汝南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汝刑初字第00109号
公诉机关河南省汝南县人民检察院。
被告人卢某某，男，1963年11月22日出生。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月10日被汝南县公安局刑事拘留，同年6月24日被汝南县人民检察院取保候审。2014年10月8日被本院取保候审。
汝南县人民检察院以汝检刑诉（2014）412号起诉书指控被告人卢某某犯贪污、挪用公款罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院于2014年12月9日作出（2014）汝刑初字第454号刑事判决：被告人卢某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。宣判后，汝南县人民检察院以判决量刑畸轻，确有错误为由提出抗诉。驻马店市中级人民法院于2015年3月25日作出（2015）驻刑一终字第7号刑事裁定，以原判部分事实不清为由，撤销本院（2014）汝刑初字第454号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝南县人民检察院指派检察员邓华平出庭支持公诉，被告人卢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汝南县人民检察院指控：
一、贪污罪：2010年8月份，被告人卢某某利用其担任汝南县汝宁镇大付庄居委会杨塘组组长的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，非法侵吞国家的地上附着物补偿款71050元，用于个人日常生活开支。
二、挪用公款罪：2010年10月，被告人卢某某利用自己担任汝南县汝宁镇大付庄居委会杨塘组组长给群众发放征地赔偿款的职务便利，将征地补偿款255万元存入银行，个人营利10958.25元，用于个人日常生活开支。
公诉机关就指控的事实提供如下证据：被告人卢某某的供述与辩解，证人王某某、魏某某、张某某、桂某某、张某甲等人的证言及相关书证等。公诉机关认为，被告人卢某某利用自己担任汝南县汝宁镇大付庄居委会杨塘组组长的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家补偿款71050元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人卢某某利用自己担任汝南县汝宁镇大付庄居委会杨塘组组长，负责给群众发放征地赔偿款的便利条件，挪用征地补偿款255万元，个人营利10958.25元，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人卢某某辩称，指控的贪污罪不成立。征地拆迁时其在内蒙古打工，不在家，征地拆迁其没有参加，其爱人向桂某某提出要求对在村委后面种植的树木进行赔偿的，其回来时征地拆迁已经结束了，钱也补偿了，其回来后从桂某某手中领的钱。挪用公款事实存在，各村民组都没有账户，因征地拆迁补偿款数额大，各组都是以个人名义存银行的。不知自己的行为是否构成犯罪，请法庭依法判决。
经审理查明：
2010年6月，被告人卢某某被选为汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会杨塘村民组村民代表，并被大付庄居委会任命为杨塘村民组组长。2010年7月26日，汝南县委县政府决定委托汝宁街道办事处征用杨塘村民组土地。因卢某某在外地打工未归，未参与协助政府部门丈量土地和清点地上附着物等工作。此前，被告人卢某某在大付庄居委会所在地后面开荒种植有树木。2009年，汝南县政府征用大付庄居委会的土地时，被告人卢某某所开荒地种植的树木在征用土地的范围之内，但没有得到补偿。本次政府征用杨塘村民组土地共113.5亩，卢某某开垦的这块荒地不在此次征用土地的范围之内。被告人卢某某的妻子张雪琴想借此次征用杨塘组土地的机会，让政府部门对其开垦的荒地上树木予以补偿，就打电话给卢某某说明情况，卢某某让张雪琴找桂某某（大付庄居委会治安主任，杨塘组的包村干部）要求补偿。张雪琴就多次找桂某某和居委会支部书记张国民提出补偿要求。后经此次征地的主要负责人，即汝南县拆迁办的陈某某、汝宁街道办事处副主任韩某某、大付庄居委会支部书记张某某共同商量，同意给付被告人卢某某附着物补偿款七万余元。2010年8月，被告人卢某某打工回来，土地丈量和附着物清点工作已经结束，其在《征用土地协议书》上补签了自己的名字，并从桂某某处领取以自己的名字30500元存款单及以同村民组王五的名字40550元的存款单，该两笔附着物补偿款共计71050元后由被告人卢某某从银行支取。
汝南县汝宁街道办事处与大付庄居委会杨塘村民组签订《征用土地协议书》约定，征用杨塘村民组土地补偿费是每亩地2.2万元，共计249.7万元，青苗补偿费是每亩地500元，共计5.675万元，两项合计255.375万元。2010年10月25日，被告人卢某某从大付庄居委会文书倪金续处领取了杨塘组征地补偿款255万元。2010年10月26日，被告人卢某某将征地补偿款中的130.9万元存入汝南县农村信用联合社北关分社，至2011年12月21日取出发放给本组村民，存款产生利息6623.40元。2010年11月2日，卢某某将征地补偿款124万存入中国工商银行驻马店分行，并用其中的120万元购买了理财产品，2010年11月16日赎回，理财收益851.51元。2011年5月26日，卢某某从中国工商银行驻马店分行将征地补偿款120万元取出，存入驻马店银行汝南县支行，2011年6月2日取出，2011年6月21日结息116.67元。2011年6月2日，卢某某将征地补偿款120万元存入汝南县农村信用联合社北关分社，2011年12月24日取出发放给本组村民，结息3366.67元。以上存款所得利息为10106.74元，理财收益851.51元，均未记入杨塘村民组账目。
2014年8月18日，被告人卢某某将其领取的开垦荒地种植的树木的补偿款71050元和杨塘组征地补偿款存款利息及理财收益10958元退至汝南县人民检察院。
另查明，2014年6月9日被告人卢某某因涉嫌贪污犯罪被检察机关通知接受询问时，其主动交代了办案人员尚未掌握的其把领取的补偿款存入银行的事实。到案后又如实供述了存款利息没有入帐自己占有及将存入银行的部分钱款用于购买理财产品获取理财收益的事实。
上述事实，被告人卢某某在庭审中亦无异议，并有证人王某某、魏某某、张某某、桂某某、张某甲等人的证言，汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会出具的卢某某的任职证明，汝南县人民政府的委托书，汝宁街道办事处关于征用杨塘土地所需补偿款的请示、征地协议书，2010年8月31日汝南县财政局关于大付庄征地补偿款借走255万元记账凭证、财政局向汝宁街道办事处付款255万元的付款通知书、汝宁街道办事处出具的收据，2010年10月31日汝南县财政局关于大付庄村委补偿款3241000元的记账凭证、预算拨款凭证回单、收据，驻马店市乡级财政预算拨款通知单、大付庄村委记账凭证、收款通知书、收据，2010年10月31日倪金续关于杨塘组补偿款255万元记账凭证，2010年10月25日卢某某出具借款255万元的借条，桂某某出具的发放地上附着物清单，2010年8月30日户名为卢某某的30500元的活期存单、存款利息清单，2010年8月30日户名为王五的活期存单40550元、存款利息清单。卢某某保管的征地分款账目，卢某某保管的杨塘沟路分款账目，附着物分款人员名单，卢某某保管的现金流水账。驻马店银行汝南支行出具的2011年5月26日卢某某开户存500000元，当日存700000元，于2011年6月2日取出，结息116.67元的证明及历史交易查询单；汝南县农村信用社北关信用社出具的卢某某于2010年10月26日存入309000元和1000000元，共计结息6623.4元的证明及查询单，工商银行出具的个人明细说明及查询单；2011年6月2日农村信用社卢某某存款1200000元的储蓄存单、结息3366.67元的利息清单及查询单；罚没收入票据、汝南县人民检察院反贪局出具的卢某某到案经过等证据证明，足以认定。
本院认为，汝南县人民政府2010年在征用汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会杨塘村民组土地时，被告人卢某某虽是杨塘村民组组长和村民代表，但因其在外打工，没有实际参与签订征地协议、丈量土地和清点附着物等协助政府征地的工作。被告人卢某某领取的其在大付庄居委会所开荒地种植的树木补偿款71050元，是其以村民身份提出要求，经征地拆迁部门负责人员共同协商决定的，且是从大付庄居委会桂某某处领取，不是其本人管理的征地补偿款，不属被告人卢某某利用职务便利所取得。被告人卢某某领取附着物补偿款71050元不符合贪污罪的构成要件。公诉机关指控被告人卢某某犯贪污罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人卢某某辩解其行为不构成贪污罪的意见本院予以采纳。
村民小组属于村基层组织，被告人卢某某作为汝南县汝宁街道办事处大付庄居委会杨塘村民组组长，属于《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员”。其在协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”的行政管理工作时，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即属于“国家工作人员”。被告人卢某某在管理大付庄居委会杨塘村民组土地补偿费用期间，用存入银行的120万元购买银行理财产品，属于投资经营行为，可以认定为“以营利为目的”进行挪用。被告人卢某某从大付庄村委领取杨塘组土地征用补偿费255万元，因其村民组没有公章，不能开立银行账户，被告人卢某某以个人名义将该款存入银行予以保管，其主观目的是为了保管公款，客观上该行为也未侵害公款的使用权，不应认定被告人卢某某挪用了土地补偿费255万元。公诉机关指控被告人挪用公款255万元本院不予全部支持。被告人卢某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款120万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人卢某某因涉嫌贪污犯罪被检察机关通知接受询问时，其主动供述了把领取的补偿款存入银行的事实，后到案后又如实供述了存款利息没有入帐自己占有及将部分存入银行的款项用于购买理财产品营利的事实，对其挪用公款犯罪可认定为自首。鉴于被告人挪用公款进行营利时间较短，且案发前已将挪用款项全部发放给村民，挪用公款犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“关于自首的认定和处理”之规定，判决如下：
被告人卢某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵海港
代理审判员 左龙飞
人民陪审员 赵 静
二〇一五年七月十三日
书 记 员 李亚丹