吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第215号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳北方重矿机械有限公司。住所：沈阳市经济技术开发区。
法定代表人：曲凯，董事长。
委托代理人：杨文君，公司职员。
委托代理人：许宏滨，公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司。住所：吉林省九台市。
代表人：许树广，系该分公司经理。
委托代理人：程晓燕，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省宇光能源股份有限公司。住所：吉林省九台市。
法定代表人：于逢良，系公司董事长。
委托代理人：程晓燕，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人沈阳北方重矿机械有限公司（以下简称北方机械公司）因与被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司（以下简称宇光能源公司）、吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司（以下简称九台分公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方机械公司的委托代理人杨文君、许宏滨，被上诉人宇光能源公司、九台分公司的共同委托代理人程晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北方机械公司原审时诉称：北方机械公司与九台分公司于2013年12月24日签订了工业品买卖合同（编号M2013-091）EBZ160（二代大坡度）、悬臂式掘进机试用协议、EBZ1609（二代大坡度）悬臂式掘进机技术协议，根据合同约定：九台分公司在试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%，剩余10%为保质金，在设备运行一年后无质量问题后支付。现该设备九台分公司已于2014年1月5日收到并验收合格，又于2014年1月25日在井下验收合格。因此，九台分公司应于2014年4月25日给付合同总价的90%设备款2502000元及质保金278000元，并应承担逾期付款的违约金38920元。因九台分公司于2014年1月25日至2014年6月4日期间发生矿难，属不可抗力，依约定扣除该期限，故至2014年8月5日，九台分公司没有提出有质量问题的前提下，即产生付款90%的义务。现九台分公司仍未给付北方机械公司货款，按合同约定构成违约，因九台分公司不能独立承担责任，故诉至法院，要求宇光能源公司、九台分公司立即支付拖欠掘进机款本金人民币2780000元、违约金38920元（违约金按逾期付款银行贷款利率计算），共计2818920元及配件费用4700元，诉讼费由宇光能源公司、九台分公司承担。
九台分公司原审时辩称：2014年1月5日，北方机械公司按照合同的约定，将掘进机交付九台分公司处，对外表进行了验收。2014年1月25，掘进机安装完毕，九台分公司开始试用。自试用之日起，掘进机不断出现严重质量问题。掘进机井下安装完毕后，九台分公司发生严重矿难，2014年6月4日恢复生产，但该掘进机仍旧故障不断，始终没有达到《悬臂式掘进机试用协议》约定的基本要求。2014年9月19日，北方机械公司授权代表张某、祁某某与九台分公司矿长共同对掘进机存在的问题进行汇总，并签署文件《掘进一段综掘机试用期间存在问题》。《工业品买卖合同》约定“试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%，留合同总价10%的质保金，质保金在设备运行一年后无质量问题后返还。”依约定，掘进机未达到试用协议的相关要求，九台分公司依法可行使先履行抗辩权，故北方机械公司无权向九台分公司请求支付合同总价90%的价款。并且，北方机械公司交付掘进机至今尚不足一年，且存在质量问题，故无权要求返还10%的质保金。九台分公司不存在违约，且合同中没有约定违约责任，故北方机械公司无权向九台分公司主张违约金。北方机械公司的诉讼请求无事实与法律依据，故请求依法驳回其全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。
宇光能源公司原审时辩称：宇光能源公司并非合同的相对人，与本案没有利害关系。北方机械公司所提供的《EBZ160（二代大坡度）悬臂式掘进机试用协议》、《工业品买卖合同》、《EBZ1609（二代大坡度）悬臂式掘进机技术协议》三份合同当事人均为北方机械公司和九台分公司，而非宇光能源公司。并且九台分公司有独立的营业执照、独立的组织机构和财产，属于法律所称的“其他组织”依法享有独立的诉讼主体资格，故宇光能源公司并非适格的主体，请求法院依法驳回北方机械公司对宇光能源公司的起诉。
九台分公司原审时反诉称：九台分公司与北方机械公司于2013年12月24日签订了《工业品买卖合同》、《EBZ160（二代大坡度）悬臂式掘进机试用协议》、《EBZ1609（二代大坡度）悬臂式掘进机技术协议》三份合同，约定北方机械公司交付的掘进机应满足《试用协议》及《技术协议》中的技术要求。2014年1月25日，九台分公司安装完掘进机试运转期间，该掘进机不断出现严重故障。九台分公司认为该台掘进机达不到《试用协议》及《技术协议》中约定的掘进机可以进行“正23度，负25度”正常工作技术要求，且该掘进机存在严重质量问题。以上结论得到了北方机械公司技术人员祁某某和销售人员张某的签字认可。九台分公司此后按约定向北方机械公司要求退货，但北方机械公司未作出答复。因该掘进机无法满足正常工作需要，导致九台分公司合同目的无法实现，故依法请求法院解除九台分公司与北方机械公司之间的《工业品买卖合同》，诉讼费用及律师代理费由北方机械公司承担。
北方机械公司针对反诉原审时辩称：在北方机械公司履行义务后，九台分公司支付货款前，其未向北方机械公司提出书面请求解除合同，而是在北方机械公司提起索要货款的诉讼后，才要求解除合同，北方机械公司认为九台分公司是以质量问题为由拖欠货款。并且北方机械公司的设备必须按照试用说明规范要求试用及维护保养，保证设备在非病状态下使用，对方并没有提供维修的证据。九台分公司违反操作规程不进行维修，加大损害程度，对设备是一种破坏性的使用，存在枝节问题在所难免，不同意其提出解除合同的要求。
原审法院经审理查明：2013年12月24日北方机械公司与九台分公司签订了《工业品买卖合同》、《EBZ160（二代大坡度）悬臂式掘进机试用协议》、《EBZ1609（二代大坡度）悬臂式掘进机技术协议》。《工业品买卖合同》第二条第1项约定“供方对产品质量负责，质保期一年，期限自产品到货验收合格开始，质保期内实行免费三包：包修、包换、包退。”第八条第2.3项约定“试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%，留合同总价10%的质保金，质保金在设备运行一年后无质量问题后返还。”第九条约定“如果供方没有按照合同约定的时间交货，交货日期每滞后一天供方按合同总价的1%支付违约金，上限为10%；供方所交产品质量不符合合同质量标准约定的由供方负责包换和保修并承担修理、调换或退货所支付的实际费用，供方不能修理和调换的，按不能交货处理，需方有权解除合同”。《EBZ160（二代大坡度）悬臂式掘进机试用协议》约定：“双方就北方机械公司生产的该掘进机做出如下技术要求：该掘进机（不添加地锚、绞车牵引）在上山正23°—下山负25°的大坡度环境下可以正常工作（底板不易破碎、泥化）；在非工作状态下，如遇到上山25°的情况下，该设备（不添加地锚、绞车牵引）能够满足爬坡要求（底板不易破碎、泥化）；在试用期间（设备井下安装调试合格之日起3个月内），该EBZ16（二代大坡度）掘进机如不能达到以上技术要求，乙方郑重承诺可以无条件退货”。2014年1月5日，九台分公司对北方机械公司提供的掘进机井上预验收正常。2014年1月25日，九台分公司对北方机械公司提供的掘进机机型、外观等验收正常，并对井下开机验收正常。2014年8月23日，九台分公司对北方机械公司发给的涨紧阀予以收货确认。2014年1月25日，九台分公司采矿工作出现事故，2014年2月20日复产，2014年2月24日，九台分公司再次出现事故，2014年6月4日复产。
原审法院认为：本案争议的焦点为：1.宇光能源公司是否为本案的适格主体；2.北方机械公司所提供的掘进机是否存在质量问题；3.九台分公司是否有给付货款的义务及是否享有解除合同的权利。
关于争议焦点1.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条第（5）项、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，虽然九台分公司具有独立的诉讼主体资格，但依法分公司并不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中又无法确定九台分公司的财产状况及偿付能力，故北方机械公司起诉宇光能源公司并无不当，不违反法律规定，故对宇光能源公司不是本案适格主体的主张不予支持。
关于争议焦点2.九台分公司向法庭提交一份经双方签字确认的掘进一段综掘机试用期间存在问题的汇总及结论，结论为：该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度、负25度的工作要求，该台设备在试用期间故障不断，无法满足工作要求。其中签字人分别为矿方：吴某某；祁某某、张某。关于张某的身份，北方机械公司向法庭提交的投标文件中对张某的授权委托书，因北方机械公司与九台分公司之间所签订的《工业品买卖合同》、《试用协议》、《技术协议》均由张某作为委托代理人代表北方机械公司方签订，故可以认定张某作为北方机械公司的委托代理人，有权处理该掘进机相关事宜，对九台分公司所主张的张某为北方机械公司的销售人员的观点予以支持；关于祁某某的身份，九台分公司提供的投标文件，证明祁某某为沈阳北方交通重工有限公司与北方机械公司共用的技术人员。对此，北方机械公司未予承认也未予否认，故依法可以认定祁某某为北方机械公司的技术人员。综上，九台分公司方提供的该份关于掘进机存在质量问题的证据，予以采信。
关于争议焦点3.按照北方机械公司与九台分公司签订的《工业品买卖合同》第八条第2项的约定，“试用期满达到试用协议的相关要求给付合同90%价款”的条件，本案中，九台分公司于2014年1月25日对掘进机验收合格，九台分公司因发生事故于2014年1月25日停产至2014年6月4日复产，至2014年9月5日，虽试用期已满，但掘进机并未达到试用协议的相关要求，故依据该《工业品买卖合同》第二条第1项、《试用协议》的相关约定，九台分公司有退货权利，北方机械公司有为九台分公司退货的义务。因北方机械公司坚持请求九台分公司给付货款，该设备又确存在质量问题，故依《工业品买卖合同》第九条第2项的约定，九台分公司有权解除合同。对九台分公司反诉要求解除北方机械公司与九台分公司之间的《工业品买卖合同》的主张予以支持。北方机械公司所主张九台分公司支付掘进机款（90%的货款及10%的质保金）与违约金无依据，不符合合同约定与法律规定，故对北方机械公司的诉讼请求不予支持。
北方机械公司增加的4700元配件费用，因未提供证据证明该配件涨紧阀的具体价格，故对北方机械公司的该诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、第七十四条的规定，原审判决：一、驳回沈阳北方重矿机械有限公司的诉讼请求。二、解除沈阳北方重矿机械有限公司与吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司之间的《工业品买卖合同》。三、驳回吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司的其他反诉请求。案件受理费29351元，由沈阳北方重矿机械有限公司负担，反诉案件受理费14520元，由沈阳北方重矿机械有限公司负担。
宣判后，上诉人北方机械公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实不清，案情判断缺乏事实依据。1.上诉人提供的掘进机设备是经过特定地质条件下多次检验成型的产品。所有零部件及整机都已取得国家煤安中心出具的合格检验证书的合格产品。一审法院通过表面现象判定该掘进机设备为不合格产品，从而判断不符合试用协议要求是不尊重客观事实的。该设备已在井下作业达200多米，创造的经济效益保守估计达200多万元。该设备在井下作业中，没有遇到过《试用协议》要求的上山正23度下山负25度的工矿情况，所以谈不上对设备进行了有效检测。经上诉人技术人员对该设备的初步检查，一年来被上诉人对设备未进行保养、维护、检修，使设备带病工作，对设备进行破坏性使用。2.设备试用已超过三个月，被上诉人并没有提出异议，应视为验收合格。被上诉人出示的《掘进一段综掘机试用期间存在问题》早已超过三个月期限，失去了解除合同的合法理由。3.一审认定上诉人设备不符合《试用合同》要求的依据，是《掘进一段综掘机试用期间存在问题》。该份证据不能作为双方解除合同的依据。因该份证据中有上诉人员工的签字，只能证实上诉人收到了该文件，不能证明认同所记录的事实。这份证据记录了从1月9日到9月18日，9个月时间，设备不保养维护，出现故障是必然的结果。该证据中并没有提及设备上山正23度-下山负25度的工矿条件现场测试情况，判决依据不足。二、一审判决中，只是判令解除双方的《工业品买卖合同》，对争议设备如何处分存在争议，不够明确。三、一审判决中，关于配件存在审理不清问题。该买卖行为已发生，即使不按上诉人提供的价格确认，也应该返还该配件，不能因没有确定价格不予支持。
被上诉人九台分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应驳回。一、原审认定掘进机存在严重质量问题是正确的。1.2014年1月25日，九台分公司安装完掘进机并进行试运转。在试运转期间，该掘进机不断出现严重故障多达数十次。该台掘进机达不到《试用协议》、《技术协议》中约定的可以进行“正23度，负25度”正常工作的技术要求，而且该台掘进机存在严重的质量问题。对此上诉人的技术人员祁某某、销售人员张某在《掘进一段综掘机试用期间存在问题》上签字认可。九台分公司多次要求退货，上诉人未答复。2.上诉人的掘进机存在质量问题。掘进机是否经过国家检验不是掘进机质量合格的依据。掘进机存在质量问题和无法达到正23度，负25度工况要求是经过上诉人和九台分公司书面确认的。上诉人的技术人员多次前来解决质量问题，不存在九台分公司对掘进机进行破坏性使用和不对掘进机进行检修的情况。二、依据双方签订的《工业品买卖合同》第九条第二款，《试用协议》第二条，对合同解除权进行了约定，而且九台分公司主张解除合同也符合合同法第九十四条第四项的规定，九台分公司主张解除合同有事实及法律依据。三、上诉人在一审中主张配件价款，其应当就自己为被上诉人提供了不属于免费维修更换的配件及配件的价格承担证明责任，在上诉人没有完成自己证明责任的情况下，原审未支持其诉讼请求是正确的。
被上诉人宇光能源公司辩称：1.宇光能源公司不是合同相对人，依照合同相对性原则，上诉人无权向宇光能源公司主张权利。2.九台分公司拥有独立的营业执照、组织机构和财产，属于法律规定的其他组织，具有独立参加民事诉讼的资格。应驳回上诉人对宇光能源公司的起诉。
在二审庭审中，上诉人为证实自己的主张提供如下证据：
1.《EBZ160D悬臂式掘进机使用说明书》，证明：上诉人的产品是合格产品，自2014年1月6日设备到矿至2014年10月期间设备并未按照上诉人方掘进机使用说明书第八条对设备进行保养、维护，出现故障问题是必然结果，责任在被上诉人方。
二被上诉人质证认为，该份证据不是二审期间新证据，而且证据本身不能证明合同产品质量合格，不能证明被上诉人没有按照说明书进行保养和维护，该份证据左上角LOGO证明祁某某是上诉人技术负责人，原因是北方交通和北方重矿同属一个企业集团，系关联公司。
2.证人张某出庭证实：我是北方机械公司员工。2014年9月19日我和祁某某签收《掘进一段综掘机试用期间存在问题》，只能证明客户要求我们对机器设备进行保养，我们应客户要求进行签收，文件内容我签字的时候并非全部认同，对掘进机达不到正23度负25度不认同。我负责销售，不是技术专家。祁某某是公司的技术人员。
上诉人对证人证言无异议。
二被上诉人质证意见：证人作为上诉人公司员工，后续对于《掘进一段综掘机试用期间存在问题》解释不成立，证人和祁某某是上诉人公司员工，在被上诉人公司签收《掘进一段综掘机试用期间存在问题》，祁某某是上诉人公司技术人员，证言能够证明自机器交付开始十个月时间有上诉人技术人员驻厂，证明掘进机有质量问题。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：2014年9月19日，《掘进一段综掘机试用期间存在问题》中记载：“掘进机2014年1月6日到矿业公司。1月9日分解入井。1月19日到掘进102工作面进行安装，安装共计7天。整训期间两班对综掘机进行试运转，共计进尺13米后强制供油管路坏。2月22日综掘机强制供油管路和厂家售后联系后，售后发送配件，配件到我矿共计一个半月的时间，4月20日维修完成。6月13日综掘机一运张拉换向开关坏，联系售后发送配件，配件到达我矿后发现配件不对，重新发件6月28日安装使用。7月27日三班晚9点20分综掘机星轮油管坏，维修到7月28日早5点42分，期间使用68＃液压油一桶。8月1日综掘机停用一天，一运马达油封漏油。8月3日综掘机伸缩部左油缸回油管坏，当班处理，张拉行走履带。8月10日综掘机行走马达作业孔漏油处理一小时。8月11日综掘机截割部减速机注油孔漏油，当班处理一小时。8月12日综掘机截割部油管漏油严重，换油管两根，处理一小时。8月16日综掘机加二运一节，一运马达油封漏油严重，告知厂家。8月17日综掘机外喷雾水管坏两根，换两面根水管，当班处理一小时。8月18日厂家到工作面3人看一运马达油封存漏油和助力问题。8月22日综掘机左星轮坏，马达和星轮分开了，当班处理，到下午2点用液压油150斤。8月26日综掘机左星轮坏，运到井上处理，下井干到晚9点修好，计十四小时。8月27日处理综掘机一运马达油封漏油。9月17日前铲油管漏油处理一小时。9月18日右前星轮油管断一班三点至二班下午十四点影响十一小时。结论：1.该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度，负25度的工况要求；2.该台设备在试用期间故障不断，无法满足正常工作需要。”被上诉人工作人员吴某某，上诉人销售员张某、技术员祁某某在该书面记载中签字。
再查明，在二审庭审中，上诉人提出不同意解除合同，如果解除合同，要求返还机器设备和涨紧阀同时给付设备使用费和折旧费。
本院认为：
一、关于上诉人北方机械公司与被上诉人九台分公司签订的《工业品买卖合同》是否应予解除的问题。在原审庭审中，被上诉人提出反诉，以上诉人提供的掘进机存在严重质量问题，无法满足正常工作需要为由，要求与上诉人解除《工业品买卖合同》，并提供了由上诉人销售员张某、技术员祁某某签字的《掘进一段综掘机试用期间存在问题》。该证据中记载“1.该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度，负25度的工况要求；2.该台设备在试用期间故障不断，无法满足正常工作需要。”对此，上诉人提出异议，认为张某、祁某某的签字只能证明收到了《掘进一段综掘机试用期间存在问题》，不能证明设备存在质量问题，而且二人的签字未经公司授权，不能代表上诉人。首先，从《掘进一段综掘机试用期间存在问题》记载的内容看，张某、祁某某并没有书写签字仅证明收到书面记载的字样；其次，尽管张某出庭证实其签字是收到《掘进一段综掘机试用期间存在问题》的意思，不是对掘进机存在质量问题的认可，但在没有足以反驳的相反证据的情况下，张某的证言不足以否定其对书面记载内容的认可。最后，祁某某作为上诉人派驻的技术人员亦在《掘进一段综掘机试用期间存在问题》中签字。上诉人未能提供证据证明向被上诉人明确说明张某、祁某某的代理权限，从张某、祁某某的身份及工作职责上看，二人履行的是职务行为，被上诉人有理由相信其能够代表上诉人，张某、祁某某行为产生的后果应由上诉人承担。关于上诉人提出设备试用已超过三个月，被上诉人失去了解除合同的合法理由的问题。因被上诉人在掘进机试用期间出现采矿事故停产，该期间掘进机未使用，故原审认定试用期间顺延并无不当。虽然上诉人与被上诉人在《掘进一段综掘机试用期间存在问题》上签字的时间是2014年9月19日，但其绝大部分内容记载的是2014年6月至8月试用期间掘进机存在的问题，并不是2014年9月19日这一天掘进机存在的问题，因此上诉人的该主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人对掘进机没有进行正常的保养维护使设备出现问题，其不应承担责任的问题。对此上诉人未能提供证据证明掘进机出现问题是被上诉人不当使用所致，故其主张本院不予支持。上诉人与被上诉人以书面形式确认掘进机达不到双方约定的工况条件，无法正常工作，合同目的无法实现。据此，原审判决解除上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》并无不当。
二、关于被上诉人是否应支付给上诉人掘进机及涨紧阀货款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，上诉人与被上诉人《工业品买卖合同》解除后，上诉人要求被上诉人支付掘进机及涨紧阀货款没有法律依据，本院不予支持。在二审庭审中，上诉人提出如果解除合同要求返还机器设备和涨紧阀同时给付设备使用费和折旧费。因上诉人在一审时并未提出该项请求，故上诉人对此可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29389元，由上诉人沈阳北方重矿机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一五年三月三十日
书 记 员 丁 伟