江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁民终字第3984号
上诉人（原审被告）南京设备安装有限公司，组织机构代码13488519-0，住所地南京市白下区解放路38号。
法定代表人陈卫，该公司董事长。
委托代理人李大为。
被上诉人（原审原告）朱春海，男，1970年2月20日生，装修水电工，汉族。
委托代理人孟凡营，陈尚岭，江苏冠文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱建忠，男，1950年8月16日生，退休员工，汉族。
委托代理人王明华。
上诉人南京设备安装有限公司因与被上诉人朱春海、朱建忠建设工程合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理本案。上诉人南京设备安装有限公司的委托代理人李大为，被上诉人朱春海及其委托代理人孟凡营、被上诉人朱建忠及其委托代理人王明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱春海原审诉称，2012年2月27日，南京设备安装有限公司从中国化学工程第四建设有限公司处分包南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目工程后，朱建忠以内部承包的方式承接了该工程。之后，朱建忠又将工程中部分项目再分包给朱春海施工。合同订立后，朱春海便组织人员施工，并于2012年11月将竣工的工程交付给了南京设备安装有限公司。2013年3月12日，双方对朱春海施工完成的工程量进行了决算，并确认工程价款为2155420.72元。扣除南京设备安装有限公司支付的工程款及为朱春海垫付的款项（工人工资30000元和氧气、乙炔及工作服等费用35000元），被告至今仍欠朱春海工程款762770.72元，故诉讼要求南京设备安装有限公司、朱建忠支付此款，并自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准向朱春海支付逾期付款利息。
南京设备安装有限公司原审辩称，南京设备安装有限公司承接涉诉项目后，又将该工程以内部承包的方式交给朱建忠承建施工，朱建忠承包后将工程中的劳务分包给朱春海施工，合同约定的报酬为121.8万元，而南京设备安装有限公司已向其支付了1624270.20元，因此，朱春海再向南京设备安装有限公司主张权利，明显没有事实依据。另，根据朱春海于2013年2月2日向南京设备安装有限公司所作的承诺，也能证明该工程中朱春海的人员工资已全部结清，剩余款项待审计后由朱春海与朱建忠各自承担，因此，朱春海诉讼南京设备安装有限公司是没有依据的，故请求驳回朱春海对南京设备安装有限公司的诉讼。
朱建忠原审辩称，朱建忠以内部承包的方式承接了涉诉工程，以南京设备安装有限公司名义将部分项目的劳务分包给了朱春海，因此，朱建忠不是本案适格的被告。朱春海已领取的费用远远超过其应得的数额，其再主张权利是没有相应依据的，故请求法院驳回其诉讼。
原审法院经审理查明，2011年11月8日，南京设备安装有限公司与中国化学工程第四建设有限公司签订南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目工程施工专业分包合同，中国化学工程第四建设有限公司将南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目中的全厂总图、罐区一、罐区二、罐区三、污水池、防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、阀门井砌筑、罐体喷淋管道的制作安装等相关配套工程、罐区四泡沫消防和消防给水管道的安装（其他管道不在本合同内）分包给南京设备安装有限公司施工。合同价款暂定为270万元。合同还约定材料由清江集团供应，劳保用品、机械、氧气、乙炔、焊条可由中国化学工程第四建设有限公司先行提供，在结算中扣除相关费用。工程质保期为工程验收合格后一年。分包合同签订后，南京设备安装有限公司成立南京设备安装有限公司清江项目部，再将分包工程以内部承包方式交给该项目部施工，并任命朱建忠为该项目部负责人。
2012年2月27日，南京设备安装有限公司清江项目部与朱春海签订承包协议一份，将其分包工程中的全厂总图、罐三、罐四、污水池、防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、罐区一和二的阀门井砌筑等项目再分包给朱春海施工。合同约定暂定价121.8万元，按实工作量决算。留10%尾款作为质量保证金，待1年工程保修期结束后一个月内结清。并约定按工程施工专业分包合同总价款收取3%的管理费。合同订立后，朱春海组织机械和人员完成了分包内容，并于2012年11月将完工工程交付给了南京设备安装有限公司，涉诉工程现已实际使用。2012年12月26日，南京设备安装有限公司支付朱春海工程款1380756元，其中含开票管理费53106元。2013年2月2日，朱春海出具备忘录一份，内容为玆有中国化学工程第四建设有限公司清江油库项目部安装工程，所有工人工资均已结清。剩余事项待决算审计后，是亏是盈，由朱建忠、朱春海各自承担。余事与南京设备安装有限公司无关。
2013年1月16日，南京设备安装有限公司与中国化学工程第四建设有限公司对双方分包工程价款进行了结算，结算价为2870800.98元，审核价为2515641.28元，其中C一罐区工程价款为373403.08元、C二罐区工程价款为490979.04元、C三罐区工程价款为535122.30元、C四罐区工程价款为623792.91元、C污水池工程价款为62901.25元、C总图线工程价款为768658元、C消防泵站价款为167575.15元、C消防弯管外加工费为61160元、措施项目为112738.24元、安全文明施工费24668元。上述暂列金额为2609008.94元，后双方达成分包工程的实际结算价为2515641.28元。付款时还应扣除合同约定的中国化学工程第四建设有限公司提供的氧气、乙炔、焊条等费用73386元。2013年3月12日，朱春海对其分包工程的工程量及计价制作成清单后，与南京设备安装有限公司清江项目部负责人朱建忠进行结算，结算未形成明确、一致的结论，该清单上存在多处勾、划、涂改，且有大量系合同约定的分包项目，而双方对这些栏目未进行意思表示。原审庭审中，朱建忠及南京设备安装有限公司认为双方对照朱春海完成的工程量，打勾的部分无异议，表示认可；划掉的示为不存在；涂改之处，认可改后的数字；未打勾（即未作意思表示）的部分，不认可。朱春海对此称工程完工后，朱春海多次找朱建忠结算，其极不配合，对朱春海完成的工程量随意否认，但该清单系朱春海按照实际完成的工程内容制作而成，是客观真实的，而且，其金额也低于南京设备安装有限公司与中国化学工程第四建设有限公司结算的价格，应当作为双方结算的依据。因双方分歧较大，致调解未成。
另，朱春海提供了17份现场零星工作签证单，其中14份有朱建忠签字确认，金额为28620元，另3份共计金额为7600元的签证单，无朱建忠签名。从17份零星工作签证单载明的内容反映，大部分工作系朱春海分包合同项下的内容，只有少部分不是因其责任需要返工或修复产生的工作量。
原审法院认为，中国化学工程第四建设有限公司将南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目工程中的部分项目分包给南京设备安装有限公司后，南京设备安装有限公司又将其中的全厂总图、罐三、罐四、污水池、防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、罐区一和二的阀门井砌筑等项目再分包给朱春海施工，其再分包行为构成违法分包，而且朱春海系个人，不具备相应建筑施工资质，因此，双方签订的分包合同应属无效。鉴于涉诉工程经竣工验收合格，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，南京设备安装有限公司、朱春海签订的分包合同对工程价款约定按实工作量决算，即工程价款未固定。从朱春海提供的分部分项工程量清单与计价表和现场零星工作签证单来看，虽然双方对工程量及价款进行了结算，但该结算清单存在多处勾、划、涂改，无法清楚、准确地计算分包工程的工程量和价款。而现场零星工作签证单，朱建忠只对部分签字确认，且有大量系合同约定的分包项目，分部分项工程量清单与计价表和现场零星工作签证单只能反映双方结算过程，双方未形成合法有效的结算书，因此，不能作为双方结算工程款的依据。但分包合同明确了具体分包项目和施工的内容，即南京清江石化经销有限公司清江油库全厂总图、罐三、罐四、污水池、防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、罐区一和二的阀门井砌筑等项目，而且，南京设备安装有限公司无法提供证据证明朱春海分包的工程存在他人施工完成的情形，因此，应当认定双方分包合同约定的工程量均系朱春海施工完成。而南京设备安装有限公司与中国化学工程第四建设有限公司达成的结算书，对双方签订的分包合同项下的项目均逐项进行了结算，数额是明确具体的，明细为：C三罐区工程价款为535122.30元、C四罐区工程价款为623792.91元、C污水池工程价款为62901.25元、C总图线工程价款为768658元、C消防泵站价款为167575.15元，上述合计人民币2160049.61元，该数额应为朱春海分包完成工程的价款。现朱春海主张的工程款数额2155420.72元低于该结算数额，因此，其诉讼请求应当得到法律支持。对于工程款利息，因双方未作约定，因此，其标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。该工程已实际交付，利息起算时间应为工程实际交付之日，即2012年11月，现朱春海主张的起算时间2013年3月12日迟于工程交付日期，故应予支持。南京设备安装有限公司清江项目部与南京设备安装有限公司系内部承包关系，其在涉诉工程项目上的行为代表着承包企业即南京设备安装有限公司的行为，该项目部将承包工程分包给朱春海因此向分包人朱春海支付工程款的责任，应由南京设备安装有限公司承担，朱建忠不是本案适格的责任主体。因此，南京设备安装有限公司以朱建忠与朱春海签订的涉诉工程中的剩余工程款与南京设备安装有限公司无关的备忘录为由，抗辩其不应承担支付工程款责任，因双方约定违反法律规定，理由不能成立。综上，南京设备安装有限公司应向朱春海支付的工程款为，以2155420.72元为总数，扣除其已付和代付的款项1473134，1元，其中1380756元为已付的工程款。另92378.1元，30000元为南京设备安装有限公司代付的工人工资，其余为朱春海按工程量比例应当承担的服装、氧气、乙炔、焊条等费用。因此，南京设备安装有限公司还应向朱春海支付工程款682286.62元，并自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息。另，由于南京设备安装有限公司与朱春海签订的分包合同无效，南京设备安装有限公司收取的管理费属违法所得，应予收缴。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、南京设备安装有限公司于判决生效之日起十日内给付朱春海工程款682286.62元，并自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付至判决确定给付之日止的利息；二、驳回朱春海的其他诉讼请求。
南京设备安装有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人南京设备安装有限公司是一家具有机电安装工程施工承包二级和机电设备安装工程专业承包二级企业。2011年11月8日，从中国化学工程第四建设有限公司处分包南京清江石化经销有限公司清江油库搬迁项目，具体包括全厂总图、灌区一、灌区二、灌区三、污水池、防泵站的给排水、消防管道安装及管沟土方开挖回填、阀门井砌筑、罐体喷淋管道的制作安装等相关配套工程、灌区四泡沫消防和消防给水管道的安装。合同签订后上诉人精心组织施工队伍施工，上述全部工程最终决算各项费用2515641.28元。
二、原审法院认定事实不清，定性错误。1、朱建忠与朱春海于2012年2月27日签订部分项目的分包合同，实质系劳务分包合同，应当按照人工费和机械费收取工程费用。被上诉人朱春海是个人，无企业、无资质，不应参照企业承包人的取费标准计价，被上诉人朱春海应当收取的工程费用为人工费和机械费，而原审法院把一个无企业、无资质的个人，作为企业法人的行为来认定，是违背法律规定的。2、原审判决第6页倒数7行“……该数额应为朱春海分包完成工程的价款。现朱春海主张的工程款数额2155420.72元低于该结算数额，因此，其诉讼请求应当得到法律支持”系错误认定。上诉人对被上诉人提交的“分部分项工程量清单与计价表”给予了否认，原审法院认定的工程款数额为2160049.61元是错误的，此数额并不是最终审定价，而是报审价。3、被上诉人认为朱春海应得费用为实际人工费和机械费为1223532.38元（详见上诉人原审提交的决算书），上诉人已全部支付，因此，不应再承担给付费用。三、原审法院第6页正数第11行“被告无提供证据证明朱春海分包的工程存在他人施工完成的情形，因此，应当认定双方分包合同约定的工程量均系朱春海施工完成。”系举证分配倒置，是错误的。根据《民事诉讼法》第65条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审法院认为上诉人未举证说明系举证责任倒置分配不公，被上诉人朱春海应当举证证明自己的主张。四、原审法院有关C四罐区相关事实认定不清，上诉人支付工人工资计算错误。朱春海在施工过程中将该C四罐区再次分包给施工人员，双方为分包价格发生矛盾，造成停工。后上诉人项目部将被上诉人朱春海再次分包的C四罐区和施工人员全部归为上诉人支付工资和管理施工，所以，出现了代付工人工资的问题。为此，项目部支付C四罐区工人工资为345096元（详见证据），这部分工资应予以扣除。五、退一步讲，被上诉人朱春海按照承包合同内容全部自行实际完成的工作量，与甲方的最终结算价为1748020.19元。被上诉人已领取的工程款1380756.元，加上代付工资345096，合计1725852元及应当由朱春海承担的其他费用，上诉人已经全部支付了该项工程款，不欠付。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判驳回朱春海原审诉请，或将本案发回重审。
朱春海答辩称，南京设备安装有限公司的上诉理由没有任何的事实和法律依据不能成立，原审判决正确，请求维持原审判决。
朱建忠答辩称，对于南京设备安装有限公司提出的上诉请求以及事实和理由部分不持异议。对本案事实部分有补充如下：1、关于C四罐区原审法院没有查清楚。当时朱春海在承包工地的时候，失踪了两个月，工人还在施工，人就没有了，朱建忠承担了这两个月的工人工资以及施工。2、关于全厂总图分包，一二罐区的地排管道382米项目，也不是朱春海做的，原审法院对该事实也没查清楚。3、项目部管理人的工资共计200040元，当初朱春海与朱建忠双方约定，工资由双方分担，现在也没有分担。4、分包合同里面具体结算的方式，原审法院将双方大合同结算时下浮19%这一条忽视了。5、整个工程款我方已经支付了1778946.25元，与朱春海约定的工程款是1218000元，已经超付。6、劳保费用11950元没有算，也是我方付出，不是第一被上诉人支出的。氧气、乙炔费用是73386元，是我方支出。按照约定应该扣除，也没有扣除。7、原审法院认定申报价为结算价是错误的。8、案涉合同形式上是建筑工程承包合同，但是实际上是一种劳务合同。
本院经审理查明，C一罐区工程价款为373403.08元、C二罐区工程价款为490979.04元、C三罐区工程价款为535122.30元、C四罐区工程价款为623792.91元、C污水池工程价款为62901.25元、C总图线工程价款为768658元、C消防泵站价款为167575.15元、C消防弯管外加工费为61160元、措施项目为112738.24元、安全文明施工费24668元，上述10个项目所涉价款均为南京设备安装有限公司向发包人中国化学工程第四建设有限公司的单方报审价，虽然中国化学工程第四建设有限公司就南京设备安装有限公司承包施工的工程最终审定价为2515641.28元，但对上述10个项目没有具体审定价。本院查明的其他事实与原审法院认定基本一致。
本院认为，朱春海提供的《分部分项工程量清单与计价表》虽顶上部位有朱建忠签字，但该签字尚不足以认定朱建忠对该表中相关数额的认可，故该表不能作为朱春海承包施工工程的结算依据。因“C三罐区工程价款为535122.30元、C四罐区工程价款为623792.91元、C污水池工程价款为62901.25元、C总图线工程价款为768658元、C消防泵站价款为167575.15元”系南京设备安装有限公司向发包人中国化学工程第四建设有限公司的单方报审价，在朱春海未提供证据证明上述价款系其与南京设备安装有限公司结算价的前提下，上述项目所涉价款不能作为朱春海承包施工工程的结算依据，原审法院将上述报审价认定为结算价存在错误。综上，原审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2013）六民初字第1367号民事判决；
发回南京市六合区人民法院重审。
二审案件受理费11428元，已由南京设备安装有限公司预交，由本院予以退回。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一四年十一月二十五日
书记员 金丽丽