山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第378号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡凯军，1974年7月29日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临猗县易鑫车辆服务有限公司。
法定代表人：李文琴，系该公司董事长。
委托代理人：许言随，山西淳正律师事务所律师。
委托代理人：侯红军，男，1967年1月11日生，汉族。
上诉人胡凯军因与被上诉人临猗县易鑫车辆服务有限公司（以下简称易鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2013）临民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡凯军，被上诉人易鑫公司的委托代理人侯红军、许言随到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告胡凯军预购买芮城县路顺货运有限公司一部柳特神力牌重型厢式货车，发动机号50767873，底盘号LFNCKRKX96LAl5721，车号为晋M×××××，总价款6.6万元。被告因无资金于2009年12月12日向易鑫公司提出融资请求并同意将该车辆继续挂靠易鑫公司，签立了一份分期付款买卖合同，合同约定：一、胡凯军购买的车辆品牌为柳特神力牌重型厢式货车，发动机号50767873，底盘号LFNCKRKX96LAl5721，车号为晋M×××××，所购车辆挂户易鑫公司，产权在胡凯军未还清之前归易鑫公司，融资期内车辆不得变更、移动；二、资金占用费及归还规定：1、胡凯军从原告处购买车辆的总价款6.6万元，胡凯军首付款2万元，剩余购车款由胡凯军在2010年12月12日前还清；2、胡凯军每月向原告偿还本金6000元，利息按照1.5％计；3、胡凯军应按照还款明细表的时间、数额向原告履行还款义务，否则胡凯军应向甲方承担未履行还款总数额的5％的违约金，以及承担违约损失20000元。同时公司有权扣车拍卖归还融资款，追车费用全部由胡凯军承担；4、资金占用费（服务费）按融资款每月收取8‰即368元；三、强制全额保险，保险手续由原告办理，费用由胡凯军承担；四、车辆由胡凯军经营，盈亏自负。五、胡凯军向侯红军出具书面借据一份，载明：“今借到侯红军肆万陆仟元整（46000元）胡凯军2009年12月12日”。车辆运行之后被告于2010年4月15日还本息及占用费10000元，之后未按约履行。直至2013年5月12日结算后原告再也没有联系上被告。遂于同年年6月21日诉至法院，请求1、依法判令被告胡凯军依照协议归还融资款（借款）46000元及从2009年12月12日至归还之日的利息（按0.015元／月计），罚息（按利息40％计）；2、请求依法判令被告胡凯军给付资金占用费（服务）费；（从2009年12月12日按每月368元计至归还之日）；审理中被告胡凯军对融资挂靠均无异议，但认为原告指使其工作人员秦红刚于2013年5月10日强行将车扣至西里果库，因倒货花去6000元费用，赔偿货主损失10000元，共计16000元，故反诉要求原告赔偿其倒货损失16000元，返还车辆并赔偿停运期间怠班损失，被告同时还要求原告返还上海法院所退的10800元（被告因在上海法院处理交通事故长款），原告对被告两个反诉请求抗辩主张是该公司没有指派秦红刚扣押车辆，故不同意承担第一项反诉请求，对于第二项反诉请求原告认可上海法院退款事实，但退款数额是8600元而不是被告主张的10800元，该8600元作为被告偿还公司款项已作账务处理。原告提交了进账单和账务处理情况，被告对其两项反诉请求未能提供相应证据。另查明，原告鑫易公司营业执照上注明其经营范围：许可经营项目是道路普通货物运输；一般经营项目是提供代办车辆上户、过户、驾照及车辆年审劳务服务，货运信息咨询服务（以上项目国家有专项规定的从其规定）。侯红军原系临猗县易鑫车辆服务有限公司法定代表人，任职期为2009年2月至2011年6月。2012年3月2日上海法院给原告账户打款为10866.65元，此款系被告在上海法院处理交通事故的长款。
原审认为，原、被告在平等友好互利基础上所签分期付款协议，该协议实质包含以下几方面内容，一、被告所购车辆挂户至原告公司；二、原告为被告提供购车资金4.6万元，被告逐月还本付息及资金占用费；三、在被告未还清原告款项之前，车辆所有权保留原告公司名下，被告不允许买卖转移；另外因被告借用原告公司进行营运，且原告公司提供一定的管理和服务，因此被告需逐月给原告缴纳资金占用费（或服务费）。该协议系双方当事人真实意思表示，不违背有关法律规定，应受法律保护。但被告仅在归还部分款项，再没有履行协议所约定的内容，严重违约，应承担违约责任。原、被告协议约定的被告支付原告利息（按0.015元／月计）及违约金（按未履行还款总数额的5％）不超越法律允许范围，应予以保护，而罚金（按利息40％计）显然超越法律允许范围，超越部分不受法律保护，在被告仅有一种没按约履行还款义务情形下，原告在格式合同中多方约定利息、违约金、罚金，违约损失确有不当之处，亦不符合相应法律规定，故对原告上述主张不能完全支持。对于原告主张违约损失20000元，明显过高，亦未举证证实损失的具体数额，故对该项主张不予支持。对于原告主张的资金占用费实为车辆管理服务费（从2009年12月12日按每月8‰。计至归还之日）原告对被告的车辆进行了管理服务，从明细分类账中可看出胡凯军两次还款占用费均按照6‰计算，故资金占用费应以6‰计付即为276元，该项主张应予支持。反诉原告主张要求易鑫公司返还其货车晋M×××××，并赔偿因扣押车辆给其造成的损失，运费6000元、货物损失10000元及车辆怠班损失费，因未能提供相应证据予以证明确系易鑫公司所扣，故该项反诉请求不能成立，不予支持；对于被告第二项反诉请求即要求退还其10800元，因原告易鑫公司所提供客户明细对账单显示，上海法院给原告打款10866.65元，故应认定原告收取被告是10866.65元，原告因故以8600元进行账务处理，理据不当。在被告确有拖欠原告款项情况下再要求原告返还其款理据不当，故亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告胡凯军（反诉原告）于本判决生效后十日内偿还原告易鑫车辆服务有限公司（反诉被告）4.6万元及利息（利息从2009年12月12日起，按照月息1.5分计付，算至偿还之日），减去被告已付20866.65元。二、被告胡凯军从2009年12月12日起按每月276元支付原告服务费至挂靠经营结束。三、驳回原告易鑫车辆服务有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告胡凯军反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，保全费600元，共计1550元，由原告易鑫公司承担600元，被告胡凯军承担950元。反诉受理费900元，由被告胡凯承担。
判后，胡凯军不服临猗县人民法院（2013）临民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。理由为：一、原审对汽车消费分期付款买卖合同认定错误。借据上侯红军批注的“按月息1.5%执行，按月结算……”等字样，是侯红军擅自后补的。二、原审认定上诉人借被上诉人46000元，这一认定错误。上诉人是借侯红军个人46000元，且已经归还10000元，不是借易鑫公司的。三、原审对反诉部分中上诉人提供的证据未作认定，从而导致做出错误的判决结果。应退还上诉人在上海处理事故的款项10866.65元。请求中级人民法院撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人易鑫公司答辩称：一、2009年12月14日汽车消费分期付款合同上胡凯军的签名是真实的。二、原审判决书第3页23行，原审法院将胡凯军写成了孟存法，此纯属笔误，原审法院发现后，于2014年2月17日，作出了（2013）临民初字第1050号裁定对此错误予以了纠正。三、借据上侯红军批注的“准借，按月息1.5％执行，按月结算……等字样，是侯红军按双方的约定于2009年12月12日所书写。四、上诉人与答辩人之间存在真实的民间借贷法律关系。五、上诉人所提反诉无任何证据支持。答辩人在2013年5月10日从未指派过任何人扣押上诉人经营的货车，故不存在给其造成损失。扣押上诉人经营的货车系秦红刚，上诉人应起诉秦红刚要求赔偿其损失，六、上诉人要求答辩人返还10866.65元理据不当。综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明：一审认定的事实正确。同时查明，临猗县人民法院于2014年2月17日作出了（2013）临民初字第1050号裁定书，该裁定对原审判决第3页第23行，胡凯军错写成孟存法作了纠正，并且给双方当事人送达了裁定书。上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第4633号、第4634号两份判决已生效，双方均认可该两份判决已生效，且在该判决上认定胡凯军与易鑫公司系挂靠关系。
本院认为：关于上诉人在二审时申请对“汽车消费分期付款合同”上“胡凯军”的签名鉴定的问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，胡凯军在一审举证期限内未申请鉴定，在二审时易鑫公司与胡凯军均提供不出合同原件。因无合同原件无法鉴定。故对于上诉人的该项上诉请求无法支持；并且上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第4633号、第4634号两份判决已生效，认定胡凯军与易鑫公司系挂靠关系。关于上诉人胡凯军提出是向侯红军借款，不是借易鑫公司款项的问题，因在2009年12月12日借款时，侯红军系易鑫公司法定代表人，胡凯军也认可他的车辆与易鑫公司之间系挂靠关系，故侯红军的行为应认为职务行为，上诉人主张向侯红军个人借款的理由不能成立。上诉人提出的车辆被易鑫公司扣押，请求赔偿损失问题，因上诉人未提供相应证据予以证明，故该项请求不能予以支持。胡凯军提出的原审判决第3页第23行胡凯军错写成“孟存法”的问题，一审法院已作裁定，予以纠正。另经审查，双方签订的“汽车消费分期付款合同”上没有按每月276元支付服务费的约定，并且原告起诉的是资金占用费，资金占用费在原审判决第一项中已判决利息，故对于原判第二项应予撤销。综上，原判认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省临猗县人民法院（2013）临民初字第1050号民事判决第一、三、四项；
二、撤销山西省临猗县人民法院（2013）临民初字第1050号民事判决第二项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费950元，保全费600元，共计1550元。由临猗县易鑫车辆服务有限公司承担600元，胡凯军承担950元。反诉受理费900元由胡凯军承担。二审案件受理费1500元，由胡凯军负担1200元，临猗县易鑫车辆服务有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一四年六月十日
书记员 王晓红