安徽省合肥市庐阳区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）庐执异字第00002号
案外人：ＸＸ，男，1973年8月23日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区磨店乡站北社居委王小郢组。
委托代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。
委托代理人：严梅香，安徽原声律师事务所实习律师。
申请执行人：合肥市兴泰小额贷款有限公司。
法定代表人：程儒林，该公司总经理。
委托代理人：张秀友，安徽天禾律师事务所律师。
被执行人：胡召福，男，1970年12月8日出生，汉族，安徽福凯建设集团有限公司总经理。
被执行人：安徽福凯建设集团有限公司。
法定代表人：胡召福，该公司总经理。
二被执行人共同委托代理人：周静，该公司办公室主任。
本院在执行申请执行人合肥市兴泰小额贷款有限公司（以下简称兴泰小贷公司）与被执行人胡召福、安徽福凯建设集团有限公司（以下简称福凯公司）小额借款合同纠纷一案中，案外人ＸＸ对执行标的提出书面异议。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭于2013年12月27日召开听证会进行了审查，现已审查终结。
ＸＸ称：“顺美家园A区1#楼”BT施工工程系其基于与福凯公司签订《内部承包合同》而全额投资承建完成。最高人民法院和安徽省高级人民法院分别对实际施工人的法律地位以及对于作为实际施工人卷入债权债务纷争中的保护原则规定是明确的。最高法院及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条和第18条的规定，均在于肯定和保护实际施工人的工程款债权，确定实际施工人对完成工程款享有权益，并以特别条款规定：在建设单位（发包方）无法清偿全部债务时，承包人及实际施工人对完成的建筑工程在变卖或拍卖得款中优先受偿权，以最大限度地保护广大农民工弱势利益群体。其是涉案“顺美家园A区1#楼”BT施工工程的实际施工人，无可辩驳。其作为实际施工人，对涉案工程款享有优先受偿权。因福凯公司涉及多起诉讼，导致其实际施工完成的工程款债权被你院冻结，其为维护自身利益，以实际施工人身份，于2013天2月向合肥市中级人民法院提起诉讼。案经合肥市中级人民法院一审普通程序开庭审理后，基于上述规定以及双方当事人自愿合法调解意愿，主持双方当事人达成调解协议，并据调解协议制作了（2013）合民一初字第00142号民事调解书。该调解书查明并确认了其实际施工人身份，确认了其对工程款优先受偿权，确定由合肥桃花工业园经济发展有限公司（以下简称桃花工业园公司）于2013年10月22日前支付其首期工程款1112万元，2014年4月22日前支付9266500元，2017年10月22日之前支付1853500元，福凯公司承担案件受理费76500元。其于2013年11月25日向合肥市中级人民法院申请强制执行到期的1112万元工程款，而你院（2013）庐执字第00694号案件中签发的协助执行通知书要求桃花工业园公司不得向其支付涉案工程款。现已近2014年春节，因其欠付农民工工资及施工材料款无法支付，矛盾已日益激化。确定桃花工业园公司直接分期分批向其支付工程款，从而使其直接享有工程款债权是符合法律规定的，与你院的生效民事判决内容并不存在冲突。你院判决由福凯公司支付借款本息或货款，均是合法有效的，应当得到执行，但执行的对象应当是福凯公司自有财产，而不应当是案外人的财产。你院要求桃花工业园公司协助执行的工程款债权并不是福凯公司享有的，而是其享有的工程款债权，你院判决中确定的债权债务均与“顺美家园A区1#楼”BT施工项目的投资、施工毫无联系，毫不相干。虽然你院向桃花工业园公司下达协助执行通知书在先，但这仅是未经实体审查而作出的一个执行或保全措施，并不是你院以生效判决或调解书对涉案工程款权利的限制。合肥市中级人民法院的调解书看似与你院执行或保全措施有冲突，但与你院的民事判决并不矛盾，你院完全可以继续执行福凯公司名下的资产或银行存款，而不能是其实际享有的涉案工程款债权。请求撤销（2013）庐执字第00694号案件签发的协助执行通知书中载明的执行措施，确认其对涉案工程款项享有法定优先受偿权。
ＸＸ提供的证据有：1.民事起诉状和民事调解书，证明其向合肥市中级人民法院起诉的事实理由和请求，合肥市中级人民法院主持调解，确定其是实际施工人，对涉案工程享有优先受偿权利，以调解书形式确认了双方调解协议内容等。2.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》，证明其作为实际施工人，对涉案工程款享有优先受偿权。3.《建设工程施工合同》、《内部承包合同》，证明其以福凯公司委托代表人名义和桃花工业园公司签订建设工程施工合同；其和福凯公司签订内部承包合同，《内部承包合同》是先于《建设工程施工合同》签订的，从合同内容即能够确定其系该工程实际施工人，完成了涉案工程。4.《班组劳务合同》、《材料采购合同》，证明其为了履行《建设工程施工合同》和《内部承包合同》，组织劳务班组、订购施工材料等。5.中国人民银行支付系统专用凭证、九江银行进帐单、情况说明，证明桃花工业园公司将首期工程进度款支付给福凯公司，福凯公司在扣除包括税金在内的5.5%管理费用后支付到其指定的刘雪花名下账户中，其为涉案工程实际施工人。6.监理例会、施工现场安全问题专题会和签到表、照片，证明其作为实际施工人，全程参与施工管理，福凯公司没有参与施工管理。7.股东协议书，证明涉案工程系其和吴永华、谢勇、杜明权合伙投资完成。8.顺美家园1#楼工程结算书，证明涉案工程结算书系由其制作，所有涉案工程结算资料、经济签证等资料均系其及吴永华等人完成、持有，福凯公司并没有。9.税收通用完税证、银行凭证，证明其已承担涉案工程的税金。10.印鉴卡，证明在涉案工程施工过程中，其作为实际施工人为了有效控管工程款账户，与福凯公司在银行账户的管理过程中，另外添加其印鉴证。
兴泰小贷公司辩称：ＸＸ的异议申请没有事实与法律依据，依法应予以裁定驳回其申请。你院在案件执行中作出的（2013）庐执字第00694号协助执行通知书合法有效，义务人应依法履行。你院于2013年3月19日作出（2013）庐民二初字第00340号民事判决。在案件的诉讼过程中，你院根据其财产保全申请，对福凯公司在桃花工业园公司的工程款1100万元采取财产保全措施，该公司于2013年1月28日收到你院民事裁定书及协助执行通知书。上述判决书也已生效，福凯公司未按上述判决书履行付款义务；为此，其依法向你院申请强制执行，法院根据生效判决依法采取执行措施，向桃花工业园公司发出的（2013）庐执字第00694号协助执行通知书合法有效。ＸＸ对涉案工程款项不享有优先受偿权。根据桃花工业园公司与福凯公司签署的《建设工程施工合同》及相关工程项目资料，福凯公司系通过肥西县招标投标中心投标顺美家园项目工程，该工程为政府工程，福凯公司符合相关条件而中标，系顺美家园工程的承包人。不存在内部情形，即使存在内部承包合同也应为无效合同。ＸＸ与福凯公司、桃花工业园公司之间因建设工程施工合同纠纷案件在合肥市中级人民法院于2013年7月5日达成的民事调解书违背了法律规定，存在恶意诉讼。桃花工业园公司明知其应支付给福凯公司的工程款已被你院采取保全措施，而与ＸＸ、福凯公司签署民事调解书，以此想达到规避法院的保全措施，其行为违背法律规定，侵犯了法律的尊严及其合法权益。ＸＸ主张福凯公司或桃花工业园公司支付工程款的条件不成就。项目工程于2012年10月22日验收合格，据合同约定，工程款于第十二个月（即2013年10月22日）付至决算价格的70%。因此，ＸＸ诉讼时，福凯公司或桃花工业园公司未到支付70%工程款的时间，即ＸＸ要求付70%工程款条件不成就。根据ＸＸ的诉讼请求，福凯公司履行支付义务，桃花工业园公司在欠付工程款范围内就福凯公司支付义务承担责任。而在调解协议中却变成由桃花工业园公司直接向ＸＸ履行义务。ＸＸ与福凯公司、桃花工业园公司之间存在恶意诉讼情形，取得合肥市中级人民法院出具（2013）合民一初字第00142号民事调解书。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第11条“对于当事人恶意诉讼取得的生效裁判应当依法再审”及《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询确权的财产权属状况，发现在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，应依法撤销（2013）合民一初字第00142号民事调解书。在本案中，即使ＸＸ为顺美家园项目工程的实际施工人，也不享有该工程项目工程款的优先权。根据合同法第二百八十六条的规定，优先受偿是指承包人基于合法的建设工程施工合同产生的工程款而对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。桃花工业园公司并非不按照约定付款，而是后期应付的工程款被你院采取保全措施，因此福凯公司不享有优先权。即使ＸＸ与福凯公司之间存在内部承包合同，根据相关法律规定，该合同也属无效合同。根据合同法第五十八条的规定，ＸＸ请求权的性质并非是工程款的支付请求权，而是基于无效合同而产生的返还请求权，建设工程不存在返还的问题，只能折价补偿。因此，实际施工人请求的款项不属于工程款，不存在工程款优先权之说。本案争议不适用《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条、18条的规定。该指导意见第17条规定中的承包人与实际施工人不是同一主体；另外，福凯公司作为工程承包人并未怠于行使主张工程价款优先受偿，桃花工业园公司还未到支付工程款的时间条件，同时桃花工业园公司后期应付工程款已被你院采取保全措施。因此，根据合同法第二百八十六条的规定，在本案中，即使ＸＸ为实际施工人也不享有优先受偿权。
兴泰小贷公司提供的证据有：1.照片，证明福凯公司是顺美家园工程的承包人。2.施工许可证查询信息，证明ＸＸ是福凯公司的项目负责人。
胡召福、福凯公司辩称：请法院公正裁决。
胡召福、福凯公司未提供证据。
经审查查明：本院在审理兴泰小贷公司与胡召福、福凯公司小额借款合同纠纷一案中，于2013年1月28日采取诉讼保全措施，向桃花工业园公司发出民事裁定书和协助执行通知书，要求该公司对福凯公司预收账款1100万元停止支付（不超过2013年10月份应付款额）；于2013年3月19日作出（2013）庐民二初字第00340号民事判决：胡召福于本判决生效之日起十日内偿还兴泰小贷公司借款本金500万元、支付利息205370元（利息暂计至2013年1月15日，之后按人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍计付至本判决确定的履行期限届满之日止）；福凯公司对胡召福的上述债务向兴泰小贷公司承担连带保证责任；福凯公司在承担连带保证责任后，有权向胡召福追偿；驳回兴泰小贷公司的其他诉讼请求。案件受理费48238元、财产保全费5000元，由胡召福、福凯公司负担。本判决生效后，因福凯公司未履行上述判决所确定的义务，兴泰小贷公司于2013年4月25日向本院申请强制执行。
另查明：桃花工业园公司作为发包方于2011年10月10日与作为承包方的福凯公司订立了《建设工程施工合同》，由福凯公司承建其位于合肥桃花工业园的顺美家园1#楼工程。2013年2月19日，ＸＸ以其2011年10月9日与福凯公司订立了《内部承包合同》，其是顺美家园1#楼工程实际施工人为由，向合肥市中级人民法院提起民事诉讼，诉讼请求：1.福凯公司和桃花工业园公司对其实际完成的工程造价进行决算；2.福凯公司支付其工程款3200万元（此为暂定数额，具体数额以工程造价鉴定结论减去已领取工程款额的差额为准）；3.桃花工业园公司在欠付工程款范围内就福凯公司上列义务向其承担责任；4.诉讼费用由福凯公司承担。ＸＸ在案件审理过程中变更诉讼请求为：1.福凯公司支付其2224万元；2.桃花工业园公司在欠付工程款范围内就福凯公司上列义务向其承担责任。对于决算价与合同价差额部分，其另行向福凯公司、桃花工业园公司主张。2013年7月5日，在该案审理过程中，经合肥市中级人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、桃花工业园公司于2013年10月22日前支付ＸＸ工程款1112万元，于2014年4月22日前支付ＸＸ工程款9266500元，余款1853500元于2017年10月22日前付清；二、上述款项为按合同价支付的暂存款，该合同价与双方决算价间的差额部分，双方另行解决；三、案件受理费76500元，由福凯公司负担。合肥市中级人民法院当日制作（2013）合民一初字第00142号民事调解书对此协议予以确认。2013年9月3日，本院作出（2013）庐执字第00694号协助执行通知书，要求桃花工业园公司协助执行以下事项：对合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00142号民事调解书确定的你公司应当向ＸＸ支付的工程款，请你公司协助暂停支付；在本院与合肥市中级人民法院协调完毕前，不得向福凯公司或ＸＸ支付。ＸＸ对此提出执行异议，请求撤销（2013）庐执字第00694号协助执行通知书中载明的执行措施，确认其对涉案工程款项享有法定优先受偿权。
本院认为：本院已于2013年1月28日采取诉讼保全措施，向桃花工业园公司发出民事裁定书和协助执行通知书，要求该公司对福凯公司预收账款1100万元停止支付（不超过2013年10月份应付款额）。对此情形，桃花工业园公司和福凯公司及ＸＸ都是明知的，却于2013年7月5日达成由桃花工业园公司直接支付ＸＸ工程款的相关协议，所以本院于2013年9月3日作出的（2013）庐执字第00694号协助执行通知书，是基于先前已作出的协助执行通知所确定的义务，本院因此采取的强制执行措施，是符合法律规定的。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。第18条规定：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。ＸＸ是以其为顺美家园1#楼工程实际施工人，对工程价款有优先受偿权为由提出了执行异议，因福凯公司是顺美家园1#楼工程的承包人，ＸＸ于2013年2月19日起诉和7月5日与福凯公司和桃花工业园公司达成协议时，并没有到福凯公司或桃花工业园公司按合同约定支付70%工程款的时间（2013年10月22日），上述规定的情形尚未出现；且执行异议案件中无法对ＸＸ主张的实际完成的工程造价款额和是否有优先受偿权进行审查，因此ＸＸ的执行异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回ＸＸ的执行异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 徐 燕
审判员 胡世中
审判员 于 璞
二〇一四年一月七日
书记员 郭芳兵