江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1749号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京御道街支行，住所地在南京市秦淮区御道街33号。
负责人李万鸣，该支行行长。
委托代理人王诚平，男，中国工商银行股份有限公司江苏省分行职员。
委托代理人刘卿，女，中国工商银行股份有限公司南京城南支行职员。
被上诉人（原审原告）杜可桢，男，1988年2月8日生。
委托代理人鞠建荣，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京御道街支行（以下简称工行御道街支行）因与被上诉人杜可桢储蓄存款合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人工行御道街支行的委托代理人王诚平、刘卿，被上诉人杜可桢及其委托代理人鞠建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜可桢一审诉称，2012年4月9日，杜可桢在工行御道街支行办理牡丹灵通卡一张，卡号62×××15，支取方式为凭密码。2015年7月2日23时57分至2015年7月3日0时4分许，杜可桢收到十条工商银行系统发送的短信，发现上述银行卡账户内的存款被他人转账及跨省取现共计88500元，同时产生手续费215元。杜可桢随即向南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所报案。公安部门经调查发现杜可桢持有的上述银行卡内存款系被他人在广东省湛江市通过ATM机转账及支取。杜可桢认为工行御道街支行没有履行安全保障责任，导致自己卡内存款被他人盗取，故诉至法院，请求依法判令：1、工行御道街支行赔偿杜可桢损失88715元；2、工行御道街支行承担本案诉讼费用。
工行御道街支行一审辩称：1、工行御道街支行已按中国人民银行的规定履行了付款义务，杜可桢再次诉请赔偿存款损失没有合法依据。本案所涉交易均是通过正确的密码进行，依据《银行卡业务管理办法》，凭密码交易产生的电子信息交易记录是有效的凭证，发卡银行可凭交易明细清单作为付款凭证，涉案交易发生后，其账户明细可反映出工行御道街支行已尽到付款义务。2、伪卡盗刷属于刑事犯罪认定范畴，应当经法定刑事程序确定，目前公安机关没有对讼争交易作出伪卡盗刷的认定，在公安机关查明案情之前，认定伪卡盗刷证据不足。杜可桢在工行御道街支行申请开立的是个人结算账户，账户及账户资金的所有权人是杜可桢，如果涉及伪卡盗刷，那么被侵害的主体是杜可桢，伪卡盗刷的事实与犯罪行为是同一事实，两者是同一法律关系，因此应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理，只有这样才能查清交易事实，确定义务责任主体，既避免杜可桢双重救济，也可节省司法资源。3、即使涉及伪卡盗刷也应当由杜可桢对银行卡及密码保管不善造成的损失承担责任。首先，杜可桢申领了结算账户介质，并自行设定了密码，双方在章程中进行了明确约定，杜可桢是银行卡及密码的保管义务人和责任主体；其次，涉及伪卡盗刷，那么伪卡的制作和使用必须以掌握杜可桢保管的密码等信息为前提，本案密码是杜可桢自行设定的，支取方式为凭密码，在银行电子交易系统中，只有操作密码与设定密码完全一致时，交易才能成功，这是私人密码交易制度的基本准则，讼争交易是凭密码进行，如涉及伪卡盗刷，显然是杜可桢通过未知途径泄露了密码等信息。根据约定，杜可桢应对造成的损失承担相应责任。综上，工行御道街支行认为杜可桢的诉请没有法律依据，请求法院驳回杜可桢的诉请。
原审法院查明，2010年4月8日，杜可桢向工行御道街支行提交《个人客户业务申请书》申请办理牡丹灵通借记卡一张。在申请书中，杜可桢承诺“本人已阅读申请书背面的‘填写说明’及‘特别提示’，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定”。申请书所附“特别提示”第五条载明“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任”。工行御道街支行审核后向杜可桢发放了卡号为62×××15的借记卡。
2015年7月2日23时57分至2015年7月3日0时4分，杜可桢陆续收到中国工商银行系统发送的短信10条，工行御道街支行知其上述银行卡账户发生转账及取现交易，其中转账交易两次，金额分别为40000元、10000元，转账手续费分别为13.5元、9元；取现交易八次，金额分别为5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、3500元，取现手续费分别为25元、25元、25元、25元、25元、25元、25元、17.5元，上述交易金额共计88500元，手续费共计215元。收到上述短信后，杜可桢于2015年7月3日0时2分15秒、0时3分59秒两次致电“95588”为该银行卡办理电话紧急挂失手续，后于2015年7月3日0时10分51秒拨打“110”报警电话向公安机关报案。2015年7月3日1时25分，杜可桢持上述银行卡在中国工商银行光华门支行的ATM机上进行操作，因多次输入错误密码被ATM机吞卡。
2015年7月3日9时55分，杜可桢至南京市公安局秦淮分局瑞金路派出所接受询问。
2015年7月3日11时54分，杜可桢从中国工商银行股份有限公司南京光华门支行取回被ATM机所吞银行卡。
一审另查明，上述转账及取现交易均发生在广东省湛江市吴川人民中路的某银行的ATM机上。
原审法院认为，银行对储户存款具有安全保障义务，杜可桢在工行御道街支行办理借记卡，双方之间形成储蓄合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定为合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利义务。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定，商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则；第六条规定，商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。由此可以看出，保护储户存款安全既是商业银行的法定义务也是合同义务，工行御道街支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金安全。其次，银行作为金融机构应当保护储户作为金融消费者的合法权益，面对社会上出现的利用伪卡恶意支取储户存款的现象，应及时修补技术漏洞，进行相关技术的升级改造。关于工行御道街支行提出的本案涉及刑事犯罪，应中止审理或移送公安机关的抗辩意见，经查，本案争议焦点系工行御道街支行对杜可桢款项被盗取的后果是否应当承担合同责任，与公安机关就款项被盗取的事实进行查证并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，该刑事案件的侦破结果并不影响本案的审理。故对工行御道街支行主张将本案中止审理或移送公安机关的抗辩意见，原审法院不予支持。杜可桢提交的交易短信、通话记录、取卡凭证以及杜可桢在公安机关所作询问笔录，可以证明杜可桢在收到交易短信后即拨打银行客服电话进行电话挂失，后向公安机关报警，随后又通过输入错误密码的方式使用银行卡，造成ATM机吞卡，而案涉银行卡交易发生在广东省湛江市，在如此之短的时间内，杜可桢及案涉银行卡无法从广东省湛江市返回本市，故可以认定案涉交易系他人持伪卡进行交易。工行御道街支行提出的杜可桢主张案涉交易为他人持伪卡交易证据不足的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于工行御道街支行提出的杜可桢泄露密码是造成案涉银行卡被盗刷成功的原因，其对此存在过错，应由其自行承担相应后果的抗辩意见，因工行御道街支行未能举证证明杜可桢在密码泄露上存在故意或因重大过失，应承担举证不能的法律后果，故对工行御道街支行提出的该项抗辩意见，原审法院不予采纳。杜可桢主张工行御道街支行应赔偿杜可桢经济损失88715元，合法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：工行御道街支行于判决生效后十日内赔偿杜可桢存款损失88715元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2018元，减半收取为1009元，由工行御道街支行负担（应由工行御道街支行负担的诉讼费用元已由杜可桢预交，由工行御道街支行于判决生效后十日内向杜可桢支付）。
宣判后，工行御道街支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回杜可桢的诉讼请求，本案诉讼费用由杜可桢承担。事实与理由：一、一审判决将讼争交易认定为伪卡盗刷，缺乏证据支持。伪卡盗刷是刑事犯罪认定的范畴，公安机关并未作出任何涉及伪卡盗刷的认定，而杜可桢也未提供证据证明案涉交易所使用的银行卡属伪造卡片。二、一审判决银行承担赔偿责任没有法律依据。首先，根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》和讼争双方之间所签订的《个人银行结算账户管理》，凭密码交易所产生的法律效果及于持卡人，持卡人应对正确密码进行的交易承担法律后果，银行在本案中不存在任何过错。其次，伪卡的制作和受理使用也必须以掌握持卡人保管的卡片以及自行设定的密码为前提，即使本案系伪卡盗刷，杜可桢亦泄露了其自行设定的密码等信息，应自行承担责任。再次，杜可桢是密码等信息的保管义务人，即使存在第三人窃取密码的情况，根据合同相对性原则，第三人的侵权行为也不影响杜可桢作为银行卡法律关系下的合同主体对密码保管义务下违约责任的承担，杜可桢应对密码等信息泄露造成的损失承担责任。
被上诉人杜可桢辩称：一、讼争双方之间系储蓄合同关系，根据商业银行法的相关规定，银行应当谨慎保管杜可桢的存款，保证存款的安全性，这既是银行的法定义务，也是其合同约定的义务，但是在本案中银行并没有履行安全保证义务，导致杜可桢的存款在外地被人盗刷，杜可桢就此也向公安及时报案。当时考虑到证据的保全，当天夜晚杜可桢就到家附近的ATM机上有意进行了吞卡的操作，证明卡是由杜可桢持有，原审法院据此认定异地盗刷是符合客观实际的。二、银行卡系工行御道街支行制作，关于银行卡的专业技术的防伪不是广大储户所能够做到的，这完全是银行的义务。但由于银行卡防伪做的不到位，ATM机对识别伪卡和非本人操作的识别不到位，导致伪卡盗刷事件的发生。工行御道街支行认为杜可桢在密码保管方面存在失误，举证责任应当在银行。本案纠纷发生是由于工行御道街支行没有履行合同保障义务所导致，工行御道街支行应当对此承担法律责任。
本院经审理查明，原审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉交易是否构成伪卡交易；2.如果构成伪卡交易，损失应当如何承担。
对于第一个争议焦点，本院认为，综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉交易属于伪卡交易。案涉交易发生在2013年7月2日23时57分至2015年7月3日0时4分，杜可桢在收到交易信息后及时办理银行卡挂失和报警，并于7月3日1时25分在ATM机上操作导致银行卡被吞。鉴于上述事实，可认定杜可桢已就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了举证证明责任，而工行御道街支行未能提供证据否定以上事实，故可以认定案涉交易为伪卡交易。工行御道街支行以伪卡交易系刑事犯罪范畴，需要公安机关作出伪卡交易认定的上诉意见，于法无据，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《商业银行法》的相关规定，工行御道街支行向杜可桢发放银行卡，对杜可桢负有信息密码保密的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务。银行应当通过更新设备和技术升级避免出现银行卡被复制、伪造的安全隐患，而工行御道街支行所认可的各种交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定工行御道街支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除工行御道街支行对杜可桢的赔偿责任。故工行御道街支行认为其无需承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。工行御道街支行承担该损失后，可依法向伪卡交易的行为人进行追偿。工行御道街支行认为杜可桢对银行卡密码负有保管义务，即便存在伪卡盗刷，也说明杜可桢泄露了银行卡的密码。对此，本院认为，在本案伪卡交易未经公安机关立案侦查，案涉银行卡密码泄露的原因暂无法查明的情况下，工行御道街支行就其主张并未提供证据加以证实，该主张本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2018元，由上诉人工行御道街支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 陈 戎
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李丽玲
本判决引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。