福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第5749号
原告董艳丽，女，1984年8月12日出生，汉族，户籍所在地湖北省蕲春县，现住福建省厦门市湖里区。
被告厦门创恒工贸有限公司，住所地厦门市思明区谊爱路26号综合楼厂房五楼。
法定代表人彭万坪，总经理。
委托代理人黄栋旋。
原告董艳丽与被告厦门创恒工贸有限公司（以下简称创恒公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月28日立案受理后，依法由审判员郑志勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董艳丽和被告创恒公司的法定代表人彭万坪及其委托代理人黄栋旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董艳丽诉称，原告自2010年12月开始至2013年1月3日一直在被告创恒公司工作，职务为业务员，双方已经形成了事实劳动关系。被告于2012年4月10日与被告签订劳动合同，工作期间，被告经常要求原告在节假日加班加点，却不按国家规定支付加班加点工资，原告多次请求被告支付加班工资及签订劳动合同，均遭到被告拒绝。2013年1月3日，被告未得到原告同意强制将原告调离工作岗位，职务变更为后道工序普工，并克扣原告业务提成；且在原告请假期间擅自解除与原告的劳动合同，也不通知原告知晓。现原告不服厦思劳仲案（2013）143号《裁决书》，诉请判令：1、被告支付原告2011年4月10日至2012年4月9日未订立劳动合同的双倍工资33000元；2、被告支付原告2010年12月至2013年1月期间未付加班工资差额49308.7元（按2012年的总工资32199.52元加上应付的业务提成24000元计算出的月平均工资为4683.25元，其中周六加班616小时、平时加班228小时，4683.25元／月÷21.75天÷8小时／天×＜616小时＋228小时＞×2倍加班工资合计45432.91元，法定假节日加班6天，4683.25元／月÷21.75天×6天×3倍加班工资合计3875.79元）；3、被告支付原告业务提成24000元（客户厦门慢行文化传媒有限公司的货款177000元已结，按10%提成比例应得17700元，福建省东方恒基房地产有限公司的货款14500元已结，按10%提成比例应得1450元，“郑总”的合同金额30多万元，款项已结清，按3%提成比例应得9000元）；4、被告支付原告解除劳动关系的赔偿金23416.5元（4683.25元／月×2.5个月×2倍）。
被告创恒公司辩称，一、原告于2010年12月15日进入被告公司工作，2012年4月10日双方即签订《劳动合同》；根据劳动法律法规的相关规定，被告应于原告工作满一个月即2011年1月15日与原告签订劳动合同，否则被告应支付原告2011年1月15日至2011年12月14日合计11个月未签订劳动合同的双倍工资差额，原告最迟应于一年仲裁时效内即2012年12月15日前申请仲裁，而原告申请仲裁的时间为2013年1月25日，故原告诉请被告向其支付2011年4月10日至2012年4月9月未订立劳动合同双倍工资合计33000元缺乏法律依据且已超过法定仲裁时效，依法应予驳回。二、被告从未安排原告在法定节假日加班，对于原告主张的周六加班，系其主动要求到公司现场学习相关专业知识提高业务能力，不存在被告安排原告加班的说法，至于原告主张的平时加班，是其经常下班后滞留公司玩电脑处理自己私事，不能以打卡时间作为确定超时加班的依据，况且如果确是被告安排加班也已支付其加班工资；因此，原告诉请被告支付未付加班工资缺乏事实依据。三、原告于2013年1月3日请假1天及2013年1月4日至1月16日连续请假10天，均未经公司相关负责人审批同意，属无故旷工，应按自动离职处理；原告已严重违反被告的规章制度，被告依法有权解除合同，故原告诉请被告支付解除劳动关系的双倍赔偿金没有事实和法律依据。四、根据公司规定，业务员应催促客户按时付款，若准时回款，按业务额的3%提成，如延期回款一个月，抽成比例为业务额的2%，延期3个月回款，抽成比例为业务额的1%，超过3个月回款的，不予抽成；厦门慢行文化传播有限公司虽系原告联系的客户，但因回款时间达三个月以上，原告无权主张该业务提成；而福建省东方恒基房地产有限公司不是原告联系的客户，“郑总”（郑某）则是被告的业务员并非客户，原告亦无权主张相应的业务提成；因此，原告诉请被告支付业务提成24000元缺乏事实依据。综上答辩意见，请求法院依法驳回原告的无理诉求，维持仲裁结果。
经审理查明，2010年12月15日，原告董艳丽入职于被告创恒公司，工作岗位为业务员，双方直至2012年4月10日才签订一份《劳动合同》，主要约定：原告从事业务岗位的工作，在合同期间内，被告因生产工作需要确需调整原告工种的，须经双方协商；合同期限自2012年4月1日起至2014年3月30日止，实行标准工时工作制度和计时工资制，试用期月工资为1300元，试用期满后的月工资为1500元。2012年12月30日，被告向原告发出《岗位调动通知书》，要求原告在收到通知后一天内办完原部门工作移交手续，并于2012年12月31日前往生产部门后道工序岗位上班；2013年1月3日始，原告以请假为由没有上班；2013年1月10日，被告又向原告发出《关于解除劳动合同的通知》，主要内容为：原告不服从公司的工作岗位调整，拒不配合移交工作，也不到调整后的岗位上班，并在未经准假的情况下擅自以请假的名义不上班，实际上构成旷工，鉴于原告未经批准擅离工作岗位已达7个工作日，根据公司规定，擅自旷工五日以上视为自动离职，原告的行为已严重违反了公司的规章制度，现通知自即日起解除与原告的劳动关系。原告在职期间的月工资按基本工资和业务提成计取，被告已为原告办理了2011年4月至2013年1月的社会保险缴纳手续。
2013年1月21日，原告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告：1、支付2010年12月至2013年1月未订立劳动合同双倍工资共计33000元（3000元×11个月）；2、支付2010年12月至2013年1月期间未付加班工资（差额）21103.55元；3、支付解除劳动关系的赔偿金10000元（5000元×2）；4、支付业务提成24000元。2013年4月10日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2013）143号《裁决书》，裁决：一、被告应当支付原告2010年12月15日至2012年10月4日期间周六的加班费共计10620元；二、被告应当支付原告业务提成共计5310元；三、驳回原告的其他仲裁请求。2013年4月15日，原告收到该《裁决书》后不服仲裁裁决，遂于2013年4月28日诉至本院要求判如所请。
上述事实，原、被告双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原告董艳丽与被告创恒公司之间存在劳动关系，原告作为劳动者所享有的合法权益均应受到法律保护。现就原告的各项诉求评判如下：
关于第一项诉求。根据劳动法律法规的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，原、被告自2010年12月15日起建立劳动关系后，双方直至2012年4月10日才签订《劳动合同》；原告依法可以向被告主张2011年1月16日至2011年12月15日期间未订立劳动合同的双倍工资，但因原告迟至2013年1月21日才提起仲裁主张权利，已经超过法定的仲裁时效，依法不予保护。
关于第二项诉求。经查，原告主张加班工资所依据的指纹考勤记录表系被告制作，其内容的客观真实性可予确认，尽管部分考勤记录出现上班打卡、下班未打卡或上班未打卡、下班打卡的情形，但因被告在日常考核中对此均作满勤处理，故该情形不影响对加班事实的认定；此外，被告申请出庭作证的证人潘某、张某、郑某虽然证明原告不存在加班而被告未支付加班工资的内容，但三位证人均系被告的工作人员，且作出的意见证词不具有直接证明力，亦难以形成有效反证否定原告的加班事实。根据指纹考勤记录表的体现，在2010年12月15日至2012年10月4日期间，原告平时加班共228小时，周六加班共77天，另原告主张法定节假日加班六天（分别为：2011年10月1日、2012年清明节4月5日、2012年5月1日、2012年端午节6月23日、2012年10月4日和10月5日），但2011年10月1日、2012年5月1日和6月23日并无考勤记录，而2012年4月5日（注：该年度清明节为4月4日）和2012年10月4日、10月5日并非法定节假日，故该节事实主张缺乏依据，依法不予采信。本案中，由于被告安排原告延长工作时间，休息日安排原告工作又未安排补休，被告应依照法律规定支付原告相应的工资报酬。对于加班工资的计算基数，应以加班所属月份的不含加班工资、奖金（业务提成）、津贴和补贴的实际工资作为加班工资计算基数，而原告据以主张的加班工资计算基数为4683.25元／月已超出该标准不宜采纳，鉴于原告在仲裁阶段按《劳动合同》约定的月基本工资1500元主张加班工资，被告对此标准亦无异议，故可以1500元／月作为本案加班工资的计算基数。据此，本院认定被告应付给原告2010年12月15日至2012年10月4日期间的加班工资为：延时加班工资合计2948元（1500元／月÷21.75天÷8小时×228小时×150%），周六加班工资合计10620元（1500元／月÷21.75天×77天×200%），扣除被告在此期间已计付的加班工资共195.50元（以被告制作提供并经原告签字确认的《工资表》为据），被告尚未支付给原告的加班工资共计13372.50元。
关于第三项诉求。经查，原、被告共同确认，案涉业务提成系指原告对其自主开发的客户项下之业务收入按比例提取抽成的款项。针对原告主张的具体业务提成范围，被告仅认可厦门慢行文化传播有限公司是原告自主开发的客户，但称福建省东方恒基房地产有限公司不是原告联系的客户，“郑总”（郑某）则是被告的业务员并非客户；原告虽然提供了《印刷合同》及其《业务交接单》，但该证据尚无法直接证明此业务系其自主开发的主张，在被告已作否认的情况下，原告未进一步提供确实有效的证据加以证明，应对此承担举证不能的不利后果；因此，原告只能就其自主开发的客户厦门慢行文化传播有限公司项下的印刷合同收入177000元计取相应的业务提成。又鉴于原告对其主张的业务提成比例为10%未能举证证明，该业务提成可按被告已经确认的提成比例3%计算；至于被告辩称业务提成是有回款时间限制的，因其未能提供确实有效的证据加以证明，该抗辩意见依法不予采信。综上分析认证意见，本院认定被告应支付给原告厦门慢行文化传播有限公司项下的业务提成计5310元（177000元×3%）。
关于第四项诉求。经查，原告先后于2013年1月3日和1月4日向被告递交《请假条》请假一天和十一天，被告则于2013年1月10日以原告在未经准假的情况下擅自以请假的名义不上班、旷工已达7个工作日为由径行解除劳动合同。本院分析认为，被告作为用人单位在收到原告递交的《请假条》后，应当及时作出是否准假的审批意见并明确无误地告知原告；尽管被告申请出庭作证的证人潘某证明其已口头告知原告不准假，但因其系被告的工作人员，存在利害关系，该证词不宜直接采信，又鉴于被告未能进一步举证证明其已尽到通知义务，应对此承担举证不能的不利后果；因此，被告以原告旷工为由解除劳动合同的事实依据不足，应当认定本案存在违法解除劳动合同的情形，被告应依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据被告制作提供并经原告签字确认的《工资表》（2012年1-10月的实发工资合计27605.82元）以及原告提供的银行交易记录（2012年11月发放工资2951.60元、2012年12月发放工资1357.90元，已扣当月代缴的个人医社保费用142.10元），加上未付的业务提成5310元，原告在2012年度的月平均工资为3125.80元（＜27605.82元＋2951.60元＋142.10元＋1357.90元＋142.10元＋5310元＞÷12个月）；原告工作期限未满二年六个月，经济补偿标准为2.5个月工资，以二倍计算经济赔偿金共15629元（3125.80元／月×2.5个月×2倍）。
综上所述，本院对原告的诉讼请求，在前述认定范围内予以支持，超出部分依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告厦门创恒工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给原告董艳丽2010年12月15日至2012年10月4日期间的加班工资13372.50元；
二、被告厦门创恒工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给原告董艳丽业务提成5310元；
三、被告厦门创恒工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付给原告董艳丽违法解除劳动合同赔偿金15629元；
四、驳回原告董艳丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告负担；该款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 郑志勇
二〇一三年十一月二十八日
代书记员 夏怡茵
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国劳动法》
第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。