陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终字251号
上诉人（一审被告、反诉原告）：西安连奇物流配送有限公司
被上诉人（一审原告、反诉被告）：于雪晶
上诉人西安连奇物流配送有限公司（以下简称：连奇公司）因与被上诉人于雪晶特许经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初898号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人胡卓涛、李勇峰，被上诉人于雪晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
连奇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回于雪晶全部诉讼请求；2、本案诉讼费由于雪晶承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。1、依据双方合同约定，于雪晶利润来自于桶装水配送服务，双方在合同中并未约定将于雪晶销售水票赚取水票价差作为于雪晶收益内容。一审法院认定于雪晶在水票销售环节具有利润，上诉人推行APP网络销售活动，于雪晶在水票销售环节利润受到影响没有根据。2、根据双方合同约定，于雪晶应无条件执行上诉人各类促销方案。于雪晶拒绝执行上诉人促销政策，于2016年8月13日全面停止桶装饮用水配送服务，构成违约。上诉人依合同约定享有解除权，并有权扣除于雪晶10万元履约保证金。一审法院判决上诉人退还10万元保证金错误。3、于雪晶的经营损失系正常经营支出，依法应由其自行承担。一审法院判决上诉人赔偿于雪晶经营损失5万元错误。4、上诉人已于2016年8月16日依法行使合同解除权，涉案合同已于2016年8月16日解除。一审法院判决合同解除错误。
被上诉人于雪晶答辩称：根据双方合同约定，于雪晶配送水的劳务费与销售水票的数量直接挂钩的。连奇公司搞促销活动降低水票价格，影响了于雪晶的应得收益。在涉案合同未解除的前提下，连奇公司自行送水并另设门店开展送水业务的行为构成违约，应承担违约赔偿责任。
于雪晶向一审法院提出诉讼请求：1、解除《涟漪桶装饮用水特许加盟合同》；2、连奇公司返还履约保证金10万元整；3、连奇公司赔偿于雪晶损失13.1万元；4、案件诉讼费由连奇公司负担。
连奇公司提出反诉请求：1、判令于雪晶返还连奇公司水桶100个（价值5000元）；2、反诉费由于雪晶承担。
一审法院经审理查明：2015年7月6日，被告连奇公司作为甲方、原告于雪晶作为乙方，协商签订《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》，约定连奇公司许可于雪晶以特许加盟店的模式经营连奇公司授权范围内的产品及相关经营资源。加盟合同第九条“本合同期限及授权经营区域”部分约定：1、本合同期限为肆年，即从2015年8月1日至2019年7月31日止。2、甲方授权乙方为渭南东区域内经营“涟漪”桶装水唯一特许加盟店。第十一条第11项约定：乙方在本合同约定地区进行“涟漪”桶装水的销售需遵循以下市场价格：五加仑涟漪饮用纯净水，指导零售价12元，20张以上9.9元,50张以上8.99元；五加仑涟漪08矿物质水，指导零售价13元，20张以上10.9元，50张以上9.99元；五加仑涟漪新天然富锶矿泉水，指导零售价16元，20张以上12.9元，50张以上11.99元；三加仑终南山泉饮用天然山泉水，指导零售价19.9元，20张以上16.9元，50张以上15.9元；五加仑终南山泉饮用天然山泉水，指导零售价28元，20张以上23.8元，50张以上21.8元。第十二条“履约保证金”部分约定：1、本合同签订的同时，乙方应向甲方交纳履约保证金，保证金不计利息。保证金为10万元……。合同第十四条对乙方收益、年度配送量增量奖励标准等进行了约定。第二十八条“合同经单方通知解除”部分约定：1、发生以下情况，甲方可书面通知乙方解除合同。由乙方承担一切损失，涉及相关违约责任的，按相关违约约定条款执行。（1）乙方连续两年未完成双方书面约定的区域年度配送保底量指标。（2）未经甲方同意私自转让特许经营权或其他破坏加盟体系的行为。（3）未经甲方同意，利用“涟漪”桶装饮用水特许加盟店经营渠道或资源谋取私利。（4）出现违反合同约定的违规行为，并经连续三次书面通知仍不改正的。（5）向非“涟漪”桶装饮用水特许加盟店人员传授甲方的经营技术，或将甲方的内部资料提供或泄露给其他任何第三方，或协助第三方模仿甲方商标、窃取商业秘密的。（6）违反国家相关法律、法规，无法正常运营，或出现损害甲方品牌声誉，妨碍甲方正常运营的行为。（7）乙方无故停止经营业务24小时以上（含24小时）的。2、发生以下情况，乙方可书面通知甲方解除合同：（1）甲方违反国家法律法规，被政府责令停止经营。（2）甲方连续7个工作日以上不能正常供货。此外，合同还对加盟商品牌使用费、加盟商收益、品牌宣传、促销、订货与配送、标准化和统一管理、水桶的购置及管理、服务标准、品牌形象保护、转让禁止等进行了约定。同日，于雪晶向连奇公司交纳履约保证金10万元。加盟合同签订后，于雪晶、连奇公司开始按照约定履行加盟合同。2016年8月，于雪晶与连奇公司就水票供应价格、网上APP优惠活动开展等问题发生争议。2016年8月11日，于雪晶以内部网络信使方式通知连奇公司总经理任靖龙，内容为：公司推行的APP优惠促销活动，在活动推行两个多月时，突然提高加盟商购票价格，造成我们在售票环节亏损，而且因为“电子票”、“免费首桶喝”所积压的票长达两个月无法兑现，后期多次与公司沟通至今无法及时兑现，占用大量资金。涟漪公司此举未在合同约定范围之内，与涟漪公司多次协商未果。现特此申明：涟漪公司推行APP优惠促销活动，我们无法垫资送票送水，请公司自行解决。2016年8月13日，于雪晶以内部网络信使方式通知连奇公司总经理任靖龙，内容为：我加盟店多次要求与涟漪公司领导协商合同未尽事宜，涟漪公司置之不理，公司负责人始终不露面，甚至在8月12日从西安派车到我渭南东跨区域送水，我对涟漪公司这种行为实在不解，现正式通知公司：自8月15日起，渭南东全面停止送水。2016年8月15日，连奇公司向于雪晶邮寄《解除合同通知函》、《违约行为告知函》。《解除合同通知函》载明：渭南东加盟商于雪晶：鉴于你2016年8月8日至今的一系列违约行为，严重违反了双方签订的《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同书》中的相关条款，对我公司造成严重的经济损失和负面影响。现依据《合同法》及我公司与你签订的《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同书》规定，解除与你的《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同书》，同时保留追究你的违约责任的权利。《违约行为告知函》中载明连奇公司认为于雪晶的具体违约行为是：1、通过微信群聊及电话形式，煽动涟漪各地加盟商抵制涟漪经营政策，停止对客服务业务；2、2016年8月11日通过信使方式告知连奇公司停止配送连奇公司所有APP订水配送单据；3、2016年8月12日连奇公司代为履行送水配送过程中，聚集人员将公司车辆堵在渭南市临渭区解放南路惠民佳苑小区内；4、2016年8月13日通过信使方式告知公司将于2016年8月15日全面停止桶装水配送业务，单方面终止合同。《解除合同通知函》、《违约行为告知函》发出后，连奇公司停止向于雪晶供应桶装水。本案审理中，原告于雪晶明确其主张的13.1万元损失包括房租损失63000元、劳务费及品牌使用费15000元、开展经营业务购买的三轮车等花费16950元、2016年8-9月工人工资21000元、2016年7-8月配送劳务费13226元。关于双方纠纷产生的原因，于雪晶认为系连奇公司经营APP业务后，将水票价格增加到8.99元，导致其在售票环节没有利润。连奇公司认为，APP业务的开展是双方出现纠纷的原因之一，还有原因是连奇公司接到大量客户投诉，以及于雪晶通知连奇公司全面停止配送业务。为了证明连奇公司在APP业务推出之前水票供应价格，于雪晶提交了出库单14张，出库单显示2015年12月3日、2016年2月24日、2016年3月21日、2016年4月22日、2016年5月12日、2016年6月14日、2016年6月28日、2016年7月8日于雪晶购买五加仑饮用纯净水票的单价为7.79元；2015年7月24日、2015年10月11日、2016年1月21日、2016年5月1日于雪晶购买五加仑饮用纯净水票的单价为8.99元，但均附赠了10%的水票。连奇公司对于雪晶提交的出库单真实性予以认可。上述事实，有《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》、《收款收据》、网页截屏、（2016）渭证民字第561号《公证书》、《出库单》以及庭审笔录等在卷佐证。本案争议的焦点问题是：1、《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》应否解除；2、《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》解除的原因是什么；3、原告于雪晶起诉要求被告连奇公司退还其履约保证金10万元、赔偿损失13.1万元的依据是否充分。
一审法院认为：《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》是原告于雪晶、被告连奇公司真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，应为有效。关于合同应否解除的问题。从已经查明的事实看，双方当事人之间已经失去了继续履行合同的基础，连奇公司在2016年8月15日《解除合同通知函》中亦提及合同解除事宜，于雪晶起诉也要求解除双方合同，综合本案事实及双方当事人意愿，一审法院认为《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》应予解除。对于雪晶起诉要求解除《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于合同解除的原因问题。双方出现纠纷的主要原因是连奇公司向于雪晶提供的水票价格问题。从于雪晶提交的出库单内容看，连奇公司在双方纠纷产生前向于雪晶供应的五加仑饮用纯净水票的价格为7.79元或8.99元但加赠10%的水票。而加盟合同第十一条规定的于雪晶销售五加仑涟漪饮用纯净水票的价格为指导零售价12元，20张以上9.9元,50张以上8.99元。从上述价差可见，于雪晶在水票销售环节具有利润。在连奇公司推出网络APP售票活动后，于雪晶在销售水票环节的利润受到影响，并提出与连奇公司进行协商时，连奇公司并未积极协商，而是以自行供水、发出解除函的形式，激化双方矛盾，最终导致加盟合同无法履行。连奇公司主张于雪晶存在违约导致合同无法履行，但从连奇公司发出的《违约行为告知函》载明的内容看，函中列明于雪晶的行为均系水票价格问题出现后，在寻求与连奇公司协商未果的情况下出现的具体纠纷内容，其最根本原因仍然是双方就水票价格问题无法协商解决。本案合同系特许加盟合同，连奇公司作为许可方在收取于雪晶品牌使用费后，有义务向被许可方持续提供经营指导、技术支持等服务，连奇公司在双方就合同履行出现纠纷后，拒绝于雪晶的协商要求，激化双方矛盾，并以《解除合同通知函》形式表明不再履行加盟合同，最终导致合同解除，连奇公司具有一定过错，应承担相应责任。关于于雪晶起诉要求连奇公司退还其履约保证金10万元、赔偿损失13.1万元的依据是否充分的问题。涉案加盟合同已经解除，连奇公司收取于雪晶的履约保证金依法应予返还，对于雪晶起诉要求连奇公司向其退还履约保证金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。于雪晶起诉还要求连奇公司赔偿其损失13.1万元，但其提交的证据不足以证明因合同解除给其造成了13.1万元的损失。综合考量本案合同解除的原因、合同约定期限内于雪晶的可预期利润、品牌使用费损失、配送劳务费损失等，一审法院酌情确定连奇公司赔偿于雪晶损失5万元。至于连奇公司要求于雪晶向其返还水桶100个（价值5000元）的反诉请求，因于雪晶予以认可，并愿意返还，故对连奇公司的反诉请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、本判决生效后，原告于雪晶、被告西安连奇物流配送有限公司于2015年7月6日签订的《“涟漪桶装饮用水”特许加盟合同》予以解除；二、本判决生效后五日内，被告西安连奇物流配送有限公司退还原告于雪晶履约保证金10万元；三、本判决生效后五日内，被告西安连奇物流配送有限公司赔偿原告于雪晶损失5万元；四、本判决生效后五日内，反诉被告于雪晶返还反诉原告西安连奇物流配送有限公司水桶100个，收取水桶的运输义务由反诉原告西安连奇物流配送有限公司负担。如果不能如数返还上述水桶，反诉被告于雪晶应按每个水桶50元的价格向反诉原告西安连奇物流配送有限公司支付赔偿金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元（于雪晶预交4765元、连奇公司预交25元），由于雪晶负担1699元，连奇公司负担3091元。
本院二审期间，连奇公司向本院提交了以下六组证据作为新证据，证据一、2015年7月24日至2016年7月29日于雪晶及相关加盟商购票出库明细；证据二、2015年及2016年上诉人临时促销政策；证据三、2015年7月至2016年7月连奇公司支付于雪晶配送劳务费用邮件对账单及银行支付回执单；证据四、连奇公司简介；证据五、光盘、微信截屏、报警记录；证据六、房屋租赁合同、工资表。于雪晶经质证认为，对证据一、二、五、六的真实性不认可，对证据三、四的真实性认可，不认可关联性。并且认为上述证据不属于二审新证据。本院经审查认为，上述证据均不属于法律规定的二审新证据，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，于雪晶在一审起诉请求法院判决合同解除，连奇公司曾于2016年8月15日向于雪晶发函要求解除合同，故一审法院根据双方当事人的意愿和本案合同无法继续履行的实际情况判决合同解除并无不当。关于造成涉案合同解除的原因在于谁的问题。虽然双方在涉案合同第十四条中未将水票销售利润作为特许加盟商的收益，但从双方在涉案合同第十一条的约定来看，连奇公司允许加盟商赚取销售水票收益，合同第十四条第一款亦约定了加盟商销售水票的数量与配送收益具有关联性，故应认定加盟商销售水票利润应作为加盟商收益的重要组成部分。从连奇公司促销活动的内容来看，连奇公司降低了水票销售价格，必然给于雪晶的水票销售利润及配送收益造成了一定消极影响。双方虽在涉案合同第十五条中约定，于雪晶应无条件执行连奇公司的促销政策，但双方对于促销政策的类型、促销期限、促销频率、具体促销方案等并均未作出明确约定。故双方对于损害加盟商利益的促销政策是否需加盟商无条件执行、促销期限和促销频率等问题存在理解分歧，由此引发纠纷。在双方对合同约定不明均有过错的情况下，理应积极协商、妥善解决问题。本案中，于雪晶向连奇公司提出不愿执行促销政策时，连奇公司未积极协商解决，连奇公司具有过错。于雪晶在连奇公司不协商的情况下，直接采取了停止配送水服务的方式，则进一步扩大了矛盾，于雪晶亦具有过错。因于雪晶停止送水，连奇公司发解除通知函后自行送水，最终导致合同无法继续履行。综上，对于导致本案合同解除的原因在于双方对于促销政策约定不明，并且在约定不明的情况下双方均未能采取适当方式解决问题，故对于合同的最终解除双方均具有相应过错。关于合同解除后的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后给于雪晶造成了一定的品牌使用费损失、可预期利润损失、配送劳务费损失、房租损失、购买设备损失等，同时，因合同解除连奇公司自行送水，也给连奇公司造成了可预期利润损失、配送劳务费损失、房租损失、购买设备损失等。本院考虑到双方对于合同的解除均有过错，且过错程度相当，双方均有损失以及各自实际损失的情况，认为于雪晶应自行承担因合同解除给其造成的损失，判决驳回于雪晶要求赔偿损失的诉讼请求。考虑到涉案合同已经解除，由于双方对于合同的解除均有过错，从公平原则考虑，连奇公司应向于雪晶退还10万元履约保证金。
综上所述，连奇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初898号判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初898号判决第三项；
三、驳回于雪晶的其它诉讼请求。
一案案件受理费4790元，由于雪晶负担4000元，连奇公司负担790元。二审案件受理费3300元，由于雪晶负担1100元，连奇公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗亚维
代理审判员 卢建莉
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 李调霞