重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05721号
上诉人（原审原告）：重庆合川华地王朝酒店有限责任公司，住所地重庆市合川区南津街办事处中南路678号。
法定代表人：代荣平，该公司总经办主任。
委托代理人：黄军，该公司人力资源副总监。
被上诉人（原审被告）：蒙兴文。
委托代理人：陈大春，重庆市合川区古楼法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：管修云，重庆市合川区古楼法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆合川华地王朝酒店有限责任公司（以下简称王朝酒店）与被上诉人蒙兴文劳动争议一案，重庆市合川区人民法院于2015年6月23日作出（2015）合法民初字第00832号民事判决。王朝酒店对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月11日公开对本案进行了询问。王朝酒店的委托代理人黄军，蒙兴文的委托代理人陈大春、管修云到庭参加了询问。本案现已审理终结。
王朝酒店一审诉称：蒙兴文从2014年11月17日起便未返回公司上班，或办理相关请假手续。按照公司相关规章制度，蒙兴文已经严重违背了公司的相关制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条相关规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，予以解除，用人单位不用承担任何经济补偿金（不存在劳动合同法第三十八条和第四十七条规定的情形），合法有据。王朝酒店依法为蒙兴文缴纳失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第十八条的规定，蒙兴文应向失业保险基金申请领取失业保险待遇。自蒙兴文在王朝酒店公司工作起，蒙兴文与员工协商，其休年假的方式以每季度休三天（全年十二天）带薪假期并报销其家庭所在地至工作地往返经济舱机票费用（共四次），且蒙兴文本人也同意此种方式，并有其报销相关材料为凭证。王朝酒店是依法与蒙兴文解除劳动关系，不应向蒙兴文支付任何费用，请求判决：1、王朝酒店解除劳动关系合法，且不应向蒙兴文支付经济补偿金；2、王朝酒店不应向蒙兴文支付失业保险待遇；3、王朝酒店不应向蒙兴文支付未休年休假工资；4、本案诉讼费由蒙兴文承担。
蒙兴文一审辩称：王朝酒店不是依法与蒙兴文解除劳动关系的，蒙兴文向仲裁委提出了解除劳动关系的申请，仲裁申请先于王朝酒店发出的解除劳动关系的通知，该通知不及�蒙兴文。蒙兴文于2011年8月15日开始上班，王朝酒店为蒙兴文办的社会保险在2012年之后，该保险必须是符合法律规定的，王朝酒店没有按法律规定缴纳失业保险，蒙兴文不能享受失业保险金差额，王朝酒店应该支付。蒙兴文在广西出生，在合川结婚，每季度三天休假不是年休假，是探亲假。王朝酒店应当向蒙兴文支付经济补偿金、失业保险金差额和未休年休假工资。
一审法院经审理查明：2011年8月15日，蒙兴文开始到云南华地轩餐饮投资有限公司重庆合川分公司（以下简称“云南华地轩公司”）工作，担任烧味主管。2011年8月31日，蒙兴文与云南华地轩公司签订劳动合同，约定合同期限为2011年8月15日至2014年12月31日。2012年10月9日，王朝酒店、蒙兴文、云南华地轩公司签订《劳动合同变更协议》，约定蒙兴文与云南华地轩公司之间的劳动关系用人单位主体变�为王朝酒店，劳动者仍为蒙兴文；原劳动合同中蒙兴文工作内容、条件和报酬等相关权利义务约定暂不予变更，王朝酒店予以认可并同意继续履行，原劳动合同中云南华地轩公司的全部权利义务由王朝酒店继承，蒙兴文予以认可并同意继续履行；王朝酒店对蒙兴文在云南华地轩公司的工作时间（工龄）予以认可。蒙兴文的工资计算方式为计时工资制，工资为10940元／月。王朝酒店以自然月作为工资结算周期，当月工资在次月15日左右发放。蒙兴文系农村居民。王朝酒店于2012年11月1日为蒙兴文申报了养老保险，于2012年12月1日为蒙兴文申报了医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等各项社会保险。王朝酒店为蒙兴文缴纳养老保险费的起始时间为2012年11月，缴纳医疗保险费的起始时间为2013年1月，缴纳失业保险费和工伤保险费的起始时间为2013年4月，缴纳生育保险费�起始时间为2013年5月。蒙兴文从2014年11月17日起未再到王朝酒店单位上班，王朝酒店于2014年11月25日作出解除劳动合同通知书，并于2014年11月26日向蒙兴文发送解除劳动关系的电子邮件。2014年11月11日，蒙兴文向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除与被申请人（即本案王朝酒店，下同）之间的劳动关系；2、被申请人支付经济补偿金38290元；3、被申请人赔偿失业保险待遇9450元；4、被申请人支付未休年休假工资15090元。仲裁庭审中，蒙兴文增加一项请求，要求申请人支付2014年11月工资5470元。2015年1月8日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2014）第1271号仲裁裁决书，裁决：1、申请人（即本案蒙兴文，下同）与被申请人之间的劳动关系于2014年11月17日予以解除；2、被申请人支付给申请人2014年11月的工资5470元；3、被�请人支付给申请人经济补偿金38290元；4、被申请人赔偿给蒙兴文失业保险待遇（一次性生活补助金）1575元；5、被申请人支付给申请人未休年休假工资5029.89元；6、驳回申请人的其他请求。仲裁裁决作出后，蒙兴文没有向法院提起诉讼，王朝酒店不服该裁决，向法院提起诉讼，诉请如前。
一审法院认为，一、关于劳动关系问题。蒙兴文于2011年8月15日开始到云南华地轩公司工作，2012年10月9日，王朝酒店、蒙兴文、云南华地轩公司签订《劳动合同变更协议》，原劳动合同中云南华地轩公司的全部权利义务由王朝酒店继承，王朝酒店对蒙兴文在云南华地轩公司的工作时间（工龄）予以认可，故可以认定蒙兴文的入职时间为2011年8月15日。王朝酒店为蒙兴文缴纳养老保险费的起始时间为2012年11月，缴纳医疗保险费的起始时间为2013年1月，缴纳失业保险费和工伤保险费的起始时间为2013年4月，缴纳生育保险费的起始时间为2013年5月，蒙兴文于2014年11月11日以王朝酒店未依法缴纳社会保险费等为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除原、蒙兴文之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定。蒙兴文在王朝酒店单位工作至2014年11月16日，从2014年11月17日起未再到王朝酒店单位上班，可以认定王朝酒店与蒙兴文之间的劳动关系于2014年11月17日起解除。
二、关于经济补偿金问题。蒙兴文的入职时间为2011年8月15日，2012年10月9日蒙兴文从云南华地轩公司转到王朝酒店单位工作，王朝酒店于2012年11月1日为蒙兴文申报了养老保险，于2012年12月1日为蒙兴文申报了医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等各项社会保险。王朝酒店为蒙兴文缴纳养老保险费的起始时间为2012年11月�缴纳医疗保险费的起始时间为2013年1月，缴纳失业保险费和工伤保险费的起始时间为2013年4月，缴纳生育保险费的起始时间为2013年5月。蒙兴文于2014年11月11日以王朝酒店未依法缴纳社会保险费等为由，向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，王朝酒店应当支付给蒙兴文经济补偿金38290元（10940元／月×3.5月=38290元）。
三、关于失业保险待遇问题。蒙兴文为农村居民，蒙兴文入职时间为2011年8月15日，王朝酒店于2012年12月才开始为蒙兴文申报失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发（2014）175号）第一条、第二条之规定，王朝酒店应当支付给蒙兴文一次性生活补助金差额1575元［（9月-6月）×875元／月×50%×120%=1575元］。
四、关于未休年休假工资问题。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条之规定，蒙兴文2012年、2013年、2014年应休带薪年休假天数分别为1天、5天、4天。王朝酒店以蒙兴文每季度都休了探亲假为由，认为蒙兴文不应再享受带薪年休假的辩解理由不能成立，故王朝酒店应当支付给蒙兴文未休年休假工资10059.77元（10940元／月÷21.75天／月×（1天＋5天＋4天）×200%=10059.77元］。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决王朝酒店应向蒙兴文支付未休年休假工资5029.89元，仲裁裁决作出后，蒙兴文没有向法院提起起诉，应视为蒙兴文对自己权利的处分，故认定王朝酒店应向蒙兴文支付未休年休假工资5029.89元。
五、关于未发工资问题。重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会裁决王朝酒店应向蒙兴文支付2014年11月工资5470元，仲裁裁决作出后，王朝酒店未就该金额向本院起诉，蒙兴文未起诉，应视为双方对该金额的认可，故可认定王朝酒店向蒙兴文支付2014年11月工资5470元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局《关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发（2014）175号）第一条、第二条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条之规定，判决如下：一、王朝酒店与蒙兴文之间的劳动关系于2014年11月17日予以解除；二、由王朝酒店在判决生效后十日内支付蒙兴文经济补偿金38290元、一次性生活补助金差额1575元、未休年休假工资5029.89元、2014年11月工资5470元，以上合计50364.89元。一审案件受理费10元，由王朝酒店负担。
王朝酒店不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决，改判王朝酒店不向蒙兴文支付经济补偿金38290元、一次性生活补助金差额1575元、未休年休假工资5029.89元；二、诉讼费由蒙兴文承担。主要事实和理由：一、王朝酒店是依法解除与蒙兴文的劳动关系，无须支付经济补偿金。�兴文从2014年11月17日起便未返回公司上班，或办理相关请假手续，严重违背了公司的相关制度，按照劳动合同法规定，用人单位可以解除劳动关系，不承担任何经济补偿金。二、王朝酒店已经按照相关规定依法缴纳失业保险，不应向蒙兴文支付失业保险待遇。三、蒙兴文休年假的方式按每季度三天带薪假期，并报销往返经济舱机票费用。
蒙兴文辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中双方均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，蒙兴文在王朝酒店上班，入职时间为2011年8月15日。根据一审查明事实，蒙兴文在2014年11月11日即向合川区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其中包含了要求与王朝酒店解除劳动关系的申请。由此，王朝酒店认为蒙兴文从2014年11�17日起便未返回公司上班，严重违背了公司的相关制度的陈述不能成立。同理，王朝酒店据此认为其系依法解除与蒙兴文的劳动关系的主张亦不能成立。蒙兴文实际到王朝酒店上班的时间是2012年10月9日，王朝酒店为蒙兴文购买失业保险和工伤保险的时间是2013年4月，蒙兴文以王朝酒店未依法缴纳社会保险为由申请解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定。在双方劳动关系解除后，王朝酒店依法应当向蒙兴文支付解除劳动合同的经济补偿金。王朝酒店上诉认为其不应当向蒙兴文支付经济补偿金的观点缺乏事实和法律依据，不能成立。王朝酒店认为蒙兴文每年已以每季度休3天带薪假期的方式休了年休假，但蒙兴文每季度休假的单据已经清楚地表明其休的是探亲假，而非年休假，故王朝酒店的上诉理由不能成立。关于一次性生活补助金差额问�，因蒙兴文入职时间为2011年8月15日，而王朝酒店为蒙兴文申报失业保险的时间是2012年12月，未及时申报，应依法支付蒙兴文一次性生活补助金差额。尽管2011年8月至2012年10月蒙兴文系在云南华地轩餐饮投资有限公司重庆合川分公司工作，但根据三方协议，原劳动合同中云南华地轩餐饮投资有限公司重庆合川分公司的全部权利义务由王朝酒店继承。故蒙兴文在云南华地轩餐饮投资有限公司重庆合川分公司工作期间该公司未及时购买失业保险的责任，应当由王朝酒店负担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王朝酒店的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆合川华地�朝酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 董昫顗