延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第428号
上诉人（原审原告）：王大鹍。
委托代理人：郑秀杰（系王大鹍的母亲）。
上诉人（原审被告）：于清风。
委托代理人：宋庆亮，敦化市渤海街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：牟不善。
委托代理人：宋庆亮，敦化市渤海街法律服务所法律工作者。
上诉人王大鹍与上诉人于清风、牟不善健康权纠纷一案，敦化市人民法院于2014年6月17日作出（2014）敦民初字第185号民事判决，宣判后，王大鹍、于清风、牟不善不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王大鹍在原审中起诉称：2012年12月10日11点，于清风将牟不善所有的时代金刚蓝色翻斗车开到王大鹍处修理，车辆维修完毕后，于清风在王大鹍的左手还在驾驶室下面时就直接将驾驶室放下来，造成王大鹍左尺桡骨远端粉碎性骨折，在敦化市中医院住院16天。本起事故于清风具有过错，且于清风受雇于牟不善，故要求于清风、牟不善以70%的比例共同赔偿王大鹍医疗费9618.19元、住院伙食补助800元、误工费120577.06元、护理费17748.78元，继续治疗费用25000元、交通费226元以及鉴定费2600元，共计123599.39元，并由于清风、牟不善承担本案的诉讼费用。
于清风在原审中答辩称：1、王大鹍与于清风之间是承揽关系，依据法律规定，王大鹍在从事承揽行为的过程中所受到的损伤，应由其自行承担，于清风不应对王大鹍的损伤承担任何责任；2、于清风对王大鹍应独立完成的承揽修理行为无任何法定或约定的协助义务，于清风抬、放驾驶室的行为是在王大鹍的指示下作出的，根据当时的实际情况，于清风无法看清王大鹍在驾驶室下所从事的行为，完全是根据王大鹍指示进行抬、放驾驶室的行为，在该过程中于清风无过错亦无责任；3、于清风与牟不善之间是雇佣关系，但对王大鹍的受伤过程牟不善并不知情，也没有任何指示行为，于清风、牟不善之间不存在共同赔偿的关系，于清风、牟不善对王大鹍的损失无共同赔偿的责任。
牟不善在原审中答辩称：牟不善与于清风之间为雇佣关系，修车的事情是于清风打电话告知我的，至于其他事情我并不清楚，王大鹍的各项经济损失我不同意赔偿。
原审法院认定：2012年12月10日10时左右，于清风将牟不善所有的鲁NJ**-60469S“时代金刚”牌蓝色翻斗货车（平头车）送到敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店，找到王大鹍为其修理发动机内的油路、电路。因车无法启动，王大鹍提出应先修理车的电路，于清风便找来电工修理电路。三人将驾驶室抬起，电工将电路修理完毕后，王大鹍将车的油路、气路均进行了检修，此时车已能正常启动。王大鹍对车辆检修结束后，王大鹍让于清风抬着驾驶室，自己把头伸进驾驶室底部去把支撑驾驶室的支杆锁打开，当王大鹍把头撤出来，右手还没有从驾驶室底下抽出来的时候，于清风就把驾驶室放下，驾驶室将王大鹍的右胳膊远端尺、桡骨轧成粉碎性骨折。事发后王大鹍在敦化市中医院住院治疗16日，支付医药费7273.19元，后又在敦化市东方医院门诊治疗7日，支付医药费1745元。王大鹍的本次损伤经吉林延平司法鉴定所鉴定，医疗终结时间为260日，需1人护理21周（147天），后续治疗费约25000元，其伤情不构成伤残。王大鹍受伤后，于清风为王大鹍垫付医疗费424元。于清风给付王大鹍车辆维修费28元。另查明，于清风受雇于牟不善驾驶其货车。敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店的经营范围为农机配件润滑油零售、农机配件维修。王大鹍具有农机修理的职业资格。
原审法院认为：于清风将车开到王大鹍所在的润滑油店进行检修，王大鹍接收车辆检修，于清风给付王大鹍检修及更换零部件的费用，双方之间形成了承揽合同关系。王大鹍作为承揽人应向于清风交付已经修理完毕且能够正常使用的车辆，并交由于清风验收。王大鹍将车辆修理完毕后，将驾驶室放下的行为，应属于其承揽工作内容，而于清风一同与王大鹍将驾驶室放下属于对王大鹍承揽工作的义务帮工行为。王大鹍为被帮工人，于清风为帮工人，于清风在王大鹍的身体未全部离开驾驶室的时候将驾驶室放下导致王大鹍受伤，本案为帮工人致被帮工人受伤的情形，应适用《侵权责任法》的过错原则，即于清风明知王大鹍在驾驶室下方调整支架锁，且其对该车辆的车况较为熟知，应在王大鹍的身体全部离开驾驶室的时候将驾驶室放下，于清风未尽到合理谨慎的注意义务，致使王大鹍受伤，其具有重大过失，故于清风应对王大鹍的合理损失承担赔偿责任。牟不善为于清风的雇主。于清风帮助王大鹍抬、放驾驶室的行为，其主要目的是为了更快更好的修理车辆是为雇主的利益。本院认为，该帮工行为虽未经雇主授权，但与履行职务行为有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”，且于清风对王大鹍的伤情具有重大过失，故应由牟不善承担赔偿责任，于清风承担连带赔偿责任。王大鹍在不具有汽车配件维修资质的情况下对于清风驾驶的车辆进行维修，且在维修后未明确告知和叮嘱被告于清风下放驾驶室的具体时机，其自身对损害发生亦具有过错，依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，以及本院综合认定的事实，于清风、牟不善应对王大鹍的合理损失承担40%的赔偿责任。王大鹍主张医疗费9618.19元，根据其提供的证据，本院支持9018.19元。王大鹍主张住院伙食补助费800元、后续治疗费25000元、护理费17748.78元，有事实与法律依据，本院予以支持。原告主张鉴定费2600元，因其伤情不构成伤残，故该鉴定费700元，本院不予支持。王大鹍主张交通费226元，二被告无异议，本院予以支持。王大鹍主张误工损失120577.06元，未向本院提供真实有效的证据予以证实，本院比照居民服务业的行业标准支持其误工损失，即31392.40元（120.74元／日×260日）。王大鹍的合理损失为：医疗费9018.19元、住院伙食补助费800元、后续治疗费25000元、护理费17748.78元、误工费31392.40元、鉴定费1900元、交通费226元以及于清风垫付的医疗费424元，合计86509.37元。综上，牟不善与于清风应连带赔偿王大鹍人民币34179.74元（86509.37元×40%-424元）。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告牟不善于本判决生效之后立即赔偿原告王大鹍人民币34179.74元；二、被告于清风对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王大鹍的其他诉讼请求。案件受理费2294元，邮寄费50元，合计2344元，由被告牟不善、于清风连带负担642.72元，原告王大鹍负担1701.28元。
王大鹍不服原审判决上诉称：本案与承揽、帮工没有关系，是人身伤害的侵权行为。修车分层次，王大鹍修车是杂修，接完油管后，王大鹍工作完成，剩下的由司机于清风一个人来完成，因于清风没有带人，王大鹍才帮其放下车楼。原审认定王大鹍自身存在过错，于清风、牟不善仅对王大鹍承担40%的赔偿责任是错误的。王大鹍有农机维修方面的相关资格证书，而被维修车辆为专为农业服务的车，此次事故应由于清风、牟不善承担全部赔偿责任。王大鹍没有过错不应承担责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第26条的规定，必须是被侵权人有过错，才可以减轻侵权人的责任，但本案被侵权人没有过错和责任。本案在发回重审之前，原一审判决王大鹍承担40%的责任，由于清风、牟不善承担60%责任，而此次判决正好颠倒了责任承担比例，同样的事实判决结果截然不同，判决具有随意性。另外，误工费计算标准应按农机修理190元或三年每天平均收入463.72元计算。
于清风、牟不善上诉称：对原审认定双方之间为承揽合同没有异议，但因帮工行为是以没有任何法定或约定义务为前提，所以原审认定双方是义务帮工行为错误。于清风抬驾驶室是王大鹍要求，其指示失误才导致自己受伤，于清风仅是一个应王大鹍请求下的帮工行为，于清风按照指示放下驾驶室不存在过错，不应当承担责任。于清风抬、放驾驶室行为不是履行雇佣活动的必须行为，牟不善没有指示于清风做该行为，雇佣活动与帮工行为不能混同，原审认定于清风抬、放驾驶室行为是履行雇佣活动错误。该行为根本不是雇佣活动，而是王大鹍应履行的承揽合同行为。原审法院认定本案是侵权行为是错误的，应属意外事件，于清风只能适当的补偿而不是赔偿。牟不善作为雇主不应当与雇员承担连带赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定是雇主责任而不是连带责任。
二审审理过程中，王大鹍向法庭提交如下证据：
证据一：农业机械维修技术合格证。有效日期是2012年10月25日至2015年10月25日。证明王大鹍工作的敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店，是农业机械综合维修点国家级3级。主要维修范围是农业机械局部性换件修理，一般性的故障排除以及整体维护工作的农业机械综合维修。所以王大鹍有资质维修于清风的车辆。
于清风、牟不善质证认为：对证据的真实性有异议，该份证据王大鹍在2012年已经持有，但一直未提交法庭，因此不属于新证据。对证明目的有异议，该份证据显示的农业机械的维修，而本案中的车辆属非农业机械，不能证明王大鹍具备维修资质。
证据二：2014年1月14日证人朱海涛、王宪成出具的书面证明材料。证明事故主要责任在于于清风。
于清风、牟不善质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其不符合法定的证据形式，证人并未参与本案的维修过程，对争议的事实并不知情，证人证言内容不真实，且未出庭质证，证明内容无相关依据，不应采信。
本院认为：王大鹍提供的证据一，该份证据真实有效，来源合法，该证据能够证明王大鹍所在的敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店有维修农业机械的相关质资，王大鹍是负责人。王大鹍提供的证据二，结合原审中王大鹍提交的《公安机关对王大鹍、于清风的询问笔录》中的相关内容，当时事故发生时，只有王大鹍与于清风两人在场。对该份证据本院不予采信。
经二审审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
根据本案事实、有关法律规定和当事人的诉讼主张，本院综合评判如下：
一、关于王大鹍为于清风维修车辆的行为是否构成承揽合同关系问题，双方的责任划分问题。本院认为，王大鹍经营的敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店，其经营范围中包括农机配件维修，王大鹍在接收于清风的车辆后进行检修，于清风在车辆维修结束后应支付其检修费用及更换零部件的费用，双方的行为符合承揽合同的构成要件，形成承揽合同关系。承揽合同中承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，故本案中于清风抬、放驾驶室的行为应属王大鹍承揽工作的帮工行为。王大鹍作为承揽关系中的承揽人应当具备维修该车辆的相关资质及人力、物力条件。作为专业维修人员王大鹍要求于清风帮忙完成其维修工作，应告知维修工作流程及应注意的安全保障义务，避免事故的发生。王大鹍作为承揽人未能避免事故的发生存在过错，应承担主要责任。于清风作为定作人，在将车辆交于王大鹍维修时，应当对敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店是否具备维修其车辆的人力、物力条件进行了解。在缺少专业维修人员协助时，明知自己无维修经验而从事义务帮工行为，且在抬、放驾驶室时应负有谨慎、防范危险发生的义务。即于清风对王大鹍的伤情具有重大过失。原审判决认定由王大鹍承担60%责任，于清风承担40%的责任并无不当，本院予以支持。
二、关于误工费计算问题。2012年度国民经济各行业职工平均工资中，居民服务、修理和其他服务业工资为每日120.74元，王大鹍所从事的工作属于修理项目，应按该项标准支持误工损失，原审判决并无不当。王大鹍主张误工费按三年每天平均收入463.72元计算，但对此主张未能提供有效充分证据予以证明，王大鹍主张按农机修理190元计算误工费，但王大鹍主张的该项标准属科学研究和技术服务行业，王大鹍经营的润滑油商店具备的只是修理农机的资质，不符合该项标准，故本院对王大鹍提出的误工费标准不予支持。
三、关于于清风抬、放驾驶室的行为是否属于牟不善雇佣活动范围的问题。雇主牟不善授权于清风维修车辆，其帮助王大鹍抬、放驾驶室的行为的目的是更好的维护雇主的利益，是为了尽快完成维修车辆的雇主任务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该帮工行为应认定属于牟不善雇佣活动范围。因于清风从事雇佣活动时存在重大过失致人损害，应当与雇主牟不善承担连带责任。原审判决牟不善承担赔偿40%的责任，于清风作为雇员承担连带赔偿责任并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2035元，由上诉人王大鹍负担；二审案件受理费2294元，由于清风、牟不善负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 李珍颖