吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2185号
上诉人（原审被告）：杨柳青，男，1967年7月16日生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人：高雁，黑龙江鹏顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温建军，男，1966年9月15日生，汉族，现住长春市宽城区。
委托代理人：史纪，吉林金可律师事务所律师。
上诉人杨柳青因与被上诉人温建军合伙协议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2014）绿民二初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨柳青及其委托代理人高雁，被上诉人温建军及其委托代理人史纪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
温建军在原审时诉称：2014年4月，温建军与杨柳青约定共同出资购买拖车用于营运，出资各半盈亏各半，2014年4月5日温建军与卖车人李某某签订《机动车交易合同书》，约定以24.3万元的价格购买吉CD58**及挂车黑E55**。并由李某某帮助办理挂靠手续，并当场支付定金3万元，4月6日温建军又给李某某汇款支付购车款15万元，该车以杨柳青的名义挂靠在大庆嘉谊伟业运输有限公司名下，剩余购车款在办理挂靠手续后由杨柳青交齐。购车后，由温建军开车，杨柳青管账及押车，共同营运四次，除5600元雇佣司机工资没付清以外，扣除油费、过路费、住宿费、饭费等成本后半分利润。7月9日温建军将承运货物装车后，杨柳青以“车丢了”为由报警阻止该车营运，温建军无奈找人卸下货物并另行雇车发走，导致额外损失装卸费700元；7月19日杨柳青趁温建军不在，将挂车黑E55**车辆拖走，杨柳青的行为导致合伙事宜无法进行；8月15日杨柳青报警车丢了，企图利用警力抢走吉CD58**，最后警方认为是经济纠纷不予处理，在此期间，温建军多次单独或者通过中间人企图与杨柳青协议解决此事，但杨柳青始终置之不理，合伙事宜陷于停顿。综上杨柳青既不履行合伙事宜，又不与温建军协商解除合伙关系，清算分割合伙财产。故温建军起诉至人民法院，要求：1.判令解除双方的合伙关系；2.依法清算，分割合伙财产；3.判令杨柳青赔偿温建军经济损失700元；4.本案的诉讼费用由杨柳青承担。
杨柳青在原审时辩称：首先该车辆不是一人出资一半，温建军只是出资7.2万元，杨柳青出资17.1万元。其次该车辆不是营运四次，分配利润与事实不符合，温建军利用该车辆营运六次，该六次是温建军与吉林富奥物流有限责任公司签订的货物运输服务协议，所有的收入均是转账给温建军一人，针对相关的证据，杨柳青到物流调取证据之后，庭前已经申请法院调取证据，温建军6次营运每次营运利润为1.5万元，六次约9万元。温建军全部自己留着，因此杨柳青要求分割6次营运的利润。杨柳青在该车辆第一次营运时交给温建军3.8万元作为启动资金，温建军不仅不将营运利润分配给杨柳青，还不将3.8万元偿还给杨柳青，现杨柳青要求温建军偿还3.8万元。而杨柳青针对该车辆缴纳了交强险5322.88元，此款应在清算时计入其内，杨柳青是车的所有人，温建军在第四次营运时背着杨柳青将车开走用于营运，温建军的收入不分配给杨柳青，于是杨柳青报警，温建军所称的700损失是自己的行为造成的和杨柳青无关。综上。杨柳青出资17.1万元，同时出资3.8万元出资营运，与缴纳保险费用，未取得的营运利润9万元的一半，请求分割财产时针对以上事实予以认定。
原审法院经审理查明：温建军与杨柳青原系战友关系。2014年4月，温建军与杨柳青口头约定共同出资合伙购买拖车用于营运。温建军作为代表于2014年4月5日与案外人李某某签订《机动车交易合同书》，约定以243000元的价格购买案外人李某某所有的车牌号为吉CD58**号重型半挂牵引车及车牌号为黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车，并将吉CD58**号重型半挂牵引车挂靠在公主岭市兴达运输有限公司名下，将黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车挂靠在大庆市嘉谊伟业运输有限公司名下。后因温建军、杨柳青双方发生纠纷，现温建军诉至原审法院。
另查明，温建军、杨柳青双方在庭审过程中均认可吉CD58**号重型半挂牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车现价值为210000元。
原审法院认为：一、终止温建军与杨柳青的合伙营运关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”及第52条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，个人合伙没有书面协议的，可以协商终止合伙关系。在本案中，虽温建军、杨柳青双方合伙购买车辆用于营运并未签订书面的合伙协议，但温建军、杨柳青双方均认可双方的合伙关系，且提供证人予以证明，故对温建军、杨柳青的合伙关系予以认可；且温建军、杨柳青在庭审过程中均认可终止双方的合伙关系，故原审法院对终止温建军与杨柳青的合伙营运关系，予以认可。
二、吉CD58**号重型半挂牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车应当归杨柳青所有，杨柳青应当向温建军支付车辆折价款62222.20元。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。在本案中，通过本院调取的温建军、杨柳青在公安机关的视频录像可以认定，温建军与杨柳青在购买车辆时分别出资72000元与171000元，且温建军、杨柳青在庭审过程中均认可吉CD58**号重型半挂牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车现价值为210000元。故结合本案的实际情况及温建军、杨柳青的出资比例，原审法院认为吉CD58**号重型半挂牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车应当归杨柳青所有，杨柳青应当向温建军支付车辆折价款62222.20元（72000元÷243000元×210000元）。
三、驳回温建军的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，个人合伙以风险共担利益共享为原则。在本案中，温建军、杨柳青双方共同出资购买车辆用于营运，理应共同承担风险，共同分割收益，但温建军、杨柳青均未能提供证据证明双方在合伙营运期间的盈损情况，故原审法院在此案中对于温建军、杨柳青在合同营运期间的盈损情况不予处理，待温建军、杨柳青双方有证据时，再另行告诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、温建军与杨柳青于判决生效之日起终止双方的合伙营运关系；二、吉CD58**号重型半挂牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车于判决生效之日起归杨柳青所有，杨柳青于判决生效之日起十日内一次性向温建军支付车辆折价款62222.20元；三、驳回温建军的其他诉讼请求。案件受理费100元，由温建军、杨柳青各负担50元。（温建军已垫付，与前款共同给付）
宣判后，上诉人杨柳青不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、一审法院认定事实不清，无视客观事实及证据。上诉人于一审庭审中针对其主张的3.8万元营运费用提供了证人林某某及张某某的证言，该证言中提到被上诉人承认该笔款项，以及锦程大街派出所的录像中证实被上诉人对该笔款项在其手上的事实予以自认。根据举证责任规则，被上诉人没有证据证明自己没有收上诉人的3.8万元营运费用。所以被上诉人应将3.8万元归还给上诉人。二、一审法院适用法律错误，引用法律条文存在片面性，与案情不相适应。依据法律规定及个人合伙风险共担、利益共享的原则，在本案认定的事实中，上诉人与被上诉人的合伙关系终止时，双方应平等划分盈利，而且上诉人的出资额明显高于被上诉人，且从上诉人提供的货物运输协议、被上诉人银行账户明细表等证据可以看出，上诉人已经提供了相关证据证明双方盈利问题，至于还需要的其他证据上诉人也于一审中申请法院调取，根据法律规定，当事人可以申请法院调取证据。如果法院将证据调取出来，则上诉人主张的营运6趟的盈利事实则更加能得到印证，这样便不存在一审法院认定双方对盈利情况举证不能的情况。本案中，被上诉人也未否认存在6次营运的事实，对该6次营运的盈利情况也未能提出相反证据推翻上诉人的证明。所以应支持上诉人的主张，分配该6次盈利的一半给上诉人。另，根据物权法等相关法律规定，所有权人对所有物享有排他性的权利，禁止任何人侵犯该绝对性权利。根据本案已认定事实得知，上诉人享有车辆的所有权，被上诉人将上诉人所有的吉CD58**号重型半挂车牵引车占为己有长达两年的时间，严重侵犯了上诉人对该车辆行使权利，期间造成上诉人相应的损失，被上诉人应予以赔偿。请求：1.被上诉人返还上诉人3.8万元营运费；2.被上诉人向上诉人支付6趟盈利收入的一半；3.被上诉人立即归还上诉人所有吉CD58**号重型半挂车牵引车，并判决被上诉人赔偿因长期占有车头造成的上诉人的损失；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
温建军答辩认为：3.8万元已经作为合伙投入，一审已经计算在17.1万元出资中，不应另行返还。虽然上诉人称存在盈利，但无法证明具体收入和支出，导致一审无法处理。目前该情况没有改变。车头、车尾均为合伙财产，合伙人有权使用。当初是上诉人抢走车尾导致无法营运，如有损失应是上诉人造成的。
二审中，上诉人提交了如下证据：长春市绿园区人民法院（2014）绿民二初字第616号民事裁定书一份（复印件），证明：被上诉人已经于2014年12月4日向原审法院提出撤诉申请，原审法院作出准许撤诉的裁定书。
被上诉人发表质证意见认为：对证据的真实性没有异议。但是被上诉人原审没有撤诉，原审法院也没有给被上诉人送达过该裁定书，也没有见过该裁定书。
被上诉人提交如下证据：证据一、录音一份，被上诉人与上诉人的妻子关于出资额的对话，证明：17.1万元中包括3.8万元。
上诉人发表质证意见认为：证据一的录音听不清。
证据二、证人陈某某出庭证实：大概在2015年刚过完春节的时候，我与上诉人和被上诉人、于某一起吃饭。期间谈到上诉人与被上诉人共同买车跑长途。共计24万元，上诉人与被上诉人每人12.15万元。
上诉人发表质证意见认为：该证人证言在原审中做为证人出庭，不属于新证据。证人证明上诉人与被上诉人之间共计投资24.3万元，平均每人出资12.15万元，与原审中被上诉人自述的出资7.2万元是矛盾的。原审中法院已经认定上诉人出资17.1万元，被上诉人出资7.2万元。如果被上诉人对原审判决出资7.2万元不予认可，被上诉人并未对原审判决提出上诉。证人并没有证明其出资的3.8万元是双方出资中的3.8万元。
被上诉人发表质证意见认为：证人已经证明了双方各出资12.15万元。对原审判决认定的我方出资7.2万元我方不予认可。证人证言可以证实录音证据是客观存在的，并且对话的当事人是上诉人的妻子。
证据三、证人于某出庭证实：大概在2014年的时候，被上诉人找到我和陈某某去住邦商场找到上诉人的妻子，与上诉人的妻子商量上诉人与被上诉人双方之间买车的事，被上诉人问上诉人妻子，被上诉人是否已经支付了12万多元，上诉人的妻子也认可被上诉人出了12万多元。
上诉人发表质证意见认为：该证人证明的问题是2014年发生的事情，不属于新证据。该证人没有证明3.8万元资金的来源。
被上诉人发表质证意见认为：该证人证明被上诉人曾与其共同去上诉人妻子处核对出资额，并进行录音。可以与陈某某的证言和录音证据互相印证，资额为12.15万元。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为:
一、关于被上诉人应否返还上诉人营运费3.8万元的问题。双方对于合伙经营期间上诉人出资3.8万元作为营运费无异议，上诉人主张该3.8万元并未包含在原审认定的17.1万元投资款中，被上诉人应予返还。被上诉人主张该3.8万元包含在上诉人17.1万元的投资款中，不应另行返还。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，双方在合伙经营期间的全部投入都已经转化为合伙经营的资产及合伙收益，归合伙人共有，即上诉人与被上诉人共同购买的车及营运收益在合伙经营期间归双方共有。因双方均确认3.8万元为营运投入，故该部分钱款在支出后，已经转化为合伙收入，即为二合伙人共有。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通>则若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，在合伙关系终止时，上诉人与被上诉人就合伙财产的处理无书面协议且协商不成的情况下，应对合伙财产进行清算。即只有在对合伙收益作出清算后，存在盈余的情况下，才涉及合伙利润分配的问题。故合伙关系终止时，不存在返还投资的问题，上诉人主张返还合伙投入3.8万元，本院不予支持。
二、关于被上诉人应否向上诉人支付6趟盈利收入的一半的问题。上诉人主张合伙期间共出车6趟，3趟其与被上诉人共同出车，另3趟由被上诉人单独出车，该6趟营运的收入均在被上诉人处，被上诉人应向其支付收益的一半。被上诉人对由其保管合伙收入并不认可。上诉人虽提供了被上诉人的银行流水明细表，欲证明吉林富奥物流有限责任公司将运费直接支付给了被上诉人。但该转款费用与货物运输服务协议中关于运费的约定并不具有对应性。且从成都返程的运输协议中虽一张上签有欠被上诉人运费，但其他运输费用，上诉人不能举证证明由谁保管。同时，因双方对合伙经营期间运输支出费用的票据由谁保管各执一词，又均不能举证在对方处，故无法查清合伙经营期间的支出。在上诉人不能举证证明合伙收入数额及去向，亦不能证明合伙支出的情况下，无法对合伙利润进行清算，本院对上诉人返还一半收益的主张，不予支持。上诉人虽向原审法院申请调取被上诉人与吉林富奥物流有限责任公司签订的货物运输服务协议及该公司向被上诉人支付的运费情况，用以证明营运收入。但因就前3次运输的收入与支出情况双方均无法达成一致，即使存在6次运输及收益，并不影响双方无法就整个合伙经营期间的合伙收益进行清算的事实，故原审法院对该组证据未予调取，并无不当。
三、关于被上诉人应否返还上诉人所有的吉CD58**号重型半挂车牵引车并赔偿占用损失的问题。因原审已经确认上诉人取得吉CD58**号重型半挂车牵引车与黑E55**挂号陕西牌低平板半挂车的所有权，上诉人对此未提出上诉请求。上诉人在此基础上主张返还吉CD58**号重型半挂车牵引车，并要求被上诉人赔偿占有损失，属于二审中原审被告提出的反诉请求，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在二审庭审中对双方当事人释明后，因被上诉人明确表示不同意调解，故本院对上诉人的该项主张不予审理，上诉人可另行诉讼。
另，上诉人在二审庭审中提交了一份加盖有原审法院档案室专用章的（2014）绿民二初字第616号民事裁定书复印件，欲证明被上诉人就本案已经撤诉。该民事裁定书记载撤诉系基于被上诉人的自愿申请，但被上诉人否认曾向原审法院递交过撤诉申请，上诉人就此亦不能提供相应证据。且民事裁定书上显示的时间为2014年12月4日，原审庭审时间为2015年1月6日，上诉人与被上诉人双方均参加了此次庭审，亦说明被上诉人并未撤诉。上诉人主张该裁定书系一审庭审后向其送达，但就此不能提供相应证据，本院不予支持。故应认定原审的结案方式为判决，并非裁定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人杨柳青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 王忠旭
代理审判员 于海晗
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李 硕