上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑初136号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人谢志刚，男，1971年5月15日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区，因涉嫌犯利用未公开信息交易罪于2016年7月8日被取保候审。
辩护人沈艳薇，上海市联合律师事务所律师。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2016]136号起诉书指控被告人谢志刚犯利用未公开信息交易罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月24日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱一峰出庭支持公诉。被告人谢志刚和辩护人沈艳薇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院指控：2011年11月7日至2015年6月11日，被告人谢志刚利用担任A公司（以下简称A公司）XX基金（以下简称XX基金）投资经理、B公司（以下简称B公司）养老收益混合型证券投资基金（以下简称养老收益基金）和强化回报混合型证券投资基金（以下简称强化回报基金）基金经理期间获取的未公开信息，操作其控制的“张某1”账户先于、同步或稍晚于相关基金账户同方向买入或卖出相同股票供给52只，累计趋同交易金额人民币5,565.62万元（以下所涉币种相同），非法获利270.41万元。2016年6月29日，谢志刚至上海市公安局投案并如实供述了上述事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列的证据材料：任职情况说明、股票开户、交易资料、资金流水等书证；司法鉴定意见书等鉴定意见以及被告人谢志刚的供述。
据此，公诉机关认为：被告人谢志刚作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条之规定，应以利用未公开信息交易罪追究刑事责任。鉴于谢志刚有自首情节，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
被告人谢志刚和辩护人对于起诉指控谢志刚犯利用未公开信息交易罪的事实、证据和罪名均没有异议。辩护人还提出，综合考虑谢志刚具有自首和全额退赃等情节，建议法庭对其从宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人谢志刚于2008年11月进入A公司工作，担任该司XX基金投资经理，提供相关投资咨询服务，具备查询XX基金持仓信息的权限。谢志刚于2013年9月从A公司辞职后，于次月进入B公司工作，担任该司养老收益基金、强化回报基金等基金的基金经理，具有对上述基金查询、投资指令等权限，直至2015年6月离职。
2011年11月，被告人谢志刚通过亲属关系，获取了“张某1”证券账户并予以实际控制。2011年11月7日至2015年6月11日，谢志刚利用上述担任基金经理的职务便利所获取的股票交易情况等未公开信息，使用“张某1”证券账户，先于、同期于或稍晚于上述XX基金、养老收益基金和强化回报基金账户买入或卖出相同股票共计52只，累计成交金额5,565万余元，非法获利270万余元。
2016年6月29日，被告人谢志刚主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。在案件审理过程中，谢志刚退缴了全部非法所得。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、下列证据证明被告人谢志刚的任职情况及相关职权
1.A公司提供的被告人谢志刚的《劳动合同》、《劳动合同续订书》、《上海市单位退工证明》、《关于谢志刚有关情况的说明》证实：被告人谢志刚于2008年11月3日至2013年9月6日在A公司工作。期间，谢志刚担任该司的QFII投资经理，为XX基金提供投资咨询服务，具备查询XX基金持仓信息的权限。
2.B公司提供的被告人谢志刚的履历、《劳动合同》、《辞职申请》、《关于已离任基金经理谢志刚的情况说明》证实：被告人于2013年9月至2015年6月在B公司工作。期间，谢志刚担任该司养老收益基金、强化回报基金等基金的基金经理，具备基金投资的查询、指令等权限。
二、下列证据证明被告人谢志刚实际控制他人证券账户进行证券交易的事实
1.证人张某1（系被告人谢志刚妻子姚某的姨妈）提供的情况说明证实：2011年底，张某1陪其姐姐张某2去河南省南阳市长江证券八一路营业部开个股票账户，但当时张某2忘记带身份证，于是就以张某1名义开立了账户。之后这个账户一直由谢志刚使用。
2.长江证券提供的张某1证券账户开户资料和交易流水、上海XX事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》证实：被告人谢志刚于2011年11月7日至2013年9月6日在A公司任职期间以及于2013年10月25日至2015年6月11日在B公司任职期间，张某1证券账户中符合趋同交易特征的股票共52只，成交数量共计2,891,830股，趋同交易金额55,656216.31元，获利2,704,052.83元。
3.被告人谢志刚对上述事实供认不讳。
三、下列证据证实本案的案发经过以及被告人谢志刚的退缴情况
1.公安机关提供的《到案经过》和《受案登记表》证实谢志刚的到案事实。
2.我院代管款收据证实：被告人谢志刚向我院缴纳4,004,100元。
本院认为，被告人谢志刚先后作为A公司XX基金投资经理和B公司养老收益基金、强化回报基金基金经理，因履行职务而获得证券交易股票投资信息等未公开信息，并利用该信息，通过自己实际控制的证券账户先于、同期于或稍晚于上述其负责的相关基金账户买入、卖出同种股票，交易数额为5,565万余元，非法获利270万余元，其行为已构成利用未公开信息交易罪，且属情节特别严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关起诉指控谢志刚犯利用未公开信息交易罪的罪名成立，应予支持。谢志刚能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。综合考虑谢志刚退缴全部违法所得以及预缴部分罚金等情节，本院决定对其减轻处罚，并适用缓刑。辩护人所提对谢志刚适用缓刑的辩护意见予以采纳。
据此，为维护国家证券管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢志刚犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百万元（已预缴人民币一百三十万元）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴付。）
二、追缴到案的违法所得上缴国库。
被告人谢志刚回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡洪春
人民陪审员 王瑞方
审 判 员 胡健涛
二〇一七年二月十四日
书 记 员 李 君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百八十条证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。三、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……