湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00096号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地：湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。
法定代表人：聂凯，该公司董事长。
委托代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：田思，四川齐协律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西融升贸易有限公司，住所地：陕西省西安市枣阳西路221号综合库院内。
法定代表人：徐刚，总经理。
委托代理人：沙登峰，湖北今天律师事务所律师，特�授权代理。
上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）因与被上诉人陕西融升贸易有限公司（以下简称陕西融升公司）加工承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民二初字第00243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝集团公司的委托代理人谷海洋，被上诉人陕西融升公司的委托代理人沙登峰到庭参加诉讼。在二审审理中，葛洲坝集团公司、陕西融升公司均向本院申请给予调解期限进行调解，因双方最终未达成一致意见，调解不成。本案现已审理终结。
原审审理查明：2011年9月4日，陕西融升公司、葛洲坝集团公司就拉日铁路项目签订了加工制作钢模板的加工承揽合同，约定陕西融升公司为葛洲坝集团公司加工制作钢模板（暂定价款为1032000元），交货时间、地点及方式为：2011年9月20日前交付模板2套。2011年9月30日前交齐全部模板；由陕西融升公司负责将模板运输至葛洲坝集团公司拉日铁路施工现场指定地点并承担运费、装车费、保险费，货物到达交货地点后葛洲坝集团公司负责及时卸货并承担费用。付款期限为：合同签订生效后，葛洲坝集团公司在7个工作日内预付合同总价的35%，每批次模板运至工地现场，经葛洲坝集团公司验收合格后，出具验收证书，待最后批次模板验收合格后，葛洲坝集团公司计财部根据验收证书和实际过磅重量为陕西融升公司办理结算单，财务在收到结算单后7个工作日内支付至货款总额的95%（含预付货款），剩余的5%作为质量保证金，待最后批次货物质保期满一年后10日内一次无息返还；付款方式为：银行转账，陕西融升公司出具正规税务发票给葛洲坝集团公司；质保期一年；违约责任约定：陕西融升公司不能按时交货的，应向葛洲坝集团公司偿付不能按时交货部分货款20%的违约金，葛洲坝集团公司未按合同要求验收并未按时签发验收单的，由葛洲坝集团公司支付货款总额20%的违约金。合同对数量、规格、单价、质量要求、验收等也均作了相应约定。2011年10月15日，双方就增加约90吨模板的供货事宜签订一份补充协议（简称补充协议1），约定了新增供货的有关名称、规格、价款、付款期限、质量技术要求等，对交货时间规定：第一批于2011年10月20日交齐，其余部分根据现场需求，不耽误葛洲坝集团公司工期逐步供应到葛洲坝集团公司现场，以葛洲坝集团公司物设部物资需求计划为准。2012年8月31日，双方就增加约105吨模板的供货事宜又签订一份补充协议（简称补充协议2），约定了新增供货的有关名称、规格、价款、付款期限、质量�术要求等，对交货时间再次规定：根据现场需求，不耽误葛洲坝集团公司工期逐步供应到葛洲坝集团公司现场，以葛洲坝集团公司物设部物资需求计划为准。上述合同及补充协议签订后，陕西融升公司实际向葛洲坝集团公司供货总价款为2828012.40元，葛洲坝集团公司收货后已全部投入使用，至2012年4月16日之前，葛洲坝集团公司向陕西融升公司支付了货款共计1093400元，尚欠陕西融升公司货款1734612.40元至今未结清，陕西融升公司为此多次催要未果，故向原审法院提起诉讼，要求：1、判令葛洲坝集团公司向陕西融升公司支付模板加工制作费1738012.40元及相应利息损失（截止诉讼之日按照同期贷款利率计算）；2、判令葛洲坝集团公司向陕西融升公司支付违约金347602元；3、由葛洲坝集团公司承担本案诉讼费用。
葛洲坝集团公司在原审辩称并反诉称，对陕西融升公司诉称的�款金额，对账后认可1734612.40元。对陕西融升公司所述利息损失不认可。双方合同约定结算后陕西融升公司应当开具发票，本公司收到发票之后七个工作日内支付货款的95％，但是本公司至今未收到发票。本公司不存在迟延支付货款，不应承担违约金，要求驳回陕西融升公司关于违约金的诉讼请求。同时本公司认为陕西融升公司多次出现迟延供货情况，依照合同的约定，陕西融升公司应向葛洲坝集团公司支付违约金，故反诉要求陕西融升公司向葛洲坝集团公司支付违约金298664.80元并承担反诉诉讼费用。
针对葛洲坝集团公司的反诉，陕西融升公司认为：1、葛洲坝集团公司的反诉没有事实和法律依据，陕西融升公司及时履行了约定义务，相反是葛洲坝集团公司违反承揽加工合同的约定。2、葛洲坝集团公司计算的金额没有事实依据，不知道其计算违约金的依据何在。3、葛洲坝集团公司的未付款是双方进行了核对，并签订了结算表后确定的金额。故请求驳回葛洲坝集团公司的反诉请求，支持其本诉请求。
在审理过程中，陕西融升公司表示同意将葛洲坝集团公司尚欠的钢模板加工款从原诉请金额调整为1734612.40元，其余诉讼请求不变。
原审法院认为：陕西融升公司与葛洲坝集团公司签订的模板加工制作合同及两份补充协议均真实、合法、有效，双方的加工承揽合同关系成立。关于葛洲坝集团公司的反诉诉请，首先，葛洲坝集团公司收到陕西融升公司供应的货物后已全部投入使用，葛洲坝集团公司对双方的全部合同（即模板加工制作合同和补充协议1、2）均已验收并已办理财务结算单据，在此期间，葛洲坝集团公司从未向陕西融升公司提出任何异议，并且葛洲坝集团公司已向陕西融升公司支付了货款共计1093400元，已超过模板加工制�合同约定的价款。其次，根据两份补充协议的约定，交货时间主要由葛洲坝集团公司根据工程需求量灵活掌握，通知陕西融升公司，而本案中葛洲坝集团公司未能提供陕西融升公司认可的任何物资需求计划单据，无法确定陕西融升公司新增供货的应交货时间，不能认定陕西融升公司迟延供货的事实，故葛洲坝集团公司的反诉诉讼请求证据不足，不予支持。现葛洲坝集团公司尚欠陕西融升公司加工款1734612.40元的事实属实，应由葛洲坝集团公司承担清偿责任。陕西融升公司也应依约向葛洲坝集团公司开具欠付加工款的税务发票。关于陕西融升公司诉请的利息损失，从葛洲坝集团公司提供的证据反映出陕西融升公司最后供货时间为2012年6月5日，故可从此时间起至陕西融升公司提起诉讼之日即2013年3月26日按欠款金额的同期银行贷款利率计算利息。关于陕西融升公司诉请的�约金，合同中虽未明确约定葛洲坝集团公司拖欠款项的违约计算方式，但依据公平原则，结合葛洲坝集团公司的违约事实，可比照合同违约责任中陕西融升公司不能按时交货的，应向葛洲坝集团公司偿付不能按时交货部分货款20%的违约金的约定，由葛洲坝集团公司向陕西融升公司承担欠付加工款部分20%的违约金，即346922元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、由葛洲坝集团公司于判决生效之日起十日内向陕西融升公司支付钢模板加工款人民币1734612.40元及其利息损失（自2012年6月5日起按1734612.40元的同期银行贷款利率计算至陕西融升公司提起诉讼之日即2013年3月26日止）。二、由葛洲坝集团公司于判决生效之日起十日内向陕西融升公�支付违约金人民币346922元。三、驳回葛洲坝集团公司的反诉诉讼请求。本诉诉讼费23485元、反诉诉讼费5780元由葛洲坝集团公司负担，并于上述履行期限内支付给陕西融升公司已垫付的本诉诉讼费23485元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人葛洲坝集团公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定葛洲坝集团公司存在违约支付货款属认定事实错误。双方约定陕西融升公司提供货物结算金额100%的合法发票给葛洲坝集团公司，葛洲坝集团公司才支付货款，陕西融升公司至今都未开具发票，葛洲坝集团公司依法行使抗辩权，拒绝支付货款并未违约。二、原审认定葛洲坝集团公司主张陕西融升公司迟延交货证据不足明显错误。双方合同约定有交货时间，葛洲坝集团公司依据陕西融升公司提交的物资验收单计算迟延履行违约金证据充分，因双方并未结算，葛洲坝集团公司未放弃主张逾期交货的违约责任。三、原审适用法律错误，违约责任不存在适用公平原则，适用违约金条款原则应以双方约定为准，未约定只能适用法律规定。请求二审法院：1、撤销原审判决第一项中利息损失判决内容；2、撤销原判第二、三项；3、依法改判陕西融升公司支付葛洲坝集团公司违约金298664.8元；4、一、二审诉讼费由陕西融升公司承担。
陕西融升公司答辩请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方陈述的理由，本案争议焦点为：一、葛洲坝集团公司与陕西融升公司谁违约的问题。二、违约责任应如何承担的问题。对此，依照我国�关法律规定分别评判如下：
关于葛洲坝集团公司与陕西融升公司谁违约的问题。葛洲坝集团公司上诉认为，依据与陕西融升公司的合同约定，陕西融升公司提供货物结算金额100%的合法发票给葛洲坝集团公司，葛洲坝集团公司才支付货款，因陕西融升公司至今都未开具发票，葛洲坝集团公司拒绝支付货款并未违约。本院认为，虽然双方在合同中约定陕西融升公司开具发票后，葛洲坝集团公司才支付货款，但开具发票是加工承揽合同的从合同义务，该合同义务与合同目的实现不具有密切关联，与主合同义务不具有对等性，葛洲坝集团公司不能因为陕西融升公司没有履行从合同义务而拒不履行合同项下所规定的主要付款义务，葛洲坝集团公司的行为构成违约，应当承担相应的民事责任。葛洲坝集团公司上诉认为，陕西融升公司迟延履行合同交货义务构成违约。本院认�，除双方签订的第一份合同约定了交货时间外，两份补充协议并未约定具体的交货时间。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，二审审理中葛洲坝集团公司亦未能提供证据证实陕西融升公司迟延供货的事实，故葛洲坝集团公司认为陕西融升公司迟延履行合同交货义务构成违约，因无事实依据，本院不予支持。
关于违约责任应如何承担的问题，葛洲坝集团公司上诉认为，原判判令其承担未付货款部分20%的违约金无合同及法律依据。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向�方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，我国法律对于违约金的适用原则采取合同有约定依据合同的约定，合同约定过高或过低时，依当事人的请求予以调整，如合同中对于违约金并无约定，应当依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案中，葛洲坝集团公司与陕西融升公司签订的合同中并未明确约定葛洲坝集团公司违约应承担的违约金数额和违约损失赔偿额的计算方法，因此，陕西融升公司要求葛洲坝集团公司按照合同对等原则向其支付违约金的请求，于法无据，本院不予支持。对于陕西融升公司诉请的利息损失，依据上述法律的规定予以支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法对原审判决予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民二初字第00243号民事判决第一项、第三项，即一、由被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西融升贸易有限公司支付钢模板加工款人民币1734612.40元及其利息损失（自2012年6月5日起按1734612.40元的同期银行贷款利率计算至原告提起诉讼之日即2013年3月26日止）；三、驳回被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司的反诉诉讼请求；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2013）鄂硚口民二初字第00243号民事判决第二项，即由被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西融升贸易有限公司支付违约金人民币346922元；
三、驳回陕西融升贸易有限公�的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉费23485元，由陕西融升贸易有限公司负担2348.5元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担21136.5元。二审案件受理费10905元，由陕西融升贸易有限公司负担2181元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担8724元负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年五月二十八日
书记员 李雯瑾