山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民提字第133-1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：临沂市第三建筑工程公司。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：崔连臻，经理。
委托代理人：张永亮。
委托代理人：崔红，女，1970年7月29日出生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱瑞礼，个体工商户。
委托代理人：姚虎明，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：王琰，山东众成仁和律师事务所律师。
一审被告：崔连臻。
申请再审人临沂市第三建筑工程公司（简称三建公司）因与被申请人朱瑞礼、一审被告崔连臻建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第1240号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月14日作出（2014）鲁民提字第133号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人三建公司的委托代理人张永亮、崔红，被申请人朱瑞礼及其委托代理人姚虎明、王琰，一审被告崔连臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月21日，朱瑞礼向临沂市兰山区人民法院起诉称，2006年8月4日，朱瑞礼承包了临沂大众房地产开发有限公司（简称大众房产公司）发包给三建公司的位于临沂市的盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装工程，朱瑞礼完成工程后，三建公司仅支付部分工程款，剩余2164000.96元未付，请求判决三建公司、崔连臻支付朱瑞礼工程款2164000.96元及利息、违约金，诉讼费、保全费由三建公司、崔连臻承担。临沂市兰山区人民法院于2012年4月16日作出（2009）临兰民初字第4642号民事判决：一、被告临沂市第三建筑工程公司于判决生效后十日内支付原告朱瑞礼3号楼工程款2161348.8元；二、被告临沂市第三建筑工程公司于判决生效后十日内支付原告朱瑞礼4号楼工程款2179548.9元；三、被告临沂市第三建筑工程公司于判决生效后十日内支付原告朱瑞礼沿街楼工程款1516492.14元；四、被告临沂市第三建筑工程公司于判决生效后十日内支付原告朱瑞礼3号楼、4号楼室外零星工程款63866.81元。以上四项合计总工程款为5921256.65元，扣除被告临沂市第三建筑工程公司已支付的4429769.21元，还应支付1491487.44元及利息（自2009年10月20日至履行完毕时止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；五、驳回原告朱瑞礼的其他诉讼请求。朱瑞礼及三建公司均不服上述判决，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院于2012年7月18日作出（2012）临民一终字第1154号民事裁定：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2009）临兰民初字第4642号民事判决；二、发回临沂市兰山区人民法院重审。在重审过程中，朱瑞礼申请将诉讼请求增加至3271129.09元。
临沂市兰山区人民法院重审查明，2006年6月22日，三建公司与大众房产公司签订建设工程施工合同一份，约定大众房产公司将本公司承包的位于临沂市兰山区的盛合小区1-4号住宅楼及沿街楼的土建、水、电、暖工程发包给三建公司。后三建公司的法定代表人崔连臻与朱瑞礼签订临沂市三建公司工程施工内部承包协议。发包人崔连臻（以下简称甲方），承包方朱瑞礼（以下简称乙方），约定工程内容：住宅楼（土建、安装），工程量3#楼3882.804㎡、4#楼3882.804㎡，总计7765.61㎡。第五条协议价款，约定1、本协议工程价款采用固定价格方式，住宅楼570元／平方米；施工中涉及工程变更增减部分，增减部分据实结算。变更增减部分按实际发生的工程量执行1996定额，丁级取费标准；由乙方报决算价，经甲方审核后确认。2、凡涉及工程变更的，须经建设单位项目负责人下达通知、变更签证由监理方签字后，经甲方工程部和有关项目负责人签字，并在实际发生日的十五日内报审批后生效认可。4、未经协商如不按合同约定付款，甲方承担工程总价的10%的违约金。双方还就其它事项进行了约定。朱瑞礼与三建公司、监理部门共同签字、盖章的开工报告记载，盛合小区3号楼计划开工日期为2006年8月4日、竣工日期为2007年5月1日。合同签订后，朱瑞礼即按照约定组织施工，在施工过程中对工程总量进行了多次变更、增加，但朱瑞礼与三建公司就总工程价款未达成协议。
原审中，朱瑞礼要求对本案涉及的盛合小区3号、4号住宅楼的土建、安装（水卫、电照、采暖）及部分零星工程、沿街楼土建工程总造价进行审核鉴定，法院委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行鉴定，临沂恒正有限责任会计师事务所于2010年10月28日以朱瑞礼提供的材料出具了临恒会基审字（2010）第036号工程造价审核鉴定报告。三建公司要求对本案涉及的盛合小区3号、4号住宅楼的土建、安装及部分零星工程进行工程总造价审核鉴定，法院委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行鉴定。临沂恒正有限责任会计师事务所于2010年10月28日以三建公司提供的材料出具了临恒会基审字（2010）第035号工程造价审核鉴定报告。上述两份临恒会基审字（2010）第035号、第036号工程造价审核鉴定报告，均以1996山东省建筑安装工程综合定额及相应费用定额、有关工程造价调整文件为审核鉴定依据。
临沂市兰山区人民法院重审认为，三建公司与朱瑞礼签订的工程施工内部承包协议系双方当事人的真实意思表示，其内容、形式均不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。朱瑞礼按照上述协议的约定为三建公司施工，三建公司应按照约定支付朱瑞礼相应的工程款，对朱瑞礼要求三建公司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。朱瑞礼主张为三建公司完成了位于临沂市兰山区的盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装工程，三建公司仅承认3号、4号住宅楼的土建、安装工程，结合本案庭审调查及朱瑞礼提供的证据，应认定朱瑞礼承包了三建公司盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装等工程。对于工程款，临沂恒正有限责任会计师事务所于2010年10月28日分别出具了临恒会基审字（2010）第035号、第036号工程造价审核鉴定报告，其中第035号鉴定报告仅对第3、4号楼的施工情况进行了工程造价审核，其依据建筑面积审计工程款不符合实际，因朱瑞礼是依据设计院设计的图纸进行施工的，审计部门应按照设计图纸显示的面积审计工程量，审计报告也没有书面说明建筑面积的计算方法和依据，审计意见不符合有关法律规定，因此对第035号工程造价审核鉴定报告，不予采信。第036号工程造价审核鉴定报告对3号楼、4号楼以及沿街楼工程施工图纸、现场签证、设计变更通知、资料转交清单以及崔连臻签字认可的小区内工程外零活等进行了审计，虽然审计意见少计算了铝合金门窗工程量，但在回复函中进行了补正，该审计意见除采1996／山东省建筑安装工程综合定额及相应费用定额、有关工程造价调整文件为审核鉴定依据不符合有关规定外，其他审计意见符合有关法律规定，法院予以采信。虽然双方在协议中约定为570元／平方米，变更增减部分按实际发生的工程量执行1996定额，丁级取费标准，但依照有关主管部门的行政规定，原省委鲁建标发（1996）18号文件发布的相关定额自2003年4月1日起已停止使用，故应采用该主管部门规定的平均人工费为29.5元／工日的计费标准对增加、减少的工程量进行计算。关于朱瑞礼要求崔连臻支付工程款的主张，因崔连臻是三建公司的法定代表人，其与朱瑞礼签订《临沂市第三建筑工程公司内部承包协议》的行为系为职务行为，支付工程款的责任应由三建公司承担，崔连臻不应承担支付责任，对朱瑞礼的该项请求，不予支持。综合上述情况，三建公司应付朱瑞礼工程款7667898.30元，合计付款4396769.21元，还应支付给朱瑞礼剩余工程款3271129.09元。朱瑞礼主张，双方约定未经协商如不按合同约定付款，三建公司承担工程总价10%违约金，三建公司对此不予认可，对朱瑞礼的该项请求不予确认，三建公司可按中国人民银行规定的同期贷款利率的3倍向朱瑞礼支付延期付款的利息。临沂市兰山区人民法院于2013年5月2日作出（2012）临兰民初字第4662号民事判决：一、被告临沂市第三建筑工程公司支付给原告朱瑞礼3号、4号楼、沿街楼剩余工程款计3271129.09元；二、被告临沂市第三建筑工程公司向原告朱瑞礼支付延期付款的利息（自2007年9月6日起，至付清欠款之日止，以3271129.09元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的3倍计算）；三、驳回原告朱瑞礼的其他诉讼请求。上述第一至二项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费32969元，鉴定费115000元，诉讼保全费7420元，均由被告临沂市第三建筑工程公司负担。如果被告三建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三建公司上诉至临沂市中级人民法院称：请求依法撤销一审判决，进行改判。一是三建公司与朱瑞礼签订的内部承包协议，原审认定朱瑞礼提交的协议有效是错误的，应认定三建公司提交的协议为有效合同，因朱瑞礼提交的协议有修改的痕迹；二是原审认定沿街楼系朱瑞礼所建是错误的；三是原审采信036号鉴定报告，却否定035号鉴定报告是错误的，三建公司要求重新鉴定；四是原审判令三建公司承担同期贷款利率的3倍是错误的。
临沂市中级人民法院查明的事实与一审一致。
临沂市中级人民法院认为，原审重审认定事实清楚，判决正确。2013年7月17日该院作出（2013）临民一终字第1240号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32969元，由临沂市第三建筑工程公司负担。
本院再审过程中，申请再审人三建公司称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，一、二审认定沿街楼由朱瑞礼承建没有合同依据。2、原判决认定事实的主要证据是伪造的，一、二审判决采信了朱瑞礼提交的经朱瑞礼添加修改后的合同。3、原判决认定事实的主要证据未经质证，一审法院对第036号审计报告没有组织双方当事人进行质证。4、原判决适用法律确有错误，一、二审法院违反双方当事人对变更增减部分按1996年定额，丁级取费标准的约定，另行按平均人工费29.5元／工日另行取费；原审判决按中国人民银行规定的同期贷款利率的3倍向原告朱瑞礼支付延期付款的利息，无合同和法律依据。5、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。6、原判决超出诉讼请求。被申请人朱瑞礼辩称，原审判决正确，应予以维持。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第1240号民事判决及临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第4662号民事判决；
二、本案发回临沂市兰山区人民法院重审。
审 判 长 王继鹏
审 判 员 张景凯
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 田晓菲