广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1271号
上诉人（原审原告）：卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司，住所地广东省珠海市斗门区。
法定代表人：梁荫冲。
委托代理人：谢春暑，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：张奕，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辛志勇，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××1015。
委托代理人：吴建勤，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人：王德光。
上诉人卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司（以下简称：卓思公司）因与被上诉人辛志勇劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第999号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月1日，辛志勇入职卓思公司处工作；2010年11月2日，辛志勇、卓思公司签订书面《劳动合同》，合同约定辛志勇的职务为总经理，具体负责公司的经营管理，合同期限从2010年11月2日起至2011年11月1日止。但在实际的工作中，辛志勇的职务为副总经理。合同到期后，双方于2011年11月2日续签劳动合同至2012年11月1日止。2012年11月1日之后，辛志勇仍留在卓思公司工作，但双方并未续订书面劳动合同。
2012年8月31日，辛志勇、卓思公司签订了一份《劳动合同补充协议》，该补充协议载明卓思公司应辛志勇的要求自2012年9月起将辛志勇相应的社保款额每月与辛志勇工资一起发放给辛志勇，并由辛志勇自行购买社保。
2013年5月3日，辛志勇、卓思公司又签订了一份《保密协议》，该《保密协议》约定辛志勇应当对卓思公司属于商业秘密的事项承担保密义务，辛志勇同意为卓思公司利益尽最佳努力，在履职期间不组织、参加或计划组织参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为。辛志勇因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。同时，该《保密协议》还约定卓思公司向辛志勇支付的报酬或工资中已包含保密费，卓思公司不再重复支付，辛志勇违反本协议的保密义务，应当承担违约责任，并支付至少相当于其工资报酬或一年工资的违约金。
2014年8月31日，辛志勇、卓思公司经自行协商解除了劳动关系。2014年12月19日，珠海市人力资源和社会保障局发布2014年度珠海市专业技术资格评审通过人员公示（第二批）名单，该名单中载明的辛志勇单位为珠海爆破新技术开发有限公司，在申报技术资格送审材料目录单中明确载明需提交在现工作单位缴连续半年以上的社保凭证原件。
2015年7月21日，辛志勇与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司，该公司章程规定经营范围为建筑围护系统结构抗风检测、试验；建筑围护系统雨水渗透、气密性能检测、试验；建筑围护系统节能检测、试验；建筑围护系统评估与鉴定；建筑围护系统维护与维修。其他商业的批发、零售。社会经济咨询、商务服务（不含许可经营项目）。
2015年8月31日，卓思公司就本案争议向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月30日作出珠斗劳仲裁非终字（2015）第279号仲裁裁决，裁定驳回了卓思公司的全部仲裁请求。卓思公司于2015年11月12日签收了上述仲裁裁决书，并因对仲裁裁决不服于2015年11月26日向原审法院提起本案诉讼。
在本案的庭审过程中，辛志勇、卓思公司均确认辛志勇离职前一年的工资总额为150000元，在辛志勇离职后，卓思公司未向辛志勇发放竞业限制的经济补偿金，辛志勇也未主动要求卓思公司向其支付竞业限制的经济补偿金。辛志勇、卓思公司均同意就卓思公司要求辛志勇返还社保款项的诉请以劳动仲裁结果为准。
原审法院认为，首先对卓思公司诉请辛志勇返还社保款项的问题，由于在庭审的过程中辛志勇、卓思公司均称以劳动仲裁结果为准，原审法院予以照准。
其次对卓思公司诉请辛志勇向其支付违约金的问题。原审法院认为，就本案卓思公司的诉请来看，其理由主要有：一是认为辛志勇在2012年9月起便同时为两家公司提供服务，并且在2014年依托珠海爆破新技术开发有限公司进行职称评定，该行为违反了保密义务；二是认为辛志勇在离职后未满一年便自行与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司，也即认为辛志勇违反了辛志勇、卓思公司签订《保密协议》所约定的竞业限制的条款。对此原审法院认为：
第一，对卓思公司所称的辛志勇在劳动合同期间为两家公司提供服务的问题，就卓思公司提交的证据来看，主要是基于辛志勇在2014年依托珠海爆破新技术开发有限公司进行职称评定以及在申报技术资格送审材料目录单中明确载明需提交在现工作单位缴连续半年以上的社保凭证原件，并据此推断认为辛志勇在珠海爆破新技术开发有限公司购买社保并同时为两家公司工作，对此原审法院认为，从辛志勇、卓思公司签订《劳动合同补充协议》来看，卓思公司对辛志勇在其他单位购买社保是知情且同意的，在该种情况下，单凭此点就认为辛志勇同时为其他公司提供服务以及违反保密义务的证据并不充分；同理，基于相同的理由，辛志勇在其他单位评定职称也不能就此认为辛志勇同时为两家公司工作的事实以及违反保密义务。
第二，对卓思公司所称的辛志勇在离职后未满一年便自行与他人共同投资成立了一家珠海安维特工程检测有限公司的问题。原审法院认为，众所周知的事实，基于劳动关系的特性，劳动合同法兼具公法与私法的特性，也即劳动合同法即强调当事人的意思自治，同时基于劳动者与用人单位地位的不对等性，又具有众多的强制性规范，这点在劳动合同法对竞业限制条款的制定上亦有体现，由于竞业限制的约定在一定程度上限制了劳动者的就业选择权，使劳动者在离职后一定时间内难以获得正常的收入来源，若用人单位在劳动者离职后未按月支付经济补偿，则劳动者的生活将难以保障，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”所规定的经济补偿应属于强制性规范，也即竞业限制协议属于双务合同，用人单位的义务是按月支付经济补偿金，劳动者的义务则是竞业限制，根据合同法原理，若一方根本违约，则另一方享有法定的解除权。
虽然根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”的规定，当事人未约定竞业限制补偿金不影响竞业限制条款的效力，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”以及第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”之规定，由此可见，在用人单位三个月未支付经济补偿的情况下，用人单位已构成根本违约，根据合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定的解除权，也即上述规定实际上赋予了劳动者选择权，即劳动者可选择继续履行该竞业限制条款并可要求用人单位支付补偿金，也可选择解除该竞业限制条款而不受其约束。
具体到本案中，卓思公司在辛志勇离职后一直未向辛志勇支付任何经济补偿，且在卓思公司投资设立相关公司时已远远超过三个月的时间，在此情况下辛志勇当然可选择解除该竞业限制条款而不受其约束，自然也就不存在违约和支付违约金的问题。至于卓思公司所称的辛志勇、卓思公司签订的《保密协议》已明确约定卓思公司向辛志勇支付的报酬或工资中已包含保密费的问题，工资或报酬与补偿金是两个不同性质的法律概念，补偿金只能在劳动者离职后按月发放，《保密协议》中的该种约定明显属于卓思公司规避自己的义务，应属于无效条款。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回卓思公司的诉讼请求。一审案件受理费5元（卓思公司已预交），由卓思公司负担。
一审判决后，卓思公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判令辛志勇向卓思公司支付违约金156000元；3.判令辛志勇承担本案诉讼费。事实和理由：辛志勇在履行保密协议过程中，存在明显违约行为，依法应予以承担违约责任。涉案保密协议是卓思公司与辛志勇之间的真实意思表示，是双方在合法、公平、平等、自愿的原则下所签署，辛志勇理应本着诚实信用原则善意履行该保密协议。1.辛志勇由香港总公司安排在集团内部调职，于2010年1月1日调进卓思公司任副总经理，负责筹组公司注册成立，在职期间已掌握行政实权，但辛志勇在任公司副总经理期间，运用公司赋予的职权和信任，误导公司与其签订所谓的社保协议，为自己营造有利空间，欺瞒公司在珠海爆破新技术开发有限公司作社保挂靠，公司确实全不知情，辛志勇作为专职的管理人员，隐藏个人利益，骗取公司每月给其聘用意属全职管理人员的工资款，这是严重失职失信失责的行为，严重违反劳资双方彼此在劳动合同法内诚信的合作基础原则。2.辛志勇离职后即成立珠海安维特工程检测有限公司，意即辛志勇在职时已利用大约3、4个月以上时间去筹组自己公司，更经营与公司百分百完全一致相同的经营范围，违反已签订的保密协议，是破坏诚实信用这原则，是有预谋的行为。3.辛志勇在任职卓思公司及关联公司期间，利用公司提供的培训机会和便利，掌握了公司独特的检测技术，并取得相关检测资质。但辛志勇在一审过程中对于卓思公司的培养毫无感恩之心，反而认为其所掌握的检测技术是在入职之前就已具备。综上，卓思公司认为辛志勇在履行劳动合同以及保密协议过程中，违背诚实信用原则，滥用公司对其的信任，谋取个人利益，并利用其所掌握的公司检测技术等商业秘密，经营与公司业务范围一致的公司，此种种行为已属于严重违约，应当依法承担违约责任，请二审人民法院依法支持卓思公司的上诉请求。
辛志勇答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1.就辛志勇在其他单位购买社保的问题，辛志勇与卓思公司于2012年8月31日签订了《劳动合同补充协议》，该协议由卓思公司的法定代表人彭耀代表卓思公司签署的，是卓思公司与辛志勇双方协商一致的结果，是双方真实意思表示，卓思公司是知情且同意的，而并非所称实全不知情。另外辛志勇在与卓思公司劳动合同续存期间，从未存在同时为两家公司工作的情况，卓思公司仅凭在其他单位缴纳社保及在其他单位评定职称方面推断辛志勇同时为两家公司工作是明显缺乏事实依据，更不存在骗取工资款一说。2.辛志勇与卓思公司协商解除劳动合同的时间是2014年8月31日，而辛志勇与他人成立珠海安维特工程检测有限公司的时间是2015年7月21日，很明显辛志勇没有如卓思公司所称利用在职时间去筹组自己公司。虽辛志勇与卓思公司在《保密协议》中有竞业限制条款，但在辛志勇离职后卓思公司从未支付过辛志勇任何有关竞业限制补偿金，辛志勇根据法律规定可以不受竞业限制条款约束，此更能说明是卓思公司不遵守诚实信用的基本原则。至于侵犯商业秘密的问题，商业秘密包含商业技术秘密和商业信息秘密，卓思公司所谓的检测技术在行业内是公开的，并不是卓思公司所特有和独创的，所以该技术不可能构成商业秘密，卓思公司也无任何证据证明辛志勇侵犯了其商业信息秘密。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条之规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。很明显辛志勇与卓思公司的劳动合同中没有约定服务期，双方解除劳动关系也是协商一致的结果，辛志勇并没有违反任何法律、法规，卓思公司对此无可厚非。基于上述事实和理由，辛志勇认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，卓思公司的上诉理由不能成立，请二审法院驳回卓思公司全部诉讼请求，维持原判。
二审时，卓思公司主张：1.其已提交了补充证据证明卓思公司所具备的检测技术的实用性及保密性；2.关于检测资格及技术均是辛志勇任职期间掌握，卓思公司也对辛志勇进行了相关培训；3.卓思公司在一审中提交辛志勇自行签字确定的年度考核表，辛志勇也认可其掌握的检测技术是在卓思公司处工作期间获取的。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和第二十四条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，辛志勇与卓思公司签订的《保密协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方虽对辛志勇的职务存在争议，但无论辛志勇为总经理或是副总经理，均为高级管理人员，在日常工作中应能接触到卓思公司的商业秘密，故符合法律规定的竞业限制人员条件，本院对此予以确认。
《保密协议》对辛志勇约定了两种保密义务，一是在职期间不组织、参加或计划组织参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为；二是离职后一年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与其在公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。关于卓思公司主张辛志勇在职期间存在违反《保密协议》，主要理由是辛志勇利用职务之便，误导公司与其签订社保协议，欺瞒公司在珠海爆破新技术开发有限公司作社保挂靠，但正如原审法院所述，从双方签订的《劳动合同补充协议》来看，卓思公司对辛志勇自行购买社保是知情且同意的，卓思公司现主张其被欺骗，但未能提交证据予以证明，本院不予采信。鉴于此种情况于双方签订《竞业限制合同》前即已存在，故不能以此推断辛志勇在职期间违反保密义务。除此之外，卓思公司未能提交其他有关辛志勇在职期间存在违反《保密协议》行为的证据，辛志勇亦不认可其在职期间违反竞业限制义务，故综合上述情形，本院对卓思公司有关辛志勇在职期间存在违反《保密协议》行为的主张不予采信。原审法院相关处理正确，本院予以确认。
关于卓思公司主张辛志勇离职后违反《保密协议》义务并要求支付违约金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，辛志勇离职后开始计算竞业限制期，卓思公司亦应自辛志勇离职起向其支付竞业限制补偿金。本案中，双方签订的《保密协议》仅约定辛志勇的报酬或工资中已包含保密费，并未明确具体金额，卓思公司当庭亦表示不清楚，辛志勇对此亦否认收到过保密费，也不清楚有多少。双方当庭亦确认辛志勇离职后一年内，卓思公司未向辛志勇发放任何竞业限制的经济补偿金。本院认为，适用竞业限制追究劳动者的违约责任应向劳动者支付竞业限制补偿金，只约定竞业限制的违约责任而不支付相应经济补偿，是在免除了用人单位义务的前提下，单方面约定劳动者的违约责任，此种约定无疑是显失公平的，不应具有法律效力。在此情形下，辛志勇有权不受相关竞业限制条款的限制，卓思公司亦无权依据相关条款要求辛志勇承担违约责任。如前所述，本院对卓思公司以辛志勇违反《保密协议》要求其支付违约金的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人卓思公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由卓思建筑应用科技顾问（珠海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 黄汉源
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陈宝玲