广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第280号
上诉人（原审原告）梁彩莲，女。
委托代理人林某，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李发四，男。
被上诉人（原审被告）深圳市旅游汽车出租有限公司。
法定代表人杨某，该公司总经理。
上诉人梁彩莲为与被上诉人李发四、深圳市旅游汽车出租有限公司（以下简称旅游公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月8日16时许，原告梁彩莲乘坐被告李发四驾驶粤B×××××号出租汽车行驶至深圳市××××国际中心门口，双方因车费问题发生争执，原告拨打投诉电话，被告李发四在拉扯中用拳头击打原告左耳部位，原告随即向深圳市公安局南山派出所报案。同日，原告前往深圳市第六人民医院就诊，次日复诊时医生要求住院治疗，原告遂于2011年11月10日入院，后于2011年11月22日出院，共计住院12天，出院诊断为：“1、左耳外伤；2、左感音神经性耳聋；3、贫血原因待查”，出院医嘱为：“1、注意休息一周，继续口服药物治疗；2、血液科随访；3、门诊复诊，不适随诊。”此后，原告多次前往深圳市第六人民医院、北京大学深圳医院进行复诊。原告共计支付医疗费6069.4元。2011年11月22日，深圳市公安局南山分局刑警大队四中队委托深圳市人民医院第一门诊部（医学鉴定委员会）对原告伤情进行鉴定，“明确伤者听力下降情况（听力减退达多少分贝），听力下降与外伤的关联性，必要时作相关的辅助检查”。该院经鉴定后于2011年11月25日出具《深圳市人民医院医学鉴定书》，结论为：“左耳听力下降与2011年11月8日左耳外伤构成关联性。”原告为此支付鉴定检查费686元（含检查费600元、特诊挂号费80元、诊金6元）。2011年12月1日，广东省深圳市南山区公安司法鉴定中心作出公（南）鉴（法临）字（2011）1861号《法医学人体损伤程度鉴定书》，其中分析说明部分载明：“依据病历资料、检查所见及深圳市人民医院专家会诊意见，伤者梁彩莲左耳感音神经性聋的临床诊断成立，左耳听力下降与2011年11月8日外伤有一定的关联性，鉴于伤者本次外伤前的听力情况无法明确，就现有的资料无法对听力下降的情况作损伤程度评定。”2012年1月31日，公安机关组织原告与被告李发四进行调解，双方未能达成一致。同日，深圳市公安局南山分局作出深公南决字（2012）第00134号《公安行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定对被告李发四殴打他人的行为处以拘留三日，执行日期自2012年1月31日起至2012年2月3日止。被告李发四未对上述处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼。另查，被告李发四系被告旅游公司员工，并依据双方签订的《深圳市出租小汽车员工承包合同》、《出租小汽车员工承包合同补充合同》形成内部承包关系。为证明其误工损失，原告另向法院提交了以下证据：1、中国某某保险股份有限公司深圳分公司深南营业部出具的《收入证明》、寿险营销业务人员佣金单报表，其中《收入证明》显示原告系该营业部保险代理人，职级为主任，2011年1月至2011年10月期间月收入约13800元，佣金单报表显示每月实发金额2500余元至19000余元不等。原告另陈述其在保险公司工作属代理制，按业务所得提成，并交纳相应税款。两被告对上述证据均不予认可，主张加盖公章的部分经查询并不存在，且原告未提交劳动合同、完税证明、社保缴交记录等证据佐证。2、深圳市某某来料加工厂出具的《收入证明》，显示原告系该厂业务主管，月收入为13215元。原告另陈述其为该厂介绍业务，收取提成。两被告对上述证据均不予认可，主张原告未提交劳动合同、完税证明、社保缴交记录等证据佐证，且来料加工厂的性质决定其并不需要业务主管。3、深圳市某某来料加工厂工商登记资料、特许营业证、原告以此证明该厂的主体资格；两被告主张原告当庭提交上述证据已超过举证期限，不予质证。4、深圳市某某来料加工厂社会保险缴费明细，原告以此证明其与该厂存在劳动关系；两被告主张原告当庭提交该证据已超过举证期限，不予质证。原告梁彩莲因索赔未果，向法院起诉，请求判令李发四、旅游公司连带赔偿其各项损失共计44670.4元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告李发四辩称未对原告实施加害行为，原告主张的人身损害与其无关，但据深公南决字（2012）第00134号《公安行政处罚决定书》显示，公安机关依据“受害人陈述、违法嫌疑人李发四的陈述与申辩、证人证言、到案经过”等证据查明案件事实并对被告李发四殴打原告的行为处以行政拘留，被告李发四未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼；《深圳市公安局南山分局医院鉴定委托书》、调解记录记载内容亦印证本案事发经过，被告李发四未能提交证据予以反驳，故法院对其前述抗辩主张不予采纳，并认定被告李发四于2011年11月8日16时许殴打原告致其左耳损伤。根据深圳市人民医院出具的医学鉴定意见，原告左耳听力下降与2011年11月8日左耳外伤构成关联性，法院对此予以认可。根据原、被告的举证、质证情况及诉辩意见，法院对当事人争议的赔偿项目认定如下：1、医疗费。原告提交的医疗费票据显示其支出医疗费共计6069.4元，虽被告李发四主张部分检查、诊疗项目与本案人身损害无关且超出必要合理限度，但原告接受何种检查、诊疗非由其自行决定，而是由医生根据病情确定，故对于被告李发四的上述抗辩主张，不予采纳。原告提交的医疗费票据与病历显示时间吻合，对此予以确认。2、鉴定费。原告前往深圳市人民医院进行医学鉴定，并为此支付鉴定费686元，有相应票据为证，法院予以确认。3、住院伙食补助费。原告因本案人身损害在深圳市第六人民医院住院治疗12天，以50元／天的标准计算，原告应得住院伙食补助费应为600元（50元／天×12天）。4、误工费。原告因本案人身损害住院治疗12天，出院医嘱建议休息一周，故原告共计误工19天（12天＋7天）。原告虽提交《收入证明》两份，但其自认通过提成方式从相关单位取得收入，故其收入不稳定，原告未能提交工资收入银行明细等证明因本案人身损害导致其收入实际减少，但鉴于原告确有劳动能力，误工势必导致收入降低，故法院按上一年度深圳市在岗职工平均工资4595元／月为标准，计得原告应得误工费为2910.17元（4595元／月÷30天／月×19天）。5、精神损害抚慰金。原告主张的精神损失费即精神损害抚慰金。据公（南）鉴（法临）字（2011）1861号《法医学人体损伤程度鉴定书》意见，原告损伤程度无法评定，虽原告因被告李发四的侵权行为承受一定的精神痛苦，但尚未造成严重后果，且被告李发四已因此受到拘留三日的行政处罚，故原告诉请二被告连带赔偿精神损害抚慰金，事实依据不充分，不予支持。6、交通费。原告因伤入院治疗12天，产生一定数量的交通费实属必需，法院根据原告就医的相关情况，酌定交通费为150元。以上各项共计10415.57元。被告李发四主张原告在双方争执中存在拒不下车的不当行为，具有明显过错，结合双方庭审陈述，法院认为虽被告李发四存在严重过错，但原告对于事态的激化亦负有一定责任，故酌定被告李发四承担90%的责任，原告自行承担10%的责任，被告李发四应向原告赔偿9374.01元（10415.57元×90%）。至于原告诉请被告旅游公司对被告李发四的赔偿义务承担连带责任，法院认为，两被告之间虽存在劳动合同关系，但被告李发四打伤原告的行为并非其履行职务所致，被告旅游公司对本案人身损害的发生并无过错，原告的上述请求事实和法律依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第十五条、第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原审法院判决：一、被告李发四于判决生效之日起十日内赔偿原告梁彩莲9374.01元；二、驳回原告梁彩莲的其他诉讼请求。如被告李发四未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费454.63元，由原告梁彩莲负担358.63元，被告李发四负担96元（原告梁彩莲已预交受理费454.63元，法院退回96元；判决生效之日起十日内，被告李发四将其负担数额96元付至以下账户：单位名称：深圳市财政局，开户行：农业银行深圳分行，账号：×××2008）。
一审宣判后，上诉人梁彩莲不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、两被上诉人对人身损害承担全部责任，应赔偿上诉人人民币13662.16元（比一审判决增加人民币4288.17元）；2、本案一、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人应承担10％的责任是认定事实错误。一审开庭已查明，对上诉人造成人身损害完全是由于李发四的原因，无任何证据证明“原告对于事态的激化亦负有一定的责任”，应改判李发四承担全部责任。二、一审判决误工损失按上一年度深圳市在岗职工平均工资4595元／月的标准计算是认定事实错误。一审已查明，上诉人是中国某某保险有限公司深圳分公司深南营业部的业务员，由于行业惯例的原因，保险公司的业务员与保险公司不是劳务合同关系，而是代理制，且对代理制的业务员是不办理社会保险的。上诉人不仅在一审时提交了《收入证明》，寿险营销业务人员佣金单报表，而且还记载了相关的纳税情况，从这些证据中既能反映上诉人的合法收入，也能反映出上诉人因受到伤害导致收入减少。且合法收入不一定就一定是劳动合同关系的报酬，保险公司业务员代理制获取合法酬金也是合法收入。因此，一审法院应该赔偿上诉人的误工损失为6756.78元。三、旅游公司应对上诉人承担连带赔偿责任。一审已查明，李发四与旅游公司是内部承包关系，在对外责任承担上，被上诉人之间的内部承包关系并不能对抗第三人，两被上诉人应承担连带赔偿责任。
被上诉人李发四、深圳市旅游汽车出租有限公司未作答辩。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人在二审中确认其系从事保险行业，是保险业务员，工资主要包括津贴和提成。上诉人提交的《收入证明》记载其每月收入为13800元，但上诉人二审亦承认每月收入并不固定。上诉人一审提交的其2011年1月至10月的佣金单报表显示，上诉人每月实发金额从2500余元至19000余元不等，其中10000元以上金额的有三笔。上诉人二审提交了其中国农业银行2010年11月至2012年2月的交易明细，以证明上诉人在住院期间其收入比事件发生前有减少。
本院认为，针对上诉人的上诉请求，分析如下：一、关于赔偿项目中误工费的计算问题。上诉人在二审中确认其系从事保险行业，是保险业务员，工资主要包括津贴和提成，数额并不固定，亦陈述其事件发生当月实际收入为3131.42元，主张比事件发生前的月平均工资13800元有减少，19天的误工损失为6756.78元。本院认为，首先，上诉人的工作单位某某保险股份有限公司深圳分公司深南营业部虽然为上诉人出具《收入证明》，证明其每月收入为13800元，但上诉人亦承认每月收入并不固定，上诉人提交的其2011年1月至10月的佣金单报表显示，上诉人每月实发金额从2500余元至19000余元不等，其中10000元以上金额的只有三笔，与《收入证明》的内容并不相符，且被上诉人对上述证据亦均不认可，故上述《收入证明》并不能真实反映上诉人的收入状况，本院不予采信。其次，上诉人二审虽然提交了其中国农业银行2010年11月至2012年2月的交易明细，以证明上诉人在住院期间其收入比事件发生前有减少。但银行账户流水记录只能反映上诉人的账户变动情况，并不能直接证明上诉人个人的实际收入水平，上诉人未能提供充分证据证明其因误工而实际减少的收入数额。综上，因上诉人的收入并不固定，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，原审判决认定按上一年度深圳市在岗职工平均工资的标准计算并无不当，本院予以确认。上诉人对其他赔偿项目并无异议，本院予以确认。故上诉人的各项赔偿项目金额共计为10415.57元。二、关于上诉人是否应当承担10%责任的问题。本案中，上诉人梁彩莲乘坐被上诉人驾驶车辆时，因被上诉人未打表计费，双方在到达目的地时就车费问题发生争执，梁彩莲亦就此曾打电话投诉，后被上诉人在拉扯中将上诉人打伤，综合上述情形来看，被上诉人在本次事件中先是未打表计费，后又因争执车费而打伤上诉人，存在严重过错，而梁彩莲在本次事件中的上述行为系维护自身权利的合法行为，并无不当之处，被上诉人应对上诉人的各项损失共计10415.57元，承担全部责任。原审判决认定上诉人对事态的激化负有一定责任，判决其应自行承担10%的责任不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。三、关于旅游公司是否应当承担连带责任的问题。被上诉人李发四与旅游公司存在劳动合同关系，但被上诉人在运送上诉人到达目的地后，因车费争议打伤上诉人的行为应系其个人的行为，并非履行客运服务的职务行为，原审判决认定旅游公司无过错，不承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上，上诉人梁彩莲上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条第一款、第十五条、第十六条、第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1330号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1330号民事判决第一项为：被上诉人李发四于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人梁彩莲10415.57元。
如被上诉人李发四未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费454.63元，由上诉人梁彩莲承担300.63元，被上诉人李发四承担154元；二审案件受理费909元，由上诉人梁彩莲承担600元，被上诉人李发四承担309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年四月十六日
书 记 员 邓懿（兼）