云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）云01民初377号原告：李昆，男，汉族，1971年7月7日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张冰冰，云南国浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈莺，云南国浩律师事务所律师。被告：云南奥宸房地产开发有限公司。住所：昆明市西山区环城西路577号云南省社会科学院科研大楼**层。法定代表人：邹建明。委托诉讼代理人：周玲，女，彝族，1979年9月2日出生，住云南省昆明市五华区。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：姜敏燕，女，汉族，1987年3月23日出生，住云南省昆明市西山区。系该公司工作人员。第三人：中国建设银行股份有限公司云南省分行。住所：云南省昆明市金碧路中段建行大厦。负责人：高升亮。委托诉讼代理人：杨建荣，云南天之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方银峰，云南天之泰律师事务所律师。原告李昆诉被告云南奥宸房地产开发有限公司（以下简称奥宸公司）、第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行（以下简称建设银行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，因原告提出解除与第三人签订的借款合同并申请将其追加为第三人，本院于2017年7月2日依法将其追加为本案第三人，并于2017年8月24日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈莺，被告委托代理人姜敏燕、周玲，第三人委托代理人杨建荣、方银峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李昆向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付应退购房款人民币9585564.07（以下均为人民币），以及按照每月2.5%的利率向原告支付资金占用费至被告付清所有款项并结清银行贷款余款之日止，暂计算至2017年2月6日为68720.29元；2.判令被告立即向原告支付奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304号房的银行按揭贷款本金、利息及按照月利率2.5%计算的资金占用费，暂计算至2017年2月6日为353924.95元；3.判令解除李昆、云南奥宸房地产开发有限公司和中国建设银行股份有限公司云南省分行共同分别签订的2份《个人住房(商业用房)借款合同》；4.判令云南奥宸房地产开发有限公司向中国建设银行股份有限公司云南省分行偿还自2份《个人住房(商业用房)借款合同》解除之日起的借款本金及利息；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月21日，李昆与奥宸公司签订购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的五份《商品房购销合同》，并于2014年4月24日进行了登记备案，合同登记号分别为KM2014042425669、KM2014042425674、KM2014042425684、KM2014042425687、KM2014042425692；同日，李昆与云南奥宸签订购买A1幢写字楼1301、1302号房的两份《商品房认购协议》。2014年3月7日，李昆通过华夏银行网上银行向云南奥宸转账支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的购房定金合计50万元；2014年4月2日和4月15日，李昆通过华夏银行网上银行向奥宸公司转账支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的购房首付款合计10767389元。2014年4月22日，李昆支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号房的购房首定金合计人民币20万元。李昆、奥震公司与第三人共同分别签订2份《个人住房(商业用房〉借款合同》并办理了公证。李昆分别向中国建设银行股份有限公司云南省分行借款88万、232万用于购买云南奥宸房地产开发有限公司开发的位于昆明市广福路财富广场A幢A1单元第13层1303号、1304号房屋，借款期限都为120个月，还款方式均为等额本金，担保方式为抵押加阶段性保证。由于奥宸公司的资金链出问题，无法实现房屋交付目的。因此，李昆与奥宸公司于2015年1月23日达成一致意见，签订了《关于云南奥宸房地产开发有限公司与业主李昆解除五份的协议》。该《解除协议》约定：“一、甲、乙双方一致同意解除合同备案登记号为：KM2014042425674、KM2014042425669、KM2014042425692、KM2014042425684、KM2014042425687五份《商品房购销合同》……。二、甲、乙双方一致同意解除奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号房的两份《商品房认购书》。三、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303号及1304号两套房屋的所交的首付款￥3，551，119.00元，并由甲方承担2014年6月6日至2014年12月31日期间乙方因购买上述两套房屋的银行贷款本金及利息合计￥288，270.77元。四、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1305号、1306号、1307号三套房屋所支付的首付款￥7，716，270.00元。五、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号两套房屋所支付的定金合计￥200，000.00元。六、综合第二、四、五条，甲方应退还的乙方已付款项共计：￥11，755，659.77元……甲方补偿乙方的资金占用费，从乙方每笔款项的付款时间起，以每月2.5%的利率进行计算，资金占用费计算截止2014年11月30日，共计：￥2，208，860.07.七、甲方在2015年2月10日前，先直接支付给乙方￥4，000，000.00元……八、在甲方向建设银行偿还完毕乙方名下A1幢写字楼1303号及1304号房屋的贷款后，甲、乙双方在甲方指定银行开立共管账户……甲方于2015年2月28日再将剩余的款项（除前述第七条已支付的￥4，000，000.00元以外的款项）打入共管账户中……在解除前述五份《商品房购销合同》及撤销合同备案登记手续后，共管账户里所有的资金归乙方所有。九、鉴于在2015年2月10日前，乙方还面临需在2015年1月6日、2015年2月6日共支付建设银行两期按揭贷款，如在2015年l月6日前或2015年2月6日前甲方未结清乙方银行贷款余款，导致乙方支付了建设银行上述任一期按揭贷款的，则甲方在2015年2月28日前一并将乙方实付的上诉按揭贷款的金额支付给乙方。十、在2015年2月28日前，甲方必须向乙方付清第五条约定的全部款项且甲方必须结清乙方银行贷款余额，如甲方逾期的，则甲方应付乙方的资金占用费按月利率5%计算（且乙方支付的全部按揭贷款都须计算资金占用费），自乙方每笔款项的付款时间起计算至甲方付清乙方所有款项并结清乙方银行贷款余款之日止，同时乙方已付银行的全部按揭贷款均由甲方承担。”2015年6月6日，云南奥宸房与李昆签订了“关于云南奥宸房地产开发有限公司与业主李昆解除五份《商品房购销合同》的协议的工作备忘，双方确认：“……三、奥宸地产已于2015年2月16日支付人民币壹佰万元整，2015年4月9日支付人民币贰佰万元整，2015年5月13日支付人民币壹佰万元整，截止目前甲方向乙方共计支付人民币肆佰万元整。四、截止2015年6月4日奥宸地产剩余应付款合计：￥10，239，862.87元。”2016年6月21日，云南奥宸与李昆就原解除协议签订了《补充协议》，该协议约定：“（1）、截止2016年5月30日甲方欠乙方款项合计人民币10，504，342.98元。甲方须于本合同签订之日向乙方支付人民币50万元。（2）、截止2016年5月30日至2016年8月30日甲方欠乙方资金占用费（按月利率2.5%计算），同时甲方须按月利率2.5%支付乙方资金占用费直至款项结清为止。（3）、甲方将其开发的财富广场一期C栋4楼的4-1号商铺……4-20号商铺备案到乙方名下作为甲方欠款的担保。（4）、若到2016年8月30日，甲方仍未全额归还上述欠款及资金占用费，则将财富广场一期C栋4楼整层的剩余部分全部备案至乙方名下并将上述财富广场一期C栋4楼的整层商铺在2016年9月15日前交付给乙方使用……”2016年11月8日，云南奥宸与李昆签订补充协议（二），该协议约定：“1、2016年11月20日前，甲方向乙方支付人民币捌拾万元；2、2016年11月30日前，甲方向乙方支付人民币不少于伍拾万元；3、2016年12月31日前，甲方按双方于2016年6月21日签订的补充协议所述金额及资金占用费计算方式向乙方全款还清。若甲方未能如期按上述任何一个时间段向乙方支付还款金额，甲方自违约之日起一周内将财富广场一期C栋4楼整层的剩余部分全部备案至乙方名下……本补充协议仅就甲乙双方于2016年6月21日所签订《补充协议》的还款时间及还款金额进行确认，其余关于甲方的违约责任及财富广场一期C栋4楼整层楼的交付及使用条件均不做任何改变。”李昆与奥宸公司于2016年6月23日签订购买奥宸财富广场一期C栋4-1号商铺至4-20号商铺的20份《商品房购销合同》，并于2016年6月30日进行了登记备案，以此作为云南奥宸向李昆支付退房款的担保。被告奥宸公司答辩称，奥宸公司与原告协商同意于2015年1月23日解除本案商品房购销合同，奥宸公司也同意向原告退还购房款，只是认为主张的资金占用费按照每月2.5%的标准计算过高，应当按照每月2%计算。第三人述称：首先，原告与奥宸公司的商品房购销合同是否解除不影响原告与第三人之间的借款合同，原告仍应当按照约定向第三人归还尚欠借款本金和利息。其次，原告与奥宸公司解除了房屋购销合同，并且奥宸公司还向李昆退还了部分购房款，李昆应当按照借款合同的约定先行退还所欠第三人的借款。最后，奥宸公司还拿其他房屋抵押给原告作为本案退还房款的担保，而根据原告的诉讼请求，其所欠第三人的剩余借款由奥宸公司归还，则原告已经双重获利，明显不公平。当事人围绕无诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷作证。对于本案事实，本院认定如下：2014年4月21日，李昆与奥宸公司签订购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的五份《商品房购销合同》，并于2014年4月24日进行了登记备案，合同登记号分别为KM2014042425669、KM2014042425674、KM2014042425684、KM2014042425687、KM2014042425692；同日，李昆与奥宸公司签订购买A1幢写字楼1301、1302号房的两份《商品房认购协议》。2014年3月7日，李昆向奥宸公司转账支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的购房定金合计50万元；2014年4月2日和4月15日，李昆向奥宸公司转账支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303、1304、1305、1306、1307号房的购房首付款合计10767389元。2014年4月22日，李昆支付购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号房的购房首定金合计20万元。李昆、奥震公司与第三人分别签订2份《个人住房(商业用房〉借款合同》并办理了公证。李昆分别向建设银行借款88万、232万用于购买云南奥宸房地产开发有限公司开发的位于昆明市广福路财富广场A幢A1单元第13层1303号、1304号房屋，借款期限都为120个月，还款方式均为等额本金，担保方式为抵押加阶段性保证。李昆以上述所购房屋设立抵押，建设银行为抵押权人。之后因奥宸公司无法交付涉案房屋。李昆与奥宸公司于2015年1月23日签订《关于云南奥宸房地产开发有限公司与业主李昆解除五份的协议》。该《解除协议》约定：“一、甲、乙双方一致同意解除合同备案登记号为：KM2014042425674、KM2014042425669、KM2014042425692、KM2014042425684、KM2014042425687五份《商品房购销合同》……。二、甲、乙双方一致同意解除奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号房的两份《商品房认购书》。三、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1303号及1304号两套房屋的所交的首付款￥3，551，119.00元，并由甲方承担2014年6月6日至2014年12月31日期间乙方因购买上述两套房屋的银行贷款本金及利息合计￥288，270.77元。四、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1305号、1306号、1307号三套房屋所支付的首付款￥7，716，270.00元。五、甲方退还乙方购买奥宸财富广场二期A1幢写字楼1301、1302号两套房屋所支付的定金合计￥200，000.00元。六、综合第二、四、五条，甲方应退还的乙方已付款项共计：￥11，755，659.77元……甲方补偿乙方的资金占用费，从乙方每笔款项的付款时间起，以每月2.5%的利率进行计算，资金占用费计算截止2014年11月30日，共计：￥2，208，860.07.七、甲方在2015年2月10日前，先直接支付给乙方￥4，000，000.00元……八、在甲方向建设银行偿还完毕乙方名下A1幢写字楼1303号及1304号房屋的贷款后，甲、乙双方在甲方指定银行开立共管账户……甲方于2015年2月28日再将剩余的款项（除前述第七条已支付的￥4，000，000.00元以外的款项）打入共管账户中……在解除前述五份《商品房购销合同》及撤销合同备案登记手续后，共管账户里所有的资金归乙方所有。九、鉴于在2015年2月10日前，乙方还面临需在2015年1月6日、2015年2月6日共支付建设银行两期按揭贷款，如在2015年l月6日前或2015年2月6日前甲方未结清乙方银行贷款余款，导致乙方支付了建设银行上述任一期按揭贷款的，则甲方在2015年2月28日前一并将乙方实付的上诉按揭贷款的金额支付给乙方。十、在2015年2月28日前，甲方必须向乙方付清第五条约定的全部款项且甲方必须结清乙方银行贷款余额，如甲方逾期的，则甲方应付乙方的资金占用费按月利率5%计算（且乙方支付的全部按揭贷款都须计算资金占用费），自乙方每笔款项的付款时间起计算至甲方付清乙方所有款项并结清乙方银行贷款余款之日止，同时乙方已付银行的全部按揭贷款均由甲方承担。”2015年6月6日，云南奥宸房与李昆签订了“关于云南奥宸房地产开发有限公司与业主李昆解除五份《商品房购销合同》的协议的工作备忘，双方确认：“……三、奥宸地产已于2015年2月16日支付人民币壹佰万元整，2015年4月9日支付人民币贰佰万元整，2015年5月13日支付人民币壹佰万元整，截止目前甲方向乙方共计支付人民币肆佰万元整。四、截止2015年6月4日奥宸地产剩余应付款合计：￥10，239，862.87元。”2016年6月21日，云南奥宸与李昆就原解除协议签订了《补充协议》，该协议约定：“（1）、截止2016年5月30日甲方欠乙方款项合计人民币10，504，342.98元。甲方须于本合同签订之日向乙方支付人民币50万元。（2）、截止2016年5月30日至2016年8月30日甲方欠乙方资金占用费（按月利率2.5%计算），同时甲方须按月利率2.5%支付乙方资金占用费直至款项结清为止。（3）、甲方将其开发的财富广场一期C栋4楼的4-1号商铺……4-20号商铺备案到乙方名下作为甲方欠款的担保。（4）、若到2016年8月30日，甲方仍未全额归还上述欠款及资金占用费，则将财富广场一期C栋4楼整层的剩余部分全部备案至乙方名下并将上述财富广场一期C栋4楼的整层商铺在2016年9月15日前交付给乙方使用……”2016年11月8日，云南奥宸与李昆签订补充协议（二），该协议约定：“1、2016年11月20日前，甲方向乙方支付人民币捌拾万元；2、2016年11月30日前，甲方向乙方支付人民币不少于伍拾万元；3、2016年12月31日前，甲方按双方于2016年6月21日签订的补充协议所述金额及资金占用费计算方式向乙方全款还清。若甲方未能如期按上述任何一个时间段向乙方支付还款金额，甲方自违约之日起一周内将财富广场一期C栋4楼整层的剩余部分全部备案至乙方名下……本补充协议仅就甲乙双方于2016年6月21日所签订《补充协议》的还款时间及还款金额进行确认，其余关于甲方的违约责任及财富广场一期C栋4楼整层楼的交付及使用条件均不做任何改变。”2017年2月6日，原告与奥宸公司签订《确认函》，奥宸公司确认截至2017年2月6日，奥宸公司应向原告退房款9585564.07元，以及按照2.5%计算奥宸公司自20165年5月30日至2017年2月6日的资金占用费68720.29元，截至2017年2月6日，奥宸公司应付原告A1-1303、1304的按揭贷款353924.95元。本院认为：归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、原告要求被告支付的资金占用费是否过高，应否调减？二、原告、被告与第三人签订的借款合同应否解除？三、若借款合同解除，原告所欠第三人剩余本金、利息由谁归还？针对争议焦点一，本院认为，原告与奥宸公司在解除商品房购销合同后通过补充协议确认截至2016年5月30日，奥宸公司欠原告10504342.98元，并约定奥宸公司按照月利率2.5%支付原告资金占用费直至款项结清为止，现奥宸公司认为合同约定过高，要求按照月利率2%计算资金占用费。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原告未提交证据证明除受到资金被占用的损失外，还受到其他损失。故奥宸公司要求按照月利率2%调减资金占用费的意见有法律依据，本院予以支持。针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”根据该规定，原告主张解除与第三人以及奥宸公司签订的两份《个人住房（商业用房）借款合同》的诉讼请求，本院予以支持。第三人认为借款合同第十九条约定借款人与售房人签订的商品房购销合同被解除的，购房人仍应承担本合同项下的还款义务。因借款合同已经解除不再履行，故还款义务人应当根据法律的规定确定。针对争议焦点三，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”因此，应由奥宸公司承担款项的返还责任，故原告要求奥宸公司退还其用自己资金支付的购房款及向第三人归还的借款本金和利息，以及要求奥宸公司偿还尚欠第三人的按揭款本金及利息，其请求符合法律规定，本院予以支持。据此，本院依照依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告李昆、被告云南奥宸房地产开发有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行于2014年5月20日签订的两份《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告云南奥宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告李昆购房款9585564.07元，以及以9585564.07元为基数；自2016年5月30日起至全部款项还清之日止，按照月利率2%计算的资金占用费；三、被告云南奥宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告李昆偿还的贷款本息，（截至2017年2月6日为353924.95元，云南奥宸房地产开发有限公司应返还的金额应以李昆最后实际支付的金额为准）；四、被告云南奥宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向第三人中国建设银行股份有限公司云南省分行偿还原告李昆尚欠的贷款本金余额及利息（贷款本息以中国建设银行股份有限公司云南省分行于判决生效当月出具的还款明细单为准）；五、驳回原告李昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81849元，保全费5000元，由被告云南奥宸房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  刘 涛人民陪审员  王昆生人民陪审员  朱 暄二〇一七年九月二日法官 助理  陈 栋书 记 员  白游宇