河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民再终字第45号
抗诉机关：河南省人民检察院
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）张静，女，1975年10月29日出生，汉族。
委托代理人姚锋，男，1976年5月19日出生，汉族。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）杨素芳，女，1984年3月2日出生，汉族。
委托代理人陈文生，河南忠良律师事务所律师。
申诉人张静因与被申诉人杨素芳定金合同纠纷一案，不服本院（2011）驻民三终字第677号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2012年12月27日作出豫检民抗（2012）第83号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2013年5月15日作出（2013）豫法立二民抗字第20号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员钟云锋出庭履行职务。申诉人张静的委托代理人姚锋，被申诉人杨素芳及其委托代理人陈文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月25日杨素芳起诉至驻马店市驿城区人民法院称，2010年9月29日下午，杨素芳欲租赁张静的门面房一间，该门面房位于驻马店市步行街105号，面积共计106.28平方米，经双方口头协商，商定每平方米租金32.9元，每月租金3500元，每年租金42000元，转租费7万元。同时商定，2010年10月8日杨素芳与张静签订正式合同，杨素芳向张静交纳3万元定金，作为签订正式书面合同的担保。协商后，杨素芳分别于同月29日、30日向张静交纳定金共计3万元。张静于2010年9月30日向杨素芳出具收条一张。2010年10月8日，杨素芳找张静签订租赁合同时，张静不按双方当时协商意见签订租赁合同，并要求提高租金，致使合同无法签订。后杨素芳多次要求退还定金3万元，张静拒不退还。请求：依法判令张静双倍返还杨素芳定金6万元。
张静辩称，其与房东林焕华签订的租赁合同是2010年10月30日到期，到期后的房屋租赁，林焕华同意与杨素芳签订，林焕华作为房东是否增加租金是林焕华个人的权益处分，其只是转租，不可能确定租金的价格；其与杨素芳商定的转让费价格7万元，杨素芳只付了3万元；于当年10月1日由其将租赁房屋腾空，是双方口头约定，但张静将房屋腾空后，杨素芳只交付了3万，并以各种理由不与其签订书面的转让合同。综上，应驳回杨素芳的诉讼请求。
张静反诉称，2010年9月份其与杨素芳经过协商，双方约定张静将其承租的驻马店市驿城区温州步行街105号门面房以7万元价格转让给杨素芳，由杨素芳按照房东的要求和标准支付房屋租金，杨素芳支付转让定金以后张静应于10月1日把门面房内所有商品搬走、腾空，同时双方还约定同年10月8日签订房屋转让合同。协商后，杨素芳向张静支付转让定金3万元，10月1日张静按照双方约定把105号门面房内的全部商品搬走，货架撤出，为杨素芳腾空了门面房，但是时至今日，杨素芳以各种理由不与其签订书面转让合同，也未支付剩余转让费和房屋租金。现105号门面房仍在空着。杨素芳在与其协商以后未按约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任并应继续履行合同。请求：1、判令杨素芳继续履行房屋租赁合同；2、判令杨素芳承担定金法则；3、判令杨素芳向其支付转让费7万元、租金63768元、物业费415元，共计134243元。审理中，张静明确表示放弃其第1项反诉请求。
杨素芳辩称，1、转租门面房是其与张静口头协商的，双方商定每年租金42000元，转租费7万元，同时还商定双方于2010年10月8日签订书面合同；2010年10月8日，张静将租金抬高到每年63768元，致使双方未能签订书面的租赁合同；在没有签订正式合同前，杨素芳并没有让张静于10月1日腾空租赁房屋。张静的反诉理由不能成立，对其反诉请求，应予驳回。
驿城区人民法院一审查明，2010年9月29日下午，杨素芳与张静双方经口头协商，约定：张静将其承租的驻马店市驿城区温州步行街105号门面房以7万元价格转让给杨素芳，2010年10月8日签订正式合同，杨素芳先向张静交纳3万元定金等。协商后，杨素芳于2010年9月29日、30日分两次向张静交纳定金共计3万元。张静于2010年9月30日向杨素芳出具收条一张，内容为“收条，今收到杨素芳现金3万元。步行街105号门面房转让定金。注：共7万元下欠4万元”。后双方未签订书面合同。杨素芳以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。审理中还查明：一、诉讼中，杨素芳主张：1、转租门面房是在杨素芳与张静之间经口头协商确定的，双方商定的是在2010年10月8日由双方签订书面租赁合同；2、口头约定门面房租金为每年42000元；3、2010年10月8日，双方签订租赁合同时，因张静要求提高租金，致使合同无法签订。对以上事实主张，质证中张静不认可，杨素芳在诉讼中也未提交相关证据加以证明。二、诉讼中，张静主张：1、双方口头约定，张静应于同年10月1日把门面房内所有商品搬走、腾空，并于同日由杨素芳向张静交纳剩余的4万元转让费；2、双方约定于同年10月8日由房东林焕华与杨素芳另行协商并签订租赁合同；3、应由房东林焕华确定租金价格，张静未与杨素芳协商过租金的价格。对以上事实主张，质证中杨素芳不认可，张静也未提交相关证据加以证明。三、诉讼中，张静提交其于2010年10月15日与房东林焕华就诉争门面房签订的房屋租赁合同一份，租赁合同显示租期1年，从2010年11月1日至2011年10月31日，租金63768元。
驿城区人民法院一审认为，依据《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定”、“定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，张静将其承租的门面房转让给杨素芳，双方虽口头约定了转让费并交纳了定金，但对相关权利义务未以书面的形式予以确认，如：交付定金后是签订转让合同还是签订租赁合同、合同主体是谁、租金是否确定或如何确定，是否需要腾房、下余转让金何时支付以及双方违反何种权利义务才能适用定金罚则等，诉讼中，杨素芳、张静双方均未提交相关证据证明设立定金合同时双方的真实意思表示内容且意思表示一致，故杨素芳、张静双方的定金合同未成立，张静因此取得的3万元没有依据，应予返还；杨素芳请求双倍返还，无事实依据，不予支持。同理，张静请求适用定金罚则并判令定金不予返还，也无事实依据，不予支持。张静请求杨素芳支付转让费、租金、物业费，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限张静在判决生效后十日内向杨素芳返还定金3万元。2、驳回杨素芳的其他诉讼请求。三、驳回张静的反诉请求。本诉案件受理费1300元，杨素芳负担650元，张静负担650元；反诉案件受理费2900元，由张静负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张静不服，向本院提起上诉称，双方之间是门面房转让合同，该合同有效成立，杨素芳交付3万元定金后无故违约，应按定金罚则承担违约责任并赔偿给其造成的损失。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，发回重审或者依法改判。
杨素芳答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定事实一致。
本院二审认为，根据张静2010年9月30日给杨素芳出具的收条内容可以看出，张静将其承租的门面房以7万元价格转让给杨素芳。但是对于门面房转让的其他事宜，即签订合同的主体、房屋租金价格、何时签订合同以及何时腾房等相关权利义务均未以书面的形式予以确认，仅是口头约定。现双方对上述事宜陈述存在争议，但均未提供确实充分的证据证明自己的主张。故原审法院认定双方之间定金合同未成立正确，予以维持。由于定金合同未成立，张静应返还杨素芳缴纳的定金30000元。张静主张为与杨素芳签订门面房转让合同，其于2010年10月1日即腾空了诉争房屋。该事实其提交有2010年10月15日所拍诉争房屋照片为证。另外，杨素芳提交其于2010年10月22日所拍的诉争房屋照片，也显示房屋已腾空且张静将房屋另外招租。鉴于为促成双方门面房转让协议的签订，张静腾房确实造成一定的房租损失，本院依据上述事实酌定杨素芳补偿张静损失2000元。至于张静上诉主张的其他损失，由于其未提供证据证明其损失确实存在，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第69号民事判决的第二、三项；二、变更驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第69号民事判决的第一项为：限张静在判决生效后十日内向杨素芳返还定金28000元（30000元-2000元）。
二审案件受理费1450元，张静负担1350元，杨素芳负担100元。
河南省人民检察院抗诉认为，驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第677号民事判决认定双方定金合同未成立缺乏证据证明。理由如下：
2010年9月29日、30日，杨素芳分两次向张静交纳定金共计3万元。2010年9月30日，张静向杨素芳出具收条一张，内容为：“收条：今收到杨素芳现金3万元。步行街105号门面房转让定金。注：共7万元下欠4万元。”双方以实际交付现金3万元并出具收条的行为表明，定金合同和房屋转让合同成立且已生效。
张静再审称，1、同意检察机关的抗诉意见。2、原一、二审判决认定定金合同未成立及对申诉人的损失不予支持错误。综上，请求依法撤销原一、二审判决，支持其再审请求。
杨素芳辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确，申诉人的申诉请求及检察机关的抗诉意见不能成立，请求予以驳回，维持原判。
再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，关于张静与杨素芳之间定金合同是否成立的问题。本案中，杨素芳与张静经口头协商后，张静同意将其承租的门面房以7万元的价格转让给杨素芳，杨素芳交纳三万元定金后，张静为其出具了收条。从该收条内容看，双方对门面房转让的其他事宜，即签订合同的主体、房屋租金价格、何时腾房、下余转让费何时支付等相关权利义务均未以书面形式加以确认。而对上述事实，双方陈述不一致，且均没有提供充分的证据来印证自己的主张。因此，原审认定双方之间定金合同未成立正确。对于张静申诉所主张的损失问题，原审已鉴于其腾房的事实酌定处理并无不当。综上，检察机关关于定金合同和房屋转让合同成立且已生效的抗诉理由不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2011）驻民三终字第677号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 华俊锋
代理审判员 李 峰
代理审判员 丁耀东
二〇一四年七月三十日
书 记 员 王 敏