广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终946号
上诉人（原审被告）：化州市大众房地产开发有限公司。住所地：化州市橘城中路***号。
法定代表人：陈耀，总经理。
委托诉讼代理人：董志坚，广东前瞻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴勇，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：谢文强，男，1969年5月24日出生，汉族，住广东省化州市。
委托诉讼代理人：李建立、董诗惠，广东富民律师事务所律师和实习律师。
上诉人化州市大众房地产开发有限公司因与被上诉人谢文强房屋买卖合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2017）粤0982民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人化州市大众房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审（2017）粤0982民初2517号民事判决；2、驳回被上诉人原审诉讼请求；3、一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审不尊重上诉人与被上诉人双方确认签订的《订购商铺协议书》对商铺分摊面积的约定，显属认定事实错误。原审认为，原告谢文强与被告大众公司签订的《订购商铺协议书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该《订购商铺协议书》合法有效。可见，原审对上诉人与被上诉人双方签订的《订购商铺协议书》认定为真实合法有效。然而，原审极不负责任地以被上诉人提供的房产分户图，认为商铺分摊面积为2.43㎡，认定上诉人交付的商铺面积比合同约定面积少5.66㎡，原审如此认定是错误的，明显与前面的认定自相矛盾。上诉人与被上诉人协议约定的商铺铺内面积45.84㎡，分摊面积7.5㎡，合计53.34㎡，是经双方共同约定确认的，并无异议。此外，除双方在《订购商铺协议书》约定外，在该协议的附图上也明确约定被上诉人订购的商铺骑楼部分有分摊面积7.5㎡，双方对该分摊面积7.5㎡也予签字盖指模确认。本案商铺不存在分摊面积为2.43㎡，更不存在比合同约定面积少5.66㎡，首先，该分户图不是双方约定确认的分户图，不能对抗双方约定的经签订确认的《订购商铺协议书》及柒号商铺分摊附图；其次，该分户图与被上诉人订购的商铺位置存在重大误差，与事实根本不相符，据柒号商铺分摊附图及该商铺现场地貌一致证实的事实是:被上诉人订购的商铺北面是骑楼走廊，并非院内空地（该地方经双方核定长5米，宽3米，其中1.5米为走廊，1.5米×5米为分摊面积7.5㎡），必须按双方约定的商铺分摊面积进行分摊。由此可见，原审以不是事实的、甚至完全误差的分户图作为分摊面积没有7.5㎡的认定事实支持被上诉人的诉求是错误的。二、原审适用法律不当，导致判决错误。如上所述，被上诉人订购上诉人的商铺分摊面积是经双方约定并经确认签订有协议及分摊附图的，分摊面积为7.5㎡。因此，对分摊面积的约定是合法有效的，双方均提供了《订购商铺协议书》及上诉人还提供了订购商铺分摊附图。原审虽适用《合同法》第八条、《民诉法》第六十四条及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《商品房销售管理办法》第二十条，但作出的判决明显错误。根据原审对上诉人和被上诉人签订的《订购商铺协议书》作出为合法有效，应恪守履行的认定。依照《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理……”的规定，鉴于双方在《订购商铺协议书》及分摊附图均约定分摊面积是7.5㎡，双方也签字确认。因此，应根据协议有效及最高院司法解释“合同有约定的，按照约定处理”。即以上诉人和被上诉人双方约定确认的分摊面积7.5㎡来处理。但由于原审不顾双方在协议及分摊附图约定确认的事实及公然违背“按照约定处理”的法律适用。由此可见，原审适用法律不当，判决有误。三、上诉人认为双方签订《订购商铺协议书》时，双方曾经到过现场勘测，也签字同意《订购商铺协议书》附图上的范围作为分摊面积的，实际办证时，由于办证的测绘部门没有将该部分列入分摊范围，因此造成合同约定面积与实际发证面积存在误差，这是基于对分摊面积和范围的规定的误解造成的，因此本案应当适用公平原则处理。四、在案证据无法证实双方在图上约定的分摊范围，就约定的商铺分摊范围是否已经计入分摊面积，上诉人已向不动产登记部门申请答复，由于现在暂时未能收到答复，请求延迟提供，如果相关部门的答复确定未作分摊，那么本案只能适用《物权法》第142条规定，该走廊的权属属于建设方，那么我们认为合同没有任何的问题。综上，原审否认上诉人和被上诉人对商铺分摊面积的约定，属认定事实错误，不依照最高院司法解释“合同有约定的，按照约定处理”的原则作出处理，显然是适用法律不当，判决错误。上诉人请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人谢文强辩称：一、原审判决查明认定上诉人少交面积5.66平方米，误差比绝对值为10.61%，应承担违约责任的事实清楚。首先肯定，上诉人与被上诉人签订的《订购商铺协议书》是双方真实意思表示，合法有效，上诉人应严格按照合同约定履行交付房屋（面积）给被上诉人。合同明确约定，上诉人卖给被上诉人明智广场（一期）1栋1层柒号铺内面积45.84平方米，分摊面积7.5平方米。合计53.34平方米，每平方米单价35000元，合计1866900元，上诉人却只交了47.68平方米（其中专有建筑面积42.25平方米，分摊面积2.43平方米）。该面积，是经化州市国土测量队的测量结果，是化州市不动产局办理确权登记办理不动产权证的产权登记面积。对此，被上诉人在一审提供了相应的证据证实，足以认定上诉人所交房屋面积少于合同约定的建筑面积5.66平方米，少交面积误差比绝对值为10.61%，上诉人已构成违约。而且,双方在合同中并没有关于上诉人交付被上诉人使用的房屋套内面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符时，应如何处理的约定，那么就应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款：“出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）……；（二）……房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”之规定，原审认定上诉人应返还少交建筑面积5.66平方米的房价款340193元给被上诉人，事实清楚，适用法律正确，依法应维持。二、上诉人的上诉请求缺乏事实和法律的依据，应驳回。1、本案，双方在合同中确实是约定分摊面积为7.5平方米，合同的附图也约定了上诉人卖给被上诉人的商铺骑楼部分为7.5平方米的分摊面积的产权，但是根据不动产登记确权和经化州市国土测量队的测量确定，分摊面积只为2.43平方米，即被上诉人只能取得分摊的产权登记面积2.43平方米，根本不能取得分摊面积7.5平方米的产权，即上诉人无法交付分摊面积为7.5平方米给被上诉人。上诉人只交付分摊面积2.43平方米给被上诉人，比合同约定的分摊面积7.5平方米少交5.07平方米。同时，合同约定上诉人应交套内面积45.84平方米给被上诉人，却只交建筑面积45.25平方米，少交0.59平方米，二者（5.07平方米+0.59平方米）共少交面积5.66平方米，构成违约。这事实清楚，证据确凿。上诉人以合同约定分摊面积是7.5平方米为由，诉称原审判决认定分摊面积为2.43平方米错误的理由是不成立的。2、上诉人还认为化州市国土部门出具的分户图存在重大误差，不能作为定案依据和对抗双方签订的《订购商铺协议书》的主张是不成立的。因为上诉人在一审庭审中的质证时已承认了化州市国土部门出具的分户图是真实的、合法的，且其也没有向原审提交相反的证据推翻该分户图的效力，更不能证明该分户图与其出卖给被上诉人的商铺存在重大误差。3、双方签订的《订购商铺协议书》中约定的分摊面积7.5平方米是不符合商品房产权登记和测量规范的，从而导致被上诉人支付了相应的对价却无法取得相应的房屋产权，上诉人作为专业的房地产商就应当承担少交房屋面积的违约责任。三、签订合同时，仅是在建预售房，并不能现场勘测，而是仅对上诉人提供的图纸进行签字。造成分摊面积的误差是由于被上诉人作为买受人，不懂法律规范，而上诉人作为专业的开发商所提供的房型设计图存在欺诈，产权登记规范测量共有面积的分摊不符所造成的。关于上诉人实际交付房屋面积数量及分摊范围，无需不动产部门再明确，因为国土测量大队对涉案房地产属于被上诉人的范围已经作了分摊，并列入具体的房产分布图，该分布图与合同所附房型设计图区别在于门前走廊不属于被上诉人的分摊的产权面积范围，而是整个小区业主共同设施及共有分摊，所以被上诉人实际分摊面积是2.43平方米，因此一审对上诉人没有足额交付面积已经构成违约，认定事实清楚。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理。被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢文强向一审法院起诉请求：一、判决被告返还少交建筑面积5.66平方米的房价款共340193元及其中误差比例在3％以内(含3％)部分的房价款56007元的利息39204.9元(从2014年11月25日起按月利率2％计，暂计至2017年10月24日，以后至付清款日止的利息另计)]给原告。二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告谢文强与被告大众房地产公司于2014年11月20日签订《订购商铺协议书》（以下简称《协议书》，合同中，原告为乙方，被告为甲方。该《协议书》中第一条约定，乙方向甲方订购明智广场（一期）1栋1层柒号铺位间（位于中山路××、即嘉燕对面）；商铺铺内面积45.84㎡，分摊面积7.5㎡，合计53.34㎡，每平方单价35000元，合计壹佰捌拾陆万陆仟玖佰元整（￥1866900.00元）。协议签订后，原告谢文强按照协议要求于协议签订时支付定金300000元，并于2017年11月24日支付购买商铺余款1566900元给被告大众房地产公司。被告于2016年8月份将商铺交付原告。2017年8月份，原告了解到化州市国土测量队为被告明智广场商住楼（一期）土地分割登记宗地面积统计表、房产分户图的内容，发觉自己所购买的商铺建设面积为47.68㎡，比当时双方合同约定的总面积53.34㎡少了5.66㎡，原告认为被告没有依合同约定履行，致引起纠纷。由于双方协商不下，原告遂于2017年11月2日向一审法院起诉。
诉讼中，被告于2017年11月20日通知原告按化州市国土测量队测量的结果去办理商铺房产证，原告则要求被告先退还少交部分商铺面积才办证，遭到被告的拒绝。
另查明，化州市国土测量队为被告位于化州市××街道××［××广场商住楼（××）]土地分割登记宗地面积统计表登记1座7号商铺房产证面积47.68㎡，土地分摊面积为2.37㎡，房产分户图登记1座7号商铺专有建筑面积为45.25㎡、分摊建筑面积2.43㎡，建筑面积为47.68㎡。
上述事实，有原告身份证、化州市大众房地产开发有限公司的营业执照、《订购商铺协议书》、广发银行进账单、化州市大众房地产开发有限公司收款凭据、土地分割登记宗地面积统计表、房产分户图及以及一审法院庭审笔录等材料予以佐证。
一审法院认为：原告谢文强与被告大众房地产公司签订的《订购商铺协议书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该《订购商铺协议书》合法有效，双方均应恪守履行。本案争议焦点有：一是被告有无依照合同约定履行，二是违约责任的承担。
关于被告有无依照合同约定履行的问题。原告主张被告交付商铺面积比当时合同约定的面积少了5.66㎡，已构成违约，为此提供了《订购商铺协议书》、土地分割登记宗地面积统计表、房产分户图等证据，经查实，原被告双方签订《订购商铺协议书》显示原告订购的商铺铺内面积45.84㎡，分摊面积7.5㎡，合计53.34㎡，但原告提供化州市国土测量队出具的土地分割登记宗地面积统计表和房产分户图显示，被告实际交付给原告使用的商铺专有建筑面积为45.25㎡，分摊建筑面积为2.43㎡，合计建筑面积为47.68㎡。显然，被告交付的商铺面积比合同约定面积少5.66㎡，不符合合同的约定。因此，原告主张被告大众房地产公司交付商铺的行为已构成违约，确实有事实有依据，一审法院予以支持。
关于违约责任的承担问题。根据原告提供的《订购商铺协议书》，原、被告双方没有约定违约责任条款。但本案标的物系商品房，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误工差比绝对……；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%的部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”的规定，本案被告交付给原告使用的商铺建筑面积为47.68㎡，比合同约定的商铺产权面积53.34㎡少了5.66㎡，面积误差比为10.61%。据以上司法解释规定，原告作为买受人主张继续履行合同，被告应先在面积误差比绝对值3%以内部分房价款返还给56007元（1866900元×3%）及利息给原告，面积误差比超过3%的房价款284142.18［1866900×(10.61%－3%)×2］双倍返还给原告，两笔款合计人民币340149.18元。至于原告请求被告补偿因房屋产权实际面积小于合同约定面积误差比在3%以内的部分的房价款56007元的利息39204.9元（从2014年11月25日起按月利率以2%计，暂计至2017年10月24日，以后至付清款日止的利息另计）的诉讼请求，由于该笔款没有相关法律法规规定可以按月利率2%计算利息，一审法院不予支持原告按月利率2%计算利息的请求，但可参照中国人民银行同期贷款利率自原告付清房款次日（即2014年11月25日）起计至被告实际付清之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《商品房销售管理办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告化州市大众房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告谢文强因商铺产权实际面积少于合同约定面积误差比绝对值3%以内部分房价款56007元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率从2014年11月25日起计至付清款日止）；二、被告化州市大众房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告谢文强因商铺产权实际面积少于合同约定面积误差比绝对值超过3%部分房价款284142.18元；三、驳回原告谢文强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3495.50元，由被告化州市大众房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人提交化州市不动产登记中心的《公示》及《明智广场房屋产权分割表》各一份，拟证明签订合同附图指定的分摊面积没有列入不动产登记的分摊范围内，上诉人按《订购商铺协议书》约定计价分摊面积部分不属于测绘分摊面积部分，其向被上诉人交付的商铺面积没有少交的事实。被上诉人质证称：1、对证据1共三页证据所记载的内容无异议，但该证据恰恰证明双方签订合同时所附的7号、9号商铺设计平面图所指走廊分摊面积部分，不属于分摊归属被上诉人的产权范围，仍属于整个小区业主的共有产权，上诉人实际也未能交付该部分面积的房屋给被上诉人，房产登记也不可能将该部分确权给被上诉人。2、对证据2三性没有异议。产权分割的数据与被上诉人提供给国土测量队房产分户图是一致的。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年11月20日签订的《订购商铺协议书》是双方在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该《订购商铺协议书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。综合诉辩各方的意见，本案的主要争议焦点是：上诉人交付的商铺是否符合协议的约定？
本案中，被上诉人原审主张交付商铺办证测算面积比当时协议约定的面积少了5.66平方米，构成违约。根据庭审查明的事实，双方签订《订购商铺协议书》时对订购的商铺面积、商铺价格计算、商铺交付等均作了明确约定，并且协议第八条约定“本协议书附商铺平面图一份。”，被上诉人二审庭审中亦确认签订协议时上诉人出示了该附商铺平面图给其查看并作为协议附件收执。该《订购商铺协议书》及附件平面图显示被上诉人订购的商铺铺内面积45.84平方米、分摊走廊一半面积7.5平方米，合计面积53.34平方米。被上诉人提供的化州市国土测量队出具的土地分割登记宗地面积统计表和房产分户图显示案涉商铺办证测量专有建筑面积45.25平方米、分摊建筑面积2.43平方米，合计建筑面积47.68平方米。上诉人提供的化州市不动产登记中心发证公示及产权分割表显示案涉商铺分摊建筑面积限于共用区面积部位，包括储油间、电信机房、发电机房、排风井、喷淋间、住宅通道、消防控制室、消防水池、消防水池泵房，并不包括双方约定计价走廊一半公摊面积。综合双方签订订购协议时的磋商过程、订购协议书及附件对分摊面积的特别约定、申请办证时由专业机构出具的测算图表显示以及产权机构公摊面积分布显示分析，被上诉人应当知道并清楚商铺存在证载面积与其认购的建筑面积有差异的事实。在商品房买卖合同中，房屋结算面积条款与国家有关部门发布的建筑物测量规范或者房屋初始登记的测量标准具有不同的功能和目的。前者的功能在于确定标的物的转让价格，属于当事人意思自治的范围，后者则主要是基于行政管理、公共政策的目的，当事人就房屋的某一部分面积是否计算价款、如何计算价款的约定不受测量规范或者登记规范的影响，双方约定的权利义务应以合同的约定为准，故本案交付商铺的结算面积应以协议约定的面积为准。此外，本案交易的商铺，被上诉人已依约支付了全部购房款，上诉人亦将商铺交付装修使用至今两年有余，这视为被上诉人已经认同了协议约定的交付面积。综上，上诉人交付的商铺并无违反协议的约定，双方合同权利义务也因合同履行完毕而终止，被上诉人原审诉请缺乏事实基础，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实虽然清楚，但实体处理不当，依法应予纠正。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销化州市人民法院（2017）粤0982民初2517号民事判决；
二、驳回被上诉人谢文强原审的全部诉讼请求。
本案一审件受理费3495.50元、二审案件受理费6991元，共计10486.5元，由谢文强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹辉球
审 判 员 阮树本
审 判 员 潘泽茂
二〇一八年七月二日
法官助理 林小群
书 记 员 梁敏焕