甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘06民终283号
上诉人（原审被告）：武威市金羊建筑工程公司，住所地甘肃省武威市凉州区金羊镇。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐文峰，男，1967年9月20日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区武南镇上中畦村三组4号，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：聂恒元，男，1978年10月10日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：邹辉，武威市经济开发区法律事务所律师。
原审被告：凉州区永昌镇山高村民委员会，住所地甘肃省武威市凉州区永昌镇山高村。
法定代表人：侯军成，该村委会主任。
上诉人武威市金羊建筑工程公司（简称金羊公司）因与被上诉人聂恒元及原审被告凉州区永昌镇山高村民委员会（简称山高村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初6228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人金羊公司委托诉讼代理人徐文峰、被上诉人聂恒元及其委托诉讼代理人邹辉、原审被告法定代表人候军成到庭参加了诉讼，本案向已审理终结。
金羊公司的上诉请求：请求法院依法撤销凉州区人民法院（2016）甘0602民初6228号民事判决书，依法改判驳回聂恒元的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，金羊公司不是给付工程款的主体，金羊公司从未与聂恒元签订过工程施工协议。一审对证据采信错误，聂恒元一直是在张浩武处领取的工程款。
聂恒元辩称，1.一审判决事实认定清楚，证据充分。金羊公司与聂恒元在施工过程中由张浩武代表金羊公司与我方签订施工协议进行施工，在一审中也出示了结算票据等证据。张浩武是职务行为；2.一审判决程序合法，适用法律正确，施工公示适用强制性准入制度，没有取得施工资质的企业无法承揽建设工程。山高村委会取得施工项目，金羊公司承建该项目，结合一审庭审中出示过的中标通知书可知金羊公司是本案适格的诉讼主体，符合相关法律法规的规定。综上，一审判决程序合法。法律适用正确，事实客观，应当依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
山高村委会辩称，关于支付工程款的问题，在涉诉工程招标时金羊公司安排了项目经理及建筑业五大员参加，金羊公司应当是给付工程款的主体；我们将房屋抵顶给张浩武的事实，有张浩武签字的条据为证，且张浩武是金羊公司授权的；合同的签订、工程的验收均由金羊公司授权给张浩武进行，
聂恒元向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告支付拖欠的工程款3032062.72元及银行同期贷款利息；判令被告承担工程材料价格鉴定费28000元。
一审法院认定的事实：2013年8月，被告金羊建筑公司中标承建山高村新型农村社区建设项目工程，于同年9月21日同被告山高村委会签订建设工程施工合同，约定由金羊建筑公司承建山高村社区建设项目一标段1、2、3、4、10、11、12、13、14、15、19、20号楼；承包范围：施工图设计范围内的土建、给排水、采暖、电照等；开工日期2013年8月16日，竣工日期2014年7月16日；工程总建筑面积暂定为45576.42平方米，每平方米价款为1425.42元，合同总价暂定为64965612.19元；采用包工包料形式。合同签订后，由张浩武作为被告金羊建筑公司的委托项目负责人组织施工。后张浩武又以武威市金羊建筑工程公司永和嘉园社区一标段工程项目部（甲方）名义与原告聂恒元（乙方）签订工程承包协议，将由金羊建筑公司承建的山高村社区建设项目一标段14、20号楼的修建工程分包给原告施工，协议约定：”工程承包范围及内容：永和嘉园社区一期工程14、20号楼的施工图设计范围内的建筑安装工程全部内容；工程数量：根据甲方提供的图纸等有关资料要求进行施工，工程数量依施工图纸设计按工程量计算规则计算；承包方式及工程承包造价：本工程采用包工包料一次性包死的形式，工程承包造价为1260元/平方米（包含税金、建筑公司管理费），工程实行整体承包，协议执行期内，整体价不予调整，包括由于材料、人工费涨幅等因素，造成对工程成本的影响；工程施工期限为180天，自2013年7月30日开工至2014年5月30日竣工验收交付使用；工程所需材料采购和供应方式：工程所需材料均由乙方自行采购，凡是进入施工现场的材料必须达到国家有关规定标准，乙方若需甲方供应材料，必须书面申请甲方，并经甲方同意后，可根据实际情况采购供给，乙方所需甲方采购供应的材料价格，均按甲方与供货方签订的供货合同现行市场价格，另加甲方2.5%的采购及管理费和钢材二次吊装运费后，办理财务结算手续，作为甲方向乙方支付的工程款；工程款支付方式及时间：本工程不支付预付款，工程进度款待施工至三层封顶后，按工程量的50%在下月10号前支付工程进度款；主体工程封顶后按实际完成工程量的50%支付工程款，工程竣工达到验收条件的前提下，按工程总造价的70%支付工程款后停止支付工程进度款，剩余30%的工程款经有关部门正式验收合格后扣除相关费用及工程质量保修金5%后拨付剩余工程款；保修期土建工程为一年，安装工程为一个使用期，屋面工程为五年等”。合同签订后（聂恒元误将自己的名字签在甲方位置），张浩武给原告提供了由甘肃长源建筑设计咨询有限责任公司绘制的建筑设计图两份，载明14号楼建筑面积为3954.50平方米、20号楼建筑面积为5270.40平方米，两栋楼总建筑面积为9224.8平方米。原告按照约定开始施工。施工期间，工程所需一部分材料由张浩武供给，原告对张浩武所供材料钢材款包括2.5%管理费1476770元、c30商砼款833612元、c30p6商砼款353400元无异议外，对其余材料价款均以过高为由不予认可；张浩武以现金方式给付原告工程款930000元；用14套楼房抵顶工程款2811049元。工程实际于2014年底完工。后原告与张浩武因部分材料价格分歧未达成一致结算意见。2015年11月20日，张浩武的经办人周科给原告提供了其单方制作的凉州区永昌镇永和嘉苑社区14号、20号楼材料及各项费用付款明细表，但原告认为张浩武所供部分材料价格过高不予认可。之前，原告已将其承建的永和嘉苑社区14号、20号楼交付给了张浩武，其中一部分房屋已由山高村委会出售给村民入住。后因张浩武长期拖延进行结算，原告遂提起诉讼。审理中，经原告申请，本院依法委托兰州立正价格评估咨询有限责任公司对双方有争议的材料价格进行评估，该公司于2017年9月26日作出材料价格鉴定结论书，结论为双方有争议的材料价格总计1996350元，原告支出鉴定费28000元。原告认可其应承担建筑公管理费为工程总造价的1%。一审法院认为，被告金羊建筑公司与被告山高村委会签订建设工程施工合同后，金羊建筑公司委托项目负责人张浩武又以其公司名义将其中的14号、20号楼分包给原告聂恒元个人修建，且在工程修建过程中，金羊建筑公司均没有提出异议，故本院依法认定张浩武的行为系代表金羊建筑公司的行为，应由作为被代理人的被告金羊建筑公司承担相应的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释）第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应认定被告金羊建筑公司和原告之间的工程承包协议无效。建设工程结束后，发包方和施工方应当及时组织进行竣工验收结算，使得工程能适时投入使用，以发挥其效用，否则将造成不必要的损失和一系列的社会问题。本案原、被告在就部分材料价格未能达成一致结算意见的情况下，作为发包方的山高村委会和施工方的被告金羊建筑公司应当及时组织通过第三方评估、协商调解等方式完成结算，其长期拖延办理验收结算手续的行为系违约行为。虽然原告修建的工程未经双方办理正式的竣工验收结算手续，但工程实际已由发包方山高村委会于2015年11月前接受并出售，根据《解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，依法应认定原告修建的工程实际已于2015年11月前完成竣工验收。《解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述规定，被告金羊建筑公司作为违法分包人，应当承担给付实际施工人原告工程款的责任。原告完成的工程建筑面积为9224.8平方米，工程造价为11623248元（9224.8平方米×1260元/平方米）。被告金羊建筑公司应付工程款为：1.原告没有争议的材料款2663782元（钢材款1476770元+c30商砼款833612元+c30p6商砼款353400元），2.有争议经鉴定的材料价款总计1996350元，3.用楼房抵顶款2811049元，4.现金支付930000元。原告承担的建筑公司管理费为116232.48元（11623248元×1%），工程质量保修金为581162.4元（11623248元×5%）。据此，被告金羊建筑公司应付原告工程款为2524672.12元（11623248元-2663782元-1996350元-2811049元-930000元-116232.48元-581162.4元）。对税款的负担问题，因金羊建筑公司所供材料纳税情况不明，应以税务机关最终核定结果为准，本案对此不作处理。对原告要求被告金羊建筑公司支付所欠工程款的银行同期贷款利息的诉讼请求，根据《解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。”和第十八条规定:”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。”因双方约定工程款于竣工验收交付时付清，原告实际于2015年11月前将工程交付给了被告，应确定由被告金羊建筑公司从2015年11月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息。对原告要求被告金羊建筑公司承担本案工程材料价格鉴定费28000元的诉讼请求，因原、被告对工程结算负有同等责任，可确定由原告和被告金羊建筑公司各负担50%较为公平合理。因原告未能举证证明被告山高村委会欠付被告金羊建筑公司14号、20号楼的工程款的情况，在本案中无法确定由山高村委会承担付款责任。被告金羊建筑公司关于其未给原告分包过工程，原告无权要求其公司支付工程款的主张，实际上是否认张浩武作为其委托项目负责人的事实，其主张不能成立，不予采纳。被告金羊建筑公司关于原告要求按市场价格支付工程款不符合合同约定和法律规定的主张，因原告是按照双方约定的工程单价主张工程款的，只是提出张浩武所供部分材料价格过高而申请价格鉴定，对此，原告和张浩武约定”乙方（原告）所需甲方（张浩武）采购供应的材料价格，均按甲方与供货方签订的供货合同现行市场价格，另加甲方2.5%的采购及管理费和钢材二次吊装运费后，办理财务结算手续，作为甲方向乙方支付的工程款”，按照此约定，张浩武向原告提供的材料价格，应当依据当时合理的市场价格计算，而不是任由张浩武和供货方来约定，原告对有争议的材料价格要求鉴定并无不当，故对被告金羊建筑公司的该主张亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告武威市金羊建筑工程公司于本判决生效后30日内给付原告聂恒元工程欠款2524672.12元及利息，利息从2015年11月1日起按银行同期贷款利率计付；二、被告武威市金羊建筑工程公司给付原告聂恒元工程材料价格鉴定费14000元；三、驳回原告聂恒元的其他诉讼请求。
二审时双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，金羊公司中标山高村新型农村社区建设项目并与山高村委会签订建设工程施工合同后，金羊公司项目部负责人又将其中的第14号、20号楼承包给聂恒元承建，聂恒元在修建过程中，金羊公司未提出过异议，工程竣工后未经正式验收，山高村委会于2015年11月接受并出售的事实清楚。原判认定金羊公司项目部与聂恒元签订的《工程承包协议》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的”之规定。在工程竣工交付后聂恒元以金羊公司为诉讼主体，主张权利索要工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。”因此金羊公司是适格的诉讼主体。金羊公司认为聂恒元在一审提交的《工程承包协议》系张浩武或山高村委会在没有金羊公司授权的情况下私自刻制印章签订的，聂恒元的工程款一直都是从张浩武处领取，抵顶的房屋由山高村委会直接抵顶，认定张浩武是金羊公司项目负责人错误，该认定没有事实依据。金羊公司中标山高村新型农村社区建设项目工程后设立公司项目部，张浩武是否是项目负责人、是否私自刻制印章属其公司内部管理范围内的事务，属另一法律问题，本案不作论处。
综上所述，金羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27106元，由武威市金羊建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永忠
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 张佳蕊