广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1204号
上诉人（原审原告）:湛江市霞山区玩家潮流服饰店，住所地广东省湛江市霞山区人民大道***号国贸大厦*座*层*****号铺。
经营者：周文发。
被上诉人（原审被告）：蔡雅玲，女，汉族，1987年12月24日出生，住广东省雷州市。
委托诉讼代理人：舒东勇，广东宏东律师事务所律师。
上诉人湛江市霞山区玩家潮流服饰店（以下简称玩家服饰店）因与被上诉人蔡雅玲劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玩家服饰店的经营者周文发，被上诉人蔡雅玲及其委托诉讼代理人舒东勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玩家服饰店上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持玩家服饰店的一审诉讼请求；2、由蔡雅玲承担本案的诉讼费。事实和理由：一、依据《玩加薪酬福利制度》，玩家服饰店无需向蔡雅玲支付2017年1月至2月的工资。蔡雅玲在职期间存在严重违反店铺规章制度和侵占店铺利益的行为，（2017）粤0823民初624号民事判决已认定蔡雅玲与店内其他四名员工有侵占玩家服饰店销售款的行为。且蔡雅玲未按《玩加薪酬福利制度》的规定提前一个月递交书面辞职申请，造成玩家服饰店当月无法正常营业，遭受损失。因此，玩家服饰店无需向蔡雅玲支付2017年1月至2月的工资。另外，蔡雅玲2017年1月至2月的工资为3140.85元，而非一审判决认定的3856.26元；二、玩家服饰店无需向蔡雅玲支付法定节假日加班工资。根据《店铺收银交接表》显示，2017年元旦有蔡雅玲的交接班记录，但是春节期间未有蔡雅玲的交接班记录。一审判决认定蔡雅玲在2016年中秋、国庆和2017年元旦、春节均有加班错误。其次，玩家服饰店在发工资时，已根据蔡雅玲平时加班或法定节假日加班的情况，按法律规定计算加班费并且足额支付，故不存在未支付加班费的情况；三、玩家服饰店无需向蔡雅玲支付未签订劳动合同的二倍工资差额。因玩家服饰店属新开业的店铺，人员流动性大，经与蔡雅玲磋商后，蔡雅玲同意待稳定下来后再签劳动合同。退一步讲，即使要支付未签订劳动合同的二倍工资差额，一审判决以2410.16元/月为基数计算也是没有事实依据的。蔡雅玲的基本工资为1210元/月，加上满勤奖、社保补贴、化妆补贴及固定加班费共为1900元/月，且在（2017）40号仲裁裁决中已认定与蔡雅玲同期的员工曾小冬的工资为1900元/月。综上，一审判决认定事实不清，法律适用及实体处理不当，请求二审法院在查清事实后依法予以改判。
蔡雅玲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。
玩家服饰店向一审法院起诉请求：1、判决玩家服饰店无需向蔡雅玲支付2017年1月至2月的工资3856.26元；2、判决玩家服饰店无需向蔡雅玲支付法定假日加班工资2659.49元；3、判决玩家服饰店无需向蔡雅玲支付未签订劳动合同的二倍工资差额10435.99元；4、判决蔡雅玲承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：玩家服饰店于2016年9月7日经湛江市工商行政管理局霞山分局批准登记成立，经营范围是零售服装、鞋、包及配饰。蔡雅玲于2016年9月8日到玩家服饰店担任导购员。双方未签订书面劳动合同，也未缴交社会保险费。蔡雅玲于2017年2月16日向玩家服饰店提出书面辞职，于2017年2月17日离职。一审庭审时，玩家服饰店称，蔡雅玲知悉《玩加薪酬福利制度》，主要内容为：试用期工资为1900元、基本工资包含80元满勤奖、120元化妆补贴、200元社保补贴、加班补贴290元、合同工资1210元。转正工资2200元，工资包含80元满勤奖、120元化妆补贴、200元社保补贴、加班补贴290元、绩效工资300元、合同工资1210元。每月休息4日，周五、六、日及节假日不得休息，无特殊情况不得连休。提成方案：完成目标比例低于70%,1%提成；70-90%完成，2.5%提成；90-100%完成，3%提成；100%以上（不含100%），3.5提成。该《玩加薪酬福利制度》未有蔡雅玲签名）。因蔡雅玲未达到老板要求，并未转正，其工资一直按照1900元/月计付。蔡雅玲对此予以否认，认为其工资是2200元/月，提成按销售额的1%计算。根据蔡雅玲提供的银行代发工资明细账显示，蔡雅玲的工资发放情况为：9月1653.23元、10月2744.74元、11月2480.74元、12月2761.92元。玩家服饰店未支付蔡雅玲2017年1月至2月的工资。玩家服饰店依据2017年1月至2月工资表主张蔡雅玲2017年1月至2月的工资共计3140.85元，因蔡雅玲严重违反店铺的规章制度给玩家服饰店造成了经济损失，故未发放的工资应当用于抵冲店铺的损失。该工资表未有蔡雅玲的签名。一审庭审时，蔡雅玲对该工资表提出异议。
又查，2017年6月，蔡雅玲因工资、加班费等问题，向湛江市霞山区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，据双方当事人向仲裁委提交的“店铺收银交接本”显示，蔡雅玲在元旦及春节期间有交接班记录。
再查，玩家服饰店以蔡雅玲侵占其店铺财物为由，于2017年2月19日向湛江市公安局霞山区分局工农派出所报案，于2017年4月13日向霞山区人民法院提起民事诉讼，霞山区人民法院已开庭审理并作出判决。
一审法院认为，本案是关于玩家服饰店是否应当向蔡雅玲支付拖欠工资及经济补偿金而产生的纠纷，属经济补偿金纠纷。关于2017年1月、2月份的工资问题。玩家服饰店和蔡雅玲所主张的基本工资金额及销售提成的计发比例存在较大争议，但双方均未能提供有效的证据证明各自的主张。根据《广东省工资支付条例》（2016年9月29日修正）第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，参照2016年9月至12月期间玩家服饰店实际发放给蔡雅玲的平均工资金额2410.16元/月[（1653.23元+2744.74元+2480.74元+2761.92元）÷4个月]，计算出蔡雅玲2017年1月至2月的欠发工资金额为3856.26元（2410.16元/月×1.6个月）。故玩家服饰店应向蔡雅玲支付2017年1月至2月的欠发工资金额为3856.26元。玩家服饰店主张蔡雅玲2017年1月至2月的工资为3140.85元，但其提供的证据未能证实其主张。另，玩家服饰店主张未发放的工资应当用于抵冲因蔡雅玲严重违反店铺的规章制度给玩家服饰店造成的损失，因其已就该事项另案提起诉讼，故对其该请求不予支持。
关于加班工资的问题。据一审法院及仲裁委查明的事实，双方当事人提供的《店铺收银交接本》显示，蔡雅玲元旦及春节均有交接班记录，并结合玩家服饰店零售行业的营业惯例，一审法院认定蔡雅玲存在法定假日加班的事实。根据蔡雅玲的入职时间，一审法院酌定蔡雅玲法定节日加班的天数为8天（中秋1天、国庆3天、元旦1天、春节3天）。根据《广东省工资支付条例》第二十条第三项规定，玩家服饰店应支付蔡雅玲法定假日的加班工资计算为2659.49元（2410.16元/月÷21.75天/月×8天×300%）。玩家服饰店称已支付蔡雅玲法定假日加班工资，但蔡雅玲对玩家服饰店提供的工资表不予认可，且工资表未有蔡雅玲的签名确认，而玩家服饰店又未能提供其他证据证实。故对玩家服饰店已支付蔡雅玲法定假日加班工资的主张，不予支持。
关于二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条二款的规定，玩家服饰店未与蔡雅玲签订书面劳动合同，应支付自用工之日起满一个月的次日至双方终止劳动关系之日止的二倍工资。根据一审法院上述查明及认定的事实，玩家服饰店应支付给蔡雅玲的二倍工资差额为10435.99元（2410.16元/月×4.33个月）。对玩家服饰店主张其店铺小本经营，且店铺属于新开业，店铺人员流动性特别大，无法及时签订劳动合同，故无需支付蔡雅玲二倍工资差额的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条二款、《广东省工资支付条例》第二十条第三款、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回湛江市霞山区玩家潮流服饰店的诉讼请求；二、限湛江市霞山区玩家潮流服饰店在判决发生法律效力之日起十日内向蔡雅玲支付2017年1月至2月工资3856.26元；三、限湛江市霞山区玩家潮流服饰店在判决发生法律效力之日起十日内向蔡雅玲支付法定假日加班工资2659.49元；四、限湛江市霞山区玩家潮流服饰店在判决发生法律效力之日起十日内向蔡雅玲支付未签订劳动合同的二倍工资差额10435.99元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湛江市霞山区玩家潮流服饰店负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷。一审判决认定本案属经济补偿金纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对玩家服饰店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人玩家服饰店的上诉请求和被上诉人蔡雅玲的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付2017年1月至2月的工资；二、玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付法定假日加班工资；三、玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付2017年1月至2月的工资的问题。双方对玩家服饰店尚欠蔡雅玲2017年1月1日至2月17日工资的事实均无异议，本院予以确认。玩家服饰店以蔡雅玲违反店铺规章制度且未按规定提交书面辞职申请为由，主张其无需向蔡雅玲支付2017年1月至2月工资，缺乏法律依据，本院不予支持。玩家服饰店应向蔡雅玲支付尚欠的2017年1月至2月工资。至于蔡雅玲2017年1月至2月的工资是多少的问题。玩家服饰店主张蔡雅玲2017年1月至2月的工资应按其核算提交的《工资表》来认定，但因该《工资表》是玩家服饰店单方制作，没有蔡雅玲的签名，蔡雅玲对此予以否认，玩家服饰店亦未能提供其他证据对其上述主张予以佐证，故本院对玩家服饰店的上述主张不予采纳。一审法院参照蔡雅玲2016年9月至12月期间实际领取的平均工资来计算蔡雅玲2017年1月至2月的工资为3856.26元（2410.16元/月×1.6个月），判决玩家服饰店向蔡雅玲支付尚欠工资3856.26元，并无不当，本院予以维持。
关于玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付法定节假日加班工资的问题。根据玩家服饰店提供的2017年1月、2月《考勤记录表》显示，蔡雅玲在元旦及春节期间均有考勤记录。因玩家服饰店没有提供2016年9月至2016年12月的考勤记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，应由玩家服饰店承担不利的法律后果。一审法院根据现有证据并结合玩家服饰店零售行业的营业惯例，认定蔡雅玲存在法定假日加班的事实，加班的天数为8天（中秋1天、国庆3天、元旦1天、春节3天），并无不妥，本院予以确认。玩家服饰店上诉主张其已向蔡雅玲支付法定节假日加班工资，但其所提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由玩家服饰店承担举证不能的不利后果，故本院对其上述主张不予采信。一审法院判决玩家服饰店向蔡雅玲支付法定节假日加班工资2659.49元（2410.16元/月÷21.75天/月×8天×300%），并无不当，本院予以维持。
关于玩家服饰店是否应向蔡雅玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条二款的规定，玩家服饰店未与蔡雅玲签订书面劳动合同，应向蔡雅玲支付自用工之日起满一个月的次日起至双方终止劳动关系之日止的二倍工资。玩家服饰店以其店铺属新开业的店铺，人员流动性大，经与蔡雅玲磋商后，蔡雅玲同意待稳定下来后再签劳动合同为由，主张其无需向蔡雅玲支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院判决玩家服饰店向蔡雅玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10435.99元（2410.16元/月×4.33个月），并无不当，本院予以维持。
综上所述，玩家服饰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湛江市霞山区玩家潮流服饰店负担（湛江市霞山区玩家潮流服饰店已缴交二审案件受理费10元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春鸿
审 判 员 钟斯宁
审 判 员 王 瑾
二〇一八年六月二十六日
法官助理 潘宇婷
书 记 员 朱启韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。