浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉南刑初字第820号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人曾某，博士研究生。2013年12月19日因本案由嘉兴市公安局南湖区分局决定取保候审。
辩护人许建其、何文琪，浙江海洲律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2014）92号起诉书指控被告人曾某犯挪用资金罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日、11月18日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派钱晓磊、黄硕出庭支持公诉。被告人曾某及其辩护人到庭参加诉讼。本案补充侦查二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人曾某利用职务上的便利，挪用本单位资金80万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人曾某辩解，嘉兴敏芯生物科技有限公司是其一人所有的公司，借高某名义申请项目，高某并没有核心技术，只是挂名股东。
辩护人辩称，指控罪名不成立，理由如下：1、嘉兴敏芯公司由曾某一人全额出资，工商备案登记材料记载的股东情况与实际不符。曾某和高某双方对以高某名义出资的51万元性质没有约定，曾某从未认可将嘉兴敏芯公司51%股权赠予高某或者由高某技术入股，在案证据并不能证明高某拥有该项目的核心技术，也不能证明高某持有嘉兴敏芯公司的股权，故嘉兴敏芯公司应认定为曾某一人投资设立的公司。2、曾某转出款项的行为只能说明其作为股东个人财产与公司财产存在一定的混同，公司从筹备时起，曾某即垫付了大量公司员工工资及经营开支，曾某将公司账上的钱转到个人账户只用于补偿其垫付的款项，不是刑法上意义上的挪用性质，不符合挪用资金罪的构成要件。
经审理查明：
2012年3月12日，被告人曾某与高某共同注册成立嘉兴敏芯生物科技有限公司（以下简称：敏芯公司），由被告人曾某出资100万元，工商登记股东为高某、曾某，分别持股51%、49%，高某为公司执行董事，任法定代表人，曾某任经理。由高某提供“基于质谱技术的代谢组学高通量分析测试平台”项目，并以该项目向嘉兴科技城申请创业启动资金150万元。
敏芯公司成立后，由被告人曾某负责日常管理，至2012年10月前未建立财务账册。被告人曾某以个人资金为敏芯公司垫付员工工资等费用，亦将敏芯公司的资金转入个人账户。2012年8月10日，被告人曾某在未经股东会决议的情况下，利用其担任敏芯公司经理的职务之便，擅自以借款的形式，将嘉兴科技城补助给敏芯公司的创业启动资金70万元转入其个人账户；2013年1月24日，被告人曾某在未经股东会决议的情况下，利用其担任敏芯公司经理的职务之便，擅自将公司资金10万元转入其个人账户，均用于购买理财产品并获利。
被告人曾某于2012年11月30日、2013年9月30日、2013年10月18日分别归还10万元、20万元、50万元。
以上事实，有如下经庭审质证的证据予以证实：
1、嘉兴敏芯生物科技有限公司工商登记材料，证明公司于2012年3月12日成立，注册资本为100万元，登记股东为高某、曾某，分别持股51%、49%，高某为公司法定代表人，曾某为公司经理。
取款凭条、现金交款单、存款凭条，证明2012年3月7日，从曾某的建设银行账户取款100万元，后分别以曾某、高某的名义存入敏芯公司的账号49万元、51万元。
2、创业项目计划书及相关资料、嘉兴科技城领军人才项目落户协议书，证明高某以“基于质谱技术的代谢组学高通量分析测试平台”申报项目，与嘉兴科技城达成协议，协议约定由高某在嘉兴科技城内注册项目公司敏芯公司，股东现金出资100万元，嘉兴科技城提供创业启动资金150万元。
3、证人吴某的证言，证明嘉兴科技城领军人才项目的申报人要求是硕士研究生以上学历、自带项目、自带不少于50万元的创业资金，敏芯公司的领军人才项目是高某申报的，项目名称是“基于质谱技术的代谢组学高通量分析测试平台”，通过了审核。
4、证人高某（敏芯公司法定代表人）的证言，证明高某以“基于质谱技术的代谢组学高通量分析测试平台”项目向嘉兴科技城申请领军人才计划，经批准后成立敏芯公司，注册资本100万元，曾某以高某的名义出资51万元，曾某出资49万元并任经理，负责日常管理，后高某通过查账发现曾某将公司账户的钱转到其个人账户，包括嘉兴科技城的第一笔补助款70万元，转账的情况高某事先并不知情，高某遂向公安机关报案，控告曾某挪用、侵占公司的资金。
5、证人杨某的证言，证明杨某根据曾某的安排负责敏芯公司筹备阶段的公司装修及设备采购，公司股东是高某和曾某，曾某负责日常管理，高某负责技术人员的指导、培训等工作。
6、证人陆某（敏芯公司监事）的证言，证明敏芯公司日常经营是曾某负责，公司的基本账户在农行，办了网银，网银U盾由曾某和陆某保管，曾某从公司转出过七八十万，公司的员工有实验员王文超、韩燕，以及四五个销售人员，是曾某在上海公司的员工，兼职做嘉兴的业务。
7、证人郭厚兰的证言（上海聚类生物科技有限公司会计，嘉兴敏芯公司兼职会计）、敏芯公司财务账册，证明郭厚兰在2012年10月到敏芯公司做会计，之前公司没有账册，只有流水账和发票凭证，公司账目是郭厚兰接手后整理的，公司存在将资金转账到曾某个人账户的情况，曾某个人账户也垫付过员工工资、奖金、差旅费、耗材等。
8、远程勘验检查工作记录，证明侦查机关对高某所使用的邮箱进行远程勘验，提取高某与曾某、杨某等人的往来邮件及附件，主要内容为：高某对于创业项目计划书中技术部分提出修改意见；采购设备、实验室装修等技术参数由高某决定；技术人员及客户在技术方面的问题与高某联系沟通；曾某将科技城的补助资金转到个人账户没有征得高某的同意。
9、高某提供的与曾某往来短信截屏，证明双方讨论过敏芯公司业务经营、利润分配以及在此过程中产生的矛盾。
10、敏芯公司的账户明细单、曾某农业银行账户交易明细单，证明敏芯公司与曾某个人账户有资金转入转出情况，其中2012年8月1日，从嘉兴科技城管委会的账户转入敏芯公司75万元，8月10日从敏芯公司账户转入曾某账户70万元，11月30日转出曾某账户10万元，2013年1月24日转入曾某账户10万元。
曾某民生银行账户对账单、理财业务交割单，证明上述80万元曾某用于购买理财产品并获利。
曾某的浙江泰隆商业银行账户明细对账单，证明曾某在敏芯公司正常营业期间，给其他的员工发放工资，给高某没有固定发放工资的情况。
11、入账通知书，证明2013年9月30日、10月18日，被告人曾某已分别归还20万元、50万元。
12、到案经过，证明2013年7月30日敏芯公司高某向侦查机关报案，2013年11月20日侦查机关对曾某挪用资金案立案侦查并采取强制措施的情况。
13、户籍证明，证明被告人曾某的身份事项。
关于辩方所提敏芯公司系被告人曾某一人公司的问题。经查，被告人曾某与高某共同成立敏芯公司，是为了符合嘉兴科技城对于领军人才项目的要求，获得嘉兴科技城提供的创业启动资金，高某申报的项目及相关资料通过了嘉兴科技城的审核，该项目亦为敏芯公司争取到了创业启动资金，且公司实际经营中高某也参与技术把关等，因此高某并非被告人曾某所称的挂名股东，双方为了共同的利益将51万元注册资本（51%的股权）登记为高某，承认高某的股东权利，工商登记材料是双方的真实意思表示，敏芯公司的股东系高某和曾某二人，被告人曾某及其辩护人提出敏芯公司系曾某一人公司的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人曾某利用职务上的便利，挪用本单位资金80万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出曾某不构成挪用资金罪的辩护意见不予采纳。被告人曾某归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。综合考虑本案的具体犯罪事实及社会影响，并结合被告人在公司设立、经营过程中所起的一定作用、立案前已归还所挪用资金等情节，犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人曾某犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 敏
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一五年七月十四日
书 记 员 沈英子