浙江省新昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）绍新行初字第4号
原告陈生泉。
委托代理人周利雅、王斌育。
被告嵊州市城市管理行政执法局。
法定代表人徐友军。
委托代理人郑建斌。
委托代理人史宣勤。
第三人竺春阳。
第三人王晓芳。
第三人葛建平。
第三人俞依娜。
原告陈生泉不服被告嵊州市城市管理行政执法局规划行政处罚一案，于2012年9月20日向嵊州市人民法院提起诉讼，该院于9月21日受理。被告嵊州市城市管理行政执法局在举证期限内向嵊州市人民法院提交了作出具体行政行为的证据、依据。经竺春阳、王晓芳申请，嵊州市人民法院追加其为第三人参加诉讼。原告于2012年11月8日申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院于2013年1月18日受理后，查明葛建平、俞依娜与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年3月14日公开开庭审理了本案。原告陈生泉的委托代理人周利雅、王斌育，被告嵊州市城市管理行政执法局的法定代理人徐友军、委托代理人郑建斌、史宣勤，第三人竺春阳、王晓芳到庭参加诉讼。第三人葛建平、俞依娜经本院传票传唤无正当理由不出庭应诉，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被告嵊州市城市管理行政执法局于2012年8月10日作出嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，该处罚决定的内容为：被处罚人陈生泉在2004年未经市规划行政主管部门审批同意，擅自将嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室北阳台改建成房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》之相关规定，责令被处罚人自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除北阳台违法建筑，计建筑面积36.8平方米；并处罚款人民币2281.60元。
被告嵊州市城市管理行政执法局在举证期限内提交了下列证据：
1、接受调查处理通知书；
2、陈生泉身份证复印件；
3、询问笔录；
4、现场勘测平面图；
5、现场照片；
证据1-5证明原告陈生泉违法建筑的事实。
6、2011年8月29日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书；
7、嵊州市人民法院（2011）绍嵊行初字第22号行政判决书；
8、绍兴市中级人民法院（2012）浙绍行终字第27号行政判决书；
9、2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书；
证据6-9证明被告曾作出没收实物的处罚决定即2011年8月29日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，竺春阳、王晓芳不服该处罚决定，向嵊州市人民法院提起行政诉讼，嵊州市人民法院经审理作出了（2011）绍嵊行初字第22号行政判决，驳回了竺春阳、王晓芳的诉讼请求，竺春阳、王晓芳不服该判决而上诉，绍兴市中级人民法院经审理撤销了（2011）绍嵊行初字第22号行政判决和被告于2011年8月29日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，被告又重新作出责令被处罚人自行拆除北阳台违法建筑的处罚决定即2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定的事实。
10、立案审批表；
11、行政处罚告知审查表；
12、行政处罚事先告知书；
13、行政处罚听证告知书；
14、处罚事先告知、听证告知、处罚决定的邮寄回执；
15、陈生泉的申请听证申请书；
16、陈生泉的撤回听证申请书；
17、行政处罚决定审批表；
18、王晓芳、竺春阳的处罚决定送达回证；
19、葛建平的处罚决定送达回证；
20、陈生泉的处罚决定送达回证；
21、留置送达见证人叶福正身份证复印件；
22、留置送达见证人周东才身份证复印件；
23、留置送达现场照片。
证据10-23系被告作出第一次、第二次行政处罚过程中程序方面证据，证明被告作出行政处罚的程序合法；其中，证据18-23证明被告向陈生泉留置送达处罚决定书，向第三人竺春阳、王晓芳、葛建平送达处罚决定书的事实。
被告明确，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第（四）项系其于2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定的法律依据。
原告陈生泉诉称：嵊州市城市管理行政执法局于2012年8月10日做出了嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书，决定拆除嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室北阳台的建筑，原告认为该决定存在处置不当之处，会带来巨大的安全隐患，因此应予撤销。理由如下：座落于嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室北阳台的建筑为钢筋混凝土现浇建筑，对于该部分建筑的拆除是否会对嵊州市滨江城市花园10号楼的主体结构安全造成影响，原告特委托专业机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司进行了评估，现经浙江瑞邦建设工程检测有限公司现场勘验及专业论证，出具了房屋安全鉴定评估报告，报告得出的结论为拆除行为将对结构安全产生影响，从其专业角度提出的建议为不建议拆除。原告认为，被告依法执法合情合理，但具体处置过程应当综合考虑多方面因素，原告建造的建筑一旦拆除将对楼房主体结构造成安全隐患，故原告认为拆除是不妥的。因此，原告请求法院依法撤销嵊州市城市管理行政执法局于2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，本案诉讼费用由被告承担。
原告在举证期限内提交了下列证据材料：
1、陈生泉身份证复印件，证明原告的身份情况；
2、房屋安全鉴定评估报告，证明原告的房屋经鉴定，结论为拆除行为将对结构安全产生影响，应当撤销嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书；
3、被告于2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书，证明被诉具体行政行为的内容。
被告嵊州市城市管理行政执法局答辩称：2012的8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定所依据的事实清楚、适用法律正确、程序合法。基于原告陈生泉未经市规划行政主管部门审批同意，擅自将嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室阳台改建成房屋这一违法事实，被告于2011年8月29日作出嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，决定“没收实物，即没收新增建筑面积36.8平方米，并处罚款人民币2281.60元”。王晓芳、竺春阳不服，向嵊州市人民法院提起行政诉讼，要求撤销该行政处罚决定，依法重新作出拆除违法建筑的处罚决定。嵊州市人民法院于2012年2月10日作出判决：驳回王晓芳、竺春阳的诉讼请求。王晓芳、竺春阳不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理于2012年6月8日作出（2012）浙绍行终字第27号行政判决，撤销被告于2011年8月29日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定。被告在收到判决后，根据一、二审法院认定的违法事实的基础上，通过行政处罚的合法程序，于2012年8月10日别无选择地根据《城乡规划法》第六十四条及《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第四款第四项之规定，做出了嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书，对原告陈生泉作出“责令收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除被阳台违法建筑，计建筑面积36.8平方米，并处罚款人民币2281.60元”。综上，被告认为，被告于2012年8月10日做出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定所依据的事实清楚、适用法律正确、程序合法。对行政处罚量罚问题，被告于第一次作出没收处罚而没有作出拆除处罚，确实是考虑到结构安全产生的影响，且在案件一、二审过程中，详尽地说明了不能拆除的理由，但二审法院认为被告不能就此理由举证，而做出了撤销的判决。现陈生泉就是否应该作拆除处罚提供了房屋安全鉴定评估报告，被告认为：这份报告存在以下三个问题：1、分析与结论中提出的对安全产生一定的影响，但没有认定这一影响已达到不能拆除的程度；2、分析、结论与建议不统一，分析与结论虽都涉及安全问题，但在建议中提到的不建议拆除时，并不是以安全问题为理论依据，而是费用及难度。费用及难度不是被告行政处罚所应考虑的因素，处罚违法对执法部门而言费用及难度再大也要依法执法，不能成为不能拆除的理由；3、结论中的“不建议进行拆除”并不等同于“建议不拆除”。它只是对拆除不作建议，实质上是对是否拆除不作评论。因此被告认为，原告以此报告为依据提出撤销被告作出的拆除的行政处罚证据不足，被告作出的行政处罚量罚得当。综上被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人竺春阳、王晓芳称：被告作出的具体行政行为合理、合法，原告陈生泉在交房后搭建违法建筑是不争的事实，对第三人的生活造成了影响。违法建筑违反了设计，破坏了房屋原来的结构，如果不拆除对房屋的影响就更大。第三人对原告的鉴定报告不认可，认为原告的违法建筑是完全可以拆除，被告对原告作出的行政处罚不影响第三人葛建平的合法利益。
第三人竺春阳、王晓芳在庭审中提交了下列证据材料：
1、嵊城监（2005）罚字第026号行政处罚决定书；
2、嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定书；
证据1、2证明违法建筑已得到执法部门的认定。
3、嵊州市滨江城市花园10号楼竣工验收图，证明竣工验收图中不存在违法搭建房的事实；
4、嵊规建验（2004）字（10）号合格证；
5、浙江城市花园商品房交接书；
6、买卖自行车库、（车库）协议书；
证据4-6证明违法搭建是在2004年7月14日后添加的。
7、照片三张，证明违法搭建是交房后添加，为砖混结构，严重侵犯第三人的权利；
8、嵊州市建设局的住宅质量保证书使用说明书及物业管理说明，证明原告的违法搭建行为严重危害了房屋的质量。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
被告证据1-9，原告对二审判决有异议，认为不合理，对被告第二次作出的限期拆除处罚有异议，第三人竺春阳、王晓芳无异议。本院认为，绍兴市中级人民法院作出的二审判决为终审判决，原告的质证意见无事实和法律依据；原告对被告作出的限期拆除处罚虽提出异议，但原告没有在行政程序中提供证据，其起诉时提供的鉴定结论也不足以证明自己的主张，故原告的质证意见本院不予采纳；被告证据1-9能证明陈生泉搭建违法建筑的事实，本院予以确认；被告证据10-23，原告与第三人竺春阳、王晓芳均无异议，本院认为，该部分证据能证明被告依照法定程序于2012年8月10日作出嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定，本院予以确认；对被告的法律适用，原告认为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条是个并列条款，被告可以选择适用“拆除”，也可以选择适用“不拆除”，该案件选择适用“不拆除”更为合理。第三人竺春阳、王晓芳对被告的法律适用无异议。本院认为，因原告陈生泉的违法建筑已经建成，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入……”之规定，应当限期拆除，不能拆除的，才可没收，故两者之间不是并列关系，原告对于被告的法律适用的异议不能成立，本院不予采纳。
原告证据1、3，被告与第三人竺春阳、王晓芳均无异议，可以证明原告的身份情况及被诉具体行政行为的内容，本院予以确认；原告证据2，被告对真实性无异议，但认为报告的结论并不统一，不建议进行拆除不等同于不能拆除，这份证据没有对是否可以拆除作出实质性的结论，拆除费用及难度也不是不能拆除的合法理由，且原告与本案具有利害关系，其作为委托鉴定人得出的鉴定结论证明效力不足。第三人竺春阳、王晓芳对真实性有异议，认为报告没有负责人签字，网络上查询的鉴定公司地址与评估报告书所写地址不一致，报告内四张照片不能证明是在原告家拍得，对报告的结论也有异议，认为拆除厨房不会对房屋主体结构产生影响。本院认为，该鉴定报告系原告委托鉴定机构所得，具有真实性；报告鉴定结论为“绍兴市嵊州市滨江花苑10幢陈生泉住宅（葛建平）第三层24-30∕N-U区域厨房拆除会对结构产生一定的影响”，但未明确说明影响的大小；报告建议“综合分析认为，绍兴市嵊州市滨江花苑10幢陈生泉住宅（葛建平）第三层24-30∕N-U区域厨房拆除所需的费用及难度均较大，故不建议进行拆除”，只是说明如果拆除所需费用及难度均较大，并没有明确得出“不可以进行拆除”的结论；且该报告系2012年8月6日得出，早于具体行政行为作出时间，其未在行政程序中被采用，证明能力较弱；综上，被告及第三人关于报告证明力的异议本院予以采纳，对该证据本院不予采信。
第三人竺春阳、王晓芳提交的证据1、2、4、5、8，原告与被告均无异议，能证明原告违法搭建及案涉商品房验收合格、交房的事情，本院予以确认；证据3，原告认为系复印件，对真实性、合法性有异议，被告无异议。本院认为，该竣工图从嵊州市城建档案室复印得到，盖有档案原件证明章，可视为与原件核对无异的复印件，符合证据三性，原告的异议本院不予采纳，对该证据本院予以确认；证据6，原告认为买卖车库是第三人与开发商之间的关系，与本案不具有关联性，被告无异议。本院认为，该证据与其他证据一起能证明案涉房屋的交房时间，对该证据本院予以采信；证据7，原告对照片的形成时间有异议，对是否系诉争房屋的照片也存在异议，被告无异议。经实地踏勘，本院认为，照片反映的确系嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室北阳台搭建时及搭建后的实际状况，可以证明违章建筑搭建于房屋主体建筑竣工之后的事实，本院予以确认。
本院于2013年2月25日到嵊州市房地产管理委员会调取了嵊州市滨江城市花园10幢1单元301室的房产登记状况，查明葛建平、俞依娜于2010年5月4日与浙江佳合房地产开发有限公司为案涉房屋签订了商品房买卖合同，现案涉房屋产权于2010年5月10日记载于葛建平、俞依娜名下，故本院将葛建平、俞依娜追加为第三人参加诉讼，经庭审质证，原告、被告、第三人竺春阳、王晓芳对该事实均无异议。
根据上述予以采信的证据及当事人陈述，本院确认如下事实：原告陈生泉未经嵊州市规划行政主管部门审批同意，擅自将第三人葛建平、俞依娜所有的位于嵊州市滨江城市花园10号楼1单元301室北阳台改建成房屋，该新增房屋建筑面积为36.8平方米，系砖混结构。2011年7月6日，被告嵊州市城市管理行政执法局对陈生泉涉嫌违法建设一案立案调查，于2011年8月29日作出没收实物，即没收新增建筑面积36.8平方米，并处罚款人民币2281.60元的处罚。第三人竺春阳、王晓芳不服，向法院提起诉讼。经二审，绍兴市中级人民法院认为，被告以其违章建筑不能拆除为由作出没收的行政处罚，但对不能拆除的理由未能作合理说明和举证，故没收的处罚决定缺乏事实依据，被告在作出行政处罚过程中，未听取竺春阳、王晓芳意见，程序亦存在不当之处，故判决撤销了该处罚决定，责令被告重新作出具体行政行为。嵊州市城市管理行政执法局于2012年7月26日向陈生泉邮寄送达了行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书，陈生泉申请听证后又撤回听证申请。2012年8月10日，嵊州市城市管理行政执法局作出嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚，责令陈生泉自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除北阳台违法建设，计建筑面积36.8平方米，并处罚款人民币2281.60元。嵊州市城市管理行政执法局将处罚决定书分别向陈生泉、竺春阳、王晓芳、葛建平送达。陈生泉不服该行政处罚，向法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销嵊州市城市管理行政执法局于2012年8月10日作出的嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚决定。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告陈生泉搭建违章建筑事实清楚，因该违章建筑已无法采取改正措施消除影响，故依据法律规定应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。在行政程序中，陈生泉没有举证证明其搭建的违章建筑存在不能拆除的情形；在行政诉讼中，陈生泉提交了其委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的房屋安全鉴定评估报告，该报告得出的结论是“拆除会对结构安全产生一定的影响，拆除所需的费用及难度均较大，不建议进行拆除”，但该报告并没有就“一定的影响”进一步释明，也未明确得出不能拆除的结论，故原告的举证不能达到证明拆除会影响房屋主体结构安全的目的。综合衡量该违章建筑对所在楼的其他住户包括第三人竺春阳、王晓芳权利上的影响及造成的社会负面反响，考虑到该违章建筑搭建于房屋主体工程竣工之后等方面因素，被告作出责令自行拆除违法建筑并处罚款的处罚，事实基本清楚，程序正当，适用法律正确，无明显不当之处。原告关于拆除违法建筑会影响房屋主体结构安全的主张，因缺乏足够的证据支持，故原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告陈生泉要求撤销被告嵊州市城市管理行政执法局2012年8月10日作出嵊城管（2011）罚字第13-036号行政处罚的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈生泉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部］。
审 判 长 张兆刚
审 判 员 张 茹
人民陪审员 丁玲月
二〇一三年四月七日
书 记 员 盛 瑛
附录：
中华人民共和国城乡规划法
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释
第四十九条第三款第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。