上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0118民初274号
原告上海东传文化传播有限公司，住所地上海市青浦区崧秀路555号3幢1层D区186室。
法定代表人王祝君，经理。
委托代理人刘海霞，上海伟创律师事务所律师。
委托代理人李庆德，上海伟创律师事务所实习律师。
被告陈秀敏，女，1982年7月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省。
委托代理人朱久兴，上海英恒律师事务所律师。
原告上海东传文化传播有限公司诉被告陈秀敏劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判。本案于2016年2月17日公开开庭进行了审理，原告上海东传文化传播有限公司的委托代理人刘海霞、被告陈秀敏的委托代理人朱久兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海东传文化传播有限公司诉称：原告不服黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出的黄劳人仲（2015）办字第2052号裁决书，故提起诉讼。一、原告不同意支付未订立书面劳动合同二倍工资差额人民币110,114.94元。被告自进入公司至今，原告已连续与其订立两次固定期劳动合同，期满后原告也告知被告续签，当然，由于原告规模较小，人事制度不健全是原告的疏忽，原告承认有失但并无过错。被告入职至今，原告从未拖欠其工资，也依法缴纳社保及公积金。原告对于未续签书面劳动合同并无恶意，也无规避法律义务的行为，也没有损害原告的合法权益，且被告最后一份书面劳动合同的期限截止为2014年8月28日，应于2015年8月28日已过诉讼时效。二、原告不同意支付被告2015年9月1日至9月25日工资税前9,195.40元。被告2015年9月1日至9月25日期间经常无故离岗，且消极怠工，根据原告的考核规定，当月被告工资应扣除考核工资1,000元后计算。9月25日之后双方没有劳动关系，不应支付工资。三、原告不同意支付被告2014年未休年休假折算工资5,057元。因原告人事制度的不健全，未建立考勤制度，实际上被告经常未至公司上班，年休假实际早已休完，且被告未提交证据证明其连续累计工龄超过十年，从而不应支付折算工资5,057元。原告认可被告2014年年休假天数为5天，但原告认为被告已经休过年休假了，且根据被告的陈述，若按照每年5天的年休假标准，按照10,000元工资的标准，5天年休假工资应为2,299元。四、原告不同意支付被告违法解除赔偿金118,200元。原告在给被告的辞退通知书中，已表明了由于被告不能胜任本职工作，被告在职期间，业务开拓能力欠缺，不能胜任本职工作属实，原告解除与其劳动关系不应为违法解除，也不应支付赔偿金118,200元。综上，原告诉诸法院，请求法院判令原告不支付被告：1、未订立书面劳动合同二倍工资差额110,114.94元；2、2015年9月1日至9月28日工资税前9,195.40元；3、2014年未休年休假折算工资5,057元；4、违法解除劳动合同赔偿金118,200元。
被告陈秀敏辩称：不同意原告的诉讼请求。要求维持仲裁裁决结果。1、双方劳动合同到期后，单位未续签也未提出要求续签，而续签劳动合同是单位的义务，故根据法律规定单位应承担二倍工资差额。2、2015年9月1日至9月28日被告已经提供劳动，但原告至今未支付该期间工资，故应予以支付。3、因2014年被告未休过年休假，且原告在仲裁庭审中陈述是被告未提出过休年休假故原告无法安排，可以证明被告未休过年休假，故根据法律规定原告应支付年休假�资，原告认为被告工龄未超过10年，但事实上被告在申请仲裁时是按照5天/年的年休假计算的，并不是按照10天年休假标准计算的。4、原告以被告不胜任工作岗位为由解除劳动合同，但事实上被告一直兢兢业业，现公司发展壮大，但没有事实依据的解除双方劳动关系，属于非法解除，故被告要求原告支付赔偿金有事实及法律依据。解除通知书上落款是9月25日，但是被告是9月28日上班时收到解除通知的，9月26日至9月27日是周末，所以被告要求计算工资至9月28日是合情合理的。
经开庭审理查明：2011年8月29日，原、被告签订了期限为2011年8月29日至2012年8月28日的劳动合同，约定被告从事上海资深媒介顾问，工资标准7,000元/月。2012年8月29日，原、被告又签订了期限为2012年8月29日至2014年8月28日的劳动合同，约定被告从事上海资深媒介顾问，工资标准8,000元/月。上�合同到期后，被告继续在原告处工作，但双方未再订立过书面劳动合同。2015年9月28日，原告与被告解除劳动合同，并给予被告一份《辞退通知书》，主要内容为：因原告对上海办进行了业务重心调整，故对被告的工作也提出了新的业务要求，但原告觉得被告不能适应新的要求，由此原告认为被告在劳动合同履行过程中，不能胜任本职工作，原告决定将被告辞退，终止与被告的劳动关系；请被告接到本辞退通知后，到公司相关部门办理离职手续，公司将依照劳动法的规定，给予被告经济补偿金。
另查明：原告通过银行发放被告工资，被告每月工资10,000元（税前），另有1,000元福利报销款。另，原告通过银行于2014年1月30日支付被告130,000元、于2015年2月11日支付被告45,300元。
再查明：被告于2015年10月12日申请仲裁，要求原告：1、支付违法解除劳动合�赔偿金280,725元；2、支付2014年9月29日至2015年8月28日未订立书面劳动合同二倍工资差额121,000元；3、支付2015年9月1日至9月28日工资10,000元；4、支付2014年未休年休假折算工资5,057元；5、确认双方自2011年8月29日至2015年9月28日之间存在劳动关系。原告在仲裁中辩称：确认双方自2011年8月29日至2015年9月28日之间存在劳动关系，亦确认未支付被告2015年9月1日至9月28日工资，但不确认被告计算的工资金额，被告在职期间从未向原告提出过年休假申请，导致原告无法为被告安排年休假，故不同意支付未休年休假的仲裁请求，因被告要求原告支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁请求已过仲裁时效，故原告不同意该请求。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决原告支付被告2014年9月29日至2015年8月28日未订立书面劳动合同二倍工资差额110,114.94元、2015年9月1日至9月28日工资税前9,195.40元、2014年未休年休假折算工资5,057元、违法解除赔偿金118,200元，双方自2011年8月29日至2015年9月28日期间存在劳动关系。
以上查明的事实，由原、被告的陈述、劳动合同、辞退通知书、银行明细、黄劳人仲（2015）办字第2052号仲裁裁决书予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。
在本案庭审中，原告主张：《辞退通知书》的签发日期是2015年9月25日，被告没有证据证明是9月28日收到的，也从未提出异议，故应是9月25日送达被告的。仲裁阶段原告没有认可是9月28日解除劳动合同的。但原告没有证据证明辞退通知书是9月25日送达被告并告知被告解除劳动合同。被告在原告处仅对老客户进行跟踪维护，从未开拓新客户，故被告未做好本职工作，且双方之前也已经协商过解除，因此原告认为不是违法解除。130,000元和45,300元均不是年终奖，而是被告维持老客户的项目提成，是提成性质，但是因公司自身保管原因，关于提成的材料已经没有了，这两笔钱均不应计算在二倍工资、年休假工资、工资及赔偿金的计算基数内。原告每月给被告的1,000元报销费用是凭票据实报实销，不是工资性质，而是被告产生的费用报销，故不认可计入工资内。原告主张的2015年9月工资应按照10,000元计算，因为被告未提供1,000元的票据。原告无证据证明2014年已经安排过被告休年休假，但被告是销售，平时就属于半上班的状态，维护老客户也仅需要打打电话即可。2014年8月28日双方合同到期后时效开始计算，故部分二倍工资即使存在也已经过了时效。
被告主张：原告于2015年9月28日（周一）将《辞退通知书》给被告，在仲裁中双方对9月28日告知解除时间、送达辞退通知书是无异议的，而对解除劳动合同的时间�工龄时间均应由原告承担举证责任。被告不存在不胜任工作的情况，原告应举证证明。2014年1月30日收到的是2013年的年终奖130,000元，2015年2月11日收到2014年的年终奖45,300元，年终奖应计算在经济补偿金的平均工资内。被告每月有1,000元固定的津贴（饭贴和交通费补贴），被告是销售，会产生交通、应酬饭贴费用，这笔费用不一定是实际发生的，只要提供1,000元的票据即可，故该笔钱应计算在工资内。原告未安排被告休过年休假。被告主张的2014年年休假工资计算标准中已经包括2014年年终奖，不管是按照2014年的年终奖还是2013年的年终奖标准计算的平均工资计算出来的年休假工资均不低于仲裁裁决的5,057元。被告主张的二倍工资差额是从2014年9月29日开始的，其中即便部分时效已过期，也仅是2014年9月29日至10月11日之间超过诉讼时效，2014年10月12日开始没有超过诉讼时效。
根据庭审确认的事实，本院认为：首先，关于解除劳动合同时间的争议。原告在本案中主张已于2015年9月25日将《辞退通知书》送达被告，但原告就其主张既未提供证据证明，而且也与原告在仲裁中确认双方自2011年8月29日至2015年9月28日期间存在劳动关系，以及对于此项内容的裁决结果未提出异议的事实相矛盾，故本院对于原告的上述主张不予采信。现被告确认于9月28日收到该通知书，与原告上述仲裁中的自认事实相一致，故本院予以采信。因此，原、被告之间的劳动关系于2015年9月28日解除。此外，鉴于原、被告对仲裁有关确认双方于2011年8月29日至2015年9月28日期间存在劳动关系的裁决结果均无异议，故本院予以确认，并按此裁决结果处理。
其次，关于二倍工资的争议。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内�劳动者订立书面劳动合同；如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于双方之间的劳动合同于2014年8月28日到期之后原告未与被告再订立过书面劳动合同，故依照法律规定，原告应向被告支付2014年9月29日至2015年8月28日期间二倍的工资。原告有关从2014年8月28日起计算二倍工资时效的主张，没有依据，本院不予采信。由于被告于2015年10月12日申请仲裁，故2014年9月29日至10月11日期间的二倍工资差额已经超过仲裁申请时效，因此原告要求不支付被告2014年9月29日至10月11日的二倍工资差额的诉讼请求，本院予以支持。而2014年10月12日至2015年8月28日期间的二倍工资未过仲裁申请时效，故按照被告的月工资标准计算，原告应支付被告此期间内的二倍工资差额105,569.36元。原告要求不支付2014年10月12日至2015年8月28日期间的二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。
第三，关于2015年9月工资的争议。劳动者享有取得劳动报酬的权利。现原告在没有支付过被告2015年9月1-28日工资的情况下，即要求不支付被告该月工资，明显违背法律规定，故本院不予支持。现根据被告的工资标准计算，原告应支付被告此期间内的工资9,090.91元。
第四，关于2014年未休年休假工资的争议。原告在本案中主张已经为被告安排了年休假，但对此主张原告既未提供证据证明，更是与其在仲裁中有关没有为被告安排过年休假的事实相矛盾，故本院对原告的主张不予采信。按照规定，计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此，不管是原告所指的提成，还是被告所指的年终奖，均属于计算上述月平均工资的工�项目进行折算。基于此，现按照被告2014年度应享有5天年休假天数进行计算，仲裁裁决的2014年度应休未休年休假工资差额5,057元在本院核算的范围之内，故本院予以确认。原告要求不支付上述年休假工资差额的诉讼请求，本院不予支持。
第五，关于解除劳动合同是否违法的争议。根据《辞退通知书》内容来看，原告主张被告不胜任工作，但没有证据证明，故本院不予采信。退一步而言，即便被告不胜任工作，原告依法应对被告进行培训或者对被告进行调岗，但不能因此直接与被告解除劳动合同。现原告以没有依据证明的被告不胜任工作这一事由直接与被告解除劳动合同，明显违反法律规定，故属于违法解除劳动合同，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。而赔偿金是按照解除劳动合同前12个月的平均工资(不包括加班工资)进行计算。因此，不管是原告�指的提成45,300元，还是被告所指的年终奖45,300元，均属于计算上述月平均工资的工资项目进行折算。据此，并根据被告的工作年限计算，原告应支付被告赔偿金110,325元。原告要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告上海东传文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈秀敏2014年10月12日至2015年8月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额105,569.36元；
二、原告上海东传文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈秀敏2015年9月1日至9月28日期间的工资9,090.91元；
三、原告上海东传文化传播有限公司应�本判决生效之日起十日内支付被告陈秀敏被告2014年未休年休假工资5,057元；
四、原告上海东传文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈秀敏违法解除劳动合同的赔偿金110,325元；
五、原告上海东传文化传播有限公司与被告陈秀敏于2011年8月29日至2015年9月28日期间存在劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海东传文化传播有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 李建军
二〇一六年三月十四日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止�十二个月的平均工资。
第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年�假工资报酬。