广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12668号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄小红，女，1975年8月4日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：江伟彬，系上诉人近亲属。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市越秀区越秀渔村，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：吴穗良。
委托诉讼代理人：谢小刚，广东润科律师事务所律师。
上诉人黄小红因与被上诉人广州市越秀区越秀渔村（以下简称越秀渔村）合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄小红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判越秀渔村向黄小红支付：2017年12月份的经营分成36659.5元，2018年1月1日至6日的经营分成5780元，共计42439.5元；违约赔偿金73319元；损失共29731.18元（包含：茶叶的损失13930.48元、茶具的损失12000.7元，赔付提前解除5名服务人员的租房合同而需支付的押金3800元。）；一审律师费用20000元；以上共计165489.68元；2.越秀渔村承担一、二审的所有诉讼费用。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。黄小红与一审证人陈某之间并无劳动纠纷，对《茶艺合作合同》的终止亦不存在过错，在黄小红未违反《茶艺合作合同》的情况下，越秀渔村单方终止《茶艺合作合同》，应由越秀渔村承担相应的违约责任。黄小红并未拒不支付一审证人陈某2017年11月份的工资，事实上，2017年12月20日，黄小红在向员工发放工资时，没有找到陈某，因此无法向陈某发放工资。据证人陈某在庭审中所述，陈某向主管覃利娟口头申请工作至2017年12月20日便辞职不干了，2017年12月19、20、21日其在休假。但事实上，主管覃利娟在此时早已辞职了，并未在越秀渔村处工作，其不可能收到陈某的请假及辞职。而且，另一主管唐瑞梅也未收到陈某的请假。2017年12月19、20、21日这三日均非陈某的假期，陈某的陈述显然是不符合客观真实情况的。事实上，2017年12月19、20、21日陈某在没有通知黄小红的情况下，擅自旷工，并未在岗上班，因此无法向其发放工资，之所以要找到陈某才能向其发放工资，是因为工资中有一部分是提成，需陈某来确认后才能确定其工资数额。陈某于2017年12月22日上午11点才回来上班，双方就陈某旷工情况、是否辞职及辞职工资结算等事宜进行协商，2017年12月22日晚，陈某与黄小红通过微信就辞职及工资结算事宜达成一致，陈某同意与黄小红于2017年12月25日结清工资，陈某工作至2017年12月25日，黄小红也于2017年12月26日向陈某付清了2017年11月份的工资。后双方于2017年12月30日签署了《离职同意书》，结清了2017年12月份的工资，陈某亦在《离职同意书》中签字捺印，确认了已结清所有工资，且从工作起至离职期间与黄小红之间并未发生任何劳资纠纷，该《离职同意书》为重要证据，但一审法院并未采纳该份《离职同意书》，显然是不合理的。即便陈某于2017年12月22日向越秀区六榕街劳动保障监察中队反映情况，但这是任何一个劳动者的权利，2017年11月份的工资未能支付的过错在何方、具体的原因是什么均是不容忽视的事实，《越秀区六榕街劳动保障监察中队来访登记表》无法证明黄小红与陈某之间有劳动纠纷。另外，黄小红也去劳动监察部门询问过，并无关于投诉黄小红的相关记录登记在册，这怎能说明黄小红与陈某之间有劳动纠纷。综上，不管陈某是否于2017年12月22日向越秀区六榕街劳动保障监察中队反映情况，但是于2017年12月22日晚上，陈某与黄小红已经通过微信就辞职及工资结算事宜达成一致，双方之间并无任何纠纷，对越秀渔村也未造成影响，而一审判决书认为“由于黄小红未能妥善处理双方产生的纠纷，导致陈某前往广州市越秀区六榕街劳动保障监察中队投诉，对越秀渔村造成一定影响”，从而认《茶艺合作合同》的终止存在过错，这显然是与事实严重不符。
（二）一审证人陈某为越秀渔村的员工，其证人证言的证明力不能采信。2017年12月22日晚，陈某与黄小红通过微信就辞职及工资结算事宜达成一致，陈某同意与黄小红于2017年12月25日结清工资。陈某与黄小红于2017年12月30日签署了《离职同意书》，陈某确认了已结清所有工资，且从工作起至离职期间与黄小红之间并未发生任何劳资纠纷。但现在陈某又出庭作证，认为自己与黄小红之间存在劳动纠纷，劳动监察部门前来调查后黄小红才发放工资的，这显然是与事实严重不符，越秀区六榕街劳动保障监察中队从未将陈某反映的情况通知黄小红，黄小红未收过劳监中队任何形式的通知，黄小红根本不知道陈某就工资一事向劳监中队反映情况，陈某的工资发放是陈某与黄小红协商之后发放的，并不是劳动监察部门介入才发放的。陈某出尔反尔，证人证言与事实严重不符，且陈某为越秀渔村员工，与越秀渔村之间存在利害关系，其证人证言不能采信。
（三）就茶叶、茶具损失部分，一审判决认为不在“越秀渔村”的控制范围，这与事实不符。黄小红于一审主张的茶叶、茶具均用于越秀渔村的日常经营，黄小红在进货时亦未料想到会有此纠纷，但越秀渔村是一家拥有三层楼的饭店，从日常经营常理可得，越秀渔村在日常经营每日开出的茶位有一千多位，消耗的茶叶约300斤／月，黄小红完全是按照日常经营所需的数量来采购茶叶、茶具的。而且，按照《茶艺合作合同》的约定，这些茶叶、茶具是由越秀渔村提供仓储场地的，黄小红采购茶叶、茶具后均交由越秀渔村使用、保管，并不是如一审判决认为的“不在越秀渔村的控制范围”，不管在进货时是否有双方的确认，但茶叶有损耗是事实，一审判决忽视了这一损失之事实，导致了错误的判决。经过2018年3月16日的盘点，黄小红取回的茶叶价值2259.52元、茶具价值3022.3元，现尚有茶叶损失13930.48元、茶具损失12000.7元。黄小红认为一审法院在双方盘点时应派人参加以查清事实，但一审法院并未派人到场，现黄小红尚有一部分损坏的茶具在越秀渔村处，一审法院又不予认可该部分的损失，一审法院对此存在过错，导致错误的判决。
综上所述，黄小红认为一审判决认定事实错误，导致错误判决，违反《茶艺合作合同》的是越秀渔村，是越秀渔村的违约行为引发该纠纷，应由越秀渔村承担相应的不利后果。
被上诉人越秀渔村辩称：1.一审法院事实认定清楚，适用法律正确，在合同解除一事上，因黄小红未及时支付其所聘请的员工的工资，导致其员工前往劳动部门投诉从而引发劳动纠纷。在一审中，法庭当庭播放黄小红的微信语音聊天记录，黄小红拒不支付其员工的工资，并告知该员工可以前往劳动部门进行投诉，此后该员工亦前往劳动监察部门进行投诉，从一审庭审情况看黄小红拒不支付其聘请员工的工资的行为，主观意图明显是引起该劳动纠纷的重要原因。2.黄小红在上诉状中陈述，因为其所聘请的员工在2017年12月19日、21日没有上班，所以不发放工资，根据庭审的情况来看，双方对于2017年11月的工资并没有产生任何争议，黄小红仅以未履行2017年12月份的工作内容而拒发11月的工资，不符合双方对工资发放的约定。
上诉人黄小红向一审法院起诉请求：1.越秀渔村向黄小红支付2017年12月份的经营分成36659.5元，2018年1月1日至6日的经营分成5780元，共计42439.5元；2.越秀渔村向黄小红支付赔偿金73319元；3.越秀渔村向黄小红支付损失共29731.18元（包含：被扣茶叶13930.48元、茶具12000.7元，赔付提前解除5名服务人员的租房合同而需支付的押金3800元）；4.判令越秀渔村向黄小红支付律师费用20000元；5.判令越秀渔村承担本案全部诉讼费用。
被上诉人越秀渔村向一审法院提起反诉请求：1.黄小红向越秀渔村赔偿违约金71708元；2.黄小红向越秀渔村支付律师费10000元；3.诉讼费由黄小红承担。
一审法院认定事实：2017年10月1日，越秀渔村（甲方）与黄小红（乙方）签订《茶艺合作合同》，甲方将现所经营的午、晚、宵夜的茶艺、茶叶经营业务承包给乙方，双方约定：一、甲方有偿提供午市、晚市、宵夜等。大厅、厅房、茶皇厅的经营场地及现有的硬件设施给予乙方使用，并负责乙方经营中产生的水电费用。甲方无偿提供茶叶、茶具等仓储场地。二、乙方负责提供经营中全部茶叶、茶具、宣传用品，以及工作人员的配置和薪酬的支付。现场配置工作人员5名。三、经营收费约定，茗茶、普通茶协商定价。四、分成方式约定，普通茶、茗茶合计总营业销售收入，每月营业额达到55000元以上，甲方占50%，乙方占50%，55000元以下，甲方占40%，乙方占60%。五、在经营过程中全场的营业收入以及外销的茶叶、茶具、工艺品等销售收入，统一由甲方代收，外销的茶叶、茶具、工艺品均由乙方开单，并凭甲方加盖收银章方可生效，乙方随时可向甲方索要各市茶艺营业数据凭单核对并按约定时间结算。六、结算方式约定：自乙方在甲方场所进驻经营之日起每30天为一个结算周期，甲方在结算当日起十天内或每月10日前结清上月的经营茶艺分成款项。七、甲方责任：甲方需提供乙方工作员工伙食，不提供住宿。乙方应遵守甲方规章制度，甲方应按照本协议约定的时间按时支付茶艺经营款给乙方，若因甲方未按时支付茶艺经营款或结算款项与实际经营分成款项不一致而引发劳动纠纷、经济纠纷，乙方有权向甲方追讨。因法律纠纷造成的一切费用，如律师费，均由甲方承担。乙方遵守本合同，如甲方在合同期内提前终止或违反合同，甲方应赔偿乙方上个月的茶艺营业总额作为违约赔偿。八、乙方责任：乙方所聘请的所有员工的工资、福利、保险等所有费用由乙方按时支付。若因乙方未按时支付而引起劳动纠纷，其经济及法律责任由乙方承担，甲方有权就因乙方未按时支付员工费用而引起的劳动纠纷解除合同，并由乙方赔偿甲方上个月的茶艺营业金额。九、本合同有效期自2017年10月1日至2018年4月30日。等等。
合同履行过程中，越秀渔村向黄小红支付了10月、11月分成款44144元、35854元。
2018年1月5日，双方因合作事宜产生纠纷，黄小红向广州市公安局越秀分局六榕派出所报警。2018年1月6日，越秀渔村向广州市公安局越秀分局六榕派出所报警，并当天向黄小红出具《解除工作合同》，解除双方签订的《茶艺合作合同》。2018年1月8日（黄小红认为记录错误，应当是2018年1月6日），再次报警。
黄小红主张2017年12月分成款36659.5元，越秀渔村予以确认。
黄小红为证明2017年1月1日-6日的合作经营收入为11560元，提供2018年1月1日至6日查询单及点菜单，经统计。越秀渔村对该组证据的真实性不予确认，认为没有经过越秀渔村的确认，且认为该期间双方已经产生纠纷，黄小红已经没有提供服务。
黄小红为证明茶叶、茶具损失，提供购买茶叶、茶具的销售凭证，结合双方于2018年3月16日对库存的茶艺、茶具进行清点，扣除退回部分，黄小红主张越秀渔村赔偿茶叶损失13930.48元、茶具损失12000.7元。越秀渔村对该组证据真实性、合法性不予确认，且认为2018年1月双方已经产生纠纷，大量购置茶叶不符合常理，且黄小红另经营其他店，无法证明用于越秀渔村经营场所。
黄小红为证明因合同终止导致租房押金损失3800元，提供租房合同及押金收据。越秀渔村对证据真实性不予确认，认为黄小红没有提供租赁合同备案资料，且没有提供解除租赁合同的相关证据。
黄小红为证明支出律师费20000元，提供委托代理合同及律师费发票、银行转账凭证。越秀渔村对此予以确认，但认为律师收费超过收费标准。
越秀渔村为证明黄小红违约，提供如下两组证据：一、2张结账单、2张预结单，用于证明黄小红虚开茶位，损害公司信誉，给公司带来严重影响。黄小红认为无法证明越秀渔村的主张，因为存在优惠老顾客的情况。二、越秀区六榕街劳动保障监察中队来访登记表，证人陈某的证言。用以证明黄小红没有发放工资引发劳动纠纷。黄小红对陈某投诉的事实予以确认，但认为没有拖欠陈某的工资，并于2017年12月26日支付陈某的全部工资。
越秀渔村为本案诉讼支出律师费10000元。
一审法院认为，黄小红与越秀渔村签订的《茶艺合作合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守履行。根据证人陈某的证言，结合越秀渔村提供的越秀区六榕街劳动保障监察中队来访登记表，可以认定陈某于2017年12月22日因黄小红没有按时发放工资前往劳动监察部门投诉，后黄小红于2017年12月26日发放了陈某的工资。根据黄小红与陈某的微信聊天记录，陈某称已口头向主管请假2017年12月20日不上班，但黄小红认为陈某没有请假无故旷工，因此没有按时发放陈某的工资，双方引起纠纷，导致陈某前往广州市越秀区六榕街劳动保障监察中队投诉。合同约定：“乙方（黄小红）责任：乙方所聘请的所有员工的工资、福利、保险等所有费用由乙方按时支付。若因乙方未按时支付而引起劳动纠纷，其经济及法律责任由乙方承担，甲方有权就因乙方未按时支付员工费用而引起的劳动纠纷解除合同，并由乙方赔偿甲方上个月的茶艺营业额。”该约定“因乙方（黄小红）未按时支付而引起劳动纠纷”并未约定因何原因未按时支付，而本案因陈某与黄小红对请假手续产生分歧导致未按时支付，黄小红并非故意克扣工资，由于黄小红未能妥善处理双方产生的纠纷，导致陈某前往广州市越秀区六榕街劳动保障监察中队投诉，对越秀渔村造成一定影响。越秀渔村在未了解实际情况下提前终止合同，亦有所欠妥。本案合同已实际终止，鉴于双方均存在一定过错，双方均无需承担违约责任。越秀渔村应按合同约定给付黄小红营业销售分成。双方产生的律师费各自承担。对于2017年12月的经营分成36659.5元，双方没有异议，一审法院予以确认。根据双方报警日期，结合黄小红提供的查询单，可以确认黄小红2018年1月1日-6日仍然在履行合同，越秀渔村否认该事实，缺乏依据。黄小红提供的查询单没有越秀渔村确认，不能作为确认营业销售额的依据，营业销售额可参照2017年12月计算，故2018年1月1日销售额为7331.9元（36659.5元÷30日x6日），黄小红主张5780元，一审法院予以确认。营业销售分成共42439.5元，越秀渔村应给付黄小红。
对于黄小红主张的损失，茶叶、茶具没有经过双方确认，不在越秀渔村的控制范围，具体进多少货，销售多少，越秀渔村均不得而知，因此，黄小红主张茶叶、茶具损失，缺乏依据，一审法院不予支持。黄小红主张租金损失，仅提供租房合同及押金收据，不足以证明损失的客观存在，对黄小红该主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起三日内，越秀渔村给付黄小红销售分成款42439.5元；二、驳回黄小红的其他诉讼请求；三、驳回越秀渔村的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3715.4元，由黄小红负担2792.1元，越秀渔村负担923.3元。反诉受理费1843元，由越秀渔村负担。越秀渔村负担本诉部分受理费，在判决生效之日起三日内直接向黄小红支付。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明：《茶艺合作合同》还约定：黄小红要对所有自带的原材料和设备的质量、安全等负责，由此产生的经济、法律责任由黄小红负责。
另查：一审庭审中，黄小红陈述称之前越秀渔村是有意想不让其做，2018年1月5日明确不让其做，但其还是继续经营，因为当时快过年了，所以其大量备货，越秀渔村说12月31日向黄小红发出解除合同通知书是不真实的，在陈某投诉前越秀渔村已经有解除合同的意思表示了。此外，一审庭审中，证人陈某称其弟弟开了发廊，其有新的工作岗位就不在那里做了；其还表示现在在越秀渔村上班。另，一审庭审中，黄小红称其属于雇佣性质，没有用工主体，不存在购买社保问题，故未为员工购买社保，且是否需要购买社保是由劳动部门确认的；越秀渔村则主张导致合同解除责任因黄小红拖欠员工工资，没有按照合同约定购买社保，虚开茶位。
再查：二审庭审中，黄小红陈述，其将茶叶、茶具搬进越秀渔村场地时并未与越秀渔村的相关人员对茶叶和茶具的数量进行核对；在越秀渔村有专门的仓库用于存放茶叶，但酒楼的员工也可以进入，方便货物搬运，在仓库中有柜子，柜子存放茶叶和茶具，箱子存放茶叶，但都没有上锁。黄小红除了与越秀渔村有合作关系以外，还与其他的酒楼有类似的合作关系，黄小红从事涉案的业务已有20年。
本院认为：越秀渔村与黄小红签订的《茶艺合作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案合同履行过程中越秀渔村是否构成违约、需赔偿房屋押金损失、律师费损失以及赔偿上月度两倍的营业款的问题，越秀渔村是否应向黄小红承担茶叶、茶具损失的问题。
黄小红上诉主张越秀渔村提前终止合同构成违约，应承担违约赔偿责任。对此，本院认为，《茶艺合作合同》约定：“黄小红责任：黄小红所聘请的所有员工的工资、福利、保险等所有费用由黄小红按时支付。若因黄小红未按时支付而引起劳动纠纷，其经济及法律责任由黄小红承担，越秀渔村有权就因黄小红未按时支付员工费用而引起的劳动纠纷解除合同，并由黄小红赔偿甲方上个月的茶艺营业金额。”但从该约定来看，因黄小红未按时支付工资等而引起劳动纠纷并未明确区分具体原因，而从本案事实来看，陈某与黄小红之间的劳动纠纷系双方对请假手续产生分歧致黄小红未按时支付陈某工资，但因黄小红未能与陈某就请假及工资发放问题及时进行沟通解决，导致陈某还向广州市越秀区六榕街劳动保障监察中队投诉，黄小红与陈某之间的纠纷对越秀渔村的正常经营造成一定的影响。然而，越秀渔村虽主张依据《茶艺合作合同》的约定通知黄小红解除涉案合同，但因其并未向黄小红了解实际情况就提前终止合同，亦有所欠妥，但未构成对《茶艺合作合同》的违反。一审法院根据涉案合同已实际终止的事实，并结合双方过错等情况，认定双方均无需承担违约责任，合理合法，本院予以维持。黄小红上诉请求越秀渔村需赔偿房屋押金损失，未能提供证据证实租赁合同已终止及已被扣除押金，故其应承担举证不能的不利后果。综上，因双方履行合同均有过错，责任各自承担，故黄小红上诉请求越秀渔村赔偿房屋押金损失、律师费损失以及赔偿上月度两倍的营业款，均缺乏事实依据，本院不予支持。
至于黄小红所主张的茶叶、茶具损失问题。《茶艺合作合同》还约定：黄小红要对所有自带的原材料和设备的质量、安全等负责，由此产生的经济、法律责任由黄小红负责。经查，黄小红在二审陈述，其将茶叶、茶具搬进越秀渔村场地时并未与越秀渔村的相关人员对茶叶和茶具的数量进行核对，黄小红虽提供了其购买茶叶、茶具的相关单据，但越秀渔村对证据不予认可，因黄小红确认其同时还有与其他的酒楼有类似的合作关系，故其提供的上述单据不能直接证明均存放于越秀渔村；另，虽然越秀渔村有专门的仓库用于存放茶叶、茶具，但黄小红确认存放茶叶、茶具的柜子、箱子均未上锁，虽然酒楼的员工可以进出，但黄小红并无确凿证据证实茶叶丢失、茶具损坏与越秀渔村有关。综上，就本案茶叶及茶具的损失，黄小红本身未尽到合理的保管义务，其自身存在一定过错，且黄小红未就数量与越秀渔村进行核对，因此对于该部分的损失，缺乏充分的证据予以证实，一审法院未予确认，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黄小红的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2761元，由上诉人黄小红负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年九月十日
书记员 罗雅之
祝茵茵