陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商中民一终字第00075号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司南阳市中心支公司。
代表人王新军，系该公司经理。
委托代理人贺玉宽，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，男，生于1958年1月9日，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）李大某，女，生于1965年1月30日，汉族，农民。
被上诉人共同委托代理人张木春，陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李小某，男，生于1976年4月1日，汉族，系淅川丰源氯碱有限公司职工。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称人寿财险南阳支公司）因与被上诉人李某某、李大某、李小某机动车交通事故责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2012）商民初字第00381号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年2月25日立案受理。受理后依法组成合议庭，于2013年4月15日公开开庭进行了审理。人寿财险南阳支公司委托代理人贺玉宽，李某某、李大某及其委托代理人张木春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2011年10月28日15时15分许，李小某雇佣的驾驶员江某某驾驶豫R487**／豫RH2**挂车沿312国道由东向西行驶，当车行驶至312国道商南县清油河街口处时，与由清油河街口横过312国道往清泉行驶（由北向南）的李某某驾驶的无牌两轮摩托车发生相撞，致李某某及乘坐摩托车的李大某受伤，双方车辆�损的交通事故。李某某、李大某即被送往商南县医院住院治疗。李某某住院至2012年4月1日，住院160天，被诊断为：1、颈6骨折并颈脊髓损伤；2、胸口椎体压缩性骨折；3、右肩胛骨骨折；4、急中型开放性颅脑损伤：①双额叶硬膜下积液；②颅底骨折；③头皮挫裂伤；5、左眼挫伤；6、面部挫裂伤。李某某支付医疗费48663.09元（包含李小某预交押金7050元），李小某支付李某某医疗费1006.86元。李大某住院至2011年11月16日，住院18天，被诊断为：1、左锁骨骨折；2、左侧第3肋骨折；3、轻型颅脑损伤；4、颅底骨折；5、右颞部、额部头皮挫伤。李大某支付医疗费18107.23元（包含李小某预交押金13050元），李小某支付李大某医疗费637.4元，出院时医嘱：1、左上肢避免过度持重2月；2、定期来院复查，不适门诊随诊。此事故经商南县公安局交警大队2011年11月10日（2011）097号交通事故认定书认定：江某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条之规定，负此事故的主要责任；李某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条一款、第五十一条、第三十八条之规定，负此事故次要责任；李大某无事故责任。本案一审诉讼过程中，李某某、李大某向一审法院提出申请，请求对伤残等级进行鉴定，经一审法院委托商洛市中级人民法院司法技术室委托西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定：被鉴定人李某某的伤残等级属三级；被鉴定人李大某的损伤尚不构成伤残。一审中，李某某、李大某撤回对江某某、南阳环达汽车运输服务有限公司的起诉。另查明，李小某系豫R487**／豫RH2**挂车的实际所有人，此车挂靠在南阳环达汽车运输服务有限公司，此主挂车在人寿财险南阳�公司各投有一份交强险和一份第三者责任保险，其中主挂车交强险限额为244000元，主车保险期间自2011年3月16日至2012年3月15日，第三者责任保险责任限额为500000元；挂车保险期间自2011年3月17日至2012年3月16日，第三者责任保险责任限额为50000元，第三者责任保险均不计免赔率。李小某交商南县交警大队现金50000元，李某某领取32000元，李大某领取2000元，一审法院退回李小某现金16000元；以上李小某支付李某某现金40056.86元，支付李大某现金15687.4元，计55744.26元。
原审认为，江某某在驾驶豫R487**／豫RH2**挂车过程中，超速且未确保安全，与李某某驾驶的无牌两轮摩托车相撞，致李某某及乘坐摩托车的李大某受伤，此事故已经商南县公安局交警大队认定：江某某负事故主要责任，李某某负事故次要责任，李大某无事故责任，故对李某某、李大某的损失，江某某应承担民事�偿责任，但因江某某系李小某雇佣的驾驶员，李小某作为雇主，对江某某造成李某某、李大某的损失，应承担民事赔偿责任，又因李小某所有的豫R487**／豫RH2**挂车在人寿财险南阳支公司投有保险，故对李某某、李大某的损失，人寿财险南阳支公司应在保险范围内承担责任，交强险限额范围内分项计算赔偿，医疗费用中用药费用不受医保用药范围限制，超出交强险限额部分按过错程度三七比例赔偿。人寿财险南阳支公司辩称医疗费用中用药应符合医保用药范围的观点，不予支持。李某某、李大某诉讼的损失，依法判赔。据此，商南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第�九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、李某某医疗费49633.95元，误工费21000元，残前护理费18000元，残后护理费144000元，残疾赔偿金80448元，住院伙食补助费3200元，交通费900元，精神抚慰金10000元，共计327181.95元，由人寿财险南阳支公司在交强险限额范围内赔偿223340元；李某某剩余损失103841.95元，由人寿财险南阳支公司在第三者责任保险责任限额范围内赔偿70%即72689.37元，其余30%即31152.58元，由李某某自行承担。二、李大某医疗费18744.63元，误工费4680元，护理费1080元，住院伙食补助费180元，交通费900元，二次手术费4000元，共计29584.63元，由人寿财险南阳支公司在交强险限额范围内赔偿16660元；李大某剩余医疗费8744.63元，住院伙食补助费180元，二次手术费4000元，计12924.63元，由人寿财险南阳支公司在第三者责�保险责任限额范围内予以赔偿。上述赔偿款中包含李小某已支付的55744.26元，在执行给李某某的赔偿款中扣除40056.86元，李大某的赔偿款中扣除15687.4元，计55744.26元，退回给李小某。案件受理费2031元，鉴定费1600元，计3631元，李大某负担800元，李某某负担849元，李小某负担1982元。
宣判后，人寿财险南阳支公司不服一审判决提起上诉。上诉请求依法撤销原判，改判上诉人依据交强险和商业险合同约定赔偿李某某各项损失143448元，赔偿李大某21035元。理由：1、依据交强险和商业险合同李某某、李大某医疗费应当符合国家基本医疗保险标准，对于不符合标准的费用，上诉人不负责赔偿。2、原判在李某某未提交任何证据证明其需要护理以及护理依赖程度的情况下，认定其残后护理费144000元缺乏事实根据和法律依据。3、李某某住院天数为160天，原判按300天计算定残前护理时间确定护理费错误；李某某、李大某未提交护理人员收入状况的证明，原判对李某某、李大某护理费按60元每天计算，没有事实根据和法律依据；商南县医院诊断证明建议李大某左上肢避免过度持重2月的“2”明显系篡改，原审认定李大某误工时间78天错误。4、李某某、李大某为农村居民，其误工费应按农村居民收入标准计算，原判对李某某、李大某误工费按70元、60元每天计算，没有事实根据和法律依据。5、原判认定李某某购买轮椅420元，矫形器1800元缺乏事实根据和法律依据。因为发票上的名字为“李某枝”，且无医疗机构出具需要购买的意见。6、李某某，李大某未提交正式交通费票据，原判认定交通费各900元错误。7、原判针对李大某超出交强险医疗费限额之外的费用，在商业险限额内未按照事故责任比例划分赔偿数额错误。
李某某、李大某辩称：原判认定�实清楚，应予维持，驳回上诉。理由：1、原判认定医疗费合理，那些不合理应由保险公司举证。2、李某某的定残后护理费有事实依据，其为三级伤残，法律也未规定必须做护理依赖等级鉴定。原判认定定残前护理费正确，因伤者出院后定残前仍需要护理。3、原判根据实际情况认定误工费正确。4、轮椅，矫形器的花费是正当的，必须的。5、伤者到西安做鉴定，因伤势严重包车前往，交通费是实际花费。6、李大某误工天数原判认定正确，诊断证明中的“2”未涂改，与病历医嘱上的“2”一致。
李小某未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，侵害公民健康权，侵权人应当承担侵权责任。本案中，李小某作为豫R487**／豫RH2**挂车的实际所有人，该车在人寿财险南阳支公司投保有机动车交通事故责任强�保险和商业三责险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》，人寿财险南阳支公司应首先在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李某某、李大某损失，超出交强险部分由人寿财险南阳支公司在第三者责任险赔偿限额内按责任比例替代赔偿，不足部分由李小某赔偿。本案二审中的争议焦点有以下六点：
1、原判认定李某某医疗费49633.95元，李大某医疗费18744.63元是否合理。本案二审中，人寿财险南阳支公司称依据交强险和商业险合同李某某、李大某医疗费应当符合国家基本医疗保险标准，对于不符合标准的费用，其不负责赔偿。但却无法提供证据证明该项主张，因此其该项上诉理由不予支持。
2、原判认定李某某定残前护理天数为300天是否正确；原判认定李某某、李大某护理费每天按60元标准计算是否合理。本案中，李某某于2011年10月28日受伤，住院至2012年4月1�，共计150天，定残日期为2012年8月29日，从出院到定残前一日为150天。根据李某某的伤情，其从出院到定残前仍需护理。故原判计算李某某定残前护理费按300天计算正确。上诉人称李某某住院天数为160天，原判按300天计算定残前护理时间确定护理费错误的上诉理由不予支持；李某某、李大某虽未提交护理人员收入状况的证明，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原判认定李某某、李大某护理费每天按60元标准计算，符合受诉法院所在地实际情况，并无不妥。故人寿财险南阳支公司称李某某、李大某未提交护理人员收入状况的证明，原判对李某某、李大某护理费按60元每天计算，没有事实根据和法律依据的上诉理由不予支持。
3、原判认定李某某定残后护理费144000是否适当。李某某鉴定意见书显示：被鉴定人李某某因交通事故致颈6椎体骨折伴颈髓损伤、胸12椎体压缩性骨折，目前遗留三肢瘫并伴不全性大小便失禁，其伤残等级应属三级。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第四款：受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原判结合李某某实际情况以及伤残等级等按照大部分护理依赖80％标准按20年计算定残后护理费共计144000元并无不妥。故人寿财险南阳支公司称原判在李某某未提交任何证据证明其需要护理以及护理依赖程度的情况下，认定其残后护理费144000元缺乏事实根据和法律依据的上诉理由不予支持。
4、原判认定李大某误工时间为78天是否合理；原判认定李某某误工费每天按70元标准计算，李大某误工费每天按60元标准计算是否适当。本案中，李大某诊断证明书记载建议其左上肢避免过度持重2月，该“2”字虽有涂改痕迹，但与商南县医院出院记录单医嘱栏：出院后左上肢免持重2月（该“2”字未涂改）相一致。因此，原判认定李大某误工时间为78天合理。人寿财险南阳支公司称商南县医院诊断证明建议李大某左上肢避免过度持重2月的“2”明显系篡改，原审认定李大某误工时间78天错误的上诉理由不予支持；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李某某、李大某受伤前，作为具有劳动能力的成年人，原判按照当地务工实际收入情况认定误工费李某某为每天70元，李大某为每天60元并无不妥。因此，人寿财险南阳支公司称李某某、李大某为农村居民，其误工费应按农村居民收入标准计算，原判对李某某、李大某误工费按70元、60元每天计算，没有事实根据和法律依据的上诉理由不予支持。
5、原判认定李某某、李大某各项损失中包含交通费900元是否合理；原判认定李某某各项损失中包含购买轮椅420元，矫形器1800元是否适当。交通费的发生是因司机的侵权行为引发的经济损失，且已实际发生，故�计入李某某、李大某的实际损失之内。原判根据受害人伤情严重，行动不便，出院、鉴定需包车的实际情况，认定李某某、李大某各项损失中包含出院和鉴定所支出交通费900元并无不当。故人寿财险南阳支公司称李某某，李大某未提交正式交通费票据，原判认定交通费各900元错误的上诉理由不予支持；本案中，根据李某某的伤情，矫形器、轮椅已经实际购买并使用，李某某提交的发票受票单位名称虽为“李某枝”，但是受票单位地址为陕西省丹凤县武关镇毛坪村反口组（系李某某住址），故可以认定“李某枝”为“李某某”的笔误。因此原判认定李某某各项损失中包含购买轮椅420元，矫形器1800元并无不妥。人寿财险南阳支公司称原判认定李某某购买轮椅420元，矫形器1800元缺乏事实根据和法律依据，因为发票上的名字为“李某枝”，且无医疗机构出具需要购买的意见的上诉理由不予支持。
6、李大某应获赔偿的各项损失超出交强险分项限额比例部分，在商业险限额内是否应按事故中的责任比例确定赔偿数额。本案中，根据商南县公安局交警大队2011年11月10日（2011）097号交通事故认定书认定：江某某负此事故的主要责任；李某某负此事故次要责任；李大某无事故责任。李小某作为豫R487**／豫RH2**挂车的实际所有人，该车在人寿财险南阳支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业三责险，故对李大某各项损失超出交强险分项限额比例部分12924.63元应负70%赔偿责任，即9047.24元应由保险公司替代赔偿。原判未按事故中的责任比例确定保险公司替代赔偿责任的赔偿数额错误，二审予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维�商南县人民法院（2012）商民初字第00381号民事判决第一项，撤销第二项。
二、李大某医疗费18744.63元，误工费4680元，护理费1080元，住院伙食补助费180元，交通费900元，二次手术费4000元，共计29584.63元，由人寿财险南阳支公司在交强险限额范围内赔偿16660元；李大某剩余医疗费8744.63元，住院伙食补助费180元，二次手术费4000元，计12924.63元，由被告人寿财险南阳支公司在第三者责任保险责任限额范围内按照责任比例赔偿9047.24元。
本案赔偿款中包含李小某已支付的55744.26元，从执行给李某某的赔偿款中扣除40056.86元，李大某的赔偿款中扣除15687.4元，计55744.26元，退回给李小某。
一、二审案件受理费、鉴定费共计7153元，由李某某承担935元，李大某承担800元，李小某承担1982元，人寿财险南阳支公司承担3437元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 正 莉
代理审判员 �闫莉霞
代理审判员 李 楠
二〇一三年五月九日
书 记 员 赵 妍