河南省洛阳市中级人民法院
民事判�书
（2013）洛民终字第1800号
上诉人（原审被告）：潘振有，男，1961年4月26日生，汉族，住洛阳市。
委托代理人：刘卫龙，男，住洛阳市。
上诉人（原审第三人）：赵福礼，男，1961年4月9日生，汉族，个体工商户，住洛阳市。
委托代理人：史峰，河南凯仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建立，男，1969年6月15日生，汉族，住洛阳市。
被上诉人（原审原告）：廉文华，女，1966年10月9日生，汉族，住洛阳市。
共同委托代理人：常江波，栾川县蓝天法律事务所法律工作者。
上诉人潘振有、赵福礼因与被上诉人王建立、廉文华借款合同纠纷一案，不服栾川县人民法院（2012）栾民一初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人潘振有的委托代理人刘卫龙、赵福礼及其委托代理人史峰，被上诉人王建立、廉文华的共同委托代理人常江波等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月29日潘振有借王建立、廉文华现金50万元，并出具借条一张，注明：今借到廉文华、王建立现金伍拾万元整，时间一个月（3月29日-4月28号）。同日，双方签订了抵押房产议价协议书。协议约定，抵押人自愿将本人所有的坐落在县城幸福路北、房屋所有权证号为2010—00004553的房地产抵押给抵押权人。双方议定房地产总价值为伍拾万元。抵押期限，设定日期为2012年3月29日，约定期限为2012年4月28日。协议签订后，双方到栾川县国土资源局对抵押的房地产进行登记，并办理了房屋他项权证。2012年3月29日潘振有和赵福礼签订商品房买卖合同，潘振有将抵押的房产以80万元卖给赵福礼。并承诺在2012年5月30日前将房产证归还给赵福礼，如违约，按总房款从购房�日起，每日按3%滞纳金赔偿赵福礼。另查明，潘振有认可借款利率为月息3分。
原审法院认为：当事人应按约定全面履行自已义务。潘振有为王建立和廉文华出具的借条中注明了借款金额和还款时间，到期却未归还，对二原告要求其偿还借款的诉求，予以支持。双方约定的利息过高，可按同期银行贷款利率的4倍予以计算。第三人赵福礼提出已和潘振有签订购房协议，并已支付了房款，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。王建立、廉文华和潘振有签订抵押房地产议价协议书后，到国土资源局对所抵押的房产进行了登记。赵福礼虽然和潘振有签订了房屋买卖合同，但并未依法进行登记，因此不能产生对抗效力。故第三人赵福礼的抗辩理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一�、《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决：一、被告潘振有应于本判决生效之日起二十日内给付原告王建立、廉文华借款50万元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍从借款之日计算至本判决确定的履行期限届满之日），逾期可对被告潘振有所有的位于栾川县城幸福路北，房屋所有权证号为2010－00004553的房产进行折价或者拍卖、变卖，所得价款原告王建立、廉文华优先受偿，不足部分由被告潘振有偿还。二、驳回原告王建立、廉文华的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告潘振有负担。
上诉人潘振有诉称，2011年我因经营资金困难，曾先后向廉文华、王建立借款累计70万元，其中早期的40万元以我自己所有的县城幸福路北面积为89平方米的房产办理了抵押登记，设定日期为2011年l0月1日，到期日期为2012年4月1日，他权证号为栾房2011他字第00002630�。房屋他项权人为廉文华。由于廉文华、王建立多次催要借款，我只得将此89平方米临街门面房于2012年3月29日，协商以80万元的价格卖给了已租用该房的赵福礼，并于当天和赵福礼同到国土资源局房产管理科，找到廉文华偿还了所抵押的借款40万元（利息已付过，王建立在场），并给他们说抵押的房屋已卖给赵福礼，赵在大门外等要房产证办理过户，但廉文华却拒不交还房产证，仅把2630号他项权证交我，说他项权证和房产证一样有效，你还欠我们30万元，啥时侯把30万还了，拿他项权证来换取房产证。由于他们是房产管理科直接办证的人，再加上欠人家理短，没办法我顺便求他们又借给我了20万元。我把2630号他项权证转交赵福礼后，赵很不满意，说了很多难听话，我只得书面承诺保证到4月底把房产证换回来。因到期我无力偿还所欠王建立和廉文华的50万借款，只得�赵福礼又签订协议，承诺保证5月30日前一定把房产证换回来交赵福礼，并协助办理过户。但终因我无力偿还王、廉的借款，5月底也未能兑现承诺。大约6月下旬某一天，我在县工商局办事，王建立、廉文华打电话并找到我，带我到他们工作的办公室，要求我给他们签订50万元借款的房产抵押协议，我说我已把房子卖给赵福礼了，再办抵押不合适，他们说只要你把欠我们借款本息还了，房子还是赵福礼的，由于我欠人家理短，再加上不懂法，就在他们指的地方签上了我和妻子的名字走了，时间及其他地方都是他们填写的。谁知，王建立和廉文华却不顾他们当初的承诺，以此作为证据把我诉至法院，要求偿还借款本息，如不能则依法定程序实现抵押权。一审开庭时，我已将情况如实作了陈述，并已请求法院撤销我与王建立、廉文华所签订的抵押协议，因为这一行为并不�我本人真实意思表示，我的行为是在王建立和廉文华误导下作出的。同时，也有乘人之危之嫌，我在法庭上已说过，欠他们50万本息我一定想方设法还上。房屋我的真实意是卖给赵福礼的。再者，涉及到本案的焦点问题，即廉文华所交给我的2630号他项权证的效力问题。当用作抵押担保的主债权40万元偿还后，我作为权利人并未申请注销，应为有效证件。尽管廉文华、王建立利用他们直接办理抵押登记的特定身份和职权，硬扣住房产证不给，为他们后来违法又一次办理抵押埋下了伏笔。但“注销登记”作为法定程序是不能逾越的，前者证件未作注销，后者又办抵押，造成一房两证，这一矛盾焦点一审判决却未作认真的分析和认定。请求1、撤销一审判决，改判认定上诉人与被上诉人王建立、廉文华所签订的第二个房产抵押协议无效。2、认定廉文华所交给我并由我转交�被上诉人赵福礼的他项权证为合法有效证件。
上诉人赵福礼诉称，一审已查明，2012年3月29日，上诉人与被上诉人潘振有签订房屋买卖合同，约定潘振有将自己位于栾川县城幸福路北面积为89平方米的房产（门面房，已由上诉人租用3年）以80万元的价格卖给上诉人赵福礼。当日，赵福礼与潘振有一起到栾川县国土资源局，欲找到被上诉人廉文华要回该房之房产证办理过户登记（此前因潘振有借廉40万元用该房产证作了抵押登记，他权证号：栾房2011他字第00002630号）。潘振有曾先后向廉文华借款70万元，其中40万元用该门面房办理了抵押登记，因廉文华不断向潘振有催要借款，潘振有即用上诉人当天所付买房款中的40万元偿还了廉文华用以抵押的40万元（王建立在场），并告知他们房子已卖给了赵福礼，要求取回房产证交给赵福礼办过户手续。廉文华仅把栾房2011他字第00002630号他权证交给潘振有，并说啥时把下欠的30万元还清，再用他权证换取房产证，他权证与房产证一样具有同等效力。潘振有提出是否再借点钱用，被上诉人廉文华，王建立答应再借给潘振有20万元。于是潘振有就在被上诉人王建立和廉文华所工作的办公室将原来的30万元借条取回，又写了一张50万元（约定月0.03元）的借条。上诉人付出80万元与潘振有同赴国土资源局，本欲取房产证办理过户，取回的却是一本他权证，潘振有只得书面承诺保证到4月30日前将房产证换回来。因到4月30日潘振有无力归还王建立、廉文华50万元本息，而不能取回房产证时，潘振有只得又于2012年5月1日与上诉人签订补充协议，约定：1、一定于5月30日前把房产证归还赵福礼并协助办理过户。2、在未归还房产证期间，不得以任何理由将房产证作抵押贷款，转让或再次买卖。3、如再次违约不能按时将房产证交付赵福礼，愿按房价80万元每日3％赔偿给赵福礼。被上诉人王建立和廉文华作为一审原告，其诉讼请求：一是判决潘振有给付借款50万元。二是如不能给付则按法定程序实现抵押权，并向法庭提交了借条和办理抵押登记编号为：栾房2012他字第00002700号。上诉人赵福礼作为一审第三人参加诉讼，是在收到一审法院上诉人送达了（2012）栾民一初字第195－1号民事裁定书，该裁定书根据王建立、廉文华的申请，将本已变卖给上诉人的门面房予以查封，上诉人认为此举已直接侵犯了本人的合法权益，故依法申请参加诉讼。本案争议的焦点，应为一审原告王建立、廉文华所举证的抵押协议以及所办理的（2700号）他权证，与上诉人赵福礼手中所持有的（2630号）他权证的法律效力问题。因为两个他权证为同一标的物。庭审中提交被上诉人潘振有所转交的2630号他权证。该他权证并未作注销登记。根据《房屋登记办法》第25条之规定，上诉人手中所持的他权证应为享有权利的证明；根据该《办法》第48条之规定，上诉人持有的他权证所担保的主债权已消灭，权利人潘振有并未申请注销登记，因此，应为具有法律效力的有效证件，具有排他性。而被上诉人王建立、廉文华却利用工作之便，在明知该房产已变卖给赵福礼，且已将未作注销登记的（2630号）他权证交付潘振有并转交房产买售人赵福礼的前提下，采用非法手段，违规对此房产又作了一次重复抵押登记，造成一房两证。一审判决却对上诉人所持的（2630号）他权证和被上诉人王建立、廉文华所持的（2700号）他权证哪个有效未作认定，稀里糊涂判决被告潘振有于判决生效后20日内偿还二原告王建立、廉文华借款50万元及利息，逾期可对所抵押的房产进行折价或者拍卖、变卖，所得�款王建立和廉文华可优先受偿。请求：1、撤销一审判决，待法定部门对争议房产确权后予以重审。2、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人潘王建立、廉文华辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，法律关系明确，适用法律得当，应予维持。2、本案原告与被告潘振有之间借贷关系明确无争议，请予确认。3、本案原告与被告潘振有之间的抵押合同依法成立并生效，且经合法登记，依法产生登记对抗权，其抵押权应受法律保护，一审判决并无不当。4、本案被告潘振有与第三人之间的房屋买卖合同仅在两人之间成立，但因违反《物权法》第9条、第14条的规定，其物权未经法定程序设立、变更和转让，未记载于不动产登记薄，不发生法律效力，依法不产生法定对抗权。5、被告及第三人上诉所称的抵押过程，均系口头表述，无证据资证，言辞不能对抗书证效力。况且抵押业经依法登记，本案中，政府的抵押登记行为属行政性管理行为，而非行政许可行为，其以政府公信力作为效力保证，抵押行为一经登记，即发生法律效力和登记对抗效力，非经法定程序不得否定其效力。6、上诉人所称的一房两证属其对案件事实和法律程序的误解。第三人所持的他项权利证书，载明他项权利人是廉文华，登记期限截至废止于2012年4月1日，怎么到了第三人手中其就变成“权利人”了？怎么就产生“排他性”了？怎么就成了“一房两证”了？国土资源局2012年7月26日明确证明该房产于20l2年3月29日又设定了抵押权，前证不注销，后证又如何办理？退一步讲，登记权利人是廉文华，第三人持之何用？其次，20l2年4月1日到期，你持一不是自己的过期证件又有何用？再次，口头陈述一段所谓的抵押经历就可推翻一个具有政府公信力的登记抵押证件和依法成立�生效的抵押合同了吗？7、同为民事权利人，主体、地位、权利平等，为何潘振有极力认可第三人，而排斥二原告，难道欠原告的不是钱吗？从被告及第三人历次答辩状、陈述、上诉状、行政起诉状中均可找到答案，二人才是真正的恶意串通，二人极力想口径一致，但难免漏洞百出，难圆其说。8、上诉状称潘振有依法提出撤销抵押合同的主张，一审未处理，是上诉人对“告诉才处理，不告不理”原则的不理解。潘作为一审被告，对其对抗性的诉讼主张应依法提起反诉，交纳反诉费，其合法主张才可得到处理，故一审对此无处理的必要性。9、《房屋登记办法》属建设部规章，其效力显低于《合同法》、《物权法》，况其规定的内容是部门工作操作规程，而非《合同法》解释2规定的“强制性、效力性”规范，不可因操作的规程而判断合同有效无效。况民事案件对于行�管理性和行政许可性规范，只审查表面合法性，无需审查其工作操作程序。故该内容不属民事案件审查范围。
庭审中，上诉人赵福礼提交的证据：1、栾房2011他字第00002630号《他权证》一份。证明：①、2630号他权证约定期限为2012年4月1日，在20l2年4月1日前并没有注销登记（实际上至今也没有注销）。在该房屋他项权利证没有注销的情况下，栾川县国土资源局又重新为廉文华、王建立在该房产上办理他项权利证明显违反法律规定，所办理的房屋他项权利证不具有法律效力，依法应当认定为无效。对此，潘振有已经提起行政诉讼，并已被栾川县人民法院受理。②、廉文华2012年3月29日接到赵福礼偿还的40万元抵押借款时王建立也在场。其明知涉案房产已转让给赵福礼，赵福礼已经实际占有；明知所收40万元为赵福礼所交；赵福礼给付40万元的目的是为了赎买该房产的抵押权，仍然利用手中权力采用欺骗的方法又重新办理房屋他项权利证，是典型的违法行为，因此，2012年3月29日的2700号他权证依法无效。
2、《商品房买卖合同》—份；赵福礼支付房款明细一份；潘振有收到80万元购房款的《收条》一份；潘振有出具的《欠条》一份；《补充协议》一份。证明：赵福礼与潘振有于2012年3月29日签订了购房协议，赵福礼已经全额支付了购房款，履行了购房协议全部义务（在3月29日前，共支付潘振有现金50万元，其中40万元在3月29日交付给了廉文华）。潘振有也已将房屋交赵福礼合法占有，但应当配合办理房屋过户，因其违约应当承担违约责任；王建立、廉文华非法扣留涉案房产房产证，属违法行为，应当交还房产证。
3、《抵押房地产议价协议书》一份；《栾川县房地产抵押申请登记表》一份；《房屋他项权证存根》（编号：201200002726）一�；栾房2012他字第00002700号《他项权证》一份。证明：①、《抵押房地产议价协议书》上抵押人常小萍与潘振有签名为同一人所签，不是常小萍所签，违背了常小萍的真实意思表示，该协议属于对共有房产的无权处分，依法应当认定为无效；2700号他权证编号00002700号，对应的存根编号为00002726号，两者不对应，应为违法办理；2630号他权证在2012年3月29日没有被注销登记，2700号他权证即在3月29日设定抵押权，是重复抵押；②、2700号他权证的办理手续既没有提交土地使用证，也没有房屋共有人常小萍的亲笔签名或代办授权委托，办理程序违法；2012年3月29日王建立、廉文华与潘振有都明知涉案房产已经转让给赵福礼，却恶意串通对其设定抵押，损害了第三人的合法权益，依法应为无效。
4、2012年7月l9日的民事起诉状复印件一份；2012年7月19日的诉讼保全申请书复印件一份；2012年8月9日的代理委托书复印件一份。证明：①、起诉及申请保全、委托代理都只是一名原告的意思表示，一审法院疏于审查，认为两名原告都具有诉讼主体资格并给予立案、采取财产保全措施是错误的。该案程序错误，应当发还重审或依法予以改判。②、河南钼都律师事务所律师赵宏强实际上只接受了一名原告的授权委托，但在一审程序中却代理两名原告，显属违法。如果在起诉状、保全申请书、委托书上签名的不是王建立，则王建立不是一审程序的合法原告，应当去除其一审原告身份。因无合法授权，赵宏强无权代理王建立参加一审诉讼；若认可王建立的起诉，因一审开庭时王建立没有出庭，一审法院应视其为主动撤诉。因一审法院疏于审查诉讼参加人的身份，导致审理程序严重违法，应撤销一审判决，发回重审或依法改判。
5、栾川县法院关于（2012）195号判决书的送达回证复印件一份。证明：一审卷宗中没有王建立授权廉文华代收判决书的委托文件，廉文华无权代王建立签收判决书，一审法院送达判决书程序严重违法。一审法院应立即依法向王建立送达判决书，由王建立或其授权代收人签收。一审法院至今仍未向王建立合法送达判决书，王建立对本案的上诉期还没届满，故本案二审应待王建立上诉期满后方可进行。
6、潘振有、常小萍的行政起诉书复印件—份；行政起诉案件诉讼费缴纳通知书复印件一份。证明：潘振有、常小萍已经向栾川县人民法院提起行政诉讼，起诉栾川县人民政府、栾川县国土资源局、第三人王建立、廉文华，请求依法撤销被告对原告所有的座落在栾川县城幸福路北、房屋所有权证号为2010—00004553的房地产为第三人王建立、廉文华办理的抵押登记，及为其颁发的《房屋他项权利证》（证号：�房2012他字第00002700号）。栾川县人民法院已经立案受理。本案必须以潘振有、常小萍对栾川县人民政府、栾川县国土资源局行政诉讼一案的最终审理结果为依据，而该行政诉讼案件尚未审结。因此，本案应当中止审理。
被上诉人王建立、廉文华辩称，证据1不属于新证据，来源违法，不认可。我们也咨询过国土资源局的工作人员，他们说的是00002630号他项权证已经在3月29日被注销了。证据2的质证意见同一审。支付明细查询单不予认可，这个与潘振有的收条之间不相符，我们认为他们之间是恶意串通。第3、4证据不属于新证据。常小萍的名字是不是自己签的我们不清楚。对于是否提交土地使用证这个有待核查。王建立、廉文华的签名是他们本人所签，即使是一人所签，只要另一方认可也是有效的。证据5上的签名是否是廉文华代签，如果上诉人有异议，可以申请笔迹�定。证据6的诉讼费缴费单据，如果有原件的话，真实性不持异议。但行政诉讼不影响民事案件的审理。
潘振有对赵福礼的上诉及赵福礼对潘振有的上诉均不持异议。
经审理查明的事实与原审查明的基本相同。2011年潘振有因资金困难，向廉文华、王建立借款70万元，2011年10月1日将自己所有的位于县城幸福路北（栾房权证2010字第000045**号）面积89平方米的房屋抵押给廉文华，并办理了房屋抵押他项权证，证号：栾房2011他字第00002630号，设定日期：2011年10月1日，约定期限：2012年4月1日。2012年3月29日潘振有在归还借款40万元后，又向出借人廉文华、王建立借款20万元，重新向廉文华、王建立出具50万元借据。同日签订抵押房地产议价协议书，将上述房产抵押给廉文华、王建立。并办理抵押申请登记（登记表中调查意见栏注明：原有基础展期一年，2012年4月28日至2013年4月28日）及他项权证，设定日期：2012年3月29日，约定期限：2012年4月28日；证号：栾房2012他字第00002700号（附记栏注明：同意展期一年，2012年4月28日至2013年4月28日）。也即在同日，潘振有又与赵福礼签订商品房买卖合同，将自己所有的上述房产卖给赵福礼。
另查明，2013年9月22日潘振有、常小萍以栾川县人民政府、栾川县国土资源局为被告提起行政诉讼，请求撤销栾川县人民政府和栾川县国土资源局颁发的栾房2012他字第00002700号房屋他项权证。一审人民法院（2013）汝行初字第148号判决：驳回潘振有、常小萍诉讼请求；判决后，潘振有、常小萍不服提起上诉，二审人民法院于2014年7月16日作出（2014）洛行终字第31号行政判决：一、撤销汝阳县人民法院（2013）汝行初字第148号行政判决；二、撤销栾川县人民政府和栾川县国土资源局颁发的栾房2012他字第00002700号房屋他项权证。
本院认为，2011年10月1日潘振有将自己所有的位于县城幸福路北（栾房权证2010字第000045**号）面积89平方米的房屋抵押给廉文华，并办理了房屋抵押他项权证，（证号：栾房2011他字第00002630号，设定日期：2011年10月1日，约定期限：2012年4月1日。2012年3月29日潘振有在归还借款40万元后，又向出借人廉文华、王建立借款20万元，重新向廉文华、王建立出具50万元借据。潘振有对尚欠王建立、廉文华借款50万元本金及利息不持异议，本院予以确认。同日签订抵押房地产议价协议书，将上述房产抵押给廉文华、王建立。并办理抵押申请登记（登记表中调查意见栏注明：原有基础展期一年，2012年4月28日至2013年4月28日）及他项权证，证号：栾房2012他字第00002700号（附记栏注明：同意展期一年，2012年4月28日至2013年4月28日）。该他项权证已被生效的行政判决予以撤销，原审判决部分欠妥，本院予以纠正。上诉人潘振有、赵福礼的上诉请求，理由充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持栾川县人民法院（2012）栾民初字第195号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更栾川县人民法院（2012）栾民初字第195号民事判决第一项为被告潘振有应于本判决生效之日起二十日内给付原告王建立、廉文华借款50万元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍，从借款之日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
二审案件受理费8800元，由被上诉人王建立、廉文华负担。（暂由上诉人潘振有垫交，待执行时一并执行）
本判决为终审判决。
审判长 乔书贵
审判员 黄义顺
审判员 王鑫杰
二〇一四年九月十日
书记员 杨 萱