.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）内08民终475号上诉人（一审被告）：内蒙古九方房地产开发有限公司乌拉特前旗项目部，营业场所内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇绿岛花苑小区4号车库。负责人：ＸＸ，总经理。以上二上诉人的委托诉讼代理人：栾志荣，乌拉特前旗乌拉山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：杨秀，女，1970年8月2日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。上诉人内蒙古九方房地产开发有限公司（以下简称九方房地产公司）、内蒙古九方房地产开发有限公司乌拉特前旗�目部（以下简称九方房地产公司前旗项目部）因与被上诉人杨秀商品房买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人院作出的（2017）内0823民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部的委托诉讼代理人栾志荣、被上诉人杨秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回杨秀的诉讼请求。诉讼费由杨秀承�。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2012年10月19日，杨秀认购九方房地产公司前旗项目部的一层六套共480.4平方米价值为1441200元的房屋，双方签订了《北苑二期认购协议书》（以下简称《订购协议》），协议约定杨秀支付首付款后，其余款项办理银行按揭贷款，但杨秀至今未办理按揭贷款，也未交清剩余房款，已构成根本违约，在此情况下，九方房地产公司前旗项目部将房屋抵押给刘喜来、钟祥宇、韩愈不具有任何过错。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定给付定金作为债权担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。三、因杨秀的违约，未支付剩余购房款，九方房地产公司前旗项目部向吴昊民间贷款抵押了本案涉案房屋，网签到韩愈、刘喜来、钟祥宇三人名下，该借款至今未偿还而被起诉，产生4900元的诉讼费和21.63万元的利息。因杨秀对涉案房屋进行了结构改造，如果要是恢复原状的话，需要投入费用23.865万元。因杨秀的违约，给九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部造成了以上的损失，对此杨秀应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判，驳回杨秀的诉讼请求。杨秀辩称，2012年10月19日，杨秀认购九方房地产公司前旗项目部的一层六套共484.4平方米的房屋、总计价款1441200元。2012年8月18日，杨秀交定金441200元，2012年10月19日，双�签订了《认购协议》，协议没有明确交工日期，也没有明确如果办不了贷款，杨秀怎么付款及具体的付款时间。杨秀支付了定金后，由于九方房地产公司前旗项目部的原因一直未能办理贷款。当初约定，交工时付全款的20%,其余的50%办理银行贷款，杨秀多次催促九方房地产公司前旗项目部办理此事，九方房地产公司前旗项目部一再推托，期间，九方房地产公司前旗项目部将杨秀订购的房屋于2016年卖给了韩愈、刘喜来、钟祥宇三人，现杨秀坚决要求九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部返还定金及利息。杨�向一审法院的起诉请求：1、要求判令九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部给付其定金441200元，并承担相应银行利息。2、由九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部承担本案的诉讼费用。在庭审中增加一项诉讼请求为：要求解除双方签订的认购协议，并明确利息为从2012年10月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止。一审法院经审理认定如下事实，2012年10月18日，九方房地产公司前旗项目部给杨秀出具收据一份，收据中载明”今收到杨秀交来北苑二期小区B座公寓整层购房款441200元，交款人为杨秀，收款单位为九方房地产公司前旗项目部”。2012年10月19日，杨秀与九方房地产公司前旗项目部签订一份甲方为九方房地产公司前旗项目部，乙方为杨秀的《认购协议书》，双方约定认购房产地址位于：乌拉特前旗水利路北苑二期小区B座公寓601-607号房，初测面积：约480.4平方米（最终面积确认以乌前旗房管局测绘产权面积为准），单价3000元/㎡,总房价为1441200元。定金与付款方式，2、银行按揭贷款：乙方于2012年10月19日，支付首付款441200元，其余办理银行按揭贷款。乙方申请办理按揭贷款，首付比例及其他按揭贷款要求必须严格按照银行规定执行，如银行审查个人贷款资料和收入证明等资料不合格的，必须选择以下两种付款方式。1、一次性付清剩余房款。2、交房之日付清剩余房款。如乙方在收到甲方任何形式的通知后，在十五日内�绝作出选择的，则视为甲方单方违约合同，应向甲方支付总房款20%作为违约金，甲方有权另行出售该商品房。同时九方房地产公司在庭审中认可，本案争议房屋北苑二期小区B座公寓601-607号房，2016年九方房地产公司又与刘喜来、钟祥宇、韩愈签订了《商品房买卖合同》。一审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，当事人双方均应按合同的约定诚信履行各自的义务，任何一方违约均应承担相应的违约责任。本案中杨秀与九方房地产公司项目部签订的《认购协议》，是双方的真实意思表示，杨秀也按协议约定交纳了部分购房款441200元，该房屋买卖关系成立。合同签订后，九方房地产公司又就本案争议房屋北苑二期小区B座公寓601-607号房，于2016年与刘喜来、钟祥宇、韩愈签订了《商品房买卖合同》，虽然九方房地产公司辩称，与刘喜来、钟祥宇、韩愈存在的是抵押合同关系，不是买卖合同关系，但依照《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条”具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，无论九方房地产公司与刘喜来、钟祥来、韩愈真实意思表示是买卖还是抵押，均导�杨秀与九方房地产公司前旗项目部签订的《订购协议》的合同目的不能实现，故对于杨秀要求解除《订购协议》，并要求九方房地产公司返还房款441200元及利息（利息从2012年10月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）的诉讼请求，予以支持。对于杨秀要求九方房地产公司前旗项目部承担给付责任的诉讼请求，因九方房地产公司前旗项目部系九方房地产公司的下设机构，其民事责任应由九方房地产公司承担。九方房地产公司、九方房地产公司前旗项目部辩称，由于杨秀未能办理按揭贷款，所以违约方是杨秀，解除合同房款不应退还，该院认为，杨秀与九方房地产公司前旗项目部签订的《订购协议》中约定”乙方申请办理按揭贷款，首付比例及其他按揭贷款要求必须严格按照银行规定执行，如银行审查个人贷款资料和收入证明等资料不合格的，必须选择以下两种付款方式。1、一次性付清剩余房款。2、交房之日欠付清剩余房款”，但九方房地产公司既未能提供有效证据证明按揭贷款至今未能办理的责任在杨秀，亦未能提供证据证明其已与杨秀就按揭贷款重新选择了付款方式，故对其辩称理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：解除杨秀与九方房地产公司前旗项目部之间签订的《订购协议》；二、九方房地产公司于本判决生效后十五日内返还杨秀购房款441200元及利息（利息从2012年10月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；三、驳回杨秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7918元，减半收取3959元，诉讼保全费3270元，以上合计7229元，由九方房地产公司负担。本院二审期间，九方房地产公司和九方房地产公司前旗项目部除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对杨秀提供证据的质证意见外，在二审中提供以下证据：1、乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初1623号民事判决书一份，证明因杨秀违约，未支付购房款，九方房地产公司前旗项目部民间借贷了60万元，月息2分用于完成施工，被吴昊起诉，产生4900元的诉讼费及21.6万元的利息；2、涉案房屋的施工结构图现状照片和恢复原状所需要材料费用清单，证明杨秀对涉案房屋结构进行改造，恢复原状需支付23.865万元材料及施工费。经庭审质证，杨秀对1号证据民事判决书的真实性无异议，对举证意图不认可，认为与其无关；对2号证据中的照片是否反映的是其所改造的房屋，无法识别，对支出所需的材料、人工费23.865万元不认可。杨秀除坚持其在一审中提供的证据和举证意图及对九方房地产公司和九方房地产公司项目部提供证据的质证意见外，在�审中未提供证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为杨秀与九方房地产公司项目部签订的《认购协议》是否应予解除，九方房地产公司是否应向杨秀返还441200元及利息。经审查，九方房地产公司前旗项目部系九方房地产公司的下设机构，其民事责任应由九方房地产公司承担。九方房地产公司项目部与杨秀于2012年10月19日签订的《订购协议》是双方的真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按该协议的约定全面履行各自的合同义务。协议签订后，杨秀按协议约定向九方房地产公司项目部交纳了首付款441200元，但是九方房地产公司项目部未按该协议约定将商品房交付给杨秀，却于2016年与刘喜来、钟祥宇、韩愈签订了《商品房买卖合同》，将该商品房网签到韩愈、刘喜来、钟祥宇三人名下，不论九方房地产公司与刘喜来、钟祥宇、韩愈形成的是真实的商品房买卖合同关系，还是借款抵押合同关系，均将导致杨秀的合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的......”的规定和《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条”具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定”，一审判决解除杨秀与九方�地产公司项目部签订的《订购协议》，并判令九方房地产公司返还杨秀已付购房款441200元及利息，并无不当。九方房地产公司和九方房地产公司项目部上诉称，杨秀至今未办理按揭贷款，也未交清剩余房款，已构成根本违约，在此情况下，九方房地产公司前旗项目部将争议商品房抵押给刘喜来、钟祥宇、韩愈不具有任何过错，杨秀无权要求返还定金。经审查，在杨秀与九方房地产公司项目部签订的《订购协议》中，约定了”如银行审查个人贷款资料和收入证明等资料不合格的，必须选择一次性付清剩余房款�交房之日前付清剩余房款两种付款方式”，未约定明确具体的付款时间，也未约定具体的交房时间，且九方房地产公司和九方房地产公司项目部也未提供证据证明不能办理按揭贷款原因在于杨秀一方，亦未提供证据证明其曾向杨秀催交过剩余房款，杨秀拒不交纳方面的证据，故其该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。九方房地产公司和九方房地产公司项目部上诉称，因杨秀未支付剩余购房款违约，给九方房地产公司前旗项目部造成了4900元的诉讼费和21.63万元的利息及恢复房屋结构改造原状需要投入23.865万元的费用，杨秀应承担赔偿责任。但其在一审中对上述请求未提起反诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，其该项上诉请求本案不作审理。另外，从杨秀与九方房地产公司项目部签订的《订购协议》约定的内容来看，协议中约定”乙方（杨秀）于2012年10月19日支付首付款441200元”，说明杨秀向九方房地产公司项目部交纳的441200元是首付款，而非定金，故本案案由应为商品房买卖合同纠纷。综上，九方房地产公司和九方房地产公司项目部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7918元，由上诉人内蒙古九方房地产开发有限公司和内蒙古九方房地产开发有限公司乌拉特前旗项目部负担。本判决为终审判决。审判长霍淑珍审判员边晓飞审判员李建刚二○一八年六月二十九日书记员武爱茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列�形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。......