江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰姜溱民初字第00010号
原告：包根宝。
委托代理人：陈晓军，江苏江豪律师事务所律师。
被告：泰州市金手指装饰设计工程有限公司，住所地泰州市姜堰区三水街道陈庄路XX号。
法定代表人：王凯亮，该公司总经理。
委托代理人：高金荣、蒋辉，江苏堰平律师事务所律师。
被告：张龙喜。
委托代理人：杨元峰、赵汶杰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
原告包根宝与被告泰州市金手指装饰设计工程有限公司（以下简称金手指公司）、张龙喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理。审理中，原告申请司法鉴定，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定。本案依法由代理审判员李渊适用简易程序于2015年4月17日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序并组成合议庭于2015年6月29日、9月1日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告到庭参加诉讼；三次开庭时，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年初，被告承接了中天御苑836栋别墅的装饰装修工程。2012年5月，原告到被告处从事木工工作。2012年6月9日下午一点多，原告在吊顶时从脚手架上跌落，致使头部受到严重伤害。原告前后两次住院三次手术，花费医疗费近180000元，后经鉴定原告颅脑损伤的伤残等级为九级。原告受伤后，为治疗欠下了大笔债务，现原告因伤在家，时常癫痫发作，严重影响了原告的生活。请求判令两被告连带赔偿原告因伤产生的医药费、误工费、住院伙食补助费、营养费等共计492651.31元。
被告金手指公司辩称：1、两被告之间的关系系劳务分包关系、并非雇佣关系。两被告签订的协议书约定金手指公司将木工吊顶劳务分包给个体工商户张龙喜，张龙喜以完成的劳务成果计价，其不受金手指公司的管理、指挥。该协议不违反法律的禁止性规定、合法有效且已经履行完毕，且该协议的主体应为张龙喜经营的个体工商户；2、原告与作为个体工商户的被告张龙喜之间应是劳动关系，原告在工作过程中受伤，应属于工伤，原告与被告金手指公司之间不存在任何法律关系。如果原告可以选择雇佣关系起诉，要求用人单位承担民事赔偿责任，依法应认定原告与个体工商户张龙喜之间存在雇佣关系；3、从原告所受伤害的原因来看，原告及被告张龙喜存在明显过错。原告作为熟练木工，在脚手架上大板被抽去的情况下冒险作业，导致发生事故，过错明显。虽然脚手架系被告金手指公司提供，但完全处于被告张龙喜及其雇员的控制之下，作为用工单位的个体工商户被告张龙喜，没有尽到安全注意和管理义务，其亦存在过错。被告金手指公司无安全管理义务，故无需承担责任；4、原告主张被告金手指公司存在选任过错，将木工劳务分包给没有资质且没有安全生产条件的张龙喜，应承担连带责任，没有事实和法律依据。本案系室内装修，不属于建筑法的调整范围，从事木工劳务也不需要资质要求。本案事故也不属于安全生产事故。故被告金手指公司将木工劳务分包给个体工商户被告张龙喜，不存在选任过错。原告受伤与被告金手指公司的选任本身无因果关系，被告金手指公司不应承担赔偿责任。5、出于人道主义，被告金手指公司已经支付了88000元医疗费，且系被告张龙喜经手。若法院判定被告金手指公司承担赔偿责任，应将上述费用予以扣除。
被告张龙喜辩称：1、原告与被告张龙喜系工友，共同受雇于被告金手指公司。因此，原告所受伤害应由被告金手指公司承担赔偿责任；2、两被告之间签订的协议并未生效，该协议系崔申礼与被告张龙喜签订，崔申礼也未提供被告金手指公司委托其签协议的委托书，而是事发后，被告金手指公司才在协议上盖章，这种追认行为不影响原告与被告金手指公司之间的雇佣关系。3、被告金手指公司支付的88000元系两被告之间达成的口头协议，应为被告张龙喜支付的费用。请求法院驳回原告对被告张龙喜的诉讼请求。
经审理查明：原告与被告张龙喜均系木工。被告张龙喜于2012年5月7日开设字号为姜堰市天民装饰服务部的个体工商户，经营范围为室内装饰装潢服务。同年5月17日，被告张龙喜与被告金手指公司签订协议书一份，约定被告金手指公司将中天御苑836栋别墅木工（吊顶、背景造型）分包给被告张龙喜施工，被告金手指公司负责指定具体材料、监督施工质量、负责施工设计等，被告张龙喜负责对其所聘用的人员自行决定和发放报酬，施工过程中和上下班途中的安全等，质量保证金为5000元，最终按实际工程量计算，等等。协议签订后，被告张龙喜召集原告及马某等至该别墅施工。同年6月9日13时左右，原告在未佩戴安全帽等防护用品情况下进行吊顶作业时，脚手架上大板被人抽去，加之被电线刮绊，重心不稳，从脚手架上跌落地面，致头部受伤。原告受伤后曾五次住院治疗，分别为2012年6月9日至同年8月20日，同年9月20日至同年10月12日，2014年7月11日至同年7月19日，同年10月10日至同年10月15日，在泰州市第二人民医院（原姜堰市人民医院）住院治疗；2013年1月15日至同年1月17日在泰州市姜堰中医院（原姜堰市中医院）住院治疗。事故发生后，被告金手指公司垫付了医疗费88000元，被告张龙喜垫付了医疗费36400元，另给付原告工资5850元。
另查明：1、原告住姜堰区三水街道（原经济开发区）陈庄村7组，系被征地农民，与孙华凤系夫妻关系。
2、因本案纠纷，原告曾于2013年12月9日向本院提起诉讼，本院于2014年6月5日依法作出（2013）泰姜开民初字第0681号民事判决，被告金手指公司不服该判决向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉，该院于2014年9月20日裁定发回本院重审。本院重新审理过程中，原告于2014年12月11日以相关事项需要进行司法鉴定为由向本院申请撤诉［案号为（2014）泰姜溱民初字第0535号］。
3、在本院审理（2013）泰姜开民初字第0681号案件前，原告申请司法鉴定，本院依法委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：原告颅脑损伤后遗有边缘智能损害、颅骨缺损9c㎡以上、人格改变，综合评定为九级伤残，建议其伤后护理期120日、营养期90日。原告支付鉴定费4168元。本案中，原告因伤后出现癫痫症状申请进行司法鉴定，本院依法委托南通大学附属医院司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：原告癫痫与2012年6月9日脑外伤之间存在因果关系；其脑外伤后遗有边缘智能损害、颅骨缺损9c㎡以上、人格改变及轻度外伤性癫痫，综合评定为九级伤残；其伤后的误工时间以240日为宜；其伤后的护理时间以150日为宜；其护理人数以第一、二次住院期间二个人，第三、四次住院期间及非住院期间一个人为宜；其伤后的营养时间以120日为宜。原告支付鉴定费2760元。
本案争议焦点之一，原告与两被告之间及两被告之间是何法律关系？
本院认为，原告与被告张龙喜之间系雇佣关系，被告张龙喜、金手指公司之间系承揽关系。理由如下：1、从形式上看，两被告之间签订的协议书系室内装饰装修工程的分包合同（包工不包料），并非大型的建筑装修工程，应为一种承揽合同，并非建设工程合同；从内容上看，被告金手指公司将部分木工劳务分包给被告张龙喜施工，双方限定了工作时间，不存在控制、支配及人身关系，被告张龙喜一次性提供工作成果，按照工程量结算报酬，显然符合承揽合同关系的特征；从协议的履行上看，被告张龙喜在一定的期限内完成工作成果并交付原告，原告按照实际工程量一次性支付了报酬，且被告张龙喜提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，并非构成被告金手指公司的业务或者经营活动。故，被告金手指公司应为定作人，被告张龙喜应为承揽人，双方签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议的抬头即为两被告，被告金手指公司自认崔申礼系代表其与被告张龙喜签订，且承揽合同为诺成、非要式合同，双方意思表示一致即可成立生效，即使被告张龙喜手中持有的合同未加盖被告金手指公司的印章，亦不影响该合同的成立生效。2、根据相关法律规定，劳动关系是劳动者和用人单位在实现劳动过程中形成具有一定稳定性的用工关系，劳动者在用人单位的正常岗位劳动，接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人的规章制度，并以从用人单位取得的收入作为主要劳动收入来源。本案中，首先，被告金手指公司将工程分包给被告张龙喜，被告张龙喜招用原告进入工地施工，原告所做工作是为被告张龙喜提供劳务（有一定技术含量，非单纯劳务），是从被告张龙喜处领取相应的劳务报酬，是被告张龙喜为完成木工作业而雇用的人员，没有在被告金手指公司正常岗位提供劳动，并不了解被告金手指公司的规章制度，也不受被告金手指公司规章制度的管理，与被告金手指公司之间没有形成稳定的用工关系。其次，被告金手指公司既没有委托被告张龙喜聘用原告也没有参与被告张龙喜聘用原告的事宜，在事实上并不清楚原告为其工程提供了劳务的情况，从未对原告进行管理。再次，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，仅是确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并非认定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者直接形成劳动关系。因此，原告与被告金手指公司之间不存在劳动关系或雇佣关系。第四，两被告签订协议时，被告张龙喜虽然已经取得了个体工商户的营业执照，但通过原告在（2013）泰姜民初字第0954号案件的庭审陈述及本案马某的证言可以看出，原告在被告张龙喜领取营业执照之前就已经为其提供劳务，原告与被告张龙喜之间形成的是长期但并不稳定的提供劳务的关系，原告只是在为被告张龙喜提供劳务时受其支配、接受其管理，是暂时性的、不固定的，在工程结束后，原告并不受被告张龙喜的管理。可见原告与被告张龙喜或姜堰市天民装饰服务部之间并非用工关系。第五，从查明的案件事实看，原告系被告张龙喜所选任，工作场所、工作时间均由被告张龙喜指定，在劳动过程中为被告张龙喜提供的是劳务，并获得报酬，是被告张龙喜生产经营活动的组成部分，说明原告与被告张龙喜之间存在控制、支配和从属关系，可以认定为双方为雇佣关系，被告张龙喜为雇主，原告为雇员。
本案争议焦点之二，原告所受损失应当由谁承担赔偿责任？
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，首先，证人马某证实脚手架上大板被抽去，没有安全帽等防护用品，被告张龙喜作为雇主未能提供安全施工的环境，其应当对原告所受损失承担主要的赔偿责任。其次，本案中没有证据证明从事木工劳务需要相应的资质，且被告张龙喜已经领取了相关的营业执照，本案事故也并非安全生产事故，两被告签订的协议中也约定安全事宜由被告张龙喜负责，从表面上看，被告金手指公司似乎不存在选任过失，不应当承担赔偿责任。但是，两被告签订的协议系包工不包料的承揽合同，施工所用的脚手架系被告金手指公司提供，证人马某亦证实被告金手指公司有时有工作人员在场。在此情况下，虽然两被告约定了由被告张龙喜负责安全事宜，但被告张龙喜未能提供安全的施工环境，被告金手指公司应当是明知的或者是放任大意的，应当认定为存在选任过失。故本案中，被告金手指公司应当承担相应的赔偿责任。再次，原告作为熟练木工，在明知脚手架上木板被抽去且没有采取安全防护措施的情况下在脚手架上进行作业，其对自身过于自信，其作业时未能注意脚下情况，被电线绊倒，其对自身受伤存在一定过错，应适当减轻两被告的赔偿责任。综上，本院酌情认定原告自身承担20%的责任，被告张龙喜承担50%的赔偿责任，被告金手指公司承担30%的赔偿责任。
本案争议焦点之三，原告主张的赔偿项目、标准及金额是否有事实和法律依据？
本院认为：原告主张的赔偿项目、标准及数额应当依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及当事人提供的证据予以确定。
1、医疗费，原告主张193040.91元及在（2013）泰姜开民初字第0681号案件中已经提交的票据原件载明的数额，经审核现有票据原件，可以确认医疗费为188751.38元。本院认为，当事人对自己主张的事实，应当提供证据原件加以证明，未能提供原件的，应当承担不利的法律后果。原告主张在泰州市姜堰区中医院住院期间的医疗费，但未能提交票据原件，且两被告亦提出异议，故对该部分费用，本院不予支持。原告取得票据原件，可依法另行主张。
2、住院伙食补助费，原告主张2160元（108天×20元／天）；营养费，原告主张2400元（120天×20元／天）；两被告对原告上述主张均无异议，本院照准。
3、护理费，依鉴定意见为伤后150天为宜，原告主张按每人每天100元计算，本院照准。故护理费应为24600元（96天×2人×100元／天＋54天×1人×100元／天），原告主张24400元，本院予以支持。
4、误工费，原告主张计算至定残之日，本院认为原告已对误工期限申请了司法鉴定，鉴定机构依法做出了鉴定意见，且在第一、二次住院治疗结束后，原告因受伤治疗的过程已经基本终结，故鉴定意见以伤后240天为宜，并无不当。审理中，双方对按照3000元／月的标准没有异议，故误工费为24000元。
5、残疾赔偿金，双方一致确认按照江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入34346元计算，依鉴定意见原告为九级伤残，但考虑到原告实际另有三个十级伤残，故本院确定残疾赔偿金为151122.4元（34346元／年×4年×1.1）。
6、精神损害抚慰金，原告主张10000元，根据原告伤情，综合考虑对其造成的生活工作影响，以及自身存在过错，本院酌情定为7000元。
7、对交通费，原告主张3600元，但未能提交证据证明，考虑到原告前后曾5次住院、两次鉴定，确需支出交通费用，本院酌情认定为2500元。
上述原告因受伤造成的损失为医疗费188751.38元，住院伙食补助费2160元，营养费2400元，护理费24400元，误工费24000元，残疾赔偿金151122.4元，精神损害抚慰金7000元，交通费2500元，合计402333.78元。原告自行承担20%，被告张龙喜承担201166.89元，扣除已经垫付的36400元，再应赔偿164766.89元，被告金手指公司承担120700.134元，其通过被告张龙喜已经支付88000元，再应赔偿32700.134元。原告主张被告金手指公司支付原告的费用系两被告之间的关系，被告金手指公司要求在赔偿原告的款项中扣减其支付给被告张龙喜的款项于法无据，而被告金手指公司辩称应予抵扣。本院认为审理中，双方一致确认该款项系被告金手指公司支付给原告，只不过通过被告张龙喜给付而已，当然应该在其承担责任的范围内予以抵扣，原告的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，原告主张由被告承担第一次鉴定费4168元，因（2013）泰姜开民初字第0681号案件经被告金手指公司上诉，二审发回重审后，原告已经申请撤诉，该费用应由原告自行承担。被告金手指公司的其他辩称意见及被告张龙喜的辩称意见与庭审查明的事实不符，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告张龙喜应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告包根宝各项损失164766.89元（不含已支付的36400元）。
被告泰州市金手指装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告包根宝各项损失32700.134元（不含已支付的88000元）。
三、驳回原告包根宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费8690元，鉴定费2760元，合计11450元，由原告负担2290元，被告张龙喜负担5725元，被告金手指公司负担3435元（原告已预交5585元，其同意其预交的案件受理费、鉴定费中的3295元，由被告张龙喜、金手指公司各向其直接支付2059元、1236元，本院不再退还；被告张龙喜、金手指公司各向本院缴纳诉讼费3666元、2199元；均于由本判决生效后十日内履行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费8690元（户名：泰州市财政局，开户行：中国农业银行股份有限公司泰州海陵支行，账号：20×××88）。
审 判 长 孙 剑
代理审判员 李 渊
人民陪审员 王杰英
二〇一五年九月三十日
书 记 员 蒋 玮
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款、第三款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。