辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2905号
上诉人（原审被告）：丹东港集团有限公司，住所地丹东市临港产业园区大东港区。
法定代表人：王文良，该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ俊，辽宁佩秉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘茂丰，男，1952年9月1日生，满族，住大连市。
委托代理人：朱爱民，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设工程有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。
法定代表人：张广学，该公司董事长。
委托代理人：崔涛，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原告被告）：高顺喜，男，1964年12月24日生，汉族，大连港海建设工程有限公司经理，住大连市。
委托代理人：崔涛，辽宁新正源律师事务所律师。
原审原告刘茂丰与原审被告丹东港集团有限公司（以下简称“丹东港集团”）、原审被告大连圣鑫建设工程有限公司（以下简称“圣鑫公司”）、原审被告高顺喜建设工程施工合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2012年3月10日作出（2009）西民初字第1343号民事判决。丹东港集团不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人丹东港集团的委托代理人ＸＸ俊，被上诉人刘茂丰的委托代理人朱爱民，被上诉人圣鑫公司和被上诉人高顺喜的委托代理人崔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘茂丰一审诉称：2007年9月29日,丹东港集团与圣鑫公司签订《建设工程施工合同》,合同约定由圣鑫公司作为承包方承建由丹东港集团发包的丹东港大东港区粮食物流卸粮地沟工程。2007年10月12日,圣鑫公司将全部工程转包给高顺喜。同日,高顺喜又将该工程转包给原告。原告随即组织施工。但时至今日,三被告对于所欠原告的102万元工程款一直拒绝给付,故原告向法院提起本案诉讼。
被告丹东港集团一审辩称：原告不是实际施工人,不具有原告的主体资格。该工程还没有结算,还没有验收,也没有验收合格,所以原告的诉请没有事实和法律依据。
被告圣鑫公司一审辩称：对事实没有异议,工程款首先由丹东港集团支付给我们,我们才能支付给原告,但由于圣鑫公司也未收到诉争的工程款,所以不应当由圣鑫公司承担支付义务。
被告高顺喜一审辩称：我方没有参与工程施工,只是介绍人,在整个工程结算过程中,也没有得到过工程款。原告应当向圣鑫公司和丹东港集团主张权利。
一审法院经审理查明：2007年9月29日,丹东港集团与圣鑫公司签订《建设工程施工合同》,合同约定由圣鑫公司作为承包方承建由丹东港集团发包的丹东港大东港区粮食物流卸粮地沟工程,总工程价款为固定价款320万元。2007年10月12日,圣鑫公司将全部工程转包给高顺喜,合同价款为300万元。同日,高顺喜又将该工程转包给原告,约定工程款为固定价款280万元。原告随即组织施工,至2008年3月20日左右,原告撤出工地。
本案涉诉工程现已实际交付使用。2008年1月21日,丹东港集团对涉诉工程进行了结算,至该日期为止的结算价款为1,852,311元,丹东港集团就此结算价款代为开具了号码为00019238的建筑业统一发票(代开)并已使用,代开发票相关凭证现存放于东港市税务局。本案涉诉工程,丹东港集团已支付了83万元工程款。
一审法院认为：丹东港集团将本案涉诉工程发包给圣鑫公司,圣鑫公司又通过高顺喜将工程转包给刘茂丰,由刘茂丰组织实际施工,各方当事人对涉诉工程由原告组织进行施工均无异议,故原告即为涉诉工程的实际施工人。根据东港市税务局出具的证明,丹东港集团在原告撤出工地前,代圣鑫公司开具了发票,该发票中写明工程款为1,852,311元,并盖有公章,足以说明工程款已经进行了结算,结算额为1,852,311元,故丹东港集团提出的涉诉工程未结算的主张与事实矛盾,不予支持。对于丹东港集团提出的涉诉工程质量不合格的主张,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。现由于涉诉工程已经投入使用,且丹东港集团开具发票的时间是在原告撤出工地前,故被告的这一辩解不能成立,亦不予支持。由于工程款总决算额为1,852,311元,丹东港集团已经支付了83万元,余款1,022,311元未支付,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故丹东港集团应当在所欠付的1,022,311元之内承担责任,而原告的请求额为102万元,未超出该数额,故对于原告要求被告丹东港集团承担责任的主张有事实和法律依据,应予支持。由于高顺喜在与圣鑫公司签订合同的当天即将合同转包给原告,同时各方均认可高顺喜实际为工程转包的介绍人,故高顺喜不应承担责任。由于圣鑫公司并没有实际收到本案诉争的102万元工程款,且本案纠纷系因丹东港集团未履行发包人付款义务而产生,故圣鑫公司对于本案诉争的工程款不应承担支付义务。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决:一、被告丹东港集团有限公司于判决生效之日起十日内,给付原告刘茂丰工程款102万元；二、驳回原告刘茂丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条（修订前）之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,980元、邮寄送达费50元,合计14,030元，由被告丹东港集团有限公司负担。
丹东港公司上诉的主要理由及请求是：一、一审判决认定事实严重错误。1、一审判决认定刘茂丰为实际施工人与事实不符。在施工过程中，丹东港集团始终与圣鑫公司的工作人员联系，与刘茂丰没有任何联系。刘茂丰作为自然人没有资质及能力承揽案涉工程，也没有任何证据证明案涉工程为刘茂丰施工。且相关司法解释规定，三被上诉人之间为违法转包，应收缴非法所得。2、一审判决认定丹东港集团对案涉工程进行结算是错误的。案涉工程没有施工完成，2008年3月圣鑫公司拒绝继续履行合同，停止施工并撤出工地，丹东港集团没有与其竣工结算，一审判决仅以丹东港集团开具的发票认定结算金额，没有事实和法律依据。双方已确认的工程量只有83万元，丹东港集团已支付给圣鑫公司。圣鑫公司尚欠电费15,339元、代缴税费62,237元，共计77,576元，应从欠付工程款中扣除。二、因圣鑫公司未按合同约定完成工程施工，在合同履行过程中，单方解除合同，撤离场地。为减少损失，丹东港集团与案外人镇江建工集团有限公司签订施工合同，对案涉工程进行修复。生效判决认定圣鑫公司承担逾期违约金132,800元，应在工程款扣除。三、案涉工程存在严重质量问题。庭审中，丹东港集团已提供相应证据证明案涉工程存在质量问题，圣鑫公司应承担需要返修、返工和重新施工的费用共计69,029元。据此，其上诉请求为撤销一审判决，驳回刘茂丰的诉讼请求。
刘茂丰二审答辩认为：同意一审判决，要求驳回丹东港集团的上诉请求。1、刘茂丰是实际施工人，丹东港集团将案涉工程发包给圣鑫公司，圣鑫公司又通过高顺喜转包给刘茂丰，并由刘茂丰实际施工。2、一审判决认定工程数额属实，丹东港集团用于决算的发票系一审法院在东港税务局调取的，如果工程款数额不属实，丹东港集团不会开发票。3、在2009年一审庭审时丹东港集团就实际使用案涉工程，故丹东港集团提出质量问题不应支持。4、圣鑫公司是否违约的问题与本案无关，应另案处理。
圣鑫公司和高顺喜二审答辩认为：不同意丹东港集团的上诉请求，要求维持原判。1、刘茂丰是实际施工人。2、关于1,852,311元工程款不仅是一审判决认定的，在丹东港集团另案提起的诉讼中，已有生效判决证实。3、丹东港集团主张圣鑫公司欠电费、税款等没有事实依据。4、案涉工程已经使用，丹东港集团无权提出质量问题。5、关于违约金问题按照其他生效判决执行，与本案无关。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：1、在一审第一次庭审（2010年4月15日）中，丹东港公司当庭确认了案涉工程是由刘茂丰施工的事实。
2、丹东市中级人民法院作出的（2014）丹民一终字第00179号民事判决中查明事实部分载明“2008年1月21日，原告（本案中的丹东港集团）出具了一份建筑业统一发票，发票记载案涉工程的已完工部分的工程款为1,852,311元。此后，被告（本案中的圣鑫公司）未继续施工。”各方当事人均在二审庭审中认可该判决中查明的工程即为案涉工程。
3、在二审审理过程中,圣鑫公司和高顺喜均同意丹东港集团将剩余工程款直接付给刘茂丰,丹东港集团表示如果圣鑫公司同意,其亦同意直接把款项直接付给刘茂丰。
本院确认上述事实有一审庭审笔录、（2014）丹民一终字第00179号民事判决、情况说明及二审庭审笔录等在案为凭，业经质证和本院审查，可以采信。
本院认为，结合各方当事人诉辩观点和已查明事实，一审判决令丹东港集团直接向刘茂丰支付剩余工程款102万元，并无不妥。具体理由如下：
第一，刘茂丰是案涉工程实际施工人。尽管丹东港集团对此予以否认，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，依据已查明的事实，丹东港集团曾在一审庭审中认可刘茂丰是案涉工程的施工人，后虽又在庭审中否认，却未能提供相反证据足以推翻此前自认，丹东港集团依法应承担举证不能的法律后果。因此，丹东港集团的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
第二，案涉工程尚有1,022,311元工程款未付，刘茂丰有权主张给付102万元工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款之规定，依据已查明的事实，业经生效的（2014）丹民一终字第00179号民事判决认定丹东港集团出具金额为1,852,311元即为案涉已完工的工程价款，且各方当事人均认可该判决中的诉争工程即为本案工程。况且丹东港集团在本案二审庭审中提供的代收税款凭证中载明的计税金额亦为1,852,311元。故一审判决认定该数额系案涉已完工工程结算款额，扣减已付款83万后，确认剩余工程款为1,022,311元，有事实和法律依据。而丹东港集团虽辩称1,852,311元是预估数额，非结算数额，却未提供相反证据足以推翻该生效判决法律文书所确认的事实，其依法应承担举证不能的法律后果。尽管一审判决仅令丹东港集团直接向实际施工人刘茂丰所主张的剩余工程款102万元，有失妥当，但是鉴于各方当事人均在二审审理过程中表示同意丹东港集团可以直接向实际施工人刘茂丰支付剩余工程款且刘茂丰未上诉主张圣鑫公司和高顺喜承担连带责任。因此，对于一审判决的处理结果，本院予以维持。
关于丹东港集团上诉称生效判决认定的圣鑫公司承担逾期违约金132,800元，应在工程款中扣除一节。本院认为，本案是实际施工人刘茂丰直接起诉发包人丹东港集团和承包人圣鑫公司主张剩余工程款的纠纷。而生效文书（2014）丹民一终字第00179号民事判决审理的丹东港集团作为发包人起诉承包人圣鑫公司主张逾期竣工违约金和返工、返修、重修施工费用纠纷，实际施工人刘茂丰既不是该案件的当事人，也不是案涉建设施工合同的当事人。因此，丹东港集团主张在本案中将其应向刘茂丰支付剩余工程款里直接扣除圣鑫公司在该案中应承担违约金等，没有事实和法律依据，本院不予支持。同理，丹东港集团上诉称在欠付工程款中直接扣除圣鑫公司尚欠电费15,339元、代缴税费62,237元，两项共计77,576元，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
关于丹东港集团上诉称案涉工程存在严重质量问题，圣鑫公司应承担返修、返工和重新施工的费用共计69,029元一节。本院认为，尽管丹东港集团在一审庭审时提供了4张监理通知书、50张照片和11张施工签证单拟证明此节事实，然而仅从前述证据载明的内容来看，无法直接看出案涉工程需要的返修、返工和重新施工的费用共计69,029元，且丹东港集团已实际支付此笔费用。因此，丹东港集团的此项上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,980元（丹东港集团有限公司已预交），由丹东港集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年七月十八日
书 记 员 王丽秋