陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延中刑一终字第00065号
抗诉机关延安市宝塔区人民检察院。
原审被告人高军，男，汉族。2014年3月4日因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。
原审被告人成某某，女，汉族。2014年3月4日因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2014年12月29日被延安市宝塔区人民法院判处缓刑决定取保候审。
辩护人高成兴，男，汉族，工人。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院提起公诉的被告人高军、成某某犯介绍卖淫罪一案，于2014年12月26日作出（2014）宝刑初字第00344号刑事判决。宣判后，被告人高军、成某某服判未上诉，宝塔区人民检察院在法定期限内依法提出抗诉，延安市人民检察院审查后决定支持抗诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年5月11日不公开开庭进行了审理。延安市人民检察院指派代理检察员杨志芳出庭支持抗诉，原审被告人高军、成某某及辩护人高成兴出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月8日，被告人高军与延安宏泰假日酒店签订休闲中心承包合同，宏泰假日酒店将酒店内6027号房间租赁给高军，用途为足浴、保健按摩，期限为一年，承包价格为110000元。经营期间，被告人高军负责经营和管理该休闲中心的相关事宜，并指使被告人成某某每晚用房间内座机电话向酒店住宿客人推荐足浴、保健服务，同时向客人提供性服务，从事介绍卖淫活动。2014年2月某一天，卖淫女祝某某通过吕飞介绍，让祝某某到宏泰假日酒店6027房间找被告人高军和成某某夫妇从事卖淫。祝某某去了该酒店6027房间后，高军介绍祝某某去该酒店一客房卖淫一次，价格为300元。后祝某某与嫖客发生了性关系。嫖客给了祝某某300元嫖资，成某某抽去嫖资200元，祝某某获得100元嫖资离开酒店。2014年3月3日9时许，被告人成某某在宏泰酒店6027房间用内线电话给该酒店5032号房间客人冯某某打电话介绍卖淫服务，冯某某同意后，成某某给吕飞打电话联系安排卖淫女。卖淫女鱼某某来到该酒店5032号房间，冯某某要求包夜，鱼某某收取嫖资800元后与冯某某发生性关系，后被公安机关当场抓获，扣押嫖资800元。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人高军犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；以被告人成某某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限为三年，并处罚金5000元；涉案赃款800元由公安机关依法处理。
宝塔区人民检察院抗诉意见认为，1、原审判决认定事实错误。未依法认定指控的原审被告人高军、成某某从事介绍卖淫五年多及四次共同作案的事实和证据，仅认定高军、成某某介绍卖淫二次。2、原审判决认定原审被告人成某某属于从犯，且高军、成某某主动认罪、有悔罪表现，并以此对高军从轻处罚、对成某某适用缓刑不当。高军、成某某在共同犯罪中共同实施，相互密切配合，作用相当，均属主犯。高军、成某某在公安机关供认犯罪事实后，自审查起诉至原审庭审均翻供，避重就轻，对主要犯罪事实拒不认罪，不具有悔罪表现。3、原审判决适用法律错误。高军、成某某从事介绍卖淫犯罪长达五年，所经手介绍的从事卖淫人员人数多、次数多，属于刑法第三百五十九条规定的情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑并处罚金，但原审法院对高军、成某某均在法定刑幅度以下量刑，属于适用法律错误。
原审被告人高军庭审中对宝塔区人民法院认定其介绍卖淫的犯罪事实和证据不持异议，辩解称其只介绍他人卖淫一次，平时由成某某具体经营宏泰假日酒店6027房间足浴、按摩服务。
原审被告人成某某庭审中对宝塔区人民法院认定其介绍他人卖淫的犯罪事实和证据不持异议，对具体介绍卖淫次数和获利数额记不清楚。
经本院审理查明，自2009年开始，原审被告人高军以每年11万元的价格长期租赁延安市宝塔区百米大道宏泰假日酒店6027房间，以足浴、保健按摩的名义，先后通过雇佣他人或由原审被告人成某某在每日晚间给酒店住宿客房拨打内线电话，向住宿客人介绍嫖娼，并通过吕飞（身份不明，在逃）联系卖淫女到酒店客房卖淫，从卖淫所得款中按照约定比例抽成，获利约三十余万元。2014年3月3日21时许，原审被告人成某某使用内线电话向酒店住宿客人介绍卖淫活动，与5032客房冯某某谈好以800元一夜的价格介绍卖淫女提供性服务后，通过吕飞联系卖淫女鱼某某到宏泰酒店收取冯某某800元嫖资，在5032客房进行卖淫嫖娼活动时被公安机关当场查获。当日晚亦到宏泰酒店准备卖淫的卖淫女祝某某和在6027房间进行介绍卖淫活动的高军、成某某也一并被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人高军供述，2009年开始他和宏泰假日酒店经理樊某某签订合同承包酒店6027房间，用以经营保健按摩其实提供性服务，承包费每年11万元。酒店允许他将制作的宣传保健按摩的牌子发放到每一间客房，另外酒店还提供给他一部内线电话，用来给住宿客人打电话介绍卖淫小姐，因为只承包一间客房，没有条件提供卖淫女住宿，所以卖淫女都是随时联系。刚开始的两三年里，他雇佣叫白雄的男子帮忙经营，每月给白雄2000元工资，白雄将抽成交给他。2012年白雄不干以后，他自己经营了一段时间，再后来就让妻子成某某负责每晚给酒店房间客人打电话，并将客人需要卖淫女的信息提供给中间人吕飞，由吕飞安排卖淫女到酒店房间卖淫，他们给卖淫女提供避孕套等物品。他负责租赁地方，处理因介绍卖淫引发的一切事情。卖淫女给客人提供一次性服务300元钱，给他抽成150元，客人如果十二点以后包夜一般600元，他抽成200元，客人十二点以前包夜一般800元，他抽成300元。卖淫女有朋友介绍的，也有自己找上门的，但大部分都是由吕飞介绍安排，比较固定的4个卖淫女叫鱼某某和祝某某，另外两个叫不起名字，他介绍卖淫一共赚了30多万元。
2、被告人成某某供述，2009年开始，他丈夫高军在宏泰假日酒店以每年11万的价格租赁6027房间介绍卖淫，高军雇佣两个人负责联系卖淫女给酒店客人提供性服务，从中抽取费用。2012年2、3月份开始，她和高军一起在酒店介绍卖淫，她每晚9时开始给客房打电话介绍卖淫服务，一般单次卖淫收取300元，12点以前包夜收取800元，12点以后收取600元。她先和住宿客人联系好卖淫嫖娼，然后和高军指定的吕飞电话联系，由吕飞安排卖淫女到酒店客房提供性服务，吕飞还将提供给卖淫女的避孕套放在她的房间里给卖淫女使用。如果是300元的服务她抽取150元，600元的她抽取200元，800元的她抽取300元，高军负责与宏泰酒店租赁房间，协调处理卖淫发生的一切事情，至今赚的多少钱记不清了，平均每天获利1000多元。2014年3月3日21时许，她给酒店5032客房打电话介绍卖淫，她和客人说好800元包夜后给吕飞打电话安排卖淫女，她在6027房间继续给客房打电话时被公安机关抓获。
3、证人祝某某证明，2014年初她欠债想着卖淫赚钱，就联系吕飞让介绍她卖淫，吕飞让她等电话通知。正月十五刚过的一天晚10时许，吕飞打电话让她到宏泰酒店找6027房间卖淫店老板，她到宏泰酒店6027房间后女老板让她做单次300元的性服务，给了她一个避孕套，她到指定客房与一名30多岁的男子发生了一次性关系，她将男子给的300元钱拿到6027房间后，女老板给了她100元，自己拿了200元。又过了几天午夜12时许，吕飞打电话让她到宏泰酒店，她到6027房间见到男女老板都在，男老板说有客人要包夜，让她到房间如果被客人相中将钱先拿回来。她到指定房间被客人看上后将600元嫖资拿回6027房间，男老板给了她两个避孕套，她到房间与客人发生过两次性关系，凌晨1时许回到6027房间，男老板给了她200元。2014年3月3日21时许，吕飞又打电话通知她到宏泰酒店卖淫，她到宏泰酒店就被公安机关抓获。
4、证人鱼某某证明，2013年4月份，她通过吕飞介绍到宝塔区卖淫，吕飞和酒店安排卖淫服务的老板联系客人，如果客人需要卖淫小姐，酒店安排卖淫的老板通过吕飞安排她们去卖淫，卖淫所得的钱都按照吕飞交待交给酒店负责安排卖淫的老板。2014年3月3日晚22时许，吕飞打电话说宏泰酒店有客人包夜800元，让她到宏泰酒店5032号房间卖淫，将800元扣除她的200元后剩余600元交给6027房间的老板。她到宏泰酒店5032号房间与一名四十多岁男子发生性关系后被公安机关当场抓获，她之前还有三次到宏泰酒店卖淫因为客人没有看上，还有一次联系单次卖淫的300元给6027房间的女老板200元，酒店安排卖淫的女老板在卖淫前提供避孕套。
5、证人冯某某证明，2014年3月3日晚11时许，他酒后住宿宝塔区宏泰假日酒店5032房间时，房内座机电话铃响，有个女的问他要不要卖淫女，并介绍说做一次300元，包夜800元，他让卖淫女过来看一看。过了一会，一个卖淫女敲门进到房间，他给了卖淫女800元后发生了一次性关系，随后被公安机关当场在房间抓获。
6、证人樊某某证明，他是宏泰假日酒店的副总经理，从2009年开始高军以每年11万元的价格长期租赁宏泰假日酒店6027房间，合同一年一签，最近一次合同是在2013年11月7日签订，之前的合同都已经销毁。高军租赁6027房间用来经营足浴、按摩，具体的他也不清楚，酒店主要给高军提供房间内的所有设备，并允许高军在酒店的每个客房放宣传足浴、按摩的牌子。
7、证人安某某、慕某某证明，她们是宏泰酒店六楼楼层主管和领班，2009年开始6027房间一直给人租赁做足浴保健，房间里住着一男一女夫妻和孩子，酒店不负责打扫该房间的卫生，原来酒店每个房间内都放着的经营足浴按摩的小牌子上的电话就是6027房间电话。
8、证人刘某某证明，她是宏泰酒店副总经理，负责酒店住宿部，6027房间长期租赁给高军做足浴按摩，她不清楚足浴按摩的具体项目，具体租赁事宜有樊某某负责，她不参与足浴管理，也不知道高军在酒店内从事介绍卖淫活动。
9、受理案件登记表和抓获经过证明，2014年3月3日21时许，延安市公安局宝塔分局民警在宝塔区宏泰假日酒店进行检查时，查获高军和成某某夫妇在该酒店6027房间通过给酒店住宿客人房间打电话方式，介绍鱼某某、祝某某等人卖淫，从中获取非法利益，现场查获卖淫嫖娼人员鱼某某、祝某某和冯某某。
10、辨认笔录及照片证明，经高军、成某某辨认后指出，宝塔区百米大道宏泰假日酒店6027号房间是其二人介绍卖淫的犯罪地点。经证人鱼某某、祝某某辨认后指出，高军、成某某即是宏泰假日酒店6027房间介绍其二人卖淫的老板。
11、提取笔录及照片证明，2014年3月4日21时10分许，公安民警在宏泰假日酒店5032房间将卖淫嫖娼的鱼某某和冯某某当场抓获，并在该房间床头柜上提取使用过的避孕套包装袋一个。
12、扣押物品清单和涉案财物处理清单证明，2014年3月4日，公安干警依法对鱼某某非法所得800元进行扣押。
13、承包协议书证明，2013年11月7日，延安宏泰假日酒店与高军签订承包协议，将该酒店第六层6027房间以每年11万元的价格承包给高军，为休闲中心使用。
14、行政处罚决定书和行政拘留执行回执证明，延安市公安局宝塔分局于2014年3月3日21时许，在宏泰假日酒店查获卖淫嫖娼的鱼某某、祝某某、冯某某，根据治安管理处罚法规定，决定对鱼某某、祝某某、冯某某拘留十五日，并处罚款5000元。
15、户籍证明信证实，高军生于1983年9月28日出生，成某某生于1985年2月1日，作案时二人均系成年人，已达完全刑事责任能力年龄。
上述证据，经原审和二审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人高军、成某某以牟利为目的，长期在酒店以足浴、保健按摩的名义，使用酒店内线电话向住宿客人多次介绍卖淫，并按照约定比例抽取嫖资，其行为均已构成介绍卖淫罪。公安机关虽仅当场查获两名卖淫女和一起卖淫事实，其余介绍卖淫事实因未查实嫖娼人员和具体卖淫嫖娼的时间、地点。但根据高军、成某某在公安机关的供述和证人祝某某、鱼某某、樊某某等证言相互印证，足以证实高军、成某某夫妇自2009年开始单独或共同在宏泰假日酒店，以足浴、保健按摩名义从事介绍卖淫违法犯罪活动，非法获利数额巨大，属情节严重。故高军、成某某当庭辩解理由不能成立，宝塔区人民检察院抗诉认为高军、成某某介绍卖淫长达五年时间，在案又有祝某某、鱼某某证言随案佐证，其二人犯罪属情节严重的意见予以采纳。高军、成某某在共同犯罪中虽有明确分工，但高军起意、组织，系起主要作用的主犯。成某某系起次要、辅助作用的从犯，依法应对成某某减轻处罚。宝塔区人民检察院抗诉认为成某某亦属主犯的意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律不当，依法应当予以纠正。原审被告人成某某在共同犯罪中犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条一款、第七十三条之规定，判决如下：
1、维持宝塔区人民法院（2014）宝刑初字第00344号刑事判决第一项第二款对成某某的定罪量刑部分，即被告人成某某犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，考验期限为三年，并处罚金5000元。
2、撤销宝塔区人民法院（2014）宝刑初字第00344号刑事判决第一项第一款对高军的定罪量刑部分，即被告人高军犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元和第二项即涉案赃款800元，由公安机关依法处理。
3、被告人高军犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2019年3月3日止），并处罚金10000元（限判决生效后十日内缴纳）。
4、违法所得800元依法予以没收，由扣押机关延安市公安局宝塔分局上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文杰
审 判 员 张 娟
代理审判员 白 雪
二〇一五年六月十一日
书 记 员 马国丽