青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终104号
上诉人（原审被告）：辽宁立德电力工程设计有限公司，统一社会信用代码×××，住所地辽宁省沈阳市东陵区。
法定代表人：张津铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范立军，该公司工程师。
委托诉讼代理人：全婵迪，辽宁恒敬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海省电气技术开发公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城西区。
法定代表人：张茂奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严春征，该公司职工。
委托诉讼代理人：黄家清，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：三峡新能源大柴旦风电有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省海西州大柴旦镇。
法定代表人：王鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁岩，青海致琨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史成军，青海致琨律师事务所律师。
上诉人辽宁立德电力工程设计有限公司(以下简称立德公司)因与被上诉人青海省电气技术开发公司（以下简称电气公司）、三峡新能源大柴旦风电有限公司（以下简称三峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人立德公司的委托诉讼代理人范立军、全婵迪，被上诉人电气公司的委托诉讼代理人严春征、黄家清，被上诉人三峡公司的委托诉讼代理人祁岩、史成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立德公司上诉请求：一审法院在没有查清电气公司未完工事项以及没有工程结算的情况下，判令其支付全部工程款（扣除质保金）以及违约金，于法无据，请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《合同终止协议书》可以看出，截至协议书签订之日即2013年11月16日，电气公司并没有将总造价为405万元所指向的四项工程内容予以完工；同时，电气公司与立德公司也没有就上述工程进行最终结算；退一步说，在后半句上写明”2013年12月10日内支付364.5万元，余额40.5万元作为质保金于质保期满后付清”，仅为就质保金比例的约定，按照约定、法律规定以及日常逻辑常理，必须在电气公司按照2013年7月3日《施工协议》约定的标准，并结合上述总造价为405万元项下全部工程完工并经立德公司验收后，才满足支付工程款条件。二、根据合同相对性原则以及举证责任的规定，电气公司应负有向法院提供其就总造价为405万元项下全部工程已完工并经立德公司验收的证据，退一步讲也应提供在2013年12月向立德公司主张进行工程验收的相关证据。但截至目前，电气公司均没有提供证据。三、为不影响立德公司向三峡公司履行标的额为4100万元的《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程、输变电系统集成，设备采购工程合同》，在电气公司与立德公司于2013年9月发生争议后，立德公司积极采取补救措施，将电气公司未完工事项委托第三方秦守武工程队进行施工，并支付了相应工程款，本案工程才予以竣工验收。
电气公司辩称，一、关于《合同终止协议书》是否是对已完工程的结算。首先，根据青海电力建设工程质量监督中心站的验收报告可以看出，签订合同终止协议书的时候，除电气试验一项外，所有的工程范围均已全部完工。其次，立德公司分别于2013年11月18日及2014年7月30日支付电气公司电气试验费49万元，其支付电气试验费的时间在合同终止协议书签订之后。故合同终止协议书中所涉工程范围，电气公司均已施工完毕。鉴于电气试验需要立德公司完成必要的辅助（比如接线、变压器加油、供电部门相关设备的安装等），所以双方未在合同终止协议书中明确未完工程。再次，合同终止协议书是双方在合同履行过程中就合同终止的相关事项达成的协议，协议中明确了立德公司支付工程款的时间、数额及违约责任，由此可见合同终止协议书系双方对工程量的确认和结算，立德公司应按协议约定履行付款义务。二、电气公司所完成的工程是否经过验收的问题。首先，2013年10月17日，三峡公司作出《工程建设汇报材料》，并于2013年10月2日成立工程验收小组，通过施工单位自检、监理单位抽检后组织对工程分项进行验收，验收小组一致认为工程质量满足设计和规范要求，具备质检站对本阶段的检查和验收。2013年11月22日，青海电力建设工程质量监督中心站组成检查组对项目进行阶段质量实体质量监检，经检查：认为已完成的项目安装、质量调试满足设计及厂家要求，符合施工验收规范、质量验收及评定规程、有关验收记录、现有实验记录、调试报告基本齐全。其次，由于电气公司只是立德公司其中的一家分包单位，并不是工程总承包单位，因此电气公司只负责将已完成工程的相关资料、数据递交给资料员及工程监理，由工程总承包单位立德公司提交竣工验收报告。三、有关立德公司所述为不影响工程进度，不得不将未完成工程承包给第三方完成的问题。首先，立德公司与秦寿武签订的合同时间是在合同终止协议书之前，如果说这部分工程内容属于电气公司施工范围内的工程，那么其在签订合同终止协议书之前就应该要求电气公司继续履行，而不是在电气公司不知情的情况下与秦寿武签订协议；再者也应该在合同终止协议书中对秦寿武承包的工程价款进行确认和表述。而在合同终止协议书签订之后，立德公司与第三方签订的协议与电气公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
三峡公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
电气公司向一审法院起诉请求：1.立德公司支付拖欠的工程款119.2万元及利息5.60万元；2.立德公司支付违约金80万元（自2013年12月11日至判决确定的支付之日止）；3.三峡公司对立德公司拖欠的上述工程款承担连带责任；4.案件受理费由立德公司、三峡公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月20日，三峡公司与立德公司经招投标签订了一份《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程、输变电系统集成，设备采购工程合同》，合同约定由立德公司承建上述工程，合同总价款4100万元。同年7月3日，立德公司就以上工程中的部分工程与电气公司签订了一份《施工协议》，协议约定工程价款450万元，该《施工协议》在履行过程中，双方于2013年9月中旬发生争议。2013年11月16日，电气公司代表卢海军与立德公司代表董长清签订了一份《合同终止协议书》，协议约定：电气公司完成14KM35KV集电线路、吉地安接地、电气实验、一次设备就位、电缆沟开挖、高低压电缆敷设及电缆支架等四项工程内容（总造价405万元），完工后，做工程结算，在2013年12月10日内支付364.5万元于电气公司，余额40.5万元作为质保金于质保期满后付清，如立德公司无法按时支付电气公司工程款，须按日以总价款的千分之五向电气公司承担违约金。同日，双方的公司代表草签了一份”按照以上四项工程内容（总造价405万元），完工后，按照405万元工程内容做结算，付款时间12月10日，付清364.5万元，垫付26.3万元光缆在总造价扣出”的便条。此期间，立德公司向电气公司付款245.3万元，剩余119.2万元未支付。
2013年10月17日，三峡公司针对”三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”从工程概况、参建单位及主要设备供货商（包括电气公司）、工程主要节点、工程建设的组织和管理、质量目标管理措施、施工大事纪、本阶段工程发生的质量问题和处理结果、遗留问题和处理计划、经验教训等九个方面做出《工程建设汇报材料》，总结项目于2013年10月2日成立工程验收小组，通过施工单位自检、监理单位抽检后组织对工程分部分项进行验收，验收小组认为工程质量满足设计和规范要求，具备质检站对本阶段的检查和验收，确认了电气公司是三峡新能源锡铁山矿区（49.5MW）风电场工程项目施工单位之一。2013年11月22日，青海电力建设工程质量监督中心站组成的检查组对”三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”做出阶段实体质量监检，检查组在施工单位完成了升压站及首批风机站区主要建筑工程、机电设备安装、调试，电气性能测试合格后，在施工单位”三检”完成及监理通过阶段预检的基础上，检查了风力发电机组安装质量、各箱变、综合楼控制室、110KV升压站、SVG及接地变、35KV配电装置等建筑工程、电气设备安装以及电缆工程施工质量。经检查：认为已完成的项目安装、调试质量满足设计及厂家要求，符合施工验收及评定规程，检查：本阶段实体质量监检满足《质量大纲》要求，升压站及首批风机基本具备受电及并网试运条件。结论：本工程施工单位按照《风电场升压站受电前及首批风机并网前工程质量监督检查典型大纲》规定建立了质量保证体系，管理制度健全，各级人员质量职责到位。有关验收记录、现有试验记录、调试报告基本齐全。
本案所涉”三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”通过阶段验收，根据合同规定质保期为三年，三峡公司因质保期未到，对立德公司的质保金104万元未支付。
2014年6月1日，立德公司单方做出《决算清单》，内容：立德公司与电气公司于2013年7月3日签订《三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电场工程施工协议》，由于电气公司在施工过程中出现了问题，双方经商谈终止合同；扣除2013年7月3日签订的施工协议中未完成的工程量。终止合同价为405万元；终止合同后，电气公司未完成的工程量及立德公司为电气公司垫付的工程材料款如下：1.接地变维修费用74000元（与厂家有合同），往返运输费43500元，现场施工吊装两次6500元；2.光纤材料费及光缆接续人工费498563元（光纤熔接及附件采购有合同）；3.光缆运输费1万元；4.电缆沟挖方及敷设22万元，电缆保护硬塑管24950元；5.集电线路未按图纸施工，处理缺陷的人工费及材料费15万元；6.试验费50万元；7.跌落式开关避雷器等材料费及人工费32万元；8.集电线路场地平整35000元；9.消弧线圈上盖吊装损坏及运费13000元；10.35KV高压开关柜内高压套管损坏12000元；11.站内电缆支架三分之二未完成，材料费及人工费6400元，应从405万元中扣除电气公司施工队未完成工程量总价款1913913元。
另查明，立德公司与秦寿武于2013年10月7日签订《施工合同》一份，工程范围：1.三个门型构支架组立、三个避雷针组立、母线、引流线及35KV开关柜至电容器柜电缆、接地变至消弧线圈、风机至箱变，电缆敷设、主变安装，GIS安装按线；2.现场33台箱的集电线路的跌落式保险器、避雷器及构支架的安装及33台箱变的电缆头制作，安装不含材料，付款方式：2013年10月10日付10万元、2013年10月20日付15万元，工程验收后付8万元。
2013年11月18日，立德公司与秦寿武签订《施工协议》一份，协议约定：立德公司将三峡青海格尔××站剩余零星工程承包给秦寿武，施工内容：风机至箱变电缆沟挖方、集电线路水泥杆叉梁安装、站内电缆沟支架制作安装、集电线路场地平整，付款方式：工程完成后一次付清。
2013年11月30日，立德公司与冶尕西木签订《装载机租赁合同》，协议：一、租赁时间为6天，每天租金1100元，共计6600元；二、油款按发票计算。
关于合同的效力问题。一审法院认为，2013年6月，立德公司通过招投标方式与三峡公司签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场土建工程、工程输变电系统集成、设备采购、建筑安装工程》，该工程总价款为4100万元。合同签订后，2013年7月3日，电气公司与立德公司签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程施工协议》一份，协议约定立德公司将承包的三峡公司工程中的一部分交给电气公司施工，工程总价款为450万元。电气公司在施工过程中，三峡公司及其聘请的监理单位并未就此提出过任何异议，在该项工程施工完成进行验收时，三峡公司亦对电气公司的施工项目进行了验收，并认可其为施工单位，综上，电气公司与立德公司在平等、自愿、协商一致基础上签订的《工程施工协议》，合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。
关于《合同终止协议书》是否是对已完成的工程进行结算的问题。一审法院认为，2013年11月16日，电气公司与立德公司经协商签订《合同终止协议书》一份。从终止协议内容可以看出，该协议是双方在合同履行过程中就合同终止及涉及合同终止时的有关事项达成的协议。协议内容中仅约定了立德公司的付款数额、付款时间及违约责任；并没有对立德公司所述电气公司未完成工程的内容进行任何的表述和约定，也没有就未完成工程要求电气公司继续施工的开、竣工时间及违约责任进行约定；该终止协议也没有对立德公司已与第三方就未完成工程已签订协议进行任何表述。协议仅仅约定了立德公司的付款义务及违约责任，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，立德公司不能提交签订终止协议时，电气公司还有未完成工程及未完成工程将由第三方完成的任何证据，亦不能证实终止协议不是双方的结算书，应承担不利后果。综上，该《合同终止协议书》是双方协商终止工程时进行的工程结算及所欠工程款的支付达成的协议。该协议签订后，电气公司与立德公司之间的合同终止，双方债权债务关系明确。电气公司与立德公司对已完成的工程已进行结算，工程亦经验收使用。立德公司应按约定履行付款义务。电气公司与立德公司结算工程总价款为405万元，立德公司已付工程款245.3万元，剩余119.2万元未付，事实清楚，证据充分，故电气公司要求立德公司支付拖欠的工程款119.2万元的诉讼请求成立，该院予以支持。
关于立德公司所述未完成工程由第三方完成的问题。一审法院认为，首先，立德公司与秦寿武签订的《施工合同》在电气公司与立德公司签订《合同终止协议书》之前，如果立德公司与秦寿武签订合同的工程属于电气公司未完成项目，那么在电气公司与立德公司合同还没有协商终止时，即使存在未完成工程，也应要求电气公司继续负责完成，而不是在与电气公司未协商的情况下又与第三方签订协议；其次，签订《合同终止协议书》时，如果已存在由第三方对未完成工程进行施工，那么在终止协议中应该对未完工程的施工、费用等的承担进行协商和表述。但终止协议书中并没有提及未完成工程；再者，如果存在电气公司未完成工程需租赁他人设备进行完成，应在协商终止工程时对该工程未完成的继续施工（租赁设备）及违约责任进行约定，但立德公司没有任何证据证实，与第三方签订的合同系为完成电气公司未完成工程，故其所述因第三方完成了电气公司未完成工程，立德公司为电气公司垫付的工程款，应从应付款中予以扣除的抗辩理由不能成立，该院不予采信。
关于立德公司提交的《决算清单》认定问题。一审法院认为，电气公司与立德公司2013年11月16日签订《合同终止协议书》，同年11月22日工程验收，而立德公司作出《决算清单》的时间是2014年6月1日，该清单系立德公司单方出具，电气公司既没有签字，立德公司亦不能提交向电气公司送达了该清单的任何证据，且电气公司对收到该清单不予认可。立德公司的证据不足以证实其主张，故其所述该清单是双方进行结算的依据，应以此计算工程价款的抗辩理由不能成立，该院不予采信。
关于立德公司是否应该承担违约金及数额的认定问题。一审法院认为，电气公司与立德公司在《合同终止协议书》中约定：”如立德公司无法按时支付电气公司工程款，需按日以合同总价款的千分之五向电气公司承担违约金”，协议签订后，立德公司应按协议约定履行付款义务，但立德公司违反约定，拖欠工程款至今，故电气公司要求其承担违约责任的诉讼请求成立，该院予以支持。电气公司与立德公司双方约定按日以合同总价款千分之五计算违约金，经一审法院释明，立德公司认为违约金约定明显过高，要求予以减少，结合本案实际情况，违约金的约定数额过高，应予调整，以合同总价款的5％即20.25万元（405×5％）计算较为合适。电气公司与立德公司就工程款的支付已约定了违约金，电气公司就违约金的承担在诉讼中主张了自己的权利，现对欠付的工程款再次主张利息，属于重复计算损失，故电气公司要求立德公司承担逾期付款利息5.60万元的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
关于三峡公司是否应在未付清工程款范围内承担连带责任的问题。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。该司法解释的规定仅适用于无效合同，本案中电气公司与立德公司签订的合同系有效合同，该解释的规定不适用于本案，故电气公司要求三峡公司在未付清工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、立德公司向电气公司支付工程款119.2万元及违约金20.25万元，于判决生效后十日内支付；二、驳回电气公司其他诉讼请求。案件受理费31622元，由电气公司承担14839元；由立德公司承担16783元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明,立德公司已付电气公司工程款245.3万元中包含银行转账170万元，垫付光缆费用26.3万元，电气试验费49万元。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
立德公司应否支付电气公司工程款119.2万元及违约金20.25万元的问题
本院认为，2013年6月，立德公司通过招投标方式与三峡公司签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程、输变电系统集成，设备采购工程合同》，该工程总价款为4100万元。2013年7月3日，立德公司将其承包的部分工程分包给电气公司，并签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程施工协议》，该分包部分工程总价款为450万元。电气公司在施工过程中，三峡公司及其聘请的监理单位并未就此提出过任何异议，在该项工程施工完成进行验收时，三峡公司亦对电气公司的施工项目进行了验收，并认可电气公司为施工单位，电气公司具有所分包部分工程施工资质，故总承包人立德公司经发包人三峡公司同意将部分工程分包给具有相应施工资质的电气公司，所签订的《工程施工协议》合法有效。在《工程施工协议》履行过程中，电气公司与立德公司发生争议，经协商双方于2013年11月16日签订《合同终止协议书》，该《合同终止协议书》亦为有效。
关于《合同终止协议书》是否是对已完成的工程进行结算的问题。本院认为，首先，从该协议书名称上来看，该协议名为合同”终止”协议书，而非工程”施工”协议书。其次，从该协议书内容上来看，该协议对电气公司四项工程内容明确约定”应付工程款”数额，而非约定工程价款或暂定工程价款，且该协议仅约定了立德公司应于2013年12月10内支付364.5万元于电气公司，余额40.5万元作为质保金于质保期满后付清，如无法按时支付，须按日以总价款千分之五向电气公司承担违约金，立德公司付清电气公司上述工程款，双方签订的合同终止，即立德公司按照约定的时间、数额付清工程款，合同终止，并未对电气公司未完成工程的内容进行任何表述和约定，也没有就未完成工程要求电气公司继续施工的开、竣工时间、按进度付款及违约责任等进行约定。再次，立德公司称其将电气公司未完工程项目承包给秦寿武施工并签订《施工合同》，但立德公司与秦寿武所签《施工合同》在立德公司与电气公司签订的《合同终止协议书》之前，如立德公司欲将电气公司未完成部分承包给秦寿武施工，则《合同终止协议书》中应将该部分工程内容及价款扣除，但《合同终止协议书》中并没有相关表述；该工程项目整体于2013年11月22日竣工验收合格，故对立德公司称其于2013年11月30日与冶尕西木签订装载机租赁合同，相应费用应予扣除的主张，本院不予支持。最后，从工程建设汇报材料、验收资料等证据可以看出，截止2013年11月16日，除电气试验外，电气公司已完成《合同终止协议书》中约定的工程内容，结合立德公司认可已支付电气公司电气试验费49万元，故电气公司已按《合同终止协议书》约定完成全部工程内容。综上，该《合同终止协议书》是双方协商终止工程时进行的工程结算及对所欠工程款的支付达成的协议。该协议签订后，电气公司与立德公司之间的合同终止，双方债权债务关系明确，立德公司应按协议约定支付电气公司工程款364.5万元，立德公司已付245.3万元，剩余119.2万元应予支付。《合同终止协议书》中约定：”如立德公司无法按时支付电气公司工程款，需按日以合同总价款的千分之五向电气公司承担违约金”，协议签订后，立德公司应按协议约定履行付款义务，但立德公司违反约定，拖欠工程款至今，故电气公司要求其承担违约责任的诉讼请求成立，应予支持。立德公司认为违约金约定明显过高，要求予以减少，一审法院酌定以合同总价款的5％即20.25万元计算适当，本院予以维持。
综上所述，立德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31622元，由辽宁立德电力工程设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年八月二十五日
书记员 师永佳