山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初1540号原告:昆明三合钢结构制造有限公司，住所地昆明市安宁市经济技术开发区和平村，统一社会信用代码91530100622708492D。法定代表人：孟凌，总经理委托诉讼代理人:彭霖(特别授权),湖南通达恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人:彭妍妤,湖南亚元律师事务所律师。被告：山东宝坤置业有限公司（原山东宝地投资有限公司）,住所地济南市历下区旅游路21555号1-1501-1室，统一社会信用代码91370102589944812F。法定代表人：谢春运，总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚兴庆（特别授权），男，1989年12月10日出生，山东宝坤置业有限公司经理，住福建省福州市晋安区。被告：山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市历下区经十路16547号，统一社会信用代码9137010002643168503。法定代表人：王彦宏，董事长。委托诉讼代理人：王国胜（特别授权），山东丰浩律师事务所律师。被告：金乡县人民政府，住所地金乡县府前街1号，统一社会信用代码004332141。法定代表人：郑士民，县长。委托诉讼代理人：李军锋（特别授权），金乡县法律援助中心律师。原告昆明三合钢结构制造有限公司与被告山东宝坤置业有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司、金乡县人民政府建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昆明三合钢结构制造有限公司的委托诉讼代理人彭霖、彭妍妤，被告山东宝坤置业有限公司的委托诉讼代理人王伟、姚兴庆，被告山东省建设建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人王国胜、被告金乡县人民政府的委托诉讼代理人李军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆明三合钢结构制造有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠工程进度款2962842.5元、进度款利息合计662411元（暂计到2017年3月16日，按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款付清之日止），共计3625253.5元；2、判令被告对上述款项承担连带付款责任；3、由被告承担本案的诉讼及保全等费用。事实和理由：2013年7月，原告与被告山东宝地投资有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司未经招投标签订了《山东省金乡县奥体中心综合体育馆钢结构专业分包合同》（下称《钢结构合同》），合同约定由原告完成该体育馆预埋件、屋面主次钢结构及屋面维护系统的材料采购、制作、运输及安装等工作，该工程已竣工验收并实际交付使用三年有余。原告按照合同约定，已完全履行了自己的义务。根据《钢结构合同》协议书第三条第三款第七项的约定，被告应在工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%。该钢结构分部工程于2013年12月29日已竣工验收，到2017年1月24日止，原告共收到工程进度款12923657.5元，被告尚欠工程进度款2962842.5元。金乡县人民政府作为该工程的业主与实际发包人对奥体中心综合体育馆没有进行工程招投标即与另外两被告签订合同，并于2014年5月将该工程直接投入使用——在此召开了山东省第23届篮球运动会等等，该工程已投入使用多年，金乡县人民政府作为业主与实际发包人对上述工程进度款应依法承担连带付款责任。原告多次讨要工程款未果，为维护自身的合法权益，现依法提起前述诉讼请求，恳请人民法院在查清事实的基础上，依法支持原告的全部诉讼请求。被告山东宝坤置业有限公司辩称，一、本案原告诉讼请求中主张工程进度款的支付依法不能成立，应依法驳回其诉讼请求。原告在起诉状中主张让答辩人支付2962842.5元工程进度款的依据，是双方签订的《钢结构工程专业分包合同》第三条第三款第七项的约定“发包人在工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%，工程竣工验收备案后五个工作日内支付至暂估合同价款的90%”,从该约定内容来看，原告主张让答辩人支付工程进度款至暂估合同价款的85%的前提应当是工程竣工验收后的五个工作日，可以看出奥体中心综合体育馆的验收是答辩人支付工程进度款85%的前提。如果奥体中心综合体育馆没有进行验收就表明答辩人支付至暂估合同价款的85%的条件还不具备，答辩人就不应当支付。原告负有提供奥体中心综合体育馆整体工程验收的举证责任，如果原告举证不能，原告的诉讼请求就得不到合议庭支持。事实上，至今奥体中心综合体育馆根本没有进行验收。二、原告今天主张工程进度款的诉请，事实上也与奥体中心综合体育馆早已建成的客观事实相悖，既然奥体中心综合体育馆早已建成，法律今天不可能再支持原告主张的工程进度款。事实上，奥体中心综合体育馆现在早已整体完工，但还没有进行验收，更没有进行竣工验收备案，既然该工程已经整体完工，那么原告所分包的钢结构工程同样也已经完工，显然原告现在所施工的工程造价就已经确定，仅仅是双方还没有对工程进行造价结算而已。鉴于已经完工工程造价已经确定的事实存在，作为原告今天就不应当再主张索要合同暂估价的85%了，原告今天应当主张的是工程结算价才算正确。工程实际造价才是双方结算的依据，退一步讲，万一工程实际造价低于合同暂估价，法院在明知工程造价已确定的情形下现在再按暂估价判决岂不与事实不符，这样就不符合以事实为根据的审判原则。因此，在工程已经完工造价确定的事实前提下，原告今天以合同暂估价主张明显与事实不符，是错误的，依法不能成立。三、原告自身存在严重违约，至今为止，原告拒不提供竣工验收资料，导致奥体中心综合体育馆整体至今不能验收。另外，原告对答辩人已支付的工程款一直不予开具发票，原告的行为已严重违反合同约定，对答辩人造成的损失答辩人将保留诉权。综上，原告的诉求根本不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告山东省建设建工（集团）有限责任公司辩称，从本案施工合同的内容来看，本案属于建设单位指定发包工程，合同价款确认、工程量确认、工程款结算、工程款支付、合同违约责任、工程的维修和质保等主要权利义务主体均为原告和被告山东宝坤置业有限公司，且合同履行过程中的签约、付款、工程款的对账等责任主体也为原告和被告山东宝坤置业有限公司，从未涉及到答辩人，答辩人不是本施工合同分包工程的付款义务主体，对原告的诉讼请求不应承担付款责任。被告金乡县人民政府辩称，一、本案系建设工程施工合同纠纷，原告诉求依据的是2013年7月其作为分包人与发包人山东宝地投资有限公司、承包人山东省建设建工（集团）有限责任公司就山东省金乡县奥体中心综合体育馆钢结构工程签订的专业分包合同在履行过程中发生的所谓欠付工程进度款纠纷，而答辩人不是该涉案合同的当事人，与涉案合同各方均不存在权利义务关系，原告起诉答辩人并要求答辩人承担相关责任没有任何事实及法律依据，实属错列被告。二、原告所述答辩人“作为该工程的业主与实际发包人，对奥体中心综合体育馆没有进行工程招投标即与另外两被告签订合同并投入使用”等不仅不属实，且与本案分包合同纠纷不是同一法律关系，与本案没有关联性。金乡县奥体中心综合体育馆工程系答辩人与山东宝地投资有限公司合作投资并由山东省建设建工（集团）有限责任公司总承包施工建设的项目，依据三方合作协议书第六条第一项的约定，答辩人合同工程款已全部拨付，不存在欠付项目工程款的事实，原告主张答辩人承担相关责任没有事实和法律依据。综上，原告起诉答辩人没有事实和法律依据，实属错列被告，请求法庭依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月，被告山东宝地投资有限公司（2017年8月9日变更为山东宝坤置业有限公司）作为发包人与承包人被告山东省建设建工（集团）有限责任公司、分包人原告昆明三合钢结构制造有限公司签订山东省金乡县奥体中心综合体育馆钢结构工程专业分包合同（以下简称三方合同），三方合同第一部分协议书中约定：“工程内容：分包人根据发包人提供的施工图进行分包人承包范围内的钢结构及维护系统部分的深化设计，并以金乡县政府及发包人确认的深化设计图纸为依据，完成预埋件、屋面主次钢结构及屋面维护系统的材料采购、制作、运输及安装，具体工程内容见本合同附件《工程报价表》，附表中综合单价为暂定价……三、合同价款与支付……3、工程款（进度款）支付叁方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：……（6）分包人按定额下浮10%+1%的总包配合服务费优惠给发包人，该部分优惠共计11%的税金由发包人承担；（7）发包人在工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%，工程竣工验收备案后五个工作日内支付暂估合同价款的90%……六、合同价款：合同暂估金额（含税）为：￥21000000.00元，大写：贰仟壹佰万元整，其中60%为材料及制作费，收到款后由分包人向发包人开具增值税专用发票，此部分发包人不得代扣税；另外40%为安装费，收到款后由分包人向发包人开具建筑安装发票，此部分如果发包人需代扣税，代扣税率按国家税法及地方相关政策法规执行，须向发包人提供加盖了发包人红章的完税凭证复印件。组成合同的文件：组成本合同的文件包括：a)本合同协议书b)工程报价表c)本合同专用条款d)本合同通用条款e)标准、规范及有关技术文件f)图纸（由承包人深化设计、经发包人签字认可的施工图）g)工程量清单（即本合同附件《工程报价表》中所列工程量清单）。叁方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分……八、承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应该支付的款项”。三方合同第二部分通用条款中约定:“2、本合同中的‘分包人’即通用条款中的‘承包人’，分别享有和承担对应的权利义务……38、工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包……38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项……39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（2）、发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用。”三方合同第三部分合同专用条款中约定：“一、词语定义及合同文件2、合同文件及解释顺序：按《合同协议书》执行……26、工程款（进度款）的支付26.1叁方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间……7.工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%，工程竣工验收备案后五个工作日内支付至暂估合同价款的90%。8.工程结算完成5个工作日内支付到结算总价的95%。26.3分包方在收取费用前应提供合法有效的与本次付款相符的等额发票，否则发包方可顺延或拒绝付款；合同所有付款时间如遇国家法定节假日作相应顺延；在满足合同所有付款时间的同时按发包方财务资金计划，发包方可适当调整实际付款时间（最长不能超过15个工作日）……47、补充条款：……2、钢结构完工，具备相关验收条件后，如十天内不组织验收或投入使用，则默认为工程验收合格。”后原告对上述工程进行了实际施工。2014年6月13日，山东省第23届运动会部分比赛项目曾在金乡县奥体中心综合体育馆举行。2016年5月6日，原告向被告山东宝坤置业有限公司发出企业询证函，其要求询证的内容为：“钢结构工程合同暂估金额21000000元，山东宝地投资有限公司已付款总金额12823657.5元，昆明三合钢结构制造有限公司已收款总金额12823657.5元”。2016年5月10日，被告山东宝坤置业有限公司项目部财务人员谢隆学经手在上述企业询证函中注明了“另有肆万元，由山东宝地项目部代付受伤工人医药费，由三合钢构承担，未入账。”的内容，并加盖了山东宝地投资有限公司的单位印章。2017年1月24日，被告山东宝坤置业有限公司向原告支付工程款100000元。另原告认可被告山东宝坤置业有限公司为其垫付医疗费40000元。另查明，2014年8月6日，原告报送给被告山东宝坤置业有限公司案涉工程结算书四份，由其项目部收料员罗根福签收。2016年5月11日，原告报送给被告山东宝坤置业有限公司案涉工程资料一式四份，由其项目部资料员陈恩签收。本院认为，原告昆明三合钢结构制造有限公司与被告山东宝坤置业有限公司、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司签订山东省金乡县奥体中心综合体育馆钢结构工程专业分包合同，指定原告为案涉工程的分包人，案涉工程暂估价为21000000元，事实清楚。原告主张被告金乡县人民政府并未授权被告山东宝坤置业有限公司或被告山东省建设建工（集团）有限责任公司对案涉工程进行分包，但在本案审理过程中，被告金乡县人民政府并未对案涉分包合同提出异议，且在三方合同通用条款中亦约定了案涉工程可以分包的内容，被告金乡县人民政府不是案涉工程三方合同的相对方，原告主张被告金乡县人民政府为案涉工程的发包人，与本案查明的事实不符，本院不予支持；原告要求被告金乡县人民政府在欠付工程价款范围内承担责任，于法无据，本院亦不予支持。由于建筑行业中的挂靠经营行为是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以盈利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。而本案中被告山东宝坤置业有限公司与被告山东省建设建工（集团）有限责任公司均为案涉分包合同的相对人，原告主张被告山东宝坤置业有限公司借用被告山东省建设建工（集团）有限责任公司的资质承包案涉工程，被告山东宝坤置业有限公司与被告山东省建设建工（集团）有限责任公司之间系挂靠关系，上述主张不符合挂靠经营行为的法律特征，本院不予支持。由于原、被告在三方合同专用条款中约定了“2、钢结构完工，具备相关验收条件后，如十天内不组织验收或投入使用，则默认为工程验收合格”的内容，而原告提交的证据能够证明案涉工程已于2014年6月13日实际使用，故案涉工程应视为被告“默认为工程验收合格”，因此，原告依据协议书中约定的“（7）发包人在工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%”内容，要求被告支付相应工程进度款的主张，证据充分，本院应予以支持。虽然原、被告在三方合同专用条款第26.3条约定了“分包方在收取费用前应提供合法有效的与本次付款相符的等额发票，否则发包方可顺延或拒绝付款”的内容，但三方合同在专用条款中亦约定了“2、合同文件及解释顺序：按《合同协议书》执行”的内容，据此本案争议应优先适用协议书的约定，但三方合同在协议书中并未约定此项内容。因此，被告关于原告未提供发票不应支付工程价款的辩解，没有事实及法律依据，本院不予采纳。根据原、被告在三方合同中约定的“（6）分包人按定额下浮10%+1%的总包配合服务费优惠给发包人，该部分优惠共计11%的税金由发包人承担；（7）发包人在工程竣工验收五个工作日内支付至暂估合同价款的85%”的内容，由于案涉工程存在视为被告“默认为工程验收合格”的情形，故被告应向原告支付工程价款（进度款）85%部分的金额为17850000元（21000000元×85%），其中应给予发包人总包配合服务费优惠金额为1963500元（17850000元×11%）。原、被告确认被告山东宝坤置业有限公司已向原告支付工程款12923657.5元（12823657.5元+100000元），由于原、被告在三方合同通用条款中约定了“（2）、发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用。”的内容，故被告山东宝坤置业有限公司为原告垫付的医疗费40000元，应由原告负担。被告山东宝坤置业有限公司已向原告支付的工程价款应为12963657.5元（12923657.5元+40000元），还应向原告支付工程价款（进度款）2922842.5元（17850000元-1963500元-12963657.5元）。因此，原告要求被告支付工程进度款2962842.5元的诉讼请求，其超出上述数额的部分，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，被告应自2014年6月13日起依法向原告支付逾期付款利息。根据被告山东省建设建工（集团）有限责任公司在三方合同协议书第八条承诺的“承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应该支付的款项”的内容，被告山东省建设建工（集团）有限责任公司亦应承担案涉工程价款的支付责任。被告山东省建设建工（集团）有限责任公司关于其不是案涉分包工程付款义务主体的辩解，与三方合同的约定相悖，本院不予采纳。被告山东宝坤置业有限公司关于工程已经完工原告应主张全部工程款，单独主张支付工程进度款依法不能成立的辩解，于法无据，本院不予采纳。被告山东宝坤置业有限公司辩称案涉工程造价尚未结算，如工程实际造价低于合同暂估价，会导致工程进度款认定不实，由于原告于2014年8月6日向被告山东宝坤置业有限公司递交了案涉工程结算书，但被告至今未向原告确认或者提出修改意见，其存在拖延结算工程价款的情形。根据建设工程行业的一般结算原则，支付工程进度款应先于双方结算工程价款，被告亦未能举证证实案涉工程价款远远少于合同暂估价款，如再按约支付进度款会极大损害自己的利益，因此原告依据合同约定诉求工程进度款系其对自己财产权利的自由选择，并不违反法律规定。如被告认为工程实际造价低于合同暂估价，可尽快与原告进行案涉工程价款结算，最终确定各方的合法权利。由于原告于2016年5月11日向被告交付了案涉工程资料一式四份，故被告山东宝坤置业有限公司关于原告拒不提供竣工验收资料，导致奥体中心综合体育馆整体至今不能验收的辩解，与本院查明的事实相悖，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东宝坤置业有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同偿付原告昆明三合钢结构制造有限公司工程进度款2922842.5元及利息（利息以2922842.5元为基数，自2014年6月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告昆明三合钢结构制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35802元，诉讼保全费5000元，由原告昆明三合钢结构制造有限公司负担392元，被告山东宝坤置业有限公司、山东省建设建工（集团）有限责任公司共同负担40410元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  王红旭人民陪审员  董文明人民陪审员  赵小生二〇一七年十一月二十三日书 记 员  雷丹晨附相关法律规定：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。