天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津01刑终108号
原公诉机关天津市北辰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温双利，男，1964年5月17日出生于天津市，汉族，初中文化，鹏达建设集团（天津）道桥工程有限公司董事长，住天津市河北区,户籍地天津市蓟州区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审,2016年5月27日被天津市北辰区人民法院取保候审，2017年1月17日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人田苗苗，天津行通律师事务所律师。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院提起公诉的原审被告人温双利犯合同诈骗罪一案，于2017年12月14日作出（2017）津0113刑初268号刑事判决。一审宣判后，原审被告人温双利不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏出庭履行职务，上诉人温双利及其辩护人田苗苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年9月25日，被告人温双利作为天津凌翔道桥工程有限公司本部负责人与被害人梁某1作为天津凌翔道桥工程有限公司临港吹填造地项目经理部负责人就临港工业区吹填造地工程签订承包协议及补充协议，约定：项目部承包临港工业区吹填造地工程，承包范围为图纸包含的全部工程，并按照实际工程总造价的3%向本部上交管理费等内容，工程地点为临港工业区。2010年10月20日，天津凌翔道桥工程有限公司与梁某1因天津临港工业区高真空预压吹填工程（T3区50路以南）的承包签订合作协议，约定：投标需预交工程保证金310万元，由天津凌翔道桥工程有限公司承担100万元，梁某1承担210万元，双方将各自承担的款项金额汇入天津凌翔道桥工程有限公司，该款需专款专用，该公司不得以任何原因转借或挪用，若挪用此款，该公司需承担总金额50%的违约金。在施工队进入施工现场搭建临时建筑时，梁某1将天津凌翔道桥工程有限公司承担的100万元一次性返还给该公司，若工程未中标，该公司应在业主退款当日将梁某1负担的210万元汇入梁某1指定账户，逾期不支付款项该公司承担同等违约金及利息。温双利在该协议上签名盖章并加盖天津凌翔道桥工程有限公司公章。梁某1分别于2010年10月21日、2011年3月31日各支付投标保证金150万元（两笔共计人民币300万元），天津凌翔道桥工程有限公司分别出具金额为210万元（含60万元借款转投标保证金）、150万元企业往来收据两张。
天津临港工业区二期、三期围海造陆工程三期9、11、12区/二期T2区/三期T3区回填砂及整坪工程于2011年8月22日发布招标公告，但温双利未就该工程进行投标，也未通过张国英联系运作过该工程，其将收取梁某1的300万元保证金用于偿还公司其他债务。经梁某1催要后，温双利在公安机关于2012年8月1日立案前陆续还款120万元、立案后还款226万元，共计还款346万元,梁某1对温双利表示谅解。
2014年10月9日，被告人温双利被公安机关抓获归案。
一审法院认为，被告人温双利以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物数额特别巨大的行为，已构成合同诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人温双利退赔了被害人梁某1全部经济损失并取得谅解，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，被告人温双利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元。
一审宣判后，原审被告人温双利以一审判决认定事实没有意见，辩称其与梁某1的资金往来曾征得梁某1同意先期使用，以不构成合同诈骗罪为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人温双利与梁某1系借款关系，不构成合同诈骗罪；上诉人温双利在公安机关2012年8月1日立案之前，于2012年5月29日接公安机关电话传唤到公安机关接受询问时，如实供述了全部案件事实，符合我国刑法规定的自首的构成要件，应认定为自首，且在梁某1报案后公安机关立案前，积极筹措资金归还梁某1120万元，在公安机关立案后短期内，还清全部款项，避免了梁某1的经济损失，请求二审法院依法适用减轻处罚。
天津市人民检察院第一分院意见，一审判决认定温双利犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，温双利的上诉理由无事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年初，被害人梁某1经朋友介绍与天津凌翔道桥工程有限公司实际控制人温双利相识。温双利因资金周转紧张，曾向梁某1借款人民币60万元。
2010年9月间，温双利告诉梁某1称，其从在天津临港工业区管委会任职的朋友处得知，天津临港工业区有高真空预压吹填工程（吹填造地），询问梁某1是否参与投标。梁某1与温双利协商由梁某1投资参与投标，利用温双利公司资质施工。为此，双方成立了天津凌翔道桥工程有限公司临港吹填造地项目经理部，梁某1任项目经理部负责人。2010年9月25日，温双利作为天津凌翔道桥工程有限公司本部负责人与梁某1作为天津凌翔道桥工程有限公司临港吹填造地项目经理部负责人的身份，就临港工业区吹填造地工程签订内部工程项目施工协议及补充协议，协议约定：项目部承包临港工业区吹填造地工程，并按照实际工程总造价的3%向本部上交管理费等内容，工程地点为临港工业区。2010年10月20日天津凌翔道桥工程有限公司与梁某1签订天津临港工业区高真空预压吹填工程（T3区50路以南）合作协议，协议约定：投标需预交工程保证金310万元，由天津凌翔道桥工程有限公司承担100万元，梁某1承担210万元（含前期温双利向梁某1借款60万元，梁某1实际支付150万元），双方将各自承担的款项金额汇入天津凌翔道桥工程有限公司，该款需专款专用，该公司不得以任何原因转借或挪用，若挪用此款，该公司需承担总金额50%的违约金。在施工队进入施工现场搭建临时建筑时，梁某1将天津凌翔道桥工程有限公司承担的100万元一次性返还给该公司，若工程未中标，该公司应在业主退款当日将梁某1负担的210万元汇入梁某1指定账户，逾期不支付款项该公司承担同等违约金及利息。温双利在该协议上签名并加盖天津凌翔道桥工程有限公司公章。2010年10月21日梁某1将150万元支付给天津凌翔道桥工程有限公司。2011年3月温双利以投标保证金增加到480万元为由，要求梁某1再次增加投标保证金150万元。2011年3月31日梁某1将150万元支付给温双利。综上，梁某1分两笔共计人民币300万元支付给天津凌翔道桥工程有限公司。天津凌翔道桥工程有限公司分别出具金额为210万元（含60万元借款转投标保证金）、150万元企业往来收据两张。
天津临港工业区围海造陆工程三期9、11、12区，二期T2区，三期T3区回填砂及整坪工程于2011年8月22日发布招标公告，但温双利未就该工程进行投标，并将收取梁某1的300万元保证金用于偿还公司其他债务。梁某1经核实得知该工程温双利并没有参与投标后开始向温双利催要投标保证金。温双利于2012年4月24日前陆续向梁某1还款120万元。2012年5月2日，梁某1向天津市公安局北辰分局经侦支队报案，指控温双利诈骗其投标保证金360万元。公安北辰分局经侦支队电话传唤温双利说明情况，温双利于2012年5月29日到公安北辰分局经侦支队接受询问，温双利交代了全部案件事实。公安北辰分局经侦支队于2012年8月1日立案后，温双利2012年8月15日、9月25日分两次支付梁某180万元、100万元，共计180万元。至此将梁某1支付的投标保证金全部返还给梁某1。一审审理期间，温双利陆续以材料抵债及汇款等方式支付给梁某146万元。梁某1与温双利之间的债权、债务关系全部结清，梁某1对温双利表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人梁某1陈述，在2010年间经朋友介绍认识了温双利，温双利是天津凌翔道桥工程有限公司实际经营人。在2010年8月份时，他说资金紧张，我就借给他了60万周转资金。2010年9月初，温双利给我看了他和临港工业区开发委员会副主任郑某签署的一个合作意向书，说该工程位于临港工业区T3区50路以南，总造价是六个亿左右，后即与温双利洽谈合作这个工程，由我出钱干工程，用他们公司资质，并签订了天津凌翔道桥工程有限公司内部工程项目施工协议和补充协议。2010年10月20日在北辰区宜兴埠镇万科新城美树丽舍与温双利公司签订了一个合作协议，协议涉及在临港工业区的具体工程地点，约定我担负投标预交工程保证金210万元，天津凌翔道桥有限公司负担100万元等，并约定在施工队进入施工现场搭建临时建筑时，我将温双利负担的100万元人民币一次性返还，另外还约定了对方违约赔偿事项。2010年10月21日，按约定从我的银行账号将150万元人民币转账到天津凌翔道桥工程有限公司在北辰区兴业银行的账户上，加上之前温双利借我的60万元人民币，共计是210万元人民币用于招标此项工程。在2010年10月21日，天津凌翔道桥工程有限公司还给我出具了一张编号为0004207的“天津市企业单位往来收据”。汇钱之后就一直联系温双利，询问招标的事进展怎么样了，但温双利一直没有给一个确切的答复。到了2011年3月份，温双利告诉我说政策有变化，需要交150万元的“民工工资风险保证金”，后于2011年3月31日，就委托朋友刘某从农行汇款150万元人民币到了温双利个人账号，2011年3月31日，温双利公司给我出具了编号为0010781的天津市企业单位往来收据。之后就更加追问温双利此事情况，但他说的这个工程就一直没开标，我又多次向温双利追问资金情况，他说之前给他的钱已全部交到临港工业区管委会指定的账户上，即要求温双利提供交款凭证，他说凭证都在投标材料里了，无法提供。后来感觉温双利这个人不可靠，就要求他退款，他拖着不退。2011年7、8月份时，在我的催促下温双利带我到临港工业区东南部一块地看工程情况，看那块地已经完成围堰了，马上泥也吹完了，感觉温双利说的还是靠谱的。但后来就一直问温双利这事，他还拖着，说他已经投标了，但临港工业区管委会还没开标。到2011年11月份时，又去现场看时，发现我们之前到的那块地的真空预压工程已经做完了。期间，温双利给我三份关于我们协商工程附近的标段投标文件复印件，一份是“临港工业区二期T3区渤海50路以西真空预压工程二标段商务标书”，第二份是“临港工业区二期T3区渤海50路以西真空预压工程三标段投标文件[商务标]”，第三份是“临港工业区二期T3区(渤海50路以西)真空预压三标段设计图纸”，这些文件都是副本，这些文件是在2010年10月份，给温双利转过去150万元后他提供给我的，当时那些标书涉及的工程和我们要干的工程是一样的。协议书上面的记载的工程名称是天津临港工业区吹填造地工程，实际上是高真预压软基处理工程。工程的地点是临港工业区T3区50路以南。温双利从来没有说过这个工程干不成，一直说在运作这个工程一直让再等等。后来我去临港工业区管理委员会问过，临港工业区管理委员会说根本就没有温双利说的这个高真空预压工程。关于保证金的用途，我和温双利签的协议里写得很清楚。我在等待这个工程施工期间，始终没有答应过温双利保证金可以让他用在别处。温双利没有和我提过把保证金先用在别处。温双利退还我钱的情况是：2011年1月15日，温双利转到我的农业银行卡62×××12账户内30万元，2011年1月25日，温双利转到我的农业银行卡62×××12账户内30万元；2011年12月16日，温双利转到我的工商银行卡账户62×××51账户内5万元；2012年4月24日，温双利转到我的农业银行卡62×××12账户内10万元；2011年11月10日，温双利转到“鹏达建设集团（天津）道桥工程有限公司唐海分公司”账户内10万元；2011年10月8日，温双利转到“鹏达建设集团（天津）道桥工程有限公司唐海分公司”账户内20万元，2011年11月29日，温双利转到“鹏达建设集团（天津）道桥工程有限公司唐海分公司”账户内10万元，这几笔总共115万元，是温双利在公安机关立案之前还给我的保证金。公安机关在2012年8月2日立案之后，过了几天，温双利给了我一笔80万元，是通过银行转账给我的，转到我的哪个账户里我记不清了；又过了大约一、两个月的时间温双利给了我一笔100万元，也是通过银行转账给我的，转到我的哪个账户里我记不清了；另外在公安机关立案之后，温双利还抵给我21万多元的钢筋。
2、证人王某证言证实，天津贻程化工建设工程有限公司从来就没有投标过天津临港工业区的吹填造地工程，也从来没有在天津临港工业区承包建设过吹填造地工程。公司根本就没有吹填造地工程的资质，吹填造地工程我们公司根本就干不了。2010年、2011年，当时我在温双利经营的天津凌翔道桥工程有限公司上班，当时在公司负责施工所需全部材料的准备工作。我没听说温双利联系过天津临港工业区的吹填造地工程。我是在2012年2月跳槽到天津贻程化工建设工程有限公司工作的。我到该公司工作后，温双利肯定没有找过天津贻程化工建设工程有限公司联系过天津临港工业区的吹填造地工程。我只知道2010年的4月份，当时我在温双利经营的天津凌翔道桥工程有限公司上班，天津凌翔道桥工程有限公司的副总经理吴稼祥通过一个叫张国英的从天津贻程化工建设工程有限公司拿到了天津临港工业区渤海22路一段修路工程。当时是贻程化工建设工程有限公司总包了天津临港工业区渤海22路的修建工程，后来分包给了温双利一段。当时天津贻程化工建设工程有限公司总包天津临港工业区渤海22路修路工程没有进行投标，当时临港工业区的修路工程不需要进行投标。天津临港工业区渤海50路的修路及周边吹填造地工程与天津贻程化工建设工程有限公司没有任何关系。
3、证人韩某证言证实，2010年在临港工业区道路施工期间我认识的温双利，当时临港工业区有T3区50路以南吹填造地工程，这类工程也比较多，温双利有资质，当时想一起合作，这个工程风险比较大，没投标。
4、内部工程施工协议、补充协议及合作协议证实，被告人温双利与被害人梁某1关于天津临港工业区吹填造地工程内部承包的约定。
5、银行汇款凭证、收据证实，被害人梁某1支付投标保证金300万元。
6、银行转账凭证、和解协议书、谅解书、询问笔录证实，被告人温双利陆续给被害人梁某1还款346万元，梁某1对温双利表示谅解，对其未能及时清偿债务的行为不再追究任何责任。
7、天津临港工业区建设开发有限责任公司出具的证明证实，天津临港工业区建设开发有限责任公司没有“临港工业区T3区真空预压（T3区50路以南）”，在历次真空预压招标中未受理过天津凌翔道桥工程有限公司参加投标。
8、天津临港经济区管理委员会证明材料证实，经查询临港工业区管理委员会没有温双利提到的名叫“郑某”的工作人员。
9、天津临港工业区建设开发有限责任公司出具的关于调查证明材料的复函（包括附件工程位置示意图、相关工程资料），证实应天津市公安局北辰分局要求该公司提供2010年9月至2011年9月期间T3区渤海50路以南吹填工程相关工程信息，因渤海50路为南北向道路，因此无法确定介绍信中所指工程；另该公司所辖工程均为经招标程序确定并委托的具有相关资质的单位承揽实施，无个人联系的工程。
10、津建交塘沽施工【2011】0811施工招标公告证实，天津临港工业区二期、三期围海造陆工程三期9、11、12区/二期T2区/三期T3区回填砂及整坪工程于2011年8月22日发布招标公告。
11、案件来源、抓获经过，证实2012年5月3日梁某1举报温双利合同诈骗，公安机关于2012年8月1日立案侦查。
12、温双利供述，2009年间在河北省弯施工时与梁某1相识，2010年初，因公司资金周转紧张曾向梁某1借款60万元。2009年至2011年间其从在天津临港工业区管委会的一个朋友处得知，天津临港工业区有高真空预压吹填工程，并且已经在网上公示了一部分，还有一部分没有公示。其问梁某1是否参与投标。梁某1表示能干这个工程。双方协商由梁某1投资参与投标，利用温双利公司资质施工。为此，双方成立了天津凌翔道桥工程有限公司临港吹填造地项目经理部，梁某1任项目经理部负责人。其作为天津凌翔道桥工程有限公司本部负责人与梁某1作为天津凌翔道桥工程有限公司临港吹填造地项目经理部负责人的身份，签订内部工程项目施工协议及补充协议和一个合作协议。协议约定梁某1负责具体施工，向其公司上交管理费，投标需预交工程保证金480万元，梁某1先将150万元汇入天津凌翔道桥工程有限公司，梁某1在拿收据时和他说了招标还没开始，这笔钱先干别的活用，他也同意了。2011年3月份，临港工业区管委会的朋友告诉其快招标了，其手头没钱，就联系梁某1给其转账150万元。过了一段时间，临港工业区管委会的朋友调走了，其感觉投标希望不大了这个工程就没再做。2011年4、5月份，其把投标不成的事告诉了梁某1，并说投标保证金其先用，他也同意了。这些都是口头上说的，没有其他人在场。后来就陆续还梁某1的钱。2010年10月份其在临港工业区沿海二十八路建设公路，欠二十多家材料费，就用梁某1的第一个150万元还欠款了。2011年3月份梁某1给其的150万元也用于还欠款了。
本案的争议焦点是温双利是否虚构事实；是否具有非法占有他人财物的故意；温双利与梁某1的300万投标保证金由温双利使用是否征得梁某1同意；温双利的行为是否构成自首。针对上述争议焦点，综合评判如下：
1、关于虚构事实问题。经查，天津临港工业区在2010年至2011年间，确有吹填造地工程，且分为若干区域向社会公开招标，温双利实际负责的天津凌翔道桥工程有限公司具有参加投标资质，梁某1依协议约定支付的投标保证金150万元后，在天津凌翔道桥工程有限公司未按约定支付100万元的情况下，再次编造投标保证金增加至480万元的谎言，让梁某1再次支付150万元，且在招标公告向社会发布后并没有参与投标。据此，温双利利用天津临港工业区2010年至2011年间吹填造地工程这一客观事实，虚构投标保证金数额，骗取梁某1信任并支付投标保证金300万元后，恶意不参与投标，虚构事实亦客观存在。
2、关于温双利是否以非法占有为目的问题。经查，温双利在收到梁某1支付的300万元投标保证金前，公司自有资金严重不足，在梁某1支付其300万元后，即刻用于归还其公司债务，据此，温双利具有非法占有他人财物的主观故意。
3、关于温双利所称其用梁某1所支付的投标保证金用于归还公司债务征得梁某1同意问题。经查，内部工程施工协议、补充协议及合作协议均约定了资金用途，特强调专款专用，梁某1亦否认温双利的辩解。据此，温双利的辩解没有证据支持。
4、关于温双利的行为是否符合我国刑法第六十七条第一款规定的自首情节问题。经查，梁某1在得知温双利并没有参与投标后，多次要求温双利归还其支付的投标保证金情况下，温双利能积极筹措资金，在公安机关立案前归还梁某1120万元，在公安机关尚未立案，电话传唤温双利说明情况时，能主动到公安机关如实供述了全部案件事实，在公安机关立案后的短期内，还清剩余的180万元，避免了被害人梁某1的财产损失，符合我国刑法规定自首的构成要件，应认定温双利自首成立。
本院认为，上诉人温双利以非法占有为目的，在与梁某1签订承包协议、补充协议及合作协议，骗取梁某1投标保证金人民币300万元后，天津临港工业区填海造陆T3区工程招标公告发布期间，恶意不参与招投标，而将梁某1支付的款项用于归还个人公司债务，案发前归还120万元，案发后仍有180万元未能归还，依照最高人民法院的司法解释，应以上诉人温双利在履行合同过程中骗取他人财物人民币180万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。考虑到温双利在接受公安机关询问时，如实供述全部犯罪事实，案发前、后主动退缴全部赃款，得到了被害人的谅解，自愿接受审判，系自首，依法应予减轻处罚。天津市北辰区人民法院判决认定温双利犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，惟量刑及适用法律不当，应予纠正。天津市人民检察院第一分院的意见，本院不予采纳，上诉人温双利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持天津市北辰区人民法院（2017）津0113刑初268号刑事判决书对上诉人温双利的定罪部分；
二、撤销天津市北辰区人民法院（2017）津0113刑初268号刑事判决书对上诉人温双利的量刑部分；
三、上诉人温双利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2019年12月10日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 田 虎
二〇一八年八月十五日
法官 助理 刘 克
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。