山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0502刑初29号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人李红梅，女，1966年5月2日出生，汉族，晋城市城区人，高中文化，原晋城市汽车工业集团总公司出纳�因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，2015年6月24日被晋城市公安局刑事拘留，同年7月2日经晋城市人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人李立宏，山西精石律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016）32号起诉书指控被告人李红梅犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年1月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员孙晋超出庭支持公诉，被告人李红梅及其辩护人李立宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：1、挪用资金犯罪事实：2007年7月至9月，被告人李红梅经晋城市汽车工业集团总公司经理杨某某安排，收取孔某某购房款现金23万元、马某某汇来购房款40万元，共计63万元，以上款项中23万元存入李红梅的建设银行卡内，其余40万元由马某某直接汇入该卡内，而该李红梅所持的建设银行卡，先前因晋城市汽车工业集团总公司没有营业执照，无法在银行开设账户，经过杨某某同意后，该卡一直供公司经营活动使用，其后李红梅将50万元转账到自己的股票账户内，进行营利活动，随后在同年年底前归还了其中41万余元；2、职务侵占犯罪事实：2012年10月26日至2013年8月28日期间，被告人李红梅收取联通公司晋城分公司房租、电费共计3.9万元后，利用职务之便将其中的7000元取现消费、7997.45元用于归还个人信用卡。以上，被告人李红梅挪用资金犯罪1起，金额50万元；职务侵占1起，涉案金额1.4997万元。公诉机关当庭出示了被害人陈述、书证、被告人供述等相关证据以证明指控的事实。公诉机关认为，被告人李红梅的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任，同时应对其数罪并罚。诉请本院依法惩处。
被告人李红梅对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议，认罪。
被告人李红梅的辩护人对公诉机关指控李红梅构成挪用资金罪与职务侵占罪定性提出异议，认为李红梅的行为不构成所指控罪名。理由如下：1、关于挪用资金罪，李红梅所使用的银行卡系其私人账户，不具有单位专用性质；杨某某借用该账户系第三人托管行为，与李红梅出纳身份无关；李红梅并无挪用的故意，受托管资金在总量上未发生变动，也未造成杨某某使用资金困难，不存在挪用行为，不构成挪用资金罪。2、关于职务侵占罪，无相应证据证明使用1.4997万元时，电费、房租的资金总量相应减少灭失，不存在侵占事实，不成立职务侵占犯罪。同时�为被告人李红梅使用银行卡资金时间很短，依照存疑从无、有利于被告人原则，可以按照该时间段使用资金累计金额13.45万元计算资金使用数量；被告人李红梅的行为符合自首的认定。
经审理查明：
挪用资金犯罪事实
晋城市工商行政管理局（1999）第17号处罚决定作出对晋城市汽车工业集团总公司吊销营业执照的处罚。晋城市汽车工业集团总公司没有营业执照，无法在银行开设账户，经过杨某某同意后，李红梅所持的尾号为6185的该建设银行卡一直供公司经营活动使用。
2007年晋城市汽车工业集团总公司经理杨某某（另案处理）安排被告人李红梅收取该公司出售门面房款，李红梅于同年7月22日收取孔某某购房款现金23万元，该23万元现金李红梅丈夫王某某于2007年7月30日存入户名为李红梅的建设银行账户（卡号4367420301112106185，该�原余额为10006.14元）。同年8月4日马某某将购房款20万元汇入李红梅的该建设银行账户，9月13日马某某再次将购房款20万元汇入李红梅该建设银行账户，该卡内共计存入购房款63万元。
在该63万元进入李红梅银行账户后，李红梅分别于2007年8月9日、8月13日及9月19日，分5次将该账户内的50万元转至其在大同证券开设的股票账户内，进行盈利活动。随后李红梅在同年年底前归还了其中41万余元。
2013年9月3日，被告人李红梅与成某某进行了出纳移交。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
书证
（1）晋城市汽车工业集团总公司企业法人营业执照，证实该公司系集体性质。
（2）马某某提供的房地产买卖契约1份、收据1支、中国建设银行转账凭条2支，证实2007年8月10日，马某某与晋城汽车工业集团总公�签订契约，购买晋城汽车工业集团总公司门面房4间。并于2007年8月4日、9月13日分别将20万元购房款转入李红梅尾号为6185的建行账户。
（3）徐某某提供的房地产买卖契约1份、收据1支，证实2007年7月22日，孔某某（系徐某某妻子）、徐某乙与晋城汽车工业集团总公司签订契约，晋城汽车工业集团总公司将12间房产出售给孔某某、徐某乙，孔某某共支付购房款162万元。李红梅于2007年7月25日出具了收到房款162万元的收据。
（4）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的户名为李红梅的账户（账号4367420301112106185）交易明细，证实该账户于2007年7月30日现金存入23万元、8月4日、9月13日马某某分别转入20万元，以上共计入账63万元。
8月9日银证转账转出10万元、8月13日银证转账20万元（两次，每次10万元）、9月19日划款转出20万元，共20万元，账户余�为6.14元。该账户转入情况：2007年8月28日10万元、9月3日2万元、9月26日2万元、10月15日7万元、10月25日10万元、2万元、10月30日4万元、11月12日2万元、11月20日1.2万元、12月17日1.7万元、12月25日两笔1.65万元，共计43.55万元。（与大同证券经纪有限责任公司晋城凤台街营业部出具的户名为李红梅的资金变动情况表转出情况相符）
（5）大同证券经纪有限责任公司晋城凤台街营业部出具的户名为李红梅的资金变动情况表，证实该账户分别于2007年8月9日转入10万元、8月13日转入20万元（两笔，每笔10万元）、9月19日转入20万元（两笔，每笔10万元）；该账户转出情况为2007年8月28日10万元、9月3日2万元、9月26日2万元、10月15日7万元、10月25日10万元、2万元、10月31日4万元、11月12日2万元、11月20日1.2万元、12月17日1.7万元、12月25日两笔1.65万元，共计43.55万元。
2、证人�言
（1）证人杨某某（原晋城市汽车工业集团总公司经理）的证言，证实2007年初，因公司许多职工的养老保险没有交，我和牛某某就想把马某某、徐某某租赁我们公司的房子卖给他们，得一些钱交养老保险。2007年4月20日我们签订了变更合同书。约定将徐某某原租用的12间房地产以162万元出售给其，退还泽州县医院139万元租金后，我们公司实际得23万元。2007年8月10日和马某某签订了房地产买卖契约，马某某在2007年8月4日和9月13日分两次给李红梅的银行卡上转账40万元，李红梅开具了收到马某某购买汽配公司四间营业厅款40万元的收据。这63万元一直由李红梅保管，直到2012年才给职工补了部分养老保险，之前一直放在李红梅账户上。公司并无大额开销，我没有让李红梅为公司垫付过钱。出售门面房前，她也没有给公司垫付过资金。
（2）证人徐某某的�言，证实我和杨某某于2007年7月22日签订房地产买卖合同，约定以162万元价格交易（其中139万元用于退还泽州县医院租房款）。我将其中的23万元交给李红梅，她给我出具了收到23万元的收据，后来我拿着这支收据和退还泽州县医院租房款的收据，一起让李红梅给我出具了一份162万元收据。我不清楚购房款为什么要打到李红梅个人的银行卡上，好像是他们公司没有银行账户。收据和合同都是我以家属孔某某名字办的。
（3）证人马某某的证言，证实2007年我和杨某某签订了房地产买卖合同，后我分两次支付了40万购房款。分别是2007年8月4日、9月13日各向李红梅银行账户转账20万元。我不知道购买公司的房款为什么要打到李红梅个人的银行卡上，好像是他们公司没有银行账户。
（4）证人王某某（系李红梅丈夫）的证言，证实经查看建行2007年7月30日存款23万元的存款凭条复印件后，该证实是李红梅的钱放在家里，我出去的时候她让我帮她存到银行的。我知道李红梅炒股，但她炒股的资金来源、数额、赔赚我都不清楚。
（5）证人牛某某的证言，证实我主持工作时就不让李红梅干出纳了，是成某某和李红梅交接的工作，应该是2013年，具体时间我记不清了。李红梅和公司的账目、现金未交接清，我知道的有两笔钱，一笔2万元的原晋驾五校硬化地面款，一笔1.5万元联通公司租房款。
3、被告人李红梅的供述，供认公司没有对公账户，我干出纳时一直用的是我个人的银行卡。2007年7月份在收取孔某某的23万购房款后，我将钱放在家里，后我让丈夫王某某存到了我建行卡里。2007年8月4日、9月13日马某某通过转账支付公司共计40万元购房款，都转入我建行卡。根据银行流水明细体现我把50万元放到我开设的炒股账户里炒股，剩下的13万元记不清干什么用了。根据我炒股账户明细显示，2007年8月9日，账户佘额30383.99元。进入10万元后，我购买了5000股大唐发电，价值124652.32元，余额5731.67元；8月13日分两笔进入20万元后，我没有购买股票。8月28日，我转回到银行卡10万元，剩下的10万元用于购买股票；9月19日我把马某某的20万元购房款全部购买股票。我从2007年9月26日开始陆续把出售股票的钱归还到银行卡上，到2007年12月25日共归还了415500元。当这钱打入到我银行卡后，公司要用钱的时候，我就把自己家里的钱给公司用了，我认为我银行卡上的钱就是自己的。公司用钱都是杨某某和我拿钱，记不清和我拿了多少钱，没有打条。2007年7、8月份公司没有什么重大开支。我在2013年9月份交接时已将50万元单位的资金全部补齐。
上述证据经当庭质证，被告人李红梅无异议，被告人李红梅的辩护人对被告人李红梅的部分供述、晋城市汽车工业集团总公司营业执照、李红梅建行账户明细及大同证券账户明细有异议，认为李红梅的部分供述并不在其知晓范围，该公司营业执照已在1999年被吊销，不能作为证据使用，李红梅账户明细不足以证明单位资金总量发生了减少或变动。
公诉人当庭发表质证意见，认为证据可证明相应事实，本院认为，公诉机关所举证据系通过合法途径取得，证据之间能够形成证据锁链，相互印证相应事实，本院予以确认。
（二）职务侵占犯罪事实
2012年10月26日至2013年8月28日期间，被告人李红梅在收取中国联通有限公司晋城分公司房租、电费共计3.9万元（该3.9万元均由联通公司汇入李红梅尾号为6185的建设银行账户，分别为2012年10月26日汇入房租1.5万元、2012年12月28日、2013年5月21日、7月26日分别汇入电费0.7万元、0.85万元、0.85万元）。后李红梅利用职务之便，将其中的7000元取现消费，7997.45元用于归还个人信用卡消费。庭审后，李红梅丈夫将14997元主动交至本院。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据予以证实：
1、书证
（1）基站场地租赁合同，证实2011年12月12日，李红梅代表晋城市汽车工业集团总公司（甲方）与中国联通公司晋城分公司签订了基站场地租赁合同，约定乙方以转账方式支付租金到甲方的银行账户，期限自2011年10月1日至2016年9月30日。
（2）中国建设银行股份有限公司晋城分行出具的户名为李红梅的账户（账号4367420301112106185）交易明细，证实该账户分别于2012年10月26日、12月28日、2013年5月21日、2013年7月26日收到联通公司晋城公司汇款15000元、7000元、8500元、8500元。该账户于2012年10月28日归还信用卡839.07元、11月28日归还信用卡1241.28元、12月28日归还信用卡705.43元、次年1月28日归还信用卡492.90元、2月28日归还信用卡2334.92元、6月28日归还信用卡200.49元、8月28日归还信用卡2183.36元。
2013年8月20日银联在线支付4000元、3000元。
（3）市汽车配件家属院历月电费明细表，证实2012年10月26日至2013年7月21日期间李红梅共交纳电费87041.24元。
（4）晋城市广播电视网络有限责任公司出具的电费交纳明细，证实该公司于2012年8月、12月分别向电力公司交纳电费8320元、5800元。
（5）中国联合网络通信有限公司晋城市分公司客户响应中心出具的电费明细，证实该公司2012年12月至2013年7月分三次共向李红梅交纳电费24000元（70000元、8500元、8500元）。
（6）鸣凤宾馆提供的收据9支，证实2012年10月至2013年7月该单位共分9次向李红梅交纳电费13307元�
（7）晋城市汽车工业集团总公司预付费电表售电管理系统，证实据系统显示2012年7月至2013年6月无购电情况，即用户在2012年6月前已将该年电费缴清。
（8）会计凭证，证实李红梅于2007年、2008年、2010年、2011年在晋城市汽车工业集团的领取工资情况。
2、证人证言
（1）证人李某某（联通公司员工）的证言，证实我负责公司和山西汽车工业集团总公司结算房租和电费，房租是打到约定账户（2013年前为李红梅的银行账户），电费有时打到账户，有时直接交到他们公司在电业局的账户号。2012年10月26日转给李红梅个人账户的1.5万元是我公司2012年租赁汽配公司的房租费；2012年12月28日转给李红梅账户的0.7万元是我公司基站用电费用；2013年5月21日转给李红梅账户的0.85万元是我公司基站用电费用；2013年7月26日转给李红梅账户的0.85万元是�公司基站用电费用。
（2）证人杨某某的证言，证实晋城汽车工业集团总公司是集体企业性质，总公司没有会计，只有一个出纳李红梅。她是从1992年开始担任出纳，平时收取水暖电费、房租等。水暖电费收取后向相关单位支付，2008年后由各户先付费在李红梅处买，我知道的是李红梅自己开了个银行卡，用于公司的转账和收取各种费用，李红梅使用自己的银行卡存总公司的款项，是经过我同意的。
3、被告人李红梅的供述，该于2015年6月23日供述，供认晋城汽车工业集团总公司的收入主要有联通公司的租房款，广播电视台的房租，2005年收取的凤博工贸有限公司8000元水电费，鸣凤宾馆的房租，马某某和徐某甲的购房款，凤博工贸公司的土地出让款45万元。收到的这些钱有的放在银行卡里（尾号为904的工行卡、尾号为185的建行卡，都是以我的名义开的�），有的放家里。公司没有对公账户，我干出纳时一直使用的是我个人的卡。
该于2015年8月10日供述，供认（经过查看其银行明细）2012年10月26日，我的银行卡余额为0元。联通公司向我的银行卡转账1.5万元房租，我收到这1.5万元后，10月28日归还信用卡839.07元，11月28日归还信用卡1241.28元、12月19日交电费1300元、12月28日归还信用卡705.43元；2012年12月28日收联通7000元、2013年1月28日归还信用卡492.9元、2月28日归还信用卡2334.92元、2013年5月21日收联通8500元，6月28日归还信用卡200.49元，2013年7月26日收联通8500元，8月20日消费7000元，8月28日归还信用卡2183.36元。共计收取联通3.9万元，其中1.5万元房租上账了，2.4万元电费不需要上账，我全部交到电力公司了。我记不清楚在网上消费的7000元购买了什么，归还信用卡的7998元也记不清是什么时间还给公司的，公司用钱我就拿�去了。
上述证据经当庭质证，被告人李红梅无异议，被告人李红梅的辩护人对会计凭证有异议，认为该会计凭证系补做，不具有真实性、连续性及合法性，不能作为证据使用。公诉人当庭发表质证意见，认为该证据予以证明李红梅领取工资情况，且会计凭证中相应工资表均有李红梅签字确认，可证明其领取工资的事实。本院认为，公诉机关所举证据系通过合法途径取得，证据之间能够形成证据锁链，相互印证相应事实，本院予以确认。
公诉机关还当庭出示有下列综合证据：
书证
（1）晋城市公安局经侦支队出具的归案情况说明，证实该队于2015年6月16日接到中共晋城市纪律检查委员会案件移送通知，后对李红梅涉嫌挪用资金一案进行立案侦查。
（2）户籍证明和照片，证实被告人李红梅个人基本情况。
上述综合证据经当庭质证，被告人李红梅及其辩护人均无异议，证据之间能够形成证据锁链，相互印证，本院予以确认。
被告人李红梅的辩护人当庭提供有晋城市工商行政管理局工商处字（1999）第17号处罚决定书，用于证明该局于1999年8月31日对晋城汽车工业集团总公司作出吊销单位营业执照的处罚决定，即案发时已不存在晋城汽车工业集团总公司这一单位组织。公诉人当庭发表质证意见，对该证据本身无异议，但认为与本案指控事实无关联。本院认为，对于辩护人所提供证据真实性、合法性无异议，但认为该证据并不能直接证明公诉机关所指控李红梅挪用的资金系非公性质，故对该证据不予采信。
本院认为，被告人李红梅在任晋城市汽车工业集团总公司出纳期间，利用职务上的便利，将受经理杨某某授意存放在其个人银行账户内的部分本单位资金�于进行营利活动，其行为侵犯了公司单位资金的使用权，构成挪用资金罪；该利用职务上的便利，将所收取的房租、电费占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李红梅犯数罪，应并罚。被告人李红梅在尚未接受公安机关讯问及未被公安机关采取强制措施时，以证人身份接受询问即如实供述了其犯罪事实，可认定为自首，可减轻处罚，被告人李红梅辩护人所提该构成自首的辩护意见本院予以采纳。针对被告人李红梅辩护人所提无罪辩护意见，本院认为，从挪用资金罪构成要件进行分析，晋城市汽车工业集团总公司虽于案发时已被工商行政管理部门处以吊销营业执照处罚，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十条及《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》相关规定中可得知，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人应视为存续，根据本案现有证据未能证实该公司已进行注销登记，可视为案发时该企业法人仍然存续，被告人李红梅作为该公司出纳，因其出纳这一特殊身份被赋予收取公司出卖房地产后的钱款63万元，结合证人徐某某、马某某的证言可知该63万元系该二人与晋城市汽车工业集团总公司购买房地产的钱款，故该63万元应为公司资金，李红梅在明知该63万元系公司资金的情况下，未经公司允许，利用其保管该资金的便利条件，将其中50万元转入其个人证券账户进行购买股票等活动，其行为从主体、主观方面、客体、客观方面均符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪，被告人李红梅挪用资金进行营利活动，在其将50万元转入其证券账�用于购买股票时犯罪行为已经既遂，犯罪行为及数额并不受其之后是否退还、退还多少的限制。故对其辩护人所提该不构成挪用资金罪及挪用资金数额应按13.45万元计算的辩护意见本院不予采纳。针对李红梅辩护人所提李红梅不构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，李红梅作为公司出纳，在使用其个人银行账户收取公司房租、电费后，利用该便利条件将收取费用部分用于个人消费及归还信用卡，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对该辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李红梅犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验�限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李红梅职务侵占的1.4997万元退还晋城市汽车工业集团总公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郜万斌
审 判 员 张 娜
人民陪审员 吕双利
二〇一六年二月三日
书 记 员 姚艳雯