宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终534号
上诉人（原审被告）：孟海涛，男，生于1974年5月1日，汉族，大学文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。
委托诉讼代理人：王宏江，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：武建宏，男，生于1976年8月19日，汉族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。
被上诉人（原审原告）：祁明忠，男，生于1967年4月9日，汉族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市。
共同委托诉讼代理人：张明成、陈晓曦，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：中卫市启源房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。
法定代表人：薛福军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高茜，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市。
法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：申涛，男，生于1977年1月24日，汉族，大专文化，该公司职工，住河南省安阳市。代理权限为特别授权代理。
上诉人孟海涛因与被上诉人武建宏、祁明忠，原审被告中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称河南城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人孟海涛的委托诉讼代理人王宏江，被上诉人武建宏、祁明忠的委托诉讼代理人张明成、陈晓曦，原审被告启源公司的委托诉讼代理人高茜，原审被告河南城建公司的委托诉讼代理人申涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟海涛的上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回武建宏、祁明忠对孟海涛的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由武建宏、祁明忠承担。
事实和理由：（一）一审法院查明的部分事实错误。1.一审法院查明武建宏、祁明忠施工完成后并向孟海涛交工，孟海涛及其施工人员经现场验收合格的事实错误。建设工程分项工程的验交都是在建设单位进行整体竣工验收时才交工验收。而本案涉案工程至今都没有被建设单位组织过竣工验收。孟海涛因此也没有对武建宏、祁明忠的施工工程进行过现场交工验收。一审法院以武建宏、祁明忠和监理单位对施工过程中的单项施工记录认定武建宏、祁明忠完工后进行了交工，且经孟海涛及其施工人员现场验收合格的事实，完全是对施工过程中单项施工和隐蔽性工程验收与完工后交工验收的混淆，与实际事实不符。2.孟海涛没有认可过涉案工程建筑面积为10691.2㎡。一审法院查明武建宏、祁明忠与孟海涛认可的工程面积为10691.2㎡的事实毫无根据，一审庭审时孟海涛在答辩中明确提出：因该工程发包方至今未与孟海涛进行竣工验收和决算，造成实际施工面积无法确定，武建宏、祁明忠主张11000㎡的工程面积不实，施工图纸的建筑面积也才为10691.2㎡，并且在实际施工过程中因41#楼局部四楼变更没有施工，施工面积比图纸面积减少了532.14㎡。该内容在判决书中也有明确表述，因此，一审法院对孟海涛认可10691.2㎡的认定明显错误。（二）一审法院以合同计算工程款的判决不符合案件事实。首先，武建宏、祁明忠实际完成面积存在争议。孟海涛与开发建设单位没有竣工结算是不争的事实，在没有结算前，工程面积、质量以及施工完成量等都无法确定，并且在庭审过程中，孟海涛明确提出双方之间存在工程面积的争议，因为根据设计图纸，武建宏、祁明忠的承建工程还包括局部四楼，建设工程中因为工程调整，局部四楼被取消，按照图纸设计被取消局部四楼的面积为532.14㎡，为证明这个事实，孟海涛又向法庭提交了涉案41#楼的设计图纸和说明，但是一审法院对此争议未做任何审理；其次，武建宏、祁明忠对合同范围内的工程未进行全部施工，庭审过程中，孟海涛对武建宏、祁明忠未干工程量（231493.51元）和双方之间的经济往来（水泥、网格布的使用）进行了抗辩举证，武建宏、祁明忠当庭对此也予以了大部分的认可，只是对计算价格提出了异议，可一审法院对此在判决中竟然未做任何说明和认定。现一审法院在双方未做任何交工和结算，连武建宏、祁明忠完成工程量都不能确定的情况下，简单以合同价90%计算后判决孟海涛支付武建宏、祁明忠工程款862735.57元，显然不符合事实，对孟海涛有失公平。（三）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照合同约定支付工程款的判决属适用法律错误。该解释第二条规定参照合同约定支付工程款的前提是：建设工程经竣工验收合格。但在本案中，涉案工程至今没有进行过竣工验收，无法确定是否合格，因此，本案适用该规定与案件事实不符。
武建宏、祁明忠辩称：（一）一审法院查明事实正确。涉案的41#楼水暖电及消防弱电工程项目，武建宏、祁明忠已在完成全部工序后依约向孟海涛履行了结算、交工义务，并由孟海涛委托的负责人进行了竣工验收，且一审庭审时，启源公司当庭承认涉案工程项目已经完成竣工验收，故涉案工程已竣工验收是不争的事实。（二）一审法院认定涉案工程建筑面积为10691.2㎡，事实清楚，证据确实充分。1、一审认定的面积是启源公司提交的证据和一审当庭认可的事实，启源公司已就涉案工程41#楼的总面积按照实际施工面积10691.2㎡向河南城建公司进行了结算，不包括所谓的四楼施工范围变更没有施工的事实。一审认定的实际面积为10691.2㎡是启源公司根据实际施工核算而得，如果包括所谓4楼部分施工的面积应为11000㎡。2、根据武建宏、祁明忠向法院提交的来源为孟海涛的施工图，该图纸显示为三层商业楼，总面积为10691.2㎡，该图纸不包含孟海涛所述的四楼楼层施工图纸，也就不存在四楼变更没有施工及孟海涛上诉状中所述的未干工程量231493.51元的事实。（三）原审法律适用正确。经一审法院确认，双方签订的《水暖电承包合同》无效，但是涉案工程已经进行竣工验收，且已经由发包方已经当庭认可交付给住户投入使用居住一年之久，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，即涉案工程已经投入使用并由住户居住一年，视为已经竣工验收，除该条规定的民事责任外，以涉案工程未交竣工验收为由，主张不予支付工程款，依法不应当予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，武建宏、祁明忠有权参照合同，即双方签订的《水暖电承包合同》约定的工程价款请求孟海涛支付。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，以双方《水暖电承包合同》约定的工程价款来计算孟海涛应付武建宏、祁明忠的工程款既符合事实，又符合法律。（五）对于孟海涛认为的双方经济往来产生的水泥、网格布款项，不是本案的审理范围。本案系建筑工程分包合同纠纷，如果双方存在本合同外长期经济往来产生的水泥、网格布款项，如孟海涛欲主张该款项，应当另案起诉。综上，原审事实清楚、适用法律正确，请求法庭依法维持原判，驳回孟海涛的上诉请求。
启源公司述称：除坚持一审的答辩意见外，补充一点，启源公司一审出示的证据二有关面积和产值的表述均为暂定，因审计和决算尚未作出。41号楼4层的工程量减少了，但是减少的量仍因审计决算未作出而未确定。所以，待涉案工程审计决算作出确定应付款额后，启源公司将积极按合同约定支付工程款。
河南城建公司同意孟海涛的上诉意见。
武建宏、祁明忠向一审法院起诉请求：1.依法判令孟海涛、河南城建公司向武建宏、祁明忠连带支付工程款1155960元；2.依法判令启源公司在欠付上述孟海涛、河南城建公司工程款范围内向武建宏、祁明忠承担清偿责任；3.本案诉讼费由孟海涛、启源公司、河南城建公司承担。
一审法院审理查明：2013年7月，启源公司将其开发建设的中卫市福润苑保障性住房A区1标段、2标段工程发包由河南城建公司承包建设，河南城建公司又将该工程的41#楼工程分包给孟海涛挂靠河南城建公司资质承建该工程。孟海涛承建施工过程中将其中的水电暖及消防弱电工程项目转包给武建宏、祁明忠完成，双方于2013年5月8日签订《水暖电承包合同》约定：武建宏、祁明忠承包中卫市福润苑保障性住房A区1标段41#、44#楼工程的水电暖及消防弱电工程项目（蓝图范围内）；工程面积为14000㎡左右；工程单价为41#楼按215元/㎡、44#楼按190元/㎡；工程结算及付款方式为以大合同结算为准，在武建宏、祁明忠完成水电暖安装工程进度的90%时支付工程款的80%，武建宏、祁明忠完成全部工序后应与孟海涛进行结算，交工后孟海涛支付给全部工程款的90%，剩余款项10%应在交工后除保修期（两个采暖期及2%保修金除外）款项一次性付清；材料的选择为武建宏、祁明忠应按照孟海涛要求的水暖电材料使用，必须符合国家标准；双方还约定了其他违约责任及其他事项。后武建宏、祁明忠按约对该工程的41#工程进行施工（44#工程被告未交付施工）。武建宏、祁明忠施工的该工程完工后并向孟海涛交工，2016年9月，孟海涛及其施工人员经现场验收合格。孟海涛于2013年12月5日至2017年1月期间向武建宏、祁明忠支付工程款共计1076600元。武建宏、祁明忠按照合同工程面积14000㎡计算工程总价款为2365000元，扣除孟海涛已付款及武建宏、祁明忠应当承担的税金外，认为孟海涛下欠工程款1155960元未付，向孟海涛、启源公司、河南城建公司催要无果。另查明，双方争议的涉案工程现已竣工，孟海涛交付河南城建公司、启源公司正在进行最终结算办理中，双方没有结算付清工程款。现武建宏、祁明忠及孟海涛认可的工程施工面积为10691.2㎡，按照双方合同约定的单价215元/㎡计算工程总价款应为2298608元，扣除孟海涛已付款1076600元及武建宏、祁明忠应当承担的税金（2298608元×5.63%）129411.63元外，孟海涛下欠武建宏、祁明忠工程款1092596.37元未付。
一审法院认为：武建宏、祁明忠与孟海涛自愿签订《水暖电承包合同》系双方真实意思表示，双方合同约定武建宏、祁明忠分包由河南城建公司承建的后由孟海涛承包施工的中卫市福润苑保障性住房A区1标段41#楼工程的水电暖及消防弱电工程项目。孟海涛将承包工程的过程中对承包的工程又将水电暖及消防弱电项目分包给没有资质的武建宏、祁明忠完成，其双方的合同依法属于无效行为，但涉案工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，武建宏、祁明忠作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。武建宏、祁明忠按合同约定完成了分包工程任务，与孟海涛委托的负责人进行了竣工验收，按照武建宏、祁明忠实际施工双方认可的建筑面积经结算后，武建宏、祁明忠所完成工程总价款应为2298608元，与孟海涛支付的部分工程款相抵及扣除武建宏、祁明忠应当承担的税金外，未付工程款为1092596.37元，孟海涛应当承担清偿债务的民事责任。对武建宏、祁明忠要求孟海涛立即支付工程款1155960元的诉讼请求，经核：武建宏、祁明忠完成的工程总价款为2298608元，因双方合同约定武建宏、祁明忠完成全部工序后应与孟海涛进行结算，交工后孟海涛支付给全部工程款的90%，孟海涛应付工程款2068747.20元，现扣除孟海涛已付工程款1076600元及武建宏、祁明忠应当承担的税金129411.63元外，现在欠付款项862735.57元属于按照双方约定在完工结算后应当支付90%的款项，对武建宏、祁明忠的该部分请求有相应的事实及法律依据，予以支持；对于其余款项请求，因需要孟海涛在与河南城建公司、启源公司结算后保修期满才能够支付，故其依据不足，不予支持。对孟海涛辩称应驳回武建宏、祁明忠诉讼请求的意见，其理由不能成立，不予采纳。河南城建公司系中卫市××苑保障性住房A区1标段工程的中标承建施工单位，未能独立完成，而将其中的41#楼部分工程发包给不具有相应资质条件的孟海涛承建施工，其工程承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，系违法转包分包工程，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，孟海涛、河南城建公司的合同无效。因此，河南城建公司、孟海涛作为转包、违法分包人，对所欠武建宏、祁明忠工程款依法应当承担连带清偿责任。对武建宏、祁明忠要求河南城建公司与孟海涛共同清偿工程款的诉讼请求，有相应的事实及法律依据，予以支持。启源公司将开发建设的中卫市福润苑保障性住房A区1标段工程发包由河南城建公司承建，对该所建工程因其证据证明尚未结算付清工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，启源公司对河南城建公司、孟海涛向武建宏、祁明忠支付的工程款，应当在所欠河南城建公司工程款的范围内承担支付责任。对武建宏、祁明忠要求启源公司对上述孟海涛所欠的工程款在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，有事实及法律依据，亦予以支持。关于启源公司辩称与武建宏、祁明忠无合同关系，尚未付工程款6.2%，不具备支付条件，应驳回武建宏、祁明忠要求启源公司支付工程款诉讼请求的意见，经核：启源公司作为工程的开发建设方依法应当在所欠河南城建公司的涉案工程款的范围内承担支付责任，其工程款虽已向河南城建公司、孟海涛大部分支付，但对尚未付6.2%工程款是否达到或不具备支付条件，均不影响其所承担的民事责任，故该意见不予采纳。河南城建公司经依法传唤未到庭参加诉讼，不影响在查明事实的基础上依法做出缺席判决。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）孟海涛于本判决生效后十日内向武建宏、祁明忠支付工程款862735.57元；（二）河南城建公司对上述孟海涛所欠武建宏、祁明忠的款项承担连带清偿责任；（三）启源公司在欠付河南城建公司福润苑保障性住房A区1标段工程款的范围内承担支付责任；（四）驳回武建宏、祁明忠的其他诉讼请求。案件受理费15204元，减半收取计7602元，由武建宏、祁明忠负担1338元，孟海涛、河南城建公司负担6264元。
二审期间，孟海涛向法庭提交以下证据：
建筑设计总说明1份，证明涉案41#楼为地上三层局部四层的建筑，武建宏、祁明忠的实际施工面积应当扣除该局部四楼的面积。
武建宏、祁明忠质证认为：1.该证据为复印件。该设计图纸总说明不能达到孟海涛的证明目的，原审判决认定武建宏、祁明忠施工面积的依据为启源公司委托的中介机构所核算的实际面积。2.武建宏、祁明忠起诉面积为11000㎡，但是庭审过程中均认可对四楼变更的没有施工，武建宏、祁明忠只施工1-3层，1-3层为10691.2㎡，这也是启源公司经过委托中介公司核算得出。
启源公司质证认为：对该证据的三性均有异议，41#楼四层工程量减少的事实认可，最终面积应以审计决算后的面积为准。
河南城建公司质证认为：该图纸能证明一审法院认定事实依据不清，图纸上称地上三层局部四层，武建宏、祁明忠没有做四层，武建宏、祁明忠施工的建筑面积应将四层去掉后，才是实际施工面积。
二审期间，武建宏、祁明忠，启源公司，河南城建公司均未向法庭提交证据。
本院对孟海涛提供的证据认证如下：因武建宏、祁明忠认可其对41#楼四层没有施工，启源公司提交的41#楼面积中没有四层的面积，河南城建公司也认可武建宏、祁明忠没有对涉案工程四层施工，故提交该证据已无实际意义。
本院二审查明：涉案工程中，孟海涛安装消防排烟分机6台，价值50000元，提供网格布108卷，价值6480元，除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一审庭审中，武建宏、祁明忠陈述涉案工程已被启源公司接收交给具体的住户使用，长达半年之久，启源公司的委托诉讼代理人亦陈述，房屋已由镇上分给了住户，具体住进去多少不清楚，可见双方对涉案工程由启源公司擅自使用陈述一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（三）项规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此一审认定涉案工程已竣工验收并无不当。启源公司在一审中提交了由宁夏三环信达建设工程咨询有限公司出具的《工程进度汇总表》表明，41#-1、41#-2、41#-3建筑面积分别为3519.9㎡、3651.4㎡、3519.9㎡，合计10691.2㎡，一审按照该面积计算了工程量及工程价款，启源公司在二审中虽以涉案工程审计决算未作出提出异议，但并未提供新的证据推翻该汇总表记载的面积，亦未对该事实提起上诉；二审中，孟海涛亦未提供有效证据证明涉案工程的施工面积，故一审按照中介机构核实的该面积计算涉案工程价款并无不妥，该汇总表中并无涉案工程四楼建筑面积的记载，且各方当事人均认可武建宏、祁明忠未对该四层施工，故对孟海涛上诉认为应当从10691.2㎡扣减532.14㎡的请求不予支持。二审中，因武建宏、祁明忠自认孟海涛安装消防排烟分机6台，价值50000元，提供网格布108卷，价值6480元，共计56480元，该56480元应抵顶孟海涛应付工程款，故孟海涛应付武建宏、祁明忠工程款为806255.57元（862735.57元-56480元）。
综上所述，孟海涛的上诉请求部分成立，应予支持，对孟海涛安装消防排烟分机和提供网格布的材料款应从孟海涛支付给武建宏、祁明忠的工程款中予以扣除，一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1512号民事判决第一项”孟海涛于本判决生效后十日内向武建宏、祁明忠支付工程款862735.57元”为”孟海涛于本判决生效后十日内向武建宏、祁明忠支付工程款806255.57元”；
二、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1512号民事判决第二项、第三项、第四项即”河南城建公司对上述孟海涛所欠武建宏、祁明忠的款项承担连带清偿责任”、”启源公司在欠付河南城建公司福润苑保障性住房A区1标段工程款的范围内承担支付责任”和”驳回武建宏、祁明忠的其他诉讼请求”；
三、驳回孟海涛的其他上诉请求。
一审案件受理费7602元，由武建宏、祁明忠负担2302元，孟海涛、河南城建公司负担5300元；二审案件受理费12427元，由武建宏、祁明忠负担3760元，孟海涛、河南城建公司负担8667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
审 判 员 杨 涛
代理审判员 谈 雪
二〇一八年九月十日
书 记 员 张宇薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。