广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂13刑终156号
原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张凌，中共党员，曾任象州××水利局纪检组长，捕前任象州××农机局副主任科员。因涉嫌犯受贿罪，于2015年1月26日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
广西壮族自治区象州县人民法院审理的广西壮族自治区象州县人民检察院指控原审被告人张凌犯受贿罪一案，于2016年8月31日作出（2015）象刑初字第138号刑事判决。张凌不服提出上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，提讯上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年至2013年，被告人张凌在担任象州县水利局党组成员、纪检组长时，与象州县水利局工程管理站站长韦某甲负责本单位与柳州明园工程建设监理有限责任公司（以下简称明园监理公司）的对接业务，先后三次收受由韦某甲分给明园监理公司给付的监理协作回扣费共计7万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）水利工程施工监理合同证实，象州县水利局与明园监理公司在水库除险加固工程施工中有监理业务。
（2）申请支付监理费的报告、记账凭证、农行结算业务申请书、发票费用报销单证实，张凌、何某对报告审批情况以及象州县水利局与明园监理公司水库除险加固工程施工监理费往返冲账等情况。
（3）“情况说明”证实，明园监理公司会计宁某证实公司支付监理协作费给象州县水利局的情况。
2、证人证言
（1）证人韦某甲证实，2008年至2009年11月，在何某任象州县水利局局长期间，其向明园监理公司会计宁某要了监理协作回扣费48.5万元。2008年11月至2010年5月，先后三次分给张凌共计8万元。
（2）证人何某证实，其担任象州县水利局局长期间，张凌与韦某甲负责本局与明园监理公司对接业务。收取明园监理公司给付的监理协作回扣费是之前的做法一直延续下来。张凌曾电话报告过收到该公司给付的十几万元回扣费，全部用于单位办公开支。韦某甲没有分给其回扣费。
（3）证人陆某证实，象州县水利局的工程监理工作是由柳州水利设计院的下属单位明园监理公司负责的。其担任局长后，县水利局工程监理工作仍由该公司继续负责，监理费用的返还是由韦某甲负责领取，其六次收到韦某甲分给的监理费共计19万元。
（4）证人徐某证实，单位收取明园监理公司监理回扣费是以前事业单位搞创收时的做法，就一直沿袭下来，其不知详情，但收到了韦某甲分给的回扣费10万元。
（5）证人黄某证实，其在象州县水利局工程管理站工作期间，于2008年或是2009年收到韦某甲分给的监理协作费几千元或是一万元；于2012年、2014年两次收到韦某甲分给的监理协作费共计3万元。2009年至2012年收到每年有几千元的奖金。
（6）证人张某丙证实，明园监理公司与象州县水利局签订水库、防洪堤的监理合同，其作为明园监理公司的出纳，在收到象州县水利局支付的监理费后均按公司领导要求将部分监理费返回给象州县水利局。
（7）证人宁某证实，其系明园监理公司会计，2007年至2014年，韦某甲代表象州县水利局到其公司领取监理协作费，共计130万多元。
（8）证人韦某丙证实，2006年至2009年间，象放县水利局跟明园监理公司一直存在监理协作关系，但具体如何监理以及监理哪些项目，其不懂。
3、被告人张凌的供述与辩解
张凌供述，象州县水利局收取明园监理公司的监理协作费都是韦某甲、何某跟柳州设计院丘柳忠商谈。其从韦某甲手上领取的监理协作费7万元。
二、2008年3月，被告人张凌与何某、韦某甲经事先合谋，由韦某甲向象州县水利局发包的两旺、牡丹、云某、龙某、甫上、老虎尾等六座水库除险加固工程施工的承建方桂林天力水利电力建筑安装工程公司等施工方要回金属结构设备项目采购权，收取施工方蒋某、韦某乙、唐某给付的金属结构设备的购货款后，购买了河北惠通水工机械厂金属结构设备给施工方，从中赚取了差价18万元。三人将所得赃款平分，张凌分得6万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）两旺等水库除险加固工程进度款支付审批表证实，韦某甲、张凌、何某依次审批除险加固工程进度情况。
（2）审计决定书证实，审计机关对两旺等水库除险加固工程竣工结算的审计情况。
（3）农行活期存款子账户交易明细账单、联行来账凭证证实，韦某甲与蒋某、梁某、劳某、腾明信等人的现金交易情况。
（4）何某于2015年2月5日自书“关于购买放水设备设施差价情况说明”材料与何某的证言所证明内容一致。
（5）张凌自书材料证实，水库除险加固工程项目放水设施机电部分安装好后，韦某甲两次送其共计9万元人民币。
2、证人证言
（1）韦某甲证实，2008年3月，其同局领导就两旺、牡丹、云某、龙某、甫上、老虎尾水库除险加固工程所需的金属结构设备采购向供货方河北惠通水工机械厂的腾明信询价，根据供货方的报价，其与张凌商量认为由水利局代替施工方采购可赚取差价。之后，其收取了水库施工方老板蒋某、韦某乙、唐某交给的工程设备款，由水利局采购设备，从中赚取了18万元差价。2009年，其将赚取的钱6万元分给张凌。
（2）证人何某证实，2008年3月份，张凌、韦某甲向其汇报工作时，建议由水利局代替施工老板采购水库的放水设备，价格低、质量保证，还可以利用差价赚取一些钱款。其表示同意，并交由张凌、韦某甲操作。2009年初的一天，在水利局宿舍楼下，韦某甲交给其内装有6万元的一纸质档案袋，称这是放水设备采购差价赚取的钱，每人6万元。
（3）证人韦某乙证实，其承包龙某、牡丹水库除险加固工程施工，2008年的一天，象州县水利局韦某甲站长称认识水库金属结构设备生产厂家，方便购买质量保证的设备，建议其将水库金属结构设备交由水利局统一采购，希望其先将购买设备费用交给水利局。其为所承包工程施工不被刁难，将购买设备三、四十万元货款交由韦某甲代为采购设备。
（4）证人蒋某证实，2008年，其做两旺、云某水库除险加固工程时，韦某甲称认识一些卖水库金属结构设备厂家，质量也可以，希望其把金属结构设备采购工作给水利局做。因为韦某甲是主管工程的领导，其只好将购买水库金属结构设备共十四、五万元货款付给韦某甲。
（5）证人张某乙证实，2007年或2008年，象州县有一批小水库除险加固工程，之后与明园监理公司开始有业务往来，有关监理项目都签有合同。其听说水利局收有明园监理公司的监理协作费，具体是韦某甲负责。
3、被告人张凌供述与辩解
被告人张凌供述，2008年3月份，象州县开始两旺、牡丹、云某、龙某、甫上、老虎尾水库除险加固修建工程，在确定施工承包单位后，韦某甲到其办公室向其提议水库放水设施设备安装部分由水利局做，可以搞得钱并表示此事已征求局长何某的意见，何某已表示同意但强调由分管领导（张凌）汇报。其遂向局长何某汇报，何表示同意并叮嘱注意“安全”。之后，韦某甲联系水库放水设施和机电厂家，其与何某均同意韦某甲选定的供货厂家，后韦某甲与厂家拟定合同，其与何某均在合同上履行了签约所需的手续。合同实际履行由韦某甲操作。2008年下半年或2009年初，韦某甲在水利局大门将装在档案袋中的6万元现金放在其车子副驾座椅上给其。三、2009年，象州县水利局经过招投标将丰收水库的除险加固工程发包给承包单位施工。被告人张凌与韦某甲利用负责丰收水库除险加固工程前期工作的便利，向前来水利局要求完善水库前期工作的施工老板梁某提出帮找人做水库前期工作和采购金属结构设备。梁某表示同意并将采购设备费用60万元转给韦某甲。被告人张凌和韦某甲从水库前期工作工程和设备采购项目中赚取了6万元的差价，每人分得3万元。2015年1月，被告人张凌被中共象州县纪律检查委员会发现受贿线索后追查，自愿退出违法所得16万元。认定上述事实的证据有：
1、书证
施工承包合同、张凌自书材料证实，象州县水利局与梁某等人签订水库除险加固工程合同和张凌自认水库除险加固工程放水设施部分安装后，韦某甲两送给张凌钱共计9万元。
2、证人证言
（1）证人韦某甲证实，2009年其与张凌负责丰收水库除险加固工程管理，施工工程承包方梁某因象州县水利局没有做好工程前期工作，将设备费60万元分三其转交给其，叫其与张凌解决水库前期工作问题。其与张凌向梁某提出连同采购金属结构设备也由他们解决，梁某表示同意。其与张凌从水库前期工作和采购金属结构设备项目中，赚取6万元差价，每人分得3万元。
（2）证人梁某证实，2009年或2010年，其公司在承包象州县水利局的丰收水库除险加固工程的施工过程中，韦某甲几次向其提出要求做水库放水设施设备采购。其与公司领导通气后，同意韦某甲的要求。在公司收到工程进度款后将工程款中的采购放水设施设备款五、六十万元划给韦某甲。
3、被告人张凌供述与辩解
张凌供述，2009年8月份，象州县水利局将丰收水库除险加固工程发包给承包单位后，经韦某甲提议，其与何某同意再按两旺等六座水库的放水设施和机电安装部分由水利局完成的做法，代替施工方采购水库放水设施设备，赚取差价，具体操作由韦某甲负责。2001年初，韦某甲将装在档案袋中的3万元现金送到其办公室交给其。
本案综合证据：
1、张凌的户籍基本信息证实，张凌于1963年1月7日出生，作案时已达完全刑事责任能力年龄。
2、干部任免审批表、档案情况说明；象干（2006）20号、（2013）9号；象水（2006）9号、（2007）5号文件证实，张凌的任职经历、具体负责的工作。
3、中共象州县纪律检查委员会的立案决定书、到案情况经过说明、到案情况补充说明、中共象州县纪委办案人员出具的“到案经过”证实，2015年1月，中共象州县纪委在查办韦某甲违纪、违法案件中发现张凌涉嫌违纪、违法的线索；2015年1月20日，张凌被带到纪委接受调查并主动退出违法所得16万元；同年1月23日，张凌违纪被立案。
4、中共象州县纪律检查委员会案件移送司法机关登记表证实，2015年1月25日，中共象州县纪律检查委员会将张凌移送象州县人民检察院侦查。
5、象州县人民检察院立案决定书、破案经过证实，2015年1月26日，张凌受贿案破案及被立案侦查。
6、象州县人民检察院情况说明证实，未查找到证人唐某。
原判认为，被告人张凌身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，伙同他人非法收受他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。在第二起共同受贿犯罪中，被告人张凌系分管领导，且事前与韦某甲、何某共同商量，决定由韦某甲具体负责。在赚取差价后，三人平均分赃或者韦某甲和被告人张凌平均分赃，被告人张凌和韦某甲、何某均起主要作用，均是主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人张凌有索贿情节，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人张凌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张凌退出的赃款人民币十六万元，予以没收，上缴国库。上诉人张凌上诉称，其受贿情节较轻且具有自首情节，应只对分赃所得金额负责。一审量刑畸重，请求二审法院改判。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张凌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，伙同他人多次非法收受他人财物共计31万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。在共同犯罪中，上诉人张凌作为单位分管业务的领导在事前合谋中，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张凌有索贿情节，应当从重处罚。
关于上诉人张凌提出共同受贿中按其所分得的数额进行处罚的上诉意见。经审查，共同受贿属于共同犯罪，共同犯罪中各共犯均应对个人实际参与受贿总额承担刑事责任，故该上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人张凌提出受贿情节较轻的上诉意见。经审查，上诉人张凌收受监理协作费历两年、多次受贿；向韦某乙等人索要工程设备采购权赚取差价，是索贿行为。张凌关于受贿情节较轻的上诉意见与实际情形不符，本院不予采纳。
关于上诉人张凌提出自首情节的上诉意见。经审查，张凌受贿案发是因中共象州县纪律检查委员会在查办韦某甲违纪、违法案件中发现线索后，被办案人员带到办案机关审查后交待犯罪事实。张凌的到案缺乏主动性。故张凌的行为不具备自首的构成要件，该上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦正德
审 判 员 韦海燕
代理审判员 郭信志
二〇一六年十月十一日
书 记 员 谭玉福
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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