北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）二中刑初字第573号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人翁×，男，38岁（1975年1月24日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年2月17日被羁押，同年3月8日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人赵运恒，北京市大成律师事务所律师。
辩护人叶星林，北京星林律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京检二分刑诉（2012）014号起诉书指控被告人翁×犯合同诈骗罪，于2012年2月8日向本院提起公诉。2013年7月12日，北京市人民检察院第二分院以京检二分刑变诉（2013）3号变更起诉书变更起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员郭俐出庭支持公诉，被告人翁×及其辩护人赵运恒、叶星林到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
被告人翁×伙同方×1（另案处理）于2010年1月至10月间，以北京岳腾基业投资顾问有限公司、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司的名义，私自在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建”新西门购物广场”商铺，在未经审批不能经营的情况下，对外谎称能够开业，欺骗王×2等350余名事主与该公司签订《租赁合同》，以收取租金、履约保证金等费用为名，骗取事主人民币共计1300余万元。
被告人翁×于2011年2月17日被查获归案，后赃款被全部追缴。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人翁×无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人翁×的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人翁×及其辩护人提出：翁×不负责办理购物广场手续，基于相信方×1能够办理相关手续参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属民事纠纷，不应认定构成犯罪；如果认定翁×构成犯罪，其行为系单位行为，应按单位犯罪处理，起诉书指控翁×参与收取商户钱款1300余万元数额有误，翁×积极主动退款弥补商户损失，建议法庭对翁×从轻处罚。
经审理查明：
2010年1月至10月间，被告人翁×伙同方×1（另案处理），违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批的情况下对外招租，承诺定期开业，与王×2等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府查处后，翁×等人陆续退还商户钱款，经统计，尚有10名商户共计人民币558740元未退还。
2011年2月17日，被告人翁×被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人方×1（岳腾基业公司法人、岳腾基业第一分公司负责人）的证言：2010年初，其通过朋友认识了北京鑫翼龙房地产开发有限公司（以下简称鑫翼龙公司）的法人郭×1，郭在通州区新华大街甲256号院有一块大约2000多平方米的土地。赵×1在这块地前边盖门脸房被翁×看到了，翁把门脸房的土地租了过来，把门脸房盖起来。由于土地法律手续不完善，翁×与其商量怎么把手续跑下来，其发现门脸房后边土地空着，觉得位置很好，盖购物商场商机很好，就与翁决定合作开发这块土地。
2010年1月28日，其以岳腾基业公司名义与鑫翼龙公司签订租赁协议，期限3年，年租金150万元，第一年租金已交给郭×1。商场是翁×找廖×建的，共二层，部分三层，建筑面积6000平方米，建之前没有经过工商、规划、国土等相关部门的同意。招租以岳腾基业第一分公司名义与商户签订租赁协议，该公司就是为了在通州经营新西门购物广场方便报税等成立的。2010年6月出租过一次摊位，因为没有办手续政府不让开业，商户要求退钱，其筹钱退还给了商户。2010年10月又开始招商，当时说好2010年11月20日左右开业。收取商户钱款大部分是摊位租金，按照面积和位置好坏不同，平均每平米每天10元，一般每个摊位每年在1万元到10多万元不等，大部分是每年两三万元，履约保证金大概每户5000元，还收取了电费、工服费、灭火器费、垃圾清运费、胸卡费。这次共招了430户，共收取1200多万元，具体要看合同和账目。因为商户已进驻，经营商场的各种手续没有办好，政府相关部门通知新西门购物广场不能开业，其在2010年11月中旬退还给商户一半的租金，大约有600万，剩下的租金、履约保证金及其他费用共600多万元没退。许多商户情绪很激动，其出于安全考虑没敢再见他们。
其在缺少相关审批手续的情况下招商是想赚钱。翁×是其建设新西门购物广场的合伙人，主要负责工程方面，如内部装修、电梯、消防，还有就是起草、完善与商户的合同。其与翁×就具体分工没说，过程中协商，其以公司的名义签订租地合同，负责运作相关手续，翁找施工方，在商场建好后雇人招租和收取租金，组织商场经营班底，雇了经理等人员。建设新西门购物广场的钱，其自己有200多万，从朋友陈×处借了400多万，还有翁×的600多万。翁×知道这块土地没有相关手续，其和翁合作有5年时间了。
2、证人彭×1的证言：2009年左右，其和彭×2、郑×、王×1在通州西门盖了几间门脸房，地是从赵×1手里租过来的。打地基时，翁×说要租这些房子。其和翁×以前也认识，翁干门脸房也有经验，当时谈好价格是一年两百万，翁租过去再找商户租出去。盖房过程中就签了协议，翁×把租金陆续打给了彭×2。
3、证人王×1的证言：其和彭×2、彭×1、郑×在通州西门投资建过门脸房，这些门脸房是违章建筑，没有任何手续。刚开始建设时，翁×通过彭×1说要租，年租金二百多万，建设中陆续给了。翁×把门脸房租给商户，开业第一天就因为执照问题被工商给查封了。其与彭×2等人跑不下来手续，就便宜卖给了翁×。翁×提出180万元把门脸房买断，自己去跑工商手续，当时翁支付租金已够180万元，买断就不用再给钱。
4、证人赵×1（鑫翼龙公司员工）的证言：2009年，其看到鑫翼龙公司在通州西门的空地，就和老板郭×1说盖些门市房，翁×想租其盖的房子，因无相关法律手续没能开业。后翁×带着方×1找到其，说想租这块地和周围盖的房子，他们能够办手续。其带他们见了郭×1，双方在鑫翼龙公司签订合同。翁×、方×1是股东，共同租地建商场，年租金150万元。这块地是2003年规划部门批复的建设住宅用地，后来一直没盖，2006年规划审批就过期了，不能随便在土地上建设，要建需要重新审批。翁×和方×1在没有规划审批情况下建商场，翁一直在工地现场负责商场建设。
5、证人郭×1（鑫翼龙公司法定代表人）的证言：新西门购物广场占用的土地是其公司的，方×1、翁×通过赵×1找到其，其把大约3000平方米的土地出租给岳腾基业公司。2010年1月28日，双方签订租赁合同，定金30万，5月份又交了120万。建成楼房是局部3层的，建好后以出租商铺方式向社会招租，被政府制止后退还给了商户。到10月份又开始招租，这次又被政府叫停，租金先退了一部分。方×1没通过其公司办过手续，其代为退了商户部分钱款。
6、证人廖×（新西门购物广场建筑承包人）的证言：2009年底，翁×带其到通州区西门，说要建二层的钢结构简易房，面积大约6400平方米。其核算后报价358万元，他同意了。2010年1月底，其跟方×1、翁×谈了细节，签订了建设工程施工合同。3月10日开工，建设过程中按照翁×的要求又增加一层，整个建筑成为部分三层，5月底基本完工。增加一层造价约30万元，翁×他们还欠其50多万元。其通过翁×认识方×1，听翁说方是工程的大股东，其跟方很少接触，是方签的合同。
7、证人赵×2（岳腾基业第一分公司会计）的证言：2010年5月4日，其通过翁×介绍到岳腾基业第一分公司负责公司总账和报税。方×1是公司法人，翁×是建设新西门广场的合伙人。公司有大约500个商铺，第二次招商收了1200余万元，商户把租金交给其和崔×，公司给商户开具收条。收的钱中700万元退给了商户，付房租100多万元，陈×、翁×还有另外一个人各转走100万元。
8、证人崔×（岳腾基业第一分公司出纳）的证言：岳腾基业第一分公司成立于2010年4月26日，方×1是法人，负责外联及全面工作，翁×负责管理、建房，其是出纳，赵×2是会计，方、翁偶尔来指导一下工作。其负责现金账，主要是按合同收商户的钱。公司建好一个三层楼的新西门购物广场，让商户租用一个货台或铺位，签订合同交钱后，说是能开业经营。工程款花了五六百万，还有广告费、招商费、电梯费，给大房东郭×1的租金大约100多万。第一次收钱后又退钱，听说是手续没办好。2010年10月又开始收，共收了400多人1200余万元，收的钱分别入到公司对公账户、陈×、翁×和其的农行卡上。当时说11月15日能开业，十几号开始退商户一半的租金。其名下卡上的钱都退给了商户，陈×卡上有12万余元，翁×的卡上有37万余元。
9、证人赵×3（岳腾基业第一分公司员工）的证言：其是翁×的司机，跟翁一起到岳腾基业第一分公司，公司法人是方×1，股东有方和翁，其负责建设和装修的监管。新西门购物广场有400多个商铺，第一次招商租出去后，政府不让开业就把租金退了。第二次招商是在2010年10月，也租出去400多个，政府还是不让开业，有些商户要求公司退租金，公司退了大约50%的租金。
10、证人张×（岳腾基业第一分公司员工）的证言：其在岳腾基业第一分公司工作期间负责广告策划，公司有三个股东，分别为方×1、翁×和陈×，都是直接领导，得听他们的，方主要负责对外找关系，翁主要负责工程，招商时，翁在现场要多些。公司有定期例会，装修及广告例会都是翁×召开，翁还招来季总和陆总负责管理和开业。
11、证人方×2的证言：其哥哥方×1在通州区西门开一家新西门购物广场，手续不齐被政府禁止招商。方×1已招了很多商户，收了租金，后来退还了商户一半租金和保证金。方×1和翁×共同经营，翁主管财务。方×1给了倪×100万元让他去疏通关系，方×1、翁×都同意，倪说给了方×15万元，剩下95万元在方×1出事后陆续给了其。翁×的妻子江×给了其300万元退赔商户，其从郭×1处借了大约500万元，双方有协议。
12、证人倪×的证言：其与方×1是老乡，方×1跟其说过帮忙找人办市场手续，其周围的朋友都说办不了，过了两三天，就和方说了。2011年11月左右，方×1给其打过100万元。后其给方汇了5万元，剩下95万元给了方的弟弟。
13、证人李×、秦×（北京巴士传媒股份有限公司广告分公司员工）的证言：2010年6月，李×、秦×代表其公司与岳腾基业第一分公司的张×签订广告发布合同，约定在公交车辆上对新西门购物广场进行宣传。
14、证人宋×1（原通州区城市管理监察大队北苑分队副队长）的证言：2010年4月17日，其分队接举报称新华大街256号有违建。同月22日，其到现场做了现场检查和勘验，制作了相关文书，约方×1到分队谈话进行下一步调查。当时正在挖坑打地基，其先后到现场五六次，都口头让停工，但违建还是在继续。
15、证人王×2、郭×2、曲×、刘×、宋×2、徐×等350余商户的证言及提交的《租赁合同》及附件、收据、退赔明细、收条等证明：甲方岳腾基业第一分公司与乙方王×2等商户签订协议，甲方向乙方提供新西门购物广场铺位，并收取了乙方交付的租金、履约保证金、垃圾转运费等共计1300余万元，甲方未按约定开业后陆续退还商户缴纳款项。截至一审审结，尚有10名商户共计人民币558740元未退还。
16、鑫翼龙公司与岳腾基业公司签订的租赁合同证明：2010年1月28日，鑫翼龙公司将通州区新华大街甲256号院租给岳腾基业公司，租期3年，年租金150万元。
17、建设工程施工合同证明：岳腾基业公司将购物广场建设发包给廖×，建筑面积为6400平方米，结构类型为钢构，工程承包造价人民币358万元。
18、北京巴士传媒股份有限公司广告分公司广告发布合同证明：2010年6月，岳腾基业第一分公司委托该公司在公交车身上发布开业广告。
19、企业法人营业执照等工商登记资料证明：岳腾基业公司、岳腾基业第一分公司、鑫翼龙公司的工商登记情况，其中岳腾基业公司法人、岳腾基业第一分公司负责人均为方×1。
20、岳腾基业第一分公司会计账册、北京信诺司法鉴定所出具的京信（2010）司鉴字第254号司法鉴定意见书证明该公司财务账目情况。
21、北京市通州区城市管理监察大队出具的热线受理移交单、现场检查、勘验笔录、询问笔录、谈话通知书、责令改正通知书、关于新西门市场执法工作情况的说明等证明：2010年4月17日0：25分，该大队接群众举报，西门大中电器南侧有人正在盖违建，当日，北苑分队对违建进行了调查查处，对方×1下达在2010年4月19日15时42分前改正违法建设的通知书，4月22日立案调查并进行现场勘查，对方×1进行了询问。
22、北京市工商行政管理局通州分局出具的关于新西门购物广场违法招租情况、责令改正通知书、询问（调查）笔录、现场检查笔录证明：2010年6月12日，北京市工商行政管理局通州分局梨园工商所就购物广场进行检查，并对负责人方×1进行询问，调查发现方×1的岳腾基业第一分公司不具备经营市场的资格，要求停止招商行为，方×1表示不再继续招商，市场手续完备后再招商。2010年10月18日，梨园工商所对新西门购物广场进行现场勘查，10月20日下达责令改正通知书，责令第一分公司15日内变更经营范围。
23、北京市通州区公安消防支队出具的公告、关于北京城市七天购物广场审批监管情况的证明及附件证明：新西门购物广场未向消防支队申请消防安全检查，消防支队也未做出相关行政许可，该场所不具备商市场消防安全条件，不能作为商市场使用。
24、北京市国土资源局通州分局出具的关于对”新西门购物广场”有关情况证明的函、北京市通州区住房和城乡建设委员会关于”新西门购物广场”问题的证明、北京市规划委员会通州分局出具的关于西门大厦南侧建设市场的情况说明、关于”新西门购物广场”违法用地、建设问题的函复证明：北京市国土资源局通州分局未对新西门购物广场的用地进行过审批，岳腾基业第一分公司亦未提出审批申请，新西门购物广场未办理相关规划审批、施工许可手续，通州区新华大街甲256号院内建设的钢架结构彩钢板房屋，规划部门已确认为违法建设，且不属于《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设。
25、北京市通州区有形商品交易市场联席会办公室出具的关于新西门购物广场开业手续的说明、公告、通告证明：该办公室于2010年6月22日、11月4日两次发布公告，通告新西门购物广场经营设施无规划、建设审批手续，属违章建筑，市场投资主体未取得相应的工商营业执照，已责令停止招商经营活动。新西门购物广场从建设初期到招商阶段，从未向该办公室提交过任何书面正式的申请报告或请示文书。
26、北京市公安局通州分局出具的新西门购物广场基本情况、勤务指挥处电话记录、通州区委区政府信访办公室来访接待登记、2011年集体访总表等证明：新西门购物广场因违法建设被政府责令关闭，市场管理方没有在约定的时间内退还租金。2010年11月12日至2011年1月24日，商户先后13次集体上访，其中市内1次，区内12次（含堵路2次），涉及人员数十至上百名。
27、北京市通州区人民法院（2011）通刑初字第503号刑事判决书证明：通州区城管监察大队北苑分队队长赵×4明知新西门购物广场没有建设审批手续，接受方×1的贿赂，滥用职权未及时依法查处被判处刑罚。
28、收条证明：案发后方×2收到翁×退还商户租金人民币310万元。
29、中国农业银行账户历史明细、银行卡取款凭条、银行卡存款凭条、个人结算业务申请书证明：2010年11月1日，翁×名下中国农业银行账户转入其交通银行账户人民币100万元，陈×中国农业银行×××账户转入其×××账户人民币100万元。
30、冻结存款通知书回执、扣押物品清单证明在案款物被扣押、冻结的情况。
31、北京市石景山税务局纳税服务科出具的售票信息查询及纳税明细表证明岳腾基业公司在2009年至2013年间的纳税情况。
32、北京市通州区人民法院民事诉讼材料、案件移送函、接受刑事案件登记表、接报案经过、立案决定书等证明：69名商户先后向通州区人民法院提起民事诉讼，该院认为本案涉嫌刑事犯罪于2010年12月20日移送北京市公安局通州分局，次日，通州分局对本案立案侦查。
33、破案经过、到案经过、拘留证、逮捕证等法律手续证明本案被破获及翁×被抓获后被采取强制措施的情况。
34、常住人口基本信息证明翁×的身份户籍情况。
35、被告人翁×的供述：2009年10月，其在通州区西门向彭×2等人承包了8间门脸房。开业第一天，其司机赵×3告诉其来了两人，不知是消防还是哪儿的，说没有消防手续，后来工商也来查过。因为工商手续没有办下来，门脸房没开业。其与彭×2等人商量后，将门脸房买断。门脸房用地是郭×1的，由郭的鑫翼龙公司员工赵×1负责。方×1找到其，商量把门脸房后面的地租下来盖市场。经协商，其把承租的门脸房算到即将建设的商场。方×1在通州注册岳腾基业第一分公司，后又找陈×来投资。其投了485万元，方×1和陈×一共投了505万元。其带方×1找到赵×1，通过赵跟郭×1签了建设商场用地租赁合同，约定租金每年150万元，其和陈×也在场。这块地手续不全，方×1负责在外边跑手续，租地时方说需要批一个临建手续，其一直没见到。
其向方×1介绍廖×承包购物广场工程，方和廖签了工程施工合同。其负责投资、商场建设，对财务也有签字权，支出超过5万元，其都得知道。其还负责一些人事聘用和后期的招租工作。其通过朋友找了一个姓季的经理，她雇人在商场里招租和收取租金，还介绍了张×、赵×2到公司工作。其平时也主持召开公司例会，主要是装修方面，招商广告方面也参与过。商场建好后，其问方×1手续跑的怎样了，方说差不多了，可以招租。摊位出租时，向商户承诺了开业时间，签约商户约430户，收取租金约1200万元。商场未能如期开业，通州电视台字幕上写着没有手续，商户通过手机给其看了。方×1说商务局不让开业，后退了商户的钱。
2010年10月，方×1将其叫过去，说手续没问题，商量后决定再次招租。第二次招租其也在场，但基本没过问招商的事。其和陈×商量后，把收取的租金打到其和陈×、崔×的账户上。这次又招了约430户，收取租金1200万元。方×1给其打电话说过给倪×100万元跑手续，其说没看到手续，其不认可，但方让财务汇出去了。到11月，因没有开业所需的相关手续，商场没能开业，很多商户从电视上知道市场是违章建筑要求退钱。退租金之前，其提出收回借给公司的110万元，方×1不同意，说要拿每人都拿走100万元，其和方×1、陈×就每人拿了100万元。退了650万元后就没钱退了，商户开始闹事。方×1总说手续没问题，其没见过手续，知道手续不齐不可能开业。方×1说给其投资款40%的回报或给其股份，其说给40%的回报就行。其当时已投入很多钱，希望商场开业好把钱赚回来，如果摊位不能租出去，就会有很大损失。
关于翁×及其辩护人所提翁×的行为属民事纠纷，不应认定构成犯罪，如认定翁×构成犯罪，其行为系单位行为，应按单位犯罪处理，起诉书指控翁×参与收取商户钱款1300余万元数额有误的辩解及辩护意见，经查，在案彭×1、王×1、赵×1、赵×2、张×等证人的证言相互印证，证实翁×明知商铺无合法手续不能对外出租，仍伙同方×1违法搭建新西门购物广场，在第一次招商受到政府查处后再次违法招商，其行为严重扰乱市场秩序，已构成非法经营罪；方×1的证言、租赁合同、收据等证据证实，方×1为违法招商成立了岳腾基业第一分公司，翁×伙同方×1以该分公司名义与商户签订合同收取钱款，且该分公司无其他合法经营行为，依法应认定为个人犯罪；翁×系该违法招商行为的组织和实施者，应对收取所有商户1300余万元承担责任。故上述翁×的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人翁×伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续情形下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。北京市人民检察院第二分院指控被告人翁×犯合同诈骗罪所列事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，本院予以更正。鉴于翁×在非法经营行为受到政府查处后积极退赔商户损失，可对其酌予从轻处罚。翁×的辩护人所提翁×不构成合同诈骗罪，且具有积极退赔情节，建议对翁×从轻处罚的意见成立，本院酌予采纳。本院根据被告人翁×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人翁×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月17日起至2014年2月16日止）。
二、继续追缴发还并入本院（2012）二中刑初字第4号刑事判决书主文第二项执行。
三、在案冻结翁×名下中国工商银行账户（账号：×××）内人民币三十万元折抵罚金，余款予以解冻。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 波
代理审判员 周 耀
人民陪审员 李申田
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 唐新茗