广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）茂中法民一终字第165号
上诉人（原审原告）广东某有限公司。住所地：茂名市茂南区光华北路。
法定代表人黄某仪，董事长。
委托代理人黄某志，男，1980年9月4日出生，汉族，住茂名市茂南区官渡一路。
委托代理人崔曲平，广东东深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢某波，男，1981年11月27日出生，汉族，住广州市白云区，现住茂名市官渡二路。
上诉人广东某有限公司与被上诉人谢某波劳动合同纠纷一案，上诉人广东某有限公司不服广东省茂名市茂南区人民法院（2012）茂南法民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年7月，被告进入南方电力茂名分公司工作，原告广东某有限公司（以下简称中海电力）于2011年1月14日成立，其承接了南方电力茂名分公司的业务，并接收了包括被告在内的南方电力茂名分公司职工，未签订劳动合同。2012年8月1日，原告提出解除劳动合同，被告没有到原告单位上班。之后，被告以原告中海电力违法解除劳动合同为由，要求原告支付已工作三年的赔偿金18600元（3100元／月×3个月×2倍），双方协商无法达成一致，被告遂向茂名市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经该委员会茂劳人仲案非终字（2012）26号仲裁裁决书裁定，由原告中海电力向被告支付解除劳动合同赔偿金18600元。原告不服，遂向本院提起诉讼，致成纠纷。
庭审中，被告增加了诉讼请求，要求将自己的社保个人缴费部分计入工资收入中。经查明，对于茂名市劳动争议仲裁委员会查明的以下事实：解除劳动合同前12个月，被告在原告处的工资2011年8月至2012年7月期间的工资总收入为34010.87元，被告社保个人缴费部分已计入其每月工资总额中，因此，对于被告的月平均工资为2834.24元（34010.87元÷12）的事实，本院予以确认。原告对于被告上班打架、迟到、早退、盗取公司资料等严重违反其规章制度的主张，未提供证据证明。
原审法院认为：原告主张被告上班打架这一事实，并未经公安机关处理，原告以被告上班打架为由，解除与被告的劳动合同关系，显属证据不足；原告单位的规章制度遵守及处罚记录过程，并未完善，原告认为被告违反其规章制度并且是否达到严重的程度的主张，并无证据可以证明，因此，原告据此二项理由解除与被告的劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，因此，被告要求原告按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告解除与被告的劳动合同，系违法解除。被告要求其支付赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。对于被告在原告单位工作年限的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，被告作为劳动者，非因本人原因从原用人单位南方电力茂名分公司，被安排到新用人单位原告处工作，因此被告在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，被告的工作年限应计为3年又16天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告支付给被告的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上，原告应当向被告支付解除劳动合同赔偿金19839.68元（2834.24×3.5个月×2倍），被告向劳动争议仲裁委员会申请要求原告支付18600元的主张，予以支持。社保个人缴费部分应计入工资收入中，因此原告要求从被告工资中扣除该部分的主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告广东某有限公司的诉讼请求。二、限原告广东某有限公司在本判决生效之日起五日内，支付解除劳动合同赔偿金18600元给被告谢某波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告广东某有限公司负担。
上诉人广东某有限公司不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误，导致作出错误判决，应予纠正。首先，《辞退通知》及程东、苏徐勇等四人的证人证言是一致的，已形成完整证据链，足以证明被上诉人严重违反规章制度及不胜任工作的事实，上诉人将其辞退合法正当。但一审判决却对上诉人所提供的证据不予采纳，属认定事实错误。其次，上诉人于2011年1月14日成立，被上诉人在上诉人处上班仅一年几个月，将被上诉人在南方电力公司的工作年限并入上诉人处不当，一审计算被上诉人平均工资时将个人缴纳社保包括在内也不正确。另外，判决上诉人支付双倍赔偿也无法律和事实依据。无论被上诉人违反规则制度是否达到应解除合同的条件，但被上诉人不能胜任工作却是不争事实，上诉人解除合同最多也应按不能胜任工作解除合同支付经济补偿而非双倍经济赔偿。综上，上诉人上诉请求：1撤销茂南区人民法院（2012）茂南法民一初字第114号民事判决，判决支持上诉人一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人谢某波答辩称：如果答辩人不适应现任工作，那么在试用期就应该辞退答辩人，现在是因为上诉人方法定代表人有亲戚想代替答辩人的岗位，所以要辞退答辩人。一审判决正确，请二审法院予以维持，另请求法院判决上诉人向答辩人追加支付违法解除劳动合同的赔偿金1239.68元，本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为：一、关于广东某有限公司辞退谢某波是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，上诉人以被上诉人上班打架及违反规章制度为由解除其与被上诉人的劳动合同。但被上诉人上班打架这一事实未经公安机关处理，属证据不足；上诉人单位的规章制度及处罚记录过程未完善，被上诉人违反其规章制度是否达到严重的程度，上诉人并未提供证据证明。因此，上诉人据此二项理由解除与被上诉人的劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，系违法解除。因此，被上诉人要求上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定支付赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。二、关于一审判决广东某有限公司支付解除劳动合同赔偿金18600给谢某波是否恰当的问题。广东某有限公司于2011年1月14日成立，承接了南方电力茂名分公司的业务，并接收了包括谢某波在内的南方电力茂名分公司职工。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，被上诉人谢某波作为劳动者，非因本人原因从原用人单位南方电力茂名分公司，被安排到新用人单位上诉人处工作，因此被上诉人谢某波在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，上诉人支付给被上诉人的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。综上，可计算出上诉人应当向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金19839.68元（2834.24元∕月×3.5个月×2倍），但因被上诉人向劳动争议仲裁委员会申请要求上诉人支付18600元，故一审判决广东某有限公司支付解除劳动合同赔偿金18600给谢某波是恰当的，本院予以支持。
综上所述，上诉人广东某有限公司上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 龙光新
代理审判员 曾玉金
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 莫 婵
赖杰宁