广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第131号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司。住所地：肇庆市端州区。组织机构代码：xx。
负责人：王华林。
委托代理人：廖飞腾，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：莫琰仙，女，汉族，住封开县。公民身份号码：xxxx。
原审被告：林剑基，男，1977年1月8日出生，汉族，住云浮市郁南县。公民身份号码：xxxx。
委托代理人：宾勇，广东斑石律师事务所律师。
原审被告：肇庆市益信农业发展有限公司。住所地：封开县。组织机构代码：xxx。
法定代表人：余益耀，该公司董事长。
委托代理人：宾勇，广东斑石律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人莫琰仙，原审被告林剑基、肇庆市益信农业发展有限公司（以下简称“益信公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服封开县人民法院（2014）肇封法渔民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月29日12时30分，林剑基驾驶粤hv16xx号重型仓栅式货车由封开县x镇x街往x镇x村方向行驶，途经封开县x镇新和村路段，车辆与对向行驶由莫琰仙驾驶的无号牌轻便二轮摩托车发生碰撞，造成莫琰仙受伤及无号牌轻便二轮摩托车损坏的道路交通事故。经封开县公安局交通警察大队调查认定，林剑基承担此次事故的主要责任，莫琰仙承担此次事故的次要责任。粤hv16xx号车车主为益信公司，其在保险公司投保了交强险及保险金额为100万元且不计免赔的商业第三者责任险，事故发生时，该车正处于保险期限内。林剑基为益信公司的员工，事故发生时其正履行该公司的职务。事故发生后，莫琰仙当日即被送往梧州市人民医院救治，于2014年6月12日出院，共住院135天，住院期间需24小时陪护。住院期间医疗费用共41503.29元。治疗期间，益信公司已垫付31000元医疗费给莫琰仙。2014年7月9日，莫琰仙委托广东明镜法医临床司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日进行鉴定，同年7月22日，该所作出广东明镜司法鉴定所（2014）临鉴字第38x号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人莫琰仙左足五趾缺失评定为九级伤残。2、被鉴定人莫琰仙左足严重压榨完全脱套伤伴左跟骨骨折致左踝关节功能障碍，现遗留左下肢丧失功能达10%以上，评定为十级伤残。3、关于后续治疗费评定：被鉴定人莫琰仙因交通事故致左足五趾缺失，目前可安装半足假肢，根据《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指导》（试行）及参考医疗单位收费标准，其安装费用约需人民币8000元，每七年更换一次。4、被鉴定人莫琰仙的误工损失日评定为240日。
2014年9月22日，莫琰仙向原审法院提起诉讼，请求判令保险公司在保险责任范围内，赔偿莫琰仙经济损失353397元（具体为：1、医药费41503.29元；2、住院误工费27000元；3、护理费29700元；4、住院住宿费20250元；5、住院伙食补助费6750元；6、出院后误工费6000元；7、后续治疗费7000元；8、后续误工费6000元；9、后续护理费3300元；10、后续住宿及伙食费6000元；11、伤残赔偿金132994元；12、假肢安装及更换费66000元；13、假肢误工费48000元；14、精神损害赔偿金50000元，以上总计450497元，扣除交强险12万元，余额按80%由保险公司、林剑基、益信公司共同赔付264397元，加上交强险的12万元，合计384397元，其中冲减益信公司垫付的医药费31000元，实际赔付353397元），不足部分由林剑基和益信公司负连带责任共同赔偿，判令保险公司、林剑基、益信公司共同承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。对于封开县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定林剑基承担事故的主要责任，莫琰仙承担本次事故的次要责任，双方当事人并无异议，予以确认。双方应按此责任认定承担相应的民事责任。
关于莫琰仙因本次事故所造成的损失问题。1、关于医疗费41503.29元及住院伙食补助费6750元，当事人均没有异议，予以确认。
2、关于后续治疗费问题，梧州市人民医院的出院医嘱第2项及第3项明确注明需再次住院行左跟骨骨折内固定物拆除术及定期复诊及复查左跟骨x光片，费用共约7000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，因上述费用为必然发生的费用，因此对该费用，予以支持。
3、关于假肢安装及更换费即残疾辅助器具费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，依照鉴定机构的鉴定意见，参考医疗机构收费标准，安装费用约需8000元，每七年更换一次。该鉴定意见只确定了假肢的更换周期，并没有确定赔偿期限，莫琰仙要求按国家公布的女性平均寿命来计算，符合常理，予以采纳。经查，根据第六次全国人口普查（最新数据统计至2010年为止）详细汇总资料计算，2010年我国女性人口平均寿命为77.37岁，计算其残疾辅助器具费为（77.37岁-20岁）／7×8000元=65600元。
4、关于误工费问题。莫琰仙在诉状中提出了四项，即住院误工费、出院后误工费、后续误工费、假肢误工费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中莫琰仙因还需后续治疗，经鉴定机构鉴定其误工损失日为240日，因此确定其误工时间为240日。莫琰仙提供了一份用人单位为广州x网络技术有限公司佛山分公司的《劳动合同》，证明其在发生事故前有固定收入，经查，该用人单位于2009年2月23日成立，在佛山市禅城区工商行政管理局登记，营业期限为长期。在事故发生前莫琰仙劳动报酬为2500元＋奖金／月，因莫琰仙没有提供其奖金的具体数额，无法核实，应按2500元／月计算其收入损失，因此计算莫琰仙住院误工费、出院后误工费、后续误工费等误工损失为2500元÷30日×240日=20000元。至于假肢误工费，是安装假肢所产生的，应属后续治疗所产生的误工费范围内，不应单独列出，对该诉请，不予支持。
5、关于护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，因梧州市人民医院《陪护证明》里证明莫琰仙住院期间有24小时陪人，按照我国劳动法关于8小时工作制的规定，莫琰仙要求按2人护理来计算护理费符合法律规定，予以采纳。而莫琰仙并未提供护理人员的收入情况，应按本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其护理费为80元／天×135天×2=21600元。
6、关于残疾赔偿金。从莫琰仙提供的证据显示，其从2013年1月至本次事故发生前分别在中山市x劳务派遣有限公司、佛山市x贸易有限公司、广州x网络技术有限公司佛山分公司工作，经查，上述公司分别在中山市工商行政管理局、佛山市顺德区市场安全监管局、佛山市禅城区工商行政管理局依法登记成立，莫琰仙虽为农村户口，但其在城镇工作超过一年，应以城镇标准计算其残疾赔偿金。莫琰仙构成一个九级伤残等级、一个十级伤残等级，计算其残疾赔偿金为32598.7元／年×20年×21%=136914.54元。
7、关于精神损害抚慰金。本次交通事故确实给莫琰仙带来了身体及精神上的伤害，结合双方当事人在本次事故中的责任程度、伤残等级及对莫琰仙以后工作生活所造成的影响等实际情况，莫琰仙要求50000元精神损害抚慰金过高，酌定为10000元。
8、关于住院住宿费。因莫琰仙在梧州市人民医院住院治疗，医院已提供床位，医药费里已包含了该费用，因此，对莫琰仙该项诉讼请求，不予支持。
9、关于后续护理费、后续住宿及伙食费。因以上费用并未实际发生，待实际发生后，莫琰仙可另行起诉。
综上所述，莫琰仙在本次事故中受到的损失为：医药费41503.29元；住院伙食补助费6750元；后续治疗费7000元；误工费20000元；护理费21600元；残疾赔偿金136914.54元；残疾辅助器具费65600元；精神损害抚慰金10000元，以上合计309367.83元。
关于赔偿责任的承担问题。交警部门认定林剑基承担事故的主要责任，莫琰仙承担本次事故的次要责任。依《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”因肇事车粤hv16xx号重型仓栅式货车购买了交强险以及商业三者险，在本案中即首先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元及死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿。本案中交强险医疗费用限额内赔偿项目有：医疗费41503.29元；住院伙食补助费6750元；后续治疗费7000元，三项共55253.29元，由保险公司承担10000元。余下为45253.29元。死亡伤残赔偿限额内赔偿项目有：误工费20000元；护理费21600元；残疾赔偿金136914.54元；残疾辅助器具费65600元；精神损害抚慰金10000元，五项共254114.54元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元（含精神损害抚慰金10000元）。余下为144114.54元。莫琰仙余下损失为45253.29元＋144114.54元=189367.83元，该损失应由林剑基与莫琰仙按责任比例分担，根据本次事故发生的原因，且莫琰仙年龄尚小未婚，左足残疾对其以后的生活和工作将会造成很大的影响，确定林剑基承担80%的赔偿责任，即赔偿189367.83元×80%=151494.26元，而林剑基当时是在履行益信公司的职务，因此，林剑基的责任应由益信公司承担，又益信公司所有的粤hv16xx号重型仓栅式货车在保险公司投保了保险金额为100万元且不计免赔的商业三者险。因此，益信公司应承担的赔偿额151494.26元应由该保险公司赔付。至于保险公司辩称因肇事车粤hv16xx号车机件不符合技术标准应在商业险内予以免责的问题，因双方是在机动车检验合格的情况下才签订商业险合同的，在机动车使用过程中是否会出现不合格的情况应在双方预期的范围内，因此，在保险合同期限内发生保险事故，保险公司应予以赔偿。对该辩解，不予采纳。但是因林剑基为超载上路行驶，按双方签订的商业三者险保险条款第二十条的约定，保险公司可增加10%的绝对免赔率，因此，对该保险公司辩称的肇事车虽已购买不计免赔但其应享有10%绝对免赔额的意见，予以采纳。即该保险公司在商业三者险保险金额范围内应承担的赔偿额为151494.26元×（1-10%）=136344.83元。益信公司应承担151494.26元×10%=15149.43元，益信公司已垫付31000元给莫琰仙，其多支出部分15850.57元由莫琰仙予以退还。
关于益信公司的损失赔偿问题。因莫琰仙方不同意合并处理且益信公司亦未提出反诉，原审法院不作处理，当事人可另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险的医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金10000元），合共120000元给莫琰仙，此款限于该判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清；二、保险公司在商业三者险保险金额范围内赔偿136344.83元给莫琰仙，此款限于该判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清；三、莫琰仙在收到保险公司赔偿款之日退还益信公司垫付的医药费15850.57元；四、驳回莫琰仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6600元，减半收取3300元，由保险公司承担2409元，由莫琰仙承担891元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）根据《道路交通事故认定书》中认定莫琰仙无证驾驶机件不符合技术标准的机动车上路，负有次要责任，按照2012年新出台的交通法规，林剑基负主要责任，仅应承担70%责任，一审法院按照80%判决，无法律依据。（二）根据我司保险公司与被保险人签订的保险合同约定机动车损失保险条款中的第十五条：“除本保险合同另有约定外，保险人依据保险机动车一方在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任．公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任：保险机动车一方负全部责任的，保险人按100%事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿；保险机动车一方负同等责任的，保险人按50%事故责任比例计算赔偿：保险机动车一方负次要责任的，保险人按30%事故责任比例计算赔偿。一审法院查明事实不清，适用法律错误。上诉请求：1、撤销（2014）肇封法渔民初字第274号民事判决书；2、改判判决保险公司对莫琰仙无须在第三者商业险多承担10%的金额18936.78元。
莫琰仙经本院传票传唤没有参加二审诉讼。
林剑基和益信公司共同陈述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，是否需要改判由二审法院认定。希望保险公司能够在二审阶段把15850.57元由保险公司直接退回给益信公司。
二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案道路交通事故，封开县公安局交通警察大队调查后已经认定林剑基承担此次事故的主要责任，莫琰仙承担此次事故的次要责任。而保险公司上诉所称的保险公司与被保险人签订的保险合同约定机动车损失保险条款中的第十五条的约定是公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的情形。因此，原审法院根据莫琰仙年龄尚小未婚，左足残疾对其以后的生活和工作将会造成很大的影响等具体情况，酌定林剑基承担80%的赔偿责任，莫琰仙承担20%的赔偿责任并不违反法律的强制性规定，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司的上诉请求，理据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费273.42元，由中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一五年六月十六日
书 记 员 陈智君