河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第285号
上诉人（原审被告）王某1，女，1973年8月29日出生。
被上诉人（原审原告）王某2，男，1974年4月16日出生。
委托代理人赵景伟，河南物华律师事务所律师。
上诉人王某1因与被上诉人王某2同居关系析产、子女抚养纠纷一案，河南省郏县人民法院于2014年2月17日作出（2013）郏民初字第977号民事判决后，上诉人王某1不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人王某1、被上诉人王某2及其委托代理人赵景伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王某2与王某1经人介绍认识，于1997年农历2月26日举行结婚仪式，未办理结婚登记手续。同居生活期间，于1998年4月5日生育儿子王某甲，2002年1月29日生育女儿王某乙。2008年双方在郏县茨芭镇政府对面路西购买一套二间二层门面房，未办理过户手续，在共同生活期间王某1、王某2及两个子女共同居住。2007年5月王某2向移动公司缴纳履约金10000元代理中国移动通讯业务，在协议期内未违约，协议到期后不再经营移动业务，移动公司将退还该部分履约金，现王某1在该门面房内经营。2009年9月双方因生活琐事发生纠纷，王某2外出打工，双方分居生活至今。
原审庭审中，王某1提供了2008年8月14日与何云峰签订的购房协议和郏房字第05-01-0**号何云峰名义的房权证。对此王某2提出异议，称位于茨芭镇政府对面路西二间二层门面房系李国建购买何云峰的房屋后，王某2与李国建签订的购房协议，王某1提供的购房协议是虚假的。另外，移动公司所缴纳的10000元押金系自己所交。同时提供因购房时借王顺香10000元、王素娇20000元、王素娥20000元三张借条，称借其父50000元，对此王某1不予认可，辩称该三张借条是近期所写。王某1称购房借李晓敏20000元、王菊红20000元、王顺海15000元、王恋菊50000元。上述证人出庭证词与王某1当庭陈述不完全一致，且与王某1系亲属关系，对此借款，王某2亦不予认可。
原审法院另查明，2013年10月30日、31日原审法院对双方所生之子王某甲、王某乙询问，王某甲表示愿意随其父王某2生活，王某乙表示愿意随其母王某1生活。
上述事实，有王某2提供的郏县民政局出具的未办理结婚登记证明，郏县茨芭镇姑嫂寺村委会证明，王某1提供的购房协议，郏房字第05-01-0**号房权证，原审法院对王某甲、王某乙的询问笔录，中国移动通信集团河南有限公司平顶山市郏县分公司证明等证据证实，原审法院已经庭审质证和审查，予以确认。
原审法院认为，王某2与王某1在同居生活期间，生育两个子女，现两个子女均已满十周岁，经询问，其子王某甲愿意跟随其父王某2生活，女儿王某乙愿意跟随其母王某1生活，应尊重其子女的意见，王某甲由王某2抚养，王某乙由王某1抚养，抚养费均由抚养人自理。关于购买茨芭镇政府对面路西一套二间二层门面房的问题，王某2称系自己购买并签有购房合同，但未提供证据证明。王某1虽提供有购买协议，证明系自己购买，但因该房产系双方同居生活期间购买，购买后王某1、王某2与其子女在该房屋共同居住生活，应视为王某1、王某2双方同居期间的共有财产，该房产未曾登记过户，双方应平均分配使用。关于双方所借的外债，庭审中王某2称自己在购买该房产时借款100000元，虽出示三张借条，但未提供其它证据佐证，借条的真实性无法确定，故对该借款不予认定；王某1在庭审中提出借款95000元用于购买该房产，虽有证人出庭作证，但证人与王某1陈述不完全一致且有亲属关系，不予采信。为经营移动专营店向移动公司缴纳的10000元履约金，该款待放弃经营时，移动公司会如数返还，该履约金系双方共同生活期间缴纳，应以共同财产平均分割，现移动专营店由王某1经营，王某1应支付给王某25000元。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条、第10条之规定，原审法院判决：一、王某2、王某1所生之子王某甲由王某2抚养，所生之女王某乙由王某1抚养，抚养费均由抚养人负担；二、位于郏县茨芭镇政府对面路西一套二间二层门面房，南边一间二层归王某2居住使用，北边一间二层归王某1居住使用，该处房产的楼梯王某2、王某1共同使用，双方不得在楼梯上设置障碍物；三、限判决生效后十日内，王某1给付王某2现金5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由王某2负担50元，王某1负担50元。
上诉人王某1不服，请求：一、依法撤销原审判决；二、改判两个子女都归王某1抚养，王某2补给王某1把孩子抚养至今的抚养费，支付今后的抚养费；三、改判位于郏县茨芭镇政府对面的二间二层房归王某1所有；四、依法分割耕地的承包权；五、依法分割泰康人寿保险的本金及利息分红；六、依法判决在双方共同生活期间的10万元债务各分一半。事实与理由是：一、王某2常年不在家，两个孩子都由王某1抚养，所有费用都由王某1一人支付，王某2应予补偿，两个孩子由王某1抚养更为有利；二、茨芭镇政府对面的临街房完全由王某1个人借钱购买，房屋买卖协议上王某1是唯一购买人。王某2提出该房系李国建购买何云峰的房屋，是王某2与李国建签订的购房协议，此与事实不符；三、王某1的户口已迁到王某2的户籍所在地，并分得了耕地，王某1应依法分割取得耕地的承包权；四、王某1和王某2在泰康保险投了一份保险，20年到期返还本金及红利，现在已经交了十多年，也应分割；五、买房时，王某1曾向亲朋借了10万元，几年来王某2一直没有给家里钱，王某1因抚养一双儿女，一直没有还上，依法应当各负担一半。
被上诉人王某2答辩，称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院另查明，1、2004年6月27日，王某2作为投保人，投保了保险单号为03168590的泰康人寿保险，泰康安享人生两全保险、泰ＸＸ命关爱重大疾病终身保险，保险期间为终身，泰康附加投保人身故豁免保险费保险、泰康附加投保人失能豁免保险费保险保险期间为20年。王某2与王某1均认可该保险单现金价值15800元。2、本院对双方所生之子王某甲、王某乙进行了询问，王某甲陈述2009年以后，其一直跟随其爷爷、奶奶生活，生活费主要由其爷爷、奶奶及父亲王某2负担。王某乙陈述2009年以后，其一直跟随其母亲王某1生活，由王某1负担生活费。3、郏县茨芭镇姑嫂寺村村民委员会出具证明，证明王某1在该村没有分得责任田。但经本院调查，1996年，郏县茨芭镇姑嫂寺村村民委员会三组土地发包时，王某2所在户分得承包地是按7口人分得的承包地，分地时的原始资料已无法找到，出具该证明时，该村委会是依据王某2的陈述出具的。王某1主张其分得有承包地，王某2对此不予认可。4、郏县茨芭镇大庄村委会出具证明，证明王某1在大庄村没有责任田。5、王某1持有户名为王捍勋的郏县茨芭农村信用合作社农民补贴一折通，该补贴款是对两个人的土地进行的补贴。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，一、关于子女抚养问题。本案中，王某1与王某2对两个亲子女由谁抚养存在纠纷。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。原审法院参照该规定，对二人的两个十周岁以上的未成年子女分别进行了询问，该两名子女均陈述了各自明确的意见，原审法院依据二人子女的各自意见，判令王某2抚养王某甲，王某1抚养王某乙并无不当，本院予以支持。二、关于同居期间共同财产的处理。（一）关于双方共同财产和共同债权的确认问题。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、第11条规定，解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。本案中，双方于农历1997年2月26日举行结婚仪式，于2009年9月分居。故双方同居期间购买的涉案房屋应为共同财产，购买的保险单号为03168590泰康人寿保险、向移动公司缴纳了10000元履约金应为共同债权，应予分割。（二）关于涉案房屋如何分割的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。本案中，双方争议的房屋的产权登记在案外人何云峰名下，双方均未取得涉案房屋的所有权。故原审法院参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决由双方平均分别使用并无不当，本院予以支持。如双方取得涉案房屋的所有权后，仍有争议的，可另行向人民法院提起诉讼。（三）关于诉争的泰康人寿保险单和10000元履约金的分割问题。本案中涉案的泰康人寿保险单现在现金价值双方均认可为15800元，因该保险单投保人为王某2，本院酌定由王某2给付王某17900元，王某1将其持有的该保险单的所有票据交付给王某2。王某2向移动公司缴纳的10000元履约金，债权金额确定，虽然移动公司未返还该10000元履约金，但因王某1仍在经营移动公司业务，其不再经营时，移动公司应当返还该10000元履约金，故原审法院按双方共同债权进行处理，由王某1支付给王某25000元并无不当，本院予以支持。（四）关于王某1主张分割耕地承包经营权的问题。我国农村土地承包的主体是农户。本案中，1996年郏县茨芭镇姑嫂寺村村民委员会三组发包土地时，王某2所在户分得的承包地是按7人分得的承包地，故该户的土地经营权系该户7名成员的共同财产。对该户7名成员是否包含王某1，王某2、王某1陈述不一，且郏县茨芭镇姑嫂寺村村民委员会对该户1996年分配承包地时，该户7名成员是否包括王某1无法明确。王某1主张分割该户的土地承包经营权，一方面该法律关系与本案的同居关系析产、子女抚养关系纠纷不是同一法律关系，不是本案审理的范围，另一方面王某1主张其分得有承包地，但其是否在该村分得有承包地事实不清，故对王某1的该项诉讼请求本院不予支持。王某1有证据证明其在郏县茨芭镇姑嫂寺村分得有责任田时，可另行主张。（五）关于王某1主张10万元债务是否属于共同债务的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的证据。本案中，王某1在原审法院审理期间出庭的三个证人与王某1有亲属关系，证人证言与王某1的陈述不一致，且王某2对王某1的借款也不认可，故原审法院对三个证人的证言未予采信，适用法律正确，本院予以支持。（六）关于王某1主张的抚养费问题。父母均有抚养子女的义务。王某1主张2009年双方分居后，是王某1自己抚养的一双子女，王某2未支付抚养费，王某2应当补偿。但王某1之子王某甲自述2009年以后，主要由其爷爷、奶奶照顾，由其爷爷、奶奶和父亲王某2负担生活费。故王某1主张子女均由其抚养，应由王某2支付相应抚养费的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，本院依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、第11条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
维持郏县人民法院（2013）郏民初字第977号民事判决；
王某2应于本判决生效之日起十日内给付王某1人民币7900元，王某1应同时将保险单号为03168590的泰康人寿保险单及相关票据交付给王某2。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元。由上诉人王某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 李 勇
二〇一四年八月十四日
书记员 张议玚