青海省黄南藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）青23刑终9号
原公诉机关尖扎县人民检察院。
上诉人（原审被告人）更某某某，女，藏族，1982年10月12日出生于青海省尖扎县坎布拉镇，小学文化，僧尼，住尖扎县坎布拉镇南宗尼姑寺。2015年11月20日因涉嫌故意伤害罪，被尖扎县公安局依法刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。现羁押于尖扎县公安局看守所。
辩护人卢雪梅，青海省尖扎县法律援助中心律师。
原审附带民事诉讼原告人本某某（法名俄某某某），女，出生于1976年11月15日，藏族，僧尼，青海省尖扎县贾加乡，现住尖扎县坎布拉镇南宗尼姑寺。
委托代理人多某（被害人本某某的哥哥），尖扎县藏医�退休职工，藏族、1966年10月10日出生，住尖扎县马克唐镇。
委托代理人公某某（被害人本某某的弟弟），无业，藏族，1987年7月5日出生，住尖扎县马克唐镇。
尖扎县人民法院审理尖扎县人民检察院指控原审被告人更某某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人本某某提起附带民事诉讼一案，于2016年3月22日作出（2016）青2322刑初2号刑事附带民事判决。原审被告人更某某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南藏族自治州人民检察院指派检察员多杰卓玛、代理检察员元旦尖某出庭履行职务。上诉人更某某某及其辩护人卢雪梅，原审附带民事诉讼原告人本某某及委托代理人多某、公某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年9月27日13时左右，在尖扎县坎布拉镇南宗尼姑寺一狭窄的道路上被告人更某某某与被害人本某某相遇，因互不让路而发生矛盾并相互厮打，厮打中被告人更某某某用一玻璃瓶击打本某某左额眼部，导致本某某眼部受伤，当日被送往青海省第二人民医院接受治疗。第二天（28日）被害人本某某在青海省红十字医院住院治疗，同年10月12日出院。经青海省昆仑司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人本某某系左眼挫伤、左眼视网膜挫伤、左眼玻璃体积血、左眼下泪小管断裂、左眼球结膜下出血、左眼皮肤裂伤缝合术后、右眼玻璃体混浊、腰背部外伤，构成轻伤二级、被鉴定为九级伤残。
另查明，在厮打中被告人更某某某的右手手腕也被被害人本某某咬伤。
附带民事诉讼原告人本某某受到伤害后住院治疗15天，共花医疗费10161.14元；护理费1692元（1人13天×100元＋1人2天×196元）；交通费1128元（住院期间的车票）；误工费1312元（被害人在住院期间应得的收入）；住宿费470元（住院期间发票）；伙食补助费900元（每天60元×15天）；鉴定费2725元（鉴定费发票）；九级伤残赔偿金29130.92元（7282.73元×20年×20%）；后续治疗费9250元（青海昆仑司法鉴定中心分析意见为后续治疗费8000元至10500元），以上共计56769.06元。被告人更某某某在尖扎县人民医院治疗花去医药费1881.7元（西药费1271.34元、诊疗费35元、材料费20.36元、成药费525元、注射费30元）。
上述事实，有经一、二审庭审质证的证据予以证实：
1、报案材料证实，上诉人更某某某与被害人发生厮打的时间、地点及经过；2、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，更某某某于2015年11月20日被尖扎县公安局刑事拘留；3、证人更某某某甲的证言证实，被害人本某某当时满脸是血的事实；4、证人却某某某、切某某某的证言证实，更某某某与被害人本某某相互拉扯，本某某脸上流血的事实；5、证人俄某某某甲的证言证实，更某某某击打被害人本某某脸部的玻璃油瓶是她寄存在更某某某家中的事实；6、医生罗某某的证言证实，在医院是自己从被害人本某某左眼伤口内取出过一小块玻璃片的事实；7、证人尖某证言证实，当时是他送被害人本某某到青海省二医院的，并从左眼伤口内取出过一小块玻璃片，后其家人送到青海省红十字医院住院治疗的事实；8、青海省昆仑司法鉴定中心鉴定意见书证实，被害人本某某构成轻伤二级的事实；9、青海省红十字医院的病历及住院、出院证证实，被害人在上述医院进行住院治疗的事实；10、现场勘验记录、现场示意图及照片说明证实，犯罪的时间、地点、方位以及作案工具为一玻璃油瓶的事实；11、视听资料（光盘）证实，侦查机关讯问被告人过程合法的事实�12、青海省昆仑司法鉴定中心司法伤残鉴定意见书证实，被害人本某某构成伤残九级的事实；13、医疗费发票、交通费发票、伙食费收据、住宿费发票、鉴定费发票等证实，被害人本某某住院治疗所花去医疗等费用的事实；14、青海省尖扎县人民医院收费票据证实，上诉人更某某某在尖扎县人民医院住院治疗的事实；15、上诉人的供述与辩解证实，2015年9月27日13时左右，在尖扎县坎布拉镇南宗尼姑寺一狭窄的道路上更某某某与本寺另一尼姑本某某（俄某某某）相遇，因互不让路而发生矛盾并相互厮打中，被告人用一玻璃瓶击打本某某左额眼部，导致本某某眼部受伤的事实。
原审认为，被告人更某某某故意伤害他人身体，致被害人本某某身体受到伤害，并且损伤程度达到轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。辩护人提出，被告人与被害人在厮打过程中，由于�害人先咬被告人手腕的情况下，被告人出于自卫，过失将被害人致伤，因此被告人的行为不构成故意伤害罪的意见，因本案被告人在和被害人相互厮打中，明知用装有油的玻璃瓶击打他人脸部会造成一定的伤害，而仍然实施了击打行为，追求其伤害结果的发生，在主观上有明显的伤害故意，客观上也实施了伤害行为，并造成了伤害的结果，被告人的行为已具备了故意伤害罪的构成要件，故其辩护意见本院不予采纳。被告人及辩护人提出的本案过错责任在被害方，是因为被害人先咬被告人手腕后被告人才击打被害人脸部的，所以在给被告人量刑时应从轻处罚的意见，因本案中，被告人和被害人对于“被告人是被被害人先咬伤了手腕后击打被害人脸部的还是被告人击伤了被害人脸部后被被害人咬手腕的”这一情节各执一词，且无其他证据给予证实，故对其辩护意见本�也不予采纳；同时辩护人提出的被告人认罪态度好，有积极赔偿被害人医药费的意愿，有悔罪表现，请求从轻处罚的意见，也因被告人没有实际赔偿被害人的损失，所以不能认定有悔罪表现，故对此请求也不予采纳。
在刑事附带民事诉讼中，刑事附带民事原告人本某某及委托代理人提出的被告人更某某某应赔偿其伤害行为造成的被害人本某某住院期间的医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费等损失的请求，依法有据，本院予以支持。但提出被告人应承担精神抚慰金的请求，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的人民法院不予受理的”规定，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若�问题的解释》的规定，被害人本某某在住院期间的实际损失为：医疗费10161.14元；护理费1692元；误工费1312元；交通费1128元；伙食补助费900元；住宿费470元；鉴定费2725元；九级伤残赔偿金29130.92元；后续治疗费9250元，共计56769.06元。但被害人本某某提供的交通费中部分为后补票据，即2016年1月3日和6日的车票6张计144元，均系被害人出院后车票，因没有其他证据证明其用于住院期间的费用，以及提供的由多某出具的2015年9月28日雇车费550元的白条，因有证据证明9月27日事发当日是寺管会的车送被害人去医院的，不能证明此次雇车用于被害人住院，所以被告人提出对上述车票不予认可的理由合理，本院予以采纳；对于被害人提出的寺管会给被告人和被害人因打架而罚款的480元，也应计算在误工费中的理由，因罚款是给予双方的处罚，不在误工费的范围中，故被告人提出不予认可理由，依法有据，本院予以采纳；对于被告人提出自己也被被害人咬伤住了院，花去医疗费等4204.70元，应由被害人承担的意见，因被告人没有提供病历，其手腕上的伤情是否需要住院治疗，没有证据证明，故被害人提出被告人的伤情无需住院治疗，也无需进行全身体检，其产生的费用不予认可的理由成立，本院予以支持。但被告人手腕被被害人咬伤后，也应需必要的治疗，因此被告人提供的治疗手腕伤所花医药费1881.70元，本院予以支持。在本案中，双方厮打均有不同程度的受到伤害，所以根据双方受到伤害的程度大小，认为在此刑事附带民事赔偿诉讼中，被告人更某某某应承担80%的赔偿责任，被害人本某某应承担20%的赔偿责任。即被害人本某某的医疗等费用56769.06元中，被告人更某某某应承担45415.25元，而被告人更某某某的医疗费1881.70元中，被害人�某某应承担376.34元，两项费用相抵，被告人更某某某应赔偿给被害人本某某医疗等费用45038.91元。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人更某某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人更某某某赔偿附带民事诉讼原告人本某某医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费等共计45038.91元，此款自本判决生效后十日内一次性付清。
上诉人更某某某及辩护人称原审法院判决认定事实不清、量刑过重、赔偿过高。
黄南藏族自治州人民检察院的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，�用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的2015年9月27日13时左右，在尖扎县坎布拉镇南宗尼姑寺一狭窄的道路上上诉人更某某某与被害人本某某相遇，因互不让路而发生矛盾并相互厮打，厮打中上诉人更某某某用一玻璃瓶击打本某某左额眼部，导致本某某眼部受伤，当日被送往青海省第二人民医院接受治疗。第二天（28日）被害人本某某在青海省红十字医院住院治疗，同年10月12日出院，花去医疗费等费用45038.91元，经鉴定构成轻伤二级、九级伤残，及上诉人更某某某右手手腕被本某某咬伤的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上诉人更某某某及辩护人称原审法院判决认定事实不清、量刑过重、赔偿过高的上诉理由，经查，上诉人与被害人就谁先动手这一节各执一词，案发时没有其他证人在场，也没有其他证据相印证，故辩解意见不予采纳。上诉人更某某某无自首情节且没有赔偿被害人本某某任何费用，虽在庭审时表现良好，但不足以对其从轻处罚，一审法院的量刑适当。民事赔偿部分，一审法院已充分考虑上诉人及被害人在本案中受到伤害程度大小及所应承担的费用，故上诉人及辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人更某某某因让路问题与被害人本某某发生打架，致被害人本某某受伤，达到轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。因上诉人的伤害行为造成被害人经济损失应依法赔偿，一审认定上诉人承担80%，被害人承担20%是正确的，更某某某应赔偿给本某某医疗费等费用45038.91元。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的�诉理由不能成立。黄南藏族自治州人民检察院的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆 仲 青
审 判 员 完玛当周
代理审判员 扎 西 措
二〇一六年五月十九日
书 记 员 马 原