广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2622号
上诉人（原审被告）：广州银行股份有限公司五羊支行。
负责人：严某勇，行长。
委托代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。
委托代理人：陈某斌，系该行职员。
被上诉人（原审原告）：蔡某生，男。
委托代理人：王维琼、陈慧霞，均系广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东粤华房地产开发公司。
法定代表人：徐某铭。
原审第三人：广州银行股份有限公司，住所地：。
法定代表人：姚某军。
上诉人广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）因与被上诉人蔡某生、被上诉人广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、原审第三人广州银行股份有限公司（以下简称广州银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市五羊城市信用社是广州银行五羊支行前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月9日变更登记为现称。
1996年10月3日，广州银行五羊支行与粤华公司签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定粤华公司向广州银行五羊支行借款800万元，借款期限1996年10月3日至1997年10月1日，粤华公司以广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米商品房作为抵押。上述抵押物于1996年10月16日办理了抵押登记手续。
1997年2月19日，蔡某生（乙方、认购方）与粤华公司（甲方、预售方）签订《“粤华苑”商住小区房屋认购合同》，约定：乙方现向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的第一幢917单元，该单位建筑面积85.84平方米，总成交价316440元；已交定金10000元，从今天起3天内再交290618元；余下房款的5%交楼时交齐；另10000元在确定楼房面积时交。
1997年2月22日，蔡某生向粤华公司支付了购房款290618元。
1997年10月18日，蔡某生（乙方、买方）与粤华公司（甲方、卖方）签订《房地产预售契约》，约定：甲方将广州市天河区员村白水塘“粤华苑”一幢八层817（现门牌号为广州市天河区员村白水塘44号817房，简称“涉案房屋”）房出售给乙方，建筑面积85.84平方米，总成交价334638.4元；乙方应于1997年10月18日前付清全部房价款，扣除定金10000元后，即应交324638.4元；甲方应于1998年12月31日将上述房地产建成并正式交付给乙方使用；本契约在履行中若发生争议，甲乙双方应采取协商办法解决；协商不成时，任何一方均可向广州市房地产仲裁委员会申请调解或仲裁，也可向有管辖权的人民法院起诉；等条款。
1997年10月18日，蔡某生向粤华公司支付了购房款25822元。
1998年8月6日，广州市房管部门向粤华公司核发了粤华苑1-3幢的商品房预售许可证（预售证号：960025），该预售证未注明抵押及限制出售情况。
2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。
2012年2月24日，广州市解决历史遗留的办理房产证问题办公室发布了《关于第十八批符合历史遗留问题办证条件商品房建设项目的公告》，提醒相关项目的小业主，如果符合《转发市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》解决范围，请尽快明晰权责，提供身份证、经备案的购房合同、拆迁补偿协议、缴清房款证明等办证资料到市房地产交易登记中心申请房屋产权登记，以便早日拿到房地产证；该公告同时附《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，其中包括粤华苑（第二、三期：自编1、2、3、4、5号），预售证号为19960025、19970071，建设单位名称为粤华公司，可办证地址为天河区白水塘43、44、45、46、49、50号4-8层。另，《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》同时备注“已查封、已办在建工程抵押、直管公房、公建配套设施部分的除外”。
本案中蔡某生称其于1999年10月收楼入住至今。对此蔡某生提供粤华苑小区管理处出具的水电费、卫生费的收据等予以证明。为此，原审法院就案涉房屋的实际使用情况进行核实。经现场核查，蔡某生持有案涉房屋的钥匙，是案涉房屋的实际控制人。
蔡某生另提供广州市房地产档案馆2013年11月14日出具的蔡某生及其配偶陈某红（两人于1988年11月29日登记结婚）的《个人名下房地产登记情况查询证明》，上述证明显示蔡某生及其配偶在广州名下有一套住宅房产。
另查明，因粤华公司未能依约偿还贷款本息，广州银行五羊支行曾向广州市中级人民法院提起诉讼［案号：（1998）穗中法经初字第32号］，要求判令：粤华公司归还借款本金800万元及利息，粤华公司以抵押的天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层的房产对上述债务承担清偿责任。1998年5月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，判令支持广州银行五羊支行的诉讼请求。粤华公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2004年4月21日作出（1998）粤法经一上字第354号民事判决书，终审认定：“粤华公司以其座落在广州市员村石东乡白水塘粤华苑自编1、2、3幢四至八层5893平方米建筑面积房产向广州银行五羊支行借款设立抵押担保，但该部分房产中除2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房外的1幢四至八层共25套房产、2幢四至八层的34套房产及3幢四至八层共25套房产，已于1996年1月16日至1998年9月12日期间由粤华公司陆续销售给其他消费者，并收取了购房人全部或大部分购房款。购房者支付购房款后享有对所购房屋的期待权；粤华公司将房屋出售后，丧失了对该房屋的处分权，粤华公司在消费者已经支付全部或大部分房款的情况下，又将无权处分的房产为借款设立抵押，既欺骗了担保权人广州银行五羊支行，也严重侵害了购房人的利益，粤华公司应对此承担责任。上述已被粤华公司销售的房产，虽然还没有办理产权过户手续，但购房人已支付了全部或大部分购房款，且实际上对所购买的房屋行使了占有、使用权。显然，本案存在购房消费者的权益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突的问题。购房消费者的权益属于生存利益，是最基本的人权，而抵押权人广州银行五羊支行的利益属于经营利益，这两种利益相冲突时，优先保护消费者的生存权利、基本人权，更符合法的公平、正义的精神，有利于社会的稳定和发展。因此，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］，广州银行五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，不予支持。但对粤华公司用以抵押的房产中尚余未予销售的2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房，因双方已办理了有关抵押登记手续，因此对广州银行五羊支行与粤华公司该部分抵押，应确认为有效。广州银行五羊支行有权依法处理粤华公司所提供的该部分抵押物，并优先受偿。原审判决认定事实部分不清，对本案广州银行五羊支行与粤华公司之间的抵押关系处理不当，应予纠正。”广东省高级人民法院据此判令：一、变更广东省广州市中级人民法院（1998）穗中法经初字第32号民事判决为：粤华公司在本判决送达之日起偿还800万元及相应的利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司座落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406房及409房、410房、607房、709房、809房的房产优先受偿权。二、驳回广州银行五羊支行的其它诉讼请求。
再查明，1998年10月12日，刘某勇作为原告，以粤华公司为第一被告、粤华公司第五开发部为第二被告，向原审法院提起诉讼［案号：（1998）天法民初字第1017号］，诉称：1998年2月28日我与第二被告签订认购合同，购买粤华苑3幢503、504房，总房款693719元，签约后我共支付购房款462487.6元，并装修入住。后我发现粤华公司将粤华苑1、2、3幢4-8层房屋抵押给广州城市合作银行五羊支行（简称“广州银行五羊支行”），而我购买的房屋正属抵押房屋之列。粤华公司及其第五开发部为明知法律的禁止性规定仍出售抵押房屋，我认为双方认购合同应为无效。现起诉要求确认该合同无效，粤华公司及其第五开发部返还购房款及利息，并赔偿装修房屋费用等。一审审理中原审法院追加粤华公司第五开发部负责人李世雄为共同被告参加诉讼。1999年10月26日，原审法院作出（1998）天民初字第1017号民事判决，认定粤华公司第五开发部将粤华公司已抵押房屋出售给刘某勇的买卖行为无效，判令：刘某勇与粤华公司第五开发部签订的认购合同无效；粤华公司第五开发部负责人李世雄返还刘某勇购房款及装修款合计623787.6元，粤华公司对上述债务不足部分负清偿责任；刘某勇将所购503、504房腾空交回粤华公司第五开发部等。一审判决后李世雄不服上诉，广州市中级人民法院于2000年11月28日裁定该案中止诉讼，2004年7月13日对该案恢复审理。2004年7月29日广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房综字第2517号民事判决书，终审认定：粤华公司第五开发部以粤华公司名义与刘某勇签订的房屋认购合同是双方的真实意思表示，虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给广州银行五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但现已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定广州银行五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权。换言之，广州银行五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，因此使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。因情况发生变化，刘某勇要求确认房屋认购合同无效的理由不成立，故终审判决撤销一审判决，驳回刘某勇的诉讼请求。
因本案纠纷，蔡某生于2012年4月19日向原审法院起诉请求：1、粤华公司立即为蔡某生办理位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”第一幢八楼817单元的房地产权证。2、粤华公司、广州银行、广州银行五羊支行涂销在涉案房屋上设定的抵押登记。3、粤华公司承担本案受理费。
粤华公司未答辩。
广州银行五羊支行述称：粤华公司至今仍未还清我行贷款，我行应享有优先受偿权，故我方不能撤销抵押权，要求法院驳回蔡某生的诉讼请求。
广州银行未陈述。
原审法院认为：关于蔡某生、粤华公司签订的《“粤华苑”商住小区房屋认购合同》的合同效力问题。首先，已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，即蔡某生购买涉案房屋的合法权益受法律保护。其次，根据此前与蔡某生有类似情形的案外人刘某勇起诉粤华公司等的（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，广州市中级人民法院终审认定虽然在签订合同时涉案房屋已抵押给五羊支行，使房屋所有权的转移存在障碍，但广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定五羊支行对已被粤华公司销售给其他消费者的房产不享有优先受偿权，换言之五羊支行对涉案房屋也不享有优先受偿权，使涉案房屋所有权的转移存在障碍的原因已消除，房屋认购合同应认定为有效。基于以上两点，原审法院同样认定蔡某生、粤华公司就案涉房屋签订的《“粤华苑”商住小区房屋认购合同》合法有效。但应当指出，合同中关于“如发生纠纷时，双方应本着友好精神协商解决，协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决”的条款，实际上是双方当事人约定在发生争议时既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条的规定和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第145条的规定，上述仲裁条款无效，原审法院依法有权受理蔡某生的起诉。粤华公司虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但其民事诉讼主体资格仍然存在，仍应承担相应的民事责任。
关于蔡某生要求粤华公司、广州银行、五羊支行涂销涉案房屋抵押登记的诉请。根据上述已生效的广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决及广州市中级人民法院（1999）穗中法房终字第2517号民事判决，在购房消费者的权益与第三人五羊支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将由粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行五羊支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，即广州银行五羊支行的财产抵押权对作为实际购房人的蔡某生不具有法律效力。同时，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”及“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权并不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已付全部或大部分购房款的买受人。本案中，涉案房屋虽已抵押给广州银行五羊支行，但根据上述批复规定，蔡某生作为实际购房人已向粤华公司支付了大部份购房款，因此广州银行五羊支行的抵押权不具有对抗蔡某生就案涉房屋享有的请求权的效力，蔡某生要求粤华公司及广州银行五羊支行涂销设定在案涉房屋上的抵押权，消除权利限制，合法有据，原审法院予以支持。广州银行非抵押权人，蔡某生要求广州银行负涂销责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于蔡某生要求粤华公司为其办理涉案房屋的房产证的诉请。根据《第十八批符合历史遗留问题办证条件的商品房建设项目一览表》，涉案房屋所在楼盘被广州市房管部门列入可解决办证的历史遗留问题楼盘，且案涉房屋经广东省高级人民法院生效判决认定应剔除出五羊支行的抵押权优先受偿范围，蔡某生等购房者的购房权益受法律保护。因此，基于以上情况，应本着尊重历史、公平合理的原则妥善处理涉案楼盘因历史遗留问题导致的无法办证问题，粤华公司作为涉案房屋的出售人负有向作为买受人的蔡某生交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。关于涉案房屋权属证书的办理问题，蔡某生、粤华公司双方约定“乙方付清楼价款后双方（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及向国土部门办理领取房屋所有权证等有关手续”，合同签订后蔡某生已付大部分购房款，粤华公司也交付房屋给蔡某生使用至今，但粤华公司一直未为蔡某生办理涉案房产产权证，现蔡某生要求粤华公司为其办理涉案房屋的房产证，理据充分，原审法院予以支持。
粤华公司、广州银行经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，于2014年1月23日判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，广东粤华房地产开发公司、广州银行股份有限公司五羊支行涂销广州市天河区员村白水塘小区第一幢817单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号817房）的抵押权登记，消除权利障碍。二、自本判决发生法律效力之日起30日内，广东粤华房地产开发公司协同蔡某生到房地产管理部门办理广州市天河区员村白水塘小区第一幢817单元（现门牌号广州市天河区员村白水塘44号817房）的房地产过户手续。三、驳回蔡某生的其他诉讼请求。本案受理费200元及公告费555.6元，合计755.6元，由广东粤华房地产开发公司负担。
判后，广州银行五羊支行不服原审判决，本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、一审完全忽视蔡某生的过错。1、广州银行五羊支行于1996年10月16日对涉案房屋办理了抵押登记手续，而蔡某生在案涉房屋抵押登记后向粤华公司购买该房产，其在没有去房管局查询了解该房抵押情况下或明知房产有抵押仍购买涉案房屋，蔡某生理应负有过错责任。2、1998年8月6日广州市房管部门向广东粤华房地产开发公司核发粤华苑1-3幢的商品房预售许可证，这证明了蔡某生在不具有《商品房预售许可证明》的情况下仍购买涉案的房屋，蔡某生应负有过错责任。二、一审法院对于司法解释的适用背离了基本逻辑。一审法院引用了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》，认为承包人工程价款受偿权优于银行抵押权，但不能对抗买房人，由此认定买房人权利优于银行抵押权。但是，承包人工程价款受偿权在面对不同权利确定顺位时，有具体不同的适用条件；在不同的适用条件下，不可以将不同的权利放在一起作孰先孰后的排列。最高人民法院并没有明确说明买房人优于抵押权人。而且，该《批复》只是涉及工程价款的优先受偿顺序，解决的是债权的问题，并不涉及到物权的问题，这里所指的“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”明确指向的是价款的分配先后问题，不能得出不能对抗所有权的推断。更不可能因此得出否定抵押权、涂销抵押登记的结论！三、一审判决置银行抵押权于不顾，造成了国有资产的直接流失。根据一审查明的事实，广州银行五羊支行与粤华公司的借款合同、抵押合同于1996年10月3日签订，同年10月16日办理合同公证，同日办理了抵押登记，均远远早于蔡某生签订未进行备案登记也没有预售许可的购房合同的时间。广州银行五羊支行履行了发放贷款的义务，在所有手续办理过程中不存在任何过错。综上所述，广州银行五羊支行上诉请求本院：驳回蔡某生要求广州银行五羊支行协助办理广州市天河区员村白水塘粤华苑小区第一幢817单元抵押登记涂销手续的诉讼请求。
蔡某生答辩不同意广州银行五羊支行的上诉请求。理由如下：一、一审法院审理查明事实清楚，证据充足，适用法律正确，所作出的民事判决是公平、公正的。二、蔡某生在本案完全不存在过错。其一、广州银行五羊支行完全没有任何证据证明蔡某生在1997年3月在购房前和购房时知道涉案房屋抵押给广州银行五羊支行的情况。其二、蔡某生1997年3月向粤华公司购买涉案房屋，广州市房管部门1996年向粤华公司核发了商品房预售许可证。蔡某生作为购房者不存在任何错误。众所周知，房地产市场在上一世纪九十年代先期开发时，完全不存在购房者要看开发商的商品房预售许可证的历史情况，在当时的情况是许多购房者完全是看着开发商的设计图纸买房的，因此是历史原因而非购买者的原因。况且本案的事实是粤华公司于1996年就领取了960025号预售许可证，广州银行五羊支行指责蔡某生存在过错，这是不尊重事实，完全不可信。三、一审法院根据“举重明轻”的原则，正确地适用司法解释，既充分体现出法院房地产专业审判庭的法律专业精湛，也充分体现了人民法院依法维护公民合法权益的司法宗旨。四、广州银行五羊支行债权未能兑现，完全的过错和责任在于粤华公司和广州银行五羊支行。粤华公司的错误在于没有将收取的购房款作为还贷支付给广州银行五羊支行，而广州银行五羊支行没有按照借款合同的约定监管粤华公司的还款方式和还款计划的落实。
粤华公司、广州银行均未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院认定蔡某生、粤华公司就案涉房屋签订的《房屋认购合同书》及《房地产预售契约》合法有效，论理清晰无误，本院不予赘述。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，本院对于广州银行五羊支行的上诉意见评析如下。
首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，而广东省高级人民法院（1998）粤法经一上字第354号民事判决认定：“广州银行五羊支行对该部分已被粤华公司销售给其他消费者的房产主张优先受偿权，法院不予支持”，即在蔡某生作为购房消费者的权益与广州银行五羊支行享有的财产抵押权相冲突时，应优先保护消费者的购房权益。由上可见，（1998）粤法经一上字第354号民事判决明确将粤华公司已出售的包括涉案房屋在内的房屋剔除出广州银行五羊支行基于抵押权登记享有的优先受偿权范畴，广州银行五羊支行现以其对案涉房屋享有抵押权为由不同意涂销抵押缺乏事实依据，本院对此亦不予采信。
其次，案涉房屋买卖合同纠纷是粤华公司与广州银行五羊支行1996年10月3日签订《人民币资金借款合同》及《抵押合同》并办理了抵押登记手续后出售抵押物而引起的，且广州市房管部门向粤华公司核发的粤华苑1-3幢的商品房预售许可证亦未注明抵押及限制出售情况，在广州银行五羊支行亦应监管粤华公司履行还款义务的情况下，广州银行五羊支行以蔡某生应承担未尽购房人审慎义务的过错故不同意涂销抵押的理据不充分，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人广州银行五羊支行的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人广州银行股份有限公司五羊支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杨仁义