广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法张民二初字第456号
原告：新高电子材料（中山）有限公司，住所地中山市火炬开发区科技大道沿江路，组织机构代码7509995-8。
法定代表人：刘沛然，董事长。
委托代理人：段泽元，系广东香山律师事务所律师。
被告：黄文能，男，1977年4月26日出生，汉族，身份证住址江西省贵溪市，。
被告：王工，男，1968年8月29日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，。
被告：赵小兵，男，1967年9月10日出生，汉族，身份证住址甘肃省兰州市七里河区，。
被告王工、赵小兵共同的委托代理人：罗东，男，1970年7月16日出生，汉族，住中山市东区，。
原告新高电子材料（中山）有限公司（以下简称新高公司）诉被告黄文能、王工、赵小兵保证合同纠纷一案，本院于2015年7月3日立案受理后，依法由审判员李芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人段泽元及被告王工、赵小兵共同的委托代理人罗东到庭参加了诉讼。被告黄文能经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与案外人深圳市盛基柔性电路有限公司（下称盛基公司）有交易往来。2011年6月15日，原告（甲方）、盛基公司（乙方）及黄文能、王工、赵小兵三人（担保人）签订《担保协议》主要约定：甲方向乙方出售材料，……一致同意担保人为乙方提供担保……；第一条……当乙方不能向甲方履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人以个人家庭，及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务；第二条担保范围：乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金，及甲方为实现债权，产生之诉讼费，律师费，执行费等，均在担保范围内……等等。2014年5月，盛基公司通过《逾期款付款进度说明表（第一版）》确认尚欠原告961525元，承诺从2014年6月起每月付10万元，余额最后一次付清。因其未按承诺付款，原告于2014年9月18日向深圳市宝安区人民法院起诉[（2014）深宝法民二初字第2725号]，要求盛基公司偿还原告货款916881元及利息，同时要求其承担案件的诉讼费、财产保全费、律师费。2015年4月17日，原告与盛基公司达成调解协议，深圳市中级人民法院依法作出了（2015）深中法商终字第1056号民事调解书。盛基公司仅在2015年4月1日前支付了132322.08元，之后未能再履行调解书确定的剩余法律义务，原告遂于2015年4月30日申请强制执行[案号为：（2015）深宝法沙执字第1013号]。在执行过程中，原告于2015年7月1日获得执行款122909.05元。《担保协议》第二条及第五条约定，担保范围包括盛基公司应支付货款，延期支付产生之利息及滞纳金，因此，原告所收的执行款122909.05元应当优先充抵盛基公司欠原告的违约金，该项充抵之后的余额为378855.27元（501764.32元-122909.05元）。根据上述调解书，截至2015年7月3日（原告起诉之日），盛基公司还应向原告履行的法律义务为：1.支付货款本金910000元（1042322.08元-132322.08元）；2.承担诉讼费及保全费共计20154元及原告实现债权而支出的律师代理费35800元的一半即27977元；3.支付违约金378855.27元（501764.32元-122909.05元）；4.支付逾期付款利息83523.64元[以未支付的937977元（910000元+27977元）为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年2月1日起，暂计至2015年7月3日为83523.64元，之后顺延计算至支付完全部款项止]，详见《逾期付款利息计算表》；5.承担因申请强制执行所产生的律师代理费30000元；执行费用16703.56元（以上述第1项至第5项债务总额1430355.91元为基数，按执行费的收取标准计算）。对于以上盛基公司应当履行的法律义务，三被告作为担保人，应承担保证责任。原告聘请律师处理本案诉讼支出的律师费20000元，根据《担保协议》第二条、第五条的约定，也应当由三被告连带承担。为此，原告特诉至法院，请求判令：1.三被告承担保证责任，向原告支付货款本金910000元；2.三被告承担保证责任向原告支付诉讼费、保全费、律师代理费27977元；3.三被告承担保证责任，向原告支付违约金378855.27元；4.三被告承担保证责任，向原告支付逾期付款利息83523.64元（以案外人盛基公司未支付的937977元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2015年2月1日起，暂计至2015年7月3日为83523.64元，之后顺延计算至支付完全部款项之月止）；5.三被告承担保证责任，向原告支付原告因申请强制执行深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所支出的律师代理费30000元及执行费16703.56元（最终数额以执行法院深圳市宝安区人民法院确定的为准）；6.三被告连带赔偿原告因本案而支出的律师费20000元；7.三被告承担本案的诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求,向本院提交的证据有：
1.担保协议；2.逾期款付款进度说明表（第一版）；3.（2014）深宝法民二初字第2725号《受理案件通知书》及《民事判决书》、（2015）深中法商终字第1056号《民事调解书》；4.（2015）深宝法沙执字第1013号《执行案件受理通知书》；5.委托代理合同、律师费发票；6.逾期付款利息计算表。
被告黄文能在法定答辩期间未提出答辩意见，亦没有向本院提交证据。
被告王工、赵小兵辩称：1.我们确实与原告签订过担保协议，确认原告关于此事实的陈述。但是原告与盛基公司的情况，包括其间的债权债务情况、调解情况、执行情况与我们无关，我们不清楚。2.根据担保协议的约定，担保责任应该是在债务发生后三个月内行使。根据（2014）深宝法民二初字第2725号《民事判决书》第三页的事实推算，盛基公司应当是在2012年12月13日形成的拖欠债务事实，应从此时顺延三个月来行使担保权利，但是原告直到2013年3月也未向保证人提出过相关的主张，要求保证人承担保证责任。根据协议的约定，从2013年3月开始再延长6个月，最迟的履行保证期限也已经到期了，从2013年9月之后，保证责任的义务已经得到法定免除。在原告未与我们重新达成履行担保责任协议的情况下，原来的担保协议已经不能约束我们了，即原告未在法定保证期间内追究保证人的责任，保证人的责任免除。从事实发展阶段来看，原告于2014年9月起诉了债务人，原告本应按民事诉讼法的规定追加保证人为案件的必要诉讼当事人，但是原告没有这样做。该案判决后，原告又提出上诉，最终在中院调解结案，而调解协议的六项内容，都是原告和实际债务人达成的协议，该协议已经改变了原来保证协议项下的保证责任。调解协议第一条明确债务人是盛基公司，并且由盛基公司以分期付款的方式支付给原告。该付款方式没有经过保证人的同意，保证人也不清楚，这属于新的协议。协议的第二、三条约定的律师费等内容也是债务人与原告重新达成的协议，并且约定了未履行该协议所要支付的其他费用，这些与担保协议都没有关系；调解协议的第四项更是明确产生了新的抵押担保，这也是为了履行新的调解书的内容，并且也明确了应当办理抵押登记。从以上这些自愿协议的约定看，保证义务已经完全排除在原告与债务人的债务履行协议范围之外。因此，原告不能再向保证人主张权利了，原告的债务已经重新设立了保证内容，调解书对此已经确认了。原告在本案中提出的诉讼请求已经和原告原来确认的相关债务重复了，属重复起诉，不符合法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。
被告王工、赵小兵就其辩解，没有向本院提交证据。
经审理查明：2011年6月15日，原告新高公司（甲方、担保受益人）、盛基公司（乙方、被担保人）与三被告黄文能、王工、赵小兵（担保人）共同签订《担保协议》约定，当乙方不能向甲方履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人以个人家庭及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务；担保范围包括乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金，及甲方为实现债权产生之诉讼费、律师费、执行费等，担保人承诺：当乙方无论任何原因无法向甲方履行债务偿还义务时，由担保人在债务发生日起3个月后，代乙方履行债务偿还义务；如本合同发生争议，甲方为实现债权产生的费用（包括交通费、诉讼费、律师费、执行费，乙方应付货款，延期支付产生之利息及滞纳金等），均由乙方承担，且同样属于担保人承担范围。
2014年5月，新高公司向盛基公司发出《逾期款付款进度说明表》，内容为截止2014年5月20日，盛基公司逾期付款523天，金额为961525元。盛基公司回复称，已付10万元，剩余货款从2014年6月起每月付10万元，余额最后一次付清。因盛基公司未按期付款，新高公司于同年9月将其诉至深圳市宝安区人民法院[案号：（2014）深宝法民二初字第2725号]，要求其立即偿还货款916881元并支付利息（自欠款日起至付清日止按银行同期同类贷款利率计付，暂计至2014年9月1日为102056.79元）、诉讼费、财产保全费、律师费等。该院认为，新高公司与盛基公司在庭审中，均确认盛基公司已支付10万元货款，其中新高公司主张是在2014年5月23日，被告则表示不清楚，故而采信原告说法；《逾期款付款进度说明表》载明的961525元货款是双方确认截至2014年5月20日盛基公司的欠款，此后盛基公司于同年5月23日付款10万元，尚欠861525元。关于逾期付款利息，盛基公司在《逾期款付款进度说明表》确认截至2014年5月20日拖欠新高公司货款961525元达523天，由此推算盛基公司从2012年12月13日开始拖欠货款。因此，新高公司主张的逾期付款利息分笔计算为：1.以961525元为基数，从2012年12月13日计至2014年5月22日；2.以861525元为基数，从2014年5月23日计至判决指定的支付之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。该院据此作出判决如下：一、盛基公司于判决生效之日起三日内向新高公司支付货款861525元及逾期付款利息（分笔计算：1.以961525元为基数，从2012年12月13日计至2014年5月22日；2.以861525元为基数，从2014年5月23日计至判决指定的支付之日，以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回新高公司的其他诉讼请求。案件受理费13970元，保全费5000元，由新高公司负担911元，盛基公司负担18059元。
新高公司因不服该判决，上诉至深圳市中级人民法院[案号（2015）深中法商终字第1056号]，该院于2015年4月17日作出民事调解书对新高公司与盛基公司在案件审理过程中达成的如下调解协议予以了确认：一、双方一致确认：盛基公司拖欠新高公司货款本金916881元，以及截至2015年1月31日利息为125441.08元，合计1042522.08元。新高公司同意盛基公司按以下方式分期支付上述款项：1.盛基公司于2015年4月1日前向新高公司支付132322.08元；2.盛基公司同意于2015年4月18日向新高公司支付385144.21元；于2015年5月25日前支付13万元；于2015年6月25日前支付13万元；于2015年7月25日前支付13万元；于2015年8月25日前支付134855.79元。二、诉讼费（含一、二审）及保全费20154元、新高公司为实现债权而支出的律师代理费（含一、二审）35800元，由各自承担一半即27977元，盛基公司应当于2015年4月1日前径付给新高公司。三、如盛基公司能按期足额支付前述第一条、第二条规定的款项，则新高公司就本案放弃其它诉讼请求；如盛基公司有任何一期（含诉讼费）未能按期足额支付，则新高公司可对盛基公司就未支付部分向法院申请强制执行，且盛基公司须向新高公司支付相当于第一条确定利息的4倍作为违约金，即501764.32元以及自2015年2月1日起至盛基公司支付完上述全部款项之日止的逾期付款利息（以未支付部分为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；并且，新高公司因申请强制执行所产生的律师代理费30000元及执行费用等均由盛基公司承担。四、盛基公司同意以其所有的存放于其厂区内的下列生产设备作为履行上述义务的抵押担保，并在盛基公司履行完毕全部付款义务前不予以解封[详见（2014）深宝法民二初字第2725号案中设备查封清单]。若盛基公司未能如期办理上述手续的，应向新高公司支付相当于第一条确定利息的4倍作为违约金，即501764.32元以及自2015年2月1日起至盛基公司支付完上述全部款项之日止的逾期付款利息（以未支付部分为本金，按中国人民银行同期同类贷款利息的4倍计算）。并且，新高公司因申请强制执行所产生的律师代理费30000元及执行费用等均由盛基公司承担。该调解协议还约定了其他事项。
因盛基公司除于2015年4月1前支付了132322.08元外，未再履行调解协议约定的其他义务，新高公司遂于2015年4月30日向深圳市宝安区人民法院申请强制执行[案号：（2015）深宝法沙执字第1018号]。
新高公司称因上述执行案件尚未执行到位，遂起诉至本院，提出前述诉求。
另查：新高公司于庭审中称截至开庭当日，其通过深圳市宝安区人民法院的强制执行，已于2015年7月1日收取执行款122909.5元，该款已在诉求金额中抵扣，并且，执行费暂未发生。
又查：2015年7月2日，新高公司委托广东香山律师事务所指派律师在其与本案三被告的保证合同纠纷一审诉讼程序中，担任新高公司的代理人，一审阶段律师代理费为20000元。次日新高公司支付了该费用，该律师事务所向新高公司开具了金额20000元的律师费发票。
本院认为：本案系保证合同纠纷。原告新高公司、盛基公司及三被告黄文能、王工、赵小兵共同签订的《担保协议》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力禁止性规定，合法有效，各方均应恪守履行。现根据原、被告的诉辩意见，本院认为本案存在以下争议焦点：一、原告主张三被告承担保证责任，是否已经超过保证期限；二、在保证人未参与确定债务人债务，以及债务人因违反其对债权人的承诺导致债务加重的情况下，保证人是否需要承担保证责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本案《担保协议》约定的“当盛基公司不能向新高公司履行到期债务时，在到期债务发生日起3个月后，担保人黄文能、王工、赵小兵以个人家庭及名下所能支配之财产，履行代位偿还义务”属于一般保证。对于原、被告约定，到期债务发生起3个月后，保证人承担保证责任。本院认为，该时间并非保证期间，而是担保责任的起始时间，被告辩称担保责任应在债务发生后三个月内行使明显与文义不符，本院不予采信。根据前法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月内。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”因原、被告未约定保证期间，故本案保证期间为债务人履行期限届满之日起六个月内。又根据《逾期款付款进度说明表》中新高公司与盛基公司的意思表示，盛基公司的债务早于2012年12月已经发生，而双方认可的债务清偿方案中，最早一期债务的履行届满期为2014年6月。故新高公司在2014年9月将盛基公司诉至法院，未超过六个月保证期间，且保证期间因原告向盛基公司提起诉讼而中断。
关于焦点二，本案中，原、被告于2011年6月15日签订《担保协议》约定由被告对盛基公司的到期债务承担保证责任，保证范围包括：盛基公司应付货款，延期支付产生的利息和滞纳金，及新高公司为实现债权产生的诉讼费、律师费、执行费。根据原告向盛基公司发出的《逾期款付款进度说明表》及盛基公司的回应，可以确定截至2014年5月20日，盛基公司逾期付款523天，货款金额961525元。由此，原、被告签订《担保协议》是就盛基公司未来的债务设立担保责任，各方仅确定了保证债务的种类，未确定金额。而原告与盛基公司在（2015）深中法商终字第1056号案中通过调解确立的债务并未超出《担保协议》所约定的担保债务范围，未改变主合同内容，故本案不适用前法第二十四条关于“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定。对于（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的盛基公司的债务，三被告均应向原告承担保证责任。根据前法第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因本案《担保协议》未约定保证人黄文能、王工、赵小兵的保证份额，故三被告应对盛基公司的债务承担连带清偿责任。同时，因（2015）深宝法沙执字第1018号执行案件未执行终结，三被告的保证责任尚无法确定到具体的金额，故其责任承担方式应表述为：三被告对（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的盛基公司债务中，在新高公司通过（2015）深宝法沙执字第1018号案强制执行后仍不能履行的债务承担连带清偿的保证责任；三被告承担保证责任后，有权向盛基公司追偿。
对于本案的律师代理费20000元，虽属于《担保协议》约定的担保范围，但根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，因该部分债务未经审判，故在本案中，三被告无需对此承担保证责任。
被告黄文能不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条第一、二款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院判决如下：
一、三被告黄文能、王工、赵小兵在本判决发生法律效力之日起七日内对深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1056号民事调解书所确定的深圳市盛基柔性电路有限公司所欠新高电子材料（中山）有限公司债务中，在新高电子材料（中山）有限公司通过深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法沙执字第1018号案强制执行后，仍不能履行的债务向新高电子材料（中山）有限公司承担连带清偿的保证责任；
二、对上述债务，三被告黄文能、王工、赵小兵承担保证责任后，有权向深圳市盛基柔性电路有限公司追偿；
三、驳回原告新高电子材料（中山）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18004元减半收取为9002元，由三被告连带负担（被告负担部分，原告已预交，被告须在本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 李 芳
二〇一五年十一月二十日
书记员 李海艳