新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第26号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：张琼，该院院长。
委托代理人：陈文博，新疆资本律师事务所律师。
委托代理人：伊力哈木·买买提，男，维吾尔族，该院医生。
被上诉人（原审原告）：李东明，男，汉族，1957年4月12日出生，乌鲁木齐市第六十六中学教师。
法定代理人：魏莉（李东明之妻），汉族，乌鲁木齐市第六十六中学退休教师
委托代理人：郭渠江，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院（以下简称兰州军区总医院）因与被上诉人李东明医疗服务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙民一初字第1708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案，上诉人兰州军区总医院的委托代理人陈文博、伊力哈木·买买提、被上诉人李东明的法定代理人魏莉及委托代理人郭渠江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月16日10时，李东明因突发头痛、意识模糊，病情危重，由120送至兰州军区总医院急救中心，同日11时40分入急诊科，到达后李东明出现呕吐一次，并出现意识丧失，四肢抽搐及小便失禁情况，急诊科立即查头颅CT，检查诊断：蛛网膜下腔出血（动脉瘤？）。12时30分急诊科请神经外科会诊，李东明神志呈朦胧、呼吸睁眼，双侧瞳孔圆，左：右=3.0：3.5mm，对光反射灵敏，颈部略韧，四肢活动可，血压为135／85mmHg。神经外科要求急诊完善相关术前检查（CT血管成像、急查血常规、大生化等）及术前准备（剃头、导尿等），急诊科未能行CT血管成像检查，于14点30分转入神经外科，18点29分行头颅CTA检查，诊断为：1.右侧后交通动脉瘤，2.左侧颈内动脉发出后交通动脉处雏形突起，不除外动脉瘤，3.蛛网膜下腔出血，4.右侧颞部硬膜下出血，脑疝。20时25分兰州军区总医院以右侧后交通动脉瘤破裂、脑疝，征得患方同意，进行了手术。手术中发现，颞部硬膜大量血肿，脑组织表面蛛网膜下弥漫性出血；显微镜下打开外侧裂，牵开脑组织，陈旧性血液涌出，暴露右侧颈内动脉，颈内动脉及后交通动脉分叉部向外侧不规则膨大，色红，直径约1CM，为动脉瘤，瘤颈宽，分离动脉瘤与周围血管关系时，瘤体破裂。手术完成后，李东明一直属于昏迷状态，同年12月31日，李东明出院。2013年6月27日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院以（2013）新民特字第7号民事判决书宣告：“李东明为无民事行为能力人，申请人魏莉为被申请人李东明的监护人”。
2014年2月17日，原审法院委托新疆祥云司法鉴定所（以下简称祥云所）对李东明的伤情进行司法过错相关鉴定，同年4月29日，该鉴定所出具鉴定意见：“医方（中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院）在对患方（李东明）的诊疗过程中存在延迟诊断与治疗的医疗行为过错；医方的医疗行为过错与患方目前所产生的后果存在“临界型”因果关系，过错参与度为20%-40%；被鉴定人李东明颅脑损伤致植物状态之伤残程度为1级伤残；被鉴定人李东明颅脑伤残致植物状态之护理依赖程度为完全护理依赖（1级护理依赖），需一人护理；被鉴定人李东明机体损伤之特殊护理依赖期限为285天，需要二人护理”。
另查明：李东明第一次住院治疗229天，花费医疗费506088.62元，其中，社保支付151118元，保险报销133761.5元，实际个人支付221209.12元；第二次入住兰州军区总医院住院治疗33天，花费28917.62元，其中，社保支付18714.7元，实际个人支付10202.92元；第三次入住新疆医科大学第一附属医院住院治疗7天，花费10955.64元，其中，社保支付7425.54元，保险报销1073.13元，实际个人支付2456.97元；第四次入住新疆老年病医院住院治疗8天，花费7955.76元，社保支付5657.39元，保险报销667.96元，实际个人支付1630.41元；第五次入住新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗5天，花费9242.62元，社保支付5942.89元，保险报销807.19元，实际个人支付2492.54元；第六次入住新疆维吾尔自治区中医医院住院治疗15天，花费8779.75元，社保支付6970.81元，保险报销716.45元，实际个人支付1092.49元；第七次入住新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗1天，花费1507.39元，社保支付959.29元，保险报销172.73元，实际个人支付375.37元；第八次入住新疆维吾尔自治区中医医院住院治疗13天，花费11166.49元，社保支付10171.45元，保险报销389.92元，实际个人支付605.12元。李东明住院合计个人支付住院医疗费240064.94元。李东明门诊治疗费花费7908.4元、医疗器具辅助费9800元、自购药品费用741元。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，李东明于5月16日入急诊科后出现意识丧失，四肢抽搐及小便失禁情况，病情急且逐渐加重。急诊科脑CT检查诊断：蛛网膜下腔出血（动脉瘤？）并怀疑动脉瘤破裂。12点30分神经科会诊时，要求急诊科行CT血管成像检查，但直至14点30分李东明被转入神经科，急诊科仍然未行CT血管成像检查，此期间经过了3小时。从14点30分李东明入住神经科至18点29分对其进行CT血管成像检查，经过了4小时，神经外科在知道且应当知道患者需要及时进行CT血管成像检查，而未能及时进行。原审法院认为，患者李东明已经出现意识丧失等严重情况，病情紧急，且发展快，兰州军区总医院从脑CT查出蛛网膜下腔出血（动脉瘤？）并怀疑动脉瘤破裂后的近7小时内，在有条件进行CT血管成像检查的情况下，而选择了保守治疗，延误了患者李东明的病情。因此，兰州军区总医院在对李东明后交通动脉瘤诊断不够及时。
其次，兰州军区总医院对患者李东明诊断为“右侧后交通动脉瘤破裂出血、右侧额颞硬膜下血肿，脑疝形成”。而CT血管成像报：“右侧后交通动脉瘤，左侧后交通动脉瘤不除外，蛛网膜下腔出血；右侧颞部硬膜下出血；脑疝”。并且手术中发现出血和积血的部位是：a.颞部硬膜下大量血肿，脑组织表面蛛网膜下弥漫性出血；b.显微镜下打开外侧裂，牵开脑组织，陈旧性血液涌出；c.颈内动脉及后交通动脉分叉部向外侧不规则膨大，色红，直径约1CM，为动脉瘤，瘤颈宽，分离动脉瘤与周围血管关系时，瘤体破裂。以上CT报告和手术所见并非为右侧后交通动脉瘤破裂出血，故兰州军区总医院对李东明蛛网膜下腔出血是否由右侧交通动脉瘤破裂出血所致诊断依据不足。
以上情况足以证明兰州军区总医院在诊疗过错中存在过错，故应当对患者李东明的相关损失承担赔偿责任。
关于本案的过错参与度，原审法院认为动脉瘤性蛛网膜下腔出血病死亡率及致残率极高，李东明目前植物人状态主要是自身疾病所导致，故综合考虑李东明自身疾病因素与司法鉴定意见，酌情确认过错参与度为30%。
关于李东明的各项诉讼请求，李东明主张的医疗费98697.2元（包括住院医疗费、门诊检查费、自购药品费），李东明住院医疗费实际支付240064.94元，原审法院按责任比例，就合理部分72019.48元予以支持；李东明门诊治疗费支付7908.4元，虽然李东明并未向法院提交门诊病历，但综合考虑李东明的病情及门诊票据上载明的项目，按照责任比例，就合理部分2372.52元予以支持；李东明自购药品费用741元，因李东明并未向法院提交相关医嘱证明其需要在医院外自行购买药品，故原审法院对该项诉讼请求不予支持；李东明主张的住院伙食补助费2290元，李东明住院八次共计住院311天，每天按25元予以计算应当为7775元，按责任比例，李东明主张合理，原审法院予以支持；李东明主张的营养费10990元，原审法院综合考虑李东明的病情及目前的植物人状态，认为其需要加强营养。关于营养期限，原审法院从2011年5月16日（李东明入院时）计算至2014年7月16日（起诉前）合计1155天，每天按照25元予以计算，应当为28875元，按责任比例，就合理部分8662.5元予以支持；李东明主张的误工费398744元，关于误工期限应当为李东明入院时即2011年5月16日至其定残的前一天即2014年4月28日，共计1077天；关于误工损失，李东明举证不足，原审法院参照上一年度在岗职工平均工资49843元予以计算，应当为149110.65元，按照责任比例，就合理部分44733.2元予以支持；李东明主张的20年护理费398744元及285天的特殊护理费用15566.7元，李东明主张的20年护理费用与285天的特殊护理费有所重叠，故原审法院分别予以计算。李东明定残前的护理期间应当为1077天，关于护理人员的误工损失，原审法院按照上一年度在岗职工平均工资予以计算，应当为149110.65元；李东明定残后由于植物人状态，身体机能发生改变，需要特殊护理285天，二人护理，关于护理人员的误工损失，原审法院按照上一年度在岗职工平均工资按照二人予以计算，定残后特殊护理285天的护理费用为78916.5元。至此，原审法院支持李东明护理天数为1362天，即3年零267天。李东明在本案中主张了期间为20年的护理费，原审法院综合考虑李东明的病情及目前植物人状态，在已经支持的3年零267天的基础上再酌情支持6年零98天的护理费用，应当为312626.1元（49843元×6年＋49843元÷12个月÷30天×98天），至此，原审法院共计支持李东明10年的护理费（包含特殊护理期间），10年护理费合计为540653.25元（149110.65元＋78916.5元＋312626.1元），按照责任比例，就合理部分162195.98元予以支持，剩余未支持的护理费用，李东明可以在实际发生后另行提起诉讼；李东明主张的交通费1800元，原审法院综合考虑李东明就医的时间及地点就合理部分1700元，按照责任比例，就510元部分，予以支持；李东明主张的残疾赔偿金158992元，其的伤情构成一级伤残，原审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入19874元予以计算，应当为397480元，按照责任比例，就合理部分119244元予以支持；李东明主张的医疗辅助器具费3920元，其购买医疗辅助器具花费9800元，虽然其未能提交医嘱证明其需要该医疗辅助器具，但原审法院综合考虑李东明的伤残情况及病情，认为该器具是其目前所必须的，故原审法院就该项诉讼请求按照责任比例，就合理部分2940元，予以支持；李东明主张的精神抚慰金20000元，其伤情经鉴定构成一级伤残，属于植物人状态，确实给其的精神和肉体带来了极大的痛苦，故原审法院对该项诉讼请求予以支持。据此认定，原审判决：一、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明住院医疗费72019.48元；二、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明门诊医疗费2372.52元；三、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明住院伙食补助费2290元；四、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明营养费8662.5元；五、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明误工费44733.2元；六、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明护理费（包含特殊护理费）162195.98元；七、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明交通费510元；八、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明残疾赔偿金119244元；九、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明残疾器具辅助费2940元；十、中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院赔偿李东明精神抚慰金20000元；十一、驳回李东明的其它诉讼请求。
上诉人兰州军区总医院上诉称：一、一审判决认定事实有误。第一，原审法院曾委托乌鲁木齐市医学会对李东明的病例进行医疗事故技术鉴定，但一审判决对此事实未提，却采用祥云所的司法鉴定书，从而判定我院承担责任的认定错误。祥云所的鉴定结论没有法律依据。第二、原审判决认定我院对李东明延误治疗时机，但我院是按照诊疗规范治疗的，不存在任何延误治疗的事实。第三、一审认定我院对李东明蛛网膜下腔出血是否由右侧交通动脉瘤破裂出血所致诊断依据不足。事实李东明入院时的出血就是右侧交通动脉瘤破裂出血，表现为蛛网膜下腔出血。二、一审判决认定赔偿数额依据不足。1.医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李东明只有门诊票据，没有门诊病历，无法证明治疗行为真实发生，且李东明治疗原发疾病即动脉瘤出血的费用不应包含在赔偿范围内。2.营养费。李东明对此未提交任何证据。3.误工费。李东明是乌鲁木齐市66中学教师，属于固定工作人员，应按其实际误工损失计算，对此其没有提交证据。4.护理费。一审支持李东明10年的护理期，期限过长，按法律规定应待实际发生后主张。特殊护理费，法律上没有该项目，该诉求无法律依据。李东明在住院期间一直是一人陪护，为何在身体康复期间需要两人陪护，这与事实不符。5.残疾器具辅助费。该项费用无医嘱。6.精神抚慰金的判决无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的第一至十项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人李东明答辩称：不同意上诉人的上诉请求。祥云所的鉴定，程序合法，资质合规，一审法院以此为依据完全合理有据。按照法律规定医疗损害纠纷的法律适用直接适用侵权责任法，不再进行医疗事故鉴定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：原审法院认定事实属实。
上述事实有病历、出院证、住院费发票、医疗费票据、残疾器具辅助费发票、乌鲁木齐市城镇职工基本医疗保险住院结算单、司法鉴定书及一、二审庭审笔录等存卷为证。
本院认为：围绕上诉人兰州军区总医院提出的上诉意见和被上诉人李东明的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：
一、关于责任承担问题。李东明以兰州军区总医院在给其治疗过程中延误治疗时机，导致其严重伤残，因而以兰州军区总医院在对其实施诊疗过程中存在过错为由提起医疗损害赔偿。作为侵权损害赔偿，权利人李东明要求兰州军区总医院承担侵权责任，应当具备四个构成要件：一、兰州军区总医院实施了违法的诊疗行为；二、兰州军区总医院实施的诊疗行为造成李东明身体伤害；三、兰州军区总医院实施的违法医疗行为与李东明损害结果之间存在因果关系；四、兰州军区总医院实施的医疗行为存在过错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”上述规定确定了医方应承担的举证责任范围，但该规定并没有免除作为患方应当对医方实施违法诊疗行为及患方所遭受的伤害后果承担举证责任。根据该规定，一审诉讼中经李东明申请，双方均同意，原审法院依法委托祥云所对兰州军区总医院在对李东明的诊疗过程中是否存在过错进行鉴定。祥云所经过鉴定认为：医方（兰州军区总医院）在对患方（李东明）的诊疗过程中存在延迟诊断与治疗的医疗行为过错；医方的医疗行为过错与患方目前所产生的后果存在“临界型”因果关系，过错参与度为20%-40%。兰州军区总医院对此鉴定结论不予认可，认为应以乌鲁木齐医学会作出的乌鲁木齐医鉴（2013）116号医疗事故技术鉴定意见：本病例不属于医疗事故为依据。对此，本院认为，祥云所接受法院委托，依据病历进行鉴定，程序合法、依据充分，本院予以采信。一审法院根据祥云所《鉴定意见书》中医方的医疗行为过错与患方目前所产生的后果存在“临界型”因果关系，过错参与度为20%-40%的意见，酌定兰州军区总医院就李东明的各项损失承担30%的责任并无不当，本院给予维持。上诉人兰州军区总医院上诉不承担赔偿责任的请求，本院不予采纳。
二、李东明的各项损失数额的认定。1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据李东明所提交的医疗票据，其中8次住院，个人实际支付住院费用240064.94元。李东明另支付门诊费用7908.40元，提交门诊票据，虽然未提交门诊病历，但考虑到李东明的病情及收费项目，对此部分费用应予以认定。兰州军区总医院认为李东明所主张的费用中应扣除治疗其原发疾病的费用，但对此没有提交证据予以证实，该上诉理由本院不予采纳。2.营养费。《人身损害司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”李东明目前为植物人状态，需要对其加强营养，一审法院按照每天25元支持其2011年5月16日至2014年7月16日期间的营养费也是符合法律规定的，本院予以确认。3.误工费。《人身损害司法解释》第二十条第一、三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。李东明虽系乌鲁木齐市66中学教师，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照2013年新疆城镇在岗职工平均工资标准计算李东明的误工费，是符合法律规定的，本院予以确认。4.护理费。《人身损害司法解释》第二十一条第二、三款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”、“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，李东明目前系植物人状态，伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖，故其从受伤之日起即需要完全护理，李东明未提交护理人员的收入状况，考虑到李东明的年龄、身体状况以及今后生活水平，一审法院参照乌鲁木齐市2013年度在岗职工平均工资判决支付李东明十年的护理费也是符合上述法律规定的，本院亦予以确认。5.残疾器具辅助费。《人身损害司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算”，李东明提交发票证明其购买医疗辅助器具花费9800元，结合李东明的病情，其所购买的医疗辅助器具也是其目前所需要使用的，故其该主张，本院予以支持。6.精神损害抚慰金。精神抚慰金，是指当事人或者死者近亲属要求对因侵害人身权利所带来的精神损害进行赔偿，赔偿义务人需对该损害进行赔偿。李东明病时54岁，属壮年时期，是家庭物质生活和精神生活正常维系的保障之一，其目前呈植物人状态，必将带给其亲属很大的内心悲伤和精神痛苦，考虑上述因素和现实生活水平，结合双方过错程度，一审法院确定精神抚慰金20000元也是合理恰当的，本院给予维持。
临床医学具有实践性，探索性和现实的局限性，医院作为疾病诊断和治疗的专业机构，负有救死扶伤、防病治病的神圣职责。医方在从事诊疗过程中所面临的诊疗风险是难免的，作为患者应当对此多一份包容和理解，医方应当更多的是认真审视自己医疗行为所存在的不足，完善诊疗中的不足，不断推进诊疗水平的逐步提高。综上，兰州军区总医院没有证据能证实其上诉请求，故其上诉要求改判的意见本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7824.52元，由兰州军区总医院负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 晓
审判员 蔡 联
审判员 谭建艳
二〇一五年三月十七日
书记员 张玉洁