湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终1492号
上诉人（原审被告）：汤正山，男，1964年6月17日出生，汉族，住湖南省南县。
委托诉讼代理人：郭卫星，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡罗生，男，1968年12月18日出生，汉族，住湖南省株洲市。
被上诉人（原审原告）：黄彪，男，1968年7月26日出生，汉族，住湖南省南县。
上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘建军，湖南金剑律师事务所律师。
上诉人汤正山因与被上诉人胡罗生、黄彪房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2016）湘0921民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤正山及其委托诉讼代理人郭卫星，被上诉人胡罗生、黄彪的委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤正山上诉请求：撤销一审判决，发回重审或判决胡罗生、黄彪给付汤正山定金160万元并赔偿违约损失。事实与理由：1、汤正山交纳的80万元是购房定金，一审判决认定为购房款错误；2、一审法院对汤正山的损失未予判决；3、一审法院在汤正山未提起反诉的情况下判决胡罗生、黄彪退还汤正山购房款80万元严重违反法定程序，违反诉讼请求判决。
胡罗生、黄彪辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，汤正山要求胡罗生、黄彪赔偿损失没有法律依据；2、返还80万元是合同解除的法律后果，不需要汤正山提起反诉；3、胡罗生、黄彪没有违约，对于汤正山的损失赔偿，一审法院已向汤正山释明，汤正山未提起反诉，一审程序合法；4、汤正山支付的80万元是购房款而不是定金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡罗生、黄彪向一审法院起诉请求：1、判令汤正山履行合同，给付胡罗生、黄彪购房款2658000元及逾期付款的利息；2、诉讼费由汤正山承担。2017年4月17日，胡罗生、黄彪以汤正山明确表示拒绝履行合同义务为由，变更诉讼请求为：1、请求人民法院判决双方解除合同，由汤正山承担违约责任（即由汤正山返还房屋、给付房屋占用费）。
一审法院认定事实：2014年6月23日，胡罗生、黄彪（即甲方）与汤正山（即乙方）签订了《商品房屋买卖合同》，约定：“由汤正山购买胡罗生、黄彪开发的坐落于南县青树嘴镇中心广场从北往南整层二楼的临街门面（西南方向两间135平米除外），房屋总价为3458000元。甲方保证在2014年将竣工验收合格后的商品房交付乙方，并在2015年前将办好的房屋所有权证和国有土地使用证复印件交给乙方，合同签订之日由乙方付给甲方800000元，2015年年底前付清给付1200000元，2016年年底付清1458000元。如甲方未按合同约定时间交付房屋和房产证、国有土地使用权证复印件，乙方有权拒绝付款，如甲方按约履行了义务的，则乙方如未按期支付房款，甲方有权对所售房屋重新处置，并不予退还乙方所交付的购房款。”双方还约定了其他事宜。2014年年底，胡罗生、黄彪向汤正山交付了诉争房屋（毛胚房），汤正山如约支付了800000元购房款。2016年3月28日，诉争的房屋分别办理了房屋所有权证（证号：南房权证青树嘴镇字第00075X**号）和国有土地使用证（证号：南国用【2016】第07XX号），房屋所有权人和土地使用权人均为汤正山。2016年5月10日，黄彪将上述“两证”的复印件交付给了汤正山，并对送达事项予以了公证。汤正山收到“两证”的复印件后，认为胡罗生、黄彪延期交付“两证”的复印件，已构成违约，故拒绝支付余下购房款。同年5月12日，湖南金剑律师事务所律师刘建军接受胡罗生和黄彪的委托，向汤正山送达了律师函，要求其在2016年7月15日前依合同约定履行支付购房款的义务，如逾期未履行将追究其违约责任。同年8月29日，汤正山以自己未参与办证,胡罗生、黄彪未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，向一审法院提起了行政诉讼，请求撤销南房权证青树嘴镇字第00075X**号房屋所有权证。2017年2月14日，一审法院以汤正山非诉争房屋的建造人，不能作为房屋首次登记申请人，且南县房地产管理局在申请人未提交建设工程符合规划、房屋已竣工的材料和相关税费缴纳凭证的情况下即办理房屋所有权证为由，依法判决撤销了南房权证青树嘴镇字第00075X**号房屋所有权证，现该判决已经生效。
另查明，在诉讼过程中，经询问汤正山，汤正山表示同意解除与胡罗生、黄彪签订的《商品房买卖合同》，但要求退还已支付的购房款800000元，并要求其支付装饰装修款。现诉争房屋已由汤正山对外出租，租期为三年，其租金价格为每年228000元，租金由汤正山负责收取。
本案的争议焦点：一、胡罗生、黄彪与汤正山签订的《商品房买卖合同》是否应当解除；二、汤正山是否存在违约行为，胡罗生、黄彪提出以年租金228000元为基数要求汤正山从2017年3月8日开始支付房屋占用费是否能够得到支持。三、汤正山的装修损失是否应得到赔偿。
第一、对于《商品房买卖合同》是否应当解除的问题。
一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，胡罗生、黄彪与汤正山所签订的《商品房屋买卖合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行自己义务。现胡罗生、黄彪提出要求解除与汤正山签订的《商品房买卖合同》。一审法院认为，在诉讼过程中，经询问汤正山本人，其表示同意解除该《商品房买卖合同》，现鉴于双方均表示同意解除所签订的《商品房买卖合同》，一审法院依法应予准许。
第二、对于汤正山是否存在违约，是否应该向胡罗生、黄彪支付房屋占用费的问题。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，虽胡罗生、黄彪延期向汤正山交付了“两证”的复印件，但因所交付的“两证”存在瑕疵，且已被人民法院依法予以了撤销，故汤正山根据合同约定有权拒绝履行交付余下购房款，行使抗辩权，故汤正山未按约定交付余下购房款这一行为并不构成违约。因胡罗生、黄彪在诉讼过程中变更了诉讼请求，其中一项系要求汤正山支付房屋占用费，鉴于汤正山在合同未解除前系基于合同关系占有诉争房屋，故对胡罗生、黄彪要求汤正山支付房屋占用费的诉讼请求，不予支持。但对于合同解除后产生的占用费可参照庭审双方认可的年租金228000元为基数予以计算至交付房屋止。
第三、汤正山的装修损失是否应得到赔偿。
一审法院认为，《商品房屋买卖合同》解除后，胡罗生、黄彪应将实际收取的购房款800000元返还给汤正山，而汤正山应在合理期限内将诉争房屋交还给胡罗生和黄彪。但因胡罗生、黄彪向汤正山交付的诉争房屋系毛坯房，汤正山在接收诉争房屋后，对其进行了装饰装修并投入了使用。在诉讼过程中，经一审法院释明，汤正山并未在本案中提起反诉，故对汤正山要求黄彪、胡罗生赔偿装饰装修费用的抗辩主张，一审法院不宜合并处理，汤正山可另案主张。
综上所述，对胡罗生、黄彪的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除胡罗生、黄彪与汤正山于2014年6月23日签订的《商品房屋买卖合同》；二、胡罗生、黄彪在判决生效后十五日内退还汤正山已付的购房款800000元；三、汤正山在判决生效后十五日内将坐落于南县青树嘴镇中心广场从北往南整层二楼的临街门面交付给胡罗生、黄彪，逾期未交付诉争门面则以年租金228000元为基数向胡罗生、黄彪支付房屋占用费至房屋交付之日止；四、驳回胡罗生、黄彪其他的诉讼请求。案件受理费11800元，由胡罗生、黄彪负担10000元，汤正山负担1800元。
二审中，汤正山向本院提交收款收据一份，欲证明胡罗生、黄彪收取汤正山80万元定金。胡罗生、黄彪质证称，对该收据的真实性无异议，但该收据不是胡罗生和黄彪所写，是黄彪的妻子所写，且当时胡罗生、黄彪并不在场，对其证明目的有异议，收款收据只是购房的预付款，而不是定金。本院经审查认为，胡罗生、黄彪对该收据的真实性无异议，予以采信。
本院二审经审理查明，2014年6月25日，胡罗生、黄彪向汤正山出具收款收据，载明“收汤正山老板购房定金捌拾万元”。除此之外，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、胡罗生、黄彪是否应返还汤正山定金160万元；二、胡罗生、黄彪是否应赔偿汤正山违约损失。
一、关于胡罗生、黄彪是否应返还汤正山定金160万元的问题
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中，虽然收款收据中载明了“定金捌拾万元”，但双方在房屋买卖合同中第六条约定的“如乙方违约，甲方有权处置该房产，所交购房定金不退。”与第七条约定的“逾期则视同乙方违约，甲方有权对所售房产重新处置，乙方所交购房款甲方不予退还。”存在矛盾，双方在合同中对是否存在定金及其数额、交付日期约定不明，且80万元超过了合同价款的20%，汤正山所交的80万元应认定为购房款，而非定金。另外，即使该80万元属于定金性质，由于在一审诉讼中，经一审法院释明后，汤正山同意解除合同，但提出要求退80万元，其要求退80万元属于其诉讼主张，已由一审法院处理，汤正山二审要求双倍返还定金的权利已被其在一审中处分，其二审中要求返还定金160万元的诉讼请求不能成立，应予驳回。
二、关于胡罗生、黄彪是否应赔偿汤正山违约损失的问题
经一审法院释明，汤正山就其装修等损失未提起反诉，其二审要求赔偿损失的诉讼请求于法无据，应不予支持。
综上所述，汤正山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200元，由汤正山负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 星
审判员 陆康彪
审判员 昌 丹
二〇一八年三月二十二日
书记员 尹 燕