广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第311号
上诉人（原审原告）：讯强电子（惠州）有限公司。住所地：惠州市惠台工业园。
法定代表人：廖伟利，该公司经理。
委托代理人：黄伦丽，女，汉族，1989年2月14日出生，住广东省惠东县稔山镇稔山居委会稔亚路87号，身份证号码：4413231989********，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：向建琼，女，1984年10月3日出生，住重庆市云阳县云阳镇下小河口街***号，身份证号码：5002351984********。
委托代理人：张永明，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人讯强电子（惠州）有限公司因与被上诉人向建琼劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人黄伦丽、被上诉人及其委托代理人张永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理后，判决如下：（一）原告讯强电子（惠州）有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向被告向建琼支付解除劳动合同赔偿金人民币50745.5元。（二）原告讯强电子（惠州）有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向被告向建琼支付加班工资差额366.61元。
上诉人讯强电子（惠州）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，发回重审或改判无需向被上诉人支付赔偿金50745.5元。事实及理由：（一）上诉人一审提交的证据充分证明，上诉人是依法辞退被上诉人的，无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金。原审法院以上诉人辞退被上诉人未事先通知工会为由，判决上诉人辞退行为违法是错误的；上诉人一审起诉提交的《通知函》和工会作出的《回复函》，经审庭质证，其真实性和合法性不可否认，这些直接证据，尤其是工会的《回复函》，充分证明上诉人辞退被上诉人已事先通知工会。（二）被上诉人严重违反劳动纪律，上诉人辞退被上诉人合法有效，无需向被上诉人支付赔偿金。被上诉人严重违反劳动纪律之事实已经原审法院查明，上诉人为了严肃劳动纪律，维护企业的正常生产不受干扰，上诉人在通知工会且已获同意的情况下辞退被上诉人是合理合法的，应受法律保护。
被上诉人向建琼答辩称：（一）被答辩人的诉求缺乏证据支持。首先，被答辩人提交的《公告》是在违法解除与答辩人的劳动合同之后自行制作的，其真实性、合法性、关联性均不应予以认定。答辩人提交了一份于2013年11月26日在被答辩人公告栏处拍摄的公告内容及张贴的照片，清楚的显示出被答辩人于2013年11月25日以答辩人连续旷工3天为由，依据公司开除条例第32条开除答辩人，而在被答辩人提交的《公告》及照片中，没有显示拍摄时间，开除的理由也变为累计记大过三次，依据开除条例第32条开除答辩人。两相比较，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条的规定，答辩人的证据证明力明显大于被答辩人。其次，被答辩人援引的《员工守则》开除条例第32条的内容未通过民主程序制定，也未告知答辩人，不得作为用工管理的依据。被答辩人提交的证据显示，其开除答辩人的依据是“2013年5月版本（第9版）”的《员工守则》开除条例第32条，然而，该“2013年5月版本（第9版）”的《员工守则》被答辩人从未公示或告知答辩人，被答辩人提交的“员工守则条例变更告知书”及其签收名单明显是被答辩人自行拼制的，其内容是虚假的。一方面，从内容上来看，该告知书的内容是“由2012年2月版本（第7版）变更为2013年5月版本（第9版）”，然而，在该告知书变更内容部分的第3、6、7、9条在2012年2月版本（第7版）的《员工守则》中并不存在！另一方面，从正常的逻辑和常理来看，变更版本也应是从第7版变更为第8版，而不会直接变更为第9版。
（二）被答辩人直接开除答辩人不符合相关法律法规的规定。首先，在劳动仲裁庭审中，被答辩人确认已将理由通知工会，仲裁庭要求被答辩人提交工会的意见；但被答辩人并未提交相应的证据，反而提交了一份《关于我司是否成立工会的说明》以证明其尚未成立工会，经查证，其已于2010年11月9日成立工会；一审中，被答辩人又变换说辞，认为其没有实际的工会，无法通知工会。我国《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。即用人单位单方解除劳动合同，必须先将理由通知工会，通知工会是用人单位行使解除权的程序性要件。未经通知，属违法解除劳动合同。被答辩人已成立工会组织，其未将开除事由事先通知工会即属违法，而被答辩人反复变更说辞，更加证明其开除答辩人是缺乏事实和法律依据，且不符合法定程序的。其次，《最高人民法院院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定指的是劳动者起诉前，而非指用人单位，否则，对劳动者不公。第三，被答辩人至今仍未完成通知工会组织的程序。本案中，被答辩人分别作出了两份内容不同的《公告》，都有被答辩人的盖章。被答辩人并未将答辩人所提交的《公告》通知工会组织，未完成通知程序。
（三）事实上，被答辩人开除答辩人属违法解除劳动合同。首先，答辩人并未旷工三天，2013年11月23日是周六，属法定休假日，并非正常工作时间，即使上班，也应是加班。其次，被答辩人在该段时间内安排答辩人的工作内容是支援生产线生产，而答辩人的工作岗位为管理技术岗位，被答辩人的调动未经答辩人同意，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，答辩人有权拒绝。第三，根据被答辩人的内部规定，加班是必须经过申请并需符合加班资格的，而答辩人未提交申请，被答辩人当然不能强行要求答辩人加班！因此，被答辩人说答辩人旷工三天明显与事实不符。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法是本案争议的焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；本案上诉人以被上诉人“一年内累计三次大过，且不能功过相抵”为由，解除与被上诉人的劳动合同，上诉人提交了三份《员工奖惩申报单》，以此证明其行为合法，但上诉人提交的分别于2013年11月22日、23日作出的《员工奖惩申报单》并未送达给上诉人，在该情形下，被上诉人无法预知其行为之后果，也无法采取相应的预防、补救措施，且三份《员工奖惩申报单》均未告知被上诉人申诉、异议的途径及权利，剥夺了员工的申诉抗辩权利，上诉人的上述行为有违公平与诚实信用原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定；本案上诉人并未提交证据证明该《员工守则》的制定时间，也未提交证据证明其解除劳动合同的依据《员工守则》经上述民主程序制定、修改，故上诉人依据该《员工守则》的有关规定解除与被上诉人的劳动合同理据并不充分。根据上述上诉人存在的两个问题，本院认为，上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合法律规定，系违法解除，其应当向被上诉人支付赔偿金50745.5元。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 江 玮
二〇一四年八月十三九日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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