贵州省习水县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔0330民初700号
原告：广安观塘建筑安装工程有限公司。
统一社会信用代码：9151160220985172X6。
住所：四川省广安市广安区北城建新街**号。
法定代表人：鲁祖义。
委托代理人：吴杰，贵州山一（习水）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：陈月全，男，1951年4月14日出生，汉族，贵州省习水县人，住本县，
委托代理人：姜天才，遵义市红花岗区城南法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权。
原告广安观塘建筑安装工程有限公司（以下称原告广安观塘建筑公司）与被告陈月全劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月19日作出（2017）黔0330民初2858号民事判决书，原告广安观塘建筑安装工程有限公司不服提出上诉。遵义市中级人民法院作出（2017）黔03民终7102号民事裁定，以原审认定事实不清、证据不足为由裁定将本案发回本院重审。本院于2018年1月26日立案后，重新组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。原告广安观塘建筑公司的委托代理人吴杰，被告陈月全及其委托代理人姜天才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广安观塘建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告与被告不存在劳动关系，原告不给付被告工伤保险待遇、经济补偿金；二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、被告不是原告公司的职工，被告是按天到原告处工作，不受原告公司管理制度的约束，双方不存在劳动关系，属于劳务关系。二、《工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》并未送达给原告，遵市人社工人字（2016）80191号工伤认定书并不是送达给原告，而是送给四川公路桥梁建设集团公司的项目部，原告对此不知情，该工伤认定书未生效，不能作为定案依据。工伤认定书未生效，劳动能力鉴定结论书的作出从事实和程序上也明显不合法，且送达的人也不是原告公司的负责人，签收完全属于个人行为不能代表公司，不是公司行为，对公司不生效。三、被告主张工资5000.00元不属实。四、裁决书适用法律错误，不应当适用《劳动合同法》、《工伤保险条例》。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，现原告提起诉讼，请求判决支持原告的诉讼请求。
被告陈月全辩称：一、原告广安公司与四川桥梁公司签订劳协作合同承建江习古高速公路TJ9分部项目工程，2015年10月，被告陈月全受原告广安公司的项目管理人员贾某介绍，进入在该公司的项目工程上做工，从事为原告广安公司工作处做河坎安排的工作任务，在岗期间月薪工资按天计算150元/天。原、被告之间已形成事实的劳动关系。
二、2015年11月26日，被告在原告工作处受到伤害。经法定程序予以认定，被鉴定为伤残(九)级。被告受伤前，原告广安公司没有为被告缴纳《工伤保险》等各项社会保险。根据《工伤保险条例》及《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》和《劳动合同法》之规定，本案中，被告请求法院解除原、被之间的劳动关系，并依法判令原告广安公司支付被告(工伤)九级伤残待遇的停工留薪期工资50000；一次性伤残补助金45000；一次性工伤医疗补助金30905；一次性伤残就业补助金30950；住院护理费1320；住院伙食补助费550；鉴定费、交通食宿费590以及解除劳动关系的经济补偿10000；共169590元应得到法律保护和人民法院的支持。
三、原告诉称被告在原告工作处受伤与用人单位广安公司不存在劳动关系，而是劳务关系，根据原告工资发放册来看、主要依据是制作10月份工资表载明“陈月全”是按照天计算工资。在原告工程行业中大量存在用工关系。原告广安公司不签订劳动合同等不规范的行为。且一般民工做工按天计算也是常见的现象。
四、原告广安公司诉称自己没有收到《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》为由,不支付被告工伤待遇及经济补偿，完全是不尊重事实，属无理取闹，故意拖延时间，原告将本案提起行政诉讼，经过一、二审的《行政判决》。根据遵义市中级人民法院(2018)黔03行终106号《行政终审判决书》内容:遵义市人力资源和社会保障局对受伤职工陈月全作出的遵市人社工认字[2016]80191号《认定工伤决定书》事实清楚。行政行为送达程序轻微违法，但不撤销《工伤认定》的行政行为:对受伤职工陈月全作出的《工伤认定》仍然具有法律效力。该工伤认定符合定案依据。原告广安公司所提出的诉讼请求及事实理由均不能成立，本案中，被告请求法院解除原、被告之间的劳动关系，依法判令原告支付被告(工伤)九级伤残待遇及经济补偿等费用应得到法律保护和人民法院的支持。
综上:请求法院充分考虑，维护劳动者的合法权益，望判所请支持被告的合法诉求！
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
一、遵市人社工人字[2016]80191号工伤认定书和送达回证和遵义市中级法院（2018）黔03行终106号行政判决书。证明被告已年满65岁，不具备用工资格，故对原告的请求不予支持。送达程序违法对原告的举证陈述和申辩的事实权利产生损害；该判决书所查明的第八页第九行到第八页最后页查明的内容不是事实，因为中级人民法院的这段引述是被告单方面的陈述，该案中并没有任何证据来支撑。
被告质证后对于原告举证的（2018）黔03行终106号行政判决书真实性不持异议，对证明目的持异议。不能达到原告证明目的，根据遵义中院（2018）黔03行终106号行政判决书内容是撤销播州区法院作出的行政判决的事实清楚，对原告陈述的申辩权利不产生事实审判。工伤认定的主体就是以劳动关系的前提作出工伤认定，所以该工伤认定具有法律效力，符合本案定案的依据。
二、劳动能力鉴定结论书及送达回证。
被告质证后对劳动能力鉴定结论书及送达回证真实性不持异议，对原告证明目的持异议，不能达到原告证明目的。被告在原告工作处受伤经方程序认定为伤残三级，通过人社局送达回证来看，2016年6月13日广安公司工作人员李云已经签收，劳动能力鉴定书黄浩云已经签收，对原告该组证据从上述法律事实可以看出原告已经收到并知晓该工伤认定的内容，根据合同法相关规定，原告应支付相关工伤经济补偿。
三、被告受伤当日的检查报告。证有当时所受之伤不重。
被告质证认为当时医生说不严重，但后来感染恶化，于2015年3月6日再次入院治疗。
四、习水且东皇镇卫生院的相关病历，证明被告之伤与医院病历不一致。
被告和质证后认为恰好证明被告受伤后两次检查的真实性。
五、工资表。证明被告在原告处工作属于零时工，且工资发放不是按月计算，被告在原告处工作的工资结算是以最终做了多少为准。
被告质证后对原告所举工资表真实性不持异议，对证明目的持异议，不能达到原告的证明目的，根据广安公司制作10月份工资的显示是150元每天，也就是形成大量的劳动的事实，没有劳务关系和事实依据。
六、证人贾某在原审中的证人证言。证明陈月全在广安公司属于临时工，上班自由随时可以走。原被告之间不存在劳动关系的事实。
被告质证后认为证人证言真实。工资按月支付，生活在工地吃，工资由公司发，真实性不持异议。
被告向本院提交如下证据：
一、被告陈月全的身份证，证明被告的主体资格。
原告质证后无异议。
二、工资发放册。证明被告在原告公司上班，月工资5000元，被告与原告存在劳动关系。
原告质证后认为，可以证明被告等人的工资是按天计算，做一天有一天，不存在劳动关系。
三、遵市人社工认字[2016]80191号《认定工伤决定书》。证明目的:证明被告陈月全在原告工作处受到伤害，人社局作出工伤认定后，已《认定工伤决定书》《劳动能力鉴定结论书》生效后。依照法定程序，被告向播州区法院提起行政诉讼，经过一、二审判决，根据遵义市中级人民法院(2018)黔03行终106号《行政判决》内容:确认人社局对受伤职工陈月全作出的遵市人社工认字[2016]80191号《认定工伤决定书》事实清楚。行政行为送达程序轻微违法。但不撤销工伤认定的行政行为。对受伤职工陈月全作出的《工伤认定》仍然具有法律效力。
原告质证后认为终审判决均认定送达程序违法，故工伤认定不生效。
四、《劳动能力鉴定结论书》证明被告所受伤鉴定为“九级”的事实。原告质证认为原告质证认为终审判决均认定送达程序违法，不生效。
五、病历及诊断证明。
原告对第五组证据三性均持异议，理由：其入院理由是被告摔伤致右侧膝关节疼痛，而本案中被告在工地受伤是左侧膝关节，且当时住院情况是被告到医院检查，医院说不需要住院，说是小伤，而该病例显示病变原因是膝关节退行所致，并不是外伤所致。
六、原告的授权委托书、《劳务施工协作合同》、被告法人信息等，证明被告承包江习古高速公路第9标段的事实。
原告质证称对第六组证据真实性合法性不持异议，对关联性持异议，理由：这只是原告和江习古高速公路的工程结算，与本案无关，而原告有独立的法人资格，所以其他任何单位不能代原告签收任何关于原告公司的法律文书。
七、习水县人力资源和社会保障局提供的情况说明。证明送达情况。
对第七组证据三性均持异议，且里面说明送达的是江习古高速的第九段负责人，并没有送达给原告。
八、鉴定费票据。证明花去鉴定费320元。
原告质证无异议。
九、交通费票据10张，证明花去交通费590元。
第九组证据三性均持异议，理由：被告未到遵义就医，而工伤鉴定时间2016年2月1日，劳动鉴定时间为2016年9月30日，那么被告在2016年8月份产生的生活费和住宿费发票与本案无关。
十、习劳人仲字（2016）第092号〈裁决书〉。证明程序合法并请求支持其诉请。
对第十组证据三性持异议，被告受伤时已年满65周岁，不符合用工条件，不属于工伤保险条例和劳动合同法规定的主体且由于本案已经向习水县法院提起诉讼，本案属于劳务关系不属于劳动前置的仲裁范畴。
十一、工商登记信息。证明原告主体变更。
对第十一组证据三性不持异议。
本院经审理查明：被告陈月全于2015年10月经原告广安观塘建筑公司管理人员贾某介绍到其公司分包的“江习古”高速公路劳务工程中做工，报酬150.00元/天，原告广安观塘建筑公司已向被告陈月全发放35.5天工资共计5325.00元。2015年11月26日，被告陈月全在作业过程中不慎被石头砸伤左脚，当日经习水县人民医院诊断为“左侧胫内踝骨折”。2016年3月5日至2016年3月16日，被告陈月全在习××县东皇镇卫生院住院治疗11天，经诊断为“左侧胫骨髁间陈旧性骨折”。被告陈月全所受之伤于2016年6月2日经遵市人社工认字92016)80191号《认定工伤决定书》认定为工伤。被告陈月全的伤情经鉴定，2016年9月13日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20162082《遵义市劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残九级。
另查明：原告广安观塘建筑公司未为被告陈月全缴纳社会保险。2017年4月6日，被告陈月全以原告广安观塘建筑公司为被申请人，向习水县劳动人事争议仲裁委员会（以下称习水仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：一、陈月全与广安观塘建筑公司解除劳动关系；二、由广安观塘建筑公司支付解除劳动关系经济补偿金5000.00元；三、由广安观塘建筑公司给付陈月全工伤九级伤残待遇157830.96元（此款包括停工留薪期工资50000.00元、一次性伤残补助金45000.00元、一次性工伤医疗补助金27525.48元、一次性伤残就业补助金27525.48元、住院护理费1320.00元、住院伙食补助费550.00元、鉴定费320.00元、交通住宿费590.00元）。2017年5月19日，习水仲裁委员会作出习劳人仲字（2017)第092号仲裁裁决书，裁决：一、陈月全与广安观塘建筑公司解除劳动关系；二、由广安观塘建筑公司给付陈月全解除劳动关系经济补偿金5000.00元；三、由广安观塘建筑公司给付陈月全工伤九级伤残待遇126076.96元(此款包括停工留薪期工资25000.00元、一次性工伤医疗补助金27318.48元、一次性伤残就业补助金27318.48元、一次性伤残补助金45000.00元、住院护理费880.00元、住院伙食补助费110.00元、鉴定费320.00元、交通食宿费130.00元)；四、驳回陈月全的其余仲裁请求。原告广安观塘建筑公司不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
再查明，原告广安观塘建筑公司认为遵市人社工认字[2016]80191号《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》送达程序不合法，应予撤销该工伤认定和劳动能力鉴定，于2017年11月21日向遵义市播州区人民法院提起诉讼，遵义市播州区人民法院于2018年1月26日作出(2018)黔0321行初2号行政判决书,判决撤销遵义市人力资源和社会保障局作出的遵义市人社工认字(2016)80191号认定工伤决定,并在60日内重新作出行政行为。宣判后遵义市人力资源和社会保障局不服，向遵义中级人民法院提出上诉，遵义市中级人民法院于2018年5月24日作出（2018）黔03行终106号行政判决书，判决一、撤销遵义市播州区人民法院作出的(2018)黔0321行初2号行政判决。二、确认遵义市人力资源和社会保障局作出的遵义市人社工认字(2016)80191号认定工伤决定违法。该终审判决书认为遵义市人力资源和社会保障局作出的遵义市人社工认字(2016)80191号认定工伤决定事实清楚，送达程序违法但对被上诉人（本案原告）的举证、陈述、申辩等重要程序权利不产生实质损害，仍具有法律效力，故遵义市中级人民法院未撤销该认定工伤决定。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系。二、被告能否获得工伤保险待遇。
被告陈月全经原告广安观塘建筑公司管理人员贾某到其公司承建项目中做工，双方虽未签订劳动合同，但被告接受原告管理，付出劳动并领取报酬，符合劳动关系的特征，双方形成事实劳动关系。原告主张被告已年满65周岁，不符合签订劳动合同的主体，双方是提供劳动务关系并非劳动关系的诉讼请求本院认为，每个公民都享有劳动的权利，我国法律并未规定劳动者的年龄上限，故对原告主张的该项请求本院不予支持。
被告在工作中受伤，经遵义市人力资源和社会保障局作出的遵义市人社工认字(2016)80191号认定工伤决定认定为工伤，并鉴定为伤残九级，原告诉称《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论书》送达程序不合法，经遵义市中级人民法院审理认定工伤决定事实清楚，送达程序违法但对被上诉人（本案原告）的举证、陈述、申辩等重要程序权利不产生实质损害，仍具有法律效力。据此，本院认定被告陈月全依法可以获得工伤保险待遇。因原告未给被告陈月全缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十条、第三十七条之规定，被告陈月全提出解除劳动关系，主张由原告广安观塘建筑公司给付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通食宿费，符合法律规定，本院予以支持。关于被告陈月全的本人工资，证人贾某证明其报酬为150.00元/天，从原告广安观塘公司向被告陈月全发放35.5天工资共计5325.00元的事实看，被告陈月全的工资按照150.00元/天计算与实际相符，其本人工资应为150.00元/天×30天=4500.00元/月。关于本案的审理范围，被告陈月全在收到仲裁裁决后未起诉增加诉讼请求，因此，本案审理范围以原告的诉讼请求、被告的仲裁请求及仲裁时的标准为准。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条、第三十条、第三十七条之规定，被告陈月全提出解除劳动关系可获得的工伤待遇如下：一、一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月；被告陈月全已达法定退休年龄，应按2个月计算，故一次性伤残就业补助金本院按照贵州省2015年度贵州省在岗职工平均工资计算为4553.00元/月×2月=9106.00元。二、一次性工伤医疗补助金按照贵州省2015年度贵州省在岗职工平均工资计算为4553.00元/月×6月=27318.00元。三、根据被告陈月全的伤情和住院治疗情况，并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）确定其停工留薪期为6个月，停工留薪期工资计算为4500.00元/月×6月=27000.00元。四、住院护理费参照2015年度贵州省居民服务及其他服务业平均工资计算为35528.00元/年÷365天×11天=1071.00元。五、住院伙食补助费为10.00元/天×11天=110.00元。六、鉴定费320.00元。七、交通食宿费酌情确定为400.00元。八、一次性伤残补助金为4500.00元/月×9个月=40500.00元。
关于原告广安观塘建筑公司是否应向被告陈月全支付解除劳动合同经济补偿的问题。由于原告广安观塘建筑公司未依法为被告陈月全缴纳除工伤保险以外的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，被告陈月全主张由原告广安观塘建筑公司给付解除劳动合同的经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。根据其工作年限，经济补偿按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定的标准计算为4500.00元/月×2月=9000.00元，被告陈月全仲裁时主张5000.00元，本院支持5000.00元。
以上费用共计人民币110825.00元，应由原告广安观塘建筑公司给付被告陈月全。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：
一、原告广安观塘建筑安装工程有限公司与被告贵陈月全解除劳动关系；
二、由原告广安观塘建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性给付被告陈月全人民币110825.00元；
三、驳回原告广安观塘建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由原告广安观塘建筑安装工程有限公司承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提供副本，并预交上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，则本判决发生法律效力。
审 判 长 归淑梅
人民陪审员 胡清会
人民陪审员 刘仕德
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 孙雪梅