广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终73号
上诉人（原审原告）凌峰，靖西市信用联社职工。
委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。
委托代理人赵德胜，广西中名律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李志昂，广西华银铝业有限公司工人。
被上诉人（原审被告）覃梅，农民。系被上诉人李志昂之妻。
上诉人凌峰与被上诉人李志昂、覃梅房屋买卖合同纠纷一案，靖西市人民法院于2014年3月18日作出（2014）靖民一初字第359号民事调解书。该调解书发生法律效力后，靖西市人民法院依职权启动再审，经再审作出（2015）靖民再初字第2号民事判决。凌峰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人凌峰的诉讼代理人黄伟旗、赵德胜，被上诉人李志昂到庭参加诉讼。被上诉人覃梅经本院依法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
靖西市人民法院（2015）靖民再初字第2号民事判决认定，2013年7月27日，原审原告凌峰（乙方）与原审被告李志昂（甲方）经协商后双方签订了《商品房转让协议》，原审被告覃梅作为甲方的房屋共有人也在该《商品房转让协议》中签字捺印予以认可。协议约定，甲方李志昂将其所有的位于靖西市龙潭华银花园10栋1单元304号房（95.27㎡）以190000元的价格转让给乙方凌峰；乙方应在协议签订后5日内预付给甲方房款100000元，剩余90000元在双方办理房屋转让手续后，乙方在5日内付清；甲方应在收到乙方第一笔房款后一个月内开始办理房屋产权转让手续，费用由乙方负担，甲方全力配合办理相关过户手续；如甲方未能在约定时间内办理过户手续，乙方有权解除合同，由甲方退还预付房款，并按预付房款的20%支付违约金，如乙方在协议签订后，房屋过户前毁约的，甲方退还预付房款，乙方按相同比例付违约金。签约当日，原审原告凌峰当即向原审被告李志昂预付房款100000元。2013年8月6日，原审被告李志昂（甲方）与原审原告凌峰（乙方）又签订《商品房转让补充协议》，追加乙方凌峰预付房款20000元，即预付房款总额为120000元，剩余70000元购房款按原约定条件支付。签约当日，原审原告凌峰又向原审被告李志昂支付预付房款20000元，至此，原审原告凌峰向原审被告李志昂支付预付房款共达120000元。2014年3月3日，原审原告凌峰以原审被告李志昂、覃梅收取购房预付款后既不交房，也不协助办理房产权过户，且采取躲避方式拒绝履约为由诉至该院，请求法院判令两被告退还购房预付款120000元，并支付违约金24000元，共计144000元。2014年3月5日，原审原告凌峰在原审诉讼中以防止被告转让、变卖房屋为由向该院提出财产保全申请，该院遂于2014年3月6日作出（2014）靖民一初字第359-1号民事裁定书，对原审被告李志昂、覃梅所有的位于靖西市龙潭华银花园10栋1单元304号房进行查封。在原审审理过程中，经该院主持调解，原审原、被告双方自愿达成如下协议：一、被告李志昂、覃梅于2014年4月15日前偿还原告凌峰购房款120000元和违约金24000元；逾期被告李志昂、覃梅将房屋作价190000元转让给原告凌峰，扣除原告凌峰支付的120000元外，原告凌峰再支付给被告李志昂、覃梅70000元，违约金就不再支付，过户费用由原告凌峰和被告李志昂、覃梅平均负担；二、本案受理费1590元，被告李志昂、覃梅自愿负担。据此，该院于2014年3月14日作出（2014）靖民一初字第359号民事调解书予以确认。调解书生效后，原审原告凌峰于2014年4月21日以原审被告李志昂、覃梅不自觉履行义务为由向该院申请强制执行，要求强制执行被申请人房产给申请人。该院在执行过程中，发现据于执行的（2014）靖民一初字第359号民事调解书的协议内容与该院作出的（2014）靖民一初字第1245号民事判决书内容在处理同一房产问题上存在冲突，遂于2015年6月3日作出（2015）靖民监字第2号民事裁定书，裁定由该院另行组成合议庭对（2014）靖民一初字第359号案进行再审。
该判决认为，原审被告李志昂、覃梅与原审原告凌峰签订房屋买卖合同后不几日又背着原审原告凌峰就同一房产与另案［（2014）靖民一初字第1245号］当事人廖承伟签订房屋买卖合同，属于一房两卖行为。房屋所有权至今虽然尚未转移给凌峰或廖承伟，但就合同履行情况来看，凌峰与李志昂、覃梅签订的房屋买卖合同尚未履行完毕，即凌峰未全部付清房款，而廖承伟与李志昂、覃梅签订的房屋买卖合同，房款已全部付清，且房产证已交付给了廖承伟，即廖承伟与李志昂、覃梅签订的房屋买卖合同已实际履行完毕，廖承伟对该房产应优先享有权。原审原告凌峰与原审被告李志昂、覃梅签订的房屋买卖合同虽然合法有效，但该房产已在另案中由廖承伟优先享有，因此凌峰与李志昂、覃梅签订的房屋买卖合同已经没有履行的可能，故应予解除。原审原告凌峰与原审被告李志昂、覃梅在诉讼达成的调解协议，其中“逾期被告李志昂、覃梅将房屋作价190000元转让给原告凌峰”之协议内容确实与另案（2014）靖民一初字第1245号民事判决书内容在处理同一房产问题上存在冲突，也损害了另案当事人廖承伟的利益，故该调解协议应以予撤销。原审被告李志昂、覃梅未能履行合同义务应按合同约定退还原审原告凌峰已预付的房款并承担违约责任。原审原告凌峰在原审诉讼中要求原审被告李志昂、覃梅退还购房预付款并支付违约金的诉讼请求以予支持，但原审原告凌峰在本案再审中要求对原审调解协议的合法有效性予以确认，并维持（2014）靖民一初字第359号民事调解的诉讼请求，基于上述原因不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、一百零七条以及参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、解除原审原告凌峰与原审被告李志昂、覃梅签订的《商品房转让协议》；二、撤销本院（2014）靖民一初字第359号民事调解；三、原审被告李志昂、覃梅退还原审原告凌峰购房预付款120000元并支付违约金24000元，共计144000元。本案受理费1590元，由原审被告李志昂、覃梅负担。
凌峰不服该判决，上诉称，请求二审法院依法撤销（2015）靖民再初字第2号民事判决，维持（2014）靖民一初字第359号民事调解书。事实和理由如下：一、本案再审时，没有追加“一房两卖”的另一当事人廖承伟为第三人，遗漏与本案有直接利害关系的当事人，同时也剥夺了上诉人质证的权利，程序违法，应当依法裁定发回重审；二、一审法院以第三人持有房产证为由认定第三人对房屋享有优先权没有法律依据；三、上诉人对讼争房屋享有优先权，1、上诉人合同成立、生效在先，对讼争房屋享有优先权有法律依据，2、被上诉人认可与上诉人签订的房屋买卖合同并愿意过户给上诉人，3、第三人与被上诉人存在以房抵债的行为，损害上诉人利益。
被上诉人李志昂答辩称，其不存在“一房两卖”的行为，被上诉人与上诉人签订的《商品房转让协议》是被上诉人的真实意思表示，但与廖承伟签订的房屋买卖合同不是被上诉人的真实意思表示。被上诉人与廖承伟存在借贷关系，是被迫与廖承伟签订房屋买卖合同的。请求法院判决继续履行被上诉人与上诉人凌峰签订的《商品房转让协议》。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李志昂、覃梅将其所有的同一房产先后与上诉人凌峰及另案当事人廖承伟签订房屋买卖合同属“一房两卖”行为。上诉人凌峰与被上诉人李志昂、覃梅分别于2013年7月27日、2013年8月6日签订的《商品房转让协议》、《商品房转让补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，协议合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，讼争房屋至今未办理所有权变更登记手续，该讼争房屋仍为被上诉人李志昂、覃梅所有。关于上诉人凌峰是否对讼争房屋享有优先权的问题。上诉人凌峰和被上诉人李志昂均主张被上诉人与另案当事人廖承伟签订的房屋转让协议书是以房抵债，并不是真正的买卖讼争的房屋。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人及被上诉人均未能提供证据证实其主张，故本院对该主张不予采纳。在讼争房屋未办理所有权变更登记的情况下，另案当事人廖承伟与被上诉人李志昂、覃梅签订《房屋转让协议书》后，按协议约定向被上诉人李志昂、覃梅支付了全部购房款，被上诉人李志昂、覃梅亦将讼争房屋的钥匙、房产证交付给廖承伟，廖承伟已合法占有该讼争房屋，对讼争房屋享有优先权。虽然上诉人凌峰与被上诉人李志昂、覃梅在原审诉讼中达成调解协议，但由于被上诉人李志昂、覃梅未能履行合同义务将讼争房屋交给上诉人，故被上诉人应按照合同约定退还上诉人的预付房款并承担违约责任。上诉人凌峰在原审诉讼中要求被上诉人李志昂、覃梅退还预付购房款及违约金共计144000元的请求，应予支持。因此，上诉人要求维持（2014）靖民一初字第359号民事调解书的上诉请求，本院不予支持。另外，上诉人凌峰及被上诉人李志昂、覃梅在诉讼中均未主张要求解除双方签订的《商品房转让协议》，一审判决解除该《商品房转让协议》不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但判决解除双方当事人签订的合同不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持靖西市人民法院（2015）靖民再初字第2号民事判决第二、三项；
二、撤销靖西市人民法院（2015）靖民再初字第2号民事判决第一项。
二审案件受理费3180元（上诉人已预交），由上诉人凌峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞穗芳
审 判 员 张 莉
代理审判员 李宁宁
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 劳伟平