河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6688号
上诉人（原审被告）：李辉波，男，1982年9月18日出生，汉族，住赵县。
上诉人（原审第三人）：河北银宏房地产开发有限公司，住所地张家口怀来县沙城镇长城北路东侧。
法定代表人：赵文军，该公司经理。
委托诉讼代理人:温振峰,河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓雷，男，1980年11月4日出生，汉族，住赵县。
被上诉人（原审原告）：乔静，女，1980年6月16日生，汉族，住赵县。
二被上诉人委托诉讼代理人：张聚山（系上诉人张晓雷之父），男，1957年1月21日出�，汉族，住赵县沙河店镇中冯村。
二被上诉人委托诉讼代理人：顾灵强，赵县宏业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：赵县三建物业有限公司，住所地赵县赵州家园小区。
法定代表人：陈建林，该公司经理。
上诉人李辉波、河北银宏房地产开发有限公司（以下简称银宏房地产公司）因与被上诉人张晓雷、乔静、被上诉人赵县三建物业有限公司（以下简称三建物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2017）冀0133民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李辉波、上诉人银宏房地产公司的委托诉讼代理人温振峰、被上诉人张晓雷、乔静的委托诉讼代理人张聚山、顾灵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李辉波上诉请求：一、依法撤销（2017）冀0133民初1829号民事判决，并改判被上诉人银宏房地产公司赔偿原告张晓雷、乔静经济损失31323.5元。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人承担赔偿责任错误。（一）、上诉人并无过错。1、被上诉人（开发商)交付给上诉人的房屋卫生间地面达不到防水要求，建筑质量存在瑕疵才是原审原告受到损失的原因。本案是由于“防水结构”存在质量问题才致使上诉人不可能发现漏水。对防水要求的卫生间、房间最低保修期限为5年。故应由被上诉人银宏房地产公司承担赔偿责任。2、地面以下隐蔽管道漏水，并不在日常的“安全管理和注意义务”责任范围内。水管漏水部分发生在地面以下，上诉人不能注意到地面以下隐蔽工程发生的事情。现场除了紧挨漏水的地方之外，上诉人的卫生间没有出现其他湿润情况，更不可能渗�到卫生间的墙壁之上，仅凭上诉人承认卫生间墙面曾经有水渍，完全不理会渗水管道的位置及现场情况。认定上诉人应对地下埋藏的隐蔽管道的“安全管理和注意义务”也是强加给上诉人的不合理义务。3、在被上诉人（开发商）交付房屋时，上诉人客观上无法对隐蔽工程的质量进行查验，所以不能排除水管渗漏系施工时的质量问题，被上诉人应当对交付房屋承担质量瑕疵的担保责任。(二)、上诉人并无侵权行为。卫生间漏水部位系给水管渗漏，该管道系被上诉人在交付房时即存在的设施，上诉人并未进行改动，一审判决对该事实予以认定，但却仍然要求上诉人承担责任而且还是连带责任，同样是对上诉人无理责难。(三)、本案事实不清，导致在事实不清的情况下判决上诉人承担赔偿责任。一审法院以“双方均认可针对漏水管道的质量申请过鉴定因找不到开发商留下�标本，而未能进行质量鉴定”，就草草了之。被上诉人银宏房地产公司多次无故不到庭，也不提供相关标本，致使无法鉴定出漏水产生的原因，一审法院却让上诉人承担原本开发商需要承担的责任，对上诉人不公。根据双方在公证处保全的证据来看，上诉人卫生间给水管漏水速度很慢，漏水时间很长，而且原告明确表明3年来没有来房屋查看过。否则，原告的屋内不可能长毛发霉。但一审法院在未能认定漏水具体时间的情况下，就认定“保修期已过两年”，让上诉人承担责任没有任何证据予以证明。（四）、原审原告没有经常到房屋内查看，未发现卫生间棚顶漏水，无法避免损失的扩大，一审法院只强调上诉人的注意义务，而对原审原告应尽的相关义务只字不提，显然违背了法律的公平、公正原则。二、一审法院适用法律错误。《侵权责任法》第八条规定二人以上�同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。而本案中，上诉人并未实施侵权行为，故一审法院适用法律错误。另外，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。以及《房屋建筑工程质量保修办法》第十四条：在保修期限内。因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用或或者第三方人身、财产损害的。房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任”；《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任等规定，应当由被上诉人银宏房地产公司承担赔偿责任。第十二条规定二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案假如是上诉人实施了侵权行为，那么，本案的损害结果也是上诉人与被上诉人银宏房地产公司分别实施了侵权行为所造成的。也不应当在认定责任的前提之下，再适用第八条之规定，由上诉人承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人既不存在过错，也不存在侵权行为，根本不符合一般侵权的构成要件。即便上诉人存在过错。也不应当承担连带责任。并且一审法院认定事实缺乏证据支持，适用法律错误。而被上诉人银宏房地产公司无视法院多次传唤无故不到庭参加诉讼，致使无法查清漏水原因，所以被上诉人既有过错，也存在侵权行为，并且根�相关的法律法规之规定，原审原告的损失应当由被上诉人依法承担赔偿责任。故依法提起上诉，望上级法院依法支持上诉人的上诉请求。
银宏房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人张晓雷、乔静对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人张晓雷、乔静承担。事实和理由：一、一审判决认定“卫生间地面达不到防水要求，建筑质量存在瑕疵”错误。首先，房屋交付前，上诉人按照国家规定组织了竣工验收并已向主管部门备案，验收结果为合格，卫生间具备防水构造；其次，房屋向李辉波交付时，李辉波对房屋进行了验收，没有提出质量异议；再次，李辉波收房后，对房屋进行了装修并入住数年。以上是本案的基本事实。业主在装修和使用过程中，对房屋原结构、设施等必然会产生影响。此种情形下，没有任何直接证据支持，仅凭�辉波楼下房屋屋顶有渗水，一审法院就认定卫生间防水层存在“建筑质量瑕疵”显然与在案证据不符，事实认定违背了证据规则。二、判令上诉人承担60%赔偿责任没有法律依据。首先，从当事人提交的证据看，李辉波家卫生间有缓慢渗水现象，推断是给水管漏水所致。但给水管已超过保修期，漏水与否，与上诉人没有法律上的利害关系。如果确系该原因造成楼下损失，也不应当由上诉人承担保修或赔偿责任；其次，楼下的渗水部位包括了是南北卧室。根据国家规范。住宅只要求卫生间应有防水构造，对卧室没有要求。卧室出现渗水即使与卫生间有关，也属于使用不当（未能及时修复）造成的损害，而非建筑质量有瑕疵。更何况是否存在质量瑕疵尚无证据证实。综上所述，一审判决在没有证据的情况下认定建筑质量存在瑕疵并判令上诉人承担保修责任赔偿损失，�认定事实和适用法律方面均存在错误。依据民诉法第一百七十条之规定，应当依法改判。
李波辉答辩称，开发商交付房屋时李辉波客观上无法对卫生间、地埋水管隐蔽工程的质量进行察验,所以不能够排除水管渗漏是施工时的质量问题,李辉波和张晓雷买的都是毛坯房,我们双方入住时肯定要进行装修,至于说开发商说我们装修时对原结构设施会产生影响,请开发商拿出证据,漏水时间是否过保质期,有待法院认定,因为不知道什么时候开始漏水,根据楼下的发霉长毛情况来看,漏水时间应该很长,所以我认为是在保质期内就开始漏水,张晓雷一直没有发现。
银宏房地产公司辩称，涉案给水管已经超过保修期,不应由银宏公司承担责任,李辉波在装修和使用过程中必然对房屋的原结构设施产生影响,在这种情况下没有任何直接证据支持,仅凭李辉波楼下房屋有渗水就认定卫生间防水层存在建筑质量瑕疵,显然与本案证据不符,因此不应该由银宏公司来承担责任。
张晓雷、乔静辩称，一、上诉人李辉波居住楼上，答辩人居住楼下，李辉波卫生间的给水管道漏水渗到楼下答辩人室内给答辩人造成损害。根据《建设工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为，其中第四项电气管线、给水管道、设备安装和装修工程为2年。该单元楼竣工验收时间是2012年10月份，漏水时间是2016年2月份，由此可见漏水的管道不在保修期限内。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。不言而明，超出保修范围和保修期限的，房屋的产权人管理人应当履行维修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。二、根据《建设工程质量管理条例》四十条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，都明确了在正常使用条件下，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。漏水时仍在保修期限内，因此该单元楼的施工单位银宏房地产公司也应承担相应的赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法查明事实。驳回上诉维持原判。
张晓雷、乔静向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告住房漏水造成原告家具、墙壁脱落等损共计28523.5元。
一审法院认定事实:当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，赵县人民法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张提交了如下证据：1、商品房买卖合同，证明原告对该房屋具有产权。2、二原告结婚证,证明二原告系夫妻关系，对赵州家园6号楼1�元402室具有产权，房屋登记在原告乔静名下。3、提交公证书、两张光盘，证明原告房屋所受到的损失是由于楼上502室卫生间漏水所造成，另一张证明卫生间正在漏水。4、提交公证费收费收据2张，证明原告出资公证费1100元。5、提交河北斯格欧公估报告一份、收费收据，证明原告受损失的数额为28523.5元。鉴定费1700元。被告对原告提供的证据进行质证并发表质证意见如下：商品房买卖合同，不能证明原告是402室的物权所有人，根据物权法规定不动产应当以登记为准，而不是以合同为准，应提交房产证。对结婚证无异议。原告提供的公证书、光盘，只能证明402室损失情况，不能证明是由于502室渗水所造成，不能证明造成损失的原因，光盘可以证明402室已经很长时间没有人居住。其他证明，不能证明应由被告来承担责任。公估报告，是对原告房屋所受损失数额的鉴定，�没有说什么原因造成。对公估数额无异议。
被告为证明自己的主张提供了如下证据：1、2016赵证民字第086号公证书、光盘，证明502室卫生间有渗水的地方，渗水非常缓慢，并证明渗水管是开发商所埋。2、石家庄建设工程竣工验收备案证明,证明赵州家园6号楼在保修期内，竣工验收时间是2012年10月8日(2012.10.15日备案的）。3、房屋建筑工程质量保修书，保修书的第二条第二款，证明保修期是5年。应由施工单位承担保险和赔偿责任。4、提交判决书2份，证明按司法实践对原告的这种损失应由开发商承担责任。5、赵县建筑工程质量监督站2016年10月12日出具的关于赵州家园6号1单元502室李辉波的房屋卫生间给水管是否改变的检查意见。证明管没改动。原告对被告的证据质证意见为：对86号公证书本身的真实性无异议，但是公证书没有确定漏水的管道是开发商原始埋下的管道，还是被告自行改造的管道，并不能排除是不是被告通过自己改水的管道。石家庄建设工程竣工验收备案证明、房屋建筑工程质量保修书，无原件，如果真实的话对其本身无异议。判决书2份，无原件，如果真实的话对其本身无异议，但是每一个案件的案情不一样，不能一概而论。原告对赵县建筑工程质量监督站出具的意见书提出了异议，认为赵县建筑工程质量监督站没有资格对该现场进行查看，当时查看也没有通知原告。
双方均认可针对漏水管道的质量申请过鉴定因找不到开发商留下的标本，而未能进行质量鉴定。
一审法院认为，原、被告住在同一小区系楼上楼下相邻关系，原告在被告的楼下居住，原告居住的房屋因楼上被告李辉波居住的房屋漏水而使家中财产受损造成经济损失。被告认可自己卫生间40公分处的瓷砖有潮湿现象，其提供的证据也显示原告的损失与被告地面设施漏水存在因果关系，该事实清楚，证据充分。应予认定。被告主张房屋漏水部位是在开发商给水管上，且自己对该给水管没有改造，其提供的证据也能证实被告的主张。
被告李辉波对自己居住的房屋已经进行装修，其提供的证据可证实出水点在给水管上。根据房屋买卖合同的约定，第三人银宏房地产公司对于给水管道渗漏的保修期为2年，现保修期限已超过了两年。对有防水要求的地面的保修期是5年，没有超过保修期限。因为被告未尽到安全管理和注意义务未及时发现漏水情况的发生而防止损失的扩大，因而其存在一定的过错，故应对原告的损失应当承担相应的赔偿责任。本案第三人银宏房地产公司建筑的被告房屋当中的卫生间地面达不到防水要求，建筑质量存在瑕疵，因为开发商对有防水要求的地面的保修期是5�，现在尚未超过保修期内，证明第三人建筑的被告居住房屋的卫生间防漏水方面确实存在质量问题，其具有较大的过错责任，对于原告损失亦应承担相应的赔偿责任。根据双方的过错程度，被告李辉波应承担30%赔偿责任，第三人河北银宏房地产开发有限公司承担70%赔偿责任为宜。第三人赵县三建物业有限公司无过错，依法不承担赔偿责任。原告房屋损失经鉴定为28523.5元、鉴定费1700元、公证费1100元，共计31323.5元，对于上述损失本院予以认定。原告的损失是由于被告和第三人银宏房地产公司的共同过错行为造成的，故应由被告李辉波与第三人银宏房地产公司应互负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，由被告李辉波赔偿原告张晓�、乔静经济损失9397.05元，第三人河北银宏房地产开发有限公司赔偿原告张晓雷、乔静经济损失21926.45元。被告李辉波与第三人河北银宏房地产开发有限公司互负连带赔偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费583元，由第三人河北银宏房地产开发有限公司负担408元。由被告李辉波负担175元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，被上诉人张晓雷、乔静的房屋因上诉人李辉波的房屋漏水造成的损失，该事实由二被上诉人提供的证据予以证实，本院予以确认。根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，给水管道最低保修期限为2年。因涉案房屋漏水部位是在上诉人李辉波的给水管道上，该房屋及附属设施等虽然是上诉人银宏房地产公司出售，但已经超过保修期限，上诉人李辉波应当承担相应的赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》的规定，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防水渗漏，最低保修期限为五年。上诉人银宏房地产公司出售的房屋，在渗水事件发生时，并未超过最低保修期限五年的规定，所以上诉人银宏房地产公司应当承担赔偿责任。二被上诉人的房屋渗水，并不是其自身原因造成的，上诉人李辉波主张应依照公平原则，要求被上诉人张晓雷、乔静承担责任的上诉理由，于法无据，不予支持。关于上诉人李辉波主张应对漏水管道的质量申请鉴定的上诉理由，因未能提供材料标本，一审法院没有鉴定漏水产生的原因，无法分清责任，为保护受害方的合法利益，一审法院确定二上诉人按比例赔偿二被上诉人房屋损失并由二上诉人承担连带责任，并无不当。二上诉人之间对漏水管道质量鉴定一事，可另行解决。对于二被上诉人的�屋损失及其他花费的数额，涉案各方当事人不持异议，予以认定。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1166元，由上诉人李辉波和上诉人河北银宏房地产开发有限公司各负担583元。
本判决为终审判决。
审判长 宋广道
审判员 陈爱民
审判员 张 洁
二〇一八年八月二日
书记员 崔娇娇