湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00302号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
上诉人（原审被告人）郭鹏。因本案于2013年4月20日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人曾某。
原审被告人陈昌。2012年1月12日因犯故意伤害罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人张宇。2009年8月25日因犯抢劫罪被湖南省南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人张进炜。2010年9月27日因犯开设赌场罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元，2010年12月29日被释放。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人刘登姣。因犯抢劫罪被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五千元；2010年9月30日因犯盗窃罪被长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，2011年5月24日被释放。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人汤胜。2009年1月13日因犯贩卖毒品罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2009年6月8日被释放。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人王凯。因本案于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕，12月12日被取保候审，2014年1月8日被逮捕。
原审被告人李甲。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
原审被告人黄某。2010年1月13日因犯非法拘禁罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑一年，2010年3月27日被释放。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
原审被告人张丙。2009年1月14日因犯寻衅滋事罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2010年12月22日因犯寻衅滋事罪被芙蓉区人民法院判处有期徒刑七个月，撤销前罪缓刑，决定执行有期徒刑三年四个月，2012年7月22日被释放。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
原审被告人张丁。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
原审被告人王甲。因本案于2013年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控被告人张宇、张进炜、王凯、陈昌、刘登姣、汤胜、郭鹏犯聚众斗殴罪，被告人黄某、张丙、张丁、王甲犯开设赌场罪，被告人盛某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，被告人李甲犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2014年3月14日作出（2013）芙刑初字第653号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某、郭鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员周某某出庭履行职务，上诉人盛某、郭鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院认定：
（一）被告人张宇、张进炜、王凯、陈昌、盛某、刘登姣、汤胜、郭鹏聚众斗殴的事实
1、2012年10月8日晚上，被告人王凯因其妻何甲与被害人姚甲发生纠纷，遂带领肖林、“梅某”、“浪仔”一起到长沙市××号“便利超市”找姚乙行理论，双方发生言语冲突，王凯指使肖林、“梅某”对姚甲及姚甲的妹妹姚丙进行殴打。这时，姚丙的丈夫肖浩及肖检、肖磊等人赶到现场，王凯等人见状向芙蓉路明珠苑小区方向逃离。姚甲及肖浩等人追赶至明珠苑小区附近后，王凯打电话要曹某（另案处理）喊人帮忙打架，曹某遂纠集被告人张宇、陈昌、汤胜及“孟顶”、“周某”（二人均另案处理）等人携带砍刀、钢管赶到明珠苑小区门口，将被害人姚甲、肖检等人砍伤。经鉴定，被害人姚丁成轻伤、肖检为轻微伤。案发后王凯赔偿姚甲23000元，姚甲表示不再追究王凯责任。
2、2012年11月24日晚上，被告人张进炜在长沙市××马王堆海鲜市场××楼凯撒台球城谭智（另案处理）开设的“坨子棚”赌场内看到曾用刀威胁过被告人张宇的“东北”（另案处理），遂打电话通知张宇。张进炜、张宇又打电话叫来被告人刘登姣、陈昌、盛某、郭鹏及刘乙（另案处理）等人。张宇、刘登姣、陈昌、盛某、郭鹏及刘乙等人携砍刀、管杀前往凯撒台球城赌场内寻找“东北”，两次进入赌场仍未找到“东北”，张宇遂拨打张进炜的电话，张进炜交代张宇等人将该赌场掀了。张宇、刘登姣、陈昌、盛某、郭鹏及刘乙等人第三次进入赌场，将赌场内的桌、椅掀翻并进行打砸，赌场内的赌博人员被冲散。此时，“东北”等十几人持跳刀等工具冲进赌场，与张宇、刘登姣等人发生械斗。张宇、刘登姣、刘乙等人被“东北”一方的人砍伤。经鉴定，张戊成重伤，刘登姣构成轻伤。
（二）被告人盛某、李甲、黄某、张丁、王甲、张丙开设赌场的事实
2012年11月份以来，张己（外号“何老板”，另案处理）纠集他人在长沙市开福区捞刀河镇租用“桂花树”、“猪佬屋里”、“中青路”、“玻璃厂”、“仓库”等多处村民家中或空置场地开设“坨子棚”地下赌场。该赌场利用“麻将坨”作为赌博工具，采用“扳坨子”的方式进行赌博，每把下注为几百元到几千元不等，赌场每天的输赢约几十万元。赌场通过抽取庄家赢利的10%或者出现“必死牌”时抽取赢家盈利的30%作为“水钱”（即抽头渔利所得）。赌场雇佣张德华、张庚、“胖子”、“尤某某”、“伍某”（均另案处理）等人在赌场内负责洗牌、发牌、管钱等。被告人盛某、张丁、黄某、李甲、王甲在赌场内“看场子”，负责维持赌场秩序、望风等，每天从赌场里领取200元至300元的报酬，其中盛某系龙驹介绍到赌场内负责“看场子”。被告人张丙在赌场内“放点”（即放高利贷）给他人用于赌博，利息为3分每天，即每1万元收取300元每天的利息，获取非法利润。2013年3月份的一天，张丙借给聂某5万元的“点钱”用于在赌场内赌博，第二天聂某连本带息一共还给张丙51500元。
（三）被告人李甲寻衅滋事的事实
2012年5月底，在长沙市天心区旧城建设开发公司工作的彭甲（已判刑）因对公司总经理王乙不满，欲对王乙实施报复。于是，彭甲以5000元为报酬要李乙（已判刑）找人教训王乙，并带李乙到王海燕××长沙市××号附近踩点，将王乙的生活规律、车辆使用情况告诉李乙，要求让王乙“见点红”（指打点外伤），李乙予以同意。李乙通过杨甲（另案处理）联系到杨乙（已判刑），杨乙遂安排刘丙（另案处理）喊人帮忙，刘丙找到被告人李甲以及宋某（已判刑）、沈某（另案处理）。2012年6月4日，李乙带杨乙、李甲、宋某、沈某、杨甲到王海燕××长沙市××号附近踩点，并交代李甲以及宋某、沈某只要王乙“见彩”即可。当晚，李甲和宋某、沈某等候在王乙居住小区附近辨认并记住王乙的面貌特征。2012年6月5日早上6时许，李甲和宋某、沈某埋伏在天心阁大酒店停车场附近，8时许，王乙驾驶牌照为湘A×××××的车辆从天心阁大酒店停车场驶出至天心游路下坡处时，李甲和宋某、沈某将车拦截，持砖头砸该车的前引擎盖、挡风镜玻璃及车窗玻璃等处，殴打王乙，王乙驾驶车辆至白沙路“碧水蓝天”附近时又被李甲和宋某、沈某拦截并砸车，李甲和宋某、沈某在王乙驾车离开后才罢手。经法医鉴定，王乙的损伤程某评定为轻微伤。经司某某定，被砸车辆损失价值人民币4760元。
该院认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、抓获经过、立案决定书、扣押清单。
2、被害人姚甲的陈述，证人姚丙、姚花、陈某某、丁某某的证言，证明王凯在和姚甲发生纠纷后，打电话告诉曹某，要他过来帮忙，曹某召集张宇、陈昌、汤胜等人持刀赶至现场，与对方斗殴，将姚甲等人砍伤。
3、证人邓某、何乙、万某、彭乙、陈乙的证言，证明2012年11月24日晚上，被告人张进炜在长沙市××马王堆海鲜市场××楼凯撒台球城谭智开设的“坨子棚”赌场内看到曾用刀威胁过被告人张宇的“东北”，遂打电话通知张宇等人。张宇纠集刘丁、陈昌、盛某、郭鹏等人携砍刀等工具在海鲜市场里面凯撒台球城的地下赌场与对方斗殴，张宇、刘丁被打伤。
4、证人孔某某、肖鑫、帅峰、文某、潘某、许某、段某某、何丙、郭鹏某、屈某某、浣加良、彭丙、艾某某、郑某某的证言，证明2012年11月份以来，被告人盛某、张丁、黄某、李甲、王甲在张己在长沙市开福区捞刀河镇“桂花树”、“猪佬屋里”、“中青路”、“玻璃厂”、“仓库”等多处村民家中或空置场地开设的“坨子棚”地下赌场内负责“看场子”，维持赌场秩序、望风等，被告人张丙在赌场内“放点”（即放高利贷）给他人用于赌博。
5、被害人王乙的陈述，证人刘丙、娜塔莎、沈某的证言，同案犯彭甲、李乙、杨乙、宋某的供述，刑事判决书，证明同案犯彭甲因工作上的事情对王乙不满蓄意报复，其联系李乙，并通过李乙纠集李甲、杨乙、宋某等人殴打被害人王乙并砸其车，造成人伤车毁的后果；李甲的同案犯彭甲、李乙、杨乙、宋某已被判刑。
6、辨认笔录，证明陈昌辨认出郭鹏是2012年11月份发生在马王堆海鲜市场内凯撒台球俱乐部的聚众斗殴案的“浩几”。张宇辨认出郭鹏是其供述中参与凯撒台球城聚众斗殴案件的“浩子”。盛某对其参与的2012年11月份伙同张宇、刘登姣等人聚众斗殴案的地点进行了辨认，对张己所开赌场的位置：“猪佬屋里”、“桂花树”、“玻璃厂”、“仓库”、“中青路”进行了辨认。刘登姣辨认出郭鹏是其供述中参与2012年11月底在马王堆海鲜市场内凯撒台球俱乐部发生的聚众斗殴案件的“浩子”。证人陈乙辨认2012年11月底参与马王堆海鲜市场内凯撒台球俱乐部发生的聚众斗殴案件的刘登姣、张宇。姚甲、姚丙、姚花辨认出2012年10月8日晚与姚甲发生冲突的王凯。
7、湘雅二医院司某某定中心（2013）精鉴字第167号司某某定意见书、长沙市公安局物证鉴定所长公甲（法临）字（2013）1219号、1217号物证鉴定书、（2012）609号、724号法医学人体损伤程某鉴定书，意见为姚甲的损伤程某为轻伤；肖检的损伤程某为轻微伤；龙驹诊断为精神活性物质所致精神障碍，实施危害行为时有完全刑事责任能力；张宇损伤程某评定为重伤；刘登姣损伤程某评定为轻伤。
8、长沙市公安局天心分局（2012）第188号法医损伤检验报告书、长沙市天心区价格认证中心（2012）第51号价格证明结论书，意见为王乙损伤程某评定为轻微伤，被损坏的蒙迪欧汽车损失价值人民币4760元。
9、被害人姚甲的谅解书，证实案发后王凯赔偿姚甲23000元，姚甲表示不再追究王凯责任。
10、户籍证明及现实表现材料、刑事判决书、释放证明某、公乙政处罚决定书，证明：被告人陈昌、张宇、张进炜、王凯、盛某、刘登姣、汤胜、郭鹏、李甲、黄某、张丙、张丁、王甲的基本身份情况，均已达刑事责任年龄。
11、被告人陈昌、张宇、张进炜、王凯、盛某、刘登姣、汤胜、郭鹏、李甲、黄某、张丙、张丁、王甲的供述，与查明的事实一致。
长沙市芙蓉区人民法院认为，被告人张宇、张进炜、王凯、陈昌、刘登姣、盛某、汤胜、郭鹏持械聚众斗殴，其中张宇、张进炜、王凯系首要分子，陈昌、刘登姣、盛某、汤胜、郭鹏系积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪；被告人盛某、李甲、张丙、黄某、张丁、王甲为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪；被告人李甲伙同他人任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人盛某、李甲、黄某、张丙、张丁、王甲均起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人李甲起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人盛某、李甲分别犯两罪，依法应数罪并罚。被告人张进炜、刘丁、汤胜、黄某、张丙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人陈昌在缓刑考验期间犯新罪，依法应撤销前罪缓刑，与本罪数罪并罚。被告人王凯认罪态度较好，并已赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（三）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十七条之规定，判决如下：一、被告人陈昌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；撤销前罪缓刑，与前罪所判有期徒刑二年六个月合并，决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人张宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。三、被告人张进炜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人盛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人刘登姣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。六、被告人汤胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。七、被告人郭鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。八、被告人王凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。九、被告人李甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。十、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人张丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十二、被告人张丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十三、被告人王甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人盛某上诉称：第三次进入赌场时，自己没有进去。
原审被告人郭鹏上诉称：同案人第三次进入赌场时，自己才到，且没有伤害对方，系犯罪中止。其辩护人提出相同的辩护意见。
检察机关认为同案人第三次进入赌场实施犯罪时，盛某没有参与，不构成聚众斗殴罪。原审判决认定盛某犯开设赌场罪、郭鹏犯聚众斗殴罪的事实清楚，定性准确，量刑适当。
本院二审认定的事实、证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张进炜、张宇、陈昌、刘登姣等人持凶器闯入他人非法开设的赌博场所进行打砸，情节恶劣；原审被告人王凯、汤胜、张宇、陈昌随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣；原审被告人李甲伙同他人任意损毁公私财物，情节严重。上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张进炜、张宇、陈昌、刘登姣、王凯、汤胜、李甲的行为构成寻衅滋事罪。上诉人盛某、原审被告人李甲、张丙、黄某、张丁、王甲为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。在寻衅滋事共同犯罪中，上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张进炜、张宇、陈昌、刘登姣、王凯、汤胜、李甲均起主要作用，系主犯；在开设赌场共同犯罪中，上诉人盛某、原审被告人李甲、黄某、张丙、张丁、王甲均起次要作用，系从犯。上诉人盛某、原审被告人李甲各犯两罪，应数罪并罚。原审被告人张进炜、刘丁、汤胜、黄某、张丙在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯。原审被告人陈昌在缓刑考验期间犯罪，依法应撤销前罪缓刑，与本罪并罚。原审被告人王凯赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可从轻处罚。原审认为上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张宇、张进炜、王凯、陈昌、刘登姣、汤胜构成聚众斗殴罪，本院认为，聚众斗殴参与各方的行为均是违法的，各方均具有殴打对方意图，原审被告人王凯因其妻与被害人姚甲发生纠纷便借故生非，逞强好胜，纠集原审被告人汤胜、张宇、陈昌殴打姚甲、姚丙、肖检等人，上诉人王凯、原审被告人汤胜、张宇、陈昌的行为构成寻衅滋事罪，肖浩、肖检、肖磊等人在姚甲、姚丙被打后追赶王凯等人，是正当行为，不应评价为斗殴性质，双方无互殴的合意，原审认定上诉人王凯、原审被告人汤胜、张宇、陈昌构成聚众斗殴罪不当，本院予以纠正；上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张进炜、张宇、陈昌、刘登姣等人在未发现“东北”的情况下无事生非，逞强好胜，持凶器闯入他人非法开设的赌博场所打砸，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，原审被告人张进炜一方寻衅滋事，反遭“东北”一方报复，双方并未产生互殴的意图，原审认定上诉人盛某、郭鹏、原审被告人张进炜、张宇、陈昌、刘登姣构成聚众斗殴罪不当，本院予以纠正。上诉人盛某上诉称“第三次进入赌场时，自己没有进去”，本院认为，上诉人盛某一方三次进入他人非法开设的赌博场所滋事的行为是一个连贯的过程，现有证据能证明盛某参与了此次犯罪，但无证据足以证明盛某中途离开了现场，故其上诉意见本院不予采纳。针对上诉人郭鹏及其辩护人提出的“同案人第三次进入赌场时，自己才到，且没有伤害对方，系犯罪中止”的上诉意见及辩护意见，本院认为，郭鹏中途参与寻衅滋事犯罪，没有主动放弃犯罪，未伤及对方的人身不影响其罪名的成立，故其上诉意见、辩护意见本院不予采纳，检察机关的相关意见本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项、第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条，第七十二条第一款、第七十三条、第七十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙刑初字第653号刑事判决的第九至十三项，即对被告人李甲、黄某、张丙、张丁、王甲的判决部分。
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙刑初字第653号刑事判决的第一至八项，即对被告人陈昌、张宇、张进炜、盛某、刘登姣、汤胜、郭鹏、王凯的判决部分。
三、上诉人盛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2015年2月2日止。）
四、上诉人郭鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月20日起至2015年4月19日止。）
五、原审被告人陈昌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年九个月。撤销前罪宣告的缓刑，与原判刑罚有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪羁押期限4个月24天一并折抵，即自2013年4月3日起至2018年5月8日止。）
六、原审被告人张宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2017年4月2日止。）
七、原审被告人张进炜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2016年10月2日止。）
八、原审被告人刘登姣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2015年10月2日止。）
九、原审被告人汤胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月3日起至2015年4月2日止。）
十、原审被告人王凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 刘耀武
代理审判员 张新文
二〇一四年九月九日
书 记 员 胡 瑜