山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁14刑终157号
抗诉机关山东省夏津县人民检察院。
原审被告人张敬先，曾用名张敬礼，男，汉族，1974年1月1日出生于山东省夏津县，小学肄业，群众，无业，户籍地及住址山东省夏津县。2013年9月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元；2014年6月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金七千元；2016年1月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；2016年11月28日因犯盗窃罪被夏津县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，2017年2月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审；2017年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。
山东省夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人张敬先犯盗窃罪一案，于2018年7月3日作出（2018）鲁1427刑初39号刑事判决。原审被告人张敬先服判不上诉，夏津县人民检察院以“一审判决适用法律错误”为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员王丽丽、邢晓文出庭履行职务，原审被告人张敬先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张敬先以非法占有为目的，自2017年2月15日至8月31日，步行窜至夏津县城区，分别在夏津县北城街第六中学大门东路北约50米处的“正宗牛肉板面”门口东侧、“四季城”小区3号楼1单元楼道门前、“四季城”施工工地内、汽车站内乘客离站通道东门北侧、土管局服务大厅台阶西侧、棉麻家属楼1单元楼道内、龙湖小区9号楼2单元楼道内、生资家属院东临大门洞子内，盗窃刘某、王某、别某、杨某、李某、靳某、于某、孟某等人的二轮电动车八辆，涉案价值7397元，得赃570元予以挥霍。其具体犯罪事实如下：
1.2017年2月15日13时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县北城街第六中学大门东路北约50米处的“正宗牛肉板面”门口东侧，盗窃刘某的深蓝色爱德森牌电动二轮车一辆。被告人张敬先将该电动车藏匿于汽车站南一闲弃的院子内，后丢失。被盗电动车价值900元。
2.2017年6月4日9时30分许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县开发区汽车站内乘客离站通道东门北侧，盗窃王某的粉红色比德文牌电动二轮车一辆。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人王某。经鉴定被盗电动车的价格为1242元。被告人张敬先因此次盗窃被夏津县公安局行政拘留15日。
3.2017年6月27日9时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县开发区“四季城”小区3号楼1单元楼道门前，盗窃别某的白红相间顺马牌电动二轮车一辆。案发后该电动车被追回并发还被害人别某。经鉴定被盗电动车的价格为840元。被告人张敬先因此次盗窃被夏津县公安局行政拘留15日。
4.2017年7月16日13时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县开发区“四季城”施工工地内，盗窃杨某的深蓝色雅迪牌电动二轮车一辆。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人杨某。经鉴定被盗电动车价格为400元。
5.2017年8月16日13时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县城区土管局服务大厅台阶西侧，盗窃李某的深蓝色爱玛牌电动二轮车一辆。后被告人张敬先以180元的价格卖给夏津县双庙镇市场经营“顺达车行”的于某。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人李某。经鉴定被盗电动车价格为800元。
6.2017年8月20日左右的一天13时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县城区棉麻家属楼1单元楼道内，盗窃靳某的蓝白色奥斯牌电动二轮车一辆。后被告人张敬先以110元的价格将该车卖给在德州市于官屯大桥附近经营电动车维修的黄某。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人靳某。经鉴定被盗电动车价格为875元。
7.2017年8月25日13时18分，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县龙湖小区9号楼2单元楼道内，盗窃于某的红色宝岛牌电动二轮车一辆。后被告人张敬先以130元的价格将该车卖给在德州市于官屯大桥附近经营电动车维修的黄某。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人于某。经鉴定被盗电动车价格为1080元。
8.2017年8月31日19时许，被告人张敬先以非法占有为目的，在夏津县城区生资家属院东临大门洞子内，盗窃孟某的粉色澳柯玛牌电动二轮车一辆。后被告人张敬先以150元的价格将该车卖给在清河县谢炉镇杜林乡后杜林村经营废品收购站的韩某。案发后，该电动车被依法追回并发还被害人孟某。经鉴定被盗电动车价格为1260元。
上述事实有下列经原审当庭举证、质证的证据证实：
（一）物证
被盗电动车（照片）证明：被告人张敬先在夏津县四季城小区3号楼1单元门前台阶西侧盗窃的电动车的特征。
（二）书证
1.犯罪嫌疑人基本情况表及户籍证明证明：被告人张敬先出生于1974年1月1日，为完全刑事责任能力人。
2.被害人靳某、杨某、于某、孟某、李某、别某、刘某、王某的户籍证明信证明：八被害人的身份情况。
3.调取证据通知书、调取证据清单、光盘照片一张证明：办案民警对夏津县土管局服务大厅外监控录像的调取情况。
4.调取证据通知书、调取证据清单、光盘照片一张证明：办案民警对夏津县李众东侧路北“牛肉板面”外监控录像的调取情况。
5.证据保全决定书、证据保全清单、发还清单、保全电动车照片各两份证明：办案机关依法对被告人张敬先盗窃的比德文粉红色电动二轮车、蓝色雅迪牌电动二轮车进行证据保全情况，并发还被害人王某、杨某的事实。
6.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、物证照片（电动车）一张证明：办案民警在夏津县双庙镇集贸市场顺达车行电动车专卖店门口南侧车棚子内提取深蓝色爱玛牌二轮电动车一辆，并发还被害人李某。
7.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片两张（笔记本及证明）证明：办案民警在夏津县双庙镇集贸市场内“顺达车行”电动车专卖店内一楼的桌子上依法提取一本笔记本，笔记本最后一页写着“证明今买电动车一辆180元正张敬礼”。
8.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、物证照片（电动车）一张证明：办案民警在德州市于官屯大桥西侧200米路北一电动车维修店内依法提取一辆红色宝岛牌电动二轮车（表头已坏），并发还被害人于某。
9.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、物证照片（电动车）一张证明：办案民警在清河县杜林乡后杜林村一废品收购站西房屋内依法提取一辆粉红色澳柯玛牌电动二轮车一辆，并发还被害人孟某之母周金红。
10.扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片（钥匙）一张证明：办案民警2017年9月3日在被告人张敬先身上扣押钥匙一串，并发还被害人李某。
11.提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、物证照片（电动车）一张证明：办案民警在德州市于官屯大桥西侧200米路北一电动车维修店内依法提取一辆蓝白色奥斯牌电动二轮车，并发还被害人靳某。
12.光盘照片九张、随案移送清单两份证明：办案机关对本案相关光盘的移送情况。
13.情况说明一份证明：夏津县龙湖小区监控视频的来源系办案民警手机录入拍摄。
14.到案经过一份、发破案经过一份、出警证明一份证明：本案的发生、侦破经过及被告人张敬先被抓获的事实。
15.山东省高唐县人民法院（2013）高刑初字第76号刑事判决书、山东省夏津县人民法院（2014）夏刑初字第28号、（2016）鲁1427刑初2号、（2016）鲁1427刑初123号刑事判决书、高唐县看守所刑满释放证明书一份、山东省齐州监狱证明一份、夏津县看守所刑满释放证明书一份、德州市看守所刑满释放证明书一份证明：被告人张敬先曾因犯盗窃罪多次被判处刑罚的事实。
16.夏津县公安局行政处罚决定书五份证明：被告人张敬先曾因盗窃多次被夏津县公安局行政拘留。
（三）证人证言
1.苗某证明：其系四季城小区的保安，2017年6月27日上午9时20分左右，其正在门岗值班，听见有人喊：有人偷电动车。其从屋里出来一看，见一妇女赶着一辆电动车，用手指着其旁边的男子说：就是他。其将该男子带到了屋里，那名妇女就报警了。一会儿，民警赶到了，向其了解情况后，将该男子带走。
2.于某1证明：其在夏津县双庙镇市场上经营“顺达车行”电动车专卖店，2017年8月中旬的一天晚上8点多钟，一名男子赶着一辆电动车到其店里，问其是否收电动车，其不认识这个人，就说不收。该男子称有熟人可以担保，一会儿，该男子将在市场上做铝锅的孙某叫来了，在孙道义担保下，其以180元的价格买下了这辆电动车，并让该男子写了一张证明条。
3.孙某证明：其在双庙镇市场上开了一家做铝制品的店。2017年8月17日左右的一天晚上，一个张堡村的男子到其店里找其妻子说：姑，我有一辆电动车卖给那边，他不敢要，让找熟人证明一下。其妻子就让其跟着去了，在路上其还对该男子说：不是偷的吧，要是偷的，别让我管这事。该男子说是自己的车子，这样其到了顺达电动车店对老板说这是其对象村的熟人，老板就将车子买了。
4.韩某证明：其在清河县谢炉镇杜林乡后杜林村开了一个废品收购站，2017年9月1日上午9点多钟，其花150元钱收购了一辆粉红色表头坏了的澳柯玛电动车，该电动车是一名40多岁的男子赶着来的，听口音不像清河人。
5.黄某证明：其在德州市于官屯大桥附近开了一个电动车维修店，主要经营电动车维修，也收二手电动车。2017年八九月份，分别以110元和130元的价格，收购了一名男子的两辆电动车。
（四）被害人陈述
1.刘某陈述：2017年2月中旬的一天上午7点多钟，其将一辆深蓝色爱德森牌电动车放在六中东侧路北的“牛肉板面”店外东侧就去上学了，到了中午放学后，电动车不见了。后来其父亲刘某1报案。
2.王某陈述：其在鲁北运输公司上班，2017年6月4日6点左右，其到车站上班，将电动车放在车站院内旅客出站通道东门北侧5米左右的地方后，就开着客车去德州了。到了上午10点左右，接到夏津县公安局开发区派出所民警的电话，得知电动车被盗。
3.别某陈述：2017年6月27日上午9点左右，其骑电动车到四季城小区3号楼1单元门前，将电动车停在1单元门前西侧就上楼了，大约5分钟下楼发现电动车不见了，就在小区内找，在通往小区南门的南北道上发现一男子推着自己的电动车，其上前将电动车夺了过来，并对附近门岗内的保安说：这人偷我的电动车。保安将其带进屋内，其报警，一会儿民警赶到将该男子带走。
4.李某陈述：其在夏津县国土局上班。2017年8月16日15时40分许，其将一辆爱玛牌电动车停在国土局执法办公大厅门口，17时许，其下班骑电动车时，发现电动车不见了，就打电话报警。
5.杨某陈述：2017年7月16日中午，其将一辆蓝色雅迪牌电动车停在四季城施工工地1号楼东侧，就去工地干活，下午两点左右，发现电动车不见了，就打电话报警。
6.于某陈述：2017年8月25日11时许，其女儿回家后将电动车停在龙湖小区9号楼2单元楼道内，下午4时许发现电动车被盗，女儿打电话报警。
7.孟某陈述：其系夏津县第六中学的学生。2017年8月31日下午2时30分许，其将一辆澳柯玛牌电动车停放在夏津县特巡警大队对过的大门洞子内，就去上课了，等晚上9时10分下课后，打算骑电动车回家时，发现电动车不见了。
8.靳某陈述：2017年8月20日左右的一天下午2时许，其到棉麻家属楼去看楼，将一辆奥斯牌电动车停在该楼的最东边楼道内，等下楼后发现电动车不见了，其发现周围没有监控，认为不好破案，就没有报警。
（五）被告人张敬先的供述与辩解
张敬先供述，其自2017年2月15日至8月31日，步行窜至夏津县城区，分别在夏津县北城街第六中学大门东路北约50米处的“正宗牛肉板面”门口东侧、“四季城”小区3号楼1单元楼道门前、“四季城”施工工地内、汽车站内乘客离站通道东门北侧、土管局服务大厅台阶西侧、棉麻家属楼1单元楼道内、龙湖小区9号楼2单元楼道内、生资家属院东临大门洞子内，盗窃二轮电动车八辆的经过及销赃的过程。
（六）鉴定意见
1.夏津县价格认证中心德夏津价认定【2017】64号关于张敬先盗窃一案电动车价格认定结论书证明：被告人张敬先盗窃的比德文电动二轮车一辆于2017年6月4日的市场价格为1242元；顺马电动二轮车一辆于2017年6月27日的市场价格为840元；雅迪电动二轮车一辆于2017年7月16日的市场价格为400元。以上三辆电动车共计2482元。
2.夏津县价格认证中心德夏津价认定【2017】82号关于张敬先盗窃一案电动车的价格认定结论书证明：被告人张敬先盗窃的奥斯牌电动二轮车一辆于2017年9月3日的市场价格为875元；宝岛牌电动二轮车一辆于2017年9月3日的市场价格为1080元；澳柯玛牌电动二轮车一辆于2017年9月3日的市场价格为1260元；爱玛牌电动二轮车一辆于2017年9月3日的市场价格为800元。以上四辆电动车共计4015元。
（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.被告人张敬先辨认韩某笔录证明：被告人张敬先称将在生资家属院东邻大门洞子内盗窃的澳柯玛牌二轮电动车卖给清河县杜林乡后杜林村的韩某，经辨认9号就是购买其盗窃的澳柯玛牌二轮电动车的人。
2.被告人张敬先辨认黄某笔录证明：被告人张敬先称在龙湖小区盗窃的宝岛牌二轮电动车卖给德州市于官屯大桥西侧路北经营修电动车店的黄某，经辨认6号就是购买其盗窃的宝岛牌二轮电动车的人。
3.被告人张敬先辨认于某1笔录证明：被告人张敬先称其将在夏津县城区土管局服务大厅台阶处盗窃的一辆爱玛牌二轮电动车卖给夏津县双庙镇双庙村于某。经辨认7号就是购买其盗窃的爱玛牌二轮电动车的人。
4.张敬先辨认盗窃现场笔录12份证明：被告人张敬先辨认在夏津县龙湖小区9号楼2单元楼道内盗窃于某电动车现场；辨认在夏津县城区棉麻家属楼1单元楼道内盗窃靳某电动车现场；辨认夏津县城区县委公园内砸电动车表头的现场；辨认将龙湖小区盗窃电动车和棉麻家属楼盗窃电动车卖到德州市于官屯大桥西约200米路北修电动车店的现场；辨认在夏津县城区土管局服务大厅台阶西侧空地处盗窃李某电动二轮车的现场；辨认将土管局服务大厅台阶西侧盗窃的电动车赶到夏津县中山街碧水盛景小区西对过胡同内将电动车表头砸坏的现场；辨认将土管局服务大厅台阶西侧盗窃的电动车卖到夏津县双庙镇市场东北角“顺达车行”的现场；辨认在夏津县北城生资家属院东邻大门洞子内西侧盗窃电动二轮车的地点；辨认到夏津县城区中国银行夏津县支行系对过胡同内将表头砸坏的现场；辨认将电动车卖到清河县杜林乡后杜林村韩某经营的废品收购站现场；辨认在夏津县六中东侧路北“正宗牛肉板面”外东侧盗窃一辆刘某1两轮电动车现场、将该电动车放置在夏津县湿地公园一处无人居住的房屋厦子下现场。
5.于某辨认被告人张敬先笔录证明：于某辨认出照片中8号（张敬先）就是将爱玛牌电动车卖到其经营的顺达车行电动车专卖店的人。
6.韩某辨认被告人张敬先笔录证明：韩某辨认出照片中6号（张敬先）就是将澳柯玛牌电动车卖到其废品收购站内的人。
7.黄某辨认被告人张敬先笔录证明：黄某辨认照片中5号（张敬先）就是将宝岛牌电动二轮车卖到其经营的电动车维修店的人。
8.现场勘验笔录三份证明：被告人盗窃李某、于某、孟某的电动车现场分别位于夏津县国土局服务大厅门口西侧、夏津县龙湖小区9号楼2单元楼道、夏津县北城街生资家属院东邻大门洞内。
（八）视听资料
监控光盘证明：张敬先在夏津县六中、土管局服务大厅台阶处、龙湖小区盗窃的经过。
原审法院认为，被告人张敬先以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人有前科劣迹，可酌情从重处罚；被告人系累犯，依法应从重处罚。被告人到案后，能够如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人盗窃的大部分物品被追回并发还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，以盗窃罪判处被告人张敬先有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月3日起至2018年10月2日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）；赃款570元予以追缴，发还被害人李某、靳某、于某、孟某，被盗深蓝色爱德森牌电动车一辆（价值900元）责令被告人张敬先退赔被害人刘某。
宣判后，被告人张敬先服判不上诉，夏津县人民检察院以“张敬先在判决之前因本案犯罪事实被刑事拘留一个月、被行政拘留的12天应当折抵刑期，一审判决没有折抵。一审判决适用法律错误”为由提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书及出庭检察员的意见与抗诉理由相同。
经二审审理查明的事实和与一审相同，证据除一审认定的证据外，二审开庭时出庭检察员出具了原审被告人张敬先因一审认定的第四起犯罪事实被刑事拘留一个月的书证：
1.夏津县公安局刑事拘留证证明：张敬先因盗窃于2017年7月16日被刑事拘留。
2.夏津县公安局取保候审决定书、释放通知书证明：张敬先于2017年8月15日被取保候审。
法庭出示了夏津县人民法院2018年8月1日作出的（2018）鲁1427刑初39号刑事裁定书，该补正裁定将被告人张敬先的刑期到期日更正为2018年8月21日。该裁定已于2018年8月3日送达。出庭检察员提出该裁定是在抗诉之后作出。
关于抗诉机关及德州市人民检察院支持刑事抗诉意见书、出庭检察员提出的“张敬先在判决之前因本案犯罪事实被刑事拘留一个月和被行政拘留12天应当折抵刑期，一审判决没有折抵”的抗诉理由、支持刑事抗诉意见书及出庭检察员意见，经查，原审被告人张敬先因本案第一起犯罪事实被行政拘留12天，因第四起犯罪事实被刑事拘留一个月，一审判决没有将上述42天折抵刑期，上述抗诉理由、支持刑事抗诉意见及出庭意见成立，本院予以采纳。一审法院已通过补正裁定方式将刑期起止日期予以更正。
本院认为，原审被告人张敬先以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关的抗诉理由、德州市人民检察院的支持刑事抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，一审法院已将被告人张敬先的刑期起止日期通过补正裁定予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一八年八月二十一日
书记员 李国旭