福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民初字第3748号
原告（反诉被告）泉州亚森服装有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人林荣标，该公司董事长。
委托代理人吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。
被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司，住所地福建省晋江市。
法定代表人叶小华，该公司总经理。
委托代理人骆东如，福建闽荣律师事务所律师。
委托代理人吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。
原告（反诉被告，下均称原告）泉州亚森服装有限公司与被告（反诉原告，下均称被告）泉州国义服饰有限公司加工合同纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，被告在法定期限内提起反诉，本院受理反诉后依法转为适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人吴达舟，被告委托代理人骆东如、吴枚燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月23日，原告与被告签订一份《加工定作合同》，该合同约定的主要内容有：1.加工数量为12200件，加工合同款总额673200元；2.原告提供带有标志的物料，其他物料均由被告包工包料完成；3.原告在合同签订后十日内支付预付款（以合同全部加工款金额的30%计）作为定金交付被告；4.原告在收到货物五个工作日内完成货物入库复检，入库复检后30个工作日内支付加工款50%，余款在原告支付50%货款后60个工作日内结清；5.如被告交货延期超过十天，则原告有权解除合同、拒收货物、要求被告双倍返还定金及支付总加工款的5%的违约金。合同签订后，因原告公司产品结构调整，双方于2014年7月1日确认只生产九款，数量为8700件，加工款总额为511600元，加工合同约定的其他内容不变。之后，原告向被告交付了款号为11471207056、数量为1057件、含税金额为59192元的货品以及款号为11471207057、数量为496件、含税金额为25792元的货品。此外，被告再无向原告交付本合同项下的任何其他货品。原告多次与被告协商交货事宜，但被告均置之不理，现起诉请求判决：1.解除原告与被告之间签订的《加工定作合同》；2.被告应向原告返还加工款87187.34元并支付自2014年7月24日起至实际还清加工款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.被告应向原告返还另一倍定金102320元。
被告辩称，1.原告要求解除《加工定作合同》没有法律依据，原告与被告签订该合同后，因原告公司商品部门就产品结构单方作出调整，经原告提出调整后，双方于2014年7月1日重新确认了生产的产品数量，即最终确认生产7款童装产品，价值共计405908元。同时，双方还对部分合同履行条款及货款支付方式等作了变更。因合同的主要条款发生变更，被告即按照约定于2014年7月2日向原告提出预先支付货款请求，要求原告支付合同总额的30%的预付款134000元，原告于2014年7月24日将部分货款汇入被告指定的银行账户内，且附言中原告确认该笔款项为“货款”，即确认该款项为预先支付的货款，被告收到货款后即按约定向原告发送相应货款的货物，且通过原告的质量认证，原告如数接受被告交付的货物。从上述事实可以看出，原告和被告双方已经以口头形式和实际履行的方式变更了合同中关于支付货款方式及交货时间的有关条款，即原告先行支付货款，被告再交付相应货物，双方在变更后履行交货和付款的义务过程中均是没有异议的，被告有理由相信后续履行的全部权利义务也是按此方式，且并未出现双方合同约定或者法定的解除合同条件，因此，原来签订的合同对双方已经没有约束力，现原告要求解除合同完全没有法律依据。而在变更合同主要条款的情况下，被告已经将双方约定的剩余货物全部加工生产完成并得到原告QA的初验合格，且被告已通知原告前来提货和支付剩余货款，系原告单方违约不继续履行合同，导致货物滞留被告仓库。退一步说，如果原告提出要解除合同，则原告也应当按照约定将被告所生产的货物予以接收并赔偿因解除合同给被告造成的全部经济损失；2.原告要求被告返还加工款87187.34元及支付相应利息没有法律依据。根据双方之间的重新约定，原告向被告预先支付了134000元的货款后，被告也分别向原告交付了开发款号为X6031、X6029两种款式的货物价值共计84984元，剩余货物被告在生产加工完毕之后通知原告支付货款以便交付货物，但原告并未按约定向被告支付任何款项。现原告在被告已经按约定将货物生产加工完毕的情况下拒绝向被告交付货款和收货，显然原告再次构成违约在先。同时，原告在明知自身违约的情况下又要求被告返还加工款87187.34元及支付相应利息显然违反交易习惯和诚实信用原则，是没有法律依据的；3.原告要求被告返还定金102320元没有事实和法律依据。双方签订的《加工定作合同》第八条约定“交付定金预付款额及时间：合同签订后十个工作日内付全部合同的30%，节假日顺延”。在该同一个条款“定金预付款”中既约定了定金又约定了预付款，显然双方对该条款的约定根本不明确，无法确认双方约定的真实意思是“定金”，根据合同法的规定，合同条款约定不明的，视为没有约定。且原告也没有按照合同约定向被告支付相对应的定金，该行为足以看出本案是原告违约在先，而本案中原告提供的证据付款申请书中体现的是“30%预付款”及原告的银行汇款凭证中134000元系“货款”，可以确定双方是约定货款而并非定金，且该货款也是双方对合同进行变更后原告所作出的意思表示。退一步讲，如果原告认为定金条款存在，但是双方对所谓定金的约定交付时间是合同签订后十个工作日内，即双方于2014年6月23日签订合同，原告应于2014年7月2日向被告支付定金，但事实上原告并没有按照合同约定的先后顺序支付定金，可见原告已经违约在先。而被告对于原告已经构成违约在先的情况下，为了防止原告存在欺诈，不得已于2014年7月2日向原告提出付款通知书，原告于2014年7月24日向被告交付款项，且该款项原告也附言注明是“货款”。可见，原告并未按约定的时间顺序履行付款义务，原告已经违约在先。因此，从原告的行为可以看出其对定金根本没有进行意思表示的约定，更没有作出实际履行的行动。现原告要求被告返还定金102320元没有事实和法律依据，依法应当驳回。综上所述，原告在本案中已经明显违约在先，且该行为已经害及到被告的债权实现，故原告主张的诉讼请求明显没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告反诉称，被告应原告要求，对原合同中约定的加工产品结构、数量及付款等方式进行变更，被告立即按原告变更后的要求严格履行合同，即严格按照约定履行了全部加工义务，并由原告QC进行确认验收。但原告在被告完成加工后未能按约定支付加工款，至今尚拖欠被告加工款233736.66元。请求判决：原告立即支付拖欠被告的加工款233736.66元，并支付自2014年10月24日起至实际付清款项之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。
针对被告的反诉，原告辩称，1.对于被告所称“合同签订后，被告应原告的要求，对合同约定的加工产品结构、数量及付款方式进行变更”的说法，原告予以部分认可。双方经过协商后，于2014年7月1日确认只生产九款，数量为8700件，加工款总额为511600元，加工合同约定的其他内容不变。上述合同经双方友好协商变更的事实可从双方均提供的证据“知会函”中得以印证；2.被告没有履行交付全部加工产品的义务。合同经协商变更后，被告并没有严格履行合同，被告仅供应了两款产品，剩余产品全部未在合同约定的交期内交付。被告还违反合同关于结算方式的条款，以所谓的“经济实力薄弱”为由，要求原告“先支付完剩余货款”，被告“才同意发货”。该事实亦可以从“知会函”的内容中得到证实；3.被告所谓的装箱单来源不明，即使来源没有问题，也不能据此推测原告收到加工产品。被告提供的《成品尾期检验单》与被告是否交付加工货物没有任何关系，即“抽检货物”不等同于“发货并经检验合格”，在双方均认可的《知会函》中，被告也承认向原告只交付了两款产品；4.本案被告才是真正的违约方。被告只强调“履行全部加工义务”，但事实上并未履行“交付全部加工产品的合同义务”。根据双方《加工定作合同》中“被告具有先行交付全部加工产品的合同义务”，原告在收到货物后且复检入库后才能逐步依约付款。但被告单方面违反该合同约定拒不交付剩余的全部货物反而声称原告拖欠其加工费，致使该批次服装全部过季而无法销售。综上，被告的根本违约行为已经使得原告无法实现合同目的，故原告要求解除加工定作合同具有事实和法律依据。被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。
原告向本院提交如下证据：1.营业执照、组织机构代码证及税务登记证各一份，拟证明原告的诉讼主体资格；2.《加工定作合同》一份，拟证明原告与被告之间存在定作合同关系，该定作合同存在定金担保条款，双方约定被告延误交货超过10天，原告有权解除合同，且被告应双倍返还定金；3.合作供应商授权委托书、身份证复印件各一份，拟证明被告委托其公司职员叶小华，以叶小华名下的中国农业银行股份有限公司石狮服装城支行的银行账户作为与原告所有业务往来资金的指定账户，原告向叶小华账户所汇款项的实际收款方为被告；4.付款申请（通知）书复印件、电子银行回单各一份，拟证明原告已经向被告履行了支付加工款及交付辅料、面料等合同约定的全部义务，而被告仅交付了两款加工物品，剩余的加工货物至今未交付，也未向原告返还剩余的加工款；5.电子邮件两份，拟证明原告与被告协商确认只生产9款、数量为8700件的加工产品后，被告除了交付两款加工产品外其余的产品均未能依约如期交付，经原告催促及时履行后仍未能履行，被告已经对原告构成根本违约；6.知会函一份，拟证明原、被告双方经协商后确定被告只生产原合同约定的其中7款加工产品，被告至今仅向原告交付了其中的2款加工产品，剩余5款加工产品被告是以要求原告先支付全部剩余加工款为条件才同意发货作为理由，拒绝履行加工合同约定的交货义务，被告已经明显违反加工合同约定，对原告构成根本违约；7.证明、身份证、借记卡账户历史明细清单各一份，拟证明原告已经委托案外人王琼霞向被告支付了加工合同的预付款，其中含102320元加工合同定金，全部款项共计人民币134000元。被告质证认为：对证据1的三性均无异议；对证据2的形式真实性无异议，对其合法性、关联性和证明目的均有异议，原告在诉状中自认因为原告公司商品部门结构调整的原因，双方对产品的款式等已经作了变更，因此该加工合同对双方已经没有约束力，合同中约定原告应当在合同签订后10日内向被告支付定金，但实际上是原告在2014年7月24日经被告催讨后才支付了货款，且款项类别原告也注明是货款，因此原告并没有按合同约定支付定金，可以看出是原告违约在先，因此原告要求被告双倍返还定金没有依据；对证据3的三性无异议；对证据4的三性均无异议，可以证明原告是在2014年7月24日经被告催讨后才支付了货款，款项的性质不是定金，是货款；对证据5的三性均有异议，原告提供的电子邮件不符合证据的证明标准，电子邮件来源是否真实无法确认，我们也没有收到原告向我们发出的两份电子邮件；对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，知会函中双方最终确认的加工款式是7款，因为原告违约，被告才提出要求原告先支付加工款，行使不安抗辩权，原告的行为让被告对原告是否会履行合同的有质疑，被告发出这份函的目的是要求原告要付加工款；对证据7中的证明、身份证复印件的三性均有异议，证人应当当庭出庭作证，原告并没有在举证期限内申请证人出庭作证，对其证言的三性均无法确认，也无法证明双方有约定定金，对借记卡账户历史明细清单的真实性无异议，但这笔款项的性质是加工款并非定金。
被告向本院提交如下证据：1.营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明各一份，拟证明被告的诉讼主体资格；2.加工定作合同一份，拟证明原、被告之间的加工合同关系；3.装箱单五份、尾期检验单四份，拟证明被告已按原告要求履行全部加工义务并经原告和QC的验收；4．知会函一份，拟证明被告已按原告要求完成服装加工，原告没有按要求支付加工款已构成违约。原告质证认为，对证据1、2的真实性无异议，证据3中的装箱单并不能代表有交货，对装箱单的真实性也无法确认，装箱单也需要厂方、跟单QC、验货QA三方签字，缺一不可，才有可能作为入库验收的证明，对其关联性也有异议，装箱单不等于入库验收单据，不能证明被告的待证事实，对检验单的真实性有异议，这是双方依据合同约定的程序性环节，与被告是否依约交付货物没有必然联系；对证据4的真实性无异议，但不能证明被告的待证事实，而能证明原、被告经过友好协商将生产产品的款式调整为9款，数量8700件，且原告已经先行支付了部分货款的事实，同时证明被告在2014年10月24日已经生产了调整后的9款中7款产品，但确以经济实力薄弱为由要求原告先行支付全部货款才发货，已证明被告公然违约。
双方当事人争议的焦点是：1.原告向被告支付的134000元的性质是定金还是预付款；2.本案中谁违约及是否应解除双方签订的《加工定作合同》；3.原告交付给被告的辅料价值多少。对此，本院予以查明、分析和认定如下：
一、关于原告向被告支付的134000元的性质是定金还是预付款。
原告认为，根据法律规定，定金不应超过主合同标的额20%，原告向被告支付的134000元中包括有效定金为102320元，其余款项31680元为一般性的预付款。
被告认为，双方签订的《加工定作合同》第八条约定的“定金预付款”属约定不明确，无法确认双方约定的真实意思是“定金”，且原告也没有在合同约定的期限内向被告支付相应的定金。并且，本案中原告提供的证据付款申请（通知）书中体现的是“30%预付款”，原告提供的银行汇款凭证中对134000元的性质明确为“货款”，均可以确定该款系加工款。
本院认为，双方签订的《加工定作合同》第八条虽有“定金预付款”相关约定，但原告支付134000元的时间不在该条款约定支付的期限内，并且原告提供的付款申请（通知）书、电子银行回单、证明等证据上均体现该款系货款。因此，原告向被告支付的134000元应为预付加工款，而非定金。
二、关于本案中谁违约及是否应解除双方签订的《加工定作合同》的问题。
原告认为，被告构成根本违约，原告有权依据合同约定解除合同。双方签订合同后，于2014年7月1日经协商确认只生产原加工合同约定13款中的9款货物，但被告在交货期内只交付了2款，经催促仍未交付，故被告没有履行合同的主要义务，已经对原告构成根本违约，且本案的合同目的已经无法实现，故原告有权要求解除合同。《加工定作合同》第10条第1款也约定了解除合同的条件，即“如超过十天或配码严重失调，甲方有权解除合同”，现被告至今仍未向原告交付剩余几款货物，严重违约，原告有权要求解除合同。
被告认为，双方于2014年6月23日签订《加工定作合同》，按照合同约定，原告应于同年7月2日前向被告支付定金预付款，但原告在此期限内未支付任何款项，被告于同年7月2日向原告提出付款通知书，原告才于同年7月24日向被告支付款项，故原告违约在先。被告收到上述款项后，于同年9月12日向原告交付了两款合同交期为同年8月25日的货物，该两款货物总加工款为84984元。该两款货物通过原告的初检验收合格，原告如数接受，没有异议。可见，双方以口头协商及实际履行的方式变更了原合同中关于付款方式、交货时间等相关条款，即原告先行支付货款，被告再交付相应货物，双方在第一批履行交货义务的过程中是没有异议的，被告有理由相信继续履行合同也是按此方式。双方合同有约定解除条款，但在实际履行过程中，被告提供的货物均经原告初检验收合格，因双方对生产货物款式做了调整，相应的货期相应顺延，现被告早已将剩余5款货物全部加工生产完毕，且通知原告支付剩余款项。因原告单方面违约不愿继续履行合同，导致货物滞留被告仓库。原告要求解除合同没有事实和法律依据，被告要求双方继续履行《加工定作合同》。
本院认为，被告对于原告超过合同约定期限支付的134000元，不提出异议，并且又在收取原告提供的加工辅料后，开展生产，依约加工完成两款货物，顺利向原告进行交付。可见，虽原告付款延期，但在当时原、被告双方均愿意继续履行《加工定作合同》，并实际履行。被告主张双方以口头协商及实际履行的方式变更了原合同中关于付款方式、交货时间等相关条款，缺乏确实充分的证据予以证实，本院不予采信。被告在知会函中明确表示“因我司经济薄弱，需要资金交付材料款和工人工资，希望贵司支付完剩余货款，我司才同意发货”，可见被告无视双方在《加工定作合同》中关于“原告在收到货物五个工作日内完成货物入库复检，入库复检后30个工作日内支付加工款50%，余款在原告支付50%加工款后60个工作日内结清”的相关付款约定，构成违约。退一步说，按被告主张的“原告先行支付货款，被告再交付相应货物”，原告已支付被告134000元加工款，而被告只向原告交付加工款为84984元的两款货物。在此情况下，被告就拒绝向原告交付其他任何货物显然也存在违约。被告主张其已完成全部加工工作，并获得原告初检验收合格，但“货物抽检”仅仅是发货前程序，并不能就此认定被告已经完全履行了向原告发货义务。《加工定作合同》附录二下单明细中体现的最晚交货期是2014年9月25日，按该合同第十条第一款的约定，“如超过十天或配码严重失调，甲方有权解除合同”，现被告至今都未再向原告交付其他几款货物，故原告主张解除合同应予以支持。
三、关于原告交付给被告的辅料价值多少的问题。
本院认为，原、被告均认为原告提供的面辅材料价值38171.34元，故对此予以确认。
经审理查明，原告泉州亚森服装有限公司与被告泉州国义服饰有限公司于2014年6月23日签订《加工定作合同》一份，该合同约定的主要内容有：1.加工数量为12200件，加工合同款总额673200元；2.原告在合同签订后十个工作日内向被告支付“定金预付款”（全部合同的30%）；3.原告由指定验货员及跟单员到被告处进行货物抽检合格后，被告可发出货物，原告在收到货物五个工作日内完成货物入库复检，入库复检后30个工作日内支付加工款50%，余款在原告支付50%加工款后60个工作日内结清；4.如被告交货延期超过十天，则原告有权解除合同，拒绝收取货物，并要求被告双倍返还定金及支付总加工款的5%的违约金；5.最晚交货日期为2014年9月25日。合同签订后，因原告公司产品结构调整，双方于2014年7月1日变更了部分加工款号及数量。2014年7月24日，原告将预付款134000元汇入被告指定的银行账户，并向被告提供价值38171.34元的面辅材料。被告于2014年9月12日向原告交付两款加工物，价值84984元。两者相抵后，被告尚欠原告预付款87187.34元。2014年10月24日，被告以告知函的方式，明确表示因其经济薄弱，需要资金交付材料款和工人工资，希望原告支付完剩余货款，其才同意发货。嗣后，被告未向原告交付任何加工物。
综上所述，本院认为，原告与被告之间的加工合同系双方的真实意思表示，除定金条款约定过高外，其余均不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定合法、有效。被告未能依约交付加工物且延期超过十日，原告有权解除合同。被告多收取的加工款87187.34元应退还给原告。因定金未实际支付，故原告要求被告返还另一倍定金的主张，本院不予支持。原告的其他诉讼请求缺乏确实充分的证据予以证明，本院依法予以驳回。反诉原告亦缺乏确实有效的证据支持其诉请，故其反诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）泉州亚森服装有限公司与被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司于2014年6月23日签订的《加工定作合同》；
二、被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）泉州亚森服装有限公司加工款87187.34元；
三、驳回原告（反诉被告）泉州亚森服装有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4090元，由原告（反诉被告）泉州亚森服装有限公司负担2110元，由被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司负担1980元；反诉案件受理费4806元，由被告（反诉原告）泉州国义服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 丁盛立
代理审判员 叶宏文
人民陪审员 王云良
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 黄金菊
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应该按照约定全面履行自己的义务。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。