浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第165号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司德清县分公司，住所地德清县武康镇中兴北路155号。
代表人：龚远钟。
委托代理人：傅建峰，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宇轩。
法定代理人：刘森华，男。系刘宇轩之父。
法定代理人：张建萍，女。系刘宇轩之母。
委托代理人：刘海云，浙江莫干山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周延军。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号。
代表人：张渝。
委托代理人陈翔斌，上海市中天阳律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司德清县分公司（以下简称联通公司）与被上诉人刘宇轩、周延军、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）侵权责任纠纷一案，德清县人民法院于2012年9月11日作出（2011）湖德民初字第640号民事判决，上诉人联通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人联通公司委托代理人傅建峰，被上诉人刘宇轩代理人刘森华、刘海云，保险公司委托代理人陈翔斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月9日17时48分许，周延军驾驶苏N×××××小客车途经武康镇四海路路段时，与联通公司所有的悬挂在道路中心的空中电缆发生刮带，电缆又刮倒行人张建萍（张建萍已怀孕3个月，所孕孩子即为刘宇轩），造成张建萍受伤的交通事故。本次事故经交警大队认定，周延军与联通公司负此次事故的同等责任，张建萍无责任。张建萍受伤后入德清县人民医院急诊，并于同日转入湖州市中心医院治疗，予以安胎、预防胎儿畸形及补液等处理。2010年12月4日，张建萍转入德清县人民医院住院治疗，共住院88天。入院和出院诊断均为“先兆流产、腰背部外伤、右髋挫裂伤、全身多处软组织挫伤”，出院医嘱“注意休息”。出院后张建萍多次复诊（含常规产前检查）（张建萍案已另案处理）。2011年4月3日张建萍入院待产，刘宇轩出生后带有上颚裂、舌后坠等畸形。其后刘宇轩先后在德清、杭州、南京及上海多家医院治疗，并住院58天。至2011年9月1日止，共花去医疗费39119.98元，且刘宇轩病情至今尚在治疗中。
2011年5月9日，就刘宇轩的疾病是否与交通事故存在因果关系，德清县公安局物证鉴定室作出了司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘宇轩的畸形形态与其母张建萍在孕期出现交通事故并损伤可能存在因果关系，不能排除其母张建萍在孕期出现交通事故并损伤与刘宇轩的畸形形态的发生不存在因果关系，张建萍在孕期出现交通事故并损伤引起刘宇轩的畸形形态发生的可能性大。
另查明，苏N×××××小客车在保险公司投有交强险。事故发生后，联通公司已支付赔偿款85000元，其余刘宇轩损失至今未获赔，以致纠纷成讼。
经核定，刘宇轩主张之赔偿范围及计算数额认定如下：1.医疗费39119.98元；
2.住院伙食补助费1740元（58天×30元／天）；
3.护理费11353.06元（58天×35723元／365天×2人）；
4.交通住宿费酌定4500元；
5.精神抚慰金酌定40000元（应支付金额）；
以上合计96713.04元。
原审法院审理认为：本案事实清楚、证据充分。交通事故发生后，交警部门依法认定周延军与联通公司负此次事故的同等责任，张建萍无责任，符合法律规定，原审法院予以确认。张建萍作为怀孕三个月的孕妇，在本次交通事故受伤后诊断为“先兆流产、腰背部外伤、右髋挫裂伤、全身多处软组织挫伤”，医院虽对张建萍进行安胎、预防胎儿畸形等处理，但刘宇轩出生后带有上颚裂、舌后坠等畸形及其它疾病。依照司法鉴定意见书分析得出的鉴定意见“张建萍在孕期出现交通事故并损伤引起刘宇轩的畸形形态发生的可能性大”，结合本次交通事故的责任认定，认定对刘宇轩之损失，由联通公司、周延军各支付给精神抚慰金20000元，并对刘宇轩的损失在交强险超出部分各承担35%的赔偿责任。因苏N×××××小客车在保险公司投保交强险，故保险公司应在交强险限额内理赔35853.06元（含精神抚慰金20000优先赔付）。其余刘宇轩之损失40859.98元，联通公司应赔偿34300.99元（含精神抚慰金20000元）、周延军应赔偿14300.99元，其余损失应由刘宇轩自负。因刘宇轩诉请中的后续护理费、后续治疗费无相关证明，且其他当事人均提出异议，刘宇轩可待实际发生后另行主张。因联通公司已支付赔偿款85000元，故在本案中其无须再予以支付。综上，原审法院对刘宇轩诉请中的合理部分予以支持，对其余部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定判决，一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在交强险限额内支付刘宇轩理赔款35853.06元，限判决生效后二十日内履行；二、中国联合网络通信有限公司德清县分公司赔偿刘宇轩34300.99元（已履行）；三、周延军赔偿刘宇轩14300.99元，限判决生效后二十日内履行；四、驳回刘宇轩其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19836元，由刘宇轩负担19242元，周延军负担594元。
上诉人联通公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、精神抚慰金应全额纳入交强险的范围。二、上诉人支付的金额已经超过本次判决承担的金额，法院应一并判决返还多支付的金额。三、交通事故发生时，刘宇轩并不具备民事主体资格，不能以自己的名义主张权利。四、德清县公安局的鉴定意见书不应作为本案认定事实的依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘宇轩代理人辩称：刘宇轩在起诉时，已经具备民事主体资格，作为交通事故中的受害者其有权在侵权结果明确后主张民事权利。对于本起交通事故与刘宇轩伤势之间的因果关系，原审法院也通过司法鉴定的方式欲予以明确，但科学条件受限，未作出鉴定意见。新生儿天生畸形的概率为5%，所以被上诉人认为其他当事人应承担95%的赔偿责任。德清县公安局的鉴定意见书的鉴定意见只是表明可能性的大小。上诉人联通公司承担的精神抚慰金由保险公司在交强险范围内赔偿无异议。由于刘宇轩并未治疗终结，联通公司多支付款项不应予以返还。综上，请求驳回上诉请求。
被上诉人保险公司辩称：本案为非机动车交通事故责任纠纷，精神抚慰金20000元，不应由保险公司承担。德清县公安局鉴定意见不具有合法性。刘宇轩母亲因交通事故受伤，刘宇轩尚未出生，其不具备民事主体资格。请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：1.刘宇轩是否具备民事主体资格问题；2.刘宇轩先天畸形与本案伤害事实之间是否存在因果关系问题；3.联通公司应承担的20000元精神抚慰金是否应纳入交强险范围有保险公司赔偿问题；4.联通公司多支付的款项是否予以退还问题。
对于争议焦点1，本案中的交通事故发生时，刘宇轩为张建萍腹中胎儿，当时是否受伤，程度如何并不明确。刘宇轩出生后，具备民事主体资格，其伤势也已经明确。所以刘宇轩在本案中具备民事主体资格，有权以自己的名义进行诉讼。
争议焦点2，2010年10月9日，张建萍因交通事故受伤，同日转入湖州市中心医院治疗，予以安胎、预防胎儿畸形及补液等处理。刘宇轩出生后带有上颚裂、舌后坠等畸形及其它疾病。2011年5月9日德清县公安局物证鉴定室出具法医临床司法鉴定意见书鉴定意见“张建萍在孕期出现交通事故并损伤引起刘宇轩的畸形形态发生的可能性大”。原审法院为确定刘宇轩的畸形及病症与张建萍遭受的交通事故有无因果关系，委托浙江大学司法鉴定中心予以司法鉴定，该中心对于委托鉴定事项无法作出回答，不受理本案鉴定。综上，本院认为，根据案件事实和现有证据不能排除张建萍的孕期出现交通事故并损伤与刘宇轩畸形形态的发生不存在因果关系，同时也不能完全确认两者之间存在必然因果关系，只能认定两者之间存在可能性。综合考虑本案事实，本院认为，原审法院酌情确定的责任承担应为合理，予以确认。
对于争议焦点3，原审法院根据刘宇轩受损程度，确定其余侵权人承担的精神抚慰金应为合理。在交通事故的处理中，法院可以根据受害人的请求，将精神抚慰金优先计入交强险残疾赔偿金的范围内。原审法院确定联通公司承担精神抚慰金20000元，符合情理，并不存在违法法律规定的情形，刘宇轩一方也未就此向本院提出上诉。故本院认为，原审法院确定联通公司承担精神抚慰金20000元的处理并无不当。
对于争议焦点4，刘宇轩尚未治疗终结，从本案确定的责任看，联通公司还应承担民事赔偿责任，联通公司虽然存在多付款项的情形，但为方便刘宇轩治疗的需要，不宜判决刘宇轩返还多支付的款项。如果刘宇轩治疗终结，实际损失主张完毕后，联通公司仍存在多支付的款项，那么可以主张返还。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费967元，由中国联合网络通信有限公司德清县分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 周 勇
代理审判员 周寅潇
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 贾艳红