浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终4217号
上诉人（原审被告）：陶筱斐，女，1968年11月29日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审原告）：陈平，男，1972年11月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：朱军，杭州市昌前法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：倪惠明，男，1965年12月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人陶筱斐因与被上诉人陈平、倪惠明民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陶筱斐上诉请求：依法撤销原审判决，查明案件事实并改判陶筱斐无需承担偿还责任；二、本案一、二审诉讼费用由陈平、倪惠明承担。事实与理由：陶筱斐与倪惠明原为夫妻关系，在两人的婚姻存续期间，倪惠明因赌博欠下赌债多达八十万元左右，后因倪惠明沉溺赌博屡教不改，对家庭生活带来很大影响，故双方已于2017年10月19日在杭州市余杭区婚姻登记处办理了离婚手续。本案借款是倪惠明在赌博过程中找陈平借的，陶筱斐毫不知情，其借款也未用于家庭。根据最高人民法院《关于人民法院审理（婚姻法）处理财产分割问题的若干其体意见》的规定，“一方未经对方同意，独自筹资从事赌博活动，其资金确未用于夫妻共同生活所负的债务”不能认定为夫妻共同债务。所以本案的债务应由具借人（倪惠明）个人承担，陶筱斐不应承担任何的连带责任。倪惠明未征得陶筱斐的同意，私自扣押陶筱斐的传唤凭证签名，隐瞒事实真相，没有将开庭传票转交给陶筱斐本人，导致陶筱斐第一时间没拿出证据，在一审中为自己辩护。陶筱斐对整个诉讼不知情，失去了为自己辩护的权利和机会，同时也导致了本案一审判决的错误。一审判决认定事实错误，程序违法，明显故意偏袒陈平的利益。理由有三：1、陶筱斐在2018年4月28日莫名其妙地收到一份判决书，且判决书的判决日期是2018年2月2日，送达时间长达85天，违反相关的法律程序。2、判决书中提到于2018年1月3日公开开庭审理本案，称陶筱斐“经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”，完全是强词夺理，胡说八道。实际上陶筱斐根本不知道有什么传唤，更不知道倪惠明在外面赌博及其欠下的赌债。直至2017年5月中旬，倪惠明因赌博被余杭临平派出所拘留，才得知他在外面因赌博欠下了数目不小的高利贷。倪惠明的母亲辜爱娥，在得知儿子倪惠明在外面欠下几十万赌债，且经常看到有讨债人前来威胁、咒骂时，心情十分沉重及痛心。经母亲的多次催促，双方亲属多次讨论商议，于2017年6月-7月，经双方当事人同意，在双方亲属的证明下，陶筱斐与倪惠明先后签署了离婚（家庭财产债务分割）协议书。事后，倪惠明一直情绪低落，故拖延至2017年10月19目，双方才去余杭区民政局办理了相关的离婚手续。陈平称2017年2月28日，倪惠明因资金周转所需，借款4万元整，有效期是2017年2月28日至2017年9月30日为止。而离婚（家庭财产债务分割）协议书是在2017年6月22日经双方同意签订的，也就是说在2017年9月30日前，就已经对二人的债务作了明确的分割。况且在此期间，陶筱斐曾多次到陈平家里，提醒他不要借钱给倪惠明，并警告陈平，如果其借钱给倪惠明，陶筱斐不会承担任何还款责任。在这期间陈平也从未提起过倪惠明的借款一事，直至本案起诉陶筱斐才知道有借钱一事，陈平居心叵测。况且，国家法律明文规定，赌债借款是不受法律保护的。本案借款确实是倪惠明在外面赌博时借的赌债，不能因为暂时无法提供法庭认可的赌债证据，就判陶筱斐承担所谓的夫妻共同债务。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
陈平答辩称：一、陈平于2017年2月28日与倪惠明签订的借款合同发生于倪惠明与陶筱斐夫妻关系存续期间，此笔借款用于两夫妻共同经营的钓鱼场，故根据最高院的司法解释可以认定为夫妻共同债务。一审法院认定本案借款系夫妻共同债务有事实和法律依据。二、陶筱斐与倪惠明于本案借款发生以后，为明确夫妻双方之间的债权债务而订立的协议书，只对夫妻双方有效，不能够对抗其他第三人，因此该协议内容不能约束陈平。三、事实上，陶筱斐与倪惠明两人名义上已经离婚，但一直以来还是同吃、同住、共同经营钓鱼场，与原来一样。今天早晨5时许，陈平到达他们两夫妻共同经营的钓鱼场，倪惠明还一如既往地在搞卫生、扫地、捡垃圾，参与钓鱼场的经营工作，有照片为证。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
倪惠明答辩称：同意陶筱斐提出的上诉请求与事实理由。
陈平向一审法院起诉请求：1、倪惠明立即归还陈平借款本金人民币40000元整；2、倪惠明立即支付借款利息5628元（自2017年3月1日起至2017年9月30日止，以本金40000元，按年利率24%计算）；3、倪惠明立即支付逾期还款违约金842元（自2017年10月1日起暂计算至2017年11月1日止，以本金40000元，按年利率24%计算，此后至实际还清借款之日止的违约金，按上述标准另行计算）；4、倪惠明支付陈平因本案诉讼支出的律师代理费2000元整；5、陶筱斐对上述1-4项倪惠明应支付的款项承担共同还款责任；6、本案诉讼费用由倪惠明、陶筱斐共同承担。
一审法院认定事实：2017年2月28日，倪惠明因个人资金周转所需，向陈平借款人民币4万元整，并与陈平签订借款合同一份，约定：借款期限为2017年2月28日起至2017年9月30日止。借款利息为月利率2.5%。如果逾期未还，则需支付逾期违约金，并承诺陈平实现债权所需的合理费用。双方合同签订当日，陈平将借款交付给倪惠明。借款到期后，倪惠明未按时还本付息。另查明，倪惠明、陶筱斐于1989年3月21日结婚，于2017年10月19日离婚。一审法院认为，陈平与倪惠明之间签订的借款合同，除借款利息及逾期还款违约金约定过高以外，其他内容均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。陈平已按约交付借款，倪惠明未按约及时归还借款已构成违约，应承担相应的违约责任。现陈平主张要求归还借款，并按照年利率24%要求支付借期利息及逾期还款违约金的诉请，具有事实和法律依据，予以支持，但陈平主张的违约金计算有误，自2017年10月1日起暂计算至2017年11月1日的违约金应为827元，予以纠正，高出部分，不予支持。因本案借款发生在倪惠明、陶筱斐婚姻关系存续期间，且陶筱斐未能举证证明案涉借款属倪惠明的个人债务，故案涉借款应认定为夫妻共同债务，倪惠明、陶筱斐应承担共同还款责任。倪惠明辩称已支付陈平借款利息36000元，因无充分证据佐证，不予采信。陶筱斐经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、倪惠明、陶筱斐共同归还陈平借款本金40000元，于判决生效后十日内付清；二、倪惠明、陶筱斐共同支付陈平借款利息5628元（以借款本金40000元为基数，按年利率24%，自2017年3月1日起计算至2017年9月30日止），于判决生效后十日内付清；三、倪惠明、陶筱斐共同支付陈平逾期还款违约金827元（以借款本金40000元为基数，按年利率24%，自2017年10月1日暂计算至2017年11月1日止，此后至借款实际还清之日止的违约金，按年利率24%另行计算），于判决生效后十日内付清；四、倪惠明、陶筱斐共同支付陈平因本案诉讼支出的律师代理费2000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回陈平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1012元，减半收取506元，由倪惠明、陶筱斐共同负担。
二审期间，陶筱斐向本院提交以下证据：1、《解除拘留证明书》，用于证明：倪惠明曾因赌博于2017年12月13日在余杭区临平被拘留。2、借条4份，用于证明：家中因建造房屋而共同对外举债时，陶筱斐都是签字的，本案陈平的借款是倪惠明个人签字，所以是个人债务。3、《离婚<家庭财产债务分割>协议书》，用于证明：倪惠明、陶筱斐于2017年6月22日签订《离婚<家庭财产债务分割>协议书》。4、《离婚协议书》，用于证明：倪惠明、陶筱斐于2017年10月19日协议离婚。陈平质证认为：对证据1真实性没有异议，关联性和待证事实有异议。赌博拘留发生于2017年12月，而本案借款发生于2017年2月，二者没有关联。证据2没有原件，故对真实性有异议。从形式上看，纸张来源于同一本本子，而时间跨度长达一年，故对其真实性产生合理怀疑，有可能是事后补充的。并且和本案无关，无法证明其待证事实。对证据3、4真实性没有异议，对关联性和待证事实有异议。根据婚姻法规定，离婚之后才可以分割财产；且倪惠明、陶筱斐分割财产的行为发生于本案借款之后，所以该证据与本案没有关联。倪惠明质证认为：对证据的真实性均无异议。另外，因为我家里就这一本本子，所以借条都是用这个本子里的纸张书写的。本院认证为：证据1中倪惠明因赌博而被公安机关拘留的时间晚于本案借款的发生时间，故与案涉借款缺乏关联性；证据2缺乏原件比对，且与本案借款缺乏直接关联性；证据3、4亦与本案实体处理缺乏直接联系，故本院均不予认定其证据效力。
陈平向本院提交照片两张（摄于2018年7月9日早上5时左右），用于证明：陶筱斐与倪惠明仍然共同经营两夫妻的钓鱼场，本案借款也是用于经营该钓鱼场。陶筱斐质证认为：照片是真实的，但该钓鱼场不是我的，而是我儿子的，我帮他忙。因为我身体不好，所以早上是倪惠明去打扫卫生的。倪惠明质证认为：是的，我今天早上去帮助打扫的。本院认证为：结合陶筱斐、倪惠明的相关陈述，该证据可以证明陶筱斐、倪惠明均协助打理其子经营的钓鱼场。
倪惠明未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”本案借款发生于陶筱斐与倪惠明的夫妻关系存续期间，且借款金额为4万元，未明显超出家庭日常生活需要，陶筱斐提供的证据亦不足以证明案涉借款被倪惠明用于赌博或其他个人用途，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，陶筱斐的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1012元，由陶筱斐承担。
本判决为终审判决。
审判长 王杨沁如
审判员 黄 江 平
审判员 张 蕊
二〇一八年七月二十日
书记员 沈 冰 洁