吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终1125号
上诉人（原审被告）：松原尚谷粮食仓储贸易有限公司，住所：前郭县
长山镇苏莫社区。
法定代表人：汤流辰，系经理。
委托诉讼代理人赵春丽，吉林良佐律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李树海。
委托诉讼代理人：高武，吉林臣和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘涛。
上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司与被上诉人李树海、刘涛提供劳务者受害责任纠纷一案，前由吉林省前郭县人民法院作出（2017）吉0721民初1878号民事判决，上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司的委托诉讼代理人赵春丽、被上诉人李树海的委托诉讼代理人高武，被上诉人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松原尚谷粮食仓储贸易有限公司上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、原判对部分事实认定错误，适用法律错误。刘涛承揽了松原尚谷粮食仓储贸易有限公司的钢结构、彩钢制作、改造房屋工程，承揽价格为每平方米100元，李树海是刘涛雇佣的工人，李树海的起诉时称，我与刘涛系雇佣关系。刘涛承包尚谷粮库砸墙垛建筑工程，刘涛指派我及案外人杨某去完成施工。所以上诉人与李树海之间没有雇佣关系，也不应承担责任。二、我粮库生产时为工人准备很多安全帽和安全绳等，施工时工人不带安全设施的责任在刘涛，并不在上诉人，所以我不应承担责任。
李树海向一审法院起诉请求，判令二被告赔偿：1、医疗费：32355.97元；2、误工费：356天（2016年10月31日至2017年10月22日）x126.60元=45069.6元；3、护理费：（2人x4天+1人x14天）x125.66元=2764.52元；4、住院期间伙食补助费100元x18天=1800元；5、二次手术费：13000元；6、营养费（135+15天）x100元=15000元；7、交通费500元；8、残疾赔偿金12122.94元x20x10%=24245.88元；9、扶养人生活费：（9+7）年x9521.40元x10%÷2=7617.12元；10、精神损害抚慰金5000元；11、复查费：140元；12、鉴定费2700元。合计人民币：150193.09元。事实与理由：我与刘涛系雇佣关系。刘涛承包尚谷粮库砸墙垛建筑工程，刘涛指派我及案外人杨某去完成施工。2016年10月31日，我及案外人杨某在砸墙垛时由于尚谷粮库没有采取任何安全措施，致使我从墙上掉下摔成重伤，被送往前郭县医院治疗，诊断为（左）股骨粗隆间骨折、（左）眉部损伤，住院治疗18天。医嘱为：1、出院后，每两周拍片复查一次，2个月后根据骨折愈合情况决定是否下地功能练习，1年左右骨折愈合后取出内固定物，骨折愈合前不能从事体力劳动。因我与刘涛之间存在雇佣关系，在尚谷粮库处因从事劳务受伤，粮库未采取任何的安全措施，没有尽到安全义务，对于我的伤害后果存在过错，应当承担相应的民事责任。因与二被告就赔偿问题协商未果，故诉至人民法院。
刘涛辩称：我在尚谷粮库承包的是钢结构、彩钢制作、
改造房盖。我雇佣李树海干电焊活每天180元，不干活不开
支。拆除墙垛子的活不是我包的，我只是给问问，我和大伙
说，粮库有扒垛子的活，谁愿意干谁干，粮库给开支，粮库
王主任说干完活上粮库算帐一个垛子1千元钱，一共3千元
钱。李树海和杨某是自愿去的，扒砖垛扒到一半时李树海
摔坏了。住院费用粮库王主任只同意给3000元，王主任拿
钱时说这3000元是李树海的工时费，不是我的工时费。我
不同意赔偿。
尚谷粮库辩称：我们包给刘涛活的是房屋改造，房顶的
修改、加高，全部包给刘涛，我们包料不包工，刘涛需要什
么料我们提供，房屋改造是我们粮库的王继承主任负责现场，
王继成现在已经不在我们粮库工作了。发生事故原告有责任，
我们粮库有安全措施，有安全绳、防滑鞋、安全帽，原告高
空作业应该使用，事发时刘涛找王继成主任，要支包活的费
用，带李树海去医院看病，当时我给王主任3000元钱，王
主任给的刘涛，是预支刘涛的劳务费，原告与我们粮库无关，
我们没有雇佣原告，是刘涛雇佣的。
一审法院认定事实如下：2016年10月31日，李树海在为尚谷粮库拆除墙垛过程中，从墙上掉下摔伤，被送至医院救治，在松原市中西医结合医院支付医疗费445.29元。同日入住前郭县医院住院治疗，住院治疗18天，住院期间一级护理4天，二级护理里14天。支付医疗费30474.64元。出院诊断：1、（左）股骨粗隆间骨折，2、（左）眉部损伤，出院后要求和注意事项：床上痪肢功能练习。出院后每2周拍片复查1次，2个月后根据骨折愈合情况决定是否下地功能练习。不适随诊。1年左右骨折愈合后取出内固定装置。骨折愈合前不能从事体力劳动。2016年11月27日李树海在前郭县医院门诊治疗支付医疗费360.76元，2016年12月29日在前郭县医院门诊治疗支付医疗费143.76元，2017年3月13日在前郭县医院门诊治疗支付医疗费167.52元，2017年4月4日在松原市宁江区雷氏正骨医院治疗支付医疗费764元，2017年10月16日在松原市中医院门诊治疗支付医疗费140元。
本案在诉讼过程中，李树海申请对其继续治疗费、营养费、伤残等级进行鉴定。本院经松原市中级人民法院委托，吉林一诺司法鉴定中心于2017年10月23日作出吉一诺【2017】法临鉴字第237号司法鉴定意见书，载明鉴定意见：1、李树海左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术后已构成X（十）级伤残。2、李树海二次手术取出内固定物的费用为人民币：壹万叁仟元整（13000.00元）。3、李树海本次受伤营养期限以135日为宜，营养费以人民币：100元/日为宜。4、李树海二次手术取出内固定物营养期限以15日为宜，营养费以人民币：100元/日为宜。
另查明，庭审中，证人杨某出庭作证证实其与李树海给尚谷粮库砸墙垛是经过刘涛介绍的，粮库王主任答应的，是和王主任一起谈的，该项工作不是刘涛委派的。李树海庭审中述称，拆除墙垛是刘涛介绍的，刘涛说粮库有个活谁愿意干谁干。
又查明，李树海父亲李继良出生于1944年5月15日，母亲高玉珍出生于1946年8月11日，李树海及其弟弟李树茂为抚养人。
认定上述事实的主要证据有：当事人陈述，证人证言，住院病历、医疗费收据，鉴定意见书、户口簿、宁江区新城乡村委会出具的证明等。
一审法院认为，李树海在为尚谷粮库提供劳务过程中受伤，虽尚谷粮库辩称有安全措施，但未提供证据予以证明，故认定其没有尽到安全注意义务，对李树海的损害，负有主要过错，应承担主要赔偿责任；李树海作为提供劳务一方，亦未尽到充分的注意义务，致使其从墙上掉下摔伤，其自身亦有一定过错，应承担次要责任。赔偿的范围和标准，本院分别确认如下：1、医疗费：32495.97元；2、误工费：356天x126.60元=45069.6元；3、护理费：2764.52元【（2人x4天+1人x14天）x125.66元】；4、住院伙食补助费1800元（100元x18天）；5、二次手术费：13000元；6、营养费15000元【（135天+15天）x100元】7、交通费，酌情确定300元；8、残疾赔偿金：24245.88元（12122.94元x20年x10%）；9、被扶养人生活费：7617.12元【（高玉珍9年+李继良7年）x9521.40元x10%÷2】；10、精神损害抚慰金5000元，合计人民币：147293.09元。根据尚谷粮库和李树海的过错程度，确定尚谷粮库承担80%即117834.48元，李树海的其余损失自负。关于尚谷粮库和刘涛提及“王主任支付的3000元”，因尚谷粮库称系预支的刘涛劳务费，故不在其赔偿数额中予以扣减。关于李树海主张刘涛承担赔偿责任一节，因其当庭陈述称拆除墙垛非刘涛委派，是刘涛介绍，证人杨某亦作相应证实，故李树海的此项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定判决，一、松原尚谷粮食仓储贸易有限公司于本判决生效后立即赔偿李树海经济损失117834.48元。二、刘涛不承担赔偿责任。三、驳回李树海的其他诉讼请求。案件受理费3300元、鉴定费2700元，由松原尚谷粮食仓储贸易有限公司负担4800元，李树海负担1200元。
。二审庭审中，上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司提交了刘涛出具的借据，向其借款3000元，借款事由“工人摔伤”。通过对一、二审双方提交证据的审查与认定，结合双方当事人一、二审庭审诉辩内容，对当事人二审争议的焦点，本院评判如下：
一、上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司与被上诉人刘涛、李树海三者之间的法律关系；
1、刘涛、李树海之间是雇佣关系。李树海的起诉时称，我与刘涛系雇佣关系。刘涛承包尚谷粮库砸墙垛建筑工程，刘涛指派我及案外人杨某去完成施工。刘涛在答辩时称：我在尚谷粮库承包的是钢结构、彩钢制作、改造房盖。我雇佣李树海干电焊活每天180元。李树海摔伤后，刘涛向松原尚谷粮食仓储贸易有限公司出具的借据，向其借款3000元，借款事由“工人摔伤”。上述证据及事实足以认定刘涛、李树海之间是雇佣关系。
2、刘涛与松原尚谷粮食仓储贸易有限公司之间是承揽关系，刘涛承揽了松原尚谷粮食仓储贸易有限公司的钢结构、彩钢制作、改造房屋工程，承揽价格为每平方米100元，双方对此无异议。
二、上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司、被上诉人刘涛、被上诉人李树海三方侵权责任构成。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，定作人上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司未对承揽人被上诉人刘涛是否具有施工资质、是否具备安全生产条件、是否采取相应安全措施进行必要的审查，存在选任过失。因刘涛不具有施工资质，松原尚谷粮食仓储贸易有限公司在选任上有明显不当之处，李树海等人施工时未采取安全措施不及时纠正，任其进行，未尽到安全管理监督职责，存在过失。对被上诉人李树海的损害事实发生存在过错，应承担40%的相应赔偿责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当依法承担赔偿责任。被上诉人刘涛作为雇主依法应当对雇员李树海承担赔偿责任。本案中，扒墙这种施工方式，存在安全隐患。被上诉人刘涛将该项工作交付李树海等人完成，亦未采取必要的安全防范措施，因此被上诉人刘涛对上诉人李树海的损害事实发生存在过错，应承担40%的相应赔偿责任。
李树海在实施雇用活动过程中，未尽到安全审慎注意义务，对自身损害的造成亦存在一定过失，应相应的减轻赔偿义务人的赔偿责任，李树海自行承担20%的责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定判决如下：
一、维持吉林省前郭县人民法院（2017）吉0721民初1878号民事判决第三项驳回李树海的其他诉讼请求。
二、撤销吉林省扶余市人民法院（2017）吉0721民初1878号民事判决第一项（即松原尚谷粮食仓储贸易有限公司于本判决生效后立即赔偿李树海经济损失117834.48元；第二项刘涛不承担赔偿责任）。
三、上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司本判决生效后立即赔偿被上诉人李树海各项损失58917.2元（147293.09元元X40%）。
四、被上诉人刘涛本判决生效后立即赔偿被上诉人李树海各项损失58917.2元（147293.09元元X40%）。
一、二审案件受理费合计6600元，鉴定费2700元，由上诉人松原尚谷粮食仓储贸易有限公司负担3720元；被上诉人刘涛负担3720元；被上诉人李树海负担1860元。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 刘冬立
二〇一八年八月十日
书记员 刘秀君