广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0605民初2036、2045号
原告：谢东，男，1973年5月19日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：梁光楷，广东骏和律师事务所律师。
被告：李小飞，男，1967年8月4日出生，汉族，住广东省广宁县。
委托诉讼代理人：郝立松，佛山市南海区法律援助处指派的广东泓涵律师事务所律师。
本院于2018年2月1日受理原告谢东与被告李小飞劳动争议纠纷一案[案号为：（2018）粤0605民初2036号]，李小飞于同日以谢东为被告提起诉讼[案号为：（2018）粤0605民初2045号]，因谢东、李小飞均因不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛南劳人仲案字[2017]4374号仲裁裁决书而起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故谢东为原告，李小飞为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告谢东及其委托诉讼代理人梁光楷、被告李小飞及其委托诉讼代理人郝立松到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。被告作为申请人于2017年9月18日以原告为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：（1）确认申请人与被申请人自2015年4月1日至2017年7月8日期间存在非法用工关系；（2）被申请人向申请人支付一次性赔偿金671880元；（3）被申请人向申请人支付生活费，自2017年7月8日起至2017年10月13日止，共计18103.11元；（4）被申请人向申请人支付护理费5500元、伙食补助费5500元、交通费2000元、鉴定费3000元；（5）被申请人向申请人支付义肢安装后续治疗费用90000元。
2.劳动仲裁结果：一、确认申请人与被申请人自2015年4月1日至2017年7月8日期间为非法用工关系；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人一次性赔偿金671880元；三、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人生活费18103.11元；四、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人住院治疗期间的伙食补助费3850元；五、驳回申请人护理费、交通费、鉴定费、义肢安装后续治疗费的仲裁请求。
3.原告在（2018）粤0605民初2036号案中的诉讼请求：（1）确认原、被告之间不存在非法用工关系，确认原、被告之间存在劳务雇佣关系；（2）原告无需向被告支付一次性赔偿金671880元及生活费18103.11元。
4.被告在（2018）粤0605民初2045号案中的诉讼请求：（1）确认被告与原告自2015年4月1日至2017年7月8日期间存在非法用工关系；（2）原告支付被告一次性赔偿金671880元；（3）原告支付被告自2017年7月8日至2017年10月13日生活费共计18103.11元；（4）原告支付被告护理费5500元、伙食补助费5500元、交通费2000元、鉴定费3000元；（5）原告支付被告义肢安装后续治疗费用90000元。诉讼过程中，被告自愿撤回第（1）、（2）、（3）项诉讼请求。
5.被告在职期间：2015年4月1日至2017年7月8日。
6.被告的工作情况：原告处的工作时间为早上8：30至12:30，下午14:30至18:30，上班需登记考勤；原告处包住宿。
7.被告的工资情况：被告的工资为150元/天，工资由原告发放；原告每月现金发放上月报酬待遇，被告需要签收工资条；被告已收取2017年6月工资3675元（上班24.5天），原告2017年9月1日通过微信转账支付给被告5075元，其中1075元为2017年7月1日至7日的工资，余款4000元为预支款。
8.被告受伤、治疗及费用支出情况。2017年7月8日，被告在原告开设的南海罗永贰捌机械加工厂工作过程中右上臂被机器绞伤，原告弟弟谢亚朝于当日将被告送至佛山市南海区罗村医院治疗，被诊断为右肘关节以远毁损性离断伤，至2017年9月1日出院，共住院56天；2017年9月12日，被告委托广东经纬司法鉴定所对其安装假肢的费用及使用年限进行评估，2017年9月12日作出粤纬司鉴所[2017]司鉴（活）字第1281号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人李小飞安装右上臂假肢约需后续治疗费用叁万元，50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次，被告为此支出鉴定费3000元。
9.工伤认定及劳动能力鉴定情况。被告于2017年7月20日向佛山市南海区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年8月4日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以“南海罗永贰捌机械加工厂”没有在佛山市南海区市场监督管理局作任何注册登记资料为由，决定不予受理。仲裁过程中，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会狮山仲裁庭依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会对被告的伤残等级及停工留薪期进行鉴定，该鉴定委员会于2017年12月1日作出佛劳鉴（南）[2017（托）]019号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定被告的伤残等级为四级，护理等级为不入级，停工留薪期为四个月。从被告受伤至定残前一天，合计147天。
10.其他相关事实。截至2017年7月12日，佛山市南海区市场监督管理局没有“南海罗永贰捌机械加工厂”的企业电脑注册登记资料。
被告持有“永贰捌机械”工服。根据被告提供的原告对其真实性无异议的视频录音，2017年7月16日原、被告在协商赔偿事宜，双方均确认被告的平均工资为4000元/月，原告承认事故发生时原告的厂无营业执照。
诉讼中，原告没有对用工时间提出异议，但主张原、被告形成雇佣关系，并主张厂内有规章制度、操作规程等。被告主张双方形成非法用工关系，被告于2015年4月开始到原告在南海罗开设的“永贰捌机械加工厂”从事车床工工作，该厂没有工商登记，也没有挂牌，原告一直以“永贰捌机械加工厂”名义对外经营。
双方举证及质证意见如下：
（一）原告提交了如下证据：1.原、被告身份证；2.佛南劳人仲案字[2017]4374号仲裁裁决书、送达回证；3.2017年6月工资签收表、2017年9月1日签收预支款、微信转账记录。
经质证，被告对证据1、2无异议。对证据3的真实性无异议，确认是被告本人的签字及捺印，被告2017年6月工资3675元及2017年7月工资1000多元已签收，原告在2017年9月1日支付的5000多元，其中4000元是停工留薪期工资。
（二）被告提交了如下证据：1.佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录；2.南海区罗村医院出院小结、疾病证明书；3.业务信息系统企业登记查询结果；4.工伤认定申请不予受理决定书；5.李小飞工装照；6.律师谈话笔录、黄建文身份证、签笔录照片；7.视频录音、视频录音资料；8.劳动能力鉴定结论书；9.司法鉴定意见书、广东增值税普通发票。
经质证，原告对证据1无异议。对证据2无异议，但是对治疗后的受伤结果有异议，当时并没有伤及上臂部，只是因为被告患有严重的糖尿病、高血压疾病导致了手术后伤口不能愈合，最终致使伤口碳化而再实施第二次手术切除了肘关节导致加深了伤情。对证据3的真实性无异议，事故发生时原告并没有开设南海罗永贰捌机械加工厂，而是以私人名义开展业务，因此不存在以该厂来聘请被告的事实。对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，该决定书恰好证明该厂是不存在的，双方不存在劳动关系或非法用工关系，被告主张不能享受工伤待遇是错误的，原告一直愿意以雇佣关系来解决双方因受伤事故产生的纠纷，故被告的利益是可得到法律保障的，但被告为了取得不当利益而主张所谓非法用工，企图取得更多的赔偿而不是因为正常的伤害赔偿得不到支持而损害利益。对证据5的真实性无异议，但这不能表明是永贰捌机械加工厂聘请被告，也不能证明原告是以该厂对外经营，实际上原告是以个人名义进行经营。对证据6，该证据属于证人证言，依据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证接受双方当事人的询问及质证，但证人并未出庭作证故该证据不应当被采纳，事实上证人也并未能证明被告的工作情况。对证据7的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明原告以永贰捌机械加工厂名义聘请被告，虽然双方就赔偿方面曾协商，但由于被告执意要求原告承担超出法律规定的责任，因此双方就赔偿事宜不能达成一致意见，该证据证明原告并没有逃避法律责任，是实事求是且积极地解决问题，因此该证据证明被告在本案诉讼中的主张是错误的。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，因原告在劳动仲裁阶段已经向仲裁委提出了主张，原告在该案中主张是雇佣关系而非劳动关系，由于仲裁委认定是劳动关系，故由仲裁委决定委托劳鉴委进行鉴定，该鉴定结果不科学不公正，原告曾在鉴定××××后向广东省劳动能力鉴定委员会要求重新鉴定，但该鉴定委员会以没有经过工伤认定的程序而不接受原告的申请，因此该证据不能作为被告主张的依据。对证据9有异议，因所依据的是对方在伤残鉴定的基础上作出的，单独以该意见书进行主张缺乏公正性，关于费用产生方面，一份鉴定意见书产生两份发票不合理，该鉴定意见书中涉及的是更换义肢而非后续治疗，本案被告的伤害已经医疗终结，因此应当以医疗终结后的伤残程度进行受伤残疾评定，不能继续对安装义肢的费用进行评定，该证据不应当被采纳。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
一、关于原、被告存在非法用工关系还是雇佣关系的问题。原告主张双方存在雇佣关系，被告主张为非法用工关系。非法用工关系和雇佣关系的区别主要在：（1）从行业的性质上看，非法用工关系从事的是生产经营活动，以盈利为目的，追求经济利润；而雇佣关系是从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动，主要是其他劳务活动，目的是便利雇主，不一定以营利为目的和追求经济利润；（2）从报酬分配方式、经营存在时间、是否有固定场所及劳动工具和设施的提供上看，非法用工侧重于企业管理模式，按月领取工资并实行按劳计酬工资，有固定的生产经营场所并提供劳动工具和设施及劳动保护用品，经营存在时间较长，符合一般企业的模式；而雇佣关系中的雇员主要以提供劳务为内容，雇用时间不固定，也没有固定的提供劳务场所；（3）从是否制定了各种管理制度并按制度管理来分析，区分非法用工关系与雇佣关系的关键是看是否制定了各种管理制度。非法用工有一定的管理制度，员工受制度的约束，所提供的劳动或者劳动成果是非法用工单位工作的组成部分；而雇员在人身关系上不受雇主控制和指挥，提供的是劳务。本案中，首先，被告在原告处从事车床工工作，该工作属于原告的生产经营活动内容；其次，原告按月计发工资，被告需要签收工资条，且原告对被告的上下班时间有相应要求，被告的工作场所亦固定，并由原告提供住宿等，符合一般企业的经营模式；再次，原告主张厂里有制订规章制度、操作规范等并要求被告执行，可见原告对被告进行企业式的管理，被告受原告制度的约束。综上分析，原告与被告的关系符合非法用工关系的特征。另外，根据被告提供的缝有“永贰捌机械”的工服，结合双方于2017年7月16日协商赔偿事宜时的对话内容可知，原告以没有注册登记、不具有用工主体资格的“永贰捌机械加工厂”对外经营，被告在该厂工作过程中受伤，故原、被告之间存在非法用工关系。原告主张双方不存在非法用工关系，缺乏理据，本院不予支持。
二、关于被告可享受的待遇问题。根据以上论述，原、被告形成非法用工关系，原告应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定对被告进行赔偿。被告的受伤经鉴定为四级伤残，护理等级为不入级，停工留薪期为四个月，本院核定被告的损失范围为：
1.一次性赔偿金671870元（上年度佛山市在岗职工年平均工资67187元×10倍）。原告主张无需支付一次性赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。
2.伤残评定前的生活费18103.11元。原告于2017年7月8日受伤，至其定残前一天合计147天，其伤残评定前的生活费为27058.87元（佛山市上年度职工年平均工资67187元÷365天×147天）。鉴于被告对仲裁委裁决原告支付生活费18103.11元无异议，应视为服裁，故原告应按照仲裁支付伤残评定前的生活费18103.11元予被告。
3.住院期间护理费4480元（佛山地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天×住院56天）。虽然被告未提供医疗机构出具的其需要护理的依据，但被告因受伤导致右手臂截肢，根据被告的实际伤情及伤残等级，按照日常生活经验，被告住院期间确实需要护理，故原告应支付护理费予被告。
4.住院伙食补助费3920元（100元/天×70%×56天）。
5.交通费。被告未能举证证实其到统筹地区以外就医的事实，应自行承担举证不能的法律后果，故其请求原告支付交通费2000元，缺乏事实依据，本院不予支持。
6.义肢安装后续治疗费用及鉴定费。原、被告之间形成非法用工关系，被告在工作至受伤，原告应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的范围对被告作出赔偿。而被告主张的义肢安装后续治疗费用不属于该《办法》中的赔偿范围，故对被告主张的义肢安装后续治疗费用以及因此支出的鉴定费，本院均不予支持。
上述第1至4项赔偿合计698373.11元，扣除原告已经预支的4000元，原告尚应赔偿694373.11元予被告。被告主张超出的部分，本院不予支持。
裁判结果
依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：
一、确认原告谢东与被告李小飞在2015年4月1日至2017年7月8日期间存在非法用工关系；
二、原告谢东于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性赔偿金、生活费、住院伙食补助费、护理费合计694373.11元予被告李小飞；
三、驳回原告谢东在（2018）粤0605民初2036号案中的其他诉讼请求；
四、驳回被告李小飞在（2018）粤0605民初2045号案中的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案免收受理费。
财产保全费4470元（被告已申请缓交），由原告负担，原告于本判决发生法律效力之日起五日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 姚淑玲
二〇一八年三月二十三日
书记员 吴倩雅