新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终1521号
上诉人（原审原告）：伊犁卓越房地产开发有限公司。住所地伊宁市西环路***号开元新城*号楼****室。
法定代表人：郭书颖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昊玄，新疆昌年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司。住所地乌鲁木齐市天山区新华北路***号金谷大酒店***室。
法定代表人：柴丽丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董雪华，新疆天和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。
上诉人伊犁卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越房产公司）因与被上诉人乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司（以下简称凌基泰房产公司）确认合同效力纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民初138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓越房产公司的委托诉讼代理人何青山和张昊玄、被上诉人凌基泰房产公司的委托诉讼代理人董雪华和李满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓越房产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由凌基泰房产公司承担。事实和理由：1、原审查明荣鹏宇收到销售代理费167,810元，本案处理结果与其有法律上的利害关系，原审未准予追加，属于遗漏必须参加诉讼当事人，程序违法。2、2013年7月25日至2015年1月29日期间，凌基泰房产公司仅派遣5人进场，履行了部分策划义务，没有协助其签订《房屋销售合同》的事实。原审查明“凌基泰房产公司开展了客户接待、咨询、与客户谈判、客户跟踪，与客户签订商品房认筹协议书等的商品房销售工作”与事实不符。当然，没有履行销售义务，也不存在结算事实，因此，700万元的代理费没有取费依据。
本案在本院审理过程中，卓越房产公司陈述放弃一审漏列当事人的上诉理由。
凌基泰房产公司辩称：1、荣鹏宇系公司股东，荣鹏宇与其之间如何确定权利义务均是内部行为，且其已认可荣鹏宇收款行为，并没有重复主张部分代理费，因此，一审程序合法，不存在遗漏当事人的情形。2、营销代理合同包括策划和营销工作，销售量是计算代理费的依据之一，卓越房产公司强调以销售合同为结算依据，但实际未能签订合同的原因是卓越房产公司与他人存在土地权属争议，导致无法取得商品房预售许可证，其只能协助业主与卓越房产公司签订认筹协议，卓越房产公司上诉称没有销售额和销售事实与事实不符。销售营销合同虽约定按月结算，但从补充协议看在实际履行过程中双方解除合同后对债权债务进行了整体结算。3、卓越房产公司以显失公平提出撤销之诉，应对其故意利用卓越房产公司处于危困状态以及缺乏判断能力等而签订的对其自身权益造成重大损害，提交证据加以证明。卓越房产公司没有证据证明显失公，案涉补充协议是双方协商结算的结果，无法体现交易过程中显失公平，因此，卓越房产公司应承担举证不能的责任。
卓越房产公司向原审法院起诉请求：1、撤销双方于2015年1月29日签订的《补充协议》和2017年5月8日签订的《抵偿协议》；2、本案诉讼费用由凌基泰房产公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月25日，卓越房产公司（甲方）与凌基泰房产公司（乙方）签订《全程营销策划销售代理合同》约定：甲方委托乙方为位于伊宁市西城开发区上海路35号地块的奥林美地项目（总建筑面积约为24.9万平方米，规划用途为商住用地）的独家全程策划及销售代理单位；委托代理销售面积：甲方委托乙方在代理期限内以甲方的名义代为预售本合同约定的住宅、商业、车库等单位；委托代理期限：自正式签署本协议之日起至2016年8月31日；甲方负责保证项目的销售合法性。申办有关售楼之法律批文，并为该项目的成交客户依政府部门认可的程序办理买卖手续（提供该项目的五证：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》、具有政府部门认可的测绘报告等有关文件资料）向乙方提供销售有关该项目的法律批文副本或复印件，并保证一切文件资料的合法性和准确性；甲方负责承担本项目销售和市场推广、销售过程中的有关费用，包括：（1）营销过程中的广告、宣传、印刷品、销售资料、促销用品、礼品等相关费用。（2）甲方在该项地块现场提供售楼部以现场示范区与各销售营业点场地、…（7）其它策划实施和不可预见有关销售费用；甲方为该项目宣传及市场推广支付所有的合理费用。乙方系甲方该项目独家销售代理商。有权根据合同约定获得销售代理费及溢价部分的分成；乙方负责全部销售策划的实施工作；（1）乙方按甲方提供的有关资料及本合同约定的条款代为销售有关商品房；（2）乙方根据市场状况制定相应的市场推广策划方案，推广活动方案等，全面实施并完成有关推广及宣传活动的策划工作，相关方案由甲方审定后执行；（3）乙方接到甲方正式通知，乙方销售人员进驻现场前，乙方应根据甲方需要及时提交《全程策划方案》，…（6）提供系列工作总结报告和工作建议；乙方承诺现场销售人员具有房地产销售工作经验，所派驻的销售人员可满足各时期销售现场需要，乙方负责全部销售人员的培训以及销售具体组织管理工作，并支付全部销售人员的工资、佣金；具体销售人员安排如下：销售经理1名（乌鲁木齐外派），销售主管理2名（乌鲁木齐外派1名），策划文案1名，销售员8至15名。（其中乌鲁木齐销售员3名以上）。在代理期间，乙方负责销售现场的客户接待及咨询、客户的谈判、客户的跟踪、客户的成交及处理一切咨询及销售工作，乙方经甲方确认后，协助甲方与买方直接签订房屋销售合同，协助甲方向客户收取定金。全程营销策划费用方式及时间（1）《前期策划方案》具体内容包括：市场调研报告；产品定位；推广主题、项目包装建议；价格制定策略；广告策略；推广活动计划及实施方案；媒体整合推广方案及销售计划。（2）阶段性销售的策划方案（3）广告策划…（5）策划、实施各种营销活动。取费标准：签署本合同后五日内支付给乙方人民币：参拾万元整。签署合同后，每月25日前甲方支付给乙方人民币：陆万元整。在项目开盘后且进入正常销售状态，以上费用从佣金部分扣除。销售代理佣金计算方式：（一）合同期内销售价格：甲、乙双方商定项目住宅销售均价3,500元/平方米；一层商业均价11,000元/平方米，二层至五层商业均价5,000元/平方米；地下车位8万元/车位，以上价格均为底价；（二）销售代理佣金费用。销售代理费分为销售佣金加销售溢价分成组成，销售佣金2%，计算方式：销售额×2%；销售溢价计算方式：在完成住宅、商业销售底价及完成阶段性销售任务基础上，乙方与客户成交溢价部分，乙方有权获得30%作为分成；销售代理费结算依据按月实际销售房屋（含定金）结算，并由乙方出具结算单；代理期内，如果认购者签订《商品房买卖合同》后退房，甲方应承担此房屋的销售佣金并支付给乙方；如甲方不按期向乙方支付代理费超过15天，则每逾期一天，甲方应向乙方支付代理费千分之三的违约金等。合同生效后，对双方均有法律约束力，任何一方不得无故解除和提前终止此合同，否则，解除合同需向另一方支付违约金人民币壹佰万元整及实际产生的损失，合同终止。如因甲方单方面解除合同，需提前一个月时间通知乙方解除此合同，甲方付清乙方未结算的销售代理佣金及违约金。合同签订后，2013年8月19日，卓越房产公司支付凌基泰房产公司策划费30万元。凌基泰房产公司派驻的销售人员进驻销售现场，全面开展了销售策划的相关工作，根据市场状况制定了营销策划方案，开展了客户接待、咨询、与客户谈判、客户跟踪，与客户签订商品房认筹协议等的商品房销售工作。2015年1月29日，卓越房产公司(甲方)与凌基泰房产公司（乙方）签订《补充协议书》，该协议内容载明：“鉴于1、2013年7月25日,甲乙双方签订了全程营销策划销售代理合同。该合同已实际履行，乙方已投入大量人力、物力进行工作，取得了相当的业绩。2、甲方现已违约，提出解除销售代理合同。甲乙双方在平等、自愿、互惠互利的基础上签订如下补充协议：一、双方解除2013年7月25日签订的全程营销策划销售代理合同。二、双方约定：甲方应支付乙方代理费用合计700万元，该费用为净值，所有税费已由甲方代扣。三、支付方式：1、本协议签订同时，甲方支付50万元；2、2015年2月15日前支付20万元；3、2015年4月15日前支付100万元；4、2015年5月30日前支付30万元；5、以1132平方米的商业门面（符合竣工标准的工程最终以本层施工图和测绘面积为准）抵付500万元。门面的具体位置如下：位于伊宁市上海路奥林美地小区的11号楼五层商业，层面积分别是1132㎡。上述门面的交付日期为按照甲方提供的交付日期为准；乙方可以提前转让给第三方，甲方应协助办理相关登记手续，直接办理至第三方名下，房产证和土地证应于2016年8月30日前办好。详见图作为补充协议书的附件。四、乙方在收到70万元款项后分批撤离售楼部，最迟于2015年3月15日前撤离完全部人员。自双方签订的销售代理合同开始至撤离销售现场期间销售收入按照原销售代理合同执行。五、本协议书在履行中如有未尽事宜，双方可另行签订补充协议。”2015年8月6日，卓越房产公司作为出卖人甲方与凌基泰房产公司股东荣鹏宇作为买受人乙方签订一份《商品房订购合同》，由乙方购买甲方开发的位于伊宁市军垦路开元新城一期（伊宁市西环路306号，土地编号为01-07-326）4号楼（负一层）房屋，建筑面积557.27平方米，房屋单价3000元/平方米，总房款为1671810元。付款方式采用一次性付款。签订合同当日，卓越房产公司给荣鹏宇出具房款收据，收款说明、收款说明载明：“今收到伊犁卓越房地产开发有限公司与乌鲁木齐凌基泰房地产投资有限公司2015年1月29日签订的《补充协议书》关于解除2013年7月25日双方签订的全程营销策划销售代理合同，支付解约后的销售代理费1，671，810元，大写：壹佰陆拾柒万壹千捌佰壹拾元整人民币，用于购买伊犁卓越房地产开发有限公司在伊宁市西环路306号开发的开元新城一期4号楼负一层（-1层）建筑面积557.27平米的房产”。2017年5月8日，卓越房产公司（甲方、抵偿人）与凌基泰房产公司（乙方、受偿人）签订抵偿协议，约定：经甲乙双方友好协商，卓越房产公司欠凌基泰房产公司佣金补偿款700万元，其中500万元卓越房产公司承诺用位于伊宁市上海路西和广东路北（35#地块）的伊犁大世界房地产开发有限公司开发的锦绣名居（原“奥林美地”）房产进行抵偿。（若选择用住宅房产进行抵偿，则住宅房产按照每平方4,000元的价格进行抵偿；若选择用商业房产进行抵偿，则商业房产的价格参照当时的市场实际成交价执行。该费用为净值，所需税费由甲方代扣）。该协议签订后，卓越房产公司并未向凌基泰房产公司交付用以抵付代理费用500万元的奥林美地小区房屋。2017年5月27日，凌基泰房产公司以卓越房产公司未按补充协议书约定向其交付商业门面以抵付代理费500万元为由，诉至法院要求支付代理费500万元。该案在审理中，卓越房产公司认可其未办理奥林美地项目的开发建设及用地的相关审批手续，亦无法取得该项目的商品房预售许可证。
一审法院认为，本案争议焦点：双方签订的补充协议书、抵偿协议是否存在显失公平，是否应当撤销。卓越房产公司以涉案的两份协议均建立在凌基泰房产公司没有销售一套商品房屋的基础上签订的，约定支付代理费700万元与销售代理合同约定佣金计算方式不符，因此,卓越房产公司认为两份协议显失公平，请求撤销的诉讼请求。双方签订的两份协议是否显失公平，应从涉案合同条款是否明显对一方不公平，合同订立中一方是否利用其优势或者利用对方轻率、没有经验，导致对方作出不真实的意思表示。本案中，因双方签订《全程营销策划销售代理合同》后，凌基泰房产公司履行了销售代理合同的相关义务，因卓越房产公司未办理奥林美地项目的开发建设及用地的相关审批手续，无法取得该项目的商品房预销售许可证，导致《全程营销策划销售代理合同》无法继续履行，卓越房产公司基于当时的情势及对凌基泰房产公司已履行销售代理合同完成工作的情况自愿达成了补充协议，从双方签订补充协议当时的情势及内容分析，双方签订补充协议时，卓越房产公司已对凌基泰房产公司是否履行销售代理合同以及履行销售代理合同已产生的相关费用进行充分了解后，才达成给付700万元代理费的约定，协议内容充分说明给付700万元代理费是对凌基泰房产公司前期履行销售代理合同已完成销售代理工作的认同及完成业绩的结算，现卓越房产公司提出凌基泰房产公司未履行销售代理合同，没有销售出一套房屋的事实理由，明显与事实不符，双方签订的《抵偿协议》，其内容实质是对补充协议约定的代理费以物抵债达成的补充条款，进一步说明双方签订协议时是在平等、自愿、互惠互利的基础上签订的，也体现了双方当事人完整真实的意思表示，不存在显失公平的情况，故卓越房产公司请求撤销的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条，第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回伊犁卓越房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元、由伊犁卓越房地产开发有限公司负担。
二审中，卓越房产公司提交新证据商品房预售许可证三份，拟证明其销售了房屋。对此，凌基泰房产公司证据真实性不予认可，对该商品房办理了预售许可证的事实认可。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：案涉《协议》是否显失公平应否予以撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。卓越房产公司提起本案诉讼以显示公平为由要求撤销《补充协议》、《抵偿协议》，认为该协议不能代表其公司的真实意思，依据上述法律规定，其应当提供相应的证据支持该诉讼主张。经审查，2015年1月29日，在双方签订的《补充协议》中卓越房产公司承认其违约，提出解除销售代理合同，愿意向凌基泰房产公司支付代理费700万元。事后，卓越房产公司没有对此提出异议，其于2017年5月8日又与凌基泰房产公司达成《抵偿协议》，数月后提起本次诉讼。因此，上述两点表明卓越房产公司签订《补充协议》及以伊犁大世界房地产开发有限公司开发的锦绣名居房产进行抵偿债务的行为，是其权衡自身利弊后的自主商业决定。在本案审理过程中，卓越房产公司未能提供充分证据证明本案存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销合同的情形，卓越房产公司要求撤销《协议》的上诉请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由伊犁卓越房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 杨 静
审判员 卡丽比努尔
二〇一八年八月二十八日
书记员 伊丽 菲热