安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）皖刑终字第00059号
原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）银勇，男。因涉嫌犯诈骗罪于2011年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人张娟，安徽华腾律师事务所律师。
原审被告人胡广，男。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
原审被告人黄碧万，男。因涉嫌犯诈骗罪于2011年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
原审被告人卿刚，男。因涉嫌犯诈骗罪于2011年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人胡广、银勇、黄碧万、卿刚犯诈骗罪一案，于2011年12月13日作出（2011）合刑初字第00114号刑事判决。原审被告人银勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年10月，被告人胡广在网上结识“绝缘体”（QQ昵称），得知可以通过使用中国联通公司186开头的移动手机号码，拨打“国内区号+19400+国际区号”的方式产生国际结算话费并从中牟利，双方约定根据胡广拨打的号码和时长给予其报酬。胡广遂邀集被告人卿刚、银勇，银勇邀集被告人黄碧万，于2010年11月下旬至2011年1月上旬，多次使用该手段拨打电话，共造成中国联通公司合肥市分公司国际结算话费损失3429232元。具体事实如下：
2010年11月28日，银勇在合肥市大钟楼通讯商城附近从潘宏保处购买了10张以虚假身份入网的联通186手机卡，后前往贵州省遵义市与先期抵达的胡广、卿刚会合。银勇、卿刚又购买了“挂线”所需的手机，至12月1日，胡广、卿刚、银勇多次使用“绝缘体”提供的号码“挂线”拨打国际声讯电话并从“绝缘体”处获得返利7万余元，造成中国联通公司合肥市分公司话费损失533082元。
同年12月初，银勇邀约黄碧万，并与胡广约定再次进行“挂线”，由胡广联系“绝缘体”提供国际号码并结算费用，银勇、黄碧万拨打电话。12月5日上午，银勇前往合肥市再次联系潘宏保购买了10张以虚假身份入网的联通186手机卡，后赶至遵义市与黄碧万会合，二人又购买了“挂线”所需的手机。至12月10日下午，银勇、黄碧万多次使用胡广提供的号码“挂线”拨打国际声讯电话并从“绝缘体”处获取返利约10万元，造成中国联通公司合肥市分公司话费损失1155085元。
2010年12月中旬，银勇、黄碧万与胡广约定再次进行“挂线”，由胡广联系“绝缘体”提供国际号码并结算费用，由银勇、黄碧万拨打电话。12月13日，黄碧万前往合肥市联系潘宏保购买了10张以虚假身份入网办理的联通186手机卡，后黄碧万到四川省泸州市与银勇会合。自2010年12月14日至2011年1月10日，银勇、黄碧万在四川省江安县西牛村银勇老家多次使用胡广提供的号码挂线拨打国际声讯电话并从“绝缘体”处获取返利10余万元，共造成中国联通公司合肥市分公司话费损失1741065元。
另查：案发后，黄碧万将其与银勇用赃款共同开设的按摩诊所转让，转让款75000元作为赃款退缴侦查机关，卿刚在侦查阶段退赃2万元，侦查机关将上述95000元退还被害单位联通公司合肥市分公司。另卿刚在一审期间退赃3000元。
为认定上述事实，原判主要列述了以下证据：
1、证人吴大忠、牛道顺（均为合肥市联通公司员工）证实：2011年1月，合肥市联通公司市场部发现该公司的国际长途结算支出费用突增。经查询有30个以“186”开头的号码漫游在省外恶意利用系统漏洞采用“区号+19400”和“19711+区号+19400”的方式拨打国际声讯号码，联通公司按照国内资费收取通信费用，但同时产生了国际长途结算费用，给联通合肥市分公司造成了300万元左右的损失。
2、证人杨震、李伟、钱余好、丁强、刘绍兵、彭兵（均为经销电话卡的人员）的证言证实：本案涉案的30张电话卡均转卖给了潘宏保。杨震、刘绍兵的证言另证实涉案电话卡入网时登记的身份是虚假的。
3、证人潘宏保（电话卡个体经销商）证言及辨认笔录证实：2010年11月28日中午，他在徽州大道和芜湖路交叉口西北角大钟楼附近从丁强处购买10张联通186卡卖给了银勇；12月上旬，他又从彭兵处购买10张联通186卡送到合肥机场卖给了银勇；2010年12月中旬，他从丁强处购买了10张联通186手机卡按银勇要求送到合肥机场卖给了黄碧万。
潘宏保还证实：他从丁强和彭兵那里拿卡时没有登记办卡人信息，开卡手续是代理商从联通公司拿卡时就登记好了的。
4、中国联通客户入网登记单、《情况说明》证实：本案涉及的30个联通电话卡的注册资料均为虚假的。
5、胡广等人的住宿核查情况及机场出港订票信息查询与各被告人供述的作案时间、地点等均相互印证。
6、刘云维、银勇、卿刚的银行账户查询明细证实胡广等人的银行账户在作案期间均有频繁的资金转入领取的业务，印证了被告人牟利的事实。
7、中国联合网络通信有限公司合肥市分公司综合部出具的《损失金额汇总表》、《差额产生的原因》及30个涉案号码的通话详单及相关的费率计算证实：涉案30个号码通过拨打“国内区号+194+国际区号”的方式避开联通公司国际长途权限限制，接通了国际话务，恶意套取了国际结算话费。给联通公司共造成3429232元的话费损失：第一次挂线期间损失533081.8元，第二次挂线期间损失1155085.6元，第三次挂线期间损失1741063.8元。
8、广东省汕头市公安局龙湖分局刑侦大队、江苏省徐州市公安局西苑派出所、重庆市江北区公安分局华新街派出所出具的《抓获经过》证实：四被告人均系被抓获归案。
9、《户籍证明》证实四被告人的出生日期等基本情况。
10、被告人胡广供称：2010年10月，他从网上结识一名QQ昵称为“绝缘体”的人，获知了使用联通186开头的3G手机卡拨打声讯电话并收取回扣的方法，遂邀集卿刚、银勇参与。银勇购买了10张手机卡并与卿刚购买了作案所用的手机，卿刚还办理了银行卡，三人自2010年11月28日到12月1日使用他从“绝缘体”处获知的号码拨打国际声讯电话，“绝缘体”通过网上银行转到其持有的刘云维银行帐户及卿刚的帐户共7万余元，赃款被三人平分。
被告人银勇、卿刚关于受胡广邀约，共同购买了作案所用的手机，银勇购买了10张手机卡，卿刚开办银行卡，后二人伙同胡广拨打声讯电话并各获赃款2万余元的供述印证了胡广上述供述的内容。
11、被告人胡广供称：约2010年12月4日，银勇提议带黄碧万再次拨打声讯电话，其表示同意。后由其与“绝缘体”联系，提供号码、计算费用，从中拿取提成，由银勇等人拨打电话。从12月5日到12月10日“绝缘体”通过网上银行转款约10万元，其获取约3万元。
被告人银勇关于主动向胡广提议“挂线”并邀约黄碧万共同参与，后购买了10张联通186手机卡，并伙同黄碧万购买了作案所用的手机，二人在遵义市根据胡广提供的号码拨打声讯电话，获取赃款约7万元的供述印证了胡广上述供述的内容。
被告人黄碧万的供述印证了银勇上述供述的内容。
12、被告人胡广供称：12月中旬，银勇再次提议“挂线”，二人约定挂线方式及赃款分配与前次相同。自2010年12月14日至2011年1月10日，银勇、黄碧万按其从“绝缘体”处得知的号码拨打国际声讯电话，获得赃款七、八万元，他获取赃款约2万元。
被告人银勇、黄碧万供称：二人欲合伙开办盲人按摩诊所，因资金短缺遂预谋再次挂线谋利。二人关于经银勇事先联系后，由黄碧万到合肥购买10张联通186卡，二人在银勇老家共同挂线拨打国际声讯电话并获取七、八万元赃款的供述印证了胡广上述供述的内容。
13、四被告人还供称：用于作案的联通186卡都是不需要真实身份登记的，作案所用的手机及手机卡于案发后都丢弃了。
原审法院认为：被告人胡广、银勇、黄碧万、卿刚以非法占有为目的，使用以虚假身份办理入网手续的手机卡拨打国际声讯电话，骗取联通公司合肥市分公司话费并从中牟利，四被告人的行为均构成诈骗罪，均系数额特别巨大。四被告人当庭自愿认罪，黄碧万、银勇、卿刚于案发后主动退赃，均可酌情从轻处罚。原判依照相关法律规定，认定被告人胡广犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金六万元；被告人银勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金五万元；被告人黄碧万犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万元；被告人卿刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。并判决追缴四被告人的犯罪所得。
银勇上诉及其辩护人辩护主要提出：1、银勇系盲人，具有法定可以从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。2、银勇在共同犯罪中处于从属地位，作用相对较小。3、联通合肥分公司对其系统漏洞疏于管理，诱发被告人实施犯罪，存在过错。4、原判认定被害单位损失数额为3429232元的证据不足。
经审理查明：原判认定上诉人银勇伙同原审被告人胡广、黄碧万、卿刚使用虚假身份入网的联通电话卡拨打国际声讯电话，造成联通合肥分公司经济损失3429232元的事实有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
另查明：银勇的《残疾人证》载明，银勇的残疾类别为“视力（盲）”，残疾等级为“一级”。该《残疾人证》经查证属实，并已在一审庭审时进行了举证、质证。
对银勇及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查：
1、银勇属盲人犯罪，依法可以从轻处罚，原判未认定银勇系盲人不当，对银勇及其辩护人关于银勇具有该法定从轻处罚情节的上诉理由和辩护意见可予采纳。
2、银勇在从胡广处得知可以利用联通186电话卡拨打国际声讯电话非法获利后，主动到合肥购买了联通186电话卡，又与胡广、卿刚共同购买手机和拨打国际声讯电话，并平分所获赃款。之后，银勇又两次主动与胡广联系，要求继续使用上述手段获取非法所得，并伙同黄碧万具体实施了犯罪行为。在共同犯罪过程中，银勇态度积极、行为主动，银勇及其辩护人关于其在犯罪过程中处于从属地位，作用相对较小的上诉理由和辩护意见与本案事实不符，不予采纳。
3、联通公司系统中存在漏洞是其内部管理问题，不损害他人利益。这一事实只是为本案被告人实施犯罪提供了条件，不是引起被告人犯罪的原因。银勇伙同其他被告人积极寻找并恶意利用联通公司系统的漏洞实施诈骗犯罪，不能归责于联通公司，银勇及其辩护人关于被害单位联通公司有过错的上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
4、原判认定被告人造成被害单位损失3429232元的事实，有中国联通合肥分公司综合部出具《损失金额汇总表》及涉案30张联通电话卡的通话详单予以证实，通话详单所载明的通话时间、地点等与各被告人供述其拨打国际声讯电话的时间、地点相吻合，并与本案被告人的住宿登记表所反映的被告人行踪、银行账户查询明细所反映的被告人获取非法所得的时间等情况相印证，证据确实、充分，对银勇及其辩护人关于认定此节事实证据不足的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人银勇、原审被告人胡广、黄碧万、卿刚以非法占有为目的，利用联通公司系统的漏洞，拨打特定的号码接通国际声讯电话，使联通公司误认为其拨打的是国内普通电话，四被告人从中牟利并造成巨额电信资费损失，均构成诈骗罪。胡广、银勇诈骗3429232元，黄碧万诈骗2896150元，卿刚诈骗533082元，均属诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，四人的行为均积极主动，故不分主从，分别依照各自参与实施的犯罪予以处罚。银勇系盲人，依法可从轻处罚。银勇等四人均自愿认罪，银勇、黄碧万、卿刚主动退还部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定主要事实和适用法律正确，对原审被告人胡广、黄碧万、卿刚量刑适当。审判程序合法。但未认定上诉人银勇系盲人不当，对其量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持合肥市中级人民法院（2011）合刑初字第00114号刑事判决的第一、三、四、五项，即对胡广、黄碧万、卿刚的定罪量刑部分及追缴犯罪所得部分。
二、撤销合肥市中级人民法院（2011）合刑初字第00114号刑事判决的第二项，即对银勇的定罪量刑部分。
三、上诉人银勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月13日起至2024年5月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 峰
代理审判员 王 南 雄
代理审判员 吴 小 东
二〇一二年三月九日
书 记 员 曹懿（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十九条又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。