江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01463号
上诉人（原审原告）苏州旭利实业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇黎里黎民北路东侧。
法定代表人周遵旭，总经理。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人龚立新，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人刘家静，董事长。
委托代理人王红林，江苏正文人律师事务所律师。
委托代理人张亮，江苏正文人律师事务所律师。
上诉人苏州旭利实业有限公司（以下简称旭利公司）、上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第1736号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理结束。
原审法院查明：2009年8月6日，旭利公司作为发包人与三建公司作为承包人签订了旭利公司新建厂房施工总承包合同。后双方在履行合同过程中发生争议，旭利公司于2011年4月2日向吴江法院提起诉讼，要求判令解除旭利公司与三建公司之间的施工合同关系，并由三建公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料；三建公司赔偿旭利公司工期延误违约金13851000元，不合格工程整修费用1876416.19元；诉讼费用由三建公司承担。三建公司提起反诉，要求判令旭利公司立即支付拖欠工程款1350568.56元并赔偿各项经济损失932869.60元，反诉费用由旭利公司承担。审理过程中，安徽三建与旭利公司于2011年7月8日协商解除了施工总承包合同，双方同意于7日内交接工程及相关资料。2011年11月22日，经旭利公司申请，江苏省吴江市公证处对涉案证据进行了保全。吴江法院于2012年9月20日作出（2011）吴江民初字第0773号民事判决书。判决主文为：一、确认旭利公司与三建公司之间签订的施工总承包合同于2011年7月8日解除。二、三建公司于判决生效之日起十日内向旭利公司交付已完施工现场、移交全部施工资料，同时协助至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续。三、三建公司于判决生效之日起十日内赔偿旭利公司已完工程修复费用1876416.19元，同时赔偿工期延误违约金4282200元。四、驳回三建公司要求支付工程余款的诉讼请求。五、驳回三建公司要求赔偿各项损失的诉讼请求。对于旭利公司主张的工期延误违约金，吴江法院认为，第一，关于工期延误时间，三建公司应于2010年6月18日前竣工，现经法院联系，双方已于2011年7月8日协商解除合同，三建公司于2012年5月11日表示对工程的修复由旭利公司自行修复，故旭利公司主张至2012年5月11日止的工期延误时间，予以确认，应为693天。第二，三建公司未完工工程按合同价款将近490万元，修复工程将近190万元，比照原合同工期，酌情确定需施工期间为100天。第三，旭利公司主张工期延误违约金按合同约定的每违约一天支付合同总价的千分之一点五计算，根据涉案厂房面积（10000平方米左右），涉案厂房所在地平均租金100元／平方米／年，比对旭利公司可能产生的厂房租金损失，旭利公司主张的违约金标准明显过高，依法予以调整，酌情确认每日应按合同价款1080万元的千分之零点五计算即5400元／天。据此，三建公司应支付违约金4282200元（5400元／天＊793天）。
一审判决作出后，三建公司与旭利公司均不服，上诉于苏州中院。苏州中院于2013年10月29日作出（2012）苏中民终字第2317号民事判决书。判决主文为：一、维持吴江市人民法院（2011）吴江民初字第0773号民事判决主文第一、二、四、五项；二、变更吴江市人民法院（2011）吴江民初字第0773号民事判决主文第三项为：安徽三建工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州旭利实业有限公司已完工程的修复费用1876416.19元，同时赔偿工期延误违约金2953800元。对于工期延误违约金，苏州中院认为，由于三建公司未能按期完工，一审法院于2011年7月8日组织双方协商解除了合同，三建公司明确不再继续施工，并同意将已完部分工程交付旭利公司，旭利公司亦同意三建公司不继续施工，故应认定工期延误截止时间为2011年7月8日。一审法院对系争工程延误截止时间认定有误，予以纠正。考虑到工程移交需要时间，根据实际情况，酌情适当顺延2个月，故工期延误截止时间为2011年9月8日。系争工程合同约定开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年2月18日，工期顺延共计4个月，故竣工日期可顺延至2010年6月18日。三建公司逾期仍未完工，应承担违约责任。关于延误工期的计算，从2010年6月18日起算，截止2011年9月8日，为447天，另加修复工程所需工期100天，三建公司实际工期延误547天。由于双方合同约定的每违约一天支付合同总价的千分之一点五计算违约金明显过高，调整为按合同借款1080万元的千分之零点五计算即5400元／天并无不当。故三建公司应支付旭利公司违约金2953800元（5400元／天＊547天）。
2013年12月9日，三建公司上海分公司通过EMS邮寄给旭利公司法定代表人文件一份，加盖上海市共和新路邮政支局（查验）章的邮寄回执复印件显示，该邮件由周遵旭签收。三建公司提供文件复印件显示，文件内容为要求旭利公司收到此函后三日内派员到工地现场办理移交手续或与三建公司联系。
2013年12月19日，旭利公司的委托代理人龚立新发函催告三建公司履行移交全部施工资料，交付已完施工工程及施工现场，协助办理施工单位变更等义务。挂号信凭证显示该信件于2013年12月23日由三建公司加盖收发章签收。三建公司表示收到该函，但该函来自律师而非旭利公司，且信函中未附旭利公司的授权委托材料，三建公司有理由对未得到旭利公司授权人发送的函件不予理睬，况且三建公司于2013年12月9日已发函旭利公司要求交接，但旭利公司未派人到现场办理移交。
2014年1月15日，吴江区住房和城乡建设监察大队（以下简称吴江住建监察大队）出具证明，证明内容为：“2011年11月10日，我单位收到安徽三建工程有限公司邮寄的投诉信，该信反映苏州旭利实业有限公司未经安徽三建工程有限公司同意，擅自招募社会上不明身份的人员强行进场施工。”
旭利公司提供损失计算表及附件，主张损失分部分，其中因三建公司未交付施工工程导致的租金损失按每年每平方米100元计算814天，面积按10000平方米计算，租金损失为2261111元。资金成本损失以21144248.73元为本金，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算814天，为3729140元。以上两项合计5990251元。
以上查明事实，由原告三建公司提供的施工总承包合同、（2011）吴江民初字第0773号民事判决书、（2012）苏中民终字第2317号民事判决书、损失计算表和附件、催告函和挂号信回执，被告旭利公司提供的联系函和EMS邮寄回执、吴江住建监察大队出具的证明、公证书、证据保全申请书和已完工程统计表及当事人陈述等证据予以证明。
另查明：旭利公司于2013年11月20日向吴江法院申请执行，其中第一项申请内容为被执行人（三建公司）立即向申请执行人（旭利公司）交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料，同时协助至建设行政主管部分办理施工单位的变更手续。吴江法院于2013年11月23日受理。2013年12月26日，旭利公司的法定代表人周遵旭及委托代理人龚立新向吴江法院提出：“关于第一条，因为需要其他的案件结果作为执行的时机，所以我方暂不申请执行，以后时机成熟再向法院申请执行。”
原审原告旭利公司的诉讼请求为：2009年8月6日，原、被告双方签订《苏州旭利实业有限公司新建厂房施工总承包合同》，约定由被告承建原告新建厂房土建、安装、钢结构及室外总体工程项目，开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年2月18日，合同价款为闭口价1080万元；同时确定被告若工期违约应赔偿原告损失，每延误一天按合同总价千分之三标准计算；合同如有争议，由工程所在地人民法院诉讼解决。施工合同关系建立后，因被告施工质量不合格，延误工期，原告于2011年4月2日向吴江法院提起诉讼，要求解除双方之间的施工合同关系，并就2010年2月19日至2012年5月11日的工期延误违约金、工程修复费用予以主张。一审判决：一、双方签订的总承包合同于2011年7月8日解除；二、被告应在判决生效之日起10日内交付工程及场地、移交全部施工资料，协助办理施工单位的变更手续；三、被告赔偿修复费用1876416.19元、工期延误违约金4282200元。一审判决后，双方均向苏州中院提出上诉，二审终审判决认定被告工期违约的事实，但考虑双方合同已于2011年7月8日解除，工程移交需要时间（酌情认定为2个月）等因素，判决工期延误违约金的计算截止至2011年9月8日，就2011年9月8日之后所产生的损失未作处理。被告2011年9月8日至今未履行移交施工现场、施工资料以及协助办理施工单位变更手续等义务，致使原告的工程项目一直无法变更施工人进行继续施工，工程项目不能如期建成。自2011年9月9日起，因被告上述阻碍行为，致原告损失持续发生。该损失依法应由被告承担。请求判令被告赔偿原告损失暂计人民币400万元，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告旭利公司明确要求被告三建公司赔偿损失400万元，具体明细为：1、租金损失按每年每平方米100元计算814天乘面积10000平方米，为2261111元。2、资金成本损失以21144248.73元为本金，按照银行同期贷款利率的1.3倍计算814天，为3729140元。以上两项合计5990251元，原告旭利公司主张400万元。
本案争议焦点为原告旭利公司主张的损失是否成立。
原告旭利公司认为：本案原告关于损失的诉请和原告曾起诉要求支付的工期延误违约金，无论是诉请的基础关系还是时间计算上，均不存在任何重复或已主张的事实。本案不存在被告所称的重复主张（即一事不再理）的情形。被告三建公司理应赔偿原告旭利公司自2011年9月9日起至2013年11月30日之间的损失。损失应按照原告主张的损失计算清单确定。
被告三建公司认为：原告旭利公司的诉请属于一案两诉，不符合法院规定。原告旭利公司主张的所谓损失，包括工程款、土地款等都属于有形资产和无形资产，仍然归原告旭利公司所有，其所主张的租金只是其预期的所谓的利益，是否发生或必然发生都是不确定的。被告三建公司发函的目的正是要履行生效法律文书，而且被告三建公司也从未拒绝法院的强制执行。据此，原告旭利公司的诉请没有相应的事实和法律依据。
原审法院认为：首先，原告旭利公司现主张的是2011年9月8日后，因被告三建公司不履行移交施工现场、施工资料以及协助办理施工单位变更手续等义务导致的损失，不属于工期延误违约金，法院受理未违反一事不再理原则。其次，2011年7月8日原告旭利公司和被告三建公司协商解除施工总承包合同后，双方同意在7日内办理交接。被告三建公司提供的吴江住建监察大队的证明反映被告三建公司举报原告旭利公司招募人员强行进场施工，原告旭利公司招募施工人员进场施工的行为可以推定为其欲办理现场交接手续，被告三建公司明知是原告旭利公司的施工人员，且当时合同已经解除，而进行举报，应视为拒绝交接。考虑到工程现场及相关资料的交接需要双方配合，且原告旭利公司直接招募人员进行施工的行为并不妥当，酌情认定施工总承包合同解除后未进行工程现场及相关资料的交接，原、被告均存在过错，其中原告旭利公司承担30%的过错责任，被告三建公司承担70%的错过责任。再次，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。施工总承包合同于2011年7月8日解除后双方即应进行工程及相关材料的交接，但施工现场及相关资料至今未交接，原告旭利公司有义务采取适当措施防止损失扩大。考虑到2011年11月10日，被告三建公司在举报原告旭利公司，可以视为拒绝交接并根据（2012）苏中民终字第2317号案件中已经给予原告旭利公司2个月的工程移交时间，酌情认定，原告旭利公司最晚应在施工总承包合同解除之日起150日（不含工程交接时间2个月）采取适当措施防止损失扩大。超过150日原告旭利公司未采取措施而遭受的损失应由原告旭利公司自行承担。最后，关于损失计算标准，原告主张按租金损失及资金成本利息损失计算，原审法院认为，工程逾期交接导致原告旭利公司工程完工时间推后而遭受的损失，结果与工期延误所造成的损失相似，故工程逾期交接损失计算方式可参照工程延误损失的计算方式。（2011）吴江民初字第0773号和（2012）苏中民终字第2317号案件已经确定工期延误损失按照每天5400元计算，工程逾期交接时间段与工期延误时间段相近，故对于工期逾期交接损失的计算标准可参照每天5400元计算。综上，原审法院认为，被告三建公司应赔偿原告旭利公司因未及时办理工程现场及相关资料交接所产生的损失567000元（5400元／天＊150天＊70%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条、第一百一十九条的规定，判决如下：
被告安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州旭利实业有限公司567000元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）
被告安徽三建工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告苏州旭利实业有限公司负担33300元，被告安徽三建工程有限公司负担5500元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接交付原告，原告预交的诉讼费用不再退回。
上诉人旭利公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、原审法院认定双方的合同解除后为进行施工现场交接旭利公司也有过做没有事实依据，过错全部在安徽三建公司。前案苏州中院生效判决判令安徽三建公司应在判决生效之日起10日内向旭利公司交付工程及场地、移交全部施工资料，协助办理施工单位的变更手续。此时，安徽三建公司所负的三项法律义务才明确。安徽三建公司申请执行后，若旭利公司拒绝接受，其应向法院申请提存，但其未履行，责任在该公司，至于原审法院以安徽三建公司于2013年12月9日致函要求交接，旭利公司未派人到现场交接及旭利公司代理人2013年12月19日发函催告交接，没有公章，可不理睬，进而认为旭利公司也有一定的交接责任，完全与事实不符。因为安徽三建公司没有到过现场，也没有资料可供交接，因为就已完工程安徽三建公司在二审判决前未主动表示交接，且向主管部门举报旭利公司未经其同意擅自施工，已佐证其故意拖延不交付施工新现场，就施工材料钢结构资料因分包单位未向其移交，其不可能向旭利公司移交，至于协助办理施工单位变更其至今未办理。故原审法院判决我公司承担30%的责任依据不足。2、原审法院认为旭利公司未采取“适当措施”，但未明确到底是何种适当措施未释明，本案根本没有所谓的适当措施可以采取。前案已经明确了安徽三建公司施工质量不合格，且其拒绝维修，由旭利公司自行委托修复，但需要更换施工单位，办理新的施工许可证，因安徽三建公司未能协助办理造成工程不能合法施工，工程不能竣工，完全是安徽三建公司恶意造成的，旭利公司没有适当措施可以采取防止损失扩大。3、退一步说，即使原审法院认定旭利公司未采取适当措施的理由成立，但计算的损失的期限明显错误。前案中，2011年12月20日质量检测报告作出，2012年4月27日修复方案鉴定报告完成，2012年5月7日修复费用鉴定报告作出，2012年5月11日安徽三建公司表示不愿意修复，二审判决2013年10月29日才作出，而一审酌定的损失期限实际截止至2012年2月7日，计算期限明显不当。一审法院以2013年12月9日之后的交接责任认定旭利公司在此前也有责任，并判决我公司承担30%的损失明显错误。请求二审法院依法改判。
上诉人三建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。旭利公司主张的2011年9月8日之后的损失完全是一事二诉，吴江法院（2011）吴江民初字第0773号民事判决和苏州中院（2012）苏中民终字第2317号民事判决俄已经对此作出了认定，旭利公司重复起诉理应驳回。2、原审法院关于工程移交的过错完全违背了事实。吴江住建局监察大队出具的证明而推定上诉人拒绝移交是完全错误的，反而证明施工现场已经被旭利公司掌控，施工资料也是旭利公司的推诿造成没有办法移交，我公司不存在过错。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
二审期间，双方一致确认，2015年5月14日在吴江区人民法院的组织下，双方对涉案已完工程的施工资料进行了交接。旭利公司认为交接的材料中缺少钢结构资料，土建部分缺少部分资料以及部分资料系复印件，影响档案备案。另外，三建公司向本院提供了一份江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第884号民事裁定书，以此证明旭日公司对本院（2012）苏中民终字第2317号民事判决申请再审被依法驳回。
本院认为，首先旭利公司在本案中起诉主张的损失是2011年9月8日双方合同解除之后至本院于2013年10月29日作出（2012）苏中民终字第2317号民事判决期间，其认为因三建公司未能移交工程施工资料等原因对其造成的经济损失，该请求与其在前案中主张的三建公司逾期竣工违约责任系不同性质的赔偿请求，故不属于一事二诉的范畴，法院应进行相应的实体审查。
其次旭利公司作为原告于2011年4月向吴江法院起诉的（2011）吴江民初字第0773号民事案件中，其诉讼请求之一为要求三建公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料。该案经过一审及本院二审审理后，于2013年10月29日作出（2012）苏中民终字第2317号终审民事判决，最终认定了三建公司应当履行的义务，即于本判决生效后十日内向旭利公司交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料，同时协助至建设行政主管部门办理施工单位的变更手续。同时，生效判决确定了双方施工合同解除的时间为2011年7月8日，以及工期可以顺延至2011年9月8日。该案中，三建公司同时提出了反诉要求旭日公司支付拖欠的工程款，因此，三建公司在法院处理双方上述纠纷期间且在生效判决尚未作出，其主张是否成立以及旭日公司的诉请是否能获得法院支持之前没有履行移交工程资料等义务。
第三吴江法院受理的原告旭日公司诉三建公司的（2011）吴江民初字第773号案件中以及本院对该案上诉受理的（2012）苏中民终字第2317号案件中，旭日公司提出的逾期竣工违约赔偿时间段为合同解除后至2012年5月11日（三建公司表示工程质量由旭日公司修复，其不再修复），该主张经江苏省高级人民法院再审审理后认为，合同解除后因工程鉴定等导致的工程竣工延期损失不是三建公司违约行为造成的，认定本院生效判决对该段损失不予支持并无不当。据此，该时间段内旭日公司的经济损失亦不是三建公司的原因造成的，旭日公司在本案诉讼中将该时间段的经济损失一并计算在内本院不予支持。至于2012年5月11日至本院（2012）苏中民终字第2317号民事判决作出之日，即2013年10月29日期间的损失，一方面该期间处于二审法院上诉审理期间，且该期间内存在旭日公司进入施工现场施工的情形（举报），双方之间的权利义务尚未被最终确认。另一方面工程施工资料的交接需要双方共同配合完成，双方在前案审理中对合同解除达成一致意见后，对工程施工资料等的移交时间、方式等具体事宜并没有形成书面的协议。再者在生效判决后，旭利公司于2013年11月20日向吴江法院申请执行，其中第一项申请内容为要求三建公司立即交付已完施工工程及施工现场、移交全部施工资料，同时协助至建设行政主管部分办理施工单位的变更手续。但2013年12月26日，旭利公司又向吴江法院提出关于第一项申请事宜因为需要其他的案件结果作为执行的时机，所以我方暂不申请执行，以后时机成熟再向法院申请执行。说明旭日公司也知晓上述执行条件至此尚不具备。据此，资料移交延误的责任不能全部归责于三建公司一方。故旭日公司要求赔偿该期间的经济损失缺乏相应的法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审法院对上诉人旭日公司主张的经济损失的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第1736号民事判决；
二、驳回苏州旭利实业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费38800元，由苏州旭利实业有限公司负担。二审案件受理费44300元，由苏州旭利实业有限公司负担。双方当事人在履行本判决时一并互相结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 姚 望
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 沈华君