广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第73号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐华长，男，汉族，小学文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪于2013年4月13日被惠州市公安局仲恺高新区分局抓获，次日被刑事拘留，5月21日经批准，于次日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人李姜，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许旭芳，男，汉族，初中文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪于2013年4月13日被惠州市公安局仲恺高新区分局抓获，次日被刑事拘留，5月21日经批准，于次日由惠州市公安局仲恺高新区分局执行逮捕。现羁押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人黄俊君，洪树钦，广东惠泰律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人唐华长、许旭芳犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月26日作出（2013）惠城法刑一初字第433号刑事判决。宣判后，原审被告人唐华长、许旭芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人唐华长、许旭芳在惠州市仲恺高新区从事贩卖毒品的违法活动，2013年4月13日17时30分许，唐华长、许旭芳驾驶小汽车经过陈江甲子路人人乐商场门口附近时遇警察查车，民警当场抓获唐华长、许旭芳，并从许旭芳的挂包内查获白色晶体状可疑毒品三包（共净重104.47克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为69.82克／100克）及手机等物品；从唐华长身上查获白色晶体状可疑毒品两包（共净重2.67克，均检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品两包（共105粒，共净重10.18克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及手机等物品，同日，公安人员又在唐华长与女友李某霞的住处内查获红色药丸状可疑毒品1060粒（共净重96.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，甲基苯丙胺的含量为12.47克／100克）、白色晶体状可疑毒品一包（净重1.04克，检出甲基苯丙胺成分）、红色晶体状可疑毒品一包（净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末状可疑毒品一包（净重6.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、透明晶体状可疑毒品一包（净重9.64克，检出氯胺酮成分）及电子秤、手机、银行卡等物。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、提取笔录及扣押物品清单、辨认笔录及照片签供、证人证言、被告人供述�辨解、刑事化验检验报告、户籍资料等。
原审判决认为，被告人唐华长无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺115.5克、氯胺酮12.31克；被告人许旭芳贩卖毒品甲基苯丙胺104.47克，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据被告人唐华长、许旭芳的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（二）项，第五十九条、第六十四条之规定，作出一审判决：1、被告人唐华长犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；2、被告人许旭芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产。
上诉人唐华长及其辩护人对原审判决认定其贩卖毒品的犯罪事实有异议，提出上诉理由：1、其从未租赁金茂二期A栋208房，房内缴获的毒品不是其所有，李某霞并非其女友，李某霞的证言不属实；2、其仅认识许旭芳，但未参与许旭芳供述的犯罪行为，许旭芳供述不属实；3、在房内缴获的手机不是其所有的，在其身上缴获的手机上的短信也不是其所发出的。
上诉人许旭芳及其辩护人对原审判决认定其贩卖毒品的犯罪事实有异议，提出上诉理由：1、认定其犯贩卖毒品罪证据不足。短信发送时间与许旭芳供述时间不吻合，而短信的内容无法指认为毒品交易，且其第1-2次供述极有可能受到引诱、违背自身意愿作出；2、上诉人并未将毒品实际出售给他人，应当认定其犯罪未遂；3、上诉人有如实供述的情节，应酌情从轻。
经审理查明，上诉人唐华长、许旭芳在惠州市仲恺高新区从事贩卖毒品的违法活动，2013年4月13日17时30分许，唐华长、许旭芳驾驶小汽车经过陈江甲子路人人乐商场门口附近时遇警察查车，民警当场抓获唐华长、许旭芳，并从许旭芳的挂包内查获白色晶体状可疑毒品三包（共净重104.47克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为69.82克／100克）及手机等物品；从唐华长身上查获白色晶体状可疑毒品两包（共净重2.67克，均检出氯胺酮成分）、红色药丸状可疑毒品两包（共105粒，共净重10.18克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及手机等物品，同日，公安人员又在唐华长与女友李某霞的住处内查获红色药丸状可疑毒品1060粒（共净重96.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，甲基苯丙胺的含量为12.47克／100克）、白色晶体状可疑毒品一包（净重1.04克，检出甲基苯丙胺成分）、红色晶体状可疑毒品一包（净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末状可疑毒品一包（净重6.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）、透明晶体状可疑毒品一包（净重9.64克，检出氯胺酮成分）及电子秤、手机、银行卡等物。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关合法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2013年4月13日17时30分许，公安人员在惠州市仲恺高新区陈江街道办事处甲子路人人乐商场门口抓获在小汽车内的唐华长、许旭芳，并当场缴获了一批毒品。
3、提取笔录、刑事化验检验报告，证实（1）2013年4月13日17时30分许，在上诉人唐华长左边裤袋缴获疑似毒品四袋（白色晶体状可疑毒品两包，共净重2.67克，均检出氯胺酮成分；红色药丸状可疑毒品两包，共105粒，共净重10.18克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）；
（2）2013年4月13日18时30分许，在银灰色现代小车后排座位上挎包内缴获疑似毒品六包（白色晶体状可疑毒品三包，共净重104.47克，均检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状可疑毒品一包，净重29.06克，检出苯乙胺成分；透明晶体状可疑毒品两包，共净重21.38克，检出苯乙胺成分）。
（3）2013年4月14日1时30分许，在陈�某处缴获疑似毒品一批（红色药丸状可疑毒品1060粒，共净重96.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，甲基苯丙胺的含量为12.47克／100克；白色晶体状可疑毒品一包，净重1.04克，检出甲基苯丙胺成分；红色晶体状可疑毒品一包，净重0.78克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末状可疑毒品一包，净重6.75克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；透明晶体状可疑毒品一包，净重9.64克，检出氯胺酮成分；白色粉末状可疑毒品一包，净重245.85克，检出苯乙胺成分；晶体状可疑毒品一包，净重144.38克，检出苯乙胺成分；绿色药丸状可疑毒品394粒，共净重31.43克，均检出氯氮平成分）
4、扣押清单，证实公安机关扣押了上述毒品，同时扣押了以下物品：（唐华长左边裤袋）黑色面板、银色边NOKIA牌“2730c”手机一部；（银灰色现代小车后排座位上挎包内）黑色NOKIA牌“N8”触屏手机及白色SAMSUNG牌“GT-N7102”触屏手机各一部；银色边NOKIA牌直板手机、银色边无品牌无电池直板手机、白色VOLLO牌“VI80”直板手机、黑色SONYERICSSON“W20i”滑盖手机、白色NOKIA牌“RM-146”滑盖手机、白色SAMSUNG牌“GT-I9300”触屏手机各一部；建设银行卡一张、玻璃瓶九个、PH值测试纸一包、电子秤两台。
5、证人证言
（1）证人李某霞证言，其与上诉人唐华长是男女朋友关系，于2013年2月份开始在陈江某处同居，该房是以其名义租赁的，房租是唐华长交的，其没有工作，生活费是唐华长给的。唐华长是贩卖毒品的，经常对其讲去惠东大岭拿货毒品“歪仔”，还拿毒品“K粉”，拿回来的毒品应该是交给唐华长的老板“阿何”，“阿何”会制作毒品冰毒。在陈江某处房内缴获的物品除了一部白色SANSUNG牌“GT-I9300”手机、一部白色唯乐手机、一部诺基亚5300手机及九个透明空玻璃瓶是其所有外，其他东西是唐华长的，其中麻古是三月份放的，其余的不知道唐华长是什么时候放在家中的。唐华长现在使用的手机是一部银白色的诺基亚2073C型号的手机，之前用着一部康佳NOKIA的手机。唐华长于2013年3月份购买了一部二手北京现代牌小车，之前用的是一辆黑色的女装摩托车。与唐华长一起被传唤的男子（上诉人许旭芳）其见过3次，都是在陈江某住房，一次是4月5日，一次是4月8日，一次是4月10日，4月10日许旭芳是和“何老板”一起去她家的。
经证人李某霞辨认，辨认出上诉人唐华长就是其男友，与其一同居住在惠州市仲恺高新区陈江某住房内；上诉人许旭芳就是2013年4月上旬与其男友一同去某住房的男子。同时，李某霞对在住房内缴获的疑似毒品、五部手机进行指认和签供，并指出其中一部银色边NOKIA牌直板手机是唐华长之前所使用的手机；一部黑色面板、�色边NOKIA牌“2730c”手机是唐华长现在所使用的手机；对缴获的上诉人唐华长两部手机内提取的短信记录进行指认和签供；对上诉人唐华长所驾驶的银灰色现代小车进行指认和签供。
（2）证人冯某某（惠州市仲恺高新区陈江街道办事处某小区的保安）的证言，上诉人唐华长与吸毒人员李某霞住在该小区，他们曾因为停车放行的事情与其同事谭某某发生过争吵。2013年3月份的某一天凌晨三时许，唐华长驾驶一辆黑色助力车想从停车场离开小区，与其同事谭某某吵架，唐华长说自己住在陈江某住处，李某霞说唐华长是她的男朋友，为什么不让他走，其就跟谭某某说李某霞是住在该小区的。
经证人冯某某辨认，辨认出上诉人唐华长与李某霞就是居住在该小区的住客。
（3）证人谭某某（惠州市仲恺高新区陈江街道办事处某小区的保安）的证言，上诉人唐华长与吸毒人员�某霞住在该小区，2013年3月份的一天凌晨3时，因上诉人唐华长想驾驶助力车离开小区，其不确定唐华长是否是小区的住户不予放行，与唐华长发生争吵，30分钟后，李某霞从A栋下来，其同事冯某某看到李某霞后说这个女的是A栋的住户，那个男的是她老公。2013年4月7日凌晨2时许，唐华长驾驶一辆白色别克小车想进入小区，再次与其发生争吵，唐华长称自己是小区的住户，可以将车辆停在小区停车场。其见过唐华长驾驶一辆银色现代小车进入小区。
经证人谭某某辨认，辨认出上诉人唐华长与李某霞就是居住在该小区的住客。
6、上诉人供述及辩解
（1）上诉人唐华长供述及辩解，其供述极其不稳定，但始终不承认其有贩卖毒品的行为，辩解称在车上的挎包及其身上、以及陈某住处缴获的毒品及手机均不是其所有的；只去过陈江某住处两、三次与李某霞一同吸毒，并非男女朋友关系；车是借“阿胜”的，其身上缴获的手机是车主“阿胜”的，自己没有使用过那部手机；与许旭芳一起吸食过三次毒品，被抓时只是带他一程去其他地方，在李某霞居住的小区保安曾拦住他不让其进去，李某霞没有下来跟保安说过其是她男朋友。
（2）上诉人许旭芳供述及辩解，2013年3月18日，我和老乡田某芳在老家湖北武汉商量贩卖冰毒的原材料麻黄素的事宜，我从中间抽取差价作为利润。我与“刘总”（唐某长）电话联系贩卖麻黄素事宜，“刘总”的老板“何老板”打电话叫我拿出一批样本给他看；4月7日，田某芳叫人将装有麻黄素的箱子从湖北省天门市带到惠州给我，我和“刘总”将这批货拿到“刘总”金茂花园的住处；4月8日上午8时30分，“何老板”打电话让我去“刘总”的住处，我进去一看，“何老板”在现场提炼冰毒，并叫我们一起试试�何老板说这批15.5千克麻黄素只能换3.5千克成品冰毒；4月10日晚，因“何老板”一直耍赖没有给钱我，我要求“刘总”让“何老板”给钱或退货，我们在金茂二期“刘总”的住处商谈但没有结果。“刘总”带着我从金茂二期出发去沥林找一个叫“老李”的人谈麻黄素的事也没有谈拢，途中我在车上等并与一个叫“小陈”的老乡发短信聊关于毒品交易的事情，“小陈”说湖北老家那边有几个客户要冰毒，问我能不能搞点样品给他，我说需要多少的话直接跟我购买。4月13日早晨，我到“刘总”的住处打电话给“何老板”，“何老板”过来后，我向他要钱，他说没有钱但是可以给点冰毒，让我去卖。然后拿出三包冰毒给我，说如果有人需要更多冰毒的时候可以找他买，我就把这三包冰毒和一些麻黄素放进自己的挎包内。17时许，“刘总”驾驶一辆北京现代车，与我一起被抓获，在其身上缴获的NOKIA手机是“刘总”的。我有个棕色、长方形格子斜纹的“威廉王子”牌的单肩挎包被公安机关缴获，里面有2包麻黄素、1包麻黄碱、3包冰毒和2部手机。
经上诉人许旭芳辨认，辨认出上诉人唐某长就是其朋友“刘总”，辨认出李某霞就是“刘总”女朋友。同时，对在其手机内提取的短信记录指认并签供；对上诉人唐某长使用的NOKIA手机指认并签供。上诉人许旭芳对涉案车辆及在车辆内的挎包内查获的疑似毒品进行指认和签供；
7、通话记录，证实上诉人唐某长身上缴获的黑色面板、银色边NOKIA牌“2730c”手机所使用的号码与李某霞的手机号码及上诉人许旭芳的手机号码有过多次通话记录。
8、提取短信记录，证实（1）在上诉人唐某长身上缴获的黑色面板、银色边NOKIA牌“2730c”手机内提取与多人交谈短信，均涉及“大沙”、“细沙”、“海沙”、“出货”、“肉要十万元一公斤”等交易的内容。（2）在陈江某住处内缴获的一部银色边NOKIA牌直板手机（经吸毒人员李某霞指认，是上诉人唐某长以前使用的手机）内提取与多人交谈短信，均涉及“肉要两万多块”、“一万个歪仔四块一个”、“糖仔一粒多少钱”、“惠东打电话来吃样板”交易等内容。（3）从上诉人许旭芳手机内提取的与“小陈”短信交谈拿货和样板的内容。
9、户籍证明，证实上诉人唐某长、许旭芳系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人唐某长、许旭芳无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于上诉人唐某长及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、本案有三名证人证实，唐某长与李某霞共同居住于陈江�处，且有同案人许旭芳供述的唐某长居住地可相互印证，可以认定，故对于上诉人及其辩护人提出其并未居住于该处的意见，与查明的事实不符，故不予采纳；2、唐某长有贩卖毒品的行为，有证人李某霞的指认证实，而在唐某长身上及唐某长居住处缴获的两部手机上均提取到毒品交易相关内容，上述两部手机有证人证言、同案人供述证实属唐某长所有，综合上述证据可对李某霞的证言予以佐证，证实唐某长贩卖毒品的犯罪事实。故对于上诉人及其辩护人称其房内和身上缴获的手机不是其所有、李某霞的证言不属实、唐某长不构成贩卖毒品罪的意见，不予采纳；3、在李某霞与唐某长共同居住处查获了大量毒品，无证据表明李某霞有贩卖毒品的行为，故在该208房内缴获的毒品应认定为唐某长所有，故对于唐某长及其辩护人称208房内毒品不是其所有的意见，不予采纳。
对于上诉人许旭芳及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、上诉人许旭芳稳定作多次有罪供述其从何老板处得到三包冰毒用于贩卖，同时在许旭芳身上查获的手机中提取到的短信内容，与上诉人许旭芳供述其通过短信商量毒品交易的事实能相互印证，可证实许旭芳称以贩卖毒品为目的而收购毒品的供述的真实性，且公安机关从许旭芳所有的挎包内缴获的大量毒品冰毒，足以证实其构成贩卖毒品罪，故对于上诉人及其辩护人提出认定其犯贩卖毒品罪证据不足的意见，不予采纳，且对于上诉人及其辩护人所称供述可能受到诱供的情况，无相关证据证实，故不予认定；2、许旭芳供述了何老板给其冰毒目的是贩卖且毒品已处于许旭芳的实际控制当中，进入交易环节，符合贩卖毒品罪即遂的构成要件，故对于上诉人及其辩护人提出应当认定为犯罪未遂的意见不予采纳；3、上诉人许旭芳在侦查阶段如实供述，但在一审庭审上翻供，依法不能认定为如实交代自己的犯罪事实，故对上诉人及其辩护人提出其如实供述的情节不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第五十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年四月一日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决�定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。