吉林省长春市双阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民初字第207号
原告胡忠秋，女，1958年6月19日生，汉族，农民，现住长春市双阳区鹿乡镇鹿乡村王家屯。
委托代理人翟宏晏，长春市相志法律服务所法律工作者。
被告长春市双阳区医院。住所地长春市双阳区竹山路***号。
法定代表人赵凤江，该医院院长。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
第三人邹兆亮，男，1990年9月19日生，汉族，农民，现住长春市朝阳区富锋镇白龙村4社。
原告胡忠秋诉被告长春市双阳区医院、第三人邹兆亮合同纠纷一案，本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡忠秋及其委托代理人翟宏晏、被告长春市双阳区医院的委托代理人索若飞、第三人邹兆亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡忠秋诉称：2014年6月21日6时10分，原告乘坐张健美驾驶吉ARB6**号小型普通客车，沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的吉AD74**号中型普通货车左侧后部，致原告受伤。被告的120车来了以后，原告乘坐被告杨明驾驶的吉AG03**号120车去被告医院治疗。王伟驾驶吉A3K7**号小型轿车沿双阳区大魏公路由西向东行驶至双阳区大魏公路超越前方同向杨明驾驶的吉AG03**号120车时两车相刮，两车失控分别驶入道路两侧边沟撞树，致原告受伤。事故发生后，经长春市公安局双阳区交警大队处理，确定王伟承担事故主要责任，杨明承担事故次要责任，原告无责任。原告受伤后，在被告双阳区医院住院治疗157天，被告已负担住院医疗费92941.17元，诊断为：头面部外伤、舌外伤、胸部外伤、右侧胸腔少量积液、腹部外伤、腰椎间盘轻度膨隆、右外踝骨折、右肘外伤、左小腿外伤、牙外伤、根尖炎。2014年11月7日，经交警部门委托长春市公安交通司法鉴定中心对原告伤残程度进行了鉴定，鉴定意见为：胡忠秋因交通事故所致损伤已构成拾级伤残。原告经多次与被告协商赔偿事宜未果，诉至法院，要求判令被告给付原告伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元、护理费157天×108.59元=17048.63元、误工费1937.42元×5月=9687.10元、伙食补助费157×100元=15700元、交通费5月×100元=500元、精神抚慰金5000元，计67178.15元。
被告长春市双阳区医院辩称：一、本案并非医疗服务合同违约之诉，而是侵权之诉，不符合违约责任与侵权责任竞合的条件，原告无权在二者之间自由选择。依据《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，判断一个行为是否属于违约行为和侵权行为的竞合，要看涉及的行为本身是否具有以下四个法律特征：首先，必须是同一不法行为。如果行为人实施了两个或两个以上不法行为引起侵权责任与违约责任同时产生，应分别适用不同法律规定，承担不同责任。其次，同一不法行为应既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。第三，必须是同一个民事主体所为。必须由一个民事主体实施，该不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因而，可能承担双重责任的主体必须为同一个人，可能享有双重请求权的主体也必须是同一人。第四，必须发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足；若同时并存获得多次满足，对行为人有失公平。结合本案来看，产生交通事故不法行为的主体并非被告一个，还有未尽避让义务并导致交通事故发生的吉A3K7**号轿车司机王伟以及原告乘坐的吉ARB6**号车司机张健美等。且造成原告受伤的根本原因来源于原告所乘坐的吉ARB6**号车所发生的交通事故。故本案不符合请求权竞合的情况，原告无权单独向被告主张违约责任，而应当向吉ARB6**号车车主与司机张健美及承保的保险公司、吉AD74**号普通货车车主与司机孙国富及承保的保险公司、吉A3K7**号轿车车主与司机王伟及承保的保险公司、被告及承保的保险公司一并提起侵权责任纠纷诉讼。二、原、被告之间并未形成任何形式的合同关系：被告是非赢利性医疗机构，救护车也并非社会营运车辆，接到原告的救援电话对其进行救助的行为具有社会公益属性，双方也并未订立书面合同，原告也未支付合理的医疗急救对价，与原告之间没有形成医疗服务合同或其他合同，更没有任何形式的约定内容，只是承担了必要的社会责任而已，故原告向被告人主张违约赔偿无事实依据。三、被告对原告没有承担违约赔偿责任的义务：退一步讲，既使双方形成了合同关系，原告也并未举证证明乘坐被告救护车前没有受伤，以及被告违反法律规定人为的引起第二次交通事故导致原告受伤造成其财产损失，即并无证据显示被告给原告造成财产损失。相反，如果原告未在第一次交通事故时受伤，根本不会向被告求救，说明原告的财产损失不是被告造成，故被告没有约定或法定的义务承担第三方此前给原告造成的财产损失。另外，假如被告发生的交通事故造成原告二次伤害，因原告是在被告对其进行公益救助中，由于王伟驾驶的一般车辆未尽避让义务才意外发生交通事故（救护车执行紧急救护任务超限运载伤员并不构成事故责任），被告并未违反约定，也无过错责任。可能造成的原告财产损失是由于《民法通则》《合同法》等规定中不可抗力因素导致，故按照《合同法》第117条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，被告也应当免除相应的违约赔偿责任。四、原告负有举证证明在被告的急救车上造成具体伤害的程度及产生相应损失情况的义务：据民事诉讼法及相关司法解释的规定，原告向被告提起违约之诉，应当明确的举证区分2014年6月21日6时乘坐张健美驾驶的吉ARB6**号车造成的伤害程度及相应费用产生情况以及2014年6月21日7时在被告车上再次与王伟驾驶的车辆发生事故时，造成的伤害程度及相应费用产生情况，否则将无法证明原告是在被告救护车上受伤并需被告为此支付相应费用，即应按照民事诉讼法、最高法院证据规则、最高法院关于民事诉讼法解释等规定承担举证责任，否则，原告应自行承担事实不清而产生相应的不利后果。五、原告主张合同责任的同时主张侵权责任没有法律依据：根据《合同法》第122条规定，违约责任与侵权责任竞合时，若受损害方选择违约责任，就必须放弃侵权责任，反之亦然。而合同责任主要是财产责任，以补充合同权利人对因对方违约而遭受的损失为主要目的，但不包括对人身伤害的赔偿。只有侵权责任才包括财产损害及人身伤害和精神损害等赔偿。假如本案构成请求权竞合，因原告选择违约责任，放弃了侵权责任，则根据《合同法》第113条1款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，被告承担违约赔偿责任也只能赔偿订立合同时可以预见获取的120救助费用，且必须是一般性的财产经济损失，其最多可以主张的赔偿项目及数额应以实际发生的损失或者鉴定意见确定必然发生的费用为准。六、关于原告主张违约赔偿的项目：1、医疗费：被告将第一次交通事故受伤的原告送到被告的医院后，已经为其垫付了全部医疗费，原告至今尚未返还，且原告在医院的用药也存在不合理性，应按司法鉴定意见扣除。同时暂时保留对包括原告在内的相关义务人依法要求返还、支付的权利。2、住院伙食补助费：应以司法鉴定意见书确定原告的合理住院天数后，再参照最高法院《人身损害赔偿解释》第23条的规定支付。3、误工费：误工费应在司法鉴定意见书确定了原告的合理住院天数后，再参照最高法院《解释》第20条的规定，按照2013年度农业标准计算。4、护理费：原告应在司法鉴定意见书确定其合理的住院天数之后，根据护理人员的收入状况、护理期限并参照《解释》第21条的规定和地方护理人员标准计算。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求，相应费用由原告自行承担。
第三人邹兆亮述称：2014年6月21日早上，我在长春包点活借用于露露吉ARB6**号小型普通客车雇张健美驾驶到双阳区鹿乡找人干活，原告等人乘坐张健美驾驶吉ARB6**号小型普通客车，沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的吉AD74**号中型普通货车左侧后部，致原告等人受伤。原告选择的是违约之诉，原告没有要求我承担责任，我也不同意在本案中承担责任。
在庭审中原告为了证明其主张提交了如下证据：
证据一、吉公交认字（2014）第00066号道路交通事故认定书一份，证明被告双阳区医院在事故中承担次要责任，原告胡忠秋受伤无责任的事实；
证据二、病历一份。证明原告受伤后在被告医院住院治疗157天，诊断为：头面部外伤、舌外伤、胸部外伤、右侧胸腔少量积液、腹部外伤、腰椎间盘轻度膨隆、右外踝骨折、右肘外伤、左小腿外伤、牙外伤、根尖炎的事实。
证据三，法医学人体伤残程度鉴定书一份，证明胡忠秋经双阳区交警大队委托长春市公安交通司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见为胡忠秋因交通事故所致损伤已构成拾级伤残。
证据四，证人于占奎的证言，证明其和胡忠秋等人一起坐第三人的车到长春打工，出事后，看到张秀香鼻子出血了，胡忠秋脑袋上有个包，胡忠宝没有伤，下车后均能自由走动，120车来了以后他们就上车了。
经庭审质证，第三人对原告提供的证据均无异议。被告对证据一、二的真实性无异议，但认为被告在此次事故中仅承担次要责任，结合120车辆不同于社会车辆的属性，被告不应成为原告主张侵权损失的主体，且原告治疗费用并非因乘坐120之后产生。对证据三的真实性无异议，但认为检查时间是在原告出院后，应提供检查必要性的证据；伤残鉴定文书是在交警事故阶段做出的，其效力仅在交警部门对该案进行调解时有效，并不能作为本次司法诉讼的依据，并没有区分2次事故具体导致原告受伤的情况，仅是对2次事故所受伤害做出的意见，并不能作为要求被告承担违约赔偿责任的损失依据。对证据四有异议，认为从交通事故认定书来看证人并在第一次发生事故的车上，证明有关当事人是否受伤的情况不具有客观真实性，而且又属于孤证，因此不能证明原告主张的事实。
被告长春市双阳区医院在庭审中提供如下证据：
证据一，借条三枚，证明胡忠秋在被告医院住院期间在被告处借款5000元的事实。
证据二，病人结账费用明细一份，证明胡忠秋住院费92941.17元的事实。
经庭审质证，原、被告及第三人均无异议。
被告长春市双阳区医院于2015年5月7日对原告住院天数合理性及住院期间用药合理性提出进行司法鉴定的申请，本院通过长春市中级人民法院委托吉林立民司法鉴定所对原告住院天数合理性及住院期间用药的合理性进行了鉴定，该鉴定所于2015年7月10日作出吉立民司鉴所（2015）法临鉴第48号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人胡忠秋本次外伤的合理住院天数为壹佰贰拾日。被鉴定人胡忠秋此次住院所发生的药费大部分合理。被鉴定人胡忠秋此次住院不合理的用药为：脑蛋白水解物、银杏酮酯滴丸、缬沙坦、胆石利通片、化风丹等；及治疗终结（壹佰贰拾日）以外用药。被鉴定人胡忠秋脑保护疗程以外（陆拾日）用药（单唾液酸四已糖神经节苷脂钠注射液、小牛血清去蛋白提取物注射液等）数不合理用药。
经庭审质证，原告对第48号司法鉴定意见有异议，认为鉴定意见依据违法，不应采信。因中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》是2014年11月26日实施，原告受伤是在2014年6月21日，该鉴定适用中华人民共和国公共安全行业标准GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》正确，原告理由不成立。被告和第三人对第48号司法鉴定意见书均无异议。
第三人邹兆亮未提供书面证据。
本院依法调取了长春市公安局交通警察支队双阳区大队道路交通事故卷宗二册，经庭审质证，原告对卷宗中的吉公交认字（2014）第00065号道路交通事故认定书有异议，认为程序不合法，没有向原告送达；人员受伤无证据证明，该认定书应该是部分无效。被告及第三人均无异议。原、被告及第三人对两起交通事故的现场照片均无异议。
本院根据原、被告和第三人的陈述及以上有效证据认定以下事实：2014年6月21日6时10分，原告与同村等人一起乘坐张健美驾驶吉ARB6**号小型普通客车（到长春市给第三人打工去），沿双阳区大魏公路由西向东行驶至华强塑钢厂门前处，撞到前方同向孙建国临时停在道路南侧的吉AD74**号中型普通货车左侧后部，致原告等人受伤。事故发生后，经长春市公安局交通警察支队双阳区大队处理，作出吉公交认字（2014）第00065号道路交通事故认定书，确定张健美承担该事故全部责任，原告等人无责任。第三人当即拨打120急求电话，被告120救护车到达该现场，2014年6月21日7时许，原告与其他受伤者一起乘坐被告杨明驾驶的吉AG03**号小型普通客车（120车）去被告医院治疗。王伟驾驶吉A3K7**号小型轿车沿双阳区大魏公路由西向东行驶至双阳区大魏公路超越前方同向杨明驾驶的吉AG03**号小型普通客车时两车相刮，两车失控分别驶入道路两侧边沟撞树，致两车损坏，原告等人受伤。事故发生后，经长春市公安局交通警察支队双阳区交警大队处理，作出吉公交认字（2014）第00066号道路交通事故认定书，确定王伟承担事故主要责任，杨明承担事故次要责任，原告等人无责任。原告受伤后，在被告双阳区医院住院治疗157天，原告住院期间的医疗费92941.17元由被告垫付，诊断为：头面部外伤、舌外伤、胸部外伤、右侧胸腔少量积液、腹部外伤、腰椎间盘轻度膨隆、右外踝骨折、右肘外伤、左小腿外伤、牙外伤、根尖炎。2014年11月7日经交警部门委托长春市公安交通司法鉴定中心对原告伤残程度进行了鉴定，2014年12月18日长春市公安交通司法鉴定中心作出（长）公交（法）鉴（残）字（2014）183号法医学人体伤残程度鉴定书，鉴定意见为：胡忠秋因交通事故所致损伤已构成拾级伤残。原告系农村户籍，一直在农村居住生活。本案在审理过程中，于2015年5月4日被告对原告住院天数合理性及住院期间用药合理性提出进行司法鉴定的书面申请，本院通过长春市中级人民法院委托吉林立民司法鉴定所对原告住院天数合理性及住院期间用药的合理性进行了鉴定，该鉴定所于2015年7月10日作出吉立民司鉴所（2015）法临鉴第48号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人胡忠秋本次外伤的合理住院天数为壹佰贰拾日。被鉴定人胡忠秋此次住院所发生的药费大部分合理。被鉴定人胡忠秋此次住院不合理的用药为：脑蛋白水解物、银杏酮酯滴丸、缬沙坦、胆石利通片、化风丹等；及治疗终结（壹佰贰拾日）以外用药。被鉴定人胡忠秋脑保护疗程以外（陆拾日）用药（单唾液酸四已糖神经节苷脂钠注射液、小牛血清去蛋白提取物注射液等）数不合理用药。原告在住院期间在被告处借款5000元。原告经多次与被告协商赔偿事宜未果，诉至法院，要求判令被告给付原告伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元、护理费157天×108.59元=17048.63元、误工费1937.42元×5月=9687.10元、伙食补助费157×100元=15700元、交通费5月×100元=500元、精神抚慰金5000，计67178.15元。
本院认为，原告因受伤而乘坐被告医院的救护车，原、被告之间形成了医疗服务合同关系，双方均应按合同履行各自的义务。被告在履行合同中，其提供的救护车没有将原告安全送到医院检查或就诊，属违约行为，应承担相应的违约责任，赔偿原告因此次事故而遭受的损失。原告在乘坐被告救护车前已因交通事故受伤，受伤部位及程度虽未经专业医疗机构确诊，但现场证人可以证明原告在该次事故发生后，完全能独立行走，站立等待且是自己上的救护车，可见，原告在第一次事故中伤情较轻。且被告又未能提供120车救护原告过程的出诊伤情记录，本院综合两次事故情况按照公平原则酌定被告承担70%的责任比例为宜，因原告提起的是合同违约之诉，本案第三人不是合同相对方，在本案中不承担责任，原告可另行主张权利。合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告向原告承担违约赔偿责任后，可根据交警部门认定的交通事故责任，向其他责任人追偿。原告住院治疗的医疗费已由被告垫付，48号司法鉴定意见书虽认定有不合理用药费用，但因原告是在被告医院住院治疗，原告伤愈后被告医生也未通知建议原告出院，且继续给原告用药治疗，故产生的该笔不合理费用应由被告在其责任范围内承担。原告主张的诉讼请求：1、伤残赔偿金9621.21元×20年×10%=19242.42元；2、护理费，应按司法鉴定结论合理住院天数120天计算，即108.59元×120天=13030.80元；3、误工费，误工时间可以计算至定残日前一天。原告要求5个月符合法律规定，应予支持。即1937.42元×5个月=9687.10元；4、住院伙食补助费，应按司法鉴定意见合理住院天数120天计算。即120天×100元=12000元；5、交通费因原告未提供交通票据加以证明，故不予保护；6、精神抚慰金5000元，因此请求不属于合同纠纷的赔偿范围，于法无据，不予支持。代理费不在诉讼请求范围之内。原告诉讼请求超出部分，不符合法律规定，不予保护。被告提出驳回原告诉讼请求的抗辩意见，理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告长春市双阳区医院于本判决生效后立即给付原告胡忠秋伤残赔偿金19242.42元、护理费13030.80元、误工费9687.10元、伙食补助费12000元、住院医疗费92941.17元（被告已垫付），计146901.49元的70%即102831.04元，扣除被告垫付医疗费92941.17元，原告住院期间在被告处借款5000元，被告尚应给付原告4889.87元。
二、驳回原告胡忠秋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1479元，由被告负担50元，原告负担1429元。给付时间同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 刘晓冬
人民陪审员 赵兴学
人民陪审员 孔祥纯
二〇一五年十月八日
书 记 员 张双庆