湖南省株洲市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2018）湘02行赔终3号
上诉人（原审被告）醴陵市沩山镇人民政府，住所地湖南省醴陵市沩山镇新东堡村。
法定代表人钟敏，镇长。
委托代理人黄冰波，湖南弘扬律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人莫进金，湖南弘扬律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）苏友辉，男，汉族，1967年7月23日生，住湖南省醴陵市，
委托代理人汪林清，湖南醴源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人李天乐，湖南醴源律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人醴陵市沩山镇人民政府（以下简称沩山镇政府）因与上诉人苏友辉行政赔偿一案，不服醴陵市人民法院（2017）湘0281行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人沩山镇政府镇长钟敏及委托代理人黄冰波、莫进金，被上诉人苏友辉及委托代理人汪林清到庭参加了诉讼。
苏友辉的诉讼请求为:请求判令被告赔偿原告因房屋被违法拆除造成的直接经济损失1894125元，并由其承担所有诉讼费用。
原审法院查明:2016年9月，原告苏友辉经沩山镇沩山村三丰组同意，购买了该组骆建军家的老宅进行拆除后重建。2017年8月1日，被告沩山镇政府以原告建房地点属于规划控制区，不允许新建房屋为由，通知原告到被告处接受调查。同日，在原告没有接到任何通知的情况下，该在建房屋被强制拆除。在房屋被拆之前，被告曾向原告口头告知在建房屋属于违法建筑，要求原告停工，但直至房屋被拆，原告未接收到被告送达的任何有关在建房屋的告知书、停工通知书、处罚决定书、催告书等法律文书。在拆除房屋的现场，有施工工人和附近居民证明，被告沩山镇政府参与了房屋的拆除。原告向某提交了在建房屋被拆除的损失清单：1、房屋地基的转让费12万元；2、平整地基的费用15.6万元；3、卜岸基础损失17.85万元；4、房屋基础建设费用23万元；5、地面商砼4.448万元；6、一层楼面的商砼4.808万元；7、建设一层的沙石费用3.06万元；8、一层钢筋水泥费用10.662万元；9、一层钢筋绑扎制作费用2.28万元；10、砌墙费用7.2万元；11、木工装模工资6.6万元；12、一层脚手架工工资1.5万元；13、看守人员工资1.44万元；14、购买红砖砖款3.92万元；15、架管租赁费13.5985万元；16、架管等修理、更换等费用43.566万元；17、自购设备与工具费用13.08万元；18、模板运费0.12万元、装罐费0.18万元、商砼人工整坪0.64万元、钢筋运费0.08万元、搅拌机运费0.02万元、木方运费0.04万元、工棚搭建人工费用0.14万元、篷布0.029万元、铁丝及裁割片0.12万元、水泵及水管0.09万元、伙食费0.72万元，共计189.4125万元。原告亦提交了相应的证据证明其损失状况。在庭审过程中，被告沩山镇政府承认其参与了原告在建房屋强拆的事实，但未提交对原告损失不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。
原审法院认为，公民、法人或者其他组织的行为违反行政管理秩序的，行政机关必须查明事实并经过法定程序后，依法作出是否给予行政处罚并实施强制执行的决定。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。行政机关决定给予行政相对人行政处罚的，行政机关制作处罚决定书应当载明当事人的基本信息、违法事实和证据、处罚的种类和依据、履行方式和期限、救济途径和期限等基本事项。当事人在行政机关决定的期限内不履行义务，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行的决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。需要强制拆除的，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”在本案中，被告沩山镇政府在参与拆除原告的在建房屋之前，没有履行任何法定程序，没有依法告知原告权利义务，没有就原告的在建行为作出行政处罚决定，也没有向原告作出强制执行的决定。在法定期限内，被告也未向法院提出任何证明其行政行为合法的证据。被告的行政行为明显违反了法定程序，侵害了原告的合法权益并造成了损害，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项的规定，本案原告苏友辉作为受害人有依法取得行政赔偿的权利。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十六条第一款第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，原告向法院提交的损失清单包含十八项损失，其中房屋地基的转让费12万元、平整地基的费用15.6万元、卜岸基础损失17.85万元，被告的违法拆除行为并未对房屋地基和卜岸基础造成损害，原告享有该地基的土地使用权，仍然可以对该块地基进行利用，对原告所列的这三项损失不予支持；对原告所列清单中的模板运费0.12万元、装罐费0.18万元、商砼人工整坪0.64万元、钢筋运费0.08万元、搅拌机运费0.02万元、木方运费0.04万元、工棚搭建人工费用0.14万元、篷布0.029万元、铁丝及裁割片0.12万元、水泵及水管0.09万元、伙食费0.72万元，原告没有提供相关证据证明该部分清单的真实性，不予支持。原告损失清单中所列的房屋基础建设费用23万元；地面商砼4.448万元；一层楼面的商砼4.808万元；建设一层的沙石费用3.06万元；一层钢筋水泥费用10.662万元；一层钢筋绑扎制作费用2.28万元；砌墙费用7.2万元；木工装模工资6.6万元；一层脚手架工工资1.5万元；看守人员工资1.44万元；购买红砖砖款3.92万元；架管租赁费13.5985万元；架管等修理、更换等费用43.566万元；自购设备与工具费用13.08万元，共计1391625元。对以上所列项目原告均提交了相关证据予以证明，且被告未提交能证明其可以减少赔偿数额或者免予赔偿的证据，对原告该部分的请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第一款第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第三十二条之规定，判决：被告醴陵市沩山镇人民政府赔偿原告1391625元，限被告醴陵市沩山镇人民政府于本判决生效之日起30日内向原告支付赔偿金。
沩山镇政府上诉称,一审未审查涉案在建房屋所属土地使用权的取得及建设房屋行为是否合法；一审认定上诉人系强拆主体证据不足；一审不顾证据的违法性和瑕疵，对苏友辉提交的在建房屋的建设费用等证据全部予以认定有失公正，缺乏法律依据。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。
苏友辉上诉称：一审对房屋地基转让费12万元等不予认定不当。请求：改判由沩山镇政府赔偿苏友辉损失189.4125万元。
苏友辉答辩称：本案争议焦点是拆除行为是否合法，不涉及土地使用权；沩山镇政府是拆除房屋主体且未履行任何法定程序，拆除行为违法，所以应赔偿苏友辉的损失。
沩山镇政府答辩称：沩山镇政府不是实施拆迁的主体；苏友辉的在建房屋未取得任何合法手续，是违法建筑，不应该受到法律保护，苏友辉提出的损失均不应赔偿。
本院认为，苏友辉在二审庭审中陈述涉案房屋系三个人共同修建，本案原判遗漏当事人。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281行初38号行政判决；
二、本案发回湖南省醴陵市人民法院重审。
审 判 长 吴晓斌
审 判 员 彭 华
审 判 员 梁小平
二〇一八年七月五日
法官助理 刘 怡
书 记 员 郭文婷
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。