黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第382号
上诉人（原审原告）牡丹江市七星公馆业主委员会，住所地牡丹江市。
负责人王殿鑫，男，主任。
委托代理人冯广义，男，1948年7月1日出生，汉族，牡丹江市七星公馆业主委员会业主，住所地牡丹江市。
委托代理人李春财，男，1958年2月10日出生，汉族，无职业，住所地牡丹江市。
被上诉人（原审被告）绿地集团牡丹江置业有限公司，住所地牡丹江市。
法定代表人樊华，男，总经理。
委托代理人郭冬梅，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人牡丹江市七星公馆业主委员会（以下简称业主委员会）与被上诉人绿地集团牡丹江置业有限公司（以下简称绿地集团）物权保护纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人业主委员会委托代理人冯广义、李春财，被上诉人绿地集团委托代理人郭冬梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人业主委员会原审诉称，牡丹江七星公馆自2011年9月交工，业主入住以来，就始终存在漏水、墙砖脱落、小区可视门铃入住就没有好使过等问题。原告多次向绿地集团和牡丹江市建筑质量工程监督站反映，在一点没有解决的情况下，管理部门2013年5月却出具了工程质量验收合格报告，损害了全体小区业主的利益。为此，要求被告：一、修复地下车库、小区内雨搭、接水管漏点，并赔偿相应损失，其中赔偿损失的数额无法确定；二、消除车库安全隐患，打通防火通道，取消各通道口车位，按原规划重新划定车位；三、修复因漏水至今无法使用的西大堂电梯漏点；四、配置规划中的室外健身器材；五、限期修复或更换可视门铃；六、更换破损的落水管、屋檐水槽并保证质量；七、修复别墅、洋房墙面渗水、平台地面冻鼓现象，恢复原状；八、修复公共部份门窗透风造成玻璃漏水、漏风，玻璃上霜；九、更换小区监视器；十、给停车场墙外北侧破损严重的地面铺砖。并由被告承担诉讼费用。
被上诉人绿地集团原审答辩称，针对原告的诉讼请求，答复为：一、车库渗漏的主要责任在于4、5、6号楼别墅和7号楼花园洋房的二层业主擅自对原设计结构进行私拆乱建，导致了原设计墙体构造的保温层和楼板防水层受到不同程度的破坏，这是8号楼车库渗漏的主要原因。根据法律规定，渗漏属于因使用不当或第三方造成的质量缺陷，不属于开发商的保修范围。二、七星公馆8号车库的车位布置是按照牡丹江市规划局批准的规划进行划定的，车库已经于2011年12月23日经过牡丹江市公安消防支队的消防验收合格。不同意重新划定车位。三、被告认为西大堂屋顶的一块玻璃并非质量问题自然开裂，是因为遭受外力撞击破裂，被告同意帮助维修。四、规划并未要求配置室外健身器材。五、可视门铃在2012年10月30日针对不能正常联网的住户，重新穿线设备安装及调试，已经正常联网运行，物业公司经理孟宪军已经签字验收确认。六、落水管、屋檐水槽破损已经超过两年质量保证期限，不属于开发商的维修责任，但被告同意帮助维修一次。七、原告应指出具体的墙面渗水位置，原告所说的外墙瓷砖渗出白灰，并不是外墙渗漏，而是因为牡丹江当地水泥的含碱量高出现的现象，经过几个雨季的冲刷可好转。八、门窗透风造成玻璃漏水、漏风、玻璃上霜等问题应由具体的房屋业主提出，原告不具备该诉讼请求的主体资格。九、小区的监视器是合格产品，被告不同意给予更换，更换高清监视器属于产品的更新换代，应由业主委员会申请公共维修资金解决。十、七星公馆项目交付时停车场墙外北侧绿化和石材铺贴都已做好，牡丹江市电业局为了给御庭园项目供电铺电缆把地面破开，电业局铺完电缆后没有进行恢复原状，应由电业局或市政恢复原状。并且别墅业主在装修期间向此地倾倒装修垃圾，物业没有进行管理，北侧小区居民也向此地倒垃圾。因此被告不同意给予修复。
原审法院认定，牡丹江七星公馆小区绿地集团牡丹江置业有限公司开发，原告系由该小区内业主代表组成，牡丹江市万瑞物业管理有限公司负责该小区内物业管理。七星公馆小区外墙所使用面砖经牡丹ＸＸ威工程质量检测有限公司检测，该公司于2010年5月20日出具委托编号为0569952试验报告，结论为该批瓷砖所检项目符合标准规定。七星公馆小区内所使用的型号规格为LR-361XX型LR日夜型多功能数字彩色摄像机多功能数字彩色摄像机经公安部安全与警用电子产品质量检测中心检验，该中心于2010年12月21日出具［公京检第1011904号］检验报告，结论为：经对广州中朗润业数码科技有限公司的3台LR-361XX型LR日夜型多功能数字彩色摄像机进行型式检验，所检项目的检验结果符合《Q／ZLRY08-2010LR日夜型多功能数字彩色摄像机》和《GB4208-93外壳防护等级（IP代码）》中的有关规定。七星公馆小区智能电气工程于2011年6月18日由黑龙江鼎源科技开发有限责任公司施工，于2012年3月20日竣工，已投入使用。由于工程在敷管暗埋过程中，部分管内存在阻塞现象导致7户住户管路不通，不能进行正常联网。2012年10月20日至10月29日，黑龙江鼎源科技开发有限责任公司将这7户的管路重新敷设、设备安装及调试后，现已可正常联网运行。2012年8月1日，牡丹江市万瑞物业管理有限公司接收七星公馆小区智能电气工程，包括可视对讲系列黑白可视门口机8台、闭路电视监控系统红外一体化摄像机13台、停车场管理系统网络智能控制器4台、电子巡更系统巡更读卡器35台等。另查，牡丹江市规划局、牡丹江市城市管理行政执法局于2012年3月23日对七星公馆项目的业户下发《关于限期拆除违法建设的通知》，认为七星公馆项目交付使用以来，个别业户在装修过程中违法对房屋外立面造型进行私自拆改，对部分公共面积进行私自封闭，严重影响了城市规划的有效实施，破坏了城市市容市貌和楼梯立面效果，对房屋安全构成了威胁。按照有关规定，要求有上述违法建设行为的业户，要在2012年3月30日前，自行将违法建设部位整改恢复到设计原状。对于到期整改不到位的，市规划局和市城市管理行政执法局将依法进行强制拆除，并通过新闻媒体对违法建设业户进行曝光。2012年4月19日，牡丹江市房产监察大队下发整改通知书，内容为：“经查，你在对牡丹江七星公馆小区住宅进行装修时，私自将进户门外移，侵占公共空间。此行为违反了国家建设部110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第三十四条。依据《办法》要求你立即停止违规行为，并在一周内将私自拆改部位恢复建筑原貌。”2012年10月19日，牡丹江市规划局、牡丹江市城市管理行政执法局针对绿地七星公馆项目业主作出《关于限期拆除绿地七星公馆内违法建设的通知》，该通知认为绿地七星公馆项目自居民入户以来，个别业主在装修房屋过程中未经规划审批，违法对房屋外立面造型进行私自拆改，对部分公共空间进行私自封闭，严重影响了城市规划的有效实施，破坏了城市市容市貌和楼梯立面效果，对房屋安全构成了威胁。根据上述情况，按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，要求有上述违法建设行为的业户，要在2012年10月24日前，自行将违法建设部位拆除恢复到规划设计原状。对于到期未自行拆除违法建设的业主，市规划局和市城市管理行政执法局将依法进行强制拆除，并通过新闻媒体对违法建设业户进行曝光。
原审法院认为，关于原告业主委员会第一项诉讼请求中要求被告予以赔偿相应损失，但数额无法确定的主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项规定：“起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。”由于原告要求被告赔偿的数额无法确定且未提供计算依据，故原告此项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告消除车库安全隐患，打通防火通道，取消各通道口车位，按原规划重新划定车位；配置规划中的室外健身器材的诉讼请求，诉讼中原告对车库是否存在安全隐患、防火通道是否存在阻塞现象，通道口是否违规划建车位及该小区室外健身器材配置规划未向法庭举证加以证实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告此项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告限期修复或更换可视门铃、更换小区监视器的诉讼请求，本院认为，根据庭审查明事实，能够认定七星公馆所使用LR-361XX型LR日夜型多功能数字彩色摄像机为合格产品，可视对讲系列也经物业负责人接受并投入使用，接收时未对质量提出异议。庭审中原告认为小区内监控摄像机是合格产品，但不代表图形清晰，虽提出要求对造成摄像机图像不清晰的成因进行鉴定，但未在法庭规定期限内递交书面申请并未预交鉴定费用，应视为原告放弃对该项权利的行使。原告认为在小区内无法找到远红外监控和电子巡更系统，但无证据予以证实。故对原告此项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告修复地下车库、小区内雨搭、接水管漏点；修复因漏水而无法使用的西大堂电梯、更换破损的落水管、屋檐水槽并保证质量；对别墅、洋房墙面渗水、平台地面冻鼓必须给予修复，恢复原状；修复公共部份门窗透风造成玻璃汛水、漏风，玻璃上霜给停车场墙外北侧破损严重的地面铺砖的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”七星公馆小区内业主所居住使用的房屋如果存在质量问题，被告应在保修期内承担修复责任。根据庭审中原告所提举的证据能够认定小区内客观存在各种各样影响业主正常居住使用的因素，原告以《黑龙江省建设工程质量管理条例》第二十九条所规定“因建设、勘察、设计、施工、监理、检测和施工图设计文件审查等单位责任造成建设工程质量缺陷的，由责任方承担保修责任和赔偿责任。住宅建设工程项目在保修范围和保险期限内发生质量缺陷的，由建设单位先行承担保修责任，建设单位在承担保险责任后，可以向造成质量缺陷的责任方追偿”为依据要求被告先行承担保险责任，本院认为，造成上述因素的成因是由于房屋存在建设工程质量缺陷还是由于小区内业主擅自对原设计结构进行私拆乱建，导致了原设计墙体构造的保温层和楼板防水层受到不同程度的破坏，属于因使用不当或第三方造成的质量缺陷无法确认，应依法对房屋是否存在建设工程质量缺陷，从而导致造成上述原因予以鉴定，并以鉴定结论作为本案依据。庭审中，经本院依法释明后，原告对七星公馆小区是否存在建设工程质量缺陷、要求被告所修复的漏点及需更换的可视门铃等设施、车库渗漏原因及破损程度并不申请鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告上述诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《黑龙江省建设工程质量管理条例》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告牡丹江市七星公馆业主委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由原告牡丹江市七星公馆业主委员会负担。
宣判后，原审原告业主委员会不服，向本院提起上诉。
上诉人业主委员会上诉请求及理由，1.原审认定事实不清，对原、被告双方证据的认定不公平，有悖于法。本案中原告共举4份证据，都是实际发生的事实，原审都予否定，无一认定，而被告所举六份证据，都是复印件，却基本都给予认定并采信，显然有悖于法；2.原审不以解决纠纷，化解矛盾的原则办案，对被告认可的并同意履行的义务置之不理，仍驳回原告合法请求；3.面对事实，面对有效证据，原告要求二审法院公正、妥善合法处理。
被上诉人绿地集团答辩理由，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定证据的程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案争议的焦点：上诉人七星公馆业主委员会提出的十项诉讼请求是否应当得到支持。
二审期间，上诉人业主委员会向法庭提供新证据二份：
证据一，关于牡丹江市七星公馆一区墙体及屋面渗漏的技术鉴定报告，证明：七星公馆一区工程墙体及屋面渗漏。
经质证，被上诉人绿地集团认为，1.对形式要件有异议，如果作为鉴定报告，应附鉴定部门资质及鉴定人员资质，该鉴定报告上没有这些，不能作为认定案件事实的依据；2.不是新证据，不能支持上诉人的上诉请求。一审时法院向上诉人释明可以申请鉴定，而上诉人放弃了权利，之后再私自委托作鉴定，被上诉人没有参与，被上诉人也没有提供相关资料，这种鉴定损害了被上诉人的权利，所以鉴定不能支持上诉人的主张，也不能作为证据使用；3.经过司法部门处理的案件，信访部门不能进行处理，否则侵害被上诉人的权利。综上，该证据有瑕疵，也不是新证据，不能作为新证据被采纳。
本院认为，该份技术鉴定，系七星公馆业主委员会单方委托鉴定，原审法院向上诉人释明申请鉴定，上诉人放弃权利，之后再私自委托作鉴定，本院不予确认。
证据二，七星公馆一区一层平面图纸6张及光盘一张，图纸原件在被上诉人处，出自于哈尔滨方舟设计事务所，证明停车位问题，支持第二项诉讼请求。原审时证据三出示过施工图，但说是复印件不认可。原审开庭时没找到这份图。
经质证，被上诉人绿地集团认为，1.这组证据是复印件，形式不合法，不能作为认定案件事实的依据；2.本案是民事诉讼，上诉人对自己的主张有责任提供证据；3.我方施工的工程经过相关部门验收备案，只要有竣工工程备案证完全可以证实已经通过了各部门的验收，属于竣工合格的房屋。综上，该证据无论在形式上还是实体上都不影响本案的客观事实。
本院认为，该份证据上诉人提供复印件，无法核对其真实性，因此本院不予确认。
被上诉人绿地集团二审期间未向法庭提供新证据。
根据当事人的举证、质证及陈述，结合一审诉请主张，二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案系上诉人业主委员会要求被上诉人绿地集团对交付的房屋及设施进行修理、更换产生的纠纷，因此本案案由为物权保护修理、更换纠纷。上诉人业主委员会原审提出10项诉讼请求：1.对于“修复或更换可视门铃、更换小区监视器”两项请求，根据查明事实，能够认定七星公馆所使用LR-361XX型LR日夜型多功能数字彩色摄像机为合格产品，可视对讲系列也经物业负责人接受并投入使用，接收时未对质量提出异议，因此两项诉讼请求，本院不予支持；2.对于“配置规划中的室外健身器材、修复公共部份门窗透风造成玻璃漏水、漏风，玻璃上霜”两项请求，因上诉人未向法庭提供，规划中确认有室外健身器材的相关证据予以佐证，及在实地勘查中未指出玻璃漏水、漏风点，因此，该诉两项诉讼请求本院不予支持；3.对于要求“修复地下车库漏点、修复因漏水而无法使用的西大堂电梯、更换破损的落水管并保证质量、修复平台地面冻鼓现象”等四项诉讼请求，经实地勘查及牡丹江市规划局、牡丹江市城市管理行政执法局，于2012年3月23日对七星公馆项目的业户下发《关于限期拆除违法建设的通知》，可以认定，小区内业主有擅自对原设计结构进行私拆乱建行为，该行为也可能导致了原设计墙体构造的保温层和楼板防水层受到不同程度的破坏，经原审院释明：“造成损坏的成因是由于房屋存在建设工程质量缺陷还是由于小区内业主擅自对原设计结构进行私拆乱建无法确定，必须依鉴定结论作为本案依据，本案上诉人不申请鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，该四项诉讼请求，本院不予支持；4.对于“消除车库安全隐患，打通防火通道，取消各通道口车位”请求，车位规划是否影响消防隐患，应由牡丹江市公安消防支队的消防验收合格作为标准及依据，车库已于2011年12月23日经过牡丹江市公安消防支队的消防验收合格，因此，该诉讼请求本院不予支持；5.对于“修复停车场墙外北侧破损严重的地面铺砖”请求，经实地勘查，停车场墙外北侧确有地面铺砖，铺砖路中间出现约1.5米破损，破损处有“电缆埋设标志桩”，因此，无法确认被上诉人绿地集团未铺设地砖，还是牡丹江市电业局铺电缆二次地面破开，上诉人业主委员会亦未提供相关证据予以佐证，因此，该诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人业主委员会的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人牡丹江市七星公馆业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年十月二十二日
书记员 鞠丽娜