广东省开平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0783刑初499号
公诉机关广东省开平市人民检察院。
被告人余列成，男，1953年10月14日出生于广东省开平市，汉族，小学文化，无业，住开平市，因本案于2018年1月11日被羁押，同日被刑事拘留，同月12日被取保候审，2018年9月6日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人余惠玲，女，广东知成律师事务所律师，是被告人的指定辩护律师。
开平市人民检察院以开检诉刑诉（2018）447号起诉书指控被告人余列成犯贩卖毒品罪，于2018年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开平市人民检察院指派检察员关亮云出庭支持公诉，被告人余列成及其辩护人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
开平市人民检察院指控:2018年1月10日10时许，被告人余列成通过电话联系方式，到开平市三埠街道办事处新昌公园乒乓球场附近，以100元的价格向吸毒人员黄某1贩卖毒品海洛因一小包；同日15时许，再次到上述地点以100元的价格向黄某1贩卖毒品海洛因一小包；同月11日11时许，被告人余列成通过电话联系方式，又到上述地点以100元的价格向黄某1贩卖毒品海洛因一小包、重0.04克，交易完成后被民警查获，民警在被告人余列成身上缴获毒品海洛因一小包、重0.07克及手机一台，在黄某1身上缴获刚向余列成购买的毒品海洛因0.04克。
公诉机关对上述指控向本院提供被告人余列成的供述及辨认笔录，证人黄某1、梁某1、张某1的证言及辨认笔录，现场勘查笔录及照片，物证照片，检验报告及相关书证。据此认为，被告人余列成无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关提出以贩卖毒品罪判处被告人余列成有期徒刑三年至四年并处罚金的量刑建议。
被告人余列成在开庭审理过程中对指控其贩卖毒品的罪名无异议，但对指控的犯罪事实有异议，其辩称自己只有两次贩卖毒品的行为。其辩护人对指控被告人构成贩卖毒品罪的罪名没有异议，其提出以下辩护意见：1、被告人有坦白情节；2、被告人是初犯，认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人就有两次贩卖毒品的行为，贩卖毒品的数量较小，不应认定为情节严重，起诉书指控被告人2018年1月10日10时许贩卖毒品的行为证据不足；综上，建议对被告人判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人余列成及其辩护人均没有证据提交给本院。
经审理查明，被告人余列成为他人代购用于吸食的毒品，并以贩卖为目的收取部分毒品作酬劳，被告人余列成通过电话联系方式，到开平市三埠街道办事处新昌公园乒乓球场附近，2018年1月10日15时许通过上述方式收取吸毒人员黄某1人民币100元后为其代购毒品海洛因，随后从购得的毒品海洛因中自留部分后转交给黄某1；同月11日11时许，被告人余列成通过电话联系方式，又到上述地点用同样的方式以100元的价格向黄某1贩卖重0.04克的毒品海洛因一小包，交易完成后被民警查获，民警在被告人余列成身上缴获重0.07克的毒品海洛因一小包及摩托罗拉黑色触屏手机一台，在黄某1身上缴获刚向余列成购买的毒品海洛因0.04克。
另查明，被告人余列成因吸毒被开平市公安局决定强制隔离戒毒二年（自2018年1月12日至2020年1月11日）。被告人余列成于2018年9月6日被逮捕前先行羁押了一日。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过：证实被告人余列成是被动到案，无自首情节。
2、通话清单：证实案发期间2018年1月10日10时许、15时许，11日11时许，被告人余列成与证人黄某2有通话记录。
3、尿检报告及照片、行政处罚及强制隔离戒毒材料、违法犯罪经历情况查询证明、常住人口信息：证实被告人余列成、证人黄某1吗啡检验呈阳性、甲基安非他明阴性、氯胺酮阴性；被告人余列成因吸毒被行政处罚并被强制戒毒二年（自2018年1月12日至2020年1月11日）；被告人余列成1953年10月14日出生，在案发时已年满十八周岁，没有犯罪前科。
4、电子天平检定证书：证实用于称量涉案毒品的电子天平结论为合格。
5、情况说明：证实编号为JJ29050565的一张面额100元人民币在破案后由于被告人余列成用于向化名“阿文”的男子购买毒品用去，无法追缴；经侦查机关多方查探，无法将化名“阿文”的男子抓获。
6、疾病材料、暂不收押通知书、强制隔离戒毒材料、医疗鉴定呈批表：证实因被告人余列成患有疾病被看守所暂不予收押，后分别到开平市中心医院及江门市中心医院接受治疗，经江门市中心医院初步诊断为：1、双肺结核（活动期）；2、慢性支气管炎，肺气肿，多发性肺大疱；3、肝肾囊肿；4、频发性房性早搏。
7、提取笔录、扣押笔录、决定书、清单、称量笔录、取样笔录、毒品、毒资及作案工具（照片）：证实从被告人余列成身上缴获疑似毒品海洛因1小包，净重0.07克，另缴获摩托罗拉黑色触屏手机1台（含卡134××××7789）；从吸毒人员黄某1身上缴获疑似毒品海洛因1小包，净重0.04克，另黄某1确认其用于购买毒品的现金100元。
（二）证人证言
1、证人黄某2的证言及辨认笔录：证实其向余列成购买毒品的经过。其称2018年1月11日11时许，其电话（134××××1194）联系老余的电话（134××××7789）购买100元海洛因，双方约定到新昌公园乒乓球场附近进行交易。其先到现场，老余来到其面前，双方打过招呼后，其就把人民币100元交给老余后，老余叫其在原地等候，然后独自步行离开，约五分钟后，老余回来，并其面前将一小包用红色胶袋包着的毒品海洛因拆开，从中拿一点用一张纸条包住放他口袋，将剩下的给其。交易完毕之后其被派出所同志抓获。经称量，民警在其身上搜获的海洛因重0.04克。
其之前还在老余那购买过两次毒品海洛因，两次分别是2018年1月10日上午10时许、同日下午15时许，交易情况与11日的情况基本相同，其均是通过电话方式联系，约定在上述地点进行交易，每次其均交给老余100元，老余拿钱离开后过一会就带着一小包毒品海洛因回来，从中拆开拿走一点，将剩下的毒品海洛因交给其，然后双方离开。其前两次购买的毒品均已被吸食。
经其辨认指出，照片中10号男子（余列成）就是老余。
2、证人梁某1的证言及辨认笔录：证实其是侦查机关工作人员，其参与抓捕被告人余列成的经过，并目睹被告人余列成与证人黄某1的交易过程。其证实被告人余列成于2018年1月11时许，向证人黄某1贩卖毒品的经过与证人黄某1的证言一致，交易完成后被告人余列成被公安民警抓获。
经其辨认指出，照片中5号男子（余列成）就是向黄某1贩卖毒品化名老余的男子。
3、证人张某1的证言及辨认笔录：证实其是侦查机关工作人员，其参与抓捕被告人余列成的经过，并目睹被告人余列成与证人黄某1的交易过程。其证实被告人余列成于2018年1月11时许，向证人黄某1贩卖毒品的经过与证人梁某1的证言一致，交易完成后，其见时机成熟就立即示意预伏的民警上前围捕，并将该贩毒的可疑男子抓获。在该男子身上查获黑色摩托罗拉手机一部，可疑毒品一小包。
经其辨认指出，照片中5号男子（余列成）就是贩卖毒品嫌疑人。
（三）现场勘查笔录及指认现场照片
勘查号：K4407835600002018010003号现场勘查笔录及照片，反映案发现场——开平市三埠新昌公园乒乓球场附近的基本情况。
（四）鉴定意见
江门公安司法鉴定中心出具的江某（司）鉴（化）字〔2018〕01024号、江某（司）鉴（化）字〔2018〕01023号理化检验鉴定报告：证实从被告人余列成身上缴获的可疑毒品一小包某出海洛因成分；从证人黄某1身上缴获的可疑毒品一小包某出海洛因成分。
（五）被告人的供述及辩解
被告人余列成的供述、辩解及辨认笔录：证实帮“老黄”购买毒品三次，从中赚取毒品吸食。2018年1月11日11时许，老黄打其电话讲要100元“嘢”（海洛因），说在新昌公园乒乓球场附近等，过10分钟其走路到，见到老黄在乒乓球场附近等其，老黄拿出100元给其，其接钱后叫老黄等，其去到新昌康乐街找“阿文”要了100元“嘢”，然后回到乒乓球场附近，当着老黄面将刚买的那包“嘢”拆开，自己要了一点用旧报纸包住，其他交给老黄。刚离开就被派出所民警抓获。
除了这次，老黄向其还买了2次“嘢”。昨天（2018年1月10日11时许，老黄打其电话说要100元“嘢”，讲在新昌公园乒乓球场等，其去到，老黄拿100元给其，其接过找“阿文”，拿100元给“阿文”，“阿文”给其一小包“嘢”，由于其刚吃了“嘢”不久，这次没有将包“嘢”拆开拿一点自己用，其将整包“嘢”交给老黄。第二次是当天下午15时许，老黄又打电话向其买100元“嘢”，其又在新昌公园乒乓球场附近接过老黄给其的100元去康乐街口找到“阿文”，给了100元“阿文”，“阿文”从裤袋拿出一小包“嘢”给其，这次其将在“阿文”那里买的“嘢”拆开拿走了一点，其余的交给老黄。
其在庭审中称，自己只有两次贩卖毒品的行为，有一次是没有拿的。
经其辨认指出，辨认照片中8号男子（黄某2）就是向其购买毒品海洛因的男子“老黄”。
本院认为，被告人余列成无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪准确、证据充分，唯指控被告人余列成多次贩卖毒品与本院查明的事实不符，应以本院查明的犯罪事实对被告人余列成予以刑罚。缴获被告人的摩托罗拉黑色触屏手机一台，属作案工具，应予没收；缴获在案的毒品，属违禁品，应由扣缴机关予以销毁。对于被告人余列成提出自己只有两次贩卖毒品的行为及其辩护人提出的第一、三点辩解意见，经查属实，本院予以采纳；其提出的其他意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人余列成被逮捕前先行羁押了一日，该期间应在刑期中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余列成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一日，即自2018年9月6日起至2019年7月4日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）
二、缴获被告人余列成的作案工具摩托罗拉黑色触屏手机一台，予以没收销毁；缴获的涉案毒品由扣缴机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李萍秀
人民陪审员 陈俊悦
人民陪审员 胡桂影
二〇一八年九月十日
书 记 员 黄柳瑜