重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01604号
上诉人（原审被告）唐金全，男，1953年10月7日出生，汉族，住重庆市綦江区三江街道实际村。
委托代理人李贵宾，重庆市綦江区打通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谭如万，男，1976年4月3日出生，汉族，个体工商户（无字号），户籍所在地重庆市璧山县璧城街道来龙村5组，现住重庆市綦江区老干局家属院。
委托代理人张建堂，重庆永登律师事务所律师。
上诉人唐金全因与被上诉人谭如万劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院作出的（2012）綦法民初字第06056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年6月3日，谭如万在綦江区三江街道街上租赁他人房屋成立了一个货运部，并办理了个体工商户营业执照。2010年6月3日，唐金全开始为谭如万卸货，工作内容是每天上午或中午在谭如万位于三江的货运部下货，再根据买方的要求，用自己的三轮摩托车将货物运送至三江、蒲河等地，有时还要代卖方收货款。其中送到三江范围内免费，送到三江以外的地方另向买方收取货运费和汽油费，该笔费用唐金全不向谭如万上缴。谭如万给唐金全的劳动报酬每月1300元，折合每日报酬43.33元，在次月的5日发放。如果某日唐金全有事不来卸货，唐金全通知谭如万后谭如万就另外找人，当日唐金全不领取报酬。从2010年9月开始，唐金全除了在三江送货以外，还要帮谭如万在綦江城区下货，约定另给报酬20元／天。唐金全从事卸货工作期间，双方未签订劳动和劳务合同，除2010年-2012年这三年的2月因春节放假外，谭如万未安排唐金全休假。2012年8月31日，唐金全向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年9月，谭如万以唐金全提起了仲裁为由要求唐金全不再来下货，唐金全遂未再到谭如万货运部从事搬运工作。2012年11月2日，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出渝綦劳人仲案字（2012）第735号仲裁裁决书，裁决双方存在事实劳动关系，并由谭如万向唐金全支付休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资报酬等。谭如万对仲裁裁决书不服，遂起诉来法院。
原告谭如万诉称：2009年6月3日，谭如万在綦江区三江街道成立了一个货运部，并办理了个体工商户营业执照。业务是小件货物运输，即货物买卖双方确定买卖关系后，卖方将货物发到綦江，谭如万再将货物从綦江运到三江货运部，然后通知买方自己到货运部领取货物，谭如万只收取买方的运输费，如果买方没有向卖方支付货款，谭如万还要为卖方代收货款，因为卖方没有收到货款前将货物发给谭如万，谭如万对卖方有货物的担保责任。谭如万开展业务后，一直临时雇请人员下车卸货。2010年10月，唐金全主动要求为谭如万下车卸货。为此双方达成口头约定，唐金全有完全工作自由，不需要在谭如万处打考勤，没有迟到早退，不享有谭如万的经营管理权，不承担谭如万的经营盈亏风险，谭如万和唐金全互相不受对方纪律约束，谭如万对唐金全没有行政上的管理权，唐金全对谭如万也没有人身依附限制。谭如万每一次到的货物数量不等，下午卸货所需时间也不一样，但都可以在1-3个小时之内即上午完成。为此，双方商定劳务报酬为唐金全每下车卸货30次，谭如万支付唐金全劳务报酬1300元，一个月支付一次，折合为每次43.33元，做一次得一次报酬，不做不得。谭如万支付给唐金全的每次下车卸货费43.33元，只限于上午的下车卸货劳务活动。谭如万货物从綦江发出后，电话通知唐金全到门市下午卸货。谭如万不通知唐金全则不来，谭如万无需支付唐金全报酬。
唐金全有一辆车牌号川S94A**的货运三轮车自己跑货运。上午唐金全在谭如万处下完货后，利用掌握买方信息的条件，自己联系买方为其有偿运送货物。由于唐金全在买方尚未向谭如万支付货运费和卖方的货款的情况下将货物取走，因此，谭如万有权利要求唐金全担保将谭如万的货运费和卖方的货款收回，这是唐金全在谭如万处取走货物向他人有偿送货个人谋取利益的前置条件。
领取货物是买方义务，为买方送货不是谭如万的业务范围。谭如万从未安排唐金全为买方送货，也未向唐金全支付货运三轮摩托车送货报酬，更没有收取唐金全的送货费用。向买方送货上门，完全是唐金全的个人经营行为。因此，谭如万与唐金全不存在事实上和法律上的劳动关系。谭如万对重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝綦劳人仲案字（2012）第735号仲裁裁决书不服，现起诉来院，要求：1、依法确认谭如万和唐金全不存在事实劳动关系；2、不支付休息日加班工资、节假日加班工资及带薪年休假工资报酬。
被告唐金全辩称：不同意谭如万的诉讼请求，请求法院维持仲裁委的裁决。1、唐金全与谭如万存在事实劳动关系，谭如万在綦江、三江都有送货点，唐金全每天从早上6点开始在綦江卸货，卸完后到三江去卸货，然后到三江、蒲河去送货，并有时还要代收货款，如果收到了假钱，唐金全还要赔。唐金全与谭如万不是临时雇佣关系，不然不会在谭如万处工作达两年之久，也不会从早上6点干到下午甚至晚上，谭如万也是固定每个月5号给唐金全工钱。唐金全的三轮车是私人的，加油费、维修费谭如万没支付，所以唐金全应该收取该费用。唐金全送三江之外的收取货运费，三江之内的是完全免费送。唐金全认为，谭如万与唐金全之间双方主体符合《劳动合同法》第二条规定；谭如万按月支付唐金全劳动报酬，唐金全接受谭如万工作管理；唐金全的工作属于谭如万业务的组成部分。双方之间完全符合劳社部发（2005）第12号第一条规定，即双方存在全日制劳动关系。2、双方劳动关系存续期间，除春节外无双休日和节假日，也无年休假，所以应依法支付唐金全休息日加班工资、法定节假日加班工资和带薪年休假工资报酬。
一审法院认为，本案的争议焦点是谭如万与唐金全之间是否形成了事实劳动关系。劳动关系中，用人单位与劳动者之间的隶属关系，明显强于雇佣关系中雇主与雇员的关系，主要表现为劳动关系中劳动者必须是用人单位的职工，成为用人单位的一员，而雇佣关系中雇员只提供劳务，不一定成为雇主的职工，雇员的工作时间可以自由支配；劳动关系中，用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权，如对职工给予警告、记过、降职等处分，用人单位对劳动者有严格的管理制度和管理权，而在雇佣关系中，雇主虽对违章违纪的雇员有处理权，但一般不含有给予雇员纪律处分的形式。唐金全在谭如万位于三江的货运部负责下货，再根据买方的要求，用自己的三轮摩托车将货物运送至三江、蒲河等地，如果某日唐金全有事不来卸货，唐金全通知谭如万后谭如万就另外找人，当日唐金全不领取报酬，以上充分说明，唐金全的劳动时间可以自由支配，唐金全不受谭如万的劳动管理，谭如万不对唐金全进行考勤，劳务费用也是按实际提供的劳动进行结算，双方之间没有严格的隶属关系。并且唐金全将货送到三江街道以外的地方，还要另向买方收取货运费和汽油费，该笔费用并不向谭如万上缴，说明唐金全用三轮摩托车送货的行为系自主经营行为，而不是谭如万单位业务的组成部分。故谭如万与唐金全之间的关系不符合事实劳动关系的构成要件，双方之间不存在事实劳动关系。由于双方之间不存在事实劳动关系，谭如万不应向唐金全支付休息日加班工资、节假日加班工资及带薪年休假工资。对于谭如万的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决如下：一、谭如万与唐金全从2010年6月至2012年9月不存在事实劳动关系。二、谭如万不支付唐金全休息日加班工资、节假日加班工资和带薪年休假工资报酬。本案案件受理费减半收取5元，由唐金全负担。
宣判后，唐金全不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判确定双方从2010年6月至2012年9月存在事实劳动关系；改判谭如万支付其双休日加班工资、法定节假日加班工资、年休假工资合计22829元。主要理由：认为谭如万具有主体资格，双方具有从属关系，双方按月结算工资。因此，双方于2010年6月起至2012年9月建立事实劳动关系。而在劳动关系存续期间，除每年春节放假3天外，其余无休息休假，谭如万未支付加班报酬，更未支付年休工资。
被上诉人谭如万答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的特征综合予以认定。用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，唐金全在谭如万位于三江的货运部负责下货，再根据买方的要求，用自己的三轮摩托车将货物运送至三江、蒲河等地，如果某日唐金全有事不来卸货，唐金全通知谭如万后谭如万就另外找人，当日唐金全不领取报酬。且唐金全将货送到三江街道以外的地方，还要另向买方收取货运费和汽油费，该笔费用并不向谭如万上缴。由此可见，唐金全的劳动时间可以自由支配，收入是按实际提供的劳动进行结算，唐金全并不接受谭如万的劳动管理。故双方之间的关系并不符合劳动关系的基本特征。一审法院认定双方之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。因双方之间不存在劳动关系，故一审法院判决谭如万不应向唐金全支付休息日加班工资、节假日加班工资及带薪年休假工资，并无不当，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐金全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 刘光英
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 岳 林