新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0601民初1849号原告：新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司，住所地：第六师一0二团工业园区，社会统一信用代码91659004589337828L。法定代表人：魏进，该公司董事长。委托代理人：马锐，新疆芳洲律师事务所律师。委托代理人：周磊，新疆芳洲律师事务所律师。被告：尚大坤，男，1989年1月16日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人：吕国定，新疆恒达律师事务所律师。原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司（以下简称豫鑫公司）与被告尚大坤劳动争议纠纷一案，2016年8月22日经兵团第六师仲裁院裁决后，原告豫鑫公司不服该院裁决，诉至本院。本院于2016年9月19日受理后，依法由审判员陈涛独任审判，于2016年10月17日，公开开庭进行了审理。原告豫鑫公司的其委托代理人马锐、被告尚大坤的委托代理人吕国定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告豫鑫公司诉称，2013年4月21日，原告与第三人渠帅帅签订为期一年的租赁合同，合同约定：原告将位于第六师一0二团工业园区内的钢结构厂房一栋及配套的钢结构生产设备租赁给第三人，租金每年120000元……，合同第七条约定，第三人渠某某应加强对其雇佣的工人的安全教育，发生的人身伤害和财产损失均由第三人渠帅帅承担赔偿责任等。原告认为，第三人渠某某独立对外承揽业务，原告与第三人渠某某仅存在租赁关系。2013年8月23日，第三人渠某某雇佣被告尚大坤在其租赁的厂房内发生事故，该事故发生后，被告向第六师劳动仲裁委员会提出确认劳动关系申请。该委将原告与第三人渠某某的租赁关系认定为转包关系，裁决原告与被告间系劳动关系与事实不符。另外，第六师劳动能力鉴定委员会及第六师劳动和社会保障局在为被告认定工伤过程中违反法定程序，未通知原告参与，也未给原告送达“初次鉴定结论书”和“认定工伤决定书”，剥夺了原告的合法权益。综上，原告认为，原告与被告之间不存在劳动合同，也不存在事实劳动关系，为维护原告的合法权益，诉至法院要求1、判令原告不支付被告一次性伤残补助金33044元；2、判令原告不支付被告一次性工伤医疗补助金35366元；3、判令原告不支付被告一次性伤残补助金79506元；4、判令原告不支付被告停工留薪工资18024元；5、判令原告不支付被告11个月的陪护费38159元；6、判令原告不支付被告交通费972.5元；7、判令原告不支付被告鉴定费300元；8、判令原告不支付被告医疗费45876.92元；9、判令原告不支付被告310天的住院伙食补助费5580元；10、判令原告不支付被告工资1170元；11、判令原告不支付被告经济补偿金9012元；12、判令被告承担案件诉讼费用。被告尚大坤辩称，对裁决院的裁判结果基本认可，但裁决书中陪护费应按2人计算、误工费、交通费计算偏低。要求判令驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告豫鑫公司成立于2012年3月5日，属于独立法人资质单位。经营范围：各种耐火材料、陶瓷、冶金辅料的生产、销售和技术服务；建材的生产销售。2013年4月21日，原告与渠帅帅签订一份《租赁合同》，双方约定：豫鑫公司（甲方）与渠帅帅（乙方）均可对外承接钢结构加工、安装工程，分别独立结算；乙方雇佣工人必须遵守甲方对厂区内的出入、安保等各项制度的相关规定；乙方雇佣的工人若甲方需要可视情况另行与甲方签订劳动合同；乙方应加强对其雇佣工人的安全教育，发生的人身损害和财产损失均由乙方承担赔偿责任。2013年8月15日，被告经案外人尚某某介绍，到原告单位从事打磨、喷漆等工作，尚某某告知被告工资按天计算，每天130元，被告每天工作内容由原告单位厂长高某某负责管理，工作时间为10:00—14:00；16:00-20:00，厂领导以点名方式做考勤记录。原告与被告之间未签订劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险费和发放工作牌与工作服。2013年8月23日上午10时30分，被告在工作时不慎被H型钢柱脱钩砸伤右小腿，厂领导及工友将其送往第六师医院进行伤情处理后转入解放军第四七四医院治疗，经诊断结论为：右胫骨开放性骨折。同年9月9日出院，共住院17天。原告垫付医疗费60000元，住院期间原告未派人进行陪护，被告出院后遵照医嘱“全休3个月，出院期间2月需1人陪护”。同年9月10日被告申请回原籍河南老家并入住中国人民解放军第一五五中心医院治疗293天（河南开封），按照医嘱被告住院期间需陪护2人，被告住院期间由其家人陪护至2014年6月30日。被告花费医疗费44973.92元。2014年10月23日，2015年3月12日、2015年6月4日被告分别在中国人民解放军第一五五中心医院花费门诊复查费用420元，2015年5月19日，被告在杞县人民医院花费门诊复查费390元。2015年11月14日被告因参加伤残鉴定产生医疗费93元、鉴定费300元。被告除花费上述费用外，额外支出二次住院、出院及申报工伤、确认劳动关系、参加仲裁庭审和伤残等级鉴定，往返五家渠、乌鲁木齐、河南老家发生的具体交通费用如下：2014年7月18日被告乘火车回河南老家产生交通费317元（乌鲁木齐-郑州）；8月23日从河南老家返回新疆参加工伤认定及与原告是否存在劳动关系需进行仲裁产生交通费323元（兰考-乌鲁木齐）；2015年11月7日办理工伤认定及参加伤残等级鉴定，从河南老家乘火车来新疆五家渠产生交通费332.5元，上述费用合计972.5元。为处理本次事故，其亲属、证人往返河南-乌鲁木齐-五家渠支出交通费等12175.5元。事故发生后，2015年2月16日，被告向六师劳动仲裁委员会申请，要求确认被告与原告之间存在劳动关系，该仲裁委员会受理后，依法作出了师劳仲案字第[2014]160号裁决，“认定被告与原告间存在劳动关系”；原告不服诉到本院,本院受理后于2015年4月13日作出（2015）五垦法民一初字第00409号民事判决，“确认被告与原告之间存在劳动关系”，原告对该判决不服上诉于兵团第六师中级法院，该院于2015年9月31日作出（2015）兵六民一终字203号判决，“驳回上诉维持原判”。2015年11月3日六师劳动和社会保障局向被告作出了师劳工伤认[2015]270号《初次工伤决定书》，“认定被告为工伤”；2015年12月28日，六师劳动鉴定委员会作出市劳鉴[2015]199号初次鉴定结论书,结论为:被告为捌级伤残。原告于2015年11月16日收到《认定工伤决定书》，于2015年12月30日收到《初次鉴定结论书》。另查明，2012年新疆维吾尔自治区统筹在岗职工年平均工资41624元（3469元／月），2012年六师职工年平均工资36053元（3004元／月）。2015年新疆维吾尔自治区统筹区在岗职工年工资为53004元（4417元／月）。五家渠至乌鲁木齐班车票汇为9.5元，乌鲁木齐至河南开封火车硬席票价为317元。2016年5月，被告向兵团第六师劳动人事仲裁院申请仲裁，要求1、裁决解除被告与原告之间的劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残补助金39000元；3、原告支付被告一次性工伤医疗补助金36272元；4、原告支付被告一次性伤残就业补助金81612元；5、原告支付被告停工留薪工资46800元；6、原告支付被告未签订合同双倍工资121810元；7、原告支付被告住院伙食补助费5425元；8、原告给被告补缴2013年8月至2016年3月22日期间的社会保险；9、原告支付被告陪护费用28110.18元；10、原告支付被告交通费13148元、11、原告支付被告经济补偿金11700元；12、原告支付被告鉴定费300元；13、原告支付被告医疗费50286.92元；14、原告支付拖欠被告工资1170元。2016年8月22日该仲裁院，以师劳人仲案子[2016]70号裁决书裁决：一、原告自接到裁决书之日起支付被告一次性伤残补助金33044元（3004元/月×11个月）；二、原告自接到裁决书之日起支付被告一次性工伤医疗补助金35336元（4417元/月×8个月）;三、原告自接到裁决书之日起支付被告一次性伤残就业金79506元（4417元/月×18个月）；四、原告自接到裁决书之日起支付被告6个月停薪期间工资18024元（3004元/月×6个月）；五、原告自接到裁决书之日起支付被告11个月的陪护费38159元（3469元/月×11个月）；六、原告自接到裁决书之日起支付被告交通费972.5元；七、原告自接到裁决书之日起支付被告鉴定费300元；八、原告自接到裁决书之日起支付被告医疗费45876.92元；九、原告自接到裁决书之日起支付被告310天的住院伙食补助费，共计5580元（18元/天×310天）；十、原告自接到裁决书之日起支付拖欠被告工资1170元（130元/天×9天）；十一、原告自接到裁决书之日起支付被告3个月的经济补偿金9012元（3004元/月×3个月）；十二、原告自接到裁决书之日起与被告解除劳动关系手续和终止工伤保险关系手续；十三、驳回被告的其他申诉请求。该裁定送达后，原告不服诉至法院。以上事实，有原告提交的师劳人仲案字［2016］70号裁决书、被告提交的师劳人仲案字［2014］160号裁决书、（2015）兵六民一终字第203号民事判决书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、住院证及住院病历、疾病诊断证明书、住院费收费发票、门诊复查费用票据、交通费票据、鉴定费票据以及原、被告的当庭陈述可以证实，本院予以确认。本院认为，依据《社会保险法》第41条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”及《工伤保险条例》第62条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，因原告单位未按规定为被告办理参保缴费手续，故被告因工伤所产生的工伤待遇项目应当由原告单位依法承担。依据《工伤保险条例》第37条，“职工因工致残被告鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月本人工资；（二）……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《兵团实施办法》第42条“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算”的规定，被告2013年8月15日入职原告单位，但不属于工伤参保职工，同年8月23日因工受伤经鉴定为伤残八级，故原告应当以2012年六师职工年平均缴费工资36053元（3004元/月）为测算标准按照工伤保险缴纳基数，支付被告11个月的伤残补助金33044元（3004元/月×11个月）。依据《兵团办法》第29条,“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地上年度职工平均工资基数：（一）由用人单位支付一次性伤残就业助金，八级伤残为18个月……（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，八级伤残为8个月”及第43条，“本办法所称统筹区所在地上年度职工月平均工资是指与统筹区同级的地方上年度职工月平均工资”的规定，被告作为八级伤残的劳动者依法向原告提出解除劳动关系的要求符合法律规定。故原告应当以2015年度新疆维吾尔自治区统筹区在岗职工年平均工资53004（4417元/月）为测算标准，依法与被告解除劳动合同并支付其一次性工伤医疗补助金335336元（3004元/月×8个月）和一次性伤残就业补助金79506元（3004元/月×18个月）。根据《工伤保险条列》第33条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》“胫骨上端骨折（S82.1）停工留薪期6个月”的规定，被告因工受伤部位为右胫腓骨开放性骨折，因此被告的停工留薪期为6个月（2013年8月23日至2014年2月22）。又依据《兵团实施办法》第42条：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算”的规定，原告应当以2012年第六师职工年平均缴费工资36053元（3004元/月）为测算标准，按照工伤保险缴纳基数依法支付被告6个月的停工留薪期工资18024元（3004元/月×6个月）。依据《兵团实施办法》第26条，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位派员陪护或者按月发给本统筹区地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月发陪护费。”的规定，2013年8月23日-2014年6月30日被告因工受伤共计310天，原告单位均未派员陪护，根据被告的住院医嘱证明，被告应享有11个月的陪护待遇，故，原告应当按照2012年新疆维吾尔自治区统筹区在岗职工年平均工资41624元（3469元/月）为测算标准，依法支付被告11个月的陪护费38159元（3469元/月×11个月）。依据《社会保险法》第38条，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；……（九）劳动能力鉴定费。”及《社会保险法》第41条的规定，被告于2013年9月10日入住河南开封解放军第一五五中心医院治疗293天，发生医疗费44973.92元；被告又分别于2014年10月23日、2015年3月12日、2015年6月4日在门诊复查，产生治疗费810元，同年11月14日被告参加劳动能力鉴定做受伤部位检查，发生医疗费93元，鉴定费300元，合计46176.92元，上述款项被告已垫付，故原告应当依法予以支付被告。又依据《转发关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准诉通知》（师市劳社险发[2011]11号）第3项：“工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助，按自然（日历）天数给予补助，标准为每天18元。”的规定，被告因工受伤两次住院310天共计产生住院伙食补助费5580元(18元×310天)均为合理费用，原告应当予以支付。再依据转发关于兵团工伤保险基金针对负工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准诉通知》（兵劳社险发[2011]8号）第2项：“统筹区以外就医的交通费用凭据报销。火车为硬席车、轮船为三等舱、汽车为据实报销……”的规定，被告2014年7月18日为申请工伤及申请劳动仲裁确认劳动关系往返河南-新疆，发生交通费640元，又于2015年11月7日为认定工伤并参加劳动能力鉴定往返河南-新疆，发生交通费332.5元，符合相关规定的情形，故原告应当予以支付被告交通费972.5元。因被告未能提供2013年9月10日回河南老家入住中国人民解放军第一五五中心医院（河南开封）的乘车票据，故对被告该部分的请求不予支持。对被告主张要求原告支付其亲属及证人为处理该事故往返河南-新疆产生的交通费12175.5元，因不符合上述有关规定支付条件，故对被告的该部分诉求，本院不予支持。依据《社会保险法》第63条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足……”的规定，被告自2013年8月15日入职原告单位，被告未办理参保缴手续，被告应当向社会保险征收机构提出申请，由社会保险征收机构查明事实后，责令原告限期缴纳或补足，故对被告要求原告为其补缴2013年8月15日至2016年3月22日期间的社会保险费的诉求，本院不作处理。依据《劳动合同法》第30条：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”的规定，本案中，虽然原告不予认可与被告之间的劳动关系及被告的日工资为130元，但经第六师劳动争议仲裁委员会裁决及五家渠垦区人民法院、第六师中级人民法院的判决：确认被告与原告之间存在劳动关系，因此被告自2013年8月15日入职原告单位并受单位指派提供了劳务且在提供劳务过程中受伤，原告应当依法支付被告2013年8月15日-25日的工资1170元（130元/天×9天）。依据《劳动合同法》第10条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，被告2013年8月15日入职原告单位工作，同年8月23日因工受伤住院就未回单位上班，由此表明，被告负工伤的工作时间尚未到法定的一个月内订立劳动合同的时限，虽然发生工伤后，双方的劳动关系依然存在，但被告在受伤住院修养期间，无法向原告提供正常劳动，且被告能否为原告单位提供劳动以及可提供何种程度、何种岗位的劳动均不能确定。因此，在被告医治期间双方不能按照劳动合同内容明确各自的劳动权利和义务，且被告在出院后，也未回被告单位上班，故，被告主张原告支付其未签劳动合同双倍工资的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。依据《劳动合同法》第38条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”和《劳动合同法》第46条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的……”的规定，原告应当支付被告解除劳动合同的经济补偿金。又依据《劳动合同法》第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资赔偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《兵团实施办法》第42条的规定，被告2013年8月15日入职原告单位，2013年8月23日因工受伤住院，2014年6月30日出院，累计治疗期为310天。2016年5月被告向六师劳动仲裁院申请解除劳动关系仲裁。故原告应当依据2012年六师职工月平均缴费工资36053元（3004元/月）为测算标准，支付被告3个月的经济补偿金9012元（3004元/月×3个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条；《工伤保险条例》第三十三、第三十七条、第六十二条；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第六十三条及参照《兵团实施办法》第二十六条、《兵团实施工伤职工停工留薪期间管理试行办法》、《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准通知》、《关于转发关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及统筹区外应医期间有关费用标准的通知的》的规定，判决如下：一、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内与被告尚大坤办理解除劳动关系手续和终止工伤保险关系手续；二、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤一次性伤残补助金33044元；三、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤一次性工伤医疗补助金35336元；四、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤一次性伤残就业补助金79506元；五、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤6个月停工留薪工资18024元；六、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤11个月的陪护费38159元；七、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤交通费972.5元；八、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤鉴定费300元；九、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤医疗费45876.92元；十、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤310天的住院伙食补助费5580元；十一、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤拖欠的工资1170元；十二、原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告尚大坤3个月经济补偿金9012元；十三、驳回被告尚大坤的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告新疆豫鑫特种耐火材料股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团农六师中级人民法院。审判员 陈 涛二〇一六年十二月十六日书记员 杨子仪