山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）滨中刑二终字第76号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1962年6月3日出生于山东省邹平县，汉族，大学文化，中共党员，2003年3月至2008年11月任邹平县黄山街道办事处兽医站站长，2008年12月至案发任邹平县畜牧兽医局黄山街道办事处畜牧兽医站站长。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。
辩护人田启梁，山东中捷律师事务所律师。
山东省邹平县人民法院审理山东省邹平县人民检察院指控原审被告人刘某犯贪污罪一案，于二0一三年十一月二十八日作出（2013）邹刑初字第214号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派代理检察员王文、杨华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人田启梁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2007年11月份，被告人刘某利用担任邹平县国土资源局、邹平县总工会、黄山街道办事处三家单位联合成立的邹平济发现代城二期工程基建办公室会计的职务之便，借收取、管理邹平济发现代城邹平县国土资源局、邹平县总工会、黄山街道办事处三家单位职工集资建设宿舍楼的工程投标保证金之机，在2007年11月22日将邹平禹王商砼有限公司的投标保证金10万元中的4万元提取，为自己归还个人住房贷款。2013年1月份，邹平禹王商砼有限公司催要该款时，被告人刘某谎称该款已退回，账目已销毁，隐瞒抵赖，拒不退还。后经邹平禹王商砼有限公司多次催要，被告人刘某于2013年2月3日给邹平禹王商砼有限公司出具共计5万元的欠条两张。
2013年4月16日，在邹平禹王商砼有限公司到邹平县人民检察院举报时，被告人刘某于当日将5万元退还邹平禹王商砼有限公司经理张金凤。
2013年4月17日，被告人刘某经邹平县人民检察院反贪污贿赂局工作人员传唤到案。
原审认定上述事实的证据有：
1.证人证言
⑴证人纪某证言，禹王公司负责人，证实2007年禹王商砼公司在投标济发现代城二期工程时向工程基建办公室刘某交纳10万元保证金。工程结束后，一直未退还该10万元，2012年年底，公司找刘某催要，刘某以基建办公室已经解散、账都不存在、不知道钱在哪为由拒绝支付，经多次催要，刘某陆续退还。
⑵证人王某证言，时任邹平县总工会副主席，证实2007年由邹平县国土资源局牵头并联合邹平县总工会、黄山街道办事处在济发现代城二期工程中建设职工宿舍楼，并成立了基建办公室，刘某负责基建办公室收款、写收据。未正式宣布基建办公室解散，但2009年基建办公室的人员都回各自单位。刘某未向他说过有哪家单位的投标保证金未退还的事。
⑶证人甘某证言，时任邹平县黄山街道办事处人大副主任，证实他代表黄山街道办事处参与济发现代城二期工程基建工作，刘某负责收取标书费、投标保证金及记账工作。2009年基建办公室解散，一起开会算账时，没有说过有投标保证金未退还的情况，其余资金分给三个单位了。
⑷证人高某证言，时任邹平县国土资源局党委副书记、副局长，证实他兼任基建办公室主任，在得知禹王公司未领回10万元保证金后，向刘某要走5万元，并写下借条。2013年1月份，禹王公司经理张金凤给他打电话问这10万元的情况，他将5万元交给刘某退还禹王公司。
⑸证人杨某证言，证实2007年9月份，淄博市周村区建强商砼有限公司参加邹平县国土资源局宿舍楼二期工程投标工作，中标后交纳10万元的投标保证金，后合同履行完毕。2008年8月17日，要回10万元投标保证金。
2.书证
⑴案件来源，证实被告人刘某涉嫌贪污一案，由邹平禹王商砼有限公司李雪飞于2013年4月16日到邹平县人民检察院举报，当日依法展开初查。2013年4月17日对刘某立案侦查，并于同日对被告人采取刑事拘留强制措施。
⑵邹平县公安局户籍证明，证实被告人刘某年龄情况。
⑶任职证明，证实被告人刘某自2003年3月至2008年12月任黄山街道办事处兽医站站长，2007年5月兼任黄山街道办事处基建办公室工作人员。2008年12月，兽医管理体制改革后，刘某被纳入邹平县畜牧兽医局管理，任黄山街道办事处畜牧兽医站站长。
⑷举报材料，证实2013年4月16日，邹平禹王商砼有限公司张金凤向邹平县人民检察院反贪污贿赂局举报刘某贪污投标保证金的情况。
⑸商品混凝土供货合同书、补充协议，证实2007年10月25日，禹王公司与山东邹平建筑集团公司李君项目部、邹平济发现代城二期工程基建办公室签订商品混凝土供货协议及其于2008年1月14日与山东邹平建筑集团公司李君项目部签订补充协议。
⑹借条，证实刘某给禹王公司出具的两张借条，共计5元的情况。
⑺禹王公司记账凭证第00122号、收据、账目明细、转账支票存根，山东省农村信用社现金付出登记簿、个人业务取款凭证、转账支票、个人业务取款凭证，证实2007年9月20日，禹王公司交纳投标保证金10万元。
⑻现金日记账、收据存根、收据，证实邹平县济发现代城二期工程基建办公室于2013年9月收取邹平禹王商砼有限公司、邹平金城商砼有限公司、周村建强商砼有限公司投标保证金各10万元，共计30万元。
⑼记账便笺三张，证实邹平县济发现代城二期工程基建办公室解散时，刘某记录中存在禹王公司10万元投标保证金的事实。
⑽个人业务存款凭证、储蓄存单、个人存款计息单、账户明细、个人业务取款凭证，证实刘某于2007年9月20日以定活两便储蓄存单存现金10万元，2008年8月17日支取；于2007年9月26日以定活两便储蓄存单存现金10万元，2008年8月17日支取；刘某×××8374账户于2007年9月28日现金存入10万元，2007年11月17日支取3万元，2007年11月22日支取4万元。
⑾中国工商银行还款凭证、利息凭证，证实2007年11月22日，刘某提前归还个人住房贷款55479.96元。
⑿个人业务存款凭证、储蓄存单，证实杨长新账号×××7354存单于2007年9月17日存入10万，2007年9月28日提取；刘某于2007年9月28日存入账号×××8374账户10万。
⒀定活两便-
主档查询、存款凭条、存单、利息及代扣税款清单、客户身份信息，证实2009年4月9日，刘某以定活两便存单×××7747存入5万元，2007年4月14日销户。
⒁中国农业银行转账回单，证实2013年2月3日，刘某转账给张金凤5万元。
⒂借记卡历史明细，证实刘某借记卡×××4214于2013年1月25日现金存入5万元，2013年2月3日转账支取5万元。
3.被告人刘某供述，证实他参与邹平济发现代城二期工程基建办公室收取投标保证金的过程中，于2007年11月22日提取投标保证金中的4万元用于归还个人住房贷款。
原审法院认为，被告人刘某身为国家工作人员，利用保管投标保证金职务上的便利，将投标保证金挪归个人使用，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人刘某归案后如实供述自己基本的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；鉴于被告人刘某当庭认罪，已全部退缴赃款，确有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，以被告人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，被告人刘某提出上诉，上诉理由为：1.因向检察机关举报高某挪用公款5万元犯罪行为，有立功情节。2.2013年2月3日，刘某个人为邹平禹王商砼有限公司出具欠条，应认定刘某已将保证金退还。3.认罪悔罪，希望免予刑事处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.检举高某挪用公款5万元犯罪事实，构成立功；2.案发前退还全部挪用款项，积极认罪，犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。
滨州市人民检察院出庭意见为：原审认定事实清楚，定罪准确、量刑适当。各上诉理由不成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为构成挪用公款罪。
关于上诉人刘某及辩护人提出“因向检察机关举报高某挪用公款5万元犯罪行为，有立功情节”的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人刘某供述和证人高某证言证实，高某明知刘某仍保管邹平禹王商砼有限公司交纳的10万元投标保证金，向刘某提出他个人使用5万元，刘某将其保管的投标保证金中5万元给高某个人使用。刘某有保管公款的职责，却将公款借给他人私用，刘某应如实供述该行为，不属于立功。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人刘某提出“2013年2月3日，刘某个人为邹平禹王商砼有限公司出具欠条，应认定刘某已将保证金退还”的上诉理由，本院认为，刘某挪用公款4万元虽来源于邹平禹王商砼有限公司交的投标保证金，刘某于2013年2月3日为该公司出具欠条，但其未实际将款项归还单位或邹平禹王商砼有限公司，不能认定为已退还。故对该上诉理由不予采纳。
关于辩护人提出“案发前退还全部挪用款项”的辩护意见，本院认为，刘某于2013年4月16日将挪用的4万元退还邹平禹王商砼有限公司，于同年4月17日被传唤到案，属于案发前退还挪用款项，可酌情从轻处罚。对该辩护意见予以采纳。
上诉人（原审被告人）刘某归案后如实供述自己基本的犯罪事实，可从轻处罚；上诉人刘某当庭认罪，并于案发前退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人刘某犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合缓刑适用条件。关于上诉人刘某及其辩护人提出“应免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见，本院认为，综合其挪用公款的数额、时间等基本事实和量刑情节，不符合适用免予刑事处罚的条件。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审认定事实清楚、定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张建彬
代理审判员 张耀伟
代理审判员 高国强
二〇一四年三月十八日
书 记 员 范 群