湖北省大冶市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂大冶刑初字第00118号
公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
被告人徐维国，无业。2012年5月7日因犯非法进行节育手术罪被本院判处拘役四个月；2014年7月14日因犯非法进行节育手术罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年；2014年10月13日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被大冶市公安局刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
被告人王燕红，无业。2012年5月7日因犯非法进行节育手术罪被本院判处有期徒刑六个月，2012年6月15日刑满释放；2014年10月20日因本案被关押，次日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被大冶市公安局刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于黄石市看守所。
辩护人熊和清，湖北维佳律师事务所律师。
大冶市人民检察院以冶检公诉刑诉（2015）52号起诉书指控被告人徐维国、王燕红犯非法进行节育手术罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大冶市人民检察院指派检察员石爱珍出庭支持公诉，被告人徐维国、被告人王燕红及其辩护人熊和清到庭参加诉讼。现已审理终结。
大冶市人民检察院指控：2013年10月20日至2014年3月26日间，被告人徐维国、王燕红在未取得医生执业资格和未办理医疗机构执业许可证的情况下，在大冶市保安镇开设XX门诊，非法为孕妇做胎儿性别鉴定和实施终止妊娠手术三人次，获利计人民币15700元。其中，被告人王燕红参与作案二人次，获利人民币10600元。公诉机关指控被告人徐维国、王燕红的行为已构成非法进行节育手术罪，提请本院依法判处，并提供了相应证据证实。
被告人徐维国对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人王燕红辩解自己未对孕妇卢某实施终止妊娠手术。是否对孕妇张某实施终止妊娠手术记不清楚。
辩护人熊和清提出，公诉机关指控被告人王燕红对孕妇卢某实施终止妊娠手术的证据不足，不应认定；在共同犯罪中，被告人王燕红起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明：2012年6月左右，被告人徐维国、王燕红在未取得医生执业资格和未办理医疗机构执业许可证的情况下，合伙在大冶市保安镇开设XX门诊，由被告人徐维国负责诊疗，被告人王燕红负责收费、化验和管理。2013年10月20日至2014年3月26日间，二被告人非法为孕妇做胎儿性别鉴定和实施终止妊娠手术三人次。其中被告人王燕红参与作案二人次。具体事实如下：
1、2013年10月20日左右，孕妇卢某在其母亲余某的陪同下，到XX门诊做胎儿性别鉴定，被告人徐维国用B超仪给卢某检查后，明确告知卢某胎儿为女性，卢某当即要求做终止妊娠手术，被告人王燕红收取部分手术费后，当场给卢某一粒终止妊娠的药丸让其口服。次日，卢某到XX门诊补交手术费后，被告人徐维国、王燕红为卢某提供终止妊孕的药丸和注射终止妊娠的药物。第三天，被告人王燕红等人在XX门诊给卢某做终止妊娠手术，并引下一女性胎儿。
2、2014年1月中旬，孕妇陈某在其丈夫黄某的陪同下，到XX门诊做胎儿性别鉴定，被告人徐维国用B超仪给陈某检查后，明确告知陈某胎儿为女性。十余天后，陈某与黄某到XX门诊要求做终止妊娠手术，被告人徐维国即为陈某提供终止妊娠的药丸和注射终止妊娠的药物，后又联系鄂州市某卫生院助产师刘某乙，由刘某乙为陈某做终止妊娠手术，并引下一女性胎儿。
3、2014年3月26日左右，孕妇张某在其丈夫石某的陪同下，到XX门诊做胎儿性别鉴定，被告人徐维国用B超仪给张某检查后，明确告知张某胎儿为女性。次日，张某到XX门诊要求做终止妊娠手术，被告人徐维国、王燕红即为张某提供终止妊娠的药丸和注射终止妊娠的药物。一日后，被告人王燕红在XX门诊为张某做终止妊娠手术，并引下一女性胎儿。
另查明，被告人徐维国到案后如实供述自己的犯罪事实。
同时查明，2014年4月14日，被告人徐维国因涉嫌犯非法进行节育手术罪被鄂州市公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年5月6日被取保候审，同年7月14日因犯非法进行节育手术罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
上述事实，有公诉机关向法庭提交的下列证据证实：
1、户籍证明、情况说明，证实被告人的年龄、身份等情况。
2、案件移送材料与归案经过，证实本案线索来源及二被告人到案经过。
3、刑事判决书与监狱证明，证实二被告人曾因犯罪被判处刑罚。
4、证明材料，证实XX门诊未办理医疗机构执业许可证；二被告人均未取得执业（助理）医师资格证。
5、证人刘某甲的证言：XX诊所二楼有一台B超仪器，后被处理。徐维国会操作B超仪。
6、证人卢某、余某的证言：2013年10月20日左右，我俩一起到XX门诊二楼做胎儿性别鉴定，由一名男医生给卢某做B超检查后说胎儿为女性，卢某提出做引产手术，一名女医生提出手术费8000元，卢某当场预付手术费6000元，那名女医生收费后给卢某一粒药丸口服。次日，我俩到XX门诊补交2000元后，那名女医生给卢某注射催产针。第三天，那名女医生让另一名女医生帮忙给卢某做引产手术，并引下一女性胎儿。
7、证人刘某乙的证言：2014年1月底的一天，徐维国带一孕妇到鄂州市某卫生院门诊，徐维国为那名孕妇注射引产药物后，委托我为该孕妇做引产手术。次日，我在鄂州市某卫生院接到徐维国的电话后，为该孕妇做引产手术，并引下一女性胎儿。
8、证人陈某、黄某的证言：2014年1月10日上午，我俩到XX门诊二楼做胎儿性别鉴定，一名男医生给陈某做B超检查后说胎儿为女性，并说可以做引产手术，手术费4500元。25日上午，我俩到XX门诊做引产手术，那名医生给陈某六粒药丸让其分二次口服。次日，那名医生带我俩到鄂州市某卫生院给陈某注射催产针。27日下午，男医生安排我俩到鄂州市某卫生院，由一名女医生为陈某做手术，并引下一女性胎儿。
9、证人张某、石某的证言：2014年3月26日，我俩经人介绍到XX门诊做胎儿性别鉴定，由一名男医生给张某做B超检查后说胎儿为女性。27日，我俩到XX门诊要求引产，那名男医生说手术费4000元，我俩预付手术费1000元后，由一名女医生给张某六粒药丸和注射药物。28日上午，那名女医生在XX门诊给张某做引产手术，并引下一女性胎儿，我俩补交手术费1600元。
10、搜查笔录，证实公安机关对XX门诊进行搜查时，未发现有B超仪。
11、辨认笔录，证人卢某、余某、张某、石某辨认徐维国、王燕红就是其所述的男、女医生；证人陈某、黄某辨认徐维国、刘某乙就是其所述的男、女医生。
12、被告人徐维国在侦查机关的供述：我和王燕红都会做引产手术。我没有为孕妇卢某、陈某、张某做胎儿性别鉴定和引产手术。
13、被告人王燕红在侦查机关的供述：我不会做引产手术，也没有为孕妇卢某、张某做引产手术。
以上证据，经法庭举证、质证，辩护人熊和清提出，侦查机关在询问证人卢某、余某之前已对被辨认人进行辨认，且辩认前未告知辨认人卢某、余某有意作假辨认应负的法律责任，该证据有瑕疵，不能作为定案的证据。经查认为，公诉机关移送证人卢某、余某的辨认笔录，虽未告知辩认人有意作假辨认应负的法律责任，及对被辨认人的具体特征进行询问，但侦查机关已作出合理解释，该证据可作为定案的证据，辩护人熊和清的质证意见不能成立。
对于被告人王燕红辩解自己未对孕妇卢某实施终止妊娠手术及辩护人熊和清提出认定被告人王燕红对孕妇卢某实施终止妊娠手术证据不足的辩护意见。经查认为，被告人王燕红对孕妇卢某实施终止妊娠手术的事实，有被告人徐维国的庭审供述、证人卢某、余某的证言及其辨认笔录相印证，足以认定。故对被告人王燕红的辩解及辩护人熊和清的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐维国、王燕红在未取得医生执业资格的情况下，擅自选择性别为他人进行终止妊娠手术，情节严重，其行为均已构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜划分主、从犯，对辩护人熊和清提出被告人王燕红是从犯的辩护意见不予采纳。被告人徐维国因犯非法进行节育手术罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。被告人王燕红在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；鉴于被告人徐维国到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销（2014）鄂华容刑初字第00062号刑事判决书对被告人徐维国宣告的缓刑；
二、被告人徐维国犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；与原犯非法进行节育手术罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十月十三日起至二○一六年九月十九日止，先行羁押二十三日已扣减；罚金限本判决生效后一月内缴纳）；
三、被告人王燕红犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十月二十日起至二○一五年八月十九日止；罚金限本判决生效后一月内缴纳）。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接上诉于湖北省黄石市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭 燕
人民陪审员 皮建军
人民陪审员 祁国良
二〇一五年三月五日
书 记 员 刘 甜