内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民再131号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金国臣，男，1968年12月8日出生，汉族，赤峰市邮政局职工，住赤峰市。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张雪艳，女，1966年4月16日出生，汉族，赤峰三中人民教师，住址同上。
二再审申请人共同委托诉讼代理人：明月，内蒙古大川律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘延超，男，1971年9月22日出生，汉族，赤峰市工商银行阿旗支行下岗职工，住赤峰市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：鞠鹏飞，男，1964年7月13日出生，汉族，赤峰市工商银行阿旗支行下岗职工，住赤峰市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘桂琴，女，1960年6月19日出生，蒙古族，赤峰市阿鲁科尔沁旗工商行政管理局退休职工，住赤峰市。
三被申请人共同委托诉讼代理人：王继伟（系刘桂琴丈夫），男，汉族，无职业，住赤峰市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：唐义忠，男，1960年2月18日出生，满族，住赤峰市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱永志，男，1965年4月17日出生，蒙古族，赤峰市工商银行阿旗支行职工，住赤峰市。
再审申请人金国臣、张雪艳因与被申请人唐义忠、刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴、朱永志保证合同纠纷一案，不服本院（2015）赤民一终字第1833号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年4月17日作出（2017）内04民监33号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金国臣、张雪艳及其委托诉讼代理人明月，被申请人刘桂琴，被申请人刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴的共同委托诉讼代理人王继伟，被申请人唐义忠、朱永志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金国臣、张雪艳申请再审称，请求撤销赤峰市红山区法院作出的（2015）红民初字第2008号民事判决及本院（2015）赤民一终字1833号民事判决，依法改判并由被申请人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一、二审判决认定事实错误。本案涉案的40万元借款，由借款人轩辕某用巴林石提供质押担保，被申请人朱永志提供了保证担保。2014年3月11日，经被申请人朱永志居中介绍，借款人轩辕某与被申请人唐义忠、刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴签订《借款合同》，向被申请人唐义忠等四人借款40万元，借款期限自2014年3月11日至2015年1月10日，利率为月息1.5%，按季付息。借款当时，轩辕某带了两箱价值为300万元左右的巴林石，为80万元借款本息提供质押担保（包括另一笔为杨天双的40万元借款）。用于提供质押担保的两箱巴林石经现场查验后，由被申请人朱永志取走保管。另外，在借款人轩辕某未按约定付息时，轩辕某又向朱永志提供了价值50万元左右的九方章，与上述两箱巴林石一并为两笔金额合计80万元的借款本金提供质押担保。现轩辕某提供质押担保的全部巴林石由朱永志保管至今。另外，因申请人、借款人轩辕某与唐义忠等四人不熟悉，且该笔借款是由朱永志居间介绍，朱永志又与唐义忠等四人均为赤峰市工商银行阿旗支行退休职工，所以该笔借款在由申请人金国臣、张雪艳提供连带责任保证的同时，被申请人朱永志也为该笔40万元借款提供连带责任保证。只是在签订合同时，朱永志以自己是公职人员为由没有在《借款合同》上签字。根据2015年3月11日被申请人鞠鹏飞与朱永志的电话录音内容可证明，唐义忠等四人与朱永志就保证事宜达成合意，且意思表示真实，双方应成立保证合同关系，在借款人轩辕某不履行或不完全履行还款义务时，承担连带保证责任。上述质押及保证事实，申请人以及唐义忠等四人均提供了充分的证据予以证实。二、本案的40万元借款既有质押担保又有保证担保，一、二审法院判令申请人就借款人轩辕某欠付的全部借款本息承担连带保证责任，适用法律错误。如上所述，借款人轩辕某价值300万元左右的巴林石为两笔80万元借款（包括本案的40万元借款）提供质押担保，后用提供了价值约50万元的九方章继续为两笔借款提供质押担保，申请人与被申请人朱永志同为该笔借款的保证人，根据《担保法》第二十八条关于”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，对该笔40万借款本息，申请人应在轩辕某提供质押的巴林石经拍卖、变卖后未得到清偿的部分，与朱永志共同承担连带清偿责任。三、借款人轩辕某的继承人应作为被告参加本案的审理，但一、二审法院均未追加。借款人轩辕某已经死亡，根据《继承法》第三十三条”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”的规定，本案应追加借款人轩辕某的继承人参加诉讼，但一、二审法院均未追加。四、二审法院适用法律错误。1、一、二审法院以朱永志的辩解推翻全部录音证据，未认定质押物由朱永志保管，举证责任分配错误，导致全案适用法律错误。出质人和质权人是以口头的形式订立的质押合同，因此不能提供书面的质押合同证据。质押时，轩辕某使用手机拍摄了质押物的照片，但一审后轩辕某死亡，其手机由其继承人保管。因轩辕某继承人未被追加为本案当事人，暂不能提供相关照片。朱永志在庭审中承认其电脑里有质押物的照片。除了朱永志有举证能力外，其他人均无能力继续举证。二审判定我方承担举证不能的后果违背了民事诉讼证据的若干规定，违背了公平公正原则。2、现有的证据已经证明质押权已经设立。虽然设定质押没有签订书面的质押合同，但是无论是申请人还是被申请人均认可借款时存在质押的事实。虽然暂时无法认定质押物的现价值，但至少设定质押权时出质人和质权人均认可质押物的价值至少为70-80万元。据此，双方对设定质押的意思表示真实，质押物价值明确，且不违反法律规定，口头质押合同成立。其次，虽然朱永志不认可其保管了质押物，但是其认可质押物在借款时已经交付。其他被申请人也认可质押物已经交付的事实。根据《担保法》及《物权法》相关规定，申请人应当在物保不足以清偿的情况下，承担补充还款责任。3、无论质押权是否设立，不管是否可以查清质押物实际价值及最终质押物由谁保管。申请人均不应当承担还款责任。首先，轩辕某自行提供质押担保是申请人为此笔借款提供保证的前提条件，也就是说申请人对质押物具有信赖意义。根据相关指导案例的观点，不论法院最终是否认定已经设定了质押权，申请人作为保证人也应该在物保的范围内免除保证责任。其次，根据《物权法》相关规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善导致质押财产损害灭失的，应当承担相应责任。4、如果最终法院没能查清质押物的实际价值，这个责任也应该由保管人朱永志承担，因为是他造成的无法查清的后果。
刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴辩称，该判决确实存在错误。1、本案应由朱永志和担保人金国臣、张雪艳共同承担偿还借款责任。经共同商议决定由朱永志将质押物放在朱永志单位处进行保管。尽管当时朱永志没有签订书面的质押担保合同和借款合同，但事实存在，朱永志应当与金国臣、张雪艳共同承担还款责任。2、二审判决否认担保物权的责任和朱永志连带赔偿责任是错误的。当时轩辕某带来巴林石做质押担保的事实，各方当事人均认可。这一客观事实是有证据支持的，不应予以否认。3、关于免除申请人担保责任的申请不予认可。录音资料中证实朱永志负有对质押物在其处保管的责任。在质押物灭失的情况下，免除担保人的担保责任不妥。
唐义忠答辩意见同刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴答辩意见一致。
朱永志辩称，1、我经鞠鹏飞将轩辕某介绍给金诺投资公司。该公司有营业执照、经营场所、法人。2、轩辕某借款的过程不了解。担保过程也不了解。始终认为是金诺投资公司给他们借的钱。从来没有给涉案借款从事过担保，也从没有承诺过担保。3、借款时轩辕某确实给金诺投资公司拿过石头，具体多少不知道。当时轩辕某跟鞠鹏飞说其拿了石头，只见到轩辕某拿了盒子，里面具体有什么不知道。九方章也不在我这里，只是轩辕某让我联系买家。
唐义忠、刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴向一审法院起诉称，请求判令金国臣、张雪艳、朱永志立即偿还借款本金400000元及利息30000元，违约金192000元及其它费用20885元，合计642865元。
一审法院认定事实：金国臣与张雪艳系夫妻关系。2014年3月11日，轩辕某与唐义忠等四人签订了借款合同一份，约定借款金额400000元，借款期限自2014年3月11日至2015年1月10日止，借款利率为月利息15‰，按季付息。如轩辕某不能按期偿还借款，则从借款逾期之日起轩辕某每日按逾期借款总额的5‰支付违约金，至借款付清之日止。金国臣、张雪艳提供连带责任方式的保证。保证范围是本合同下的全部借款本金、利息、违约金。同时约定轩辕某和金国臣、张雪艳承担唐义忠等四人实现债权所发生的费用（包括但不限于按规定缴纳的诉讼费、按律师服务收费标准支付的律师代理费和实际发生的差旅费、鉴定费等）。同日，唐义忠等四人与轩辕某和金国臣、张雪艳签订了借款借据一枚。后轩辕某按约定支付了2014年12月10日前的利息。借款本金及剩余利息至今未付。为此，唐义忠等四人诉至原审法院，请求判令金国臣、张雪艳、朱永志立即偿还借款本金400000元及利息30000元，违约金192000元及其它费用20885元，合计642865元。另查明，唐义忠等四人为此次诉讼，支付了律师代理费20000元。一审法院判决：一、金国臣、张雪艳于判决生效后十日内偿还唐义忠、刘延超、刘桂琴、鞠鹏飞借款400000元及利息（自2014年12月10日按月利率15‰计算至2015年1月10日和自2015年1月10日起按中国人民银行同期贷款的四倍计付至2015年5月10日止）；二、金国臣、张雪艳于判决生效后十日内赔偿唐义忠、刘延超、刘桂琴、鞠鹏飞律师代理费损失20000元；三、驳回唐义忠、刘延超、刘桂琴、鞠鹏飞的其他诉讼请求。
金国臣、张雪艳上诉称，其提供的五份录音能够证明轩辕某用于抵押的石头存放在朱永志处，原审判决却对此事实未予认定，请求二审法院查明事实，撤销原审判决依法改判支持其诉讼请求。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院二审直接予以确认。
本院二审认为，本案系基于案外人轩辕某与唐义忠等四人的借贷法律关系产生的保证合同纠纷。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此规定，保证合同为要式合同，即应以法律规定的书面形式订立，以口头形式订立的保证合同不受法律保护。本案中，朱永志并未以保证人身份在借据上签字，现对担保亦不认可，唐义忠等四人亦未提供其与朱永志单独订立的书面保证合同或朱永志出具的具有担保性质的信函等书面证据，仅以电话录音主张朱永志为涉案借款口头担保，不符合法律规定的保证合同的形式要件。本院对唐义忠等四上诉人要求朱永志承担保证责任的上诉请求不予支持。对金国臣、张雪艳主张抵押物存放在朱永志处、应先执行抵押物的主张，朱永志予以否认，金国臣、张雪艳又未提供其他证据进行佐证，以现有证据无法确认抵押物的存在，本院对金国臣、张雪艳要求先执行担保物的上诉请求亦不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人金国臣、张雪艳再审期间提交以下证据：第一组证据：阿旗金诺投资有限责任公司出具的证言材料。予以证明：1、轩辕某以价值至少七八十万的鸡血石为涉案借款提供质押担保；2、轩辕某于借款当日履行了交付质押物的义务，质押权已经设立；3、质权人委托朱永志保管质押物，2015年4月17日鞠鹏飞、唐义忠与朱永志的电话录音可以证实，轩辕某死亡后一直由朱永志保管；4、借款发生时以及借款发生后，朱永志均认可其口头担保的事实，且履行了作为一个担保人的催款义务。
第二组证据：来源于松山区法院档案室的（2016）内0404刑初407号刑事判决书。予以证明轩辕某于2015年3月31日14许在与他人发生厮打后死亡，朱永志在一审称质押物被轩辕某取走绝无可能，在相关电话录音中，朱永志认可质押物一直在他处保管的事实，且借款到期后又从轩辕某处取得了价值几十万的九方章。
第三组证据：来源于松山区法院档案室李梦迪询问笔录及李梦迪与轩辕某DNA检验报告。予以证明李梦迪与轩辕某系父子关系，属于法定继承人。轩辕某死亡后，其遗物由李梦迪保管，遗物中包括轩辕某的手机，手机中存储了质押物的照片，为查明案件事实、明确还款责任主体，应当追加李梦迪为本案被告。
第四组证据：来源于国家企业信用信息公示系统打印的金诺公司的企业登记报告。予以证明鞠鹏飞、刘桂琴、刘延超、唐义忠是金诺公司的股东，朱永志介绍给金诺公司的借款与本案借款是同一笔。
刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴质证称，对第一组证据真实性均没有异议。对第2点证明目的有异议，当时质押物没有实际交付给债权人，当时就是一起约定由朱永志进行保管。对第二组及第三组证据的真实性及证明目的均无异议。对第四组证据的真实性无异议。对证明目的有异议，金诺公司只是介绍借款的平台，不提供借款，是自然人借款不是金诺公司借款。
唐义忠质证意见同刘延超、鞠鹏飞、刘桂琴质证意见。
朱永志质证称，对第一组证据的真实性有异议，我没参与。对第二组证据的证明目的有异议，轩辕某确实将质押物取走了。对第三组证据的真实性及证明目的均无异议。对第四组证据的真实性无异议。对证明目的有异议，我是将借款介绍给金诺公司，但对借款实际发生过程不了解。
本院对金国臣、张雪艳提交证据认证如下：对金国臣、张金艳所提交证据的证明目的不予采信。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，涉案的轩辕某与唐义忠之间的借贷关系成立并生效，金国臣、张雪艳在涉案借款合同的担保人处签字，双方当事人对这一事实不存在争议，但合同中对担保方式并没有进行约定，依据”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，金国臣、张雪艳对上述借款承担连带责任保证。现金国臣、张雪艳认为借款时债务人提供巴林石及九方章作为担保物，并存放于朱永志处，申请人应在轩辕某提供质押的巴林石经拍卖、变卖后未得到清偿的部分与朱永志共同承担连带清偿责任。但是金国臣、张雪艳对其主张并没有提供充分的证据予以证明，朱永志本人对轩辕某质押担保一事不予认可，现又无法查询涉案的担保物。故该项主张因证据不足而不予支持。
再审申请人金国臣、张雪艳主张朱永志本人是本案的担保人，亦应承担担保责任。但朱永志本人并未在涉案的借款合同的担保人处签字，金国臣、张雪艳亦未提供债权人与朱永志单独订立的书面保证合同或朱永志出具的具有担保性质的信函等书面证据，仅以电话录音主张朱永志为涉案借款口头担保，不符合法律规定的保证合同的形式要件。故对金国臣、张雪艳的此项主张本院不予支持。
综上，再审申请人的再审请求不能成立，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2015）赤民一终字第1833号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员吕岩
审判员高海霞
二0一八年八月六日
书记员马铮