经过上诉人或其代办人同意的情况下，认定2016年3月16日后被上诉人擅自出售苹果的时间是错误的，正是由于原判决在认定被上诉人擅自出售苹果时间上存在错误，因此，在计算被上诉人擅自出售苹果的数量上也是错误的，应从2016年3月6日后起算，被上诉人擅自出售苹果的数量是555320公斤。二、原审判决在确定上诉人损失额时，仅认定每公斤苹果按O.6元价格计算显失公允。上诉人在原审中提供了附近两个果库2016年6月1日出库价格，证明了被上诉人出售苹果时与市场价格的差价，上诉人已经完成了举证责任，在被上诉人未提出反证的情况下，原判应当以上诉人提供的证据计算上诉人的损失额。根据判决书所述，上诉人损失额确定“参照附近两个果库的销售价格”，但上诉人提供的附近果库2016年6月份的出库价格为每公斤4.46元，而被上诉人出售上诉人苹果的价格为每公斤2.5元，二者之间的差价（即上诉人的损失）为每公斤1.96元，原判酌情认定为损失为每公斤0.6元，连差价的三分之一都不到，显然不合理，有违公平。三、如果原审认为上诉人提供的证据不足以支持其诉讼请求主张的事实，则应向上诉人释明其有权对损失额申请价格评估鉴定或依法驳回上诉人的原审诉讼请求，而不应滥用自由裁量权对上诉人损失进行认定，如此，看似挽回了上诉人的部分损失，实质上是剥夺了上诉人待证据确实充分后再次主张损失的权利。综上，上诉人认为原审判决认定事实有误，滥用自由裁量权，对上诉人的损失数额未予充分认定，导致判决不公，因此，提起上诉，望能依法明判，支持上诉人的上诉请求。
临猗县宝利福果品有限公司辩称，一、关于临猗县宝利福果品有限公司（以下简称宝利福果品公司）销售苹果数量一事：（一）销售时间节点问题。上诉人在原审庭审期间，已承认宝利福果品公司在2016年3月16日之前没有销售其苹果（详见原审案卷庭审笔录辩论阶段倒数第七行）；（二）销售苹果数量。上诉人仓储的苹果的分为两种：纸袋和膜袋。自2016年3月16日之后，纸袋销售斤数为75规格63400斤、70规格18168斤，膜袋中袋装80规格6988斤、75规格65020斤，膜袋中筐装80规格254766斤、75规格88223斤、70规格300斤，膜袋中75规格的箱装358355斤、箱装（小）16340斤、箱装（小小）3800斤，以上共计875360斤，即437680公斤。二、宝利福果品公司不存在违约行为。1、上诉人声称宝利福果品公司自2016年3月16日未经其同意自行销售其苹果，没有任何证据支持；2、退一步讲，即使宝�福果品公司自2016年3月16日之后销售上诉人仓储苹果，亦不存在违约，理由如下：上诉人与案外人李某因为收购苹果分别向宝利福借款87万元、60万元，共计147万元，这在一审期间已经查明，且上诉人及李某原审期间己当庭承认。同时，上诉人在销售苹果起初就一直用销售款偿还宝利福的借款，这在原审庭审笔录最后一页倒数第七行由上诉人当庭予以承认，既然上诉人借款用途是用作收购苹果，偿还借款方式是销售苹果款项抵顶，但其后期在苹果销售大势行情走低的情形下不再进行销售，且既不偿还宝利福果品公司借款也不支付仓储费用，经双方结算上诉人截至目前尚欠宝利福果品公司仓储费、筐等各项费用276351元。依据《中华人民共和国合同法》第108条之规定，上诉人已构成预期违约，宝利福果品公司从而采取自救行为，即销售上诉人的仓储苹果，不存在任何违约行为。三、上诉人实际上不存在任何损失。（1）上诉人所主张的损失是以2016年6月份之后别人的销售价格为基础来计算其损失，其主张显然不能成立。原审判决查明，根据本地果库的通常做法，苹果一般储存到次年五一，也就是2016年5月1日，双方对此并无任何争议，现上诉人主张依照2016年6月份之后别人单方面一次的销售价格视为同行业统一标准来计算其损失缺乏事实及法律依据；（2）宝利福果品公司没有对上诉人的仓储苹果进行变卖，并且是按照大势行情进行的销售，原审法院于2017年3月11日、2017年6月23日主持过两次调解，上诉人均承认宝利福果品公司销售的价格符合当时的市场行情。四、针对上诉人主张原审法院关于是否进行损失额价格评估鉴定没有对其释明，首先，法院作为审判机关没有义务对其进行释明，其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十�之规定，上诉人应当对其主张提供证据予以证实，否则承担不利的后果，而不能把己方过错归咎于法院。综合上述，宝利福果品公司不存在违约行为，亦没有给上诉人造成任何损失，应依法驳回上诉人的诉讼请求。
临猗县宝利福果品有限公司上诉请求：l、依法撤销一审判决，并改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。l、被上诉人陈跟党与李某系合伙关系，被上诉人起诉要求上诉人赔偿其损失，首先其应当举证证明其仓储苹果的数量。被上诉人主张其在上诉人处存储苹果875379.5公斤与事实不符，因为被上诉人与李某起初在与上诉人洽谈收购、存储苹果一事时，因二人合伙做生意资金缺乏，被上诉人与李某分别向上诉人借款87万元、60万元，并向上诉人出具了借条，这由原审法院已经查清，另上诉人出具的入库单都是出具给李某，并非被上诉人。被上诉人起诉上诉人赔偿其损失，是因为其在外尚欠临猗耽子、北辛一带果农的果钱，想通过本案恶意诉讼来偿还其自身债务。现本案争议的苹果系被上诉人与李某二人合伙存储，被上诉人现主张其损失，应当举证证明其自身存储苹果的数量。2、原审判决认定上诉人销售苹果为456955.5公斤与事实不符。原审在审理查明部分（原判决文书第三页倒数第二行至第四页）认定上诉人销售的苹果斤数为456955.5公斤前后矛盾。原审认定了上诉人销售的斤数为456955.5公斤，但又认定上诉人销售的纸袋苹果共计lO.4万公斤，销售的膜袋苹果41万斤，销售75规格的小果5万共计左右，三者合计为56.4万公斤。原审既然认定上诉人销售的斤数为456955.5公斤，但在分项部分又认定上诉人销售的金额合计56.4万�斤，针对同一事实做出前后矛盾的认定，从而又基于未能查明的事实即上诉人实际销售的苹果斤数做出判决，显然错误。3、上诉人不存在违约行为。首先，上诉人在2016年4月、5月份出售被上诉人的仓储苹果是经过被上诉人同意的。因为苹果的市场行情在2016年3月份中下旬已经开始下滑，上诉人作为行业从业人员，已经感觉到市场行情开始走低，随而与被上诉人协商并经被上诉人同意，进而将被上诉人的仓储苹果进行销售，且被上诉人在2016年3月14日、2016年3月16日两次销售的价格都为每斤7角钱，而上诉人后期销售的价格都为八角钱以上，并未对被上诉人造成损失。其次，本案与其他类似案件不同之处，在于被上诉人为收购本案仓储苹果，与李某分别向上诉人借款87万元、60万元，共计147万元。上诉人在2016年4月份、5月份已达苹果仓储时间的饱和界点，且苹果销售价格�势行情已经下滑，在要求被上诉人支付仓储费以延长仓储时间遭到拒绝的情形下，为避免己方遭受的损失不断扩大，从而行使不安抗辩权，销售被上诉人的仓储苹果，合情合理，符合法律规定。同时，退一步讲，上诉人即使存在违约，亦应当认定为2016年4月份销售行为属违约行为。原审判决在本院认为部分针对第二个焦点已经查明“苹果一般储存到次年五一”，因此针对上诉人在2016年5月份以后所销售的苹果不能计算在被上诉人主张损失的赔偿单位之内。4、原审判决按每公斤酌情0.6元计算被上诉人的损失显然错误。被上诉人在原审期间提交2016年6月份的苹果销售价格以主张其损失，显然不能成立，即使被上诉人2016年4月份销售行为属违约行为，亦应当按照2016年4月份苹果销售价以确定被上诉人的损失，原审法院采用市场行情变动后的高价格以评判上诉人的先行行为，缺乏公平合理。相反，市场行情后期变坏，苹果销售价格走低，原告的损失何以弥补？综上，原审判决认定事实错误，依法撤销一审判决，并改判为驳回被上诉人的诉讼请求。
陈跟党辩称，正常果库储藏苹果是到五月底，果库卖苹果是四月份，3月6日我的经办人李某摔伤，住进医院，果库负责人还去医院看望，当时我在场，让他以后卖果时候联系我。之后卖果时候也没有给李某说，也没有给我说，李某是我卖果的经办人，到四月份苹果卖完了迟迟不给我算账，直到八月份才算的账，苹果没有数量，只有筐数，卖果时也没有去人，也不知道多少斤，八月份用他的结算单，都是他果库出示的证明。
陈跟党向一审法院起诉请求：判令被告退还原告3.3万元；支付原告在其果库所�藏的苹果款66.8万元，并归还原告房产证1本；判令被告按银行同期贷款利率支付资金占用费至本案终结之日。
一审法院认定事实：2015年9月至12月，原告委托李某在耽子、北辛一带为其收贮苹果，即原告将果款交付李某，由李某收购苹果后，直接存储在被告的果库，以便来年上市销售。在苹果收购期间，原告及李某共向被告借款147万元，用于苹果收购，其中原告打借条87万元，李某打借条60万元。被告主张二人为合伙关系。原告则称，与李某并非合伙关系，李某是受自己的委托，从事收款、打借条、收购苹果的。从2015年10月9日至2015年12月31日，原告共计在被告果库存储苹果875379.5公斤，在2016年3月16日前销售418424公斤，之后由被告销售456955.5公斤。原告主张，所存储的苹果，自己或李某经手共出售了30多万公斤。2016年3月14、3月16日自己买了两次，因为价格低，决定不再销售，并告知了果库管理员。但被告却擅自出售自己的苹果，在当年4月中旬就将纸袋苹果出售完毕，5月份将全部膜袋苹果出售完毕。经被告出售的纸袋苹果共计10.4万公斤，单价为2.5元，而同年6月的单价为4.46元，共计差价为203840元；被告销售膜袋苹果41万公斤，单价每公斤相差1元，共计41万元；另有75规格的小果5万公斤左右，每公斤差价1元，共计5万元。以上共计663840元。对此，原告提供了英杰果库和鸿杰果库的出库单，用于证明2016年5月下旬和2016年6月初的苹果价格。被告对该证据的真实性提出异议，且辩称，自己确实在2016年5月底前同原告协商将被告存储的苹果全部售完，自己出售苹果完全是按照当时的市场行情出售的，共售得款1515628元；除了原告借款147万元及利息、存储费210091元（每公斤0.24元），还有自己为原告垫付的包装�料费，原告尚欠自己276351元；自己不存在擅自出售原告苹果的行为，故不应支付原告主张的差价；针对原告存储苹果的情况，自己已经进行了结算，并将结算单交给了原告。对此所举证据为：1、两名果库工人证言；2、通话记录；3、录音资料，用于证明同原告沟通过出售苹果的事实。对此，原告质证认为，果库工人同被告有利害关系，证言不应采纳，通话记录和录音资料是争论出售苹果是否经过李某或原告的同意，而不是请示原告同意出售苹果，因而不能证明其主张的事实。原告要求被告退还3.3万元，理由是在2016年3月14日，自己曾支付被告3.3万元，但被告结算时并未计算在付款项内。被告辩称，这3.3万元是2016年3月4日原告共销售了3次苹果应付的货款，结算单上在2016年3月4日已作了记载，故不应退还。2015年11月11日，原告存储苹果向被告借款时，以其所有的临猗县�南环路食品公司单元楼做抵押，给原告出具了字据。
一审法院认为，本案争议焦点为，1、原告的诉讼主体是否适格。2、原告要求被告支付66.8万元诉求是否成立。3、原告要求被告退还3.3万元诉求是否成立。4、原告要求被告返还房产证1本，诉求是否成立。针对第一个焦点，从原告向被告借款收购苹果，以及事后出面同被告协商解决纠纷的过程，能够认定原告确为所收购苹果的所有人，而李某为原告的受委托人，故原告主体是适格的。被告主张原告同李某系合伙关系，但没有相应的证据证实，故不予采信。李某作为原告的受委托人，显然同原告有利害关系的，其为原告所做的证言，如果没有其他证据来印证，是不能够认定的。针对第二个焦点，原告将自己收购的苹果存储在被告果库中，双方之间建立了仓储合同关系，尽管未签订书面的仓储合同，对相关事宜做明确约定，但根据本地果库的通常做法，苹果一般存储到次年五一，如果之后储户再不销售，果库即可在通知储户后，将苹果进行销售，并首先收回仓储费。本案中，被告在没有明确征得原告同意的情况下，在3月中下旬、4月份即将原告存储的苹果大量销售，其行为显然是不妥的。虽然在2016年3月16日前被告也销售过原告的苹果，但根据原告当庭陈述，应认定已经过其同意。尽管原告用于证明5月份市场行情变好，仅提供了附近村两个果库的销货单，证明力有不足之处，但在当时当地苹果行情变好，对于从事苹果销售行业的人应当是认可的。综合以上，被告应对其未征得原告同意，过早销售原告苹果的行为承担违约责任，即应赔偿原告的损失。参照附近两个果库的销售价格，按照其销售原告苹果456955.5公斤，每公斤酌情按0.6元计算为274173元�针对第三个焦点，原告主张的3.3万元，在被告给原告出示的结算单上已经明确显示，应当认定该3.3万元已经偿还了借款，不应予以返还。原告也没有证据证明其还另外支付过被告3.3万元，故对其该项诉求，不予支持。针对第四个焦点，原告向被告抵押房产证，是基于收购苹果向被告借款的担保行为，但被告通过销售原告存储的苹果，已将融资款收回，担保行为即应解除，被告应返还原告的房产证。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告临猗县宝利福果品有限公司返还原告陈跟党房产证1本。二、被告临猗县宝利福果品有限公司于本判决生效后十日内赔付原告苹果损失274173元。三驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10810元，由原告负担5410元，被告负担5400元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。庭后合议庭对双方做了大量调解工作，庭后合议庭亦组织双方调取了周边果库当时果价情况，确认当时苹果价格，因时过境迁，无法查实。二审查明其他事实同一审基本一致。
本院认为，本案争议焦点为，1、原审原告的诉讼主体是否适格。2、本案临猗县宝利福果品有限公司是否违约，责任如何认定。3、陈跟党损失如何计算。
关于第一个争议焦点，临猗县宝利福果品有限公司认为陈跟党与李某系合伙关系，但李某认可自己系陈跟党代办，临猗县宝利福果品有限公司没有足够证据证实其主张，结合本案仓储合同实际，应认定本案原审原告诉讼主体适格。
关于第二个争议焦点，本案双方之间建立了仓储合同关系。根据本地果库的通常做法，苹果一般存储到次年五一，如果之后储户再不销售，果库即可在通知储户后，将苹果进行销售，并首先收回仓储费。临猗县宝利福果品有限公司在没有明确征得陈跟党同意的情况下，在三月中下旬、四月份即将其存储的苹果大量销售，其行为显然不妥。虽然陈跟党为收购苹果向临猗县宝利福果品有限公司借款在先，但陈跟党存果的目的即是在次年的苹果价格变动中赚取差价，临猗县宝利福果品有限公司行使不安抗辩权销售被上诉人仓储苹果时机明显过早，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，因其未履行合同义务，应当承担相应的赔偿损失等违约责任。
关于第三个争议焦点。1.临猗县宝利福果品有限公司未经陈跟党同意出售苹果的时间点，经查一审案卷第79页，庭审笔录法庭辩论发言中，陈跟党认可2016年3月16日以前，没有临猗县宝利福果品有限公司出售苹果的情况。故本案应认定2016年3月16日之前由陈跟党销售，之后由临猗县宝利福果品有限公司销售。2.临猗县宝利福果品有限公司未经上诉讼人同意出售的苹果数量问题，一审法院根据临猗县宝利福果品有限公司提供的2015年红富士日入库明细，认定陈跟党存储苹果875379.5公斤，临猗县宝利福果品有限公司2016年3月16日之后销售苹果为456955.5公斤，双方再无其他证据证明销售苹果数量情况，故一审认定并无不当。3.原审判决按每公斤苹果O.6元价格计算损失是否适当。上诉人陈跟党承认临猗县宝利福果品有限公司销售苹果的价格符合销售时间时的市场行情。一审时陈跟党提供了附近两个果库2016年6月1日的出库价格，证明临猗县宝利福果品有限公司当时出售苹果的价格与之后销售苹果�差价。但本地果库的通常做法，苹果一般存储到次年五一，故该证据不能作为苹果价格差的依据。庭后合议庭组织双方反复确认当时苹果价格，但时过境迁，未能查实。一审法院结合本案实际，以临猗县宝利福果品有限公司违约为由，酌定临猗县宝利福果品有限公司赔付陈跟党苹果损失274173元并无不当。
综上所述，上诉人陈跟党、上诉人临猗县宝利福果品有限公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12620元，由陈跟党、临猗县宝利福果品有限公司各自负担已付部分。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一八年九月七日
书记员 张廷政