河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3366号
上诉人：（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司。
统一社会信用代码：91410300171078179T（1—10）。
住所地：洛阳市西工区王城路**号。
法定代表人：高云建，公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋曙光，上海申格律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：谢向涛，金博大律师事务所律师，代理权限为特别代理。
被上诉人（原审原告）：王伟雄，男，汉族，1961年12月14日出生，现住开封市。
委托诉讼代理人：姚建勇、王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人王伟雄民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
六建公司上诉请求：1、依法撤销鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初755号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一、一审法院判决查明及认定事实错误。1、肖立新不是上诉人的职工，更不是开封大学机电学院实训楼项目工程的项目负责人。首先，根据肖立新和上诉人签订的《河南六建工程项目管理内部承包协议书》的约定，肖立新与上诉人之间是合同关系，肖立新对于涉案的工程独立投资，自负盈亏，属于合同中独立的一方实体。而且肖立新与上诉人公司之间没有劳动关系，其并不是上诉人公司的员工，不属于公司内部人员。其次，根据上诉人与开封大学签订的《建设工程施工合同》约定，开封大学机电学院实训楼项目工程的项目负责人是项目经理杜娜莎，并非是肖立新。再次，肖立新是根据承包协议进行该项目工程的现场管理，但并不是建设工程施工合同中约定的项目负责人。而项目部是承包人（六建）派驻工地的管理机构，负责工程的具体建设及各项管理，肖立新是承包协议约定的承包人，其职权明显受限。且在《河南六建工程项目管理内部承包协议书》中上诉人对于财务管理，印鉴的使用及管理限制都有明确的约定。最后，依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》、《建设工程施工项目管理规范》规定，“项目经理”和“项目部”系法定概念，其法律地位有明确规定。项目经理与施工企业的法人代表之间系一种委托与被委托的关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使项目施工职权的人，而项目（经理）部是项目经理在企业的支持下组建成立的，仅负责施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程的管理和法定代表人的授权许可的范围，在没有设立单位明确授权许可下，不能以项目（经理）部自己的名义对外进行材料设备的采购，签订合同，提供担保等民事法律行为。故肖立新不是上诉人的职工，也不是项目经理，更不是涉案工程项目的项目负责人。2、一审法院在查明事实中存在断章取义。一审法院在涉及《工程项目管理内部承包协议书》事实部分的摘抄中表述内容为：“上诉人安排肖立新现场管理，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务由其承担责任”，容易让人产生错误的认识，而根据完整的《工程项目管理内部承包协议书》第三条的规定可见，系肖立新对该工程所发生的所有债权债务承担全部责任。3、关于肖立新借款性质及借款金额的认定问题。第一笔借款的发生在2013年9月16日，借款人写明为肖立新，只是在借款人上面手写了“六建公司开封大学机电实训楼项目部”，并没有加盖印章。但是随后出具的指定收款书时，写明“指定收款人，肖立新”，记载了肖立新的个人账户，由肖立新个人签名，在其签名之上写有“六建公司开封大学机电实训楼工程项目经理部”，并加盖了该项目经理部的印章。但事后查明该项目经理部的印章系肖立新个人伪造，并私自刻制向王伟雄进行借款，且也不属于该类印章的使用权限范围，故该借贷行为应属于肖立新的个人借贷。第二笔借款发生在2015年4月13日，借款人为肖立新，借款内容都是格式性的，该笔借款只有肖立新的个人签名，没有再写“六建公司开封大学机电实训楼工程项目经理部”，也没有加盖该项目经理部的印章。并且在王伟雄向其转款时的转账汇款凭证上明确记载的“用途：货款”，并非是借款，足以证明该款项系肖立新和被上诉人之间所发生的其他合同关系，更是肖立新个人的民事行为，与上诉人无关。同时，该款项形成时间在2015年4月，被上诉人王伟雄在其所借的第一批借款没有归还（中间也未支付利息）且工程已经竣工的情况下，时隔一年半后再次借款给肖立新不符合常理，更与本案借贷事实严重不符。二、一审法院判决适用法律错误。1、一审法院判决根据《民法通则》第108条和《民事诉讼法》第64条的规定，但肖立新不是上诉人的工作人员，第108条是债务应当清偿的规定，而上诉人与被上诉人王伟雄之间并没有债权关系，据此根据法律规定明显错误。2、依照《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案系被上诉人王伟雄与肖立新个人之间的借贷法律关系，肖立新不是上诉人的员工和法定的“项目经理”，其实施的借贷行为为个人借贷行为，并非职务行为，该借款行为与上诉人无关。若被上诉人王伟雄认为上诉人六建公司应承担责任，则应承担举证责任，证明肖立新的借款行为就是被上诉人的借款行为。本案审理的纠纷是民间借贷法律关系，这与涉案相关的建设工程施工合同纠纷是两个完全不同的民事法律关系，一审未能查清案件事实，混淆法律关系，故本案中第三人肖立新对外借款的行为不能认定是代表上诉人的行为，对此应当由被上诉人王伟雄承担举证责任。综上，一审法院判决认定事实及适用法律上均存在错误，故请求二审法院在查清本案事实、准确适用法律的基础上依法撤销原判，驳回被上诉人的原诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
王伟雄答辩称，1、肖立新系上诉人六建公司的工作人员，其在本案中代表六建公司向被上诉人借款的事实，属于表见代表行为，上诉人应承担还款责任。首先，本案作为建设方的开封大学将其机学院的实训楼项目工程建设发包给六建公司承建并签订了《建设工程施工合同》，后六建公司又以内部承包的方式与肖立新签订了《内部承包协议书》，以上两份合同均是无争议的事实，足以证明肖立新就是六建公司的工作人员，否则无法解释“内部”，故六建公司以肖立新不是其工作人员的上诉理由没有事实依据。其次，虽然六建公司与肖立新签订的《内部承包协议书》中约定在项目施工期间的债权债务由肖立新承担，但被上诉人认为其内部承包协议书是六建公司对其内部工作人员在承包施工期间进行资金方面的管理模式，也是一种明确盈亏的经营管理分配方式，具有内部约定效力，不具有对抗被上诉人的效力。六建公司以此作为上诉理由没有法律依据。肖立新是职务行为，如果肖立新不是六建公司人员，则其分包违法，六建公司应当承担过错责任。肖立新代表六建公司向被上诉人借款时所出具的内部承包合同中没有肖立新对省六建公司的承诺，即使有也是肖立新与六建公司之间的行为，与被上诉人无关。2、肖立新持有假章的行为并不能否认其是六建公司工作人的身份。肖立新向被上诉人借款时，所持有的《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》是真的，持有的开封大学出具的河南六建150万元履约保证金收据也是真的，且当时开封大学工地现场工程标识牌中所显示项目负责人也是肖立新。被上诉人对肖立新的身份确信无疑。六建公司没有提供项目部真公章，也没有提供印章的刻制、备案保管等证据，其以项目部公章为私刻作为不承担责任的理由不能成立。根据最高法关于《公司不得对私刻（伪造）印章的法律效力进行选择性认可》的司法解释中规定“公司的法定代表人或者委托人以公司的名义对外签订合同时，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务”。由此上诉人应当承担还款责任。一审认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求并维持原判。
王伟雄向一审法院起诉请求：1、六建公司偿还借款317.5万元及自借款之日起至还清全部借款之日止的利息及20％的违约金。2、负担本案诉讼费用。
一审审理查明：2012年3月8日，六建公司与开封大学签订《建设工程施工合同》一份，约定六建公司承建该校机电学院实训楼项目等内容。2012年4月26日六建公司作为发包方、肖立新作为内部承包方签订《工程项目管理内部承包协议书》一份，约定六建公司将与开封大学签订的《建设工程施工合同》中工程承包范围条款中的所有内容交肖立新施工……肖立新应对主持的施工项目进行有效控制，按工程规模组建项目管理班子……作为六建公司的一员须积极参与和业主办理结算手续……六建公司安排肖立新现场管理，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务由其承担全部责任……肖立新应承担施工合同中对业主实施履约的全部垫资责任，确保工程履约，符合六建公司与业主所签的合同，并与六建公司一起妥善安排工作……对于项目部私刻印鉴的行为，发现一起由肖立新承担壹拾万元的违约金，印鉴收回公司后销毁，因私刻印鉴造成的所有后果由肖立新承担等内容。2012年4月30日，开封大学基建办公室收到名为“肖雪”交来的履约保证金150万元整，该收据备注中注明“河南六建”。2013年9月16日，肖立新持六建公司与开封大学签订的《建设工程施工合同》、六建公司作为发包方、肖立新作为内部承包方签订的《工程项目管理内部承包协议书》以及开封大学基建办公室出具的收款收据原件（该收据原件已由肖立新取走），以六建公司开封大学机电实训楼工程项目经理部名义，向王伟雄借款250万元整，约定期限为六个月，月息三分，如逾期还款以借款本金数额的20％支付违约金等。因余额不足，王伟雄将2162500元分两次转入指定户名及账户。2015年4月13日，肖立新再次向王伟雄借款675000元整，约定期限为六个月，月息三分，如逾期还款以借款本金数额的20％支付违约金等，后王伟雄将该款转入其账户。肖立新借款后未能按照约定偿还借款。由于王伟雄认为六建公司拖欠借款不还，故提起诉讼。根据开封大学出具的证明，该校机电实训楼工程，于2012年3月开始施工，工程由六建公司承建，中标项目经理为杜娜莎，负责现场管理的是肖立新，该校已按合同约定支付了大部分工程款，目前剩余款项双方正在进行决算审计。另查明，原审中，六建公司认为肖立新伪造六建公司开封大学机电实训楼工程项目经理部印章，并持该印章向王伟雄借款及出具借款凭据，导致王伟雄起诉六建公司，其已向开封市公安局柳园口分局报案，该分局于2016年4月27日作出汴公柳（刑）立字〔2016〕0275号立案决定书，决定对“2016.04.18”开封市龙亭区肖立新伪造印章案立案侦查。后于2016年9月29日，肖立新因犯伪造公司印章罪，被开封市龙亭区人民法院判处有期徒刑一年三个月。上述事实有建设工程施工合同、借条、转款凭证、收款收据、证明、立案决定书、刑事判决书、当事人陈述及庭审笔录等为据。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，六建公司与开封大学签订《建设工程施工合同》后，又与肖立新签订内部承包协议书，将工程承包范围条款中的所有内容交其施工。之后肖立新持《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》以及向开封大学支付保证金的收款收据等向王伟雄借款，王伟雄按照其要求将款汇入指定账户。根据开封大学出具的证明，肖立新负责现场管理，目前剩余款项正在进行决算审计。肖立新作为六建公司项目负责人，持合同等以六建公司项目经理部名义向王伟雄借款，足以让王伟雄认为其借款行为是代表六建公司所为，故王伟雄要求六建公司支付借款本金，予以保护。因王伟雄实际转款2837500元，故六建公司借款本金数额应为2837500元，对本部分予以支持，超出部分不予支持。王伟雄要求六建公司支付自借款之日起至还清全部借款之日止的利息（月息3分）和20％的违约金，因违反了利息、违约金等合计不能超过年利率24％的法律规定，故对超出部分，不予保护。六建公司辩称该案属个人的民间借贷，属于肖立新的个人行为。借款的情况公司一概不清楚，借款也是打入个人账户，公司的章也是假的。因肖立新与六建公司签订了《内部承包协议》，内部承包指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、人力等方面的管理，并明确盈亏的分配方式的一种经营管理模式。肖立新持有《内部承包协议》等手续向王伟雄借款，王伟雄有理由相信借款的用途是用于该工程。虽然肖立新出具的指定收款人说明上印章为假的，但该印章的使用和管理权归六建公司方控制和管理，该责任不应归咎于王伟雄方。且因根据协议，肖立新是施工项目的实际负责人，其行为实质是代表六建公司单位，六建公司也未能提交关于该借款未用于工程的其他证据。故对六建公司该辩称，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起10日内，六建公司偿还王伟雄借款2837500元，并按年利率24％支付自借款之日起至还清借款之日止的利息（其中本金1162500元，自2013年9月16日起开始计算利息；本金1000000元，自2013年9月18日起开始计算利息；本金675000元，自2015年4月13日起开始计算利息）。二、驳回王伟雄其他诉讼请求。案件受理费32200元，王伟雄负担3423元，六建公司负担28777元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人六建公司提交2016年4月28日和2016年6月4日公安机关对肖立新所做讯问笔录的复印件各一份；2016年6月2日和2016年6月4日公安机关对禹玲所做讯问笔录复印件各一份，证据来源于肖立新所涉刑事案件卷宗材料,肖立新和禹玲的供述能够证明肖立新和王伟雄签订了借款合同，约定借款数额是250万元，利息是4分5厘，并且按此约定扣除3个月利息实际借款2162500元。禹玲的供述证明禹玲和苌延玲作为保证人向王伟雄借款，禹玲从肖立新处拿走该款项用于承接其他工程项目，禹玲向王伟雄支付该笔借款利息近100万元。肖立新和禹玲的供述都能够证明向王伟雄借款是禹玲介绍，所借款项给禹玲使用，并没有用于开封大学机电实训楼工程项目。以上证据证明肖立新的借款行为与上诉人无关。被上诉人对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为没有笔录显示肖立新所借款项全部支付给禹玲，且讯问笔录显示经禹玲介绍肖立新作为六建公司项目部经理向王伟雄借款的事实。
另，经上诉人六建公司申请，本院依职权调取了禹玲、肖立新、王伟雄工商银行账户交易记录、公安机关对王伟雄所做的询问笔录。调取的王伟雄的银行交易记录显示2013年9月16日、2013年9月18日、2015年4月13日王伟雄向肖立新分别转款1162500元、1000000元和675000元。调取的肖立新的银行交易记录显示2013年9月17日、2013年9月18日肖立新向禹玲分别转款612500元和1000000元。调取的禹玲的银行交易记录显示禹玲向王伟雄转款：2013年12月13日112500元、2014年1月14日112500元、2014年2月15日72500元、2014年2月16日40000元、2014年3月14日60000元、2014年3月28日1545000元、2014年5月1日45000元、2014年5月21日67500元、2014年6月3日45000元、2014年7月1日45000元、2014年7月21日67500元、2014年7月31日30000元、2014年8月19日82500元、2014年9月1日45000元、2014年9月12日9000元、2014年10月13日49500元。双方对法院调取证据的真实性无异议，上诉人六建公司认为法院调取的上述证据结合其提交的肖立新和禹玲的供述，能够证明真实的借款情况和款项使用情况，以及禹玲的还款事实，进而证明系肖立新禹玲个人行为，与六建公司无关。被上诉人王伟雄对以上调取的证据真实性无异议，但认为禹玲是受肖立新指示作为会计，代表项目部支付借款和利息。王伟雄认可其与禹玲之间没有经济往来，收到禹玲的154.5万元汇款是用于对肖立新还款能力的测试，之后又将扣掉利息后的143.5万元通过他人账户转给肖立新。本院对双方无异议的讯问笔录、询问笔录、银行交易记录予以采信，对上述证据所反映的转款事实予以确认。
本院认为，关于肖立新与六建公司之间的关系，被上诉人王伟雄提供的六建公司与开封大学签订的建设工程施工合同中附有该工程项目的《项目管理机构组成表》，对工程项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员等机构人员均有明确显示，而肖立新不在其列。肖立新既非六建公司签订该合同的委托代理人，也未担任六建公司项目经理等任何职务。故从持有该合同不能表明肖立新是受六建公司指派或在六建公司有任职并代表公司。
肖立新与上诉人六建公司签订的《工程项目管理内部承包协议书》表明为内部承包。但内部承包行为应具备的有效要件是，内部承包的双方为企业和企业内部人员，在建筑企业中一般是建筑企业和与之建立劳动关系的项目经理，建筑企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理等。本协议一方肖立新并非与六建公司建立劳动关系的项目经理，且协议规定企业收取管理费，没有在资金、技术、设备、人力等方面提供支持的约定，故其实际并不符合建设工程施工企业与其职工或项目部的经营管理模式。肖立新不是与六建公司建立劳动关系的项目经理，非项目部的代表人。其实际是受协议约定限别实际承揽工程干活的不具备法定资质的施工人。
基于以上肖立新与六建公司关系的分析及认定，肖立新未受六建公司指派代表其法人，亦非六建公司开封大学机电实训楼项目部的项目经理，不是代表人，故其不能代表六建公司，其行为对公司不构成表见代表。肖立新在六建公司该项目机构未任任何职务，与公司没有劳动关系，其行为亦不能构成职务行为。
而肖立新作为六建公司开封大学机电实训楼项目的实际施工人，其确实具有一定有权代理的外在表象。但其行为是否构成表见代理对六建公司产生有权代理的效果，还应以相对人善意无过失为条件，结合案件具体情况等因素综合判断。本案中，肖立新持《建设工程施工合同》、《工程项目管理内部承包协议书》向王伟雄借款，借条上书写借款人为肖立新，没有加盖印章，指定收款人为肖立新个人账户，加盖有六建公司开封大学机电实训楼工程项目经理部印章，该印章后被刑事生效判决所认定为肖立新私刻。首先，肖立新向王伟雄出示《建设工程施工合同》、《工程项目管理内部承包协议书》协议借款，而该两份合同中对开封大学机电实训楼施工项目的代表人即项目经理、承包人的权限等均有明确约定，特别是承包协议书中财务管理及印章使用及管理部分明确约定，肖立新应建立完整的财务核算体系，与业主的资金往来（借款、支付保证金、工程款支付）必须进入六建公司指定账户，且对印章仅约定了项目部技术资料专用章及使用范围，严禁用在合同或结算资料等经济文件，并对项目部私刻印鉴行为进行违约责任约定。王伟雄对肖立新为借款而向其提供的合同及内容未充分了解。其次，本案所借款项均由王伟雄直接转入肖立新个人账户，且第二笔借款发生在工程完工后，以肖立新为借款人，且没有加盖印章直接转入个人账户，均未存入项目部或六建公司账户，故王伟雄出借给六建公司款项之意在转款方式的形式要素即有欠缺。再次，从二审上诉人提供和法院调取的证据所查明的事实，肖立新将所借款项（第一次大部分、第二次全部）转入禹玲账户，禹玲认可其使用该款项并支付利息、偿还本金，禹玲讯问笔录中的陈述、王伟雄询问笔录中的陈述和法院调取的禹玲、肖立新、王伟雄的银行交易记录相互印证，能够证明禹玲向王伟雄支付利息及还款的的事实。王伟雄对该事实的隐瞒和其从未向六建公司主张债权，表明其对借款人肖立新、使用人禹玲、资金流向、用途、付息等情况应当是知晓的，所借款项并未用于六建公司开封大学机电实训楼项目，故不能证明王伟雄善意且无过失，因而也不符合表见代理的构成要件。故实际施工人肖立新以个人名义的两次借款，从交易行为地点、时间、履行方式、用途、权利主张以及相对人善意等方面综合分析，亦不宜认定构成表见代理。
综上，肖立新没有代表身份，不能代表六建公司，其借款行为不能对六建公司产生表见代表或职务行为之法律后果。肖立新具有一定代理权表象，但王伟雄不能证明其借款行为善意且无过失，故亦不能构成表见代理进而产生由六建公司承担肖立新借款行为之法律后果。故王伟雄要求六建公司承担肖立新借款合同之借款人义务，没有事实和法律依据，不应支持，应驳回其要求六建公司承担还款及违约责任的诉讼请求。
综上所述，六建公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204民初41号民事判决；
二、驳回王伟雄的诉讼请求。
一审案件受理费32200元、二审案件受理费32200元，由王伟雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年四月二十八日
书记员 李宣宣