云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终300号
上诉人（原审被告）保山市施甸县汇则通小额贷款有限公司。
住所地：云南省保山市施甸县甸阳镇摩苍路兰溪苑****号。
统一社会信用代码：9153052158739639XA。
法定代表人周易达，该公司执行董事。
委托代理人杨徐存，云南春裕律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郭金国，男，汉族，1968年2月11日生，农民，住云南省保山市施甸县。
被上诉人（原审被告）周易达，男，汉族，1962年7月26日生，经商，住云南省保山市隆阳区。
上诉人保山市施甸县汇则通小额贷款有限公司（以下简称汇则通公司）因与被上诉人郭金国、被上诉人周易达民间借贷纠纷一案，不服施甸县人民法院（2017）云0521民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人汇则通公司的委托代理人杨徐存，被上诉人郭金国到庭参加诉讼，被上诉人周易达经传票传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
上诉人汇则通公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人汇则通公司不承担责任。理由是：（一）一审认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人未为周易达提供任何形式的担保，《借款借据》未明确上诉人承担担保责任，公司章程也规定了公司资产不得为公司股东或其他个人债务提供担保。周易达在《借款借据》上盗盖公章，只是向郭金国明确其在汇则通公司有100万元股权，以及合同签订地点在汇则通公司，并无承担责任的意思表示。2、假设上诉人与被上诉人约定了连带责任担保，本案已过保证期间，汇则通公司的保证责任免除。郭金国提交的《授权委托书》是周易达个人出具的，未加盖汇则通公司公章，不能认定是职务行为，不能以此认定郭金国向汇则通公司主张过债权。3、假设担保关系成立并有效，一审认定的担保范围错误。《借款借据》约定的“否则，产生费用公司承担”，该担保费用明确为郭金国为实现债权产生的费用，同时周易达提供了其100万元股权质押，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，郭金国应先行使物的担保的权利，在不能完全受偿的余额范围内才可以向保证人主张保证利益。（二）一审认定涉案150万元借款系2014年郭金国与上诉人之间的200万元借贷关系转变而来，证据不足。（三）一审判决违背公平公正原则。1、一审认定周易达承担借款责任，却未判其承担任何诉讼费。2、郭金国一审要求汇则通公司作为借款人承担责任，而不是担保责任，一审判决不顾当事人的诉讼请求，违背了不告不理的原则。
被上诉人郭金国答辩称：（一）一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。借款时周易达是汇则通公司的总经理，200万元是公司借款，汇则通公司在借条上加盖了公章。还款50万元后，双方重新签订借条，公司作为担保人加盖了公章，故一审认定公司承担担保责任正确。该200万元本就是公司借款，周易达为达到公司不还款的责任，将公司由借款人变更为担保人，依然不能逃脱担保人的连带还款责任。即使上诉人主张担保合同无效，但被上诉人郭金国无过错，根据《中华人民共和国担保法》司法解释第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”上诉人汇则通公司依然要对150万元借款承担连带偿还责任。（二）一审适用法律正确。本案2015年9月22日重新签订借条约定还款期限是2016年3月21日，周易达持续还款的最后期限是2017年1月26日，诉讼时效从2017年1月26日开始计算，担保期限未超过。2016年8月周易达变更为法定代表人后，一直在持续还款，公司一直在履行担保职责，故一审认定公司是此笔借款担保人正确。周易达从借款开始就是汇则通公司的总经理，后变更为法定代表人，上诉人主张公司不同意担保的理由不成立。（三）周易达从一审开始就未出庭应诉，在公司法定代表人不在的情形下，汇则通公司无权提出上诉。
被上诉人周易达未应诉答辩。
郭金国一审诉讼请求是：1.依法判令被告偿还借款1500000元及约定利息和损失费；2.诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理确认的本案事实是：周易达与郭金国因借贷业务相识。2014年9月，时任被告汇则通公司总经理的周易达以公司资金周转不足为由并以汇则通公司名义向原告协商借款2000000元。原告同意后，双方委托云南单旭律师事务所律师徐某起草借条，后原告妻子段美芹与周易达共同到云南单旭律师事务所找徐某律师起草借条，借条内容为：汇则通公司向原告借款2000000元，借款人一栏为汇则通公司。借条打好后，因周易达称未带公司公章，须回公司拿公章，便与原告妻子段美芹一起离开了律师事务所。2014年9月22日段美芹用其中国建设银行账号为42×××59的银行卡转账支付给周易达账户2000000元借款。后偿还了本金500000元及相应利息。因借款本金发生变化，且借款到期未得到清偿，周易达与原告协商后于2015年9月22日重新以剩余借款向原告出具一份《借款借据》，借款金额为1500000元，借款期限半年，月利率为22.5‰，按月结息。并承诺“借款人愿意以自身在保山市施甸县汇则通小额贷款有限公司的股权（100万元原始股）作为抵押，2015年12月21日前归还500000元，到期未还，该500000元按月利率4%计算，剩余1000000元，按月利率3%计算，2016年3月21日前归还，否则，产生费用公司承担”。借款人为周易达，并在日期上加盖了汇则通公司的公章。借款到期后，借款未得到清偿，其中原告认可借款利息按月利率支付至2016年6月，2017年春节前又支付了2000元。
原审法院认为，第一、对于2014年9月汇则通公司与原告的2000000元借款是否真实存在的问题。证人徐某的证言证实了其在2014年9月起草过原告为出借人，汇则通公司为借款人，借款金额为2000000元的借条，并将借条交予周易达与郭金国之妻段美芹。证人未亲眼见证该借条加盖汇则通公司公章及交付借款的情况，但2014年9月22日原告之妻段美芹通过银行转账支付给周易达账户2000000元的时间与打借条的时间相符合，原告虽未出具汇则通公司授权周易达办理与原告借款及借款进入公司账户的证据，但周易达时为汇则通公司总经理，负责公司的日常经营与管理，其以公司名义与原告借款的事实符合表见代理的规定，因此，原审认定2014年9月汇则通公司与原告的2000000元借款真实存在。第二、对于2015年9月22日的借款是否由2014年9月原告与汇则通公司2000000元借款转化而来的问题。因二被告均未提交证据证实2014年9月22日的2000000元借款已经清偿或者周易达与原告之间还存在其他未清偿的债权，因此对原告提供借款借据载明1500000元借款是由2014年9月22日汇则通公司与原告2000000元借款转化而来的事实予以确认。第三、本案中是否发生了债务的转移，转移行为是否有效的问题。原审认为2015年9月22日借款借据的出具将原借款人汇则通公司变更为被告周易达，导致该债务发生了转移，周易达为变更后的债务人，虽原告称是周易达将原借条撕毁后强行将借款人变更为周易达自己而原告并未同意，但是原告并没有提交相关的证据予以证实，且原告作为完全民事行为能力人，在借条变更一年多的时间里一直未与周易达或者汇则通公司提出异议，据此，原审认为原告对债务转移是认可的。本案中的债务转移行为有效，周易达作为债务转移后的债务人应对借款承担还款责任。原告与周易达之间的债务已届清偿期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，对原告要求被告周易达返还借款1500000元的请求予以支持。至于利息，原告认可按月利率2.25%偿还至2016年6月22日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的利息的，人民法院予以支持”的规定，原告已收取的利息是按月利率2.25%，即年利率为27%计算，未超过年利率36%，被告周易达无权请求返还。对于未支付的利息以年利率24%予以支持。第四、对于汇则通公司是否应对借款承担保证责任，其保证方式是一般保证还是连带保证的问题。原告虽未提交汇则通公司经股东会同意公司对借款进行担保的证据，但被告周易达时为汇则通公司的总经理，负责公司的日常经营管理，其出具给原告的借款借据载明“2015年12月21日前归还500000元，到期未还，该500000元按月利率4%计算，剩余1000000元，按月利率3%计算，2016年3月21日前归还，否则，产生费用公司承担”的约定内容及落款日期上加盖的汇则通公司公章可以表明汇则通公司为借款的保证人，然而保证内容仅约定周易达到期未付借款及利息由公司承担相关费用，并未以周易达客观上没有能力清偿债务为前提，与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定有明显的不同，故不能认定汇则通公司为一般保证人。既然借款借据中并未明确约定汇则通公司的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，汇则通公司承担的是连带保证责任。第五、汇则通公司的保证责任是否已过保证期的问题。因双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案借款于2016年3月21日届期，保证期间为6个月（2016年3月22日至2016年9月21日）。原告虽在2017年2月24日才向本院起诉，但作为连带保证的债权人，原告只要在上述期间向汇则通公司主张过债权，汇则通公司就应当承担连带还款责任，从被告周易达提交的个人账户银行流水及原告的陈述来看，在2017年1月26日前被告周易达一直在断断续续的偿还借款利息。2016年8月周易达的身份由汇则通公司的总经理变更为公司的法定代表人，并于2016年12月17日以公司法定代表人的身份出具给原告授权委托书，授权原告负责催收公司债务人的借款以抵偿原告的债权的行为，可以推知原告在保证期间与汇则通公司主张过保证责任，保证责任未过保证期。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”的规定，汇则通公司应对借款1500000元及利息承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，被告周易达经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、由被告周易达于本判决生效之日起10日内一次性归还原告郭金国借款1500000元及按年利率24%计算支付自2016年6月23日起至借款实际偿还完毕之日止的利息。二、由被告保山市施甸县汇则通小额贷款有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
二审中，上诉人汇则通公司认为公司与郭金国不存在2014年9月借款200万元的事实。双方对一审认定的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：汇则通公司与郭金国、周易达之间的担保关系是否成立？汇则通公司对周易达的借款150万元是否承担连带还款责任？
二审中，汇则通公司向本院提交如下证据：
1、刑事立案材料及《司法会计鉴定意见书》，证明周易达长期盗用公司公章，涉嫌职务侵占、诈骗的事实。
2、施甸县人民法院（2016）云0521民初455号《民事判决书》，证明借款时周易达还是施甸金钰公司的法定代表人，本案《借款借据》中涉及的“公司承担责任”不是特指汇则通公司。
被上诉人郭金国质证认为，周易达是汇则通公司的法定代表人，其与公司之间是内部关系，与郭金国无关。承诺书加盖了汇则通公司的公章，与其他公司无关。
本院认为，上诉人二审提交的证据与本案无关，汇则通公司不能证明郭金国与周易达恶意串通损害公司利益，对其证明目的本院不予采信。
本院认为，2014年9月周易达以汇则通公司名义与郭金国协商借款事宜，后郭金国将200万元借款转入周易达个人账户，因无当时的借款借据佐证，不能认定该200万元是汇则通公司的借款。2015年9月22日周易达以个人名义出具《借款借据》，认可其为150万元的借款人，该150万元借据实际是2014年9月的200万元归还50万元后，双方重新结算形成的新的债权凭证，故郭金国与周易达借款关系成立，本案实际借款人是周易达。
周易达2015年出具的《借款借据》载明：“借款人愿意以自身在保山市施甸县汇则通小额贷款有限公司的股权（100万元原始股）作为抵押，2015年12月21日前归还500000元，到期未还，该500000元按月利率4%计算，剩余1000000元，按月利率3%计算，2016年3月21日前归还，否则，产生费用公司承担”，该借据并加盖了汇则通公司的公章，能证明汇则通公司对周易达不按期还款的后果将承担相应责任，双方争议的是该责任的性质和范围。借据上“产生费用公司承担”虽约定不明，但结合周易达2016年12月17日向郭金国出具的《授权委托书》，授权郭金国对汇则通公司的债权催收后用于归还郭金国的150万元借款，并将汇则通公司的相关债权凭证交给郭金国，周易达是汇则通公司的法定代表人，其行为已经代表汇则通公司向郭金国明确了由公司为150万元借款承担保证责任的意思表示，双方对保证方式没有约定，一审认定为连带责任保证正确，本院予以确认。汇则通公司不能证明周易达与郭金国恶意串通，或郭金国明知周易达无代理权，其以周易达已涉嫌刑事犯罪主张周易达不能代表公司的理由不能成立。
郭金国持汇则通公司的债权凭证向汇则通公司的债务人持续催收借款，汇则通公司并未提出异议，诉讼时效中断，保证期间未超过，汇则通公司主张已过保证期间的理由不能成立。
周易达在借款借据中承诺用其汇则通公司的100万元股权作抵押，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。故本案股权质押因未办理出质登记，质权尚未设立，上诉人汇则通公司主张先实现物的担保的理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元由上诉人汇则通公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 张 燕
审判员 田 旭
二〇一八年三月二十三日
书记员 王山果