湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2974号
上诉人（原审原告）：湖北省建筑科学研究设计院，住所地武汉市武昌区中南路**号。
法定代表人：饶钢，该院院长。
委托诉讼代理人：许水玲，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈婷，女，1984年12月9日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：陈礼全（陈婷之父）,住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：徐婷婷，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
上诉人湖北省建筑科学研究设计院（以下简称建筑设计院）因与被上诉人陈婷劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建筑设计院的委托诉讼代理人贾琼、被上诉人陈婷及其委托诉讼代理人陈礼全、徐婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建筑设计院上诉请求：撤销原判，改判该院无法继续履行与陈婷的劳动合同。由陈婷承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方认可的事实是在新工作协商不成的情况下，建筑设计院于2014年12月10日以短信形式通知陈婷解除劳动关系。陈婷在劳动争议庭审中确认没有收到书面解除劳动合同的通知。一审法院认定建筑设计院以陈婷无法胜任工作为由向陈婷发出解除劳动合同通知，陈婷拒绝签收，系事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。建筑设计院以短信形式通知陈婷解除劳动合同，应理解为广义上的书面形式。该院解除与陈婷的劳动合同已于2017年5月通知工会，并取得同意，在向一审法院起诉前已补正程序。陈婷原岗位已不存在，就新岗位与建筑设计院达不成一致，此情形下，建筑设计院解除劳动合同符合法律规定。
陈婷请求驳回上诉，维持原判。
建筑设计院向一审法院起诉请求：1.判令建筑设计院无法继续履行与陈婷的劳动合同关系；2.诉讼费由陈婷承担。
一审法院认定事实：2006年10月，陈婷入职建筑设计院工作，工作岗位为建筑设计，所在部门为设计二所。2008年1月，建筑设计院与陈婷签订书面的无固定期限劳动合同。2014年建筑设计院计划整体划转到中南咨询设计集团，建筑设计院通知包括陈婷在内的设计二所全体职工：由于建筑设计院整体将并入中南咨询设计集团，设计资质也将平移到集团，设计二所将整体搬迁，故设计二所的工作岗位将撤销，无法继续履行原工作岗位，对设计二所的职工进行换岗或者离职处理。2014年12月9日，建筑设计院以其无法胜任工作为由向陈婷发出解除劳动合同通知书，陈婷拒绝签收。2014年12月10日，建筑设计院短信通知陈婷要求其于2014年12月10日到院里办理解除劳动合同及离职手续。陈婷并未前去办理离职手续。随后，建筑设计院与陈婷就新的岗位一直在协商中。2015年9月18日，陈婷向武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求建筑设计院向其支付未签订书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、解除劳动合同的经济补偿金、加班费等，后陈婷撤回该仲裁申请，武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月14日作出准予陈婷撤回仲裁申请的昌劳人仲定字【2016】第35号仲裁决定书。后建筑设计院与陈婷就新的岗位再次进行协商。2017年1月10日，陈婷向武昌区劳动人事争议仲裁委员会再次提起劳动仲裁，请求建筑设计院撤销发给陈婷的解除劳动合同通知书，恢复与陈婷的劳动合同关系。2017年5月12日，建筑设计院人力资源部向院工会委员会发出对陈婷解除劳动合同的通知函，内容“因我院拟整体被划入中南设计集团，院办公室于2014年12月9日作出解除与陈婷同志劳动关系的决定并已通知陈婷本人。陈婷接到通知并自2014年12月9日起不再我院上班。”建筑设计院工会委员会作出了同意解除与陈婷劳动合同的答复。2017年7月17日，武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同关系的昌劳人仲裁字【2017】第410号仲裁裁决书。建筑设计院不服该仲裁裁决书向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的焦点问题是：建筑设计院解除与陈婷之间的劳动合同是否合法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”建筑设计院主张由于单位整体并入中南集团，设计资质也将平移到集团，陈婷所在的岗位将不存在，双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，建筑设计院与陈婷就新的工作岗位也未达成一致意见，故依据以上条款解除与陈婷之间的劳动合同。首先，建筑设计院提供的证据只反映其整体划入中南集团，并无证据证明单位设计业务平移至中南集团、单位撤销了设计岗位这一事实。况且，从工商行政管理机关2016年5月11日颁发的营业执照上反映，单位的经营范围包含设计业务，故用人单位就劳动合同法第四十条第三项规定的情况并不存在。其次，依据劳动合同法第四十条规定，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同应当以书面的形式告知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资，建筑设计院却以发送短信的形式与陈婷解除劳动合同，与法不符。最后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”建筑设计院2014年12月就通知单方解除与陈婷之间的劳动合同，却一直到2017年5月才将此事通知单位的工会委员会，在该通知函中表明“办公室于2014年12月9日作出解除与陈婷的劳动关系的决定并已通知陈婷本人”，工会委员会也作出同意的答复。然而，2014年12月9日建筑设计院向陈婷发出的解除劳动合同通知书的理由是：陈婷无法胜任工作，经过培训后仍无法胜任工作。在这一解除理由遭陈婷拒绝后，2014年12月10日又通过短信方式与陈婷解除劳动合同，理由是设计岗位不存在，与陈婷就变更劳动合同无法协商一致。显而易见，建筑设计院对解除与陈婷劳动合同的理由前后矛盾，存在明显恶意。故建筑设计院解除与陈婷之间的劳动合同缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故陈婷要求建筑设计院继续履行与其签订的劳动合同的主张，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同。案件受理费10元，应减半收取5元，由建筑设计院负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。建筑设计院主张未向陈婷送达书面解除劳动合同通知书。一审庭审中，双方当事人均确认解除劳动合同通知书系建筑设计院制作，陈婷陈述其对通知进行了拍照但未签收，建筑设计院称因陈婷不同意，故该通知没有送达，没有生效。由于建筑设计院客观上向陈婷出示了解除劳动合同通知，令其知晓了通知书的内容，故即使陈婷拒绝签收，亦应认定为向陈婷送达了解除劳动合同通知书。因此，本院对建筑设计院的主张不予采纳。一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为建筑设计院解除与陈婷的劳动合同是否合法以及双方之间劳动合同能否继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，建筑设计院于2014年12月9日向陈婷送达的解除劳动合同通知书，载明解除劳动合同原因系陈婷无法胜任工作。2017年5月12日该院向工会发函，称该院因整体划入中南设计集团于2014年12月9日通知陈婷解除劳动关系。据此，本院认定建筑设计院通知陈婷解除劳动合同的时间为2014年12月9日。建筑设计院的解除劳动合同通知书与向工会送达的通知函、以及在本案诉讼中的陈述对解除劳动合同的理由不一致。根据前述法律规定，用人单位解除劳动合同应当书面通知劳动者，故解除劳动合同的事由亦应以书面通知的内容为准，因此建筑设计院解除与陈婷的劳动合同的理由系陈婷无法胜任工作。一方面，建筑设计院未提交陈婷无法胜任工作的证据，另一方面，该院向工会的函告也未提及陈婷无法胜任工作。故建筑设计院2014年12月9日解除与陈婷的劳动合同没有事实依据，不符合前述法律规定的情形，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，陈婷要求继续履行劳动合同，建筑设计院则以该院整体并入中南咨询设计集团，陈婷工作岗位被撤销为由主张无法继续履行劳动合同。由于建筑设计院系独立法人，其经营范围仍然包括设计业务，该院在诉讼中未提交有关内部机构设置变化、人员分流、安置等问题的文件，不能证明该院存在撤销设计岗位以及可依法大量裁减包括陈婷在内的设计人员的情形，因此建筑设计院的主张依据不足，本院不予采纳。一审法院判决建筑设计院继续履行与陈婷的劳动合同符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，建筑设计院上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北省建筑科学研究设计院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 胡 浩
审 判 员 易齐立
二〇一八年六月八日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰