山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终659号
上诉人（原审原告）：赵长凯，农村居民。
委托代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温学君，城镇居民。
委托代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人赵长凯因与被上诉人温学君追偿权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙石民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵长凯及委托代理人范钦锋，被上诉人温学君的委托代理人王清湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵长凯原审诉称，2012年7月13日，原、被告签订合同书，约定被告承建原告三层钢筋混凝土框架楼一栋，被告保证安全施工，如�意外事故由被告自负。合同签订后，原、被告按约履行。2012年11月25日晚，被告雇佣工人姜某在楼房施工过程中不幸发生事故去世，针对赔偿事宜，原、被告与死者家属签订《伤亡事故赔偿协议书》，由原、被告一次性赔偿死者家属55万元，该款暂时由原告支付，待事后由原、被告协商各自赔偿份额。协议书签订后，原告即支付55万元给死者家属，此事了结。现因原、被告对各自应承担份额达不成协议，原告诉至法院，请求依法判令被告立即偿还原告垫付款的70%，计38.5万元。
原审被告温学君辩称，被告不应承担赔偿责任，因而不存在偿还垫付款，理由是：1、原告主张的合同工程，在2012年9月底就已经全部完工，之后原告雇佣工人进行施工，工资按日计算，因而本案实际雇主应为原告赵长凯；2、本案赔偿数额之所以超出国家规定的范围，是由于原告违法占地、违法施工，造成了责任事故，在蓬莱市安监局、建设局、国土资源局的强力干预下，原告单方面做出的赔偿数额，该数额明显具有原告违法而没有被处罚所进行的额外赔偿，因此，本案超出国家规定标准部分，应由原告全部承担；3、原告至今拖欠包括死者姜某在内的众多农民工工资高达23万余元，对此，被告方保留追偿权利，同时希望在本案调解当中一并解决。
原审法院审理查明，2012年7月13日，原告赵长凯与被告温学君签订了合同书一份，合同约定由被告承建原告位于蓬莱市小门家镇西张家庄村的三层钢筋混凝土框架楼一栋，主体框架混凝土浇筑完工为一期工程，一期工程定于9月30号浇筑完工，后该工程由三层楼改增为四层楼，主体工程已完工。2012年11月25日晚，包括姜某在内的几名工人于当晚在原告赵长凯的框架楼内加班施工，负责在二楼抹水�地面，下班时，姜某不慎从二楼的电梯口坠落身亡，直至事发第二天被人发现。事发后，原、被告与死者姜某家属签订了伤亡事故赔偿协议书，协议约定由原、被告一次性赔偿死者家属55万元，该款暂时由原告支付，待事后由原、被告协商各自赔偿份额。协议书签订后，原告即支付55万元给死者家属。庭审中，原、被告均认可，事发是在二期工程期内，但原、被告之间没有继续签订二期工程合同，双方仅有口头协议，原告当庭主张双方仍是包工合同，延续一期的包工形式，双方是承包关系，死者姜某是由被告雇佣的，而被告辩称二期工程不是包工，而是干日工，被告只是负责介绍死者姜某给原告干活，是由原告雇佣的死者姜某，并有事发当晚参与施工人员孙学寿、姚喜军、周可东三人出庭作证。根据当事人的申请，原审法院依法调取了蓬莱市公安局小门家派出所的�况说明、询问温振财、姚喜军等工人的六份笔录，并当庭进行质证。
原告赵长凯在蓬莱市小门家镇西张家庄村所建楼房没有任何审批手续，被告也没有相关建筑资质。
原审查明的上述事实，有当事人陈述，原告提交的合同书一份、伤亡事故协议书一份及收条一张，蓬莱市公安局小门家派出所询问笔录及开庭笔录在卷为证。
原审法院认为，本案为追偿权纠纷，看似比较简单，从法律规定来看，有两种情形下可以追偿：一是法定的追偿情形；二是双方约定的追偿情形。本案原、被告双方在赔偿第三人死者家属时，虽有约定，但双方没有明确约定各自具体的赔偿数额，如果法院驳回原告的诉讼请求，原告无其他任何救济途径，因此，法院依法对实体问题进行审理，因本案第三人姜某已死亡，死亡赔偿协议是原、被告与死者家属签订的，致本案在审理、对证据的采信等方面都比较麻烦。本案争议焦点主要有：一是原、被告之间，死者与原、被告之间的法律关系；二是谁应当承担对死者的赔偿责任，各自赔偿数额应是多少。关于焦点一，通过本案原、被告陈述，原、被告签订的一期承包合同内容，二期工程内容特点及证人证言等综合分析，本案原、被告关于二期工程是属于劳务承包关系，即被告承包了原告的二期部分工程的劳务，劳务费没有事先约定，根据工程量后再结算；而死者姜某系被告温学君雇佣的；关于焦点二，死者姜某死亡原因，根据蓬莱市公安局小门家派出所情况说明、工人证言以及双方当事人的陈述，死者姜某的死亡原因是从电梯口坠落至电梯井中死亡的，是在下班时并非是在完成劳务工作过程中死亡，电梯口既没有封堵，在夜间也没有设置明确标志，作为建设单位的赵长凯没有尽到安�注意义务，且放任事故的发生，致本事故的发生，应承担赔偿责任。另外，建设单位赵长凯既没有建设用地许可证，也没有建设施工许可证，且将工程劳务发包给无建筑施工资质的本案被告，原告在主观上存在明显过错；而被告明知道自己没有建筑资质，而承揽四层楼的建设，也存在主观过错；上述的三种因素也是本案赔偿数额过高的原因。综合分析，本案原告应当承担主要责任，以80%为宜，被告应承担次要责任，以20%为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院于2015年12月8日判决：一、被告温学君于判决生效后十日内给付原告赵长凯垫付款人民币110000元。二、驳回原告赵长凯其他诉讼请求。案件受理费7075元，由原告赵长凯承担5660元，由被告温学君承担1415元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人赵长凯不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者改判。理由是：一、原审判决违反法定程序，庭审未结束，判决书已出台，是典型的“未审先判”。原审判决书作出的时间是2015年12月8日，最后一次开庭是2015年12月14日。二、原判认定事实错误，判决上诉人承担80%的责任过重。1、双方仍延续了一期合同，系建设工程承包合同关系，而非原审法院认定的劳务承包关系。双方2012年7月13日签订的《合同书》第二条明确约定“本工程分期承包，主体框架混凝土浇筑完工为一期工程（不包括砌体和装饰），一期工程定于9月30号浇筑完工”。事发时该工程一期已经完工（未交付上诉人），正在进行二期的砌�和装饰的部分项目，仍属于建设工程施工合同范围。2、原审法院认定死者姜某是在下班时从电梯口坠落证据不足，判决书仅凭孙学寿、姚喜军、周可东三人虚假的证人证言就认定是下班时间坠落，明显证据不足。3、电梯口是否封堵及夜间施工是否设置明显标志是被上诉人的义务。被上诉人施工了一期工程，在未交付的情况下即进行二期施工，建筑物的管理权在被上诉人，封堵及标志的设置应由被上诉人完成。三、上诉人无建设用地许可证、建设施工许可证，与死者姜某的死亡无直接的因果关系，不能以此作为上诉人承担责任的依据。综上，上诉人的过错是将工程发包给无建筑施工资质的被上诉人施工，应承担次要责任。
被上诉人温学君辩称，原审判决认定事实清楚，责任确定合理，程序合法，请求驳回上诉。理由是：一、上诉人的上诉请求超出了原审�诉请数额。二、上诉人称原审未审先判，与事实不符。原审宣判时间为2015年12月18日，而非12月8日，可见原判尾部的时间系笔误，对此有开庭笔录、宣判笔录及送达回证为证。三、原审认定事实清楚，根据各自的过错程度、原因力大小，依据事实和法律确定的责任比例正确。1、上诉人称事发时双方仍延续一期合同，与事实不符。一期工程的《合同书》中的“本工程分期承包”不能作为合同延续的证据，二期工程的部分项目系上诉人安排了其他人承担，不是全由我方完成，工程内容多而乱，无法确定基本数量和单价，故采取了干日工的方式。二期工程中有些项目由上诉人安排了其他人完成，不是全部由被上诉人完成，双方没有签订二期工程的书面合同，也没有以口头方式确认建设工程施工合同，上诉人也没有就二期工程支付过预付款和进度款。2、原审认定姜某的死亡时间和地点符合事实且有证据证实。死者系下班之后坠落电梯井，否则其他工人会及时发现，因此孙学寿的证言可信，公安机关的询问笔录也可佐证。3、电梯井口未封闭、未在夜间设置明显标志完全系上诉人的过错和责任，且与事发有直接因果关系，上诉人应对事发承担全部责任。电梯井口在一期工程结束时已经由我方封堵，对此有上诉人的分管质量和进度的项目经理修德良出庭作证。一期工程完工至事发近两个月，期间他人贴瓷砖等导致封堵电梯井口的聚胶板被他人挪用。事发当晚上诉人为赶进度而要求临时夜间加班。一期工程结束后，按照《合同书》第五条约定，上诉人应付清全部款项，说明三层浇筑完工后，被上诉人的施工义务完结，工程交给上诉人管理。所以上诉人外协他人进行二期工程的部分施工和内部装修。4、上诉人在本案中是多种（混合）过错�致事故发生，其对事发的原因力远大于被上诉人。原审查明事实后，判决上诉人承担主要责任，有事实和法律依据，是正确的。如果按照上诉人的主张，承包的是二期工程，那么，电梯井致人死亡的责任完全应由建筑物的所有人和管理人即上诉人承担。被上诉人只是出于人道主义愿意适当分担部分份额以慰藉死者及家人，原审判决11万元超出了被上诉人的承受能力，本想上诉但无经济能力。
本院审理查明的事实同原审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，双方对55万元的赔偿款各自应当承担多少责任。
经查阅原审宣判笔录，本案原审判决书的宣判时间为2015年12月18日，原审判决书的送达回证显示的送达时间为2015年12月18日，上诉人称原审法院未审先判，证据不足，本院不予支持。
事故后，温学君的儿子温振财在公安局的�问笔录中称其在工地负责技术和施工质量，事发当晚其负责施工进度和质量，约21时40分左右，其走到二楼时，6个瓦工已经散工没人了，之后到了三楼，三楼工地的上诉人方的管理员说当晚的活结束了，其就回家了。孙学寿、姚喜军、周可东原审中出庭证言可以证实其工资向温学君要、是温学君安排具体工作内容、事发前姜某跟着温学君干了一年左右，故原审法院根据事故次日温振财及工人在公安局的询问笔录及出庭证人证言，认定被上诉人系雇主是正确的。
上诉人系工程的发包人，其在现场没有工人，工地上也仅有一个管理人员修德梁负责进度和质量，不负责具体的施工。死者姜某系被上诉人的雇员，被上诉人作为姜某的雇主、工程的具体施工负责人，负有更多的保证施工人员和现场安全的义务。涉案工程是否经过审批，与事故发生无直接的因果关系�不是考量双方之间责任比例的主要因素。被上诉人主张其不应承担事故责任，与本案事实不符，也违背了其与上诉人在涉案伤亡事故赔偿协议书的约定，本院不予支持。原审判决上诉人承担80%的责任，违背了侵权法上的因果关系原则及过错责任原则，理由尚不充分，有失公平，应予改判。上诉人的管理人员修德梁事发时也在工地，对施工现场也有一定的监督和管理责任，上诉人作为发包方在工程的发包及工地的管理方面也有一定的过失。基于本案事实及上述理由，上诉人与被上诉人对本案事故的发生，应承担同等责任。
综上，上诉人赵长凯的上诉主张，合理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共�国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙石民初字第73号民事判决。
二、被上诉人温学君于本判决生效后十日内给付上诉人赵长凯275000元。
三、驳回上诉人赵长凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7075元，二审案件受理费7900元，合计14975元，由上诉人赵长凯负担7487.5元，由被上诉人温学君负担7487.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年四月二十九日
书�员姜永鑫