山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1156号
上诉人（原审被告�：葛爱华，男，1960年7月2日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：徐颜、刘霞，山东滕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兖矿鲁南化肥厂，住所地山东省滕州市木石镇。
法定代表人：刘强，该厂厂长。
委托诉讼代理人：吕士梅，女，该厂员工。
委托诉讼代理人：冯克法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
上诉人葛爱华因与被上诉人兖矿鲁南化肥厂劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛爱华上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2017)鲁0481民初6441号民事判决，予以改判或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由兖矿鲁南化肥�承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律法律错误，判决结果错误。一、一审法院认定事实不清，葛爱华不存在“严重”违反用人单位规章制度的行为，兖矿鲁南化肥厂解除劳动合同侵害了葛爱华的合法权益。首先，一审法院引用滕州市人民检察院对葛爱华的询问材料，认为葛爱华“自认”存在侵占公款行为，并以此作为认定事实依据，该认定错误。人民检察院的询问材料在未经法院审理质证、未作非法证据排除的情况下，其证据效力待定。本案中，葛爱华涉嫌的刑事案件并未经法院审理，所有证据均未经刑事审判质证，故该案中涉及的一切证据材料的效力均待定，一审法院却直接引用滕州市人民检察院对葛爱华的询问内容作为本案的裁判依据，是剥夺了葛爱华的自我辩护权利，是明显错误。其次，关于本案事实问题，葛爱华在仲裁阶段和一审法院庭审中都作出了明确的陈述，葛爱华不存在任何贪污行为，只是作为职工完全服从公司的决策安排而已。而且，所谓的5万元股金早已经全部在单位指示下交齐，有单位开具的收据为证。甚至于，在滕州市人民检察院依法调查后，葛爱华无奈又再次向检察院缴纳了1.8万元的款项，以证清白。因此，关于葛爱华是否存在“严重”违反单位规章制度行为，应当以葛爱华与兖矿鲁南化肥厂的当庭陈述和提供的相关证据来认定，不应当以检察院未经庭审质证的询问材料来直接认定。故一审法院认定葛爱华存在“严重”违反单位规章制度行为，属于事实不清、证据不足。二、葛爱华不存在违法犯罪行为，一审法院依据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第29条的规定，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，未经人民法院依法判�，对任何人都不得确定有罪，即关于刑事违法犯罪行为的认定只能由人民法院的判决来确定。一审法院引用劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第29条的规定，认为“被依法追究刑事责任”情形包含“免予刑事处分”，进而认为葛爱华属于“被依法追究刑事责任”情形，该认定属于适用法律的错误。葛爱华的情形并不属于“免予刑事处分”，而是人民检察院“主动撤诉”。刑法中关于“免予刑事处分”规定在现行刑法的第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”依照以上规定，所谓“免予刑事处分”应当是指经法院审判，犯罪事实确实存在，但“情节轻微不需要判处刑罚的”，其前提应是经人民法院审理确定犯罪事实确实存在。而本案中，滕州市人民法院所作出的是“准予撤回起诉”的刑事裁定，即：该案未经法院审理即撤诉，葛爱华违法犯罪事实是否存在未经法院审理裁判认定。故，案件被“撤销”与“免予刑事处分”是完全不同的两个概念。因此，一审法院依据劳动部的规定而认定葛爱华是“被依法追究刑事责任”并据此认定兖矿鲁南化肥厂解除劳动合同行为合法，该认定实际上是民事审判代行刑事审判的职权，并直接剥夺了葛爱华的辩护和辩解权，故该判决是错误的、侵害葛爱华的合法权益。综上所诉，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。
兖矿鲁南化肥厂辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。葛爱华虽未经人民法院刑事审判，但是其在刑事侦查阶段所做的供述，承认了其贪污的事实，本案一审调取了葛爱华的供述材料，并对上述供述材料进行了质证。根据葛爱华经过质证供书材料，认定葛爱华有贪污的事实，这一贪污事实，虽然因超过追诉时效而撤销起诉，已经被滕州市人民检察院提起公诉，兖矿鲁南化肥厂当然有理由认为，葛爱华的贪污事实给兖矿鲁南化肥厂造成了严重的损失。因此，兖矿鲁南化肥厂根据与葛爱华的劳动合同，做出解除劳动合同的决定，事实清楚，请求驳回葛爱华的上诉请求，维持一审判决。
兖矿鲁南化肥厂向一审法院起诉请求：1.兖矿鲁南化肥厂、葛爱华已于2017年7月10日解除劳动合同；2.诉讼费由葛爱华承担。
一审法院认定事实：2009年1月1日兖矿鲁南化肥厂、葛爱华签订劳动合同，约定葛爱华提供正常劳动，兖矿鲁南化肥厂支付葛爱华的工资不低于当地人民政�规定的最低工资标准。非因特殊困难，兖矿鲁南化肥厂不得将最低工资标准作为工资发放标准。合同第二十七条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反公司规章制度的……3.无正当理由不服从工作分配和工作调整，或者盗窃、贪污、故意损坏公司财务的；（三）严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；（四）窃取、泄露公司秘密，给公司造成重大损失的；（五）同时与其他用人单位建立劳动关系的……
2015年4月28日，葛爱华因涉嫌贪污罪被滕州市人民检察院取保候审。滕州市人民检察院对葛爱华询问时，葛爱华陈述“其于1979年8月进入鲁南化肥厂工作，1998年调入山东鲁南化肥厂劳动服务公司担任经营部主任，2003年4月，在乳山金长城置业有限公司鲁化工程指挥部担任�总指挥，2008年劳服公司破产解散，其被分流到鲁南化工公司下属社区服务中心工作。2011年其被借调到山东天润嘉禾集团公司海阳项目部工作，但是其档案和组织关系，一直在鲁南化工公司下属社区服务中心……早期鲁南化肥厂出资注册成立了劳服公司。2008年，鲁南化肥厂决定对劳服公司清算注销，要求劳服公司对持有的资产和债权变现。当时劳服公司持有山东蓝天气体有限公司的股权，劳服公司经理张国顺召集会计徐立珍、办公室主任陈庆闵、农场负责人秦家行和葛爱华商量蓝天股权的事，达成协议从劳服公司临时账户上出资9万元，来购买蓝天公司的股权，把蓝天公司的股权转到上述五人名下，每人持股5万元。2010年，厂纪委查处蓝天公司股权存在以少买多，葛爱华补交了3.2万元的股金。2013年，蓝天公司合并改制为天地物流公司，要把私人持有的股份退掉，葛�华到天地物流公司签署股权转让协议后，领取股金5万元。在蓝天公司股权转让的事情上，葛爱华获利1.8万元……”2015年4月28日，葛爱华向滕州市人民检察院交纳案款1.8万元。
2015年12月30日，滕州市人民检察院向一审法院提起公诉，起诉书中载明：“……被告人张国顺、徐立珍、秦家行、葛爱华于2008年间，分别用其担任鲁南化肥厂劳动服务公司经理、会计、经理助理、经营部主任的职务之便，在鲁南化肥厂劳动服务公司与蓝天气体有限公司之间股权转让过程中，侵吞公款90000元，每人分别得款18000元，并以此款购买蓝天气体有限公司股份50000元……”。后滕州市人民检察院以滕检公二撤诉（2016）3号撤回起诉决定书撤回对葛爱华的起诉。一审法院于2016年8月2日作出（2016）鲁0481刑初18号刑事裁定，准许滕州市人民检察院撤回对被告人葛爱华的起诉。
2017年5月18日，兖矿鲁南化肥厂向工会委员会提出了“关于解除葛爱华劳动合同的请示”，该请示载明：“我单位员工葛爱华因涉嫌贪污罪，被滕州市人民检察院提起公诉，经滕州市人民检察院侦查认定：葛爱华贪污行为客观存在，但其犯罪行为已过追诉时效，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条之规定，决定撤销起诉。因葛爱华贪污行为客观存在，已经给企业造成重大损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款、第三款之规定；根据《兖矿鲁南化肥厂劳动合同协议》第27条第二款之规定，现拟定对其解除劳动合同。当否，请批复”。2017年5月25日，兖矿鲁南化肥厂工会委员会作出批复，同意公司对葛爱华解除劳动合同的决定。
2017年6月12日，兖矿鲁南化肥厂发出关于解除秦家行等劳动合同的通知，载明：“各部室、车间，……葛爱华，男�1960年7月出生，1977年8月参加工作，高中文化，原系兖矿鲁南化肥厂内退员工。2015年4月28日，以上两人因涉嫌贪污罪被滕州市人民检察院取保候审，后被滕州市人民检察院提起公诉，经滕州市人民检察院侦查认定：秦家行、葛爱华贪污行为客观存在，但其犯罪行为已过追诉时效，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条之规定，决定撤销起诉。因秦家行、葛爱华两人贪污行为客观存在，给企业造成重大损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条二款“严重违反用人单位规章制度的”、第三十九条三款“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、第三十九条第六款“被依法追究刑事责任”用人单位可以解除劳动合同。兖矿集团《关于修订印发<兖矿集团有限公司劳动合同管理办法>和<劳动合同文本>的通知》（兖矿集团人资发[2008]106号）第三十条二款“严重违反用人单位的规章制度的”、第三十条三款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、第三十条七款“被依法追究刑事责任”用人单位可以解除劳动合同，解除秦家行、葛爱华劳动合同”。2017年6月25日，中国共产党兖矿鲁南化肥厂委员会印发兖矿鲁化党委发（2017）3号文，决定给予葛爱华开除党籍处分。2017年7月10日葛爱华收到了兖矿鲁南化肥厂向其邮寄的《解除劳动合同通知》。同年8月7日，兖矿鲁南化肥厂对与葛爱华解除劳动合同的通知在《滕州日报》进行登报公告送达。
葛爱华对解除合同的决定不服，向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求恢复与兖矿鲁南化肥厂的劳动关系并继续履行劳动合同。该仲裁委审理后认为，被申请人（指兖矿鲁南化肥厂）既未向仲裁庭出示相关证据�明葛爱华给其造成损害，也未证明葛爱华造成的损害达到了重大损害的程度，于2017年10月31日作出滕劳人仲案字（2017）第398号裁决，裁决撤销兖矿鲁南化肥厂作出的与葛爱华解除劳动合同的决定；兖矿鲁南化肥厂继续履行与葛爱华之间的劳动合同。兖矿鲁南化肥厂对该裁决不服，诉至一审法院，诉请如上。
庭审中，葛爱华向一审法院提交了2009年10月29日还款18000元的收据及2015年4月28日滕州市人民检察院查封、扣押财物、文件清单各一张，证明其已交纳了两份18000元。兖矿鲁南化肥厂对该两份证据的真实性均无异议，但认为2009年10月29日葛爱华并未实际交款，所以检察院才认定葛爱华贪污18000元的事实。
另查明，兖矿集团人资发（2008）106号文第三十条载明：“员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……（二）严重违反用人单位的规章制度的、（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……（七）被依法追究刑事责任的……”
一审法院认为，滕州市人民检察院对葛爱华询问时，葛爱华自认其在没有实际出资的情况下，与张国顺、徐立珍、陈庆闵、秦家行五人把山东鲁南化肥厂劳服公司持有山东蓝天气体有限公司的股权转让至该五人个人名下，后股权变现，个人侵占公款1.8万元。对此事实，予以认定。2017年6月12日，兖矿鲁南化肥厂作出与葛爱华解除劳动合同的通知，本案争议的焦点为兖矿鲁南化肥厂解除与葛爱华的劳动合同是否符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单�的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）……（六）依法被追究刑事责任的”。兖矿鲁南化肥厂依据葛爱华贪污行为客观存在，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款、第六款及兖矿集团人资发（2008）106号文第三十条第二款、第三款、第七款为由解除与葛爱华的劳动合同。
关于兖矿鲁南化肥厂主张葛爱华严重违反用人单位的规章制度的问题，葛爱华从公款中获利1.8万元的行为确系违反单位的规章制度。对于是否属于“严重”违反用人单位的规章制度，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界线为准。兖矿鲁南化肥厂提交的兖矿集团人资发（2008）106号文中对何为“严重”程度亦有明确规定。葛爱华的行为是否构成严重违反单位规章制度，一审�院分析如下：本案中，葛爱华辩称分得的股权是由公司负责人决定的，其本人无处分权，只能被动服从公司的决定，兖矿鲁南化肥厂无证据证明葛爱华的行为给公司造成重大损失。但葛爱华主观上明知用公款购买股权给个人享有不仅是违反规章制度的行为，还是涉嫌违法犯罪的行为，其主观上存有过错。虽然数额经检察机关认定为1.8万元，葛爱华将该款向检察机关予以缴纳，但交款行为并非否认了葛爱华之前的行为；且葛爱华的行为被检察机关予以侦查并以犯贪污罪提起公诉，后因其犯罪行为已过追诉时效，检察机关决定撤销起诉，也已对兖矿鲁南化肥厂在社会上造成负面影响。葛爱华的行为应认定为“严重”违反用人单位规章制度的行为。
劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人�位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
故鲁南化肥厂依据劳动合同法的规定及单位的相关规定解除与葛爱华的劳动合同，合法有据，亦符合兖矿鲁南化肥厂与葛爱华2009年1月1日签订的劳动合同第二十七条的约定。
综上，兖矿鲁南化肥厂解除与葛爱华的劳动合同，有事实依据，且解除之前征询了工会的意见，并经工会同意，该解除决定程序合法，兖矿鲁南化肥厂向葛爱华邮寄送达了该解除劳动合同通知，故兖矿鲁南化肥厂请求确认双方劳动关系已解除，理由正当，应予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解�》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告兖矿鲁南化肥厂与被告葛爱华之间的劳动合同关系于2017年7月10日解除。案件受理费10元减半收取5元由被告葛爱华负担。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是兖矿鲁南化肥厂与葛爱华之间的劳动合同是否符合解除的条件。根据一审查明的事实，葛爱华在滕州市人民检察院侦办案件过程中，在讯问笔录中明确认可其在山东鲁南化肥厂劳动服务公司任职期间，在山东鲁南化肥厂劳动服务公司与蓝天气体有限公司股权转让过程中，与他人一起侵吞公款，其个人侵占公款1.8万元。上述事实经检察机关查证属实，能够作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者�下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”兖矿鲁南化肥厂、葛爱华之间所签订的劳动合同第二十七条第（三）项与劳动合同法的上述规定内容相同。劳动合同第二十七条第（二）项3款规定：“无正当理由不服从工作分配和工作调整，或者盗窃、贪污、故意毁坏甲方财物的。”葛爱华侵占企业公款的行为，符合上述法律规定和合同约定的解除劳动合同的内容，已经具备法律规定暨合同约定劳动合同解除的条件。兖矿鲁南化肥厂解除与葛爱华的劳动合同具有事实和法律依据，一审判决双方之间的劳动合同解除，裁判适当，本院予以确认。
综上，葛爱华上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人葛爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李政远
审判员 赵 慧
审判员 朱海燕
二〇一八年八月二十日
书记员 马馥君