贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2264号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：都匀市洛邦闽磊砖厂，住所地贵州省都匀经济开发区洛邦村石头寨。法定代表人：陈成旺，该厂厂长。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号，组织机构代码14024150—0。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：余乃惠，该公司驻黔代表。上诉人都匀市洛邦闽磊砖厂因与被上诉人江苏中厦集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2016）黔2701民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都匀市洛邦闽磊砖厂上诉请求：1、撤销原判第二、三、六项，判决支持被上诉人支付上诉人违约金200万元；二、本案的诉讼费，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人违约未按照25000块／天向被上诉人供应烧结红砖系上诉人违约，属于认定事实错误。1、上诉人一审中提供的JKRL型真空挤出机说明书证明上诉人的设备每小时的大砖的生产量为11000-15000块。2、证人蒙某的证言、《实地数砖计量记录》、工资表、工作量清单可以推算出上诉人的日均产砖数量超过25000块，证人蒙某当庭证明上诉人日均产出砖块的数量为50-60车，《实地数砖计量记录》点数每车的小砖块数量为2100块，结合上诉人工人工资表及工作量清单可以推算上诉人日均产出大砖数量为27774块。足以满足25000块／日的约定。3、上诉人未按照25000块／天的数量向被上诉人供应砖块是被上诉人场地不满足卸货需要造成。上诉人申请的证人陆某、韦某1、韦某2、吴某等人均证明，每次为上诉人向被上诉人运输砖块均因场地不足迟延卸货，且还被被上诉人告知下次拉货听候通知，证人韦某1还证明其为等待被上诉人卸货在工地住了一晚。可见，造成上诉人未按照25000块／天的数量向被上诉人供应砖块是被上诉人场地不满足卸货需要造成。被上诉人一审提供的《关于都匀经济开发区2015年洛邦装备园区公共租赁住房项目工程变更主体建材情况的说明》。该证据证明被上诉人早在2015年4月28日（上诉人与被上诉人在2015年5月3日签订《销售合同》）就向建设单位、监理单位申请更换多孔烧结砖。据此进一步证明证人陆某、韦某1、韦某2、吴某在送货期间，被要求等待送货通知再运输砖块的真实性，也进一步证明上诉人未按照25000块／天的数量向被上诉人供应砖块是被上诉人造成，不是上诉人的过错。4、按照《销售合同》第3条的约定，被上诉人迟延支付货款，上诉人可以停止供货。上诉人与被上诉人在2015年5月3日签订《销售合同》。《销售合同》第3条约定“3、甲方（被上诉人）先支付给乙方20万人民币，做为押金，甲方每个月15号和30号给乙方（上诉人）结清一次砖款，即每个结款周期为半个月，如果甲方超过两天未结清砖款，超过一天，甲方每天按该结款周期的总金额10%赔偿给乙方，乙方可停止供应砖，甲方不得去其他砖厂要砖”。按照该约定被上诉人应当在2015年5月15日和5月30日前两次向上诉人支付砖款，但是，被上诉人在2015年6月4日才向上诉人支付第一笔（2015年5月）货款83550元。由此可见，被上诉人违反了《销售合同》关于付款的约定，上诉人依约可以停止供货。因此，无论从哪个角度看，上诉人均不存在违约行为，而是被上诉人违约。二、一审法院以上诉人没有证据为由不支持上诉人一审反诉被上诉人赔偿200万元的诉讼请求，也属于认定事实错误。《销售合同》第3条约定“3、甲方（被上诉人）先交付给乙方20万人民币，做为押金，甲方每个月15号和30号给乙方（上诉人）结清一次砖款，即每个结款周期为半个月，如果甲方超过两天未结清砖款，超过一天，甲方每天按该结款周期的总金额10%赔偿给乙方，乙方可停止供应砖，甲方不得去其他砖厂要砖”。根据这一约定，结合被上诉人在2015年6月4日才向上诉人支付第一笔货款的事实计算，至2016年6月30日上诉人一审反诉时，被上诉人应当支付给上诉人的违约金是4289247元。但是，一审法院视而不见，认为上诉人没有证据证明其存在200万元的损失。一审法院机械的认定赔偿就是损失，忽视了合同当事人还可以就违约可以约定违约金这一事实。上诉人考虑违约金为4289247元可能过高，就仅主张200万元，这一诉讼请求不仅符合上诉人与被上诉人签订的《销售合同》的约定，也完全符合《合同法》第一百一十四条的规定，人民法院应当予以支持。江苏中厦集团有限公司未作书面答辩。江苏中厦集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方签订的《销售合同》；2、判令被告返还合同押金人民币20万元及至起诉之日产生的利息4万元；3、判令被告按照合同第四条约定支付三个结算周期的违约金人民币78750元；4、判令被告赔偿因违约造成的原告停工损失1733584.3元（停工期间的人员工资1676924.56元，设备租赁费56659.74元）;5、判令被告承担本案的诉讼费用及诉讼期间产生的合理费用。都匀市洛邦闽磊砖厂向一审法院提起反诉请求：1、判令解除反诉人与反诉被告签订的《销售合同》；2、判令反诉被告立即支付货款116655元；3、判令反诉被告按照合同约定赔偿反诉人200万元；4、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2015年5月3日签订《销售合同》，约定原告以每块0.7元价格向被告购买200万块长23至24cm、宽11至11.5cm、高10至10.5cm烧结红砖，并向被告预先支付20万元押金。被告从2015年5月15日起每天向原告供应2.5万块合格多孔烧结砖，若被告推迟一天，应当以每天1万元补偿甲方停工损失。原告每个月15日和30日向乙方结清一次砖款，若超过两天未结清砖款，每超过一天按照借款周期的总金额10%赔偿被告。另约定，若被告提供砖不符合约定，被告应当每天向原告赔偿损失1万元直至提供符合约定砖为止；若因原告方拒收砖，被告不退还押金。合同签订后，原告通过转账方式向被告支付20万元押金，被告自2015年5月10起向原告供应砖至2015年6月22日期间供应量均未达到双方约定数额的50%。收货后，原告仍欠被告部分砖款尚未支付。一审法院认为，原、被告签订的《销售合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”原、被双方应当严格依照约定履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”被告五月份应当向原告提供砖40万块，而被告仅向原告提供167100块，供砖量不足合同约定的数量，被告提供的证据不能证明未提供足量的砖是原告没有场地接收砖造成，被告未按合同约定向原告足量提供砖已构成违约，故被告应当按照合同约定按结算周期的总金额的10%赔偿原告78750元（15×25000×0.7×10%×3=78750元）；原告依照合同约定向被告支付了20万元押金，故被告作为违约方应当向原告返还20万元押金。反诉人主张原告尚欠其116655元砖款，原告对此无异议，因此，本院对于反诉人要求原告支付116655元砖款的反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”以及《最高人民法院关于适用》第九十一条第一款：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，”原告未能举证证明其停工损失的具体数额为1733584.3元，本院对于原告主张的损失金额不予采信；被告（反诉人）未能举证证明损失200万元，故对于被告（反诉人）要求原告（反诉被告）赔偿200万元的反诉请求不予支持。鉴于原、被告双方提出解除合同的请求一致，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江苏中厦集团有限公司与被告（反诉原告）都匀市洛邦闽磊砖厂双方签订的《销售合同》；二、被告（反诉原告）都匀市洛邦闽磊砖厂于本判决生效之日起10日内，返还原告（反诉被告）江苏中厦集团有限公司押金200000元；三、被告（反诉原告）都匀市洛邦闽磊砖厂于本判决生效之日起10日内，向原告（反诉被告）江苏中厦集团有限公司支付违约金78750元；四、原告（反诉被告）江苏中厦集团有限公司于本判决生效之日起10日内，支付被告（反诉原告）都匀市洛邦闽磊砖厂砖款116655元；五、驳回原告（反诉被告）江苏中厦集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）都匀市洛邦闽磊砖厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23220元，原告江苏中厦集团有限公司负担20020元，被告都匀市洛邦闽磊砖厂负担3200元，反诉受理费23733元，原告江苏中厦集团有限公司负担1200元，被告都匀市洛邦闽磊砖厂负担22533元。本院二审期间，上诉人提交的证据有：都匀经济开发区永盛砖厂报价单、都匀经济开发区军成水泥砖厂报价单，证实其他砖厂标砖价格低于上诉人与被上诉人签订多孔砖价格，被上诉人才不愿意购买上诉人的砖，给上诉人造成损失。经本院组织双方质证，被上诉人质证意见为，上诉人与被上诉人签订是多孔砖购买协议，是因为业主提出要用多孔砖，被上诉人向业主方提出用标砖，业主不同意，故上诉人与被上诉人才签订多孔砖购买协议。该证据与本案没有关联。本院认为，上诉人提供的证据仅能说明其他厂家标砖的价格，与本案没有直接关联，对上诉人提供的证据不予采纳。经二审审理，查明：上诉人与被上诉从销售合同第4条约定，上诉人必须每天供应被上诉人25000块合格多孔烧结砖，被上诉人必须供足够的场地卸货，如果因被上诉人原因使上诉人不能每天按量供应与上诉人无关，因上诉人原因不能按量供应应被上诉人，每次按结算周期的总金额10%赔偿被上诉人。第5条约定，如果上诉人生产出来的多孔烧结砖因被上诉人的原因不要，上诉人将不退还被上诉人押金，若因上诉人生产的多孔烧结砖不合格而拒收，则上诉人需赔偿被上诉人损失每天壹万元直至提供合格烧结砖为止。2016年4月20日，黔南州工程建设监理有限责任公司都匀经济开发区洛邦装备园区公租房项目组《关于都匀经济开发区2015年洛邦装备园区公共租赁住房项目工程变更主体材料的情况说明》主要内容为：本工程于2015年3月1日开始施工，因工期紧，任务重，施工单位组织多个施工班组同时对10号、18号、17号、16号、8号、9号、12号、11号等栋号进行施工，在主体施工过程中，由于岩多孔烧结砖供应出现问题，施工单位江苏中厦集团于2015年4月28日以工作联系单上报我项目监理组及建设单位。为不影响工程施工，确保工程通按期完工，经建设、设计、监理、施工等参建单位协商，再经设计同意后原页岩多孔烧结砖变更为混凝土实心砖（评审纸会审记录）。2016年4月20日，江苏省建筑设工程设计院有限公司现场设计代表出具《情况说明》主要内容为：中厦公司与都匀市洛邦闽磊砖厂签订《销售合同》，由该砖厂提供多孔烧砖，由于该厂未能按照合同约定按时按量提供多孔烧结砖，中厦公司的施工延误，为避免进一步延误工期，中厦公司经与我单位协商，根据建筑用料重新进行工程设计，于2015年7月5日同意将建筑用砖改变为混凝土实心砖。2015年6月22日之后，上诉人以被上诉人未付款为由，停止向被上诉人供应多孔烧结砖。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人是否支付被上诉人违约金和返还被上诉人押金的问题。首先，上诉人与被上诉人签订的《销售合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。上诉人2015年5月应按合同约定向被上诉人提供砖400000块，而上诉人仅向被上诉人提供167100块，供砖量不符合合同约定的数量。被上诉人一审中，提供出砖单、黔南州工程建设监理有限责任公司都匀经济开发区洛邦装备园区公租房项目组《关于都匀经济开发区2015年洛邦装备园区公共租赁住房项目工程变更主体材料的情况说明》、江苏省建筑设工程设计院有限公司现场设计代表出具《情况说明》，以证实上诉人未能按合同约定向被上诉人供应多孔烧结砖，为避免延误工期，被上诉人与设计单位等协商于2015年7月5日同意将多孔烧结砖改变为混凝土实心砖。上诉人主张其不能按照每天25000块数量向被上诉人供应砖块，是被上诉人场地不满足卸货需要造成，在一审中提供了陆某、韦某1等证人出庭证实。一审法院根据上诉人、被上诉人举证和质证的情况，综合判断认定上诉人没有按合同约定数量向被上诉人供应多孔烧结砖构成违约，并判决上诉人支付被上诉人违约金78750元适当，应予确认。其次，上诉人没有按合同约定数量向被上诉人供应多孔烧结砖，被上诉人与设计单位等协商于2015年7月5日同意将多孔烧结砖改变为混凝土实心砖，不再需要上诉人供应多孔烧结砖，过错在于上诉人。故上诉人应按合同约定返还被上诉人押金200000元，对此，一审认定正确。二、关于被上诉人是否支付上诉人违约金200万元问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人没有按合同约定数量向被上诉人供应多孔烧结砖，被上诉人与设计单位等协商于2015年7月5日同意将多孔烧结砖改变为混凝土实心砖，根据上述法律规定和双方合同约定，被上诉人有权拒绝向上诉人给付砖款。上诉人于2015年6月22日之后，停止向被上诉人供应多孔烧结砖，上诉人未能提供充分证据证实其造成损失为200万元，故对上诉人该项诉请，不予支持。另外，对于原判判决被上诉人支付上诉人砖款116655元，上诉人与被上诉人均无异议，应予确认。综上所述，都匀市洛邦闽磊砖厂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5481元，由上诉人都匀市洛邦闽磊砖厂负担5481元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  李颖敏审判员  王 锦二Ｏ一八年元月二十五日书记员  温洁皓