湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第577号
上诉人（原审原告）余东富，男，1957年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
委托代理人戴红杰，湖南信义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安乡县恒生商贸有限责任公司，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵社区洞庭中路。
法定代表人周章平，该公司董事长。
委托代理人刘利平，男，1964年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
委托代理人史纯云，湖南中思律师事务所律师。
上诉人余东富因与被上诉人安乡县恒生商贸有限责任公司（以下简称恒生商贸公司）房屋互易纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第428号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余东富及其委托代理人戴红杰，被上诉人恒生商贸公司的委托代理人刘利平、史纯云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月8日，恒生商贸公司经拍卖方式竞得原安乡县农业局机关大院的房地产，并在该宗地上开发“恒生国际广场”大楼，需对该地上的原农业局宿舍楼进行拆迁。2011年1月8日，恒生商贸公司与该宿舍楼的余东富签订了《安乡县农业局机关大院宿舍置换合同》，将原房屋面积126平方米的房屋置换为相同面积的新建商品房屋，约定交房时间为协议签订后20个月内。到期后恒生商贸公司因多方面的客观原因，未能按约定期限交付房屋。2012年11月28日，恒生商贸公司与余东富经协商又签订了《补偿协议（补充）》，约定延期至2014年9月8日前交房，若逾期每天支付违约金400元。补充协议约定的交房日期到期后，恒生商贸公司仍不能交付房屋，直至2015年6月恒生商贸公司才陆续向余东富交付房屋。2014年9月8日至2015年5月8日，恒生商贸公司逾期242天。余东富认为按每天400元标准计算应支付违约金96800元，恒生商贸公司认为约定违约金过高，请求予以调整。余东富遂于2015年5月12日提起诉讼，要求恒生商贸公司向余东富支付违约金96800元并承担本案诉讼费。另查明，2011年1月8日至2014年9月8日期间，恒生商贸公司已向余东富支付了相应的住房租金作为补偿；2015年2月10日即《补偿协议（补充）》签订后的逾期期间恒生商贸公司向余东富支付了住房租金7000元；本案审理过程中，恒生商贸公司于2015年6月8日申请法院委托相关单位对逾期期间余东富房屋租金损失进行鉴定。2015年7月9日受法院委托的湖南省新融达评估有限责任公司对同地段同类型房屋的租金进行评估，评估结果为9.04元／平方米／月。
原审法院认为，本案争议焦点是违约金的调整问题。违约金的调整关键在于：1、约定违约金是否过分高于造成的损失；2、非违约方的损失如何确定。本案余东富与恒生商贸公司签订的《安乡县农业局机关大院宿舍置换合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性的规定，属有效合同，双方应继续履行，恒生商贸公司迟延交付房屋没有法定的抗辩理由，其违约责任在恒生商贸公司，因此恒生商贸公司应承担本案的全部违约责任。恒生商贸公司不能在合同约定的交房期间内交付房屋，余东富不能如期取得房屋的居住权，致使余东富继续在外租住房屋，给余东富造成了242天住房租金等损失。2015年7月9日湖南新融达评估有限责任公司作出的对同地段同类型的房屋租金评估报告确定的9.04元／平方米／月租金标准，是客观真实的，余东富的租金损失可参照评估报告确定的租金标准进行计算。2014年9月8日至2015年5月8日，余东富的直接损失应为9188.25元（126×9.04×242÷30）。余东富的其他损失因没有相应的证据证实，所以不能认定。余东富与恒生商贸公司约定的逾期违约金每天400元，逾期242天，应支付违约金96800元，很显然，约定违约金高出实际损失10倍之多。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题解释二》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。约定违约金过分高于实际损失的，人民法院应根据《中华人民共和国合同合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定予以调整。违约金既有补偿性又有惩罚性，根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，应以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，防止以意思自治为由放任约定过高的违约金。恒生商贸公司逾期交付房屋既要赔偿因违约造成的实际损失又要承担因违约而受到的惩罚。综上所述，其违约金数额应调整为9188.25元×130%=11944.73元。依据《中华人民共和国合同合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释二》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律如干问题解释》第十六条之规定，遂判决：一、安乡县恒生商贸有限责任公司偿付余东富逾期交房违约金11944.73元，限本判决生效后10日内付清；二、驳回余东富的其他诉讼请求。案件受理费2220元，由余东富负担1946元，安乡县恒生商贸有限责任公司负担274元。
宣判后，余东富不服该判决，以租金评估报告与本案无关联性，不能作为定案的依据。原审法院用房屋租金确定余东富的损失是错误的也与事实不符，应以房产价值参照民间借款利息计算损失；原审判决适用法律错误为由，向本院提起上诉。其上诉请求为：变更一审判决的第一项为商贸公司偿付余东富逾期交房违约金96800元。
恒生商贸公司答辩称：原审判决以房屋租金损失为基础增加30%计算违约金符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。余东富的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
余东富、恒生商贸公司在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、《补偿协议（补充）》约定逾期每天支付违约金400元是否过高；2、余东富的损失是按房屋租金为基础计算，还是以房屋价值为基础计算损失。
关于焦点一，余东富与恒生商贸公司签订的是《安乡县农业局机关大院宿舍置换合同》，该合同的签订是双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。合同的内容实际是以旧房换新房。恒生商贸公司拆除余东富的旧房后，余东富在外租住房屋，恒生商贸公司已向余东富支付了相应的住房租金。恒生商贸公司逾期交房实属违约，理应承担违约责任，但给余东富造成的损失有证据证实的只有房屋租金，而在安乡且同地段同类型房屋的租金为9.04元／㎡月，而恒生商贸公司所要交付的房屋面积为126㎡，其月租金为1139.04元，每天租金为37.968元。故《补偿协议（补充）》约定逾期每天支付违约金400元，明显过高。
关于焦点二，余东富与恒生商贸公司签订合同的标的物是房屋，且是以旧房换新房，在履行合同过程中发生争议应以合同标的物为内容，公平公正的原则进行处理。余东富的旧房价值远不如恒生商贸公司所给新房的价值。余东富旧房被拆除后，在恒生商贸公司没有交新房的情况下，造成余东富需租房住而产生租金。现有证据证实余东富实际损失的只有房屋租金，且恒生商贸公司迟延交房并没有造成房屋的损坏。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于逾期交付使用房屋的，按照逾期使用期间有关主管部门或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定的规定，原审法院按租金为基数计算损失并无不当。余东富上诉所提“租金评估报告不能作为定案的依据，应以房产价值参照民间借款利息计算损失”的理由因无事实和法律依据而不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，依法应予维持。余东富上诉所提理由，经查均不能成立，其上诉请求本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1921.38元，由上诉人余东富负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一六年一月五日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。