陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终848号
上诉人（原审原告）：曹宏斌，男，汉族，1963年9月5日出生，农民。
委托诉讼代理人：李彤茹，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：曹润玉，女，汉族，1963年7月30日出生，农民,系曹宏斌之妻。
委托诉讼代理人：李彤茹，陕西渭临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒲城县城关镇东街村委会。
负责人：张麦成，系东街村委会主任。
被上诉人（原审被告）：蒲城县城关镇东街村四组。
负责人：梁建全，系该组组长。
被上诉人（原审被告）：曹虎，男，1983年8月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：崔宇，男，1983年10月8日出生，汉�，农民。
上诉人曹宏斌、曹润玉因与被上诉人蒲城县城关镇东街村委会、蒲城县城关镇东街村四组、曹虎、崔宇返还原物纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2016）陕0528民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹宏斌、曹润玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决理由脱离案件证据和事实，其观点根本不能成立。上诉人虽然没有“承包经营权”证书和承包合同，但实际已经取得争议土地的承包经营权。本案争议的土地是上诉人及被上诉人曹虎等人组成的大家庭在1989年之前分到的责任田，1990年户主曹德发主持分家，将包括�议土地在内的一块土地调整给上诉人夫妻，由上诉人一家单独耕种(这是上诉人一家在东街四组拥有的唯一块承包地)，这一事实不仅在蒲城县法院和各当事人、曹德发、曹虎父母的谈话笔录中得到上诉人、曹德发及曹虎母亲的确认，曹德发还单独在渭南中院开庭时予以证明。上诉人提供的证人刘百锁、李爱云、刘桂芹、车粉芳、也证明上诉人一家实际耕种争议土地多年，最为重要的是东街四组、村、乡联合出具的“证明”，该“证明”不仅表示村组对上述调整土地行为的认可，也以“证明”的形式确立了上诉人对争议土地的经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定:“承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。可见上诉人小家庭在1990年以大家庭分家的方式分的争议土地的经营权，该“分家”实质是一种土地经营权流转方式，该流转不仅各方当事人同意、村组准许，且从上诉人单独种植果树、由曹德发代领已征部分征地赔偿款、建房、出租房屋等行为可以证实上诉人不仅独立完整的取得了争议土地的承包经营权，且已经实际履行多年。
上诉人虽未取得承包经营权证或持有承包合同，但根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条规定:“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”。以及《土地承包法》第38规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府登记。未经登记，不得对抗善意第三人”据此，应该说，农民享有承包经营权的法律依据是与发包方建立农村土地承包经营权合同关系，确立了农村土地承包经营权合同关系，农民对承包土地的承包经营权便产生了。而承包经营权证是农业行政主管部门对农民与发包方确立的农村土地承包合同确认后登记发放的物权凭证，承包经营权的登记和发放，只在对抗第三人上反映出来。换句话说，没有登记，只是不能对抗第三人。《承包经营权证书》发放只是对已经存在的土地承包经营权的一种确认，这种确认不是创设(或设立)土地承包经营权物权，而是对根据承包经营权合同已经存在的土地承包经营权的一种确认，也就是说，承包人土地承包经营权的权源不是承包经营权证，而是与发包方确立土地承包经营权合同关系。本案中，上诉人和东街四组建立事实承包合同关系并实际耕种土地多年，形成事实上的承包合同关系，完全享有争议土地的承包经营权。上诉人一方未取得土地承包经营权证和承包合同的原因并不是因为东街四组和上诉人的承包关系不清，而是因为蒲城县农业部门一直以来怠于履行职责，未在上诉人所在村组范围内核发承包经营权证，东街四组也从未和村民签订承包合同造成的，人民法院不能机械的仅依据承包经营权证判断承包事实，而不顾上诉人在客观上已经和东街四组形成承包关系耕种土地多年的事实。更何况，正是基于法律规定和现实情况脱节的现象普遍存在，多年来人民法院依据客观上形成承包事实来确认承包经营权的案例不胜枚举。
本案诉争的房子是上诉人夫妇建造的，上诉人夫妇对该房子有合法的使用权和收益权。仔细审查上诉人提供的证人赵�荣、马土改、刘英林的证言，综合判断完全可以证明该争议房子是上诉人夫妇1993年前后出资雇人建造并一直使用(先出租给刘英林，后出租给本案第三人)。上诉人夫妇对该房子拥有合法的使用权和收益权，而被上诉人曹虎未提供任何有效证据证明房子和其有什么关系。一审法院没有适用民事审判优势证据原则对这一事实做出认定，竟然认为该房屋既不是上诉人的，也不是曹虎或者曹虎父母的，难道该房屋属于无主财产。争议房屋本来就是上诉人当年修建的看护果园的简易房，在当年法律政策及执法环境下，修建并不需办理相关手续。退一步讲，即使建房手续有瑕疵，只是涉及到国家行政管理层面的问题，其应承担的后果也只是接受行政机关的相应处罚，和本案土地承包权是否应得到保护没有任何联系。
蒲城县城关镇东街村民委�会、蒲城县城关镇东街四组及曹虎将上诉人的责任田以买卖宅基方式进行处理，共同侵犯了上诉人的承包经营权，法院应该判令其承担返还原物、承担赔偿损失的责任。我国《土地管理法》第五十九条规定:乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。《土地管理法》六十二条三款规定:农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。可见，我国法律规定的农户取得宅基地的方式是依法申请而非买卖。因此，各被告以买卖宅基的方式处分上诉人拥有承包权的土地是违法的，是对上诉人合法权利的侵害，应依法承担返还责任。
被上诉人曹虎对争议土地和房屋不享有合法权利，其亦无权使用或者许可他人使用上诉人建造的房屋，曹虎和第三人崔宇的所谓租赁关系依法不能成立。被上诉人的违法行为给上诉人造成实际损失，应依法赔偿。上诉人夫妇拥有合法权利的土地及建筑的房屋多年来一直对外出租，每年有四千元的收入，现在由于被上诉人的行为，导致上诉人夫妇自从2008年8月2日就不能收取正常的租金，上诉人主张的2008年8月2日到2011年8月2日的租金12000元损失应由各个被告依法赔偿。
被上诉人曹虎答辩称，上诉人没有与东街村委会及东街四组签订任何涉案土地承包合同，也没有取得经营权证书。上诉人认为没有承包经营权证书是相关行�部门的责任，那么应当由上诉人请求有关部门办理。上诉人认为其土地权利系流转而来，流转说明首次权利不是上诉人的，土地流转按照法律规定没有备案不能对抗第三人。上诉人没有证据证明备案，因此不能对抗被上诉人曹虎使用该土地。涉案土地已经丧失承包经营功能，不具备耕种的基本条件。上诉人要求返还房屋，按照谁主张谁举证原则，上诉人没有合法有效证据证明涉案房屋是上诉人建造的，上诉人应承担举证不力的法律后果。
曹宏斌、曹润玉向一审法院起诉请求：1、请求依法判决各被告及第三人返还原告承包土地及房屋；2、赔偿各种损失12000元，从2000年8月2日到2011年8月8日；3、诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：原告曹宏斌与被告曹虎之父曹宏祥系兄弟关系，其父为曹德发�均为蒲城县城关镇东街村四组村民。1989年，兄弟二人尚未分家，均与其父曹德发一起生活。东街四组在家庭原有土地周围，给原告之妻曹润玉、被告曹虎各补水地0.65亩、旱地0.25亩，分到户主曹德发户名下，无承包合同、土地经营权证书、地亩底册。后政府征收土地，因该争议土地属死角未被征收外，其余土地均被征收，征收事宜及领取土地补偿款均系曹德发出面。1995年，由曹德发出面，在该争议之地修建简易房。1997年，由曹德发出面，将简易房出租给刘英林，用于修理摩托车。2003年5月2日，被告东街四组将该争议土地以20000元转让给被告曹虎，2008年蒲城县国土资源局发给被告曹虎国有土地使用证蒲国用(2008)00303号，后该证因认定事实不清，不符合办理程序为由被注销。未被征收的土地长24.5米、宽5.3米，原被告均主张在该余留地上建造简易房。现存土地上现建有一大间厦房，房屋门窗及大梁经过后期改建，两头流水、里面西还建有一间房，由第三人崔宇从被告曹虎处租赁。现场勘查无法证明房屋建造时间。
一审法院认为，被告曹虎就该争议土地办理了国有土地使用证后，该证因认定事实不清，不符合办理程序为由被注销，该宗土地应自然归集体所有。1989年调整土地时，东街四组在本案争议争议土地周围，给新增人员原告之妻曹润玉、被告曹虎各补水地0.65亩、旱地0.25亩，分到户主曹德发名下。后争议土地周围均被政府征收，征收事宜及领取土地补偿款均系曹德发出面，应视为该户对该争议土地享有经营权。曹德发口头陈述该宗土地分给原告使用，其他家庭成员不予认可，未有分家协议，亦没有村组相关确权证书确认，村组也没有关于土地变更的记载，原告亦未提交充分证据证明其单独对该宗土地享有权利。原告要求被告返还原物，不予支持。公民合法的财产受法律保护，原告的证人证明所建房屋与房屋现状不符，不能证明争议房屋归其所有，且原告亦未提交其它充分证据证明所诉房屋的合法性，要求返还所建房屋，不予支持。综上所述，原告对争议土地使用权及争议房屋所有权均无充足证据证明其诉请。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告曹宏斌、曹润玉的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告曹宏斌、曹润玉负担。
经本院审理，对当事人二审争议的事实认定如下：涉案土地属于农村承包责任田，是曹德发家庭享有农村承包土地。1990年，曹德发家庭内部分家，同时对家庭承包土地进行了分开经营，曹宏斌实际经营涉案争议土地，曹宏祥经营家庭其他土地。后曹宏斌经营的土地的大部分被征收，仅剩余涉案争议土地。该争议土地位于蒲城县东风路东段路南，东邻东街四组统建房、西邻村道，南邻村道，北邻东风路。以上事实，有一审法院在2012年4月16日与曹德发、曹宏斌、曹宏祥、蔡桂草、曹润玉的谈话笔录、及蒲城县城关镇人民政府、蒲城县城关镇东街村委会、东街四组出具的证明证实。
其余案件事实与一审法院认定基本事实相同。
二审审理中，经法庭询问涉案土地的占有现状，被上诉人曹虎代理人陈述，第三人崔宇已经不再占用涉案土地，上诉人对该土地的占用现状没有提出异议。
本院认为，涉案土地属于农村家庭承包经营土地，东街四组与曹德发家庭之间的承包关系明确，涉案争议土地在曹德发家庭承包土地范围之内。本案纠纷属于家庭内部因土地分割经营所发生的争议，该争议是对该土地占有、使用收益权利的争议，属于财产争议性质，并非土地承包经营权争议。家庭内部对土地进行分割经营是农村普遍存在现象，分割经营行为不违反农村土地承包法相关规定。上诉人小家庭通过分割经营取得涉案土地经营权，其享有排他性的用益物权权利。被上诉人曹虎占有涉案争议土地，没有合法依据，故被上诉人曹虎应退出争议土地。关于涉案土地上所建房屋，即使被上诉人曹虎存在增建事实，因其增建行为缺乏合法性，增建行为未取得土地权利人的认可，故应将土地和地上房屋一并予以返还。关于上诉人主张的各项的损失，因该争议土地已经不具备实际耕种功能，上诉人没有提供造成其损失的具体证据，本院无法确认上诉人的损�数额，故对上诉人主张的损失不予支持。第三人崔宇已经没有实际占用涉案争议土地，崔宇应当不承担返还土地责任。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。
综上所述，曹宏斌、曹润玉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销富平县人民法院（2016）陕0528民初2885号民事判决；
二、被上诉人曹虎在本判决生效后15日内退出涉案争议土地（争议土地位于蒲城县东风路东段路南，东邻东街四组统建房、西邻村道，南邻村道，北邻东风路），并将争议土地及地上�着物一并返还给上诉人曹宏斌、曹润玉。
三、驳回上诉人曹宏斌、曹润玉其余诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元由被上诉人曹虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 张效虎
代理审判员 王军涛
二〇一八年九月十八日
（院印）
书 记 员 史 翌