贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1747号
上诉人(一审原告)：吴小岚，女，汉族，自由职业，住贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：张同济，贵州思语律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：毛家璧，女，苗族，农民，住雷山县。
上诉人（一审被告）：彭飞，汉族，农民，住雷山县。
上诉人（一审被告）：安丽娟，女，汉族，农民，住雷山县。
上诉人（一审被告）：彭玉东，男，汉族，农民，住雷山县。
委托诉讼代理人：杨志军，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
上诉人吴小岚与上诉人毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东因侵权责任纠纷一案，不服雷山县人民法院(2016）黔2634民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴小岚上诉请求：1、撤销贵州省雷山县人民法院（2016）黔2634民初169号民事判决；2、判令毛家璧、彭飞、安丽娟、彭玉东立即停止侵权，并排除妨碍，搬离上诉人拥有租赁权、被其非法侵占的西江千户苗寨观景台下房屋（现在西江云上轩逸阁精致酒店），并将该房屋交还上诉人；3、判令毛家璧、彭飞、安丽娟、彭玉东连带赔偿因其侵权行为给上诉人造成的停业损失（按日2400元人民币计算，从2016年3月2日起计算至将该房屋交还上诉人之日止）；4、本案诉讼费由毛家璧、彭飞、安丽娟、彭玉东连带负担。事实和理由：一、本案的基础事实。2014年9月30日，上诉人吴小岚与毛家璧签订《房屋租赁合同》，毛家璧将其位于西江千户苗寨观景台下方的房屋（现西江云上轩逸阁精致酒店经营场所）租给上诉人用作酒店经营。经修建、装修后，上诉人将该房实际用于酒店经营，并办理了营业执照。毛家璧与其家人彭飞、安丽娟、彭玉东一直拒不搬离酒店，且在看到上诉人经营的酒店经营状态有起色之后，产生了邪恶的霸占心理，将上诉人强行驱离酒店，并于2016年3月2日，对酒店大门上锁，进行强占。经上诉人反复交涉，拒不解锁，拒不返还。上诉人无奈，只得报警，110出警后，经劝说，仍拒不搬离。二、一审判决漏算了上诉人的权利，未完全维护上诉人的合法权益，给上诉人的经营埋下巨大的安全隐患。上诉人诉请立即停止侵权，并排除妨碍，搬离上诉人拥有房屋租赁权的西江千户苗寨观景台下方房屋，包括整个酒店的全部，即包括房屋内凉亭、走道、完整的24间客房。既然已经将房屋租赁给上诉人，上诉人已经依法取得该房屋的租赁权，那么该房的全部使用权在租赁期内就应该全部归上诉人所享有。至于毛家壁一家人一直居住在房屋内凉亭，走道里的行为，只是上诉人对该行为的暂时容忍，未异议不等于对自己权利的放弃；酒店的24间客房，更是属于租赁物不可分割的一部分，毛家壁等四人的暂时居住，是上诉人的善举，上诉人不能因其善举而丧失本该属于自己的权利。一审中，双方认可了酒店房间未来的经营损失以入住平均价200元/天/间、50%入住率计算，一审判决对每日损失2300的计算，显然只是按照23间客房计算的，对酒店另一间房的损失，显然没有计算在内，未完全维护上诉人合法权益。
毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东上诉请求：依法撤销（2016）黔2634民初169号民事判决，改判不够成侵权，驳回被上诉人诉讼请求，并确认被上诉人与毛家璧、彭飞之间的合作关系，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、毛家璧、彭飞出租给被上诉人的房屋不包括自住房屋和凉亭。2014年9月30日与被上诉人签订房屋租赁合同时，上诉人的房屋和凉亭全部建好，其房屋由三部分组成，即砖木结构的房屋（4层）、上诉人生活居住的房屋、凉亭，三个部分既相互连接，又各自独立。上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》明确注明其标的房屋是“房屋为砖木结构，共有4层（木质框架及顶部盖瓦）”，显然上诉人并没有将家人居住的房屋和凉亭出租给被上诉人。上诉人完全有权利决定没有出租给被上诉人的房屋和凉亭是否提供给被上诉人使用。二、上诉人出租给被上诉人的房屋有独立的通道。客人完全可以不经过凉亭和上诉人居住的地方直接通行。即便是上诉人自用的凉亭门关闭也不影响被上诉人经营和客人通行。为了生活的安静，原则上上诉人要求客人走单独的通道通行。为了方便客人，上诉人没有阻止客人从凉亭门通过，这是上诉人的权利，而不是上诉人应尽的义务。三、2016年3月2日上诉人因故将凉亭的门暂时上锁，在当地派出所到场后，当即将门打开，前后持续时间没有超过2小时。上锁行为没有长期、连续保持，2016年3月2日以后酒店没有经营不能归咎于上诉人。当日短暂的凉亭门上锁与酒店后来长期没有经营没有必然的联系和因果关系，完全是由被上诉人自己原因导致。四、上诉人毛家璧、彭飞之间存在合伙关系，酒店不能正常经营是由于合伙发生纠纷，手续不能完善引起的。用于开设酒店的房屋装修前，上诉人和被上诉人协商，被上诉人租赁上诉人的房屋与上诉人合伙开设酒店，商定被上诉人将租赁的房屋用于上诉人合伙开设酒店被上诉人负责出钱，占酒店70%的股份，上诉人出力，负责装修，占酒店30%的股份。显然，上诉人和被上诉人之间存在两个法律关系，即租赁房屋法律关系和合伙开设酒店的合伙关系，但被上诉人违背诚实信用原则，诱骗被告签订《房屋租赁合同》，而拒绝签订合伙协议，强行霸占上诉人酒店30%的股份，侵犯了上诉人的合法权益，因此引起纠纷，酒店的相关手续也不能完善，导致酒店不能正常营业。五、酒店装修好以后没有进行消防安全验收，所以2016年3月份前，都没有办理营业执照，由于酒店证照不全，当然酒店也无法正常营业。六、一审法院认定我侵权，以酒店客房每天入住率50%和每个客房单价200元来作为停业损失的计算显失公平，理由如下：1、一审庭审中我认定的入住率50%是全年的平均数，旅游有淡旺季之分，一审法院认定我侵权的时间段恰好是旅游淡季，房屋入住率根本不可能达到50%，以此来认定入住率不符合实际。2、一审判决认定被上诉人每天损失2300元不合理。这2300元并不是实际纯收益，一审判决并未扣除成本，如水电费、人工工资、床单被套洗涤费及一次性物品的摊销等，以此计算显失公平。
吴小岚向一审法院起诉请求：1、判令被告毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东立即停止侵权，并排除妨碍，搬离原告拥有租赁权的被其非法侵占的西江千户苗寨观景台下方房屋（现西江云上轩逸阁精致酒店），并将该房屋交还原告；2、判令被告毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东连带赔偿因其侵权行为给原告造成的停业损失人民币245916.00元（并按日7452.00元计算损失，从起诉之日起计算至被告将该房屋交给原告之日止）；3、本案诉讼费用由被告毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东连带承担。
一审法院认定事实：原告与被告毛家璧于2014年9月30日签订一份《房屋租赁合同》，其中《合同》第一条约定：甲方房屋坐落于西江千户苗寨观景台下方。房屋为砖木结构，共有4层（木质框架及顶部盖瓦）。甲方自愿将此房屋出租给乙方，乙方自愿承租该房屋并负责将房屋修建完善。第三条约定：租赁期限从2014年9月30日起至2026年9月30日止。第四条约定：订立本合同时的年租金为人民币10万元为基准，租金每四年上浮人民币1万元，即2019年度的租金为人民币11万元，以此类推计收剩余年度租金。第五条约定：双方一致同意实行先付费后使用原则，乙方应于每年×月×日前向甲方一次性支付下年度租金。在订立本合同时向甲方支付首年租金人民币10万元。第六条约定：从订立本合同之日起×日内，甲方将上述房屋交付给乙方。乙方负责按甲方要求修建完善及装修装饰，并在房屋入口平台处修建一栋三层凉亭。第十四条约定：“租赁期间双方必须全面正确的履行合同义务，任何一方违反合同规定，按年度须向对方交纳年度租金的1000﹪作为违约金。另乙方逾期未交付租金的，甲方有权按年度租金千分之五向乙方加收滞纳金等协议。原、被告签订上述合同后，原告负责出资给被告毛家璧、彭飞组织工人对被告出租的房屋进行装修，并另外修建成了一个凉亭作为该酒店的大门和供客人休息及收银台用。该房屋装修完毕后，原告于2014年10月1日开业，并请被告毛家璧为酒店的收银员。2014年11月26日原告因家里有事而以20000元的租金将该酒店转包给被告彭飞、毛家璧承包经营至2015年3月4日。被告彭飞、毛家璧承包经营期限届满后，2015年3月5日被告彭飞、毛家璧转将该酒店交由原告继续经营。之后，被告彭飞、毛家璧以原告未按照2013年11月与彭飞协议租赁房屋开酒店时达成的口头协议执行，于2016年3月2日教唆被告安丽娟、彭玉东将原告经营的酒店大门锁起，不给原告经营而引起双方发生纠纷。
另查明，该酒店由正房、过道、阁楼三个部分组成。正房内设有24个客房（其中有1个客房从该房屋装修成后，被告安丽娟一直居住至今）、过道里面是被告家人居住、阁楼为收银台和接待客人休息，有两条通道可通到该酒店里面，其中一条主道是从凉亭通行，另一条是作为该酒店的消防通道用。同时查明，原、被告双方在庭审时认可该酒店的客房每天入住率为50％，每天每个客房单价为200元。
一审法院认为：原告经营的西江云上轩逸阁精致酒店，是原告依据原告与被告毛家璧于2014年9月30日双方签订的《房屋租赁合同》而取得的经营权，双方当事人应当按照合同的约定全面地履行自己的义务。但是，被告毛家璧、彭飞却以原告未按原来双方口头协议执行为由而教唆被告安丽娟、彭玉东将原告经营的酒店大门锁上不给原告经营，被告毛家璧、彭飞的教唆行为和被告安丽娟、彭玉东帮助被告毛家璧、彭飞实施锁门的行为，属共同侵权行为。因此，原告请求被告停止侵害，排除妨碍，并将该酒店交由原告继续经营管理的请求，事实和理由充分，本院予以支持。原告要求被告赔偿2016年3月2日至原告起诉之日造成的停业损失的请求符合法律规定应予支持。但是要求赔偿的停业损失245916元和按日7452元计算损失，从起诉之日起计算至被告将租赁屋交还原告之日止的数额，因没有事实依据，本院不予支持。对于停业损失的计算，应当按照原、被告双方在庭审时认可该酒店的客房每天入住率为50％和每个客房的单价为200元，从被告锁大门之日开始计算至本判决生效被告将该酒店转交给原告之日止，按照2016年3月2日起至被告转将该酒店给原告经营的实际损失天数天×客房入住率50％×23个客房×每天每个客房单价200元的计算方式进行计算，由四被告互为连带责任赔偿原告经营该酒店的停业损失费。对于原告要求被告及家人搬离该酒店的请求，因从原告经营该酒店以来，被告及家人均住在该酒店的凉厅下至客房的走道边的里面居住生活至今，同时被告安丽娟在该酒店装修成后一直居住在该酒店的一间客房里，原告均没有过任何异议，并且双方对被告家人现住的部分也没有具体的书面协议不准原告及家人居住，同时考虑到将被告一家人搬出该酒店，将造成被告家人无住所。为此，对原告要求被告搬离该酒店的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第九条第一款和第十五条第一款第一项、第二项、第六项之规定，判决：一、由被告毛家璧、彭飞、安丽娟、彭玉东于本判决生效后的次日内将西江云上轩逸阁精致酒店交由原告吴小岚经营管理，并停止侵害。二、由被告毛家璧、彭飞、安丽娟、彭玉东于本判决生效后的30日内连带赔偿原告吴小岚从2016年3月2日起至将该酒店交由原告吴小岚经营之日止每天停业损失2300元。三、驳回原告吴小岚的其余诉讼请求。案件受理费4989元，由被告毛家璧、彭飞负担。
本院二审期间，上诉人吴小岚向本院提交如下证据：1、2016年9月21日西江人民法庭询问笔录，拟证明侵权行为一直继续和在法庭的主持下双方进行协商，但是协商未果。2、携程网站周边酒店报价网络截图，拟证明周边经营酒店的报价，认定每天200元报价。3、照片共10张，拟证明侵权行为还在持续，酒店被打开过、居住过、还在继续使用中被强行占用。上诉人毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东的质证意见如下：证据1只是法庭调解的一个笔录，不能作为新证据，并且已经超过举证期限。在调解的过程中，我们一直要求吴小岚进行经营，侵权行为只是半个小时，没有持续状态；证据2超过举证期限。网上的报价都是虚高的不具有可比性，而且上面没有说明具体时间，不清楚是一年的费用还是一个月的费用。对证据3的来源有异议，钥匙在吴小岚那里，房卡也在她那里，照片并不能说明侵权还在继续。本院认证意见为：证据1系一审法院对本案的调解记录，其真实性予以采信，但不能证明其证明目的；证据2，因酒店网络报价与实际报价存在一定的出入，且每个酒店的地理位置与收入差异较大，并不能以此作为证明本案酒店的报价，对此证据本院不予认定；证据3，虽然见有门窗被打开，但是未见有客人出入和营业状态，并不能证明该酒店被使用和强行占用，故本院对该证据不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认；还查明：上诉人吴小岚与上诉人毛家壁等四人各持有该酒店的大门钥匙。双方因酒店合作协议一事协商未果，2016年3月2日上午9时，毛家壁、彭飞指使安丽娟、彭玉东将酒店大门从里面锁住阻止吴小岚营业。双方交涉未果，吴小岚当天拨打110报警，公安机关出警后，经劝说，安丽娟、彭玉东将酒店大门解锁开门，开门后，吴小岚及其服务员拿了一些换洗衣服离开酒店，此后，未再回到酒店。从2016年3月2日起至今该酒店一直处于停业状态。2016年4月5日，吴小岚向一审法院提起本案诉讼。一审宣判后，2016年9月6日上诉人彭飞向一审法院提交书面申请，为减少酒店停业损失，申请将酒店先交给吴小岚经营，待二审结束后再按二审的审理结果执行。2016年9月7日，一审法院组织双方协商此事，吴小岚表示在能够保障其人身安全和酒店正常经营的情况下才开业。事后，该酒店仍一直处于停业状态。
本院认为：吴小岚上诉称毛家壁一家人一直居住在酒店内凉亭、走道里的房间，只是其暂时容忍，现要求毛家壁一家人立即搬离酒店。因毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东四人在未与吴小岚签订《房屋租赁合同》之前就一直在凉亭下至客房走道边的里面居住生活，而安丽娟在酒店装修后就一直居住在酒店的一间客房里；且吴小岚与毛家壁双方于2014年9月30日签订的《房屋租赁合同》中未对毛家壁等四人是否需要搬出作出特别的约定，在2016年3月2日发生纠纷前吴小岚也一直未对此提出异议。故一审判决毛家壁等四人不搬离现有房屋，按23间客房计算停业损失，并无不当。
吴小岚与毛家壁签订的《房屋租赁合同》约定该房屋用于酒店经营，系双方真实意思的表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行。2016年3月2日上午毛家壁、彭飞指使安丽娟、彭玉东将酒店大门从里面锁住阻止吴小岚经营，该行为侵害了吴小岚的经营权，给吴小岚造成的经济损失即3月2日的损失应予以全部赔偿。为了减少酒店的停业损失，彭飞在2016年9月6日向一审法院提交书面申请先将酒店的经营权交给吴小岚，且一审法院于2016年9月7日已将此事告知吴小岚，但吴小岚依然没有进行经营。吴小岚称其本人和服务员的人身安全受到威胁无法得到保障，但未向本院提供人身安全受到威胁的证据，对其主张本院不予采信。故从2016年9月7日后造成的停业损失应由吴小岚自行承担。
至于2016年3月3日至2016年9月6日之间的酒店停业损失问题，2016年3月2日在公安机关出警后，安丽娟、彭玉东打开被其锁住的酒店大门，吴小岚及其服务员拿走一些换洗的衣服之后再也没有回到酒店。吴小岚称3月2日之后酒店一直被毛家壁等人强占，本院审理过程中组织双方进行了询问。针对吴小岚离开之后门是否上锁的问题，吴小岚陈述：“门一直锁着没有开。”，毛家壁陈述：“门一直是开着的。”；针对3月2日之后酒店大门的锁是否更换的问题，吴小岚陈述：“我们没有回去过，我不清楚。”，毛家壁陈述：“一直没换过，一直没有再锁过。”根据吴小岚的陈述，吴小岚3月2日后未回到酒店，对酒店大门是否换锁一事不清楚；其主张酒店被强占也无相应证据证明，故本院对其主张酒店一直被毛家壁等人强占的事实亦不予采信。
吴小岚持有酒店大门钥匙，但是在酒店大门打开后一直未到酒店经营，对酒店停业损失应承担主要责任，本院酌定其自行承担70%的责任；毛家壁等人不是通过正当合法渠道解决纠纷，而是擅自锁酒店大门，直到公安机关出警后，安丽娟、彭玉东才打开酒店大门，虽然之后未再锁门，但其行为对造成酒店停业具有一定的因果关系，本院酌定其承担吴小岚停业损失30%的责任。毛家壁等四人上诉主张酒店停业完全是由于吴小岚自己原因导致的理由不成立，本院不予采纳。对于毛家壁、彭飞要求确认与吴小岚之间存在合伙关系，占有酒店收益30%股份的反诉请求，一审法院已经告知其可以另行主张权利，并于2016年7月27日裁定驳回其起诉，在上诉期内，毛家壁、彭飞未提起上诉，（2016）黔2634民初169号民事裁定书已经生效，故其反诉请求本院不再审理。至于毛家壁等四人上诉称旅游有淡旺季之分，侵权的时间段是旅游淡季，入住率不可能达到50%，一审认定以酒店客房每天入住率50%和每个客房单价200元作为停业损失计算显失公平，本院认为，双方在一审庭审中已经明确表示以客房每天入住率50%和每个客房单价200元为准，而且毛家壁等四人未提供旅游淡季入住率的相关证据，故其认为显失公平的上诉理由不成立。一审以酒店的客房每天入住率为50%，每天每个客房单价为200元，按23间客房计算，每日酒店收入为2300元/天，因一审未扣除水电费、服务员工资、一次性洗漱用品等经营成本，吴小岚作为经营者，应提交证据证明每天的营业成本，但其未能提交，本院根据本地物质文化生活水平，参照旅游景点的酒店利润率，酌情扣除成本1500元/天，认定纯收入为800元/天。2016年3月2日的停业损失800元，应由毛家壁等四人连带赔偿；2016年3月3日至2016年9月6日共188天，酒店停业损失为800元/天×188天=150400元，双方按各自的过错责任大小进行分摊。毛家壁、彭飞、彭玉东、安丽娟应承担的赔偿责任为：800元（2016年3月2日全天停业损失）+150400元×30%=45920元，吴小岚应自行承担的损失为：150400元×70%=105280元。
综上所述，一审判决毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东连带赔偿吴小岚酒店停业损失每天2300元，未扣除营业成本，且未明确具体停业时间，本院根据查明的事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销雷山县人民法院（2016）黔2634民初169号民事判决；
二、上诉人吴小岚根据2014年9月30日的《房屋租赁合同》享有西江千户苗寨观景台下方房屋（现名称：雷山县西江云上轩逸阁精致酒店”）的占用、使用、收益的权利，上诉人毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东不得妨害吴小岚对酒店的经营；
三、上诉人毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东于本判决生效之日起15日内连带赔偿上诉人吴小岚2016年3月2日停业损失800元、从2016年3月3日起至2016年9月6日止停业损失的30%即45120元，合计45920元；
四、驳回上诉人吴小岚的其余诉讼请求。
一审案件受理费4989元，二审案件受理费4989元，合计9978元，由上诉人吴小岚负担6985元，上诉人毛家壁、彭飞、安丽娟、彭玉东负担2994元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 南 楠
审 判 员 吴 竹 春
代理审判员 欧 阳 樟
二〇一七年一月六日
书 记 员 罗惠（代）