河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第117号
上诉人（原审被告）：南阳万方电力设备有限公司破产管理人。住所地：河南省南阳市滨河路三川盛唐商务苑。
诉讼代表人：戴曼琳，该破产管理人负责人。
委托代理人：朱晓东，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人：张振勇，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南阳市兴泰钢结构有限公司。住所地：河南省南阳市伏牛南路。
法定代表人：樊学凤，该公司董事长。
委托代理人：唐秀强，河南梅溪律师事务所律师。
委托代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人南阳万方电力设备有限公司破产管理人（以下简称南阳万方破产管理人）与被上诉人南阳市兴泰钢结构有限公司（以下简称兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，兴泰公司于2012年9月29日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、确认南阳万方电力设备有限公司（以下简称原南阳万方公司）欠兴泰公司的债务数额为1407996.30元及利息；2、确认兴泰公司对建设的生产车间钢结构工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由南阳万方破产管理人承担。原审法院于2013年1月9日作出（2012）南民商初字第73号民事判决。兴泰公司与南阳万方破产管理人均不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月19日作出（2013）豫法民三终字第34号民事裁定，将本案发还重审。原审法院经重审，于2014年7月15日作出（2013）南民一初字第00023号民事判决。南阳万方破产管理人不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理。南阳万方破产管理人的委托代理人朱晓东、张振勇，兴泰公司的委托代理人唐秀强，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年7月25日，原南阳万方公司（发包方）与兴泰公司（承包方）签订了一份《建筑钢结构工程承包合同》，主要内容为：“工程建筑面积8892㎡，工程总造价455万元，发包方驻工地代表为姜锡坡，工程期限自合同生效后之次日起100天内完工，工程材料差价处理办法为闭口价。工程价款的支付：合同签订后七日内支付合同价款的40％作为预付款，计182万元，主钢结构材料进场后七日内支付合同价款40％作为工程进度款，计182万元，围护材料进场安装前支付合同价款的15％作为工程进度款，计68.25万元，安装竣工通知书发出并经验收确认后，质保期为一年，待质保期满后15日内付清全部质保金，质保金按总承包价3％。”合同签订后，双方开始履行合同，至2010年12月27日原南阳万方公司支付工程款3862600元。2010年12月27日双方对工程进行决算，决算书载明：“变更后工程总价为4770596.30元（不含原材料涨价部分），施工方应完善工程结尾部分及竣工验收交工，施工方提出原材料涨价部分总用钢量516吨，每吨1000元，计516000元，由双方协商后再确定。”建设单位代表姜锡坡、负责人冉中锋及施工单位代表樊学风签字确认。2010年12月16日原审法院受理了南阳市国有资产运营有限公司对原南阳万方公司提起强制清算的申请，并于同日裁定原南阳万方公司进行强制清算。2011年1月10日兴泰公司申报债权907996.30元。2011年11月21日原审法院作出（2010）南中法民清（算）字第1-4号裁定书，终结原南阳万方公司的强制清算程序。同日作出（2011）南民破字第2-1号裁定书，宣告原南阳万方公司破产清算。2011年11月29日作出（2011）南民破字第2-2号民事决定书，指定河南君广信会计师事务所有限公司为原南阳万方公司的破产管理人。2012年8月9日南阳万方破产管理人召开第一次债权人大会，确认兴泰公司债权额为907996.30元，债权性质为普通债权，通过债权人大会表决不享有工程优先权。2012年9月22日原南阳万方公司的驻工地代表姜锡坡出具说明，钢材涨价差价计516000元，最终确认50万元，原南阳万方公司的法定代表人冉中峰在该说明上签字确认情况属实。
原审法院另查明：2010年12月15日原南阳万方公司与河南新万方电气装备有限公司（以下简称河南新万方公司）签订转让协议书，原南阳万方公司将资产（包括土地使用权、厂房、建筑物、设备（车辆中仅含叉车1台，账面其他车辆除外。不含中频发电机1台）、存货（不含产成品一批）、商标、商誉、资质及技术资料）（南阳兴泰公司承建的钢结构车间含在其中）转让给河南新万方公司，约定转让价为2220万元。2010年12月3日河南新万方公司支付给原南阳万方公司130万元，2011年1月12日河南新万方公司代替原南阳万方公司支付土地出让金、开垦费、管理费520万元，2011年1月30日支付给南阳万方公司清算组500万元，2012年5月22日、24日支付给南阳万方破产管理人1070万元，以上共计2220万元。
原审法院认为：一、双方的债权债务数额问题。兴泰公司与原南阳万方公司所签订的承包合同，是双方在平等、自愿的基础上达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应为有效合同。在合同的主要内容履行完毕后，工程未正式竣工验收，结算一直没有进行，甚至至2010年12月15日原南阳万方公司与河南新万方公司签订企业资产转让协议，2010年12月16日被人民法院裁定进行强制清算仍未决算，直到同年12月27日，双方当事人才进行工程决算。在该决算中，双方确认工程总价为4770596.3元（不含原材料涨价部分），双方对下欠907996.3元工程欠款无异议，施工方提出原材料涨价部分计516000元，由双方协商后再确定。南阳万方破产管理人对907996.3元工程欠款予以认可，但对其要求优先权不予认可，对原材料涨价款50万元亦不予认可。双方在施工合同中约定了对工程材料差价采用的处理办法为闭口价，但双方也在合同最后一条约定双方如需要提出修改时，经双方协商一致，可以签订补充合同。双方在强制清算过程中于2010年12月27日签订的决算中明确约定工程总造价4770596.3元是不含原材料涨价部分，而且又约定由双方协商后再确定。直至2012年9月22日双方的原代表及负责人确认原材料涨价为50万元。故双方关于原材料涨价部分的约定可以视为对原合同内容的变更。基于此，该50万元原材料涨价款可以认定为下欠工程款，则该工程总欠款数额为1407996.30元。关于利息问题，可以自双方决算之次日起计算至原南阳万方公司破产宣告之日止。
二、兴泰公司是否享有工程款优先受偿权问题。（一）兴泰公司按照合同约定给原南阳万方公司建设了钢结构厂房，原南阳万方公司理应支付工程价款，但原南阳万方公司未全部履行义务，尚欠1407996.30元工程款未予支付。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条之规定，兴泰公司依法享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。（二）最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程价款优先受偿权的批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方在合同第十五条附则二中约定，本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章后成立；工程竣工验收符合要求，保修期满前结算工程款支付完毕后终止。而由于各种原因，该工程至今未通过工程竣工验收，工程款更未支付完毕。双方在2010年12月27日决算中第五条仍约定：施工方应完善工程结尾部分施工及竣工验收交工。说明双方在此时仍共认工程未竣工。而至2011年1月10日兴泰公司申报债权并请求工程款优先权，其申报优先权未超过六个月。（三）在南阳万方破产管理人《关于提请债权人会议核查债权的报告》（（2011）宛万电破管字第10号）第四页关于兴泰公司工程优先权的表述内容有：“兴泰公司书面申报债权907996.30元（全部系本金），口头申报材料涨价费516000.00元，在申报表中申报的是普通债权，后提交书面资料，申报工程优先权”。这说明，南阳万方破产管理人自认已收到了140余万工程款优先权申请。工程款优先权的立法目的在于保护施工人的合法权益，正是由于施工人以自有资金的加工建设行为才使发包人建设工程价值增加，其优先权应该优于其它的普通债权人。本案中，由于不能归咎于施工人兴泰公司的原因，而使建设单位即原南阳万方公司先行占有使用该工程而未进行决算，直至2010年12月27日才进行决算。而至2011年1月10日兴泰公司即提出建设工程优先权申请，没有超过司法解释规定的六个月期限，如果因为建设单位因先行占用工程不进行决算不支付工程价款进而以占有工程日期作为竣工日期致使施工人工程优先权丧失，则背离了立法设置优先权的目的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同纠纷司法解释》）第十四条第（二）、（三）项规定的认定建设工程实际竣工日期的二种情形，是针对发包人恶意拖延竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而做的规定。审判实践中，对发包人主张以该司法解释规定的日期作为抗辩行使工程优先权起算点的，是不予支持的。同时，没有进行工程决算的建设施工合同，在客观上也不能使施工人正确行使优先权。综上，兴泰公司对工程优先权的起算点应以2010年12月27日决算作为起算点，至2011年1月10日兴泰公司提出优先权主张，并未超过六个月期限，其主张依法应予支持。
三、关于工程优先权的范围。《建设工程价款优先受偿权的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包方违约所造成的损失，依据该规定，发包人的违约损失即利息不属于工程优先权的范围；另外，工程的利润也不属于优先权的范围，应予以扣减”。而关于工程利润的认定，根据兴泰公司提供的工程预算单，其内容并无利润部分，均为直接支出，这是不合常理的。考虑到本案的特点专门做司法技术鉴定不一定切合实际，结合审判实践，通过走访调查了本地同类企业的利润情况，此类建设工程的利润率在10%左右，虽不绝对准确，但符合市场规律和本案实际，应予以认定。则本案中享有工程优先权的部分为1407996.30元×90%=1267196.67元。
综上，依照《合同法》第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十四条、第十七条、第十八条，《建设工程价款优先受偿权的批复》，《中华人民共和国破产法》第二十一条、第四十六第、第五十八条，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，原审法院判决：一、兴泰公司在原南阳万方公司的债权数额为1407996.30元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年12月28日起计算至2011年11月21日止）。二、兴泰公司对在原南阳万方公司的1267196.67元债权享有优先受偿权。三、驳回兴泰公司的其它诉讼请求。案件受理费100元，由南阳万方破产管理人负担。
南阳万方破产管理人上诉称：1、50万元的材料价差款不应支持。双方协议约定对材料差价采用闭口价，在双方决算之后，对材料涨价价差未达成一致意见。原南阳万方公司的法定代表人在法院指定破产管理人后无权代表公司进行任何民事活动，其在姜锡波出具的钢材涨价差价的说明上签字的行为，不构成对钢材差价的确认，兴泰公司单方主张50万元的材料价差无依据。2、兴泰公司主张工程款优先权已超过法定六个月的行使期限，该权利已经灭失。兴泰公司一直向南阳万方破产管理人主张的是留置权，不是工程款优先权。对兴泰公司主张的优先权，南阳万方破产管理人以及债权人会议均不认可。根据《建设工程价款优先受偿权的批复》的规定，主张工程款优先权应在合同约定的竣工之日或自建设工程竣工之日起六个月内行使。双方合同中约定的竣工日期为2007年11月5日，在双方对工程实际竣工日期存在争议的情况下，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十四条的规定，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程早在2008年5月就交付给原南阳万方公司使用了，这一时间与兴泰公司申报的债权发生时间相印证。该工程于2010年12月3日又转让交付给新万方公司使用，且2009年9月2日南阳市建设工程质量监督检验站下发的《不良行为记录告知书》也可证实工程早已完工并使用。无论从哪个时间点起算，兴泰公司主张工程款优先权均已超过法定期限。本案涉及的钢结构厂房已经转让给了新万方公司，现已无法对该工程进行折价或拍卖，兴泰公司已无法通过法定方式行使优先权。3、原审法院通过走访调查同类企业认定利润率为10%不够客观，个别企业的单方陈述不具有代表性。4、本案中原南阳万方公司由强制清算直接被宣告为破产清算，所以原审法院裁定原南阳万方公司进入强制清算程序之日即2010年12月16日应为原南阳万方公司破产清算的受理日。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，本案债权自2010年12月16日起即应停止计算利息。请求改判确认兴泰公司在原南阳万方公司的债权数额为907996.30元，且为普通债权、无利息债权，不享有工程款优先权。
兴泰公司答辩称：南阳万方破产管理人对双方的决算始终都是认可的，双方争议的50万元材料价差款在结算书中已经明确，原南阳万方公司的法定代表人和工地负责人均证实双方已经确认材料价差为50万元，该款应认定为工程款。兴泰公司主张行使工程价款优先受偿权的意思表示是明确的，从2011年1月10日申报债权至本案起诉前，兴泰公司一直提出要求确认工程价款优先受偿权，其中包括50万元的材料价差款。至双方结算时，工程并未完工，兴泰公司主张行使工程款优先权未超出6个月的期限。请求驳回南阳万方破产管理人的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：兴泰公司对原南阳万方公司的债权数额是多少？该债权能否优先受偿？
本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：1、原南阳万方公司与兴泰公司签订的承包合同第八条第三项约定，工程材料价差采用的处理方法为闭口价。兴泰公司在本院2013年4月2日原二审庭审时认可，闭口价即涨价不涨，降价不降。2、兴泰公司与原南阳万方公司所进行的工程决算第五项规定：“施工方应完善工程结尾部分施工及竣工验收交工。”3、兴泰公司于2010年5月3日向南阳万方破产管理人出具的《关于南阳市万方电力设备有限公司强制清算中有关产权界定的意见》表述：“留置权是一种法定担保物权，无需当事人在合同中约定，我公司享有对留置物的拍卖，变卖所得价款的优先受偿。”
本院认为：关于本案下欠债权数额应如何认定的问题。原南阳万方公司与兴泰公司签订的承包合同，是双方真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效。南阳万方破产管理人对尚欠兴泰公司907996.30元工程款无异议，本院予以确认。对于50万元的材料价差款，原南阳万方公司与兴泰公司签订的承包合同第八条第三项约定，工程材料价差采用的处理方法为闭口价。兴泰公司在本院2013年4月2日原二审庭审时认可，闭口价即涨价不涨，降价不降。兴泰公司在双方决算时主张增加材料价差款与合同的约定不符。2012年9月22日，原南阳万方公司的法定代表人冉中峰在姜锡波出具的钢材涨价差价的说明上签字时，原南阳万方公司已进入破产清算程序，其已无权代表公司实施民事法律行为，该签字行为不产生确认材料价差款的效力。故南阳万方破产管理人主张该50万元材料价差款不应计入工程款债权的理由成立，本院予以采信。对于工程款利息，因兴泰公司未向南阳万方破产管理人就该部分申报债权，其主张将利息计入工程款债权的理由不成立，本院不予支持。南阳万方破产管理人关于本案债权数额应为907996.30元且为无利息债权的理由成立，本院予以采信。综上，兴泰公司在原南阳万方公司的债权数额应为907996.30元。
关于兴泰公司的债权能否优先受偿的问题。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，兴泰公司有权从其承建工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。兴泰公司在申报债权时主张行使留置权，留置权的行使对象是动产，不适用于本案。但兴泰公司主张通过处置建筑物优先受偿的意思表示是明确的，不能因其对权利性质的理解有误而使其丧失该权利。南阳万方破产管理人称兴泰公司从未主张工程价款优先受偿权的理由不成立，本院不予支持。《建设工程价款优先受偿权的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”兴泰公司与原南阳万方公司于2010年12月27日所进行的工程决算第五项约定：“施工方应完善工程结尾部分施工及竣工验收交工。”可印证至双方决算之日，工程尚未完全竣工。南阳万方破产管理人主张根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第十四条的规定，应以转移占有建设工程之日认定为竣工日期的理由，本院不予采信，应以双方决算时的约定作为认定工程是否竣工的依据。双方在2010年12月27日决算时工程尚未竣工，至兴泰公司于2011年1月10日申报债权并主张行使优先受偿权，未超过六个月的期限。原南阳万方公司于2010年12月15日将兴泰公司所建厂房转让给河南新万方公司，并不影响兴泰公司行使优先受偿权，兴泰公司可在厂房转让价款中优先受偿。南阳万方破产管理人主张兴泰公司行使工程款优先权超过六个月期间，该权利已经灭失的理由不成立，本院不予支持。原审法院通过走访调查同类企业认定工程利润率为10%，南阳万方破产管理人认为不够客观，但其未举证证明同类企业利润率是多少，对其主张本院不予采信。故兴泰公司对907996.30元工程价款的90%即817196.67元享有优先受偿权。
综上，原审判决认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市中级人民法院（2013）南民一初字第00023号民事判决第三项；
二、变更河南省南阳市中级人民法院（2013）南民一初字第00023号民事判决第一项为：南阳市兴泰钢结构有限公司在原南阳万方电力设备有限公司的债权数额为907996.30元。
三、变更河南省南阳市中级人民法院（2013）南民一初字第00023号民事判决第二项为：南阳市兴泰钢结构有限公司对在原南阳万方电力设备有限公司的817196.67元债权享有优先受偿权。
一审案件受理费100元，南阳市兴泰钢结构有限公司负担40元，南阳万方电力设备有限公司破产管理人负担60元；二审案件受理费100元，南阳市兴泰钢结构有限公司负担40元，南阳万方电力设备有限公司破产管理人负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 敏
审 判 员 赵玉香
代理审判员 郑 征
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 吴珠琳