浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终940号
上诉人（原审原告）：贾巧巧。
委托代理人：洪澍，浙江文达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾彩园。
被上诉人（原审被告）：洪其淮。
二被上诉人共同委托代理人：胡爽，浙江容海律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人：徐骏凯，浙江容海律师事务所实习律师。
上诉人贾巧巧为与被上诉人贾彩园、洪其淮合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2015）金浦黄商初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：为投资做煤生意，贾巧巧与贾彩园协商一致，于2005年4月18日由贾巧巧通过其丈夫贾金钱向贾彩园指定的宣斌（系贾彩园妹夫）账户汇入350000元。事后，贾彩园向贾巧巧补出了涉案收条，内容为“收条，今收到贾巧巧投资郑州做煤生意款为人民币叁拾伍万元正（350000）。收款人：贾彩园，2005年4月10日。”贾彩园在投资过程中有告知贾巧巧有关投资事实，投资亏损后也向贾巧巧说明了相应的情况，并邀请贾巧巧向案外人共同催讨。
贾巧巧于2015年7月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、贾彩园、洪其淮返还投资款35万元，并支付利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率自起诉之日起算至实际付清之日止）；二、由贾彩园、洪其淮承担涉案的诉讼费。
贾彩园在原审中答辩称：一、该笔款项并非借款，是贾巧巧找到贾彩园要求投资；二、投资款已经亏损，早于2005年年前就和贾巧巧说过；三、贾巧巧请求返还投资款没有事实依据，也不存在法律依据。
洪其淮在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。该案中，贾巧巧及其委托代理人在陈述与贾彩园系何种法律关系时，先后陈述了“借贷关系”“合伙关系”及“委托投资关系”。由于贾巧巧、贾彩园双方未签订有书面协议，双方当时的真实意思限于该案目前证据已无从判断，故原审法院对上述三种法律关系分别予以说明。一、借贷关系。贾巧巧在起诉状的事实和理由部分，及陈述收条形成过程的时候，均称贾彩园系向贾巧巧借款35万元。原审法院也于2015年5月8日受理了贾金钱、贾巧巧诉贾彩园、洪其淮民间借贷纠纷一案。经审理，原审法院于2015年6月19日作出（2015）金浦黄商初字475号民事判决书，认为根据现有证据，涉案款项应定性为投资款，贾巧巧与贾彩园之间借贷关系不成立，贾巧巧依法应承担举证不能的不利后果，驳回了贾巧巧要求贾彩园归还借款35万元的诉讼请求。现该判决书已经生效。二、合伙关系。该案第一次庭审时，贾彩园委托代理人就“贾巧巧是基于何种法律关系请求贾彩园返还投资款”向贾巧巧代理人发问时，其回答“基于个人合伙关系”。原审法院认为，如涉案双方当事人之间属个人合伙关系，贾巧巧向贾彩园主张返还投资款35万元并赔偿利息损失，应向法庭提供证据对贾巧巧与贾彩园双方已就合伙事务进行了清算，合伙期间的债权债务已经清理的事实进行证明，贾巧巧在未向法庭提供相应证据而径直向贾彩园提出返还投资款的诉请，证据和理由均不足，不应予以支持。三、委托投资关系。自第二次开庭起，贾巧巧则主张与贾彩园之间系委托投资合同关系。该案中，如双方当事人之间确系委托关系，双方便形成了委托代理关系，且贾彩园以自己名义与第三人订立合同，双方则系间接代理关系。所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”原审法院根据贾巧巧在庭审时的陈述（当时我就提出来把钱退出来，但是贾彩园说不能退出来，后来这几年贾彩园叫我跟她一起去拿，我认为投资款亏损是贾彩园的原因，应由贾彩园承担，和我没关系），确定贾彩园已向贾巧巧履行了告知和披露第三人的义务。且从贾彩园告知贾巧巧亏损的2005年算起，至今已经10年，原审法院认为在长达10年时间内，贾巧巧未有积极向贾彩园主张自己的权利，可视为贾巧巧对有关投资款已亏损的说法予以认可，众所周知，投资行为均伴随风险，并不存在无风险的投资，故该案中的投资风险应由委托投资人贾巧巧自行承担。同时，《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定：“有偿的委托合同，因受托的人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”贾巧巧认为贾彩园未按其意愿投资，投资款亏损是由贾彩园的原因造成，亏损应由贾彩园承担，但从贾巧巧目前提交的证据来看，仅能确定该笔款项系“投资郑州做煤生意款”，而贾彩园所举证据已能证明贾彩园已将投资款投入做煤生意，至于投资地点为何在山西平陆而非河南郑州，贾彩园也已做合理说明，贾巧巧也无证据证明投资款的亏损是由贾彩园的过错、过失或者故意造成，故原审法院认为贾巧巧认为贾彩园的投资不符合其意愿，亏损是贾彩园造成应由贾彩园自己承担的说法不成立。另外，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。根据该规定，委托合同的双方均可随时解除合同。该案中，如双方当事人之间存在委托合同关系，贾巧巧在未主张解除该委托投资合同及证明贾彩园存在过失、过错或故意的情况下，径直向贾彩园主张返还投资款35万元，也于法无据。综上，贾巧巧要求贾彩园返还投资款及赔偿利息损失的诉请，并无事实和法律上的依据，不予支持。洪其淮经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果由其自行承担，依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回贾巧巧的诉讼请求。案件受理费6550元，由贾巧巧承担。
贾巧巧不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、贾巧巧与贾彩园在原审中对35万元款项的数额无异议，但至于系借款或投资款，因贾巧巧曾经以借款名义起诉，事实上是借款，但往往客观事实与法律事实难以统一，原审法院已驳回其诉请。贾彩园应对投资款的去向与盈亏作出一个合理的解释或说明，并且提出证据加以证明。而原审中贾彩园的证据存在明显瑕疵。1、涉案协议本身残缺不全，且协议的签订时间有明显改动的痕迹。2、收条上的出具时间改动明显，为此在原审中已提出鉴定。3、2015年5月12日出具的证明，无法证明破产的事实，且在第二次开庭时未提供给原审法院。二、贾巧巧与贾彩园系个人之间的投资关系，并非公司等法人组织，因此，无需对有关合伙事务进行清算后才能起诉。综上，贾彩园在原审中提供的证据不足以证明亏损的事实。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
贾彩园、洪其淮在二审中共同答辩称：第一，一审法院认定事实正确，证据充分。根据贾彩园提交的证据足以证明双方合伙投资的款项用途，资金去向及投资款已经全部亏损的事实。第二，结合贾巧巧和贾彩园在一审庭审中的陈述，是完全可以认定贾巧巧对35万元投资款的投资用途、投资过程、投资事实及资金去向、亏损的问题是早已明知的。贾巧巧与贾彩园之间系个人合伙关系，那么对于合伙事物是共负盈亏、共担风险的。在投资款全部因商业风险亏损后，贾巧巧就失去了要回投资款的事实和法律基础。关于鉴定的问题，一审判决书中已经明确清楚。在整个质证阶段，贾巧巧都没要求鉴定，是事后才要求鉴定，贾巧巧自行放弃了鉴定的权利，且该证据只是证明整个投资款的过程及去向。贾彩园不同意鉴定。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院二审查明：贾彩园、洪其淮系夫妻关系。为投资做煤生意，贾巧巧与贾彩园协商一致，于2005年4月18日由贾巧巧通过其丈夫贾金钱向贾彩园指定的宣斌（系贾彩园妹夫）账户汇入350000元。事后，贾彩园向贾巧巧补出了涉案收条，内容为“收条，今收到贾巧巧投资郑州做煤生意款为人民币叁拾伍万元正（350000）。收款人：贾彩园，2005年4月10日。”
本院认为，本案争议的焦点在于贾彩园是否应向贾巧巧返还投资款35万元。贾巧巧上诉主张，贾彩园未向其说明投资款去向，只在2005年时告诉过投资款已经亏损，现有证据也不足以证明投资款的去向与盈亏事实，贾彩园应当返还贾巧巧投资款35万元。贾彩园则辩称，其已向贾彩园告知过投资款的用途及去向，现投资款因商业风险亏损，贾巧巧无权向贾彩园要求返还投资款35万元。本院认为，根据涉案收条及当事人的陈述，原审认定涉案35万元系投资款的事实并无不当。虽贾巧巧的原审代理律师在原审第一次庭审时称涉案双方系合伙关系，但贾巧巧本人庭审时明确涉案双方系委托投资关系，非合伙关系，本院认为贾巧巧的主张应当以贾巧巧本人的陈述为准。根据涉案收条及双方当事人共同确认的事实，可以证明贾巧巧将涉案35万元投资款委托贾彩园进行投资，无法证明双方系合伙关系，故本院对贾彩园的辩称不予采信，认定贾巧巧与贾彩园之间系委托投资关系。根据贾彩园的陈述，涉案款项投资到了山西平陆三益明实业有限公司，同时在庭审中确认其投资到山西平陆三益明实业有限公司的款项部分为转账、部分为现金，贾彩园在本院责令其提供相应的转账凭证后，一直仍未予提供，故贾彩园提供的证据尚不足以证明涉案款项已投入到山西平陆三益明实业有限公司。本案贾彩园收取款项是否实际对外投资难以认定。退一步讲，即使贾彩园对外进行了投资，也应当将相关投资去向、经营情况及时告知贾巧巧，或者将相关材料提供给贾巧巧，而根据现有证据均不足以证明贾彩园履行了上述告知义务。涉案2005年10月10日的协议第四项、第五项约定，如焦厂经营出现问题，甲方负责全部退还乙方的所有资金，资金使用期限两年，但贾彩园既未提供证据证明其与山西平陆三益明实业有限公司进行了结算，也未提供充分证据证明贾彩园及时向该公司主张了权利以及涉案投资已经实际亏损，故贾彩园关于贾巧巧投资款已全部亏损，不应返还的主张，依据不足，本院认定贾彩园应将涉案35万元投资款返还给贾巧巧。现贾巧巧要求贾彩园支付自起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止的利息，符合法律的规定，本院予以支持。洪其淮作为贾彩园的配偶，上述债务发生在二人夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，洪其淮也应承担共同返还责任。综上，原审实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2015）金浦黄商初字第708号民事判决；
二、由贾彩园、洪其淮于本判决生效后十日内归还贾巧巧投资款人民币35万元并支付利息（利息从2015年7月31日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；
如果贾彩园、洪其淮未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，由被上诉人贾彩园、洪其淮负担。
二审案件受理费6550元，由被上诉人贾彩园、洪其淮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 郑望鑫
二〇一六年七月二十九日
代书 记员 金巧芳