江西省上犹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0724刑初103号
公诉机关江西省上犹县人民检察院。
被告人赵治军，男，1981年5月18日出生于湖南省蓝山县，瑶族，初中文化，农民，家住湖南省蓝山县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。
被告人李仁旺，男，1984年6月23日出生于湖南省蓝山县，瑶族，小学文化，农民，家住湖南省蓝山县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人陈蔚富，江西腾龙律师事务所律师。
被告人赵永昆，男，1966年10月26日出生于湖南省蓝山县，瑶族，小学文化，农民，家住湖南省蓝山县。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人蹇文生，湖南湘蓝律师事务所律师。
江西省上犹县人民检察院以上检公刑诉[2016]97号起诉书指控被告人赵治军、李仁旺、赵永昆犯诈骗罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院检察员李楚楚出庭支持公诉，被告人赵治军及其辩护人袁乐毅、被告人李仁旺及其辩护人陈蔚富、被告人赵永昆及其辩护人蹇文生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人赵治军、李仁旺、赵永昆在湖南省蓝山县商议，前往赣州地区以虚构的身份、理由邀约他人赌博，并采取“出老千”的方式骗取他人钱财。2016年4月至6月，被告人赵治军先后三次驾驶其湘Ｍ×××××广某传祺越野车，搭载被告人李仁旺、赵永昆从湖南省蓝山县来到江西省崇义县城、上犹县城作案。被告人李仁旺先利用拾到的身份证为三人分别办理了赣州移动电话卡，三被告人再通过互联网或户外广告牌搜寻做活动板房、电梯等工程生意老板的联系方式，并用当地电话卡与被害人联系，虚构自己在崇义县城、上犹县城有工地需要安装活动板房、采购电梯等事实为幌子，邀约对方到该地被告人选定的酒店洽谈生意。见面后，三被告人还以需要等合伙老板有空闲时间为由提议打扑克牌“五十K”进行赌博，待几轮下来被害人懂得规则后，被告人赵治军或李仁旺便乘其不备换上三人事先准备好按顺序排放的另一副扑克牌继续赌博，按照原定商量好的计划，两被告人就以自己牌差为借口选择弃牌，而被害人误以为自己接到的是一手好牌，在不知情的情况下即为了争取包牌权（一打三，并优先出牌）与第三名被告人轮流把赌资翻倍，知悉被害人扑克牌的第三名被告人让被害人顺利取得包牌权，最终被告人赢得该局牌，骗得被害人钱财后，三被告人即借故离开酒店。三被告人通过该方式，先后骗取朱某等七人人民币共计121500元。其中：
1、被告人赵治军通过互联网搜索到做电梯生意老板朱某的联系电话后与其电话联系，虚构自己姓梁，在崇义县城承包的工程需要采购、安装电梯为幌子，邀约对方洽谈生意。4月26日在崇义大酒店二楼包厢见面后，赵治军向朱某介绍被告人李仁旺姓张，系其合伙人张某的侄子，被告人赵永昆系湖南人，姓周，在崇义县做绿化项目。吃完饭三被告人以打扑克牌“五十K”进行赌博并通过上述方法，由李仁旺负责换牌，待李仁旺、赵治军弃牌后，赵永昆与朱某对打，从中骗取朱某人民币25000元。
2、被告人赵治军通过互联网搜索到做电梯生意老板杨某的联系方式后与其电话联系，虚构自己姓梁，在崇义县城承包的工程需要采购、安装电梯为幌子，邀约对方洽谈生意。5月9日在崇义大酒店三楼包厢见面后，三被告人以上述方法，骗得杨某人民币31500元。
3、被告人赵永昆通过户外广告牌寻找到做挖机等工程生意老板何某的联系方式后与其电话联系，虚构自己姓李，在崇义县城承办的工程需要挖机修路为幌子，邀约对方洽谈生意。5月10日中午，谢某与女婿黄某前往崇义县耀升国际大酒店二楼包厢赴约，赵永昆向谢某、黄某介绍被告人李仁旺姓张，系其合伙人张某的侄子，被告人赵治军系湖南人，姓梁，在崇义县做绿化项目，吃完饭后三被告人以上述方法，由李仁旺负责换牌，待李仁旺、赵永昆弃牌后，赵治军与黄某对打，骗得黄某人民币3000元。
4、被告人赵治军通过互联网搜索到做电梯生意老板沈某的联系方式后，与其电话联系，虚构自己姓梁，在崇义县城承包的工程需要采购、安装电梯为幌子，邀约对方洽谈生意。5月10日晚上在上犹大酒店三楼包厢见面后，赵治军向沈某介绍被告人李仁旺姓张，系其合伙人张某的侄子，被告人赵永昆系湖南人，姓周，在上犹县做绿化项目。吃完饭后三被告人以上述方法，由李仁旺负责换牌，待李仁旺、赵治军弃牌后，赵永昆与沈某对打，骗得沈某人民币10000元。
5、被告人赵治军通过互联网搜索到做电梯生意老板陈某的联系方式后与其电话联系，虚构自己姓梁，在上犹县城承包的工程需要采购、安装电梯为幌子，邀约对方洽谈生意。5月31日在上犹大酒店见面后，三被告人以同样的方法，骗得陈某人民币16000元。
6、被告人赵治军通过互联网搜索到做电梯生意老板韦某的联系方式后与其电话联系，虚构自己姓梁，在上犹县城承包的工程需要采购、安装电梯为幌子，邀约对方洽谈生意。6月1日在上犹大酒店二楼包厢见面后，三被告人以相同的方法，骗取韦某人民币4000元。
7、被告人李仁旺通过户外广告牌搜寻到做活动板房生意老板刘某的联系方式后与其电话联系，虚构自己姓周，在上犹县城承包的工程需要做活动板房为幌子，邀约对方洽谈生意。6月2日在上犹县京华大酒店二楼包厢见面后，李仁旺向刘某介绍被告人赵治军姓张，系其合伙人张某的侄子，被告人赵永昆系湖南人，姓梁，在上犹县做绿化项目。吃完饭后三被告人以上述方法，由赵治军负责换牌，待李仁旺、赵治军弃牌后，赵永昆与刘某对打，骗得刘某人民币32000元。
对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用赌博的形式骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人赵治军、李仁旺、赵永昆对公诉机关指控的事实均无异议，对指控的罪名均有异议，辩称构成赌博罪，而非诈骗罪。
被告人赵治军的辩护人辩称：被告人赵治军应构成赌博罪而非诈骗罪；本案不区分主从犯。
被告人李仁旺的辩护人辩称：被告人李仁旺应构成赌博罪而非诈骗罪；被告人李仁旺家庭困难，认罪态度较好，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
被告人赵永昆的辩护人辩称：本案定性应为赌博罪，而非诈骗罪；被告人赵永昆系从犯，且当庭自愿认罪，有坦白情节，已退赃退赔，取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。
经审理查明：
2016年4月，经被告人赵治军提议，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆在湖南省蓝山县商议，通过互联网或者户外广告牌寻找有联系方式的生意老板作为作案目标，以业务客户联系业务为名将被害人引诱至上犹、崇义等地，又以还需等其他合伙人到场决定生意为由邀约被害人参与赌博，赌博过程中三人采取“出老千”的方式将牌换成三人事先准备好按顺序排放的另一副扑克牌，从而骗取他人钱财。所得赃物由负责联系被害人的被告人多分，其他人平分。为掩盖真实身份，被告人李仁旺利用虚假身份证为三被告人办理了赣州移动电话卡用于联系被害人。2016年4月至6月，被告人赵治军先后三次驾驶其湘Ｍ×××××广某传祺越野车，搭载被告人李仁旺、赵永昆从湖南省蓝山县窜至江西省崇义县城、上犹县城作案，先后七次骗取朱某等七人人民币共计121500元。具体事实如下：
1、2016年4月，被告人赵治军通过互联网搜索到在南昌电梯做生意的朱某的联系电话后与其联系，自称为梁姓老板，自己在崇义县城承包的工程需要采购、安装电梯，邀约对方洽谈生意。4月26日，被害人朱某按约定来到崇义大酒店二楼与被告人见面，赵治军向朱某介绍被告人李仁旺姓张，系其合伙人张某的侄子，被告人赵永昆系湖南周姓老板，在崇义县做绿化项目。吃完饭后，赵治军谎称还需等另一合伙人张某来决定生意，提议四人一起以打扑克牌“五十K”的方式进行赌博，待被害人懂得规则后，三被告人又与被害人打了二十把左右的牌，在最后一把做好牌之后，李仁旺偷偷将牌换成三人事先准备好、按顺序排放的另一副扑克牌，抓牌后，被害人误以为自己摸得一手好牌，遂表示要包牌，赵永昆也表示自己牌很好，也要包牌，为争得包牌权，两人将赌资抬高到25000元，李仁旺、赵治军表示牌差弃牌，剩下赵永昆与朱某对打，因被害人、赵永昆手中的牌系三被告人事先安排好的，三被告人顺利骗得被害人25000元，随后三被告人借故结束打牌，并谎称张某已喝醉，要等第二天才能过来谈业务，让被害人在酒店住下。随后三人悄悄离开酒店，并关闭手机。案发后，追缴人民币25000元，并已发还被害人。
2、2016年5月9日，由赵治军联系在南昌做电梯生意的被害人杨某后，三被告人采用上述方法，在崇义大酒店三楼包厢内骗得杨某人民币31500元。案发后，追缴人民币5140元，并已发还被害人，剩余26360元未退赔。
3、2016年5月10日中午，由被告人赵永昆联系开挖机的谢某后，三被告人采用上述方法，在崇义县耀升国际大酒店二楼包厢内骗得谢某的女婿黄某人民币3000元。案发后，追缴人民币3000元，并已发还被害人。
4、2016年5月10日晚上，由被告人赵治军联系被害人沈某后，三被告人采用上述方法，在上犹大酒店三楼包厢内骗得沈某人民币10000元。案发后，追缴人民币10000元，并已发还被害人。
5、2016年5月31日，由被告人赵治军联系被害人陈某后，三被告人采用上述方法，在上犹大酒店骗得陈某人民币16000元。案发后，追缴人民币16000元，并已发还被害人。
6、2016年6月1日，由被告人赵治军联系被害人韦某，三被告人采用上述方法，在上犹大酒店二楼包厢内骗取韦某人民币4000元。案发后，追缴人民币4000元，并已发还被害人。
7、2016年6月2日上午，由被告人李仁旺联系被害人刘某，三被告人采用上述方法，在上犹县京华大酒店二楼包厢内骗得刘某人民币32000元。案发后，追缴人民币32000元，并已发还被害人。
上述事实，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆在法庭审理过程中亦无异议，并有上犹县公安局受案登记表7份，被害人朱某、杨某、黄某、沈某、陈某、韦某、刘某的陈述，证人谢某、饶某、胡某、卢某1、罗某、卢某2的证言，辨认笔录及被辨认照片，上犹县公安局出具的被告人归案情况说明，被告人指认现场照片，扣押物品、文件清单，随案移交物品、文件清单，黑色封面笔记本一本、名片三张、身份证一张、手机卡一张、黑色外壳记事簿一本、棕色外壳记事簿一本，被告人出具的证明三份，被害人出具的领条七份，朱某、沈某、陈某、刘某出具的刑事谅解书，上犹县公安局出具的被告人违法犯罪记录查询情况说明、情况说明，人口信息查询信息表，六被告人的供述以及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆共同以非法占有为目的，经事先协商，明确分工，伪造身份，将被害人骗至指定地点，并编造事实让被害人参与赌博，在赌博的过程中又通过直接换牌的方式出老千，让被害人误以为是正常赌博输钱而自愿将钱财交于被告人，总计骗取他人财物达121500元，数额巨大，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应以诈骗罪追究被告人赵治军、李仁旺、赵永昆的刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处撒年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大，或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在共同犯罪过程中，被告人赵治军、李仁旺、赵永昆均积极参与，均起主要作用，均系主犯，均应对所参与的全部罪行承担责任。被告人赵永昆的辩护人提出被告人赵永昆系从犯的意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
被告人赵治军、李仁旺、赵永昆及其辩护人均辩称自己的行为属于赌博，而非诈骗。经查，被告人赵治军的供述证明，其通过“出老千”骗了他人的钱。被告人李仁旺的供述证明，三人来江西的目的就是找到人来骗对方的钱。被告人赵永昆的供述证明，三被告人会换牌，对方手里有什么牌都知道，所以三被告人知道自己能赢。证明了三被告人主观上是想通过欺骗而非正常赌博的方式来获取他人钱财，主观有非法占有的故意。另查明，本案被害人是因被告人虚构身份并受被告人以洽谈生意为名的邀请才赴约会见被告人的，也是因三被告人谎称需等其他合伙人到场决定生意，经被告人要求才与被告人赌博。而且，三被告人主要是通过虚构事实、隐瞒真相等欺诈行为而非正常的赌博行为获取被害人的钱财，赌博只是掩盖欺诈的一个手段，被害人也是基于误以为自己是正常赌博输钱而自愿将钱财交被告人，本案客观上符合诈骗罪的构成要件。因此三被告人的行为属于诈骗，而非赌博。被告人及辩护人就此提出的意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
三被告人系流窜作案，诈骗作案七次，应予严惩。鉴于被告人赵治军、李仁旺、赵永昆归案后，均能如实供述所犯诈骗罪的罪行，认罪态度较好，其行为均属于坦白，可以从轻处罚；三被告人又系初犯，且能够主动将大部分诈骗所得退还给被害人，有悔罪表现，又可酌情对从轻处罚。
为打击诈骗犯罪，保护公民的财产安全，根据被告人赵治军、李仁旺、赵永昆犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵治军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2020年6月2日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人李仁旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2019年12月2日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人赵永昆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2019年6月2日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
四、责令被告人赵治军、李仁旺、赵永昆退赔赃款26360元，发还被害人杨某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王建华
审 判 员 李东香
人民陪审员 罗香伟
二〇一六年十二月十四日
代理书记员 刘国庆