山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟少刑终字第46号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某甲。2015年1月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，因被判处缓刑于2015年10月20日被莱阳市人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某。2015年1月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，因被判处缓刑于2015年10月20日被莱阳市人民法院取保候审。
原审被告人董某乙。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人董某甲、董某乙、刘某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年十月十四日作出（2015）莱阳刑初字第227号刑事判决。宣判后，原审被告人董某甲、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人董某甲、刘某夫妇于2015年1月6日下午，驾车到谭格庄镇政府反映情况未果后行至莱阳市谭格庄镇西留邮政银行门前，被赶来拦截的牟某的车辆蓄意逼停，双方发生争吵并等待交警前来处理。被告人董某乙及其女朋友孙某酒后途经此处见状上前指责牟某，孙某朝牟某的胯下踹了一脚，被告人董某乙见牟某随后推搡孙某，遂与牟某厮打，被告人董某甲、刘某也参与厮打，后双方被在场公安人员拉开。15时许，牟某的父亲牟仁庭、母亲林玉萍、姨夫许敬学、妻子王维杰听闻牟某在与别人打仗赶到现场，被告人董某乙的父亲董某丙、母亲沈某、姨夫左某、迟某也因从被告人董某乙的电话中得知孙某被打伤随即赶来，双方言语不和再次发生厮打。厮打过程中致许敬学两颗牙齿脱落，牟仁庭、林玉萍、王维杰面部软组织挫伤。经鉴定，许敬学的伤情构成轻伤二级；王维杰、林玉萍、牟仁庭构成轻微伤。
民事赔偿部分调解处理，被告人董某甲、刘某赔偿被害人人民币8000元，被告人董某乙赔偿被害人人民币8000元，均取得被害人谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人董某甲、董某乙、刘某达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（2）前科查询，证实被告人董某甲、董某乙、刘某无犯罪前科情况。
（3）抓获记录，证实被告人董某甲、董某乙、刘某系在现场被公安机关抓获归案。
（4）受案登记表、处警记录，证实案发情况。
（5）被告人董某乙提供协议书，证明其赔偿情况并取得谅解。
2、鉴定意见书
莱阳市公安局法医学人体损伤程度鉴定书-（莱）公（刑）鉴（伤）字（2015）013号，证实许敬学牙齿伤情构成轻伤二级；林玉萍、牟仁庭、王维杰伤情属于轻微伤。
3、视听资料
莱阳市公安局提供的出警录像一份、调取的西留邮政局门口监控录像一份，证实案发现场情况。
4、证人证言
（1）证人林某的证言，证实2015年1月6日下午3时许，该听闻牟某在西留邮政局打架，遂赶到现场，看见现场打起来了，许敬学站在一边，后董某甲踢了许敬学一脚并往东跑了，许敬学追上去，刘某也跟了上去，后董某甲、刘某与许敬学发生厮打，董某甲、刘某朝许敬学头、面部打，并将许敬学摔倒在地，该上前拉刘某，未果，后董某甲持酒瓶朝许敬学头部砸了一下，该看到许敬学嘴里出血。
（2）证人牟某的证言，证实2015年1月6日下午3时许，该接到绵远村书记董某某的电话说村主任董某甲去政府闹事，让牟某去阻止。该驾车在谭格庄镇政府碰见董某甲，并一直跟着董某甲夫妻俩至西留邮政局，该准备别董某甲的车时，董某甲从后面上来，两辆车发生碰撞，在现场等候交警处理。后民警与董某乙、孙某先后赶到现场，孙某动手打牟某，后董某甲、刘某、董某乙也上前打牟某。民警将双方拉开后，牟某的父母、姨夫来到现场，董某乙打了个电话，董某乙的父亲、家人来到现场。双方又厮打在一起，董某乙用拳打牟某，刘某与牟某老婆厮打，董某甲将牟某母亲挣倒在地。期间，该看到董某甲踢了许敬学一脚并往东跑了，许敬学追了上去。该认为许敬学的牙齿是董某甲打掉的。
（3）证人孙某的证言，证实2015年1月6日中午，该与对象董某乙酒后路过西留邮政局，看见董某甲、刘某坐在车内与站在车外的牟某吵吵，董某乙给家里打了个电话，说董某甲与别人吵架，让家人赶紧来，该因喝多了，未弄明白事情缘由，便上前踢了牟某一脚，并抓牟某面部，董某乙也上前打牟某，后董某甲、刘某一起上前打牟某。后牟某家人与董某乙家人先后来到现场并发生争执。期间，该与牟某老婆相互撕扯。
（4）证人董某丙的证言，证实2015年1月6日下午3时许，该接到儿子董某乙的电话，称孙某在西留邮政局被牟某打了，该叫着老婆沈某及在场的连襟左某、迟某一起来到现场，后董某甲与牟某的老婆发生厮打，刘某也上前帮忙打牟某老婆。双方停手后，该与牟仁庭发生争吵并相互推扯，后双方又动手。停手后董某乙、董某甲与牟某一边的人又打起来了，孙某、牟某的母亲均倒地。
（5）证人左某的证言，证实2015年1月6日下午3时许，该得知外甥董某乙在西留邮政局与人打架，遂驾车拉着董某乙的父母董某丙、沈某和连襟迟某来到现场。后董某丙与牟某老婆发生撕扯，该与牟某的父亲发生厮打。
（6）证人沈某的证言，证实2015年1月6日下午2点半左右，该得知孙某在西留邮政局被牟某打了，遂与丈夫董某丙、妹夫迟某、左某赶到现场，后董某丙与牟某的老婆厮打在一起，该上去拉架，并与牟某老婆互相撕扯头发。
（7）证人迟某的证言，证实2015年1月6日下午3时许，迟某的大姐夫董某丙接了一个电话，得知儿子董某乙在西留邮政局出了车祸，将此事告诉迟某、左某、沈某，后四人一起赶到现场，该看到董某甲因推了牟某一下，而与牟某的老婆发生撕扯，后孙某、董某乙与牟某老婆撕扯。该还看到董某甲抓着牟某母亲的头发，将牟某母亲挣倒在地。
5、被害人陈述
（1）许敬学的陈述，证实2015年1月6日下午3时许，该在连襟牟仁庭家耍，听说牟某在西留邮政局门口与人打架，遂与牟某的父母、老婆赶到现场。后董某乙的父亲带着人来到现场，董某甲推了牟某一下，并与牟某的老婆发生争执。后孙某与牟某老婆撕扯，董某乙踢了牟某一脚。双方被民警拉开后，往西走的过程中，因董某乙的父亲推了牟某老婆一下，双方又发生厮打，期间，该站在一旁看到董某乙打牟某，上前拉董某乙，董某乙回身打了许敬学面部一拳，同时刘某也朝许敬学脸上打，后牟某与董某乙发生厮打，董某甲踢了许敬学一脚向东跑，该追上去后，刘某也追上来，董某甲与刘某朝许敬学面部、头部击打，将许敬学的门牙打掉。
（2）王维杰的陈述，证实2015年1月6日下午2时许，该接到朋友电话，得知家人在西留邮政局打仗，遂赶到现场。后因董某甲推牟某，该与董某甲撕扯，因孙某要上前打牟某的父亲，该与孙某撕扯，因董某乙踹了牟某一脚，该与董某乙争执。后因董某乙父亲推了王维杰一下，双方又发生厮打，期间，该与董某乙的母亲相互撕扯头发，该看见牟某的母亲被打倒在地，牟某姨夫的牙齿被打掉。
（3）牟仁庭的陈述，证实2015年1月6日下午3时许，该听闻儿子牟某在西留邮政局打架，遂赶到现场。该看见牟某与董某乙在争吵，后七、八个人朝牟某上。该还看到有两男一女在追打许敬学，董某甲朝许敬学左小腿踢了一脚后向东跑了，许敬学追了上去，董某甲的老婆也追了上去。后牟某与董某乙厮打在一起，牟某的老婆与董某乙的母亲相互撕扯头发，董某甲老婆将牟某的母亲拖倒在地。
（4）林玉萍的陈述，证实2015年1月6日下午3时许，该听闻儿子牟某在西留邮政局打架，遂赶到现场。该看见王维杰与董某甲打起来了。该还看到许敬学被打倒在地，有人上前踹许敬学。后双方又打了几次架，均被拉开。后董某甲将林玉萍拖倒在地。
6、被告人的供述与辩解
（1）被告人董某甲的供述，证实2015年1月6日下午3时许，该驾车拉着妻子刘某在谭格庄政府门口碰见牟某，后牟某一直驾车在董某甲身后跟着，刘某打电话报警称被人跟踪。该驾车行至西留邮政局时，牟某超车与董某甲并行，并将董某甲逼停。十几分钟后，民警赶到现场。一会，董某甲的同村村民董某乙及对象来到现场，并与牟某发生争执，董某甲与刘某遂下车拉架。后牟某家人赶到现场将董某乙对象打倒在地，董某乙打电话叫来家人后，双方发生争执的过程。对录像内容无异议。
（2）被告人刘某的供述，证实其案发当天有过厮打行为，具体细节记不清了，出示的录像记录内容属实。
（3）被告人董某乙的供述，证实2015年1月6日下午3时许，该与对象孙某酒后驾车回家，经过西留邮政局时碰见村主任董某甲，董某甲称牟某别董某甲的车，董某乙因此与董某甲发生争吵，后董某乙认为牟某推了孙某一下，遂上前打牟某，这时，该看见董某甲、刘某亦下车朝着牟某身上乱打。双方停手后，董某乙的父母接到董某乙的电话与董某乙的两个姨夫来到现场，后双方又发生厮打，期间，该朝大岩父亲身上打了一下、朝大岩的姨夫身上打了几拳、朝大岩头上和身上和大岩老婆后背、头部打了几拳。
原审法院认为，被告人董某甲、刘某与牟某在等待交警处理事故的过程中，被告人董某乙与其女朋友孙某酒后经过现场对牟某殴打，具有寻衅滋事的主观故意，被告人董某甲和刘某见状亦帮忙参与厮打。当牟某的父亲牟仁庭、母亲林玉萍、姨夫许敬学、妻子王维杰听说牟某在与别人打架后赶到现场，被告人董某乙打电话叫来其父亲董某丙、母亲沈某、姨夫左某、迟某等人后，双方因言语不和再次发生厮打，厮打过程中致许敬学轻伤二级，牟仁庭、林玉萍、王维杰轻微伤。被告人董某甲、董某乙、刘某的行为构成寻衅滋事罪。本案中牟某逼停被告人董某甲、刘某的车辆，对该案的引发有责任，三被告人与被害人达成赔偿协议，取得谅解，原审法院依法对其从轻处罚。辩护人关于被告人董某甲、刘某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见，原审法院不予采纳，其关于被告人无犯罪前科、系初犯，希望对其从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实一致，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，以犯寻衅滋事罪，判处被告人董某乙有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；判处被告人董某甲有期徒刑一年，缓刑一年；判处被告人刘某有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人董某乙服判不上诉。原审被告人董某甲、刘某以“一是案发当天下午两点手机短信一份，证实其到镇政府办事未果后，被牟某跟踪别车逼停，有手机报警录像证实其报110请求公安来处理，而不是等待交警来处理，上述情况证明该寻衅滋事案是由牟某引起的；二是村民们请愿签名一份，证明该案处理不公；三是其方是受害人，要求出具交警录像或西留邮电局门口录像一份，一审并未质证，有交警录像证明，孙某被打倒在地，其方要求做伤情鉴定，但公安选择性执法，其方成为罪犯，公安机关的录像显示牟某已构成寻衅滋事罪，原审法院明知牟某是罪犯，却让他在法庭上代表他人追诉其方，原审法院对此不予阻止，有违法行为；四是原审判决书不能认定到底是谁打掉许敬学的牙，据了解，许敬学系假牙，二上诉人申请重新做许敬学伤情鉴定。原审判决说其对起诉书指控的事实无异议，这与事实不符，其二人是有异议的；五是原审判决所引用的两个法律条款对其均不应适用”为主要理由提出上诉，上诉人刘某还提出公安机关对其进行刑讯逼供的上诉理由，二上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，改判二上诉人无罪。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人董某甲、刘某夫妇在行车途中被牟某的车辆蓄意逼停，双方在等候公安机关处理警情的过程中，原审被告人董某乙与其女朋友孙某酒后途经现场对牟某殴打，具有寻衅滋事的主观故意，上诉人董某甲和刘某见状亦帮忙参与厮打。当牟某、原审被告人董某乙的亲属闻讯赶到现场后，双方因言语不和又发生厮打，厮打过程中致许敬学轻伤二级，牟仁庭、林玉萍、王维杰轻微伤。上诉人董某甲、刘某和原审被告人董某乙的行为均构成寻衅滋事罪。本案因董某乙无事生非行为的违法性阻却了二上诉人先行为的正当性，二上诉人与原审被告人董某乙形成寻衅滋事的主观共同故意，客观上亦具有共同的殴打行为，故上诉人董某甲、刘某与原审被告人董某乙属于共同故意犯罪。但鉴于本案中牟某拦截逼停上诉人董某甲、刘某的车辆，对该案的引发有责任，三原审被告人与被害人达成赔偿协议，取得了被害方的谅解，且三原审被告人无犯罪前科，系初犯，依法可对其分别予以从轻处罚。
上诉人董某甲、刘某关于“案发当天下午两点手机短信一份，证实其到镇政府办事未果后，被牟某跟踪别车逼停，有手机报警录像证实其报110请求公安来处理，而不是等待交警来处理，上述情况证明该寻衅滋事案是由牟某引起”的上诉理由，经查，原审法院通过受案登记表、出警记录、抓获记录等证据已经查明案发情况，且认定本案中牟某蓄意逼停被告人董某甲、刘某的车辆，对该案的引发有责任，原审法院已因该上诉理由对三名原审被告人依法分别予以从轻处罚，故对二上诉人以相同事由作为上诉理由，请求认定其无罪，本院不予采纳。
上诉人董某甲、刘某关于“村民们请愿签名一份，证明该案处理不公”的上诉理由，经查，该案的处理是原审法院按照法定程序，依法认定事实和适用法律，依法作出的裁判结果。本案的受案登记表、出警记录、抓获记录、现场视听资料、鉴定意见书、证人孙某的证言、同案原审被告人董某乙的供述、二上诉人在原审的当庭供述等证据，能够形成四名被害人的伤情是二上诉人伙同他人实施厮打行为所造成的完整证明链条，能够排除一切合理怀疑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。本案厮打过程中致许敬学轻伤二级，牟仁庭、林玉萍、王维杰轻微伤，根据法律规定，三名原审被告人应在五年以下判处刑罚，原审法院综合考虑本案中牟某蓄意逼停上诉人董某甲、刘某的车辆，对该案的引发有责任，三原审被告人与被害人达成赔偿协议，取得谅解，且三原审被告人无犯罪前科，系初犯，均认罪的从轻处罚情节，依法已分别对其予以从轻处罚。二上诉人提供村民们请愿签名一份以证明该案处理不公作为上诉理由，于法无据，故对二上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人董某甲、刘某关于“其方是受害人，要求出具交警录像或西留邮电局门口录像一份，一审并未质证，有交警录像证明，孙某被打倒在地，其方要求做伤情鉴定，但公安选择性执法，其方成为罪犯，公安机关的录像显示牟某已构成寻衅滋事罪，原审法院明知牟某是罪犯，却让他在法庭上代表他人追诉其方，原审法院对此不予阻止有违法行为”的上诉理由，经查，原审法院两次庭审笔录均记载播放现场录像光盘，根据原审判决载明本案证据中的视听资料是莱阳市公安局提供的出警录像一份、调取的西留邮政局门口监控录像一份，证实案发现场情况。其中，莱阳市公安局提供的出警录像一份即包括交警录像和接110指令出警的派出所民警录像。二上诉人两次庭审中看过播放的现场录像光盘后，均没有对录像内容提出异议；上诉人方与牟某方在本案中多次互相厮打，至于上诉人方是否应当做伤情鉴定，以及牟某方是否应被追究责任，牟某是否已构成寻衅滋事罪，应当由相关机关根据事实和证据依法定程序办理，不属于本案审理范围；原审法院允许牟某作为刑事附带民事诉讼原告人的近亲属担任三原告人的委托代理人，并无不当，二上诉人以此提出原审法院违法没有法律依据。故对二上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人董某甲、刘某关于“原审判决书不能认定到底是谁打掉许敬学的牙，据了解，许敬学系假牙，二上诉人申请重新做许敬学伤情鉴定。原审判决书说其对起诉书指控的事实无异议，这与事实不符，其二人是有异议的”的上诉理由，经查，上诉人董某甲、刘某和原审被告人董某乙系共同犯罪，对于厮打过程中致许敬学轻伤二级，牟仁庭、林玉萍、王维杰轻微伤的整体犯罪结果，各被告人应当负共同刑事责任。二上诉人在原审第二次庭审中均没有申请重新做许敬学伤情鉴定，亦表示对起诉书指控无意见，且原审鉴定意见书的相关鉴定机构及鉴定人员、鉴定程序、鉴定意见均符合法律及相关规定。故对二上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
上诉人董某甲、刘某关于“原审判决所引用的两个法律条款对其均不应适用”的上诉理由，上述前文对上诉人董某甲、刘某和原审被告人董某乙均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪已阐述得十分清楚明确，不再重复赘述。故二上诉人的该项上诉理由与本案查明的事实和法律规定不相符，本院不予采纳。
上诉人刘某关于“公安机关对其进行刑讯逼供”的上诉理由，经查，上诉人刘某没有提交任何有效证据，能够证明公安机关对其进行刑讯逼供，故对上诉人刘某的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人董某甲、刘某的上诉理由和上诉请求均不成立，本院依法不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 杨 芳
审判员 王立勋
二〇一五年十二月二十一日
书记员 王 莉