海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终430号
上诉人（原审被告）：海南胜利宝贝实业有限公司，住所地海南省海口市龙华区金龙路18号温州大厦02号商铺。
法定代表人：张秋燕，总经理。
委托诉讼代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张静，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李瑞，男，1988年8月27日出生，汉族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：吕浩，海南天皓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻鹏飞，海南天皓律师事务所律师。
上诉人海南胜利宝贝实业有限公司(以下简称胜利宝贝公司)因与被上诉人李瑞劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的(2016)琼0106民初11154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胜利宝贝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李瑞的诉讼请求；2、本案诉讼费用由李瑞承担。事实理由：一、一审认定事实不清。（一）2015年6月3日至2016年3月期间，双方并不存在劳动关系。1、2015年6月3日至2015年11月18日期间，胜利宝贝公司未成立，胜利宝贝公司法定代表人在案外人海口龙华胜利宝贝儿童摄影会所（经营者张玉华）处工作，该会所经营住所地在海口市××区房。即使按照一审法院所认为的胜利宝贝公司法定代表人张秋燕有在朋友圈内互动中偶发涉及到李瑞系幼儿园团队成员。该幼儿园团队不是胜利宝贝公司的幼儿园团队，系该会所的团队。并且特别需要说明，无论是一审双方谁提供的录音都反映出来，李瑞曾经的自愿帮工行为是发生在京华城。一审法院将胜利宝贝公司与案外人海口龙华胜利宝贝儿童摄影会所混同错误。2、2015年11月19日至2016年3月，尽管李瑞参与了胜利宝贝公司的一些业务，但双方之间不存在劳动关系，李瑞不在胜利宝贝公司处领取工资，不接受胜利宝贝公司的规章管理制度的约束，其仅是胜利宝贝公司法定代表人的前男友，对法定代表人的私人帮工关系。李瑞与胜利宝贝公司法定代表人曾经情侣关系也是一审法院所查明的事实，基于双方感情，李瑞在胜利宝贝公司法定代表人创业期间自愿提供帮助，不属于劳动关系，谈话录音中李瑞自己也承认双方并不存在”劳务关系”。3、2015年6月3日至2016年3月，李瑞一直都在经营自己的生意，李瑞从2010年10月28日起就一直在经营海口世纪龙腾实业有限公司等数个公司，经营广告，策划等业务，正是基于其广告和策划经验丰富，胜利宝贝公司的法定代表人自己创业过程才愿意接受其的个人帮助。4、2016年4月1日至27日期间，李瑞和胜利宝贝公司股东之一沟通表示要多花时间到公司，帮助胜利宝贝公司法定代表人把公司做大做强。但是实际情况却远远达不到其事前承诺的，并且将所有员工得罪，工作不满一个月，就被其他员工要求离职。胜利宝贝公司对李瑞用工未超过一个月，未签订书面劳动合同，不应受到处罚。（二）2015年8月至2016年4月工资表明显是伪证。李瑞一审坚持陈述工资标准为1万元每个月，但是在该表格上记载为5000元每月，同时在该表格上面没有任何财务行政人员的签字，仅盖有公章，李瑞之所以在一审鉴定前决定不缴纳鉴定费，有可能是因为李瑞利用与胜利宝贝公司法定代表人前男女朋友关系私自拿到公章。其次该表格明显漏洞百出，首先公司2015年8月未成立，正常账目做账都不能做未成立之前的表格，不符合基本的财务规范。其次2015年8月胜利宝贝公司法定代表人都是在前述海口龙华胜利宝贝儿童摄影会所工作，李瑞真要是提供了劳动，有劳动关系，也应该是会所发放相应的工资报酬。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定2015年6月3日起胜利宝贝公司与李瑞存在劳动关系的主要依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，但是本案需要说明的是2015年11月18日期间，胜利宝贝公司法定代表人在案外人处工作，即使李瑞偶发性帮工行为被认定为劳动关系，也不符合该司法解释第四条的情形，李瑞也应该主张和案外人摄影会所之间存在劳动关系。胜利宝贝公司2015年11月18日成立之后，不存在该司法解释所载明的违法用工情形。一审法院适用该条解释作出相应判决明显错误。三、胜利宝贝公司不拖欠李瑞工资，无须向李瑞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于胜利宝贝公司与李瑞之间并不存在劳动关系，因此不可能存在胜利宝贝公司拖欠李瑞工资的情况，且双方并没有约定劳动报酬，李瑞伪造工资汇总表不得作为本案定案依据。四、胜利宝贝公司无须向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金。由于李瑞在胜利宝贝公司处工作时间不足一个月，试用期不合格，胜利宝贝公司有权根据大多数同事意见开除李瑞。综上，原审法院认定事实错误，导致判决结果错误，恳请法院依法改判并支持胜利宝贝公司的上诉请求。
李瑞辩称：1、李瑞从2015年5月开始就进入胜利宝贝公司处工作，接受其业绩考核，张秋燕也就是胜利宝贝公司的法定代表人的朋友圈可以对这一事实进行证明，其中5月30日显示李瑞作为员工主持活动，7月1日显示李瑞作为幼儿园组长因完不成业绩而剃光头作为惩罚，胜利宝贝公司的宣传材料以及签呈也能证明李瑞一直是胜利宝贝公司的工作人员，并担任主要职务，而且以上证据均可以证明胜利宝贝公司在李瑞入职时胜利宝贝公司的经营团队，经营实体就一直使用胜利宝贝这一名称进行经营活动，而录音证据当中只显示李瑞在张秋燕的指示下垫付了京华城的房租，对于该房租产生原因并不清楚，该垫付属于借款性质，与李瑞的工作地点并没有关联。而且李瑞负责市场业务，工作的主要地点是金龙路18号，也就是胜利宝贝公司处，去京华城开展业务也是十分正常的。2、关于李瑞的具体工资，在入职时胜利宝贝公司承诺的是10000元/月，但由于没有书面的约定，李瑞在离职后一直向胜利宝贝公司追要工资，胜利宝贝公司向李瑞出具的工资单是胜利宝贝公司单方面认可的5000元/月，李瑞为了维护自己的合法权益，将该工资单作为证据已证明劳动关系真实存在，而且该工资单上加盖的单位公章也有法定代表人的签名。首先该工资单的制表人何慧在李瑞提供的证据五中也有体现，证明其的确为胜利宝贝的员工。而且该工资单形成时间是2016年4月27日，此时李瑞已被非法解除劳动关系，根本不可能取得公司印章，而且该单据所列的工资从2015年8月起算，也可以说明胜利宝贝公司在工商注册以前就以胜利宝贝的名义进行经营，人员和组织架构及经营范围均未发生变化。3、李瑞与胜利宝贝公司法定代表人张秋燕的感情纠葛与本案并无根本关联，本案审理的是胜利宝贝公司与李瑞之间的劳动争议。4、李瑞参股的世纪龙腾实业有限公司在2010年就已注册成立，成立后一直属于歇业状态，李瑞在该公司的参股行为和在胜利宝贝公司处工作并不矛盾.
李瑞向一审法院起诉请求：1.确认李瑞与胜利宝贝公司自2015年5月1日至2016年4月27日期间存在劳动关系；2.胜利宝贝公司向李瑞支付自2015年5月1日至2016年4月27日期间拖欠的工资合计120000元；3.胜利宝贝公司向李瑞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元；4.胜利宝贝公司向李瑞支付解除劳动合同经济补偿金10000元；5.胜利宝贝公司向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；6.胜利宝贝公司依法协助李瑞办理社会保险，并补缴劳动存续期间社保费用。
一审法院认定事实：李瑞与胜利宝贝公司法定代表人张秋燕曾系情侣关系。在张秋燕筹备成立胜利宝贝公司的过程中，李瑞提供相关帮助并加入策划经营。2015年6月3日，李瑞向胜利宝贝公司出具一份《业绩承诺书》，承诺其带领幼儿园团队于6月30日前完成最低目标80000元业绩，组建一支高效有执行力的团队，把幼儿园团队规范化和流程化等。2015年7月，李瑞再向胜利宝贝公司出具第二份《业绩承诺书》。2015年11月18日，胜利宝贝公司登记成立。在胜利宝贝公司的文字宣传材料及视频宣传材料中，李瑞均作为胜利宝贝公司经营团队的一员。2016年4月27日，胜利宝贝公司处李巧等22名员工向胜利宝贝公司提出《罢工提议书》，载明由于李瑞管理方式欠缺，未给胜利宝贝公司市场部带来效益，要求李瑞离开胜利宝贝公司市场部，如由其继续管理，上述员工将集体离职。当日，李瑞、胜利宝贝公司解除劳动关系，胜利宝贝公司制作李瑞自2015年8月至2016年4月工资表。该工资表载明李瑞每月工资为5000元，自2015年8月至2016年4月期间，工资合计45000元。2016年9月19日，李瑞将与胜利宝贝公司的劳动争议提交海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会仲裁。该仲裁委于2016年10月8日作出了海龙劳人仲告字[2016]221号《案件逾期告知书》，告知：由于案件量过多，该委尚未受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，李瑞可就该劳动争议事项向人民法院起诉。李瑞遂提起诉讼。胜利宝贝公司从未与李瑞签订书面劳动合同，亦未为李瑞缴纳社会保险。
一审法院认为，一、关于李瑞、胜利宝贝公司双方劳动关系存续期间的认定问题。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，双方没有签订书面的劳动合同，但胜利宝贝公司向李瑞出具的工资表，可作为认定李瑞系胜利宝贝公司职员的依据。李瑞于2015年6月3日向胜利宝贝公司出具第一份业绩承诺书，主动接受胜利宝贝公司业务管理及业绩考核，胜利宝贝公司亦依据该份承诺书对李瑞进行考核。故认定李瑞入职胜利宝贝公司处工作的起始时间为2015年6月3日。虽李瑞入职胜利宝贝公司处工作时，胜利宝贝公司尚未登记成立。但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定：”劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”设立中的法人属于用工主体，且胜利宝贝公司业已登记成立。故认定李瑞、胜利宝贝公司双方的劳动关系存续期间为2015年6月3日至2016年4月27日。二、关于胜利宝贝公司向李瑞支付自2015年5月1日至2016年4月27日期间拖欠的工资问题。双方自2015年6月3日至2016年4月27日存在劳动关系，胜利宝贝公司应及时足额向李瑞支付劳动报酬。胜利宝贝公司未能举证证明其已向李瑞支付了劳动报酬，故其应向李瑞支付自2015年6月3日至2016年4月27日期间工资55000元（5000元×11个月=55000元）。对于李瑞主张超出部分，不予支持。三、胜利宝贝公司向李瑞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款及第八十二条第一款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李瑞于2015年6月3日入职胜利宝贝公司处工作，双方应于2015年7月2日前签订书面劳动合同。胜利宝贝公司未能依法与李瑞签订书面劳动合同，应向李瑞支付自2015年7月3日至2016年4月27日的二倍工资差额50000元（5000元×10个月=50000元）。对于李瑞主张超出部分，不予支持。四、关于胜利宝贝公司是否应向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。胜利宝贝公司对解除与李瑞劳动关系的原因负有举证责任。现胜利宝贝公司未能提供证据证明其解除与李瑞的劳动关系属于合法情形，应承担支付违法解除劳动合同的赔偿金。李瑞在胜利宝贝公司处工作满11个月，胜利宝贝公司向李瑞支付经济补偿金按一年计算。李瑞在劳动合同解除前月平均工资为5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条的规定，胜利宝贝公司应向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金10000元（5000元×1×2=10000元）。五、关于胜利宝贝公司依法协助李瑞办理社会保险，并补缴劳动存续期间社保费用问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定”用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳”，故李瑞该项主张，不属于法院受理民事诉讼的范围，不作处理。本案中，李瑞主张胜利宝贝公司违法解除劳动合同，胜利宝贝公司亦未能举证证明其解除劳动合同的合法事由，胜利宝贝公司应向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金。但李瑞同时依照《劳动合同法》第四十六条主张解除合同经济补偿金没有事实依据。故对于李瑞主张的解除劳动合同经济补偿金的诉求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条第一款、第四十七条、八十二条第一款、第八十七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，判决：一、确认李瑞与胜利宝贝公司自2015年6月3日至2016年4月27日期间存在劳动关系；二、限胜利宝贝公司于本判决生效之日起七日内向李瑞支付自2015年5月1日至2016年4月27日期间拖欠的工资55000元；三、限胜利宝贝公司于本判决生效之日起七日内向李瑞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额50000元；四、限胜利宝贝公司于本判决生效之日起七日内向李瑞支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；五、驳回李瑞的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由胜利宝贝公司负担。
各方当事人二审没有提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李瑞出示胜利宝贝公司的工资表、业绩承诺书，证明其接受胜利宝贝公司业务管理及业绩考核，具有固定的工资标准，胜利宝贝公司虽否认该事实，但不能提供反驳证据。结合胜利宝贝公司的文字宣传材料及视频宣传材料中，李瑞均作为胜利宝贝公司经营团队的一员，且胜利宝贝公司的22名员工向胜利宝贝公司提出《罢工提议书》，要求李瑞离开胜利宝贝公司市场部等事实，一审法院认定李瑞系胜利宝贝公司职员，双方自2015年6月3日至2016年4月27日存在劳动关系正确。虽李瑞入职胜利宝贝公司处工作时，胜利宝贝公司尚未登记成立，但设立中的法人属于用工主体，且胜利宝贝公司已登记成立。故在胜利宝贝公司登记成立前，李瑞实际为胜利宝贝公司提供劳动服务的时间段，胜利宝贝公司应参照李瑞的工资标准给李瑞发放工资。因此，一审法院依法确定胜利宝贝公司应向李瑞支付拖欠的工资等符合法律规定。
综上所述，胜利宝贝公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南胜利宝贝实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖端明
审 判 员 苏 慧
审 判 员 杜 蕾
二〇一八年三月十二日
法官助理 王子超
速 录 员 李 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
风险提示
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