宁夏回族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁行终400号
上诉人（一审被告）银川市人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路166号。
法定代表人白尚成，男，市长。
委托代理人马俊杰，银川市人民政府法制办公室工作人员。（特别授权）。
上诉人（一审被告）银川滨河新区（经济试验区）管理委员会，住所地宁夏回族自治区银川滨河新区会展中心二楼。
负责人杨宏伟，男，管委会副主任。
委托代理人张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。（一般授权）。
被上诉人（一审原告）张治玲，女，1964年10月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人马忠义，男，1964年8月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市，系张治玲丈夫。（特别授权）。
委托代理人徐东江，宁夏合天律师事务所律师。（特别授权）。
上诉人银川市人民政府、银川滨河新区（经济试验区）管理委员会（以下简称银川滨河新区管委会）与张治玲行政赔偿一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
一审法院查明，2002年12月16日灵武市人民政府临河经济开发区管理委员会以出售的方式，将灵武市临河美食城商业街的1908.8㎡商业停车场，以每亩9.1万元价格转让给张治玲经营使用，并办理了国有土地使用权证。2005年因行政区划调整，该土地划归银川市兴庆区人民政府管辖。2012年5月12日银川市人民政府发布《公告》，决定对黄河银川段东岸区域进行环境综合整治，并根据规划要求，对部分区域土地进行征收，原告的土地在征收的范围内。2015年6月银川滨河新区管委会依据2012年5月12日银川市人民政府《公告》，在原告土地上强行进行了施工，使原告拥有土地使用权的土地无法使用。原告认为被告的行为违法，故诉至法院。
另查明，银川滨河新区管委会在银川市人民政府《公告》的征地范围与案外人马忠义签订了一份征收补偿协议。
一审法院认为，银川滨河新区管委会依据2012年5月12日银川市人民政府《公告》，对张志玲依法取得使用权的国有土地强行占用，但未依法与原告签订协议，亦未作出具体的补偿决定。其占用行为违法，应对占用原告的土地依法作出赔偿决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、确认银川市人民政府、银川滨河新区管委会占用张治玲的国有土地的行政行为违法；二、责令银川市人民政府、银川滨河新区管委会在本判决生效之日起六十日内对违法占用张治玲的国有土地作出赔偿决定；三、驳回张治玲的其他诉讼请求。
银川市人民政府不服一审判决向本院上诉称，1、一审判决认定事实不清，证据不足。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”。在一审中，被上诉人张治玲未能提供可证明银川滨河新区管委会占用其使用的国有土地的直接证据。一审法院仅依据《滨河新区管理局通知》这一间接证据，认定银川滨河新区管委会强行占用了被上诉人使用的国有土地，证据不足。2、上诉人银川市人民政府不是本案适格被告。据上诉人2012年5月12日《公告》”黄河东岸项目区环境综合整治”项目实施主体为银川经济开发区管委会、银川市兴庆区人民政府、灵武市人民政府，上诉人在该项目中的职责为统一组织协调，项目的具体实施为上诉人各下级机关。本案所涉土地范围属银川市兴庆区人民政府管辖，银川市兴庆区人民政府应是直接对被上诉人作出征收决定的行政主体，一审法院将上诉人列为被告错误。3、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。被上诉人称其拥有使用权的国有土地遭银川滨河新区管委会强行占用施工，但并未提供直接证据，而银川滨河新区管委会答辩称自己未占用张治玲的土地，也未在其土地上施工。为查明案情，一审法院应追加实际占用张治玲土地的人为本案第三人，一审法院应追加而未追加，违反法定程序。4、一审判决作出确认上诉人占用行为违法并责令上诉人在六十日内作出赔偿决定，但本案的事实是，上诉人与银川滨河新区管委会并非同一主体，即使发生了银川滨河新区管委会强行占用张治玲使用的国有土地的情形，法院如要判决上诉人承担责任，也应有充足的法律依据。5、本案所诉行为并非行政行为，而是对行政行为（行政决定）的执行行为。上诉人对被上诉人的土地征用决定是2012年5月12日作出，截至被上诉人起诉之日，早已超过了两年的起诉期限。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判。
银川滨河新区管委会上诉称，1、原审判决认定上诉人对被上诉人土地进行征收和占用错误。事实上，被上诉人的土地被征收和占用时，上诉人还没有成立。2015年上诉人也没有在涉案土地上进行施工，原审判决的认定没有事实依据。2、原审判决适用法律错误。上诉人既不是涉案土地的征收人也不是一级人民政府，依照法律规定，上诉人不能也无权作出具体的补偿决定。3、原审判决责令银川市人民政府、上诉人作出赔偿决定违反法律规定。依据现有土地征收法规，国家征收土地对被征收人是适当补偿，而不是赔偿，人民法院无权要求政府作出赔偿决定。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
张治玲答辩称，1、上诉人称银川滨河新区管委会没有占用被上诉人依法取得国有土地使用权的土地，事实上银川滨河新区管委会在未与被上诉人签订补偿协议，未作出征收补偿决定，就在被上诉人的土地上施工是客观存在的事实，在2015年5月8日给被上诉人的书面答复中已认可。2、原审法院认定事实正确，银川滨河新区管委会是银川市人民政府的派出机构，其行为应由银川市人民政府负责，是最适格的被告。3、上诉人称应追加当事人不符合法律规定，银川滨河新区管委会指派相关施工企业为其施工，其施工企业是受银川滨河新区管委会的委托而进行施工作业，不是行政单位，不能成为被告。4、一审法院已查明了上诉人违法行为和事实，适用法律正确。5、被上诉人起诉未超过法定期限，2015年5月8日，上诉人银川滨河新区管委会在被上诉人依法取得的国有土地上强行施工，违法行为发生后，给被上诉人造成损害客观事实的发生才可起诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
张治玲向一审法院提供的证据有：一、灵国用（2002）第2219号土地使用证一份；二、国有土地使用权转让合同一份；三、土地出让金票据、行政事业性收费票据各一份；四、停车场许可证、营业执照各一份；五、银川滨河新区管委会通知一份；六、公证书一份；七、征收补偿协议一份。
银川滨河新区管委会向一审法院提供的证据有：银川市人民政府《公告》一份。
银川市人民政府未向一审法院提供证据。
经审查，上述证据均当庭进行了举证、质证，一审法院对证据的认证意见符合证据规则及规定，二审认证意见与一审一致。
二审中双方均未提供新证据，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人诉请及本案事实，本案主要的争议焦点为：1、银川市人民政府被告主体资格是否适格。2、银川滨河新区管委会占用张治玲土地的事实是否存在。3、本案是否超过起诉期限。
关于银川市人民政府被告主体资格是否适格。根据银川市人民政府2012年5月12日下发的《公告》，《公告》明确写明”经银川市人民政府研究，决定对黄河银川段东岸区域进行环境综合整治，并根据规划要求对部分区域土地进行征收”。由此可以确定，作出征收决定的主体为银川市人民政府。对此，《公告》虽然写明实施的主体为银川经济开发区管理委员会、银川市兴庆区人民政府、灵武市人民政府，但在本案中，银川市兴庆区人民政府对张治玲依法取得的国有土地无任何组织、征收、占用的行为，故银川市人民政府认为其在征收中的职责仅是统一组织、协调，涉案土地属银川市兴庆区人民政府管辖，银川市兴庆区人民政府应是作出征收决定的主体，其不是本案适格被告的理由不能成立。
关于银川滨河新区管委会占用张治玲土地的事实是否存在。依据银川市人民政府发布的《公告》及土地征收范围、银川滨河新区综合管理局给张治玲下发的通知及涉案争议土地的现状，能够证明在银川市人民政府发布征收公告后，2015年5月8日，银川滨河新区管委会就张治玲涉案土地已进行了测算、评估，同时通知张治玲尽快与滨河新区签订征收补偿协议，将土地移交项目建设单位进行施工的事实。由此可以确定在张治玲依法取得的国有土地上进行的公共设施建设，系负有该地管理职能的银川滨河新区管委会所为。
关于本案是否超过起诉期限。根据银川滨河新区综合管理局给张治玲下发的通知，可以确定银川滨河新区管委会占用张治玲土地的事实发生于2015年5月8日后，故张治玲于2016年1月27日提起诉讼，并未超过两年的起诉期限。
综上，本院认为，银川滨河新区管委会依据银川市人民政府2012年5月12日发布的《公告》，对张治玲依法取得使用权的国有土地强行占用，但未依法与张治玲签订协议，亦未作出具体的补偿决定，该占用行为违法。但鉴于征收《公告》系银川市人民政府作出，银川滨河新区管委会又为银川市人民政府派出机构，其行为系委托关系，故一审判决责令银川市人民政府与银川滨河新区管委会共同作出赔偿决定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01行初9号行政判决第一、三项；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01行初9号行政判决第二项，即”责令银川市人民政府、银川滨河新区（经济试验区）管理委员会在本判决生效之日起六十日内对违法占用张治玲的国有土地作出赔偿决定”；
三、责令银川市人民政府在本判决生效之日起六十日内对违法占用张治玲的国有土地作出赔偿决定。
二审案件受理费100元，由上诉人银川市人民政府负担50元、上诉人银川滨河新区（经济试验区）管理委员会负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
代理审判员 马 龙
代理审判员 韩建宁
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 牛 佳