浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉海刑初字第309号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人陈某甲（别名“陈关”），个体货运。2008年6月21日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元；2010年3月2日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资；2011年2月23日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资。因本案，2013年1月22日被刑事拘留，同年2月8日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人沈浩丰，浙江虎良律师事务所律师。
被告人张某。因本案，2012年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人俞国雄、殷林杰，浙江天音律师事务所律师。
被告人许某。因本案，2012年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
被告人陆某甲，个体经营饭店。因本案，2012年12月16日被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人周水霖，浙江泰豪律师事务所律师。
被告人陈某乙（别名“陈飞”），个体经商。2006年1月19日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元（刑期自2005年9月25日起至2007年7月24日止）。2009年9月24日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资；2009年10月20日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款三百元并收缴赌资；2010年6月29日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款四百元并收缴赌资；2011年3月8日因赌博经海宁市公安局决定被行政拘留四日并收缴赌资；2011年8月30日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资。因本案，2012年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2013）110-1号起诉书指控被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙犯开设赌场罪，于2013年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2013年4月27日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员刘辉出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙以营利为目的，共同开设赌场，组织他人进行赌博，其中被告人陈某甲、许某参与开设赌场6次，涉及抽头渔利数额18300余元；被告人张某参与开设赌场7次，涉及抽头渔利数额20600余元；被告人陆某甲明知他人开设赌场，仍为赌博提供赌资290000元；被告人陈某乙明知他人开设赌场进行赌博，仍为其提供场所3次，涉及抽头渔利数额8300余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲起主要作用，系主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某乙起次要作用，系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人朱某、杨某、陆某乙等人的证言、辨认笔录及照片、抓获经过、户籍证明、公安行政处罚决定书和刑事判决书等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。
被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙就起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人陈某甲的辩护人提出如下辩护意见：（一）定性方面：2006年刑法修正案（六）将开设赌场行为从赌博罪中分立出来，设立了单独的罪名。赌博罪与开设赌场罪在客观方面都存在提供赌场、赌具，招引赌客等行为。但两罪一般区分有以下几个方面：第一，从赌场是否相对固定来看。开设赌场是比较固定的场所，聚众赌博的场所并不固定。从本案看，赌博的几个地点均具有临时性、不固定性，对于这种打一枪换一个地方或者由参赌者自行确定的情况，应当认定为聚众赌博。第二，时间存在长短问题。开设赌场一般时间较长。第三，从参赌人员来看。开设赌场一般为不特定人员，赌博一般是特定人员。本案当中六次参与赌博的人员都是非常固定的，都是平时的熟人，有陈某甲本人、陈某乙、朱某、杨某等人，并没有吸引社会上不特定的多数人来参加。因此，本案更符合聚众赌博的行为，应当以赌博罪定性。而且，赌博罪和开设赌场罪在量刑上是有区别的，赌博罪是在三年以下量刑，开设赌场罪则有三年以上十年以下的量刑幅度。（二）量刑方面：1、被告人陈某甲虽然有行政处罚，但从未受过刑事处罚，尚属初犯。2、被告人具有坦白情节，当庭又表示自愿认罪。3、被告人退出所得赃款，体现了悔罪的态度。4、在本案中，被告人陈某甲以参与赌博为主，并非主要靠抽头渔利，其关心的只是赌钱输赢的问题，主观恶性较轻。另几个被告人相对陈某甲来说作用要重一点。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人张某的辩护人殷林杰提出如下辩护意见：（一）定罪方面：本案应当以赌博罪认定。具体理由同意第一被告人的辩护人的辩护意见。（二）被告人张某有以下从轻、减轻处罚的情节：1、参赌及出借赌资等人员都是由陈某甲安排，被告人张某是从属者的角色，作用较小。2、被告人没有犯罪前科，是初犯，主观恶性小，社会危害性相对不大。3、被告人能积极退赃，自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现。4、被告人积极配合公安机关进行其他犯罪事实的调查。综上，请求对被告人予以从轻处罚。
被告人张某的辩护人俞国雄提出如下补充意见：1、公诉机关指控被告人张某是主犯，有关被告人张某作用小的意见，是在认定为主犯的各被告人之间所作的一个区分，在同样是主犯的情况下希望对被告人在量刑时有所体现。2、从赃款的分配等情节分析来看，被告人张某相比较其他被告人更能实事求是地交代事实，认罪态度更好。
被告人陆某甲的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人陆某甲不构成开设赌场罪。理由如下：1、被告人陆某甲在主观方面没有开设赌场的主观故意。2、被告人陆某甲在客观方面没有开设赌场的客观行为，具体表现为被告人没有提供赌博场所、设定赌博方式和提供赌具、筹码的行为，其出借资金的行为是民间借贷或放高利贷的行为，而不是提供赌资和组织赌博的行为。具体分析如下：第一，被告人陆某甲并不是主动向参赌人员借款，而是被动借款，这与组织赌博行为的主动性不符；第二，借款的地点，大部分在赌场外，少部分在赌场内，因为被告人自己也参赌才在赌场内借款，与组织赌博没有因果关系；第三，被告人借款不是形成赌博的原因，没有对赌博形成“组织”作用；第四，被告人没有任何抽头营利的行为，也没有分到任何抽头的利益。被告人陆某甲是以收取借款利息达到营利的目的，与在赌场上收取头钿性质不同。（二）起诉书指控的内容有部分与事实不符：1、指控被告人陆某甲向朱某提供赌资6万元，向杨某提供赌资10万元，分别获利2400元、4000元。实际上，被告人是按3%的比例收取利息，获利分别为1800元、3000元；2、指控被告人陆某甲向张某提供赌资2万元，收取利息800元，实际上只收取利息600元，并且张某当庭也陈述支付利息共600元。由于证据证明的获利数额不一致，应依据就低不就高的原则认定。（三）被告人陆某甲具有从轻处理的情节。如果法院认定被告人构成犯罪，那么其退出利息的行为应当认定为有悔罪表现，而且被告人以往无前科，对此次行为都交代清楚，没有隐瞒和对抗行为。请求对被告人从轻处罚，并判处缓刑。
经审理查明，2012年9月至10月初间，被告人陈某甲、张某、许某结伙分别在海宁市海洲街道文苑南路“和平国际大酒店”、海宁市海洲街道“百合天地”会所的房间内，以及海宁市硖石街道景云桥小区10幢4单元108室被告人陈某乙家中，由被告人陆某甲在赌场内提供赌资，被告人陈某乙提供场所，先后六次组织朱某、杨某、陆某乙、陆海金、朱建良、陈某乙等人以打“小九”的形式进行赌博，从中抽头渔利18300余元。其中，被告人陆某甲向朱某提供赌资120000元，向杨某提供赌资150000元，共计获利10800元；被告人陈某乙参与提供场所三次，涉及抽头渔利8300余元。之后，被告人陈某甲获利3000元，被告人张某获利4200元，被告人许某获利4000元，被告人陈某乙获利1000元。
2012年8月的一天，被告人陆某甲与胡雪峰（已判刑）、“董毫杰”（另行处理）结伙在海宁市海洲街道安可酒店一房间内，由被告人陆某甲在赌场内提供赌资，共同组织陈某甲、张某、许某、朱某等人以打“小九”的形式进行赌博，从中抽头渔利3000余元。其中，被告人陆某甲向张某提供赌资20000元，从中获利600元。
2012年8月的一天，被告人张某与胡雪峰、“董毫杰”结伙在海宁市海洲街道东长社区东长新苑小区一棋牌室，共同组织陈某甲、朱某、张建国等人以打“小九”的形式进行赌博，从中抽头渔利2300余元。之后，被告人张某获利500元。
本案审理期间，被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙分别退出违法所得3000元、4700元、4000元、11400元、1000元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人（参赌人员）朱某、杨某、陆某乙等人的证言，其他证人的证言，辨认笔录及照片，抓获经过，户籍证明，公安行政处罚决定书、刑事判决书等证据证实，足以认定。
关于辩护人就被告人陆某甲获利数额问题所提出的意见。经查，证人朱某、杨某的证言均证实，被告人陆某甲提供给朱某、杨某的270000元赌资系以4%的比例收取的利息，该情节亦得到了被告人陈某甲等人的印证，故被告人陆某甲的辩护人就此所提意见不予采纳。关于被告人陆某甲向张某提供赌资后获利数额的认定，由于张某当庭证明系按3%比例支付，与被告人陆某甲的供述相互印证，故就低认定被告人陆某甲获利600元。辩护人的意见可予采纳。
本院认为，被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙以营利为目的，结伙聚众赌博，其中被告人陈某甲聚众赌博六次，抽头渔利数额18300余元；被告人张某聚众赌博七次，抽头渔利数额20600余元；被告人许某聚众赌博六次，抽头渔利数额18300余元；被告人陆某甲明知他人聚众赌博，仍在赌场内向参赌人员提供赌资，计数额290000元；被告人陈某乙参与聚众赌博三次，涉及抽头渔利数额8300余元，各被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关对各被告人以开设赌场罪加以指控不当，应予纠正。理由如下：根据刑法相关规定并结合司法实践，开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）的根本区别在于赌博活动的组织性和常态化。认定开设赌场罪还需综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密性和明确性，以及相对较大的规模和影响。而本案中，被告人陈某甲与张某、许某等人共同组织的赌博活动尚不符合开设赌场罪所要求的基本特征。事实上，被告人一伙所组织的赌博活动带有较大的随意性和松散性，其中的参赌人员均是自发加入，人员相对固定，被告人陈某甲等人亦参与相关的赌博活动，因而并不具备开设赌场所要求的组织分工上的相对严密性和明确性，同时地点的选择也存在相对的不确定性。再则，本案涉及的赌博活动没有相对较大的规模和影响。综合考虑构罪所应具备的要素和特征，本案认定为赌博罪更符合刑法的犯罪构成及立法本意。因此，相关辩护人就定性问题所提出的意见可予以采纳。但是，被告人陆某甲的辩护人提出被告人陆某甲的借款行为属于民间借贷行为或放高利贷的行为，不是提供赌资或组织赌博行为等意见。本院认为，被告人陆某甲明知他人实施聚众赌博活动，仍积极、主动地为其提供资金，以从中获取利息，属于赌博犯罪的共犯。至于其交付出借资金的时间、地点等情节并不影响对其行为的定性。辩护人就此所提意见不予采纳。当然，被告人陆某甲非聚众赌博活动的起意者、纠集者、组织者，且未直接从抽头款中获取利益，其犯罪情节有别于被告人陈某甲、张某、许某，可在量刑时适当加以体现。
在共同犯罪中，被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚；被告人陈某乙起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关就主从犯问题所作区分较为客观，可予采纳。被告人陆某甲相对于陈某甲等三人而言作用较小，可在量刑时酌情体现从轻。相关辩护人就此所提意见可作分析采纳。被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙在归案后均能如实供述自己的基本罪行，可以从轻处罚。同时，各被告人均自愿退出违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见可予以采纳，但被告人陆某甲的辩护人要求对被告人适用缓刑的意见不予采纳。被告人陈某乙有犯罪前科，被告人陈某甲、陈某乙均有多次赌博违法劣迹，可酌情从重处罚。
综上，为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2013年11月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月21日起至2013年9月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人许某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月21日起至2013年8月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人陆某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月16日起至2013年7月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人陈某乙犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月21日起至2013年5月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人陈某甲、张某、许某、陆某甲、陈某乙所退出的违法所得计24100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 徐霞裕
人民陪审员 李建忠
二〇一三年五月七日
书 记 员 邝林娟