湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1737号
上诉人（原审被告）：陈士桃，女，1962年3月12日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：杨启传，男，1982年10月26日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。系陈士桃之子，特别授权代理。
委托诉讼代理人：曾涛，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:刘锋，女，1962年5月15日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。
委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陈士桃因与被上诉人刘锋土地承包经营权确认纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2018）鄂0529民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈士桃的委托诉讼代理人杨启传、曾涛，被上诉人刘锋及其委托诉讼代理人谢圣红到庭参加诉讼。现已审理终结。
陈士桃上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘锋的诉讼请求。由被上诉人刘锋承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予改判。陈士桃系曹家坪村二组居民，其家庭在第一轮土地承包经营中承包经营“小淌外冲子”（小地名为窑包）在内的责任田。1991年10月25日，陈士桃丈夫杨信海(己故）与刘锋签订书面《建房调田协议书》，陈士桃方将承包田中的0.5亩与刘锋的0.95亩（0.75+0.2）、牛半头进行互换，协议书约定“四界为西（实为东）起王太贵之（至）赵百艳老屋场的路为界，西起沟，上（南边）起大路，下（北边）起新屋场”，双方履行了互换协议。1994年8月31日，曹家坪村与陈士桃丈夫杨信海签订《农户承包合同》（编号：N01号），该合同通过渔洋关镇农村合同管理委员会鉴证备案，合同附表“承包项目明细和承包费分担表”中明确记载“老上田和横路上水田，与刘锋调田协议为准”。也就是说，刘锋关于“小淌外冲子”（窑包）的承包地块系与陈士桃通过签订书面协议书，以互换的方式流转得来。那么《建房调田协议书》对互换地块四至的约定就对陈士桃及刘锋均具有法律约束力。同时，发包人（曹家坪村）亦应在土地经营期间尊重协议双方的意思自治。同样的，中央关于第二轮土地延包是在第一轮土地承包的基础上进行的，要使农户原有的承包土地继续保持稳定的精神，2005年8月1日，曹家坪村与刘锋签订的第二轮《农村土地承包合同》中将争议田地四至界定为（南至杨运传田坎）就属于界定错误，应予以更正。二、争议地块（窑包）属于楂草山，不属于五峰本地农村土地承包经营权证的上证范围，故2005年第二轮《农村土地承包合同》将争议地块耕地南边界线越过1991年《建房调田协议书》的南界“大路”和楂草山，直接到达“杨运传田坎”与其耕地实际属性不符，且2005年第二轮《农村土地承包合同》中“小淌外冲子”（窑包）四界系刘锋自行上报，故该四界与《建房调田协议书》不符之处应属无效。曹家坪社区居委会人民调解委员会在2017年5月9日《关于刘锋与陈士桃因承包地界端争议纠纷的调解意见》，五峰县农村土地承包仲裁委员会在五农仲裁字（2018）第001号《裁决书》均对此明确予以认定。三、一审法院认为：“曹家坪村委会未在庭审结束前变更被上诉人承包土地范围，将楂草山从承包合同上剔除，故对争议地属于楂草山的事实不予认定”，明显违反法律规定，是错误的。我国《农村土地承包法》第二十六条、第二十七条规定；“承包期内，发包方不得收回和调整承包地”。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定：“农村土地承包经营纠纷如和解、调解不成或不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”，也就是说，当事人发生农村土地承包经营纠纷，发包人无权直接进行收回或调整，争议只能通过申请仲裁或者诉讼的方式解决，故一审法院无权拒绝裁判，更无权借故将发包人（曹家坪村委会）、农村土地承包仲裁委员会认定的事实不予认定。四、陈士桃一直占有争议地块（窑包），并在其上种植有50余株香椿树，现香椿树已近成材。五、一审法院在本次农村土地承包合同纠纷中，遗漏了必须参加本案诉讼的当事人即承包合同的发包方五峰土家族自治县曹家坪居民委员会（原村民委员会），应当依法将发包方追加为本案当事人。如果二审不能直接追加，请求依法发回重审。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求宜昌市中级人民法院依法撤销原审判决，将本案予以改判或发回重中，以切实维护陈士桃的合法权益。
刘锋辩称：一、一审认定事实清楚。1.一审认定陈士桃没有相关土地承包合同，是基于陈士桃一审期间未提交载有争议地的承包合同的举证情况，对陈士桃是否承包争议地作出的消极认定。该认定是陈士桃对争议事实未完成证明责任的结果，符合民诉法的规定。2.《建房调田协议书》对一审认定事实没有影响。因为《建房调田协议书》与承包合同之间并非必然联系，因为刘锋作为争议地块所在村村民，有权撇开《建房调田协议书》而独立承包，而非必需通过流转方式继受取得权利，此其一。其二，协议内容不能证实陈士桃享有争议地地权。因为协议第一条约定“新屋范围的楂草山”是转让标的，并约定“若此段山集体需要利用，并由乙方（陈士桃丈夫杨信海）给甲方（刘锋）另换地块”（协议之所以约定“楂草山”集体需要利用时，陈士桃丈夫有另换地块给刘锋之义务，原因即在于陈士桃所在户并未承包争议地，否则该约定无需存在）。所以《建房调田协议书》与本案的处理没有实质意义。3.1994年8月31日和2005年陈士桃丈夫与村委会订立的《农户承包合同》没有载明争议地，足以说明争议地与陈士桃无关。4.刘锋2005年8月1日签订的《农村土地承包合同》与刘锋此前便承包经营争议地的事实相一致，虽然南界表述发生变化，原为“南起大路”，2005年合同表述为“南至杨运传田坎”，但经营地域毫无变化。一审对此进行了实地查看，本次庭审刘锋还将提交证人证言予以证实。二、陈士桃关于楂草山不属于上证范围的上诉理由，不能否定一审判决。刘锋只要承包了争议地块，则取得物权。三、陈士桃引用“承包期内，发包方不得收回和调整承包地”的规定，不但不能否定一审判决，相反可证明一审判决之正确、合法。若如陈士桃所愿，判由陈士桃享有争议地权利，则与该条规定相悖，因为除非发包方收回争议地，否则不能改变刘锋已承包争议地的现实状况。四、陈士桃是否占有争议地不影响一审判决的正确性。因为即便陈士桃长期占有争议地，也不能改变刘锋才是争议地承包经营权人的事实，这种占有属于长期侵权，应承担侵权责任。况且陈士桃一审并未提交此类证据，陈士桃的这一上诉理由，空口无凭。五、陈士桃称本案未追加曹家坪村委会（或曹家坪社区居委会），遗漏了诉讼当事人的上诉理由于法无据。本案是确认土地承包经营权纠纷，并非土地承包合同纠纷，故曹家坪村委会（或曹家坪社区居委会）不是法定的诉讼当事人。而且，曹家坪村委会（或曹家坪社区居委会）对刘锋提交案涉承包合同并无异议，与本案无利害关系，不可能成为本案被告。本案结果，不涉及曹家坪村委会（或曹家坪社区居委会）的责任及利益，故曹家坪村委会（或曹家坪社区居委会）不可能成为本案第三人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，陈士桃的上诉理由无一成立，请贵院驳回其上诉，维持原判。
刘锋向一审法院起诉请求：1.确认刘锋对“小淌外冲子”耕地（四至为：东至沟，南至杨运传田边，西至路坎，北至自己屋边）享有承包经营权；2.诉讼费由陈士桃承担。
一审法院认定事实：1991年10月25日，原告刘锋因搬迁需要建房，与被告签订建房调田协议书。对调换的田四界与财物进行了约定，其中约定“甲方（本案原告）需占乙方（本案被告）承包田面积0.5亩，包括新屋范围的楂草山，四界为西起王太贵之（至）赵百艳老屋场的路为界，西起沟，上起大路，下起新屋场……”。协议签订后双方均履行了各自的交付义务。虽然协议将东界起沟误写成了西起沟，但原、被告对东、西、北界线没有争议，争议的仅是南边（即上边）界限。
2005年8月1日，渔洋关镇曹家坪村村委会依照二轮土地承包的相关政策，结合被告与原告建房换田协议内容、经营多年的事实，与刘锋签订了农村土地承包合同。将“小淌外冲子”0.37亩，四至边界为：东：沟；西：路坎；南：杨运传田坎；北：自己屋边，发包给原告刘锋，承包期限1999年1月1日至2028年12月31日止。村委会与刘锋签订承包合同后，原、被告之间一直没有发生争议纠纷。2017年3月27日，原、被告为南界线产生争执报警，村委会组织原、被告双方进行了调解，但未能达成一致意见。2017年11月7日，刘锋申请五峰土家族自治县农村土地承包仲裁委员会进行仲裁。2018年1月27日，五峰土家族自治县农村土地承包仲裁委员会作出五农仲裁字（2018）第001号裁决，该纠纷争议地为非农田的楂草山，属不应作为耕地发包到户的楂草地，驳回原告刘锋的申请。
本案一审审理过程中，经现场勘查，刘锋承包合同上载明的“小淌外冲子”南界“杨运传田坎”，现实是杨运传茶田坎，该茶田坎为自然界，东西走向连接两边大路。
一审法院认为，原告刘锋与渔洋关镇曹家坪村村委会于2005年8月1日签订的农村土地承包经营合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，承包合同合法有效。被告陈士桃认为原告刘锋承包的“小淌外冲子”因南界错误将其使用的属于楂草山的地段登记在内，侵害了其使用权。经庭审，原、被告双方争议焦点为“小淌外冲子”南界，即杨运传田边以下至现存水泥公路之间的部分是否属于原、被告换田范围，是否属于不上证范围的楂草山。被告陈士桃称南界为现水泥公路（原有大路），没有提供相关证据。原告刘锋所持有承包合同“小淌外冲子”南界与实际界端基本相符，予以确认。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包，原告刘锋持有农村土地承包合同，而被告陈士桃没有相关土地承包合同，故原、被告之间既不存在土地承包经营权纠纷，也不存在土地权属争议，曹家坪村村委会与原告刘锋签订的农村土地承包合同并未侵害被告陈士桃的合法权益。2017年5月9日五峰土家族自治县渔洋关镇曹家坪社区居民委员会人民调解委员会出具的《关于刘锋与陈士桃因承包地界端争议纠纷的调解意见》认定争议地为楂草山，但截止本案庭审结束，曹家坪村村委会并未因此变更刘锋承包土地的范围，将楂草山从承包合同上剔除，故对争议地属于楂草山的事实不予认定。一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款、第十三条、第二十二条的规定，判决：原告刘锋与曹家坪村村委会签订的农村土地承包合同依法有效，原告刘锋对“小淌外冲子”耕地（四至为：东至沟，南至杨运传田边，西至路坎，北至自己屋边）依法享有承包经营权。案件受理费100元，减半收取50元，由原告刘锋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈士桃提交了如下证据：证据一、《土地经营合同书》（1988年）《农户承包合同》（1994年）《农村土地承包合同》（2005年）。用以证明陈士桃家庭在第一轮土地承包经营期间承包有“小淌外冲子”，发包人在1994年承包合同中将协议互换地块登记入册，备案中注明“四界与刘锋调田协议为准”，2005年第二轮承包合同依法延包，双方耕种至今的事实。证据二、曹家坪社区居民委员会人民调解委员会出具的《证明》一份，用以证明发包人曹家坪社区居民委员会确认争议地（窑包）属于楂草山、不属上证范围，刘锋2005年上报承包合同中“小淌外冲子”四界与1991年协议不符，刘锋填写的南界至杨运传田边无效，该居委会对该争议地块停办相关证件的事实。
刘锋质证认为，陈士桃提交的证据不能达到其证明目的，所有的证据均不能证实争议地块由陈士桃承包经营的事实。1.《土地经营合同书》（1988年）虽然是冠的这个名称，但是看不出合同内容，相应地块没有界段；《农户承包合同》（编号：NO.1号）看不出签署日期，不是现行有效的承包合同。合同上没有“小淌外冲子（涉案争议地块）”；《农村土地承包合同》（2005年）载明的承包地块也没有争议地块。2.涉案争议是经过曹家坪社区居民委员会人民调解委员会处理，是真实的。但是没有达成调解协议，证明的内容涉及的相关的主观性的证言都是不符合证据规则规定的，是无效的。
刘锋为支持其抗辩理由，向本院提交了证人胡某、赵某、卢某、郭某1、朱某、郭某2于2018年4月18日出具的《证明》一份，用以证明争议地南界按调田协议表述的大路和现在的表述的杨运传田坎所指是同一界段。
陈士桃对刘锋提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.刘锋提交的该证明没有提交相关证人的身份信息，对其身份无法核对；另外，根据证据规则，证人必须出庭作证。而且该证明明显是刘锋自己在家里写好后，找几个人签字。2.对证明的观点不认可。关于大路的界线问题在曹家坪社区居民委员会人民调解委员会主持的相关承包地界争议纠纷调解及证明中都已叙述清楚，我们认可土地发包方出具的证明。相关调解协议及证明属于公文书证应当采纳，对刘锋提出的证据不应该采纳。
本院对上诉人陈士桃提交的证据的真实性予以确认。但从该证据中不能看出陈士桃对本案争议的地块享有经营权，且曹家坪社区居民委员会人民调解委员会出具的《证明》主要是对该调解委员会2017年5月9日出具的《关于刘锋与陈士桃因承包地界端争议纠纷的调解意见》上出现的笔误进行更正说明。对刘锋提交的证据因不符合民事诉讼证据规则的相关规定，本院不予采信。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、被上诉人刘锋与渔洋关镇曹家坪村民委员会于2005年8月1日签订的《农村土地承包经营合同》合法有效，刘锋已经通过与渔洋关镇曹家坪村民委员会签订《农村土地承包合同》的方式取得了“小淌外冲子”耕地（四至为：东至沟，南至杨运传田边，西至路坎，北至自己屋边）的承包经营权。虽然曹家坪社区居民委员会人民调解委员会出具的《关于刘锋与陈士桃因承包地界端争议纠纷的调解意见》及《证明》中表述有刘锋与陈士桃之间争议的小淌外冲子的土地属于“渣草山”以及“渣草山”不属于农村土地承包经营权证上证范围、2017年土地确权中刘锋已填写的小淌外冲子南界至杨运传田边无效等内容，但渔洋关镇曹家坪村民委员会到目前为止，并未对其与刘锋签订的《农村土地承包合同》的内容是否应当依法予以调整作出处理。因此，一审法院确认刘锋对“小淌外冲子”耕地（四至为：东至沟，南至杨运传田边，西至路坎，北至自己屋边）依法享有承包经营权并无不当。二、陈士桃认为本案遗漏了必须参加诉讼的当事人即发包方五峰土家族自治县曹家坪居民委员会，二审中要求将其追加为本案当事人参与诉讼。本院认为，首先，陈士桃二审中要求追加当事人没有法律依据；其次，本案为土地承包经营权确认纠纷，刘锋已提交了其合法享有争议地块经营权的证据，五峰土家族自治县曹家坪居民委员会不是必须参加诉讼的当事人。因此，本院对陈士桃二审中要求将发包方五峰土家族自治县曹家坪居民委员会追加为本案当事人参与诉讼的请求不予支持。
综上，陈士桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元,由上诉人陈士桃负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一八年六月二十八日
书记员 张 萍