广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第624号
上诉人（原审原告）李恒登，男，壮族，1972年6月29日出生，住广西壮族自治区来宾市。
委托代理人赵国平，广东邦南律师事务所律师。
委托代理人鲁万兴，男，汉族，1962年3月7日出生，住四川省宣汉县。
上诉人（原审被�）佛山市南海区梁杰飞橡塑制品加工厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人梁浩棠，总经理。
委托代理人冷宗华，男，汉族，1977年8月24日出生，住重庆市涪陵区。
委托代理人林兆德，广东广能律师事务所律师。
上诉人李恒登因与上诉人佛山市南海区梁杰飞橡塑制品加工厂（以下简称梁杰飞橡塑制品加工厂）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条的规定，于2014年3月21日判决：一、确认李恒登与梁杰飞橡塑制品加工厂的劳动合同关系于2013年7月16日解除，终结双方的工伤保险关系。二、梁杰飞橡塑制品加工厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费用87元予李恒登。三、梁杰飞橡塑制品加工厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资14000元予李恒登。四、梁杰飞橡塑制品加工厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额19872元予李恒登。五、梁杰飞橡塑制品加工厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性工伤医疗补助金差额9936元予李恒登。六、梁杰飞橡塑制品加工厂应于判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金140000元予李恒登。七、驳回李恒登的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序结案，受理费减半收取为5元，由梁杰飞橡塑制品加工厂负担，并于判决发生法律效力之日�七日内向法院交纳。
上诉人李恒登不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为李恒登主张精神抚慰金缺乏法律依据是错误的。李恒登的工伤伤残等级达到六级，工伤事故给李恒登造成了极大的痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第一条第五款的规定，梁杰飞橡塑制品加工厂作为用人单位应当承担精神损害抚慰金。二、佛山市南海区社会保险基金管理局的答复函中明确李恒登因工伤事故所能领取的工伤保险待遇，但梁杰飞橡塑制品加工厂至今不主动为李恒登办理手续，致使李恒登永远无法领取该笔款项，请求厂方先行垫付该笔款项。请求增加判项：1.梁杰飞橡塑制品加工厂支付精神抚慰金8万元；由梁杰飞�塑制品加工厂垫付一次性伤残补助金36128元、一次性工伤医疗补助金18064元。
梁杰飞橡塑制品加工厂答辩称：一、《工伤保险条例》没有规定用人单位需要支付精神损害抚慰金，李恒登主张精神损害抚慰金没有依据；二、李恒登享受的工伤保险待遇应当由自己在社保局领取，厂方会帮助李恒登正常领取。请求二审法院驳回李恒登的上诉。
上诉人梁杰飞橡塑制品加工厂亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决计算李恒登的月平均工资错误。李恒登2012年10月出勤18天，工资为1488元；11月出勤24天，工资为2800元。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，故李恒登在10月份的出勤天数不满21.75天，属于非正常月。11月份出勤天数超过21.75天，属于正常月。因此李恒登的工资只能按照2012年11月份的工资计算工伤保险待遇，一审法院认定李恒登的月工资为3500元没有任何依据，明显错误。二、原审判决认定由梁杰飞橡塑制品加工厂支付李恒登工伤保险待遇的差额部分和劳动能力鉴定费是错误的。工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，而原审判决认定李恒登的月平均工资错误，则梁杰飞橡塑制品加工厂无需支付差额部分。此外，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付，一审判决由用人单位支付也是错误的。请求判决撤销（2014）佛南法民一初字第1号民事判决，改判梁杰飞橡塑制品加工厂无需支付一次性伤残补助金差额19872元、一次性工伤医疗补助金差额9936元、劳动能力鉴定费87元；改判由梁杰飞橡塑制品加工厂支付李恒登一次性停工留薪工资11200元、一次性伤残就业补助金112000元。
李恒登答辩称：关于工资标准问题，通过一审的调�，李恒登的工资标准可以由用人单位提供的工资表证实，原审判决认定的工伤待遇计算方法和标准是正确的。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷，综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、梁杰飞橡塑制品加工厂是否负担精神损害抚慰金；二、由工伤保险基金支付的工伤保险待遇以及劳动能力鉴定费是否由梁杰飞橡塑制品加工厂垫付或承担；三、原审判决认定李恒登的月平均工资标准是否正确；四、原审判决由梁杰飞橡塑制品加工厂支付工伤保险待遇的差额部分是否正确。
一、关于梁杰飞橡塑制品加工厂是否应负担精神抚慰金的问题，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”而对于生产安全事故的认定，国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第五条规定：“县级以上人民政府应当依照本条例的规定，严格履行职责，及时、准确地完成事故调查处理工作。”本案中，李恒登并没有向法院提交县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门作出其工伤事故属于生产安全事故的认定，现李恒登以其工伤属于生产安全事故为由向梁杰飞橡塑制品加工厂主张精神损害抚慰金，没有事实依据，本院不予支持。
二、关于李恒登享有的应当由工伤保险基金支付的工伤保险待遇以及劳动能力鉴定费是否由梁杰飞橡塑制品加工厂垫付或承担的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残�级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。工伤保险待遇是劳动者因工负伤而享有的法定待遇，劳动者是权利主体，依法有权以自己的名义向社会保险经办机构申请工伤待遇。现李恒登以厂方不主动为其办理为由请求梁杰飞橡塑制品加工厂垫付，并没有法律依据，本院不予支持。《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项规定，劳动能力鉴定费由工伤保险基金支出，而一审判决由梁杰飞橡塑制品加工厂承担鉴定费87元，属于适用法律错误，本院予以纠正。
三、关于李恒登的月平均工资如何认定的问题。李恒登于2012年10月14日入职，至2012年11月24日发生工伤事故，均不足一个自然月。据梁杰飞橡塑制品加工厂所述，李恒登10月份出勤18天，11月份出勤24天，据此计算出李恒登除了正常工作日外，周六、周日也有上班，则梁杰飞橡塑制品加工厂除了要�付正常工作日的工资外，还要向李恒登支付周六、周日的加班费。李恒登11月份已出勤24天的工资为2800元，则可以计算出11月份的全勤工资标准为3500元（2800元÷24天×30天），梁杰飞橡塑制品加工厂上诉认为应当按照11月份的已发工资2800元的标准计算工伤待遇的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于原审判决由梁杰飞橡塑制品加工厂支付工伤保险待遇的差额部分是否正确的问题，《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，李恒登的社会保险缴费工资为2258元，低于李恒登的实际工资水平，则梁杰飞橡塑制品加工厂应当向李恒登补足工伤保险待遇的差额部分。梁杰飞橡塑制品加工厂认为原审判决错误认定了工伤保险�遇差额部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李恒登的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。梁杰飞橡塑制品加工厂的上诉理由部分成立，本院对其有理的部分予以支持，对其无理的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1号民事判决第二项。
如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区梁杰飞橡塑制品加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年九月二日
书 记 员 林敏莉