达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0621民初3617号
原告：赵二明，男，汉族，1963年7月15日出生，公民身份证号：×××，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被告：蔺子明，男，汉族，1948年1月9日出生，公民身份证号码：×××，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
第三人：张志强，男，汉族，1973年9月24日出生，公民身份证号码：×××现，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
第三人：贾二秀，女，汉族，1976年12月20日出生，公民身份证号码：×××，个体户，现住址同上,
系第三人张志强的妻子
委托代理人：张志强，系本案第三人。
原告赵二明诉被告蔺子明、第三人张志强、贾二秀案外人执行异议纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后，依法由审判员杨巧梅担任审判长，与审判员何春光、人民陪审员杨宇智组成合议庭于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告赵二明、被告蔺子明、第三人张志强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵二明诉称,2011年至2012年间，第三人张志强、贾二秀向原告陆续借款367000元，由于后期借款逐渐增多，恐第三人张志强、贾二秀无法按期还款，故双方协商以第三人张志强、贾二秀所有的位于达拉特旗树林召镇光荣院西墙化工路21号街坊288号房屋（房产证号018**）作为该借款的抵押，并且于2013年办理了房屋他项权利证。同时承诺如三年后偿还不了借款，将此房抵顶借款。后因第三人生意失败无法偿还借款，第三人与原告于2016年6月双方签订了还款协议，把该房屋抵顶给原告。由于原告法律意思淡薄一直未办理过户手续，房屋随后被被告蔺子明保全，原告随后向达拉特旗人民法院提出执行异议，但达拉特旗人民法院驳回了原告的执行异议请求，故向法院提起案外人执行异议之诉。
被告蔺子明辩称，不认可原告的诉讼请求。原告与第三人系亲属关系，为规避债务，虚构事实，假借借贷关系拖延财产执行时间。同时原告向法院提出执行异议时，未提供足以排除强制执行民事权益的证据证明其异议的真实存在而被法院裁定驳回。同时，原告系农民，无固定职业和稳定的收入来源，靠打工为生，不可能有近40万元的存款借给第三人去挥霍，又补办了一个假的抵押手续，并且在我起诉前两个月又签订了还款协议，其行为不符合当年民间借贷泛滥时的习惯做法，为操作而为之。2016年8月2日被告起诉了第三人，并且申请保全了其房产，从审理判决到申请执行一直到2017年2月我最后一次见第三人，第三人一直居住在争议房屋内，故应驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称，认可原告陈述的事实。
原告提供下列证据证明其主张：
1、还款协议、产权产籍管理信息、房屋产权证（证号018**号）及房屋国有土地使用权证（证号0009669号）拟证明第三人张志强欠原告367000元本利，原告和第三人因上述借款曾在2013年1月17号办理了抵押登记手续，2016年6月16号因第三人张志强还不了借款，已用该房屋做了抵顶，2016年11月16日赵二明去办理了抵押登记注销手续并领取了房屋所有权证书。被告蔺子明不认可顶账协议，认为是虚假的债务，其他证据认可；第三人认可上述证据。本院认为他项权利是在2013年办理的，能够证实原告与第三人曾存在真实的债权、债务关系，抵账协议的签订时间再无证据能证实，对抵债协议的签订时间不予确认。其他客观证据本院予以确认。
2、达拉特旗白塔街道办事处化工社区居委会证明一份，拟证明原告已于2016年6月20日搬入本案争议房屋中，证明其已经实际占有了该房屋。该证据通过与化工社区核实及双方当事人质证，证明系第三人张志强本人所书写，公章也是他本人所偷盖。故本院对该证据不予采信。
被告提供下列证据证明其主张：
1、（2016）内0621民初3874号民事裁定书、（2016）内0621民初3874号民事判决书、（2016）内0621执异41号执行裁定书，拟证明被告通过合法方式保全了第三人的房屋，也即本案争议房屋，本案原告曾提出执行异议，但是被本法院驳回，现生效判决书已进入执行程序。各方当事人对上述证据均没有异议，本院予以确认。
2、证人王某的当庭陈述。其主要内容是被告在2016年8月初起诉张志强前几天，证人曾和被告去过张志强家要钱，当时张志强和妻子还在争议房屋内居住，拟证明原告与第三人的房屋抵顶协议是虚假的。原告和第三人均不认可证人证言，因该证据系孤证，且证人与被告有经济上的利害关系，故本院不予采纳。
第三人未提供证据。
通过庭审举证、质证，本院查明下列事实：原告赵二明与第三人张志强是姐夫小舅子关系，2011年到2013年期间双方有经济往来，第三人张志强曾向其姐夫赵二明借款，2013年1月17号，赵二明与张志强去达拉特旗房产管理中心办理了本案争议房屋的抵押登记手续。后两人签订了房屋顶账协议书，双方协议第三人张志强用其在达拉特旗树林召镇光荣院西墙化工路21号街坊288号给原告抵押的房屋抵顶欠原告赵二明的367000的债务，合同上的落款时间为2016年6月16日。后原告赵二明家搬到本案争议房屋内居住，但具体的搬入时间没有证据能证实。2016年10月28日，原告赵二明去达拉特旗不动产登记中心注销了他与第三人张志强的房屋他项权利证。
另查明，2012年3月11日，第三人张志强向被告蔺子明借款300000元，约定利息1.5％。由于第三人无法归还借款本息，被告蔺子明向达拉特旗人民法院起诉要求第三人偿还借款本金300000元及从2012年3月11日起至借款还清之日止的利息。在诉讼前经蔺子明申请，本院做出了（2016）内0621民初3874号民事裁定书，保全了第三人张志强位于达拉特旗树林召镇光荣院西墙化工路21号街坊288号的房屋（房产证号018**）。经本院审理，作出（2016）内0621民初3874号民事判决书，判令本案第三人张志强、贾二秀于2016年9月28日前给付本案被告蔺子明借款300000元、利息234000元及从2016年8月3日起至借款付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。因张志强、贾二秀未按照生效法律文书履行给付义务，蔺子明向本院申请了执行。在执行过程中，赵二明向本院提出了执行异议，本院于2017年8月4日作出（2016）内0621执异41号执行裁定书，驳回了赵二明的执行异议的诉讼请求。赵二明对该裁定不服，提起了本案诉讼。
本院认为，原告赵二明提起案外人执行异议之诉依据的是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中”第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定。原告赵二明诉称其与第三人张志强于2016年6月16日签订了房屋顶账协议，协议签订后，视为其交清了房款，张志强将房屋交付给其使用，其已实际取得了该房屋的所有权，未办理产权过户手续的原因是因为其法律意识淡薄，且经济困难，暂时拿不起过户的费用，因此其提出的执行异议应当成立。本院认为，原告赵二明提供的有效证据，只能证明其与第三人张志强在2013年时曾因借贷关系在争议房屋上设置了抵押权，在达拉特旗人民法院查封该房屋时该抵押权仍然存在的事实。另外原告提供与第三人签订房屋顶账协议的落款时间是2016年6月16日，本院无法核实该签订时间的真实性，且该证据中没有房屋共有人贾二秀的签名，即使签订房屋抵顶协议时间是真实的，现有证据也不能证明原告赵二明在法院查封时已实际占有了本案争议房屋，更证明不了原告赵二明在法院查封时已实际拥有该争议房屋的所有权，故原告与第三人签订的房屋顶账协议不能对抗被告蔺子明对争议房屋申请的强制执行程序。而原告原设定的抵押权能否优先受偿，不属于本案审查范围。综上，原告提出的执行异议理由与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形不符，故原告的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：
驳回原告赵二明的诉讼请求。
案件受理费6805元，由原告赵二明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 杨巧梅
审 判 员 何春光
人民陪审员 杨宇智
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 谢 宽