四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广民终字第675号
上诉人（原审原告、反诉被告）王全金，男，生于1963年3月24日，汉族，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张义兴，男，生于1974年12月10日，汉族，农民。
委托代理人王永金，四川通慧律师事务所律师（一般代理）。
上诉人王全金与被上诉人张义兴合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王全金，被上诉人张义兴的委托代理人王永金到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明：2012年12月5日，原被告签订《房屋承建合同》一份。原告王全金系甲方，被告张义兴系乙方，该合同约定甲方委托乙方在利州区盘龙镇陵江社区四组（滴水岩）安置点建砖混结构三楼一底住房，双方就承建房屋一事达成如下协议：“一、承建方式：1、甲方将其住宅主体工程，以包工不包料的方式承包给乙方。包括主体砌砖、构造柱、圈梁、楼板、楼梯、钢筋制作、制模、水电安装、门面贴砖、内外粉水。未经甲方同意，乙方不得随意改变设计，局部调整需经双方协商同意。乙方提供必要的技术支持。2、甲方负责提供施工用的材料包括：水泥、钢材、石、砖、沙石、线管、水表等，甲方应及时提供以上建筑材料，以免影响乙方正常施工进度。3、乙方自带所需的一切工具，包括施工用的搅拌机、振动器等施工机械以及搭架用的竹木、钢管等，费用由乙方自理。乙方工人食宿由乙方自理。4、承包价格为180元每平方米，该费用含所有安全费用。5、屋顶为2架屋顶，包括砖砌墙面。二、质量要求（略）。三、建房工期：2012年12月5日至2013年5月5日。无正当理由乙方不得有延误施工得行为，当期不能完工，按承包款项总额的20％扣除。四、施工安全要求（略）。五、付款方式：按实际建筑面积付款。乙方进场后，每层浇筑封顶后，若无质量问题，甲方即向乙方支付该楼层的部分预付款一万元，余下部分待工程竣工后一次付清。甲方不得无故拖延，自完工之日起，超出三十天，按每天1％收取滞纳金。六、本协议未尽事宜，经甲乙双方协商一致后，另行协议。补充协议具有同等法律效力，经甲乙双方签字后立即生效，本合同一式三份，甲乙双方各持一份。陵江居委会持一份。甲方：王全金2012年12月5日。乙方：张义兴2012年12月5日”。合同签订后，被告立即组织工人进场施工。原被告在签订《房屋承建合同》时口头约定，按照图纸和合同，以图纸为主要标准施工，若有施工变动双方协商处理。在施工过程中，存在断断续续停水的情况（大概停水10天左右），春节期间休息15天左右。在施工过程中一楼的一个卧室、厕所和楼梯间的雨棚长度增加（由60CM变更为70CM或80CM）。2013年春节前已完成该房屋第一至三层的主体工程。2013年3月2日左右，双方因第四层楼梯修建问题发生争议而停工。产生争议的事实和原因在于第一、二层的楼梯按照被告的建房经验施工，第三层楼梯被告按照原告的要求进行了改动，倒了一个梁。修建第四层楼梯时原告要求按照第三层楼梯的要求施工，被告不同意更改和返工引起矛盾，双方经调解无效遂起诉至我院。
另查明，目前该房屋第四层的砖已经砌好，还没有灌注现浇。该房屋的实际占地面积90平方米左右。2013年3月13日，原告支付被告人工工资30050元。
原审认为：原告在滴水岩安置点修建住房时，将该住房以包工不包料的方式承包给被告，双方签订《房屋承建合同》一份并在该合同上签字，系双方真实意思表示。合同签订后，被告立即进场施工，截止目前被告已经完成该房屋的部分主体工程，原被告均认可上述事实，故被告为原告修建房屋提供劳务的事实成立。
原告提出因被告的违约行为，导致该房屋在约定期限内没有竣工，要求被告支付违约金13248.00元的主张，结合本案实际，导致双方引发争议的主要原因在于第四层楼梯如何修建的问题，因第一、二层的楼梯按照被告的建房经验施工，第三层楼梯被告按照原告的要求施工，双方均未按照合同和施工图纸施工，双方对第四层楼梯修建问题无法达成协议，未协商一致就无法继续施工，导致房屋修建延期是双方原因，无法确定违约责任，故原告请求被告支付违约金13248.00元的主张本院不予支持。
原告提出因被告不继续履行合同导致房屋继续修建人工费增加、工地看护、材料涨价、钢材生锈等，要求被告支付预期各项损失共计47495元的主张，并提供照片五组，因该五组照片没有拍摄时间，不能直接证明被告的违约情况及具体损失情况，且被告不予认可，故不予采信。因原被告双方的违约情况无法界定，证据不足，故原告要求被告支付逾期违约损失47495元的主张本院不予支持。
反诉原告张义兴提出该房屋修建共四层，已经修建三层，按照合同约定，原告还应当支付原告人工费18600元的主张，并提交《房屋承建合同》和盘龙司法所调解笔录各一份，上述证据不能证明张义兴已经完成全部工程的75％和应得人工费48600元的事实，因证据不足，故该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定判决：一、驳回本诉原告王全金的诉讼请求。二、驳回反诉原告张义兴的诉讼请求。
上诉人王全金的上诉理由：一、被上诉人应当向上诉人支付违约金。双方当事人2012年12月5日签订《房屋承建合同》中约定：“该房屋2013年5月5日完工，无正当理由不得延误施工的行为，若不能按时完工，按承包款总额的20%扣除”。在施工过程中修建第四层楼梯时上诉人要求被上诉人按照第三层楼梯的要求施工，并经双方多次协商被上诉人仍不同意上诉人的意见在2013年3月1日无故停工导致房屋修建延期。作为房屋主人的上诉人有权要求被上诉人按照第三层楼梯的要求施工，这也是被上诉人应该按照合同履行的义务。被上诉人的行为违反《合同》第三条的约定，应当承担违约责任，理应向上诉人支付违约金13248元。二、被上诉人应当向上诉人支付违约损失。一审单独以上诉人提供的证据照片没有时间不能直接证明被上诉人没有违约情况为由，而否定被上诉人应向上诉人支付违约损失是事实认定错误，被上诉人在施工过程中无故停工导致该房屋修建延期是明显违约行为。按照《合同》约定和依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，被上诉人应当向上诉人支付违约损失47495元。请求撤销原判并依法改判，判令张义兴支付我损失及违约金共计5万元并承担诉讼费用。
被上诉人张义兴的答辩内容：原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。1、双方当事人签订的《房屋修建合同》无效，上诉人明知被上诉人不具备建房资质而与其签订合同，违反了法律禁止性规定。2、上诉人在本案中存在过错。3、造成延误工期是因为上诉人未及时供应建筑材料以及建筑工地停水停电，加之上诉人经常变更施工，增大工程量。4、上诉人想将被上诉人赶走，少支付费用。
在二审举证期限内，上诉人王全金向本院提供了照片三张，该照片于2013年8月29日拍摄，以证明上诉人王全金所修建房屋的位置。同时提供了由自己书写的证明，当地居民委员会加盖印章“建房属实”的《证明》一份，以证明被上诉人张义兴的搅拌机、底板、架板未撤除施工现场，延误建房工期，致使无法施工所造成的损失，2013年9月24日盘龙派出所、陵江居委会将被上诉人张义兴的搅拌机、底板、架板放到指定地点。
被上诉人张义兴质证认为：对照片三张以及当地居委会《证明》的真实性无异议，照片三张仅证明上诉人王全金的房屋所在位置，与本案不具有关联性。居委会的证明不能够证明由于被上诉人搅拌机、底板、架板的存放给上诉人造成了经济损失，也不属于新证据，达不到证明目的。二审查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人王全金与被上诉人张义兴2012年12月5日签订的《房屋承建合同》，上诉人王全金与被上诉人张义兴对承建方式、质量要求、建房工期、施工安全及付款方式都作出了明确约定，但在建房期间，施工场地断断续续停水，再加之春节休息以及一楼的一个卧室、厕所和楼梯间的雨棚长度增加，直到2013年春节已完成一至三楼主体工程的事实当事人之间不持异议。双方为修建第四层楼梯发生争议而停工，是如何导致停工延误工期是本案争议的焦点；上诉人王全金主张按《房屋承建合同》第三条规定由被上诉人张义兴支付违约金13248元以及延误工期造成的损失47495元是否应该支持。本案中，双方均未按照合同和施工图纸施工，而事实上在修建第一、二层楼梯是以被上诉人张义兴的经验施工，上诉人王全金是认可的。第三层楼梯被上诉人张义兴按照上诉人王全金的要求施工，双方无异议。第四层楼梯如何修建双方各说不一，同时根据被上诉人张义兴一审所申请的证人庭审证实，第四层楼梯做好后被上诉人张义兴还问了上诉人王全金并征得同意后，第二天上诉人王全金又要求撤除返工，致使无法继续施工，造成修建延期是双方原因，且该《房屋承建合同》本身就违反法律强制性规定，上诉人王全金主张支付违约金本院不予支持，在二审举证期内上诉人王全金提供的照片三张只能证明房屋所在位置，与本案不具有关联性。居委会的《证明》不能证明被上诉人张义兴的机械设备的存放给其造成的经济损失。2013年4月2日利州区盘龙司法所在主持双方调解时，张义兴已明确表示：“不再给王全金做活了，要求算清工作量，再补给7800元钱”。而王全金表示最多支付2000元而调解未果。二审庭审中上诉人王全金称：张义兴在调解后来拉机械设备他阻档来的，这与在二审中提供的《证明》相互矛盾，本院不予确认。上诉人的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元由上诉人王全金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁晓斌
审 判 员 张 明
代理审判员 侯 倩
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 贺志鹏