天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨港刑初字第12号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人于天漪，2011年3月18日因犯职务侵占罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2013年9月28日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被天津市滨海新区公安局大港分局刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕，现羁押于天津市滨海新区第三看守所。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检大刑诉字（2013）第394号起诉书指控被告人于天漪犯非国家工作人员受贿罪，于2013年12月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员赵明出庭支持公诉。被告人于某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，2012年7月份至2013年4月份间，被告人于天漪利用在××公司购买部工作的职务便利，为被害人刘××、辛××、李××推荐该公司微波炉零部件加工，先后三次收取三被害人现金十一万元。公诉机关认为被告人于天漪的行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，予以惩处。
被告人于天漪辩称，其没有利用职务便利，其本人没有决定权，其只想从三被害人处挪用钱财。
经审理查明，2012年7月份至2013年4月份，被告人于某某分别找到被害人辛××、刘××、李××，以能够为三人联系××有限公司的加工活为由，向三被害人索要现金疏通关系。其中，向辛××索要现金30000元，向刘××索要现金30000元，向李××索要现金50000元。后被告人于××将上述款项自用。被害人辛××、李××见于××迟迟不能为其联系到加工活，经二人追要钱款，被告人于××退还李××30000元，退还辛××15000元。
上述事实，公诉机关当庭出示了如下证据：
1.被害人辛××的陈述证实，案发前三个月，于天漪找到我说能给联系某公司的纸箱包装的活儿，问我能干吗，我说能干，他说需要六万元的开发费，我手头没那么多钱。到了4月15日（2013年）他跟我说活儿马上就下来，找我要那六万元，我和公司的信某还有司机驾车来到大宇公司找到于天漪，他带着我们到了大港生活区的一个饭店，吃饭的时候我给他三万元现金，他让我们听信儿，说半个月活就能下来，我们一直等到案发也没有活儿。7月中旬的一天下午4点左右，他还给我现金5000元。9月23日下午他还给我一万元，他的手机经常换号我根本联系不上他，只能等他给我打电话；
2.被害人刘××的陈述证实，我是通过朋友认识于天漪的，他说他是某公司购买部的，负责买材料，他到过我的厂子两次，对我说能给我们厂子拿一些大宇公司的活儿干。之后他还给了我样品（微波炉把手），说加工一个5.6元，一月包四万个，我给他做了一个样品，当时他说要我先给他三万元用来打通关系。2012年7月8日在汉沽的姚某某家我给了他三万元，他说让我听信，一周后去验厂，后来一直没人去验厂，我就一直催他，他就推我，我感觉事情不对让他把钱还给我，活儿我不干了，到了年底他只还给我两万元，后来找不着人了；
3.被害人李××的陈述证实，我是通过姚某某认识的于某某，于天漪说大宇公司要做170个货架子，因为姚某某没那么多钱就找我一起合伙儿干，当时于天漪说要六万元钱用于办事儿，要是不给就不让我们干那个活儿。2013年4月30日在大宇微波炉西门口我们把五万元钱给了于天漪，因为他欠姚某某一万元，剩下一万元由于天漪给出上。钱给完后他就一直拖着我们，说活儿几天就下来，过了五一就能干了，还说就差部长签字了，后来到了6月份我们就找不到他了；
4.证人姚××的证言证实，于天漪当时说能给我和李某某找大宇公司的活儿干，于当时就向我和李某某要六万元钱说是办事儿用的，钱必须在签合同之前给他。之前我通过于天漪干过大宇公司货架子的活，这次他说有六十多万元的活儿，后我与李某某给了于天漪五万元，给完钱后他就一直拖着，到了6月份的时候再也找不到于天漪了；
5.证人崔××（韩国籍）的证言证实，我原来是大宇公司资材购买部的部长，2013年5月份调任生产管理部部长，于天漪曾是我部门的工作人员，负责过喷涂、外包装、台车等业务，但每项工作都因为干的不好而没干多长时间，他工作中只有建议的权利没有选择业体（客户）的权利。他曾经介绍了一个纸箱业体，具体情况已经记不清了；于天漪曾经在很久以前送给我一根人参，说是从老家带回来的，2013年4月份左右于天漪送给我两张观看高尔夫的球票。2013年4、5月份的时候于天漪从资材购买部调到生产管理部；
6.劳动合同复印件及证明材料证实，被告人于天漪系大宇有限公司的员工，其在工作中只有建议的权利，没有选定或更换业体的权利；
7.前科材料证实，被告人于天漪于2011年3月18日因犯职务侵占罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
8.情况说明证实被告人于天漪于案发后的9月份还给被害人刘××10000元；
9.户籍证明证实被告人于天漪犯罪时系成年人；
10.案件来源及抓获经过证实，被告人于天漪系被抓获归案；
上述证据，经当庭举证、质证，其内容真实，来源合法，且与被告人于天漪的供述基本一致，足以形成证据锁链，本院予以确认。
本院认为，被告人于天漪以非法占有为目的，采取虚构为他人承揽加工业务的事实，骗取钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。关于公诉机关认为被告人于天漪构成非国家工作人员受贿罪的意见，本院经审查认为，被告人于天漪虽为大宇公司的员工，工作中具有建议权，但其是否为三被害人承揽业务而向主管领导建议过无证据支持，其从三被害人处取得的钱财是否用于为被害人承揽业务支出亦无证据支持；且被告人于天漪对数额巨大的财产去向不能提供证据予以说明，其名下亦无财产可供清偿，故被告人于天漪主观上具有明知自己无力偿还而挥霍他人财产的故意，其行为符合诈骗罪的主客观要件，应以诈骗罪论处。被告人于天漪在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚；考虑被告人于天漪于案发后退回部分赃款，且其当庭表示自愿认罪，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人于天漪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七万元；撤销天津市滨海新区人民法院（2011）滨功刑初字第48号刑事判决书中被告人于天漪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月28日起至2018年9月20日止。罚金自本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王海霞
人民陪审员 刘金园
人民陪审员 耿秀莲
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 施 丹
附：法律释明：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。