山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一终字第132号
上诉人（原审被告）：李克友，男。
委托代理人：杜小军，山东东胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭迎春，女。
委托代理人：王宜凤，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人：路颖，山东龙合律师事务所实习律师。
上诉人李克友为与被上诉人郭迎春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第1476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人李克友及其委托代理人杜小军，被上诉人郭迎春及其委托代理人王宜凤、路颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭迎春在原审中诉称，2012年2月，李克友雇佣郭迎春到其木器加工厂工作。同年3月10日，郭迎春在工作过程中被运行的机器切伤右手拇指，于当日到中国人民解放军第八十九医院北海分院住院治疗。经该院诊断，郭迎春的右拇指末节完全离断伤。李克友仅为郭迎春支付了医疗费，其余损失李克友未进行赔偿。请求李克友赔偿医疗费42元、误工费6399.34元、护理费388.53元、交通费2351.6元、住院伙食补助费255元、被抚养人生活费25964.4元、鉴定费1500元、残疾赔偿金66736元、精神损害抚慰金5000元，共计108636.87元。
李克友在原审中辩称，本案应适用劳动仲裁，郭迎春存在过失，李克友不承担责任。
原审法院审理查明，李克友于2005年5月18日投资20000元成立东营区龙居南李木器加工厂，从业人数2人，性质为个体工商户，经营期限至2009年5月17日。因未参加年检，于2011年12月30日被吊销营业执照。2012年2月，郭迎春到李克友的木器加工厂提供劳务。双方没有签订劳动合同，口头约定郭迎春的日工资收入为60元，不固定发放期限，年底一次付清，李克友未为郭迎春交纳五项保险。
同年3月10日，郭迎春在电动铡皮机前接板时被机器切伤右手，遂到中国人民解放军第八十九医院进行治疗，其伤情诊断为右拇指末节完全离断伤，住院治疗16天，3月26日出院。郭迎春受伤当日在门诊花费的医疗费208.4元及住院期间产生的医疗费23067.94元均由李克友支付。2012年5月8日，郭迎春在该院复查花费医疗费42元。郭迎春主张住院伙食补助费按每日15元计算16天为255元。郭迎春主张住院期间由崔建军一人护理，护理费按2012年农村居民人均纯收入8342元／年计算17天为388.53元。郭迎春受伤后，郭迎春、李克友均未向劳动行政部门申请工伤认定。
诉讼过程中，郭迎春申请对其伤情进行残疾鉴定。原审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年12月14日出具（2012）法临鉴字第2832号鉴定意见书，评定郭迎春的致残程度为七级。郭迎春支出鉴定费1500元。郭迎春主张残疾赔偿金按2012年农村居民人均纯收入8342元／年计算20年为66736元。郭迎春提供户口本及博兴县公安局、博兴县纯化镇三教村村民委员会出具的证明各一份，证实郭某与冯某系郭迎春的父母，有子女三人，郭某出生于1946年7月14日，冯某出生于1949年9月24日，郭迎春主张郭某的被抚养人生活费计算为2012年农村居民人均消费支出5901元／年×15年×40%÷3为11802元，冯某的被抚养人生活费计算为2012年农村居民人均消费支出5901元／年×18年×40%÷3为14162.4元。郭迎春主张精神损害抚慰金5000元。郭迎春主张误工费按2012年农村居民人均纯收入8342元／年自受伤之日计算至评残日前一天共计280天为6399.34元，李克友认为郭迎春主张的误工期限过长。郭迎春主张住院期间及复查并到青岛进行鉴定支出交通费用2351.6元。
李克友认为郭迎春对损害后果的发生存在重大过失，机器明显标识“严禁伸手”，工作过程中操作人员与机器的距离是1.4米，工作流程是接住机器切割完毕的木板并整理到推车上，没有技术要求。李克友申请证人刘某某出庭作证称：操作机器有安全距离1.25米，机器标志禁止伸手，老板口头提醒过我们注意安全。郭迎春认为设备没有防护措施，李克友未对郭迎春进行岗前培训，郭迎春受伤当日是被临时安排去机器前接板，也没有人告诉郭迎春注意事项，郭迎春只是见到过别人的操作。
原审法院认为，李克友开办的东营区龙居南李木器加工厂虽登记为个体工商户，但在2011年12月被吊销营业执照后，已不具备合法的用人单位主体资格，李克友主张与郭迎春存在劳动关系，于法无据，不予采信。郭迎春系为李克友提供劳务的过程中因劳务致使自己受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任。李克友提供的电动铡皮机具有一定的危险性，未设置必要的防护措施，也未设置专门经过安全培训的操作人员，郭迎春在未受到培训指导的情况下被安排使用电动铡皮机，李克友对郭迎春身体损害后果的产生具有过错，应当承担赔偿责任；郭迎春在操作机器时未尽到充分的谨慎注意义务，对其损害后果的产生也存在一定的过错，应适当减轻李克友10%的赔偿责任。郭迎春主张的医疗费42元、护理费388.53元、住院伙食补助费255元、鉴定费1500元李克友无异议，依法予以支持。李克友认为郭迎春的残疾程度过高，但无事实依据证明其主张，对鉴定结论予以采信。郭迎春主张的残疾赔偿金66736元符合法律规定，依法予以支持。关于精神损害抚慰金，根据郭迎春身体受到损害后所遭受的精神损害的严重程度，原审法院予以支持3000元精神损害抚慰金。郭迎春主张被抚养人生活费，符合法律规定，郭迎春之父郭某的被抚养人生活费按照其年龄计算14年，计算方式为2012年农村居民人均消费支出5901元／年×14年×40%÷3，所得数额为11015.2元，郭迎春之母冯某的被抚养人生活费按照其年龄应计算17年，计算方式为2012年农村居民人均消费支出5901元／年×17年×40%÷3，所得数额为13375.6元，该部分费用应一并计入残疾赔偿金的数额。关于郭迎春主张的误工费，郭迎春无证据证实自受伤之日至评残日持续误工，依据郭迎春的治疗及复查情况，原审法院认定郭迎春自2012年3月10日至5月8日误工60日，误工费按2012年农村居民人均纯收入8342元／年计算为1371元，郭迎春主张超出部分不予支持。关于交通费，依据郭迎春提交的票据及实际支出，原审法院酌情支持800元。综上，郭迎春产生的医疗费42元、护理费388.53元、误工费1371元、住院伙食补助费255元、鉴定费1500元、交通费800元、残疾赔偿金91126.8元、精神损害抚慰金3000元，共计98483.33元，李克友按90%的责任赔偿88635元，李克友为郭迎春支付的医疗费23276.34元应由郭迎春自行负担2327.6元，该部分费用应从李克友负担的赔偿数额中扣除。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、李克友于判决生效之日起十日内支付郭迎春赔偿金86307.4元；二、驳回郭迎春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2473元，由郭迎春负担514元，由李克友负担1959元。
李克友不服原审判决上诉称，请求撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。一、原判决认定事实不清。1、上诉人认为，电动铡皮机是非常容易操作的机器，机器切割处明显标识“严禁伸手”，人员距离机器1.4米，并且具有长杆限止人员与机器的距离，机器切割处也有防护措施，在正常情况下手臂根本不能伸到机器切割处。被上诉人是完全行为能力人，在上诉人处已工作了一段时间，且只有该台机器，应对工作场所、设施有所认知，理应对自己的行为有所预见。被上诉人在电动铡皮机工作内容单一，只需要简单接住、靠齐木皮。因此，被上诉人的行为应存在重大过失，不应只承担10%的责任，应承担主要责任。2、原审判决认为，上诉人被吊销营业执照后不具备合法用人主体资格，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系于法无据，不予采信。上诉人认为，上诉人是吊销营业执照而不是注销营业执照，与被上诉人存在事实上的劳动关系，双方的纠纷应属劳动争议，应走劳动仲裁程序。二、原判决违反法定程序。被上诉人在伤残鉴定过程中，鉴定机构并未通知上诉人参与鉴定过程。上诉人认为，被上诉人伤残鉴定级别过高，并且未见到该机构鉴定资质证明，上诉人对该鉴定结论不认可。三、原判决适用法律错误。上诉人认为，原审法院不应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决，双方事实上存在劳动关系，应适用劳动法相关规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郭迎春当庭答辩称，一、原审法院认定事实清楚，判决结果客观公正。1、原审庭审中查明，被上诉人仅在上诉人处提供了12天的劳务。被上诉人与上诉人居住的村子相邻，被上诉人平常在家务农，农闲时偶尔出去打点零工。被上诉人是经同村的在上诉人处打工的村民介绍到上诉人处务工的。双方约定厂里有活就来干，干一天活计一天工，一天60元，不固定发放期限，厂里没活就回家，不计工。至事故发生时，被上诉人仅干了12天的活。2、被上诉人一开始工作是被安排干其他事情，仅在事发当天，电动铡皮机临时没人操作，被老板娘临时叫去帮一下忙。被上诉人从未操作过，又未经过安全培训，在不知道电动铡皮机有什么危险的情况下，第一次帮忙就被切去右手拇指，造成终身残疾。原审法院认定电动铡皮机具有一定的危险性，未设置必要的防护措施，也未设置安全培训人员，被上诉人在未安全培训的情况下被安排使用铡皮机，上诉人对损害结果承担主要责任。3、上诉人认为电动铡皮机非常容易操作，并在一审时出示了一张案发后自己录制的演示光盘，并不能减轻其责任。二、原判决认定上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，事实清楚。适用法律正确。1、上诉人是2011年12月被吊销营业执照，直至一审结束。被上诉人是2012年2月到木器厂打工，此时木器厂已不具有经营资格，不是合法用人主体，不属于《劳动合同法》第二条规定的合法用人单位。2、被上诉人与上诉人之间不具有行政隶属关系及人身依附关系。3、被上诉人与上诉人之间无强制性的约束，上诉人在劳动行政管理、劳动监察监督、劳动工作环境、社会保险、劳动福利等方面不遵守国家强制性规定的制约，从没给被雇佣人员提供上述保障，受雇人员也可以随时来随时走，只要计对工时，结清劳动报酬。4、被上诉人与上诉人之间是雇佣关系。上诉人自己也清楚这一点，之所以提出确认劳动关系的主张，其实质是扰乱事实，故意拖延不想赔偿，其行为让被上诉人遭受身体、经济、感情多重伤害。三、原判决程序合法，法律依据得当。1、被上诉人提起伤残鉴定申请，原审法院依法定程序经双方委托人共同选定名册中的鉴定机构。鉴定机构经法院委托后依法做出鉴定结论，程序合法。上诉人称鉴定机构未通知其参加鉴定过程纯属谎言，鉴定的当天，鉴定机构当着被上诉人的面再次电话通知上诉人，上诉人明确表示不去。2、被上诉人的伤残等级作出的标准合法，结果正确，并未过高。3、上诉人是2011年12月被吊销营业执照，直至一审结束。被上诉人是2012年2月到木器厂打工，此时木器厂已不具有经营资格，不是合法用工主体。因此，本案不适用劳动法相关规定，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决，原审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。二、原审认定被上诉人对损害后果存在一定的过错，减轻上诉人10%的赔偿责任是否恰当。三、原审程序是否合法，适用法律是否正确。
二审中，当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
针对上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系这个焦点问题。本院认为，原审已查明，上诉人投资成立的东营区龙居南李木器加工厂虽登记为个体工商户，因未参加年检，已于2011年12月被工商行政主管部门吊销营业执照。被吊销营业执照至注销营业执照期间，虽然东营区龙居南李木器加工厂仍然存在，但其已不具备经营资格，只能从事清理债权债务等事宜。至二审法庭辩论终结前，上诉人仍未办理新的营业执照。原审判决认定上诉人已不具备合法的用人单位主体资格是正确的。上诉人上诉主张与被上诉人之间存在事实劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。
针对原审认定被上诉人对损害后果存在一定的过错，减轻上诉人10%的赔偿责任是否恰当这一焦点问题。本院认为，上诉人作为涉案电动铡皮机的所有者，应该知道涉案电动铡皮机具有一定的危险性，应设置必要的防护措施，并对操作涉案电动铡皮机的人员进行岗前培训，确保操作人员的人身安全。但上诉人并未按上述要求去做，以至造成被上诉人人身伤残的损害后果，上诉人应承担赔偿责任。被上诉人未进行培训就被安排操作电动铡皮机，且是首次操作，在操作涉案铡皮机时未尽到充分的谨慎注意义务，对损害结果的发生也存在一定的过错，但该过错与上诉人的过错相比是轻微的。原审判决认定被上诉人对损害结果的发生也存在一定的过错，减轻上诉人10%的赔偿责任是恰当的，本院予以维持。
针对第三个焦点问题。本院认为，原审法院依法定程序，委托具有相应资质的鉴定机构依法出具的鉴定意见书合法有效。上诉人上诉称鉴定机构未通知上诉人参与鉴定过程无事实依据，也无证据支持，本院不予支持。因上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2473元，由上诉人李克友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛金臣
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 杨玉洁