广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终12671号上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。法定代表人：崔雅基，该公司董事长。委托诉讼代理人：李泳仪，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭阳方圆石材有限公司。法定代表人：陈惠专，该公司经理（执行董事）。委托诉讼代理人：邹凯，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭瑶，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白公司”）因与被上诉人揭阳方圆石材有限公司（以下简称“方圆石材公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。电白公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、第二判项，改判驳回方圆石材公司对电白公司的全部诉讼请求；2.诉讼费由方圆石材公司负担。事实与理由：一、本案的实质是林锦玉涉嫌对外签订的虚假合同，而林锦玉与电白公司没有关系，不能构成对电白公司的表见代理，且不应由电白公司对方圆石材公司承担责任。审查本案的关键不在于电白公司有否第十二分公司，而在于方圆石材公司据以主张权利的合同有否实际履行，以及林锦玉是否构成对电白公司的表见代理。一审法院无视该等判案关键点，而是去审查电白公司有否第十二分公司，并据此直接判定其承担方圆石材公司主张的全部欠款和违约金，属认定事实不清。1.林锦玉冒用第十二分公司的名义对外签订虚假合同，电白公司及其下属分支机构的员工名册等均无林锦玉相关资料。林锦玉与电白公司没有任何关系，不可能构成对其的表见代理。林锦玉行为是否触犯刑法，电白公司拟向有关部门报案，另案处理；2.根据案涉合同第5条第2款，“乙方货物送至交货地点，由林锦玉(有涂改)、陈斗进行验收，并签字确认实际验收合格数量。”方圆石材公司并未提供任何陈斗签字确认的验收单。及根据案涉合同第6条第6款约定，方圆石材公司按约应提供送货单却没有提交任何送货单。如此大金额的交易，却没有一张送货单，不符常理；3.由于电白公司既非案涉工程建设单位，也非施工单位，电白公司在一审时申请追加建设单位广东珠江投资股份有限公司、广州耐火材料厂有限公司，以及施工单位广东珠江工程总承包有限公司为第三人，以便查清本案事实，但一审法院不同意追加，最终导致事实认定错误；4.根据涉案合同的第9条第2款的约定，对于方圆石材公司关于违约金的诉讼请求，电白公司在一审庭审过程中及代理词上向一审法院指出合同就违约金的支付是有前提条件的，若建设单位工程款未支付给甲方，则乙方(方圆石材公司)无权根据案涉合同追索违约金及损失。对于合同约定的违约金支付前提是否成就的重要问题，一审法院完全不去审查。二、一审法院对双方当事人举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8款规定，“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理，亦应提供相应的证据。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，双方约定的按已供货款10%的标准向方圆石材公司支付违约金可认定为过分高于实际损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。方圆石材公司的损失可调整至银行同期贷款基准利率的1.3倍到1.5倍。被上诉人方圆石材公司答辩称，同意一审判决。1.本案是买卖合同纠纷，电白公司为合同缔约方和实际施工方，不存在追加第三人问题；2.双方有明确约定违约金条款，经计算得出的违约金并无过高，电白公司主张适用的买卖合同司法解释，于本案不适用。方圆石材公司向一审法院起诉请求判令:1.电白公司向方圆石材公司支付货款976628.2元；2.电白公司向方圆石材公司支付违约金329791.51元；3.电白公司向方圆石材公司赔偿迟延付款的损失（损失以976628.2元为基数，从竣工验收之日2012年12月13日起按照人民银行同期贷款利率计算至全部清偿之日止），约23万元；4.案件受理费、保全费均由电白公司承担。一审认定的事实：2011年12月28日，广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司（甲方）与揭东县地都镇方圆石板厂（乙方）签订《盛景家园项目石材购货合同》，约定甲方因盛景家园项目中四区E1栋工程建设需向乙方购买石材，合同约定乙方按照甲方与广东珠江投资集团有限公司石材【A级板】采购长期战略合作协议及建设单位后续确认的补充材料价格，下浮9%作为乙方的结算单价。第六条对结算和付款方式进行了约定，根据建设单位与甲方确认工程款进度节点的85%支付给供货单位材料款（每批货款最长时长不超过3个月）；甲方在E1栋装饰工程竣工验收合格后6个月内支付至95%；剩余作为质量保修金，质保期为自室内装修工程全部竣工验收之日起两年。第九条对违约责任进行了约定，甲方如未按时付款则应按照已供货总货款的10%支付违约金，还应承担相关法律责任，产生的后果由甲方承担，且乙方有权追索由此造成的损失（建设单位的工程款未支付给甲方除外）。在合同第5条第2款约定“委托林锦玉、陈斗进行验收、确认”（林锦玉处有涂改痕迹）、第十条约定“甲方指定代表为林锦玉”。乙方指定代表为刘映坤、许永鹏等。2013年1月3日，广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司（甲方）与揭东县地都镇方圆石板厂（乙方）签订《盛景家园项目（E1栋）石材采购合同补充协议》，约定结算以及付款方式按照原合同执行，补充部分石材名称、规格型号及单价等。方圆石材公司提交了结算日期为2013年8月14日、有林锦玉签名及加盖揭东县地都镇方圆石板厂业务专用章及许永鹏签名的《盛景家园中四区E1栋室内室外石材结算》，载明室内石材合计金额2687229.13元，外垟石材合计金额610686.11元，两项合计3297915.13元。方圆石材公司提交了日期为2015年12月7日、有林锦玉、阮党签名及加盖揭东县地都镇方圆石板厂业务专用章及许永鹏签名的《盛景家园中四区E1E2栋付款表》，该付款表载明，进度月份2012年5月份E1栋室内付款金额600000元、E2栋室内付款金额600000元;进度月份2012年6月份E1栋室内付款金额600000元、E2栋室内付款金额550000元；进度月份2012年7月份E1栋室内付款金额353613.47元、E1栋外墙付款金额283061.85元、E2栋室内付款金额594277.43元；进度月份2012年8月份E1栋室内付款金额376856.86元、E1栋外墙付款金额107754.75元、E2栋室内付款金额427904.01元；合计已付金额4493468.37元。在表格下方有“盛景家园中四区E1、E2栋方圆石材厂已收货款审核过”字样。方圆石材公司表示根据2013年8月14日双方结算确认的金额，方圆石材公司合计向电白公司供货价值3297915.13元，截止2015年12月7日电白公司仅仅支付2321286.93元，《盛景家园中四区E1E2栋付款表》中E1栋的总额加起来就是这个数额，对此电白公司表示不清楚。方圆石材公司为证明涉案工程的竣工验收日期为2012年12月13日提交了加盖广东珠江投资股份有限公司公章的《建设工程竣工验收报告》的复印件，载明自编盛景家园E1-E2栋工程验收日期为2012年12月13日。方圆石材公司为证明方圆石材公司与揭东县地都镇方圆石板厂为同一主体，提交了《个体工商户升级设立企业的证明》，内容为：“企业名称：方圆石材公司，注册号：445200000073880，以上企业于二O一五年五月十一日经我局核准设立登记，该企业由揭东县地都镇方圆石板厂（注册号：445221600139408）升级设立……”。方圆石材公司为证明广东电白二建集团有限公司和广东电白二建工程有限公司为同一主体提交了电白公司的注册登记资料，该资料显示电白公司变更前的名称为广东电白二建工程集团有限公司，广东电白二建工程集团有限公司变更前的名称为广东电白二建工程有限公司。方圆石材公司为证明广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司是电白公司属下企业提交了电白公司网站的截图，该截图显示电白二建集团属下企业其中有广州第十二分公司。方圆石材公司还提交了（2014）穗天法民二初字第4779号民事判决书，该判决书中载明的电白公司即为本案被告，在该判决的本院认为部分载明：“电白公司自述变更前名称是广东电白二建工程有限公司，‘广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司’没有登记、但实际由该分公司……”。电白公司表示对于《盛景家园项目石材购货合同》及补充协议约定及履行的情况都不清楚。对于石材负责的应当是建设单位和施工单位，电白公司既不是建设单位也不是施工单位。电白公司提交了《关于申请公开商业、住宅楼2幢（自编盛景家园E1-E2栋）施工许可证信息的复函》，内容为：“……工程名称：商业、住宅楼2幢（自编盛景家园E1-E2栋）、工程地点：海珠区南洲路88号原广州耐火材料厂厂区地段。建设单位：广东珠江投资股份有限公司、广州耐火材料厂有限公司。施工单位：广东珠江工程总承包有限公司。监理单位：广东珠江建设工程监理有限公司……”。电白公司主张并没有十二分公司，即使方圆石材公司诉请属实，涉案工程的施工单位、建设单位作为石材供货材料的使用人应当对货款承担责任，电白公司申请追加广东珠江工程总承包有限公司、广东珠江投资股份有限公司、广州耐火材料厂有限公司为本案第三人。方圆石材公司对此表示不予认可，方圆石材公司表示电白公司实际为涉案工程的施工人之一，方圆石材公司提交了甲方为广东珠江工程总承包有限公司、乙方为广东电白二建工程有限公司的《盛景家园（罗马家园）中四区E1-E2建筑安装工程联营施工合同》的复印件，方圆石材公司表示不同意电白公司追加第三人的申请，本案是买卖合同纠纷，不是建设工程纠纷，电白公司申请追加的三个被申请人与方圆石材公司、电白公司之间的买卖纠纷没有合同上的权利义务关系，也没有法律上的权利义务关系。方圆石材公司为证明其向电白公司催讨过涉案工程款，提交了EMS邮政特快专递邮单两份，一份寄出日期为2015年9月16日、内件品名为《律师函》，收件人为广东电白二建工程有限公司；一份寄出日期为2017年4月18日、内件品名为《催款函》，收件人为广东电白二建工程有限公司第十二分公司。方圆石材公司提交了日期为2017年4月17日的《催款函》，内容为：“广东电白二建工程有限公司十二公司：我厂供应贵司罗马家园中四区E1-2栋室内装饰石材，于2012年9月份竣工验收，结算送货总金额6397994.93元，截止2017年4月17日止贵司仅付款4493468.37元，尚有应付未付结算材料款1904526.56元，我司一直催促贵司安排付款，但贵司直至现在都未按合同履约支付我厂材料款，严重违反了合同协议的内容。因此我单位敦促贵司尽快付款，请贵司领导给予重视，尽快安排付款，同时我司也将保留追究贵司违约的法律责任……”。电白公司表示寄到广东电白二建工程有限公司的邮件电白公司有收到，但是寄到十二分公司的邮件电白公司没有收到，收到方圆石材公司的邮件之后，电白公司没有回复方圆石材公司。一审法院认为：电白公司虽然否认广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司是电白公司的分支机构，但从方圆石材公司提交的（2014）穗天法民二初字第4779号民事判决书及电白公司的官网截图都能证实广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司虽没有登记注册但实际是电白公司的分支机构。据此，案涉《盛景家园项目石材购货合同》及《盛景家园项目（E1栋）石材采购合同补充协议》实际为方圆石材公司、电白公司之间签订的买卖合同，双方当事人都应当依约履行。由于《盛景家园项目石材购货合同》已约定电白公司指定代表为林锦玉，方圆石材公司指定代表为刘映坤、许永鹏。方圆石材公司提交的有林锦玉签名及加盖揭东县地都镇方圆石板厂业务专用章及许永鹏签名的《盛景家园中四区E1栋室内室外石材结算》证实2013年8月14日方圆石材公司、电白公司双方确认的石材货款金额为3297915.13元。至于电白公司主张其并非涉案工程的施工单位、建设单位要求追加涉案工程的施工单位、建设单位为第三人，对此一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，方圆石材公司、电白公司之前签订的合同对双方当事人有约束力，案外人并未在合同上签章确认，相关约定仅能约束方圆石材公司、电白公司而不能约束案外人，且方圆石材公司、电白公司双方对石材货款金额已结算确认，电白公司申请追加第三人缺乏依据，一审法院不予采纳。从方圆石材公司提交的有林锦玉、阮党签名及加盖揭东县地都镇方圆石板厂业务专用章及许永鹏签名的《盛景家园中四区E1E2栋付款表》可以计算出，截止至2015年12月7日电白公司支付了货款2321286.93元（600000元+600000元+353613.47元+283061.85元+376856.86元+107754.75元）给方圆石材公司，方圆石材公司主张剩余货款976628.2元（3297915.13元-2321286.93元）电白公司未支付给方圆石材公司，对此电白公司也未举证证实其已支付了剩余货款，故对方圆石材公司的主张一审法院予以采纳。方圆石材公司要求电白公司支付货款976628.2元，合法合理，一审法院予以支持。关于违约金，方圆石材公司、电白公司约定电白公司在E1栋装饰工程竣工验收合格后6个月内支付至95%；剩余作为质量保修金，质保期为自室内装饰工程全部竣工验收之日起两年。电白公司如未按时付款则应按照已供货总货款的10%支付违约金，且方圆石材公司有权追索由此造成的损失。现方圆石材公司提交《建设工程竣工验收报告》证明涉案工程的竣工验收日期为2012年12月13日，且该《建设工程竣工验收报告》载明的涉案工程开工日期等信息与电白公司提交的《关于申请公开商业、住宅楼2幢（自编盛景家园E1-E2栋）施工许可证信息的复函》载明的相关信息一致，电白公司虽有异议但未提交证据反驳，一审法院对该报告予以采信，确认涉案工程的竣工验收日期为2012年12月13日。电白公司应当在2013年6月13日前支付货款总额3297915.13元的95%即3133019.37元给方圆石材公司，在2014年12月13日前支付剩余货款164895.76元给方圆石材公司。现电白公司未举证证实其有按期支付货款，方圆石材公司主张电白公司应按照双方的约定支付总货款10%即329791.51元的违约金给电白公司，合法合理，一审法院予以采纳。电白公司抗辩称违约金过高，对此电白公司未提交证据证实，一审法院不予支持。关于方圆石材公司主张电白公司向其支付迟延付款的损失，方圆石材公司也未举证证实电白公司逾期付款给方圆石材公司造成的实际损失超出了双方约定的违约金，故对方圆石材公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定作出判决如下：一、电白公司在判决生效之日起10日内向方圆石材公司支付货款976628.2元；二、电白公司在判决生效之日起10日内向方圆石材公司支付违约金329791.51元；三、驳回方圆石材公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18624元,由方圆石材公司负担2784元、电白公司负担15840元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，电白公司（乙方）与广东珠江工程总承包有限公司（甲方）2009年2月27日签订的《盛景家园（罗马家园）中四区E1-E2建筑安装工程联营施工合同》约定：为确保按期完成盛景家园（罗马家园）中四区E1-E2建筑安装工程施工任务，双方自愿组成联营合作施工共同体，共同承担该工程的施工。为更好的完成施工任务，统一使用甲方的施工标牌和称谓，双方分工如下，甲方负责对联营承包工程的总体协调，乙方全面负责组织承包范围内工程的具体施工。……乙方在工程实施过程中所有涉及材料和劳务的事务、活动，必须以乙方的名义进行。乙方在施工期间因与有关单位或个人签订的合同产生经济纠纷由乙方负责处理，与甲方无关。本院认为：本案为买卖合同纠纷。针对电白公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点有二：其一，电白公司是否本案适格被告，应否为涉案货款承担付款责任？其二，电白公司是否存在逾期付款行为？如果存在，违约金数额应当如何确定？对此，本院认为：第一，另案生效判决已经认定，电白公司存在以广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司名义对外缔结合同的交易习惯。电白公司虽否认涉案《盛景家园项目石材购货合同》上公章及签名人员非其使用和聘请，但对公章的真实性，并未申请进行比对鉴定，本院对涉案《盛景家园项目石材购货合同》上公章的真实性予以确认。此外，从电白公司与广东珠江工程总承包有限公司签订的《盛景家园（罗马家园）中四区E1-E2建筑安装工程联营施工合同》内容来看，电白公司系涉案工程的实际施工方，而方圆石材公司依照涉案合同交付的货物，正用于电白公司承建的施工工地。第二，与方圆石材公司签订《盛景家园中四区E1栋室内室外石材结算》及《盛景家园中四区E1E2栋付款表》的签名人员“林锦玉”，系《盛景家园项目石材购货合同》中所约定的广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司授权代表，方圆石材公司有理由相信其有权代表广东电白二建工程有限公司广州第十二分公司签订相关对账文件。一审法院依照上述文件确定电白公司欠款金额，具有事实基础和法律依据，本院予以确认。第三，电白公司称应追加广东珠江工程总承包有限公司为本案第三人。但广东珠江工程总承包有限公司既非涉案合同缔约当事人，电白公司也清楚知晓在其与广东珠江工程总承包有限公司签订的《盛景家园（罗马家园）中四区E1-E2建筑安装工程联营施工合同》中明确约定，在进行材料采购时，电白公司必须以自己名义对外缔结合同，由此产生的经济责任与广东珠江工程总承包有限公司无关。因此，涉案合同的履行与案外人并无关联，电白公司作为缔约主体，应当承担付款责任。第四，电白公司上诉称依照《盛景家园项目石材购货合同》第9条第2款的约定，建设单位的工程款未支付给电白公司的，不计算违约金。但涉案工程竣工验收已近七年，电白公司称建设单位尚未支付工程款，既未能提交证据予以证明，也未能证实其为工程款的追讨付出积极努力。若以该条款约束作为非工程施工合同当事人的方圆石材公司，显属不公。因此，本院认定违约金支付条件已然成就。第五，关于违约金金额是否过高的问题。电白公司在上诉状中所称《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，仅在合同双方对于违约金的计算没有明确约定时适用。而本案中，双方对于违约金的计算标准有明确约定，且电白公司欠款时间长达近六年，给方圆石材公司造成了长期资金被占用损失。一审法院确定违约金金额329791.51元并无过高，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15840元，由上诉人广东电白二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一八年九月五日书记员 蔡嘉瑜张丽珍