上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第360号
上诉人（原审原告）北京外企德科人力资源服务上海有限公司。
法定代表人王一谔。
委托代理人陈泽艺。
上诉人（原审原告）广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司。
负责人YANXUAN。
委托代理人张念宏，上海言顾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周宏贵。
上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司（以下简称“北京德科上海公司”）、上诉人广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司（以下简称“广州尼尔森上海分公司”）、上诉人周宏贵因经济补偿金纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第7535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京德科上海公司的委托代理人陈泽艺，上诉人广州尼尔森上海分公司的委托代理人张念宏，上诉人周宏贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月，周宏贵与上海市对外服务有限公司（以下简称“上海外服公司”）签署一年期的《聘用合同》，由该司将周宏贵派至上海尼尔森市场研究有限公司（以下简称“上海尼尔森公司”）工作，合同期限至2008年4月30日止。2008年5月，周宏贵与北京外企上海公司签署二年期《劳动合同》，由该司将周宏贵派至上海尼尔森公司工作，任核数员，工作地点在合肥，期限至2010年4月30日止；后双方续签二年期《合同》，期限至2012年4月30日止，周宏贵的用工单位、工作地点、工作岗位均未变。2012年4月，周宏贵与北京德科上海公司签署二年期《劳动合同》，期限至2014年4月30日止，周宏贵被派至广州尼尔森上海分公司工作，周宏贵的工作地点、工作岗位亦未变，合同约定：周宏贵月工资人民币（以下币种均为人民币）1，550元，作息执行综合工时制。周宏贵离任前，广州尼尔森上海分公司一直按3，000元／月的标准向周宏贵支付工资。
2014年4月21日，北京德科上海公司向周宏贵发送“转签劳动合同”的邮件，并出具“三方协议”，要求周宏贵直接与广州尼尔森公司签署劳动合同并签署三方协议，随邮件提供广州尼尔森上海分公司与周宏贵的劳动合同电子版文本，其中约定的工作地点、岗位、薪资与2012年的合同相同。“三方协议”载明：“因乙（指北京德科上海公司）丙方（指周宏贵）的合同于2014年4月30日届满，丙方不同意再与乙方续签合同，而选择与甲方（指广州尼尔森上海分公司）签订劳动合同，甲乙方均无需支付任何经济补偿金或赔偿金。……三方一致确认，三方在终止前就劳动关系、劳务派遣……所产生的一切权利义务关系已得到全面解决。丙方不得就……向甲方或乙方主张任何权利，包括但不限于……。”周宏贵对此未予签署。
2014年5月12日，北京德科上海公司再向周宏贵发送“续签劳动合同”的邮件，要求周宏贵“一周内完成合同签署，逾期将视为自动放弃续签”，并随邮件提供北京德科上海公司与周宏贵的劳动合同电子版文本，其中约定的工作地点、岗位、薪资与2012年的合同相同。截至2014年5月19日止，周宏贵未签署该合同。广州尼尔森上海分公司或北京德科上海公司，也未再向周宏贵支付2014年5月的工资。北京德科上海公司于2014年6月10日向周宏贵发送终止合同通知书，但送达未果；9月3日，北京德科上海公司再次向周宏贵发送终止合同通知书，载明：合同期限至2014年4月30日止。
原审法院另查明，广州尼尔森上海分公司于2011年、2013年、2014年度先后向长宁区人力资源和社会保障局申请其他工作时间制度，该局分别出具《准予企业实行其他工作时间制度决定书》：同意该公司截至2015年2月28日期间，董事长、副总裁、财务总监、销售顾问、外勤数据采集实行不定时工作制；数据录入员、数据处理员等实行以季为周期的综合计算工时工作制。
原审审理中，周宏贵称通常在每月的7日-27日每天都进行工作，28日-次月5日是休息，每月6日为开会，因此每月都有加班。北京德科上海公司称，周宏贵实行综合工时制，周宏贵的工作并未超时。
原审审理中，周宏贵又称同样也是与北京德科上海公司签署劳动合同、派至上海尼尔森公司、同在合肥工作、担任核数员的李寿浩，合同工资为2，400元，而其合同工资仅为1，550元，两者存在同工不同酬现象。北京德科上海公司称周宏贵与李寿浩存在个体差异，其中两人学历有差异。周宏贵确认其与李寿浩学历不同。
周宏贵（申请人）于2014年7月15日向安徽省合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京德科上海公司（被申请人）、广州尼尔森上海分公司（被申请人）支付经济补偿金21，469元、2014年5月的工资3，067元、加班工资21，264.50元、年假待遇3，578元、2012年5月－2014年5月期间同工同酬工资差额36408元，被申请人补缴2007年5月－2008年6月期间住房公积金。该委于2014年9月15日裁决［（2014）合瑶劳仲裁字第378号］：被申请人北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司支付申请人周宏贵20**年5月的工资2，621元、年假工资828元、解除劳动合同经济补偿金21，000元；申请人的其他请求不予支持。北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司及周宏贵均不服裁决，先后向人民法院提起诉讼。北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司要求判决无需向周宏贵支付合同终止的经济补偿金21，000元。周宏贵要求判决北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司支付：1、经济补偿金21，469元（按安徽省2013年度服务行业平均工资的标准计算）；2、任职期间双休日加班工资21，264.50元；3、2012年5月－2014年5月期间同工同酬的工资差额36，408元；4、北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司互相承担连带责任。
原审法院认为，北京德科上海公司作为周宏贵的用人单位，在与周宏贵的劳动合同到期前夕，欲将周宏贵的劳动关系转至广州尼尔森上海分公司，要求周宏贵与广州尼尔森上海分公司签署劳动合同，并要求周宏贵在签署这一转签劳动合同的同时，再签署“三方协议”，以明确北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司、周宏贵三方之间新的劳动权利义务关系，这本身并无可厚非，且也是必要的。但是，签署协议应该有一个诚实磋商的过程，而不是一味的以“给你的条件未低于……”为由，不容协商。况且，周宏贵与广州尼尔森上海分公司欲将签署的劳动合同，不能理解为是原劳动合同的续签，它应该是重新订立劳动合同，周宏贵对此完全有权提出自己的要求。而且，北京德科上海公司出具的“三方协议”的部分条款内容，有剥夺周宏贵权益之嫌，周宏贵对此予以拒绝，是正当行使自身的权益。在北京德科上海公司、周宏贵各方对合同的内容未能达成一致的前提下，新的劳动合同自然无法签署。导致这一转签的劳动合同未能签署是因为双方对合同的内容未能达成一致，而并不是北京德科上海公司所称的“在同等条件下，周宏贵拒绝签署劳动合同”。北京德科上海公司在周宏贵未签署转签合同后，又以用人单位身份欲与周宏贵签署续约劳动合同，周宏贵对续约依然签署两年期固定合同持疑，作为用人单位（北京德科上海公司）应对劳动者（周宏贵）做好签署合同的释明工作，而不是机械的、简单的以“给你的条件未低于……”为由，立即与周宏贵终止劳动合同。况且，签署合同本身应该有一个考虑的宽限期，北京德科上海公司擅自将宽限期定为7天，这也不符合法律的规定。同时，派遣公司是否可以与劳动者连续数次的签订非临时性、辅助性工作岗位的劳动合同，对此还是值得商榷。北京德科上海公司与周宏贵未能续约，不能简单的归咎为“用人单位维持劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”。因此，北京德科上海公司与周宏贵合同到期未能续约而终止劳动合同，北京德科上海公司应当向周宏贵支付经济补偿金。北京德科上海公司不同意支付周宏贵经济补偿金的诉请，不予支持。周宏贵要求按安徽省服务行业平均工资的标准计算补偿金，没有法律依据，对周宏贵的此节请求，不予支持。北京德科上海公司应按周宏贵的工资3，000元／月为基数，支付周宏贵经济补偿金。虽然北京德科上海公司于2008年5月与周宏贵建立劳动关系，但周宏贵非本人原因从上海外服公司被安排到北京德科上海公司，而北京德科上海公司并无证据证实上海外服公司已向周宏贵支付经济补偿，且北京德科上海公司将周宏贵依旧派遣至上海尼尔森公司工作，周宏贵依然在原工作地点、原工作岗位工作，因此，周宏贵在上海外服公司期间的工作年限应当并入北京德科上海公司，周宏贵的工龄应自2007年5月起算。终止周宏贵劳动合同且拒付经济补偿金，是北京德科上海公司违反法律规定。因此，支付经济补偿金是用人单位北京德科上海公司的义务，广州尼尔森上海分公司不同意支付周宏贵经济补偿金的诉请，原审法院予以确认。
对于周宏贵主张的加班工资一节，周宏贵的工作内容决定周宏贵的工作时间并非固定的朝九晚五，它有按客户的要求，也有淡季旺季的因素，因此，北京德科上海公司对核数员实行综合工时制，按季节统筹工作时间的工作制度，获得劳动部门的准予。周宏贵在此没有证据证实存在超时加班的事实，故对周宏贵此项诉请不予支持。
对于周宏贵主张的同工同酬工资差额一节，企业与劳动者约定工资金额，其中有诸多因素作为考量，每个人的情况不一，因此并不是相同工种的员工，都有完全相同的工资金额。周宏贵以同事李寿浩作样，认为自己与李寿浩相同工种，但工资金额不同，属于同工不同酬而要求补差。然周宏贵与李寿浩存在学历不同等因素，企业给予李寿浩的工资略高，这并无不当。故周宏贵要求北京德科上海公司支付工资差额之请求，不予支持。
对于仲裁委裁决的周宏贵20**年5月的工资、未休年假折算工资的部分，北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司、周宏贵对此均无异议，对此予以照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，作出判决：一、驳回北京外企德科人力资源服务上海有限公司的诉讼请求；二、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起五日内支付周宏贵经济补偿金人民币21，000元；三、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于判决生效之日起五日内支付周宏贵20**年5月的工资人民币2，621元；广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司对此承担连带责任；四、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于判决生效之日起五日内支付周宏贵未休年假折算工资人民币828元；广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司对此承担连带责任；五、广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司不同意支付周宏贵经济补偿金人民币21，000元之请求予以支持；六、驳回周宏贵的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人北京德科上海公司、上诉人广州尼尔森上海分公司、上诉人周宏贵不服，均向本院提起上诉。
上诉人北京德科上海公司上诉称，周宏贵主张经济补偿金无事实和法律依据。2014年4月30日周宏贵与北京德科上海公司的劳动合同到期，北京德科上海公司与广州尼尔森上海分公司提出两种续签劳动合同的方案供周宏贵自由选择，一是继续与北京德科上海公司签订劳动合同，二是与广州尼尔森上海分公司签订劳动合同，待遇不低于原劳动合同的约定，且对周宏贵的合法权益，如连续工龄进行了确认。两公司还积极通过电子邮件表达了转签的态度，也明确告知了周宏贵最后的签约日期，但周宏贵拒绝签署任何一份劳动合同，故原劳动合同期限届满后自动终止。根据劳动合同法的规定，这种情况下用人单位无需支付劳动者经济补偿金。同时，周宏贵主张的2014年5月的工资亦无依据。请求二审法院依法撤销原审法院第二、三项判决，改判北京德科上海公司无需支付周宏贵经济补偿金及2014年5月的工资。
上诉人广州尼尔森上海分公司上诉称，同意北京德科上海公司的上诉意见和理由，同时请求撤销原审法院判决第三、第四项，改判广州尼尔森上海分公司无需对北京德科上海公司支付周宏贵20**年5月工资和未休年休假工资承担连带责任。
上诉人周宏贵辩称，其一直有着续签合同的意愿，但是两公司提出将劳动关系转至广州尼尔森上海分公司并强迫其签订放弃经济补偿的三方协议，侵害其利益。至于北京德科上海公司提供的劳动合同仍是派遣至其原工作岗位，不符合现行法律规定的“三性岗位”，且周宏贵认为该合同期限仍为两年，其与北京德科上海公司已签过多次劳动合同，此次应该签订无固定期限劳动合同。故其并非不愿签合同。北京德科上海公司对员工不同意其强制性条件就终止合同不给补偿的行为侵害了劳动者权益，原审法院判令其支付经济补偿金是正确的。
同时，上诉人周宏贵上诉称，周宏贵在职期间存在双休日加班事实，北京德科上海公司与广州尼尔森上海分公司也未按照法律规定实行同工同酬。因此北京德科上海公司与广州尼尔森上海分公司应当支付周宏贵双休日加班工资及同工同酬工资差额。请求二审法院依法支持周宏贵在原审法院主张的双休日加班工资及同工同酬工资差额。
上诉人北京德科上海公司及广州尼尔森上海分公司对此辩称，原审法院关于周宏贵的双休日加班工资及同工同酬工资差额的判决正确，请求驳回周宏贵的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。周宏贵要求北京德科上海公司及广州尼尔森上海分公司支付任职期间双休日加班工资21，264.50元，对此周宏贵应当就存在加班事实承担举证责任，除非其有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而拒不提供的。周宏贵在原审法院及本院审理期间均未能提供其任职期间存在加班事实的证据，且亦无法证明北京德科上海公司及广州尼尔森上海分公司掌握了其加班事实的证据，故本院对周宏贵主张的双休日加班工资亦不予支持。关于周宏贵主张的同工同酬工资差额的问题，因劳动报酬与企业的经营状况、劳动者的学历、工作能力、工作经验、工作岗位等因素密切相关。同工同酬并不简单的等同于同样工作岗位应当领取同等的工资待遇。周宏贵以同样的工作岗位为由要求按照同工同酬的标准支付工资差额无事实和法律依据，本院不予支持。仲裁委员会裁决北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司支付周宏贵20**年5月工资2，621元及未休年休假工资828元。北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司、周宏贵对此未提起诉讼，应当视为北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司、周宏贵对于上述两项裁决内容的认可，现北京德科上海公司、广州尼尔森上海分公司不同意支付上述款项，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。北京德科上海公司认为其已经向周宏贵提供了一份不低于原劳动合同约定条件的劳动合同，周宏贵拒绝签订该份劳动合同，故北京德科上海公司终止到期的劳动合同无需支付经济补偿金。对此，本院认为，周宏贵通过劳务派遣的方式至广州尼尔森上海分公司工作多年。根据双方当事人提供的三方协议及电子邮件显示，欲签订三方协议的起因系广州尼尔森上海分公司“由于业务调整以及为进一步增强员工对公司的归属感，决定调整目前的用工方式”，在相关的电子邮件中，周宏贵亦多次表示有续签的意愿，但因其中要求其放弃对原工作期限获得补偿的权利，周宏贵未予同意，是合理的。至于北京德科上海公司提供的劳动合同未能签订的问题，对此，本院认为，书面订立的劳动合同应当是当事人真实的意思表示，劳动合同的续签亦也需要用人单位与劳动者就合同内容充分磋商。作为劳务派遣关系中的用工单位，北京德科上海公司在整个劳动合同的续签过程中应当承担主要的协商沟通作用，但根据在案证据，北京德科上海公司及广州尼尔森上海分公司在劳务派遣合同即将到期之时，将劳动合同转移及与派遣公司续签合同一事混在一起处理，其相关方案中确存在损害劳动者利益之处，故合同未能在单位一方指定的时间内签订成功，情有可原。同时，从本案在案证据显示，周宏贵并无拒绝续签劳动合同的意思表示，其对续签的派遣合同的合法性及合同期限的意见亦值得商榷。而北京德科上海公司虽向周宏贵提供了劳动合同的电子版，在未征求员工对合同条款的相关意见的情况下就作出“7天内完成合同签署，逾期视为自动放弃续签”的决定显然带有强迫性质。其在未与周宏贵充分协商的情况下即推定劳动者不愿签订合同欠妥。我国目前劳动法中的经济补偿金制度不是对用人单位的惩戒，其是对劳动者以往对用人单位作出贡献的补偿，是为了劳动者在失业阶段维持基本生活而由用人单位承担的社会责任。北京德科上海公司在未尽充分协商的情况下主动终止劳动合同并将免除经济补偿的责任全部归之于劳动者一方亦缺乏依据。原审法院根据本案案情综合考虑所作判决正确。关于经济补偿金的计算标准，原审法院对此已经作了详尽的阐述，理由正确，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司、上诉人广州尼尔森市场研究有限公司上海分公司共同负担人民币5元，上诉人周宏贵负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一五年六月十八日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。