青海省海北藏族自治州中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青22民终106号
上诉人（原审被告）：张金全，男，汉族，1955年10月14日出生，陕西省西安市高陵区湾子乡人。
委托诉讼代理人：王红线，陕西奥达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴平均，陕西澄清法律服务有限公司法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：张磊，男，汉族，1986年10月2日出生，陕西省西安市高陵区湾子乡人。
委托诉讼代理人：吴平均，陕西澄清法律服务有限公司法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：沈存昌，男，回族，1964年12月25日出生，青海省门源回族自治县人。
被上诉人（原审被告）：林州市广安建设工程有限公司青海分公司，住所地:青海省西宁市生物园区62号金岸银座1号楼2单元2153室。
主要负责人：刘世杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李龙，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人张金全、张磊因与被上诉人沈存昌、林州市广安建设工程有限公司青海分公司（以下简称广安青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省门源回族自治县人民法院（2018）青2221民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人张金全、张磊委托诉讼代理人王红线、吴平均及被上诉人沈存昌、广安青海分公司的委托诉讼代理人李龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张金全、张磊上诉请求:1.请求撤销（2018）青2221民初227号民事判决；2.依法改判被上诉人沈存昌的欠款由被上诉人广安青海分公司承担偿还；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人受河南泰亨建筑工程有限公司委托，参与青海省门源种马场公租房建设项目施工，并代表河南泰亨建筑工程有限公司和青海省门源种马场签订种马场公租房建设项目基建合同，合同签订后上诉人代表河南泰亨建筑工程有限公司把所有的基建工程干完，工程决算前上诉人根据被上诉人沈存昌所供材料依职权向沈存昌打了欠条，上诉人认为这是职务行为，一审判决上诉人承担清偿不符合事实和法律。2.门源县人民法院（2018）青2221民初227号民事裁定书已生效，被上诉人在规定的期限内未申请复议，对该裁定是认可的。一审程序存在错误，一审民事判决书和民事裁定书由一名审判员实施，违反了最高法院有关审执分离的规定。3.上诉人纯属挂靠河南泰亨建筑工程有限公司干的活，向该公司上交了几十万的管理费，上诉人属最高法院关于建筑工程分包的情形，但一审法院并未查清，对上诉人有关这方面的举证未采信也未说明，违反相关法律。
沈存昌辩称：因门源种马场公租房项目是河南泰亨建筑工程有限公司承包的，且上诉人也表示代表河南泰亨建筑工程有限公司在此施工，故才对其供应建筑材料，所欠的材料款理应由被上诉人广安青海分公司承担。
广安青海分公司辩称：被上诉人并非本案买卖合同当事人，该材料款与被上诉人无关，要求驳回上诉，维持原判。
沈存昌向一审法院起诉请求：判决被告给付原告水泥、上下水管子、瓦、砂浆王等材料款共计163900元并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年3月份第一、二被告挂靠第三被告资质承揽了青海省门源种马场的公租房工程，2016年7月至2017年7月原告向被告工地供应价值149000元的水泥、砂浆王、上下水管子、红瓦等建筑材料。被告没有给付材料款，向原告出具欠条。欠条约定的还款时间到期后，被告违约没有按期给付材料款，向原告承担利息14900元，两项合计163900。被告张金全、张磊承诺2017年11月20日给付欠款，但到期后被告拒绝给付，请求人民法院判如所请。
一审法院认定事实：2016年3月30日，河南泰亨建筑工程有限公司承包青海省门源种马场公租房工程，由被告张金全具体施工。2016年7月，原告沈存昌与被告张金全达成口头采购协议，原告沈存昌向被告张金全的施工地点供应水泥、砂浆王、水管、红瓦等建筑材料。2017年11月12日经原告沈存昌和被告张金全、张磊结算，由被告张金全、张磊出具欠原告沈存昌的水泥、砂浆王、水管、红瓦等建筑材料款149000元，利息14900元，合计163900元的欠条一份。2017年11月29日河南泰亨建筑工程有限公司青海分公司变更为林州市广安建设工程有限公司青海分公司。一审法院认为：被告张金全、张磊承认原告沈存昌向法庭出示的其欠原告建筑材料款149000元，利息14900元，合计163900元的事实及欠条，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告林州市广安建设工程有限公司青海分公司对原告沈存昌持有的被告张金全、张磊出具欠条中无被告公司盖章确认及截止本案辩论终结前亦不予追认此笔欠款的抗辩意见，一审法院予以采纳。被告张金全认为其采购建筑材料属于职务行为，是被告林州市广安建设工程有限公司青海分公司承建青海省门源种马场公租房工程项目经理，缺乏相关证据印证，应承担举证不能的法律后果。对原告沈存昌要求被告张金全、张磊支付其水泥等建筑材料款163900元的诉求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张金全、张磊在本判决生效后十日内向原告沈存昌支付货款149000元，利息14900元。二、驳回原告沈存昌的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，归纳本案的争议焦点是：一、广安青海分公司与沈存昌之间是
否存在买卖合同关系；二、原审审理程序是否合法。
关于争议焦点一。上诉人认为：河南泰亨建筑工程有限公司（以下简称河南泰亨公司）承包了门源种马场公租房项目，上诉人代表该公司进行施工，因施工而拖欠被上诉人沈存昌的材料款属于职务行为，故该欠款应由河南泰亨公司承担。一审期间，法院冻结了河南泰亨公司的钱，河南泰亨公司并未提出异议，充分说明被上诉人广安青海分公司认可上诉人是代表公司。因公司一直未付钱，上诉人也无法支付沈存昌材料款。而张金全、张磊因职务侵占被刑事拘留，更能证明二人是河南泰亨公司的职工，公司应该承担责任。为证明自己主张，上诉人提供了以下证据：授权委托书、建筑工程施工许可证、建筑合同、工程开工报审表、开工报告、材料清单汇总表、申请报告、工程联系单、工程签证单、（2018）青2221民初227号民事裁定书、林州市公安局拘留通知书。
被上诉人沈存昌质证认为：张金全代表的是河南泰亨公司，理应由被上诉人广安青海分公司承担责任。
被上诉人广安青海分公司质证认为：上诉人出示的证据均为复印件，有的证据进行了大量涂改，无法核实其真实性，且有的证据内容不全，证据的形式也不符合法律规定，所提供的证据无法证明上诉人是代表公司进行施工，至于民事裁定书，对其真实性没有异议，因案件尚未审结，公司对该民事裁定没有提异议并不代表公司是认可沈存昌的材料款由其承担，如保全错误，待案件审理后，公司会主张相应的权利。故本案买卖合同与被上诉人无关，对上述该证据不予认可。
本院认为：上诉人提供的授权委托书和建筑合同只能证明上诉人于2016年3月29日至4月29日受河南泰亨公司委托签署、澄清、说明、补正、撤回、修改对青海省门源种马场公租房建设项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，并于2016年3月30日代表河南泰亨公司与青海省门源种马场就青海省门源种马场公租房建设项目签订了协议书，并不能证明上诉人对门源种马场公租房项目进行施工是受河南泰亨公司委托。拘留通知书也只是证明被上诉人张磊因涉嫌职务侵占被林州市公安局刑事拘留，并不能证明职务侵占行为与本案有关。其余证据则证明了该工程系上诉人施工，无法证明上诉人是受委托从事职务行为。（2018）青2221民初227号民事裁定书证明一审法院依据原告沈存昌的财产保全申请，对河南泰亨公司在种马场公租房工程中的工程款依法予以冻结，并不能证明被上诉人广安青海分公司应承担本案买卖合同的给付责任，且被上诉人广安青海分公司对上述证据不予认可，对上述证据本院不予采信。
综上，本院认为：张金全与沈存昌达成口头采购协议，沈存昌向张金全施工的门源种马场公租房工地供应水泥、砂浆王、水管、红瓦等建筑材料。2017年11月12日，张金全、张磊经与沈存昌进行结算，张金全、张磊出具欠条确认欠沈存昌水泥、砂浆王、水管、红瓦等建筑材料款149000元，利息14900元，合计163900元。欠条中欠款人系张金全和张磊，虽然欠条最后写有”河南泰亨建筑工程有限公司并负连带保证法律责任”字样，但并未加盖河南泰亨公司或广安青海分公司印章，而从合同的达成到履行也不能反映河南泰亨公司及广安青海分公司的意思表示，且张金全、张磊所提供的证据不能证明其是以河南泰亨公司或广安青海分公司的名义与沈存昌发生交易行为，事后广安青海分公司对张金全、张磊的行为也不予认可。根据合同相对性原则，应当认定张金全、张磊与沈存昌之间存在水泥、红瓦等建筑材料买卖合同，广安青海分公司不是本案买卖合同的相对方。二审中，上诉人虽然提交了多份证据，意在证明门源种马场公租房项目系河南泰亨公司承建，张金全、张磊系履行职务行为，但该部分证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。对于上诉人提出的与广安青海分公司之间存在挂靠关系，因广安青海分公司拖欠工程款，其无钱支付沈存昌材料款，对其所主张的挂靠关系及拖欠工程款的问题与本案张金全与沈存昌的买卖合同关系，系不同的法律关系，与本案无关联性，上诉人可另行主张。二审中上诉人提出张金全、张磊因职务侵占而被林州市公安局刑事拘留，故申请延期举证，对该申请，被上诉人广安青海分公司认为已超过法定举证期限。本院认为，因上诉人未在举证期限内向本院申请延期举证，且被上诉人也提出异议，对上诉人的该项申请，本院不予准许。
关于争议焦点二。上诉人认为：上诉人提出一审判决广安青海分公司不承担责任程序违法，且保全裁定书系一名审判员实施，案号为民初而非民执，审执不分，明显程序错误。
被上诉人沈存昌认为：同意上诉人意见。
被上诉人广安青海分公司认为：一审法院的判决和裁定并不存在程序问题，且上诉人在一审期间对该裁定并未提出异议。
本院认为：沈存昌于2018年2月8日向原审法院起诉，请求判令张金全、张磊和广安青海分公司给付水泥、红瓦等建筑材料款163900元。起诉后，沈存昌在诉讼期间申请依法冻结上述被告从青海省门源种马场公租房工程应领取的工程款163900元，一审法院依据沈存昌的申请裁定依法冻结了青海省门源种马场应付河南泰亨公司的工程款163900元。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二条和《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第六条规定，一审法院的财产保全裁定及保全措施符合法律规定，不存在程序错误。关于一审判决广安青海分公司不承担责任属实体问题，与程序无关。上诉人的上述主张于法无据，本院不予支持。
因本案被上诉人河南泰亨建筑工程有限公司青海分公司在一审诉讼期间变更为林州市广安建设工程有限公司青海分公司，对此，一审法院也予以了认定，但一审判决书中将林州市广安建设工程有限公司青海分公司表述为河南泰亨建筑工程有限公司青海分公司有误，本院予以纠正。
综上所述，张金全、张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3578元，由上诉人张金全、张磊负担。
本判决为终审判决。
审判长魏万勇
审判员齐建彩
审判员熊静
二〇一八年八月二十三日
书记员侯晓虹