广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1823号
上诉人（原审被告）：东莞市柯林净化设备有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新民三村陆丰西街*号。组织机构代码为69054584-0。
法定代表人：温小霞，总经理。
委托代理人：温东强，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：温洁如，广东林德律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：王首华，女。
委托代理人：吴玲，广东宝威律师事务所律师。
委托代理人：张庚，广东宝威律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市柯林净化设备有限公司（以下简称柯林公司）因与被上诉人王首华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、王首华于2012年10月12日入职柯林公司，担任普工。
二、双方没有签订劳动合同。
三、柯林公司未为王首华购买社会保险。
四、王首华在柯林公司工作十二天便发生了工伤，未实际领取工资。王首华主张其工资结构由底薪2500元＋加班费（白天8元／小时、晚上9元／小时）组成，但未能提供证据证明其主张。柯林公司主张王首华的工资结构由底薪1400元＋加班费（白天8元／小时、晚上9元／小时）＋全勤奖50元／月组成，为此，提供了与王首华同岗位员工工资单拟证明其主张，但王首华不予确认。王首华主张其每天上班12小时，每月上班时间双方未约定。双方确认王首华在职期间即2012年10月12日至24日期间，正常工作日工作时间为52小时，正常工作日延长工作时间为28小时，周末工作时间为24小时。
五、工伤情况：（1）受伤时间：2012年10月24日受伤。（2）住院情况：王首华于2012年10月24日至11月21日在东莞市中医院就医28天，于2012年11月21日至12月31日在同济附属协和医院住院就医41天。东莞市中医院诊断证明书中医师意见显示患者自动出院，院外必须继续治疗。同济附属协和医院的出院诊断为：右手热压伤术后右手拇指坏死，指骨掌骨外漏，右手食指、中指、环指缺损。出院医嘱显示：1.预防感染，定期换药，保持伤口干燥。2.注意休息，患肢保暖（避免烫伤、冻伤），禁烟环境休养，患肢功能康复训练。3.定期门诊复查（每周二、五上午手外专家门诊），不适随诊。（3）工伤认定情况：2013年7月16日被东莞市社会保障局认定为工伤。（4）劳动能力鉴定情况：王首华于2013年5月15日向广东岭南法医临床司法鉴定所申请鉴定，结果为五级伤残，花费鉴定费1800元。又于2013年5月17日经广东康怡司法鉴定中心鉴定为六级伤残。2013年11月4日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级：五级；生活自理障碍等级：未达护理等级；建议安装康复器具1：半掌假肢。该次鉴定花费鉴定费436元。（5）安装康复器具情况：2013年12月18日，王首华前往德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司（以下简称“德林东莞分公司”）定制半掌假肢，花费7500元。德林东莞分公司出具《证明》及《说明》显示王首华属右手掌部截肢，适合装配掌部义肢，建议王首华安装半掌假肢，型号：BEMG019，价格：7500元，该产品属于普通型义肢，使用寿命大约为4年，半掌假肢能达到一个“捏拿”的功能，辅助患者做一些简单的动作。
六、王首华于2013年9月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求事项与诉讼请求一致。仲裁裁决结果为：1.确认王首华与柯林公司之间劳动关系已解除；2.由柯林公司支付王首华2012年10月12日至24日工资897元；3.由柯林公司支付王首华2012年10月24日至12月31日停工留薪期间工资3274元；4.由柯林公司支付王首华工伤住院期间伙食费2415元；5.驳回王首华其他申诉请求。
七、其他需要说明的情况：双方确认柯林公司已全额支付王首华的医药费，并多支付15587.61元。柯林公司主张将该笔费用作为工伤待遇予以抵扣。庭审中，柯林公司主张王首华的停工留薪期应计至2013年3月1日。
原审法院查明上述事实的证据有仲裁裁决书及送达回证、中医院门诊病历及诊断证明书、出院记录、同济附属协和医院出具的病情证明书、入院记录、入院证、出院记录、工伤认定书、劳动能力鉴定书及鉴定费收据、考勤卡及考勤记录、工资证明、医疗费发票、收条及银行网银转账凭证、书面证人证言及庭审笔录等。
原审法院认为：王首华发生工伤后未再回柯林公司工作，故双方之间的劳动关系已解除。由于柯林公司未为王首华购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，柯林公司应当承担王首华各项工伤保险待遇的费用。因此，本案的争议焦点为1.王首华工伤前应领取的工资为多少；2.王首华享有的各项工伤保险待遇应是多少。
关于第一项争议焦点。双方对王首华的工资构成持不同主张，由于双方未签订劳动合同，王首华未能提供证据证明其主张的工资结构，原审法院不予采信其主张，而柯林公司提供了王首华同岗位员工的工资单拟证明其主张，尽管王首华不确认柯林公司提供的证据，但在双方均未有其它证据证明王首华的工资结构的情况下，结合王首华的工作性质及东莞市的实际情况，原审法院参照柯林公司提交的同岗位员工工资单，认定王首华的工资结构为底薪1400元＋加班费（白天8元／时、晚上9元／时）＋全勤奖50元／月。又由于双方确认王首华在职期间共工作12天，正常工作日工作时间为52小时，正常工作日延长工作时间为28小时，周末工作时间为24小时，故王首华在职期间的工资为1180元，计算方式为1400元÷21.75天÷8小时×52小时＋28小时×9元／时×150%＋24小时×8元／时×200%=1180元。由此可以推算出王首华月平均工资为3048元，计算方式为1180元÷12／31天=3048元。
关于第二项争议焦点。（一）住院期间伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，结合王首华的住院时间69天，王首华享有的伙食补助费为2415元，计算方式为50元／天×69天×70%=2415元。（二）护理费。王首华请求停工留薪期的护理费，由于未有医嘱建议王首华出院后需要护理，故原审法院仅支持王首华住院期间的护理费。由于王首华未有有效证据证明护理人员的工资情况，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，王首华享有的护理费为3450元，计算方式为50元／天×69天=3450元。（三）停工留薪期间的工资。关于停工留薪的期间问题，由于2012年12月31日医疗期终结之后，并未有医嘱建议需要全休。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，王首华的停工留薪期应计至医疗终结期即2012年12月31日，但柯林公司主张王首华的停工留薪期计至2013年3月1日，属于其对自身权利的放弃，原审法院予以准许，故认定王首华的停工留薪期自2012年10月24日至2013年3月1日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，结合王首华的工资构成，王首华享有的停工留薪期工资为6006.45元，计算方式为1400元／月×8／31天＋1400元×4个月＋1400元／月×1／31天=6006.45元。（四）安装、更换假肢费用。东莞市劳动能力鉴定委员会建议安装康复器具1：半掌假肢。德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司出具证明，建议王首华安装半掌假肢，价格7500元一次，属于普通型，使用寿命为4年，该半掌假肢能达到一个“捏拿”的功能，辅助患者做一些简单的动作。原审法院认为德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司建议王首华安装的半掌假肢符合《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，且并未超过东莞市因工伤残职工装配康复器具价格上限，原审法院予以准许。柯林公司申请对王首华的安装半掌假肢康复器具的费用进行司法鉴定，已无必要，原审法院不予准许，并支持王首华安装、更换假肢至其70周岁，结合王首华的年龄及安装、更换假肢的费用及寿命，柯林公司应当支付给王首华安装、更换假肢费用为52500元，计算方式为7500元×7次=52500元。（五）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二、三十三条的规定，结合王首华的月平均工资，王首华享有的一次性伤残补助金为54864元，计算方式为3048元×18个月=54864元；一次性工伤医疗补助金为30480元，计算方式为3048元×10个月=30480元；一次性伤残就业补助金为151900元，计算方式为3048元×50个月=152400元。该项共计237744元，因柯林公司已支付王首华15587.61元，应予以扣除，故柯林公司应当支付王首华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计222156.39元。（六）伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，王首华获得伤残津贴的前提是与柯林公司保留劳动关系，但王首华受伤后未再回到柯林公司上班，应视为王首华自动离职，双方劳动关系已解除，故王首华的该项请求，原审法院不予支持。（七）鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，原审法院仅支持东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定费436元。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第四十九条、第五十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认王首华与柯林公司之间的劳动关系已解除；二、限柯林公司于判决发生法律效力之日起十五内向王首华支付工资1180元；三、限柯林公司于判决发生法律效力之日起十五内向王首华支付伙食补助费2415元、护理费3450元、停工留薪期工资6006.45元；四、限柯林公司于判决发生法律效力之日起十五内向王首华支付安装、更换假肢费用52500元；五、限柯林公司于判决发生法律效力之日起十五内向王首华支付鉴定费436元；六、限柯林公司于判决发生法律效力之日起十五内向王首华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计222156.39元；七、驳回王首华其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由柯林公司负担。
一审宣判后，柯林公司不服，向本院提起上诉称：王首华于2012年10月12日进入柯林公司，担任普工并从事机器操作工作。2012年10月24日王首华擅自更换工作岗位，右手被卷入机器内，导致右手严重受伤，经送东莞市中医院救治后要求出院随即转入华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称“同济附属协和医院”）继续治疗至2012年12月31日。柯林公司已经支付全部医疗费用但剩余款项15587.61元仍由王首华掌控。2013年5月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，生活自理障碍等级为未达护理等级，建议安装康复器具半掌假肢。一、一审法院部分事实认定不清。王首华受伤前12个月的月平均工资应为社平工资2138元，而非3048元。王首华入职12天即发生工伤，其未曾领取完整的月工资。但柯林公司一审提交了与王首华同时期同岗位员工的工资单，应认定王首华的月平均工资为2138元。王首华是普工，其配偶是技术人员，通常的情况是普工的工资比技术人员的工资低，但一审认定王首华的工资比其配偶的工资高。王首华入职只有12天，其以后实际在岗时间并不一定如此规律，一审法院按最高限每月工作31天及每天工作12小时计算王首华的月平均工资，有失公平。二、一审期间，王首华举证德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司于2013年12月18日出具的《证明》陈述费用7500元是全掌义肢，2014年1月16日出具的《王首华安装半掌假肢说明》陈述费用7500元是半掌义肢，两份证据前后矛盾。一审质证时，王首华代理人也明确陈述7500元是全掌义肢费用。柯林公司一审曾申请对王首华安装康复器具半掌假肢费用进行司法鉴定，即使未通过鉴定确定的情况下按照《东莞市因工伤残职工装配康复器具价格上限》的规定“用于1-5指掌指关节截肢国产硅胶的硅胶美观（半）手掌”上限价格为4000元，非7500元。王首华在住院医疗期间无医嘱证明需要护理，柯林公司不应承担护理费用。综上，应按照月平均工资2138元计算王首华的工伤待遇，计算如下：1.2012年10月12日至24日工资897元；2.一次性伤残补助金38484元、一次性工伤医疗补助金21380元、一次性伤残就业补助金115900元；3.王首华安装、更换价格为20000元。请求：1.改判原审判决第二项为柯林公司支付王首华2012年10月12日至24日工资897元；2.改判原审判决第三项为柯林公司无需支付王首华护理费3450元；3.改判第四项为柯林公司支付王首华安装、更换假肢费用20000元；4.改判第六项为柯林公司支付王首华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计160176.39元。
被上诉人王首华答辩称：1.一审法院对工资的认定是正确的，柯林公司一审提交的其他员工的工资并不能证明王首华的工资情况，因为其他人的岗位、工资标准不同，工资记录只是实发工资，没有包含社保的部分。一审法院按照王首华的出勤情况认定工资，是合理的。2.王首华安装假肢的情况已经由专业的机构出具报告，柯林公司的上诉理由没有事实和法律依据。3.王首华在工伤治疗期间，受伤严重，即使没有医疗机构出具的证明，事实上，在治疗期间也是必须有人进行护理的，一审法院支持护理费合法有据。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人柯林公司的上诉请求，本案二审主要争议焦点为：一、王首华的月平均工资数额；二、柯林公司应向王首华支付的安装、更换假肢的费用的数额。
关于争议的焦点一，在双方均未能提供有效证据证明王首华的月工资水平的情况下，原审法院结合王首华的工作性质及东莞市的实际情况，参照柯林公司提交的同岗位员工工资单及双方确认的王首华在职期间的工作时间，推算出王首华的月平均工资为3048元，并无不当，因此，柯林公司应以此标准向王首华支付2012年10月工资及相应的工伤待遇。
关于争议的焦点二，东莞市劳动能力鉴定委员会建议王首华安装康复器具半掌假肢，结合德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司东莞分公司出具的证明，建议王首华安装半掌假肢，价格7500元一次，属于普通型义肢，因此，王首华安装的假肢并未超过东莞市因工伤残职工装配康复器具价格上限，柯林公司认为7500元系全掌义肢的价格，与事实不符，本院不予采信。
最后，结合王首华的伤势，本院认为，王首华住院期间确需人护理，原审法院认定柯林公司应向王首华支付住院期间的护理费3450元，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人柯林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市柯林净化设备有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十一月十日
书 记 员 钟景宇
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