浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈商初字第2766号
原告：鲁远听，男，1980年11月27日出生，汉族，余姚市红运门窗厂业主，住余姚市。
委托代理人：黄纪锋，浙江姚城律师事务所律师。
被告：浙江宁慈建设工程有限公司。住所地：慈溪市范市镇东村。现住所地：慈溪市浒崇公路***号。
法定代表人：陈祖连，董事长。
委托代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。
原告鲁远听为与被告浙江宁慈建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，于2009年7月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员史久瑜适用简易程序于2009年8月26日公开开庭进行了审理。原告鲁远听及其委托代理人黄纪锋，被告浙江宁慈建设工程有限公司的委托代理人卢万庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁远听起诉称：2008年6月3日，被告因建设宁波银宇塑料制品有限公司办公楼以及厂房1-3#,门窗由原告承包施工。其中塑钢门窗每平方米168元、铝合金窗每平方米180元、断桥隔热推拉窗每平方米580元。付款方式为预领5万元，门窗工程竣工验收合格后再付50%，其他工程款在审计结算后四个月内全部付清(年内付清)。工程通过竣工验收并审计结算，结算的工程总价为388824元，被告仅支付部分，尚欠120000元。2009年1月16日，被告项目负责人出具欠条一份，载明欠原告120000元。现原告诉请判令被告支付门窗欠款120000元，并承担本案诉讼费。
被告浙江宁慈建设工程有限公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原告诉称宁波银宇塑料制品有限公司建设工程由被告出面签订事实，但该工程的实际施工是由陈某完成的，被告把该工程内部承包给陈某个人，陈某自主工程管理，自负工程盈亏，原材料也由陈某自行负责采购，包括本案讼争的门窗的安装，也由陈某自行负责。被告认为，本案讼争的合同相对方应该是陈某，原告应向陈某主张权利。本案也并不存在表见代理或职务行为的情况。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张成立，向本院提供了如下证据：
1.门窗工程承包合同一份，证明双方之间存在承揽合同关系；
2.进帐单一份，证明双方之间存在承揽合同关系，被告将款项支付给原告的事实；
3.欠条一份，证明被告欠款的事实；
4.门窗工程数量结算单一份，证明门窗工程的计算总价，与欠条相印证。
被告为证明其辩称主张成立，向本院提供了如下证据：
1.单位建筑工程内部承包合同一份，证明被告将宁波市银宇塑料制品有限公司1#-3#厂房、综合楼工程交由陈某个人承包，约定陈某自行采购建筑材料、原材料，自主施工管理，自负盈亏的事实；
2.证人陈某当庭作证证言，证明本案所涉的宁波市银宇塑料制品有限公司建设工程是被告承接后再转包给证人，由证人自行采购材料、自负盈亏。证人转包工程后将其中的门窗工程发包给原告，与原告签订门窗工程承包合同。合同中盖有浙江宁慈建设工程有限公司银宇塑料工程资料专用章系实，但该章是应原告要求所盖，证人明确告知这个章没有效力。门窗工程款项的支付是整个宁波市银宇塑料制品有限公司的工程款进入被告公司帐面后，由证人向被告领取再直接支付给原告，或由证人向被告出具领款手续后，根据证人的指令，被告付款给原告。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为该份合同所盖印章是资料专用章，应该盖有合同专用章或公章才对被告具有约束力，该章对被告不具有法律约束力，不能证明原、被告之间有承揽合同关系;对证据2，被告认为被告没有直接支付款项给原告，即使支付也是根据陈某的指示支付，也不能证明原、被告之间有承揽合同关系；对证据3，被告认为该份欠条的真实性应由证人陈某来确认，从其内容看，只能证明与原告待证事实相反的事实，即欠款人是陈某，并非被告，且欠条所写款项是否本案所讼争的款项，也应由证人陈某来确认；对证据4，认为是原告自行制作，不是法律上的证据。原告对被告提供的证据1不知情，认为该证据不能约束原告，恰恰证明陈某承包了银宇公司的工程，是其职务行为；对证人陈某的证言，原告对证人认为个人与项目部是同一概念有异议，并认为合同中虽然盖了资料章，但也是被告单位的内部章，证人也未说过该章盖了没用，证人与被告之间的内部承包，实际上是内部职务行为，证人称被告公司付款要经过其指令，与原告无关，证人称工程款是其个人支付，但实际是有被告支付原告的。
本院对原、被告所举证据作如下认证：对原告提供的证据1、2、3的真实性予以认定，至于上述证据能否约束被告，本院将在争议焦点中论述；原告提供的证据4系原告自行制作，被告否认，本院不予认定。原告对被告提供的证据1的真实性不能提供反驳证据，故其真实性可以认定，至于能否对抗原告的主张，本院亦在本案双方争议点的论述中再作综合阐述；证人陈某的证言能否对抗原告的主张，本院亦在本案双方争议点的论述中再作综合阐述。
根据原、被告举证、质证及本院认证情况，本院认定以下案件事实：
被告于2007年3月17日前承接了宁波市银宇塑料制品有限公司1#-3#厂房、综合楼的建设工程。2007年3月17日，被告与陈某签订单位建筑工程内部承包合同一份，约定被告将其承建的将上述工程承包给陈某；承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏；建筑材料、原材料构件由陈某自行采购等。该工程的项目经理非陈某（被告称是范利群）。2008年6月3日，原告与陈某签订门窗工程承包合同一份，约定发包方为浙江宁慈建设工程有限公司项目部，承包方为余姚市红运门窗厂；工程名称为宁波市银宇塑料制品有限公司办公楼、1#-3#厂房；承包价格为塑钢门窗每平方米168元、铝合金窗每平方米180元、断桥隔热推拉窗每平方米580元；付款方式为预领5万元，门窗工程竣工验收合格后再付50%，其他工程款在审计结算后四个月内全部付清(年内付清)等。原告在承包方栏写下“余姚市红运门窗厂”，在法定代表人栏写下“鲁远听”，并加盖了余姚市红运门窗厂的印章；陈某在发包方栏写下“银宇项目部”，在法定代表人与委托代理人栏的中间写下“陈某”，并加盖了浙江宁慈建设工程有限公司银宇塑料工程资料专用章。2009年1月16日，被告汇付原告188000元，同日，陈某向原告出具欠条一份，载明“今欠鲁远听塑钢窗款壹拾贰万元整，欠款人陈某，2009年1月16日”。
另查明：被告在庭审中称陈某系工程实际承包人。
本案争议焦点在于原、被告是否发生门窗工程承包合同关系及被告是否欠原告塑钢门窗款120000元。对此，本院结合原、被告提供的证据及陈述，作如下分析认定：
认定原、被告是否发生门窗工程承包合同关系，关键在于原告与陈某签订的门窗工程承包合同是否对被告有约束力。鉴于合同是陈某所订，只有符合以下三种情形，该合同才对被告有约束力：1.陈某签订合同是履行职务行为；2.被告委托陈某签订该合同；3.被告未委托陈某签订合同，但原告有理由相信陈某是基于原告的授权与其签订合同，即是否构成表见代理？
判断一行为是否职务行为，首先在于行为主体是否适格，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。可见，只有企业法人的法定代表人和其他工作人员才能成为实施职务行为的主体。结合本案，被告与证人均陈述陈某非被告工作人员，证人虽称其系挂靠在被告的项目经理，但没有隶属关系，而业界的实际情况是，项目负责人和项目经理可以挂靠在某一建筑公司，现原告未举证证明陈某系被告工作人员，且受公司指派与原告签订合同。因此，本院认为，陈某与原告签订合同是履行职务行为的证据不足，本院不予认定。
对被告是否委托陈某签订合同问题，因被告与陈某均否认，原告未提供证据证明被告与陈某有委托关系，故本院认定被告并未委托陈某与原告签订合同。
所谓表见代理，是指代理人虽不具有代理权,但因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，须严格认定其构成要件。对此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”结合本案，本院认为陈某的行为并不构成表见代理，理由如下：1.原告在庭审中陈述“我当时在银宇公司工程旁边在做工程的，看到宁慈公司的牌子挂着，项目经理也是陈某，因陈某我本身有点认识的，我就进去跟他谈业务了。当时陈某讲业务实际是他接过来的，但建设工程必须要由建筑公司出面的。”而实际该工程是被告转包给陈某的，项目经理也非陈某，可见原告是冲着与陈某相识，陈某有工程在做，才与陈某谈业务的，即原告在与陈某签订合同前，根本没有考虑合同相对人是否为被告这一问题；2.原告认为陈某系被告员工，事实上不是；3.合同中载明的发包方为浙江宁慈建设工程有限公司项目部，原告未举证证明有该项目部，而陈某既非工程的项目经理（即使是项目经理也并非必然享有与原告签订合同的代理权限），也非被告的委托代理人，合同中发包人栏盖的印章是“浙江宁慈建设工程有限公司银宇塑料工程资料专用章”，非被告公章或合同专用章，而“资料专用章”的用途应为用于资料上的事务，不可能用于对外签订合同，作为具有高中文化程度的原告应当知道“资料专用章”的用途，但原告在订约后从未向被告或陈某提出异议；4.欠条系陈某个人出具，说明欠款主体是陈某个人，如果欠款主体是被告，须由原告提供证据证明被告授权陈某出具该欠条；5.虽然原告提供了被告支付原告款项的证明，但被告与证人已对此作了合理的解释，即被告根据证人的指示，付款给原告。综上，根据原告的陈述及其提供的证据，尚不足以形成陈某虽不具有代理权,但有足以使原告相信陈某对被告有代理权而与陈某签订合同的表象，陈某的行为不构成表见代理。因此，原告与陈某签订的合同及陈某出具的欠条对被告不发生法律效力。
至于被告与陈某签订的单位建筑工程内部承包合同，其名称虽为内部承包合同，但从其内容看，实则是建筑工程的转包合同，该合同违反了相关法律法规的规定，但与本案的处理无涉。
综上，本院认为，原、被告之间并不存在承揽合同关系，因此，原告要求被告支付门窗款的主张不能成立。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告鲁远听的诉讼请求。
本案受理费2700元，减半收取计1350元，由原告负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。）
审 判 员 史久瑜
二〇〇九年九月十四日
代书记员 沈丽香