湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浏民初字第03865号
原告周优元，女，1954年5月25日出生，汉族。
委托代理人邹毅，湖南众议律师事务所律师。
被告张雄，男，1979年9月28日出生，汉族。
委托代理人张元元，浏阳市法律援助中心法律工作者。
被告周松平，男，1969年11月15日出生，汉族。
委托代理人王志斌，湖南楚为律师事务所律师。
被告章杰，男，1986年5月16日出生，汉族。
被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路569号湖南商会大厦东塔7楼。
负责人杨志勇，经理。
委托代理人吴钧，男，1984年12月21日出生，汉族，系该公司职员。
原告周优元与被告张雄、周松平、章杰、华泰财产保险有限公司湖南省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月7日立案受理。依法由审判员戴琳适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告周优元的委托代理人邹毅，被告张雄的委托代理人张元元，被告周松平的委托代理人王志斌，被告章杰，被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司的委托代理人吴钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周优元诉称，2013年6月1日16时46分,被告张雄驾驶湘A473**重型厢式货车（该车核定载质量9800KG，实际载质量33185KG）沿G319线由东往西行驶，行驶至1122KM+500M路段时，恰遇原告从道路北侧往道路南侧方向横过道路，由于被告张雄驾驶的车辆严重超载且遇行人在道路上通行时，未注意避让，原告亦未确保自身安全横过道路，致使湘A473**重型厢式货车将原告撞倒在地，造成原告受伤及湘A473**重型厢式货车受损的交通事故。
原告受伤后，随即被送往中南大学湘雅医院抢救治疗，用去医疗费79250.95元，给原告造成的损失还有误工费15467.2、护理费7200元、交通费5000元、住院伙食补助费7200元、住宿费10500元、营养费20000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）100236.75元、精神抚慰金50000元、残疾辅助器具费178500元、鉴定费3364.8元，合计损失476719.7元。
交通事故经浏阳市公安局交通警察大队作出了浏公交认字[2013]506004号道路交通事故认定书，认定被告张雄承担此次事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。另了解，湘A473**重型厢式货车车主系被告周松平，并且被告章杰为该车在被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，事发时均处于保险期内。依据相关法律规定，被告应共同赔偿原告因交通事故受伤造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等合计476719.7元，被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司亦在保险责任范围内承担赔偿义务。
被告张雄辩称，被告张雄与被告周松平存在事实上的雇佣关系。原告因交通事故所造成的损失，应由被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司在交强险及商业第三者责任保险限额内赔偿，超过部分，应由湘A473**车受让人周松平承担。请求对原告的各项损失予以核减。被告张雄自愿给予原告5000元作为补偿。请求法院依法处理。
被告周松平辩称，被告周松平的湘A473**重型厢式货车在被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司投保了交强险及商业第三者责任保险，被告保险公司应予以赔偿。原告的诉请有部分与实际不符。被告周松平已经支付了原告周优元70000元。不足部分请求法院依法处理。
被告章杰辩称，被告章杰将车卖给了被告周松平，车辆没有办理过户手续，请求法院依法处理。
被告华泰财产保险股份有限公司湖南省分公司辩称，原告的医疗费应剔除非医保部分。误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金等过高；护理费无异议；交通费、营养费请求法院酌情处理；残疾辅助器具费应按照实际发生的费用计算。请求法院依法处理。
经审理查明，2013年6月1日16时46分,被告张雄驾驶湘A473**重型厢式货车（该车核定载质量9800KG，实际载质量33185KG）沿G319线由东往西行驶，行驶至1122KM+500M路段时，恰遇原告从道路北侧往道路南侧方向横过道路，由于被告张雄驾驶的车辆严重超载且遇行人在道路上通行时，未注意避让，原告亦未确保自身安全横过道路，致使湘A473**重型厢式货车将原告撞倒在地，造成原告受伤及湘A473**重型厢式货车受损的交通事故。
原告受伤后，随即被送往中南大学湘雅医院治疗，住院44天，用去医疗费79250.95元，
2013年6月11日，浏阳市公安局交通警察大队对此次交通事故作出了浏公交认字[2013]506004号道路交通事故认定书，认定被告张雄承担此次事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。2013年10月15日，湖南省长沙市浏阳河司法鉴定所对原告伤情作出了浏河司鉴（2013）临鉴字第980号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人周优元因交通事故致上肢损伤构成5级伤残；评估被鉴定人周优元伤休时间为180天，护理时限为90天；建议被鉴定人周优元到专业义肢鉴定机构进行鉴定并适时安装义肢。2013年12月23日，本院委托湖南省假肢矫形司法鉴定中心对原告周优元安装义肢费用及更换周期、次数进行鉴定。2014年1月3日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心作出（2013）假肢临鉴字第160号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：被鉴定人适合安装国产普通实用型上臂单自由度肌电手假肢，根据中康协（2009）第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该上肢假肢价格为35000元／具，假肢使用寿命为4年，假肢使用期间维修费用为产品价格的20%；首次安装假肢期间，需住院康复训练约30天，陪护1名，以后维修及安装时住院康复约15天，住院康复期间食宿费用另外支付。事故发生后，因协商未成，原告遂向本院提起诉讼。
另查明，1、湘A473**重型厢式货车原车主系被告章杰。2012年8月，被告章杰将该车卖给被告周松平，但是未办理过户手续；2、被告章杰为该车在被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为30万元的第三者责任险，但是未投保不计免赔险且双方约定每案绝对免赔2000元，事发时均处于保险期内；3、被告张雄与被告周松平系雇佣关系，被告张雄系雇员，被告周松平系雇主；4、原告周优元母亲苏益长出生于1920年4月18日，是非农业户口，生育原告周优元、长子周长江、次子周化政、三子周化明，都有劳动能力；5、事故发生后，被告周松平支付了原告70000元，被告张雄支付了原告5000元。在诉讼过程中，被告张雄表示自愿将该款作为对原告的补偿。
经审核，原告周优元因交通事故所造成的物质损失并可列入赔偿范围的有：１、医疗费79250.95元；2、误工费15467.2元〔（1819.67元／月÷30日／月×（180＋30日＋15×3）〕；3、护理费7200元〔（60元／天×（90天＋30天）〕；4、住院伙食补助费3570元〔（30元×（44＋30＋15×3）〕；5、营养费酌定为5000元；6、残疾赔偿金100236.75元（含被扶养人生活费）〔（7440元／年×20×60%＋14609元／年×5年×60%÷4）〕；7、残疾辅助器具费168000元(35000元／具×4次×120%)；8、交通费酌定为3000元；9、鉴定费3364.8元。以上合计385109.7元。
以上事实，有当事人陈述，当事人身份证明，道路交通事故认定书，保险单，司法鉴定意见书，疾病诊断书，病历，医药费收据，驾驶证，行驶证，鉴定费发票等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。原告因机动车交通事故造成人身损害要求赔偿，本院予以支持。原告周优元在本次交通事故中受伤除造成物质损失外，其精神也受到一定损害，原告要求赔偿精神抚慰金，本院予以支持，但是原告诉请过高，根据被告的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，本院酌定精神抚慰金为30000元。尽管原告虽已年满59周岁,但事实上并未丧失劳动能力,故应计算误工费。残疾辅助器具费是原告必然发生的费用，为减少诉累，本院一并处理。因住宿费无正式发票，本院不予支持。
由于被告张雄驾驶的车辆严重超载且遇行人在道路上通行时，未注意避让，原告亦未确保自身安全横过道路，故被告张雄应承担此次事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故的责任认定程序合法，责任划分恰当，本院予以采信。
机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。因此，被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司应当在机动车第三者责任强制保险项下先行赔偿120000元。因原告是行人，承担此次事故的次要责任，故本院确定为20%的责任，被告张雄承担此次事故的主要责任，故本院确定为80%的赔偿责任。因此被告周松平应赔原告损失236087.76元〔（385109.7元+30000元-120000元）×80%〕，其余损失59021.94元由原告自负。又因湘A473**重型厢式货车在被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司投保了保险限额为300000元的商业第三者责任保险，但是未投保不计免赔险且双方约定每案绝对免赔2000元。因此原告的损失在交强险中不足以赔偿的部分，应当由被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司按保险合同约定（医疗费计算金额应剔除非医保范围用药，剔除比例本院酌定为15%）替代被告周松平赔偿。根据机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”又因被告章杰未投保不计免赔险，且事故发生时存在超载情形，根据机动车第三者责任保险条款第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；…。”因此被告周松平应赔偿的部分，应当由被告华泰财产保险有限公司湖南省分公司按保险合同约定替代赔付166939.02元{〔236087.76元-（79250.95元×15%）-3364.8元〕×85%×90%）-2000元}。余下的69148.74元由被告周松平赔付。因被告张雄是雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告张雄不承担赔偿责任。被告章杰不是本案的实际车主，亦不承担赔偿责任。被告张雄表示自愿将已经支付给原告的5000元作为对原告的补偿不违反有关法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定,判决如下：
一、周优元因发生交通事故造成的医药费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾辅助器具费、精神抚慰金等损失合计415109.7元，由华泰财产保险有限公司湖南省分公司在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿120000元，在机动车第三者责任保险项下替代周松平赔偿166939.02元，由周松平赔偿69148.74（已赔7000元），由周优元自负59021.94元（浏阳市人民法院案件款账户：800125239611019。开户银行：长沙银行联城支行）；
二、驳回周优元的其他诉讼请求。
以上判决所确定的给付义务均限本判决生效后5日内履行完毕。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1498元，减半收取749元，由周松平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 戴琳
二○一四年一月二十六日????????????
书记员 李媛
附相关法律条文：
１、《中华人民共和国侵权责任法》第六条?行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条?侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条?侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
２、《中华人民共和国道路安全交通法》第七十六条?机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
３、《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
４、《中华人民共和国关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
5、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条???精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：?????（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；?????（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；?????（三）侵权行为所造成的后果；?????（四）侵权人的获利情况；?????（五）侵权人承担责任的经济能力；?????（六）受诉法院所在地平均生活水平。?????法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。