浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终48号
上诉人（原审原告）范炳锦。
委托代理人范惠文。
被上诉人（原审被告）杭州市城乡建设委员会。
法定代表人丁狄刚。
委托代理人黄洪滨。
委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师�
被上诉人（原审第三人）杭州市城东新城建设投资有限公司。
法定代表人郭鲁军。
委托代理人胡孝辉，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人范炳锦因城建行政监督一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年6月29日，杭州市城乡建设委员会（以下简称“市建委”）向范炳锦作出《关于〈要求履行法定职责申请书〉的答复》（以下简称《答复》），内容如下：“1、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项1：‘要求行政机关责令被申请人杭州铁路及东站枢纽建设指挥部立即停止违法建设的东宁路（德胜路-
机场路）道路建设工程施工’，经现场调查，你所反映的东宁路（德胜路-
机场路段）道路工程未取得施工许可证擅自施工的情况属实，我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您。2、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项2：‘恢复两处历史建筑原状’…您申请的事项不在我委职责范围，建议您向市规划局反映相关问题”。
范炳锦于2015年7月20日提起诉讼，请求撤销市建委作出的《答复》，并责令市建委立即制止非法建设的东宁道路项目建设工程施工。
原审法院经审理查明，市建委针对范炳锦于2015年5月22日提交的《要求履行法定职责的申请书》，于2015年6月29日作出《答复》，内容如下：“1、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项1：‘要求行政机关责令被申请人立即停止违法建设的东宁路（德胜路-
机场路）道路建设工程施工’，经现场调查，你所反映的东宁路（德胜路-
机场路段）道路工程未取得施工许可证擅自施工的情况属实，我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您。2、您在《要求履行法定职责申请书》中的申请事项2：‘恢复两处历史建筑原状’…您申请的事项不在我委职责范围，建议您向市规划局反映相关问题”。
另查明，市建委于2015年8月11日作出编号为330100201508110118的施工许可证，许可杭州铁路及东站枢纽建设指挥部（杭州市城东新城建设投资有限公司）实施杭州铁路东站枢纽地区下宁路北段（德胜路-
机场路）道路工程。此前，下宁路北段（机场路-德胜路）经杭州市地名办正式命名为东宁路（机场路-德胜路）。
再查明，市建委于2015年5月29日分别向杭州市城东新城建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）、施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司、监理单位杭州市市政公用建设开发公司发出《责令改正通知书》，于同年6月23日分别对城投公司、施工单位、监理单位的工作人员进行询问并形成笔录，于同年6月29日对东宁路（德胜路-
机场路）道路工程未取得施工许可手续擅自开工建设的行为进行立案，经调查后于同年8月7日分别对城投公司及施工单位杭州滨江区市政园林工程有限公司进行行政处罚，责令停止施工、改正，处以罚款。
还查明，范炳锦居住的本市江干区机场路构桔弄65-4号及姚斗门桥均于2011年12月被杭州市人民政府确定为杭州市历史建筑。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”据此，市建委作为案涉道路工程的国家建设行政主管部门，具有核发建筑工程施工许可证的法定职权，同时对于未取得施工许可证擅自施工的行为有权进行查处。本案中，根据各方陈述及提交的证据可以证实，市建委针对范炳锦提出的履职申请于2015年6月29日作出了《答复》，其中第一部分告知了范炳锦所反映的情况经调查属实，“我们已于2015年5月29日向建设单位发出《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后我们将结果函告您”。此后市建委对城投公司、施工单位、监理单位等进行调查询问，于同年8月7日对城投公司及施工单位作出行政处罚，于同年8月11日依申请后向建设单位补发了施工许可证，故市建委针对范炳锦关于案涉道路工程存在未取得施工许可证擅自施工的情况进行了查处并补发了施工许可证。另根据《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》第四十五条第一款之规定：“…在历史文化街区、历史建筑的保护范围内进行建设活动的，由市、县（市）城乡规划主管部门责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施…”，市建委在《答复》的第二部分向范炳锦释明关于“恢复两处历史建筑原状”并非市建委的职责范围，并告知了反映相关问题的途径。�上，市建委根据范炳锦提交的申请履行了查处违法行为的法定职责，对不属于其职责范围内的事项告知了范炳锦相应的处理途径，市建委作出的《答复》并无不当。综上，范炳锦的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回范炳锦的诉讼请求。案件受理费50元，由范炳锦负担。
宣判后，范炳锦不服，向本院上诉称：1.被上诉人未履行审查杭州铁路东站枢纽建设指挥部和城投公司是一班人马、两块牌子的法人主体资格身份证明和组织机构代码证以及相应营业执照。除此外，被上诉人亦未审查建筑施工企业、勘察、设计和工程监理单位的资质条件、执业资格等级证书等要件。2.城投公司所实施的东宁路道路项目建设工程除与施工方签订《建设工程施工合同》外，并未与勘察、设计和工程监理单位签订相应合同，以上事实被上诉人均未履行审查义务。3.城投公司所实施的东宁路道路项目建设工程没有项目批准文件，没有建设用地规划许可证，未办理建设用地申报批准书，未办理建设工程规划许可证，是个非法道路项目建设工程施工，以上事实被上诉人均未履行审查义务。4.被上诉人把具有共同保护历史建筑的法定职责推卸给规划局明显构成失职行为。5.被上诉人于2015年8月7日作出的杭建罚（2015）010号、011号《行政处罚决定书》和8月11日作出编号为330100201508110118的《施工许可证》均无事实和法律依据，一审法院以此为由认定被诉行为“并无不当”构成事实不清、主要证据不足。6.基于上述错误事实，一审法院适用《建筑法》第七条、第六十四条、第七十六条以及《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》第四十五条第一款之规定均构成适用法律、法规错误。7.一审法院�审查被上诉人作出《答复》的形式，准许被上诉人聘请律师出庭代理本案，程序违法。综上，请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的《答复》，案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市建委答辩称：1.被上诉人作为案涉道路工程的国家建设行政管理部门，具有核发建筑工程施工许可证的法定职权，同时对于未取得施工许可证擅自施工的行为有权进行查处。本案中，被上诉人针对上诉人提出的履职申请于2015年6月29日作出了《答复》，告知上诉人反映的情况经调查属实，向建设单位发出了《责令改正通知书》，并已依法立案查处，待查处工作结束后将结果告知上诉人。此后经调查询问，作出行政处罚。根据《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》的相关规定，被上诉人在《答复》的第二部分向上诉人释明关于“恢复两处历史建筑原状”并非被上诉人�职责范围，并告知了反映相关问题的途径。2.上诉人的上诉事由缺乏事实和法律依据。上诉人认为建筑工程施工许可证违法，其已向一审法院提起要求撤销建筑工程施工许可证的诉讼，且本案属于履行法定职责之诉，建筑工程施工许可证是否合法不属于本案的审查范围。综上，被上诉人作出的《答复》合法合理，并无不当。一审判决认定事实清楚，法律适用无误，审理程序合法，判决适当。
被上诉人城投公司未提交书面答辩意见。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，范炳锦向市建委申请履行法定职责，要求责令停止违法建设的东宁路（德胜路-
机场路）道路建设工程施工并恢复两处历史建筑原状。市建委经调查，认为其反映的东宁路（德胜路-
机场路段）道路工程未取得施工许可证擅自施工的情况属实，遂向建设�位发出《责令改正通知书》，并立案查处，同时将该处理结果向范炳锦告知，符合法律规定；至于其恢复两处历史建筑原状的要求，市建委根据《杭州市历史文化街区和历史建筑保护条例》第四十五条第一款的规定，告知其向有关单位反映相关问题，亦符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人范炳锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 汪金枝
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。