浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙甬行初字第3号
原告桂志革。
委托代理人金学忠。
被告宁波市人民政府。
法定代表人卢子跃。
委托代理人钱黎明。
委托代理人董伟英。
原告桂志革不服被告宁波市人民政府于2012年12月3日作出的甬政复告字（2012）237号行政复议不予受理决定一案，于2013年3月14日向本院提起行政诉讼。同日本院受理后于2013年3月25日向被告宁波市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。原告桂志革及其委托代理人金学忠，被告宁波市人民政府的委托代理人钱黎明、董伟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月3日，被告宁波市人民政府作出甬政复告字（2012）237号《告知书》，认为宁波市规划局江北分局（2012）第05号《函复》，是应宁波市江北区城市管理行政执法局的要求作出的，《函复》中的规划认定是城管执法部门在行使规划行政处罚过程中的附属性行政确认，对相关当事人的权利和义务不产生直接影响，不具有独立的可诉性和可复议性。原告就该《函复》所提出的行政复议申请不属于行政复议的受案范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条和其他相关规定，对原告提出的行政复议申请，决定不予受理。
被告宁波市人民政府在举证期限内向本院提交，并于庭审中出示了以下证据和依据。
1.（2012）浙甬行终字第186号《行政判决书》，用以证明被申请复议行为——宁波市规划局江北分局（2012）第05号《函复》，已被生效判决认可；根据该《函复》所作出的规划行政处罚决定已被生效判决确认合法的事实。
2.《行政复议申请书》、原告桂志革申请行政复议所提交的《证据清单》、甬政复告字（2012）237号《告知书》，国内挂号信函收据2份、挂号信封和邮寄“改退批条”各1份、给据邮件跟踪查询单1份，用以证明被诉不予受理决定的作出程序符合相关规定。
3.《中华人民共和国行政复议法》第十七条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项，用以证明原告桂志革提出的行政复议申请不属于行政复议的受案范围，被告对该申请在法定审查期限内作出被诉不予受理决定，符合法律规定。
原告桂志革起诉称：一、宁波市规划局江北分局就原告承租的位于宁波市江北区大庆北路202号原宁波海洋渔业总公司大会堂内部改建状况，向宁波市江北区城市管理行政执法局作出的（2012）第05号《函复》，是宁波市江北区城市管理执法局对原告作出规划行政处罚决定的依据，该行为对原告的实体权利义务产生了直接影响，是一项可以依法申请行政复议的具体行政行为。被告认为该行为是规划行政处罚的附属性行政确认，对原告的权利义务不产生实际影响，缺乏事实和法律依据，其所作出的不予受理决定应当依法予以撤销。二、原告知道（2012）第05号《函复》后即向宁波市江北区人民法院提起行政诉讼，原告申请行政复议是由于宁波市江北区人民法院在2012年12月24日向原告发送了不予受理《立案释明通知书》。根据相关规定，原告提起行政诉讼至宁波市江北区人民法院发送《立案释明通知书》的期间应在申请行政复议期间内扣除，原告于2012年11月29日向被告申请行政复议并未超过六十日法定申请期限。综上，请求法院判决撤销被告宁波市人民政府作出的被诉不予受理决定，责令被告宁波市人民政府依法作出行政复议决定。
原告桂志革在庭审前向本院提交并于庭审中出示了以下证据：
1.宁波市人民政府甬政复告字（2012）237号《告知书》、宁波市人民政府行政复议办公室给原告行政复议代理律师吕仕法函件1份、原告桂志革《身份证》复印件，用以证明被诉不予受理决定存在、桂志革具有原告诉讼主体资格，其起诉符合法定起诉期限的事实。
2.宁波市规划局江北分局（2012）第05号《函复》，用以证明被申请行政复议行为为原告直接设定了权利和义务，原告对该行为可以依法提出行政复议的事实。
3.宁波市江北区人民法院《立案释明书》，用以证明原告在申请行政复议前对被申请行政复议行为提起过行政诉讼，原告于2012年11月29日向被告申请行政复议并未超过法定申请期限。
被告宁波市人民政府辩称：一、（2012）第05号《函复》是宁波市规划局江北分局应宁波市江北区城市管理行政执法局要求，就原宁波海洋渔业总公司大会堂内部改建规划事项所作出的复函，是行政机关之间的内部意见交换，属于内部行政行为，并认为（2012）第05号《函复》是规划处罚决定的附属性行为，其对原告的影响是通过规划处罚决定产生的，本身不具有独立对外的法律效果，不属于行政复议的受案范围。二、（2012）第05号《函复》在涉案规划处罚行政诉讼中已经接受了司法审查，该行为的合法性已被生效行政判决所确认，不应再在行政复议程序中成为行政行为合法性评价的对象。综上理由，被告认为（2012）第05号《函复》不具有可复议性，被告对原告就该《函复》提出的行政复议申请，决定不予受理，符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审举证、质证，原、被告双方当事人对对方当事人提出的证据均无异议，本院予以确认。
经审理查明，2012年5月25日，宁波市规划局江北分局应宁波市江北区城市管理行政执法局来函，向该局作出（2012）第05号《函复》，内容为：1.原告桂志革在宁波市江北区大庆北路202号原宁波海洋渔业总公司大会堂内部隔层的建设行为必须申领建设工程规划许可证；2.原告桂志革没有领取过建设工程规划许可证；3.原告桂志革的违法建设行为不具备补办建设工程规划许可证的条件。2012年6月18日，宁波市江北区城市管理行政执法局根据宁波市规划局江北分局出具的《函复》及其他证据材料，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对原告桂志革作出了（2012）甬北行二决字第10号《行政处罚决定》，责令原告桂志革于2012年7月18日前拆除位于宁波市江北区大庆北路202号原宁波海洋渔业总公司大会堂内部改建结构。原告桂志革不服，向宁波市江北区人民法院提起行政诉讼。在证据交换过程中，原告桂志革获知宁波市规划局江北分局作出的（2012）第05号《函复》，向宁波市江北区人民法院提起行政诉讼。2012年12月24日，宁波市江北区人民法院向原告桂志革作出《立案释明通知书》，认为（2012）第05号《函复》是行政机关的内部往来文书，不具有可诉性，告知原告桂志革应当正确行使诉权，并退回相关材料。2012年12月1日，被告收到原告就（2012）第05号《函复》所提出的行政复议申请。同月3日，被告经审查后作出甬政复告字（2012）237号《告知书》，并于同月6日向原告桂志革寄送《告知书》，并在邮件“逾期退回”情况下，于2013年1月12日再次通过邮寄方式完成了文书送达。原告桂志革不服，于2013年3月14日向本院提起行政诉讼。
本院认为，宁波市规划局是宁波市人民政府的职能部门。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，宁波市人民政府对原告桂志革以宁波市规划局为被申请人提出的行政复议申请，有权作出是否受理的处理决定。
原告桂志革申请行政复议的对象是宁波市规划局江北分局向宁波市江北区城市管理行政执法局作出的（2012）第05号《函复》。该《函复》是宁波市规划局江北分局应宁波市江北区城市管理行政执法局要求，就原宁波海洋渔业总公司大会堂内部改建规划事项，向宁波市江北区城市管理行政执法局作出的意见交换，性质上属于内部行政行为，不具有可复议性。被告对原告桂志革就该《函复》提出的行政复议申请决定不予受理，符合相关规定。原告桂志革认为（2012）第05号《函复》本身即为具体行政行为，不符合行为现状，本院不予认可。
具体行政行为是体现行政主体职权意思的行政法律行为。（2012）第05号《函复》在涉案规划行政处罚决定书中被引用，仅仅表明宁波市江北区城市管理行政执法局在制作行政处罚决定书时将该《函复》作为事实认定依据进行了记载，并不表示宁波市规划局江北分局具有使该《函复》通过涉案规划行政处罚决定外化为具体行政行为的意思表示。原告桂志革认为（2012）第05号《函复》直接为其设定权利义务，可以依法对其提出行政复议的主张，不符合相关规定，本院不予采纳。
（2012）第05号《函复》在涉案规划处罚行政诉讼中的地位是一项诉讼证据，生效行政裁判认可该项证据，并不表示该项证据所体现的规划意见已经通过合法性司法审查。被告认为（2012）第05号《函复》已经接受司法审查的意见，缺乏法律依据，本院不予认可。
被告收到原告行政复议申请是在2012年12月1日，作出甬政复告字（2012）237号《告知书》是在12月3日，此后通过相关法定方式进行送达，行政复议程序符合法律规定。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告桂志革请求撤销被告宁波市人民政府于2012年12月3日作出的甬政复告字（2012）237号不予受理决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告桂志革负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并在上诉期内凭判决书到浙江省高级人民法院立案庭预交上诉受理费50元；如银行汇款，收款人为浙江省省本级财政专户结算分户，帐号为398000101040006575515001，开户银行为农业银行西湖支行。汇款时注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈信根
审 判 员 陆玉珍
人民陪审员 吴华荣
二〇一三年五月二十九日
代书 记员 俞 佳
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国行政复议法》
第二条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。
第十七条行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人……
二、《中华人民共和国行政复议法实施条例》
第二十八条行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：
……
（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；
……
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。