山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中商终字第403号
上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县东岭镇东兴街***号。
法定代表人：张连枝，董事长。
被上诉人（原审原告）：德州华亨泰商品混凝土有限公司。住所地：德城区后园村宏力集团西侧。
法定代表人：刘长林，董事长。
上诉人福建省惠东建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城商初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原法院审理查明，2011年11月16日，原告与被告德州东北商贸物流城项目部签订商品混凝土买卖合同，原告给被告供应混凝土，双方合同约定：四、结算、付款方式及期限：2、按以下约定支付货款：结算为两个月结算一次，自供方开始送混凝土起，满两个月结算，即第三个月10日之前支付供方完成混凝土货款的80%，以此类推，余款20%货款在主体封顶、验修后两个月内付清。······。3、30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土款。十、违约责任：1、如供方不能按双方约定时间供货（除不可抗力外）每推迟一天，供方按需方要求供货总金额的万分之五向需方支付违约金。2、如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，每推迟一天，需方按所欠总额的万分之五向供方支付违约金及其他费用支出（包括供方支付的代理费、诉讼费、差旅费），直至付清为止。供方有权终止合同。
2011年11月8日，原、被告双方对账签订混凝土结算清单，该清单对账截止日期为2011年10月27日，结算金额1605090元。原告所提交的2011年11月8日混凝土结算清单，收款单位原告方盖章认可，付款单位由被告方管采购的工作人员张伟芳签字，并核对无误；被告提交的2011年11月8日混凝土结算清单，收款单位原告方盖章认可，付款单位由被告方管采购的工作人员张伟芳签字，并核对无误，被告项目部项目经理庄其清签字，并签署意见同意支付160万元，按进度。被告以此认为，原告同意支付160万元，放弃5090元。2011年12月8日，原、被告双方对账签订混凝土结算清单，该清单对账截止日期为2011年11月29日，结算金额974232.5元。原告所提交的2011年11月8日混凝土结算清单，收款单位原告方盖章认可，付款单位由被告方管采购的工作人员张伟芳签字，并核对无误；被告提交的2011年11月8日混凝土结算清单，收款单位原告方盖章认可，付款单位由被告方管采购的工作人员张伟芳签字，并核对无误，被告项目部项目经理庄其清签字，并签署意见同意支付97万元，按进度。被告以此认为，原告同意支付97万元，放弃4232.5元。2012年5月15日，原、被告双方对账签订混凝土结算清单，该清单对账截止日期为2011年12月3日，结算金额3400元。收款单位原告方盖章认可，付款单位由被告方管采购的工作人员张伟芳、出纳徐三燕、会计田洪燕签字，被告项目部项目经理庄其清签字认定属实。被告对该结算清单不予认可。以上三张结算单共计金额2582722.5元，截止2011年12月3日，被告付款180万元，至起诉前被告于2012年6月25日付款20万元，2012年9月26日付款27万元，2013年2月5日付款15万元，尚余162722.50元。自2011年12月3日后，原、被告再无混凝土供应交易。被告对原告起诉被告162522.50元的本金认为略高，应不包括原告放弃的5090元、4232.5元和2012年5月25日结算清单的3400元，共计12722.5元，对其它本金数额认可。原告提交会计记账凭证和收被告款项的收据存根和被告方出纳徐三燕给原告打款的银行记录，证明被告2011年12月3日后的三次付款时间和数额，并以此分段计算违约金计114105.6元。被告对此不予认可，认为截止到双方第二次签订结算清单的2011年12月8日，除本金余额15万余元，其它款项均已付清，但被告不提交其具体付款的时间和数额证据。原告要求被告承担实现债权费用支出即代理费6000元，并提交代理费发票一张，被告认为被告没有违约，不应承担代理费。另被告辩称根据合同第四条第2款，双方约定余款20%的货款应在主体封顶、验收后两个月付清，现主体已封顶但未验收，所以被告没有违约。
以上事实有原告提交的买卖合同、结算清单、会计记账凭证、收据、徐三燕银行打款记录、代理费发票，被告提交的结算清单在卷证实。
原审法院认为，原告与被告签订的商品混凝土买卖合同是原、被告真实意思的表示，原、被告应依约履行。原告所提交的三份结算单，均由被告方人员核对无误签字认可，对该三份结算单，予以采信，依据该三份结算单，被告实欠原告混凝土款162722.5元，原告起诉162522.5元，少起诉200元，是对其自身权利的处分，应以原告起诉数额为准。被告所提交的2011年11月8日和12月8日的双方结算单与原告提交的结算单数额一致，并由被告方人员核对无误，被告方项目经理庄其清所签署的同意按进度付款160万元和97万元的意见，是对被告下属付款部门的指示，不能理解为与原告就少付混凝土款达成的协议，且原告结算单上也并没有庄其清签署少付款的意见，原告对此亦不认可，被告以此作为少付原告12722.5元的证据，不予采信，被告该辩称不能成立。
被告认为，根据合同第四条第2款，双方约定余款20%的货款应在主体封顶、验收后两个月付清，现主体已封顶但未验收，所以被告没有违约。原、被告所签合同是原告供给被告混凝土，被告给付原告混凝土款的合同，原告所签该合同的目的是得到混凝土款。合同第四条第2款约定余款20%的货款应在主体封顶、验收后两个月付清，是在合同签订后至主体封顶、验收期间，被告一直使用原告混凝土的情况下，可按此条款支付货款，被告自2011年12月3日后，再未使用原告的混凝土，原告在此情况下仍按合同第四条第2款履行，已无法实现合同目的，且合同第四条第3款已明确规定，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土款。根据该款，被告应在2012年2月3日前付清混凝土款，被告未付清货款，已构成违约。原告依约向被告主张违约金，并提交会计凭证和收被告款项的收据存根，证明被告2011年12月3日后的三次付款时间和数额，被告对此不予认可，但被告作为付款方有义务提交其付款的证据或原告的收款收据证明被告付款的时间和金额，被告有其付款的证据或原告的收款收据而拒不提供，应认定原告所提交会计记账凭证和收被告款项的收据存根以及徐三燕银行打款记录为有效证据，予以采信，原告以此分段计算违约金的起止时间和金额，应予支持。原、被告合同约定违约金为日万分之五，被告认为过高，请求降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，······约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，原告的实际损失应为利息损失，2012年6月份的贷款利率为年利率6.31%（日利率万分之1.75），原告要求违约金的合法计算利率应为日万分之2.28（日利率万分之1.75×1.3），故原告自2012年2月3日至2013年6月25日的违约金为52217.44元。原告还要求被告承担自起诉之日（2013年6月25日）至被告付清货款之日的违约金，并无不当，应予支持。原告要求被告承担实现债权费用支出即代理费6000元，因双方合同第十条第2款已明确约定，故原告该请求，并无不当，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、被告给付原告混凝土款162522.5元、违约金52217.44元（2012年2月3日至2013年6月25日，后附违约金计算表），共计214739.94元，限判决生效后十日内付清。二、被告给付原告2013年6月25日至被告付款之日的违约金（以162522.5元为本金，按日万分之2.28计算），限判决生效后十日内付清。三、被告给付原告支出的律师代理费6000元，限判决生效后十日内付清。案件受理费5449元，诉讼保全费2020元，由原告负担1513元，被告负担5956元。
上诉人福建省惠东建筑工程有限公司不服原审判决上诉称：一、根据“商品混凝土买卖合同”约定上诉人向被上诉人付款的期限尚未届满，被上诉人无权要求上诉人付款。二、原判决认定上诉人欠付被上诉人货款162522.5元，属认定事实错误，上诉人实际欠被上诉人货款149800元。上诉人提交的2011年11月8日的混凝土结算单，被上诉人签章同意支付160万元并放弃5090元，因此，本案应在涉案货款数额中扣减5090元。被上诉人已明确放弃2012年5月15日混凝土结算清单确定的结算金额3400元。三、原判决认定上诉人构成违约并承担违约责任，属认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的“商品混凝土买卖合同”明确约定：“第四条结算、付款方式及期限：……2、第一结算为两个月结算一次，自供方开始送混凝土起，满两个月结算，即第三个月10日之前支付供方完成混凝土货款的80%，以此类推，余款20%货款在主体封顶验收后两个月内付清。……”至本案诉讼时，涉案工程主体尚未竣工验收，根据上述约定，上诉人支付余款的期限尚未到期，并不构成违约，更不应承担违约责任。四、原审判决上诉人承担违约金52217.22元没有任何事实和法律依据。五、原审判决上诉人向被上诉人给付律师代理费没有任何事实根据和法律依据。
被上诉人德州华亨泰商品混凝土有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定事实与一审查明事实相一致。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为，双方当事人争议的焦点：一、上诉人向被上诉人付款的期限是否已届满，被上诉人是否有权要求上诉人付款。上诉人是否构成违约。二、上诉人欠被上诉人货款是162522.5元还是149800元。三、上诉人承担违约金52217.22元是否正确。四、上诉人是否应承担被上诉人的律师代理费。
关于焦点一、上诉人向被上诉人付款的期限是否已届满，被上诉人是否有权要求上诉人付款。上诉人是否构成违约。本院认为，上诉人与被上诉人所签合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定被上诉人供给上诉人混凝土，上诉人给付被上诉人混凝土款。合同第四条第2款约定余款20%的货款应在主体封顶、验收后两个月付清，是在合同签订后至主体封顶、验收期间，上诉人一直使用被上诉人混凝土的情况下，可按此条款支付货款。上诉人自2011年12月3日后，再未使用被上诉人的混凝土，被上诉人在此情况下仍按合同第四条第2款履行，已无法实现合同目的，且合同第四条第3款已明确约定，30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土款。根据该款约定，上诉人应在2012年2月3日前付清混凝土款，因上诉人向被上诉人付款的期限已届满，被上诉人有权要求上诉人付款。上诉人未按约付货款，上诉人已构成违约。
关于焦点二、上诉人欠被上诉人货款是162522.5元还是149800元的问题。被上诉人所提交的三份结算单，均由上诉人方人员核对无误签字认可，对该三份结算单，予以采信，依据该三份结算单，上诉人实欠被上诉人混凝土款162722.5元，被上诉人起诉162522.5元，少起诉200元，是对其自身权利的处分，应以被上诉人起诉数额为准。上诉人所提交的2011年11月8日和12月8日的双方结算单与被上诉人提交的结算单数额一致，并由上诉人方人员核对无误，上诉人方项目经理庄其清所签署的同意按进度付款160万元和97万元的意见，是对上诉人付款部门的指示，不能理解为与被上诉人就少付混凝土款达成的协议，被上诉人对此亦不认可，上诉人称，被上诉人已明确放弃2012年5月15日混凝土结算清单确定的结算金额3400元，没有向本院提供相关的证据。因此，上诉人以此作为少付被上诉人12722.5元的证据，本院不予采信。上诉人主张欠被上诉人货款149800元（162522.5元-12722.5元），本院不予支持。上诉人应付被上诉人货款162522.5元。
关于焦点三、上诉人承担违约金52217.22元是否正确的问题。上诉人2011年12月3日后的三次付款时间和数额，上诉人对此不予认可，但上诉人作为付款方有义务提交其付款的证据或被上诉人的收款收据证明上诉人付款的时间和金额，上诉人有其付款的证据或被上诉人的收款收据而拒不提供，应认定被上诉人所提交会计记账凭证和收上诉人款项的收据存根以及徐三燕银行打款记录为有效证据，本院予以采信，被上诉人以此分段计算违约金的起止时间和金额，应予支持。合同约定违约金为日万分之五，上诉人认为过高，原审法院结合本案案情，被上诉人的实际损失应为利息损失，2012年6月份的贷款利率为年利率6.31%（日利率万分之1.75），被上诉人要求违约金的合法计算利率应为日万分之2.28（日利率万分之1.75×1.3），故上诉人应支付给被上诉人自2012年2月3日至2013年6月25日的违约金为52217.44元。被上诉人还要求上诉人承担自起诉之日（2013年6月25日）至被告付清货款之日的违约金，并无不当，应予支持。
关于焦点四、上诉人是否应承担被上诉人的律师代理费的问题。因双方合同第十条第2款已明确约定：如上诉人方不能按本合同约定的时间付款，被上诉人方有权暂（缓）停供混凝土，每推迟一天，上诉人按所欠款总额的万分之五向被上诉人方支付违约金及其他费用支出（包括被上诉人支付的代理费、诉讼费、差旅费等），直至付清为止。被上诉人方有权终止合同。综上上诉人应承担被上诉人的律师代理费。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5449元，由上诉人福建省惠东建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 袁连喜
审判员 赵立英
二〇一四年一月二十日
书记员 孙艳君