湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1156号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司，住所地：黄冈市黄州大道68号。
负责人：钟宇，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：朱雄贵，男，生于1985年8月2日，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
被上诉人（原审原告）：朱金林，男，生于1988年1月5日，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
被上诉人（原审被告）：吴启宏，男，生于1949年5月7日，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
被上诉人（原审被告）：黄梅县万通汽车咨询服务有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇东禅社区*组**号。
法定代表人：唐新发，该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太平洋财保黄冈公司）因与被上诉人朱雄贵、朱金林、吴启宏、黄梅县万通汽车咨询服务有限公司（以下简称万通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初字第2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财保黄冈公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法予以改判，改判上诉人太平洋财保黄冈公司少承担赔款85664.33元；2、本案件诉讼费由被上诉人朱雄贵、朱金林、吴启宏、万通公司承担。事实和理由：1、一审判决对被上诉人朱雄贵、朱金林实际产生的医疗费未审查核实具体数额，且医疗费用部分的非医保用药不予扣除，缺乏事实和法律依据。2、一审判决判令其承担朱雄贵营养费1000元、朱金林营养费500元，没有事实依据和法律依据。3、一审判决判令其按居民服务行业标准向被上诉人朱雄贵、朱金林支付误工费共计14324.16元，没有事实依据和法律依据。4、一审判决判令朱雄贵伤残赔偿金按照城镇标准计算，系认定事实不清，适用法律错误。5、本案属于其商业第三者责任保险免责情形，商业险不应当承担赔付责任。6、本案件肇事车辆鄂Ｊ×××××号牌车，于交通事故发生时车辆存在超载情形，其认为商业第三者责任保险依规定应扣除10%的绝对免赔。
被上诉人朱雄贵、朱金林、吴启宏、万通公司未作答辩。
朱雄贵、朱金林向一审法院起诉请求：1、依法判决吴启宏、万通公司、太平洋财保黄冈公司赔偿朱雄贵医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计159754.44元，赔偿朱金林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费共计9108.23元。2、依法判决由太平洋财保黄冈公司在鄂Ｊ×××××轻型自卸货车交通事故责任强制险及第三者责任险限额内直接向朱雄贵、朱金林赔偿以上损失；3、由吴启宏、万通公司、太平洋财保黄冈公司承担本案一切费用。
一审法院认定事实：2017年2月15日7时50分许，朱金林驾驶二轮摩托车（后载朱雄贵）沿308省道由大河镇王黄梅镇方向行驶至大胜坡村米厂附近路段时，遇吴启宏驾驶鄂Ｊ×××××轻型自卸货车由路边仓库出来右拐弯，双方避让不及，两车发生碰撞，致朱雄贵、朱金林受伤。黄梅县公安局交通警察大队梅公交认字［2017］第C087号道路交通事故责任书认定由吴启宏负该事故的全部责任，朱雄贵、朱金林无责任。吴启宏驾驶的鄂Ｊ×××××轻型自卸货车挂靠万通公司，并在太平洋财保黄冈公司处投保了交强险及第三者责任险（不计免赔）。朱雄贵因本次事故受伤，先后在黄梅县人民医院、武汉大学人民医院住院治疗，共计住院23天，治疗费52723.90元。朱金林因本次事故受伤，在黄梅县人民医院住院治疗，共计住院10天，治疗费4608.23元。黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医［2017］临鉴字第537号法医司法鉴定意见书结论：朱雄贵因脑颅损伤，构成X（10）级伤残，后期治疗费1500元，误工损失日150日，护理期限45日，鉴定费2000元，鉴定时间2017年8月28日。太平洋财保黄冈公司对该鉴定伤残结论有异议并申请重新鉴定，黄冈楚剑法医司法鉴定所黄楚剑［2017］临法鉴字第801号法医司法鉴定意见书结论：朱雄贵因脑颅损伤，构成X（10）级伤残，太平洋财保黄冈公司无异议。吴启宏诉前支付朱雄贵205**元，双方无异议。朱雄贵从2015年10月30日至2016年10月30日在杭州务工并提供暂住证证实，从2016年10月至本次事故发生时一直在黄梅县建材城个体工商户王雄飞处从事送货工作，调查核实属实。
一审法院认为，吴启宏驾驶鄂Ｊ×××××自卸货车同朱金林驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致朱雄贵、朱金林受伤，黄梅县公安局交通警察大队事故责任认定书认定吴启宏负该交通事故的全部责任，朱雄贵、朱金林无责任，予以确认。因鄂Ｊ×××××自卸货车在太平洋财保黄冈公司处投保了交强险及商业第三者责任险（不计免赔），且朱雄贵、朱金林的各项损失合计数额均在保险限额内，故朱雄贵、朱金林各项损失经核实确认后由该公司赔偿，吴启宏诉前支付朱雄贵205**元，剔除其个人应承担部分，由朱雄贵获得赔偿后返还。关于朱雄贵残疾赔偿金标准问题，朱雄贵虽系农村户口，但其事故发生前在城镇务工一年以上，参照最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，故朱雄贵、朱金林伤残赔偿金可以按照2017年湖北省城镇标准计算。太平洋财保黄冈公司辩称事故车辆有超载情形，商业险部分其不予赔付，但不能提供证据证实，不予采纳。朱雄贵因本次交通事故所遭受的损失结合其请求，核定如下：医疗费52723.90元，后期治疗费1500元，住院伙食补助费1150元（50元／天×23天），营养费1000元（酌定），护理费4028.67元（32677元／365天×45天），误工费13428.90元（32677／365天×150天），交通费1500元（酌定），伤残赔偿金58772元（29386元／年×20年×10％），鉴定费2000元，精神抚慰金3000元，共计139103.47元。朱金林因本次交通事故所遭受的损失结合其请求，核定如下：医疗费4608.23元，住院伙食补助费500元（50元／天×10天），营养费500元（酌定），护理费895.26元（32677元／365天×10天），误工费895.26元（32677／365天×10天），共计7398.75元。遂判决：一、由太平洋财保黄冈公司在交强险及商业第三者责任险限额范围内赔偿朱雄贵损失137103.47元，赔偿朱金林损失7398.75元；二、由吴启宏向朱雄贵赔偿2100元；三、由朱雄贵获得赔偿后返还吴启宏诉前支付20500元；四、综上，由太平洋财保黄冈公司朱雄贵支付118703.47元，向朱金林支付7398.75元，向吴启宏支付18400元；五、驳回朱雄贵、朱金林的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，除朱雄贵治疗费52723.90元外，一审查明的其他事实属实。
本院另查明，朱雄贵20**年2月15日在黄梅县人民医院支出住院费3850.28元，2017年2月15日从黄梅县人民医院转院到武汉大学人民医院支出救护车费用5200元，2017年2月15日-2017年3月5日在武汉大学人民医院支出住院费29126.56元，2017年5月7日-2017年5月11日在武汉市人民医院支出住院费11590.60元，2017年8月18日为鉴定在浙江大学医学院附属邵逸夫医院支出医药费497元，2017年10月17日为重新鉴定在湖北省人民医院支出医药费213元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对于朱雄贵、朱金林医药费、营养费、误工费及朱雄贵残疾赔偿金的认定是否正确；二、本案是否属于上诉人太平洋财保黄冈公司商业三者险免责情形，太平洋财保黄冈公司应否承担商业三者险的赔付责任；三、本案是否应该扣处10%的商业三者险的绝对免赔。
一、一审对于朱雄贵、朱金林医疗费、营养费、误工费及朱雄贵残疾赔偿金的认定是否正确。
（一）关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”在本案中朱雄贵提交的黄梅县人民医院和武汉大学人民医院支出的费用都有正式医疗发票并有费用清单和出院记录，故对上述费用应予采信。救护车费用有正式发票，同时结合黄梅县人民医院24小时出院记录，因病情危重转院治疗确有必要，也一并予以采信。因太平洋财保黄冈公司申请重新鉴定的鉴定意见没有改变之前朱雄贵申请鉴定的鉴定意见，故朱雄贵为鉴定和重新鉴定支出的两笔医药费应一并计入朱雄贵医药费中计算。非医疗保险用药系医疗机构根据病情需要所决定，患者对此没有选择权。同时，非医保用药的作用仍是用于治疗患者伤情，故非医疗保险用药不应在医疗费中扣除。虽然太平洋财保黄冈公司与万通公司之间有“人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照出险当地社会基本医疗保险规定的标准确定，即非医保医疗费用不给予赔偿”的约定，但是在本案中并未举证证明朱雄贵、朱金林的哪些医疗费用属于非医保用药，因此，原审判决相关的非医保的医疗费用由太平洋财保黄冈公司承担正确。综上，朱雄贵的医药费应为50477.44元，原审计算错误，本院予以纠正。朱金林医药费为4608.23元，原审计算正确，本院予以维持。
（二）关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费依据医疗机构的意见，分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院的天数，按30元每天的标准计算，本案朱雄贵住院23天，朱金林住院10天，朱雄贵住院期间的营养费为690元，朱金林住院期间的营养费为300元。朱雄贵、朱金林的出院医嘱中均无加强营养，因此对于朱雄贵、朱金林出院后的营养费不应支持，故朱雄贵的营养费为690元，朱金林的营养费为300元。原审酌定朱雄贵营养费1000元，朱金林营养费500元，本院予以纠正。
（三）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本案中，朱雄贵提供了王雄飞的证明初步证实了朱雄贵为材料送货员，一审法院对此进行了调查核实，太平洋财保公司对此存在异议，但未提供证据进行证明，因此对于该异议本院不予支持。原审按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算朱雄贵的误工费并无不当，本院予以维持。原审按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算朱金林的误工费并无事实依据，本院予以纠正。由于朱金林为农业户口，其又未提供证据证实其从事其他职业，因此对于朱金林的误工费按照农、林、牧、渔业平均工资标准进行计算，应为861.97元（31462元／365天×10天）。
（四）关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定：“云南省高级人民法院：你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。2006年4月3日”在本案中，朱雄贵虽为农村户口，但朱雄贵提供了杭州市公安局良渚派出所签发的暂住证和王雄飞的证明，初步证实了其在事发前一年内在城市居住，其经常居住地和主要收入来源地为城市，太平洋财保黄冈公司虽提出异议，但未提供证据进行证明，对其异议本院不予支持。原审按城镇标准计算朱雄贵的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
二、本案是否属于上诉人太平洋财保黄冈公司商业三者险免责情形，太平洋财保黄冈公司应否承担商业三者险的赔付责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定，“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。本案中，太平洋财保黄冈公司保险条款第二十四条第（二）项第六目规定了保险人不负责赔偿的相关损失和费用，该条属于免责条款。虽万通公司在太平洋财保黄冈公司提供的投保单投保人声明部分盖章确认，但该声明部分系保险公司单方事先拟定的格式条款，对免责条款的解释说明并不显著，无法单独证明保险公司对投保人已履行了免责条款的解释和说明义务，在保险公司未提供其他证据证明由哪个工作人员于何时、何地就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的情况下，该免责条款依法不产生法律效力，故万通公司的盖章并不能证明太平洋财保黄冈公司已就上述免责条款尽到解释说明义务。无论肇事司机吴启宏在事故发生时是否取得道路货物运输驾驶员从业资格，由于太平洋财保黄冈公司对于相应的免责条款未尽到解释说明义务，因此，太平洋财保黄冈公司都应承担商业三者险的保险责任，其上诉称不应承担商业三者险责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、本案是否应该扣除10%的商业三者险的绝对免赔。太平洋财保黄冈公司未提供足够证据证实肇事车辆超载的事实，因此对于其要求按照保险条款扣除10%的商业三者险绝对免赔的主张，原审不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，太平洋财保黄冈公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初字第2442号民事判决；
二、由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司赔偿朱雄贵1345**.01元，其中18500元直接支付给吴启宏；
三、由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司赔偿朱金林7165.46元；
四、驳回朱雄贵、朱金林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由吴启宏负担。二审案件受理费1023元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担1000元，由吴启宏负担23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓明
审 判 员 欧阳武
审 判 员 朱 卫
二〇一八年八月三日
法官助理 董 欢
书 记 员 祁 彪