江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4911号
上诉人（原审被告）新沂市万恒置业有限公司，住所地江苏省新沂市市府东路8号。
法定代表人李勇，该公司执行董事。
委托代理人沈士刚，新沂市万恒置业有限公司职工。
委托代理人成风忠，北京市君佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚猛。
委托代理人王建文，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏新建建设有限公司，住所地江苏省新沂市市府东路48号。
法定代表人石新建，该公司执行董事。
上诉人新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）因与被上诉人姚猛、江苏新建建设有限公司（以下简称新建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月18日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人万恒公司的委托代理人沈士刚、成风忠，被上诉人姚猛及其委托代理人王建文到庭参加诉讼。被上诉人新建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚猛原审诉称：2010年8月18日，新建公司与万恒公司签订施工协议一份，约定万恒公司将万恒东1号二期工程4、7、8、11、12、16、17、20、21、25、C、D、E号楼的土建、安装工程发包给新建公司建造，承包方式为包工包料，承包内容为土建、安装工程的全部内容；内外墙、屋面保温材料、外墙面砖、砼由发包方提供，塑钢窗、单元进户门、入户门等甩项工程由发包方另行安排施工；竣工结算文件于验收合格后一个月内上报，发包方审计结束后三个月内支付工程款的95%，余款5%留作工程质量保证金。2010年12月30日，新建公司与姚猛签订施工合同一份，将上述工程中的8、40号楼工程分包给姚猛施工，承包方式为包工包料，因工程建设产生的税费由姚猛负担，另外姚猛还应负担2%的管理费。分包合同签订后，姚猛按照约定完成了施工任务，但万恒公司既不组织工程竣工验收，也不进行工程造价审计。至起诉时新建公司、万恒公司仅支付工程款3070060元，尚欠1583690元。请求判决：1.被告新建公司支付工程款1583690元及利息（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；2.被告万恒公司在欠付工程款的范围内承担责任。
新建公司原审辩称：1.万恒公司已经按照合同约定的时间，向新建公司支付了工程进度款；新建公司在受领工程款后，随时向姚猛支付了工程款。2.工程已经竣工，并经验收合格。3.新建公司及时将工程结算材料送审，但在审计中。姚猛与万恒公司之间关于材料差价等方面存在争议，目前工程造价未最终审定，只有定案结论作出后，才能确定万恒公司欠新建公司多少工程款，也才能确定新建公司应向姚猛支付多少工程款。姚猛单方主张的工程款数额不能成立。
万恒公司原审辩称：1、万恒公司已按照合同约定向新建公司支付工程款，超过总价款的80%。2、姚猛称万恒公司在2012年7月11日收到其提交的决算书，不是事实。3、因决算结果未作出，所以万恒公司无法对姚猛承担责任。
原审法院经审理查明：2010年8月18日，万恒公司与新建公司签订施工协议一份，约定的主要内容为：万恒公司将位于新沂市万恒东1号院内的二期工程中的4、7、8、11、12、16、17、20、21、25及C、D、E号楼的土建、安装工程发包给新建公司建设完成，承包方式为包工包料，承包内容为土建、水电工程的全部内容，工程质量为合格；合同暂定价为3677.24万元，工程竣工后，由承包方上报决算，发包方委托造价部门审计；竣工决算编制依据是设计图纸和变更及“万恒东1号二期工程编制说明”，根据江苏省2004计价表和配套取费标准及现行文件要求计算工程造价；竣工结算按实际完成工程量进行结算，并下浮6%作为工程承包价（如现场安全文明施工等指标评比能达到或超过省建集团，可以按下浮5%结算），但发包方指定的材料价格不下浮；工程施工到二层验收合格后十日内支付工程暂定价的20%，阁楼层封顶主体验收合格后十日内再付35%，工程竣工验收合格后十日内付款至80%，竣工结算审计结束后三个月内支付工程总造价的95%，剩余5%留作质量保修金；承包方应于工程竣工验收后一个月内上报竣工决算，发包方于三个月审计结束。其中，施工合同附件一“万恒东1号二期工程编制说明”中规定，人工工资费用按苏建价（2008）66号文件执行。2010年12月30日，新建公司与姚猛订立工程项目施工内部承包协议书一份，约定：新建公司将新沂市万恒东1号二期工程8号楼、40号楼（也即D号楼）的土建、安装工程（以下称涉案工程）发包给姚猛建设完成，承包方式为包工包料，工程款结算、支付等参照新建公司与万恒公司的约定。2011年1月，姚猛进场施工；2011年10月，工程竣工；2011年12月，工程经竣工验收合格；2012年3月，工程交付使用。
另查明：工程交付使用后，姚猛通过新建公司向万恒公司提交竣工结算报告，万恒公司也委托有关造价咨询机构进行审计，但因故至今未作出审计报告。本案一审审理过程中，根据姚猛的申请，原审法院委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司（以下简称中瑞公司）对涉案工程进行造价审计。2015年7月31日，中瑞公司作出如下鉴定意见：8号楼的工程造价为3628045.12元（包括抱框、腰梁的造价），40号楼的工程造价为494355.52元（包括抱框、腰梁的造价）。因甲供材没有提供实际领用对账单，故暂按定额含量及结算计入单价扣除0.5%保管费后相应扣除；双方如有新的证据提交，鉴定结果可作相应调整。本次鉴定报告按照每幢楼一台塔吊计算，单独一台塔吊进退场及塔吊基础工程造价为14866.01元。
姚猛认可鉴定意见，并据此将诉讼请求变更为请求判决：1.新建公司向原告支付工程款1052340.64元及利息（自2013年1月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.万恒公司在欠付工程款范围内承担责任。
万恒公司认为人工费应当按照苏建价（2008）66号文件的规定执行；5、9、6、10号楼共用一台塔吊，应按照一台塔吊计算相关费用；万恒公司可以提供甲供材用量表，鉴定结果应当调整。
原审法院认为：万恒公司与新建公司订立的施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效，双方应当按照合同约定履行各自义务。施工合同签订后，新建公司将其承揽的工程又以签订项目承包合同书的方式交由姚猛建设；由于姚猛与新建公司之间不存在劳动人事关系，因此该项目承包合同应当认定为转包合同，因工程转包违反法律强制性规定，故合同应为无效合同。合同虽然无效，但姚猛按照约定完成了施工任务，且工程已经竣工验收合格，因此新建公司应当根据姚猛建设完成的工程量向姚猛支付相应的价款。作为发包人，万恒公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。
为确定工程价款，根据姚猛的申请委托中瑞公司对涉案工程进行造价审计。对中瑞公司作出的鉴定意见，姚猛、新建公司未提出异议，万恒公司对人工费的计价标准、塔吊的计价方式、甲供材费用的扣除等鉴定意见有异议。原审法院认为，1.万恒公司与新建公司在2010年8月18日订立施工合同时约定人工费计价标准按照苏建价（2008）66号文件执行及竣工决算编制按现行文件要求，说明对人工费的计价标准，双方是遵从现行有效的政策性文件规定；2010年10月12日，江苏省建设行政主管部门印发苏建价（2010）494号文件，该文件对人工费的计价标准进行了调整，并规定调整后的工资标准自2010年11月1日起执行，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行，合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，在2010年11月1日之后完成的工程量部分按调整后的标准执行；由于苏建价（2010）494号文件对人工费计价标准已经作出调整，取代了苏建价（2008）66号文件中关于该费用的规定，根据万恒公司与新建公司对人工费编制依据现行有效文件的意思表示，应当执行苏建价（2010）494号文件中的有关规定，有关鉴定意见也是据此作出；因此，万恒公司关于涉案工程人工费计价标准应当完全按苏建价（2008）66号文件执行的异议不能成立，故不予支持。2.万恒公司提出的鉴定意见中有关塔吊计价方式的异议，与涉案工程无关。3.万恒公司提供混凝土用量及供货明细表、工程变更通知单等复印件，用以证明鉴定结果应当调整；姚猛对上述证据不予认可。原审法院认为，明细表系万恒公司单方制作、变更通知单系复印件，在对方不予认可，又不能提供其他证据予以佐证的情况下，真实性无法确定；故对这些证据不予采信，对其据此要求调整鉴定结果的主张，不予采纳。综上，涉案工程的价款应当确定为4122400.64元（3628045.12元＋494355.52元）。
为证明其已付工程款情况，万恒公司提供新建公司出具的工程款结算说明一份，主要内容为：经新建公司与万恒公司核对，万恒公司已经按照合同约定支付工程款，付款比例超过80%，余款待竣工决算审计后再支付。新建公司对该证据予以认可，并称受领万恒公司的款项后，已经全部支付给姚猛。姚猛对该证据不予认可。原审法院认为，在没有付款凭证予以佐证的情况下，该结算说明既不能证明万恒公司向新建公司及原告支付涉案工程的工程款情况，也不能证明新建公司向姚猛支付工程款的情况。因此，原审法院根据法律关于免证事实的规定，结合姚猛的自认，认定新建公司、万恒公司共向姚猛支付工程款3070060元。
姚猛与新建公司虽然约定了保修金的扣留比例，但未约定返还期限，涉案工程于2012年3月交付使用，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款关于建设工程缺陷责任期的规定，酌定新建公司应当自2014年4月起向姚猛返还保修金。据此，扣除已付工程款，新建公司应向姚猛支付工程款1052340.64元（4122400.64元-3070060元）。
姚猛与新建公司订立的转包合同虽然无效，但应参照双方约定，确定工程款支付时间；双方约定付款时间等执行万恒公司与新建公司签订的施工合同。工程竣工后，姚猛虽然通过新建公司向万恒公司提交了竣工结算报告，万恒公司也委托进行审计，但因故至今未作出审计报告，致使新建公司与万恒公司约定最后一期工程款支付的时间和具体数额（审计结束后三个月内支付工程总造价的95%）均无法确定，导致该约定实际上已经无法履行。另外，由于姚猛未举证证明其向万恒公司提交竣工结算报告的时间及提交其他竣工结算文件的情况、时间等，故无法确定万恒公司是否拖延审计。在此情况下，结合相关法律规定，应付款时间应当确定为起诉之日。新建公司逾期付款，还应向姚猛支付逾期付款利息；结合姚猛的诉讼请求，新建公司应当自2013年11月5日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算支付利息。
万恒公司提供的证据不足以证明其向姚猛及新建公司支付工程款的数额，其应当承担举证不能的法律后果；其未付款项数额为1052340.64元，其应当在此范围内承担连带责任。遂判决：一、被告江苏新建建设有限公司于判决生效后十日内向原告姚猛支付工程款1052340.64元及利息（自2013年11月5日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；被告新沂市万恒置业有限公司在1052340.64元范围内承担连带责任。二、驳回原告姚猛的其他诉讼请求。
上诉人万恒公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决上诉人支付1052340.64元没有事实和法律依据。上诉人与新建公司签订的建设工程施工合同对工程款支付进度有约定。上诉人在涉案工程没有审计完成3个月后，不应当向姚猛支付剩余工程款。2、原审法院判决上诉人承担鉴定费4万元没有事实和法律依据。3、上诉人与新建公司约定了人工工资按照苏建价（2008）66号文件的标准计价，原审法院认为该文件已被苏建价（2010）494号文件所取代，按照苏建价（2010）494号文件计算人工费是错误的。4、涉案房屋质量保证金未到返还期限。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人姚猛答辩称：1、上诉人应当履行支付工程款的义务。上诉人在接到竣工结算书后为达到恶意拖欠工程款的目的，迟迟不组织造价审计，直至姚猛提起诉讼时仍未组织审计，因此根据协议第五条约定，原审法院判令上诉人支付工程款并承担鉴定费合理合法。2、原审判决对人工费的认定符合法律规定。鉴定机构适用苏建价（2010）494号文件对涉案工程人工费作出调整，符合法律规定且不违反合同约定。首先，人工费标准属于国家政策性文件所规定的政府指导价，在建设工程施工合同预决算、履行、造价审计等环节均应当遵照执行。苏建价（2010）494号文件规定：“在本通知中的预算工资单价标准自2010年11月1日起执行，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行；合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，2010年11月1日之后完成的工程量部分按本通知中的标准执行。”因此2010年11月1日之后完成的工程量部分按苏建价（2010）494号文件中的标准执行。3、合同关于5%保修金的返还时间约定不明。根据法律规定，权利人可随时主张权利，义务人可随时履行义务。涉案工程在2012年交付并投入使用，被上诉人主张返还5%工程款不违反法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新建公司未发表答辩意见。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案工程款是否具备支付条件；2、原审法院判决上诉人承担鉴定费是否正确；3、涉案工程的鉴定报告对于人工费的计价是否正确；4、涉案工程质保金是否应当予以返还。
二审期间双方当事人均未就本案提交新证据。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
二审期间，本院于2016年3月16日向徐州中瑞工程造价咨询有限公司发函一份，委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司按照苏建价（2008）66号文件的标准，计算涉案人工费，徐州中瑞工程造价咨询有限公司于2016年3月21日向本院作出回复函一份，该回复函上载明：人工费全部按照苏建价2008（66）号文件8号楼双方无异议部分造价为3335409.93元（其中人工费1209564.59元），双方有异议部分造价为34653.29元（其中人工费为17274.75元）。40（D）号楼双方无异议部分造价为458590.88元（其中人工费168974.17元），双方有异议部分造价为997.21元（其中人工费为376.9元）。经质证，上诉人认为该回复函所依据的人工费计价标准符合双方合同约定即人工费按照苏建价（2008）66号文件执行。姚猛对该证据合法性无异议，但是认为对于涉案工程人工费的计算标准应当适用两个标准，2010年11月1日之前的工程量适用苏建价（2008）第66号标准，2010年11月1日之后的工程量适用苏建价（2010）第494号文件标准，人工费标准应当按照政府指导价，人工费的文件性质是政策文件，并且施工合同没有约定人工费的调价方法，一审法院适用两个标准正确。新建公司对该回复函无异议。
二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。
本院认为，第一、关于涉案工程款是否具备支付条件的问题。上诉人万恒公司认为根据其与新建公司签订的《万恒东1号二期工程施工协议》约定，上诉人在工程竣工决算审计结束后3个月内才支付到工程总价款的95%，目前工程尚未审计结束，因此涉案工程不具备支付工程款的条件。虽然《万恒东1号二期工程施工协议》约定了上诉人在竣工决算审计结束后三个月内支付到工程总价款的95%，但是该协议第五部分亦约定了“工程决算自工程竣工验收后1个月内上报甲方，甲方于3个月内审计结束”，说明协议为了避免出现审计久拖不决的情况，也对审计结论的作出的期限进行了限制。根据查明的事实，涉案工程在2012年3月交付使用。被上诉人姚猛在工程交付使用后通过新建公司向上诉人万恒公司提交了竣工结算报告。虽然万恒公司也委托有关造价咨询机构进行审计，但因故至今未作出审计报告。该事实说明万恒公司所委托审计的造价咨询机构已经不能在合理期限内出具审计报告，客观上万恒公司作为发包人无法在决算报告提交后3个月内提供审计结论。在上诉人无法按照合同约定时间给予工程造价结论的情况下，被上诉人姚猛起诉至一审法院，并提出对涉案工程进行造价审计，并无不当。
第二、关于人工费计价标准是否正确的问题。上诉人主张其与新建公司在合同中约定采取苏建价（2008）66号文件的标准计算人工费，鉴定报告及一审法院不应按照苏建价（2010）494号文件调整人工费。本院认为，上诉人与新建公司在《万恒东1号二期工程施工协议》附件一中明确约定人工工资费用按照苏建价（2008）66号文件计算，说明上诉人与新建公司签订合同时的真实意思应当依照苏建价（2008）66号文件计算人工费，一审法院将涉案工程在2010年11月1日之后完成的工程量部分按（2010）494号文件的标准计算欠妥，本院予以纠正，本案的人工费计算标准均应当依照苏建价（2008）66号文件计算。根据二审中，涉案鉴定机构的回复函可知，人工费全部按照苏建价2008（66）号文件8号楼双方无异议部分造价为3335409.93元（其中人工费1209564.59元），双方有异议部分造价为34653.29元（其中人工费为17274.75元）。D（40）号楼双方无异议部分造价为458590.88元（其中人工费168974.17元），双方有异议部分造价为997.21元（其中人工费为376.9元）。综上，涉案工程的价款应当确定为3829651.31元（3335409.93元＋34653.29元＋458590.88元＋997.21元）。根据被上诉人姚猛的自认，认定被上诉人姚猛已受领工程款3070060元。扣除已付工程款，新建公司还应向被上诉人姚猛支付工程款759591.31元（3829651.31元-3070060元）。
第三、关于一审法院判决上诉人在1052340.64元范围内承担连带责任是否正确的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中上诉人万恒公司为工程发包人，其应当在欠付新建公司的工程款范围内承担责任。万恒公司欠付新建公司的工程款数额未经结算，亦未经司法确认，其数额并不明确，应判决万恒公司在欠付新建公司的工程款范围内承担责任更为合适。
第四、关于涉案工程鉴定费的负担问题。《万恒东1号二期工程施工协议》亦约定了“工程决算自工程竣工验收后1个月内上报甲方，甲方于3个月内审计结束”，而上诉人在收到姚猛以新建公司名义所提交的工程决算书后没能在3个月组织审计结束，导致姚猛不得不通过司法鉴定的方式来实现自己的权利，因此，一审法院判决由上诉人负担涉案工程的司法鉴定费用，并无不当。
第五、关于质量保修金应否予以返还的问题。上诉人与新建公司在《万恒东1号二期工程施工协议》中未明确约定质量保修金的返还时间。在上诉人与新建公司没有约定的情况下，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该条第三款则规定了缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。涉案工程在2011年12月竣工验收合格，2012年3月交付使用。一审法院参考《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条对缺陷责任期的规定，认定涉案工程质量保修金已经具备返还条件，并无不当。
综上，上诉人万恒公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4278号民事判决第二项；
二、变更江苏省新沂市人民法院（2013）新民初字第4278号民事判决第一项为：江苏新建建设有限公司于本判决生效后十日内向姚猛支付工程款759591.31元及利息（自2013年11月5日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；新沂市万恒置业有限公司在欠付新建建设有限公司工程款范围内承担连带责任。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19303元，由原审法院退还姚猛5032元，其余14271元由江苏新建建设有限公司、新沂市万恒置业有限公司共同负担10300.96元，由姚猛负担3970.04元；鉴定费4万元，由江苏新建建设有限公司、新沂市万恒置业有限公司共同负担；财产保全申请费5000元，由新沂市万恒置业有限公司负担（上述费用姚猛已预交，江苏新建建设有限公司、新沂市万恒置业有限公司负担部分由其随案款一并向姚猛支付）。
二审案件受理费14271元，由江苏新建建设有限公司、新沂市万恒置业有限公司负担10300.93元，由姚猛负担3970.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 颖
代理审判员 崔金城
代理审判员 许 丽
二〇一六年五月九日
书 记 员 宗 正