广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1314号
上诉人（原审被告）：青海贤成矿业股份有限公司。住所地：（申宝大厦1118室）。
法定代表人：郝立华。
委托代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何兆祥，男，1964年2月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：王小勤，广东同益律师事务所律师。
原审被告：黄贤优，男，1964年10月23日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。
原审被告：西宁市国新投资控股有限公司。住所地：。
诉讼代表人：陈岩，西宁市国新投资控股有限公司管理人负责人。
委托代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。
原审被告：贤成集团有限公司。住所地：。
法定代表人：钟文波。
原审被告：钟文波，男，1965年10月22日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。
上诉人青海贤成矿业股份有限公司（以下简称贤成矿业公司）因与被上诉人何兆祥，原审被告黄贤优、西宁市国新投资控股有限公司（以下简称国新投资公司）、贤成集团有限公司（以下简称贤成集团公司）、钟文波民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月16日，何兆祥与黄贤优共同签订编号为（2011）借合字第003号的《借款合同》及《利率确认书》各一份，约定：黄贤优向何兆祥借款人民币1000万元，用于流动资金周转；借款期限为2011年5月16日至2011年12月15日，借款利率为月利率5%等。同日，何兆祥分别与国新投资公司、贤成集团公司、钟文波签订《保证合同》三份，约定：国新投资公司、贤成集团公司、钟文波分别对黄贤优在（2011）借合字第003号的《借款合同》项下债务承担连带责任。
2011年5月16日，何兆祥委托何彩虹向黄贤优指定的邓国辉在招商银行账户（账号41×××00＊＊＊＊＊＊）汇款455万元。同日，何兆祥委托何彩虹向黄贤优指定的邓国辉在工商银行账户（账号62×××00＊＊＊＊＊＊）汇款45万元。2011年5月17日，何兆祥委托何彩虹向黄贤优指定的邓国辉在招商银行账户（账号41×××00＊＊＊＊＊＊）汇款500万元。
2011年12月15日，黄贤优、国新投资公司、贤成集团公司及钟文波因无法按期偿还前述1000万元借款而与何兆祥共同签订《补充协议（一）》一份，约定：各方同意将（2011）借合字第003号的《借款合同》的还款期限延长至2012年12月14日止；各保证担保人的担保期限为借款到期之日起两年等。
2011年12月15日，何兆祥与贤成矿业公司共同签订编号为DB20111215的《担保合同》一份，约定：贤成矿业公司对黄贤优在《借款合同》及《补充协议（一）》项下的债务承担连带保证担保责任。因相关合同和协议未得到履行，何兆祥向原审法院提起诉讼，请求判令：1、黄贤优立即归还借款本金人民币1000万元及利息（从2011年5月16日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付）给何兆祥；2、国新投资公司、贤成集团公司、钟文波及贤成矿业公司对第一项诉讼请求的款项承担连带责任；3、诉讼费全部由黄贤优、贤成集团公司、国新投资公司、贤成矿业公司和钟文波承担。
原审庭审中，贤成矿业公司主张黄贤优已经偿还借款600万元，但未就此进行举证。何兆祥则主张黄贤优未偿还任何借款。
原审另查明：2013年6月18日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民二破字第002-1号民事裁定书，裁定受理贤成矿业公司重整。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了青海贤成矿业股份有限公司清算组担任管理人。
2014年3月14日，西宁市中级人民法院作出（2014）宁民破字第01-1号民事裁定书，裁定受理国新投资公司破产清算一案。同日，西宁市中级人民法院作出决定，指定了管理人。
原审法院认为：何兆祥与黄贤优之间的借款合同关系有何兆祥提供的《借款合同》、《补充协议（一）》、《利率确认书》、汇款凭证为据，足以认定，黄贤优借款后应当依约偿还借款本息。何兆祥与国新投资公司、贤成集团公司、钟文波签订的《保证合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性规定，依法成立并发生法律效力，国新投资公司、贤成集团公司、钟文波应当依法承担保证担保责任。
关于《担保合同》是否合法有效的问题。2005年修订的公司法﹤javascript：SLC（60597，0）﹥第十六条﹤javascript：SLC（60597，16）﹥规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）﹤javascript：SLC（23702，0）﹥》第四条﹤javascript：SLC（23702，4）﹥关于“合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）﹤javascript：SLC（116926，0）﹥》第十四条﹤javascript：SLC（116926，14）﹥关于“合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥第五十二条﹤javascript：SLC（21651，52）﹥第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法﹤javascript：SLC（60597，0）﹥第十六条﹤javascript：SLC（60597，16）﹥的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法﹤javascript：SLC（60597，0）﹥没有明确规定公司违反2005年修订的公司法﹤javascript：SLC（60597，0）﹥第十六条﹤javascript：SLC（60597，16）﹥对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥第五十条﹤javascript：SLC（21651，50）﹥关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条﹤javascript：SLC（34740，11）﹥关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。综上，该院认定何兆祥与贤成矿业公司签订的《担保合同》合法有效，贤成矿业公司应当依法承担保证担保责任。
关于黄贤优的借款金额问题。何兆祥为证明其出借1000万元给黄贤优已经提交了日期为2011年5月16日及5月17日、金额为1000万元的汇款凭证，且黄贤优、国新投资公司、贤成集团公司及钟文波在2011年12月15日的《补充协议（一）》中再次确认了欠款事实，故该院认定黄贤优向何兆祥的借款金额为1000万元。
关于黄贤优的还款金额的问题。黄贤优及贤成矿业公司辩称已经还款600万元，应承担相应的举证责任，应自行向本院提交付款凭证，但黄贤优及贤成矿业公司均未提供任何证据，故本院对黄贤优及贤成矿业公司有关已经偿还借款600万元的抗辩理由，不予采信。何兆祥主张黄贤优借款1000万元后至今未偿还有理，该院依法予以认定。
关于何兆祥要求黄贤优偿还借款本息的问题。根据查明的事实，何兆祥在2011年5月16日向黄贤优出借500万元、在2011年5月17日向黄贤优出借500万元，但黄贤优至今未偿还借款本息，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。因何兆祥与黄贤优约定的借款利率超过了中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，现何兆祥请求黄贤优偿还借款1000万元及利息（2011年5月16日的利息以500万元为本金；从2011年5月17日起至本判决确定的给付之日止的利息，以1000万元为本金，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍给付）有理，依法予以支持。何兆祥主张超出部分的利息，该院不予支持，依法予以驳回。
关于何兆祥要求国新投资公司、贤成集团公司、钟文波及贤成矿业公司承担连带担保责任的问题。承前所述，国新投资公司、贤成集团公司、钟文波及贤成矿业公司作出的保证担保合法有效，应依约履行其担保义务，现何兆祥要求国新投资公司、贤成集团公司、钟文波及贤成矿业公司对上述债务承担连带清偿责任有理，该院依法予以支持。国新投资公司、贤成集团公司、钟文波及贤成矿业公司承责后，依法有权向黄贤优追偿。国新投资公司、贤成集团公司、钟文波经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、黄贤优于判决发生法律效力之日起十日内，向何兆祥偿还借款1000万元及利息（2011年5月16日的利息以500万元为本金；从2011年5月17日起至判决确定的给付之日止的利息，以1000万元为本金，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍给付）。二、西宁市国新投资控股有限公司、贤成集团有限公司、钟文波、青海贤成矿业股份有限公司对黄贤优的上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向黄贤优追偿。三、驳回何兆祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，公告送达费1000元，共计82800元，由何兆祥负担50元，由黄贤优负担82750元，并由西宁市国新投资控股有限公司、贤成集团有限公司、钟文波、青海贤成矿业股份有限公司承担连带清偿责任；西宁市国新投资控股有限公司、贤成集团有限公司、钟文波、青海贤成矿业股份有限公司承责后，依法有权向黄贤优追偿。
原审法院判后，贤成矿业公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人对黄贤优的债务向被上诉人承担连带保证责任，认定事实、适用法律错误。一、被上诉人对黄贤优主张的债权是否存在，缺乏证据证明。被上诉人提交的银行划款凭证显示，付款人是何彩虹，收款人是邓国辉。因此付款人并非被上诉人，而何彩虹是否确实接受何兆祥的委托付款，因上述主体未到庭，真实性无法判断。因此，被上诉人对黄贤优所主张的主债权是否真实存在，缺乏证据证明。二、贤成矿业公司提供的担保无效。根据法律规定，贤成矿业公司为实际控制人的关联方提供担保，未经股东大会决议。违反《公司法》第十六条、2005年10月19日《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发（2005）34号）第11条、2005年12月中国证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发（2005）120号），关于上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保，必须经股东大会审议通过，未经股东大会审议通过，任何人不得以上市公司名义对外提供担保的规定。相关法律、法规已对上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方债务提供担保作出明确规定，且法律、法规的内容系债权人应当知悉的内容，在此情形下，债权人接受贤成矿业公司担保时，未尽基本的注意义务，存在重大过失，不具备善意的基本条件。鉴于此，根据《合同法》第五十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条的规定，贤成矿业公司越权为控股股东、实际控制人的关联方提供的担保无效。三、担保无效，贤成矿业公司不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。也就是说，在主合同有效担保合同无效时，担保人是否应当承担担保责任，取决于债权人、担保人的过错。担保无效后贤成矿业公司承担赔偿责任的前提系存在过错。担保文件的签署人越权且债权人未尽到基本审查义务导致担保无效。据此，贤成矿业公司对担保无效并无恶意或重大过失，不应对承担赔偿责任。四、原审认定担保有效，源于其对《公司法》第十六条的错误理解，违背了该条款的立法本意。原审法院对《公司法》第十六条理解如下：一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效；二、公司内部决议程序，不得约束第三人；三、该条款并非效力强制规定；四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。上述理解的错误之处在于：首先，从立法本意上来看，全国人大在2005年修改《公司法》时在第十六条对公司担保问题作出如此严厉的规定，原因在于我国公司企业大量存在“乱担保”行为，在担保中无视股东和其他债权人利益，公司法定代表人或者控股股东通过担保损害公司、股东和其他债权人利益的行为屡屡发生。鉴于此，新修改后的《公司法》如果不将该条规定的公司担保行为认定无效，则无法达到上述规范目的，公司违规担保现象必定会有增无减，公司股东、债权人利益将进一步受损。因此立法机关在修订《公司法》之时，充分注意到当前公司“乱担保”的混乱所带来的弊端，于第十六条明文规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。2013年修订公司法该法条也未做变更修改。原审法院对法条的理解违背了立法精神。其次，《公司法》第十六条除了规范公司担保内部决策程序之外，还兼有规制公司担保能力的性质。《公司法》第十六条因其对公司担保能力及其限制的规定，而成为强制性规定，这是毫无疑问的。并且第十六条多处出现的“不得”、“必须”，从另一个角度体现出强烈的强行性色彩，所以《公司法》十六条属于强制性规定是毋庸置疑的。而原审法院以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”为依据认定《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定明显错误。《合同法解释一》第四条明确规定认定合同无效应当依据全国人大常委会及国务院的行政法规为依据，而《公司法》就是全国人大的立法为什么不遵循此外，《合同法解释二》之后最高人民法院发布了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》该意见第五条正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效：“15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从《指导意见》来看，首先即使将《公司法》第十六条的规定认定为管理性强制规定的，也应当根据具体情形认定其是否有效。其次，认定《公司法》第十六条的强制性规定类型，应当首先符合十六条限制违法乱担保，保护公司、公司其他股东及广大债权人的立法意旨，从违法担保行为必然损害公司、公司股东和广大合法债权人利益的角度出发，认定违反《公司法》第十六条发生的担保行为无效。再次，原审法院认为根据《公司法》十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。这里存在一个法益大小的比较，《公司法》十六条用于规制所有中华人民共和国领域内所有公司的担保行为，以保护所有公司、股东和不计其数的债权人的利益，维护市场经济良好运行和公司的健康发展。那么，是认定合同有效从而保护个别违规担保合同稳定，维护违规担保债权人利益的法益价值大还是认定担保合同无效从而遵照立法精神限制一切公司违法担保行为，保护公司、股东和其他广大债权人的法益价值大？如果认定公司违法担保有效就显然牺牲了大法益保护了小法益。结合以上观点，上诉人认为原审法院认定担保有效，是错误理解、适用法律及司法解释的结果。综上，原审法院适用法律错误，贤成矿业提供的担保无效，且贤成矿业不存在过错。综上，请求本院依法撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1号《民事判决书》第二项判决内容，驳回被上诉人针对上诉人贤成矿业公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人何兆祥答辩称服从原审判决。
原审被告国新投资公司述称同意贤成矿业公司的上诉意见。
原审被告黄贤优、贤成集团公司、钟文波未作陈述。
本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：因贤成矿业公司是上市公司，根据公开信息显示，黄贤优在涉案借款发生时是贤成矿业公司的实际控制人。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于贤成矿业公司应否为黄贤优于2011年5月16日向何兆祥借款1000万元承担担保责任。对此争议焦点，根据查明的事实，首先，基于黄贤优是贤成矿业公司的实际控制人，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，何兆祥对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为黄贤优提供的担保应属于无效，贤成矿业公司对此存在一定的过错。其次，何兆祥出借大额款项，理应严格审查担保人提供担保的合法性，应当要求贤成矿业公司在提供担保的同时提交相应的《股东会决议》，且贤成矿业公司作为上市公司，其年度报告及相关经营性文件均为公开性文件，何兆祥完全可查阅了解。因此，贤成矿业公司与何兆祥就涉案借款签订的《保证合同》归于无效，何兆祥亦具有审核不严的过错。审查本案中贤成矿业公司、何兆祥的过错责任，贤成矿业公司应对黄贤优不能清偿的债务承担1／2的赔偿责任较为合理。鉴于青海省西宁市中级人民法院已裁定受理贤成矿业公司破产重整，故其承担责任的时间应截止至2013年6月18日。因主债务人黄贤优未对原审判决中关于借款本息数额的问题并未提出异议，对此本院予以维持。
综上所述，贤成矿业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1号民事判决第一项。
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1号民事判决第二项为：贤成集团有限公司、西宁市国新投资控股有限公司、钟文波对黄贤优欠何兆祥的前述债务承担连带清偿责任；其承责后，在其承责范围内有权向黄贤优追偿。
三、青海贤成矿业股份有限公司对黄贤优前述债务中的借款本金1000万元及利息（计至2013年6月18日止）不能清偿部分的二分之一，向何兆祥承担还款责任；青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向黄贤优追偿。
四、驳回何兆祥其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费共为82800元，由何兆祥负担50元，由黄贤优承担82750元，贤成集团有限公司、西宁市国新投资控股有限公司、钟文波对黄贤优应承担的费用承担连带清偿责任，青海贤成矿业股份有限公司对黄贤优不能清偿部分的二分之一承担连带清偿责任；贤成集团有限公司、西宁市国新投资控股有限公司、钟文波及青海贤成矿业股份有限公司承担还款责任后，有权向黄贤优追偿。本案二审案件受理费为81800元，由青海贤成矿业股份有限公司承担和何兆祥各承担40900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
代理审判员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈思婷
徐施阮