浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第687号
上诉人（原审原告）：梁海兵。
委托代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
委托代理人：梁海燕，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑利会，男，1980年11月26日出生，汉族，住台州市路桥区金清镇先锋村2区71号。
委托代理人：胡卫兵，浙江精通律师事务所律师。
委托代理人：林金辉，浙江精通律师事务所律师。
上诉人梁海兵为与被上诉人郑利会合伙协议纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2014）台路金商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后依法组成合议庭，于2015年10月21日、2016年1月26日进行了公开开庭审理。上诉人梁海兵及其委托代理人周智敏、梁海燕，被上诉人郑利会及其委托代理人林金辉、胡卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年3月，原告与被告自愿达成口头合伙协议开始合伙经营，从事压铸加工业务，原告占合伙60%股份，被告占合伙40%股份。同月，原告与案外人罗荷青签订协议，约定将罗荷青向温岭市滨海镇泥涂村三队承租的5.6亩荒杂地各人使用一半，原告在该土地�修建厂房共计18间，用于与被告合伙经营。因原告未经批准非法占用土地修建厂房，温岭市国土资源局于2008年6月12日出具行政处罚决定书，原告于2008年10月17日缴纳罚款40152元。原告与罗荷青于2008年9月向温岭市工商局申请办理了“温岭市永清电动车配件厂”的营业执照，负责人为罗荷青，原、被告与罗荷青共用一个营业执照，合伙体的生产经营与罗荷青的厂分开的，账目也是各自经手，互不干涉。原、被告合伙经营期间，于2010年7月至12月雇佣沈菊芬从事会计工作，于2011年1月至2012年6月雇佣赖仙红从事会计工作。原、被告合伙经营期间，原告购买的浙J×××××轻型厢式货车亦用于合伙经营之用，现已报废；另购置了280T压铸机和压铸机伺服系统等设备。双方于2012年5月终止合伙，合伙终止后，厂房及其厂房中的机器、物品（包括压铸机280T一台、抛丸机一台、小钻床六�、小冲床二台、小烘箱一只、抛光机组二组、排风扇一台、电视机一台、电脑一台、打印机一台、办公桌四张、空调一台、蹄块安装工具、气泵三台、炉八只、挂钩式烘干流水线一组、模具、冷风机组等）一直由被告在使用。双方均认可厂房的月租金按照10000元计算。合伙终止后，双方的账目未经清算。审理过程中，原告申请对双方合伙期间的账目进行司法审计，因在（2013）台路金商初字第77号案件审理中，原告也曾提出对双方合伙期间的账目进行审计，后经法院对外委托鉴定部门委托相关审计部门，相关审计部门对鉴定材料审查认为，原、被告双方对账目的完整性和真实性无法达成一致意见，无法进行审计，故将鉴定材料退回给法院对外委托鉴定部门。本案中原、被告双方对合伙期间账目的完整性、真实性和连贯性仍无法达成一致意见，原告无法提供所有账目的原始凭证，且原告在（2013）台路金商初字第77号案件和本案中陆续提交账目，该行为也足以说明账目的完整性、连贯性存在问题，结合其多次提交的账目，该院认为其提供的证据无法证明账目就是完整的、真实的，故对原告申请司法鉴定的申请不予受理。另，合伙期间的厂房于2014年3月被温岭市滨海镇人民政府强制拆除。
原告梁海兵于2013年3月27日，向原审法院起诉称：2008年2月，原告与被告自愿达成口头合伙协议，约定双方共同出资成立“永清电动车配件厂”生产电动车配件，原告占合伙企业股份60%，被告占合伙企业股份40%。口头协议达成以后，因经营需要，原告与罗荷青于2008年9月申请办理了“温岭市永清电动车配件厂”的营业执照，原、被告与罗荷青共用一个营业执照，但生产经营是与罗荷青的厂分开的，互不相干。原告以其与罗荷青共同建造但属于原告所有的位于温岭市滨海镇泥涂村三队占地1606.1平方米新建的一排一层厂房及附属设施等不动产和2台18**压铸机、3套压铸机伺服系统、浙J×××××厢式货车、原材料等厂内所有财产作为出资，截止2012年5月原告总出资金额达1303529元。被告的出资情况是：2008年被告出资279225元；2009年被告出资24554元；2010年开始，被告以家庭困难为由不再履行出资义务，且自2010年开始被告已陆续收回投资，至2012年5月被告已全部收回其个人出资，还倒欠353302元。双方合伙经营至2012年5月份，永清电动车配件厂全面停工停产，合伙被迫终止。合伙终止后，双方进行了账目清算：原告出资1303529元投入的厂房、设备、蹄块等厂内所有财产使用后余下的净值约900000元，资产折旧费用为403529元；销售收入约353302元（该销售收入现由被告非法占有）；销售收入充减资产折旧费用后，不仅没有利润可分配且还有约50000元亏损。原告认为，因为被告已收回其全部投资且非法占有了353302元销售收入，所以原告出资投入的厂房、设备、货车等厂内所有财产也应予以返还。然而，被告不仅不返还原告的投资，而且还强行侵占了原告所有的厂房、其他设备和2台18**压铸机、3套压铸机伺服系统、蹄块等厂内所有财产，以及浙J×××××厢式货车。因被告的非法侵占致使原告无法生产经营，亦无法将自己所有的厂房、设备出租给他人使用，至起诉时止，已造成原告租金损失达60000元。原告曾多次主动与被告交涉，要求其腾退厂房，但被告对此不予理睬，仍继续强行霸占。现请求判令：一、将被告占有的合伙财产280T压铸机1台、抛丸机（Q325）1台、小钻床等（详见截止2014年3月份郑利会个人占有的财产清单）等合伙财产分割给原告。二、被告向原告承担厂房被拆迁损失169275元�三、被告返还多收取的投资款353302元，并确认归原告所有。四、被告向原告支付强占厂房、设备等造成原告相当于租金损失210000元（自2012年6月份起按每月10000元计算至2014年3月止）。五、本案诉讼费用由被告承担。
被告郑利会在原审中答辩称：一、关于双方合伙的事实，双方是从2008年开始至2012年6月份终止合伙关系。二、关于原告厂房的投入，答辩人是认可的。三、关于双方发生纠纷后厂里的财产，在（2013）台路金商初字第77号庭审笔录里，双方认可的，现在答辩人也认可。四、关于合伙期间的账目，本案是合伙纠纷，首先应该进行清算，在双方没有清算的情况下，原告主张权利，无法律依据。双方合伙期间的账目均由原告在管理，现在的账目也只是原告单方制作并提供；合伙体财务的进出账户也是原告自己的账户，这一点原告也承认的，原告的该账户也包括其个人家庭的费用；原告提供的账目很混乱，并且有手写的，记账的笔记本也很多，记账不规范；原告提供的所谓的电脑账，是两任会计所记，但不是从合伙一开始就记的，其中一个会计是2010年开始做，做了一年多辞职，这样的会计账目根本不能作为原始凭证，况且这些账目不全面、不完整。原告提供的账目都是原告自己记的账，没有答辩人的签字，没有收据或其他凭证，原告到底投入多少，也在原告自己的账户里，并不能反映出原告的投入。双方合伙主要经营刹车片，主要是由铝块和弹簧组成，经营模式有两种，一种是买卖，一种是来料加工，收取加工费，但原告提供的账目无法反映这些加工费的存在，实际上这部分加工费并未记载在账目中。原告提供的账目中，有十几个客户没有记在账目中，且原告提供账目并不是一次性提供，每次提供的账目也有矛盾之处，综之，原告提供的账目不完整。五、关于房租费，被告用的厂房只是用了自己股份的份额，不存在租金的问题。六、厂房拆除后，厂里的一部分设备在原告处，一部分在答辩人处；厂房造成的损失，答辩人是认可的，具体多少损失，一审的庭审笔录里有记载。综上，答辩人请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告于2008年3月起自愿成立合伙关系，从事压铸加工业务，其中原告占合伙60%股份，被告占合伙40%股份，双方于2012年5月终止合伙，予以认定。合伙期间，双方各自投入一定的资金、厂房、设备等参与生产经营。针对原告的第一项诉讼请求，该院认为因双方投入的资产应属于合伙资产，在合伙资产、账目未经清算的情况下，将合伙资产归于任何一方所有，均为不妥，故对于原告诉请将被告占有的280T压铸机1台、抛丸机（Q325）1台、小钻床等合伙财产分割给原告，不予支持。针对原告的第二项诉讼请求，该厂房投入合伙体经营使用，应属于合伙资产，在合伙资产及账目未经清算的情况下，要求被告承担厂房被拆损失，无法律依据，亦不予支持。针对原告的第三项诉讼请求，合伙终止后双方理应进行清算，鉴于原、被告之间未对合伙期间的资产及账目进行清算，对于原告诉请被告返还原告353302元，不予支持。待双方对合伙资产进行清算后，原告可对上述第一、二、三项诉讼请求另行主张。针对原告的第四项诉讼请求，自双方于2012年5月终止合伙后，原先的厂房及相应的设备均由被告在使用，被告理应按照双方所占合伙股份比例向原告支付相应的租金，鉴于双方一致认可厂房租金按照每月10000元计算，且该厂房实际已于2014年3月被拆除，被告应当自2012年6月起每月支付原告租金6000元至2014�3月止，共计132000元。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，于2015年7月9日作出如下判决：一、被告郑利会于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告梁海兵厂房租金132000元。二、驳回原告梁海兵的其他诉讼请求。案件受理费16050元，由原告梁海兵负担13110元，由被告郑利会负担2940元。
上诉人梁海兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不仅提供了合伙企业会计作出的清算结果而且还提交了合伙期间所有完整、真实和有效的账目，清算结果与账目明细能够相互印证。被上诉人一直主张上诉人提交的账目不完整，但是没有提供证据�以证明。若账目不真实不完整，被上诉人在合伙期间就应当提出，被上诉人参与经营却一直未对账目提出异议，是因为认可双方共同聘请的会计的记账，也认可账目的完整性、真实性，故原审法院认定双方未经清算没有事实根据。二、上诉人提供的账目是否完整和真实，被上诉人是否应当承担相应的法律责任是本案的关键问题，上诉人认为账目只有通过审计部门专业审计才能够甄别真伪，故原审法院未依法启动鉴定程序就直接判决，程序不当。三、原审法院将厂房按每月6000元租金计算是错误的，因为诉讼双方于2012年6月合伙终止，双方清算后，厂房不再是合伙财产，被上诉人占用厂房，则应当按照每月10000元计算租金。此外，被上诉人还应当承担厂房被拆损失169275元。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郑利�答辩称：一、上诉人提供的账目不完整、不规范，且账目混乱。合伙期间，合伙企业的账目和资金均由上诉人管理和支配，他个人支出和厂里支出严重混同，上诉人向法庭提交的账目中缺少了17位客户，也少了来料加工费部分，并且双方合伙期间从未对账目进行过清算，原审法院没有启动鉴定程序，也是因为上诉人提供的账目不完整、不连贯，缺少原始凭据等必要资料，原审法院未进行鉴定并非程序违法。二、本案两名会计不是专业会计人员，她们都是受上诉人指派来厂里担任会计，而且工作时间也不久，被上诉人不认可她们的证人证言。三、虽然被上诉人没有上诉，但并不认可厂房租金部分的判决，涉案厂房里有被上诉人的份额，被上诉人使用的是自己的厂房，不需要向上诉人支付租金，而且厂房因违规被拆的损失，不应当由被上诉人承担。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人申请对双方合伙账目进行审计，本院依法启动司法鉴定程序，委托台州中衡会计师事务所有限公司对双方合伙期间的账目进行了会计审计，该鉴定机构因双方提供的鉴定材料不完整、不充分，相应的鉴定材料不能满足鉴定要求，向本院反馈无法按鉴定要求进行鉴定。
上诉人梁海兵对该反馈意见质证认为：对该意见的真实性没有异议，但是对该意见的内容有异议，因为涉案企业的性质为合伙企业，并不是公司，所以没有利润表、税务表等材料，上诉人已经提供了所有的手工账本和电脑账目，账目齐全，不存在鉴定材料不完整、不充分的情况。
被上诉人郑利会质证认为：对该份反馈意见没有异议，反馈意见具有证明力。
本院认证认为：本次鉴�依上诉人申请依法启动，选定鉴定机构程序合法、鉴定流程规范，该份鉴定反馈意见具有证明力，能够证明本案诉讼双方合伙期间账目不完整、不充分，无法得出清算结论。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点有：一、是否应当将被上诉人占有的合伙财产及资金分割给上诉人；二、原审法院未启动司法鉴定程序是否得当；三是双方合伙终止后的厂房租金计算和厂房被拆损失承担问题。争议一，合伙财产及资金的分割应当以合伙账目清算为基础，二审中，本院依法启动司法鉴定程序，但因双方提供的账目不完整、不充分导致合伙账目无法审计，由于双方合伙账目、资产状况无法确定，双方合伙账目未经清算，故对上诉人根据现有账目分割合伙财产的主张，本院不予支持。争议二，在（2013）台路金商初字第77号案件审理中，原审法院曾委托鉴定部门对外选任审计部门对涉案合伙账目进行审计，但因诉讼双方在原审中一直不能就合伙账目的完整性和真实性形成一致意见，导致无法进行审计，且上诉人在原审中陆续提交账目的行为恰说明账目本身不够连贯和完整，所以上诉人再次提起鉴定申请时，原审法院未予准许并无不当，本院予以确认。争议三，被上诉人对涉案厂房由上诉人建造并归上诉人所有的事实没有异议，且双方一致认可合伙体使用厂房的租金按照每月10000元计算，因2012年5月双方合伙关系终止，被上诉人在合伙关系终止后继续使用厂房，就应当自2012年6月至2014年3月止，按照每月10000元支付租金（共计210000元）给上诉人。原审法院在双方合伙终止后仍按合伙份额计算双方需承担的租金，计算有误，本院予以纠正。此外，上诉人要求被上诉人承担涉案厂房被拆迁�失169275元，但上诉人未举证证明厂房被拆迁的原因和被拆迁的实际损失，故对上诉人的该节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉的有理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持台州市路桥区人民法院（2014）台路金商重字第1号民事判决主文第（二）项；
二、变更台州市路桥区人民法院（2014）台路金商重字第1号民事判决主文第（一）项为被上诉人郑利会在本判决发生法律效力之日起十日内偿付上诉人梁海兵厂房租金210000元。
如果被上诉人郑利会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11126元，由上诉人梁海兵负担7937元，被上诉人郑利会负担3189元。二审案件受理费11126元，由上诉人梁海兵负担7937元，被上诉人郑利会负担3189元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年一月二十八日
代书 记员 王 旖