浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1974号
上诉人（原审原告）：浙江巴陵恒逸己内酰胺有限责任公司。
法定代表人：王松林。
委托代理人（特别授权代理）：吕晓红、夏德忠，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：摩恩达集团（上海）流体设备工程有限公司。
法定代表人：刘军。
委托代理人（特别授权代理）：温海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。
上诉人浙江巴陵恒逸己内酰胺有限责任公司（以下简称恒逸公司）为与上诉人摩恩达集团（上海）流体设备工程有限公司（以下简称摩恩达公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月20日，恒逸公司（甲方）、摩恩达公司（乙方）签订《采供合同》，主要约定：乙方为甲方提供建于杭州市萧山区临江工业园区“年产2×10万吨己内酰胺污水处理站污水深度处理回用单元”的设计、采购、施工及开车等工程，《技术协议》作为合同附件；在工程达到机械竣工后，双方共同签署机械竣工证书并以此作为机械竣工验收的标志；超滤及反渗透装置经过168小时稳定试运行后及通过连续稳定运行一个月的性能测试达到《技术协议》考核要求后，双方共同签署接受验收证书；质保期系机械竣工验收之日起18个月或接受验收证书签署之日起12个月的周期，以先到期限为准；在质保期间，超滤反渗透装置的设计、设备选型、材料选用、安装施工、污水深度处理回用单元整体性能、产品质量满足设计保证值要求，甲、乙双方签署最终验收报告；乙方应按照合同规定，承包合同工程完整范围内的工艺及工程设计、设备制造（含现场制作设备）、材料供货、运输、安装工程、技术服务、调试、试验、开车、整套系统的性能保证和售后服务等，具体内容详见《技术协议》；乙方应按照设计条件及甲方的要求执行完成合同工程中各项工作，并应对保证其承包工作符合所有适用的法律法规和设计条件要求全面负责。在发现设计条件待定或存在疑虑，或当设计条件与甲方要求存在分歧时，乙方应及时与甲方取得联系，进行澄清，说明分歧原因，并按双方商定的办法执行；乙方应在甲方提供的设计条件基础上，并按国家规定和合同约定的规范、标准进行工程设计，设计使用年限为20年。乙方对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，并能使合同工程配合所在机组在安全、稳定状态下运行，并使其性能达到最佳状态；项目设备交货期为合同生效后8个月，安装时间2个月，调试期1个月，总工期约11个月；固定总价960万元，合同签订30天内甲方支付48万元。乙方完成具备系统集成条件的设计，经甲方审查后15天内支付240万元。膜元件到达甲方经验收合格后支付288万元。合同工程通过机械竣工试验后并提交全部设备增值税发票，甲方支付192万元。合同工程通过接收验收试验后，甲方支付96万元。工程质保期满后30天内支付96万元；接收验收试验在工程168小时试运行及性能测试通过后并连续稳定运行1个月后的1个月内进行，由甲方负责。如第一次验收不达标，双方应共同分析原因，由责任方采取措施，并在第一次验收试验结束后1个月内整改完毕并进行第二次验收试验。在168小时试运行及性能测试后的3个月内，如由于甲方原因未能验收试验，则此后15天内甲方应签署验收证书。甲方应于机械竣工验收证书签发之日起19个月并完成索赔后15天内签发最终验收证书。从试车到接受验收通过的最长时间不超过6个月，否则由此引发的甲方一切损失由乙方承担，甲方有权解除合同，乙方应退还甲方已付价款并承担合同总价20%的违约金；在质保期内，如发现设备有缺陷或不符合合同规定时，如属乙方责任，则甲方有权向乙方提出索赔。如乙方对此有异议，可由双方委托第三方机构进行检验，检验结果对双方都有约束力，检验费用由责任方负担；乙方应对质保期内发生的属于其责任范围内的工程质量问题进行处理（包括修理、更换或折价处理）。质保期内由于不可抗力或非乙方原因造成的质量问题不属于质保范围，由甲方自行处理。合同工程在接受验收后年可用小时数大于8000小时。设备修理期间，属于膜壳、膜元件故障或需要更换的，质量保证期从修复之日起重新计算。从发现故障或缺陷之日起一个月内乙方仍未修复的，甲方可罚没合同总价10%的质量保证金。经两次修理或一次更换，设备仍不能正常使用的，甲方有权退货，乙方应退还甲方已支付的该设备货款，并且乙方应承担该设备20%的违约金；合同还对采购、施工及安装、项目管理、工作变更、监造、监理、检验、安装、投料试生产、性能考核、保证和责任、保险等内容作出具体约定。
《采供合同》签订同时，双方还签订《技术协议》，主要约定：协议与《采供合同》具有同等法律效力；协议提出的是最低限度的技术要求，必须满足国家有关安全、环保等强制性标准；本单元为工艺用水提供水源，工程设计采用预处理系统＋超滤系统＋反渗透系统的组合处理工艺，处理量分别为560m3/h、13440m3/d。超滤装置设计产水量500m3/h，每套设计净产水量125T/h，共四套，SDI值≤3，回收率≥90%，满足反渗透装置满负荷连续运行需要。反渗透总产水量300m3/h，每套设计净产水量75T/h，共四套，系统回收率≥70%（3年内）；设计进水水质：PH数值8.95，电导率3270，CODcr数值60，硬度68。按暂定规划，反渗透产水不低于指标：PH数值6.5-7.5，电导率≤200，CODcr数值≤10，硬度≤10，浊度≤0.5；工作范围从高效纤维过滤器产水水箱至反渗透产水母管浓水排放母管（包括接口），以厂房一米为界。除超滤水箱设计、供货、安装、调试外，其他一切设备（特殊说明除外）及系统设计、供货、安装、调试以及相应的技术服务工作。包括工艺、电气、仪表等；甲方限定主要设备为专有条款中列明的全新原装进口设备，乙方依据工程经验选择其中一种，其他设备乙方推荐国内外知名品牌由甲方确认；协议还对电气设备、总体技术要求、安装调试要求、安装验收等内容作出约定。
2012年9月1日，经恒逸公司、摩恩达公司及监理部门一致确认污水回用工程安装竣工验收并出具证明书。2012年9月20日，摩恩达公司出具《调试方案》（COD-100mg/l进水调试方案），规定调试目的为：系统原设计进水指标以COD＜60mg/l为综合指标，系统的设计规范及运行参数也以原设计参数为依据制定，由于现进水COD为100mg/l，为保证出水水质现以COD数值100mg/l为依据进行系统调试。方案还对调试依据、设备管道冲洗、水质资料、预处理、药剂配置及泵流量调整、超滤系统启动、反渗透系统及安全注意事项等内容作出详细说明。
合同订立后，恒逸公司已按约付款576万元，摩恩达公司于2012年4月至10月开具总金额为960万元的增值税发票。2013年4月28日，恒逸公司以传真方式向摩恩达公司提出超滤膜存在质量问题。摩恩达公司经检测后于同年5月13日、5月22日以传真方式回复恒逸公司，认为膜损伤原因在于恒逸公司负责的前段工艺顺序有误。此后，双方为解决争议多次互致函件，但未达成一致。自2012年9月至2014年12月，恒逸公司因回用工程无法正常使用，造成水费、排污费增加，以及膜清洗、更换二手膜产生损失，共计5840826.84元。因双方协调未果，恒逸公司诉至该院，请求判令：1.解除恒逸公司、摩恩达公司签订的《采供合同》；2.摩恩达公司返还恒逸公司已付款576万元；3.摩恩达公司支付恒逸公司违约金192万元，并赔偿超出违约金部分的损失3920826.84元；4.摩恩达公司负担本案的鉴定费18万元。
本案审理过程中，经恒逸公司申请并经双方依法选定，该院委托浙江联合应用科学研究院（以下简称联合研究院）对回用工程是否符合双方约定的质量标准进行鉴定。2014年12月25日，联合研究院向该院出具产品质量鉴定报告，鉴定结论为：该处理系统的水质、产水量均不符合合同技术协议约定的质量标准。主要原因为超滤膜、反渗透膜污堵，膜通量下降。究其原因：1.制造方在系统试运行前未经设计论证即将技术协议中超滤水COD指标从60mg/l提高到100mg/l，不符合污水回用处理系统的整体设计。并未按技术协议要求对污水水质进行全面分析，未进行小试、中试。试运行期间无SDI在线监控，使整个污水回用处理系统失去保护，难以持续稳定运行；2.预处理系统未设置次氯酸钠连续加药杀菌装置，造成超滤进水水质中微生物菌过量，反洗加次氯酸钠浓度无法保证，对超滤膜形成微生物污堵。超滤系统运行没有错流等改善方式，产水水量难以稳定，导致超滤系统难以满足反渗透系统进水量和水质要求；3.污水缓冲罐、超滤水箱内衬材料不符合技术协议要求，或因施工质量问题造成内衬材料脱落。盐酸计量泵体腐蚀。调试初期污水缓冲罐及管道内杂质对未经保护的超滤膜（碟片过滤器安装位置不合理）造成不可逆的机械损伤；4.超滤产水水质（微生物、COD、浊度）均不达标，反渗透系统的膜壳止推环装反，使反渗透污堵加重，膜通量下降，反洗频率加大，导致寿命缩短。
鉴定产生费用18万元，该款由恒逸公司交纳。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案案由应如何确定；二、造成回用工程的水质、产水量均不符合合同约定的责任方，及各方总体责任大小应如何划分；三、恒逸公司要求解除合同及具有给付内容的各项请求是否于法有据？
第一个焦点。恒逸公司以买卖合同纠纷向该院提起诉讼，但在审理过程中申请变更案由为承揽合同纠纷。摩恩达公司认为恒逸公司当庭变更案由有违法律规定，对此不予认可，并坚持认为本案合同应为建立在建设工程合同基础上，其性质为买卖合同。对此该院认为：恒逸公司、摩恩达公司在《采供合同》中明确摩恩达公司的合同义务包括合同工程完整范围内的工艺及工程设计、设备制造、安装、技术服务及整套系统的性能保证和售后服务，双方订立的《技术协议》对多项技术参数及主要设备均作出特别约定，标的物具有特定性。根据以上特定要求所交付的标的物，显然是为满足恒逸公司特殊要求而制作，无法在通用市场上进行买卖。恒逸公司采购该回用工程的目的在于特定工作成果的完成，标的物所有权的转移仅为从属义务。同时，根据合同约定，恒逸公司对标的物享有检验、监督的权利，摩恩达公司对此则负有协助义务。以上特征的分析与买卖合同的性质并不相符，而符合承揽合同的判断。建设工程合同的标的物为作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施、附属设施的建筑，而本案回用工程并非为满足建筑物的基本需求而提供的附属设施，显然不属建设工程。由此，该院认定本案案由为承揽合同纠纷。
第二个焦点。1.根据鉴定结论第1点，双方在技术协议中约定超滤进水COD指标为60mg/l，而在调试方案中，摩恩达公司在未经系统论证和调试的情况下即将该指标提高到100mg/l，且确认为保证出水水质以COD数值100mg/l为依据进行系统调试，造成膜系统无法承受，从而造成回用工程难以持续稳定运行。摩恩达公司作为专业水处理服务的技术提供方，在预处理后的污水未达到约定的技术要求时，未经充分设计论证即提高超滤进水COD指标，应对此承担责任；2.根据鉴定结论第2点，预处理系统未设置次氯酸钠连续加药杀菌装置，依据双方约定，预处理系统由恒逸公司负责。而摩恩达公司在《技术协议》中，对预处理系统所需的包括过滤装置等设备已开具购货清单，对此应由恒逸公司承担责任。但预处理设计由谁负责，《技术协议》中未作明确约定，摩恩达公司提供的方案中也没有预处理系统的调试，对此双方责任不明。超滤系统在运行方式上存在设计缺陷，应由摩恩达公司负责。综合该节内容，双方对第2点成因均存在责任，但恒逸公司的责任略大；3.根据鉴定结论第3点，由恒逸公司制造之污水缓冲罐、超滤水箱的内衬材料不符合技术协议约定，造成对超滤膜的机械损伤，责任应由恒逸公司承担；4.根据鉴定结论第4点，超滤进水不达标的原因是综合性的，与前述3点原因均存在因果关系。膜壳止推环安装在反渗透系统，装反为摩恩达公司责任。
因此，造成回用工程不符合合同约定的要求，双方均有责任。鉴定结论中关于超滤膜、反渗透膜污堵及膜通量下降的原因列举，其先后顺序是区分双方主次责任的重要依据。综合以上分析，该院确定摩恩达公司应承担回用工程不达标的主要责任，恒逸公司承担次要责任。
第三个焦点。关于合同解除。恒逸公司订立《采供合同》的目的，在于通过摩恩达公司持有的专有技术及专供设备，达到年产20万吨己内酰胺工程污水的处理能力。合同约定的保修期为机械竣工验收之日起18个月或接受验收证书签署之日起12个月，以先到期限为准。回用工程在试运行期间即出现水质、出水量不达标的状况，现无证据证明未出具验收证书的原因在恒逸公司，故摩恩达公司主张工程已过保修期并无事实依据。根据已查明事实，回用工程的水质、产水量均不符合合同约定的质量标准，且经摩恩达公司维修及恒逸公司采取补救措施后仍无法达标。摩恩达公司交付的标的物不符合合同约定的质量要求，属不适当履行。双方合同约定的使用年限是20年，而根据履行过程中产生的膜清洗、更换及自来水损耗、排污费增加等产生的费用推算，合同继续履行造成的损失，将远超出双方的合同价格。因此，摩恩达公司履行的瑕疵已达到严重的程度，《采供合同》应予解除。鉴于本案合同履行的特殊性，恒逸公司对造成合同履行瑕疵也负有责任，故因合同解除所造成的损失应由双方按责任大小合理分担。根据双方对回用工程不达标各自应承担的责任，该院酌情认定恒逸公司、摩恩达公司的损失负担比例分别为30%、70%。
合同解除后，恒逸公司未付价款不再支付，摩恩达公司已收取价款在扣除恒逸公司负担的部分后，多余款项应予退还。同时，摩恩达公司可取回其提供的设备。双方在合同中虽约定违约金为合同总价款的20%，但约定违约金低于造成损失的，当事人有权请求人民法院予以增加。对恒逸公司在合同履行过程中产生的损失，及因鉴定产生的费用，该院确认双方均按上述认定标准同比例负担。摩恩达公司认为其已完成合同义务，缺乏事实和法律依据，该院不予采信，但对其抗辩意见中的合理部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第二款之规定，该院于2016年2月5日作出如下判决：一、恒逸公司与摩恩达公司于2011年1月20日签订的《年产2×10万吨己内酰胺项目污水处理站污水深度处理回用采供合同》自判决生效之日起解除；二、摩恩达公司在判决生效之日起十日内返还恒逸公司价款288万元；三、摩恩达公司在判决生效之日起十日内支付恒逸公司违约金134.4万元，并赔偿损失2744579元，共计4088579元；四、摩恩达公司在判决生效之日起十日内支付恒逸公司鉴定费12.6万元；五、驳回恒逸公司的其余诉讼请求。如摩恩达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92485元，财产保全申请费5000元，合计97485元，由恒逸公司负担31023元，摩恩达公司负担66462元。
宣判后，恒逸公司、摩恩达公司均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
恒逸公司上诉称：鉴于摩恩达公司承揽的回用工程瑕疵严重，原审已判令解除案涉合同，那么合同解除后，如摩恩达公司取回所提供的设备，则摩恩达公司理当全额返还恒逸公司已付合同价款（合同总额的60%计576万元）。结合原审判决认定的双方就合同解除损失的分担比例，摩恩达公司承担70%，恒逸公司承担30%，如果设备全损的情况下摩恩达公司也需承担70%损失，既然如此，如设备全部报废即摩恩达公司不取回所提供的设备，摩恩达公司也需承担70%损失，而原审判决却在未明确设备全部报废且说明摩恩达公司可取回所提供设备的情况下，判决摩恩达公司只需返还恒逸公司已付合同价款的一半（合同总额的30%计288万元），使得摩恩达公司承担损失将低于70%比例，与原审判决认定的双方就合同解除损失的分担比例不符。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判摩恩达公司返还恒逸公司价款576万元。
摩恩达公司针对恒逸公司的上诉答辩称：一、本案所涉工程至今一直在使用生产，说明不论该工程出现何种问题，也不论何种原因，都是可修复、持续生产使用的，本案合同目的已经实现。二、摩恩达公司已按合同约定，履行了设计采购施工安装及调试等合同项下的主要义务，部分后续的质量保证没能实现的原因在于：1.恒逸公司没有按合同约定支付相应的工程款，在摩恩达公司机械竣工并验收合格后没有如约支付合同约定的工程款，属于违约在先，摩恩达公司依据《合同法》第67条的规定，具有先履行抗辩权。2.安装竣工验收后，工程在试运阶段发现问题，摩恩达公司得到通知即成立专家组，分析问题原因，并提出相应的整改方案，对于属于摩恩达公司的错误已经及时纠正。然而，恒逸公司没有认同并采纳摩恩达公司的技术方案和整改要求。由此，恒逸公司对于涉案工程质量问题的产生具有明显过错。3.恒逸公司在拒不整改且在工程未竣工验收的情况下，违法擅自使用，带病生产，是造成工程质量问题严重化、损失扩大的根本原因。故摩恩达公司不具有迟延或拒不履行合同主要义务的事实，在合同目的已经实现且摩恩达公司无过错的情况下，一审法院判决解除合同没有事实和法律依据。三、一审法院委托联合研究院所作质量研究报告只是说明了工程质量问题的原因，并未确定各项原因与工程损害后果的主次作用以及双方责任的大小。一审法院判决摩恩达公司承担主要责任，没有依据。四、一审判决解除合同，判决内容不当，自相矛盾。故恒逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
摩恩达公司提起上诉称：一、一审法院认定法律关系错误，双方之间应为建设施工合同关系，不具有承揽合同关系。根据双方订立的《采供合同》、《技术协议》的约定以及合同实际履行的情况，清楚的表明摩恩达公司的合同义务是为恒逸公司污水深度处理回用工程提供设计、采购、施工及开车等，其主要的工作环节顺序是设计、采购、安装、调试、开车等。其中采购的工作目的是为污水深度处理工程的安装，而安装、调试、开车等工作环节的目的是为成就一个污水回用工程系统，即是在不动产物上的添附并最终形成与不动产物一体的不可分割的系统工程。该污水深度处理回用工程中的主要设备材料，都是在恒逸公司指定品牌范围后，由摩恩达公司在市场上采购，而非自主制造加工的特定物，只有少部分附件是现场制作，整个污水回用工程系统的工艺技术流程并非专用。因此，一审法院认定《采供合同》标的物是无法在通用市场进行买卖的特定物是违背事实的错误认定。根据上述事实及《合同法》第十五章、十六章的相关规定，本案双方的法律关系应为建设施工合同关系而非承揽合同关系，理由如下：（1）从合同标的物来看，建设工程合同的标的物是不动产物包括完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定及《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定，本案双方订立的《采供合同》、《技术协议》确定的合同标的是设备的采购及在不动产物上的设备安装，其行为的后果是添附在不动产物上的并最终形成与不动产物一体的不可分割、不可拆除的部分。（2）从合同解除的条件来看，承揽合同的定作人享有任意解除权，而在建设工程合同中，发包人不得任意解除合同。从本案的双方订立合同时的目的及合同的内容上来看并未赋予发包人任意解除权。（3）从一方违约时的救济方式来看，在承揽合同中定作人解除合同时承揽人只能要求定作人赔偿损失而不能要求继续履行，在建设工程合同中，一方违约时对方当事人可以要求其继续履行。从本案双方合同约定及履行的要求来看，双方都具有要求继续履行的权利，符合建设工程合同的违约救济方式。（4）从合同的主体要求上看，建设工程施工合同的承包人是特殊主体，法律对承包人有特殊要求，而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下合同双方可以为自然人即一般主体。本案中，涉及的工程是污水回用系统的设计、设备采供、安装、设备调试、技术服务等，对于发包方和承包方的资质要求、技术要求是明确的，即要求合同主体只能为特殊主体。（5）从两种合同形式上看，承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式，而建设工程合同属于要式合同应当以书面方式订立。根据本案双方合同的订立及履行特点，排除口头订立的形式。（6）订立合同方式上及监理制度要求不同，一般承揽合同在订立时经双方协商达成一致即可成立并且无需强行要求监理制度，而建设工程合同的订立应当经过招标投标程序并且法律规定了强制性推行监理制度。本案中，双方在订立合同前，是经招投标程序，并且设定了严格的监理制度，符合建设工程合同的要求。
二、一审法院关于造成本案的污水回用工程水质、产水量、不符合合同约定的责任方及责任大小的判定是在错误认定事实的基础上，作出的错误判定。本案污水回用系统的工艺流程是采用预处理系统+超滤系统+反渗透系统组合工艺。预处理系统是前置环节,是恒逸公司负责施工并供材，超滤系统、反渗透系统由摩恩达公司负责施工并供材。本案污水回用系统的施工环节：设计、采购、检验、安装、机械竣工验收、调试开车、接收验收、质保、最终竣工验收、售后服务。本案工程于2012年9月1日取得安装竣工验收证书，其后调试开车。2012年9月14日试运行，2013年4月28日恒逸公司发函通知膜出现问题，2013年5月13日、5月22日摩恩达公司提交了问题原因初步分析报告。恒逸公司具有如下过错：（1）根据《采供合同》第7条的规定，机械竣工验收合格时恒逸公司应向摩恩达公司再支付20%的合同价款，此付款的义务不得另附条件，恒逸公司构成先期违约。（2）预处理系统是前置环节,是恒逸公司负责施工并供材的，无论在《技术协议》还是《调试方案》中都对其作了严格、重要的技术要求，也都强调了如预处理水质不达标会产生的严重后果，故预处理系统中的问题及导致的后果应由恒逸公司承担。一审法院在认定工程联络单的证据效力的前提下，无视在工程承包过程摩恩达公司作为承包人的弱势地位，仅以摩恩达公司作为专业技术提供方为由，将应由恒逸公司承担的预处理系统出水不符要求的责任转嫁于摩恩达公司，有失公正。（3）根据鉴定报告中的技术分析及鉴定结论，确定预处理系统未设置次氯酸钠连续加药杀菌装置、污水缓冲罐、超滤水箱内衬材料不符、叠片过滤器安装位置不合格是超滤产水等问题产生的原因。根据《采供合同》、《技术协议》及《鉴定报告三》确定是恒逸公司的过错责任。（4）本案工程自2012年9月14日开始试运，至恒逸公司2013年4月28日发函通知摩恩达公司工程出了问题，长达7个月，恒逸公司怠于发现问题，过错责任在于恒逸公司。（5）2012年9月14日，工程试运行，依据双方合同约定及《合同法》第279条第一款的规定：恒逸公司具有负责组织接收验收义务，然而恒逸公司为达到不给付工程款的目的，恶意拖延，拒不履行接收验收责任。在此情况下，恒逸公司擅自投产使用，违规生产运营，违反了《合同法》第279条第二款以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。综上，恒逸公司的过错是工程问题产生的主要因素且是造成工程损坏、损失扩大的全部原因。
三、一审法院判决解除双方订立的采供合同，无事实根据，适用法律错误，判决明显有失公平、公正。（一）依据《合同法》第94条的规定，摩恩达公司是否具有不履行或者迟延履行主债务的情况并且是否达到不能实现合同目的程度，是决定本案合同是否能够解除的依据。摩恩达公司在合同订立后，即按合同的约定完成设计、采购、安装，并于2012年9月1日取得机械竣工验收，在恒逸公司先期违约拒不付款的情况下，摩恩达公司又完成调试、培训、技术服务等主要合同义务。本案工程从安装验收合格后开始试运行至今一直在使用。依据本案鉴定报告中的鉴定结论确定：污水回用系统并非整体的瘫痪不可用，其产生的问题是可修复的。因此，本案工程出现的问题是属于合同目的已实现或可实现后的一般瑕疵，一审法院解除合同的判决不符合法律规定且违背事实。（二）如果一审法院在认定双方为承揽合同关系的基础上，判决解除合同成立，其法律后果涉及恢复原状和赔偿损失。摩恩达公司提供的设备材料已使用多年，恢复原状已不可能，如按一审法院判定摩恩达公司可取回提供的设备，势必拆解整个工程，这种后果对于双方都是不可行的。另外，摩恩达公司已提供的设计，安装，技术培训，技术服务等无法取回。
四、一审法院判定摩恩达公司赔偿的损失责任及数额过高，没有事实法律依据。本案所涉及的损失应分为两部分：1.在工程机械竣工后，试运期间出现的工程质量问题即前期过错原因，产生的设备、材料维修及更换的直接损失。2.由于恒逸公司未及时发现问题及发现问题后不整改问题，在工程没有接收验收，竣工验收合格的情况下，××生产的后期过错原因，产生的设备材料严重损毁的扩大损失。对于前期过错原因，依据《鉴定报告》确定双方都有过错，但属于摩恩达公司的错误，摩恩达公司都已及时整改，对于后期过错原因导致的损失扩大，依法不应承担责任。另外，对于损失额度的确认，一审法院采信恒逸公司提交的相关证据无法律效力，没有考虑到本案工程一直在生产经营，一直会产生一定的盈利的事实，没有将恒逸公司取得的利润的事实滤及。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回恒逸公司的诉讼请求；并判令一、二审诉讼费用由恒逸公司承担。
针对摩恩达公司的上诉，恒逸公司答辩称：一、本案属于承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同关系。根据合同第1条约定，摩恩达公司的合同义务包括合同工程完整范围内的工艺及工程设计、设备制造、安装、技术服务及整套系统的性能保证和售后服务，双方订立的《技术协议》对多项技术参数及主要设备均作出特别约定，标的物具有特定性。根据该等特定要求所交付的标的物，是为满足摩恩达公司特殊要求而制作的合同工程，无法在通用市场上进行买卖。恒逸公司采购合同工程的目的在于特定工作成果的完成，标的物所有权的转移仅为从属义务。同时，恒逸公司对标的物享有检验、监督的权利，摩恩达公司对此则负有协助义务。因此，双方之间属于承揽合同关系。建设工程合同的标的物为作为基本建设工程的各类建筑物、地下设施、附属设施的建筑，而合同工程为污水回用工程，并非为满足建筑物的基本需求而提供的附属设施，显然不属于建设工程。因此，双方不属于建设工程施工合同关系。
二、摩恩达公司认为一审判决划分责任错误的事实理由与事实不符。双方订立的《技术协议》2.2范围及接口规则条款，已详细描述了界区范围是从高效纤维过滤器产水水箱（即污水缓冲罐）至反渗透产水母管浓水排放母管均由摩恩达公司负责。超滤反渗透系统整体设计和调试方案都是由摩恩达公司负责，在系统调试前，摩恩达公司制定调试方案，将COD从60mg/1提高到100mg/1，恒逸公司预处理后的水质是符合调试方案要求的。根据鉴定报告，摩恩达公司向恒逸公司提供的合同工程的水质、产水量均不符合采购合同技术协议约定的质量标准。超滤膜、反渗透膜污堵，膜通量下降。其首要原因是：制造方即摩恩达公司在系统运行前，未经设计论证，把超滤进水指标从60mg/1提高到100mg/1，不符合系统的整体设计；并未按技术协议要求，对污水水质进行全面分析，也未进行小试或中试；试运行期间，无SDI在线监控。使整个污水回用处理系统失去保护，难以持续稳定运行。合同工程调试过程中，浊度、出水量等指标不合格，超滤产水水质不达标，反渗透污堵严重，膜通量下降。在合同工程存在严重设计缺陷与质量问题的情况下，摩恩达公司只是做所谓的分析，不采取积极修补措施，使得合同工程系统恶性循环，运行效果越来越差。因此，合同工程设计缺陷在先，出现问题瑕疵严重在后，摩恩达公司责无旁贷。至于摩恩达公司提及的项目工程安装竣工验收证明书仅仅只是代表污水回用设备、管道、电气、仪表等安装合格，不代表合同工程调试、性能验收合格，更不能说明合同工程通过机械竣工试验。合同定义中明确，“机械竣工验收系指在完成机械竣工并达到预期效果的基础上甲方验收合同工程”。而事实是，恒逸公司在合同工程调试过程中就发现了合同工程存在质量严重不合格的问题而摩恩达公司也承认相关指标不符合技术协议的约定。由于机械竣工验收未完成，自然也不存在支付机械竣工验收完成款项事宜。合同工程是污水回用工程，显然不属于建设工程。合同工程属于恒逸公司整条生产线的组成部分，在摩恩达公司消极整改的情况下，如果恒逸公司停下整条生产线等待摩恩达公司整改将带来更巨大的损失。因此，恒逸公司只有在由于合同工程指标不合格而增加污水处理成本的情况下进行生产，正因为摩恩达公司提交了瑕疵严重的合同工程，恒逸公司的生产经营受到了严重影响，损失严重。
三、承揽合同工程质量不合格，合同目的已无法实现，恒逸公司有权依照合同约定解除合同。鉴定报告明确，摩恩达公司向恒逸公司提供的合同工程的水质、产水量均不符合采购合同技术协议约定的质量标准。恒逸公司订立合同的目的在于通过摩恩达公司持有的专有技术及专供设备，达到年产20万吨己内酰胺工程污水的处理能力。而摩恩达公司提交的合同工程的水质、产水量均不符合合同约定的质量标准，合同工程瑕疵严重，严重影响了一审原告的生产经营，一审判决解除合同是正确的。
四、摩恩达公司承揽合同工程不合格，严重影响了恒逸公司的生产经营，恒逸公司有权依照合同约定与法律规定要求摩恩达公司退还货款并支付违约金及赔偿损失。本案不存在摩恩达公司所谓的恒逸公司先违约不付款的情况。摩恩达公司提交的合同工程从试运行开始就没有达到技术协议要求的质量要求，性能测试一直不合格，更谈不上通过机械竣工试验了。因此，合同7.3.4条款的付款条件始终未成就。根据合同10.11条款规定，如甲方决定解除合同，则乙方应退还甲方已支付的全部货款，并且乙方应承担合同总价20%的违约金。因此，摩恩达公司没有依照合同提供合格的合同工程，恒逸公司依照合同约定解除合同，要求摩恩达公司退还货款576万元并支付合同总价20%的违约金192万元符合合同约定。截至2014年底，恒逸公司发生的排污费与水费损失合计5840826.84元，鉴定费损失18万元，合同约定的违约金192万元不足以赔偿恒逸公司损失。依据《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因此，恒逸公司要求摩恩达公司赔偿超过违约金192万元以外的损失4100826.84元符合法律规定。综上，请求驳回摩恩达公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：恒逸公司与摩恩达公司签订《采供合同》，约定摩恩达公司为恒逸公司提供建于杭州市萧山区临江工业园区“年产2×10万吨己内酰胺污水处理站污水深度处理回用单元”的设计、采购、施工及开车等工程，摩恩达公司负责合同工程完整范围内的工艺及工程设计、设备制造、安装、技术服务及整套系统的性能保证和售后服务，双方签订的合同附件《技术协议》亦对多项技术参数及主要设备作出特别约定，即摩恩达公司按照恒逸公司的要求完成工作，交付工作成果，由恒逸公司给付报酬，符合承揽合同的法律特征。原审法院对照建设工程施工合同标的物的概念与定义，认定案涉工程并非为满足建筑物的基本需求而提供的附属设施，从而不属建设工程施工合同并无不当，摩恩达公司关于本案系建设工程施工合同纠纷的上诉理由依据不足，本院不予采纳。经原审法院委托联合研究院对案涉工程是否符合双方约定的质量标准进行鉴定，该处理系统的水质、产水量均不符合合同技术协议约定的质量标准的结论明确。原审法院根据鉴定报告中分析的产生质量问题的原因，结合双方的《采供合同》和《技术协议》中约定的合同义务和责任，酌情确定由摩恩达公司和恒逸公司分别对损失承担70%和30%的责任应属合理，摩恩达公司虽上诉认为应由恒逸公司对案涉工程导致的损失承担主要责任，但其提交的证据并不足以证明该节事实，且该上诉理由与鉴定报告的相关内容不符，故本院对其该项上诉理由不予采纳。摩恩达公司关于案涉合同产生的问题可修复，依法不符合解除条件的上诉理由，本院认为，案涉工程在交付后经测试和整改，至今未符合双方约定的质量标准，且无法满足恒逸公司通过摩恩达公司持有的专有技术和专供设备达到年产20万吨已内酰胺工程污水处理能力的合同目的，摩恩达公司认为目前存在的问题属合同目的可实现后的一般瑕疵，但恒逸公司提交的相关损失实际支出凭证足以证明合同继续履行将导致双方损失的进一步扩大，不符合双方订立合同的目的，故原审法院判决解除案涉合同亦无不当。至于合同解除后的损失分担，根据恒逸公司、摩恩达公司各自的过错程度，酌情确定30%和70%的损失，恒逸公司上诉称原审法院在摩恩达公司未提起反诉，且未对工程设备残值进行评估的前提下直接分担损失不符合程序要求，对此，由于案涉工程系特定物，且摩恩达公司在二审中亦认可设备无价值也无取回必要，故本院对恒逸公司的该项上诉理由不予采信。综上，恒逸公司、摩恩达公司的上诉请求事实和法律依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91302元，由浙江巴陵恒逸己内酰胺有限责任公司负担29840元，由摩恩达集团（上海）流体设备工程有限公司负担61462元。摩恩达集团（上海）流体设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 赵 魁
二〇一六年六月六日
书 记 员 余 凯