山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第272号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江万马股份有限公司。住所地：浙江省临安市经济开发区南环路**号。
法定代表人：何若虚，董事长。
委托代理人：李绍伟，山东强威律师事务所律师。
委托代理人：许春晓，山东强威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东赫达股份有限公�。住所地：山东省淄博市周村区王村镇。
法定代表人：毕心德，董事长。
委托代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。
委托代理人：毕研恒，山东赫达股份有限公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳中科博微自动化技术有限公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南新区文溯街****号*号楼***层。
法定代表人：王宏，总经理。
委托代理人：张刚，沈阳中科博微自动化技术有限公司职工。
上诉人浙江万马股份有限公司（以下简称“万马公司”）因与被上诉人山东赫达股份有限公司（以下简称“赫达公司”）、被上诉人沈阳中科博微自动化技术有限公司（以下简称“中科公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2014）周商初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万马公司的委托代理人李绍伟、许春晓，被上诉人赫达公司的委托代理人闫希全、毕研恒，被上诉人中科公司的委托代理人张刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月3日，赫达公司发出招标文件，对坐落于淄博市周村区化工园的年产24000吨纤维素醚工程建材级项目进行招标，万马公司对该工程的电缆项目进行了投标，并中标。2013年9月16日，买方中科公司、卖方万马公司、使用方赫达公司签订购货合同书一份，合同约定：赫达公司及中科公司购买万马公司阻燃交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆和阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆，万马公司指导安装。技术要求为用于生产用的阻燃交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆和阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆。交货地点�赫达公司周村厂区。交货时间为2013年10月10日前送到使用方指定地点。合同总价款按108万元执行，包括阻燃交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆和阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆、保险、运输、利税、管理、图纸设计资料、技术服务等全部费用。付款方式为合同签订后五日内使用方按照合同总价款的30%付给买方，买方收款后三日内支付卖方，发货前使用方五日内再向买方支付合同总价款的30%，买方收款后三日内支付卖方，电缆到使用方现场一个月内无质量问题，使用方再向买方支付合同总价款的15%，买方收款后三日内支付卖方，使用方收到买方开具17%的全额增值税发票后，使用方再向买方支付合同总价款的15%，买方收款后并收到卖方开具的17%的全额增值税票后三日内支付卖方，余款10%为质保金，自验收合格后（以买卖各方验收签字之日起）一年内无质量问题由使用方将质保金（合同总价款的10%）支付给买方，买方收款后三日内支付卖方。卖方应保证其提供的合同约定的电缆是全新的、未使用过的，采用最佳材料和一流工艺的，并在各方面符合本合同约定的质量、规格和性能要求。合同约定的电缆质量保证期为电缆调试合格之日起（以使用方与卖方签字日期为准）一年或电缆交货后18个月（以先到为准）。在合同约定的质量保证期内，如果发现交付的电缆的质量或规格与合同约定不符或电缆有缺陷，由使用方直接向卖方进行交涉并主张权利。卖方对交付的电缆与合同要求不符的应负有责任，并且使用方已用于规定的检验、验收测试期限内和质量保证期内提出索赔，卖方应按使用方同意的下述一种或多种方法解决索赔事宜：根据电缆的疵劣和受损程度以及买方遭受损失的金额，�买卖方与使用方三方同意降低电缆的价格；更换有缺陷的电缆，以达到合同约定的规格、质量和性能，同时卖方应相应延长被更换电缆的质量保证期。如果卖方未能按合同约定的时间按期交货，每延期一天卖方须向使用方支付20000.00元/天违约金，并承担使用方相应损失；延期付款时（有正当拒付理由者除外）应向卖方偿付延期付款违约金，每日按延付金额的0.3%计算，但违约金不超过延付金额的5%。如使用方违约由使用方承担该违约责任，如买方违约由买方承担该违约责任。合同对阻燃交联聚乙烯绝缘聚氯乙烯护套电力电缆和阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆的名称、规格、材质、数量、单价等做了明确约定，其中约定阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆：规格为ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5的电缆28440米，单价8.89元/米；规格为ZR-
DJYPVPR3*1.5的电缆2700米，单价5.78元/米。约定所供电缆线打吗要清晰，不准有跳码现象，打吗尺寸要足量，若出现跳码或尺寸不足量，卖方必须无条件进行更换并承担因更换电缆线给使用方造成的一切损失，同时每发现一次，卖方必须赔偿使用方人民币200000.00元等。
合同签订后，2013年10月18日，卖方万马公司向使用方赫达公司周村厂区交付电缆，其中将合同约定的规格为ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5的28440米阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编造分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏蔽电缆电缆变更为规格为ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5的控制电缆。使用方赫达公司、买方中科公司先后支付卖方万马公司货款644550.00元。2013年11月2日，万马公司向赫达公司发致歉函表示：2013年9月16日签订的电缆供货合同金额为108万元，对于出现的所供电缆数量不足情况经�方确认不足量的，万马公司予以补偿数量或从货款中扣除不足量相应货款；对于所供ZR-
KYJVRP5*1.5电缆，如果赫达公司技术人员及专家根据使用环境评估该型号电缆可以使用，万马公司承诺在以后的合作中给予赫达公司更优惠的价格支持，并表示歉意。2014年4月15日，万马公司再次向赫达公司发致歉函表示：1、给予计算机电缆总数量1%补偿，即54435米*1%=544.35米，金额4868.00元；2、万马公司所供ZR-
KYJVRP5*1.5电缆，赫达公司已评估使用，万马公司给予壹万元补偿，合计补偿金额14868.00元，由其公司经办业务员先行垫付给赫达公司，并再次表示歉意。2014年12月5日，赫达公司以特快专递形式向万马公司发出《要求更换电缆通知书》内容为：万马公司所供ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆与合同约定严重不符，在使用过程中出现仪表信号传输不稳等在安全生产方面存在严重安全隐患，通知�马公司于接到通知书三日内更换ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆为合同约定的ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5计算机电缆，并承担造成的全部经济损失，即：1、经施工单位预算，此批电缆拆除、更换的费用为56.70万元；2、更换期间造成10000吨/年纤维素醚的生产车间停产10天，损失162万元，共计218.70万元。快递查询该邮件于2014年12月7日妥投万马公司。后使用方赫达公司以卖方万马公司迟延交货，交付的电缆出现跳码现象尺寸不足量，交付的ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆与合同约定的ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5计算机电缆不一致，造成信号不稳，存在安全隐患为由拒绝支付剩余货款433450.00元。万马公司催要欠款未果，诉至原审法院。
诉讼中，赫达公司以万马公司迟延交货，交付的电缆出现跳码现象尺寸不足量，交付的ZR-KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆与合同约定的ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5计算机电缆不一致，造成信号�稳，存在安全隐患为由反诉万马公司更换交付的ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆，支付迟延交货违约金16万元，赔偿尺寸不足量违约金20万元。
原审法院认为：万马公司、赫达公司、中科公司签订的电缆购货合同，系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，三方当事人均应按合同约定行使权利、履行相应义务。万马公司向赫达公司、中科公司履行了交货义务，赫达公司、中科公司应依约支付相应的货款。本案中赫达公司、中科公司欠万马公司货款433450.00元，事实清楚，证据充分，予以认定。故对万马公司要求支付433450.00元的诉讼请求依法予以支持。对于万马公司诉求支付违约金16272.50元，因万马公司在履行合同中出现迟延交货等违约行为，故对该诉求不予支持。本案各方争议的焦点之一是万马公司所供28440米ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆是否为各方约定的电缆。万马公司认为该ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆在投标文件中已经报价，各方已经确认，所供电缆根据投标文件供货，非私自更换；赫达公司认为合同约定为ZR-
DJYPVR3*1.5+2*1.5电缆，万马公司所供ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆不符合合同约定，要求更换。庭审中查明，通知中标时间为2013年9月3日，合同签订时间是2013年9月16日，根据合同签订及交易习惯，合同是对约定的内容的最后确认，本案合同虽注明投标文件系合同的重要组成部分，但合同明确约定了赫达公司所购电缆其中之一为ZR-
DJYPVR3*1.5+2*1.5电缆，万马公司无证据证明其所供ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆系与赫达公司或中科公司协商后供货，且从电缆种类看ZR-DJYPVR类型电缆系计算机电缆，而ZR-
KYJVRP类型电缆系控制电缆，两者的用途区别较大，故为确保安全生产，万马公司应依约向赫达公司交付ZR-
DJYPVR计算机�缆，故对赫达公司反诉要求万马公司将ZR-KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆更换为ZR-
DJYPVR3*1.5+2*1.5计算机电缆的诉讼请求，依法予以支持。本案合同三方当事人在合同中明确约定电缆交付时间为2013年10月10日，如每迟延交付一天支付违约金20000.00元，万马公司交付电缆时间为2013年10月18日，迟延交货8天，根据意思自治原则，赫达公司反诉要求万马公司支付迟延履行违约金16万元，依法予以支持。万马公司主张各方协商将ZR-
DJYPVR3*1.5+2*1.5计算机电缆更换为ZR-KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆，ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆经专家评估同意使用，无证据证实，赫达公司、中科公司亦不认可，故万马公司的主张不予采信。赫达公司主张要求万马公司赔偿经济损失无证据证实，不予支持。赫达公司反诉要求万马公司支付因出现跳码现象、尺寸不足的违约金20万元，万马公司不予认可，赫达公司亦�各方共同检测或共同委托第三方检测存在跳码现象、尺寸不足的有效证据，故赫达公司该反诉请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条、第一百五十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司支付浙江万马股份有限公司货款433450.00元；（二）浙江万马股份有限公司支付山东赫达股份有限公司违约金160000.00元；（三）浙江万马股份有限公司于判决生效之日起三十日内将已供山东赫达股份有限公司的28440米规格为ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆更换为规格为ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5的阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编织分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护套计算机软芯屏�电缆。上述第一、二项相互折抵后，山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司于浙江万马股份有限公司履行完上述第三项后十日内支付浙江万马股份有限公司货款273450.00元；（四）驳回浙江万马股份有限公司及山东赫达股份有限公司其他的诉讼请求。案件受理费8046.00元，申请诉讼保全费2769.00元，两项共计10815.00元，由山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司负担；反诉案件受理费6700.00元，由山东赫达股份有限公司负担3722.00元，由浙江万马股份有限公司负担2978.00元。
上诉人万马公司不服原审判决，上诉称：1、我公司分别于2013年10月10日及16日向赫达公司供货，且第二次供货只占合同中较小的比例，原审判决认定我公司于10月18日供货错误；2、赫达公司与中科公司未按合同约定支付货款，构成违约，原审判决在没有对该事实进行确认情况下，驳回我公司要求支付违约金的诉讼请求不当；3、我公司在投标书中标明相关电缆的型号为ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5，赫达公司对此明知，并让我公司中标，应视为对更换电缆的认可，且赫达公司也实际签收了上述电缆，因此，原审判决认定我公司供货不符合合同约定不当，至于致歉函是在索要欠款时，应赫达公司要求出具，并非我公司真实意思；4、涉案合同中约定的ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5不符合国家标准，也实际是不存在的，且赫达公司也已使用我公司所供电缆长达一年之久，原审判决我公司更换电缆实际不能履行；5、在赫达公司未按约付款情况下，我公司供货条件未达到，且各方对小部分货物延迟供货也进行了沟通，且即使存在违约，也是赫达公司违约在先，原审判决我公司承担16万元违约金明显过高。综上，请求二审撤销原审判决第二、三项，并驳回赫�公司的诉讼请求。
被上诉人赫达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
被上诉人中科公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
经审理查明：
1、一审期间，对于赫达公司主张延期供货问题，万马公司认为，其于2013年10月10日、16日按照赫达公司的要求分两次供货，不存在延期问题，不构成违约。
2、赫达公司认可至今仍在使用万马公司所供电缆的事实。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
以上事实由一审卷宗及二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、万马公司是否存在延期供货情况，应否承担相应违约金；2、万马公司所供货物是否与合同约定不符，应否承担更换责任；3、万马公司主张违约金应否予以支持。
一、关于万马公司是否存在延期供货情况，应否承担相应违约金问题。
1、各方当事人签订涉案购货合同的内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。对于原审判决赫达公司、中科公司支付万马公司货款433450.00元的判项，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
2、从涉案合同第3.2、3.3的约定，涉案货物应当在2013年10月10日前送至赫达公司周村厂区。但从万马公司提供涉案发货单及其陈述看，其发货日期为2013年10月10日及16日，而其中16日的发货单中注明2013年10月18日送至赫达公司，以及货单号、运输车辆、运输人等信息。原审判决据此认定第二批货物于2013年10月18日供货，并无不当。万马公司主张系根据赫达公司要求时间供货，但未提供相应证据予以证明，且赫达公司也不予认可。对其该主张，本院不予采信。
3、根据涉案合同第4.2条的约定，在万马公司供货前赫达公司及中科公司应当支付总货款108万元的60％，即64.8万元。而从各方认可的事实看，在各方约定供货时间前，赫达公司及中科公司实际支付了646550.00元。在此情况下，万马公司可以行使先履行抗辩权，停止供货并要求对方补齐货款，但万马公司却在没有要求对方补齐货款情况下继续供货，应视为其放弃了先履行抗辩权利。据此，万马公司在本案中再次以此为由进行抗辩，本院不予支持。另外，从赫达公司及中科公司付款总额看，已经支付了646550.00元，距合同约定付款金额仅余1450.00元未付，且无证据证实赫达公司及中科公司存在不能履行合同或恶意违约的可能性。在此情况下，万马公司关于行使不安抗辩权的主张，也不能成立。
4、万马公司未按合同约定时间供货，且抗辩理由均不能成立，原审判决认定其因延期供货构成违约，并无不当。另外，赫达公司主张违约金16万元系根据涉案合同中约定的延期供货每日违约金2万元的方式计算，原审判决予以支持，并无不当。万马公司虽然认为过高，但在本案一、二审期间均未主张进行调整，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，本院不再予以调整。
二、关于万马公司所供货物是否与合同约定不符，应否承担更换责任问题。
1、从本案证据情况看，虽然万马公司在投标书中标明相关电缆的型号为ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5，赫达公司也确定其中标，但各方在其后又正式签订了涉案买卖合同，并对供货型号重新进行了最终确认。在此情况下，对于各方约定内容应当以最后一次协商确定，即，正式签订合同的内容为准。万马公司关于各方已协议变更供货型号的主张，与合同签订情况不符，本院不予支持。另外，从万马公司分别于2013年11月2日、2014年4月15日出具的致歉函内容看，其因ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5电缆的供货问题两次向赫达公司致歉，并提出了具体的补偿意见。由此可见，万马公司对于供货与合同约定不符的事实也是明知的。在此情况下，对于万马公司关于所供货物与合同约定相符的上诉意见，本院不予支持。
2、庭审中各方当事人对涉案合同中ZR-DJYPVPR3*1.5+2＋1.5电缆应为ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5电缆并无异议，本院予以确认。再从各方陈述看，ZR-
DJYPVPR应指国家标准计算机电缆，而3*1.5+2*1.5则是对5芯1.5m㎡电缆需进行分屏蔽处理的通常表述。万马公司关于该型号电缆实际不存在，与事实不符，本院不予支持。
3、对于更换问题，本院认为，虽然万马公司供货并不符合涉案合同约定，但，首先，万马公司在供货单中已明确标明了电缆型号，赫达公司在收货时并未予以拒收，且在2013年11月2日万马公司出具致歉函中要求根据环境情况评估是�可用情况下，也未要求进行退换，反而将相关电缆进行了安装使用；其次，从赫达公司及中科公司提供相关材料及陈述情况看，万马公司提供ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5型电缆与涉案合同中ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5电缆相比，两者均为5芯1.5m㎡型电缆，区别只在于前者只有5芯外一层总屏蔽，后者则要求在总屏蔽内分别对2芯及3芯再作一层分屏蔽以提高抗干扰的能力，也即是说，两者并非完全不能替代，只是后者的抗干扰能力更强一些；再次，从2013年至今，赫达公司已实际使用上述电缆长达一年半有余，其主张存在跳码情况未提供证据予以证明，也不能确定系因电缆型号导致，也即是说，并无证据证明ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5型电缆在使用过程中存在问题；最后，从赫达公司要求更换电缆通知书看，其预计更换电缆的费用为56.70万元，由此造成的停产损失为162万元，总计预期损失为218.70万元�远高于涉案合同总额的108万元。综上，赫达公司在收货后的合理期限内未主张退换，且在长期使用中未发现质量问题，也没有必须更换的合理理由；在加之更换成本明显过高，既不利于合同的正常履行，也与商事合同促进交易的目的相悖。在此情况下，原审判决支持赫达公司关于更换电缆的诉讼请求不当，本院予以更正。另外，如赫达公司有证据证明上述两种型号电缆存在差价的，可就差价部分另行主张权利。
三、关于万马公司主张违约金应否予以支持问题。
1、依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，双方当事人都违反合同约定的，应各自承担相应责任。原审判决以万马公司存在违约为由，对其关于违约金诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。
2、依据涉案合同的约定，赫达公司在收货后一个月内无质量问题，向中科公司支付总货款的15%，中科公司在三日内支付给万马公司；供货后，中科公司在收到万马公司增值税发票后三日内支付总货款的15%。在2013年11月2日万马公司出具致歉函后，赫达公司未要求进行退换，并安装使用了相关电缆，应视为接受了万马公司所供货物，且无证据证实电缆本身存在质量问题，而各方当事人对已收到万马公司增值税发票，亦无异议。按照涉案合同的约定，赫达公司及中科公司应在该期间一个月零三日后付款，在2013年12月6日支付总货款的30％。赫达公司及中科公司未按时支付，构成违约，应承担相应违约责任。
3、根据涉案合同约定，延期付款的，每日按照延付金额的0.3％计算，但不超过违约数额的5%，万马公司主张16272.50元，未超出上述范围，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条，�中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市周村区人民法院（2014）周商初字第679号民事判决第一、二、四项，即：（一）山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司支付浙江万马股份有限公司货款433450.00元；（二）浙江万马股份有限公司支付山东赫达股份有限公司违约金160000.00元；（四）驳回浙江万马股份有限公司及山东赫达股份有限公司其他的诉讼请求。
二、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2014）周商初字第679号民事判决第三项，即：浙江万马股份有限公司于判决生效之日起三十日内将已供山东赫达股份有限公司的28440米规格为ZR-
KYJVRP-450/750V-5*1.5控制电缆更换为规格为ZR-
DJYPVPR3*1.5+2*1.5的阻燃聚乙烯绝缘对绞铜线编织分屏蔽及总屏蔽聚氯乙烯护�计算机软芯屏蔽电缆。
三、山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司支付浙江万马股份有限公司逾期付款违约金16272.50元。
上述款项相互折抵后，山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司于本判决生效后十日内支付浙江万马股份有限公司货款289722.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及诉讼保全费10815.00元，由山东赫达股份有限公司、沈阳中科博微自动化技术有限公司负担；反诉费6700.00元，由山东赫达股份有限公司负担4722.00元，由浙江万马股份有限公司负担1978.00元。二审案件受理费3500.00元，由上诉人浙江万马股份有限公司负担2500.00元，被上诉人山东赫达股份有限公司负担1000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孙长峰
代理审判员 孟庆红
二〇一五年八月二十日
书 记 员 闫 雯