辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终5930号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地：徐州市泉山区迎宾大道20号526室。法定代表人：李庆民，该公司经理。委托诉讼代理人：金光宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金勇虎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳运兴达建筑工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区赤山路61-8号。法定代表人：刘冲，该公司经理。委托诉讼代理人：李家和，辽宁法源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘君顺，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人徐州匠铸建设有限公司与被上诉人沈阳运兴达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。徐州匠铸公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，发回重审或者依法改判支持一审原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未能查清上诉人与被上诉人之间的违约金的计算方式。徐州匠铸公司请求违约金1521630元中，逾期完工的违约金为915000元，其他的都是因运兴达公司违约造成的修复、为施工部分增量的费用、偷工减料造成的损害等等，并不是仅仅根据工期延误计算出来的违约金；2、关于维修以及告知义务。运兴达公司没有完成约定的工程，造成工程延误，合同无法继续履行，运兴达公司在没有任何通知与协商的前提下，于2017年6月8日自行撤场，运兴达公司自行撤场表示其不可能继续施工，工地上势必产生机器设备的毁损、材料的损失、延续未完成工程前的人员费用、准备工作等等，那么，这个前提下产生的所谓的维修或者费用的支出并没有法律规定徐州匠铸公司有通知的义务；3、徐州匠铸公司因运兴达公司的违约行为造成的实际损失在起诉时就已经达到了150万元，后期还有陆续产生的实际损失，仅仅依据公平原则运兴达公司应承担的违约金就不只是20万元；4、根据双方签订的合同第8条付款方式中第一项约定，涉案工程还没有完工，不符合支付工程款条件，且被上诉人已通过非常规手段从上诉人处拿走共203万元。根据合同约定，被上诉人承包项目是包工包料，前期上诉人不需要支付任何费用。运兴达公司辩称：1、一审酌定我方承担20万元违约金，虽然我方认为违约金过高�但为早日得到工程款，我方认可一审法院对该部分的判决；2、我方认为吊篮数量、租用期限不准确，但我方同意一审判决。徐州匠铸公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违约金1,521,630元；2、被告承担本案诉讼费用。运兴达公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告给付反诉原告工程款1,085,000元；2、本案反诉费用由被反诉人承担。一审法院查明：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（现更名为徐州匠铸建设有限公司）与沈阳运兴达建设工程有限公司于2016年8月20日签订建设工程施工协议（外墙保温工程），协议约定：“甲方：徐州匠铸公司，乙方：运兴达公司，一、工程名称：锦绣天地四期1#2#3#4#及S2、S3及幼儿园外墙保温工程…三、工程承包范围：1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、及其S2、S3网点及幼儿园外墙保温工程进行施工，承包方式：包安全、包工包料、包工期、包质量、包运输装卸、包安装施工、包成品保护、包全部单体楼材料及施工的全部各种各项检测、包各项施工措施、包造型施工、包现有外墙面处理、包维修、保修、包验收通过、包建设方质量100点、包建设方内部验收合格、等等全部外墙保温工程，不再增加任何费用。四、合同工期：开工及竣工时间日期：（项目部确认）1#楼（2016年8月26日—2016年9月20日）2#楼（2016年8月25日—2016年9月20日）3#楼（2016年9月1日—2016年9月30日）4#楼（2016年8月22日—2016年9月22日）S2、S3幼儿园以甲方通知为准，提前一周通知乙方。合同工期30日历天。（具体以甲方通知为准）超期一天罚5000元以此类推。按甲方要求进场的时间之日，一个月内完工（日历天），遇雨、雪等天气原因不予调整工期，乙方提前充分考虑，合理安排人工及材料。组织施工。…六、承包的范围：1、乙方按建设方提出的要求与技术文件及甲方的各项要求，对乙方施工的外墙保温工程全部承包，包安全文明施工、包全部材料、包施工质量、包施工进度、包造型施工、包单体楼各项全部检查、所有检测费用（包括外墙节能检测外墙板材燃烧性能复试等）、包人工、包工程维修、包工程保修、包掉吊筐等机械（甲方抹灰用吊筐乙方负担费用）包验收一次性通过、包清理卫生、包施工搭架子费、包建设方质量100点等等全部外墙保温交钥匙工程。…5、甲方安排的各楼抹灰工程需用的吊篮，陆续由甲方安排入场，从吊筐进场之日开始，乙方负担吊筐租赁及安拆的全部费用。并负责协调安监部门的任何工作，保证各级安监检查无问题。每台吊筐的安拆费550元。各楼实际使用数量以现场甲方确认为准，本合同签订前已经安装完的吊筐为1#楼34台吊筐，2#楼23台吊筐，4#楼24台吊筐。3#楼及其他还未安装吊筐，以及后续需要还有安装吊筐的情况，乙方进场后，甲方项目部按各楼的吊筐进场时间与乙方确认，书面确认双方签字装甲方财务，作为乙方负担的依据。…七、承包金额及结算方式1、本工程按综合单价及实际施工面积计算：30mm厚以下苯板及防护隔离带及酚醛板：综合单价59元/㎡。30mm以下预计10000㎡，预计金额60万。100mm以下厚苯板及防护隔离带及S2S3及幼儿园的酚醛板均按综合单价：80元/㎡。预计18000㎡。预计140万元，总价预计200万元…乙方先行勘察现场，所有保温事宜提前与甲方项目部落实…八、付款方式：（一）、本工程无任何预付款。乙方垫付材料及人工费。其中工程进度款总价中抵顶房子一套，抵房款以荣盛建设方售楼处价格为准，以建设方规定时间办理相关手续，办理房屋所有手续费由乙方负责。工程产值满足抵房�要求时可办理抵房款手续，待抵房款扣完后按如下比例支付工程进度款：（以下待最后确定）1、待保温工程全部结束后扣除顶房款及全部检测费付已完产值的30%；2、待建设方内验合格，资料齐全，材料质量合格后付扣除应扣后支付产值的30%。3、待质监站验收合格，资料齐全，材料质量合格后付扣除应扣后支付产值的20%。4、待交楼后付总产值的5%；5、待总产值的5%为质保金。质保期按建设方期限。…十三、乙方责任与权限：…3、乙方应严格按甲方的施工方案技术交底及规定的施工工期组织施工。单体楼逾期一天完工，一天罚款5000元。按甲方项目部通知进场之日起，超出30天为逾期。…9、在施工阶段由于乙方，人工满足不了现场需要及材料达不到要求，甲方督促整改无效，甲方有权另行通知其他队伍进场，并要求乙方办理退场手续，对于乙方已�工的工程在竣工后结算，乙方承担因影响进度及质量影响的违约责任，乙方施工的总金额的20%由乙方承担违约责任…十七、维修及保修责任1、乙方负责施工的工程交付使用前后的维修保修，接到建设方及甲方相关负责部门维修通知后，经建设方及甲方及乙方现场确认，属于乙方原因造成维修及相关连带赔偿，由乙方负责维修，并负责造成连带损失的赔偿，甲方通知乙方现场确认及维修后，乙方应在第一时间现场维修，因乙方原因不能到场，甲方可自行安排维修人员到场维修，发生费用及连带由乙方承担。…十八、特殊要求：…5、合同签订后，8月22日进场，先行施工4#楼样板…十九S2、S3网点及幼儿园的事项的相关确认1、S2、S3网点及幼儿园因合同签订时不具备条件进场，双方约定以甲方提前一周通知的时间为准…2、…乙方拒绝价格及入场施工S2、S3网点及幼儿园�甲方有权利安排其他队伍进场，并扣除乙方10万元，作为后期队伍施工的补偿费用…”。该合同签订后，运兴达公司进场进行了施工。再查：运兴达公司于2016年10月18日出具承诺书一份，主要内容：“…荣盛锦绣天地四期1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程由我单位施工，但到目前完成的工程量，按合同没有达到甲方向我支付工程进度款的条件，但现在我方在施工过程中由于资金出现困难，材料人员保证不了工程的正常施工，为保证工期，我方特向贵方（徐州匠铸公司）借款30万元，以保证工程的正常施工，同时我方承诺：（1）保证此款用于本工程（2）保证每天工作人数80人，如工程需要可随时加人（3）在2016年11月5日前完成全部保温粘贴工作，同时满足验收条件（上料口除外）（4）如在2016年11月5日前没有完成全部的保温板粘贴工作，我方愿受经济处罚20万元…”2017年4月10日，徐州匠铸公司与运兴达公司签订荣盛锦绣天地四期外墙保温工程补充协议，主要补充内容如下：“…1、甲方于2017年4月12日前支付乙方工程款200,000元，于2017年4月20日前再次支付200,000元。乙方承诺于2017年4月12日前组织不少于30个工人进场对锦绣四期外墙保温进行维修及施工，并且此人数保证现场的实际施工需要，保证在2017年4月30日前将除上料口外的所有保温工程完成，二次栈板及造型在2017年5月10日前完成…2、甲乙双方协商，此次工程款支付后，直至保温工程全部结束前，乙方不再申请工程款…3、各楼外墙保温的各项阻燃检测及常规检测由甲方帮忙检测，费用由甲方垫付，并在乙方的工程款中扣除…”再查：涉案工程在未施工完毕的情况下，运兴达公司于2017年6月8日撤场，运兴达公司自认因为运兴达公司要钱，徐州匠铸公司说�钱就不让其施工了。徐州匠铸公司、运兴达公司双方均认可现已完工程的工程量是40,006平方米，总造价为2,937,358元。徐州匠铸公司已付款为203万元，未付907,358元。再查：就涉案工程外墙吊篮产生的费用，运兴达公司提出该费用在市价约为3元每平方米。徐州匠铸公司提供其与沈阳聚兴建筑设备租赁有限公司电动吊篮租费结算清单一份，用以证明吊篮日租金为22元每天，并提供应由运兴达公司负担的费用明细为：一、2016年中，1#楼8月29日至2016年11月9日34台，费用54,604元，2#楼8月29日-11月9日23台，费用36,938元，3#楼8月29日-11月9日23台，费用36,938元，4#楼8月29日-11月9日23台，费用36,938元。以上103台吊篮安装费300元每台为30,900元，运兴达公司应负担196,318元。二、2017年中，3月23日—5月31日共计103台吊篮，共计工作69天共计156,354元，另新安装9台，其中8台3月31日-5月31日�费用10,912元。1台4月24日-5月31日，费用836元。安装费350元每台，9台31**元，合计14,898元由运兴达公司承担。总计为171,252元。三、2017年中，6月1日—6月8日，共计112台吊篮，费用为19,712元，6月9日—6月18日，共计87台吊篮吊篮，费用为19,140元。以上三项费用总计为406,422元。另，沈阳经济技术开发区建设工程质量安全监督站于2016年9月8日向徐州匠铸公司下发停工整改通知书，内容：“2016年9月16日对锦绣天地六期实施施工安全监督抽查…3、吊篮施工单位沈阳运兴达建设公司未提供备案材…请你单位于2016年9月8日起，在升降机禁止使用，现场停工…请将整改完成的相关资料于2016年9月18日前报送我单位，并提出恢复施工申请。经我单位复查通过后，方可恢复施工。”沈阳经济技术开发区建设工程质量安全监督站于2016年9月16日向徐州匠铸公司下发停工整改通知书，�容：“你单位参建的锦绣天地六期，经抽查发现存在以下问题：施工升降机，塔吊，吊篮无登记备案手续…请你单位于2016年9月16日起，在生产单位责任制落实范围内停止施工，对上述问题进行整改。整改完毕后，请将整改完成的相关资料于2016年9月26日报送我单位，并提出恢复施工申请，位复查通过后，方可恢复施工。”锦绣天地六期即沈阳运兴达建设工程有限公司施工的涉案工程。再查：关于涉案工程保温材料常规检测及燃烧性能等级等各项检测费用，检测单位沈阳乘客工程检测咨询有限公司出具费用明细，记载共计花费42,400元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，就运兴达公司应否承担违约责任的问题，根据合同约定的工期，各楼的实际施工时间均应不超过1个月，虽合同预计的实际施工面积为28000㎡，预计总价为200万元，而实际施工面积为40006平方米，总造价为2,937,358元，但鉴于保温工程施工工艺的性质及工程量增加的幅度，本案合理的实际施工工期应为1个半月左右，但本案运兴达公司实际即使按运兴达公司自认的进场施工时间及撤场时间来看，其施工工期明显超期，且结合运兴达公司2016年10月18日出具的承诺可知，其亦认可材料、人员满足不了工程的正常施工。在�兴达公司出具前述承诺时已入场，应对工程量明知，在此前提下其承诺保证在2016年11月5日前完成全部保温粘贴工作，而实际至次年6月8日其撤场之时，其仍未施工完毕，故本院认为运兴达公司的工期逾期行为系造成合同无法继续履行的原因，运兴达公司应承担违约责任。同时，鉴于合同中约定的逾期完工违约金数额过高，本院结合运兴达公司的承诺，酌定运兴达公司应承担给付徐州匠铸公司违约金20万元。现涉案工程在施工过程中运兴达公司中途撤场，涉案合同已无法继续履行，徐州匠铸公司、运兴达公司均认可已完工程总造价为2,937,358元，徐州匠铸公司已付款为203万元。现保修期未到期，根据合同约定，合同总价的5%应为质保金，故运兴达公司未付款项为760,490元。（2,937,358元×0.95-2,030,000元）。就剩余部分质保金，运兴达公司可待质保期到期后另案�诉。就徐州匠铸公司提出应扣除的吊篮费用问题，双方并未结算，徐州匠铸公司计算的总数为406,422元，徐州匠铸公司计算的吊篮日单价为22元每天，安装费系按300元每台进行计算，且已提供结算单据予以佐证。如按运兴达公司自认的每平米3元计算，涉案工程吊篮价格应约为120,018元（40，008元×3）。如按前述45天工期计算，涉案吊篮共计103台，吊篮费应为101,970元，安装费应为30,900元，与运兴达公司所自认的吊篮费用基本相符，故本院对徐州匠铸公司提出的吊篮费单价予以确认。而涉案工程所需的吊篮数量，合同中已有体现，另徐州匠铸公司虽后期增加部分吊篮，但因时间较短、数量有限，且系运兴达公司工期严重超期滞后所致，故本院对徐州匠铸公司所述的吊篮数量亦予以确认。如前所述，本案中运兴达公司工期严重逾期，存在违约，由此扩大产生的吊篮费用亦为运兴达公司违约所生，具有惩罚的性质及补偿徐州匠铸公司损失的性质，理应由运兴达公司负担。徐州匠铸公司提出的406，422元吊篮费用中，2017年6月9日至2017年6月18日产生的吊篮费用19,140元因运兴达公司已撤场，故运兴达公司不应负担该费用。另，涉案工程在2016年9月8日至9月26日（19天）期间曾因安全问题被查封，且徐州匠铸公司未对前述被查封工程的情况及何时恢复施工予以合理说明，故因停工整改期间的吊篮费用，运兴达公司亦不应负担。结合以上几点，本院酌定吊篮费用应为344,228元（406,422元-19,140元-22元/天×103台×19天）。关于检测费用42,400元，合同中对此已有明确约定，故应自徐州匠铸公司应付款中予以扣除。关于徐州匠铸公司提出应扣消防罚款及偷工减料罚款、聚众闹事扣款一节，因前述罚款项运兴达公司并未予以确认，徐州匠铸公司亦未提供充分前述事实的发生与运兴达公司存在直接关联或不可救济，故本院对徐州匠铸公司提出的前述扣款项不予支持。关于徐州匠铸公司提出运兴达公司应向其支付升降机司机的工人费6300元一节，因无运兴达公司确认，本院不予支持。关于徐州匠铸公司提出因运兴达公司未施工S2、S3网点及幼儿园，应扣除违约金10万元一节，因徐州匠铸公司未提供证据证明其曾告知运兴达公司施工前述项目，故运兴达公司不应就此承担违约责任。关于徐州匠铸公司提出要求运兴达公司支付后期维修费一节，根据双方合同约定，该费用支付的前提应为徐州匠铸公司明确告知运兴达公司进行维修而运兴达公司未予维修，现徐州匠铸公司未提供证据证明其已告知运兴达公司对已完工程进行维修，故运兴达公司无需支付徐州匠铸公司自行维修涉案工程而产生的费用。徐州匠铸公司还应给付运兴达公司的工程款数额为173,862元（760,490元-200,000元-344,228元-42,400元）。判决：一、反诉被告徐州匠铸建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告沈阳运兴达建筑工程有限公司工程款173,862元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费18,495元，由原告徐州匠铸建设有限公司负担8829元、由被告沈阳运兴达建筑工程有限公司负担9666元，反诉费7283元，由反诉原告沈阳运兴达建筑工程有限公司负担5394元、由反诉被告徐州匠铸建设有限公司负担1889元。二审中，徐州匠铸公司向法庭提交照片一组，证明被上诉人施工的工程有明显的瑕疵，应承担维修义务。运兴达公司对该组证据的真实性提出异议，认为无法认定为本案争议的工程，也不能证明工程存在质量问题。本院认为，当事人在签订施工协议后，被上诉人在未完成全部工程�情况下，已于2017年6月8日撤离了施工场地，二审中，上诉人亦自认剩余工程已另行组织他人施工，对于当事人签订的施工协议而言，事实上已无法继续履行，故对于上诉人提出涉案工程未实际完工，不符合协议约定支付工程款条件的上诉请求，本院不予支持。鉴于当事人在审理中对已完工程造价2937358元均未提出异议，一审据此计算上诉人欠付工程款数额，并无不当。对于上诉人提出违约金数额的问题。一审在认定被上诉人承担逾期完工违约责任的前提下，酌定被上诉人承担违约金20万元，二审中，上诉人对此提出异议，认为一审认定的违约金数额较低，不足以弥补其实际损失，依照《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损�为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，上诉人应为其主张的具体损失承担举证证明责任。二审中，上诉人对其主张的实际损失数额未提出有效证据予以佐证，故对于其主张违约金数额低于实际损失的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人提出涉案工程存在质量问题的上诉请求。本案审理中上诉人未提供充分证据证明工程存在质量问题，另一审在认定欠付工程款数额时，因涉案工程质保期限未届满，已根据当事人协议约定扣除了质保金部分，故对于涉案工程此后的质量问题以及质保金等争议，当事人可另行解决。综上所述，徐州匠铸建设有限公司的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18495元，由上诉人徐州匠铸建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一八年七月五日书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。