广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12246号上诉人（原审被告）：林旺钏，男，1968年2月9日出生，汉族，住湖北省团风县。委托代理人：韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市盛孚物业管理股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区中山一路金羊花园金羊一街15号三楼*。负责人：盛齐美，经理。委托代理人：柳在江，广东绥爰律师事务所律师。上诉人林旺钏因与深圳市盛孚物业管理股份有限公司广州分公司（以下简称“盛孚广州分公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院作出的（2017）粤0106民初15271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林旺钏上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回盛孚广州分公司的起诉或将本案发回重审或改判驳回盛孚广州分公司的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由盛孚广州分公司承担。事实和理由：一、一审程序错误。盛孚广州分公司提交的其公司与碧海湾业委会分别于2014年、2016年签署的《碧海湾物业服务合同》第十一条均约定“本合同履行过程中发生争议，双方应协商解决，协商不成向广州仲裁委员会申请仲裁”。根据上述仲裁协议，盛孚广州分公司依据该合同向林旺钏主张物业管理费，应向广州仲裁委员会申请仲裁，而不是向法院起诉。当事人起诉是否属于法院受理范围，应当由法院在受理时主动审查；在林旺钏对管辖提出补充答辩意见后，一审法院判决书中没有任何回应。根据《中华人民共和国仲裁法》第5条和《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第3款规定，法院应裁定驳回盛孚广州分公司的起诉。此外，一审法院没有采纳林旺钏提出的鉴定申请错误。盛孚广州分公司提出的诉讼请求之一为部分时间段的物业管理费按10元每平方米计付，盛孚广州分公司在立案及证据交换时提供的2013年、2014年的物业服务合同已经过期，在林旺钏质证提出异议后，盛孚广州分公司在一审庭审时才补充提交2016年6月20日《碧海湾物业服务合同补充协议》，且对逾期提交该证据没有作出合理解释。鉴于业委会与盛孚广州分公司存在利害关系，林旺钏有理由怀疑补充合同是临时补的，盖章是临时盖的，签署程序不合法。故林旺钏申请对补充合同上公章形成的时间申请鉴定，但一审法院没有采纳也没有说明理由，导致本案关键事实不清。二、一审遗漏事实：一审阶段，一审法院会同双方当事人至涉案房屋现场查看，除一审认定事实外，涉案房屋属于全毛坯，林旺钏提交的大量水电费为零的单据，足以证明涉案房屋没有收楼使用。前案生效判决中，林旺钏只是确认涉案房屋2016年2月29日之前的使用状态，而本案盛孚广州分公司主张的是2016年3月至9月期间的管理费按照商业服务管理费标准计收管理费，故前案生效判决认定的事实不能作为本案证据使用。三、盛孚广州分公司长期恶意不交付门禁卡给林旺钏，构成严重违约，导致涉案房屋空置至今，给林旺钏造成巨大损失。林旺钏无法入住使用涉案房屋，没有接受过盛孚广州分公司的管理，且不能接受盛孚广州分公司管理的责任完全是盛孚广州分公司的原因导致，因此，林旺钏没有支付物业管理费的义务。盛孚广州分公司答辩称：一、一审法院受理本案符合法律规定。盛孚广州分公司与碧海湾业委会签署的《碧海湾物业服务合同》虽约定双方发生争议向广州仲裁委员会申请仲裁，但该条款适用的对象明显是业委会与盛孚广州分公司之间产生的争议，不适用于业主与盛孚广州分公司之间产生的争议，林旺钏无权对管辖权提出异议。即使本案应由仲裁管辖，由于林旺钏在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议并应诉答辩，甚至提起了反诉。依照《中华人民共和国民事民诉法》第127条之规定，一审法院也有管辖权。此外，一审法院不采纳林旺钏的鉴定申请，合理合法。2016年的补充协议并不是临时后补的，相关的收费标准在此前的合同中均有约定，且经业主大会表决通过，是真实的。至于为何在庭审时才提交是因为林旺钏在庭前证据交换时对此提出了异议，盛孚广州分公司在开庭时才补充也是符合法律规定的，林旺钏申请鉴定完全是为了拖延时间。二、盛孚广州分公司已依约提供物业服务，林旺钏拒交物业管理费，没有事实和法律依据。事实上林旺钏早已收楼，其在一审时也承认收楼是真实的。至于为何未发放门禁卡，是因为林旺钏至今未提出申请也没有提交办卡资料，所以盛孚广州分公司没有向林旺钏发放门禁卡。另外，每栋楼均设有大堂，有保安人员提供24小时刷卡输入服务。林旺钏完全可以进入涉案房屋。在此前的诉讼中，盛孚广州分公司多次向法庭表示可提供门禁卡至法院，待对方缴纳物业管理费后由法庭移交给林旺钏，林旺钏不同意。三、林旺钏将涉案房屋出租给案外人作商业使用证据充分。结合林旺钏在前案生效判决的自认，涉案房屋截止至2016年的12月7日，还是被用于商业办公使用。因此盛孚广州分公司主张2016年3至9月期间的物业管理费按商业标准计收，完全符合合同依据以及法律的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盛孚广州分公司于2017年7月3日向一审法院起诉请求：1、林旺钏向盛孚广州分公司支付自2013年3月16日至2017年6月30日期间的物业管理费43078.8元（每月836.2元）及滞纳金（以每月欠缴的物业管理费为本金，按每日0.1%的标准，分别从次月1日起计至实际清偿之日止，以本金为限）；2、林旺钏承担本案诉讼费用。经审理查明：盛孚广州分公司原名为深圳市盛孚物业管理有限公司广州分公司，于2016年3月24日更改为现名。碧海湾小区为广州市中粤鑫灏投资控股有限公司开发建设的小区。临江大道35号2701房（碧海湾C座2701房,以下简称“涉案房屋”）房产建筑面积为380.10平方米。2013年3月16日，案外人广州市天河区碧海湾业主委员会（以下简称“碧海湾业委会”、甲方）和案外人深圳市盛孚物业管理有限公司（以下简称“盛孚公司”、乙方）签订《临时物业服务合同》，约定：物业名称为碧海湾、物业坐落位置为广州市天河区珠江新城碧海湾；物业管理事项包括房屋建筑本体公用部位的日常维修、养护和管理，房屋建筑本体公用设施设备的日常维修、养护、管理和运行等事项；住宅服务管理费标准为2.2元/月/平方米（建筑面积），商业服务管理费标准为10元/月/平方米（建筑面积）；物业服务管理费由乙方直接向业主收取；业主和物业使用人应自觉缴费，不得拖欠，逾期缴纳物业服务管理费的，从逾期次月第一日起可按日加收应交费用千分之一的滞纳金，对欠费超过3个月的业主可通过上门催缴、登报、律师函及法律程序追缴；本代管合同期限为六个月，自2013年3月16日至2013年9月15日止，代管合同期限届满，甲方对合同期内乙方工作较为满意，则与乙方签订为期叁年的物业管理服务合同，本合同期满，新的物业服务合同未产生之前，继续履行本合同，甲方与乙方签订新合同时，本合同自然终止；等内容。2014年4月1日，碧海湾业委会（甲方）与盛孚广州分公司（乙方）签订《碧海湾物业服务合同》，约定：合同期限为两年，自2014年4月1日至2016年3月31日止，其他内容与上述《临时物业服务合同》基本一致。2016年6月17日，碧海湾业委会（甲方）与盛孚广州分公司（乙方）签订《碧海湾物业服务合同》，约定：合同期限为七年，自2016年4月1日至2023年3月31日止，其他内容与上述《临时物业服务合同》基本一致。盛孚广州分公司以林旺钏未缴纳2013年3月16日至2017年6月30日期间的物业管理费为由提起本案诉讼，林旺钏辩称2015年6月30日前的物业管理费已超过诉讼时效；盛孚广州分公司表示在提起本案诉讼前曾以电话方式向林旺钏主张权利，林旺钏对此不予确认。盛孚广州分公司主张林旺钏于2007年1月19日接收涉案房屋，对此提交《碧海湾房屋交接备忘单》，其上载明林旺钏于2007年1月19日签收涉案房屋房门钥匙一套；林旺钏对该《碧海湾房屋交接备忘单》的真实性予以确认，但辩称盛孚广州分公司从未向林旺钏交付门禁卡，导致林旺钏无法进入涉案房屋且不能使用，因碧海湾小区为全封闭管理，凭门禁卡才可进入大楼；盛孚广州分公司表示林旺钏并未去现场申请办理门禁卡，也没有提供办卡所需要的资料，盛孚广州分公司没有向林旺钏发放门禁卡，小区每栋楼均设有大堂，有保安人员24小时提供刷卡出入的服务，林旺钏可以进入涉案房屋。一审审理过程中，一审法院工作人员会同双方当事人至涉案房屋现场查看，碧海湾小区没有设有门禁，临江大道35号设有门禁，并在一楼设有保安，电梯内楼层按钮须有通行门禁卡才可按至想去楼层，盛孚广州分公司、国租公司确认2701房与2702房合在一起，门牌号××房，在房屋买卖合同里显示为2701房，涉案房屋处于空置状态。一审法院认为：碧海湾业委会与盛孚公司于2013年3月16日签订的《临时物业服务合同》、碧海湾业委会与盛孚广州分公司于2014年4月1日签订的《碧海湾物业服务合同》及于2016年6月17日签订的《碧海湾物业服务合同》均是双方的真实意思表示，内容上没有违反法律法规的强制性规定，属有效合同。盛孚广州分公司作为盛孚公司的分公司进驻碧海湾小区进行物业服务，与碧海湾小区内业主成立事实上的物业服务合同关系。林旺钏作为碧海湾小区内涉案房屋的业主，应受上述合同的约束。盛孚广州分公司主张在提起本案诉讼前曾向林旺钏主张权利，对此未提交相应证据，林旺钏亦不予确认，盛孚广州分公司于2017年7月3日提起本案诉讼，林旺钏主张盛孚广州分公司的诉讼请求中2015年6月30日前的物业管理费已超过诉讼时效，予以采纳。盛孚广州分公司按约定在林旺钏拖欠物业管理费时可主张违约金，结合本案事实，林旺钏存在长期拖欠物业费，盛孚广州分公司亦存在不当处理林旺钏请求办理门禁卡事项，双方均存在一定责任，因物业管理涉及小区全体利益，盛孚广州分公司部分不当行为并不能否定其他整体管理事实，故判令林旺钏支付拖欠的2015年7月1日至2017年6月30日期间的物业管理费。对于盛孚广州分公司主张的违约金，从公平角度，予以驳回。涉案房屋建筑面积380.10平方米，按约定2.2元/平方米/月标准计算，每月物业管理费为836.2元，2015年7月1日至2017年6月30日期间的物业管理费共计20068.8元。对于盛孚广州分公司诉请超出的部分，不予支持，予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年4月26日作出如下判决：一、林旺钏于本判决发生法律效力之日起十日内向盛孚广州分公司支付广州市天河区临江大道35号2701房2015年7月1日至2017年6月30日期间的物业管理费20068.8元；二、驳回盛孚广州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1280元，由盛孚广州分公司负担850元，由林旺钏负担430元。经查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审法院于2017年11月15日公开开庭审理了本案。2018年3月13日，林旺钏书面向一审法院提出管辖异议。二审中，盛孚广州分公司为证明其主张的收费标准，向本院提供如下证据：1、碧海湾业主委员会于2018年7月3日出具的《关于碧海湾小区内登记为住宅但实际作为办公用途的房屋物业管理费收费标准的说明》，该说明反映：碧海湾小区于2010年5月30日召开碧海湾业主大会，在该次大会及随后的书面会议中，对小区内住宅作商业用途及住宅作商业办公场地的单元收取物业管理费的标准进行了投票表决，最终经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意，决议对住改商单元的管理费按10元/m2的标准收取。该决议内容于2011年2月1日进行了公告。在此后签订的物业服务合同中，业委会均要求按此标准收取住改商单元的物业管理费。2、2011年2月1日的碧海湾业主大会决议公告。林旺钏对上述证据的真实性不予确认，碧海湾业主委员会与盛孚广州分公司存在利害关系；即便证据属实，该业主大会决议公告已过期；没有相应的表决程序确认2016年签订的物业服务合同符合法律规定的程序。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对双方当事人的诉辨意见，本院分析如下：一、关于管辖异议。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。本案中，林旺钏在接到盛孚广州分公司的起诉状后答辩应诉，一审庭审结束后才以有书面仲裁协议为由提出管辖异议，已经超出法律规定的提出异议的时间界限，一审法院对此不予审查并无不当。二、关于鉴定申请。一审中，鉴于林旺钏在证据交换过程中对盛孚广州分公司主张的物业管理费收费标准提出异议，盛孚广州分公司在一审庭审时补充提交2016年6月20日碧海湾业主委员会与其公司签订的《碧海湾物业服务合同补充协议》，不违反法律规定。林旺钏仅以该证据没有在一审立案及证据交换时提交，质疑该证据的真实性并申请司法鉴定，依据不充分，一审法院对此不予采纳并无不当。二审中，盛孚广州分公司补充提交的碧海湾业主委员会于2018年7月3日出具的《关于碧海湾小区内登记为住宅但实际作为办公用途的房屋物业管理费收费标准的说明》也进一步佐证了上述补充协议的真实性，故本院对林旺钏上诉提出的鉴定异议不予采纳。三、对于林旺钏应否支付物业管理费及计费标准问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，林旺钏既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，对林旺钏的上诉请求，不予支持。综上所述，林旺钏的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费430元，由上诉人林旺钏负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  梁燕梅审判员  李 焕二〇一八年九月四日书记员  曾美玲