河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第27号
原告刘万寿，男，1952年6月25日出生，汉族，农民，现住张家口市高新区。
委托代理人经宏亮，张家口市桥东区南郊法律服务所法律工作者。
被告郝建忠，男，1947年5月出生，汉族，农民，现住张家口市高新区沈家屯镇。
委托代理人朱溟漭，河北经华律师事务所律师。
委托代理人郝刚（系被告儿子），1974年7月出生，汉族，无业，现住张家口市桥东区。
被告贾志军，男，1982年9月出生，汉族，无业，现住张家口市高新区。
原告刘万寿与被告郝建忠、贾志军合伙纠纷一案，本院作出（2010）东民初字第364号民事判决书，被告郝建忠不服判决提起上诉，张家口市中级人民法院以（2012）张商终字第132号民事裁定书，裁定撤销（2010）东民初字第364号民事判决，并发回我院重审。本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘万寿及其委托代理人经宏亮、被告郝建忠的委托代理人朱溟漭、郝刚、被告贾志军到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，2006年6月份，万全鑫新建筑公司第十五项目部经理郝建忠与张家口高新区盛华热力集中供热股份有限公司签订建筑施工合同，承揽世纪豪园热力站和南站国土局热力站，工程总造价约70万元。之后，原告与被告郝建忠、贾志军共同建造世纪豪园、南站国土局两处热力站，于2006年8月27日原、被告、贾志军三方签订合作施工协议。原告在施工两处热力站中共垫资150077.9元。2007年11月份，两处热力站已经交付盛华热力公司使用。郝建忠从盛华热力公司支取工程款共计320000元，一分钱也未付给原告，现原告要求二被告返还垫资款216350.73元，合伙利润10万元，三人各分得33000元。被告郝建忠再支付原告借款及利息28200元。诉讼费、鉴定费由二被告负担。
被告郝建忠辩称，本案不属于合伙纠纷，应当是建筑工程施工合同纠纷。作为合伙人，分散性组织不能承揽建筑工程。不能承揽发包方发包的项目。在原审和二审中双方都提供了建筑施工合同，原、被告实际是万全县鑫新建筑公司项目部的成员。现在由郝建忠和贾志军作为被告，主体不适格。被告应当是万全县鑫新建筑有限公司项目部，被告没有权利承揽发包方的工程。能够承揽工程，只有万全县鑫新建筑有限公司。既然被告不能承揽此工程，因此郝建忠不是本案的被告。原告请求被告返还垫资款以及利润不能成立。所谓的垫资款按照建设施工合同的管理，垫资一般都是承包方给发包方垫资。此工程不是郝建忠的经营项目，所以郝建忠也没有必要返还工程款和利润。综上，本案的法律关系应为建筑工程施工合同纠纷，非合伙法律关系。如果要解决原告的一些诉求，应当由万全县鑫新建筑有限公司出具相应的决算手续。此案原告的诉求与本案没有直接法律关系。我方认为原告的主张不能成立，被告作为个人没有义务返还原告所提出的工程款。希望法院驳回原告的诉求。
被告贾志军辩称，对合作施工协议没有异议。原告向我主张270000元我不同意。现在所有的票据都在个人手中，我们三人没有进行对账，也没有签字确认。对方花钱我根本不清楚，所以原告要270000元我不同意。按施工合同协议，原告主抓三大材料，现在很多材料中也有我花的钱。按照审计的账目，我支出了140000余元。
经审理查明，2006年8月27日原告刘万寿、被告郝建忠、贾志军签订了合作施工协议，合伙承包河北盛华热力公司锅炉房的施工建筑任务。协议约定：一、此工程是郝建忠经过努力争取，并和甲方签署的施工合同，名称：河北盛华热力公司锅炉房的施工建筑任务。地点：交警队家属院内，甲方提供图纸，乙方组织施工。包工包料，工程造价按河北省建筑工程标准，走预决算。二、工作分工；1、郝建忠主抓全面与甲方的协调事宜，包括工程验收，资金结算及其他相关事务，同时协调好工地上和周边关系等问题。2、刘万寿、贾志军主抓工地开工后一切人事安排，工程进度、安全生产的职责，协助技术员规范施工，保质保安全，如期向甲方交付合格工程。3、原材料、人工费、设备等。刘万寿负责工地主要材料的购进（水泥、砖石及钢材），资金由个人暂行垫付。贾志军负责工地上的人工工资及日常生活中的一切费用及一般性支出，资金由个人暂行垫付，机械设备等，本着少花钱多办事的精神，互相协调解决。4、结算条款。郝建忠前期为工程签约所支付的各种活动经费共计30000元，协商同意，每建一座分摊费用10000元。贾志军、刘万寿二人所垫付的工程款、人工费等，原则上应以甲方向乙方前期支付工程款时，相应退回。剩余的利润，三方按同等比例进行分配等。
高新盛华热力公司工程是原、被告挂靠于万全县鑫新建筑安装有限责任公司名下承包的。2009年12月24日工程竣工结算，其中世纪豪园热力站审定的金额为330816元，国土局换热站审定的金额是231738元，共计562554元。被告郝建忠从高新热力公司支取325000元。因工程在保质期内发生质量问题，高新盛华热力公司预留20000元修复费用。
原告向本院提供的证据有：1、原、被告三方于2006年8月27日签订的合伙协议一份，证明存在合伙关系。二被告无异议。2、收条两张，由郝建忠认可的原告垫资投资款14张，合计125137.4元。被告郝建忠认为应当统一算账。3、进料款累计表一份，合计25191元。被告郝建忠质证意见为原告自己归纳的，实际管材料不是原告一个人，不是原告一个人签字就能算数。4、建设工程决算审核签章表两份，证明原、被告三人合伙的两项工程已经结算及结算款额。二被告无异议。5、原告申请对三人的合伙账目进行了审计，张家口市中级人民法院委托张家口张垣会计师事务所有限责任公司审计，但由于当事人提供的送检材料均为白条，不能提供原始凭证和会计账簿，经鉴定机构对所提供的资料的审核及电话核实，无法获取必要的材料，据现有资料无法作出科学鉴定，故中级人民法院终结了对外委托，退回鉴定申请。原告不服，又于2010年6月17日提出审计，二被告同意。经我院委托，张家口市张垣会计师事务所有限责任公司作出了张垣会鉴字（2010）第4号司法会计检验报告。报告内容如下：由于未提供会计账目，仅对送检人提供的支出票据重新进行了逐张整理、登记、计算和汇总。（一）刘万寿提供的各种票据、白条（180张）金额合计196405.53元，其中有郝建忠、贾志军二人共同签字的票据（2张）3385元；有郝建忠一人签字的票据（47张）金额115607元；其余80763.44元。（二）郝建忠提供的各种票据、白条（304张）金额合计346886.5元，其中有刘万寿一人签字的票据（60张）金额60777元，有贾志军一人签字的票据（7张）金额21935元，其余264174.5元。（三）贾志军提供的各种票据、白条（396张）金额合计141437.48元，其中有刘万寿、郝建忠二人共同签字的票据（7张）金额35959元；有郝建忠一人签字的票据（389张）金额99877元；其余5601.48元。原告对此份报告无异议。被告认为此份报告只是归纳了一下，不能作为定案的依据。郝建忠认可至少有其签字的票据、白条。贾志军认可一方提供的有其他二人共同签字票据和白条。原告认可对方提供的至少有原告及其他一人共同签字的票据和白条。原告称垫资208597.69元，被告郝建忠只认可94163.44元，贾志军称没有见过原告垫资，只认可检验报告书中所列的的原告提供的有其和郝建忠共同签字的票据、白条所显示金额。6、原告书写的合伙施工建设热力站的工程概况及人工费材料一份，原告计算的合伙施工的费用及利润材料一份，原告书写建设世纪豪园热力站账目明细表一份，证明施工过程中各项费用以及利润的合计数目，证明原告在世纪豪园站总的垫资。二被告对该份证据均有异议。7、2007年4月11日收据一张，5000元，2007年5月10日收据一张3000元，2007年7月12人郝建忠签字圆盘费用条一张（以上两笔费用的合计），证明原告垫资8000元。二被告对2007年4月11日收据有异议，对2007年5月10日收据无异议。8、2007年7月5日租赁费收据一张6263元，2007年7月5日郝建忠签字的合计费用条一张，6263元，证明原告的垫资。二被告对证据8有异议。9、2007年4月18日收据一张10660元，2007年4月21日聂武收一张，5300元，郝建忠签字的费用条两张，证明原告的垫资。二被告对此无异议。10、2007年6月14日水泥款3710元，2007年6月23日收据一张1850元，工地上日常杂费用收据5张，收条4张，493元，郝建忠签字条三张，证明原告垫资。二被告对此均有异议。11、2007年3月27日付款单2张，2007年4月14日付款单2张，2007年4月9日收据1张，郝建忠签字的费用条一张，证明原告垫资。被告郝建忠对该份证据无异议，被告贾志军对该份证据认为需要核实。12、2007年7月9日郝建忠签字条一张，收条2张，收据5张，证明原告垫资。二被告对此均有异议。13、2007年6月30日郝建忠签字的饭费条一张，白条一张，郝建忠签字的前期垫资款条一张，3645元，收据一张，55元，郝建忠签字条一张，5850元，租赁费押金收据一张2000元，原告记账条3张，郝建忠签字条一张，1105元，收据7张，收条3张，2007年7月30日郝建忠签字，刘万寿投资款20000元，证明原告垫资。二被告对此均有异议。14、2007年7月12日郝建忠签字条一张，10000元，2007年6月24日郝建忠签字条一张，10000元，证明原告拿出了10000元给贾志军使用。二被告认为该笔为重复记账，有异议。
经本院调查，张家口市高新城建投资集团盛华热力有限公司出具证明一份。原、被告对数额无异议，但对预扣修复资金20000元不予认可。
本院认证意见，对二被告无异议的原告提供的证据1合伙协议及证据4结算表予以认定，并予采信。证据5将原、被告三方提供的支出票据（包括证据2）进行整理，登记、计算和汇总的结果，故对证据5的真实性予以认定。二被告认为证据3、6系单方制作，对真实性提出异议，故不予认定。证据7-14，二被告均无异议的票据，本院予以认定。对本院调取的证据予以认定。
被告郝建忠提供的证据有：1、刘万寿从郝建忠手里拿钱，收条11张，49780元。郝建忠支付工程款14018元。原告、被告贾志军对该两份证据均无异议。2、发票复印件8张，证明被告取得的320000元用于工地支出。原告、被告贾志军对该份证据未发表质证意见。3、河华工审字（2010）第89号河北华正工程造价咨询公司报告书复印件一份，河华工审字（2010）第90号河北华正工程造价咨询公司报告书复印件一份，证明工程的造价。原告对该份证据无异议。被告贾志军未发表质证意见。
本院的认证意见是，对被告郝建忠提供的证据1、3予以认定。对证据2的真实性予以认定。
被告贾志军提供的证据有：清单一份，证明贾志军提供的票据有刘万寿签字的合计37984.9元，2006年三方对账一致认可的贾志军的垫资是18859元。2007年6月16日之后在两个工地上的花费是86086.5元。原告未发表质证意见，被告郝建忠对该份证据无异议。本院的认证意见是该证据系单方制作，不予认定。
本院认为，原、被告三人按照三方的合伙协议共同出资，共同经营，共担风险，其合伙关系成立。被告郝建忠虽抗辩本案应为建筑工程施工合同纠纷，建筑施工合同纠纷应是发包方和承包方之间的纠纷，现原告起诉要求清算三合伙人之间的账目，故本院对被告郝建忠该项抗辩不予采信。根据﹤最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见﹥的规定，成立合伙时由合伙人投入的财产，包括资金、实物和技术性劳务属于合伙人的共有财产。故原、被告三方按照合伙协议的约定垫付的材料款和人工费等，应属于合伙财产。本案中，当事人各方都提供了相应的发票、单据、白条，以证明本人在此次合伙中支出的各项费用。由于三方对对方提供的发票等互不认可，张家口张垣会计师事务所的检验报告也仅是对各方提供的单据进行整理、汇总，故无法确定各方在此次合伙中的投入和支出。目前，合伙人未对合伙期间的财务账目及盈亏进行清算，原告刘万寿不能以充分证据证明其在合伙中的投入支出和盈亏情况，故原告要求按照合伙协议退回投资、分配利润的诉求，证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘万寿无法提供充分的证据证实其在合伙中的投入支出，也不能证明目前合伙组织的盈亏状况，故本案中对原告的诉讼请求不应支持。原告可在准备充分证据后另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘万寿的诉讼请求。
案件受理费9425元，由原告刘万寿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 马海龙
审判员 张 霞
审判员 韩 涛
二〇一三年五月三十日
书记员 白 璐
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。