浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台路刑初字第257号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人梁伟。2013年6月3日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月9日经台州市路桥区人民检察院。
辩护人李小平。
被告人王建君。2013年9月24日因本案被台州市公安局路桥分局取保候审，2014年4月10日经本院决定被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人尹朝辉。
台州市路桥区人民检察院以台路检刑诉（2014）203号起诉书指控被告人梁伟犯非法经营罪、挪用资金罪、被告人王建君犯非法经营罪，于2014年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院代理检察员何筱椰、被告人梁伟、王建君及辩护人李小平、尹朝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
（一）非法经营罪
2012年3月，被告人梁伟伙同被告人王某甲商量成立台州市捷通二手车经纪有限公司，主要经营pos机刷卡套现等业务。2012年5月，被告人梁伟利用路桥亿豪工艺编织厂的相关执照向路桥农村合作银行申请了一个pos机，后由被告人王某甲将二人合伙的路桥亿豪工艺编织厂的资金转至章苗苗名字农村合作银行账户（账号：62×××00），用于该pos机刷卡套现时支付资金，并约定路桥亿豪工艺编织厂pos机农村合作银行账户（账号：20×××59）的存折由被告人王某甲保管，该章苗苗名字农村合作银行账户由被告人梁伟保管。pos机刷卡套现产生的资金由被告人王某甲从上述pos机银行账户转至上述章苗苗银行账户，再由被告人梁伟从该账户中取现用于pos套现，如此循环。被告人梁伟、王某甲将该pos机放置在台州市捷通二手车经纪有限公司内，由二人经手该pos机日常刷卡套现。每次刷卡套现，二人向持卡人收取刷卡套现金额1%的手续费。至查获，该pos机合计刷卡套现金额约人民币480万元。
上述事实，被告人梁伟、王某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人曹某、黄某、周某、吴某甲、茅某、卢某、沈某、陈某甲、陈某乙、赵某、管某、吴某乙、徐某、林某、章苗苗等人的证言、个体工商营业执照、组织机构代码证、企业法人营业执照、房屋租赁合同、台州市捷通二手车经纪有限公司验资报告、台州市捷通二手车经纪有限公司验资报告、台州市捷通二手车经纪有限公司章程、信用卡交易明细、信用卡申请材料户籍证明等证据证实，足以认定。
（二）挪用资金罪
2012年5月以来，被告人梁伟作为台州捷通二手车经纪有限公司的法定代表人在经手捷通二手车经纪有限公司pos机套现业务时，利用其保管章苗苗名字农村合作银行账户（账号：62×××00）的便利，在2012年5月5日，从该银行账户取现5万元，交给其朋友赵某用于支付银行贷款，该笔款项被告人梁伟超过三个月及至案发未归还；2012年5月7日，被告人梁伟从该银行账户取现21万元，后将其中的202800元存入其本人的浙江泰隆商业银行的贷款，该笔款项被告人梁伟超过三个月及至案发未归还；2012年7、8月，被告人梁伟从该银行账户取现3万元用于和王某乙合伙做生意。
案发后，被告人梁伟将自己的一辆别克君越轿车转让给王某甲。
上述事实，被告人梁伟在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某甲、梁某、赵某、许某、陶某甲、王某乙、余某、陶某乙、符某、潘某的证言、辨认笔录、情况说明、现金转账摘录、银行客户回单、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单、信用卡还款明细、浙江省农村信用社转账、取款凭条、算账记录、车某、浙江省农村合作金融机构存款分户明细查询、借记卡一卡资料查询、台州银行对账单、中国农村银行账户交易明细、台州市旧机动车买卖合同、收条、欠款、借条、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人梁伟、王某甲结伙使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人梁伟利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应对被告人梁伟实行数罪并罚。被告人梁伟挪用资金案发后有退赃表现，依法酌情予以从轻处罚。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人梁伟、王某甲的辩护人均认为两被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，应当以自首论与事实不符，本院不予认定。被告人王某甲的辩护人认为被告人在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，亦与事实不符，其意见不能成立。两辩护人均认为两被告人具有坦白认罪、初犯、偶犯等从轻情节，该意见成立，本院予以采纳。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。综合考虑被告人梁伟、王某甲的犯罪情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人梁伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；
二、被告人王建君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人梁伟的刑期自2013年6月3日起至2018年12月2日止；被告人王建君的刑期自2014年4月10日起至2017年10月9日止。罚金限判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 鹏
人民陪审员 陈孔健
人民陪审员 陈 彬
二〇一四年四月十日
书 记 员 陈 秀
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。