兰州铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）甘7101行初70号
原告马延圣，男，1963年8月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托代理人徐玉环，中海建国际招标有限责任公司员工。
委托代理人王玉珏，中海建国际招标有限责任公司员工。
被告兰州市公安局城关分局（以下简称”城关分局”），住所地：甘肃省兰州市城关区武都路454号。
法定代表人赵林，该局局长。
委托代理人李伟，该局法制大队民警。
委托代理人韩映武，该局反恐特警大队民警。
第三人蒋湘佺，男，1965年11月12日，汉族，住兰州市西固区。
原告马延圣诉被告兰州市公安局城关分局、第三人蒋湘佺行政处罚一案，本院于2017年2月13日立案后，于2017年2月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人、被告及其委托代理人、第三人均到庭参加诉讼。被告兰州市公安局城关分局副局长张剑英出庭应诉。本案现已审理终结。
被告兰州市公安局城关分局于2016年8月11日作出兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》，该决定内容：2016年8月5日以来，原告马延圣通过打电话、发短信的方式威胁、恐吓受害人蒋湘佺，对其生活、工作带来不便。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（一）项之规定，决定对原告马延圣作出行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。
原告马延圣诉称，一、被告作出的行政处罚决定认定事实不全面、不真实。原告马延圣系中海建国际招标有限责任公司的法定代表人。2014年至2016年期间，因甘肃省公共资源交易局扣收招标代理机构5%标书款的问题，先后提起行政诉讼、民事诉讼。直至2016年，中海建在兰州新区进行招标业务时，遭到甘肃省公共资源交易局兰州新区分局局长蒋湘佺的阻力。同年8月6日，蒋湘佺告知兰州佛慈制药公司不要让中海建代理业务；8月8日至12日，蒋湘佺打电话指出中海建业务、人员都有问题，并不再允许发中海建新的招标公告。原告先后四次与蒋湘佺发短信互相谩骂，并录了音。被告未查实互相发短信的情形，仅以原告情绪化的表达认定原告威胁、恐吓他人，缺乏证据证明，属一面之词。二、被告作出的行政处罚决定程序违法。被告在作出行政处罚时未告知原告权利亦未听取原告的意见，未核实原告提出的事实和理由。2016年8月12日下午3点，兰州市公安局城关分局特警反恐大队9名特警强制将原告带至反恐大队做笔录，没有给原告陈述、申辩的权利，原告的行为与”恐怖主义”无任何联系，被告出动特警反恐大队超出了必要限度，违反法定程序且存在权力滥用。三、被告作出的行政处罚决定适用法律错误，且违反合理性原则。原告与蒋湘佺仅仅是互相谩骂，原告并没有单方威胁、恐吓，从通话次数和语言程度上，均不构成其他方法威胁他人人身安全。被告作出的行政处罚违反了合理性原则、比例原则、导致损益失衡。综上，被告作出的《行政处罚决定书》认定的事实与实际不符，与法律相悖，请求依法判决撤销兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》。
原告在举证期限内向本院提交并在庭审中出示的证据材料如下：
兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》，证明被告作出的行政处罚决定查明的事实不清且程序违法。
被告城关分局答辩称，原告马延圣系中海建国际招标有限责任公司法定代表人，其与甘肃省公共资源交易局工作的蒋湘佺在招标业务方面产生分歧并发生矛盾，原告马延圣心怀不满，自2016年8月5日通过打电话、发短信的方式多次威胁、恐吓第三人蒋湘佺，对其生活、工作造成了极大的干扰。原告的行为属于多次写恐吓信或者其他方法威胁他人人身安全以及采用多种方式和手段威胁他人人身安全的情形。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（一）项的规定，决定对原告马延圣作出行政拘留十日，并处罚款500元的处罚。被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求依法判决驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交并在庭审中出示的证据材料如下：
第一组证据：
1、《受案登记表》，证明2016年8月11日，被告依法受理了此案。
2、《受案回执》，证明2016年8月11日，被告依法受理案件，并将回执送达蒋湘佺的事实。
3、《行政处罚决定书》，证明被告依法对原告违法行为作出处罚。
4、《行政拘留执行回执》，证明被告对原告执行了行政拘留。
5、《调取证据报告》、《调取证据通知书》，证明被告依法调取了受害人蒋湘佺的电话录音、短信截图、录音文字整理材料的事实。
6、《送达回执》，证明被告依法向原告送达了行政处罚决定书。
7、马延圣传唤证，证明2016年8月11日16时30分至8月12日0时30分，被告依法对原告进行了传唤。
8、《行政案件权利义务告知书》，证明2016年8月11日依法向原告告知了权利义务。
9、行政处罚告知笔录，证明2016年8月11日10时40分，被告就处罚决定内容依法向原告进行了告知。
10、案件来源，证明2016年8月11日，被告受理案件的合法性。
11、抓获经过，证明2016年8月11日16时许，被告将违法行为人马延圣抓获的事实。
12、查破经过，证明被告破案的事实。
13、情况说明，证明被告作出的行政处罚告知笔录中记载的2016年8月11日10时40分系笔误。
14、兰州市公安机关办案区使用情况登记表，证明2016年8月11日16时10分至22时30分，被告在办案区内对原告进行了询问。
该组证据证明被告办理案件程序合法。
第二组证据：
1、马延圣的询问笔录；2、蒋湘佺的询问笔录；3、苗宽绪的询问笔录；4、原告与第三人电话录音文字材料、短信截图；该组证据证明原告实施了威胁第三人蒋湘佺人身安全的违法行为。
第三人蒋湘佺述称，原告起诉状中陈述的事实、理由与客观情况不符，已将证据材料提交给城关分局。
第三人在举证期限内未提交相关证据材料。
经庭审举证、质证，对原告、被告提供的证据材料本院分析评判如下：
原告针对被告提交的第一组证据中的《行政处罚告知笔录》、《行政处罚决定书》、《情况说明》有异议，不能明确是先抓的人还是先告知；对第二组证据的真实性有异议，原告因与公共资源交易局发公告产生矛盾，电话与第三人蒋湘佺是相互谩骂、相互威胁，电话录音文字只是截取部分，不真实。
被告针对原告提交的证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为被告行政处罚程序合法。
第三人对被告提供的证据无异议，但对原告提交证据的证明目的不予认可。
本院认为原告提供的证据符合证据的三性，予以采信；对于被告提供原告与第三人电话录音文字整理材料，因被告没有提供电话录音的原始载体，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，缺乏真实性，本院不予采信；对于被告提供马延圣的询问笔录（2016年8月12日），因是在行政处罚决定作出后收集的证据，不能作为认定行政行为合法的证据使用；被告提供的其他证据材料符合证据的三性，本院予以采信。
经审理查明，2016年8月5日、9日，中海建国际招标有限责任公司（以下简称：中海建）在甘肃省公共资源交易局兰州新区分局（以下简称：兰州新区分局）办理业务过程中发生矛盾。原告马延圣（中海建的法定代表人）拨打兰州新区分局局长蒋湘佺尾号为6999的手机号码进行交涉，第三人蒋湘佺进行了电话录音，通话过程中出现了”敲断你的腿”和”堵住省公共资源交易局大门”的威胁言语；同年8月9日17时43分，第三人蒋湘佺收到了用xxxxxxxxxxx手机号码发来的一条短信，内容为”蒋湘佺你既然敢公开帮助高建国为难我们！明天我先派人把省交易局门堵了，然后再找人敲你的腿，给高建国做个榜样。中海建”。2016年8月10日16时许，第三人蒋湘佺向被告所辖反恐特警大队进行了报案。次日，被告城关分局受理后，依法传唤询问了原告马延圣，并调取了电话录音、短信截图、录音文字整理材料、视频刻录光盘后，认定原告马延圣通过打电话、发短信的方式威胁第三人蒋湘佺，对蒋湘佺的生活、工作带来不便。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（一）项之规定，决定对原告马延圣行政拘留十日并处罚款500元，该处罚决定已执行完毕。原告马延圣不服，遂向本院提起行政诉讼，请求依法判决撤销兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定”国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。本案被告城关分局对行政区域内的治安案件负有管理职责，被告主体适格。
关于被告作出行政处罚认定事实是否清楚的问题。经查，被告认定原告的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（一）项的规定，属于写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的情形；另根据《甘肃省公安机关治安管理部门实施治安处罚自由裁量权指导意见》第三条第（六）项规定”威胁人身安全具有下列情形之一的，构成情节严重：1、多次写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；2、......；3、用多种方式和手段威胁他人人身安全的；......”，被告城关分局认定原告威胁、恐吓第三人蒋湘佺的证据有询问笔录、证人证言、通话记录、短信截图、报案材料等，在法庭调查过程中，被告关于马延圣与蒋湘佺通话的内容仅提供了电话录音整理的文字资料，未提供电话录音（U盘下载资料），因此无法印证整理通话记录所形成文字内容的客观性、真实性。对于原告马延圣和第三人蒋湘佺之间是否存在互相谩骂、人身攻击、人身危险性的情节，以及马延圣的言语是否对第三人蒋湘佺的工作、生活带来不便，被告提供的证据不足以证实原告的行为对第三人蒋湘佺的身心健康、工作、生活造成了一定的社会影响和后果。据此，被告认定原告的行为对第三人蒋湘佺的人身安全造成威胁以及对第三人生活、工作带来不便的证据不足。
关于被告作出行政处罚的程序是否合法的问题。第一，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条规定”公安机关对报案、控告、举报违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记......；公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查......”。据此，公安机关受理治安案件是开展调查工作的法定前置程序。本案被告于2016年8月10日16时许接到第三人蒋湘佺的报案，同年8月11日19时08分才予以受理，但被告城关分局在受理案件前，即8月10日16时30分至17时40分询问了受害人蒋湘佺；当日16时40分至17时50分询问了证人苗宽绪；8月11日16时30分既已传唤了原告马延圣并进行询问。被告的上述行为违反了公安局机关办理行政案件”先受理后调查”的程序性规定；第二，关于传唤程序存在的违法情形。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条规定”需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤......；对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时......；公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属”。本案被告提供传唤程序的证据仅有兰公城（特）行传字【2016】第08号《传唤证》，没有提供公安机关办案部门负责人批准手续和将传唤的原因和处所通知被传唤人家属的法律文书，违反审查报批和通知被传唤人家属的法定程序。第三，《传唤证》上记载被传唤人马延圣到达时间为2016年8月11日16时30分，但原告马延圣被带入被告所辖办案部门特警大队办案区的时间却为2016年8月11日16时10分，不能证明原告马延圣是经依法传唤后进入办案区接受询问的事实；第四，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十八条规定”公安机关作出罚款决定，被处罚人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款”。本案被告于2016年8月12日0点30分向原告马延圣送达了兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》，但2016年8月11日被告所辖办案部门反恐特警大队既已执行收缴了500元罚款，存在先执行罚款，后送达行政处罚决定书的程序违法情形。第五，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定”公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚”。本案被告作出的《行政处罚告知笔录》中显示原告已经针对行政处罚决定的内容提出了申辩意见，称其与第三人蒋湘佺经常互相对骂，可查电话记录。被告所举证据中没有关于对原告提出的事实、理由进行核查的证据，未能保障原告陈述、申辩的权利，违反法定程序。据此，被告关于案件受理、调查取证、传唤、复核申辩事实、理由过程中存在违反法定程序的情形。
综上，被告作出的行政处罚决定，存在事实不清、证据不足、违反法定程序的情形，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
撤销被告兰州市公安局城关分局作出的兰公（城）行罚决字（2016）第2775号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告兰州市公安局城关分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州铁路运输中级法院。
审 判 长 李 青
审 判 员 杨道伟
代理审判员 岳亚丽
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 苏玉娟