江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0252号
上诉人（原审被告）朱某
被上诉人（原审原告）蔡某
原审被告某批发市场
上诉人朱某因与被上诉人蔡某、原审被告某批发市场承揽合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2012）园商初字第0578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡某一审诉称：2011年10月7日，蔡某因家庭装修，到朱某处订购安装厨房台板。经协商，约定该台板为浅绿色石英石，包安装单价为每米200元。朱某出具了样品，并签署了《安装协议》，蔡某向朱某支付了定金。2011年10月10日，朱某派人登门安装，经确认，价款总计为1391元，蔡某全额支付了价款。次日，蔡某揭去台板保护膜后发现该台板为三块石材拼接而成，但三块石材之间有明显的色差，当即与朱某联系，朱某查看后确认这一情况，当即拆除了台板，并答应回厂里调还。直到2011年10月30日，朱某才将石板送来准备安装，蔡某发现该台板比样品薄了近8毫米，遂要求其更换成与样品一致的厚度，但遭到朱某的断然拒绝，并丢下石材离开安装现场。之后，蔡某多次找朱某协商处理，并反映到某批发市场，朱某、某批发市场拒绝进行整改。蔡某认为，蔡某作为消费者向朱某、某批发市场购买产品及服务，作为商家，朱某、某批发市场理应按约定诚实履行双方签署的协议，然朱某、某批发市场供应的产品出现色差，以次充好，以薄代厚。故蔡某诉至法院，要求判令：1、朱某、某批发市场继续履行安装协议，并赔偿蔡某损失1391元；2、朱某、某批发市场承担诉讼费用。
原审庭审中，经法院释明，蔡某将诉讼请求变更为：1、判令蔡某与朱某之间的承揽合同解除；2、判令朱某返还蔡某支付的厨房内三块石材台板的价款1226元，并赔偿该石材台板差价损失2232元，同时赔偿蔡某装修房屋自2011年11月1日至2012年9月28日止无法使用的损失16400元，之后的损失请法院酌情给于一个月的房屋无法使用的损失；3、请求某批发市场对朱某的上述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由朱某、某批发市场承担。
朱某一审辩称：蔡某向其订购浅草绿色石英石厨房台板的事实属实，双方约定的价格是每米200元，并出具了样品。同时，蔡某缴纳了定金300元，在安装结束并验收完毕，蔡某支付了总价款1391元（包含定金300元）。后蔡某认为三块石材之间有明显的色差，与朱某联系后，予以进行了调换。在第二次进行安装时，因蔡某认为石材比样品薄了8毫米，蔡某不同意安装，最后没有安装成。朱某认为双方在订购石材的时候没有对厚度进行约定，同意安装第二次更换的石材，不同意赔偿蔡某损失。
某批发市场一审辩称：认同朱某的意见。认为本案与其并无关系，其不应承担连带责任。
原审法院经审理查明：2011年10月7日，蔡某因家庭装修，到朱某处订购安装厨房台板。经协商，约定该台板为浅绿色人造石英石，包安装（含挡水条）单价为每米200元。朱某出具了样品，蔡某向朱某支付了定金300元。2011年10月10日，朱某派人登门安装，经确认，石材台面为6.78米，加上送货费用和胶水，合计总计为1391元，蔡某全额支付了价款。后蔡某发现该台板为三块石材拼接而成，但三块石材之间有明显的色差，与朱某联系后，朱某查看后确认这一情况，当即拆除了台板并同意进行调换。朱某于2011年10月30日，将更换的板材送至蔡某准备安装，蔡某因该台板比样品厚度薄了近8毫米，要求朱某更换与样品一致的厚度，朱某未予同意，后因双方协商未果，更换的板材未予安装。经多次协商未果，蔡某诉至法院。法院委托江苏省苏州工业园区消费者权益保护委员会进行调解，经调解，朱某愿意退还全部货款并双倍返还定金，蔡某不愿意接受调解方案，并要求增加赔偿间接损失。最终双方未能协商一致。
原审法院认为：蔡某与朱某之间承揽合同关系成立并合法有效。蔡某按照双方的约定向朱某支付了全部价款，朱某理应按照合同的约定向蔡某提供石材台面。庭审中，蔡某、朱某对合同约定的石材台板为人造石英石、颜色为浅绿色没有异议，就石材台板的厚度存有争议。就此争议，该院认为，庭审中蔡某、朱某双方对第一次供应的石材台板除色差外并无异议，且蔡某、朱某双方均未提交相应的证据对其主张合同约定的石材台板厚度举证予以证明，故双方约定的石材台板厚度可以参照朱某第一次向蔡某供应的石材台板的厚度予以确认。就朱某取回的一块石材台板厚度，蔡某认为厚度为1.8厘米，朱某认为厚度为1.4-1.5厘米，庭审中，该院组织蔡某与朱某就朱某所称其取回石材的实物进行现场勘验，经勘验，双方对该石材台板的厚度为1.4-1.5厘米左右没有异议，蔡某表示对该实物无法确认为第一次向蔡某提交的石材。根据谁主张，谁举证的原则，朱某对其取回石材就是其向法庭展示的石材负有举证责任，在蔡某对朱某所称的取回的石材台板就是庭审中现场勘验的石材台板不予认可的情况，该院对朱某关于其取回的石材台板的厚度为1.4-1.5厘米的主张难采信。按照正常的交易习惯，厨房三块石材台板厚度应为一致，根据该院现场勘验所确认的朱某第一次向蔡某提供的厨房石材台板石材台板厚度为1.8厘米这一事实，可以确认朱某第一次提供的石材台板厚度为1.8厘米。故朱某应按照石材台板厚度为1.8厘米履行其义务。
关于合同解除问题。该院认为，根据合同法第九十四条的规定，当事人一方违约致使不能实现合同目的的，合同相对方有权解除合同。本案中，朱某第一次提供蔡某的石材台板因存在色差、第二次提供的石材台板厚度没达到双方约定厚度，其两次向蔡某提供的石材台面均不符合双方约定，且庭审中朱某明确表示其无法继续向蔡某供应1.8厘米厚度的石材台板。朱某的上述行为已构成违约，其违约行为致使蔡某的合同目的无法实现，蔡某有权解除双方之间的合同关系，现蔡某于2012年9月28日解除合同的诉请，于法有据，予以支持。就朱某提出的合同解除应为2011年11月5日或6日的辩解，该院认为，根据谁主张，谁举证的原则，朱某对其主张的合同解除事实负举证责任，然朱某对其主张并未提交证据予以证实，且蔡某对朱某主张的合同解除事实亦不予确认，故朱某关于合同解除的辩解并无事实和法律依据，难以采信。
关于合同解除后双方返还及赔偿损失问题。该院认为，根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。本案中，蔡某与朱某对阳台所用石材台板已经履行完毕并无异议，且庭审中双方对该石材台板不予返还均无异议，故对石材台板该院不予理涉。就蔡某主张朱某返还厨房三块石材价款并赔偿石材台板差价损失以及装修房屋无法使用损失的问题。该院认为，本案合同因朱某违约而解除，朱某理应按照合同法的规定向蔡某返还争议部分石材台板的货款，并赔偿蔡某争议部分石材台板差价损失以及蔡某装修房屋因无法正常使用而产生的损失。同时，蔡某在合同解除后，亦应返还放置于蔡某厨房内的五块石材台板于朱某。
关于合同解除后，蔡某应尽的返还义务问题。庭审中，就朱某第一次提供的厨房三块石材台板，朱某已经取回一块，剩余两块在朱某派人第二次安装时已经损坏，朱某第二次提供的三块1.4厘米的石材台板，现仍留存在蔡某厨房内。朱某主张如合同解除，蔡某将上述五块石材台板予以返还，于法有据，应予以支持。
关于蔡某主张朱某返还蔡某已付厨房三块石材台板、运费、胶水款1226元以及该台板差价损失2232元的问题。庭审中，蔡某主张厨房三块台板共计5.58米，按照每米200元计算的价款为1116元（5.58×200），运费为20元，胶水为90元，合计应返还价款为1226元。朱某对应返还前述价款为1226元并无异议，该院对蔡某主张的应返还金额1226元予以确认。
就蔡某主张再行安装的三块石材台板差价损失，蔡某主张三块台板为5.58米，差价为每米400元，差价损失共计2232元（5.58×400）。庭审中，朱某对差价每米400元不予认可，但同意按照每米100元差价计算差价损失，蔡某亦同意按照差价每米100元计算损失，故该院确认蔡某主张的5.58米石材台板的差价损失为558元（5.58×100）。
关于蔡某主张其装修的房屋无法使用损失的问题。庭审中，蔡某主张房屋空置损失从2011年11月1日至2012年9月28日止，参照蔡某的装修房屋租金损失每月1500元（每个月按30天计算），共计16400（1500×11-1500÷30×2），之后的损失，参照上述标准酌定计算一个月。朱某对蔡某的装修房屋租金每月1500元、每个月按30天计算以及从2011年11月1日开始计算损失没有异议，但认为其即便构成违约，赔偿蔡某的损失就是退还蔡某已经支付的货款1391元，另外赔偿蔡某定金300元。经查，该院于2012年11月23日，现场勘查，现代花园92幢306室尚未居住使用。该院认为，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括因合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。朱某未能按照合同约定提供石材台面并予以安装，以致蔡某厨房无法正常使用，从而影响装修房屋的正常使用，致使装修房屋产生空置损失。虽蔡某原主张在外租房的租金损失难以确定，但蔡某主张房屋无法使用空置损失参照该房屋租金损失具有一定合理性，应予以准许，但鉴于蔡某的装修房屋并非全部无法使用这一事实，综合考虑本案的合同履行情况、并根据公平原则和诚实信用原则，酌定朱某参照每月房租750元为标准计算蔡某房屋空置的损失。本案合同解除后，蔡某就厨房台面另行选定装修单位、加工并安装尚需要一段时间，该段时间蔡某装修的房屋也无法正常使用，该院认为合同解除后给予蔡某15日的时间继续装修为宜。故蔡某主张的房屋无法使用的损失按照每月750元，从2011年11月1日起计算至2012年10月13日止，共计8600元（750×11＋750÷30×14）。
关于某批发市场应否承担连带责任的问题。该院认为，从本案交易往来看，蔡某签订合同的主体为朱某，而非某批发市场。从货款支付以及票据开具来看，蔡某将货款直接交付给朱某，而非某批发市场，某批发市场与蔡某之间并无交易往来。根据谁主张，谁举证的原则，蔡某就某批发市场承担连带责任负有举证责任。然其并未就某批发市场承担连带责任举证予以证明，故蔡某主张某批发市场承担连带责任，没有事实和法律依据，难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、原告蔡某与被告朱某签订的石材台板订货协议于2012年9月28日解除；二、被告朱某于本判决生效十日内返还原告蔡某已支付厨房三块石材台板、运费、胶水款1226元，原告蔡某应同时返还被告朱某五块石材台板（其中厚度为1.8厘米台板两块，且已损坏；厚度为1.4厘米台板三块），三、被告朱某于本判决生效十日内赔偿原告蔡某厨房三块石材台板差价损失558元及房屋空置损失8600元；四、驳回原告蔡某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币292元，由原告蔡某负担125元，被告朱某负担167元，
一审法院判决后，朱某不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，原审判决我赔偿蔡某厨房三块石材台板差价损失558元及房屋空置损失8600元是没有依据的，因为蔡某的房屋是住宅用房而非出租的商业用房，装修期的长短并非会造成蔡某经济损失，我与蔡某订立“安装协议”中也并未约定如出现违约，要承担另一方房屋空置损失的条款，一审法院判决于法无据，综上，请求二审法院依法改判，支持我的诉请。
被上诉人蔡某辩称：朱某所说的事实和理由都是不成立的，朱某应当按照我们一审的诉讼请求承担法律责任。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：朱某与蔡某之间的承揽关系依法成立并有效。蔡某已按约支付了所有的加工款，由于朱某两次提供的石材台板均不符合要求，且朱某明确表示无法提供1.8厘米厚度的石材台板，致使合同无法继续履行，在此前提下，蔡某要求解除合同符合法律规定，对此朱某应承担违约责任。由于朱某未能对合同的履行采取积极补救措施，造成蔡某在外租房居住时间的延长，对此所产生的费用应作为其的损失，由朱某承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费292元，由上诉人朱某负担。
本判决为终审判决。
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审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 唐 蕾
二〇一三年四月十五日
书记员 王勤芳