浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0726刑初743号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人黄通晓，于浙江省浦江县，农民。2006年11月10日因无证运输卷烟、销售非法生产的烟草制品被义乌市烟草专卖局罚款9324元。2007年12月25日因无证运输卷烟被浦江县烟草专卖局罚款1961元。2012年1月5日因超限量携带烟草制品被义乌市烟草专卖局罚款2533.4元。因本案于2016年1月28日被浦江县公安局刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人黄晓伟，浙江弘哲律师事务所律师。
被告人楼某，于浙江省浦江县，农民。因本案于2016年1月27日被浦江县公安局刑事拘留，同年2月24日变更为取保候审。
辩护人曹国荣，浙江奇合正律师事务所律师。
被告人黄某甲，于浙江省浦江县，农民。因本案于2016年1月27日被浦江县公安局刑事拘留，同年2月4日变更为取保候审。
辩护人叶明灿，浙江良友律师事务所律师。
被告人黄某乙，于浙江省浦江县，农民。因本案于2016年3月31日被浦江县公安局取保候审。
辩护人席志江，浙江文达律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2016]729号起诉书指控被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员宁铭出庭支持公诉，被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙及辩护人黄晓伟、曹国荣、叶明灿、席志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县人民检察院指控，被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪依法追究四被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人楼某、黄某甲、黄某乙系从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，还应同时或分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款。
被告人黄通晓对起诉书指控的犯罪事实和定性均不持异议。
辩护人黄晓伟的辩护意见为，1、查获的价值540285的烟品系未遂，未通过买卖获利，且系真品，社会危害性小于伪劣产品，犯罪未遂应比照既遂从轻处罚。2、被告人黄通晓认罪态度好，如实供述罪行，且公诉人当庭认定为坦白，应予从轻处罚。3、被告人系初犯，无犯罪前科，现已认罪悔罪，故请求法庭从轻处罚。
被告人楼某对起诉书指控的犯罪事实和定性均不持异议。
辩护人曹国荣的辩护意见为，1、被告人楼某系从犯和帮助犯。2、非法获利较小。3、楼某归案后能够如实供述罪行，认罪态度好。4、主观恶意较小，有明显的悔罪表现。综上，被告人楼某系从犯，社会危害性较轻，请求法庭对其从轻、减轻或免除处罚。
被告人黄某甲对起诉书指控的犯罪事实和定性均不持异议。
辩护人叶明灿的辩护意见为，1、被告人黄某甲主观恶意较小。2、黄某甲帮助汇款70余万元中有大约40余万元系未遂，即从付国处收购的香烟存放在家中被查获。3、被告人黄某甲系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。4、被告人黄某甲有坦白情节，且系初犯偶犯，无违法犯罪前科，自愿认罪悔罪，应当从轻处罚。综上，请求法庭在量刑时宣告缓刑。
被告人黄某乙对起诉书指控的犯罪事实和定性均不持异议。
辩护人席志江的辩护意见为，被告人黄某乙只是帮助汇款，未参与其他情节，不能以汇款60余万元来认定犯罪数额；被告人黄某乙归案后认罪态度好，有明显的悔罪表现，如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人黄某乙系初犯偶犯，主观恶性不大，社会危害性小，也未获得好处；被告人又系从犯，故请求法庭对被告人黄某乙从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明：
2013年至2016年期间，被告人黄通晓在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，向付国（已判决）、李某、艾某等人收购各类香烟并销售至浦江县恒胜等副食店。在明知黄通晓无证经营的情况下，被告人楼某、黄某甲仍帮助黄通晓送香烟至浦江县恒胜等副食店，被告人黄某甲、黄某乙仍以银行转账方式帮助黄通晓支付部分香烟款。至2016年1月27日被查获，从被告人黄通晓家中查获共计价值人民币540285元的软中华、利群牌等香烟932条。经浙江省烟草质量监督检测站检验，该批香烟均为真品卷烟。至案发，被告人黄通晓收购香烟170余万元绝大部分并予以销售，其中被告人黄某甲帮助汇款70余万元，被告人黄某乙帮助汇款60余万元。
证明以上事实的证据有：被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙的供述与辩解，另案处理犯付国的供述与辩解，证人周某甲、周某乙、周某丙、戚某、干某、艾某、李某的证言，行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、证明、调取证据清单、银行交易明细、鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明、烟草专卖零售许可证、零售户基本信息表、情况说明，浙江省烟草质量检测站卷烟鉴别检验报告；搜查笔录、现场检查笔录、人员辨认笔录及照片，被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙的户籍证明及抓获经过。经当庭举证、质证，被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人黄通晓、楼某、黄某甲、黄某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪。被告人楼某、黄某甲、黄某乙系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄通晓当庭认罪，认定为坦白，依法可以从轻处罚。被告人楼某、黄某甲、黄某乙归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出的被查获的价值540285元的香烟应认定为未遂的问题，本院认为非法经营包含了买与卖，收购行为也是一种经营行为，故本案无法区分既遂与未遂的具体数额，但可以从情节上予以考虑。对于与另案处理的同案犯付国间经营数额中有19万元系借款的问题，因无相关证据证明，本院不予认定。被告人黄通晓的辩护人黄晓伟提出对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人曹国荣、叶明灿、席志江提出对被告人楼某、黄某甲、黄某乙减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据被告人楼某、黄某甲、黄某乙在本案中所起的作用及认罪、悔罪表现，本院予以适用缓刑。综上，根据四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄通晓犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2022年4月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人楼某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）
缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。
三、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）
缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。
四、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）
缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。
五、扣押在案的价值人民币540285元的软中华、利群牌等香烟932条，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴文生
人民陪审员 黄颖松
人民陪审员 沈健睿
二〇一六年九月二十九日
代书 记员 陈清清