福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6236号上诉人（原审原告）：曹和林，男，1956年3月14日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：刘少富，男，系曹和林表哥。上诉人（原审被告）：福州闽侯兰顿塑胶有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇新联工业小区。法定代表人：陈清国，总经理。委托诉讼代理人：黄立基，福建秉峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈特民，男，1959年3月16日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人曹和林、福州闽侯兰顿塑胶有限公司（以下简称兰顿公司）因与被上诉人陈特民劳动争议一案，均不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹和林上诉请求：1.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林2015年2月到2016年3月双倍加班工资54713元和50%的赔偿金27357元，共计82070元；2.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林从2004年2月到2016年3月工作年限的经济补偿金128810元和50%的赔偿金，共计193245元；3.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林未签订劳动合同的双倍工资差额23400元和50%的赔偿金11700元，共计35100元；4.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林因未办理社保的退休后的赔偿金1739745元。事实和理由：一、曹和林在一审中提交了陈特民所写的劳动关系终止前12个月计发曹和林月工资记录，该记录单可以证实曹和林加班的事实。一审法院却以曹和林未能提供加班事实存在的证据为由，驳回曹和林关于加班费的诉请，是错误的。二、曹和林入职兰顿公司一年后，兰顿公司未与曹和林签订劳动合同。本案应适用《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定。一审法院依照《劳动合同法》第八十二条第一款规定，驳回曹和林关于未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，适用法律错误。三、一审判决以曹和林达到法定退休年龄，与兰顿公司终止劳动关系后在兰顿公司工作为由，驳回曹和林关于经济补偿金的诉请，违反法律规定。四、一审判决参照福州市月人均养老金标准并按标准的70%计算曹和林的养老金，违反法律规定。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，退休金应按劳动者离职前一年的月平均工资标准的90%计算。兰顿公司针对曹和林的上诉辩称，其答辩意见同兰顿公司的上诉意见。陈特民针对曹和林的上诉辩称，陈特民已据实发放曹和林的工资，曹和林到陈特民处工作没有时间约束，也不按公司规定打卡。关于《确认书》，是曹和林对陈特民说公司盖章了就可以在老家享受低保、修房子。在《确认书》上盖章，没有经过陈清国同意。陈特民当时已和曹和林说明《确认书》上的签字不是公司法定代表人签的，是无效的。曹和林对此是知情的。兰顿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定兰顿公司与曹和林之间存在劳动关系，系事实认定错误。陈特民承包了兰顿公司的工程、水电、花圃等业务，曹和林系陈特民临时雇佣的工人，曹和林的劳动报酬由陈特民发放，相关工作安排及工作内容均由陈特民指派。兰顿公司的人事档案及财务工资凭证上均无曹和林的名字。曹和林一审提交的《确认书》是其以申请政府补助名义，骗取兰顿公司盖章，这在曹和林的诉状中也有体现。该《确认书》不能反映客观事实。一审法院仅依据《确认书》主张双方之间存在劳动关系，证据不足。二、一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）第一条判决兰顿公司赔偿曹和林养老保险损失，适用法律错误。用人单位未为劳动者办理社会养老保险，是向国家承担行政责任，而不是向劳动者承担责任。养老保险应缴给社保部门，将养老保险费直接判给劳动者，不符合法律规定。曹和林可以通过新型农村养老保险或者城镇居民养老保险享受社会保险待遇，不存在司法解释三第一条规定的无法享受社会保险待遇的情形。且一审法院未向社会保险经办机构确认曹和林是否能补办养老保险，一审法院适用上述司法解释规定作出判决，是错误的。退一步讲，即使兰顿公司应赔偿曹和林养老保险损失，一审判决兰顿公司按月支付曹和林养老保险损失1228.86元至其终身，没有法律规定。在社会保险损失难以明确核算的情况下，应将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失。曹和林针对兰顿公司的上诉辩称，兰顿公司主张陈特民承包了其公司业务，但其在一审中未提交证据证明该主张。假使兰顿公司的主张成立，那么陈特民是《劳动合同法》第二条规定的个体经济组织，是用人单位。陈特民没有依法与曹和林签订劳动合同，应依法承担未签订合同的损失赔偿责任。兰顿公司作为发包方，应承担连带责任。陈特民针对兰顿公司的上诉辩称，兰顿公司的水电和花圃是陈特民负责的，陈特民一开始也明确告知曹和林“这里面都是来一天拿一天的钱”，曹和林也明确说“可以”。因此陈特民没有给曹和林时间约束。曹和林向一审法院起诉请求：1.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林2015年2月到2016年3月双倍加班工资54713元和50%的赔偿金27357元，共计82070元；2.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林从2004年2月到2016年3月工作年限的经济补偿金128810元和50%的赔偿金，共计193245元；3.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林未签订劳动合同的双倍工资差额23400元和50%的赔偿金11700元，共计35100元；4.判决兰顿公司、陈特民支付曹和林因未办理社保的退休后的赔偿金1600000元。一审法院认定事实：从2004年2月27日起至2016年6月止，曹和林在兰顿公司从事绿化工，专门种植管理花草树木及其他杂活。双方未签订书面劳动合同。2016年6月15日，曹和林和兰顿公司签署《确认书》一份，确认书内容为：“我于2004年2月27日入职于福州闽侯兰顿塑胶有效公司任职是花工，专门干种花养花及杂活，一直到2016年6月。长时间来，没干任何坏事，公司待我很好。工资每月如数支付给我……”。2017年1月5日，曹和林向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求事项：1、兰顿公司支付曹和林2015年2月到2016年3月双倍加班工资54713元和50%的赔偿金27357元，共计82070元；2、兰顿公司支付曹和林从2004年2月到2016年3月工作年限的经济补偿金128810元和50%的赔偿金，共计193245元；3、兰顿公司支付曹和林未签订劳动合同的双倍工资差额23400元和50%的赔偿金11700元，共计35100元；4、判决兰顿公司支付曹和林因未办理社保的退休后的赔偿金1739745元。闽侯县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月5日作出《不予受理案件通知书》，认为曹和林于2016年3月14日达到法定退休年龄，据曹和林提供的证据显示其在兰顿公司工作至2016年6月份止，其不符合领取经济补偿金及赔偿金的条件；曹和林所诉请的二倍工资差额已超过劳动争议仲裁申诉时效；曹和林未能提供其劳动关系存续期间加班事实存在的相关证据材料，故对曹和林的仲裁申请不予受理。另查明，2015年度福州市月人均养老金水平为2194.39元。一审法院认为，陈特民经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。根据曹和林提供的《确认书》以及曹和林在兰顿公司种植管理花草树木的事实，可以确认曹和林和兰顿公司存在劳动合同关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹和林未能提供其劳动关系存续期间加班事实存在的相关证据材料，应承担法律不利后果，故对曹和林提出2015年2月到2016年3月双倍加班工资54713元和50%的赔偿金27357元的主张，不予支持。曹和林于2004年2月27日进入兰顿公司工作，至双方终止劳动合同，双方始终未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第七条规定，曹和林有权要求兰顿公司支付2004年2月27日至2005年2月26日的二倍工资差额。曹和林于2017年1月5日向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会提起该项仲裁请求，已经超过申请劳动争议仲裁一年的时效期间，故曹和林主张未签订劳动合同的双倍工资差额23400元和50%的赔偿金11700元，不予支持。曹和林于2016年3月14日达到法定退休年龄，其与兰顿公司的劳动合同关系于2016年3月14日终止，但曹和林仍在兰顿公司工作至2016年6月，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的领取经济补偿金的条件，故对曹和林关于要求兰顿公司支付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。曹和林和兰顿公司之间系劳动关系，兰顿公司应当依法为单位职工缴纳养老保险，其未按照相关规定为职工办理基本养老保险，导致曹和林达到退休年龄后无法享受社会保险待遇，兰顿公司应当赔偿曹和林的社会保险待遇损失。曹和林达到退休年龄时在兰顿公司的连续工龄为12年。因曹和林和兰顿公司在《确认书》中确认曹和林的工资每月已经如数支付，故关于曹和林的养老金损失的计算，以曹和林达到法定退休年龄时在兰顿公司的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的本地退休职工月社会平均养老金标准的70%确定曹和林的损失，由兰顿公司按月赔付。参照2015年度福州市月人均养老金水平2194.39元计算，曹和林每月应获得1228.86元赔偿。故兰顿公司应从2016年4月起每月赔偿曹和林养老保险损失1228.86元至曹和林终身。曹和林诉请陈特民负连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福州闽侯兰顿塑胶有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿曹和林自2016年4月起至2017年8月止的养老保险损失20890.62元；二、福州闽侯兰顿塑胶有限公司应自2017年9月起按月支付曹和林养老保险损失1228.86元至曹和林终身；三、驳回曹和林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曹和林负担5元，由福州闽侯兰顿塑胶有限公司负担5元。二审中，兰顿公司向本院提交《证明》，证明曹和林并非兰顿公司员工，不存在劳动关系。本院经审查认为，该证据不能证明其待证对象。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据曹和林提供的《确认书》以及曹和林在兰顿公司种植管理花草树木的事实，认定曹和林和兰顿公司之间存在劳动关系，依据充分。二审中，陈特民、兰顿公司均确认，陈特民是兰顿公司的员工，陈特民支付曹和林的工资后做领款单拿到兰顿公司报销。可见，兰顿公司实际支付了曹和林的工资，这亦可印证曹和林与兰顿公司之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。曹和林的上班时间不固定，曹和林一审提交的信封封面（即其所称月发工资单）内容亦不足以证明其存在加班的事实。故对曹和林关于双倍加班费和50%赔偿金的诉请，一审法院不予支持，并无不当。曹和林于2004年2月27日进入兰顿公司工作，但兰顿公司未与其订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”规定，曹和林有权要求兰顿公司支付2004年3月27日至2005年2月26日的二倍工资差额，然曹和林于2017年1月5日方向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会提起该项仲裁请求，已超过一年的仲裁时效。故对曹和林关于未签订劳动合同双倍工资差额和50%赔偿金的诉请，一审法院不予支持，合乎法律规定。曹和林在一审中确认其主张2004年2月到2016年3月工作年限经济补偿金的依据是“曹和林到退休年龄，双方终止劳动关系”，该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对曹和林关于经济补偿金和50%赔偿金的诉请，一审法院不予支持，合乎法律规定。兰顿公司未依法为曹和林办理社会保险手续，导致曹和林达到退休年龄后无法享受社会保险待遇，曹和林诉请兰顿公司赔偿社会保险待遇损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定。关于社会保险待遇损失金额的认定问题，《中华人民共和国社会保险法》第十五条第二款规定：“基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。”因曹和林未提交证据证明其社会保险待遇损失的具体金额，一审法院综合考虑曹和林在兰顿公司的工龄、曹和林达到法定退休年龄前一年的本地退休职工月社会平均养老金标准，酌定曹和林的损失金额，判决兰顿公司按月支付至曹和林终身，已臻合理，本院予以维持。曹和林诉请陈特民负连带赔偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持，是正确的。综上，曹和林、兰顿公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回曹和林、福州闽侯兰顿塑胶有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州闽侯兰顿塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 李文颖审 判 员 张 敏二〇一七年十二月六日法官助理 陈碧珍书 记 员 郭梦铃