河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）冀刑二终字第40号
原公诉机关河北省石家庄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨风祥，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月9日被刑事拘留，2011年3月10日被取保候审，2012年10月28日被逮捕。现羁押于灵寿县看守所。
辩护人王卫国、张志平，河北尅志律师事务所律师。
河北省石家庄市中级人民法院审理石家庄市人民检察院指控原审被告人杨风祥犯诈骗罪一案，于2014年9月11日作出（2013）石刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人杨风祥不服，提出上诉。石家庄市人民检察院对被告人杨风祥提出抗诉，在本院审理过程中，河北省人民检察院决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2006年9月至2010年3月期间，被告人杨风祥以开发灵寿县财政局西侧闲置地做房地产需活动资金为由，以借款的方式先后分别从被害人兰某、申某处多次骗取现金共计166.447万元人民币，其中骗取兰某161万元，骗取申某5.447万元。经查，该闲置地经灵寿县国土资源局证实仍属储备地，并无开发意向。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、灵寿县公安局刑事警察大队经侦支队接受刑事案件登记表及立案决定书证明：2011年1月7日该队接石家庄市公安局经侦支队案件线索转办单（石公经转办字（2010）28号），灵寿县兰某举报该县小东关村民杨风祥诈骗其和申某现金及利息共计289.9万元。该局于2011年2月1日立案。
2、灵寿县公安局刑事警察大队关于杨风祥诈骗一案的破案经过及到案情况说明、在逃人员登记表／撤销证明：被告人杨风祥2011年3月9日被抓获，2011年3月10日被取保候审，2011年4月11日该局执行拘留时杨已逃跑，后对杨风祥上网追逃。2011年10月28日杨风祥到该局投案，该局于当日对其执行逮捕。
3、灵寿县公安局搜查笔录（杨风祥住所）证明：经依法对杨风祥家进行搜查，在杨风祥居室床垫下发现还兰某等人登记和复印件（账目明细和借条、收条）共计17张，在床头柜内发现中国农业银行卡1张，在床下抽屉内发现河北省农村信用社存折1个和焦钰洁结算申请书1份。
4、灵寿县公安局扣押物品、文件清单证明：依法扣押张喜珍持有还兰某登记1份；2007年6月11日至2010年8月3日日用品食品明细复印件4张；2007年6月23日至2010年8月28日现金明细复印件2张；2010年5月7日、5月10日、5月17日、5月19日、5月31日、6月5日、6月13日、6月16日、6月26日、8月28日兰某署名收到现金条10份；2007年11月2日、2008年7月28日、2008年9月8日、2009年3月27日、2009年6月1日、2009年6月13日杨风祥向兰某签署借条6份；2007年5月12日、2007年9月11日、2008年5月7日、杨风祥与兰某共同签署借条3份；账号15×××41存单1张，户名杨风祥；农行卡账号62284806315753035181张；中国工商银行账号04×××57焦钰洁结算申请书1张。
5、灵寿县公安局调取证据清单（3份）证明：依法调取兰某持有借条复印件44页；协议书2份；发票复印件2页（票号00526072、00526073）；录音光盘一张。依法调取申某持有，杨风祥签借申某借条复印件19页；杨风祥签欠申某欠条复印件1页；杨风祥签收申某收条复印件1页。
6、被害人兰某持有2006年9月26日至2010年10月31日被告人杨风祥向其签署的借／欠条（复印件）80份，合计金额216.7万元，其中，2010年10月31日欠条所载内容为欠兰某贷款利息30万元；2007年11月7日欠条2万元、2008年7月28日欠条1万元、2008年9月8日欠条3万元、2009年3月27日欠条5万元、2009年6月1日欠条3万元、2009年6月13日欠条3.7万元，共计17.7万元，其不能出示原件；其能出示原件核对的杨风祥所签借款本金欠条共计169万元。
7、被害人申某持有2007年6月9日至2010年10月31日被告人杨风祥及被害人兰某向其签署的借条／欠条（复印件）42份，合计金额70.647万元，其中，2010年10月31日杨风祥向申某签署欠条所载内容为欠申某贷款利息9万元；2008年4月23日欠条2万元系兰某签署；杨风祥、兰某共同向申某签署借条18次，共计54.2万元；杨风祥向申某签署借条5.447万元。
8、被告人杨风祥持有2010年5月7日至2010年8月28日被害人兰某向其签署的收条10份，合计金额8万元。被告人杨风祥持有，2007年11月2日至2009年6月13日其向被害人兰某签署的借条6份，合计17.7万元；2007年5月12日、9月11日、2008年5月7日杨风祥、兰某共同向申某签署借条3份，合计14.3万元。
9、兰某持有电话录音资料，证明申某催问杨风祥办理相关手续情况及杨风祥向兰某催要设计发票情况。
10、灵寿县公安局查询存款汇款通知书（34份）及石家庄市灵寿县城关信用社、中国农业银行、中国邮政储蓄银行交易详单，证明被告人杨风祥资金往来情况。
11、被告人杨风祥记载2007年6月至2010年8月明细帐2份，证明其现金支出情况。
12、中国兵器工业北方勘察设计研究院证明：兰某持有圣峰小区设计费发票（复印件）2页（票号00526072、00526073）非该院出具，系伪造。
13、灵寿县国土资源局证明：灵寿县财政局西侧、人民路南侧小东关村被征收土地仍是储备地，没有供地。
14、灵寿县灵寿镇小东关村委会证明：财政局西侧人民路南侧闲地一块权属为小东关村集体，该村整体规划还未开始，经村委会研究决定此地暂不予开发。
15、户籍证明：杨风祥1962年5月7日出生；兰某1962年6月5日出生；申某1966年8月23日出生。
16、被害人兰某陈述：2006年8月，杨风祥找其说他与河北省戎基公司经理李某乙合作开发小东关村拟被征空闲地26.32亩（县财政局西侧、人民东路以南），他说李某乙表哥李某甲是石家庄市国土资源局副局长，与灵寿县王建海县长有深交，凭借他在小东关当副书记的关系，以暗划拔形式将此空闲地弄到手，开发建商品楼，并反复叮嘱其不要给别人讲，要办成此事需上下打点，因资金不足，求其对他资助，并承诺给其回报。每次杨风祥都以办地手续送礼、跑关系为由要钱，2006年9月到2010年3月份，其陆续给杨风祥现金186.7万元，加之贷款利息30万，共计216.7万元，杨风祥打了借条、收条。杨风祥还骗了申某的钱。每次给杨风祥钱，有时其、申某、杨风祥三人在场，有时是其和杨风祥，没其他人在场。期间，其多次追问项目进展情况，杨风祥均以领导正在研究、项目正在审批为由搪塞，其一再要求了解项目进展，杨风祥拿出两张2009年4月28日出具的盖有“中国兵器工业北方勘察设计研究院”公章的楼房设计费发票，说该项目已进入设计阶段，该发票是整个项目设计费用的一部分，当时他把1-3号楼的图纸设计费发票留下，把4-6号楼的设计费发票给其。2010年4月其为查明真相，持发票去找中国兵器工业北方勘察设计研究院财务科熊主任（联系方式135××××1963）核实，被告知发票系伪造。后又经县国土、建设部门查询证实，杨风祥所宣传的“土地开发”项目属编造，这时其才知道上当受骗，便向杨风祥要钱。杨风祥还其几万元，其给杨风祥打了收条，另外杨风祥用一套房产给其顶了17.7万元。
17、被害人兰某辨认笔录证明：经依法辨认，其确认借条复印件中2007年11月2日、2008年9月8日、2008年7月28日、2009年3月27日、2009年6月1日、2009年6月13日杨风祥书写的借条复印件是其退还给杨风祥的借条复印件；其确认借条复印件中2010年5月7日、2010年5月10日、2010年5月17日、2010年5月19日、2010年5月31日、2010年6月5日、2010年6月13日、2010年6月16日、2010年6月26日、2010年8月28日，兰某书写的收条复印件是其出具给杨风祥的收条复印件；其确认载明“11.5-8.5万元，还文建帐，瑞江退回款”账单复印件与原件一致。
18、被害人申某陈述：2007年上半年，兰某说杨风祥搞房地产，以暗划拨形式将村里26亩空闲地弄到手开发商住楼，兰某让其提供资金，并反复叮嘱其要暗暗做，不要给别人讲，后兰某向其介绍认识了杨风祥，杨风祥许诺给其房子、车库和门脸，其就答应借钱给杨风祥。2007年至2008年12月，杨风祥签署借条70余万元，兰某和杨风祥两人签字的借条65万元左右。杨风祥说他和石家庄李某乙开发这个项目。每次杨风祥都以跑手续、送礼、跑关系为由借钱。2010年9月，兰某给其一份北方设计院的收费发票，说是杨风祥给的，杨风祥让其和兰某看过一张圣峰小区的设计图。其二人发现被骗后天天找杨风祥，他总以项目在进行中来搪塞、拖延，后他天天躲着。
19、申某辨认笔录证明：经依法辨认，其确认借条复印件中2007年5月12日、2007年9月11日、2008年5月7日杨风祥、兰某共同书写的借条复印件是其本人退还给杨风祥的借条复印件。
20、证人熊某（中国兵器工业北方勘察设计研究院财会审计部主任）证明：兰某持有发票是假的，印章系伪造，不是该院财务专用章，发票号00526073不是该院发票号码。该院未给灵寿县圣峰小区做过设计，亦未收过设计费。
21、证人张某甲（灵寿县国土资源局整理中心主任）证明：灵寿县财政局西侧路南小东关村那块空地2010年征为国有土地，从2006年至今没人找其办理相关开发手续。杨风祥没找其或灵寿县国土局开发这块地。
22、证人郝某甲（小东关村党支部书记）证明：财政局西侧人民路路南那片空地2010年前是该村闲散地，2010年后被征为国有，准备城中村改造用，土地手续还没办。杨风祥没找该村开发那块地。河北戎机公司李某乙也没找过该村开发那块地。
23、证人李某乙（河北戎基建筑工程有限公司董事长）证明：其没在灵寿开发过房地产，杨风祥也没找其开发灵寿县财政局西侧路南空地。其不认识石家庄市国土资源局李某甲。
24、证人李某甲（石家庄市国土资源局）证明：其不认识灵寿县杨风祥及李某乙，没人找其开发灵寿县财政局西侧土地。
25、证人王某（灵寿县地税局）证明：兰某陆续借其110多万元，有100万元未还。2009年4月底，兰某向其借钱时说他和小东关村一个人搞房地产，并让其看了圣峰小区的图纸，说他们已投入几百万元，其就信了。后总不见他们开工，其追问兰某小东关村那人是谁，他说杨风祥。其打听了一下，根本就没那事，便告诉兰某，兰某就开始向杨风祥要钱。
26、证人刘某甲（申某、兰某朋友）证明：2008年5月1日前，兰某通过申某向其借款2万元，说他俩在财政局西边开发房地产，有临街门市，5月1日后动工，到时可便宜点卖给其临街门市。2008年5月1日后直至10月1日他们还没开工，其通过人打听发现是个骗局，就向申某、兰某要钱，2009年底兰某把钱还清。
27、证人郝某乙（兰某朋友）证明：兰某从2008年8月16、17日开始借其钱，开始借其2万元，后又借了0.4万元，共2.4万元，到2011年8月共还其1.4万元，剩1万元未还。兰某说石家庄有个老板要在灵寿县财政局西边路南一片地方搞房产开发，让他入股，说等工程开工后可为其在工地找点活。
28、证人刘某乙（兰某妻弟）证明：2006年7月，兰某借其9万元，至今未还。兰某说杨风祥在灵寿县财政局西边路南一片地搞房地产开发，以后给其一套房子，就不还钱了。2009年腊月，兰某说杨风祥已将地拿下，准备开工。2010年春节后，兰某说杨风祥又向他要钱，说要送礼。
29、证人武某（兰某亲属）证明：2007年至2009年，兰某借其8万元，他说借钱是和灵寿县一个姓杨的在县财政局西边路南一片地方搞房地产开发，办土地使用权证用钱，挺急，把证办下来就可开工，楼盖好后给兰某几套房子。
30、证人杨某甲（兰某亲属）证明：2008年7月兰某开始借其钱，现剩21万元未还。他说是和小东关村杨风祥在灵寿县财政局西边路南一片空地搞房地产开发，他说杨风祥说地是暗划拨，不让公开，事快办成了。
31、证人苗某（兰某亲属）证明：兰某说他和杨风祥要搞房地产，向其借钱，其借给兰某共20多万元。2010年正月其向他要钱时，兰某和杨风祥到其家，杨风祥说：“等过了正月十五、十六，政府上班了，财政局西侧那块空地搞房地产的事就能办好，那时就能把钱给你们。”
32、证人罗某甲（灵寿县小东关村人）证明：2007年春至2010年初，申某和兰某共借其现金35万左右。后其找申某和兰某要钱，他们说把钱都给杨风祥了。后兰某找杨风祥要钱，杨风祥说没钱，后经张某乙、吴某、罗法云等做中间人协调，把杨风祥圣府桃园一套房产房产给其顶帐30万元。2010年春节，兰某和申某说他们在灵寿经营房地产，很保密，一直不说。杨风祥说钱办手续花了。
33、证人杨某乙（罗某乙之妻）证言与罗某乙所证基本一致，并证明，2010年5月1日左右，兰某拿两张北方设计院的发票让其看，其看后发现票上标头写的是兰某的名，便觉得可疑，就告诉兰某票可能有问题，兰某拿两张发票去北方设计院核实后说是假票，其向兰某要这两张发票，他给其一张，另一张他拿走，其就开始找人向杨风祥要钱并把杨风祥一处住宅顶账，其把其中一张发票给了杨风祥。
34、证人张某乙（杨风祥、罗某乙亲戚）证明：杨风祥、兰某和罗某乙之间有三角债关系。2010年春天，罗某乙找其说他借给兰某钱，兰某转借给杨风祥，罗某乙找兰某要钱，兰某没钱还罗某乙，罗某乙不能直接向杨风祥要，让其从中协调。后经协调，杨风祥把圣府桃园一套房产顶给罗某乙。
35、证人吴某（罗某乙亲戚）证明：兰某、申某向罗某乙借钱后给了杨风祥。2010年，他们的债务已经说好，张某乙让其去当证明人，他们写了个协议，说用杨风祥房子顶兰某、申某借罗某乙的帐。
36、证人罗某丙（灵寿县胡庄村人）、杨某丙（杨风祥堂弟）、杨某丁（杨风祥弟弟）证言与吴某证言基本一致，均证明杨风祥以房产顶账过程。
37、被告人杨风祥供述：其以做生意弄地皮向兰某借款共180万元左右，打了借条，部分已还。2006年后，其和兰某常讨论跑地皮的事，兰某出钱，事办好了算他投资，如没办好算借他的。申某是兰某给其介绍的，其向申某借过钱。
原审法院认为，被告人杨风祥以非法占有为目的，虚构事实，以借款的方式骗取财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。杨风祥被采取强制措施后脱逃，后又自动投案，并对其主要的犯罪行为虽能如实供述，依法构成自首，但不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人杨风祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；责令被告人杨风祥退赔被害人兰某161万元，退赔被害人申某5.447万元。
杨风祥上诉及其辩护人辩护意见主要提出：1、杨风祥与兰某之间系经济往来，其行为不构成诈骗罪。2、对于借申某的款项不应认定诈骗数额。3、量刑过重。
经审理查明，2006年9月至2010年3月期间，上诉人杨风祥虚构房地产开发的事实，以借款的方式从被害人兰某、申某处多次骗取现金共计166.447万元人民币，其中骗取兰某161万元，骗取申某5.447万元。经查，该闲置地经灵寿县国土资源局证实仍属储备地，至案发时并无开发意向。
认定上述事实的证据有被害人兰某、申某陈述，证人熊某、张某甲、郝某甲、李某乙、李某甲、王某等证人证言，被告人杨风祥供述，立案登记表，扣押物品清单，辨认笔录，杨风祥与兰某、申某往来借、收条，电话录音等。
上述证据已经原审庭审质证，本院予以确认。
上诉及辩护意见所提杨风祥与兰某之间系经济往来，其行为不构成诈骗罪的理由，经查，杨风祥多次声称房地产手续正在办理，但相关证据证实该闲置地至案发时并无开发意向，在案无任何证据显示杨风祥进行了房地产开发的前期投入。因此，杨风祥采用虚构事实，隐瞒真相的手段，以借款为名骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪。
所提借申某的款项不应计入诈骗数额的理由，经查，原判决已经将杨风祥和兰某共同向申某借款的部分从认定的诈骗数额中予以扣除，其单独向兰某借款部分是被害人被诈骗的实际损失，应计算为涉案数额。
本院认为，上诉人杨风祥以非法占有为目的，虚构房地产开发的事实，骗取被害人钱财，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定上诉人杨风祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。河北省人民检察院在本院审理期间决定撤回抗诉符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许河北省人民检察院撤回抗诉；
二、驳回杨风祥上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石明辉
代理审判员 李建民
代理审判员 支 华
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张子轩