鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑二终字第6号
抗诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
原审被告人林玉梅，女，1983年9月2日出生，汉族，大专文化，打工人员，户籍所在地福建省福州市。2014年9月12日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年10月15日被依法逮捕，现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区看守所。
原审被告人何孔探，男，1984年5月16日出生，汉族，初中文化，打工人员，户籍所在地福建省福鼎市。2013年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年10月12日变更强制措施为指定场所监视居住，同年10月18日变更强制措施为取保候审。
原审被告人郑跃宗，男，1981年9月26日出生，汉族，大专文化，打工人员，户籍所在地福建省福州市。2014年9月12日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年10月15日变更强制措施为取保候审。
内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人林玉梅、何孔探犯诈骗罪，郑跃宗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年12月19日作出（2014）东刑二初字第409号刑事判决。宣判后，东胜区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员郭荣、杨燕出庭履行职务，原审被告人林玉梅、何孔探到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：1、2011年至2013年间，被告人林玉梅多次通过电话联系被害人达XX，并自称是“南方投资公司”的股票指导员李静，谎称该公司有团队操作股市，能给被害人达XX炒股提供专业服务，以此双方建立信任关系。2012年4月至5月间，被告人林玉梅以升级高端服务能获得更好的股票指导为由骗取被害人达XX保证金8万元。
2、2013年8月间，被告人林玉梅与被告人何孔探经过合谋，决定以能为被害人达XX提供更专业的服务、由操盘团队来操作股市为被害人获取最大收益为由继续骗取被害人。何孔探谎称其是炒股专业团队“宁波敢死队”的肖总监，并通过电话联系被害人达XX，称能操作股票，但须将资金打入公司账目统一操作。后被害人达XX分两次给被告人林玉梅汇入20万元，期间被告人林玉梅以返利为名向被害人达XX返还1.9万元。
3、被告人郑跃宗明知银行卡内的现金系其妻子林玉梅诈骗所得，仍通过ATM机多次取现16万元，帮助被告人林玉梅转移上述赃款。
综上，被告人林玉梅单独诈骗被害人达XX现金8万元，被告人林玉梅、何孔探共同诈骗被害人达XX人民币20万元，案发前退还1.9万元。被告人郑跃宗帮助被告人林玉梅转移赃款16万元。案发后，被告人林玉梅、郑跃宗与被害人达格妮达成和解协议，二被告人共向被害人退赔12万元，被害人对被告人林玉梅、郑跃宗予以谅解。被告人何孔探与被害人达格妮达成和解协议，退赔被害人11万元，被害人对被告人何孔探予以谅解。
一审法院判决认为，被告人林玉梅、何孔探以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪。被告人郑跃宗明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人林玉梅在案发前以返利名义退还被害人1.9万元，应从指控被告人林玉梅、何孔探的诈骗数额中核减，按其最后实际所得数额计算，但对其酌情从重处罚。在本案中被告人林玉梅出于非法占有的目的，编造虚假的身份信息，冒充专业的股票指导员与被害人通过长时间联系建立起信任关系后独自实施诈骗一次。之后被告人林玉梅与被告人何孔探经过合谋，由何孔探假扮股票操盘团队的总监与被害人通话骗被害人将资金转入其专业团队会有更大收益，后被告人林玉梅继续与被害人联系劝说被害人出资，被害人将资金最终打入了被告人林玉梅提供的账号并被其取出使用，无证据证明被告人林玉梅给被告人何孔探分得赃款。按照二被告人所处地位、实际作用及危害后果区分，被告人林玉梅起主要作用，系主犯；被告人何孔探起次要作用，系从犯，应减轻处罚。三被告人归案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。三被告人已分别与被害人达成和解协议且已退赔被害人损失，被害人对三被告人的行为均予以谅解，对三被告人酌情从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪手段、情节及被害人的损失弥补情况，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人林玉梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元；以被告人何孔探犯诈骗罪，判处管制二年，并处罚金一万元。以被告人郑跃宗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金二万元。
抗诉机关鄂尔多斯市东胜区人民检察院以一审判决认定原审被告人林玉梅诈骗26.1万元，对其判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元属量刑畸轻。认定何孔探为从犯，判处管制二年，并处罚金一万元，属适用法律错误，认定从犯不当，且量刑畸轻为由提出抗诉，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明事实与一审判决查明事实一致。
另查明，案发后原审被告人林玉梅、郑跃宗向被害人达格妮退赔15万元，原审被告人何孔探退赔被害人达格妮11万元，被害人对三原审被告人予以谅解。案外人黄其柳退赔被害人达格妮14万元
上述事实有一、二审法院当庭举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书、被害人达XX的报案材料及陈述，证明被害人达格妮被骗的经过及数额。
2、侦破报告、到案经过，证明原审被告人林玉梅、何孔探、郑跃宗被抓获归案的经过。
3、临时羁押证明及临时寄押、收押证明，证明被告人林玉梅曾在福州市第二看守所临时寄押，被告人何孔探、郑跃宗曾在福州市第一看守所临时羁押。
4、中国建设银行网上银行转账明细，证明被害人达XX向原审被告人林玉梅提供的账户汇款的数额。
5、中国移动内蒙古公司通话详单，证明被害人达XX与原审被告人林玉梅、何孔探的通话记录。
6、扣押笔录、扣押发还清单及涉案物品照片，证明从原审被告人何孔探处扣押及发还物品情况。
7、和解协议、谅解书、收条，证明原审被告人林玉梅、郑跃宗退赔被害人达XX15万元，何孔探退赔被害人达XX11万元，案外人黄XX退赔被害人达XX14万元，被害人达XX对三原审被告人予以谅解。
8、证人黄XX的证言，证明南方投资公司没有资质，其雇佣业务员谎称能提供股票专业服务，以收取服务费和信息费为由骗取被害人钱款，原审被告人林玉梅、何孔探均系其雇佣的业务员。
9、银行监控视频，证明原审被告人郑跃宗在福州市中国建设银行ATM机取款的过程。
10、原审被告人林玉梅的供述（附同步录音录像），证明原审被告人林玉梅单独、与被告人何孔探共同实施诈骗的时间、地点、经过及赃款的去向。
11、原审被告人何孔探的供述（附同步录音录像），证明被告人何孔探与被告人林玉梅共同实施诈骗的经过；
12、原审被告人郑跃宗的供述（附同步录音录像），证明其明知其妻子林玉梅让其所取款项是犯罪所得仍帮助其转移的经过。
经本院审查，上述证据法律手续完备、来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，其证明效力予以确认。
本院认为，原审被告人林玉梅、何孔探以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪。原审被告人郑跃宗明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在本案中原审被告人林玉梅独自实施诈骗一次，之后与原审被告人何孔探共同实施诈骗一次。按照二人在共同犯罪中所处地位、实际作用及危害后果区分，原审被告人林玉梅起主要作用，系主犯；原审被告人何孔探起次要作用，系从犯，应减轻处罚。对抗诉机关提出原审被告人何孔探系主犯的抗诉理由不予支持。三原审被告人归案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。三原审被告人已退赔被害人损失，被害人对三原审被告人的行为均予以谅解，对三原审被告人酌情从轻处罚。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，对原审被告人林玉梅、郑跃宗的量刑适当，但对原审被告人何孔探的量刑不当。故对抗诉机关针对原审被告人林玉梅的抗诉理由不予支持，对原审被告人何孔探量刑畸轻的抗诉理由予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持东胜区人民法院（2014）东刑二初字第409号刑事判决第一、三项和第二项中关于原审被告人何孔探定罪及罚金部分，即被告人林玉梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元。被告人郑跃宗犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金二万元。被告人何孔探犯诈骗罪，并处罚金一万元；
二、撤销东胜区人民法院（2014）东刑二初字第409号刑事判决第二项中关于原审被告人何孔探量刑部分，即被告人何孔探犯诈骗罪，判处管制二年；
三、原审被告人何孔探犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从2015年4月21日至2018年4月20日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 王文杰
代理审判员 李永峰
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 张艳芬
法条链接：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条＋第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条＋诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条＋诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。