江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）苏中行终字第0040号
上诉人（原审原告）苏州市沧浪区顺伟大厦业主委员会（下称顺伟大厦业委会），住所地苏州市十全街611号。
诉讼代表人陈国勇。
被上诉人（原审被告）苏州市规划局，住所地苏州市十全街747号。
法定代表人凌鸣，局长。
委托代理人葛昕，该局总建筑师。
委托代理人陈炜。
原审第三人苏州顺伟房地产开发有限公司（下称顺伟公司），住所地苏州市十全街221号。
法定代表人李群华，董事长。
上诉人顺伟大厦业委会因诉被上诉人苏州市规划局不履行规划处罚法定职责及行政赔偿一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏行初字第0056号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日依法公开开庭审理了本案。上诉人顺伟大厦业委会的诉讼代表人陈国勇，被上诉人苏州市规划局的委托代理人葛昕、陈炜到庭参加诉讼。原审第三人顺伟公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1995年3月9日原苏州市城市规划局（现为苏州市规划局）根据申请人顺伟公司的申请发放了苏规（95）民字35号建设工程规划许可证，许可顺伟公司实施“综合房”（即顺伟大厦）建设工程，规划建设面积3274平方米，层数为四层。该工程于1995年8月竣工，施工单位苏州市第一建筑工程总公司四分公司出具的竣工报告显示“按图施工，按工期完成”。1996年3月5日，原苏州市城市规划局依顺伟公司的申请进行建设工程竣工验收，经验收认为该工程平、立面按批准图施工，建设面积一致，同年3月8日，向顺伟公司发放了（96）民合18号建设工程验收合格证。
顺伟大厦业委会从2006年底开始以信访形式向苏州市规划局投诉，认为顺伟大厦的实际面积超过批准面积，要求苏州市规划局对顺伟大厦的建设方顺伟公司的违法建设行为进行处罚。苏州市规划局于2007年要求顺伟大厦原设计单位苏州市规划设计研究院有限责任公司对顺伟大厦的建筑面积重新核算，苏州市规划设计研究院有限责任公司在调出原建筑施工图重新核算后，确认建筑面积为3809.2平方米。后苏州市规划局又于2012年委托苏州市测绘院有限责任公司对顺伟大厦的建筑面积进行预测，苏州市测绘院有限责任公司依据原建筑施工图进行了测绘，确认顺伟大厦总建筑面积为3894.14平方米，计容面积为3803.01平方米。
苏州市规划局于2010年10月10日对顺伟大厦业委会作出答复称，顺伟大厦业委会所反映的280多平方米违法建筑，苏州市规划局在验收时未曾发现，建议顺伟大厦业委会向苏州市住房和城乡建设局咨询投诉。顺伟大厦业委会对该答复不服，又多次向苏州市规划局投诉。苏州市规划局于2012年5月15日再次答复顺伟大厦业委会，主要内容为：因1995年我局发证未实行建筑面积核定制度，故面积均以批准设计图纸为准，1996年顺伟大厦竣工验收时核实建设单位确为按图施工，我局遂按照许可证批准面积核发了验收合格证。现按照批准设计图纸核准建筑面积，确认面积为3803.01平方米，与批准面积3274平方米有529.01平方米计算误差，与原设计单位苏州市规划设计研究院有限责任公司出具的说明基本一致。按照规定，如建设单位提出补办申请，我局可以为其办理计算误差部分的建筑面积的规划手续。
原审另查明，顺伟大厦业委会、苏州市规划局均当庭认可涉案的顺伟大厦四楼西端约280平方米建筑系与主体建筑同时建造，一体施工。
原审再查明，顺伟公司于2008年12月29日被吊销营业执照但未办理注销手续。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第十一条、《苏州市城乡规划条例》第六条的规定，苏州市规划局作为城乡规划主管部门，负责本行政区内城乡规划管理工作，具有对违反城乡建设规划的行为进行处罚的职权。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，顺伟公司在建造顺伟大厦前依法向原苏州市城市规划局申请办理了建设工程规划许可证，施工也是根据建设工程规划许可证的必要附件即建筑施工图按图施工的，建设工程已经过竣工规划验收合格。本案所涉的顺伟大厦顶层西端约280平方米建筑与主体建筑系同时建造，一体施工，且在建筑施工图纸范围内。规划许可证上批准面积与实际建造面积不符是原苏州市城市规划局与建筑施工图设计单位在按图计算面积时计算差错造成的，并非顺伟公司超面积建设。苏州市规划局经过调查核实后认定顺伟公司不存在违法行为事实清楚，证据确凿，并无不当。顺伟大厦业委会要求苏州市规划局确认顺伟大厦顶层西端280平方米为违法建筑的理由不能成立。苏州市规划局针对顺伟大厦业委会的投诉进行了相应的调查、处理，并书面答复了顺伟大厦业委会，已履行了相应职责，行为合法。顺伟大厦业委会要求苏州市规划局承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（一）项、第（四）项的规定，判决驳回顺伟大厦业委会的诉讼请求。案件受理费人民币50元，公告费人民币600元由顺伟大厦业委会负担。
上诉人顺伟大厦业委会上诉称，1、顺伟大厦顶层西端280平方米建筑为违法建筑，主要依据有苏规（95）民字35号建设工程规划许可证、1996年规划验收合格证、竣工报告、竣工验收证明书、测绘报告等材料。2、顺伟大厦全体业主向政府租赁了50年的土地使用权，该土地使用权、公共使用面积、相关设施等均由顺伟大厦全体业主分享。但顺伟大厦顶层西端280平方米的违法建筑，未分摊土地使用权租赁费用，其占用的公共设施、公摊面积等都侵害了全体业主的权益。现在顺伟公司无法找到，被上诉人理应承担相应的赔偿。对于上述280平方米的违法建筑，不能因为其与主体工程一体建造，就否定其违法的性质。上诉人要求被上诉人赔偿损失的理由成立。原审判决缺乏事实根据和法律依据。综上，请求撤销原判，确认顺伟大厦顶层西端280平方米建筑系违法建筑的事实成立。一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。
被上诉人苏州市规划局答辩称，顺伟大厦的建设依法办理了建设工程规划许可证，建设施工依据建设工程规划许可证所附的建筑施工图，并完成了竣工验收。大厦西端的建筑与主体建筑都体现在批准的施工图中，且同时建造，故不存在违法建设的情形。所产生的建设工程规划许可证面积与实际建造面积不符是由于计算差错导致，并非原审第三人超面积建设。被上诉人对事实情况进行了调查，并作出书面答复，履行了相应职责，行为合法。原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人顺伟公司未陈述意见。
原审原告向原审法院提供的证据材料有：1、原苏州市城市规划局建设工程规划验收合格证1份；2、1996年3月27日面积测丈报告；3、2001年12月11日面积测丈报告；4、苏州市建筑工程质量监督站《建筑安装工程质量合格证书》1份；5、单位工程竣工验收证明书1份；6、苏州市第一建筑工程总公司四分公司竣工报告1份；7、苏州市规划局超面积建房内部处理意见书1份；8、苏州市规划设计研究院有限责任公司出具的“说明”1份；9、苏州市规划局2010年10月10日的回函1份；10、苏州市规划局2012年5月15日的回函1份；11、原告致苏州市规划局的信5份；12、苏州市规划设计院设计的苏州顺伟大厦第四层设计图纸1份；13、上海处理违法建筑案例；14、顺伟大厦业主诉讼意见签名及委托人身份证复印件、顺伟大厦业委会章程、业委会会议决议、发言简要及诉讼公告；15、顺伟公司营业执照登记手续1份；16、顺伟公司“固定资产投资方向税上缴明细”。
原审被告在法定举证期限内向原审法院提供的证据材料有：1、顺伟大厦业委会2006年11月20日举报信；2、苏州市沧浪区人民法院（2006）沧民一初字第1105号民事调解书；3、苏规（95）民字35号建设工程规划许可证；4、原苏州市城市规划局建设工程规划验收合格证；5、（2006）第549号超面积建房内部处理意见书；6、苏州市规划设计研究院有限责任公司“说明”；7、顺伟大厦开发商联系地址和电话；8、顺伟公司工商登记材料；9、2010年10月10日信访答复函；10、顺伟大厦业委会对答复的意见；11、苏规法移（2011）第1号移送函；12、苏州市城市管理行政执法局《关于十全街221号顺伟大厦违建案件调查回复》；13、2011年2月10日苏州市规划局致苏州市住房和城乡建设局的函；14、顺伟大厦业委会致双塔街道的函；15、顺伟大厦建筑面积工程测量报告；16、2012年5月15日苏州市规划局致顺伟大厦业委会的二次信访答复函及送达证。
原审被告在原审庭审中提供的证据材料有：17、建设工程竣工规划验收意见书。
原审被告向原审法院提供的依据有：《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》、《信访条例》。
原审第三人未向原审法院提供证据材料。
原审法院依职权调取的证据材料有：1、江苏省苏州工商行政管理局苏工商案字（2008）第01540号行政处罚决定书；2、江苏省苏州工商行政管理局“吊销后未注销资料查询表”；3、2013年12月7日对苏州规划设计研究院股份有限公司负责人张靖的谈话笔录1份。
上述证据、依据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院对证据认证正确。
根据本案有效证据，本院经审查，原审判决认定事实清楚，证据充分。
庭审中，各方当事人围绕本案争议焦点即顺伟大厦是否存在违法建设、被上诉人是否履行了城乡规划管理的法定职责，分别发表了辩论意见。
上诉人顺伟大厦业委会认为，其对原审第三人取得的苏规（95）民字35号建设工程规划许可证及相关施工图纸是认可的，但是原审第三人超出批准面积进行建设，存在违法行为。2012年被上诉人答复上诉人称，按照批准的设计图纸核算的建筑面积为3803.01平方米，与当时的批准面积3274平方米有计算误差，被上诉人该观点缺乏证据证明，苏州市规划设计研究院有限责任公司重新核算的图纸并非当初的施工图。
被上诉人苏州市规划局认为，顺伟大厦建设工程规划许可证上的批准面积与实际建筑面积不符是由于当初的建筑设计单位在按图计算面积时出现计算差错造成的，并非原审第三人超面积建设，原审第三人不存在违法建设的行为，该事实清楚，证据充分。对于上诉人提出的投诉，被上诉人进行了相应的调查处理，并多次书面对上诉人作出答复，已经履行了相应的职责。
本院认为，根据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，被上诉人苏州市规划局作为城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作，对违反城乡规划进行建设的行为具有行政处罚的职权。1995年，原审第三人顺伟公司申领了苏规（95）民字35号建设工程规划许可证，建造了顺伟大厦，并通过了规划验收。上诉人顺伟大厦业委会自2006年开始多次向被上诉人投诉反映顺伟大厦顶层存在违法建设问题，要求被上诉人予以查处。被上诉人经调查核实，上诉人投诉所涉顺伟大厦顶层西端约280平方米的建筑与顺伟大厦主体建筑是同时建造，一体施工的，原审第三人建造顺伟大厦时系按图施工，上述约280平方米的建筑包括在经批准的建筑施工图纸范围内，原审第三人不存在超出施工图纸范围另行建设的情形。至于实际建筑面积与建设工程规划许可证上所批准的面积不符，系因当时对建筑施工图纸核算建筑面积时出现误差所致。现经原设计单位对照建筑施工图纸重新核算建筑面积，确与顺伟大厦实际建筑面积一致，因此原审第三人不存在违法建设。被上诉人根据其调查核实的情况向上诉人作出了答复。本院认为，被上诉人已经履行了城乡规划管理的法定职责，其行为并无不当。上诉人认为被上诉人未履行法定职责，要求被上诉人确认顺伟大厦顶层西端约280平方米建筑为违法建设的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。本案中，被上诉人履行了法定职责，并不存在违法行为，故上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的主张亦缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元、公告费人民币600元，由上诉人苏州市沧浪区顺伟大厦业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈芝颖
代理审判员 倪志钧
代理审判员 林 磊
二〇一四年十一月十日
书 记 员 尹 樱