河北省唐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀02刑终328号
抗诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
原审被告人张金英，女，1960年11月3日出生，汉族，浙江省金华市人，中专文化，原唐山建科房地产开发有限公司财务总监，户籍所在地及现住址唐山市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月4日，被唐山市公安局路北区分局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕，2016年7月3日因原判刑期已满经唐山市路北区人民法院决定取保候审。2017年7月2日经唐山市路北区人民法院决定监视居住。2017年12月29日经唐山市路北区人民法院决定取保候审。
河北省唐山市路北区人民法院审理河北省唐山市路北区人民检察院指控原审被告人张金英犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年6月23日作出了（2015）北刑初字第156号刑事判决，本院于2016年12月21日作出了（2016）冀02刑终429号刑事裁定，撤销原判，发回重新审理。河北省唐山市路北区人民法院于2018年1月29日作出（2017）冀0203刑初17号刑事判决。判后，河北省唐山市路北区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职务。原审被告人张金英到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民法院审理查明，唐山建科房地产开发有限公司于1998年4月6日成立，法定代表人为杨某，被告人张金英为该公司的财务总监，分管资金管理中心，负责财务、资产、融资等方面的管理工作，同时监督公司房屋销售和房屋产权办理工作。2014年5月22日，杨某代表唐山建科房地产开发有限公司向公安机关报案称被告人张金英利用职务便利，骗取公司财产，经开庭审理，可以确认如下事实：
1、2011年12月至2012年12月，被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，利用其职务上的便利，为通州建设集团总公司融资支付款中多下账利息支出22.5万元，并非法占为己有。
2、2011年4月至2014年5月，被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，利用其职务上的便利，挪用该公司售房款121.0163万元人民币归个人使用。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、立案决定书、抓获材料证实：杨某于2014年5月22日向唐山市公安局路北区分局经侦大队报案，称2011年12月13日至今，其公司财务经理张金英利用职务便利，采用虚构公司债务然后对外支付本金、利息的手段，大肆骗取公司资金2,4OO余万元。公安机关于当日立案侦查，2014年7月4日，办案人员在唐山市路北区天元花园206楼4单元楼下将涉嫌职务侵占的嫌疑人张金英抓获。
2、营业执照证实：唐山建科房地产开发有限公司于1998年4月6日成立，法定代表人为杨某。
3、唐山建科房地产开发有限公司关于明确岗位职责的决议证实：2006年2月18日，经公司决定，杨某为总经理，负责公司全面经营管理工作及公司发展方针的制定；张金英为财务总监，分管资金管理中心，负责财务、资产、融资等方面的管理工作，同时监督公司房屋销售和房屋产权办理工作。
4、证人吉某的证言及公司工商档案证实：唐山建科房地产开发有限公司的实际出资人为杨某一人。
5、银行交易记录证实：2011年8月11日，张金英向公司会计刘某账户尾号7895卡转账人民币320万元，同日，王玮向刘某该卡转账人民币108万元，共计人民币428万元。2011年8月31日，会计刘某将兴业账户尾号7895中的658万元转到戴丽丽（张金英之女）兴业账户尾号4831卡中。
6、证人刘某的证言证实：2011年8月31日，其按张金英的要求，将其兴业银行卡尾号为8312中的658万元转入戴丽丽尾号为5513的兴业银行卡，正常情况下公司往外付款之前，张金英会把付款的合同或者协议让杨某签字，这笔钱老板杨某是否清楚就不知道了，大部分时间是张金英做公司的内账，有时忙不过来，马丽艳也帮着做。公司的对公账户肯定没有给其单独打过658万元，张金英曾让其在一份情况说明上签过字，内容是事先打印好的，情况说明中所提到的乾锋公司在2011年需要给市建设局开具资金证明的事、张金英通过自己和王玮给其转账320万元和108万元、给其230万元现金给公司拆借资金用于开具资金证明的事都记不清了。
7、唐山正信司法会计鉴定中心2014年11月6日出具的唐正会司法鉴定中心【2014】鉴字第009号司法鉴定意见书证实：张金英占用唐山建科房地产有限公司资金658万元用于个人购买理财产品获利18.6万元。被告人张金英为通州建设集团总公司融资支付款中多下账利息支出22.5万元。
8、证人王某1、武某、张某、冯某、王某2、丁某的证言证实：分别购买裕华嘉苑住房时的购房价格。
9、唐山正信司法会计鉴定中心于2014年7月24日出具的唐正会司法鉴定中心【2014】鉴字第006号司法鉴定意见证实：2011年4月至2014年5月，被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，在裕华嘉苑三期的住房买卖过程中，购买人王某1的合同价格为40.055万元，被告人张金英的入账金额为20万元；购买人武某的买房合同价格为37.751万元，被告人张金英的入账金额为20万元；购买人张某的买房合同价格为43.6608万元，被告人张金英的入账金额为20万元；购买人冯某的买房合同价格为40.055万元，被告人张金英的入账金额为15万元；购买人王某2的买房合同价格为24.8724万元，被告人张金英的入账金额为12万元；购买人丁某的买房合同价格为36.6221万元，被告人张金英的入账金额为15万元。未入账金额共计人民币121.0163万元。
10、2010年6月30日，张金英购买全进口英菲尼迪轿车一辆，裸车价值75.1万元。
11、被害人杨某陈述证实：其和张金英在二十多年前就有男女关系，但在2000年以后就没有这种关系了。公司盈利归公司所有，其虽是老板，但没有权利乱花钱，每笔花费都是正常的业务招待，而且账目中都有记录，不可能给张金英大额的钱。张金英是分管财务的副总，还监管公司销售包括办理产权过户手续。公司法人章、财务专用章都由张金英保管。
12、被告人张金英在侦查阶段的供述证实：其和唐山建科房地产开发有限公司老板杨某保持情人关系长达27年，属于事实婚姻，公司上下以及所有认识其二人的人都知道，公司也是其和杨某一起开舞厅赚钱后才成立的，其和杨某不论在公司里还是在公司外都以夫妻相待，经济上也不分彼此，特别是在公司里虽是财务总监，但却掌管着全公司人、财、物大权，杨某不在公司，公司就由其说了算，其所做的所有事情，都是为了维护公司和杨某的利益，所以，杨某都是支持或是默认态度，杨某为了讨其喜欢在案发前先后给其换了三套住房，给其买了奥迪、宝马、英菲尼迪三辆豪车，其还为杨某先后堕胎三次，之所以和杨某闹到今天反目成仇的地步，是因为杨某在外面还有很多女人，其为了能和杨某有一个幸福的晚年，就不断地管他，现在也很后悔。
河北省唐山市路北区人民法院认为，被告人张金英身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；被告人张金英身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪。公诉机关指控被告人张金英第三起、第五起犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；所指控第一起关于35万元购房款，因被告人张金英与杨某系情人关系，唐山建科房地产开发有限公司实际出资人仅为杨某一人，杨某为被告人张金英购买房产的行为，不宜认定为犯罪行为；所指控第二起职务侵占人民币658万元，因唐山建科房地产开发有限公司在运营过程中很多支出未按财务制度执行，被告人张金英作为公司财务总监，曾为公司所垫付款项人民币428万元不宜认定为职务侵占金额，对于剩余人民币230万元，被告人张金英主张用现金方式交给刘某用于为公司垫资，证人刘某对是否曾收到过现金230万元先是表示记不清楚，之后又拒绝配合公安机关调查取证，现有证据无法证实现金230万元为张金英职务侵占金额，故依法不予认定；所指控第四起挪用资金人民币100万元，因唐山建科房地产开发有限公司内外账及唐山乾锋房地产开发有限公司全部银行流水，均无借款、还款记录，故依法不予认定。被告人张金英辩解第二起658万元应为自己为公司垫付款项，经查属实，本院予以支持；所提第三起系重复下账，22.5万元已被杨某平时花费，因未提交相应证据，故不予采纳。鉴于被告人张金英对挪用资金的犯罪事实当庭自愿认罪，对其挪用资金罪可酌情从轻处罚。被告人张金英在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决被告人张金英犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定合并执行有期徒刑二年；责令被告人张金英退赔给被害单位唐山建科房地产开发有限公司人民币22.5万元。
河北省唐山市路北区人民检察院抗诉意见提出，路北区人民法院（2017）冀0203刑初17号刑事判决对张金英犯职务侵占罪的事实认定不清，重罪轻判，适用刑罚明显不当。2005年4月30日，被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，利用职务上的便利，支取了公司35万元人民币后用于购买房产。该犯罪事实除司法会计鉴定意见以外，还有被害人的陈述等证据予以证实，并非没有其他证据予以证实，认定该犯罪事实的证据确实充分。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七之规定，特提出抗诉，请依法判决。
河北省唐山市人民检察院支持抗诉意见提出，唐山市路北区人民检察院抗诉正确，应予支持。本案中，根据相关书证、证人证言、鉴定结论能够证实，被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司会计期间，于2005年利用主管公司财务的职务便利，擅自支取公司35万元人民币用于购买房产，其行为构成职务侵占罪。一审判决以因被告人张金英与杨某系情人关系，唐山建科房地产开发有限公司实际出资人仅为杨某一人，因此杨某为被告人张金英购买房产的行为不宜认定为犯罪行为为由，未认定该起犯罪事实，属于采信证据错误，导致认定事实、适用法律错误，量刑明显偏轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条的规定，请依法纠正。
河北省唐山市人民检察院出庭意见提出，根据本案相关书证、证人证言、鉴定结论等证据能够证实原审被告人张金英利用职务上的便利擅自支取唐山建科房地产开发有限公司35万元用于购买房产。该笔支出并无杨某签字，其亦否认同意张金英支取该笔款项购买房产。关于量刑请合议庭结合一审判决认定的张金英侵占22.5万元及抗诉提出的其侵占35万元一并定罪，并依法在五年以下量刑。
经二审审理查明的事实和证据除一审判决认定事实和证据以外，另有，2005年4月30日，原审被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，利用职务上的便利，支取公司35万元人民币后用于购买房产。
原判所依证据已经庭审质证、认证，本院予以确认，上述二审查明的事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、2014年10月22日，原审被告人张金英供述，2005年4月30日记039号凭证35万是杨某给我购房房款，房子卖了，房款归我了。
2015年9月21日，原审被告人张金英在第一次一审庭审中供述，35万元是杨某我俩购房的钱，我俩没有合适的同居房子，商量买畅春园的房，并且是杨某找人买的。35万元是从公司支取的，没有杨某的签字，但杨某知道，其他支出都是在内部账里。用公司的钱购买自己的房子，我们二人之间没有公司和个人之分。公司的钱和个人的钱是混的。房子是以我自己的名字买的，当时没有让杨某签字，通过现金交的，比35万元要多，车库也是我自己花钱买的。
2017年6月26日，原审被告人张金英在发还重审后一审庭审中供述，到2014年我进看守所之前，我们俩好了27年，畅春园107楼1门401室这套房子杨某看中了，他同意我们俩一起买的，交房时环境不太好，我俩就卖了，现在他不承认了。
2018年7月12日，原审被告人张金英在二审庭审中供述，畅春园房产登记在其名下，账上显示在杨某账上，但杨某没有签字，我注明的是用于个人购房。该房没有装修也没人居住。
2、唐山正信会计师事务所有限公司出具的唐正会司法鉴定中心﹝2014﹞鉴字第009号司法鉴定意见书证实，2000年至2013年9月30日，张金英经手支付现金4532940元，无杨某签字或批示，挂在其他应收款-
杨某账户，明细载明2005-4-30，记039，金额350000元，备注张金英写购房款。
本院认为，原审被告人张金英身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大及挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪。原审法院认定原审被告人张金英在担任唐山建科房地产开发有限公司财务人员期间，利用其职务上的便利，为通州建设集团总公司融资支付款中多下账利息支出22.5万元，并非法占为己有及挪用售房款121.0163万元人民币归个人使用事实清楚、证据确实充分。关于唐山市路北区人民检察院提出原审法院未能认定张金英利用职务上的便利支取公司35万元用于其个人购房属于事实认定不清，重罪轻判，适用刑罚明显不当的抗诉理由及唐山市人民检察院支持抗诉意见，经查，张金英于2005年4月30日从唐山建科房地产开发有限公司支取现金35万元用于其个人购买畅春园房产，交房后由于私人原因并未装修入住并将该房出售，售房款归其所有。有张金英的供述、杨某的证人证言、司法鉴定意见书等证据予以证实。张金英辩解购买及出售该房产均系杨某同意，现仅有张金英的供述，并无其他直接证据证实其辩解，且与证人杨某的证言相互矛盾。现在案证据能够证实张金英职务侵占35万元犯罪事实。故本院对其辩解不予采信。综合本案查明的事实、犯罪情节、原审被告人认罪、悔罪的态度，原审法院量刑畸轻。故本院对唐山市路北区人民检察院的抗诉意见、唐山市人民检察院的支持抗诉意见及出庭意见予以支持。鉴于原审被告人张金英对挪用资金的犯罪事实当庭自愿认罪，对其挪用资金罪可酌情从轻处罚。其在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203刑初17号刑事判决；
二、原审被告人张金英犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定合并执行有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、责令原审被告人张金英在判决生效后十日内退赔原审被害单位唐山建科房地产开发有限公司人民币57.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 孙霞琳
审判员 曹留柱
审判员 程兰芳
二〇一八年八月二日
书记员 马 颖