中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第452号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：芦乃军。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国营公主岭市范家屯林场。住所地：吉林省公主岭市范家屯镇。
法定代表人：齐天牛，该林场场长。
委托代理人：连有斌，吉林克顿律师事务所律师。
再审申请人芦乃军因与被申请人国营公主岭市范家屯林场（以下简称范家屯林场）林业承包合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2013）吉民一终字第126号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
芦乃军申请再审称：（一）二审判决认定事实有误且适用法律错误。1.二审法院否定、隐瞒以下证据：（1）马某技术员证言笔录；（2）王某栽树工人证言笔录；（3）肖某栽树工人证言笔录；（4）沙某建护林房建设工人证言笔录；（5）王某某出庭证言笔录；（6）2002年9月24日关于林场赔偿芦乃军承包林地损失的录音笔录和录音带证本；（7）2012年2月17日一审法院勘查现场的录像光盘和现场笔录。2.二审法院通过内部函对本案第二次重审施加不当影响，导致一审法院基于相同事实、相同鉴定结论，作出两份相互矛盾的判决。（二）二审判决认定的范家屯林场《公告》及2001年6月6日公安局对芦乃军的《询问笔录》等主要证据未经质证。（三）二审审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员没有回避。（四）原审过程中，芦乃军多次向一、二审法院申请调取公林字（2002）40号文件和两名证人的公安局询问笔录，但原审法院始终未调取。综上，芦乃军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项和第七项的规定，申请再审。
范家屯林场提交书面意见认为，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2014年3月，芦乃军已经向一审法院申请执行，表明其认可判决结果。请求驳回芦乃军的再审申请。
本院认为：（一）关于双方是否违约及违约责任如何分配的问题。
1.范家屯林场构成违约。根据2011年11月1日《承包合同书》的约定，范家屯林场负责收回全部承包林地，并保证在承包期内迁出既有坟墓，任何单位和个人不得在林地取土、葬坟等。虽然范家屯林场已于2000年10月26日发出《公告》，要求承包林地内的坟墓、种植物等必须在2000年11月10日前迁出、清除。但合同签订后，范家屯林场并未向芦乃军交付全部林地，且已交付的部分林地内仍存有大量坟地。在芦乃军所育树苗遭当地农户拔苗、毁地后，范家屯林场亦未作出相应处理。因此，范家屯林场未完全履行合同义务，构成违约。
2.芦乃军亦构成违约。2002年8月18日，范家屯林场委托芦乃军收回合同约定范围内的林地，依法处理林地的各种事项及相关诉讼，但2002年8月28日，范家屯林场又书面撤销该委托。经查，范家屯林场作出的《撤销委托的决定》仅表明其单方撤销对芦乃军的上述委托事项，并无终止合同的意思表示。芦乃军在范家屯林场撤销委托后即放弃对承包林地的经营管理，违反了其对该林地进行育栽管理的合同义务，亦构成违约。
3.芦乃军损失数额的具体认定。其一，关于树苗损失的部分。吉林省价格认证中心作出的《价格鉴定结论》载明：因标的物绝大多数已经灭失，故鉴定标的物的名称、数量、规格型号等均以法院委托书及有关资料为准。即该鉴定结论的事实依据不足，故原审法院在决定是否采纳该结论及采纳的程度时，有权结合本案其他证据进行自由裁量。
在本案最初审理时，芦乃军提交证人肖某、王某等15人证明及2002年9月24日赵彦克主持关于赔偿芦乃军承包林地损失的录音带，拟证明其于2011年春天育活树苗60万棵。但上述15人均未出庭作证，该录音带的提交亦超出举证期限，故一审法院对上述证据的真实性不予采纳。在本案第二次重审时，上述证人中仅有王某某、马某出庭作证。但该二人的证言仅证明芦乃军购买一定数量的树苗进行包地种树且树苗曾被拔，无法证明其已于2011年育活60万棵树苗。虽然芦乃军还提交《提货单》、《购苗协议》等证据予以佐证，但其上所载数量、金额也无法与60万棵树苗相印证。因此，一审法院以芦乃军举证不足为由，对其要求范家屯林场赔偿60万棵树苗的主张不予支持，并无不当。
其二，关于护林房屋等损失的部分。根据《承包合同书》的约定，范家屯林场的义务仅是同意芦乃军在承包林地范围内修建临时护林房。芦乃军在未经报批的情况下私自建设永久性建筑，其建造房屋等被政府主管部门责令拆除的后果并非范家屯林场的行为导致。因此，即便《关于大岭镇前护林办公区工程造价鉴定报告》载明芦乃军建造的护林建筑工程总造价为139664元，范家屯林场对此损失也不应承担赔偿责任。一审法院对上述鉴定结论不予采纳，对芦乃军要求赔偿房屋、庭院、深水井、围墙等损失的请求不予支持，并无不当。
综上所述，在芦乃军无法证明其育活60万株树苗的前提下，一审法院根据公主岭市林业局《承包案处理意见》的规定及双方《承包合同书》的约定，以“所有苗木繁育数量应服从和服务于土地面积的数量”为原则，按照“每公顷2200株”的造林规则，认定芦乃军在案涉12公顷土地上育活树苗26400株，已对其合法权益进行保护。若《承包合同书》顺利履行，该26400株树苗按成材林收益标准计算应为2528422.86元。因双方对合同解除均有过错，故一审法院认定芦乃军主张的损失即其本应获得的收益，应计算至其起诉时止，并无不当。截至2008年芦乃军起诉时，全部合同收益应为1011369.14元（2528422.86÷20×8）。因双方当事人约定将收益按“三七”比例分配，故芦乃军应得收益为707958.40元（1011369.14元×70%），范家屯林场应得收益为303410.74元（1011369.14元×30%）。在上述认定的基础上，一审法院根据双方的收益配比和过错程度，将彼此可得收益予以冲减后平均分配，酌定芦乃军的损失为202273.83元［（707958.40-303410.74）×50%］，既参考了吉林省价格认证中心的《价格鉴定结论》又不违背公平原则，应予支持。
（二）关于主要证据是否经过质证的问题
一审期间，芦乃军提交马某、王某、沙某、王某某等人的证人证言及2012年2月17日现场勘查光盘等证据，一审法院在庭审中组织当事人双方对上述证据进行了质证、认证并在一审判决书中进行列举。二审法院经过审查，对一审法院查明的事实给予确认，并未否认隐瞒上述证据。另外，范家屯林场的《公告》以及2001年6月6日公安局对芦乃军的询问等证据系范家屯林场在一审中提交的证据，用于证明其未违反合同约定。以上证据均经过芦乃军均发表了质证意见。因此，对芦乃军关于认定事实的主要依据未经质证的主张，不予支持。
（三）关于审判程序是否违法的问题。
二审法院作出（2012）吉民一终字第120号民事裁定即将本案第二次发回重审时，审判人员为虞大江、王亮以及陈常志。在一审法院作出（2013）四民一重字第1号民事判决即本案一审判决后，因双方当事人不服，本案再次进入二审程序。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定，虞大江、王亮在本案二审程序中继续担任审判人员并不构成程序违法，故对芦乃军关于审判人员违反回避制度的主张，不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条至第十九条的规定，当事人向法院申请调查收集证据的，需要不得迟于举证期限届满前七日向法院提交书面申请，且需向法院说明申请收集证据的原因以及证明的事实，法院在对书面申请审核后对于不符合法院调查收集证据条件的可不予准许。因芦乃军申请人民法院调查收集证据并未明确陈述理由且不符合申请的期限，故原审法院不予准许并不违反审判程序。
综上，芦乃军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项及第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回芦乃军的再审申请。
审 判 长 汪 国 献
审 判 员 阿依古丽
代理审判员 李 志 刚
二〇一五年一月六日
书 记 员 张 茜 娟