山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1360号
上诉人（原审原告）马永庆，男，汉族，1966年6月4日出生，住河南省兰考县。
上诉人（原审被告）临汾市融和置地房地产开发有限公司，住所地山西省临汾市尧都区迎春北街5号。
法定代表人崔振河，总经理。
委托代理人王鹏，北京盈科（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南广厦建设工程有限公司（现变更为沈丘华一建设工程有限公司），住所地河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公室。
法定代表人张培才，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陈桂兵，男，汉族，1963年9月4日出生，现住江苏省如皋市。
上诉人马永庆、临汾市融和置地房地产开发有限公司（融和公司）因与被上诉人河南广厦建设工程有限公司（广厦公司）、陈桂兵建设工程施工合同纠纷一案，不服洪洞县人民法院（2018）晋1024民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马永庆、融和公司委托代理人王鹏，被上诉人陈桂兵到庭参加诉讼。被上诉人广厦公司，经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月13日，融和公司作为发包人与广厦公司作为承包人签订建筑工程施工合同，该合同载明：广厦公司承包洪洞伊顿鑫城10号、12号、14号楼及裙楼、工程施工图纸设计中褥垫层含褥垫层及以上的全部工程内容（地基处理、电梯、太阳能系统除外）。2013年5月8日，陈桂兵作为承包人与马永庆作为分包人签订《安装专业分包合同》，双方约定由马永庆分包洪洞伊顿鑫城二期14号楼机电安装工程，工程报酬采取包清工方式，工程按30.5元每平方米，单价包干加0.5元每平方米单价的质量鼓励，作为工程款的结算依据；保修期从工程竣工并经陈桂兵及有关管理部门验收符合合同约定质量标准之日起算起，保修金数额为马永庆结算值的5%，陈桂兵在质量保修期满一次性无息返还马永庆；因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，除合同另有约定外，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，违约责任由违约方承担，违约金的数额按给对方造成的直接和间接损失等额计算。2017年7月12日，马永庆（甲方）与陈桂兵（乙方）签订《付款协议书》，该协议载明：乙方欠甲方劳务款共计337394元，暂扣5%维修费后，乙方还需支付甲方291675元，经甲乙双方协商一致，乙方支付甲方291000元，5%维修费46119元由广厦公司在工程验收合格后两年内支付给甲方；甲方劳务款291000元经乙方同意并授权由广厦公司直接支付给甲方，支付方式为本协议签订之日起至2017年中秋节前先支付一部分，剩余部分于2018年1月12日之前付清。审理中，陈桂兵认可其将从河南广夏公司承包的14#楼的水电工程包给了马永庆，广夏公司确认马永庆参与14#楼的工程；融和公司、广夏公司都认可双方的建设施工合同没有结算。
原审认为，债务应当清偿。陈桂兵欠马永庆工程劳务款337794元，双方对该款予以认可，且双方对该款支付于2017年7月12日达成协议，即“暂扣5%维修费后，乙方还需支付甲方291675元，经甲乙双方协商一致，乙方支付甲方291000元，5%维修费46119元由广厦公司在工程验收合格后两年内支付给甲方”。依据该协议陈桂兵应当支付马永庆291000元，5%的维修金46119元在工程验收合格后两年内支付，对此一审法院予以确认。马永庆要求融和公司、广厦公司、陈桂兵承担违约责任，因双方签订的《安装专业分包合同》约定“违约金的数额按给对方造成的直接或间接损失等额计算”。马永庆没有证据证明给其造成的损失额，双方签订的《付款协议书》约定的违约责任“由广厦公司承担”，该约定对广厦公司不产生效力，故对马永庆该请求不予支持。广厦公司，将其承包的工程分包给陈桂兵，违反了关于禁止违法分包的强制性规定，广厦公司对陈桂兵所负债务应当承担连带责任。融和公司承认对广厦公司没有结算，融和公司也没有证据证明与广厦公司的工程款已结清，融和公司应在欠付工程款范围内对陈桂兵所欠马永庆的债务承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条的规定，判决：一、被告陈桂兵给付原告马永庆291000元，本判决生效后，十五日内履行；二、被告河南广厦建设工程有限公司（现变更为沈丘华一建设工程有限公司）对上述一项承担连带责任；三、被告临汾市融和置地房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述一项承担连带责任；四、驳回原告马永庆的其他诉讼请求。案件受理费6365元，由被告陈桂兵负担。
马永庆上诉请求，判令融和公司、广厦公司、陈桂兵支付已到期5%维修金46119元，并支付上诉人马永庆合理的经济损失；二审案件诉讼费由融和公司、广厦公司、陈桂兵负担。事实和理由：付款协议书已明确5%维修费46119元，在工程验收合格后两年内支付。本工程于2015年7月1日交付使用，到2017年7月1日两年已满，应全部支付；根据《安装专业分包合同》约定，违约金数额按给对方造成的直接和间接损失等额计算，已体现到《付款协议书》中，应由融和公司、广厦公司、陈桂兵支付其经济损失。原判事实认定错误，请求依法改判。
融和公司上诉称，原审判决查明事实的第二项、第三项没有证据支持，事实认定错误；马永庆的工程量及劳务费的计算没有证据支持，且马永庆不属于司法解释所规定的“实际施工人”，原审判决适用法律错误，请求撤销原判第三项，并依法改判驳回马永庆对上诉人融和公司的诉讼请求。
被上诉人陈桂兵答辩称，广厦公司项目部共欠其与马永庆将近60万元，其中包含马永庆的291000元，还有维修金，是其帮马永庆维修的。但广厦公司没有与其结算，其没有钱支付给马永庆。马永庆让其支付291000元里面包含西北角商城和打杂的人工的活，去年在洪洞县法院起诉时，其与项目部、马永庆私下调解，让项目部直接支付给马永庆，与其没有关系。
被上诉人广厦公司未提交书面答辩意见。
经审理查明，2013年5月8日，陈桂兵作为承包人与马永庆作为分包人签订《安装专业分包合同》，双方约定由马永庆分包洪洞伊顿鑫城二期14号楼机电安装工程，工程报酬采取包清工方式，工程按30.5元每平方米，单价包干加0.5元每平方米单价的质量鼓励，作为工程款的结算依据；保修期从工程竣工并经陈桂兵及有关管理部门验收符合合同约定质量标准之日起算起，保修金数额为马永庆结算值的5%，陈桂兵在质量保修期满一次性无息返还马永庆；因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，除合同另有约定外，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，违约责任由违约方承担，违约金的数额按给对方造成的直接和间接损失等额计算。其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、融和公司、广厦公司、陈桂兵是否应当支付马永庆5%维修费及经济损失；2、融和公司是否应当在欠付工程款范围内对291000元工程款承担连带责任。关于第一个焦点，2013年5月8日，陈桂兵与马永庆签订《安装专业分包合同》，该合同约定，保修期从工程竣工并经陈桂兵及有关管理部门验收符合合同约定质量标准之日起算起，保修金数额为马永庆结算值的5%，陈桂兵在质量保修期满一次性无息返还马永庆。违约责任由违约方承担，违约金的数额按给对方造成的直接和间接损失等额计算。本工程于2015年7月1日已交付使用，上诉人马永庆根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，向被上诉人陈桂兵主张支付5%维修费的诉讼请求，应予支持。虽然2017年7月12日，马永庆与陈桂兵签有约定“经双方协商一致，陈桂兵支付马永庆291000元，5%维修费46119元由广厦公司在工程验收合格后两年内支付给马永庆”的《付款协议》，但该协议对融和公司、广厦公司并无约束力，故上诉人马永庆要求被上诉人融和公司、广厦公司支付5%维修费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于上诉人马永庆诉称融和公司、广厦公司、陈桂兵应当支付经济损失的理由，马永庆不能提供充分证据，证明因他人违约给自己造成损失的具体数额，故不能成立。关于第二个焦点，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，融和公司作为发包人将洪洞伊顿鑫城10号、12号、14号楼等承包给了广厦公司，广厦公司将洪洞伊顿鑫城14号楼的水电工程分包给了陈桂兵，陈桂兵又将该工程转包给了马永庆，融和公司未支付广厦公司工程款，上诉人马永庆根据上述规定，要求上诉人融和公司在欠付工程款范围内支付其工程款291000元，于法有据，本院予以支持。上诉人马永庆诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；上诉人融和公司的上诉请求，不能成立。原判部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初215号民事判决的第一项、第二项、第三项，即：一、被告陈桂兵给付原告马永庆291000元，本判决生效后，十五日内履行；二、被告河南广厦建设工程有限公司（现变更为沈丘华一建设工程有限公司）对上述第一项承担连带责任；三、被告临汾市融和置地房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述一项承担连带责任。
二、撤销山西省洪洞县人民法院（2018）晋1024民初215号民事判决第四项，即：四、驳回原告马永庆的其他诉讼请求。
三、陈桂兵于本判决生效后十五日内支付马永庆5%维修费即46119元。
四、驳回马永庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6365元、二审案件受理费6618元，由临汾市融和置地房地产开发有限公司负担5665元、陈桂兵负担4000元、河南广厦建设工程有限公司负担3318元。
本判决为终审判决。
审判长 柴卫红
审判员 张俊青
审判员 梁祥伟
二〇一八年七月十六日
书记员 张琳洁