江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2036号
上诉人（一审被告）浙江有色建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市环城东路2082号。
法定代表人邬宇平，该公司总经理。
委托代理人吴族春，浙江天册律师事务所律师。
上诉人（一审被告）浙江有色建设工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区来凤街9号1幢3单元201室。
负责人王道远，该分公司经理。
委托代理人杨松，江苏典上律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）江苏舜天国际集团五金矿产有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道21号D座4-6层。
法定代表人段志惟，该公司董事长。
委托代理人郭伟林，江苏万禾律师事务所律师。
委托代理人张婷，江苏万禾律师事务所律师。
一审被告南京永正海运有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道峨嵋路300号502室。
法定代表人章新禹，该公司总经理。
一审被告章新禹。
一审被告金国，男，1966年12月26日生，汉族。
一审被告王道远。
上诉人浙江有色建设工程有限公司（以下简称有色公司）、浙江有色建设工程有限公司南京分公司（以下简称有色南京分公司）因与被上诉人江苏舜天国际集团五金矿产有限公司（以下简称舜天公司）、一审被告南京永正海运有限公司（以下简称永正公司）、章新禹、金国、王道远买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2013）六商初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人有色公司的委托代理人吴族春、有色南京分公司的委托代理人杨松、被上诉人舜天公司的委托代理人张婷、一审被告王道远到庭参加诉讼。一审被告永正公司、章新禹经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。一审被告金国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舜天公司一审诉称：2012年3月23日，舜天公司与永正公司签订《销售合同》，约定由舜天公司向永正公司出售规格型号为“螺纹钢12”、“螺纹钢10”的钢材各232吨、312吨，合同价款为3114000元，交货时间为合同成立后1-3天，付款期限为5月23日之前。同时，永正公司与有色南京分公司向舜天公司出具《企业联保最高额保证合同》（以下简称《保证合同》），承诺组成联合体共同向舜天公司提供最高额为500万元的连带保证，并约定永正公司、有色南京分公司的法定代表人或实际控制人以个人财产承担无限连带责任。合同签订后，舜天公司分别于3月25日、3月28日将货物全部交付永正公司，但永正公司未按约支付货款，经舜天公司催要，金国于11月2日向舜天公司出具《担保证明》，自愿以其房产为永正公司提供340万元的连带责任担保，并承诺于2013年10月29日前连本带利付清，但均未履行付款义务。舜天公司已向永正公司履行了交付货物的义务，永正公司长期拖欠货款违反合同约定，有色南京分公司、金国、章新禹及王道远作为连带保证人，在永正公司债务履行期满未履行时，应当承担连带保证责任，同时有色南京分公司作为有色公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，其民事责任应由有色公司承担。请求判令：1.永正公司支付货款3114000元及违约金（自2012年5月24日起至判决给付之日止，以3114000元为基数，按3‰／日标准计算）;2.有色南京分公司、有色公司、金国、章新禹、王道远对上述债务承担连带保证责任。
有色公司、有色南京分公司一审共同辩称：（一）舜天公司提供的《保证合同》应当包含被保证的债权种类、数额、履行方式及保证人与债权人，但《保证合同》未见债权人签章，因此应视为合同未生效，对保证人没有约束力。（二）有色南京分公司与其负责人是不同的民事主体，没有取得一方的授权无权代表其他主体作出担保与否的意思表示，因此有色南京分公司负责人王道远无需承担担保责任。（三）《保证合同》中有色南京分公司及其负责人的印章均系伪造，并非有色南京分公司及其负责人的真实意思表示，《保证合同》对有色南京分公司没有约束力，因此有色公司、有色南京分公司也无需承担还款责任。综上，申请对《保证合同》第一页和最后一页中有色南京分公司印章的真实性进行鉴定。请求驳回舜天公司对有色公司及有色南京分公司的诉讼请求。
永正公司、章新禹、金国及王道远一审未到庭应诉，亦未向一审法院提交书面答辩状或证据。
一审法院查明：2012年3月23日，舜天公司与永正公司签订《销售合同》，约定舜天公司向永正公司销售螺纹钢12计232吨，螺纹钢10计312吨，总价款为3114000元，交货日期：合同成立后1-3天，运输方式：永正公司自提，付款方式及期限：现款，永正公司在2012年5月23日之前付清全额货款，违约责任：如永正公司逾期付款，须向舜天公司支付按逾期货款额每日千分之三的违约金。合同签订后，永正公司于2012年3月25日和28日签收上述货物，但未按照约定支付货款。2012年11月2日，金国向舜天公司出具《担保证明》，载明：对于永正公司欠舜天公司的货款340万元，金国同意代永正公司支付，并且承诺有色南京分公司承担保证责任。
一审庭审中，舜天公司出具了金国的名片，该名片显示金国系有色南京分公司的副经理。舜天公司还提交了永正公司与有色南京分公司签订的《保证合同》，该合同约定：为保证债权人销售货款的收回，永正公司与有色南京分公司自愿组成联保组，为两公司中任一公司与债权人之间形成的销售货款提供连带责任保证。本合同为最高额保证，该最高额度是指联保组成员欠债权人销售货款的总金额。本合同保证的联保组每一成员欠债权人销售货款的最高额度为500万元，在上述最高额度内，联保组任何成员与债权人所签订的一系列合同、协议及其他法律文件为本合同的主合同。保证人提供的保证为连带责任保证，只要主合同项下单笔销售货款履行期限届满，联保组成员没有履行或没有全部履行其债务，债权人即有权直接要求其他所有保证人承担同比例保证责任。并且，联保组各成员法人或实际控制人承诺以个人所有的财产，以无限连带责任的方式为其他成员提供保证。保证期间为自债务履行期届满之日起两年止。担保范围包括主合同项下的销售货款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用。
有色公司及有色南京分公司认为，《保证合同》中有色南京分公司及其负责人王道远的印章均系伪造，并申请对合同第一页和最后一页中有色南京分公司印章的真实性进行鉴定。一审法院分别于2014年9月10日、9月22日、12月23日、2015年4月28日、5月14日组织当事人就鉴定事项进行听证，有色公司及有色南京分公司要求以有色南京分公司在工商管理部门备案公章作为样本进行鉴定，舜天公司认为应以有色南京分公司曾经使用过的印章作为鉴定样本，并向一审法院提交了舜天公司与有色南京分公司签订的三份合同。有色公司及有色南京分公司经核实，认可2011年2月20日签订的《购销合同》的真实性，并确认该合同已实际履行完毕。在《购销合同》中，有色南京分公司在需方处盖章，金国作为需方代表在盖章处签字。舜天公司认为有色公司及有色南京分公司认可的该份合同上有色南京分公司印章与《保证合同》上有色南京分公司印章一致，要求将《购销合同》上有色南京分公司印章作为鉴定样本。有色公司及有色南京分公司则认为，《购销合同》上有色南京分公司印章与《保证合同》上有色南京分公司印章不一致，因《购销合同》与《保证合同》没有关联性，不同意以《购销合同》上有色南京分公司印章作为比对样本。
一审法院认为：永正公司与舜天公司之间存在钢材买卖合同关系，永正公司下欠舜天公司货款3114000元，有舜天公司的陈述及其提供的《销售合同》和收货单据为证，一审法院予以确认。永正公司应根据合同约定及时履行给付货款的义务，其未能履行，应承担违约责任。根据双方签订的《销售合同》约定，永正公司未按约定期限履行给付货款义务，舜天公司有权要求永正公司给付自2012年5月24日起的违约损失，但双方约定按逾期货款3‰／日的计算标准过高，一审法院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准计算。金国向舜天公司出具《担保证明》系其真实意思表示，且不违反法律规定，金国应对永正公司的上述付款义务承担连带清偿责任。
有色公司、有色南京分公司认可有色南京分公司与舜天公司在2011年2月20日签订的《购销合同》的真实性，并对该合同已经实际履行不持异议，则应当将《购销合同》上有色南京分公司的印章作为样本，与《保证合同》上有色南京分公司印章进行鉴定比对，否则《保证合同》上的印章应视为与《购销合同》上的印章相同。有色公司、有色南京分公司以《购销合同》与本案没有关联性为由，明确拒绝将其作为鉴定的比对样本，故一审法院对《保证合同》的真实性予以确认。
《保证合同》系舜天公司与永正公司、有色南京分公司签订，有色南京分公司作为有色公司的分支机构，未经法人授权为永正公司欠款提供连带责任保证，应认定《保证合同》无效。舜天公司作为债权人未对有色南京分公司的担保权限进行审查，有色南京分公司未经法人授权在《保证合同》上签章，双方均有过错，有色南京分公司作为保证人应对永正公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。有色南京分公司是有色公司不具备法人资格的分支机构，对有色南京分公司的债务，有色公司应承担补充清偿责任。舜天公司还认为有色南京分公司因金国出具《担保证明》而应承担保证责任，一审法院认为即使金国有权代表有色南京分公司作出担保的意思表示，但由于该担保行为亦未获得有色公司的授权，该担保行为同样应认定无效。
《保证合同》约定联保组成员法人或实际控制人承诺以个人所有的财产，以无限连带责任的方式为其他成员提供保证。但该约定表述的“法人”和“实际控制人”并不明确，且该格式条款加重了相关个人的义务，应当就其具体所指的个人加以明确并向其提示该项约定，否则该约定也不产生法律效力。因此，舜天公司要求章新禹、王道远承担连带清偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南京永正海运有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏舜天国际集团五金矿产有限公司货款3114000元并支付违约金（以3114000元为基数，自2012年5月24日起至判决限定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍标准计算）；二、金国对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，金国可向南京永正海运有限公司追偿；三、浙江有色建设工程有限公司南京分公司对南京永正海运有限公司上述第一项义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、浙江有色建设工程有限公司对浙江有色建设工程有限公司南京分公司上述义务承担补充清偿责任；五、驳回江苏舜天国际集团五金矿产有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31712元，保全费5000元,公告费820元，合计37532元，由江苏舜天国际集团五金矿产有限公司负担2910元，南京永正海运有限公司负担34622元，金国对34622元负连带责任，浙江有色建设工程有限公司南京分公司对17311元负连带责任，浙江有色建设工程有限公司对17311元负补充清偿责任。
有色公司、有色南京分公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
有色公司上诉称：（一）《保证合同》由保证人单方签署，债权人舜天公司并未签章，表明债权人与保证人就《保证合同》内容并未达成合意，《保证合同》既未成立也未生效，对合同各方当事人不产生拘束力。（二）《保证合同》上有色南京分公司的印章系伪造形成，有色南京分公司不予认可并申请司法鉴定，但一审法院未采纳该司法鉴定申请，断然认定《保证合同》具有真实性，导致本案基本事实认定错误。（三）有色公司一审从未委托过代理人参加诉讼，一审中有关有色公司代理人的代理行为对有色公司没有约束力。综上，请求撤销一审判决第三项、第四项，由舜天公司承担本案一、二审诉讼费用。本院二审期间，有色公司于2016年3月25日提交《关于一审委托手续办理情况的说明》，确认一审期间对该案进行过授权委托，受托人在一审期间的行为均代表公司，是合法有效的行为。
有色南京分公司上诉称：（一）一审判决严重违反诉讼程序。有色南京分公司在一审中申请对《保证合同》上加盖的有色南京分公司印章进行司法鉴定，并要求以该分公司持有的公章或者公安、工商部门备案的印模作为比对样本，一审法院责令有色南京分公司以《购销合同》上的印章作为比对样本，因被拒绝而妄加推断《保证合同》上加盖的印章真实，严重违反司法程序。（二）已经履行完的《购销合同》与《保证合同》是完全不相关的民事行为产生的客观事实，《购销合同》上印章的真实性并不当然证明《保证合同》上印章的真实性，也不当然证明有色南京分公司在《保证合同》上就有盖章的行为，更不能证明有色南京分公司有保证的意思表示。一审法院仅凭不相关的事实推断另一种需要特别慎重才作出的担保行为成立，属于事实认定错误。（三）有色南京分公司既没有保证的意思，也没有签订《保证合同》，金国私刻有色南京分公司的公章，在没有有色南京分公司授权或同意的情况下私自在《保证合同》上盖章，有色南京分公司理应不承担保证责任。综上，请求改判有色南京分公司没有保证行为，不承担赔偿责任或撤销一审判决、发回重审，由舜天公司承担本案二审诉讼费用。
2016年5月13日，王道远、金国参加本院组织的庭前询问，并对舜天公司一审提交的证据发表了质证意见。金国质证认为，没有见过《销售合同》及收货单据，无法确认其真实性；编号为JMET20110221、JMET20110530和12LMETS12691001的三份合同，系其以有色南京分公司的名义与舜天公司签订；《保证合同》上有色南京分公司的印章系其加盖，该印章是其找人刻制；《担保证明》、《证明》、《担保还款承诺》上是其本人签名，金国的名片及房屋所有权证是其提供给舜天公司。王道远质证认为，没有见过上述证据，无法确认其真实性，并陈述金国有需要时会挂靠有色南京分公司做业务并交纳管理费用。鉴于金国的到庭陈述意见，有色公司、有色南京分公司申请撤回二审提交的《关于要求将本案移送有管辖权公安机关报告》和《中止案件审理申请书》，并撤回对《保证合同》上印章的鉴定申请，本院均予以准许。
各方当事人二审中没有提交新的证据，对一审查明的事实没有异议的部分，本院予以确认。
本院二审查明：金国与有色南京分公司存在挂靠关系，对外承接项目、签订合同时根据需要使用有色南京分公司的名义，并向有色南京分公司交纳管理费用。
金国以有色南京分公司的名义与舜天公司签订过编号分别为JMET20110221、JMET20110530和12LMETS12691001的三份合同，有色南京分公司认可其中2011年2月20日签订的编号为JMET20110221的《购销合同》，并通过有色南京分公司的账户向舜天公司支付货款。
经一审法院依职权调查，有色南京分公司的印章在有关国家机关没有备案记录。
以上事实，有《购销合同》、票据支付凭证以及二审询问、庭审笔录在卷为证。
根据当事人上诉、答辩意见和二审询问、庭审情况，本案二审争议焦点为：一、《保证合同》上有色南京分公司的签章是否真实；二、金国以有色南京分公司名义在《保证合同》上签章能否代表有色南京分公司；三、《保证合同》是否依法成立。
关于《保证合同》上有色南京分公司的签章是否真实的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”与本案有关的加盖有色南京分公司印章的合同文本至少有两份，一是金国以有色南京分公司名义与舜天公司在2011年2月20日签署的《购销合同》，有色南京分公司对该合同的真实性予以确认；二是金国以有色南京分公司名义签署的《保证合同》，但有色南京分公司对该份合同上的印章不予认可。由于有色南京分公司的印章在有关国家机关没有备案记录，因此判断《保证合同》上加盖的印章能否代表有色南京分公司，不能仅凭金国自己的陈述或者以有色南京分公司持有的印章作为唯一的比对样本，也应当以有色南京分公司在对外经济交往活动中使用过并认可的印章作为比对样本。舜天公司主张《保证合同》上加盖的有色南京分公司印章与有色南京分公司认可的《购销合同》上的印章一致，并提供了《保证合同》和《购销合同》原件，且从肉眼观察，无法辨别两枚印章之间存在差异，应当认为舜天公司已经履行了其事实主张的证明责任。有色南京分公司反对该主张，但要求以其持有的印章作为比对样本，由于不能排除有色南京分公司在对外交易活动中使用多枚印章的可能性，该申请对于查明《保证合同》上加盖的有色南京分公司印章的真实性并无关联性，故一审法院不予准许并无不妥。在一审法院向有色南京分公司、有色公司反复释明法律后果的情况下，有色南京分公司、有色公司仍不同意变更鉴定样本，应当视为其没有完成反驳主张的举证责任，依法应承担不利的法律后果。有色南京分公司关于一审法院严重违反诉讼程序、仅凭不相关的事实推断《保证合同》上的印章真实的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定舜天公司的事实主张成立，并不违反法律规定，本院予以确认。
关于金国以有色南京分公司名义在《保证合同》上签章能否代表有色南京分公司的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”金国虽然实际上并非有色南京分公司的工作人员，但通过挂靠有色南京分公司，以有色南京分公司副经理的名义与舜天公司发生过多笔交易，并通过有色南京分公司的账户结算货款，因此对于舜天公司而言，基于金国的对外身份和交易经历，有理由相信金国有权代表有色南京分公司。金国自述私刻有色南京分公司公章，但其在挂靠有色南京分公司的过程中，多次使用该公章与舜天公司进行交易，有色南京分公司获知后并未予以制止，反而提供账户为金国结算货款提供帮助，对金国使用私刻公章的行为持放任态度。因此，舜天公司对金国以有色南京分公司名义出具《保证合同》所享有的信赖利益应当受到法律保护，有色南京分公司对金国私刻、使用公章的行为应当对外承担民事责任。有色公司、有色南京分公司关于金国使用私刻公章、《保证合同》不代表其真实意思表示的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于《保证合同》是否依法成立的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”本案《保证合同》系永正公司与有色南京分公司共同签署的相互为对方不特定债务提供担保的最高额保证合同，舜天公司与永正公司签署《销售合同》并接受有色南京分公司的《保证合同》后，应当认定《保证合同》依法成立。在舜天公司与永正公司因履行《销售合同》形成的债权确定后，有色南京分公司应当按照《保证合同》的约定对永正公司的债务向舜天公司承担保证责任。有色公司关于舜天公司未在《保证合同》上签章、《保证合同》不成立、对有色南京分公司不具有约束力的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，有色公司、有色南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31712元，公告费600元，共计32312元，由浙江有色建设工程有限公司南京分公司、浙江有色建设工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
审 判 员 周毓敏
代理审判员 徐岩岩
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 陈 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。