山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7242号
上诉人（原审被告）：李茂明。
委托诉讼代理人:辛春光，山东星鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代守斐。
委托诉讼代理人朱敬良，山东元鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘艳艳，山东元鼎律师事务所律师。
原审被告：郭经卫。
原审被告：郭崇兰。
原审被告：殷庆合。
上诉人李茂明因与被上诉人代守斐、原审被告郭经卫、郭崇兰、殷庆合民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民�字第4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托代理人辛春光，被上诉人的委托代理人朱敬良参加了诉讼。本案现已审理终结。
李茂明上诉请求：一、撤销原审判决第三项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人对原审被告向被上诉人于2014年11月24日的借款提供抵押担保错误，原审判决上诉人承担抵押担保责任没有法律依据。
代守斐辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
代守斐向一审法院起诉请求：1、郭经卫、郭崇兰偿还代守斐借款200万元及利息（借款期限内按照年息20%计算，逾期按照年息24%计算至实际还清之日止）；2、李茂明、殷庆合对上述借款本息承担连带保证责任；3、郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合承担代守斐为实现债权而发生的律师费及一切相关费用；4、本案的诉讼费用由郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合承担。
一审法院认定事实：代守斐提交如下证据证明其主张：证据一、借款合同一份，证明代守斐与郭经卫、郭崇兰于2012年8月25日签订借款合同，郭经卫、郭崇兰向代守斐借款200万元，李茂明、殷庆合在合同中承诺对上述借款承担连带保证责任，且合同约定了借款利息及逾期还款利息；证据二、借条一份，证明郭经卫已收到代守斐借款，且在该借条中李茂明、殷庆合予以签字确认；证据三、青岛银行账户明细一份、中国银行账户明细一份、青岛银行账户明细复印件一份，证明郭经卫收到代守斐借款59万元，其中代守斐转账14万元、刘淑芹转账45万元；代守斐按照郭经卫要求向李茂明账户转账399999元，其中代守斐转账299999元、贺某转账100000元；证据四、郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合的户籍信息复印件一份及身份证复印件一份，证明郭经卫与郭崇兰系夫妻关系，郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合为同乡关系；证据五、委托代理合同一份及律师费发票一份，证明代守斐支付律师费10万元；证据六、证人贺某出庭作证，证明款项交付情况；证据七、借条一份，证明李茂明向郭经卫借款50万元，所以为郭经卫向代守斐的借款提供担保。
庭审中，李茂明提交如下证据予以反驳：证据一、民事起诉状一份及（2013）北民初字第3305号民事裁定书复印件一份，证明在2013年10月代守斐起诉过李茂明，后来开庭后因证据不足代守斐撤诉，现代守斐因同样事实理由起诉，李茂明仍然认为证据不足，律师费是发生在上次案件中，要求担保人承担无事实依据。
李茂明对代守斐提交的证据提出如下质证意见：对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，该借款合同并未生效，根据合同第九条第一款，本合同由甲乙双方签字盖章后生效，但该合同只有甲方签字没有乙方签字，所以合同未生效；合同中有改动部分，第五条的担保条款是代守斐放弃了对李茂明以房屋或汽车作为抵押物，在第五条第二款中也明确了放款条件，在其他借款人未到庭情况下，李茂明应在担保物之外承担担保责任；借款合同的借款用途为购房，但被告郭经卫并未有购房记录，所以该笔借款并未用于购房，并未实际借用。对证据二是与证据一同一天签收的，当时双方都是老乡比较熟悉，这个借条并不是实际收到款项后写的，是按照代守斐的要求写的，不能作为实际收到款项的证明。对证据三两份原件的真实性无异议，对证明内容有异议，对代守斐及贺某转给被告李茂明的款项确实收到，但与本案无关；对复印件的真实性无法确认，对郭经卫的账号不清楚，但转款时间是2012年的8月3日，合同是在2012年8月25日签订的，所以与本案无关。对证据四的真实性无异议，殷庆合是郭经卫的妹夫。对证据五真实性有异议，合同为2013年12月5日签订的，是为上个案子签订的，与本案无关，且该律师费并未发生，要求代守斐提供转账凭证。对证据六证人证言与事实不符，该笔款项李茂明未在现场，郭经卫也未到庭，代守斐公司与李茂明的公司都是做塔吊租赁的，公司之间有业务合作，这笔钱是代守斐公司支付给李茂明的，借款合同中李茂明是担保人，将钱打给担保人明显不符合常理。对证据七真实性无法确认，但认为与本案无关。
代守斐对李茂明提交的证据一真实性无异议，当时之所以撤诉是因为郭经卫无法找到，为进一步落实案件情况所以撤诉，因为是同一案件，所以律师费支出的同一案件。
庭审前，李茂明申请法院依法调取（2013）北民初字第3305号民事卷宗中的庭审笔录，以证明代守斐在上次庭审中所说款项出借的时间。第一次庭审后，代守斐依法申请法院就案外人刘淑芹在2012年8月3日转账45万元；代守斐在2012年9月17日转账14万元的情况调取相关证据，法院依法到青岛银行调取相关记录，在第二次庭审中，代守斐对法院调取的转账情况无异议；李茂明对该记录的真实性无异议，对证明事项有异议，转款的时间以及对款项数额的陈述与上次庭审不一致。郭经卫、郭崇兰、殷庆合未到庭，未向法庭提交证据。
原审法院对证据的认证如下：郭经卫、郭崇兰、殷庆合未到庭参加诉讼，视为放弃对证据进行质证的权利。对代守斐提交的证据一、二、五、六的真实性、合法性，与本案具有�联性，原审法院予以确认；对证据三中青岛银行账户明细、中国银行账户明细真实性、合法性、关联性予以确认；证据三中刘淑芹青岛银行账户明细复印件经与原审法院调取的银行转账记录核对具有一致性,对其真实性、与本案关联性原审法院予以确认；证据四系复印件，对其真实性原审法院不予认定；对证据七与本案关联性原审法院不予认定。对李茂明提交的证据一的真实性代守斐无异议，原审法院予以认定。
根据原被告提交的证据及当庭陈述，经审理查明如下事实：
2012年8月25日，代守斐与郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合签订《借款合同》，约定：借款人（甲方）郭经卫因购房需要，特向贷款人（乙方）代守斐借款，借款金额为人民币贰佰万元整，在本合同约定的借款期限内年利率为20%，甲方如不能按期归还款，每逾期一日，加收利率1%,借款期限为自2012年8月25日起至2013年8月24日止；本合同项下担保方式为担保人李茂明提供房屋及所有财产，为本合同项下的债务提供抵押担保，承担甲方的连带责任；甲方到期不偿还本合同项下借款本金或利息的，乙方有权限期清偿，同时对逾期资金按日千分之十计收违约金；甲、乙双方在履行本合同过程中发生的争议，首先应由甲、乙双方协商解决，协商不成的向合同签订地法院（青岛市四方区人民法院）通过诉讼方式解决。郭经卫、郭崇兰在甲方处签字、捺印；李茂明、殷庆合在担保人处签字、捺印。同时出具借条一份，载明：郭经卫（身份证号：）今因购买房屋原因向代守斐借到人民币贰佰万元整（2000000元），借款日期2012年8月25日，还款日期2013年8月24日前全部归还，如不归还自愿承担违约滞纳金，代守斐向郭经卫和担保人追讨借款本金和违约金而发生�旅费和律师费也由郭经卫和担保人承担。郭经卫、郭崇兰在借款人处签字、捺印，李茂明、殷庆合在担保人处签字、捺印。关于款项的交付，代守斐在庭审中陈述2012年8月3日由刘淑芹青岛银行账户向郭经卫账户转账450000元；2012年9月14日由贺某中国银行账户向李茂明账户转账100000元；2012年9月17日由代守斐青岛银行账户向郭经卫账户转账140000元、向李茂明账户转账199999元及100000元；其他款项均为现金交付，有给郭经卫的也有按照郭经卫指示交给别人的。借款到期后，郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合未偿还本金及利息。另查明，代守斐于2013年10月24日将李茂明诉至原审法院，要求其承担担保责任，后于2014年7月4日向原审法院提出撤诉，原审法院依法作出（2013）北民初字第3305号民事裁定书。在（2013）北民初字第3305号卷宗第二次开庭笔录中，关于款项的交付代守斐提交证据及陈述如下“提交工商银行凭证三份，证明代守斐从朋友处借款并提取现金95万元交付给借款人；提交中国银行凭证一份、青岛银行凭证一份、青岛银行凭证（复印件）一份，中国银行转账凭证，证明12年9月14日代守斐通过公司会计贺某账户直接将钱转给了担保人即李茂明10万元，青岛银行凭证证明12年9月17日转给李茂明199999元，9月23日转给李茂明10万，9月17日转给郭经卫14万元；青岛银行重庆路支行转账凭证复印件，12年8月3日向借款人郭经卫转款45万元，共计194万元，其余6万元是交付现金，具体交付情况需要回去落实。”在该次庭审中，代守斐也提交委托代理合同及律师费发票，主张律师费10万元。
一审法院认为，代守斐向法院起诉要求郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合承担偿还借款的法律责任，需要证明与郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合之间存在�贷关系及借款已经实际交付。在本案中，代守斐提交借款合同及借条证明借款关系的存在，李茂明对此提出异议，认为代守斐未在合同中签名，该合同并未生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，如代守斐已向借款人提供借款，借款合同已经实际履行的，该合同生效。对于该借款合同的实际履行即款项交付情况，代守斐提交证据证明通过代守斐本人及案外人贺某银行卡向李茂明转账支付399999元，李茂明认可收到该款项，但认为与本案无关，系与代守斐的生意往来，但未提交相应的证据证明，对其抗辩意见原审法院不予采纳；对于案外人刘淑芹向郭经卫转账的45万元，据代守斐陈述代守斐与郭经卫系从事塔吊业务的朋友，郭经卫在2012年7月就向代守斐借款，代守斐与刘淑芹也是朋友，所以就由�淑芹直接转款给郭经卫，借款实际完成是在2012年9月，为方便计算利息才将借款时间写到8月25日。对此李茂明提出异议认为与合同签订时间不符，但未提交相应的证据证明，原审法院认为，代守斐的陈述符合民间借贷过程中的合理情形，且该款项系转入郭经卫账户，郭经卫未到庭未提出异议，故对代守斐主张，原审法院予以采纳。综合代守斐提交证据及在庭审中的陈述，原审法院可以认定，代守斐与郭经卫之间的借款合同已经实际履行，借款合同已经生效，该借款合同是当事人之间真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性和强制性规定，合法、有效，原审法院依法予以确认。对代守斐与郭经卫、郭崇兰之间的借款本金，原审法院对有转账证据的金额989999元予以确认，其余金额代守斐陈述为现金支付，但未提交相应的证据予以证明，原审法院不予认定，郭经卫、郭崇兰在借款期限届满后未偿还代守斐借款本金989999元，代守斐诉至法院要求予以偿还，符合法律规定，原审法院依法支持。关于代守斐主张的期内利息按照年息20%计算，经原审法院核定，该计算标准未超过中国人民银行规定的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的四倍，符合法律规定，但应以原审法院依法认定的借款本金989999元为基数计算，经原审法院核算为197999.80元，原审法院予以认定。代守斐主张的自2013年8月25日起至实际还清之日止按照年息24%计算逾期利息，原审法院予以支持，但应以中国人民银行规定的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的四倍为限，且以原审法院依法认定的借款本金989999元为基数计算。代守斐主张的律师费10万元，李茂明提出异议认为该费用系代守斐在上次起诉中产生，与本案无关，原审法院认为该律师费系代守斐因郭经卫、郭崇兰未按期还款的违约行为产生，代守斐两次起诉均是针对郭经卫、郭崇兰的违约未还款行为，根据双方合同的约定，应由借款人承担，但根据原审法院认定的借款金额及依据《山东省律师服务收费标准》的规定，代守斐主张的金额过高，原审法院依法调整为64517元。李茂明、殷庆合作为担保人在借款合同中签字，借款合同中约定李茂明承担连带担保责任,未约定殷庆合担保方式根据法律规定应视为连带担保责任，未约定担保期限根据法律规定应为主债务履行期届满后六个月，代守斐于2013年10月24日向原审法院提起过诉讼，未超过保证期限。李茂明抗辩称应在郭经卫提供的抵押物之外承担责任，但合同中并未具体约定抵押物，李茂明认为借款合同第5.1条修改其不知情，但也未提交相应的证据予以证明，故对其抗辩原审法院不予采纳，李茂明、殷庆合应就上述确认的�经卫、郭崇兰的偿还义务承担连带还款责任。李茂明、殷庆合承担保证责任后，有权向郭经卫、郭崇兰追偿。郭经卫、郭崇兰、殷庆合经原审法院公告送达，未到庭参加诉讼，自行放弃举证答辩权利，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、郭经卫、郭崇兰偿还代守斐借款本金989999元及利息197999.80元；二、郭经卫、郭崇兰支付代守斐逾期利息（自2013年8月25日起至实际还清之日止，以借款本金989999元为基数，按照年息24%计付但应以中国人民银行规定的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的四倍为限）；三、郭经卫、郭崇兰支付代守斐律师费64517元；�述一至三项，郭经卫、郭崇兰于判决生效之日起十日内给付代守斐，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、李茂明、殷庆合对上述一至三项所确认的义务承担连带还款责任。案件受理费34382元、公告费600元，共计34982元，由代守斐承担16160元，由郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合共同承担18822元。
二审中，上诉人提交青岛市市北区人民法院(2013)北民初字第878号民事判决书，证明本案案外人刘淑芹所支付的45万元款项与上述判决书所认定的刘淑芹所支付的45万元是同一笔款项。被上诉人质证称，刘淑芹所支付45万元是两笔不同的款项。被上诉人未在本院指定的期限内将案外人刘淑芹带至本院接受调查。上诉人未就其收到被上诉人及案外人贺锡转入其�户的399999元款项举证证明系因其他法律关系而产生的款项支付。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、案外人刘淑芹转账支付到原审被告郭经卫账户的45万元及被上诉人和案外人贺某转入上诉人账户的399999元应否认定为是本案借款。2、被上诉人主张的律师代理费是否应当支持。
关于案外人刘淑芹转账支付到原审被告郭经卫账户的45万元的认定，因刘淑芹的丈夫刘金才在青岛市市北区人民法院(2013)北民初字第878号一案中所主张的支付给本案原审被告郭经卫的45万元款项所签订的借款合同的时间与本案45万元款项支付时间是同一天，上诉人称该45万元与刘金才在青岛市市北区人民法院(2013)北民初字第878号一案中的45万元是同一笔款项，因此，刘淑芹应当到庭说明款项支付的原因，但在本院向被上诉人释明，要求被上诉人联系刘淑芹出庭说明情况，被�诉人明确表示刘淑芹拒绝出庭，因此，不能排除本案被上诉人所主张的通过刘淑芹账户支付的45万元出借款项与刘淑芹的丈夫刘金才在青岛市市北区人民法院(2013)北民初字第878号一案中所主张的支付给本案原审被告郭经卫的45万元款项是同一笔款项，也不能证明刘淑芹的转款是根据被上诉人的指示转款，对该45万元款项不应当认定是为本案的借款所支付的出借款项。
关于被上诉人及案外人贺某转入上诉人账户的399999元的认定，被上诉人称系受借款人郭经卫的指示所支付的本案借款，在郭经卫拒绝出庭放弃抗辩的情况下，上诉人主张该399999元系其与被上诉人之间因其他业务关系所产生的款项往来，但上诉人并未提交证据证明其与被上诉人之间存在其他业务关系，上诉人应当承担举证不能的法律后果，该399999元应当认定是为本案借款所支付的出借款项。
关于被上诉人主张的律师代理费是否应当支持，被上诉人委托律师事务所为其主张本案借款合同项下的权利，该委托关系应当自委托之日起至主张本案借款合同项下权利的案件审结或委托关系解除之日，被上诉人在提起诉讼之后撤诉，后又起诉，并且未解除与律师事务所之间的委托关系的情况下，被上诉人与律师事务所之间的委托关系依然有效。上诉人主张委托合同应当重新签订，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4792号民事判决第一、二项；
二、维持青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4792号民事判决第三项；
三、郭经卫、郭崇兰于本判决生效之日起十日内给付代守斐借款本金539999元及利息（以本金10万元为基数，按照年利率20%自2012年9月14日计算至2013年8月24日；以本金439999元为基数，按照年利率20%自2012年9月17日计算至2013年8月24日；以本金539999元为基数，按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍自2013年8月24日计算至实际清偿之日止）；
四、变更青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第4792号民事判决第四项为：李茂明、殷庆合对上述二、三项所给付义务承担连带清偿责任。李茂明、殷庆合承担保证责任后，有权向郭经卫、郭崇兰追偿。
一审案件受理费34382元、公告费600元，共计34982元，由代守斐负担25099元，由郭经卫、郭崇兰、李茂明、殷庆合共同负担9883元。二审案件受理费18822元，由李茂明负担10266元，代守斐负担8556元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一六年十一月二日
书 记 员 张雅彬