浙江省东阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0783行初76号
原告楼永忠，男，汉族，1963年4月4日出生，住浙江省东阳市。
原告范忠良，男，汉族，1964年1月15日出生，住浙江省东阳市。
原告楼建浩，男，汉族，1973年2月2日出生，住浙江省东阳市。
原告许新卫，男，汉族，1966年10月23日出生，住浙江省东阳市。
被告东阳市规划局，住所地东阳市行政中心。
法定代表人徐生银，局长。
委托代理人许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
第三人何裕郎，男，汉族，1952年8月17日出生，住浙江省东阳市。
委托代理人金鸣军，男，汉族，1957年8月1日出生，住浙江省东阳市。
原告楼永忠、范忠良、楼建浩、许新卫不服被告东阳市规划局规划许可，于2017年7月28日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，向被告依法送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。因案情复杂，报经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限6个月。原告楼永忠、范忠良、楼建浩、许新卫，被告东阳市规划局的负责人李中军及委托代理人许洪钟，第三人的委托代理人金鸣军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告东阳市规划局于2016年12月15日向第三人颁发了建字第330783201600180号建设工程规划许可证，内容为：建设单位：何裕郎；建设项目名称：人和家园项目（商住）；建设位置：东阳市吴宁街道环城北路186号；建设规模：7264.96平方米。附图及附件名称：1、审查意见；2、总平面图；3、建筑方案图；4、土地出让合同；5、其中地下室面积1692平方米；6、其中商业建筑面积1675.88平方米。
四原告诉称，第三人何裕郎在2011年1月6日经东阳市人民政府批准以每平方米470元价格由政府收回环城北路186号地块工业用地，并通过公开拍卖购得环城北路186号1991.2平方米商住用地。规划条件为：容积率1.5，其中商业不超过0.2。被告东阳市规划局于2014年11月16日经东阳市人民政府批准作出了新的规划：容积率从1.5提高到2.8，商业从0.2提高到0.87，未取得利害关系人的同意。被告又于2016年12月15日违反东政办发[2014]308号控制性规划违法发放了建字第330783201600180号建设工程规划许可证。具体理由如下：1、根据东政办发[2014]308号控制性详细规划第七条第二款的规定，多层建筑控制高度在24米情况下后退北侧现状建筑不少于29米，人和家园属于多层建筑，目前后退北侧现状建筑只有17.8米，且东侧出现了相邻三层建筑属于违法建筑。2、根据被告颁发给人和家园的建字第330783201600180号建设工程规划许可证许可的建筑高度为23.5米，加上海拔高差1.74米，实际高度为25.24米，人和家园多层建筑应该后退北侧现状建筑30.288米，实际只有17.8米。被告颁发的涉案建设工程规划许可证严重违反控制性规划，违反东阳市城市规划管理技术规定、规划法等法律法规。3、根据东阳市城市规划管理技术规定主出口选择由公路级别从低到高，顺序是北侧（单车道不具备）、西侧、东侧、南侧，人和家园主出口应开在西侧，西侧的车流量不及东侧二十分之一。附近居民对人和家园主出口开在东侧多次信访，向被告反映，但被告没有理会。特诉至法院请求：1、判令撤销被告东阳市规划局颁发给人和家园的建字第330783201600180号建设工程规划许可证。2、判令被告东阳市规划局将人和家园主出口由东侧变更为西侧。3、要求第三人暂停建设。
四原告为证明其诉讼请求，庭前向本院提供了以下证据材料：1、（2009）116号文件，用以证明被告对高度计算方式错误。2、（2014）308号文件，用以证明间距不符合技术规定，规划中没有低层建筑，出入口设置不合法。四原告在庭审时表示上述证据材料不作为证据出示。
被告东阳市规划局辩称，1、何裕郎的建设项目符合控制性详细规划，被告根据《城乡规划法》第四十条之规定予以核发建设工程规划许可证于法有据。2、多层建筑北侧的三层建筑高度为11米，属于低层建筑，与北侧樟苑路3号建筑的最小间距约为18.7米，已大于建筑高度的1.2倍（11+1.7地坪高差）×1.2﹦15.24米，满足《东阳市城市规划管理技术规定（试行）》的要求，不属于违法建筑。3、多层建筑部分建筑高度23.5米，北侧女儿墙顶高22.5米，与北侧樟苑路3号建筑的最小间距为29.22米，已大于建筑高度的1.2倍（22.5﹢1.7）×1.2﹦29.04米，满足控规的要求。4、机动车出入口位于东侧××路上，南侧沿环城北路设置商业出入口，符合控规要求。被告所作行政许可行为事实清楚，程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提供了以下证据材料：1、国有土地使用权出让合同，用以证明涉案地块出让时的具体条件。2、控制性详细规划，用以证明涉案地块的规划详情。3、补缴土地出让金审批表，用以证明第三人为调整容积率补缴出让金。4、报告；5、企业投资项目变更通知书；6、人和家园综合楼项目建筑设计方案认证会议纪要；7、土地使用证；8、总平面图；9、建设项目技术指标核准报告；10、防雷装置设计核准意见书；11、施工图设计文件审查合格书；12、节能审查意见书；13、审查意见；14、建设工程规划许可证；证据4-14用以证明第三人向被告申请办理建设规划许可证，被告经审核予以办理。15、批前公示公告；16、批后公示；证据15、16用以证明涉案地块的规划已经作出公告。17、答复意见书，用以证明被告对原告的信访已经作出了答复。被告提供了作出行政行为的法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》、《东阳市城市规划管理技术规定（试行）》。
第三人何裕郎述称，同意被告的答辩意见，原告的诉讼请求不成立。其未向本院提交证据材料。
经庭审质证，原告、第三人对被告提供的证据无异议。
本院对上述证据认证如下：对被告证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。
经审理查明，2011年1月6日被告东阳市国土资源局与第三人何裕郎签订国有土地使用权出让合同，将坐落于东阳市吴宁街道环城北路186号的宗地出让给第三人。出让土地面积为1991.2平方米，土地用途为商业、居住，建筑容积率不大于1.5（其中商业部分不超过0.2）。
2014年11月8日东阳市人民政府批复同意白云街道环城北路以北樟苑路以西地块控制性详细规划，地块总用地面积为1991.2平方米，容积率不大于2.8（其中商业容积率不大于0.87），地块机动车入口布置在东侧××路上。2016年5月23日东阳市人民政府同意第三人补缴增加容积率的出让金8082028元。
2016年12月5日第三人何裕郎向东阳市规划局提交报告要求办理涉案地块的建设工程规划许可证，并提交了企业投资项目变更通知书、东阳市人和家园综合楼项目建筑设计方案论证会议纪要、东阳市国用（2011）第3-1584号国有土地使用证、建设项目技术指标校核报告、东阳市防雷装置设计核准意见书、房屋建筑和市政基础设施工程工图设计文件审查合格书等材料。东阳市规划局根据第三人何裕郎的申请于2016年12月15日向其颁发了建字第330783201600180号建设工程规划许可证，其中，建筑密度为44.95%，容积率为2.799。
本院认为，首先，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”涉案国有土地出让时，控制性详细规划并未确定，故该土地出让行为显然违反了上述法律的规定。其次，《浙江省城乡规划条例》第三十四条规定：“建设用地的规划条件根据控制性详细规划、专项规划和建设项目的具体情况确定，一般包括：建设用地的位置和面积、使用性质、建筑密度、绿地率、容积率，允许建设的范围、建筑高度、建筑风貌，配套建设的基础设施和公共服务设施，地下空间开发利用要求等。需要建设单位编制修建性详细规划的，应当在规划条件中予以明确。建设单位或者个人应当按照规划条件进行建设；确需变更规划条件的，应当经城乡规划主管部门批准。有下列情形之一的，城乡规划主管部门不得批准：（一）不符合控制性详细规划的强制性内容的；（二）不符合乡规划、村庄规划或者专项规划的强制性内容的；（三）以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，改变规划条件确定的用地性质，提高规划条件确定的容积率、建筑高度或者建筑密度，降低规划条件确定的绿地率，或者减少规划条件确定的基础设施、公共服务配套的。”被告作出提高出让合同确定的容积率的建设工程规划许可，显然违反上述条例规定。再是，《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第十条规定：“控制性详细规划应当包括下列基本内容：（一）土地使用性质及其兼容性等用地功能控制要求；（二）容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标；（三）基础设施、公共服务设施、公共安全设施的用地规模、范围及具体控制要求，地下管线控制要求；（四）基础设施用地的控制界线（黄线）、各类绿地范围的控制线（绿线）、历史文化街区和历史建筑的保护范围界线（紫线）、地表水体保护和控制的地域界线（蓝线）等“四线”及控制要求。”第十一条规定：“编制大城市和特大城市的控制性详细规划，可以根据本地实际情况，结合城市空间布局、规划管理要求，以及社区边界、城乡建设要求等，将建设地区划分为若干规划控制单元，组织编制单元规划。镇控制性详细规划可以根据实际情况，适当调整或者减少控制要求和指标。规模较小的建制镇的控制性详细规划，可以与镇总体规划编制相结合，提出规划控制要求和指标。”结合《浙江省控制性详细规划图集编制导则》对控规编制单元的有关规定，涉案地块控制性详细规划系专门为案涉建设项目编制，不符合上述关于控制性详细规划编制的要求。四是根据《浙江省实施行政许可听证办法》第十七条第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当制作听证权利告知书，并送达行政许可申请人、利害关系人；利害关系人无法直接确定的，行政机关应当通过公告登记确定利害关系人。被告在作出被诉建设工程规划许可前，未依法告知利害关系人有要求听证的权利，程序违法。综上，被诉建设工程规划许可缺乏相应的事实和法律依据，且违反法定程序。鉴于案涉工程已经结顶，故被诉建设工程规划许可不宜撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告东阳市规划局于2016年12月15日颁发的建字第330783201600180号人和家园项目建设工程规划许可证的行政行为违法。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告东阳市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 马振强
人民陪审员 金洪进
人民陪审员 叶春录
二〇一八年七月二十六日
代书 记员 陈英芝
?
【附注】
（2017）浙0783行初76号行政判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；