浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第802号
上诉人（原审原告）：孙黎丽。
被上诉人（原审被告）：浙江中拓矿业投资有限公司。
法定代表人：梁靓。
委托代理人：崔满兴。
上诉人孙黎丽为与被上诉人浙江中拓矿业投资有限公司（以下简称中拓公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1997号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明：孙黎丽于2007年9月进入中拓公司的关联企业浙江物产国际贸易有限公司工作。2008年9月，孙黎丽随所在部门整体转入浙江中拓锰业有限责任公司，孙黎丽（乙方）与浙江中拓锰业有限责任公司（甲方）签订劳动合同书1份，约定：合同期从2008年9月1日起至2011年8月31日止；乙方同意根据甲方生产（工作）需要，从事内勤工作；甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，月工资为1460元；等等。2011年9月1日，孙黎丽（乙方）与浙江中拓锰业有限责任公司（甲方）续签劳动合同书1份，约定：合同期从2011年9月1日起至2016年8月31日止等等。
2011年，中拓公司对孙黎丽的年度考核等级为C（基本合格）。2012年，中拓公司对孙黎丽的年度考核等级为D（不合格），从2013年4月起岗位工资从4等24级下调至4等23级。
2013年1月，孙黎丽请病假10天；2013年2月、3月，孙黎丽全月请病假。2013年第一季度，中拓公司对孙黎丽的考核评分为55分（总分100分）。2013年4月，中拓公司对孙黎丽进行岗位调整，从钢铁五部调入钢铁六部，职位均为业务内勤。2013年二季度，中拓公司对孙黎丽的考核评分为22分（总分100分）。
2013年8月15日，中拓公司向孙黎丽送达《解除劳动关系通知书》1份，载明：因你（孙黎丽）不能胜任公司安排的工作，经沟通协调后仍不能达到工作要求，公司决定于2013年8月15日依法与你解除劳动关系……
双方对于孙黎丽2012年9月至2013年8月的固定工资、月度／季度绩效、销售奖励、年终奖、未休年休假工资、高温劳保费并无异议，上述收入共计为68148元。此外，2013年8月21日，中拓公司还支付孙黎丽经济补偿33165元，2009年、2010年递延奖金56250元，上述递延奖金利息4964元。
孙黎丽曾以中拓公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、违法解除劳动合同赔偿金160000元；2、2007年9月至2011年12月加班工资500000元；3、2007年至2011年同工同酬薪酬差额100000元；4、医疗救助金160000元。2013年11月21日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2013）第227号仲裁裁决：驳回申请人的全部申请请求。嗣后，孙黎丽不服上述裁决，起诉至法院，请求判令：1、中拓公司违法解除劳动合同，支付赔偿金129362元；2、中拓公司支付孙黎丽加班工资500000元；3、判令中拓公司支付孙黎丽AB类薪酬差额100000元；4、本案诉讼费用由中拓公司承担。在本案审理过程中，孙黎丽表示不再主张医疗救助金。
另查明，2012年11月1日，浙江中拓锰业有限责任公司名称变更为中拓公司。
原审法院认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。中拓公司以孙黎丽不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《南方建材股份有限公司员工绩效考核管理制度》的规定，基层员工的绩效考核面谈由部门负责人进行；绩效面谈时直接上级和被考核对象就考核结果进行讨论和充分交流……帮助员工制定改进措施并确认本考核期考核评分和结果；年度考核即是对部门工作季度业绩考核的综合；等等。虽然孙黎丽2012年度考核等级为D（不合格），2013年第一季度考核评分为55分，2013年第二季度的考核评分为22分，但中拓公司未提供证据证明上述考核结果系经与孙黎丽面谈后得出，中拓公司亦陈述在2012年未对员工进行季度考核，故中拓公司仅凭上述考核结果不能证明孙黎丽不能胜任工作。而且，2013年4月孙黎丽从钢铁五部调入钢铁六部，调整岗位前后均从事业务内勤工作，并存在中拓公司在2013年3、4月左右新成立钢铁六部这一原因，故不能证明孙黎丽系因不能胜任工作而调整岗位。因此，中拓公司主张孙黎丽不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向孙黎丽支付经济补偿标准二倍的赔偿金。根据双方确认的孙黎丽2012年9月至2013年8月的固定工资、月度／季度绩效、销售奖励、年终奖、未休年休假工资、高温劳保费，孙黎丽离职前十二个月的平均工资为5679元（68148／12）。2009年、2010年的递延奖金及利息61214元（56250＋4964）系中拓公司迟延发放的2009年、2010年部分年终奖，不应计入孙黎丽离职前十二个月的收入总额中。又因中拓公司对孙黎丽所主张的工作年限2007年9月3日至2013年8月15日无异议，经计算，中拓公司应支付的赔偿金为68148元（5679×6×2），扣除中拓公司已支付的经济补偿33165元，中拓公司还应支付赔偿金34983元（68148-33165）。
关于孙黎丽主张的加班工资，孙黎丽未提供证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的不利后果，该院对孙黎丽提出的该项诉讼请求不予支持。关于孙黎丽主张的AB类薪酬差额，无事实与法律依据，该院亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江中拓矿业投资有限公司支付孙黎丽违法解除劳动合同的赔偿金人民币34983元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回孙黎丽的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由浙江中拓矿业投资有限公司负担。中拓公司应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，孙黎丽不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人在2013年8月21日收到被上诉人发放的递延奖金，并且被上诉人在2013年8月份为上诉人代收代缴个人所得税11757.80元，附孙黎丽2013年个人所得税完税证明一份复印件。递延奖金发放说明被上诉人认可这是应当发给上诉人的工资收入，且在2013年发放，应当计入2013年的收入，不能倒回去计入以往年度的收入。请求改判被上诉人支付经济赔偿金129362元。上诉人在被上诉人单位工作期间，大量加班，被上诉人的部门经理亦不否认加班事实。加班的事实还可以由被上诉人的工作量和人员配比来证明。请被上诉人提供2007年9月至2013年12月上诉人所在部门的业务量，业务人员，内勤人员的数据，用来证实上诉人加班工作的事实。根据劳动法，被上诉人应当支付加班工资。上诉人在2007-2011年收入平均约180000元，按照每个月工作21.75天，平均每月有15天延长工作时间3小时，每月4天双休日加班工作计算，工作日的月平均加班工资应为180000／12／21.75／8×3×15×1.5=5819元，双休日的月平均加班工资应为18000／12／21.75×4×2=5517元，上诉人的加班集中在2007.9到2011年I2月，其余工作时间加班较少，总共加日班月份有52个月，应付（5819＋5517）×52=589472元，上诉人请求判决被上诉人支付500000元。在2007年9月到2011年12月期间，被上诉人实行AB类职工管理，劳动法规定全体统称为劳动者，被上诉人把劳动者分为A类劳动者和B类劳动者，违反劳动法的平等和同工同酬原则，请求判决被上诉人支付薪酬差额100000元。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判被上诉人在2013年8月21日支付给上诉人的递延奖金及利息61214元属于上诉人2013年工资收入，上诉人2012年9月至2013年8月工资收入总额为129362，上诉人月平均工资为（129362／12，）被上诉人支付上诉人经济赔偿金为129362／12×6×2=129362元。2、请求改判被上诉人支付上诉人加班工资500000元；3、请求改判被上诉人支付上诉人AB类薪酬差额100000元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中拓公司答辩称：一、一审判决认定2009年、2010年的递延奖金及利息61214元系被上诉人迟延发放的2009年、2010年部分年终奖，不应计入上诉人离职前十二个月的收入总额中，认定正确，上诉人上诉缺乏依据，应予驳回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据该规定，是否计入经济补偿金计算标准取决于工资收入是否属于解除前十二个月的工资，而非是指是否属于解除前十二个月期间发放的工资。同时，关于经济补偿金计算标准问题即前十二个月的月工资，上诉人亦已于2013年8月21日签字确认，并不包含2009年、2010年递延奖金。因此，上诉人主张将2009年、2010年递延奖金计入经济补偿金计算标准缺乏依据。退一步讲，即使按上诉人的理解，只要在解除前十二个月期间发放的收入均应计入经济补偿金计算标准，2009年、2010年递延奖金也在劳动关系解除之后发放，也不属于解除前十二个月（发放的）工资，上诉人主张计入也缺乏依据。二、一审判决认定上诉人主张加班工资500000元缺乏依据，认定正确，上诉人上诉缺乏依据，应予驳回。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。同时，被上诉人考勤制度亦规定，员工非正常工作时间打卡须经部门负责人确认方可计算为工作时间。本案中，上诉人主张加班费的，则应举证证明其存在非正常工作时间工作的事实，且该工作事实已经部门负责人确认，上诉人不能提供证据加以证明的应承担举证不能的不利后果，其上诉主张支付加班工资500000元的请求应予驳回。三、一审判决认定上诉人主张支付AB类薪酬差额100000元缺乏依据，认定正确，上诉人上诉缺乏依据，应予驳回。被上诉人员工薪酬遵循绩效理念、按劳分配原则，根据员工实际用工情况按岗级确定员工的工资报酬，上诉人主张被上诉人对其差别对待，违反同工同酬原则，既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，其上诉主张支付薪酬差额100000元的请求应予驳回。综上所述，上诉人上诉主张缺乏依据，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人孙黎丽主张2013年发放的2009年、2010年递延奖金56250元应计算为2013年的收入，故应按每月工资10780.17元的标准计算经济赔偿金应为129362元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的材料向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。孙黎丽于2013年8月21日签字确认的2009年、2010年递延奖金，不应计算在2013年8月15日解除劳动合同前十二月的平均工资中，故孙黎丽上诉主张计算经济赔偿金计算标准每月工资10780.17元的理由不能成立，本院不予支持，故其主张的经济赔偿金129362元的请求亦不能成立，故本院亦不予支持。上诉人孙黎丽主张2007年9月至2011年12加班工资500000元，根据法律规定，孙黎丽对自己主张加班的事实负有举证责任，而从孙黎丽提交的证据来看，其未提交证据佐证其主张的加班的事实，故其应承担举证不能的法律后果。同时孙黎丽上诉主张AB类薪酬差额100000元，而孙黎丽并没有提交证据佐证其主张的事实，故本院对孙黎丽该两项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙黎丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年八月十一日
书记员 陈 斌