湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘1129民再1号
原审原告：张小英，女。
委托诉讼代理人：沈启涛。
原审被告：永州金帝房地产开发有限公司。
法定代表人：杨毅。
第三人：叶义万，男。
委托诉讼代理人：戴柳江。
原审原告张小英与原审被告永州金帝房地产开发有限公司（以下简称金帝公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月18日作出（2016）湘1129民初10号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年12月11日作出（2017）湘1129民申3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。在再审诉讼中本院依法通知叶义万作为第三人参加诉讼。原审原告张小英及其委托诉讼代理人沈启涛、第三人叶义万及其委托诉讼代理人戴柳江到庭参加诉讼，原审被告金帝公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张小英称，1、请求判令原审被告立即偿还原审原告借款本金196万元及利息（利息按月利率2％计算，从2014年12月12日起至原审被告还清所有款项为止）；2、判决原审原告对原审被告抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿；3、判令原审被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月至12月，原审被告共向原审原告借款196万元，双方于2014年12月12日签订了借款合同。合同约定，原审被告从原审原告处借款196万元的月利率为2％，借期一年，即从2014年12月12日起至2015年12月12日止，期限届满之日清偿全部借款。合同还约定，原审被告以自己所有的于2008年开发建设的位于ＸＸ县沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3－10、15－16号商铺总面积为778.31m2的自有房屋做抵押，向原审原告提供借款担保。在办理抵押登记时，原审被告又将叶义万列为抵押权人，原审原告又与叶义万签订协议，约定如处置抵押物，所得款项由原审原告先受偿，余下部分再由其受偿。2014年12月17日，双方到ＸＸ县房产局进行了抵押登记并办理了他项权证。为确保原审原告债权的实现，2014年12月21日，原审原、被告双方又签订了商铺买卖合同。2015年12月12日借款到期后，原审被告没有偿还借款给原审原告，利息也未按约定支付。请求法院支持原审原告的诉讼请求。
再审中，原审原告张小英向本院提交了如下证据：1、借据、借条、借款合同，拟证明原审被告金帝公司向张小英借款196万元，原审被告金帝公司承诺以自有房屋即雅居苑1层3-10、15-16号商铺作借款抵押担保的事实；2、房屋他项权证，拟证明原审被告金帝公司向原审原告张小英借款后用其所有的雅居苑小区1层3-10、15-16号商铺作抵押，双方依法办理了房屋他项权证的事实；3、房屋所有权证，拟证明原审被告金帝公司用于抵押的商铺自初始登记至今，均登记在原审被告金帝公司名下，原审被告是商铺的所有权人；4、协议书，拟证明在办理抵押过程中，叶义万提出其借款800万元给金帝公司，要一起参加抵押登记，张小英与叶义万签订协议，约定如金帝公司不能按约偿还本息，需依法处理抵押物时，所得款项由张小英优先受偿；5、雅居苑商铺买卖合同、抵账结算单，拟证明因金帝公司负债较多，且又同意叶义万参与抵押登记，出现了重复抵押的情况，为确保债权实现，原审原告张小英与原审被告金帝公司签订了八个商铺的买卖合同，作为借款担保，并将3-6号商铺抵押给了原审原告张小英等人，但金帝公司并未将商铺过户到张小英名下，协议未履行；6、ＸＸ县人民法院民事判决书（2017）湘1129民初329号，拟证明该生效判决认定：原审被告金帝公司与王海平在借款期限届满前约定以物抵债违反法律规定，该约定无效；7、最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题，拟证明该文明确：先签订借款合同，借款到期后无力偿还，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，该买卖合同有效，但要严格禁止变相高利贷，流押等不法行为；8、最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题，拟证明债务履行期届满前约定的以物抵债，应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力；9、最高人民法院指导性案例72号，最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书，拟证明借款合同到期后难以清偿债务时，以房抵债有效；10、借款合同、抵押借款合同、ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初2021号民事判决书以及庭审笔录，拟证明叶义万承认800万借款合同没有履行，叶义万不享有担保债权，其参与抵押登记的行为是无效的，其依法不享有抵押权；11、永州市中级人民法院（2017）湘11民终1355号民事裁定书，拟证明该生效裁定认定张小英借款196万元给金帝公司并与叶义万一起办理了抵押登记，叶义万应当作为（2016）湘1129民初10号案件的第三人参加诉讼，原生效判决未通知，程序上有错误；12、ＸＸ瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初1679号民事裁定书，拟证明叶义万因本案曾于2017年9月8日向法院提起了第三人撤销之诉；13、雅居苑小区商铺租赁合同、租金抵利息协议，拟证明自2013年开始，金帝公司就将抵押商铺租给了他人使用，2018年才到期，时间长达5年，张小英并未占有抵押商铺。张小英按约定收取租金是抵金帝公司未支付的利息；14、企业法人、营业执照机构代码证，拟证明金帝公司自2013年开始至今，法定代表人均不是黄桂华，而分别是方青松和杨毅；15、（2015）华法民初字第155号民事裁定书，拟证明黄桂华借款未还，出借人起诉后，法院认为黄桂华借贷涉嫌非法集资犯罪，案件不属于民事诉讼范围，应驳回起诉等。
原审被告金帝公司未予答辩，也未向本院提供证据。
第三人叶义万述称，原审原告张小英诉称要求原审被告金帝公司偿还借款本金196万元及利息并要求对抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿是没有事实和法律依据的。首先，原审原告与原审被告的债权债务关系已清偿，原审原告与原审被告之间不存在债权债务关系了，2014年12月21日，原审原告与原审被告金帝公司作出了《抵账结算单》，签订了《雅居苑商品房买卖合同》，原审被告金帝公司将抵押物中的3、4、5、6号商铺作价223.5125万元抵给原审原告张小英，并收回了原审原告张小英持有的《借据》、《借条》原件，并将3、4、5、6号商铺交付原审原告张小英，双方消除了债权债务关系。其次，原审被告金帝公司将雅居苑商铺7、8、9、10、15、16号商铺抵押给了第三人，并签订《雅居苑商铺买卖合同》，收回了第三人叶义万持有的《借据》原件，即2014年7月12日、2015年2月8日，黄桂华向被告借款350万元。2014年12月17日原审被告金帝公司将坐落在沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押给原审原告和叶义万,并在ＸＸ县房产局办理了他证字第14-4560号房屋他项权证。2015年2月12日，第三人与原审被告金帝公司作出了《抵账结算单》，金帝帝公司将抵押物中的7-10号、15、16号商铺作价349.9857万元抵给了第三人，并签订《雅居苑商铺买卖合同》,收回了叶义万持有的《借据》原件。双方已消除了债权债务关系，叶义万对7、8、9、10、15、16号商铺享有所有权。原审原告张小英诉请没有事实与法律依据,请求法院依法驳回原审原告张小英的诉讼请求。
再审中，第三人叶义万向本院提交了如下证据：1、借据，拟证明黄桂华于2014年7月12日、2015年2月8日向叶义万借款350万；2、房屋他项权证，拟证明权利人系叶义万，房屋所有人为金帝公司，签订时间2014年12月17日，房屋为坐落沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层7-10号、15-16号商铺；3、抵账结算单及商品房买卖合同，拟证明叶义万、张小英与金帝公司结算抵债，签订商铺买卖合同，金帝公司将7、8、9、10、15、16号商铺抵给叶义万，将3、4、5、6号商铺抵给张小英。
张小英向本院起诉请求：1、判令被告金帝公司立即偿还原告借款本金196万元及利息（利息按月利率2％计算，从2014年12月12日起至被告还清所有款项为止）；2、判决原告对被告抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。本院原审认定案件事实：2014年9月2日，被告金帝公司向原告张小英借款96万元，被告金帝公司写出借据一张给原告，约定借款期限为一年，每月支付利息3.86万元。2014年12月12日，被告金帝公司又向原告张小英借款100万元，被告写有借条一张，约定借款期限为一年，每月支付利息5万元，在借条上注明：以被告金帝公司门面作抵押及借款合同一起的，是一笔借款。同日，被告金帝公司与原告张小英及担保方湖南银业投资管理有限公司签订永银2014042#《借款合同》，合同约定的主要内容：被告金帝公司向原告张小英借款196万元，借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%，被告金帝公司以位于永州市ＸＸ县沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。2014年12月17日，原告张小英同叶义万与被告金帝公司到ＸＸ瑶族自治县房产局办理了沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押登记，ＸＸ瑶族自治县房产局为原告张小英同叶义万办理了ＸＸ县房他证1字第14-15**号房屋他项权证。同日，原告张小英与叶义万签订《协议书》，协议书约定对被告金帝公司提供的沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押物在被处置后由原告张小英优先受偿。2014年12月21日，原告张小英与被告金帝公司作出《抵账结算单》，签订了《雅居苑商铺买卖合同》，被告金帝公司将抵押物中的3、4、5、6号商铺作价抵给原告张小英，并收回了原告张小英持有的《借据》、《借条》原件，但双方未办理房屋产权过户手续，原告张小英对该房屋也未实际占用。
上述事实有《借据》、《借条》、《借款合同》、房屋他项权证、协议书、抵账结算单与雅居苑商铺买卖合同给予证实，可以认定。
本院原审认为：原告张小英与被告金帝公司在借款期限内为保证借款合同的履行，原、被告之间签订了《雅居苑商铺买卖合同》，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。因此，本案应定性为民间借贷纠纷。被告应当依约定履行义务，原告诉请被告在借款到期后返还借款本金并支付利息，事实理由成立，符合法律规定，本院予以支持。被告金帝公司逾期还款，原告张小英作为抵押权人，对被告金帝公司的沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押物，依法对该抵押物拍卖、变卖所得的对价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、限被告永州金帝房地产开发有限公司在本判决生效之日起5日内偿还原告张小英借款196万元并支付利息（利率为年利率24%，自2014年12月12日起计算至还清本金时止）；
二、被告永州金帝房地产开发有限公司不履行本判决确定的义务，依法拍卖、变卖被告金帝公司的沱江镇翠华路雅居苑住宅小区l层3-10、15-16号商铺抵押物时（房权证号：ＸＸ房权证沱江字第01305**。房屋他项权证号：ＸＸ县房他证1字第14-15**号），原告张小英享有优先受偿的权利。
本案案件受理费10220元，由被告永州金帝房地产开发有限公司负担。
在再审中本院组织当事人进行了证据交换和质证，第三人叶义万对原审原告张小英提交的证据质证意见为：证据1、无异议；证据2、该权证原来是放在第三人处的；证据3、无异议；证据4、有异议，第三人是借款给黄桂华的，跟金帝公司没有任何关系，以借据为准。协议书是签订了，该份协议书是原审原告张小英的丈夫沈启涛写的，是在第三人不知情的情况下签订的；证据5、真实性无异议，证据6、有异议，开庭第三人不在场，与本案无关；证据7、无异议；证据8、无异议；证据9、真实性无异议，但与本案无关；证据10、真实性无异议，没有借800万元给黄桂华，后由于金融风暴来临，只借了350万给黄桂华；证据11、真实性无异议，证明目的有异议，实际上也损害了第三人的权利；证据12、真实性无异议；证据13、真实性无异议，证明内容有异议，实际上双方签订商铺买卖合同以后，租金由原审原告跟第三人收取的，当时房子已经交给了第三人和原审原告，租金是平分的，并不是利息，借条已被金帝公司收回了的，根本不存在利息；证据14、真实性无异议，实际老板是黄桂华；证据15、真实性无异议，与本案无关。
原审原告张小英对第三人提交的证据质证意见为：证据1、借款人是黄桂华，而不是金帝公司，债权人与原审被告金帝公司没有关系，债务与原审被告金帝公司也没有关系，也不属于本案的债务担保债权。从内容上看，第一笔200万元，时间是2014年7月12日，150万元的借款是2015年2月8日，从时间上看与借款合同跟抵押借款合同上的时间都是不对的，一个是抵押之前，一个是在抵押之后形成的，借据的内容讲得很清楚，是黄桂华的私人债务，用黄桂华夫妻名下的财产担保的，还有分红，不全是借款，还有投资款。该份证据与本案没有关联性；证据2、真实性无异议，证明内容有异议，第三人不享有抵押权，第三人跟金帝公司不存在债务关系，第三人跟原审被告金帝公司是串通好的，债权是虚构的，侵害了其他债权人的权利，抵押是无效的；证据3、有异议，签订时间是2016年8月23日，在拍卖的时候才与原审被告金帝公司签订的，结算单上有两个印章，一个是原审被告金帝公司，一个是维多利亚的公章，即使第三人签订了抵账结算单，也是无效的。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：原审原告张小英提交的证据1、2、3、4、5、8、11、12、14与本案相关联，予以认定；证据10借款合同未履行，本院的判决未生效，不予认定；证据6、7、9、13、15与本案无关联，不予认定。第三人叶义万提交的证据1、2、3与本案相关联，予以认定。
本院再审认定本案事实如下：2014年9月2日，原审被告金帝公司向原审原告张小英借款96万元，原审被告金帝公司写出借据一张给原审原告张小英，约定借款期限为一年，每月支付利息3.86万元。2014年12月12日，原审被告金帝公司又向原审原告张小英借款100万元，原审被告金帝公司出具借条一张，约定借款期限为一年，每月支付利息5万元。同日，原审被告金帝公司与第三人叶义万及担保方湖南银业投资有限公司签订永银2103042#《借款合同》，合同约定的主要内容：原审被告金帝公司向第三人叶义万借款800万元（签合同后叶义万实际未提供借款），借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。原审被告金帝公司以位于永州市ＸＸ县沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为原审被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。原审被告金帝公司与原审原告张小英及担保方湖南银业投资有限公司签订永银2xxxx2#《借款合同》，合同约定的主要内容：原审被告金帝公司向原审原告张小英借款196万元（包括2014年9月2日，原审被告金帝公司向原审原告张小英借款96万元），借款期限自2014年12月12日起至2015年12月12日止，月利率为2%。原审被告金帝公司以位于永州市ＸＸ县沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺总建筑面积778.31平方米的自有房屋做抵押担保，第三方湖南银业投资管理有限公司为原审被告金帝公司借款提供无限连带责任担保。2014年12月17日，原审原告张小英、第三人叶义万与原审被告金帝公司到ＸＸ瑶族自治县房产局办理了沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押登记，ＸＸ瑶族自治县房产局为原审原告张小英、第三人叶义万办理了ＸＸ县房他证1字第14-15**号房屋他项权证，债权数额996万元。同日，原审原告张小英与第三人叶义万签订《协议书》，约定对原审被告金帝公司提供的沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3-10、15-16号商铺抵押物处置后由原审原告张小英优先受偿。2014年12月21日，原审原告张小英与原审被告金帝公司签订了沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层3、4、5、6、7、8、9、10号商铺的《雅居苑商铺买卖合同》，作出《抵账结算单》，原审被告金帝公司将抵押物中的3、4、5、6号商铺作价223.5125万元抵账给原审原告张小英，并收回了原审原告张小英持有的2014年9月2日96万元的《借据》、2014年12月21日100万元的《借条》原件及案外人王海平2014年10月19日20万元的《借条》原件。原审原告张小英后收取了抵账商铺的租金。2015年2月8日，第三人叶义万与原审被告金帝公司签订了沱江镇翠华路雅居苑住宅小区1层7、8、9、10、15、16号商铺的《雅居苑商铺买卖合同》。2015年2月12日，第三人叶义万与原审被告金帝公司、永州维多利亚大酒店有限责任公司作出《抵债结算单》，原审被告金帝公司将抵押物中的7、8、9、10号、15、16号商铺作价349.9857万元抵给了第三人叶义万，并收回了第三人叶义万持有的2014年7月12日200万元的《借据》、2015年2月8日150万元的《借据》原件。第三人叶义万后收取了抵账商铺2015年、2016年的租金。本院在执行本院（2016）湘1129民初10号民事判决原审原告张小英与原审被告金帝公司民间借贷一案过程中，第三人叶义万认为其利益遭到侵害，于2016年8月25日向本院提出执行异议，本院于2016年9月17日作出（2016）湘1129执异19号执行裁定书，中止对ＸＸ瑶族自治县雅居苑小区1层7、8、9、10、15、16号商铺的执行。原审原告张小英不服，诉至本院。本院于2017年4月20日作出（2016）湘1129民初2021号民事判决，判决驳回原审原告张小英的诉讼请求，永州市中院于2017年7月18日作出（2017）湘11民终1355号民事裁定，认为本院（2016）湘1129民初10号民事判决未经法定程序撤销，原审原告张小英仍享有优先受偿权，其起诉实质是重复起诉，裁定撤销本院作出（2016）湘1129民初2021号民事判决；驳回原审原告张小英的起诉。本案在再审中，第三人叶义万向本院提供了2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》复印件，两张《借据》的借款人均为黄桂华，《借据》均约定借期12个月，每月利润和分红及利息按3.5分和2分计算，用本人夫妻共同名下所有财产做担保。其中2015年2月8日150万元的《借据》，黄桂华注明此款是利息加蒋思正的20万元，结到2015年2月8日。
本院再审认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争执焦点为原审原告张小英与原审被告金帝公司签订的《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》是否合法有效。
从原审原告张小英提供的《借据》、《借条》和《借款合同》分析，原审原告与原审被告金帝公司存在借款合同关系，原审原告张小英与原审被告金帝公司协商后签订的《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》，是双方以物抵债的方式对借款进行的清算，原审被告将借条原件收回，原审原告将借款转为购房款，终止借款合同关系，双方的债权债务消除，建立了商铺买卖合同关系。《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》虽然是在借款履行期届满前签订的，但经双方协商达成一致，是双方真实意思表示，原审原告张小英在签订《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》后收取了抵账商铺的租金，并实际取得了商铺收益权，且本案并不存在双方在《借款合同》中约定抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的情形，双方签订的《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》并不违反法律、法规的强制性规定。因此，原审原告张小英以《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》违反法律规定无效为由，持《借据》、《借条》复印件要求原审被告偿还借款本金196万元及利息，及对原审被告抵押财产具有优先受偿权，对拍卖变卖价款优先受偿的诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。
同理，第三人叶义万持2014年7月12日200万元的《借据》和2015年2月8日150万元的《借据》，与原审被告金帝公司协商后签订了《抵账结算单》与《雅居苑商铺买卖合同》，终止借款合同关系，双方的债权债务消除，建立了商铺买卖合同关系。第三人叶义万提出原审被告金帝公司将7、8、9、10、15、16号商铺作价抵债，双方消除了债权债务关系，原审原告张小英诉请没有事实与法律依据的意见，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定的事实基本清楚，但适用法律错误，致判决结果错误，应予撤销。原审被告金帝公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）湘1129民初10号民事判决；
二、驳回原审原告张小英的诉讼请求。
原审案件受理费10220元，由原审原告张小英负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 戚鲁繁
审 判 员 何智勇
审 判 员 何少萍
二〇一八年七月十二日
代理书记员 蒋永健
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
笫二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。