广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法道民一初字第139号
原告东莞明海整染厂有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇南丫村南阁路1号。
法定代表人李逢乐。
委托代理人叶小玉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被告岑竞松，男，1968年7月12日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
原告东莞明海整染厂有限公司诉被告岑竞松劳动合同纠纷一案，本院于2015年2月16日受理后，原适用简易程序于2015年4月22日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告东莞明海整染厂有限公司的委托代理人叶小玉，被告岑竞松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告之间并不存在劳动关系，仲裁裁决对此认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、交纳社会保险费的记录……。以上规定中“缴纳社会保险费的记录”只是作为认定劳动关系可参照的凭证之一，而非一旦有缴纳社会保险费的记录，必然认定为存在劳动关系。仲裁裁决依据原告表面上为被告缴纳了社会保险，武断认定原、被告之间存在劳动关系，属于认定事实错误。事实上，被告只是借用原告名义购买社会保险，其原因是由于被告的弟弟岑敬波之前在原告处任职厂长，期间考虑到被告在大陆地区没有社会保险，故借用了原告的名义为被告缴纳了社会保险。2014年11月岑敬波离职后，原告也不愿意继续让被告“挂靠”购买社会保险，故于2014年11月办理了被告社会保险的停缴手续。被告是受原告的关联公司卓明国际澳门离岸商业服务有限公司（以下简称“卓明公司”）委派至原告处工作，被告的工作报酬也是由卓明公司直接支付。原告只是协助卓明公司对工资报酬的数据进行统计，然后交由卓明公司进行审核，审核确认后由卓明公司直接划拨至被告指定的澳门及香港账户。存在管理和被管理关系的是卓明公司与被告，而非原告与被告。即使是存在居间关系或劳动关系，也只是卓明公司与被告之间的法律关系，与原告无涉。从管理关系及工资报酬计付方式上分析，原告与被告之间的关系不符合劳动关系特征，有关争议应当适用民法通则及合同法调整。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应严格按照法律规定判断。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，事实劳动关系是用人单位与劳动者之间存在隶属关系，也即管理和被管理关系，劳动者在完成用人单位所交代的工作任务后，用人单位需要给予劳动者工资。本案实际情况是被告工作时间灵活，没有固定在原告处上班，没有办公室，不需要记考勤，完全不受到单位的规章制度的约束，不属于管理与被管理的关系。被告是按照自己的能力和人脉关系去介绍业务，没有促成业务交易并收到货款，就不计算工作报酬。2012年至2014年的应付岑竞松代理费计算显示，由原告每月预付被告代理费2000元，该预付费用最终在结算代理费时予以扣除，除了代理费外，原告没有其他任何报酬。从上述情况分析，原、被告之间显然不符合劳动关系的基本特征，根本不是管理与被管理的关系，故双方不存在事实劳动关系。原告与被告有签订代理协议，多年以来双方均按照代理协议来履行义务享受权利，双方应当受民法通则和合同法的调整，而非适用劳动合同法及其他劳动法律法规。即使认定原告与被告存在某种法律关系，那么原告与被告之间应为居间合同关系。对于被告与原告多年来一直履行的协议是否为劳动关系，应从双方实际履行的具体内容去考虑，从双方所约定的权利义务来分析，从双方实际履行情况来看，是符合居间合同的性质。合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。被告实质就是居间人，原告是一家生产销售染色布的公司，被告利用其自身的人脉关系和经验，为原告寻找客户，在促成客户与原告订立合同后，并跟进货款的回收，然后原告按照该客户的货款到账数额的一定比例计算被告应得报酬，并提供给卓明公司审核支付。寻找客户、促成交易、跟进货款回收等工作环节所发生的差旅费用及其他一切费用，均由被告自己承担，原告不负任何责任。即使最终因被告没有促成客户与原告签订合同，因此产生的所有费用，原告也无需向被告支付，这显然不符合公司对待公司业务员的特点。原告与被告只是居间关系，不是劳动关系，被告主张经济补偿金既没有事实依据，没有法律依据，原告无需向被告支付经济补偿金90216元。原告停缴被告社会保险的行为只是停止继续借用公司名义代购社会保险，但从来没有表示过通知被告停止工作。原告一直要求被告继续根据相关客户的货款回收，并一直表示一旦收到客户货款，原告将尽快安排支付被告一直主张的相应代理费。根据原告与被告实际履行合同的情况及行业惯例，对于没有收回货款的居间报酬，支付条件尚未成就，支付期限尚未到来，故原告无需向被告支付。代理费收费账号通知邮件、申诉书邮件、应付岑竞松代理费计算及2012年至2014年的代理费计提（岑竞松）均证明，原告与被告争议的款项是代理费，而不是业务员的业务提成，而该中介代理费实质应为居间报酬。双方实际履行的居间合同对于居间报酬的计算标准非常明确，是按照收到客户货款的一定比例计提，客户逾期付款的还应按照月利率千分之五扣除一定的报酬；对于居间报酬的支付期限为收到促成交易的客户货款时才予以支付。为此，虽然被告促成了原告与客户的交易，但由于货款尚未收回，故对于尚未收回货款的居间报酬的支付条件尚未成就，支付期限尚未到来。一旦收到客户的货款，原告非常愿意按时支付相应居间报酬。请求判令：1、原告与被告不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付经济补偿金90216元；3、原告无需向被告支付2014年至2014年11月、2014年11月至2014年12月的提成共206700元。
被告辩称，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告提供了原告为被告缴纳社会保险的明细、工资卡、银行流水账、工作证、电子邮件、报价表等证据，证明并确认被告是原告的员工，被告与原告之间存在事实劳动关系。所有原告以任何形式，变换手法发放的底薪、营业提成，仲裁裁决均以被告是原告员工为前提裁定为被告的劳动报酬。被告与其弟弟同在原告处工作，都是原告的员工，而原告却捏造因被告弟弟与被告同在原告处工作而帮被告缴纳社会保险，两者无必然的因果关系。原告虚构被告是卓明公司委派至原告工作，被告从未与卓明公司建立劳动关系，也从未与卓明公司有任何业务工作上的关系。原告以绝对强势的地位，把被告的营业计提部分的收入通过其他公司发放，作为弱势群体的被告对此别无选择，只能被动接受。作为一个员工，只要公司能每月把营业提成发放，只要能收到工资即可。从工作证及工资卡，被告是属于原告营业部营业主任，工作场所为原告营业部，接受原告管理，因工作业务原因长期出差或应客户的要求，原告授权不用打卡出勤，自主灵活掌握上下班时间。从被告入职起，大约到2008年，此段时间被告的工资是以基本工资+营业计提（非代理费）的方式计发，按月发放，基本工资不在营业计提中支付。仲裁时，仲裁庭要求原告提供被告此时间段的工资+营业计提资料，但原告未提供，推卸举证责任。后期，因被告接入原告的客户和原告稳定合作建立长期的合作关系，原告遂单方面通过偷换概念用所谓的代理费计发，并强迫被告接受基本工资从营业计提中支付的方式计发工资。被告的劳动报酬是基本工资+通过被告所接入的客户已完成业务、每月实际收回的加工费的1.5%计提。仲裁裁决原告支付被告2014年6月至2014年12月的合法劳动报酬为206700元，原告并无异议。被告重新受到原告经办财务于2014年12月15日11时09分发给被告的电子邮件附件月结表即大陆月结汇总20141130A，原告经办财务增加了被告2014年11月、2014年12月的收款数据，被告依照原告经办财务更新后的收款数据，重新计算原告拖欠被告2014年6月至2014年12月的营业计提合计266916元。即使如原告陈述“客户逾期付款还应按月利率的千分之五扣除一定的劳动报酬”，是有三个条件不能或终结扣除的：其一，原告对账不及时或原告单方面变更与客户的合作，影响合作的决定；其二，客户原因迟延，营业计提中计算超期天数表明，原告是接受按双方约定的月结期限多10天内不作扣减来计算当月的营业计提；其三，如确属客户逾期，超期天数造成的扣除额超过提取额时，则原告对当月计提营业提成是不提不扣。原告未能提供银行流水账等证据证明客户有逾期付款，或者提供原告有按时对账的证据。被告提供的证据可以证明自2014年9月起，除益盛客户同意维持原来的月结45天外，其他被告所接入的客户，原告均单方面改变与客户的合作方式，一直控制现金出货，由此，不存在客户加工费逾期支付的问题，因此，不能再在被告的营业计提中扣减。被告与原告存在事实劳动关系，请求原告依法向被告支付2014年6月至2014年12月的劳动报酬206700元和少计漏计的劳动报酬60216元、经济补偿金90216元。
经审理查明，被告于2002年7月进入原告处工作，任职营业主任。原告为被告参加了工伤保险、社会基本养老保险、失业保险、住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险，从2014年12月起停缴。原告主张其与被告之间不存在劳动关系，双方之间是劳务关系。被告主张其与原告之间存在劳动关系。2014年12月22日，被告向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、原告支付被告2014年6月至2014年11月营业提成176710.71元、2014年11月和2014年12月营业提成约30000元；2、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金约360000元。该庭于2015年2月6日作出东劳人仲院道滘庭案字[2015]230号《仲裁裁决书》，原告辩称：由于被告未收回货款（加工费）数额较大（截止2014年11月30日累计未收回款项共计4195713.33元，其中人民币2471357.1元、港币1724356.23元），并且大多数欠费期限均超过半年至一年以上，根据约定货款（加工费）一般收款期限多在月结后30天45天，少数客户为60天，鉴于上述原因，原告暂时停止了被告的代理费提出（佣金）款的支付。裁决：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由原告支付被告经济补偿金90216元；三、由原告支付被告2014年6月至2014年11月以及2014年11月至2014年12月的提成共206700元。原告不服该仲裁裁决，遂起诉至本院。
根据2012年9月至2014年5月代理费计提，显示：客户“益盛”、“添彩”、“亨业”、“天棉”、“益炜”、“珠海保税区亨业纺织贸易有限公司”、“广州嘉颐针织有限公司”、“冠华隆纺织有限公司”的计提标准分别是1.5%、1.5%、1.5%、1.5%、1.5%、1.5%、1.5%、1.5%。
原、被告双方确认的被告的报酬由底薪2000元+业务提成，业务提成根据被告接入客户已完成业务，每月实际收回的加工费的1.5%计提。原告提供电子邮件附件大陆月结汇总，显示：被告于2014年6月收款额是“添彩”港币395126.79元、“亿利”人民币140849.48元、“益炜”人民币840015.71元、“中山小榄镇金龙”人民币88040.41元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币228693.41元、“冠华隆纺织有限公司”人民币713483元、“广州腰虎商贸”人民币201358.7元；2014年7月收款额是“益盛”港币1561961.61元、“添彩”港币467650.14元、“亨业”港币62644.21元、“珠海保税区亨业”人民币192607.67元、“昌黎县博亚纺织有限公司”人民币13749元、“盛元连”人民币33594.4元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币71183.01元、“冠华隆纺织有限公司”人民币713483元、“广州腰虎商贸”人民币1000000元；2014年8月收款额是“益盛”港币1647768.32元、“添彩”港币270188.27元、“亨业”港币5520.7元、“亿利”人民币146119.42元、“益炜”人民币675043.8元、“盛元连”人民币24666.48元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币372610.22元、“广州腰虎商贸”人民币49921.24元；2014年9月收款额是“益盛”港币1930887.08元、“添彩”港币337138.45元、“晨禾”人民币10000元、“益炜”人民币365516.9元、“凯鸿”人民币200000元、“珠海保税区亨业”人民币2538元、“盛元连”人民币222647.28元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币1181636.91元、“宝兴”人民币13051.55元、“广州腰虎商贸”人民币30元；2014年10月收款额是“添彩”港币416767.9元、“亨业”港币2151.6元、“益炜”人民币324458.01元、“凯鸿”人民币100000元、“中山丰裕连制衣厂”人民币501.2元、“盛元连”人民币34742.09元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币472041.36元、“晋辉纺织”人民币300元；2014年11月收款额是“益盛”港币2165059.25元、“添彩”港币29440.71元、“华腾国际”港币1913.38元、“益炜”人民币147917.44元、“凯鸿”人民币50000元、“盛元连”人民币3636.68元、“广州嘉颐针织有限公司”人民币206961.33元；2014年12月收款额是“益盛”港币808431.83元、“益炜”人民币85034.53元、“凯鸿”人民币100000元。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、工资条、收款收据、广东增值税专用发票、业务佣金总表、业务佣金表、业务利息、业务评分、业务员业绩表、业务员收款记录交接表、还款计划、还款保证书、欠条、结算单、货款回笼、业务提成一览表、民事起诉状、借款单、应诉通知书、民事裁定书、证明、劳动合同、辞职申请书、业务管理制度、关于《业务管理制度》部分条例更改的通知及附件、业务员销售合同、支出证明单、坏账申请表、对账单、申请、业务呆账、客户调查表、纸板订购合同、存在呆账风险资金回笼记录表以及本案的庭审笔录等附卷为证。
本院认为，虽然被告在答辩中提出诉讼请求，但仲裁裁决后，被告没有对该仲裁裁决提起诉讼，应视为其服从该仲裁裁决，因此，对于被告在答辩中提出的诉讼请求，本院不作处理。
对于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。被告于2002年7月进入原告处工作，任职营业主任。原告主张其与被告之间不存在劳动关系，双方之间存在劳务关系。被告主张其与原告之间存在劳动关系。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，原告为被告参加了社会保险，且原告按月向被告发放报酬，本院认定原告与被告之间存在劳动关系，并依法认定被告的入职时间是2002年7月。
对于原告要求无需支付被告2014年6月至2014年11月以及2014年11月、2014年12月提成共206700元的诉讼请求。对比原、被告双方提供的证据以及陈述，双方对于被告于2014年6月至2014年12月每月发生款项的金额和收回款项的金额统计均不一致。原告主张被告于2014年6月至2014年12月没有收回款项，对比之前月份的情况，原告主张不太符合一般常理；结合本案的具体情况，本院酌定采纳被告提供的大陆月结汇总，并根据之前月份的计提比例，核算被告于2014年6月至2014年12月的提成共计263166.22元。仲裁裁决原告支付被告提成206700元，被告并未对该仲裁裁决提起诉讼，应视为服从该仲裁裁决，本院依法予以确认，即原告应支付被告提成206700元。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
对于原告要求无需支付被告经济补偿金90216元的诉讼请求。原告于2014年12月起停缴被告的社会保险。被告主张原告停缴被告社会保险的行为视为原告解除双方之间的劳动关系。原告主张因被告从2014年10月下旬起没有回原告处工作，没有履行职责。原、被告双方未能就被告离职的原因提供充分的证据予以证明其各自主张，本院视为双方经协商一致后由原告提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，原告应支付被告经济补偿金。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，被告的工资除了基本工资2000元外，还包括每月支付的提成，故计算被告的月平均工资应包括每月的提成。经核算，被告的月平均工资高于东莞市上年度职工月平均工资2506元/月的三倍，因此，被告的经济补偿标准应按东莞市上年度职工月平均工资2506元/月的三倍计算，且经济补偿的年限为12年，原告应支付被告经济补偿金具体为：2506元/月×三倍×12个月=90216元。对于原告的该诉讼请求，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告东莞明海整染厂有限公司与被告岑竞松之间的劳动关系已解除。
二、原告东莞明海整染厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告岑竞松支付提成206700元。
三、原告东莞明海整染厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告岑竞松支付经济补偿金90216元。
四、驳回原告东莞明海整染厂有限公司的全部诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元（原告已预交），由原告东莞明海整染厂有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 王锦兰
审 判 员 梁园园
人民陪审员 苏成章
二〇一五年八月十日
书 记 员 周海浪
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动法》
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。