天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民一终字第0087号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中建六局土木工程有限公司。住所地：天津滨海新区功能区洞庭路**号。
法定代表人：胡永洪，该公司总经理。
委托代理人：陈立意，北京高华律师事务所律师。
委托代理人：徐建国，四川思良律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市先行房地产开发有限公司。住所地：天津市河北区建国道与胜利路交口瑞海大厦*号楼*座**层。
法定代表人：陈起，该公司总经理。
委托代理人：刘静，该公司经理。
委托代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。
上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）与上诉人天津市先行房地产开发有限公司（以下简称先行房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2014年6月6日作出（2013）二中民四重字第2号民事判决。中建六局土木公司与先行房地产公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月16日，2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人中建六局土木公司的委托代理人陈立意、徐建国，上诉人先行房地产公司的委托代理人刘静、张涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院重审查明：先行房地产公司作为发包人与中建六局土木公司作为承包人，于2007年2月27日、2007年7月6日分别签订两份《天津市建设工程施工合同》，并先后于同年的3月22日、7月12日备案。合同主要约定：由中建六局土木公司承建先行房地产公司开发的位于天津市西青区“中北镇居住区E1、3区住宅、公建2标段”工程及“中北镇居住区E2、4区F1区2标段”工程。施工范围包括：土建（含桩基）、主体、给排水、采暖、电气、照明、弱电、预留、预埋工程。工期分别为2007年3月15日至2008年8月30日、2007年6月30日至2008年8月30日。合同价款采用固定价格合同，金额分别为129554051元和21643768元，共计151197819元。合同价款中包括的风险范围：政策性调价文件截止到天津市建委发布的建筑（2006）795号文件，以后发生不再调整，执行天津市2004建筑工程预算基价和天津市设备安装工程预算基价。同时还约定了工程预付款的给付时间、标准、质保期及违约责任。
2007年7月12日，双方分别签订三份《合同补充条款》，将前述二份《备案合同》施工内容拆分为三部分，并将工程价款的计价方法约定为，E区9、13、25-28号框架结构高层住宅土建依据天津市建筑、装饰工程执行2004年预算基价总价三类取费下浮15%。15、29、30号框架结构高层住宅土建依据天津市建筑、装饰工程执行2004年预算基价总价二类取费下浮18%；E区2-8号砖混结构住宅执行平米包干，单价每平方米830元，一次包死；E区青年公寓、幼儿园依据天津市建筑、装饰工程执行：直接费＋企业管理费×0.3＋税金。三份《合同补充条款》还约定，关于总包服务费，双方约定：总包服务费及管理费按分包工程总价的1％计取，具体项目为包括打桩、消防、电梯安装等，其他各专业的总包服务费及管理费按分包价格的2％计取。关于工程款支付，双方约定：每次付款依据相关考核指标包括工程质量、进度、安全生产、工程档案资料、文明施工及总包配合。上述考核指标全部满足后，按照已完部位的百分比付款。并约定工程备案完成后，工程款付至工程结算造价的95％。至诉讼止，先行房地产公司已实际支付中建六局土木公司工程款189928778元。
2007年3月，中建六局土木公司进场施工。2007年4月6日，中建六局土木公司出具《承诺书》，承诺：“不另行转包、分包。如有违约，先行房地产公司有权单方终止合同，中建六局土木公司按总造价的5％－10％赔偿先行房地产公司。
2007年5月11日，中建六局土木公司与案外人四川恒筑建工劳务有限公司及天津市信宝达建筑劳务有限公司签订《天津市建设工程施工劳务分包合同》，将先行房地产公司开发的位于天津市西青区中北镇居住区E区的主体、装修的模板、钢筋、混凝土、砌筑、抹灰分包给四川恒筑建工劳务有限公司，将天津市西青区中北镇居住区E区25－30号楼的主体结构分包给天津市信宝达建筑劳务有限公司。
2009年9月24日除车库工程外，其他工程竣工备案，车库工程于2010年1月12日进行竣工备案。2009年8月8日，双方签订《结算证明》载明：中北镇E区2－8、9、13、15号楼、青年公寓、幼儿园、地下车库工程已与中建六局土木公司结算完毕，结算造价为89995067元。2009年8月18日，双方签订的《结算证明》载明：中北镇E区25－30号楼、地下车库工程已与中建六局土木公司结算完毕，结算造价为113488112元。结算价共计203483179元。上述《结算证明》作为竣工备案资料存档。后，双方签订《关于结算证明的说明》载明：中建六局土木公司承建的中北镇工程，目前双方已在做结算工作，结算证明书中的结算件113488112元及89995067元为暂估价，该结算值只作竣工备案用，不作为结算依据，最终结算价按双方协议约定的结算造价为准。
中建六局土木公司提供《增补协议》两份，其中《大地十二城E区2＃－8＃、青年公寓增补协议》主要内容为：“为满足开具正式发票的要求，经甲乙双方协商在原签订合同金额2164.3768万元的基础上增加2500万元，实际合同金额调整为4664.3768万元”。《大地十二城E区9＃、13＃、15＃、25＃－30＃、地下车库AB部分增补协议》主要内容为：“为满足开具正式发票的要求，经甲乙双方协商在原签订合同金额12955.4051万元的基础上增加3800万元，实际合同金额调整为16755.4051万元”。上述协议上加盖了双方的合同专用章。天津市西青区地税局津西税务所的《建筑业工程项目情况登记表》载明：中北镇居住区E1、3区住宅、公建2标段工程的项目预算金额为46643768元；项目管理起始时间为2008年1月1日；登记时间为2008年8月6日；该合同项下首笔税务发票开具的时间为2009年10月26日。中北镇居住区E2、4区F1区2标段的预算金额为167554051元；项目管理起始时间为2008年1月1日；登记时间为2008年1月25日；该合同项下首笔税务发票开具的时间为2008年1月28日。
对于《增补协议》的性质，先行房地产公司称只是为了满足开具发票的需要，并不是双方关于工程的结算件，至诉讼止，双方并未完成结算，向原审法院递交《工程造价鉴定申请书》，申请就天津市西青区中北镇居住区E2、4区F1区2标段工程的备案合同造价范围外的增减项签证、设计变更调整后的工程造价进行鉴定。为佐证其该观点，先行房地产公司提供2010年6月13日中建六局土木公司、天津市信宝达建筑劳务有限公司出具的《承诺书》载明：“由我中建六局土木公司承建的大地十二城E区25－30号楼及AB地库工程（天津市信宝达建筑劳务有限公司分包）已竣工验收完毕，结算工作正在进行中，因现场维修等事宜请建设单位在合同约定产值外再支付2000000元。我公司承诺，在结算完成之前不再请款，另外承诺此次请款后的所有工程尾款全部以抵房形式支付。”2011年12月3日中建六局土木公司给先行房地产公司的《函》载明：“由贵方投资我公司施工建设的中北镇居住区E区1－8号楼、9、13、15号楼及地下车库工程业主入住已经两年有余，质保期已满，按合同规定贵司应于2011年8月支付我方质量保证金，但贵司至今没有支付，并且双方除图纸内容已做结算外，还有洽商变更及补偿部分未做结算，我司已将有关材料上报贵公司，且两年多来我方反复多次催促，但贵司一直没有给予明确答复。现我公司就上述原因向贵司再次提出：1、贵司应支付我司洽商变更及补偿款项18620000元（详见附表）……”附表载明：“土建工程签证变更2320890元、安装工程签证变更734284元、小砖楼平米包干调价948268元、小砖楼地下室调价1419134元、小砖楼甲控材料调价705313元、钢筋、混凝土、人工费调价1884081元、因拖欠工程款造成的停工损失3405600元、因抵房造成的税金损失662183元、因抵房差价造成的损失510985元、因起诉案件造成的损失527048元、海河大道抵房价差913951元。”
另查，施工中发生水电费合计1620827.12元，由先行房地产公司垫付，现双方认可中建六局已给付115480.74元。施工中，中建六局土木公司使用的E4号315KVA-0.4／10变压器发生熔断器损坏，更换发生的拆装费5500元，中建六局土木公司同意承担。先行房地产公司向主管部门缴纳的文明施工费781800元已由中建六局土木公司从主管部门全部领取，该款已计入先行房地产公司已付工程款中。因诉争工程未能按期竣工交付，先行房地产公司未能按照《天津市商品房买卖合同》的约定交付房屋，为此赔偿业主435610元。
原审法院重审认为，先行房地产公司与中建六局土木公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，予以确认。双方当事人均应按照合同约定，履行各自的义务。现工程已竣工验收合格，先行房地产公司应给付中建六局土木公司工程款。关于先行房地产公司是否欠付或超付工程款问题，虽然，双方在施工过程中签订了《增补协议》，但对签订协议的用途双方存在极大争议，在此基础上，中建六局土木公司应按照“谁主张，谁举证”的法律规定就先行房地产公司欠付工程款的事实继续进行举证，但中建六局土木公司未能提供需要大幅度增加工程款的相关证据，因此，仅凭《增补协议》不能形成对工程价格的修改。虽然双方均认可工程存在增项，但因先行房地产公司已在备案合同基础上多付了32946914元，而中建六局土木公司经法庭释明后仍不申请在备案的《建设工程施工合同》基础上进行增项鉴定，故其不能有效证明工程款欠付事实存在，应承担举证不能的法律后果，其主张先行房地产公司欠付工程款的反诉主张，不予支持。现先行房地产主张，在履行上述合同过程中已超付工程款32946914元，要求中建六局土木公司予以返还。中建六局土木公司则主张，按照双方签订的《增补协议》的约定，扣除先行房地产公司已支付的工程款外，其还欠付中建六局土木公司工程款24062794.35元。通过庭审及审查双方当事人提交的证据可以认定，双方在施工过程中实际是按照《合同补充条款》履行的，而该《合同补充条款》已对备案的《建设工程施工合同》的计价标准及付款形式进行了实质性的变更，但先行房地产公司在明知的情况下自愿付款，且诉争工程也已交付使用，故先行房地产公司要求中建六局土木公司返还超付工程款的主张依据不足，不予支持。
关于先行房地产公司主张的逾期竣工的违约责任问题，对于开工时间和完工时间，双方均没有直接证据证明，间接证据又相互矛盾，且没有证据证明在扣除以房抵债导致中建六局土木公司资金不畅、局部设计变更、增减项等因素所导致的工期合理延长后仍存在延期，故中建六局土木公司逾期竣工构成违约的事实不能成立，先行房地产公司主张逾期交房的经济损失537903元的主张，不予支持。关于先行房地产公司主张的中建六局土木公司违反承诺将工程转包、分包的问题，尽管中建六局土木公司存在将工程劳务分包的情形，但通过本案的证据可以证实先行房地产公司对此在工程施工中即已知晓并未表示异议，亦未就此行使《承诺书》确定的单方解除权，或要求中建六局土木公司依据承诺承担赔偿责任，现合同已履行完毕且交付使用，先行房地产公司亦未主张存在质量问题，故先行房地产公司要求中建六局土木公司予以赔偿，不予支持。
关于中建六局土木公司提出的应从先行房地产公司给付的工程款189928778元减除拆迁费470000元、总包服务费52800元、文明施工费781800元问题。其中，文明施工费781800元，已由中建六局土木公司从主管部门收取，其在本案中再行主张明显不能成立。即使中建六局土木公司其他主张全部成立，其总价款129554051元＋21643768元＋522800元（470000元＋52800元）＝151720619元，也未超出先行房地产公司已给付的工程款189928778元。且中建六局土木公司应对先行房地产公司仍欠付工程款负有举证责任，因此其主张不能支持。关于中建六局土木公司主张的要求先行房地产公司支付逾期付款违约金及利息的问题，因其不能证明先行房地产公司仍欠付工程款，故中建六局土木公司该项反诉主张，不予支持。关于中建六局土木公司主张先行房地产公司给付逾期支付工程款预付款的违约责任问题，因双方在《合同补充条款》中对于付款形式进行了变更，即不再履行预付款的约定，只是按约定分部位支付进度款，而实际履行的过程中双方亦认可系按照《合同补充条款》实际履行的，另外，自中建六局土木公司所主张的逾期利息的截止时间为2007年8月16日至其提出反诉，期间没有证据显示其提出过主张，先行房地产公司就此又明确提出时效抗辩，故其该项主张，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、驳回原告（反诉被告）天津市先行房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）中建六局土木工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费213713元，保全费5000元，合计218713元，由原告（反诉被告）天津市先行房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费175746元，由被告（反诉原告）中建六局土木工程有限公司负担。”
中建六局土木公司与先行房地产公司均不服该判决，向本院提起上诉。
中建六局土木公司的上诉请求：1、维持（2013）二中民四重字第2号民事判决第一项；2、撤销（2013）二中民四重字第2号民事判决第二项，依法改判支持中建六局土木公司的全部一审反诉请求；3、两审诉讼费由先行房地产公司承担。主要事实理由：1、《增补协议》中确认的合同价款是双方当事人的真实意思表示，应当作为认定讼争工程价款的依据。2、双方在施工中实际履行的是《合同补充条款》，并非备案的施工合同，所以不应当再依据备案的施工合同对讼争工程价款进行鉴定。一审法院以中建六局土木公司未申请对工程价款进行鉴定为由，驳回其主张工程欠款的请求，缺乏依据。
先行房地产公司答辩称，《增补协议》上明确记载该协议的签订是为了满足开具正式发票的要求，该协议中对于工程价款的确定，并非双方真实意思表示。而此后，中建六局土木公司向先行房地产公司出具的承诺书及函件，均说明双方在《增补协议》形成之时，并未进行过结算。并且，中建六局土木公司也不能提交证据证明施工过程中发生了与《增补协议》中的工程款数额相对应的增项工程量。因此，中建六局土木公司主张《增补协议》中确定的工程款即为讼争工程实际发生的工程款，依据不足。按照最高法院的司法解释，双方当事人对工程结算发生争议时，应当按照备案的施工合同中的结算条款进行结算。
先行房地产公司的上诉请求：1、撤销（2013）二中民四重字第2号民事判决第一项及诉讼费承担的部分；2、改判支持先行房地产公司原审的全部诉讼请求；3、两审案件诉讼费、评估鉴定费由中建六局土木公司承担。主要事实理由：1、先行房地产公司在原审法院重审期间提交了鉴定申请，请求法院对讼争工程合同价款之外的设计变更、增减项进行鉴定，并据以确定讼争工程结算价款。原审法院未予准许，以致原判决认定事实错误，程序违法。2、原审法院认定先行房地产公司与中建六局土木公司是按照《合同补充条款》实际履行的，属于认定事实错误。双方实际履行的是备案合同，仅就工程款的支付按照《合同补充条款》进行了履行。3、先行房地产公司已向中建六局土木公司支付工程款189928778元，超付工程款32946914元。原审法院以先行房地产公司依据不足为由驳回其关于返还超付工程款的请求，与事实不符。4、中建六局土木公司未按约定完成施工，造成讼争工程逾期竣工，应当赔偿先行房地产公司因此向业主支付的逾期交房损失537903元。5、中建六局土木公司违反《承诺》，将讼争工程分包给案外人施工，应当依据《承诺》中约定的违约条款，向先行房地产公司支付违约金。
中建六局土木公司答辩称，双方虽然签订了《建设工程施工合同》并且经主管部门备案，但此后，因人工和材料价格上涨，双方又签订了《合同补充条款》并且据以实际履行。先行房地产公司按照《合同补充条款》中的约定支付了工程款，并不存在超付工程款的情形。因此，其主张中建六局土木公司返还超付的工程款，缺乏依据。讼争工程逾期竣工的原因是实际开工日期迟延且施工中存在大量设计变更等合理顺延工期的情形，因此中建六局土木公司不存在违约行为，不应当承担逾期竣工违约责任。中建六局土木公司虽将讼争工程的劳务进行对外分包，但并不违反相关规定。先行房地产公司因此要求中建六局土木公司承担违约责任，依据不足。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。
本院认为，中建六局土木公司与先行房地产公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。签约双方应当依据该合同的约定履行各自的权利义务。
中建六局土木公司主张双方签订的《增补协议》中确定的工程款数额214197819元是双方对讼争工程的最终结算意见，应当认定为讼争工程的结算价款。但《增补协议》中载明该协议的签订系“为满足开具正式发票的要求”，且中建六局土木公司不能提交证据证明客观上发生了与《增补协议》中涉及的工程价款相对应的工程量。与此同时，先行房地产公司提交的中建六局土木公司、天津市信宝达建筑劳务有限公司出具的《承诺书》及中建六局土木公司向先行房地产公司发出的信函显示在《增补协议》签订后，中建六局土木公司在上述文件中仍有关于双方之间未完成结算的意思表示。综上，《增补协议》并非双方当事人就结算问题形成的最终意见，中建六局土木公司主张该《增补协议》约定的合同价款为工程结算价款，依据不足，不予支持。虽然双方均认可讼争工程存在增项，但经一审法院向中建六局土木公司释明其可依经备案的施工合同中约定的结算标准申请增项价款鉴定，中建六局土木公司仍明确表示不申请。因中建六局土木公司未能举证证明先行房地产公司存在欠付工程款的事实，对其主张先行房地产公司支付工程欠款的请求不予支持。
关于先行房地产公司主张中建六局土木公司返还超付工程款32946914元的问题。中建六局土木公司主张双方在施工过程中实际履行的是《补充合同条款》。先行房地产公司虽主张未依照《补充合同条款》中工程价款的约定履行付款义务，但先行房地产公司为对抗中建六局土木公司主张的其存在逾期支付工程预付款的违约行为，抗辩认为双方实际履行的是《补充合同条款》中工程款支付条款，其主张前后矛盾。事实上，先行房地产公司在明知备案合同价款及其认可的增项工程款之和为156981864元的情况下，仍向中建六局土木公司支付189928778元，可以印证双方实际履行的是《补充合同条款》中约定的工程价款。并且，先行房地产公司不能提交证据证实已付款的数额超过《补充合同条款》约定的工程价款。在先行房地产公司已经自愿向中建六局土木公司支付上述款项且已使用讼争工程的情况下，在本案中再以超额支付为由主张返还，依据不足。
关于先行房地产公司主张的逾期竣工损失问题。双方当事人均不能提交充分证据证明讼争工程的实际开工、竣工时间，且讼争工程存在设计变更和增减项等应当合理顺延工期的情形。因先行房地产公司不能提交证据证明在排除上述合理顺延工期的因素后，中建六局土木公司仍存在逾期竣工行为，因此其要求中建六局土木公司承担逾期竣工损失，依据不足，不予支持。
关于先行房地产主张中建六局土木公司因违反《承诺书》中的约定将讼争工程进行分包，应承担违约责任的问题。虽然中建六局土木公司就讼争工程向案外人进行了劳务分包，但先行房地产公司对此明知且未在合理期限内提出异议并主张违约责任。现讼争工程已经施工完毕并经竣工验收合格后交付使用，先行房地产公司又起诉主张违约责任，不予支持。
关于中建六局土木公司主张的拆迁费47万元，总包服务费52800元，文明施工费781800元不属于工程款，应当从1.89亿元已付款中予以扣除的问题。经核实，在中建六局土木公司就讼争工程进行投标的报价清单中包含文明施工费一项，因此文明施工费属于工程款的性质。而拆迁费及总包服务费未包含在该投标报价清单中且中建六局土木公司不能提交证据证明其属于工程款的性质，因此该两笔费用的性质不属于工程款。因上述三笔款项之和未超过先行房地产公司在备案合同价款及其认可的增项价款之外超额支付的款项数额，因此对于该三笔款项性质的认定，不影响本案处理结果。
关于中建六局土木公司主张先行房地产公司支付逾期付款违约金及利息的问题。因中建六局土木公司不能证明先行房地产公司存在欠付工程款的行为，因此其主张先行房地产公司以欠付工程款为基数支付逾期付款违约金及利息，缺乏事实依据，不予支持。
关于中建六局土木公司主张先行房地产公司支付逾期支付工程预付款的违约责任问题。虽然经备案的施工合同中包含工程预付款支付条款，但双方在此后签订的《合同补充条款》中没有关于工程预付款的约定。而双方均认可施工中实际履行的是《补充合同条款》中的工程款支付条款，因此，中建六局土木公司主张先行房地产公司承担逾期支付工程预付款违约责任，依据不足。此外，中建六局土木公司主张工程预付款违约责任的期间为2007年3月15日至2007年8月16日，而至2012年其在本案中提出反诉，已经超过两年。中建六局土木公司不能提交证据证明其间有诉讼时效中止、中断的情形，因此该主张已经超过民事诉讼时效。先行房地产公司关于时效的抗辩理由成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费420690元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担121222元；上诉人天津市先行房地产开发有限公司负担299468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宇
代理审判员 段昊博
代理审判员 郝 艳
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 张雪男