福建省顺昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）顺民初字第1710号
原告王美清，女，1971年3月22日出生，汉族，居民，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人王鹏程（特别代理），福建攻略律师事务所律师。
委托代理人陈汉（特别代理），福建攻略律师事务所（实习）律师。
被告张梅花，女，1964年10月15日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县。
委托代理人ＸＸ建（特别代理），福建武夷律师事务所律师。
第三人亚银通（福建）网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人万军，负责人。
委托代理人林伟（一般代理），亚银通（福建）网络科技有限公司职工。
原告王美清因与被告张梅花、第三人亚银通（福建）网络科技有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理，依法由审判员庄成裕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王美清及其委托代理人王鹏程，被告委托代理人ＸＸ建均到庭参加诉讼，第三人亚银通（福建）网络科技有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王美清诉称：一、原告现持有第三人债权122万元。
1、2013年12月27日，原告与第三人签订编号为Q20130258的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。原告依协议约定交给第三人履约保证金20万元。后双方解除合同，第三人退还原告保证金2万元，余款18万元未退；2、案外人杨广军与第三人于2013年7月11日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。杨广军依协议约定交给第三人履约保证金40万元。后双方解除合同，第三人退还杨广军履约保证金5万元，余款35万元未退。2015年7月1日，杨广军将享有第三人应退还履约保证金35万元的债权转让给原告，且已通知第三人；3、案外人林雪峰与第三人于2013年12月20日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。林雪峰依协议约定交给第三人履约保证金30万元。后双方解除合同，第三人退还林雪峰履约保证金12万元，余款18万元未退。2015年7月1日，林雪峰将享有第三人应退还履约保证金18万元的债权转让给原告，且已通知第三人；4、案外人苏令举与第三人于2013年12月20日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。苏令举依协议约定交给第三人履约保证金20万元。2014年2月份，案外人苏燕玲经第三人同意从苏令举处受让上述合同的权利义务。后案外人苏燕玲与第三人解除合同，第三人未退还履约保证金20万元。苏燕玲诉至法院，福州市鼓楼区人民法院于2015年7月30日作出（2015）鼓民初字第2652号民事判决：第三人应于判决生效之日起十日内一次性支付苏燕玲保证金20万元和违约金6万元。案外人苏燕玲于2015年9月17日将享有第三人应退还保证金和违约金26万元的债权转让给原告王美清，且已通知第三人；5、案外人闫劲松与第三人于2013年约定进行现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作，并分别于2013年8月26日、8月27日、9月5日支付保证金1万元、19万元、20万元，共计40万元。后双方同意解除合作，第三人退还30万元，余款10万元未退。2015年7月1日，案外人闫劲松将享有第三人应退还保证金10万元的债权转让给原告，且已通知第三人；6、案外人陈金玲与第三人于2013年10月23日签订编号为Q20130147的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》，陈金玲依协议约定交给第三人履约保证金15万元。后双方解除合同，第三人未退还保证金15万元。2015年7月5日，案外人陈金玲将享有第三人应退还保证金15万元的债权转让给原告，且已通知第三人。
二、被告应向原告支付其欠第三人借款122万元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起算至判决确定还款之日止）。2014年1月22日，被告向第三人借款165万元。第三人于次日将该笔款转入被告的账户。以后，原告多次催讨，第三人既不退还保证金，又怠于对被告行使债权，致使原告的合法债权无法实现，严重侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，原告有权代位行使第三人对被告的债权。故请求法院支持原告诉求。
三、在诉讼中，原告增加了188300元诉求，并变更了诉求，将原要求被告应向原告支付其欠第三人借款122万元及其利息变更为要求被告应向原告支付其欠第三人借款140.83万元及其利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起算至判决确定还款之日止）。
被告张梅花辩称：原告主张答辩人与第三人存在债权、债务关系，没有事实和法律依据。一、答辩人不是第三人股东，也不是案涉银行卡的实际使用人。首先，答辩人不是第三人的实际股东，所持股份的实际权利人是第三人的实际控制人陈顺（答辩人是陈顺的弟媳），答辩人仅是受陈顺委托，代表陈顺持有第三人股权，并不享有实际权利。答辩人提供的《股权代持协议书》及陈顺的《声明书》（第三人法定代表人万军在该声明书中签名证实）充分证明了这一点。其次，答辩人提供的由陈顺出具的《借用书》证明了案涉的答辩人银行卡，由答辩人借用给陈顺，卡中资金与答辩人没有任何关系。二、所谓答辩人向第三人借款165万元的主张，没有事实依据。首先，答辩人并没有实施向第三人借款的行为；其次，所谓借条仅是他人以答辩人名义出具的；第三，答辩人没有收到并使用第三人借款165万元。第三人于2014年1月23日将165万元汇入答辩人账户，又根据《2013年度亚银通高管奖金分配表》分别汇入第三人高管陈怡等人账户上。
综上，答辩人根本没有向第三人借任何款项。原告提起债权人代位权诉讼的条件必须是答辩人对第三人负有债务，但答辩人与第三人根本没有存在任何债权、债务关系。显然，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉求。
第三人亚银通（福建）网络科技有限公司未到庭陈述意见。
经审理查明：2013年12月27日，原告与第三人签订编号为Q20130258的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。原告依协议约定付给第三人履约保证金20万元。2015年4月16日，第三人与原告解除合同，并退还保证金2万元，余款18万元未退，原告诉至法院。福州市鼓楼区人民法院于2015年9月7日作出（2015）鼓民初字第2652号民事判决：第三人应于判决生效之日起十日内一次性支付原告保证金18万元和违约金5.4万元。案外人杨广军与第三人于2013年7月11日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。杨广军依协议约定付给第三人履约保证金40万元。2014年12月14日，第三人与杨广军解除合同，并退还履约保证金5万元，余款35万元未退，杨广军诉至法院。2015年7月1日，杨广军将享有第三人应退还履约保证金35万元的债权转让给原告，并通知第三人。2015年9月7日，福州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第2419号民事判决：第三人应于判决生效之日起十日内一次性支付原告保证金35万元和违约金10.5万元。案外人林雪峰与第三人于2013年12月20日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。林雪峰依协议约定交给第三人履约保证金30万元。2015年4月16日，第三人与林雪峰解除合同，并退还履约保证金12万元，余款18万元未退，林雪峰诉至法院。2015年7月1日，林雪峰将享有第三人应退还履约保证金18万元的债权转让给原告，并通知第三人。2015年9月15日，福州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第2420号民事判决：第三人应于判决生效之日起十日内一次性支付原告保证金16.1万元和违约金4.83万元。案外人苏令举与第三人于2013年12月20日签订编号为Q20130131的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》。苏令举依协议约定付给第三人履约保证金20万元。2014年2月份，案外人苏燕玲经第三人同意从苏令举处受让上述合同的权利义务。2015年4月16日，第三人与苏燕玲解除合同，履约保证金20万元未退，苏燕玲诉至法院。2015年7月30日，福州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第2653号民事判决：第三人应于判决生效之日起十日内一次性支付苏燕玲保证金20万元和违约金6万元。2015年9月17日，案外人苏燕玲将享有第三人应退还保证金和违约金26万元的债权转让给原告，原告于2015年9月16日通知第三人。案外人闫劲松分别于2013年8月26日、8月27日、9月5日付给第三人保证金1万元、19万元、20万元，共计40万元。2015年7月1日，案外人闫劲松将付给第三人保证金10万元转让给原告，并通知第三人。案外人陈金玲与第三人于2013年10月23日签订编号为Q20130147的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》，陈金玲依协议约定付给第三人履约保证金15万元。2015年7月5日，案外人陈金玲将付给第三人保证金15万元转让给原告，并通知第三人。
2014年1月12日，被告与陈顺签订了一份《股权代持协议书》。该协议书约定，委托内容：陈顺自愿委托被告作为其对第三人以50万元出资的名义持有人，并代为行使相关股东权利；委托权限：由被告以自己的名义将受托行使的代持股份作为在公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权以及行使司法与公司章程授予股东的其它权利和职务。2014年1月20日，陈顺向被告借用建设银行卡并出具一份《借用书》给被告，其内容为：鉴于被告代陈顺持有第三人股份，特向被告借用建设银行卡6285人，用于陈顺个人使用。本人承诺，该卡所有的资金往来与被告无关，所有往来账务责任由陈顺本人承担责任。此卡自开卡以来都由陈顺本人使用。2014年1月20日，陈顺指示证人许某制作一份《2013年度亚银通高管奖金分配表》，经第三人常务副总裁陈怡审核、总裁陈顺审批、法定代表人万军也于2015年1月10日签名予以追认。2014年1月22日，陈顺指示证人许某以被告名义经第三人法定代表人万军、陈顺批示向第三人出具一份《借款单》，借款金额为165万元。2014年1月23日，陈顺指示证人许某和时任第三人出纳证人李某持陈顺借用的被告建设银行卡一起到银行，先从李某账户转账165万元到陈顺借用的被告建设银行卡，后作为第三人2013年度高管奖金从陈顺借用的被告建设银行卡分别转账到第三人高管陈怡等人账户。
又查，被告张梅花系陈顺弟媳，陈顺系第三人执行董事兼总裁，因患肝癌于2015年6月5日死亡。
上述事实有下列证据予以证实，本院予以确认。1、原告提供的证据：①第三人分别与原告、案外人杨广军、林雪峰、苏令举、陈金玲签订的《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》；②第三人分别出具给原告、案外人杨广军、林雪峰、苏令举、闫劲松、陈金玲收取履约保证金收据；③第三人分别出具给原告、案外人杨广军、林雪峰、苏燕玲同意解除《现代服务-
移动互联增值服务平台积分业务营运合作协议》答复函；④原告分别与案外人杨广军、林雪峰、苏燕玲、闫劲松、陈金玲签订的债权转让协议；⑤原告分别与案外人杨广军、林雪峰、苏燕玲、闫劲松、陈金玲签订的《债权转让暨债务催收联合通知》及邮寄给第三人回执；⑥福州市鼓楼区人民法院分别作出的（2015）鼓民初字第2419号、第2420号、第2652号、第2653号民事判决书；⑦《借款单》及转款单。2、被告提供证据：①被告与陈顺签订的《股权代持协议书》；②陈顺借用被告建设银行卡时出具的《借用书》；③《2013年度亚银通高管奖金分配表》及第三人出纳李某从其账户转账165万元到陈顺借用的被告建设银行卡及从陈顺借用的被告建设银行卡分别转账到第三人高管陈怡等人账户的2013年度奖金的银行转账清单；④第三人内部通讯录。3、证人许某、李某在庭上证言及原、被告陈述。
本院认为，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己名义代位行使债务人对第三人的权利。代位权成立的首要条件必须是债务人需对第三人享有权利即债权。本案中，被告既没有实施向第三人借款的民事行为，又没有收到并使用第三人提供的借款。原告提供的《借款单》及转款单，只能证明证人许某根据第三人总裁陈顺指示，以被告名义经第三人总裁陈顺、法定代表人万军批准后向第三人出具一份《借款单》及第三人出纳证人李某根据第三人总裁陈顺指示从其账户上转账165万元到陈顺借用的被告建设银行卡，而不能证明被告有实施向第三人借款的行为即出具借据及第三人有提供借款给被告的事实，原告应承担举证不能不利后果。况且，从李某账户转账165万元到陈顺借用的被告建设银行卡，同日证人许某和李某根据《2013年度亚银通高管奖金分配表》及第三人总裁陈顺指示，作为2013年度第三人高管奖金从陈顺借用的被告建设银行卡上分别转账到第三人高管陈怡等人账户。被告与第三人之间未构成民间借贷民事法律关系，第三人对被告不享有债权，原告的代位权不能成立。原告要求被告应向原告支付其欠第三人借款140.83万元及其利息的诉求，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未在举证期限内提出异议并提交反驳证据，视为其放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
驳回原告王美清的诉讼请求。
本案受理费17475元，适用简易程序审理减半收取8738元，由原告王美清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 庄成裕
二〇一六年一月七日
书记员 林 超
本案依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第七十三条第一款因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。