河北省阜城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑初字第80号
公诉机关河北省阜城县人民检察院。
被告人黄某，2014年2月22日因涉嫌诈骗罪被枣强县人民检察院刑事拘留，同年3月10日被衡水人民检察院依法决定逮捕，现押于阜城县看守所。
辩护人黄浩，河北侯凤梅律师事务所律师。
阜城县人民检察院以阜检刑诉（2014）142号起诉书指控被告人黄某犯诈骗罪向本院提起公诉，衡�市中级人民法院指定该案由本院管辖，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年12月12日作出（2014）阜刑初字第119号刑事判决，认定被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元。被告人黄某不服，以“要求与李某甲案并案审理，原判认定事实不清，证据不足”为由提出上诉。衡水市中级人民法院经审理认为原判认定事实不清，作出（2015）衡刑终字第10号刑事裁定，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜城县人民检察院检察员安卫栋出庭支持公诉，河北侯凤梅律师事务所接受被告人黄某亲属的委托指派律师黄浩出庭为其辩护，被告人黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年5月份，被告人黄某经营的冀州市天和棉花加工厂在邯黄铁路拆迁范围内，为顺�完成工厂的征拆赔偿并尽可能多得补偿款，黄某请求时任衡水市发改委交基础产业科主任科员的李某甲（另案处理）给予帮助，黄某与李某甲商议并制作了一份违约金额为90万元的假的常规棉繁种协议，以支付合同违约金的名义获取赔偿。李某甲在明知合同虚假的情况下签字报评估公司评估，使得黄某顺利获取该90万元赔偿款，事后黄某送给李某甲15万元的好处费。
被告人黄某辩称，我的行为不构成诈骗罪。第一我没有作案动机，我的目的只是要回我的停业损失，而不是去诈骗，而且去之前也不知道可以用合同违约的形式赔偿。第二该合同的90万元是李某甲和邯黄铁路办定的，实际是我停业的经济损失费。第三单凭一份复印合同不可能骗来90万元赔偿，负责赔偿的工作人员他们知道这是给我的停业损失费，而不是合同违约金，起诉书中提到的一些证据也没有直接证据证明我是诈骗，大部分证据只是证明这份合同是假的，如果构成犯罪，我认罪伏法。第四本案中的假合同也是李某甲让我这样做的，是假的，制假的目的是为了简化赔偿手续，实际是给我的补偿。
辩护人黄浩辩称，第一被告人黄某的行为构成滥用职权罪。被告人黄某与李某甲实施的是共同犯罪，李某甲作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，授意黄某伪造协议以获得90万元违约金的赔偿，并且与黄某进行了具体分工，在整个犯罪过程中既有主观故意和意思联络，又实施了具体滥用职权的行为，且分工明确。从犯罪结果看，两人滥用职权的犯罪行为共同造成国家财产损失，犯罪行为与结果之间具有必然的因果关系。因此李某甲与黄某具有共同的犯意，共同实施犯罪行为，不应分别定罪。第二黄某在共同犯罪中起次要和辅助作用。合同违约金可作为拆迁评估依据的规定黄某不知晓，制作假合同是黄某按李某甲吩咐操做的，如果没有李某甲利用职权将假合同递交并要求评估公司列入评估范围、补充会议纪要等，黄某不可能得到90万元补偿。因此，李某甲在共同犯罪中，起着关键性、决定性作用。第三、黄某的涉案金额是90万元。“邯黄铁路衡水段拆迁房屋分户评估报告”是邯黄铁路施工过程中向被拆迁户进行理赔的核心依据，涉及到黄某工厂的各赔款项目，其中仅“繁种棉协议损失”90万这一项，为李某甲、黄某作假得到的赔偿。其余全部是地上附着物赔偿和搬迁赔偿。是评估人员现场勘查如实统计后，依据衡水市政府下发的评估标准做出的，属于黄某应得的损失赔偿。
司法机关委托鉴定的“价格鉴定结论书”，是在主要标的物拆迁灭失、未灭失部分大部被改造的情况下做出的，鉴定人员未现场�查，所参照的价格也是价格鉴定基准日的市场价格而不是衡水市政府确定的补偿价格（见结论第2、3页）。因此，这份价格鉴定结论是不全面、不客观、不科学的鉴定结论，仅能作为参照，而不能作为最终赔偿数额的依据，更不能作为法庭定罪量刑的有效证据。第四黄某有如下从轻减轻处罚情节。黄某归案后如实供述，未避重就轻、隐瞒事实，此次犯罪时偶犯初犯，黄某对公诉人指控的罪名有异议，但积极认罪悔罪，并且已经主动将不当所得退还。综上，黄某在李某甲授意下配合李某甲实施了滥用职权的行为，在共同犯罪中起辅助作用，案发后积极退赔，希望法庭以滥用职权罪对黄某从轻、减轻处罚。
经审理查明，2010年5月份，被告人黄某经营的冀州市天和棉花加工厂在邯黄铁路拆迁范围内，为顺利完成工厂的征拆赔偿并尽可能多得到补偿款，被告人黄某请求在衡水市发改委任职的李某甲（另案处理）给予帮助，多补偿其停业损失。被告人黄某从李某甲那得知可以以合同违约金的名义获取停业损失的赔偿，就此二人商定由黄某制作一份违约金额为90万元的假合同，等该赔偿款到位后黄某给付李某甲十五万元或二十万元。后被告人黄某便制作了一份违约金额为90万元的假的常规棉繁种协议交给李某甲，李某甲在明知该协议系伪造的情况下签字报评估公司评估，使得黄某顺利获取该90万元赔偿款，事后黄某给付李某甲15万元。案发后，被告人黄某家属向检察机关退缴涉案款75万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人黄某的供述：2010年在邯黄铁路修建过程中，我位于冀州市冀州镇黄沙村的天和棉花加工厂因为有部分厂区需要拆迁，导致我厂停工改建，为了获取我厂的停业损失费，我去衡水市铁路办找到李某甲，我对李某甲说，因为拆迁造成我厂的停工损失费比较大，是否能给补偿？李某甲说，停业损失没法计算，可以以合同违约的形式给你厂补偿一部分，但是合同违约金额不能超过90万元，我对李某甲说，我与加工厂有棉花繁种合同，合同中有违约条款，李某甲就对我说，你就制份这样的合同吧。这样，我就制了一份我厂（冀州市天和棉花加工厂）与河北众信种业科技有限公司的繁种合同，合同制成后，我就到衡水市铁路办找李某甲，将这份合同交给李某甲，李某甲看了合同后说我这份合同没有具体违约金额，不能赔偿，让我重新制一份合同，填上具体的违约金额，并向我提出，等我的赔偿下来后让我给他个15万、20万的，说有朋友买车用，我同意了，然后我就按李某甲的要求到衡水市南边的一个复印部将这份合同违约金额修改为90万元，我将修改好的这份合�交给了李某甲，河北众信种业科技有限公司的章是我让复印部按以前我公司同河北众信种业科技有限公司签订的合同上的章复印上去的，天和棉花加工厂的章是我自己盖上去的。这份合同李某甲看后他留了一份，让我将另一份交到冀州市支铁办，由冀州市铁办认可后上报衡水市铁路办，进行评估赔偿。我收到90万元的违约赔偿违约金后，我分两次给李某甲15万元，第一次给了10万元，第二次给了5万元。
2、证人李某甲的证言：2010年7、8月份，在邯黄铁路修建过程中，因为黄某经营的冀州市天和棉花加工厂涉及到拆迁，黄某找到我在衡水市铁路办的办公室，让我对他的天和棉花加工厂的拆迁补偿给予照顾，因为当时衡水市铁路办出台了对于邯黄铁路修建涉及的完不成合同的拆迁企业造成损失的给予补偿的规定，我对黄某说，你制一份违约合同，但是违约金数�不能超过90万元，这样，黄某说，他的加工厂有繁种棉合同，合同中有违约条款，我听后同意，黄某就回去制合同了，同时黄某提出，让我尽量给帮忙，赔偿款下来以后给我20万元。过了几天后黄某拿了一份同河北众信种业科技有限公司签订的繁种合同找到我衡水市铁路办的办公室，将这份合同交给我，我一看这份合同中没有明确的违约金数额，我告诉他没有明确的违约金数额不能进行赔偿，违约金也不能太多，不能超过90万元。过了几天，黄某把新制作的合同拿过来，我看了看合同里有90万元的违约金数额，我就留了一份违约合同，并让黄某交给了冀州市支铁办一份违约合同。黄某的违约赔偿金拨付以后，我就给黄某打电话催问黄某事先答应给我20万元的事，黄某说，没有这么多先给我10万元，这次给了我10万元。2013年的下半年，我给黄某打电话催要剩下的钱，黄某说，钱比较紧张，没有那么多，再给我5万元，这次给了我5万元。
3、证人石某的证言：我是在看到衡水市铁路办给我的关于冀州市天和棉花加工厂的违约金赔偿的评估报告才知道，黄某的冀州市天和棉花加工厂有一笔90万元的违约金赔偿款。县支铁办已将赔偿拨付冀州镇，具体拨付给天和棉花加工厂的赔偿款以冀州镇账目为准。
4、证人齐某的证言：在补办邯黄铁路拆迁项目的纪要之前，涉及到的赔偿金额已经拨付到位，在纸质的评估报告出具之前，石家庄金诚伟业评估公司已经把电子版的评估报告发到衡水铁支办，衡水铁支办又发到冀州市支铁办，然后冀州市支铁办按照电子版的评估数额，把赔偿金已经发放出去了。
5、证人杜某的证言：2010年天和棉花加工厂没有违约，那一年他们繁育的棉种合格的部分都销售给了众信公司，按我们双方当时的口头约定，我们的合作都是正常履行的。众信公司从来没有收过天和棉花加工厂的违约金。2011年天和棉花加工厂送来的棉种众信公司都按约定的价格一次一结，根本不存在冲抵违约金的情况。冲抵违约金的证明，不是我们公司出具的，而且公章不是证明这种类型的公章，我们的公司的公章是带防伪码的。出示的这份证明也是虚假的，因为2010年天和棉花加工厂和我们合作棉种繁育根本没有违约，不存在2011年他用棉种冲抵违约金的事实。
6、证人李某乙的证言：天和棉花加工厂2010年没有违约，我们公司从来没有收过棉种繁育合作方的违约金。2011年天和棉花加工厂送来的棉种我们都按约定的价格一次一结，根本不存在冲抵违约金的情况。冲抵违约金的证明，不是我们公司出具的。因为从2007年开始，我们公司用的公章就是带防伪码的，不是证明上这�类型的公章。这个公章有可能是伪造的，也可能是我们公司作废的公章。
7、证人黄某的证言：我是2011年底2012年初从北京回来的。2014年3月24日我家主动退还了75万元不该得的补偿款，钱是我们家凑起来的，汇到了检察院的财政户了，希望能从轻处理我父亲。
8、众信公司证明（天和棉花加工厂棉花种子九万公斤抵了2010年棉花繁种违约金90万元）、常规棉繁种协议（证明天和棉花加工厂和河北众信种业科技有限公司签订协议，约定违约金90万元）、笔迹确认证明（确认常规棉繁种协议河北众信种业科技有限公司签字李某乙不是本人签字，还有证明上杜某也不是本人签字）、拆迁房屋分户估价报告（估价6983044元，含搬迁补助款、企业停产停业损失费、繁种棉协议损失等）、会议纪要（是对天和棉花加工厂补偿项目的讨论）、补偿款说明（是对拨给黄某钱款的说明）、收款收据（是拆迁补偿款的收款收据）、收条（是指黄某收到育种棉补偿款的说明）、衡水市物价局价格认证中心涉案资产价格鉴定结论书（冀州市天和棉花加工厂房屋装修、停业损失、搬迁补助费等总计5500128元）、委托书、补充鉴定申请、衡水市物价局价格认证中心情况说明、房屋装修估价报告、天和棉花加工厂的法人营业执照、武强县财政局缴款书。
9、被告人黄某的户籍证明。
本院认为，被告人黄某目无国法，以非法占有为目的，虚构事实，骗取财物，且数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人关于被告人黄某如实供述犯罪事实、属偶犯初犯、虽对公诉人指控的罪名有异议但积极认罪悔罪、并且已将不当所得退还对其酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被�人黄某经营的企业停产停业损失费已在拆迁房屋分户估价报告中列明且已得到赔偿，故被告人与辩护人辨称被告人没有诈骗的故意，在他人的授意下制作假繁种合同只是为的要回停产停业损失不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。黄某具体实施了制作假合同的行为在该犯罪行为中系主犯，故辩护人辩称本案被告人的罪名应按李某甲的行为性质定滥用职权罪的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年二月二十二日起至二0二四年二月二十一日止），并处罚金人民币五万元（限判决生效后六十日内交纳）。
如不服本判决，可在接到判�书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘存玲
审 判 员 魏淑华
人民陪审员 卢东兴
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 孟伟伟