重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终25号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司。
负责人龙保勇，总经理。
委托代理人李新强，重庆尚润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）代淑芳。
委托代理人游斌，重庆金雷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆汇百聚物流有限公司。
法定代表人胡宗华，总经理。
委托代理人许亨华。
被上诉人（原审被告）陶明庆。
被上诉人（原审被告）陶厚霖。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人保重庆分公司）与被上诉人代淑芳、重庆汇百聚物流有限公司（以下简称汇百聚公司）、陶明庆、陶厚霖机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2015年9月1日作出（2015）长法民初字第03722号民事判决。人保重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日对本案有关诉讼参与人进行了询问。上诉人人保重庆分公司的委托代理人李新强与被上诉人代淑芳的委托代理人游斌、被上诉人汇百聚公司的委托代理人许亨华、被上诉人陶明庆到庭参加了询问。被上诉人陶厚霖未到庭参加询问。本案现已审理终结。
代淑芳在一审中诉称，2014年8月27日，陶厚霖驾驶一重型货车，与其发生擦挂，致其受伤，陶厚霖负事故全部责任。该车属于陶明庆所有，挂靠在汇百聚公司经营，该车在人保重庆分公司投保了交强险和商业三者险。代淑芳受伤后，在长寿区医院住院治疗53天，出院医嘱要求继续疗养、加强营养、卧床休息、骨折愈合后取出内固定物等。代淑芳的损失有医疗费35640.17元（不含陶庆明等支付的部分医疗费）、残疾辅助器具费990元、住院伙食补助费1696元、护理费16950元、营养费2700元、续医费24000元、司法鉴定费2500元、鉴定检查费188元、交通费600元、误工费32800元、残疾赔偿金105617.4元、被扶养人生活费5588.1元、精神损害赔偿金10000元，共计239269.67元。以上损失，要求人保重庆分公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分由陶厚霖、陶明庆和汇百聚公司承担连带赔偿责任。
汇百聚公司在一审中辩称，陶明庆将其所有的渝Ｂ×××××号车辆挂靠在汇百聚公司名下经营，约定相应赔偿责任由其承担，并且为该车投保了不计免赔。对代淑芳诉请的各个具体赔偿项目，除认为全部医疗费、诉讼费、鉴定费和鉴定检查费也应由保险公司赔偿之外，其他辩称意见与人保重庆分公司一致。代淑芳的损失首先应由保险公司赔偿，不足部分由陶明庆赔偿，汇百聚公司不承担赔偿责任。
陶明庆、陶厚霖在一审中共同辩称：陶明庆和陶厚霖系父子关系。陶明庆是渝Ｂ×××××号车辆的实际车主，陶厚霖是其聘请的驾驶员。陶明庆为代淑芳垫付了医疗费59500元，请求在本案中一并解决，由人保重庆分公司将该款直接支付给陶明庆。对代淑芳诉请的各个具体赔偿项目，除交通费认可600元之外，其他辩称意见与汇百聚公司一致。
人保重庆分公司在一审中辩称，代淑芳诉称的事故情况、责任认定、渝Ｂ×××××号车辆投保情况均属实。保险公司认可代淑芳的医疗费88668.07元，其中非医保药品和诊疗费12743.28元不应由保险公司赔偿，对医保乙类药品和诊疗费同意赔80%，对医保甲类药品和诊疗费同意全赔；认可住院期间的护理费，标准由一审法院确定；认可住院伙食补助费；不认可辅助器具费和被扶养人生活费；营养费过高；续医费过高，应当以实际发生的为准；认可3个月的误工费，但标准过高；残疾赔偿金应按农村户口标准主张，伤残等级的系数过高，申请对伤残等级进行重新鉴定；精神损害赔偿金过高，具体金额由一审法院确定；认可交通费200元。诉讼费、鉴定费和鉴定检查费不应由保险公司承担。
一审法院经审理查明：2014年8月27日18时30分，陶厚霖驾驶渝Ｂ×××××号重型货车，沿长寿区云台镇云义路由云台镇向义和场行驶，行驶至云台镇××中心校路段，与行人代淑芳发生擦挂，致其受伤。当日，长寿区公安局云台派出所作出道路交通事故认定书，认定陶厚霖负全部责任，代淑芳无责任。事故发生后，代淑芳即刻被送到长寿区人民医院门诊，随即住院治疗至同年10月19日，实际住院53天。代淑芳的伤为胸12椎体骨折、右内外踝骨骨折、多处软组织伤。住院期间，代淑芳接受了胸12椎体骨折后路撑开复位、钉棒系统内固定、植骨融合术和右内外踝骨折切开复位内固定术。出院医嘱：1、院外继续疗养，加强营养，卧床休息2月，需陪护一人；2、每月复查摄片，根据复查情况决定下地活动时间；3、逐渐继续腰背肌及踝关节功能锻炼；4、骨折愈合后再次手术取出内固定物；5、不适门诊随访。暂开休息三月。代淑芳于2014年12月26日在长寿区人民医院复查。代淑芳于事发当日在长寿区人民医院门诊花费医疗费409.3元，住院期间花费医疗费88066.87元，其中非医保药品和诊疗费为12743.28元，代淑芳出院后复查花费医疗费191.9元，共计产生医疗费88668.07元。其中陶明庆垫付了59500元，代淑芳自行支付29168.07元。2014年10月9日，代淑芳购买了一个轮椅和一副拐杖，共花费990元。
在一审诉讼过程中，经当事人协商一致，选择在重庆市长寿司法鉴定所对代淑芳的伤残等级、续医费、营养费、误工时限进行鉴定。经一审法院委托，该鉴定所于2015年7月21日作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.代淑芳胸腰椎活动障碍属IX（九）级伤残。2.代淑芳左踝关节活动障碍属X（十）级伤残。3.代淑芳约需续医费24000元。4.代淑芳约需误工时间548天。5.代淑芳约需营养补助期限90天。原告代淑芳支付鉴定检查费188.4元、鉴定费2500元。同年8月20日，重庆市长寿司法鉴定所作出《更正说明》载明上述《司法鉴定意见书》中存在笔误，其中鉴定意见中的“2.代淑芳左踝关节活动障碍属X（十）级伤残”应更正为“2.代淑芳右踝关节活动障碍属X（十）级伤残”。
代淑芳系农村居民，至事故发生时，其已连续多年在位于长寿区××镇××街××号的个体工商户长寿区XXXX加工厂务工，并居住于该场镇。该XX加工厂经营范围为散装食品零售。代淑芳的父亲戴敢寿生于1929年9月12日，母亲王树荣生于1933年5月5日。戴敢寿和王树荣共生育了戴孝明、代淑芳和代长英三个子女。
一审法院另查明，渝Ｂ×××××号重型货车系陶明庆所有，陶厚霖系陶明庆聘请的驾驶员，该车挂靠在汇百聚公司经营，该公司为该车在人保重庆分公司投保了交强险和限额为100万的商业三者险，并购买了不计免赔附加险，该次交通事故发生在保险期内。商业三者险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；保险人不负责赔偿诉讼费用以及其他相关费用。本案中，保险人就相关条款对被保险人履行了提示、说明的义务。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金等费用。本次交通事故，长寿区公安局云台派出所已认定陶厚霖负全部责任、代淑芳无责任，双方当事人均无异议，一审法院予以采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任的，挂靠人和被挂靠人应向被侵权人承担连带责任。故陶厚霖对代淑芳造成的损害，应由陶明庆承担侵权责任，被挂靠人汇百聚公司承担连带责任。渝Ｂ×××××号车辆在人保重庆分公司投保了交强险和商业三者险，且本次事故发生在保险期内。故对代淑芳因本次交通事故产生的损失，由人保重庆分公司首先在交强险限额内赔偿，不足部分在三者商业险限额内赔偿，如仍有不足或保险公司不赔部分由陶明庆、汇百聚公司承担连带赔偿责任。商业三者险保险条款中有保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额和保险人不负责赔偿诉讼费用以及其他相关费用的约定，并且保险人对被保险人尽了提示说明义务，此约定合法有效，故保险人在商业三者险范围内对于代淑芳的非医保药品和诊疗费用、诉讼费、鉴定费及鉴定时检查费不负赔偿责任。
关于代淑芳请求赔偿的项目和金额，一审法院核实主张如下：
代淑芳请求的医疗费35640.17元（不含陶明庆垫付的医疗费59500元）。除一审法院查实的代淑芳自行支付的29168.07元之外，代淑芳诉称其2014年11月11日复查花费194.9元医疗费，但无检查单佐证，又因金额与另外两次检查费金额不一致，一审法院无法确定其关联性，故对其诉称的此部分损失不予认可；代淑芳还诉称出院后其在安坪庙坝卫生室门诊输液花费6277.18元，因未提交充足证据证明其真实性和关联性，故对其诉称的此部分损失也不予认可。因此，代淑芳因此次交通事故产生的合理医疗费为88668.07元（陶明庆垫付了59500元，代淑芳自行支付29168.07元），其中非医保药品和诊疗费用12743.28元。
代淑芳请求的残疾辅助器具费990元。代淑芳因伤情需要花费990元购买了一把轮椅和一副拐杖，有发票和照片等为证，一审法院认为此项损失为合理费用，故予以主张。
代淑芳请求的住院伙食补助费1696元（32元／天×53天），请求标准和时间有事实依据，符合法律规定，一审法院予以主张。
代淑芳请求的护理费16950元［150元／天×（53＋60）天］。代淑芳住院53天，出院医嘱要求卧床休息2月，并明确需陪护一人，故对代淑芳请求的护理时间予以主张，但因其未提供充足证据证明陪护人员为其丈夫，故护理费标准不能按其诉称的其丈夫的工资标准主张，一审法院酌情主张每天80元，代淑芳的护理费为9040元［80元／天×（53＋60）天］。
代淑芳请求的营养费2700元（30元／天×90天），因其有加强营养的出院医嘱和约需营养补助期限90天的司法鉴定意见为证，故一审法院认为此请求数额合理，予以主张。
代淑芳请求的续医费24000元，因其有司法鉴定意见为证，一审法院予以主张。
代淑芳请求的司法鉴定费2500元和鉴定检查费188元，因其有鉴定发票和鉴定时检查费为证，又有鉴定意见书佐证，故一审法院予以主张。
代淑芳请求的交通费600元，虽未提供交通费票据，但其因伤在长寿区人民医院住院治疗、复查的情况属实，故酌情主张交通费400元。
代淑芳请求的误工费32800元（100元／天×328天），虽未提供充足证据证明其工资为每天100元，但一审法院已查实其在长寿区余记食品加工厂务工，该食品加工厂经营范围为散装食品零售，且其诉请的误工费标准并未高于相近行业重庆市分行业中“住宿和餐饮业”城镇私营单位在岗职工日平均工资，故一审法院主张其误工费标准为每天100元。至于误工时间，代淑芳请求计算至定残前一日，因为出院医嘱明确暂开休息三月，另外司法鉴定意见为约需误工548天，故一审法院主张代淑芳的误工时间为328天。综上，主张代淑芳的误工费为32800元。
代淑芳请求的残疾赔偿金105617.4元（25147元／年×20年×21%），其虽为农村居民，但云台镇云台社区居民委员会出具的证明、龙河镇保合村委会出具的证明、证人余某的证言和陶明庆的陈述能够形成证据锁链，证实至事故发生时，代淑芳已连续多年在位于城镇的长寿区余记食品加工厂务工，并居住于该场镇。因此，代淑芳的残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。至于代淑芳的伤残等级，人保重庆分公司申请重新鉴定，但未提出合法理由，一审法院不予准许。一审法院确认长寿司法鉴定所作出的代淑芳的伤残等级为一个九级和一个十级的鉴定意见。定残时代淑芳未满60岁，其请求残疾赔偿金计算20年符合法律规定。综上，代淑芳诉请的残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以主张。
对代淑芳请求的被扶养人生活费5588.1元（7983元／年／人×5年×2人÷3），其诉称有父母需扶养，经双龙镇龙滩村委会出具的证明证实，代淑芳的父母均系农村居民，年龄均已超过80岁，共有包括代淑芳在内的3个扶养人，对此一审法院予以采信。代淑芳诉请的被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以主张。
代淑芳请求的精神损害赔偿金10000元，本次交通事故代淑芳无责，形成一个九级和一个十级伤残，其精神受到了一定的伤害，但其请求的精神损害赔偿金过高，一审法院酌情主张7000元。
综上所述，代淑芳应获得的赔偿项目及金额为：医疗费29168.07元、辅助器具费990元、住院伙食补助费1696元、护理费9040元、营养费2700元、续医费24000元、司法鉴定费2500元、鉴定检查费188元、交通费400元、误工费32800元、残疾赔偿金105617.4元、被扶养人生活费5588.1元、精神损害赔偿金7000元，共计221687.57元；另外陶明庆为代淑芳垫付了59500元医疗费，其请求一并在本案解决，一审法院予以准许。代淑芳的医疗费中非医保药品和诊疗费用为12743.28元，首先在交强险医疗费用赔偿限额10000元内进行赔偿，不足的2743.28元，由陶明庆和汇百聚物流公司承担连带赔偿责任。陶明庆认可代淑芳请求的600元交通费，此系其对自己实体权利的处分，一审法院准予，对其认可的超过一审法院主张的200元交通费，由其承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：
一、人保重庆分公司于一审判决生效后五日内在交强险限额内赔偿代淑芳医疗费10000元（非医保药品和诊疗费用）、精神损害抚慰金7000元、残疾赔偿金103000元，共计120000元；
二、人保重庆分公司于一审判决生效后五日内在商业三者险限额内赔偿代淑芳医疗费19168.07元、辅助器具费990元、住院伙食补助费1696元、护理费9040元、营养费2700元、续医费24000元、交通费400元、误工费32800元、残疾赔偿金2617.4元、被扶养人生活费5588.1元，共计98999.57元；
三、陶明庆、汇百聚公司于一审判决生效后五日内连带赔偿代淑芳司法鉴定费2500元、鉴定检查费188元，共计2688元；
四、陶明庆于一审判决生效后五日内赔偿代淑芳交通费200元；
五、人保重庆分公司于一审判决生效后五日内在第三者商业责任险限额内赔偿陶明庆为代淑芳垫付的医疗费56756.72元（陶明庆垫付的59500元-应由其承担的非医保药品和诊疗费用2743.28元）；
六、驳回代淑芳的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5518元，减半收取2759元，由代淑芳负担173元（已交纳），陶明庆、汇百聚有限公司连带负担2586元（代淑芳已预交227元，陶明庆、汇百聚公司在履行上述义务时直接给付代淑芳，尚差的2359元由陶明庆、汇百聚公司于一审判决生效后五日内向一审法院交纳）。
宣判后，人保重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销一审判决，就非医保用药、残疾赔偿金及误工费依法进行改判；2、上诉费由被上诉人承担。上诉事实及主要理由：1、非医保费用应由投保人自行全额承担。一审法院已明确查明非医保部分的金额为12743.28元，亦明确该部分金额不应由保险公司承担，但在判决时一审法院却将非医保部分先行在交强险医疗费限额内扣减，超出部分再由投保人承担。一审法院的此种计算方式不符合交通事故非医保的扣除方式，也使一审判决有关非医保费用的扣除前后不一致。因此，一审法院在确认保险公司不承担非医保费用的前提下要求保险公司用交强险医疗费10000元赔偿非医保费用属计算错误。2、代淑芳在一审中举示其可按城镇居民标准计算残疾赔偿金的证据不充分，没有租房合同、租金支付凭证、工资发放凭证、社保缴纳证明等证据相佐证，不符合法律规定的可按城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形。3、代淑芳在一审中举示的误工证据不充分，误工费不应得到支持，且一审法院主张的误工时间过长。综上所述，一审法院认定事实不清，侵害了保险公司的合法权益，请求依法改判，支持保险公司的上诉请求。
代淑芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
汇百聚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
陶明庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
陶厚霖未作答辩。
二审审理查明，在人保重庆分公司一审审理时提交的加盖有被保险人汇百聚公司印章的投保提示事项确认书上，就机动车交通事故责任强制保险责任免除部分，未涉及非医保用药不属于交强险医疗限额赔偿范畴的提示和说明。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一是一审法院就非医保用药费用的扣减是否得当；二是代淑芳残疾赔偿金的计算标准是否合法；三是代淑芳应否获得误工费赔偿。
（一）关于一审法院就非医保用药费用的扣减是否得当的问题。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额之约定应属责任免除条款，依法应当向被保险人进行提示和说明。因此，无论是机动车第三者责任保险还是机动车交通事故责任强制险，均应就这一免责事由向被保险人进行明确的提示和说明。从本案人保重庆分公司一审时提交的投保提示确认书的内容可知，此免责事由仅在机动车第三者责任保险条款责任免除一栏中进行了明确的提示和说明，在机动车交通事故责任强制险责任免除一栏中并未对此免责事由进行明确提示和说明。故机动车交通事故责任强制险中有关此免责事由不应对被保险人发生法律效力。一审法院就非医保费用先在交强险中予以扣除，并未违反相关法律规定。所以，一审法院有关医疗费的判定并无不当，人保重庆分公司有关非医保费用的上诉理由不能成立。
（二）关于代淑芳残疾赔偿金的计算标准是否合法的问题。一审审理时，代淑芳为证明其在城镇连续居住一年以上且有正当收入，举示了用工证明、云台镇云台社区居民委员会证明、龙河镇保合村委会证明、证人证言等证据，能够形成证据锁链，足以证明其主张。人保重庆分公司虽对此有异议，但并未提交相反证据。因此，一审法院按照城镇居民标准计算代淑芳的残疾赔偿金，符合相关法律规定，并无不当。人保重庆分公司认为残疾赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立。
（三）关于代淑芳应否获得误工费赔偿的问题。一审法院已就代淑芳因本次交通事故致使误工的事实进行了查证，代淑芳有权依法就此造成的误工损失获得赔偿。根据司法鉴定意见书中有关误工时间的鉴定可见，至定残前一日代淑芳仍存在持续误工的情形，一审法院将误工时间计算至定残前一日，符合相关法律规定，并无不当。同时，一审计算的误工时间亦短于司法鉴定意见书鉴定的误工时间。因此，一审法院有关代淑芳误工费的认定并无不当，人保重庆分公司要求改判误工费的上诉理由不能成立。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5518元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
代理审判员 陈义熙
代理审判员 李 娅
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 韩 微