辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民终再字第8号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）孙倩，女，无职业。
委托代理人陈玉、戴娟娟，辽宁社和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）孔令莉，女，无职业。
申请再审人孙倩与被申请人孔令莉委托理财合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2011年12月1日作出（2011）沙民初字第3972号民事判决。孙倩不服该判决，上诉至本院。本院于2012年4月5日作出（2012）大民三终字第313号民事判决，已经发生法律效力。孙倩不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年8月20日作出（2013）辽审四民申字第454号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人孙倩的委托代理人陈玉、戴娟娟到庭参加了诉讼，被申请人孔令莉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告孙倩起诉至大连市沙河口区人民法院称，2011年1月15日，孔令莉称能代买股票，孙倩将35000元钱交给孔令莉，但孔令莉至今未买来任何股票，请求孔令莉返还代买股票款35000元。
一审被告孔令莉辩称，孙倩并没有委托孔令莉代买股票，孔令莉是将孙倩介绍给一个叫王洪杰的案外人，孙倩将购买股票款交给王洪杰，由王洪杰网上操作为其购买UD公司股票。孙倩、孔令莉均为该股票投资人，从网上可以查到该公司的网页以及孙倩投资的账号，孔令莉本人也是投资受害人。孙倩提供的证据调查取证程序、形式均不合法，内容不符合常理。因此请求法院驳回原告诉讼请求。
大连市沙河口区人民法院一审查明，孙倩主张其向孔令莉支付了3.5万元用于代买股票，但孔令莉至今未给孙倩任何股权凭证，为此，要求孔令莉返还3.5万元。孙倩为证明自己的主张，向法院提供调查笔录两份，孙倩主张该两份证据系孔令莉到辽宁社和律师事务所（以下简称社和所）进行法律咨询时，由社和所的工作人员询问及书写的调查笔录，两份调查笔录内容一样，均为三页，其中一份系孔令莉签字确认的复印件，另一份原件由孔令莉、孙倩及另案原告王燕、王静等人签字。该调查笔录调查人为张凤岐，与本案孙倩代理人张凤歧名字相近，调查时间为2011年9月2日，调查笔录中记载“你们这个事情是什么时候发生的……；？你收了孙倩多少钱∶3万5千元钱……”。经查，孙倩承认实际调查人并非调查笔录上记载的张凤岐，记录人也非张凤岐。另查，孙倩与社和所签订委托代理合同，委托社和所处理其与孔令莉之间的民事诉讼。
大连市沙河口区人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间委托理财合同纠纷，孙倩负有举证证明孔令莉收取35000元代为其购买股票的举证责任。孙倩提供两份调查笔录证明自己的主张，但该两份笔录制作程序不合法，制作形式有重大瑕疵，调查人与记录人不明确且与孙倩存在委托代理的利害关系，故该两份证据不具备客观性及合法性，法院不予采信。因此，孙倩提供的证据不足以证明孔令莉收取了钱款，孙倩应承担举证不能的不利后果，对孙倩的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回孙倩的诉讼请求。案件受理费680元（孙倩已预交），由孙倩负担。
宣判后孙倩不服，提起上诉称，原审判决事实不清、证据不足。根据2011年9月2日的调查笔录，孔令莉已经承认的事实无法否认。孙倩据此请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审诉请。
被上诉人孔令莉辩称，上诉人依据的证据就是调查笔录，该调查笔录制作主体不明确，制作程序严重违法，内容有重大瑕疵，不能作为证据采信。孔令莉服从原审判决，认为二审法院应当驳回上诉，维持原判。
上诉人孙倩申请证人王某、姜某出庭作证。证人王某在庭审中当庭陈述：其与孔令莉是朋友关系，孙倩向孔令莉交钱时，当时在场的还有王静、王燕及姜某等八人。孙倩、王静、王燕等人将钱交给孔令莉后，孔令莉没有出具收条。王某本人也向孔令莉交了77000元用于购买股票，孔令莉也没有出具收条，其本人未就此起诉孔令莉，在等待本案的结果。证人姜某在庭审中当庭陈述：其认识孙倩、王燕、王静，三人向孔令莉交钱时其在场。姜某记不清交钱的时间，但记得是在荣盛市场里交的钱。姜某本人向孔令莉交了7000元，用于购买一份上市公司的股票，但股票名称记不清了。
被上诉人孔令莉对王某、姜某的证人证言发表质证意见如下：两位证人的证人证言不属于新证据，两位证人与本案处理结果有直接利害关系，不具有证人资格，故两位证人的证人证言不应采信。
孙倩在二审期间申请证人出庭作证，因孔令莉同意质证，可作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，因两位证人均陈述曾向被上诉人孔令莉交钱购买股票，与本案处理结果有利害关系，故本院对两位证人所作证言不予采信。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应当对合同订立和生效的事实承担举证责任。孙倩代理人在一审陈述，2011年9月2日，孔令莉与孙倩、王静、王燕等人一同前往社和所进行法律咨询。社和所工作人员制作调查笔录时尚未接受孙倩、王静及王燕三人委托，则孔令莉当时并非以被告身份接受孙倩委托代理人调查，而是以孙倩、王静、王燕相同的咨询者的身份进行咨询。调查笔录虽经孔令莉本人签字，但因孔令莉陈述时并无接受调查之意思表示，故笔录内容不能在诉讼过程中作为孔令莉对自己不利事实的承认。因调查笔录内容及形式均存在重大瑕疵，不具备证据的真实性及合法性，原审法院对该证据未予采信并无不当，本院二审对该份证据亦不予采信。因孙倩未能提供其他证据证明其曾委托孔令莉购买股票并交付购股款，故其原审诉请及二审上诉请求均无事实和法律依据，本院二审均不予支持。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
孙倩申请再审称，一、原审判决认定调查笔录制作程序不合法，制作形式存在瑕疵，不具备证据的真实性及合法性是错误的。调查笔录符合证据的客观性、关联性、合法性三个特征，是合法有效的证据。案涉调查笔录只是本案当事人对案件事实的陈述而非律师调查取证。对本案当事人的询问及记录，律师事务所任何人都可以完成，调查人的身份与本案没有关联。二、孔令莉无据证明案涉欠款买了股票或其他证券，孔令莉在没有孙倩授权的情况下把钱给了案外人王洪杰，并不是直接购买股票。在原二审庭审中，孙倩申请了两名证人证明孙倩已将35000元交给孔令莉，因此，孔令莉应承担返还钱款的法律责任。
被申请人孔令莉未出庭，亦未有答辩意见。
本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为，申请人孙倩应对自己的诉讼主张提供证据予以支持。本案中孙倩为证明自己的诉讼主张提供了两份调查笔录及王某、姜某的证言予以支持。本院认为，两份调查笔录在制作时，孔令莉与孙倩均是以咨询者的身份进行咨询，孔令莉并非是在接受调查，其在调查笔录中所做的陈述不能作为诉讼中对自己不利的自认。且调查笔录中记载的调查人为张凤岐一人。孙倩在一审中亦认可实际调查人与记录人并非张凤岐。案涉调查笔录对调查事项的记载亦不清晰、完整。综上，案涉调查笔录无论是在制作程序、形式上，还是在内容上均存在瑕疵，在无其他证据予以佐证及补强的情况下不能单独作为认定案件事实的依据。孙倩提供的证人王某、姜某的证言因王某与姜某也曾向孔令莉交钱购买股票，两位证人与本案当事人及处理结果有利害关系，故上述两位证人的证言亦不能单独作为认定案件事实的依据。申请人提供的调查笔录及证人证言均是待补强的证据，而调查笔录及证人证言在证明力上不能互相补强，孙倩不能提供其他证据对案涉调查笔录及证人证言予以佐证，故申请人提供的证据不足以支持其诉讼主张，其应承担举证不能的不利后果。综上，本院原二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）大民三终字第313号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙利颖
审 判 员 张真洪
代理审判员 张 燕
代理审判员 王 亮
代理审判员 祝 贺
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。