山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终1034号
上诉人（原审被告）：徐某1，男，汉族，晋城市城区人。
委托诉讼代理人：司某，山西权康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某2，女，汉族，晋城市钟家庄街道办事处人。
被上诉人（原审原告）：徐某3，男，汉族，晋城市城区人。
上诉人徐某1因与被上诉人徐某2、被上诉人徐某3继承纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐某1及其委托诉讼代理人司某、被上诉人徐某2到庭参加诉讼，被上诉人徐某3经合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人徐某1上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.2003年，上诉人在父母同意下，将已经扩建至200平方米的旧平房全部拆除，然后由上诉人自己出资重建修成了二层424.22平方米的新楼房，所以二层424.22平方米的新楼房全部是上诉人的个人财产，不包含父母的房产在内；2010年房屋进行拆迁时，上诉人的父亲仍健在，同意钟家庄社区居民委员会将全部回迁房回迁到上诉人徐某1名下，可见一审判决将上诉人房屋中的200平方米认定为遗产、剩余部分认定为上诉人与父母的共同财产进行分割是错误的；2.案涉房产于2010年拆除，然而从案涉房屋拆除至2014年上诉人父亲去世，二被上诉人一直未对回迁事宜及继承提出要求，所以被上诉人的诉请已超过法定诉讼时效；3.2003年父母健在时，给上诉人和被上诉人分过家，且将自己出资修建的以祖母名字登记的祖房分给了徐某3，徐某3也回迁了好几套房，所以才同意将案涉房屋分给上诉人，并同意上诉人拆除重建，及回迁到上诉人名下。所以本案不存在遗产，不应当适用继承法，而应当适用物权法。
被上诉人徐某2辩称，父母在世时，从来没有进行过分家；案涉房屋的土地登记表上写的是父母的名字，而且写明是200多平方米，上诉人根本没有完全拆掉进行重建；父亲徐某4在世时说让上诉人给被上诉人一套小房子，但上诉人不给。
被上诉人徐某3未答辩。
原告徐某2向一审法院起诉请求：1.依法分割晋城市城区泽州路XXX号XX号院因城中村改造所置换的回迁房，原告分得其中100平方米；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原被告父母徐某5、徐某4婚后生育两子一女，分别是长女徐某2、长子徐某3、次子徐某1。徐某5、徐某4婚后在晋城市城区泽州路XXX号XX号院有96平方米房产一处。该房产后扩建至约200平方米，2003年又加盖二层扩建至424.22平方米。2008年10月16日徐某5去世。2010年，城中村改造拆迁该房产，被告徐某1与钟家庄社区居民委员会及晋城市圣拓房地产开发有限公司签订《回迁安置合同书》。该合同约定：“（涉案房屋）一层房屋建筑面积按1:1比例计算回迁安置住宅建筑面积为224.50平方米，二层房屋建筑面积按1:1比例计算回迁安置住宅建筑面积为199.72平方米；未建房空院土地面积计算的回迁安置住宅建筑面积为3.88＋21.22＝25.1平方米。”按该合同书约定回迁安置住宅建筑总面积合计应为449.312平方米。2014年3月被继承人徐某4去世。涉案房产预计回迁4套，2016年被告已经分得回迁房3套。被告徐某1与父母一直在涉案房屋内共同生活。
一审法院认为，双方均认可父母房屋最初面积为96平方米，本院予以确认。被告称1995年其个人将房屋扩建至约200平方米，但没有提供相应证据，且1995年时被告仅19周岁，按常理没有扩建房屋的经济实力，故本院对被告该陈述不予采信。涉案房产土地使用权在双方父母名下，在双方均未提供充分证据的情况下，上述约200平方米房产认定为父母遗产为宜。被告称2003年其个人将房屋全部拆除后重建至400多平方米，但未能提供相应证据，本院不予采信。原告自认2003年被告和父母共同将房屋扩建至400多平方米，结合2003年被告和父母共同居住在涉案房产内的事实，本院认为扩建部分认定为被告和父母三人的共同财产为宜。综上，涉案房屋约200平方米为双方父母的遗留房产，剩余部分为被告和父母的共同房产。被告对房屋有投入，且被告一直和父母共同生活对父母照顾较多，分割回迁房产时被告可适当多分，故本院确定回迁房屋中两原告各得54平方米，剩余回迁房归被告所有。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、晋城市城区泽州路XXX号XX号院因城中村改造所置换的回迁房中，原告徐某2得54平方米，原告徐某3得54平方米；剩余部分归被告徐某1所有。二、驳回双方的其它诉讼请求。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人徐某1提供如下证据：
证据1.证人王某的书面证明一份及所附王某身份证复印件及王某手持自书证明的照片一张。王某的书面证明内容为：1994年时，我与徐某1相识。后过了一两年左右，徐某1让我在他和父母同住的泽州路XXX号XX号院内（原有100平方米左右堂房老宅六间）东西两侧各拆旧修新三间平房，大门东西两侧各修两间南平房，新修十间房面积总计100平方米左右。2003年，徐某1和其姐夫赵某（徐某2前夫、与徐某1家并排）让我给他们两家拆掉旧平房，新盖两院新二层楼房。当时给徐家修房时，徐某1父母对我说是儿子修房他们老人啥也不管，我按徐某1的意思把他家院内四面旧平房全部拆除后，改修成二层楼，房屋面积总计400多平方米，徐某1分三次结清了工程款。
证据2.证人孔某的书面证明一份及所附孔某在自书证明上按手印的照片一张，另附孔某录音、录像光盘一份。孔某的书面证明内容为：去世的徐某4是证人的亲哥哥。徐某4原姓孔，因当了上门女婿改姓徐。徐某4、徐某5给两个儿子分过家，当时证人不在场，事后听徐某4说把村南的一院房给大孩住，村北的平房给二孩住，没提过给姑娘分房的事。二零零几年时，二儿子向武想把平房加成二层楼房，哥嫂都同意，我嫂还说过她与我哥老了，没钱没力量了，老二想修成啥就修成啥，后来包工队说平房地基不好，不敢起二层，老二就让包工队把老房拆到底又起了两层。我哥在世时也说过老二的房要拆呢，就不用改土地证了，等拆房时直接写成老二的名就行了。
上诉人提供证据1、证据2用于证明被继承房屋已经灭失，只有土地使用权，而土地使用权不适用继承，并且土地使用权已经由上诉人父母明确让上诉人使用了。
证据3.钟家庄社区居委会2018年8月27日出具的书面证明一份，内容为：我社区是2010年城中村改造拆迁的，当时徐某4是党员、副书记，带头拆迁自己住的泽州路XXX号XX号院；拆迁后，徐某4在公共场所公开说过，泽州路XXX号XX号院给了徐某1名下。
证据4.2010年10月12日晋城市房屋分户平面图一份、回迁安置合同书一份、拆迁安置补偿明细表一份、回迁证一份、安置房选房确认单一份、房屋验收交接表一份、煤气安装费和电视入网费收据一支。
上诉人提供证据3、证据4用于证明原房屋已拆除，土地使用权自动作废，被继承人徐某4已经将安置房回迁到上诉人名下，本案没有遗产可供继承。
被上诉人徐某2质证意见：对上诉人所举四组证据均不予认可；证人王某与被上诉人父亲关系好，上诉人是给王某帮忙的，王某的证言是谎言；孔某所述不是事实；父亲徐某4后来得了脑梗，只是挂了副书记的职，已经不上班了。被上诉人徐某2未举证。
本院认为，被上诉人徐某2虽对上诉人徐某1所举四组证据均不予认可，但未举出证据证明其反驳理由成立，故本院对上诉人所举四组证据的真实性予以确认。关于王某和孔某的书面证明，本院认为，二证人虽未出庭，但书面证言均附有证人的身份证明及证人持书面证言所拍摄的照片，足以证实二证人对自己出具的书面证言真实性的确认，故本院予以采信。
综合全案事实，本院认为，一审法院确认当事人父母徐某4、徐某5房屋最初面积为96平方米，当事人未提异议，本院予以确认。上诉人述称1995年其个人将房屋扩建至约200平方米，但其二审期间提供的王某的书面证明，仅可证明泽州路XXX号XX号院在1995年左右由王某承建进行了相关的拆旧修新工程，增加了100平方米左右，并不能证明此工程系上诉人徐某1个人出资进行，而且上诉人徐某1当时年仅19周岁，应当不具备将家庭住房进行翻修扩建的经济实力，故本院对上诉人徐某1的此项陈述不予采信。上诉人徐某1述称，泽州路XXX号XX号院内房屋在2003年因要建二层楼房而全部拆除，其此项陈述与王某和孔某的书面证言中所述的相关内容吻合，应当予以确认。但上诉人据此事实，主张上诉人父母徐某4、徐某5对泽州路XXX号XX号院的土地使用权，在2003年随旧房的拆除和新二层楼房的起建，转移至上诉人徐某1名下，没有法律依据，本院不予认定。另外，根据王某和孔某的书面证言的相关内容，可以认定上诉人徐某1是2003年泽州路XXX号XX号院内房屋拆旧建新的出资人，本院据此确认徐某1与其父母是2003年泽州路XXX号XX号院内新建房屋的共有人。孔某虽在书面证言中提到，徐某4和徐某5给两个儿子分过家，但此证言系传来证据，在没有其他证据进一步佐证的情况下，本院对此项事实不予认定。
《中华人民共和国继承法》规定，继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，遗产处理前，没有明确表示放弃继承的，应当视为接受继承。本案中，徐某5于2008年10月16日去世，徐某4及其三个子女作为徐某5的法定继承人，均未明确表示放弃继承，而徐某5原来拥有的房屋共有权也一直未作为遗产进行分割，应当认定徐某4、徐某2、徐某3、徐某1为徐某5遗产的共同共有人。2010年11月，上诉人徐某1以泽州路XXX号XX号院内房屋所有权人的身份，与钟家庄社区居委、圣拓房地产开发有限公司签订了回迁安置合同书，就房屋的拆迁安置事项达成一致约定，而当时居住在此院内的徐某4未提异议，结合徐某4当时在钟家庄社区居委任副书记之职的事实，以及钟家庄社区居委会2018年8月27日出具的书面证明中“徐某4在公共场所公开说过，泽州路XXX号XX号院给了徐某1名下”的内容，应当认定徐某4当时已经将自己对泽州路XXX号XX号院内房屋所享有的权利赠与了徐某1。2014年3月，徐某4去世，因徐某4生前已经将其对房屋的权利赠与了徐某1，故徐某4不存在遗产，徐某2、徐某3对于徐某4遗产要求继承的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。
泽州路XXX号XX号院内房屋因城中村改造于2010年被拆除，此时，原为徐某5、徐某4、徐某1共有，在徐某5去世后为徐某4、徐某2、徐某3、徐某1共有，后来又因徐某4将其权利赠与徐某1，而为徐某2、徐某3、徐某1三人共有的案涉房屋灭失，徐某2、徐某3、徐某1对案涉房屋所享有的物权相应消灭。但被上诉人徐某2、徐某3作为案涉泽州路XXX号XX号院内房屋的共有权人，在房屋因城中村改造被拆除后，理当取得相应的回迁安置房份额。
关于当事人回迁安置房份额确定的问题。本院根据案涉泽州路XXX号XX号院内房屋原来共有情况，确定原泽州路XXX号XX号院内房屋的三分之一归徐某5所有，在徐某5去世后，应当作为徐某5遗产份额。徐某5的法定继承人为4人，故被上诉人徐某2、徐某3分别享有对徐某5遗产四分之一的继承权。根据案涉房屋的回迁安置住宅建筑总面积449.312平方米的事实，被上诉人徐某2、徐某3应当分别享有37.44平方米回迁安置房的权利，但考虑上诉人徐某1一直和父母共同生活，对父母照顾较多的客观事实，本院确定被上诉人徐某2、徐某3分别享有30平方米的回迁安置房的权利。
综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款、第一百零三条，《中华人民共和国继承法》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、晋城市城区泽州路XXX号XX号院因城中村改造所置换的回迁房中，被上诉人徐某2应得30平方米，被上诉人徐某3应得30平方米；剩余部分归上诉人徐某1所有；
二、驳回徐某2、徐某3的其他诉讼请求。
一审案件受理费7300元，由徐某2、徐某3分别负担2190元，由徐某1负担2920元；二审案件受理费7300元，由徐某2、徐某3分别负担2190元，由徐某1负担2920元。（二审案件受理费由一审法院负责执行）
本判决为终审判决。
审判长张艳丽
审判员周秋萍
审判员马晋
二○一八年九月十日
法官助理刘婷楠
书记员张智超