四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第983号
上诉人（原审原告）：李建波，男，汉族，四川省安县人，住北川羌族自治县永昌镇。
委托代理人（特别授权）：唐立平，四川西华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第七工程有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：姜长清，公司董事长。
委托代理人（特别授权）：胡潇，男，汉族，辽宁省辽阳市人，住辽阳市太子河区，公司员工。
委托代理人（特别授权）：易世平，四川风行律师事务所律师。
上诉人李建波、中铁十九局集团第七工程有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服安县人民法院（2013）安民初字第1562号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月7日受理后，依法组成合议庭于2014年7月14日进行了审理。上诉人李建波及其委托代理人唐立平与上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司（简称中铁十九局第七工程公司）之委托代理人胡潇、易世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：中铁十九局集团有限公司成兰铁路工程指挥部第二项目部所承建工程中四川省安县千佛镇宝藏村成兰铁路路段由中铁十九局第七工程公司负责施工。进入2013年7月，安县千佛镇境内普降暴雨，2013年7月3日工程项目部电话联系邓靖川（案涉路段河道整治工程承包人）安排两台挖掘机参与抢险，邓靖川遂电话告知李建波，随后李建波派遣驾驶员张代洪驾驶DH225LC-7履带式液压挖掘机与朱清学所派挖掘机一起赶赴现场，接受工程项目部工作人员指挥，挖掘机计费以单价、时间为基础（两台挖掘机抢险地点不在邓靖川承包工程范围）。2013年7月9日，因连日降雨引发泥石流，案涉挖掘机在停放地被掩埋，由于多种原因未能及时抢救导致挖掘机灭失。2013年7月11日，中铁十九局集团有限公司成兰铁路工程指挥部第二项目部向安县抗洪抢险指挥部出具《证明》，载明“2013年7月3日，李建波、朱清学两台挖机（斗山225-7、斗山258-7）在千佛镇宝藏村中铁十九局成兰铁路第二项目部参加河道抢险工作，7月4日至7月8日晚均在清理河道和疏通道路。7月9日早7时左右，突然发生特大泥石流，将这两台挖掘机和司机的两台摩托车掩埋”。2013年7月30日，中铁十九局集团有限公司成兰铁路工程指挥部向安县铁路建设办公室出具《关于李建波信访问题的回复》，主要内容包括：项目部已将河道疏浚工作承包给邓靖川，7月3日晚暴雨造成道路冲毁无法施工，项目部电话联系邓靖川安排两台挖掘机参与道路抢通，7月4日至6日两台挖掘机为项目部抢修施工便道，7月8日下午3点因大雨项目部安排该两台挖掘机疏通营区门前河道，随着雨量增大两名驾驶员不愿继续抢险，遂将挖掘机停放于非项目部指定地点，7月9日发生泥石流将挖掘机掩埋；项目部从未与李建波有过接触仅与邓靖川有过合作；虽经前期协商达成一致意见，但因道路冲断邓靖川并未与项目部签订《河道整治施工协议书》；《河道整治施工协议书》已经明确约定相关人员、财产安全问题。2013年9月28日，安县千佛镇人民政府出具《情况说明》，载明“我镇政府于2013年7月9日暴雨泥石流发生前，分别用电话和专人通知各村组，建设工程施工单位迅速组织人员和施工机械设备撤离，以免造成人员伤亡和施工机械设备损失”。双方当事人协商赔偿事宜无果，2013年10月23日李建波向安县人民法院起诉请求判令中铁十九局第七工程公司返还机械并赔偿损失，案件一审过程中李建波申请变更诉讼请求，请求判令中铁十九局第七工程公司按照评估价值560189元予以赔偿并支付间接经济损失42000元及评估费4730.54元。
另查明：1.本案一审第一次开庭《法庭审理笔录》载明，邓靖川作为李建波所申请证人出庭陈述“没有人通知我撤离现场。原告及朱清学的挖机抢险也不是用于在我与被告协议的施工地点，而是帮被告抢险”，法官询问“被告第二代理人（公司员工王思教、特别授权），是否是原告及朱清学的挖机抢险地点不是证人与你方合同的施工地点”，王思教陈述“不是证人与我公司合同内的施工现场”，中铁十九局第七工程公司员工黄维伟、王轶作为公司所申请证人出庭均陈述2013年7月9日前未通知工地人员或机械设备撤离，同时公司代理人询问“政府通知你们有暴雨，采取安全措施，是偶尔会收到，还是每天会收到？是以什么方式通知的，7月8日你有没有接到通知”，王轶陈述“是政府以天气预报的形式短信通知我们的，偶尔会收到这样的通知，一般是下雨的时候就会收到，7月8日当天大概下午2、3点后也收到了这样的短信。挖机撤离后收到短信”。2.本案一审庭审过程中，中铁十九局第七工程公司提交签证单复印件两份（证明李建波所有挖掘机2013年7月4、5日工作公司已经按时计价）、结算单一份（证明公司已对使用李建波所有挖掘机进行结算但李建波一直未来结算），李建波对该证据持有异议。3.本案一审过程中，原审法院委托双方当事人共同选定绵阳勤德资产评估有限责任公司对灭失挖掘机进行价值评估，李建波所有挖掘机评估价值为560189元，发生评估费用4730.54元。4.中铁十九局第七工程公司一审庭审答辩及书面代理意见均认为李建波与其为租用关系。5.本案二审过程中，李建波接受询问时陈述“2013年7月9日挖掘机没有购买保险。开始按揭购买挖掘机时曾经购买保险，保险期限至2011年10月即按揭款项还清之日，但后通过抵押自有房屋向北川羌族自治县农村信用合作联社西羌分社贷款已经偿还按揭贷款”，中铁十九局第七工程公司对该陈述不持异议。
以上事实，有证明、关于李建波信访问题的回复、情况说明、法庭审理笔录、资产评估报告书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：根据案件证人邓靖川、张代洪的证言，被告向安县防洪办提供的证明和向安县信访局作的回复以及庭审中被告证人的证言，能证明原、被告双方系租用关系，原告的挖机当时是在被告中铁十九局集团第七工程有限公司即成兰铁路工程指挥部第二项目部的工作人员要求下，经邓靖川的介绍，为了被告财产安全，租给被告清除炸药库到洞子口的路段（非被告与邓靖川施工合同路段）的泥石流，虽然原告没有收取被告的租用费，但事实上原告与被告形成租赁关系。在施工中，由于被告没有证据证明具体告知了原告使用原告挖机期限以及挖机停放地点，双方也没有预见其他人为或自然原因会造成挖机被掩埋的后果，因此，在该租赁过程中，原告的财产挖机被泥石流掩埋，其财产无法抢救出而受到灭失损害，由于被告是受益人，因此被告虽然没有过错，依法亦应当承担无过错赔偿责任。原告受损的财产应当以评估机构评估的价值酌情认定其直接经济损失。原告挖机被埋后的其他间接经济损失不应当由被告承担。但原告在租赁给被告挖机使用过程中，由于原告驾驶员在停放挖机地点有考虑不慎的地方，因此，对于案涉挖机的灭失，原告酌情应当承担一定的民事责任（按直接损失的10%承担责任）。由于原告与被告之间意见分歧，无法主持双方进行调解，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零九条、第一百三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第142条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，遂判决：一、原告李建波因事故造成其所有的DH225LC-7履带式液压挖掘机灭失的直接损失为560189元，由被告中铁十九局集团第七工程有限公司向原告李建波赔偿504170.10元，其余损失56018.90元由原告李建波自行承担。限被告中铁十九局集团第七工程有限公司在判决生效后五日内付清；二、驳回原告李建波的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告李建波、原审被告中铁十九局第七工程公司均不服，向本院提起上诉。李建波主要上诉理由为中铁十九局第七工程公司存在重大过错，应当承担挖掘机灭失评估价值560189元以及经济损失42000元。故请求撤销原判、依法改判。
中铁十九局第七工程公司主要上诉理由：一是公司与李建波之间并不存在任何法律关系；二是原审法院适用无过错责任不当，公司并不存在任何过错。故请求撤销原判、驳回李建波诉讼请求。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点有三个：一是如何认定李建波与中铁十九局第七工程公司之间法律关系；二是原审法院划分责任是否准确；三是李建波经济损失42000元应否支持。
关于如何认定李建波与中铁十九局第七工程公司之间法律关系问题，2013年7月11日中铁十九局集团有限公司成兰铁路工程指挥部第二项目部向安县抗洪抢险指挥部所出具《证明》载明案涉挖掘机被泥石流掩埋前从事抢险工作，本案一审庭审过程中，中铁十九局第七工程公司、邓靖川均认可挖掘机抢险地点不在邓靖川承包工程范围。同时，2013年7月30日中铁十九局集团有限公司成兰铁路工程指挥部向安县铁路建设办公室所出具《关于李建波信访问题的回复》明确案涉挖掘机系项目部通过邓靖川联系且由项目部安排抢险任务，中铁十九局第七工程公司所提交签证单复印件、结算单显示挖掘机按照时间、单价计费且支付对象为李建波，上述情形符合《中华人民共和国合同法》关于租赁合同构成要件。加之，中铁十九局第七工程公司一审庭审答辩及书面代理意见均认为李建波与其为租用关系。故李建波与中铁十九局第七工程公司之间法律关系系租赁关系，上诉人中铁十九局第七工程公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审法院划分责任是否准确问题，基于李建波与中铁十九局第七工程公司之间租赁关系，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”、第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，中铁十九局第七工程公司依法应当承担案涉挖掘机参与抢险期间灭失风险。虽2013年7月9日所发生泥石流系不可抗力，但安县千佛镇人民政府之前已经发出预警且要求组织人员、施工机械设备撤离，该次泥石流已被预见不再属于不可抗力，中铁十九局第七工程公司现场负责安全工作人员接到通知却未按照要求组织实施存在重大过错，同时李建波所有挖掘机驾驶员张代洪作为当地人且具有多年工作经验，在挖掘机停放问题上对风险预见不足亦存在一定过错，该责任依法应由雇主李建波承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原审法院根据双方当事人过错程度认定李建波承担10%、中铁十九局第七工程公司承担90%责任并无不当。虽原审法院适用无过错责任不当但并未影响案件实体处理，故上诉人李建波、中铁十九局第七工程公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李建波经济损失42000元应否支持问题，本案一审庭审过程中，李建波为支持其主张提交《工程机械租赁合同》予以佐证，但该证据并未显示甲方李建波是否签约、乙方所加盖印章与单位名称不一致无法达到证明目的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李建波应当依法承担不利后果。故李建波经济损失42000元不应支持，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、虽适用无过错责任不当但未影响案件实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12500元，由上诉人李建波承担2250元，由上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司承担10250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 兵
审 判 员 于红霞
代理审判员 肖玉生
二〇一四年七月十六日
书 记 员 毛玉红