云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云03民终1009号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司，统一社会信用代码：91530302678701484N，住所地：曲靖市麒麟东路277号。
负责人：季立斌，该公司总经理
委托诉讼代理人：汤雄燕，公司职工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：方国和，男，汉族，1933年12月18日生，曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。
委托诉讼代理人：温梅花，女，汉族，1969年2月9日生，住曲靖市沾益区，系方国和的儿媳，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张和兴，男，汉族，1975年10月10日生，曲靖市沾益区人，住云南省曲靖市沾益区。
被上诉人（原审被告）：曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司。
住所地：曲靖市沾益区万寿路沾益区卫生监督局*楼（东面）。
统一社会信用代码：915303280569874657。
法定代表人：孙煜皓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严胜浪，云南乾周律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司因与被上诉人方国和、张和兴、曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股�有限公司曲靖市中心支公司上诉请求：1、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初85号民事判决第一项；2、将本案依法改判。事实和理由：1、一审法院对“随车指导”进行了扩大解释，侵害了上诉人合法权益。一审查明，被上诉人张和兴在事故发生时并未在现场随车指导。根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》：“机动车第三者责任免除第二十四：（二）驾驶人有以下情形之一者：7、学员驾驶时无合法教练随车指导。”的规定，本案发生时，教练员并未随车指导，本案适用免责情形，应当在第三者商业保险范围内免除赔偿责任。一审法院以不间断跟踪学员练车是有违日常经验的，教练员针对学员练习小项过程中，无反证证实其未能履行场地观察，间断引导等规定动作的，均应视为“随车指导”事实存在，对“未在现场随车指导”作了扩大解释。学员在学车过程中，其正处于练习阶段，无论学习内容系大项、小项，对车辆的的控制及制动、对紧急事故的处理等均牌学习状态，需教练员随车指导。但本案教练员张和兴并未随车指导，不能认定为“随车指导”，其存在疏忽大意过失。2、方国和出院后的护理期限，既无医嘱也无司法鉴定意见，一审增加30天护理护理期，无事实依据和法律依据。3、鉴定费不属于交通事故造成的直接损失，且不属于保险合同赔付范围，应由侵权人承担。4、精神抚慰金包含在残疾赔偿金中，不应认定精神抚慰金。根据《商业三者险条款》第七条第二款约定，精神抚慰金属于间接损失，不在保险合同赔付范围，应由侵权人承担。
被上诉人方国和、张和兴、曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司未作答辩。
方国和向一审法院起诉请求：判决三�告赔偿原告医疗费17457.17元、护理费10854元、住院伙食补助费4800元、营养费3000元、残疾赔偿金9020元、后续治疗费4000元、鉴定费1500元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，共计各项损失61631.17元。
一审法院认定事实：被告张和兴是被告玉林驾驶培训公司教练员。2017年5月4日14时，学员文原花驾驶云D48**学号小型教练车在曲靖市沾益区粮管所后场地上练车过程中，在倒车时发生与行人方国和碰撞致使方国和受伤的交通事故。该事故经交警部门认定：教练员张和兴负事故的全部责任，学员文原花及行人方国和均无责任。事故发生后，原告方国和到曲靖市沾益区人民医院住院治疗48天，用去医疗费用17067.99元（含被告张和兴垫付的13000元）。原告的损伤经曲靖市珠源司法鉴定中心评定为九级伤残，需后续治疗为费4000元。因鉴定，原告支付鉴定费1500元（含被告张和兴�付的200元）。原告住院期间，被告张和兴护理原告10天，另行向原告家属垫付护理等费用3000元。本案所涉事故车辆登记车主为被告玉林驾驶培训公司，该车向被告中国人寿财产保险股份有限公司投保了交强险及限额为100万元的商业第三者责任险，事故发生时在保险期内。
一审法院认为，本案所涉道路交通事故认定书认定被告张和兴承担本次事故的全部责任，学员文原花与原告方国和无责任，本院于此予以确认，作为本案的定案依据使用。被告张和兴作为被告玉林驾驶员培训学校的汽车教练员，其教学工作属职务行为，事故赔偿责任依法应由被告玉林驾驶员培训学校承担。鉴于本案涉案车辆已在被告人寿财保曲靖中心支公司投保了交强险及第三者责任险，确定损害赔偿时应由保险公司先行承担强制保险责任，余下损失再由保险公司于第三者商业责任险范围内承担替代赔付责任，仍有不足部分再由侵权赔偿义务人即玉林驾驶培训公司直接赔付。原告方国和要求赔偿医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。关于原告主张医疗费用，鉴于其提举的2017年5月5日的389.18元的门诊费票据无单位印章，仅能对其余的17067.99元（含张和兴垫付的13000元）予以确认；后续治疗费为4000元；住院伙食补助费为4800元（48天×100元/天）；主张的营养费，据医嘱酌情认定为1200元；主张的残疾赔偿金，根据原告的户口性质，认定为9020元（9020元/年×5年×20%）；主张的鉴定费用及相关联专家评估费用为诉讼合理支出，认定为1500元（含张和兴已支付的200元）；主张的护理费，根据护理证明载明的护理情况及出院护理的必要，考虑到本案被告张�兴护理原告10天及无证据证实其他护理人员的实际误工损失的实际，参照农业在岗职工工资标准评判，酌情认定原告的出院护理天数为30天，连同住院护理48天，认定为9406.8元（78天×120.6元/天）；主张的交通费，酌定为600元；关于原告主张的精神损害抚慰金，因该赔偿的表现方式是对受害人因身体权受到损害造成其精神痛苦或精神利益减损的抚慰，综合原告的损伤程度及年岁已高的实际，认定为5000元。上述费用共计52594.79元，由人寿财保曲靖支公司于交强险医疗费项下赔偿原告医疗费10000元；在伤残项下限额内赔偿原告残疾赔偿金9020元、护理费9406.8元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，计24026.8元；余下费用18567.99元，亦由人寿财保曲靖支公司在商业第三者责任险范围内赔偿。上述费用共计52594.79元，扣除被告张和兴先行垫付原告的各项费用16200元并自行护理原告10�的费用1206元（10天×120.6元/天），原告尚能享有35188.79元。由于本案所涉责任保险已能替代被告玉林驾驶培训公司赔偿，被告张和兴、玉林驾驶培训公司于本案中不再另行担责。关于被告人寿财保曲靖支公司以事故发生时被告张和兴不在教练车上，符合保险合同中责任免责条款关于“学习驾驶时无合法教练随车指导”的约定为由拒绝在商业第三者责任险范围内赔偿的辩解意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司于判决生效之日起二十日内赔偿原告方�和各项经济损失52594.79元（含被告张和兴已垫付的费用16200元及护理费1206元）。二、被告曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训公司于本案中不再承担民事赔偿责任。三、被告张和兴于本案中不再承担民事赔偿责任。案件受理费100元，本院决定予以免收。
二审中，当事人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，张和兴系曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司的教练员，其具备机动车驾驶教练的资格，其教学工作属于职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在本起交通事故中应承担民事赔偿责任依法由曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司承担。事故发生时曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司与上诉人设立的该车的保险合同保险期限内，上诉人是否应当承担保险责任是本案的争议焦点，即事故发生时是否符合保险条款中“关于学员驾驶时无合法教练随车指导”的免责约定。曲靖市沾益区玉林机动车驾驶员培训有限责任公司与上诉人设立该车的保险合同时，双方都应当明确所投保的主要是用于汽车驾驶的教练用车，也应当知道汽车驾驶教练的特点，所以，“对关于学员驾驶时无合法教练随车指导”的免责条款应当理解为在学习驾驶过程中，应当具备合法资格的教练随车陪同指导。但汽车驾驶培训的方法和过程有其特点，所以对于“随车指导”的理解不应局限于“教练员坐在教练车上”，而应当理解为在开放性的道路上学习驾驶技能时，为了保证道路交通的安全，依法应当有教练员陪于学员旁边带教指导；而在相对封闭的固定场地练习倒桩、移库时，因车速较慢，教练多处于观察、引导和矫正学员的练习，所以应当视为教练员为随车指导”。本案事故发生在相对封闭播乐乡粮管所后的场地，教练张和兴也处于上述场地内施教，所以，应当确定为“有教练员随车指导”。上诉人以本案发生时教练张和兴不在车上，符合保险合同中责任免除条款“关于学员驾驶时无合法教练随车指导”的约定为由主张拒赔的上诉理由，本院不予采纳。一审依据方国和的伤情及沾益区人民医院出院证上医嘱注意休息，继续巩固治疗，对方国和出院后增加30天护理护理期，符合客观事实并无不当。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，鉴定费属于必要的�合理的费用。一审判决中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司在商业第三者责任险限额内承担鉴定费，符合法律规定。中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司上诉改判其不承担鉴定费的上诉理由不能成立。《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十四条第一款规定：“道路交通安全法第七十六条规定的‘人身伤亡’，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。�成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”依上述规定，精神损害赔偿是与残疾赔偿金并列的赔偿项目，而并不是精神损害赔偿包含或等同于残疾赔偿金。同时，根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款之规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，方国和所受之伤已达九级伤残，一审在交强险项下由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司赔偿方国和精神损害抚慰金，符合法律规定。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司主张精神抚慰金包含在残疾赔偿金中，不应认定精神抚慰金，不在保险合同赔付范围的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司曲靖市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 迟少杰
审判员 敖显外
审判员 何福浩
二〇一八年七月五日
书记员 贾琼丽