黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终3131号
上诉人（原审原告）：李明睿，男，2000年2月11日出生，汉族，学生，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
法定代理人：李某（李明睿父亲），男，1973年1月10日出生，汉族，黑龙江省林茂医药有限责任公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：刘开君，黑龙江博润律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第二医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区保健路***号。
法定代表人：张斌，该院院长。
委托诉讼代理人：聂鑫，黑龙江佳鹏律师事务所执业律师。
上诉人李明睿因与被上诉人哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李明睿的法定代理人李某及其委托诉讼代理人刘开君、被上诉人哈医大二院的委托诉讼代理人聂鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李明睿的上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南西民初字第140号民事判决，支持李明睿在一审的诉讼请求。事实和理由：一、司法鉴定意见已确认哈医大二院对疾病的诊断出现误诊，哈医大二院在这一点上违反了诊疗义务。一审法院将鉴定意见认定为非法律层面的医疗过错与客观事实不符。二、司法鉴定意见结论虽然认定“医方治疗上没有明确的过错及损害”，但没有认定医方治疗上无过错及损害，只不过是结果不明显，可以肯定医方在治疗上存在过错及对李明睿有损害后果的。因此，李明睿要求哈医大二院对误诊的费用进行赔偿，是有充分的事实根据的。三、一审法院认定鉴定意见中的参与度属事实因果关系范畴，并非侵权法范畴的责任程度，明显犯了逻辑错误。
哈医大二院答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回李明睿的全部诉讼请求。
李明睿向一审法院起诉请求：哈医大二院给付李明睿医疗费37,812.04元、误工费27,540元、护理费2,153.3元、住院伙食补助费1900元、交通费1714元、住宿费238元、餐费47元、补课费10,000元、鉴定费4300元，合计85,704.34元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月7日，李明睿因病被家长送往哈医大二院住院治疗，确定诊断为脑炎、待除外小儿神经炎。修正诊断为：病毒性脑炎。住院治疗14天，2013年12月21日出院，支付120救护车费用175.30元、医疗费10,535.19元。出院后，李明睿由于病情复发，于2014年1月8日起先后到多家医院诊疗，包括：哈尔滨医科大学附属第一医院门诊检查，支付医疗费4,085.17元；黑龙江中医药大学附属第二医院门诊诊疗，支付医疗费1,674.38元；中国人民解放军第二一一医院门诊治疗，支付医疗费120元；哈尔滨儿童医院门诊检查，支付挂号费21元；哈尔滨医科大学附属第四医院会诊，支付80元；北京大学第一医院住院治疗5天，支付门诊及住院医疗费2041元；哈尔滨李红中医针灸科诊所治疗，支付治疗费18,000元。为治疗，李明睿家长支付交通费1714元、住宿费238元、餐费47元。为李明睿补课支付补课费10,000元。诉讼中，根据李明睿提出的鉴定申请，法院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定机构于2015年5月8日出具鉴定意见书，分析说明认为：（二）对突发抽搐发作的初诊患者，在诊断上是存在一定的困难，所以应该做长程脑电图监控加以鉴别诊断，使疾病诊断的依据充足，才能对症治疗更加确切，而医方在这一点上没有做到。（三）李明睿出院后在其他多家医院就医，做双视频脑电图检测，诊断：癫痫。事实上证明哈医大二院对疾病的诊断出现误诊，但在治疗上没有明显的过错及损害后果。（四）哈医大二院在李明睿住院诊治过程中存在因果关系，参与度为40%。鉴定意见是：1.李明睿在该院诊治过程中存在因果关系，参与度为40%。2.治疗上没有明显的过错及损害。李明睿支付鉴定费4300元。一审法院认为，医疗侵权责任成立的三要件是：医方存在医疗过错，患者有损害后果，二者间有因果关系，否则医方依法不应承担民事赔偿责任。本案中，哈医大二院在诊疗过程中存在不足，将李明睿的“癫痫”病情误诊为“病毒性脑炎”，应属客观事实。但是根据司法鉴定意见，“对突发抽搐发作的初诊患者，在诊断上是存在一定的困难”，哈医大二院没有做到“做长程脑电图监控加以鉴别诊断，使疾病诊断的依据充足，对症治疗更加确切”，此“不足”并非法律层面的“过错”，也不等同于“责任”；从李明睿的诊疗过程看，其在哈医大二院出院后十余天即到其他医院确诊“癫痫”并对症治疗，不存在由于误诊延误治疗造成病情加重的情况，故鉴定机构出具“医方治疗上没有明显的过错及损害”的鉴定意见科学客观，予以采信。此外，应指出的是，鉴定意见中的“参与度”属事实因果关系范畴，并非法律因果关系范畴内的“责任程度”，二者不能混淆。换言之，医疗行为虽然有一定的“相关度”，但如果医务人员并不存在过错行为，依法是可以免除责任的。因此，李明睿的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。判决：驳回李明睿的诉讼请求。案件受理费1943元，由李明睿负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李明睿二审举示诊断书、医疗费票据、飞机票、火车票、出租车收据等证据证明其于2017年2月20日入住北京大学第一医院继续对癫痫病进行治疗，花费医疗费1117.30元、住宿费831元、交通费1449元，要求哈医大二院予以承担。哈医大二院质证认为其无医疗过错，上述费用与其无关。对李明睿新发生的上述费用是否采信，本院将结合相关案件事实予以认定。另查明，因双方当事人对黑龙江民强司法鉴定中心2015年5月8日出具的鉴定意见第一项参与度40%产生歧义，本院二审诉讼中要求黑龙江民强司法鉴定中心对该鉴定意见作出进一步明确说明。黑龙江民强司法鉴定中心于2017年5月5日出具答复意见为：院方在该患住院诊疗过程中存在因果关系，参与度40%是指李明睿发病在哈医大二院，确定诊断：1，脑炎，2、待除外小儿神经炎（2013-12-08）。修正诊断：病毒性脑炎（2012-12-10），没有作出癫痫诊断这一过程中存在过错因果关系，参与度40%；不是指患癫痫病的过错因果关系，参与度40%。另，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该项法律规定将医疗损害侵权责任的构成要件确定为：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。现李明睿以医疗损害赔偿为由向哈医大二院提起诉讼，本案的焦点问题即为哈医大二院对李明睿的诊疗活动是否具备以上四个构成要件。一审诉讼中，经李明睿申请，一审法院委托黑龙江民强司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：1.李明睿在该院诊治过程中存在因果关系，参与度为40%；2.治疗上没有明显的过错及损害。二审诉讼中针对双方当事人争议的40%参与度，该鉴定机构明确说明鉴定意见第一项参与度40%系院方没有作出癫痫诊断这一过程中存在过错因果关系，参与度40%，不是指患癫痫病的过错因果关系参与度40%。经双方当事人质证及法院认证，本院认为，黑龙江民强司法鉴定中心作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论明确，可以作为本案的定案依据。根据以上鉴定意见，可认定哈医大二院虽然存在没有对李明睿作出癫痫病诊断的40%因果关系，但在治疗上没有明显的过错及损害，李明睿所患癫痫病并非是哈医大二院的诊疗行为所导致，即哈医大二院的治疗行为与李明睿患病没有因果关系，李明睿亦未举示证据证明因哈医大二院的治疗行为加重其病情或产生其它损害后果。因此，李明睿在哈医大二院的治疗无损害后果，哈医大二院虽部分诊断有误但治疗行为无过错，进而不存在诊疗行为与损害后果之间的因果关系。故李明睿主张哈医大二院承担医疗损害赔偿责任的上诉请求因缺乏上述法定要件而不能成立。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，李明睿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1943元，由上诉人李明睿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳红
审 判 员 崔宁
代理审判员 石磊
二〇一七年六月十日
书 记 员 李娜