湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00709号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司。
负责人：唐凤平，该公司总经理。
委托代理人：代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶德香。
委托代理人：郑萍，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：辛晨，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄从俊。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称英大泰和财保湖北分公司）为与被上诉人陶德香、黄从俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月24日18时许，黄从俊驾驶车牌号为鄂A62Y**号小客车沿武汉市洪山区欢乐大道由南向北行驶至欢乐大道高架上桥处时，将横过道路的陶德香撞到，致使陶德香受伤。该事故经武汉市公安局洪山交通大队调查后认定，黄从俊承担事故的主要责任，陶德香承担事故的次要责任。事故发生后，陶德香被送往医院救治，诊断为：1、急性颅脑损伤（中型）；2、T3椎体前柱骨折；3、双肺下叶挫伤；4、左侧系膜水肿；5、左侧耻骨下支骨折；6、多处软组织损伤；7、胸骨柄、体部骨折，并先后在梨园医院、广州军区武汉总医院门诊、住院治疗42天，医嘱需加强营养。事故发生后，黄从俊垫付了陶德香医疗费4168.67元并支付赔偿款5000元。经武汉市公安局洪山交通大队委托，湖北同济法医学司法鉴定中心于2013年6月17日对陶德香的伤情作出法医鉴定，鉴定意见为：1、陶德香的伤残程度评为四级，建议外伤参与度为40%；2、给予后期医疗费5000元；3、属大部分护理依赖。陶德香为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，请求判如所请。
原审另查明，鄂A62Y**号小客车的登记车主为黄从俊，该车在英大泰和财保湖北分公司投保了交强险及10万元的商业第三者责任保险（不计免赔）。本次交通事故发生时，该车处于交强险和商业三者险的保险期内。英大泰和财保湖北分公司已向陶德香支付保险赔偿金10000元。
原审认为，黄从俊在驾驶车辆时对路面情况观察不够，未确保安全，加之陶德香横过道路未走人行横道，致使黄从俊驾驶的小客车前部与陶德香相撞。该起交通事故经武汉市公安局交通管理局洪山大队认定，黄从俊承担事故主要责任、陶德香承担次要责任，该认定事实清楚、程序合法、结论准确，事故双方均无异议，法院予以确认。结合法院查明的事实，黄从俊对本次事故应承担80%的责任，陶德香横穿马路，未注意自身安全并走人行横道，应自行承担20%的责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于陶德香在此次事故中的损失，应按下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的英大泰和财保湖北分公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由其根据保险合同在其承保商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由黄从俊根据其应承担的责任进行赔偿。对陶德香主张的经济损失，法院依法核定为：1、前期医疗费为40806.08元；2、后期治疗费，根据法医鉴定意见，为5000元；3、住院伙食补助费，因伤住院治疗42天，为630元（15元／天×42天）；4、营养费，法院酌情确定为630元；5、残疾赔偿金，陶德香系城镇居民，已年满71周岁，伤残程度为四级，应为131292元（20840元／年×9年×0.7）；6、误工费，虽然每月能够领取一定数额的养老保险金，但其仍在东湖上从事游船驾驶工作，每月工资3000元，因交通事故所造成的其收入来源的减少，应予以赔偿，共计27000元（3000元／月×9个月）；7、护理费，根据法医鉴定意见，陶德香的伤情属于大部分护理依赖，综合陶德香的年龄、健康状况等因素，法院确定陶德香的护理时间为9年，护理依赖赔付比例为80%，为131400元（50元／天×365天×9×80%）；8、精神损害抚慰金，根据陶德香的伤残程度，法院酌定为10000元；9、交通费，法院酌定为500元。以上各项经济损失，合计347258.08元。英大泰和财保湖北分公司应在交强险责任限额范围内赔偿陶德香医疗费10000元、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金等共110000元，共计120000元。超出交强险赔付范围的损失为227258.08元（347258.08元－120000元），因本次事故对陶德香所受伤害的参与度为40%，根据法院对本次事故责任的划分，黄从俊应赔偿72722.59元（227258.08元×40%×80%）。根据黄从俊与英大泰和财保湖北分公司签订的商业第三者责任险的保险合同，黄从俊应赔偿的上述款项应由英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司承担。因英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司已支付陶德香医疗费1万元，故英大泰和财保湖北分公司在交强险赔偿限额范围内还需赔付11万元；在商业第三者责任险范围内需赔付72722.59元，两项共计182722.59元。因黄从俊已为陶德香支付医疗费4168.67元，并赔偿陶德香经济损失5000元，共计9168.67元，该部分费用可视为黄从俊为英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司垫付，为减少当事人诉累，英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司应将该款项返还给黄从俊。综上，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、英大泰和财保湖北分公司于判决生效之日起十五日内赔偿陶德香各项经济损失共计182722.59元；二、英大泰和财保湖北分公司于判决生效之日起十五日内返还黄从俊9168.67元；三、驳回陶德香的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取560元，由陶德香自行负担110元，黄从俊负担450元；鉴定费2000元，由陶德香负担400元，黄从俊负担1600元。
宣判后，上诉人英大泰和财保湖北分公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法确定上诉人的赔偿责任，一、二审诉讼费用由当事人各方合理负担。事实与理由：1、一审法院确定上诉人赔偿责任的计算方式有误。根据陶德香的法医鉴定意见书可知，本起交通事故对其伤情的参与度为40%。据此在计算黄从俊的责任时，首先应当扣除60%的份额，余下部分由上诉人在交强险限额内承担责任，最后的部分再根据道路交通事故责任认定书确定黄从俊应承担的责任大小，对于黄从俊应承担的责任在商业险范围内由上诉人予以赔偿。一审法院未按上述计算方法处理，明显增加了上诉人的责任份额；2、陶德香的工资收入情况缺乏足够的证据支持。证据材料中仅有一份误工证明，并无银行流水予以佐证。陶德香受伤时已是71岁高龄，自己已有养老金，不可能与某某旅游公司签订《劳动合同》，该公司也不可能为陶德香发放工资，且此类工作一般是船主每月交纳一定的管理费用后自负盈亏，没有按月标准发放工资之说，故对于一审法院按每月3000元计算误工损失不予认可；3、陶德香未对精神损害赔偿部分要求在交强险内优先赔偿，则上诉人不应赔偿此项费用；4、一审法院确定陶德香9年的护理时间、80%的护理比例计算护理费，标准过高；5、陶德香自行问诊的费用，不应当支持。
被上诉人陶德香辩称，关于外伤参与度的问题，根据最高人民法院发布的指导案例，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，结合本案中的交通事故，英大泰和财保湖北分公司对陶德香损失的赔偿不应当考虑外伤参与度；关于工资收入情况，我们一审中提交了陶德香的工作状况和收入情况的证明，上诉人在没有反证推翻的情况下，仅以陶德香的年龄来做推断是没有证据支持的；关于精神损失费用方面，上诉人认为我们没有在交强险范围内优先请求赔偿就不应赔偿，是没有法律依据的；关于护理费，一审法院依照法医鉴定意见计算，正确无误；对于自行问诊的费用，我们一审提供的病历，均与本次交通事故有关，一审法院确定的医疗费是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄从俊未提交答辩意见。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、陶德香的损失费用问题；二、本案中陶德香的损失是否应当考虑外伤参与度，并且如何计算的问题。
关于陶德香的误工费问题，陶德香称其在武汉某某旅游开发有限公司从事游船驾驶工作，并提交了该公司出具的误工证明，以及由东湖风景区海事处监制的所驾游船的号牌，原审法院据此认定陶德香从事游船驾驶工作，并因本次交通事故造成收入来源减少的事实成立，本院对此予以确认。上诉人认为陶德香的误工情况缺乏足够的证据支持，但并未提交相反的证据予以反驳，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于护理费的计算，本院认为，原审法院依照法医鉴定中关于陶德香伤情属大部分护理依赖的鉴定意见，并综合陶德香的年龄、健康状况等因素，确定陶德香护理时间为9年及80%的赔付比例并无不当，本院依法予以确认。上诉人认为护理费用过高，但未提交充足证据推翻一审的认定，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于医疗费的计算，一审法院系根据陶德香的病历和医疗费单据依法核算，上诉人诉称陶德香在交通事故发生后所做的康复性治疗所产生的费用为自行问诊费用，不应计入医疗费，但并没有提交明确的证据证明该费用的发生与本次交通事故无关联，故对于一审判决认定的医疗费金额，本院予以确认。对于上诉人认为精神损失费应当在交强险内优先赔偿，没有法律依据，本院依法不予采纳。英大泰和财保湖北分公司关于以上各项损失及赔偿费用的上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。对一审法院认定的其他损失及赔偿费用，因双方均无异议，本院予以确认。
关于本案中陶德香的损失是否应当考虑外伤参与度，并且如何计算的问题。陶德香发生交通事故造成头部外伤后5天发生右侧肢体偏瘫，经法医鉴定评定为四级伤残，建议外伤参与度为40%。本院认为，就陶德香发生右侧肢体偏瘫与此次交通事故所受头部外伤之间的因果关系看，陶德香头部外伤并非导致其右侧肢体偏瘫的唯一原因，结合本案中法医鉴定意见，本院确定陶德香在本次交通事故中的损失应当考虑40%外伤参与度。对英大泰和财保湖北分公司的该上诉请求，本院予以支持。
本院确认陶德香的总损失为：前期医疗费44974.75元（40806.08元＋4168.67元）、后期治疗费5000元，残疾赔偿金131292元、误工费27000元，护理费131400元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费630元、营养费630元、交通费500元，以上费用共计351426.75元。本次交通事故造成的损失为陶德香总损失的40%，即351426.75元×40%＝140570.7元，英大泰和财保湖北分公司应当在交强险限额内赔偿陶德香12万元，超出交强险赔付范围的损失为20570.7元（140570.7元－120000元）。原审法院依照事故责任认定书确定黄从俊承担本次事故80%的责任，陶德香自担20%，本院对该责任承担的比例予以确认。根据黄从俊与英大泰和财保湖北分公司之间的机动车第三者责任险保险条款第二十六条的约定，黄从俊负事故主要责任时，保险公司的赔付比例为70%，则英大泰和财保湖北分公司应承担14399.49元（20570.7元×70%），黄从俊应承担10%即2057.07元。事故后，因黄从俊垫付有医疗费4168.67元及经济损失5000元，则陶德香应返还黄从俊7111.6元（4168.67元＋5000元－2057.07元），为减少当事人诉累，英大泰和财保湖北分公司将该款从其应赔付给陶德香的保险赔偿款中扣减后直接返还黄从俊7111.6元，扣减英大泰和财保湖北分公司已支付的1万元保险金，英大泰和财保湖北分公司在交强险及商业三责险范围内赔偿陶德香各项费用总计117287.89元（110000元＋14399.49元－7111.6元）。
综上，原审判决对黄从俊垫付的医药费未计入总损失，以及对考虑外伤参与度的计算错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山和民初字第00039号民事判决；
二、英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内赔偿陶德香各项经济损失共计117287.89元。
三、英大泰和财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内返还黄从俊7111.6元；
四、驳回陶德香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1120元，由陶德香负担672元，黄从俊负担448元。
维持原审关于诉讼费负担的判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
代理审判员 刘阳
代理审判员 叶欣
二〇一四年十一月十日
书 记 员 赵琳