浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟商终字第183号
上诉人（原审原告、反诉被告）舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司。
法定代表人方红卫。
委托代理人（特别授权代理）方孟廷。
被上诉人（原审被告、反诉原告）茹征伟。
委托代理人（特别授权代理）胡宇波。
上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司为与被上诉人茹征伟与公司有关纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2012）舟普商初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月11日立案受理后，依法组成了合议庭。2013年11月22日，经依法传唤，上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司的法定代表人方红卫及其委托代理人方孟廷，被上诉人茹征伟的委托代理人胡宇波到庭就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭的询问。本案现已审理终结。
原审审理查明：2012年5月2日，原告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司（甲方）与被告茹征伟（乙方）签订一份承包协议，协议约定：承包地址及项目，甲方将位于普陀区沈家门街道滨港路660号的舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司内KTV项目（包厢27间）承包给乙方经营使用；承包范围，场地面积为B楼、C楼房产总计约2500平方米，其中B楼为滨港之夜KTV经营场所，C楼为办公楼及宿舍楼；承包期限，确定承包期限为三年，2012年5月3日至2015年5月3日止，承包期内乙方不得私自转包，如转包按乙方违约行为处理；承包费及押金缴纳方法，乙方每年上缴给甲方承包费240万元整，作为甲方装修折旧、投资回报及房租支出等费用。每月缴付20万元，先付后用。乙方在2012年5月2日之前支付承包定金20万元及风险押金10万元。剩余90万元风险押金乙方须在2012年5月10日之前付进，否则定金及押金共计30万元归甲方所有，本合同终止。付进后合同开始生效，合同生效后，定金中20万元作为第一个月的承包费抵扣，下个月的承包金应在每月底之前付清。承包费逾期未付清，乙方赔偿甲方当年承包金的日万分之一作为惩罚性违约金，逾期十五天，甲方有权收回该KTV承包项目并不给乙方任何补偿，风险押金也不得退还，归甲方所有，本合同终止。另在此期间的经营费用及员工工资由乙方负责；乙方交纳给甲方的壹佰万元风险押金，承包到期甲乙双方交接，如固定资产完整并且乙方付清所有应属于乙方支付的费用，该押金全额退还乙方；如固定资产及设备设施乙方未交接完毕及费用未付清，该押金暂不得退还，在交接完毕费用付清后退还乙方；乙方如未按合同期履行完毕，则该押金也不用退还乙方，归甲方所有。合同签订后，被告茹征伟按约支付了定金20万元及押金100万元，原告也按承包协议将KTV项目交于被告经营。被告茹征伟经营后支付了部分承包费，但9月份及10月份的承包费未支付。11月初，因被告未支付承包费，原告采取了拉闸停电、锁门及停止通信的方法，并向被告发出律师函件，要求解除承包合同、支付拖欠承包费及水电费。被告回函要求继续履行合同。
原审诉讼中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿财产损失。庭审中，原、被告一致同意解除合同，并在原审法院主持下于庭审次日将被告所承包的KTV移交给原告，对移交财产作了清点。事后，原告要求对移交财产中所遗失财物的价值进行司法鉴定。经原审法院主持，原、被告双方对移交财产中遗失财物价值协商确定为67000元，由被告赔偿给原告。
原、被告确认至2012年11月6日止被告拖欠原告承包费42万元、水电等相关费用198311.67元，已付39500元。
原审法院认为，原告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司与被告茹征伟达成的关于KTV项目承包合同，为双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效，双方应依法履行。合同签订后，原告依约将KTV项目承包给被告茹征伟，而被告并未按约向原告支付承包款，其行为显属违约，被告由此应承担相应的违约责任。现原、被告在诉讼中一致同意于2012年11月6日解除双方的承包合同，承包款也协商确定计算至原、被告协商解除承包合同的这一天，计420000元，为双方意思自治的行为，该院予以准许。合同解除后双方对移交财产中遗失财物价值协商确定为67000元，双方协商由被告赔偿原告67000元，为双方自愿处分民事权利的行为，该院予以准许。因此原告要求被告支付承包款及水电等相关费用共计578811.67元、财产损失67000元的诉讼请求应予以支持。
关于反诉原告茹征伟提出反诉被告在解除合同时存在重大过错，造成反诉原告经济损失，要求反诉被告承担赔偿责任并在扣除承包费后退还风险押金的诉讼请求，由于反诉原告未按约支付承包费，已违约在先，反诉被告按合同约定可享有解除合同的权利，并在合同解除后要求反诉原告承担违约责任。期间反诉被告虽有干预反诉原告经营的行为，尚未构成违约，且反诉原告也未提出这方面的的具体赔偿请求，故该院不予干涉。对于反诉原告提出退还风险押金请求，因双方在承包合同中约定，承包方违约后的风险押金不得退还及交接完毕费用付清后退还承包方等，该风险押金不具有定金的性质，属违约金，但该违约金过高，对此反诉原告也请求予以减低，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，故根据反诉原告的违约程度及反诉被告的损失情况，酌情确定反诉原告赔偿反诉被告违约金30万元，反诉原告交付给反诉被告的其余风险押金70万元予以退还。至于反诉原告替反诉被告多支出的社团费用1800元、宽带费1870元，双方协商一致同意由反诉被告负担，该院予以准许。其他反诉原告支出的费用要求反诉被告承担，对此该院认为，该些费用属反诉原告日常经营承包所需费用，故该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、解除原告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司与被告茹征伟承包协议。二、被告茹征伟支付原告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司承包欠款578811.67元，赔偿原告财产损失67000元。三、反诉原告茹征伟赔偿反诉被告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司违约金300000元。四、反诉被告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司支付反诉原告垫付费用3670元，返还反诉原告茹征伟押金1000000元。上述第二、三、四项相抵后，反诉被告舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司支付反诉原告款项57858.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12388元，由原告负担1663元，由被告茹征伟负担10725元。反诉案件受理费9467元，由反诉原告负担2840元，由反诉被告负担6627元。
宣判后，舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司不服上述判决，向本院上诉称：1.原审法院将100万元风险押金认定为违约金系错误，该100万元应属于履约保证金。原审判决认定该100万元押金属违约金，该认定与合同中关于“风险押金不得退还”的约定不相符。本案中双方确实约定该100万元不退还，况且违约金条款通常会明确提及违约金三字，因此100万元风险押金应属履约保证金，上诉人无需返还。2.退一步讲，如该100万元属违约金，则原审判决的违约金数额过低。首先，本案双方签订的承包协议期间长达3年，但因被上诉人违约，导致合同实际履行不到半年，上诉人因此承担了巨大损失。其次，本案合同总标的大，每年承包费高达240万元，平均每月20万元。而原审判决的违约金仅30万元，仅相当于一个半月的承包费，与合同标的额不对称。再次，因与被上诉人解除合同，在上诉人找到新的承包人之前这段时间，按每月20万元计算的话也不止30万元损失。综上，上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司请求二审法院依法撤销原判第三、四项判决内容，改判上诉人无需返还100万元押金。
被上诉人茹征伟答辩称：1.上诉人认为该100万元系保证金并以此主张无需返还，无事实和法律依据。风险押金亦称“租赁保证金”，是指当事人约定，债务人或第三人向债权人给付一定金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。风险押金主要用于担保：租金、租赁物（承包物）返还、不履行债务的损害赔偿。本案中，根据合同约定，该100万元系用于担保租赁费及财产损失赔偿费用。而上诉人在主张按照年承包费日万分之一计算违约金的同时，又主张不返还风险押金，显然无限加重被上诉人责任，于法于理均无依据。2.上诉人认为原审认定的违约金数额过低无依据。本案被上诉人因经济困难拖欠承包费，但该行为属于延迟履行行为，必须经过催告程序，且催告通知应附合理履行期限；如被上诉人在合理期限内未履行的，构成根本性违约，上诉人才可解除合同。但在双方还在相互协商阶段，且未给被上诉人合理宽限期情况下，上诉人采取非法强制手段强迫停止KTV营业，导致合同被迫解除。因此，本案合同解除，被上诉人不存在根本性违约，上诉人也存在过错，原审基于综合考虑确定违约金为30万元是公平且合理的。综上，被上诉人茹征伟请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均无新的证据提供。
本院二审审理查明的基本案件事实与原审认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的是合同约定的100万元风险押金性质及原审确认的违约金数额是否公平、合理。从审理查明的事实看，本案双方在合同中约定了三类款项，分别为定金、风险押金和惩罚性违约金。而根据合同的具体内容，所谓的风险押金，实际兼具保障合同正常履行及违约后充作违约金的作用。现被上诉人茹征伟构成违约，需承担相应的违约责任，在此情况下原审法院将该100万元确认为违约金，并无不妥。对于违约金数额的认定，根据法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，原审法院根据被上诉人关于减少违约金的请求，结合违约事实、合同预期利益等综合因素，酌情调整违约金数额为30万元，并无不妥。综上，上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司的上诉请求和理由不能成立，原审认定事实清楚，判决结果妥当，可予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13800元，由上诉人舟山市普陀滨港之夜酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 卢增华
审 判 员 曹 敏
二〇一三年十二月四日
代书记员 桂婷婷