广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第467号
上诉人（原审原告）：罗德法。
委托代理人：钟春华，广东穗通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹茂霖。
委托代理人：郑侯清，广东纵信律师事务所律师。
委托代理人：汤汝，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人罗德法因与被上诉人曹茂霖买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：罗德法与曹茂霖系朋友关系。2012年12月16日至2013年3月24日期间，罗德法通过其妻子朱xx的账户向曹茂霖妻弟彭xx的账户7次网上汇款，金额分别为3000元、10000元、54000元、21000元、100000元、140000元、220000元。2013年1月21日，罗德法通过其妻子朱xx的账户向曹茂霖的账户网上汇款30000元。罗德法的前述汇款系用于购买中石化加油卡，罗德法也因此获得了等值金额的中石化加油卡，并分别于2013年1月3日、2013年2月8日、2013年3月9日、2013年4月17日由彭xx的账户汇款至朱xx的账户获得购加油卡的返现款1495元、6785元、5865元、11500元。就前述交易，罗德法称系与彭xx之间的交易，通过彭xx购买中石化加油卡，与曹茂霖无关。曹茂霖则称因彭xx的账户开通了网上银行，其借用彭xx的账户收取罗德法的购卡款，代罗德法向林xx购买中石化加油卡，其本人并无从中赚取返现的差额。曹茂霖就此申请了彭xx出庭作证。彭xx证言称其上述账户在2012年12月至2013年6月期间借给曹茂霖使用。罗德法对证人的该证言不予确认。
2013年4月21日22：44：49，罗德法通过朱xx账户向曹茂霖账户网上汇款250000元。曹茂霖即于同日23：15：17将该250000元汇入林xx的账户。林xx向曹茂霖交付金额70000元的5张中石化加油卡，曹茂霖将该5张卡交付给了罗德法。此后林xx未再向曹茂霖交付加油卡。曹茂霖于2013年7月8日向广州市公安局天河区分局刑事警察大队报案被林xx诈骗。该大队出具报警回执，称其报案与白雪报被诈骗案为同一嫌疑人，立为同一案。
曹茂霖为证实其仅系代罗德法向林xx购买中石化加油卡，另申请了证人张xx出庭作证。张xx证言称其和罗德法、曹茂霖系朋友；其本人曾于2013年6月份下旬陪二人到林xx住处追讨加油卡；在同去的车上听罗德法说林xx欠他180000元的加油卡，曹茂霖则说林xx欠他的更多。罗德法认为张xx未提供证据证实其陈述的事实，对其证言应不予采信。
就购加油卡返现的比例问题，罗德法称曹茂霖承诺给10个点的返现，而曹茂霖则从林xx处获15个点的返现。曹茂霖则称，未赚取罗德法的返现差额，林xx给多少返现，其就给回多少返现罗德法；林xx给回的返现因金额的不同而不同，并无固定比例，其给罗德法的返现也无固定比例。
就罗德法主张的已领取的上述5张加油卡中3张被挂失卡的余额，罗德法称是在之前加油的时候看到的，现已被锁定，无法查询到余额，因不是用其本人名义开的卡，也无法向中石化主张权利。
罗德法诉状中主张前期向曹茂霖购买的金额10000元的加油卡（卡号为10×××00）因芯片出现问题已交由曹茂霖收回，余额6100元。庭审中罗德法又表示是向彭xx购买，卡芯片坏了，按照彭xx的指示将卡给了曹茂霖处理。曹茂霖则否认收到该卡。
罗德法原审诉讼请求：1.曹茂霖返还罗德法204601元并支付银行同期存款利息，利息按照银行同期存款利率从2013年4月21日开始计算到判决生效之日，暂计至2013年7月15日约19058.72元（204601元×0.4×85／365天=19058.72元）；2.案件诉讼费由曹茂霖承担。
原审法院认为：根据彭xx的证言，2013年1月21日罗德法通过朱xx的账户直接向曹茂霖的账户汇款30000元，以及罗德法诉状所述2013年4月21日前向曹茂霖购买过加油卡的事实，可以认定，2013年4月21日的250000元、2013年1月21日的30000元，以及2012年12月16日至2013年3月24日期间向彭xx账户7次网上汇款的548000元，均系罗德法交付给曹茂霖，再由曹茂霖交付给林xx以购买中石化加油卡的款项。本案的争议在于罗德法是直接向曹茂霖购买还是委托曹茂霖以曹茂霖的名义向林xx购买加油卡。罗德法、曹茂霖双方之间并无书面的买卖合同或委托合同。仅凭罗德法的款项交付给曹茂霖一点不足以证实罗德法即是向曹茂霖购买加油卡。罗德法未能提供证据证实曹茂霖从中赚取了返现的差额。而委托合同分有偿双务合同和无偿单务合同。即使曹茂霖赚取了返现的差额，也不因此即可否认双方系委托合同的可能。罗德法先将购卡款交给曹茂霖，曹茂霖再全额交付给林xx，曹茂霖收到林xx的加油卡后再交付给曹茂霖。相应返现款也是在林xx交付给曹茂霖之后再由曹茂霖交付给罗德法。从该交易的外观分析，罗德法与曹茂霖之间的关系更符合委托合同的特征。曹茂霖申请证人张xx出庭作证，罗德法并无证据证实该证人所作陈述虚假，对该证人证言原审法院予以采信。该证人关于其于2013年6月份下旬陪罗德法、曹茂霖二人往林xx住处追讨加油卡的过程中听罗德法说林xx欠他180000元的加油卡，曹茂霖则说林xx欠他的更多的证言，可以直接证实曹茂霖仅是以自己名义代罗德法向林xx购买加油卡。罗德法、曹茂霖之间的关系属于《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的间接代理。林xx未能交付剩余180000元的加油卡，以及已交付加油卡未消费完毕即被锁定，罗德法应向林xx主张权利。罗德法未能提供足够证据证实双方存在直接的买卖加油卡的合同关系，其诉请曹茂霖对此承担返还责任，原审法院予以驳回。罗德法未能提供证据证实曹茂霖收回了卡号10×××30的加油卡，其诉请曹茂霖返还该卡的余额6100元，原审法院亦予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，判决：驳回罗德法的诉讼请求。原审案件受理费2327元，由罗德法负担。
上诉人罗德法不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，罗德法与曹茂霖是买卖合同关系，而非委托合同关系。罗德法与曹茂霖之间为朋友关系，双方经口头约定由罗德法支付一定金额向曹茂霖购买中国石化加油卡。2012年12月16日至2013年3月24日期间，罗德法通过其妻子朱xx账户向曹茂霖妻弟彭xx账户7次网上汇款，金额分别为3000元、10000元、54000元、21000元、100000元、140000元、220000元，并于2013年1月21日向曹茂霖网上汇款30000元，罗德法因此从曹茂霖处获得等值的加油卡，相应的返现款也相继由曹茂霖通过其妻弟彭xx的账户支付给罗德法。在以上交易的过程中，罗德法根本不认识林xx，罗德法只是出于对曹茂霖的信任才不断地加大加油卡交易数额，罗德法与曹茂霖已经形成了固定的交易习惯。2013年4月21日，罗德法又向曹茂霖转账250000购卡款，基于对曹茂霖的信任，罗德法同意曹茂霖先行交付价值70000元的加油卡。如果罗德法是委托曹茂霖向林xx购买加油卡，罗德法作为买方，在完全不认识卖方、不了解卖方资信的情况下，是不可能授权曹茂霖同意卖方先行交付不到标的额一半的加油卡的。罗德法是向曹茂霖购买加油卡，而不是委托曹茂霖购买加油卡。在本案事实的认定过程中，法院不应单独采纳证人彭xx的证言，因为彭xx是曹茂霖的妻弟，与曹茂霖之间存在利害关系，其证言的证明力相对较弱。（二）原审法院单凭证人证言不足以认定罗德法与曹茂霖为委托合同关系。原审法院在判决理由部分认为“本案的争议在于罗德法是直接向曹茂霖购买还是委托曹茂霖以曹茂霖的名义向林xx购买加油卡。从该交易的外观分析，罗德法与曹茂霖之间的关系更符合委托合同的特征。曹茂霖申请证人张xx出庭作证，罗德法并无证据证实该证人所作陈述虚假，对该证人证言本院予以采信。”由此可见，原审法院在本案争议焦点的问题上单凭证人证言这一项证据认定罗德法与曹茂霖为委托合同关系，过于轻率，不能让人信服。相比其他证据种类，证人证言容易受主观意识的影响，随机性大，其真实性偏小；此外，证人张xx与曹茂霖为朋友关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。虽然证人张xx与曹茂霖没有直接的利益关系，但两人的朋友关系仍然能够在一定程度上影响证言的真实性。原审法院将证人证言单独作为认定案件基本事实的依据，不符合司法解释的规定。因此，罗德法认为原审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院依法查明事实，维护罗德法的合法权益。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.原审、二审诉讼费用全部由曹茂霖承担。
被上诉人曹茂霖答辩称：不同意罗德法的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。
本院二审另查明以下事实：
罗德法要求曹茂霖返还其204601元款项的组成：一是180000元为没有交付加油卡。二是10000元加油卡芯片出现问题，该卡余额为6100元，罗德法主张已将加油卡交回给了曹茂霖，故要求曹茂霖退回这10000元；经原审法院询问，曹茂霖对此不予认可。三是曹茂霖交付给罗德法的卡号为10×××80、10×××81、10×××82因出现问题被挂失，卡内余额分别为8200元、300元、10001元。
二审审理期间，为查明本案事实，本院依法向广州市公安局天河分局龙洞派出所调取了2013年7月8日曹茂霖前往公安机关报案时的询问笔录，在笔录中记载以下内容：“问（公安机关工作人员，下同）：被骗何物？答（曹茂霖，下同）：林xx称能通过关系拿到打折加油卡，折扣是8.5折，从2013年2月开始至6月30日为止，我总共向林xx的账户打款823.6万元，至今为止，林xx还有58.6万元的加油卡没有给我，其承诺的15%的返点一分钱都没给我，这部分返点金额为123.54万元。问：你实际损失多少？答：因为我将林xx给我的加油卡转卖给他人，我给其他人的折扣是9折，也就是10%的返点，这部分我的损失金额为82.36万元，再加上林xx没有给我的58.6万元的加油卡，我总共损失有140.96万元。”经质证，双方当事人对上述笔录的真实性没有异议。
曹茂霖二审提交如下证据：罗德法、曹茂霖短信来往记录清单，拟证明：1.罗德法直接与林xx有关系，罗德法与曹茂霖之间是委托关系；2.罗德法委托曹茂霖买卡后转售给案外人的事实；3.罗德法委托曹茂霖报警；4.2013年7月8日，罗德法在报警大厅的事实；5.罗德法因工作性质，委托曹茂霖报警及委托曹茂霖与林xx发生加油卡买卖关系的事实。经质证，罗德法的意见：该手机号码是罗德法使用的手机号码，但不确认曹茂霖提交的证据的真实性。曹茂霖称罗德法因为身份问题委托其报警，但罗德法让曹茂霖买卡时罗德法已经不在自来水公司工作，因此不会顾及身份问题。报警当天，罗德法约了3个人，是准备到派出所对曹茂霖进行报警。罗德法咨询过警察报警的问题，警察告知罗德法可以起诉曹茂霖。不存在罗德法委托曹茂霖报警的事实。
罗德法于2013年7月29日对曹茂霖向原审法院提起诉讼。
本院认为：曹茂霖对于收取罗德法250000元款项的事实无异议，本院予以确认。现本案争议的焦点问题为：（一）罗德法主张其与曹茂霖之间系买卖合同关系是否成立；（二）罗德法要求曹茂霖退回其204601元是否应全部予以支持。
关于第一个争议焦点问题，关于买卖合同，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”关于委托合同，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条分别规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”由上述法律规定来看，委托合同的特点是委托人应当预付处理委托事务的费用给受托人，这与买卖合同规定的买受人需支付出售人的相应买卖标的货款的法律规范是有本质的区别。本案中，曹茂霖主张其仅为受罗德法的委托向案外人购买加油卡，在罗德法对此不予认可的情况下，曹茂霖没有举证证明其和罗德法之间就委托购买加油卡是如何约定及履行的。而且从曹茂霖在事发时向公安机关陈述的：“因为我将林xx给我的加油卡转卖给他人，我给其他人的折扣是9折，也就是10%的返点，这部分我的损失金额为82.36万元，再加上林xx没有给我的58.6万元的加油卡，我总共损失有140.96万元”的事实来看，曹茂霖在向公安机关报案时也自述是将加油卡转卖给他人，而非其他人委托其购买加油卡。因此，罗德法主张其与曹茂霖之间存在的是买卖合同关系，而非委托合同关系有理，本院予以支持。
关于第二个争议焦点问题，罗德法要求曹茂霖返还其204601元款项，其中180000元曹茂霖没有交付相应份加油卡给罗德法，故该部分款项曹茂霖应予以退回。至于除180000元之外的其余24601款项本院则不予支持。理由如下：1.罗德法主张由于加油卡有问题，所以其将10000元加油卡交回给曹茂霖的问题，由于曹茂霖不认可，曹茂霖对此也没有提供证据予以证明，故对于曹茂霖所主张的该卡余额为6100元不予支持；2.罗德法主张交付给曹茂霖的卡号为10×××80、10×××81、10×××82因出现问题被挂失的问题，由于罗德法没有提供证据证明该挂失与曹茂霖有关系，故对于曹茂霖主张的共计18501元的款项本院不予支持。关于利息的问题，由于罗德法、曹茂霖并无约定利息，因此利息的起算时间应从罗德法提起诉讼之日即2013年7月29日起计算，对于罗德法主张应从其划款给曹茂霖之日起计算，本院不予支持。关于利率支付标准，罗德法要求按照同期存款利率支付其利息有理，本院予以支持。
曹茂霖二审提交的证据不能证明其主张，故本院不予采纳。原审法院将本案纠纷定性为买卖合同纠纷正确，但处理失当，故本院对此予以纠正。罗德法部分上诉有理，本院予以支持；对于其他请求，由于依据不足，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第686号民事判决；
二、被上诉人曹茂霖于本判决生效之日起十日内退回上诉人罗德法180000元及利息（利息以180000元计，利息起算时间从2013年7月29日起至清偿之日止，利率依照中国人民银行同期存款利率计）；
三、驳回上诉人罗德法的其他请求。
如果被上诉人曹茂霖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2327元，由上诉人罗德法负担377元，由被上诉人曹茂霖负担1950元。
二审案件受理费4654元，由上诉人罗德法负担754元，由被上诉人曹茂霖负担3900元。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 陈舒舒
审判员 张纯金
二〇一四年十月十六日
书记员 何海涛
陶智斌