广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第228号
上诉人（原审原告）：洪仁泉。
委托代理人：谭社芬、叶英鹏，均系广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岑远相。
上诉人洪仁泉因与被上诉人岑远相建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月10日，洪仁泉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、岑远相向洪仁泉支付工程款人民币40254元；2、本案诉讼费用由岑远相承担。主要事实和理由是：洪仁泉于2011年3月3日以江门市蓬江区仓后洪兴装修工程部的名义与岑远相签订了一份工程施工合同，约定由洪仁泉为位于江门市科苑西路14号1幢的厂房进行不锈钢工程施工，约定总工程款约为62192元，工程完工后按实际工程量计算，岑远相于洪仁泉进场后仅支付了10000元。该项工程竣工验收后，洪仁泉完成的工程总量为50254元，岑远相尚欠40254元工程款未付。洪仁泉已多次向岑远相催告无果。
岑远相没有提出答辩意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：洪仁泉是江门市蓬江区仓后洪兴装修工程部的（以下简称洪兴工程部）经营者。洪仁泉经营的洪兴工程部于2011年3月3日与岑远相签订《外海工业区：岑老板外海工业区工地新做不锈钢工程报价单（按图纸施工）》，报价单约定项目名称：1、工地综合楼4楼、5楼、7楼，304材料，63Φ管栏河米数约：85m×205元／m＝24774元。栏河加装不锈钢网沙约：120.85m×45元／m2＝5438元。2、工地综合楼楼梯扶手约108m×185元／m＝19980元，使用202材料做3、工地综合楼304材料不锈钢门约16m2×750m2＝12000元。三项工程款合计约62192元（不含发票税）工程完工后按实际工程量计算，增加工程另计。工程付款方式：先付工程款额35%，62192元×35%＝21767元，再入工地施工，工程完工后3天内验收，工程验收后一周内再付工程款35%，工程余款从工程验收后30天内付清工程款项。报价单甲方岑远相签名，乙方洪兴工程部盖章的下方付手写备注：“进场和后做栏河3天付壹万元，后按计划划付款。”“工程地址：高新区科苑西路14号1幢”。
在本案诉讼期间，洪仁泉确认，手写备注：“进场和后做栏河3天付壹万元，后按计划划付款”是岑远相手写。由于签订报价单时建筑物还没有门牌号，所以，“工程地址：高新区科苑西路14号1幢”是洪仁泉手写。报价单注明按图纸施工，图纸由洪仁泉制作，但未经岑远相签认，其进场施工后，岑远相已支付工程款10000元。
洪仁泉于2011年7月25日出具《外海工业区岑老板工地不锈钢工程收方数》，工程总造价为50254元。洪仁泉认为《外海工业区岑老板工地不锈钢工程收方数》是工程结算表，但未经岑远相签名确认。
在本案诉讼期间，洪仁泉于2013年9月2日委托江门市江海公证处对位于江门市江海区科苑西路14号1幢建筑物不锈钢护栏的现状办理保存证据公证。该公证处公证员彭贺超与公证人员李苑随同洪仁泉于2013年9月2日前往位于江门市江海区科苑西路14号1幢的建筑物，对该建筑物上的不锈钢护栏的现状进行了拍照，制作了《现场工作记录》。该公证处于2013年9月5日出具（2013）粤江江海第005509号《公证书》，证明公证书所附照片13张及光盘的内容与实际情况相符。
洪仁泉认为其已完成报价单所列的全部工程，工程总造价为50254元。但上述公证书只证明公证书所附照片13张及光盘的内容与实际情况相符。但不能证明公证书所附照片13张及光盘内摄录的位于江门市江海区科苑西路14号1幢的建筑物上的不锈钢护栏工程是由洪仁泉施工完成。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案涉及洪仁泉、岑远相之间定作合同法律关系的纠纷。岑远相经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。视为其放弃对洪仁泉提交的证据进行质证及对洪仁泉主张的事实进行抗辩的权利。
经庭审核证，洪仁泉提交的《外海工业区：岑老板外海工业区工地新做不锈钢工程报价单（按图纸施工）》，只能证明洪仁泉经营的洪兴工程部于2011年3月3日与岑远相签订《外海工业区：岑老板外海工业区工地新做不锈钢工程报价单（按图纸施工）》，约定项目名称、大约的工程量、工程价款及付款方式。在本案诉讼期间，洪仁泉确认，由于签订报价单时建筑物还没有门牌号，所以，“工程地址：高新区科苑西路14号1幢”是洪仁泉手写。报价单注明按图纸施工，图纸由洪仁泉制作，但未经岑远相签认。洪仁泉提交的《外海工业区岑老板工地不锈钢工程收方数》，只能证明洪仁泉于2011年7月25日出具《外海工业区岑老板工地不锈钢工程收方数》，洪仁泉认为《外海工业区岑老板工地不锈钢工程收方数》是工程结算表，工程总造价为50254元。但未经岑远相签名确认。据此，可以认定“工程地址：高新区科苑西路14号1幢”是洪仁泉在双方签订报价单之后，自已在报价单上补写的。所以上述两项证据无法证明报价单上的工程项目位于高新区科苑西路14号1幢。无法证明具体的工程量和工程价款。
洪仁泉提交的（2013）粤江江海第005509号《公证书》，只能证明洪仁泉委托江门市江海公证处对位于江门市江海区科苑西路14号1幢建筑物不锈钢护栏的现状办理保存证据公证。该公证处公证员彭贺超与公证人员李苑随同洪仁泉前往位于江门市江海区科苑西路14号1幢的建筑物，对该建筑物上的不锈钢护栏的现状进行了拍照。制作了《现场工作记录》。该公证处出具（2013）粤江江海第005509号《公证书》，证明公证书所附照片13张及光盘的内容与实际情况相符。但不能证明公证书所附照片13张及光盘内摄录的位于江门市江海区科苑西路14号1幢的建筑物上的不锈钢护栏工程是由洪仁泉施工完成。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”所以，洪仁泉应承担举证不能的责任。洪仁泉主张岑远相向其支付工程款人民币40254元，没有事实的法律依据，应予驳回。岑远相经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回洪仁泉的诉讼请求。本案受理费403元，财产保全费470元，合计873元。由洪仁泉负担。
当事人二审的意见
洪仁泉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持洪仁泉的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由岑远相承担。主要事实和理由是：洪仁泉于2011年3月3日与岑远相签订了一份定作合同，该合同明确约定了具体的工作种类、工程量以及价格，该协议是双方当事人的真实意思表示。在签订该协议后，洪仁泉依约完成了楼梯扶手、拦河以及网纱的工程，完成工程量为50254元。对上述事实，江门市江海区公证处作出（2013）粤江江海第005509号《公证书》能予以佐证。虽然该公证书未能直接证明位于江门市江海区科苑西路14号1幢的房屋上的楼梯扶手、拦河以及网纱是由洪仁泉施工完成，但该公证书里面的照片与双方签订的定作合同所指向的建筑物层数、外形相吻合，先有双方签订的定作合同，后有公证书证明位于江门市江海区科苑西路14号1幢的房屋已完成扶手、拦河以及网纱工程，已形成证据链。足以证明上述房屋上楼梯扶手和4、5、7层拦河以及网纱工程是由洪仁泉完成的。2、岑远相为逃避债务拒不到庭参加诉讼，在一审过程中岑远相无举证或反驳该工程并非洪仁泉完成，也无任何第三人对该工程主张权利，而一审法院反而片面地适用举证不能承担不利后果的法律规定驳回洪仁泉的请求明显错误。在洪仁泉完成工程后，岑远相一直躲避洪仁泉，不与洪仁泉做验收交接手续，也未能与其确认工程量。
本院在二审中根据洪仁泉的申请，向江门市蓬江建筑集团有限公司调取潘可喜与江门市蓬江建筑集团有限公司签订的江门市高新区24号地综合楼、1#厂房《建设工程施工合同》（合同编号：2009-63），江门市蓬江建筑集团有限公司与岑远相签订的潘可喜综合楼、1#厂房《项目承包协议书》，以及向江门市公安局户政支队调取江公门牌（2012）234号《关于科苑西路壹个厂区门牌编订的复函》。
洪仁泉对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为上述证据足以证明涉案不锈钢工程的施工地点系科苑西路14号施工的事实。
岑远相在二审期间未提出答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：潘可喜与江门市蓬江建筑集团有限公司于2009年12月7日签订2009-63号《建设工程施工合同》，约定由潘可喜将位于江门市高新区24号地综合楼、1#厂房发包给江门市蓬江建筑集团有限公司建设。该合同签订后，江门市蓬江建筑集团有限公司与岑远相于2010年5月19日签订《项目承包协议书》，约定由岑远相对潘可喜位于江门市高新区24号地综合楼、1#厂房进行项目承包。上述两合同约定的工程规模及工期天数一致。
再查明：江门市公安局户政大队于2012年6月19日向潘可喜发出江公门牌（2012）234号《关于科苑西路壹个厂区门牌编订的复函》，决定潘可喜位于科苑西路旁兴建的1个厂区，门牌编订为科苑西路14号、厂区内兴建的1幢建筑物，门牌编订为科苑西路14号1幢（工程名称：综合楼）。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系供仁泉与岑远相在履行不锈钢工程施工合同过程中发生的纠纷，由于该不锈钢工程属建筑工程的分项工程，本案应为建设工程施工合同纠纷。洪仁泉承揽建筑工程但不具备相应的建筑施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，岑远相与洪仁泉签订的施工合同应认定为无效合同。原审认定本案为定作合同纠纷有误，继而认定本案合同有效不当，本院予以纠正。
虽然本案合同无效，但依据上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，若洪仁泉按合同约定施工并经验收合格，可请求岑远相参照合同约定支付工程价款。对此，洪仁泉提供江门市江海公证处所作的（2013）粤江江海第005509号《公证书》足以证明江门市江海区科苑西路14号1幢建筑物上已安装有不锈钢护栏。由于涉案合同对工程地点约定不明，单凭洪仁泉在合同签订后在合同中手书“工程地址：高新区科苑西路14号1幢”不足以证明双方约定的工程位于上述地址，但结合洪仁泉申请本院调取的潘可喜与江门市蓬江建筑集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、江门市蓬江建筑集团有限公司与岑远相签订的《项目承包协议书》及江门市公安局户政大队向潘可喜发出的《关于科苑西路壹个厂区门牌编订的复函》等证据，反映江门市蓬江建筑集团有限公司在与潘可喜就高新区24号地综合楼及1#厂房的建设事宜达成合意，并在其后由岑远相与江门市蓬江建筑集团有限公司约定由其对上述工程进行项目承包，而潘可喜有一厂区位于科苑西路14号，其中综合楼为科苑西路14号1幢，上述证据与洪仁泉提供的《公证书》相互印证，洪仁泉已就其按合同约定完成涉案工程建设完成了初步举证责任。若岑远相对此不予确认，应提供相反的证据，但其既未到庭参加诉讼，亦未就此提供证据，据此，本院采信洪仁泉的主张，推定其已按合同约定完成不锈钢工程建设。洪仁泉请求岑远相支付工程价款，应进一步举证证明其不锈钢工程已经验收合格或建筑工程整体经竣工验收合格，但洪仁泉对此未予举证证明，应承担举证不能的不利后果，因此，按照上述司法解释第二条的规定，洪仁泉请求岑远相参照合同约定支付合同价款目前尚不具备法定条件，故本院不予支持。洪仁泉可待不锈钢工程验收合格或该工程所属的建筑工程整体竣工验收后，另案再向岑远相主张工程价款的权利。
综上所述，本院在二审过程中根据洪仁泉的申请调取了新的证据而查明新的事实，致使原审审理的事实依据发生了变化，但原审的处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费806元，由洪仁泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 李雁羽
二〇一四年六月五日
书记员 梁淑珍