广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5858号
上诉人（原审被告）:佛山市顺德区一丰五金实业有限公司。
法定代表人：李瑞娇，总经理。
委托诉讼代理人：赵彦斌，广东万士达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:奥特朗电器（广州）有限公司。
法定代表人：冯俊，总经理。
委托诉讼代理人：肖静，广东经国律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区一丰五金实业有限公司(以下简称一丰公司)因与被上诉人奥特朗电器（广州）有限公司（以下简称奥特朗公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
一丰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判一丰公司不需进行任何赔偿；2.奥特朗公司承担一、二审诉讼费。
事实和理由：（一）原审法院程序违法。1.原审法院不予理会一丰公司在法定期限内的管辖权异议上诉，该事实没有写进判决书。2.原审法院适用简易程序审理，却没有在三个月内结案，程序严重违法。3.原审的主审法官是审监庭的法官，开庭时候也隐瞒其身份。4.举证期限已过，原审法院仍然接受奥特朗公司的作证申请，还多次打断一丰公司的询问，并明示证人作出对奥特朗公司有利的回答。法院应当向证人发出出庭通知书而不是向公司发出，且在证人翁某乙不能出庭作证的情况下，原审法院让一丰公司承担不利后果，原审法院怎么知道翁某乙知道案件情况，显然是先入为主，设定圈套。5.原审法院剥夺了一丰公司阅卷的权利，还以通知保安强制赶人，向律协发函的方式相威胁。（二）原审法院事实认定不清或者错误。1.本案案由应当为定作合同纠纷。2.奥特朗公司诉称的是因热水器上泄压阀引发的质量问题，而2016年1月份一丰公司送货产品为泄压嘴。泄压阀和泄压嘴是两种不同产品，奥特朗公司在原审提供的录音是在双方已经发生纠纷的情况下刻意设置陷阱，意图取得不正当证据。采购合同约定的采购物料名称为车铜件泄压阀，奥特朗公司在原审中并无举证在合同期内有向一丰公司采购过泄压嘴。采购合同约定，一丰公司作为乙方需提供样品给奥特朗公司，协议产品首批量产前各型号须经奥特朗公司检验合格后才可生产。奥特朗公司在原审并无提供送样证据证明。奥特朗公司主张存在质量问题却没有根据合同约定及时通知一丰公司。3.奥特朗公司还向其他人定作配件因此不能证明该产品就是一丰公司所生产。4.一丰公司也没有提供事故存在以及是否造成用户损失的客观证据。结合奥特朗公司恶意拖欠一丰公司恶意拖欠货款及使用其单位员工作证的情况，一丰公司怀疑是奥特朗公司与他人串通伪造事故骗取赔偿。原审法院却凭借单方面的薄弱证据作出不公正的判决。5.关于房屋损失也没有进行鉴定。6.即便有事故发生也应当分清责任，该案应当考虑用户是否合理安装，是否对产品使用者尽到合理提醒义务。7.证人冯某出庭程序违法，原审法院错误认定泄压阀在一丰公司处。奥特朗公司却让一丰公司在无签收的情况下就拿走涉案物品，不可能是大企业应有的行为，即便是其企业漏洞也应当由奥特朗公司为此承担举证不能的后果。一丰公司每次送产品都有奥特朗公司员工签收其中就有冯某等人。8.涉案产品不可能是一丰公司拿走。QQ聊天记录显示，奥特朗公司在2016年3、4月份才发送鉴定报告，怎么可能在2015年11月就将涉案产品交给奥特朗公司，如果在一丰公司处，则对方不可能作出鉴定报告。奥特朗公司为了掩盖事实，只提交了后面时段的部分聊天记录。9.奥特朗公司未能举证合同期间有采购过编码为303084002800的泄压阀。如果无法证明有采购并用于涉案热水器那么一丰公司的责任从何而来。10.一丰公司提交了很多证据，但是原审法院只字不提，明显是帮助奥特朗公司的行为。11.奥特朗公司对于涉案产品的生产销售时间有不同的说法，最后还是出现了购买在前生产在后的说法，却没有提供发货记录等客观证据佐证。奥特朗公司所称的客户损失数额，原审判决也予以同样查明，荒谬可笑。（三）原审法院适用法律明显不当。1.原审判决用公平正义作出判决，违背了以事实为依据以法律为准绳的原则。2.原审判决适用合同法第一百一十三条，更加彰显判决结果的错误。生产厂家在说明上有提示安装在有地漏的地方，并警示用户在不使用时，断水断电，就算涉案产品质量有问题一丰公司也不能预见到会淹没整个商品房。
奥特朗公司答辩称：一丰公司的上诉意见无理，原审提供的证据显示，产生质量问题的就是一丰公司的泄压阀，泄压嘴和泄压阀只是两种不同的表述方法。本案的程序合法，奥特朗公司已有证据证明泄压阀在一丰公司处并依法申请总翁某乙作证，但翁某乙无正当理由拒绝作证。泄漏事故发生后，奥特朗公司第一时间通知一丰公司，奥特朗公司接到通知即与一丰公司磋商并自愿赔偿4万元，系因没有达成一致意见，才产生了诉讼。原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
奥特朗公司向原审法院起诉请求：1.判令一丰公司向奥特朗公司支付损失157273元；2.判令一丰公司向奥特朗公司支付违约金50000元；3.该案诉讼费由一丰公司承担。
原审法院认定事实：奥特朗公司（甲方）与一丰公司（乙方）签订了一份《采购合同》（编号：100144）,约定甲方向乙方采购车铜件、泄压阀，以及乙方提供相应的售后服务事宜。合同第1.8.4条约定，产品保质期为3.5年，若保质期内，由于乙方配件产品质量问题，给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿相关的损失。第2.6.4条约定，若消费者使用乙方为甲方生产的产品，由于乙方产品的质量问题，导致相关人员伤亡，引致甲方受到名誉或经济损失时，乙方应负全部责任。第2.7.3.8条约定，顾客（甲方和用户）在正常使用过程中，因乙方产品存在质量缺陷造成人身伤亡事故或经营性损失的，乙方除承担相应的质量赔偿外，还应赔偿相关费用，包括医疗费、××者生活补助费等，赔偿的金额以实际发生额计算。
2014年5月2日，柳某在国美电器公司购买了一台奥特朗热水器DSF236。在安装后发现该热水器漏水，造成屋内木地板、衣柜等受损，遂与奥特朗公司沟通，后奥特朗公司于2016年4月1日向柳某赔偿了157273元。奥特朗公司经过检查，初步判断上述热水器出现漏水原因在于泄压阀在0.05Mpa水压时就开始泄压且螺纹处有孔。随后，其向一丰公司发送了《供应商预防纠正联络书》，请一丰公司对上述泄压阀（物料编码303084002800）进行检查并分析不良原因，一丰公司回复将尽力协助查找原因。
2016年5月13日，一丰公司向奥特朗公司发送《关于DSF236-55型号漏水事件回复报告》，对泄压阀穿孔的原因进行了分析，并提出由奥特朗公司将产品送到相关检验机构进行检验，测试检验产品“穿孔”的真正原因。
2016年5月17日，一丰公司向奥特朗公司发送《联络函》，称其提供的配件按要求生产，事故有疑点，由于事故产品出现在该司提供的配件上，其愿意分担部分赔偿16000元。
2016年5月30日，一丰公司又向奥特朗公司发送《回复函》，内容与上述《联络函》基本一致，但注明其愿意分担赔偿40000元。
因需对案涉泄压阀进行鉴定，原审法院询问案涉泄压阀现在何处，奥特朗公司和一丰公司各执一词。奥特朗公司称，其公司的工作人员姚某乙、冯某已将泄压阀交给一丰公司的工作人员翁某乙，至今未归还；一丰公司则称，其从未收到过案涉泄压阀。为查明案涉泄压阀现在何处，原审法院通知姚某乙、冯某、翁某乙出庭作证。证人姚某乙陈述，其为奥特朗公司品保部员工，主要负责公司产品质量方面的工作。品保部于2015年11月5日收到案涉泄压阀。奥特朗公司于2015年11月16日收到了一丰公司回复的《供应商预防纠正联络书》，奥特朗公司对此有异议，故于2015年11月底请一丰公司翁某乙到奥特朗公司实验室进行沟通，翁某乙提出要拿泄压阀回去验证，品保部经理冯某当时在场，就同意翁某乙拿走泄压阀，也没有让翁某乙签收。2016年8月，姚某乙电话联系翁某乙提出要拿回泄压阀，翁某乙称不清楚。证人冯某陈述，其为奥特朗公司品保部经理。2015年11月，其和姚某乙一起将案涉泄压阀交给了翁某乙，希望一丰公司分析出现问题的原因，当时没有签收。翁某乙在接到出庭通知后未出庭作证，一丰公司委托诉讼代理人称，翁某乙认为未收到案涉泄压阀，没有出庭的必要，因此未到庭。
原审法院认为：奥特朗公司与一丰公司之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，依法予以确认。本案的争议焦点在于案涉泄压阀是否存在质量问题。奥特朗公司主张案涉泄压阀存在质量问题导致热水器漏水，根据“谁主张、谁举证”的原则，其本应就此承担相应的举证责任。但由于双方都无法交出案涉泄压阀，导致无法鉴定，以确定其是否存在质量问题。证人姚某乙、冯某均证实已将案涉泄压阀交给了一丰公司员工翁某乙，且二人证词相互吻合。翁某乙经原审法院依法通知，无正当理由未出庭作证，应当承担相应的法律后果，故原审法院对姚某乙、冯某的证言予以采信,即案涉泄压阀现在一丰公司处。一丰公司拒不交出导致无法鉴定，使案件事实真伪不明，根据公平正义、诚实信用原则，案涉泄压阀质量问题的举证责任转移由一丰公司承担，应当承担举证不利的后果。因此，原审法院认定一丰公司生产的案涉泄压阀存在质量问题导致热水器漏水。《采购合同》约定，因一丰公司产品存在质量缺陷造成原告顾客人身伤亡事故或经营性损失的，一丰公司应赔偿相关费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。热水器漏水事件造成奥特朗公司向顾客柳某赔偿了157273元，该笔费用应由一丰公司承担。因此奥特朗公司诉请一丰公司偿还赔偿给客户的款项157273元，有事实和法律依据，原审法院对此予以支持。
对于奥特朗公司诉请的违约金，《采购合同》中并未明确约定违约金的计算标准，且奥特朗公司也未能举证证明被告产品质量问题还给其造成了其他的损失，因此，违约金主要体现为利息损失。奥特朗公司于2016年4月1日将157273元赔偿给顾客柳某，故利息应当从2016年4月2日起算，因此一丰公司应当赔偿违约金（以157273元为本金，从2016年4月2日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、一丰公司在判决生效之日起十五日内向奥特朗公司支付157273元及利息（以157273元为本金，从2016年4月2日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
二、驳回奥特朗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2205元，奥特朗公司负担482元，一丰公司负担1723元。
二审期间，一丰公司提交如下证据：证据1，奥特朗公司发给一丰公司的泄压阀、泄压嘴图纸各一份。证明奥特朗公司定作的泄压阀技术要求中均有：零件表面光洁无毛刺、披锋等现象，有水滴出但不成股流出，有水出也符合泄压的含义。最小内直径均小于8毫米，就算按内直径为8毫米计算，横截面积为50.24平方毫米。家庭常用的地漏水尺寸为10cm*10cm和12cm*12cm，分别对应的面积为100平方厘米和144平方厘米，分别为泄压阀内截面面积的200倍和286倍，按此计算，就算不停地向外流水，地漏也足够吸收。证据2，签收单、送货单各一份，证明一丰公司交付样品均有签收，奥特朗公司称交付东西未签收是不合常理的。证据3，黄埔区一届从人大常委会第十次会议人事任命名单，证明2016年4月28日表决通过姜莉莎为黄埔区法院审判监督庭副庭长、审判员。证据4，（2017）粤佛顺德第1571号公证书一份、图片，证明淘宝网上掌柜为：英zier开11年老店售卖的奥特朗DSF246-55即热式小厨宝，该产品为奥特朗公司生产，热水器标签上“注意”标注“不使用热水器时，请断水断电”，产品使用说明书封面列明适用型号为DSF236、246、8236、8246，买家须知处也标注：检查用户安装条件是否符合要求，热水器务必安装在排水良好的地方，应有排水的地漏，并安装导流管，安装时提醒顾客不用热水器时需要关闭电和角阀。这和一丰公司在原审中提交的证据4中所列的产品说明书、产品标签照片是一致的。因此，如用户严格按照产品使用说明书使用热水器，就算在使用过程总出现漏水，也不可能造成地漏之外的地方被水浸受损，未按使用说明书使用的，是不需要也不可能进行赔偿的。
奥特朗公司发表质证意见称：证据1无原件核实，三性不予确认，并且不是法律规定的二审期间提交的新证据。对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，一份是2014年，一份是2015年，不是法律规定的新证据。双方是长期合作关系，往来频繁，一年一张签收单不能说明双方之间所有样品都有签名。对证据3，三性不予确认，无原件确认，也不是新证据，一丰公司原审也无申请回避。对证据4的合法性、真实性确认，关联性不确认，不能证明奥特朗公司的安装不符合要求，奥特朗公司安装的地方有地漏，也是按规定安装，双方在原审已经核实，该证据不是法律意义上的新证据。
经本院传唤，证人翁某乙、姚某乙、冯某到庭对质。翁某乙述称：2017年4月26日出具的《证明》，确认系本人出具。我没有拿过对方的泄压阀、泄压嘴，我在那段时间也没有去过奥特朗公司公司。李瑞娇是我老婆，我在公司任业务经理。事件发生后，2016年5月份是我在处理。奥特朗公司发通知过来，我就接手处理。2016年5月14日《关于DSF246-55型号漏水时间回复报告》是由我出具，其中写到“由损坏的零件中分析”，损坏的零件我们没有看见实物，是根据QQ上来往的文件作出书面判断。QQ回复记录中“我老板已做模拟实验”，我叫老板做的模拟实验，但老板做没做我不清楚。我们做很多泄压阀很多配件、零件，但是实验做不做只是回复一下，不代表是要做的。联络函和回复函有我签名，说愿意4万元赔偿，是对方欠付我方货款，我方愿意通过赔偿方式打折回收货款。原审法庭叫我出庭，我没时间，当时我在西藏旅游。
姚某乙述称：2015年11月的时候收到了客户的反馈，说泄压嘴漏水，11月11日时要翁某乙去江门的工厂确认问题点。当时给了供应商纠正联络单给他们，11月16日收到上诉人的分析回复，之后我方对一丰公司的分析意见不认可，要翁某乙到广州一同分析不良原因。翁某乙说要拿回泄压阀再作分析看看，但具体时间记不清了。泄压嘴和泄压阀是不同产品。奥特朗公司主张的出了质量问题的产品叫DSF236。本案事件中发生问题的配件叫泄压嘴。奥特朗公司在本案一审中提交的证据《关于DSF236漏水事宜》上面的签名是我本人所签。我在奥特朗公司公司负责质量方面的工作，担任品保副主管。
冯某述称：时间太长记不清了，2015年11月份左右翁某乙到我们厂里沟通，但具体是姚某乙负责的，我不太了解。2015年我在奥特朗公司公司负责品保。泄压阀包含有泄压嘴，泄压阀上面有个配件拿下来就叫泄压嘴，可以单独供货。后来两者分离使用。分离使用的时间记不清，时间有点久了，大概在2015年以前，不保证陈述的时间准确。泄压阀、泄压嘴都含有的功能是机器出现问题时能及时保护机器，泄压阀还有一个多的功能是调解流量。我们的产品在2015年期间必须经过认证具备泄压嘴或泄压阀的功能才能生产。《关于DSF236漏水事宜处理报告》冯某签名是我本人所签，原审提交的证据4，产品配带的配件（实物）通用叫流量阀，如果上面加装一个泄压嘴后我们公司就称二者构成一个泄压阀。
《关于DSF236漏水事宜处理报告》所述的二者分离，图片上的叫泄压嘴，其与当庭出示的实物流量阀，安装到机器上的位置是不一样的。任职期间收到过一丰公司交付的产品的样品。关于2015年7月15日送货单、奥特朗公司的泄压阀图纸，
送货单我已经没印象了，但看字，确实是我签的，图纸不是我跟进的，公司有研发部，有具体做泄压阀的。图纸是复印件，看不清楚，上面的吴某之前是公司的员工。我跟姚某乙一起交给翁某乙泄压阀。
一丰公司质证表示：翁某乙陈述了没有收到奥特朗公司交付的存在质量问题的产品，姚某乙、冯某称我方有收取，但不能提交双方正常交往的签收凭证予以证实，不能仅凭证人数量优于我方而对其作出有利的认定。该二人都是负责过或正在负责品保的员工，应对本公司的产品非常清楚，自主的进行第一轮陈述时，姚某乙表示交付给翁某乙的产品交泄压嘴，而冯某所述交付的产品叫泄压阀，说法都不一致。姚某乙、冯某均陈述了泄压嘴、泄压阀是不同的产品。奥特朗公司在原审中述称发生质量问题的产品是泄压阀，我方证据1（两份工程图纸）在询问冯某时，其也说明签名人员情况，结合双方之间的采购合同第8页第2.6条，显然可以证实奥特朗公司在向我方提供产品前肯定发送有采购单、工程图纸，而双方之间合同与证人陈述可以呼应，奥特朗公司不认可我方证据1应提供反驳证据。冯某称泄压嘴、泄压阀是于2015年前就分离的概念，在庭上姚某乙、冯某与其关于存在质量问题的产品的陈述不一致。
奥特朗公司质证表示：1.翁某乙证言不能采信，不符合证据规则中对新证据的规定。2.翁某乙在原审通过合法传唤，传唤时间长达一个月，翁某乙是公司法定代表人的丈夫，是公司的总经理，并且在涉案产品出事后一直处理问题，案件结果与其有直接的利害关系。但翁某乙原审无理由不出庭作证，而且一丰公司代理人原审开庭时也拒绝打电话沟通证人出庭事宜。3.产品型号是DSF246-55，一丰公司一直在混淆概念，是否叫泄压阀还是泄压嘴，分开以后如何，大家都不是太清楚，我们不专业的叫法与本质上属于什么无关。
另，经核查，一丰公司并无向原审法院提交管辖权异议上诉状，原审开庭时均未提出异议，并已在原审笔录上签字确认。本案原审主审法官系经合法程序任命的审判员，系依法行使审判权。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点在于涉案致损事故是否为一丰公司向奥特朗公司提供的涉案配件所导致，以及一丰公司应当承担的责任范围如何确定。
奥特朗公司提交的证据足以形成证据链证明涉案事故发生并产生赔偿损失的事实，但是均无法直接反映事故的发生系因一丰公司的提供的配件存在质量问题所致。根据双方签订的《采购合同》第2.7.3.10条的约定，如双方对质量责任的判定存在异议，由双方协商解决，协商后仍然不能达成一致时，经双方同意可由第三方法定机构认定，第三方认定的费用由责任方承担。因此，本案争议的关键事实亟待通过对涉案配件进行鉴定来公正合理地就质量责任作出判定。然而，从双方公司各自员工的证言来看，一方表示已交付配件，一方否认收到，均无其他更直接客观的证据可予佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对姚某乙、冯某、翁某乙的证言均不予采信作为认定事实的依据。现涉案配件下落不明，无从鉴定事故发生是否系一丰公司配件存在质量问题所致，奥特朗公司也无法提供任何证据证明一丰公司提供的涉案配件质量不合格，也不能证明涉案配件交付给一丰公司持有。根据谁主张谁举证的证据规则，奥特朗公司应对此承担举证不能的责任。但鉴于事故发生后，经奥特朗公司反馈问题，一丰公司两次复函表示愿意分担损失，并在第二次的《回复函》中自愿分担奥特朗公司40000元损失，此系其对自身权利的处分，没有违反法律法规禁止性规定，本院予以照准。原审法院在证据不足的情况下，径直认定一丰公司生产的涉案配件存在质量问题导致事故发生，并依据合同判令一丰公司承担157273元的全部损失及赔偿违约金，显属不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决证据不足，认定事实有误，本院依法予以改判。上诉人一丰公司上诉理由成立部分，本院予以采纳，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4669号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4669号民事判决第一项为佛山市顺德区一丰五金实业有限公司在本判决生效之日起五日内向奥特朗电器（广州）有限公司支付40000元；
三、驳回奥特朗电器（广州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2205元，由奥特朗电器（广州）有限公司负担1779元，佛山市顺德区一丰五金实业有限公司负担426元。二审案件受理费3589元，由奥特朗电器（广州）有限公司负担2719元，佛山市顺德区一丰五金实业有限公司负担870元。
本判决为终审判决。
审判长 陈舒舒
审判员 许东劲
审判员 唐佩莹
二〇一七年六月二十一日
书记员 谢佩君
黄怡斐