山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第309号
上诉人（原审被告）：聊城市华业建筑安装工程有限公司。住所地：聊城市东昌府区振兴西路*号楼*号商业房。
法定代表人：韩长伟，总经理。
委托代理人：白伟、曹兴华，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐保庆，男，1952年11月26日生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会。住所地：阳谷县郭屯镇前梨园村驻地。
法定代表人：周玉海，主任。
被上诉人（原审被告）：董福彪，男，1970年3月9日生，汉族，农民，住阳谷县。
上诉人聊城市华业建筑安装工程有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人徐保庆、阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会（以下简称前梨园村委会）、董福彪买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2014）阳商初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华业公司的委托代理人白伟、曹兴华，被上诉人徐保庆及其委托代理人张贵明均到庭参加诉讼。被上诉人前梨园村委会、董福彪经本院依法送达开庭传票等手续，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月1日，被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会（发包方）与被告聊城市华业建筑安装工程有限公司（承包方）签订建筑工程施工合同一份，工程名称为前梨园新村建设工程，开工日期为2012年9月1日，建筑面积为17210.25平方米，合同价款为13768200元。2012年9月2日，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司与被告董福彪签订协议书一份，约定被告聊城市华业建筑安装工程有限公司将上述工程转包给董福彪，被告董福彪以工程款的1%向聊城市华业建筑安装工程有限公司缴纳管理费。税金、交易税、招标代理费等有关费用由被告董福彪承担，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司代扣代交，剩余工程款全部归被告董福彪所有，如果亏损，全部由被告董福彪承担。（被告董福彪按照被告聊城市华业建筑安装工程有限公司规定上报材料发票和工人工资报表）。如工程中出现工人工资或材料严重拖欠，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司将在被告董福彪工程款中扣除并代替支付。2011年11月28日，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司出具函一份，要求解除与被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会的施工合同，被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会法定代表人周玉海在该函下方签字。工程开工后，被告董福彪在原告徐保庆处共赊欠红砖591700块，每块0.3元，共计177510元。被告董福彪给付原告45000元，2013年5月27日，被告董福彪出具证明一份，证明欠款情况。2014年1月30日被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会主任周玉海通过银行转账给付原告徐保庆30000元。下欠剩余砖款102510元一直未付，原告催要未果，2014年4月4日原告诉至本院，要求被告聊城市华业建筑安装工程有限公司、董福彪、被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会偿还砖款110000元。庭审中，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司与被告董福彪均认可双方系挂靠关系。被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会的法定代表人周玉海认可原告供应红砖的时间在被告郭屯镇前梨园村民委员会与被告聊城市华业建筑安装工程有限公司解除合同之前。
原审法院认为：被告董福彪挂靠被告聊城市华业建筑安装工程有限公司，并以其名义承建前梨园新村建设工程，双方予以认可，本院予以认定。被告董福彪在施工过程中，赊欠原告徐保庆红砖591700块，计款132510元，尚欠102150元未偿还，有其出具的证明条为据，且有作为发包方被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会证明原告徐保庆提供红砖在被告聊城市华业建筑安装工程有限公司承建期间，欠款事实清楚，证据充分。在上述建筑工程合同履行过程中，被告聊城市华业建筑安装工程有限公司收取被告董福彪一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由被告董福彪负责。被告董福彪赊欠原告徐保庆的红砖款，应为被告董福彪的欠款，被告董福彪应承担还款责任。被告聊城市华业建筑安装工程有限公司将以其名义承建的工程非法转包给没有建筑资质的个人被告董福彪，并收取工程款1%作为管理费，两被告的转包协议书明确约定，如工程出现个人工资或者材料严重拖欠，聊城市华业建筑安装工程有限公司将在董福彪工程款中扣除并代替支付。故被告聊城市华业建筑安装工程有限公司应当承担还款责任。且《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此被告聊城市华业建筑安装工程有限公司应对被告董福彪所欠原告红砖款承担连带赔偿责任，其辩称未与原告订立买卖合同、对原告提供红砖事宜不知情、不应承担还款责任的理由不成立。被告聊城市华业建筑安装工程有限公司辩称已与被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会解除合同，不应承担还款责任，但原告提供红砖时其所签订的建筑施工合同履行过程中，且双方均未向本院提供结算证据，故被告聊城市华业建筑安装工程有限公司该项辩称不能成立。被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会系该项工程的发包方，原告未提供被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会应承担责任的证据，根据合同的相对性，原告徐保庆要求被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会承担责任于法无据，本院不予支持。被告董福彪辩称被告阳谷县郭屯镇前梨园村民委员会没有付清工程款，造成拖欠原告红砖款，其辩称理由与本案非同一法律关系，被告董福彪可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告董福彪于本判决生效后十日内偿还原告徐保庆砖款102150元。二、被告阳谷县聊城市华业建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告徐保庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由被告聊城市华业建筑安装工程有限公司、董福彪共同负担。
上诉人华业公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人与被上诉人前梨园村委会于2012年9月1日签订的《建筑工程施工合同》，已于2012年11月28日解除。同时，无论上诉人与前梨园村委会是否解除了涉案施工合同，因属于挂靠的施工合同无效，因此该施工合同为无效合同。上诉人未履行该施工合同，也未授权被上诉人董福彪履行该合同。涉案买卖合同与上诉人无关，根据合同相对性原则，应由被上诉人董福彪对该合同承担责任。二、上诉人意识到了挂靠的违法性，因此与被上诉人前梨园村委会解除了涉案施工合同。上诉人与董福彪之间的协议未履行，上诉人也未收取管理费。原审认定上诉人收取董福彪一定比例的管理费缺乏证据证明。三、原审未查明董福彪与被上诉人徐保庆之间买卖合同的履行时间和履行情况。涉案红砖是什么时间以什么形式供应的，未予查明。原审法院对前梨园村委会主任周玉海的询问笔录不能作为证据使用，上诉人对该陈述不予认可。如按照证人证言对待，则应履行质证程序。四、涉案买卖合同的买受人系前梨园村委会。该村委会主任周玉海于2014年1月30日向徐保庆转账3万元的行为证明了该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，因董福彪陈述前梨园村委会未付清工程款，该村委会应当在欠付工程款的范围内承担责任。同时，作为集体建设资金，周玉海将其挪用到其名下，涉嫌挪用公款或贪污，应当移送该犯罪线索。五、本案系买卖合同纠纷，原审依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误。综上，请求撤销原判，将本案发回重审或改判上诉人不承担责任。
被上诉人徐保庆答辩称：原审判决上诉人与被上诉人董福彪连带偿还答辩人的砖款102150元事实清楚。从上诉人与董福彪签订的挂靠协议可以看出，董福彪借用上诉人的资质承建了前梨园新村建设工程，董福彪系该工程的负责人，负责工程的施工和建设。该协议还约定了如果工程出现个人工资或者材料款的严重拖欠，上诉人将在董福彪工程款中扣除代替支付。在本案中，董福彪在施工过程中购买了答辩人的红砖，经最后结算向答辩人出具了欠款证明。因此，原审判决上诉人与董福彪连带承担该笔砖款的还款责任是有理有据的。我国建筑法第26条、66条明确规定了建筑施工企业禁止以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书和营业执照，以本企业的名义承揽工程，否则要承担法律责任。上诉人作为施工的企业，对法律规定应该是清楚的。上诉人在明知不能出借资质而在经济利益的诱惑下将本单位的资质出借给董福彪，从而引起项目部拖欠答辩人红砖款，应该承担连带还款责任。因此，依法应维持原审判决。
被上诉人前梨园村委会、董福彪未答辩。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人华业公司是否应对涉案砖款102150元承担连带还款责任。
涉案建设工程施工合同系上诉人华业公司与被上诉人前梨园村委会于2012年9月1日签订，约定由上诉人华业公司承建涉案前梨园新村建设工程。该合同承包人处加盖有上诉人华业公司的公章，并注明委托代理人为董福彪。后上诉人华业公司与董福彪于2012年9月2日签订《协议书》一份，约定由董福彪负责涉案工程的具体施工。后董福彪在建设工程施工过程中对欠被上诉人徐保庆的砖款出具涉案欠款证明。上诉人于原审庭审中亦陈述：“我公司和董福彪签订了一份挂靠协议，董福彪以公司名义承建了该工程，由于前梨园村委会没有按照合同约定支付工程款，我公司于2012年11月28日解除了该合同”。因此，上诉人华业公司关于其未履行涉案施工合同、也未授权董福彪进行涉案工程施工的主张不能成立。对涉案红砖的供应时间，原审中被上诉人前梨园村委会及董福彪均认可系在上诉人与前梨园村委会解除施工合同之前，上诉人对此亦未提供证据予以推翻。因此，应当认定涉案买卖合同系发生于施工合同解除之前。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应当认定董福彪在工程施工过程中出具涉案欠据的行为系职务行为，涉案材料欠款应当由上诉人华业公司承担。关于上诉人主张的应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定认定由被上诉人前梨园村委会承担涉案债务的问题，该司法解释第二十六条之规定系对发包人在一定条件下对实际施工人承担责任的认定，与涉案情形不符。上诉人该项主张不能成立。如上诉人认为涉案债务应当由被上诉人董福彪承担，可依照其内部约定另行主张。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省阳谷县人民法院（2014）阳商初字第411号民事判决；
二、上诉人聊城市华业建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人徐保庆货款102150元。
一、二审案件受理费2500元，均由上诉人聊城市华业建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一四年十二月二十三日
书记员 田哲