江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0014号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱祥林，男，1962年8月1日出生于江苏省泗阳县，汉族，研究生文化，原任淮安市空港产业园区管理委员会副主任。曾因犯受贿罪，于2003年12月21日被清河区人民检察院作不起诉处理；因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月27日被监视居住，2013年5月14日转刑事拘留，2013年5月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人马宁，江苏淮海潮律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控被告人朱祥林犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年12月13日作出（2013）河刑初字第0332号刑事判决。原审被告人朱祥林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员李玮出庭履行职务。上诉人朱祥林及其辩护人马宁、证人朱祥峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、关于被告人朱祥林的主体身份
被告人朱祥林在2005年1月至2011年1月间担任淮安市经济开发区经济发展局局长，2007年被开发区管委会聘任为出口加工区筹建处副主任（正科级）。
实业投资公司，于2005年11月成立，性质系国有独资企业，隶属开发区管委会，负责筹建海关通关点及公共保税仓库的前期工作。富民合作社于2006年7月成立。被告人朱祥林2005年11月至2010年3月兼任实业投资公司总经理，并在富民合作社成立后为该公司实际负责人。
2006年2月，实业投资公司、昆山飞力仓储服务有限公司、天合建设集团有限公司三方达成协议，合资成立华东物流公司，负责淮安直通式海关监管点及公共保税仓库建设及经营工作，其中实业投资公司以土地入股，另两方以资金入股。2006年5月华东物流公司正式注册成立，被告人朱祥林任华东物流公司董事。
上述事实，有实业投资公司、华东物流公司、富民合作社工商登记资料、淮安经济开发区管委会批文、说明、关于朱祥林任职情况的相关文件、干部履历表等证据。
二、受贿事实
被告人朱祥林在担任淮安经济技术开发区经济发展局局长兼实业投资公司总经理、富民合作社负责人、出口加工区筹建处副主任、华东物流公司董事期间，于2008年底的一天，在淮安市市委东大院其住处楼下，收受葛某为感谢其利用职务便利，在介绍、承接工程等方面提供关照所送现金人民币10万元。
上述事实的证据证实有：
1、被告人朱祥林在侦查阶段的供述，证实2008年11月份左右一天晚上，自己在东大院小区住处的楼下，在葛某的车内，收受葛某人民币10万元，他说是感谢工程上的帮忙。为了怕出事，朱祥林后让葛某在其办公室写了一份虚假的投资20万元的条子，以造成收到的10万元的受贿款是分红款的假象。葛某送钱主要是感谢自己帮他介绍，承接海关通关点和出口加工区的工程。所收10万元，除了2万元于2009年春节期间借给妹妹盖房子所用，余款分批次存在自己建设银行及江苏银行的两张卡上。
2、证人葛某在侦查阶段、审查起诉阶段的证言，证实自己于2006年起做富民合作社的工程，起初结算工程款需要到开发区财政局结账，2008年结算工程款需要朱祥林审批。2008年4月，葛某为承接华东物流公司的工程，请朱祥林出面跟该公司总经理吴某说，后吴某同意。工程是5月初施工，6月底结束。2008年底的一天晚上，葛某在朱祥林所住东大院楼下，在自己所开的车里送给朱祥林10万元，称感谢介绍工程。在送过钱以后一两天，朱祥林打电话让葛某到他办公室，在他要求下，葛某写了一张条据，大概意思是10万元是朱祥林帮助葛某借钱的利息，条据的内容不是真实的。葛某认为朱祥林主要目的，是出事时，他可以把事情”圆”起来。所送10万元，是个人所有的现金，是做工程的备用金，在单位帐上不反映，朱祥林后来没有退还给自己。该证人在审理阶段，在公诉人、辩护人、承办法官三方在场的情况下，仍证明送10万元给朱祥林的事实。
3、证人吴某的证言，证实华东物流公司是昆山飞力仓储服务公司、天合建设集团有限公司与实业投资公司合资成立，后期增加了新股东连云港港口集团公司。朱祥林作为实业投资公司总经理，代表该公司，也是华东物流公司的股东之一、董事会成员，所有华东物流公司的项目建设由朱祥林所在部门负责。葛某是朱祥林介绍承建出口加工区的附属工程，建设期间，有一阶段由于资金紧张，葛某找过自己要求付工程款。
4、证人李某（华东物流公司副总经理），证实出口加工区内的工程是出口加工区迎接国家海关总署验收的必备硬件，由华东物流公司出钱，因为政府也是股东之一，所以他们要对工程监督。具体由朱祥林派人对工程进行监督，朱祥林负责抓工程进度。部分办公楼、场站工程是葛某建的。
5、证人张某证言，证实其于2005年11月到实业投资公司任副总经理，总经理是朱祥林。华东物流公司在出口加工区内的场站虽然是由华东物流公司投资，但是它关系到出口加工区的验收，所以管委会安排朱祥林负责对工程进度和工程质量的监管，朱祥林是华东物流的董事，也是出口加工区筹建处副主任，出口加工区能否如期、正常运营，他负有领导责任。实业投资公司派人对施工进行全程监管。葛某是通过朱祥林接到出口加工区里的工程的。
6、证人余某证实，其于2006年3月到淮安市出口加工区筹建处工作。朱祥林当时是筹建处副主任，分管实业投资公司和规划建设部。华东物流公司主要是为一些企业的进出口服务的。华东物流公司虽然民资控股，但是承担更多的公共服务职能，所以该公司从成立以及建设政府进行了全程监管。主要是协助办理审批，在施工现场监督。
7、证人朱秀某（被告人妹妹），证实了2008年底、2009年春节前后，因家中盖房，向朱祥林借款2万元，没有归还。
8、证人傅某（富民合作社工程现场负责人）证言，证实葛某以江苏诚达有限公司名义承接了富民合作社的部分厂房、办公楼的工程。另证实2009年底，因为富民合作社工地葛某手下包工头向葛某要工钱，没要到，后双方打起来，其怕事情闹大，就借给葛某10万元，事后向朱祥林汇报，他也没说什么，此款于2010年4、5月归还，葛某付利息8000元。
9、证人孙某的证言，证实其于2007年底借过10万元钱给葛某，后来1年多归还，付了2万元利息。借钱与朱祥林无关，是葛某直接向其借款。
10、书证：施工合同、协议书、工程款结算凭证等，证明葛某于2006至2009年承建富民合作社工程，2008年承建华东物流公司的出口加工区附属工程的事实；朱祥林银行账户明细印证被告人朱祥林庭前关于受贿款的去向的供述。
原审法院认为，被告人朱祥林身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋利，收受贿赂人民向10万元，其行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条之规定，以被告人朱祥林犯受贿罪，判处有期徒刑十年，没收财产人民币五万元；被告人朱祥林受贿犯罪所得10万元予以追缴，上缴国库。
上诉人朱祥林不服，提出上诉，主要有以下理由：1、其没有收受葛某10万元贿赂款，其和弟弟朱某、钱某共同借款50万元给葛某，其中自己有20万元，其从葛手中拿的10万元是利息钱，拿到之后给了朱某；2、其在侦查阶段的供述是受到检察机关逼供和威胁，当时检察机关以要调查其妻子相威胁，其考虑到妻子身体不好和女儿要出国，所以违心做了供述。
辩护人提出以下辩护意见：1、本案检察机关对上诉人监视居住不合法，因此其所做的供述不能作为定案依据；2、葛某给朱祥林的10万元系之前朱某、朱祥林、钱某三人借给葛某50万元的利息款，并当庭提供了对朱祥林之妻吴某、之弟朱某与葛某的电话录音各一份、钱某证言一份，葛某与朱某、朱某与朱祥林、钱某夫人饶某之间银行往来记录。
二审出庭检察人员认为一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院予以维持。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证、本院予以确认
针对上诉人朱祥林上诉理由及其辩护人辩护意见，结合查明的事实和证据，本院将本案争议焦点归纳并作评判如下：
（一）葛某在2008年11月份给朱祥林的10万元是行贿款还是利息。上诉人提出没有收受葛某10万元贿赂款，其和弟弟朱某、钱某共同借款50万元给葛某，其中自己有20万元，其从葛某手中拿的10万元是利息钱，拿到之后给了他弟弟的上诉理由；辩护人提出葛某给朱祥林的10万元系之前朱某、朱祥林、钱某三人借给葛某50万元利息的辩护意见；辩护人还当庭提供了对朱祥林之妻吴某、之弟朱某与葛某的电话录音各一份、证人钱某证言一份，葛某与朱某、朱某与朱祥林、钱某之间银行往来记录，证人朱某出庭作证，证明朱祥林给了其10万元本金。本院认为：
首先，上诉人朱祥林辩解反复且自相矛盾。上诉人朱祥林在侦查阶段除了对收受葛某贿赂10万元作有罪供述外，在侦查阶段也对葛某贿赂10万元作过否定的辩解，其要么不承认收过葛某的贿赂，要么承认当时葛某给了其10万元，其认为是利息钱，但只拿了6万元，退给葛某4万元，直至本院提审时其还辩解当时只拿了6万元，退给葛某4万元，在侦查阶段、审查起诉阶段、一审庭审乃至本院提审其均没有提出葛某给其10万元利息，其转交给朱某这一辩解。
其次，证人葛某对于是否是利息款证言前后矛盾。在侦查阶段、审查起诉阶段、直至一审阶段，证人葛某对于其送给上诉人朱祥林10万元的时间、地点、金额、送钱目的、送钱后为防止出事而由葛某写了所谓投资分红的条据等证言内容与上诉人庭前供述吻合。葛某在侦查阶段还证明从朱某手中借过50万元，但时间不长已经还了，给了9万元的利息，均没有提及委托朱祥林给朱某10万元利息钱的证言。在一审组织三方（主审法官、公诉人、辩护人）对葛某进行核证的情况下，葛某仍证明与朱祥林私人感情不错，送给朱祥林10万元，感谢朱祥林介绍工程、协调资金，这10万元与朱某借款50万元没有关系。鉴于二审阶段辩护人提供了朱祥林之妻吴某、之弟朱某与葛某的电话录音各一份，在录音中葛某谈到10万元系利息问题。本院组织二审检察人员、辩护人对葛某核证时，其证明给朱祥林10万元是委托朱祥林给朱某的利息钱，但其也承认在侦查阶段没有受到刑讯逼证及诱证的情形，其所作的证言均经过其签字确认，对于其证言为何与侦查阶段及一审三方核证证言不一致，其不能作出合理解释，因此，其电话录音中的证言及核证改变的证言不予采信。
第三，证人朱某证言前后矛盾，且与朱祥林当庭供述也不一致。证人朱某在一审辩护人对其调查时，其陈述以其名义出资50万元与葛某合股买地，后近一年时间没有开发，以需要用钱为由要回，过了一段时间朱祥林转给他4万元利息，并没有证明朱祥林给过其10万元利息钱，而在本院庭审中又证明葛某通过朱祥林给了他10万元本金，但朱祥林当庭供述是给朱祥林10万元利息。对于上述矛盾朱某均以记忆模糊为由，不能进行合理解释，故对其证言不予采信。
第四，朱祥林的当庭陈述与书证相矛盾。根据辩护人提出的书证及钱某证言证明，2009年3月23日葛某打款40万元给朱某，后朱某在2009年3月25日分别打款24万元给朱祥林和12万元给钱某夫人饶某，钱某还证明12万元中有2万元系利息。上述证据证明两个事实，一是在2008年底之前葛某还没有将本金全部归还给朱某，二是利息含在2009年3月份葛某付给朱某40万元之中。葛某在本金还没有归还的情况下就提前支付10万元利息不合常理。
最后，一审判决认定上诉人朱祥林收受葛某10万元贿赂的事实有上诉人朱祥林在侦查阶段的供述、行贿人葛某在侦查阶段的证言及一审主审法官、公诉人、辩护人三方对行贿人葛某核证的证言予以认定，供证双方均供述朱祥林利用职务之便为葛某承接开发区出口加工区工程及协调资金，葛某为了表示感谢送给朱祥林10万元，上诉人朱祥林供述赃款去向也得到银行相应存款记录及其妹妹朱秀荣证言的印证。
综上，应当认定2008年11月份葛某送给朱祥林的10万元为行贿款。
（二）上诉人朱祥林在侦查阶段是否受到刑讯逼供和诱供。上诉人朱祥林提出在侦查阶段受到逼供和威胁，当时检察机关以要调查其妻子相威胁，其考虑到妻子身体不好和女儿要出国，所以违心做了供述的上诉理由，经查，我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，为”刑讯逼供等非法方法”，现没有证据表明侦查机关对上诉人采用了上述方法，侦查机关对上诉人同步讯问的录像也不能反映上诉人受到侦查人员刑讯逼供；其次，上诉人不仅在监视居住期间有过多次供述，且上诉人被采取拘留强制措施羁押到看守所后，也有供述在卷。上诉人朱祥林此上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
（三）对上诉人朱祥林监视居住是否合法。辩护人提出检察机关对上诉人监视居住不合法，因此其所做的供述不能作为定案依据的辩护意见，经查，根据刑事诉讼法第七十三条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。本案系涟水县人民检察院依据江苏省淮安市人民检察院指定管辖进行侦查，上诉人朱祥林在涟水县并没有固定住处，涟水县人民检察院对其指定居所进行监视居住并无不当，此辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱祥林利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对二审出庭检察人员建议对本案予以维持的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
代理审判员 吴 然
代理审判员 王广田
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 张 蓉
书 记 员 邱广胜