云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云05刑终24号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施加永，男，1982年5月7日出生，汉族，小学文化，农民，云南省曲靖市沾益县人，经常居住地云南省曲靖市沾益县，户籍所在地云南省曲靖市沾益县。因本案于2016年10月3日被施甸县公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕，同年11月4日被取保候审，于2017年11月2日经施甸县人民检察院决定对其进行监视居住，2017年12月11日被云南省施甸县人民法院决定逮捕。现羁押于施甸县看守所。
辩护人陶毅杰，云南靖嘉律师事务所律师。
云南省施甸县人民法院审理的云南省施甸县人民检察院指控原审被告人施加永非法经营一案，于2018年1月25日作出（2017）云0521刑初221号刑事判决。审判后，原审被告人施加永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施加永，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2016年10月1日，被告人施加永在没有烟草专卖品准运证等相关合法证明的情况下，驾驶云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车载初烤烟叶从曲靖市沾益县白水镇下坡村运输到临沧市销售，途径永德县境内的大沙坝路段时被抓获。民警当场从该车车厢内查获一整车散装初烤烟叶，经称量，涉案初烤烟叶净重9120千克。经鉴定，涉案初烤烟叶价格为430,008元。
原审云南省施甸县人民法院认为，被告人施加永违反规定，在无烟草准运许可证的情况下，长途贩运，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，该院予以确认。被告人施加永非法经营初烤烟叶价格为430,008元，其犯罪行为属“情节特别严重”的情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。施加永被抓获后能如实供述自己的罪行，具有坦白的情节，予以从轻处罚。一审辩护人提出被告人施加永在犯罪后能够坦白认罪可从轻处罚的辩护观点，该院予以采纳；提出扣押的车牌号为云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车系家庭财产应发还被告人的观点，因无证据支持，该院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条之规定，以被告人施加永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。所扣押的初烤烟叶9120千克、运输工具车牌为云Ｄ×××××红色陕汽牌自卸大货车一辆、车钥匙一把予以没收；所扣押的人民币10,000元抵缴罚金；所扣押的OPPO手机一部发还给被告人施加永。
宣判后，原审被告人王施加永对原审认定其驾驶云Ｄ×××××红色陕汽牌自卸大货车载初烤烟叶9120千克从曲靖市沾益县白水镇下坡村运输到临沧市销售，途径永德县境内的大沙坝路段时被抓获的事实无异议。但以涉案车辆云Ｄ×××××红色陕汽牌自卸大货车系夫妻共同财产，不应予以没收；认定涉案初烤烟叶价格过高及量刑未考虑其系初犯、偶犯的情节为由提出上诉，请求二审人民法院撤销原判决，依法对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、本案系未遂；二、对涉案烟叶的价格认定有误；三、涉案车辆系被告人施加永夫妻共同财产，不应罚没；四、一审未充分考虑被告人施加永具有的应当减轻处罚的情节。
经审理查明，2016年10月1日，被告人施加永在没有烟草专卖品准运证等相关合法证明的情况下，驾驶云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车载初烤烟叶从曲靖市沾益县白水镇下坡村运输到临沧市销售，途径永德县境内的大沙坝路段时被抓获。民警当场从该车车厢内查获一整车散装初烤烟叶，经称量，涉案初烤烟叶净重9120千克。经鉴定，涉案初烤烟叶价格为430,008元。
上述事实，有下列经原审举证质证的证据予以证实：
一、物证
扣押的散装初烤烟叶9120千克、车某D57967红色陕汽牌大货车1辆、车钥匙1把、人民币10,000元、OPPO手机1部。
二、书证
1.户口证明，证实被告人施加永出生于1982年05月07日，犯罪时系完全刑事责任能力人，在辖区内无违法犯罪记录。
2.受案登记表、抓获经过、搜查笔录及照片、扣押清单，证实2016年10月3日01时许，公安机关接到匿名举报后立即前往施孟公路旧城链子桥路段巡逻检查，当日01时30分，在施孟公路永德境内大沙坝路段查获云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车及车内的初烤烟叶，在见证人的见证下，经对被告人施加永人身及其云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车进行搜查，从其身上查获OPPO手机一部、车钥匙一把，从其车厢上查获烤烟叶约重8吨，公安机关对上述物品依法进行了扣押。
3.看守所被羁押人员体表登记表,健康检查笔录，证实公安机关依法对被告人施加永人身进行检查，经检查，被告人施加永头部、左下肢均有陈旧性疤痕，其余无外伤，无传染性疾病，精神状态正常，看守所同意收押。
4.云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车抓拍信息，证实2016年10月1日21时许该车辆从曲靖市沾益县出发，10月2日13时许到达施甸县城，晚上20时许从施甸县出发。
5.电话通话清单，证实2016年9月30日至2016年10月3日间，何某使用号码为139××××9689的电话多次与被告人施加永使用的号码为137××××8128的电话多次联系。
三、证人证言
1.李某证言，证实2016年10月1日他从沾益县出发运输
烤烟叶到临沧销售，10月2日12时许到施甸县城出去10多公里的地方遇到施加永驾驶云Ｄ×××××货车也是运输烤烟叶到临沧，他们便一起走，行至旧城出去20多公里的地方被查。施加永载运的烤烟是谁的他不知道，他被施甸县人民法院逮捕时向法院工作人员交代“其与施加永为何某运输烤烟叶”不是事实。
2.何某的住宿登记表、活动轨迹及证言，证实他在2016年10月份国庆长假期间，他们村组织来施甸县善洲林场参观学习，在施甸县姚关镇的玉兰宾馆住宿。他不认识李某，施加永是在茶室认识的，他们二人运输烟叶的事他不知道，2016年9月30日至2016年10月3日间，他多次与二人通电话，是因为那段时间下坡村搞农村危房改造和修缮农村公路工程，需要一些货车驾驶员来运输建筑材料，经过朋友介绍打过给一些驾驶员的电话。
四、勘验、检查等笔录
1.现场照片，证实查获被告人施加永运输烤烟叶的地点。
2.称量笔录及照片、过磅、检材提取笔录及照片，证实2016年10月4日，民警提押被告人施加永到保山复烤厂过磅处，在见证人的见证下,对其非法运输的一车初烤烟叶进行称量，经称量，该批初烤烟叶净重9120千克，并从中随机提取抽样5捆检材进行质量检测鉴定。
五、鉴定意见
1.云南省烟草质量监督检测站检测报告，证实查获的9120
千克初烤烟叶，经云南省烟草质量监督检测站检测结果为有等级的烟叶100%。
2.施甸县发改局价格认证中心施发改价认（2016）205号价格认定结论书，证实送检初烤烟叶的价格认定单价为47.15元每千克，认定总价为430,008元。
六、被告人供述与辩解及同步录音录像，被告人施加永供述了他通过一名何姓男子介绍为他人运输初烤烟叶的时间、地点、数量及抓获经过的事实，但烟叶具体是谁的不清楚，其前后供述一致，相互印证。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对上诉人施加永的犯罪事实认定具有证明作用，本院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人施加永违反烟草专卖法规的规定，在无烟草准运许可证的情况下，长途贩运烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案涉案的初烤烟叶9120千克为有等级的烟叶100%，而云南省施甸县发改局价格认证中心对该9120千克初烤烟叶价格认证为430,008元的依据为中国烟草总公司的上一年度（2015年度）的初烤烟叶的中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价，该认证依据并无不妥，故上诉人施加永上诉称云南省施甸县发改局价格认证中心认定价格过高的上诉理由及其辩护人提出涉案烟叶认定价格有误的观点不能成立；上诉人施加永上诉称及其辩护人辩称涉案车辆云Ｄ×××××红色陕汽牌大货车系其与妻子共同贷款购买，属于夫妻共同财产，经查，该车登记户主为被告人施加永，且该车系被告人用于载运烟叶的工具，属于用于供犯罪所使用的本人的财物，故一审判决对该车辆予以没收于法有据；被告人施加永上诉称其具有坦白情节，属初犯、偶犯，该情节在一审判决时已予充分考虑；其辩护人辩称一审未考虑被告人施加永具有的减轻处罚的情节，经查，被告人施加永并不具备减轻处罚的情节。其辩护人辩称被告人施加永属犯未遂的观点与查明事实相悖。综上，一审法院根据本案的事实和情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林发文
审判员 丁友保
审判员 申 力
二〇一八年三月二十九日
书记员 董雅倩