山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第228号
上诉人（原审被告）山西西山金信建筑有限公司。
法定代表人秦永强，董事长。
委托代理人张宁，山西宁丰律师事务所律师。
委托代理人张强，山西宁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太原市安兴矿山工程有限公司。
法定代表人杨党民，经理。
委托代理人贾建祥，男，太原安兴矿山工程有限公司员工。
委托代理人曹晋勇，山西佰会律师事务所律师。
上诉人山西西山金信建筑有限公司与被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司定金合同纠纷一案，古交市人民法院于2013年9月23日作出（2013）古民初字第408号民事判决，上诉人山西西山金信建筑有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西西山金信建筑有限公司的委托代理人张强，被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司的委托代理人贾建祥、曹晋勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，王国平系原告太原市安兴矿山工程有限公司业务员，张某时任被告山西西山金信建筑有限公司副总工程师，赵某系被告山西西山金信建筑有限公司矿建一公司经理，系王国平好友，与王国平有业务联系。2012年4月，王国平经其好友赵某介绍与张某相识，并了解到被告山西西山金信建筑有限公司已与陕西长天航空基地服务有限公司签订了《神木紧急救援直升机场土石方工程》合同，获悉被告山西西山金信建筑有限公司有部分土石方工程对外分包，王国平得知这一商讯后向其公司领导汇报，决定委托王国平与被告山西西山金信建筑有限公司张某商谈承包工程事宜，事后王国平找到张某商谈，被告山西西山金信建筑有限公司副总经理张某开出的条件是：支付保证金80万元，否则肯定干不上该工程。因被告山西西山金信建筑有限公司系国企，张某又亲眼目睹过张某出示的《神木紧急救援直升机场土石方工程》合同，王国平将此情况再次反馈原告太原市安兴矿山工程有限公司后，原告太原市安兴矿山工程有限公司对此深信不疑，决定照办，于是原告太原市安兴矿山工程有限公司向王国平卡内打款80万元，王国平按照被告山西西山金信建筑有限公司张某的授意，于2012年5月3日向被告山西西山金信建筑有限公司账户打款80万元（卡转账），被告山西西山金信建筑有限公司向原告太原市安兴矿山工程有限公司出具收款单一支，该收款单摘要载明：收安兴矿山工程有限公司保证金。2012年5月4日被告山西西山金信建筑有限公司以电汇方式向陕西长天航空基地服务有限公司汇款80万元，载明用途：合同履约保证金，事后原告太原市安兴矿山工程有限公司曾多次找张某要求与被告订立书面土方承包合同，被告山西西山金信建筑有限公司以王睿（陕西长天航空基地服务有限公司经理）涉嫌诈骗被捕等理由推诿。2012年12月山西西山金信建筑有限公司为追回汇款已向陕西当地公安机关报案。以上事实，有原、被告陈述、证人证言，工程承包合同书、收款汇款凭据等在案佐证予以认定。
本案诉争焦点：一、王国平、张某之间口头约定承、发包工程行为是其个人行为，还是职务行为；二、太原市安兴矿山工程有限公司所付80万元属签约定金，还是工程保证金；原告是否有权向被告山西西山金信建筑有限公司主张权利？针对上述证据，太原市安兴矿山工程有限公司举证质证陈（辩）述为：一、原告业务员王国平代表原告与时任副总张某洽谈工程事宜，被告系国企，张某身份特殊，又目睹工程合同书系被告签订，并由其法定代表人署名，张某说过：“不出钱肯定拿不到这个工程”，原告对此深信不疑，因此原告才实施向被告支付工程保证金等行为；二、原告向被告付款的目的只有一个，那就是能与被告签订分包工程合同，能向被告分包到该工程；三、被告向发包方陕西长天航空基地服务有限公司支付工程履约保证金，是基于被告与发包方有约在先，与原告无法律上的权利业务关系；四、《合作协议》双方并未签字，属无效证据；五、本案证人本身就是此事的经办者、参与者，本案处理结果与其有法律上的利害关系，其证言只有在与其他证据相互印证的情况下方可采纳；六、被告为追回汇款已向陕西当地公安机关报案。被告山西西山金信建筑有限公司举证质证陈（辩）述为：一、王国平与张某所谈工程行事宜属个人行为，与被告无关；二、王国平向被告转付工程保证金，是借用被告账户向发包方陕西长天航空基地服务有限公司支付工程履约保证金；三、张某与发包方陕西长天航空基地服务有限公司所签《神木紧急救援直升机场土石方工程》合同是其挂靠行为，与被告不产生权利义务关系；四、《合作协议》双方虽未签字，但也证实王、张在合作；五、本案证人张某、赵某所作证言可采信。
一审法院认为，综合原、被告上述质证意见，从证据客观性、关联性、合法性角度分析，原告所提供的系列证据及本案证人证言能形成较完整的证据链条，符合证据“三特性”，对其诉讼主张有较强的证明力，其质证意见有较强的说服力，可予采信。理由如下：一、王国平系原告业务员，与赵某有工程业务往来，经赵某介绍认识张某后，与时任被告副总的张某洽谈工程事宜，目睹工程合同书系被告签订，并由其法定代表人署名，张某说过：“不出钱肯定拿不到这个工程”，“可活动一下拿到该工程”，原告得悉此情况，对此深信不疑，因此，原告才向被告付款，故王、张的行为属于职务行为，如果是张某挂靠被告的个人行为，其完全有权自己决定合作对象，无需上下活动；二、原告向被告付款的目的就是能向被告争取到该工程，因此，在被告给原告出具的收款单摘要栏内备注为工程保证金；三、被告向发包方陕西长天航空基地服务有限公司支付工程履约保证金，是基于被告与发包方有约在先，而原告并非发包方的履约主体，故无法律上的付款义务；四、《合作协议》王、张二人并未签字，属无效证据；五、本案证人虽然是此事的经办者、参与者，本案处理结果与其有法律上的利害关系，但其证言只有在与其他证据相互印证的情况下，可予以部分采纳；六、被告为追回向发包方支付的工程履约保证金，已向陕西当地公安机关报案，是行使其所有权。在本案中原、被告为了达到签订工程转（分）包合同，原告取得该工程，双方约定由原告向被告支付工程保证金。根据我国《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人”，故该转包行为违反了法律的禁止性规定，属无效的民事行为，我国《民法通则》第六十一条规定了返还财产、并根据过错程度作相应赔偿。原告虽然与被告未签订书面合同，但被告已实际收取原告缴纳的工程保证金，原告可向被告主张权利。因此，原告请求被告返还工程保证金的理由成立，本院予以支持，但二倍返还工程保证金无事实依据及法律依据，被告占用原告资金可比照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息，从2012年5月3日至2013年9月4日止计算利息为62571.8元。被告辩称应驳回原告诉讼请求的意见无足够证据支持，不予采信，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，判决：“一、被告山西西山金信建筑有限公司返还原告太原市安兴矿山工程有限公司工程保证金80万元。二、被告山西西山金信建筑有限公司支付原告太原市安兴矿山工程有限公司利息62571.8元。以上款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告山西西山金信建筑有限公司负担10000，原告太原市安兴矿山工程有限公司负担9200元。”
上诉人山西西山金信建筑有限公司，向本院提起上诉，其主要理由是：一、王国平、张某的行为属个人行为，并非职务行为。张某的行为系个人行为，并非职务行为。王国平也并非被上诉人员工，其行为也是个人行为。首先，被上诉人连工程名称、工程性质都搞不清楚。其次，打入上诉人帐户的80万元不是被上诉人所有，而是王国平个人的。二、该80万元的性质确实为履约保证金，但并非被上诉人支付上诉人的保证金，而是张某、王国平支付给发包方的履约保证金。如前所述，张某揽回工程后与王国平合伙，王国平借被上诉人的名义向上诉人账户打款80万元，并标明此款为“工程保证金”，上诉人在次日就将80万元原封不动打入发包人账户，并标明为“合同履约保证金”。很显然，上诉人仅仅是以自己名义并提供账户为张某、王国平承揽工程提供便利，并不是该工程的实际参与人，工程的实际发、承包方分别为“陕西长天航天空基地服务有限责任公司”和张某、王国平。该80万元只是过了一下上诉人的账户而已。事实上是张某、王国平支付发包方的履约保证金。况且《现金缴款单》上写的是“工程保证金”并非定金，一审判决也认定该款不属于定金而属于保证金。但一审判决虽正确认定了该款的性质，却错误的认定了是谁支付给谁的保证金。三、上诉人并非该80万元的所有人，无权行使要求返还的权利。如前所述，该80万元是王国平个人的，只是借用被上诉人的名义打入上诉人账户，没有任何证据证实该80万元与被上诉人有关。王国平和被上诉人都无法说明该80万元是怎样从被上诉人账上到了王国平卡内的，很显然，该80万元根本就不是从被上诉人账上到王国平卡内的，而是王国平本人所有的。因此，被上诉人无权请求返还。综上所述，本案中的80万元是王国平个人支付给发包方“陕西长天航天空基地服务有限责任公司”的履约保证金，与上诉人、被上诉人均毫无关系。一审判决认定事实错误。请二审人民法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司辩称，王国平、张某行为属于职务行为；上诉人西山金信建筑有限公司应返还被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司工程保证金80万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，由于双方在工程业务往来过程中王国平、张某的行为属于职务行为，上诉人山西西山金信建筑有限公司应当返还被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司工程保证金80万元。故对上诉人山西西山金信建筑有限公司关于王国平、张某属于个人行为，被上诉人太原市安兴矿山工程有限公司无权请求返还80万元的上诉理由，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费12426元，由上诉人山西西山金信建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝利亚
审 判 员 姜宏亮
代理审判员 袁 强
二〇一四年六月十六日
书 记 员 任丽杰