浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1472号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张某，务工。因本案于2015年2月4日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留，同年2月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人薛长虹，浙江六策律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1427号起诉书指控被告人张某犯职务侵占罪，于2015年9月7日向本院提起公诉，本院于同日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员董史统出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人薛长虹到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2014年11月至12月期间，被告人张某担任温州致尚汽车销售公司的副总经理，负责汽车销售服务。在上述工作期间，被告人张某利用职务便利，多次以为客户买车为由，骗取致尚公司和李某、温州捷通非融资性担保有限公司、孔天宇、ＸＸ等人财物共计人民币338986元。具体如下：
1、2014年11月份，陈某要求被告人张某帮忙购买白色朗动轿车一辆，共将人民币105000元购车款转帐到张某的建行卡，将人民币29800元购车款转帐到致尚汽车销售公司法定代表人李某的帐户，之后提走车辆。而被告人张某只将部分购车款35000元转帐到公司的帐户，却对李某声称车子需要办理按揭贷款，并要求俞某假称万银按揭的工作人员，共同隐瞒未办理按揭的事实，俞某怕担责任而未予配合。被告人张某将70000元购车款用于网上赌博和个人消费。
2、同年12月份，胡士周要求被告人张某帮忙购买丰田凯美瑞轿车，并要求办理按揭贷款。被告人张某打电话给温州捷通非融资性担保公司业务员林某，于当晚在本市瓯海区娄桥街道东风村胡士周家中签订购车按揭合同。同年12月9日，林某将按揭款人民币102180元打到被告人张某个人的工商银行卡帐户上。被告人张某将上述按揭款用于网上赌博和个人消费。胡士周未能获得所购车辆。
3、同年12月初，孔天宇通过表哥ＸＸ要求张某帮忙购买广本滨智轿车，先后将购车款人民币74406元打到张某妻子何银娥的银行卡上。后被告人张某找到上海汽车经销商陈剑丹，将人民币44800元转给陈剑丹作为订金，因没有车，陈剑丹将人民币44300元退还给张某。后被告人张某又找到上海经销商徐恒，支付人民币2000元作为购车订金。徐恒找到车子后通过微信将车辆合格证照片发给张某。同年1月20日，张某推荐孔天宇去温州捷通非融资性担保公司办理按揭，业务员林某将按揭款人民币92400元打到张某个人的工商银行卡帐户上。被告人张某将上述购车款和按揭款用于网上赌博和个人消费。孔天宇未能获得所购车辆。
案发后，被告人张某家属代为退还ＸＸ人民币24605元，退还温州捷通非融资性担保有限公司人民币18万元，退还李某人民币6万元，退还孔天宇人民币4万元，并取得谅解。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人张某的行为已构成职务侵占罪，鉴于被告人有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人张某对被指控的事实无异议，但辩解其行为不构成职务侵占罪。
辩护人薛长虹辩称，被告人张某作为公司副总经理，在为客户买车过程中收取购车款，为使用这些购车款而虚构买家及按揭事实，以达到挪用单位资金归个人使用的目的。被告人张某没有实施虚假平帐、销毁有关帐目的手段，事后也无携款潜逃，其主观上未试图占有公司资金的所有权，且一直想将钱款还给公司，并已于2015年7月21日前还清挪用的资金，其行为应定性为挪用资金罪；张某的妻子何银娥退还给ＸＸ的24605元不应认定为张某的犯罪金额；案发后，被告人张某委托家属与被害人签订了和解协议书，退还被害人的全部购车款并取得谅解，请求予以从轻处罚。
经审理查明，被告人张某原系温州致尚汽车销售公司（以下简称致尚公司）的副总经理，负责汽车销售服务。2014年11月份，陈某要求被告人张某帮忙购买白色朗动轿车一辆，并于同年11月11日、12日通过支付宝分二次共转帐人民币5000元给张某作为购车订金，又于同年11月15日将购车款人民币10万元转帐到张某的建行卡上。同年11月18日上午，被告人张某将上述钱款中的35000元转帐到致尚公司的帐户。当日中午，陈某到致尚公司提走车辆。同年11月20日，陈某通过ATM机将购车尾款人民币29800元转帐到张某指定的致尚公司法定代表人李某的帐户。至此，陈某已全额付清购车款。被告人张某将上述购车款中的人民币7万元用于网上赌博和个人消费，却对李某声称，车子需要办理按揭贷款，并先后要求天天按揭公司的业务员胡某、马自达将军桥4S店的大客户经理俞某共同隐瞒未办理按揭的事实，但胡某、俞某均未予配合。同年12月24日，李某因被告人张某三日没到公司上班而在微信上宣布将其开除。
案发后，被告人张某家属已代为退还致尚公司负责人李某人民币6万元，李某表明债权债务结清，并表示谅解。
2015年2月4日下午，公安人员接到报警后在本区小南路将被告人张某抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人李某、陈某、黄某、俞某、胡某、林某的证言、接受证据材料清单、银行帐目表、POS签购单、支付宝交易记录、银行卡客户交易查询、调取证据通知书、个人批量查询、个人活期明细信息、营业执照、变更登记情况、考勤制度、名片、微信朋友圈截图、中国移动通信客户详单、行政处罚决定书、和解协议书、收条、转帐凭条、谅解书、归案经过、情况说明、被告人张某在侦查阶段的供述等证据证实。本院予以确认。
关于被告人张某辩称其行为不构成职务侵占罪，以及辩护人薛长虹提出被告人张某没有实施虚假平帐、销毁有关帐目的手段掩盖，一直想将钱款还给致尚公司，其主观上没有占有公司资金的所有权的故意，应定性为挪用资金罪的辩护意见。经查，被告人张某利用自己担任致尚公司副总经理，负责汽车销售服务的职务便利，将陈某支付给致尚公司购车款中的7万元予以截留，用于网上赌博和个人消费，为掩盖上述行为，张某向公司负责人李某谎称陈某要办按揭，并要求他人共同向李某虚构陈某按揭购车的假象。被告人张某将公司资金用于赌博等之后，虚构事实掩盖其截留购车款的行为，且在其帐户上有其他资金的情况下仍未偿还上述款项，事后没有再到公司上班，可以认定其主观上具有非法占有的目的，因此，其行为符合职务侵占罪的构成要件。上述辩解及辩护意见，不予采纳。
关于公诉机关指控本案第2、3节犯罪事实中被告人张某的行为构成职务侵占罪的意见。经查，胡士周、孔天宇找被告人张某帮忙购车，但均未到张某所在的致尚公司签订购车合同或购买车辆，温州捷通非融资性担保公司的按揭款和孔天宇的购车款均未打入致尚公司的指定帐户，致尚公司对上述购车行为均不知情，事后也未予以认可，上述钱款不应认定为致尚公司的单位资金。由此可见，被告人张某利用其系致尚公司销售人员而形成的便利条件帮助胡士周、孔天宇购车，在此过程中取得上述购车款及按揭款，而上述购车款和按揭款也非致尚公司的单位资金。因此，被告人张某并非利用职务便利将致尚公司的资金据为已有，其行为不构成职务侵占罪。公诉机关的上述指控不当，应予更正。本案现有证据只能证明被告人张某在帮助胡士周、孔天宇购车的过程中将孔天宇的购车款及捷通公司发放的按揭款非法据为己有，尚无法证实张某采用欺骗手段取得上述钱款。因此，被告人张某的上述行为更符合侵占罪的构成要件。因侵占罪属于告诉才处理的犯罪，而被告人张某家属已代为退赔赃款并取得被害人的谅解，被害人也未起诉，故不追究被告人张某上述行为的刑事责任。
本院认为，被告人张某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控的部分事实及罪名成立。鉴于被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可依法从轻处罚；且被告人家属已代为退还赃款，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人薛长虹就上述理由请求对被告人从轻处罚的意见，予以采纳；公诉人建议判处有期徒刑五年六个月至七年六个月的量刑意见过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期1日。即自2015年2月16日起至2016年1月14日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翁欣宇
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 朱晨绿
二〇一五年十二月十七日
代书 记员 陈丽丽
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。