山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁16行终39号
上诉人（原审原告）江苏汉皇安装集团有限公司。住所地：山东省济南市天桥区时代总部基地D区**号楼***室。
法定代表人刘守振，总经理。
委托代理人孙玉东，江苏汉皇安装集团有限公司副总经理。
委托代理人尹彬，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州市公安消防支队。住所地：滨州市黄河四路*****号。
法定代表人王宗盛，支队长。
委托代理人张黎明，滨州市公安消防支队防火监督处高级工程师。
委托代理人朱希民，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州市人民政府。住所地：滨州市滨城区黄河五路***号。
法定代表人宇向东，市长。
委托代理人李香玲，刘宝云，滨州市人民政府工作人员。
上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）因与被上诉人滨州市公安消防支队（以下简称市消防支队）消防行政处罚及被上诉人滨州市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定的事实是：2016年10月19日17时15分许，中节能六合天融环保科技有限公司承建的山东滨化热力有限责任公司烟气超低排放技术改造项目EPC工程-
脱硫湿电一体塔脱硫塔发生火灾。市消防支队接警后迅速调集消防力量及时进行了扑救。火灾造成体塔烧损，烧毁湿电阳极管、屋脊式除雾器、喷淋层及防腐层等脱硫塔附属物品，被困于塔顶的河南省沁阳市沁北塑化厂的三名员工获救，其中1人被灼伤。
经过调查取证（询问笔录33份、《火灾现场勘验笔录》3份、现场照片70张、物证12件、火灾现场图2份），市消防支队滨城区大队于2016年12月5日作出滨城公消火认字［2016］第0002号《火灾事故认定书》。该认定书认定，起火部位位于脱硫湿电一体塔脱硫和湿电交界处；起火原因系负责该塔体安装施工的汉皇公司未经动火审批，擅自电焊作业引燃易燃可燃物。原告不服该认定书，于2016年12月13日向市消防支队提起火灾事故复核申请。市消防支队受理该申请后，询问了闫洪升（原告吊装安装人员）、苏长斌（建设单位工作人员）、吕守健（总包单位项目负责人）、史富水（原告电焊工）等，并复勘火灾事故现场。市消防支队依据证人证言、勘验笔录、现场照相、提取物证等证据于2017年2月8日作出滨公消火复字［2017］第0003号《火灾事故认定复核决定书》，认为市消防支队滨城区大队作出的《火灾事故认定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、认定准确，经复核决定予以维持。同日，市消防支队对原告制作了《行政处罚告知笔录》，告知原告其涉嫌违反了《山东省消防条例》第二十条第二款、第三十条规定，依据该法第七十三条规定拟对其公司予以罚款，同时告知原告有要求听证的权利。原告于当日提交听证申请书，并请求“本周内尽快安排”。2017年2月9日，市消防支队通知原告于2017年2月10日9时30分举行“江苏汉皇安装集团有限公司过失引发火灾”听证会。2017年2月10日听证会在市消防支队举行。原告方委托代理人孙玉东、何强等到场。办案人出示了主要证据，原告方进行了申辩和质证，未提交证据。2017年2月13日，市消防支队作出滨公（消）行罚决字［2017］0003号《行政处罚决定书》，依据《山东省消防条例》第七十三条规定决定给予原告罚款9万元的处罚。
2017年3月1日，原告不服市消防支队作出的行政处罚决定向市政府提出复议申请。市政府受理后，市消防支队于法定期限内提交行政复议答复书及相关证据材料。2017年4月26日，市政府因案情复杂，将审理期限延期至5月30日。经听证、审查，市政府于2017年5月23日作出了滨政复决字［2017］29号《行政复议决定书》，认为市消防支队作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，内容适当，决定维持市消防支队作出的涉诉具体行政行为。
原审法院认为：关于认定事实的证据。滨城公消火认字［2016］第0002号《火灾事故认定书》及滨公消火复字［2017］第0003号《火灾事故认定复核决定书》是在对火灾现场勘验、火灾痕迹物品提取及对有关多方证人询问后，结合各方的作业位置而作出，事实清楚，证据充分，程序合法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定，“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：……（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言……”。本案中，火灾事故认定机关所作火灾事故认定结论并非主要依据的证人证言，其是通过对火灾现场的勘验，对火灾痕迹物品的提取及火灾现场图等证据的调查，结合证人证言，并利用专业知识综合分析而作出的认定。原告对该结论提出异议，认为“滨州消防大队对火灾事故的鉴定主要依据的是证人证言”、“证人证言都有利害关系”等，无事实和法律依据，不予支持。综上，被告市消防支队作出涉诉行政处罚事实清楚，证据充分。
关于被告的执法程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。通过证据分析可以认定，被告作出本案被诉具体行政行为，履行了法律规定的程序。被告在办理行政处罚、行政复议案件中未超过法律规定的办案期限，程序合法。
对于法律适用问题。《中华人民共和国消防法》第二十一条规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续，采取相应的消防安全措施；作业人员应当遵守消防安全规定。进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规程。”《山东省消防条例》第二十条第二款规定：“建设工程的施工单位应当按照国家工程建设消防技术标准和经审核合格或者备案的消防设计文件组织施工，对施工质量负责，并在施工现场采取消防安全措施”。《建设工程施工现场消防安全技术规范》第6.3.1条规定，施工现场用火应符合下列规定：动火作业应办理动火作业证；动火操作人员应具有相应资格；焊割、切割、烘烤或加热等动火作业前，应对作业现场的可燃物进行清理；作业现场及其附近无法移走的可燃物应采用不燃材料对其覆盖或隔离；施工作业安排时，宜将动火作业安排在使用可燃建筑材料的施工作业前进行等。本案中，原告作为建设工程施工单位在施工过程中未按照规定事先办理动火审批手续，未采取相应的消防安全措施而进行电焊作业，以致引燃易燃可燃物，引发火灾。被告市消防支队依据《山东省消防条例》第七十三条“单位违反本条例，造成火灾或者致使火灾损失扩大的，处一万元以上十万元以下罚款”的规定，对原告作出处以罚款9万元的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度适当。
被告市政府在行政复议过程中，经过受理、通知、听证、作出行政复议决定及文书送达等相关程序，程序合法，其作出的滨政复决字［2017］29号行政复议决定符合法律规定。
原告提出，被告市消防支队在听证告知书中拟对原告违反《山东省消防条例》第二十条、第三十条予以处罚，但在行政处罚的听证中仅就原告违反第三十条进行了听证，遗漏了重要的听证内容。经审查，该听证中原告针对《山东省消防条例》第二十条的有关问题进行了申辩，听证中涉及了火灾事故的证据、有没有动火审批及防护措施等内容，故原告所称遗漏了重要听证内容与事实不符。《建设工程施工现场消防安全技术规范》第6.1.1条“施工现场的消防安全管理应由施工单位负责。实行总承包时，应由总承包负责。分包单位应向总承包单位负责，并应服从总承包单位的管理，同时应承担国家法律、法规规定的消防责任和义务”，规定了作为分包单位具有消防责任和义务，故原告主张其不承担责任的理由不能成立。原告针对火灾事故的认定提出多项质疑，对此二被告在答辩及举证、质证过程中进行了解释。原告对于其提出的质疑及反驳意见不能提供充分的证据证实，故其所提异议不能成立，不予支持。综上所述，被告作出的涉诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国消防法》第二十一条，《山东省消防条例》第二十条第二款、第三十条、第七十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告江苏汉皇安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
原审原告汉皇公司不服一审判决上诉称，一、被上诉人市消防支队对上诉人的行政处罚认定事实不清，一审判决予以维持错误。一审判决认为：“本案中火灾事故认定机关所作火灾事故认定结论并非主要依据的是证人证言，其是通过对火灾现场的勘验，对火灾痕迹物品的提取及火灾现场图等证据的调查，结合证人证言，并利用专业知识综合分析而作出的认定。”但被上诉人市消防支队作出的“火灾现场的勘验，对火灾痕迹物品的提取及火灾现场图”不能说明相关问题。其提供的现场照片不仅有被烧灼的焊枪、也有切割机、更有电器开关。这些痕迹照片根本不能推断出起火工具和原因。其所谓“利用专业知识”根本无所体现。再加上证人证言或者相互矛盾、或者相互雷同，或者存有疑点，无法形成证据链，根本不能确定肇事工具、肇事原因、肇事人、着火点等基本事实，更不能完全否认河南沁北公司人员的重大嫌疑。火灾原因疑窦重重。二、被上诉人市消防支队对上诉人的行政处罚适用法律错误，一审判决予以维持亦是错误的。被上诉人市消防支队对上诉人的行政处罚，认定上诉人违反了《山东省消防条例》第三十条的规定，而三十条的内容是“在具有火灾、爆炸危险的场所进行电焊、气焊等明火作业的，应当使用持有执业资格证书的作业人员，经单位消防安全管理人书面批准，并采取专人监督等现场消防安全监护措施后，方可作业”。这一条主要是针对消防安全岗位和资格的要求，并没有造成火灾的内容，而违反三十条对应的法律责任是《山东省消防条例》第六十九条第二款第（三）项“所属人员行为不符合岗位消防安全要求的”，其处罚是“责令限期改正，逾期不改正的，对单位处以一千元以上一万元以下罚款”。既然被上诉人市消防支队认定的是上诉人违反《山东省消防条例》第三十条，而该条并没有涉及造成火灾的内容，被上诉人市消防支队依法应当按照第六十九条的规定予以处罚，而不应适用第七十三条。
行政机关作出行政处罚，应当依据法律法规、参照规章，在法律层级上优先适用效力高的法律、行政法规，其次才是地方性法规。对于本案涉及的违法行为，《中华人民共和国消防法》均予以了明确规定，并且具体明晰。对违反规定使用明火以及过失引起火灾的均有明确的处罚规定，而被上诉人市消防支队因为至今未能查明肇事人没能查明起火原因而又欲简单地将责任加诸于上诉人，所以在法律上回避了《中华人民共和国消防法》的适用，其复议代理人在听证中辩称《山东省消防条例》是特别法，而无论是《中华人民共和国消防法》还是《山东省消防条例》均是针对消防安全的法律规范，因而《山东省消防条例》根本不是所谓的“特别法”，而且即便是特别法，该条例已然在第七章六十六条明确：“违反本条例的行为，消防法律、行政法规已有处理规定的，适用其规定”。因此，被上诉人市消防支队的行政处罚法律适用错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，被上诉人市消防支队对上诉人的行政处罚认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，被上诉人市政府的《行政复议决定书》和一审法院的行政判决为市消防支队作出的维持理由亦不能成立，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，撤销博兴县人民法院（2017）鲁1625行初43号行政判决，撤销市政府滨政复决字［2017］29号《行政复议决定书》及市消防支队作出的滨公（消）行罚决字［2017］0003号《行政处罚决定书》。
被上诉人市消防支队答辩称，一、原审法院作出驳回上诉人诉讼请求的判决，事实认定清楚、准确。被上诉人市消防支队一审时在法定期限内向原审法院提交了作出行政处罚和火灾事故认定的系列证据，经过上诉人和被上诉人各方的庭审质证，原审法院根据证据规则对提交证据的真实性、合法性、关联性进行综合分析，结论具有唯一性和排他性，上诉人违规动火作业造成火灾事故事实清楚、证据充分，被上诉人市消防支队对上诉人作出行政处罚、市政府作出维持上诉人行政处罚行政复议决定行为是正确的。二、原审法院对市消防支队适用《山东省消防条例》对上诉人进行处罚予以支持，适用法律正确。上诉人无视动火审批管理制度，未采取消防安全和监护措施，擅自在禁火区交叉动火作业才导致火灾事故发生，违反了《山东省消防条例》第二十条第二款、第三十条的规定，被上诉人市消防支队依据第七十三条“单位违反本条例，造成火灾或者致使火灾损失扩大的，处一万元以上十万元以下罚款”的规定作出处罚，适用法律正确。三、被上诉人市消防支队作出行政处罚决定、市政府作出行政复议决定、原审法院作出一审判决，均对上诉人的陈述和申辩权、听证权、复议权、庭审质证辩论权给予了充分保障。上诉人称被诉行政行为违反法定程序，不能成立。
被上诉人市政府答辩称，滨政复决字［2017］29号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。被上诉人市消防支队作出火灾事故认定，是通过对火灾现场的勘验，提取火灾痕迹物品，结合各施工单位的工作性质及位置分布，对证人证言去伪存真，利用专业知识综合分析作出的，对上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据确凿，在行政处罚过程中，保证了上诉人的权利，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，上诉人汉皇公司二审中所提交的照片等资料不能认定为新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：
关于认定事实问题。滨城公消火认字［2016］第0002号《火灾事故认定书》认定，起火部位位于脱硫湿电一体塔脱硫和湿电交界处；起火原因系负责该塔体安装施工的汉皇公司未经动火审批，擅自电焊作业引燃易燃可燃物。根据脱硫塔的结构和当时各方施工的性质和位置，动火部位与起火点不一定一致。关于上诉人汉皇公司是否由电焊动火引发火灾事故的事实，被上诉人市消防支队人员进行了火灾现场勘验、火灾痕迹物品提取，并对有关多方证人进行了询问，经过综合分析确定的上述事实基本清楚，证据基本充分，能够认定上述起火原因。基于以上事实认定，市消防支队所作出的滨公（消）行罚决字［2017］0003号《行政处罚决定书》和市政府作出的复议决定认定的事实清楚。
关于法律适用问题。《中华人民共和国消防法》第二十一条规定“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火。因施工等特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续，采取相应的消防安全措施；作业人员应当遵守消防安全规定。进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规程。”被上诉人市消防支队适用《山东省消防条例》第二十条第二款，主要是强调建设工程的施工单位在施工现场应采取消防安全措施。适用该条例第三十条，说明上诉人未经审批动火作业违反了该条规定。如果仅有上述行为则应适用该条例第六十九条第二款第三项进行处理。但是，由此造成火灾或者致使火灾损失扩大的，适用第七十三条规定处罚正确。
被上诉人市政府在行政复议过程中，经过受理、通知、听证、作出行政复议决定及文书送达等相关程序，程序合法，其作出的滨政复决字［2017］29号行政复议决定符合法律规定。
总之，被上诉人市消防支队所作滨公（消）行罚决字［2017］0003号《行政处罚决定书》与被上诉人市政府作出的滨政复决字［2017］29号《行政复议决定书》，事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人汉皇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏汉皇安装集团有限公司负担。
最后特别指出的是，被上诉人市消防支队作为履行消防监督管理机关，行使权力应以管理、规范社会安全秩序为初衷。从整个案情看，火灾事故发生后，被上诉人市消防支队接报后及时赶赴现场灭火施救，随后进行了火灾现场勘验、火灾痕迹物品提取，对多方证人进行了询问，听证，处罚，一方面可以看出其在权力行使时的自我约束和克制，另一方面也看出其在执法过程中某些环节做得不够细致，上诉人汉皇公司的申请复核、听证、起诉、上诉，有些理由和疑点亦在情理之中。望被上诉人市消防支队在今后执法中引起注意并加以完善。本院对此案的审理，可谓慎之又慎，出此赘言，其情切切！
本判决为终审判决。
审判长 刘学智
审判员 牛淑华
审判员 庞 辉
二〇一八年九月十七日
书记员 戚菲菲