陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕05民终1686号上诉人（原审原告）：李雅文，女，汉族，1970年1月31日出生。委托诉讼代理人：张红彦，陕西泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹鹏涛，陕西泰普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：渭南市公共交通总公司。法定代表人：王红亮，经理。委托诉讼代理人：李彤茹，陕西渭临律师事务所律师。上诉人李雅文与上诉人渭南市公共交通总公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，均不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李雅文及其委托诉讼代理人张红彦、尹鹏涛，上诉人公交公司的委托诉讼代理人李彤茹到庭参加诉讼。上诉人公交公司的法定代表人王红亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雅文上诉请求：1、依法撤销渭南市临渭区法院（2017）陕0502民初1号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金：31109.4元；双倍工资中未支付的部分：150170元；同工同酬工资差额：49000元；休息日、节假日工资：132103元；养老统筹金27012.1元；3、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、一审法院对上诉人经济补偿金的认定无事实和法律依据，计算是错误的。上诉人自1997年10月1日至2015年1月31日在公交公司工作期间一直从事乘务员工作，被迫签订短期劳动合同而终止与公交公司的劳动关系，根据劳动合同法47条规定，上诉人2014年度12个月平均工资为1728.3元，共计18年，劳动补偿金应为1728.3×18=31109.4元。2、不支持上诉人双倍工资适用法律错误。根据劳动合同法97条第二款、14条第二款、劳动合同法实施条例第七条规定，被上诉人应支付上诉人双倍工资应从2008年1月至2015年1月31日，因此上诉人的主张没有超过1年劳动仲裁时效。3、原判决认为上诉人49000元同工同酬工资要求针对的是劳动合同无效的情形，违背事实和法律。上诉人根据劳动法46条、劳动合同法28条、63条，要求同工同酬。原判决以偏概全，将上诉人提供的法律条文曲解为仅仅根据劳动合同法28条，不符合上诉人的诉状内容。4、一审判决不支持上诉人休息日、节假日加班工资是错误的。一审判决以劳动法36条、38条每周工作44小时，休息1天的规定，不认可上诉人休息日、节假日加班工资的判决，不符合1995年修正的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，本规定最迟在1997年5月起施行，一审法院属于适用法律错误。公交公司没有按照规定提供相关证据，一审法院亦未判决用人单位承担举证不能的责任，显属错误。5、一审判决不处理上诉人的养老保险费问题错误。根据劳动法72条、社会保险法10条规定，被上诉人应当为上诉人缴纳养老保险，由于被上诉人的没有缴纳，致使上诉人在2013年以个体人员身份一次性缴纳了15年的养老保险金378170元，按照社平工资的28%缴纳，其中个人承担8%，单位承担20%，因此被上诉人应承担27012.1元。公交公司辩称，一、上诉人主张解除合同经济补偿金无事实及法律依据，不应支持。李雅文2014年5月重新到被上诉人处上班，并签订为期4个月（至2015年1月31日）的劳动合同，李雅文实际也工作到2015年1月31日，双方的劳动关系因合同终止而解除，不存在解除合同的事实。二、李雅文主张的双倍工资无事实依据。李雅文在公交公司处工作不连续，双方之后签订有固定期限劳动合同，双方当事人的劳动关系已在2014年2月因劳动合同期限届满而终止。李雅文诉请的2014年2月之前的相关费用，已超过诉讼时效，双方在2014年5月至2015年1月重新形成短期劳动合同，且在2014年8月也补签了这一期间的劳动合同。三、李雅文主张同工同酬缺乏事实依据，不应支持。公交公司对所有职工实行同工同酬，工资数额不同是因为工龄、提成收入、跟车趟次等不同因素而形成的合理差别。四、原告主张的休息日、节假日工资无事实依据，不应支持。1、公交公司根据生产需要，实行倒班和轮休制度，职工每天上班不超过6个半小时，每个月轮休5天，每周不超过44小时，李雅文不存在加班加点事实；从1997年原告到被告处上班，期间有几次劳动关系中断，其中2014年2月份李雅文从公交公司离职，2014年5月份又重新到公交公司上班至2015年1月，期间不存在加班加点的事实；2、李雅文主张1997年至2015年2月的加班费，已超过诉讼时效。五、养老统筹金无事实及法律依据，不应支持。1、李雅文在公交公司上班期间以个人名义办理社保，导致公交公司无法为其参保，责任不在公交公司，故公交公司不应承担责任；2、法律仅规定用人单位应为职工办理社保，并未规定单位有义务将交纳的社保费用支付或赔偿给职工；3、该费用中2014年5月之前的部分，已超过法律规定1年的诉讼时效；4、李雅文的该项诉讼请求不属于劳动仲裁及民事诉讼范围。公交公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不予支付被上诉人经济补偿金及病假工资；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人和被上诉人之间的劳动关系从1997年10月开始至2015年1月终止，并判决上诉人支付被上诉人共计十七年半的经济补偿金共计18220元错误。1、被上诉人在1997年到上诉人处上班属实，但其间有过几次中断，并于2014年3、4月期间被上诉人无故离职，连续两个月未上班，根据双方劳动合同第二十条的规定，双方劳动关系自行解除。2014年5月被上诉人重新到上诉人处上班，并在2015年1月31日因合同期满而终止。被上诉人2015年5月提起仲裁申请，因此被上诉人主张的2014年5月之前劳动合同期间的经济补偿金已经过了时效，法院依法不应支持。2、被上诉人一审当庭表明其主张的是“解除劳动合同的经济补偿金”，而非终止劳动合同的经济补偿金，但其没有任何证据证明上诉人存在“解除合同”情形，一审法院超越当事人的诉讼请求根据劳动合同法46条关于终止劳动合同应支付经济补偿金的规定，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金错误。二、一审以劳动者是否请假的举证责任在用人单位，上诉人一审没有提供证据证明被上诉人没有请假，就认定双方2014年3、4月份劳动关系存续，并判令上诉人支付被上诉人病假工资1872元错误。根据《民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而不能让上诉人去提供根本不存在事实的证据。一审中被上诉人没有提供有效证据证明其已经履行了2014年3、4月份的请假手续，故应认定其属于无故旷工，双方劳动合同自行解除、劳动关系中断。上诉人不应当承担被上诉人这两个月所谓的病假工资。李雅文辩称，上诉人的上诉理由不能成立，2014年3月4日被上诉人因病住院，按照公司规定履行了请假手续，所以劳动关系不存在解除，而且劳动法也没有规定劳动关系自动解除的规定。被上诉人2015年5月在仲裁申请时要求经济补偿金没有超过诉讼时效。2014年5月至2015年1月签订书面劳动合同是劳动关系的延续，不存在期限过短，不支持被上诉人的经济补偿金没有法律依据。关于被上诉人因病请假期间的工资一审判决正确。李雅文向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告391266.5元，其中经济补偿金：31109.4元（1728.3元×18年=31109.4元）；休息日及加班工资：132103元；双倍工资中未支付的部分：150170元、同工同酬工资差额：49000元；病假工资：1872元；养老统筹金：27012.1元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告李雅文于1997年10月份进入被告公交公司上班，从事售票员工作。2012年9月1日，原、被告签订固定期限《劳动合同》，约定劳务合同期限从2012年9月15日至2013年9月14日；2013年8月23日，原、被告再次签订固定期限《劳动合同》，约定劳动合同期限从2013年9月14日至2014年9月13日；2014年8月27日，原、被告再次签订固定期限《劳动合同》，约定劳动合同期限从2014年9月13日至2015年1月31日。上述三份合同均在第十二条约定：“合同期间乙方（原告李雅文）应服从甲方的领导管理，积极工作，按时完成任务。遵守国家的法律法规及甲方（被告公交公司）的各项规章制度，如有违反将按甲方的有关规定处理”。庭审中，被告公交公司向法院递交“证明”一份，内容为：“渭南市公共交通总公司自1977年10月成立以来，根据本公司生产经营状况实际需要，实行以下工作、休息制度：1、办公室工作人员实行每天8小时工作、休息制度；2、线路司机、调度、票员等实行轮休制度，每天分为早班、下午班两班倒。早班从早上6:15至中午12:15，下午班从中午12:15至下午7:15。另外公司每月安排职工轮休假5天”。2015年1月31日原、被告签订的《劳动合同》期满后，双方解除劳动关系。之后，原告李雅文因劳动报酬、赔偿金等问题向渭南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年7月13日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会作出渭劳人仲案字（2015）第024号裁决书，由被告公交公司支付原告李雅文经济补偿金1769.01元。原告李雅文对该裁决书不服，向法院提起诉讼。另查，2014年3、4月份被告公交公司因原告患病治疗而未向原告支付工资。一审法院认为，原告李雅文从1997年10月份进入被告公交公司工作直至2012年9月1日原、被告开始签订书面劳动合同，2015年1月双方劳动关系解除，期间被告也向原告支付了劳动报酬，应认定为原、被告之间的劳动关系从1997年10月份开始至2015年1月终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）、劳动合同期满的……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）、……依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”；第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算……”；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”。对于1997年10月至2007年12月期间的劳动补偿金，应当参照劳动部劳部发（1994）481号《关于印发的通知》之第五条规定，由被告公交公司根据原告在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；计算标准为正常生产情况下合同解除前十二个月的月平均工资。根据上述法律规定，原、被告之间的劳动关系是因劳动合同期满而终止，应由被告公交公司向原告李雅文支付经济补偿。根据原告提供的银行工资卡明细，2007年12月前十二个月原告的平均工资为526元，1997年10月至2007年12月共计10年三个月，期间的经济补偿为526×10=5260元；2008年1月1日至2015年1月31日，按照双方劳动合同终止前12个月原告的平均工资1728元计算，共七年零六个月，2008年1月1日至2015年1月31日的经济补偿为1728元×7年+1728元÷2=12960元。从1997年10月至2015年1月31日，被告公交公司应向原告李雅文支付经济补偿共计5260元+12960元=18220元。原告李雅文主张休息日及加班工资132103元一节，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”；第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”；第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、三十八条规定的，经劳动部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。根据上述法律规定，结合原、被告签订的《劳动合同》第十二条的约定及被告公交公司的工作、休息制度，不能证明原告在被告处工作期间有加班的事实及原告未享受到法定休息日的权利，原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。原告主张2008年1月至2015年1月31日期间双倍工资中未支付的部分150170元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中原、被告于2012年9月1日开始至2015年1月31日期间签订了书面劳动合同，不符合上述法律规定的应当支付二倍工资的情形；2008年1月至2012年8月31日期间未有证据证明双方签订了书面劳动合同，但已超出了法律规定的仲裁时效，故对原告的该项诉讼请求，依法不予支持。原告主张要求按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条、第六十三条规定支付同工同酬工资差额49000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬”，根据上述法律规定，原、被告之间的劳动合同并未被确认为无效，不能适用该条规定，故对原告该项诉讼请求，依法不予支持。原告主张2014年3、4月份病假工资1872元，被告辩称该两个月双方劳动关系中断，原告则称其以履行了请假手续，由于请假手续系劳动者向用人单位申请，用人单位应对此负举证责任，但被告在庭审中未向法院递交相关证据，故应认定原、被告在此期间劳动关系存续，依照相关法律规定，被告应当向原告支付该两个月工资。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。2014年度陕西省最低工资标准为1170元，由被告向原告支付。原告主张没有支付养老统筹金27102元一节，不属于人民法院受案范围，本案不予涉及。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条第一、三款、第八十二条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定，判决：一、被告渭南市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付原告李雅文经济补偿金18220元、病假工资1872元，共计20092元。二、原告李雅文其余之诉，不予支持。案件受理费10元，由被告渭南市公共交通总公司负担。二审审理中，上诉人与被上诉人未提供新的证据，二审查明事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为1、经济补偿部分是否包含李雅文的工龄连续计算；2、李雅文请求的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资是否应当支付；3、是否适用同工同酬；4、公交公司是否应当向李雅文支付休息日、节假日工资。关于经济补偿金问题，公交公司主张不应当支付李雅文经济补偿金，李雅文主张应当支付其经济补偿金31109.4元。原审认定双方当事人之间的劳动关系从1997年10月份开始至2015年1月终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条规定，公交公司理应支付李雅文经济补偿，又根据劳动合同法第九十二条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，劳动合同法颁布之前并无劳动合同期满须支付经济补偿的规定，故李雅文2008年1月1日之前不应计算经济补偿，应当从2008年1月1日起计算至2015年1月31日，按照双方劳动合同终止前12个月李雅文的平均工资1728元计算，共七年零六个月，经济补偿金为1728元×7年+1728元÷2=12960元。故对公交公司与李雅文的上诉请求均不予支持，公交公司应当向李雅文支付经济补偿金12960元。关于未签订无固定期限劳动合同是否应当支付双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，至2009年1月1日仲裁时效期间届满，由于李雅文知道其权利受损，但未在法定时效内主张双倍工资，公交公司在本案申请仲裁时提出诉讼时效抗辩。李雅文上诉主张应当支付其双倍工资150170元的请求不予支持。关于同工同酬问题，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。本案中，公交公司作为用人单位，根据劳动者的工作岗位、工作量、业绩等综合因素给李雅文支付工资报酬，并不违反同工同酬原则。故对李雅文请求的同工同酬工资差额49000元不予支持。关于休息日、节假日工资问题，李雅文主张休息日、节假日工资132103元，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、三十八条、三十九条的规定，结合本案双方当事人签订的《劳动合同》第十二条的约定及公交公司的工作性质、休息制度，李雅文不能提供证据证明其加班的事实及未享受到法定休息日的权利，故对李雅文的该项诉请不予支持。关于病假工资问题，公交公司主张其不应支付李雅文病假工资，认为应该由李雅文一方承担举证责任。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，李雅文在原审审理期间提供了2014年3月份在第四军医大学口腔医学院检验报告单，证明其在2014年3、4月份请病假看病的事实，公交公司负有李雅文请假的举证责任，但公交公司未向法院提交相关证据，故公交公司的该项诉请不予支持。关于养老统筹金方面，李雅文主张公交公司应当支付其养老统筹金27012.1元，该项诉请不属于法院的受案范围，故不予涉及。综上，原判事实认定清楚，判处不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初1号民事判决第二项（即原告李雅文其余之诉，不予支持）；二、撤销渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初1号民事判决第一项（即被告渭南市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付原告李雅文经济补偿金18220元、病假工资1872元，共计20092元）；三、变更渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初1号民事判决第一项为渭南市公共交通总公司于本判决生效后十日内支付李雅文经济补偿金12960元，病假工资1872元，共计14832元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由渭南市公共交通总公司负担。二审案件受理费20元，由渭南市公共交通总公司负担10元，由李雅文负担10元。本判决为终审判决。审判长  李豪玲审判员  郭卫平审判员  宁剑锋二〇一八年九月三日书记员  邢当当