四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终124号
原公诉机关苍溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鑫，男，生于1986年10月11日，汉族，四川省苍溪县人，初中文化，无业，户籍所在地苍溪县,经常居住地苍溪县。2013年12月6日因犯敲诈勒索罪被苍溪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。2014年1月21日因患病被苍溪县人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月15日被苍溪县公安局刑事拘留，同年10月23日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
辩护人刘清平，四川汉能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲜佩君，男，生于1996年4月27日，汉族，四川省广元市利州区人，初中文化，无业，住广元市利州区。2014年8月26日因犯寻衅滋事罪被苍溪县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年11月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月18日被苍溪县公安局取保候审，同年11月10日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。
苍溪县人民法院审理苍溪县人民检察院指控被告人杨鑫犯聚众斗殴罪、鲜佩君犯故意伤害罪一案，于2016年6月7日作出（2016）川0824刑初43号刑事判决。被告人杨鑫、鲜佩君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员黄辉、梁棋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨鑫及其辩护人刘清平，上诉人（原审被告人）鲜佩君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月2日晚，被告人鲜佩君与其朋友韩某，被告人杨鑫与朋友胡某、陶某等人在苍溪县城“金狐”KTV歌城二楼包间一起喝酒唱歌，期间被告人鲜佩君与杨鑫发生口角。随后鲜佩君叫上韩某离开歌城并在附近一超市购买了一把菜刀后一起回到歌城楼下，鲜佩君反复拨打杨鑫的电话邀约其下楼打架，后看见巡逻的警车经过，二人便离开“金狐”歌城至滨江路“兰亭叙”茶楼外，期间被告人鲜佩君又拨打电话邀约牛某帮忙打架，并继续给被告人杨鑫拨打电话约其到“兰亭叙”茶楼。等待期间被告人鲜佩君回到自己的出租屋内带上一把砍刀及两根木质棒球棒，随后反复拨打电话邀约被告人杨鑫打架。被告人杨鑫在被告人鲜佩君多次挑衅下，准备了三把砍刀并驾驶车辆搭乘胡某、陶某（在逃）、冯某三人前往。被告人鲜佩君与韩某搭乘鲜佩君朋友的车辆，双方在苍溪县城滨江路“兰亭叙”茶楼外道路相遇。相遇后，被告人鲜佩君手持砍刀下车向街对面被告人杨鑫所在位置跑去砍被告人杨鑫，被告人杨鑫见状从车内拿出砍刀与鲜佩君对砍，二人对砍过程中，被告人鲜佩君用刀砍伤杨鑫面部，其所持砍刀被杨鑫砍断后逃走，被告人杨鑫持刀追赶并砍伤被告人鲜佩君的左手。同时，陶某用砍刀帮助被告人杨鑫斗殴，胡某手持镰刀与手持木质棒球棒的韩某对打。斗殴中，被告人鲜佩君的右手也被致伤，因双方均有人受伤流血，双方便停止了打斗。
事发后，二被告人均被送往医院治疗，经医院诊断被告人鲜佩君左手2-5指近节不全离断、右上肢桡神经被砍断，进行手术治疗。被告人杨鑫面部被砍伤手术缝合。韩某在斗殴中手指及头部受伤。经鉴定：被告人鲜佩君右上肢桡神经损伤，留有肌瘫，评定为重伤二级，左手所受伤评定为轻伤二级。被告人杨鑫面部伤评定为轻伤一级。
案发后，被告人杨鑫、鲜佩君分别于2015年9月15日、9月17日到苍溪县陵江派出所投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
另查明，被告人杨鑫共赔偿被告人鲜佩君人民币86400元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，证明本案系被告人鲜佩君报案致案发，苍溪县公安局于2015年9月4日对该案立案侦查。
2.拘留证、逮捕证等法律文书，证明二被告人被采取强制措施情况。
3.归案情况说明，证明二被告人均自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
4.二被告人身份信息，证明二被告人均具有完全刑事责任能力。
5.赔偿协议等，证明被告人杨鑫赔偿鲜佩君86400元。
6.被告人鲜佩君住院病历、被告人杨鑫就诊情况及韩某住院病历，证明鲜佩君、杨鑫、韩某受伤情况。
7.苍溪县人民法院（2013）苍溪刑初字第110号刑事判决书及刑罚执行文书，证明被告人杨鑫系累犯。
8.苍溪县人民法院（2014）苍刑初字第97号刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人鲜佩君系累犯。
（二）证人证言
1.证人胡某的证言，证明（1）2015年4月2日晚在“金狐”KTV喝酒期间鲜佩君和杨鑫发生了口角。鲜佩君走后，杨鑫不停接电话，期间杨鑫说鲜佩君要砍他。在何某车上鲜佩君打电话喊杨鑫到“兰亭叙”茶楼外来，扬言要砍杨鑫。如果杨鑫不来，他就要到杨鑫楼下等他，并要收拾他的老婆孩子。（2）从KTV出来后，何某驾驶其宝马车搭乘我们去“鸭脑壳飞”吃饭途中，杨鑫喊了声“跳”，杨鑫和陶某1、冯某跳了车，我下车后杨鑫告诉我们他去拿刀，再去“兰亭叙”茶楼外。后我们乘杨鑫的车，到一洗车场杨鑫进去拿了几把刀给了陶某1。随后我们往滨江路走，路过“金狐”KTV，我拿上了我的镰刀。（3）到“兰亭叙”茶楼外时，鲜佩君提着刀从何某车上下来，大喊：“只砍杨鑫”。有一两个人提着刀跟在他后面，杨鑫提着刀就下车，冯某和陶某1跟着杨鑫，我下车后就和韩某扭打在一起。（4）当时杨鑫让我们跟着一起去“兰亭叙”，我们也都是同意了的。（5）往“兰亭叙”去时，杨鑫让我也拿个东西，我就把我的一把镰刀拿上了。扭打中把镰刀扔后，我一直就没捡过，不知道去哪了。
2.证人韩某的证言，证明（1）2015年4月2日，我的朋友鲜佩君请我在“金狐”KTV喝酒，喝了一会儿，鲜佩君就叫我下楼去，下楼后鲜佩君打了一个电话，在电话里骂了一阵后又给他朋友打电话，喊过来帮他打架。我和他在对面超市买了一把菜刀，后他喊我去吃夜宵，我就把菜刀扔了。（2）在距“鸭脑壳飞”饭馆几十米的距离时，鲜佩君让我在那里等他，他回去拿东西，一会儿他提了一个钓鱼包过来，放在旁边小树丛中。随后他接了个电话，一会儿来了辆宝马车，鲜佩君把包提上和我上了车，鲜佩君坐副驾驶，车上他还给对方打电话吵了一阵。当车又开到上车的地方时，对面也停了一辆车，不知谁喊了声鲜佩君，他就提着一把长砍刀冲了出去。对面车上下来了几个人，鲜佩君和一个男子对砍了起来，对方一个男青年拿一把刀往鲜佩君背后走，我怕他偷袭，就提了一根木质的棒球棒冲出去和那个男青年打了起来，打的过程中我头部、右手大拇指被那个男青年砍伤了。（3）当时鲜佩君站在“皇家经典”KTV楼下，而且手臂被砍伤，对方的人都跑了，此时来了两个年轻男子，扶着鲜佩君到了苍溪县人民医院进行治疗。（4）我当晚拿了一根木质的棒球棒，鲜佩君拿了一把一米长的砍刀，和鲜佩君对拼的男子拿了一把砍刀，和我对打的人也拿一把长刀。
3.证人冯某的证言，证明（1）2015年4月2日晚在“金狐”KTV喝酒期间，杨鑫与鲜佩君发生口角。后杨鑫接到鲜佩君电话，杨鑫接完电话后对我们说鲜佩君要砍他。（2）从KTV出来后，何某驾驶其宝马车搭乘我们去“鸭脑壳飞”吃饭途中，杨鑫接了一个电话后说鲜佩君说他在“鸭脑壳飞”门口等我们，他说要砍杨鑫，杨鑫说我们这样过去要吃亏并让何某停车，见何某没有停车，杨鑫喊了声“跳”，我们就跳了车。此时杨鑫又接到电话与鲜佩君对骂。后我们乘杨鑫的车，到一洗车场杨鑫进去拿了二把砍刀，一把给了陶某1，一把放在其车内。胡某从其车内拿了一把刀，后我们往“鸭脑壳飞”走，杨鑫说：“老子现在就要去吃东西，老子看看他今天要干啥子。”（3）到滨江路“兰亭叙”茶楼外时，鲜佩君提了一把一米多长的关公刀从何某车上下来，大喊：“我今晚只砍杨鑫。”杨鑫拿了一把砍刀冲了出去，杨鑫和鲜佩君一阵对砍，胡某和对方一个光头扭打在一起，对砍过程中鲜佩君的关公刀被砍断了。鲜佩君提着被砍断的刀往朝天门火锅店楼下跑，杨鑫提着刀在后面追，牛某和张某去追杨鑫准备帮忙，我就不让他们去追杨鑫，我们到朝天门火锅店楼下的时候，我看见杨鑫满脸是血，鲜佩君左手往下流血。（4）是杨鑫叫我们去的“兰亭叙”茶楼。
4.证人张某、牛某的证言，证明2015年4月2日晚，鲜佩君给牛某打电话邀约其帮忙打架，被牛某拒绝，后又邀约牛某到“鸭脑壳飞”去吃饭。二人去“鸭脑壳飞”的途中，听见附近有吵闹的声音，后发现在“兰亭叙”茶楼外面有几个人在往朝天门火锅店方向跑，牛某、张某跑到一辆白色车前时，冯某把牛某拉住说：“今晚上没有你们什么事情，你们不要管。”牛某当时没有回答他，继续往朝天门火锅店方向走，在朝天门火锅店外我们看见一青年男子扶着鲜佩君，两人手上都在流血，杨鑫脸上有血。牛某与张某将鲜佩君送往人民医院治疗。
5.证人何某的证言，证明2015年4月2日晚在“金狐”喝酒期间，杨鑫与鲜佩君争执了起来，鲜佩君就出去了。鲜佩君出去不久就给杨鑫打电话叫杨鑫到楼下去，说要砍杨鑫。但杨鑫没去。唱歌结束后我喊杨鑫他们上车，请他们到“鸭脑壳飞”吃东西。期间，鲜佩君不停给杨鑫打电话，我还在电话里劝鲜佩君不要惹事。车行驶了不远，杨鑫他们就跳了车。后自己驾车行至滨江路“兰亭叙”茶楼外时，鲜佩君和韩某站在路边，我说去吃东西。他俩就上了车，一会儿杨鑫的车停在对面，鲜佩君见状就和韩某下车了。我下车去上厕所。扭头看见胡某手里拿了一个东西朝韩某挥了一下，我去把他们分开，让胡某不要打韩某，胡某就停了。随后我就往“皇家经典”KTV楼下去，看见杨鑫右眼在流血，鲜佩君已经离开了现场，后来才知道鲜佩君手被砍伤了。
6.证人王某的证言，证明2015年4月2日晚，杨鑫给我打电话让我到滨江路去找他，在“刘一手火锅店”附近见到杨鑫，当时杨鑫说鲜佩君可能要砍他，还让我去劝一下。找了一圈，没看见鲜佩君，一个小时左右，杨鑫打电话说他和鲜佩君打起来了，鲜佩君受伤在人民医院去了，并让我去看一下伤情如何。我去人民医院才知道鲜佩君在做手术，具体伤的怎么样我没看见。
7.证人周某的证言，证明杨鑫经常在我经营的“爱车港汽车美容店”洗车，2015年4月2日晚上的事情记不清了，有时杨鑫会把车上的箱子存在我处。
（三）被告人的供述与辩解
1.被告人鲜佩君的供述与辩解:（1）2015年4月2日晚我在“金狐”KTV喝酒，因之前我和陶某1发生过不愉快的事，杨鑫和我发生了口角。后我越想越不服气，就叫上韩某走了，下楼后就给牛某打电话：“我今天晚上要打架，你来不来？”，牛某在电话里面犹豫。我到“金狐”KTV对面超市买了一把菜刀，给杨鑫打电话让他下来，杨鑫当时不来，韩某就把菜刀扔了。我又回到我租房内把装刀的钓鱼包提下去藏在了“兰亭叙”外的树丛，并给杨鑫打电话，我在“兰亭叙”外面等他。一会儿何某过来，我和韩某就上了何某车，到“金狐”KTV时发现杨鑫的车没在了，就又往“让鸭脑壳飞”方向走。到“兰亭叙”茶楼外放包的地方，我刚把包拿出来就看见杨鑫车停在对面，我就拿出一把一米多的长砍刀冲了过去。此时杨鑫提一把砍刀和我对砍了几下，我砍刀断了，就往朝天门火锅店方向逃跑，杨鑫边追边砍，我跑不动了，刚停下杨鑫又一刀砍下来，我顺势用左手一挡，就砍在我手上。我喊不要砍了，杨鑫就停了，我发现我右手大臂也掉了一块肉出来。（2）当晚我们这方有我和韩某，对方有杨鑫、陶某1、胡某、冯某。杨鑫、陶某1、胡某拿的有刀。（3）我拿的钓鱼包里装有一把长砍刀，两根木质实心棒球棒。（4）我的伤是杨鑫用刀砍的，杨鑫的伤是我用刀砍的，韩某的伤我不清楚。
2.被告人杨鑫的供述与辩解:（1）2015年4月2日晚胡某叫我到“金狐”KTV喝酒，后我叫上陶某1、冯某去了。喝酒期间，我对鲜佩君说“前段时间你用刀把陶某1的脑壳戳伤了，要不是你当时跑的快，我肯定要把你弄翻的”，鲜佩君说的我记不得了，后他就离开了。十来分钟后我接到鲜佩君电话，他吼到：“杨鑫，我操你妈，我在金狐楼下，你给我下来，老子要砍你”，我把电话挂了。期间鲜佩君一直打电话挑衅我，当晚12时左右，何某请我们去吃宵夜，在何某车上时，鲜佩君又打电话，骂我“你个杂种，你还要好久”，我感觉不对劲，我们就跳车了。后到“金狐”楼下，我从我车上拿出一把约50公分长的砍刀放在驾驶室，后我在黄家岩处一洗车场去拿了两把约50公分左右的砍刀放在副驾驶。到“兰亭叙”茶楼外时，鲜佩君等人从何某车下来，鲜佩君提了一把长约1.5米左右的关公刀先朝我冲过来，大声说“今晚我只砍杨鑫一个人”，我拿了砍刀朝鲜佩君冲，鲜佩君先是朝我连砍了三刀，最后一刀我没档住，刀尖就砍在我右脸太阳穴处，当时就流血了，我就蹲了下去。另外两个人也用刀朝我砍，有两刀砍在我的背上。这时陶某1也提了一把刀过来帮我档，我就站了起来，用刀朝鲜佩君砍了过去，当时把鲜佩君的刀砍断了，他提着砍断的刀把往“皇家金典”方向跑，我提着刀追，杰娃子和我不认识的男子也跟在我后面。追上鲜佩君后就一刀朝他砍了过去，当时鲜佩君用手挡了一下，手被砍伤。（2）鲜佩君砍我时，陶某1也来帮我，我也不知道鲜佩君是我砍伤的，还是陶某1砍的。（3）胡某、陶某1、冯某我们是很好的朋友，这件事也是陶某1引起的，他们跟着好帮我的忙。（4）我们当晚用的刀被我扔嘉陵江了。（5）陶某1户口上的名字是陶某。
（四）鉴定意见
鉴定委托书、鉴定意见通知书、苍溪县公安局物证鉴定室苍公物鉴法临字（2015）31、32、33号法医人体损伤程度鉴定意见书、四川省人民检察院司法鉴定中心川检技（2016）3号法医学鉴定书，证明被告人鲜佩君右上肢桡神经损伤人体损伤程度为重伤二级，左手2-5指离断伤人体损伤程度为轻伤二级；被告人杨鑫右面部皮肤裂伤，人体损伤程度为轻伤一级。
（五）勘验、辨认笔录
1.现场勘验笔录、现场方位图及现场照片5张，证明2015年5月4日苍溪县公安局陵江派出所民警在见证人杜某的见证下对犯罪现场—位于苍溪县陵江镇滨江路中段滨江大道进行了勘验并绘制方位图及拍摄照片5张。
2.辨认笔录及照片
被告人鲜佩君、杨鑫与胡某、韩某、冯某、张某、何某等人对案发当晚发生口角地点、斗殴地点、参与斗殴的人员及所持器械进行了辨认，证实案发当晚被告人鲜佩君、杨鑫在“金狐”KTV饮酒时发生口角，后被告人鲜佩君、杨鑫、胡某、韩某、陶某等人在苍溪县滨江路“兰亭叙”茶楼附近持械斗殴的事实。
3.作案工具寻找记录及照片，证明2015年4月2日斗殴后，胡某、韩某将作案工具镰刀、棒球棒丢弃在“兰亭叙”茶楼外的街道处和“鑫隆”火锅店对面街道上，杨鑫将作案工具砍刀丢弃在月亮湾船型建筑物下面的河边。2015年11月3日经办案人员仔细查找，现作案工具无法找到。
原审法院认为，被告人杨鑫、鲜佩君因琐事发生口角后，各自纠集他人持械聚众斗殴，扰乱了公共秩序，二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人杨鑫提供斗殴工具，临时纠集多人，持械斗殴，系首要分子。被告人鲜佩君多次向被告人杨鑫挑衅互殴、纠集他人、提供斗殴工具、持械斗殴，亦系首要分子。斗殴中，被告人杨鑫一方造成对方一人重伤，作为首要分子的杨鑫应以故意伤害罪追究刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控二被告人的罪名不当，予以纠正。二被告人因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪，均系累犯，应当依法从重处罚。二被告人犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，可依法从轻处罚。被告人杨鑫已赔偿被告人鲜佩君损失，双方均对对方表示谅解，可对二被告人酌定从轻处罚。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人杨鑫犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人鲜佩君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
杨鑫上诉称：上诉人的行为不构成聚众斗殴罪并转化为故意伤害罪，上诉人主观上没有纠集众人实施斗殴的故意，客观上没有实施纠集众人进行斗殴的行为；上诉人只应对造成鲜佩君轻伤的行为承担责任。请求撤销一审判决，改判上诉人构成故意伤害（轻伤）罪。
其辩护人持相同意见。
鲜佩君上诉称：上诉人一方的斗殴人数没有达到三人，行为不构成聚众斗殴罪，构成故意伤害罪。请求以故意伤害罪给予定罪处罚。
出庭履行职务的检察员发表出庭意见：一审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当。当天打架斗殴的目的明显，双方准备了刀等工具，杨鑫开始没有斗殴的目的，但随着事态发展起了明显变化，其前往的路线及地点均是鲜佩君约定的地点。建议驳回上诉，维持原判。
二审经公开开庭审理查明的事实和证据与一审判决认定一致。
本院认为：上诉人杨鑫、鲜佩君喝酒时发生口角后，双方纠集他人在公共场所持械聚众斗殴，扰乱了正常的公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，其行为已构成聚众斗殴罪。本案中，鲜佩君多次向杨鑫挑衅互殴,纠集他人并提供斗殴工具持械斗殴，系首要分子；杨鑫提供斗殴工具，临时纠集多人，持械斗殴，亦系首要分子。双方互殴中，杨鑫一方造成对方一人重伤，作为首要分子的杨鑫，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条的规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
关于上诉人杨鑫及其辩护人所提其行为不构成聚众斗殴罪并转化为故意伤害罪，主观上没有纠集众人实施斗殴的故意，客观上没有实施纠集众人进行斗殴的行为，故只应对造成鲜佩君轻伤的行为承担责任的意见，本院认为，其在公安机关的供述及证人证言证实，杨鑫开始并无聚众斗殴的故意，但在多次受到鲜佩君的斗殴挑衅后，临时纠集同行多人、准备工具前往鲜佩君约定地点进行殴斗的行为，该行为并不是正当防卫，斗殴故意明显，在斗殴过程中，杨鑫一方的参与人员致鲜佩君重伤，作为首要分子的杨鑫的行为性质发生转化，致人重伤的斗殴者是应杨鑫的邀约参与斗殴，致人轻伤、重伤乃至死亡都应当在杨鑫认识及意志范围内，现实是造成了重伤的后果，其显然应当对重伤后果承担刑事责任，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人鲜佩君所提自己一方参与斗殴的人数不足三人，其致人轻伤，构成故意伤害罪，不构成聚众斗殴罪，本院认为，聚众斗殴罪并不以双方斗殴人数均达到三人以上为犯罪构成要件，鲜佩君在与杨鑫发生口角后，多次电话挑衅杨鑫斗殴，同时纠集韩某、牛某等人，准备多种斗殴工具，在约定地点持械追砍杨鑫引发互殴，扰乱了公共秩序，其主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了斗殴行为，刑法规定对持械聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，应当处三年以上十年以下有期徒刑，而故意伤害罪的致人轻伤行为仅应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑，择一重罪，应当按照聚众斗殴罪定罪量刑。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。出庭履行职务的检查员所发表出庭意见，符合本案实际，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 敏
审判员 李 林
审判员 王仲坚
二〇一六年九月十三日
书记员 何志强