广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂0403行初6号
原告广西奥奇丽股份有限公司。
法定代表人曹旭侃，该公司董事长。
委托代理人李军，广西乾达律师事务所律师。
被告梧州市工商行政管理局，住所地梧州市居仁路。
法定代表人朱钢，该局局长。
委托代理人梁泓，该局副局长。
委托代理人梁敏睿，该局科员。
委托代理人周贤军，该局副科长。
原告广西奥奇丽股份有限公司不服被告梧州市工商行政管理局工商行政处罚决定一案，于2016年12月6日向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月7日受理后，于2017年12月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。广西奥奇丽股份有限公司委托代理人李军，被告梧州市工商行政管理局委托代理人梁泓、周贤军、梁敏睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告梧州市工商行政管理局于2016年6月28日对原告广西奥奇丽股份有限公司作出梧工商处字[2016]11号行政处罚决定书，该处罚决定处罚处罚如下：一、责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响；二、处以罚款108000元整。
原告诉称，一、工商局认定事实错误、证据不足、适用法律错误。工商局认定的“当事人举报田七传世中药牙膏包装标注免费服务热线800××××7078字样外”未经调查属实，也无相关证据佐证我公司在服务热线停止后继续生产发布此产品广告的事实，且第一次听证后工商局在梧州市相关商场取证均未有此款牙膏继续生产销售的事实，工商局将此款产品作为我公司违法事实写入处罚决定书属于过错推定的认定方式，与法律规定不符。工商局认定“田七怕上火、怕出血、茶语防蛀牙、乳牙保护、娃娃换牙”共五个品种牙膏由梧州市X贸易有限责任公司于2013年3月18日至2014年10月从我公司购进”的事实，说明是在2015年8月18日服务热线停机之前的生产印刷销售行为，我司广告印刷发布行为是真实合法的进入流通市场，并没有虚假欺骗误导消费者的事实，工商局认定标示不存在的服务构成欺骗、误导消费者是错误的。依据新《广告法》28条（二）规定“商品或服务有关允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”；该条明确规定是对虚假广告行为能达到对购买行为有实质影响的标准才构成虚假广告，并不是任意的虚假都能构成该条；根据常理牙膏是大众日常用品，包装上不起眼的一串免费服务热线数字不可能会勾起消费者购买田七牙膏产品的欲望，明显不会对购买有任何实质性影响，因此工商局在本案中认定免费服务热线构成欺骗、误导消费者的事实也是错误的。何况我公司生产销售提供的是牙膏产品，并不是提供服务，而消费者能购买和享受到的也是我公司的产品，因此不存在以服务为名欺骗消费者；最初也有此服务，并非自始自终没有服务，来印刷成广告欺骗消费者。本案适用法律也是错误的，依《立法法》84条规定是确定“从旧兼从轻”原则，2015年9月1日生效的《广告法》无溯及力，所以根据此规定新广告法对我公司已于2013年至2014年间生产印刷销售的产品没有溯及力，不适用新法。何况于2014年我公司已全面停产，更不存在新广告法实施后继续生产发布虚假广告的事实。二、处罚明显不当。《行政处罚法》第4条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”本案中我公司印刷、生产、发布牙膏广告的事实、性质、情节和社会危害程度均无违法严重结果，而处以我公司十万之巨的罚款明显不适当，有违行政法的合理性原则。而且该罚款标准实际上适用的是2013年田七传世中药牙膏的包装费标准36000元×3倍＝108000元，因此以田七传世中药牙膏无违法事实的合法包装作为处罚标准也是错误的。综上所述，工商局作出的处罚决定书认定事实，适用法律均是错误的，处罚的数额也明显不当，依照《行政诉讼法》70条之规定，应予撤销，以维护我公司的合法权益，盼法院支持我公司的诉讼请求。
原告广西奥奇丽股份有限公司向本院提交了以下证据：1.行政处罚决定书，证明被处罚的事实；2．询问通知书，证明立案情况；3.听证告知书，证明程序违法及处罚告知内容；4.国家工商总局对《广告法》适用的答复，证明《广告法》无溯及力；5.《化妆品管理规定》通知，证明国家政策文件进入流通领域产品可继续销售；6.田七停产说明，证明2014年田七全面停产。原告庭前补充提交：1.社保催缴通知书，证明原告拖欠员工社保，出现经营困难事实；2.国务院法制办对如何确认违法行为连续或继续状态的复函，证明本案原告不是同一故意，不构成继续状态；3.新商标法实有关问题的通知，证明已进入流通领域的商品是可以继续销售的。
被告辩称，一、答辩人作出的行政处罚事实清楚、证据充分。答辩人于2015年11月16日接到举报线索称原告销售的“田七传世中药牙膏”涉嫌违反《广告法》的行为，答辩人于2015年11月19日立案调查。经调查，2016年4月5日答辩人向原告发出行政处罚听证告知书梧工商听证告字〔2016〕7号，并于2016年4月20日举行听证会，会后根据听证会的相关情况，答辩人进行了补充调查。经补充调查查明，原告在我市的梧州市X贸易有限责任公司（以下简称“X超市”）销售的“田七”系列怕出血，怕上火，茶语防蛀牙，乳牙保护，娃娃换牙共五个品种的牙膏外包装盒上均标示有：消费者免费服务热线800××××7078等字样。上述五个品种的牙膏由梧州市X贸易有限责任公司分别于2013年3月18日起至2014年10月21日先后从广西奥奇丽股份有限公司购进，并于2015年9月20日至2016年4月11日先后供货给X超市销售。答辩人于2016年4月21日到X超市调查时，上述五种牙膏仍在销售。经调查，正在销售的“田七”系列怕出血牙膏保质期到2018年2月27日，“田七”系列茶语防蛀牙牙膏保质期到2017年12月24日。上述牙膏外包装盒所标示的“消费者免费服务热线800××××7078”于2008年8月29日开通使用至2015年8月18日欠费停机，欠费停机后“消费者免费服务热线800××××7078”不能使用。以上事实有广西奥奇丽股份有限公司的发货单，梧州市X贸易有限责任公司的送货单，送货证明，梧州市X商贸有限责任公司的仓库收货单，以及梧州市X商贸有限公司X超市的现场检查笔录，现场拍照的实物照片等证据证明，事实清楚，证据充分。二、答辩人所作出的处罚决定定性准确、适用法律正确。在答辩人调查2016年4月21日梧州市X贸易有限责任该公司时仍有牙膏外包装盒所标示的“消费者免费服务热线800××××7078”的产品正在销售。原告在“消费者免费服务热线800××××7078”停用后并未删除，也未采取任何措施告知广大消费者，或者采取适当措施召回外包装盒印有“消费者免费服务热线800××××7078”的牙膏，继续放任已停用的“消费者免费服务热线800××××7078”在其生产销售的产品外包装上作广告宣传。其行为应该适用2015年9月1日生效的《中华人民共和国广告法》进行定性处罚，违反了《中华人民共和国广告法》第四条和第二十八条第二款第二项的规定，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定进行处罚。三、答辩人所作出的处罚决定是处罚恰当。原告生产的“田七”系列产品外包装盒上的广告属于虚假广告的时间起点是从消费者免费服务热线800××××7078不存在之后来计算，即从2015年8月18日开始，广告费用无法计清。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响……广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”,因此，在广告费无法计清的情况下，应对原告处二十万元以上一百万元以下的罚款。答辩人在行使行政处罚自由裁量权时考虑到以下三点：一是原告违法行为的社会危害性不大；二是原告明知其服务热线不存却不采取任何补救措施予以改正，放任这种虚假宣传行为继续发生，即未主动消除或减轻违法行为危害后果；三是“田七”商标作为中国驰名商标，产品销售范围广，在消费者心目中享有较好的声誉和较高的知名度，在获得消费者信任时较同类商品更具优势，对消费者的影响更大。答辩人给予上述三点，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项：“其他依法从轻或者减轻处罚的。”规定对原告本应处罚20万元以上100万元以下的罚款减轻处罚为108000元，何来处罚不恰当？综上所述，答辩人于2016年6月28日向原告作出的《行政处罚决定书》（梧工商处字〔2016〕11号）认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、量罚适当，请求人民法院维持答辩人梧工商处字〔2016〕11号行政处罚决定书并驳回原告的诉讼请求。
被告梧州市工商行政管理局向本院提交了以下证据：正卷部分：1.梧州市工商行政管理局行政处罚决定书（梧工商处字〔2016〕11号）及送达回证复印件一份，证明答辩人行政处罚决定书及送达情况；2.现场检查笔录复印件一份；3.协助调查函（X）复印件一份；4.梧州市X商贸有限责任公司营业执照、组织机构代码证及税务登记证复印件一份；5．梧州市X商贸有限责任公司销售涉案牙膏的照片情况复印件十四份；6.梧州市X商贸有限责任公司上货单复印件二十八份；证据2～６证明涉案的牙膏在答辩人调查期间仍在市面上销售，且牙膏上货日期在消费者服务热线停机之后；7.梧州市X贸易有限责任公司送货单复印件七份，证明梧州市X贸易有限责任公司配送牙膏到梧州市X商贸有限责任公司；8.协助调查函（X公司）复印件一份；9.梧州市X贸易有限责任公司营业执照、组织机构代码证及税务登记证复印件一份；10.梧州市X贸易有限责任公司出具的证明复印件一份，证据8～10证明梧州市X贸易公司销售的牙膏均由X公司供货；11.广西奥奇丽股份有限公司发货单复印件三份，证明X公司销售的牙膏由奥奇丽公司供货；12.协助调查函（给中国电信股份有限公司梧州分公司）复印件一份；13.中国电信股份有限公司梧州分公司调查复函复印件一份，证据12～13证明800××××7078电话相关情况；14.协助调查函（给中国电信股份有限公司广东分公司）及快递单复印件一份；15.中国电信股份有限公司广东分公司协助调查函件反馈复印件一份，证据14～15证明800××××7078电话开通及停机时间相关情况；16.申诉举报信复印件一份，证明答辩人接到举报线索的情况；17.受理消费者申诉举报通知书复印件一份；18.限期提供证据通知书复印件一份；19.关于举报广西奥奇丽股份有限公司涉嫌虚假宣传的答复及快递单复印件一份，证据17～19证明答辩人接到举报线索的情况；20.关于田七传世中药牙膏包装标注“显著改善口腔的亚健康问题”是否属医疗用语的协助调查函复印件一份；21.关于田七传世中药牙膏包装标注用语是否属医疗广告用语的回复复印件一份，证据20～21证明答辩人去函梧州市卫生和计划生育委员会调查情况；22.询问通知书（给广西奥奇丽股份有限公司）复印件一份；23.广西奥奇丽股份有限公司营业执照复印件一份；24.授权委托书复印件一份；25.代理人李军身份证复印件一份；26.情况回复复印件一份，证据22～26证明原告对消费者投诉相关情况的意见；27．询问（调查）笔录三份复印件，证明原告在答辩人调查过程中的陈述；28.原告提供证明两份及委托加工合同一份复印件，证明原告陈述田七原生尚品传世中药牙膏生产销售有关情况；29.原告与广州电信陈某qq聊天截图复印件一份，证明原告与陈某qq聊天记录；30.田七原生尚品传世中药牙膏盒复印件一份，证明被消费者举报的牙膏盒情况；31.广西奥奇丽股份有限公司广州营销分公司营业执照副本复印件一份，证明原告广州营销分公司主体资格情况；32.通知（广州总部门各部门）复印件两份，证明原告广州营销分公司搬迁情况；33.关于认定“田七”商标为驰名商贸的批复复印件一份；34.中山医学院、四川大学华西口腔学院报告复印件两份；35.QB2966-2008功效型牙膏复印件一份；36.湖北省武汉市汉阳区人民法院民事判决书复印件一份；37.湖北省武汉市汉阳区人民法院民事判决书复印件一份，证据33～37证明原告的“田七”商标及其生产的牙膏盒印制广告用语相关情况；38.行政处罚听证告知书梧工商听告字〔2016〕7号复印件一份，证明答辩人处罚前告知听证的情况；39.听证申请书复印件一份，证明原告向答辩人申请举行听证会；40.听证笔录复印件一份，证明答辩人为原告举行听证会情况；41.行政处罚听证告知书梧工商听告字[2016]11号，证明答辩人补充调查后作出处罚前告知听证的情况；42.陈述申辩意见书复印件一份；43.关于实施《化妆品标识管理规定》有关事项的通知复印件一份，证据42～43证明原告提出陈述申辩意见的情况；44.罚款催缴通知书、送达回证、快递单复印件一份，证明答辩人催缴罚款的情况；45.《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》，证明行政处罚所适用法律。副卷证据材料:1.案件来源登记表复印件一份;2.立案审批表复印件一份;3.行政处罚案件有关事项审批表（延长案件处理期限）复印件两份;4.行政处罚案件有关事项审批表（变更办案人员）复印件一份,证据1～4证明答辩人作出行政处罚决定的审批程序;5.案件审议记录复印件两份，证明答辩人作出行政处罚决定的两次集体讨论记录;6.案件终结报告复印件一份，证明答辩人作出行政处罚决定调查情况;7.行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议）复印件一份;8.处罚决定审批表复印件一份,证据7～８证明答辩人作出行政处罚决定的审批程序。
经开庭质证，被告对原告提供的证据认为，对证据1、2的证据真实性、合法性、关联性无异议；对证据3，抬头写的万秀工商行政管理局是笔误，因为落款及盖章均是被告梧州市工商行政管理局；对证据4认为是已失效的文件，国家工商行政管理局关于《广告法》生效前发生的违法广告案件法律适用问题的答复（工商广字[1995]第62号）已失效，该答复已被《国家工商行政管理局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（实施日期：2004年6月30日）废止。对于原告举证的《关于实施<化妆品标识管理规定>有关事项的通知》是质量技术监督局的内部通知，与工商行政管理机关行政处罚无关，与本案更没有任何关联；对证据5-6无异议，但认为该两项证据与本案无关联；对原告庭前补充提交的证据1的证据三性无异议；对补充提交的证据2与本案无关联性，在我局在2016年4月21日对梧州市X贸易有限责任该公司进行调查时仍有牙膏外包装盒所标示的消费者免费服务热线的产品在销售。原告在消费者免费服务热线停用后并未删除，也未采取任何措施告知广大消费者，或者采取适当措施召回外包装盒印有涉案的牙膏，继续放任已停用的消费者免费服务热线在其生产销售的产品外包装上作广告宣传。因此本案违法是持续状态；对于补充提交的证据3是针对驰名商标的规定，与本案处罚的无关联。
原告对被告提供的证据认为，对于正卷证据材料部分：对证据1～4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的证据关联性有异议，认为照片所显示的没有明示给消费者能够看得见，无法证明我们有误导消费者的行为。产品确实是我公司生产的；对证据6的二十八份上货单有异议，我们不清楚是什么，是销售单还是什么，我们认为该上货单不能客观证明涉案牙膏销售的事实，证明力是比较低的；对证据7的证据关联性有异议，认为销售涉案产品的是X贸易公司，不是我公司，对送货单的真实性无异议；对证据8～10证据三性无异议；对证据11的真实性无异议，认为证明我公司销售该产品的时间是在消费者热线停机前，也证实了我公司的产品是合法进入销售渠道的；对证据12～5证据三性无异议；对证据16无异议，但我方认为举报人所举报的事实，工商局没有调查清楚消费者购买该商品的真实性，购物小票上没有产品购买的日期，这样一张购物小票是可以任意开的，无法证实有购买我们商品的事实。就算有购买也无法证明是消费者热线停机前还是停机后，仅凭销售小票的证明力是比较低的，应以发票为准，因此被告工商局对消费者是否购买的事实没有核查清楚；对证据17～22证据三性无异议；对证据23～37真实性、合法性、关联性无异议；对证据38有异议，认为被告作出处罚决定的程序违法，因为听证告知书抬头是万秀工商局作出的，本案处罚的主体是被告梧州市工商行政管理局，主体是不对的；对证据39～40真实性、合法性、关联性无异议；对证据41有异议，认为被告作出处罚程序违法，没有依法送达被告，送达回证上的收件人是李军，没有原告的盖章，原告对我本人的授权委托书是对传世中药案件调查的授权，该行政处罚告知书不是针对传世中药牙膏的处罚告知，当时是没有授权给我签收的；对证据42～43真实性、合法性、关联性无异议；对证据44真实性无异议，但认为处罚决定是错误的，不具有合法性。送达回证我们是收到的；对证据45无异议。对于副卷部分证据：综合质证意见为被告作出处罚决定的程序是违法的，本案作出行政处罚决定，“田七怕上火、怕出血、茶语防蛀牙、乳牙保护、娃娃换牙”共五个品种牙膏在被告提交副卷证据材料显示里面没有立案，处罚的立案程序欠缺，且至今未见有补正手续。被告提交的副卷证据材料立案的是“田七传世中药牙膏”。
本院对上述证据认证如下：原、被告双方提供的证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，可以作为定案的依据。对原、被告提出的不同质证意见，本院根据有效证据，结合当事人的陈述，确认案件事实。
经审理查明，2015年11月16日，被告梧州市工商行政管理局受理举报人付希民的申诉举报事项，举报人称其购买的广西奥奇丽股份有限公司生产的“田七传世中药牙膏”宣称改善口腔亚健康问题，据查该执行标准并无宣称功效功能，涉嫌虚假宣传，且该商品上标注的全国免费电话：800××××7078，拨打后证实该电话并非免费电话，涉嫌误导欺诈。该局向原告广西奥奇丽股份有限公司发出梧工商询字〔2015〕11号询问通知书，并于2015年11月19日立案进行调查。当月，被告向梧州市卫生和计划生育委员会发出《关于田七传世中药牙膏包装标注“显著改善口腔的亚健康问题”是否属医疗用语的协助调查函》；以及向中国电信股份有限公司广东分公司发出《关于田七传世中药牙膏包装标注电话“800××××7078”是否属收费电话的协助调查函》。2016年4月5日，被告作出梧工商听告字〔2016〕7号行政处罚听证告知书，次日原告提出听证申请；2016年4月20日，被告梧州市工商行政管理局根据原告申请召开听证会，会后就原告所提出的证据材料，该局执法人员在X超市进行现场检查。经查实，X超市销售的“田七”系列怕出血、怕上火、乳牙保护、茶语防蛀牙、娃娃换牙共五个品种的牙膏外包装盒标示：消费者免费服务热线800××××7078等字样。上述五个品种牙膏由梧州市X贸易有限责任公司在2013年3月18日至2014年10月21日从原告处购入，并于2015年9月20日至2016年4月11日供货给梧州市X商贸有限责任公司销售。2016年6月28日，被告作出梧工商处字〔2016〕11号行政处罚决定书，作如下处罚：1.责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响；2.处以罚款108000元整。原告收到被告的行政处罚决定书后，不服被告梧州市工商行政管理局作出的行政处罚决定，于2016年12月7日向本院提起诉讼。
另查明，梧州市卫生和计划生育委员会于2015年12月16日作出回复，认为根据《医疗广告管理办法》，该牙膏包装上的广告用语不属于医疗广告，其包装上“显著改善口腔的亚健康问题”的广告语并未说明其有医疗行为或诊疗作用，只是提及到有改善的作用及效果，应属保健品类，不属卫生计生部门的监管职责范围。
再查明，中国电信股份有限公司广州分公司对800××××7078进行核查，反馈内容为：使用号码800××××7078，用户名称为广西奥奇丽股份有限公司广州营销分公司，开通时间为2008年8月29日，当前使用情况为欠费停机﹙2015-08-18至今﹚。
另又查明，梧工商听告字〔2016〕7号梧州市万秀区工商行政管理局行政处罚听证告知书系笔误，应为梧工商听告字〔2016〕7号梧州市工商行政管理局行政处罚听证告知书。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被告梧州市工商行政管理局有权受理并对原告的涉案投诉举报作出处理。本案中，被告在接到举报后，在X超市对原告生产的“田七”系列产品牙膏进行现场检查，根据现场检查笔录、现场拍摄的实物照片、原告的发货单、梧州市X贸易有限责任公司的送货单、送货证明等证据，确认原告生产销售的“田七”系列产品牙膏服务热线800××××7078在停机之后，市场上还存在有该系列产品销售，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项所规定的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的情形。被告由此依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定对原告作出责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响；处以罚款108000元整的行政处罚决定并无不当。综上，被告在作出行政处罚决定书的过程中程序合法、适用法律、法规正确，处罚结果适当，本院依法应予以支持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼主张本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告广西奥奇丽股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告广西奥奇丽股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。
审 判 长 赵婷婷
人民陪审员 陈志红
人民陪审员 何碧玉
二〇一七年四月十四日
书 记 员 李燕君
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。