湖南省桑植县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桑刑重初字第125号
公诉机关湖南省桑植县人民检察院。
被告人吴波，曾用名吴若耀，男，1965年3月24日出生于湖南省慈利县，土家族，大专文化，中共党员，户籍地湖南省慈利县，住张家界市，原工作单位工商银行张家界市分行，案发时系工商银行慈利支行行长。因涉嫌犯受贿罪，于2014年10月17日经张家界市人民检察院决定对其指定居所监视居住，2014年11月27日经张家界市人民检察院批准逮捕，同年11月28日由桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。
辩护人陆清江，湖南澧滨律师事务所律师。
辩护人孙勇，湖南辰帮律师事务所律师。
湖南省桑植县人民检察院以桑检公诉刑诉[2015]36号起诉书指控被告人吴波犯受贿罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院遵照湖南省张家界市中级人民法院指定管辖决定，同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案，于2015年4月9日作出(2015)桑刑初字第38号刑事判决书，吴波不服判决提出上诉，张家界市中级人民法院于2015年7月20日作出（2015）张中刑一终字第12号刑事裁定书，以原判部分事实不清，证据不足为由撤销原判，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案，湖南省桑植县人民检察院指派检察员伍孝莉、韦婵娟出庭支持公诉，被告人吴波及其辩护人陆清江、孙勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省桑植县人民检察院指控，被告人吴波于2010年1月至2014年1月担任工商银行慈利支行行长期间，出于业务拓展需要，代表该行主动与张家界雅境置业有限公司（以下简称雅境公司）签订6500万元的房地产借款合同，借款分五次发放到位。2012年12月，吴波以个人资金困难为由，找雅境公司控股股东廖某甲借款50万元，廖某甲于2012年12月20日安排公司转账50万元到廖某乙账户中，同日由廖某乙从其账户中转入50万元到吴波个人账户中，吴波出具了50万元的借条。2013年10月的一天，廖某甲为感谢吴波帮其公司贷款，主动将50万元的借条退还给吴波，吴波收下借条，之后销毁，并一直未给廖某甲归还50万元借款。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人吴波身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物50万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人吴波辩称：公诉机关指控的犯罪事实不符合受贿罪的特征；自己是与廖某乙之间的借贷关系；自己和廖某甲的借款与工商银行和雅境公司的贷款没有关系；证明受贿的证据严重不足，从自己、邓某某及吴某乙帐上是否有钱来佐证自己不还钱构成受贿罪是错误的；否认自己在侦查机关书写“剖析材料”及相关供述，对廖某甲在侦查机关的供述提出异议，认为其口供与事实有差距；自己是无罪的。
辩护人陆清江提出以下辩护意见：1、吴波没有受贿的主观故意；2、吴波至今没有偿还廖某甲50万元借款，是其没有足够的偿还能力。吴波的行为不构成受贿罪。
辩护人孙勇提出以下辩护意见：1、公诉机关指控吴波收受的50万元，不是雅境公司的钱，吴波没有收受雅境公司的贿赂；2、廖某甲虽然将50万元借条退给了吴波，但吴波没有非法占有和不归还借款的主观故意，至此借贷关系持续存在；3、吴波向廖某甲借款是为了垫资归还银行所欠债务，因为吴波为银行垫资致使债台高筑无力归还廖某甲借款，故吴波始终没有收受廖某甲的50万元；3、认定吴波利用职务便利为雅境公司审批和发放贷款谋取了利益，证据不足。被告人吴波无罪。
辩护人当庭提交了酷派黑色9960手机（IMEL:015d30el224
00413）内存储的照片一张、工商银行慈利支行向余某某借款借条1张、余某某收到吴波代工商银行慈利支行还本付息的收条6张、吴波给工商银行慈利支行借款的借条1张、工商银行张家界分行关于吴波信用卡透支情况的汇报等证据，拟证明吴波补打过向廖某甲借款50万元的借条并于2014年4月21日用手机拍摄照片存储；吴波对外借款的原因是为单位垫付资金；吴波没有能力偿还廖某甲的50万元欠款。庭审中辩护人申请了廖某甲当庭出庭作证。
经审理查明，被告人吴波于2010年1月至2014年1月担任工商银行慈利支行行长职务。2012年10月，由于业务拓展需要，该行确定雅境公司为目标客户，并帮助该公司所属“山水一鸣”房地产开发项目获得6500万元的贷款，到2014年3月，贷款相继五次发放到位。2012年12月，吴波以个人资金困难为由，找雅境公司控股股东廖某甲借款50万元，廖某甲于2012年12月20日安排公司转账50万元到廖某乙账户，同日由廖某乙从其账户转入50万元到吴波个人账户，吴波出具了50万元的借条，借款期限为3个月，未约定利息。吴波将其中38万元用于归还2012年10月24日借刘某某款（吴波当时借刘某某38万元，吴波当日分别转入其妻邓某某账户、李某某账户归还个人借款和自己其他账户用于其个人开支），其余资金转入其妻子邓某某账户和个人开支。2013年10月的一天，廖某甲为感谢吴波帮其公司贷款，经与公司股东张某某商量，主动将50万元的借条退还给吴波，后吴波将借条销毁。2014年4月，吴波需自己解决在工商银行慈利支行任行长期间单位违规借款，又找廖某甲借款30万元并表示原借的50万元等有钱了要还的，廖某甲知晓其借款用途后安排雅境公司财务直接将30万元转入其债主余某某账户，后吴波将30万元按期归还给雅境公司。至案发，一直未给廖某甲归还50万元借款。
另查明，吴波及其妻邓某某银行帐户在吴波与廖某甲约定的借款期限到期至案发，有大量的资金流动且不定期有一定的存款余额；吴波在工商银行慈利支行任行长期间，多次违规将自己的资金借给单位周转，2014年1月吴波调离工商银行慈利支行时，工商银行慈利支行尚欠吴波48万余元。2014年12月，工商银行慈利支行协助侦查机关冻结其归还给吴波账户的存款40万元。2012年3月，工商银行慈利支行违规向余某某借200万元用于单位开支，该借款由吴波个人于2014年4月归还本息200余万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、任命文件6份证明：吴波于2010年1月至2014年1月，任中国工商银行慈利支行党总支书记、支行行长，属国家工作人员。
2、吴波劳动合同书、岗位协议书证明：吴波于2008年7月31日与中国工商银行股份有限公司张家界分行签订的劳动合同及岗位为支行行长。
3、工商银行慈利支行、工商银行张家界分行营业执照、注册登记资料、雅境公司注册登记资料证明：两行均为合法注册，工商银行慈利支行为国有企业；雅境公司注册登记情况及廖某甲系公司控股股东情况。（2012年11月16日，廖某甲出资720万、张某某80万；11月23日廖某甲出资2700万，张某某300万；2014年3月11日，廖某甲出资4500万，张某某500万）。
4、工商银行慈利支行与雅境公司“山水一鸣”房地产开发项目签订6500万元房地产借款合同的资料及借条证明：2012年11月27日开始，工商银行慈利支行与雅境公司已进入贷款的实质性操作，2013年3月11日，工商银行慈利支行向市分行提供了雅境公司6500万元住房开发贷款的调查报告；工商银行慈利支行与雅境公司签订6500万元房地产借款合同；到2014年3月，雅境公司6500万元贷款已分批全部发放到位。
5、从中国银行张家界分行、工行张家界分行提取的银行交易明细，证明2012年12月20日，雅境公司开出转账支票从公司账户中转出50万元到廖某乙的账户，同日廖某乙从其账户中转出50万元到吴波个人4**************8的账户中。
6、吴波、刘某某、邓某某（吴波爱人）开户信息及账户交易明细表，证明吴波尾数5108卡中于2012年12月20日进账50万元，同年12月22日将其中38万元转入刘某某账户、24日将其中2.77万元转入邓某某账户等支出情况，刘某某账户2012年10月24日转38万元入吴波账户及其支出情况。
7、吴波账户尾数0966即尾数4119卡中2011年9月27日至2014年10月10日的进、出账明细;吴波账户尾数0087卡中2010年5月24日至2014年10月10日的进出帐明细证明：吴波个人账户中有大量的资金流动情况，两卡进账共约600余万元，应当有能力归还借款。
8、工商银行慈利支行向吴波出示借条15张，证明吴波于2010年1月1日至2014年1月2日期间，分别给工商银行慈利支行借款约71万元的情况，其中有两笔22.1万元已还，还余48万多元没有归还给吴波。
9、协助冻结存款通知书，证明工商银行慈利支行协助侦查机关冻结吴波账户存款40万元，期限自2014年12月26日至2015年6月25日，该款现由本院于2015年6月15日继续冻结。
10、证人廖某甲的证言，证明雅境公司与工商银行慈利支行签订6500万元房地产贷款合同及贷款发放情况；在贷款期间，吴波以个人资金周转为由向廖某甲借款50万元，廖某甲安排父亲廖某乙给吴波转账50万元，吴波出具借条，之后吴波一直未归还50万元，2013年10月的一天，廖某甲为感谢吴波帮其贷款，将50万元借条退还给吴波，吴波收下借条，并一直未归还50万元。2014年3、4月，吴波又向廖某甲借款30万元，并如期归还。
11、证人廖某乙（廖某甲的父亲）的证言，证明廖某乙按照雅境公司的安排，给吴波账户上转账50万元，吴波写了一张借条，借条和相关凭证已给廖某甲。
12、证人张某某的证言，证明2012年下半年，雅境公司与工商银行慈利支行开始进行贷款项目，工商银行慈利支行给雅境公司贷款6500万元，在雅境公司与工商银行慈利支行联系贷款项目期间，工商银行慈利支行行长吴波向雅境公司借款50万元，至今没有还。
13、证人吴某甲的证言，证明2012年10月份，工商银行慈利支行将雅境公司作为房地产开发贷款的重点营销对象，与雅境公司达成房地产开发贷款合作意向，12月份，工商银行慈利支行将该贷款报告上报工商银行市分行审查，由市行审查后推荐省工商银行审查，2013年4月，省行审批通过贷款，于同年5月至2014年3月将6500万元贷款全部发放完毕。
14、证人王某甲的证言，证明至案发时，慈利支行尚欠吴波个人48万多元。
15、朱某某的证言，证明2012年11月27日之前，工商银行慈利支行就启动了对雅境公司6500万元的房地产开发贷款项目，吴波离任审计时，工商银行慈利支行还欠吴波48万多元。
16、赵某某的证言，证明吴波在任工商银行慈利支行行长期间，为了单位资金周转，给工行借了钱，目前慈利工行还欠吴波48万元。
17、刘某某的证言，证明2012年10月，吴波给刘某某打电话说他弟弟做生意资金紧张需借钱，刘某某通过银行转账给吴波借了38万元，同年12月，吴波偿还其借款38万元的事实。
18、杜某某的证言，证明2012年10月，雅境公司已开始向慈利工行申报“山水一鸣”房地产开发贷款，贷款于2013年5月至2014年1月间陆续发放到公司；2014年4月，受廖某甲安排给吴波借了30万元，吴波出示了借款期限为一个月的借条，5月22日，吴波如期还款。
19、证人邓某某的证言，证明邓某某系吴波的爱人，她2014年4月向银行贷款30万并交给吴波。
20、证人余某某证言及余某某记录的本金、利息流水账，证明余某某2012年3月12日给工商银行慈利支行借款200万元，工商银行慈利支行王某乙陆续支付了46万元利息，吴波支付0.45万元利息，200万元本金是吴波于2014年4月11日、18日、21日、25日、28日五天内偿还的。
21、工商银行慈利支行向余某某借款借条1张、余某某收到吴波代工商银行慈利支行还本付息的收条6张，证明2012年3月，工商银行慈利支行违规向余某某借人民币200万元用于单位开支，该借款由吴波个人于2014年4月归还本息200余万元。
22、被告人吴波的供述与辩解及亲笔书写受贿经过及思想剖析材料证明：2012年10月，工商银行慈利支行行长吴波为扩展房地产住房开发贷款业务，与工商银行慈利支行主管副行长吴某甲、客户经理汪某某、熊某某开会，确定雅境公司为目标客户。之后吴波带领吴某甲、汪某某、熊某某到雅境公司上门营销，与雅境公司相关人员达成了合作意向，2012年11月，工商银行慈利支行启动了对雅境公司提供6000万元到7000万元的贷款申报程序，经过省工行的审批通过，2013年6月至9月，陆续发放给雅境公司贷款6000万元；2012年12月，吴波以其弟弟吴某丙经营困难需要资金为由，向廖某甲借款50万元，廖某甲同意并安排父亲廖某乙办理此事，吴波找到廖某乙，廖某乙给吴波转账50万元，吴波并出具了借条，在约定三个月还款日期满后，吴波向廖某甲说明了无钱归还借款，廖某甲也没有催吴波还款；2013年10月的一天，廖某甲为了感谢吴波帮其公司贷款，在慈利县“金慈阳光”二楼茶座里将50万元借条退还给吴波，吴波收下借条，2014年3月，吴波将50万元的借条销毁，2014年4月，吴波需自己解决在工商银行慈利支行任行长期间单位借款，又找廖某甲借款30万元并表示以前借的50万元等有钱了是要还的，廖某甲查明其借款用途后安排雅境公司财务直接将30万元转入其债主余某某账户。吴波按期归还了30万元借款，但一直未归还50万元借款。
23、酷派黑色9960手机1台（IMEL:015d30el22400413）、手机存储的照片文件及湘鉴司鉴中心（2015）电子物证第128号鉴定意见证明：手机及手机内存储的照片文件电子档经鉴定，不能确定这张照片文件的实际拍摄时间。
24、户籍证明，证明吴波系完全刑事责任能力的自然人。
25、到案经过，证明被告人吴波因涉嫌受贿犯罪，经桑植县人民检察院传唤，于2014年10月17日到张家界市人民检察院接受讯问。
被告人吴波的辩护人向法庭提交的信用卡透支证明，该证明形式、来源均不合法，不予采信。
廖某甲当庭陈述“吴波向其借款50万元，过了还款期限后将借条退还给吴波是为了要吴波偿还借款”，这与常理相悖。借条是债权人持有的债权及债务人承担偿还债务的凭证，而银行支付凭证仅反应廖某甲与吴波之间的资金流向，并不能代替借据所设立的权利义务关系，退还借条，很显然是为了免除债务。因此，退还借条是要吴波还钱的陈述不予采信。廖某甲在庭前多次陈述，她退还借条目的是为了感谢吴波为其公司贷款，不要吴波偿还借款，且其庭前陈述与吴波多次在侦查阶段的供述相互印证，具有客观性，故予以采信。
本院认为，被告人吴波身为国家工作人员，利用职务之便，在发放贷款过程中，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币50万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。吴波作为银行行长，为雅境公司房地产开发贷款的发放履行职务行为，对雅境公司谋取了利益。廖某甲系雅境公司控股股东，股份占95%，显然也是受益者。故对辩护人认为吴波没有为廖某甲谋取利益的辩护意见，本院不予采纳。廖某甲为感谢吴波为雅境公司在工行贷款退还借条，吴波收到了廖某甲退回的借据，且借款逾期一年后不仅没归还，反而销毁了借据是事实，吴波为了再次找廖某甲借款，虽表示有钱了会归还原借款50万元，但至案发，吴波归还了第二次的借款30万元，代替工商银行慈利支行归还了余某某的借款200余万元，且其自己及家属的银行账户在这期间有大量的资金流动，有偿还借款的能力，却一直没有归还50万元借款，其客观行为充分反映其主观上有收受50万元的故意。故对吴波及辩护人认为吴波与廖某甲之间形成的仅是借贷关系，没还借款是因为吴波没有还款能力，吴波没有受贿的主观故意，不构成受贿罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人吴波犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，折抵21日，即自2014年11月28日起至2017年11月6日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人吴波的违法所得人民币50万元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚天学
审 判 员 向佐双
人民陪审员 钟为学
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 田浩然
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。