广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终460号上诉人（原审被告）：湛江市粤西建筑工程公司，所在地吴川市解放北路6号。统一社会信用代码914408831946713380。法定代表人：黎春盛。委托诉讼代理人：王伟平，广东梅江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小红，该公司职员。被上诉人（原审原告）：林绍光，男，汉族，1950年9月4日出生，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：郑凯杰，广东博格律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立贻，男，汉族，1948年1月27日出生，住湛江市霞山区。原审被告：湛江市粤西建筑工程公司第四分公司，所在地吴川市解放北路6号。负责人：杨耀明，该公司经理。原审第三人：杨耀明，男，汉族，1934年8月10日出生，住广东省吴川市梅菉街道解放北路*号。公民身份号码4408211934********。原审第三人：杨生，男，汉族，1940年12月15日出生，户籍所在地广东省湛江市坡头区，现住湛江市赤坎区。以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：陆华平，广东佳业律师事务所律师。上诉人湛江市粤西建筑工程公司（以下简称粤西公司）因与被上诉人林绍光、原审被告湛江市粤西建筑工程公司第四分公司（以下简称四分公司）、原审第三人杨耀明、杨生挂靠经营合同纠纷一案，广东省吴川市人民法院已于2016年11月10日作出（2015）湛吴法民一初字第137号民事判决，林绍光与粤西公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月20日以（2017）粤08民终61号民事裁定撤销（2015）湛吴法民一初字第137号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并作出（2017）粤0883民初580号民事判决。粤西公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月09日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人粤西公司的委托诉讼代理人王伟平、陈小红，被上诉人林绍光的委托诉讼代理人郑凯杰、周立贻，原审第三人杨耀明、杨生的共同委托诉讼代理人陆华平到庭参加诉讼。原审被告四分公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤西公司上诉请求：1、依法撤销一审法院的错误判决；2、依法驳回林绍光的诉讼请求；3、判令林绍光承担因挂靠经营造成上诉人1000万元诉讼损失的民事责任；4、责令林绍光返还原四分公司公章给粤西公司，并承担私自使用该公章给粤西公司造成经济和信誉损失的责任。事实和理由：一、本案是挂靠工程合同纠纷，一审法院认为本案是建设工程施工合同纠纷且认定挂靠施工协议书合法有效，是错误的。1、杨耀明从陈志奎处揽下工程任务后，并没有将工程交粤西公司组织管理和施工，而是找来自己的亲戚林绍光和弟弟杨生合伙承包，合伙人掌控工地的人、财、物，并以四分公司的名义与武建一公司、火炬公司履行建设工程的权利和义务，是事实上的建设工程施工方。而四分公司只提供资质、营业执照和印章等，只收取管理费，没有派员参与施工和管理。杨生、林绍光与粤西公司之间没有隶属关系，也无从事建设工程的施工资质，无资产的产权关系，更无统一的财务管理，其以四分公司名义从事工程施工活动，是典型的挂靠行为；2、建筑工程挂靠行为一直为我国法律、行政法规所禁止。我国《建筑法》第26条第二项规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质、营业执照，以本企业名义承揽工程。”早在1990年，广东省人民政府颁布《广东省建筑市场管理规定》，该规章第13条规定：“有技术等级的施工单位不允许私人和无技术等级的单位挂靠经营。”本案杨耀明以四分公司的名义与林绍光、杨生签订工程承包协议书，该行为违反我国法律和行政法规的强制性规定，该类合同无一例外被我国司法判例认定为无效合同；3、林绍光挂靠四分公司期间，拖欠湖北鄂东桩基工程有限公司（以下简称鄂东公司）3256643.3元打桩款及其利息，应在支付给林绍光、杨生的工程款中予以扣除；4、林绍光等合伙人背着粤西公司聘请律师起诉武建一公司，拖欠湖北英达律师事务所40多万元律师费，粤西公司替其偿还后，该费用应由挂靠方林绍光等人承担。二、杨耀明是涉案工程的合伙人。由于杨耀明的身份特殊，在签协议时没有在承包人一方签名，这在法律上是隐名合伙人。构成隐形合伙人的要件是共同出资、共同经营、对外承担民事责任。本案中，因工程有预付款，合伙人无须出资。在合伙经营中，杨耀明交出四分公司公章、财务章、资质证书和营业执照等供合伙人使用，并负责工地的全面工作，林绍光分管现场施工，杨生负责会计，出纳由林绍光的舅仔李土旺担任。粤西公司在原审期间向法院提交了承包人《收款收据》、杨耀明经公证的《证明材料》和杨生的《情况说明》以及重审期间提交了承包人《收款凭证》（19张），原审法院第三人杨耀明、杨生也向法院提交相关证据和答辩意见，这些证据均证明杨耀明不仅参与工程日常管理，还对合伙工程的收支进行签字确认，并且预支了相应的工资和费用，出资20万元交诉讼费。三、林绍光等合伙人在挂靠经营期间，与四分公司的名义向武建一公司提起诉讼，结果被武建一公司反诉，由此造成粤西公司国有资产损失约1000万元，林绍光应对官司败诉给粤西公司造成损失承担赔偿责任。陈志奎从16×××66帐户中先后分四次将550万元工程款转入合伙人使用的2712帐户上，该转帐凭证载明付款方为四分公司，此时林绍光已知道陈志奎在使用四分公司帐户，但合伙人收到款项后不仅不与陈志奎交涉，及时制止陈志奎这一违法行为，也没告知粤西公司。当得知审计部门查实16×××66帐户印鉴为为陈志奎用四分公司印鉴开立后既不向陈志奎主张权利，又不及时撤诉，由此酿成粤西公司因官司败诉损失巨大，林绍光等合伙人对此应承担民事责任。四、涉案合伙人对合伙承包工程的人数和在挂靠施工期间是否造成被挂靠企业诉讼损失存在严重分岐，且合伙人未对经营工程的盈亏进行清算，对外拖欠他人债务未进行清偿，在合伙盈亏不明的情况下，林绍光无权以合伙人的名义起诉粤西公司，即粤西公司的诉讼主体不适格。1、涉案工程是由林绍光、杨生二人合伙，还是杨耀明、杨生、林绍光三人合伙，对此合伙人之间存在明显分岐。正确的做法是先解决合伙人数，再去主张权利；2、《询问笔录》是原审期间郭帝水法官在未将诉讼文书送达当事人之前通过非法手段收集的证据，重审法院不应采信该份笔录；3、合伙是合伙人协商一致的基础上建立的联营体，合伙事务必须经合伙人协商一致才能进行，否则不能以合伙人的名义对外主张权利。本案合伙人对粤西公司是否拖欠其工程款存在严重分岐，且杨生、杨耀明明确表示不同意起诉粤西公司，也不支持林绍光起诉粤西公司的情形下，林绍光的起诉不符合合伙人的诉讼主体资格；4、根据民法理论，合伙必须经过清算，否则不能分配利润，不能在合伙经营内外债务不清的情形下，以合伙人名义起诉第三方。合伙清算包括两部分，一部分为对外债权债务，另一部份是内部债权债务。从本案看，林绍光等合伙人既未清算对外债务，也没有对合伙内部债权债务进行清算。五、林绍光的诉讼早已超过法定的诉讼时效，一审法院作出“未超过诉讼时效”的认定是错误的。陈志奎在1994年7月22日以四分公司的名义向武汉市九峰（房地产）实业总公司购买位于武昌区珞瑜路5号的16套商品房，购房款235.5万元是陈志奎从其控制的16×××66帐户资金支付。该房屋本该属合伙人所有，但杨耀明等人以粤西公司的名义起诉武建一公司，造成上诉人国有资产损失1000万元，该房屋价值远远无法弥补粤西公司的损失。故自从湖北省高院执行粤西公司资产后，合伙人从来没有提出该房屋的产权问题，更没有提出所谓粤西公司拖欠其工程款的主张。近年来，武汉地区房价不断上涨，合伙领头人杨耀明应合伙人的要求，提出合伙人用原四分公司的名义购买的16套商品房目前涨价不少，看看处理房屋抵偿粤西公司损失后合伙人是否可分到一些补偿。基于此，粤西公司才与杨耀明等人于2015年3月4日召开会议，并将合伙人的意见向市国有资产公司反映。由上可见，上述会议是协商房产问题，不是林绍光向粤西公司主张工程款债权。因此，这一事实不构成《民法通则》第140条规定“一方当事人同意履行义务”的法定情形，不构成诉讼时效中断，林绍光的起诉早已超过法定的诉讼时效。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，请求二审法院依照本案的事实和法律，作出公平、公正的裁决。林绍光答辩称：一、从四分公司与林绍光、杨生签订的《工程项目协议书》及杨生在原审法院询问笔录中的答话可证实，涉案工程是由林绍光和杨生两人承建，是实际的施工人。杨耀明对建设工程的收入和支出进行审批是基于其是四分公司经理的职责所在，并没有证据证明其是涉案工程的合伙人。二、起诉武建一公司是粤西公司及四分公司决定的，林绍光是粤西公司授权作为委托代理人参加诉讼活动的，官司败诉是由于四分公司截留工程款造成的，造成的1000万元诉讼损失应该责任自负。三、杨耀明是因打官司的需要才将四分公司的公章交给林绍光使用，由于四分公司尚欠林绍光工程款一直未付，所以没有交还公章。四分公司已于2000年5月1日撤销，公章于2006年7月22日在南方报上声明作废，林绍光拿着公章至今，既没有利用该公章实施违法违规行为，也没有做过对粤西公司不利之事，没有造成粤西公司经济或信誉上的损失。四、对于本案的欠款，林绍光经过多年多渠道多种方式，穷追苦讨，都未得到解决。只是每年春节期间粤西公司派员送来一、二万元安慰金，并多次表示，所欠之款，粤西公司一定给予解决。2015年3月4日召开会议的中心问题，就是想通过处理有关资产解决拖欠林绍光的工程款，林绍光的诉讼没有超过法定的诉讼时效。五、涉案工程是四分公司承包给林绍光和杨生承建施工，所欠的工程款是林绍光和杨生共有，林绍光和杨生对粤西公司拖欠的工程款没有存在分歧意见。在诉讼过程中，杨生已向法院表示放弃实体权利，依据法律规定，林绍光有权就自己所应得的工程款份额提起诉讼。粤西公司将工程转包给林绍光和杨生时约定，实行大包干即独立核算自负盈亏，杨耀明或粤西公司没资格参与结算。对工地的收入及支出均已由合伙人会计杨生和出纳李土旺结算清楚，两合伙人并无异议。而且最高人民法院在（2002）民一终第29号民事判决书已对工程款项作了认定。本案的工程款已结算清楚，林绍光在本案中是合法适格的诉讼主体。六、粤西公司要求法院在林绍光及杨生应得的工程款中扣除粤西公司支付给湖北鄂东桩基公司的款项3256646.3元没有事实依据。一审法院认定的事实是客观的，实体处理是有法可依的，但是对林绍光已支付工程管理费80万元不予认定是欠妥的。杨耀明、杨生述称：一、法院以2015年送达的告知书认定涉案工程是林绍光、杨生合伙的说法是错误的，该份告知书不能作为本案的证据，因为当时一审法官多次致电杨生，杨生称没有欠钱，一审法官还亲自到杨生家中送达这份材料，杨生没仔细看就签了，杨生认为应以经公证机构证实的材料为准。二、涉案工程合伙人之间没有进行清算，林绍光不能以没经过清算的合伙事务向法院起诉。三、一审法院以没有证据证明杨耀明是合伙人的说法是错误的，一审时向公证机构证实的材料可以证明杨耀明是合伙人。四、林绍光没有经过合伙人同意擅自向法院起诉是错误的，依据法律规定应经全体合伙人的同意才可以向法院起诉。五、杨耀明、林绍光、杨生是挂靠粤西公司进行施工的，希望通过粤西公司来解决纷争。综上，一审判决认定事实不清。林绍光向一审法院起诉请求：一、判令粤西公司、四分公司共同给付清拖欠的工程款3945241.64元；二、诉讼费由粤西公司、四分公司承担。一审法院认定事实：四分公司成立于1990年，为粤西公司的下属分支机构，没有办理工商登记，不具有法人资格。1991年6月1日，陈志奎被免去四分公司的经理职务，同日，杨耀明被任命为四分公司经理。1993年，四分公司在武汉建委登记注册。1992年10月8日，火炬公司与武汉一建签订了《建筑安装工程施工合同》，约定由武汉一建承建火炬公司的火炬大厦131185平方米的土建和水电安装工程，造价暂定为180000000元，今后按实结算。1993年1月1日，武汉一建与四分公司签订了《建筑安装施工合同》，约定武汉一建将火炬大厦工程分包给四分公司，工程总造价以武汉一建与火炬公司的审定为准，此外，还约定了管理费的收取、违约责任等。1993年2月1日，四分公司作为甲方，林绍光、杨生作为乙方，签订了《工程项目承包协议书》，约定：甲方将火炬大厦全部工程由乙方承包负责施工。一、工程名称为火炬大厦A、B、C座工程，工程地点为武昌街道口，总造价暂定壹亿捌仟万元。二、全部工程自一九九二年十月开工，至一九九六年五月三十一日竣工。三、管理费：甲方按工程总造价实行大包干向乙方收取管理费共捌拾万元（即从九三年起至九六年止，每年收取管理费二十万元）。四、双方责任。1、甲方负责给乙方办理有关工程业务和生产经营的所需的有关手续。2、甲方对账户实行统一管理。对乙方汇入账户的工程款，甲方按比例扣除管理费后，余下保证乙方自身使用，甲方需要调剂使用时要取得乙方同意。……（2）乙方责任。4、乙方负责本工程盈亏和产生的一切债权、债务以及工程保修期内的一切维修、返工及费用。……”。甲方落款处盖有四分公司的公章和杨耀明的签名，乙方的落款处有林绍光和杨生的签名。上述合同签订后，林绍光与杨生即进场施工。在施工过程中，林绍光、杨生认为火炬公司和武汉一建未按工程进度付足工程款，于1995年2月正式停工。1996年12月20日，林绍光、杨生以四分公司的名义在湖北省高院对武汉一建和火炬公司提起诉讼，要求两公司支付尚欠的工程款及承担违约责任。由于四分公司不具备以自己名义参加诉讼的条件，其在该案中的权利义务由粤西公司承接，故粤西公司参加了该案的诉讼。湖北省高院于2000年6月13日作出（1996）鄂经初字第119号民事判决，武汉一建不服该判决，提起上诉。最高院于2000年12月29日作出（2000）民终字第94号民事裁定，将该案发回重审。湖北省高院重审后，于2002年2月9日作出（2001）鄂经初字第1号民事判决。粤西公司和武汉一建均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院于2002年12月5日作出（2002）民一终字第29号民事判决。该判决书认定:四分公司应收款项为：已完火炬大厦工程造价79149437.56元，现场实物折价3115843.86元、代付场租费613077.25元及四分公司向武汉市供电局交的二项保证金18100元，合计82896458.67元；武汉一建公司已经付给四分公司的工程款等款项为：中正公司《鉴定报告》认定四分公司自报的工程款74455975.39元、工程停工后武汉一建支付给四分公司550000元，武汉一建打入四分公司在建行江岸支行16×××66账户上的14255020元，合计89260995.39元。同时还判决粤西公司需支付武汉一建税费和管理费尾款172376元、违约金50000元以及工程质量修复费263097.62元。林绍光、粤西公司均认可，林绍光等人收到四分公司支付的火炬大厦的工程款为75005975.39元。2005年12月8日，湖北鄂东桩基工程公司以武汉一建、粤西公司为被告在湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，要求武汉一建、粤西公司支付湖北鄂东桩基工程公司施工的火炬大厦桩基工程款4030239.3元及逾期付款违约金2000000元。2006年11月21日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2006）武民初字第14号民事判决书，判令粤西公司向湖北鄂东桩基工程公司支付工程欠款3256643.3元工程及利息。粤西公司不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。2007年6月25日，湖北省高级人民法院作出[2007]鄂民一终字第23号民事判决，判决撤销湖北省武汉市高级人民法院（2006）武民初字第14号民事判决，驳回湖北鄂东桩基工程公司的诉讼请求，该判决已经发生法律效力；2009年7月13日，湖北鄂东桩基工程公司向湖北省高级人民法院申请再审，又于2009年12月14日请求撤回再审申请，湖北省高级人民法院于2009年12月15日作出[2009]鄂民申字第00910号民事裁定，裁定准许湖北鄂东桩基工程公司撤回再审申请。2003年12月28日和2006年8月14日，林绍光分别向湛江市霞山区人民法院申请支付令，2006年8月25日粤西公司提起异议，2006年8月30日，湛江市霞山区人民法院作出（2006）霞民督初字第24号民事裁定，裁定支付令失效。另查明：林绍光起诉后，一审法院于2015年6月10日向杨生送达了《告知书》，告知其是本案必须共同进行诉讼的当事人。杨生于当日明确向一审法院表示，其不参加本案的诉讼并放弃要求粤西公司付款的请求，不要求其偿还债务。杨生同时还说明该工程是由其与林绍光合伙承建的，每人各占50%。另，根据林绍光的申请，一审法院于2015年6月1日对四分公司位于湖北省武汉市洪山区珞瑜路（珞瑜村86#第二单元）壹拾陆套商住房，面积1380.02平方米（武房房自第07-01167号房屋所有权证）予以查封，查封金额以400万元为限，中国平安保险股份有限公司湛江中心支公司为林绍光的上述诉讼财产保全（保单保函编号：10404361900250789657）作担保，一审法院对吴尚晓作为担保物的粤Ｇ×××××小型越野客车予以查封，由于查封期限即将届满，经林绍光申请续行查封，一审法院于2017年5月5日对四分公司位于湖北省武汉市洪山区珞瑜路（珞瑜村86#第二单元）壹拾陆套商住房，面积1380.02平方米（武房房自第07-01167号房屋所有权证）予以续行查封，查封金额以400万元为限，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司为林绍光的上述诉讼财产保全（保单保函编号：10404363900309876765）作担保，同时，由于林绍光已提供足额担保，一审法院对吴尚晓提供的作为担保物的粤Ｇ×××××小型越野客车予以解除查封。一审法院认为，本案属建筑工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点为：一、林绍光、杨生与四分公司签订的《工程项目承包协议书》是否合法有效；二、关于涉案工程是由林绍光、杨生二人合伙还是林绍光、杨生同杨耀明三人合伙的问题；三、林绍光的诉讼主体是否适格；四、粤西公司、四分公司是否存在拖欠林绍光工程款，如存在欠款，数额应为多少？粤西公司、四分公司应如何承担责任；五、林绍光的起诉是否超过诉讼时效。一、林绍光、杨生与四分公司签订的《工程项目承包协议书》是否合法有效。粤西公司认为林绍光的行为属于挂靠，该协议书违反强制性法律规定，应认定为无效。经查，1993年2月1日，杨耀明作为四分公司的负责人，与林绍光、杨生签订了《工程项目承包协议书》，并加盖四分公司的公章，这是双方当事人的真实意思表示，且该协议书内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，故该《工程项目承包协议书》是合法有效的。二、关于涉案工程是由林绍光、杨生二人合伙还是林绍光、杨生与杨耀明三人合伙的问题。林绍光向一审法院提供了其与杨生和四分公司签订的《工程项目承包协议书》，时任四分公司负责人的杨耀明作为甲方（发包人）且在该处签名，林绍光、杨生作为乙方（承包方）且在该处签名。可见，该工程是由四分公司发包给林绍光、杨生施工。虽然粤西公司主张杨耀明也是涉案工程的合伙人之一，杨耀明、杨生也均称涉案工程是林绍光与其两人合伙承建，但均没有提供相关可证明三人是合伙关系的证据。因此，一审法院对粤西公司的该主张不予采纳。粤西公司辩称杨耀明与林绍光、杨生签订《工程项目承包协议书》，是杨耀明利用职务之便的个人行为，并非职务行为，因该辩称无证据证实，一审法院对此也不予认可。杨耀明是被粤西公司任命为四分公司的经理，该协议上既有杨耀明的签名，也有四分公司的盖章，故一审法院认定该协议书是杨耀明的职务行为。从粤西公司任命林绍光为四分公司副经理，以及粤西公司同火炬公司、武汉一建就涉案工程进行的一系列诉讼中，可以认定粤西公司对《工程项目承包协议书》是认可的。综上，一审法院认定涉案工程是由林绍光、杨生二人合伙承建的。至于杨耀明是否为林绍光、杨生二人合伙体的隐名合伙人，由其三人自行解决。三、林绍光的诉讼主体是否适格问题。林绍光与杨生合伙承建涉案的工程，在原审中，杨生曾向一审法院表示放弃实体权利，后其虽在重审中述明当时是未细看询问笔录即签名，但杨生作为一个成年人，在当时办案法官已明确表明来意，并根据其回答进行记录，其应该知道签名即为确认的意思表示，且其在重审期间也没有提供相关证据予以证明其当时是在未清楚询问笔录内容的情况下签名的。因此，一审法院认定合伙人之一杨生已明确表示放弃实体权利的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定，一审法院认定林绍光有权就自己所应得的工程款份额提起诉讼。对于合伙份额的约定，林绍光称其与杨生口头约定对半分成，杨生在原审的询问笔录中也确认是各人一半，虽其在重审期间述称是三人合伙，但也确认股份是均等的。同时，林绍光、杨生均未能提供关于合伙份额的相关证据，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。又根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。故林绍光等额享有涉案款项。四、关于粤西公司、四分公司是否存在拖欠林绍光工程款，如存在欠款，数额应为多少？粤西公司、四分公司应如何承担责任的问题。（一）据最高人民法院的（2002）民一终字第29号民事判决书可知，1.林绍光、杨生已完成火炬大厦工程的造价为79149437.56元，加上现场实物折价3115843.86元、代付场租费613077.25元及四分公司向武汉市供电局交的二项保证金共18100元后，合计82896458.67元；2.林绍光、杨生所建的工程除需要修复部分造价为263097.62元；3.粤西公司还需支付武汉一建税费和管理费尾款172376元、违约金50000元。粤西公司主张税费和管理费尾款172376应在林绍光、杨生所得的工程款内予以扣除，根据《工程项目承包协议书》的约定，税费和管理费尾款172376元应由林绍光、杨生承担，故税费和管理费尾款172376元应在林绍光、杨生所得的工程款内予以扣除；至于违约金50000元，由于粤西公司未能及时将林绍光、杨生所得的工程款支付给林绍光、杨生，致林绍光、杨生在施工中违约，粤西公司对林绍光、杨生的该违约行为应承担相应的责任，故一审法院对粤西公司要求扣除违约金的主张不予采纳。（二）关于粤西公司要求应在林绍光、杨生应得的款项中扣除粤西公司支付给湖北鄂东桩基工程公司的款项3256643.3元及利息的主张。经查，粤西公司提出上述主张的理由是依据湖北省武汉市中级人民法院（2006）武民初字第14号民事判决，但该判决已被湖北省高级人民法院[2007]鄂民一终字第23号民事判决撤销，同时驳回湖北鄂东桩基工程公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力，即粤西公司要求扣除桩基工程款3256643.3元已无事实依据，且粤西公司对该桩基工程款亦未提出反诉。故粤西公司要求在支付给林绍光、杨生的工程款中予以扣除3256643.3元及息，一审法院不予以支持。（三）根据《工程项目承包协议书》约定，林绍光、杨生应支付给四分公司管理费800000元，林绍光称已经支付，但未能提供证据证实，且粤西公司、四分公司也予以否认，故一审法院认定该管理费800000元未支付，应从涉案工程款中扣减。（四）粤西公司主张扣除支付给湖北英达律师事务所的代理费、违约金等，由于粤西公司未能提供证据证明上述费用应由林绍光、杨生支付，故一审法院不予采纳。综上，林绍光、杨生尚应得的涉案款项为6655009.66元（82896458.67元-75005975.39元-263097.62元-172376元-800000元）；林绍光应得的涉案款项为3327504.83元（6655009.66×50%）。五、关于林绍光的起诉是否超过诉讼时效的问题。粤西公司认为林绍光于2006年8月21日向霞山区人民法院申请支付令，霞山区法院于2006年8月30日作出（2006）霞民督初字第24号裁定书，林绍光应在2006年9月1日至2008年8月30日期间提起诉讼，但其至今才起诉，已经超过了法定的诉讼时效。而林绍光认为自2006年起至起诉前一直都向粤西公司追讨，本案并没有超过诉讼时效。根据粤西公司提供的第二组证据中的谈话录音文字记录，2015年3月4日，粤西公司的相关人员就林绍光就武汉火炬大厦要求处理资产事宜召开了会议，即林绍光在2015年3月4日前还向粤西公司主张权利，粤西公司并计划作出解决方案，由此可见，林绍光与粤西公司就涉案工程款问题一直在协商解决中，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定，本案的诉讼时效已经中断，林绍光于2015年4月20日起诉，并没有超过法律规定的诉讼时效期间，因此，粤西公司的上述辩称理由不能成立，一审法院不予支持。另，关于粤西公司以陈志奎利用原四分公司的印章开立并使用的建行江岸支行16×××66账户、挪用涉案工程款为由作为本案的抗辩理由问题。因最高人民法院（2002）民一终字第29号民事判决已确认16×××66账户发生的资金行为均是粤西公司行为的事实，故一审法院不予采纳粤西公司此抗辩意见。若陈志奎的行为给粤西公司造成损失，而粤西公司又未能举证证明是由林绍光、杨生与陈志奎共同所致，即属粤西公司的内部管理混乱所致，应另寻其他途径解决，与本案没有关联。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条之规定，判决：一、湛江市粤西建筑工程公司尚欠林绍光的工程款3327504.83元，限于判决发生法律效力之日起30日内付清给林绍光；二、驳回林绍光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38362.29元，由林绍光负担6007.05元，由湛江市粤西建筑工程公司负担32355.24元；诉讼保全费5000元，由湛江市粤西建筑工程公司负担。至二审庭审时，各方当事人双方均没有新证据提交。二审庭审后，本院组织各方当事人进行调解。粤西公司提出的处理意见是：一、粤西公司与林绍光、杨生、杨耀明等人不存在工程发包承揽关系，粤西公司没有收到涉案工程款项，林绍光向粤西公司主张给付工程款是没有事实依据的；二、因“火炬大厦”工程项目引起的诉讼纷争已造成粤西公司直接损失4849311元，林绍光、杨生、杨耀明等人应对粤西公司该损失承担赔偿责任；三、陈志奎挪用林绍光、杨生等人的工程款在湖北省武汉市武昌区珞瑜路购买了16套商品房登记在四分公司名下，可视作林绍光、杨生等人承接湖北武汉“火炬大厦”工程项目所产生的收益；四、可通过拍卖该16套房得到价款后，由粤西公司先取回损失4849311元，余款由林绍光、杨生、杨耀明等人自行协商处理。拍卖费用由林绍光、杨生、杨耀明等人承担；五、若湖北鄂东桩基工程公司在日后的诉讼及追债权仍主张工程款的话，该债务须由林绍光、杨生、杨耀明等人合伙人承担。粤西公司为其所主张的4849311元损失，提供了一系列的证据，其中有的一审提供过，有的一审没有提供过。林绍光的调解方案是：林绍光本人在合伙工程款中要分割35％，全体合伙人应得工程款为6655009.66＋800000＝7455009.66元，其应得7455009.66元×35％＝2609253.38元，加上一审诉讼费38362.29元和二审上诉费24769元，应得款合计为2672384.6元。杨生、杨耀明提出的处理意见是：一、粤西公司确没有欠到林绍光、杨生、杨耀明等人的工程款；二、“火炬大厦”工程项目是林绍光、杨生、杨耀明三人合伙承接建设，三人所占份额应均等；三、因“火炬大厦”工程项目，林绍光、杨生、杨耀明应得工程款被陈志奎挪用受到损失，粤西公司因后续官司也发生损失，粤西公司、林绍光、杨生、杨耀明等人都有损失；四、陈志奎挪用林绍光、杨生、杨耀明等人的工程款在湖北购买了16套商品房，属林绍光、杨生、杨耀明三人的收益，可处理湖北武汉的16套房弥补各方损失；五、按粤西公司与林绍光、杨生、杨耀明等人所受损失的比例，分割16套房的拍卖款；六、林绍光、杨生、杨耀明三人均等分割上述第五条所分得的房款；七、林绍光、杨生、杨耀明等人按各自份额同时分割上述第五条取得的房款；八、粤西公司应尽快为杨耀明办妥退休待遇手续。对粤西公司提供的关于4849311元损失的证据，林绍光没有认可，认为粤西公司的损失与其无关。本院经审核认为，粤西公司在二审庭审后提供的关于4849311元损失的证据，在一审时没有提出且林绍光在二审没有认可，故在本案中不予采纳。本院经审理查明，一审判决除认定合伙体只有林绍光、杨生两人合伙有误外，认定的其他事实清楚，本院予以确认。另查明，2018年3月16日下午，林绍光已将四分公司的公章交还粤西公司。再查明，林绍光、杨生、杨耀明三人经调解后原则上达成共识，是三人共同合伙承接建设“火炬大厦”工程；粤西公司、林绍光、杨生、杨耀明等人亦达成共识，各方要共同协助尽快处理在武汉的16套商品房。本院认为，本案为挂靠经营合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对粤西公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据粤西公司的上诉理由、林绍光的答辩意见以及杨生、杨耀明的陈述意见，本案二审争议焦点问题是：一、林绍光、杨生等人（以下简称合伙体）与粤西公司是什么法律关系；二、粤西公司是否应对合伙体的工程款负责，合伙体尚有多少工程款；三、合伙体是林绍光、杨生、杨耀明三人合伙还是林绍光、杨生二人合伙；四、林绍光在本案应得的工程款是多少；五、杨生、杨耀明应得的工程款能否在本案中予以判定；六、粤西公司所主张的损失能否在本案中确定，能否在本案中冲减；七、武汉的16套房是否是粤西公司对林绍光、杨生、杨耀明的责任财产；八、林绍光的起诉是否已超过诉讼时效期间。关于林绍光、杨生等人与粤西公司在本案中的法律关系问题。根据已查明的事实，“火炬大厦”工程原由陈志奎（已故）以武汉一建名义承建，后分包给四分公司。杨耀明没有经过总公司即粤西公司的同意，擅自以四分公司的名义与林绍光、杨生签订《工程项目承包协议书》，因四分公司没有法人资格,也因林绍光、杨生是自然人，没有承建工程的资质，故《工程项目承包协议书》是无效的。原审判决认定《工程项目承包协议书》有效错误，应予纠正。虽然《工程项目承包协议书》无效，但林绍光、杨生以粤西公司的名义承建工程，双方的关系是挂靠与被挂靠关系。林绍光等人与粤西公司（四分公司）只有承包协议，没有开发商与承建商之间的建设工程施工合同，原审将本案定为建设工程施工合纠纷不当，应予纠正。本案案由应为挂靠经营合同纠纷。粤西公司关于原审事实性质和法律关系定性错误的上诉理由有理，本院予以采纳。关于粤西公司是否应对合伙体的工程款负责，合伙体尚有多少工程款的问题。根据案件的证据，粤西公司没有收到涉案工程款，也没有粤西公司挪用该工程款的证据，粤西公司本不应对合伙体的工程款承担责任的，但由于原四分公司经理陈志奎利用四分公司印章开立并使用16×××66账户长达四年之久，挪用了涉案工程款，特别是合伙体在火炬大厦工程发生官司后，粤西公司加入官司之中，最高人民法院的（2002）民一终字第29号民事判决认定，汇入16×××66账户的款项视为粤西公司收到工程款，故粤西公司应对四分公司承担管理上的责任，应对16×××66账户上的款项负责，故应对合伙体的工程款承担责任。原审判决认定合伙体尚应得的涉案款项为6655009.66元（82896458.67元-75005975.39元-263097.62元-172376元-800000元）。林绍光在调解意见中主张80万元的管理费原已付清，不应再在本案中扣除，认为合伙体应得的涉案款为7455009.66元（6655009.66元＋800000元），由于原审判决后，林绍光对该认定没有提出上诉，视为接受原审判决的认定。故林绍光关于按7455009.66元计算合伙体应得工程款的主张，本院不予支持。本院认定合伙体尚有6655009.66元工程款。关于合伙体是林绍光、杨生、杨耀明三人合伙还是林绍光、杨生二人合伙的问题。合伙体到底是杨耀明、杨生、林绍光三人合伙还是杨生、林绍光二人合伙，一直以来，粤西公司、林绍光、杨生、杨耀明之间均有争议。本来，在合伙份额不清的情况下，虽然林绍光可以有诉权，但权利大小不确认，应先由合伙人解决合伙份额后才能分割合伙财产，特别是原审判决中论述“综上，本院认定涉案工程是由林绍光、杨生二人合伙承建的。至于杨耀明是否为林绍光、杨生二人合伙体的隐名合伙人，由其三人自行解决”，因判决已认定了是二人合伙体，杨耀明已不能再提起诉讼，更不能“自行解决”。本应撤销原审判决，由林绍光先提起合伙协议纠纷解决合伙份额后再提起本案关于分割合伙财产的诉讼，但在调解过程中，林绍光、杨生、杨耀明达成合意，原则上承认是三人合伙。故林绍光请求在本案中处理合伙财产有了基础，本院确认合伙体是林绍光、杨生、杨耀明三人合伙，林绍光在本案中具有诉讼主体资格。关于林绍光在本案应得的工程款是多少的问题。对合伙体的合伙财产，林绍光、杨生、杨耀明原则上承认是三人合伙，本应三人平均分割，但因林绍光多年来一直为争取应得的工程款奔走，劳心费力，其要求分得35％的份额符合情理，本院予以支持。故林绍光应分得的工程款数额为2329253.38元（6655009.66元×35％）。余下的工程款属杨生、杨耀明所有，由杨生、杨耀明处分。关于杨生、杨耀明应得的工程款在本案中能否在本案中予以判定的问题。本案是合伙人之一林绍光请求分割合伙财产，合伙人杨生、杨耀明在本案中没有向粤西公司提出请求，故在本案中不能作出粤西公司向杨生、杨耀明支付工程款的判定。粤西公司可在本案后与杨生、杨耀明协商处理，或通过另案解决。特别指出的是，杨耀明作为合伙人之一，并不能因其是粤西公司的员工而剥夺其应得的份额。杨耀明现已80多岁，粤西公司尚未为其办理退休手续，其在本案调解中提出退休待遇问题符合情理。虽然不属本案的审理范围，但与本案中杨耀明应得的合伙财产有关，建议粤西公司在本案后综合粤西公司的管理制度、粤西公司的损失、杨耀明应得的合伙财产和杨耀明的纪律过失等因素，及时解决杨耀明的退休待遇问题，以遂人之常情。关于粤西公司所主张的损失能否在本案中确定，能否在本案中冲减的问题。粤西公司在一审中主张合伙体造成粤西公司1000多万元的损失，但没有提出反诉，也没有提供证据证实该1000多万元的损失所在，责任在粤西公司。在二审庭审后的调解中，粤西公司改为主张4849311元的损失，要求先取回损失4849311元，并提供一些证据证实，但部分证据一审时没有提供，没有经过质证，林绍光亦不予认可，不同意冲减，故对粤西公司的损失额无法认定。因此，粤西公司所称的损失问题在本案中无法认定和冲减。若粤西公司认为合伙体在处理火炬大厦工程项目的纠纷中确有损失尚未处理，可在本案生效后与林绍光、杨生、杨耀明等人协商处理或通过另案解决。关于武汉的16套房是否是粤西公司对林绍光、杨生、杨耀明的责任财产问题。原审法院根据林绍光的申请，对四分公司位于湖北省武汉市洪山区珞瑜路（珞瑜村86#第二单元）16套商住房，面积1380.02平方米予以查封。该16套商品房是陈志奎挪用合伙体工程款以四分公司名义购买，虽然登记在四分公司名下，但确是合伙体的合伙财产。对此，粤西公司、林绍光、杨生、杨耀明亦已达成共识，因此，林绍光、杨生、杨耀明等人所主张应得的工程款应首先处理该16套房，不足部分再由粤西公司予以补充。若处理该16套房所得款项满足林绍光、杨生、杨耀明三人应得的工程款后尚有剩余，可用来弥补粤西公司的损失，归粤西公司所有。故粤西公司、林绍光、杨生、杨耀明等应互相协助，共同及时处理该16套房产以分割合伙财产。关于林绍光的起诉是否已超过诉讼时效期间的问题。林绍光于2006年8月21日向霞山区人民法院申请支付令，要求粤西公司支付合伙体的工程款后，多年来一直为此事努力和诉讼，而且合伙体的16套房正在处理之中，故林绍光的诉讼请求没有超过诉讼时效期间。粤西公司主张林绍光的起诉已超过诉讼时效期间没有事实和法律依据，本院不予采纳。另外，林绍光在二审的调解意见中要求粤西公司支付其诉讼费等费用，由于造成本案目前的后果不止粤西公司一方的责任，故诉讼费用不应由某一方单独承担。本案的诉讼费用以及今后在处理该16套房产过程中所产生的费用都是处理合伙体历史遗留问题所产生的费用，可在处理该16套房所得款中优先支付。综上，原审判决认定事实不清，处理欠妥当，应予纠正。粤西公司的上诉理由部分成立，合法有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省吴川市人民法院(2017)粤0883民初580号民事判决中第二项；二、变更广东省吴川市人民法院(2017)粤0883民初580号民事判决中第一项为：湛江市粤西建筑工程公司尚欠林绍光的工程款2329253.38元，限于本判决发生法律效力之日起60日内付清给林绍光（该工程款首先应在处理被本案查封的16套房所得款项中支付，不足部分由湛江市粤西建筑工程公司予以补充）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38362.29元，由林绍光负担，诉讼保全费5000元，由湛江市粤西建筑工程公司负担。二审案件受理费38362.29元，由湛江市粤西建筑工程公司负担（湛江市粤西建筑工程公司已缴交二审案件受理费38362.29元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  陈建业审判员  崔笑颜二〇一八年五月十八日书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。