安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00141号
上诉人（原审被告）：蔡军。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：濉溪县农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：雷慧，该公司董事长。
委托代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代军。
委托代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。
上诉人蔡军与被上诉人濉溪县农村商业银行股份有限公司（简称濉溪农商行）、代军金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院于2014年9月23日作出的（2014）淮民二初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。蔡军的委托代理人高立胜，濉溪农商行的委托代理人祁立民，代军的委托代理人黄亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月5日，蔡军（借款人）与濉溪农商行（贷款人）签订个人借款合同。借款种类为中长期抵押贷款；借款用途为购工矿配件；借款金额为人民币500万元整；借款时间为2013年3月5日起至2015年3月5日止。贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上、下浮65%确定，即为年利率10.1472%，据此确定的利率以借款凭证记载为准；借款按季结息，结息日期为每季末月的第20日；合同项下的贷款根据贷款人提交的贷款申请和支付委托，将本合同项下贷款支付给借款人指定的符合本合同约定用途的下列账户，借款人对该账户的性质与真实性负责，账户名称为淮北市国成贸易有限公司（简称淮北国成公司），开户行为中国农业银行淮北相王支行，帐号为61×××82。借款人的权利义务为借款人按期归还贷款本金；应在结息日向贷款人支付相应利息等义务；借款人违反合同第四至十三条的任何一条款，贷款人均有权解除合同并停止发放贷款、提前收回已发放贷款本息或足以使贷款人发放的贷款不受损失的其他资产保全措施；因借款人违约致贷款人采取诉讼及非诉讼方式实现债权的，借款人应当承担为此支付的诉讼费、执行费、律师代理费以及评估、公证、勘验、拍卖、调查、鉴定、差旅费以及其他实现债权的费用。该合同还对其他相关事宜进行了约定。同日，濉溪农商行（质押权人）与蔡军（质押人）签订了最高额抵押（质押）合同，约定：抵押人（质押人）提供抵押物（质押物）所担保的主债权为贷款人自2013年3月5日至2015年3月5日向借款人提供的最高贷款金额为500万元可周转性或分期发放的贷款；抵押人（质押人）担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、征收、征用补偿费、孳息以及诉讼费、律师费、抵押物（质押物）处置费、过户费等抵押权人（质押权人）实现债权的一切费用；因汇率变化而实际超出最高余额的部分，抵押人（质押人）自愿承担担保责任；抵押人（质押人）同意用淮房产权证相山区字第××号房产作为抵押物（质押物），上述抵押（质押）清单作为本合同组成部分，与本合同具有同等效力。同日，濉溪农商行（债权人）与代军（保证人）签订了保证合同，约定保证人担保的主债权种类、数额为中长期抵押贷款人民币500万元；保证方式为连带责任保证。保证范围包括但不限于主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金、征收、征用补偿费以及诉讼费等，该合同还对其他相关事宜进行了约定。同日，蔡军向濉溪农商行出具借款分期还款协议书，表示愿意按期偿还借款本金及利息，若不按期偿还借款本息，濉溪农商行有权依法起诉并申请人民法院执行其所抵押的房产。同年3月11日，双方办理了抵押登记。同年，3月15日，蔡军向濉溪农商行市场营销部提出申请，请求将500万元借款支付给淮北国成公司账户，开户行为中国农业银行淮北相王支行，帐号为61×××82。同日，濉溪农商行将上述500万元借款汇到淮北国成公司账户。截止2014年3月5日，蔡军、代军陆续向濉溪农商行偿付借款利息合计为115568.75元。另查明，濉溪农商行为本次诉讼支付律师费3万元整。
濉溪农商行诉至原审法院，请求判令：1、解除濉溪农商行与蔡军签订的借款合同；蔡军立即支付借款500万元及至还清款项之日止的贷款利息（利息按年利率10.1472%计算，截止2014年3月5日，蔡军所欠利息为386168.75元）；代军承担连带责任。2、确认濉溪农商行对蔡军拥有的房地权证号为相山区字第××号房地产权证项下的房地产享有抵押权，并请求对抵押物依法处分，濉溪农商行优先受偿。3、诉讼费、律师费由蔡军、代军负担。
蔡军原审辩称：2013年初，蔡军准备购买水泥泵车需要资金。代军称其能够为蔡军从濉溪农商行处借款，在办理借款过程中，代军提供并要求将借款汇入案外人淮北国成公司账户，同时承诺汇入淮北国成公司账户后，将及时转入蔡军个人账户。2013年3月15日借款汇入淮北国成公司账户，蔡军遂与淮北国成公司的刘斌联系，刘斌确认淮北国成公司收到了汇款，但称款项已被叶萍划走。本案已涉嫌诈骗犯罪，依法应移送公安机关侦查。本案应由实际收到借款的淮北国成公司承担还款责任。
代军原审辩称：1、从濉溪农商行贷款500万元确实由蔡军使用。其中300万元蔡军用于还其债务。2009年8月24日，代军从马桥信用社贷款400万元，以蔡军所有的相山区字第××号房产抵押，借款期限至2011年8月24日。蔡军与代军协商后，蔡军使用该笔贷款的185万元，并负责偿还185万元及相应利息，在高额利息压力下，代军的妻子郜锦萍向淮北国成公司借款300万元把蔡军使用的185万元及相应利息共300万元还清。由于代军替蔡军垫付了300万元，蔡军向代军的妻子郜锦萍出具一份借条，载明借款300万元。2013年3月15日，蔡军指定的收款人淮北国成公司收到濉溪农商行出借的借款500万元后，经代军与蔡军协商，蔡军用其中300万元偿还先前借款300万元，另200万元由蔡军实际支配、使用。淮北国成公司将200万元汇付至蔡军处。所以从濉溪农商行处借款500万元的还款责任应由蔡军承担。2、代军不具有代偿能力，要求免除其保证责任。虽然代军为蔡军的500万元贷款提供保证担保，但如蔡军所称代军没有担保能力，故代军按照蔡军的意思表示，要求免除代军的保证责任，请予以支持。3、即使代军承担保证责任，也应先由蔡军以抵押房产承担责任，代军仅对蔡军抵押的房产不足赔偿的借款本息承担保证责任，且有权向蔡军追偿。因蔡军与濉溪农商行签订个人借款合同的同时，与濉溪农商行签订了最高额抵押合同。该合同约定了蔡军以其拥有所有权的淮房地权证相山区字第××号房地产权证项下房地产为其500万元借款提供担保，代军在此基础上才与濉溪农商行签订的保证合同。4、濉溪农商行利息计算错误。濉溪农商行认可蔡军已支付2013年3月5日至2013年6月4日的利息，根据个人借款合同约定，按年利率为10.1472%算，从2013年6月5日起至2014年3月5日止9个月的利息应为380520元，并非386168.75元。
原审法院认为：濉溪农商行与蔡军签订的个人借款合同和借款抵押合同及其与代军签订的保证书均为有效合同，各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。借款合同签订后，濉溪农商行如约履行了合同义务，蔡军未能按照借款合同的约定按月支付利息，濉溪农商行有权依据合同约定要求解除其与蔡军签订的个人借款合同，并向蔡军主张500万元借款本金及所欠利息。蔡军以其房产为500万元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，在其不能归还借款时，濉溪农商行有权根据双方签订的个人借款合同及借款抵押合同的约定对涉案抵押物享有抵押权，并对依法处置的抵押物享有优先受偿的权利。双方在借款合同中约定，因借款人违约导致诉讼的，由借款人支付律师费等。据此，蔡军应支付濉溪农商行因诉讼所支付的律师费3万元。蔡军称同意将500万元借款汇入淮北国成公司账户是因濉溪农商行工作人员称涉案借款不能直接汇入其个人账户，只能汇入对公账户，故其根据代军的要求将借款汇入由代军提供的淮北国成公司账户，代军亦承诺500万元到淮北国成公司账户后将及时转入其个人账户，但其未实际收到涉案500万元借款，该款被濉溪农商行汇至淮北国成公司账户，应由淮北国成公司承担还款责任。濉溪农商行提交的由蔡军签名的“市场营销部贷款资金受托支付申请书”证明濉溪农商行将500万元借款支付给淮北国成公司账户系经过蔡军认可的，故对蔡军关于应由淮北国成公司承担还款责任的主张不予支持。代军主张涉案500万元借款本息应先由蔡军用抵押房产承担责任，其仅对蔡军抵押房产不足清偿部分的借款本息承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条关于“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，应由蔡军用所抵押的房产对500万元借款本息承担清偿责任，代军对蔡军抵押房产不足以清偿的借款本息承担连带保证责任；虽然濉溪农商行与代军签订的保证合同第六条中约定了“本合同项下债权既有物的担保又有人的担保，借款人有不履行到期债务等违约或发生本合同及担保合同约定的实现担保物权的情形，贷款人有权同时向保证人和物的担保人主张实现债权，保证人和物的担保人对此被担保的债权均负有清偿义务”；但因该约定对代军应如何承担保证责任的约定不明确，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，对代军辩称其应对蔡军抵押房产不足清偿部分的借款本息承担保证责任的主张，应予支持。上述保证合同对律师费用的承担没有约定，故代军不应对该款项承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第四款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，判决：一、解除濉溪县农村信用合作联社与蔡军签订的个人借款合同；二、蔡军于判决生效后十五日内一次性偿还濉溪农商行贷款本金500万元及利息（利息自2013年3月15日起以500万元借款本金为基数按年利率10.1472%计算至判决指定的债务履行期限届满之日止，其中扣除蔡军、代军已偿付借款利息115568.75元）和律师费3万元；三、濉溪农商行对蔡军拥有的淮房地权证相山区字第××号房地产权证项下的房地产享有抵押权，并依法对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、代军对蔡军抵押房产不足清偿部分的借款本息承担连带保证责任。案件受理费49503元，由蔡军、代军负担。
蔡军不服原审法院的上述民事判决，向本院上诉称：1、2013年初，蔡军准备购买水泥泵车需要资金，代军称其能够为蔡军从濉溪农商行贷款，蔡军为收取贷款专门在濉溪农商行开立了个人账户，并以位于相山区孟山中路的商业用房为借款提供了抵押担保。在办理贷款过程中，濉溪农商行的赵主任称贷款只能汇入对公的单位账户，代军提供并要求将贷款汇入案外人淮北国成公司账户，同时承诺汇入淮北国成公司账户后，将及时转入蔡军个人账户。代军为贷款提供的所谓保证担保，蔡军完全不知。2013年3月15日借款汇入淮北国成公司账户，蔡军遂与淮北国成公司的刘斌联系，其确认淮北国成公司收到了汇款，但称款项已被叶萍划走。蔡军意识到已被诈骗，立即表示要报案，代军及其女儿代小曼讲几天就把钱给蔡军，要求蔡军无论如何不要报案。本案已涉嫌诈骗犯罪，且数额巨大，情节特别严重，依法应移送公安机关侦查。2、濉溪农商行及蔡军与淮北国成公司无任何法律关系，淮北国成公司收到的贷款为不当得利，应由淮北国成公司承担还款责任。3、淮北国成公司必须参加本案诉讼，蔡军提起的反诉依法应当受理。淮北国成公司实际收到案涉贷款，故无论从法律关系还是从查明案件事实的角度考虑，其均应以第三人身份参加诉讼。蔡军原审要求追加淮北国成公司参加诉讼，原审法院无正当理由未予准许，明显不当。濉溪农商行与代军及淮北国成公司等恶意串通，损害蔡军合法权益构成共同侵权，依法应连带赔偿因商业用房被抵押，无法另行融资造成的蔡军经营、利息等损失。蔡军有权提起反诉，原审法院未予受理没有依据。本案原审第一次开庭传票确定的开庭时间为2014年5月29日，代小曼（代军女儿）于2014年5月7日才将起诉状、证据及传票交蔡军，蔡军法定最低应诉期限无法保障。请求撤销原审判决，移送侦查，或改判驳回对濉溪农商行的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由濉溪农商承担。
濉溪农商行庭审中辩称：1、淮北国成公司收到款项是基于蔡军向濉溪农商行提供的账户，是应蔡军的要求将款项支付至淮北国成公司，不存在串通的问题。2、淮北国成公司应当参与诉讼是对法律的误解，淮北国成公司只是收款人，不是借款人，与本案没有直接的利害关系，不符合参与诉讼的基本条件。3、蔡军认为本案涉及犯罪是其主观臆断，没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
代军答辩称：1、淮北国成公司不是本案当事人，与本案没有利害关系，不应承担还款责任，蔡军原审申请淮北国成公司没有事实和法律依据。首先，本案的基本法律关系借款担保关系，蔡军是借款人，濉溪农商行是出借人，代军是保证人，淮北国成公司不是借款人也不是保证人。其次，根据案涉《借款合同》约定，淮北国成公司是蔡军指定的收款人，蔡军应对账户的性质与真实性负责。再次，本案审理的是濉溪农商行出借给蔡军500万元借款引起的纠纷，淮北国成公司仅系蔡军指定的收款人，淮北国成公司对诉讼标的没有独立请求权，同时原审判决结果与淮北国成公司也没有法律上的利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，淮北国成公司依法不应作为第三人参加诉讼。2、蔡军与濉溪农商行不存在恶意串通，案涉借款500万元由蔡军实际使用，其应当承担还款责任。首先，蔡军与濉溪农商行签订《个人借款合同》，系其真实意思表示，蔡军也为借款提供了抵押担保。其次，淮北国成公司作为收款人系蔡军同意后指定，代军也为案涉500万元借款提供连带保证，所以代军在案涉借款国成中不存在恶意的主观目的。再次，案涉借款500万元由蔡军支配使用，其中300万元由蔡军用于归还债务。2009年8月24日，代军从马桥信用社贷款400万元，蔡军用案涉房产提供抵押担保，借款期限至2011年8月24日。蔡军与代军协商后，蔡军使用该笔借款中185万元，并负责偿还185万元借款本息。后因蔡军未能偿还借款本息，代军妻子郜锦萍向淮北国成公司借款300万元，用于归还蔡军使用的185万元借款本息共300万元。蔡军向郜锦萍出借借条，载明借款300万元。2013年3月15日，蔡军指定收款人淮北国成公司收到贷款500万元后，蔡军与代军协商，蔡军同意用其中300万元归还其所欠郜锦萍的借款了，淮北国成公司将剩余200万元汇至蔡军处。3、代军仅应对蔡军抵押房产不足清偿部分的借款本息承担保证责任。
二审中，蔡军为证明其主张，提交了两份证据，分别为2009年7月30日《借款协议》和2009年8月24日《借条》，证明代军用蔡军房屋抵押借款，约定借款费用及利息由代军承担；代小曼向蔡军借款35万元，并非代军所称蔡军向其借款。
代军对上述证据质证意见：蔡军提交的证据与本案无关，真实性存在异议。《借款协议》载明的借款人有郜锦萍、代军、代小曼，其中郜锦萍与代小曼的借款、与本案无关。款项是否支付存在疑义，从目前看，现金交付的几率很小。该协议约定用蔡军的房产作抵押贷款，该房产与本案500万元贷款抵押的房产系同一房产，属于重复抵押。
濉溪农商行对上述证据质证意见为：上述证据与本案无关，本案借款发生在2013年3月，蔡军提供的证据载明时间为2009年7月8日，是在本次借款之前，与本案借款不具有关联性。
本院对上述证据认证意见为：代军对上述证据真实性提出异议，且与本案不具有关联性，本院对此组证据不予确认。
二审中，各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审相同。
本院二审另查明：2014年6月23日，中国银监会安徽省监管局作出《关于安徽省濉溪农商行开业的批复》（皖银监（2014）128号），核准原濉溪县农村信用合作联社更名为“濉溪县农村商业银行股份有限公司”。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、蔡军应否承担讼争借款的清偿责任；二、原审程序是否适当。分析认定如下。
关于争议焦点一。对于案涉《个人借款合同》、《保证合同》及《最高额抵押合同》的真实性以及濉溪农商行依约发放500万元贷款的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。经审查，2013年3月5日，蔡军与濉溪农行于签订的《个人借款合同》约定，濉溪农商行应按照蔡军委托将案涉贷款500万元汇入淮北国成公司在中国农业银行淮北相王支行开立的61×××82账户；2013年3月15日，蔡军向濉溪农商行出具“市场营销部贷款资金受托支付申请书”，要求该行将500万元贷款，从蔡军贷款资金户10×××32账户汇入淮北国成公司在中国农业银行淮北相王支行开立的61×××82账户，濉溪农商行遂于同日按照蔡军要求完成了上述汇款行为；二审庭审中，对于濉溪农商行收到的贷款利息115568.75元，蔡军亦表示是其分两次支付给濉溪农商行的。因此，濉溪农商行依约向蔡军发放案涉贷款500万元，并按照蔡军要求将该款汇入淮北国成公司账户，濉溪农商行已经履行了《个人借款合同》约定的出借义务，但蔡军未能依约归还借款本息。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款，并应当按照约定支付逾期利息，故原审判令蔡军偿还濉溪农商行借款本金500万元及相应利息，并无不当。至于蔡军基于何种原因委托濉溪农商行将案涉500万元贷款汇入淮北国成公司账户，以及该款项汇入淮北国成公司后如何使用，不属于本案审查的范围。故蔡军以其没有实际使用该贷款，应由实际收到款项的淮北国成公司承担归还责任的上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二。如前所述，淮北国成公司收到案涉500万元贷款系濉溪农商行根据蔡军委托汇入，其并非借款合同关系的当事人，原审法院未追加淮北国成公司参加诉讼并无不当。关于蔡军上诉称濉溪农商行、代军与淮北国成公司恶意串通侵害其合法权益，应当赔偿损失，其就此提起反诉，但原审法院未予受理不当的问题。经查，蔡军在二审庭审中称反诉材料递交给了原审法院立案庭，但未能提交相应证据予以印证；从蔡军二审提交的反诉状反映，其主张濉溪农商行、淮北国成公司及代军连带赔偿其损失129.57万元，因淮北国成公司不是本案当事人，其提起的反诉亦不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十三条关于反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围的规定。故蔡军诉称原审法院未受理其反诉程序违法的主张，没有事实和法律依据。至于蔡军所称其收到原审法院开庭传票时间为2014年5月7日，该传票确定的开庭时间为5月29日，其最低应诉期限无法保证的问题。经查，蔡军收到开庭传票后，于2014年5月12日向原审法院提出延期审理的申请，原审法院准许后，重新确定开庭时间为2014年6月12日，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条关于由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日的规定，故蔡军该项上诉理由，本院不予支持。另，蔡军虽诉称本案涉嫌刑事犯罪，但其提交证据不足以证明代军等人涉嫌刑事犯罪，亦未就此向公安机关报案，故蔡军关于应将本案移交公安机关侦查的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。蔡军的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49503元，由蔡军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 张如果
代理审判员 陈小艳
二〇一五年四月二日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。