北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终8713号上诉人（原审被告）：北京商建房地产开发公司，住所地北京市西城区阜成门外大街42号。法定代表人：许丽明，总经理。委托诉讼代理人：徐怡，北京市大都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市东城区兴化路9号。法定代表人：纪如碧，董事长。委托诉讼代理人：徐汝华，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天斌市政工程有限公司，住所地北京市平谷区黄松峪乡黄松峪东街402号。法定代表人：张田，执行董事。委托诉讼代理人：张玉，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩雪燕，北京市两高律师事务所律师。原审被告：北京建工大地建筑工程有限责任公司职工持股会，住所地北京市东城区和平里中街甲27号。法定代表人：王学智。原审被告：惠州市大亚湾国安实业集团有限公司，住所地广东省惠州市大亚湾澳头北澳大道。法定代表人：张建勋。原审被告：北京建盛投资有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业开发区。法定代表人：魏文谦。原审被告：魏文谦，男，1955年1月27日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人北京商建房地产开发公司（以下简称商建公司）、北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人北京天斌市政工程有限公司（以下简称天斌公司）及原审被告北京建工大地建筑工程有限责任公司职工持股会（以下简称建工大地职工持股会）、惠州市大亚湾国安实业集团有限公司（一审名称为惠州市大亚湾国安实业集团公司，以下简称国安公司）、北京建盛投资有限公司（以下简称建盛公司）、魏文谦股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初19250号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。商建公司上诉请求：撤销一审判决中关于商建公司承担连带清偿责任的判决内容，改判驳回天斌公司要求商建公司承担连带清偿责任的诉讼请求，对一审判决判令其他当事人承担连带清偿责任无异议，本案诉讼费由天斌公司负担。事实和理由：一审判决适用程序不当，事实认定及适用法律错误。一、商建公司不具有怠于履行法定义务的事实，对北京建工大地建筑工程有限责任公司（以下简称建工大地公司）可能因账簿灭失不能清算不存在过错和关联。商建公司向建工大地公司依法履行了出资义务，是该公司的小股东，在该公司6000万元注册资本中仅占200万元，并未参与该公司管理及担任公司职务，该公司的日常经营管理及主要公司管理人员由五建公司负责及委派。商建公司因出资过少且无指派人员参与经营，对公司经营及重大决策无法干涉，对公司经营不善无法清偿债务及因违反年检规定被吊销营业执照而未清算不具有直接过错与责任，更不存在怠于履行法定义务。建工大地公司的财务账簿并非由商建公司管理，财务人员也非商建公司指派。一审法院认定商建公司怠于履行义务是错误的。同时，建工大地公司的账簿是否已经灭失，账簿灭失与商建公司怠于履行义务是否有关联，在一审中并未查明与认定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款的规定，有限责任公司的股东怠于履行义务导致账簿灭失才应承担债务清偿责任，故一审法院认定商建公司因怠于履行义务导致账簿灭失而不能清算是没有事实与法律依据的错误认定。二、五建公司于2009年申请北京市东城区人民法院对建工大地公司进行破产清算及北京市第二中级人民法院清算程序时并未通知商建公司，商建公司完全不知情，也未参与进行清算，对裁定书认定的无法强制清算的原因商建公司不知情也无过错。裁定书从未通知商建公司，剥夺了商建公司申请救济的权利。一审法院直接认定商建公司应对建工大地公司无法正常清算的后果承担连带责任，违反程序规定。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）相关规定，公司的破产清算有法定的程序及法院管辖规定，债权人在其债权得不到清偿的情况下可以申请债务人进行破产清算，也只有在清算过程中才能由清算法院确定清算是否可以进行及认定清算不能进行的原因。一审法院超越权限，在未核实确认的基础上主观认定建工大地公司无法进行清算是完全错误的，且违反法定程序。天斌公司主张其债务清偿，应依法申请建工大地公司破产清算，如通过破产清算程序确因账簿灭失不能清算的，也应对建工大地公司实际控制并委派管理人员的股东要求承担清偿责任，而非随意选择公司股东进行诉讼。五建公司上诉请求：撤销一审判决中关于五建公司承担连带清偿责任的判决内容，改判驳回天斌公司要求五建公司承担连带清偿责任的诉讼请求，对一审判决判令其他当事人承担连带清偿责任无异议，本案诉讼费由天斌公司负担。事实和理由：本案焦点在于《公司法解释二》第十八条第二款的适用问题。适用该款应符合以下条件：股东存在“怠于”履行义务的行为；公司主要财产、账册、重要文件等灭失；导致无法进行清算。上述要素中第一要素是主观条件，第二要素是客观条件，并且主观条件与客观条件之间应该存在因果关系。该款规定的情形特指主观上存在过错的股东，而不是针对全体股东。“怠于”属于对意思表示的评价，除非全体股东以股东会决议的形式表达全体之“意思”，否则不存在所谓的全体股东的“怠于”，而只能是具体股东意思上的“怠于”。就公司主要财产、账册、重要文件而言，尤其是账册、主要文件往往不会是全体股东同时掌握，更多是掌控于某个或某些股东手中，应该由造成账册、重要文件丢失的股东承担责任，要求没有过错的股东同样承担责任将使所有股东完全处于被动境地，有失公平。基于上述分析，一审判决认定事实有误，适用法律不当。一、五建公司不存在“怠于履行义务”的事实。建工大地公司欠付五建公司的款项达3000多万元，五建公司于2009年、2011年两次向北京市东城区人民法院申请建工大地公司破产、清算。建工大地公司拖欠五建公司巨额款项，主观上五建公司不可能愿意看到建工大地公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失，若出现上述情况，毫无疑问损失最大的将是五建公司。客观上五建公司已经两次向法院申请建工大地公司破产、清算，在能力范围内已经采取了必要的措施，不存在五建公司“怠于履行义务”的事实。法院没有受理五建公司的申请，过错不在五建公司，法院未受理的后果让五建公司承担显然是不合理的。二、五建公司不掌握建工大地公司的“财产、账册、重要文件”。首先，公司日常运营过程中，“财产、账册、重要文件”不可能做到每个股东都能掌握或管理，因此法律未规定全体股东需承担保护“财产、账册、重要文件”的义务。不加区分地让全体股东承担这一义务没有法律依据。其次，五建公司仅占建工大地公司总股本的5.5%，系小股东，未参与建工大地公司的日常管理，即便想参与也不具备主导建工大地公司的能力。五建公司以前没有、现在更没有持有、管理、掌握建工大地公司的“财产、账册、重要文件”，作为小股东也不具备这样的客观条件。因此，建工大地公司的“财产、账册、重要文件”就算真的灭失了也不可能是五建公司造成的，应该由持有、管理这些“财产、账册、重要文件”的股东承担责任，五建公司不存在过错。三、清算组成立与否与“财产、账册、重要文件”是否灭失、股东是否承担连带清偿责任没有必然联系。《公司法解释二》第十八条第二款未规定只要未按时成立清算组开始清算，所有股东就都要承担连带清偿责任。清算组应在公司出现清算情形时成立，“财产、账册、重要文件”只有清算组成立后才可能转移给清算组，此时才存在清算组掌握“财产、账册、重要文件”的可能。“财产、账册、重要文件”在清算组成立前灭失，则肯定与清算组无关。从逻辑关系上讲，若建工大地公司“财产、账册、重要文件”在吊销之前早已灭失，则与清算组是否成立没有任何关联。清算组成立之前公司“财产、账册、重要文件”的管理责任应由实际掌握这些“财产、账册、重要文件”的股东承担，而不是由清算组全体股东承担。简单以未成立清算组进行清算就认定全体股东“怠于履行义务”、“财产、账册、重要文件”灭失、全体股东承担连带清偿责任，显然缺乏事实和法律依据。四、建工大地公司已经查找不到财产，不存在因清算组成立不及时造成其财产灭失的情况。五建公司作为申请人向北京市东城区人民法院、北京市第二中级人民法院申请强制执行建工大地公司，天斌公司亦向法院申请过强制执行，执行法院都未查找到建工大地公司可执行财产，因此不可能存在未成立清算组导致建工大地公司财产灭失的情形。天斌公司辩称，不同意商建公司、五建公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。商建公司同意五建公司的上诉请求。五建公司同意商建公司的上诉请求。建工大地职工持股会、国安公司、建盛公司及魏文谦均未答辩。天斌公司向一审法院起诉请求：1.判令商建公司、五建公司、建工大地职工持股会、国安公司、建盛公司、魏文谦连带给付天斌公司对建工大地公司享有的债权575162元（包括租赁费570410元、案件受理费4752元）；2.判令商建公司、五建公司、建工大地职工持股会、国安公司、建盛公司、魏文谦连带给付天斌公司对建工大地公司享有债权的相应迟延履行期间的债务利息（迟延履行期间的债务利息分段计算如下：1.以租赁费570410元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算，自2009年1月31日起计算至2014年7月31日；2.以租赁费570410元为基数，按日万分之一点七五计算，自2014年8月1日起计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由商建公司、五建公司、建工大地职工持股会、国安公司、建盛公司、魏文谦负担。一审法院认定事实：一、2008年9月11日，北京市朝阳区人民法院作出（2008）朝民初字第24759号民事调解书，确认建工大地公司应当给付天斌公司租赁费570410元，于2008年11月30日前给付20万元，2008年12月30日前给付20万元，余款170410元于2009年1月30日前给付，并负担案件受理费4752元。上述调解书生效后，建工大地公司并未按照调解书约定的时间给付租赁费用。后，天斌公司依法三次向北京市朝阳区人民法院申请强制执行。因建工大地公司在执行程序中下落不明、无财产可供执行，北京市朝阳区人民法院以建工大地公司无财产可供执行为由，三次裁定终结该次执行程序。现天斌公司的上述法定债权并未获得偿付。二、建工大地公司于2006年7月28日召开股东会会议，股东会会议所作出的决议确认了建工大地公司的股东结构，具体为：建工大地职工持股会，货币出资600.10万元；五建公司，货币出资176.07万元，实物出资153.93万元；商建公司，货币出资200万元；惠州大亚湾国安建筑市政工程公司（以下简称国安建筑公司），货币出资30万元；建盛公司，货币出资4840万元。三、2007年1月24日，国安建筑公司被隶属企业撤销，并办理注销登记。国安建筑公司作为全民所有制企业，其股东国安公司系其上级单位。2012年10月13日，建盛公司被吊销营业执照，根据建盛公司的公司章程所反映的股东情况，建工大地公司持股比例为80%，魏文谦的持股比例为20%。魏文谦亦是建工大地公司的法定代表人。四、2012年10月10日，北京市工商行政管理局作出京工商东处字（2012）第D8421号行政处罚决定书，吊销了建工大地公司的营业执照，要求建工大地公司的债权债务由股东组成清算组负责清算，并到原登记机关办理注销登记。五、五建公司对建工大地公司享有多笔债权，并于2009年9月27日向北京市东城区人民法院申请对建工大地公司进行破产清算，北京市东城区人民法院收取了破产申请书，但并未立案受理。六、2016年4月29日，北京市第二中级人民法院作出（2015）二中法特清算初字第12411号民事裁定书，该裁定书认定：因强制清算被申请人建工大地公司没有任何财产、账册、重要文件，且其相关人员下落不明，无法进行清算，故依法应当终结强制清算程序。建工大地公司的债权人可以另行依据《公司法解释二》第十八条的规定，要求建工大地公司的股东、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。在上述强制清算程序启动前，建工大地公司的股东并未在公司吊销后15日内成立清算组对公司进行清算。一审法院认为：《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《公司法解释二》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，天斌公司主张由于建工大地公司的股东在公司被吊销营业执照后，并未在法定期限内组成清算组，且根据强制清算程序所反映的情况，现建工大地公司的财务账册等重要文件已经灭失，无法进行清算，故应当由建工大地公司的股东对此应当承担连带清偿责任。五建公司则认为，由于建工大地公司早已没有财产来偿还其债权人的债务，且公司的财务账册等资料也无法找寻，故是否成立清算组与偿付债务以及是否由此侵害了债权人的利益之间并无直接关联，且五建公司作为小股东，既不掌握公司的财务账册、重要文件，也不控制公司，故对于天斌公司所称五建公司作为股东因未组织成立清算组而给其债权造成损失由此应当承担连带责任的主张不予认可。商建公司亦表示由于其系建工大地公司的小股东，并不参与公司的日常经营，对于公司财务账册也不掌握，也不知晓建工大地公司营业执照吊销的情况以及强制清算的情况，故对于要求商建公司承担连带清偿责任并无法律依据。一审法院对此的意见为，现建工大地公司在吊销营业执照后，建工大地公司的股东并未在法律规定的时间内成立清算组，且在申请强制清算的过程中，亦因建工大地公司没有任何财产、账册、重要文件，且其相关人员下落不明，导致无法进行清算。五建公司、商建公司作为建工大地公司的股东，无论其持股比例大小，都不能对抗法律规定的其作为股东应当履行的义务，即在法定期限内成立清算组对公司进行清算，且对于建工大地公司在吊销前是否存在无财产、财务账册、重要文件等丧失的情况，五建公司亦未提供证据予以证明。现因建工大地公司无法进行强制清算，导致债权人无法实现债权的情况下，五建公司、商建公司、建工大地职工持股会、建盛公司作为建工大地公司的股东，其应当对建工大地公司的债权承担连带清偿责任。同时，由于建工大地公司的股东之一国安建筑公司被其上级单位国安公司予以注销，故应当由国安公司承继国安建筑公司对建工大地公司的债权人应负的连带清偿责任。关于魏文谦是否就此应当对建工大地公司的债权人承担连带清偿责任的问题，一审法院的意见为，现魏文谦虽然是建工大地公司的法定代表人，亦是建工大地公司股东建盛公司的股东及法定代表人，但并不能以此证明魏文谦就是建工大地公司的实际控制人，且法律规定承担连带清偿责任的主体是目标公司的股东，现建盛公司虽然已经吊销，但其主体并未消灭，魏文谦作为建盛公司的股东也无需在本案中对建工大地公司的债权人承担连带清偿责任。另，对于天斌公司所主张的连带清偿责任范围，既包括天斌公司对建工大地公司所享有的根据生效调解书所确认的债权，即租赁费570410元，并负担案件受理费4752元。对于天斌公司所主张的相应迟延履行的债务利息，因建工大地公司未按生效的民事调解书内容履行给付金钱的义务，天斌公司要求建工大地公司承担因其迟延履行所产生的债务利息（迟延履行期间的债务利息分段计算如下：1.以570410元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率双倍计算，自2009年1月31日起计算至2014年7月31日；2.以570410元为基数，按日万分之一点七五计算，自2014年8月1日起至实际付清之日止），于法有据，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，天斌公司提交国安公司在“国家企业信用信息公示系统”的查询结果，用以证明该公司原名称为惠州市大亚湾国安实业集团公司，在一审判决之后于2018年3月15日变更为惠州市大亚湾国安实业集团有限公司。商建公司、五建公司对该证据不持异议。本院对上述国安公司名称变更的事实依法予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据商建公司、五建公司的上诉请求，本案二审的争议焦点是商建公司、五建公司对建工大地公司所负的涉案债务是否承担连带清偿责任。《公司法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”建工大地公司于2012年10月10日被吊销营业执照，商建公司、五建公司作为建工大地公司的股东是该公司的清算义务人，依法负有清算义务。该义务不因其持股比例、是否参与公司经营管理、是否掌握公司的主要财产、账册、重要文件等而不同，亦不因在此之前五建公司曾申请建工大地公司破产清算而免除。现建工大地公司的股东未在公司被吊销营业执照后的法定期限内组成清算组清算，商建公司、五建公司存在怠于履行清算义务的行为，应依法承担法律责任。《公司法解释二》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”天斌公司提供本院（2015）二中法特清算初字第12411号民事裁定书，证明因包括商建公司、五建公司在内的清算义务人未在建工大地公司被吊销营业执照后及时履行清算义务，导致在强制清算程序中无法提供任何财产、账册、重要文件，且相关人员下落不明，无法进行清算。天斌公司据此要求上述清算义务人承担《公司法解释二》第十八条第二款规定的连带清偿责任，具有事实及法律依据。一审法院判决商建公司、五建公司等对建工大地公司所负包括租赁费、案件受理费、迟延履行期间的债务利息等债务承担连带清偿责任，处理正确。商建公司、五建公司对此反驳称建工大地公司的主要财产、账册、重要文件等早已灭失，与未依法成立清算组无关联。首先，商建公司、五建公司主张账册、重要文件在建工大地公司被吊销营业执照之前即已灭失，但未提供证据佐证，本院不予采信。其次，关于商建公司、五建公司提出的建工大地公司在被吊销营业执照之前已无可供执行财产一节，本院认为，依据《公司法解释二》第十八条的规定，股东怠于履行清算义务，所导致之后果为公司主要财产、账册、重要文件等灭失从而无法清算，因此股东应就公司债务承担连带清偿责任的要件为股东怠于履行义务而造成公司无法清算之后果，并未限定必须逐一满足主要财产灭失、账册、重要文件等条件。此外，建工大地公司在执行程序中未发现财产的事实并不能证明该公司实际不存在财产，该公司的实际财产状况及去向应依据账册、重要文件等查明，在未提供账册、重要文件的情况下，仅凭执行情况不能证明建工大地公司的主要财产在被吊销营业执照之前已不存在。故商建公司、五建公司未就其上述反驳主张提供充分的证据，本院不予支持。关于商建公司提出的建工大地公司债权人应另提起破产清算的上诉主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，商建公司、五建公司的上诉请求不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但是，因在一审判决之后国安公司发生名称变更，故本院对一审判决依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初19250号民事判决第三项，即：驳回北京天斌市政工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初19250号民事判决第一项为：北京商建房地产开发公司、北京市第五建筑工程集团有限公司、北京建工大地建筑工程有限责任公司职工持股会、惠州市大亚湾国安实业集团有限公司、北京建盛投资有限公司对北京建工大地建筑工程有限责任公司应向北京天斌市政工程有限公司承担的租赁费五十七万零四百一十元，案件受理费四千七百五十二元承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内给付；三、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初19250号民事判决第二项为：北京商建房地产开发公司、北京市第五建筑工程集团有限公司、北京建工大地建筑工程有限责任公司职工持股会、惠州市大亚湾国安实业集团有限公司、北京建盛投资有限公司对北京建工大地建筑工程有限责任公司应向北京天斌市政工程有限公司承担的迟延履行利息（一部分以五十七万零四百一十元为基数，从二〇〇九年一月三十一日起至二〇一四年七月三十一日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算的利息；另一部分以五十七万零四百一十元为基数，从二〇一四年八月一日起，按照日万分之一点七五计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任，于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9552元，由北京商建房地产开发公司、北京市第五建筑工程集团有限公司、北京建工大地建筑工程有限责任公司职工持股会、惠州市大亚湾国安实业集团有限公司、北京建盛投资有限公司负担。二审案件受理费，北京商建房地产开发公司上诉部分9552元，由北京商建房地产开发公司负担；北京市第五建筑工程集团有限公司上诉部分9552元，由北京市第五建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 君审判员 胡 君审判员 潘 伟二〇一八年八月三十一日书记员 卫梦佳书记员 燕晓鸥