江西省南昌市东湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0102民初3947号原告：南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司，住所地：江西省南昌市东湖区民德路411号，统一社会信用代码：913601007338981611。法定代表人：刘子南，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚海琴，系江西赣兴律师事务所律师，执业证号：360121198702264920。委托诉讼代理人：张涛，系江西赣兴律师事务所实习律师，实习证号：36011703110039。被告：江西第依佳化妆品超市连锁有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区胜利路161号，注册号：360100210013429。法定代表人：刘斌，系该公司执行董事。被告：刘斌，男，1963年11月15日生，住江西省南昌市青山湖区。被告：杨利，女，1966年9月12日生，住江西省南昌市青山湖区。被告：章美泉，男，1969年12月17日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：李小平，系上海市锦天城（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601199810142094。委托诉讼代理人：付瑜，系上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师，实习证号：36011706210157。被告：南昌第依佳商贸有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区中山路197-199号中山商务中心-1楼，注册号：360100210025364。法定代表人：刘斌，系该公司执行董事。原告南昌市个私民营企业信用担保有限公司（以下简称个私担保公司）与被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司（以下简称第依佳连锁公司）、刘斌、杨利、章美泉、南昌第依佳商贸有限公司（以下简称第依佳商贸公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龚海琴、张涛、被告章美泉委托诉讼代理人李小平、付瑜到庭参加诉讼，被告第依佳连锁公司、刘斌、杨利、第依佳商贸公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告第依佳连锁公司向原告归还代偿本金181.45405万元、违约金55.65万元，逾期归还代偿款的利息7.17113万元（计算公式：30万元*银行贷款利率6.175%*529天/360+0.937万元*银行贷款利率6.175%*373/360+150.51705万元*银行贷款利率6.175%*170/360，暂计算至2017年9月4日，最终以被告实际支付之日为准），合计244.27518万元；2.判令被告第依佳连锁公司承担原告的律师费3万元；3.判令本案诉讼费由被告第依佳连锁公司承担；4.判令被告刘斌、杨利、章美泉、第依佳商贸公司共同对被告第依佳连锁公司的上述三项债务承担连带清偿责任。事实及理由：2014年11月17日，被告第依佳连锁公司与上海浦东发展银行南昌分行（以下简称浦发南昌分行）签订编号为64052014280168号的《流动资金借款合同》，借款300万元，借期12个月，自2014年11月17日至2015年11月16日。原告是南昌市政府主导成立的为中小企业担保的专业公司，2014年11月17日为被告第依佳连锁公司提供借款担保，与浦发南昌分行签订编号为YB6XXXXXXXXXXXXXXX01号的《保证合同》。2014年11月17日，原告与被告第依佳连锁公司因原告为其提供担保签订（洪个保合字（20XX）第XXX号）《借款担保合同》，合同第二条约定：甲方（被告第依佳连锁公司）向乙方（原告）申请借款担保的同时，愿以抵（质）押物名称房产并提供保证人第依佳商贸公司、南昌市西湖区五华市场汇之美日化商行、刘斌、杨利作为乙方（原告）提供借款担保的反担保保证。《借款担保合同》[洪个保合字（20XX）第XXX号]第三条第五款约定，按《借款担保合同》所定期限归还借款本息。借款逾期所产生银行利息、罚息、违约金、赔偿金及原告为实现债权和抵（质）押权的一切费用（包括律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）及本金由被告第依佳连锁公司承担。《借款担保合同》第五条约定，甲方（被告第依佳连锁公司）如不能按期偿还借款，从乙方（原告）代为偿还之日起，原告有权要求被告第依佳连锁公司或反担保保证人（被告刘斌、杨利、章美泉、第依佳商贸公司）承担连带责任，并有权处置抵（质）押物后优先受偿。2014年11月17日原告与被告刘斌、杨利签订合同编号为洪个保个反字（20XX）第XXX号《个人连带责任保证合同》和编号为洪个保抵反合字（20XX）第XXX号《抵押反担保合同》，被告刘斌、杨利为以房产为原告提供反担保，反担保责任是承担完全连带保证责任。担保范围包括主合同项下债务本金人民币三百万元整及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2014年11月17日原告与被告章美泉签订了编号为洪个保抵（质）反合字（20XX）第XXX号《抵押反担保合同》，约定被告章美泉以个人房产为原告提供反担保，反担保责任是承担完全连带保证责任。担保范围包括主合同项下债务本金人民币三百万元整及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2014年11月17日原告与被告第依佳商贸公司签订《保证反担保合同》，约定被告第依佳商贸公司为原告提供反担保，反担保责任是承担完全连带保证责任。担保范围包括主合同项下债务本金人民币三百万元整及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。浦发南昌分行银行于2014年11月25日向被告第依佳连锁公司发放了300万元借款，并开具《银行借款凭证》。2015年11月16日，被告第依佳连锁公司与浦发南昌分行签订了贷款展期协议，将300万元的借款延期至2016年5月15日。由于，被告第依佳连锁公司未按期向浦发南昌分行支付借款利息及归还借款，2016年3月23日（距2017年9月4日已过529天），原告代被告第依佳连锁公司向银行偿还了30万元；2016年8月26日，原告代被告第依佳连锁公司向银行偿还了0.937万元（距2017年9月4日已过373天）；2017年3月17日（距2017年9月4日已过170天），原告代被告第依佳连锁公司向银行偿还了借款本金1505170.5元。上述三笔代偿款共计181.45405万元。《借款担保合同》第六条约定，甲方（被告第依佳连锁公司）违反本合同约定，不能按期归还银行借款，应向乙方（原告）按日支付自《银行保证合同》规定担保期满之日起至实现债权为止担保金额0.5‰的违约金。截止起诉之日，被告第依佳连锁公司尚欠原告代偿款181.45405万元，违约金55.65万元，逾期归还代偿款的利息7.17113万元（计算公式：30万元*银行贷款利率6.175%*529天/360+0.937*银行贷款利率6.175%*373/360+150.51705万元*银行贷款利率6.175%*170/360，暂计算至2017年9月4日，最终以被告实际支付之日为准），合计244.27518万元，被告刘斌、杨利、章美泉、第依佳商贸公司亦未履行连带清偿担保责任。故向法院提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告第依佳连锁公司、刘斌、杨利、第依佳商贸公司未到庭，亦未提交书面答辩材料及证据。被告章美泉辩称：一、2014年11月17日原告与被告章美泉签订的合同系无效合同，因为该合同项下的房屋系章美泉与其子共同共有，反担保行为侵害了未成年的权利，违反了法律的强制性规定；二、原告主张的利息与违约金之和已超过法律规定的年利率24%，故超过的部分不应得到法律保护；三、反担保合同系格式合同，就反担保范围中将律师费等费用纳入担保范围，不符合法律规定，故该笔费用被告章美泉不应承担。原告围绕诉讼请求及主张依法提交了证据，本院依法组织了证据交换及质证，对原告提交的原告营业执照、被告第依佳连锁公司、第依佳商贸公司营业执照、被告刘斌、杨利、章美泉身份证、《流动资金借款合同》、借款凭证、《贷款展期协议》、《保证合同》、补发入账证明申请书、本金入账通知单、《借款担保合同》、《个人连带责任保证合同》、《抵（质）押反担保合同》、抵押物清单、《保证反担保合同》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月17日，案外人浦发南昌分行与被告第依佳连锁公司签订编号XXXXXXXXXXXXXXX《流动资金借款合同》，主要内容：被告第依佳连锁公司向浦发南昌分行借款300万元，借款期限自2014年11月17日至2015年11月16日。同日，原告与浦发南昌分行签订编号YB6XXXXXXXXXXXXXXX01《保证合同》，主要内容：原告为被告第依佳连锁公司在上述借款合同项下发生的全部债务向浦发南昌分行提供连带责任保证，保证期间为至主债务履行期届满之日后两年止。同日，原告（乙方）与被告第依佳连锁超市（甲方）签订编号为洪个保合字（20XX）第XXX号的《借款担保合同》，主要内容：甲方向乙方申请借款担保的同时，愿以抵（质）押物名称房产并提供保证人第依佳商贸公司、南昌市西湖区五华市场汇之美日化商行、刘斌、杨利作为乙方提供借款担保的反担保保证；按《借款合同》所定期限归还借款本息，借款逾期所产生银行利息、罚息、违约金、赔偿金及乙方为实现债权和抵（质）押权的一切费用（包括律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）及本金由甲方承担，乙方代偿后，有权按司法程序向甲方追偿；甲方如不能按期偿还借款，从乙方代为偿还之日起，乙方有权要求甲方或反担保保证人承担连带责任，并有权处置抵（质）押物后优先受偿；甲方违反本合同约定，不能按期归还银行借款，应向乙方按日支付自《银行保证合同》规定担保期满之日起至实现债权为止担保金额0.5‰的违约金。同日，原告（乙方、债权人）与被告刘斌、杨利（甲方、保证人）签订编号为洪个保个反字（20XX）第XXX号的《个人连带责任保证合同》，主要内容：甲方愿意为《借款合同》提供担保的乙方提供反担保。反担保责任是承担完全连带保证责任。担保人的担保范围包括主合同项下的债务本金人民币300万元及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证期间为《借款合同》项下债务履行期限届满之日起两年。甲方同意债务展期的，保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年。同日，原告（乙方）与被告刘斌、杨利（甲方）签订了两份编号为洪个保抵（质）反合字（20XX）第XXX号《抵（质）押反担保合同》，主要内容：为确保编号为640XXXXXXXXXX168号银行《借款合同》的履行，甲方愿意以其有权处理的财产作抵（质）押反担保。甲方以其所有的坐落于宜春市××层（所有权证号：宜房权证宜春字第××号）房产、XX区XXX大道XXX号X栋XXX室（所有权证号：洪房权证西湖区字第××号）房产、XX区XX街XX号XXXXXX小区XX栋X单元X层XXX号（所有权证号：遂房权证西湖区字第××号）房产、XX区XX街XX号XXXXXX小区XX栋X单元X层XXX号（所有权证号：遂房权证西湖区字第××号）房产、XX区XX路XX号X栋X单元XXX室（所有权证号：洪房权证东字第××号）房产向乙方设立抵（质）押反担保。抵（质）押期限为甲方应归还浦发南昌分行借款本息之日起24年。抵（质）押反担保的范围包括借款本金、利息（含罚息）、违约金、赔偿金及乙方为实现债权和抵（质）押权的一切费用（包括律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原告（乙方）与被告章美泉、案外人彭海（甲方、章美泉妻子）签订编号为洪个保抵（质）反合字（20XX）第XXX号《抵（质）押反担保合同》，主要内容：为确保编号为640XXXXXXXXXXX168银行《借款合同》的履行，甲方愿意以其有权处理的财产作抵（质）押反担保。甲方以章美泉、章泽华共有的坐落于大道××单元××室（所有权证号：房权证新建县字第××号）房产向乙方设立抵（质）押反担保。抵（质）押期限为甲方应归还浦发南昌分行借款本息之日起2年。抵（质）押反担保的范围包括借款本金、利息（含罚息）、违约金、赔偿金及乙方为实现债权和抵（质）押权的一切费用（包括律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原告（债权人）与被告第依佳商贸公司、案外人南昌市西湖区五华市场汇之美日化商行（保证人）签订编号为洪个保反合字（20XX）第XXX号《保证反担保合同》，主要内容：为确保借款人第依佳连锁公司与债权人2014年11月17日欠到的编号为洪个保合字（201X）第XXX号《借款担保合同》的切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人依《借款担保合同》与债权人所形成的债务提供保证。保证方式为连带责任保证。保证人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起2年。上述合同签订后，浦发南昌分行于2014年11月25日向被告第依佳连锁公司发放了贷款人民币300万元。2015年11月16日，被告第依佳连锁公司与浦发南昌分行签订编号64XXXXXXXXXXX9《贷款展期协议》，约定贷款展期至2016年5月15日，原告及被告刘斌、杨利作为担保人在协议上盖章签名。借款期限届满后，被告第依佳连锁公司未按时足额偿还借款本息，浦发南昌分行遂要求原告承担保证责任。2016年3月23日、2017年3月17日，原告代被告第依佳连锁公司向浦发南昌分行分别代偿了借款本息309370元、1505170.5元，合计1814540.5元。原告代偿后，被告第依佳连锁公司未偿还原告代偿款，其余被告亦未履行保证责任，因而成诉。庭审中，因原告与被告章美泉签订的系《抵（质）押反担保合同》，双方形成抵押担保法律关系，而原告要求被告章美泉承担连带清偿责任，经法庭释明，原告坚持不变更诉请。本院认为，被告第依佳连锁公司与浦发南昌分行签订的《流动资金借款合同》，与浦发南昌分行、原告及被告刘斌、杨利签订的《贷款展期协议》，原告与浦发南昌分行签订的《保证合同》，原告与被告第依佳连锁公司签订的《借款担保合同》，原告与被告刘斌、杨利签订的《个人连带责任保证合同》、《抵（质）押反担保合同》，原告与被告第依佳商贸公司、案外人南昌市西湖区五华市场汇之美日化商行签订的《保证反担保合同》等均系各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行合同义务。被告第依佳连锁公司未按期足额偿还浦发南昌分行借款，造成原告代为偿还相应借款本息，构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告代偿后向被告第依佳连锁公司追偿并要求被告刘斌、杨利、第依佳商贸公司承担反担保责任，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告要求被告承担本案律师费，仅提供了委托代理合同，不足以证明该费用已实际发生，故本院不予支持。本案争议的焦点为：一、约定的违约金是否过高；二、被告章美泉是否承担连带清偿责任。关于焦点一，《借款担保合同》约定按日支付至实现债权为止担保金额0.5‰的违约金。依据该约定计算的违约金超过代偿款损失的30%，明显过高，本院依法调整为按代偿款1814540.5元的30%计算违约金，数额为544362.15元。原告主张违约金的同时又主张自代偿之日起的逾期利息，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，原告与被告章美泉于2014年11月17日签订的《抵（质）押反担保合同》项下抵押房产为章美泉与其子章泽华共同共有，合同签订时，章泽华未成年。《民法通则》第十八条“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。现章美泉将涉案房产为他人借款设定抵押的行为增加了章泽华的财产被处置的风险，损害了未成年人的利益，违反了法律强制性规定。原告作为专业的担保公司在办理涉未成年人房产抵押时应履行严格的注意义务，其明知登记的产权人之一章泽华系未成年人，却与章美泉签订合同并办理抵押登记手续，存在过失，不构成善意取得，《抵（质）押反担保合同》无效。原告要求被告章美泉承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。被告第依佳连锁公司、刘斌、杨利、第依佳商贸公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上，依照《中国人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司代偿款1814540.5元；二、被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司违约金544362.15元；三、被告刘斌、杨利、南昌第依佳商贸有限公司对被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司上述第一、二项债务向原告南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司承担连带清偿责任，被告刘斌、杨利、南昌第依佳商贸有限公司承担连带清偿责任后有权向被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司追偿；三、驳回原告南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26580元（原告南昌市个私民营企业信用担保有限责任公司已预交），由被告江西第依佳化妆品超市连锁有限公司、刘斌、杨利、南昌第依佳商贸有限公司共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵明华人民陪审员  张 仲人民陪审员  万祥如二〇一八年六月二十五日书 记 员  刘 菁附：相关法律条文《中国人民共和国民法通则》第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。