山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终357号
上诉人（原审被告）刘爱中，男，汉族，太原市晋源区村民，住太原市晋源区。
委托代理人冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原市齐兴伟业造纸有限公司，住所地太原市晋源区晋源街道五府营村。
法定�表人贾子云，董事长。
委托代理人刘富彬，男，汉族。
上诉人刘爱中与被上诉人太原市齐兴伟业造纸有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2015）晋源民初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘爱中及其委托代理人冯峥，被上诉人太原市齐兴伟业造纸有限公司的委托代理人刘富彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告刘爱中原系原告太原市齐兴伟业造纸有限公司的员工，在生产车间操作工岗位工作。2014年1月1日，原、被告双方签订《劳动合同书》，合同约定，合同期限为自2014年1月1日至2014年12月31日；工作区域或工作地点为太原市齐兴伟业造纸有限公司和山西强伟纸业有限公司；原告依法保证被告的休息权利，被告依法享受法定节假日以及探亲�婚丧、生育、带薪年休假等休假权利；原告每月25日支付被告上月工资。上述合同上有原告的盖章及被告刘爱中的签名捺印。被告刘爱中在原告太原市齐兴伟业造纸有限公司工作期间，2013年1月工资为2263元（含加班工资618元、2012年年休假工资390元），2014年1月工资为3524元（含加班工资1179元、春节加班工资234元、2013年年休假工资586元），2014年2月工资为3163元（含加班工资922元、春节加班工资704元），2014年3月工资为4734元（含加班工资1615元），2014年4月工资为3884.5元（含加班工资1456元、清明加班工资352元），2014年5月工资为4572元（含加班工资1179元、五一端午加班工资527元），2014年6月工资为2598元（含加班工资915元、端午加班工资264元）。
同时查明，2014年1月1日，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司与山西强伟纸业有限公司签订《生产线承包合同》，约定山西强伟纸业有限公司将二期项目的生产线承包给原告。2014年7月10日，太原市人民政府下发了《关于关停污染企业（2014年第一批）的通告》，并公布了太原市关停污染企业（2014年第一批）名单，载明原告太原市齐兴伟业造纸有限公司已关停，严格监管，严禁复产。
同时查明，2014年6月，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司通知被告刘爱中至山西强伟纸业有限公司工作，双方协商未成。后被告刘爱中于2014年7月9日向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月14日，原告向被告下发《通知》，通知被告于2014年7月17日前到公司签到上班工作，否则视为自动离职，并放弃一切相关权利。2014年9月8日，原告向被告下发《关于解除劳动关系的通知》，决定从2014年9月8日给予被告除名处理。2015年3月13日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出晋源劳仲裁字（2014）�56号裁决书，裁决原、被告双方解除劳动关系；原告太原市齐兴伟业造纸有限公司向被告刘爱中支付经济补偿金39333元；原告太原市齐兴伟业造纸有限公司向被告刘爱中支付带薪年休假工资4580元。原告太原市齐兴伟业造纸有限公司不服，向本院提起诉讼。
原审判决认为，在本案中，原、被告双方对劳动关系的成立以及被告离岗时间均无异议，故本案的争议焦点为被告刘爱中参加工作的时间、双方劳动关系是否解除、原告太原市齐兴伟业造纸有限公司是否应向被告刘爱中支付经济补偿金及带薪年休假工资。一、被告刘爱中参加工作时间问题。原告太原市齐兴伟业造纸有限公司诉称被告刘爱中于2012年5月入职，并提交了一份有劳动保障所盖章的企业人员花名表一份。但原告同时向法庭提交了一份2013年1月工资表，该工资表中记载向被告刘爱中发放2012年年休假工资390元，故关于被告刘爱中参加工作的时间应推定为2011年1月。关于被告刘爱中所提交的工友的证人证言，因其证人均未到庭接受法庭询问，也无有其他证据相互印证，不予认定；二、关于原、被告双方劳动关系是否解除问题。被告刘爱中于2014年7月一直未回原告处上班，后原告也于2014年9月8日向被告下发《关于解除劳动关系的通知》，决定从2014年9月8日给予被告除名处理。故双方劳动关系应已解除；三、原告是否支付被告经济补偿金问题。2014年1月1日，原、被告双方签订《劳动合同书》，合同约定被告刘爱中的工作区域或工作地点为太原市齐兴伟业造纸有限公司和山西强伟纸业有限公司；2014年6月，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司被太原市人民政府关停，故原告要求被告刘爱中至山西强伟纸业有限公司工作，并未违反双方所签订劳动合同。被告刘爱中经原告通知�一直未回原告处上班，属于严重违反了用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。故原告于2014年9月8日给予被告除名处理。据此，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司不应向被告刘爱中支付经济补偿金；四、原告是否应支付被告带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的月工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。因此，本案中，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司应支付被告刘爱中200%年休假差额工资。本案庭审中，被告刘爱中向法庭提交了其2013年7月至2014年6月的工资表，但该工资表上未有任何盖章或签名，且该工资表与原告所提交2014年1月至2014年6月工资表在工资构成上不一致，而原告所提交上述工资表有制表人、部门领导及公司审批的签名确认。故被告刘爱中所提交工资表无法予以认定，应以原告所提交2014年1月至2014年6月六个月的工资表计算被告刘爱中平均工资为妥。被告刘爱中的年休假月�均工资剔除加班工资后，即应计算为每月2090元。被告刘爱中的休假天数应按照其参加工作时间的次年至其离职时间计算，即从2012年1月计算至2014年7月，共计两年零六个月，即应享受带薪年休假12天。故被告刘爱中带薪年休假工资应为2306元（2090元∕月÷21.75天×12天×200%）。在此期间，原告太原市齐兴伟业造纸有限公司已支付被告刘爱中2012年带薪年休假工资390元、2013年带薪年休假工资586元，故应再支付被告刘爱中带薪年休假工资1330元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条之规定，判决如下：一、原告太原市齐兴伟业造纸有限公司不应向被告刘爱中支付经济补偿金；二、原告太原市齐兴伟业造纸有限公司于本判决生效后十日内，向被告刘爱中支付带薪休假年工资共计人民币1330元；三、驳回原告太原市齐兴伟业造纸有限公司的其他诉讼请�。
上诉人刘爱中不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、关于上诉人入职时间。上诉人是从2006年2月经招聘进入被上诉人处工作，自工作后每年都与被上诉人签订责任状，自2010年开始与被上诉人签订劳动合同书，但每次签订后的责任状、劳动合同书都被被上诉人收回，未给上诉人留存。上诉人提交的本人工资卡，是工作期间被上诉人发放工资的银行卡，以及上诉人在被上诉人处工作获得的荣誉证书能够充分证明上诉人的入职时间。一审法院在未经核实的情况下，单凭被上诉人提交的一份花名表就错误的认定上诉人的入职时间。二、关于上诉人与被上诉人双方劳动关系的解除。被上诉人自2014年6月政府要求关停之后，被上诉人就向全厂职工提出两条路，一条出路是愿意去寿阳强伟纸业公司工作的员工可以填写《员工岗位调动申请书》，办理去寿阳强伟�业公司工作的手续后去寿阳工作；一条出路是不愿意去寿阳强伟纸业公司工作的员工可以填写《员工离职审批表》，并且离职原因只能写自动离职，如果不填写离职表的员工不给发放2014年6月工资，之后被上诉人也不安排上诉人任何工作岗位和工作内容，其实际作法是强迫上诉人自行离职。因此不存在被上诉人所述的上诉人在2014年7月旷工的事实，因为2014年7月之后被上诉人早已停产，根本没有任何实质工作内容，也未安排上诉人工作岗位。在这种情况下，上诉人向晋源区劳动监察大队反映此事，无结果后于2014年7月9日申请劳动仲裁，要求解除合同。其次，被上诉人作出的《关于解除劳动合同关系的通知》并没有证据证明已送达劳动者本人。再次，被上诉人解除劳动合同是否事先经过工会意见，解除事由是否合法，解除程序是否合法，被上诉人的规章制度是否经过�主程序制定并告知劳动者，这一切案件事实一审法院在未加任何核实的情况下，便直接依据被上诉人在法律程序启动后作出的一纸解除劳动关系通知书，认定被上诉人对上诉人除名，并且双方劳动解除属于认定事实没有任何依据。三、被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金。根据法律规定，用人单位规章制度必须经过法院合法性审查后才能作为人民法院定案的依据，因为用人单位规章制度是认定案件事实的关键证据，规章制度制定的程序、公告程序、告知劳动者程序等一系列问题必须要由人民法院审查后才能确定是否可以作为定案的依据。本案一审法院在没有见到被上诉人提交的任何规章制度的情况下，直接认定上诉人严重违反单位规章制度，用人单位就可以解除合同，并不支付经济补偿金。上诉人要求支付经济补偿金是因为被上诉人拖欠其工资，及双方未就劳动合同内容工作地点的变更协商一致，根据法律规定，被上诉人应当支付经济补偿金。一审法院不仅对被上诉人提交的违反法律规定的制式合同视而不见，反而还依照此违反法律规定的劳动合同书，认定被上诉人合法，因此，一审法院在此事实认定上存在重大错误。四、关于带薪年休假的工资，上诉人自入职以来，被上诉人一直都是按件计发工资，从未支付过所谓的加班费、带薪年休假工资等，被上诉人实际上是将实为计件工资的工资表制成包含加班费、带薪年休假等项目的工资表，因此，计算上诉人的带薪年休假工资应当以其最终拿到的工资总额为依据，原仲裁委计算是正确的。一审法院只看形式未对事实进行核实的情况下，就依照被上诉人提供的工资单计算带薪年休假工资是错误的。综上所述，一审法院在事实认定上偏听偏信，对上诉人提交的证据只字未提，�未加以分析核实，反之对被上诉人提交的证据全部采纳，明显有失公平，事实认定存在多处错误，进而适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金39333元，带薪年休假工资4580元。
被上诉人太原市齐兴伟业造纸有限公司辩称，1、原审认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法予以维持，并纠正带薪年休假的计算。2、对于暂扣工资是否为终局裁决，我公司没有任何意见，我公司核算清楚，并全部予以发放，不存在拖欠工资的问题。3、对于带薪年休假的问题，初审法院计算错误。初审法院一律按照2014年进行计算是不合理的。综上，一审法院除了带薪年休假计算有误，剩下的认定事实正确。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，双方争议的焦点是：1、双方之间的劳动关系是否解除，被上诉人是否应该支付上诉人经济补偿金。2、参加工作时间。3、关于带薪年休假工资及计算方法。
一、关于双方劳动关系是否解除问题及单位是否应该支付上诉人经济补偿金。
上诉人与被上诉人之间建立劳动关系，双方权利义务应受劳动合同、公司规章以及劳动法律法规调整。根据太原市人民政府关停污染企业的规定，被上诉人位于太原市的经营场地被强制关停，搬迁至寿阳继续经营。双方在劳动合同中规定的工作区域或工作地点为太原市齐兴伟业造纸有限公司和山西强伟纸业有限公司，不属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况。且大多职工已至位于寿阳的山西强伟纸业有限公司上班。由于上诉人是晋源本地人，不愿前往寿阳工作，导致纠纷发生。上诉人主张个人签订劳动合同时没有细看，单位也没有给个人一份劳动合同，但其提供的证人出庭证明劳动合同内容的真实性，单位和个人均有一份。上诉人对去山西强伟造纸有限公司工作是知道的。故上诉人因不愿去山西强伟造纸有限公司工作提出解除劳动合同而要求被上诉人支付经济补偿金，不符合合同约定，也没有法律依据，对该请求不予支持。
上诉人在仲裁时主张被上诉人要求上诉人在离职报告中写明是自己的原因离职，才给发放2014年6月份工资。对工资支付时间，劳动合同约定当月25日发放上月工资，符合企业工资结算的正常周期和合同约定，并不违反法律和合同约定，上诉人是7月9日申请仲裁，尚不到发放工资期间，故上诉人关于被上诉人拖欠工资无事实依据。
被上诉人在仲裁期间，要求上诉人上班，但上诉人未上班，单位作出解除劳动关系通知，个人拒收，在仲裁时，上诉人也主张解除劳动关系，在庭审中，被上诉人同意上诉人上班，但上诉人表示不愿去寿阳上班，因此，双方的劳动合同事实上已经解除。原审判决未明确，应予明确。
二、刘爱中参加工作时间。
参加工作时间涉及应享年休假天数和工资的认定。太原市齐兴伟业造纸有限公司提交了一份有劳动保障所盖章的企业人员花名表一份，且个人均不认可，一审法院据此认定职工参加工作时间不妥。被上诉人单位不能提供职工原始进厂工作录用档案、劳动合同，应视为其有证据拒不提供，应按职工个人提出的工作时间认定。个人并提供邮政储蓄银行的账户交易明细、工友的证人证言，刘爱中到被上诉人处工作时间应按2004年4月认定。
三、关于单位支付职工带薪年休假工资问题。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年，年休�10天。第五条规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的月工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。上诉人主张工资是按件计发工资，被上诉人从未支付过所谓的加班费、带薪年休假工资等，被上诉人实际上是将实为计件工资的工资表制成包含加班费、带薪年休假等项目的工资表，但未提供相应证据。上诉人主张带薪年休假工资应当以其最终拿到的工资总额为依据不予支持，加班工资不应将计算在内。刘爱中2012年1月至2014年7月带薪年休假工资应为4804.60（2090元∕月÷21.75天×25天×200%），减去刘爱中已领2012年带薪年休假工资390元、2013年带薪年休假工资586元，为3828.60元。
刘爱中主张的六月份工资在�审判决后，被上诉人已支付，上诉人表示不再主张。
综上，原判认定事实基本清楚，但对刘爱中带薪年休假工资的计算有误，应予纠正。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持太原市晋源区人民法院（2015）晋源民初字第468号民事判决第一、三项即“一、原告太原市齐兴伟业造纸有限公司不应向被告刘爱中支付经济补偿金；三、驳回原告太原市齐兴伟业造纸有限公司的其他诉讼请求。”；
二、变更太原市晋源区人民法院（2015）晋源民初字第468号民事判决第二项即“二、原告太原市齐兴伟业造纸有限公司于本判决生效后十日内，向被告刘爱中支付带薪休假年工资共计人民币1330元”为太原市齐兴伟业造纸有限公司于本判决生效后十日内支付刘爱中带薪休假年工资共计人民币3828.60元；
三、解除上诉人刘爱中与被上诉人太原市齐兴伟业造纸有限公司之间的劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费20元，由上诉人、被上诉人各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年四月十三日
书 记 员 赵梓余