河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终12438号
上诉人（原审被告）：付某1，女，1964年1月18日出生，汉族，现住行唐县。
上诉人（原审第三人）：付某2，女，1994年5月21日出生，汉族，现住行唐县。
二上诉人委托诉讼代理人：乔永军，石家庄市行唐县雄鹰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：付某3女，女，1954年11月21日出生，汉族，现住行唐县。
被上诉人（原审原告）：付某4，女，1958年6月27日出生，汉族，现住行唐县。
被上诉人（原审原告）：付某5，女，1967年2月27日生，汉族，现住行唐县。
被上诉人（原审原告）：付某6，男，1957年7月29日生，汉族，现住行唐县。
法定代理人付某5，系付某6之妹。
被上诉人（原审原告）：付某7，女，1970年3月10日出生，汉族，现住行唐县。
委托诉讼代理人：史增伟、高云峰，河北冀联律师事务所律师。
上诉人付某1、付某2因与被上诉人付某3女、付某4、付某5、付某6、付某7遗嘱继承纠纷一案，不服河北省行唐县人民法院（2017）冀0125民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
付某2、付某1上诉请求：依法撤销（2017）冀0l25民初1287号民事判决书，依法改判遗嘱无效，按法定继承且上诉人付某2依法享有代位继承权利处理。事实与理由：一审法院查明事实，认定有误，所做判决错误。1、上世纪××××年代，我国实行以家庭为单位联产承包责任制，付分子一家分地家庭成员有：付分子、刘梅荣、付新吉、付某1、付某5、付某7（因当时付某3女、付某4已因结婚户口迁走，付某6因考学户口转为非农业），上世纪××××年代二轮承包时，该家庭户分地人口有付分子、刘梅荣、付某1、付新吉、付某5、付某2（因付某7结婚户口迁至婆家，且分了地），到2002年村里最后一次土地调整，付某5于其婆家在故郡村东河里又补上地，至此，在付分子这个家庭户中分地人员只剩下付分子、刘梅荣、付某1、付新吉、付某2五个人。而非判决书第7页第6行所述的系付分子、刘梅荣、付新吉、付某1、付某5、付某76人。付某2于1994年出生时即被付新吉收为养女，并将户口登记在其名下，后来分得土地，虽没有与付新吉办理收养登记，但已在这个家庭共同生活20余年，已形成事实上的收养关系和事实上的抚养关系，且被社会认可，一审法院无视这些客观事实做出错误判决，那么付某2这个活生生的人又将何以生存，在何处生存，如此剥夺人权且不顾事实的判决又怎么能公平公正呢？2、本案中所涉及遗嘱为他人代书遗嘱，按规定，应有两个见证人同时在场见证，由其中一人代书，注明年月日，由代书人、其它见证人和遗嘱人签名，方能有效，很明显，该案见证人付某8在立遗嘱时没有在场，是他人写好签按手印后，又让他补签的，不符合代书遗嘱的法定程序，该代书遗嘱应无效。另外，该借书遗嘱没有明确遗产项目明细，一审法院在未查清遗产范围的情况下，判决显然错误。
付某7答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案为继承纠纷，一审法院首先依法查明被继承人刘梅荣于2016年6月11日去世，去世时合法继承人有付某3女、付某4、付某5、付新住、付某7、付某1六人，付新吉先于被继承人刘梅荣去世，且没有子女，故合法继承人只有上述六人。其次，被继承人刘梅荣去世时一审法院查明被继承人所留遗产的范围包括，存款21000元、位于故郡村村委会附近系土木结构的房屋有北房6间、东厢房4间，这是被继承人全部遗产，当时双方当事人都已经认可。最后因为被继承人刘梅荣留有代书遗嘱，法院按照遗嘱继承的方式分配遗产，因继承人付新住精神方面有问题，没有劳动能力，故一审法院为付某6适当多保留了继承份额，答辩人认为一审法院这样分配既照顾了付某6，又照顾了上诉人付浚秀，是非常公平合理的，答辩人及其他被上诉人就不再计较正房与配房的区别。2、关于上诉状中所说承包地问题，一审法院已经明确表示不支持答辩人的诉求，不属于被继承人刘梅荣的遗产范围，应当依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定处理，在判决中也驳回了答辩人关于土地的诉求。答辩人认为关于承包地问题不属于继承纠纷中应当判决的内容，应当另案处理，故一审法院判决完全正确。3、关于遗嘱问题，答辩人认为，遗嘱系被继承人刘梅荣真实的意思表示，且有两个见证人在场，其中一人为代书人，无论从内容上看还是从形式上看都是符合法律规定的，一审法院认定其有效是正确的。4、关于第三人付某2能否代位继承的问题，答辩人认为，从法律上讲，付某2系1994年出生，而《中华人民共和国收养法》是1991年公布，1992年实施，也就是说付某2是在《收养法》实施后出生的，其应当办理相关的收养手续，其未办理，就不存在收养关系，《收养法》实施后就不可能再出现事实收养。从事实上讲，付新吉本身就是付某2的舅舅，并不存在收养事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法判决驳回上诉人的上诉请求。
付某3女、付某4、付某5、付某6答辩意见基本同付某7的答辩意见。
付某3女、付某4、付某5、付某6、付某7向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告腾出占用原告遗嘱继承的房产，将房产交回原告；判令被告交回母亲存单，按遗嘱平均分配存款：土地平均分配。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告付某3女、付某4、付某5、付某7、付某6与被告付某1系同胞兄弟姐妹关系，另有一长兄付新吉于农历2015年7月4日去世。原、被告父亲付分子去世较早，母亲刘梅荣于2016年农历6月11日去世。原、被告母亲刘梅荣生前于2015年11月4日在故郡村支部书记付某9、村主任付某8的见证下立下遗嘱，遗嘱内容为“本人自愿在本人去世后，将本人所有的全部房产、存款、承包地全部平均分给付某3女、付某7、付某1、付某4、付某5、付某6六个子女，他人不得干涉，口说无凭，立此遗嘱为证。立遗嘱人刘梅荣，见证人付某9、付某8”。该遗嘱是付某9书写，二见证人分别在遗嘱上签名并按手印。遗嘱上载明的全部房产为位于故郡村村委会附近，系土木结构北房六间，东厢房四间，其中六间北房中的西边三间系付分子购买其兄付狗旦的房产；全部存款原、被告均认可21000元存在中国银行；承包地是刘梅荣承包的责任田。原、被告父亲付分子为户主分地6.92亩，家庭人口6人，当时参加分地人员有付分子、刘梅荣、付新吉、付某1、付某5、付某7。原、被告均认可付某6常年患有精神疾病，原告付某3女、付某4、付某5、付某7协商由付某5担任监护人，被告付某1不同意。经付某6所在故郡村委会指定由付某5担任付某6的监护人，法院将故郡村委会指定情况通知被告付某1，被告在法院告知后30日内未向法院起诉，因此，原告付某5为付某6的监护人。第三人付某2户口原来与付分子、刘梅荣、付新吉、付某1户口在一起，常住人口登记表载明付某2系付分子孙女。2014年10月21日付某2户口登记在付新吉名下，常住人口登记卡载明付某2与户主付新吉系父女关系。东边三间房屋《宅基地使用证》及《行唐县清理宅基地登记表》登记户主为付某6，建房时间在1982年前。上述争执的房产现有付某6在此居住、使用，第三人在石家庄市工作，偶尔在此居住。
一审法院认为：遗嘱是指遗嘱人生前按照法律规定的方式，对其遗产所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。本案被继承人刘梅荣于2015年11月4日所立遗嘱，系付某9代书遗嘱，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案刘梅荣所立遗嘱，由代书人付某9、见证人付某8及刘梅荣签名，系刘梅荣的真实意思表示，符合代书遗嘱的形式要件，为有效遗嘱，对其遗产应按遗嘱继承处理。遗嘱所涉房产北房6间、东厢房4间，系刘梅荣与其丈夫付分子共同所建，付分子死后该财产未予分割处理，由刘梅荣占有支配。遗嘱让原、被告平均分配该财产，未损害原、被告的财产权益。因原、被告均认可付某6常年患有××，缺乏劳动能力又无其他生活来源，遗嘱人未保留继承人付某6的遗产份额，应当为其留下必要的遗产，剩余部分按照遗嘱确定的分配原则处理。因此，付某6应继承北房东边5间房屋为宜，付某1继承西边北房1间；东厢房4间由付某3女、付某4、付某5、付某7各继承1间。遗嘱所涉的存款单是在其母亲刘梅荣名下，该21000元存款及孳息作为其遗产按遗嘱继承处理，原、被告平均继承六分之一。遗嘱所涉承包地6.92亩，系付分子、刘梅荣、付新吉、付某1、付某5、付某76人分得的责任田，不属于刘梅荣的个人遗产，在付分子、付新吉、刘梅荣死亡后，应按《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定处理，原告方要求平均分配，法院不予支持。原告方请求被告腾出占用原告继承的房屋，因被告未在此居住，其起诉时未确定房屋的归属，法院不予支持。关于第三人付某2要求继承刘梅荣的遗产，根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”。本案为遗嘱继承，第三人不是遗嘱继承人，且第三人付某2与付新吉亦未办理收养登记，其不能继承刘梅荣的遗产。其要求代位继承的主张不能成立，法院不予支持。综上，经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条、第60条之规定，判决：一、被继承人刘梅荣名下21000元存款及孳息，由原告付某3女、付某4、付某5、付某7、付某6及被告付某1各继承六分之一。二、原、被告父母留下的遗产房屋北房6间，东厢房4间，原告付某6继承北房东边5间房屋；被告付某1继承北房西边1间；东厢房4间由北向南由付某3女、付某4、付某5、付某7各继承1间。三、原告付某6继承的财产，由监护人付某5履行监管职责。四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费80元，由原告付某3女、付某4、付某5、付某7共同负担65元，被告付某1负担15元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，被继承人刘梅荣所立遗嘱，由代书人付某9、见证人付某8及刘梅荣签名，系刘梅荣的真实意思表示，符合代书遗嘱的形式要件，原审综合本案遗嘱订立过程、内容等案情，认定该遗嘱为有效遗嘱，并无不当。上诉人付某2主张其与付新吉之间存在事实收养关系，因付某2出生于1994年，《中华人民共和国收养法》于1992年4月1日施行，故原审认定付某2与付新吉未办理收养登记，其不能继承刘梅荣的遗产，于法有据。关于遗嘱所涉承包地6.92亩，不属于刘梅荣的个人遗产，原审认定应按《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定处理，并无不妥，享有承包经营权的家庭成员的认定亦不宜在本案诉讼中解决。综上所述，付某1、付某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人付某1、付某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 李 伟
审判员 杨根山
二〇一八年五月十一日
书记员 李 站