湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5278号
上诉人（原审被告）：江岸区铭新社区养老院，住所地湖北省武汉市江岸区铭新街**号。
法定代表人：周玲玲，该院理事长。
委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪秀团，女,1959年12月25日出生,汉族,住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：汪余平，男，1984年9月29日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。系汪秀团之子。
委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北元申律师事务所律师。
原审第三人：武汉慨念新大药房有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区铭新街93号。
法定代表人：唐竹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王妙珍，女，1950年5月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。系唐竹母亲。
上诉人江岸区铭新社区养老院（以下简称铭新养老院）与被上诉人汪秀团、原审第三人武汉慨念新大药房有限责任公司（以下简称慨念新大药房）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
铭新养老院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪秀团的全部诉讼请求；本案诉讼费用由汪秀团承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、汪秀团与铭新养老院不存在劳动关系，汪秀团基于与铭新养老院存在劳动关系的全部诉讼请求没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十—条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。汪秀团到铭新养老院提供劳务时已超过法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体条件，双方为劳务关系，而非劳动关系，不受劳动合同法调整。汪秀团基于与铭新养老院存在劳动关系的全部诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。二、即使双方被认定为存在劳动关系，一审法院亦存在以下事实认定和法律适用错误情形。1.汪秀团到铭新养老院提供劳务的起始日期为2014年10月，而非2010年5月24日。2.汪秀团近十二个月的月平均劳务费为2911.42元，而非3500元。3.汪秀团在铭新养老院无法定节假日提供劳务的情形。4.双方劳务关系终止的原因是汪秀团不愿续签劳务合同。铭新养老院并无降低劳务费标准续签劳务合同情形。5.未支付两年以前未休年休假工资的举证责任应当由主张支付未休年休假工资的劳动者承担。一审法院关于未支付未休年休假工资的举证责任全部由用人单位承担的判定错误。
汪秀团答辩认为：1.双方存在劳动关系，汪秀团入职年满50岁，但不影响双方建立劳动关系，入职时间是2010年3月，是由单位代缴社保。2.一审法院要求铭新养老院提供十二个月的工资表，但铭新养老院未提供。3.汪秀团在法定节假日加班的情况，一审期间铭新养老院在开庭时已经自认。4.一审已查明，双方劳动关系终止是因为铭新养老院降低劳动报酬造成的，故应支付经济补偿金。5.一审中，铭新养老院未提供汪秀团已休年休假的证据，且未抗辩，视为对权利放弃。6.铭新养老院未提供工资标准的相关证据。7.铭新养老院无法提供汪秀团签字的离职证明，故汪秀团并非自动离职。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
慨念新大药房述称：汪秀团入职时已超过50岁且没交过社保，养老院没有资格交社保，故委托慨念新大药房代缴社保，是出于爱护关心护工，能为老人提供更好的服务。为了给汪秀团办社保，才和汪秀团签订了劳动合同。请求一审法院依法判决。
汪秀团一审诉讼请求：1.铭新养老院向汪秀团支付终止劳动合同补偿金26,250元；2.铭新养老院向汪秀团支付2010年3月5日至2017年3月15日休息日加班工资162,206.80元；3.铭新养老院向汪秀团支付2010年至2017年的年休假工资11,264.30元；4.铭新养老院向汪秀团支付2010年3月至2017年3月的法定节假日加班工资37,172.40元；5.铭新养老院协助汪秀团办理失业保险领取手续，不能办理则赔偿汪秀团失业保险损失16,275元。
一审法院认定事实：武汉市江岸区民政局于2010年5月24日向武汉市江岸区慨念新老年公寓发放的《民办非企业单位登记证书》，该单位住所为武汉市江岸区铭新街93号，业务范围为老年人养护，法定代表人为唐昌明。2014年12月17日，武汉市江岸区民政局作出《关于车站路老年公寓等6所老年公寓名称变更为社区养老院的通知》，称根据上级部门文件精神，经检查组验收，该区共有6所老年公寓提档升级并自通知下达之日统一更名为社区养老院，其中江岸区慨念新老年公寓更名为江岸区铭新社区养老院。2016年2月29日，经武汉市江岸区民政局批准，铭新养老院的法定代表人从唐昌明变更为周玲玲。
2010年春节之后，汪秀团入职原武汉市江岸区慨念新老年公寓，从事护理工作。2013年2月27日，汪秀团与原武汉市江岸区慨念新老年公寓签订了为期三年的《劳动合同》。2016年3月15日，汪秀团与更名之后的铭新养老院签订《劳动合同书》，双方约定该合同为固定期限合同（自2016年3月15日起至2017年3月14日止）；铭新养老院聘请汪秀团从事护理工作；按月计发工资，标准按工资管理制度执行。
关于汪秀团离职前的工资数额，铭新养老院提供的由汪秀团签字确认的2016年6月、2016年9月《江岸区铭新社区养老院员工工资表》显示汪秀团在上述两个月份的工资数额分别为3265元、3180元（包含社保的个人应缴部分300元/月）。廖翠姣自认铭新养老院保存有自2016年3月开始至今的员工工资表,但经一审法院释明，铭新养老院仍未提交，对此应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信汪秀团主张的3500元的月均工资。
一审另查明：汪秀团系1959年12月25日出生，2009年12月26日年满50周岁。铭新养老院自2014年10月开始为汪秀团缴纳各项社会保险直至2017年2月。2010年4月至2014年9月期间，汪秀团的社会保险由慨念新大药房缴纳。工商部门的企业信息咨询报告显示慨念新大药房的住所地与铭新养老院相同，即武汉市江岸区铭新街93号；法定代表人为唐竹；唐昌明系该公司股东，职务为经理；公司现为吊销状态。汪秀团至今尚未开始享受养老保险待遇。社会保险缴费记录显示汪秀团自2010年4月至2017年3月系连续就业状态。证人与汪秀团均证实为方便照顾老人，汪秀团系住在铭新养老院经营场所，作为护理工，汪秀团主要工作内容为照顾老人的生活起居，包括一日三餐及洗漱等；2015年3月份，周玲玲等人一起从王妙珍、唐昌明处接手了这家养老院，并施行了新的薪酬制度，以工作量确定每月工资，多劳多得，汪秀团的工资也增加至3,000元左右；如在法定节假日未休息，则多支付50元工资作为补偿。此外，铭新养老院现任院长廖翠姣称在双方劳动合同到期前，鉴于汪秀团存在向老人家属索要小费及经常在工作途中无故离开等不良行为，遂向汪秀团提出今后每月从汪秀团工资中拿出几百元给其他护工，双方即可续签劳动合同，汪秀团当场答应，但事后反悔，故双方最终未能续签劳动合同。
汪秀团于2017年3月24日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决铭新养老院支付终止劳动关系经济补偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资、协助办理失业保险领取手续，否则赔偿失业保险损失。该委于2017年3月27日作出岸劳人仲不字【2017】第319号《不予受理通知书》，以汪秀团超过法定退休年龄为由决定不予受理。汪秀团不服，诉至一审法院。
一审法院认为，结合汪秀团陈述、证人证言的内容以及汪秀团提交的两份书面劳动合同，一审认定自铭新养老院成立之日（2010年5月24日）双方即建立劳动关系。至2017年3月14日双方劳动关系解除，汪秀团在铭新养老院工作超过6年半，不足7年。铭新养老院辩称因汪秀团超过法定退休年龄故双方不构成劳动关系，但汪秀团虽年满50周岁，却尚未享受养老保险待遇。汪秀团在职期间接受铭新养老院管理，从事铭新养老院安排的工作并从铭新养老院领取工资，且双方曾签订书面劳动合同，铭新养老院也为汪秀团缴纳了社会保险，上述情形均符合形成劳动关系的实质要件，且法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系，故对铭新养老院的上述抗辩意见，不予采纳。故一审法院认定2010年5月24日至2017年3月14日期间汪秀团、铭新养老院双方存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，铭新养老院称汪秀团存在向老人家属索要小费等行为，但并未以此为由解除双方劳动关系，而是以此要求降低汪秀团的工资与之续签劳动合同，双方为此未能协商一致，劳动关系终止，因此汪秀团有权依据上述第五项规定向铭新养老院主张经济补偿金。数额为24,500元（3,500元/月×7个月）。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。汪秀团工作年限不足10年，每年可享受5天年休假，其中，2011年至2016年每年可享受5天、2017年1月1日至3月15日可享受1天（74天÷365天×5天=1.01天，不足一天部分不享受年休假），共计31天。现铭新养老院未举证证明汪秀团曾休年休假，或已向其支付未休年休假工资的事实，故对于汪秀团主张未休年休假工资差额的诉讼请求，予以支持，数额为9,977.01元（3,500元/月÷21.75天×31天×200%）。
铭新养老院否认汪秀团在2016年3月之后存在双休日加班行为，汪秀团也并未提交证据证明其在职期间存在休息日加班的情形，故对汪秀团主张的双休日加班工资，不予支持。证人廖某、孙某均证实2016年3月份周玲玲接手这家养老院后实行新的薪酬制度，若在法定节假日上班则多支付50元作为补偿，但铭新养老院却拒绝提供其保存的2016年3月份之后的工资发放记录，对此应承担不利后果，故法院对汪秀团主张的2016年3月份至2017年3月14日期间的法定节假日加班工资差额予以支持，数额为2,990.23元【3,500元/月÷21.75天×11天×（300%-100%）-50元/天×11天】（已扣除正常工作期间的工资以及已发放的50元/天的加班补偿）。汪秀团主张的2016年3月份之前的双休日加班工资以及法定节假日加班工资，因汪秀团未对此举证证实，也无证据证明铭新养老院掌握汪秀团该期间加班事实存在的证据而拒不提供，故对汪秀团主张的2016年3月份之前休息日加班及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。因铭新养老院已为汪秀团缴纳了社会保险，汪秀团可要求铭新养老院协助其办理失业保险申领手续，汪秀团主张失业保险损失，于法无据，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付解除劳动关系经济补偿金24,500元；二、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付未休年休假工资差额9977.01元；三、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付法定节假日工资差额2990.23元；四、铭新养老院于判决生效之日起十日内协助汪秀团办理失业保险金申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定；五、驳回汪秀团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。公告费260元，由铭新养老院负担。
二审审理期间，铭新养老院向本院提交新证据为：2016年3月至2017年2月员工工资表，工资表中反映汪秀团上述期间的劳务报酬发放情况，拟证明汪秀团离职前十二个月的月平均劳务报酬为2990元（已将代扣代缴的个人社保费300元纳入总额）。汪秀团质证意见为：1.除2016年10月工资表为他人代签不予认可外，其他均为汪秀团本人签字。2.2016年6月工资表存在修改迹象，且与一审提交的6月工资表金额3265元不相符合,故不予认可。3.2016年11月工资表存在修改，且汪秀团带班工资明确写明补休假8天，但被扣薪不予认可。4.2016年3月、4月工资未计算个人缴纳社保部分300元。5.2016年ll月、2016年8月工资表体现出铭新养老院有明确的带班薪酬制度，且汪秀团服从其管理制度，不需要与汪秀团商讨一次降薪扣款问题。故双方因铭新养老院降低工资待遇造成无法续签劳动合同，应当支付解除劳动关系经济补偿金。慨念新大药房请法院依法审核证据。本院经审核，对上述证据的真实性予以认可，对是否采信认定如下：根据《工资支付暂行条例》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，铭新养老院对汪秀团上述期间报酬发放情况应进行举证，但在铭新养老院已初步举证的情况下，汪秀团对自身报酬实发数额亦不能免除举证义务。在其未对铭新养老院提供的上述证据提供充分证据予以反驳并对月报酬3500元进行实质性举证的情况下，不能直接推定汪秀团月均报酬为3500元。汪秀团认为6月、11月金额有涂改痕迹，但未提供上述月份实发金额，在未提供反证的情况下以当事人签字确认证据为准。汪秀团本身未提供每月实发工资数额，其认为工作性质为24小时，长期加班，铭新养老院发放的工资金额与汪秀团应发工资金额严重不符，存在违法扣薪、降薪，少发工资的情形，可另行主张权益。据此，本院对具有汪秀团本人签字工资单予以采信。2016年10月为他人代签，根据举证责任分配原则由铭新养老院承担不利后果，仅该月份以汪秀团自行主张的3500元计酬。计算时应将扣缴的个人社保费用300元以及一审认定的已发放加班补偿550元纳入到工资总额。据此本院以2016年3月2050元、4月2050元，5月3131元，6月3265元，7月2965元，8月3425元，9月3180元，10月3500元，11月2322元，12月3010元；2017年1月3800元，2月3593元核算汪秀团离职前12个月的月均报酬为3070元。汪秀团、慨念新大药房二审期间未向本院提交新证据。
二审另查明：汪秀团已于2018年7月办理退休手续，开始领取退休金。
经审查，一审查明其他事实属实，本院依法予以确认。
关于铭新养老院与汪秀团之间成立劳动关系还是劳务关系的问题。根据查明的事实与现有证据，汪秀团入职时虽已经超过法定退休年龄，但当时并未享受养老保险待遇，且法律并未禁止用人单位对此情形下以劳动关系性质进行管理并约束双方的权利义务。汪秀团在职期间接受铭新养老院管理，从事铭新养老院安排的工作并从铭新养老院领取报酬，双方签订书面劳动合同并由铭新养老院为其缴纳了社会保险，上述情形均符合劳动关系的实质要件，应视为铭新养老院对自身权益的处分。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于用工的起点时间、变更以及终止时间，用人单位作为更接近证据的一方应对劳动关系的存续时间承担更多的举证义务。铭新养老院是由江岸区慨念新老年公寓更名而来，且2010年4月至2014年9月期间，汪秀团的社会保险已由慨念新大药房缴纳，根据以上事实和上述相关主体间存在的关系，铭新养老院认为应以2014年10月作为汪秀团入职时间，于法无据。一审认定2010年5月24日至2017年3月14日期间双方存在劳动关系并无不当。
关于应否支付经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。从上述规定可知，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位可不予支付经济补偿金。本案中，双方劳动合同的终止时间为2017年3月14日，铭新养老院未举证证明存在上述法律规定的不予支付经济补偿金的除外情形，也未证明汪秀团系自动离职，故应根据该法第四十七条的规定向汪秀团支付经济补偿金21,490元（3070元/月×7个月）。
关于未休年休假工资问题。汪秀团依法享有休年休假的权利，同上所述，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款的规定，用人单位应将向劳动者支付工资方面的相关资料保管两年，故铭新养老院应对汪秀团2015年度至2017年度的年休假情况予以举证，2015年度之前的应由汪秀团举证。但铭新养老院在一审庭审程序中多次表述因认为双方是劳务关系，所以均未安排汪秀团休年休假，视为对自身不利事实的承认。鉴于铭新养老院未举证证明上述年度汪秀团已正常享受年休假或从工资单中反映已实际发放未休年休假工资，故铭新养老院应向汪秀团支付上述年度未休年休假工资8751元（3070元/月÷21.75天×31天×200%）。
关于法定节假日工资，铭新养老院提供的2016年3月份之后的工资发放记录中，并未反映汪秀团法定节假日的工作状态，也未反映实发报酬中含有法定节假日工资，亦未举证证明针对汪秀团的工种和岗位所制定的休假模式，对此应承担举证不能的不利后果。一审法院根据举证责任分配原则认定铭新养老院应向汪秀团支付2016年3月份至2017年3月14日期间的法定节假日加班工资，事实认定正确。但核算有误，本院依法核算数额高于一审认定金额，但汪秀团对一审认定的2990.23元未上诉，视为对自身权益的处分。
汪秀团目前虽已享受退休待遇，但在劳动关系终止时还未享受社保待遇，可要求铭新养老院协助其办理失业保险申领手续，但是否符合领取条件则由社会保险经办机构审核认定。
综上，铭新养老院的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3425号民事判决第三、四项，即：“三、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付法定节假日工资差额2990.23元；四、铭新养老院于判决生效之日起十日内协助汪秀团办理失业保险金申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3425号民事判决第一、二、五项，即：“一、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付解除劳动关系经济补偿金24,500元；二、铭新养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付未休年休假工资差额9977.01元；五、驳回汪秀团的其他诉讼请求”；
三、江岸区铭新社区养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付解除劳动关系经济补偿金21,490元；
四、江岸区铭新社区养老院于判决生效之日起十日内向汪秀团支付未休年休假工资差额8751元；
五、驳回汪秀团的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院已免收；一审公告费260元，二审案件受理费10元，均由江岸区铭新社区养老院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 歆
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陈 祥
二〇一八年八月十五日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈