江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03368号
上诉人（原审原告、反诉被告）熊桂龙。
委托代理人王维春，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
委托代理人岳炜，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州澳恩自动化设备有限公司，住所地江苏省苏州市�中区郭巷街道。
法定代表人许兴男，该公司董事长。
委托代理人刘迪，江苏永德律师事务所律师。
上诉人熊桂龙因与被上诉人苏州澳恩自动化设备有限公司（以下简称澳恩公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月12日，高某代表澳恩公司（甲方）与熊桂龙（乙方）签订承包协议书1份，约定：甲方将其所有的璨园公寓区内部商业服务楼（苏州市吴中区宏业路178号4幢）二楼部分商铺对外承包，由澳恩公司领取经营大执照，并按照用户需求统一隔制；甲方为乙方创造一个良好的经营环境，包括在9月30日前取缔商业楼至宏业路之间的一切障碍物（南面小吃棚户区）；乙方自行装修时要通过甲方同意，不得破坏商业楼内部主体结构，装修必须符合政府相关消防安全规定，不得破坏甲方原有的设施设备；承包期限为3年；乙方承包南二楼770平方米，租金按超市安排为每平方米每月60元，9月30日进场自行装修前一次性付清全年承包费；第二年承包费提前三个月收取，半年一收；第一年租金为500000元；乙方在当年经营中前六个月不得私自转让商铺，今后如需转让，受让方必须与甲方签约。当日，熊桂龙支付澳恩公司保证金100000元。2013年9月30日，熊桂龙支付澳恩公司房屋租金210000元。
2014年3月7日，原审法院组织双方至本案所涉租赁房屋进行现场勘查，经查：熊桂龙租赁的房屋位于整栋大楼的二楼，租赁房屋北面为餐饮店，南面为药店，大楼一楼已有多家商户入驻，主要为服装店、理发店，另有三家杂货店出售�活日用品；熊桂龙实际租赁面积扣除药店占有的100平方米后，为670平方米；现租赁房屋为空置状态，未发现熊桂龙物品。当日，双方一致确认：双方签订的承包协议已经解除，澳恩公司可以另行租赁他人。就合同解除时间，熊桂龙称之前已经通知澳恩公司解除，应以通知时间为准。澳恩公司称熊桂龙未通知合同解除，故应以2014年3月7日来认定合同解除时间。
原审另查明，高某系苏州市吴中区宏业路178号4幢房屋的总承包人，每年向澳恩公司交纳承包费2600000元，相关招商引资等均由高某负责。若高某将其承包范围内的房屋租赁给他人，则须以澳恩公司名义出租，由澳恩公司与承租人签订租赁合同，租金由澳恩公司收取，超出2600000元的部分，则由澳恩公司支付给高某。
以上事实，由熊桂龙提供的承包协议书、收据、现场勘查笔录、照片、房产证、�人证言及一审庭审笔录等予以证实。
一审审理中，熊桂龙为证明澳恩公司愿意解除合同并全额退款，提供了2013年11月8日熊桂龙与高某的对话录音。在录音中：熊桂龙要求高某在与一楼商户签合同时不准其卖食品，高某表示同意，否则无条件退钱。经质证，澳恩公司称对上述录音真实性没有异议，称在熊桂龙经营的超市未正式开张前基于市场需求应当允许部分小商户经营食品饮料等满足市场需求，但熊桂龙开张后经高某管理，可要求小商户不得经营与超市同类产品，双方在此之前并未就此约定达成书面协议，澳恩公司并不知情。另，熊桂龙为证明其已向澳恩公司提出解除合同，提供律师函、EMS查询单。其中律师函载明的日期为2013年12月19日，内容为：因澳恩公司迟迟不能达到合同约定的条件，故要求澳恩公司退还租金210000元及保证金100000元，并承担解除承包协议后的违约责任。经质证，澳恩公司称其未收到律师函。
澳恩公司为证明其已向熊桂龙交付了符合约定的房屋，提供如下证据：1、装饰隔断图纸，并称该图纸系熊桂龙所画，交给高某，由高某负责隔断。该图纸标明熊桂龙租赁场所的东北面为药店。经质证，熊桂龙称其没有让高某帮其作隔断，图纸也不是其交给高某的，但隔断是按照上述图纸做好的，谁做的记不清楚了。2、熊桂龙进场的照片。经质证，熊桂龙称照片中的货架系因楼下的超市搬走后叫其帮忙用掉，其于9月底十月初的时候才搬过来的。3、邵某的证人证言。其称其系澳恩公司所有的璨园公寓区内部商业服务楼（苏州市吴中区宏业路178号4幢）二楼药店的经营者，2013年9月底至10月初期间，其想到璨园公寓区内部商业服务楼二楼开药店，之后与澳恩公司的负责人及超市的负责人商量，因为超�的负责人无转租权，后来与澳恩公司签订了合同，2013年10月中旬时房屋还是空的，后等其要去装修时，超市的货架等物品已经进场了。经质证，熊桂龙认为该证人与被告有利益关系，对其证言由法院考量。4、高某的证人证言。称其出面与熊桂龙签订承包协议书后，熊桂龙要求其盖澳恩公司的公章，当时澳恩公司的财务人员也在场并盖了公章。租金系澳恩公司财务收取，当时熊桂龙应当支付320000元，熊桂龙称有一张存折没有到期，要求暂缓缴纳，澳恩公司财务同意后，熊桂龙只付了210000元；当时熊桂龙问能否优惠，其答应熊桂龙第一年租金420000元，第二年租金480000元，上述租金是扣除了熊桂龙划出去的药房的面积；药房也是熊桂龙介绍进来的，但是药房也是跟其签合同，盖澳恩公司的公章；其实际代表澳恩公司经营璨园公寓区内部商业服务楼，谈出租等事宜都是其�面来谈的，房租交给澳恩公司，澳恩公司收满2600000元后，多出来的支付给其，至于其与熊桂龙谈多少租金，澳恩公司是不管的；2013年9月12日的时候房子是毛坯就交给熊桂龙，后其按照熊桂龙要求在2013年10月完成隔断，房租从2013年10月1日开始计算，也就是熊桂龙支付房租的次日；2013年11月14日，熊桂龙说不想做了，具体原因不清楚，其对熊桂龙讲如果不想做就赶快找人来接手，当时熊桂龙也同意其帮忙找人接手，其也同意熊桂龙转租，双方还在承诺书中签字。5、2013年11月14日，高某向熊桂龙出具的承诺书。该承诺书载明：“因各种原因，现超市承租方（熊桂龙）想退出经营，并委托高某另外招聘承租者，如有承租者进入马上双方结清前期所付的费用”。该承诺书亦有熊桂龙的签字。经质证，熊桂龙对其真实性未提异议，称当时高某答应3天之内退还310000元，进而认为双方已经同意解除合同。
另，关于办理营业执照，澳恩公司称根据承包协议书第三条约定，熊桂龙装修要符合消防约定，装修后才符合申请消防和工商登记资格。熊桂龙进场后尚未装修并不具备申报的法定条件；熊桂龙装修完成后，其配合熊桂龙进行消防申报，并提供建筑工程消防验收意见书。对此，熊桂龙称根据双方签订承包协议第一款，前期的装修应当全部由澳恩公司承担，在澳恩公司没有更确切的证据证明应当由其承担的前提下，澳恩公司的陈述没有事实及法律依据；对于澳恩公司提供的消防意见书其表示不清楚；其没有对房屋进行装修。
原审原告熊桂龙的诉讼请求为：澳恩公司在履行合同过程中存在以下违约行为，导致合同解除：1、违反约定允许他人在一楼开设百货商店超市；2、将本应承包给其的770平方米的房屋，分割出部分租赁给�人；3、未按约为其办理营业执照。请求法院判令澳恩公司返还其已支付的租金210000元、保证金100000元及上述款项逾期返还的利息损失4600元；支付其签订合同的可期待利益80000元。
原审反诉原告澳恩公司的诉讼请求为：请求法院判令双方继续履行承包协议书；熊桂龙支付澳恩公司2013年10月至2014年4月房租290000元。后澳恩公司变更反诉请求为：请求法院判令解除双方之间的承包协议书；熊桂龙按照年租金480000元的标准支付自2013年10月至2014年4月的租金。
原审法院认为：双方之间签订的承包协议书约定，澳恩公司将涉案房屋交由熊桂龙使用，熊桂龙按照房屋面积支付承包费，上述合同符合租赁合同的特征，故应认定为租赁合同。根据高某的陈述，可以确认高某系包括熊桂龙租赁房屋在内的整栋大楼的承租人，招租等工作由其负责，但因合同系熊桂龙与澳恩公司之间签订，熊桂龙的租金亦支付给澳恩公司，澳恩公司在收取租金后留存固定金额租金后再支付给高某。审理中，各方对于熊桂龙与澳恩公司之间发生租赁关系并无异议，故本院认定熊桂龙与澳恩公司签订的上述承包协议书成立并生效，据此，双方应当按约履行自己的义务。
熊桂龙认为澳恩公司存在以下违约行为：1、允许其他承租人在一楼开设百货商店超市。根据熊桂龙提供的录音，可以确认熊桂龙要求高某不允许一楼商户经营食品，而高某对此亦作出了承诺，审理中，澳恩公司亦称在熊桂龙经营的超市未正式开张前基于市场需求应当允许部分小商户经营食品饮料等满足市场需求，但熊桂龙开张后经高某管理，可要求小商户不得经营与超市同类产品。上述约定虽未写在双方签订的协议中，但澳恩公司应本着诚实信用原则履行上述义务。现熊桂�在超市尚未装修的情况下即不再经营，原审法院至现场勘查，发现一楼三家杂货店规模较小，主要经营生活日用品，未发现有食品销售，即使存在熊桂龙所说的杂货店有食品销售，亦不构成致使熊桂龙合同目的不能实现，熊桂龙以此认为澳恩公司严重违约的意见，原审法院不予采纳。2、将本应承包给熊桂龙使用的770平方米中的部分承包给他人使用。对此，澳恩公司称系经过熊桂龙同意后，才将其中的100平方米租赁给他人开设药店，并按照熊桂龙要求进行隔断，租赁房屋于2013年9月30日前已经交付熊桂龙。据此，澳恩公司提供了隔断的图纸、证人邵某、高某的证人证言、照片及熊桂龙与高某签订的承诺书。对于隔断的图纸，熊桂龙虽不认可是其交给高某，但承认现场是按照图纸隔断，至于是谁做的隔断，其无法陈述清楚。上述图纸清楚标明了药房所占区域，因双方签订的协议书中亦约定隔断由澳恩公司按照用户的需求负责，故澳恩公司的陈述与协议内容及证人证言等相吻合。另，双方确认正常租赁下的租金为每年480000元，该金额与熊桂龙实际租赁670平方米所计算的租金相符。再，熊桂龙对于照片中货架系其使用没有异议。熊桂龙签字的由高某出具的承诺书，亦可表明租赁房屋先前已交付熊桂龙使用，结合双方签订的承包协议书中约定熊桂龙于9月30日进场自行装修前支付全年承包费，而熊桂龙已经交纳部分租金等事实，足以表明，熊桂龙对于将其原承租面积中划出100平方米给他人使用系明知，且双方之间的租赁合同已经履行，故熊桂龙认为澳恩公司于此存在违约行为的意见，原审法院不予采纳，并认定澳恩公司已经于2013年9月30日前将房屋交付熊桂龙。3、澳恩公司未为熊桂龙办理工商营业执照及消防验收。熊桂龙作为独立的经�主体，应该办理相应的工商营业执照并通过开设超市所达到的消防验收条件，此为熊桂龙法定义务。即使双方约定由澳恩公司代为办理，熊桂龙亦应向澳恩公司提供办理营业执照、消防验收等所需文件，现熊桂龙未能提供相关其已履行提供相关文件的义务，亦未能证明澳恩公司有怠于办理的情形。另，因熊桂龙并未进场装修，故在超市尚未完成装修并经消防验收合格的情况下，营业执照尚不具备办理条件，故熊桂龙上述意见原审法院不予采纳。
关于解除合同的时间，尽管熊桂龙向澳恩公司寄送的律师函，表明其已要求与澳恩公司解除合同，但澳恩公司在原审第一次庭审中提出异议，该异议系在合理期限内提出。因澳恩公司未存在导致合同解除的违约行为，故上述律师函不应发生解除合同的效力。熊桂龙另提出其与高某签订承诺书时合同已经解除的意见，�该承诺书仅表明熊桂龙想退租，且高某仅承诺新的承租者进入后双方再进行结算，故亦不发生解除合同的效力。因2014年3月7日，双方均确认合同已经解除，故原审法院认定双方的租赁关系于2014年3月7日解除。据此，熊桂龙应当向澳恩公司据实结算租金。因熊桂龙对于澳恩公司主张的正常租赁情况下按照年租金480000元的标准计算租金并无异议，经原审法院核算，认定自2013年10月1日至2014年3月7日熊桂龙应付租金为209032元。因熊桂龙已经支付澳恩公司租金210000元及保证金100000元，故澳恩公司应退还熊桂龙100968元。关于熊桂龙主张的可期待履行利益80000元及逾期退还租金、保证金的利息损失，因合同解除并非澳恩公司违约行为所致，故对于上述诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六、第一百零七条之规定，�审法院判决：一、熊桂龙与苏州澳恩自动化设备有限公司之间的租赁关系于2014年3月7日起解除。二、苏州澳恩自动化设备有限公司于判决生效之日起十日内退还熊桂龙100968元。三、驳回熊桂龙其他诉讼请求。四、驳回苏州澳恩自动化设备有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费人民币8600元，由熊桂龙负担6000元，苏州澳恩自动化设备有限公司负担2600元；反诉案件受理费人民币18300元，由苏州澳恩自动化设备有限公司负担10300元，熊桂龙负担8000元。
上诉人熊桂龙不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。根据上诉人与高某的录音，可以显示已有超市出售食品，一审庭审中被上诉人的说法亦承认了存在其他主体出售食品饮料，原审法院在调查时未发现是因为事先通知被上诉人勘察现场导致被上诉人做了安排。此外，合同约定被上诉人办�营业执照、开具发票，但被上诉人未能办理执照。邵某与被上诉人具有利害关系，其证言不能作为上诉人知晓开设药房的证据。二、一审法院适用法律错误。上诉人主张的是合同约定解除，只要存在其他主体销售入口食品的情况，即达到合同解除的条件，至于能否导致合同目的的实现，属于法定解除，不是上诉人主张合同解除的依据。三、合同解除时间认定错误，应为2013年11月8日。在2013年11月8日上诉人与高某的录音中可知，商业楼内有出售食品的超市，上诉人与被上诉人之间的合同就自动作废，双方同意解除合同。通过原审的审理可知高某全权代理被上诉人，高某与上诉人达成解除合同的约定，视为上诉人与被上诉人合同解除。即使法院认定此时没有解除合同，该时间也应作为解除合同通知的起算日，2014年1月应为合同解除异议的最后期限。四、2013年11月14日高某出具的承诺书有两个意思表示，一是双方协商一致解除合同；二是表明付款条件。该承诺书及高某11月8日与上诉人的约定都表明了上诉人与被上诉人之间的合同解除，原审认定2014年3月7日的解除将导致上诉人损失的扩大。五、被上诉人在明知上诉人不再继续经营的前提下，应尽合理注意，在上诉人提出解除合同不想继续经营的情况下，为防止损失的进一步扩大，应积极寻找承租者。被上诉人在一审中称2013年12月16日，上诉人自行撤走货架，且将超市场所大门上锁，上述行为已表明了不履行合同义务，可见被上诉人此时已经知晓上诉人不再继续经营，此时继续计算上诉人的租金不合理。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人澳恩公司辩称：被上诉人对原审判决已查明事实及判决没有异议。本案中双方并未在庭审前就解约事宜及时间达成一致的约定并形成书面文件，所有权利义务的承担者都是被上诉人主体，并未授权任何个人代为意思表示。原审已经详细查明并约定在上诉人承租并经营的超市正式开业前满足市场需求的零售食品行为与上诉人经营的超市正式开业后独家经营范围并无矛盾冲突，且上诉人并未实际进场完成装修等开业准备，在2014年3月7日前上诉人将租赁场地上锁，导致其他可能的租赁人无法进入场地实地考察，故不存在被上诉人的行为导致损失扩大；被上诉人对上诉人不再继续经营的事实也未接到任何书面告知。
二审另查明，熊桂龙与澳恩公司于2013年9月12日签订的承包协议书末尾有“根据乙方要求分隔好”的手写字样。熊桂龙委托王维春律师于2013年12月19日出具的律师函以单号为1010271468203的EMS国内标准快递寄出，收件人信息栏填写：“收件人：许兴男；电话�手机：133××××0929；公司名称：苏州澳恩物业管理有限公司；地址：工业园区星湖街328号崇文路国华大厦A603室”。经查询，该邮件于2013年12月24日寄出，于2013年12月26日前台代收。一审审理中，高某出庭作证时称其退休前曾是上述地址注册公司的法务老总，其给熊桂龙的名片上记载的是上述地址，其没有收到律师函。澳恩公司亦不认可收到律师函。对此，熊桂龙称第一次按照澳恩公司的注册地址寄送律师函被退回，第二次才按照上述地址寄送。
以上事实，有熊桂龙一审中提供的承包协议书、律师函、EMS邮寄凭证、EMS查询单、一审质证笔录及二审中当事人陈述予以证实。
二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：关于被上诉人澳恩公司在合同履行过程中是否存在上诉人熊桂龙所主张的违约行为，首先，根据上诉人与高某2013年11月8日的录音，高某承诺上诉人解决一楼商铺出售入口食品的事情，但上诉人并未提供证据证明高某未能实现上述承诺。一审法院于2014年3月7日组织双方当事人现场勘查，对于一楼小型杂货店经营生活用品、未发现经营食品的现场情况，双方均无异议。上诉人认为未发现食品经营系因被上诉人提前安排并无依据，本院不予采信。其次，在承包协议书中约定由澳恩公司领取经营大执照，但对于经营大执照的理解，双方存在争议。熊桂龙认为经营大执照包括工商营业执照、消防许可、销售食品所需的卫生执照等；澳恩公司认为经营大执照仅指工商营业执照，但澳恩公司也仅负协助办理的义务，且办理相应执照需要上诉人完成超市的装修，提供实际经营者、聘用人员等材料方可申请办理，现超市没有真正开设，无法办理。本院认为，合同中并未约定办理经营大执照的时间，且根据常理，商户经营申请工商登记、办理营业执照所需材料应当由商户提供，现超市并未如合同签订时所预想的正常开设，要求澳恩公司办理相应证照亦不符合条件，上诉人也无证据证明澳恩公司存在怠于履行协助办理证照义务的情形。此外，澳恩公司称根据上诉人提供的图纸对租赁房屋进行了隔断，上诉人虽不认可图纸系其提供，但承认租赁房屋确实按图纸进行了隔断。租赁他人用于开设药店的部分已经按图纸分隔出，且根据证人邵某的证言，其于2013年10月中旬入内装修，上诉人应当可以发现该部分另租他人使用的情况，但其仍然按约交付租金，也无证据证明上诉人就另行出租的问题向澳恩公司或高某提出异议，故上诉人认为从上诉人承租范围内划出100平方米租给他人开设药店的情况其事先不知情，本院难以采信。
本院认为上诉人的证据尚不�以证明被上诉人在合同履行中存在违约行为，上诉人据此要求解除合同并无依据。高某出具的承诺书中并无双方协商一致解除合同的意思表示。上诉人要求解除合同的律师函送达地址并非澳恩公司的注册地址，澳恩公司、高某均表示并未收到该律师函；即使该律师函送达，上诉人单方要求解除合同无相应的合同依据与法律依据，也不能产生解除合同的效力。原审法院于2014年3月7日现场勘查时，组织双方就租赁房屋进行了交接，双方也均表示合同解除，故此时应为双方协商一致解除合同，原审法院据此认定双方当事人签订的合同于2014年3月7日解除并无不当。上诉人虽从租赁房屋中撤离，但并没有和被上诉人协商解除合同，也没有与被上诉人交接租赁房屋，被上诉人在合同正式解除前未对租赁房屋进行处理亦属合理，上诉人认为被上诉人不作为导致损失扩大并无依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26900元，由上诉人熊桂龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 王君英
代理审判员 郭 锐
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 田思诗