重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0112民初9169号
原告周金寿农村家庭承包经营户。
户主周金寿，男，汉族，1938年10月9日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人陈曦，重庆远博律师事务所律师。
委托代理人丁华强，重庆远博律师事务所律师。
被告方明，男，汉族，1984年9月27日出生，住重庆市渝北区。
委托代理人胡培源，重庆鼎凌律师事务所律师。
委托代理人向世芳，重庆鼎凌律师事务所律师。
原告周金寿农村家庭承包经营户诉被告方明侵权纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，依法由审判员肖锋适用简易程序于2016年6月2日公开开庭进行了审理。原告的户主周金寿及其委托代理人陈曦、丁华强，被告方明的委托代理人胡培源、向世芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周金寿农村家庭承包经营户诉称：在2004年土地承包中原告家取得土地承包经营权证，此证载明原告家的承包面积共1.36亩，其中地0.7亩，田0.66亩。因修建渝怀铁路，原告所在的xx组的村民在2011年全部农转非并搬离出xx组。2013年3月25日，原告所在的xx镇xx村x组与被告签订了《重庆市渝北区农村土地承包经营权出租合同》（以下简称出租合同），出租合同主要约定原告将自家承包户的2.1亩土出租给被告，每亩每年400元。此出租合同没有约定原告将自家承包的田出租给被告。合同签订后，原告将自家的承包土地2.1亩交付给被告使用，被告实际使用原告家的土3.36亩，多使用1.26亩；另外被告在2013年9月擅自将原告家的田1.14亩占用，将田埂破坏并将田、土深挖成水塘。虽然被告已将出租合同约定的2.1亩土的租金（2016年前的租金，不含2016年）支付原告，但xx村x组的村民认为承包经营权证上载明的面积有误，在与被告协商中经政府同意达成以实际测绘面积为准，于是xx村x组的村民在2016年2月共同委托重庆九寰工程勘察设计公司对xx村x组的全部土地进行测量，该公司在2016年4月出具测绘报告，其测绘报告为：xx村x组的田共62.63亩，土187.37亩。原告认为，按照此测绘报告结合全组的人员情况，原告家的承包地应为4.8亩。
原告认为，出租合同合法有效，被告擅自占用原告家的田，侵犯了原告作为农村承包经营户的合法权益。参照出租合同约定的每亩每年400元，在2013年9月至2015年期间（2013年计算半年），被告侵害原告所承包的田从而造成原告的损失共计1000元（400元×2.5年）。故原告起诉请求：1、判决被告返还原告超出合同约定占用的土1.26亩，并停止对占用田的侵害以及排除妨害（撤离原告承包经营的田1.14亩）、恢复原状（将深挖的田回填复耕，用以分界并蓄水的田埂恢复原状）；2、判决被告赔偿因侵犯原告的承包田而造成的损失1000元（2013年至2015年的损失，共计2.5年，参照出租合同约定的每亩400元的标准）。
被告方明辩称：签订出租合同属实，但合同约定不仅出租地，而且还包含田的出租，且合同还约定了被告可以在出租的土地上修建房屋、道路、池塘等设施建筑物。原告于2013年9月将其家的承包田地交付被告使用，被告也确实在其家的承包田上挖掘池塘，但被告认为出租合同合法有效，被告是按照合同约定使用原告家的田，除因原告自己不愿意领取2016年的租金外，被告已将其余年份的租金均给付原告，因此，被告的行为不属于侵权，依法不应承担侵权责任。出租合同约定的出租面积远远大于xx组每家每户的土地承包经营权证上确认的面积总和，其中按照出租合同约定被告承租原告家的田土为2.1亩，而原告家的承包经营权证的田土总面积仅为1.36亩，若原告认为土地承包经营权证上的面积有误，应当向有关部门申请重新核发经营权证。原告等村民擅自委托有关公司对土地面积进行测绘，被告自始至终没有同意测绘，也没有同意以测绘面积来确认出租的面积，且土地测绘应以政府授权测绘才合法，村民不能私自启动测绘。原被告之间的纠纷发生后，经渝北区农业委员会裁决要求双方按原出租合同的约定进行履行。最后，若被告真构成侵权，从2013年移交田土开始，已过了1年的诉讼时效。因此，请判决驳回原告的诉讼请求。
原告在庭审中举示了以下证据;
出租合同，此合同系xx组社长胡开贵与被告签订的，拟证明合同合法有效，此合同只约定了出租地，没约定出租田；
出租花名表，该花名表中只有土的承包面积，其中原告家的土为2.1亩，表上田都是空白的，未就田的承包填写任何内容，拟证明出租合同没约定出租田的事实；
农村土地流转委托书以及委托花名表，拟证明原告只委托流转土，未委托流转田的事实；
重庆九寰工程勘察设计有限公司的测绘技术报告，地形图、示意图、地形总图，拟证明xx村x组的土地面积（2016年2月测绘，是流转后的面积测绘）经测绘实际为田62.63亩，土187.37亩以及田、土的分布位置；
现场照片5张，拟证明被告将原告家的田占用并修建成水塘的事实；
原告家的土地承包经营权证，拟证明原告享有田的承包经营权以及田土的具体分界。
被告对原告举示证据的质证意见为：
对证据1、2、3的真实性、合法性均无异议，但此3组证据证明了出租合同包含了田的出租以及被告有权修建水塘、道路等设施；对证据4的真实性无异议，但此测绘没有经过被告同意，其启动测绘的程序不合法，此证据也不能证明原告家的实际田土面积；对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据6的真实性、关联性、合法性均不予认可，但认可承包经营权证上载明的面积，但应以新证为准。
被告在庭审中举示了以下证据：
1、2013年2月27日土地流转会议记录，拟证明当时开会时商议的是流转土地，而土地包含了田和地；
胡开贵出具的收条、领条，拟证明被告按照合同约定的面积支付了原告的租金；
xx组的退耕还林面积表（复印件），此表是从胡开贵处复印的，证明已发新证，x组当时的总面积是101.66亩，原告家的面积是1.95亩，新证未区分田和土的面积，只有每家每户的土地总面积；
渝北区农业委员会的函，证明经农委调查核实xx组的田土总面积为135.558亩，而流转给被告的总面积为140.7亩，且农委认可了被告在承包土地上修建相应设施的合法性；
5、出庭证人胡开贵的证言，证明当时签出租合同时是胡开贵代表村民签订的，出租合同包含了每家每户田的出租以及被告给付租金的事实。
原告对被告举示证据的质证意见为：
对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被告观点；对证据2、3均不认可，不能证明领取的钱包含田的租金，但原告确实领取了合同约定的2.1亩土的租金；对证据4的真实性、合法性无异议，但农委意见不是最终意见；对证人胡开贵证言中陈述的事实与原告陈述的事实不一致的不予认可。
对原、被告举示的证据，本院评述如下:
鉴于被告认可在原告家的田上修建水塘的事实以及认可土地承包经营权证的面积，故本院对原告举示的所有证据的真实性均予以确认；原告举示的退耕还林面积表，因无国家有权机关确认的退耕还林面积权属证书，故本院对退耕还林面积表的真实性，在本案中不予确认；鉴于原告认可领取了合同约定的租金的事实，故本院对被告举示的其他证据的真实性予以确认。对已确认真实性的证据的关联性，本院在本判决的评述部分再予以评判。
结合本院确认的证据以及当事人的陈述，经审理本院查明以下法律事实：
原告系渝北区xx镇xx村x组的农村土地家庭承包经营户。2004年，原告取得渝北区人民政府发放的《农村土地承包经营权证》，该证载明:承包方代表为周金寿，土地承包经营权共有人3人，承包地总面积为1.36亩，地块共8块，其中土7块面积合计0.7亩，田1块面积0.66亩，承包期限为2004年9月1日至2025年8月31日，此证对各地块的东南西北的界限予以标明。因修建铁路，原告的家人进行了农转非并自2011年起搬离了xx村x组。
2013年2月27日，由xx村x组社长胡开贵主持并在胡开贵家召开社员大会，由村干部王儒娟担任记录，会上胡开贵首先发言称：因修建铁路占地，全社全部都农转非了且全部人员都已迁出，土地已空闲着，空闲着可惜了，现有老板愿意来流转，故开会征询社员的意见。方兴福（被告称系其父亲）发言称：租用土地每年每亩400元，要在土地上修建设施，有些地方要改变现状，以后若国家征地，土地补偿费由村民所有。胡佐富（同组村民，另案原告）发言称：若以后有社员去世要用地，承租方要无偿提供方便，若有作物要协商移栽。其他部分社员也相应提出了意见并在会议记录上签字，周金寿也在此记录上签字。2013年2月27日，xx村x组（出租方，甲方）与被告方明（承租方，乙方）签订《农村土地承包经营权出租合同》，甲方由社长胡开贵签字，同日由xx镇xx社区村民委员会加盖印章并签署“同意社上意见”，3月21日xx镇经发办主任辜锡华在鉴证人处签字，3月25日由xx镇农业承包合同管理委员会加盖印章。此出租合同主要约定：1、甲方将本社胡开贵等54户承包经营的土地共140.7亩（详见附表）出租给乙方从事养殖、生态种植、生态休闲观光农业等生产经营。出租土地详细情况：土140.7亩、田/亩，地块名称为田（土），每户面积见《xx镇xx村x社农村土地承包经营权出租花名册表》；2、出租期限为12年零5个月，即2013年3月1日至2025年8月31日止；3、出租价格与支付方式：田每年每亩人民币400元，土每年每亩人民币400元，每年3月1日前支付土地流转费，甲方应于2013年3月1日前将出租的土地交付乙方；4、甲方有权按照合同规定收取土地流转费，甲方与发包方的承包合同仍然有效，甲方作为承包方应履行的义务仍然由甲方承担，在土地承包经营权流转后，应报发包方（集体土地所有者）备案；5、合同期内，因承包土地产生所有政策性补贴，包括国家退耕还林、种粮植补等由甲方享有，第三方给予的补助、援助和投资由乙方享有；6、乙方可根据建设需要改变地形地貌，可在经营区内修建围墙并对经营活动实行封闭管理，乙方在土地上可以根据自己经营需要修建房屋、道路、池、塘、渠等各类设施和建筑物，所有权归乙方，若需要办理相关手续，甲方应当无条件配合，所需手续由乙方自行办理；7、本合同经甲乙双方签字后立即生效。附：《xx镇xx村x社农村土地承包经营权出租花名表》。此花名表共54户，其中从户名胡卫东以后的承包户（共13户）不是xx村x社的村民，此花名表上载明原告家流转的土为2.1亩，周金寿也在花名表上签字捺印，此花名表流转的土地面积只在“土”这一栏进行记载，在“田”这一栏均为空白。同时，周金寿还在《xx镇xx村x社农村土地承包经营权出租委托花名表》上签字，委托胡开贵代为签订流转合同、代为承认、放弃、变更、增加合同的权利和义务。2013年9月，被告使用原告家承包的田并将田修建成水塘。2013年、2014年、2015年的土地承包费，被告均按照2.1亩以及合同约定的标准400元/亩支付给原告。
xx村x组村民周学华（另案原告）后通过网络向重庆市渝北区农业委员会（以下简称渝北农委）投诉土地流转问题，该委后向周学华书面回复，其回复的主要内容为：当地政府对周学华反应的问题高度重视，镇经济发展办公室主任辜夕华多次到xx村x社进行调解，流转农户主要反映问题：一是业主方明将其流转的土地乱搭建，改变了土地用途；二是地界打乱，面积不准，要求重新确定面积；三是要求解除流转合同。农委经查：xx社田土总面积为135.558亩，而流转合同是140.7亩，超过了当时全社田土总面积。渝北农委向周学华回复的处理意见为：1、继续执行2013年3月25日签订的出租合同；2、业主方进一步完善流转土地用于修建房屋、修建公路等附属设施相关手续的审批。2016年3月25日，渝北农委给xx镇人民政府复函，其复函内容与给周学华的回复意见基本一致同时将回复意见作为复函的附件。
2016年4月，重庆九寰工程勘察设计有限公司出具《xx村x社面积测绘技术报告》，此报告的主要内容为：受xx镇xx社的委托对甲方指定界限内的地形图进行测量，经测绘面积如下：耕地中田为62.63亩、土为187.37亩，林地4.25亩，水塘0.83亩，道路2.02亩，居民地13.12亩。庭审中，原告称并非由社出面委托测绘，而是由七社全体村民委托进行的测绘。
被告申请证人胡开贵出庭作证，胡开贵证言的主要内容为：签订出租合同时胡开贵为xx村x社社长，现仍为该社社长；签订出租合同前召开了社员大会，当时按照每人0.7亩的土地标准确定的每户流转的田土面积，出租合同不仅包含土的流转，而且还包含田的流转，方明每年均按照合同约定支付了各户的流转费；不清楚村民委托测量土地的情况；出租花名表上胡卫东以后的承包户不是xx村x社的村民；被告修建的鱼塘确实使用了原告家的承包田；x社每人的承包田均为2分2。
庭审中：被告称2016年各户的流转费未付，但系原告自己不要，原告也称不要2016年的承包费了；原告不认可土地经营权证上载明的耕地面积，坚持要求按照测绘面积来确认其家依法应享有的农村土地承包面积；原、被告均认为出租合同合法有效。
本院认为，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条之规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，因此，xx村x社与被告签订的出租合同符合前述规定，且未违反法律、法规的强制性规定，加之原、被告对出租合同合法有效均无异议，因此出租合同合法有效。原告明确本案其是以被告侵犯了其承包经营的田为由而提起的诉讼，因此本案争议的焦点为：一、原告承包经营的土地是以农村土地承包经营权证载明的面积为准还是以村民自己委托的测绘公司的测绘面积为准；二、原、被告之间的土地流转是否包含田的流转。就此，本院评述如下：
关于原告承包土地面积的确认依据。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条规定，承包合同自成立时生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。显然，农村土地承包经营权的取得是以承包合同为基础并以土地承包经营权证的法定形式予以确认。综上，承包土地的面积应以承包合同中的约定或承包经营权证上记载的面积予以确认，故本院以原告土地承包经营权证上载明的承包地面积1.36亩，其中田0.66亩、土（地）0.7亩予以确认为原告依法享有的承包土地的权益面积。原告诉称被告实际使用他家的土3.36亩并多使用1.26亩无事实依据，因此，其要求被告返还超出合同约定的土1.26亩的请求，本院不予支持。
原告诉称委托九寰工程勘察设计有限公司进行测绘是经过政府同意了的，因其未举示政府同意的证据，由原告承担举证不能的不利后果，故本院对政府同意测绘的事实不予确认。重庆九寰工程勘察设计有限公司出具《xx村x社面积测绘技术报告》未经法定机关予以确认，若原告认为技术报告的测绘面积是正确的，而承包经营权证上的面积是错误的，则原告应当经过有关程序向法定机关申请重新确认面积并在土地承包经营权证上依法变更。本案是民事诉讼，只审理平等主体之间的民事纠纷，因此，即使原告的土地承包经营权证载明的面积错误，原告也只能通过非民事诉讼程序另案处理。
关于原、被告之间的土地流转是否包含田的流转的问题。
首先，《中华人民共和国农村土地承包法》以及《中华人民共和国物权法》在法条中均表述的是“土地承包经营权”，而没有单独规定田或地的承包经营权，因此，从通常意义上讲，人们常说的土地既包含地、又包含田，而不能狭隘的理解为仅仅指地；其次，原告全户人员自2011农转非后便举家迁出xx村x社，结合2013年2月27日社员大会上胡开贵发言陈述的全社人员迁出后土地已空闲的事实，因此，本院确认在签订出租合同前，原告家的承包土地闲置未予耕种的事实成立；在2013年2月27日社员大会上，胡开贵首先提出商议的议题就是全社土地的流转，作为原告在内的参会社员明知土地全部空闲而没有任何人提出流转是否区分田和地，因此，从社员大会讨论的土地流转以及人们通常对土地二字含义的理解，本次社员大会所讨论的土地流转既包含地的流转，同时也包含田的流转；再次，从同社村民周学华（另案原告）向农委投诉所反应的问题来看，周学华在投诉中并未投诉被告擅自占用村民承包田的事实，若当时流转土地不包含田属实，那么周学华明知田被占用而不对此投诉则有违常理；最后，从出租合同本身的书面约定进行分析：一方面，出租合同中在出租面积中确实将田的面积予以划掉而只在土的面积栏标注了面积数，出租花名表以及委托花名表上田的面积也确实为空白，单从这些内容看似乎确实只流转了地；但在出租合同中同时又明确约定了田的价格以及土即地的价格均为每年每亩400元，因此，若出租合同不包含田的流转，那么约定田的流转价格又于理不通；另一方面，在出租合同中首页表述的“甲方将本社的54户承包经营的土地共140.7亩出租给乙方”，没有明确表明只流转土，不包含田，而按照人们通常意义上对土地的理解，土地既包含田又包括地。因此，从出租合同本身的书面约定内容很难判断原告是否将自家的田出租给了被告。
综上，从出租合同的书面约定很难判断是否出租了田，那么，胡开贵的证言就尤为关键，关键的原因是：一、胡开贵是社长，是土地流转开始最早参与者、社员大会召开的组织者、签订合同的当事人，因此，他对出租土地的事实最为清楚；二、胡开贵和原告一样，也将自家的土地流转给了被告，因此，他和原告的利益应该是一致的，即胡开贵与本案的处理具有法律上的利害关系。胡开贵出庭明确表述当时出租合同约定的不仅包含地的流转，同时包含田的流转，作为合同签订的当事人，显然对合同的真实约定具有最直接的发言权，当从合同的内容不能确定是否包含田的流转时，胡开贵的证言无疑是对合同约定的真实意思的最直接、最有力的证明，而胡开贵自己也流转了土地，应当说胡开贵的证言对其自己也不利，故本院采信胡开贵的证言，再结合原告已流转的土地2.1亩远远超过土地承包经营权证上记载的面积1.36亩以及纠纷发生后周学华在投诉中未投诉田被被告擅自占用的事实，故本院依法确认原告已将自家承包的田流转给了被告经营的事实成立，因此，被告依约定占有、使用原告家的承包田不构成侵权。出租合同明确约定了被告可以在流转的土地上修建房屋、道路、池、塘、渠等各类设施和建筑物，因此，被告在原告家出租的田上修建池塘不违反合同约定，当然也不构成侵权，原告要求被告停止对田的侵害、排除妨害、恢复原状以及赔偿田的损失的请求均不能成立，本院不予支持。
至于被告辩称即使构成侵权，原告的请求已过时效，因本院对原告主张侵权未予支持，故对时效不予评述。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告周金寿农村家庭承包经营户的全部诉讼请求。
本案受理费减半收取40元，由原告周金寿农村家庭承包经营户负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 肖 锋
二〇一六年六月二十三日
书记员 刘钰娇