江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0298号
上诉人（原审原告、反诉被告）南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省海安县白甸镇傅舍6组。
法定代表人徐天山，该公司董事长。
委托代理人华锦彬。
委托代理人吉久成。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏大公建设有限公司，住所地江苏省海安县大公镇人民中路4号。
法定代表人吴广汉，该公司董事长。
委托代理人许丽。
上诉人南通山冉建设工程有限公司（以下简称山冉公司）因与被上诉人江苏大公建设工程有限公司（以下简称大公公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人山冉公司的委托代理人华锦彬、吉久成，被上诉人大公公司的法定代表人吴广汉及委托代理人许丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年7月1日，山冉公司向大公公司出具承诺书，内容如下：为顺利完成阳光-
福地广场工程的施工任务，承诺全面履行东台市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）与大公公司双方签订的协议书（因签订的协议书经多次协商本人同意的）；承诺按决算价净上缴1%，有关办理费用自理；承诺对项目全面负责，工程质量、工期、安全生产、现场文明施工，农民工工资的及时发放，材料供应商的往来及有关财务的全部责任。
2008年8月1日，阳光公司与大公公司签订建设工程施工合同，约定阳光-
福地广场的土建、安装施工由大公公司总承包，合同价款初步定为14798885.72元，最终价款采用决算审计方式确定。工程款支付方式为主体二层封顶付20%，主体六层封顶付20%，竣工验收合格付25%，余款在竣工验收合格后的15个月内分三次付清（回访维修金按规定执行）。大公公司法定代表人吴广汉、山冉公司法定代表人徐天山作为委任代表人分别在该协议上签字。
2009年1月20日，阳光公司发函给大公公司，称原协议约定的04定额结算价由下浮9%更改为下浮8%；水泥以每吨10元补偿大公公司。后该工程由山冉公司实际施工完成。2010年12月，阳光福地广场单位工程竣工验收合格。2011年1月17日，双方又订立补充协议，约定2011年1月底前验竣完毕，如阳光公司责任逾期，则视为验收合格；2011年1月底前，大公公司向阳光公司递交决算资料，阳光公司签章并自收取后的56天内送交双方共同认可的东台市有资质造价审核单位审核完毕，逾期视为认可。同年1月19日，大公公司将决算审计资料送交阳光公司，决算书中工程造价为22749906.52元。
2011年4月8日，山冉公司向大公公司出具授权委托函称，关于我公司以你公司资质承接施工的阳光公司开发的阳光-
福地广场项目，因建设方资金短缺致合同纠纷，诉至江苏省盐城市中级人民法院，现我公司授权委托吉久明具体处理该项目的诉讼及执行事宜，委托权限为特别授权，参与但不限于诉讼、承认、变更、放弃诉讼请求；代位执行、处分（评估、排名、收益）和接受款项。同年4月21日，大公公司就本案工程将阳光公司诉至江苏省盐城市中级人民法院，请求判令阳光公司给付工程款15531227.87元及承担诉讼费用。经该院调解，双方于同年7月14日自愿达成如下协议：一、2011年10月10日前阳光公司再给付大公公司工程款1100万元（不含已经支付的工程款6954570元）；二、案件受理费114987元，减半收取57493.5元，保全费5000元，合计62493.5元，由大公公司负担；三、若阳光公司预期或未足额履行第一条约定的给付义务，就未履行部分的20%向大公公司支付违约金。
后大公公司申请江苏省盐城市中级人民法院强制执行，该院于2011年10月12日立案执行，申请执行标的1320万元。江苏省盐城市中级人民法院于同年11月3日向江苏省镇江市润州区人民法院发出公函，认为大公公司工程款依法应予优先受偿，请在执行案件中妥处大公公司的优先权。2012年1月16日，江苏省镇江市润州区人民法院裁定将阳光公司10套房产作价174.9912万元抵偿陈敏文债务。2012年9月15日，阳光公司出具证明称：案涉工程由大公公司中标承建，实际施工由山冉公司完成。经江苏省盐城市中级人民法院调解，目前尚欠该公司工程款本金1100万元。
原审法院审理过程中，大公公司、山冉公司均陈述未能实际执行到阳光公司财产。大公公司、山冉公司确认大公公司通过直接付款、换据等形式给付山冉公司3307370元，以山冉公司项目部名义向阳光公司借款1684955元，大公公司在两起诉讼中共向实际施工人支付602962元。2010年1月4日，山冉公司向阳光公司借款1362200元。2011年6月30日，山冉公司在记账时将该款转为阳光公司已付工程款，但未至大公公司换据作为大公公司付款。2011年12月20日，山冉公司从阳光公司取得房屋，后出售得款105000元。上述款项合计7062487元，山冉公司认为该款均为大公公司所付工程款。
原审另查明，山冉公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，大公公司为一级资质。
2013年1月22日，山冉公司诉至原审法院，请求判令大公公司给付工程款15531227.84元及利息1479541.11元。大公公司答辩并反诉称，本公司与山冉公司间系挂靠关系，而非转包关系。山冉公司应给付本公司管理费及垫付费用，请求判令山冉公司给付管理费15万元、垫付款602962元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、大公公司与山冉公司间为挂靠关系还是转包关系。二、双方应如何结算。
关于争议焦点一，挂靠系指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，山冉公司与大公公司间应为挂靠关系，理由如下：1、从山冉公司向大公公司出具的授权委托函来看，山冉公司自认其借用大公公司资质承接案涉工程。事实上山冉公司为二级资质企业，大公公司为一级资质企业，山冉公司确可利用大公公司较高的资质获得更多交易机会，这完全符合挂靠的法律特征。2、山冉公司在2008年7月1日出具的承诺书明确载明“签订的协议书经多次协商本人同意”，但此后同年8月1日才以大公公司名义与阳光公司订立建设工程施工合同，山冉公司法定代表人徐天山亦以委任代表人身份在该合同上签字，这表明案涉工程系由山冉公司直接承接，而非先由大公公司承接后再行转包。3、山冉公司承诺对项目全面负责，工程质量、工期、安全生产、现场文明施工，农民工工资的及时发放，材料供应商的往来及有关财务的全部责任。这表明其为该工程的最终权利义务主体，亦符合挂靠的法律特征。综上，可以认定山冉公司与大公公司间为挂靠关系。
关于争议焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故双方间挂靠合同应为无效。由于案涉工程已经竣工验收合格，故仍应参照双方约定进行结算。由于双方当事人间为挂靠关系，又明确约定“工程质量、工期、安全生产、现场文明施工，农民工工资的及时发放，材料供应商的往来及有关财务的全部责任”由山冉公司负责，故大公公司只是案涉工程名义上的承包人，该工程最终的权利义务均应由山冉公司享有和承受。大公公司从阳光公司取得的工程款应当全额支付给山冉公司，其为山冉公司对外垫付的工程款也应由山冉公司承担。
2011年7月14日，大公公司与阳光公司以调解书的形式确认收到工程款6954570元，此后并无证据证明大公公司另行直接从阳光公司取得工程款，故可以认定大公公司从阳光公司实际取得的工程款为6954570元，该款应全额支付给山冉公司。山冉公司自认大公公司已支付的款项为：大公公司直接向山冉公司支付的3307370元、大公公司项目部名义向阳光公司借款1684955元及山冉公司向阳光公司借款1362200元，由于上述款项均发生于2011年7月14日前，且上述款项均已作为阳光公司向大公公司支付的工程款在江苏省盐城市中级人民法院的调解书中予以确认，故上述款项可视为大公公司向山冉公司的付款，两者相抵，大公公司尚应给付山冉公司6954570-3307370-1684955-1362200=600045元。山冉公司自认大公公司还给付了105000元，由于上述款项的支付发生于2011年7月14日后，并未包含在阳光公司向大公公司支付的65954570元中，且该款系阳光公司向山冉公司直接支付，故该款不应作为大公公司向山冉公司的付款。大公公司在诉讼中向实际施工人支付了602962元，如前所述，山冉公司作为最终责任主体，应将该款项返还给大公公司。综上，大公公司尚应给付山冉公司600045元，山冉公司应给付大公公司602962元，两者相抵，本案中山冉公司应向大公公司支付2917元。此后如大公公司从阳光公司取得工程款，山冉公司可另行向大公公司主张。
关于管理费的问题，由于双方为违法挂靠关系，大公公司又未实际管理本案工程，故原审法院对大公公司管理费主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、驳回山冉公司的诉讼请求；二、山冉公司于判决书生效后十日内给付大公公司2917元；三、驳回大公公司其他反诉请求。一审案件受理费141753元，由山冉公司负担，反诉案件受理费5650元，由大公公司负担。
宣判后，山冉公司不服，向本院提起上诉称，大公公司与山冉公司间为转包关系，而非原审法院认定的挂靠关系，大公公司应向山冉公司支付阳光公司未付的工程款。理由为：1、挂靠的本质特征是实际施工人没有资质或资质较低而以有资质的施工企业名义承揽工程，本案工程只要求三级资质，山冉公司本身具备二级资质，根本不需要借用大公公司资质，而且不挂靠可以省下挂靠费及减少不必要的财务、文件往来等麻烦，对山冉公司更为有利。因此，本案不符合挂靠的本质特征。2、大公公司没有履行任何建设工程合同义务，没有在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，而是将合同的权利与义务全部转让给山冉公司承担，现场的管理人员及技术人员均隶属于山冉公司。故本案完全符合转包的本质特征。3、山冉公司向大公公司出具的授权委托函是在诉讼前出具的，该委托函中并没借用资质的表述，故不构成诉讼中的自认，而且对法律关系应根据事实而不仅是当事人使用的词语认定。综上，原审法院认定大公公司与山公司间为挂靠关系没有依据，而且由此剥夺了山冉公司所有的救济权利。请求二审法院依法支持山冉公司的上诉请求，改判大公公司给付山冉公司工程款15531227.84元，并支付利息1479541.11元，以及到给付之前的利息。
被上诉人大公公司辩称，原审法院认定双方之间为挂靠关系正确。2008年7月1日，山冉公司在与阳光公司多次协商的基础上，借用大公公司的名义与阳光公司签订了施工协议。山冉公司之所以借用大公公司的名义是为了向大公公司借款以承接工程，故即使其资质达到本案工程的承接资质也不影响双方挂靠关系的成立。此后，山冉公司还在向大公公司出具的授权委托函中明确认可系以大公公司的名义承接本案工程，在另一起因本案工程产生的施工合同纠纷中，山冉公司亦承认双方之间为挂靠关系，法院判决书对此也进行了确认。而且，山冉公司明确承诺“对账目全面负责，工程质量、工期、安全生产、现场文明施工，农民工工资的及时发放，材料供应商的往来及有关账务的全部责任。”故山冉公司与大公公司之间为挂靠关系是毋庸置疑的。综上，请求驳回山冉公司的上诉请求，维持原判。
对于原审查明事实，上诉人山冉公司提出以下异议：1、阳光公司和大公公司在2008年7月1日和8月1日均签订了建设工程施工合同，两份合同在内容上没有实质性差异，山冉公司的法定代表人徐天山是在7月1日的合同上签字，而不是在8月1日的合同上签字。并且7月1日的合同是在同一天山冉公司出具书面承诺前签订的。2、2008年7月1日，山冉公司只承诺全面负责“有关账务的全部责任”，而不是“有关财务的全部责任”，账务主要涉及凭证和账簿管理，与涵盖债权债务问题在内的财务有本质不同。大公公司对山冉公司所提异议表示认可，并认为2008年8月1日的合同就是在7月1日合同的基础上签订的，“账务”和“财务”一字之差，对本案法律关系的认定没有任何影响。
对原审查明的其他事实，双方无异议，本院予以确认。
山冉公司在二审庭审期间，补充提供一份情况说明，主要内容为：对于本案工程，阳光公司一直与大公公司协商，于2008年8月1日签订正式施工合同并备案。在工程的发包过程中与山冉公司未发生任何直接联系，直到工程开工后，才就工程款的拨付等事宜与施工方的代表徐天山直接沟通。山冉公司认为该情况说明系阳光公司法定代表人王小进于2013年9月30日出具，可以说明本案工程是大公公司从阳光公司承接后再转包给山冉公司，山冉公司并没有借用大公公司资质。大公公司对此质证认为，该情况说明不属于新证据，对其真实性亦不认可，2008年7月1日协议中王小进和徐天山均签字确认，现王小进又说开工后才与徐天山沟通，明显与事实不符。
本院另查明，关于本案工程，朱鹤华曾诉至江苏省海安县人民法院，请求判令大公公司和山冉公司共同支付工程款和钢管、扣件逾期拆除的租金及人员工资。该院经审查查明，2008年7月1日，大公公司与阳光公司签订本案工程的施工协议，山冉公司在该协议签订前即与阳光公司进行过多次商谈，基本达成一致意见后，才形成该协议书。协议书签订后，山冉公司将本案工程的木工部分承包给朱鹤华施工。对于朱鹤华起诉大公公司和山冉公司支付工程款的诉讼请求，山冉公司认可未付工程款的事实，并认为其与大公公司之间实际关系属于资质借用，相当于挂靠性质，与发包方签订的建设工程施工合同是山冉公司与阳光公司商谈后，山冉公司借用大公公司的资质签订的合同。江苏省海安县人民法院于2013年10月29日作出（2013）安民初字第0051号民事判决，认定山冉公司先就案涉工程的具体施工事宜与阳光公司商定后，再借用大公公司的名义、资质签订施工协议书，属挂靠情形，并据此判决山冉公司应给付朱鹤华工程款587369.20元及相应的利息，钢管、扣件逾期拆除的租金及人员工资159161.42元，大公公司对山冉公司的上述义务承担连带清偿责任。宣判后，大公公司不服，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院作出（2013）通中民终字第0051号民事判决，认定大公公司与山冉公司间为挂靠关系，并判决驳回大公公司的上诉、维持原判。
本案二审争议焦点为：山冉公司主张与大公公司之间是转包关系，并以此主张大公公司应承担支付工程款的责任是否有事实及法律依据。
本院认为，2008年7月1日，阳光公司与大公公司就本案工程签订施工协议，山冉公司的法定代表人徐天山在该协议中以大公公司委任代表人的身份签名确认。同日，山冉公司向大公公司出具书面承诺，认可上述协议“经多次协商徐天山本人同意”，并承诺全面履行该协议。以上协议签订及承诺的事实表明，山冉公司并非在阳光公司与大公公司签订施工协议后，再从大公公司处转包本案工程，而是直接参与与阳光公司签订施工协议，并直接承接本案工程。虽然山冉公司认为其不存在借用大公公司资质的情形，但从2011年4月8日山冉公司向大公公司出具的授权委托书来看，山冉公司已明确认可其是以大公公司的资质承接本案工程，并且在朱鹤华与大公公司、山冉公司建设工程施工合同纠纷一案中，山冉公司再次确认其系借用大公公司的资质承接本案工程。江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民终字第1441号民事判决亦确认山冉公司与大公公司在本案工程中系挂靠关系。因山冉公司系直接从阳光公司承包本案工程并施工，故根据合同相对性原则，若阳光公司未按约支付工程款，山冉公司应向阳光公司主张，而不应向其挂靠的大公公司主张。原审法院据此对山冉公司要求大公公司支付工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山冉公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147403元，由上诉人山冉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 陈 皓
代理审判员 王 芬
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 唐文宣