江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第144号
上诉人（原审被告）王锋。
委托代理人范亚红、徐姗姗，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审原告）连云港润丰混凝土有限公司，住所地连云港市新浦区经济开发区浦西路。
法定代表人王善松，该公司董事长。
委托代理人沈燕，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人王锋、连云港润丰混凝土有限公司（以下简称润丰公司）因分期付款买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海商初字第0137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理本案，并依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人王锋及其委托代理人范亚红、润丰公司委托代理人沈燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润丰公司一审诉称：2012年9月12日，王锋与润丰公司签订《商品混凝土销售合同》（以下简称《混凝土合同》），合同约定润丰公司为王锋位于新浦区浦北高速收费站东边300米处的自建房供应商品混凝土，合同对商品混凝土的价格、结算方式、付款方式和违约责任进行了约定。合同签订后，自2012年10月10日起至2012年12月12日止，润丰公司累计供应商品混凝土633立方，共计货款203370元。润丰公司经多次索要未果，现诉至法院，请求依法判令：王锋给付商品混凝土货款203370元及违约金20337元。
王锋一审辩称：润丰公司供应给王锋的混凝土质量不合格，并当庭提交了由连云港蓝翔建设工程质量检测有限公司出具的检测报告，证明润丰公司供应的商品混凝土强度等级没有达到合同约定的标准。
一审法院审理查明：2012年9月12日，润丰公司与王锋在海州签订标号为R12091201的《混凝土合同》，润丰公司为王锋位于浦北高速收费站东边300米的自建房供应商品混凝土，计划供货时间为2012年9月12日至2012年12月30日，混凝土计划用量为约500立方，浇筑部位为工程所有混凝土，运输距离为约12公里。约定供应强度等级为C30，每立方315元，上述为不含税价，每上升一个等级增加15元，每下降一个等级减15元。合同对供应的商品混凝土质量进行了明确约定，要求润丰公司严格按照GB14902-2003《预拌混凝土》组织生产供应，生产的混凝土质量符合GB107-87《混凝土强度检验评定标准》要求。供方润丰公司应提供混凝土配合比单，通用水泥、砂、石、外加剂等原材料检测资料。交货地点的混凝土试块制作、塌落度测试由施工单位制定专职混凝土试验工到现场负责制作，监理旁站监证，并按照GBJ50080-2002《普通混凝土拌合物性能试验方法》的规定进行操作。质量以实体验收为准，如有争议，应及时通知对方，经双方确认后及时解决，否则视为合格。合同还约定了违约责任，如因润丰公司商品混凝土自身质量造成工程损失由润丰公司承担责任，如因王锋不按混凝土施工规范、程序施工造成的损失由王锋承担。因润丰公司或者王锋责任造成合同不能履行或部分不能履行，由违约方承担合同金额的10%违约金给无责任方。结算和付款方式为：1、按实结算工程量；2、2012年秋收前结5万元整，主体封顶付5万元整，3、余款在2013年2月1日前全部结清。
润丰公司、王锋签订《混凝土合同》后，润丰公司为王锋的自建房供应强度为C30和C25的商品混凝土共计633立方，共计货款为203370元。因王锋辩称润丰公司供应的混凝土存在质量问题并递交申请要求对王锋自建房屋2楼混凝土质量出现问题的成因进行鉴定，一审法院委托鉴定部门江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称江苏建研公司）进行了鉴定并出具成因《鉴定报告》，鉴定结论为：王锋2层混凝土构件裂缝系混凝土材料（拌合物）问题和施工养护不良所致；涉案构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料（拌合物）问题，次要原因为施工养护不良。
另查明，润丰公司提供的发货单载明，润丰公司于2012年10月20日供应强度等级为C25的商品混凝土给王锋，用于自建房的二层柱梁顶板，累计供货67立方米，单价为315元，合计货款为21105元。
再查明，王锋因鉴定混凝土成因鉴定共计支付鉴定费35000元。
一审法院认为，润丰公司、王锋签订的《混凝土合同》，不违反法律规定，合法有效。关于涉案商品混凝土质量问题，润丰公司认为其提供的商品混凝土不存在质量问题，提交了有关涉案混凝土出厂资料和其作出的混凝土试块抗压试验报告，并认为一审法院委托江苏建研公司出具的成因鉴定报告不能作为定案依据，经审查，一审法院认为，根据鉴定报告的内容，涉案房屋2层混凝土构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料（拌合物）问题，次要原因为施工养护不良，故不能排除润丰公司供应的混凝土质量存在问题。江苏建研公司出具鉴定报告的证明效力大于润丰公司提供的试验报告，一审法院依法对建研公司出具的鉴定报告予以认定。
润丰公司供应混凝土给王锋，用于自建房屋施工，王锋对润丰公司供货行为应承担给付货款的义务。根据合同约定，王锋应给付货款203370元。根据合同法相关规定，润丰公司作为出卖方应当按照合同约定的质量要求交付标的物，交付的质量不符合约定要求的，应当承担违约责任。受损害方可以合理选择对方承担退货、减少价款等违约责任。润丰公司提供给王锋自建房混凝土时，其中2层混凝土构件出现裂缝，根据鉴定结论，其主要原因系混凝土质量存在问题，故润丰公司应承担相应的违约责任，一审法院酌定润丰公司承担应给付货款70%的违约责任，即王锋自建房2层累计供货货款为21105元，王锋就此应给付润丰公司润丰公司货款6331.5元（21105元＊30%），润丰公司应自行承担14773.5元。综上，王锋应给付润丰公司货款188596.5（203370-21105＋6331.5）元。
关于违约金问题，根据双方合同的约定，因供方或者需方责任造成合同不能履行或部分不能履行，由违约方承担合同金额的10%违约金给无责任方。王锋在合同约定的付款条件成就时没有及时付款，属于违约方，本案就鉴定范围内混凝土存在质量问题，润丰公司也承担了相应的违约责任，但就王锋逾期付款的行为应根据合同约定承担合同金额10%的违约金，即18859.65（188596.5元＊10%）元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条之规定，遂判决：一、王锋于判决生效之日起十日内偿付润丰公司货款188596.5元及违约金18859.65元；二、驳回润丰公司其他诉讼请求。
上诉人王锋不服一审判决，向本院上诉称：王锋自建房屋，向润丰公司购买商品混凝土，双方签订了《混凝土合同》，润丰公司理应按照质量及技术要求提供合格货物给王锋使用，但是房屋建设过程中出现质量问题，致双方成讼。在海州法院审理案件过程中，围绕质量问题进行了鉴定，选取2层作为鉴定对象是以点带面的意思，且该层承上启下具有代表性，同时也因鉴定费用太贵，出自为双方减少诉讼成本、减少负担考虑，因为仅就二层鉴定费高达35000元。鉴定结论表明，润丰公司所供混凝土严重不合格，设计单位据此认定所建楼房存在严重质量问题及安全隐患，提出二层以上混凝土构件框架柱、梁、板等必须拆除重新施工的处理意见。在这种情况下，润丰公司理应按合同约定承担因混凝土质量问题造成的工程损失并承担合同金额10%的违约金。但一审法院对王锋的抗辩及反诉请求不理，径行将二层部分供货割裂开来进行简单处理，扣除二层部分的相应贷款及违约金后，判令给付余款，并承担逾期付款的违约责任。
王锋认为一审判决是犯了只见树木，不见森林的逻辑错误，王锋只是为节省鉴定费而没有逐层鉴定，因为二层有问题，才不付货款的，违约责任应由润丰公司承担，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或在查明事实基础上改判驳回润丰公司的诉讼请求。
润丰公司针对王锋的上诉理由，其答辩意见为：一、润丰公司为王锋供应的商品混凝土并不存在质量问题。润丰公司系具有合法资质的混凝土生产企业，其供应的商品混凝土出厂资料及商品混凝土的试块抗压试验报告均可以证实润丰公司供应的产品并不存在质量问题。润丰公司与王锋签订的合同也明确约定：交货地点的混凝土试块制作、坍落度测试由施工单位指定专职混凝土试验工到现场负责制作，监理旁站监证，现场试块送检费用由王锋负责。王锋作为多年的建筑工头，在明知混凝土浇筑工程必需要现场留置试块的情况下，却不按照建筑规程及合同约定留置试块送检，王锋的行为是认可了润丰公司供应的商品混凝土质量没有问题。其派人核对混凝土质量、等级、数量，并在磅单上签字的行为也是其对润丰公司供应的商品混凝土质量的认可。在润丰公司向其索要货款过程中，其也从未提出质量异议，甚至在润丰公司诉至一审法院后的第一时间，还与润丰公司联系还款事宜，要求给付部分贷款，另以一部汽车抵款，也并没有提出质量问题；二、涉案鉴定报告不能作为本案的定案依据。王锋向一审法院申请鉴定，被委托单位在接受委托后，于2013年6月到现场取样进行鉴定时，鉴定机构违反《司法鉴定程序通则》（以下简称《鉴定通则》），单方与王锋联系，在没有委托人一审法院到场的情况下，即现场取样进行鉴定。润丰公司对此提出了异议，认为该鉴定报告违反司法鉴定程序，不能作为定案依据。一审法院经过核实，查明了鉴定机构违反司法鉴定程序，但一审法院没有按照《鉴定通则》第二十九条、第三十条、第三十一条的规定重新鉴定。而是允许鉴定机构在2013年8月19日又重新做（2013）司鉴字第136047号鉴定敷衍了事。润丰公司认为，鉴于鉴定机构违反《鉴定通则》，一审法院应当按照该规定，重新委托原司法鉴定机构之外的鉴定机构进行鉴定，而不是由原鉴定机构又重新鉴定。违反《鉴定通则》的鉴定报告，无论如何也得不出证明效力大于润丰公司提供的试验报告的结论。因此，该鉴定报告不能作为润丰公司供应的商品混凝土产品不合格的依据；三、即使涉案鉴定报告具有法律效力，一审法院也不能据此判决王锋给付2层30%的货款。根据双方签订的商品混凝土销售合同明确规定，以C30每立方315元为基准每上升一个等级增加15元／立方，每下降一个等级减15元／立方。即使根据涉案鉴定报告，也不能证明润丰公司提供的商品混凝土是不合格混凝土，只是等级低于双方签收确认的等级。在合同对价格调整有明确约定的情况下，一审法院应按照合同约定对货款进行调整，而不是判令王锋仅承担30%贷款，这既违反了合同约定，也对润丰公司明显不公。
综上所述，请求二审法院依法查清本案事实，对本案发回重审或依法改判。
上诉人润丰公司不服一审判决，向本院上诉，其上诉理由与其针对王锋的上诉理由的答辩意见一致。
王锋针对润丰公司的上诉理由，其答辩意见为：第一，润丰公司提供的混凝土存在严重质量问题，其提供的商品混凝土出厂资料、实验报告、试块抗压，是润丰公司单方出具的，不具有真实性，而且即使是真实的，其证明效力也明显低于法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告，混凝土质量是否存在问题，应当以该鉴定机构的鉴定报告为准，而且在合同当中双方并没有约定王锋必须对润丰公司提供的混凝土进行留置试块。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，王锋在磅单签字只是对混凝土数量及外观瑕疵的一个检验，而涉案混凝土质量属于隐蔽瑕疵，必须经过专业的鉴定机构进行鉴定，根据该条规定，王锋确定欠款数额、联系还款事宜，并不表明王锋对混凝土质量的确认；第二，该鉴定报告是合法有效的，应当作为定案依据，鉴定机构根据法院的委托，依据《《鉴定通则》及其他相关法律作出的鉴定报告是合法有效的，而且润丰公司没有提出任何证据证明该鉴定机构在鉴定过程中存在违反鉴定程序的问题，且根据《鉴定通则》，只要委托人同意重新鉴定，也是可以委托原司法鉴定机构继续鉴定，原审法院委托原鉴定机构所做的鉴定报告应当作为定案的依据；第三，双方约定的混凝土等级应当不低于C25，润丰公司的送货单载明其供应的混凝土等级为C25，而且润丰公司在一审中已经明确了双方约定的混凝土等级为C25，部分为C30，根据国家标准以及设计要求，环境类别为2A的建筑物的混凝土等级不应低于C25，但是润丰公司提供的混凝土等级已经严重低于合同约定以及国家标准和设计要求，其应当对不合格的混凝土承担责任，即使协议中约定了降一个等级的计价方式，但是基于混凝土的特殊商品属性，完全取决于其物化的房屋的环境类别及房屋属性，所以必须严格依照混凝土结构设计规范中规定的对于混凝土最低强度的最低规定。综上，润丰公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。在二审审理中，王锋、润丰公司均没有提供新证据，但王锋认为其所施工的涉案房屋所用的全部混凝土质量均有问题，其到一审法院提起诉讼，一审法院立（2014）海商初字第0192号案进行了审理，在该案审理过程中，王锋自愿申请撤回该案诉讼，一审法院于2015年2月2日裁定准许王锋撤回起诉，并于2015年4月29日邮寄送达该案当事人的委托代理人；润丰公司在二审中虽要求对涉案鉴定报告提出异议，但不主张重新鉴定。？
本案的争议焦点为：一、一审鉴定程序是否违法；二、王锋认为其所施工的房屋所用混凝土均有质量问题的主张能否成立；三、王锋在本案中主张涉案房屋二层以上混凝土构件框架柱、梁、板等必须拆除重建的理由是否成立；四、一审判决酌定减少王锋支付涉案房屋第二层混凝土货款是否正确。
本院认为：润丰公司、王锋签订的《混凝土合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应当遵照履行。
关于本案争议的第一个争议焦点问题。本院认为：一审法院委托江苏建研公司对涉案混凝土质量是否合格进行司法鉴定，在鉴定过程中，江苏建研公司第一次对鉴定对象取样没有通知委托人一审法院到现场有瑕疵，但并不是必须更换鉴定机构的法定事由。第二次对鉴定对象取样派出两名有资质的鉴定人员对鉴定对象取样，并通知委托人一审法院到达取样现场，已经补正取样程序，并出具了最终的鉴定意见结论，该鉴定的基本程序符合《鉴定通则》。润丰公司在二审中虽对涉案《鉴定报告》程序提出异议，但不主张重新鉴定，本院对润丰公司的该上诉理由不予采纳。
关于本案争议的第二个争议焦点问题。本院认为：根据鉴定报告的内容，涉案房屋二层混凝土构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的事实涉案鉴定意见予以证实，润丰公司认为涉案房屋第二层混凝土不存在质量问题的理由不能成立。王锋施工的涉案房屋所用混凝土不是一次性完成，而是分批次浇灌完成，其主张施工的涉案房屋所用混凝土均有质量问题，要求拆除重建，因王锋的该主张系另增加的诉讼请求，不宜在本案中一并处理，王锋到一审法院另案提起诉讼，一审法院已立（2014）海商初字第0192号案进行了审理，但在该案审理过程中，王锋又自愿申请撤回该案诉讼，一审法院于2015年2月2日裁定准许王锋撤回该案起诉。王锋另案提起诉讼的目的是要证明涉案房屋所用混凝土均有质量问题，但因其撤回该案诉讼导致其该证明目的不能达到。王锋主张涉案房屋所用混凝土均有质量问题，因其没有提供证据予以证实，本院对其该主张不予支持。
关于本案争议的第三个争议焦点问题。本院认为：润丰公司应当按照合同约定出售符合质量要求标的物给王锋，其交付质量不符合约定要求的标的物给王锋，导致王锋所施工的涉案房屋第二层出现质量存在问题，润分公司应当承担违约责任。根据鉴定结论涉案房屋第二层混凝土构件存在质量问题的其主要原因系混凝土质量存在问题，施工方养护不规范为次要因素，因本案中涉案混凝土已经使用不能退货，一审法院酌定减少涉案混凝土货款符合实际情况，也符合我国合同法的相关规定，一审法院根据润丰公司的违约程度，酌定涉案房屋第二层混凝土货款总额，减少王锋70%的付款责任，即王锋支付润丰公司的涉案房屋第二层混凝土货款总额的30%货款正确。润丰公司认为一审法院酌定减少王锋支付涉案房屋第二层混凝土货款总额70%的付款责任不妥以及王锋认为涉案房屋第二层以上的混凝土货款不应支付等上诉理由均不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，处理结果妥当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人王锋交纳的二审案件受理费4656元，减半收取2328元由王锋负担，剩余2328元由本院退回给上诉人王锋；上诉人连云港润丰混凝土有限公司交纳的二审案件受理费4656元，减半收取2328元由上诉人连云港润丰混凝土有限公司负担，剩余2328元由本院退回给上诉人连云港润丰混凝土有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
审 判 员 王海军
代理审判员 杜兴淼
二〇一五年五月二十日
书 记 员 丁燕鹏
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。