吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉07民终1014号
上诉人（原审被告）：佳木斯新第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳东区中山路，统一社会信用代码×××。
法定代表人：齐兴俊，总经理。
委托代理人：孙小风，黑龙江合众律师事务所律师。
委托代理人：王立，住所地黑龙江省兰西县。
被上诉人（原审原告）：穆云鹏，乾安县人。
委托代理人：丁晓东，吉林丁晓东律师事务所律师。
原审原告穆云鹏诉原审被告佳木斯新第一建筑工程有限责任公司（以下简称佳木斯新一建公司）保证合同纠纷一案，乾安县人民法院于2016年6月12日作出（2016）吉0723民初524号民事判决。佳木斯新第一建筑工程有限责任公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告穆云鹏的委托代理人丁晓东、原审被告佳木斯新第一建筑工程有限责任公司的委托代理人孙小风、王立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆云鹏原审诉称：案外人孙亚学欠我钢材款475万元没有偿还，2015年11月2日，我和孙亚学、佳木斯新一建公司成三方协议，佳木斯新一建公司为孙亚学提供连带责任保证。欠款到期后，孙亚学未按约定还款，佳木斯新一建公司也没有承担保证责任。故诉至法院，请求佳木斯新一建公司给付欠款475万元，自2014年4月20日至2016年1月30日按照月利率3%给付上述欠款利息，自2016年1月31日始至给付之日止按照月利率4%给付上述欠款利息，承担律师代理费6万元以及本案诉讼费。
佳木斯新一建公司原审辩称：一、该笔欠款是穆云鹏与孙亚学个人之间的货款，我公司只是单纯的承担连带保证责任，并不清楚该笔货款的具体金额；二、该笔欠款为买卖钢材的货款，并非民间借贷的借款，因此穆云鹏不存在主张利息的基础事实，法院不应当支持；三、即使穆云鹏主张给付约定利息的本意是买卖合同欠款的违约金，那么该违约金过高，依照法律规定，违约金的数额不应该超过其实际损失的30%，因此穆云鹏应证明其实际损失，在其损失的30%限额内，可以支持其利息请求；四、律师代理费不是穆云鹏的的必然损失，不应当支持。
原审法院经审理查明：2015年11月2日，甲方穆云鹏和乙方孙亚学以及丙方佳木斯新一建公司，就孙亚学拖欠穆云鹏钢材款一事签订协议书，约定“一、乙方确认，截止至2014年4月20日，乙方购买甲方提供的钢材1801余吨，尚欠货款475万元；二、乙方同意从2014年4月20日起，按照月息3%计算；三、乙方承诺在2016年1月30日前付清全部本息，逾期按月息4%计算；四、丙方为乙方承担连带保证责任，包括本金、利息及由此产生的诉讼费、律师代理费。”甲、乙双方在协议书上签字按手印，丙方在协议书上加盖公司印章和法定代表人名章。穆云鹏提交协议书一份证明上述情况，佳木斯新一建公司对协议书真实性予以认可。三方签订协议后，孙亚学未按照约定给付欠款及利息，故穆云鹏诉至法院，请求佳木斯新一建公司对上述欠款及利息承担连带保证责任并承担律师代理费、诉讼费。穆云鹏提交委托代理合同一份、吉林省律师服务收费标准（试行）一份，证明其律师代理费的具体金额，佳木斯新一建公司对此不予认可，因穆云鹏未能提交律师代理费的正规票据，故本院对其该项主张不予支持。
原审法院认为，穆云鹏、孙亚学与佳木斯新一建公司就穆云鹏与孙亚学之间的买卖钢材拖欠货款一事达成协议，约定佳木斯新一建公司为孙亚学的欠款承担连带保证责任，是各方当事人真实意思表示，穆云鹏与佳木斯新一建公司之间保证合同关系存在。现穆云鹏要求佳木斯新一建公司承担保证责任，佳木斯新一建公司对孙亚学所欠钢材款本金4750000元没有异议，但认为约定的逾期付款利息过高，要求本院依法予以调整。本院认为协议中约定的逾期利息实质为孙亚学逾期给付货款的违约金，针对该违约金是否过分高于实际损失，一般认为约定的违约金超过造成损失的30%的，为违约金数额过高。据此，确认约定的逾期付款利息是否过高应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明孙亚学和佳木斯新一建公司逾期付款的行为给穆云鹏造成实际损失的具体金额，故本院无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断，只能兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对约定的逾期付款利息作出是否过高的裁量。另外，我国合同法规定当约定违约金过分高于或者低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性，该笔货款自2014年4月20日始至穆云鹏起诉之日（2016年2月16日），已逾期付款近2年之久，而货币是商事主体从事经营活动的终极目的，且是维持其正常生产经营的重大因素，故孙亚学逾期付款的行为严重损害了出卖方穆云鹏的利益，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，按照《买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算已经不能体现惩罚性，同时亦不能体现民商事行为的公平原则。综合全案考虑，买卖合同和民间借贷均属民事合同的一种，而买卖合同逾期付款和民间借贷逾期还款的损失均主要体现在违约方占用货款或借款期间的利息损失及实现债权的合理费用，因此可以参照民间借贷有关借贷双方约定利息的做法，即将违约金调整为年利率24%较符合本案的实际情况。故佳木斯新一建公司按照协议书承担连带保证责任，利息按照调整后的年利率24%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十一条、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：1被告佳木斯新第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日给付原告穆云鹏货款本金人民币4750000元，并自2014年4月20日始至给付之日止按年利率24%给付上述本金利息；2、驳回原告穆云鹏其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费缓交人民币44800元，由被告负担并向本院交纳。
佳木斯新一建公司的上诉理由及其代理人的出庭意见是：1、原审认定事实错误。孙亚学实际欠付钢材款425万元，被上诉人多次找孙亚学索要钢材款未果，在孙亚学出具欠款凭证时，被上诉人要求孙亚学多给付50万元作为索要欠款而支出的相关费用，孙亚学同意。因此在上诉人、被上诉人与孙亚学三方签订协议书时，孙亚学确认欠被上诉人钢材款475万元。因买卖是在孙亚学与被上诉人之间发生的，上诉人未参与钢材买卖，不清楚孙亚学欠款的数额，只是为担保孙亚学如约向被上诉人偿还钢材款而同意承担连带保证责任，因此上诉人承担保证责任的数额实际仅为425万元。至于孙亚学同意给付的50万元并非钢材款，而是双方为了达到让上诉人承担全部偿还责任故意捏造的虚假货款。按照合同法第52条的规定，恶意串通损害第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，该50万元非钢材款债务无效，上诉人承担连带保证责任的主债务仅为425万元。2、原审适用法律错误。原审未查明被上诉人的实际损失即支持逾期利息（违约金）有悖法律。根据合同法第114条2款及合同法司法解释（二）第29条的规定，违约造成的实际损失是认定违约金是否合理的基础标准。原审庭审中，上诉人提出被上诉人主张的违约金过高请求依法调整，原审也认为协议约定的利息实质是违约金，然则被上诉人没有提供证据证明逾期付款所致实际损失是否存在及具体数额，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审以双方均未提供证据为由放弃实际损失作为认定和调整违约金这一标准，违法分配了举证责任。原审适用最高院民间借贷司法解释调整违约金错误。本案主债务产生的基础法律关系是买卖合同关系。最高院关于买卖合同适用法律问题的解释规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案应用该条款进行调整。而年利率24%是对民间借贷逾期利息的规定，买卖关系不在其调整范围内。请求本院将原审判决第一项给付的货款本金从475万元变更为425万元，给付的利息从按照年利率24%变更为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息。
穆云鹏的代理人的出庭答辩意见是，一审判决认定事实清楚，适用法律没有不当之处，应予维持。本案被上诉人穆云鹏与孙亚学及上诉人所签订的协议是合法有效的，上诉人作为保证人应当承担保证责任。关于上诉人主张本金是425万元而不是475万元这一点，因三方协议是平等自愿合法签订的，签订时作为保证人上诉人对担保本金是清楚的，并且在一审时上诉人承认其担保的本金是475万元，主张债务是425万元没有依据。关于利息计算问题，被上诉人与孙亚学之间的钢材买卖已履行完毕，双方将货款转为普通债务，与原先的购销钢材合同已没有关系，所以双方就本息的约定是合理合法的，约定的逾期利息也是合法的，一审认为约定的过高调整为24%，我们认为也是符合客观实际和法律规定的。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。
二审中，上诉人提交了上诉人公司的工程拨款申请单、收据各六枚，记载购买钢材款总额为6289411.78元。总帐一页及汇款收据四枚，记载孙亚学已付钢材款200万元。
本院认为，2015年11月2日，上诉人佳木斯新一建公司、案外人孙亚学与被上诉人穆云鹏签订的协议书，是三方平等协商自愿达成的还款保证协议，是各方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。上诉人佳木斯新一建公司与被上诉人穆云鹏之间形成保证合同法律关系，依照协议约定和担保法的规定，上诉人应当向被上诉人承担保证担保责任。上诉人提出货款本金是425万元，上诉人未参与买卖，孙亚学与被上诉人穆云鹏约定475万元中包含50万元索要欠款的费用，对该50万元不同意承担保证责任。对此，被上诉人辩解因多次往返索要钢材款未果，孙亚学同意给付索要欠款费用、利息、违约金等加上钢材款共计475万元，上诉人在签订协议时对欠款数额是明知的。经本院审查，案外人孙亚学自2014年4月20日起开始欠款，数额超过400万元，欠款时间较长，欠款数额较大，故债务人孙亚学占用资金期间必然给被上诉人造成直接的利息损失和其他的间接损失，又因债权人和债务人分处不同省份，索要欠款必然发生一定的费用，此费用系由于债务人违约所致，依法应当由债务人承担。综合以上实际因素，债权人与债务人约定在钢材货款的基础上增加约50万元的费用，系双方自愿，并以书书面协议的形式予以确认，该约定不违反法律法规的强制性规定，故该费用应属于货款的范畴，按照协议的约定，上诉人应当对该款承担保证责任。
从庭审查明的情况看，上诉人与被上诉人及案外人孙亚学在签订协议之前，就货款纠纷被上诉人曾提起过诉讼，在诉讼中三方和解达成了2015年11月2日的协议书，被上诉人就该诉讼撤回了起诉。但协议签订后，上诉人及债务人孙亚学均未按约给付欠款，致被上诉人再次起诉。由此可见，书面协议是经过三方充分协商后自愿达成合意的结果，协议对签约三方具有法律约束力，三方均应当本着诚实信用的原则履行协议约定的义务。从协议书的内容看，协议第一条即明确欠货款数额为475万元，并未提及该475万元的组成情况及保证人对哪些组成部分承担或者不承担保证责任等问题。该协议书有上诉人加盖的印章和法定代表人的名章，因此就货款数额确定为475万元上诉人在签约时是明知的，现上诉人佳木斯新一建公司提出不知道475万元的组成中包含有50万元的索债费用，该说法与协议书的记载不相符。上诉人提出债权人和债务人恶意串通损害保证人利益以及协议书以合法形式掩盖非法目的，不同意承担其中50万元的保证责任的上诉请求，缺乏证据支持，没有事实根据和法律依据，对其提出的此点上诉理由，本院不予支持。
关于违约金的计算问题。经过庭审调查，对于买卖钢材的事实上诉人及被上诉人均无异议。钢材销售完成后，三方仅就钢材款的结算问题达成了协议，该协议确定的是金钱给付义务，并约定了利息及逾期利息，该种约定与民间借贷无异，违约金实际就是利息损失，故一审法院参照民间借贷的司法解释处理本案是正确的。根据协议的约定月息3%和逾期利息月息4%均超过法律规定的上限标准，应当以年利率24%计算利息。故对被上诉人要求按照月息3%及逾期利息按照4%的标准给付利息的主张，本院不予支持。上诉人佳木斯新一建公司提出应当以违约造成的实际损失作为认定违约金的基础标准，一审放弃实际损失作为认定和调整违约金这一标准，违法分配了举证责任。对此，本院认为，本案是合同类纠纷案件，应当尊重当事人的意思自治，合同有约定的从约定，没有约定的依照法律规定。因本案三方协议已经约定了违约金的给付标准，只是因为约定的标准超过了法律规定的上限标准，人民法院应当在法定的幅度内进行调整。因此本案无需计算实际损失，也需举证证明存在实际损失。对上诉人提出的此点上诉理由，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人佳木斯新第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 于 航
二〇一六年十月九日
书记员 曲 岩