甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金中民一终字第98号
上诉人（原审原告）戴选军，男，汉族，生于1955年8月25日。
上诉人（原审被告）马元德，男，汉族，生于1964年3月23日。
委托代理人陈炷昌，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）民勤县宏昌农贸有限责任公司，住所地：甘肃省民勤县昌宁乡昌宁村八社。
法定代表人马宏富，经理。
上诉人戴选军、马元德因与被上诉人民勤县宏昌农贸有限责任公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2011）金民一初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人戴选军、上诉人马元德的委托代理人陈炷昌到庭参加诉讼。被上诉人宏昌公司经本院传票合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2000年4月9日，二被告签订施工合同一份，约定由马元德修建宏昌公司办公楼，包工包料，每平米450元。合同签订后，马元德又将工程转包给戴选军。双方于2000年4月20日签订建筑安装工程施工合同。约定：甲方（马元德）委托乙方（戴选军）承包宏昌公司办公楼工程，包工包料，以甲方和建设单位宏昌公司结算总价款，甲方提留10%的各种费用，其余为乙方工程费用；付款方法：甲方按工程进度分期分批付给乙方，基础±O付5万，一层±0付5万，主体完成付5万，10月份付5万，共计20万。在工程交工时，付款不少于80%，交工后付10%，下欠10%在半年内付清。如一年内付不清，按欠款总额每月增加10%递增为迟纳金；工程工期为90天自2000年4月16日至7月16日。合同还约定了工程质量等其他事项。同年4月21日，原告即带领工人进入工地施工。施工期间，马元德给戴选军付款4万元。同年5月12日，马元德给戴选军出具付款保证书，承诺原商定10%管理费改为按每平米500元和戴选军结算，并约定不按时付款每天赔偿5000元。同年7月7日，在主体工程已基本完工的情况下，因戴选军未及时给工人发工资，导致工人拆卸架杆及设备以抵顶工资，宏昌公司法定代表人马宏富弟弟马×带人与工人发生冲突，并拉走部分被拆卸的设备。双方发生争议，原告撤出工地，马元德将未完工程交由李×施工完成。2003年9月15日，原告向本院起诉，要求马元德和金昌宏昌农贸公司给付工程款。本院认定马元德和戴选军签订的建筑安装合同无效、金昌宏昌农贸公司不承担责任。同时因戴选军不能提供工程价款证据，又拒绝评估，遂作出（2003）金民一初字第688号民事判决，驳回原告戴选军的诉讼请求。该判决已于2004年10月26日生效。戴选军于2008年3月3日再次向本院起诉，要求二被告支付工程款3万元。在审理期间，原告增加了诉讼请求，要求被告给付工程款25万元、滞纳金25万元，共计50万元。
在审理过程中，本院委托金昌市镍华会计师事务所有限公司对该工程造价进行了评估，按双方约定的每平米500元计算，工程总造价为246225元。其中，未完工程量的价值为28718.62元，已完工程量为217506.38元（246225元-28718.62元）；材料费占工程总造价的比例约为64.19%，已完工程中的材料费为139617.35元（217506.38元×64.19%），人工费和机械费为77889.03元（217506.38元-139617.35元）。
一审法院审理后认为，原告戴选军和被告马元德均无施工资质，双方签订的施工合同已经本院生效判决认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该项工程已竣工，宏昌公司已入住多年，视为被告认可工程合格，原告要求被告马元德支付工程价款的请求，本院予以支持。
关于原告戴选军完成的工程量。原告陈述工程已基本完工，被告马元德陈述原告只修了一楼墙体，一楼盖板未盖。戴选军提供证人尚×、尚培×、徐志×、徐××、管×、徐×生、徐×庆、尚培×、尚×忠等9人，证明工程已基本完工，上述证人均系原告方施工人员，虽与原告在该工程中有隶属关系，但对于工程进度和状况最为了解。上述证人证言较为详细，基本能够相互印证，应当予以采信。证人马××、徐×、马×的证言虽对被告有利，但证言不够具体，且相互矛盾，不能采信。证人杨×的证言与原告方施工人员的证言基本吻合，可以采信。证人李×虽证实二楼以上主体工程及其余部分均系其带人所干，但无其他证据证实，不予采信。综上，可以认定原告完成工程量为宏昌公司办公楼已基本完工。未完工程量为：一、二楼地板砖未贴，内墙涂料未刷，二楼防水未做；暖气管道已铺设，暖气片未装；电线已预埋，电未接通，灯未装；门框已装好，门扇未装，玻璃未装；二楼楼顶水房已修好；上下水未安装。经评估，工程总造价为246225元。其中，未完工程量的价值为28718.62元，已完工程量为217506.38元（246225元-28718.62元）.
关于建筑材料的供给问题。双方虽在施工合同中约定了包工包料，但被告马元德在施工期间给戴选军出具的付款保证书第七条中书写“戴和甲方不发生任何经济关系，我所进材料费除钢筋外，其他一切工程材料留在2001年最后一次付款时扣除个人垫付材料款在2001年3月底付款时扣除”，该证据戴选军认可。以上证据说明，双方虽在合同中约定了包工包料，但实际履行中变更了约定，改由马元德供料或由马元德与戴选军共同供料。对此，戴选军和马元德均有举证证明自己供料的义务。原告戴选军的多次说法前后不一。2004年4月5日庭审中认可“对方垫了三、四万元的材料款”。2008年3月24日庭审中认可“凡是徐×签字的我都认，是马元德给工地上供的料”。2008年8月6日庭审中又不认可，陈述“没供过料，料全是我买的，马元德啥也没买”，后面又陈述“凡是徐×签字的，都是马元德供的货”。2011年庭审期间的多次陈述又否认马元德供货。原告戴选军提供证人王学×、朱×军、石×生、闰×仕的收条，以上收条只证明了戴选军向四人支付拉运楼板和吊装楼板费用的事实，而不能证明建筑材料由其提供。马元德提供购买红砖、砂石、水泥、钢材、门窗、炉渣、楼板、地砖瓷砖等票据（其中有一部分由徐志东签字）证实购买建材的事实；提供李维×、杨×忠、王×山、李×和、滕光×、赵×辉等供料人、拉运人、安装人到庭证实上述材料用于宏昌公司工地；宏昌公司的支付凭证证实宏昌公司向马元德或替马元德向销货人、拉运人等支付材料款。本院认为，马元德向法庭提供了购买建筑材料的票据，供货人、拉运人等证人证言，付款凭据等证据，且基本能相互印证，而戴选军未向法庭提供供应材料的任何证据。因此，应当认定民勤宏昌公司办公楼工程的材料是马元德提供。材料费占工程总造价的比例约为64.19%，已完工程中的材料费为139617.35元（217506.38元×64.19%），原告戴选军完成的工程量217506.38元扣除被告马元德提供的材料价值139617.35元后，戴选军所干工程的人工费和机械费为77889.03元。
关于马元德向戴选军付款的问题。宏昌公司已向马元德付清工程款，马元德予以认可，并有宏昌公司付款凭证相印证，应予认定。马元德在2004年4月15日庭审中陈述付款9万元，2008年8月6日庭审中陈述付现金6万元（未打收条），材料顶付了一部分，有当时付现金时的证人马×到庭作证。本院认为，马×的证言为孤证，在无其他证据相印证时不能直接采信，因此对被告辩解付款6万元的事实不予认定。戴选军在2004年4月5日庭审时陈述“大概记得付了1万多元，我认可给马元德出具的条子”，在2008年8月6日庭审中陈述“马元德给我付了三、四万元，他把条子拿出来我认账”。2011年11月3日开庭时又说记不清是一万还是三四万了。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一方自认的事实，另一方无需举证。因此，应当以戴选军认可的4万元认定马元德的付款数额。
综上，戴选军所干工程的人工费和机械费为77889.03元，马元德已向戴选军付款40000元，剩余37889.03元应当给付。宏昌公司与戴选军没有合同关系，且已将工程款向马元德付清，宏昌公司不再承担付款责任。原告主张的滞纳金，因双方一直未结算，原告不能要求被告给付滞纳金，对该项请求本院不予支持。原告提交的领条3张、借条2张、证明2张，因与本项工程无关，本案不做认定和处理。因双方长期未结算而发生的纠纷持续存在，被告辩解已超过诉讼时效的理由，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告马元德给付原告戴选军机械费、人工费37889.03元，限于判决生效后10日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，原告戴选军承担8133元，被告马元德承担667元；鉴定费3000元，原告戴选军和被告马元德各承担1500元。
宣判后，戴选军、马元德均不服一审判决，向本院提起上诉。戴选军的上诉请求是：撤销原判，依法改判由马元德、宏昌公司连带偿还上诉人戴选军的工程款25万元并承担违约金25万元。理由是：一、走廊应当按全面积计算。2013年12月19日评估单位出具第三份评估报告，法院补充函（三）委托对楼房中有异议的一层立柱未封闭部分应全部计算建筑面积，评估单位采用国标，建筑面积计算规范GB／T50353-2005无柱套用错误，未算带柱走廊面积为492.45㎡。按照建设部2005年颁布的建筑面积计算规则15条“建筑物墙外有顶盖和柱的走廊，檐廊按柱的外边线计算建筑面积”，有柱走廊面积计算为536.24㎡。二者建筑面积相差43.79㎡。按每平米500元计算，价值达21895元。该问题应当由法院、评估单位并经双方当事人通过质证进行纠正，不需要进行重新鉴定，但一审法院以上诉人戴选军未申请重新鉴定，认定的走廊面积错误；二、一审法院认定涉案工程建筑材料由被上诉人马元德提供的事实错误。理由有：1、除未完工程量外，一审法院认定其他工程均由上诉人戴选军完成，但又认定戴选军完成工程中的材料是由马元德提供，相互矛盾，不符合逻辑；2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第二款规定，马元德据以证明工程材料由其提供的94页材料单，也应当在申请再审时提出。本案中，甘肃省高级人民法院于2010年12月26日指令金昌市中级人民法院再审，金昌市中级人民法院又指令金川区人民法院再审的时间为2011年3月1日。但马元德向法庭提交的证据材料，在两级法院再审期间均未提供，且在2003年、2008年两次诉讼中也未提供94页材料单，直至2011年9月3日开庭时才提供，严重违反最高人民法院关于举证期限的规定；3、马元德在2011年9月3日开庭时突然提供的94页材料单，上诉人戴选军提出质疑并拒绝质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。但一审法院仍将该证据作为委托评估机构进行评估的依据。评估机构镍都联合资产评估所在2012年6月26日出具的镍都评报字（2012）045号《资产评估报告摘要》中已经对上述94页材料的真实性、合理性提出了质疑；4、评估机构对涉案工程评估的工程总造价为246225元，而94页材料价就达到245647元，几乎与总造价一致。按国家规定类似建筑中材料费占工程总造价的64.19%计算，涉案工程实际材料款应当在158051元左右，那么多出的近10万元材料用在哪里去了？5、2000年7月7日，马元德、宏昌公司通过暴力将上诉人戴选军赶出工地时，未完工程量为28718.62元，材料款为18434.48元，但94页材料单中记载的自7月7日以后材料款高达154800元，减去未完工程材料款18343.48元，还有136365.52元又用在何处？6、94页材料单中列举的部分施工材料的供货量和供货时间与事实严重不符。如按照国家定额及评估报告每平米用量计算，涉案工程的钢筋使用量应为10.34吨，按2000年市场价格每吨2000元计算，合计为20680元，但94页材料单中列出的购买钢筋价达到74600元，且无购买时间、单价，如果按200元／吨计算，钢筋用量达到37.3吨，修建同结构3栋楼还有结余；按国家定额及评估报告每平米用量计算，涉案工程红砖用量应为105000块，但94页材料单中列出的红砖数量达到了261980块；建筑施工中，为节省装卸费用，楼板到达现场后会不卸车直接吊装安装完成，上诉人戴选军是在2000年5月14日吊装一层楼板，6月10吊装二层楼板，而94页材料单中记载，楼板是在2000年5月6日就运到工地，楼板砼用量270立方米，按国家标准图集空心楼板计算每层用量在20立方米，超用混凝土量达230立方米，还能修同结构楼11层半。综上，被上诉人提供的94页材料单自相矛盾且背离社会常识，一审法官予以采信并据此认定涉案工程材料由马元德提供，显属错误；三、上诉人戴选军并未明确承认马元德已支付工程款4万元，一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，以上诉人戴选军明确表示承认为由，认定马元德已付款4万元的事实错误，且根据该证据规定第二条，马元德对已付工程款的事实有责任提供证据加以证明，但马元德对此事实并未提供证据。因此，一审法院认定马元德向戴选军支付工程款4万元的事实错误；四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，本案中被上诉人拖欠上诉人的工程款应当按工程欠款处理。该解释第十七条、十八条明确规定了工程欠款利息的支付标准以及起算时间，但一审法院未依此计算上诉人戴选军主张的违约金错误；五、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。主要有：1、严重超期审理。金昌市中级人民法院指令金川区人民法院审理本案的时间是2011年3月1日，区法院作出判决的时间为2014年3月20日，送达时间是4月9日，审理期限长达3年40天，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条关于适用普通程序审理的案件自立案之日起六个月内审结的规定，导致判决的严肃性、公正性和权威性荡然无存；2、被上诉人未主张材料款，又未提出反诉请求，也未另行提起诉讼与本案合并审理，一审法院仅凭证人证言认定并判令材料是马元德提供，属程序违法；3、一审法院对未经质证、认证并经查证属实的94页材料单予以采信并委托评估，出现了工程总造价与94页材料款价值几乎一致的错误结论。
上诉人马元德的上诉请求是：撤销原判，依法驳回戴选军的诉讼请求或依法驳回戴选军的起诉。理由是：1、本案属重复起诉。戴选军在2003年起诉索要工程款时因未向法庭举证败诉，法律文书已发生法律效力。即使以后发现新证据，也只能依法申请再审。现戴选军又以同一事由起诉，显然属重复起诉，人民法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。一审法院对重复起诉的案件进行审理系程序违法；2、原判依据戴选军提供的证人尚×忠、尚培×等9位证人的证言认定工程进度和工程量，依据不足。上述证人是否为当时施工人员并无其他相关证据予以证明。即使为施工人员，也与戴选军之间存在利害关系，对此证人证言应当不予采信。况且马元德也提供了相反的证据。因此，一审法院依据戴选军提供的证人证言认定工程的施工量错误，其结果必然导致造价评估错误。3、涉案工程不是由上诉人马元德施工，工程业主向马元德支付工程款后，马元德就将该款当即转付给了戴选军，付款单位负责人也在场证明。戴选军当初起诉时也仅主张已付款数额为3万元，但一审判决依据戴选军前后矛盾的说法认定付款数额为4万元，显然对上诉人马元德不公平。
二审查明的事实与一审法院认定的相同。
本院认为，上诉人戴选军与上诉人马元德签订的建设工程施工合同无效后，对戴选军完成的工程量应当据实结算工程款。本案中，双方当事人对戴选军完成的工程量存在争议，上诉人戴选军提供的证人尚×忠等9人的证言，证明涉案工程已基本完工，该证人证言与证人杨德沛的证言基本吻合。上诉人马元德所提一审法院认定戴选军完成的工程量错误的理由不能成立。
金昌镍都联合资产评估事务所镍都函字（2012）第07号对镍都评报字（2012）第045号评估报告书的补充说明（二）中指出，上诉人戴选军对评估报告中楼房的建筑面积提出异议，认为一楼立柱未封闭的部分应计算全部建筑面积。评估部门参照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）进行了复核，根据该计算规范第十一条规定“建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20M及以上者应计算全面积，层高不足2.20M应计算1／2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1／2计算。此一楼虽有永久性顶盖，但立柱并不是围护结构。因此，一楼立柱未封闭部分按其结构底板水平面积的1／2计算建筑面积。对此，本院认为，评估机构依据《建筑工程建筑面积计算规范》对上诉人戴选军提出的异议进行复核后做出的结论，依据充分，应当予以采信。上诉人戴选军所提的该项上诉理由没有依据，本院不予支持。
上诉人戴选军与上诉人马元德在实际履行涉案合同中将材料供应的方式变更为马元德提供材料或由双方共同提供材料。双方对此问题发生争议，应当由戴选军和马元德分别提供证据证明已向涉案工程实际供应材料的事实及所供材料的数额。戴选军提供的证人王学×、朱×军、石×生、闰×仕的收条，仅能证明戴选军向四人支付拉运楼板和吊装楼板费用的事实，不能证明建筑材料由其提供。马元德提供购买红砖、砂石、水泥、钢材、门窗、炉渣、楼板、地砖瓷砖等票据、供料人、拉运人、安装人等的证言，基本能相互印证。其提供的证据的证明力明显大于戴选军提供的证据的证明力。因此，可以认定民勤宏昌公司办公楼工程的材料是马元德提供。一审法院仅以马元德提供的证据优于戴选军提供的证据而认定涉案工程的材料是由马元德提供，并未依据马元德提供的证据认定其供应材料的数额，因此，上诉人戴选军所提马元德提供的供应材料的证据记载的金额与事实不符的理由不能成立。一审法院在认定工程材料由马元德提供的情况下，按照材料费占工程总造价的比例计算涉案工程的材料费价值，符合法律规定。戴选军完成的工程量中扣除马元德提供的材料价值后，剩余工程款应当由马元德支付。戴选军对马元德向其支付款项的数额多次陈述不一，一审法院按照其自认的金额确认已付工程款正确。因双方对是否拖欠及欠付工程款数额均存在争议，上诉人戴选军要求马元德承担因迟延支付工程款滞纳金的请求不能成立。因生效的法律文书已确认本案不属重复起诉，马元德所提本案属重复起诉的理由不能成立。原判认定事实清楚，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人戴选军承担4400元，上诉人马元德承担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚晓霞
审 判 员 吴建红
代理审判员 蔡中利
二〇一四年九月四日
书 记 员 张 琴