安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）池刑终字第00109号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴正风，男，凯某公司法定代表人，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年10月16日被抓获并羁押于江苏省宜兴市看守所，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人韩德林，安徽韩德林律师事务所律师。
辩护人胡亮，江苏菱方圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘曜华，男，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年10月13日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人苏畅，安徽承义律师事务所律师。
辩护人沈阳，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林勇，男，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年11月24日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年12月12日被取保候审。经贵池区人民法院决定，于2015年11月5日被执行逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人姚卓闻，安徽天贵律师事务所律师。
原审被告单位无锡市凯某电缆有限公司（简称“凯某公司”）。
诉讼代表人陆某某，女，被告单位凯某公司职工。
池州市贵池区人民法院审理贵池区人民检察院指控原审被告单位凯某公司、原审被告人吴正风犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人甘曜华、林勇犯销售伪劣产品罪一案，于2015年11月3日作出（2015）贵刑初字第00252号刑事判决。宣判后，原审被告人吴正风、甘曜华、林勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员程遥、代理检察员朱晨帆出庭履行职务，上诉人吴正风、甘曜华、林勇，辩护人韩德林、胡亮、苏畅、沈阳、姚卓闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月16日，池州市新某采置业有限公司（以下简称“新某采”）“香樟里·那水岸”房地产建筑工地需要采购一批低压电力电缆，被告人甘曜华获此消息后，以海某电气镇江有限公司（以下简称“海某电气”）代理人的身份参与邀标。后通过“香樟里·那水岸”房地产建筑工地电缆邀标的负责人郑某某得知必须出到最低价，才能取得此项业务。甘曜华遂找到被告人林勇，林勇让其妻子史某某向凯某公司询价，凯某公司告知根据甘曜华所称的价格只能按国家标准的85折、90折生产电缆线。林勇将该信息转告给甘曜华。甘曜华得知该情况后，仍于同年7月24日以海某电气业务员的名义与新某采签订了电缆购销合同（合同中明确约定，销售的电缆线为国标电缆），合同总价款为2992801.6元（低于当初询问的价格）。甘曜华将此合同内容转给林勇，林勇再次安排史某某向凯某公司进行询价，得出按该合同总价款在扣除10%的利润后（林勇所得的差价利润）只能生产出90%、85%等折率的电缆。该电缆生产情况得到甘曜华许可后，林勇遂要求凯某公司进行生产。同时林勇要求凯某公司按照甘曜华的合同价格填写送货单发货给甘曜华，给自己的价格另外填写送货单，以便此笔生意结束后对账结算差价利润。凯某公司得此订单后，被告人吴正风作为公司法定代表人明知此电缆订单的价格不能生产出符合国家标准的电缆，仍然指使工厂生产不合格电缆，并出具虚假产品合格证及检测报告，该类不合格电缆均销售到“香樟里·那水岸”房地产建筑工地。
另查明，应“香樟里·那水岸”房地产建筑工地所需，凯某公司后期又增补一些电缆，计销售给林勇总金额为2878469元电缆，销售给甘曜华总金额为3237312.1元电缆，新某采共签收3561136.34元的电缆（包括甘曜华虚报的4＊150型号1000米）；同时，因4＊120型号、5＊16型号电缆未被检测，故被告单位凯某公司、被告人吴正风生产、销售伪劣产品总价款为2710222元；被告人甘曜华销售伪劣产品总价款为3053482.04元；被告人林勇销售伪劣产品总价款为3042725.2元。
一审法院认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
被告人甘曜华的供述：2014年7月初，郑某某告知其“香樟里·那水岸”需要采购电缆，于是其就找到其以前的合作伙伴林勇（林勇是做凯某公司电缆销售的）问了电缆的相关价格，后其在林勇给的价格基础上对每种型号的电缆加了5%报给郑某某，郑某某告知其必须出到最低价才能做并透露了合肥一家电缆供应商的价格，其又将该信息报给林勇，林勇说这个价格只能做打折电缆。于是在同年7月24日其以海某电气名义与新某采签订了电缆购销合同，合同的价格是比照合肥那家电缆的报价签订的，合同上签订的是国标电缆（但就以其第一次所报的价格都做不出国标电缆），但彼此都清楚所谈的都不是国标电缆，作为“香樟里·那水岸”房地产项目部只要在验收时能通过就行了。
被告人林勇的供述：甘曜华是其来池州后做某某置业有限公司管理时认识的，到目前为止其与甘曜华一共做了三笔电缆生意，分别是池州的某某广场、米某国际以及此次的“香樟里·那水岸”。2014年7月初，甘曜华告诉其他准备做“香樟里·那水岸”的电缆生意，并向其询问了两三种电缆的价格，其就通过其妻子史某某向凯某公司询问电缆型号和价格，然后其加上10%左右的利润，再将电缆价格报给甘曜华。过了几天，甘曜华再次找到其反映上次给的价格高了，并拿出他和“香樟里·那水岸”项目部已经签好的电缆购销合同给其看，该购销合同上面的单价价格都分别下降，其于是告诉甘曜华这样的价格做不了，甘曜华说合同已经签了，要么根据其报给他的价格与合同价格比较打折生产，其又通过史翠英向凯锋公司询价（就合同价款除掉其的10%的利润后能不能做出合同上所需要的电缆型号与数量），最终凯锋公司生产出甘曜华所需要的电缆数量与型号（即打折生产），其中两种型号的电缆是按9折生产的，其余的是按8.5折生产的。其通过朋友认识了吴正风，于是从2013年年初开始做电缆销售生意，因为其平时要上班，所以具体的事都是其妻子史某某联系。
被告人吴正风的供述：其通过朋友认识了林勇，林勇告知其他想做电缆生意，林勇于2013年初带其妻子史某某到过其公司，这样史某某就成为了其公司的业务员，具体的订单方面的事都是林勇安排史某某和其公司联系，所以说其公司是和林勇夫妻做电缆生意。2014年7月份，史某某向其公司负责电缆报价、销售的吴某询问各种型号电缆的价格，吴某就将各种型号的电缆单价报给了对方，并将此事向其汇报，于是其同意做这笔生意。过了一段时间后，史某某告知吴某有一位甘姓老板和工程甲方签订了电缆购销合同并将该合同上面的各种型号电缆单价、数量、总价报给公司（这些单价比之前公司提供的电缆单价要低），对方询问这个电缆单价可否按国标的9折、8.5折生产。吴某将该情况向其汇报，其当时同意了该要求，目前为止，公司生产销售给池州的电缆已经全部发货完毕。
证人史某某的证言：其是2013年初开始和凯某公司接触，当时因为其丈夫林勇想做电缆生意，通过一个朋友认识了吴正风，加上林勇平时需要在公司上班，于是由其出面向凯某公司询价做电缆业务。询价的目的是计算扣除其的利润，剩下的电缆款能不能生产出客户所需要的电缆型号与数量（必须结合厂方的打折的报价情况，哪种打折标准能够生产出客户所需要的电缆型号和数量，就让凯某公司按哪种打折标准生产），林勇也会将询价情况跟客户讲清楚，客户同意就由其向凯某公司下订单。2014年7月中旬，林勇让其打电话到凯某公司询问一下甘曜华所要的电缆型号的价格，于是其联系吴某并将结果报给林勇。过了几天林勇又让其向凯某电缆询问90折、95折电缆的价格，这次询价后到7月底林勇将甘曜华签的电缆购销合同的电缆型号、数量、总价款报给其，其又将该信息报给吴某，吴某说能生产85折到90折的电缆，其就将该信息反馈给林勇，林勇后来让其打电话到凯某公司让他们生产。
证人吴某的证言：其负责凯某公司的报价以及下单。2014年7月初，史某某打电话向其询问几种大电缆的价格，其根据她提供的电缆型号分别给了当时电缆的国标价格，她当时也咨询了打折电缆价格情况。过了几天史某某又向其询价，其将新的价格报给她，史某某说需要和甘姓老板商量，后来史某某将订单发过来，订单上面写了每一种电缆价格以及打折生产的折数，其就通知公司的吴某某按照订单要求生产。
证人郑某某的证言：其系“香樟里·那水岸”项目部经理。2014年7月份其工地需要用电缆，于是其邀请了两家电缆代理商报价，在报价过程中，甘曜华找到其要求参加报价，其同意了。报价出来后，合肥某宇是312元／米是最低的，其找到甘曜华告诉他有人出最低价，如果他想做价格需要降，后甘曜华同意并以海某电器的名义与其公司签订了电缆购销合同。此后甘曜华向凯某公司下订单时，过来对其说这个电缆是带铠的，要求其加一点价或者改电缆型号，其没有同意。这批电缆到工地后，被池州市质检部门抽检，甘曜华找到其商量要降合同的国家标准改成特定标准，其也未同意。
证人施某某、殷某某的证言：“香樟里·那水岸”项目部已签收了甘曜华销售的电缆并部分使用，其中4＊150型号虚报1000米。
证人吴某某的证言：其在凯某公司具体负责电缆生产流水线的日常工作。2014年夏天的时候，吴某告诉其公司在池州得到一个订单，要生产各种型号的电缆，电缆的标准是按国标的9折、8、5折，其公司先后生产了3批电缆并全部发往池州。吴某只是公司的一个负责人，具体作主的是吴正风。
证人胡某某的证言：其在凯某公司负责原材料验收和电缆成品质量检验等。合格的电缆在出厂前需要做多种检测，导体直流电阻检测是为了应对质检局人员的检查，但经过耐压试验无问题的就做好合格的检验报告，这样的检测报告并不符合客观实际。
证人顾某某的证言：其在凯某公司具体负责会计和出纳工作。“香樟里·那水岸”房地产工地的电缆生意是2014年7、8月份吴某和史某某谈的，中间有30多万的差价利润是属于史某某的。
现场检查笔录、登记保存清单、检查抽样单、现场勘查验检笔录、现场图、现场照片：公安机关对甘曜华销售至“香樟里·那水岸”房地产的电力电缆进行现场勘查并抽样的情况。
公安机关在吴某处的搜查笔录、扣押物品、文件清单：搜查出吴某与客户电话报价笔记，上面有销售到池州市“香樟里·那水岸”项目的电缆型号及报价记录（有史某某名字、95折材料以及成品85折）；凯某公司送货单（购货单位为客户的价值共计3237312.1元，购货单位为史某某的价值共计2878469元）；销售至池州市“香樟里·那水岸”的发票记录等。
公安机关在新某采调取的材料：甘曜华销售电缆合同复印件（以海某电气与新某采签订的电缆购销合同）、支付凭证、发货清单5张（共计3299904.6元，其中单号1201544的发货清单的4＊150型号数量2980米与凯某公司送货单的4＊150型号数量1980相差1000米）。
公安机关在郑某某处提取的书面材料：郑某某邀请两家电缆代理商报价以及甘曜华以“凯某”名义的报价。
上海市质量监督检验技术研究院出具的电力电缆检验报告：ZR-VV22-0.6／1kv-4＊25mm2、ZR-VV22-0.6／1kv-4＊50、ZR-
VV22-0.6／1kv-4＊70、ZR-VV22-0.6／1kv-4＊95、ZR-VV22-0.6／1kv-4＊150、ZR-
VV22-0.6／1kv-4＊185、ZR-YJV-0.／1kv3＊10型号电缆均为不合格电缆。
安徽省建筑工程质量第二监督检测站检验报告：“香樟里·那水岸”一期项目工程所使用的电缆为不合格产品。
银行明细：甘耀华、史某某、凯某公司的资金情况。
通讯提取记录：林勇与甘耀华部分短信内容；史某某的通话记录。
江苏省宜兴市人民法院（2005）宜刑初字第372号刑事判决书：凯某公司因犯虚开增值专用发票罪，判处罚金2万元。江苏省宜兴市人民法院（2008）宜刑初字第46号刑事判决书：凯某公司因犯偷税罪，判处罚金13万元；吴正风因犯偷税罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金7万元。
凯某公司公司登记、股东会决议、公司章程等：凯某公司具体情况。
“香樟里·那水岸”配电工程施工图纸、电缆使用明细：该小区使用凯某公司电缆的情况。
人口信息表：各被告人、证人的身份情况。
一审法院认为：被告单位凯某公司以不合格产品冒充合格产品，生产、销售伪劣产品金额超过200万元，被告人吴正风作为凯某公司的法定代表人，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人甘耀华、林勇以不合格产品冒充合格产品销售，销售金额超过200万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人甘曜华在本案中起主要作用，系主犯。被告人林勇、吴正风起次要作用，系从犯，应予以减轻处罚。被告人吴正风归案后如实供述且庭审中认罪态度较好，予以从轻处罚。被告人林勇归案后供述有反复，但鉴于庭审中认罪态度较好，予以从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位无锡市凯某电缆有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金150万元。二、被告人吴正风犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金140万元。三、被告人甘曜华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金180万元。四、被告人林勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金160万元。五、被告单位及各被告人的非法所得继续追缴；扣押的物品予以没收。
吴正风上诉提出：一、上诉人吴正风的行为系犯罪未遂，涉案的270多万元系货值金额，并非销售金额，对上诉人吴正风应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；二、原判对上诉人吴正风判处罚金140万元，明显过高；三、对上诉人吴正风如实供述主要犯罪事实从轻处罚没有体现。综上，请求二审依法改判。辩护人提出与其上诉理由相一致的辩护意见。
甘曜华上诉提出：一、原判认定上诉人销售伪劣产品总价款3053582、04元明显错误，林勇只告知上诉人4＊95型号按国标电缆的90%折率生产，该型号600米总价款113880元，其他型号电缆打折生产均未告知，上诉人不知情，依法不应认定为上诉人的销售金额；二、原判认定上诉人系主犯错误，上诉人应认定为从犯；三、上诉人接公安机关的电话通知后，及时主动到公安机关，在第一次接受讯问时就如实供述了自己的全部犯罪事实，系自首；四、上诉人无前科，在本案中无任何营利目的，主观恶性较小，本次犯罪未造成任何社会后果。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出：一、上诉人主观上没有销售伪劣电缆的动机，也没有从中牟利，没有充分证据证明上诉人明知案涉电缆系伪劣产品而予以销售，原判认定上诉人犯销售伪劣产品罪事实不清，证据不足；二、上诉人没有从销售中获利，一审判处罚金140万元明显过高。
林勇上诉提出：一、上诉人并非伪劣电缆的销售方，也没有以不合格产品冒充合格产品，在本次犯罪中仅起牵线作用，所起作用极小，对上诉人的量刑应比生产者吴正风轻；二、上诉人在未被采取强制措施前接到公安机关电话通知后，立即到公安机关如实供述了主要犯罪事实，虽然供述前后有变化，但在庭审中又如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，还提出：一、林勇没有以不合格产品冒充合格产品，主观上没有冒充的故意，客观上没有冒充的行为，林勇在本次电缆销售中仅起居间介绍作用，其行为应构成非法经营罪，不构成销售伪劣产品罪；二、林勇在本次不合格电缆交易中地位作用远小于生产厂家，涉案金额也不应高于生产厂家，一审认定上诉人涉案金额高于生产厂家错误，量刑比吴正风重明显不公平。故建议二审法院依法改判上诉人缓刑。
经审理查明：原判认定被告单位凯某公司及被告人吴正风犯生产、销售伪劣产品罪，被告人甘曜华、林勇犯销售伪劣产品罪的事实，有经一审庭审举证质证的相关证据予以证实，对原判认定的事实证据本院予以确认。二审期间，上诉人甘曜华、林勇上诉均称其系公安机关电话通知到案，公安机关二审出具甘曜华、林勇到案经过的说明一份，证明上诉人甘曜华、林勇系电话通知到案后再在传唤证上签字，出庭检察人员、上诉人甘曜华、林勇及其辩护人质证无异议，本院予以确认。
对吴正风及其辩护人提出吴正风的行为系犯罪未遂的诉辩意见，经查：本案所涉不合格电缆均已销售到“香樟里·那水岸”房地产建筑工地，由该工地相关人员签收并予以安装使用，生产、销售行为均已完成，是否通过验收，是否付清货款等不影响犯罪既遂的事实。对此节上诉及辩护意见，本院不予采纳。
对甘曜华上诉提出林勇只告知其4＊95型号电缆按国标电缆的90%折率生产，其他型号电缆打折生产均未告知，其不知情，依法不应认定为其销售金额的上诉意见，以及辩护人所提没有充分证据证明上诉人甘曜华明知涉案电缆系伪劣产品而予以销售的辩护意见，经查：林勇供述其与甘曜华均知道甘从凯某公司采购的电缆是没有按国家标准生产的电缆，甘曜华也供述其与新文采公司签订的合同上写的是国标电缆，但其知道按合同价格生产的电缆肯定不是国标电缆，大家都心知肚明所谈的不是国标电缆，作为“香樟里·那水岸”工地只要验收通过就行了，上诉人吴正风供述、证人史某某、吴某等证言及相关书证均能证明上诉人甘曜华从凯某公司采购销往“香樟里·那水岸”工地的电缆系打折生产的不合格电缆，故对此节上诉及辩护意见，本院亦不予采纳。
对上诉人甘曜华、林勇所提具有自首情节的上诉理由，经查：公安机关二审期间出具的甘曜华、林勇到案经过的说明证明二上诉人均系电话通知到案，甘曜华2014年10月13日到案后即供述了其通过林勇从凯某公司购进一批电缆销往新某采公司“香樟里·那水岸”工地的事实，并明确供述其与新某采公司所谈的电缆为非国标电缆，10月14日又供述按其与新某采公司签订的合同价格肯定不能生产出国标电缆；林勇2014年10月14日到案后即供述了甘曜华通过其介绍从凯某公司采购一批非国家标准电缆销往新某采公司的事实，其与甘曜华均明知该批电缆系没有按国家标准生产的电缆，在10月25日第二次供述中交代了其从该批电缆销售中提取10%利润的事实，且其交代时公安机关对其提取10%利润的事实尚未掌握，甘曜华辩解其不知道该批电缆为不合格产品，林勇辩解所称的电缆按85折、90折生产系指价格上打折，不是产品生产上打折，上述辩解不影响对其如实供述主要犯罪事实的认定。综上，上诉人甘曜华、林勇尚未受到讯问，也未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知到案后，即如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首，对两上诉人此节上诉理由本院予以采纳。
本院认为：原审被告单位凯某公司明知生产的电缆系不合格产品而冒充合格产品予以销售，生产、销售伪劣产品金额超过200万元，上诉人吴正风作为凯某公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人甘曜华明知按其与新某采公司所订的合同价格不能生产出国标电缆，仍通过林勇从凯某公司采购不合格电缆，冒充合格电缆销往新某采公司“香樟里·那水岸”工地；上诉人林勇明知按甘曜华与新某采公司签订的合同价格不能生产出合格的国标电缆，仍介绍甘曜华购买该批不合格电缆冒充合格电缆销售，其从中提取10%的差价利润，并与凯某公司另行填写送货单，结算差价利润，其行为实质系一种加价销售行为，两上诉人的行为均已构成销售伪劣产品罪。且销售伪劣产品金额均超过200万元。上诉人吴正风、甘曜华、林勇主观上均具有销售伪劣产品的故意，客观上共同完成了将凯某公司生产的该批伪劣电缆销往新文采公司“香樟里·那水岸”工地的行为，三上诉人的行为系共同犯罪，上诉人林勇的行为系共同犯罪中不可缺少的环节，其辩护人提出林勇的行为构成非法经营罪没有法律依据，本院不予采纳；原判根据三上诉人在共同犯罪中的地位、作用及实际所涉销售伪劣产品金额，认定上诉人甘曜华为主犯并无不当，对甘曜华提出其不是主犯的上诉理由本院不予采纳；原判根据三上诉人所涉生产、销售伪劣产品的金额，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条关于“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，所判处的罚金符合法律规定，对上诉人吴正风、甘曜华及其辩护人所提原判判处罚金过高的意见本院亦不予采纳。上诉人甘曜华、林勇具有自首情节，且林勇系从犯，根据二上诉人的犯罪事实情节，依法予以减轻处罚；综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但对上诉人甘曜华、林勇量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持池州市贵池区人民法院（2015）贵刑初字第00252号刑事判决的第一项、第二项、第五项；
撤销池州市贵池区人民法院（2015）贵刑初字第00252号刑事判决的第三项、第四项；
三、上诉人甘曜华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金180万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月13日起至2024年10月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人林勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金160万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2023年10月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴 剑
审判员 李郑传
审判员 康启林
二〇一六年二月四日
书记员 童 玲