湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终421号
上诉人（原审原告）：吴红英，女，1966年3月21日出生，汉族，大冶市人，住大冶市，
委托诉讼代理人：王丹，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
委托诉讼代理人：黄晨，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所实习律师（代理权限为一般授权代理）。
上诉人（原审被告）：赵德荣，女，1970年11月3日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：孙家祥，湖北祥德律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）
被上诉人（原审被告）：葛伟，男，1973年11月30日出生，汉族，武汉市人，住武汉市汉阳区，
被上诉人（原审被告）：邓红英，女，1975年11月17日出生，汉族，黄冈市人，住武汉市汉阳区，
被上诉人（原审被告）：胡业石，男，1962年8月7日出生，汉族，黄石市人，住黄石市西塞山区，
被上诉人（原审被告）：胡太平，男，1965年10月10日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：胡兴安，湖北祥德律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人吴红英、上诉人赵德荣因与被上诉人葛伟、被上诉人邓红英、被上诉人胡业石、被上诉人胡太平民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2018年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人吴红英的委托诉讼代理人王丹、黄晨、上诉人赵德荣的委托诉讼代理人孙家祥、被上诉人胡太平的委托诉讼代理人胡兴安到庭参加了诉讼。被上诉人葛伟、被上诉人邓红英、被上诉人胡业石经本院合法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴红英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）案外人鄂州市花湖致远房地产开发有限公司涉嫌犯罪并不当然导致借贷合同无效，案涉《借款协议》的签订系双方真实意思表示，无法定无效情形，应当认定为合法有效，一审判决错误认定事实对此判定错误。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，即使借款人的借贷行为涉嫌犯罪，相应民间借贷合同并不当然无效,单个民间借贷行为是由出借人借出自己合法所有的资金，借款人自愿借入，主观上没有损害他人合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的可能性，《借款协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。同时，从维护诚信原则和公平原则分析，若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定主合同无效，导致担保合同无效，保证人可以根据有无过错部分免除或免除保证责任，债权人旨在降低借款风险增加保证人的努力没有产生任何效果。（二）被上诉人需按约定承担连带担保责任，一审判决对此判定有误。《借款协议》约定“借款及所产生的诉讼费、律师费、交通费、误工费由鄂州市花湖致远房地产开发有限公司和连带担保人任何一方承担”，赵德荣、葛伟、胡业石分别在连带担保人处签字，担保关系是合法有效的；同时，依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”的规定，上诉人要求葛伟等承担全部还款义务有相应法律依据。综上，请求二审查明事实，判如所请。
上诉人赵德荣上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人赵德荣按其在本案中的过错责任大小按份承担偿还吴红英不超过16000元的民事责任；2、本案诉讼费由法院依法分担。事实和理由：（一）一审判决本案三位担保人偿还吴红英160000元的金额，上诉人无异议，但判决担保人葛伟、胡业石、赵德荣承担连带责任没有依据。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，该规定是基于合法有效的连带责任担保是按责任大小按份确定承担，更何况是无效的担保，故本案无效担保中三位担保人应按份承担责任，份额大小应根据担保人的过错程度进行裁量。（二）上诉人在本案中无过错，可以考虑免除承担担保责任，即便承担也不应超过16000元。葛伟长期在主债务人单位工作，既是其高管，又是主债务人法定代表人袁园的亲戚；胡业石是袁园的男朋友，虽未登记结婚，但生活在一起，二被上诉人应知晓主债务人的经营、财务状况。而上诉人与主债务人和袁园没有经济和业务关联，仅与袁园相熟，且担保也是袁园等人采取欺骗的手段以主债务人提供的商品房作为反担保而作出担保，上诉人在担保行为中基本无过错，从衡平的角度，三位担保人的责任分担为葛伟承担50%即80000元、胡业石承担40%即64000元、上诉人承担10%即16000元。综上，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人葛伟在二审法定期限内未提交书面答辩意见。
被上诉人邓红英在二审法定期限内未提交书面答辩意见。
被上诉人胡业石在二审法定期限内未提交书面答辩意见。
被上诉人胡太平辩称，(1)本案担保责任期间已超过,依法应免除担保人的责任。(2)一审虽对原审被告提出的本案超过担保责任期间的抗辩理由遗漏认定,但对本案《借款协议》认定为无效正确。(3)本案《借款协议》借款金额为500000元是否履行,至今没有充分确凿、排他的证据证明。(4)一审判决本案三位连带责任担保人的责任承担方式,与《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定相悖。(5)一审判决答辩人不承担民事责任,事实清楚,法律依据充分。综上,请求二审依事实、依法律作出公正裁判。
吴红英向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金500000元及支付未偿还利息90000元（利息按月利率2%计算，直至还清全部借款本金之日，暂计时间为2015年5月11日止）。2、由被告承担本案诉讼费和其他相关费用（受理费、财产保全费、公告费、评估费、拍卖费、律师费）。
一审法院认定事实：被告赵德荣与胡太平系夫妻关系，被告葛伟与邓红英系夫妻关系。2014年6月11日，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司与原告吴红英签订《借款协议》一份，协议约定，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司向原告借款人民币500000元，借款期限为2014年6月11日至2014年12月11日，月息2分，每月月头支付利息，利息及本金超过10天未支付，可以解除协议，所产生的诉讼费、律师费、交通费、误工费由鄂州市花湖致远房地产开发有限公司和连带担保人任何一方承担，并承担50000元的违约金,吴红英在甲方处签字，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司在乙方处盖章，袁园在乙方签字并加盖个人印章，赵德荣、葛伟、胡业石分别在连带担保人处签字书写身份证号码和手机号码。同月18日，原告吴红英分两次向鄂州市花湖致远房地产开发有限公司转账汇款，一笔为351000元，一笔为149000元（附加信息及用途：购房款）。借款发生后，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司支付原告两个月的利息共计20000元。
2015年3月24日，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司向法院申请破产，一审法院于同年7月23日作出（2015）鄂鄂城破字第00001号民事裁定书，决定立案受理鄂州市花湖致远房地产开发有限公司的破产申请，并通过摇号方式指定湖北伸道律师事务所为破产管理人。原告吴红英依法向鄂州市花湖致远房地产开发有限公司申报债权，破产管理人于2016年6月10日向原告发出《债权确认通知书》，确认原告借款本金为500000元，已偿还本金0元，已支付利息20000元，最终确认债权金额为480000元。诉讼过程中，原告明确表示不再以债权人身份向鄂州市花湖致远房地产开发有限公司申报债权。现因原告债权未得到清偿，起诉至一审法院。
一审另查明：2016年5月31日，鄂城区人民检察院以袁园、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉，一审法院作出（2016）鄂0704刑初305号刑事判决，该判决书认定：2007年，2009年至2014年，袁园、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司利用鄂州市花湖致远房地产开发有限公司开发鄂州市花湖开发区上上坊工程项目之机，以高额回报等方式向社会不特定对象吸收资金，先后向420户共计吸收350574357元，具体金额以审计为准。后袁园不服该判决上诉至本院，本院作出（2017）鄂07刑终46号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司之间没有签订关于房屋买卖的协议。
一审法院认为，本案的争议焦点：涉案借款协议是否合法有效？涉案担保是否合法有效？涉案担保人责任如何承担？
第一，关于涉案借款协议是否合法有效的问题。
根据我国民事法律的规定，判断合同效力需要审查四个方面，一是合同当事人是否具有相应的民事行为能力；二是合同当事人意思表示是否真实；三是是否符合合同形式要件要求；四是是否存在违反法律禁止性规定情形。吴红英作为成年人，具有完全民事行为能力，对自己从事的民事行为具有充分的认知能力和责任承担能力，而鄂州市花湖致远房地产开发有限公司作为成立多年，有着广泛民商事交易经验的企业，更是如此。而且，吴红英和鄂州市花湖致远房地产开发有限公司签订了书面借款协议，但是否可以就此判定双方签订的借款议是合法有效？
首先，从鄂州市花湖致远房地产开发有限公司账目显示，2014年年初开始，该公司已经开始出现大面积的债务危机了，在此背景下，通过高息方式借款，显然不可能如借款协议所说是为了企业经营需要，毕竟一个企业要想正常运转，必须将企业负债控制在合理范围之内，否则，债务缠身，必然无心经营。也就是说，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司借款的真实意思表示并不是经营需要，而是偿还高息。
其次，（2016）鄂0704刑初305号刑事判决系生效判决，根据该判决认定的事实，在2007年，2009年至2014年期间，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司一直在通过支付高额回报等方式吸收资金，而吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司之间的借贷关系完全符合上述刑事判决认定的情形。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”的规定，本案中，在形式上，吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司签订了书面借款协议，并履行了付款手续，但是在实质上，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司却存在着非法吸收公众存款的非法目的，双方签订的借款协议在性质上属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效。
第二，关于涉案担保是否合法有效以及涉案担保人责任如何承担问题。
首先，根据主合同无效，从合同亦无效的规则，因涉案借款协议被认定无效，被告赵德荣、葛伟、胡业石与原告之间的保证合同亦属无效。
其次，被告胡业石、葛伟、赵德荣在为鄂州市花湖致远房地产开发有限公司提供借款担保的时候，有义务对致远公司的财务状况进行尽职调查，以保障债权人吴红英的合法权益，但是却没有尽到审慎注意义务，主观上存在过错，致使主合同即借款协议无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”和《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；……”的规定，吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司之间的借款协议无效，自始不发生法律效力，但吴红英出借的资金应当被返还。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，综合本案以及致远公司已进入破产程序的事实，根据公平合理原则，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司已经支付的利息20000元应当抵扣本金，鉴于原告撤回对鄂州市花湖致远房地产开发有限公司的债权申报，被告胡业石、葛伟、赵德荣对鄂州市花湖致远房地产开发有限公司所欠原告债权在16万元范围内承担连带偿还责任，至于原告要求支付利息、财产保全费、公告费、评估费、拍卖费和律师费的请求，依法不予支持。被告胡业石、葛伟、赵德荣因无效担保合同向吴红英承担赔偿责任后，可以向债务人鄂州市花湖致远房地产开发有限公司追偿。被告赵德荣、胡太平提出应将鄂州市花湖致远房地产开发有限公司法定代表人袁园列为共同被告的意见，因系原告对自身诉权的处分，未违反法律规定，不予采纳；其提出两被告在担保人处签字系因受骗的意见，因未提供有效证据证实，亦不予采纳。关于原告要求邓红英作为被告葛伟的配偶、胡太平作为被告赵德荣的配偶与被告葛伟、赵德荣承担共同偿还责任的问题，因葛伟和赵德荣提供担保与其夫妻共同生活没有关联性，也不会给其夫妻共同财产带来直接或者间接的收益，不属于夫妻共同债务范围，依法不予支持。被告葛伟经传票传唤，未到庭参加诉讼，自行承担由此引起的不利法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告胡业石、葛伟、赵德荣于本判决生效之日起十日内连带偿还原告吴红英160000元。二、驳回原告吴红英的其他诉讼请求。本案案件受理费9700元，由原告吴红英负担6200元，被告胡业石、葛伟、赵德荣共同负担3500元。
上诉人吴红英在二审举证期限内未提交新的证据。
上诉人赵德荣为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：
证据一：1、2014年6月11日收据;2、2014年6月17日付款人为唐皓兵的工商银行网上银行电子回单。用以证明1、购房人和付款人唐皓兵系吴红英和唐汉林的婚生子,其父母以个人名义或开办的融资公司名义与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司或袁园保持有多年的民间借贷业务关系,且有巨额贷款资金无法收回,于是与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司以购买几套别墅的方式来抵偿前期贷款,不足部分支付购房款;2、吴红英明知鄂州市花湖致远房地产开发有限公司早已停止项目建设,资金链严重断裂,资产严重资不抵债,众多债权人通过各种方式催款不断,鄂州市花湖致远房地产开发有限公司和袁园根本无能力履行债务。
证据二：2014年6月30日记账凭证2张。用以证明鄂州市花湖致远房地产开发有限公司财务管理和记账混乱,不专业,收入和支出科目事项未严格准确对应区分,导致收入用途不明;吴红英在本案民间借贷合同发生前后与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司存在有民间借贷和支付购房款。
证据三：1、2014年6月18日付款人为唐皓兵的工商银行网上银行电子回单2张;2、2014年6月18日付款人为吴红英的工商银行网上银行电子回单。用以证明吴红英和唐皓兵同日向鄂州市花湖致远房地产开发有限公司支付购房款,其中吴红英支付的149000元明确用途为购房款,不是用于本案借款。
被上诉人葛伟、被上诉人邓红英、被上诉人胡业石、被上诉人胡太平在二审举证期限内未提交新的证据。
经庭审质证，被上诉人胡太平对上诉人赵德荣提交的证据一、证据二、证据三无异议。
上诉人吴红英对上诉人赵德荣提交证据一的真实性无异议,对其证明目的有异议,认为均是唐皓兵的购房款,与本案无关。上诉人吴红英对上诉人赵德荣提交证据二有异议,认为从记账凭证上可以看出吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司形成了借贷关系,吴红英的借款是单独向鄂州市花湖致远房地产开发有限公司出借,赵德荣将唐皓兵的购房款与吴红英的借款混为一谈。上诉人吴红英对上诉人赵德荣提交证据三的真实性无异议,对其证明目的有异议,认为唐皓兵支付购房款与本案无关联;吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司从未签订过购房协议,双方是借贷关系。
对上述有争议的证据，本院认为：上诉人赵德荣提交的证据一是付款人为唐皓兵的银行电子回单及收据,与本案不具有关联性,故对上诉人赵德荣提交的证据一,本院不予采信。上诉人赵德荣提交的证据二记账凭证上已载明“向吴红英借款”,与《借款协议》相互印证,证实了吴红英与鄂州市花湖致远房地产开发有限公司存在借款关系,故对上诉人赵德荣提交的证据二,本院予以采信。因记账凭证上已载明149000元系向吴红英借款,对上诉人赵德荣提交证据三的真实性予以采信,但对其证明目的不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：针对上诉人吴红英、赵德荣的上诉，（一）关于《借款协议》的效力问题。(1)《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效,该条款所指的“目的”应当是合同双方的共同目的,是双方通谋的结果,而非单独哪一方的目的。本案中,鄂州市花湖致远房地产开发有限公司非法吸收公众存款应是其单方行为,上诉人吴红英作为出借方并不知晓,故一审以该条款规定作为认定《借款协议》无效的理由不充分。(2)上诉人吴红英出借本金为500000元,其已收取了20000元利息,依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，上诉人吴红英所收取的20000元利息应当冲抵500000元本金,该司法解释的规定与《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”规定的合同无效后处理方式是相一致的;同时,(2016)鄂0704刑初305号刑事判决、(2017)鄂07刑终46号刑事判决认定袁园、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司以开发上上坊工程项目之机,于2009年至2014年间以高额回报等方式向社会不特定对象吸收资金,本案借款又发生在2014年,该借贷行为是刑事案件被告人袁园、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司非法吸收公众存款的犯罪行为,袁园、鄂州市花湖致远房地产开发有限公司因此已受到相应的刑事制裁,而刑事法律是强制性规范,故鄂州市花湖致远房地产开发有限公司与上诉人吴红英之间签订的《借款协议》违反了法律的强制性规定,应认定为无效合同。上诉人吴红英上诉认为应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定认定《借款协议》、担保关系有效的上诉理由不能成立,本院不予支持。
（二）关于保证合同的效力及保证人责任承担的问题。(1)《借款协议》约定的履行期为2014年6月11日至2014年12月11日,而从上诉人吴红英一审提交的起诉状中的起诉时间看,其是于2015年6月9日起诉至一审法院,一审法院同日向吴红英出具了起诉材料清单,说明上诉人吴红英是在主债务履行期限届满之日起6个月内向本案中三位保证人主张了权利,三保证人的保证责任不能免除。(2)因主合同《借款协议》认定为无效合同,本案所涉保证合同作为从合同亦应认定为无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”的规定,本案中,鄂州市花湖致远房地产开发有限公司向吴红英借款并签订了《借款协议》,鄂州市花湖致远房地产开发有限公司并未提供物的担保,仅是由本案中上诉人赵德荣、被上诉人葛伟、被上诉人胡业石提供人的担保,三保证人并未审查鄂州市花湖致远房地产开发有限公司的资信情况,三保证人主观上存在过错,结合《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第五条的规定,一审对鄂州市花湖致远房地产开发有限公司所欠上诉人吴红英的借款在160000元范围内承担连带清偿责任并无不当。(3)上诉人赵德荣上诉认为应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，且认为该规定是基于合法有效的连带责任担保,是按责任大小按份确定承担,而本案所涉保证合同因主合同无效而导致从合同无效,因此与上述法律规定并不相符,不应适用上述规定,故上诉人赵德荣上诉认为应按其在本案中的过错责任大小按份承担偿还吴红英不超过16000元的民事责任的上诉理由不能成立,本院不予支持。
综上，上诉人吴红英、上诉人赵德荣的上诉请求均不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4180元，由上诉人吴红英负担1000元,上诉人赵德荣负担3180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐 志 刚
审 判 员 李 志 伸
审 判 员 缪 冬 琴
二〇一八年九月十二日
法官助理 郭玥彤书记员陈杰