贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第302号
上诉人（原审原告）黔南州万盛钢结构工程有限公司。住所地……。
法定代表人廖又平，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）唐坤福，男，……。
委托代理人潘飞，……律师。
委托代理人杨伟，……律师。
上诉人黔南州万盛钢结构工程有限公司因与被上诉人唐坤福确认劳动关系纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2013）凯民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：贵州西蒙斯电梯有限公司与黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司于2010年8月28日签订《建设工程施工合同》，施工合同第一部约定：1、发包人为贵州西蒙电梯有限公司；2、承包人为黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司；3、工程名称为贵州西蒙斯电梯厂；4、工程地点：凯里经济开发区高新电子工业园；5、工程承包范围：工程项目总承包；6、开工日期为2010年9月2日；7、竣工日期：从开工之日起计算为450天；工程总价款为428153794元。《建设工程施工合同》签订后，黔东南建筑工程总公司将该工程转给黔南州万盛钢结构工程有限公司承建。2012年9月1日，黔南州万盛钢结构工程有限公司又将西蒙斯电梯厂导轨车间的安装工程转包给不具备主体资格的自然人但铁承建，承包方式为包工不包料，但铁承包后从家乡（遵义县西坪镇）带被告唐坤福来参加施工，但铁安排唐坤福的工作主要是高空作业。唐坤福在施工期间于2012年11月2日下午4时许，从钢结构的柱子上掉下来受伤。唐坤福受伤时但铁拨打120救护车将唐坤福送往黔东南州医院住院治疗。2013年1月30日唐坤福病愈出院，唐坤福住院的医疗费用系但铁到黔南州万盛钢结构工程有限公司预支款支付。2012年12月28日唐坤福住院期间，但铁与唐坤福经协商，双方达成承诺协议，《承诺书》的主要内容为：本人但铁于2012年9月1日本着平等、自愿的原则与黔南州万盛钢结构工程有限公司签订《钢结构工程外包合同》。合同第二条的第二小节中明确“乙方的权利和义务”即安全事故的相关责任，外包期间发生的安全事故等责任均由但铁自行承担。但铁聘用的工人唐坤福于2012年11月2日在凯里西蒙斯电梯厂导轨车间施工中发生的安全事故，现已送往黔东南州医院进行治疗，目前由于但铁本人资金困难，特向黔南州万盛钢结构工程有限公司借支20000元用于发放工人工资，受伤工人唐坤福截止2012年11月28日所产生的费用票据为80000元，本人交到黔南州万盛钢结构工程有限公司做借款抵押。唐坤福的后续医疗费及其他费用由本人但铁承担，但唐坤福将来出院结算的发票由黔南州万盛钢结构工程有限公司予以领取办理，但铁及唐坤福无权领取办理医院的结算发票。待保险赔付完成后本人所有借支及时和黔南州万盛钢结构工程有限公司采取多退少补进行工程款结算。唐坤福病愈出院后。原告黔南州万盛钢结构工程有限公司与被告唐坤福为确认劳动关系而发生争议。2013年3月28日唐坤福向黔东南州劳动争议仲裁委员会申请确认其与原告存在事实劳动关系。2013年4月25日黔东南州劳动争议仲裁委员会作出黔东南州劳人仲案字（2013）第15号仲裁裁决，裁决被告唐坤福与原告黔南州万盛钢结构工程有限公司存在劳动关系。2013年5月27日原告收到黔东南州劳人仲案字（2013）第15号裁决书后，原告对裁决不服于2013年6月5日向法院提起诉讼，请求人民法院判决确认原、被告之间不存在劳动关系，本案诉讼费由被告唐坤福承担。被告唐坤福在答辩中要求人民法院确认答辩人与被答辩人存在劳动关系。
原审法院认为，贵州西蒙斯电梯有限公司将贵州西蒙斯电梯厂发包给黔东南州建筑工程总公司承建，黔东南州建筑工程总公司又将该工程转包给黔南州万盛钢结构工程有限公司，黔南州万盛钢结构工程有限公司又将西蒙电梯导轨车间的安装工程转包给不具备主体资格的自然人但铁，但铁在承包中自己招用被告唐坤福。唐坤福于2012年11月2日在施工中受伤。根据2005年5月25日（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，由于但铁不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的原告黔南州万盛钢结构有限公司承担用工主体责任。故原告要求确认与被告唐坤福之间不存在劳动关系的诉请，该诉请不符合法律的规定，不予支持。被告要求确认其与原告存在劳动关系，其理由正当，并符合法律的规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、原告黔南州万盛钢结构工程有限公司与被告唐坤福存在劳动关系。二、驳回原告黔南州万盛钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。
黔南州万盛钢结构工程有限公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人唐坤福不是上诉人聘用的职工，双方无劳动合同，上诉人未向其发放过工资，被上诉人与上诉人无劳动关系。被上诉人出事的工地系上诉人承揽给案外人但铁的劳务承揽工地，上诉人与但铁系承揽合同关系，被上诉人系但铁承揽上诉人的部分工程后另行雇佣的劳务人员，被上诉人与但铁系劳务关系，其应向但铁主张提供劳务者受害责任赔偿。2、被上诉人与但铁于2012年11月28日共同向上诉人出具《承诺书》，二人均共同确认被上诉人系但铁自行雇佣的人员，并共同承诺被上诉人的医疗及其他费用均由但铁承担，上诉人不承担任何责任。被上诉人与承揽人但铁自愿处分了自己与上诉人的相关权利义务，放弃上诉人与此有关的任何经济责任。3、本案中实际聘用并发放报酬给被上诉人的但铁应作为本案的诉讼当事人参加诉讼，方能查清本案的事实。4、本案中一审法院采用的被上诉人提供的证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的《调查笔录》，系一人调查、一人取证，证人又未出庭作证，证据均存在重大瑕疵，不能作为定案依据。
被上诉人唐坤福答辩称认定双方存在劳动关系的事实清楚，证据充分，适用“劳社部发（2005）12号”文件第四条的规定来处理是正确的。请求维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人唐坤福与黔南州万盛钢结构工程有限公司之间“是否形成事实劳动关系”？2、“劳社部发（2005）12号”通知第四条所规定的“承担用工主体责任”是否等同建立劳动关系？
一、关于双方之间是否形成事实劳动关系问题，根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，构成事实劳动关系需要满足该条件：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中，黔南州万盛钢结构工程有限公司把工程分包给但铁，但铁再雇佣唐坤福来做工，黔南州万盛钢结构工程有限公司的规章制度不适用于唐坤福，唐坤福的工资不是由黔南州万盛钢结构工程有限公司发放，而是由但铁支付，唐坤福也不受黔南州万盛钢结构工程有限公司的劳动管理，同时唐坤福没有任何证据证明其与黔南州万盛钢结构工程有限公司之间存在事实劳动关系。
二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任并不等同建立劳动关系。上述规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。该条款对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。黔南州万盛钢结构工程有限公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人但铁，但铁不具备用工主体资格，如果但铁招用的劳动者在提供劳务的过程中受到伤害的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因本案是确认劳动关系纠纷，并不是损害赔偿诉讼。如果唐坤福认为应由黔南州万盛钢结构工程有限公司承担用工主体责任，可另行诉讼解决。
综上所述，一审认定事实虽然清楚，但适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2013）凯民初字第1088号民事判决；
二、黔南州万盛钢结构工程有限公司与唐坤福之间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人唐坤福承担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 李邦华
审判员 时立新
二〇一四年四月二十二日
书记员 王 珺