广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第1052号
上诉人（原审被告）：李雪欣。
委托代理人：杨建军、李建仪。
被上诉人（原审原告）：吴海森。
委托代理人李连军、陈小姗。
上诉人李雪欣因与被上诉人吴海森变更抚养权关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，吴海森与李雪欣于2007年10月29日登记结婚，2008年4月6日生育儿子吴道沣，入户珠海。2008年12月25日双方协议离婚，婚生儿子吴道沣由李雪欣抚养，由吴海森按每月工资的50%给付李雪欣作为儿子抚养费至18周岁。
离婚后，吴海森尚未再婚，李雪欣于2011年6月3日与现任丈夫潘沾桔再婚，后随潘沾桔回老家广西南宁那马镇生活、待产，于2011年12月7日生育女儿潘芷彤，李雪欣在广西生活至今。李雪欣在广西生活期间，李雪欣将吴道沣交由母亲卢玉群抚育，后又随卢玉群到广州生活。为此，吴海森以李雪欣有了其与潘沾桔的婚生小孩及李雪欣未能自己抚养吴道沣、也没有予吴道沣幼儿教育等为由要求变更吴道沣的抚养关系与李雪欣协商无果，遂提起诉讼。吴海森提起诉讼后，李雪欣为吴道沣在广州报了2013年6月的幼儿园大班的幼儿教育。
原审法院认为，吴海森与李雪欣离婚时约定的婚生儿子吴道沣抚养关系，应该是基于当时有利于吴道沣成长条件和环境而作出的决定。后来由于李雪欣与他人结婚生子，并随其现丈夫回广西生活近两年，期间，李雪欣将吴道沣委托其母亲卢玉群抚养，无论是李雪欣或是李雪欣母亲卢玉群虽对吴道沣都没有法律规定的不利于抚养小孩的行为，但对吴道路沣没有送幼儿园，幼儿教育是欠缺的，况且，吴海森是要求亲自抚养，可以在珠海接受教育，条件相对比李雪欣委托亲属抚养要好，故吴海森要求变更抚养关系的理由正当，原审法院予以采纳。对于小孩抚养费的问题，根据李雪欣的实际情况，以每月负担500元为宜支付至吴道路沣18周岁止。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条（4）之规定，判决如下：变更吴道沣的抚养关系，自判决发生法律效力之日起，吴道沣由吴海森抚养，李雪欣每月支付吴道森抚养费500元至吴道沣18周岁止。
李雪欣不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判由李雪欣抚养儿子吴道沣（维持李雪欣与吴道沣原来的直接抚养关系），吴海森以每月工资收入50％给付吴道沣抚养费。其上诉理由为：一、吴海森不适宜抚养儿子吴道沣。李雪欣与吴海森离婚的主要矛盾是因为吴海森不顾家、不管吴道沣且有暴力行为、脾气暴躁。离婚时吴海森提出不要吴道沣，并把吴道沣的户口关系迁到李雪欣父亲处。离婚协议约定吴海森以每月工资的50％给付吴道沣的抚养费，但吴海森自2009年1月至2011年上半年，都没有给付抚养费，仅从2011年下半年开始，才每月给付抚养费200-300元，后来才给付500元。2011年底，吴道沣因病住院治疗，吴海森支付了2000多费用，而将其中的1000元抵作给付吴道沣的两个月的抚养费。吴海森声称自己现在又稳定的工作，每个月工资近3000元，但是，抚养幼小的吴道沣，幼儿园的费用每月近2000元，吴海森的收入水平难以抚养吴道沣。况且，吴海森在珠海没有自己名下的房屋，存在购房或租房的压力。吴海森虽未再婚，但终究还要找女朋友或再婚。吴海森自离婚以来，没能足额给付抚养费，也未曾给付过吴道沣的幼教费用和其他费用。
二、关于吴道沣的幼教和上学问题。李雪欣与吴海森离婚以后，吴道沣随李雪欣及父母一起生活，一直由李雪欣母亲卢玉群照看。卢玉群是一位退休教师，照管教育吴道沣是胜任的。2012年4月，卢玉群携带外孙在广州居住并于今年5月底让吴道沣在广州一家幼儿园入园上大班学习，为明年回珠海上小学读书做准备。李雪欣再婚之后于2011年12月生育一女儿，便在男方家乡生活一段时间，计划2014年初回来珠海和吴道沣一起生活，和父母一同照料吴道沣，安排吴道沣在珠海上学读书。李雪欣和吴道沣目前已回到了珠海居住，吴道沣于2013年9月份在珠海市香洲区豪晖幼儿园办理了入园手续，现已在该幼儿园上学。诚然，李雪欣曾因结婚生子回广西居住过一段时间，但正是因为考虑到怀孕生子而不便抚养吴道沣，才由李雪欣的父母进行暂时照顾，出发点完全是基于吴道沣的成长考虑。更何况，当时由李雪欣的父母抚养只是暂时性的。如果仅仅是因为李雪欣有一段时间没有和吴道沣居住，而否定李雪欣对吴道沣自幼以来（尤其是婴幼儿时间）含辛茹苦的抚养，对李雪欣是不公平的。一审法院认为李雪欣及母亲“对吴道沣没有送幼儿园，幼儿教育是欠缺的”说法，也是没有事实依据的。正如前述，吴海森之前一直没给过抚养费，只是在近两年才间断地给了一些抚养费，但数额极少。由于双方家庭并不富裕，且入托费用高，在这种情况下，鉴于吴道沣的外祖母卢玉群本来就是幼师出身，具有相关的资格证书，故当时李雪欣与吴海森协商，由外祖母卢玉群代为教育，等吴道沣5岁后才给他入托，入托1年就入读小学，对此吴海森是同意的。因此，对于没有送吴道沣上幼儿园，李雪欣并不存在故意或过失。退一步而言，如果真的说对吴道沣教育有所欠缺的话，也不能将责任完全归于李雪欣，作为父亲、之前一直没给抚养费的吴海森，难道没有一定的责任么？
三、李雪欣完全有能力抚养儿子。自与吴海森离婚后，李雪欣与家人一起养育吴道沣，吴道沣的童年生活幸福。李雪欣亦在珠海找到了工作单位并办理了入职手续，拥有稳定的收入来源。另一方面，李雪欣及父母在珠海均拥有房产，而吴海森及父母在珠海都没有名下的房产。可见，当前李雪欣已能亲自抚养吴道沣，并能够为吴道沣提供比吴海森更好的物质抚养条件。
四、吴道沣自出生以来即随李雪欣一家生活，改变生活环境对吴道沣的健康成长明显不利，故不宜变更抚养关系。自出生以来，吴道沣即一直随李雪欣一家生活，继父潘沾桔对吴道沣的感情亦很好，全家人的家庭生活融洽。由于吴道沣长期跟随李雪欣一家共同生活，已完全适应了李雪欣的生活环境，与李雪欣的家人已建立较为亲密的亲情关系。因此，不改变当前的生活状况，由吴道沣继续跟随李雪欣及家人生活更有利于其健康成长。
五、吴海森提交的证人证言是编造的。吴海森申请出庭的证人刘忠军的证人证言通篇胡言编造，而且酷似一份法律文书认定事实并阐述法律观点的语句。原审判决在判决书的第3页底5行至第7行中写道：“……被告李雪欣与潘沾桔……经济收入不稳定。”而且，这份《证人证言》，在吴海森起诉时提交给立案庭的证据材料清单里没有列出，是在开庭前一天才通知李雪欣的委托代理人领取。
综上，根据有关法律规定，法院裁判是否变更子女抚养关系，要遵循抚养不利原则，即直接抚养小孩的一方存在不利于小孩成长的事由，才能考虑对抚养关系进行变更。原审判决给孩子一个与长期朝夕相处的亲人分离的痛苦，让孩子从一个安全、健康、充满关爱的熟悉环境变更到一个有着许多不确定不利因素的陌生环境，这是对未成年子女相当不利的裁判。恳请二审法院判如所请。
吴海森辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。如今李雪欣的情况已经发生重大变化，已不利于吴道沣的成长：首先，2011年6月3日，李雪欣与其现任丈夫潘沾桔再婚，并随其现任丈夫回广西生活至今。2011年12月7日，李雪欣与其现任丈夫生育一女儿后，对吴道沣的关爱和关注自然减少，这对年幼的儿童成长是极为不利的。其次，李雪欣在广西居住的期间，对吴道沣没有尽到应有的抚养义务。李雪欣在长达两年的时间里，没有与吴道沣共同生活，李雪欣将吴道沣委托其继母卢玉群抚养。并且吴道沣随卢玉群在广州居住的两年时间，李雪欣不仅没有前往探望、照料吴道沣，也没有关心吴道沣的教育问题。直到吴海森起诉要求变更抚养权后，李雪欣才让吴道沣报读幼儿园，对儿子吴道沣的教育存在严重的过错。李雪欣诉称吴海森同意儿子吴道沣不上幼儿园，其主张是没有事实依据的。因儿子吴道沣在广州生活，吴海森多次要求接吴道沣回珠海上幼儿园接受教育，但李雪欣及其继母均予拒绝。如不是因为吴海森提起诉讼要求抚养儿子吴道沣，李雪欣一家是不可能让吴道沣去幼儿园接受教育的。孩子在父母身边才是最有利其成长的。如今，吴海森具有一定的抚养条件，完全有能力把吴道沣接到身边亲自抚养，给予全身心的照料。因此，一审法院把吴道沣判由吴海森抚养是合情合理合法的，二审法院应予维持。
二、李雪欣提出的上诉理由没有依据，请二审法院驳回其上诉请求。首先，李雪欣认为“吴海森每月工资近3000，但是，抚养幼小的儿子，幼儿园的费用每月近2000元，吴海森的收入水平是难以抚养儿子的”，是没有事实依据的。吴海森的收入水平的确不高，但已够承担自己与孩子的两人生活开销并给予孩子正常的生活水平。从李雪欣所提供劳动合同中可以看出其工资为2000元，其收入水平根本不足以抚养两名幼儿，无法保障儿子吴道沣生活。吴海森每月收入为3000多元，收入水平要高于李雪欣，并且吴海森仅需抚养儿子吴道沣一人。其次，李雪欣认为其继母是一位退休幼师，照管教育外孙是胜任的。但吴海森认为无论其是否胜任，孩子留在自己亲生父母身边才是最有利其成长的。对于李雪欣声称“计划2014年初回珠海和儿子一起生活”，吴海森认为这只是李雪欣的一面之词，作为一名母亲可以让孩子离开自己整整两年，是严重失职，是对孩子严重缺乏关爱的表现，李雪欣的说辞无法让人相信。本案上诉期间，李雪欣回珠海居住及工作，吴海森认为其行为纯粹是为了诉讼，而非出于一位母亲对儿子健康成长的考虑。李雪欣提供劳动合同以证明在珠海工作这一事实，在此且不探讨其是否在珠海工作生活的真实性，单从劳动合同所签订的年限为一年就可以看李雪欣并非打算在珠海长期发展的。李雪欣在一审中声称“计划2014年初回珠海和儿子一起生活”，而今却在上诉期间做出回珠海生活及工作的行为，纯粹是为了诉讼、为了争夺吴道沣。第三，李雪欣称其有能力抚养吴道沣，其与其家人亲切温暖的环境能给儿子吴道沣幸福的童年生活。但在李雪欣可以不与吴道沣共同生活两年多的情况下，在李雪欣再婚并生下一女儿重组家庭后，其乐融融的“一家三口”的环境下，吴海森对李雪欣是否还能给吴道沣带来有利的成长环境，是持否认的态度。第四，证人刘忠军的证言是真实可靠的。证人刘忠军与李雪欣一家是亲戚关系，十分了解李雪欣一家的家庭情况。并且刘忠军的证言所陈述的内容与一审查明事实相符。第五，李雪欣诉称吴海森没有尽到父亲的责任、只是间断地支付抚养费、儿子吴道沣已适应其家人的生活，李雪欣的主张没有事实依据。自双方离婚后，吴海森尽最大可能去给吴道沣关爱，除了每月支付抚养费、为吴道沣购买保险外，还经常探望照顾儿子。2011年12月21日至27日，吴道沣生病住院期间，是吴海森负责照顾吴道沣并支付了除农保报销费用以外的全部医药费用。反而李雪欣对吴道沣不闻不问，根本没有尽到一位母亲应有的责任。第六，对于双方父母情况，吴海森的父母均已退休，年纪也不大，有充足的时间及精力帮忙照顾吴道沣，可以给予吴道沣更为安全的成长环境。而李雪欣的继母卢玉群需要在广州长期照顾一名残疾家属，根本没有时间、没有精力照看吴道沣；李雪欣的父亲已较为年长，难以照顾小孩的起居生活。
二审期间，李雪欣向本院提交了以下证据作为二审新证据：1.相片，证明吴道沣与李雪欣一家共同和睦生活很久，吴道沣与继父潘沾桔相处融洽；2.证人证言，证明潘沾桔与吴道沣相处融洽，感情很好，愿意承担作为继父的责任；3、身份证；4.岗位证书；5.幼师合格证书；6.继续教育证书；证据3-6均证明作为吴道沣的外祖父母是具有幼师相关资质，当时虽然没有送吴道沣上幼儿园，其外祖父母有能力照顾好吴道沣；7、给付抚养费账单，证明离婚后几年吴海森没有给付抚养费，未尽到父亲的义务，近几年才陆续支付3000多元抚养费；8.证人证言；9.身份证；证据8-9证明刘忠军的证言与客观事实不符；10.卢玉群的证言，证明由于卢玉群家人身体有疾病，需要帮忙去广州照顾，才把吴道沣一起带去广州；11.房产证，证明卢玉群在广州居住，照顾家人的情况；12.珠海豪晖幼儿园证明；13.收据；证据12-13证明吴道沣回到珠海与李雪欣一起居住，并在珠海生活上学；14.劳动合同书；15.用工介绍信，证据14-15均证明李雪欣在珠海找到工作，有稳定的收入，可以与小孩一起生活，照顾小孩。
吴海森否认李雪欣提供的上述证据属于新证据的前提下，认为证据1、8应在一审提交；证据2是李雪欣一审判决后要求现任丈夫书写，不能作为新证据；证据3-6、证据11与本案没有关联性；吴海森通过现金形式支付了很多扶养费，故不认可证据7；证据8为李雪欣向潘飞英施加压力后，潘飞英才书写的证言，不能作为新证据；一审时，卢玉群旁听了庭审，证明吴道沣在广州与卢玉群生活，不能说明李雪欣履行了抚养义务，故不认可证据10；从证据产生时间来看，证据12-15是李雪欣为了应诉而制造的证据。
本院对李雪欣二审提供的证据确认如下：证据2为潘沾桔亲笔书写的证言，连同证据1可以证明潘沾桔与吴道沣相处较为融洽，并愿意承担抚养吴道沣的责任；证据3-6、证据10、证据11与本案没有关联性，本院不予采信；吴海森是否以现金形式支付了扶养费尚不确定，故证据7目前的证明力较弱；证据8、证据9为潘英飞的证言，与刘忠军的证言矛盾，本院对该两人的证言均不采信；证据12-15为一审判决后形成，可以证明李雪欣已在珠海生活并工作，吴道沣已经在珠海入读幼儿园。
吴海森二审期间提交以下证据作为二审新证据：1.粤房地权证珠字第01002211**号房地产权证、情况说明，证明珠海市香洲区人民西路883号4栋2单元506房原在陈达忠名下，但实际所有人是吴建伟和陈春香，目前该房产已过户给吴海森，吴海森拥有完整的产权；2.入职情况说明、吴海森（2013年5月-9月）工资明细、吴海森与珠海市新时代网吧签订的劳动合同书、用工介绍信、珠海市职工社会保险缴费记录、珠海市新时代网吧和珠海市南屏深蓝网吧的非法人企业营业执照，证明吴海森现工作及工资收入稳定；3.平安养老保险股份有限公司的电子保单（PC0422W029797002）、中意人寿保险有限公司投保单（保险单号码00312143），证明吴海森每年要给吴道沣支付保费8000-9000元。
李雪欣认为吴海森提供的证据不是二审新证据，情况说明中的证人均与吴海森有密切关系，且未出庭作证，不应采纳；吴海森办理房产过户是为了诉讼需要，入职情况说明等证据不足以证明吴海森的实际工资收入，保险单并不代表吴海森之前已经尽到抚养义务。
本院对吴海森二审提供的证据确认如下：第1组、第2组证据可以证明吴海森拥有珠海市香洲区人民西路883号4栋2单元506房的产权，其现工资收入大约在3500元左右。第3组证据虽然可以证明吴海森为吴道沣购买了保险，但吴海森是否为吴道沣投保，与本案没有关联性。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：李雪欣2013年8月17日与用人单位签订劳动合同，现已在珠海工作，每月工资2000元，吴道沣目前已在珠海入读珠海豪晖幼儿园。吴海森拥有珠海市香洲区人民西路883号4栋2单元506房的产权，现每月工资收入大约在3500元左右。
还查明，李雪欣的现任丈夫潘沾桔与吴道沣相处较为融洽，并愿意承担抚养吴道沣的责任。
本院认为，对于离婚后子女的抚养问题，应以有利于子女身心健康，保障子女的合法权益角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。在一方抚养条件未发生重大变化的情况下，抚养关系不宜变更。综合本案具体情况，双方当事人的婚生子吴道沣由李雪欣继续抚养更为适宜。
首先，本案未出现法定变更抚养关系的情形。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条列明了三种应当变更抚养关系的情形。即与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。本案不具有以上法定情形。
其次，目前的生活环境和条件更有利于吴道沣的健康成长。从物质条件看，本案中，双方当事人目前工资收入水平相当，虽然李雪欣当前需要抚养两个孩子，但这可以通过吴海森支付扶养费以及其现任丈夫潘沾桔的劳动收入弥补。吴海森强调，李雪欣与现任丈夫潘沾桔将来还会继续生育，从而影响其抚养能力的问题，纯属吴海森的主观推断，不能成为当前变更抚养关系的正当理由。
就生活环境而言，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项的规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，若“子女随一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”，应当优先考虑，这一规定就是考虑了子女生活环境稳定的重要性。吴道沣自出生后一直跟随李雪欣及家人共同生活，熟悉了目前的生活环境和条件，与李雪欣及其家人建立了深厚而稳定的感情，李雪欣的现任丈夫潘沾桔与吴道沣相处较为融洽，并愿意承担抚养吴道沣的责任。突然让吴道沣与他们之间分开生活，吴道沣显然难以在短时间内适应，对其健康成长明显不利，故应优先考虑吴道沣随李雪欣生活。
第三，吴海森主张变更抚养关系的事由已不存在。吴海森提出变更抚养关系主要是基于李雪欣与吴道沣分开居住以及未及时让吴道沣接受幼儿园教育两个事由。李雪欣与吴道沣在吴海森起诉变更抚养关系之前，确实因生育这一特殊问题与吴道沣分开生活了一段时间，对吴道沣的实际抚养及教育问题有所疏忽，但李雪欣目前已回珠海工作生活，吴道沣也在珠海接受了正规幼儿教育。所以，吴海森主张变更抚养关系的事由已不复存在。吴海森认为，李雪欣再婚并生下一女儿重组家庭后，不再能给吴道沣有利的成长环境，对吴道沣的关爱自然减少，将来还会前往广西生活，属单方主观推断，不足为凭。
李雪欣二审上诉还请求本院判决吴海森以每月工资收入50％给付吴道沣抚养费。本院认为，本案是抚养关系变更纠纷，对李雪欣提出的上述请求，本院二审不予审理。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理失当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1829号民事判决；
二、驳回吴海森的诉讼请求。
一、二审案件受理费共150元，由吴海森承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 陈 伟
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 林静丽