广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终832号
上诉人（原审原告）：英德市农村信用合作联社。住所地：英德市。
法定代表人：叶桂南，理事长。
委托代理人：李娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗治成，男，汉族，住广州市。
被上诉人（原审被告）：英德市珠江创展房地产开发有限公司。住所地：英德市。
法定代表人：杨贤凯，总经理。
原审第三人：李基民，男，汉族，住湖南省。
上诉人英德市农村信用合作联社（下称英德农信社）因与被上诉人罗治成、英德市珠江创展房地产开发有限公司（下称珠江创展公司）以及原审第三人李基民第三人撤销之诉一案，不服广东�清远市中级人民法院（2015）清中法民二初字第22号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认为：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原审判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”的规定，原告英德农信社先以案外人的身份向英德市人民法院提出执行异议，被英德市人民法院以（2015）清英执字第960号民事裁定书裁定驳回异议，其对该裁定不服的，依法应根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审。据此，对于原告英德农信社提起的第三人撤销之诉，原审法院依法驳回。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回原告英德农信社的起诉。
英德农信社不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销清远市中级人民法院（2015）清中法民二初字第22号民事裁定书；2、请求发回重审。事实与理由：上诉人诉被上诉人第三人撤销之诉一案，于2015年12月17日向原审法院提交了起诉材料，正式启动诉讼程序，并同时收到该院出具的《预交一审案件受理费通知书》。2015年12月21日，上诉人为了中止执行，向英德市人民法院提交了《执行异议申请书》及相关证据材料。《民事诉讼法》司法解释第303条规定，“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、�解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。案外人或第三人在第三人撤销之诉和再审程序中只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，且一旦选定不允许变更。具体如下：1、先启动第三人撤销之诉程序的，又在执行程序中提出执行异议，第三人撤销之诉继续进行。若第三人不服驳回执行异议裁定的，不能再按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审：2、先启动执行异议程序的，第三人对驳回其执行异议裁定不服的，应按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定申请再审，通过审判监督程序救济，不能再提起第三人撤销之诉。启动第三人撤销之诉程序和执行异议程序的先后顺序，影响对其后的法律救济程序的选择。上诉人先启动了第三人撤销之诉程序，其后才提出执行异议。综上，根据《民事诉讼法》及相关司法解释，上诉人启动第三人撤销之诉程序符合法律规定。一审法院适用法律不当，望二审法院能够查明事实真相，维护上诉人的合法权益。
被上诉人罗治成、珠江创展公司未提交书面答辩意见。原审第三人李基民也无提交书面意见。
原审法院查明：2011年4月6日，珠江创展公司与英德农信社签订借款合同和抵押担保合同，借款1800万元，珠江创展公司以自有的位于英德市教育路与和平北路交汇处的整幢“兴发大厦”在建工程作抵押，并办理了抵押登记手续。2012年1月17日，罗治成与珠江创展公司签订商品房买卖合同，由珠江创展公司将该大厦A幢1-3层建筑面积3315平方米以1500万元的价格出卖给罗治成。双方在履行合同的过程中发生纠纷，罗治成提起诉讼。原审法院于2015年10月12日作出（2015）清中法民二终字第492号民事判决（终审判决），确定珠江创展公司在判决生效10日内交付涉案房产给罗治成，在交付之日起120日内协助办理产权登记至罗治成名下，从2012年7月1日起以1500万元为本金按每日万分之一支付逾期交房违约金至付清款日止。判决生效后，英德市人民法院按罗治成的申请立案执行。英德农信社以案外人的身份、珠江创展公司以被执行人的身份对涉案执行标的提出执行异议。英德市人民法院于2016年1月7日作出（2015）清英执字第960号《民事裁定书》，驳回英德农信社和珠江创展公司的异议。
2015年12月17日，英德农信社向原审法院提起本案诉讼，认为（2015）清中法民二终字第492号民事判决书的内容涉及英德农信社的抵押物。根据我国《物权�》、《担保法》等规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。在未通知英德农信社参与诉讼，未经英德农信社同意的情况下，原审法院认为“涉案房屋是否办理在建工程抵押的问题，不属于本案的处理范围”，将抵押的兴发大厦A幢1-3层房屋判决过户给罗治成。此判决的执行，将致使英德农信社合法权益严重受损。因此，原审法院未能查清上述标的物上存在抵押权，并通知英德农信社作为第三人参与诉讼，导致原审判决事实不清，结果错误。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的司法解释》的相关规定提起诉讼，请求依法判决：1、撤销（2015）清中法民二终字第492号民事判决第二项。2、本案诉讼费由珠江创展公司、罗治成承担。
本院对原审法院查明的案件事实予以�认。
另查明：2015年12月21日，英德农信社以案外人的身份，对罗治成申请执行的（2015）清中法民二终字第492号民事判决涉及的执行标的，向英德市人民法院提交了《执行异议申请书》及相关证据材料。
本院认为：根据原审裁定的理由及英德农信社上诉的事实和理由，本案主要是审查英德农信社提出的执行异议被执行法院驳回之后，其先行提起的第三人撤销之诉是否应予驳回起诉。
本案为第三人撤销之诉。英德农信社是珠江创展公司位于英德市教育路与和平北路交汇处的整幢“兴发大厦”在建工程的抵押权人，而原审法院对罗治成与珠江创展公司商品房买卖合同纠纷一案作出的（2015）清中法民二终字第492号民事判决，内容涉及英德农信社的抵押物，故英德农信社属于有独立请求权的第三人。英德农信社提起本案诉讼，在主体条件、时�条件等方面符合民事诉讼法第五十六条的规定。
根据查明的事实，英德农信社于2015年12月17日向原审法院提起本案诉讼，此后为了中止对罗治成申请执行案执行标的的执行，又于2015年12月21日向英德市人民法院提出执行异议，故应认定英德农信社提起本案第三人撤销之诉早于对执行标的提出的执行异议。原审法院认定英德农信社“先以案外人的身份向英德市人民法院提起执行异议”，认定事实有误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零三条第一款的规定，因英德农信社先行提起本案第三人撤销之诉，故其提出的执行异议虽然被执行法院驳回，但不影响本案继续进行（审理）。
综上，原审在事实认定上有误，导致适用法律错误，应予纠正。上诉人请求撤销原审裁定的理由成立，本院予以支持。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省清远市中级人民法院（2015）清中法民二初字第22号民事裁定。
二、本案由广东省清远市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹伟雄
代理审判员 江 萍
代理审判员 符 容
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 耿丽丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对�诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道�者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百零三条第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。