陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00188号
上诉人（原审原告）：陕西ＸＸ实业发展股份有限公司，。
法定代表人：张俊涛，该公司总经理。
委托代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人：孟恩海，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西省泾阳县人民政府。
法定代表人：张渭，该县县长。
委托代理人：梁启涛，泾阳县招商局副局长。
委托代理人：买江宁，陕西万兴律师事务所律师。
上诉人陕西ＸＸ实业发展股份有限公司（以下简称ＸＸ公司）与陕西省泾阳县人民政府（以下简称泾阳县政府）建设用地使用权出让合同纠纷一案，双方均不服咸阳市中级人民法院（2014）咸中民初字第00099号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。ＸＸ公司委托代理人徐海谋、孟恩海，泾阳县政府委托代理人梁启涛、买江宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月28日，原告与被告签订《陕西省泾阳县人民政府陕西ＸＸ实业发展股份有限公司关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》，双方就在泾阳县建设ＸＸ钢材物流基地项目达成一致，该合同主要内容有：约定甲方（被告）负责统征约1000亩土地（含代征路），按照国家法定程序出让给乙方（原告），土地使用年限为40年，用地性质为商业用地，土地出让底价为每亩15.8万元；乙方投资13亿元人民币在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目，并在泾阳进行工商、税务登记注册，合同签订后乙方应尽快完成项目规划设计等前期准备工作，甲方交地后乙方应在2个月内开工建设，20个月内完成项目主体工程，24个月内建成运营，合同签订后乙方向甲方缴纳合同履约保证金100万元，乙方项目建成并投产后甲方将保证金予以返还，乙方应在本合同正式签署生效后40个工作日内，向甲方支付土地总价款的50%即7900万元；甲方交地后，乙方进场施工时，支付土地总价款的30%即4750万元，在办理土地使用手续并交付乙方时付清余款。甲、乙双方如有违约，违约方应向对方支付相应损失的违约金，并赔偿由此造成的一切经济损失，若因发生不可抗拒外力因素不能履行合同时，双方互不承担责任，但主张方应当及时通知对方并采取一切必要的措施以降低损失的增加，主张方应在发出通知之日起十日内提供不可抗拒外力因素发生的相关证据，一方因自身过错造成履行期限延误，在延误期限内遇到不可抗拒外力因素致使合同不能履行或违约的，过错方仍应承担相应责任。不可抗拒外力因素是指双方不能合理预见或控制的事件，如自然灾害、战争、国家政策调整等。合同签订后，双方不得随意变更，如单方擅自变更，必须按规定承担责任，若遇到国家政策调整时以国家政策为准，合同确需变更时，双方可通过友好协商修订或作出补充合同。合同签订后，同年6月22日，原告向泾阳县财政局土地出让金专户转账支付1000万元土地出让金及100万元履约保证金；同年10月11日，原告通过设立的陕西泾河ＸＸ商贸有限公司向泾阳县财政局土地出让金专户转账支付4000万元土地出让金；2011年10月26日，泾阳县财政局向陕西泾河ＸＸ商贸有限公司出具结算票据确认收款4000万元，并载明“此票据仅作为缴款证明，待土地出让合同签订后，再换正式的土地出让金专用票据”。2011年4月8日，泾阳县发展和改革局同意原告建设钢材物流基地项目的备案，备案有效期为两年。2011年6月5日，泾阳县住房和城乡建设局同意原告规划选址的申请，选址意见书有效期两年。2011年7月2日，泾阳县环境保护局同意原告提出的项目环境影响评估报告。2011年7月18日，原告投资设立陕西泾河ＸＸ商贸有限公司。2011年7月8日，原告与陕西省工程咨询中心签订《协议书》，支付可行性报告编制费7万元。2011年8月4日，原告设立的陕西泾河ＸＸ商贸有限公司与陕西深装总环保有限公司签订《环境影响评价报告表服务合同》，支付费用9万元。2011年8月10日，陕西泾河ＸＸ商贸有限公司向泾阳县发展和改革局支付项目备案审查费4000元。2011年8月10日，陕西省人民政府印发了《关于加快西咸新区发展的若干政策》，其中有西咸新区建设用地按土地利用规划、年度计划指标实行单列，严格执行相关土地政策。西咸新区管委会对新区范围内的土地实行集中统一规划管理，统一报批、统一供应、统一登记办证。建设用地在年度指标内单独报批，并履行辖区内土地、房屋管理职能。2013年6月6日，原告向被告发函，申请被告退还其土地价款及合同履约保证金5100万元，并提出有关后续资金成本补充事宜另作商议。2013年6月19日，被告向原告退还土地价款计5100万元。
原审法院认为：根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点是：双方当事人签订的《陕西省泾阳县人民政府陕西ＸＸ实业发展股份有限公司关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》是否有效；被告是否应当承担原告资金占用期间的利息以及利息的具体数额。关于本案中《陕西省泾阳县人民政府陕西ＸＸ实业发展股份有限公司关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》的效力问题。被告与原告于2011年3月28日签订《陕西省泾阳县人民政府陕西ＸＸ实业发展股份有限公司关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》，因被告在涉案土地未经招标、拍卖等公开竞价出让方式的情况下，与原告签订协议，收取土地出让金，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定协议无效。被告作为主管部门应当承担合同无效的主要责任。依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告按照合同约定向被告缴纳了土地出让金及保证金计5100万元，因合同无效，被告应当予以返还。原告关于双方签订合同无效的请求成立，该院予以采纳。关于被告是否应当承担原告的资金占用期间的利息及利息的数额问题，即原告请求被告赔偿资金利息损失的问题。原、被告签订的合同无效，被告虽负有主要过错，但原告意图不经过招标、拍卖等公开竞价的法定程序而取得涉案土地使用权，亦有相应的过错，也应当承担相应的责任。因此，对于原告支付的土地出让金资金占用期间的利息损失原、被告双方应按照各自责任相应承担。对于资金占用期间利息的计算问题，原、被告签订合同后，双方均按照合同约定进行了相关前期工作，原告于2011年6月22日向被告缴纳出让金及保证金计1100万元，陕西省人民政府于2011年8月10日印发了加快西咸新区发展若干政策的通知文件，在该文件下发后，被告已明知其不再具有处分土地使用权的情况下，应当及时将原告支付的涉案土地出让金及保证金返还，但被告既未退还原告此笔资金，且在2011年10月11日又收取原告土地出让金4000万元，其行为给原告造成损失，应当根据其过错程度承担相应的责任；根据本案的实际情况及文件下发部门，1100万元资金利息应从2011年8月11日起算至2013年6月19日退还为宜，数额应为122.24万元（1100×6%÷365×676=122.24万元，住：一年按照365天计算，2011年8月11日至2013年6月19日为676天）；4000万元资金利息应从2011年10月11日起至2013年6月19日退还之日止，共计615天，数额为404.38万元（4000×6%÷365×615=404.38万元）；以上两项合计526.62万元。关于被告提出的省政府文件下发系出现不可抗力因素，按照合同约定双方互不承担责任的理由，因在省政府相关文件下发后，被告并未按照合同约定及时通知原告并采取一切必要措施以降低损失，亦未按照合同约定提供不可抗拒外力因素发生的相关证明，被告此节辩解理由没有证据支持，该院不予采信。关于原告缴纳资金利息承担问题，因原、被告双方对于合同无效均存在过错，双方应各自承担相应的责任，根据本案实际，原、被告各承担50%责任为宜，因此，被告应赔偿原告损失263.31万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百三十七条之规定，遂判决：一、原告陕西ＸＸ实业发展股份有限公司与被告陕西省泾阳县人民政府签订的《陕西省泾阳县人民政府陕西ＸＸ实业发展股份有限公司关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》无效；二、被告陕西省泾阳县人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告陕西ＸＸ实业发展股份有限公司人民币263.31万元。案件受理费49936元，由被告泾阳县人民政府承担24968元，原告陕西ＸＸ实业发展股份有限公司承担24968元。
ＸＸ公司、泾阳县政府均不服原审判决，向本院提起上诉。
ＸＸ公司上诉称，一、原审判决关于1100万元的损失计算期间错误，应当从上诉人付款之日即2011年6月22日起计算，该部分损失应为133.466万元。本案《合作开发合同》实际为国有土地使用权出让合同，该合同因未经招拍挂而无效。无效合同自始无效，被上诉人作为土地使用权的出让主体，在明知违法的情况下，仍收取土地出让金的行为必然给上诉人造成损失。故每一笔损失均应自上诉人支付相关款项之日起计算。该损失计算与陕西省人民政府（2011）46号文无任何关系，不应当以该文的发文时间和生效时间作为损失计算依据。二、原审法院责任划分错误，导致合同无效的责任完全系被上诉人自身违法行为导致，上诉人没有任何过错，依法应当由被上诉人全部承担损害赔偿责任。1.被上诉人作为一级人民政府，其身份具有特殊性，应当承担比上诉人更多的合理注意义务和谨慎义务；2.《合作开发合同》约定了土地的征地拆迁均由被上诉人负责完成，被上诉人向上诉人净地交付，而上诉人作为普通民事主体，当然是选择有利于自己的地方政府优惠政策予以遵守，并且在取得土地使用权之前依照合同的约定支付土地出让金本身是为了缓解被上诉人土地征收补偿的资金紧张状况，促进被上诉人县域内的经济发展；3.原审判决前面多次提及被上诉人负有主要过错，后面又认定双方各自承担50%的责任前后矛盾；4.原审判决认定“原告意图不经过招标、拍卖等公开竞价的法定程序而取得涉案土地使用权”是主观臆测，无任何事实依据和法律依据。上诉人在支付土地出让金支持政府对土地征收并完成三通一平后，涉案土地方能进入公开竞价程序，上诉人也才能获得竞价的主体资格。在土地尚未完成收储前，上诉人根本没有获得土地的资格和条件，且该地块实际也未向上诉人交付。5.退而言之，即使在省政府（2011）第46号文已经发布的情况下，被上诉人仍将ＸＸ物流基地项目作为其招商引资的重要成果予以展示和向上级汇报，且在根本无建设用地指标的情况下，仍对外进行招商引资和承诺提供建设用地等，违反了法律的强制性规定和国家关于政府土地出让规划审批的规定。综上，请求依法维持原审判决第一项，变更第二项判决被上诉人赔偿上诉人损失共计5447990元。
泾阳县政府答辩称，一、双方签订的《合作开发合同》应为有效，ＸＸ公司提出的土地使用权应该招拍挂的法律依据不是强制性规定，而是倡导性的。二、该案的损失责任在于原告，原告应当承担主要责任。在出现不可抗力之后，泾阳县政府口头向ＸＸ公司说明合同不能履行，但是ＸＸ公司仍然继续履行合同，继续向财政局的专用账户上转款4000万元。关于损失问题，没有法律明文规定损失应按照贷款利率计算利息，对于损失，原告在原审法院开庭时也没有提供相关证据，因而损失不应予以认定。
泾阳县政府上诉称，一、原审法院未认定不可抗力不当，也与原审法院对证据的判定相矛盾。该院在对被告庭审提交的《陕西省人民政府印发关于加快西咸新区发展若干政策通知》这一证据分析后，对证据的真实性予以认可，对被告提出出现不可抗力的证明目的也予以认可。由此可见，原审法院未认定不可抗力显然不妥。二、原审法院判决原被告各自承担50%的责任显失公平。原告在《陕西省人民政府印发关于加快西咸新区发展若干政策通知》出台之后，本应积极协调处理退款事宜，但却不顾已经出现的不可抗力事实，仍然擅自向被告原先指定账户上转款4000万元，使损失进一步扩大，该损失系原告自己造成的，应由原告自行承担。三、该判决在原告未充分举证证明损失的情况下按照贷款利率计算损失缺乏法律依据，且对被告不公，不应按原告主张计算损失，应合理调整。四、双方签订的合同是有效的，但是期间发生不可抗力应当解除。综上，请求撤销原审判决书第一、第二项内容，请求法院予以改判。
ＸＸ公司答辩称，一、一审法院查明事实清楚，认定证据合法，但双方《项目合同书》系违反《物权法》的规定而无效，并非因不可抗力导致不能履行，本案争议不涉及不可抗力的认定，被答辩人的上诉理由不能成立。截止2013年6月19日被答辩人向答辩人返还土地出让金时，合同书约定的1000亩土地仍然为农业用地，所有权归集体所有。且本案中双方签订《项目合同书》是未经过招拍挂手续，违反了前述法律的效力性强制性规定，合同书应当被认定为无效，并非因政策调整等原因导致合同履行不能，不可抗力不是本案的争议焦点。况且陕西省2011第46号文系政府管理行为，并未授予西咸新区管委会土地出让的权力，土地出让权的主体依然是泾阳县人民政府，并不属于不可抗力的范畴。二、一审判决关于“各自承担50%责任”的认定并非显示公平，而是责任划分认定错误。依法应当由被答辩人承担答辩人付款之日（2011年6月22日起）至退款之日期间的全部损失。三、答辩人作为商事主体，资金的使用本身即存在成本，被答辩人因其错误、违法行为而占用被告资金长达两年之久，给原告造成了实际的融资成本损失和逾期收益损失，答辩人主张按照同期银行贷款基准年利率6%计算损失于法有据。本案应属于商事纠纷，应以保护营利为原则。因合同无效给答辩人造成的直接损失包括为实际履行合同支出的各项成本合计67万元及融资成本，间接损失为答辩人基于对被答辩人的信赖投入5100万元资金的信赖利益损失。对于信赖利益的可得利益损失，完全由被答辩人单方导致，其应依法承担该部分资金占用损失，且被答辩人实际占用资金长达两年，也实际减轻了其筹措资金的压力，变相获得了相应的收益和利益，另外，根据最高院相关意见，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量，故一审法院采纳同期银行贷款基准年利率6%的标准计算于法有据。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方于2011年3月28日签订的《关于在泾阳建设ＸＸ钢材物流基地项目合同书》（以下简称项目合同书），违反了《物权法》第一百三十七条关于经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让的规定，应为无效。泾阳县政府关于项目合同书有效的上诉理由不能成立，原审法院认定并无不当。合同无效后，双方应按照各自的过错承担责任。
关于导致合同无效的责任划分问题，经营性用地应进行招拍挂是法律的强制性规定，具有民事行为能力的双方当事人均应知晓，现双方的项目合同书因违反该强制性规定而无效，双方均存在过错。故原审法院判令双方各自承担50%的责任并无不当，双方关于责任划分错误的上诉理由均不能成立。
关于1100万元的资金占用利息应从何时计算的问题，无效合同自签订之日起即无法律拘束力，故每一笔款项的资金占用利息均应自泾阳县政府收到款项之日起计算，原审法院认定该1100万元自省政府发文之日计算欠妥，ＸＸ公司关于1100万元应从付款之日计算的上诉理由成立。ＸＸ公司缴纳1100万元的时间为2011年6月22日，故该1100万元的资金占用利息自付款之日计算至退款之日为131.64万元（1100万×6%÷365×728天）。泾阳县政府应承担50%的责任为65.82万元，原审法院少计算了4.7万元，应予以纠正。
关于泾阳县政府称原审法院未认定不可抗力不当的上诉理由，经查阅原审判决，原审法院对泾阳县政府提出的“省政府文件下发系不可抗力因素，按照合同约定双方互不承担责任”的抗辩不予采信的理由为，在省政府下发文件后，泾阳县政府未按合同约定履行及时通知、采取必要措施降低损失、提供不可抗力发生的相关证明的义务，而非认为省政府下发文件不是不可抗力。故该上诉理由系泾阳县政府对原审判决的误读，不能成立，原审法院认定并无不当。
综上，原审认定事实清楚，唯对于1100万利息的起算时间认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）咸中民初字第00099号民事判决书第一项；
二、变更（2014）咸中民初字第00099号民事判决书第二项为：泾阳县政府于本判决生效之日起十日支付ＸＸ公司人民币268.01万元。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49936元（ＸＸ公司已预交），由ＸＸ公司、泾阳县政府各负担24968元，二审案件受理费57184元（ＸＸ公司已预交29319元，泾阳县政府已预交27865元），由ＸＸ公司负担28829元，泾阳县政府负担28355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 张 玮
代理审判员 滕欣燕
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘 敏