新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2016）新2325民初1480号原告：吴长新，男，汉族，生于1981年10月5日，初中文化，木垒县人，现住奇台县，个体。被告：包万军，男，汉族，现年50岁，奇台县人，现住奇台县。委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师。被告：奇台县华泰房地产开发有限公司地址：奇台县城东关街文化东路10号。组织机构代码证：78469017-6营业执照号：652XXXXXXXX1238法定代表人：包万军，公司董事长。委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师被告：张进基，男，汉族，生于1959年1月18日，奇台县人，现住奇台县，个体。委托诉讼代理人：谢斌，系新疆新天律师事务所律师。被告：王多忠，男，蒙古族，生于1972年3月10日，初中文化，奇台县人，现住奇台县，无业。原告吴长新与被告包万军、奇台县华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）、被告张进基、被告王多忠房屋租赁合同纠纷一案，原告于2014年7月9日向本院提起诉讼，本院于2015年8月24日作出了（2014）奇民二初字第716号民事判决，原告吴长新不服上诉于昌吉州中级人民法院，昌吉州中级人民法院于2016年1月28日作出（2015）昌终民一终字第1248号民事判决，将本案发回重审。本院于2016年9月30日，10月9日公开开庭进行了审理，原告吴长新及其委托诉讼代理人黄连明，被告包万军及被告奇台县华泰房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人申延鸿，被告张进基的委托诉讼代理人谢斌到庭参加了诉讼，被告王多忠到庭参了诉讼，本案现已经审理终理，期间中止审理一次。原告吴长新提出诉讼请求，１、依法解除与被告签订的《帝乙公寓地下室租赁合同》；2、被告赔偿原告损失3865666元；3、承担原告鉴定费58485元。事实与理由：2010年5月29日，原、被告经过协商，在平等自愿的基础上达成协议并签订了《帝乙公寓地下室租赁合同》，由原告承租被告建筑面积为1018.46平方米地下室商铺，双方约定租赁期限为五年，即2010年7月29日至2015年7月29日，合同到期后自动续期。合同签订后，原告投入大量资金进行装修，用于娱乐KTV营运使用。后来合同在履行过程中，被告与第三人为房租由谁收取问题发生纠纷，协商不成第三人于2014年6月5日强行锁门，要求收回房屋。造成原告无法经营。故原告诉至法院。被告包万军、华泰公司辩称，2010年5月29日，原告同被告华泰公司签订了一份租赁合同，2011年原告向被告张进基支付租金，合同的当事人一已经由华泰公司变更为张进基，原告现在起诉包万军和华泰公司没有事实依据。被告张进基辩称，2015年7月29日原告与被告之间的租赁合同已经到期，租赁期限已满，无解除的必要。原一审委托一新疆信佳价格评估咨询有限公司作出了（2015）第C－0209号价值报告的有效期为一年，也即2016年2月10日时报告已经过期，故该报告不能作为证据使用。关于装修问题，原一审开庭审理前租赁合同期限已届满。本案二审时吴长新也认可拖欠租金，已经构成违约，依据合同约定租凭期满后，承租人将室内装修、装饰及消防设施全部无偿保留给出租人所有，故在原告主张没有事实依据。原告主张的92600元抵租金没有事实依据，该费用产生于2010年，与答辩人无关。同时房屋租赁合同中也约定，原告负有维修护水、电、暖及管网管线和配套设施的义务。则发生的费用应当由原告自行承担。关于原告主张的停业损失，原告未取得营业执照，未取得消防验收，经营证照不全，系违法经营，不存在营业损失。关于原告主张的食品、饮料损失，原告向被告出具的”欠条”中明确约定不按期支付的法律后果，原告应当预见违约导致出租人收回租赁物时可能带来的损失，且吴长新未取得卫生许可证、食品流通许可证，不得经营食品、饮料等，该食品在被告锁门时是否过期，不得而知，故食品饮料损失不应当支持。关于原告主张的设备损失，价值评估报告中没有被告，原告，奇台县人民法院或者公证处人员共同签字确认的设备清单，在现场有那些物品，被告一无所知，且设备并未灭失，即原告没有损失。原告只需要将物品搬离即可且在原一审开庭之前租赁期已满，吴长新应当将物品搬离，其无故不搬离相应的物品，不能要求被告进行赔偿。评估报告中所依据的材料不真实。本案发生的根本原因在于被告吴长新违法、违约的行为所致。吴长新未按照约定履行合同，构成违约，应当由期承担相应的后果。吴长新向被告出具的”欠条”符合法律规定和交易习惯，即使该”欠条”被认定为违法而造成损失，也应当由吴长新自行承担其损失。同时该”欠条”并不违反物权法第一百八十条的规定，流质、流押所涉及的是抵押关系或者质押关系，法律规定明确，只是在抵押或者质押的关系中存在。本案的欠条是基于租赁合同形成，只是在租赁过程中对租金的一种体现，不是有关于物的抵押，或者质押。另外，流质、流押所针对的是担保标的物，针对的权利是担保标的物的所有权属。本案双方约定的是”移给张进基经”，而非财产全部归张进基。故不能认定该约定违反流质、流押规定。综上请求驳回原告的诉讼请求。被告王多忠辩称，王多忠是受张进基的委托锁门的。损失与王多忠无关。为证实其诉讼请求原告向法院提供了房屋租赁合同一份、收条四份、收款收据三份、询问笔录一份、（2015）奇民二初字第875号民事判决一份、上诉状一份、价值评估报告一份、录音光盘９张，被告华泰公司、包万军未向法院提供证据，被告张进基向法院提供了房屋租赁合同一份、商品房买卖合同一份、欠条一份、银行流水一份、上状诉一份、短信内容一份，四被告对于原告提供的租赁合同、询问笔录、民事判决书、录音光盘、上诉状的真实性均无异议，对于原告提供的收据、收条被告华泰公司、包万军认为该证据收条部分内容有改动，且合同约定承租人有义务维修水暧，询问笔录无法确定应当由谁来承担维修义务。被告张进基认为收条、收据由包万军出示，对其真实性应当由包万军来确定，依据合同约定维修费用应当由承租人承担，被告张进基表示对此不知情。结合原告提供的录音证据对原告提供的收条、收据的真实性本院予以确认。对原告提供的价值评估报告，被告华泰公司、包万军对其真实性没有异议，在清点物品时华泰公司、包万军并未到场，且目前该价值报告已经到期，不能作为证据使用，被告张进基表示，对该报告的真实性、合法性和关系均为认可，认为报告已经过期，在清点物品时张进基并未到场，该鉴定涉及装修损害部分，为建设工程鉴定，鉴定机关没有资质对此进行鉴定，且本案鉴定机关不能跨地进行评估，原告的没有营业执照故不能主张停业损失。被告王多忠认为原告没有相应的经营手续，不能经营。经询问鉴定机关，该机关表示在该报告中停业损失和食品过期损失不是会变动的，装修费用和设备评估价是重置费用，是可变价格，但如以2014年10月22日为节点时是不会变化的，现原告主张赔偿相应的装修费用、食品损失还有停业损失，该损失均发生于报告的有效期内，故该评估报告可以反应该段时间真实情况，故本院对该评估报告的真实性予以确认。对以上证据的真实性本院予以确认并在卷佐证。经审理本院查明以下事实：帝乙公寓是被告包万军、第三人张进基及案外人李炳成合伙共同修建的，登记在被告华泰公司名下。2010年5月29日原告吴长新、陈明与被告华泰公司签订了《帝乙公寓地下室租赁合同》，合同主要内容为”第二条承租人租赁房屋用途：1、承租人租赁的此房屋仅作娱乐KTV使用，在租赁期间不得擅自改变该房屋的建筑结构、承重结构和用途。...6、租赁期满后，承租人将室内外装修、装饰及消防设施全部无偿保留给出租人所有。第三条租赁期限：1、该房屋租赁期限为五年，自2010年7月29日起至2015年7月29日止。...第四条租金及费用支付方式：每年租金为：第一年：180000元（壹拾捌万元整）；第二年：190800元（壹拾玖万零捌佰元整）；第三年：202248元（贰拾万贰仟贰佰肆拾捌元整）；第四年：214382元（贰拾壹万肆仟叁佰捌拾贰元整）；第五年：227244元（贰拾贰万柒仟贰佰肆拾肆元整）；承租人逾期付款的违约责任：根据本合同约定交款时间，逾期15日以内，每逾期一日，出租人有权按日租金的1%收取违约金，逾期超过15日，则视为承租人违约，出租人有权收回房屋，另租他人，同时根据本合同约定追究原承租人的违约责任。第九条、...其它条款：1、出租人保证租赁房屋无产权纠纷和债务纠纷。因出租人原因造成该房屋债权债务纠纷的，由出租人承担全部责任。.......4、出租人有权对所租赁的全部房屋在租赁期限内进行出让和出售，但出租人首先确保本合同完整履行，出租人在出售此房产时，在同等条件下，承租人有优先购买权。”合同签订后，被告华泰公司将租赁房屋交付原告，原告对该地下室进行了装修，并用于娱乐KTV经营。原告于2010年4月4日向华泰公司交纳租赁费40000元，2011年10月9日给华泰公司交纳租赁费16万元。2011年1月1日被告华泰公司与第三人张进基签订了”商品房买卖合同”，被告华泰公司将出租给原告吴长新的'帝乙公寓地下一层'出售给了第三人张进基。2013年3月7日经原告与第三人算账，原告吴长新给第三人出具了欠条，欠条内容为”今欠到张进基现金200000元，贰拾万元正将在2013年3月20日之前全部付清，如有违约将承担以下责任：1、把奇台县健康路帝乙公寓地下室百度KTV全部财产移交给张进基本人经营与本人无任何关系。2、欠款人不在享有KTV任何经营权和管理权。3、其余欠款按照租房协议规定于2013年5月20日欠付清，否则KTV上锁后移交给张进基本人经营。欠款人：吴长新”。出具欠条之后，原告吴长新于2013年3月20日通过银行打卡的方式给第三人张进基转存150000元。2013年12月11日又通过银行打卡的方式给第三人张进基转存100000元。剩余的租金经第三人催要原告一直未付。后第三人催收房租无果，于2014年6月5日将原告经营的百度KTV上锁至今。另查明，原告经营的百度KTV第三人上锁后一直未经营。原告要求对于百度KTV的装修、停业损失，存放的食品、饮料、设备损失及物品价值进行评估。经昌吉州中级人民法院指定新疆信佳价格评估咨询有限公司进行评估，评估结论为：3865666元，其中：装修：1817640元，2、停业损失：791758元，3、食品、饮料过期损失11802.9元，4、设备评估价1244465.1元。但该评估人员在评估时价格鉴证师职业资格注册已经过期。再查明，原告在租赁帝乙公寓地下室期间，维修地下室上下水管道、防水、暖气、线路等支出92600元，关于该款是否应当由华泰公司承担原告与华泰公司无法达成一致意见。《帝乙公寓地下室租赁合同》是原告吴长新和陈明与被告华泰公司于2010年5月29日签订的，经过询问陈明，陈明不愿意作为原告参加诉讼。另查明，在该案之后被告张进基向法院提起诉讼，要求原告吴长新搬离承租的地下室内的物品并支付欠纳的租房租金，本院作出了（2015）奇民二初字第875号民事判决。判决：吴长新于本判决生效之日起十五日内向原告张进基、李文琴支付房屋租金116630元；二被告吴长新于本判决生效之日起十五日内向原告张进基、李文琴支付违约金20000元；三、陈明在本案中不承担民事责任；四、驳回原告张进基、李文琴的其他诉讼请求。在该民事判决下发后，张进基、李文琴不服上诉至昌吉州中级人民法院，该院作出（2016）新23民终1176号民事判决，判决：被告吴长新于本判决生效之日起十五日内向张进基、李文琴支付房屋租金287430元，陈明在本案中不承担民事责任，驳回原告张进基、李文琴的其他诉讼请求。在昌吉州中级人民法院审理过程中查明，2011年3月7日吴长新向张进基出具的欠条中所载明的金额是2011年7月至2013年7月的租金。本院认为：本案争议的焦点为被告张进基将百度娱乐KVT上锁是否具有正当性。依据法律规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。原告于2013年3月7日向被告出具了一份欠条，在该欠条中在承诺于2013年3月20日前向原告支付2000000元，如有违约将KTV的全部财产移交给张进基经营，与吴长新没有任何关系，吴长新不在享有任何经营经与管理权，其余欠款按照租房协议规定于2013年5月20日前付清，否则KTV上锁后移交给张进基本人经营。即原告以KTV内的全部财产以及经营权为其欠付的房租作担保，该约定违约了法律规定，应属无效约定，且截止2013年11月吴长新已经向张进基支付了300000元。即张进基不能依据欠条的约定锁门。故对被告张进基认为该约定不违反物权法第一百八十六的规定的辩解意见，本院不予采纳。依据法律规定，承租人有义务按照合同约定交纳租金，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付租金，承租人逾期不支付租金的，出租人可以解除合同。截止被告张进基将百度娱乐KTV锁门时，吴长新已经欠张进基287430元，2014年6月5日张进基将KTV门锁掉，且2013年张进基已经锁过一次门。被告张进基从华泰公司购买了帝乙公寓的地下室，原告与被告张进基未再签订租赁合同，现双方均以2010年5月29日签订的《帝乙公寓楼地下室房屋租赁合同》主张权利和抗辩，即原告与被告张进基均认可其受该合同约束。在该合同第七条第三项约定，承租人不按合同约定时限交付租金和有关费用的合同解除。即已经赋于被告张进基的合同解除权。该解除权可以以明示方式表示给原告，也可以以自己的行为传递给吴长新其要解除合同的意见，被告张进基没有提供其明确知告原告要求解除合同的意见，即使在双方发生纠纷诉至法院，原告要求解除合同时，被告张进基仍认为合同已经终止，没有解除的必要。即被告张进基没有行使其解除权，故不能依此来对抗原告。通过原告与被告之间的通话录音可知，直到被告锁门一个月后，原告向被告打电话时，被告仍要求原告将其支付给包万军的房租支付给再支付给被告张进基，通过计算可知，2010年7月至2011年7月的租金是180000元，此时被告给原出租方华泰公司交纳了200000元，2011年７月至2013年3月7日前期间被告没有给张进基支付租金，2013年5月份给张进基支付了150000元，在2013年11月份向张进基交纳房租50000元，即吴长新将2011年7月至2012年7月期的租金20000元已经支付给了华泰公司，在华泰公司将相应的房屋出售给张进基时，对于该20000元是否作出约定，被告张进基均不得要求原告再次交纳。但2014年6月张进基将KTV上锁，６月底张进基仍要求吴长新新已经支付给了包万军的房租再支付给被告，也没有主张解除合同。现合同履行期已经届满，吴长新并未履行主要债务，已经使合同目的无法实现，故对于在要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。因本案争议房屋的租赁合同是原告吴长新与被告张进基签订的，故原告要求被告包万军、华泰公司、王多忠承担责任无法律依据，本院不予支持，被告张进基为本案承担民事法律责任的主体。原告主张被告赔偿各项损失3865666元，经昌吉州中级人民法院指定新疆信佳价格评估咨询有限公司于2015年2月9日作出了评估报告，评估结论为：3865666元，其中：装修：1817640元，2、停业损失：791758元，3、食品、饮料过期损失11802.9元，4、设备评估价1244465.1元。根据双方合同约定，合同到期后，房屋装修物归出租人所有，现因承租人违约导致合同不能履行，过错在原告，故装修损失被告不应承担。对原告主张的停业损失为可得利益损失，本院不予支持。在原、被告履行合同过程中，原告因未按时向被告交纳租赁费违约在先，且原告曾承诺不按时交纳租赁费，被告有权对本案争议房屋锁门，故本院对上述鉴定结论中食品、饮料过期损失11802.9元及设备评优厚价1244465.10元的损失应由原告承担主要责任，故本院对原告划分责任80%，由被告承担20%责任。即：251253.60元（11802.9元+1244465.10元）×80%=251253.60元。本院对原告主张的损失251253.60元元予以支持。关于鉴定费，按比例计算由被告张进基赔偿3800元。关于评估报告的问题，虽评估报告上写的有效期是一年，经询问评估机关，该评估报告以2014年10月22日为评估节点，评估报告是不会变化，现原告以此节点主张权利，故评估报告可以采用，关于评估费，因原告与被告均有义务确定物品的价值，二人无法达成一致，评估的受益人为原告与被告张进基，故应当由二人平均分担。综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条的规定，判决如下：一、被告张进基于本判决生效之日起十五日内向原告吴长新赔偿251253.60元，并承担鉴定费3800元；二、驳回原告吴长新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22440元，由原告吴长新负担20940元，被告张进基负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长  杨敏峰审 判 员  杨 倩人民陪审员  马光里二〇一七年八月二日书 记 员  湛思敏