浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第242号
上诉人（原审被告）某集团有限公司。
法定代表人杨某某。
委托代理人（特别授权）金某某、屠某某。
被上诉人（原审原告）覃某某。
委托代理人（特别授权）张甲。
上诉人某集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2334号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人某集团有限公司的委托代理人金某某、被上诉人覃某某及其委托代理人张甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告于2010年8月10日进入被告工地工作，该工地的钢筋分项部分由陆某某承包施工，原告系由陆某某招用。原告与被告签订了建筑业劳动合同，约定原告从事钢筋岗位绑扎钢筋工作。2010年9月21日，原告在工地上盖板梁过程中，不慎掉下来受伤，即被送至医院医治，经诊断为右第8、9肋骨折伤等，原告于2010年9月21日至2010年10月13日在绍兴县中医院住院22天。2012年1月4日至2012年1月13日在绍兴县中医院住院9天，行内固定拆除术。受伤后的医疗费用均由被告方支付。2010年12月10日，原告之伤被绍兴县劳动和社会保障局认定为工伤。2010年8月-2011年1月，2011年3月至2011年12月，被告方陆某某放原告生活费、工资计19125元。2011年8月1日，被告方为原告办理了工伤保险。2012年1月20日，陆某某通过中国邮政储蓄银行汇给原告35000元。另陆某某出具欠条一份，载：今欠覃某某独山工地误工费伍仟元钱，明年三月份付清。2012年6月5日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。鉴定费300元由被告方支付。2012年6月25日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，绍兴县劳动争议仲裁委员逾期未作出受理决定，原告遂向法院起诉。
原判认为，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告之伤为工伤，伤残为9级的事实清楚、证据确凿，应予认定。被告未按时缴纳工伤保险费，应承担相应之责任。原告主张乙的劳动关系于2012年6月25日原告提起仲裁之日解除；被告辩称原告2012年2月没有来上班去了宝业工地双方的劳动关系就应该解除。因原告于2012年6月5日鉴定伤残等级，被告方支付鉴定费，另被告方甲未能提供证据证明2012年6月25日前存在解除劳动关系的手续，原告方于2012年6月25日申请仲裁要求解除劳动关系，故采信原告意见。因双方劳动关系已解除，原告可享受以下待遇，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，伤残就业补助金及其他待遇。原、被告陈述一致被告尚欠停工留薪期工资5000元，应予确认，对原告主张的停工留薪期工资60000元中过高部分不予支持。一次性伤残补助金九级伤残为20630元（8个月×2578.75元／月），对于原告主张的过高部分不予支持。一次性工伤医疗补助金为11910.33元（4个月×35731元／12个月）、伤残就业补助金为11910.33元（4个月×35731元／12个月），原告主张的一次性工伤医疗补助金11746.64元、伤残就业补助金11746.64元低于法定标准，不违反法律规定，故支持原告主张。原告主张交通费2000元，被告辩称原告就医系由被告方接送，对原告主张不予认可，因原告未能提供交通费票据予以证明，故对其主张的交通费不予支持。原告主张护理费5000元，被告辩称护理系由其雇人护理并支付了2000元护理费，原告不予认可，因被告未能提供证据证明，对被告的该辩称不予采纳，护理费按照住院31天乘以97.89元／天计算为3034.59元。被告辩称原告受伤后一直未到被告处上班（到2011年1月份又来做了几天），独山工地到2011年年初就结束了，然被告又于2011年8月1日为原告办理了工伤保险，故被告陈述存在矛盾，且被告方仅提供2010年4月至2010年11月份的考勤记录，并未提供2010年12月至2012年2月的考勤记录，该证据不完整，应由被告方承担相应的不利后果，对被告该辩称不予采纳。被告辩称已与原告就工伤保险待遇赔偿达成口头协议并已支付了赔偿款，原告不予认可，因被告未能提供充分有效的证据证明，对被告的该辩称不予采纳。原告系由陆某某招用，现在工地发生事故伤害，劳动者主张按照工伤保险待遇要求建筑单位赔付的，应予支持。但《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条是劳某某从安全生产、改善农民工就业环境角度保障农民工合法权利的角度对劳动关系的认定所作的特别规定，不应作扩大解释，故对于劳动者提出的未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金等其他主张，人民法院不应予以支持。故原告主张的未签订劳动合同的双倍工资63000元、解除劳动关系的经济补偿金9000元，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、确认覃某某与某集团有限公司于2012年6月25日解除劳动关系；二、某集团有限公司支付给覃某某停工留薪期工资5000元、一次性伤残补助金20630元、一次性工伤医疗补助金11746.64元、伤残就业补助金11746.64元、护理费3034.59元，以上合计52157.87元，款限于本判决生效后十日内付清；三、驳回覃某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，某集团有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由某集团有限公司负担，限于本判决生效后七日内向法院缴纳。
上诉人某集团有限公司不服一审判决，提出上诉称：原判评判的部分事实于法无据。一、原判认定解除劳动关系的时间有误。被上诉人自认从2012年2月起已到宝业公司建筑工地工作，即应认定自动与上诉人解除劳动关系，而不能以被上诉人向某动争议仲裁部门申请解决之日为双方合同解除日。二、判令上诉人支付被上诉人护理费没有事实和法律依据。被上诉人因工受伤虽前后住院31天，但其伤势不能构成护理等级条件，不符合《工伤保险条例》的护理费用支付条件。三、上诉人2011年8月为被上诉人办理了工伤保险与被上诉人在此期间没有再到上诉人工地工作之间并不矛盾。上诉人系预防性地为被上诉人参加工伤保险，是为了被上诉人可能继续工作和因此减少以后发生的工伤损失。被上诉人要求上诉人支付2010年9月21日至2012年6月5日期间的停工留薪期工资，进一步说明被上诉人在此期间没有再到上诉人单位工作。四、双方就工伤待遇赔付已达成协议，且已经分次支付了54126元。即使该协议不成立，上诉人已支付的款项应当作为预付款在总赔款中扣除。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。后在本案审理期间，上诉人因第一点上诉理由未损害上诉人的利益，出具书面报告对该点不再提出异议。
被上诉人覃某某答辩称：被上诉人因公致残，当时工资未结算，故被上诉人提出要求解除劳动关系；关于护理费的问题，一审法院按照有关某某作出判决正确，上诉人也没有提出对护理期限及护理等级的鉴定申请；被上诉人在2011年8月受伤，7个月之后上班，已提供证人证明，上诉人没有提供此后被上诉人不再上班的证据，应当承担举证不利的后果；上诉人与被上诉人未达成工伤赔偿协议，上诉人没有提供相应的证据来证明其这一主张，应承担举证不利的相应后果。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人某集团有限公司在二审庭审法庭辩论终结后提交工伤保险缴纳情况材料一组，要求证明2009年8月至2011年7月期间被上诉人由案外人绍兴华厦建设工程有限公司为其缴纳工伤保险，导致上诉人无法再为其办理工伤保险，故相应法律后果应由被上诉人承担的事实。本院认为，因该证据系逾期提交，故不予认定。退一步讲，即使该材料系在规定举证期限内提交的有效证据，也不足以证明上诉人在被上诉人工伤事故发生前已履行办理工伤保险的法定义务且非因上诉人原因办理未果的事实，故上诉人某集团有限公司在本案中不能免除承担支付工伤保险待遇的法律后果。
被上诉人覃某某在二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，对于护理费问题，因被上诉人覃某某工作中受伤被认定工伤事实清楚，住院期间需人护理系不争事实，原判支持被上诉人覃某某合理部分护理费主张并无不当，本院予以照准。对于停工留薪期工资问题，因被上诉人覃某某需暂停工作接受工伤医疗，故其主张停工留薪期工资理由正当，考虑到双方当事人均认可尚欠误工费（本案中应理解为停工留薪期工资）5000元，原判据此作出认定亦无不当，可予照准。对于工伤赔偿数额问题，上诉人某集团有限公司虽主张乙已达成口头协议且已付54125元赔偿款的事实，但因被上诉人覃某某否认，上诉人某集团有限公司亦未能对其提出的上述事实提供充分有效证据加以证明，故上诉人某集团有限公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张已支付相应工作待遇的上诉请求不予支持。此外，上诉人对其第一项上诉理由不再坚持，本院予以照准。综上，上诉人某集团有限公司的上述上诉主张缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10元，由上诉人某集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王某某
审 判 员 楼某某
代理审判员 冯 某
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 刘某某