新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2327民初2397号原告：乌鲁木齐天成建筑工程有限责任公司，住所地:乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路445号。法定代表人：任育书，该公司总经理。委托诉讼代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所律师。被告：孟书义，男，1971年5月23日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：吴迪，新疆星河律师事务所律师。原告乌鲁木齐天成建筑工程有限责任公司与被告孟书义劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用简易程序进行审理，于2017年11月2日开庭审理，庭审中原告申请对证据形成时间进行鉴定后又撤回。该案转为普通程序进行审理，并于2018年1月11日公开开庭进行了审理。原告乌鲁木齐天成建筑工程有限责任公司（以下简称天成公司）的委托诉讼代理人周盛荣、被告孟书义及其委托诉讼代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天成公司向本院提出诉讼请求判令：1.原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。事实与理由：2016年8月16日，原告未招用被告在吉木萨尔县五彩湾东方希望电厂项目从事挖掘机工作，2016年8月20日，原告未与被告签订书面劳动合同，且被告从未向原告提供过劳动。被告孟书义系王某的雇员，原告租赁王某的挖掘机在吉木萨尔县五彩湾东方希望电厂施工，孟书义的劳务费由王某支付。但仲裁裁决原、被告存在劳动关系不正确，故诉至法院。被告孟书义辩称，原告的诉讼请求及事实理由均不成立，被告于2016年8月20日与原告公司东方希望项目部签订协议书，协议书约定由被告孟书义作为原告工地挖掘机手，且要求被告孟书义必须服从原告方指挥，遵守原告方制度，原告按月支付7000元工资，协议签订后原告为被告办理了进出项目工地一卡通，同时为原告发放工作衣服和安全帽。这些都证明了原告与被告之间已经建立了劳动关系。吉木萨尔县劳动仲裁委员会所查明的事实清楚，适用法律准确，裁决双方存在劳动关系是正确的，请求法院依法确认原、被告之间存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无争议的证据有：1.工作服工作帽的照片各一张；2.”一卡通”一张；3.仲裁裁决书一份。对无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告出示的乌鲁木齐天成建筑工程有限责任公司公章管理制度一份，拟证明：原告东方希望项目部所使用的材料领用专用章、东方希望项目部用章，启用时间为2016年8月31日，保管人员为曹某。经质证：被告不认可，认为这是原告内部管理制度，对外不产生约束力。本院对该证据的真实性予以确认。2.原告出示的东方希望项目部考勤表5份，工资表5份，拟证明：2016年8月18日-12月工资、考勤表，没有被告的名字。经质证：被告不认可，认为是原告为了逃避劳动用工责任故意在劳动争议仲裁后编造出来的考勤表。本院对该证据的予以确认。3.原告出示的机械租赁合同一份，拟证明：2016年9月1日原告与案外人王某签订机械租赁合同，原告租赁王某挖掘机一台，在东方希望厂内施工。租赁费用每台班费1500元,9个小时为一个台班，机手工资及生活费由出租人自理。经质证被告不认可，认为原告与案外人王某签订的合同不能约束本案被告，也不能证明被告是王某的雇员。本院对该证据的予以确认。4.原告出示的证据收条两份，拟证明：2007年2月、12月被告收到王某工资，从2007年-2016年被告都是给王某从事挖机工作。经质证，被告不认可，认为2007年的收条并不能证明被告2016年工作的事实。本院对该证据的真实性予以确认。5.证人王某出庭作证的证言一份。拟证明：王某与原告之间签有机械租赁合同，被告是王某聘用的驾驶员，在东方希望厂区干活时，为了出入方便，原告给被告办理过一卡通。经质证：被告不认可。认为该证言与原告跟孟书义签订的协议不一致，应以原告跟孟书义的协议为准。本院对证人王某的证言予以确认。5.证人曹某出庭作证的证言一份，拟证明：原告与被王某之间签订了租赁协议，被告是王某聘用的驾驶员。经质证：被告不认可，认为证人是原告方的项目经理，跟原告有利害关系，不能作为定案依据。综合其他证据本院对证人曹某的证言予以确认。6.原告出示的收据一份，拟证明：原告东方希望项目部的公章是2016年8月29日刻印的。经质证：被告不认可。本院对该证据予以确认。7.被告出示的协议书一份，证明三份，拟证明：原告与被告之间签订了协议书，并由原告在相关证明上加盖了项目部的公章。经质证：原告对公章的真实性无异议，但不认可证明目的。综合其他证据来看，公章刻印的时间在出具证明之后，且其中手写的证明时间不清楚，并有多处涂改痕迹，故本院对该组证据不予确认。8.本院调取询问笔录一份，证实原告东方希望项目部的公章刻印时间与出具收据的时间一致。经质证：原告无异议，被告对真实性无异议，对关联性不认可。本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，原告承建了吉木萨尔县五彩湾东方希望电厂部分工程并成立了东方希望项目部。同年8月29日原告刻印了项目部的公章，并于31日制订了公章管理制度并启用。2016年9月1日，原告东方希望项目部与案外人王某达成了一份机械租赁合同，约定原告租赁王某的卡特320挖掘机一台进行施工，王某的挖掘机驾驶员由王某负责聘用和支付其工资。被告系王某聘用的驾驶员，为方便进入施工厂区，原告给被告制作了一卡通，发放了工作服和安全帽。2016年9月5日，被告摔伤致右肱骨外踝踝间骨折。后被告认为自己与原告之间存在劳动关系，向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出吉劳人仲字（2017）72号仲裁裁决书确认双方存在劳动关系。原告不服裁决向本院提起诉讼。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，原告并未向被告支付工资或缴纳社会保险，亦未发放过工作证和服务证等。证人王某、曹某当庭作证证明，被告是案外人王某聘用的驾驶员，受王某管理，由王某支付劳务工资，为了便于出入工地，原告给被告发放了”一卡通”、工作服、安全帽且被告提供的双方签订的协议书及三份证明做出的时间早于原告印章刻制的日期。故被告提供上述证据不足以证明双方之间存在劳动关系。综上所述，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条之规定，判决如下：：一、原告乌鲁木齐天成建筑工程有限责任公司与被告孟书义之间不存在劳动关系。二、邮寄送达费90元，由被告孟书义负担。本案受理费10元，由被告孟书义负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审判长  王建国审判员  马玲玲审判员  何晓琴二〇一八年二月二十八日书记员  戴雪燕