湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7508号
上诉人（原审被告）：肖丽萍，女，1985年5月30日出生，汉族，湖北省黄冈市人，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：吴茜，湖北泓峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏攀，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易宇翔，男，1979年9月25日出生，汉族，江西省宜春市人，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：伍金雄，湖北卓创德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪浩，湖北卓创德赛律师事务所律师。
原审第三人：中信银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市汉口建设大道747号中信银行大厦。
负责人：徐晓华，该行行长。
委托诉讼代理人：余晶，湖北民本律师事务所律师。
上诉人肖丽萍因与被上诉人易宇翔、原审第三人中信银行股份有限公司武汉分行房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖丽萍上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法将本案发回重审或改判驳回易宇翔的全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由易宇翔承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。双方在2016年5月初以口头形式对支付首付款及面签的时间在原合同的基础上进行了变更，虽然是以口头的形式进行约定，没有以书面形式签订补充附加协议，但此口头约定系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规等强制性规定，应属双方当事人的有效变更，但易宇翔后拒绝履行变更约定，系易宇翔违约。肖丽萍在2016年6月书面通知易宇翔解除合同，一审在认可其真实性的情况下忽略以上事实直接判决，系本案的基本事实不清。二、一审法院认定事实错误。1、双方签订的合同虽然在国家限购令之前，但是易宇翔只支付了2万元现金，没有支付其他款项。2、房价是在2016年7月以后才开始上涨，但肖丽萍在2016年6月初就书面解除合同。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决肖丽萍向易宇翔交付房屋，在变更登记手续办理完毕后十日内，易宇翔将购房余款交付给肖丽萍，但根据肖丽萍与易宇翔在合同中约定，是在办理不动产权证当天，易宇翔向肖丽萍支付相应款项，并非是在变更登记手续完毕后十日内支付，一审法院此判项系滥用自由裁量权。2、双方签订合同之前，肖丽萍即将房屋出租给了案外人，案外人对此房屋享有优先购买权。3、诉讼期间由于各种原因房屋价格上涨近一倍，而易宇翔截止到现在也仅仅只是支付了两万元的定金，现如果继续按照原价格继续履行合同，有失公平。4、双方签订房屋买卖合同是有居间方武汉搜房怡然居客房地产经纪服务有限公司的存在，为查明案件情况，应将居间方列为本案当事人或第三人，而一审法院在居间方未参与的情况下就直接判决，属于遗漏当事人。四、一审法院违反法定程序。1、一审法院在办理了立案手续后没有进行送达起诉状副本的工作，而是在易宇翔增加诉求、对诉争房屋进行保全后，才将起诉状及增加诉请的起诉状副本一并向肖丽萍送达。2、一审诉讼程序审理期限约为22个月，已经严重违反了案件审理期限的强制性规定。
易宇翔辩称：1、双方从来没有达成关于变更《武汉市存量房房屋买卖合同》的任何形式的约定。双方签订的诉争房屋买卖合同合法有效，不存在任何效力上的瑕疵，签订时间及合同约定的购房款项支付、房屋过户、交付等交易时间节点，均完全符合当时武汉市购房政策要求。2、肖丽萍恶意违约行为导致房屋交易拖延至今，且肖丽萍在双方签订合同后又在交易房屋上设定了抵押权，一审判决确定的继续履行的方式，综合考虑了现实情况，合法合理。3、双方虽然在中介公司的居间下签订合同，但双方的争议并不涉及居间方，易宇翔提交的证据足以证明本案的事实，居间方并不属于必须参加诉讼的当事人，肖丽萍认为一审遗漏当事人没有事实和法律依据。肖丽萍的行为属于恶意拖延，意图阻止房屋交易的顺利进行，请求依法驳回上诉，维持原判。
中信银行股份有限公司武汉分行述称，我公司对诉争房屋享有抵押权，若过户或买卖，需将贷款结清。
易宇翔向一审法院起诉请求：1、判令肖丽萍继续履行双方于2016年3月19日签订的《武汉市存量房屋买卖合同》，配合易宇翔完成“湖北省武汉市洪山区野芷湖西路6号保利?心语七区7-19栋2单元4层2室”房屋过户手续；2、判令肖丽萍向易宇翔支付违约金73500元；3、判令肖丽萍承担易宇翔因维权产生的律师费20000元；4、判令肖丽萍承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：易宇翔和肖丽萍于2016年3月19日在武汉搜房怡然居客房地产经纪服务有限公司的居间服务下签订《武汉市存量房（居间）买卖合同》，肖丽萍将其名下位于武汉市洪山区野芷湖西路6号保利·心语七区7-19栋2单元4层2室建筑面积为65.68平方米的房屋以73.5万元价出售给易宇翔。同时，三方签订《居间服务合同》一份、《综合保障服务协议》及相关附件协议，另肖丽萍向易宇翔收取2万元定金作为履约担保。由于涉案房屋尚有未结清的按揭，肖丽萍于2016年5月才结清按揭款项。中介公司遂于2016年5月9日通知双方及双方配偶，到银行办理“购房贷款面签”手续。后双方发生争议，交易未能完成。2016年6月5日，肖丽萍书面通知易宇翔解除合同。2016年6月7日易宇翔的商业贷款和公积金贷款获得审批。
一审法院认为，易宇翔、肖丽萍于2016年3月19日所签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》是双方当事人真实意思的表示，合同没有违反国家法律禁止性规定，属合法有效，双方当事人均应严格遵守并切实履行。易宇翔在合同签订后，已依约履行了全部义务，其要求肖丽萍协助办理诉争房屋过户登记手续及交付房屋的诉请，一审法院予以支持。肖丽萍称国家出台限购令，易宇翔不符合购房条件的抗辩，因双方所签订的合同及交付款项时间均在国家限购令之前，双方之间的房屋买卖合同不受国家限购令的限制，可以继续交易。肖丽萍辩称双方通过口头约定更改了合同的付款方式，因肖丽萍提出的证据难以证明，应承担举证不能的法律后果，故肖丽萍的该项抗辩，一审法院不予支持。易宇翔要求肖丽萍支付违约金的诉请，因肖丽萍未交付房屋及协助办理房屋过户手续，可以继续履行，易宇翔的购房目的已经实现，且肖丽萍不属于根本违约，故易宇翔的该项诉请，一审法院不予支持。关于易宇翔要求肖丽萍承担律师费用，因该项费用并非易宇翔必要支出费用，且双方对此项费用并无约定，易宇翔的该项请求，一审法院不予支持。
对于中信银行股份有限公司武汉分行先还清银行贷款，解除抵押的主张,肖丽萍承认抵押尚未解除,易宇翔愿意支付解除抵押的款项用于抵扣房屋买卖款。根据《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权人数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因此，对于中信银行股份有限公司武汉分行清偿债务后同意过户的主张，以及肖丽萍代为清偿债务解除抵押权的主张，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、肖丽萍于一审判决书生效之日起三十日内向易宇翔交付其名下位于武汉市洪山区野芷湖西路6号保利?心语七区7-19栋2单元4层2室建筑面积为65.68平方米的房屋并协助办理该房屋的权属变更登记手续；变更登记手续办理完毕后十日内，易宇翔将购房余款交付给肖丽萍；二、易宇翔自一审判决生效之日起二十日内代肖丽萍向中信银行股份有限公司武汉分行清偿争议房屋武汉市洪山区野芷湖西路6号保利?心语七区7-19栋2单元4层2室的未结清贷款余额（具体数额以中信银行股份有限公司武汉分行确认账面显示数额为准，待贷款结清后，中信银行股份有限公司武汉分行协助易宇翔、肖丽萍办理诉争房屋的解除抵押手续）；清偿款项抵扣易宇翔购买该房屋的买卖款；三、驳回易宇翔其他诉讼请求。一审案件受理费2338元（易宇翔已预交2338元），由易宇翔、肖丽萍各负担一半。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖丽萍向本院提交谈话笔录一份及身份证复印件一份，拟证明双方交易过程中协商变更了首付款支付方式和贷款结清方式。经质证，易宇翔对该证据的真实性、合法性、证明目的均不予认可。中信银行股份有限公司武汉分行认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，肖丽萍提交的证据真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，易宇翔与肖丽萍签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。合同签订后，易宇翔按照约定履行了全部义务，肖丽萍亦应按照约定协助易宇翔办理诉争房屋过户登记手续。关于肖丽萍认为易宇翔不符合购房条件的上诉理由，因双方签订的合同时间在国家出台限购政策之前，不受限购政策的影响，本院不予采纳。关于肖丽萍认为双方已经口头协商变更了首付款支付方式和贷款结清方式，易宇翔违约在先的上诉理由，因其并未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。关于肖丽萍认为其已于2016年6月5日书面通知易宇翔解除合同的上诉理由，肖丽萍虽向易宇翔发出了解除合同通知，但易宇翔在收到解除通知后，在法律规定的时间内提起了诉讼，故该解除通知并未发生解除合同的效力，对肖丽萍的该项上诉理由，本院不予采纳。关于肖丽萍认为一审遗漏中介公司的上诉理由，因中介公司并非本案必须参加诉讼的当事人，其不参加诉讼并不影响案件的审理，本院不予采纳。经审查查明，一审审理程序合法，肖丽萍认为一审违法法定程序的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，肖丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2338元，由肖丽萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 薇
审判员 李 瑜
审判员 胡丹丹
二〇一八年九月四日
书记员 肖宇晴