陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终135号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小龙，男，1989年02月15日出生，汉族，文盲，陕西省绥德县人，无业，户籍所在地陕西省绥德县。2016年08月12日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留，2016年09月14日经府谷县人民检察院批准逮捕。现羁押于府谷县看守所。
原审被告人韩吉帅，男，1994年02月13日出生，汉族，小学文化，陕西省清涧县人，无业，户籍所在地陕西省清涧县。2013年10月24日因犯故意伤害罪被神木县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年08月12日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留，2016年09月14日经府谷县人民检察院批准逮捕。现羁押于府谷县看守所。
原审被告人曹虎虎，又名曹虎，绰号虎虎，男，1988年06月07日出生，汉族，初中文化，陕西省子长县人，无业，户籍所在地陕西省子长县。2016年09月12日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留并上网追逃，2016年10月31日被神木县公安局抓获，并于2016年10月31日至2016年11月01日临时羁押于神木县看守所，2016年11月12日经府谷县人民检察院批准逮捕。现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎犯盗窃罪一案，于2017年2月24日作出(2017)陕0822刑初21号刑事判决。原审被告人马小龙不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判定：2015年12月31日，被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎、加恒（在逃）在榆林市二街国信租车公司先后租用了一辆黑色的朗逸车和一辆K5起亚汽车，后由韩吉帅在网上购买了一把技术开锁的万能钥匙，四人商议通过技术开锁入室盗窃。
一、2016年01月07日，被告人马小龙开着租来的一辆黑色朗逸车载着被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒三人来到神木县店塔镇，被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒三人经楼梯上到贾某家，确认家中无人后由被告人韩吉帅用万能钥匙将防盗门打开进入，但三被告人没有盗窃到值钱的财物。
被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎的上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人贾某陈述，他住在陕西省神木县店塔镇，2016年01月07日上午10点左右，他锁好门窗就出去办事了。下午5点他回到家时，门一拉就开了，家中衣柜和抽屉有被翻动的痕迹，但没有丢失财物，门窗也没有破损，但门锁的钥匙孔有一些划痕，他听说对门的邻居杜某家被盗了一些现金和首饰。
2、府谷县公安局指认笔录、现场勘查记录及照片证明，案发后，被告人韩吉帅、马小龙指认了其于2016年01月07日在陕西省神木县店塔镇某住户家中实施盗窃的犯罪现场。
3、被告人韩吉帅在公安机关的供述与上述证据相互印证，其供述2016年01月07日中午，马小龙开着租来的车载着他及曹虎虎、加恒来到神木县店塔镇，马小龙将车停在楼下。他和加恒、曹虎虎到了三单元四楼，加恒和曹虎虎听了一下右边的一户人家里没有声音，他就用万能钥匙将门打开，他们三人在房里没有找到值钱的东西就从房间退出来了。
4、被告人马小龙和曹虎虎的供述与上述证据相互印证。
二、2016年01月07日，被告人马小龙开着租来的一辆黑色朗逸车载着被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒、三人来到神木县店塔镇，被告人韩吉帅、加恒、曹虎虎三人经楼梯上到杜某家，在确认家中无人后由被告人韩吉帅用万能钥匙将防盗门打开，三人进入家中后窃得黄金项链一条、黄金手链一条、黄金耳钉一对。
被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎的上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人杜某的陈述、收据证明，他住在陕西省神木县店塔镇，2016年01月07日，他中午12点离开家，下午5点回到家中后发现门窗完好，但家中一条黄金手链、一条黄金项链、一对黄金耳钉、一枚黄金戒指被盗。这些首饰都是他在榆林市、店塔等地金店花两万余元购买的，黄金戒指是其用旧金打的。
2、府谷县价格认证中心府价认字[2016]022号价格认定结论书证明，经认定，三被告人盗窃的黄金手链、项链、耳钉价格为人民币19753元。
3、府谷县公安局指认笔录、现场勘查记录及照片证明，案发后，被告人韩吉帅、马小龙指认了其于2016年01月07日在陕西省神木县店塔镇杜某家中实施盗窃的犯罪现场。
4、被告人韩吉帅在公安机关的供述与上述证据相互印证，其供述2016年01月07日中午，马小龙开着租来的车载着他及曹虎虎、加恒来到神木县店塔镇，马小龙将车停在楼下。他和加恒、曹虎虎到了三单元四楼，加恒和曹虎虎听了一下右边的一户人家里没有声音，他就用万能钥匙将门打开，他们三人在房里没有找到值钱的东西就到了对门，确定家中没有人后，他用万能钥匙将门打开，他们三人进去找值钱的东西，加恒找见了一条黄金手链、一条黄金项链和一对黄金耳钉，盗窃到东西后他们就坐上车离开了。后他们来到榆林市二街南门口的一家金店，加恒在这家金店将盗窃来的黄金手链卖了7200元，他们每人分了1800元。
5、被告人马小龙和曹虎虎的供述与上述证据相互印证。
三、2016年01月08日，被告人马小龙开着租来的一辆黑色朗逸车载着被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒三人来到府谷县庙沟门镇袁某家，被告人曹虎虎和加恒在防盗门上听家中没有人说话，遂由被告人韩吉帅用万能钥匙将锁打开进入房间，但三人没有盗窃到任何财物。
被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎的上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人袁某、郝某的报案材料、陈述证明，袁某、郝某系夫妻，家住陕西省府谷县庙沟门镇，2016年01月08日中午袁某离开家，晚上7时许回到家中发现门窗完好，但家里有被翻动的痕迹，家中黄金戒指一枚（千足金、八克多，2012年花三千多元购买的）、三星牌999手机一部（黑色、九成新、2012年花9500购买的）被盗。
2、府谷县公安局指认笔录、现场勘查记录及照片证明，案发后，被告人韩吉帅、马小龙指认了其于2016年01月08日在陕西省府谷县庙沟门镇袁某实施盗窃的犯罪现场。
3、被告人韩吉帅在公安机关的供述证明，2016年01月08日，由马小龙驾驶着他们租来的车准备用他在网上购买的万能钥匙到府谷县城盗窃，但因监控很多，就准备回大柳塔。他们行驶至府谷县庙沟门镇一栋六层楼下面时，马小龙将车停在楼下。他和曹虎、加恒来到四楼，曹虎和加恒在一防盗门上听了下没有人，他就用网上购买的万能钥匙将门打开，他们三个人在家里翻了一下，什么也没有翻到就下楼离开了。
4、被告人马小龙、曹虎虎与被告人韩吉帅供述内容一致，均供述在该次盗窃中没有盗窃到财物。
四、2016年01月08日，被告人马小龙开着租来的一辆黑色朗逸车载着被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒三人窜至府谷县庙沟门镇刘某家，被告人曹虎虎、加恒在防盗门上听家中没有人说话，遂由被告人韩吉帅用万能钥匙将锁打开进入房间，三人盗窃现金22000元、硬盒中华牌香烟九盒。案发后，韩吉帅的母亲给被害人刘某退赔了7000元，刘某给韩吉帅出具了谅解书，希望对韩吉帅从轻处罚。
被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎的上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人刘某的报案材料、陈述、谅解书证明，他家位于府谷县庙沟门镇，三楼只有他一家。2016年01月08日早上他离开家时，锁好了门窗。晚上8时许回家时，门锁孔有挂擦的痕迹，门窗完好。家里被翻动了，放在卧室衣柜的手包里的两万两千余元现金、一条黄金项链、九盒硬中华香烟被盗。他通过楼下门市上的监控发现有一辆黑色朗逸小轿车在他家楼下停了一会，车上三个年轻男子上了楼，司机下车买了一盒烟。过了十几分钟，三个男子下楼了，其中一个男子在衣服里好像夹着什么东西。案发后，韩吉帅的母亲给他退赔了7000元，他给韩吉帅出具了谅解书，希望对韩吉帅从轻处罚。
2、府谷县公安局指认笔录、现场勘查记录及照片证明，案发后，被告人韩吉帅、马小龙指认了其于2016年01月08日在陕西省府谷县庙沟门镇刘某家实施盗窃的犯罪现场。
3、府谷县价格认证中心府价认字[2016]022号价格认定结论书证明，经认定，三被告人盗窃的九盒中华牌香烟价格为人民币360元。
4、被告人韩吉帅供述与上述证据相互印证，他供述2016年01月08日，由马小龙驾驶着他们租来的车准备到到府谷县城盗窃，但因监控很多，就准备回大柳塔。他们行驶至府谷县庙沟门镇一栋六层楼下面时，马小龙将车停在楼下。他和曹虎、加恒来到四楼，曹虎和加恒在一防盗门上听了下没有人，他就用网上购买的万能钥匙将门打开，他们三个人在家里翻了一下，什么也没有翻到就下楼离开了。后他们又驾车来到了一栋楼房下，他和曹虎虎、加恒来到三楼，三楼只有一户人家。曹虎虎和加恒在门上听了一下家中没有声音，他就用万能钥匙将门打开，他们三人进入家里找值钱的东西，他在卧室的一个包里找到了两万两千余元现金，还看见曹虎虎找见了一些烟。后他们就下楼坐车离开了，在车上时加恒将钱给每人平分了五千元，剩下两千元用于加油和吃饭了。
5、被告人马小龙和曹虎虎的供述与上述证据相互印证，被告人马小龙还供述其在车上听韩吉帅说盗窃到两万两千余元，他分得两千元，盗窃的九盒中华烟都让他们抽了。
五、2016年01月中旬，被告人马小龙开着租来的一辆黑色朗逸车载着被告人韩吉帅、曹虎虎、加恒三人窜至榆林市榆阳区鱼河镇马某自建房4楼赵某家。由被告人马小龙望风，被告人曹虎虎、加恒在防盗门上听家中没有人说话，遂由被告人韩吉帅用万能钥匙将锁打开进入房间，三人盗取一部佳能相机后逃离现场，后认为相机陈旧不值钱而丢弃。
被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎的上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人赵某的陈述证明，他家位于榆林市榆阳区鱼河镇马某自建房4楼。2016年一月中旬的一天，他下午2点出门时将门窗都锁好，晚上六点回家时，发现门窗完好，但门上的锁子已经被打开了，家里有被翻动的痕迹，2012年花2800元购买的一台银色佳能牌摄像机被盗。
2、府谷县公安局指认笔录、现场勘查记录及照片证明，案发后，被告人韩吉帅、马小龙指认了其于2016年01月中旬在陕西省榆林市榆阳区鱼河镇马某自建房4楼事实盗窃的犯罪现场。
3、府谷县价格认证中心府价认字[2016]022号价格认定结论书证明，经认定，三被告人盗窃的佳能牌摄像机（型号MD265）价格为人民币1260元。
4、被告人韩吉帅的供述与上述证据相互印证，他供述2016年01月10日，他和曹虎虎、马小龙将之前租的车还给了租赁公司，当日又在该租赁公司租了一辆K5起亚牌小轿车。2016年01月中旬的一天，马小龙驾驶着租来的起亚牌小轿车载着他和、曹虎虎、加恒来到榆林市榆阳区鱼河镇一栋六层楼旁，他和加恒、曹虎虎来到四楼一住户门前，曹虎虎和加恒听了一下家里没有声音，他就用万能钥匙将门打开，不知加恒还是曹虎虎找到了一部摄像机，后他们就下来坐车离开了。在车上，他们发现该相机比较陈旧，就扔掉了。
5、被告人马小龙和曹虎虎的供述与上述证据相互印证，被告人曹虎虎还供述是加恒找到的的相机。
另查明，案发后的2016年08月12日，府谷县公安局民警在神木县大柳塔世纪金花酒店将被告人韩吉帅抓获。同日，府谷县公安局在被告人韩吉帅的协助下，抓获同案犯马小龙。
还查明，被告人韩吉帅于2013年10月24日被陕西省神木县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。缓刑考验期间自2013年11月12日起至2017年11月11日止。被告人韩吉帅因该故意伤害案于2013年05月03日至2013年11月01日羁押于神木县看守所。
证明上述事实及本案的综合证据有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、常住人口信息表证明，三被告人基本情况与庭审查明一致，犯罪时均已满十八周岁。
2、抓捕经过、羁押证明、立功证明，2016年08月12日，府谷县公安局根据情报在神木县大柳塔世纪金花酒店将被告人韩吉帅抓获。同日，府谷县公安局在韩吉帅的协助下，抓获同案犯马小龙。2016年10月31日，神木县大柳塔分局接到110指挥中心指令将在银行办理业务的被告人曹虎虎抓获，并于2016年10月31日至2016年11月01日临时羁押于神木县看守所。
3、拘留证、逮捕证、在逃证明证明，府谷县公安局于2016年08月12日将涉嫌犯盗窃罪的被告人韩吉帅、马小龙刑事拘留，于2016年09月14日执行逮捕；于2016年11月02日将涉嫌犯盗窃罪的被告人曹虎虎刑事拘留，于2016年11月12日执行逮捕；同案犯加恒于2016年09月12日因涉嫌盗窃被刑事拘留并上网追逃。
4、辨认笔录及照片证明，被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎互相进行了辨认，证人王某辨认曹虎虎、韩吉帅、马小龙、加恒、刘震就是在2016年1月份到她在榆林市国信租车公司里租车的几名男子。
5、刑事判决书、看守所证明、执行通知书证明，2013年05月03日，被告人韩吉帅因涉嫌犯故意伤害罪于被刑事拘留，同年06月08日被逮捕。于2013年10月24日被陕西省神木县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。缓刑考验期间自2013年11月12日起至2017年11月11日止。被告人韩吉帅因该故意伤害案于2013年05月03日至2013年11月01日羁押于神木县看守所。
6、榆林国信汽车租赁登记表、租赁合同证明，三被告人于2016年01月份以刘震的名义先后租赁了朗逸小轿车（租赁期限2015、12、31至2016、01、10）和起亚K5小轿车（租赁期限2016、01、09至2016、01、20）。
综上，被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎共入室盗窃5起（其中2起未遂），盗窃既遂财物总价值人民币43373元，盗窃所得均被挥霍。
据此，原审法院认为，被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎伙同他人以非法占有为目的，多次秘密入室窃取他人财物，合计价值43373元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控其三被告人的犯罪事实成立，依法应予惩处。被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎共同实施盗窃，分工虽有不同，但作用、地位基本相同，故均为主犯。三被告人进入被害人贾某、袁某家中没有盗窃到财物，属因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。三被告人当庭认罪，故均可酌情从轻处罚，但该三人多次入室盗窃，故在量刑时予以考虑。被告人韩吉帅协助公安机关抓获同案犯马小龙，应认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人韩吉帅通过家属在案发后给被害人刘某积极退赔了7000元，并取得被害人刘某的谅解，故亦可酌情从轻处罚。被告人韩吉帅之前因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，并宣告缓刑，其在缓刑考验期内又再次犯罪，故依法应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚与本次犯罪所判处的刑罚并罚，决定应当执行的刑罚。关于三被告人认为盗窃现金数额不是22000元而是18000元的辩解意见，经查，被害人刘某在案发后次日即陈述被盗现金为22000元，且被告人韩吉帅、马小龙在侦查机关的供述与被害人刘某相一致，故对三被告人的该辩解意见不予采信。关于三被告人认为盗窃的黄金项链、手链、耳钉鉴定价格过高，被告人马小龙没有见过黄金项链、手链、耳钉，被告人曹虎虎没有见过黄金项链、耳钉的辩解意见，经查，被害人杜某案发后即向侦查机关提交了黄金项链、手链、耳钉的购物收据，且该财物均经过了价格认证中心的价格认定，三被告人在告知价格鉴定笔录时均无异议，故对三被告人的该辩解意见不予采信。关于被告人马小龙没有和其他被告人商议盗窃，且案发后只分得赃款3800元，不应对起诉书指控的全部犯罪数额负责的辩解意见，经查，被告人韩吉帅、曹虎虎均供述案发前曾和马小龙商议过使用韩吉帅在网上购买的万能钥匙入室盗窃财物，且马小龙一直负责驾驶车辆负责接应，其在共同犯罪过程中与其他同案犯作用相当，故应按照其参与共同盗窃的总数额依法处罚，对该辩解意见亦不予采信。三被告人盗窃所得应继续追缴，并返还各被害人。公诉机关的量刑建议与被告人的认罪态度、悔罪表现及其他量刑情形综合认定。据此，对被告人韩吉帅依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十八条、第七十七条、第六十九条之规定；对被告人马小龙、曹虎虎依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木县人民法院（2013）神刑初字第00558号刑事判决书中对被告人韩吉帅宣告缓刑的部分。
二、被告人韩吉帅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，与前犯故意伤害罪判处有期徒刑三年数罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。
三、被告人马小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又五个月，并处罚金人民币2000元。
四、被告人曹虎虎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又五个月，并处罚金人民币2000元。
五、被告人韩吉帅、马小龙、曹虎虎非法所得人民币36373继续追缴并返还各被害人。
上诉人马小龙认为，原判认定其盗窃的事实有误，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人马小龙盗窃的事实清楚，有经过原审法院庭审质证、认证的上诉人马小龙的供述，被害人的陈述、证人的证言、辨认笔录及照片、价格鉴定结论等书证在案佐证，证据确定充分，足以认定。二审审理期间，上诉人马小龙再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人马小龙以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，上诉人马小龙认为，原审判决对其盗窃的事实不清，证据不足，请求对其依法改判之理由，经查，其本人在侦查阶段对其犯盗窃罪的事实供认不讳，并有证人证言、鉴定结论等证据在卷佐证，原审法院根据其盗窃的数额及情节在法定刑幅度对其定罪量刑，并无不当，故其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马玉荣
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 任姿樾