四川省德阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川06行终65号
上诉人（原审原告）吴金祥，男1962年11月1日出生，汉族，住四川省德阳市。
委托代理人李强，四川宗元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告原行政机关）德阳市工商行政管理局，地址四川省德阳市沱江东路5号。
法定代表人施强，局长。
委托代理人朱六四、聂虹，德阳市工商行政管理局工作人员。
被上诉人（原审被告复议机关）德阳市人民政府，地址四川省德阳市长江西路一段37号。
法定代表人赵辉，市长。
委托代理人张倩茜，王海，德阳市人民政府法制办工作人员。
上诉人吴金祥因与被上诉人德阳市工商行政管理局、德阳市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服德阳市旌阳区人民法院作出的（2018）川0603行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
德阳市工商行政管理局（以下简称市工商局）于2017年8月8日作出川工商德处字〔2017〕0007号行政处罚决定书，认定：吴金祥将回收的4件贵州茅台酒予以销售，后经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，该茅台酒属于假冒侵权其公司注册商标专用权的产品。吴金祥的行为构成销售侵犯注册商标专用权商品。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令其立即停止侵权行为，并决定对其作出如下行政处罚：1、没收贵州茅台酒4件；2、处罚款27360元。吴金祥不服，向德阳市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议，市政府于2017年11月17日作出德府复决字〔2017〕15号行政复议决定书，决定：维持市工商局对吴金祥作出的行政处罚决定书（川工商德处字〔2017〕0007号）。
原判经审理查明，“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用该注册商标。2017年1月12日，德阳市金禾广告传媒有限公司向被告市工商局投诉称其在德阳市开发区富联珠江自选点购买的价值20600元的贵州茅台酒，其中24瓶涉嫌假酒。被告市工商局于同日立案后，进行了调查核实，获悉德阳市开发区富联珠江自选点销售与德阳市金禾广告传媒有限公司的4件贵州茅台酒（生产日期为2016年9月6日，批次为2016-084，物流码分别为6173289310、6107927660、6158905910、6154091180）来源于原告吴金祥经营的旌阳区金丰烟酒商贸行，被告市工商局遂对该烟酒商贸行展开调查，吴金祥未能提供涉案贵州茅台酒的合法来源。2017年1月12日，贵州茅台酒股份有限公司经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权（授权由其对所使用的注册商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告），向被告市工商局出具鉴定证明表，结论为：送鉴样品不是我公司生产（包装），属于假冒侵权我公司注册商标专用权的产品。原告吴金祥对该鉴定结论提出异议。2017年5月3日，被告市工商局再次委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案贵州茅台酒进行鉴定，贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定证明表，认定：物流码6173289310、6107927660、6158905910、6154091180，和我公司2016年9月6日生产的贵州茅台酒物流码不符。结论为：该批次（2016-084）酒不属我公司包装生产出品，侵犯了我公司“贵州茅台”注册商标专用权。2017年5月27日，被告市工商局向原告吴金祥作出川工商德告字〔2017〕0007号行政处罚听证告知书，并于2017年7月13日举行了听证会。2017年8月8日，被告市工商局作出川工商德处字〔2017〕0007号行政处罚决定书，认定：吴金祥将回收的4件贵州茅台酒予以销售，后经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，该茅台酒属于假冒侵权其公司注册商标专用权的产品。吴金祥的行为构成销售侵犯注册商标专用权商品。鉴于当事人在案件调查期间积极配合，同时协助向投诉人退还货款，积极消除违法行为危害后果，具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的从轻处罚情节。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，责令其立即停止侵权行为，并决定对其作出如下行政处罚：1、没收贵州茅台酒4件；2、处罚款27360元。并于同日送达与原告吴金祥。2017年8月18日，原告吴金祥向被告市工商局缴纳了罚款27360元。
2017年9月18日，原告吴金祥向被告市政府申请行政复议，请求撤销川工商德处字〔2017〕0007号行政处罚决定书。被告市政府受理后，向被告市工商局送达了受理通知书，市工商局提交了答辩书及证据材料，后被告市政府按照《行政复议法》的规定进行了审理，并于2017年11月17日作出德府复决字〔2017〕15号行政复议决定书，决定：维持德阳市工商行政管理局对吴金祥作出的《行政处罚决定书》（川工商德处字〔2017〕0007号）。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原判认为，贵州茅台酒股份有限公司是“贵州茅台”注册商标的合法使用人。原告吴金祥向德阳市开发区富联珠江自选点销售的涉案贵州茅台酒，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定为侵犯其公司注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）（二）…；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”，即原告吴金祥的行为属侵犯注册商标专用权。
原告吴金祥提出“被告市工商局以产品生产者的辨认结果作为处罚依据，系认定事实不清、证据不足”。原判认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者许可生产的产品进行辨认”。国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）中规定“商标注册人明确授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”。故对原告的该意见不予采纳。
被告市工商局在收到投诉后，对原告吴金祥销售的涉案贵州茅台酒是否合法进行了调查核实，并向吴金祥送达了限期提供证据通知书、进行了听证程序。被告市工商局综合调查笔录、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明等证据，认定原告吴金祥的行为构成销售侵犯注册商标专用权商品，事实清楚、证据确凿。被告市工商局认定原告吴金祥具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的从轻处罚情节，决定对其从轻处罚，符合法律规定。综上，被告市工商局作出的川工商德处字〔2017〕0007号行政处罚决定书，证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。被告市政府在收到原告的行政复议申请后，依照《行政复议法》的规定进行了审理，作出的行政复议决定证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。原告请求撤销被告市工商局的行政处罚决定和被告市政府的行政复议决定的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴金祥的诉讼请求。征收案件受理费50元，由原告吴金祥承担。
宣判后，原审原告仍不服，上诉至本院认为，1、一审认定事实不清，被上诉人作出处罚证据不足，是错误的；被上诉人仅对外包装等进行辨认就确认是侵权产品，不严谨，茅台酒股份公司不是法定的鉴定机构，且在其物流码信息保存不全的情况下，仅以未查询到去向就作出处罚，属于认定事实不清；2、一审适用法律错误，被上诉人以未提供合法来源为由适用工商总局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》处理本案，是适用法律错误。继而复议决定错误。请求撤销原判，依法改判撤销处罚决定及复议决定。
二审查明的事实与一审一致。二审确认一审查明的事实。
本院认为，就茅台酒股份公司作出的鉴定是否可以作为认定依据，被上诉人作出处罚的证据是否充分的问题。
“贵州茅台”商标是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用该注册商标。在本案所涉行政处罚过程中，2017年1月12日，贵州茅台酒股份有限公司经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权（授权由其对所使用的注册商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告）向市工商局出具鉴定证明表，将本案行政处罚涉及的酒遂瓶登记鉴定后结论为：上述送鉴样品不是我公司生产（包装），属于假冒侵权我公司注册商标专用权的产品。吴金祥对该鉴定结论提出异议。2017年5月3日，市工商局再次委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案贵州茅台酒进行鉴定，贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定证明表，认定：该批次酒不属于我公司包装生产出品（侵犯我公司“贵州茅台”注册商标专用权）。并备注：该批次物流码6173289310、6107927660、6158905910、6154091180和我公司2016年9月6日生产的贵州茅台酒物流码不符。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者许可生产的产品进行辨认”。国家工商行政管理总局商标局《关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》（商标综字〔2008〕第46号）中规定“商标注册人明确授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信”的规定，并根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）（二）…；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”，认定上诉人的行为属侵犯注册商标专用权，经听证等程序后，作出了川工商德告字〔2017〕0007号行政处罚决定，认定上诉人销售的茅台酒属于假冒侵权注册商标专用权的产品，构成销售侵犯注册商标专用权商品，作出行政处罚。综上，被上诉人在处罚过程中，并不是仅对外包装等进行辨认等，而是经调查取证，并经有权部门对注册商标专用权问题作出鉴定后，认定是侵犯注册商标专用权行为作出行政处罚。认定事实是清楚的、适用法律法规及规范性文件亦是适当的。复议程序中，复议机关对整个案件按照法律规定进行了审查，也是符合法律规定的。上诉人提出的上诉理由不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴金祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓 宇
审 判 员 王 剑
审 判 员 王 洲 海
二〇一八年七月三十日
法官助理 蔡亚淋书记员付生宇