江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4965号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南省郑州市金水区农业路72号国际企业中心A座。
代表人张志斌。
委托代理人范江涛，河南杰昇律师事务所律师。
委托代理人王亚茹。
被上诉人（原审原告）杨细头，女，1946年12月29日生，汉族，无固定职业。
委托代理人赵善琳。
被上诉人（原审被告）王顺利，男，1980年3月11日生，汉族，驾驶员。
被上诉人（原审被告）王红杰，男，1987年5月25日生，汉族，个体运输户。
被上诉人（原审被告）安阳市交通物流有限责任公司，住所地河南省安阳市龙安区文明大道西段（107国道与文明大道交叉口东南角）。
法定代表人齐吉忠，安阳市交通物流有限责任公司经理。
上列三名被上诉人共同的委托代理人王永红，男，1968年5月26日生，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称太平洋财保郑州支公司）与被上诉人杨细头、王顺利、王红杰、安阳市交通物流有限责任公司（以下简称安阳物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，南京市高淳区人民法院于2014年8月8日作出（2014）高民初字第1138号民事判决，太平洋财保郑州支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月31日15时20分许，王顺利驾驶豫E×××××重型自卸货车沿宁宣公路由南向北行驶至南京市高淳区境内宁宣公路（123省道）92K＋600M处，遇杨林志驾驶三轮电瓶车沿宁宣公路由北向南行驶至该地点左转弯，王顺利向右打方向避让过程中，两车发生侧面碰撞，致杨林志及其车上乘员杨细头不同程度受伤。该事故经交警部门认定，王顺利负事故主要责任，杨林志负次要责任，杨细头不负事故责任。杨细头伤后被送至南京市高淳人民医院住院治疗，出院诊断为：双小腿严重毁损伤、双小腿足部广泛软组织挫裂剥脱套脱伤等。9月3日，杨细头转入南京市鼓楼医院治疗，南京市鼓楼医院为其施行“双下肢截肢术、双下肢残端清创修整术”，杨细头住院治疗至10月7日出院，医嘱择期安装假肢。杨细头住院期间共花去医疗费85092.35元，另购买了价值1275元的轮椅和洗澡椅。王红杰为杨细头垫付120000元。杨细头的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：杨细头双下肢截肢构成三级伤残，其休息、护理、营养期限分别以210日、120日、120日为宜。杨细头为此支出鉴定费2360元。2014年5月29日，优邦假肢矫形器（南京）有限公司证明：杨细头左大腿适合装配普通适用型大腿假肢，价格为46800元，右小腿适合装配普通适用型小腿假肢，价格为26800元，大腿假肢使用年限为4年，小腿假肢使用年限为5年，每年维护费为假肢价格的6%，装配训练期需40天，食宿费为每天40元／人，装配期间需陪护1人。
另查明，王顺利系王红杰雇佣的驾驶员；豫E×××××重型自卸货车登记在安阳物流公司名下，实际为王红杰所有，该车在太平洋财保郑州支公司投保了交强险和保险金额为500000元的商业三者险，并附加不计免赔险。本起事故发生在保险期间内。2014年6月17日，杨细头向原审法院起诉，请求判令王顺利、王红杰、安阳物流公司、太平洋财保郑州支公司赔偿其交通事故损失369775元。
一审审理过程中，杨细头自愿放弃杨林志应承担的赔偿责任。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杨细头因交通事故受伤致残，其依法有权获得赔偿。杨细头因本起交通事故造成的损失为：医疗费85092.35元、住院伙食补助费624元（18元／天×38天）、营养费1200元（10元／天×120天）、护理费7200元（60元／天×120天）、鉴定费2360元、误工费6300元（30元／天×210天）、残疾赔偿金338395.2元（32538元／年×13年×80%）、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费94147元［轮椅、洗澡椅费用1275元＋假肢装配费用73600元＋假肢维修费用（26800元×6%×5年）＋（46800×6%×4年）］、交通费750元。以上杨细头的损失合计为576068.55元。
王顺利驾驶的车辆在太平洋财保郑州支公司投保了交强险，故太平洋财保郑州支公司应在交强险限额范围内赔偿杨细头的损失120000元（含精神损害抚慰金40000元）。王顺利受王红杰雇佣，其在从事雇佣活动中发生本起交通事故的赔偿责任，应由其雇主王红杰承担。故杨细头超出交强险部分的损失453708.55元以及鉴定费2360元，应由王红杰和杨林志按责任承担。因本起事故发生在机动车与非机动车之间，机动车方负有更大的安全注意义务，故应由机动车方承担80%的赔偿责任。杨细头自愿放弃要求杨林志承担赔偿责任的权利，系对自己权利作出的处分，该处分不违反法律规定，应当予以准许。肇事车辆在太平洋财保郑州支公司投保了商业三者险并附加不计免赔险，王红杰承担的赔偿责任应由太平洋财保郑州支公司在商业三者险限额中予以赔偿（鉴定费2960元除外）。太平洋财保郑州支公司提出应扣除非医保用药，应提供相应证据证明杨细头支出的医药费中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但太平洋财保郑州支公司未提供证据证明，故对其该辩称意见法院不予采纳。据此，太平洋财保郑州支公司应在商业三者险限额内赔偿杨细头的损失362966.84元（453708.55元×80%）。鉴定费2360元，由王红杰和杨细头按80%和20%的比例分担，王红杰应赔偿杨细头1888元，王红杰已给付杨细头120000元，杨细头应返还118112元。王红杰作为承担赔偿责任的主体，其支付的款项已超过其应承担的赔偿数额，故安阳物流公司无需再承担责任。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，依法作出判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司在交强险限额内赔偿杨细头各项损失（含精神损害抚慰金40000元）共计120000元，限判决生效后10日内给付；二、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司在商业三者险限额内赔偿杨细头各项损失共计362966.84元，限判决生效后10日内给付；三、王红杰赔偿杨细头鉴定费1888元，已给付120000元，杨细头在收到上述赔偿款时返还王红杰118112元；四、驳回杨细头的其他诉讼请求。
宣判后，太平洋财保郑州支公司不服，向本院提起上诉称，一审判决未扣除杨细头的非医保用药费用显失公平，该费用应按医疗费的20%从上诉人的赔偿款中予以扣除；杨细头在发生交通事故时已达退休年龄，其误工费主张不应得到支持；一审认定的残疾辅助器具费过高，应当按70000元计算为宜；根据交警部门认定的机动车方负事故主要责任，杨细头的精神损害抚慰金应为30000元；被保险车辆存在违法超载的情况，根据商业三者险条款的约定，上诉人应增加10%绝对免赔率，即免赔45370元。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人杨细头口头答辩称，医方根据杨细头治疗需要，适当用一些非医保药品合情合理，杨细头未故意扩大医疗费损失；杨细头不属退休人员，其依靠自己的劳动获取报酬以改善家庭生活并无不妥；一审系按最低价认定的残疾辅助器具费，并不明显偏高；按照杨细头在交通事故中受伤害程度，一审认定的精神损害抚慰金应为合理；因案涉机动车投保了不计免赔附加险，故不应免赔10%。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王顺利、王红杰、安阳物流公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有当事人陈述、交通事故责任认定书、病历、出院记录、医疗费票据、医疗费用清单、驾驶证、行驶证、保单、鉴定意见书、鉴定费票据、租房合同、营业执照、收条、发票、证明、证人证言等证据证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于杨细头的医疗费问题。太平洋财保郑州支公司主张从杨细头的医疗费中扣除20%非医保用药费用，但其未提交证据证明杨细头的医疗费用清单中含有非医保用药以及相应的数额，亦未能举证证明该部分非医保用药所对应的医保范围内替代用药明细及计价金额，以及替代用药的合理性，太平洋财保郑州支公司对此应承担举证不能的不利后果。其主张从其赔偿款中扣除杨细头的非医保用药费用，依据不足，本院不予支持。
关于杨细头的误工费问题。本起交通事故发生时，杨细头虽已超过法定退休年龄，但未完全丧失劳动能力，其依靠自己的劳动获取报酬以改善其家庭生活，原审法院根据杨细头的实际情况，酌定其误工费标准为30元∕天并无不当。太平洋财保郑州支公司关于杨细头的误工费不应赔偿的理由不足，本院不予采信。
关于杨细头的残疾辅助器具费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”该条司法解释规定残疾辅助器具应当以普通适用型为限，并以此为标准计算相应的辅助器具费。根据杨细头提交的由优邦假肢矫形器（南京）有限公司出具的证明，杨细头左大腿适合装配的普通适用型假肢价格为46800元，右小腿适合装配的普通适用型假肢价格为26800元，两项合计73600元，原审法院据此认定杨细头的假肢装配费用为73600元，符合上述司法解释的规定。太平洋财保郑州支公司主张杨细头的该项费用为70000元，未提供证据证实，本院不予支持。
关于杨细头的精神损害抚慰金问题。本院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、受害人因侵权损害后果所造成的精神痛苦等因素确定。本起交通事故造成杨细头双下肢截肢构成三级伤残的损害后果，致杨细头原本正常的生活发生了重大改变，使其面对今后生活要承受很大的精神痛苦，结合王顺利在交通事故中负主要责任，原审法院认定杨细头此项损失数额为40000元以弥补其精神上所受的创伤并无不妥，本院予以维持。太平洋财保郑州支公司关于杨细头的精神损害抚慰金应为30000元的上诉意见，理由不充分，本院不予采纳。
关于太平洋财保郑州支公司对本起保险事故是否应增加10%绝对免赔率的问题。《机动车第三者责任保险条款》第二十条规定：“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%绝对免赔率。”太平洋财保郑州支公司依据该保险合同条款，主张其应增加10%绝对免赔率，但其未提交证据证明其已对该免除己方责任的条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，且投保人亦已对其作出的说明签字认可。故根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”太平洋财保郑州支公司上诉请求增加10%绝对免赔率，证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人太平洋财保郑州支公司的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费914元，由上诉人太平洋财保郑州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 安媛媛
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 查菲菲