浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭江刑初字第403号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人何某。因本案于2014年7月30日被杭州市公安局江干区分局刑事拘留，同年9月4日被取保候审。
辩护人张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。
被告人宋某，曾用名宋维娜、别名宋美娜、“娜娜”。因本案于2014年8月31日被杭州市公安局江干区分局刑事拘留，同年9月29日被取保候审。
辩护人雷正轰、王钰淇，浙江正允律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2015）368号起诉书指控被告人何某、宋某犯职务侵占罪，于2015年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员虞红平出庭支持公诉。被告人何某及其辩护人张会佳、被告人宋某及其辩护人雷正轰到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2007年，杭州鸿泰服饰有限公司（以下简称“鸿泰公司”）在本市江干区四季青中洲精品女装市场开设莎酷啦韩国服饰店。2011年下半年至2013年10月期间，店内员工即被告人何某、宋某经预谋，利用何某主管店内财物的职务便利，多次采用伪造、隐匿结账单据的方式共同侵占宋某负责的客户的营业款共计人民币8万余元；被告人何某还多次利用自己的职务之便独自侵占营业款人民币12万余元。
案发后，被告人何某已归还鸿泰公司人民币21万元，并于2014年7月30日上午至浙江省安吉县公安局梅溪派出所投案。
公诉机关为证明上述事实，当庭出具了书证、证人证言、被告人的供述等证据，据此认为被告人何某、宋某的行为均已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。
被告人何某称总的数额是对的，大部分系平分，小部分系其单独侵占，数额根据指控、调查的事实为准，其认罪；其已主动退还侵占款项，请求适用缓刑。其辩护人提出，公诉机关指控被告人何某单独侵占12万元货款的事实不清，证据不足；被告人何某具有自首情节，在公安机关立案侦查前已向被害单位支付了21万元，请求从宽处理并适用缓刑。
被告人宋某对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，被告人宋某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，归案后具有坦白情节，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2007年，杭州鸿泰服饰有限公司（以下简称“鸿泰公司”）在本市江干区四季青中洲精品女装市场开设了莎酷啦韩国服饰店。2010年8月、11月被告人宋某、何某先后应聘为鸿泰公司员工并作为莎酷啦韩国服饰店的营业员，被告人何某于2011年3月至2013年11月被任命为该店收银员，主管店内财务。2011年下半年至2013年10月期间，被告人何某、宋某经预谋，利用何某主管店内财物的职务便利，多次采用伪造、隐匿结账单据的方式共同侵占宋某负责的客户的营业款共计人民币8万余元。
被告人何某还多次利用自己的职务之便独自侵占营业款人民币12万余元。
案发前，被告人何某已归还鸿泰公司人民币21万元，并于2014年7月30日上午至浙江省安吉县公安局梅溪派出所投案。
在本院审理期间，被告人宋某向本院退出赃款人民币4万元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人谢某的证言、控告状，证明杭州鸿泰服饰有限公司在四季青中洲精品女装市场开设一家名叫莎酷啦的韩国服饰店，2010年2月份，其与鸿泰公司签订经营协议书，约定由其负责该店经营，该店日常的经营款以及账目都交到鸿泰公司朱小军的个人账户，店内员工挂靠在公司下面，工资由公司每月通过财务个人账户打入员工卡内。宋某于2010年8月到其店内工作做营业员，2012年过完年之后做店长，2013年开始重新做营业员。何某于2010年11月份到其店内工作做营业员，2011年过完年开始做收银，她的工作职责包括每天把POS机上刷的钱和现金一起做账后交到公司的账户上。2013年11月份，其发现何某和宋某私下勾结，利用各自管理店内事务的便利，通过销毁账册、伪造结账单据等方式截留货款，侵吞营业款。其能确定宋某的客户张某2013年共支付了116968元，而何某入账的金额为62582元，故何某和宋某侵占了54386元。据其分析，何某通过营业员的固定客户，以多报退货的形式把钱套出来，这需要两个人一起做，不然会影响到营业员的业绩，所以系何某和宋某一起做，一起分；还有一种是日常的销售中，何某直接把单子拿掉，该笔业务不做到账上，就又能把钱套出来，因为宋某平时接触不到现金，这应该是何某一个人拿的。何某套钱的方法主要有三个，一是日常结算的现金，还有就是顾客在POS机上刷卡，打入一张杭州银行卡，该卡保存在何某手上，还有系客户将款打入其个人名下尾号为8015的农业银行卡内，该卡平时也掌握在何某手上，何某将其卡内金额直接转至她的个人账户内，其和何某没有任何经济纠纷和债务纠纷，不可能打到何某账户上的。其根据后来的账目以及何某自己银行卡的查询统计，大概被侵占了160万元货款，何某之前承认自己拿了229800元的货款，并已经退还了人民币21万余元。
2、证人邓某的证言，证明其自2007年10月份开始在谢某的店里上班做营业员，其工资按照个人基本工资加业绩提成发放，每个营业员有自己的客户，客户进货后，其会留下记账单，账单上的金额就是当天的业绩；何某系其店里的财务，业绩由何某统计，2013年9月份的一天，其发现何某给其统计的业绩中一笔9600元的单据没有了，随后其又陆续发现每天统计的业绩和其实际做的业绩多少会差一点，有时候客户来其店里买衣服，何某都直接不开单，当时她也有自己的客户的，另外其看到很多次宋某的客户进了衣服，但是统计的业绩上没有，也没有客户来退衣服，宋某自己也没有反应，其怀疑该二人可能是同伙，于是就把这件事情告诉了谢某。
3、证人张某的证言，证明其系贵州省凯里市7CM女装店的老板，其自2011年开始即从杭州莎酷啦韩国服饰店进货，2014年过年的时候，谢某告诉其她店里出事情了，其就整理了2013年其打给她的货款数字，共计116968元。贵阳银行活期账户明细、查询EPOS终端交易明细、贵州客户入账结账明细单，证明张某2013年共支付货款116968元。
4、朱小军的证言，证明其系杭州鸿泰服饰有限公司法定代表人，公司由其和老婆朱晓虹一起出资成立，俞仁清系朱晓虹外公，曾为公司挂名股东，现股份已经转让给朱晓虹，2007年的时候，其以个人名义在精品女装市场开设一间服装店，店名叫莎酷啦韩国服饰店，2010年2月份，其委托谢某负责该店的日常经营工作，因为当时女装市场部要求必须以个人名义去签订租赁合同，所以公司委托谢某以个人名义租赁摊位进行经营，而事实上，该店的店面租赁费用、工资的支付以及盈亏情况都是鸿泰公司承担的，该店工资由其将全部员工的工资打入朱某的卡上后，再通过朱某打到员工工资卡上，谢某每次进货或者店内日常开支都通过公司财务，有领款单，有其签名，谢某进货后也需要将进货单据交给财务，由公司核对，实际系公司的经营行为。2013年11月份，谢某发现公司员工何某、宋某侵占了公司的营业款，其知道后以公司的名义委托谢某报案。
5、朱晓虹的证言，证明其和朱小军系夫妻关系，2007年的时候，朱小军在精品女装那边租了摊位开设莎酷啦韩国服饰店；俞仁清系其外公，曾为公司挂名股东，现股份已经转让给其，朱某系朱小军亲姐姐，系公司财务，公司账户为朱小军的个人农业银行卡，为了省事朱小军将员工工资全部打入朱某的账户，再由朱某进行支付。
6、证人朱某的证言，证明其系朱小军的亲姐姐，担任鸿泰公司财务，公司的账户就是朱小军的个人农业银行卡，因为他的账户不能和公司POS机绑定，故其的账户和公司POS机绑定，朱小军把公司所有人的工资均事先打入其账户，再由其账户支付员工工资，莎酷啦店里每天的营业报表由该店财务交公司。
7、情况说明，证明鸿泰公司的另一股东俞仁清系朱晓虹外公，系挂名股东，不参与公司事务管理。
8、调取证据清单、公司基本情况，证明杭州鸿泰服饰有限公司系私营有限责任公司，法定代表人朱小军。
9、经营协议书、商标注册证、企业法人营业执照，证明杭州鸿泰公司与谢某签订协议，以谢某名义在中洲精品女装市场开设服饰店，店名为莎酷啦韩国服饰店。
10、莎酷啦工资清单、批量转账结果查询、卡卡转账单、中国农业银行智付通交易回单，证明莎酷啦店员的工资发放情况，其中何某的工资系通过转账方式转入其尾号为1214的农业银行卡中，宋某的工资系通过转账的方式转入其尾号为0010的农业银行卡中。
11、协助查询财产通知书、个人活期明细信息、个人定期明细信息，证明何某于2013年1月11日在建设银行开户并存入现金10万元，存期三年。
12、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，证明宋某的农业银行账户交易信息情况。
13、银行卡活期子账户交易明细及明细表、何某农行卡大额不明来路现金及转账入账明细表，证明莎酷啦有限公司认为何某银行卡收入和来源不符，通过现存和本行转账方式存入何某两张银行卡中可能涉嫌侵占的交易明细记录，其中何某尾号为4427的农业银行卡通过现存方式存入的可疑大额现金共计278076元，其尾号为1214的农业银行卡通过现存方式存入的可疑大额现金共计61500元；以及从谢某的农业银行卡上转账至何某两张农业银行卡上共七笔总计57930元。
14、莎酷啦韩国服饰店结账单据，证明莎酷啦韩国服饰店销售服装时的单据情况。
15、付款单、网银交易查询明细、领（付）款单、摊位转租协议、情况说明，证明莎酷啦租赁摊位及费用支出由朱小军承担。
16、证明，证明莎酷啦没有营业执照，2010年8月16日宋某被聘为莎酷啦营业员，2012年2月份至年底被任命为店长，2013年年初-11月份做营业员，2010年11月份，何某被聘为莎酷啦营业员，2011年3月份至2013年11月份被授权为收银员，主管店内财务。
17、自述材料，证明何某于2013年11月11日在其自书材料中承认其利用职务之便伙同宋某共侵吞现金229800元。
18、情况说明，证明何某侵占的客户很多不能查明的情况。
19、到案经过、抓捕经过、情况说明，证明被告人何某、宋某的归案情况，采荷派出所民警于2014年5月份曾电话联系何某主动投案，配合调查，何某表示拒绝，江干区公安分局于同年6月12日对何某刑事拘留并上网追逃，梅溪派出所民警看到追逃信息后，主动联系何某父亲刘明亮，后何某于同年7月30日到梅溪派出所投案；宋某系被抓捕归案。
20、个人信息、公民户籍信息证明，证明何某、宋某的身份情况。
23、被告人何某的供述，证明其于2011年年底到谢某的店里做营业员，那个时候宋某已经在了，2012年年初其担任店里的财务。有时候客户为了结算方便，往往会往其店里的账户上打钱打整数，假如客户定的衣服不到整数的时候，其就把客户多出来的钱记在账本上，等下一次再结算的时候再把上次客户多出来的钱算上，有一天宋某找到其说这次客户多出来的钱就不用记在账本上了，并说把没有记的钱拿出来平分，其当时没有同意，后来宋某对其越来越好，其觉得宋某应该不会害其，就同意了，期间其想退出，但是怕宋某威胁其，再加上自己贪心，就一直继续到2013年11月份的时候被谢某发现。其和宋某一共侵吞了21万不到一点，是两个人平分的。其私分的钱都是从日常的现金营业款中拿取的，其负责将客户多出来的钱从账本上拿出来，然后和宋某平分，货单和账单都是宋某做的，即客户打过来的钱到谢某卡上，宋某结好给其的单子金额少于客户打款，其从日常现金营业款中抽走差额的部分，接着将宋某的单子和日常营业的单子一起交给公司，这样账目还是平的，总的金额系相符的。其侵吞的钱都存在中国农业银行的银行卡里，其中一张卡号为62×××14，另一张卡号为62×××27，2012年年底的时候其办了一张建设银行卡，往里面存了10万元钱，钱系其从农业银行卡里取的，该十万元钱中5万元系其工资等收入，另外5万元系其侵占的钱，随后其又陆续侵占了大约5万元左右的样子，其就没有把钱转存到建设银行卡里，相当于建设银行卡里的10万元均系其侵占谢某的钱，其工资都是打到1214的卡里面的。
24、被告人宋某的供述，证明其于2010年初到谢某店里做营业员，何某比其来的晚，其工作就是销售，单子开红黄白三联，其把单子开好，何某签字后就可以发货了，红联交给客户，黄联由何某整理好之后交给公司财务，白联系店里留档，其每个营业员都会记录自己的客户拿了多少货，付了多少钱，还差多少钱，当一个客户把货款都结算清楚后就会把货单上的黄联交给何某做账。2013年初的时候，何某找到其说她做的帐差钱了，差了有1万多，如果谢某对账她要赔钱的，所以她想动其的货单，把其交给她的黄联藏起来，这样帐就平了，其提出其做的货单是算其业绩的，这样抹掉的话，其就亏了，意思是让何某给其一点好处费，何某就给了其几千元钱，在2013年一年里这样子做了有几十次，货单都是何某抽取的，具体抽了哪个客户的其不清楚，何某拿了多少钱其不清楚，她每次给其的钱不会少于一千元，多的时候有四五千元，其拿了大概有二十几次，一共有四万元左右。
上述证据均依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
关于辩护意见，经查，证人谢某控告被告人何某、宋某共同侵占货款人民币160万元，被告人何某在案发前对谢某承认共侵占22万余元，并在案发前即主动退还21万元；被告人何某供述称其侵吞的钱都存入其中国农业银行的银行卡里，其中一张尾号1214，另一张尾号4427，其工资都打到1214的卡里面，2012年年底的时候其办了一张建设银行卡，往里面存了10万元钱，钱系其从农业银行卡里取的，该十万元钱中5万元系其工资等收入，另外5万元系其侵占的钱，随后其又陆续侵占了大约5万元左右的样子，其就没有把钱转存到建设银行卡里，相当于建设银行卡里的10万元均系其侵占的钱，在案的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、个人定期明细信息等书证证实何某尾号4427的农行卡于2013年1月11日取款人民币80000元，在2013年1月11日之前通过现存方式存入大额可疑现金共计人民币195376元，从谢某农业银行卡转账共3次总计24020元，2013年1月11日之后通过现存方式存入大额可疑现金共计人民币82700元，从谢某农业银行卡转账1次2800元，何某于2013年1月11日在建设银行开户并存入现金10万元，存期三年，何某尾号1214的农行卡通过现存方式存入大额可疑现金共计人民币61500元，且自2011年3月至2012年5月27日从谢某农业银行卡转账共3次总计31110元，莎酷啦工资清单、中国农业银行智付通交易回单证实被告人何某的工资系由朱某通过转账方式打入何某尾号为1214的农业银行卡内，上述书证能够与被告人何某上述供述中的部分内容相互印证，另证人谢某证实其和何某之间没有任何的经济纠纷或债务纠纷，其不可能从其银行卡打款给被告人何某，故上述证据足以证实被告人何某在建设银行所存定期10万元中的8万元均系其侵占所得款项，且其实际侵占所得数额至少为161110元；被告人宋某供述称其和被告人何某共同侵占营业款，其分到过二十余次，共分到四万元左右，而被告人何某供述其和被告人宋某共同侵占营业款时系对半平分；另被告人何某当庭供认其有单独侵占营业款的行为。综上，在存疑时以有利于被告人原则就低认定被告人何某单独或伙同被告人宋某共计侵占营业款人民币20万余元，其中被告人何某伙同被告人宋某共同侵占8万元，被告人何某单独侵占营业款12万余元，对被告人何某的辩护人所提认定被告人何某单独侵占12万余元的部分事实不清、证据不足的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人何某、宋某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中被告人何某侵占数额巨大，被告人宋某侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人宋某的配合对于成功实施职务侵占犯罪至关重要，且其从中分得赃款，故不宜区分主从犯，对被告人宋某的辩护人提出认定从犯的意见，本院不予采纳。被告人何某自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚，被告人宋某归案后如实供述，依法予以从轻处罚。对二被告人的辩护人所提相关从宽处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。根据被告人何某、宋某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
二、被告人宋某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
三、被告人宋某退出的赃款人民币四万元，发还被害单位杭州鸿泰服饰有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 庚
人民陪审员 徐起宝
人民陪审员 郑 斌
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 项 骏