湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终715号
上诉人(原审被告)：楚翊嘉，男。
委托诉讼代理人：刘剑昆，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：邓运芝，女。
委托诉讼代理人：苏世杰，湖南衡州律师事务所律师。
原审第三人：衡阳市福泰房地产开发有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区解放西路*号。
法定代表人：周孝生，该公司董事长。
上诉人楚翊嘉因与被上诉人邓运芝、原审第三人衡阳市福泰房地产开发有限公司(以下简称福泰公司)案外人执行异议之诉一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2017）湘0408民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人楚翊嘉的委托诉讼代理人刘剑昆、被上诉人邓运芝及其委托诉讼代理人苏世杰到庭参加诉讼，原审第三人福泰公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
楚翊嘉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判邓运芝执行异议不成立。事实和理由：一审认定邓运芝已合法占有诉争不动产属认定事实错误，本案适用法律错误，且一审判决超出邓运芝的诉讼请求，属程序违法。
邓运芝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓运芝向一审法院起诉请求：1．不得执行对邓运芝购买的“城市新天地”*号楼*层***室房屋的查封；2．请求确认“城市新天地”*号楼*层***室房屋归邓运芝所有；3、本案诉讼费及律师服务费由楚翊嘉承担。
一审法院认定事实：2013年11月3日，邓运芝与本案第三人福泰公司签订了《“城市新天地”住宅内部认购意向协议书》，邓运芝以每平方米3500元的价格，认购了该楼盘*号楼*层***室房屋，建筑面积119．17平方米。合同签订当日，邓运芝按合同约定向本案第三人“福泰公司”全额支付了购房款417095元，但未办理登记变更手续，该*号楼仍登记在第三人福泰公司名下，至今尚未正式交付。邓运芝于2017年10月16日之前占有该房屋。2017年12月26日，邓运芝与其丈夫王建国离婚，并将原居住的唯一一套约50平方的房屋协议归其丈夫王建国所有。2015年12月10日，楚翊嘉诉第三人福泰公司商品房预约合同纠纷一案（“科教花园”*号楼*室）向衡阳市蒸湘区人民法院提起了财产保全申请，衡阳市蒸湘区人民法院依据（2015）衡蒸民一初字第537-1号民事裁定书，查封了登记在第三人福泰公司“城市新天地”*号楼***室房屋。2016年7月23日，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出（2015）衡蒸民一初字第537号民事判决书。在该案执行过程中，邓运芝书面提出执行异议，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院于2017年10月9日作出（2017）湘0408执异37号执行裁定书，驳回了邓运芝的执行异议，故邓运芝特提起本诉讼。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。作为执行标的之“城市新天地”*号楼***室房屋已由第三人福泰公司于2013年11月3日出售给了本案的邓运芝，虽然未办理登记变更手续，但该认购意向协议书具备了房屋买卖合同的所有条款，且邓运芝已付清全部房款并于2017年10月16日之前占有该房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”、第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，故上述房产不应作为第三人福泰公司的财产予以执行，对于邓运芝要求停止执行“城市新天地”*号楼***室房屋的诉请，该院予以支持。但根据本案庭审查明的事实，涉案“城市新天地”*号楼***室房屋虽已登记在第三人福泰公司名下，但仍存在未经相关职能部门审批而违规建设完成的可能性，而未邓运芝提供相关房屋的建设工程许可证、建设规划许可证等能够证实本案诉争房屋系合法建设的审批手续材料，应承担举证不能的不利后果，故对于邓运芝要求确认“城市新天地”*号楼***室房屋归其所有的诉请，该院不予支持，邓运芝可在补强证据后，另行主张权利。邓运芝诉请律师费由楚翊嘉承担无法律依据，依法予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：一、停止对登记在第三人衡阳市福泰房地产开发有限公司名下“城市新天地”*号楼***室房屋的执行程序；二、驳回原告邓运芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7556元，由被告楚翊嘉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邓运芝提交的证据2即《承诺书》系复印件，且该承诺书不能证明福泰公司向邓运芝实际交房的时间，本院不予采信；证据3提供证明的是福泰公司，是本案当事人之一，系利害关系人，对该份证据不予采信；证据4系复印件，且无邓运芝领取钥匙的具体时间，本院不予采信。故邓运芝提供的上述证据均不能证明其实际占有诉争房屋的时间。在二审庭审过程中，邓运芝陈述其占有诉争房屋的时间是2017年10月，领取房屋钥匙的时间是2018年4月24日。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，在金钱债权执行中，买受人以登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议要得到支持，买受人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，本案中，邓运芝2017年10月向湖南省蒸湘区人民法院提出异议时尚未与其丈夫王建国离婚，邓运芝名下还有一套房屋用于居住，故邓运芝的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条法院应予支持的情形，本院不予支持。综上所述，楚翊嘉的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第三百一十二条规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2017）湘0408民初1509号民事判决；
二、驳回邓运芝的诉讼请求。
本案一审案件受理费7556元，二审案件受理费7556元，共计15112元，由被上诉人邓运芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 张 健
二〇一八年五月二十四日
书记员 刘婉君