山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2013号
上诉人（原审被告）：刘保鸡，男，1963年8月24日出生，汉族，运城市盐湖区安邑徐家庄村居民。
委托诉讼代理人：赵希文，运城市经济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村村民委员会。
负责人：徐安峰，系该村村委会主任。
委托诉讼代理人：赵丽芹，山西大懿律师事务所律师。
上诉人刘保鸡因与被上诉人运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村民委员会（以下简称：安邑徐家庄村委会）排除妨害纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘保鸡上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人认为原审法院缺席判决，认定事实不清，判决错误。一、原审法院以上诉人经本院传唤，上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，不是事实。首先，上诉人自始至今，没有见到原审法院工作人员给上诉人送达的有关本村起诉的法律文书。其次，上诉人在外打工回家，家里人没有给上诉人说过法院给家里送达过本村起诉上诉人的法律文书。其三，上诉人居住的村干部及村民代表，也没有人给上诉人说过法院工作人员给上诉人家送过村委会诉上诉人的起诉文书。上诉人对本村委会诉其排除妨害纠纷一案毫不知情。根本不知道法院给上诉人送达开庭传票及开庭时间。原审法院以上诉人经本院传票传唤，上诉人无正当理由拒不参加诉讼，不是事实。原审法院送达程序不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第85条、第86条规定，送达程序不合法。二、上诉人无擅自使用本集体土地。上诉人现使用的宅基地，早在1999年就由本村村长刘建设使用。2008年，刘建设将该院以5万元转让给不是本村村民的郭增福，因郭增福对该宅放弃使用权，2010年刘建设又将该院以6万元转让给上诉人。上诉人购买该院前，该院四周院墙齐全，其后上诉人在该院搭建简易房屋，存放建材。上诉人在使用期间，刘建设要求上诉人增加4万元房院转让费，上诉人不同意，双方发生矛盾。2015年刘建设要求上诉人退出房院，上诉人不答应，刘建设便利用村长职务权利，以本村村委会名义提起诉讼。实际上，本村村干部及群众代表并不清楚这一诉讼事实。综上事实，上诉人认为，上诉人对现使用的房院享有所有权，村委会要求上诉人退出该院无理。另本案诉讼是刘建设的个人行为，而非本村委会集体行为，据此，被上诉人的诉讼请求不成立，依法应予驳回。
被上诉人安邑徐家庄村委会辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，答辩人认为一审法院送达程序合法，上诉人上诉理由不成立。2016年3月，答辩人因同一诉讼请诉至一审法院，当时上诉人及其儿子到庭参加诉讼。因答辩人将上诉人名字写错，一审法院在庭审中作出“被告不明确、主体有误”的裁定，驳回答辩人的起诉。2016年6月，答辩人又以同一诉请及事由诉至一审法院，一审法院受理后多次通知上诉人到法院领取相关手续，上诉人均不予理睬，后一审法院两次到上诉人家送达传票，并在上诉人同住妻子拒绝签字的情况下，法院采用拍照、录像方式记录了送达过程，采用留置送达方式送达了相关法律文书。因此，上诉人在上诉状中称对案件并不知情，不是事实。一审法院所采用的送达方式不存在程序违法，其符合法律规定。其二，上诉人刘保鸡违法侵占答辩人的土地属客观存在的事实，上诉人应依法予以腾退。本案诉争的宅基地自始至终均属于答辩人村集体所有，该土地一直登记备案在村集体名下。上诉人所称的因郭增福放弃该宅院的使用权，刘建设将该宅院又出售给上诉人纯属无稽之谈。事实上，是上诉人在没有取得村委会同意情况下，自2010年一直强行违法占用诉争宅院。多年来，答辩人多次要求上诉人腾退房院，上诉人均不予理睬，仍强行占用。因此，一审判决认定事实清楚，送达程序合法，应予维持。
被上诉人安邑徐家庄村委会向一审法院起诉请求：1、判令被告排除妨害、拆除无权占用土地上的简易房、腾退土地并恢复原状；2、判令被告因侵权给原告造成的损失50000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘保鸡系原告安邑徐家庄村一组居民。2010年10月份，被告刘保鸡在未征得原告同意，且并未在取得任何手续的情况下，擅自将原告安邑徐家庄村委会位于东至郭武学宅院西墙，西至康杰西路，南、北至村大巷，面积约5分空地用砖墙围起并搭建简易房作为生产货物的储仓室归其所有。
一审法院认为，农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。根据《中华人民共和国物权法》第四条之规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。被告刘保鸡作为安邑徐家庄村民，在未征得原告的同意，在未取得任何使用该土地手续的情况下，擅自将属于原告与其涉案诉争的土地用砖墙围起，并搭建简易房使用，其行为已构成侵权。现原告要求被告排除妨害，拆除无权占用土地的简易房、腾退土地并恢复原状的请求，符合法律规定，本院予以支持。另，原告要求被告刘保鸡赔偿因侵权给其造成的损失50000元，未提供相关证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项、第二项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘保鸡于本判决生效后十五日内拆除侵占原告运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村民委员会位于本村西至康杰西路、东至郭武学宅基地西院墙，南、北至村大巷约5分的围墙（含简易房），并恢复原状；二、驳回原告运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告刘保鸡承担。
二审中，上诉人刘保鸡提交了两份证据，一是案外人郭增福向被上诉人安邑徐家庄村委会交款五万元的收据复印件一份，二是郭增福村民宅基地权属来源和房屋权属具结书等土地确权申报手续，上诉人认为以上两份证据能够证明被上诉人将本案所涉宅基地卖给郭增福，且同意郭增福申请案涉土地确权登记，被上诉人已经没有使用权。被上诉人质证认为上诉人提供的证据都是复印件，真实性无法核实。上诉人提供证据证明案涉宅基地已转让给郭增福，被上诉人不具有诉讼主体资格，但从以上证据看，土地登记部门只是审查，并没有进行确权登记。宅基地物权变动必须是登记备案，本案诉争宅基地并未登记备案，故诉争宅基地仍然归被上诉人集体所有，被上诉人仍是适格的原审原告诉讼主体。被上诉人与郭增福之间的行为是合同纠纷，而与上诉人之间属于物权纠纷，是两个法律关系。二审庭审时上诉人认为围墙是刘建设砌的，被上诉人认为是郭增福所砌，被上诉人仅要求拆除简易房。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审双方之间的争议焦点有三：
一、关于本案所涉宅基地使用权如何认定问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准。上诉人认为案涉宅基地使用权已归案外人郭增福所有，但其二审时提供的交款收据和确权登记申请等手续，不能证明该宅基地已经人民政府审核批准，且上诉人刘保鸡亦未能提供证据证明其拥有案涉土地使用权，故该宅基地使用权属应继续归被上诉人所有。根据二审查明，案涉宅基地围墙并非上诉人刘保鸡所砌，故一审判决刘保鸡拆除案涉宅基地围墙不当，应予纠正。
二、关于被上诉人是否具有原审原告诉讼主体资格问题，从上一焦点问题分析来看，土地登记部门对案涉宅基地并没有进行确权登记，上诉人不能证明郭增福对该住宅用地的使用权已经县级人民政府批准，故该宅基地使用权属应继续归被上诉人所有，被上诉人仍然具有适格的诉讼主体。上诉人刘保鸡与案外人刘建设之间的纠纷可另行解决。
三、关于一审程序是否违法问题，上诉人认为一审判决认定上诉人无正当理由拒不参加诉讼不是事实。但经查一审案卷第13页追记：2017年7月14日，一审法院三名工作人员又到被告刘保鸡家送达应诉、开庭等手续，未见到其本人，其母亲称其吃完饭出去了，晚上回来。其母亲代收了刘保鸡的应诉、开庭等手续，并称晚上会将材料转交给儿子，工作人员对送达过程予以录像，并附U盘在卷。一审法院采用留置送达程序合法，故上诉人该上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人刘保鸡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初2959号民事判决；
二、上诉人刘保鸡于本判决生效后十五日内拆除侵占被上诉人运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村民委员会位于本村西至康杰西路、东至郭武学宅基地、南、北至村大巷约5分宅基地上的简易房，腾退土地并恢复原状；
三、驳回原审原告运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村村民委员会的其他诉讼请求。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费100元，共计1150元，由刘保鸡负担800元，运城市盐湖区安邑办事处徐家庄村村民委员会负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一八年八月三十日
书记员 梁媛媛