河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终3567号
上诉人（原审原告）：刘泓君，男，1967年6月21日出生，汉族，户籍地：内蒙古呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）:刘雅冬，女，1964年7月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘思辰，女，1991年10月28日出生，汉族，住址同上。
二被上诉人委托代理人：槐伍一，河北弘诚律师事务所律师。
上诉人刘泓君因与被上诉人刘雅冬、刘思辰合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2017)冀0207民初10282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘泓君、被上诉人刘雅冬及其委托代理人槐伍一、被上诉人刘思辰的委托代理人槐伍一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘泓君上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。在刘思辰的房屋纠纷案件中，上诉人是以被委托人的名义参加诉讼等事宜的，以委托代理人的身份参与维权，所以授权委托书约定本次委托授权在法律上产生的一切权利和义务均由委托人享有和承担。而上诉人与被上诉人另外口头约定《合作协议》属于授权委托书之外，被上诉人另外处分了自己的权利和义务。2.上诉人根据被上诉人口头约定打印了《合作协议书》送到刘雅冬家，刘思辰下班后拿着《合作协议书》到上诉人家说：“一家人还签协议，搞得像外人似地，我都听你的不就行了吗。”刘雅冬说：“如果刘思辰到时候不认账了，姐卖房子卖肾都给你，不行我死给她看！”上诉人迫于亲情压力不好再坚持让被上诉人签字。如果当时被上诉人不同意《合作协议书》约定的内容，上诉人不会借钱为刘思辰付清58万元尾款，也不会继续参与这个案子。根据《合同法》及其解释的规定：当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。3.上诉人在3月4日第三次被刘思辰气病后，明确说明“把我的钱拿回来就行，今后你的事情我不会再管了。”上诉人不是拿刘雅冬的案子练手，是刘雅冬在上诉人要求把60万元拿回来不管之后，搬出家人求情，把口头《合作协议书》落实到字面上就是这个时候。2017年3月26日刘雅冬在微信中说：“我都在想你把你借的钱能拿回来就好，我借得钱不要了。”上诉人回复：“让你们签订合同包给我做，赔了算我的，就是因为她不听话耽误事情，经济损失不需要你们承担，只需要她配合一下。”刘雅冬是从争议房屋过户后才产生赖账心理的，在发给上诉人的短信、微信和电话中只是含糊其辞。4.根据上诉人提交的2017年6月17日天津市河西区中盛里小区房价网上截图，证明当时的房价不低于140万元。房屋中介也说与刘思辰房屋基本相同的房子去除税费不少于130万元。130万的房款减去被上诉人支付的本金17万元后，应当给上诉人113万元。
刘雅冬、刘思辰辩称：1.刘思辰在天津西青区杨楼地段买房一所，首付款已经交付，剩下部分申请银行按揭贷款。在等待审批期间，天津市区房价增值，房主提出不卖并认同付给买主刘思辰违约金10万元，并拟定了赔偿合同。刘思辰拿给刘泓君看，刘泓君说：“赔偿10万元钱就把你打发了，打发要饭的呢，不行要房子，要不就最少赔偿50万违约赔偿金。”刘雅冬不赞成刘泓君走法律程序起诉的提议，刘泓君说你不用管，我就当练手了。2016年11月刘思辰委托刘泓君起诉卖家，要求房屋过户。2.刘泓君代理刘思辰打官司期间，提议为稳妥起见把银行按揭贷款全部付清，需要60万元，被上诉人没有经济实力。一家人商量借钱的事，上诉人说他有20万，弟妹朱建军帮忙借10万，被上诉人借30万。在借钱时上诉人说不用借30万了，他湖南的朋友借给40万，答应人家给一分钱的利息用一年。当时上诉人写了一份借款合同，被上诉人已签字。2017年2月上诉人拿出10万元说把这钱拿去还给借人家那10万元。被上诉人说不用，说好用一年，还不到三个月。上诉人说按三个月给人家利息，有利息给别人给我好不好。被上诉人说行吧，都是借钱给利息，可你一个人借也好算账。上诉人与被上诉人是借贷关系，上诉人受刘思辰委托参与诉讼属于亲情帮忙和义务。上诉人主张因其付出60万元的代价房产官司才胜诉，其是合作投资，应享受房产权益属于胡说。房主是刘思辰，房子卖多少钱是房产合法人刘思辰的自由。3.口头协议及合作协议书都是上诉人编造的。被上诉人因借钱付全款买房压力很大，房屋过户后急于出售，上诉人因被上诉人同意法院调解不要赔偿金，没有按照他的意见继续打官司耿耿于怀。自2017年5月至12月一直找茬辱骂、威胁、恐吓、诋毁被上诉人。被上诉人多次在电话或微信中劝说上诉人，感谢他帮孩子打官司，借你钱还你钱，该给你利息给你利息，等房子卖了再多给你辛苦费。但被上诉人的解释、劝说却被偷录，家人之间平时说话吵架、情绪不稳、言语过激时说的话被偷录截取片段拿来当口头协议，纯属歪曲事实。4.上诉人利用虚拟不定时的网上报价及截图主张房屋价值140万元，不能作为证据。虚拟的市场报价和实际交易价是两回事，刘思辰购买的房子属于偏远区交界、小户型、顶层、老楼，价值不可能达到140万元。
刘泓君向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告三方达成的口头《合作协议》合法有效，并依法判令被告依照约定给付原告应得款项110万元整；2.请求依法判令被告给付自2017年9月21日起至被告履行给付110万元完毕之日止的六十万借款利息每个月6000元，及本次案件诉讼费14700元、财产保全费5000元、保函费3700元，共计23400元。
一审法院认定事实：原告刘泓君与被告刘雅冬是姐弟关系，被告刘雅冬与被告刘思辰是母女关系。2016年7月，被告刘思辰与案外人危盛萌在进行房屋交易的过程中发生争议，诉至天津市南开区人民法院。2016年11月22日，被告刘思辰委托原告刘泓君为案件的诉讼代理人，并签订了授权委托书，权限为特别授权，但在授权委托书中约定由本次委托授权在法律上产生的一切权利和义务均由委托人享有和承担。2017年4月10日，被告刘思辰与案外人危盛萌在天津市南开区人民法院的主持下达成和解，坐落于天津市西青区李七庄中盛里10-3-602号房屋已过户到被告刘思辰名下。在被告刘思辰与案外人危盛萌进行房屋交易的过程中，原告刘泓君曾为被告筹款。现原告刘泓君诉至法院，请求法院确认原、被告三方达成的口头合作协议合法有效，并判令被告给付原告应得款项110万元；请求法院判令被告给付自2017年9月21日起至被告履行给付110万元完毕之日起的六十万借款利息每个月6000元，及本次案件诉讼费14700元、财产保全费5000元、保函费3700元，共计23400元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交的被告刘思辰与原告刘泓君签订的授权委托书中表明，由本次委托授权在法律上产生的一切权利和义务均由委托人享有和承担。原告提交的合作协议中，只有原告刘泓君一人的签字，被告刘思辰并未签字，所以该协议无法律效力。原告提交的证据不足以证明其诉讼请求，本院不予支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元由原告刘泓君承担。
二审诉讼中，上诉人刘泓君提交证据一：2016年10月27日被上诉人刘思辰就购房合同纠纷与危盛萌的通话录音。证明被上诉人在答辩状中所说的被上诉人刘思辰与买房人达成和解协议一事属于子虚乌有，证明被上诉人第五次说谎。二被上诉人对证据一发表质证意见称：不知道该录音上诉人是通过什么方式取得的。该录音材料能够证明是刘思辰就购房合同纠纷与危盛萌形成的录音，该材料是否为真正的录音，上诉人必须向法庭说明该录音材料的合法性，之后被上诉人再发表质证意见。上诉人关于证据一的来源称：该证据是2016年10月27日刘思辰与买房人危盛萌最后一次协商时，刘思辰全程录音，录音后刘思辰将整个录音发给的我。被上诉人称：需要上诉人提供录音材料的最原始的东西。上诉人称：刘思辰是用我给她的手机发的，之后手机由于故障原因返厂维修，原始证据已经不存在。二被上诉人发表质证意见称：因为原始材料已经不存在，该证据是不真实的，不发表质证意见。
上诉人提交证据二，2017年5月13日刘雅冬微信语音的文字转换、光盘。证明刘雅冬当时知道口头协议内容，并承诺自己只要本钱，所有利润都归上诉人。刘思辰在取得房屋所有权后，一直拖延卖房付款，等待房屋继续涨价。证据三，2017年6月20日刘雅冬电话录音证据。证明被上诉人在6月19日前对上诉人说房子120万都没有人要，但上诉人找到买房人后，被上诉人承认房子卖120万元富富有余，但一直拖延不卖房子。二被上诉人对证据二、证据三发表质证意见称：上诉人刚才所说的都不是事实，房子挂了三家中介，不是拖延不卖，上诉人说的110万，连本钱都没有。
上诉人提交证据四，上诉人与刘雅冬、朱建军的微信截图。证明不是上诉人要拿这个案子练手。被上诉人在5月10日案件胜诉前，一直只想拿回自己的本钱，从不奢望有利润。口头《合作协议书》在2017年3月26日前就存在了，核心内容是上诉人全包，官司打输了损失是上诉人的，被上诉人只是配合上诉人做事情。被上诉人此前就明确知道《合作协议书》的核心内容，刘思辰当面答应了《合作协议书》的约定，否则上诉人不会继续参与。虽然没有证据，但是事后并没有明确拒绝上诉人继续履行《合作协议书》中约定的义务，这份协议按照合同法已经成立并生效。2017年9月18日，在上诉人给被上诉人最后三个月宽限期即将结束时，上诉人再次催促被上诉人要么马上给钱，要么马上签订《还款协议》约定清楚什么时间还钱。上诉人与被上诉人是合作关系，不是只帮她借钱、打官司。二被上诉人发表质证意见称：该事实并不存在，都是上诉人自己编的，没有其他证据能够证明其说的这些是真的，没有证据证明合作协议是有效的。被上诉人从没有认可与上诉人达成合作协议的欲望。上诉人所提到的上述内容不能作为证据使用。
上诉人提交证据五，2017年12月30日上诉人打给朱建军的电话整理材料及光盘。证明上诉人将《合作协议书》发给朱建军，刘思辰以“都是自己家人”为由不签字但是口头答应“全都听刘泓君安排”的事情朱建军也知道。二被上诉人发表质证意见称：孩子道歉的事情是因为在房屋的案件中上诉人让刘思辰将其准备的材料送给天津法院的法官，天津法官说刘思辰威胁法官，刘思辰觉得委屈，后来我劝刘思辰去给上诉人道歉，刘思辰才去的。我一直都不主张打官司，我当时和上诉人说你也代理了，就把官司打完。
上诉人提交证据六，2017年5月19日上诉人打给天津房屋中介公司的录音转换及光盘。证明当时在中盛里小区相同地段、楼盘、户型、面积的房子决不会低于135万。二被上诉人发布质证意见称：上诉人说的不是事实。
上诉人提交证据七，唐山市芦台经济开发区法庭录音整理及光盘。证明一审法院审理程序违法，上诉人说被上诉人一直都主张只要本钱，利润都归上诉人是属实的，上诉人参与卖房子是合情合理的。二被上诉人发布质证意见称：该组证据来源于一审庭审录像，是由上诉人摘抄的内容，上诉人没有资格将这种材料作为证据使用。一审庭审过程中，由于上诉人的要求，一审法官同意其录音，但并没有让上诉人将该录音作为今天的证据使用，没有征得法官同意。庭审录像和录音及庭审笔录是法官作为判决的法律依据，经过庭审，法官依据事实和法律作出了公正判决，驳回上诉人的诉请，事实清楚，证据充分，没有不当之处。上诉人今天又就一审庭审法官横加指责，法官代表着公正，不是任何人随意评价，在庭审中用不严肃的语言予以攻击，对这样的指责应当予以批评。该证据二审不能作为证据使用。
上诉人提交证据八，丰南法院民事判决书复印件。证明一审法院对原告和被告适用了不同的诉讼权利和义务标准，违背了当事人诉讼权利义务平等的原则。二被上诉人发布质证意见称：该判决事实清楚，适用法律正确，没有不当之处，维护了法律公正性。
上诉人提交证据九，2018年6月21日李生与上诉人签订的还款协议，证明钱是上诉人借的。二被上诉人发表质证意见称：对还款协议的效力问题，该协议是债权人李生和债务人上诉人签订的，上诉人将此还款协议作为今天庭审证据使用，由于无法证明债权人李生的姓名是否为真实的，李生也没有出庭对还款协议进行说明，该协议在本案中不具有证明力，但涉及到还款地方，其中47万元，内容写的是为其家人刘雅冬、刘思辰借款47万元，该款是刘雅冬与李生之间形成的借款协议，按本案被上诉人刘雅冬与李生的还款协议，期限是一年，上诉人对该还款协议是认可的，在还款协议中写的是50万，利息是一分，从一审到二审，我们均对该协议认可，如果上诉人能够代表李生的话，被上诉人是愿意还款的，是因为上诉人认为在本案中其是利益当事人，不以借款作为案件事实，所以被上诉人无法将钱还给李生。
本院二审查明：2016年11月24日，上诉人刘泓君通过其银行账户向被上诉人刘思辰银行账户汇款498000元，上诉人称其中470000元是其朋友李生的。上诉人与二被上诉人均认可当时出具了借款抵押合同，合同双方是刘雅冬和李生，协议约定刘雅冬以房屋作为抵押担保，向李生借款50万元，借期一年，一分利息。刘雅冬又通过朱建军借款10万元，将上述两笔借款作为刘思辰向案外人危盛萌购买房屋的尾款。2017年2月17日，上诉人从其银行账户取款100000元交给刘雅冬，让刘雅冬偿还朱建军的借款10万元，并按照一分利息给付朱建军朋友三个月的利息。刘泓君在本案起诉状中写明：原告向朋友借款60万元为被告解决房屋买卖中的违约问题，当时与被告约定月利息1%。
2017年3月20日，刘泓君拟定了《合作协议》，甲方：刘思辰、乙方：刘泓君。该协议主要内容为：一、甲方应当如实向乙方提供相关资料和事态情况，并积极配合乙方在维权过程中需要甲方参与的一切必要的事宜。二、甲方同意将本次维权中所有产生的费用、损失或者收益由乙方享有权利并承担义务。三、乙方承担自2016年11月15日之后甲方因房屋维权需要所有支出的必要费用，以及因房屋维权过程中的一切损失并享有收益。四、在本次房屋维权办结后，乙方应当向甲方支付2016年11月15日之前甲方因为本次房屋买卖所支持的全部费用，并另行支付违约方2016年11月15日之前认可的房屋总价款百分之十违约金。协议甲方落款处空白，乙方落款处有刘泓君签字。刘泓君2017年3月20日写给刘思辰的信写明：第一、在我这里拿的钱你要签订《借款协议》，这个钱我也是从别人那里借得。这个是必须的。……第三、如果你想继续让我办这个事情，你必须签订《合作协议》后无条件的配合我做事情，不需要你带主张和参考任何决策。从2016年11月15日起，所有用于房屋维权的费用开支我承担。今后无论房屋掉价还是官司输了都我承担，而且我承担此前卖方答应给的百分之十违约金，其他赢了亏了的与你无关。你愿意接受，我就继续办，你不愿意接受，也要把《借款协议》签了，我就不会再管了。以上事情你怎么决定的，昨天没有回复，今天10点之前必须回复。否则，你就一周之内把钱还给我！
2017年4月10日被上诉人刘思辰与危盛萌、天津链家宝业房地产经纪有限公司就房屋纠纷达成和解，天津市南开区人民法院出具了（2016）津0104民初13009号民事调解书，双方和解时刘泓君并未在场。2017年5月22日，天津市西青区李七庄中盛里10-3-602号房屋转移登记到刘思辰名下。二审诉讼中，上诉人主张在2016年10月30日与被上诉人刘雅冬、刘思辰达成了口头合作协议。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，关于上诉人刘泓君与被上诉人刘雅冬、刘思辰是否达成口头合作协议的问题。上诉人主张其与二被上诉人于2016年10月30日达成口头合作协议，但二被上诉人不予认可，上诉人也未提供2016年10月30日当天其与二被上诉人协商合作协议内容并达成口头约定的证据。2016年11月24日刘泓君转给刘思辰的498000元，上诉人与被上诉人均认可签订了50万的借款协议，协议双方是刘雅冬与李生。2017年2月17日刘泓君交给刘雅冬的100000元，双方没有出具书面手续。但刘泓君在起诉状中写明其向朋友借款60万元，在刘泓君2017年3月20日写给刘思辰的信里也写明这个钱我也是从别人那里借的，按照上诉人的说法，60万元并不是上诉人自己的钱，故上诉人主张其交付给二被上诉人的60万元是与二被上诉人达成合作协议后其自己的投资的主张不能成立。从上诉人2017年3月20日拟定的书面《合作协议》及给刘思辰的信能够反映出双方对于是否已经达成了口头合作协议一直存在分歧和争议。2017年3月20日上诉人拟定了书面的《合作协议》，但刘思辰并未在协议上签字。上诉人主张刘思辰口头同意了《合作协议》，被上诉人不予认可，且上诉人在二审提交的证据四中也称刘思辰口头同意《合作协议》的事情没有证据。上诉人二审诉讼中提交的证据二、三、四，被上诉人不予认可。即使上述证据中的内容系刘雅冬所说，也是在上诉人多次要求提前偿还60万元借款，以及刘雅冬得知上诉人想起诉打官司后，在不想打官司的情况下所说，不能证实2016年10月30日双方达成了口头合作协议。且买卖房屋及进行房屋纠纷诉讼的当事人是刘思辰，刘泓君拟定的《合作协议》中的甲方也是刘思辰，虽然刘雅冬是刘思辰的母亲，但刘思辰是完全民事行为能力人，刘雅冬无权对属于刘思辰的权利进行处分。上诉人二审诉讼中提交的证据五：2017年12月30日其与朱建军的电话录音整理，因朱建军未出庭作证，不能确定该证据的真实性，不能证实上诉人所主张的证明目的。综上，上诉人提交的证据不足以证实其与二被上诉人在2016年10月30日达成了口头的《合作协议》。
关于上诉人主张其履行了口头合作协议的主要义务，被上诉人已经接受，口头协议成立的问题。首先上诉人主张其为刘思辰房屋纠纷案件投资了60万元，但当时签订了协议双方为刘雅冬与李生的50万借款协议，另外10万元当时双方协商刘雅冬按一分利息偿还上诉人本息，故60万元为刘雅冬向李生及刘泓君的借款。上诉人二审诉讼中提交的证据九：其与李生的还款协议，因涉及到案外人李生，无法确认真实性，且签订时间2018年6月21日系本案二审诉讼期间，不能证实2016年11月上诉人与李生联系借款时上诉人向李生及二被上诉人承诺该款由其负责偿还。在交付60万元时双方约定是借款，而不是像上诉人拟定的《合作协议》第三条所写的由上诉人承担自2016年11月15日之后刘思辰因房屋维权需要所有支出的必要费用。上诉人拟定的《合作协议》第四条写明：在本次房屋维权办结后，乙方应当向甲方支付2016年11月15日之前甲方因为本次房屋买卖所支持的全部费用，并另行支付违约方2016年11月15日之前认可的房屋总价款百分之十违约金。但从2017年4月10日刘思辰房屋纠纷案件达成和解，到2017年5月22日刘思辰取得房屋所有权，直至本案起诉前，上诉人并没有向刘思辰支付2016年11月15日之前因为本次房屋买卖所支持的全部费用，及违约方2016年11月15日之前认可的房屋总价款百分之十违约金。故上诉人主张其已履行口头合作协议的主要义务，被上诉人已接受，口头合作协议成立的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14911元，由上诉人刘泓君负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚春涛
审判员 李建波
审判员 刘群勇
二〇一八年七月二十五日
书记员 王 玫