宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民初87号
原告：南京凯盛开能环保能源有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区。
法定代表人：屠正瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾文俊，公司法务总监。
被告：宁夏节能新华余热发电有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：綦开琴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹金发，北京市首信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周立，该公司员工。
原告南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称南京凯盛公司）与被告宁夏节能新华余热发电有限公司（以下简称宁夏节能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理，原告南京凯盛公司的委托诉讼代理人顾文俊，被告宁夏节能公司的委托诉讼代理人曹金发、周立到庭参加了诉讼。案件审理期间，被告申请对涉案工程质量问题及相应维修费用进行司法鉴定，本院予以准许并依法委托浙江省特种设备检验研究院对有关问题进行了司法鉴定，后本院依据鉴定报告对案件有关事实进行了认定。本案现已审理终结。
原告南京凯盛公司诉讼请求：1、判令被告支付工程款561.8万元、逾期付款违约金282.96万元（违约金按应付款额的日万分之四，自2013年12月24日计算至工程款付清之日，暂计至2016年8月23日），合计844.76万元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年11月14日，原、被告双方签订《宁夏节能新华余热发电有限公司9MW纯低温余热发电项目总承包合同》（以下简称总承包合同），约定原告对工程进行总承包，合同价为5620万元，工程质保期为项目移交之日起12个月，质保期届满后7日内被告应付清所有工程款项。合同签订后，原告组织施工。余热发电工程在2013年12月21日至2013年12月24日通过性能考核，发电各项技术指标均达到了设计保证值，项目移交给被告。按约定，该余热发电工程质保期至2014年12月23日届满，被告应在2014年12月30日前付清原告所有工程款。2015年1月20日，原、被告双方就涉案工程项目结算及工程尾款的支付事宜签订会议纪要一份，双方明确：余热发电工程最终结算价为5671.64万元，被告应在2015年6月30日前付清全部尾款；如未能按时付清，按应付金额的日万分之四支付原告违约金，从2013年12月24日起计算。截止2016年8月15日，被告累计支付原告工程款5109.84万元，尚拖欠工程尾款561.8万元未付。根据原、被告双方关于逾期付款的规定，截止2016年8月23日，被告应支付原告逾期付款违约金282.96万元。
被告宁夏节能公司辩称：一、原告违反合同义务。1、余热发电项目从竣工至今，一直存在严重的质量问题。总承包合同第一条第5款明确约定，原告的承包方式为：工程总包价承包，即交钥匙工程。在总承包合同其他条款及附件中也明确约定了原告的承包经营范围包括工程设计，也就是说，整个余热发电系统的相关参数标定以及工程设计全部都是由原告单独完成。总承包合同附件第2.3.4条约定，原告不得随意更改设计文件内容、不得降低工程的设计标准、施工技术性能、质量标准，对工程质量终身负责。原告设计的余热发电系统的余热锅炉入口烟温度为400℃，在试运行阶段就出现了入口烟温超高的状况，原告作了一定处理。为了解决入口烟温度超高问题，在未经被告同意的情况下私自添加了冷风阀装置，以通过输入自然风的方式来降低入口烟温，但余热锅炉入口烟温超高问题依然没有得到有效解决，实际入口烟温最高时达到920℃。长期的超高温运行，导致余热锅炉过热器管道、锅炉炉墙变形等现象，严重影响了锅炉的安全、经济运行及使用寿命。2、被告于工程质量保质期内（2013年12月24日-2014年12月23日）曾多次就余热发电系统超高温运行的问题致函原告，要求原告解决入口烟温超高的问题，原告虽然回函提出了一些解决方案，但都并未能实际上解决锅炉温度过高的问题。导致锅炉从竣工运行至今，一直处于超负荷运行状态。3、原告的违约行为给被告造成的相应的损失。余热发电系统的余热锅炉始终处于超高温运行状态，由此产生了一系列的问题，包括余热炉过热器管道、锅炉炉墙变形，锅炉管道烧塌等情况。由于原告一直未能按照合同约定解决问题，导致原告多次对管道、热炉炉墙进行停产检修。停产检修工作给被告造成了很大的经济损失。根据总承包合同第3.2.5.3条约定，被告对管道、热炉炉墙进行检修处理的所有费用均应由原告承担。而且原告在设计施工阶段为了降低锅炉进口烟温，在锅炉进口管道加上冷风阀装置，使余热发电系统在运行时掺入大量冷空气，造成热源浪费严重，严重降低了锅炉发电的经济性。在试运行阶段，余热发电系统还曾因为入口烟温过高问题，而导致2号炉烟冲烧塌停产5天（2013年9月21日-9月26日），共产生损失475150元。二、被告与原告签订的《会议纪要》对项目遗留问题产生原因的判断不正确。双方签订的《会议纪要》中提出的遗留问题及处理方式为：锅炉进口温度较高，主要原因是矿热炉引风机能力不够造成，根据合同规定由被告负责整改并承担费用。会后，被告根据《会议纪要》的建议邀请了风机厂的技术人员对引风机进行了技术整改，但锅炉进口温度较高的问题并没有得到有效解决。说明《会议纪要》中对锅炉入口烟温偏高的原因的分析和结论是错误的。被告也曾于2016年6月18日将这一情况致函告知过原告，要求原告提供其他解决措施，但原告对此并未有任何回复。锅炉入口烟温偏高实际上是由于原告在设计时对改造、保温后的矿热炉烟气温度上升的计算存在偏差，标准不确定所导致。而双方之所以会签订会议纪要，实际上是原告利用被告对于余热发电系统技术上的盲点而诱使被告承担余热发电系统存在的质量问题的维修责任。根据《会议纪要》的内容来看，双方之所以签订会议纪要是通过原告提出的相关处理措施以达到解决余热发电系统超温运行的遗留问题。但实际上被告按照《会议纪要》的内容进行操作并未达到解决上述问题的效果，也就是说原告提出的解决方式并没有达到《会议纪要》的目的。那么，如果仍然要求被告按照《会议纪要》的约定支付工程尾款以及违约金的话，对于被告显然是极不公平的，也是违反合约目的的。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告南京凯盛公司提交以下证据支持其主张的事实：
证据一：总承包合同一份及补充协议一份。证明：本案合同确定的原、被告双方的权利义务关系。
证据二：宁夏节能新华余热发电机组性能考核及签证复印件一份。证明：原告施工项目达到质量要求。
证据三：会议纪要复印件一份。证明：当事人双方就工程最终结算价及被告付款时间和违约金问题进行了约定。双方还对余热发电项目遗留问题及处理方式进行了约定，本次诉讼中被告所提出的问题与双方会议纪要的约定并不一致。
被告宁夏节能公司针对以上证据质证认为：对证据一总承包合同及补充协议的真实性无异议，该工程是交钥匙项目，合同附件三性能保证指标约定，出现质量问题，原告有维修责任；对证据二的真实性无异议，但当时考核合格并不代表之后不会出现质量问题；对证据三会议纪要的真实性无异议，对约定内容有异议，工程出现问题后我们多次联系原告，原告都没有解决。
被告宁夏节能公司向法庭提交如下证据：
证据一：总承包合同、投标文件、施工设计图、设计说明书各一份。证明：锅炉入口温度过高，超过标准，相关责任应由原告承担。
证据二：冷风阀照片、设计图、竣工图、双方往来函件、入口烟温变化趋势图、2013年9月管道烧塌照片各一份。证明：设计图与竣工图不符，原告单方修改，增加冷风阀，说明原告意识到烟道温度过高的问题。温度过高管道烧塌造成损失。质量问题我们多次与原告沟通，原告没有解决。
证据三：余热发电系统管道现状照片。证明：管道由于温度过高已出现严重变形。
原告南京凯盛公司对以上证据质证认为：对证据一的真实性无异议，投标文件、施工设计图、设计说明书这些只是双方签订总承包合同过程中邀约及承诺的一些谈判过程，所有的权利义务关系应当以双方确认的总承包合同、补充协议及会议纪要来确定。实际上锅炉进口温度400℃是由被告的招标文件和同类型熟料生产线的实际情况确定的，在总承包合同中的技术开发合同中非常明确。被告的技术目标就是矿热炉系统正常稳定运行，每台余热锅炉进口烟气温度400℃，进口烟气量102000Nm3/h，投入运行后发电机平均发电量输出功率达到7200KW。本项目实施过程中及性能考核均已达到该目标，进口烟气温度的参数并不是我方提供和确定的，是被告提供和确定的。对证据二中冷风阀照片、入口烟温变化趋势图、2013年9月管道烧塌照片的真实性有异议，都是原告单方制作的证据。对于联系函件，有我公司盖章的真实性没有异议，原告单方的函件不予认可。我公司在9月26日的函件中对于被告的上述问题做出了明确的回复并提出解决办法，该问题是因为矿热炉引风机抽力不够及非正常工况（矿热炉引风机跳停或矿热炉对空直排导致烟风温度升高）引起的，我公司多次敦促被告尽快更换风机，但被告一直未更换才导致烟风阀门变形，烟风管道超温。对设计图和竣工图的真实性无异议，对证明目的有异议，这些图纸并不能表明我方的设计有缺陷，图纸都是经过双方确认并审核过的。对证据三余热发电系统管道现状照片制作的时间和地点并不明确，无法表明真实情况，不予认可。被告所称的这些问题并不是我公司所造成的，而是因为被告本身原因造成，我公司不应当为被告的过错承担责任。
经被告申请，本院依法委托浙江省特种设备检验研究院对本案有关问题进行了司法鉴定。浙江省特种设备检验研究院组织双方现场勘查并与双方共同协商，确定本案鉴定事项为：1、现场烟道实际温度是否在烟道设计的温度范围内，如超出该范围，是否和烟道烧塌存在关联。2、风机改造对余热发电系统的有效性。3、对烟道后续的维修方案进行分析。经鉴定后，浙江省特种设备检验研究院作出如下鉴定结论：1、现场烟道实际温度超过设计的温度范围，烟道设计和材料选择未达到设计的温度范围，造成烟道无法承受高温影响而塌陷。2、风机不需要扩容改造，不能采用风机改造的方法降低烟道温度。3、烟道后续的维修方案估算费用为77.8万元，仅供参考。原告对鉴定报告质证认为：1、鉴定报告明确在招标文件等资料中，设计温度为400℃，符合事实；2、鉴定报告对合同签订后矿热炉进行了改造，并因改造导致烟气温度升高进行了肯定，符合事实；3、对于鉴定意见第1项所提到的烟道，原告对该烟道设计合理；4、取样点不在3#矿热炉余热锅炉变形管道Φ1300χ6上；5、对鉴定意见第2项不认可，风机改造对余热发电系统存在必要性；6、对鉴定报告第9章第一段原因分析有异议。被告对鉴定报告质证认为：1、对鉴定意见第1、2项无异议；2、对鉴定意见第3项有异议，意见中涉及的维修范围不全、维修费用过低，经被告方估算维修费用总计为729.2万元。
本院对双方当事人提交的证据认定如下：
对于原告提交的证据：证据一真实、有效，系双方真实意思表示，被告对其予以认可，本院对其证明效力予以确认。证据二内容真实，但根据鉴定结论，涉案工程存在质量问题，故对该证据的证明目的不予确认。证据三内容真实，系双方真实意思表示，但其中锅炉进口温度较高的原因分析（矿热炉引风机能力不够）和鉴定结论不符，该事实应以鉴定结论为准。对于被告提交的证据：对证据一的真实性予以确认，但其证明目的与事实不符，对其证明目的不予确认。证据二中冷风阀照片、入口烟温变化趋势图、2013年9月管道烧塌照片系被告单方制作，原告不予认可，对其证明效力不予确认；设计图、竣工图内容真实，但不能达到其证明目的；原告2014年9月26日函件与被告2014年9月12日、2014年9月24日函件相互印证，对其证明效力予以确认；其他函件因未加盖印章或为单方出具，对其证明效力不予确认。证据三的内容与现场烟道塌陷的情况一致，对其证明效力予以确认。对于鉴定报告，作出报告的鉴定机构资质合法，鉴定程序得当，鉴定结论符合本案实际情况，故对鉴定意见的证明效力本院予以确认。
经本院审理查明：2012年11月14日，原、被告双方签订《宁夏节能新华余热发电有限公司9MW纯低温余热发电项目总承包合同》，合同约定：被告将涉案工程承包给原告；承包方式为总包价承包（交钥匙工程），即包工、包料、包工期、包质量、包技术经济指标；合同总价款为5620万元，其中《设计及技术服务合同》《技术开发合同》280万元，《设备供货合同》3640万元，《土建和设备安装合同》1700万元；工程终止时间：2013年10月31日前；工程质保期为项目移交之日起12个月；性能指标考核：每台余热锅炉进口烟气温度400℃、进口烟气量102000Nm3/h，发电机平均发电量输出功率达到7200KW的97%；合同组成包括总承包合同、《设计及技术服务合同》、《设备供货合同》、《土建和设备安装合同》、会议纪要等。合同签订后，原告组织施工。2013年12月17日，工程由原告、被告、监理公司及安装公司共同进行竣工验收。2013年12月21日至2013年12月24日，工程经过3天连续稳定运转，原、被告共同签字确认余热发电各项技术指标均达到了设计保证值，项目通过性能考核。工程质保期内，被告就烟风管道超温等工程质量问题与原告多次协商，但部分问题原告始终未能解决。2015年1月20日，原、被告双方签订会议纪要一份，双方明确：一、关于涉案工程遗留问题及处理方式，锅炉进口温度较高，主要原因是矿热炉引风机能力不够造成，根据合同规定由宁夏节能公司负责整改并承担费用等；二、涉案工程最终结算价为5671.64万元；三、关于工程尾款支付时间，截止2015年1月20日，被告欠原告工程款1190.64万元，被告应在2015年6月30日前付清全部尾款；四、关于其他约定，被告如未能在2015年6月30日前付清全部尾款，按应付金额的日万分之四支付原告违约金，从2013年12月24日起计算。后涉案工程在使用过程中，烟道发生变形、塌陷。截止2016年8月15日，被告累计支付原告工程款5109.84万元，下剩561.8万元未付。本案审理过程中，被告申请对锅炉入口烟温过高的原因及烟道维修费用进行司法鉴定，本院予以准许并依法委托浙江省特种设备检验研究院对本案进行司法鉴定。浙江省特种设备检验研究院组织双方现场勘查并与双方共同协商，重新确定了本案鉴定事项，后浙江省特种设备检验研究院针对该鉴定事项作出鉴定结论：1、现场烟道实际温度超过设计的温度范围，烟道设计和材料选择未达到设计的温度范围，造成烟道无法承受高温影响而塌陷。2、风机不需要扩容改造，不能采用风机改造的方法降低烟道温度。3、烟道后续的维修方案估算费用为77.8万元，仅供参考。
本院认为：原、被告双方签订的《宁夏节能新华余热发电有限公司9MW纯低温余热发电项目总承包合同》（包括附属合同、会议纪要）系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，双方应严格按照合同履行各自的义务。合同签订后，原告组织施工。后经双方竣工验收、技术考核，工程交付被告使用。双方约定涉案工程合同价款为5620万元。2015年1月20日，双方签订会议纪要，协商确定工程最终价款为5671.64万元。至庭审时，经双方一致认可被告累计支付原告工程款5109.84万元。现被告仍下欠561.8万元工程款未予支付，对于该下欠工程款，被告应当依法承担向原告支付的民事责任。
工程质保期内，被告多次就工程质量问题与原告进行协商，原告提出若干解决方案（关于锅炉进口温度过高的问题，原告给出的解决方案是改造引风机）。在双方签订会议纪要时，原告就超温问题给出的解决方案仍是矿热炉引风机能力不够、由被告负责更换引风机。该问题经司法鉴定证实，风机不需扩容改造，改造风机不能降低烟道温度。故原告对于烟道温度过高的原因分析错误，给出的解决方案亦不能解决实际问题。后烟道发生变形、塌陷。总承包合同附件三第3.2.5.2（缺陷修复条款）约定：“在合同期内及保证期内，承包人应根据发包人的指示，完成工程缺陷及损坏的返工及修补工作。若上诉返工或修补工作源于承包人的失误或未能履行其义务等原因，则承包人应承担所有由此产生的材料费及人工费。”故原告对于修复烟道所产生的费用应承担相应的责任。根据鉴定结论，烟道烧塌的因素之一是烟道实际温度超过设计温度，烟道烧塌的主要因素是烟道的设计和选材有问题。烟道的设计和选材由原告负责，故原告对于烟道烧塌应承担主要责任，综合考虑双方过错程度，本院认为原告对于烟道烧塌承担70%的责任为宜。对于烟道后续维修，鉴定报告估算费用为77.8万元，根据鉴定报告中所列的维修费明细表，本院认为该维修费用较为合理，故在计算原告应承担的烟道维修费用时以鉴定报告给出的该参考意见为准。综上，原告对于烟道烧塌的维修费用应当承担54.46万元（77.8万元×70%）。该54.46万元在被告应支付给原告的工程款中予以扣除。故被告应支付原告工程款507.34万元（561.8万元―54.46万元）。
原告认为被告未如期支付工程款构成违约，根据会议纪要被告应向原告支付违约金；被告辩称工程存在质量问题，且原告擅自变更设计（加装冷风阀），严重影响了被告生产经营，原告应向被告赔偿经济损失。经核，会议纪要是质保期满后双方对于涉案工程中各自权利义务一次总结性的协商，双方在会议纪要中约定违约金的前提是原告能够就锅炉口烟温过高问题提供正确解决方案，以解决该工程较长时期以来的遗留问题，但原告所提解决方案并不恰当，烟道变形塌陷给被告造成进一步损失，在此基础上原告再依据会议纪要向被告主张违约金有失公平，故对原告主张的迟延付款违约金，本院不予支持；对于被告主张的经济损失，虽工程质量问题可能会给被告造成减产、停产等经济损失，但被告对其主张的损失并未向法庭提交充分证据予以证明，故本院对该损失亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告宁夏节能新华余热发电有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告南京凯盛开能环保能源有限公司支付工程款507.34万元；
二、驳回原告南京凯盛开能环保能源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费70933元，由原告南京凯盛开能环保能源有限公司负担28333元，被告宁夏节能新华余热发电有限公司负担42600元。鉴定费270000元，由原告南京凯盛开能环保能源有限公司负担189000元，被告宁夏节能新华余热发电有限公司负担81000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 张国宏
审判员 杨 涛
审判员 孙 静
二〇一八年七月二十五日
书记员 李姗姗
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。