广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一初字第913号
原告卢建华，男，1980年8月14日出生，汉族，身份证住址：广西宾阳县，现住南宁市，
被告广西南房换房宝地产交易有限公司，住所地：南宁市青秀区。
法定代表人向苑莹，董事长。
委托代理人邓远东，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
委托代理人谭一玲，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
原告卢建华诉被告广西南房换房宝地产交易有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，发现案情复杂，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卢建华、被告广西南房换房宝地产交易有限公司的委托代理人邓远东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、2012年9月16日至2014年3月1日，原告在被告处从事置业顾问工作。原告与被告签订了《劳动合同书》，双方约定劳动报酬为：基本工资900元/月+销售佣金提成，休息时间为每周一天。2014年3月1日，被告以与广西伟业我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家）合作为由，解除与原告的劳动关系。二、在劳动合同履行期间，被告以引进新经营模式为由，与原告又签订《专业顾问经纪人合作协议》，协议约定，原告工作岗位为顾问经纪人，工资为每笔成交单以合同值实收佣金为准，成交个人分成60%（当月实收业绩达3万元以上被告再奖励个人当月实收佣金5%的分成）,期限自2012年9月16日至2014年3月1日。该协议第六条第（3）条款中明确“被告将预留原告每月累计分成总额10%作为履约保证金，保证金不计利息，预留金额足5000元后不再扣除，原在被告预留的提留转为履约保证金，双方正常解除合同结单后3个月内退还原告”。根据《劳动合同法》第九条、第八十四条的规定，仲裁委对于提留即履约保证金不予采信，理由不足。再有该协议中无任何条款明确解除原、被告之前所签订的劳动合同,则该协议应视为劳动合同的补充。充分证实原告与被告一直存在劳动关系。三、任职期间，原告的工作内容、工作地点、工作岗位均未发生变化，原告一直接受被告管理。在《合作经纪人协议》第五条第（2）条款“迟到1小时以上按半天缺勤处理，缺勤3天（含3天）扣除个人当月名下结业单绩的1%，缺勤3天以上的扣除个人当月名下结业单绩的5%（上下班考勤以房友系统的考勤为依据，巡店抽查为辅）”。原告工作认真负责，尽忠职守，一直按合同履行，被告却一直未办理社保手续及缴纳社会保险费且无故扣发原告的工资，导致原告生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。四、原告于2014年10月25日申请仲裁，要求解除与被告劳动关系，并要求被告支付2012年9月16日至2014年3月1日拖欠的提留及履约保证金2925.54元、2014年6月23日过户青秀区越秀路2号鑫龙小区1号楼2单元902房买卖业绩提成1200元及华西路单位房提成3000元、解除劳动关系经济补偿金5000元。仲裁委以原、被告不存在劳动关系为由，不支持原告的仲裁请求。五、（一）关于提成的问题：《劳动合同书》第五条约定基本工资900元/月。根据行业特点工资应是基本工资+提成。根据《劳动合同法》第十八条及《合作经纪人协议》第二条第（2）项的约定，应支持原告的提成请求。（二）关于劳动关系：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，原告任职期间工作内容、工作地点、工作性质均未发生变化，原告一直接受被告的管理，《专业顾问经纪人合作协议》第四条第（3）项均能体现；原告提供的《活期个人交易明细查询》、工作牌、经纪人从业资格证及《合作经纪人协议》第五条考勤，都能体现。原告认为，自2012年9月16日至2014年3月1日，原告的工作内容、工作地点、工作岗位均未发生变化，原告一直接受被告管理，原、被告之间依法存在劳动关系，原告付出了劳动，被告应按约支付工资。为此，原告特诉至法院，请求依法判令：1、被告支付2012年9月16日至2014年3月1日拖欠的提留及履约保证金2925.54元；2、被告支付2014年6月23日过户青秀区XXXX房买卖业绩提成1200元及华西路单位房提成3000元；3、被告支付解除劳动关系的经济补偿金5000元；4、被告承担本案诉讼费。
被告辩称，原、被告不是劳动关系，而是合作关系，在双方签订的合作经纪人协议里已说明双方的权利义务关系，所谓的解除劳动关系补偿金是不存在的。原告的第一、二项诉讼请求没有证据予以证明，被告并未拖欠原告提成及报酬。
经审理查明，2013年3月1日，甲方（被告、广西链家家庭服务集团有限公司）与乙方（原告）签订《合作经纪人协议》，主要约定：“一、合作事项、合作期限：（1）乙方以合作经纪人身份与甲方合作，甲方计价给乙方使用甲方办公场所、电脑网络、电话等办公条件及楼盘资源、客户资源等信息资源，并以甲方名义开展房地产经纪及一切相关业务。签订本协议，乙方须遵守所属部门、门店的相关规定。（2）甲乙双方约定合作期限自2013年3月1日至2014年3月1日止。二、分成计算、给付方式、给付时间：（1）甲乙双方约定每笔成交单以合同值及实收佣金为准，作为甲乙双方分成计算的依据。（2）合作经纪人售单、租单、代办单等业务佣金分成为：A、通过专业店（公司直营门店）成交个人分成60%（个人业绩分成），公司分成40%。B、通过联合店、社区店成交分成个人70%，公司分成30%。（3）乙方租单分成在收到实收佣金且完成转佣手续，次月5日发放，遇节假日顺延。（4）乙方售单、代办单分成在收到实收佣金且完成转佣手续；产权已转移（过户），且出具买方名下房地产证（目前暂时执行完成过户，取得过户回执单）；财务部确认佣金到账，公司各部门核准后在结单后次月15日发放，遇节假日顺延。……。三、甲方的权利和义务：（1）甲方计价给乙方提供南房/链家/钢运/上海明明房产品牌、开展业务的办公场所、电脑网络、电话等办公条件及楼盘资源、客户资源等信息资源（不提供笔、本、计算器等日常个人办公用品）。……。（4）甲方有权随时了解乙方业务进展情况，并要求乙方随时汇报。（5）甲方有权干预、阻止乙方违反甲方业务操作流程、服务标准的行为，并对所造成损失要求乙方赔偿。四、乙方的权利和义务：……（3）乙方进行业务时必须接受甲方统一管理，遵守甲方有关规定及客户服务标准。……五、考勤：（1）乙方个人当月名下结单业绩的5%作为考勤考核。（2）考勤制度为：迟到1小时以上按半天缺勤处理，缺勤3天（含3天）扣除个人当月名下结单业绩的1%，缺勤3天以上的扣除个人当月名下结单业绩的5%（上下班考勤以房友系统的考勤为依据，巡店抽查为辅）。……七、其他约定：（1）甲乙双方不因本协议而存在劳动关系。乙方自行承担工资、各项社保福利费用及按国家规定应缴的个人所得税。（2）合作期间因任何一方的违法违规行为给第三人造成损失的，由过错方自行承担。（3）甲方将预留乙方每月累计分成总额的10%作为履约保证金，保证金不计利息，预留金额足5000元后不再扣除，原在甲方预留的提留转为履约保证金，双方正常解除合同结单后3个月内退还乙方。……”。原告称不清楚广西链家家庭服务集团有限公司与被告是何关系，该协议是被告拿给原告签的。
2014年10月24日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案被告：一、支付2012年9月16日至2014年3月1日拖欠的提留及履约保证金2925.54元；二、支付2014年6月23日过户青秀区XXX房买卖业绩提成1200元及华西路单位房提成3000元；三、支付解除劳动关系的经济补偿金5000元。2014年12月25日，该委作出南劳人仲裁字[2014]第1343号仲裁裁决书，裁决如下：对卢建华的全部仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。被告应诉后则答辩如前。
另查明，被告提交的工资表显示向荣是被告董事长、监事，何姜、陆秋蓉是被告的员工。一、陆秋蓉通过其银行账户(账号：62×××94)分别于2013年6月17日、2013年7月15日、2013年8月17日、2013年10月9日、2013年10月16日、2013年11月15日、2013年12月17日、2014年1月15日、2014年4月16日、2014年8月18日向原告账户（账号：62×××00）转账3372.3元、432元、2160元、3000元、3526.72元、1215元、202.5元、5077元、3279.74元、20000元。二、向荣通过其银行账户(账号：33×××80)分别于2014年4月14日、2014年5月15日、2014年5月31日向原告账户（账号：62×××00）转账3770元（1900元、1870元）、1478.17元、500元。三、何姜通过其银行账户(账号：62×××05)于2014年4月17日向原告账户（账号：62×××00）转账1793.6元、500元。原告称向荣、何姜、陆秋蓉的转账是代被告向其支付工资。本院要求被告通知何姜、陆秋蓉、向荣于2015年10月10日下午到本院接受询问，但三人在指定时间未到本院接受询问。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：1、广西南房换房宝公司2013年1-12月提留（手机照片），照片显示卢建华2013年3月至7月为156.9元、150元、374.7元、48元、240元，9月至12月为391.95元、135元、22.5元、570.69元，合计2089.74元；2012年提留835.8元；以上两项合计2925.54元。原告称证据是从被告电脑拍照打印下来的，证明被告将分成提留作为履约保证金。被告认为是打印件，且没有任何人的签名盖章，不认可真实性。2、房产过户表（打印件），该证据序号“3”栏显示：店名园湖A，合同编号NFYHA20131109BM，地址青秀区XXX号，卖方吴崇新、买方韦景义，过户时间2014年6月23日。原告称证据是从被告电脑拍照打印下来的，该房是原告作为经纪人促成的买卖，买方支付被告的佣金是2000元，原告可提成60%即1200元（2000元×60%），也即第二项诉讼请求1200元，100元是该房已经过户原告应领取的提成。被告认为是打印件，没有任何人的签名盖章，不认可真实性。
庭审中，原告称第二项诉讼请求的3000元是华西路单位房提成，当时买方应支付被告的佣金是5000元，原告可提成60%即3000元（5000元×60%）。本院要求原告庭后5个工作日内提交华西路单位房的具体地址、房号、买方及卖方的姓名，但原告在指定期间没有提交。
本院认为，中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国人力资源和社会保障部第8号令《房地产经纪管理办法》第八条规定，房地产经纪机构和分支机构与其招用的房地产经纪人员，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定签订劳动合同。原告在被告处从事房地产经纪工作，在被告授权范围内从事房产中介代理活动，是以被告房产经纪人的身份与客户接洽，其从事的活动属于原告公司的业务范围，且《合作经纪人协议》约定被告对原告进行考勤管理，迟到或缺勤要扣除业绩，故综合以上本院认定原告与被告存在劳动关系。原告称向荣、何姜、陆秋蓉向其转账是代被告发放工资，被告作为用人单位未能举证证明如何向原告发放工资，且向荣是被告的董事长、监事，另两人是被告的员工，故本院采信原告的主张，认定2013年6月17日至2014年8月18日期间，向荣、何姜、陆秋蓉向原告的转账系代被告向原告发放工资。原告主张其于2012年9月16日进入被告处工作，但原告提交的银行流水仅显示2013年6月17日起有工资收入，结合《合作经纪人协议》约定协议期限自2013年3月1日起，故本院认定原、被告建立劳动关系的时间是2013年3月1日。
关于解除劳动关系经济补偿金的问题，原告主张2014年3月1日被告与我爱我家有新的合作，被告就拿一份单位名称是我爱我家的劳动合同让原告签，原告签名后就认为与被告解除了劳动关系，但原告未能提交证据证实，故本院对原告的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同的必备条款包括用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。根据上述规定，原、被告签订的《合作经纪人协议》不是劳动合同，《合作经纪人协议》的到期不能视为劳动合同期满，结合原、被告均认可原告工作至2014年3月1日，故本院认定原、被告之间的劳动关系因双方协商一致于2014年3月1日解除，该解除原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的条件，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金5000元，没有法律依据，本院不予支持。
关于履约保证金的问题，原、被告签订的《合作经纪人协议》约定被告每月累计分成的总额10%作为履约保证金，预留足5000元后不再扣除，该保证金在双方正常解除合同结单后3个月内退还给原告。收取履约保证金的约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，属于无效条款。工作期间，被告已多次向原告支付工资，根据《合作经纪人协议》，本院认定被告已将原告分成的10%提留作为履约保证金，被告不能提交证据证明提留的金额，故本院采信原告的主张，确认工作期间被告共提留原告分成2925.54元作为履约保证金，现原告要求被告返还履约保证金2925.54元，本院予以支持。
关于原告在职期间的提成问题，原告主张被告未支付2014年6月23日过户青秀区XXX号XXX小区XXX房买卖业绩提成1200元及华西路单位房提成3000元，原告应就被告拖欠提成未支付的事实承担举证责任。原告提交的《房产过户表》系打印件，无被告盖章及员工签名，故本院对《房产过户表》的真实性不予采信。原告又未能提交其他证据证明902号房及华西路单位房的两笔交易已完成及可获得提成1200元、3000元，故原告要求被告支付提成1200元、3000元没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十七条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告广西南房换房宝地产交易有限公司返还原告卢建华履约保证金2925.54元；
二、驳回原告卢建华的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告卢建华负担。公告费350元，由被告广西南房换房宝地产交易有限公司负担，此款原告卢建华已预交，由被告广西南房换房宝地产交易有限公司将公告费随同上述应付款项一并支付给原告卢建华。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于南宁市中级人民法院（同时在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交纳也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 刘柳恩
人民陪审员 黄慧慧
人民陪审员 贾颜祯
二〇一五年十一月四日
书 记 员 林利扬
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十七条劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。