天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终5122号上诉人（原审被告）：天津创研科技产业园投资有限公司，住所地天津市南开区长江道94号（科技园）。法定代表人：李宏，总经理。委托诉讼代理人：张艳培，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李承熙，天津秋水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭建文，男，1984年4月6日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：郭建武（郭建文之兄），住天津市南开区。委托诉讼代理人：张新锋，天津金久煦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张传堂，男，1967年9月29日出生，汉族，无职业，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人天津创研科技产业园投资有限公司因与被上诉人郭建文、张传堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初9564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津创研科技产业园投资有限公司的委托诉讼代理人张艳培、李承熙，被上诉人郭建文的委托诉讼代理人郭建武、张新锋，被上诉人张传堂及其委托诉讼代理人李志艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津创研科技产业园投资有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带责任，或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担连带赔偿责任。上诉人并非《最高人民法院》所指的发包人或分包人，对于回收废品的相关事宜亦不需要作业人员提供任何资质文件，被上诉人郭建文自身存在过错的情况下造成损失，且该事件属于意外事件，郭建文是张传堂招来进行废品回收的，发生事故的责任应由张传堂承担，上诉人不应承担连带赔偿责任。郭建文辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：另案生效仲裁及判决文书已经充分证明2014年9月上诉人厂区内房屋发生火灾，房屋有钢架没有清理，之后上诉人找到从事废品回收工作的张传堂，协商由张传堂对房屋钢架拆除进行废品回收。之后张传堂找郭建文拆除钢架，在拆除钢架的过程中郭建文被砸伤，上述事实有该判决书中上诉人的自认和仲裁裁决为证。由于上诉人没有安全措施，导致郭建文受伤，应由张传堂和上诉人共同承担连带责任。张传堂辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实及理由:张传堂是受上诉人的委托拆除钢架，只起到介绍的作用，不是雇用郭建文。张传堂是负责废品回收的，回收拆除后地面上的钢架，上诉人也自认张传堂的工作是回收废旧钢材，而不是空中摇摇欲坠的钢架，这说明拆除钢架不是张传堂的工作，张传堂没有义务雇人来拆除钢架。上诉人自认拆除钢架的实际作业是由其组织施工人员，由机器作业完成，郭建文是拆除钢架受伤，这说明郭建文是受雇于上诉人，用来拆除钢架，上诉人与郭建文是劳务关系。郭建文在拆除钢架过程中自身存在过错，没有采取安全保护措施，应对自己造成受伤的事实存在过错，过错程度不仅仅是一审判决认定的20%，应大于20%。张传堂因经济困难，没有能力支付上诉费，故没有提起上诉，坚持一审中主张的观点，张传堂是帮助上诉人找人干活，并没有雇用郭建文。郭建文向一审法院起诉请求：1.判决天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂连带赔偿郭建文医疗费13675.23元、住院伙食补助费13500元、交通费2000元、误工费203127元、护理费72000元、营养费27000元、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费50000元；2.判决天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂按照郭建文伤残等级和发生的鉴定费，连带赔偿郭建文伤残赔偿金、伤残鉴定费和被抚养人生活费；3.本案诉讼费由天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂承担。后郭建文变更诉讼请求为：1.判令天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂连带赔偿郭建文医疗费12884.63元、住院伙食补助费13400元、交通费2000元、误工费67709元、护理费72000元、营养费27000元、精神损害抚慰金20000元、伤残赔偿金149925.6元、被抚养人生活费114967.6元、鉴定费6660元，合计486546.83元；2.本案诉讼费用由天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂承担。一审法院认定事实：2014年9月15日，天津创研科技产业园投资有限公司经营管理的天津市南开区长江道94号不锈钢交易城内厂房失火，后天津创研科技产业园投资有限公司找到从事废品回收工作的张传堂，约定由张传堂对失火房屋钢架进行废品回收。2014年9月20日，张传堂找来连同郭建文在内的共计7人到天津创研科技产业园投资有限公司处拆除失火房屋钢架。2014年9月21日，郭建文在拆除钢架过程中被砸伤。当日，郭建文在天津医科大学总医院住院治疗至2015年1月16日。入院诊断为：右股骨干骨折；左第2、3跖骨骨折；左足脱套伤；急性开放性颅脑损伤；右颞硬膜外血肿（创伤性）；右额骨骨折；颅内积气；肺挫裂伤；全身多发软组织挫裂伤。住院期间天津医科大学总医院为原告先后行“左足伤口清创缝合VSD负压引流术”、“右额颞硬膜外血肿清除术”、“右股骨干骨折切开复位加锁髓内针内固定术”、“左第2、3跖骨切开复位钛板螺钉内固定术”、“额部伤口清创VSD负压引流术”。出院诊断为：股骨干骨折（右侧）；开放性跖骨骨折（左侧）；足脱套伤（左侧）；肩胛骨骨折（左侧）；急性开放性颅脑损伤；额颞硬膜外血肿（创伤性右侧）；额骨骨折（右侧）；颅内积气；肺挫裂伤；全身多发软组织挫裂伤。2015年3月6日至同月16日第二次入住天津医科大学总医院住院，入院诊断及出院诊断均为：颅脑损伤术后伤口感染；右股骨骨折术后；左侧跖骨骨折术后。期间天津医科大学总医院为原告行头部伤口清创缝合术。2017年3月16日至同月23日入住太和和美医院住院，入院诊断及出院诊断均为：右股骨骨折内固定术后。期间太和和美医院为郭建文行右股骨骨折内固定取出术。事发后，郭建文因要求与天津创研科技产业园投资有限公司确认劳动关系引发劳动争议，进而提起劳动仲裁。2015年6月19日，天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会做出南劳人仲案字（2015）第440号仲裁裁决书，驳回郭建文要求确认与天津创研科技产业园投资有限公司存在劳动关系的请求，并在该仲裁裁决书中认定，郭建文系由从事废品回收工作的张传堂安排到天津创研科技产业园投资有限公司处拆除失火房屋钢架，其干活费用从变卖废品的钱款中支付。上述仲裁裁决书已经发生法律效力。2017年5月5日，郭建文在一审法院起诉天津创研科技产业园投资有限公司劳务合同纠纷案，诉请确认郭建文与天津创研科技产业园投资有限公司存在雇佣关系。一审法院认为：天津创研科技产业园投资有限公司经营管理的不锈钢交易城内厂房失火后找到从事废品回收工作的张传堂，约定由张传堂对失火房屋钢架进行废品回收，郭建文虽坚持主张张传堂受天津创研科技产业园投资有限公司委托找到郭建文一同拆除失火房屋钢架，但对此并未提供充分证据加以证明，而已发生法律效力的天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案字（2015）第440号仲裁裁决书中认定，郭建文系由张传堂安排到天津创研科技产业园投资有限公司处拆除失火房屋钢架，因此不能认定郭建文拆除失火房屋钢架的行为系受天津创研科技产业园投资有限公司的授权或指示范围内的劳务活动。据此，一审法院作出（2017）津0104民初5017号民事判决书，判决驳回郭建文的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。另，郭建文与其妻闫永芹育有一子一女，长子郭飞飞于2011年4月15日出生；长女郭晴晴于2009年6月19日出生。郭建文之父郭宗士于1953年10月16日出生，郭建文之母张素连于1953年10月10日出生；郭宗士与张素连有两子、两女。2015年5月30日，太和县倪邱镇孙庙村民委员会出具《证明》一份，内容为：兹有孙庙村委会郭庄自然村村民郭建文，男，因家中妻子有病，两个孩子年幼，父母年纪大，身体不好不能劳动，未有任何经济收入，家中经济十分困难，情况属实，特此证明。2017年4月26日，太和县倪邱镇孙庙村民委员会及太和县倪邱镇人民政府出具《证明》一份，内容为：兹有我村委会郭庄自然村村民郭宗士342123195310163917张素连342123195310103906夫妇现有子女两人，长子郭建武342123198001113995，次子郭建文，情况属实，特此证明。2017年8月16日，天津市西青区西营门街小稍直口村民委员会出具《证明》一份，内容为：郭建文（身份证号）自2012年3月至今租住在坐落天津市西青区小稍直口村幸福南里8条15号刘光军家的房屋内，特此证明。2017年9月1日，天津市南开区第二中心小学出具《证明》一份，内容为：二年一班郭晴晴同学是第二中心小学的学生，特此证明。2015年9月23日，金贝儿幼儿园出具《证明》一份，内容为：金贝儿幼儿园证明，郭晴晴小朋友在我幼儿园就读已有3年时间，特此证明。2017年12月26日，天津市南开区安全生产监督管理局向一审法院出具《证明》一份，内容为：2014年9月21日在天津市南开区天津创研科技产业园投资有限公司所属的不锈钢交易城内，在拆除火灾后房屋废墟时发生一起造成一人重伤的生产安全事故，伤者郭建文，男，安徽太和县人。特此证明。本案在审理过程中，郭建文申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经一审法院委托，2017年11月9日，天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.鉴定诊断：脑疾病、损伤和功能紊乱所致的智能缺损；2.伤残评定：九级伤残；3.建议郭建文伤后误工期240日，护理期150日，营养期120日。同月14日，天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：郭建文外伤致右额颞硬膜外血肿，右额骨骨折，并行右额颞硬膜外血肿清除术，为十级伤残。上述鉴定费合计6660元由原告预付。庭审中，郭建文表示其有兄弟姐妹四人，因其户籍所在地的民俗是女儿不负赡养义务，故太和县倪邱镇孙庙村民委员会及太和县倪邱镇人民政府出具的《证明》只载明其有两兄弟；郭建文方书写的借条数额为283000元，其中275900元支付了医药费，出院结算时退还了天津创研科技产业园投资有限公司3558.89元，上述票据由天津创研科技产业园投资有限公司持有；在郭建文第一次住院期间，天津创研科技产业园投资有限公司聘请的护理人员只对郭建文护理了50余天，而非96天，同时郭建文的家属也对郭建文进行了护理。天津创研科技产业园投资有限公司表示其已为郭建文垫付医疗费、血站的费用及护理费共计302480元，其中医疗费275900元，2014年9月26日至2014年12月30日期间的护理费17280元（180元/天×96天），购血款2200元，另给付郭建文7100元；护理费17280元由天津创研科技产业园投资有限公司给付了护理人员，护理人员出具了收条。一审法院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，依据当事人陈述及已生效的南劳人仲案字（2015）第440号仲裁裁决书及（2017）津0104民初5017号民事判决书可认定，天津创研科技产业园投资有限公司将拆除失火房屋钢架工作发包给张传堂，张传堂雇佣郭建文进行施工，天津创研科技产业园投资有限公司、张传堂间形成承包关系，郭建文与张传堂形成个人之间的劳务关系。张传堂未为郭建文提供安全的工作环境，致使郭建文在工作期间被倒塌的墙体砸伤，张传堂应承担过错责任；郭建文在火灾废墟处工作，其应当预见所在的工作环境存在安全隐患，因其对自身安全没有充分尽到注意义务，亦应承担相应责任，故一审法院认定张传堂对郭建文的损害后果承担80%的过错责任，郭建文对其自身的损害后果承担20%的过错责任。因天津创研科技产业园投资有限公司作为发包人将该工程给予没有相应资质的张传堂，存在选任的过失，且天津创研科技产业园投资有限公司任由施工人员在存在安全隐患的工作环境中施工，造成安全生产事故，故天津创研科技产业园投资有限公司与张传堂应对郭建文承担连带赔偿责任。对于郭建文主张的相关损失，一审法院依法作如下认定：1.医疗费：郭建文主张的医疗费合计为12884.63元，相关证据有住院病历、医疗费票据、挂号单据等，其中一张“送货单”记载的金额为115元，因“送货单”并非医疗费用凭证，故对该项费用一审法院不予认定；另,12769.63元（12884.63元-115元）与治疗郭建文的伤病存在关联性，一审法院予以认定；2.误工费：郭建文提交的天津市西青区西营门街小稍直口村民委员会出具《证明》，虽可证明郭建文自2012年3月始即在本市居住，但不能据此证明郭建文所从事的行业，故郭建文的误工费标准应依据本市上一年度职工年平均工资标准予以认定，参照《司法鉴定意见书》对误工期的评定，一审法院认定郭建文的误工费为42120元（63180元/年÷12个月×8个月）；3.护理费：依据相关法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中郭建文对天津创研科技产业园投资有限公司在郭建文首次住院期间为其聘请护理人员一节无异议，只对护理天数提出异议，但依据双方陈述及天津创研科技产业园投资有限公司提交的证据，应认定此期间天津创研科技产业园投资有限公司为郭建文聘请的护理人员护理郭建文的期间为96天具有高度可能性；因郭建文不能充分举证证明需二人护理，故郭建文主张其配偶在此96天的护理费一审法院不予支持；郭建文未充分举证证明其配偶因护理郭建文而减少的收入损失数额，故一审法院参照本市上一年度居民服务业标准及《司法鉴定意见书》对护理期的评定，认定郭建文的护理费为6201.86元[41920元/年÷365天×（30天×5个月-96天）]；4.交通费：因郭建文未充分举证证明其提交的全部交通费单据与本案具有关联性，故结合郭建文此期间就医情况，一审法院酌定交通费为1000元；5.住院伙食补助费：因郭建文住院治疗134天，故住院伙食补助费认定为13400元（100元/天×134天）；6.营养费：参照《司法鉴定意见书》对营养期的评定及原告伤病和医疗单位的医嘱，一审法院酌定郭建文的营养费为6000元；7.残疾赔偿金：依据天津市津实司法鉴定中心出具的二份《司法鉴定意见书》，郭建文的伤情分别构成九级和十级伤残，参照本市上一年度城镇常住居民人均可支配收入37110元的标准及相关规定，残疾赔偿金认定为155862元[37110元/年×20年×（20%＋1%）]；8.被扶养人生活费：依据原告发生此事故时被扶养人的年龄、被扶养人有其他扶养人的人数，结合太和县倪邱镇孙庙村民委员会出具的《证明》、太和县倪邱镇孙庙村民委员会及太和县倪邱镇人民政府出具的《证明》、天津市南开区第二中心小学出具的《证明》、金贝儿幼儿园出具的《证明》，及原告庭审中的陈述和相关法律规定，参照本市上一年度城镇常住居民人均消费支出28345元的标准，一审法院认定郭建文之子郭飞飞的扶养费为44643.38元（28345元×15年×（20%＋1%）÷2）、郭建文之女郭晴晴的扶养费为38690.93元（28345元×13年×（20%＋1%）÷2）、郭建文之父郭宗士的扶养费为22321.69元（28345元×15年×（20%＋1%）÷4）、郭建文之母张素连的扶养费为22321.69元（28345元×15年×（20%＋1%）÷4）；以上合计127977.69元；9.鉴定费：因天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已被一审法院采信并作为判决依据，故郭建文预付的6660元鉴定费一审法院予以认定。上述经济损失合计371991.18元，由郭建文承担74398.24元；由张传堂承担297592.94元，天津创研科技产业园投资有限公司承担连带赔偿责任。依据天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》对郭建文伤残程度的评定，一审法院酌定张传堂赔偿郭建文精神损害抚慰金17000元，天津创研科技产业园投资有限公司承担连带赔偿责任。天津创研科技产业园投资有限公司表示对已支付的款项向相关当事人保留主张返还的权利，一审法院照准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、判决生效后三十日内，张传堂赔偿郭建文314592.94元（含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金），天津创研科技产业园投资有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回郭建文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8598元，减半收取计4299元，由郭建文负担1519元，由张传堂及天津创研科技产业园投资有限公司连带负担2780元。二审中，上诉人天津创研科技产业园投资有限公司提交王某及王凯明的书面证言，证明不是让张传堂找人拆除钢架，是让他们回收钢材。被上诉人郭建文一方认为，王某的证言不属于新证据，证人应出庭作证，不能出庭，不能作为认定事实的依据，该证人证言的真实性不予认可。王凯明的证言不属于新证据，该证人是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，其证言有利于上诉人，不能作为认定事实的依据，对真实性不予认可。张传堂认为，证人王某、王凯明作证，应经过法庭当庭质证和询问，否则不能作为证据使用，王凯明与上诉人存在劳动关系，是事故的直接责任人，与本案的事实有利害关系，其证言与另案仲裁和诉讼中的陈述不一致。被上诉人郭建文提交另案郭建文起诉上诉人劳动争议案件的庭审笔录，其中该案中上诉人的代理人自认将拆除钢架的工程交给张传堂实施。上诉人对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，认为法院记录不是案件的事实，郭建文是墙体倒塌砸伤的，不是被钢架砸伤的，现在需要查清楚郭建文到底是被什么砸伤的。被上诉人张传堂对证据的形式真实性没有异议，对内容的真实性有异议，认为张传堂仅仅是受上诉人的委托找人拆除钢架，并非上诉人承包给张传堂。郭建文是在拆除钢架的时候受伤，因为拆除钢架墙体不稳，导致墙体倒塌。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案中证人王某及王凯明未出庭接受作证，其证言本院不予采信。另案中，王凯明在出庭作证时陈述其为上诉人员工，让张传堂拆除钢架。上诉人的委托代理人也陈述其公司将拆除工程交给张传堂。综合一审中的证据及另案中当事人陈述，足以认定上诉人将拆除钢架工程交给张传堂。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人天津创研科技产业园投资有限公司将拆除失火房屋钢架工作发包给被上诉人张传堂，被上诉人张传堂雇用被上诉人郭建文进行施工，上诉人天津创研科技产业园投资有限公司与被上诉人张传堂间形成承包关系，被上诉人郭建文与张传堂形成个人之间的劳务关系。被上诉人张传堂未为郭建文提供安全的工作环境，致使郭建文在工作期间被倒塌的墙体砸伤，张传堂应承担过错责任；郭建文在火灾废墟处工作，其应当预见所在的工作环境存在安全隐患，因其对自身安全没有充分尽到注意义务，亦应承担相应责任，一审法院认定张传堂对郭建文的损害后果承担80%的过错责任，郭建文对其自身的损害后果承担20%的过错责任，并无不当。上诉人天津创研科技产业园投资有限公司作为发包人将该高危险工程给予没有相应资质的张传堂，存在选任过失，且未对高危险工作环境作任何相应防范措施，造成事故发生，故上诉人天津创研科技产业园投资有限公司与被上诉人张传堂应对被上诉人郭建文的损失承担连带赔偿责任。综上所述，天津创研科技产业园投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1873元，由上诉人天津创研科技产业园投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉明代理审判员  邵 丹代理审判员  王 晶二〇一八年七月二十日书 记 员  王晓乐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......