浙江省绍兴县人民法院
行 政 判 决 书
（2011）绍行初字第33号
原告陈惠生。
原告朱阿娟。
原告陈国祥。
原告胡惠琴。
原告陈晗。
法定代理人陈国祥、胡惠琴，均系本案原告。
上述原告的共同委托代理人（特别授权代理）何震达、何珽。
被告绍兴县国土资源局。
法定代表人阮胜。
委托代理人（特别授权代理）何建航。
委托代理人（特别授权代理）楼吉伟。
被告绍兴县钱清镇人民政府。
法定代表人朱建刚。
委托代理人（特别授权代理）李荣强、许坚军。
原告陈惠生、朱阿娟、陈国祥、胡惠琴、陈晗诉被告绍兴县国土资源局（以下简称“县国土局”）、绍兴县钱清镇人民政府（以下简称“钱清镇政府”）土地行政强制一案，于2011年11月7日向本院提起诉讼。本院于2011年11月14日立案受理，2011年11月18日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书等，并依法组成合议庭，分别于2011年12月6日、2011年12月14日两次公开开庭审理了本案。原告胡惠琴及原告的委托代理人何震达、何珽，被告县国土局的委托代理人何建航、楼吉伟，被告钱清镇政府的委托代理人李荣强均到庭参加诉讼，被告钱清镇政府的委托代理人许坚军到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
被告县国土局陈述：被告县国土局在发现原告存在未经批准擅自开挖地基的违法行为后，于2011年10月8日、10月18日向原告发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其停止违法行为，但原告对此置若罔闻，继续违法抢建地基。因此，被告县国土局于2011年11月2日对原告继续抢建部分的违法建筑进行拆除。拆除当日，被告县国土局邀请被告钱清镇政府等在场协调、维持秩序。
被告钱清镇政府陈述：原告在未依法取得相关部门审批手续的情况下，于2011年9月底起擅自违法建筑宅基地，被告于2011年10月8日向原告送达《责令限期改正违法（章）行为通知书》，要求其停止施工。但被告钱清镇政府并未实施2011年11月2日拆除原告地基的行为，只是为了防止村民发生过激行为，而在现场维持秩序。
被告县国土局于2011年11月28日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据及依据：
一、证据
1、国土资源违法案件立案呈报表一份，证明被告立案的事实；
2、2011年10月8日《责令停止国土资源违法行为通知书》、回执及当时违法用地照片各一份，证明被告已依法履职的事实；
3、2011年10月18日《责令停止国土资源违法行为通知书》、送达照片及当时违法用地照片各一份，证明被告已依法履职的事实；
4、违法用地覆土和拆除照片十三张，证明原告在收到被告作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》后继续抢建的违法事实；
5、调查笔录一份，证明原告未经批准，擅自抢建的违法事实。
二、法律依据：
1、职权依据：《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、第六十二条、第六十六条、第八十三条；
2、强拆依据：《浙江省土地监察条例》第二十四条。
被告钱清镇政府于2011年11月28日向本院提供了如下证据及依据：
一、证据
1、照片打印件一份，证明原告未经审批，擅自开挖地基的事实；
2、《责令限期改正违法（章）行为通知书》一份，证明被告要求原告停止违法施工的事实；
3、规划图一份，证明原告所建房屋在规划区范围内的事实；
以上证据3系被告钱清镇政府第二次庭审时提供。
二、法律依据
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条。
五原告诉称：原告全家五口，因家庭住房面积仅72.2平方米，于2007年4月申请建房。根据农村住房规定需出售旧房，才能申请建新房。为此，原告于2007年4月15日将原旧房卖给同村村民陈阿糯，4月25日申请宅基地转让，同日获村同意，5月28日镇国土所同意，5月29日镇政府同意，6月11日县国土局同意。2011年7月21日村委公告建房名单，原告亦在此名单内，因无异议，此公告在当月26日生效。2011年9月19日，原告与其他八家农户各交建房规费65，000元，村里也批准建房（共九户），朱建刚镇长也表态同意建房。2011年9月30日，村委工作人员给了原告建房位置图，原告开始动工建房。然，2011年10月8日二被告突然派员通知原告停止违法行为、停止施工，等候处理。原告不得不停止建房。二被告分别于10月9日、10月21日、11月2日三次强拆原告已建地基，强制覆土，造成原告经济损失。综上，原告认为二被告的行政行为缺乏依据、程序违法，故诉请判令确认被告于2011年11月2日拆除原告房屋地基的行政行为程序违法。
原告向本院提交如下证据：
1、2011年10月8日县国土局《责令停止国土资源违法行为通知书》、2011年10月8日钱清镇政府《责令限期改正违法（章）行为通知书》各一份，证明二被告具体行政行为违法；
2、出卖房屋、宅基地变更的报告及要求买入房屋及拆除旧房的报告复印件各一份，证明原告出卖房屋的事实；
3、宅基地转移申请表复印件一份，证明原告建房是经过有关部门批准的，且统一由村委填写；
4、买卖双方宅基地使用情况表复印件一份，证明原告买卖宅基地符合县政府53号文件的规定；
5、房屋买卖协议书复印件一份，证明原告将原有房屋调剂给其他困难户，原告为无房户，符合县政府53号文件第二条规定；
6、公告复印件一份，证明原告建房是经过村两会公告，原告已经进入建房名单；
7、集体土地使用证复印件一份，证明原告原始的土地面积；
8、收据复印件一份，证明原告已经缴纳了建房规费，具备建房条件；
9、村委放线图复印件一份，证明原告建房是经过村委同意的；
10、建房规划方案复印件一份，证明原告建房是获得批准的；
11、录音、录像资料及文字资料各一份，证明2011年11月2日强拆过程有二被告参加，钱清镇政府朱建刚镇长同意原告建房，且承认推了原告的房屋；
12、村民建房用地报批表复印件十二份，证明绍兴县农村村民建房有报批表就说明已经审批了，且审批表由村委保管，村民没有，村委在土地上画红线就可以建房；
13、规划方案复印件二份，证明钱清镇原来的镇规划面貌及变化过程；
14、网站报道打印件一份，证明被告钱清镇政府在被告县国土局的支持下对原告的宅基地进行了强制拆除。
以上证据9、10系第一次庭审时提供，证据11中录音、录像系第一次庭审时提供并当庭播放，证据11中文字资料系第一次庭审后提交，证据12中除徐建国、徐建龙、朱金林的三份建房用地报批表系第二次庭审时提供外，其余九份建房审批表系第一次庭后提供，证据14系第一次庭审时提供。
被告县国土局辩称：原告未经依法批准，以住房困难为由，于2011年9月底开始在钱清镇江墅村行义自然村打桩放样，利用节假日突击施工，挖土建造屋基，浇筑地梁，准备建造住宅。被告于2011年10月8日、10月18日向原告方发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令立即停工。但原告却对此置若罔闻，继续违法抢建地基。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第五十九条的规定，原告私建屋基属于违法构筑物，应予处罚。被告作为县级土地行政主管部门，负有制止、查处管辖范围内的土地违法行为的职责和义务。根据《浙江省土地监察条例》第二十四条的规定，被告在有关部门的协调，维持秩序下，对原告继续违法抢建部分构筑物实施强制拆除，符合法定程序，有事实和法律依据。另外，原告诉请被告依法实施的行政行为并不是一个独立的行政行为，而是行政强制措施，其依赖于被告拟作出的行政处罚行为，故该行为不具有可诉性，原告诉请没有法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告钱清镇政府辩称：原告自2011年9月底起，在未依法取得批准的情况下，擅自在钱清镇江墅村发展路北侧地段开挖地基用于建房。为此，被告于2011年10月8日向原告送达了《责令限期改正违法（章）行为通知书》，要求原告立即停止施工，但原告不顾被告的上述通知，继续违法施工浇筑地基。原告违法事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告要求原告停止违法施工的行政行为符合法律规定，程序合法。同时，被告钱清镇政府并未实施强制拆除原告房屋地基的行政行为，仅于2011年11月2日为了防止村民发生过激行为，而在现场维持秩序，故请法院驳回原告的诉讼请求。
对被告县国土局提供的证据，原告质证认为：对证据1，真实性无异议，名字不符，原告叫陈国祥，不是陈国强，执法对象搞错了；证据2中照片无异议，通知书及回执真实性无异议，合法性与关联性有异议，名字不符，陈国强不是原告之一，通知书是胡惠琴签收的，原告并未违法，建房经过批准的；证据3中照片无异议，通知书真实性无异议，但对送达照片有异议，送达程序违法，原告并未收到过；证据4无异议；证据5真实性无异议，能证实原告建房是合法的，笔录中第三页第三问有异议，村长陈述与事实不符，村长并未向原告提及建房手续办不出来，对于第三页第五问的回答“有四户在今年国庆期间填了一下基础碎石垫层”，这个是事实。被告钱清镇政府对被告县国土局提供的证据质证均无异议。
对被告钱清镇政府提供的证据，原告质证认为，对证据1无异议；证据2有异议，其上“陈国强”名字搞措了，原告建房是经过有关部门批准的；证据3真实性、关联性有异议，无相关部门盖章，且未能说明原告土地的性质。被告县国土局对被告钱清镇政府提供的证据质证均无异议。
原告对于二被告提供的法律依据均有异议，认为原告建房是经过合法审批的，二被告的法律依据对其不适用。
对原告提供的证据，被告县国土局质证认为：证据1无异议；证据2-10均系复印件，不予质证，如能提供原件，认为该证据与本案无关联性；同时，从证据6公告中可以看出，陈国祥也在使用陈国强的名字，符合行政相对人主体资格；证据11，无法反映原告建房经过批准，6月14日的录音中镇长的讲话只是初步意见，并没有下结论，10月10的录音中镇长说“是我推的”，是指安置方案的推翻还是原告所建构筑物的推翻并不明确，被告认为指的是方案的推翻，录像中虽镇政府领导在场，但被告只是要求他们配合；证据12，系复印件，真实性无法确认，报批表的形式格式被告认可，但内容无法确认，该证据与本案无关；证据13，系复印件，三性无法确认；证据14，报道系钱清镇国土所通过被告县国土局网站平台发布的信息，其中评论部分与本案无关。对原告提供的证据，被告钱清镇政府质证认为，同意被告县国土局的质证意见，并补充意见认为：原告所举证据9-11已超过举证期限；证据11中录音不能证明镇长同意原告建房，即使同意，也无相应职权，录像中镇政府领导在场，但只是在场配合，维持秩序，并未参与强拆；证据12、13，系复印件，真实性无法确认，且与本案无关联；证据14，无法证明被告钱清镇政府参与了2011年11月2日的强拆行为。
根据各方当事人的举证、质证意见，并结合当事人的陈述，本院认证如下：一、各方当事人均无异议的证据有：被告县国土局提供的证据2中2011年10月8日的照片、证据3中2011年10月18日的照片、证据4以及被告钱清镇政府提供的证据1，具备证据三性，予以确认。二、对被告县国土局提供的证据1，原告质证时认为被告县国土局把执法对象搞错了，但其后的庭审中，原告明确是被告把名字写错了，大家平时也把陈国祥叫陈国强，陈国祥与陈国强系同一人，并且被告县国土局解释把陈国祥写成陈国强系工作人员工作疏忽，因该份证据系县国土局办案内部审批手续，可以证明被告待证事实，予以确认；证据2中2011年10月8日《责令停止国土资源违法行为通知书》及回执，结合2011年10月8日拍摄的照片，可以证明被告在发现原告陈国祥（户）违法行为后及时作出《责令停止国土资源违法行为通知书》并向原告之一胡惠琴送达的事实，同时，原、被告各方均认可上述通知书上“陈国强”系名字误写，故对该份证据予以确认；证据3中2011年10月18日《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达照片，原告否认收到该通知书，因该通知书的送达不符合法定程序，故不予确认；证据5，原告对第三页第三问有异议，认为村委主任并未对其提及过建房手续办不出来，因该内容与本案无关联，故对此陈述内容可不予确认，对笔录中其它内容因各方均无异议，予以确认。三、对被告钱清镇政府提供的证据2、3，与本案无关联，不予确认。四、对原告提供的证据1，与被告县国土局提供的证据2中2011年10月8日《责令停止国土资源违法行为通知书》以及被告钱清镇政府提供的证据2中《责令限期改正违法（章）行为通知书》相同，故该组证据质证意见不再赘述；证据2-10，均不为原告占地建房的法定手续，不予确认；证据11，录像中虽有被告钱清镇政府领导及工作人员在场，但不足以证明原告所要证明的内容，录音也不构成原告占地建房的合法手续，故不予确认；证据12-14，与本案无关联，不予确认。
根据采信的上述证据，并结合各方当事人陈述，可以确认以下事实：五原告系同一家庭户，在未取得建房用地审批等手续的情况下，于2011年9月底始在绍兴县钱清镇江墅村行义自然村发展路北侧挖土建造房屋地基，二被告在发现原告上述行为后，分别于2011年10月8日向其发送《责令停止国土资源违法行为通知书》和《责令限期改正违法（章）行为通知书》，由五原告之一胡惠琴签收。之后，原告继续浇筑地基，修建地梁，被告县国土局于2011年10月9日、10月21日两次对原告所建地基进行强制覆土，并于2011年11月2日对原告继续抢建的地基、地梁实施了强制拆除。强拆当日，被告钱清镇政府工作人员在场协调，维持秩序。原告认为二被告共同实施了2011年11月2日的强制拆除原告房屋地基的行为，遂诉至法院，请求判令确认二被告拆除原告房屋地基行政行为程序违法。
本院认为，本案涉及被诉强制拆除行为是否可诉、钱清镇政府作为本案被告主体是否适格以及被诉强制拆除行为是否合法几个问题。
一、被诉强制拆除行为是否可诉。被告县国土局认为被诉强制拆除行为不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。本院认为，该行为系具有行政职权的行政机关作出，对行政相对人即原告的权利义务产生了实际影响，故行为具有可诉性，被告县国土局该项主张不能成立。
二、钱清镇政府作为本案被告主体是否适格。原告认为县国土局与钱清镇政府共同实施了强制拆除原告所建房屋地基的行为，并坚持列钱清镇政府为共同被告。本院认为，钱清镇政府为防止村民因县国土局强制拆除地基时发生过激行为而在现场协调，符合当前维稳的要求，不构成共同强拆行为，故钱清镇政府作为本案被告主体不适格，原告对其起诉不符合行政诉讼的起诉条件，应予驳回。
三、被诉强制拆除行为是否合法。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第六十七条，《浙江省土地监察条例》第二条、第十九条等规定，县级土地管理部门具有对本县域内土地违法行为进行监督、查处等法定职权，同时根据《浙江省土地监察条例》第二十四条规定，土地管理部门对拒不停止土地违法行为，继续抢建部分建筑物具有强制拆除的权限，故本案被告县国土局主体适格。本案中，原告未依法取得建房用地审批手续的情况下构建住宅，经被告县国土局于2011年10月8日发送《责令停止国土资源违法行为通知书》后，继续浇筑地基，构建地梁，违法事实清楚，证据充分。被告县国土局依据《浙江省土地监察条例》第二十四条对原告继续抢建部分的地基、地梁实施强制拆除，适用法律正确，程序合法。原告认为，被告作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》没有表明具体适用的法条依据，也没有告知如果原告违反了不作为义务，被告将采取何种强制措施及原告有进行陈述、申辩等救济权利；同时，被告在没有向原告发送催告书及作出行政强制措施决定书的情况下，迳行于2011年11月2日对原告地基进行了强拆，程序违法。本院认为，首先，上述通知书虽未载明适用的法律条文，但经审查被告在答辩期内提供的法律依据，可以认定通知书适用法律正确。但对被告工作的不严谨之处，本院予以指正。其次，《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》以及其它现行生效立法并未规定被告在作出责令停止违法行为时须告知行政相对人相应事项及陈述、申辩等救济权利，被告县国土局作出该通知并不违反法律规定。虽然原告的起诉行为对该项权利作了相应的救济，但作为一项对行政相对人不利处分的行政行为，告知程序的履行更符合正当程序，故被告县国土局上述行为存在一定不当，本院予以指正。另外，被告根据《浙江省土地监察条例》第二十四条的规定对原告继续抢建部分建筑物实施了强制拆除，该拆除行为是为防止违法行为扩大而采取的一种强制性措施。该条例并未规定土地主管部门须在强制拆除前对原告进行催告等，其他现行立法也未对此作出相应规定。《中华人民共和国行政强制法》虽已出台，但还未正式实施，故该法对本案并不适用。
综上，被告钱清镇政府作为本案被告主体不适格，经本院释明，原告坚持列其为共同被告，因原告对钱清镇政府的起诉不符合行政诉讼起诉条件，故本院予以驳回。被告县国土局于2011年11月2日作出的强制拆除原告房屋地基的行为事实清楚、适用法律正确、程序合法。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告陈惠生、朱阿娟、陈国祥、胡惠琴、陈晗要求确认被告绍兴县国土资源局于2011年11月2日拆除原告房屋地基的行政行为程序违法的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈惠生、朱阿娟、陈国祥、胡惠琴、陈晗负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费50元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 戴张奎
代理审判员 雷红莉
人民陪审员 王世行
二〇一一年十二月三十日
书 记 员 胡雪莉