内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2012）赤民一终字第1164号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐国辉，男，1965年11月13日出生，汉族，公务员，住辽宁省北票市。
委托代理人李刚，辽宁龙岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘建芳,女,1967年6月7日出生,汉族,居民,住内蒙古自治区宁城县。
委托代理人菅来胜，内蒙古大宁律师事务所律师。
委托代理人刘占春，男，汉族，居民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人徐国辉因与刘建芳矿山承包合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2011）宁民初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐国辉及其委托代理人李刚，被上诉人刘建芳的委托代理人菅来胜、刘占春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘建芳诉称,2008年5月11日，经杨占宜介绍与被告签订了《合同书》一份，合同约定由被告承包经营宁城县建芳硅石矿，合同期限自2008年5月11日至2013年5月12日止。合同签订后被告即生产采矿。自2008年5月11日至2008年末被告共采掘矿石16353.68吨，并全部出售。按每吨140元计算，被告获取收入2289515.2元，而被告既没有按约定与原告结算，更没有支付给原告任何费用，因被告不及时结算2008年年末账目并自2009年1月份停产，原告于2009年1月12日给被告发出《解除合同通知书》，通知被告解除合同，但被告坚决拒绝，两次来函言辞凿凿地声称《合同书》是在双方平等、自愿的基础上经过充分协商签订的，应该受到法律保护，属有效合同，并有护矿人员及相关管理人员管护。但是被告却又不再生产，在此期间，原告多次要求被告不解除合同就迅速生产并结算2008年账目，但被告一直拒绝。2010年8月6日被告向宁城县人民法院起诉要求确认合同无效，宁城县人民法院以（2010）宁民初字第03270号民事判决书确认合同无效。被告是法官，法官法明文规定，法官不得从事或者参与营利性的经营活动，然而，被告作为法官置国家法律于不顾，故意签订无效合同，公然进行营利性活动，拒绝原告解除合同的合理要求，强占矿区两年零八个月之久，给原告造成巨大经济损失，应予赔偿。被告生产期间采掘矿石16353.68吨并自2009年1月1日至2011年1月4日停产给原告造成经济损失493753.6元。尽管原告没有任何收入，但是每年还要按照规定办理年检和登记及支付矿山管理等相关费用，为此支出316738.6元。被告生产期间，被告以原告的名义将耕地4.65亩破坏，并将原告林地65.1平方米破坏，依法应由被告恢复原状。综上，被告行为给原告造成了经济损失，请求被告赔偿经济损失810492.2元。
原审被告徐国辉辩称，2008年5月11日，我与原告刘建芳签订承包协议后，由于当时原告的采矿证的生产规模是0.3万吨/年，需变更1万吨/年才符合要求，至此矿山无法生产，随后林业整顿和奥运会期间，2008年6月至8月间，公安机关均不能供应炸药，这是大家共知的事。奥运会结束，我才到矿山开始准备生产工作，并不象原告所说合同签订后就开始采矿。开采过程中，黑里河林业派出所多次到矿山通知停产，原因是该矿山没有办理采矿内林地征地手续，至2008年10月14日停止生产至今。该矿山共生产26天，采矿754吨，销售368吨，余矿石在矿山存放。原告诉称我生产了16353.68吨矿石并全部销售是完全捏造事实，具体采多少矿石，一是可以由双方到现场指界，在无争议情况下进行鉴定；二是可依据《爆炸物品出库清单》和《爆破日志》记载的使用炸药量鉴定采矿量；三是由原告举出矿石销售证据；四是原告举出税收证据，核实采矿量。我实际生产了754吨，销售368吨×15元=5520元，此损失可由存在矿山的剩余矿石386吨折抵。实际对原告在采矿上没有损失，也不存在对原告赔偿。原告主张其办理年检、登记及支付矿山管理费316738.6元，我方不同意赔偿，其理由是，一是上述费用不真实，二是原告作为矿山所有人按照法律法规应尽的自己义务，原告是矿山所有人，实际收益人，不是因无效合同而产生的损失，不应由我方赔偿。原告提出破坏耕地，恢复原状的请求，其主体资格不够。按照合同约定我方借给原告30万元和给我方所造成的经济损失，应由原告返还和赔偿，我将提起反诉。
反诉原告徐国辉诉称，2008年5月11日，反诉原告与反诉被告签订了《合同书》，约定反诉被告将座落于××座硅石矿承包给反诉原告经营。《合同书》签订后，反诉原告借给反诉被告30万元，反诉原告依合同约定履行了合同义务，在反诉原告生产经营过程中，因该矿必须露天开采，反诉被告不能为反诉原告提供该矿山依法征用荒山、林地的相关证照，宁城县林业综合行政执法大队黑里河中队于2008年9月对反诉原告擅自改变林地用途的行为处以1300元罚款，多次制止反诉原告，使反诉原告无法进行正常的生产经营。2010年8月反诉原告将纠纷诉至宁城县人民法院。2010年12月21日宁城县人民法院（2010）宁民初字第03270号民事判决书依法确认双方2008年5月11日签订的《合同书》无效，现此判决已生效。反诉原告认为，双方签订的《合同书》无效的过错责任全部在反诉被告，请求依法确认反诉被告对2008年5月11日双方签订的《合同书》无效承担全部过错责任。责令反诉被告返还反诉原告预借给反诉被告前期投资款30万元及利息。依法责令反诉被告赔偿因合同无效给反诉原告造成的经济损失110558.32元，并返还反诉原告的矿山设备和返还手持机价款6500元、无线平台价款5800元，合计122858.32元。
反诉被告刘建芳辩称，关于合同效力问题。反诉原告与答辩人于2008年5月11日签订的《合同书》已经被宁城县人民法院（2010）宁民初字第03270号民事判决书确认无效。反诉原告身为法官与答辩人签订无效合同，反而要求答辩人承担合同无效的全部过错责任，没有法律依据。关于投资30万元的问题，答辩人没有收取过原告的投资款，因此不存在返还的问题。关于反诉原告的损失问题，反诉原告诉称的矿山设备、手持机、无线平台答辩人未曾见过，反诉原告的其他损失与答辩人无关。综上所述，反诉原告的反诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院经审理查明，2008年5月11日，原、被告签订了《合同书》，约定原告将座落在宁城县黑里河镇南毛村硅石矿承包给被告生产经营，原告向被告提供合法有效的采矿许可证、工商执照、安全生产许可证等各种能正常开采的所有证件，负责采矿证三年有效期内各种证照费用，原告向被告提供硅石矿所占用山照土地面积，并让被告无偿使用，被告独立经营，自负盈亏，负责生产所有支出费用，被告向原告缴纳利润为2008年度每生产一吨15元，2009年至合同到期止每生产一吨20元，被告负责生产中纳税等费用及采矿证三年后延续的所有费用，被告预借给原告前期投资款36万元，此款被告在原告应得的利润中扣回，原告利润中先还借款等内容。合同期限自2008年5月11日起至2013年5月12日止。合同签订后，被告给原告30万元。被告即组织生产，并将部分矿石出售。2009年1月份，原、被告互发信件协商解除合同未果，2010年8月6日，被告向本院提起诉讼，请求确认原、被告于2008年5月11日签订的承包合同无效，并请求返还借给原告的30万元及利息，本院于2010年12月2日作出（2010）宁民初字第03270号民事判决书，判决原、被告于2008年5月11日签订的《合同书》无效。判决现已生效。2011年1月10日，原告提起诉讼，请求被告赔偿原告经济损失810492.2元，并请求被告将采矿破坏的耕地恢复原状。在诉讼中，原告请求对被告采矿量进行鉴定，经本院委托，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司经实地测量，作出计量报告，被告的采方量为2364.3立方米。被告认为，鉴定违反鉴定程序，且计量不准确，请求重新鉴定。经本院委托，赤峰市维衡房地产测绘大队经实地测量，被告采矿的矿石方量为2184.6立方米。在矿山现存矿石312.3立方米。被告实际出售矿石量为1872.3立方米，即3931.83吨。原告申请，经本院委托内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司鉴定，2008年度硅石的价格为每吨140元。每吨成本35元。在诉讼中，被告提起反诉，请求责令反诉被告返还反诉原告预借给反诉被告前期投资款30万元及利息，并请求反诉被告赔偿因合同无效给反诉原告造成的经济损失110558.32元，返还反诉原告的矿山设备和返还手持机价款6500元、无线平台价款5800元，合计122858.32元。在开庭审理中，原告撤回要求被告赔偿矿山维护费损失的诉讼请求。
原审法院认为，本案为合同纠纷。原、被告签订的合同被确认无效后，被告开采原告的矿山所得的矿石款应返还给原告。关于被告采矿石的数量，第一次鉴定，被告提出鉴定程序违反规定，且被告未到场，第二次鉴定，被告已委托代理人到场，并签字对本次测量无异意（议）。被告称其代理人受到威胁，而未将界限指认清楚，从而导致鉴定结论不真实，未有相应证据证明。被告提出以火攻材料（炸药）用量可计算采矿量，火攻材料用量与矿石量没有唯一计算模式。用火攻材料计算采矿石量不具有唯一性，”用火攻材料计算采矿石量”的辩解意见，本院不予采信。被告提出计算采矿石量，通过其给工人开的工资多少可计算出采矿量问题，工人工资多少与采矿量没有法定计算模式及依据，被告的”工资多少可计算出采矿量”观点，本院不予采纳。反诉原告请求反诉被告退还30万元前期投资款的诉讼请求，本院予以支持。关于反诉原告请求反诉被告赔偿因合同无效给其造成的经济损失110558.32元，并返还反诉原告的矿山设备和返还手持机价款6500元、无线平台价款5800元，合计122858.32元的诉讼请求，此请求的损失，系反诉原告为生产所支出，不是反诉被告给其造成的，反诉被告对此损失没有赔偿责任。判决：一、被告徐国辉给付原告刘建芳硅石款（3931.83吨×105元）412842.15元，此款限判决生效后10日内付清；二、反诉被告刘建芳退还反诉原告徐国辉投资款300000元，此款限判决生效后10日内付清；三、驳回反诉原告徐国辉的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人徐国辉不服，向本院提起上诉，请求二审法院①依法撤销原判；②驳回被上诉人刘建芳的诉讼请求；③要求二审法院委托有资质的司法鉴定机关对本案的采矿量重新鉴定；④要求二审法院委托有资质的司法鉴定机关对本案矿石的市场价格重新进行鉴定；⑤判令被上诉人赔偿和返还经济损失122858.32元。理由如下：1、在一审诉讼中，双方对采矿量产生争议，根据被上诉人申请，宁城县法院委托内蒙古灵信房地产评估公司进行鉴定，鉴定时，只有被上诉人刘建芳单方到现场指界，未通知我方到场，因程序违法，我方申请重新鉴定。宁城县法院又委托了赤峰市维衡房地产测绘大队进行测量。因被上诉人总找人对我人身有威胁，我没有到现场指界，而委托佟绍勇去了现场，赤峰市维衡房地产测绘大队对鉴定方法及内容没有向我方人员明示清楚，加之我方人员在鉴定人员没到现场之前与对方有口角，因佟绍勇受到威胁而精神紧张，没有对采矿高度指界。上诉人书面和庭审中多次指出申请重新鉴定，而宁城县法院未予准许，采纳了赤峰市维衡房地产测绘大队鉴定结论，导致错误的判决。现对该鉴定结论提出如下异议：①该大队没有地质勘察资质，无权确定采矿量；②该大队在鉴定现场只有对方进行采矿高度指界，而没有征求我方人员意见和确认，鉴定程序违法；③开庭时，我方要求鉴定机构到庭接受当事人质询，该大队没有派人出庭；④从双方无争议的爆破日志记载使用的炸药量看，不可能爆破出该大队鉴定结论的3931.83吨硅石，且我场工作人员均证实，我只开采了745吨硅石。2、内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司做出的评估结论违法，与当时市场价格不相符。3、一审判决未给付我方经济损失，显失公正。4、鉴定费都由我方来承担，不合理。
被上诉人刘建芳答辩服判。
二审经开庭审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案争议的焦点为：①采矿量是多少？价值多少？②上诉人要求赔偿经济损失是否具有合法性，是否属于生产成本的重复计算？诉讼过程中，因双方对采矿量产生争议，均同意法院委托有资质的鉴定机关进行司法鉴定，第一次鉴定时，上诉人未到场，而提出程序违法，要求重新鉴定。第二次鉴定时，上诉人的委托代理人佟绍勇到场，并签字认可对测量无异议。赤峰市维衡房地产测绘大队是经内蒙古自治区国土资源厅审批从事测绘鉴定的鉴定机构。根据双方当事人的指界，对争议硅石矿的采矿量进行鉴定，结论为上诉人实际采矿量为2184.6立方米。内蒙古宏大资产评估事务所有限责任公司根据法院的委托，对宁城县建芳硅石矿矿石每吨的价格及成本进行评估，于2011年12月30日作出鉴定结论，硅石矿在2008年7－8月每吨价格为140元，每吨成本为35元。2012年5月23日，该公司又出具评估报告说明：通过市场询价，2008年7－8月的硅石矿的市场价值与2008年10－11月份硅石矿的市场价值基本一致。以上两份鉴定结论，程序合法，客观公正，分别证实了争议硅石矿的采矿量及价值，应予作为定案的根据。
上诉人主张其在生产经营过程中，购置的手持机，无线平台、租赁房屋及土地的费用，应为直接经济损失，被上诉人应予给付。本院认为，此请求为生产经营所支出，系经营之成本，已包含在每吨成本为35元之内。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10150元，由上诉人承担。邮寄送达费60元，由上诉人、被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长鹿春林
代理审判员李国辉
代理审判员牛占龙
二○一二年十二月二十四日
书记员郭宇