山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1991号
上诉人（原审原告）：康跃展，男，1971年12月4日出生，汉族，无业，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：李新生，济南历城花园路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东省冠县建筑安装总公司，住所地：冠县冠城镇红旗北路194号。
法定代表人：么俊臣，经理。
委托诉讼代理人：霍洪林，男，1962年2月9日出生，汉族，系该公司员工，住冠县。
委托诉讼代理人：李月川，山东兴鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨罡，男，1970年9月1日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。
上诉人康跃展因与被上诉人山东省冠县建筑安装总公司（简称建安公司）、杨罡民间借贷纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2014）冠民初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人康跃展上诉请求：1、依法撤销原审判决予以改判;2、判令两被上诉人立即偿还给上诉人借款530000元;3、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人全部承担。上诉理由：1、原审判决认定事实错误。2007年8月份上诉人让表妹杜青会在冠县代自己购买一套商住楼，分五次给杜青会汇入建设银行账户购房款112万元，后来杜青会说房子未买成，上诉人多次找杜青会要上述款，2008年7月21日杜青会退还
给上诉人10万元。经冠县公安局及人民法院查清了事实，杜青会分四次向被上诉人支付53万元作为购房款，并由被上诉人的第五项目部经理本案被上诉人杨罡打收条，且加盖了该公司项目部的印章，从经手人在公安局的笔录中的说明，此款都已用于此项发放工人工资和支付此项目建设的材料费了。在2014年10月10日聊城市中级人民法院刑事判决中已经认定并判决杜青会退赔上诉人49万元及上述53万元款项实际用款是第一被上诉人。而一审法院根据被上诉人山东省冠县建筑安装总公司在工商登记的经营范围没有卖房的权限，不认定借款事实，并未查清此款实际用到哪里去了。另外一审已查清了第五项目部是第一被上诉人的内设机构，第五项目部所作出的行为就是代表第一被上诉人作出，应由第一被上诉人承担责任，而一审不认定这一事实，一审法院在没有查清事实真相的情况下草草结案。属认定事实不清，适用法律不当。2、原审判决适用法律错误。原审判决在对事实认定错误的基础上，作出了错误的判决;二审法院应查明事实，予以改判。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人建安公司辩称，首先，聊城市中级人民法院(2014)聊刑再终字第3号刑事判决书查明“关于102万元购房款的去向，杜青会通过第五项目部材料员黄荣和出纳朱华，分别于2007年10月16日、10月19日、10月29日、11月20日、12月4日向该项目部支付款项共计53万元，二人出具了借据共5张。后该项目部经理杨罡将5张借据收回，出具了收到杜青会借款53万元的收条，并加盖该项目部印章。杜青会和杨罡、黄荣均明知所借款项为原审自诉人康跃展的购房款。”、“2007年11月17日杜青会杨罡协议书，协议约定:红旗北路商住楼FIF2F3号楼一层、二层由甲方转让给乙方，价位在一百一十二万元左右，此价不将成为最终价格，乙方现己上交甲方贰拾万元，另外加水泥材料款二十万左右，在2007年11月17日上交叁拾万元，余款在11月底交予甲方后三天内甲方将房屋转让手续办完。”、“2007年12月10日，收条，今收到杜青会借给黄荣项目部人民币合计伍拾叁万圆整，分别由项目部出纳朱华出具借条，在2007年10月16日借入5万元整、10月19日借入5万元整共计两笔、由材料员黄荣出具借条，在10月29日借入10万元整、11月20日借入30万元整、12月4日借入3万元整，计三笔。以上五笔借款均用于红旗北路商住楼三期工程支付零星材料款水泥款工资款，情况事实，定于年终工程介入一次支付。杨罡签字。”，从这一过程看出，无论是购房合同缔结还是履行过程中，杜青会以及上诉人均是以杨罡作为合同相对人进行磋商的，杜青会以及上诉人明知杨罡的行为是个人行为，不存在任何的职务行为，答辩人从不知悉杨罡的行为，杜青会以及上诉人没有告诉过答辩人购买房屋的任何事宜，也从没有参与购房事宜的任何环节，没有证据显示上述款项用于了红旗北路项目施工。因此，实际用资人是杨罡，不是所谓的第五项目部。另外，聊城市中级人民法院(2014)聊刑再终字第3号刑事判决书查明:“2008年1月24日，原审自诉人康跃展汇款20万时，该房仍有购买可能”，且“杜青会于2008年7月21日，退还被害人10万元”，也能印证上述主张。其次，答辩人从来没有刻制任何项目部的印章，所谓的第五项目部印章是不存在的，任何项目部不能设立公户，更不能收取款项;答辩人公司的营业范围就是建筑工程施工总承包贰级，没有融资、借款、售房业务，杨罡不是答辩人职工，只是红旗北路的驻工地代表。杜青会买房，是基于杨罡个人的私人关系，不是基于杨罡的职务行为，也不是基于答辩人公司的行为，上诉人是明知的;杜青会以及上诉人将款项打入了个人账户，没有告知过答辩人公司，没有要求收款收据上加盖答辩人印章；本案购房款的实际用款人是杨罡，杜青会是按照杨罡的指令交付购房款的，款项打入了个人账户，没有打入答辩人账户，没有任何证据显示此款项用于了红旗北路施工建设。根据上诉人的主张，杨罡是以收取售楼款的名义骗取上诉人和杜青会的现金，杨罡涉嫌诈骗罪。上诉人就应当进行刑事指控;杨罡的行为是个人行为，不是职务行为。最后，上诉人明知购楼款由杨罡收取，由收款人个人出具收据，杨罡将多次出具的借据汇总，与之前的收据内容比较，收款人主体由个人变更为第五项目部，收款性质由购房款变更为材料款，杜青会与上诉人明知是杨罡个人收取购房款，不是借款，却让杨罡开具了材料及工资款的单据，并加盖了所谓第五项目印章。此借据是双方恶意串通，损害答辩人利益转嫁风险的行为，是无效的法律行为；杨罡加盖了印章收取购楼款不能认定是职务行为，是个人行为，不能由所谓的第五项目部承担任何责任。综上，上诉人上诉无理，应予驳回其上诉请求。
康跃展向一审法院起诉请求：依法判令被告立即偿还原告借款53万元及利息。
一审法院认定的事实：因原告委托其表妹杜青会代为购房未果致其购房款102万元未能追回一事，原告曾向公安机关提出控告，冠县人民检察院指控杜青会犯诈骗罪向我院提起公诉。在刑事案件审理过程中，本案原告又以自诉人身份向我院控诉杜青会犯侵占罪。我院经审理于2012年8月9日作出了（2012）冠刑初字第79号刑事判决书。因杜青会不服提出上诉，聊城市中级人民法院经审理于2012年10月31日作出了（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定书，维持了我院的上述判决。经山东省人民检察院抗诉，聊城市中级人民法院进行了再审并于2014年10月10日作出了效力为终审判决的（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书，判决撤销了（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定和（2012）冠刑初字第79号刑事判决。
（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书在“本院再审查明”部分认定：2006年至2010年间，第五项目部承建聊城金冠房地产开发有限公司开发的冠县红旗北路商住楼项目，原审上诉人杜青会为其供应水泥。原审自诉人康跃展与杜青会系表兄妹关系。2007年8月，康跃展请杜青会帮助在冠县购买商铺。杜青会遂通过第五项目部员工黄荣联系该项目部经理杨罡协调买房事宜，并介绍康跃展与杨罡、黄荣商议有关事项。2007年10月期间康跃展到冠县看过所要购买的房屋后，自2007年10月15日至2008年1月24日分五次向杜青会的河北馆陶建设银行账户汇款112万元，委托杜青会代为付款。杜青会通过转账或提现的方式将该款全部取出，但该房屋转让交易未能实现。康跃展于2008年5月得知已无法通过杜青会购买优惠商住楼，要求杜青会退款，杜青会于2008年7月21日退还被害人10万元。后康跃展多次向杜青会催要房款，杜青会拒不返还。
关于102万元购房款的去向，杜青会通过第五项目部材料员黄荣和出纳朱华，分别于2007年10月16日、10月19日、10月29日、11月20日、12月4日向该项目部支付款项共计53万元，二人出具了借据共5张。后该项目部经理杨罡将5张借据收回，出具了收到杜青会借款53万元的收条，并加盖该项目部印章。借款过程中，杜青会和杨罡、黄荣均明知所借款项为原审自诉人康跃展的购房款。
2007年11月17日杜青会与杨罡签订《协议书》一份，协议约定：“红旗北路商住楼F1、F2、F3号楼一层、二层由甲方（杨罡）转让给乙方（杜青会），价位在壹佰壹拾贰万元左右（此价不将成为最终价格），乙方现已上交甲方贰拾万元，另外加水泥材料款贰拾万元左右，在2007年11月20日上交叁拾万元，余款在11月底交于甲方后三天内甲方将房屋转让手续办完。”协议签订后，杜青会于2007年11月20日交给黄荣30万元，于12月4日交给黄荣3万元，黄荣均出具了借据。现无证据证明杨罡对协议所涉房屋享有所有权或处分权，该房屋于2010年1月由梁海霞购买。
在查明上述事实的基础上，该判决认为：第五项目部在向杜青会借款时，其负责人杨罡、材料员黄荣均明知原审自诉人康跃展委托杜青会购买商住楼的情形，亦明知所借款项为康跃展的购房款。因此，第五项目部收到杜青会交付的53万元虽名为借款，但该款同时具有购房款的性质，可作为杜青会代康跃展交纳的购房款。在购房未果时，该款的返还属民事纠纷，本案对此不宜进行处理。原审自诉人康跃展可通过民事途径，基于委托关系向杜青会或基于借款合同关系向实际用款方主张权利。
被告建安公司于2012年3月8日出具了一份证明，内容包括“杨罡2006年-2010年在冠县红旗北路商住楼施工期间其项目部挂靠我公司但我公司没有该项目部的任何账目”字样。该证明装订在（2012）冠刑初字第79号刑事卷宗中。
被告建安公司在工商行政管理部门注册的经营范围为:“房屋建筑、水电暖安装;装饰、装修、加工销售服务；建筑幕墙、钢结构。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”
在本案审理过程中，原告明确表示就本案争议的款项不会再向杜青会主张权利。
一审法院认为：杜青会在基于购房委托关系收到原告的购房款后将购房款借与他人的行为应非原告本意，但原告在再审生效判决给出“可基于委托关系向杜青会或基于借款合同关系向实际用款方主张权利”的建议后，选择了基于借款合同关系向实际用款方主张权利而明确表示不会基于委托关系再向杜青会主张权利，应当视为原告已经追认杜青会向外借款的行为，原告对涉案的53万借款依法享有债权人应当享有的权利。在此情况下，如何认定对该借款负有偿还义务的民事主体便成了本案的焦点。无论是基于工商登记的经营范围还是公众的日常认知，作为一个建筑安装企业，房屋销售都不是被告建安公司的正常经营范围。在未经被告建安公司追认的情况下，第五项目部或其负责人以及负责人安排的工作人员所从事的房屋销售活动及收取购房款的行为，皆不能对被告建安公司发生效力。另外，无论是作为企业的内设机构，还是挂靠施工的经济组织，原告皆未能提供证据证明第五项目部具有代被告建安公司进行融资的权限，也未能提供证据证明杜青会“有理由”相信第五项目部具有这种权限，对于项目部经理杨罡出具借款收条并加盖该项目部印章的行为，既不能认定其代理权，也不构成法律上的表见代理。在借款法律关系中，对被告建安公司仍不能发生效力。原告要求被告建安公司偿还借款的诉讼请求，依法不应得到支持。原告在起诉时就将杨罡列为第三人，而在诉讼请求一项中只请求判令被告偿还借款，且本案中也没有证据据以判断曾经手借款或出具借据的杨罡、黄荣以及朱华谁为实际用款方，故也不宜在本案中直接判决由第三人承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十一条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，判决如下：驳回原告康跃展的诉讼请求。案件受理费9100元，由原告康跃展负担。
本院二审中，上诉人提交冠县检察院对杨罡的询问笔录一份、冠县公安局经侦大队对黄荣的询问笔录二份、冠县检察院对黄荣所做的询问笔录二份、冠县人民法院对黄荣的询问笔录一份，证明涉案的53万元都用于被上诉人承建的红旗北路商务楼建设项目上了，同时也能看出杨罡自2005年11月3日就被被上诉人任命为第五项目部的经理。还能显示出是由于当时执行经理陈飞军没有把这53万元借款上报到建筑安装公司，所以此款没有还。另外能显示出黄荣是此工程的结算员，朱华是工地的出纳，吴海燕是会计负责记账汇总工作，沈先鹏是金冠房地产开发公司总经理负责此项目的建设、销售、办证等全面工作，还能看出此款项已汇报入第五项目的账户，在谈到购房时，也是由第五项目部经理杨罡与沈先鹏商定的，并且沈先鹏同意，当时借钱是在项目部资金周转困难的情况下借的。被上诉人质证称：1、不清楚上诉人提交证据的来源。2、这些证据是否采纳，在山东省聊城市中级人民法院（2014）聊刑再终字第3号刑事判决书已经详细列出，在被上诉人的答辩状中已经明确说明，上诉人的证明对象和生效的法律文书是相矛盾的。3、上诉人的这一主张，直接否认了杨罡收取的是售楼款，而成了借款，与生效的刑事判决书相矛盾，按照上诉人的主张，杨罡涉嫌诈骗罪，上诉人应当进行刑事指控，杨罡的犯罪行为不是职务行为。其他查明的事实同原审。
本院认为，从一二审查明的情况看，本案系由上诉人康跃展委托其表妹杜青会买房引起，康跃展将购房款打给杜青会后，杜青会擅自将涉案53万元出借给杨罡，已经超出上诉人康跃展的本意。康跃展并未授权杜青会将款项出借，而杨罡等人也知晓该款项为上诉人的购房款，擅自挪借用于他处显属恶意。对于该款用于涉案工程上，被上诉人不予认可，仅有杨罡、黄荣等人单方陈述，没有其他证据证明。目前无法认定杨罡借款行为系代表被上诉人的职务行为，上诉人直接向被上诉人主张权利，无法支持。其仍应基于委托关系向杜青会主张权利或向实际用款人杨罡等主张权利。杨罡作为项目部经理，其和被上诉人之间系另一法律关系。
综上所述，上诉人康跃展的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人康跃展负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一七年十二月五日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭