河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第01182号
上诉人（原审被告）苏体龙，男，1962年6月2日生，汉族，农民，住永年县。
委托代理人王社友，河北众意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏体霞，男，1966年7月21日生，汉族，农民，住永年县。
委托代理人苏玉行，住永年县，系苏体霞儿子。
上诉人苏体龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2015）永民初字第681号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告自2013年3月份起到被告经营的建筑队上班，工作是垒墙。2014年仍在被告处工作，每日工资是130元。建筑队的夹板、钢管等设备都是被告的，工资也是被告给发。因此原被告之间系劳务关系。
2014年11月5日上午8时左右，原告在被告承包的永年县洺阳村工业区工地工作时，原告未用被告准备的梯子而是爬钢管上垒墙的架板时摔伤。原告摔伤后被告与苏某、王某一起将原告送到永年县第一医院治疗，该院诊断原告的伤情为：骨盆粉碎骨折、腰3椎体粉碎骨折、骶骨骨折。原告于2015年1月3日出院，住院治疗59天，支付医疗费28693.97元。原告在永年县第一医院治疗过程中，因左下肢肿胀，彩超检查显示左下肢深静脉血栓形成，医生建议原告到上级医院行腔静脉滤网手术。原告于2015年1月6日到邯郸市中心医院继续治疗，该院诊断证明为：左下肢深静脉血栓形成、骨盆骨折。原告于2015年1月15日出院，住院治疗9天，支付医疗费7673.73元。两次共住院68天，共支付医疗费36367.7元。
被告称自己是出于人道借给原告30000元，要求原告返还。原告不认可，被告所举证据也不能证明自己的主张，法院不予支持。原告当庭认可被告在自己住院期间共给付原告27000元，但称该笔款中包括原告的工资12000元及被告曾借过原告的4000元，根据原告提交的“体霞干活天数”、“体霞支款”清单及被告证人刘某的证言，可以认定该笔款中包括的原告工资为6400元，对于原告所称的借款因被告不认可，原告也未提交相关证据，因此对原告该项主张法院不予支持。故减去原告的工资，被告共给付医疗费20600元。
经原告申请，永年县司法医学鉴定中心于2012年2月12日对原告的伤情做出鉴定，鉴定结论为：苏体霞腰椎损伤程度符合伤残九级；骨盆损伤程度符合伤残十级。被告对该鉴定意见书有异议，但未提交相反的证据。
2015年2月原告曾向永年县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会以主体不适格作出不予受理通知书。
另查明，河北省2014年度农林牧渔业年平均工资为15410元；2013年农村居民人均纯收入为9102元；河北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》中规定的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”“雇佣关系”，因此原被告所称的双方是否存在雇佣关系实际上即是双方是否存在劳务关系。根据原被告提交的证据，可以证明原被告之间存在劳务关系且原告是在从事劳务活动时受的伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相关的责任。被告未能提交相关证据证明自己对工人进行了安全上岗培训，因此对事故的发生应承担相应的责任，而原告在工作中也未按工作要求上架板，对事故的发生也有一定的过错，根据双方的过错程度结合原告的伤情后果，由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。
在庭审中，被告对原告提交的伤残鉴定书有异议，但除其陈述外，未向法院提交相反的证据予以证明，因此，对被告所辩不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定原告的损失项目及数额为：1、医疗费：根据原告提交的医疗费证据确定为36367.7元。2、误工费：为12870元，自原告受伤后2014年11月5日至伤残鉴定前一日2015年2月11日共计99天，99天×原告日工资130元=12870元。3、护理费：为5362元，原告提交的永年县第一医院的诊断证明上记载为二人陪床，因此在该院住院期间确定护理人员为2人，在邯郸市第一医院住院期间确定护理人员为1人。原告提交的其妻子、儿子的工资证明均没有法定代表人签字，其儿子的劳动合同与工资证明内容之间存在矛盾，因此均不予认定。原告妻子、儿子均是农民，按照2014年度农、林、牧、渔业年平均工资15410元进行计算，59天×2人×（15410÷365）元＋9天×1人×（15410÷365）元=5362元。4、住院伙食补助费：68天×50元=3400元。5、营养费：永年县第一医院诊断证明书中记载有增加营养，因此确定营养费为68天×50元=3400元。6、伤残赔偿金：为43690元，原告的伤残为九级一处、十级一处。参照2003年11月5日冀公交字（2003）73号《河北省公安交通管理局关于贯彻执行﹤道路交通事故受伤人员伤残评定﹥有关问题的通知》第二条“关于《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.2规定多等级伤残的综合计算，按照附录B规定执行，所涉及伤残赔偿附加指数确定为：二处以上伤残者，其中一处次重伤残在六级以下附加指数为4%至6%；。”根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，参照河北省2013年度农村居民人均年纯收入计算，原告残疾赔偿金为9102元×20年×24%＝43690元。7、精神损害抚慰金：酌情确定为10000元。8、交通费：根据原告提交的证据酌情确定为500元。以上损失共计115589.7元。被告应承担的数额为：115589.7元×70%-20600元=60313元。综上所述，遂判决如下：一、被告苏体龙于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计60313元。二、驳回原告苏体霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2623元，由原告苏体霞负担1261元，被告苏体龙负担1362元，保全费170元，由被告苏体龙承担。
宣判后，苏体龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。苏体龙的上诉理由主要为：1.本案事实不清。苏体龙与苏体霞不是雇佣关系，而是苏体龙与苏体霞及其他人共同组成松散型合伙，共同承揽了别人的建筑工程，只不过苏体龙与苏体霞分工不同，苏体龙是这个松散型合伙的负责人“俗称掌尺的”，苏体霞具体垒墙，分工不同，但不能因分工不同而改变苏体龙和苏体霞之间的关系。一审法院认定苏体龙与苏体霞系劳务关系或雇佣关系是错误的。2.导致本案的发生主要是因为苏体霞违章操作所致，苏体霞违章扒着铁管上架板致其摔伤，这本案发生的主要原因，其自己应付较大的责任，而苏体龙在施工前也多次告诫苏体霞等要通过梯子上架板，且也让事主购买了梯子。对苏体霞的摔伤，苏体龙的过错程度要远远低于苏体霞，一审法院让苏体龙承担70%的责任比例不妥，这完全是其本人的责任。3.一审按每日130元计算苏体霞的误工费有违法律规定，按照规定苏体霞应提供前三年的工资才能按照其实际收入计算苏体霞的误工费，苏体霞未提交工资表，应按农民的标准计算其误工费。4.本案发生后，苏体霞在住院期间，其给苏体龙打电话承认都是他自己的错，但事情发生了没有办法，说让苏体龙先拿住院费，明年了还。出于同情，苏体龙才借给了苏体霞30000元。一审法院将苏体龙所给苏体霞的30000中扣除苏体霞6400元，系错误，本案发生后苏体龙先后给付了苏体霞30000元，且也不欠苏体霞任何工资，而一审法院却认定给了苏体霞28000，并扣除了所谓的苏体霞工资6400。这是错误的。5.一审法院支持苏体霞的营养费系错误的，一审中，苏体霞未提交证据证明其为加强营养而支出了费用，故不应支出其营养费。6.一审法院认定苏体霞伤残是不正确的，一、系单方委托鉴定，二、鉴定所依据标准是工伤标准，而苏体龙与苏体霞之间不是劳动关系。再则，苏体霞出院后可以正常干活了，其伤残等级根本不构成9级伤残。7.一审法院确定苏体霞精神抚慰金10000元偏高，理由是一、本案苏体霞过错严重，二、伤残等级较低，应确定为3000为宜。
苏体霞答辩称：1、一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人苏体龙经营一土建队，土建队的设备都是上诉人苏体龙的，其让苏体霞及其他村民为其干活，具体苏体龙承包什么建筑工程及承包费是多少，干活的人根本不知道，苏体龙指挥、管理干活的人，按干活的天数给发工资，上诉人苏体龙是工头，他与干活的根本不是什么合伙关系，对此事实，证人王某、苏某及上诉人苏体龙的证人董某、高某、李某已清楚证明，一审判决的认定清楚正确，上诉人苏体龙所谓是合伙关系之说，不是事实。上诉人苏体龙让苏体霞及其他村民为其干活，根本没有提供防护网及符合安全规范的架杆、架板等安全防护设施，更没有进行过任何安全上岗培训，本案事发时苏体霞是在垒墙的架板干活时，被摔到地上受伤，苏体霞的损失完全应当由上诉人苏体龙承担。2、苏体霞为上诉人苏体龙干活，是垒墙的大工，事发时每天工资是130元，对此有上诉人苏体龙书写的“体霞干活天数”“体霞支款”二份清单上明确记载的苏体霞的日工资130元、清单上包括着苏体霞的工资6400元，证明无疑。上诉人苏体龙对案件基本事实都不承认，有悖情理，其所谓不欠苏体霞工资、借给苏体霞30000元等说法，根本不是事实。3、苏体霞此次受伤，伤情非常严重，对于受伤的人在住院期间应当增加营养，这是任何稍有生活常识的人都知晓的，永年县第一医院住院的诊断证明书中也明确记载着增加营养，因此一审判决支持苏体霞的营养费请求，合理合法。苏体霞伤残是具有法定资质的司法鉴定机构依法定程序进行鉴定，一审法院根据苏体霞两处伤残及本案的具体情况判决10000元的精神损害抚慰金是正确的。上诉人苏体龙为推避法律责任，所谓苏体霞出院后可以干活就不构成9级伤残及不应支持营养费、精神损害抚慰金偏高的上诉理由，没有任何依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审法院应当维持，上诉人苏体龙的上诉之称违背事实，不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在二审中均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于苏体龙与苏体霞是否构成劳务关系的问题。从本案证据来看，建筑队的夹板、钢管等设备是苏体龙的，苏体霞的工作由苏体龙指挥、管理，苏体霞的工资也由苏体龙给付；结合证人证言，一审认定二人之间存在劳务关系并无不当。苏体龙上诉称其与苏体霞及其他人共同组成松散型合伙，共同承揽了建筑工程，只是分工不同，其是松散型合伙的负责人，因苏体龙不能提供足以支持该主张的证据，其主张不能成立，该上诉理由本院不予支持。关于责任承担比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。苏体龙作为接受劳务方不能提交证据证明其对工人进行了安全培训、尽到了安全提示义务，也未提供防护网等必要的安全设施，对本次事故的发生负有责任；苏体霞在工作中未按工作要求进行，对本次事故的发生存在过错，可以减轻苏体龙的责任。一审根据双方的过错程度及苏体霞的伤情后果，判决由苏体霞自担30%的责任、苏体龙承担70%的责任并无不当。关于苏体霞的误工费标准问题。本案中，苏体霞向法院提交了其称是苏体龙所写的“体霞干活天数”清单，上面显示苏体霞在2014年3月至11月之间的工资按130元／日计算；一审庭审中，苏体龙方提供的证人刘某当庭也证实，该清单是苏体龙委托他带给苏体霞的。苏体龙对该清单虽有异议，但不能提供任何反驳证据，其主张不能成立。一审法院据此认定苏体霞的误工费应按日工资130元计算并无不当。关于苏体龙在苏体霞住院期间给付的钱款数额的问题。苏体龙称事故发生后，共给了苏体霞30000元，但其不能提供任何证据证明该主张。苏体霞一审庭审中自认苏体龙给其27000元。因此一审认定苏体龙给苏体霞27000元并无不当。关于这27000元中是否包含苏体霞6400元工资的问题。苏体霞向法院提交了苏体龙所写的“体霞干活天数”、“体霞支款”二份清单，清单上记载了2013年和2014年苏体霞尚有6400元工资未领取。在一审庭审中有苏体龙提供的证人刘某证明27000元中包含了苏体霞的工资。因此一审认定苏体龙欠苏体霞6400元工资，并从27000元中扣除并无不当。关于苏体霞的营养费问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，苏体霞向法院提交了永年县第一医院诊断证明书，该证明书中载明增加营养。一审法院参照医疗机构的诊断证明书判决苏体龙承担苏体霞的营养费并无不当，苏体龙的上诉理由不能成立。关于苏体霞是否伤残及精神抚慰金过高的问题。苏体霞向法院提交了有法定资质的司法鉴定机构出具的伤情鉴定意见书，苏体龙对伤残鉴定书虽有异议但没有提供证据予以反驳，也未向法院申请重新鉴定。一审法院采信该鉴定意见书并无不当。根据该鉴定意见书，苏体霞为九级伤残一处、十级伤残一处，一审据此及本案情况确定苏体霞的精神抚慰金为10000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1305元，由苏体龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志鹏
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一五年十二月十日
书 记 员 张翠英