天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3674号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区长江道与南丰路交口东南侧清新大厦301、401室。主要负责人：齐石，总经理。委托诉讼代理人：李颖，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：马中宏，女，1972年4月16日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：邢栋，天津景贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐岩，男，1975年12月14日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审被告：赵国斌，男，1993年5月9日出生，汉族，天津港欧亚国际有限公司职工，住天津市滨海新区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司滨海中心公司，住所地天津市滨海新区塘沽于家堡金融区第52号。主要负责人：黎明，总经理。上诉人渤海财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称渤海财险天津分公司）因与被上诉人马中宏、徐岩，原审被告赵国斌、中国人民财产保险股份有限公司滨海中心公司（以下简称人保滨海中心公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初27705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海财险天津分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判渤海财险天津分公司在商业三者险责任限额范围内不承担赔偿责任。事实和理由：徐岩在交通事故发生后逃逸，根据保险合同约定，渤海财险天津分公司在商业三者险责任限额范围内不承担赔偿责任。马中宏辩称，一审期间渤海财险天津分公司没有提交任何证据证明已经向徐岩履行了保险免责条款的提示义务，故不能主张免责，请求维持原判。徐岩辩称，其在事故发生时并不知道碰撞了马中宏，在交管部门也多次陈述该事实，道路事故认定书认定的“逃逸”是针对其刮碰另一停驶车辆的事实，因为刮碰不严重，就开车走了，还在事故现场前方的路口等待红灯，并没有逃逸的故意，后被交管部门告知撞了人，遂一直积极配合垫付款项治疗伤者，对渤海财险天津分公司主张的免责条款不知情。赵国斌、人保滨海中心公司未作答辩。马中宏向一审法院起诉请求：1.徐岩赔偿医疗费146,307元、住院伙食补助费6900元、营养费3000元、误工费19,476元、护理费7001元、鉴定费2340元、残疾赔偿金75,022元、精神损害抚慰金9000元、被扶养人生活费31,738元、交通费1000元，共计301,784元，要求渤海财险天津分公司、人保滨海中心公司在交强险限额内先行赔付，不足部分由渤海财险天津分公司在商业三者险限额内按照保险合同赔偿，仍有不足的由徐岩承担赔偿责任，不向赵国斌主张权利；2.诉讼费由徐岩、渤海财险天津分公司、人保滨海中心公司承担。一审法院认定事实：2015年11月11日17时50分，徐岩驾驶津Ｊ×××××号丰田牌小型轿车沿天津市滨海新区塘沽宝山道第四条车道由西向东行驶至迎宾园22号楼对面时，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，遇马中宏驾驶自行车沿宝山道由西向东的非机动车道由东向西行驶，徐岩车辆右侧前部与马中宏车辆右侧接触，后徐岩车辆右侧后视镜与道路右侧临时停放的津Ｎ×××××号大众牌小型轿车左侧后视镜接触，造成自行车驾驶人马中宏受伤及三方车辆损坏的交通事故。事故发生后，徐岩驾车逃逸。该事故经天津市公安交通管理局塘沽支队杭州道大队认定，徐岩承担事故的主要责任，马中宏承担事故次要责任，赵国斌无责任。事故发生后，马中宏于2015年11月11日至2016年1月19日在天津市第五中心医院住院治疗69天,经诊断伤情为：右额颞顶部硬膜下血肿、右额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血（外伤性）、枕骨左侧及邻近枕髁骨折、颅内积气、脑脊液鼻漏、头皮血肿、左侧蝶窦骨折等，共产生医疗费146,307元。2016年6月30日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：马中宏外伤致颅脑损伤，并行开颅血肿清除术+脑挫裂伤清除术+去骨瓣减压术+颅骨缺损修补术，为X（10）级伤残；外伤致脑脊液鼻漏，为X（10）级伤残；误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。马中宏支付鉴定费2340元。徐岩已向马中宏支付现金124,000元。马中宏伤后与天津市滨海新区塘沽鹏宵家政服务中心签订陪护协议书一份，于2015年11月17日至11月22日期间聘请护工护理5天，每天210元，共计1050元。马中宏为居民户籍，其被扶养人为马中宏之父马祥中，1951年12月17日出生、马中宏之母张喜珍1953年1月10日出生，二人共生育包括马中宏在内的3名子女。津Ｊ×××××号车辆系徐岩所有，事故时由徐岩本人驾驶；该车在渤海财险天津分公司投保交强险一份及商业三者险一份（保险限额为100,000元，包含不计免赔），事故均发生在保险期内。津Ｎ×××××号车辆系赵国斌之母乔文英所有，在赵国斌借用并驾驶该车期间发生本次事故；该车在人保滨海中心公司投保交强险一份，事故发生在保险期内。一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，予以确认。双方应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，马中宏的损失应当由渤海财险天津分公司、人保滨海中心公司在交强险责任限额、交强险无责任限额内先行赔付，超出部分由渤海财险天津分公司在商业三者险责任限额内按照责任比例赔付，再有不足的部分由徐岩按照责任比例赔偿。关于责任比例，依据《天津市道路交通安全管理若干规定》第四十七条第（二）款之规定，机动车与行人之间发生交通事故的损失超出强制保险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任，故渤海财险天津分公司、徐岩承担的赔偿比例为80%。关于渤海财险天津分公司提出徐岩存在逃逸情节故商业三者险不应承担赔偿责任的问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”规定，现渤海财险天津分公司未能提供证据证实其已将保险条款送达投保人，并已尽到了提示义务，故对其该项答辩意见不予采纳。关于人保滨海中心公司提出赵国斌投保的车辆与马中宏未发生接触故不应承担赔偿责任的问题，一审法院认为，赵国斌的车辆系本次交通事故中的无责方，故其车辆的保险公司应在交强险无责任限额内承担赔偿责任。关于马中宏主张的医疗费146,307元、住院伙食补助费6900元，均为马中宏因本次交通事故产生就医、住院相关费用，有事实和法律的依据，予以支持。关于营养费，依据鉴定意见马中宏的营养期为60天，酌定每天50元，故其营养费为3000元（50元/天×60天）。关于误工费，依据鉴定意见已经确认马中宏误工期为180天，现其按照居民服务业标准主张误工费，并未超出合理范畴，应予支持，误工费金额为19,476元（39,494元/年÷365天×180天）。关于护理费，马中宏住院期间聘请护工护理5天，并已提供护理费发票以及陪护协议、护理单位及护理人员证明加以佐证，足以证实为其实际支出的护理费，故对聘请护工护理的1050元予以支持；依据鉴定意见马中宏的护理期为60日，现马中宏按照居民服务业标准主张剩余55天的护理费，并未超出合理范畴，应予支持，故马中宏全部护理费为7001元（1050元+39,494元/年÷365天×55天）。现渤海财险天津分公司认为鉴定的误工期、护理期、营养期期限过长，但未能提供证据证实其主张，故对其答辩意见不予采纳。依据鉴定意见，马中宏的伤情已构成两处十级伤残，故对残疾赔偿金75,022元（34,101元/年×20年×11%）予以支持；关于被扶养人生活费，因马中宏的伤情已构成伤残，其因伤残导致的收入减少必然影响其扶养人员的收入，故其主张应予支持，马中宏的被扶养人生活费为：马中宏之父马祥中15,388元（26,230元/年×16年×11%÷3人）、马中宏之母张喜珍16,350元（26,230元/年×17年×11%÷3人），共计31,738元，依法计入残疾赔偿金，故马中宏的残疾赔偿金总额为106,760元（75,022元+31,738元）。关于精神损害抚慰金，依据马中宏已构成两处十级伤残的伤情，酌情支持8000元。关于交通费，渤海财险天津分公司认为数额过高，根据马中宏的伤残情况，并结合其住、出院及复诊就医情况，酌情支持交通费为500元。关于鉴定费，系马中宏为确定伤情等级的合理的、必要的支出，有事实和法律的依据，应予支持；渤海财险天津分公司认为鉴定费不属于保险理赔范围，故不同意赔偿，对此，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，渤海财险天津分公司未能提供证据证实其已履行了明确说明的义务，故其该项答辩主张不予采纳，鉴定费2340元，予以支持。关于徐岩已支付马中宏的现金124,000元，马中宏认可在本案中返还，予以照准。判决：“一、被告渤海财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内一次性赔偿原告马中宏医疗费10,000元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金75,023元、护理费7001元、误工费19,476元、交通费500元，共计120,000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司滨海中心公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内一次性赔偿原告马中宏医疗费1000元、残疾赔偿金11,000元，共计12,000元；三、被告渤海财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险限额内一次性赔偿原告马中宏医疗费92,023元、住院伙食补助费6900元、营养费3000元、残疾赔偿金20,737元、鉴定费2340元，共计125,000元的80%，即100,000元；四、被告徐岩赔偿原告马中宏医疗费43,284元的80%，即34,627.20元，自被告徐岩已给付的现金124,000元中扣减后，原告马中宏自本判决生效之日起十日内一次性返还被告徐岩89,372.80元；五、驳回原告马中宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1740元，减半收取870元，由原告马中宏负担174元（已交纳）、由被告徐岩负担696元（原告已预交，被告自本判决生效之日起十日内一次性给付原告）。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案事故系徐岩驾驶机动车未尽安全、规范驾驶义务，与逆向骑行自行车的马中宏相碰撞所致，徐岩应根据其过错及对事故的原因力，对马中宏的事故损失承担赔偿责任。渤海财险天津分公司作为肇事车辆交强险和商业三者险的保险人，应当依照法律规定及按照保险合同约定承担赔偿责任。关于渤海财险天津分公司主张商业三者险免责的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，根据道路事故认定书，徐岩在事故发生后逃逸，该行为属于法律禁止性行为，渤海财险天津分公司对于逃逸免责条款向投保人尽到充分提示义务后，可以主张免责，但是，渤海财险天津分公司在本案一审及二审期间，均未提供保险条款，亦未能提供其他证据证实已向投保人履行了逃逸免责条款的提示义务，故其主张免责依据不充分，本院不予支持。综上所述，渤海财险天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由渤海财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王教柱审 判 员  白玉明代理审判员  闫 萍二〇一七年六月十七日法官 助理  刘美婧书 记 员  庞 振