四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终13号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川欣盛达电梯有限公司。法定代表人：田兴元，执行董事。
委托代理人：蒲鹏生，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川一品房产有限公司。法定代表人：吴心强，总经理。
委托代理人：唐偌涵，重庆康实律师事务所律师。
上诉人四川欣盛达电梯有限公司（以下简称欣盛达公司）为与被上诉人四川一品房产有限公司（以下简称一品公司）买卖合同纠纷一案，不服罗江县人民法院于2015年10月8日作出的(2015)罗民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人欣盛达公司的委托代理人蒲鹏生，被上诉人一品公司的委托代理人唐偌涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一品公司诉称，2014年1月24日原告与被告签订《电梯设备买卖合同》，约定：1、被告向原告出售奥的斯GEN2CORE共计14台，分别用于原告开发建设的“金山国际”和“水岸皇城”两项目；2、原告共计应向被告支付货款以及安装费用395.7万元；3、任一一方单方终止合同的，应承担合同总价30%的违约金；4、约定管辖法院为设备安装所在地法院。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了定金和预付款共计110万元（其中定金10万元，预付款100万元）,而被告并未按照约定于预付款支付后45日内交货。经原告多次催促，被告于2014年11月14日向原告出具《承诺书》，承诺1、14台电梯最迟于2014年12月30日交付试运行，否则，将承担每日共计10000元赔偿；2、由于迟延交货造成的第三人索赔，由被告自行承担。承诺书出具后，被告至今未能交付货物。经原告多方寻找，被告表示不再履行合同规定的义务，并且其收取的全部费用至今未退还。请求法院判令：1、解除一品公司与欣盛达公司签订的《电梯设备买卖合同》；2、被告欣盛达公司立即返还一品公司支付的定金及预付款110万元；3、欣盛达公司立即支付一品公司违约金120万元；4、被告欣盛达公司承担本案诉讼费用。
原审被告欣盛达公司辩称，《电梯设备买卖合同》之所以没有履行，责任在于原告。合同签订后，我公司于2014年3月24日向工厂预付了电梯设备定金。在现场核实井道、楼层等尺寸时，与双方签订的合同约定的楼层不符，2014年3月19日，我公司向原告送达书面联系函，但原告一直不予重新确认。原告亦未按照合同和补充约定，支付发货余款55.5万元，未办理房产抵押合同手续和签订《商品房买卖合同》，造成我公司担心该项目有巨大经济风险，迟迟不能排产。我公司从未正式提出过不再履行合同的意愿。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审反诉原告欣盛达公司反诉称，欣盛达公司与一品公司于2014年1月14日签订《电梯设备买卖合同》，约定一品公司向欣盛达公司购买奥的斯电梯（中国）有限公司生产的GEN2CORE电梯14台，并由欣盛达公司安装，合同总价款395.7万元（其中安装费60万元）。双方在合同中约定除不可抗力外，双方任一一方单方废止合同，须向另一方偿付违约金，违约金为设备总金额的30%。合同附件中载明“水岸皇城”项目电梯层站数为26层26站。合同签订后，欣盛达公司认真履行合同，并与奥的斯电梯（中国）有限公司签订了《电梯设备买卖合同》，支付了定金。当一品公司要求电梯排产和进场后，欣盛达公司实地勘测发现，“水岸皇城”项目电梯层站数实际为1号楼、2号楼、5号楼为27层（2楼为盲层，不停靠），与合同中约定的26层26站参数有差异，欣盛达公司要求一品公司予以确认，一品公司都拒绝签字盖章确认。致使欣盛达公司无法向生产厂家发排产资料。由于现在市场竞争激烈，属于买方市场，欣盛达公司为继续履行合同，违背自己真实意愿，作出了承担违约的承诺，但一品公司仍不确认实际参数，致使欣盛达公司无法生产排期。现一品公司诉至法院，要求解除《电梯设备买卖合同》。欣盛达公司一直希望履行合同，没有做出过不履行合同的意思表示和行为。请求法院判令：1、继续履行双方签订的《电梯设备买卖合同》；2、一品公司向欣盛达公司支付违约金99.51万元；3、本诉、反诉诉讼费用由一品公司承担。
原审反诉被告一品公司辩称，欣盛达公司反诉理由不成立。从双方签订合同到欣盛达公司向一品公司出具承诺书，可以确定双方已就电梯参数的确定达成了一致意见。欣盛达公司应当按照承诺书中时间安装和交付电梯。欣盛达公司所称的理由，与事实不符，其一直不生产电梯的行为已构成违约。其反诉没有证据证实，请求驳回欣盛达公司的反诉诉讼请求。
原判认定：2014年1月24日，一品公司与欣盛达公司签订《电梯设备买卖合同》，约定：“1、欣盛达公司向一品公司出售奥的斯电梯（中国）有限公司生产的GEN2CORE电梯共计14台，分别用于一品公司开发建设的“金山国际”和“水岸皇城”两项目，其中“水岸皇城”项目8台电梯，26层/26站，“金山国际”项目6台电梯，17层/17站。本合同电梯设备罗江工地最迟交货期不得超过2015年3月31日，金山工地最迟交货期不得超过2014年12月31日，否则，欣盛达公司有权调整该合同电梯设备价格；2、合同签订后5个工作日内，一品公司应向欣盛达公司支付100000元作为定金，合同生效后，定金抵减总价款。欣盛达公司应在签订本合同时选定一品公司水岸皇城项目商业门面（5-1-13号商铺，面积104.11㎡；5-1-14号商铺，面积91㎡,5-1-13号商铺和5-1-14号商铺共计总房款1650000元），设备发货前60天欣盛达公司应与一品公司签订欣盛达公司所选商业门面的《商品房买卖合同》。设备发货前60天，一品公司应向欣盛达公司支付合同电梯设备价的40%，抵减定金、未抵房款余额328500元，实际付款1555300元。设备到场进行安装10天内，向欣盛达公司支付安装费256000元，安装调试完毕，经安装地技术监督局验收合格15天后付总价的5%，即197850元。合同总价的5%，即197850元作为质保金，质保金不计利息，电梯每年年度检验合格后5个工作日内支付65950元。3、交货期，准确日期一品公司根据工程进度提前60天书面通知欣盛达公司。若一品公司未按照本合同约定按期履行付款义务或未按本合同约定确认土建布置图，欣盛达公司顺延交货时间。4、由于非不可抗力原因，欣盛达公司逾期交货或者一品公司逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付逾期滞纳金；除不可抗力外，双方任何一方单方终止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为设备总金额的30%。双方还就电梯质量、验收，安装等进行了约定。”合同签订后，一品公司于2014年1月24日向欣盛达公司支付100000元。2014年4月11日欣盛达公司收到了一品公司于2014年2月4日作出的电梯排产和进场时间通知。期间欣盛达公司到一品公司工地现场进行了测量，并制作电梯布置图送至一品公司。欣盛达公司在电梯布置图标注“水岸皇城”项目电梯层站数实际为1号楼、2号楼、5号楼为27层（2楼为盲层，不停靠），与合同中约定的26层26站参数有差异。2014年5月14日一品公司与欣盛达公司签订了补充协议，约定：“一品公司定于2014年5月14日前向欣盛达公司支付金山国际项目6台电梯预付货款1000000元。欣盛达公司收款后，按照一品公司时间进度要求，将6台电梯一次性发运至金山国际施工现场并安装。安装完毕暂不进行正式验收，由欣盛达公司派专人进行电梯调试，调试合格后交一品公司使用。2、“水岸皇城”项目8台电梯的排产和进场时间，以一品公司书面通知为准。排产前一品公司将给欣盛达公司支付电梯排产发货余款555000元，同时办理房产抵押合同的手续。欣盛达公司收款后，按照一品公司时间进度要求，将8台电梯一次性发运至水岸皇城施工现场并安装。欣盛达公司进场安装10天内，一品公司还将一次性向欣盛达公司支付14台电梯的安装费256000元。安装调试完毕，经安装地技术监督局验收合格15天后付总价的5%，即197850元。3、待水岸皇城电梯项目安装完毕后，与金山国际电梯项目一并进行正式验收。两个项目电梯的免保时间均为3年，以技术监督局验收合格发证之日起计算。4、水岸皇城和金山国际所购电梯均为奥的斯电梯公司天津泰达基地生产的奥的斯电梯。2014年5月14日一品公司向欣盛达公司支付1000000元。之后，欣盛达公司一直未安排电梯生产，经一品公司多次催促，欣盛达公司于2014年11月14日向一品公司出具《承诺书》，载明：“1、金山国际6台电梯设备于2014年12月30日之前交付试运行，2015年1月10日前取得相关部门的验收报告，若逾期每天赔偿贵公司损失费。2、因电梯设备未按主合同约定时间（合同签订并支付相关合同款项后45天到货，安装周期45天）安装、验收，造成金山国际二期各环节超期、商品房逾期交房。若业主向贵公司索取赔偿，赔偿费由我公司承担。3、因我公司未按时安装金山国际电梯，造成井架钢管租赁费10000元由我公司承担，结账时扣除。4、我公司收到预付100万元后至今未供货，特承诺水岸皇城电梯预付款550000元于2014年12月20日前8台电梯运至水岸皇城项目施工现场后5日内再支付，并于2015年1月30日达到调试阶段。若逾期到货每天赔偿贵公司损失费5000元。”承诺书出具后，欣盛达公司一直未能交付货物。一品公司遂于2015年4月23日诉至本院。
欣盛达公司于2014年3月21日与奥的斯电梯（中国）有限公司签订了包含本案涉电梯在内的《电梯设备买卖合同》，并于2014年3月24日支付定金340500元（备注水岸皇城定金）。
原判认为，本案争议焦点：(一)一品公司和欣盛达公司之间签订的买卖合同是否应当解除。解除合同的核心问题在于合同的违约责任应由谁承担。一品公司和欣盛达公司之间签订的《电梯设备买卖合同》、补充协议及欣盛达公司的承诺书均符合法律规定，应属有效。双方当事人应当按照约定履行各自的义务。欣盛达公司以现场勘测图纸与合同约定不符，一品公司未予以确认，作为一直不交付电梯，一品公司违约进行辩解和反诉的理由。从本案查明的事实来看，双方有争议的电梯参数在于水岸皇城1号楼、2号楼、5号楼的电梯层数和站数，金山国际和水岸皇城其他楼的电梯参数并无争议。根据双方当事人签订的补充协议及被告出具的《承诺书》可以认定，一品公司和欣盛达公司之间已就争议参数达成一致意见，参数已经确认。欣盛达公司没有证据证明双方当事人签订的补充协议及其向一品公司出具的承诺书不是其真实意思表示，故欣盛达公司应当按照约定提供和安装电梯。虽然欣盛达公司在合同履行时，根据合同与第三方就电梯生产签订了相关合同并支付了定金，但在双方已确定有争议参数后，未向第三方通知生产。且欣盛达公司对无争议部分的电梯亦未安排生产。故欣盛达公司的辩解和反诉理由没有足够的证据证明，原判不予支持。本案的违约责任在于欣盛达公司，欣盛达公司一直不生产电梯的行为表明了其不再履行合同主要义务，故一品公司要求解除合同的诉讼请求符合法律规定，原判予以支持。欣盛达公司应返还一品公司已支付的相应款项。(二)定金100000元是否已经支付的问题。在庭审中，欣盛达公司提出原告的100000元定金仅有复印件证实，没有原件，不予认可。原判认为，结合双方当事人签订的合同及一品公司提供的2014年1月24日中国工商银行业务委托书回执复印件及中国工商银行客户存款对账单（金额100000元），欣盛达公司亦未提供证据予以证实该款没有转入欣盛达公司账户，故一品公司已向欣盛达公司支付100000元定金的事实，原判予以采信。(三)本案违约金应依据合同还是承诺书进行计算及承诺书中损失费定性问题。双方当事人在货款为116000元合同和承诺书中均对违约责任进行了约定。选择违约责任承担方式，守约方可自行选择其中之一，由于本案的违约责任在于欣盛达公司，故一品公司选择按照承诺书约定的违约责任处理并无不当。承诺书中对逾期交货向一品公司支付每天金山国际和水岸皇城损失各5000元进行了约定，对逾期交货造成的第三方索赔的损失由欣盛达公司承担的约定。欣盛达公司认为承诺书中的损失应为实际损失，一品公司没有证据证明其实际损失数额，因此一品公司违约金的诉讼主张没有证据证实。原判从承诺书所涉及两种不同的损失描述来看，逾期交货向一品公司支付每天金山国际和水岸皇城损失各5000元的约定很显然是违约金性质的约定，而对逾期交货造成的第三方索赔的损失由欣盛达公司承担的约定才是实际损失性质的约定。一品公司提出的1200000元的违约金诉讼请求，并未超过双方当事人的约定，原判予以支持。综上所述，欣盛达公司不按照双方约定交付货物，其行为已构成根本违约。一品公司要求解除合同，返还货款及欣盛达公司支付违约金的诉讼请求，原判予以支持。欣盛达公司反诉的诉讼请求，没有足够的证据证明，原判不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：(一)解除一品公司与欣盛达公司签订的《电梯设备买卖合同》。（二）欣盛达公司于本判决生效之日起十日内向一品公司返还货款1100000元。（三）欣盛达公司于本判决生效之日起十日内向一品公司支付违约金1200000元。（四）驳回欣盛达公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25200元，由欣盛达公司承担。本案反诉受理费13751元，由欣盛达公司承担。
宣判后，一审被告（反诉原告）欣盛达公司不服向本院提起上诉，理由如下：（一）原判认定上诉人为违约方系认定事实错误。（二）承诺书载明的“赔偿损失费”不应当定为违约金，上诉人不应当承担违约责任。原判判决上诉人承担120万违约金过高，违背公平原则。故请求撤销原判第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付120万违约金的诉讼请求。
被上诉人一品公司辩称：当事人双方约定违约金的计算方式不违反法律规定，应为有效。上诉人在一审反诉中亦主张相当的违约金，即双方约定的违约金不存在过高的问题。故请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否违约，如果违约，其承担的违约责任是否适当。上诉人以现场勘测图纸与合同约定不符，被上诉人拒不确认现场勘测图纸为由，未履行合同义务。本院认为，当事人双方签订的电梯设备买卖合同、补充协议、承诺书系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效。当事人双方应依约履行各自的义务。双方当事人约定，由上诉人出售并安装14部电梯，其中6部用于金山国际项目，8部用于水岸皇城项目，先安装金山国际项目所需的电梯。欣盛达公司可以以一品公司未按约确认土建布置图为由，顺延交货时间。庭审中，上诉人对拟用于金山国际的电梯的参数无异议，对拟用于水岸皇城电梯的参数有异议。本院认为，1.本案所涉的14部电梯用于两个工地，并约定了履行次序及时间，即使对水岸皇城项目所需电梯有争议，不影响其提供和安装金山国际项目所需电梯。2.双方当事人签订的补充协议及被告出具的承诺书表明，一品公司和欣盛达公司之间已就争议参数达成一致，欣盛达公司应当按约提供和安装电梯。因欣盛达公司未按约履行合同，已构成违约，其应当承担违约责任。关于上诉人承担120万元违约金是否适当的问题。本院认为，违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的作用，当事人合同中约定的赔偿损失费具有违约金的性质。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被上诉人作为守约方，有权要求上诉人赔偿损失。被上诉人主张依据承诺书中针对两工地，分别按“若逾期每天赔偿贵公司损失费5000元”的约定，计算违约金。本院认为，原判据此计算违约金为120万元，符合当事人约定，与买卖合同约定的“违约金为设备总金额的30%”计算的金额相差不大，不存在过高的情形，故对此予以维持。综上，上诉人欣盛达公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15600元，由上诉人四川欣盛达电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家
审 判 员 江 黔
代理审判员 毛文婷
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李 刚