江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03395号
上诉人（原审原告）宋长宝。
委托代理人吴晓，律师。
被上诉人（原审被告）苏州合惠木业有限公司。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人陈国勇，律师。
被上诉人（原审被告）宋长利。
上诉人宋长宝因与苏州合惠木业有限公司（以下简称合惠木业公司）、宋长利提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院作出的（2013）相民初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月26日，宋长宝在从事电线铺设时从脚手架上摔下受伤，被送至苏州市相城人民医院住院治疗，同年12月5日出院，后经过多次复诊，治疗至今未终结。
2013年10月10日，安徽省霍邱县城关镇法律服务所委托安徽仁和司法鉴定所对宋长宝的伤残程度等进行鉴定，该所于2013年10月16日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人宋长宝系被摔伤左下肢，造成左股骨颈骨折，手术切开复位内固定治疗，目前左髋关节功能大部分丧失达一肢体50%以上，比照《道标》4.8.10条f项评为Ⅷ（八）级伤残。2、被鉴定人系左股骨颈骨折，手术切开复位空心钉内固定在位，需行二次手术取出内固定，经评估后续医疗费合计人民币为壹万贰仟（￥：12000.00）元。3、被鉴定人系左股骨颈骨折手术治疗，其人身损害休息期为360日，营养期120日，护理费180日（包括二次手术后）。鉴定费1900元由宋长宝预付。
审理中，合惠木业公司对安徽仁和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议要求重新鉴定，宋长宝、宋长利表示同意。原审法院依法委托苏州市立医院司法鉴定所对宋长宝的伤残等级、误工、护理、营养期限及人数进行鉴定，该所于2013年12月25日出具司法鉴定意见书，该意见书载明：“分析说明：1、关于伤残等级依据对病历材料、影像学资料等文证材料的审查，结合我所法医检查情况分析如下：（1）宋长宝于2012年11月26日意外受伤；（2）其主要损伤为左股骨颈骨折，上述损伤与此次交通事故存在直接因果关系；（3）经过手术治疗后，现达临床稳定。目前被鉴定人遗有左髋关节活动受限，功能丧失25%以上（不足50%），依照江苏省《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.59之规定，评为十级残疾。2、关于误工、护理、营养期限依照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》及附录B之相关标准，结合人体损伤愈合的一般规律，与损伤当时的伤情和治疗、恢复情况，我们建议其误工期限掌握在伤后12个月；伤后4个月予以1人护理；伤后2个月予以营养支持。3、关于后续治疗费被鉴定人宋长宝此次外伤致左股骨颈骨折，行闭合复位中空螺钉内固定术，一般此种手术的中空螺钉可不取出；并且按现有影像资料显示，宋长宝尚未出现股骨头坏死现象，今后是否会出现，无法预测，故关于被鉴定人宋长宝的后续治疗费用目前无法评估。五、鉴定意见为：1、被鉴定人宋长宝跌落致左股骨颈骨折，经治疗现遗留左髋关节活动部分受限，构成十级残疾。2、被鉴定人宋长宝误工期限为伤后12个月；伤后4个月予以1人护理；伤后2个月予以营养支持。3、鉴定人宋长宝后续治疗费目前无法评估”。鉴定费2520元由合惠木业公司预付。
宋长宝对苏州市立医院司法鉴定所的司法鉴定意见书提出异议，苏州市立医院司法鉴定所针对宋长宝所提出的异议进行回复如下：“1、宋长宝此次外伤非交通事故，鉴定书中“与此次交通事故存在直接因果关系”为笔误，应为“与此次事故存在直接因果关系”。我们所对其伤残等级鉴定则是对照江苏省《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》进行评残，对鉴定结论无影响。但给你院审判过程带来的不便，望予以谅解。2、宋长宝此次损伤为左股骨颈骨折，此类损伤以骨折愈合后关节功能活动情况来进行评残，阅片记录仅需记录与鉴定相关内容，本例鉴定中，受伤当天之X光片是为证明其损伤即当天形成，与当天意外存在因果关系；第二张X光片即伤后11个月之X光片，证实其骨折处已基本愈合，未见明显的股骨头坏死现象，可以行伤残等级的鉴定。本例鉴定之鉴定结论主要是以2013年12月18日宋长宝来我所进行法医学检查时测量的左髋关节活动度来进行评残，即以损伤后遗症来进行定残，而非根据原发性损伤及治疗过程进行定残，鉴定书中未将所有影像资料进行记录，对鉴定结论并无影响。”
原审另查明，2013年9月24日，合惠木业公司作为甲方、宋长利作为乙方、宋长宝作为丙方，经苏州市相城区渭塘镇人民调解委员会主持达成《调解协议》，该协议载明：“2012年11月19日，乙方以4000元总价承揽甲方厂内130米电线的铺设工作，随后，乙方雇请多人工作，其中包括丙方，谈好工钱200元／天。2012年11月26日，因乙、丙方在未加强安全防范措施，且自己安装的脚手架搭得不牢固的情况下，丙方不慎从架子上摔下来，随后被送往苏州市相城区人民医院治疗10天，出院后休养至今，共花费医药费19200元（其中乙方垫付了19000元）。在此期间，乙方、丙方向甲方借支人民币8500元，至本协议签订日尚未归还。因乙方未能如期完成电线铺设工作，乙方自愿放弃索取4000元承揽款。……”，该协议第五条载明：“本协议在司法所签订并经法院确认经甲方签字盖章，乙方、丙方签字后生效，丙方家属不签字并不影响本协议书的生效和具有法律效力”。审理中，当事人明确该《调解协议》未经法院确认，同意不再按协议内容履行。
原审又查明，损害发生至今，合惠木业公司预付宋长宝人民币5000元，医疗费3500元，合计人民币8500元。
以上事实，由宋长宝提供的门诊病历卡、出院记录、住院费用清单、安徽仁和司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据等材料，合惠木业公司提供的借条、《调解协议》及苏州市立医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据、当事人陈述予以证实。
原审原告宋长宝的诉讼请求为，请求判令：宋长利、合惠木业公司连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计人民币153375元；本案诉讼费用由宋长利、合惠木业公司承担。
原审法院认为本案的争议焦点主要为：
一、损害发生的经过及民事责任承担的方式
宋长宝主张：宋长利称合惠木业公司需要找人拉电线故叫其过去干活，其自2012年11月21日至合惠木业公司处工作，26日上午11点左右，在安装电线时，合惠木业公司提供的脚手架翻倒压伤其。宋长利喊其时并未谈到工资，目前也未拿到过工资。宋长宝曾向法院起诉过，因治疗未终结，故申请撤诉，现再次诉至法院，提供（2013）相民初字第1249号民事裁定书、2012年12月17日在渭塘镇司法所制作人民调解调查笔录。证实合惠木业公司的费厂长找到宋长利，要求宋长利帮找几个人共同施工，每人每天200元。宋长宝在工作中受伤，应受雇于合惠木业公司，《调解协议》关于三方的关系虽然作了说明，但是被迫写的，且该协议未经法院确认而未生效，不能作为定案的依据。即使合惠木业公司与宋长利系承揽关系，宋长宝与宋长利系雇佣关系，合惠木业公司存在选任过失，也应承担赔偿责任；合惠木业公司对现场未尽安全管理，也应承担连带赔偿责任；宋长宝无重大故意、过失，对其受伤不应承担责任。
经质证，合惠木业公司对上述证据真实性无异议，主张结合2013年9月24日的《调解协议》，恰恰证明宋长利以4000元总价承揽公司内130米电线的铺设工作，宋长利雇佣宋长宝。在铺设过程中，宋长宝未加强安全防范措施，在自己安装的脚手架搭得不牢固的情况下，不慎从架子上摔下来受伤。合惠木业公司只提供电线、脚手架的材料，而脚手架系宋长宝、宋长利安装。合惠木业公司与宋长利系承揽关系，宋长宝与宋长利系雇佣关系，公司不应承担责任。
宋长利对证据的真实性无异议，其认为其出面与合惠木业公司的费厂长谈的，当时约定是点工，每人每天200元，做一工算一工，后通过协商，最终谈妥以4000元做好铺设电线的工程。工钱是按人工分的。工资不是其所发，不应承担责任。
一审审理中，宋长宝、宋长利均明确无电工资质。原审法院调取了（2013）相民初字第1249号案庭审笔录，该笔录中，宋长宝先明确脚手架由其与宋长利安装，其站在三米左右高的脚手架上拉电线时感觉脚手架倾斜，翻倒压其身上受伤，后称在爬脚手架的过程中，因脚手架的刹车轮子松动而摔下。宋长利明确脚手架的材料系合惠木业公司租赁，由其与宋长宝搭成三米左右高的架子，宋长宝在爬脚手架时侧翻的。双方共同明确：宋长宝、宋长利在干活时自带电锤、扳头、老虎钳，合惠木业公司另行提供胶布、铁丝等。
原审法院认为，宋长宝曾为损害赔偿提起诉讼后撤诉，三方对相互间的关系存在争议，但双方又于2013年9月24日签订了《调解协议》，虽双方明确不再按该《调解协议》履行，但该协议对于三方关系已作详细明确，三方均在该协议上签名盖章，结合2012年12月17日在渭塘镇司法所制作的人民调解调查笔录等证据，原审法院有充分理由相信《调解协议》关于三方关系的描述。宋长宝、宋长利虽有异议，但未提供任何相反证据，故对于其异议不予采信，认定宋长利承揽合惠木业公司内130米电线的铺设工作，雇佣宋长宝，宋长宝在铺设电线过程中自脚手架上摔下受伤。宋长宝在从事雇佣活动中受到损害，宋长利作为雇主应承担赔偿责任；但宋长宝明知其自身无电工资质而从事铺设电线工作，且在铺设时爬脚手架未能注意安全，其本身也有过错，应承担相应的责任。合惠木业公司选任无电工资质的宋长利铺设电线，存在过失，也应承担相应赔偿责任。综上，认定针对宋长宝的损失由其自负20%，宋长利承担60%的赔偿责任，合惠木业公司承担20%的赔偿责任。
二、宋长宝在本案中的损失
宋长宝主张，其至今共花费医疗费20589元（其中14700元由宋长利支付、3500元由合惠木业公司预付），提供门诊病历、医疗费发票等证据。宋长宝从事电线安装，属于建筑安装行业，根据江苏省上一年度建筑安装业职工平均工资45835元／年计算1年的误工费为45835元；宋长宝由其妻子赵春华护理，赵春华月收入2800元计算4个月的护理费为11200元，提供苏州极铜精工有限公司出具的证明；宋长宝住院10天，按每天30元计算住院伙食补助费300元；宋长宝需营养60天，按每天40元计算营养费为2400元；宋长宝因就医花费交通费500元，无票据提供；宋长宝虽系农村居民，但受伤时至苏州市打工居住一年以上，要求按城镇居民赔偿损失，提供2011年3月2日签发的暂住证，按江苏省2013年城镇居民人均可支配收入32538元计算20年残疾赔偿金的10%为65076元；宋长宝父亲宋中飞（1944年6月3日生），共生育包括宋长宝在内的6个子女，计算11年的被扶养人生活费，按2013年城镇居民人均消费性支出20371元以1／6份额计算10%为3735元，宋长宝女儿宋雪梅（1998年3月4日生），计算3年的被扶养人生活费，宋长宝儿子宋友龙（2006年5月26日生），计算11年的被扶养人生活费，均按2013年城镇居民人均消费性支出20371元以1／2份额计算10%，分别为3056元、11204元，故被扶养人生活费合计17995元，提供居民户口簿、所在村民委员会的证明、所在派出所的证明；宋长宝购买了拐杖，主张残疾辅助器具费1000元，没有证据提供；另主张精神损害抚慰金5000元。
经质证，合惠木业公司对医疗费真实性无异议，金额由法院认定；误工费标准无依据不认可，要求按苏州市最低工资标准1530元计算1年；护理期限无异议，不认可宋长宝妻子护理，要求按每天40元计算；住院伙食补助费住院期限无异议，标准按18元／天计算；营养期限无异议，标准按20元／天计算；交通费是发生的，酌情认可300元；残疾赔偿金计算方式无异议，要求按江苏省2012年城镇居民标准赔偿；被扶养人生活费按2012年的城镇居民标准18825元／年计算，父亲赔偿10年，儿子赔偿10年，女儿赔偿2年，其他无异议；残疾辅助器具费不认可；精神损害抚慰金酌情认可3000元。
宋长利对其垫付医疗费无异议，对宋长宝的损失要求依法裁决。
原审法院认为，根据宋长宝提供就医的相关证据并结合宋长宝的主张，认定医疗费20589元（其中14700元由被告宋长利支付、3500元由被告合惠木业公司预付）。宋长宝在事发时至苏州市打工居住一年以上，可参照城镇居民标准赔偿各项损失，其并无电工资质，从事电线安装工作属于临时雇佣，并不能以此确定其工作、收入，故按2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算1年的误工费为32538元；仅凭宋长宝提供的苏州极铜精工有限公司出具的证明，不足以证明护理人员的收入，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，以每人每天60元计算4个月的护理费为7200元；宋长宝共计住院10天，按每天18元计算住院伙食补助费180元；宋长宝需营养60天，按每天20元计算营养费为1200元；宋长宝因就医必然花费交通费，酌情认定交通费300元；宋长宝主张的残疾赔偿金65076元符合法律规定，予以认定；至定残之日，宋长宝父亲宋中飞69岁，共生育包括宋长宝在内的6个子女，计算11年的被扶养人生活费，按2013年城镇居民人均消费性支出20371元以1／6份额计算10%，宋长宝女儿宋雪梅15岁，计算3年的被扶养人生活费，宋长宝儿子宋友龙7岁，计算11年的被扶养人生活费，均按2013年城镇居民人均消费性支出20371元以1／2份额计算10%，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不得超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故认定被扶养人生活费合计16975.83元，该款纳入残疾赔偿金范围；宋长宝主张残疾辅助器具费1000元，无相应依据，不予认定；根据宋长宝的伤情等因素，酌情认定精神损害抚慰金5000元。
综上，宋长宝的损失为：医疗费20589元、误工费32538元、护理费7200元、住院伙食补助费180元、营养费1200元、交通费300元、残疾赔偿金82051.83元（包括被扶养人生活费16975.83元）、精神损害抚慰金5000元，合计人民币149058.83元。由合惠木业公司赔偿20%为29811.77元，扣除其预付的8500元，尚应赔偿21311.77元；宋长利赔偿60%为89435.30元，扣除其垫付的14700元，尚应赔偿74735.30元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及相关法律规定，判决：一、被告苏州合惠木业有限公司应赔偿原告宋长宝人民币29811.77元，扣除其预付的8500元，尚应赔偿人民币21311.77元。二、被告宋长利应赔偿原告宋长宝人民币89435.30元，扣除其垫付的14700元，尚应赔偿人民币74735.30元。上述第一、二项，均于判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告宋长宝的其他诉讼请求。案件受理费人民币2009元，鉴定费4420元，合计人民币6429元，由宋长宝负担2302元，苏州合惠木业有限公司负担1158元，宋长利负担2969元。
上诉人宋长宝不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误。合惠木业公司与宋长利之间不存在承揽关系，上诉人与合惠木业公司之间系雇佣关系。本案一审中，宋长利已经否定了人民调解调查笔录中合惠木业公司员工关于承揽的说法，承揽关系的认定无事实依据。根据相关规定，安装电线工程应具备相应资质，宋长利显然不具备承揽人资格。上诉人为合惠木业公司工作时受伤，双方之间存在雇佣关系。原审判决否定了2013年9月24日《调解协议》的效力，又以此为据确定各方的法律关系自相矛盾，且违反了诉讼证据规则第六十七条之规定。原审判决适用法律错误。即便宋长利与合惠木业公司之间系承揽关系，根据人损司法解释第十一条第二款的规定其也应承担连带责任。上诉人不应承担责任，原审判决适用侵权责任法第二十六条明显不当。依据最高院司法解释第十一条规定，雇主应当承担无过错责任。原审判决对于赔偿金额的计算适用法律不当，误工费45835元应予支持。上诉人从事建筑行业，原审按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入计算缺乏法律依据。护理费11200元应予支持，上诉人已经提交了赵春华所在公司出具的证明，未予采纳明显错误。被抚养生活费应为17995元，原审判决计算为16975.83元明显有误。原审判决对残疾器具辅助费、住院伙食补贴、必要的营养费、交通费自由裁量予以核减，侵害上诉人合法权益。请求撤销原判，依法改判赔偿上诉人各项损失共计148595元（不含已经支付的23200元）；两被上诉人承担连带责任；一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。
被上诉人合惠木业公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，关于损失的计算无误。请求依法维持原判。
被上诉人宋长利未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，各方当事人对于宋长宝系在合惠木业公司从事电线铺设工作时受伤的事实均无异议，本院予以认定。关于宋长宝、宋长利、合惠木业公司之间系何种性质的法律关系的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，应由当事人对自己提出的主张提供证据予以证实。宋长宝主张其与合惠木业公司之间存在雇佣关系，除了宋长利的陈述之外未提供其他证据予以证实。合惠木业公司提供了各方在苏州市相城区渭塘镇人民调解委员会主持下达成的《调解协议》予以证实，三方当事人在该协议中确认宋长利承揽了合惠木业公司的电线铺设工作，雇请宋长宝参与施工，宋长宝、宋长利、合惠木业公司均在该协议上签名，应当认为协议系当事人的真实意思表示。虽然协议约定经人民法院确认后生效，且各方在诉讼中确认协议未经人民法院确认，不再按协议履行，但协议未能生效的事实本身并不能否认各方当事在签订协议时意思表示的真实。且《调解协议》签订前宋长宝已就本案纠纷向原审法院提起过诉讼，前案开庭审理时各方对相互之间法律关系的性质即存在分歧，宋长宝、宋长利在申请撤诉后的人民调解过程中对各方之间法律关系性质作出确认时，对该意思表示可能产生的法律后果应当是明知的，相应的法律后果应由行为人自担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之适用条件仅限于诉讼过程中，宋长宝以此为由主张该《调解协议》不应当作为定案依据没有法律依据，本院不予支持。原审法院对《调解协议》的证据效力予以认定，并将其作为定案依据并无不当；宋长宝对于其与合惠木业公司之间存在雇佣关系的主张未能尽到相应的举证责任，原审判决认定宋长宝与宋长利之间存在雇佣关系，宋长利与合惠木业公司之间存在承揽关系并无不当，本院予以维持。宋长宝的相关上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
涉案的事故发生于2012年11月26日，此时《中华人民共和国侵权责任法》已经实施，本案所涉纠纷理应受到侵权责任法的支配和调整。该法第三十五条明确规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。从法律的生效时间及效力等级上看，宋长宝关于依据最高人民法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主责任的规定其不应承担赔偿责任的主张属于法律适用错误，本院不予支持。原审判决按照各方过错程度确定责任比例的做法并无不当，本院予以维持。
关于损失核定问题。宋长宝主张按照建筑行业标准核定其误工损失，但未能提供证据证实其长期从事建筑行业，也未能证实其受伤前的实际收入水平，原审判决按照城镇居民人均可支配收入标准核定其误工费并无不当，本院予以维持。本案中应计算宋长宝的父亲宋中飞、女儿宋雪梅、儿子宋友龙三个人的被抚养人生活费，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均消费性支出额，故前三年的被抚养人生活费应按20371元标准计算，原审判决计算无误，宋长宝的相关上诉主张无法律依据，本院不予支持。宋长宝主张其伤后由配偶赵春华护理，但未提供赵春华与苏州极铜精工有限公司签订的劳动合同、工资发放记录等证实其收入减少的情况，原审判决参照护工标准核定其护理费并无不当，宋长宝的该项上诉主张依据不足，本院不予采信。原审判决对宋长宝的其他损失核定无误，本院均予以维持。
综上所述，上诉人宋长宝的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2009元，由上诉人宋长宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一五年一月七日
书 记 员 田思诗