河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀09刑终96号
原公诉机关河北省任丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凯歌，男，1961年12月23日出生于河北省任丘市，汉族，专科文化，教师，捕前住任丘市。2017年6月8日因涉嫌犯猥亵儿童罪被任丘市公安局刑事拘留，同年6月21日经任丘市人民检察院批准被任丘市公安局依法执行逮捕。现羁押于任丘市看守所。
辩护人张喜庆，河北大午律师事务所律师。
河北省任丘市人民法院审理河北省任丘市人民检察院指控原审被告人王凯歌犯猥亵儿童罪一案，于2017年11月20日作出（2017）冀0982刑初574号刑事判决，被告人王凯歌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年6月1日下午，被告人王凯歌在任丘市北陵城中心幼儿园一楼西侧的班级内，以给王某1抹药为名，将其带至幼儿园北侧东边第一间宿舍，王凯歌在宿舍内脱掉王某1的裤子摸其下体。
另查明，被害人王某1出生于2012年10月25日，案发时系不满12周岁的儿童。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人王某1陈述，证实2017年6月1日在幼儿园上学时，一个男老师把她带出教室去宿舍抹药。没有向老师反映胳膊痒，没有说过肚子疼，不知道为什么给她抹药。当时班上看动画片，班主任老师在班某，男老师将她带出办公室的时候没有通知班主任。男老师给她脱了裤子，在屁股(尿尿的地方)还有胳膊上药，老师没有脱裤子。她躺在床上，老师左手的食指伸进她尿尿的地方了，当时疼，没有流血。老师还带了一个小女孩出去抹药。给她抹药时没有其他人，老师没有说什么。
2、证人吕某1证言，证实其是北陵城中心幼儿园的园长。2017年6月2日上午，王某1的母亲和姥姥找她反映王凯歌给王某1抹药的事。她立即把王凯歌叫到她办公室，问王凯歌：“你给你学生抹药了吗？”王凯歌支支吾吾说抹了。她又问王凯歌：“你抹的哪儿？”王凯歌支支吾吾地指着自己的大臂说抹那儿了。她又问王凯歌“你还抹哪儿？”王凯歌支支吾吾地指着自己的大腿上部没说。她再质问王凯歌：“脱裤子了没有(指的是王凯歌有没有给王某1脱裤子)？”王凯歌小声地回答：“脱了。”她当时就气急了，王凯歌见她急了就往外走。她不让王凯歌走，王凯歌说不走，上北边幼儿园施工的地方看着去，她就没再阻拦。然后她又去家长那边说，王凯歌承认抹药了，也承认给孩子脱裤子去了。又过了一会儿再找王凯歌就找不到了。她又跟校区领导高某3做了汇报，校区也派人和家属沟通到了下午。说这些话的时候还有小二班的班主任南某心和中一班的老师高某1在场。幼儿园有两个男性老师，一个是张某，一个是王凯歌。出示的三段视频第一段和第二段是谁看不清，第三段视频肯定是王凯歌，与视频对应的截图也是。第三段视频里的人穿的背心有一条白色的花纹，加上从班某出来时的侧脸，她看出是王凯歌。第三段视频的人肯定是王凯歌领着王某1。
两次笔录内容相差大是因为她把王凯歌叫到办公室两次，第一次是单独将王凯歌叫到办公室，大致的了解情况后，她觉得应该有证人在场。正好这个时候王凯歌要去学校北边拆房的地方看看，她就趁这个时候叫了高某1和南某心来，又一次把王凯歌叫到了她办公室。第一次询问时没说是因为当时事情发生后，她身体就不舒服了，情绪很激动，没想到那么多。
3、证人南某心证言，证实她是王某1的班主任。2017年6月1日她下午下班之后，王某1的母亲通过微信反映，王某1说下午在学校，幼儿园教学的那个老爷爷给王某1抹药了，最后家长说要换个老师，不让抹药的老师教了。2017年6月2日上午吕某1在办公室与王凯歌对话时她在场。吕某1将王凯歌叫到办公室内，问王凯歌有没有给学生抹药，王凯歌说抹药了。吕某1问抹的什么地方，王凯歌说抹的胳膊。吕某1问有没有抹别的地方，王凯歌当时支支吾吾的，她没听清说什么。她怕王凯歌当着她们这些老师不好意思说，于是就往办公室门外走。她刚走几步，还在办公室内，就听见吕某1冲王凯歌喊叫，脱裤子就不行。她下意识一回头，看见王凯歌要往办公室外面走，吕某1说你别走，高某1老师也让王凯歌别走，王凯歌没有搭理人，就离开了办公室。事发前没有上课，她在教室里算账，安排孩子们在教室里看电视。王某1没有向她反映胳膊痒，王凯歌将王某1带走没有告知她。播放的三段视频和三张视频资料截图是一个人，从体型、走路方式、穿着上她看着像是王凯歌。幼儿园有两个男老师，一个是张某，一个是王凯歌。张某个子高，而且从不穿短裤，从视频、截图的走路姿势看也不像张某。
第二次询问内容没有在第一次询问时主动说出来是因为她当时很紧张，没有经历过这种事情，她的血压当时挺高的，加上派出所民警询问她的时候没问到这个问题，也就没想起来。
4、证人高某1证言，证实2017年6月2日上午吕某1在办公室与王凯歌对话时她在场。她当时站的比较远，没听清他们说的什么，只听见吕某1对王凯歌说抹药就不行。他们说完话，王凯歌要往外走，吕某1不让王凯歌离开。当时办公室有吕某1、王凯歌、南某心和她。经质证被告人无异议。
5、证人高某2（又名高某3）的证言，证实他是于村学区中心校的校长。2017年6月2日上午10时左右，北陵城中心幼儿园的园长吕某1给他打电话说孩子家长到幼儿园反映王凯歌摸人家的孩子了。2017年6月3日下午15时30分，他跟陵城中学以前的校长刘某一起到的受害人家里了解情况。2017年6月2日上午，他和吕某1园长打了好几个电话。其有一通电话，吕某1园长在电话里说，找到了王凯歌。吕某1跟王凯歌说小女孩的家长来了，问王凯歌把人家怎么着了，王凯歌说给孩子抹药了，吕某1说只是抹药了吗，给孩子脱裤子了吗，王凯歌承认脱了裤子，然后吕某1冲王凯歌拍了桌子，王凯歌就跑了，这些都是吕某1在电话里跟他说的。他跟刘某到受害人家里的时候，受害人的家长也说王凯歌承认给孩子脱裤子了。不清楚家长怎么知道王凯歌承认给受害人脱裤子了，应该是幼儿园老师说的。
6、证人郑某证言，证实2017年6月1日18时许，她回到家里，她女儿王某1跟她说了学校男老师用手伸进她屁股里面抹药的事，王某1说是尿尿的地方（阴道），还用手指给她看了。她当时就问了王某1的班主任。她见王某1的额头好像是抹着液体。她给王某1检查了一下，屁股上没有发现疙瘩。抹药的男老师是王凯歌。
7、证人王某2证言，证实她是王某1的姥姥。2017年6月2日上午，她和郑某到北陵城中心幼儿园找园长反映情况，园长跟班主任就出去找王凯歌了，过了一会，班主任从外面回来说，王凯歌承认给王某1脱裤子抹药了。紧接着园长也回来说这样的老师不能要，气死了。后来园长把陵城中学的校长，陵城小学的校长和教导主任叫了过来，他们一起把她和郑某劝回家了。
8、证人史某1证言，证实北陵城中心幼儿园监控室没有专人负责，他只是拿着监控室钥匙。2017年6月7日上午，他配合公安机关调取的是2017年6月1日下午的监控。他看见监控里一个男的先后从班某领出来三个女孩。监控拍摄不清楚，但是从身形上看可能是王凯歌。幼儿园有两个男老师，一个是王凯歌，一个是张某，张某的身形比王凯歌要高，岁数比王凯歌大。从穿着和体型上看将三个孩子从班级里领出来的是同一人。经质证被告人无异议。
9、被告人王凯歌2017年6月8日供述与辩解，他是王某1所在班的老师，他看见王某1在班某用手挠自己的脸、胳膊和腿，他上前问怎么回事，王某1说痒。然后他就拿了药领着王某1到了幼儿园北边平房最东边的寝室里给王某1抹的药。他在王某1的右脸、右手臂和一只脚腕抹的药，王某1当时穿裤子了，并没有脱裤子。抹完药就带着王某1回到班某了。当时班主任南某心一边看书，一边给孩子上课。怕打扰上课才带王某1去寝室的。当天下午只带出来一个孩子。幼儿园的园长在6月2日中午以后找过他，说王某1的家长找他，说他做了不该做的事，他说没有做。说了这两句话，园长就离开了，他这时接了一个电话说父母生病了，于是他就离开了幼儿园。
被告人王凯歌2017年6月10日供述与辩解，吕某1问他有没有给孩子抹药，他说抹了。吕某1问往哪里抹药了，他说胳膊和腿。吕某1又问有没有给孩子脱裤子，他说没有，然后吕某1让他去放水了。
10、监控录像、监控截图一组及任丘市公安局于村派出所2017年6月21日办案说明，证实2017年6月1日下午，一男子先后从班级里领出来三个女孩。第三次领出的女孩为被害人王某1。
11、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场中心示意图及照片一组，证实案发现场的基本情况。
12、任丘市公安局于村派出所2017年6月13日办案说明，证实吕某1笔录中所说“高某3”与2017年6月12日询问的“高某2”为同一人。
13、报警案件登记表、受案登记表、案件来源、到案经过，证实案件来源情况及被告人到案情况。
14、户籍信息一组，证实当事人的基本情况。
原审法院认为，被告人王凯歌以寻求刺激和满足性欲为目的，脱掉被害人的裤子摸其下体，严重侵害了儿童的隐私权和精神纯正权，已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名均成立。被告人及辩护人提出没有给被害人脱裤子，没有猥亵，本案事实不清，证人证言相互冲突，无法排除合理怀疑等相关辩解及辩护意见不成立。经查，案发前被害人并未向老师反映过痒，教室内有同为女性的班主任，也不存在影响上课的情形，被告人却将被害人单独带出教室到寝室抹药，且不能作出合理解释。被害人虽为幼童，但是对触碰身体、抹药等基本事实不存在认知障碍，回家后立即向家长反映此事，家长迅速联系学校，其他证据也证实了被告人承认给被害人脱了裤子。公诉机关提供的证据客观真实，已形成完整的证据链条，足以证实指控的犯罪事实。故对被告人及辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。辩护人关于被害人陈述是在诱导下形成，王某2证言不实的辩护意见无证据证实，故不予采纳。证人郑某对于案件事实的了解，本来就系听被害人所说，其作为监护人参与受害人询问过程，并不影响其证言的客观性，故对辩护人关于证人证言大部分不能采信的辩护意见不予采纳。被告人王凯歌将被害人带至宿舍实施猥亵仅是对作案地点的选择，不属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条第二项规定的情形。被告人王凯歌身为对被害人负有特殊职责的人员，而对不满12周岁的被害人实施猥亵行为，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条之规定，判决如下：
被告人王凯歌犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。
上诉人王凯歌上诉主要提出，其只是见到被害人身子痒痒，为被害人胳膊、额头等处抹药解痒，没有实施猥亵行为，请求法院改判其无罪。
辩护人的辩护意见为：王凯歌仅实施了为被害人抹药的行为，没有实施猥亵行为。本案事实不清，证据不足，依法应当宣告被告人王凯歌无罪。并提交了北陵城中心幼儿园的证明以及培训结业证书、获奖证书的复印件，证明王凯歌的日常工作情况以及其平时表现良好。
二审查明的事实与原审一致。认定事实的证据有经一审庭审质证、认证的证据予以证实。本院予以确认。
关于上诉人王凯歌的上诉意见以及辩护人的辩护意见，经查，1、关于上诉人提出的其是因为被害人王某1跟其说身上痒才带王某1去寝室抹药的意见。经查，被害人王某1的陈述证实案发前其并未向老师反映过胳膊痒，不知道为什么给其抹药。被害人王某1的班主任老师亦证实当时其在教室，王某1没有向其反映胳膊痒。因此上诉人的该项说法没有证据证实；2、关于上诉人称其将被害人王某1带至寝室，只给王某1胳膊、额头等处抹药解痒，没有实施猥亵行为的意见，经查，上诉人在教室中有女性班主任在场的情况下，将女性幼童单独带出教室到寝室抹药，亦未告知任何人的行为，与常理不符。且综合本案被害人陈述、证人证言以及现场勘验笔录等证据，能够证实上诉人对被害人实施了猥亵行为；3、关于辩护人提交的证据，本院认为，王凯歌的日常表现情况与本案案件事实无关，且结业证书等证据均为复印件，故本院对上述证据均不予采纳。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人王凯歌作为幼儿园的工作人员，将女性幼童单独从教室带出至寝室，以抹药为名，脱掉被害人的裤子摸其下体，其行为已构成猥亵儿童罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 超
审判员 王春利
审判员 张 蕾
二〇一八年三月六日
书记员 潘艳辉