广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第20号
上诉人（一审被告）：莫孟怀。
被上诉人（一审原告）：杨先逢。
上诉人莫孟怀因民间借贷纠纷一案不服南丹县人民法院（2014）丹民初字第377号民事判决，向本院提出�诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员张桂生、韦媛参加的合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。书记员陈少杰担任记录。上诉人莫孟怀、被上诉人杨先逢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1996年3月，原、被告在南丹县车河镇威虎山合伙开办小选厂。双方口头约定由被告负责原料、生产、生活、工人工资等开支，并负责生产管理。原告负责电费和其他零星开支，并负责厂里的车辆维护管理，合伙产生出的利润平均分配（双方未对亏损风险的承担进行约定）。在合伙经营期间，原告实际投资41758元，被告投资93000元。同年8月，南丹县政府对矿区小选厂进行清理，原、被告的小选厂被关闭。后被告对该厂相关设备进行了处理，获款12000元，原告分得7000元，被告分得5000元。双方合伙解散后，原告以被告原承诺投资本金不会让原告亏本为由，多次找被告要回投资本金，截止2005年4月28日，原告从被告处要回投资款20000元（即2001年5月6日：2000元；2003年2月12日：5500元；2003年2月23日：5000元；2004年2月3日：2000元；2005年4月28日：5500元）。2013年6月1日，原告及其女婿、儿子三人在南丹县大厂镇农贸市场遇见被告，以要扣押被告驾驶的车辆还款为由，要求被告到原告家写下一份协议书（实为还款承诺），承诺所欠原告投资款在双方核算后，定于2013年12月30日前还清，并在该承诺书尾处附注欠条（未有金额，备注：以杨先逢收据实际收回总额抵减后的实余额为准），落款为：欠款人：莫孟怀，2013.6.1（于大厂杨家）。2013年6月18日，被告委托其兄莫梦生到原告家处理合伙办厂遗留问题，2013年6月27日，与原告达成《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》，该《意见》确�了杨先逢的投资金额，杨先逢先后收回的投资金额，并约定2013年12底前，莫孟怀再支付35000元给杨先逢，如违约，双方有权起诉解决。后双方对原告的投资总额是多少、应返投资款多少等多次协商不能达成一致，继而未能达成还款协议，原告遂向本院起诉，要求判令被告偿还原告的投资款35000元，支付违约金1750元（按协议书约定的5%计算），并由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院归纳本案一审的争议焦点为：1、原告诉请要求被告偿还其在合伙期间的投资款35000元及违约金1750元是否有事实和法律依据；2、被告于2013年所签署的协议书及欠条和《处理意见》是否为其真实意思表示。
一审法院审理认为：我国民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告为开办小选厂所达成的口头合伙协�是双方的真实意思表示，为有效协议。对个人合伙产生的纠纷，应依照我国民法通则的关于个人合伙的相关规定处理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案原、被告双方合伙解散后，没有及时对合伙期间的账务进行结算，原告在此期间追索回部分投资款。2013年6月1日被告写给原告的“协议书”附欠条，及同年6月27日被告委托其兄莫梦生与原告杨先逢结算对账，所得出的“处理意见”中确认尚欠原告的投资款，是对合伙期间的亏损进行结算，是被告对原告要求返还合伙投资款的认可。我国民法通则并未规定个人合伙不得约定合伙人不承担合伙亏损，故被告主张风险共担，盈利平分，其不应承担原告亏损的投资款的理由，本院不予采纳。但原告在对账中否认其2003年2月12日收了被告（即由被告父亲代写收条，原告按手印）5500元给付投资款，与本院查明的事实不符，本院不予支持。因此，应从双方对账所欠款中减去5500元。关于被告所写的《协议书》的真实性问题。被告辩称于2013年6月1日在原告家所写的《协议书》是被迫所写的，没有其他被胁迫的证据予以证明。同时，如系胁迫所写，其应当向有关公安机关报案。另外，过后被告委托其兄到大厂与原告核对投资数额及原给付的投资款，并形成了双方的“处理意见书”，说明了被告是愿意处理双方在合伙期间亏损及承担问题的。因此，被告的辩解没有事实依据，本院不予支持。关于被告是否应支付违约金问�。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。本案中，原、被告双方没有及时对双方在合伙期间的债务及亏损进行结算。同时，在结算过程中双方没有达成一致，也就不产生被告故意迟延履行义务的行为，故原告诉请要求被告支付违约金没有事实和法律上的依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条的规定，判决：一、由被告莫孟怀支付给原告杨先逢人民币21758元；二、驳回原告杨先逢其他诉讼请求。本案案件受理费719元（原告已预交），由原告杨先逢承担289元；被告莫孟怀承担430元。
上诉人莫孟怀不服一审判决，上诉称：一、当初双方合作投资办厂是双方自愿，既然自愿合作，即风险共担，盈利平�，更何况当时双方没有签定文字协议，上诉人也没有写承诺书给被上诉人，说承担被上诉人的投资损失。二、当初被上诉人与上诉人合作的原意是无偿教上诉人学开车，没有讲要上诉人交“教练费”给被上诉人，上诉人教被上诉人学选矿，被上诉人教上诉人开车是互不亏欠两相抵，过后被上诉人勒索上诉人要“教练费”是违法的。三、被上诉人于2005年4月28日到上诉人家勒索上诉人父母亲的5500元现金，收据上写明清楚，今后不再纠缠。事后被上诉人仍出尔反尔，不守信用。仍然多次拦车勒索上诉人要钱，简直是无耻之极。四、2013年6月1日被上诉人与其女婿和长子杨承志三人于大厂农贸市场路口挟持上诉人本人（当时上诉人孤身一人）到被上诉人家，被上诉人以扣人扣车逼迫上诉人写的“协议书”是无效的，并非上诉人真实意愿，是被被上诉人三父子强迫的！他们的�法是违法的！在杨家的全过程均有他的女婿用手机照有照片保留，法院可调取当时的现场照片。五、上诉人委托莫梦生到杨家调查核实当年合伙办厂被上诉人所列举的所有开支付款凭证上没有上诉人的亲笔签字，是被上诉人任意加大投资款项，是无效的，本人不认可。正因为如此，上诉人即终止委托。但是杨先逢多年来以种种不法手段到上诉人家勒索得的所有现金以及被上诉人本人写的收据是真实的。被上诉人勒索上诉人得的所有现款是在上诉人尚未被逼迫写“协议书”之前，而不是在“协议书”之后，因此被上诉人以上诉人被挟持逼迫所写的“协议书”作为要挟上诉人还款的依据是不合法的。是逻辑颠倒，本末倒置。六、综合以上的表述，上诉人要求南丹县人民法院重新审理，并依法判处杨先逢多年来勒索上诉人所得的全部现金（含“教练费”）在内归还上诉�，以维护法律尊严。
被上诉人杨先逢辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，希望二审予以维持。当时上诉人到被上诉人家与被上诉人商定共同投资成立选矿厂，约定如果盈利双方平均分享，如果亏损则上诉人退回被上诉人的投资款，事实明确。选矿厂停办后，上诉人如约退还了被上诉人的部分投资款，余下的款额上诉人亦给被上诉人写了还款承诺书，也委托其胞兄与上诉人处理合伙办厂的遗留问题，并形成《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》，这些行为都是上诉人根据自己的真实意愿作出。这表明了上诉人与被上诉人口头约定合伙投资的内容真实。一审判决上诉人退还被上诉人的合伙投资款正确。
二审中双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本院归纳�案二审争议焦点为：1、2013年6月1日上诉人莫孟怀写的《协议书》及2013年6月27日上诉人莫孟怀委托莫梦生与被上诉人签订的《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》是否是合法有效；2、上诉人莫孟怀应否偿还被上诉人杨先逢的欠款，如应偿还则应偿还多少。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”共同出资、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中，双方约定共同投资，共享收益，但是约定被上诉人不承担风险，即如亏损则上诉人亦要退还被上诉人的投资款。从双方约定的内容来看，双方之间的约定不符合个人合伙的特征，不构成合伙关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。参照该条规定，上诉人与被上诉人之间的上述约定最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答应为名为合伙实为借贷关系。一审认定本案为合伙协议纠纷有误，本院予以更正。
一、关于2013年6月1日上诉人莫孟怀写的《协议书》及2013年6月27日上诉人莫孟怀委托莫梦生与被上诉人签订的《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》效力问题。（一）、2013年6月1日上诉人莫孟怀写的《协议书》性质及效力。《协议书》主要内容为�“原与杨先逢合作办厂（车河），杨先逢先后共投资伍万壹仟贰佰参拾元（51230.00），现今（经）双方协议后，莫孟怀应当负担杨先锋的投资亏损（即51230.00元）。杨先逢先后到南丹莫孟怀家收回部分投资款（以杨先逢的亲笔收据为凭），待双方核实清楚后，尚欠杨先逢的投资余款由莫孟怀落实后，尚欠余款将于二〇一三年12月30日前清给杨先逢……”从协议的内容来看，该协议既是莫孟怀对双方对口头约定内容的确认及对偿还上诉人款额的处理意见，又是对尚未偿还给被上诉人的借款还款期限的承诺，该协议书是莫孟怀亲手所写且按有手指印，也未违反法律、法规强制性规定及损害国家、集体和第三人的合法权益，效应属合法有效。上诉人莫孟怀辩称该协议书是其在被杨先逢及其长子杨承志、女婿夹持到杨先逢家中被他们胁迫所写，不是其本人的真实意思表示，该协议书属无效。但上诉人未提供向公安机关报警等证明其被胁迫所写的证据材料，应承担举证不能的后果，故其该抗辩理由不成立，本院不予支持。（二）、2013年6月27日上诉人莫孟怀委托莫梦生与被上诉人签订的《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》效力问题。2013年6月18日上诉人莫孟怀出具委托书给其胞兄莫梦生，全权委托莫梦生核实处理其与被上诉人杨先逢借款遗留的相关问题，莫梦生遂于同月27日与杨先逢就被上诉人借出款（借给上诉人，下同）的处理问题达成处理意见，并签订了《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》（下称《处理意见》）。根据民事代理行为的法律性质及效力，该《处理意见》对莫孟怀具有法力效力，即该《处理意见》合法有效。上诉人称杨先逢与莫梦生核实当年被上诉人的借出款情况时，杨先逢所列举的所有开支付款凭证上均没有上诉人的亲笔签字，是杨先逢任意扩大开支，上诉人不予认可，该《处理意见》不真实，不具有法律效力。经查，莫梦生代理上诉人莫孟怀与被上诉人核实处理被上诉人的借出款问题时签订的《处理意见》中，双方核定被上诉人杨先逢借出款的总款额为51230元，与上诉人莫孟怀于2013年6月1日所写的《协议书》认可被上诉人杨先逢的借出总款额为51230元一致，并未扩大被上诉人的投资款额。据此，上诉人莫孟怀的该上诉人理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人莫孟怀应否偿还被上诉人杨先逢欠款，如应偿还则应偿还多少的问题。（一）上诉人莫孟怀应否偿还被上诉人杨先逢投资款问题。如上所述，本案为民间借贷关系，根据民间借贷关系的有关法律规定，借贷人应当偿还所借款额。而在本案起诉之前，上诉人也四次偿还了被上诉人的部分欠款，�被上诉人在2013年6月1日书写《协议书》对偿还被上诉人欠款的约定再次确认并承诺对尚未偿还款额的还款期限，随后上诉人委托其兄莫梦生对被上诉人的借出款问题作进一步处理，表明上诉人应该偿还被上诉人欠款的事实客观真实。综上，被上诉人请求上诉人偿还欠款合法有据，本院予以支持。（二）、上诉人应偿还被上诉人欠款多少的问题。1、被上诉人借出款额的确定问题。上诉人于2013年6月1日写的《协议书》载明被上诉人的借出款为51230元，同月27日上诉人的委托代理人莫梦生与被上诉人杨先逢就被上诉人借出款问题进行核实处理签署的《莫孟怀、杨先逢投资办厂遗留问题的处理意见》中，双方确认被上诉人借出款额亦为51230元。据此，被上诉人杨先逢的借出款额应为51230元。一审据被上诉人单方列出的杨先逢借出款额情况表认定被上诉人的借出款额为51758元（含上诉人已偿还给被上诉人去还被上诉人私人银行贷款的10000元，下同），而上诉人对被上诉人的该借出款额有异议，认为该借出款额列表未有其签字认可，不予认可。对此，本院认为，在上诉人与被上诉人都对被上诉人的借出款额曾均认可为51230元的情况下，一审却认定被上诉人的借出款额为51758元不妥，本院予以更正。综上，被上诉人的总借出款应为51230元（含上诉人已偿还给被上诉人去还被上诉人私人银行贷款的10000元）2、被上诉人已收回借款多少的问题。双方均认可，在上诉人的选矿厂停办而变卖设备时，被上诉人以分合伙收益的名义分得现金7000元，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，该款项应认定为上诉人对被上诉人欠款的偿还。双方亦均认可，上诉人在其仍投资办厂期间已偿还给被上诉人10000元给被上诉人偿还�上诉人的个人贷款，对此本院予以确认。根据上诉人提供的收据及被上诉人在与上诉人的代理人莫梦生核实处理被上诉人借款遗留问题时被上诉人列出及双方认可的数字得出，上诉人在偿还10000之后至本案起诉前已再偿还给被上诉人的款额为20000元（不包含教上诉人学车的费用5000元）。综上，上诉人已经偿还给被上诉人的款额为：10000＋20000＋7000=37000元（不包含教上诉人学车的费用5000元）。一审认定上诉人已偿还给被上诉人的款额为20000元（不含偿还给被上诉人偿还其私人贷款的10000元及教上诉人学车的费用5000元），与本院查明认定的数字不一致，本院予以更正。
综上所述，上诉人现应偿还被上诉人的款额为：51230－30000－7000=14230元。一审认定为21758元有误本院予以更正。
上诉人上诉称，被上诉人教上诉人学车不应收取费用5000元，因上诉人学车也是为双方的利益�务，且上诉人亦未承诺向被上诉人支付该费用。对此，本院认为，该争议费用不属于本案双方欠款争议的问题，且该费用在本案起诉前上诉人已向被上诉人付清，故本院对该争诉费用不予审理，如上诉人对该问题有异议可以另案起诉处理。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，但实体处理存在瑕疵，本院予以纠正。上诉人莫孟怀的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以支持，不成立部分本院不予支持。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南丹县人民法院（2014）丹民初字第377号民事判决第二项；
二、变更南丹县人民法院（2014）丹民初字第377号民事判决第一项为：莫孟怀偿还杨先逢欠款人民币14230元。
一审案件受理费719元、二审案件受理费719元共计1438元，由上诉人莫孟怀负担1000元，被上诉人杨先逢负担438元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 张桂生
审判员 韦 媛
二〇一五年三月十七日
书记员 陈少杰
附：
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。