湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑再终字第2号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）罗某某，男，1965年10月5日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化。因涉嫌滥用职权、贪污罪于2013年5月15日被刑事拘留，同年5月30日被执行逮捕。2014年4月4日被新邵县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人刘东波，北京赵湘宁（长沙）律师事务所律师。
湖南省新邵县人民检察院指控被告人罗某某犯滥用职权罪、受贿罪一案，湖南省新邵县人民法院于二○一四年四月四日作出（2014）新刑初字第12号刑事判决，新邵县人民检察院向本院提起抗诉，罗某某亦向本院提出了上诉。本院于二○一四年九月十八日作出（2014）邵中刑二终字第32号刑事判决。该判决发生法律效力后，罗某某仍不服，向本院提出申诉。二○一五年一月三十日本院作出（2015）邵中刑监字第2号再审决定书，决定由本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成了合议庭，于二○一五年六月十六日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院指派检察员曾武军出庭履行职务，原审上诉人罗某某及其辩护人刘东波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决查明，被告人罗某某从2007年7月开始担任新邵县移民开发局党组成员、副局长，2009年4月至案发时分管移民产业开发和招商引资工作。2009年10月份，罗某某到新邵县龙溪铺镇后塘村验收金银花时认识了该村支部书记彭某某。罗某某的侄子罗某A计划种植金银花，于2010年取得了座落于龙溪铺镇的天龙山林场1000亩林地的使用权，使用期限至2040年7月。2010年7月，罗某某介绍罗某A和彭某某认识，并约两人到家里商量金银花专业合作社组建一事。罗某某要求彭某某准备5份移民身份证以备工商登记，安排罗某A任法人代表兼会计，占80%股份，彭某某任出纳，占20%股份。于是彭某某把其妻子邓某某等5人（均为移民）的户口簿、身份证复印件交给罗某A，于2010年7月21日注册登记了新邵县天龙山旺金银花专业合作社，法定代表人为罗某A，出资总额为500万元（罗某A实际出资8万元左右，彭某某实际出资2万元左右），登记股东为罗某A、邓某某等6人，而实际入股的只有罗某A和彭某某（具有移民身份）2人。罗某某主管的安置开发股负责对移民产业的前期审查、实施、检查和验收工作。在前期审查阶段，安置开发股根据天龙山旺合作社提供的股东姓名，对照移民后扶下发花名册，进行了移民身份核实，将此审查情况向罗某某报告，罗某某在带队到天龙山实地查看后，于2010年8月16日代表新邵县移民开发局和新邵县龙溪铺后塘村（彭某某经手）签订了800亩金银花种植合同。2010年8月16日，省移民局批复对新邵县30000亩金银花基地（建设地点为坪上、潭溪、太芝庙、龙溪铺、大新）同意立项。2010年年底，罗某某提出罗某A任合作社法人不合适，宜变更为彭某某的妻子邓某某，同时提出合作社成员人数多能得到政府更多支持，要罗某A和彭某某多搞些移民身份证来，后来罗某某也交给罗某A10来份身份证，2011年3月3日，罗某A到新邵县工商局办理了变更手续，法定代表人变更为邓某某，股东增加到69人。2011年9月，彭某某到县移民局领取第一笔扶持资金时，移民局答复资金只能按合同拨到后塘村，彭某某便找罗某某商量将合同乙方后塘村变更为天龙山旺合作社，罗某某便又代表甲方新邵县移民局和乙方合作社（法人代表邓某某，由彭某某代签）签订了一份合同，变更后的合同落款日期为2010年9月22日。2011年12月13日，新邵县移民局又和天龙山旺合作社签订了315亩金银花种植合同。天龙山旺合作社于2011年上半年开始在天龙山上种植金银花，2011年11月和2012年12月罗某某带队组织对合作社金银花项目进行成活率、栽种面积的验收，验收采取目测法，未按规定要求合作社提供林业部门的测绘图，就确定验收合格，然后彭某某等人便准备了材料到移民局报账结算苗木款和肥料款等相关扶持资金。从2011年至2012年，天龙山旺合作社共完成金银花种植面积为553.3亩，有关部门共拨付合作社各项扶持资金为1378150元，其中因合作社未完成合同约定的1115亩栽植面积，导致多拨付2011年扶持资金166600元、肥料款58320元、多拨付2012年以奖代投资金162060元，共计造成国家经济损失386980元。案发后，被告人罗某某主动挽回损失80000元。
（二）罗某某受贿
天龙山旺合作社近几年在被告人罗某某处购买了部分烟酒用于开支。罗某A和彭某某自2011年起每年在合作社领取12000元的工资。2012年10月，罗某A从罗某某处借款53900元用于偿还银行贷款。2012年12月10日，罗某A在新邵县农业银行新涟路分理处用“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”的现金支票取款71533元，全部存入罗某某的农业银行卡。
原一审法院采纳了证人罗某A、彭某某、姜某某、罗某B、石某某、曾某某、周某某、隆某某等人的证言，湖南省移民局、新邵县移民局的相关库区移民后扶持政策、实施办法等文件，金银花栽植合同，司法鉴定意见，天龙山旺合作社申报移民后扶资金的资料和验收材料等证据认定上述事实。
原一审法院认为，被告人罗某某在新邵县移民开发局任副局长、主管移民产业开发工作期间，不正确履行工作职责，致使国家后扶资金386980元被骗取，其行为己构成玩忽职守罪。公诉机关指控罗某某犯滥用职权罪不当，应依法予以变更。因罗某某玩忽职守给国家造成的损失，依鉴定意见，结合天龙山旺合作社进行金银花种植加工等实际情况，应认定为国家多拨付的资金386980元。罗某某主动挽回损失80000元，结合本案实际情况，可认定为犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。公诉机关指控被告人罗某某受贿问题，证人彭某某和罗某A在被告人罗某某是主动索贿或是被动接受贿赂上的陈述存在矛盾，经手往罗某某银行卡存款的罗某A前后陈述也不一致，且罗某A当庭称没有向罗某某行贿12000元，罗某某对此一直予以否认，因此，公诉机关指控罗某某受贿12000元事实不清，证据不足，指控的受贿罪不能成立。据此，对被告人罗某某适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人罗某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
湖南省新邵县人民检察院于2014年4月11日抗诉提出，被告人罗某某主观上滥用职权的故意明显，应当认定为滥用职权罪，且罗某某曾因滥用职权犯罪被邵阳市人民检察院作构罪不起诉处理，系有职务犯罪前科，原判以玩忽职守罪判处免予刑事处罚量刑明显不当；罗某某受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法予以认定。虽然两名行贿人对于行贿过程在细节上存在一定差别，但不影响对行贿行为的认定。
原审被告人罗某某于2014年4月14日上诉提出，原判以罗某某在验收过程中按照惯例采用目测法和随机抽样进行，没有按规定要求天龙山旺合作社提供林业部门的测绘图而签署“验收合格”，导致国家后扶资金386980元被骗取构成玩忽职守罪，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求宣告无罪。并提出二审有立功情节。
原审被告人罗某某的辩护人辩护提出，罗某某的行为不构成滥用职权罪和受贿罪，也不构成玩忽职守罪，依法应宣告罗某某无罪。
原二审判决查明的事实与原一审法院查明的事实基本一致，同时另查明，在二审期间的2014年5月18日上午，上诉人罗某某向新邵县公安局酿溪派出所举报了因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而批捕在逃的犯罪嫌疑人刘某某所躲藏的住所，并于2014年5月21日下午带领酿溪派出所民警刘某A、李某某等人在新邵县小河街将刘某某抓获。
原二审判决采纳了1、证人罗某A、彭某某、姜某某、罗某B、石某某、曾某某、周某某、隆某某等人的证言；2、上诉人罗某某供述对合作社给予了符合法律和政策规定的关心，对合作社股东持股比例、人事安排、报销开支等情况一概予以否认；3、湖南省移民局、新邵县移民局的相关库区移民后扶持政策、实施办法等文件；4、新邵县林业局林地登记表、林权证书；5、金银花栽植合同（3份）；6、邵阳市弘正司法鉴定所（2013）林鉴字第36号鉴定意见；7、邵阳市南方司法鉴定所（2013）23号鉴定意见；8、新邵县移民局会议记录；9、天龙山旺合作社申报移民后扶资金的资料和验收材料；10、犯罪嫌疑人刘平华的供述及新邵县公安局的逮捕证等证据认定上述事实。
原二审认为，上诉人罗某某身为新邵县移民局副局长，在主管移民产业开发工作期间，违反国家有关部门的相关规定，滥用职权，致使国家后扶资金遭受重大损失，其行为己构成滥用职权罪。因罗某某滥用职权给国家造成的损失数额，根据鉴定意见，结合天龙山旺合作社进行金银花种植加工等实际情况，应认定为国家多拨付的资金386980元。案发后罗某某主动挽回损失80000元，具有悔罪表现。在二审期间，罗某某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘某某，具有立功表现，结合本案实际情况及二审期间罗某某有立功情节，可认定为犯罪情节较轻，依法可减轻处罚并适用缓刑。故对上诉人罗某某适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决：（一）、驳回湖南省新邵县人民检察院和上诉人（原审被告人）罗某某的部分抗诉、上诉；（二）、维持湖南省新邵县人民法院（2014）新刑初字第12号刑事判决第第二项、第三项对原审被告人彭某某、罗某A的定罪量刑部分和追缴犯罪所得部分；（三）、撤销湖南省新邵县人民法院（2014）新刑初字第12号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）罗某某的定罪量刑部分；（四）上诉人罗某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
原审上诉人罗某某在再审期间辩解提出，1、申诉人在任职工作期间，依照法律、政策行事，没有滥用职权。新邵县天龙山旺金银花基地在批准的新邵县30000亩金银花项目规划之内，符合扶持政策；2、原判采信鉴定意见认定申诉人滥用职权给国家造成386980元的损失数额错误，因该鉴定意见是以面积估算损失，与客观事实不符。而新邵县移民局是按合作社实际购买、栽植的金银花苗木株数付款。故请求法院重审此案，依法撤销（2014）新刑初字第12号刑事判决与（2014）邵中刑二终字第32号刑事判决，宣告申诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应依法维持。
本院经再审查明的事实与原一、二审判决查明的事实一致，有以下经庭审质证并查证属实的证据予以证实：
（1）证人罗某A、彭某某的证言证明，在合作社成立过程中，罗某某决定法人变更、股东控股比例和人事分工等；2011年9月的一天，为了能将扶持资金直接拨到天龙山旺合作社，罗某某将新邵县移民局与后塘村签订的合同变更为新邵县移民局与天龙山旺合作社签订合同，罗某某代表新邵县移民局签字，彭某某代表合作社签了法人邓某某的名字；2011年11月和2012年11月罗某某带队对金银花进行验收，凭肉眼观察，然后罗某某通知彭某某验收合格；合作社原始股东和新增股东中只有罗某A和彭某某实际出资和控股，其余均是挂名的，罗某A出资8万左右，彭某某出资2万左右，新增加的股东中还有罗某某亲自提供的一些身份证复印件；罗某某在合作社报了三四万元的发票，合作社作账时罗某某都在场。
（2）证人姜某某（新邵县移民局安置开发股股长）的证言证明，在移民资格审查上只在形式上核实移民身份，并没对移民是否实际入社进行实质审查；天龙山旺合作社没有编制可行性研究报告和初步设计报告；在合同变更为合作社的过程中，罗某某和姜悦宏打了招呼，罗某某先在变更后的合同上签了字，然后罗某某拿给姜悦宏补签；罗某某带队验收金银花苗木是采取目测的方式。
（3）证人罗某B（新邵县移民局规划股股长）的证言证明，罗某某带队验收天龙山旺合作社金银花苗木没有使用专业工具而是采取目测方式。
（4）证人石某某（新邵县移民局财务股股长）的证言证明，在合同变更中，罗某某要求将资金拨付给天龙山旺合作社报账，新邵县移民局在产业开发上是边摸索边总结，难免存在缺陷。
（5）证人曾某某（新邵县移民局副局长）的证言证明，天龙山旺合作社没有编制可行性研究报告或初步设计报告，但该项目是通过省移民局审批下来的。
（6）证人周某某（时任新邵县移民局局长）的证言证明，金银花产业开发项目由安置开发股（又称产业开发股）负责前期审查，主要对移民入社的真实性进行审查，然后确定为扶持项目，检查和验收由安置开发股牵头，县移民局项目股、财务股及分管领导会同财政局进行，其中验收是由罗某某带队组织。2010年，省移民局同意新邵县建设30000亩金银花基地，县移民局就将全县的金银花项目捆绑上报至省局，通过了省局审批，天龙山旺合作社属于扶持对象，该项目属于该30000亩之内，局党组未单独开会研究天龙山旺合作社是否列入扶植范围，但合作社每一笔扶持资金的上报都经过了局党组集体研究；经局党组研究决定将签订合同的事委托给罗某某和姜悦宏，不清楚罗某某和合作社为什么要重新签订合同，具体是罗某某负责。
（7）证人厉某某、彭某B、李某某的证言证明，对金银项目的验收是新邵县移民局为主的，镇里只是参与。
（8）原审被告人罗某某供述证明，对天龙山旺合作社给予了符合法律和政策规定的关心，对同案人供述的其他事实均予以否认。
（9）湖南省移民开发局、新邵县移民开发局相关对大中型水库移民后期扶持实施办法、意见、规定证明，规划项目应为移民群众能直接受益的项目，扶持对象为移民必须占70%以上的户数或者占60%以上的股金。省移民局负责50万元以上项目的审批，50万元以上项目由省移民局组织竣工验收。移民资金50万元以上的基础设施项目，应编制可行性研究报告、初步设计文件，由省移民局审批。30万元以上的项目前期论证审批权限根据湘移发（2010）7号文件执行，所有项目交局党组研究并与财政局协商一致后上报省市审批。生产开发由移民局分管领导组织生产开发股、项目股、财务股及财政局相关股室检查验收。同意新邵县30000亩金银花基地建设及初加工项目，所需资金可在县移民资金中适当安排，但需纳入年度计划，按程序报批，不得擅自调整和变动项目建设地点、规模、内容和投资标准，如确需调整变更的，应按项目管理规定程序和审批权限报批。秋季验收金银花成活率达到85%以上，按每亩200株补助扶持资金，未达到85%的按实际成活株数补助，面积以林业部门提供的测绘图为准。
（10）湖南省移民局向湖南天地人律师事务所发出的函证明，省移民局于2010年8月对新邵县30000亩金银花基地同意立项，具体由市县两级移民部门组织实施，天龙山旺合作社由新邵县移民局安排在规划范围之内，省移民局从2011年起将天龙山旺合作社项目纳入年度计划并安排资金予以扶持。
（11）新邵县林业局林地登记表、林权证书证明，天龙山林场林地权利人为湖南大地林业开发有限公司，天龙山旺合作社取得2010年7月4日至2040年7月31日的林地使用权。
（12）栽植合同书（3份）证明，2010年8月16日新邵县移民局与后塘村签订金银花栽植合同，约定栽植面积800亩，2010年9月22日（实际变更日期为2011年9月左右）变更为新邵县移民局与天龙山旺合作社签订合同，合同内容除合同名称、乙方等之外与第一份相同；2011年12月13日，与天龙山旺合作社签订合同，约定栽植面积315亩.
（13）邵阳市弘正司法鉴定所（2013）林鉴字第36号鉴定意见证明，天龙山旺合作社在后塘村栽植金银花面积为553.3亩，其中2011年为508.4亩，2012年为44.9亩。
（14）邵阳市南方司法鉴定所（2013）23号鉴定意见证明，2010年-2012年，省移民局、省财政厅和县移民局共拨付天龙山旺合作社各项资金及苗木款1378150元（包括扶持资金765500元、苗木款折价232650元、专款专用资金380000元）；县移民局多拨付2011年扶持资金166600元，肥料款58320元、应扣未扣质量保证金58320元，共计283240元；县移民局2012年多拨付以奖代投资金162060元；拨付的专项款专用资金380000元（加工厂项目款），合作社金银花加工厂项目正在建设中，购置了设备、租了场地、建了厂房，但未按合同约定完成1115亩的种植规模，是否产生损失难以鉴定。
（15）天龙山旺合作社申报移民后扶资金的资料和验收材料证明，在2011年10月15日和2012年11月25日天龙山旺合作社项目竣工验收时罗某某任验收组长，签署了“验收合格”的意见，以及合作社申报资金的情况。
（16）罗某某任职证明、户籍资料证明，罗某某自2007年7月至今任新邵县移民局副局长，犯罪时己具备完全刑事责任能力。
（17）原审上诉人罗某某的举报材料证明，2014年5月18日上午，罗某某向新邵县公安局酿溪派出所举报了因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而批捕在逃的犯罪嫌疑人刘平华所躲藏的住所。
（18）新邵县公安局酿溪派出所的情况说明及民警刘某A的通话详单证明，2014年5月21日下午罗某某带领酿溪派出所民警刘某A、李某某等人将刘某某抓获。
（19）犯罪嫌疑人刘某某的供述证明，因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪而于2014年5月21日下午被抓获。
（20）新邵县公安局（2012）0248号逮捕证证明，犯罪嫌疑人刘某某因涉嫌引诱、容留、介绍卖淫罪于2014年5月21日下午被宣布逮捕。
本院认为，原审上诉人罗某某在新邵县移民开发局任副局长、主管移民产业开发工作，其分管的安置开发股又负责对移民产业的前期审查、实施、检查和验收工作。本案中，罗某某伙同他人事前谋划、组织成立新邵县天龙山旺合作社，指使同案人彭某某提供空头移民身份证，制造合作社是由大多数移民入股成立的虚假事实，并指定不具有移民身份的侄儿罗某A任该合作社的法人代表并占有合作社80%的股份，以控制该合作社。随后对新邵县天龙山旺合作社入股移民情况，只作形式审查，没有对登记为合作社股东的移民真实入股进行实质审查，就通过了对该社的资格审查。在新邵县天龙山旺合作社进行金银花种植产业开发中，为使国家扶持资金顺畅进入合作社，罗某某又违规将新邵县移民局和新邵县龙溪铺镇后塘村签订的金银花种植合同变更为新邵县移民局和“新邵县天龙山旺金银花专业合作社”签订金银花种植合同。罗某某最后在带队组织对天龙山旺合作社金银花项目进行成活率、栽种面积的验收时，又未按规定要求合作社提供林业部门的测绘图，只采取目测法，就确定验收合格，使得移民局及相关部门此后按其验收的虚假种植面积拨付该合作社扶持资金。罗某某滥用职权，不正当地履行工作职责，致使国家后扶资金遭受重大损失。纵观本案查明的事实，罗某某不仅有不作为或懈怠履行职责造成国家移民扶持资金重大损失的行为，更表现在新邵县天龙山旺金银花专业合作社的成立、运行等重大事项上，指使同案人虚假提供移民身份证冒充移民身份股东，擅自违规变更合同主体，利用职权积极提供帮助，其行为更符合滥用职权罪的犯罪构成要件，应认定其构成滥用职权罪。原一审判决以罗某某犯玩忽职守罪定罪不当，应予纠正。湖南省新邵县人民检察院提出罗某某的行为应认定为滥用职权罪的理由成立，本院予以支持。故罗某某辩解提出“在任职工作期间，没有滥用职权和玩忽职守”的理由不能成立，本院不予采纳。
原审上诉人罗某某还辩解提出“原判采信的鉴定意见以面积估算，认定其给国家造成386980元损失错误”。经查，根据国家及湖南省各级移民局相关扶持政策及规定，新邵县移民开发局与新邵县天龙山旺合作社签订的《金银花示范基地栽植合同书》中对合作社必须集中连片栽植面积、栽植密度均有明确的约定，验收项目中也明确了对栽植面积完成的验收。因此，新邵县移民局按国家政策及合同约定拨付新邵县天龙山旺合作社后扶持资金不存在单纯按栽植金银花数量计算，其栽植面积与应拨付的资金数额直接对应。原判根据鉴定意见，结合天龙山旺合作社进行金银花种植加工等实际情况，认定本案造成国家经济重大损失为386980元并无明显不当。故对罗某某这一辩解理由本院亦不予采纳。本案案发后罗某某主动挽回部分损失，具有悔罪表现。其实际造成的损失尚属犯罪情节轻微，且罗某某在原二审期间有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。故可对罗某某免于刑事处罚。综上，原二审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条与《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十八条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2014）邵中刑二终字第32号刑事判决第一项、第二项及第四项对原审上诉人罗某某的定罪部分；
二、撤销本院（2014）邵中刑二终字第32号刑事判决第三项及第四项对原审上诉人罗某某的量刑部分；
三、原审上诉人罗某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 云
审 判 员 罗俊辉
审 判 员 朱一泓
二〇一五年七月二日
代理书记员 黄筱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。