湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终426号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人程孝忠，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ明，湖南新星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓勇军。
委托代理人汪铁桥，湖南金浯律师事务所律师。
原审被告戴忠庭。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁民初字第1986号民事判决，于2016年1月15日向原审法院递交上诉状提起上诉，原审法院于2016年3月14日将案卷、上诉状等材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日下午在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）的委托代理人ＸＸ明，被上诉人邓勇军及其委托代理人汪铁桥，原审被告戴忠庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年4月3日10时许，被告戴忠庭驾驶车牌号湘A-
RH7**小轿车行驶至祁阳县肖家村镇石家湾村路段时，将停在路边修车的原告邓勇军撞倒，造成邓勇军受伤的交通事故。经交警认定，戴忠庭承担事故的主要责任，邓勇军承担次要责任。原告邓勇军伤后治疗，住院59天，花医疗费33，169.40元。经鉴定，邓勇军左三踝骨折，构成轻伤一级，经内固定术后，遗有左踝关节功能障碍，足背背伸活动受限，左下肢功能丧失10%以上构成十级伤残，伤后休息治疗8个月，1人护理3个月，伤者需促骨，定期复查，另增加康复费3000元，取内固定器费7000元，营养费需2000元。湘A-
RH7**小轿车在被告平安财保湖南分公司投保了交强险和不计免赔的三者险50万元，事故发生在保险期限内。另查明原告自1994年开始在祁阳县金洞镇一居委会燕窝街自建房屋居住至今，受伤时邓勇军从事道路运输货运行业。被抚养人邓勇军之子邓胜于2008年6月28日出生。
经审核，原告邓勇军的损失应为：1、医疗费33，169.40元；2、伙食补助费9500元（100元／天95天）；3、陪护费10，130元（居民服务业40，520元／年÷123个月）；4、营养费2000元；5、伤残赔偿金53，140元（城镇居民均可支配收入26，570元／年20年10%）；6、康复费3000元，取固定器费7000元；7、因原告未提交交通费发票，结合其居住地与医院之间的路程，交通费应为1000元较为适宜；8、精神损害抚慰金5000元；9、误工费36，703.30元（交通运输业55，055元／年÷128个月）；10、抚养费11，001元（城镇居民人均消费性支出18，335元／年12年10%）÷2；11、鉴定费700元。以上费用，被告戴忠庭已经垫付医疗费32，000元。
原判认为，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故强制保险的责任限额范围内予以赔偿。损失超出强制保险责任限额的部分，由过错方按交通事故责任比例承担相应的赔偿责任。本案被告戴忠庭负事故主要责任，原告邓勇军负事故次要责任，湘A-
RH7**小轿车投保了不计免赔的商业三者险50万元。根据湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十八条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，机动车一方负主要责任的，承担80%的赔偿责任；按照保险合同约定，机动车在发生交通事故中负主要责任的，保险公司在三者险范围内承担70%的，那么，被告戴忠庭在三者险范围内，还应承担10%的赔偿责任。故对原告超出交强险范围的损失，被告平安财保湖南分公司应依照保险合同承担70%的赔偿责任。被告戴忠庭还应赔偿原告邓勇军三者险的10%。具体数字演算如下：1、交强险范围内医疗费10，000元（33，169.40元-10，000元=23，169.40元），护理费10，130元，伤残赔偿金53，140元，康复费3000元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元，误工费36，703.30元，抚养11，001元，共计129，974.30元，赔偿120，000元后，余额9974.30元；2、第三者责任险范围内，交强险范围内未得到赔偿的9974.30元，医疗费未得到赔偿的23，169.40元，伙食补助费9500元，营养费2000元，取固定器费7000元，共计51，643.70元，被告平安财保湖南分公司应赔偿原告51，643.70元的70%即36，150.59元，被告戴忠庭赔偿原告51，643.70元的10%即5164.37元，鉴定费700元，被告戴忠庭应承担80%即560元，被告戴忠庭已垫付32，000元，已超过了其赔偿的数额。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险医疗费赔偿范围内赔偿原告邓勇军10，000元，在伤残赔偿范围内赔偿110，000元，共计120，000元。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者责任范围内赔偿原告邓勇军36，150.59元。三、驳回原告邓勇军要求被告戴忠庭承担赔偿责任的诉讼请求。上述一、二项限被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决发生法律效力后五日内付清。款可付至祁阳县人民法院收费处标的款专户。开户行：湖南省祁阳县农村商业银行，帐号91032280021347534012。如未按本判决指定的期限给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4000元，由原告邓勇军负担800元，被告戴忠庭负担3200元。
宣判后，原审被告平安财保湖南分公司不服。向本院提起上诉称：1、医药费认定不当，未扣除20％的非医保用药。2、邓勇军的鉴定报告系单方委托，上诉人不知情，不符合法律规定，应重新鉴定，上诉人在一审期间提交了重新鉴定申请，其残疾赔偿金应待重新鉴定后再确定，即使伤残等级不变，亦应按农村标准计算。3、误工费计算至定残前一天，应是94天，原审按240天计算不当，同时，误工费应按农业标准计算。4、被抚养人生活费计算公式错误，被抚养人是农村户口，被抚养人生活费应按农村标准计算至十八岁。5、上诉人不应承担精神抚慰金的赔偿责任。6、上诉人不应承担上诉费及鉴定费。
被上诉人邓勇率答辩称：1、上诉人要求扣除20%非医保用药于法无据，上诉人并未提供证据加以证明，上诉人与原审被告在保险合同中约定的“免责条款”，不能对抗被上诉人。2、被上诉人的司法鉴定意见书系交警队委托，并由有资质的鉴定机构作出，鉴定时通知上诉人到场，上诉人无正当理由拒不到场，该鉴定意见书应属合法有效；被上诉人在城镇建房居住多年，且从事交通运输业多年，其残疾赔偿金、误工费及被抚养人生活费等计算并无不当。3、本案诉讼费及鉴定费应由上诉人承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告戴忠庭认可上诉人的上诉请求及理由。
二审期间，上诉人向本院提供了如下证据：1、永州潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书、保险条款，拟证明被上诉人非医保用药占总医药费的比例为17.25%，依据保险条款约定，应当扣除。
被上诉人对上诉人提供的证据质证认为：永州潇湘司法鉴定所的司法鉴定意见书系上诉人单方委托做出，保险条款虽有约定，也是上诉人与原审被告之间的关系，与被上诉人无关，即使应当扣除，也应由原审被告承担。
原审被告对上诉人提供的证据无异议。
对上诉人提供的二份证据，被上诉人提出异议，原审被告虽未提出异议，但该费用系上诉人与原审被告在保险合同中的约定，不能约束本案的被上诉人，因此该证据与本案无关，本院不予采信。
二审期间，被上诉人邓勇军，原审被告戴忠庭未向本院提供新证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。双方当事人争执焦点主要是原审对被上诉人邓勇军因交通事故受伤造成的损失计算是否正确。1、医疗费。上诉人上诉提出医疗费应扣除20%非医保用药，依据法律规定，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果，上诉人提供的证据不足以证明该费用应由被上诉人承担，即使上诉人与原审被告在保险合同中有约定，根据合同的相对性，亦不能约束被上诉人，本案系被上诉人起诉要求赔偿的案件，故上诉人该上诉理由，本院不予支持。2、残疾赔偿金。邓勇军受伤后，永州市中泰司法鉴定所的司法鉴定意见书是祁阳县公安局交警大队白水中队委托的，并非被上诉人私自委托，上诉人亦未提供证据证明该司法鉴定意见书有符合重新鉴定的情形，因此原审予以采信并无不当。邓勇军自1994年即在金洞镇建房自住，金洞属于建制镇，邓勇军建房的土地为划拨地，并不是农村宅基地，同时邓勇军自购车辆从事运输，因此，邓勇军的户口虽是农村户口，但根据其已提供的证据及本案的事实，可以认定其居住在城镇，主要收入亦来源于城镇，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，上诉人提出被上诉人的司法鉴定意见书不能作为定案依据，被上诉人的残疾赔偿金应按农村标准计算的上诉理由不能成立。3、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》虽规定，受害人因伤残持续误工的，误工费可以计算至定残前一日，但该规定是可以计算至定残前一日，并不是“应当”，邓勇军的司法鉴定意见书认定其伤后需休息治疗8个月，因此原审按8个月计算误工费正确；另本次交通事故发生时，邓勇军从事交通运输，因此原审按交通运输业计算邓勇军的误工费亦符合法律规定，故上诉人提出误工费应以农村标准、并按94天计算的上诉理由，本院不予采纳。4、被抚养人生活费。邓勇军之子邓胜至事故发生时年仅6周岁；另邓勇军在金洞镇建房居住多年，邓胜作为邓勇军的小孩理应随父母生活，因此原审对被抚养人生活费按城镇居民标准计算12年符合法律规定，上诉人提出原审对被抚养人生活费计算公式错误，应按农村标准计算的上诉理由，本院不予支持。5、上诉人是否应当承担精神抚慰金。《交强险条款》规定，交强险中的死亡伤残赔偿限额即包含精神抚慰金。因上诉人提出邓勇军的伤残鉴定不能作为定案依据并申请重新鉴定的请求不能得到支持，因此原审判决上诉人承担精神抚慰金亦无不当，上诉人该上诉理由，本院亦不予支持。6，上诉费及鉴定费。根据法律规定，诉讼费由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，上诉人上诉提出其不应当承担诉讼费及鉴定费的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋云
审 判 员 魏 蓉
代理审判员 王 荣
二〇一六年四月七日
代理书记员 蒋 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。