福建省莆田市秀屿区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秀刑初字第481号
公诉机关福建省莆田市秀屿区人民检察院。
被告人陈某甲，男，1986年10月10日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务农，住福建省福州市。因涉嫌非法经营罪于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人唐振华，福建思阳律师事务所律师。
被告人林某甲，男，1987年1月30日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住福建省莆田市。现因涉嫌非法经营罪于2014年3月20日被抓获，次日被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人陈金辉，福建众益律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民检察院以秀检公诉刑诉（2014）1277号起诉书指控被告人陈某甲、林某甲犯非法经营罪，于2014年11月24日向本院提起公诉，本院于同月28日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员郭瑞萍出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人唐振华、被告人林某甲及其辩护人陈金辉到庭参加诉讼。因公诉机关两次建议本院延期审理，本院决定延期审理二个月，现已审理终结。
莆田市秀屿区人民检察院指控：2013年9月份的一天，被告人林某甲在一名网友（另案处理）的教授下，学会了制作“短信机”（即“伪基站”）并予以销售。同年10月份，被告人林某甲在明知被告人陈某甲要生产、销售“短信机”予以牟利的请款下，仍教授被告人陈某甲制作及维修“短信机”的方法。同月，被告人陈某甲学会制作“短信机”后便开始销售：
1、2013年11月23日，被告人陈某甲通过邮寄的方式以6800元（以下币种均为人民币）的价格将一部“短信机”卖给贵阳大营坡贵州省第二人民医院的田某某。
2、2013年11月23日，被告人陈某甲通过邮寄的方式以6800元的价格将一部“短信机”卖给了甘肃省武威市的詹某某。经鉴定，该部“短信机”经无线电发射设备委托测试检验，杂散发射信号超过国家标准限制。经移动信号影响测试，该部“短信机”在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
3、2013年11月23日，被告人陈某甲通过邮寄的方式欲将一部“短信机”给给内蒙古自治区呼和浩特市的曾某某，因机子功放损坏，双方没有达成交易。
4、2013年11月23日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给广东省珠海市拱北侨光的梁某某。
5、2013年11月23日，被告人陈某甲通过邮寄的方式将一部“短信机”以10000元的价格卖给黑龙江哈尔滨市的陈某。
6、2013年11月25日，被告人陈某甲通过邮寄的方式欲将一部“短信机”卖给江西省抚州市崇仁县康复医院的陈某乙，因陈某乙退货双方没有达成交易。
7、2013年11月25日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给北京市朝阳区芍药店的刘某某。
8、2013年11月25日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给北京市朝阳区的陈某丙。
9、2013年11月27日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给四川省绵阳市江油市的陈某丁，约定试用后再谈价格。
10、2013年11月27日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给陕西省西安市西郊枣园路西安治金的林某乙，约定试用后再谈价格。
11、2013年11月28日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给广东省广州市白云机场路的温某某，因机子损害损坏双方没有达成交易。
12、2013年11月份，被告人陈某甲以邮寄的方式欲将一部“短信机”卖给吉林省长春市辖区的陈某戊，因机子损坏双方没有达成交易。
13、2013年12月24日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”以10000元的价格卖给四川省南充市顺安区的黄析勇。后经黄某某退回给被告人陈某甲。经鉴定，该部“短信机”经无线典发射设备委托测试检验，杂撒发射信号超过国家标准限制。经移动信号影响测试，该部“短信机”在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
14、2013年12月27日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”以16000元的价格卖给甘肃省兰州市城关区平凉路100号的郑某甲转郑某乙。经莆田市无线电管理局鉴定，该部无线电发射设备未经无线电管理部门批准，其工作频率在935.2MHz-953.6MHz（兆赫），该频段已经由国家无线电管理部门批准给中国移动通信集团公司使用。经移动信号影响测试，该部“短信机”在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
15、2013年12月27日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给广东省珠海市的梁某某。
16、2014年1月5日，被告人陈某甲以邮寄的方式将一部“短信机”卖给陕西省延安市的陈某己，因机子损坏双方没有达成交易。
公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人陈某甲、林某甲违反国家规定，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准，非法生产、销售“伪基站”设备16套，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈某甲辩称：对公诉机关指控的第1起、第2起、第9起、第10起、第13起和第14起的犯罪事实及罪名无异议；但对公诉机关指控的其余10起有异议，该10起询问笔录是公安机关指着邮寄单进行的讯问，而且第4起和第15起的证人名字一样；被检测的3部“短信机”没有达到三十几瓦的功率，实际只有二十几瓦的功率；第3起、第4起和第11起都没有交易成功，应当不能算到非法经营的数额里面，且第3起的证人证言并没有具体提及是向其购买的“短信机”。
其辩护人认为：对起诉书指控的第1起、第2起、第3起、第14起没有异议，对其他指控的12起有异议：一、其中第9起、第10起虽然有被告人供述以及邮寄单及买受人的陈述，但该短信机不具有伪基站的功能的，该两起犯罪不能构成；二、第3起、第4起、第5起、第6起、第7起、第8起、第11起、第12起、第15起、第16起这10起只有被告人陈某甲在侦查机关及检察机关的供述，没有其他证据可以证实，且被告人陈某甲也当庭否认有制造这10起的短信机，且这10起至今不能搜查到短信机；三、第3起、第4起、第11起不能认定在非法经营的数额里面，主要在于这三部不具有伪基站的功能，也不具社会危害性，第3起、第14起在起诉书指控中，也说了机子已经损坏，不具有伪基站的功能，同样第4起中的短信机没有进行鉴定，说明其也可能没有伪基站的功能；四、被告人陈某甲具有从轻、减轻情节：1、主观恶性小，经营的理由是其渔具店缺乏资金；2、危害性小，第12、13、14起中，买受人没有进行使用，3、被告人销售的数量较少；4、被告人认罪态度好，对自己有销售的认罪；5、被告人陈某甲系初犯偶犯，建议对其适用缓刑。
被告人林某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并表示认罪。
其辩护人认为，一、本案不应定性被告人林某甲与被告人陈某甲为共同犯罪，林某甲在之前有教授过陈某甲，在教授后林某甲对陈某甲的生产销售均不知情，也没有参与利润分配，提供技术支持应是每一部，但林某甲只教授过一次。林某甲在教授过程中没有预料到在短时间内可以销售那么多短信机；二、退一步说，结合林某甲在本案中作用可以看出被告人林某甲是从犯，林某甲所起的作用较小，情节轻微；三、其没有参与陈某甲生产、销售；四、被告人林某甲在一次教授之后再没有参与，情节轻微。被告人林某甲系初犯偶犯，社会危害性小，请求法庭在量刑时充分考虑；五、“两高两部”文件颁布时间为2014年3月14日，但本案发生在2013年，被告人林某甲是2013年10月份教授给陈某甲制作“短信机”技术的，其行为发生在该法律颁布之前，根据法律规定，法无明文规定不为罪，本案法律可能不适用。
经审理查明：被告人林某甲于2013年9月份的一天，在一名网友（另案处理）的教授下，学会了制作“短信机”并予以销售。同年10月份，被告人林某甲明知被告人陈某甲要生产、销售“短信机”的情况下，仍然教授被告人陈某甲制作、维修该“短信机”的技术方法，被告人陈某甲学会该技术后开始生产并销售：
1、2013年11月23日，被告人陈某甲通过邮寄的方式分别卖给贵阳大营坡贵州省第二人民医院的田某某（第1起）、甘肃省武威市的詹某某（第2起）、内蒙古自治区呼和浩特市的曾某某（第3起）、广东省珠海市的梁某某“伪基站”各一台（第4起），其中与田某某、詹某某的交易价格均为6800元，因机子损坏，与曾某某没有达成交易。
2、2013年11月27日，被告人陈某甲以邮寄的方式分别卖给四川省绵阳市江油市的陈某丁（第9起）、陕西省西安市西郊枣园路西安治金的林某乙（第10起）“伪基站”各一台。
被告人陈某甲以邮寄的方式分别于2013年11月28日、2013年12月24日、2013年12月27日卖给广东省广州市的温某某（第11起）、四川省南充市顺安区的黄某某（第13起）、甘肃省兰州市的郑某某（第14起）“伪基站”各一台，其中与黄某某的交易价格为10000元，与郑某某的交易价格为16000元，因机子损坏，与温某某没有达成交易。
另查明，被告人陈某甲生产并销售的上述“伪基站”，其工作频率在935.2MHz-953.6MHz（兆赫），该频段已经由国家无线电管理部门批准给中国移动通信集团公司使用。经鉴定，上述“伪基站”杂散发射信号超过国家标准限制，在使用过程中会严重影响无线电用户正常通信，使用户脱网，导致通信中断。
在本院审理过程中，被告人陈某甲、林某甲的亲属均代被告人预交罚金20000元侯判。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
证人田某某、詹某某、曾某某、梁某某、陈某丁、林某乙、温某某、郑某某的证言，证明：被告人陈某甲于2013年11月23日卖给证人田某某、詹某某、曾某某、梁某某“伪基站”各一台，其中与田某某、詹某某的交易价格均为6800元；于2013年11月27日卖给陈某丁、林某乙“伪基站”各一台；于2013年11月28日、2013年12月27日分别卖给温某某、郑某某“伪基站”各一台。
证人梁某某的证言，证明：被告人林某甲教授被告人陈某甲制作“伪基站”的事实。
公安机关作出的搜查证、搜查笔录、提取笔录及照片、扣押清单，证明被告人林某甲被公安机关抓获后，从其房间内查获信号发射台一个、电压器一个、短信群发器一个、电线一条、外壳一个、小晶体18颗等材料；被告人陈某甲被公安机关抓获后，从其房间内查获卖给证人黄某某的“伪基站”成品一台、笔记本电脑三台、控制电脑鼠标三个、测频手机三部、控制电脑与伪基站间的连接线三十条、伪基站组装用的螺丝二盒、组装伪基站用的电源箱六块、伪基站用内置电源一块、电源接头八个、电子配件六块、组装工具一套、内部连接线六十五条、电源线三十五条、伪基站用风扇九块、伪基站外壳一个、功放一个、电源一个、天线一个等材料；公安机关在侦查过程中扣押证人郑某某伪基站成品、信号发射台各一个，扣押证人詹某某伪基站成品一个。
福建省无线电检测中心出具的无线电发射设备委托测试检验报告、中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司出具的“伪基站”对移动信号影响证明，公安机关制作的鉴定意见通知书，证明被告人陈某甲生产的“伪基站”杂散发射信号超过国家标准限制，在使用过程中会严重影响无线电用户正常通信，使用户脱网，导致通信中断。
公安机关提取的关于中国移动通信集团公司使用蜂窝移动通信系统频率的批复、无线电发射设备认定证明，证明被告人陈某甲生产的“伪基站”工作频率在935.2MHz-953.6MHz（兆赫），该频段已经由国家无线电管理部门批准给中国移动通信集团公司使用。
公安机关提取的贵州省无线电管理局证据先行登记保存决定书、物流邮寄单，证明被告人陈某甲通过邮寄的方式销售“伪基站”，其中卖给田某某的“伪基站”被贵州省无线电管理及封存
公安机关作出的工作说明、跨区域协作办案审批表、案件侦破揭发经过、户籍证明，证明：被告人陈某甲、林某甲到案经过和户籍登记情况。
被告人林某甲的供述、辨认笔录及照片，证明：被告人陈某甲向其学习制作“伪基站”的事实，学会制作“伪基站”技术后自行生产并销售以及辨认出被告人陈某甲。
被告人陈某甲的供述、辨认笔录及照片，证明：被告人林某甲向其教授制作“伪基站”的事实，其学会制作“伪基站”技术后自行生产并销售，公安机关在被告人陈某甲住处搜出“伪基站”成品、制作工具材料等物品，并辨认出被告人林某甲。
关于被告人陈某甲非法生产、销售“伪基站”的数量问题。公诉机关指控被告人陈某甲非法生产、销售“伪基站”16部，但公诉机关指控的第5起、第6起、第7起、第8起、第12起、第15起、第16起只有被告人陈某甲的供述，又无买受人的证人证言予以佐证，故本院对该部分不予认定，认定被告人陈某甲非法生产销售9部。关于被告人陈某甲的辩解及辩护人的辩护，被告人陈某甲辩解被检测的3部“伪基站”实际只有二十几瓦的功率，没有达到三十几瓦，本院经审查认为该3部“伪基站”经福建省无线电检测中心的检验，证据确实充分，被告人陈某甲的上述辩解理由不成，本院不予采纳；被告人陈某甲辩解第3起、第4起和第11起都没有交易成功，应当不能算到非法经营的数量里面，且第3起的证人证言并没有具体提及是向其购买的“伪基站”，本院经审查认为，公诉机关指控的第3起、第11起因机子损坏未能交易成功，但被告人陈某甲确有将自行生产的“伪基站”销售给他人，因意志意外的客观原因双方未能达成交易，在销售阶段属犯罪未遂，但被告人陈某甲所销售的上述3起“伪基站”均为个人自行生产，该事实被告人陈某甲无异议，又有买受人的证人证言佐证，生产和销售是被告人陈某甲非法经营的二个阶段，只要一种行为成立即构成既遂，故被告人陈某甲的辩解不成立，本院不予采纳。其辩护人认为公诉机关指控的第9起、第10起虽然有被告人供述以及邮寄单及买受人的陈述，但该短信机不具有伪基站的功能的，该两起不能构成犯罪，本院经审查认为，被告人陈某甲涉案销售的“伪基站”均为个人自行生产，公安机关搜查、扣押的“伪基站”经检测均具“伪基站”的功能，且有证人证言予以佐证，该辩护理由不成立，本院不予采纳。辩护人认为第3起、第4起、第5起、第6起、第7起、第8起、第11起、第12起、第15起、第16起这10起只有被告人陈某甲在侦查机关及检察机关的供述，没有其他证据可以证实，且被告人陈某甲也当庭否认有制造这10起的短信机，且这10起至今不能搜查到短信机，本院经审查认为，公诉机关指控的第5起、第6起、第7起、第8起、第12起、第15起、第16起本院不予支持，但第3起、第4起、第11起有被告人陈某甲在侦查阶段的稳定供述以及之后补充的购买人的证人证言予以佐证，虽未有“伪基站”等证物佐证，亦不影响其个人非法生产“伪基站”的犯罪构成，故上述辩解理由不成立，本院不予采纳；辩护人认为第3起、第4起、第11起这3部不具有伪基站的功能，不能认定为非法经营的数量，该辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人林某甲与辩护人提出与被告人陈某甲是否构成共同犯罪的问题。本院经审查认为，被告人林某甲在明知被告人陈某甲欲生产、销售“伪基站”而教授其技术，该事实有两被告人在侦查阶段的稳定供述，被告人林某甲对该犯罪事实亦无异议。根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，被告人林某甲与被告人陈某甲已构成共同犯罪。被告人林某甲为犯罪传授技术的时间虽然在“两高两部”颁布司法解释之前，但之前尚无司法解释，故现审理该案适用该司法解释，故其辩护人的该辩护意见理由不成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人林某甲在本案中作用较小，且未参与销售与利润分配，认为应认定为从犯的辩护意见，本院经审查认为，被告人林某甲在被告人陈某甲生产、销售阶段并未实际参与，但为被告人陈某甲生产、销售“伪基站”传授犯罪技术，两者作用相当，不予区分主从犯，但量刑时可予可虑，故辩护人的该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某甲违反国家无线电管理规定，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备信号核准，非法生产、销售“伪基站”设备9起共9套，扰乱市场秩序，其行为已构成了非法经营罪。被告人林某甲明知他人生产、销售“伪基站”设备，为其提供技术支持，构成共同犯罪，是非法经营罪共犯。公诉机关指控被告人陈某甲、林某甲犯非法经营罪成立。被告人陈某甲、林某甲亲属代被告人预交罚金，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2015年9月19日止。）
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月20日起至2015年7月19日止。）
三、扣押在公安机关的信号发射台一个、电压器一个、短信群发器一个、电线一条、外壳一个、小晶体十八颗、黄析勇的“伪基站”成品一台、笔记本电脑三台、控制电脑鼠标三个、测频手机三部、控制电脑与“伪基站”间的连接线三十条、“伪基站”组装用的螺丝二盒、组装“伪基站”用的电源箱六块、“伪基站”用内置电源一块、电源接头八个、电子配件六块、组装工具一套、内部连接线六十五条、电源线三十五条、“伪基站”用风扇九块、“伪基站”外壳一个、功放一个、电源一个、天线一个、证人郑志松“伪基站”成品、信号发射台各一个、证人詹国喜“伪基站”成品一个，予以没收，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈建仙
代理审判员 梁丽群
人民陪审员 郭天泉
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 田丽芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、转卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主观部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额伍万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；
（三）、明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。