河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终2214号
上诉人（原审被告）：娄富河，男，1966年9月5日出生，满族，河北省承德市双滦区人，住双滦区。
委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付杰，男，1967年10月9日出生，汉族，河北省承德市双滦区人，住双滦区。
委托诉讼代理人：曲威，河北智辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滦平县大屯镇东院村第十三居民组，住所地滦平县大屯镇东院村。
诉讼代表人：王淑兰，女，1960年3月22日出生，满族，住滦平县。
委托诉讼代理人：王文喜，河北滦峰律师事务所律师。
原审被告：滦平县大屯镇东院村村民委员会，住所地滦平县大屯镇东院村。
法定代表人：王海生，村主任。
上诉人娄富河、付杰因与被上诉人滦平县大屯镇东院村第十三居民组及原审被告滦平县大屯镇东院村村民委员会确认合同无效纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付杰、娄富河上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0824民初42号民事判决，请求二审人民法院依法改判确认上诉人与原审被告滦平县大屯镇东院村村民委员会于2010年7月29日所签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》合法有效；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：为落实上级拍卖四荒的政策，当时的滦平县大屯镇东院村村民委员会在召开两委班子会议、村民代表会议、事前公示的情况下，在2010年7月29日，在被上诉人处召开招投标会议，对本案所涉的荒山使用权以公开招投标的方式进行竞拍。因本案所涉荒山的现状及招投标的底价问题，被上诉人方并没有人参加竟拍。上诉人以8000.00元的价格取得本案所涉荒山的使用权，并与原审被告村委会签订了《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》。在合同签订当日，上诉人依约将8000.00元承包费交付给原审被告村委会。上述事实有时任村主任李强、村支部书记王信林、村计生主任苏秀梅、会计范德平为本案出具的证人证言及村委会为上诉人出具的收据可以证实。上诉人为了利用该荒山，历年来投资10万余元种植药材黄芩，到目前为止，上诉人并未从该荒山中取得任何收益。在该合同履行至2015年度时，因国家架设电塔的需要占用了部分荒山，国家对被占用的荒山给予了一定的补偿。因补偿费的归属问题，才发生了本纠纷。在纠纷过程中，滦平县人民政府于2017年2月7日，作出滦政林处字【2017】第1号滦平县人民政府林权争议行政处理决定书，将本案所争议荒山的所有权人确定为原北沟村（原北沟村一、二、三组，现东院村十三、十四、十五组共有）。对于《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，上诉人认为是对发包方将土地发包给本经济组织以外个人承包的程序性规定，违反该程序的合同，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定关于合同无效情形中违反法律、行政法规强制性规定仅指违反效力性强制规定。而我国相关法律、行政法规都未将违反民主议定程序对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的效力性规范形式。由于本案所涉荒山的当时状况及招投标的低价问题，被上诉人方并没有人参加竞拍，在这种情况下，上诉人才与原审被告签订的本案所涉合同。从合同内容看，并没有任何条款侵害被上诉人方的利益，也没有违反《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条的规定，侵害被上诉人方成员的优先承包权。本案所涉合同成立的时间为2010年度，上诉人已按照合同的约定履行了给付承包费、对所涉荒山进行投资等义务。本案所涉荒山所有权确定给原北沟村（原北沟村一、二、三组，现东院村十三、十四、十五组共有）的时间为2017年2月7日。在一审人民法院的（2018）冀0824民初42号民事判决书中对是否属于无权处分的表述，也是具体考量到村与组之间的特殊关系和当时特定的历史条件，对本案所涉合同的效力问题以被上诉人的权益是否受到侵害为最终的考量标准。故请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
滦平县大屯镇东院村第十三居民组辩称，付杰、娄富河的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、二上诉人称“滦平县大屯镇东院村村民委员会召开两委班子会议，将涉案山地进行竞拍，二上诉人通过合法的竞拍程序取得荒山承包权”与事实严重不符。二上诉人付杰、娄富河既不是本村、本组人，也不是本县人，二上诉人与村委会签订的合同是某些村干部个人行为，村里未召开过任何会议，二上诉人未能提供相关会议记录及公示公告的证据，也未证明签订合同进行承包的行为经过乡（镇）人民政府的批准。二、本案涉案山地所有权属于答辩人，原审被告滦平县大屯镇东院村村民委员会与二上诉人签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》，答辩人不认可。根据《中华人民共和国合同法》第51条规定，答辩人不认可合同的效力，故合同无效。三、一审法院认为：“土地承包法规定的对于荒山通过招标、拍卖的方式承包要经过民主议定程序并报乡（镇）政府批准的规定，其实质在于保护本集体经济组织成员的优先承包权和集体经济组织的权益免受侵害”是正确的。滦平县大屯镇东院村村民委员会与二上诉人签订合同侵害了答辩人的集体经济组织成员的权益，应认定合同无效。四、当时的合同书中明确为加速荒山治理，承包人应按合同约定完成绿化，二上诉人付杰、娄富河并未实际进行绿化造林，承包的山场，实际上不是荒山，是答辩人经营管理多年的林木和林地，还包括一部分答辩人组民的自留山，二上诉人不是本村村民，且未对涉案山地进行过任何方面经济上的投入。对于承包山场时，山上就有树木，二上诉人的行为根本不能实现订立合同的初衷及目的。综上，答辩人认为二上诉人付杰、娄富河与村委会签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》是无效的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的诉讼请求。
滦平县大屯镇东院村村民委员会二审期间未有述称意见。
滦平县大屯镇东院村第十三居民组向一审法院起诉请求：1、依法确认被告东院村村委会与被告付杰、娄富河于2010年7月29日签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》无效并退还非法占用的山地；2、本案诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：1、被告东院村村委会是在1991年由东院村、北沟村、西院村合并成立的一个行政村。原告东院村十三组现没有组长，通过召开组民会议，推选本组组民王淑兰代表本组参加本案诉讼，获得小组过半数年满十八周岁村民的同意。被告娄富河、付杰不是原告的集体成员。2、2017年3月9日，滦平县大屯满族乡东院村第十三居民组变更名称为滦平县大屯镇东院村第十三居民组，被告滦平县大屯满族乡东院村村民委员会变更名称为滦平县大屯镇东院村村民委员会。3、2010年7月29日，被告东院村村委会与被告娄富河、付杰签订了《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》。协议内容为：“合同编号：大屯乡（镇）东院村号《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》为加速宜林荒山治理速度，促进农村经济发展，根据国家、省、市、县有关文件精神，经村民委员会研究决定，将宜林荒山使用权有偿出让（以拍卖的形式）进行造林绿化。大屯乡东院村民委员会（以下简称甲方）与受让方双滦区村村民娄富河付杰（以下简称乙方）平等协商，特签订本合同，供双方信守。第一条出让荒山名称、座落、四至及面积宜林荒山名称楊栏后至榆树沟座落北沟下营一组东至沟门以承包地为界西至岑沟梁股交界南至阴坡梁股交界北至阳坡梁股面积（约）亩有偿出让造林范围以四至为准第二条宜林荒山使用权出让期为50年，自2010年7月29日至2060年7月29日止。第三条出让金及交款时间：乙方向甲方一次性交纳出让金8000.00元，必须于2010年7月29日前交清；对特殊困难户，可采取分期付款的形式，但最长期限不得超过一年，签订合同时必须交付60%的出让金合款元，其余部分元，在年月日之前交清。第四条植树造林（包括工程措施和生物措施，下同）及验收时间：购买的宜林荒山采取人工造林形式，凡被上级林业部门列入绿华工程项目的，要按项目要求在规定时间内按质按量完成整地造林任务，施工时间要服从统一安排，不得推迟。造林后由乙方切实搞好管护。在德援项目结束后，仍未被列入项目的荒山，在此项目结束后的第二年乙方开始施工，必须三年绿化，否则甲方无偿收回，乙方的投入甲方不予补偿。在此期间如有其他绿化项目。可优先安排乙方。第五条甲方的权利和义务1、合同签订后，甲方将使用权出让给乙让，甲方有权按期收取出让金。2、甲方有权在合同规定时间内督促、检查、验收乙方治理开发情况。3、在合同履行期间，甲方有权检查乙方的经营管理情况，对管理措施不当的，甲方应及时提出书面或口头指导性建议。4、甲方应协助乙方处理他人对乙方的侵权行为，维护乙方的合法权益。第六条乙方的权利和义务1、合同期内乙方享有荒山的使用权。2、在合同规定期限内交清出让金。3、按甲方及林业部门的要求科学地整地和造林并搞好抚育管护。4、在使用期内有收益权，他人不得干涉。用材林成材后，必须依照法律及有关法规规定申请办理有关砍伐手续进行砍伐，并及时缴纳一切有关税费等。5、合同期内子女享有继承权。6、有权向甲方提出科学造林绿化的建议。第七条双方必须遵守国家法律和政策。国家、集体或其他个人需征用、占用所出让的荒山时，双方协商可变更或解除合同。按国家有关政策规定给予补偿。第八条违约责任：除合同规定外，甲方不得提前中止合同，否则赔偿乙方实际经济损失；乙方提前中止合同，乙方损失自负，出让金不退。第九条乙方不按合同规定期限交清出让金或未按本合同规定时间到达林业部门规定的绿化标准又不能按甲方要求限期改正时，甲方有权收回所出让的荒山使用权，乙方所交付的出让金和其他投入不予退还和补偿。第十条在合同履行期间，不准开荒种地、葬坟、开矿，经甲方同意，在合同期限内，使用权可出租、抵押、转让和参股联营。第十一条合同期满时，购买荒山面积内的林木等附属物合理作价补偿后，使用权交还甲方。若继续拍卖或承包等，同等条件下乙方有优先权。第十二条甲乙双方在履行合同中发生纠纷，可自行协商解决，协商不成的申请乡（镇）农经站进行调解或县农业承包合同仲裁机关进行调解或仲裁。对仲裁不服的可申请法院依法判决。第十三条本合同如有未尽事宜，双方可协商补充，补充条款与原合同具有同等效力，作为本合同附件，补充条款也应送各存档备案单位。第十四条补充条款第十五条此合同从签字之日起生效。合同一式四份，甲乙双方各执一份，乡镇政府、县林业局各存档一份。甲方：滦平县大屯乡（镇）东院村（章）滦平县大屯乡东院村村民委员会法定代表人签字（章）：李强乙方户主或代表人签字（章）：娄富河、付杰签订日期：2010年7月29日”。上述事实有原、被告陈述、《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》作为证据予以证明，本院予以确认。4、2017，滦平县大屯镇东院村第十三居民组因与滦平县大屯镇东院村村民委员会就坐落于大屯镇××××、西坡（北沟西坡：东至河套山根，西至分水岭，南至西院交界，北至二组前山大石头；北沟东坡：东至分水岭，西至河套山根，南至东院交界，北至三组长脖梁交界）的林地所有权产生争议，滦平县人民政府于2017年2月7日作出滦政林处字［2017］第1号滦平县人民政府林权争议行政处理决定书，内容为：“本机关认为：争议林地在“四固定”时就属于原北沟大队，1970年左右时任北沟大队大队长温永田和书记王振林带领北沟大队社员在争议地栽植过松树、杏树、槐树……本机关决定如下：争议林地的所有权归大屯××（××、××、××组，现东院村十三、十四、十五组共有）”。
一审法院认为，针对本案争议焦点一，即本案原告是否具备主体资格、是否遗漏当事人，被告娄富河、付杰主张王淑兰并不是东院村十三组的组长，其以诉讼代表人的身份来代表东院村十三组提起诉讼，不具备主体资格。本院认为，以村民小组为当事人的进行诉讼时，应以小组长作为主要负责人提起，但是本案中原告东院村十三组现没有组长，在组长缺位的情况下，原告权益受到损害，亦应得到应有的保护，原告经过召开组民会议，推选王淑兰作为负责人参加本案诉讼，得到了村小组过半数以上年满十八周岁村民的同意，因此，王淑兰可以作为代表人代表东院村十三组参加诉讼，原告具备诉讼主体资格。其次，关于本案是否遗漏当事人，本案争议林地经滦平县人民政府确权属于现东院村十三、十四、十五组共有，原告作为共有人，在本案诉讼中是为维护共有人的权益，而非处分共有物，并未损及第十四、十五组的合法权益，因此十四、十五组不必作为共同诉讼人，本案未遗漏诉讼当事人。针对本案争议焦点二，合同是否有效：首先，关于二被告是否有恶意串通行为，原告认为二被告存在恶意串通，其只是从所签订合同的合同时间、合同面积、承包费用等进行推定，并未提供其他相应的证据予以证明，在没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告没有提供充足的证据对二被告存在恶意串通进行证明，故本院对原告该主张不予认可。其次，关于被告东院村村委会的行为是否构成无权处分的问题。本案合同中所涉荒山的所有权属于原告，被告东院村村委会与被告娄富河、付杰签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》，原告不予认可，被告东院村村委会、被告娄富河、付杰没有提供充分的证据证明这份协议签订前取得原告的同意或签订后经过原告的追认。再次，关于二被告签订合同是否经过公示及民主议定程序。被告娄富河、付杰与被告东院村村委主张在签订协议前召开过村民会议，经过事前公告，通过拍卖的形式签订的合同。被告娄富河、付杰为证明其观点提供王信林、李强、范德平、苏秀梅证人证言作为证明。被告娄富河、付杰提供的证人证言，因证人未出庭作证，其书面证言内容的真实性无法核实，依法对其提供的书面证言本院不予确认。故被告娄富河、付杰提供的证据不足以证明二被告签订协议前进行过公示并召开过村民会议，且二被告也未提供证据证明其签订合同进行承包的行为经过乡（镇）人民政府的批准。对于被告娄富河、付杰主张二人已经在承包的荒山进行了投入，但未提供相应的证据予以证明，故本院对其该主张不予认可。针对本案争议焦点三，关于法律适用问题。本案的法律适用的争议主要在于程序、实体两个方面，程序方面包括村民小组作为诉讼主体的条件及本案中有权主张权利的主体，实体方面包括村民小组行使权益的方式及能够规制合同签订时合同效力的法律和民主议定程序的规定属于效力性规范还是程序性规范。本院认为，对于程序性法律的规定，本案发生于2017年，被告主张的司法解释公布于2006年，据此小组作为诉讼主体符合规定，虽要求小组长作为负责人参加诉讼，但依据现在管理要求小组不设小组长，为诉讼需要小组通过民主程序推选负责人参加诉讼亦符合法律规定。在实体方面，应适用签订合同时规制合同效力的法律，为此需审查当事人的主张在签订合同时有无相应的法律予以支持，具体到本案中包括民主议定的规定、无权处分的规定及小组的权益是由村行使还是由小组自己单独行使。本案争议的合同签订时《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国农村土地承包法》已生效，政策与之相抵触的应以上述法律要求为依据，所以本案应适用上述实体法的规制。关于是否属于无权处分，对此明确的规范是在《中华人民共和国合同法》中的规定，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。从立法宗旨上看，该规范的本质是为保护所有权人的权益，具体到本案中是为了保护农村集体经济组织即东院村十三组的权益。本案中当事人提供的证据虽不足以证实合同签订前取得原告的同意或签订后经过原告的追认，但鉴于村与组之间的特殊关系和当时特定的历史条件，仍应以东院村第十三居民组的权益是否受到侵害为最终的考量标准。本案中承包的标的物是荒山，对于荒山通过招标、拍卖的方式承包的应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三章的规定，而该法第三章第四十七条规定，以其他方式承包土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。被告亦认可应适用上述法律，只是认为民主议定的要求属于管理性规范，而非效力性规范，违反其并不必然导致合同无效。本院认为合同违反管理性规范亦不必然有效，关键在于是否侵害集体利益或他人合法权益。土地承包法规定的对于荒山通过招标、拍卖的方式承包要经过民主议定程序并报乡（镇）政府批准的规定，其实质在于保护本集体经济组织成员的优先承包权和集体经济组织的权益免受侵害。所以本案无须争执于其是管理性规范还是效力性规范。而应考量合同是否侵害集体经济组织或集体经济组织成员的利益。本案中被告提供的证据不足以认定合同的签订经过了民主议定程序，且未报大屯镇政府批准，上述程序的缺失侵害了东院村十三组的集体经济组织成员的优先承包权，侵害了东院村十三组作为集体经济组织的权益。应认定该协议属于无效协议。结合上述，被告未经法定程序签订协议，其行为侵害了原告集体的利益和本集体经济组织成员的优先承包权；应认定被告间签订的合同无效。合同无效的法律后果之一就是返还财产，故对原告要求返还的主张应予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、被告付杰、娄富河与被告滦平县大屯镇东院村村民委员会签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》无效；二、被告付杰、娄富河于本判决生效后十日内将占用的大屯镇东院村的林地退还给原告滦平县大屯镇东院村第十三居民组。本案受理费80.00元，由被告付杰、娄富河、滦平县大屯镇东院村村民委员会负担，于本判决生效之日起十日内缴纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明事实和采信证据与一审查明事实和采信证据一致。相关证据在案佐证，事实清楚，足以认定。
本院认为，上诉人与原审被告签订的《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》没有经过民主议定程序而发包给集体经济组织成员以外的人员，且未报乡（镇）人民政府批准，侵害了被上诉人集体经济组织成员的权益，应属无效合同。上诉人娄富河、付杰上诉称《滦平县德援项目区有偿出让宜林荒山造林合同书》合法有效，经查，《中华人民共和国农村土地承包法》第三章第四十七条规定，以其他方式承包土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。因该二上诉人并非是涉案山林所有权村组的集体经济组织成员，且《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。而涉案合同签订时均违反了上述规定。故娄富河、付杰的上诉理由本院不予采信。
综上所述，娄富河、付杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80.00元，由上诉人娄富河、付杰共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 音
审判员 高伶丽
审判员 孙琳丽
二〇一八年七月二十五日
书记员 柳云琪