山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第01335号
上诉人（原审原告）李茂芳，男，汉族。
委托代理人赵意峰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）李锁贤，男，汉族。
被上诉人（原审被告）张秀兰，女，汉族。
上诉人李茂芳因合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2013）襄民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李茂芳的委托代理人赵意峰，被上诉人李锁贤、张秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告李茂芳以山西省长治市太行建筑安装有限公司的名义，与被告李锁贤、张秀兰分别于2012年2月23日、2012年3月9日签订了《合作修建楼房拆迁安置补偿协议书》、《协议书》。2012年2月23日原告李茂芳与被告李锁贤、张秀兰签订的合作建设楼房拆迁安置补偿协议书，甲方为长治市太行建筑安装有限公司，乙方为李锁贤、张秀兰。该协议约定内容为：乙方被拆迁房屋折合建筑面积1447.55平方米（根据房产证所测量：东院宽20米，长20.5米，西院宽20.38米，长20.5米，东围墙长25.4米，宽24.4米），甲方无偿给乙方置换楼房四套房单元房（每套110平方米），框架商铺8间（每间3.5米，长12.5米），在二层修建三套单元同等面积的颐养院办公室（框架）和东房（餐厅）三间（宽12米，长5米），补偿款100万元，作为对乙方提供宅基地的等价补偿。甲方争取在二年内保障乙方住进新楼，出现特殊情况，例如（人为不可抗拒，自然灾害或政府行为干预）等，方可推迟交房时间。本协议签订后，甲方所付乙方补偿款100万元，甲方必须在搬迁之前一次性付清，乙方收到款后必须在七日内全部搬迁完毕，交付甲方接管，进行修建，如乙方违约支付甲方违约金200万元。本协议签订后，并经城建部门批准后，方为有效合同，乙方反悔，按甲方投资额的双倍赔偿甲方。乙方要积极配合，不得拖延、拒绝，否则承担预算总楼价50%的违约金。本协议签订后，乙方必须将房屋产权证复印件交给甲方，如甲方到有关部门办理土地房产等手续，乙方要积极配合，不得拖延，拒绝，否则承担预算总楼价的50%的违约金。本协议签订后，双方要遵照条款执行，任何一方违约，承担违约责任，立字为证，双方均不得反悔。2012年3月9日原告李茂芳与被告李锁贤、张秀兰签订的协议书，甲方为长治市太行建筑安装有限公司，乙方为山西省襄垣县万宝蓝颐养院。该协议书约定：工程内容公寓楼和回迁住宅楼。资金来源由甲方投资修建。开工和竣工日期2012年3月15日至2014年3月15日。办理修建相关手续，以乙方名义办理，一切费用由甲方承担支付，办理完的手续，双方各执一份（或复印件）。如乙方反悔，按甲方投资费用的5倍承担违约经济损失责任。甲方向乙方承诺按照协议约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。甲方争取在二年内保障乙方住进新楼。如果出现特殊情况例外（人为不可抗拒的自然灾害或政府行为干预等）。无特殊情况，超过二年外，由甲方支付乙方租房费每年1万元。甲方给乙方等价楼房作为补偿（另有补偿协议），乙方不得以任何理由干涉甲方对剩余楼房的处置，甲方有权就其楼房进行出售、转让等处理行为。本协议签订后，双方遵照条款执行，如一方违约承担总投资的5倍经济责任。2012年3月15日山西省襄垣县万宝蓝颐养院以发包人身份与承包人山西省长治市太行建筑安装有限公司第六分公司签订山西省建设工程施工合同。该合同约定：工程名称万宝蓝颐养院公寓楼。工程地点古韩镇西河底村。资金来源自筹资金。承包范围图纸内全部内容。开工日期2012年3月15日，竣工日期2014年3月14日，合同工期总日历天数二年。工程质量标准合格。合同价款壹仟叁佰万元（人民币）（￥13000000元）。后因李锁贤、张秀兰与李茂芳发生争议并调解不成，在李锁贤、张秀兰的房屋被拆迁后，未再施工。再查明，原告李茂芳于2012年3月14日支付被告张秀兰拆迁房屋补偿款壹佰万元整（1000000元）。
原判认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”经查，原告李茂芳及其施工队未取得建筑施工企业资质，因此，原告李茂芳与被告张秀兰、李锁贤签订的合同均属无效合同，原告主张二被告继续履行合同的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”因此，原、被告签订的合同中约定的违约金等自始无效，对于原告主张的违约金的请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因原告未取得建筑施工企业资质而承建工程，二被告亦违反国家土地法律法规发包建筑施工工程，双方均存在过错，故原、被告双方应当对各自的损失自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审判决如下：一、原告李茂芳与被告李锁贤、张秀兰签订的《合作修建楼房拆迁安置补偿协议书》、《协议书》、《山西省建设工程施工合同》无效。二、驳回原告李茂芳的全部诉讼请求。案件受理费46167元，由原告李茂芳负担。
判后，上诉人李茂芳不服，提起上诉。上诉人李茂芳的主要上诉理由是：一、根据我国《合同法》第五十八条的明确规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。因此，被上诉人因合同取得的100万元补偿款根据法律规定应当予以返还。二、一审法院认定事实错误。上诉人的实际身份属于投资人，并非项目的建设主体。上诉人已在与被上诉人签订协议后，与长治市宏厦建筑工程有限公司就本次工程签订了《施工合同》，项目最终的施工方本身是具备施工资质的企业。三、被上诉人的过错明显大于上诉人。请求：1、依法撤销一审法院（2013）襄民初字第680号民事判决书第二项，即驳回上诉人的全部诉讼请求。2、依法改判因《合作修建楼房拆迁安置补偿协议书》、《协议书》、《山西省建设工程施工合同》确认无效后，返还上诉人拆迁补偿款100万元。3、上诉费由被上诉人承担。
经二审审理查明的事实与原判认定一致。
本院认为：本案中，上诉人李茂芳在未取得建筑施工企业资质的情况下，借用长治市太行建筑安装有限公司名义与被上诉人张秀兰、李锁贤分别在2012年2月23日签订《合作修建楼房拆迁安置补偿书》、2012年3月9日签订《协议书》、2012年3月15日签订《山西省建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。“之规定，一审法院认定上诉人李茂芳与被上诉人张秀兰、李锁贤签订的上述合同均属无效合同于法有据，本院予以支持。鉴于无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因此一审法院对于上诉人李茂芳要求被上诉人张秀兰、李锁贤承担违约责任的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。由于上诉人李茂芳未取得建筑施工企业资质而借用长治市太行建筑安装有限公司名义擅自承建工程，其行为存在过错，同时被上诉人张秀兰、李锁贤在未办理相关审批手续的情况下，违反国家土地法律法规擅自发包建筑施工工程，其行为也存在过错，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，一审法院认定上诉人李茂芳与被上诉人张秀兰、李锁贤应对各自损失自行承担责任并无不当，本院予以确认。基此，上诉人李茂芳的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果恰当，应予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13800元,由上诉人李茂芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑞
代理审判员 王成立
代理审判员 张路伟
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 程锦华