福建省厦门市同安区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）同行初字第9号
原告厦门佳家福房地产策划管理有限公司，住所厦门市同安区。
法定代表人叶启东，总经理。
委托代理人吴银洲、颜爱民，福建厦信律师事务所律师。
被告厦门市国土资源与房产管理局同安分局，住所地厦门市同安区祥平西路国土房产大楼。
法定代表人柯文斌，局长。
委托代理人张善建，福建同翔律师事务所律师。
委托代理人袁卫东，系厦门市国土资源与房产管理局同安分局副局长。
原告厦门佳家福房地产策划管理有限公司诉被告厦门市国土资源与房产管理局同安分局不服行政处罚一案，原告于2014年1月29日向本院提起诉讼，本院经审查退回补正相关材料。2015年3月11日本院立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理。原告之法定代表人叶启东，原告之委托代理人吴银洲、颜爱民，被告之委托代理人张善建、袁卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告厦门市国土资源与房产管理局同安分局于2014年10月29日作出厦国土房同执罚字（2014）4号土地违法案件行政处罚决定书。处罚决定书认定：厦门佳家福房地产策划管理有限公司自2013年6月起，非法转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋，目前已实际收受合同款1361.5983万元。其行为已违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《厦门市国土资源与房产管理局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》、《厦门市国土资源与房产管理局行政处罚自由裁量权标准（试行）》相关条款之规定，决定对厦门佳家福房地产策划管理有限公司处以没收违法所得1361.5983万元，并处违法所得百分之四十的罚款计544.63932万元。原告对被告的行政处罚决定不服，于2015年1月29日向本院提起行政诉讼。
被告厦门市国土资源与房产管理局同安分局在规定的时间内向本院提供了据以作出行政处罚决定的证据、依据：
1.询问笔录、身份证复印件，证明被告向原告法定代表人叶启东、乌涂村主任徐芳艇、乌涂村第7小组组长徐伟腾，调查外口生活小区合作建房、产权分成及房屋转让等事实。
2.责令停止违法行为通知书、照片，证明被告通知原告停止违法行为听候处理的事实。
3.关于乌涂外口生活小区查处若干问题的请示及应用法律有关问题的批复，证明被告就原告违法行为性质、查处依据等问题请示市国土局及市国土局就原告违法行为性质等有关法律问题给予批复。
4.立案呈批表，证明被告就原告非法转让土地行为予以立案查处。
5.立案调查报告（2014.6.17）、案件集体讨论笔录（2014.6.18），证明案件承办人根据调查事实提出案件处理意见，经集体讨论认为涉嫌非法转让土地使用权罪并决定移交公安机关查处。
6.案件移送书及有关情况补充说明，证明被告依法将案件移交公安机关查处的事实。
7.公安机关案件审查意见，证明公安机关以无法认定实际获得的收益不符合立案条件为由退回案件材料。
8.延长审理期限申请表、案件集体讨论记录（2014.8.11），证明因案情特别复杂，经批准及研究决定延长处理期限的事实。
9.查处方案请示、查处方案批复，证明被告就外口生活小区涉嫌非法转让土地处罚方案向同安区人民政府请示及批复的事实。
10.案件调查报告（2014.10.20）、案件集体讨论笔录（2014.10.22），证明案件承办人根据案件调查事实提出案件处理意见及集体研究决定给予处罚的事实。
11.通知、合同情况清单、证明，证明被告通知原告提交对外签订的合同、订约单、资金收入情况等材料及原告实际收到合同价款人民币1361.5983万元的事实。
12.营业执照、乌涂外口生活小区建设用地批复、建设用地批准书、延长动工期限批复、集体土地使用补充合同书、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建设工程设计方案批复通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等资料，证明原告不具有房地产开发建设资质；乌涂村外口生活小区项目用地单位、建设单位均为乌涂村委会；原告与乌涂村委会合作建房未经土地、规划、建设部门批准。
13.投资合作合同、补充协议书、房屋使用权转让合同、授权委托书等资料，证明原告未经批准与乌涂村委会签订合作建房合同并约定产权分成等；原告与购房人签订转让合同将其按合同约定分成的房屋出售给非集体经济组织成员并收取购房款。
14.现场照片，证明被告违法现场情况。
15.行政案件处理呈批表、行政处罚告知书、送达回证，证明被告告知原告拟作出的行政处罚及陈述申辩、听证的权利。
16.行政处罚决定书、送达回证，证明被告针对原告非法转让集体土地上建设的房屋的行为作出的行政处罚决定。
17.《行政处罚法》《土地管理法》及法条释义、国家土地局《关于对“非法所得”含义的解释的函》（（1990）国土［法规］字第43号）及《关于贯彻〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉几个问题的答复》（（1991）国土函字第53号）、福建省实施《土地管理法》办法、《厦门市国土资源与房产管理局行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》、《厦门市国土资源与房产管理局行政处罚自由裁量权标准（试行）》，作为本案行政处罚的法律、法规依据。
原告诉称：2014年10月29日，被告认定原告非法转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋，实际收受合同款1361.5983万元，认定原告的转让行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，并以此作出厦国土房同执罚字（2014）4号土地违法案件行政处罚决定书，决定没收违法所得1361.5983万元，并处违法所得百分之四十的罚款计544.63932万元。该处罚决定书于2014年10月31日送达给原告。原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，其处罚决定应当予以撤销。理由如下：一、被告认定原告转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋为非法行为，属认定事实错误。首先，原告拥有乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的已经合法取得的房屋的使用权和处分权。2008年6月15日，原告与厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会（下称“乌涂居委会”）签订《投资合作合同》，约定乌涂居委会将其已经取得建设用地批准书的乌涂“外口生活小区”项目与原告进行合作兴建。合作主要内容为，乌涂居委会提供现有的建设用地与被告合作，原告承担地上住宅楼施工工程的全部资金。双方以住宅建筑实物分成方式取得合作利益，分成比例各50%。同时原告可将分成所得住宅的使用权转让其他企业单位或个人，转让收入归原告所有。2011年4月2日，乌涂居委会又与原告签订《补充协议书》，变更双方分成比例为乌涂居委会46%，原告54%。乌涂“外口生活小区”已取得建设用地批准书、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等一系列行政许可，建设手续完整、合法。而且在整个项目建设过程中，相关政府及部门均知悉原告与乌涂居委会的合作方式。既此，原告已经投入大量资金建设了乌涂社区“外口生活小区”的地上房屋，依法依约取得并拥有可分得的该地上房屋的使用权和处分权。其次，原告对外转让的是其依约合法取得的房屋使用权，而非房屋所有权。原告与受让方签订的是《房屋使用权转让合同》，并非房屋买卖合同。买受者取得的仅仅是房屋使用权，而非房屋所有权。对此已在转让合同中明文约定。最后，原告与乌涂居委会签订的《投资合作合同》、《补充协议书》及原告与受让方签订的《房屋使用权转让合同》，并未被法院司法确认为上述行为违法，为无效合同。在上述合同均未被司法确认无效的情形下，被告认定原告的转让行为为非法行为，并据此作出处罚，明显缺乏事实依据。综上，原告认为，被告简单地将原告转让其合法取得的乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋的使用权等同于转让房屋，并将此转让行为单方届定为非法行为，属认定事实错误。二、原告转让其合法取得的乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋使用权，被告认定该行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，原告认为被告适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”据此，该规定规范适用的对象是“非法转让土地”的行为，而非“房屋转让”的行为，更非“房屋使用权转让”的行为。如上所述，原告转让的是房屋使用权，被告简单地将该行为直接等同于“土地转让”行为，明显属适用法律错误。三、被告将原告转让房屋使用权的收入金额1361.5983万元直接定性为“非法所得”，明显缺乏事实和法律依据。首先，原告转让房屋使用权的行为，为合法有效行为，并无证据证明该行为无效或违法。据此，原告基于合法有效行为产生的收入，不能被定性为“违法所得”。其次，从行政处罚的立法原意看，违法所得应当指违法行为人因违法行为所获得，且不具有其他权利人的获利。参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该办法认定“违法所得”的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。因此，被告未考虑原告的合理成本支出，简单将原告收入全部等同于获利的“违法所得”，明显有违立法本意。更何况退一步来说，万一原告与受让人签订的《房屋使用权转让合同》被法院认定为无效合同。那么就意味着原告依法应当全额返还受让方钱款。若原告的收入已被作为违法所得没收，那原告何来钱款返还。届时可以想象，不仅是原告，有可能政府或者相关部门都将面临如何返还众多受让人已支付的钱款的难题，所导致的也可能将不再是简单的民事纠纷问题，而是社会问题。如上，既然被告对于“违法所得”的认定错误，那么基于违法所得金额40%的罚款自然也就错误。综上，原告认为被告错误地将原告转让其合法取得的房屋使用权的行为认定为“土地转让行为”，认定事实错误，适用法律错误，据此作出的处罚决定书应当予以撤销。故请求法院，撤销被告作出的厦国土房同执罚字（2014）4号土地违法案件行政处罚决定书。
被告辩称：一、厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚决定书认定原告非法转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋，事实清楚，证据确凿。乌涂居委会“外口生活小区”项目虽经依法批准建设，并取得建设用地批复（厦府（2003）地155号）、建设用地批准书（（2003）同字第145号）、建设用地规划许可证（（2007）厦规同用地第0107号）、建设工程规划许可证（建字第350212201109051号）及建设工程施工许可证（FJSGXK-0592-TA-2013-00066），但经依法批准的用地单位和建设单位均为乌涂居委会，且土地的所有权性质仍为集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。本案讼争的建设用地属于乌涂村农民集体所有，是集体土地而非国有土地。原告不但没有房地产开发建设资质，而且不是乌涂村所属村集体经济组织，也不是经依法批准取得该建设用地使用权的单位，其与乌涂居委会在集体建设用地上合作建房并未依法经土地、规划及建设部门批准。而原告未经批准利用该建设用地进行建设的行为是国家法律所禁止的，是违法的。事实上，早在2003年8月，国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》时就明确规定“任何单位不得以集资、合作建房名义，变相搞实物分房或房地产开发经营”，“严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发”。可见原告与乌涂居委会签订的《投资合作协议》及《补充协议书》，约定有关合作建房并以实物分成方式取得合作权益（产权分成）等，实为非法转让集体建设用地使用权的行为，违反了国家土地管理法律的强制性规定，自始无效。原告不能依据无效合同取得案涉房屋使用权及处分权。同时根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案讼争的集体建设用地属于乌涂村集体所有，不存在法律规定的依法发生转移的情形，不得在本集体经济组织及其成员以外进行流转。而根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条有关“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，我国实行的是房地一体主义，房屋所有权和住宅用地使用权不可分割。原告与受让人签订的《房屋使用权转让合同》合同主体均非乌涂村集体经济组织成员。合同标题虽为房屋使用权转让合同，但合同条款均为商品房买卖合同格式条款，合同内容实为一次性买断的房屋买卖合同。原告未依法取得房屋占用范围内的集体土地使用权，不论原告转让的是房屋所有权还是房屋使用权，按照房地一体原则，均将发生房屋占用范围内的土地使用权一并转让的事实。如果原告诉称的该房屋使用权转让行为合法，等于确认了非本集体经济组织成员享有农村住宅用地的权利，而这同样是法律所禁止。可见，原告不仅无权根据《合作投资合同》取得案涉房屋使用权及处分权，其与受让方签订的《房屋使用权转让合同》也因违反法律强制性规定而无效，其转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋属于非法行为。厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚决定认定事实清楚，依据充分。二、如前所述，原告既无房地产开发建设资质，也非乌涂村集体所属经济组织，更未经依法批准取得集体建设用地使用权，原告与乌涂居委会签订的《合作投资合同》及《补充协议书》，约定合作建房及产权分成，实质为双方非法转让集体建设用地使用权。而房屋处分权是所有权的核心内容，是所有权区别于其他物权的重要特征，原告诉称其“依约取得并拥有可分得的该地上房屋的使用权和处分权”表明其主观上确信拥有该集体土地使用权及房屋所有权。原告与受让人签订《房屋使用权转让合同》，将该地上房屋向非乌涂村集体组织成员进行销售转让，也是原告行使房屋处分权的表现。但原告与受让人之间有关该集体土地上房屋的转让，按照我国法律确定的房地一体原则，其实质为该集体土地使用权和房屋所有权的一并转让。原告辩称其取得并转让的是房屋使用权而非房屋所有权，纯属断章取义、偷换概念，意在掩盖其非法转让土地的行为实质。针对原告违法行为的性质问题，答辩人于2014年4月23日向厦门市国土资源与房产管理局请示。2014年5月12日，厦门市国土资源与房产管理局作出《关于查处乌涂外口生活小区土地违法行为应用法律有关问题的批复》，明确原告未经法定机关依法审批合作建设、擅自对外销售乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋均属非法转让土地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地“的规定，并依据该法第七十三条规定进行处罚。被告依据原告违法事实及相关法律规定作出厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚，适用法律正确。原告诉称厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚，认定其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，适用法律错误，明显缺乏依据。三、厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚认定原告违法所得1361.5983万元事实清楚，依据充分。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条之规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；可以并处罚款。该条规定中的“违法所得”，根据《中华人民共和国土地管理法》官方释义，这里的违法所得，是指买卖或者非法转让土地时所获得的全部价款。但不包括土地本身，即不包含没收土地。而根据原告于2014年9月25日出具的《证明》，原告非法转让集体土地上房屋获得的全部价款为人民币1361.5983万元。事实上，早在1986年《中华人民共和国土地管理法》颁布实施后，针对该法第四十七条规定的“买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的，没收违法所得，……”，国家土地管理局在《关于对“非法所得”含义的解释的函》（（1990）国土［法规］字第43号）及《关于贯彻〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉几个问题的答复》（（1991）国土函字第53号）中均明确《中华人民共和国土地管理法》该条规定的“非法所得”是指所得全部款项。随着立法技术进步，新的《中华人民共和国土地管理法》将“非法所得”修改为“违法所得”，但对“违法所得”认定的标准并没有改变。可见，根据上述法律法规及行政规章，原告非法转让土地所获得的全部价款均属违法所得。综上，厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。
原告向本院提交了以下证据：
1.土地违法案件行政处罚决定书，证明2014年10月29日，被告认定原告非法转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋，实际收受合同款1361.5983万元，认定原告的转让行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，并以此作出厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚决定书，决定没收违法所得1361.5983万元，并处违法所得百分之四十的罚款计544.63932万元。
2.《合作投资合同》及《补充协议书》，证明2008年6月15日，原告与乌涂居委会签订《合作投资合同》，约定乌涂居委会将其已经取得建设用地批准书的乌涂外口生活小区项目与原告进行合作兴建，合作主要内容为，乌涂居委会提供现有的建设用地与被告合作，原告承担地上住宅楼施工工程的全部资金。双方以住宅建筑实物分成方式取得合作权益，分成比例为各50%。同时原告可将分成所得住宅的使用权转让其他企业单位或个人，转让收入归原告所有。2011年4月2日，乌涂居委会又与原告签订《补充协议书》，变更双方分成比例为乌涂居委会46%，原告54%。
3.《厦门市人民政府关于同安区新民镇乌涂村委会外口生活小区建设用地的批复》、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工中标通知书》、《建设工程施工许可证》，证明乌涂社区“外口生活小区”项目的建设手续完整合法。
4.《申请报告》、《关于同安乌涂社区外口生活小区办理施工许可证的情况说明》、《厦门市同安区新民镇人民政府工作呈报件》、《关于新民镇乌涂外口小区建设资金说明》、《业主工程款支付保函》、《业主支付委托保证合同》、《施工合同》，证明在“外口生活小区”整个项目建设过程中，相关政府及部门均知悉并认可原告与乌涂居委会的合作方式。原告已履行《合作投资合同》的义务，投入资金建设项目住宅，依约可得取相应的住宅使用权和处分权。
5.《授权委托书》、《房屋使用权转让合同》，证明原告转让的是其合法取得的房屋使用权，而非房屋所有权，该行为并非土地转让行为。
6.《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，证明工商行政管理机关在行政处罚中对“违法所得”的界定。
7.《国家土地管理局政策法规司关于对“非法所得”问题的请示的答复》，证明国家土地管理局对转让土地的“非法所得”有明确的定义。转让土地非法所得特指“非法转让土地本身所得款项”，应扣除地上建筑物和附着物转让的价值部分，若转让价格不包含地价，仅为地上建筑物和其他附着物本身的价格，则转让所得款不认定为“非法所得”进行没收，可采取其他处罚形式。
8.民事调解书，证明众多房屋使用权受让人已经向法院起诉，要求解除与原告签订的《房屋使用权转让合同》，原告需要将所得房款在指定期限内予以退还。
上述原、被告提供的证据均经庭审举证、质证，认定如下：
一、对于被告提供的证据，综合原告的质证意见，本院作出如下分析认定：
对于被告提供的证据，原告质证认为，对于程序部分对全部证据的真实性没有异议。对被告认为原告非法转让土地，原告有异议。被告认为原告应当具有相关的房地产开发建设资质，原告认为，合作内容并非要求原告作为实际建设主体，事实上建设主体是同安三建，并非原告，所以原告不需要具有建设资质。原告与乌涂居委会并非合作办企业，不是股东关系，因此双方的合作关系不需要经过相关部门批准。该项目作为乡办企业的配套生活小区，乡办企业已经经过相关部门的批准。被告所适用的法律不正确。本案涉案的一千多万元是建筑物本身的价值，不包括地价。对被告提供的证据1-17，本院对其真实性及与本案的关联性予以确认。
二、对于原告提供的证据，综合被告的质证意见，本院作出如下分析认定：
（一）对于证据1土地违法案件行政处罚决定书，被告质证认为，对于该证据的真实性无异议。本院对其真实性及与本案的关联性予以确认。
（二）对于证据2《合作投资合同》及《补充协议书》，被告质证认为，对于该证据的真实性无异议。但被告认为合作合同属于合作开发房地产的合同，原告不具有房地产的开发资质。双方合作开发的土地是集体土地，其合作开发没有经过相关部门的批准，所以合作合同违反法律强制性规定，是无效合同。本院对其真实性及与本案的关联性予以确认。
（三）对于证据3《厦门市人民政府关于同安区新民镇乌涂村委会外口生活小区建设用地的批复》、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工中标通知书》、《建设工程施工许可证》，被告质证认为，对于该组证据的真实性无异议。被告认为所有的批准文件都是批给村委会而不是批给原告的。本院对其真实性及与本案的关联性予以确认。
（四）对于证据4《申请报告》、《关于同安乌涂社区外口生活小区办理施工许可证的情况说明》、《厦门市同安区新民镇人民政府工作呈报件》、《关于新民镇乌涂外口小区建设资金说明》、《业主工程款支付保函》、《业主支付委托保证合同》、《施工合同》，被告质证认为，对该组证据的真实性保留意见，需要查看原件。被告认为原告没有取得相关的审批文件，所提供的相关函件不能视为有关部门，对他们的合作行为进行批准。本院认为，证据4《申请报告》、《关于同安乌涂社区外口生活小区办理施工许可证的情况说明》、《厦门市同安区新民镇人民政府工作呈报件》、《关于新民镇乌涂外口小区建设资金说明》、《业主工程款支付保函》、《业主支付委托保证合同》、《施工合同》有相关单位的盖章及相关人员的签字，经核对本院对改组证据的真实性、关联性予以确认。
（五）对于证据5《授权委托书》、《房屋使用权转让合同》，被告质证认为，对其真实性有异议，不能证明原告所要证明的对象。合同的内容中的土地使用年限（50年）与原告和购房户签订的合同的土地使用年限是不一样的（70年）。购房合同的格式和商品房买卖合同的格式是一样的，只是把所有权换成使用权而已，实质已经涉及非法转让土地。本院认为，《授权委托书》有厦门市新民镇乌涂社区居民委员会的盖章，对《授权委托书》的真实性予以确认，对于《房屋使用权转让合同》因为只有原告的盖章，并无相关的受让方的签字，无法证明其要证明的对象，本院不予确认。
（六）对于证据6《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，被告质证认为，该证据不具有与本案的关联性，不能以工商行政管理部门对违法所得的界定来认定土地违法案件。本院认为，该证据是工商行政管理机关办理行政处罚案件时所适用的规范性文件与本案没有关联性，本院不予采纳。
（七）对于证据7《国家土地管理局政策法规司关于对“非法所得”问题的请示的答复》，被告质证认为，在土地和地上建筑物同时转让时，才不把地上建筑物视为非法所得，当时原告不是把土地和地上建筑物同时转让。非法所得变更为违法所得，本质没有改变。本院认为，证据7是国家土地管理局对湖北省土地管理局、广东省内国土厅关于《中华人民共和国土地管理法》规定的“非法所得”请示的答复，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
（八）对于证据8民事调解书，被告质证认为是案件双方协商一致的结果，不能代表购房合同是有效的，被告认为购房合同还是无效的。本院认为，证据8是法院制作的已经发生法律效力的法律文书，对其真实性、合法性本院予以确认，与本案是否具有关联性要综合其他证据进行认定。
根据上述有效证据，结合原、被告的庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：
2003年1月3日福建省人民政府作出闽政文（2003）2号《福建省人民政府关于同安区2002年第九批次城镇建设农用地转用和土地征（使）用的批复》，其中同意使用乌涂村水田1.3972公顷、园地1.4809公顷、村庄工矿用地0.02公顷作为同安区2002年第九批次城镇建设用地。该批复规定使用集体土地只能用于乡（镇）村建设。2003年3月26日厦门市人民政府作出厦府（2003）155号《厦门市人民政府关于同安区新民镇乌涂村委会外口生活小区建设用地的批复》。该批复称“厦门市同安区新民镇乌涂村委会：根据福建省人民政府作出闽政文（2003）2号，关于同安区2002年第九批次城镇建设农用地转用和土地征（使）用的批复。经研究，同意你村委会使用其中位于你村19地块的土地，面积10500平方米，作为外口生活小区的建设用地。……该用地需使用新民镇乌涂村委会的水田3500平方米、园地6800平方米、村庄工矿用地200平方米”。2003年12月22日，厦门市同安区国土资源与房产管理局根据《中华人民共和国土地管理法》第二十三条、三十四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十八条的规定，向新民镇乌涂村委会核发了（2003）同字第145号建设用地批准书，建设项目为“外口生活小区”。2007年6月22日厦门市规划局根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条向新民镇乌涂村委会核发了（2007）厦规同建设第0015号建设用地规划许可证。许可证载明“用地单位：厦门市同安区新民镇乌涂村民委员会，用地项目名称：外口生活小区”。在此期间厦门市同安区新民镇乌涂村民委员会，改称为：厦门市同安区新民镇乌涂社区居民委员会。2008年6月15日，乌涂居委会（甲方）与原告（乙方）签订《投资合作合同》。合同约定：甲方所有的乌涂“外口生活小区”项目土地位于324国道路旁乌涂村口，占地10500平方米。该土地取得建设用地批准书、建设用地规划许可证，目前无地上建筑物，已平整完成。允许可建总建筑面积18721.850平方米，容积率1.78。合同第二条合作内容约定，甲方提供现有的建设用地与乙方合作，并保证已缴清该土地的所有地价及配套费，乙方承担地上建设商业住宅楼的施工工程全部资金。按照新核定许可的总建筑面积数，负责承建至竣工验收合格，则甲、乙双方以住宅楼建筑实物分成的方式，取得合作收益。分成比例为甲方50%，乙方50%。如经重新设计并经审批的建筑面积超出原有的18721平方米，则超出部分甲方得30%，乙方得70%。甲方分得部分的商业及住宅面积为3-4号公寓楼及附属7-8号商业店面，具体面积的调整可按归边方便管理的原则确定。合同第三条对甲方的责任约定，对乙方分成部分的店面及住宅单元，甲方应协助乙方在有关使用权转让给其它企业或个人的相关合同盖甲方公章并办理公证手续。合同第四条乙方权利义务约定，乙方可以将所分成的部分住宅公寓或店面的使用权转让给其他企业单位或个人。转让收入归乙方所有，并承担缴交相应的有关税收。如乙方在转让给其它企业单位或个人过程中出现问题，由乙方自己负责。2008年6月17日，乌涂居委会出具授权委托书一份。委托书载明“现委托厦门佳家福房地产策划管理有限公司在与我合作建设的“外口公寓项目”中全权代理办理：1.项目施工的招投标及施工管理等事项；2.该项目合作方厦门佳家福房地产策划管理有限公司依合同所应分得的50%的公寓及店面可直接向第三方转让并收取相关转让的费用。”2009年10月14日，乌涂居委会（甲方）与原告（乙方）签订一份《补充协议书》，第三条约定，甲、乙双方同意对原投资分成比例进行调整，即将原《投资合作合同》分成比例调整为甲方46%，乙方54%，超出面积的分成按原条款执行。2011年4月2日，乌涂居委会（甲方）与原告（乙方）再次签订一份《补充协议书》，第二条约定，甲、乙双方协商同意对原分成比例进行确认，即将原分成比例为总建筑面积25718.2平方米中的地上建筑面积23021平方米，其中18721平方米，甲方之分成比例为46%，乙方之分成比例为54%，另外4300平方米，甲方分成30%，乙方分成70%。另外地下建筑面积2697.2平方米全部归乙方所有。具体分配的栋号方位原则归属为甲方3#、4#，乙方1#、2#；一层二层沿街店面也相应划分为甲方3#、4#楼下店面，乙方1#、2#楼下店面。具体划分的不足单间的面积数，由双方协商解决。在《投资合作合同》及2009年10月14日乌涂居委会（甲方）与原告的补充协议书上，乌涂居委会第七村民小组理事会成员徐棍发、徐辉、徐海防、徐砍、徐建生、徐明聪、徐约、徐南余、徐仁议、徐南计、徐明星等签字确认。在投资合作合同及补充协议书签订后，原告投入资金建设了地上、地下建筑物，目前已基本完工。在此期间，原告以房屋使用权转让的方式将其分成的部分房屋对外进行销售。2013年11月，被告在执法巡查时发现乌涂居委会与原告投资合作建设的情况，遂进行调查。2014年4月14日，被告向原告发出厦国土房同执字（2014）第0019611号责令停止违法行为通知书，以原告的行为涉嫌非法买卖土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，责令被告立即停止上述违法活动。2014年5月30日，被告再次向原告发出厦国土房同执字（2014）第0019639号责令停止违法行为通知书，责令被告立即停止上述违法活动。2014年6月12日，被告以非法转让土地为案由，对本案正式立案调查。2014年6月20日，被告出具同国土房（2014）第50号厦门市国土资源与房产管理局同安分局国土资源涉嫌犯罪案件移送书，将案件移送厦门市公安局同安分局审查。被告认为，原告未经法定机关依法审批合作建设、擅自对外销售乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，已构成非法转让土地的事实。当事人非法转让土地涉案金额已达2214.1969万元，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第二条之规定，已涉嫌非法转让土地使用权罪。被告并移送了相关材料。2014年6月25日，厦门市公安局同安分局出具审查意见认为，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的，或者非法获利五十万元以上的，方可定罪处罚。被告移送的材料，案涉土地面积10500平方米，尚未达到二十亩的定罪标准，而被告所认定的涉案金额与法定的非法获利并非同一概念，不能直接认定为非法获利。建议被告进一步对涉案土地的性质及具体面积进行认定，进一步查清原告的非法获利情况。被告的证据材料尚不足以立案侦查，予以退回。2014年7月2日，被告向厦门市公安局同安分局出具一份《关于厦门佳家福房地产策划管理有限公司非法转让土地有关情况的补偿说明》认为，原告非法转让土地涉案总金额（已签订合同总金额）已达2214.1969万元。根据承建方同安区第三建筑工程公司提供的工程造价及建安造价等资料，被告分别按照合同造价、预算造价、实际完成工程造价进行测算，原告所得的三种非法获利金额均已超过50万元。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第二条之规定，已涉嫌非法转让土地使用权罪。被告并移送了相关材料。2014年7月11日，厦门市公安局同安分局再次出具审查意见认为，非法转让土地使用权罪所涉及的非法获利应指，行为人转让土地使用权所实际获得的收益。本案中，原告转让合同总额为2214.20万元，但该数额明显未达到工程成本，亦即其收益低于其支出的成本，因此，无法认定原告已经获得收益。被告的证据材料尚不足以立案侦查，予以退回。2014年9月12日，被告向原告出具一份通知，要求原告提供“乌涂外口生活小区”项目经营，对外签订以及订约单的资金收入明细以及工程支出明细。2014年9月25日，原告出具一份证明称，截止2014年9月25日，“乌涂外口生活小区”（柠檬宿项目），对外签订正式转让合同总价款人民币2080.2297万元，实际收到合同款人民币1361.5983万元。2014年10月23日，被告向原告发出厦国土房同执告字（2014）4号行政处罚告知书。2014年10月29日，被告作出厦国土房同执罚字（2014）4号土地违法案件行政处罚决定书。原告对被告的行政处罚决定不服，于2015年1月29日向本院提起行政诉讼。
本院对于原告、被告的争议焦点归纳如下：
一、原告将与厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会合建的乌涂“外口生活小区”集体土地上的房屋，转让给第三人的行为是否构成非法转让土地？二、被告作出对原告处以没收违法所得1361.5983万元，并处违法所得百分之四十的罚款计544.63932万元的处罚决定，是否符合相关法律、法规规范性文件的规定？
一、原告将与厦门市同安区新民镇乌涂社区居委会合建的“乌涂外口生活小区”集体土地上的房屋，转让给第三人的行为是否构成非法转让土地？
原告认为，被告认定原告转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋为非法行为，属认定事实错误。首先，原告拥有乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋的使用权和处分权。原告与乌涂居委会签订《投资合作合同》，约定乌涂居委会将其已经取得建设用地批准书的乌涂外口生活小区项目与原告进行合作兴建。从合作主要内容可以明确体现，乌涂居委会已获批准可以建设“外口生活小区“，但缺乏资金，由原告代为投入资金，作为回报，原告可以获得相应比例的已建房屋使用权，并有权对房屋使用权进行处分。并非是原告直接利用该建设用地建设房产，合同未约定原告直接作为施工方在该集体土地上进行建房。原告在投入大量资金建设了乌涂社区“外口生活小区”的地上房屋后，依法依约取得并拥有可分得的该地上房屋的使用权和处分权。其次，原告对外转让的是其依约合法取得的房屋使用权，而非房屋所有权。原告与受让方签订的是《房屋使用权转让合同》，并非房屋买卖合同。买受者取得的仅仅是房屋使用权，而非房屋所有权。对此已在转让合同中明文约定。最后，原告与乌涂居委会签订的《投资合作合同》、《补充协议书》及原告与受让方签订的《房屋使用权转让合同》，并未被法院司法确认为上述行为违法，为无效合同。在上述合同均未被司法确认无效的情形下，被告认定原告的转让行为为非法行为，并据此作出处罚，明显缺乏事实依据。因此，原告认为，被告简单地将原告转让其合法取得的乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋的使用权等同于转让房屋，并将此转让行为单方届定为非法行为，属认定事实错误。原告认为，原告转让其合法取得的乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋使用权，被告认定该行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，原告认为被告适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”据此，该规定规范适用的对象是“非法转让土地”的行为，而非“房屋转让”的行为，更非“房屋使用权转让”的行为。如上所述，原告转让的是房屋使用权，被告简单地将该行为直接等同于“土地转让”行为，明显属适用法律错误。被告认为，同安区新民镇乌涂村委会外口生活小区项目虽经依法批准建设，并取得建设用地批复、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，但经依法批准的用地单位和建设单位均为厦门市同安区新民镇乌涂村民委员会，且土地的所有权性质仍为集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。本案讼争的建设用地属于乌涂村农民集体所有，是集体土地而非国有土地。原告不但没有房地产开发建设资质，而且不是乌涂村所属村集体经济组织，也不是经依法批准取得该建设用地使用权的单位，其与乌涂村委会在集体建设用地上合作建房并未依法经土地、规划及建设部门批准。而原告未经批准利用该建设用地进行建设的行为是国家法律所禁止的，是违法的。事实上，早在2003年8月，国务院发布《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》时就明确规定“任何单位不得以集资、合作建房名义，变相搞实物分房或房地产开发经营”，“严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发”。可见原告与乌涂村委会签订的《投资合作协议》及《补充协议书》，约定有关合作建房并以实物分成方式取得合作权益等，实为非法转让集体建设用地使用权的行为，违反了国家土地管理法律的强制性规定，自始无效。原告不能依据无效合同取得案涉房屋使用权及处分权。同时根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案讼争的集体建设用地属于乌涂村集体所有，不存在法律规定的依法发生转移的情形，不得在本集体经济组织及其成员以外进行流转。而根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条有关“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，我国实行的是房地一体主义，房屋所有权和住宅用地使用权不可分割。原告与受让人签订的《房屋使用权转让合同》合同主体均非乌涂村集体经济组织成员。合同标题虽为房屋使用权转让合同，但合同条款均为商品房买卖合同格式条款，合同内容实为一次性买断的房屋买卖合同。原告未依法取得房屋占用范围内的集体土地使用权，不论原告转让的是房屋所有权还是房屋使用权，按照房地一体原则，均将发生房屋占用范围内的土地使用权一并转让的事实。如果原告诉称的该房屋使用权转让行为合法，等于确认了非本集体经济组织成员享有农村住宅用地的权利，而这同样是法律所禁止。可见，原告不仅无权根据《合作投资合同》取得案涉房屋使用权及处分权，其与受让方签订的《房屋使用权转让合同》也因违反法律强制性规定而无效，其转让乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋属于非法行为。厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚决定认定事实清楚，依据充分。被告认为，如前所述，原告既无房地产开发建设资质，也非乌涂村集体所属经济组织，更未经依法批准取得集体建设用地使用权，原告与乌涂村委会签订的《合作投资合同》及《补充协议书》，约定合作建房及产权分成，实质为双方非法转让集体建设用地使用权。而房屋处分权是所有权的核心内容，是所有权区别于其他物权的重要特征，原告诉称其“依约取得并拥有可分得的该地上房屋的使用权和处分权”表明其主观上确信拥有该集体土地使用权及房屋所有权。原告与受让人签订《房屋使用权转让合同》，将该地上房屋向非乌涂村集体组织成员进行销售转让，也是原告行使房屋处分权的表现。但原告与受让人之间有关该集体土地上房屋的转让，按照我国法律确定的房地一体原则，其实质为该集体土地使用权和房屋所有权的一并转让。原告辩称其取得并转让的是房屋使用权而非房屋所有权，纯属断章取义、偷换概念，意在掩盖其非法转让土地的行为实质。针对原告违法行为的性质问题，答辩人于2014年4月23日向厦门市国土资源与房产管理局请示。2014年5月12日，厦门市国土资源与房产管理局作出《关于查处乌涂外口生活小区土地违法行为应用法律有关问题的批复》，明确原告未经法定机关依法审批合作建设、擅自对外销售乌涂社区“外口生活小区”集体土地上建设的房屋均属非法转让土地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地“的规定，并依据该法第七十三条规定进行处罚。被告依据原告违法事实及相关法律规定作出厦国土房同执罚字（2014）4号行政处罚，适用法律正确，原告诉称明显缺乏依据。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”在我国，实行的是土地的社会主义公有制，不承认土地的私有制。土地使用权可以依法转让。土地是一种典型的不动产，非法转让土地，其实质是非法转让土地的使用权。我国对土地的使用，实行严格的审批制度，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条规定“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。”第六十一条规定“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”按照以上《中华人民共和国土地管理法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，对于非农业建设，经依法批准，有三种情形可以使用集体土地。（一）是农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；（二）是乡、镇、村公共设施、公益事业建设；（三）是农村村民建住宅。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该法条对集体土地的转让作了禁止性规定。违反了上述规定，就','2018-09-26
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