广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终17768号
上诉人（原审被告）：中企动力科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：陈丹，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：中企动力科技股份有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区。
法定代理人：陈鸣飞，该公司经理。
上述两上诉人共同委托代理人：徐漩锋，中企动力科技股份有限公司广州分公司职员。
上述两上诉人共同委托代理人：李彩笑，中企动力科技股份有限公司广州分公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州三彩书画有限公司，住所地广州市越秀区，统一社会信用代码91440101743556253M。
法定代表人：张海生，该公司总经理。
委托代理人：卢坚、管修敬，均为广东法则明律师事务所律师。
原审第三人：北京中企网动力数码科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代理人：陈鸣飞，该公司董事长。
委托代理人：徐漩锋，中企动力科技股份有限公司广州分公司职员。
委托代理人：李彩笑，中企动力科技股份有限公司广州分公司职员。
上诉人中企动力科技股份有限公司（以下简称中企公司）、中企动力科技股份有限公司广州分公司（以下简称中企广州分公司）因与被上诉人广州三彩书画有限公司（以下简称三彩公司）、原审第三人北京中企网动力数码科技有限公司（以下简称北京中企公司）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月4日，三彩公司（甲方）与中企公司（乙方）、北京中企公司（丙方）签订《Ztouchs触享官网系统销售合同》，订明甲方向乙方、丙方（后两方合称为卖方）购买Ztouchs触享官网系统如下，包括移动客户端核心系统、官网核心管理系统（共11200元），网上订购系统（3000元），官网设计经济型套餐（4032元），客户端设计经济型套餐2800元，运营服务包括基础服务、服务配置、加速服务、安全保障（共11800元），买三年送一年，最终优惠为总价39880元；甲方逾期三十天未付款的，卖方有权单方解除合同并追究甲方的违约责任；合同项下，卖方通过互联网提供基于平台运营的Ztouchs的模块化产品以及配套网站界面的设计制作，乙方负责Ztouchs的技术研发、技术运营维护与支持、网站界面的设计制作，丙方负责提供因特网接入服务，在签订合同及按约付款后，甲方即享有对所购买的Ztouchs产品模块的管理权，乙方完成网站界面的设计制作工作并经甲方验收合格后，甲方即对网站界面的样式，包括有关甲方的文字、图片、照片等享有版权；甲方应在合同签订后的三个工作日内，如实向卖方提供网站界面设计制作所需全部资料（包括但不限于网站栏目结构图、公司简介及其他文字、图片、照片等资料），甲方必须如实填写《客户ICP备案资料表》并配合卖方完成网站备案信息真实性检验；在网站界面设计阶段，甲方如有修改需求，需提出明确、具体、可执行的书面设计、或修改要求；网站界面设计制作费属于一次性收费，如甲方需要再次重新设计时，须另行支付费用；在甲方履行了付款义务并经卖方确认后，卖方开始进行配套网站界面的设计制作；卖方应在前款约定的工作开始后十五个工作日内完成配套网站界面设计稿并通知甲方验收，甲方应在五个工作日内验收完毕，验收合格应通过卖方发送的电子邮件，确认《网站界面设计确认书》，若甲方在验收期限内提出合理的书面修改意见，卖方应予以修改并再次通知甲方验收；卖方应自甲方签署《网站界面设计确认书》之日起十五个工作日内完成网站制作并提交测试版给甲方验收，甲方应自收到卖方验收通知后十个工作日内完成网站测试版验收，验收合格应通过卖方发送的电子邮件，确认《网站验收确认书》，甲方验收合格之日，卖方将按合同规定的条件将配套网站接入互联网并开通甲方所购买的Ztouchs模块的各项功能；若甲方在签署验收期限内未验收完毕，也未提出书面修改意见的，视为甲方已经验收合格；甲方提出的修改意见和特殊要求必须在合同约定的范围内，超过约定范围的应当缴纳相关费用；如因甲方原因致使卖方未能如期进行或完成设计、制作工作的，相应周期均须重新计算或延长；在甲方对配套网站验收合格且完成ICP备案及其他许可、批准手续的前提下，卖方应将配套网站接入互联网，否则卖方有权拒绝为甲方接入互联网且不承担任何责任，自甲方配套网站接入互联网之日起，卖方正式起算为甲方提供的运营、服务期限，若非因卖方原因造成合同生效之日起四十五个工作日内未计入互联网，则本合同生效之日起四十五个工作日届满之日，即视为甲方的产品期限开始计算；在网站制作过程中，甲方无正当理由要求终止而合同的，视为甲方违约，卖方有权扣除基于本合同产生的相关费用，同时甲方违约时，卖方有权停止提供Ztouchs产品及配套网站界面设计制作，甲方同时应向卖方支付本合同总价款20%的违约金；卖方违约时甲方有权暂停支付相应合同款项，并要求卖方承担继续履行、重新设计制作等违约责任，若卖方违约给甲方造成经济损失的，卖方需向甲方支付违约金，违约金最高不得超过合同总价款的20%；而合同自签约各方签字盖章之日起生效；乙方和丙方是同一集团的下属企业，共同行使和承担合同约定的权利和义务，同时授权乙方各分公司承担乙方的各项义务、为卖方代收合同款项。三彩公司、中企公司、中企广州分公司、北京中企公司确认本案为服务合同，确认上述《Ztouchs触享官网系统销售合同》合法有效。
合同签订后，三彩公司2014年11月5日向中企广州分公司支付39880元。中企广州分公司开具金额为39880元的增值税发票给三彩公司。2014年11月5日，三彩公司填写《客户ICP备案资料表》，并签署《网站备案信息真实性核验单》及《信息安全保障责任书》。2015年1月14日，三彩公司确认中企广州分公司发送的《网站风格确认书》。
2015年10月16日三彩公司以顺丰速递方式向中企公司（收件人陈丹）、中企广州分公司（收件人陈鸣飞、梁某）发出《解除合同通知书》，网上打印的投递情况为已收取快件；2015年11月10日三彩公司以EMS方式向中企公司（收件人陈丹）、中企广州分公司（收件人梁某）发出《律师函》，网上打印的签收情况分别为他人收、本人收。2015年11月25日，中企广州分公司的员工向三彩公司发送电子邮件表示，如果要操作退款的话，网站核心系统功能费，由于网站资源包已经创建，核心功能已经开通，再加上另购的核心功能（网上订购）已经完成，因此要全额扣除，即11200+3000=14200元；设计师生产订单产生的设计成本费，由于网站首页风格已经确认，内页设计已经完成，包括另购设计（FLASH动画与标准录入，其中录入了3000条）都完成，设计费要扣除8932元；发票退回公司不用扣税金2596元，总计退回金额为16748元。
中企公司、中企广州分公司主张：已经按照与三彩公司签订的合同的约定履行网站制作义务，但仅以口头的方式通知三彩公司对网站进行测试和验收，三彩公司当时答复称可以上线；三彩公司的域名“www/sancaiart.com”在三彩公司手中，中企公司、中企广州分公司没有权限，当三彩公司将域名绑定到网站就说明三彩公司是同意网站上线使用的；中企公司、中企广州分公司完成的网站页面设计工作占据合同履行比例的四成；中企公司、中企广州分公司交付网站后，三彩公司多次进行修改，每次修改都是三彩公司把需要修改的地方制作成文档发给设计师，网站信息修改、增加属于网站维护的问题，不是网站制作的问题。为此，中企公司、中企广州分公司提交：1、打印的网站首页截屏，拟证实被告已经履行完毕网站制作义务，三彩公司于2015年1月26日通过该网站录入信息；2、域名“www/sancaiart.com”的whois信息查询，拟证实该网站链接的域名不是被告公司，三彩公司已经将域名解析走；3、“www/sancaiart.com”现在链接的网站首页截屏，拟证实三彩公司已经将域名解析至其他公司制作的网站上。三彩公司表示，“www/sancaiart.com”是三彩公司自己注册的域名，三彩公司一直使用该域名，三彩公司为了制作新网站，将该域名交给中企公司、中企广州分公司管理和保管，由中企公司、中企广州分公司对网站进行操作，故对中企公司、中企广州分公司上述证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性以及关联性均不予以确认，中企公司、中企广州分公司控制链接地址，中企公司、中企广州分公司可以在任何时间点进行修改或变动，无法证实现在的内容是当时完成的工作；对证据2、3的真实性、合法性以及关联性均不予以认可，因为中企公司、中企广州分公司未按照合同约定提交制造完成的网站，三彩公司才将域名用回三彩公司原来的网站，原来网站的内容都是三彩公司以前制作的，并非是中企公司、中企广州分公司制作。三彩公司还表示，网站页面设计没有完成最终的成果并投入使用，对三彩公司来说没有任何意义；中企公司、中企广州分公司主张三彩公司没有提交资料，没有提供协助，没有证据证实，实际上录入信息是将旧网站的信息搬到新网站，并非是修改，旧网站的信息是多少，新网站的信息就还是多少，并没有增加内容。
关于本案主张的损失，三彩公司认为，不能正常展示产品给三彩公司造成损失，但损失也是无法明确计算的；合同有约定违约责任，三彩公司在本案按照合同的约定主张违约金；合同是中企公司、中企广州分公司提供的格式条款，约定只有给三彩公司造成损失才支付违约金不符合合同法的规定。中企公司、中企广州分公司表示，网站已经制作完成，不存在违约金的问题。三彩公司请求判令：1.中企公司、中企广州分公司立即向三彩公司退还合同款39880元；2.中企公司、中企广州分公司立即向三彩公司支付违约金7976元；3.中企公司、中企广州分公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为，本案三彩公司与中企公司以及北京中企公司签订的《Ztouchs触享官网系统销售合同》约定，三彩公司向中企公司及北京中企公司购买Ztouchs触享官网系统，中企公司及北京中企公司提供相应的技术服务，本案应为技术服务合同。上述《Ztouchs触享官网系统销售合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，依法有效，双方应依约行使权利并履行义务。中企广州分公司接受三彩公司支付的款项，并确认实际参与本案合同的履行，本案各方当事人也对此予以确认，故中企广州分公司与中企公司以及北京中企公司共同构成本案合同的相对方，也应按《Ztouchs触享官网系统销售合同》的约定，行使权利并履行义务。
关于三彩公司主张返还合同款并支付违约金的诉求，争议的焦点在于审查中企公司、中企广州分公司及北京中企公司履行《Ztouchs触享官网系统销售合同》是否符合约定。按《Ztouchs触享官网系统销售合同》约定，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司应自三彩公司签署《网站界面设计确认书》之日起十五个工作日内完成网站制作并提交测试版给三彩公司验收，验收合格应通过卖方发送的电子邮件确认《网站验收确认书》，三彩公司在本案所签署的《网站界面设计确认书》仅为对网站界面设计稿所进行的验收；中企公司、中企广州分公司及北京中企公司并无证据显示三彩公司对网站测试版进行了验收并确认《网站验收确认书》；中企公司、中企广州分公司所提交的的网站首页截屏，并无三彩公司确认或验收，无法证实其已经完成网站制作，并得到三彩公司确认；至于中企公司、中企广州分公司主张三彩公司曾将“www/sancaiart.com”的域名绑定被告制作的网站开通上传至互联网，并无证据证实，况且，即使有解析的记录，也无法证实为三彩公司操作，域名解析至其它网站，也不能证实网站已经制作完成且符合合同约定；中企公司、中企广州分公司及北京中企公司主张三彩公司并没有按照合同约定一次性全部将网站所需的材料提供完整，且三彩公司不断提出修改意见，导致一直根据三彩公司对网站修改并进行信息录入也无证据证实，况且按《Ztouchs触享官网系统销售合同》约定，三彩公司应在合同签订三个工作日内提供全部资料，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司才开始制作网站，才会出现后续的《网站界面设计确认书》；在并无证据显示三彩公司拒绝对网站测试版进行验收的情况下，本案现有证据无法证实中企公司、中企广州分公司及北京中企公司已经完成网站制作，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司未能完成网站制作构成违约。《Ztouchs触享官网系统销售合同》还约定，三彩公司验收合格之日中企公司、中企广州分公司及北京中企公司将配套网站接入互联网并开通三彩公司所购买的Ztouchs模块的各项功能；在三彩公司对配套网站验收合格且完成ICP备案及其他许可、批准手续的前提下，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司才应将配套网站接入互联网，正式起算为三彩公司提供的运营、服务期限，在中企公司、中企广州分公司及北京中企公司还未能完成网站制作并经三彩公司验收的情况下，也并无证据显示中企公司、中企广州分公司以及北京中企公司已经为三彩公司开通了所购买的Ztouchs模块的各项功能，并提供了运营、服务，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司主张已经履行了《Ztouchs触享官网系统销售合同》并已经开通核心功能的主张不能成立。综上分析，在中企公司、中企广州分公司及北京中企公司履行合同不符合《Ztouchs触享官网系统销售合同》约定构成违约的情况下，三彩公司主张解除合同并要求返还合同款的主张成立。本案中，三彩公司并未对北京中企公司提出诉求，视为三彩公司对自身权利的放弃，故中企公司及中企广州分公司应向三彩公司返还合同款39880元。至于三彩公司主张的违约金，《Ztouchs触享官网系统销售合同》约定，给三彩公司造成损失的，中企公司、中企广州分公司及北京中企公司才向三彩公司支付违约金，上述约定并未免除中企公司、中企广州分公司及北京中企公司的责任、加重三彩公司责任、排除三彩公司方主要权利，并不构成无效的格式条款，三彩公司主张该条款无效的主张不能成立。现三彩公司并无证据证实其因中企公司、中企广州分公司及北京中企公司的违约行为发生损失；况且，本案中企公司、中企广州分公司未按照合同约定完成服务工作，已承担了未能收取合同款的违约后果，本案对三彩公司主张违约金的请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条第一款、第三百六十二条第二款之规定，于2016年9月12日作出如下判决：一、中企公司、中企广州分公司应于判决发生法律效力之日起10日内退还39880元给三彩公司；二、驳回三彩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1495元（受理费996元、保全费499元），由三彩公司负担275元（受理费196元、保全费79元），由中企公司、中企广州分公司负担1220元（受理费800元、保全费420元）。
判后，上诉人中企公司、中企广州分公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、网站一般由3个部分组成，分别是：域名、空间、网页；我们通俗讲的上网，概括的说就是：输入域名，通过域名解析的IP找到空间，通过空间打开网页。网站网页制作完成，放到服务器空间后需要进行域名解析，才能通过域名访问到网站。就本案来讲，本案涉案合同约定的ZtouchS网站中中企公司、中企广州分公司提供的服务就是网站设计制作及网站空间服务。本案开庭审理过程中，中企公司已经通过现场演示，对中企公司设计制作的网站进行了演示，该证据已经证明中企公司完成网站制作的事实情况，能够通过互联网访问到网站已经能够证明该网页已经开通到互联网，能够正常使用。也就是说，通过互联网当庭演示网站已经证明中企公司、中企广州分公司完成网站制作并开通上传至服务器空间(及上传到互联网)并开通合同约定的各功能模块，如果没有开通ZtouchS模块的各项功能是通过互联网访问不到的。合同中约定从网站开通至互联网之日起开始起算运营服务时间。故自网站开通至互联网之日起已经向三彩公司提供了运营服务。三彩公司将其域名解析走，没有使用中企公司、中企广州分公司的网站并不能代表中企公司、中企广州分公司没有提供服务。依据双方合同签订的内容，中企公司、中企广州分公司按照三彩公司的要求及提供的网站资料为三彩公司提供网站制作工作，由三彩公司支付报酬的合词，其合同性质应为承揽合同。按照《合同法》二百六十八条的相关法律规定，三彩公司有权行使任意解除权，但也应承担包括中企公司、中企广州分公司已完成的工作部分所应当获得的报酬、为完成这部分工作所支出的成某以及因合同解除而受到的其他损失的费用。所以，双方合同背后第六条第4款明确约定“本合同提前终止不影响各方于本合同终止日之前根据本合同已产生的权利和义务。”另外，原审庭审中，三彩公司已经认可对三彩公司设计制作的网站界面，且进行了验收确认；中企公司、中企广州分公司提交的证据已经能够证明网站制作完成并开通。即便退一步讲，中企公司、中企广州分公司有违约行为也不至于判决认定解除已经履行主要合同义务的合同，也应该按照双方合同约定的违约条款进行。即便提前终止合同，也仅仅应判决退还三彩公司剩余的运营服务的费用，而不是全部合同款项。二、原审判决认定中企公司、中企广州分公司违约的理由不能成立。1.企公司、中企广州分公司在原审庭审中已经提交证据证明双方签订合同后，中企公司、中企广州分公司已经按照合同约定履行了网站制作的主要义务，也向法庭申请了调查取证。中企公司、中企广州分公司对其主张的事实已经提交了证据，并且有证据证实。首先，中企公司、中企广州分公司按照合同约定为三彩公司设计制作网站首页，并于2015年l月14日得到三彩公司的验收确认，并同意在此首页风格设计基础上进行网站制作。庭审中，中企公司、中企广州分公司也向法庭演示了中企公司、中企广州分公司制作的网站成果，演示了网站完全按照合同约定的内容进行的制作，并且信息录入的时间、开通至服务器运营的时间都是可查的，从演示的网站本身已经证明中企公司在2015年1月26日的时候网站制作已经完成，已经连接到互联网的事实。其次，三彩公司是其域名持有人，对域名具有管理权，且域名注册服务机构不是中企公司、中企广州分公司而是第三方注册机构，为了证明中企公司网站制作完成，并开通上传至互联网交付三彩公司的事实，中企公司在原审举证期限内向法院提交了申请调取证据的申请书，申请原审法院调取域名“sancaiart.com”解析记录或解析日志，却未获准许。原审法院不但没有调取该证据进行核实，对域名、网站这些不懂的情况下不去调查了解，就妄自认为“即使有解析的记录，也无法证实为三彩公司操作。2.互联网上修改网站内容都会有系统修改记录的，服务器也会有相关的修改记录。何况中企公司、中企广州分公司演示的网站记录的信息已经显示2015年1月26日网站信息已经发出。对网站已经解析到三彩公司域名开通连接至互联网使用的事实。另外，即便三彩公司主张中企公司演示的网站并非当时完成的网站，三彩公司也没有提供相反的证据。三彩公司主张网站制作期间其域名管理权交给中企公司、中企广州分公司管理，也没有证据证明三彩公司主张的网站制作期间其域名管理权交给中企公司、中企广州分公司管理。特别需要说明的是，中企公司、中企广州分公司原审中提交域名sancaiart．com解析至其他公司制作的网站的证据，就是为了证明域名管理权及解析权限属于三彩公司，已经证明了双方合作时候，中企公司、中企广州分公司履行了合同主要义务，三彩公司也将其该域名解析的是涉案合同约定的网站，后中企公司、中企广州分公司又将该域名解析到别的公司做的网站，已经能够证明三彩公司对域名具有管理权的事实。三、原审判决中所表述的案件事实认定与判决所显示出来的司法推理逻辑混乱，属于法庭审理查明的事实导致本案认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不公平，判决显失公平。中企公司、中企广州分公司二审请求判令：1.撤销原审判决；2.改判驳回三彩公司全部诉讼请求；3.判决三彩公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人三彩公司答辩称：同意原审判决。1.根据合同第三条第3款的约定，本案中，中企公司、中企广州分公司没有证据证明其已经按照合同约定完成网站制作并提交测试版给三彩公司验收。中企公司、中企广州分公司已经构成违约。为此，三彩公司根据合同法第94、97条的规定要求解除合同、中企公司、中企广州分公司返还合同款39880元。2.中企公司、中企广州分公司多次主张网站接入互联网视为其已经完成网站制作，缺乏依据。并无证据显示网站已经接入互联网，即使网站接入互联网，也不代表中企公司、中企广州分公司已经完成网站制作且符合合同约定的质量要求。根据合同第三条第3款的约定，三彩公司验收合格之日，中企公司、中企广州分公司将配套网站连接入互联网并开通相应功能，即网站需要三彩公司验收合格后中企公司、中企广州分公司才能将配套网站接入互联网。但如前所述，中企公司、中企广州分公司没有证据证明其已经完成网站制作和并提交给三彩公司验收，故三彩公司没有通过网站的验收。中企公司、中企广州分公司擅自将网站接入互联网构成违约。3.中企公司、中企广州分公司主张其已经完成部分工作，应扣减部分费用，缺乏依据。虽然三彩公司已经确认了网站的设计，但网站最终没有投入使用，对三彩公司没有任何意义，不能实现合同目的。同时，在中企公司、中企广州分公司未能完成网站制作并经三彩公司验收合格的情况下，无法证明中企公司、中企广州分公司已经为三彩公司开通了购买的各项功能。故中企公司、中企广州分公司至始至终履行合同不符合约定，中企公司、中企广州分公司应退还全部合同款39880元。
原审第三人北京中企公司陈述：同意中企公司、中企广州分公司的意见。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
二审中，中企公司、中企广州分公司提交了QQ聊天记录拟证明其交付了约定的网站。
本院认为，中企公司、中企广州分公司上诉认为已经完成了合同约定的网站制作工作。经查，涉案销售合同约定卖方应自甲方签署《网站界面设计确认书》之日起十五个工作日内完成网站制作并提交测试版给甲方验收，甲方应自收到卖方验收通知后十个工作日内完成网站测试版验收，验收合格通过卖方发送的电子邮件，确认《网站验收确认书》。可见，中企公司、中企广州分公司即使完成了合同约定的网页制作，亦应证明提交给三彩公司验收。同时依照合同约定，三彩公司通过电子邮件确认了《网站验收确认书》方可认定中企公司、中企广州分公司完成了合同约定义务，其方有权主张剩余货款。本案中，无论是现场演示，还是QQ聊天记录，均不能直接证明中企公司、中企广州分公司完成了交付测试版并已经得到三彩公司验收。而三彩公司现有网站的使用也不能据以推定是中企公司、中企广州分公司交付的。至于域名解析的问题，即使三彩公司操作了域名解析，亦不能证明中企公司、中企广州分公司已经交付了合格的标的物并得到三彩公司验收的主张。综观本案，中企公司、中企广州分公司没有完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。由于合同目的无法实现，三彩公司要求解除合同并退回已经支付的款项应得到支持。
关于合同性质的问题。涉案销售合同约定，中企公司、中企广州分公司应履行的义务包括：基础服务、服务配置等。中企公司、中企广州分公司负责技术研发、技术运营维护与支持、网站界面的设计制作等。根据《中华人民共和国合同法》第三百二十二条规定，技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。据此，原审法院认为涉案合同属于技术服务合同并无不当。中企公司、中企广州分公司要求适用承揽合同的规定处理本案理据不足。
综上所述，上诉人中企公司、中企广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元，由上诉人中企动力科技股份有限公司、中企动力科技股份有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一七年三月八日
书记员 罗永娟
陶智斌