江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑二抗字第1号
抗诉机关（原公诉机关）星子县人民检察院。
原审被告人缪军，个体户。因本案于2014年5月19日被取保候审。
星子县人民法院审理星子县人民检察院指控原审被告人缪军犯贪污罪一案，于2014年12月26日作出（2014）星刑初字第88号刑事判决。抗诉机关星子县人民检察院于2014年12月30日作出星检刑抗（2015）2号刑事抗诉书提出抗诉。九江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员余盛龙出庭履行职务，原审被告人缪军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月25日至2011年9月10日，家电下乡实际销售网点代办申某并垫付补贴资金政策，根据相关文件的要求，星子县财政局、华林镇财政所与二德家电签订了《江西省家电下乡销售网点实行代办申某并垫付补贴资金办法委托书》，授权二德家电办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等工作。被告人缪军利用自己掌握的郭清水等18名农户的身份证、户口本复印件，将家电厂家业务员额外赠送的及从厂家业务员处购买的家电下乡产品标识卡虚增在这些农户名下，虚构垫付补贴资金的事实，并将有关材料上报财政部门，骗取国家家电下乡补贴资金共计人民币25606.32元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、个体信息、个体工商户营业执照、税务登记证，证明被告人缪军经营的二德家电的个体信息和工商、税务登记情况。
2、证人汤某的证言，证明缪军为二德家电的实际经营者。
3、证人殷某的证言，证明被告人缪军经营的二德家电是家电下乡销售网点，其与星子县财政局、华林镇财政所签订了委托书，代办申某并垫付补贴资金。
4、证人黄某甲、宋某甲、宋某乙、陶某甲、张某甲、周某、张某乙、姜某、陈某甲、黄某乙、李某、赵某、缪某乙、钱某、邹某、陈某乙、万某、陶某乙的证言，证明他们在华林镇二德家电购买家电及享受家电下乡补贴的情况。
5、证人曹某的证言，曹某所在的九江众翔家电经营部曾额外赠送给二德家电老板缪军一些TCL的家电下乡产品标识卡，具体数量不清。
6、被告人缪军的供述与辩解，证明缪军经营的二德家电系家电下乡指定销售网点，二德家电和星子县财政局签订了一份委托书，主要职责为办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等，缪军通过复印客户的户籍资料或亲戚朋友的户籍资料，伪造农户在《家电下乡补贴资金代办申某委托书》上的签名，将从厂家业务员处购买的或赠送的约120张产品标识卡虚增在农户的名下并录入到家电下乡网上系统，到华林镇财政所申某家电下乡补贴资金，共套取家电下乡补贴资金约36000元。缪军曾被罚款15000元。
7、国家家电下乡工程“销售网点备案申请书”、江西省家电下乡销售网点备案登记表，证明被告人缪军经营的二德家电经申请成为家电下乡销售网点。
8、家电下乡销售网点实行代办申某并垫付补贴资金委托书，证明被告人缪军经营的二德家电与星子县财政局、华林镇财政所签订了家电下乡补贴资金代垫的授权委托书。
9、家电下乡相关文件，证明家电下乡的相关规定。
10、二德家电套取家电下乡补贴资金情况汇总表，证明缪军经营的二德家电套取家电下乡补贴资金的明细情况。
11、银行明细表、协助查询存款通知书，证明被告人缪军在星子县农村信用社的账号转入家电下乡补贴资金的明细情况。
12、记账凭证、农村信用合作社进账单、拨款单、支票存根，证明星子县华林镇财政所于2010年1月至2011年9月将相关家电下乡补贴资金已拨付至华林镇各销售网点（二德家电补贴资金在上述款项内）。
13、华林镇财政所网点垫付金额信息、身份证明、常住人口登记卡、江西省家电下乡补贴资金代办申某委托书、发票、家电下乡标识卡，证明2010年1月至2011年9月期间，被告人缪军的二德家电在华林镇财政所领取农户家电下乡补贴资金的情况。
14、星子县网点骗补资金上缴登记表，证明二德家电向星子县财政局上缴家电下乡骗补资金15065.06元。
15、扣押清单，证明2014年7月9日，星子县人民检察院扣押缪军家电下乡补贴款30000元。
16、归案说明，证明被告人缪军于立案前向星子县人民检察院反贪局交代了涉嫌犯罪的主要事实。
17、常住人口信息，证明被告人缪军出生于1966年1月2日。
原审法院认为，被告人缪军以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金25606.32元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。被告人缪军具有自首情节，且积极退赃，对其可从轻处罚。在审理期间，原审法院委托星子县司法局对被告人缪军进行了审前调查，该局经调查，建议对被告人缪军判处非监禁刑。根据被告人的犯罪事实，性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的之规定，判决：被告人缪军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。
星子县人民检察院抗诉提出：（1）被告人缪军系受国家机关委托管理国有财产的人员，具备贪污罪的主体身份。按照江西省财政厅、商务厅的相关文件规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，该销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产，该委托合法、有效。（2）被告人缪军套取国家家电下乡补贴资金利用的是其职务便利。缪军销售网点具有办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等职责，审核并垫付的行为是一种依委托而产生的职务行为。缪军的销售网点的审核是实质上的审核，并不是形式上的审核。一方面，该网点是与购买人直接接触，最易进行真伪的辨别，销售网点甄别真伪以后，再将购买人的信息录入系统内，这一工作流程内存在实质审核的职责，另一方面，发放金额以网上系统录入的金额为准，而网上系统录入是由销售网点进行，在录入系统之前，该网点对发放金额有审核的职责。原审法院对被告人缪军判决为诈骗罪，属定性错误，提请依法改判。
九江市人民检察院出庭意见认为：原审被告人缪军受当地财政部门委托，在办理家电下乡补贴资金过程中，承担信息录入、补贴资金审核、补贴资金代办申某及垫付等工作，是依委托行使的实质审核行为，属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其利用该职务便利骗取国家家电下乡补贴资金，应认定为贪污罪。提请本院依法纠正。
原审被告人缪军对原判认定的事实、证据和判决结果均无异议。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见和九江市人民检察院的出庭意见。经查：（1）原审被告人缪军不属于国家工作人员，也非受委托管理、经营国有财产的人员。财政部门与原审被告人缪军虽签订了《家电下乡销售网点实行代办申某并垫付补贴资金委托书》，但从对外的名义主体来看，原审被告人并没有以财政部门或其他行政机关的名义实施管理行为和行使职权；从责任主体来看，销售网点负责对购买人身份、购买产品数量是否符合国家政策进行审核，如因把关不严导致对农户多补的损失，由销售网点自行承担，责任的承担主体显然是家电经销商。因此，该委托书并不是行政委托的依据。（2）原审被告人缪军没有管理、经营国有财产的权利，其行为只是劳务行为而非职务行为。首先，原审被告人没有管理、经营国有财产的权利，其也未实际管理、经营国有财产。委托书是双方在平等、自愿的基础上签订的，是财政部门与家电经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家家电下乡补贴专项资金，原审被告人是无权管理和经营国有财产的。整个家电补贴款领取和发放过程中，原审被告人将补贴款先行垫付给农民购买者时，国有财产并没有因原审被告人的发放行为而转移，只是在财政部门审核确认并批准，国有财产才从国家账户进入原审被告人的账户。因此，在家电补贴款的申某和发放中，是行政机关而非家电经销商在管理、经营国有财产。其次，原审被告人的行为非公务行为或职务行为。县财政部门并未授予原审被告人任何公务权力，家电经销商只是在办理家电下乡补贴程序中的一种前置性初审，其实施的行为也仅仅是对农民购买者在购买家电时提供的身份证等书面材料的收集、汇总、录入等劳务活动，是否发放家电下乡补贴款的审核权还是由财政部门来掌握，发放的决定权也是财产部门来完成的。原审被告人没有组织、领导、监督、管理等的职务行为，其利用的是其为政府提供劳务的便利，使财政部门陷入错误认识或者疏于审核才导致家电下乡补贴款被骗取。
原审被告人缪军作为家电经销商，采用虚构购买家电下乡产品资料的方式，骗取国家家电下乡补贴款的行为，并不符合贪污罪的主体和客观行为犯罪构成要件。
本院认为，原审被告人缪军以非法占有为目的，在家电销售过程中，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金25606.32元，数额较大，其行为构成诈骗罪。抗诉机关星子县人民检察院认为本案应定性为贪污罪的抗诉意见，不予采纳。原审被告人缪军具有自首情节，积极退赃，依法可从轻处罚。根据原审被告人缪军的犯罪事实，性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏 亮
审判员 刘克曙
审判员 张志伟
二〇一五年四月十三日
书记员 欧阳宇