湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6943号
上诉人（原审原告）危树国，男，1976年8月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人丁向阳，湖南湘泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浏阳市南川河花炮厂，主要经营场所湖南省浏阳市澄潭江镇虎形村。
执行事务合伙人陶维强，厂长。
委托代理人余继红，广东君言（长沙）律师事务所律师。
上诉人危树国与上诉人浏阳市南川河花炮厂（以下简称南川河花炮厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0181民初3539号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：2011年12月22日危树国入职南川河花炮厂从事造粒工作，2014年2月1日双方签订了劳动合同，期限从2014年2月1日至2015年3月25日，南川河花炮厂为危树国缴纳了工伤保险。2014年9月4日，危树国在工作时不慎导致双眼化学烧伤，被送往浏阳市集里医院住院治疗25天，时间从2014年9月4日至2014年9月29日，南川河花炮厂支付了住院全部医药费。2014年10月22日，浏阳市人力资源和社会保障局将危树国此次受伤认定为工伤。2015年1月29日，危树国因眼病复发进入浏阳市集里医院住院治疗6天，南川河花炮厂支付了期间医药费。2015年6月30日，长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴201504274号劳动能力鉴定结论书认定危树国无伤残级别。2015年9月28日，经危树国申请湖南省劳动能力鉴定委员会劳再鉴15092812号劳动能力再次鉴定结论书鉴定危树国为伤残等外级。2015年5月21日至2016年1月19日，危树国在中南大学湘雅医院花去门诊治疗费及医药费共计926元。危树国第二次劳动能力鉴定费花去583元，并花去交通费63元。危树国伤好后，未再到南川河花炮厂处上班，危树国亦未书面通知危树国返岗。2015年12月17日，危树国向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求确认解除与南川河花炮厂的劳动合同；裁定南川河花炮厂向危树国支付经济补偿金24500元，住院伙食补助费1050元，停工留薪期工资84000元，劳动能力鉴定费583元，湘雅复诊费926元，劳动能力复鉴定费63元，合计111122元。仲裁委经审查，作出浏劳人仲字[2016]第33号仲裁裁决书，裁决：由南川河花炮厂于裁决书生效之日起10日内支付危树国2014年9月4日因工受伤待遇共计37622元，期中：住院伙食补助费1050元，湘雅复诊费926元，鉴定期间的劳动能力鉴定费583元，劳动能力复鉴定费63元，2014年9月4日至2015年2月4日停工留薪期工资35000元；双方当事人劳动关系是否解除，不能予以确认；危树国的其他仲裁请求不予支持，予以驳回。危树国对该仲裁裁决不服，遂于2016年6月17日向原审法院提起诉讼。
原审法院另认定：危树国于2015年4月27日到湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2015年5月4日出具湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第632号司法鉴定意见书，上载明：被鉴定人危树国双眼化学烧伤术后，双眼眼干，右眼0.3，矫正视力0.8，左眼0.6，矫正视力0.8，右眼膜下方有不透明体，评定为十级伤残。诉讼过程中，危树国主张其平均月工资为7000元，其理由是在仲裁委开庭时申请了3位南川河花炮厂的劳动者作为证人出庭作证，并称在仲裁委开庭时南川河花炮厂的厂长对7000元的月工资也予以认可，危树国在庭审结束3日内向原审法院补充提交了浏阳市劳动人事争议仲裁委员会的开庭笔录作为证据证实；南川河花炮厂对危树国提交的仲裁委开庭笔录真实性不持异议，对关联性有异议，三证人的证明效力弱，且并未直接说明危树国的工资，南川河花炮厂主张危树国平均月工资为5000元。南川河花炮厂称其管理不善无法提供危树国的工资发放记录，危树国、南川河花炮厂签订的劳动合同亦未约定工资。2014年湖南省在岗职工月平均工资为4044元。再查明，危树国主张其住院期间伙食补助费为1050元，南川河花炮厂予以认可。
原审法院认为：我国劳动法规定，劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。危树国于2014年9月4日在南川河花炮厂处工作时因工受伤，符合工伤的情形，浏阳市人力资源和社会保障局对危树国的受伤作出的工伤认定客观合法，原审法院予以采信，故南川河花炮厂应当支付危树国各项工伤待遇。本案的争议焦点有四：一、危树国的停工留薪期工资如何计算；二、南川河花炮厂是否应支付危树国停工留薪期满后至劳动鉴定复鉴结论作出前的差额工资；三、南川河花炮厂是否应支付危树国的住院伙食补助费、复诊费、复鉴费及产生的交通费；四、危树国、南川河花炮厂的劳动关系是否解除，南川河花炮厂应否支付危树国解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点一。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合危树国的伤害部位为眼部烧伤，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，S05眼和眶损伤的停工留薪期为1-3个月，并结合危树国2014年9月4日至2015年2月4日期间两次住院治疗共计31天的事实，原审法院酌情认定危树国的停工留薪期为3.5个月。双方对危树国工资的数额表述不一，危树国主张其月平均工资为7000元的依据是浏阳市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录中3位证人的陈述及南川河花炮厂厂长的认可，但从证人的陈述中并不能证实危树国的工资标准，笔录中亦未体现南川河花炮厂厂长对危树国主张工资的认可，故对危树国主张的平均月工资为7000元不予采信，结合湖南省2014年度职工平均工资为4044元/月及南川河花炮厂认可的危树国月工资5000元，原审法院认定危树国月平均工资为5000元。故危树国停工留薪期4个月的工资为17500元（5000元/月×3.5个月）。关于焦点二。危树国停工留薪期满后未去南川河花炮厂处上班，即未为南川河花炮厂提供劳动，故危树国主张其停工留薪期满后至劳动鉴定复鉴结论作出前的工资没有事实和法律的依据，原审法院不予支持。关于焦点三。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。危树国主张住院期间伙食补助费1050元，湘雅医院复诊费926元，南川河花炮厂亦予以认可，原审法院予以支持。关于危树国主张的劳动能力复鉴费及复鉴产生的交通费，依照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担，因危树国申请的劳动能力复鉴结果与第一次相同，由此产生的费用应由危树国自行承担，故对危树国的该项主张，原审法院不予支持。关于焦点四。危树国、南川河花炮厂双方劳动关系主体适格，且双方对自2011年12月22日起建立劳动关系不持异议。危树国伤好后未再回南川河花炮厂处上班，且又于2015年12月17日通过仲裁委要求确认解除双方的劳动合同，可认定危树国已有与南川河花炮厂解除劳动关系的意思表示。南川河花炮厂亦未再通知危树国返岗工作，应视为危树国、南川河花炮厂双方经协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，南川河花炮厂应支付危树国解除劳动合同的经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，南川河花炮厂应支付危树国的经济补偿金为20000元（5000元×4）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定,判决：一、限南川河花炮厂于判决发生法律效力之日起10日内支付危树国解除劳动合同的经济补偿金20000元、停工留薪工资17500元、住院伙食补助费1050元、湘雅医院复诊费926元，共计39476元；二、驳回危树国的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由南川河花炮厂负担。
上诉人危树国上诉称：一、危树国从事花炮行业高度危险有毒有害的爆炸原料的人工拌药工作(俗称做亮子)，南川河花炮厂按行业惯例推行按斤两算价的计酬方式，厂家派人逐日称重计卡入库，月底财会按收货人提交的记工卡结算工资，故记工卡由厂部保存。本案中，南川花炮厂掌握工资支付凭证证据，现又称找不出工资凭证，又否定危树国主张的月工资标准7000元，按照举证责任分配，南川河花炮厂应承担举证不能的后果。又根据陈英顶、危德建、张善国等证人证言，证人与危树国属于同种工种，其证明危树国的月平均工资标准为7000元。故应按7000元/月来计算危树国经济补偿金、停工留薪期工资、医疗康复期工资等待遇。二、根据《湖南省停工留薪期分类目录》关于眼眶类损伤的规定，其规定的停工留薪期是1-3个月，同时给予医疗康复期6个月，一审法院只认定了3.5个月停工留薪期，去掉了6个月医疗康复期。实际上，医疗康复期是给予工伤患者继续治疗的期间，危树国从2014年9月4日受伤，到2015年连续到湘雅医院看病，有湘雅医院医疗门诊病历、法医鉴定、用药清单证实治伤延续到了2016年1月份，此段期间都处在继续治疗阶段。故南川河花炮厂应支付停工留薪期和医疗康复期9个月工资待遇63000元。综上，请求二审法院依法改判南川河花炮厂支付危树国经济补偿金28000元(7000元/月×4个月)、停工留薪期和医疗康复期9个月工资待遇63000元(7000元/月×9个月)、住院伙食补助费1050元、湘雅医院复诊费926元，合计92976元。本案一二审全部诉讼费用由南川河花炮厂承担。
南川河花炮厂针对上诉人危树国的上诉，答辩称：危树国请求应按7000元/月来计算经济补偿金、停工留薪期工资、医疗康复期工资等待遇没有事实依据。关于医疗康复期九个月过高，两次鉴定均认定没有构成伤残等级。
上诉人南川河花炮厂上诉称：一、危树国伤情轻微，两次住院出院医嘱一致，都是注意用眼卫生，复查、随诊，可见危树国的病情轻微、稳定。尤其是第二次，完全没有住院的必要。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，S05眼和眶损伤的停工留薪期为1-3个月，结合危树国伤情轻微，南川河花炮厂应支付危树国一个月停工留薪期工资。二、一审庭审时已经查明了在危树国出院后，南川河花炮厂电话要求其去上班，危树国拒绝。后南川河花炮厂又通过邮寄的方式向危树国发出通知，要求其限期去上班，又被拒绝。故南川河花炮厂不应支付危树国经济补偿金。故请求二审法院依法改判南川河花炮厂不支付危树国经济补偿金，将南川河花炮厂应支付给危树国停工留薪期工资改判为5000元。
危树国针对南川河花炮厂的上诉，答辩称：一、危树国负伤之后没有工作，一直在医院治疗，应当根据实际情况来定停工留薪期。二、南川河花炮厂在治疗期间通知危树国去上班，危树国身体没有康复，不能去上班，并且南川河花炮厂没有为危树国缴纳社会保险，应支付危树国经济补偿金。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、危树国受伤前月平均工资如何计算及危树国停工留薪期如何计算。二、南川河花炮厂是否应支付危树国经济补偿金。
关于焦点一。本案中，危树国主张其受伤前月平均工资为7000元，仅提供证人证言予以证明，未提供其他证据予以佐证。本院认为，危树国在南川河花炮厂工作期间按计件方式来计算报酬，计件工资是对已做工作按件计价的方式来计算劳动报酬，实质上系多劳多得，并非是固定数额。危树国主张其受伤前月平均工资为7000元，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不利的责任。结合2014年湖南省在岗职工月平均工资为4044元与南川河花炮厂主张危树国受伤前月平均工资为5000元的事实，原审法院认定危树国受伤前月平均工资为5000元并无不当，本院予以维持。本案中，危树国主张南川河花炮厂应支付其停工留薪期和医疗康复期共计9个月工资待遇。本院认为，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，危树国的眼和眶损伤的停工留薪期为1-3个月，结合危树国两次住院治疗共计31天的事实，原审法院认定危树国停工留薪期为3.5个月并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。本案中，危树国称在其第一次出院时，公司打电话通知其回去上班，因其眼睛没有康复，无法工作，在第二次出院后，打电话给公司要求回去上班，但公司拒绝其上班的要求。南川河花炮厂对此称在危树国第二次出院后，没有拒绝危树国上班的要求，是危树国不到南川河花炮厂上班。本院认为，南川河花炮厂作为用人单位，有义务向劳动者提供相关岗位进行工作，但南川河花炮厂并未提供书面证据证明其通知了危树国回花炮厂上班，应承担举证不利的后果。结合危树国要求确认解除双方的劳动合同的请求，原审法院认定视为双方协商一致解除劳动关系并无不当，南川河花炮厂应支付危树国经济补偿金。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人危树国与南川河花炮厂提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由危树国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月八日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。