广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛徐法刑初字第215号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人李团，男，1968年7月20日出生于广东省徐闻县，汉族，小学文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2004年7月28日被本院判处有期徒刑一年；于2006年3月10日又因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七年（刑期自2005年11月30日起至2012年11月29日止）。因本案于2014年3月11日被羁押，同年3月12日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押在徐闻县看守所。
广东省徐闻县人民检察院以徐检刑诉字（2014）201号起诉书指控被告人李团犯贩卖毒品罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院于2014年7月21日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省徐闻县人民检察院指派检察员许海英出庭支持公诉，被告人李团到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年3月5日14时许，3月6日14时许，被告人李团在徐闻县迈陈镇青桐村村牌处先后二次每次贩卖30元毒品海洛因给吸毒人员利成及钟某明，共获毒资60元。
2、2014年3月10日12时许，被告人李团在徐闻县迈陈镇那斗村小学门口旁贩卖30元毒品海洛因给吸毒人员利成及钟某明。
2014年3月11日公安民警在被告人李团家中抓获正在准备交易的被告人李团和购毒人员邓某盛。公安民警在被告人李团家宅西间卧室的床上缴获印有王老吉字样的铁盒，里面装有毒品海洛因七小包；电子称一台，VEION手机一部。经毒品检验鉴定，送检检材净重5.28克，检见海洛因成份。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关证据，认为被告人李团无视国家法律，明知是毒品而故意非法出售给他人吸食，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李团对公诉机关指控的罪名无异议。
但对指控的事实有异议，并提出如下辩解意见：1、其只在2014年3月5日14时许，贩卖过一次毒品给利成和钟某明，起诉书指控三次贩毒不事实；2、其未实施贩卖毒品给邓某盛就被公安民警抓获。
经审理查明，2014年3月5日14时许，被告人李团在徐闻县迈陈镇青桐村村牌处贩卖30元毒品海洛因给利成和钟某明吸食。2014年3月11日21时许，被告人李团在自己家中准备与购毒者邓某盛交易毒品时被公安民警抓获。公安民警在被告人李团家宅西间卧室的床上缴获印有王老吉字样的铁盒一个，里面装有毒品海洛因七小包；电子称一台，VEION手机一部。毒品经检验鉴定，送检检材净重5.28克，检见海洛因成份。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审时质证、认证的受案登记表，立案决定书，徐闻县公安局提讯提解证，社会危险性情况证据表，被告人李团的供述及辨认笔录，证人利成、钟某明、邓某盛证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，毒品检验鉴定报告，鉴定意见通知书，现场勘验笔录，到案经过，犯罪嫌疑人归案情况说明，被告人李团对扣押毒品及手机和通话的确认，现场照片，现场图，被告人李团常住人口基本信息表，通话清单，广东省徐闻县人民法院（2004）徐刑初字第187号刑事判决书，广东省徐闻县人民法院（2006）徐刑初字第54号刑事判决书等证据证实，足以认定。
关于被告人李团对公诉机关的指控辩解其只在2014年3月5日14时许，贩卖过一次毒品给利成和钟某明，起诉书指控三次贩毒不事实的意见，评判如下：经查，被告人李团归案至庭审时一直只供认其于2014年3月5日14时许，在徐闻县迈陈镇青桐村村牌处贩卖30元毒品海洛因给利成和钟某明，未有供认其于2014年3月6日14时许和同年3月10日12时许，贩卖毒品给利成和钟某明的事实，现本案证据只有证人利成和钟某明的证言及辨认笔录指证，再无其他证据予以佐证，据此，公诉机关指控李团实施此两起贩卖毒品案的事实不清，证据不足，故被告人李团该项辩解意见成立，本院予以采纳。
关于被告人李团对公诉机关指控辩解其未实施贩卖毒品给邓某盛，就被公安民警抓获的意见，经查，被告人李团的辩解与全案证据相互矛盾，而其在庭前供述与证人邓某盛的证言在毒品交易的时间、地点及经过等方面能相互印证，并无矛盾，且准备交易毒品时被公安民警当场抓获，并有证人邓某盛对被告人李团的辨认笔录、现场图及现场照片，扣押物品清单，到案经过等证据予以佐证，足以认定，还有被告人李团系小学文化程度，其应当具备基本的阅读能力，其在侦查阶段的讯问笔录中均签名确认其已看过笔录，笔录内容与其所说的相符。故对被告人李团的该项辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人李团明知是毒品而故意贩卖给三人二次吸食，并被扣押毒品海洛因5.28克，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李团犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人李团于2014年3月6日14时许和同年3月10日12时许贩卖毒品给利成和钟某明的事实不清，证据不足，不予支持。鉴于被告人李团曾因犯贩卖毒品罪被本院于2006年3月10日判处有期徒刑七年，刑期执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李团向他人贩卖毒品，被抓获时缴获毒品海洛因5.28克，缴获的毒品应认定为被告人李团贩卖毒品的数量。但量刑时考虑被告人李团有吸食毒品的情节，对其可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人李团判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，该量刑建议符合罪责刑相适应原则，本院应予采纳。根据被告人李团的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人李团犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币叁仟元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2018年2月10日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的毒品海洛因5.28克，作案工具电子称一台，VEION手机一部，铁盒一个，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 六
审 判 员 冯奕君
人民陪审员 杨玉凤
二〇一四年八月十八日
书 记 员 彭威源
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。