天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第373号
上诉人（原审被告，反诉原告）沧州建投现代物流有限公司，住所地河北省沧州市沧县姚官屯乡干河村东侧。
法定代表人崔文龙，总经理。
委托代理人王健，天津大有律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，天津律云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）中国铁路物资天津有限公司，住所地天津市河东区津塘路21号。
法定代表人赵强，总经理。
委托代理人张颖，天津君利律师事务所律师。
委托代理人李虎，天津君利律师事务所律师。
上诉人沧州建投现代物流有限公司与被上诉人中国铁路物资天津有限公司买卖合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2015年5月12日作出（2014）东民三初字第1063号民事判决。沧州建投现代物流有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月9日受理，依法组成合议庭，于2015年8月10日、8月20日公开开庭进行了审理。上诉人沧州建投现代物流有限公司的委托代理人王健、ＸＸ，被上诉人中国铁路物资天津有限公司的委托代理人张颖、李虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，上诉人与被上诉人系买卖合同关系，被上诉人系买受人，上诉人系出卖人。2012年7月10日，双方签订《煤炭采购合同》，合同编号：TJGZC（2012）044（以下简称044号合同），合同约定：上诉人向被上诉人供应5500大卡／千克的煤炭50000吨，单价610元／吨，总金额30500000元；收到货物质量验收以天津港第三方SGS或港口商检化验后的检验报告为准；出卖人负责运输；交付货物的地点为天津港散货物流W003、M426、M207库；货物所有权自卸载交付地点后转移；煤炭到达交付地点后，以天津港散货物流中心出具的过磅单吨数为准；双方根据实际收到货物质量按质论价，买受人与出卖人双方共同签订的结算单为准，结算方式为现款结算；买受人应当于煤炭运送至天津港散货物流W003、M426、M207库，经买受人检验合格并确认后每5000吨为一批次向出卖人支付该批货物80%货款，待买受人收到出卖人开具的该批货物的全额真实有效的增值税发票后，向出卖人支付该批货物剩余货款。2012年9月10日，上诉人、被上诉人再次签订《煤炭采购合同》，合同编号：TJGZC（2012）056（以下简称056号合同），合同约定：上诉人向被上诉人供应5500大卡／千克的煤炭48000吨，单价625元／吨，总金额30000000元；出卖人自2012年9月10日起至2012年12月10日期间，货物交付到买受人指定仓库：天津港散货物流M207库；双方对合同的其他约定与044号合同一致。上述合同签订后，上诉人、被上诉人采用滚动交货、滚动付款的方式履行合同义务，其中044号合同双方已全部履行完毕，056号合同履行过程中双方发生争议。两份合同项下被上诉人总计向上诉人付款56457615元，上诉人总计向被上诉人交货94311吨，并向被上诉人开具了金额54457615元的增值税专用发票。至今上诉人仍多收取被上诉人货款200万元，且另有5379.75吨价值2937343.50元的煤炭上诉人在收到被上诉人货款后未能实际交付。
另查明，056号合同中的煤炭存放在天津港散货物流M207库的仓储费用均系上诉人交纳。
被上诉人起诉，要求判令：1、上诉人返还被上诉人货款4937343.50元；2、诉讼费由上诉人负担。
上诉人反诉要求判令：1、被上诉人给付上诉人货款2814900元；2、诉讼费由被上诉人负担。
原审法院认为，上诉人、被上诉人签订的《煤炭采购合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护。本案中，上诉人、被上诉人存在以下两个争议焦点：一、两份合同项下上诉人的交货总量；二、争议的056号合同履行过程中哪方存在违约行为。关于争议焦点一，原审法院认为，涉案的044、056号合同均系框架协议，上诉人、被上诉人基于此框架协议的约定在一段期间内进行了多笔交易，在没有明确的往来台账记录加以区分的情形下，双方的滚动交货数量、付款金额无法确定为一一对应关系，必然造成合同履行的混同，故双方的债权债务数额仅能通过核对两份合同项下交易总量的方式加以确定。因上诉人已认可总计收取被上诉人56457615元货款的事实，故上诉人应对其辩解意见及反诉请求中的交货总量及相应价值承担举证责任，以此证明被上诉人尚有未付清的货款。但上诉人提交的合同约定的计量凭证即“天津港散货物流中心出具的过磅单”累加的数量尚不及被上诉人自认已收货94311吨的吨数。上诉人虽辩称其与被上诉人存在先付80%货款，开票后付20%尾款的交易习惯，但交易习惯是指法律没有明确规定且在合同中也没有约定的习惯性交易行为，适用交易习惯的目的是为了诠释合同中未作规定的交易行为，对交易活动中存在的分歧进行明确，从而保护交易双方的合法利益，且交易双方必须明知或应知交易习惯的存在，即使合同中没有明确排斥交易习惯的适用，也并不表示交易双方都对某些交易习惯熟知和认可，由此可见交易习惯只能作为合同不明确事项或者遗漏事项的一种补充，而涉案的合同中已载明了“煤炭到达交付地点后，以天津港散货物流中心出具的过磅单吨数为准；经买受人检验合格并确认后每5000吨为一批次向出卖人支付该批货物80%货款”的相关内容，故上诉人、被上诉人对于货物的计量标准以及付款事项已有明确约定，无须另行通过交易习惯加以确认。上诉人欲以此交易习惯推理证明其交货数量，但我国当前的民事诉讼制度并未将推理作为一种证据形式或明确认可推理的证据资格，故即使确有交易习惯存在，亦无法单独以此推理证明上诉人主张已交货106000余吨的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依照上述法律规定，因上诉人未能提交有力证据对其交货总量加以证明，故应承担本案举证不能的不利后果。关于争议焦点二，原审法院认为，争议的056号合同项下的煤炭均存放在由上诉人支付仓储费用的仓库，故应认定系上诉人与仓储单位建立的仓储合同关系，被上诉人提交的证据9《工作业务商洽函》中上诉人亦认可了因双方发生纠纷而造成被上诉人“有库存煤炭未提货”的事实，故在上诉人拒绝放行的情形下，被上诉人必然无法实际取得煤炭的支配权，亦无法通过转卖产生收益，从而违背了合同设立的目的，故应视为涉案的5379.75吨煤炭上诉人未交付被上诉人，且至今距合同约定的交货期限已超过两年有余，故应认定上诉人履行合同义务不完整，系违约行为。
综上所述，被上诉人按照合同约定履行了付款义务，上诉人在收到货款后，未能全部向被上诉人交货，应承担本案的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故被上诉人要求上诉人返还4937343.50元货款的诉讼请求，予以支持。上诉人的辩解意见及反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、上诉人于本判决生效之日起十日内一次性返还被上诉人货款4937343.50元；二、驳回上诉人的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46299元，反诉费14660元，财产保全费5000元，合计65959元，由上诉人负担。
原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人是基于两个合同产生的两个买卖合同法律关系，一审法院未能分清每一份合同具体履行进展的情况下，片面认定第一份合同与第二份合同是滚动履行交货与付款义务。二、关于工作业务函。此份函是双方沟通最后付款事宜，上诉人在向被上诉人主张支付尾款一事，不仅仅是5379.75吨货权转移问题。三、关于5379.75吨货权转移问题，双方在合同中已经明确约定了货物风险转移时货物交付至M207后，货物的风险转移给被上诉人。依据《民法通则》货物风险转移的规定“有约定从约定，没有约定的从法定”，合同双方已经明确约定了交货地点与风险转移的时间点，就应依据合同的约定判断货物风险是否发生转移。为此，在2012年10月30日，上诉人已经如实的交付了约定的货物数量，并向被上诉人开具了有效的增值税发票。被上诉人也对此发票认可，并承认收到了发票面额的货物数量，一审法院仍据此认定上述货物没有交付给被上诉人，并在煤炭交付2年后依据2年前的煤炭销售价格，判决上述煤炭所有权归上诉人所有，上诉人退还货款，在此，上诉人要强调的是，在买卖此批货物之初，被上诉人仅向上诉人支付了80%的货款，而今一审法院判令上诉人按照全部煤炭价格返回被上诉人，价款的认定就存在错误。再者，该批货物交于被上诉人指定的仓库已经2年有余，货物价值自然贬损不说，日后仓储费用的起算时间如何认定，是两年前就没有交付，还是2年后的退货呢？不论哪一种商品都有其保质期，存放了两年的煤炭，被上诉人要退货，一审法院就判令退货，这岂不是视《民法通则》法律公平性的法律原则为儿戏。四、关于仓储费用一事，上诉人与被上诉人均未与第三方物流公司签订仓储运输合同，然而，一审法院却错误的认为是由上诉人交纳。五、关于业务函中提及的“有库存煤炭未提货”一事，上诉人已经实际交付9.9万吨货物，并开具足额的发票，被上诉人也实收上述发票，并未对发票提出任何异议。上诉人认为，一审法院对目前仓库中已有的5379.75吨货物，认定有误，该批货物属于未开发票的部分，而不是被上诉人所述的，实收9.4万吨货物，开票9.9万吨发票。被上诉人已经实收9.9万吨货物，及货物对应的有效发票，对应的支付了相应的价款。被上诉人也实际接收了该发票，并未对发票多开的货物吨数提出异议，况且，被上诉人自身提供的入库磅单也仅有8.4万吨，尚不足以证明实收9.4万吨货物的事实。基于此，一审法院就草草的认定前述5379.75吨是已经开票的9.9万吨部分，显然错误。最后，关于一审法院认定两份合同滚动履行，与第一份合同已经履行完毕的事实，相互矛盾。
被上诉人答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人建立在数字上的推理和分析已经完全背离了合同的真实情况，上诉人在本次诉讼中的主张与在此之前的陈述完全矛盾，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。
二审经审理查明，2013年11月19日天津君利律师事务所受被上诉人委托向上诉人发出一份律师公函，内容为“……至本函出具日止，贵公司共向物资公司交付了总计为99691.36吨的货物，经双方确认上述货物的应付货款为54457600元，贵公司亦向物资公司开具了上述金额的增值税发票，同时，物资公司向贵公司支付的货款总金额已达56457600元，即物资公司向贵公司多付了2000000元款项。……”，其他事实与原审判决认定的事实一致。
上诉人在二审提供了以下证据：
第一组证据：1、2012年8月16日货权转移确认书，2、天津市地方税务局通用机打发票，3、港口建设费专用收据，4、天津市地方税务局通用机打发票，上述证据证明案外人宁波恒发煤炭有限公司供给上诉人的7322吨煤炭，经过指示交付的方式交给了被上诉人，明确指明了船名，进行了平仓交货。
第二组证据：5、2012年10月9日货权转移证明，6、天津市地方税务局通用机打发票，7、港口建设费专用收据，8、天津市地方税务局通用机打发票，9、天津市地方税务局通用机打发票（内容重复），10、工作联系函，11、结算信息，上述证据证明上诉人通过案外人宁波恒发煤炭有限公司供给被上诉人11901吨货物。
第三组证据：12、货权转移证明，13、港口建设费专用收据，14、货权转移证明，15、结算信息，上述证据证明上诉人通过案外人宁波恒发煤炭有限公司、浙商煤炭贸易有限公司供给被上诉人21760吨货物。
第四组证据：16、货权转移证明，17、天津市地方税务局通用机打发票，18、10月份发货总量确认函，19、结算信息表，上述证据证明上诉人通过案外人天津荣宝燃料销售有限公司供给被上诉人21783吨货物。
第五组证据：20、货权转移证明，21、天津市地方税务局通用机打发票，22、安徽海螺水泥股份有限公司供应部工作联系函，23、结算信息表，24、10月份发货总量确认函，上述证据证明上诉人通过案外人天津荣宝燃料销售有限公司供给被上诉人21703吨货物。
第六组证据：25、货权转移证明，26、安徽海螺水泥股份有限公司供应部工作联系函，27、结算信息表，28、天津市地方税务局通用机打发票，上述证据证明上诉人通过案外人天津荣宝燃料销售有限公司供给被上诉人21153吨货物。
第七组证据：公证书。第八组证据：三张提货单，以上证据证明上诉人交付给被上诉人的煤炭数量为105622吨。
第九组证据：6.30存货盘点表以及2015年8月17日天津市海力物流有限公司出具的证明，上述证据证明存在M207仓库的5379.75吨货与上诉人没有关系，已经是被上诉人的货，是被上诉人所有。
被上诉人在二审提供了以下证据：
证据一、安徽海螺水泥股份有限公司开具给被上诉人的结算信息及统计。证据二、被上诉人向安徽海螺水泥股份有限公司开具的天津增值税专用发票及统计。上述证据证明2012年8月至2012年12月期间，被上诉人向安徽海螺水泥股份有限公司交付8船次，共计161701.33吨煤炭，双方据此进行了结算。
证据三、昱明能源发展（天津）有限公司向被上诉人开具的天津增值税专用发票及统计，证明2012年8月至2012年12月期间，被上诉人向昱明能源发展（天津）有限公司采购煤炭26729.72吨销售给安徽海螺水泥股份有限公司，昱明能源发展（天津）有限公司向被上诉人开具了相应的天津增值税专用发票。
证据四、天津津铁科贸发展中心向被上诉人开具的天津增值税专用发票及统计，证明2012年8月至2012年12月期间，被上诉人向天津津铁科贸发展中心采购煤炭40661.82吨销售给安徽海螺水泥股份有限公司，天津津铁科贸发展中心向被上诉人开具了相应的天津增值税专用发票。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人实际供货的数量，被上诉人是否多付上诉人货款200万元，上诉人是否应承担返还责任；2、存在M207仓库的5379.75吨煤炭所有权是否转移，上诉人是否应承担返还被上诉人货款2937343.50元的民事责任。关于第一个争议焦点，本院认为，关于上诉人实际供货的数量，上诉人主张其向被上诉人供货的煤炭数量为105622吨，但其提供的证据不足以证实其主张，本院对此不予支持。根据2013年11月19日被上诉人向上诉人发出的律师公函，“至本函出具日止，贵公司共向物资公司交付了总计为99691.36吨的货物，经双方确认上述货物的应付货款为54457600元，贵公司亦向物资公司开具了上述金额的增值税发票。同时，物资公司向贵公司支付的货款总金额已达56457600元，即物资公司向贵公司多付了2000000元款项。”可以证明被上诉人承认收到了99691.36吨的货物，该数额超过了上诉人提供的过磅单数，且上诉人也是按照99691.36吨数量向被上诉人开具的增值税专用发票，而99691.36吨货物的货款为54457615元，被上诉人总计向上诉人付款56457615元，多付了200万元货款，故原审判决上诉人返还被上诉人200万元货款，并无不当，本院对此予以维持。关于第二个争议焦点，本院从以下几方面论述：第一，根据TJGZC（2012）056号《煤炭采购合同》，明确约定“交付货物的时间、地点：出卖人自2012年9月10日起至2012年12月10日期间货物交付到买受人指定仓库：天津港散货物流M207库。货物所有权转移：货物所有权自卸载交付地点后转移。”依据上述合同约定，本案诉争的5379.75吨货物已运到M207库，即货物所有权已经发生转移。被上诉人主张双方没有按照上述约定履行，但对此没有提供证据证实，本院对此不予支持。第二，从实际履行来看，被上诉人的需方即收货单位安徽海螺水泥股份有限公司提货时，其持有的提货单上面仅盖有供货单位被上诉人的公章以及仓储单位盖章，并不需要加盖上诉人的公章，由此可以证实仓储单位认可被上诉人为货物的所有权人。第三，2013年11月19日被上诉人向上诉人发出的律师公函，可以证明被上诉人认可上诉人向其交付了99691.36吨的货物。第四、天津市海力物流有限公司出具证明证实，其在2012年未与上诉人建立仓储合同关系。综上，本院认定存放在天津港散货物流M207库的5379.75吨煤炭上诉人已经履行了交付的义务，该货物所有权属于被上诉人所有。被上诉人主张上诉人没有交货，并主张返还相应的货款，依据不足，不予支持。关于上诉人在原审提出的反诉请求，因上诉人并未对此提出上诉，视为其同意一审法院的判决，本院对此予以维持。综上所述，原审判决部分事实认定有误，本院对此予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河东区人民法院（2014）东民三初字第1063号民事判决第二项；
二、撤销天津市河东区人民法院（2014）东民三初字第1063号民事判决第一项；
三、上诉人沧州建投现代物流有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人中国铁路物资天津有限公司货款2000000元；
四、驳回被上诉人中国铁路物资天津有限公司原审的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46299元，反诉费14660元，财产保全费5000元，合计65959元，由上诉人沧州建投现代物流有限公司承担38179.6元，由被上诉人中国铁路物资天津有限公司承担27779.4元。
二审案件受理费46299元，由上诉人沧州建投现代物流有限公司承担18519.6元，由被上诉人中国铁路物资天津有限公司负担27779.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
代理审判员 毕云生
代理审判员 常 静
二０一五年九月二十八日
书 记 员 毛 涵
速 录 员 贾玉维