吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第306号
上诉人（原审原告）：冯井会，住河北省孟村回族自治县。
委托代理人：阚素华，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟东，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：吉林市金成建筑安装工程有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：卢占山，该公司总经理。
委托代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市大雷房地产开发有限公司，住所地吉林市龙潭区大同路东方新居二区A号楼6号网点。
法定代表人：李晓峰，该公司总经理。
委托代理人：杨东宇。
委托代理人：杨树春。
第三人：栾龙元，住江苏省泰州市。
上诉人冯井会因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯井会及其委托代理人阚素华，被上诉陈伟东，被上诉人吉林市金成建筑安装工程有限公司（以下简称金成公司）委托代理人李晨辉，被上诉人吉林市大雷房地产开发有限公司（以下简称大雷公司）委托代理人杨东宇、杨树春，原审第三人栾龙元及其委托代理人王志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯井会在原审时诉称：原告系农民工，带着家乡100多名农民工到吉林市打工挣钱养家糊口，2010年9月2日原告与第一被告陈伟东签订《龙山馨苑大清包工程合同》，在合同中双方约定多层住宅砖混255元／平方米，框架340元／平方米，原告带领农民工按双方约定时间于2011年7月2日完成清包工程量，其中砖混4，358.5平方米×255元＝1，111，417.50元，框架1，743.65平方米×340元＝592，841.00元，合计清包工程款1，704，258.50元，另增项工程款50，605.00元，以上三项合计为1，754，863.50元，扣除第一被告已给付的清包工程款1，348，764.00元，再减去原告确认扣款140，221.50元，第一被告尚欠原告清包工程款265，878.00元。
原告清包工程龙山馨苑综合楼是第三被告大雷房地产开发公司开发的项目，由第二被告金成建筑工程公司承建，为此原告列为第二被告和第三被告承担尚欠清包工程款连带给付责任。原告带领农民工辛苦一年多时间，按照发包方要求保质保量竣工完成施工项目，并经验收合格交付使用。原告多次找第一被告索要清包工程款，第一被告以各种无理理由不履行给付工程款义务，原告现尚欠农民工工资无法给付，致使农民工群体上访，为了保护原告合法权益，特向人民法院起诉，请求法院支持原告诉讼请求。1、要求判令第一被告陈伟东给付原告农民工清包工程款265，878.00元；2、要求被告判令第二被告金成公司和第三被告大雷公司对第一被告陈伟东尚欠清包工程款承担连带给付责任；3、由被告承担诉讼费用。
陈伟东在原审时辩称：1、原告请求事由与事实不符。按原告施工工程的面积，我已支付给原告工程款，我并不欠原告钱。2、原告在施工期间，浪费材料等款项应从工程款中扣除。
金成公司在原审时辩称：1、我公司同意被告陈伟东的答辩意见；2、我公司不应承担连带责任。
大雷公司在原审时辩称：1、原告与第一被告陈伟东所签订的所谓施工合同属无效合同；原告冯井会与陈伟东均属于自然人，均无建筑资质，无权与他人签订任何形式的建筑施工合同。我国《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”显然，他们二人的协议违反了法律的强制性规定，实属无效合同。2、答辩人与第二被告间签订的建设工程施工合同合法有效，且已经全部履行完毕，所有工程价款答辩人已经全额支付给了本案第二被告人。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于答辩人作为工程发包人，已经全额支付了工程价款，故不应当承担任何给付责任。请求法院查明事实，依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
栾龙元在原审时述称：1、原告的诉请我没有意见，原告所述属实；2、被告所述不对。我们并没有浪费材料。
原审判决认定：被告大雷公司开发建设龙山馨苑综合楼的项目，承建单位为被告金成公司，金成公司将该工程转包给被告陈伟东，陈伟东又将该工程转包给原告冯井会及第三人栾龙元。原告于2010年9月进入工地开始施工，于2011年6月交工。现该工程经过验收合格并交付使用。经测绘，工程总建筑面积为12，910.88平方米（框架3，886.18平方米，砖混9，024.70平方米），其中第三人栾龙元施工面积为6，069.31平方米，框架2404.37平方米，砖混4437.20平方米，故原告共完成施工面积为6，069.31平方米，其中砖混4，587.50平方米，框架1，481.81平方米。按照约定的计算方式，被告应支付原告的工程款为1，673，627.90元（4，587.50平方米×255元／平方米＝1，169，812.50元，框架1，481.81平方米×340.00元／平方米＝503，815.40元），被告陈伟东已经实际给付原告1，348，764.00元。工程结束后，针对应扣除的款项，经原告与陈伟东对账协商，原告对从工程款中扣除苯板、大白、大理石、保险、天沟边保温、伸缩缝铁皮安装、上瓦、苯板墙面找平、落水管安装、技术员工资、地热人工费、女儿墙上铁皮等12项内容达成一致意见，原告同意从工程款中扣除140，221.50元。
另查明，对于扣款项目中的资料费，诉讼中原告认可部分是7，000.00元；排水坡台阶坡道散水没有施工，室内砖砌小墙及抹灰没有施工。此外，在讼争工程中，从1轴至19轴是第三人施工的，20轴至37轴是原告施工的。
又查明，原告及第三人在带领工人施工过程中因违反安全操作规程，且存在施工质量不合格情况被发包单位及监理部门罚款。其中能够确认的对原告的罚款数额总计为15，700.00元。
原审判决认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。陈伟东与原告之间的大清包工程协议书因作为承包方的原告无建筑施工企业资质，故属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告已按照合同的约定及实际施工要求履行完毕施工内容，且工程竣工后已经验收，并实际交付使用，被告陈伟东应当按照实际施工及履行情况承担责任。
原告主张的工程增量问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此规定，因原告未能提供其他证据，故对增量部分不予确认。
关于被告陈伟东主张的扣款。其中质保金，原被告之间的合同虽属无效，但建设工程涉及百年大计，工程质保金是为了确保工程质量约束实际施工人的一种手段，也是确保已完工程在一定期限内能够及时维修的保障，因此不应因合同的无效反而减轻或免除施工人的义务。原告施工的已完工程确有质量缺陷，故可以扣除质保金。对于扣除的期限，因双方对期限约定的条款系无效条款，故可以按照法定标准予以确定。但被告主张扣除的数额稍高，故应以总造价的3%为准，数额为50，208.80元。诉讼中原告对从工程款中扣除苯板、大白、大理石、天沟边保温、伸缩缝铁皮安装、上瓦、苯板墙面找平、落水管安装、技术员工资、地热人工费、女儿墙上铁皮、保险项目的数额无异议，故应当扣除。诉讼中原告对资料费的扣除数额认可7，000.00元，应予扣除，被告陈伟东虽然主张扣除的数额应高于原告的主张，但其举证不足，故应按原告的自认扣除。排水坡台阶坡道散水、室内砖砌小墙及抹灰原告承认没有施工，原告对其施工的总体工程量及工程价款负有举证责任，故该两项也应扣除。阁楼内台阶和网点现浇楼梯1个项目属于约定的工程量减少，原告不承认未施工，陈伟东举证不足，不予扣除。住宅卫生间防水砼，原告主张施工了，陈伟东称因发包方原因设计变更了，变更范围不明。另结合本案金城公司的证据及陈伟东陈述，不能认定该项大雷公司及金城公司已经在给陈伟东的工程款中扣除了，故不予扣除。关于罚款一项，系因原告及其施工人员在施工过程中因违规作业导致陈伟东的损失，应由原告承担，数额以能够核定的罚款单据为准。其中能够确认的对原告的罚款数额为15，700.00元，应当扣除。
关于责任主体，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告大雷公司与金成公司以及金成公司与陈伟东之间的工程款已经结清，因此原告要求两个公司承担责任的请求不符合法律规定，不予支持。
关于原告对被告陈伟东的请求，根据本案查明的事实及原告的证据，支持76，733.60元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告陈伟东于本判决生效之日起三日内给付原告冯井会工程款76，733.60元；二、驳回原告冯井会的其他诉讼请求。
原审判决后，冯井会不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人陈伟东给付上诉人工程款189，144.00元，被上诉人金城公司和大雷公司共同承担连带给付责任。其主要上诉理由为：一、原审判决第9至12项上数第5行认定事实有出入。上诉人带领家乡100余名农民工来吉林打工，辛苦挣的血汗钱，被陈伟东恶意克扣、罚款，以各种理由拖欠不予支付。上诉人清包工程面积和金额为混砖4358.5平方米，每平方米340元，计1，111，417.00元。框架1743.65平方米，每平方米340元，计592，841.00元，两项合计170，425，850元。上诉人增项部分未认定不妥。上诉人是按照发包方提供的整改文件进行增项施工已实际发生人工费50，605.00元，该项工程经验收合格应依法支持。上诉人在表中没签字第4、6、15、16、17、18、19、20、21项扣除无理。上诉人是清包领农民工按施工方要求，已将表中施工量完成理应支付人工费。被上诉人陈伟东无权罚款，假如发生罚款也是发包方和承包方管理不当造成，不应由清包农民工承担，本案诉争的楼房经验收合格已交付使用，按相关法律规定和合同约定保质金应无条件支付给上诉人，且该质保金发包方已支付给陈伟东，陈伟东无权扣留。
二、原审法院对金城公司和大雷公司以款项结清不承担责任没有事实和法律依据。大雷公司为发包方，金城公司为承包方，均为受益方和有利害关系方。两个公司将工程包给没有任何资质的陈伟东，造成拖欠农民工工钱引起群体上访和诉讼，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定上述两个公司应当承担连带责任。
三、上诉人要求被上诉人除原审判决款项76，733.00元外，还应给付189，144.40元有理有据，请二审法院依法改判。
被上诉人陈伟东答辩称：上诉人说的数额计算不对，质保金已经扣除，不知道增项是啥，罚款就是因为施工过程中上诉人违法操作，甲方、监理和我罚的。
被上诉人金成公司、大雷公司答辩称：原审认定和事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人的上诉请求不能得到支持。首先，关于施工面积问题。上诉人主张施工面积计算错误，被上诉人予以否认，且原审法院对其施工面积进行了核实，二审中上诉人又未举证证明其主张，故此，该项主张证据不足，不予支持。其次，上诉人主张增项部分未认定不妥。经本院释明，上诉人在限期内仍未向本院提供其增加工程量的证据，属于举证不能，因证据不足，该项主张不能得到支持。第三、关于其他扣除部分。因原审系对上诉人自认部分予以扣除，且上诉人无证据推翻其自认，故此部分上诉请求不能支持。第四、关于对“罚款”事实的认定。原审法院是依据上诉人在原审时自认“罚款”数额予以确认的，并不违法。第五，关于质保金问题。虽然合同无效，但工程已经验收并交付使用，建设工程百年大计，工程质保金是确保已完工程在一定期限内能够及时维修的保障，因此不应因合同的无效反而减轻或者免除施工人的义务，上诉人施工已完工程确有质量缺陷，故可以扣除质保金。原审法院依据法定最高保修期限二年，按约定扣除质保金并不违法，因大雷公司、金成公司在结算时扣除了陈伟东相应质保金，原审判决扣除上诉人质保金也符合法律规定。因该项工程大雷公司与金成公司已经全额向陈伟东支付了工程款，原审法院未判决大雷公司与金成公司承担连带责任，亦符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2548.00元，由上诉人冯井会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年六月二十三日
书 记 员 赵春燕