河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫10刑终295号
原公诉机关长葛市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金卫，男，汉族，1973年4月13日出生，中专文化，系许昌市绿土地食用菌有限责任公司法定代表人，住长葛市。2016年8月19日因网上在逃被舞阳县公安局孟寨派出所抓获，同年8月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被长葛市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。
辩护人张英利，河南天苑律师事务所律师。
长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人李金卫犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪一案，于二〇一八年六月七日作出（2017）豫1082刑初1000号刑事判决。宣判后，原审被告人李金卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪
2007年至2012年10月期间，被告人李金卫在未经中国人民银行和相关金融监管部门批准的情况下，以其开办的许昌市绿土地食用菌有限责任公司（以下简称绿土地公司）生产经营资金短缺为由，承诺支付月息一分至七分不等的利息，采取借款的形式，向韩某2、刘某、韩某1、张某2、段某、王某1、燕某4等31人吸收公众存款金额共计4210000元，已支付本金105000元，已付利息417940元。2012年10月至2013年，李金卫在明知已经没有归还能力的情况下，仍然实施非法集资行为，向22人吸收公众存款金额为本金3019000元，已支付本金200000元，已付利息160250元，实际损失金额2658750元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人李金卫供述：绿土地公司的股东是我和父亲李根营，实际上是我负责经营。2007年开始我从外面借钱，到2013年共借了600多万元，这600多万元大部分用于支付借款利息，还有一部分用于公司经营，月息是5分至9分。2012年10月以后，公司卖货的钱已经支付不了借款本金和利息，公司已资不抵债，我开始拆东墙补西墙借款封息，公司没有记账。2013年9月借给我钱的人整天逼着要账，我就跑了。我到汉中后，赵某8、张某7找到我，我还他俩每人15万元，但借条没有抽，我已不欠张松建钱。
2、证人燕某1、赵某1、刘某、胡某1、张某1、韩某1、张某2、靳某、燕某2、郑某、燕某3、赵某2、胡某2、张某3、李某1、段某、王某1、燕某4、张某4、韩某2、燕某5、张某5、胡某3、王某2、赵某3、燕某6、黄某、赵某4、燕某7、义晓亮、常某、苏某、宗某、胡某4、燕应松、赵某5、胡某5、赵某6、赵某7、陈某证言、借条，证实2007年至2013年，被告人李金卫以绿土地公司生产经营短缺资金为由，承诺支付一分至七分不等的利息，采取借款的形式，向集资参与人吸收款项。
3、证人张某6证言：共借给李金卫25万元。
4、证人赵某8证言、借条，2012年9月，李金卫从赵某8处吸收资金20万元，实际月息4分或5分；2012年10月至2013年2月，李金卫从赵某8处吸收资金55万元，偿还本金15万元，付息约8万元。
5、证人张某7证言：我共借给李金卫30万元，在汉中李金卫还我15万元，后来我把李金卫给我打的10万和5万借条撕了，还有一张李金卫借我15万的借条。借条显示，2012年1月12日李金卫向张某7借款15万元。
6、证人张某8证言：李金卫的公司用我厂里的电，2012年下半年以后李金卫未再给我电费，到现在欠我一万多元。
7、证人赵某2证言：我在李金卫的公司领着工人种植蘑菇、香菇，2013年又开始种植木耳。李金卫的公司没有财务人员，钱就是李金卫自己管着。李金卫的公司前期经营不错，到2010年开始走下坡路。
8、证人闫某证言：2012年10月，李金卫公司的固定资产，加上种植木耳的规模，价值200万元左右。
9、证人赵某4证言：2013年9月李金卫跑了之后，他老婆把厂里库存的木耳卖完后也跑了。2014年6月李金卫的租地协议到期后，我接着租这块地，我接手时厂里啥都没有。
10、证人周某证言：2013年我在舞阳县孟寨镇租地开办河南国香玫瑰生物科技有限公司，主营玫瑰种植及深加工。2015年5月李金卫到我的公司，他说他在老家有债务，平时看看大门、打打杂，直到被抓。
11、鉴定意见、补充说明证实，经鉴定，被告人李金卫非法吸收公众存款本金6479000元，涉及公众40人，已支付本金155000元，未支付本金6324000元，已付利息498190元，除一人获利4600元外，其他39人实际损失金额5830410元。其中2012年10月前李金卫吸收公众存款本金4010000元，涉及公众30人、已支付本金105000元，未支付本金3905000元，已付利息417940元，除一人获利4600元外，其他29人实际损失金额3491660元；2012年10月后李金卫吸收公众存款本金2469000元，涉及公众21人、已支付本金50000元，未支付本金2419000元，已付利息80250元，21人实际损失金额2338750元。上述有11人分别在2012年10月前后均有存款，合并应为40人。
13、搜查笔录、扣押清单、银行查询显示：2016年9月5日，公安民警对被告人李金卫在舞阳县孟寨镇住所进行搜查，扣押银行卡11张、U盾2个、李金卫户口簿1本,经银行查询上述银行卡或已销户或余额为零或百十元左右，未发现有价值资产。
14、工商档案显示：2011年11月10日，被告人李金卫成立许昌市绿土地食用菌有限责任公司，主营食用菌种植销售，股东为李金卫、李根营，李金卫任法定代表人。
关于非法吸收公众存款的数额，除鉴定意见、补充说明外，被告人李金卫另从赵某8处吸收资金，本院予以认定；关于从张某7处吸收资金情况，张某7两次证言前后矛盾，且其手中仅有一张15万元借条，李金卫又称偿还15万元时借条未抽走，故对从张某7处吸收资金情况暂不予认定；关于从张某6处吸收资金情况，张某6称借条已丢失，李金卫对从张某6处吸收资金不予认可，故对张某6处吸收资金情况暂不予认定。
（二）骗取贷款罪
2013年，被告人李金卫编造虚假的购销合同、审计报告等资料，骗取郑州银行股份有限公司百花路支行贷款300万元。现该笔贷款已归还。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人李金卫供述：2013年9月，我以绿土地公司的名义向郑州银行百花路支行贷款300万元，由河南弘益投资担保公司作担保，后河娄某的食用菌公司提供反担保。贷款之前娄某我俩商量贷款各用一半，我实际用了80万元。这80万元还赵某815万元、张某715万元，给我老婆30万元负责生产，剩下20万元我在陕西汉中投资到周秀琴的食用菌合作社。贷款时提交的财务报表、审计报告、购销合同、银行流水、电费单等均不是真实的。
2、证人王某3证言：2013年五六月份，李金卫到郑州银行百花路支行申请贷款，提供了贷款所需资料，并带着我们到绿土地公司进行考察。2013年9月10日我们把这笔300万元贷款直接转到第三方长葛市农业科技物资站的账户上。我行发现风险后于同年10月18日直接从担保人河南弘益投资担保有限公司在我行交的保证金上把这笔贷款本息扣划了。
3、证人娄某证言：2013年五六月份，李金卫的绿土地公司向郑州银行百花路支行申请贷款，弘益公司担保，我的公司提供反担保。同年9月这笔300万元贷款以承兑方式发放，贴现之后扣除李金卫交的保证金120万元、担保费用10万元，剩下的170万元，李金卫给我了80万元，剩下的90万元李金卫自己用了，百花路支行提前向担保公司收回了这笔贷款。
4、证人李某2证言：2013年9月，绿土地公司在郑州银行百花路支行贷款300万元，弘益公司担保。同年9月底或10月初，我们听说李金卫跑了，其父亲上吊死了。郑州银行发现这笔贷款存在风险，让我们公司提前履行担保责任，我公司于同年10月18日连本带息把这笔贷款提前还上了。
5、证人闫某证言：长葛市农业科技物资站和绿土地公司没有经济往来，这份购销合同是不真实的，是应李金卫的要求在购销合同上盖的章，郑州银行贷款300万元转到物资站账户后，又转到绿土地公司。
6、贷款、还款资料，与被告人李金卫供述、证人王某3、娄某、李某2、闫某证言相互印证。
7、许昌博远会计师事务所证明，该单位未向绿土地公司出具许博审（2013）第004号审计报告。
综合证据：
1、户籍证明，显示被告人李金卫已达刑事责任年龄。
2、前科情况查询证明，显示被告人李金卫无前科记录，有网上追逃记录。
3、抓获经过、抓获笔录、羁押证明、到案经过，显示2016年8月19日，被告人李金卫在舞阳县孟寨镇中国航油加油站加油时，被孟寨派出所抓获归案，临时羁押于舞阳县看守所。
4、舞阳县公安局孟寨派出所证明，2016年8月19日上午，该所接到群众举报称：辖区内中国航油加油站在当日上午有违规销售散装汽油现象，该所民警遂对该加油站进行检查，并将该站一加油女工和买散装汽油的一名男子通知到该所了解情况；发现该男子是在中航加油站附近的一处玫瑰种植园打工，自称是长葛人，但不愿提供姓名和户籍情况，形迹可疑，经过政策教育后，该人自称叫李金卫，河南长葛人，身份证号；该所民警遂在公安网调出其人口信息，因其是外地人，最初又不愿提供真实身份，该所民警对其有无违法犯罪行为产生怀疑，遂进一步核查，经全国在逃网进行比对，发现该人与长葛市公安局上网逃犯李金卫系同一人；再次讯问李金卫为何不愿提供其身份信息，其交代在老家有事，向其出示在逃人员登记表后，李金卫供述了因其公司破产，在外借款70多万元，不敢回原籍，一直在外地躲藏的事实。
辩护人提交的证据民事判决书，旨在证明刘某诉李金卫、宗某诉李金卫民事案件已作出判决，涉案金额应予扣除；经查该民事判决书，系从网上下载，即便内容属实，民事案件的判决也不影响刑事案件的认定。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李金卫非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；李金卫在非法集资活动前期不具有非法占有的故意，后期在明知已经没有归还能力的情况下，仍然实施非法集资行为并不能返还集资款，前后行为均构成犯罪，分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪；李金卫以欺骗手段取得银行贷款，有其他严重情节，其行为已构成骗取贷款罪。李金卫在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。李金卫已归还的非法吸收款项，可酌情从轻处罚。故判决如下：一、被告人李金卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币70000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币80000元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元；决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币180000元。二、对被告人李金卫非法吸收公众存款、集资诈骗违法所得继续予以追缴，返还集资参与人。
上诉人李金卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见：李金卫的行为只构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪；贷款已经归还，不构成骗取贷款罪；有自首情节。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人及辩护人所提“李金卫的行为不构成集资诈骗罪”的意见，经查，2012年10月以后，李金卫明知已经没有能力归还集资款的情况下，仍然实施非法集资行为，且不能返还集资款，其行为已符合集资诈骗罪的构成要件。
关于上诉人及辩护人所提“贷款已经归还，不构成骗取贷款罪”的意见，经查，李金卫虚构贷款用途，隐瞒企业经营状况，取得银行贷款一百万元以上，属于有其他严重情节，其行为已构成骗取贷款罪，担保单位将该款还给银行的行为，不影响李金卫该罪的成立。
关于上诉人及辩护人所提“李金卫有自首情节”的意见，经查，李金卫系在舞阳县公安局孟寨派出所民警从全国在逃网上比对出其为上网逃犯、并出示在逃人员登记表后，才供述其在长葛的犯罪事实，依法不构成自首。
本院认为，上诉人李金卫非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。李金卫在明知无力归还集资款的情况下，仍继续非法集资，且不能返还集资款，其行为又构成集资诈骗罪。李金卫还以欺骗手段取得银行贷款，有其他严重情节，其行为又构成骗取贷款罪。李金卫在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李金卫及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东彬
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一八年八月二十九日
书 记 员 琚 龙