浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第766号
上诉人（原审原告）：百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司。
代表人：何建平。
委托代理人：沃莹莹。
委托代理人：邢煜辉。
被上诉人（原审被告）：周军奋。
上诉人百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司因劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年8月6日作出的（2013）甬鄞民初字第828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年1月1日至2012年12月31日期间，周军奋与浙江英博浙东啤酒有限公司先后签订三份固定期限劳动合同，劳动合同起止时间为2008年1月1日至2012年12月31日，工作岗位为销售代表。2011年6月14日浙江英博浙东啤酒有限公司与百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司（以下简称百威英博公司）联合发出通知一份，决定将周军奋的劳动关系转移至百威英博公司处，劳动关系转移后不提供经济补偿，但连续计算工龄，并确认周军奋的工龄自2005年12月起。同时承认自2008年1月1日起周军奋与原公司续签劳动合同的次数带入百威英博公司。自2011年6月30日起周军奋在百威英博公司工作，工作岗位及工作地点均未发生变化。周军奋知晓百威英博公司制定的规章制度。百威英博公司原名为百威（中国）销售有限公司浙江分公司，2012年10月18日更名为百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司。周军奋在职期间，其月工资由基本工资2051元和绩效工资组成，每月25日通过银行转账形式发放当月基本工资和上月的绩效工资。周军奋的月平均工资为3302.45元。2012年12月27日，百威英博公司通知周军奋劳动合同到期后将不与其续签劳动合同，决定于2012年12月31日终止劳动合同。后百威英博公司向周军奋支付了经济补偿金16512.25元和代通知金2988.74元。该通知送达后，百威英博公司又通过邮件形式另行向周军奋发出终止劳动合同通知书，载明因周军奋旷工，严重违反公司规章制度，公司决定与其终止劳动合同。该邮件因逾期未收被退回。后周军奋向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.百威英博公司支付周军奋2011年10月1日至2012年8月31日未签订劳动合同的双倍工资36300元；2.百威英博公司支付周军奋违法终止劳动关系的赔偿金33000元。该委于2013年5月8日作出仲裁裁决，裁决百威英博公司支付周军奋违法终止劳动关系的赔偿金30035.80元，并驳回周军奋的其他仲裁请求。
百威英博公司不服仲裁裁决，于2013年5月23日诉至原审法院。请求判决：百威英博公司无需向周军奋支付违法终止劳动合同的赔偿金30035.80元。
周军奋在原审中辩称：百威英博公司称2012年12月26日向周军奋寄送解除劳动关系的通知书，周军奋没有收到。百威英博公司并无证据证明周军奋严重违反公司纪律。2012年12月27日百威英博公司向周军奋当面送达终止劳动合同的通知书，终止理由为2012年12月31日劳动合同到期。事后百威英博公司向周军奋支付了经济补偿金16512.25元。根据百威英博公司提交的《关于集团内部劳动关系转移的通知》和原来订立的劳动合同，均可以证明周军奋于2005年12月起在浙江英博浙东啤酒有限公司工作，并于2011年6月将劳动关系、工龄带入百威英博公司。双方当事人签订固定期限劳动合同三次以上，百威英博公司应当向周军奋支付赔偿金。
原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”周军奋自2008年1月1日起与浙江英博浙东啤酒有限公司连续订立三份固定期限劳动合同。周军奋的劳动关系转移至百威英博公司后，百威英博公司认可周军奋与原公司签订劳动合同的次数连续计算，即双方当事人在履行2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同时，视为双方第三次签订固定期限劳动合同。周军奋已经符合劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的情形，百威英博公司在是否与周军奋续签劳动合同上无选择权，应当订立无固定期限劳动合同。百威英博公司主张周军奋存在旷工严重违反公司规章制度，但未提供证据证明，即百威英博公司无证据证明周军奋存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。现百威英博公司以合同到期为由终止劳动合同，违反法律规定，属违法终止劳动合同，应当向周军奋支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，该院认为，百威英博公司在其所发的通知中确认周军奋的工龄自2005年12月起，且周军奋先后被调往不同的单位，均非因本人原因，其工作年限应当合并计算为在百威英博公司的工作年限。综上，百威英博公司应当向周军奋支付违法终止劳动合同的赔偿金49536.80元（3302.45元×7.5个月×2倍），扣除百威英博公司已付的经济补偿金19501元，百威英博公司应再支付30035.80元。百威英博公司关于无需向周军奋支付赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十八条之规定，作出判决：百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司于判决生效之日起五日内向周军奋支付违法终止劳动合同的赔偿金30035.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由百威英博公司负担。
宣判后，原审原告百威英博公司不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判上诉人无需支付被上诉人终止劳动合同的赔偿金30035.80元。事实和理由：1.被上诉人严重违反上诉人单位规章制度及劳动纪律，且存在自动离职的行为，上诉人据此解除双方之间的劳动关系符合劳动法律法规的规定，是合法的。被上诉人自2012年12月10日至16日，仅参加上诉人单位的晨会和晚会，未按照单位要求拜访客户。工作时间内连续旷工。而且12月16日以后，被上诉人未来上诉人单位上班也未交接工作，被上诉人实际已经从上诉人处自动离职。上诉人在一审中提供了“收集用户统计表”及“宁波市区SFA报表”用于证明被上诉人旷工及自动离职的事实。上述证据虽来自上诉人，但是证据体现的是真实情况。被上诉人虽在一审中对此予以否认，但是没有提供相应的证据证明其没有旷工的事实。2.原审判决排除了上诉人与被上诉人双方之间的书面劳动合同的法律效力，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人于2010年1月签署固定期限的《劳动合同》为经双方协商一致达成，符合意思自治原则，没有违反劳动法律法规的规定。而原审判决根据劳动合同法的有关规定排除用人单位与劳动者协商一致签订固定期限劳动合同的权利，该认定是错误的。3.被上诉人在一审中否认其收到了上诉人发放的公务手机。事实上，双方在劳动仲裁后，被上诉人委托他人归还了其所领取的公务手机。
被上诉人周军奋辩称：其答辩意见与一审答辩意见一致。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审期间，双方争议的主要事实是：被上诉人是否存在在2012年12月10日至16日期间，未按照上诉人要求拜访客户。上诉人主张上述事实存在，为此提供“手机用户统计表”和“宁波市区SFA报表”。本院认为，上述证据均为上诉人单方制作，也未得到被上诉人认可，故不足以认定被上诉人领取了公务手机，不能据此认定被上诉人在2012年12月10日至16日期间，未按照上诉人要求拜访客户。由于上诉人的证据不足以证明其主张的事实，故上诉人主张被上诉人应当就证明其未旷工提供相反证据，理由不能成立。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
二审期间，双方当事人确认以下事实：2012年12月26日，百威英博公司向周军奋寄送“终止（解除）劳动合同通知书”，通知周军奋合同到期后不续签劳动合同，理由为“（周军奋）未能按照公司要求拜访客户，甚至旷工，已严重影响公司制度”。寄送该通知书的邮件因逾期被退回。次日，百威英博公司又向周军奋送达“终止劳动合同通知书”，通知周军奋根据《劳动合同法》第四十四条第一款之规定，决定于2012年12月31日终止与周军奋的劳动合同。周军奋领取了该通知书。
本院认为：上诉人于2012年12月26日发出的解除劳动合同通知并未送达被上诉人，而次日上诉人又另向被上诉人直接送达了终止劳动合同的通知。第二次通知系上诉人在第一次通知送达被上诉人前所作的意思表示变更，且已送达被上诉人。因此，导致双方劳动合同终止的应该是上诉人的第二次通知。而第二次通知中上诉人终止劳动合同的理由是劳动合同到期，并不涉及被上诉人严重违反单位规章制度。由于被上诉人与上诉人包括之前与上诉人的关联企业之间已经连续订立三份固定期限劳动合同，除非被上诉人同意不续签或者签订固定期限劳动合同，在最后一份劳动合同到期后，双方当事人依法应当签订无固定期限劳动合同。因此，上诉人在此情况下终止与被上诉人的劳动关系，属于违法终止劳动合同，应当支付赔偿金。由于第一次通知并未发生效力，故该通知中涉及的被上诉人是否严重违反上诉人单位规章制度，与本案诉讼请求无关。而且上诉人提供的相关证据也属于其单方证据，不足以证明被上诉人严重违反了单位规章制度的事实。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一三年十月十九日
代书记员 吴佳易