四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终640号
上诉人（原审被告）：绵竹市晶花皮蛋厂（普通合伙）。
负责人：胡开敏，厂长。
委托诉讼代理人：李琍，四川豪迈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川大丰建筑工程有限公司。
法定代表人：余建伟，总经理。
委托诉讼代理人：冯文建，四川法锐律师�务所律师。
委托诉讼代理人：刘成建，四川法锐律师事务所律师。
原审被告：胡开敏，男，1964年7月5日出生，住绵竹市剑南镇。
原审被告：胡克有，男，1979年2月5日出生，住绵竹市遵道镇。
原审被告：李长林，男，1946年2月7日出生，住绵竹市剑南镇。
上诉人绵竹市晶花皮蛋厂（普通合伙）因与被上诉人四川大丰建筑工程有限公司及原审被告胡开敏、胡克有和李长林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初637号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵竹市晶花皮蛋厂负责人胡开敏和委托诉讼代理人李俐，被上诉人四川大丰建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘成建以及原审被告胡开敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人四川大丰建筑工程有限公司上诉请求:依法撤销四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初637号民事判决第一、二项，改判上诉人不向被上诉人退还履约保证金30万元，上诉人不承担中国人民银行同期利率4倍的资金利息。上诉人认为，一审判决认定事实错误。因被上诉人自身原因无法完成工程，上诉人将钢结构工程转包给他人，增加了造价，且被上诉人违约延误工期。故被上诉人亦应承担违约损失，上诉人不应当按照结算协议履行结算义务，而应修改关于履约保证金和违约利息的约定。
被上诉人绵竹市晶花皮蛋厂答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，故应驳回上诉，维持原判。
原审被告胡开敏未发表意见。
原审被告胡克有和李长林未到庭发表意见。
原审原告四川大丰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告绵竹市晶花皮蛋厂支付应付到期工程款1087536.00元，退还保证金300000.00元，支付利息330308.00元（从2014年11月7日竣工验收完成之日至起诉之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）及后续利息（计算至实际清偿之日止）；2.请求判令被告胡开敏、胡克有、李长林对上述全部应付款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：原告与被告绵竹市晶花皮蛋厂于2013年12月31日签订建设工程施工合同。双方约定被告绵竹市晶花皮蛋厂将位于绵竹市康宁工业园的绵竹市长林蛋制品生产基地（1号车间和门卫室）工程发包给原告承建。工程内容为1号车间和门卫室土建安装、装饰及其他附属设施；工程总造价暂定5500000.00元；留5%的工程结算价作为工程质量保证金，保修期满后（综合质保期为二年），被告绵竹市晶花皮蛋厂在7个工作日内一次性转账支付完毕�原告须在签订合同前向被告绵竹市晶花皮蛋厂提交300000.00元作为履约保证金，工程竣工验收合格后15个工作日内退还300000.00元。合同签订后，原告向被告绵竹市晶花皮蛋厂缴纳保证金300000.00元，并进行施工，2014年11月7日该工程经竣工验收合格。2015年4月28日，原告与被告绵竹市晶花皮蛋厂签订了《工程款支付协议书》，双方确认绵竹市长林蛋制品生产基地1号车间和门卫室结算总价为6530000.00元，被告绵竹市晶花皮蛋厂已向原告支付5442464.00元，尚有1087536.00元未向原告支付；被告绵竹市晶花皮蛋厂应于协议签订并完成建设部门工程竣工备案后30日内向原告一次性退还工程保证金300000.00元，于协议签订并完成建设部门工程竣工备案后60日内向原告一次性支付工程尾款1087536.00元；若被告晶花皮蛋厂未按约退还工程保证金及支付工程尾款，应按照人民银行公布的同期贷款利率�四倍向原告支付资金利息，同时，被告胡开敏在同期承担此经济支付责任；双方还约定《工程款支付协议书》与《建设工程施工合同书》具有同等法律效力，该协议未尽事宜仍按照《建设工程施工合同书》之约定执行。2015年6月16日，原告将该工程向绵竹市城市建设档案馆竣工备案。另，被告绵竹市晶花皮蛋厂诉原告违约请求支付违约金的诉讼，尚在二审审理过程中。
一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。在原告已经履行约定义务后，被告绵竹市晶花皮蛋厂未按约履行退还保证金及支付工程尾款工程，依法应当承担违约责任。依照原告与被告绵竹市晶花皮蛋厂签订的合同约定，应当留工程结算价的5%作为工程质量保证金，在质保期二年满后，由被告绵竹市晶花皮蛋厂在7个工作日内向原告支付，虽然，双方在工程款支付协议书未约定扣除质保金，但是，依照《建设工程质量管理条例》规定精神，质保金是必须扣除，且在质保期满前不得支付，涉案工程于2014年11月7日竣工验收合格，其质保期限应于2016年11月6日期满，因此，对原告要求支付工程款的金额中应当扣除5%的质保金，即剩余工程款应为1087536.00元-6530000.00元×5%=761036.00元，质保金应当在质保期满后由原告另行向被告绵竹市晶花皮蛋厂主张；依照约定，被告退还履约保证金的时间是竣工备案后30日内，支付工程款时间是竣工备案后60日内，涉案工程竣工备案是2015年6月16日，被告绵竹市晶花皮蛋厂退还履约保证金及支付工程款的时间分别应当是2015年7月15日前和2015年8月14日前，被告绵竹市晶花皮蛋厂未在此期间退还履约保证金及支付工程款，应按照约定分别从上述时间计算资金利息；依照《中华人民共和国担保法》第十七条规定�当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案中，被告绵竹市晶花皮蛋厂未履行义务时，由被告胡开敏承担责任的约定，说明被告胡开敏承担的保证责任为一般保证责任，在被告绵竹市晶花皮蛋厂的财产依法强制执行仍不能履行债务前，被告胡开敏可以拒绝承担保证责任，因此，原告要求被告胡开敏承担连带责任的诉讼请求不成立，不予支持；依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”和第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，只有在被告绵竹市晶花皮蛋厂的财产不能清偿债务的情况下，被告胡开敏、胡克有、李长林才承担无限连带责任，原告未提供证据证明要求三被告现承担连带责任的事实依据，不予支持，但在被告绵竹市晶花皮蛋厂以其全部财产清偿债务不足时，对剩余债务承担连带清偿责任。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持，被告绵竹市晶花皮蛋厂以因原告违约要求原告支付违约金的诉讼还在二审审理过程中，要求延期审理或者宣判的辩解，一审法院认为，被告绵竹市晶花皮蛋厂已经就原告违约提起诉讼，与本案原告要求被告退还履约保证金及支付工程款的请求并不发生冲突，故，对其辩解不予采纳；被告绵竹市晶花皮蛋厂以原告违约为由不应当退还履约保证金和支付利息的辩解，与双方合同约定相悖，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工�同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告绵竹市晶花皮蛋厂应于本判决生效之日起三十日内向原告四川大丰建筑工程有限公司退还履约保证金300000.00元、支付工程款761036.00元及诉讼保全费5000.00元；二、被告绵竹市晶花皮蛋厂应于本判决生效之日起三十日内向原告四川大丰建筑工程有限公司支付逾期付款的资金利息（计算方式：以本金300000.00元为基数从2015年7月15日起至本判决确认付款日止按照中国人民银行同期利率的四倍计算；以本金761036.00元为基数从2015年8月14日起至本判决确认付款日止按照中国人民银行同期利率的四倍计算，若被告绵竹市晶花皮蛋厂未在指定的时间付款，上述利息计算至付清款时止）；三、被告胡开敏、胡克有、李长林在被告绵竹市晶花皮蛋厂的全部财产不足清偿上述债务的范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告四川大丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人绵竹市晶花皮蛋厂与被上诉人四川大丰建筑工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应按约履行各自义务。现涉案工程已竣工验收，双方当事人亦签订了《工程款支付协议书》。该协议书约定了工程结算价、付款进度、违约责任等内容。按照此协议，上诉人应在建设部门工程竣工备案后30日内一次性向被上诉人退还履约保证金30万元，在60日内一次性支付工程尾款1087536元。上诉人未按约履行付款义务，应继续履行该义务，并按照协议承担相应的违约责任。对于上诉人所称的被上诉人应承担违约责任，上诉人已另案起诉至法院，故在本案中不予处理。
综上所述，上诉人绵竹市晶花皮蛋厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费5900元，由绵竹市晶花皮蛋厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年六月十四日
书记员 张 晶