江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3579号
上诉人（原审原告）：管静，女，1978年10月10日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：张昱伟，上海黄浦区南京东路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏仁达国际大酒店有限公司，住所地江苏省东台市城东新区东进大道16号。
法定代表人：陈国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王均平，上海坤阳律师事务所律师。
上诉人管静因与被上诉人江苏仁达国际大酒店有限公司（以下简称仁达公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
管静上诉请求：请求撤销一审判决，改判仁达公司支付：1、2015年8月1日至9月7日工资差额24598元；2、解除劳动关系的赔偿金40000元；3、2015年6月1日至2015年9月7日的加班工资9425元；4、2015年7.5天的未休年假工资差额20689元；事实和理由：管静于2015年3月2日进入仁达公司工作，担任销售总监一职，月均工资为20000元，仁达公司每月30日以银行转账形式发放上月21日至本月20的工资。每周上班做6休1，每天8:30至18:00上班。2015年9月7日，仁达公司无故解除了与管静的劳动合同，故请求二审查明事实，依法改判。
仁达公司未答辩。
管静向一审法院起诉请求：请求判令仁达公司支付：1、2015年8月1日至9月7日未发工资24598元（20000元+4598元）；2、违法解除劳动合同的赔偿金40000元（20000元*2倍）；3、2015年6月1日至9月7日加班工资9425元(每天超时加班1小时工资、休息日加班未休1天的工资);4、2015年7.5天的未休年假工资20689元。
一审法院认定事实：2015年3月2日，管静（××）与仁达公司（甲方用人单位）签订书面劳动合同，合同期从2015年3月2日起至2018年4月1日止，工作岗位为销售部销售总监。试用期从2015年3月2日起至2015年9月1日止。合同约定。乙方在试用期内被证明不符合录用条件的（具体见甲方的录用条件或乙方的岗位说明书）或乙方严重违反甲方规章制度及员工手册的（如乙方提供虚假的个人证件或个人资料的），甲方可以解除合同。工作时间和休息休假为标准工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。甲方因生产（工作）需要，可以安排乙方进行加班，甲方将依据乙方的实际加班情况依法安排补休或支付加班工资。正常工作时间工资（即标准工资）为税前20000元/月。甲方工资考勤周期为：上月21日至本月20日，工资发放日为本月31日。管静入职时填写了《员工信息表》，包括其工作履职经历。表格最后标明注意事项：如果所填写与事实不符的，或保留了相关的信息，你将有可能因此被辞退。管静填写的工作经历与仁达公司进行背景调查的情况不完全相符。
2015年7月17日星期二17:25，仁达公司总经理汪信泉向管静发出一份主题为“个人问题”的电子邮件，邮件中书面指出管静工作中存在的问题，主要指管静在各部门同事需要在试菜或董事长宴请期间进行协助没有照做、员工餐厅值日表没有通知本部门人值日、工作问题虚报已经签回的公司协议数字、宴请业主公司时需要在总经理和部门负责人打电话时才出现、个人行为宴请餐饮总监时晚到近一小时。邮件最后要求管静立即行动将销售部带上正轨。该邮件内容一并抄送仁达公司管理公司上海总部领导。
2015年7月28日星期二10:00，仁达公司总经理汪信泉向管静发出一份主题为“合同解除”英文电子邮件，翻译内容为：“根据2015年7月28日我本人和酒店人力资源经理孙美与你的谈话，非常遗憾的通知你没有通过将于2015年9月1日到期的试用期，请将你的工作进行交接并将你的宿舍于2015年7月30日交还人力资源部。感谢你在东台都喜天丽酒店的工作。”
2015年7月28日星期二10:48，管静向汪信泉发出一份电子邮件，管静在邮件中提及公司男女之间有特殊关系，并对2015年7月17日星期二17:25的邮件中汪信泉指出的问题一一进行了回应，同时其将该封邮件抄送给仁达公司上海总部及酒店市场销售部员工。
2015年7月29日星期三11:13，管静向汪信泉发出主题为“交接报告”的邮件及相关资料电子版，并将客户资料及相关文件密件抄送至ｘｙｔ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ邮箱内。
2015年7月29日，管静在《员工入职/离职手续清单》姓名、部门、入职时间、职位栏上填写了其个人信息，各个物品接收人也签名确认收到已归还物品。管静办理交接时，仁达公司向其送达了《解除劳动合同证明》。管静因未在该《员工入职/离职手续清单》下方员工签字栏签字，故主张于2015年9月7日收到仁达公司的顺丰速运邮件（托寄物内容为参保凭证、工资条）的时间为劳动关系解除时间。
2015年10月29日，管静向东台市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，仲裁委于2015年12月14日作出东劳人仲不字（2015）59号《不予受理通知书》。管静诉至法院，提出诉称之请求。
另查明，仁达公司《员工手册》8.5对试用期考核条件、8.6工作时间、8.7超时工作、9.2年假、9.3事假、11.7立即解除劳动合同（开除）、11.11严重过失等内容进行了详细规定。其中第8条超时工作的规定，超时工作须经部门经理和员工本人自愿，酒店将在三个月内以补休形式补偿员工的超时工作，因工作需要无法补休而超时三个月者，酒店将以现金结算。第8.5试用期的规定，…（3）试用期考核以职位说明书及下述（4）中规定的不符合录用条件的情形为依据，以新员工所具备的基本素质、工作态度、工作技能、潜质和工作经验等为考察重点，由用人部门主导、人力资源部配合进行考核。合格者，按期转正；不合格者，予以辞退，并向员工说明理由。（4）有以下情况之一的，均被视为不符合录用条件：…顶撞上司或不服从管理者；在个人信息（包括履历、材料、证明、证件等）中有弄虚作假行为者…。第11纪律处分的规定，11.7立即解除劳动合同（开除），在以下情况下，酒店有权立即解除与员工的劳动合同，并不给予任何补偿…（2）员工违法11.11规定的严重过失条例的。11.11严重过失（U）造谣生事、搬弄是非、散播谣言、煽动并破坏团结，情节严重者。（W）伪造履历，篡改考勤记录或…。
管静在仁达公司单位工作期间，加班和请假均填写《加班申请表》和《假期申请表》，并有部门负责人、人力资源总监、总经理签字确认。《员工考勤表》上也有管静本人签字。管静2015.2.21-2015.3.20应出勤20天、实出勤20天；2015.3.21-2015.4.20应出勤20天，实出勤22天，存休2天；2015.4.21-2015.5.20应出勤21天，实出勤19天，补休2天；2015.5.21-2015.6.20应出勤22天，实出勤23天，因6.22多出勤一天是周六，故存休2天；2015.6.21-2015.7.20应出勤22天，实出勤17.5天，休年假1天，存休2天，补休3.5天；2015.7.21-2015.8.20，该周期内管静实际出勤7天（2015.7.21-7.24、7.30、28日及29日各出勤上午半天），7.28下午旷工0.5天扣1天工资，7.29下午补休0.5天。管静的《员工考勤表》存休总天数和补休总天数一致。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受法律保护。一、关于管静要求仁达公司支付2015年8月1日至2015年9月7日工资的问题。本案仁达公司总经理于2015年7月28日10：00通过电子邮件向管静发出解除劳动关系的通知，要求管静进行工作交接并于2015年7月30日将宿舍交还人力资源部，管静亦于2015年7月29日11：13用同一电子邮箱向仁达公司总经理发出一份交接报告的邮件，亦曾于2015年7月29日填写了《员工入职/离职手续清单》上的信息，可知仁达公司要求与管静解除劳动关系的意思表示明确，管静亦明知并作出了相应的回应，故双方的劳动关系已于2015年7月30日解除。管静主张以2015年9月7日收到内寄托内容为参保凭证、工资条的顺丰速递的时间为劳动关系解除时间主张2015年8月1日至9月7日期间的工资，于法无据。管静亦未有证据证明其于2015年8月1日至9月7日期间向仁达公司提供了劳动，故管静的该项诉求，不予支持。二、关于管静要求仁达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。仁达公司公司《员工手册》8.5试用期（3）的规定，试用期的考核由用人部门主导、人力资源部配合进行考核。仁达公司总经理汪信泉作为公司领导，其于2015年7月17日17:25发送给管静的邮件对管静试用期内应考察的考察重点工作态度、工作技能等方面进行了问题指出。该邮件内容结合仁达公司人力资源部经理孙美的庭审陈述可知，管静的工作表现与仁达公司的岗位要求存在一定差距，且仁达公司认为管静履职信息与用人单位的背景调查不完全一致，并在公司领导指出其工作中存在的问题后，向公司总经理、仁达公司上海总部及酒店市场销售部员工发送邮件，提及公司男女之间的特殊关系。管静的上述行为符合《员工手册》8.5（4）不符合录用条件的“在个人信息（包括履历、材料、证明、证书、证件等）中弄虚作假行为者”、11纪律处分11.7立即解除劳动合同（开除）（2）员工违法11.11规定的严重过失条例的、11.11严重过失（U）、（W）的规定。仁达公司从维护其企业最大化利益角度出发，由公司总经理和人力资源部经理于2015年7月28日对管静试用期表现与管静进行了谈话，最终考核认定管静没有通过试用期，解除与管静的劳动关系是符合仁达公司的《员工手册》的规定的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。仁达公司虽未在2015年7月28日星期二10:00电子邮件中具体说明解除理由，但管静应当从之前的谈话内容可知仁达公司认为其未通过试用期的具体事由。故仁达公司解除与管静的劳动关系，不属于违法解除。管静诉称仁达公司解除劳动合同未事先通知工会，程序违法。工会是职工自愿结合的群众组织，用人单位并无发起设立工会的义务。用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会应以单位已成立工会为前提。本案仁达公司在案涉纠纷发生时尚处于筹备期，单位尚未建立工会且未建立工会的责任不在单位的情况下，管静主张单位解除劳动关系程序违法的理由不能成立。三、关于管静主张支付2015年6月1日-2015年9月7日加班工资的问题。管静与仁达公司签订的《劳动合同》约定管静每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，仁达公司因生产（工作）需要，可依法安排管静进行加班，仁达公司将根据管静的实际加班情况依法安排补休或支付加班工资。从仁达公司提供的管静的《加班申请表》、《假期申请表》、《员工考勤表》可知仁达公司对其员工加班有严格的审批程序，须有部门负责人、人力资源总监、总经理签字。同时管静《员工考勤表》中存休和补休天数是一致的。劳动者主张加班工资应当对其加班的事实进行举证，本案管静未能举证证明其加班的基本事实，故管静的该诉求不予支持。四、关于管静主张仁达公司支付2015年7.5天未休年假工资的问题。劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资引发的争议，不属于法院劳动争议案件的受理范围，不予处理。综上，一审法院判决：驳回管静的诉讼请求。案件受理费10元，由管静负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院依法予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1.仁达公司与管静解除劳动关系是否违法，仁达公司是否应当向管静支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；2.仁达公司是否差欠管静2015年8月1日至2015年9月7日的工资、2015年6月1日至2015年9月7日的加班工资9425元；3.仁达公司是否应当向管静支付2015年7.5天的未休年假工资20689元。
关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位单方解除劳动关系，通知工会的目的是为了通过工会这一代表职工权利的组织征求民主意见，以防止用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位，在单方解除劳动合同时滥用权力，如随意解释单位规章制度，对职工的行为进行不合理定性等。如果用人单位没有建立工会组织，亦应当通知用人单位所在地工会。本案中，仁达公司虽然没有建立工会组织，但其亦应当将解除结果通知单位所在地工会，但仁达公司并未履行该义务，故解除程序违法，应当向管静支付经济赔偿金。
因管静与仁达公司的劳动合同履行地为江苏省东台市，故计算其经济赔偿金的月工资标准不应超过劳动关系解除时用人单位所在地职工月平均工资标准的三倍（3134元/月×3=10302元/月）。因仁达公司在试用期内与管静解除劳动关系，仁达公司与管静的劳动关系存续未满6个月，故仁达公司应当向管静支付的经济赔偿金为10320元×0.5个月×2=10320元。管静认为，其户籍所在地为上海市，故应当以上海职工月平均工资标准来判定其计算经济赔偿金的月工资是否超过法定标准，没有法律依据。
关于争议焦点2，根据查明的事实，仁达公司总经理汪信泉于2015年7月28向管静发出解除通知，并要求管静进行了工作交接，故仁达公司已经明确地向管静发出了解除劳动合同的通知，管静也收到了该通知，且管静在2015年7月30日之后也没有再提供劳动，故一审认定双方劳动关系于2015年7月30日解除正确，管静要求仁达公司支付2015年8月1日至2015年9月7日的工资，没有事实依据。
另，根据查明的事实，仁达公司有明确的加班以及调休制度，且管静每日早晨上班，晚上下班，午餐及其他休息时间均在工作场所内，故不能以单纯的上班时间和下班时间来判定是否加班。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。管静未能充分举证证明其加班的事实，故其主张2015年6月1日至2015年9月7日的加班工资9425元，没有事实依据，不应支持。
关于争议焦点3，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资发生的争议，不作为劳动争议处理，管静要求仁达公司支付2015年7.5天的未休年假工资20689元，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案不予处理。
综上所述，管静的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初178号民事判决；
二、江苏仁达国际大酒店有限公司于本判决生效后十日内向管静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金10320元；
三、驳回管静的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人江苏仁达国际大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 王 珩
代理审判员 刘 淼
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 许其娟