鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终7号
上诉人（原审被告、反诉原告）鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司。住所地鄂尔多斯市。
法定代表人张帆，系该公司董事长。
委托代理人康权生，男，汉族，现住鄂尔多斯市，系鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司员工。
委托代理人梁秀，内蒙古晴正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）鄂尔多斯市通力电梯有限公司呼和浩特分公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
负责人江冰，系该公司区域总经理。
委托代理人夏明杰，系上海申骏律师事务所律师。委托代理人朱裕钧，系上海申骏律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人鄂尔多斯市通力电梯有限公司呼和浩特公司（以下简称通力公司鄂尔多斯分公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东商初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人华伟公司委托代理人康权生、梁秀，被上诉人通力公司呼和浩特分公司委托代理人朱裕钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，华伟公司与通力公司呼和浩特分公司签订的《设备安装合同》中约定：“由通力公司呼和浩特分公司为华伟公司装电梯39台，安装地点是L1-23世纪华庭项目现场；L24-39西苑现场，合同总价款为1392970元，华伟公司应当在确定安装开始日前十日支付合同总价款的50%，于当地质量监督部门验收合格之日后十日内支付50%的安装款，第二次付款最迟不得晚于安装开始后的六个月，该六个月不包括完全由于通力公司呼和浩特分公司原因而造成的延误时间，通力公司呼和浩特分公司在收到第二笔款后正式交付设备。除不可抗力外，如通力公司呼和浩特分公司未能按合同约定完成设备安装，应向华伟公司支付违约金，支付方式为，每延误一周，支付延误部分合同金额的0.5%。违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%。因合同产生的争议，如无法协商，应通过诉讼解决，诉讼费用包括律师费，由败诉方承担。”
后因华伟公司未订购L24-39西苑现场的价值370890元的13台电梯，电梯安装数量变更为26台，总价款变更为1022080元。通力公司呼和浩特分公司安装完毕23台，并于2012年9月4日通过鄂尔多斯市特种设备检验所的检验，结果为合格。另外3台电梯也已安装到位，但未经过验收，3台未通过验收的电梯施工现场存在以下情况：门套木板未全封闭、外呼和消防盒未留孔洞、MAQ控制柜未预留孔洞、门头过梁未封堵、底坑有积水结冰、五方对讲布线未完成、井道孔洞未封堵、吊钩未预留、排气孔未预留。
另查明，通力公司呼和浩特分公司的电梯安装人员姜国清于2011年12月13日给华伟公司出具一份承诺书，承诺于2012年3月15日前完成世纪华庭项目3号楼、4号楼、7号楼的电梯安装工作，否则按违约处理。
又查明，华伟公司已向通力公司呼和浩特分公司支付50%的安装款511040元。通力公司呼和浩特分公司于2014年9月17日与上海申骏律师事务所订立委托协议，委托上海申骏律师事务所代理其与华伟公司的诉讼事宜并支付费用35000元。
原审法院审理认为：华伟公司与通力公司呼和浩特分公司签订的《设备安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方应按合同约定全面履行合同义务。通力公司呼和浩特分公司已将双方约定的26台电梯中的23台安装完毕并于2012年9月4日经验收合格，另3台也已完成大部分安装工作，只是尚未验收。按照双方合同约定，安装开始前十日内给付50%的安装款，最晚于安装开始后的六个月给付另外50%的安装款。故华伟公司最迟应于2013年3月4日前给付通力公司呼和浩特分公司剩余50%的安装款511040元，但华伟公司至今未履行第二次付款，构成违约，按合同约定应支付最高5%的违约金，故华伟公司应给付通力公司呼和浩特分公司电梯安装款511040元，并支付该价款5%的违约金25552元。
关于华伟公司要求通力公司呼和浩特分公司安装剩余3台电梯的反诉请求，原审法院认为，剩余3台电梯已完成大部分安装工作，只剩验收工作未完成。而该3台电梯安装现场存在的门套木板未全封闭等情况，系华伟公司应承担的配合电梯安装的工作，华伟公司应排除障碍，使电梯具备安装条件后，再要求通力公司呼和浩特分公司完成剩余3台电梯的安装工作，故对该反诉请求不予支持。关于华伟公司要求通力公司呼和浩特分公司赔偿因逾期安装电梯导致逾期向业主交房造成2146428元损失的反诉请求，原审法院认为，华伟公司称其与通力公司呼和浩特分公司约定的安装工期为60天，但通力公司呼和浩特分公司提交的合同中并无此约定，华伟公司亦不能证明其逾期向业主交房系因通力公司呼和浩特分公司逾期安装电梯所致，故对该反诉请求不予支持。关于华伟公司要求通力公司呼和浩特分公司因单方解除合同应支付违约金417891元的反诉请求，原审法院认为，华伟公司不能证明通力公司呼和浩特分公司违约及单方解除合同的事实，故对该反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日十日内给付通力电梯有限公司呼和浩特分公司电梯安装款511040元并支付5%的违约金25552元；二、鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日十日内给付通力电梯有限公司呼和浩特分公司律师委托代理费35000元；三、驳回通力电梯有限公司呼和浩特分公司其他诉讼请求；四、驳回鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司所有反诉请求。案件受理费4951元，反诉费13657元，由鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司负担。
一审判决后，上诉人华伟公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东商初字305号民事判决的第一项、第二项内容，驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人通力公司呼和浩特分公司未履行合同约定的电梯安装义务，26部电梯均是案外人上海浦江电梯工程有限公司安装的；二、一审法院判决上诉人承担违约金超出了诉讼请求；三、合同约定的安装周期是60天，被上诉人拖延工期，构成违约。
被上诉人通力公司呼和浩特分公司答辩认为：被上诉人已经按照合同实际履行了电梯安装义务；双方签订的合同并没有约定工期，因此被上诉人不存在拖延工期的情形；合同中对违约金有明确的约定，一审法院对违约金的认定并未超出诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于通力公司呼和浩特分公司是否履行了电梯安装义务的问题。《设备安装合同》签订后，华伟公司订购的26台电梯中的23台已经安装到位并通过验收，另3台也已完成大部分安装工作，且华伟公司在合同履行期间先后8次通过网上银行转账或汇款的方式向通力公司呼和浩特分公司支付电梯安装款共计511040元，上述8笔款项的收款人户名均为“通力电梯有限公司呼和浩特分公司”，因此本院认定被上诉人通力公司呼和浩特分公司已经实际履行了电梯安装义务。庭审中，华伟公司主张26部电梯不是通力公司呼和浩特分公司安装的，而是自己联系案外人上海浦江电梯工程有限公司安装的，但未向法庭提供充分证据，其应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人的“通力公司呼和浩特分公司未履行合同约定的电梯安装义务，26部电梯均是案外人上海浦江电梯工程有限公司安装”的上诉理由不予认可。
关于一审法院判决华伟公司承担违约金是否超出诉讼请求的问题。《设备安装合同》第7.2条约定：“除不可抗力原因外，如华伟公司未按合同约定支付款项，应向通力公司呼和浩特分公司支付违约金，支付方法是，每延误一周，违约金为延误部分合同金额的0.5%，最高不超过延误部分合同金额的5%”，合同还约定，华伟公司应于电梯安装开始的六个月内给付另外50%的安装款，已安装完毕的23部电梯的验收合格时间为2012年9月4日，因此华伟公司最迟应于2013年3月4日前给付通力公司呼和浩特分公司剩余50%的安装款511040元。但华伟公司至今未履行剩余50%安装款的支付义务，已构成违约，应按合同约定支付最高不超过5%的违约金，即25552元。庭审中，通力公司呼和浩特分公司亦认为其主张的利息即违约金，故一审法院判决华伟公司承担违约金并未超出诉讼请求。
关于华伟公司是否应承担律师费的问题。合同约定，双方争议通过诉讼解决，诉讼费用由败诉方承担。一审中通力公司呼和浩特分公司委托上海申骏律师事务所委派代理人出庭参加了庭审，并出示了聘请律师合同、付款凭证及发票，华伟公司亦认可，故一审法院对华伟公司承担律师费35000元的判决并无不当。
关于通力公司呼和浩特分公司是否延误工期，构成违约的问题。华伟公司在不认可通力公司呼和浩特分公司为承揽人的前提下，提出该主张，不合逻辑，且华伟公司对工期约定、延误时间等均无充分证据，故对其主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9902元由上诉人鄂尔多斯市华伟房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 樊 宁
代理审判员 蔺晓艳
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 赵瑞娟
（相关法条链接）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。