四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第280号
上诉人（原审原告）姚兴木，男，汉族，生于1958年11月3日，初识字，农村居民，住四川省华蓥市。
委托代理人黄荣全，广安市天赐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司，住所地：四川省华蓥市。
法定代表人王德轩，公司董事长。
委托代理人胡平，四川智群律师事务所律师。
委托代理人杜珂飏，四川智群律师事务所律师。
本院受理上诉人姚兴木与被上诉人四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司（下称：永兴公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人姚兴木的委托代理人黄荣全，被上诉人永兴公司的委托代理人杜珂飏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，姚兴木于2013年3月28日开始在永兴公司承建的华蓥市禄市镇同兴路旧危房改造及还房建筑工程处务工，2013年4月4日10时许，姚兴木在工地从事钢管加密治时，不慎从六楼掉到地面受伤。前后在华蓥市人民医院住院治疗64天（2013年4月4日-2013年6月8日），广安市人民医院住院治疗64天（2013年7月3日-2013年8月14日、2013年11月21日-2013年12月12日），第三军医大学西南医院住院治疗78天（2013年6月7日-2013年7月3日、2013年8月13日-2013年9月18日、2014年2月9日-2014年2月25日），禄市镇卫生院住院治疗12天（2013年9月19日-2013年9月23日、2013年10月11日-2013年10月13日、2013年10月25日-2013年10月28日），共计住院治疗218天。2013年12月27日，姚兴木的伤情经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月26日，其伤情经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残。2014年5月16日，其伤情经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为：需大部分护理依赖：进食、穿衣、洗漱、移动；需配置辅助器具：轮椅及义肢；需一般医疗依赖。同时查明，姚兴木在受伤期间向永兴公司借支22000元，姚兴木在永兴公司工作时双方口头约定工资为100元／天，姚兴木在永兴公司处工作6天但未领取工资、姚兴木在永兴公司工作期间，未给其购买社会保险，但在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司投保了团体意外保险。姚兴木受伤后，中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司经永兴公司同意后直接赔付给姚兴木意外医疗费40000元和意外伤害费300000元。同时查明，姚兴木自行垫支医疗费、轮椅费、鉴定检查费共计71797元。
原审审理认为，一、原、被告双方对原告姚兴木所受伤系工伤及其伤残等级为三级伤残均无异议，应予认定。二、虽然原、被告双方对华蓥市劳动争议仲裁委员会作出的终止双方劳动关系的裁决没有异议，但是根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”之规定，因此，本院认定原、被告双方保留劳动关系，原告姚兴木退出工作岗位。三、被告永兴公司为原告姚兴木在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司投保了团体保险，原告姚兴木受伤后，中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司直接赔付给原告姚兴木意外医疗费40000元和意外伤害费300000元，共计340000元，原告姚兴木主张该笔费用系中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司赔付，且被告永兴公司在仲裁时没有提出请求，没有提出抵扣，这笔费用不应在本案中审理，本院认为，既然原告姚兴木向本院起诉要求重新计算工伤待遇，被告提出费用的扣减也应在本案中一并处理，且根据公平原则，被告永兴公司为职工购买团体保险的目的就是为了分散和减轻风险，劳动者受伤不能因受伤另外获利，也不能因为劳动者的受伤加重用人单位的赔偿责任，因此本院认定中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司直接赔付给原告姚兴木的340000元应在工伤待遇费用内予以扣减。四、关于工伤待遇费用问题：1、医疗费、轮椅费、鉴定检查费：原、被告双方对医疗费、轮椅费、鉴定检查费共计71797元均无异议，本院予以认定。2、住院伙食补助费：被告永兴公司对原告姚兴木主张住院伙食补助费20元／天的标准无异议，本院予以认定，但住院伙食补助费只应计算住院期间的费用，因此，原告姚兴木主张住院伙食补助费费应计算至治疗终结日的诉求请求，本院不予支持，本院认定住院伙食补助费4360（20元／天×218天）元。3、停工留薪待遇：本院认为，虽然原、被告双方约定原告姚兴木的工资为100元／天，但原告姚兴木到被告永兴公司上班6天即受伤，本院无法计算原告姚兴木的本人工资，原、被告双方都主张原告姚兴木的本人工资按广安地区职工月平均工资计算，本院予以认可，由于原告姚兴木系2013年4月受伤，其本人工资应以受伤时的上一年度即2012年的广安地区职工月平均工资2766元计算，根据广安人社发（2011）106号文件，原告姚兴木的停工留薪期确定为6个月，本院认定停工留薪待遇16596（2766元／月×6个月）元。4、停工留薪期护理费：原告姚兴木主张停工留薪期护理费缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。5、生活护理费：原告姚兴木的伤情于2014年5月16日经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为需大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定，本院认为原告姚兴木的生活护理费以2013年广安地区职工月平均工资3018元的40%为标准计算，认定被告永兴公司从2014年5月16日起每月向原告姚兴木支付生活护理费1207.2（3018元／月×40%）元。6、交通费、食宿费：本院根据原告姚兴木住院、出院、转院的实际情况，酌情认定交通费、食宿费3000元。7、辅助器具费：原告姚兴木的伤情经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为需配置辅助器具：轮椅及义肢。原告姚兴木鉴定时已年满55岁，根据川高法（2001）字320号文件“假肢或辅助器具的总使用年限按70年计算，即以伤残人员定残之日起，连续计算70周岁。……50（含50岁）-70岁，按每九年更换一次；使用年限计算至70时，所产生剩余年限不足9年的，按更换一次计算……”之规定，本院认定原告姚兴木需更换义肢两次。由于原告姚兴木系左大腿1／3处截肢，根据其安装义肢的部位，对照川高法（2001）字320号文件规定的下肢假肢基础价格表，原告姚兴木安装义肢的费用一次为1.6-2.0万元，由于原告姚兴木需安装一次义肢，更换两次义肢，本院认定原告姚兴木辅助器具费用为60000元（20000元／次×3次），由于原告姚兴木主张安装轮椅的费用800元已包含在双方认可的医疗费、轮椅费、鉴定检查费71797元里，本项就不再另行计算安装轮椅的费用。8、一次性伤残补助金：原告姚兴木的伤情经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，本院认定一次性伤残补助金63618（2766元／月×23个月）元。9、伤残津贴：原告姚兴木的伤情于2014年3月26日经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，本院认定被告永兴公司从2014年3月26日起每月向原告姚兴木支付伤残津贴2212.8（2766元／月×80%）元。10、一次性医疗补助金：由于本院认定原、被告双方保留劳动关系，因此原告姚兴木主张一次性医疗补助金的诉讼请求，本院不予支持。11、拖欠工资：原、被告双方对华蓥市劳动争议仲裁委员会仲裁被告永兴公司支付原告姚兴木工资600元的裁决均无异议，本院予以认定。综上，被告永兴公司应向原告姚兴木支付医疗费、轮椅费、鉴定检查费71797元、住院伙食补助费4360元、停工留薪待遇16596元、交通费、食宿费3000元、辅助器具费60000元、一次性伤残补助金63618元、工资600元，以上共计219971元，被告永兴公司从2014年5月16日起每月向原告姚兴木支付生活护理费1207.2元，从2014年3月26日起每月向原告姚兴木支付伤残津贴2212.8元。原告姚兴木在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司领取的340000元以及在被告永兴公司借支的22000元在被告永兴公司应支付的工伤待遇中进行品迭。据此，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、保留原、被告之间的劳动关系，原告姚兴木退出工作岗位。二、被告四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向原告姚兴木支付工伤待遇219971元；从2014年3月26日起每月向原告姚兴木支付伤残津贴2212.8元；从2014年5月16日起每月向原告姚兴木支付生活护理费1207.2元。三、原告姚兴木在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司领取的340000元以及在被告四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司借支的22000元，在被告四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司应支付的工伤待遇中进行品迭。案件受理费10元，由被告四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司（已由原告姚兴木垫付，被告四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司在履行上述义务时一并支付给原告姚兴木）。
宣判后，姚兴木不服该民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由被上诉人支付上诉人一次性工伤保险待遇1154402.78元；本案诉讼费全部由被上诉人承担。其事实及理由：原审判决适用法律错误，且计算工伤保险待遇项目、标准、金额不当。团体意外保险赔偿金不应扣除。
上诉人在二审提供新证据如下：康复器材公司营业执照，证明对假肢评估是有资质的；民发47号文件，证明姚兴木的评估是有资质的公司评估的；假肢制作师职业证书，证明给姚兴木作评估的制作师是有资质的。
被上诉人发表质证意见：对证据的真实性合法性无异议，但对关联性有异议，这些都是重庆的，适用的地域不一样，应适用四川省的标准。
被上诉人辩称：一审法院适用法律正确，一审法院未适用农民工通知的问题是因为上诉人在一审起诉时未要求按农民工一次性处理；社会保险和工伤保险的问题，被上诉人为上诉人买的团体险，保险公司代我们为上诉人支付了工伤保险是正确的；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，姚兴木在工作中受伤，依法应享受工伤保险待遇，双方对华蓥市劳动争议仲裁委员会作出的终止双方劳动关系的裁决没有异议，劳动者姚兴木自愿要求终止劳动关系，并按照四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定享受一次性工伤保险待遇符合规定，本院予以支持，按照该规定姚兴木应一次性享受如下工伤待遇：1、因双方对医疗费、轮椅费、鉴定检查费共计71797元均无异议，本院予以认可。2、住院伙食补助费：根据广安人社发（2011）106号文件市内12元／天，市外市内20元／天，门诊30元／天，共计3240元（市内140天，市外78天）；门诊就医伙食补助费：（2013年10月14日华蓥市禄市镇卫生院，2013年11月14日广安市人民医院，2014年1月1日、3月13日重庆市中西结合康复医院）3天，30元／天，共计90元。3、停工留薪待遇：2013年4月4日受伤，评残日2014年3月26日，应计算到评残之日，故共计11个月22天，按12个月计算，其本人工资应以受伤时的上一年度即2012年的广安地区职工月平均工资2766元计算，根据广安人社发（2011）106号文件，姚兴木的停工留薪期确定为12个月，本院认定停工留薪待遇32192（2766元／月×12个月）元。4、停工留薪期护理费（受伤至评残期间）（住院218天、门诊3天、其余时间在家）共计352天。其中：住院期间的护理费16080元（华蓥市住院76天，50元／天；广安市64天，70元／天；重庆市68天，100元／天；以上是广安市劳动仲裁部门的标准）；未住院的护理费134天（352-218），按照50元／天，共计6700元；5、原审法院根据住院、出院、转院的实际情况，酌情认定交通费、食宿费3000元合理予以认可；6、辅助器具费：“四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知”二（一）第二款规定：“经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工，可享受一次辅助器具更换的补助费用”。广安市规定本案姚兴木的假肢28000元一次，更换一次，共计56000元。轮椅800元，更换1次，共计1600元。上诉人的其他上诉理由于法无据不支持；7、一次性伤残补助金：姚兴木的伤情经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，本院认定一次性伤残补助金63618（2766元／月×23个月）元。8、伤残津贴：“四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知”二（一）第一款规定：三级，80个月统筹地区上年度职工平均工资，其本人工资应以受伤时的上一年度即2012年的广安地区职工月平均工资2766元计算，2766元／月X80个月=221280元。9、一次性医疗补助金：四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知“二（一）第二款规定：每满一年增发0.3个月统筹地区上年度职工平均工资，0.3x15年x2766=12447元；10、评残后的需要生活护理费：四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知”二（一）第二款规定：经鉴定需大部分护理，每满一年增发0.5个月统筹地区上年度职工平均工资，0.5X15年X2766=20745元；11、拖欠工资：双方对华蓥市劳动争议仲裁委员会仲裁被告永兴公司支付姚兴木工资600元的裁决均无异议，予以认可；12、评残前工伤康复护理费1857.7元，符合工伤保险条例第30条第（六）款规定，予以认可。
关于商业保险34万元是否应从工伤保险待遇中扣除。劳动者在工作中受伤，依据我国《工伤保险条例》的规定享受工伤保险相关待遇，属于强制性规定，而劳动者因用人单位投保团体意外伤害保险而获得的保险赔偿款属于商业保险范畴，与劳动者获得的工伤保险赔偿属于不同法律关系，法律并无明确规定劳动者获得商业保险赔偿后不再享受工伤待遇补偿，但考虑到意外团体险的投保人是用人单位，从社会效果和鼓励用人单位在给劳动者购买工伤保险的同时又给劳动者购买适当商业保险，故劳动者已实际领取商业保险理赔中4万元医疗费赔偿款属于实际支付费用予以扣除，劳动者已实际领取商业保险理赔中30万元意外伤害赔偿款不予以扣除。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1707号民事判决；
二、终止四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司与姚兴木之间的劳动关系。
三、由四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司在本判决生效后十日内向姚兴木支付一次性工伤待遇等费用如下：1、医疗费、轮椅费、鉴定检查费共计71797元，住院伙食补助费3240元，门诊就医伙食补助费90元，停工留薪待遇32192元，停工留薪期护理费22780元，交通费、食宿费酌情认定3000元，辅助器具费56000元，轮椅1600元，一次性伤残补助金63618元，伤残津贴221280元，一次性医疗补助金12447元，评残后需要生活护理费20745元，拖欠工资600元，评残前工伤康复护理费1857.7元，共计511246.7元；
三、姚兴木在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司领取的40000元以及在四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司借支的22000元，在四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司应支付的工伤待遇等费用中即本判决第三项进行品迭。
二审案件受理费10元，由姚兴木承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 伍明星
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。