湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一初字第27号
原告湖南省郴州建设工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路29号。
法定代表人罗育方，该公司总经理。
委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。
被告郴州市深港投资有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江路福城风景二期1栋109-110号。
法定代表人何其广，该公司董事长。
被告何其广，男，1954年9月23日出生，汉族，湖南省安仁县人，郴州市深港投资有限公司董事长。
上列两被告共同委托代理人丁敏，湖南金瑞律师事务所律师。
上列两被告共同委托代理人罗洁，湖南金瑞律师事务所律师。
原告湖南省郴州建设工程有限公司（以下简称郴州建设公司）与被告郴州市深港投资有限公司（以下简称深港公司）、被告何其广建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月4日受理，并依法组成合议庭，于2015年10月21日、2016年1月18日公开开庭审理了本案。原告郴州建设公司的委托代理人廖强新，被告深港公司、何其广的委托代理人丁敏、罗洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郴州建设公司诉称：被告深港公司系湖南省郴州市苏仙区人民政府招商引资，由何其广、张远标投资成立，并承接了苏仙区深港产业园香港城项目。2013年9月，被告何其广与原告协商，请求原告承建深港产业园香港城项目的施工工程。原告项目经理吕雪兵曾从其账户转账13,000,000元至被告何其广账户中，经双方协商，深港公司及何其广同意该13,000,000元作为本案所涉合同履约金。后原告又通过公司出纳彭艳的账户转账7,000,000元给被告深港公司。以上款项共计20,000,000元作为履约金。2013年9月18日，原告与被告深港公司签订《湖南省建设工程施工合同》，对建设工程项目作了约定。合同签订后，因无合法施工手续，原告不能按期施工。后应被告深港公司要求，原告于2014年3月进场施工，截止2015年3月，累计完成50,000,000多元的工程量，但因被告深港公司的施工手续尚未办理完毕，致使工程无法继续施工。因深港公司已退回深港产业园香港项目土地摘牌保证金，故该项目是否仍由原告施工不可预计，原告请求被告深港公司退回履约保证金，但被告深港公司仅以借款名义退回了6,500,000元，剩余部分未退还，给原告造成损失。综上，请求：一、判令两被告退还保证金13,500,000元，并支付保证金利息9,600,000元；二、案件受理费、财产保全费用由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求为退还保证金13,500,000元，并按同期银行贷款利率赔偿损失。
原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：
证据1、原告营业执照、组织机构代码证，拟证明原告主体适格。
证据2、被告深港公司的工商注册登记信息，拟证明被告工商注册时间、股东情况及被告主体适格。
证据3、被告何其广的身份信息，拟证明被告何其广主体适格。
证据4、2013061801号建设工程施工合同，拟证明原、被告的合同关系。
证据5、苏仙林业产业园公租房项目工程委托代建协议书及协议书，拟证明原告为履行与被告之间的合同义务进行相关配套工作。
证据6、建设银行彭艳账户回单、吕雪兵账户转账清单，拟证明原告向被告转账20,000,000元的事实。
证据7、原告与被告的工作联系函，拟证明被告未按规定的时间办理建设施工许可手续，未退回履约保证金。
被告深港公司、何其广答辩称：一、深港公司与原告的合同签订于2013年9月18日，而原告实际进场施工期为2013年10月，依照合同约定，深港公司在签订合同之后90日内安排原告进场施工，故深港公司未违约。二、原告没有足额向深港公司缴纳履约保证金，现有证据表明原告实际只缴纳了13,500,000元保证金，原告违反合同约定。三、依照合同专用条款第17.4.3.3约定，工程履约保证金按进度返还，地下室混凝土地板完成时返还保证金的45%，地下室地板至正负零完成时返还保证金的30%，主体三层完成时，返还保证金的30%。被告深港公司考虑原告的情况已经提前返还工程履约金8,300,000元。四、何其广在本案中的行为属于职务行为，故本案不应将何其广列为被告。综上，请求驳回原告诉讼请求。
被告深港公司、何其广为支持其抗辩，提供如下证据：
证据8、深港产业园项目开工信息的网站截图及开工典礼照片，拟证明本案所涉项目在2013年7月13日开工，被告深港公司未违约。
证据9、框架协议，拟证明湖南省郴州市苏仙区政府违约导致被告深港公司不能取得施工许可证。
证据10、项目批复文件，拟证明深港产业园项目真实、合法、有效。
证据11、提前介入开工前安全条件审查报告，拟证明原告郴州建设公司同意在被告深港公司未取得施工许可证的情况下，提前施工。
证据12、监理日志，拟证明2015年2月11日止，项目施工仅部分完成至正负零，退还保证金的条件不成立。
证据13、借款单，拟证明被告已退还履约保证金8,300,000元。
证据14、关于拨付工程施工进度款联系函，拟证明原告最迟进场时间为2013年11月1日。
本案审理过程中，被告深港公司、何其广申请对原告郴州建设公司提交的证据6中的2013年4月16日转账2,626,000元的银行查询单中深港公司的签章申请作公章真伪鉴定。经本院委托，湖南正宏司法鉴定中心作出[2016]文鉴字第5号印文鉴定意见书（证据15），鉴定意见为：“中国光大银行6226622604735999账户2013年4月16日转账的262.6万元交易明细查询单上所盖的“郴州深港投资有限公司”公章印文与中国工商银行卡号6222021911005490211，于2012年11月14日、12月10日跨行汇款120万元和280万元两张明细清单、中国建设银行卡号6217002980000037965于2012年12月10日转账支取250万元的交易查询单中所盖的“郴州深港投资有限公司”公章印文是同一枚公章所盖之印文。”
被告深港公司、何其广对原告郴州建设公司提交的证据，质证如下：证据1、2、无异议；证据3、关联性有异议；证据4、无异议；证据5、该证据中吕雪兵项目部与李丙运的协议书的真实性和合法性有异议，其余证据真实性无异议，但与本案无关；证据6、对盖有深港公司公章的1,200,000元、2,800,000元、2,500,000元共计6,500,000元的相关凭证无异议，但对300,000元的转款凭证的真实性无异议，关联性有异议，银行转账查询单中的2,626,000元有异议，该转账单中的公章系伪造，原告实际缴纳的履约保证金为彭艳账户转账的7,000,000元及上述6,500,000元，共计13,500,000元；证据7、2014年11月13日的工作联系函关联性有异议，2014年8月12日工作联系函的真实性、合法性有异议，其余无异议；证据15、法院未依职权调取公安机关、工商行政管理局及深港公司银行备案章作为司法鉴定的检材，鉴定结论依据不足，对该鉴定结果有异议。
原告郴州建设公司对被告深港公司、何其广提交的证据质证如下：证据8、真实性无异议，但关联性有异议；证据9、证明方向有异议，该证据不能证明项目施工的合法性；证据10、真实性无异议，但关联性有异议；证据11、真实性无异议；证据12、真实性有异议；证据13、无异议；证据14、真实性无异议，证明方向有异议；证据15、无异议。
本院对原告郴州建设公司提交的证据认证如下：证据1－2，被告深港公司、何其广对该证据无异议，本院予以采信；证据3，被告深港公司、何其广对该证据真实性无异议，本院予以采信；证据4、被告深港公司、何其广对该证据无异议，本院予以采信；证据5、公共租赁住房项目工程委托代建协议，被告方无异议，本院予以采信；吕雪兵项目部与李丙运及郴州建设公司的协议书与本案无关，本院不予采信；证据6、彭艳转账给被告深港公司的账户的三张共计7,000,000元的转账凭证，被告深港公司、何其广予以认可，本院予以采信，2012年11月14日转账的1,200,000元、2012年12月10日转账的2,800,000元、2012年12月10日转账的2,500,000元，该三张银行查询单中均有被告深港公司盖章予以确认，庭审中被告深港公司、何其广对上述三张银行查询单及查询单中的公章的真实性予以认可，本院对该三张银行查询单予以采信；证据7、除2014年12月8日的工作联系函被告有异议，本院不予采信外，其余被告无异议，本院予以采信。
本院对被告深港公司、何其广提交的证据认证如下：证据8-11、原告对该证据真实性无异议，本院予以采信；证据12、监理日志无签字、盖章，本院不予采信；证据13-14，原告对该证据真实性无异议，本院予以采信。
本院对证据15认证如下：2013年4月16日以吕雪兵账户转账给被告何其广2,626,000元，该银行交易明细查询单中注明深港产业园履约保证金，被告深港公司盖章予以确认，庭审中被告深港公司、何其广对该银行交易查询单中的公章有异议，并申请公章鉴定，经本院委托，湖南正宏司法鉴定中心出具[2016]文鉴字第5号印文鉴定意见书，认为2013年4月16日转账的银行交易查询单与原告提交的证据6中的三张银行交易查询单（2012年11月14日转账的1,200,000元、2012年12月10日转账的2,800,000元、2012年12月10日2,500,000元）上的公章系同一枚公章所盖，而上述三张银行交易查询单中的公章，被告深港公司及何其广在庭审已认可公章的真实性，故本院对证据15予以采信，并对原告证据6中的2013年4月16日的银行交易查询单予以采信。
根据以上采信的证据，本院确认如下案件事实：
2013年4月12日，郴州市苏仙区人民政府（甲方）与香港港隆投资有限公司、香港贸易促进会广州代表处（乙方）签订《郴州苏仙香港产业园项目框架协议书》约定，甲方给予乙方湖南省和郴州市的各项优惠政策，乙方成立企业法人公司，由独立的法人公司统一投资、建设、招商、经营、管理在郴州市苏仙区投资建设香港产业园项目。
2013年5月28日，香港港隆投资有限公司为投资建设湖南省郴州市苏仙区苏仙深港产业园项目，成立了被告郴州深港投资有限公司，该公司类型为有限责任公司，经营范围为房地产、产业园项目投资，法定代表人为被告何其广。
2013年9月18日，被告深港公司（甲方）与原告郴州建设公司（乙方）签订合同编号为2013091801的《湖南省建设工程施工合同》，约定由郴州建设公司承包深港产业园一期香港城的桩基、土建、水电、消防安装、附属等工程。该合同第三部分合同专用条款第2.2其他义务缩印，发包人应承担的其他义务：（1）办理“施工许可证”及其他施工所需证件、手续等。……第17.4.3条约定，工程履约保证金返还金额及时间：1、工程履约保证金金额（大写）：人民币贰仟万元整（￥20,000,000.00元）。2、签订本合同之日起90天内确保项目开工，如不能按期开工则甲方一次性返还履约保证金并支付月息15%。3、工程履约保证金返还时间：（1）地下室混凝土底板完成时反还保证金40%；（2）地下室底板至±0.000完成时返还保证金的30%；（3）主体三层完成时返还保证金的30%。
2012年11月14日郴州建设公司项目经理吕雪兵以个人账户转账1,200,000元，2012年12月10日转账2,800,000元，2012年12月10日转账2,500,000元，2013年4月16日转账2,626,000元，以上共计9,122,000元。2013年9月5日，被告深港公司对上述吕雪兵的四次转账予以确认，以上款项均作为郴州建设公司支付给被告深港公司深港产业园项目一期的履约保证金。2013年9月5日，郴州建设公司通过其公司出纳彭艳的账户向深港公司转账2,000,000元；2013年9月17日，郴州建设公司通过其公司出纳彭艳的账户分两次向深港公司转账共计5,000,000元，庭审中，被告深港公司认可通过彭艳账户转账的上述共计7,000,000元系郴州建设公司支付给被告深港公司深港产业园项目一期的履约保证金。
2014年9月28日吕雪兵从被告深港公司支取500,000元，2014年10月1日支取200,000元，2014年11月4日支取600,000元，2014年12月23日支取100,000元，2014年12月24日支取200,000元，2015年2月2日支取6,500,000元，共计8,100,000元。庭审中，原告郴州建设公司认可该8,100,000元系被告深港公司退还的履约保证金。
因深港产业园项目系郴州市苏仙区人民政府招商引资重点工程项目，被告深港公司向郴州市建设工程质量安全监督管理站申请提前介入基坑支拟及土方桩基施工。2013年7月13日，深港产业园项目在郴州市苏仙区五里牌镇举行开工仪式。原告郴州建设公司进行了部分施工后，因深港产业园项目未办理施工手续，原告郴州建设公司未再继续施工。庭审中，双方均同意解除编号为2013091801的《湖南省建设工程施工合同》。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告深港公司应否返还原告郴州建设公司履约保证金及返还金额；二、被告何其广应否承担返还责任。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告郴州建设公司与被告深港公司签订建设工程施工合同，约定原告交纳20,000,000元履约保证金，承建深港产业园项目，深港公司办理完施工许可，并确保合同签订之日起90日内开工，如不能按期开工则深港公司一次性返还履约保证金并支付月息15%。后因被告深港公司一直未取得施工许可，导致合同履行不能，双方均同意解除该建设施工合同。原告郴州建设公司关于返还已经支付的履约保证金及按同期银行利率计算损失的的诉讼请求，应当予以支持。原告郴州建设公司实际支付的履约保证金为16,122,000元（7,000,000+1,200,000+2,800,000+2,500,000+2,626,000＝16,122,000元），被告深港公司已经返还的履约保证金为8,100,000元，故被告深港公司还应返还原告郴州建设公司履约保证金为8,022,000元。郴州建设公司损失计算为1,203,823.58元（16,122,000元×6.15/100÷365天×283天+15,622,000元×6.15/100÷365天×2天+15,422,000元×6.15/100÷365天×32天+14,822,000元×6.15/100÷365天×47天+14,722,000元×6.15/100÷365天×1天+14,522,000元×6.15/100÷365天×38天+8,022,000元×6.15/100÷365天×99天＝1,203,823.58元）。
关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。也即法定代表人身份具有双重性，集自然人个人身份和法人代表身份于一体。法定代表人的行为是法人行为还是自然人行为，可以从以下几个方面予以区别：该行为以谁的名义进行、是否与职务相关、是否得到法人的授权、是为了谁的利益而实施等等。本案中，虽然郴州建设工程公司项目经理吕雪兵将9,126,000元(1,200,000元+2,800,000元+2,500,000元+2,626,000元＝9,126,000元)转账至何其广个人账户中，但是该9,126,000元经双方同意，作为2013091801《湖南省建设工程施工合同》约定的履约保证金，故何其广收取履约保证金的行为应视为何其广受公司委托为公司利益收取，应认定为职务行为，个人应不承担偿还义务。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、由被告郴州市深港投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告湖南省郴州建设工程有限公司履约保证金8,022,000元；
二、由被告郴州市深港投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖南省郴州建设工程有限公司履约保证金损失1,203,823.58元；
三、驳回原告湖南省郴州建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费157,300元，由原告湖南省郴州建设工程有限公司负担97,993元，由被告郴州市深港投资有限公司负担59,307元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一六年六月十四日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十八条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。