河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双桥民初字第3005号
原告承德恒晨建筑安装有限责任公司，住所地承德市双滦
区枫林绿洲小区11号楼1单元01室。
法定代表人宋汉志，职务总经理。
委托代理人张克。
被告中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司，住所地承德市双桥区武烈路27号。
负责人许沛，职务经理。
委托代理人唐宝强，河北骥腾律师事务所律师。
委托代理人谢秀华，现住承德市。
原告承德恒晨建筑安装有限责任公司与中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司侵权纠纷一案，本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告承德恒晨建筑安装有限责任公司的委托代理人张克、被告中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司的委托代理人唐宝强、谢秀华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告承德恒晨建筑安装有限责任公司诉称，2012年5月，高伟以被告做小区驻地网ONU设备业务为名，邀请原告恒晨建筑公司垫款承办该项业务，原告考虑到被告是大公司，付款能力强，且原告的法定代表人宋汉志过去在承德市大石庙建筑安装有限公司工作期间曾与被告有过业务往来，认识高伟。原告商议后同意。2012年5月6日原告与被告签订了【北部地市2011年（隆和广场）小区宽带接入一阶段】（承德恒晨建筑安装有限公司）设备购置施工合同。自2012年5月3日至24日，原告以不同方式共分六次按照高伟的指令垫付了人民币205.48万元。在原告催要的过程中，2012年6月20日，高伟向原告支付了20万元，2012年6月21日被告向原告出具了书面付款承诺，承诺2012年6月25日支付80.88万元。6月30日支付余款147万元（包含利润42.4万元）。经原告不断催要，6月26日、6月28日、7月2日被告通过不同方式向原告分别支付38.8万元、12.08万元、32.8万元，四次共向原告归还人民币103.68万元，截至目前尚有本金101.8万元未能归还。诉请判令被告赔偿原告人民币101.8万元，并支付利息。
原告承德恒晨建筑安装有限责任公司提交如下证据：1、情况反映，系原告法定代表人宋汉志于2012年11月21日向承德市公安局刑侦支队书写，证明宋汉志确认高伟以移动承德分公司名义邀约原告。2、承德市公安局起诉意见书【承公（刑）诉字（2013）002号】。3、承德市检察院起诉书【冀承市检刑诉（2013）32号】。2、3号证据证实该起诉书确认高伟以被告移动承德分公司名义诈骗原告。而不是宋汉志个人。4、承德市中级人民法院刑事判决书【（2013）承市刑初字第44号】。5、河北省高级人民法院刑事裁定书【（2014）冀刑二终字第1号】。4-5号证据证实高伟是移动承德分公司的工程主管，其行为系职务行为，同时证明被告移动承德分公司公章管理混乱，监管失职。6、【北部地市2011年（隆和广场）小区宽带接入一阶段】（承德恒晨建筑安装有限公司《设备购置施工合同》，证实高伟在移动公司以移动公司的名义与原告签订的该合同，该合同加盖“中国移动通信集团河北有限公司承德分公司网络部传输数据中心”章。7、《设备购置付款承诺书》，证实该承诺书系高伟在移动承德分公司以移动承德分公司的名义向原告出具，该承诺加盖“中国移动通信集团河北有限公司承德分公司网络部”章。8、建设工程造价预决（结）算审核验证定案表。9、建设工程造价预决（结）算审核验证定案表。10、承诺函。11、工程竣工终验报告。9-11号证据证实原告恒晨公司的法定代表人宋汉志于2012年前曾在承德博堃公司任副总经理，负责公司管网工程，与被告移动承德分公司有过业务往来，当时移动承德分公司对外出具的《承诺函》、《工程竣工终验报告》、《建设工程造价预决（结）算审核验证定案表》都是加盖的被告移动承德分公司的部门章。12、承德市公安局对原告法定代表人宋汉志所做的三次询问笔录，宋汉志陈述高伟以移动承德分公司的名义对其实施诈骗的行为过程及原告为高伟打款及回款情况。13、公安机关对邓振浩的询问笔录，以证明原告基于高伟以移动承德分公司名义与其签订的合同向高伟打款，导致被骗。14、公安机关对沙林艳的询问笔录，证实沙林艳与宋汉志为夫妻关系，2012年5月21日向高伟账户转款20万元。15、承德市刑侦支队对被告高伟的第9次、第12次、第13次、第20次、第21次讯问笔录，证实高伟诈骗原告的经过及高伟的身份为移动承德分公司网络部的工程主管。16、承德市刑侦支队对田春燕的询问笔录，证实田春燕承认移动承德分公司有小区宽带这个项目。17、借条、转账凭证，证实原告向高伟账户打款情况及回款情况以及原告公司与宋汉志及邓振浩系借贷关系。18、承德市公安局调取证据通知书，证明6、7、17号证据的原件在承德市公安局。19、铁通公司出具的情况说明，证实铁通公司与移动公司是不同的企业法人，独立运营，铁通公司的流程不能代表移动公司。20、入网协议，证明原告代理人和原告的副总一起到被告公司办理入网事宜，合同加盖被告的部门公章，证明被告用部门公章签订合同是常态。
被告辩称，一、本案不属于人民法院受理民事案件范围。2013年10月21日最高人民法院作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，批复的内容为“根据刑法第六十四条和最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”现高伟已经承德市中级人民法院以诈骗罪判刑。对于原告的损失应通过继续追缴的方式实现。故应驳回原告的起诉。
二、本案中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司作为被告主体不适格。原告曾以高伟为被告，起诉偿还其债务。说明原告已经认定高伟个人欠付其债务。原告的损失是高伟实施诈骗行为造成的，与被告无关。再行将中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司作为被告，没有事实和法律依据。
三、根据宋汉志在公安机关和检察院所做的几次笔录及邓振浩、高伟的笔录均证实，原告对高伟的言行完全信任，不做任何调查核实工作，不做任何合理分析，没有尽到应尽的注意义务。是导致原告被骗遭受经济损失的直接原因。
四、2012年5月6日的涉案设备购置施工合同及2012年6月21日的涉案购置付款承诺书是高伟盗用了被告部门章，属于高伟变造的虚假合同和承诺，没有任何法律效力。根据最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第五条第一款的规定，被告不承担任何责任。
五、原告法人代表在其他公司工作时，与被告签订过相关合同，完全知晓移动公司签订合同的流程，与高伟签订虚假的合同，完全是原告故意而为之，规避风险、转嫁风险所为。
六、高伟的行为不构成表见代理，其行为被告也从未授权或事后追认，故被告无需对高伟的犯罪行为承担任何责任。
综上被告无任何过错，本案原告被骗遭受经济损失是由于原告自己的过错造成，只能自己承担。与签订虚假合同及虚假承诺书无因果关系。故被告不承担任何责任。
被告中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司提交如下证据，一、河北省高级人民法院（2014）冀刑终字第1号刑事裁定书。证明人民法院认定本案原告与高伟发生往来资金等系高伟个人诈骗行为，构成诈骗犯罪。二、2013年3月4日，承德市公安局、检察院对宋汉志的询问笔录四份。三、2012年11月23日，承德市公安局对邓振浩的询问笔录一份，证明目的同上。四、烽火通信科技股份有限公司情况说明一份。五、公安部门对高伟的讯问笔录一份，证明高伟盗用了移动公司部门公章。六、承德移动公司与承德博堃建安公司就小区宽带接入工程相关谈判文件及合同等材料。证明宋汉志作为博堃公司的代表参与了移动公司工程项目谈判的全部流程，知晓移动公司对外业务流程及规范。七、移动公司情况说明一份。八、刘立新、田春艳的证明，证明高伟盖章的过程。九、原告工商注册档案材料一份。十、承德移动公司营业厅营业执照一份，证明营业厅就是对外合法经营的，与其他部门不一样。
被告对原告庭审中提交的证据的质证意见为，对证据一不认可，记载的事实仅是当事人陈述，并不是证据。情况反映第二页陈述5月6日在原告要求下签订合同，经查5月6日是周六，情况反映不能证明原告的证明目的，该情况反映前后陈述及业务办理相互矛盾。证据二只是意见书，并不是最终生效法律文书，不能证实被告的证明目的，该起诉意见书认定所有的行为包括合同承诺书均属于伪造的，属于高伟的个人行为，是无效的。证据三不能达到原告的证明目的，该起诉书能证明第一高伟是工程管理中心员工不是网络输送中心、网络部员工，第二该起诉书认定了高伟个人诈骗本案原告的事实，是高伟个人诈骗行为。证据四真实性无异议，但不能证明原告的主张，能证明第一在高伟与本案原告签订虚假合同之前本案原告于5月3日分两笔转给高伟个人账户101.4万元，这笔钱与是否签合同并没有关系，在5月6日才签订高伟伪造的合同。第二5月6日签署的高伟伪造的合同金额为54.08万元，54.08万元是5月8日转的款，是本案原告被骗的第二笔款项。第三在5月21、23、24日本案原告又转给高伟50万元，这笔款项没有任何合同，本案原告一共转给高伟205.48万元里，只有54.08万元有一份加盖部门印章的虚假合同，其他款项都没有合同。对证据五真实性无异议，但是能证明高伟是工程管理中心员工不是网络输送中心、网络部员工，该裁定中涉及的证据证明高伟没有采购设备的职权，该项职权系采购供应中心拥有，该证据不能证实原告的证明目的。对证据六不予认可，是一份已被生效法律文书确认的高伟伪造的合同，该份合同不能证实本案被告所要证实的观点，该合同属于无效合同。本案原告根本没有仔细看过合同内容，包括双方最关键的价款问题，按高伟的承诺设备每台应为388元，但该合同约定每台3**元，如果按该合同本案没有任何利润，原价来原价走，且该合同通篇内容都是施工合同不是采购合同，原告没有注意到该合同是高伟伪造的，依据该合同相关规定，该合同并没有生效，原告就给高伟打款，损失应自己承担。本案原告与移动没有业务往来，结尾处却说以前签订的某一合同作废，说明本案原告没有对合同进行审查，原告被骗的原因并不是因为签署该合同。证据七承诺书是高伟自己伪造的，其行为构成诈骗罪，承诺书不具有法律效力，且与原告造成的经济损失没有任何因果关系，原告打款总共是205.48万元均是在6月21日前及出具承诺书之前打入高伟账户，与付款承诺书没有关系，网络部的公章是高伟盗盖的，不能达到原告的证明目的。对证据八真实性无异议，但对证明目的不认可，不能证明被告单位公章管理混乱。对证据九、十、十一的证明目的不认可，该三份证据与本案不具有关联性，且均是内部审核使用的，达不到原告证明观点。该三份证据一方是原告另一方是移动公司，说明本案原告对移动公司签订合同的流程是熟知的。证据十二对于宋汉志第一份笔录显示与被告毫无关系，高伟在骗取原告款项时漏洞百出，讯问笔录一显示孙汉志对这个工程存在不存在都不知道就打款了，是源于对高伟的信任，导致财产的损失。讯问笔录二中的对话证明要求原告打款属于高伟个人行为，说明这次打款是违背平时交易习惯的。第三份讯问笔录说明本案原告知道该款项不应打给高伟，还是私自把钱打给高伟个人账户。同时说明对合同审查没有尽到注意义务，该证据最后一页说明只有54.08万元的款项有合同，签订承诺书与被骗并没有因果关系，且原告没有找移动公司核实过。证据十三不能达到原告证明目的，该笔录说明原告另一个股东也是因为相信高伟而做的该笔买卖，另外宋汉志陈述有避重就轻的情况，第三页上数第五行说明原告找高伟签协议只是为了手里除了转款凭条外还有一个抓手，其目的不是为了和移动公司签署正规协议，移动公司是否签协议与本案原告是否遭受经济损失没有因果关系。证据十四与本案实际审理结果没有关联性，不能达到证明目的。证据十五对高伟第九次讯问笔录与本案无关，不能达到原告证明目的，第十二次笔录达不到原告证明目的，但该笔录说明第一采购中心负责采购设备，高伟没有权利采购。第二宋汉志找高伟签合同是以向小额公司借款为理由，与被骗没有必然因果关系。第三该讯问笔录内容体现在合同上加盖的网络部传输中心印章属于盗用公章行为，该公章都有专人管理，高伟对盖公章没有管理和使用权。十三次讯问笔录不能达到证明目的，移动公司网络部工程管理中心不负责设备采购，对该笔录陈述的其他内容不予认可，对第二十次讯问笔录、对二十一次讯问笔录不予认可，但是能够证实高伟在加盖网络传输中心印章时是因为屋里没人，偷盖的，承诺书上加盖网络部印章时也是偷盖的。证据十六不能达到原告证明目的。田春艳笔录第四页倒数第二行相关内容能证实。证据十七与本案处理没有关联性。对证据十八真实性无异议，处理结果没有关联性。证据十九能够证实铁通并入联通集团。证据二十不能证明原告的证明目的，这两份协议书与本案没有关联，不能以本案事发后印章使用情况来推断原来印章的使用情况，该入网业务就是由具体营业厅直接受理并办理。移动公司的营业大厅就是对外窗口而且有经营资质，取得了营业执照，是依法批准的对外营业单位，营业厅的章和涉案的部门的章有本质区别。
原告对被告提交的证据的质证意见为，对证据一真实性不持异议，对关联性不予认可，对于高伟个人诈骗认可，但是移动对公章管理和人员管理失职造成诈骗，根据民诉法规定，被告明确，属于法院受理范围。根据最高人民法院法释1998相关规定，如果被告有过错就应该承担民事责任。对证据二前三份笔录真实性、合法性认可，但对关联性有异议，不能达到被告证明目的，证明被告对高管人员管理的过失和对印章管理的混乱，正因如此才造成了原告的损失，被告应承担民事责任。对第四份笔录本身没有异议，但是询问笔录本身不具有合法性，询问内容与高伟诈骗无关就是套话的笔录，询问内容都是与公章有关，与高伟诈骗无关，因此我们认为该询问笔录不具有合法性，人民法院刑事卷中没有该份笔录，没有经过当庭质证和辩论。所以这份笔录没有证明力，高伟能多次加盖公章诈骗他人就是移动公司对公章管理混乱造成的，而且移动公司印章怎样使用也没有公示，原告无从知晓公章的用法，高伟多次出示移动网络部的公章，我们有理由相信该公章的证明力和公信力。设备购置合同上没有盖有法人章和移动公司的章，但是网络部的部门章足以让不知情的原告相信盖章能证明移动公司。对证据三真实性和合法性不持异议，但是不能达到证明目的。对证据四真实性、客观性不认可，烽火公司是移动公司的中标单位这种证明没有效力。对证据五真实性、合法性无异议，不能达到证明目的，不能证明高伟盗用公司印章，最高人民法院法释1998对公章盗盖和盗用有明确解释和界定，高伟是移动公司主管，不属于盗盖公章，属于擅自使用公章。该询问笔录反证了移动公司对印章管理的混乱。对证据六的真实性、合法性、关联性都不认可，没有见过原件。博堃公司和铁通公司签订的合同，移动公司不是合同的一方，不能推断移动一直是这样签合同的流程，高伟是以项目为名诈骗，不同部门流程不同，更何况被告是自己设计的流程，该流程对内部有效，没有公示，不能约束外部客户，这份材料反证高伟在2012年前就是移动公司项目负责人，原告法定代表人在博堃时期就与高伟有过业务往来，高伟就是该项目部负责人，带头签字的都是高伟，我们有理由相信高伟具有项目代理权。对证据七不认可。对证据八不认可，因为二人均是被告单位的员工，被告的印章是要履行程序的，高伟没有履行程序就盖出来了，被告有过错。对证据九本身不持异议，但是不能达到被告证明目的，工商局不再限制经营范围只要法律不禁止就可以经营，工程先购置设备再施工，购置设备也是施工的一部分。对证据十真实性认可，但是没有证明力。
原、被告提交的证据经过庭审质证，本院认为原告提交的1号证据系其单方陈述，且被告不认可，本院确认无证明力。原告提交其他证据及被告提交的证据具备证明效力，本院确认对本案有证明力。
根据双方当事人当庭诉、辩陈述及有效证据，查明如下事实：高伟在被告网络部工程管理中心工作，主要负责线路传输工作，即线路传输建设、架设和机房外接点建设、负责工程管理、工程招标、工程审计、工程验收和工程进程监督。
2012年5月1日，高伟给原告法定代表人宋汉志打电话，说承德移动公司要做三个小区驻地网ONU设备业务，让原告公司垫资代为购置，由高伟联系移动公司的设备供应商烽火公司，以338.00元／台进货，让原告每台挣50元。能给原告做两个小区，一共3000台，需垫资101.4万元，原告同意。后高伟称其与烽火公司熟悉，让原告将款打到高伟提供的账户上。由高伟代为购买，价格能优惠。2012年5月3日原告从公司账户向高伟持有的工行卡汇款（账号×××）两笔，金额分别为67.6万元和33.8万元。过了两天，高伟又给原告法定代表人宋汉志打电话，说还有两个小区要做宽带ONU设备，宋汉志说没那么多钱了，高伟说那就做一个小区，一共1600台。2012年5月6日高伟第二次向原告要设备款时，原告法定代表人宋汉志找到高伟，以其没钱，需要向小额贷款公司借钱为由，要求高伟为其出具合同去办理贷款，高伟便在移动公司电脑中给打了一份合同，名称为《北部地市2011年（隆和广场）小区宽带接入一阶段恒晨建筑安装有限公司设备购置施工合同》，合同编号为：河北移（承-移）20120002号。发包方（甲方）中国移动集团有限公司【河北】分公司，承包方：承德恒晨建筑安装工程有限公司。合同打印后，高伟到网络部副主任田春艳办公室在该合同尾部甲方处加盖“中国移动通信集团河北有限公司承德分公司网络部传输数据中心”章后，将合同交给原告法定代表人宋汉志。5月8日，原告公司副总邓振浩又汇入高伟工行卡54.08万元，5月21日、5月23日、5月24日原告又分三次将20万元、10万元、20万元汇入高伟提供的建行账户（账号：×××）。后经过原告催要，高伟给宋汉志回款20万元，2012年6月21日，原告法定代表人宋汉志和公司副总邓振浩到高伟办公室，要求出具欠款手续，被告高伟在办公室电脑打印了一份《设备购置付款承诺书》，内容为“因承德移动分公司驻地网小区建设所需设备ONU（线路光缆分路器），故委托承德恒晨建筑安装有限责任公司代为购置（向烽火集团）。采购设备款共计205.48万元。其中：5月3日汇入移动公司高伟工行卡67.6万、33.8万，5月8日汇入54.08万元，5月21日、23、24分别汇入高伟建行卡20万、10万元、20万。上述款项加上利润共计247.088万元，应于6月10日付款。但因种种原因未能支付到位，现承诺6月25日支付80.88万元，6月30日前余款147万元付清。中国移动通信集团河北有限公司承德分公司”。打印后高伟将合同拿出去后加盖“中国移动通信集团河北有限公司承德分公司网络部”章。后经原告催要，2012年6月26日高伟通过建行给原告法定代表人宋汉志打款38.8万元，2012年6月28日给原告12.08万元。2012年7月2日，让河北海智数据科技有限公司给原告公司打款32.8万元。综上原告为高伟打款205.48万元。高伟为原告回款103.68万元，差额101.8万元未付。
2012年11月6日，高伟因涉嫌诈骗（包含诈骗原告金额）被承德市公安局刑事拘留，后被承德市中级人民法院、河北省高级人民法院一二审以诈骗罪判处无期徒刑，现该判决已发生法律效力。原告的损失101.8万元未能追缴。
本院认为，原告在与被告没有签订任何协议的情况下，凭借高伟高额回报的承诺，于2013年5月3日向高伟账户打款101.4万元。2012年5月6日高伟第二次向原告要设备款时，原告法定代表人宋汉志找到高伟，以其没钱，需要向小额贷款公司借钱为由，要求高伟为其出具合同去办理贷款。高伟便在移动公司电脑中打了一份合同，名称为《北部地市2011年（隆和广场）小区宽带接入一阶段恒晨建筑安装有限公司设备购置施工合同》。审查此份合同，不难发现，该合同系设备购置施工合同，该合同约定承包范围为小区线路光缆分光器购置施工，合同内容均是对施工所作的要求，合同标明组成合同的文件为本合同及其附件、招标投标文件及其附件、工程规范、技术说明、合同图纸、工程量清单及工程报价单或预算书等。合同尾部在合同生效、终止一栏中注明“本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司印章后生效，至合同项下义务全部履行完毕时终止。同时前期乙方与中国移动通信集团河北有限公司承德分公司、中国铁通集团有限公司承德分公司于2011年8月12日签署的宽城满族自治县龙腾苑小区电信业务接入协议作废”。同时该合同约定价款为338元／台，并非388元／台。高伟将以上合同交与原告法定代表人，原告法定代表人应仔细审查合同内容，应当知晓高伟为其出具的系虚假合同，并非被告中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司的行为。却继续按高伟要求向其个人账户打款。导致被高伟骗取其巨额资金。被告中国移动通信集团河北有限责任公司承德分公司虽然存在印章管理混乱、监管不力的情形，但与原告的经济损失之间不具有因果关系。原告的损失应由其自行承担。故此、依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第五条之规定，判决如下：
驳回原告承德恒晨建筑安装有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费18880.00元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状、并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 马福英
人民陪审员 张桂玲
人民陪审员 刘文武
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 袁 伊