广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贵民三终字第211号
上诉人（一审被告）黄志源。
委托代理人黄婷。
被上诉人（一审原告）李太文。
委托代理人马飞，桂平市法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）阳光财产保险股份有限公司贵港中心支公司，住所地贵港市荷城路阳光都市开发区1102号。
代表人张天成。
委托代理人罗生。
一审被告覃宗梅。
委托代理人黄婷。
上诉人黄志源因与被上诉人李太文、阳光财产保险股份有限公司贵港中心支公司（以下简称保险公司）、一审被告覃宗梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第2777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月27日11时58分，李太文驾驶桂R×××××号二轮摩托车，由平南县沿省道304线往桂平市方向行驶，至事故发生路段108LM＋800M处，黄志源驾驶覃宗梅所有的桂R×××××号小型普通客车对向右侧路口转弯驶出，李太文发现后避让不及，两车发生碰撞，造成李太文受伤，两车不同程度损坏的交通事故。交警部门经调查后作出道路交通事故认定书，认定黄志源负本次事故的主要责任，李太文负本次事故的次要责任。同日，经交警部门调解，黄志源赔偿李太文住院期间的医药费用14000元，一次性支付人民币4000元作为其住院期间的伙食费、护理费、误工费和摩托车修理等费用，并承担两车的施救费、停车费以及桂R×××××号小轿车的损失。该协议李太文方签字人为李太文的弟弟李太欢，签字时虽没有李太文的授权委托书，但对此李太文已予追认，该协议已履行完毕。黄志源履行调解协议款14000元，已由覃宗梅向保险公司理赔，保险公司于2013年9月2日向覃宗梅赔付了14000元。李太文在收取黄志源履行调解协议款14000元后，申请桂林市正诚司法鉴定中心作伤残鉴定。该中心作出正诚司鉴（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书，认为李太文因本次事故受伤致轻度张口受限属拾级伤残，颈部部分丧失属拾级伤残。
另查明，李太文婚生大儿子出生于2001年6月25日，二儿子出生于2004年9月26日。在李太文住院期间，黄志源曾经分两次共支付了5000元给李太文，作为李太文住院的使用开支，该款项并未计算在调解协议赔偿的款项当中。
一审法院审理认为，关于本次事故造成本案经济损失及赔偿承担问题，李太文因本次交通事故造成人身伤害，医疗费用损失为14000元，有交通事故损害赔偿调解书、快钱付款凭证等相关证据予以证实，应予以认定；李太文主张误工费的计算应依据其提供的收入证明以每个月平均收入2635.5元计算每天的收入即（2635.5元÷30天），但其提供的收入证明、工资册、木材经营许可证等证据材料，虽然盖有加工厂的印章，但没有相关财务、负责人员的签字认可，证明效力较低，对方亦予以否认，依法不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，并结合医院疾病证明书医嘱建议出院后：“继续颈围固定颈部达叁个月，限制颈部活动”，李太文主张误工时间为145天（2013年7月29日至2013年12月24日），有事实依据，理由充分，予以照准。参照2014年度《广西道路事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、牧、渔业职工平均工资每天66.94元的标准，误工费145天×66.94元＝9706.30元，残疾赔偿金6791元×20年×（18%）＝24447.60元，被抚养人生活费：李智成5206元×（18-13）年×（18%÷2人＝2342.70元，李智航5206元×（18-10）年×（18%）÷2人＝3748.32元，精神抚慰金李太文主张10000元，结合本地区实际情况、李太文的伤残情况及当事人收入情况，酌情考虑4000元为宜。上述各项经济损失合计44244.92元。对于鉴定费1100元的承担，由于保险合同条款当中明确规定该款项不属于理赔的范围，因此应由各方依照各自的责任比例分担。根据交警部门的交通事故认定书及庭审中双方当事人的意见，李太文、黄志源本次事故的责任分担比例以3：7为宜，鉴定费由李太文负担1100元×30%＝330元，黄志源负担1100元×70%＝770元。李太文主张手术费3200元，称其用于聘请专家做手术费用，但该款项仅在疾病证明书当中有表述，同时并未能证明该款是否已经包含在已经支付的医疗费用当中，对方对此也予否认，不予采信。另外，李太文对黄志源在住院期间给付的5000元进行了追认。该款项由于并未列入交通事故损害赔偿调解书的范围内，若黄志源认为应由义务人返还上述款项的，可另案处理。一审遂判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司贵港中心支公司在桂R×××××号小型普通客车投保的机动车笫三者责任强制保险责任限额内赔偿损失44244.92元给原告李太文；二、被告黄志源应赔偿鉴定费用770元给原告李太文；三、驳回原告李太文的其他诉讼请求。
上诉人黄志源不服一审判决，上诉称，双方发生的事故，经桂平市交通警察大队主持调解，双方于2014年7月29日，达成《交通事故损害赔偿调解书》，上诉人已按该协议履行完毕。被上诉人受伤在住院治疗期间，上诉人共付了5000元给被上诉人李太文，作为其住院的使用开支。一审判决认为该款项由于并未列入《交通事故损害调解书》的范围内，以另案进行处理。对此，上诉人认为：1、被上诉人确认收到上诉人支付的5000元，作为其住院期间的使用开支。该款在本案已列入被上诉人的总经济损失，则应由本案被上诉人在获得保险赔偿款内返还给上诉人；2、被上诉人的经济损失，在机动车投保的第三者交强险责任限额内足以承担赔偿责任。对该款项一审法院在判决中处理不当，结果显失公平。本案被上诉人的鉴定费用损失及本案的诉讼受理费，应由其本人承担。被上诉人自行委托司法鉴定中心进行伤残鉴定，在本案主张其经济损失的依据。上诉人并不知情。并且，双方也达成《交通事故损害调解书》，对被上诉人的经济损失及本案的诉讼受理费，不应再由上诉人承担，而一审法院在审理过程中，判决由上诉人按事故责任承担被上诉人鉴定费770元及本案受理费928元，属判决错误。综上，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，并查清事实，依法改判由被上诉人李太文在本案获得保险内应返还5000元给上诉人；二、请求二审法院依法改判鉴定费应全部由被上诉人李太文承担；三、一、二审的诉讼费用由被上诉人李太文承担。
被上诉人李太文辩称，上诉人的上诉没有事实及理由，因为在一审的时候被上诉人也没有承认有收到垫付的5000元。
被上诉人保险公司辩称，上诉人的上诉与保险公司没有关系，但一审判决认定的误工费的计算天数有误，误工费时间计算到12月24日，但是鉴定的时间是12月18日，误工费计算多了6天。
一审被告覃宗梅陈述称，与上诉人上诉意见一致。
经审查，当事人对一审查明的事实以及由李太文、黄志源按3：7比例分担本次事故的责任没有异议，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：黄志源已垫付的5000元应否予以扣减。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案李太文的经济损失应为：1.住院期间除医疗费用外的其他费用及车辆损失，按双方调解协议确定为4000元、2.医疗费22548.6元，3.出院后的误工费9706.30元，4.残疾赔偿金24447.60元，5.被抚养人生活费6091.02元，6.精神抚慰金4000元，7.鉴定费1100元。对上述各项损失，由保险公司全额赔偿其中的1.3.4.5.6项及第2项中的10000元，共计58244.92元，扣减保险公司已理赔给覃宗梅的调解协议履行款14000元，以及黄志源在调解协议签订之前已经支付给李太文的5000元，尚需赔偿39244.92元（58244.92元-14000元-5000元）。医疗费赔偿限额不足部分12548.6元（22548.6-10000元），应由黄志源与李太文按7：3的责任比例分担，但由于黄志源与李太文就医疗费用方面达成了的调解协议是由黄志源负担所有医疗费用，故由黄志源承担。鉴定费1100元，因双方没有约定，一审按照7：3比例由黄志源与李太文分别负担并无不妥，上诉人主张应由被上诉人全部负担的理由不成立。对在保险公司赔偿款中扣减黄志源在调解协议签订之前已经支付的5000元，预留在保险公司，由黄志源向保险公司主张权利。综上所述，一审判决对上诉人已经支付的垫付款5000元处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求由被上诉人李太文在保险公司的理赔款中退回垫付款5000元等，因与法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2014）浔民初字第2777号民事判决第二、第三项；
二、变更桂平市人民法院（2014）浔民初字第2777号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司贵港中心支公司在机动车笫三者责任强制保险责任限额内赔偿李太文损失39244.92元。
一审案件受理费1326元，二审案件受理费50元，合计1376元，由李太文负担458元，黄志源负担918元。
上述应付款项，义务人应当在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向桂平市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨金伟
代理审判员 陆志然
代理审判员 陆丽映
二〇一四年十二月二日
书 记 员 黄延肖