贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终4738号
上诉人（原审被告）：修文中医院，住所地贵州省修文县龙场镇人民北路**号及粮贸花园。
法定代表人：严志。
委托诉讼代理人：陈佳，贵州商同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯学军，男，1968年3月15日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托诉讼代理人：吴儒连，贵州贵翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向勇，贵州贵翔律师事务所实习律师。
上诉人修文中医院因与被上诉人冯学军医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
修文中医院上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定上诉人的漏诊构成医疗事故，系事实认定错误。包括《医疗事故技术鉴定书》在内的充分证据表明，被上诉人腓总神经受伤系其自身左下肢受伤的客观事实造成，并非上诉人对其事实手术或延误治疗造成，上诉人的漏诊并不会造成被上诉人腓总神经受伤，一审判决认定上诉人按照90%的医疗事故责任承担赔偿责任，不符合事实。2、一审法院仅以上诉人未在《医疗事故技术鉴定书》出具的30日内提出重新鉴定申请为由，驳回上诉人重新鉴定申请，系程序错误。《医疗事故技术鉴定书》一方面指出被上诉人的腓总神经受伤系客观原因造成，非上诉人的漏诊导致，二者只具有相关性，即无因果关系；另一方面去认为上诉人的诊疗行为构成医疗事故。显然《医疗事故技术鉴定书》存在重大矛盾和瑕疵，故应予重新进行鉴定。3、《医疗事故技术鉴定书》与《回函》存在重大瑕疵，依法不应予以适用。首先，《医疗事故技术鉴定书》没有鉴定人员签字，存在明显瑕疵；其次，贵阳市医疗事故鉴定办公室系贵阳市医学会下设机构，不能完全代表贵阳市医学会作出《回函》，更不能代表鉴定人作出鉴定意见，该《回函》也没有载明回函内容经原《医疗事故技术鉴定书》专家成员认定。
冯学军辩称，1、根据客观事实及充分证据证明，上诉人的漏诊、漏治行为系事实，对已经明确诊断的左下肢胫腓骨闭合性骨折和伴随的腓总神经损伤体征，仅诊断左下肢胫腓骨闭合性骨折并进行针对性处理，而对腓总神经的损伤未予诊断及相应处理，违反临床诊疗常规及规范，对患者腓总神经损伤存在漏诊和漏治，从而导致患者腓总神经损伤治疗延误，故医方的医疗行为过错与患者的腓总神经损伤存在因果关系，应构成医疗事故。贵阳市医学会的鉴定结论事实清楚、证据充分、定性准确，依法应予认可。2、根据《医疗事故处理条例》第二十二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条之规定，上诉人并未在收到鉴定意见书15日内申请重新鉴定或提供证据推翻鉴定结论、证明鉴定程序违法，故一审驳回其重新鉴定申请并无不当。3、贵阳市医疗事故鉴定办公室系贵阳市医学会依法设立的下属部门，有权就一审法院发出的函告进行回复，故不存在上诉人所述的一审混同鉴定机构和鉴定人的情况，更不存在程序违法和适用法律错误。4、根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》之规定，医疗事故技术鉴定书由中华医学会统一制定格式，法律没有明确规定鉴定专家必须在鉴定书上签字，故上诉人以此主张鉴定意见书存在瑕疵，于法无据。一审中上诉人对冯学军诉请的90%的责任并没有提出异议，应视为上诉人放弃其权利。综上，请求二审法院维持原判。
冯学军向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿医疗费、误工费、陪护费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计440,966.74元。
一审法院认定事实：对双方当事人无争议的事实，一审法院院确认如下：2016年5月22日，原告因石头砸伤左小腿后到被告处住院治疗，入院诊断为：左下肢胫腓骨闭合性骨折。经被告采取左胫腓骨切开复位内固定术治疗，2016年7月23日，原告出院，共住院62天，出院诊断为：左胫腓骨闭合性骨折。2017年6月10日，原告因“左胫腓骨骨折内固定术后1＋年”再次到被告处住院，入院诊断为：左胫腓骨内固定术后；经被告行内固定取出术后于2017年6月30日出院，共住院20天，出院诊断为左胫腓骨内固定术后。
对双方当事人有争议的事实，一审法院经审理确认如下：一、原告的损伤构成八级伤残，被告承担主要责任。原告提供的贵阳市医学会2017年11月30日作出的贵阳市医鉴［2017］61号《医疗事故技术鉴定书》载明：“……七、对鉴定过程的说明：2017年10月16日受修文县卫生和计划生育局委托鉴定本案例，医患双方交齐材料后，双方共同到场、经公示专家，医患双方对鉴定专家资格、学科设置无异议，随机抽取相关专业鉴定专家共3名【其中骨科2名、放射科1名】，向鉴定专家寄呈材料。鉴定会于2017年11月30日下午2点30分召开，患方、医方、鉴定专家签到。医疗事故技术鉴定办公室工作人员宣读鉴定会纪律后，在专家组组长主持下，按照程序患方、医方分别陈述争议要点，专家提问结束后，医患双方退场。经鉴定专家分析讨论，合议形成鉴定结论，书写鉴定书，鉴定会结束。八、分析意见：根据医患双方提供的资料及现场陈述，经全体专家分析讨论后一致认为：1、医方在患者到院就诊时，根据其临床表现和相关辅助检查结果，对其诊断“左下肢胫腓骨闭合性骨折”成立，手术指征明确，无手术禁忌症。2、术前医方对患方进行的相关医疗风险告知清楚，并有患方签字佐证。3、医方针对已经明确诊断的左下肢胫腓骨闭合性骨折和伴随的腓总神经损伤体征，仅诊断“左下肢胫腓骨闭合性骨折”并行针对性处理，而对腓总神经的损伤未予诊断及相应处理。4、患者的腓总神经损伤客观存在，手术证实系腓总神经嵌压、粘连所致。5、患者的腓总神经损伤与医方的诊疗行为有一定相关性。九、鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。对〈患方〉的医疗护理医学建议：加强康复理疗及功能锻炼。注：如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本次鉴定书之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托贵州省医学会组织再次鉴定。”被告对该鉴定提出异议，认为鉴定人员未在该鉴定书上签字，该鉴定书中未明确写明医方的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，也未明确写明医方的医疗过失行为与原告人身损害后果之间是否存在因果关系，且要求明确原告的病例属于三级丙等中的具体项并申请重新鉴定。经一审法院书面函告后，贵阳市医学会所设部门贵阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2018年2月8日针对被告的异议作出书面回函答复如下：鉴定结论分析意见第3条中“医方针对已经明确诊断的左下肢胫腓骨闭合性骨折和伴随的腓总神经损伤体征，仅诊断左下肢胫腓骨闭合性骨折并进行针对性处理，而对腓总神经的损伤未予诊断及相应处理”，已明确医方违反临床诊疗规范、常规对患者腓总神经损伤存在漏诊、漏治。医方对患者腓总神经损伤的漏诊、漏治导致患者腓总神经损伤治疗延误，医方的医疗行为过错与患者目前腓总神经损伤结果存在因果关系，应构成医疗事故。会中现场体格检查（见鉴定结论中有关调查材料）结合相关病历资料，患者目前情况符合《医疗事故分级标准（试行）》三级丙等医疗事故所列情形之第24条“腕、肘、肩、踝、膝、髋关节之一丧失功能50%以上”。虽然回函是贵阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室作出的，但该办公室是贵阳市医学会设立的机构，对外承担责任的主体仍然是贵阳市医学会，该回函是具有法律效力的，故对被告提出贵阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室不具备本次回函的主体资格，该回函不合法的抗辩，一审法院不予采信。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十四条、第三十五条规定，医疗事故技术鉴定书格式由中华医学会统一制定，盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，医疗事故技术鉴定书上是否必须由鉴定专家签名，法律法规并无明确规定。贵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》是由具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的医疗事故鉴定结论，被告未在收到鉴定书后15日内提出再次鉴定的申请，且未提供证据证明该鉴定书鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，故对《医疗事故技术鉴定书》及《回函》，本院予以采信，对被告提出重新鉴定的申请，一审法院不予准许。根据《医疗事故技术鉴定书》及《医疗事故分级标准（试行）》，本院确认原告的损伤为八级伤残，被告承担主要责任。二、对原告主张的各项损失，本院确认为：1．医疗费1,620.25元。原告提供的医疗费发票4张金额共计为1,620.25元，原告提供的加盖了修文县六广镇温馨药房的收条不是正式发票，且上面没有落款日期，故对该收条，一审法院不予采信；原告主张后续医疗费50,000.00元，但该费用尚未实际发生，原告也未提供证据证明50,000.00元是确定必然会发生的费用，故一审法院不予支持，原告可待实际发生后另行主张权利。故对原告主张的医疗费51,686.75元，本院确认1,620.25元。2．误工费40,590.00元。原告主张误工期计算至定残日前一天，但未提供证据证明其存在持续误工的事实，故一审法院不予支持。原告因腓总神经损伤构成八级伤残，参照中华人民共和国公共安全行业标准（GA/T1193－2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.8.2条的规定，本院酌情确定原告的误工期为275天。《医疗事故处理条例》第五十条规定：“……（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”，原告未提供证据证明其有固定收入，2016年度贵州省在岗职工年平均工资为69,678.00元，原告自愿按照贵州省农、林、牧、渔业平均工资53,874.00元/年计算，一审法院院随其自愿，予以支持。故对原告主张的误工费，一审法院确认为53,874.00元/年÷365天×275天＝40,590.00元。3．残疾生活补助费172,818.00元。《医疗事故处理条例》第五十条规定“……（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。”被告认可原告在丁家寨煤矿工作，原告主张按照2016年贵州省城镇居民年平均生活费计算，本院予以支持。因2016年贵州省城镇居民年平均生活费为19,202.00元，原告伤残等级为八级，定残之日年满49周岁，故对原告主张的残疾生活补助费，本院确认为19,202.00元/年×30年×30%=172,818.00元。4．交通费800.00元。原告虽未提供交通费票据佐证，但原告因本次医疗事故确实需要产生交通费，故本院酌情确认800.00元。5．精神损害抚慰金19,202.00元。《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定“……（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”原告因本次医疗事故造成八级伤残，精神上确实遭受了一定的损害，综合侵权行为发生的场合、方式、造成的后果及本地平均生活水平等因素，对原告主张的精神损害抚慰金，一审法院以2016年贵州省城镇居民人均消费支出为19,202.00元/年为标准，酌情按1年计算为：19,202.00元/年×1年＝19,202.00元。6．鉴定费2,500.0011元。原告因医疗事故鉴定产生鉴定费2,500.00元，并提供票据佐证，一审法院予以确认。关于原告主张的陪护费，根据《医疗事故处理条例》第五十条规定：“……（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”本次医疗事故是因被告漏诊原告腓总神经损伤，原告即未提供证据证明其因腓总神经损伤的伤情是否进行过住院治疗及住院治疗的天数，也未提供证据证明其因腓总神经损伤需要专人护理，故对其主张的陪护费，一审法院不予支持。关于原告主张的被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告生育的两个子女均已成年。原告提供贵阳市精神病人康复医院的出院记录，拟证明其妻子李纯敏系被扶养人。根据该出院记录载明：“入院诊断：精神分裂症，出院诊断：精神分裂症，出院情况：患者意识清晰，表情平淡、情绪控制可，接触交谈尚合作，一般问答尚可，暂未引出视听幻觉及妄想；意志活动稍减退，生活较懒散，日常生活需在督促下料理，未诉明显躯体不适，精神、饮食、随眠可，二便正常。……”，该出院记录不能证明李纯敏丧失劳动能力，原告也未提供其他证据证明李纯敏丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告主张的被扶养人生活费，本院不予支持。综上，原告主张的各项损失，本院确认为：医疗费1,620.25元＋误工费40,590.00元＋残疾生活补助费172,818.00元＋交通费800.00元＋精神损害抚慰金19,202.00元＋鉴定费2,500.00元＝237,530.25元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经贵阳市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，鉴定本病例属于三级丙等医疗事故，被告承担主要责任。被告虽对该鉴定书提出异议，并向一审法院提出重新鉴定的申请，但其未提供证据证明贵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，故对被告提出的异议，一审法院不予采信，对被告提出重新鉴定的申请，一审法院不予准许。综合本案案情，对原告主张被告承担90%赔偿责任的诉请，一审法院予以支持。因原告的损失一审法院确认为237,530.25元，在原告的损失项目中，精神损害抚慰金本院已考虑了原告自身的过错程度予以支持，且根据《医疗事故处理条例》第三十四条：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。鉴定费用标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、卫生行政部门规定。”之规定，鉴定费也不应按责任比例承担，故被告应向原告赔偿（237,530.25元－精神损害抚慰金19,202.00元－鉴定费2,500.00元）×90%＋精神损害抚慰金19,202.00元＋鉴定费2,500.00元＝215,947.43元。被告辩称原告的损失应当由其工作单位承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《医疗事故处理条例》第三十四条、第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告修文中医院于本判决生效之日起十五日内向原告冯学军赔偿医疗费、误工费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计215,947.43元；二、驳回原告冯学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,914.00元，减半收取计3,957.00元，由被告修文中医院负担1,938.00元，原告冯学军负担2,019.00元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，经本院查明，贵阳市医疗事故鉴定办公室系贵阳市卫生和计划生育委员会设置在贵阳市医学会，专门负责并组织医疗事故技术鉴定的合法机构。贵阳市医鉴［2017］61号《医疗事故技术鉴定书》的工作底稿中有经上诉人、被上诉人共同抽取的3名专家在《医疗事故技术鉴定书》上的签字，并附有参加鉴定会人员签到表。
本院认为，本案的争议焦点为《医疗事故技术鉴定书》、《回函》是否能作为定案依据，修文中医院重新鉴定的申请是否应予以支持；修文中医院的漏诊与冯学军的伤残是否存在因果关系；责任比例划分是否合理。针对第一个争议焦点，一审中经修文县卫生和计划生育局委托，上诉人与被上诉人按鉴定程序共同参与了鉴定的前期工作，双方对鉴定申请提交的相关资料、共同抽取的鉴定专家资格、学科设置均无异议，并向鉴定专家组陈述了争议要点。2017年11月30日贵阳市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，上诉人签收后，在鉴定书限定的时间内没有向贵阳市医学会或贵州省医学会申请再次鉴定，而是在一审庭审中对上述鉴定书提出异议并向一审法院申请重新鉴定，针对上诉人的所提的异议，贵阳市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2018年2月8日作出了书面回函。贵阳市医疗事故鉴定办公室系贵阳市卫生和计划生育委员会设置在贵阳市医学会，专门负责并组织医疗事故技术鉴定的合法机构，且本案的《医疗事故技术鉴定书》的鉴定程序合法，其结论是由具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的医疗事故鉴定结论，故一审判决将贵阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》和贵阳市医疗事故鉴定办公室作出的《回函》作为定案依据，对修文中院提出重新鉴定的申请不予准许，并无不当。
针对第二个争议焦点，《医疗事故技术鉴定书》的鉴定分析意见已经明确冯学军的伤情具备了腓总神经损伤的体征，上诉人的手术记录中也有发现腓总神经挫伤、水肿的记录，但是上诉人并未按照医疗规范进行探查和治疗，在诊断结论中也没有腓总神经损伤的记录。贵阳市医疗事故鉴定办公室作出的《回函》进一步说明了医方对患者腓总神经损伤的漏诊、漏治导致患者腓总神经损伤治疗延误，医方的医疗行为过错与患者目前腓总神经损伤结果存在因果关系，故一审判决认定修文中医院的漏诊与冯学军的伤残存在因果关系，应构成医疗事故，并无不当。
针对第三个争议焦点，贵阳市医鉴［2017］61号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论认定修文中医院构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。修文中医院违反诊疗规范导致漏诊，其也未提交充分证据证明冯学军对自身的伤残存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，一审结合本案的实际案情，认定由修文中医院承担90%的赔偿责任，并无不当。上诉人对一审认定的赔偿数额未提出异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人修文中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,539元，由修文中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 刘 静
审 判 员 邱翠雪
二〇一八年八月六日
法官助理 李 娜
书 记 员 谢立桢