山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第869号
上诉人（原审被告）剌守义。
委托代理人郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。
委托代理人郝增明，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯清霞，死者侯金龙女儿。
被上诉人（原审原告）梁冬霞。
二被上诉人共同委托代理人郭金恒，山西奇政律师事务所律师。
原审第三人侯金海。
委托代理人安旭盛，山西安吉律师事务所律师。
委托代理人梁国，山西安吉律师事务所法律工作者。
上诉人剌守义因提供劳务者受害责任纠纷，不服介休市人民法院（2015）介民初字第353号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，侯金龙与郝虎香原系夫妻关系，婚姻关系存续期间生育两个女儿，长女侯清霞，次女梁冬霞（曾用名候冬霞），1991年8月郝虎香与侯金龙经法院判决离婚，侯清霞由侯金龙抚养，梁冬霞由郝虎香抚养。侯金海与侯金龙为兄弟关系，侯金龙的父母早已过世。侯金龙于2013年受雇于守义獒园从事看门、喂狗活动。守义獒园未在工商部门进行工商登记，守义獒园位于鑫泰公司院西北角处，剌守义为守义獒园业主，也为鑫泰公司的法定代表人。侯金龙于2015年1月8日，在守义獒园工房中睡觉死亡，经公安侦查认定侯金龙为自然死亡。
原审原告主张，侯金龙与守义獒园业主剌守义形成个人劳务关系，提供劳务方在从事劳务活动中死亡，接受劳务方应当承担赔偿责任。现要求原审被告偿还二原审原告精神损害赔偿金50000元，死亡赔偿金176180元，丧葬费23203.5元，亲属因办理丧葬事宜而造成的误工损失2430元，运尸费、停尸费15220元，医疗费1128.3元。合计268161.8元。
侯金海认为，死者侯金龙与侯金海于2009年8月10日，在介休市公证处办理的遗赠扶养协议公证。载明：“赠与人侯金龙与受赠人侯金海双方于二OO九年八月十日，签订了《赠与协议》，赠与人将其一座落在宋古乡南张家庄村的房屋两间，土地使用证证号为0203562号，自愿赠与受赠人；受赠人侯金海自愿接受赠与房产；赠与人今后的日常生活及百年后的安葬均由受赠人承担。”侯金海举证证明其已经进行了扶养义务，要求与原审原告分享原审被告赔偿侯金龙的相关费用。
原审原告认为侯金龙死亡以后，其近亲属当中第一顺位仅有二原审原告，二原审原告具备诉讼主体资格，也是本案的赔偿权利人，有权向侵权责任方主张权利。侯金海虽与侯金�签订了遗赠扶养协议，因本案不为继承纠纷，侯金海不能由此而向被告主张权利。
剌守义抗辨，本案原审原告应以鑫泰公司为主体，进行劳动工伤诉讼，本案不属于法院管辖，即使原审原告以劳动工伤纠纷起诉，也不能证明双方之间形成劳动关系，要求驳回原审原告的起诉。
另查明，鑫泰公司的营业执照载明其经营范围为：经销生铁、钢材、石子、石粉、铁青粉、铁球团、金属材料、化工产品，耐火材料、民用建材、卫生洁具、水暖器材、仪器仪表、五金交电、办公用品，日杂、百货。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
原审原告围绕其主张向原审提供以下证据：侯清霞、梁冬霞的身份证、户口本复印件、南张家庄村委出具的证明两份、（1991）法民初字第153号民事判决书，上述证据证明，侯金龙与郝虎香原系夫妻�系，婚姻关系存续期间生育两个女儿，长女侯清霞，次女梁冬霞（曾用名候冬霞），1991年8月郝虎香与侯金龙经法院判决离婚，侯清霞由侯金龙抚养，梁冬霞判归郝虎香抚养，二原审原告为适格的诉讼主体；提供侯金龙户口注销证明一份，证明侯金龙死亡，侯金龙父母早已过世；原审原告申请本院到介休市公安局刑侦科调取询问笔录一份，证明侯金龙在守义獒园从事看门与喂狗工作，并且侯金龙死于工房中。
原审原告主张各项赔偿费用的标准：精神损害赔偿金50000元；死亡赔偿金，死亡时是57岁，每年8809元，计算20年，176180元；丧葬费23203.5元；亲属因办理丧葬事宜误工费2430元，每天81元，（山西省农林牧渔业计算标准）3个人10天计算；两份票据证明救护车使用费1128.3元；介休市人民医院太平房的收据及送货单，证明侯金龙死亡后产生的抬尸、存尸、服务管理费等15220元，以上共计268161.8元。
侯金海的质证意见：对于侯清霞身份情况的相关证据没有异议，对于梁冬霞的身份情况有异议，认为现在的原审原告是否就是当时判决书中的侯冬霞，可能有重名问题存在，需要提供相关证据进一步核实；对其他证据及计算标准无异议。
剌守义对原审原告证据的质证意见：对梁冬霞身份情况的意见同侯金海的质证意见；对公安机关的询问笔录认为公安机关询问的比较粗糙，地点写的是守义獒园办公室，事实上是鑫泰公司办公室，公安机关对郭增光与鑫泰公司或者剌守义是什么关系，没有询问，容易使人误认为郭增光是鑫泰公司的员工，郭增光确实在鑫泰公司喂养狗，但是喂养的是自己的狗，所以他不应该对鑫泰公司内部的事情进行证实，公安机关在这里有误解；对原审原告主张的计算标准，认为在晋中市劳动局认定构�工伤的前提下，应该适用工伤保险条例来计算。对证据的真实性不发表意见。
侯金海对其主张提供了以下证据：1、死者侯金龙与侯金海于2009年8月10日，在介休市公证处办理的遗赠扶养协议的公证书一份，证明死者侯金龙生养死葬由侯金海负责，侯金龙将其财产赠与侯金海；2、介休市宋古乡南张家庄村委出具证明一份，证明侯金海已经履行了扶养义务；3、证人证言四份：（1）、村民燕长春的证明，证明侯金海已经履行了扶养义务；（2）、医生郭伟的证明，证明侯金龙生病期间由侯金海照料负担；（3）、张继英、侯增气的证明各一份，证明侯金龙离婚后一直与侯金海生活，由其照料；4、侯金海给侯金龙在中国太平洋人寿保险所投的保险保单一份；介休市农村医疗合作证等相关证件，证明侯金海在侯金龙生前尽了扶养义务。
原审原告对原审第三人证�的质证意见：原审第三人提供的证据证明目的是在侯金龙生前侯金海对其履行过扶养义务，但是本案不属于继承案件，不能依据继承法规定主张权利；原审第三人提供的证据中有证人证言，几位证人均未到庭的情况下，无法核对证言的真实性；对缴纳医疗费及养老保险的凭证，也不能证明其为侯金龙缴纳；原审第三人在本案中，是否享有赔偿的权利，是适用法律的问题，不是举证证明的问题；根据遗赠扶养协议，侯金龙与侯金海之间属于合同关系，只是在履行生养死葬义务之后享受侯金龙的遗产，而本案中主张的各项费用均不属于遗产。
剌守义对原审第三人证据的质证意见：1、医生的证明，应当提供医师执业证书和医疗机构登记证书，不能以医生身份作证；2、农合证和养老证及保险不能主张两人之前有扶养关系。
剌守义为其抗辩提供以下证据：1、鑫泰公司营业执照一份；2、组织机构代码证一份，证明鑫泰公司是一个企业法人；3、照片两张，本案争议的事发地点大门口的照片，大门左面写着安泰两个字，从照片看到大门里面停放着车辆是鑫泰公司的车辆，大门右边写着仓储两字，证明是鑫泰公司用来存储货物；4、介休市义安实业有限公司证明一份，证明安泰占用了该场地的大部分面积，大门的门卫是安泰公司派驻保安负责，鑫泰公司没有门卫，可以反驳原审原告所称侯金龙是看门的；5、公司员工剌守智的证明，证明公司喂狗由剌守智负责；6、郭增光证言一份，证明郭增光占用鑫泰公司场地喂狗，侯金龙有××，不负责鑫泰公司看门；7、工资表八份，一批为业务人员的工资表，另一批是科室人员，复印工资表时工资只发至2014年4月，空白处是因为有员工在外地，还没有签字领取，特别说明工资表上没有郭增�和侯金龙的名字，他们就不是该公司的员工。
原审原告对剌守义提供证据的质证意见：1、侯金龙不是鑫泰公司的职工，我们认为被告提供的上述证据除了郭增光的证言以外，其他与本案没有关联性；2、对于郭增光本人书写的证明材料，由于他没有到庭，无法证明其证明的真实性；3、对于郭增光要证明的事实，原审原告提供的是法院调取刑警大队的笔录证明力明显大于事后郭增光出具的证明。
原审第三人对剌守义的质证意见：同意原审原告代理人的意见。
本庭围绕争议焦点对当事人证据认证情况：原审原告梁冬霞的身份情况，原审第三人与原审被告均提出异议，南张家庄村委出具的证明与（1991）法民初字第153号民事判决书，足以证明梁冬霞为侯金龙之女，对原告提供的该证据予以采信。对侯金龙死亡的事实，原审第三人与原审被告均无异议�应予确认。
原审第三人提供的其与死者侯金龙签订的《赠与扶养协议》以及其已尽了扶养义务的相关证明，虽原审原、被告都持有异议，但对侯金海与侯金龙为兄弟关系的以及侯金海对侯金龙尽了部分扶养义务的事实应予认定。
对原审调取介休市公安局刑侦科出具的剌守义雇员郭增光（与侯金龙为同事）的询问笔录一份，证明侯金龙在守义獒园从事看门与喂狗工作，并且侯金龙死于工房中的事实。剌守义提出异议，认为该证据粗糙，不能证明原审原、被告间存在雇佣合同关系，应该认定为与鑫泰公司形成劳动关系，并提供原审被告委托代理人对郭增光调取的证人证言，否认原审原告上述证明事实。因介休市公安局刑侦科所调查的询问笔录，主体上是由国家行政机关依法询问，事由上进行刑事侦查执行公务而询问的，具有及时性和权威性，而且与双方当事人没有利害关系。而剌守义提供郭增光的证人证言，是其委托代理人调取的，双方间存在利害关系，介休市公安局刑侦科所调取的询问笔录的证据效力高于剌守义提供的证人证言。从鑫泰公司经营范围显示没有侯金龙所从事的业务，从互联网上查看有守义獒园的图文显示，负责人为剌守义，地址与鑫泰公司位于一处。通过对上述证据分析，能达到侯金龙为剌守义雇佣所从事喂狗活动的高度可能性，应对原审原告提供介休市公安局刑侦科所调查郭增光的询问笔录予以采纳。对原审被告方提供反驳该事实的相关证据不予采纳。
以上为本案事实，有原审原、被告及第三人提供的上述证据和当事人的当庭陈述在案证实。
原审认定，梁冬霞与死者侯金龙的关系，由梁冬霞的户籍记载与原审（1991）法民初字第153号民事判决书，充分证明梁冬霞为死者侯金龙之�，梁冬霞享有本案的诉讼权利。
侯金海与死者侯金龙系兄弟关系，为死者侯金龙的第二顺位的近亲属，其认为已尽了部分扶养义务，但本案争议赔偿金不属于侯金龙生前所遗留财产，不为继承纠纷，而属于侯金龙死亡后所产生的侵权赔偿纠纷，法律规定只有在没有第一顺位的近亲属的情况下，第二顺位的近亲属才享有要求侵权人赔偿的权利。本案死者侯金龙有第一顺位的亲属，故对其主张不能支持。
对侯金龙受雇于剌守义从事喂狗的事实予以确认。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应责任。本案中剌守义没有对其雇员尽到管理注意义务，其过错较大应承担主要责任即承担70%责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，侵权人应当支付被侵权人医疗、丧葬费等合理费用。
至于原审原告所请求的各项费用，原审原告请求精神损害赔偿金50000元，结合实际，酌情支持20000元；死亡赔偿金176180元、丧葬费23203.5元，与法有据，应予支持；亲属因办理丧葬事宜误工费2430元，因该款项包括于丧葬费中，不予支持；运尸费、停尸费合计15220元，医疗费1128.3元，为二原审原告实际支出的费用，应予支持。以上费用共计235731.8元。经调解无效。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、剌守义共赔偿侯清霞、梁冬霞死亡赔偿金、精神损害抚慰金等165012.26元；二、驳回原审原告及第三人的其它请求。上述判决内容在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，二原审原告各分担940.54元，剌守义承担2698.92元
一审宣判后，剌守义不服，上诉称，一、原判认定被告主体错误、管辖错误。本案被告应该列为鑫泰公司，案件性质属于工伤，二原审原告应当向劳动部门申请按照工伤程序处理，是否赔偿由劳动部门决定。二、侯金龙与剌守义不存在劳务关系。侯金龙根本就不是鑫泰公司员工或者刺守义雇员，属于社会流浪人员，偶尔来到鑫泰公司吃住，不从事任何劳动。侯金龙本人患有××，根本就没有劳动能力。鑫泰公司老板剌守义出于同情，客观上为社会减轻了负担，不应当成为赔偿的理由。侯金龙因“睡觉而死亡”不能认定为“因劳务自己受到损害”。侯金龙睡觉死亡，为什么在雇主和雇员之间区分70%和30%的责任比例？本案争议的核心是郭增光的两份证人证言。介休市公安局对其制作了询问笔录，为了反驳�增光的证词，上诉人代理人对郭增光调查后制作了新的询问笔录，该证词否认了原来的部分内容。面对这两份存在矛盾的证词，原判决认定与证据规则有很大出入。三、本案部分证据未经过质证。在郭增光的两份证词存在矛盾的情况下，可取做法是通知郭增光到庭由法官直接询问、并且由双方当事人质证。但一审却没有做。原判认定，侯金龙开始“看门、喂狗”的时间是“2013年”，本案没有出现任何证据，甚至起诉书都没有提到这个时间。原判认定：“守义獒园位于鑫泰公司院西北角处。”这种说法不知道来自何种证据，该证据未经法庭质证。实际上，养狗场所位于鑫泰公司东侧。原判认定：“从互联网查看有守义獒园的图文显示，负责人为被告刺守义，地址与鑫泰公司位于一处。”该证据没有经过法庭质证。
综上所述，原判认定事实错误、管辖错误和质证程序错
误，特此上诉请求重新审理，驳回起诉或者发还重审。
二被上诉人书面答辩称，一、山西介休守义獒园建立于2010年9月，未经工商部门登记，业主为剌守义，侯金龙于2013年受雇于獒园从事喂狗、看门工作，2015年1月8日，侯在工房睡觉死亡。本案受害人近亲属以提供劳务者受害责任纠纷向法院起诉雇主符合法律规定。二、侯金龙并非介休市鑫泰物贸公司职工，不存在向劳动部门申请工伤认定的问题。原审法院依据证据规则侯金龙与剌守义之间存在劳务关系符合法律规定。三、上诉人本人对存在劳务关系且应赔偿的事实是认可的。原审判决认定事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人未作答辩。
经审理查明，二审期间，上诉人提供其委托代理人询问许金爱、杜金全、郭桂兰的询问笔录，以及大佛寺桃园煤业有限公司的证明以佐证自己的主张。被上诉人及原审第三人以证人没有出庭为由，不予质证。对于网上獒园的信息，被上诉人解释为一审起诉时已经提供，都是公开的东西。上诉人则认为一审没有质证。经查，一审庭审笔录记载，被上诉人委托代理人在一审开庭最后陈述阶段陈述：“守义獒园这个单位在网上就能搜索到，獒园建立于2010年9月，这个机构是存在的，在网上有宣传。支持原告诉求。”。被上诉人在一审开庭最后陈述阶段意见记录为：“驳回起诉。原告可向劳动部门申请。”。
其余事实与一审查明一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是：侯金龙生前与剌守义个人之间是否存在劳务关系。原审依被上诉人申请调取的介休市公安局刑侦科的询问笔录，与上诉人所提供的反驳证据相比，其证据的及时性和权威性毫无疑义，原审认定其证据效力高于剌守义提供的证人证言、对介休市公安局刑侦科所调查郭增光的询问笔录予以采纳正确。上诉人二审提供的反驳证据属于证人证言性质，证人均未出庭作证，被上诉人及原审第三人也均不予质证，本院依法不予采信。而鑫泰公司的经营范围确无侯金龙所从事的业务；一审卷内存有互联网上下载的守义獒园的图文，显示负责人为剌守义，地址与鑫泰公司也位于一处，被上诉人在一审庭审时对此也有相应陈述，上诉人当时并未有反驳；守义獒园也并未有领取工商营业执照。依照现行相关司法解释，对被上诉人所举的证据经审查并结合相关事实，能够达到侯金龙被剌守义个人雇佣从事喂狗活动的待证事实的存在具有高度可能性，原审依法认定这一事实存在无误。根据个人劳务关系中提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应�任的相关法律规定，原审认定雇主剌守义没有对其雇员侯金龙尽到管理注意义务，其过错较大应承担主要责任即承担70%责任并无不当。
综上，上诉人上诉主张原审事实错误、管辖错误和质证程序错误的理由难以成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人剌守义承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡晓明
审判员 杨正平
审判员 梁秀梅
二〇一五年九月十七日
书记员 田晶亚