湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郴刑二终字第61号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭盛军（外号：“田宝”），男，1967年1月16日出生。因犯盗窃罪，于2012年12月31日被湖南省永兴县人民法院判处其有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（羁押期限自2012年9月18日起至2012年12月31日止）；因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月4日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于湖南省永兴县看守所。
原审被告人尹某，男，1973年9月26日出生。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年2月1日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于湖南省永兴县看守所。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人尹某、郭盛军犯盗窃罪一案，于二○一三年九月五日作出（2013）永刑初字第138号刑事判决。原审被告人郭盛军不服，提出上诉。湖南省永兴县人民法院于2013年9月23日向本院移送本案卷宗。本院于2013年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。本案二审审理时间为一个月零13天。
原审判决认定：
1、2011年农历12月份的一天晚上，被告人尹某与李某（另案处理）等三人商议去偷永兴县柏林镇枫坪村一户人家的冶炼原料。三人来到柏林镇枫坪村曹某家门前面，李某利用随身携带的撬棍将锁撬开，三人进入房内，在屋内用蛇皮袋装了5、6袋冶炼原料后盗走。三人在李某家将盗得的冶炼原料称重，炉底200余斤，渣子400余斤。尔后，三人将这些冶炼原料作价1800元卖给了李某。
上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人曹某的陈述；指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
2、2012年农历2月份的一天晚上，被告人尹某与李某、张某、谭某、谭某甲（均另案处理）五人一起在李某家玩，李某提议到永兴县柏林镇口泉村一户人家家里偷东西。凌晨以后，谭某甲驾驶微型车搭载其余四人来到了口泉村，李某带着尹某、张某、谭某来到了陈某甲家房前，发现房子里面没有人，四人利用随身携带的撬棍在房子围墙上轮流打洞，并从洞口爬了进去。四人在厂房内发现了十五六袋冶炼原料，并把这些冶炼原料从洞内递了出来，随后四人联系谭某甲将冶炼原料搬到路边装上微型车后逃离现场。盗窃来的冶炼原料约有一千二百斤，五人将这批冶炼原料作价13，000元卖给了李某，由李某付给其余四人每人2600元。
上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人谭某、张某的供述；被害人陈某甲的陈述；指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
3、2012年4月6日晚，被告人尹某、郭盛军与李某、谭某、谭某甲、李某甲（另案处理）驾驶李某的微型车来到位于S212省道旁的永兴县柏林镇荷塘村。被告人尹某、郭盛军与谭某等五人沿着村道来到了李远平家后院，五人利用撬棍以轮流打洞的方式在李远平后院的外墙上凿洞，洞凿好后，谭某爬进去将放在房内的冶炼渣子从洞内递出，并由洞外四人将冶炼渣子抬到李某的车上后逃离现场。盗得的冶炼渣子约有180余斤，六人将赃物作价3600元卖给了李某。
上述事实，被告人尹某、郭盛军在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人谭某的供述；被害人浩某的陈述；证人肖某的证言；现场勘验检查笔录；辨认、指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
4、2012年农历3、4月份的一天，被告人尹某与谭某甲、李某甲、谭某、张某四人在尹某家商量一起去偷东西。凌晨以后，五人搭乘谭某甲的微型车从尹某家出发来到了永兴县柏林镇荷塘村，尹某等四人通过用手电筒透过窗户看房内是否有值钱物品的方式，在村里寻找下手目标，找到了无人居住的李某丁家。四人在一间杂房找到了一把三齿锄头将门锁撬开，找到了5袋冶炼渣子后，搭乘谭某甲的微型车逃离了现场。五人一共盗得冶炼渣子四、五百斤左右，作价6000元卖给了谭某甲。
上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人谭某、张某的供述；被害人李某丁的陈述；指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
5、2012年农历6、7月份的一天晚上，被告人尹某与李某等三人在李某家商量一起去偷东西。凌晨过后，李某骑着摩托车搭乘尹某及另一名男子来到永兴县柏林镇口泉村，李某带着两人来到陈永刚家子附近。三人用手电筒查看了该房屋没人居住后将门撬开，李某、尹某进入了房里找到了七八袋用蛇皮袋子装好的“坨笋”，三人就将这些“坨笋”抬到房外，李某就骑摩托车回去开微型车过来拖，后三人就把东西搬到车上并把车开到了李某家。三人一共盗得600余斤“坨笋”，作价1800元卖给了李某。
上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人曹某丁的陈述；指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
6、2012年8、9月份的一天晚上，被告人尹某与谭某、谭某甲、“祖林”（另案处理）四人从尹某家出发，搭乘谭某甲的微型车来到了永兴县柏林镇杜泥村孙某家附近。尹某、谭某、“祖林”三人来到孙某家房子前面的坪里，看到堆有大量冶炼原料，三人就在房屋旁边找了些蛇皮袋子开始装冶炼渣子。五人将这些冶炼渣子全部盗走，约有1500斤左右，并作价2400元卖给了谭某甲。
上述事实，被告人尹某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案人谭某的供述；被害人孙某的陈述；指认笔录；现场照片等证据证实，足以认定。
另查明：被告人郭盛军于2010年10月4日伙同他人盗窃价值19，466元的粗银，2012年9月18日被永兴县公安局刑事拘留；永兴法院于2012年12月31日以盗窃罪判处其有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
上述事实的综合证据有：（2012）永刑初字第252号刑事判决书；抓获经过以及被告人的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人尹某、郭盛军的行为已构成盗窃罪，且被告人尹某具有其他从重情节。在共同犯罪中，被告人尹某系主犯，被告人郭盛军系从犯。被告人郭盛军在缓刑考验期间，发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。遂判决如下：一、被告人尹某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人郭盛军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元，与前罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，合并后，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万七千元；三、继续追缴被告人尹某犯罪所得6200元上缴国库；四、继续追缴被告人郭盛军犯罪所得800元上缴国库。
原审被告人郭盛军上诉称：他的盗窃行为发生在其被判处缓刑之前，主观恶性及危害性不大，事后能坦白、悔改，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚，不应数罪并罚。
经审理查明：原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证。在二审期间，上诉人郭盛军、原审被告人尹某未提出新的证据。本院对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人郭盛军、原审被告人尹某以非法占有为目的，秘密入户窃取他人数额较大的财物，其行为确已构成盗窃罪。原审被告人尹某入户盗窃达到数额巨大的50%，具有其他严重情节。在共同犯罪中，原审被告人尹某积极参与，起了主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人郭盛军起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人郭盛军、原审被告人尹某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人郭盛军在缓刑考验期限内，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。上诉人郭盛军提出他事后能坦白、悔改，系从犯，应当从轻处罚的上诉理由成立，本院予以采纳；但提出他在本案中的盗窃行为发生在其被判处缓刑之前，主观恶性及危害性不大，应当减轻处罚或免除处罚，不应数罪并罚的上诉理由与法相悖，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对原审被告人尹某的量刑适当。但原审判决对上诉人郭盛军适用法律错误，导致没有将上诉人郭盛军的前罪之缓刑部分撤销，即把前后两个判决所判处的刑罚直接并罚，判处有期徒刑，显属不当，本院依法予以改判。综上，对上诉人郭盛军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条第一、二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对原审被告人尹某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永兴县人民法院（2013）永刑初字第138号刑事判决第一项即对原审被告人尹某定罪量刑的判决、第三项即继续追缴原审被告人尹某犯罪所得6200元上缴国库的判决、第四项即继续追缴原审被告人郭盛军犯罪所得800元上缴国库的判决及第二项中对原审被告人郭盛军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元部分的判决；
二、撤销湖南省永兴县人民法院（2013）永刑初字第138号刑事判决第二项中对原审被告人郭盛军数罪并罚部分即与前罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，合并后，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万七千元的判决；
三、撤销湖南省永兴县人民法院（2012）永刑初字第252号刑事判决中对原审被告人郭盛军缓刑三年的判决；
四、上诉人郭盛军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；与前罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万七千元，罚金限本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月18日起至2012年12月31日止，自2013年2月4日起至2015年6月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 林雪莲
二〇一三年十一月六日
代理书记员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。