江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03326号
上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司徐州市泉山支公司，住所地徐州市建国东路407号。
负责人王广海，该公司经理。
委托代理人史再静，江苏博事达（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李茂平。
委托代理人蒋昌胜，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人中国人寿保险股份有限公司徐州市泉山支公司（以下简称中国人寿泉山支公司）因与被上诉人李茂平劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开审理。上诉人中国人寿泉山支公司的委托代理人史再静，被上诉人李茂平的委托代理人蒋昌盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，李茂平经招聘于2011年3月进入中国人寿泉山支公司从事保险代理业务员工作，2011年3月9日李茂平（乙方）与中国人寿保险股份有限公司徐州市分公司（甲方）签订一份《保险营销员保险代理合同》，合同表明：乙方已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。第五条代理手续费（佣金）支付，（一）甲方根据乙方代理销售的保险合同的保险费收入支付乙方代理手续费（佣金）。（二）甲方每月根据乙方上一个月的代理销售保险合同的业务情况向其支付代理手续费（佣金）。第九条合同终止及相关事宜，（三）本合同解除或终止后，甲乙双方的委托代理关系终止。2011年3月16日李茂平缴纳履约保证金600元。李茂平当月报酬通过中国建设银行次月代为发放，已发放至2015年2月。李茂平主张2011年9月1日之后就不再从事保险代理工作，而是经过培训后在中国人寿泉山支公司处任内勤工作。李茂平在中国人寿泉山支公司单位工作至2015年2月止。2015年3月李茂平以中国人寿泉山支公司未与其签订书面劳动合同及没有办理各项社会保险为由离开中国人寿泉山支公司。双方未签订书面劳动合同，中国人寿泉山支公司没有为李茂平缴纳工作期间的社会保险费。李茂平2014年1月至2014年12月的工资分别为7864.8元、2869.27元、6524.03元、12065.63元、2932.35元、5044.35元、4384元、3770.82元、5363.02元、5577.65元、4200元、2332.83元，平均工资为5244.06元。
2015年3月10日，李茂平依法向徐州市劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，该委于2015年3月18日作出徐劳人仲不字（2015）第51号不予受理通知书，以不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十八条二款（三）项规定的受理条件为由决定不予受理，不予受理通知书于2015年3月18日送达李茂平。以上事实，有双方当事人的当庭陈述，李茂平提供的劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书、银行账户交易查询清单，中国人寿泉山支公司提供的个人代理人档案袋目录、个人代理人应聘登记表、面试情况表、个人代理人保证金收款收据、保险营销员保险代理合同等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，李茂平于2011年3月份进入中国人寿泉山支公司工作，中国人寿泉山支公司的各项规章制度适用于李茂平，李茂平受中国人寿泉山支公司管理，从事中国人寿泉山支公司安排的由中国人寿泉山支公司发放工资的劳动，双方之间存在劳动关系。中国人寿泉山支公司抗辩称双方系保险代理合同关系，并提供保险营销员保险代理合同予以证明，但中国人寿泉山支公司未提供证据证实李茂平自2011年9月1日以后仍从事保险代理工作，中国人寿泉山支公司不能以未与李茂平签订书面劳动合同否认双方之间存在劳动关系，故中国人寿泉山支公司的上述抗辩主张不予采信。中国人寿泉山支公司未依法为李茂平缴纳社会保险费，李茂平提出解除劳动关系予法有据，予以支持，中国人寿泉山支公司应向李茂平支付经济补偿。李茂平于2011年3月份进入中国人寿泉山支公司工作，工作至2015年2月止，中国人寿泉山支公司应向李茂平支付4个月工资的经济补偿金，故李茂平要求中国人寿泉山支公司支付经济补偿金18350元，予以支持。李茂平要求中国人寿泉山支公司补交养老、医疗等保险费，如不能补交则补偿4万元，因补缴社会保险费用，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，李茂平可以向社会保险机构或相关行政部门申请解决，因李茂平没有提供证据证明其损失，且没有达到享受养老保险待遇的年龄，故不予支持。因中国人寿泉山支公司未依法为李茂平缴纳失业保险费，导致李茂平不能享受领取失业保险金等失业保险待遇，中国人寿泉山支公司应向李茂平赔偿失业保险损失，李茂平主张5000元不违反相关法律规定予以支持。遂判决：一、解除李茂平与中国人寿泉山支公司的劳动关系。二、中国人寿泉山支公司于判决生效之日起五日内，向李茂平支付经济补偿金18350元、赔偿失业保险损失5000元。三、驳回李茂平的其他诉讼请求。
上诉人中国人寿泉山支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人未提供证据证明其在上诉人处担任内勤工作。首先，被上诉人在上诉人处一直担任业务经理一职，其主要工作职责是指导、管理业务人员。其次，上诉人提交了被上诉人2011年委托报酬情况，从委托报酬构成中明显可以看出被上诉人的报酬是以一种不固定的佣金形式发放的，并且该委托报酬的项目组成也不是劳动合同性质的组成项目。综上，原审法院认定为劳动关系属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院发回重审或者依法改判。
被上诉人李茂平辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。首先，被上诉人确实于2011年3月在上诉人处从事保险代理业务工作，但半年后应上诉人要求工作进行了调整，成为上诉人内勤人员，其次，上诉人未提供证据证明上诉人工资构成。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：李茂平和中国人寿泉山支公司之间的法律关系如何确定。
二审期间，上诉人本院提交如下证据：1、保险中介监管信息系统职业管理影印件两张，内容是被上诉人在网上的从业资格登记。证明被上诉人向上诉人提供了其保险销售从业人员资格证书，上诉人在网上给其登记备案的。2、上诉人的业绩统计表，证明被上诉人在上诉人处从事的是业务工作，与上诉人的正式员工不同。被上诉人主要的佣金来源是管理其团队的销售从业人员，进行佣金抽成。
被上诉人质证认为该两份证据不是新证据。关于证据1，被上诉人自2011年3月确实是在上诉人处从事保险代理工作，其具有保险代理人员的从业资格，并不能证明其在2011年9月份之后仍然从事保险代理业务。关于证据2，不能证明上诉人的主张，被上诉人如在上诉人处从事保险代理工作，其工资的组成应当由办理每一件保险代理工作提成后相加，上诉人并不能提供被上诉人工资收入相对应的保险业务。
本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方虽于2011年签订了保险代理合同，但被上诉人主张其自2011年9月1日后转入内勤工作，双方建立劳动关系。对此争议，本院审查了被上诉人的工资构成，并要求上诉人提供被上诉人的工资构成与保险代理业绩相挂钩的证据，上诉人有义务也有能力向法庭提供，但未能提供。故上诉人不能证明被上诉人仍在从事保险代理业务。对此其应负举证不能的责任，本院认定双方存在劳动关系。且上诉人二审中提供的从业资格等级及业绩统计表不能证明被上诉人现在从事的工作内容。
综上，上诉人中国人寿保险股份有限公司徐州市泉山支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年九月十七日
书 记 员 苗 鑫