浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第319号
上诉人（原审原告）：浙江大峰合成革有限公司。
法定代表人：张永秀。
委托代理人：蓝先锋。
上诉人（原审被告）：孔德才。
委托代理人：黄伟革。
上诉人浙江大峰合成革有限公司与孔德才劳动争议纠纷一案，双方均不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲南民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人浙江大峰合成革有限公司的委托代理人蓝先锋、上诉人孔德才及其委托代理人黄伟革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原告浙江大峰合成革有限公司与被告孔德才于2011年9月30日签订了《湿法配料车间承揽协议书》，协议书主要内容：1、合同期限2011年10月1日至2012年9月30日；2、承包金额每月53800元，每天生产达到6万米以上不断料，设备不停机，每天奖金100元；3、孔德才必须按照浙江大峰合成革有限公司的生产进度安排生产，自主聘请工人，自发工资、自主管理，孔德才所聘请的员工与浙江大峰合成革有限公司不存在劳动法律关系。该合同期满后，原告浙江大峰合成革有限公司作为甲方与被告孔德才和董齐作为乙方于2012年9月30日签订《湿法配料车间承包合同书》，合同书主要内容：1、合同期限2012年9月30日至2014年2月2日；2、承包金额（含房租、全勤、高温、年终奖等）每月68000元，每天生产线不能停机断料，每天生产达到6万米以上，如果开七个班加300元，并且不允许与生产线班长串通，车速减慢，违反将按公司制度处罚款或开除处理；3、乙方必须按照甲方的生产进度安排生产，自主聘请工人，自发工资，自主管理，乙方所聘请的员工与甲方不存在劳动法律关系。期间，2011年3月起原告浙江大峰合成革有限公司为被告孔德才缴纳工伤保险至2014年1月。其中，2013年度的月缴费基数为1970元。2012年9月30日签订的《湿法配料车间承包合同书》履行届满后，被告要求继续承包湿法配料车间，原告不同意续签，孔德才离开原告企业并提起劳动仲裁申请，要求浙江大峰合成革有限公司支付经济补偿金81600元、失业待遇赔偿金9646元，补缴2005年8月至2013年12月期间的养老保险。2014年5月9日，丽水市劳动人事争议仲裁委员会作出丽劳人仲案（2014）第153号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人浙江大峰合成革有限公司于本裁决生效之日支付申请人孔德才经济补偿金21857.13元；2、被申请人浙江大峰合成革有限公司于本裁决生效之日支付申请人孔德才失业保险待遇赔偿5040元；3、被申请人浙江大峰合成革有限公司于本裁决生效之日为申请人孔德才补缴2011年7月至2013年12月的养老保险，个人应负担部分由个人自行缴纳。
原审法院认为，本案事实方面存在的主要争议焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系？法院对此认为，劳动关系的建立应当依法以用人单位与劳动者是否存在用工为主要依据。2011年9月30日原告浙江大峰合成革有限公司与被告孔德才签订的《湿法配料车间承揽协议书》，以及2012年9月30日签订的《湿法配料车间承包合同书》，核心内容并不反映原告浙江大峰合成革有限公司系对被告孔德才的用工，而是以完成一定生产任务的劳务承包关系。但从2011年3月起原告浙江大峰合成革有限公司为被告孔德才缴纳工伤保险的事实说明，此时双方已建立劳动关系。之前双方是否已建立劳动关系，被告对此未提供有效证据证明，仅以其在丽水市水阁工业园区的暂住登记，不足以证明其与原告之间已建立劳动关系，故被告对此负有举证不能的法律后果。关于原、被告双方劳动关系存续期间被告孔德才的工资标准问题，由于《湿法配料车间承揽协议书》、《湿法配料车间承包合同书》不是体现被告孔德才工资的依据，结合2013年度浙江省城镇私营企业单位就业人员年平均工资标准35302元予以确定，即2013年度被告孔德才的月平均工资标准为2941.83元。2011年3月起原告浙江大峰合成革有限公司与被告孔德才建立劳动关系，由于双方未签订书面劳动合同，故自2012年3月起双方依法视为已订立无固定期限劳动合同。2014年2月，原、被告《湿法配料车间承包合同书》履行届满后，原告应当安排被告在其企业工作，但被告离开原告单位并申请劳动仲裁要求原告支付经济补偿金等，说明被告认可双方劳动合同已终止的事实。被告主张原告支付其因解除劳动合同的经济补偿金，系其权利的主张，法院对此不持异议。原告依法应当支付被告3个月（2011年3月至2014年2月）的经济补偿金计8825.49元。被告主张的起算时间及2013年度的月平均工资标准均无事实依据，不予采纳。关于被告主张的失业待遇赔偿金问题，由于被告未提交已办理失业证的证据，故其该项请求也无事实依据，对此不予采纳。综上，院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《浙江省失业保险条例》第二十一条的规定，判决如下：一、原告浙江大峰合成革有限公司于本判决生效后十日内支付被告孔德才经济补偿金人民币8825.49元；二、驳回原告浙江大峰合成革有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告浙江大峰合成革有限公司负担。
上诉人浙江大峰合成革有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审漏列当事人，程序错误。双方当事人在2012年9月30日所签订的《湿法配料车间承包合同书》，有董齐的签名，因此，董齐也是本案必要共同诉讼当事人，一审没有追加，是错误的。需要发回重审。二、一审“法律判断”错误。2011年9月30日之后，双方当事人在合同中明确约定“不属于劳动关系”，双方在自愿、平等的基础上作出的约定，属于《合同法》上平等主体之间设立的民事法律关系，属于承揽合同关系，是民事关系，是当事人意思自治的表现，而不是劳动关系。上诉人已经全部付清被上诉人的承包款，履行了全部承揽合同义务，被上诉人再以《劳动法》为由提出仲裁请求，系认识错误。三、关于上诉人为孔德才交社保的问题，不能成为一审认定本案为劳动关系的理由和法律标准。实事求是四个字为ＸＸＸ思想精髓，也是办案准则，本案特殊性在于，双方曾经有过劳动关系，当时孔德才的社保在上诉人单位与其他职工一起办理，后来双方书面确立了承揽关系，但孔德才的社保没有迁走，继续挂靠在上诉人单位，这种挂靠关系现实中是允许的。现实中很多人的社保就是挂靠在其他单位，费用自己承担，但双方是没有劳动关系的。以社保的存在作为判断是否属于劳动关系的根据是片面的，是不符合本案双方当事人的真实意思表示的。事实上，孔德才作为承包人，已经享受了承揽合同带来的巨大经济利益，收入是其他工人的数倍，如果是劳动关系，就不应该拿那么多钱。请求撤销原判，确认双方系承揽合同关系，上诉人无需支付给被上诉人经济补偿金。
针对上诉人浙江大峰合成革有限公司的上诉，孔德才答辩称，一、董齐不是本案必要的当事人。二、一审判决认定2011年9月30日之后双方属于劳动关系是正确的。浙江大峰合成革有限公司主张社保是挂靠的话，应由其负举证责任。对于孔德才收入是其他员工数倍属实，一审按平均工资判决错误。
上诉人孔德才不服原审判决，上诉称，一、原审判决认为2011年9月30日浙江大峰合成革有限公司与孔德才签订的《湿法配料车间承揽协议书》及2012年9月30日签订的《湿法配料车间承包合同书》，核心内容并不反映浙江大峰合成革有限公司系对孔德才的用工，而是以完成一定生产任务的劳务承包关系。上诉人认为该认定错误。首先，上诉人是受被上诉人安排，受被上诉人监督、管理的。从《湿法配料车间承包合同书》内容看出，其虽名为承包协议，但上诉人及上诉人招聘的人员要接受被上诉人的监督、管理，享受被上诉人规定的福利待遇。因此，双方的关系并不因为协议名称和经营管理方式的改变而发生根本变化。其次，双方签订的《湿法配料车间承包合同书》，名为承包，实为岗位目标责任制。目标责任制经营方式是企业或上级主管部门对下属部门确定经营目标后，由负责人或其他职工负责经营生产，如果未完成经营目标，则承担行政上的责任。承包经营方式是企业或上级主管部门在与承包人协商一致的前提下，把下属部门完全交给承包人自主经营，独立核算，自负盈亏。本案中，湿法配料车间收益归被上诉人，车间设备的日常成本开支及亏损均由被上诉人承担；上诉人履行承包合同所获得的报酬也是按劳动量领取劳动报酬并按月定期支付，仅仅承担被罚款处罚及被解除承包合同责任。表明被上诉人完全掌控了湿法配料车间的经营权，不符合一般承包合同关系中承包人自负盈亏、享有自主经营权的特征，证明双方之间不存在承包关系。最后，上诉人所从事的湿法配料车间工作属于被上诉人主营业务的组成部分。综上，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部200512号）、《浙江省劳动争议仲裁委员会关于引发劳动争议案件处理若干问题意见的通知》（浙仲20022号）第十六条之规定，上诉人与被上诉人在2011年9月30日至2014年2月2日期间存在劳动关系。二、原审判决认为之前双方是否建立劳动关系，上诉人对此未提交有效证据证明，以及认定上诉人孔德才月平均工资标准为2941.83元均错误。首先，上诉人提交的《丽水市水阁工业区的暂住登记》、《湿法配料车间承揽协议书》、《湿法配料车间承包合同书》等证据，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，可待证2009年9月至2014年2月期间双方存在劳动关系及湿法配料车间人员总工资68000元的事实。如果被上诉人有异议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，应由被上诉人承担举证责任。如果被上诉人不举证或未能举证，推定上诉人主张成立。其次，被上诉人在仲裁程序中自认2009年9月上诉人系其湿法配料车间班长；2009年9月30日承包了湿法配料车间，期限至2011年9月30日；湿法配料车间人员总工资68000元，人员14人。三、原审判决支持被上诉人的诉请错误。首先，上诉人因不服仲裁裁决，于2014年5月14日向原审法院提起民事诉讼，截至同年8月5日，在被上诉人未向原审法院起诉和反诉的情况下，上诉人考虑到时间和精力等因素，向原审法院撤回了起诉。同年8月10日，上诉人向原审法院申请强制执行，在原审执行庭冻结被上诉人帐户后，上诉人接到通知，被上诉人不服仲裁裁决，要求上诉人前往领取被上诉人提交的民事起诉状。其次，被上诉人向原审提交的《送达回证》，清楚记载被上诉人签收仲裁裁决的时间为2014年5月23日，被上诉人不服仲裁裁决向原审法院提交的民事起诉状的落款时间为2014年6月5日，原审于2014年9月1日受理。大大超出民诉法规定的7天立案期限。被上诉人已超过法定起诉期间，原审未判决被上诉人按仲裁裁决确定的内容履行义务是错误的。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或改判被上诉人按丽劳人仲案字（2014）第153号仲裁裁决确定的内容履行义务。诉讼费用由被上诉人负担。
针对上诉人孔德才的上诉，浙江大峰合成革有限公司答辩称，一、双方争议属于法律判断方面的问题。对方对答辩人起诉的事实基本没有异议，二审案件应围绕答辩人上诉请求来审理，超出上诉请求的部分不是二审审理范围。二、本案争议是双方属劳动关系还是民事合同关系，答辩人认为是民事合同关系。原审判决适用法律错误，应适用合同法及解释。三、上诉人孔德才陈述答辩人丧失诉请，如果是这样的话，上诉人孔德才应将上诉请求改为驳回答辩人的起诉，而不是实体处理。劳动仲裁裁决后，双方都不服，双方都到南城法庭提起诉讼，但是南城法庭接收诉状的书记员称这个案子只要一方起诉就可以，不需要双方都起诉，只立一个案子。答辩人当时就提出这是不行的，可以两案合并审理，但不能只立一个案子。答辩人将起诉材料提交到南城法庭，结果上诉人孔德才起诉的案件开庭，没有答辩人起诉的案件，答辩人找到南城法庭的庭长，了解情况，才发现当时的书记员及南城法庭办理案子的审判员没有将答辩人起诉的案件立案，后来经过沟通，南城法庭才给予立案，所以超过了7天立案期，这不是答辩人的问题，而是法庭自己内部的问题。
二审期间，上诉人孔德才提供如下证据：1、湿法配料工序工资清单、领款凭证、银行账户交易明细、申请及仲裁决定书复印件各一份。证明2005年双方开始建立劳动关系，2009年8月双方发生纠纷提起仲裁，协商一致达成和解后，上诉人孔德才继续在浙江大峰合成革有限公司上班，后开始承包湿法配料工序。另证明湿法配料工序的工资总收入及上诉人的工资收入；2、（2014）丽莲南民初字第99号案件传票、举证通知书、告知书复印件各一份，证明浙江大峰合成革有限公司未在法定期间内起诉，原审法院受理本案，程序违法；3、工时对照表复印件，证明上诉人孔德才提交的湿法配料工序工资清单中所列人员真实，浙江大峰合成革有限公司辞退上诉人孔德才后，上诉人孔德才的湿法配料工序人员继续在浙江大峰合成革有限公司上班。4、依职权调查取证申请书，证明浙江大峰合成革有限公司在仲裁中自认：2005年双方建立劳动关系，2009年8月发生纠纷提起仲裁，协商一致达成和解后，上诉人回浙江大峰合成革有限公司处继续上班，后开始承包湿料法配料工序。5、申请证人易某出庭作证，证明2005年8月双方当事人建立劳动关系，上诉人岗位依次为湿法配料普工、组长。2009年8月底上诉人承包湿法配料工序，合同一年一签至2014年2月，承包期间上诉人月工资为9600元。2014年春节假期后，浙江大峰合成革有限公司拒绝与上诉人续签合同。上诉人浙江大峰合成革有限公司质证后认为，证据1不属于二审新证据；证据2由于现在审理的是上诉人浙江大峰合成革有限公司起诉的案件，与本案没有关联性，其在一审时未提出；证据3不属二审新证据，且与本案无关联性；对证据4调查取证申请书，申请内容不属于当事人申请调查取证的事项，且在一审未提出，应不予准许；对证据5即证人易某所作的证言，不属二审新证据，且与本案无关联性。本院认为，上诉人孔德才提供的证据1、3不属二审新证据，不予采信；证据2不能证明上诉人浙江大峰合成革有限公司超过期限起诉及原审法院程序违法，不予采信；证据5证人易某出庭作证的证言，无其他证据印证2009年8月底至2011年2月期间双方是否存在劳动关系，不予采信；上诉人孔德才申请调取的事项不属于人民法院调查取证的范围，故对其证据4调取证据的申请，不予准许。
经审理本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：2011年9月30日双方签订的《湿法配料车间承揽协议书》第四项约定，为便于公司管理上诉人浙江大峰合成革有限公司提供给上诉人孔德才工作服、上岗证和劳动保护用品；上诉人孔德才有义务监督其聘用人员严格遵守公司规章制度和操作规程。2012年9月30日双方签订的《湿法配料车间承包合同书》第二项约定，在公司必须服从公司管理，如不服从者将按规章制度处罚。第五项约定，为便于公司管理，上诉人浙江大峰合成革有限公司提供给上诉人孔德才工作服、上岗证和劳动保护用品；上诉人孔德才有义务监督其聘用人员严格遵守公司规章制度和操作规程。
本院认为，双方当事人分别于2011年9月30日、2012年9月30日签订了《湿法配料车间承揽协议书》、《湿法配料车间承包合同书》，两份合同虽约定了由上诉人孔德才承包车间进行生产，由上诉人孔德才自主聘请工人、自发工资，其所聘请的员工与上诉人浙江大峰合成革有限公司不存在劳动法律关系。但从合同的其他内容来看，上诉人孔德才按照上诉人浙江大峰合成革有限公司要求安排生产进度，接受上诉人浙江大峰合成革有限公司的管理，并受上诉人浙江大峰合成革有限公司规章制度约束。结合上诉人浙江大峰合成革有限公司为上诉人孔德才缴纳工伤保险费的事实。本院认定双方当事人签订的两份合同系用人单位内部承包合同，故上诉人孔德才与上诉人浙江大峰合成革有限公司系劳动合同关系。对于双方建立劳动合同关系的起始时间问题，用人单位为劳动者缴纳工伤保险的前提是双方存在劳动关系，故本院认定从2011年3月份上诉人浙江大峰合成革有限公司为上诉人孔德才缴纳工伤保险开始双方建立劳动合同关系，而上诉人孔德才提供的证据不足以证实双方从2009年9月份至2011年2月份存在劳动合同关系。因双方未签订书面劳动合同，自2012年3月份视为双方已订立无固定期限劳动合同。现上诉人浙江大峰合成革有限公司在《湿法配料车间承包合同书》期限届满后未安排上诉人孔德才工作，上诉人孔德才未在上诉人浙江大峰合成革有限公司继续上班，双方劳动合同已终止。上诉人浙江大峰合成革有限公司应依法支付从2011年3月份起至2014年2月份止的经济补偿金。对于经济补偿金标准问题，因《湿法配料车间承揽协议书》和《湿法配料车间承包合同书》系双方签订的内部承包合同，不能作为认定上诉人孔德才工资待遇的依据，而双方又未签订书面劳动合同，故原审判决以2013年度浙江省城镇私营企业单位就业人员年平均工资标准35302元计算上诉人孔德才的经济补偿金较为合理。对于养老保险问题，原审判决虽未作论述，但结合我市审判实践，应驳回上诉人孔德才要求补缴养老保险的请求。另经审查，原审依据上诉人浙江大峰合成革有限公司的起诉对本案立案受理并无不妥。此外，鉴于《湿法配料车间承包合同书》为内部承包合同，承包人之一董齐未列为当事人亦并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人孔德才负担10元，上诉人浙江大峰合成革有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 应利静
代理审判员 王晓璐
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 何 锦