山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2351号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛宏东建设工程有限公司，住所地山东省莱西市河头店镇南岚村。
法定代表人：仇晓东，经理。
委托诉讼代理人：王仁江，男，青岛宏东建设工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：王晓栋，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛凯浩昀置业有限公司，住所地山东省莱西市青岛路西黄海路西路南。
法定代表人：刘希伟，经理。
委托诉讼代理人：刘延荣，男，青岛凯浩昀置业有限公司员工。
上诉人青岛宏东建设工程有限公司（以下简称宏东公司）因与被上诉人青岛凯浩昀置业有限公司（以下简称凯浩昀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏东公司的委托诉讼代理人王仁江、王晓栋，被上诉人凯浩昀公司的法定代表人刘希伟、委托诉讼代理人刘延荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏东公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判凯浩昀公司还应支付停工损失费4855594.33元,改判不清理存放在公司院内价值10000元土石方。2.一、二审诉讼费用由凯浩昀公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,宏东公司主张的停工损失费是客观存在的,是有事实和法律依据的。1.涉案工程是因为凯浩昀公司没有办理相关开工手续被行政主管部门责令停工,并且工程进行到基坑挖掘即将完毕,按照施工进度,下一步就是将塔机运往工地安装,以便进行主体工程的施工,而塔机、架子管等施工必备的重要设备,必须提前准备好,不能等需要塔机进场前一天才准备。因此,宏东公司在开始施工之际便购买塔机13部,放在公司院内,随时准备运往工地安装,但是由于工程被责令停工,而何时恢复施工也不明确,宏东公司不能在停工之后立即将塔机运往其他工地使用或租赁给他人使用,只有将设备放在公司院内,以备施工恢复立即投入使用。因此,塔机等设备闲置事实确实存在，若宏东公司自己不购买塔机,也需要提前租赁塔机、架子管等设备,租赁费显然就是宏东公司的损失,现在没有租赁费,但因停工给宏东公司造成设备闲置是必然的，应当根据双方的过错计算赔偿宏东公司的经济损失，计算停工损失的期间应从2014年2月27日购买13部塔吊之日起，至凯浩昀公司起诉之日止。2.管理人员包括预算员、施工员、放线员、材料员、保管员、会计等,以上管理人员工资在工程正常施工结算完工程款后,管理人员的工资不需要再另行结算支付,但是由于本案工程没有完工,宏东公司投入大量的人力物力进行的前期工作,还没有转化成可以计算工程款的实体工程,但是该做的前期工作己做,该发的工资也已经发放,这部分投入应当属于宏东公司的经济损失。一审法院以以上费用与本案的关联性不足、证据不足为由不予支持是错误的。二、一审法院既然认定宏东公司主张土地占有使用费是有法律依据的,应当予以支持,就不应以凯浩昀公司是否预知作为支付费用的另一前提条件,无论是否预知,都改变不了应当支付土地占有使用费的事实,因此不应该以通知清理土石方日期为计算期限起始点,而应当自工程责令停止施工之日起(2014年7月18日起)计算。三、一审法院案件受理费、鉴定费双方均担不合理,请二审法院纠正。
凯浩昀公司答辩称，一审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序合法、请求维持原判、依法驳回宏东公司的上诉请求。一、宏东公司主张停工损失费无事实和法律依据。1、宏东公司作为具有三级施工资质的专业建设公司,明知涉案工程是必须招标、并须办理相关开工许可手续的工程建设项目,不积极督促凯浩昀公司及时办理相关手续,反而在未招标、未办理相关开工许可于续的情况下就违法开工,明知但无视该建设项目具有随时被建设行政主管部门责令停工的可能性,理应承担由此导致的一切后果。2、根据《建设工程施工资质标准》、《工程建设施工企业质量管理规范》的相关规定,建设施工企业应该配备与其资质相匹配的工程技术、管理人员,配备相应的施工机具和设备。宏东公司购置塔机及相应设备,作为其公司的固定资产,是完全为了自身企业正常运营、发展的需要，与本案工程不存在关联性。3、本案工程先后在2014年5月7日、7月18日被莱西市城乡建设局下发了《责令停止违法行为通知书》,而宏东公司却主张至2014年12月份的管理人员工资,试问宏东公司是把凯浩昀公司当做慈善机构吗？二、关于土地占用使用费。l、对土地占有使用费,双方没有任何形式的口头、书面约定。2、一审法院认定自2015年10月30日后,如果凯浩昀公司继续占用宏东公司的土地时则需支付土地占用使用费,这是有事实和法律依据的。宏东公司不能以此作为其主张自2014年7月18日起开始计算土地占用使用费的理由和依据。三、根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条的规定,一审法院对本案的案件受理费、鉴定费的分担,合理合法。四、宏东公司的上诉请求中“改判不清理存放公司院内价值10000元的土石方”没有事实依据和法律依据。综上,宏东公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。一审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,恳请二审法院依法驳回宏东公司的上诉请求,维持一审判决,以维护凯浩昀公司的合法权益。
凯浩昀公司向一审法院起诉请求：1.判令双方于2013年11月20日签订的“舒美花园”项目施工《协议书》无效；2.判令宏东公司立即撤出“舒美花园”项目施工场地；3.判令宏东公司赔偿凯浩昀公司经济损失3000万元；4.诉讼费由宏东公司承担。诉讼过程中，凯浩昀公司称宏东公司占用其涉案项目开挖的26余万方的土石方，应当予以返还，并增加诉讼请求：要求判令宏东公司返还凯浩昀公司基坑开挖产生的土石方267576.44立方米。
宏东公司向一审法院提出反诉请求：1.凯浩昀公司支付宏东公司工程款8451763.20元；2.凯浩昀公司赔偿宏东公司经济损失4855594.33元；3.诉讼费由凯浩昀公司负担。诉讼过程中，宏东公司称双方曾协商由凯浩昀公司支付保管费，由宏东公司存放、保管挖出的土方，存放期限最长至2014年。宏东公司依约将挖出的土方存放于公司院内等地，占地共计58亩。该部分土地因被占用导致不能开发。宏东公司增加反诉请求：要求判令凯浩昀公司立即将土方从其公司院内清出，并支付宏东公司从2014年1月1日至2015年9月20日的土地占有使用费1416360元，并支付从2015年9月21日开始起算至宏东公司将土方清理完毕之日按照每日每平0.06元计算占用58亩土地的土地占有使用费。
一审法院认定事实：2013年11月20日，双方签订《协议书》，约定宏东公司承建凯浩昀公司“舒美花园”项目，项目位于莱西市上海西路北，市委党校东、总工会西。项目占地约90亩，建筑面积约9.4万平方米。项目用地性质为出让，该项目土地使用权人为凯浩昀公司。凯浩昀公司将该项目交由宏东公司施工承建（1、地下管网、绿化、景观、雨污水管网、给水管网、暖气管网除外；2、如宏东公司未取得房屋建筑工程二级资质，承建范围不含21层酒店工程）。宏东公司在签订协议后进行了土石方和支护等工程的施工。施工过程中产生的26万立方土石方，由宏东公司提供土地，代为存放和保管。2014年5月7日、7月18日，莱西市城乡建设局向凯浩昀公司下发了《责令停止违法行为通知书》，因凯浩昀公司未办理安全报监手续、未取得施工许可证擅自开工，违反相关规定，责令凯浩昀公司停止违法行为。2015年9月23日（一审诉讼期间），宏东公司向凯浩昀公司发出通知称，双方曾就涉案土方协商，由凯浩昀公司支付保管费，宏东公司进行存放，存放至2014年底。涉案26万余立方土方占地共58亩，因该土地准备进行开发使用，通知凯浩昀公司：1、支付2014年1月至2015年9月30日的土方保管费（土地占有使用费）1416360元；2、自接到通知之日起至2015年10月30日（一个月内）将土方清理完毕；3、到期不能清理完毕，按占有土地每日0.06元/平方米支付土地占有使用费，并承担迟延开发造成的经济损失。对此，凯浩昀公司于庭审过程中表示，愿意将涉案土石方拉走，但因土石方需存放在涉案项目的工地中，故待宏东公司撤离工地后才能进行土石方的清运；而宏东公司则表示在凯浩昀公司未支付工程款的情况下，宏东公司不同意撤出施工现场。
一审法院另查明，2013年1月8日，凯浩昀公司取得涉案土地的《房地产权证》（青房地权市字第20132219），其上载明涉案土地总面积59941平方米，其中城镇住宅44182平方米，批发零售14839平方米，廉租住房920平方米。2014年2月10日，凯浩昀公司取得涉案项目的《建设用地规划许可证》（地字第370285201403258）。2014年6月4日，凯浩昀公司取得涉案项目的《建设工程规划许可证》（建字第370285201414064、建字第370285201414065），其上载明涉案建设项目含住宅、酒店办公、综合超市等。
一审庭审过程中，凯浩昀公司称，因目前基坑积水严重，对基坑的换填费用等鉴定无法进行，故其准备另案主张。一审中凯浩昀公司放弃其第三项诉讼请求，即放弃主张宏东公司赔偿其经济损失3000万元。
一审审理过程中，根据宏东公司的申请，一审法院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对涉案项目已施工部分进行造价鉴定。经鉴定，涉案项目已施工的工程造价为7896300.02元，宏东公司预交鉴定费106950元。凯浩昀公司对该鉴定报告的鉴定结果基本认可，但主张该报告的造价中关于支护工程部分的工程款，应当在支护工程经过验收合格后才可以支付。宏东公司对该报告亦基本认可，仅对支护工程的价款有一点异议。宏东公司认为其与青岛地矿岩石工程有限公司签订的施工合同计算的支护工程的价款为2430729.30元，而该鉴定报告中支护工程的价款为1639146.57元，少791582.73元。此外，宏东公司认为：1、报告中不含有临时用品材料费，宏东公司提供的材料数额应该是166062元，该部分用品和材料因为工程停工现在公司仓库搁置无法使用，应由建设方清点上述物品，并给予宏东公司补偿。2、工程造价中也不包括停工损失费，即设备闲置费和管理人员误工费。经询问，双方均不要求鉴定机构出庭接受质询、对上述异议进行答复。涉案双方对此亦均未向一审法院提出补充鉴定或重新鉴定的请求。另，宏东公司反诉主张的停工损失费4855594.33元，具体包括：1、闲置设备费（塔机、架子管、搅拌机等）：3443799.83元；2、办公用品、仓库采购材料费用：101671.50元；3、管理人员工资及劳务人员误工费：1310123元。
一审经调解，双方当事人未达成一致。
一审法院认为，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。一审涉案项目涉及公共利益、公众安全，且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、参照国家发改委2000年3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，属于必须进行招标的工程建设项目。涉案双方未进行招投标而于2013年11月20日签订《协议书》，该协议书的签订违反了法律法规的强制性规定，一审法院依法予以确认无效。无效的合同自始没有法律约束力；合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案双方签订的施工《协议书》无效，因此，双方应当停止继续履行，进行返还，故宏东公司应当将涉案项目工地交还给凯浩昀公司，并返还相应的土石方。庭审过程中，双方一致认可涉案土石方为26万方，一审法院对此予以确认；因凯浩昀公司表示自愿承担现存放于宏东公司处的全部涉案土石方的清运，宏东公司亦表示同意，一审法院对此不持异议。关于凯浩昀公司的第三项诉讼请求，即主张宏东公司赔偿其经济损失3000万元，因凯浩昀公司于一审中撤回该主张，一审法院对此不予处理。
关于宏东公司的反诉主张。涉案双方签订的《协议书》虽然无效，但宏东公司已经施工的部分工程，根据等价有偿及公平原则，凯浩昀公司应当在工程交付的同时支付相应的工程款。一审法院于诉讼过程中，根据宏东公司的申请，委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对涉案项目已施工部分进行了造价鉴定。经鉴定，涉案项目已施工的工程造价为7896300.02元。涉案双方对该鉴定结果均表示接受，一审法院对此予以确认。宏东公司虽称该鉴定结论低于其与案外人签订的施工合同约定的价款，并有部分漏项，但宏东公司既无充分证据推翻该鉴定结论，又无其他证据能够作证其主张，故一审法院对其该异议不予支持。对于宏东公司反诉主张的停工损失4855594.33元，因涉案项目凯浩昀公司未进行招投标，并未办理相关手续，被行政主管部门责令停工，故对于双方签订《协议书》的无效及项目的停工凯浩昀公司负有过错主要责任，宏东公司负有过错次要责任。凯浩昀公司主张停工系宏东公司资金不足导致，缺乏证据支持，一审法院对此不予采信。但是，对于宏东公司主张的停工损失，其具体构成为闲置设备费、办公用品、仓库采购材料费用、管理人员工资及劳务人员误工费，而宏东公司没有充分证据证明该部分费用的真实性，以及与一审工程存在的关联性，亦无证据排除该部分费用与其作为建设工程公司正常运营相关的可能性，故宏东公司对此主张证据不足，一审法院不予支持。对于宏东公司主张的凯浩昀公司土石方占用土地的使用费，因双方此前对此并没有特别约定，宏东公司作为施工方在完成挖掘、运输等工序后，对土石方进行存储保管需要另行收费亦未特别进行说明，故凯浩昀公司对其土石方在宏东公司处存放需要支付费用无法预知，宏东公司于诉讼中径行主张凯浩昀公司支付其施工及部分停工期间的土地占有使用费（2015年10月30日之前），缺乏合同依据，一审法院对此不予支持。宏东公司主张双方间曾口头约定由凯浩昀公司为此支付费用，但凯浩昀公司对此不予认可，宏东公司亦未提交任何证据加以证明，故一审法院对宏东公司的该项主张不予采信。但2015年9月23日，一审诉讼期间，宏东公司向凯浩昀公司发出通知，要求凯浩昀公司将土石方自行运离，并明确告知凯浩昀公司于2015年10月30日之后对土石方继续占用其土地需收取费用，因此，凯浩昀公司对自2015年10月30日后土石方占用宏东公司土地的相应后果知晓，其应当对自己的行为产生的相应后果有所预判，并承担相应的后果。因土石方尚未进行清运，具体的截止期间尚不明确，相应土地使用费的计取标准和数额尚不能确定，故一审中对此不予一并处理，双方可另行处理。
综上，依据《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告青岛凯浩昀置业有限公司与被告青岛宏东建设工程有限公司于2013年11月20日签订的“舒美花园”《协议书》无效。二、被告青岛宏东建设工程有限公司应于本判决生效后10日内将“舒美花园”项目工地（莱西市上海西路北、总工会西）交还给原告青岛凯浩昀置业有限公司。三、原告青岛凯浩昀置业有限公司于被告青岛宏东建设工程有限公司交还“舒美花园”项目工地同时支付被告青岛宏东建设工程有限公司工程款7896300.02元。四、原告青岛凯浩昀置业有限公司于本判决生效后30日内将存放于被告青岛宏东建设工程有限公司的26万方土石方清运完毕。五、驳回被告青岛宏东建设工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费191800元，由原告青岛凯浩昀置业有限公司负担95900元，由被告青岛宏东建设工程有限公司负担95900元。反诉费59596元，由原告青岛凯浩昀置业有限公司负担32777元，由被告青岛宏东建设工程有限公司负担26819元。鉴定费106950元，由原告青岛凯浩昀置业有限公司与被告青岛宏东建设工程有限公司均担。
二审中，当事人没有提交新证据
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为一审判决对宏东公司主张的停工损失的认定是否正确。涉案项目属于必须进行招投标的工程建设项目，双方未进行招投标即签订施工协议违反了法律法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同无效正确。涉案项目因未办理施工手续被行政主管部门责令停工，凯浩昀公司对此负主要责任，宏东公司虽主张凯浩昀公司应向其支付包括设备闲置费、管理人员工资等在内的停工损失，但宏东公司作为具备建筑工程施工总承包资质的建筑企业，在从事“舒美花园”项目前后均有其他建筑工程施工，其提供的多份证据载明的设备购买时间也远在本案施工协议签订之前，故其没有提供充分证据证明诉求费用的真实性及与本案工程的关联性，也不能排除相应设备为公司正常运营需要和用于其他工程的可能性，而对停工损失的认定需要由监理单位办理的停工证明或涉案双方通过函件等对停工认定的直接证据，故一审法院对该项诉讼请求不予支持，并无不当。宏东公司对土石方占用费的起算时间提出异议，因双方在施工协议中并未对土石方如何存放作出约定，宏东公司主张双方曾口头约定由凯浩昀公司负担土石方占用费，凯浩昀公司对此不予认可，宏东公司也并未提供证据加以证明，故一审法院对此问题的处理并无不当。宏东公司当庭撤回了改判不清理土石方的诉求，是对自身诉讼权利的处理，且没有损害凯浩昀公司利益，本院予以准许。
另，本案在一审中，由于凯浩昀公司赔偿经济损失的诉讼请求最终不成立，且其对《协议书》无效及项目停工负主要责任，故让原被告双方均担案件受理费不合理，本院对此予以调整。因宏东公司对工程款的反诉请求基本得到支持，故让双方均担鉴定费不合理，本院一并予以调整。
综上，青岛宏东建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费191800元，由青岛凯浩昀公司负担134260元，由青岛宏东建设工程有限公司负担57540元。鉴定费106950元，由青岛凯浩昀公司置业有限公司负担74865元，由青岛宏东建设工程有限公司负担32085元。一审反诉费用负担不变。
二审案件受理费22873元，由青岛宏东建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 张 磊
代理审判员 王新兵
二〇一六年十二月九日
书 记 员 王 策