山东省招远市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）招刑初字第315号
公诉机关招远市人民检察院。
被告人顾琳群，男，1978年8月24日出生，汉族，住招远市。2013年11月13日，被告人顾琳群因犯非法经营罪被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。2013年12月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
辩护人杨光煊，山东乾平律师事务所律师。
被告人程某某，男，1970年1月9日出生，汉族，住浙江省临海市。2014年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被临时羁押于浙江省台州市看守所，同年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
辩护人贾玉军，山东浩源律师事务所律师。
招远市人民检察院以招检刑诉（2014）第241号起诉书，指控被告人顾琳群、程某某犯非法经营罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。招远市人民检察院检察员刘艳霞出庭支持公诉，被告人顾琳群及其辩护人杨光煊、被告人程某某及其辩护人贾玉军到庭参加诉讼。现已审理终结。
招远市人民检察院指控，2013年11月至12月份期间，被告人顾琳群无证在招远市多家商店非法收购“中华”牌香烟，由被告人程某某在临海市销售，非法经营数额达155200元。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据证实。公诉机关认为被告人顾琳群、程某某的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，均构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人顾琳群辩解，其非法经营卷烟3次，公诉机关指控的数额过高，对起诉指控的其余犯罪事实及当庭出示的证据均无异议。
被告人顾琳群辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人顾琳群的非法经营数额有误，其中53730元为正常的人情往来；被告人认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。
被告人程某某辩称，其在侦查阶段及审查起诉阶段供述的卖给周某卷烟的事实是他根据银行存款编出来的，其只是帮被告人顾琳群送货挣点油钱，对起诉指控的其余犯罪事实及当庭出示的证据均无异议。
被告人程某某辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人程某某向周某商店非法出售4次香烟的证据不足，应不予认定；其系从犯、主观恶性较小、认罪态度较好，系初犯，建议对其判处缓刑。
经审理查明，2013年11月至2013年12月份期间，被告人顾琳群分别在招远市淑芬商店等多家经营烟酒的商店非法收购“中华”牌香烟，通过快递公司发给被告人程某某，由被告人程某某送给浙江省临海市金鑫烟酒商行进行销售，收取烟款后通过银行汇款给被告人顾琳群。其中被告人顾琳群参与非法经营4次，非法经营数额为88000余元；被告人程某某参与非法经营3次，非法经营数额为63000余元。具体分述如下：
1、2013年11月底至12月24日，被告人顾琳群分三次非法收购“中华”牌香烟120余条，由被告人程某某送往浙江省临海市金鑫烟酒商行销售，非法经营数额为63900余元。
2、2013年12月26日，被告人顾琳群非法收购硬盒“中华”牌香烟18条，软盒“中华”牌香烟31条，非法经营数额为24870元。
2013年12月26日17时许，公安民警在招远市晨钟路新天地大酒店门口将被告人顾琳群抓获，并同时扣押“中华”牌香烟109条；2014年3月2日19时许，公安民警在浙江省临海市交警大队门口将被告人程某某抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、确认的下列证据予以证实：
1、证人证言：
（1）招远市淑芬商店业主尹某某证实，2013年11月底至12月26日期间，一戴眼镜的年轻人在他经营的商店内购买4次共价值11万余元的“中华”烟，硬中华每条395元、软中华每条570元。最后一次该年轻人付款46800元购买硬盒“中华”44条、软盒“中华”52条，另外，该人到莲花超市购买70余条软中华，他带该人到招远市金凤花园北门商店买硬盒“中华”9条，每条395元，在招远市前柳行河东路路东烟酒行购买硬盒“中华”20条，每条395元，在招远市中旅大酒店北商店购买硬盒“中华”10条左右。
（2）招远市金凤花园小区北门“金百超市”业主滕某某证实，2013年12月11日中午，一个招远本地人领一南方口音男子到她经营的超市内购买硬盒“中华”9条，每条395元，价款共计3555元。
（3）招远市金兴小区“裕兴名酒”业主王某某证实，2013年12月11日中午，一个外地男人到她商店内购买硬盒“中华”10条，价款共计4000元。
（4）招远市温泉街道办事处朱家咀村“安康烟酒商行”业主李某某证实，2013年12月11日，一个招远本地人领一南方口音男子到他商店内购买硬盒“中华”20条，价款共计7900元。
（5）招远市开发区瑞祥商店营业员姜某某证实，顾琳群于2013年11月至2013年12月26日期间到瑞祥商店分两次购买软盒“中华”19条，每条570元。
（6）招远市莲花超市业主杨某证实，2013年11月底至2013年12月11日期间，一南方口音男子两次到莲花超市分别购买软盒“中华”20条左右，硬盒“中华”30条左右，价款总计24000元。
（7）浙江省临海市金鑫烟酒商行业主胡某某证实，2013年下半年，程某某向她经营的商行共出售两次硬盒“中华”约50条，价款共约2万元，其中7000元烟款汇给顾琳群。
2、书证：
（1）招远市烟草专卖局案件移送函、招远市公安局接受刑事案件登记表，证实招远市烟草专卖局于2013年12月26日将顾琳群涉嫌非法经营一案移交招远市公安局调查处理。
（2）被告人顾琳群、程某某的人口信息，证实两被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
（3）扣押清单，证实办案民警于2013年12月26日从被告人顾琳群处扣押硬盒中华牌卷烟及软盒中华牌卷烟共计109条。
（4）浙江省农村合作金融机构分户明细对账单（顾琳群：6228581099017060XXX），证实经被告人顾琳群确认，2013年12月16日打入其账户的7000元，2013年12月18日打入的19800元、2013年12月20日打入的11950元、2013年12月24日打入的24850元，共计63600元系程某某打入其账户的烟款。
（5）浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）存款凭条复印件（顾琳群：6228581099017060XXX），证实经被告人程某某当庭辨认，2014年12月18日向该账户存入19800元，同年12月20日向该账户存入11950元，同年12月24日向该账户存入24850元，系其向被告人顾琳群所打烟款，共计56600元。另2013年12月16日，胡某某向该账户存款7000元。
（6）图片一张，证实被告人顾琳群指认金鑫烟酒商行系其联系卖中华烟的商店。
（7）图片一张，证实顾琳群确认程某某的手机号码为1526769****，住宅电话为65****。
（8）烟草专卖零售许可证（个体）复印件，证实招远市开发区瑞祥商店、招远市淑芬商店、招远市莲花商场、招远市希全超市滕某某、招远市裕兴贸易有限公司、浙江省临海市金鑫烟酒商行胡某某均有烟草专卖零售许可证。
（9）浙江省临海市烟草专卖局证明，证实被告人顾琳群、程某某均未取得烟草专卖零售许可证。
（10）前科查询，证实被告人顾琳群于2013年11月13日因犯非法经营罪被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币45000元；被告人程某某无违法犯罪记录。
（11）抓获证明及抓获经过，证实2013年12月26日17时许，公安民警在招远市晨钟路新天地大酒店门口将被告人顾琳群抓获，并当场查获“中华”牌香烟109条；2014年3月2日19时许，公安民警在浙江省临海市交警大队门口将被告人程某某抓获。
（12）山东省昌乐县人民法院（2013）乐刑初字第337号刑事判决书，证实被告人顾琳群因犯非法经营罪于2013年12月26日被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。
（13）招远市烟草专卖局移送物品清单，证实招远市烟草专卖局于2013年12月26日向招远市公安局移送中华（硬）84mm香烟46条，中华（软）84mm香烟59条，各有两条用于抽样检测。
（14）招远市烟草专卖局案件移送材料目录，证实招远市烟草专卖局于2013年12月26日向招远市公安局移送《先行登记保存通知书》复印件、《检查（勘验）笔录》复印件各一份。
（15）招远市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实2013年12月26日，在招远市晨钟路东首山东金城股份有限公司门口依法对顾琳群驾驶的牌号为浙JXXX**银灰色悦达起亚轿车进行检查，在轿车内查获中华（软）84mm61条，中华（硬）84mm48条，合计2个品种，共计109条卷烟。
（16）招远市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实招远市烟草专卖局先行登记保存中华（软）84mm香烟61条、中华（硬）84mm香烟48条。
（17）山东省2013年上半年涉案卷烟零售价格目录复印件，证实中华（软）香烟的零售价格为650元／条，中华（硬）香烟的零售价格为400元／条。
（18）顾琳群手机中相关的通话记录，证实2013年12月19日至12月26日期间，淑芬超市（1839669****）与顾琳群间多次通话。另2013年12月19日、至2013年12月26日，周某多次打电话给顾琳群；2013年12月19日至2013年12月25日，1351586****（顾琳群告知该号码系鑫旺商店老板电话）给顾琳群打过电话。
（19）台州市看守所出具的临时羁押证明，证实被告人程某某于2014年3月2日被临时羁押于浙江省台州市看守所，招远市公安局于2014年3月5日带回。
3、辨认笔录及照片
（1）辨认笔录及照片，证实尹某某、滕某某、姜某某、王某某、杨某在张某某、原某的见证下，分别从12张不同的男性免冠照片中辨认出被告人顾琳群即2013年11月至12月从其商店内购买“中华”卷烟的人。
（2）辨认笔录及照片，证实被告人顾琳群在原某的见证下，分别从12张不同的男性免冠照片中辨认出被告人程某某即与其共同非法经营卷烟的人。
（3）辨认笔录及照片，证实胡某某在原某的见证下，分别从12张不同的男性免冠照片中辨认出被告人程某某即2013年下半年向其出售“中华”卷烟的人。
（4）辨认笔录及照片，证实被告人程某某在原某的见证下，分别从12张不同的女性免冠照片中辨认出胡某某即2013年下半年销售“中华”卷烟的对象。
4、被告人供述：
（1）顾琳群供述，2013年12月份，他开始在招远迎宾路上的康师傅超市，招远中医院对面的淑芬商店，招远温泉路上的金城超市，金凤花园附近的商店收购软“中华”、硬“中华”两个品种的卷烟，收购价格是软中华575元每条，硬中华400元每条。他通过中通快递，韵达快递等公司把卷烟邮寄给他表哥程某某，由程某某在浙江临海老家销售，程某某没有烟草经营许可证。他和程某某一共经营过三次卷烟，每次的数量记不太清。第一次是烟款18950元（鑫旺商店老板给他打7000元，程某某给他打11950元）；第二次烟款19800元；第三次是24850元，烟款共计63600元，程某某把烟款打到他农村信用社的银行卡上，卡号是6228581099017060XXX。他让程某某把烟卖到鑫旺商店，但程某某是否把烟全部卖到鑫旺商店他不清楚，鑫旺商店是他以前联系的。他每次给程某某100元左右。他最后一次被查的109条中华烟中，只有49条是准备卖给鑫旺商店的，另外30条软中华，30条硬中华准备给他大舅哥陈某某家盖房子用。
（2）程某某当庭供述，自2013年11月中旬，顾琳群找他帮助销售中华烟，后根据顾琳群的安排，向金鑫烟酒商行送过“中华”卷烟，共打给顾琳群烟款56600元，他在公安机关和检察机关供述的共打给被告人顾琳群烟款155200元是不准确的。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人顾琳群、程某某违反国家规定，未取得烟草专卖经营许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人顾琳群、程某某及其辩护人关于公诉机关指控两被告人向周军烟酒商行出售4次卷烟事实不清，证据不足的辩解。经查，公诉机关就上述犯罪事实提交了被告人程某某在侦查机关的供述及周某与被告人顾琳群的通话记录，但被告人顾琳群在侦查机关及庭审过程中均未对上述犯罪事实进行供述，被告人程某某在庭审阶段也对其在侦查机关的供述进行了更正，且上述证据无法形成完整的证据链条，故被告人顾琳群、程某某及其辩护人的辩解意见，本院予以采信。按照供证一致及有利于被告人的原则，本院认定被告人顾琳群、程某某的非法经营数额分别为88000余元、63000余元。被告人程某某的辩护人当庭辩解被告人程某某在共同犯罪中系从犯。经查，被告人顾琳群在招远市收购卷烟后通过物流公司发给被告人程某某，被告人程某某在浙江省临海市送给他人进行销售，后将烟款发给被告人顾琳群，两被告人系在共同犯罪中分工负责，而不是属于从属、支配关系，故被告人程某某的辩护人的相关辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。但被告人程某某在浙江省的销赃地点系由被告人顾琳群联系，且其分赃数额较少，故被告人程某某在共同犯罪中所起作用较被告人顾琳群要小，可比照被告人顾琳群从轻处罚。被告人顾琳群、程某某归案后均如实供述其犯罪事实，均可酌予从轻处罚，两辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人顾琳群系在缓刑考验期内犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪判处的刑罚并罚。被告人程某某的辩护人关于被告人程某某有悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，可对其酌予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销山东省昌乐县人民法院（2013）乐刑初字第337号刑事判决中对罪犯顾琳群的缓刑。
二、被告人顾琳群犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币八千元，与原判有期徒刑二年进行并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月27日起至2016年12月18日止；罚金于判决生效后15日内向本院缴纳。）
三、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 杨蕴健
人民陪审员 滕敬远
人民陪审员 孙竹生
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 马 丽