青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青0104民初783号
原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司。
法定代表人罗成，该公司董事长。
委托代理人邢晓玲，青海辉湟律师事务所律师。
委托代理人董博俊，青海辉湟律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司。
法定代表人聂晓岗，该公司总经理。
委托代理人张县利，青海树人律师事务所律师。
委托代理人喇海翔，青海树人律师事务所律师。
原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司与被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2016年5月10日诉至本院，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员张革命独任审判，被告青海茂祥房地产开发有限公司于2016年5月30日向本院提出反诉，本院于2016年6月16日、8月31日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司委托代理人邢晓玲，被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司委托代理人张县利，证人李岳平、瞿炎平、唐从国到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司诉辩称，2014年5月22日原被告签订《门窗工程承包合同》，约定被告将位于青海西宁市城西区工地的1#、2#、3#楼70系列铝塑复合门窗制作、安装工程分包给原告。合同中约定了“工程造价为窗框实测面积275元/平方米”。约定了付款方式为所有窗框安装完毕后支付乙方工程价款的40%;固定玻璃安装完毕后，被告再支付工程价款的40%；工程全部安装完成，竣工验收合格后，被告支付工程价款的15%；剩余的5%作为质保金，一年到期后被告支付。同时约定，因被告资金不到位造成的工期延误，责任在被告。合同签订后，由于被告不按合同约定支付工程进度款，导致工期一再推迟。至2015年8月20日被告单方将原告清场，并拒绝向原告结算工程款，原告反复交涉无果。现根据已完成工程量测算，被告应支付原告工程款2426691.6元，扣除已支付的1400000元，被告还应支付原告工程款1026691.6元。请求判令青海茂祥房地产开发有限公司给付工程款1026691.6元，诉讼费由青海茂祥房地产开发有限公司负担。对于反诉认为均不能成立，请求驳回全部反诉请求。
被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司辩诉称，原告诉称不实。2014年5月22日原、被告双方签订《门窗工程承包合同》，由青海中辉新型节能产品开发有限公司承揽青海茂祥房地产开发有限公司开发的位于西宁市五四大街19号院内气象局1、2、3号楼铝塑复合门窗的制作、安装。合同约定：工程单位造价为窗框实测面积每平米275元，因青海中辉新型节能产品开发有限公司原因退场所造成的工期延误，每拖延一天，处以总工程量的5‰的罚款。合同签订后青海茂祥房地产开发有限公司发现，青海中辉新型节能产品开发有限公司不但缺少必要的施工人员，同时没有足够的资金确保上述工程的正常实施，致使上述工期严重拖延。在青海茂祥房地产开发有限公司多次要求其加快工程进度的情况下，青海中辉新型节能产品开发有限公司于2014年8月14日向茂祥公司做出书面《承诺书》，承诺书中认可由于青海中辉新型节能产品开发有限公司原因致使工期一再延误，并承诺：最迟于2014年8月24日全面完成窗框的安装工作，否则自动清退出场，放弃工程款的结算，并承担每栋楼每天10000元的违约金和由此造成的一切其他损失。承诺书出具后，青海中辉新型节能产品开发有限公司仍无法保证工程所需的施工人员及原材料供应。2014年12月10日青海中辉新型节能产品开发有限公司再次做出书面《承诺书》，承诺于2015年6月15日达到交工验收条件。截止2015年8月20日该工程仍处于停滞状态，青海茂祥房地产开发有限公司为避免损失扩大，依据《承诺书》约定于2015年8月20日通知青海中辉新型节能产品开发有限公司退场，青海中辉新型节能产品开发有限公司同意无条件退场。青海茂祥房地产开发有限公司认为，合同签订后由于青海中辉新型节能产品开发有限公司不能提供必要的施工人员及原材料致使工期一再延误，直接导致整个项目无法按时交工验收，给青海茂祥房地产开发有限公司造成巨额损失。根据《门窗工程承包合同》第七条规定，因青海中辉新型节能产品开发有限公司原因退场所造成的工期延误，每拖延一天，处以总工程量的5‰的罚款。故青海中辉新型节能产品开发有限公司应承担自2015年6月15日至2015年10月10日共计115日的违约金1714169.87元；根据青海中辉新型节能产品开发有限公司退场时完成的实际工程量，青海茂祥房地产开发有限公司以借款形式共计支付给青海中辉新型节能产品开发有限公司的“工程款”1400000元，数额已超过青海中辉新型节能产品开发有限公司应得工程价款约1205523.01元，对此多支付194476.99元，青海中辉新型节能产品开发有限公司理应返还；由于青海中辉新型节能产品开发有限公司违约退场，青海茂祥房地产开发有限公司重新寻找第三方继续施工，为此于2015年8月15日与西宁永鑫门窗制作有限责任公司就上述工程重新签订《工程施工合同》，合同约定价款按每平方米170元计算。该工程总面积为10840.6平方米，如青海中辉新型节能产品开发有限公司依约履行合同该工程总价款为2981165元，由于青海中辉新型节能产品开发有限公司违约退场，青海茂祥房地产开发有限公司除需向中辉公司支付1205523.01元外，还需向西宁永鑫门窗制作有限责任支付1842902元，两项相加后青海茂祥房地产开发有限公司为此项工程多支付67260.01元，该部分损失理应由青海中辉新型节能产品开发有限公司承担。据此，请求驳回青海中辉新型节能产品开发有限公司的全部诉讼请求；判令承担违约金1714169.87元，返还多支付工程款194476.99元；赔偿损失67260.01元，诉讼费由青海中辉新型节能产品开发有限公司负担。
经审理查明，2014年5月22日青海茂祥房地产开发有限公司(甲方)、青海中辉新型节能产品开发有限公司（乙方）签订《门窗工程承包合同》，约定甲方将位于青海西宁市城西区工地的1#、2#、3#楼70系列铝塑复合门窗制作、安装工程分包给乙方。合同中约定了“工程单位造价为窗框实测面积275元/平方米”。约定“采取包工包料方式，负责送货上门免费现场安装，并免费安装风撑，附送易损配件100套”；约定“安装日期以监理公司及甲方要求为准，工期控制计划”；约定了付款方式为所有窗框安装完毕后支付乙方工程价款的40%;固定玻璃安装完毕后，甲方再支付工程价款的40%；工程全部安装完成，竣工验收合格后，甲方支付工程价款的15%；剩余的5%作为质保金，一年到期后甲方支付，约定所造成的工期延误，每拖延一天，处以总工程量5‰的罚款。
合同签订后，青海中辉新型节能产品开发有限公司（乙方）进场组织施工。其中青海西宁市城西区五四大街19号气象局工地的1#由青海中辉新型节能产品开发有限公司的子公司青海中辉节能门窗有限公司加工施工；2#由青海艺盛铝塑制品有限公司（瞿炎平）加工施工；3#楼由青海艺盛铝塑制品有限公司（肖玉山）加工施工。
２０１５年１月５日青海茂祥房地产开发有限公司给青海中辉新型节能产品开发有限公司转款８０万元，２０１５年６月１２日转款１０万元，２０１５年７月１７日转款５０万元。
２０１５年８月２０日青海茂祥房地产开发有限公司通知青海中辉新型节能产品开发有限公司退场。
２０１５年８月１５日青海茂祥房地产开发有限公司与西宁永鑫门窗制作有限责任公司签订《工程施工合同》，约定青海西宁市城西区工地的1#、2#、3#楼工程承包范围是“窗框、窗扇制作安装、扇玻璃安装、风撑安装、五金件安装、剩余死玻璃安装及已安装窗框维护”；工期50天，工程单价170元/平方米。后西宁永鑫门窗制作有限责任公司组织加工施工。
以上事实有青海中辉新型节能产品开发有限公司当庭提供《门窗工程承包合同书》、《验收报告》及《承诺书》、《银行客户专用回单》、《函》、《应付款明细表》、《照片》、《证明》，《窗小样、窗框、玻璃加工尺寸与图纸对照明细表》。青海茂祥房地产开发有限公司提供的《门窗工程承包合同》、《三份承诺书》、《款项支付审批表》、《进账单》、《工程量清点说明》、《工程量造价计算表》、《工程施工合同》以及双方当事人的陈述、证人证言、本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，双方当事人签订的《门窗工程承包合同》，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面、及时履行，对于合同未规定或约定不明的，应及时沟通协商，从而保证合同目的实现。本案的纠纷及争议焦点：
一、青海中辉新型节能产品开发有限公司实际完成的工作量
1、窗框的安装
青海中辉新型节能产品开发有限公司认为全部完成，其中1#楼工程款为446677元，2#楼工程款为500079.8元，3#楼工程款为259814.5元，并提供了2014年11月14日施工单位江苏天虹建设集团有限公司青海分公司1#楼窗框的《验收报告》，2014年11月15日施工单位江苏中苑建设集团有限公司青海气象局小区项目部2#楼窗框的《验收报告》，2014年11月15日施工单位浙江中鸿建设集团有限公司西宁分公司3#楼窗框的《验收报告》。
青海茂祥房地产开发有限公司认为青海中辉新型节能产品开发有限公司未全部完成。提供了2015年8月15日青海茂祥房地产开发有限公司、西宁永鑫门窗制作有限责任公司及该工程监理单位陕西省工程监理有限公司青海分公司的《工程量清点说明》。
根据现有证据，我们认为青海中辉新型节能产品开发有限公司基本上完成窗框的安装，但有个别窗框因特殊情况未安装施工及窗框未完全施工（外窗框未打胶），此点证人予以证实。未施工及未完全施工的工程量因双方有争议，无法达成一致，工程量不能确定。
2、窗扇及固定玻璃的安装
青海中辉新型节能产品开发有限公司认为完成的工作量为：
1#楼固定玻璃应装2479.35平方米（3786组），实际已装1754.67平方米(1175组)，窗扇全部未安装；角部脚链底座已上。已完工程款为316113.31元。
2#楼固定玻璃2624.06平方米全部安装，工程款为500079.8元，窗扇应需1043.15平方米，已生产437.4平方米送到安装现场，应付工程款104841.73元。
3#楼固定玻璃1346.91平方米已安装，工程款为259814.5元；窗扇需715平方米，已生产216.5平方米放在生产车间，应付工程款39270.96元。
青海茂祥房地产开发有限公司认为青海中辉新型节能产品开发有限公司未完成，工程量也没有那么多。提供了2015年8月15日青海茂祥房地产开发有限公司、西宁永鑫门窗制作有限责任公司及该工程监理单位陕西省工程监理有限公司青海分公司的《工程量清点说明》。
根据现有证据，我院认为青海中辉新型节能产品开发有限公司大部分完成固定玻璃的安装。窗扇部分生产加工好，部分送到安装现场，但均未安装。工程量双方有异议不能确定，且青海中辉新型节能产品开发有限公司按加工的产品直接计算工程量，不能区分加工产品和安装的成品，并以此索要工程款，有失公平。
综上，从现有证据和事实，本庭无法判断青海中辉新型节能产品开发有限公司和西宁永鑫门窗制作有限责任公司各自的实际施工工程量，双方当事人亦未提交双方均认可的工程量的相关证据。
为解决此问题，本庭给双方当事人释明后，经青海中辉新型节能产品开发有限公司申请，本院于2016年6月16日委托鉴定机构青海中恒信工程造价司法鉴定所对本案原告以实际施工完成的工程量及造价进行司法鉴定。该鉴定所于2016年8月8日函复我院以“外观没有区别，直观不能分辩，无法鉴定区分工程量为由”，将鉴定申请退回我院。本庭将此情况告之双方当事人，并要求三日内双方当事人补充证据，未果。
二、双方当事人的违约行为
因双方当事人对产品质量未提出异议，只是对工程工期和付款提出意见，即青海中辉新型节能产品开发有限公司是否有延误加工施工工期的违约行为？青海茂祥房地产开发有限公司是否有延迟支付工程款的违约行为？
1、青海中辉新型节能产品开发有限公司有无违约
从现有证据分析：
双方签订的《门窗工程承包合同》中，未明确加工安装的具体日期，规定施工日期按监理公司和甲方的要求施工；庭审后本院向监理公司核实，监理公司表示“在施工期间，每周都有例会，具体安排施工进度”。
2014年5月22日双方签订合同后，2014年8月14日原告出具《承诺书》承诺：“由于我公司原因造成承包的西府.御景名邸商住小区一期工程窗户安装工期一再延误，为了保证最迟于2014年8月24日全面完成窗框安装工作，否则，我公司自动清退出场，工程款不予结算，并承担每栋楼每天一万元的违约金和由此造成的一切其他损失”；2014年12月10日和2015年1月4日的《承诺书》所写2014年11月15日窗框完成施工，2015年6月30日前所有窗户工程全部完工，交付验收。
而从青海中辉新型节能产品开发有限公司自己提供的三份《验收报告》证实2014年11月15日窗框完成施工；从提供的单方《工程应付款明细表》反映2015年8月20日退场时，完成了固定玻璃的部分安装，窗扇1#楼没有安装，2#、3#楼部分安装。
据此，可以认定青海中辉新型节能产品开发有限公司存在拖延施工工期的违约行为。
2、青海茂祥房地产开发有限公司有无违约
青海中辉新型节能产品开发有限公司认为青海茂祥房地产开发有限公司有延迟付款的违约行为。其该主张是按照双方签订的《合同》第五项第三条付款方式规定，窗框安装完毕后付40%的款，固定玻璃安装完毕后付40%的款。而青海茂祥房地产开发有限公司具体付款时间为：２０１５年１月５日转款８０万元，２０１５年６月１２日转款１０万元，２０１５年７月１７日转款５０万元。
本案三栋楼的三个建设方虽给青海中辉新型节能产品开发有限公司于2014年11月14日和11月15日出具了《验收报告》，证实窗框安装完毕。但本案系青海中辉新型节能产品开发有限公司是与青海茂祥房地产开发有限公司签订的《合同》。青海中辉新型节能产品开发有限公司至今未提供青海茂祥房地产开发有限公司出具给三个建设方的《授权验收证据》，且三个建设方并不是《门窗工程承包合同》的相对方，截止2015年8月20日前，确有窗框没有安装。而青海中辉新型节能产品开发有限公司与青海茂祥房地产开发有限公司在合同里并未约定窗框安装完毕后的检查验收条款，什么标准下可以确定“安装完毕”，以及是否按施工惯例，由合同的相对方及监理单位办理备案或书面确定手续均不能查证。
此外，合同约定的是“项目所有窗框安装完毕后支付给乙方已完工程价款的40%的款项”，此规定的已完工程价款的40%让人费解，是合同确定工程的总工程款，还是窗框工程的工程价款，而窗框工程的价款多少双方提供的证据有异议，分歧较大。
另外，双方当事人没有约定付款的期限，何时付款是延迟付款，是违约行为，无法界定。
综上，青海中辉新型节能产品开发有限公司以加工生产及部分安装的数量作为其诉求，未得到对方的认可，且本庭认为本案双方是一个加工承揽和安装合同，二个行为应共同实施完毕，才能完成整个合同；现青海中辉新型节能产品开发有限公司以虽加工生产出但未安装到位的产品索要工程款有失公平，不予支持。但对于其加工生产的产品并已安装的，青海茂祥房地产开发有限公司应支付相应款项。现青海中辉新型节能产品开发有限公司已完成的工程量是其单方计算，青海茂祥房地产开发有限公司不予认可，鉴定机构也无法确定青海中辉新型节能产品开发有限公司的实际工程量，根据现有证据本庭无法确定青海中辉新型节能产品开发有限公司实际施工的工程量及应支付的工程款，故其诉求不予支持。青海茂祥房地产开发有限公司要求驳回青海中辉新型节能产品开发有限公司诉讼请求的反诉诉求予以支持；但关于其诉求青海中辉新型节能产品开发有限公司支付违约金的诉求，因合同约定违约金按总工程量的千分之五进行计算，本案青海中辉新型节能产品开发有限公司所完成工程量根据现有证据无法做出判断之情形下，青海茂祥房地产开发有限公司违约金的诉求依据待定，本案不做处理；其主张青海中辉新型节能产品开发有限公司返还多支付的工程款并赔偿损失的诉求，在青海中辉新型节能产品开发有限公司所完成实际工程量无法确定情形下，也无法确定是否多支付实际加工生产和安装款及造成损失的大小。
综上，青海中辉新型节能产品开发有限公司和青海茂祥房地产开发有限公司的诉求，均因现有证据缺失或证据的证明效力存在瑕疵，不能确实有效证实各自诉求，故均不予支持。为保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百六十一条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案本诉诉讼费14041元，减半收取7020.5元，由原告（反诉被告）青海中辉新型节能产品开发有限公司负担。本案反诉诉讼费11292元，减半收取5646元，由被告（反诉原告）青海茂祥房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判员 张革命
二〇一六年九月二十九日
书记员 武 霞
附：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。