中华人民共和国
江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）常商外再初字第00001号
申请再审人（一审被告）：LIMKEUNYOUNG（林根永），男，大韩民国国籍。
委托代理人：车捷，中华人民共和国江苏金鼎英杰律师事务所律师。
委托代理人：刘国林，中华人民共和国江苏金鼎英杰律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：金富春集团有限公司。
法定代表人：周文峰，金富春集团有限公司董事长。
委托代理人：周庆艺，中华人民共和国浙江五联律师事务所律师。
委托代理人：何黎明，中华人民共和国浙江五联律师事务所律师。
申请再审人林根永因与被申请人金富春集团有限公司（以下简称金富春公司）股权转让合同纠纷一案，中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院于2011年3月29日作出（2010）常商外初字第0010号民事判决，该判决发生法律效力后，林根永向中华人民共和国江苏省高级人民法院申请再审。中华人民共和国江苏省高级人民法院于2012年8月29日依法作出（2012）�商外申字第001号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年9月11日立案受理后，依照《中华人民共和国和韩国关于民事和商事司法协助的条约》规定的送达方式，向林根永送达金富春公司提交的起诉状副本、起诉所举的证据材料、再审案件应诉通知书和合议庭组成人员通知书、举证通知书、开庭传票以及相应的译文。依照上述方式不能送达，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第（八）项的规定，本院于2013年10月9日通过中华人民共和国最高人民法院主办的人民法院报公告送达。公告送达期间，林根永向本院递交了其委托中华人民共和国江苏金鼎英杰律师事务所律师车捷、刘国林代理诉讼的授权委托书，该授权委托书经韩国公证机关证明，并经中华人民共和国驻韩国大使馆领事部认证，具有效力。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。林�永的委托代理人刘国林、金富春公司的委托代理人周庆艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月1日，一审原告金富春公司起诉至中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院称：常州山由帝杉防护材料制造有限公司（以下简称山由帝杉公司）原系林根永与其他三名股东合资设立的中外合资经营企业，注册资本2，402万美元，其中林根永出资827.49万美元，占注册资本的34.45％。2008年10月23日，金富春公司与林根永及山由帝杉公司其他股东签署股权转让协议一份，协议约定其他合营股东自愿放弃优先购买权，林根永向金富春公司转让其在山由帝杉公司持有的20.45％股权。协议约定股权转让的份额、价格、支付期限及方式，同时约定完成股权转让后，林根永承诺确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于人民币4亿元，2010年销售额不低于人民币8亿元，还约定山由帝杉�司不能达到预期的销售总额，金富春公司有权要求撤回对山由帝杉公司的投资。协议签订后，金富春公司依约支付股权转让款，配合办理工商登记手续，行使、履行作为山由帝杉公司股东的权利和义务，但林根永并未全身心投入公司的销售，反而利用其控制山由帝杉公司经营的便利，通过与其控制的另一韩国公司进行关联交易，大量占用山由帝杉公司的流动资金，致使该公司经营困难，山由帝杉公司在2009年的销售额仅达到人民币156505，604.57元。林根永的行为造成金富春公司受让股权所预期的投资回报无法实现，造成金富春公司的经济利益遭受重大损失。金富春公司于2010年3月11日致函林根永，要求按股权转让协议的约定对金富春公司的股权进行回购，但林根永于同年3月16日回函表示拒绝。金富春公司与林根永之间的股权转让程序合法，金富春公司已依约全面履行自己的义务，林根永不能按约实现自己的承诺，导致山由帝杉公司的销售额不能达到预期的收益，且拒绝金富春公司提出的股权回购要求，已经违反股权转让协议的约定，金富春公司保留向林根永提出要求继续履行股权回购的权利。金富春公司的诉讼请求：（1）林根永向金富春公司承担违约金人民币1，000万元；（2）林根永承担本案诉讼费用及保全费用。
中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院一审查明：经工商行政管理机关核准，杭州金富春丝绸化纤有限公司于2009年5月26日变更为金富春集团有限公司。
山由帝杉公司成立于2005年9月30日，2008年3月21日，该公司注册资本变更为2，402万美元，公司类型为有限责任公司（中外合资），经营范围为环保用有机膜、食品烤炉密封衬垫的开发和制造、销售自产产品，股东有CNC科技有限公司、林根永、江苏星源航天材料股份�限公司和西安向阳航天工业总公司。
2008年10月23日，林根永作为转让方，金富春公司作为受让方，与山由帝杉公司的其他合营三方共同签署中外合资经营常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让协议（以下简称涉案股权转让协议）一份，涉案股权转让协议载明山由帝杉公司注册资本2，402万美元，林根永出资827.49万美元，占34.45％；西安向阳航天工业总公司出资1，238.23万美元，占51.55％。山由帝杉公司其他合营股东自愿放弃股权转让所享有的优先受让权，同意林根永和金富春公司进行股权转让。林根永自愿将其在山由帝杉公司注册资本的出资491.21万美元、占公司注册资本20.45％的股权转让给金富春公司，股权转让对价为原出资价格（即：每1美元注册资本转让价格为人民币9.1590元）。完成股权转让后，林根永承诺全身心投入合营公司销售工作和研发资源配置，在合营各方共同努力下确保2009年3月31日以前新产品（IT膜、FCCL）开发成功并开始批量生产。在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于人民币4亿元，2010年销售额不低于人民币8亿元。在合营公司不能达到预期的销售总额时，金富春公司有权要求撤回对合营公司的投资。合营公司各方股东一致同意林根永、西安向阳航天工业总公司分别按出资比例对金富春公司的股权进行回购。回购价格按金富春公司出资时的兑价（每1美元注册资本转让价格为人民币9.1590元）计算。合营公司各方股东一致同意金富春公司享有合营公司2008年度应享有的收益分配。涉案股权转让协议还载明如果任何一方未按本协议适当全面履行其义务，应该承担违约责任。未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1，000万元。任何一方违约时，守约方有权要求违约方继�履行协议。因对协议的解释和履行产生争议时…如果双方在开始协商后的三十日内未能解决争议，则任何一方均可将该争议提交中华人民共和国境内的人民法院进行裁决。同日，山由帝杉公司召开董事会临时会议，对涉案股权转让表决通过。2009年1月9日，林根永和金富春公司签订股权转让补充协议，补充协议进一步明确金富春公司以人民币4，499万元的价格购买林根永的股权491.21万美元。
2009年1月22日，中华人民共和国江苏省对外贸易经济合作厅作出苏外经贸部委资审（2009）第04002号关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复，批复同意林根永将其在山由帝杉公司的出资额491.21万美元，占注册资本的20.45％的股权转让给金富春公司。2009年1月22日，中华人民共和国江苏省常州工商行政管理局作出外商投资公司变更登记（2009）第01220002号准予变更登记�知书，该通知书载明金富春公司作为山由帝杉公司的股东这一变更事项已经中华人民共和国江苏省常州工商行政管理局登记备案。
2009年2月12日，林根永书面委托金富春公司代其缴纳股权转让所得税款人民币1532，044.01元。同日，金富春公司通过中国工商银行富阳市支行代理林根永履行了缴税义务，中华人民共和国富阳市地方税务局直属分局出具了代扣代收税款凭证。2009年2月27日，金富春公司以人民币43457，955.99元向中国工商银行富阳市支行购汇并汇付6341，542.41美元至林根永指定的账户，同日，林根永出具收款收据，收据载明金富春公司应向其支付的股权转让款人民币4，499万元，扣除其承担的个人所得税1532，044.01元后的人民币金额计43457，955.99元，按照汇款当日汇率（6.8529）计6341，542.41美元，已汇入其指定的账户。
2010年1月21日，中华人民共和国中天运会计师事�所有限公司作出2009年度山由帝杉公司审计报告，该审计报告第3页利润表记载营业收入人民币156505，604.57元、净利润人民币1606，545.04元；第26页财务报表主要项目注释记载，注释19营业收入分为：1、营业收入（主营业务小计收入155582，139.44元，其中窗膜项目收入106254，796.32元，IT膜收入49327，343.12元；其他业务小计收入923，465.13元，其中出售废品款收入923，465.13元），2、建造合同（无）。该审计报告第3页利润表还记载，2008年度公司营业收入人民币140007，159.47元、净利润人民币20072，741.92元。
2010年3月11日，金富春公司致函林根永，要求林根永按涉案股权转让协议约定回购金富春公司在山由帝杉公司的8.192％的股份（该等份额按照林根永与西安向阳航天工业总公司的出资比例进行分配）。2010年3月16日，林根永回函金富春公司称，其自2009年8月起其已经退出山由帝杉公�的经营管理，双方签订涉案股权转让协议的条件发生根本性变化，其在2010年3月初的韩国首尔会议上已明确表示将转让其持有的山由帝杉公司股份，因此，股权回购问题应由山由帝杉公司股东一并协商处理。
中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院一审认为：（一）关于本案管辖权。林根永是韩国公民，其在中华人民共和国领域内没有住所。涉案股权转让协议约定因履行涉案股权转让协议产生的争议提交中国境内的人民法院进行裁决，而且涉案股权转让协议在山由帝杉公司即中华人民共和国江苏省常州市签订，山由帝杉公司注册登记地常州市是涉案股权转让协议履行地，林根永在山由帝杉公司的股权作为可供扣押的财产亦在常州市，金富春公司起诉要求林根永承担因履行涉案股权转让协议产生的违约责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之�定，本院对涉案纠纷依法享有管辖权。（二）关于本案法律适用。林根永将其所持有的占山由帝杉公司注册资本20.45％的股权转让给金富春公司，山由帝杉公司为中外合资经营企业，依据中华人民共和国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条第（四）项之规定，本案应适用中华人民共和国法律。（三）关于股权转让协议的效力。金富春公司与林根永及山由帝杉公司的其他合营三方于2008年10月23日签订的涉案股权转让协议，已经山由帝杉公司董事会决议通过和中华人民共和国江苏省对外经济贸易合作厅批复同意及江苏省常州工商行政管理局准予变更登记。涉案股权转让协议系合同当事人的真实意思表示，符合中华人民共和国法律、行政法规的相关规定，其他合营方同意林根永转让其股权并放弃优先购买权，因此，林根�将股权转让给金富春公司，不违反《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的强制性规定，应当具有法律效力。（四）关于林根永应承担的法律责任。涉案股权转让协议约定的违约金条款可视为附条件合同，只要发生违约行为，违约金条款生效。金富春公司提交的审计报告记载，山由帝杉公司窗膜项目和IT膜作为主营业务合计收入人民币155582，139.44元、出售废品款作为其他业务收入人民币923，465.13元，据此该公司2009年营业收入共计人民币156505，604.57元，该金额远远低于涉案股权转让协议关于林根永承诺确保2009年销售额达到人民币4亿元的约定，应当认定林根永违反其在股权转让协议承诺和保证的义务。金富春公司于2010年3月11日致函林根永要求回购相应的股份，林根永于同年3月16日回函金富春公司拒绝回购股权的要求。林根永为山由帝杉公司的股东、董事兼总经理，其在涉案股权转让协议承诺确保山由帝杉公司2009年销售额不低于人民币4亿元，是对自己的管理、销售和研发能力及山由帝杉公司的营销状况有充分判断后作出。因此，林根永存在销售额未达到人民币4亿元、拒绝回购股权两项违约行为。涉案股权转让协议约定未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1，000万元，该特别约定是当事人双方预先估定的损害赔偿总额，体现了当事人意思自治，不违反法律规定，守约方可免除承担证明损害后果及其与违约行为存在因果关系的举证责任。该违约金条款对金富春公司与林根永具有约束力。金富春公司提交的山由帝杉公司审计报告证明其可得利益的丧失，因此，金富春公司针对林根永存在的两项违约行为，向林根永起诉主张违约金人民币1，000万元的诉讼请求依法成立，应予支持。中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院一审作出（2010）常商外初字第0010号民事判决：林根永于判决生效之日起二十日内向金富春集团有限公司支付违约金人民币1，000万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币81，800元，保全费人民币5，000元，合计人民币86，800元，由林根永负担。
林根永向中华人民共和国江苏省高级人民法院申请再审称：（一）原审法院在未向林根永有效送达的情况下，直接开庭审理并作出判决，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的诉讼程序，剥夺林根永依法享有的诉权。（1）原审法院依据署名林根永的法律文件送达授权委托书，确认向山由帝杉公司送达司法文书即视为向林根永送达，于法无据。法律文�送达授权委托书是针对外资审批和登记，只适用于公司登记机关对境外发起人、股东因外资审批和登记事项送达法律文件，不适用人民法院向案件当事人送达司法文书。（2）本案出现的法律文件送达授权委托书并非林根永签署，原审法院没有核实林根永的签名是否属实。（3）2003年7月，中国与韩国签订《中华人民共和国与大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，明确司法文书应由中国司法部委托韩国法院行政处送达。2010年6月14日，CNC科技有限公司收到原审法院通过山由帝杉公司寄送的诉讼文书，在CNC科技有限公司韩国律师回函要求原审法院直接向林根永送达的情况下，原审法院明知有效送达程序，仍然故意错误适用法律文件送达授权委托书，通过非案件当事人之间送达司法文书，属严重违法。（4）原审法院严重违反涉外民事诉讼程序作出的判决应当予以撤销。（二）原审判决缺乏相应的事实依据。（1）原审判决片面将没有完成经营目标的责任强加给林根永，严重损害林根永的利益。股权转让协议第三（2）条约定确保2009年销售额不低于人民币4亿元，2010年销售额不低于人民币8亿元。林根永承诺的销售目标有前提条件，即需要合营各方的共同努力，由于山由帝杉公司没有按2009年财务预算报告追加投入5，000万元，无法扩大生产；经山由帝杉公司公司董事会同意，两条FCCL生产线出售给第三方，林根永自2009年8月起不再担任总经理，无法控制该公司的经营。因此，山由帝杉公司未完成2009年销售目标不是林根永的个人原因所造成。（2）林根永的回复函不构成对股权回购的拒绝，原审判决认定该事实显然错误。金富春公司的股权回购通知函要求林根永按原出资比例回购，违背了股权转让协议的约定。同时股权回购涉及西安向阳航天工业总公司，林根永在回复函中要求相关方协商处理，充分体现出诚信态度。（三）原审判决适用法律错误。（1）涉案股权回购一方西安向阳航天工业总公司是国有控股企业，其回购包括金富春公司在内的非国有单位股权，必须符合《中华人民共和国企业国有资产评估管理暂行办法》第六条第（十）项关于收购非国有单位的资产应当对相关资产进行评估并经过国有资产管理部门确认的规定。股权转让协议第三（3）条明确约定股权转让的价格是按原出资价格计算，该约定价格没有经过评估和确认，违反中国国有资产管理的强制性规定，因此，该股权回购条款自始无效。原审判决认定该条款有效，显属错误。（2）中华人民共和国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条规定：股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证�之日起生效。据此，未经行政部门审批的外商投资企业的股权转让合同不具有法律效力。虽然涉案股权转让协议于2009年1月12日经过江苏省对外贸易合作厅的审批，但该厅所作关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复（苏外经贸部委资审（2009）第04002号）第四条仅同意股权转让和董事会人员的变更，不涉及股权回购。原审判决错误将未经外商投资主管部门对股权回购审批应认定无效，认定为有效。因此，林根永不履行没有法律约束力的股权转让协议，不构成违约。综上，原审法院因诉讼程序严重违法，导致实体判决严重错误，损害了林根永的合法权益。请求撤销中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院（2010）常商外初字第0010号民事判决，驳回金富春公司的全部诉讼请求。被申请人金富春公司辩称：（1）林根永应当对山由帝杉公司销售目标负�，林根永没有完成承诺的销售目标，构成违约。（2）林根永拒绝回购金富春股权，也构成违约。（3）股权转让协议中的回购条款并非属于无效，应该受到法律保护。（4）林根永应当承担违约责任。
在本院再审开庭审理中，金富春公司与林根永对原一审民事判决认定的事实没有异议，因此，再审认定本案事实和原一审判决认定事实一致。
本院再审另查明：中华人民共和国江苏省高级人民法院于2013年10月18日作出（2012）苏商外终字第0048号民事判决书，并且已经发生法律效力。该民事判决书查明并确定以下法律事实：（1）2008年10月23日，林根永作为转让方，国华实业有限公司作为受让方，与山由帝杉公司的其他合营四方（CNC科技有限公司、江苏星源航天材料股份有限公司、西安向阳航天工业总公司、金富春公司）在山由帝杉公司共同签署山由帝杉公司股权转让协议一份，该协议约定林根永自愿将其在山由帝杉公司注册资本的出资163.82万美元、该等出资占公司注册资本6.82%的股权转让给国华实业有限公司，双方同意股权转让对价为原出资价格（即每1美元注册资本转让价格为人民币9.1590元）…完成股权转让后，林根永承诺…在确保盈利的前提下，确保2009年销售额不低于人民币4亿元；2010年销售额不低于人民币8亿元。在合营公司不能达到预期的销售总额时，国华实业有限公司有权要求撤回对合营公司的投资。合营公司各方股东一致同意林根永、西安向阳航天工业总公司分别按出资比例对国华实业有限公司的股权进行回购…如果任何一方未按本协议适当全面履行其义务，应该承担违约责任。未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1，000万元。（2）2009年4月17日，林根永出具收据确认两次收到国华实业有限公司股权转让款218.827714万美元，按当时汇率折合人民币1，500.39万元。2009年3月13日，山由帝杉公司形成“二届董事会一次会议纪要”，决定由王舟浩、周文峰、林根永、李树海四人任公司董事。该纪要还载明（公司）计划2009年继续投资人民币5，000万元；2009年经营目标销售收入人民币4亿元、利润人民币4，000万元等内容。2009年7月14日，山由帝杉公司与西安航天化学动力厂签订设备买卖合同，将两套挠性覆铜板生产设备（即FCCL生产设备）以人民币1，663.76万元的价格出售给西安航天化学动力厂。（3）2009年8月12日，山由帝杉公司形成“第二届董事会临时会议决议（二），同意林根永辞去公司总经理职务。（4）2012年11月19日，山由帝杉公司董事长王舟浩在中华人民共和国江苏省高级人民法院对其调查的调查笔录中陈述，山由帝杉公司原投资人民币1，500万元建造了两条FCCL生产线，后国家拟投资近人民币1亿元建设聚酰亚胺（PI）膜及FCCL项目，山由帝杉公司想争取该投资项目，但该投资项目被国防科工委指定给了西安航天化学动力厂，为避免兄弟企业（指西安向阳航天工业总公司与西安航天化学动力厂系兄弟企业）间竞争，经山由帝杉公司股东协商，将两条FCCL生产线出售给了西安航天化学动力厂；在林根永承诺的销售总额中包含了FCCL项目产品的销售；2009年3月13日董事会会议纪要中提及的人民币5，000万元投资已实际投入。具体是光学膜项目投入人民币3，000万元，巴西项目投入400万美元。
在本院再审开庭审理中，林根永主张涉案股权转让协议违约金条款约定的违约金数额过高，并举出中华人民共和国江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0048号民事判决书，证明本院再审应对违约金数额予以调整。本院再审审查认为，林�永提供的中华人民共和国江苏省高级人民法院（2012）苏商外终字第0048号民事判决书虽已生效，但本案林根永与金富春公司签订的涉案股权转让协议和该民事判决书查明林根永与国华实业有限公司签订的股权转让协议，是两份不同的股权转让协议，而且金富春公司受让林根永的股权数额是国华实业有限公司受让林根永的股权数额的三倍以上，因此，国华实业有限公司因林根永违约造成的实际损失与金富春公司因林根永违约造成的实际损失，二者属于不同的案件事实，没有必然联系。综上，本院再审认定上述生效民事判决书确认涉案违约金数额明显过高并依法衡量后予以调整，对本院再审判决不具有预决效力。
在本院原一审开庭审理中，金富春公司陈述依据其和林根永于2009年1月9日签订的股权转让补充协议约定以山由帝杉公司2008年度审计报告测算，山由帝杉公司2008年度销售额为人民币1.4亿元，净利润为人民币2，000余万元，但2009年度审计报告确定该公司的净利润仅人民币160余万元，利润骤降致使金富春公司的股权价值降低，因此，其资产的实际损失人民币370余万元加上2009年度预期回报收益损失人民币1，165万元，已经超过涉案股转让协议约定的违约金数额。在本院再审开庭审理中，对金富春公司提交的中华人民共和国中天运会计师事务所有限公司出具的山由帝杉公司2009年度审计报告，林根永没有提出异议，而且金富春公司与林根永对原一审民事判决认定的事实没有异议，因此，本院再审依法认定金富春公司所举的证据证明其存在资产的实际损失和预期可得利益的丧失，以该两项损失衡量涉案股权转让协议约定的违约金数额是合理的。
本案再审争议焦点：涉案股权转让协议约定的违约金数额是否过高以及是否应当调整。
本�再审认为：（一）本院再审送达程序符合法律规定。林根永系韩国公民，在中华人民共和国领域内没有住所。本院再审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第（一）项的规定，依照《中华人民共和国和韩国关于民事和商事司法协助的条约》规定的送达方式，向林根永送达金富春公司提交的起诉状副本、起诉所举的证据材料、再审案件应诉通知书和合议庭组成人员通知书、举证通知书、开庭传票以及相应的译文。依照上述方式不能送达，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条第（八）项的规定，本院于2013年10月9日通过中华人民共和国最高人民法院主办的人民法院报公告送达。公告送达期间，林根永向本院递交了其委托中华人民共和国江苏金鼎英杰律师事务所律师车捷、刘国林代理诉讼的授权委托书，该授权委托书经韩国公证机关证明，�经中华人民共和国驻韩国大使馆领事部认证，具有效力。林根永的委托代理人刘国林律师出席再审开庭审理，因此，林根永依法行使了诉讼权利。
（二）林根永存在违反涉案股权转让协议约定的违约行为。
首先，涉案股权转让协议系金富春公司与林根永及山由帝杉公司其他合营三方的真实意思表示，合同当事人因履行该协议所产生的纠纷应受中华人民共和国法律的调整。涉案股权转让协议约定林根永将其在山由帝杉公司的出资额491.21万美元、占注册资本的20.45％的股权转让给金富春公司，中华人民共和国江苏省对外贸易经济合作厅已于2009年1月22日作出苏外经贸部委资审（2009）第04002号关于同意常州山由帝杉防护材料制造有限公司股权转让的批复。根据中华人民共和国对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局公布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》�二十条即股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效的规定，应当认定涉案股权转让协议已经发生法律效力。签订该协议时，林根永作为山由帝杉公司股东、董事兼总经理，在涉案股权转让协议中承诺完成股权转让后，全身心投入合营公司销售工作和研发资源配置…确保2009年销售额不低于人民币4亿元，2010年销售额不低于人民币8亿元。林根永作出的该项承诺对其应当具有法律约束力。
涉案股权转让协议约定合营公司不能达到预期的销售总额，金富春公司有权要求撤回对合营公司的投资，山由帝杉公司股东林根永、西安向阳航天工业总公司分别按出资比例对金富春公司的股权进行回购，回购价格按金富春公司出资时的兑价（每1美元注册资本转让价格为9.1590元人民币）计算。该约定应解释为林根永与西安向阳航天工业总�司对林根永违反承诺的预期销售总额作出的股权回购承诺。林根永违反预期销售总额的承诺是林根永与西安向阳航天工业总公司承诺进行股权回购的前提条件，二项承诺具有因果关系。由于林根永与西安向阳航天工业总公司履行股权回购条款，必须与金富春公司等股东重新签订股权回购及变更协议，并按规定经相关行政部门审批才生效，但重新签约行为尚未发生，故本院再审不必对此审查。中华人民共和国国务院国有资产监督管理委员会令第12号《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条第（十）项规定收购非国有单位的资产，应当对相关资产进行评估并经过国有资产管理部门确认。该暂行办法的法律渊源性质是部门规章，制定的目的是规范企业国有资产评估行为，维护国有资产出资人合法权益，促进企业国有产权有序流转，防止国有资产流失。国有企业收购非国有单位的资产与股东之间约定已经转让的股权附条件进行回购，二者属于不同性质的法律行为。西安向阳航天工业总公司虽系国有控股企业，但金富春公司系非国有企业性质的有限责任公司，林根永转让给金富春公司的山由帝杉公司股权不属于国有企业的资产，因此，涉案股权转让协议股权回购条款不适用《中华人民共和国企业国有资产评估管理暂行办法》。综上，林根永在涉案股权转让协议作出的股权回购承诺没有违反中华人民共和国法律和行政法规的强制性规定，本院再审认定该股权回购条款有效，同样对林根永具有法律约束力。林根永辩称股权回购价格没有经过评估和确认，违反中国国有资产管理的强制性规定，股权回购条款自始无效的理由不能成立，本院再审不予采纳。
中华人民共和国中天运会计师事务所有限公司出具的山由帝杉公司2009年度审计报告确定，该公司当年度营业收入计人民币156505，604.57元，林根永违反其在涉案股权转让协议作出确保2009年销售额不低于人民币4亿元的承诺，本院再审依法认定林根永构成违约。金富春公司针对林根永违反2009年度预期销售总额的承诺，向林根永提出回购转让股权的要求，林根永以退出山由帝杉公司的经营管理和签订涉案股权转让协议的条件发生根本性变化为由拒绝，违反其在涉案股权转让协议作出的股权回购承诺，本院再审认定林根永再次构成违约。
（三）涉案股权转让协议约定的违约金数额是否过高以及是否应当调整。
第一，涉案股权转让协议违约金条款对林根永具有法律约束力。涉案股权转让协议约定如果任何一方未按协议适当全面履行其义务，未违约一方由此产生的任何责任和损害，应由违约一方赔偿未违约一方人民币1，000万元。该违约金条款是合同当事人�损害赔偿额的事先预定，体现当事人的意思自治，不违反中华人民共和国法律的禁止性规定。由于本院再审已经认定涉案股权转让协议具有法律效力，因此，该违约金条款对金富春公司与林根永依法具有约束力。本案林根永存在违反2009年度预期销售总额的承诺和违反股权回购的承诺两项违约行为，其应按涉案股权转让协议违约金条款向金富春公司承担违约责任。
第二，涉案股权转让协议约定的违约金数额不必调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。中华人民共和国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。首先，按照谁主张、谁举证的民事诉讼证据规则，违约方提出违约金约定数额过高和调整违约金数额的主张必须承担举证责任，即违约方应提供足以对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据。守约方主张违约金合理的，也应承担相应的举证责任。本院再审认定林根永所举的证据不能证明涉案股权转让协议约定的违约金数额明显过高，金富春公司提交的证据证明其存在资产的实际损失和预期可得利益的丧失，以该两项损失衡量涉案股权转让协议约定的违约金数额是合理的。其次，林根永既是山由帝杉公司的股东、董事，签订涉案股权转让协议时又兼任总经理，其在涉案股�转让协议承诺全身心投入山由帝杉公司销售工作和研发资源配置，在合营各方共同努力下确保2009年3月31日以前新产品开发成功并开始批量生产，直至合营公司上市，林根永的承诺体现了金富春公司等合同当事人签订涉案股权转让协议的目的和意愿。山由帝杉公司于2009年7月将两套FCCL生产设备转售给他人，该行为虽经山由帝杉公司股东协商同意，但林根永应当知道承诺的预期销售总额包含FCCL生产项目的产品销售，其作为山由帝杉公司生产经营活动的管理者、掌控者，没有积极采取有效措施努力扩大山由帝杉公司的生产经营规模，相反于2009年8月辞去山由帝杉公司的总经理职务。林根永在涉案股权转让协议仅履行六个月即辞职，虽然得到山由帝杉公司董事会临时会议的同意，但已经违背其在涉案股权转让协议作出的全身心投入到合营公司销售工作和研发资源配置的承�，而且明知其辞职将对承诺的2009年度预期销售总额和股权回购承诺产生重大的实质性影响，最终导致合营公司上市的股权转让目的无法实现，因此，本院再审认为林根永存在故意违约，而且对违约行为负有过错责任。鉴于林根永没有提交其他可以减轻或免除违约责任的相关证据，根据公平原则和诚实信用原则，本案林根永承担违约金责任应依法体现惩罚性质。综上，本院再审综合衡量后认为，涉案股权转让协议约定的违约金数额不必调整。林根永主张涉案股权转让协议违约金条款约定的违约金数额过高及应予调整的理由不能成立，本院再审不予采纳。
综上所述，金富春公司起诉要求林根永承担违约金人民币1，000万元的诉讼请求依据充足，依法成立，本院再审应予支持。原一审判决处理结果正确，本院再审依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《�华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：
维持中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院（2010）常商外初字第0010号民事判决。
案件受理费人民币81，800元，保全费人民币5，000元，本案再审翻译服务费人民币20，000元，合计人民币106，800元，均由林根永负担。
如不服本判决，金富春公司可在判决书送达之日起十五日内，林根永可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于中华人民共和国江苏省高级人民法院，同时根据中华人民共和国国务院令第481号《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币81，800元（开户银行：中华人民共和国江苏省南京市农业银行山西路支行；账号：03329113301040002475）。
审 判 长 杨 成
代理审判员 �群
代理审判员 沈超彦
二〇一四年四月二日
书 记 员 徐 雯