广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民初5号原告：戴文福，男，1978年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区天峨县。委托诉讼代理人：黄正斌，广西益佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄小麦，广西益佳律师事务所律师。被告：广西良才教育投资有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市玉柴新城4#商住楼三楼北面。法定代表人：冯俊豪，董事长。委托诉讼代理人：唐嘉鸿，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢道雄，男，1989年6月13日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县，系广西良才教育投资有限公司经理。第三人：海南华成建设有限公司，住所地海南省海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。法定代表人：张琳悌，董事长。第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：夏亚萍，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：应琦，江西华星律师事务所律师。第三人：黎灿波，男，1964年11月24日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。委托诉讼代理人：姜东明，广东星啸律师事务所律师。原告戴文福与被告广西良才教育投资有限公司（以下简称良才公司）、第三人海南华成建设有限公司（以下简称华成公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、黎灿波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依职权追加第三人四冶公司参加诉讼。原告戴文福的委托诉讼代理人黄正斌、被告良才公司的委托诉讼代理人唐嘉鸿和卢道雄、第三人四冶公司的委托诉讼代理人夏亚萍和应琦、第三人黎灿波的委托诉讼代理人姜东明到庭参加诉讼。第三人华成公司经本院公告送达开庭传票等诉讼文书，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。戴文福向本院提出诉讼请求：1、判决良才公司向戴文福返还履约保证金35,000,000元；2、判决良才公司向戴文福支付工程款暂计2,000,000元（以法院委托评估机构对工程量进行评估所得的实际金额为准）；3、判决良才公司向戴文福赔偿损失暂计33,722,421.92元（其中2012年3月31日至2012年9月30日期间按每天损失23,000元计算；2012年l0月l日至2013年l2月3l日期间按每天损失46,000元计算；履约保证金35,000,000元为基数，按5年期以上银行贷款利率的1.3倍分段计算损失，从2014年1月l日起暂计至起诉日，最终计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一天止）。以上三项诉请合计70,789,612.33元；4、判决解除戴文福以第三人华成公司名义与良才公司所签订的编号分别为YCP字12-02号A、YCP字l2-06号A的两份《建设工程施工合同》；5、由良才公司承担本案的诉讼费、保全费、评估费。事实和理由：良才公司原名为广西玉柴教育投资有限公司，是广西玉柴配套产业园（博白）基础设施项目的业主。该项目第二、六施工区（即第二、三标段）的实际施工人为戴文福。为了项目施工合法性，戴文福于2012年将项目工程挂靠在四冶公司名下，后因华成公司挂靠费低于四冶公司，戴文福又于2012年6月份将项目工程挂靠在华成公司名下。2012年2月，黎灿波以戴文福名义向良才公司转汇了40,000,000元履约保证金。2012年3月15日，戴文福按照约定进项目现场施工。但因良才公司严重违约，项目工程一直不具备开工条件，导致工程施工断断续续，无法正常开工。戴文福要求良才公司全额退返履约保证金，但良才公司仅于2012年6月15日向黎灿波退还了5000000履约保证金。至2012年7月份，工程全面停工，此时戴文福完成工程量约为130000方土方。为了弥补戴文福的损失，良才公司分别于2012年8月5日向戴文福出具了两份补偿承诺。之后，因良才公司持续违约，一直未能为戴文福创造开工条件。为了避免进一步损失扩大，戴文福及合作方黎灿波于2013年2月份开始将部分工作人员撤出项目现场，至2013年12月份将所有工作人员和设备全部撤出项目现场。经戴文福多次要求，良才公司一直未向戴文福退回履约保证金、赔偿损失及结算支付工程款，构成严重违约。诉讼期间，戴文福申请撤回第二项诉讼请求。良才公司辩称，1、本案所涉两份《建设工程施工合同》无效，戴文福是无资质的情况下借用四冶公司和华成公司名义和资质实际承包施工本案工程的实际施工人。2、主合同无效，由此派生出来的其他合同性文件也应当无效。本案所涉补偿承诺属于从主合同派生出来了的合同性文件，应当同时认定无效。3、造成本案合同无效，应由戴文福承担全部责任。4、良才公司与四冶公司以及华成公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》第二条履约保证金约定“履约保证金由甲方保管期间不计利息。”，因此戴文福要求良才公司支付履约保证金的利息损失不应得到支持。华成公司未作任何陈述。四冶公司述称，四冶公司与本案所涉项目无任何关系，也毫不知情，发现该虚假项目后，四冶公司已经通过报案、律师函、登报声明等一系列的措施防范风险，已尽相关告知义务。1、四冶公司并未承建本案所涉施工项目，本案纠纷与四冶公司无关。2、戴文福非四冶公司员工，双方也没有签订任何协议，本案所涉合同等材料中的“中国第四冶金建设有限责任公司”印章均为虚假。3、四冶公司对本案所涉履约保证金事宜不知情。4、四冶公司未在中国工商银行玉林市江南支行设立“中国第四冶金建设有限责任公司广西玉柴产业园（博白）第二项目部、第六项目部”账户。黎灿波述称，同意戴文福的起诉意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因华成公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未发表任何质证意见，视为放弃质证权利。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）戴文福提交证据3协议书（四冶）、证据4授权委托书及附件（四冶）、证据5工程项目内部合作协议（四冶）、证据6网上公示信息（打印版）、证据7建设工程施工合同（四治）、证据8交款通知书和收据、证据9施工进场准备通知书、证据10证明（四治）、证据11函件（四冶公司发给良才公司）、证据12协议书（华成）、证据13授权委托书（华成）、证据14工程项目内部合作协议（华成）、证据15证明（华成）、证据16函件（华成公司发给良才公司）、证据17建设工程施工合同（华成）、证据18补充协议书（华成），拟证明1、戴文福先后分别以四冶公司、华成公司的名义承揽本案项目工程，且属于由戴文福先施工后找挂靠单位、签订施工合同的情形，因此良才公司对戴文福是本案项目工程的实际施工人是知情的，戴文福与良才公司存在建设工程施工合同关系；2、戴文福是本案适格的原告主体资格；3、戴文福以华成公司的名义进行施工，良才公司是知情的。对该组证据，良才公司质证称，对证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，仅能证明戴文福利用两个公司名义签订和承包，是挂靠的，良才公司对其内部承包协议书内容不知情，戴文福签订协议书的目的是违法的。四冶公司质证称，对该组证据均有异议，该工程与四冶公司无关。黎灿波质证称，认可戴文福提交的该组证据以及证明目的。本院认为，证据3、4、5、7、10、11中关于四冶公司的印章为虚假的，不具备真实性和合法性，对该部分证据本院依法不予采信。证据6、8、9的真实性已经良才公司认可，为良才公司出具或公示的，能够反映本案所涉履约金保证金数额、交付情况以及本案所涉项目开展的中间进度，与本案存在一定关联性，本院依法予以采纳作为查明本案事实的依据。证据12-18具备真实性和合法性，能够证明戴文福与华成公司之间的挂靠关系，与本案存在一定关联，本院依法采纳作为认定本案事实的依据。戴文福提交证据19银行转账单和对账单、证据20营业执照和身份证复印件、证据21答复（玉林人力和社会保障局）、证据22工程计量资料、证据23工资发放表和身份证复印件、证据24项目现场机械设备存放图、证据25调查报告、证据26补偿承诺，拟证明戴文福作为实际施工人，通过合作方黎灿波转账支付履约保证金给良才公司，安排人员、设备进场施工，并完成了部分工程，已按合同约定履行了义务。良才公司不按合同约定为项目工程提供符合开工的各项条件及支付工程款，导致不能实现合同目的，并造成了戴文福巨大损失。良才公司质证称，对证据19-21无异议，对证据22、23三性均有异议，是戴文福自行出具的，没有良才公司的盖章与签名。对证据24与本案的关联性有异议。对证据25的三性不予以认可。对证据26中第一份承诺因无原件不予认可。四冶公司质证称，对该组证据均有异议，与四冶公司无关。黎灿波质证称，认可戴文福提交的该组证据以及证明目的。本院认为，证据19-21具备真实性和合法性，且与本案存在一定关联，本院依法采纳作为查明事实的依据。证据22、23为戴文福单方制作，且身份证信息亦无法核对，缺乏真实性和客观性，本院依法不予采信。证据24未显示拍照时间，真实性和关联性无法确认，本案依法不予采信。证据25的证据来源为玉林市信访局，但是材料中无法显示为玉林市信访局出具，真实性无法核实，本院依法不予采信。证据26中第一份承诺——《关于对海南华成建设有限公司未能按时开工补偿的承诺》因无原件，无法核对真实性，本院依法不予采信。第二份承诺——《关于对海南华成建设有限公司开工时间推迟补偿的承诺》具备真实性和合法性，与本案存在一定关联，本院依法采纳作为查明本案事实的依据。（二）四冶公司提交证据1营业执照和法定代表人身份证明，拟证明四冶公司身份信息；提交证据2《报案》、《报案材料》和《受案回执》，拟证明戴文福、李仁才假冒四冶名义承建本案所涉工程并非法来历账户，已经报案并被博白公安局受理；提交证据3《律师函》和《证明》，拟证明四冶公司针对虚假项目以及虚假银行账户事宜向玉柴产业园（博白）以及中国工商银行玉林市江南支行发律师函，相关单位已经知晓；证据4《登报声明》，拟证明四冶公司已经登报声明为承建本案所涉工程项目，也未成立相关项目部。戴文福质证称，对证据1三性无异议，对证据2-4的真实性无法确认。良才公司质证称，对四冶公司提交证据的真实性不清楚，认为能够反映出戴文福向良才公司支付过履约保证金的证据不足。黎灿波质证称，对该组证据的质证意见与戴文福一致。本院认为，该组证据能够相互佐证形成证据链，具备真实性和合法性，且与本案存在一定关联性，本院依法予以采纳作为查明本案事实的依据。根据各方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：良才公司原名为广西玉柴教育投资有限公司，是本案所涉工程项目的业主。2012年，戴文福未经四冶公司同意或授权，就本案所涉工程项目与良才公司签订了两份建设工程施工合同，并在2月份先后通过黎灿波和由黎灿波任法定代表人的东莞市全鑫实业投资账户向良才公司转汇了40000000元履约保证金，良才公司分别于2012年2月23日、24日出具了内容为“兹收到中国第四冶金建设有限责任公司交来玉柴配套产业园（博白）建设施工项目合同履约保证金人民币贰仟万元整（￥20,000,000元）。”的收据，数额共计40,000,000元，交由戴文福收执。2012年6月14日，戴文福与华成公司签订了《协议书》，约定了挂靠事宜，同日，华成公司向戴文福出具了授权委托书，委托并授权“戴文福先生就广西玉柴配套产业园基础建设工程项目的投标及施工予以授权权限范围内处理”。之后，戴文福以华成公司名义与良才公司就本案所涉工程项目订立两份《建设工程施工合同》【合同编号：YCP字12-02号A、YCP字12-06号A，合同；合同订立时间：2012年6月20日】和一份《建设工程施工合同补充协议书》。《建设工程施工合同补充协议书》中，双方就履约保证金做了约定“乙方在2012年6月20日前向甲方交纳肆仟万的履约保证金。履约保证金由甲方保管期间不计利息。乙方根据甲方的进场通知进场施工。…乙方在每个施工区域所完成的工程量总和超过壹仟伍佰万元后（最后一个单项工程要求竣工），甲方需在十个工作日内退还所完成部分工程的履约保证金。…”2012年6月15日，良才公司向黎灿波退还了5,000,000元履约保证金。2012年8月5日，良才公司出具了《关于对海南华成建设有限公司开工时间推迟补偿的承诺》，承诺“为海南华成建设有限公司在博白玉柴配套产业园的工程提供开工条件，力争开工时间不得迟于2012年9月30日。从今日起至2012年9月30日，若未能开工的，按每天赔偿海南华成建设有限公司人民币23,000元。若2012年9月30日前仍未按时为海南华成建设有限公司提供开通条件使其正常开工，我公司将按延迟一天赔偿海南华成建设有限公司46,000元。”，承诺书由戴文福收执。此外，戴文福已完成了部分施工工程，截至戴文福起诉前，本案所涉项目已全部停工，戴文福也已将人员、设备全部撤离现场。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”，本案中，戴文福为没有资质的实际施工人，并且已为良才公司建设了部分工程，良才公司对该事实亦无异议。本案所涉戴文福未经四冶公司同意或借用华成公司名义而与良才公司签订的四份《建设工程施工合同》和一份《建设工程施工合同补充协议》违反法律禁止性规定，本院依法认定为无效合同。（一）关于戴文福请求良才公司返还履约保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，良才公司因本案所涉无效合同所占有的履约保证金应当返还给戴文福。戴文福主张向良才公司交付了40,000,000元履约保证金，并且自认良才公司已经返还了5,000,000元。良才公司虽然承认收到40,000,000元履约保证金，但主张已返还履约保证金数额为6,000,000元。鉴于良才公司未能提供证据对已返还履约保证金数额予以证明，本院依法不予采信。对于戴文福请求良才公司返还35,000,000元履约保证金的请求，本院依法予以支持。（二）诉讼期间，戴文福申请撤回第二项诉讼请求系对其民事权益的自由处分，且未损害国家、集体及第三人的合法权益，本院依法予以准许。（三）关于戴文福请求良才公司赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条中“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，戴文福作为无建筑资质企业的自然人承建本案所涉工程自然存在过错，综合考察本案所涉履约保证金交付时间、戴文福以华成公司名义与良才公司订立《建设工程施工合同》等事实以及良才公司的自认情况可知，良才公司认可本案所涉工程的实际施工人为戴文福，也应当知道戴文福挂靠华成公司的事实，即，戴文福和良才公司对于本案所涉无效合同的结果均有过错。戴文福所受到的损失主要包括因良才公司延迟提供充分的开工条件导致的设备、人工损失以及履约保证金的法定孳息的损失，该部分损失系由良才公司延迟开工以及未及时归还履约保证金两方面行为导致的，因此，本院依法认定由良才公司承担戴文福损失的主要责任。本案中，良才公司出具并交由戴文福收执的《关于对海南华成建设有限公司开工时间推迟补偿的承诺》中明确约定了赔偿损失的计算方式，该承诺是良才公司在知道戴文福为实际施工人的情况下开具的，符合其真实意思表示，可以作为计算本案所涉损失赔偿的参考依据。良才公司主张戴文福在8月5日后有开工情况，但是未能提供证据予以证明。戴文福主张其在2013年12月份才将全部设备和人员撤出现场，但是也未能够提供充分证据予以证明。基于公平原则，本案依法酌定本案中由良才公司承担的损失赔偿范围包括：1、撤场前损失：23,000元×57天+46,000元×151天=8,257,000元。2、撤场后损失：以35,000,000元为基数，按照6%年利率从2013年3月1日起计至履约保证金全部返还之日的利息。对戴文福超过此范围外的赔偿损失请求，本院依法不予支持。（四）关于戴文福请求解除合同的问题。无效的合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题，故本院对戴文福要求解除以华成公司名义与良才公司签订的两份《建设工程施工合同》【合同编号：YCP字12-02号A、YCP字12-06号A】的请求依法不予支持。综上所述，戴文福部分诉讼请求有理，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广西良才教育投资有限公司向戴文福返还履约保证金35000000元；二、被告广西良才教育投资有限公司向戴文福赔偿损失。（赔偿范围包括：1、8257000元；2、以35000000元为基数，按照6%年利率从2013年3月1日起计至履约保证金全部返还之日的利息。）；三、驳回原告戴文福的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，义务人应于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费385748元，由被告广西良才教育投资有限公司负担304394元，原告戴文福负担81354元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限期满之日起七日内按照上诉请求数额预交上诉案件受理费385748元（受理费的缴款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行广西南宁市五象支行；账号：20×××77），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判长  黄炳才审判员  李雪英审判员  李 斌二〇一八年六月二十六日书记员  葛 雁