江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3071号上诉人（原审被告）：付怀军，男，1963年5月8日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙良中，男，1964年1月6日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：陈玲、金菊，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴发军，男，1961年9月7日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：王其松，男，1945年12月28日出生，汉族，住连云港市海州区。上诉人付怀军因与被上诉人孙良中、吴发军合伙协议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723民初586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付怀军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人孙良中要求上诉人承担连带清偿责任的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅为吴发军向孙良中所借的50万元提供担保，一审判决其为退伙费承担担保责任明显超出担保范围。再者，该50元借款并未实际发生，上诉人不应承担担保责任。此外，借条未明确约定利息，一审判决支持利息没有事实与法律依据。2、灌南县振兴铝合金制品厂系上诉人与孙良中、吴发军以及张捷共同投资、共同经营，即使孙良中退伙，也应由四方当事人进行结算，一审判决仅依据借条就认定孙良中退伙明显错误。再者，吴发军实际偿还孙良中的款项是53万元，而非33万元。3、孙良中虽然将民间借贷的诉求变更为支持退伙款的诉求，但未提供退伙证据，一审判决应当适用民间借贷的相关法律规定，而不应当适用合伙的相关法律规定。4、孙良中不申请对吴发军在借条中明确提供的溢彩宾馆进行保全，而申请对上诉人的财产进行保全，孙良中与吴发军恶意串通，损害上诉人的合法权益。此外，一审判决仅认定吴发军尚欠孙良中17万元，而孙良中申请保全的财产价值近70万元，由于超额保全行为给上诉人造成了不应有的损失。被上诉人孙良中辩称，1、原一审中，上诉人自认孙良中经全体合伙人一致同意才退伙，并经结算，应给付孙良中50万元退伙费，形成本案借条。2、四名合伙人筹建的灌南县振兴铝合金制品厂未办理工商注册登记，本案不适用合伙企业法，一审判决适用民法通则并无不当。3、孙良中主张的是逾期利息，而非借款利息。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴发军辩称，同意上诉人关于孙良中退伙不成立的观点，另外其提交了39万元的还款凭证，一审判决认定的33万元与事实不符，故请求二审法院依法判决。孙良中向一审法院起诉请求判令吴发军归还借款本金50万元及利息，付怀军承担连带清偿责任，本案诉讼费用由吴发军、付怀军承担。诉讼中，孙良中变更诉求为要求吴发军支付退伙款17万元及利息，付怀军承担连带清偿责任，本案诉讼费用由吴发军、付怀军承担。一审法院认定事实：2015年8月，孙良中与吴发军、付怀军及案外人张捷合作投资设立灌南县振兴铝合金制品厂。经营一段时间后，孙良中提出退伙，经结算应退还50万元退伙费。2016年3月6日，吴发军出具借条注明：借到孙良中现金伍拾万元正，还款日期2016年6月6号一次还清。以付利息12300元（3月至4月期间的利息）。如到期不还付违约金额10%（每天）。吴发军在落款处签名，付怀军在借条上签名注明担保。借条出具后，吴发军于2016年5月18日偿还孙良中20万元，于2016年6月19日偿还孙良中13万元，余款本金17万元及逾期利息吴发军、付怀军至今未付。一审法院认为，孙良中与吴发军、付怀军及案外人张捷合伙投资设立灌南县振兴铝合金制品厂，后孙良中提出退伙，经结算应退还50万元退伙费，吴发军向孙良中出具借条，付怀军作为担保人在借条上签名，该借条载明的所借款项50万元实际上并非借款，而是退伙款，故本案案由应为合伙协议纠纷。吴发军已经偿还孙良中33万元，尚欠17万元，吴发军对此应当承担付款责任。付怀军作为担保人，双方未约定保证方式，故付怀军应当承担连带保证责任。吴发军辩称借款人和担保人应各半承担责任，对此一审法院认为，吴发军、付怀军对所欠孙良中债务应当承担连带清偿责任，吴发军、付怀军内部问题可另行处理。付怀军辩称孙良中所诉的50万元借款并未实际发生，其不应承担担保责任，对此一审法院认为，该借条载明的所借款项50万元实际上并非借款，而是退伙款，退伙债务是真实的，付怀军应当按照约定承担保证责任。双方约定按照每天10%支付违约金数额过高，违反相关法律规定，一审法院依法按照年利率24%计算利息。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条之规定，判决：吴发军于判决生效后十日内支付孙良中退伙款17万元及逾期利息（以17万元为本金，按照年利率24%，从2016年6月7日起计算至实际给付之日止），付怀军承担连带清偿责任。二审中，对于上诉人付怀军提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明吴发军通过银行转账向孙良中还款6万元，本院予以采信。对于上诉人付怀军提交的其与吴发军通话录音，证明已经还款53万元，因缺乏其他证据佐证，孙良中亦不予认可，故本院对此不予采信。经本院审理查明，2016年4月5日，吴发军通过银行转账向孙良中还款6万元。一审判决认定的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。灌云县人民法院（2016）苏0723民初3134号一案中，付怀军主张本案借条载明的50万元实为孙良中的退伙款，而且实欠9万元未付，现又主张该款项不是退伙款，双方借贷关系没有实际发生，因付怀军没有提交证据否定之前的陈述，故一审判决认定该50万元系退伙款并无不当。二审中，付怀军提交了银行转账凭证，证明在一审判决认定的33万元还款以外，吴发军又还款6万元，本院予以采纳。至于孙良中主张该6万元包含在13万元收条中的抗辩，因时间、金额均不吻合，且孙良中没有提交证据予以证明，故本院对该抗辩不予采纳。综上，因二审中付怀军提交的新证据，导致一审判决认定的还款数额有误，本院依法予以纠正，吴发军、付怀军应当给付孙良中11万元。至于孙良中主张的逾期利息，一审判决鉴于双方约定的违约金数额过高，遂按照年利率24%计算符合法律规定，本院予以支持。至于付怀军上诉主张一审法院保全行为不当的问题，其依法应通过复议等程序解决，本院不予判涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更撤销灌云县人民法院（2017）苏0723民初586号民事判决为：被上诉人吴发军于本判决送达之日起十日内支付被上诉人孙良中11万元及逾期利息（以11万元为本金，按照年利率24%，从2016年6月7日起计算至实际给付之日止），上诉人付怀军承担连带清偿责任；二、驳回孙良中的其他诉讼请求。一审案件受理费3700元、保全费2540元，二审案件受理费3700元，均由吴发军、孙良中连带负担。本判决为终审判决。审判长 周 斌审判员 黄 宇审判员 刘井鑫二〇一七年十一月十五日书记员 韩振亚附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。