湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终816号
上诉人(原审原告)：谈文涛，男，1957年7月1日出生，汉族，务工，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：向火民，浠水县和谐法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：朱来明（曾用名朱惠），男，1963年6月23日出生，汉族，建筑工人，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：姚茁静，湖北功竞元律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈朝桂，女，1953年10月24日出生，汉族，住湖北省浠水县。系裴来波之妻。
被上诉人(原审被告)：郭孔文，男，1945年4月6日出生，汉族，退休干部，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：郭隆，湖北法正联合律师事务所律师。
上诉人谈文涛因与被上诉人朱来明、裴来波、郭孔文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2097号民事判决，向本院提起上诉。上诉过程中，被上诉人裴来波去世，本院依法追加裴来波的继承人陈朝桂（系裴来波之妻）参加诉讼。本案现已审理终结。
�文涛上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判按城镇居民标准计算谈文涛的各项损失，并判令由被上诉人朱来明承担全部赔偿责任，裴来波、郭孔文互负连带责任；三、判令由三被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实有误。上诉人谈文涛与被上诉人朱来明之间属于劳务关系，朱来明按照谈文涛实际工作天数计发工资报酬，上诉人谈文涛只是为朱来明提供劳务，接受朱来明的监督和管理。原审仅凭上诉人自带电锯等工具认定谈文涛与朱来明之间属于承揽关系过于片面，与客观实际不符。既然谈文涛与朱来明之间是劳务关系，谈文涛在从事劳务活动中受伤所致损失应由朱来明承担全部赔偿责任，裴来波、郭孔文依法应承担连带赔偿责任。2、现有证据证实谈文涛为了务工方便，长期居住在女儿家所购买的门牌号为××601室”的房子里，且辖区派出所、居委会均出具证明证实谈文涛长期在城区务工，依法应当按照城镇居民标准计算谈文涛的残疾赔偿金，原审按照农村居民标准计算显失公平。
被上诉人朱来明、郭孔文答辩称，同意原审判决结果，请求维持原判。
谈文涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令由朱来明赔偿谈文涛医疗费7944元、住院伙食补助费2250元、营养费3600元、误工费147200元、护理费8058元、伤残赔偿金176316元、交通费1260元、精神抚慰金10000元、营养费3600元、鉴定费1600元等各项经济损失共计370228元；2、由裴来波、郭孔文对朱来明的赔偿金额负连带赔偿责任；3、由朱来明、裴来波、郭孔文承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：郭孔文为建筑六层私宅，找到裴来波，由其以包工包料的形式承建该私房建设。裴来波与郭孔文妻子签订了建筑合同。裴来波又将该房屋的木工建�工程转包给朱来明，朱来明承接后，谈文涛找到朱来明要求其将该工地上的木工事情交给他做，朱来明同意后，遂将模板安装工程分包给谈文涛建设。双方口头约定，由谈文涛自带电锯等工具，工程按每平方米19元至20元左右的价款结算，每做完一层结算一层报酬。2015年3月16日，谈文涛按约定在郭孔文建筑私宅里从事模板安装工作，下午5时左右，谈文涛在三楼做工，因需要撬棍作业，遂下到二楼找撬棍，走到电梯井上时，从二楼的操作平台上跌入电梯井底摔伤。谈文涛伤后被送往县人民医院救治，入院诊断为：1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左肱骨粉碎性骨折；3、多发肋骨骨折；4、多处软组织损伤。谈文涛住院32天出院，出院医嘱：1、不能剧烈活动负重，否则易内固定松动、脱落、断裂、复发骨折；2、三角巾外固定1月。术后3月内患肢禁止持重，避免内置物�动，脱落，断裂，复发骨折脱位；3、于医师指导下适时适度进行患肢功能康复训练；4、定期复随诊（每月1次），调整治疗；5、不适随时门诊复查；6、防止并发症；7、全休3月；8、骨折愈合拔内固定；9、身边留陪，密切注意肺部情况；10、必要时3-6月行骨折端动力化或局部注射治疗，骨折如确实不愈合进一步处理。2016年6月5日至6月8日，谈文涛第二次入县人民医院住院治疗3天，入院诊断：左肱骨骨折内固定术后骨不愈合。出院医嘱：1、建议手术治疗；2、支持对症治疗；3、不适随诊。此两次住院医疗费用均由裴来波给付结清。2017年7月2日至7月12日，谈文涛第三次入县人民医院住院治疗10天，入院诊断：1、取出内固定装置；2、右胫腓骨、左肱骨骨折术后，左肱骨骨折不愈合。出院医嘱：1、伤口换药，术后半月拆线；2、注意休息，三个月内患肢禁剧烈运动及过度负重，以防再骨折；3、不适随诊；4、肱骨建议手术治疗。谈文涛为第三次住院，用去医疗费7324.42元。另谈文涛为诊疗病情于2016年4月27日、2016年8月3日、2016年11月10日分别用去门诊费用169.80元、175．10元、169．80元，共计514.70元。谈文涛伤情于2017年7月31日经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人谈文涛伤残程度属八级；2、后续治疗费建议支付12000元左右或据实结算；3、误工期为伤后至定残前一日，护理期为伤后90日，营养期为伤后120日。谈文涛用去鉴定费用1600元。
同时查明，裴来波在承接郭孔文的六层私宅时，其营业执照的有效期至2013年7月22日。朱来明与谈文涛在事故发生时亦未有相应的从业资质。
一审法院认为，本案争议焦点是：1、本案谈文涛的诉讼是否已过诉讼时效？2、谈文涛与朱来明之间是雇佣关系还是承揽关系？3、谈文�与朱来明、裴来波、郭孔文之间如何承责？4、谈文涛损失的确定？
1、关于谈文涛的诉讼是否已过诉讼时效。谈文涛自2015年3月16日身体受到伤害后，共三次住院治疗，最后一次的入院时间是2017年7月2日，并对自己的伤情于2017年7月31日进行了法医鉴定，其知道权利被侵害之日应从知道伤情鉴定结论之日起计算。故本案未过诉讼时效，对朱来明、裴来波、郭孔文提出的诉讼时效抗辩意见，不予采信。
2、关于谈文涛与朱来明之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。雇佣合同的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责任。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的根本目的在于劳务的结果�以完成一定工作为目的，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段，其只有在完成一定工作时，才能请求报酬。雇佣关系中的雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关系中当事人双方没有身份上的约束。本案中谈文涛与朱来明约定，由谈文涛负责从事模板安装工作，报酬是按完工的面积计算，并由谈文涛自带电锯，按照房屋装修方案自行、独立完成模板安装工作，由其对工作成果的完成负全部责任。完工后，再由朱来明按双方约定做完一层结算一层工钱的方法向谈文涛交付相应报酬，双方不存在控制、支配和从属关系，双方的约定更符合承揽合同法律关系特征。
3、关于谈文涛与朱来明、裴来波、郭孔文之间如何承责。本案中，谈文涛与朱来明、裴来波、郭孔文之间是承揽合同关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。谈文涛作为承揽人，在没有资质的情况下从事模具安装工作，且在工作过程中未尽注意义务，其受伤结果与其工作中疏于安全防范意识存在直接因果关系，故其损害后果依法应由其承担主要责任，确定由谈文涛自行承担70％的责任。郭孔文将房屋交由裴来波承建，裴来波虽然有从事建筑装饰、装璜、装修的营业执照，但该执照至事发时已过期，郭孔文对此没有尽到严格审查的义务，应承担相应的赔偿责任。裴来波将木工模板部分分包给没有资质的朱来明负责完工，而朱来明又将模具安装部分交由没有资质的谈文涛负责承揽，裴来波、朱来明在选任上均有过失，亦应承担相应的赔偿�任。另谈文涛系由朱来明直接选任，朱来明相对于裴来波、郭孔文应承担较大责任，郭孔文与裴来波约定由裴来波包工包料，如发生事故，不由郭孔文负责，裴来波应承担比郭孔文相对较重的责任。故对谈文涛的损失分别由朱来明、裴来波、郭孔文各自按18％，8％、4％的比例分责承担。
4、关于谈文涛损失的确定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，谈文涛仅提供了社区和派出所共同出具的证明，旨在证明谈文涛长期在城镇居住和工作，但并无居住证、房产证或购房合同、租房合同、缴纳水电费等相关证据予以佐证，且谈文涛的三次住院病历上都明确记载谈文涛户籍住址和现住址都是浠水县蔡河镇玉桥村，另根据谈文涛在诉状及开庭时自述其住址是浠水县清泉镇道人桥社区××桥小区××号，而社区和派出所共同证明谈文涛居住在浠水县清泉镇道人桥社区××桥路××室与谈文涛自述不符。故不予认定谈文涛长期在城镇居住和工作，对其残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入标准计算。对谈文涛主张的营养费，因无医嘱证明，不予支持。对交通费，谈文涛未能提供交通费票据，亦不予支持。参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，对谈文涛的损失确认如下：1、医药费7324.42元＋175.10元＋169.80元＋169.80元＝7839.12元；2、住院伙食补助费2250元［50元×（32天＋3天＋10天）］；3、护理费8057元（32677元／年÷365天×90天）；4、误工费29047元［47121元／年÷365天×（32天＋3天＋10天＋90天＋90天）］；5、伤残赔偿金76350元（12725元／年×20年×30％）；6、后续治疗费12000元；7、鉴定费1600元；8、精神抚慰金3000元，以上共计140143元。综上，遂判决：一、谈文涛各项损失共计140143元，�别由朱来明赔偿25226元，裴来波赔偿11211元，郭孔文赔偿5606元，余款98100元由谈文涛自行承担。上述金钱给付义务均限本判决生效后十日内付清。二、驳回谈文涛其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原被上诉人裴来波因病于2018年3月15日去世，其第一顺序法定继承人有其父亲裴家兴、配偶陈朝桂、儿子裴正发、长女裴海燕、次女裴小英。其中，裴家兴、裴正发、裴海燕、裴小英出具书面承诺放弃对裴来波财产继承权，且不参加本案诉讼。
本院查明的其余事实与一审查明的一致。
本院认为，公民的身体健康权受�律保护。对于谈文涛与朱来明之间到底是劳务关系还是承揽关系的问题，劳务关系是受雇人按照接受劳务一方的安排，为其提供特定或不特定的劳务，接受劳务一方按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬的权利义务关系。可见，劳务关系中受雇人提供的是劳动力，而承揽关系中承揽人最终须向定作人交付劳动成果。两者的区别主要从承接工作的具体内容、报酬的支付方式、工具的携带、材料的提供、人身依附关系程度等多方面进行综合判断。本案中，谈文涛从朱来明处接下模板安装工程后，自带电锯等工具进行施工，与其一起工作的工友徐又田出庭证实谈文涛是按照其施工面积与朱来明进行结算，没有证据证实朱来明在谈文涛施工过程中在场进行监督或管理，且模板制作安装工程本身具有一定的技术性，谈文涛并非简单地为朱来明提供劳务。从谈文涛从事工作的性质、内容、工具的携带、报酬的支付及其与朱来明之间的人身依附关系看，其与朱来明之间更加符合承揽关系的法律特征。既然谈文涛与朱来明之间是承揽关系，其作为承揽人在施工过程中未尽到安全注意义务，导致坠落受伤，应当自行承担主要责任，原审确定的由其自行承担70%的责任并无不当。对于是按照城镇居民标准还是农村居民标准计算谈文涛残疾赔偿金的问题，最高人民法院关于《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农�居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”本案中，谈文涛在一审提交了浠水县清泉镇道人桥社区居委会、浠水县南城派出所出具的证明，两单位作为当地基层群众组织，对谈文涛的工作、居住情况应当非常清楚，其出具的证明证据效力较高，加之谈文涛亦是在承接模板制作、安装过程中受伤的，故应当认定谈文涛经常居住地、主要收入来源地位于浠水县城镇，况且一审法院也是按照建筑行业标准（47121元/年）计算谈文涛的误工费。综合上述因素，参照最高人民法院关于《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，本案应当按照城镇居民标准计算谈文涛的残疾赔偿金更加合法合理。因赔偿义务人对一审法院认定的谈文涛其他各项损失及各赔偿义务人应承担的责任比例并未提出异议，二审予以确认，不作调整，朱来明、裴来波（陈朝桂代替）、郭孔文仍应按18％，8％、4％的比例分担谈文涛的各项损失。经过计算，谈文涛的各项损失分别为：1、医药费7839.12元；2、住院伙食补助费2250元；3、护理费8057元；4、误工费29047元；5、伤残赔偿金176316元（29386元／年×20年×30％）；6、后续治疗费12000元；7、鉴定费1600元；8、精神抚慰金3000元，以上共计240109.12元。由朱来明承担其中的18%即43219.64元，由于裴来波已经去世，其法律责任由其继承人陈朝桂承担上述损失中的8%即19208.73元，由郭孔文承担上述损失中的4%即9604.36元。
综上所述，谈文涛的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初2097号民事判决；
二、谈文涛各项损失共计240109.12元，分别由朱来明赔偿43219.64元，陈朝桂赔偿19208.73元，郭孔文赔偿9604.36元，余款168076.39元由谈文涛自行承担；
三、驳回谈文涛其他的诉讼请求。
上述金钱给付义务均限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2152元，由谈文涛负担1507元，朱来明负担387元，陈朝桂负担172元，郭孔文负担86元。二审案件受理费2152元，由谈文涛负担1507元，朱来明负担387元，陈朝桂负担172元，郭孔文负担86元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小成
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年九月十�日
书记员 吴慧娟