云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终655号
上诉人（原审被告）：宣威市峰呈建材有限公司。
统一社会信用代码：91530381MA6K4P6P9F。
住所地：宣威市凤凰街道徐家村加油站对面。
法定代表人：徐忠谷，经理。
委托代理人：赵秀梅，云南乐超律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：温永平，男，1973年2月8日生，汉族，初中文化，农民，云南省牟定县人，现住云南省楚雄州牟定县。
被上诉人（原审被告）：魏开芸，男，1987年6月22日生，汉族，初中文化，居民，云南省永善县人，住云南省永善县。
被上诉人（原审被告）：晏廷多，男，1978年5月20日生，汉族，高中文化，农民，宣威市人，住宣威市。
上诉人宣威市峰呈建材有限公司（以下简称峰呈公司）与被上诉人温永平、魏开芸、晏廷多提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2016）云0381民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
峰呈公司上诉请求：依法撤销宣威市人民法院(2016)云0381民初字3431号民事判决，依法改判或发回重审理。事实和理由，（一）一审认定事实不当。由于被上诉人等违规操作，在没有检查焊接加固工序是否完备便爬上架子进行刷漆的情形之下导致厂棚倒塌，致使上诉人在建筑材料上造成巨大经济损失的同时，也造成了部分施工人员受伤。但被上诉人温永平受伤的直接原因不是厂棚倒塌所致，是其自己在从架子上跳到地面这一过程当中没有尽到必要的安全注意义务所致。而一审法院却笼统的认定为，温永平在履行刷漆工作时因厂棚倒塌而使温永平等人受伤。这样的事实认定忽略了被上诉人的自身过错，也忽略了对影响案件裁判细节事实的审查和认定，从而直接影响了案件当事人责任承担比例的划分问题。（二）一审对上诉人与被上诉人之间的关系认定不清。上诉人与被上诉人温永平之间不存在劳务关系，也不存在劳动合同关系或事实劳动关系。上诉人与晏廷多所签订的《建筑施工合同》、《补充协议》和《退场协议》足以相互印证本案上诉人与宴廷多的关系属于加工承揽合同关系，被上诉人温永平也曾在《退场协议》上签字认可退场协议签订之后与上诉人之间不再存在任何经济纠纷。况且，上诉人所建盖的是简易彩钢瓦大棚车间，而晏廷多多年来一直挂靠公司从事钢结构彩钢瓦大棚的建盖工作，上诉人不存在选任过失的问题。因此，上诉人对被上诉人的损失没有任何约定或法定的赔偿义务。（三）一审判由被上诉人温永平承担的责任比例过低。从本案被上诉人受伤的直接原因来看，属于被上诉人自己没有尽到必要的安全注意义务所致，被上诉人自身应承担主要责任。即便被上诉人受伤属于大棚倒塌所致，那也属于被上诉人等违规操作、节省工时，没有将钢架焊接牢固所致。因此，无论被上诉人出于何种原因受伤，均是被上诉人自身的过失或过错所致，一审法院判其承担30％的责任比例过低。（四）一审判由上诉人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人根本不存在选任承揽人过失的问题，即便存在过失，最多也只应在选任过失范围之内承担l0％以内的赔偿责任。而一审法院却判由上诉人和一审被告在尚未赔付的范围内承担连带赔偿责任，这是没有任何法律依据和事实依据的，也是极其不公平、不合理的。
温永平、魏开芸、晏廷多未作答辩。
温永平向一审法院起诉请求：判决三被告连带赔偿原告医疗费23720.07元、后期治疗费14800元、误工费12517.10元（169.15元/天×74天）、护理费3282.30元（93.78元/天×35天）、伙食补助费3500元（100元/天×35天）、残疾赔偿金32968元（8242元/年×20年×0.2）、鉴定费1300元、交通费500元、营养费1750元（50元/天×35天）、精神抚慰金2000元，各项合计96337.47元。
一审法院认定事实:2016年3月27日，经协商，被告峰呈公司将其位于宣威市砖厂的钢结构彩钢瓦车间大棚交由被告晏廷多承建，并签订有建筑施工合同，承包方式为包工不包料，按实际建筑面积每平方米支付报酬19元人民币。合同还约定：峰呈公司提供三通一平和水电供晏廷多方施工并负责全权监督施工；晏廷多方应自带机具和支架模板并必须执行国家建筑安全操作规程和确保施工质量。晏廷多承接前述工程后又将工程交由被告魏开芸负责施工。被告魏开芸雇佣原告温永平到前述工地做工，并安排原告从事盖彩钢瓦、电焊、刷油漆等工作。2016年7月15日14时许，温永平在履行刷油漆工作时因厂棚倒塌而使温永平等人受伤。温永平受伤后被送到宣威市中医医院住院治疗35天，诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折、右腕部开放性损伤，共用去医疗费23720.07元（由晏廷多全额支付）。原告住院期间有1人护理。2016年9月27日，经曲靖珠源司法鉴定中心作出鉴定意见，温永平右下肢的损伤属九级伤残、需后期手术费及治疗费14800元，原告为此支付鉴定费1300元。
一审法院认为，原告受雇于被告并在提供劳务的过程中受伤的事实客观存在，对此各方当事人陈述均予以认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告被雇佣并在从事雇佣活动中受伤，被告魏开芸作为直接雇主依法应当承担赔偿责任。无论是承包合同关系还是承揽合同关系，被告峰呈公司将其含有一定技术要求的钢结构彩钢瓦车间厂棚交由无资质的晏廷多承建，并在晏廷多将工程交由无资质的魏开芸负责建盖而魏开芸又雇佣无资质的原告等施工的情况下也未提出反对意见，峰呈公司存在选任过失，故被告峰呈公司、晏廷多应承担连带赔偿责任。原告在工作中安全注意义务不够，对其受伤也应承担一定责任。综合各自过错程度，原告应承担30%的责任，被告方应承担70%的责任。原告未提交证据证明其误工费计算标准，应依2016年度云南省农林牧渔业在岗职工工资93.78元/天计算。原告未提交相关医疗机构出具的证据证明其营养费的主张，对该主张本院不予支持。原告主张的精神抚慰金，因精神损害未达严重损害，本院不予支持。原告的伤后损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定、参照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》并结合原告诉请，本院确认为：医疗费23720.07元（由晏廷多全额支付）、后期治疗费14800元、误工费6845.94元（93.78元/天×73天）、护理费3282.30元（93.78元/天×35天）、伙食补助费3500元（100元/天×35天）、残疾赔偿金32968元（8242元/年×20年×0.2）、鉴定费1300元、交通费46.50元，合计人民币86462.81元。被告方应承担70%的责任为60523.97元，扣除晏廷多支付的医疗费23720.07元后，被告还应赔偿原告人民币36803.90元。其余费用由原告自行负担。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十五条一款（六）项、第二十六条之规定，判决，一、除晏廷多已支付的医疗费23720.07元外，由被告魏开芸、晏廷多、宣威市峰呈建材有限公司在本判决发生法律效力后15日内连带赔偿原告温永平医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、鉴定费、交通费等合计人民币36803.90元。二、驳回原告温永平的其他诉讼请求。案件受理人民币100元，予以免交。
二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一审判决是否正确？一审根据庭审查明确认的主要案件事实为，被上诉人晏廷多从上诉人峰呈公司处承接砖厂钢结构彩钢瓦工程后又将此工程交由被上诉人魏开芸负责施工。被上诉人魏开芸雇佣被上诉人温永平到工地做工，安排其从事盖彩钢瓦、电焊、刷油漆等工作。被上诉人晏廷多、魏开芸、温永平均无施工资质。上诉人峰呈公司虽提出以上诸条上诉理由，但在一、二审阶段均不能提供相关证据证明自己的上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人峰呈公司应承担举证不能的不利后果。一审根据各方当事人的过错及责任大小，依法对本案作出的裁判并无不当。
综上所述，上诉人峰呈公司的上诉请求因无相关证据予以证实，而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、处理正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，予以免收。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年五月二十五日
书记员 刘 洋