湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第33号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某某，男，1989年11月1日出生，因本案于2012年12月26日被常宁市公安局刑事拘留，2013年1月8日被该局取保候审。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人贺剑鸣、何国华、张薇伟等人犯聚众斗殴、开设赌场罪一案，因被告人雷某某在审理期间脱逃，常宁市人民法院于2013年12月16日裁定对被告人雷某某中止审理，2014年12月10日被告人雷某某主动到常宁市人民法院投案。常宁市人民法院于2014年12月16日裁定恢复对被告人雷某某的审理。于2014年12月19日作出（2013）常刑初字第209-1号刑事判决，原审被告人雷某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2012年12月16日15时许，同案人贺剑鸣驾驶雷某某所有的粤AD8X**长城越野汽车同同案人何国华二人行驶到常宁市新河镇商业街的水泥路上时，见同案人雷建衡工地上的渣土车上有土石掉落在路上，同案人贺剑鸣为逼迫同案人雷建衡出面来解决，便故意将越野车停在马路上的十字路处，以阻止同案人雷建衡的施工车辆行驶，然后二人离开现场至鲜鱼市场项目部去了。同案人雷建衡得知该情况后，安排人将掉落的土石铲走，先后多次电话联系商业街项目部负责人雷荣华协商处理此事未果。同案人雷建衡见状扬言要砸车，同案人贺剑鸣说，你愿砸车就让你去砸。不久，同案人雷建衡伙同其父亲雷国荣、被告人雷某某三人分别用手、砖头、木棍等将粤AD8X**长城越野汽车的车窗玻璃等砸毁，2012年12月24日，经常宁市价格认证中心鉴定，被砸毁的车辆损失价值6840元。2013年7月16日，同案人雷建衡、雷国荣及被告人雷某某三人以常宁市价格认证中心的鉴定没有对被毁财物进行折旧为由向本院申请重新鉴定。2013年7月30日，经常宁市价格认证中心重新鉴定，被砸毁的车辆损失价值4344元。常宁市人民检察院于2013年11月7日撤回对被告人雷建衡、雷国荣、雷某某犯故意毁坏财物罪的指控。
被告人雷某某及同案人雷建衡、雷国荣三人砸了车之后，又到新河镇商业街项目部找同案人贺剑鸣、何国华理论，双方发生争吵。同案人何国华见状，通过电话联系同案人雷刚到常宁市城区召集人员到新河镇来帮忙打架，并叫同案人雷刚等人过来时到同案人何国华家中带来钢管等打架工具。随后，同案人雷刚从常宁纠集了同案人何玉、邓彬、欧健、张微伟及同案人邓群等十余人。同案人何玉驾驶湘D.750**皮卡车载同案人雷刚、张微伟及同案人王小虎等人往河洲方向赶来，同案人雷刚指挥同案人何玉把车开到同案人何国华家的木棚子处，拿了8、9根钢管放在车斗里赶来现场。随后，同案人欧健、邓彬及同案人张世常（外号“猴子”，在逃）、邓群（外号“告告”，在逃）等人租的士车赶来。被告人雷某某自己准备一把砍刀，并电话纠集邓林、唐廷、雷越冬、邹远芳、贺自力、雷某等人也来到现场，新河派出所教导员彭某某接警后赶到现场处置。同案人雷剑鸣、雷刚等人即到车上每人拿一根钢管过去准备械斗。途中被派出所民警劝阻并收缴钢管。这时，同案人雷刚纠集的人又驾驶一辆面包车来到现场。同案人雷刚等人不服气，在同案人雷刚的带领下又持钢管等凶器与被告人雷某某、同案人雷建衡等人在新河镇商业街项目部门口的马路上进行械斗，致使被害人雷某轻伤，同案人邓彬、欧健、张微伟、雷建衡、贺剑鸣及被告人雷某某、邹远芳等多人轻微伤。
2012年12月26日，被告人雷某某主动到常宁市公安局接受调查。2014年12月10日，被告人雷某某脱逃后主动到常宁市人民法院投案。
另查明，2013年1月7日，经常宁市新河镇人民调解委员会主持调解，同案人雷建衡与被害人雷某某、雷某双方就民事赔偿部分达成调解协议：1、同案人雷建衡自愿赔偿被害人雷某某车辆损失9500元；2、被害人雷某的治伤医药费、鉴定费等7800元、误工费、护理费1500元由同案人雷建衡承担。并取得了被害人雷某某、雷某的谅解。
以上事实，原审判决有下列经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、同案人贺剑鸣、雷建衡、何国华、雷刚等人以及被告人雷某某的供述；2、证人彭某某、邓某、雷某某等人的证言；3、鉴定结论；4、现场勘查、辨认笔录；5、到案经过、户籍证明；6、调解协议、谅解书等书证。
原审法院认为，被告人雷某某无视国家法律，结伙持械聚众斗殴，致一人轻伤，四人轻微伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人雷某某系首要分子。被告人雷某某到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人雷某某及其家属已赔偿了被害人雷某某、雷某的全部经济损失，并取得了被害人雷某某、雷某的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人雷某某在本案审理期间脱逃后，虽能自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，但不宜从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人雷某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人雷某某上诉称，一、他在聚众斗殴过程中不是首要分子，是积极参加者；二、他具有自首情节，可以减轻对他的处罚；三、他的家人同被害人雷某某、雷某就民事赔偿部分达成协议，取得了被害人的谅解，原判量刑畸重。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷某某伙同雷建衡等人，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴过程中，上诉人雷某某先纠集人员准备械斗，被派出所民警劝阻后，在同案人雷刚纠集人员进行械斗时，又积极参与，系本案的首要分子。上诉人雷某某能够主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人雷某某的家属能够积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人雷某某提出的上诉理由，经查，根据上诉人雷某某在聚众斗殴犯罪过程中的表现，原判认定其为首要分子并无不当。鉴于上诉人雷某某不属于犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重，并且不是在犯罪前即为规避法律而准备自首的，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八项的规定，一般应依法从轻或者减轻处罚，原审法院认为其不宜从轻或者减轻处罚与法律规定不符。且原审法院认定上诉人雷某某构成自首的情况下适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款属适用法律不当，应依法予以纠正。鉴于上诉人雷某某一方已经得到被害人的谅解，社会矛盾已经得到化解，且本案的起因在于同案人贺剑鸣、雷刚一方，可以对上诉人雷某某依法减轻处罚。故上诉人雷某某提出的对其减轻处罚的上诉理由能够成立，本院予以采纳。
鉴于上诉人雷某某系初犯、有悔罪表现，且常宁市司法局就雷某某是否适用社区矫正的调查评估意见是建议实行社区矫正，本院认为对上诉人雷某某判处缓刑，对其所居住的社区不会产生不良影响，故决定对上诉人雷某某依法判处缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：
维持湖南省常宁市人民法院（2013）常刑初字第209-1号刑事判决对雷某某的定罪部分，撤销该判决的量刑部分；
上诉人雷某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 匡梓精
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年三月十一日
书 记 员 张 云
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。