河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）衡民一终字第215号
上诉人（原审被告）：李明杰，农民。
委托代理人：李峰，农民。
委托代理人：李敬艳，农民。
被上诉人（原审原告）：李文功，农民。
原审第三人：安平县甲乡乙村村民委员会。
法定代表人：王铁刊，该村委会主任。
上诉人李明杰因与被上诉人李文功、原审第三人安平县甲乡乙村村民委员会（以下简称乙村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服安平县人民法院（2011）安何民一初字第859号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李明杰的委托代理人李峰、李敬艳到庭参加了诉讼。被上诉人李文功、原审第三人乙村委会经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告均系安平县甲乡乙村人，在第一轮承包期内被告李明杰户5人份计8亩地承包经营权以转包的方式流转给原告李文功耕种。1999年实施第二轮承包，原告持土地承包经营权证主张原李明杰户5人份计8亩地中的3人份计4.8亩地承包经营权，理由是1996年调地给了自己，另2人份3.2亩现落荒无人耕种，原告承包证上写有7.4亩承包地，但其自己对为什么写7.4亩，是几个人的承包地说不清楚，被告李明杰亦持土地承包经营权证向原告主张包括争议的3人份计4.8亩在内的共5人份计8亩地承包经营权，被告承包证上写有8.4亩，两个承包证承包期限均自1999年至2029年。2010年李明杰作为申请人向安平县农业仲裁委申请仲裁，仲裁委于2011年11月4日做出农仲案（2011）第12号仲裁裁决书：李明杰儿子、女儿拥有土地承包经营权，并裁决李文功归还李明杰8亩地。同年11月18日李文功起诉来院要求撤销安平县农仲案（2011）第12号仲裁裁决书，确认原告对原李明杰户5人份计8亩地之中的3人份计4.8亩承包地有土地承包经营权。被告李明杰要求原告李文功返还包括争议的3人份计4.8亩在内的共5人份8亩地承包经营权。作为第三人的安平县甲乡乙村委会未到庭参加诉讼。
原审法院认为，本案被告李明杰以转包的形式将诉争土地的承包经营权流转给本案原告李文功，发生在第一轮承包期内。第一轮承包到期，发包方乙村委会与承包方李明杰承包合同即行终止，作为承包方的李明杰依据第一轮承包合同享有的权利同时终结。虽然本案诉争土地承包经营权的流转期限双方未明确约定，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”之规定，本案被告李明杰将诉争土地承包经营权流转给本案原告李文功的流转期限，随着第一轮承包的结束而终结，原、被告之间的承包经营权流转合同（口头协议）亦随之终结。仲裁裁决无视第一轮承包合同的结束，仍以第一轮承包合同为依据而发生的经营权流转纠纷做出的裁决是错误的，
事实上，第二轮承包已于1999年发生，本案当事人均予认可。原、被告双方均持有土地承包经营权证对该诉争土地三人份计4.8亩主张承包经营权，因此被告李明杰要求原告李文功返还包括争议的三人份计4.8亩在内的共五人份计8亩地的土地承包经营权流转之争，实际是对争议三人份计4.8亩地承包经营权确权之纠纷，亦即谁是争议土地承包经营权权利人的纠纷。
农村集体土地承包经营合同和承包经营权证是确认土地承包经营权权利人的有力证明，本案原、被告双方均持有土地承包经营权证，称证中所载承包土地涵盖争议土地，证中均记载有户主姓名，承包土地面积、承包期限，但均无发证时间，承包农户人数，亦无承包地的坐落位置。被告李明杰称其证有两枚印章，一个章是安平县人民政府的章，一个是安平县甲乡人民政府的章，没有发包方甲乡乙村民委员会的章。其所盖两枚公章均模糊不清，不能有效识别和鉴别。原告李文功称其证有三枚公章，“安平县人民政府”和“安平县甲乡人民政府”两章清晰可见，但另一枚盖在证的“说明”处，模糊不清，不能显示发包方甲乡乙村民委员会之印。本案第三人乙村民委员会法定代表人王铁刊称，本村没有发放土地承包经营权证，原、被告双方所持土地承包经营权证均为假证，因此本院对原、被告双方所持土地承包经营权证的真实性、合法性、有效性存有质疑，不予认可。
农村集体土地承包经营权证是村民与农村经济集体组织确立农村集体土地承包经营合同关系后，政府农业行政主管部门依法审查，认为合同关系合法有效，以县级人民政府名义颁发的用益物权凭证，具有排他性效力和权利推定效力。本案当事人均表示没有承包合同。因此，不能以详尽的合同内容弥补承包经营权证的缺失内容，进而失去了土地承包经营权证所特有的排他性效力和权利推定效力。被告李明杰试图弥补其承包合同的缺失和土地承包经营权证的遗缺，在第一次庭审之后，第二次庭审之前提交两份证明。一份是加盖安平县甲乡乙村民委员会公章，由该村党支部书记任某签名和安平县甲乡人民政府公章的证明，其内容为李明杰家庭人口为五人，承包地面积为8.4亩以及承包地的具体坐落位置。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第65条由有关单位向法院提交的证明文书，应由单位负责人签名，并加盖单位印章。任某非乙村民委员会负责人，甲乡人民政府无负责人签名，故该证明不符合证据的形式要件，不予采信。另一份是加盖安平县甲乡乙村民委员会公章、该村党支部书记任某和村民委员会主任王铁刊署名的证明，其内容为“1999年前李明杰家有五口人，正方（地块名称）为0.84亩，地邻北至大道，南邻王铁成，东西邻为大道。负方（地块名称）北邻李铁成、南邻李铁军、东邻大满正村，西邻李志道。”首先，该证明从内容上看未注明坐落在正、负方两个地块标注土地与李明杰的关系，“正方为0.84亩”与李明杰声索该地块共5人份计4亩，争议的3人份计2.4亩是什么关系，不得而知，负方更无土地面积标注；再者，被告李明杰未申请作为证人的王铁刊、任某出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第55条“证人应当出庭作证，接受质询，”第69条“无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据之规定，对该证明不予采信。
被告李明杰所举其他证明、证人、证言，有两方面的证明目的，一方面是第一轮承包期内的情况，该方面的证明与本案没有关联性，不予置评。另一方面试图证明第二轮承包是第一轮承包的延续，没有调整过承包地。第一轮承包合同到期后，国家号召农村开展第二轮土地承包工作，虽然国家及其有关部门的文件对第二轮承包都有“延长承包期”或者“延包”的提法，但都明确了第二轮土地承包是在第一轮土地承包到期的情况下，实施“新一轮土地承包”。《中华人民共和国农村土地承包法》第22条之规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”虽然在政策层面上，二轮承包是一轮承包的延续，但在法律角度上，土地承包经营权根据土地承包合同而取得，二轮承包重新订立的承包合同，是承包人取得新的承包经营权的法律依据。本案中，当事人均未提交第二轮土地承包合同，原、被告双方各自持有的土地承包经营权证又均存在重大瑕疵。最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此，被告李明杰要求原告李文功返还包括诉争三人份计4.8亩在内的共5人份计8亩土地承包经营权之主张，事实不清，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，当事人在收到农村土地承包仲裁委员会作出的裁决书之日起三十日内向人民法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决的，人民法院应当告知当事人就原纠纷提起诉讼。故原告李文功要求确认诉争3人份计4.8亩土地承包经营权归己有，非本案审查范围，依法驳回其起诉。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定裁定如下：驳回起诉。案件受理费80元，由原告负担。
上诉人李明杰不服上述裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院以“《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，当事人在收到农村土地承包仲裁委员会作出的裁决书之日起三十日内向人民法院提起诉讼，请求撤销仲裁裁决的，人民法院应当告知当事人就原纠纷提起诉讼，故原告要求确认诉争3人份计4.8亩土地承包经营权归已有，非本案审查范围，依法驳回起诉。”是正确的。一审查清上述事实，直接驳回起诉即可，没有必要再确定争议焦点，进行审理。因此一审法院审理明显程序违法。2、一审法院认定“李明杰要求李文功返还包括诉争三人份计4.8亩在内的共5人份计8亩土地承包经营权之主张，事实不清，证据不足，不予支持”。但在安平县农村土地承包仲裁委员会的答辩状中被上诉人称：“自己与李明杰从小是朋友，1994年李明杰自己种了5口人口粮地。1996年村里进行土地调整，按当时村里的政策，孩子买了商品粮、女儿出嫁的都去地，正好李明杰家去三口人的地，在没通知李明杰的情况下，把地调给了自己”。这说明被上诉人已明确承认自己所种的土地是承包的李明杰的承包地，属于自认，完全能证明案件事实。因此，一审法院的认定是错误的。
被上诉人李文功、原审第三人乙村委会均未提交书面答辩状。
根据当事人的诉辩意见，征得上诉人李明杰的代理人同意，本院确定争议焦点为：本案是否属法院受理范围。
围绕争议焦点，上诉人李明杰的代理人称：本案属于法院受理范围，因为诉争的三口人计4.8亩地的土地承包经营权属李明杰家庭所有。1996至今诉争耕地就由被上诉人耕种，1996年前是李峰的姐姐家种着。1999年我们村进行二轮承包时，村里也给我们颁发了土地承包经营权证书，承包经营权证书就有诉争的3口人的地，诉争耕地为两块地，四至现在记不清了。
被上诉人李文功、原审第三人乙村委会均未提交书面意见。
在二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。
经二审审理，本院查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：上诉人李明杰的代理人称，除本案争议的3口人耕地计4.8亩外，安平县农村土地承包仲裁委员会于2011年11月4日作出安平县农仲案（2011）第12号仲裁裁决书中涉及的其他2口人计3.2亩耕地现由上诉人李明杰耕种。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条：“当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力”的规定，在安平县农村土地承包仲裁委员会于2011年11月4日作出安平县农仲案（2011）第12号仲裁裁决书后，被上诉人李文功向原审法院提起了诉讼，要求确认上述仲裁书中涉及的3口人计4.8亩土地承包经营权属其所有。至此，安平县农村土地承包仲裁委员会作出的上述裁决已无法律效力。又由于上诉人李明杰的代理人称，上述裁决书中涉及的其他2口人计3.2亩耕地已由上诉人李明杰耕种，故原审法院受理本案是正确的。原审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定“原告李文功要求确认诉争3人份计4.8亩土地承包经营权归已有，非本案审查范围”是错误的，本院予以纠正。上诉人李明杰称一审法院应直接驳回起诉，没有必要再确定争议焦点进行审理的理由不能成立，本院不予支持。
第一轮土地承包合同到期后，国家号召农村于1999年前后开展第二轮土地承包工作。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。土地承包经营权根据土地承包合同而取得，二轮土地承包重新订立的承包合同，是承包人取得新的承包经营权的法律依据。农业部发布的《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定，“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。据此，生效的农村土地承包合同是取得土地承包经营权证的前提。本案中，各方当事人所在村虽进行了二轮承包，但上诉人、被上诉人均未与乙村委会签订土地承包合同，只持有土地承包经营权证书，且两份承包经营权证书中均无乙村委会盖章确认，亦无发证时间和每块承包地坐落位置、四至、亩数，不能直接证明诉争耕地的承包经营权属于上诉人李明杰或被上诉人李文功。应认定上诉人李明杰与被上诉人李文功均未实际取得诉争土地的承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属人民法院民事案件的受案范围，故原审法院驳回被上诉人李文功起诉的处理结果是正确的，可由上诉人李明杰、被上诉人李文功向有关行政主管部门申请解决诉争土地承包经营权的确权问题。
根据《诉讼费用交纳办法》第八条第二项之规定，驳回起诉的案件，不应再收取案件受理费。一审法院裁定驳回起诉，又收取被上诉人李文功80元案件受理费是错误的，本院予以纠正。一审法院应将收取的80元案件受理费退还给被上诉人李文功。
综上所述，一审裁定虽适用法律有误，但驳回被上诉人李文功的起诉是妥当的，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 许晓芬
审判员 崔清海
审判员 刘万斌
二〇一五年四月十七日
书记员 孙 蕊