福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终193号
抗诉机关福建省福清市人民检察院。
被告人陈祖旺，男，1950年10月30日出生，汉族，文盲，农民，住福建省福清市。2016年12月30日因本案被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现取保侯审。
辩护人林建、吴凡,福建闽天律师事务所律师。
被告人陈国金，男，1958年10月27日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省福清市。2016年12月29日因本案被刑事拘留,2017年1月24日被逮捕。现取保侯审。
被告人陈祖玉，男，1950年11月6日出生，汉族，初中文化，中共党员，农民，住福建省福清市。2017年1月4日因本案被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现取保侯审。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈祖旺犯故意毁坏财物罪、非法倒卖土地使用权罪,被告人陈国金、陈祖玉犯非法倒卖土地使用权罪一案,于2017年12月4日作出（2017）闽0181刑初887号刑事判决。宣判后，福清市人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员陈某1、刘某出庭履行职务，被告人陈祖旺及其辩护人林建、吴凡、被告人陈国金、陈祖玉到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：（一）故意毁坏财物
2013年，同案人陈龙祥（已死亡）及被告人陈祖旺等人发动福清市海口镇斗垣村村民筹集资金，准备将该村部分海滩地统一筑堤围海后用于水产养殖，并征得大部分村民同意。之后,成立福清市海口镇斗垣村第三围垦指挥部,同案人陈某14为该筑堤围海工程的总指挥,负责该工程施工现场的全面工作，被告人陈祖旺等人有时协助其管理现场或外联等。2013年11月份，同案人陈某14及被告人陈祖旺等人明知筑堤围海过程中会破坏红树科秋某（俗称“红树林”），在未获得审批的情况下，仍擅自动工，最终导致大量的“红树林”被破坏。经福建南方司法鉴定中心鉴定，被破坏林木位置位于福清市海口镇斗垣村东南面海滩，面积101亩，土地性质为海滩滩涂，被破坏树种为红树科秋某，属沿海防护林，数量共计92314株，价值人民币230785元。
原审认定上述事实的依据有：证人郑某、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8等人的证言，被告陈祖旺的供述、现场勘验检查笔录、现场照片、福建南方司法鉴定中心林业物证司法鉴定意见书,情况说明及补充说明等。
（二）非法转让土地使用权
1983年，福清市海口镇斗垣村300余户村民自发组织在该村围垦了400余亩海滩地作为养殖场,用以租赁赚取收益，围垦的300余户村民均为“股民”，并分为南北两场。1997年，福清市海口镇斗垣村村委会在该镇政府的见证下与上述村民代表签订协议，双方约定将围垦范围内的110亩土地收归村委会后统一规划建设住宅，并由该镇政府向相关部门申请。但在未获得批准的情况下，该村村民即将上述110亩土地划分成29块作为住宅建设用地进行建设，在建设过程中剩余2块土地未占用。2016年1月15日，被告人陈祖旺召集被告人陈国金等“股民”代表共同商量剩余土地的处置问题，经过会议讨论共同决定准备私下将上述29块土地中剩余的2块土地及29块土地之外的2块土地卖与本村村民，并由上述人员将准备卖地的消息传达给各个“股民”征求意见。2016年2月2日，被告人陈祖旺再次召集�告人陈国金、陈祖玉等“股民”代表开会，会上全体代表同意公开投标出让土地，同时讨论拍卖上述4块土地的具体事宜。之后,以“斗垣村320股小组”的名义贴出投标公告，并规定中标者只能用于建设住宅，报建手续由中标者自理。2017年2月12日，公开投标会开始,被告人陈祖玉上台宣读投标公告并负责喊报竞标价格等，被告人陈国金上台鼓动村民竞拍及登记名单等，被告人陈祖旺等人均有在拍卖会现场帮忙。经过竞拍，陈某9以人民币214万元的价格拍得上述中的3块土地,陈某10以人民币89万元的价格拍的上述中的1块土地,4块土地共约3.14亩。后拍卖所得款存入被告人陈国金开设的个人银行账户，并由其管理。之后，从上述拍卖所得款中取出人民币1万元给该村振先小学用于购买电脑，取出人民币3万元作为招标拍卖会的工�及奖金，后因“股民”对拍卖所得款的分配问题产生分歧，仅部分“股民”分到共计约人民币91万元的拍卖所得款，多数拍卖款未发放。经福清市国土局函复，上述被拍卖的3.14亩土地分别为坑塘水面及沟渠，均为农用地。
2016年12月29日、30日、2017年1月4日，被告人陈国金、陈祖旺、陈祖玉先后向福清市公安局投案，均如实供述上述犯罪事实。
原审认定上述事实的依据有：证人陈某9、陈某10、陈某11、陈某12、陈某13的证言、被告陈祖旺、陈国金、陈祖玉的供述、投标公告、收款收据、断契、银行回单、会议记录、福清县海口镇人民政府司法办公室监证书（97融海字第019号），福清市海口镇人民政府文件（海政综字（97）第011号，福清市国土资源局�件复函、银行账户历史交易清单、收费票据，到案经过证明等证据。
原审法院在审理过程中，被告人陈国金的亲属代其退出本案土地转让款人民币二百零八万元;被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉的亲属各代其预缴纳了罚金人民币五万元。
原审法院认为，被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉以牟利为目的，共同违反土地管理法规，非法转让土地使用权，所得价额人民币303万元，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪;被告人陈祖旺还协助同案人故意毁坏林木，数额巨大,其行为又构成故意毁坏财物罪;公诉机关指控的上述罪名均成立。被告人陈祖旺一人犯二罪,依法应实行数罪并罚。被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉犯罪后投案自首,均具有依法可以从轻或者减轻处罚的情节。在故意毁坏财物共同犯罪中,同案人陈某14起主要作用,是主犯;被告人陈祖旺起辅助作用,是从犯,又具有依法对该犯罪应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉能预缴纳部分罚金;被告人陈国金还能退出除分发给村民和捐赠等之外的本案土地转让款;均具有酌情可以从轻处罚的情节。根据被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会,均予以减轻处罚并宣告缓刑。依法判决如下：一、被告人陈祖旺犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币十五万五千元;犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑一年;数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年,并处罚金人民币十五万五千元。二、被告人陈国金犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑二�六个月,并处罚金人民币十五万五千元。三、被告人陈祖玉犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币十五万五千元。四、被告人陈国金退出的本案土地转让款人民币二百零八万元待本判决生效后按比例发还陈某9、陈某10,并继续追缴本案土地转让款余额发还陈某9、陈某10。
一审宣判后，福清市人民检察院提出抗诉。
福清市人民检察院抗诉提出：福清市人民法院（2017）闽0181刑初887号刑事判决书认定事实、适用法律有误，对被告人陈祖旺量刑畸轻、适用缓刑明显不当。理由如下：
首先，认定事实、适用法律有误。该判决书认定被告人陈祖旺在犯故意毁坏财物罪的共同犯罪中为从犯错误。本案整个过程被告人陈祖旺均有参与，并�积极作为，其地位虽低于已故的同案人陈某14，但在共同犯罪中仍然起到了主要作用，而非辅助作用；同时陈某14过世后，也由其接替管理，亦能体现其在共同犯罪中起的主要作用。其次，对被告人陈祖旺量刑畸轻、适用缓刑明显不当。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险”等条件的，可以宣告缓刑。首先，本案被告人陈祖旺同时触犯故意毁坏财物罪、非法转让土地使用权罪，且均属于“情节特别严重”的情形，即该两罪的量刑基准均在有期徒刑三年以上，可见其犯罪情节并非较轻。
其次，该判决书对被告人陈祖旺判处的罚金数额为人民币十五万五千元，但其�缴纳部分罚金人民币五万元，可见其并没有完全悔罪；最后，被告人陈祖旺的两个犯罪行为先后发生于2013年11月、2016年1月，均系故意犯罪，属于持续性的犯罪行为，前后时间间隔较短，且均发生在生态资源领域，可见其具有再犯罪的可能。另，福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省司法厅《关于适用缓刑若干问题的意见（试行）》第三条第三款规定，故意犯数罪的，或者共同犯罪中情节严重的主犯，一般不适用缓刑。
最后，该判决书对严重破坏生态环境且未进行生态修复的被告人陈祖旺宣告缓刑，与我国实行的最严格生态环境保护制度相悖。被告人陈祖旺在故意毁坏财物罪中严重破坏了用于防风固沙的红树科秋某，数量高达9万余株，损失金额为人民币23万余元，严重破坏了生态环境，给国家和人民造�了严重的损失，而被告人陈祖旺未有任何的生态修复行为。建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计，绿水青山就是金山银山，节约资源和保护环境是我国的基本国策，对于破坏生态环境的被告人应当予以从重打击。
福州市人民检察院支持抗诉意见书认为抗诉理由正确，应于支持。理由如下:
首先，一审认定原审被告人陈祖旺在犯故意毁坏财物罪的共犯罪中为从犯，显属错误。本案整个过程原审被告人陈祖旺均有参与，并且积极作为，其地位虽低于已故的同案人陈某14，但在共同犯罪中仍然起到了主要作用，而非辅助作用;同时陈某14过世后，也由其接替管理，亦能体现其在共同犯罪中所起的主要作用。
其次、对被告人陈祖旺适用缓刑明显不当。根据《中�人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险”等条件的，可以宣告缓刑。福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省司法厅《关于适用缓刑若干问题的意见(试行)》第三条第三款规定，故意犯数罪的，或者共同犯罪中情节严重的主犯，一般不适用缓刑。原审被告人陈祖旺同时触犯故意毁坏财物罪、非法转让土地使用权罪，且均属于“情节特别严重”的情形，也即该两罪的量刑基准均在有期徒刑三年以上，可见其犯罪情节并非较轻，且一人犯数罪，对其适用缓刑显属不当。
再次，一审判决认定原审被告人陈祖旺具有酌定从轻，减轻情节，亦属错误：(1)原审被�人陈祖旺严重破坏生态环境且未进行生态修复，不应从轻或减轻处罚；(2)原审被告人陈祖旺对自己的故意毁坏财物的行为拒不承认，一审判决后仅缴纳部分罚金，没有悔罪表现，亦不应从轻或减轻处罚。
辩护人林建、吴凡律师辩护意见：一、被告人陈祖旺不构成故意毁坏财物罪：1、被告人陈祖旺重修海堤、围滩涂的初衷是为了扩大滩涂垦区，增加村民收入，且其作为村民代表在参与重修海堤围海会议时只同意修海堤，未同意毁林，并非故意毁损红树林，不构成故意毁坏财物罪；2、被告人陈祖旺未在围海堤现场管理负责，毁林事实是在其接管前已发生，其只是外跑关系，未在毁林现场且未参与砍伐红树林，故被告人陈祖旺不应承担毁林的刑事责任；3、导致红树林被毁存在海米草混长区分困难等客观原因。二、被告人陈祖旺构成非法倒卖土地使用权罪，但存在下列的事实与情节：1、斗垣村有私卖土地使用权的先例；2、被告人陈祖旺的初衷是为了增加村财政收入及股民收益；3、斗垣村南北两场村民存在矛盾和互相打击利用的可能性，对陈祖旺等人的刑拘容易激发村民矛盾；4、陈祖旺构成自首。综上，辩护人认为原审被告人陈祖旺不构成故意毁坏财物罪；对一审判决认定陈祖旺构成非法转让土地使用权罪不持异议，但原审被告人陈祖旺有法定、酌定从轻的情节。另外，原审被告人陈祖旺只缴纳五万元人民币的罚金的原因在于家庭确有困难，其年老多病，身患重疾，表示愿意筹集资金缴纳罚金。
被告人陈国金、陈祖玉对原审认定的事实及量刑均无异议。
经审理查明的事实与原审查明的相同，另查，2013年间，因福清市海口镇斗恒村海滩海米草曼延，部分村民擅自在海滩围垦养殖，引起冲突，同案人陈龙祥（已死亡）及被告人陈祖旺等人发动福清市海口镇斗垣村村民筹集资金，准备将该村部分海滩地统一筑堤围海后用于水产养殖，并征得大部分村民同意并集资。之后,成立福清市海口镇斗垣村第三围垦指挥部,并向政府部门提出围垦申请报告，但未获审批。被告人陈祖旺因患重大疾病，于2018年1月24日一2018年1月31日在福建省立医院医治，并做器官切除手术，本院审理期间，原审被告人陈祖旺主动缴纳了罚金105000元。
本院认为，被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉以牟利为目的，共同违反土地管理法规，非法转让土地使用权，所得价额人民币303万元，情节特别严重，其行为均构成非法转让土地使用权罪;被告人陈祖旺还协助同案人陈某14故意毁坏林木，数额巨大,其行为又构成故意毁坏财物罪。原审被告人陈祖旺一人犯二罪,依法应实行数罪并罚。被告人陈祖旺、陈国金、陈祖玉犯罪后投案自首,依法可以减轻处罚。在故意毁坏财物共同犯罪中,同案人陈某14起主要作用,是主犯;被告人陈祖旺起辅助作用,是从犯,依法应当减轻处罚。抗诉机关提出被告人陈祖旺在故意毁坏财物共同犯罪中起主要作用的理由不足，原审鉴于陈祖旺在共同犯罪中所起从犯作用及陈祖旺、陈国金、陈祖玉具有的投案自首情节，分别予以减轻处罚，符合法律规定，但对被告人陈祖旺所犯故意毁坏财物罪的量刑偏轻，应予以改判，抗诉意见部分予以采纳。被告人陈祖旺犯有数罪，依相关规定，一般不适用缓刑，但鉴于被告人陈祖旺的具体犯罪事实、情节及悔罪表现，且在本案审理期间，主动缴纳了尚余罚金，又考虑其年龄和身体特殊状况等因素，认为对其宣告缓刑不至于再危害社会。故抗诉提出对被告人陈祖旺适用缓刑不当的理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，经院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条,第二百七十五条,第二十五条第一款,第二十七条,第六十七条第一款,第六十九条第一款、第三款,第七十二条第一款、第三款,第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初887号刑事判决书的第二、三、四项，即二、被告人陈国金犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑二年六个月,并处罚金人民币十五万五千元。三、被告人陈祖玉犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民�十五万五千元。四、被告人陈国金退出的本案土地转让款人民币二百零八万元待本判决生效后按比例发还陈贤旺、陈鲜生,并继续追缴本案土地转让款余额发还陈贤旺、陈鲜生。
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初887号刑事判决书的第一项。
三、被告人陈祖旺犯非法转让土地使用权罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币十五万五千元;犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑一年六个月;数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币十五万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一八年七月十日
书记员 张丽梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……