延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民再字第12号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延吉公园休闲体育有限公司，住所延吉市。
法定代表人：朴永岩，经理。
委托代理人：李秀娟，北京大成（吉林）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：延吉三鼎装饰有限公司。住所地：延吉市。
法定代表人：崔笑花，经理。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
原审被告：朴永岩，男，1965年3月26日生，朝鲜族，延吉公园休闲体育有限公司经理，现住延吉市。
再审申请人延吉公园休闲体育有限公司（以下简称休闲体育公司）与被申请人三鼎公司（以下简称三鼎公司）、原审被告朴永岩之间装饰装修合同纠纷一案，前由延吉市人民法院做出（2013）延民初字第1985号民事判决后，休闲体育公司与三鼎公司均不服向本院提起上诉，本院于2014年5月9日做出（2014）延中民四终字第88号判决。休闲体育公司不服二审判决向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2015年3月10日做出（2015）吉民申字第90号民事裁定书指令本院再审。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，三鼎公司诉称：2011年2月18日，原告与被告休闲体育公司签订了装修合同，约定由原告承包位于延吉市公园的营业房屋装修工程。2011年12月4日，双方签订了一份《工程终止还款协议书》，约定双方终止装修合同并进行结算，原告已经完成的工程量为2700平方米，加上垫款10万元，总计工程款为370万元，扣除被告已付的工程款250万元，剩余120万元工程款未结算。双方就该工程款还款问题达成如下协议：被告休闲体育公司于2011年12月30日前支付60万元，2012年6月30日前支付60万元，逾期未付承担每月2%的利息。原告主张其完成的工程量2400平方米是现实存在的，被告所提供的2011年12月28日工程量的证明不是双方的真实意思表示，不能变更双方的结算还款协议。因被告休闲体育公司未履行《工程终止还款协议书》所确定的付款义务，且被告朴永岩作为被告休闲体育公司法定代表人公私财产混同，应对公私债务承担连带赔偿责任，故诉至法院，请求判令：一、被告休闲体育公司支付工程款本金120万元及利息（1、120万元中的60万元自2011年12月30日按月本金的2%支付至欠款结清为止；2、剩余60万的利息自2012年6月30日按月本金的2%支付直至清偿之日为止）；二、按照120万本金的30%支付违约金；三、支付律师代理费28800元（现在还没有产生，代理人没有收取，但代理人与原告签订了委托代理合同，约定的代理费按照本金120万元计算，比例为百分之二点四，金额为28800元）；三、被告朴永岩对上述债务承担连带责任。
一审中，休闲体育公司及朴永岩辩称：一、原告三鼎公司所述不属实，因《工程终止还款协议书》中的已完工程量是原告三鼎公司自报的，故被告休闲体育公司与原告三鼎公司于2011年12月28日对已完成工程量进行了重新确认。根据双方的确认，双方的工程款和垫款共计2927500元，被告休闲体育公司已支付了2590000元，其中现金2500000元，以车顶帐50000元，以消费卡顶账40000元，余工程款337500元未支付；二、庭审中，原告已承认2011年12月28日的装饰装修工程完成数量的“确认书”中的公章是真实的，但却主张该确认书是为了吸引韩国人的投资而出具的，不是原告三鼎公司的真实意思表示，但原告没有就上述主张提供充分证据予以证明，其仅仅提供了崔世天与朴永岩的谈话录音，故二被告认为单从该录音来讲，其证明效力与被告提供的书面证据（装饰装修工程完成数量的“确认书”）不可同日而语；三、2011年12月28日，双方重新确定已完工程量，并且已对已完工程量及工程欠款做出了明确约定，该约定已经变更了2011年12月4日《工程终止还款协议书》的内容。因此该还款协议书中的已完工工程量、工程款、还款方式、违约责任等均已失去法律效力，应当以最终确认的工程量及工程款为准；四、原告诉求的利息和违约金不能同时主张，根据合同法解释二的规定，约定的违约金不能超过实际损失的百分之三十，原告在本案中的损失仅为利息损失，而利息损失在本案中已经主张，不应再支持违约金的请求；五、原告所主张的月利率2%的利息超过中国人民银行同期贷款利率4倍的利息（我方没有计算利率数额）；六、关于律师费违约金和利息的问题，二被告认为，原告应提供正式发票证明代理费已经真实发生。并且二被告认为不能全部由被告承担；七、针对原告所陈述的被告朴永岩与被告休闲体育公司之间人格否认及财产混同的主张，二被告认为被告休闲体育公司是有限责任公司，被告朴永岩作为被告休闲体育公司的股东不应当与被告休闲体育公司承担连带偿还责任，被告朴永岩的财产与被告休闲体育公司的财产混同没有法律依据，更没有证据予以证实，故原告应承担举证不能的法律责任。
一审法院认定如下事实：2011年2月18日，原告三鼎公司与被告休闲体育公司签订了一份装饰装修工程合同书。约定：“工程名称休闲体育公司工程；工程地点延吉市公园内；工程承包方式包工包料；工程建筑面积2900平方米；工程内容为一至四层楼室内棚面、墙面、地面、灯具、窗帘、消防设施、上下排风、更衣室、卫浴设施；工程造价435元；工程开工期限2011年2月18日，竣工期限2011年7月30日（一、二层2011年4月30日完工）”。同年8月31日，原告三鼎公司出具一份法人授权委托书，委托崔世天为全权代表，前往被告休闲体育公司办理装修工程的全部事宜。同日，双方又签订了一份协议书对2011年2月18日的合同进行了补充。原告三鼎公司与被告休闲体育公司并未全部履行装饰装修合同所确定的施工内容，诉争工程原告三鼎公司并没有全部施工完毕。2011年12月4日，原告三鼎公司停止施工并撤出了施工工地。2011年12月4日，原告三鼎公司与被告休闲体育公司签订了一份《工程终止还款协议书》。双方约定：“（一）1、据原告三鼎公司自报完成工程量为2700平方米，扣除没有完成部分300平方米，故2400平方米×1500元=360万元，加上垫款部分10万元，总应收款为370万元。2、原告三鼎公司自开工至今共收被告休闲体育公司工程款250万元。（二）余款120万元以如下方式支付：1、被告休闲体育公司须于2011年12月30日前支付原告三鼎公司60万元，如没还清余款为2%利息结算给原告三鼎公司。2、余款60万元在2012年6月30日前支付原告三鼎公司（少部分余款被告休闲体育公司可以以俱乐部的会员卡以8折或房屋等顶账给原告三鼎公司），如2012年6月30日前没有付清，可以在双方协商下延期少付部分余款。3、如没还清余款为2%利息结算给原告三鼎公司。”并且双方在该份工程终止还款协议书中同时约定“如有违约，由违约方承担未借款项30%的违约金，并承担因解决纠纷而支出的诉讼费、执行费、律师费等所有费用”。2011年12月28日，原告三鼎公司出具一份名为“装饰装修工程完成数量”的确认书，其内容为：“甲方休闲体育公司、乙方三鼎公司，工程造价435万元。建筑面积2900平方米，每平方米单价1500元。到目前为止完成工程量65%（贰百捌拾贰万柒仟伍佰元整）”。2012年1月12日，被告三鼎公司以车顶诉争工程款5万元，原告三鼎公司代表崔世天出具了一份内容为“今收朴永岩处收到人民币伍万元正”的收条。
综上，经“装饰装修工程完成数量”的确认后，被告休闲体育公司总计应给付原告三鼎公司工程款本金427500元（计算方式如下：装饰装修工程完成数量确认的工程量应收的工程款2827500元＋垫款100000元-已支付的工程款2500000元=427500元），再扣除以车顶账的50000元，被告休闲体育公司还应给付原告三鼎公司工程款本金377500元。
一审法院认为，原告三鼎公司与被告休闲体育公司就诉争工程签订的《工程终止还款协议书》系当事人双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，被告休闲体育公司作为对引起合同关系变动的事实负有举证责任的一方已尽到了举证义务，原告三鼎公司没有充分证据证明其主张的该“装饰装修工程完成数量”的确认不是双方真实意思表示的事实，且经本院释明，原告也不要求通过鉴定确认已完工程量，故应视为“装饰装修工程完成数量”的确认已对《工程终止还款协议书》的部分内容进行了变更。但“装饰装修工程完成数量”的确认并未变更该协议中“如没还清余款为2%利息给付三鼎公司、如有违约，由违约方承担未借款项30%的违约金，并承担因解决纠纷而支付的诉讼费、执行费、律师费等所有费用”的约定，故被告休闲体育公司应按照《工程终止还款协议书》的约定履行给付原告三鼎公司利息、违约金及律师费的义务。原告三鼎公司主张要求被告朴永岩承担连带责任的诉讼请求，因其并没有举证证明其所主张的事实，故本院不予支持；原告三鼎公司主张要求被告休闲体育公司按照《工程终止还款协议书》支付工程款本金1200000元及利息的诉讼请求，本院认为，因被告休闲体育公司所提交的证据可以证明其存在以车顶账50000元的事实，故本院予以支持；但被告休闲体育公司主张扣除消费卡顶账40000元因其作为负有举证责任的一方没有充分证据证明，故本院对被告休闲体育公司扣除消费卡顶账40000元的主张不予支持。因此，被告休闲体育公司应支付原告三鼎公司工程款本金377500元，故本院对原告三鼎公司主张的本金377500元予以支持，对余下822500元不予支持；原告三鼎公司主张要求被告休闲体育公司按《工程终止还款协议书》的约定支付利息的诉讼请求，本院认为，当事人之间对于工程欠款及垫付款利息的约定系双方意思自治范围内，其约定不违反法律规定，被告休闲体育公司应当按照约定履行其支付利息的义务，但因“装饰装修工程完成数量”的确认已导致被告休闲体育公司应付本金数额的变更及利息给付时间的不明确，故被告休闲体育公司应以2011年12月4日双方结算之日作为利息计付之日，以变更后的本金按双方约定的月2%的利率支付利息。因此，应视为被告休闲体育公司应支付的利息如下：1、自2011年12月4日至2012年1月12日，以本金427500元按月2%的利率支付利息。2、自2012年1月13日至判决确定之日止，以本金377500（本金427500元-2013年1月12日支付以车顶账的50000元=377500元）按月2%的利率支付利息。又因原告三鼎公司所主张的利息起算点为2011年12月30日，故本院对原告三鼎公司主张中的自2011年12月30日至2012年1月12日，以本金427500元按月利率2%支付利息及自2012年1月13日至判决确定之日止，以本金377500元按月利率2%支付利息的诉讼请求予以支持，对余下利息的主张不予支持。被告休闲体育公司主张月利率2%的利息已超过中国人民银行同期贷款利率四倍的利息因没有依据，故本院不予支持；原告三鼎公司主张要求被告休闲体育公司按120万元本金的30%支付违约金的诉讼请求，因被告休闲体育公司存在未付工程款违约事由，且原告三鼎公司与被告休闲体育公司已约定违约金给付方式为“如有违约，由违约方承担未结款项30%的违约金”，故被告休闲体育公司应依约定履行其支付利息的义务，但支付违约金的数额应按照被告休闲体育公司未支付原告三鼎公司工程款的本金377500元的30%计算，而不应按照本金120万的金额进行计算，故本院对原告三鼎公司该项主张中以377500元的30%支付违约金的诉讼请求予以支持，对余下违约金的诉讼请求不予支持；原告三鼎公司主张要求被告休闲体育公司支付律师代理费28800元的诉讼请求，因原告三鼎公司未举证证明其主张故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，第六十八条之规定，判决：一、被告休闲体育公司于本判决生效之日起十日内支付原告三鼎公司工程款本金377500元、违约金113250元（本金377500元×30%=113250元）及利息（利息计算方式如下：1、本金427500元的利息自2011年12月4日至2012年1月12日止，按月2%的利率给付；2、本金377500元的利息自2012年1月13日至判决确定之日止，按月2%的利率给付）。二、驳回原告三鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费15600元，其他费用80元，共计15680元（原告已预交15680元），由原告三鼎公司负担10747元，由被告休闲体育公司负担4933元。如被告休闲体育公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，三鼎公司和休闲体育公司均不服该一审判决向本院提起上诉。
上诉人三鼎公司上诉称：请求撤销一审判决并依法改判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或发回重审。
其事实与理由如下：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决采信“装饰装修工程完成数量”的证据，并以此来确定应给付工程款数额是错误的。第一，被上诉人出具的“装饰装修工程完成数量”与上诉人提供的“工程终止还款协议书”相抵触，且没有变更“工程终止还款协议书”中所确定债务的意思表示。双方对原施工合同终止后，于2011年12月14日签订了“工程终止还款协议书”，该协议书对已完工程量、应付工程款及余款数额、余款支付时间、方式和违约责任等均作出明确约定，至此，双方对工程款结算已经完毕，双方债权债务已经产生。而上诉人出具的“装饰装修工程完成数量”中所显示的为“工程造价435万元。注：建筑面积2900平方米，每平方米单价1500元，到目前为止完成工程量65%”等。从内容来看，没有变更“工程终止还款协议书”中债权债务的意思表示，更没有变更“工程终止还款协议书”中债务履行方式及违约责任的意思表示，因此，该证据不具有变更“还款协议书”的效力。根据合同法第54条规定：订立合同存在重大误解、显失公平的情形，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。本案中，被上诉人如果根据“装饰装修工程完成数量”所示。认为“还款协议书”中所确定的债权债务存在重大误解或显示公平等情形应当行使撤销权。另据合同法的77条、78条规定：当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。适用本案，“装饰装修工程完成数量”中虽然显示工程造价及完成的工程量比例，但因与“还款协议书”所确定的债权债务不符，且该证据没有变更债权债务的意思表示，变更内容约定不明确，根据合同法上述规定，应当推定为对“还款协议书”未作变更。换句话说，就算上诉人只完成了65%，但双方未对“还款协议书”中所确定的结算结果：“余款120万元及支付方式”等内容进行变更，法院也应当对120万元的债务予以确认。第二，“装饰装修工程完成数量”证据存在重大瑕疵，不具有独立的证明效力。首先，双方签订工程施工合同及结算合同均采用较为正规的机打方式签订，合同由双方盖章、法定代表人或经办人签字等方式确认。被上诉人提供的“装饰装修工程完成数量”，字迹为人工书写，且书写人不明，开头列举了甲方、乙方名称，但只有上诉人一方的公章，被上诉人未盖章确认。这显然与双方之前的交易习惯不符，被上诉人对此未给出合理解释。通过对被上诉人法定代表人录音证实，上诉人盖章的“装饰装修工程完成数量”这份证据与被上诉人用来争取韩国老板融资有关，说明，该证据不是真实的意思表示，内容虚假，不能作为变更债务依据。其次，内容与“还款协议书”不一致。主要是在工程造价、总面积、计算标准等方面的表示相互矛盾。另外，既然是对工程款的确认，应当双方共同盖章确认，且应当一式两份，但上诉人并不持有该证据，且被上诉人也未盖章确认，因此，该证据不是完整的证据，不能单独证明重新确定工程量事实的存在。二、一审判决对主要事实并未查清楚。双方签订“还款协议书”已经确定了120万元的结算款，为什么被上诉人还要出具不利于自己的证据？既然存在韩国老板融资的问题，是否存在虚假证明争取融资的问题？既然被上诉人出具证据存在重大瑕疵，如果采信该证据的话，应当对上诉人实际施工面积进行现场勘查、核对，但一审判决盲目的采信被上诉人出具的证据，致使本案判决结果不公平，严重损害了上诉人的合法利益。三、一审判决认为“经本院释明，原告不要求经过鉴定确认已完成工程量”。上诉人对此认定不予认可，上诉人认为所谓“释明”必须告知鉴定对本案的意义及放弃鉴定应承担的法律后果。但一审未对鉴定意义及后果释明，故一审未对上诉人进行释明。综上，请求二审法院查明事实依法改判，或发回重审。
休闲体育公司辩称：我们认可一审判决的论理部分，补充的是确认书不仅约定了量，还有单价和总款项。确认书能够说明三鼎公司与我公司针对滑雪场的装饰工程结算的行为，是对2011年12月4日签订协议书的变更。因此，一审认定查明的事实正确。
上诉人休闲体育公司上诉称：请求撤销延吉市人民法院作出的（2013）延民初字第1985号民事判决，并依法改判驳回被上诉人利息部分并且调整违约金数额，要求被上诉人负担一、二审全部诉讼费用。
其事实与理由如下：一审法院适用法律错误。一审法院判决上诉人既要向被上诉人支付违约金，又要向被上诉人支付利息是错误的。依据《合同法》第114条的规定，当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用，我国法律关于违约金的规定，是以赔偿性为原则，而非以惩罚性为目的，一审法院判决不符合我国有关违约金的立法宗旨。利息是货币所有者因为发出货币而从借款者手中获取的报酬，也是借贷者使用货币必须支付的代价。有关利息的性质及法律依据，我国《合同法》第196条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》第207规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。因此从本质上讲利息就是可得利益。鉴于建筑工程施工合同亦系特殊的承揽合同的范畴，也足以说明欠付工程款本金及利息之间的随附性，该利息的本质仍属于可得利益，而不是违约金。同时，建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程款，许多情况下特别是在建筑工程已经完工且已结算工程款数额的情况下，双方的关系已经转化为简单的债权债务关系，与借款合同的债权债务关系并无本质上的区别。违约金是合同当事人约定的，一方违约时，即不履行或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。可见违约金是违约责任承担的一种方式。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。条文对违约金的性质、作用、国家干预（即违约金的调整）、损失赔偿额的约定等作了明确规定，其与作为法定孳息且具有与本金附随性质的利息显然是两种不同的给付。我国的立法与司法实践均承认违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，它与损失赔偿是一种相互补充的关系。鉴于此，违约金的数额与违约造成的损失的数额应当大体一致。也正基于此，欠付工程款的利息就属于违约损失的部分，因此违约金与利息就不能并用。《合同法》解释（二）第29条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十是可以认定《合同法》第114条第2款过分高于造成的损失。本案中被上诉人损失根本不是377500元，而是377500元的利息部分。一审法院以本金377500元作为损失并乘以30%即113250元计算违约金是错误的。综上，一审法院既支持赔偿损失由支持违约金是错误的。同时，一审法院没有认定我方向三鼎公司给付六张年卡的事实，价值是六万元。在总工程款中此六万元应该扣除。
原审被告朴永岩同意上诉人休闲体育公司的上诉和抗辩意见。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院二审认为：一、2011年12月28日盖有三鼎公司公章的《装饰装修工程完成数量》是否为对2011年12月4日《工程终止还款协议书》的变更问题。首先，合同是双方当事人为一定目的而订立的具有权利义务关系内容的协议。即，合同须以双方当事人的合意为成立要件。而《装饰装修工程完成数量》仅有三鼎公司的公章，并无休闲体育公司的公章或签字，故不能认定《装饰装修工程完成数量》为对《工程终止还款协议书》的变更协议。其次，三鼎公司虽然承认《装饰装修工程完成数量》中加盖的公章的真实性，但始终否认其内容为自己所写，休闲体育公司亦未能提供证据证明该内容为三鼎公司书写的事实。因此，从一般日常生活经验和常理来分析，已经签订明确而完整地确认已完工程量、工程价款、已收工程款、剩余工程款，以及违约责任等诸多内容的协议书于不顾，三鼎公司重新出具对自己不利的《装饰装修工程完成数量》的可能性不大。三鼎公司提出的应以《工程终止还款协议书》为认定休闲体育公司拖欠工程款依据的主张成立。原审判决以《装饰装修工程完成数量》为认定拖欠工程款的依据，属认定事实错误，本院予以纠正。
二、拖欠装饰装修款的利息损失和违约金可否并用的问题。
我国《合同法》虽然不否认损失赔偿金与违约金的并存，但并不认可当事人之间对违约金毫无限制的自由约定。只要约定的违约金低于实际造成的损失，当事人都可以请求增加；反而，约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人也可以请求适当减少。也就是说，我国《合同法》规定的违约金属于以填补损失为主，惩罚为辅的性质。在本案中，当事人在《工程终止还款协议书》中已经明确约定当休闲体育公司逾期给付工程款时应承担的利息损失，而该约定对填补或补偿三鼎公司的损失已经进行了充分而完整的考虑，让休闲体育公司再承担未结款项的30%的违约金，虽然出自当事人的自愿，但该约定属于惩罚性赔偿，对休闲体育公司来说是不公平的，也不符合我国法律对惩罚性赔偿的法定主义。休闲体育公司提出三鼎公司不能既得拖欠工程款的利息损失，又得未结款项30%的违约金的主张成立。原审判决支持未结款项30%的违约金不当，本院予以纠正。
三、拖欠工程款的利息损失标准，即2%月利率是否过高问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条对欠付工程款的利息计付标准已经做了明确规定。在本案中，当事人对休闲体育公司拖欠工程款时应支付的利息损失标准已经做出明确约定，休闲体育公司虽主张2%约定过高，但未能提供证据佐证，故对该主张本院不予支持。
综上，原审判决基本认定事实清楚，但理解法律错误。三鼎公司和休闲体育公司的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2013）延民初字第1985号民事判决；二、上诉人休闲体育公司于本判决生效之日立即向上诉人三鼎公司给付拖欠的工程款115万元及其利息损失（利息损失从2012年1月1日开始至2012年1月12日止，以120万元为本金，按每月2%利率计付；从2012年1月12日开始至本判决生效之日止，以115万元为本金，按每月2%利率计付）；三、驳回上诉人三鼎公司的其他上诉请求；四、驳回上诉人休闲体育公司的其他上诉请求。如上诉人休闲体育公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元、其他费用80元，上诉人三鼎公司交纳的上诉费15600元，共计31280元，由上诉人三鼎公司负担900元，由上诉人休闲体育公司负担30380元；上诉人休闲体育公司交纳的上诉费4933元，由上诉人三鼎公司负担。
休闲体育公司不服本院二审判决向吉林省高级人民法院申请再审。其再审申请书内容如下（原文）：
1、请求撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的（2014）延中民四终字第88号民事判决书第二项、第四项；2、请求由再审被申请人三鼎公司承担一审、二审及再审所发生的所有费用（包括案件受理费、上诉费及其他相关费用）。
事实与理由：综合申请人与被申请人提供的证据材料显示：再审申请人（以下简称申请人）与再审被申请人（以下简称被申请人）于2011年2月18日签订了《装饰装修工程合同书》（以下简称合同书），约定：被申请人承包申请人发包的工程，建筑面积2900平方米。承包方式为包工包料，付款方式为营业款偿还、贷款偿还、租金偿还等，即由被申请人垫资建设。因被申请人的原因，被申请人无法按照合同书的约定垫资完成承建工程，所以双方代表于2011年8月31日签订了《协议书》，乙方因资金困难没法完成剩余工程。被申请人须向申请人提交完成部分的结算书。因乙方违约，经双方讨论，于2011年12月4日签订《工程终止还款协议书》（以下简称还款协议书），约定结算乙方完成部分的工程款。乙方自报完成工程量为2400平方米，每平方米1500元，总应收款为370万元，已收款为250万元。余款120万元。同时约定了双方对等的违约责任。
2011年12月28日，被申请人向申请人提交了《装饰装修工程完成数量》材料一份（以下简称工程量材料）。载明甲方、乙方，工程造价435万元，建筑面积2900平方米，单价1500元，截止2011年12月28日完成工程量65%（工程款贰佰捌拾万柒仟伍佰元）。
申请人认为，（2014）延中民四终字第88号民事判决书（以下简称生效判决书）认定的基本事实缺乏证据证明。
首先，生效判决书事实认定部分自相矛盾。生效判决书一方面认定原审判决存在认定事实错误（P14倒数第7行：原判决以《装饰装修工程完成数量》为认定拖欠工程款的依据，属认定事实错误），一方面认定原判决基本认定事实清楚（P15倒数第5行：综上，原判决基本认定事实清楚，但理解法律错误），在逻辑上存在混乱：工程量问题作为本案的争议焦点之一，关键点就是如何认定“工程量材料”这份证据的性质及其证明内容。生效判决改变了原审判决关于“工程量材料”的认定内容就否定了原审判决认定的基本事实，这与生效判决中“原审判决基本认定事实清楚”相矛盾。
其次，生效判决书关于基本事实改判部分纯属主观臆断，缺乏证据证明。法庭的任务是利用证据使法律事实更接近客观事实，从而以事实为依据以法律为准绳，作出经得起历史考验的判决。但生效判决明显存在以下问题：第一：生效判决中认定“工程量材料”为合同，缺乏证据证明。仔细研究案件的证据材料及庭审、听证笔录不难发现：被申请人认为“工程量材料”不是合同。2014年4月8日延边朝鲜族自治州中级人民法院听证笔录中，申请人、被申请人所述“工程量材料”的形成过程均说明该份证据系单方制作。不应按照双方协议的法律要件对其进行要求。生效判决以“无休闲体育公司的公章或签字”为由不能认定其对“还款协议书”的变更协议缺乏证据证明；二、生效判决中对“工程量材料”证明内容的认定属主观臆断，缺乏证据证明。被申请已经认可“工程量材料”上加盖公章的真实性，也就意味着其时该材料内容的自认。根据民诉法的相关规定，对方自认的事实无需提供证据证明。如果被申请人主张该份证据不具有证明力或系盖有空白章的纸张，应有证据证明。生效判决中错误分配举证责任，以被申请人始终否认其内容为自己所写为由，主观臆断“被申请人出具对自己不利的工程量材料的可能性不大”，故对该基本事实的认定明显缺乏证据证明。综合案件的所有证据材料，“工程量材料”应为被申请人的单方确认书，并非是申请人与被申请人的变更协议书。该单方确认书是对“还款协议书”中有关工程量约定不明的补充（还款协议书中约定按照完成部分结算工程款、实际完成部分的数量并未确定）；第三，申请人与被申请人签订的三分协议内容再次说明“工程量材料”所载内容是真实的。申请人与被申请人于2011年2月18日签订的“合同书”约定被申请人包工包料垫资建设工程，竣工日期为2011年7月30日，由于被申请人资金困难等原因没法完成剩余工程才签订了2011年8月31日的“协议书”，又由于被申请人没有依约完成工程才签订了2011年12月4日的“还款协议书”，并约定了对等的违约责任，申请人与被申请人的真实意思表示是结算被申请人完成部分的工程款。但因为双方当时没有实地核验已完工程量，所以双方同意按照被申请人自报的工程量签订协议，但按照完成部分结算工程款。协议签订后，申请人发现被申请人并未完成2400平方米，所以要求申请人继续完成，做足2400平方米。但被申请人不肯做足2400平方米，故申请人要求被申请人提交实际完成工程量，所以被申请人向申请人提交了“工程量材料”，载明了总工程造价，面积实际完成工程量及工程款。该“工程量材料”所载内容与双方2011年2月18日签订的“合同书”及2011年12月4日签订的“还款协议书”内容一致。可形成证据链条证明实际完成工程量为1885平方米。
再次，生效判决认定申请人存在违约行为的基本事实缺乏证据证明。申请人与被申请人于2011年12月4日的“还款协议书”中明确载明自报工程量为2400平方米，被申请人完成约定的工程量系申请人支付工程款的前提。但被申请人违约在先，申请人要求其继续履行，被申请人仍拒不履行。故为维护自身的合法权益，拒付工程款系申请人正常行驶履约抗辩权。生效判决在不查明实际完成工程量、无任何证据证明被申请人已尽到合同义务的情况下，混淆违约与履约抗辩，认定申请人存在违约行为，属基本事实认定错误。
应对的未完成约定工程量的违约行为依约承担违约责任的人应该是被申请人而不是申请人。
生效判决对基本事实认定错误导致使用法律错误，出现了惩罚守约方、袒护违约方的荒谬判决。作为申请人的发包方不仅损失了正常开业能带来的利润，为了赶工期还额外支付工程款另请装修公司，如今生效判决又让申请人承担巨额的工程款及利息、诉讼费用。故请求依法再审本案。
再审中，再审申请人提供全光洙2012年9月5日《关于电费、设备折旧、纳税等问题相关回复》及《消费卡明细表》，证明通过消费卡抵账形式，支付工程款4万元。
被申请人质证称，因未经被申请人签字认可和被申请人不认识提供证据的人（全光洙）为由，对证据的真实性和证明目的提出异议。
本院认为，根据该证据的内容不足以证明再审申请人主张的事实，故本院对该证据不予采信。
本院再审认定如下事实：2011年2月18日，再审申请人休闲体育公司与被申请人三鼎公司签订了一份《装饰装修工程合同书》。约定：“工程名称休闲体育公司工程；工程地点延吉市公园内；工程承包方式包工包料；工程建筑面积2900平方米；工程内容为一至四层楼室内棚面、墙面、地面、灯具、窗帘、消防设施、上下排风、更衣室、卫浴设施；工程造价435万元；工程开工期限2011年2月18日，竣工期限2011年7月30日（一、二层2011年4月30日完工）”。同年8月31日，被申请人三鼎公司授权崔世天作为全权代表，前往申请再审人休闲体育公司处办理装修工程的全部事宜。同日，双方又签订了一份协议书。其内容如下：1、因种种原因乙方（被申请人）没有完成甲方的全部装修工程；2、现乙方因资金困难没法完成剩余工程，经双方讨论由甲方先支付给乙方人民币30万元，完成剩余工程；乙方从收到此工程款后必须保证将剩余工程的效果图和预算书和已完成部分的结算书报到甲方并得到甲方许可后开始装修剩余工程。否则甲方有权拒付剩余工程款，并产生的一切后果由乙方负责；4、乙方交给甲方剩余工程的效果图和预算书，并得到甲方同意后，甲方必须付给乙方剩余工程总价的50%；5、剩余工程款，正式开业后3个月内全部付清。
2011年12月4日，被申请人三鼎公司停止施工并撤出了施工工地。2011年12月4日，被申请人三鼎公司作为乙方、再审申请人休闲体育公司作为甲方签订了一份《工程终止还款协议书》。双方约定：（一）1、据乙方自报完成工程量为2700平方米，扣除没有完成部分300平方米，所以2400平方米×1500元，合计360万元和垫款部分10万元，总应收款为370万元。2、乙方自开工到至今共收甲方工程款为250万元。（二）余款120万元人民币的结算方式达成如下协议：1、甲方必须在2011年12月30日前给乙方结算60万元，如没还清余款为2%利息结算给乙方。2、余款60万元在2012年6月30日前付给乙方（少部分余款甲方可以以俱乐部的会员卡以8折或房屋等顶账给乙方），如2012年6月30日前没有付清，可以在双方协商下延期少部分余款。3、如没还清余款为2%利息结算给乙方。（三）甲方有现金的情况下必须考虑乙方现金支付余款。如有违约，由违约方承担未结款项30%的违约金，并承担因解决纠纷而支出的诉讼费、执行费、律师费等所有费用。
再审申请人在庭审中提供2011年12月28日形成的盖有被申请人三鼎公司公章的名为《装饰装修工程完成数量》的字据，其内容为：“甲方休闲体育公司、乙方三鼎公司，工程造价435万元。建筑面积2900平方米，每平方米单价1500元。到目前为止完成工程量65%（贰百捌拾贰万柒仟伍佰元整）”。
对此，再审申请人主张该字据是由被申请人书写后提供给再审申请人。被申请人主张该字据是己方提供给再审申请人盖有公章的空白纸，内容是再审申请人自己填写的。现双方均没有提供证据证明由谁填写内容。
2012年1月12日，再审申请人休闲体育公司以轿车抵顶工程款5万元，三鼎公司代表崔世天给休闲体育公司出具了一份内容为“今收朴永岩处收到人民币伍万元正”的收条。
本院再审认为，双方签订的《装饰装修工程合同书》和《工程终止还款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。《工程终止还款协议书》是双方当事人自愿解除装饰装修工程合同后，处理善后债权债务的约定，对双方具有约束力，双方理应按照该约定履行义务。再审申请人未按照《工程终止还款协议书》约定给付工程款属于违约，应承担相应的违约责任。再审申请人虽然主张《装饰装修工程完成数量》为《工程终止还款协议书》中工程量的变更，但从《装饰装修工程完成数量》字据的形成看，只有被申请人一方公章，并非双方的合意行为，双方也没有根据该“工程完成数量”重新签订协议确认尚欠工程款及偿还等事宜，因此，仅凭该《装饰装修工程完成数量》不足以认定双方对被申请人所完成的工程量进行了变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都有没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本案中被申请人否认《装饰装修工程完成数量》内容为自己所写，再审申请人休闲体育公司亦未能提供证据证明该内容系三鼎公司书写的事实，以及之前双方均采用共同签订书面《装饰装修工程合同》、《协议书》、《工程终止还款协议书》等方式解决有关工程事宜的交易习惯，不能认定《装饰装修工程完成数量》是对《工程终止还款协议书》中工程量的变更。故对再审申请人提出的《装饰装修工程完成数量》为《工程终止还款协议书》中工程量的变更的理由，本院不予支持。
再审中，被申请人三鼎公司表示对二审违约金的判决无异议，故本院维持二审判决中对违约金的判决。
综上，本院二审判决认定基本事实清楚，适用法律得当，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）延中民四终字第88号判决。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 俞顺花
审判员 廉龙彬
二〇一五年七月二十一日
书记员 成 杨