云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第985号
上诉人（一审被告）昆明某某餐饮有限公司。
住所地：云南省昆明市宝善街。
法定代表人罗某，系该公司总经理。
委托代理人梁子红、苏雨薇，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）赵某，男。
委托代理人李荣志，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李健嵘，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。
一审被告罗某，女。
委托代理人梁子红、苏雨薇，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明某某餐饮有限公司（以下简称“新煮意公司”）因与被上诉人赵某及一审被告罗某企业承包经营合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月13日受理此案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人新煮意餐公司的法定代表人罗某及其委托代理人梁子红、苏雨薇，被上诉人赵某的委托代理人李荣志，一审被告罗某及其委托代理人梁子红、苏雨薇到庭参加诉讼。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认：2012年4月25日，原告与被告罗某签订了一份《餐厅承包经营合同》，被告罗某（合同甲方）将位于昆明市宝善街202号南屏天地旗舰店203、303号，面积共422.26平方米的餐厅提供给原告（合同乙方）承包经营。承包经营期限自2012年5月1日至2013年10月31日。原、被告签订《餐厅承包经营合同》后，原告于2012年4月28日向被告新煮意公司支付了押金60000元及2012年5月1日至2012年10月31日的承包费180000元。原告于2012年5月10日开始经营餐厅至2012年8月1日被告自行经营为止。另确认，原告经营期间，有部分顾客在餐厅消费，通过被告新煮意公司设在餐厅的银联POS机刷卡付款18372元，该款被告新煮意公司未返还原告。原告诉至一审法院，请求判决：一、解除双方的《餐厅承包经营合同》；二、二被告退还其保证金60000元及剩余三个月的餐厅承包租金90000元；三、二被告向其支付未结账款25463元；四、二被告向其支付违约金50000元；五、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：原告与被告罗某在自愿的基础上签订了《餐厅承包经营合同》，根据合同约定，原告承包经营被告餐厅，而餐厅承包经营的条件，一是要具备经营所需的经营场所及设施、设备、用具等硬性经营条件，二是要具备经营所需的营业执照、税务登记证、卫生许可证、排污证等软性经营条件，该条件的限定决定了从性质上本案合同属于企业承包经营合同，该合同并不违反法律法规的强制性规定，应为有效，本案《餐厅承包经营合同》的发包方虽然是被告罗某，但根据承包经营合同的发包方应为所承包经营的企业的法律规定，以及被告罗某作为被告昆明某某餐饮有限公司的法定代表人的实际，本案承包经营合同应视为被告罗某代表被告昆明某某餐饮有限公司与原告签订，该事实的确认从2012年4月28日收取原告押金和承包金的主体是被告昆明某某餐饮有限公司的事实也可以印证。有效的合同，合同条款对合同当事人双方均具有约束力。本案原告虽然在承包期限内于2012年4月28日曾向被告罗某提出过终止承包经营合同的申请，但该申请只是一种终止合同的单方意思表示，我国合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。被告新煮意公司作为合同的另一方，既可以同意原告的申请，双方通过协商，达成解除合同的协议，也可以不同意原告终止合同的申请，要求原告继续履行合同。本案被告于2012年8月1日接手餐厅经营的前提并无证据证实是在原告已实际撤出餐厅经营的情形下，在原告承包费已交纳至2012年10月31日，原告终止合同的申请并不损害被告合同利益的情况下，被告接手餐厅的行为应视为同意原告终止合同的申请，原告与被告新煮意公司以双方的行为终止了彼此承包经营合同的履行，原告再要求法院判决解除与被告新煮意公司的合同已无必要。该终止不能视为合同的任何一方的单方违约终止合同的行为，这一点从被告于2012年8月1日接手餐厅经营后，原告才于2012年8月7日向被告提出正式书面解除承包经营合同申请也可以反映出。在该申请中，原告并未提出被告擅自接手餐厅的问题，只是提出了要求被告退还押金及未到期承包费的要求。双方实际为合同发生冲突是在被告接手餐厅之后。本案承包经营合同的解除不是一方单方终止的结果而是双方合意的结果。在此情形下，合同任何一方均不享有违约金的请求权。合同终止后，被告新煮意公司理应退还收取原告的押金60000元及未到期的自2012年8月1日至2012年10月31日三个月的承包经营费90000元。对于原告的银联POS机刷卡消费账款18372元的主张，该款项系原告承包经营餐厅期间的营业收入，而原告经营也是以被告新煮意公司的名义，被告新煮意公司返还原告通过其POS机产生的营业款项属于协助的合同从义务。至于原告的挂账消费款7091元的主张，该款项的义务主体系被告罗某及其另一人，其产生的权利义务关系不属于本案承包经营合同范围，不予处理，原告可另诉解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告昆明某某餐饮有限公司于本判决生效后五日内返还原告赵某承包经营押金60000元和未到期承包经营费90000元以及POS机刷卡消费账款18372元；二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。”
一审判决宣判后，新煮意公司、罗某均不服，向本院提起上诉。
二审时，罗某自愿申请撤回上诉。本院认为，罗某撤回上诉的申请不违反法律规定，不损害国家、集体、第三人的利益，本院依法予以准许。
新煮意公司的上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判其仅向被上诉人支付POS机刷卡消费账款18372元。其上诉的主要事实及理由为：一、双方在《承包经营合同》中对未达到经营目标不退押金进行了约定，现被上诉人未达到约定的经营目标，其无需退还押金；二、2012年8月1日，被上诉人在未经其同意的情形下，单方行使解除权，拒不履行保证餐厅正常运营的合同义务，造成其损失。其为避免损失扩大，无奈之下接手餐厅经营，故不应退还被上诉人的押金及承包费用。
被上诉人赵某答辩称：双方约定各自分时段经营，其在经营的时间段内自行解决问题、承担损失。其提出解除合同仅系其单方意思表示，上诉人未作出承诺，双方亦未进行结算，故双方并未真正解除合同。因此，上诉人强行终止合同应属上诉人违约，应当向其返还押金及剩余租金。
一审被告罗某陈述：认可上诉人的意见。
对于一审判决认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
此外，上诉人于二审时提交：一、接处警登记表（复印件），以证实被上诉人的经营情况不佳，拖欠员工工资；二、税收通用缴款书、付款通知、发票、收据、富滇银行进账单（回单）、富滇银行转账支票存根，以证实其缴纳了2012年5月1日至7月31日的物业管理费、水电费、垃圾清运费，共计20383元。因其向被上诉人收取的租金较低，并承担上述各项费用，对经营业绩有要求，故双方并非租赁关系，而是承包经营关系。经质证，被上诉人对上述证据均不予认可；一审被告予以认可。对上述证据及上诉人上述主张的评判，本院将在本院认为部分一并论述。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人退还押金60000元及未到期的承包费90000元？
本院认为：一、关于押金。双方当事人在《餐厅承包经营合同》中明确约定，若被上诉人在合同约定的时间内未达到约定的营业额，则上诉人有权终止合同，不退还押金。本案中，被上诉人在上诉人接手餐厅经营以后，向上诉人申请解除承包经营合同，并在申请中认可了自己经营效果较差，难以承担餐厅工作人员的工资及经营成本中的原材料等费用的情况，要求解除合同。可见，被上诉人实际上已认识到自己无法达到双方在合同中约定的经营目标，并同意将餐厅交由上诉人经营使用。且根据审理查明的事实，在上诉人接手餐厅经营前，餐厅已实际处于停业阶段。因此，因被上诉人无法达到双方在合同中约定的营业额，故上诉人接手餐厅经营，依照双方的合同约定，不应向被上诉人返还押金。二、关于未到期的承包费。双方虽未在合同中对承包费的返还问题作出约定，但被上诉人自2012年8月后未实际经营餐厅，故依据承包费的性质，其缴纳的2012年8月至10月的承包经营费90000元，应由上诉人予以返还。三、关于银联POS机刷卡消费转款18372元，上诉人同意支付，本院予以确认。因上诉人于二审时提交的证据不影响本案的处理结论，故本院在本案中不作审理认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确的部分，本院予以维持；其余部分，本院予以改判；上诉人的上诉请求有事实及法律依据的部分，本院予以支持；其余部分，予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2012）五法民三初字第890号民事判决；
二、由上诉人昆明某某餐饮有限公司于本判决生效后五日内返还被上诉人赵某未到期的承包经营费90000元以及POS机刷卡消费账款18372元；
三、驳回昆明某某餐饮有限公司的其他上诉请求；
四、驳回赵某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币9152元，由上诉人昆明某某餐饮有限公司负担4400元、由被上诉人赵某负担4752元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 饶丽佳
审判员 刘 华
审判员 王思予
二〇一四年三月六日
书记员 樊寿康