江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1021号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司。
委托代理人:潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨建明。
被上诉人（原审被告）：李美健。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨建明、李美健机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：伤者系单方委托鉴定，程序不合理，申请重新鉴定伤残。医疗费中包括非医保用药，一审法院认定错误。
杨建明辩称：法律不禁止当事人单方委托鉴定，杨建明单方委托的鉴定在资质、程序及结论上均未有任何违法之处，保险公司要求重新鉴定理由不足。保险公司要求扣除非医保用药无法律依据。
李美健辩称：本人购买了保险，保险公司应该承担责任。
杨建明向一审法院起诉请求：1、判令李美健、保险公司赔偿杨建明损失人民币164551元；2、诉讼费由李美健、保险公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月23日10时36分许，李美健驾驶苏Ｂ×××××小型轿车在苏虞张公路由北向南行驶至事故地苏虞张尚湖大道路口左转弯时，与由南向北行驶进入路口的杨建明所驾苏Ｅ×××××普通二轮摩托车发生相撞，致杨建明受伤，两车不同程度损坏。常熟市公安局交通警察大队经调查后于2014年6月24日作出道路交通事故认定，认定李美健负事故主要责任，杨建明负事故次要责任。事故后，杨建明被送往医院治疗，共住院22天，出院诊断为右股骨颈骨折、取除骨折内固定装置等。后杨建明就其伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行了评定。苏州同济司法鉴定所于2016年7月4日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人杨建明因车祸致右股骨颈骨折右髋关节功能障碍构成Ⅹ（十）级伤残；2、被鉴定人杨建明的误工期为十二个月；护理期为一人护理四个月；营养期为四个月。杨建明花去鉴定费2520元。
杨建明事故中驾驶的摩托车经修理花去修理费800元。苏Ｂ×××××小型轿车登记在李美健名下。该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，其中商业第三者责任险保险金额为50万元，含不计免赔率。本起事故发生在保险期限内。
庭审中，杨建明为了证明其误工损失，向法庭提交了电工作业操作证及常熟市天赐塑料制品厂、常熟市塑料机械厂、苏州佳德仓储设备有限公司等公司出具的证明及营业执照，证明其平时从事电工操作作业工作，常年为数家企业从事电气设备维修，事故后一直休息了一年左右的时间。同时杨建明还申请常熟市天赐塑料制品厂的投资人侯月明出庭作证。侯月明向法庭反映：杨建明系其单位聘请的技师，是电工，从事设备维修。杨建明同时为十多家企业从事维修工作，部分企业是其为杨建明介绍的。事故后，杨建明休息了一年没有帮助其单位维修。后来做手术时也休息了。杨建明平时在其工厂里收入是一年结算一次，一年大概数千元。李美健、保险公司认为杨建明提交的电工作业操作证已经超期，且杨建明已达到退休年龄，同时杨建明申请的证人与杨建明存在利害关系，故对杨建明的误工费不予认可。但李美健、保险公司至今未能提交证据进行反驳，故李美健、保险公司应当承担举证不能的诉讼后果。一审法院对杨建明所要证明的事实予以认定。
审理中，李美健、保险公司对杨建明提交的司法鉴定意见书给予的杨建明伤残等级的鉴定结论提出异议。保险公司要求重新鉴定并要求对伤残与交通事故因果关系进行鉴定，但未能提交足以推翻杨建明伤残等级鉴定结论的证据材料。保险公司认为：一方面杨建明进行的鉴定系杨建明单方委托鉴定；另一方面，杨建明于2016年5月21日取出内固定，其伤情并未完全恢复，故杨建明伤情未达到鉴定时机。为此，法庭向一审法院法医进行了咨询。一审法院法医认为：根据案卷中现有病历资料记载的杨建明伤情，结合其就诊治疗情况，并对照相关评定标准，分析认为杨建明目前遗留的右髋关节功能障碍系本案交通事故伤情右股骨颈骨折造成的，与本案交通事故具有直接因果关系，再要求因果关系鉴定没有必要性。经分析同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，未发现存在明显错误之处，即杨建明的伤情被评定为十级伤残应是合理的。需要说明的是，股骨颈骨折往往并发股骨头坏死，具体何时出现股骨头坏死不能确定，若出现股骨头坏死，杨建明的伤残等级将可能会上升级别。
庭审中，杨建明主张的赔偿费用为：医药费27020.69元；营养费6000元（50元/天×120天）；住院伙食补助费1150元（23天×50元）；护理费14400元（120天×120元）；误工费58999元（12个月×58999元/12月）；残疾赔偿金66911.40元（37173元/年×18年×10%）；精神损害抚慰金5000元；车损800元；交通费500元；鉴定费2520元。上述费用由保险公司在交强险范围内优先赔偿，不足部分由李美健、保险公司承担70%的赔偿责任。保险公司经过审核后对上述费用发表了如下意见：医药费总金额应为26890.69元，应扣除急救费130元，同时要求扣除20%非医保费用。住院伙食补助费认可每天18元，计算23天。营养费认可每天15元，计算120天。护理费认可每天50元，计算120天。残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费不认可。交通费认可130元。鉴定费保险公司不承担。车损认可800元。李美健经过审核后对上述费用表示同意保险公司意见，但所有费用由保险公司承担。
上述事实，有事故认定书、病历、票据、出院记录、法医学司法鉴定意见书、证人证言、证明、咨询笔录以及庭审笔录等证据材料在卷佐证。
一审法院认为：杨建明与李美健于2014年5月23日发生的交通事故，交警部门认定由杨建明负事故次要责任，李美健负事故主要责任，符合事实和法律规定，一审法院予以采信，可作为划分民事赔偿责任的依据。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车与机动车之间发生交通事故，按照各自过错分担责任。故本起事故造成的杨建明的损失由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失，应由李美健与杨建明按照各自过错分担责任。考虑到杨建明的过错，杨建明机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失由李美健承担70%的赔偿责任，由杨建明承担30%的赔偿责任。苏Ｂ×××××小型轿车在保险公司投保了商业第三者责任保险，杨建明要求保险公司在商业第三者责任险范围内对李美健应当承担的机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失承担赔偿责任的主张符合法律规定，一审法院予以支持。如果在此基础上，杨建明仍有其他损失，应当由李美健承担赔偿责任。李美健、保险公司对杨建明伤残等级提出异议，但未能提供足以推翻杨建明提供的司法鉴定意见书的证据材料。故根据一审法院法医意见，一审法院认为杨建明构成十级伤残的鉴定结论成立，一审法院对保险公司的重新鉴定申请不予准许。杨建明提交的司法意见鉴定书可以作为杨建明主张其相关费用的依据。
关于杨建明主张的赔偿费用，可按照当事人意思自治原则结合相关法律规定进行审核认定。
关于医药费，根据杨建明提交的医药费发票，一审法院认定为26890.69元。杨建明提交的急救车费发票应当认定为交通费范畴。保险公司认为应当扣除非医保用药费用，但其未能证明哪些用药属于非医保用药且存在可替代用药，故一审法院对保险公司的抗辩意见不予采纳。故上述医药费26890.69元均应当由保险公司在保险责任限额范围内承担。
关于住院伙食补助费，结合杨建明住院天数，一审法院认定为1100元。
关于营养费，因杨建明已主张住院伙食补助费，结合杨建明的司法鉴定意见书结论，一审法院认定4900元[（120－22天）×50元/天]。
关于护理费，杨建明主张14400元，符合法律规定，一审法院予以认定。
关于误工费，结合一审法院认定的事实，杨建明参照2014年度江苏省在岗职工电子产品修理业平均工资58999元主张其误工费为58999元，不违反法律规定，一审法院予以认定。
关于残疾赔偿金，杨建明主张66911.40元，符合法律规定，一审法院予以认定。
关于精神损害抚慰金，杨建明主张5000元，符合法律规定，一审法院予以认定。该费用由保险公司在交强险范围内优先赔偿。
关于交通费，结合杨建明的就诊经历，一审法院认定500元。
关于车损，杨建明主张800元，符合法律规定，一审法院对此予以认定。
关于鉴定费，根据杨建明提交的发票，一审法院认定鉴定费为2520元。鉴定费是杨建明因本次交通事故产生的必要费用，保险公司认为该费用不属于保险理赔范围，但其未能向法庭提交其不承担鉴定费的证据材料，故一审法院对保险公司的抗辩意见不予支持，该费用应当由保险公司在保险责任限额范围内承担。
综上，本起交通事故造成杨建明各项损失共计182021.09元。上述费用属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医药费、住院伙食补助费、营养费，计32890.69元，超出赔偿限额22890.69元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，计145810.40元，超出赔偿限额35810.40元；属于财产损失赔偿限额项下有800元，在赔偿限额范围内。故保险公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿杨建明120800元（含精神损害抚慰金）；事故造成的杨建明机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失为61221.09元，该不足部分损失应由李美健按70%赔偿给杨建明42854.76元。由于苏Ｂ×××××小型轿车投保了商业第三者责任险，所以按照保险合同的约定，李美健应当承担的42854.76元由保险公司赔偿给杨建明。故本案中保险公司应当赔偿杨建明各项损失共计163654.76元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司于判决生效之日起十日内赔偿杨建明损失163654.76元。二、驳回杨建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取611元，由李美健负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：保险公司以伤残鉴定系杨建明单方委托且鉴定时间过早为由申请重新鉴定。但是，鉴定系在内固定取出一个月后进行，保险公司并未提交医学等方面的充分证据证明鉴定时机过早导致伤残等级加重，也未有其他证据反驳鉴定结论，对于鉴定结论应予采信。保险公司在本案中并未对其主张的非医保用药予以明确，也未就与非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名称和价格尽到相应的举证责任，其主张扣除非医保用药依据不足，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1222元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年三月二十七日
书记员 陆晓婷