吉林省敦化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）敦刑初字第190号
公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
被告人杨某某，男，1974年12月9日出生，汉族，中专文化，敦化市XX汽车贸易有限责任公司经理，住吉林省敦化市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，于2014年12月29日被刑事拘留，于2015年1月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
辩护人安玉铎，吉林容善律师事务所律师。
吉林省敦化市人民检察院以敦检公诉刑诉（2015）181号起诉书指控被告人杨某某犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员郭福刚、严志�出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人安玉铎，被害人信某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）信用卡诈骗罪
2012年3月29日，被告人杨某某向中国农业银行敦化支行申请办理金穗白金贷记卡（卡号：×××），授信额度为10万元。2013年10月至2014年3月期间，杨某某使用该卡共透支人民币96855元，经中国农业银行敦化支行催收，杨某某拒不还款。案发后，被告人杨某某及其家属已分期偿还了全部贷款及利息。
（二）合同诈骗罪
2013年5月21日，被告人杨某某与被害人信某某签订欧曼汽车购销合同，约定30个工作日内交付车辆，信某某当日交付了购车首付款15万元。杨某某未按合同约定订购车辆，将上述款项挪用，并对信某某谎称已订购车辆，要求信某某交付购车尾款。2013年6月18日，信某某交付订车尾款
17.2万元及提车费用4000元。合同到期后，信某某多次向杨某某索要车辆及订车款，杨某某编造发货返厂、发货地点错误等各种理由推脱。2013年6月，杨某某通过黄某某订购欧曼汽车，分两次打款19万元，后因杨某某无履行合同的能力，未按约定交付购车尾款，黄某某于2014年1月7日解除合同，扣除违约金2万元后，将余款17万元返还杨某某。杨某某收到上述款项后，未将购车款返还给信某某，继续编造配货错误等理由欺骗被害人信中华，并将上述款项提现挪用于公司经营。2014年1月，杨某某通过吕某某再次订购欧曼汽车，交付定金2万元、利息费用2000元。被害人信某某报案后，杨某某要求吕某某为其订购车辆交付购车款一事提供虚假证明。
公诉机关提供了相关证据，并认为被告人杨某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任；被告人杨某某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某某一人犯数罪，应当数罪并罚。故对其应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第二百二十四条（三）项、第六十九条之规定予以处罚。
被告人杨某某对公诉机关指控的事实无异议，对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪无异议，对指控其犯合同诈骗罪有异议，辩解称，其并没有非法占有目的，自己一直在履行订车义务，但是在最后交付时由于公司运作出现问题，其把钱挪用于公司经营，导致合同无法履行。
被告人杨某某的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控杨某某构成信用卡诈骗罪的事实和罪名均无异议，但认为杨某某透支额度较少，且在公安机关立案后人民法院判决前已偿还全部透支款息，情节轻微，社会危害性小，应对其免除处罚；2.杨某某在签订合同后积极履行合同规定的义务，其挪用购车款是用于公司经营，并没有非法占有的故意，公诉机关引用的法条不适用本案，杨某某的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
一、信用卡诈骗事实
2012年3月29日，被告人杨某某向中国农业银行敦化支行申请办理了金穗白金贷记卡（卡号为×××），授信额度为人民币10万元。2013年10月至2014年3月期间，杨某某使用该卡共透支人民币96855元。截止至2014年9月，经中国农业银行敦化支行多次催收，杨某某拒不还款。案发后，杨某某及其家属已分期偿还了全部款息。
上述事实，被告人�某某在开庭审理过程中亦无异议，并有杨某某办理银行卡手续，交易明细，银行上门催收现场照片，还款说明，敦化市公安局破案经过、户籍证明，中国农业银行敦化支行负责人李某某陈述及报案材料，被告人杨某某供述和辩解等证据证实，足以认定。
二、合同诈骗事实
2013年5月21日，杨某某以敦化市某某汽车贸易有限责任公司（杨某某系该公司法定代表人）名义与信某某签订欧曼汽车购销合同，双方约定敦化市某某汽车贸易有限责任公司以32.2万元的价格为信某某订购欧曼汽车，信某某先交首付款15万元，余款17.2万元于提车时一次性付清，敦化市某某汽车贸易有限责任公司在收到定金后30个工作日内交付车辆。信某某于当日交付了购车首付款15万元。杨某某收款后未按合同约定订购车辆，将上述款项挪用，并对信某某谎称已订购车辆，要求信某某交付购车尾款。2013年6月18日信某某交付订车尾款17.2万元及提车费用4000元。合同到期后，信某某多次向杨某某索要车辆及订车款，杨某某编造车辆返厂、车辆配货开往其他地点等各种理由推脱。2013年6月，杨某某通过北京的汽车中间商黄某某订购欧曼汽车，并于2013年6月27日和8月17日分两次给黄某某汇款19万元，后因杨某某未按约定支付订车尾款，黄某某于2014年1月7日解除合同，扣除违约金2万元，余款17万元返还杨某某。杨某某收到上述款项后，未将购车款返还给信某某，以配货错误等理由欺骗被害人信某某，并将上述款项提现挪用于公司经营。2014年1月8日，杨某某通过吕某某再次订购欧曼汽车，并交付定金2万元，2014年5月19日因未支付尾款，又向吕某某支付利息费用2000元。被害人信某某报案后，杨某某要求吕某某为其订购车辆交付购车款一事提供虚假证明，证明其拖欠吕某某汽车尾款的数额为3、4万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：
1.杨某某供述和辩解：我是敦化市某某汽车贸易有限责任公司法人，公司主要经营范围潍柴、欧曼汽车配件和保养，同时还为客户代购汽车。2013年5月21日，信某某通过高某某与我联系，我们双方签订了欧曼汽车的购销合同，合同的甲方是敦化市某某汽车贸易有限责任公司，乙方是信某某，约定我在1个月内销售给信某某一台欧曼汽车，信某某先支付15万元定金，余款17.2万元交车时一次性付清。合同签订后，信某某先交付了15万元定金，2013年6月18日，我谎称车出厂了，让信某某交余款，到北京提车，信某某于当日交付尾款17.2万元及提车费用4000元，共计17.6万元（通过高某某中国银行的银行卡转账到杨某某工人付某某中国银行银行卡上，卡号为×××）。我收齐全款后没有按照合同约定交付给信某某欧曼卡车。2013年5月21日，我收信某某15万元定金用于公司周转订配件了，2013年6月18日，我收到信某某17.6万元购车尾款后，将部分钱用于公司进货。我通过北京的汽车中间商黄某某以32.5万元给信某某订购了汽车。2013年6月27日、8月17日，我共给黄某某汇款19万元，一个多月后，黄某某通知我交尾款，我交不上，车提不回来。这期间信某某开始向我要车，我谎称车辆返厂、配货等各种理由推脱。2014年1月份，我交不上尾款，黄某某就把车处理了，扣了我2万元违约金，退回17万元，我又将此款用于公司周转。2014年1月8日，我给北京另一个汽车中间商吕某某汇了2万元定金，给信某某又订了一辆欧曼卡车，总价为31.1万元。过段时间，吕某某通知我车已经到了，让我交尾款提车。我拿不出来这些钱，车提不回来。2014年春节后信某某再次来敦化找我要车，我又找理�推脱他。
2.信某某陈述：2013年5月份，高某某带我找到杨某某订购欧曼汽车。2013年5月21日，我与杨某某签订了订购汽车的合同，签合同时高某某也在场，高某某养了十几年大车，我们都很信任高某某，我把买汽车的钱都打到了高某某的卡上。杨某某说签订合同时定金要交5万元，高某某说为了让杨某某快点提车，车和大厢同时定做，建议我交15万元，我当时付了15万元现金。杨某某说订车时间需要一个月，让我回去等着，6月17日杨某某给我打电话说，车已经出厂了，让我过来交剩下的尾款，我与高某某一起去的，杨某某说车出厂了，但车在北京，让我去提车。我觉得北京太远了，也没有驾驶证，开不了车，就委托杨某某，给他4000元，让他把车给我开到敦化，杨某某同意了，我就把尾款17.2万元加上4000元提车款，共计17.6万元，从高某某的卡上转到杨某某公司一个叫付�某的账户上，转钱时间是2013年6月18日。杨某某又让我回去等着，说一周内车就能到。一周后我来敦化，杨某某说车因为装大厢的时候出错了，给返厂了，提车得等一个多月。我就回辽宁了，九月末我又找杨某某要车，杨某某说车这几天马上就到，让我与高某某住到雅舍宾馆，他给支付住宿费用，杨某某总说三两天到，以这个借口推脱，一直拖了两、三个月。我在雅舍宾馆住了一个多月，因杨某某没给交钱被撵了出来，杨某某又给我找了个小旅店，住了十多天后又欠了房费，我没地方住，就到杨某某的公司去住了。快过年的时候杨某某告诉我车从北京出来了，从物流开过来的，但司机在北京配了些货，要送货到别的地方，然后再把车开过来，车头年回不来，因为配货到黑龙江，让我过完年再来。杨某某给我拿了15000元钱，让我回家过年。过完年后，我又到杨某某店里找他，并让杨某某出示证据，看他是否订车了，杨某某给我两张汇款单存根，一张是2013年6月27日，一张是2013年8月17日，总额是19万元。我看到订车日期与自己订车、交款日期不符，就继续要车，杨某某说让再等几天，车马上就到了。我向杨某某要车的出厂证明，杨某某拿不出来，说提车司机将车开到了黑龙江，得过段时间回来，让我再等几天。2014年过完年后，我一直就住在杨某某店里，根本见不到杨某某的面，杨某某人也不去公司，我们都是打电话沟通。后来感觉自己被骗就报案了。
3.证人高某某证言证明：其帮助信某某联系了杨某某购买欧曼卡车，2013年5月21日信某某向杨某某交付了15万元订车款，同年6月18日又交了17.6万元尾款，但杨某某一直没有向信某某交车，并找各种理由推脱。
4.证人付某某证言证明：其是杨某某经营的某某汽车贸易有限责任公司的员工�2012年杨某某让其办理了一张中国银行银行卡，卡号为×××，用于公司转账、转款，2013年6月18日杨某某拿其身份证和这张银行卡办理了转账和取款。
5.证人吕某某证言证明：杨某某以32.1万元的价格向其订购一辆欧曼自卸车，2014年初，杨某某将2万元定金打到其银行卡内，2014年春节后其催杨某某交钱提车，杨某某未交钱提车，但是同意支付因未提车产生的利息，在2014年5月9日，杨某某汇给其2000元利息，共计汇给其2.2万元，后其多次催杨某某交款提车，但杨某某都以种种理由未汇款。2014年12月下旬，杨某某给其打电话称买车的人告杨某某，若有律师打电话给其，让其说杨某某买车的钱还差3、4万元没有付清，等他把那边的事情处理完就交款提车。2015年1月5日043XXXXXXXX的号码给其打电话，询问杨某某购车的事情，其以为是律师，就按照杨某某所说进行回复。2015年1月12日�180XXXX****的号码再次给其打电话，告知他系敦化市公安局工作人员，其如实告知杨某某只交了2.2万元的购车款的事实。
6.证人黄某某自述书证明：2013年6月28日，杨某某给其5万元定金，订一台欧曼自卸车，车型号为BJ3258DLPKE，口头约定价格为32.5万元，款到发车，交货周期30天，双方约定车辆下线15日内必须款到提车。车辆7月底下线，其多次催杨某某付款提车，2013年8月14日杨某某付款14万元，余款一直不能到账，2014年1月7日，其退给杨某某车款17万元，扣违约金2万元。
7.证人张某某证言证明：杨某某向其丈夫杨某甲借款120万元，至今未归还。
8.购销合同、交付车款手续、收据证明：杨某某以其经营的敦化市某某汽车贸易有限责任公司名义与信某某订立了欧曼汽车的购销合同，信某某按照合同约定交付了全部购车款的事实。
9.中国银行敦化支行存款交易明细清单及个人业务交易单证明：信某某交付17.6万元购车尾款及杨某某将该款提出的事实。
10.中国农业银行存款业务回单及业务凭证证明：杨某某于2013年6月27日、8月17日汇给黄某某购买欧曼卡车定金5万元、部分购车款14万元，共计19万元；因杨某某未能交付全部购车款，黄某某扣除2万元违约金，给杨某某退回17万元。2014年1月8日，杨某某汇给吕某某欧曼卡车定金2万元。2014年5月19日，汇给吕某某购买欧曼卡车滞纳金利息2000元。
11.订购欧曼汽车车辆信息及照片证明：杨某某在吕某某处订购欧曼卡车的情况。
12.雅舍添香酒店入住单及情况说明证明：2013年7月31日至2013年11月24日，杨某某在雅舍添香酒店入住消费共计9068元，至侦查机关调查取证时（2015年1月15日）仍未结算。
13.借据三张证明：2013年5月1日至2013年8月17日杨某某共向杨某甲借款120万元。
14.公证书、中国银行长春汽车�支行情况说明、长春华北汽车贸易集团有限公司情况说明证明：2011年杨某某向中国银行长春汽车厂支行贷款48万元用于购买欧曼汽车2辆，并由长春华北汽车贸易集团有限公司、杨某乙为其担保，因到期未还款，由长春华北汽车贸易有限公司为其垫款356058.79元，杨某某在敦化经营的敦化远达汽车服务站与长春华北汽车贸易集团有限公司属于合作关系，截止至2013年年末合计拖欠配件款33385.73元，而且所授信配件不知去向。
15.敦化市江南镇银行保证借款合同证明：2014年6月13日，杨某某在敦化江南村镇银行借款10万元，借款期限1年。
16.信联小额贷款公司情况说明证明：2012年3月18日，杨某某向信联小额贷款公司贷款人民币6万元，至今未还，其中未包括欠利息1200元。
17.企业信息及调取证据清单证明：杨某某系敦化市华鸿汽车贸易有限责任公司的法定代表人，该企业的现�的经营状态为在营企业，经营范围包括汽车配件、汽车修理、汽车销售、润滑油等。
18.户籍证明证明：杨某某出生时间。
19.视听资料证明：公安机关对杨某某的讯问过程。
20.敦化市公安局破案经过证明：案件的侦破情况。
以上证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观真实，具有关联性且相互吻合，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，恶意透支，数额较大，经多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。杨某某在立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，可依法从轻处罚，辩护人提出应对杨某某免除处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关指控杨某某以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《�华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）项之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，经查，杨某某在与信某某订立合同后虽未及时订购车辆并将订车款挪用于公司经营，但其于2013年6月、2014年1月分别向北京的中间商黄某某、吕某某支付首付款订购汽车，后因公司资金不能回笼而无法支付尾款致使合同不能履行，故杨某某在合同履行过程中虽然挪用了对方钱款并有一定的欺诈行为，但其目的是为了公司经营，并借以创造履约能力，主观上不具有以欺骗手段非法占有被害人财产的目的，也不属于公诉机关指控的《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同的”情形，同时公诉机关也未能提供证据证明杨某某存在收受订车款后逃匿或是将订车款用于违法活动、个�挥霍等情形，杨某某的行为不属于合同诈骗罪的任一情形，因此公诉机关机关指控的罪名不能成立，本院不予支持。辩护人提出杨某某不构成合同诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，根据杨某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人杨某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内一次缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上�的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 勇
代理审判员 殷 磊
人民陪审员 武景堂
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 李春光