昆明市西山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0112民初8062号
原告:云南九州建设集团有限公司。
统一社会信用代码：91530000216671567L。
住所：云南省昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。
法定代表人：黄少良，职务：董事长。
委托代理人：廖建昆，云南当代律师事务所律师，特别授权代理。
被告:肖彬，男，汉族，1967年9月16日出生，现住址：云南省昆明市西山区。
被告：云南云达工程建设有限公司
统一社会信用代码：915300002165598745。
住所：云南省昆明市北京路广场金色年华*座*****号。
法定代表人：耿树凡，职务：总经理。
委托代理人：耿大成，系该公司副总,一般授权代理。
原告云南九州建设集团有限公司(以下简称“九州公司”)诉被告肖彬、云南云达工程建设有限公司(以下简称“云达公司”)建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭进行了审理。原告九州公司的委托代理人廖建昆到庭参加诉讼。被告肖彬、被告云达公司经本院依法公告送达开庭传票及应诉材料未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2018年3月26日，被告云达公司的委托代理人耿大成到庭就本案作了陈述。本案现已审理终结。
原告九州公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带承担给原告造成的直接损失5210145.82元及迟延履行期间加倍债务利息；2、判令二被告连带向原告支付管理费941660元；3、判令二被告承担原告为实现债权支出的律师费、保全费、保全担保费、诉讼费等费用。事实和理由：2010年下半年，被告肖彬找到原告第十五分公司，说在石林县施工项目，需要用原告的资质去投标，并找来被告云达公司作担保。后原告与被告签订了石林巴江明珠.嶺城工程施工项目《内部承包协议》。按协议第八条约定：“乙方所发生的与本工程项目相关的任何经济、法律、行政及其他纠纷由乙方全权负责，独立承担。甲方不承担任何责任，特此提出免责声明。”两被告还向原告出具了《担保协议》。2010年12月26日，被告肖彬以原告名义与云南天景旅游文化产业集团有限公司签订《石林巴江明珠.嶺城主体工程施工合同》。被告肖彬按合同约定施工完后办理了竣工验收和结算。所有工程款项都是被告肖彬与开发商直接对接，全部工程款都未进入过原告账户。2014年5月29日，被告云达公司向原告出具《担保书》确认被告肖彬还欠原告管理费941660元。因被告肖彬在施工期间使用的混凝土未付清货款，被云南林城混凝土有限公司起诉判决后执行，执行案款为3954762.5元，执行费41948元。被告肖彬租赁昆明顺豪建筑机械租赁部的租金未付，被诉至法院判决后执行，执行案款为1199045.32元,执行费14390元。上述案件都是被告肖彬在施工过程产生的经济纠纷，由于未及时结清，导致法院判决原告赔付，造成直接损失5210145.82元。原告为维护自身合法权利，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告肖彬未提交答辩意见。
被告云达公司陈述，《担保协议》无效，项目是被告肖彬在做。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告肖彬经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，放弃举证、质证等权利。
原告九州公司提交如下证据：
一、原告与被告肖彬签订的《内部承包协议》一份，欲证明原、被告之间的法律关系；
二、两被告与原告签订的《担保协议》一份，欲证明被告云达公司为被告肖彬担保，需承担担保责任。
三、原告与云南天景旅游文化产业集团有限公司签订的《石林巴江明珠.嶺城主体工程施工合同》一份，欲证明被告以原告名义施工。
四、原告向被告云达公司发出的《联系函》一份，欲证明被告云达公司收到原告催促履行债务的通知。
五、被告云达公司向原告出具的《担保书》一份，欲证明被告云达公司自愿为被告肖彬承担管理费。
六、《执行通知书》两份、《民事判决书》一份、《执行结算票据》两份，欲证明因被告欠他人款项，法院执行了原告的财产。
被告云达公司对原告提交的上述证据均无异议。本院认为：原告提交的证据来源合法、形式完备，内容之间相互印证，故对原告提交的上述证据真实性予以确认。
本案经本院审理查明，确认以下案件法律事实：
2010年12月13日,原告九州公司第十五分公司作为甲方与作为乙方的被告肖彬签订《石林巴江明珠.嶺城工程施工项目内部承包协议》，协议约定：九州公司第十五分公司将石林巴江明珠.嶺城工程《建设工程施工合同》及《补充协议》按全费用承包给被告肖彬施工，被告肖彬独立核算，自负盈亏，工程造价101666426.98元。原告负责组织相关工程技术管理人员参与管理，并向被告肖彬收取本工程项目总造价1.5%的管理费。涉及工程建设的税金及所得税和工程的一切费用由被告肖彬承担，被告肖彬按本工程项目总造价的1%缴纳企业所得税，按3.45%缴纳营业税，从工程款中扣除。若营业税由建设方代缴，被告肖彬需提交完税证明给原告。建设单位拨付的工程款必须先进入原告的账户，原告收到款之时起，扣除相应税收后24小时内全部支付给被告肖彬，原告有权监督被告的款项使用。被告肖彬所发生的与本工程项目相关的任何经济、法律、行政及其它纠纷由被告全权负责，独立承担。原告不承担任何责任，特此提出免责声明。该协议中载明：“在签订本协议时，乙方以云南云达工程建设有限公司作为本工程经济和法律责任的担保方，并出具担保书及提供担保单位和法定代表人的有效证件复印件。”同日，原告与被告肖彬、被告云达公司签订《担保协议》，约定：“根据云南天景旅游文化产业集团有限公司与云南九州建设集团有限公司签订的石林巴江明珠.嶺城工程《建设工程施工合同》《补充协议》和肖彬与云南九州建设集团有限公司第十五分公司签订的《工程项目内部承包协议》，肖彬在此工程施工项目中产生的任何经济纠纷及各类质量问题和安全事故所造成的任何经济损失，均由云南云达工程建设有限公司提供经济担保，负责履行赔付。云南九州建设集团有限公司第十五分公司不对此承担任何经济责任。”2010年12月26日，原告与云南天景旅游文化产业集团有限公司签订《石林巴江明珠嶺城主体工程施工合同》,约定云南天景旅游文化产业集团有限公司将石林巴江明珠嶺城土建和水电安装发包给原告建设。2013年9月22日，原告九州公司第十五分公司向被告云达公司出具《联系函》，要求被告云达公司切实履行担保人的职责和义务，并责成督促被担保人肖彬履约，支付拖欠的管理费1524966元和应交纳的所得税。2014年5月29日，被告云达公司向原告九州公司第十五分公司出具《担保书》，内容为：“肖彬（身份证号码）与云南九州建设集团有限公司第十五分公司签订了全费用《石林巴江明珠.嶺城》项目的《内部承包协议》。现协议所约定的《石林巴江明珠.嶺城》项目工程已经完毕，该工程总合同金额为1016.6642698万元。肖彬已缴纳了该项目的管理费、所得税共计160万元（壹佰陆拾万元整）。根据肖彬对云南九州建设集团有限公司第十五分公司的承诺，若在2014年12月31日前还未将该工程剩余的管理费、所得税合计金额94.11万元支付完毕，则由我公司从《天怡峰景花园》项目所收到的工程款中扣除部分工程款项予以支付肖彬所拖欠的《石林巴江明珠.嶺城》项目剩余管理费和所得税。”同时，担保书落款处写明：“更正：剩余管理费、所得税合计金额94.1660万元（玖拾肆万壹千陆佰陆拾元正）。耿大成，2014.6.3”。
2017年6月7日，云南省石林彝族自治县人民法院出具的（2017）云0126民初464号民事判决书确认:云南林城混凝土有限公司向九州公司承建的石林巴江明珠.嶺城工程项目供应混凝土；2015年4月16日，经过对帐结算，云南林城混凝土有限公司与九州公司共同出具了《石林巴江明珠.嶺城工程项目混凝土对帐表》一份，确认九州公司尚欠云南林城混凝土有限公司3575120元。遂判决：“一、被告云南九州建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告云南林城混凝土有限公司混凝土款3575120元。二、被告云南九州建设集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告云南林城混凝土有限公司违约金357512元。”2017年8月2日，云南省石林彝族自治县人民法院向原告出具的（2017）云0126执685号《执行通知书》载明，（2017）云0126民初464号民事判决书已经发生法律效力，责令九州公司立即履行下列义务：“一、立即向申请执行人云南林城混凝土有限公司支付执行款3954762.5元，逾期不履行的，应加倍支付延期履行期间的债务利息。二、负担案件申请执行费41948元。”同日，九州公司向云南省石林彝族自治县人民法院交纳（2017）云0126执685号案件云南林城混凝土有限公司执行款人民币1282168.58元。
2016年5月23日，昆明市呈贡区人民法院作出（2015）呈民初字第2883号民事判决书确认：昆明顺豪建筑机械租赁部与九州公司于2012年3月20日签订了《租赁合同》，由九州公司租赁顺豪租赁部的钢管、扣件、顶托、套管，双方于2015年10月25日九州公司欠顺豪租赁部未归还的钢管、扣件及租金人民币1015442.32元。遂判决：“一、被告云南九州建设集团有限公司在本判决发生法律效力后的十日内支付原告昆明顺豪建筑机械租赁部租金及不能归还钢管、扣件共计人民币1015442.32元，并支付违约金150000元。”。宣判后，九州公司提起上诉，昆明市中级人民法院于2012016年10月28日作出（2016）云01民终3732号民事调解书确认：“一、云南九州建设集团有限公司于2016年12月31日昆明顺豪建筑机械租赁部租金及不能归还钢管、扣件折价款合计1015442.32元。”2012017年5月18日，昆明市呈贡区人民法院出具的（2017）云0114执638号《执行通知书》载明，（2016）云01民终3732号民事调解书已经发生法律效力，责令九州公司自通知书送达之日起5日内履行下列义务：“一、向申请执行人昆明顺豪建筑机械租赁部支付案款人民币1199045.32元；二、申请执行费14390元。”
庭审中原告陈述，因被告肖彬拖欠工程款而导致原告被起诉的案件有多个，本案原告诉请的5210145.82元，仅是（2017）云0114执638号《执行通知书》和（2017）云0126执685号《执行通知书》两个案件的案款及执行费。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。”本案中，从原、被告签订的《内部承包合同》内容看，被告肖彬是石林巴江明珠.嶺城工程的实际施工人，因其不具备建筑施工资质，该合同违反法律规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告在明知被告肖彬无施工资质的情况下签订《内部承包合同》，双方均有过错，应当各自承担相应责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因建设工程属特殊领域，只要建设工程经竣工验收合格，无资质的承办人也可请求参照合同约定支付工程价款，故被告肖彬虽无资质，但作为实际施工人，理应支付施工过程中拖欠的工程款。本案中，原告主张被告承担给其造成的直接损失5210145.82元，是人民法院生效判决（2017）云0126民初464号《民事判决书》、（2016）云01民终3732号《民事调解书》、（2017）云0114执638号《执行通知书》和（2017）云0126执685号《执行通知书》确定的执行案款及执行费之和。（2017）云0126民初464号《民事判决书》事实部分已经明确系因石林巴江明珠.嶺城工程项目拖欠混泥土款项而被强制执行，故对云01**执685号《执行通知书》确定的案款3954762.5元理应由实际施工人被告肖彬承担，因原告与被告肖彬都存有过错，且对外是以原告的名义签订买卖合同，判决生效后，原告未主动履行生效判决确定的给付义务而导致法院强制执行，故原告诉请损失中的申请执行费及迟延履行期间加倍债务利息应由原告自行承担。昆明市呈贡区人民法院作出的（2015）呈民初字第2883号一审民事判决书及昆明市中级人民法院（2016）云01民终3732号《民事调解书》中无法看出原告九州公司所欠款项与石林巴江明珠.嶺城工程具有关联性，且原告九州公司作为建筑公司，也可能因其他建设或承揽项目而发生租赁关系，对原告据此要求被告承担偿还损失的请求证据不足，本院不予支持。关于原告主张的管理费941660元，因双方签订的《内部承包协议》无效，原告根据合同主张的管理费，不符合法律规定，故本院不予支持。
关于被告云达公司是否要承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因原告九州公司与被告肖彬签订的主合同《内部承包协议》无效，故原告与两被告签订的《担保协议》无效。被告云达公司明知被告肖彬不具备建筑资质而仍为其提供担保，并签署了《担保协议》，存在一定过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故被告云达公司应承担被告肖彬应支付原告的款项不能清偿部分三分之一的赔偿责任。原告主张的律师费、保全费、担保费无事实及法律依据，本院不予支持。
两被告经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，放弃相应的诉讼权利。但鉴于本案事实清楚，证据确凿，本院可作缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告肖彬于判决生效之日起十日内支付原告云南九州建设集团有限公司经济损失人民币3954762.5元。
二、被告云南云达工程建设有限公司承担被告肖彬应支付原告的上述款项不能清偿部分三分之一的赔偿责任。
三、驳回原告云南九州建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费人民币54862元（原告已预交），由原告云南九州建设集团有限公司承担人民币16862元，被告肖彬承担人民币38000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 郭春利
人民陪审员 张静梅
人民陪审员 王 艳
二〇一八年五月十日
书 记 员 沙 珺