湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民再10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡树林，男，1949年6月2日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：翟喜玲，湖北君泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘秋林，男，1961
年9月1日出生，汉族，住湖北省赤壁市官塘驿镇张司边村*组**号。
委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡文清，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡新华，男，1959年7月10日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
再审申请人胡树林与被申请人刘秋林、胡文清、胡新华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服本院（2016）鄂12民终391号民事判决，向本院提起再审申请。本院决定立案再审后，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭对本案进行了审理。胡树林及其委托诉讼代理人翟喜玲、刘秋林及其委托诉讼代理人张超、胡文清的委托诉讼代理人佘朝华、胡新华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
胡树林再审请求：撤销原一、二审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、再审申请人有新的证据足以推翻原判决。再审申请人伤情经赤壁市维安法医司法鉴定所于2017年3月23日鉴定为八级伤残，护理时间为7个月。该鉴定作为新证据足以推翻原判决。二、原判决适用法律错误，被上诉人应承担全部的赔偿责任。再审申请人在下班收工后，走在唯一的一条下山小路上准备去山脚吃饭，意外发生的很突然。再审申请人对事故的发生没有任何过错，原审却判决承担25%的责任，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定及《侵权责任法》第三十五条的规定。
刘秋林答辩称，再审申请人提供的证据不属于新证据，应按九级伤残计算其损失。刘秋林与胡文清等人系承揽关系，其将锯树的事项包给了胡文清。事故的发生主要是胡文清锯树时没有尽到安全注意义务，存在重大过错，答辩人没有在现场，只应承担相应的责任。
胡文清答辩称，一、再审申请人提供的证据不属于新证据。再审申请人在二审判决后自行委托鉴定，鉴定的依据仍然是原鉴定的住院病历资料，该病历资料并非新证据，再审申请人以此为基础再行鉴定不能视为新证据，且该鉴定书不足以推翻原鉴�意见书。二、刘秋林作为雇主，应当提供安全的保障措施，其未提供安全措施是事故发生的必然原因。答辩人是在指定地点工作，原事故的发生不存在过错，且答辩人作为提供劳务一方，因劳务过程中造成他人的损害，应由接受劳务方即刘秋林承担责任。三、答辩人自愿从人道主义出发，对再审申请人的损失承担不超过10%的补偿责任。
胡新华答辩称，答辩人不承担责任，认为应当按新鉴定结论计算损失。
胡树林在一审起诉请求：判决各被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项经济损失共计126742元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年9月23日，被告刘秋林购买了官塘××张司边村一组村民位于马家冲包茅坡的林木，并雇请胡文清、胡树林、胡和平、胡新华为其做工，其中胡文清负�将其购买的马家冲包茅坡的林木锯倒，并将已伐的林木锯成长度约为一米长左右的木桩，胡树林、胡和平、胡新华负责将胡文清已经锯倒的林木细小树枝修理干净，方便木桩能从山上顺利翻滚至山脚，并将木桩从山脚搬运至刘秋林雇请的汽车上，胡树林、胡和平、胡新华三人的工价为每吨160元。2014年9月30日，胡文清、胡树林、胡和平、胡新华到官塘××张司边村马家冲包茅坡砍伐并搬运林木，中午十二时许，胡和平与胡新华到山脚做饭，胡文清仍在山上锯树，胡树林在山上修剪树枝。胡树林将锯倒的树木修剪完毕，便下山吃午饭，在胡树林从山上行至山脚处时，被胡文清锯断的木桩从山上翻滚下来后撞上石头，从地面弹起，将原告胡树林砸伤。事故发生后原告前往赤壁市人民医院治疗，经医院诊断为：重型颅脑损伤，原发性脑干损伤，左侧气胸，颅底骨折，多处软组织损伤，双侧额叶，右侧颞叶，左侧顶叶脑挫伤，双侧额部硬膜下积液等。原告共住院54天，花费医疗费91803元。2015年3月13日再次前往赤壁市人民医院住院治疗9天，共计花费4691元，其中胡树林在住院期间，被告刘秋林支付原告胡树林医药费50000元，被告胡文清支付医药费17000元。2014年12月5日，原告胡树林伤情经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定，作出赤楚南法鉴（2014）临鉴字第1402号鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡树林的伤构成九级伤残；2、建议护理时间200天（从伤日开始计算）；3、建议后期治疗费3000元或以实际发生额支付。原告出院后多次要求被告赔偿损失未果，为此，原告诉至法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失，并要求被告承担本案受理费。
一审法院认为，雇佣关系是指雇员与雇主之间形成的�雇员在雇主的意志支配和约束下提供劳务，完成一定的工作，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中胡树林、胡文清在被告刘秋林的要求下，在指定的时间、地点完成指定的工作，被告刘秋林支付报酬，因此胡树林、胡文清与被告刘秋林都是雇佣关系，被告刘秋林辩称的承揽关系一审法院不予支持。根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告损失依法核定如下：医疗费96494元；住院伙食补助费，按照每天50元计算住院63天，共计3150元；护理费依据鉴定意见书确定原告的护理期限为200日，按照每天71.8元为14360元，误工费部分，原告未提交收入的相应证据，但考虑到原告确系具有一定劳动能力的成年人，且在事发前在从事简单的劳务工作，故按照2015年湖北省农林牧渔年平均工资收入26209元计算至定�前一日为6246.6元；交通费，酌定为1000元；鉴定费1310元，属合理支出，一审法院予以支持；因原告胡树林为农业户籍、九级伤残，故按照湖北省2015年农村居民人均收入10849元计算，九级的伤残赔偿系数为0.2，原告胡树林已65周岁，根据法律规定，60周岁以上的，年龄每增加1岁减少一年，因此原告的残疾赔偿金为32547元，精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级情况，依照最高人民法院相关精神损害的解释规定，予以支持1000元。营养费，因无医疗机构出具原告需要加强营养的意见，故一审法院不予支持，以上合计156107.6元，其中被告刘秋林已付50000元，被告胡文清已付17000元。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，且被告作为雇主，负有保障原告安全的管理义务，但被告刘秋林未提供相应的安全保障措施。因此被告刘秋林对原告胡树林的受伤应承担赔偿之责。被告胡文清在明知原告刚下山不久，却错误的估计原告胡树林已下山到达安全地带，而将锯断的木桩从山上翻滚下山，致使原告胡树林被山上滚落下来的木桩砸伤，具有重大过失。根据法律规定，雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告胡文清对原告胡树林的受伤应承担连带赔偿之责。原告胡树林明知被告胡文清在山上锯树，锯断的树木会随时从山上滚落下来，仍然没有选择其他路径下山，或者等木桩滚落下山后在保证安全的情形下再通过，因此，原告对受伤造成的损失自己也应该承担25%即39026.9元较为合理。被告胡新华对原告胡树林的受伤没有过错，不承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第二十九条之规定，判决：一、被告刘秋林于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡树林医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计117080.7元（156107.6×75%），扣减已支付部分，被告刘秋林还应支付原告50080.7元。二、被告胡文清对第一项判决赔偿费用承担连带赔偿之责。三、驳回原告胡树林其他诉讼请求。案件受理费2500元由原告胡树林承担1300元，被告刘秋林承担1200元。
判决后，胡树林不服向本院提起上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人刘秋林、胡文清赔偿残疾赔偿金81367.5元、医疗费101185元、住院伙食补助费3150元、护理费35900元、误工费6246元、交通费5000元、鉴定费1310元、精神抚慰金10000元，合计244158.5元；诉讼费用由被上诉人负担。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
二审法院经审理认为，本案二审争议的焦点为：一、赤壁楚南法医司法鉴定所作出的赤楚南法鉴（2014）临鉴字第1402号鉴定意见书能否作为本案的有效证据予以采信？二、原审划分过错责任是否适当？
关于焦点一，赤壁楚南法医司法鉴定所作出的《赤楚南法鉴（2014）临鉴字第1402号鉴定意见书》，是上诉人胡树林之子胡某兵自行委托，且在一审时为证明其主张成立而向原审法院提交的证据，上诉人胡树林在二审时虽然提出该鉴定意见书不能作为认定案件事实依据的意见，但没有提交足以反驳的相反证据和理由，原审经庭审质证后采信该鉴定意见书并无不当，本院二审继续予以确认。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任�雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。前款所称的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，上诉人胡树林与被上诉人胡文清在被上诉人刘秋林的要求下，在指定的时间，指定的地点完成指定的工作，并由被上诉人刘秋林支付一定报酬，因此，上诉人胡树林、被上诉人胡文清与被上诉人刘秋林之间系雇佣关系。被上诉人胡文清在明知上诉人胡树林下山不久，却错误的估计上诉人胡树林已下山到达安全地带，而将锯断的木桩从山上翻滚下山，致使上诉人胡树林砸伤，具有重大过失，应承担主要过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人胡树林应当明知被上诉人胡文清在山上锯树，锯断的树木会随时从山上滚落下来，没有选择比较安全的路径下山，或者在确认绝对安全的情形下再行通过，原审据此认定上诉人胡树林对损害的发生也有一定过错，予以减轻侵权人胡文清的民事责任并无不当，本院继续予以确认。
综上所述，上诉人胡树林的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人胡树林负担。
再审审理期间，胡树林提供了赤壁维安法医司法鉴定所出具的赤维安法鉴（2017）临鉴字第113号鉴定书及该鉴定所疑难伤情会诊书。拟证明胡树林的伤情构成八级伤残，护理时间是210天。刘秋林及胡文清均认为该鉴定结论不是新证据而不认可该鉴定结论。胡新华认可该鉴定结论。
本院认为，胡树林原自行委托的鉴定机构为赤壁楚南法医司法鉴定所，作出九级伤残鉴定的鉴定人员为但某和卢某。现胡树林再次自行委托的鉴定机构为赤壁维安法医司法鉴定所，作出八级伤残鉴定的鉴定人员为卢某和周某。鉴定人员卢某为同一鉴定事项进行了两次鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二十条“司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”的规定，鉴定人卢某违反了回避原则。因此，赤维安法鉴（2017）临鉴字第113号鉴定书不能作为新证据予以采信。
再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，胡树林在中午十二时许，从山上行至山脚处时，被胡文清锯断的木桩从山上翻滚下来后撞上石头，从�面弹起，将其砸伤。从事故发生的经过看，胡树林并不能预见到危险的发生，无法采取避让措施，且胡树林对于事故的发生不存在过错行为。因此，原一、二审认为胡树林存在过错并承担25%的责任，缺乏事实与法律依据，再审申请人胡树林提出其不应承担25%过错责任的再审请求，本院予以支持。因胡树林提供的八级伤残鉴定不能作为新证据采用，因此，其伤残赔偿仍应按九级伤残的标准计算赔付。
综上，再审申请人胡树林因本案事故造成的经济损失为：医疗费96494元、住院伙食补助费3150元、护理费14360元、误工费6246.6元、交通费1000元、鉴定费1310元、残疾赔偿金32547元、精神损害抚慰金1000元，以上合计156107.6元，应由刘秋林承担赔偿责任，胡文清承担连带赔偿责任，扣减刘秋林已付的50000元及胡文清已付的17000元，还应实际支付89107.6元。原一、二审认定事实清楚，但适用法律不当。经本院审判决委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鄂12民终391号民事判决及湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第512号民事判决。
二、胡树林因本案事故造成的经济损失为156107.6元，由刘秋林承担赔偿责任，胡文清承担连带赔偿责任。扣减刘秋林已付的50000元及胡文清已付的17000元，还应赔付89107.6元。以上款项限于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回胡树林的其他诉讼请求及再审请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500由胡树林承担1300元，刘秋林承担1200元；二审案件受理费1300元，由胡树林承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 熊 魁
审判员 王凯群
二〇一八年九月七日
书记员 黄 娜
附：相关法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百零七条原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。