广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终196号
原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡某年，男，1970年1月14日出生于广州市从化区，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广州市从化区。因涉嫌犯贪污罪于2016年3月29日被羁押，次日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
辩护人邢益强，广东环球经纬律师事务所律师。
辩护人苏丽云，广东蕴德律师事务所律师。
广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人蔡某年犯贪污罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤0184刑初581号刑事判决。原审被告人蔡某年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务。上诉人蔡某年及辩护人邢益强、苏丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2012年期间，被告人蔡某年与同案人蔡某汉、蔡某忠、蔡某财、王某、蔡某航、江某等人（均另案处理），利用蔡容汉、蔡某忠等人担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助太平镇政府征用从化市太平镇共星村南庄社土地的职务之便，采取事先收购村民被征土地，在政府丈量土地时要求加大被征土地面积、加大丈量误差等手段，以此侵吞征地补偿款3538750.5元，所得赃款用于投资南庄社其他土地。
原判认定上述事实的证据有：1、同案人王某的供述；2、同案人蔡某财的供述；3、同案人江某的供述；4、同案人蔡某汉的供述；5、同案人蔡某忠的供述；6、同案人蔡某航的供述；7、被告人蔡某年的供述；8、证人钟某1的证言；9、证人刘某1的证言；10、证人吴某1的证言；11、证人吴某2的证言；12、证人吴某3的证言；13、证人吴某4的证言；14、证人蔡某1的证言；15、证人吴某5的证言；16、证人梁某1（农户吴某6泉的妻子）的证言；17、证人路某1的证言；18、证人钟某2的证言；19、证人罗某1、利某1、郭某1、蔡某2的证言；20、从化市人民检察院反贪自侦部门调取的从化市政府文件（从府[2005]71号）、从化市政府办公室批复、从化市国土资源和房屋管理局与从化市太平镇政府签订的委托太平镇预征地调查协议书、开发区三期征地范围图、从化经济开发区高技术产业园管委会《承诺书》；21、从化市人民检察院反贪自侦部门调取的从化市太平镇政府与共星村南庄经济合作社签订的征地确认书；22、有银行转账支票、银行转账凭证等征地补偿款拨付凭证及同案人蔡某汉及其儿子蔡某6、蔡堂辉的银行账户交易明细；23、农村土地转让承包合同25份及补充协议；24、水南村返还地征地计价表、委托书、开发区二期征地丈量表、开发区征地计价表及记账凭证；25、经被告人蔡某年、同案人江某、蔡某忠、蔡某汉、蔡某财、王某签认的手写利润核算记录；26、有证人钟某1提供的手写丈量数据；27、从化市人民检察院反贪自侦部门调取的中共从化市太平镇委员会文件[从太发（2008）47号、从太发（2011）40号]、共星村村民委员会候选人提名选举结果报告单、村干部分工表；28、从化市人民检察院反贪自侦部门调取的《关于从化市经济开发区征地组成员名单说明》；29、被告人蔡某年的户籍材料；30、抓获经过。
原审判决认为,被告人蔡某年利用他人受政府委托从事公务的职务便利，侵吞、骗取征地资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决：一、被告人蔡某年犯贪污罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金250000元。二、继续追缴被告人蔡某年伙同（2015）穗从法刑初字第59号案的被告人蔡某航、（2015）穗从法刑初字第550号案的被告人蔡某汉、（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某忠、（2015）穗从法刑初字第747号案的被告人蔡某财、王某、（2016）粤0184刑初482号案的被告人江某共同贪污的违法所得3538750.5元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。
宣判后，上诉人蔡某年上诉提出：其没有贪污动机，不具备贪污罪主体资格，其行为不构成贪污罪；原判认定金额过高，量刑过重，请求依法改判。后在本院审理期间，其表示认罪认罚，请求从轻处理。
辩护人邢益强提出辩护意见如下：本案在认定蔡某汉等人是否具有国家工作人员身份、侵吞征地补偿款及贪污金额等问题上均存在重大疑点，蔡某年本人一贯遵纪守法、带动家乡经济发展，积极退款认罪认罚，家中有年迈母亲和多名孩子需要抚育，请求二审法院从疑罪从无的角度出发，考虑上述情节，对其从轻、减轻处罚。
辩护人苏丽云提出辩护意见如下：原审判决认定犯罪数额高于实际贪污数额，蔡某年并非村干部，不直接具备贪污罪的主体资格，也未直接参与本案的实施过程，主观恶意小，主要想获取返还地，无侵吞征地款故意，且其已自愿认罪认罚并积极退赃，社会危害性较小，系初犯、偶犯，其是家中唯一劳动力，请求对其酌情从轻处罚，判处其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
另，辩护人提交了广州市从化区共星村村委会在2017年11月20日、广州市荔湾区华林街寺前社区居委会2017年11月27日作出的求情信各一份，江某的妻子朱芹芬身份证复印件、户口簿，《从化市太平镇政府信息公开申请表（公民）》，《行政诉讼起诉书》、《案件受理通知书》、《行政判决书》等材料。
出庭履行职务的检察员发表意见如下：原审判决认定的事实、适用的罪名均准确。关于数额问题，原审法院已作出详细的阐述；关于蔡某年没有参与征地的管理是否影响对其构成贪污的认定，原审判决已经对本案中每个被告人的地位、作用分别作出了阐述，将其作为从犯来定罪处罚。二审期间，蔡某年主动向法院退缴了非法利益，且认罪认罚，考虑到相关情节，建议对其判处四至五年之间的有期徒刑。
经审理查明：在本院审理期间，上诉人蔡某年通过其家属代为退缴赃款人民币104万元。另，上诉人蔡某年自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。
本院经开庭审理，对原审判决所列举的证据均予以采信，且补充新的证据有：银行凭证、收款收据，证实2017年11月22日上诉人蔡某年通过其家属向本院退缴赃款人民币104万元。
关于上诉人蔡某年及辩护人请求从轻、减轻处罚的上诉意见及辩护意见，经查：现有证据足以证实上诉人蔡某年伙同受委托从事公务的蔡某汉等人共同侵吞、骗取征地补偿款3538750.5元的事实，其行为已构成贪污罪，依法应判处十年以上有期徒刑。在本院开庭庭审期间，上诉人蔡某年自愿认罪，并通过其家属代为退缴赃款人民币104万元，确有悔罪表现，依法应予以从宽处理。上诉人蔡某年及辩护人请求从轻、减轻处罚的上诉意见及辩护意见有理，本院予以采纳。辩护人请求对上诉人判处缓刑的辩护意见理据不充分，本院不予采纳。另，对于辩护人提交的相关材料，经查与本案并无关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡某年利用他人受政府委托从事公务的职务便利，侵吞、骗取征地资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人蔡某年在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人蔡某年归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人蔡某年自愿认罪、悔罪，通过家属退缴赃款，依法应予以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。二审出庭履行职务的检察员发表的意见本院予以支持。上诉人蔡某年及辩护人提出从轻、减轻处罚的上诉意见及辩护意见予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初581号刑事判决第一项定罪部分。
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初581号刑事判决第一项量刑部分及第二项。
三、上诉人蔡某年犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2020年3月28日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向广东省广州市从化区人民法院缴纳，上缴国库）。
四、继续追缴上诉人蔡某年伙同（2015）穗从法刑初字第59号案的被告人蔡某航、（2015）穗从法刑初字第550号案的被告人蔡容汉、（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某忠、（2015）穗从法刑初字第747号案的被告人蔡燕财、王金来、（2016）粤0184刑初482号案的被告人江碧雄共同贪污的违法所得3538750.5元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府，上诉人蔡某年缴纳至广州市中级人民法院代管款账户的人民币104万元列入本项执行。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽君
审判员 杨梅珍
审判员 边 龙
二〇一七年十二月二十日
书记员 林 洁
黄藻诗