山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终558号
上诉人（原审被告）：滕州市伟宸建材有限公司，住所地滕州市姜屯镇韩场村西首。
法定代表人：于东，执行董事。
委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠平，男，1956年6月6日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：高德国，山东诚硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯贺新，男，1968年2月8日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：马运营，滕州市北辛法律服务所法律工作者。
上诉人滕州市伟宸建材有限公司（以下简称伟宸公司）因与被上诉人张忠平、侯贺新建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人伟宸公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或驳回张忠平的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.张忠平是侯贺新的雇员，张忠平是在从事雇佣活动中受伤。2.一审原告自认是从事雇佣活动中受伤。3.侯贺新一审提供的证人张某自认是其将在建墙的缝隙使用挖掘机用废土填平，这是造成墙体倒塌的原因，故张某和其雇主应是本案的终极侵权人。4.当日事发前下午3：00，上诉人雇佣的张某，就已结算完工作时间。5.墙体倒塌是上诉人结算完工作时间后张某又向墙的缝隙中填土造成墙体倒塌。6.是谁指令在上诉人和张某工作时间后，又向墙的缝隙中填土，一审没有查明。7.谁是本案的终极侵权人，张忠平没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。二、一审适用法律不当。1.本案的终极侵权人没有查清，判决适用法律不当。2.张忠平在工作时，上面的挖掘机轰鸣作业，自己没有预见事发的危险，没有尽到自我保护的责任，应承担部分民事责任，一审判令张忠平无责，属适用法律不当。3.一审判决被告承担精神损失抚慰金12000元过高，滕州法院案例受害人死亡的精神损失费是一万元，张忠平系七级伤残，抚慰金判决过高。4.上诉人和被上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。三、一审程序违法。上诉人于2017年8月28日书面申请追加开挖掘机的张某为本案被告，一审法院在判决中没有准许，但之前，没有口头或书面裁定不予准许，剥夺了上诉人的复议权。本案是雇员提供劳务受害和生命健康权侵权的竞合，原告选择的是侵权之诉，侵权之诉应按照过错承担责任。原告诉状中自认张忠平是受雇在参与上诉人土建工程施工中受伤，受伤的原因是墙体受外力挤压造成墙体倒塌砸伤。证人张某自认是其将墙的缝隙使用挖掘机用废土填平，是造成墙体倒塌的原因，是本案的责任人。综上，请求支持上诉人上诉请求。
被上诉人张忠平辩称，1.一审已查明本次事故墙体的建设单位为上诉人，施工单位是侯贺新，挖掘机是由上诉人雇佣的，张忠平在本次事故中无过错。2.张忠平选择的是侵权法律关系，依据《侵权责任法》第八十六条，要求建设单位上诉人和施工单位侯贺新承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人侯贺新辩称，侯贺新不是侵权人，不应承担法律责任，事故发生后，侯贺新已垫付医疗费八万余元，由于上诉人的墙体的倒塌导致张忠平受到伤害，上诉人是侵权人，请求二审法院查明事实判决侯贺新不承担责任。
张忠平向一审法院起诉请求：⒈判令二被告赔偿原告医疗费等各项损失193377.50元；⒉诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年5月份，侯贺新承揽被告伟宸公司皮带运输机航道地下墙体工程并交付使用，伟宸公司开始安装生产设备，但6月28日大雨将墙体冲塌，侯贺新按照伟宸公司的要求，随即将积水抽空并重新砌垒墙体。鉴于墙体曾经倒塌，经商议由伟宸公司使用混凝土回填墙外缝隙。原告张忠平受雇于被告侯贺新在伟宸公司厂区从事该工程施工，并于2016年7月5日清除皮带运输机航道地下墙体工程坑内的建筑垃圾。伟宸公司工作人员李养齐和张振通过侯贺新找到挖掘机车主侯志波整平伟宸公司厂区内路面。事发当日，挖掘机司机张某根据伟宸公司工作人员的安排将建筑废土墩整平，并将建筑废土填至航道坡道砖墙缝里。当日下午3时许，李养齐要求挖掘机停工，在回其办公室后发现张某仍在操作挖掘机施工，遂返回察看，见挖掘机将废土填倒在坡道墙缝中便进行言语制止，随即又返回办公室。墙体于下午三四点钟倒塌，张忠平在清理建筑垃圾过程中因墙体倒塌被砸伤，当时挖掘机离倒塌现场有二三十米远，张振等众人立即抢救原告。张振于两三天后将挖掘机施工费用交给车主侯志波，侯志波出具收条。
张忠平受伤后于7月5日至9月15日在滕州市中心人民医院住院治疗72天。出院诊断为：右足毁损伤、右外踝闭合性骨折、头外伤并头皮撕裂、右肘后皮肤撕裂伤、右肩部皮肤挫伤。原告住院期间，被告侯贺新垫付医疗费共计85288元。山东金剑司法鉴定中心根据原告的申请于2016年10月21日作出鲁金司法鉴定中心［2016］临鉴字第1655号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为张忠平因工作致右足自跖跗关节以上缺失，构成七级伤残。原告曾于2017年2月24日向该院提起诉讼，后于7月21日申请撤诉，案号为（2017）鲁0481民初1203号。2017年6月19日，根据伟宸公司的申请和该院委托，济南三和司法鉴定所出具济三和司鉴所［2017］临鉴字第386号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告伤残程度构成七级伤残，伤后误工时间为150天，住院期间需2人护理，护理依赖程度为完全护理依赖，出院后护理期限为60天，需1人护理，护理依赖程度为大部分护理依赖。在上述案件审理过程中，原告自认在侯贺新处工作每天工资70元，故原告的误工费应以每天70元计算为宜。原告在第一次起诉时表示护理人员不固定，在原告住院期间由护工和亲属护理，原告出院后由护工护理，原告要求按照行业标准每天93.18元计算。原告在本案中表示由其侄子张宁宁（计算机、通讯业平均每天收入252.34元）、张洪彬（批发零售业平均每天收入160.69元）护理，并由滕州市姜屯镇张庄村民委员会出具证明，但该证明无出具人员签名及联系方式，该院无法核实，亦与上述案件原告陈述相矛盾，且二被告提出异议，认为原告在住院期间系其兄弟护理，应当按照农民可支配收入标准计算护理费用。该院认为，原告在住院期间和出院后，其多名亲属轮流照顾合乎情理，但其收入毕竟存在差距，其聘请护工进行护理亦属正常，为公平起见，该院按照2016年山东省城镇居民年人均可支配收入34012元即每天93.18元，并结合鉴定意见计算护理费用。关于定残时间，山东金剑司法鉴定中心根据原告的申请于2016年10月21日作出司法鉴定意见，济南三和司法鉴定所根据伟宸公司的申请和该院委托于2017年6月19日也作出司法鉴定意见，均认为张忠平构成七级伤残，张忠平的定残时间应认定为2016年10月21日作出，并从该日计算残疾赔偿金。
该院对原告因伤所受经济损失核算如下：⑴医疗费85288元；⑵误工费10500元，原告收入每天为70元，鉴定机构认为误工期限为150天，该院予以采信，故原告误工费应为10500元（70元／天×150天）；⑶护理费17890.56元，结合鉴定意见，原告住院72天需2人护理，护理依赖程度为完全护理依赖，出院后护理期限为60天，需1人护理，护理依赖程度为大部分护理依赖（按照《人身损害护理依赖程度评定》GA/T800-2008符录B护理依赖赔付比例分为三等，其中完全护理依赖100%，大部分护理依赖80%），护理费为93.18元×（住院72天×2人+出院60天×1人×80％）计17890.56元；⑷原告主张交通费558元，原告提供了2017年6月1日原告及张洪彬、张洪栋三人从滕州至济南的高铁票六张计507元、汽车票三张计9元，济南市出租车票两张计42元，合计558元，因该费用系原告由两名亲属陪护去济南市做司法鉴定支出，考虑到原告身有残疾行动不便且对鉴定机构地理位置陌生，以及需要赶时间等原因而乘坐高铁和出租车出行，该项支出属正常支出，应予支持，该院予以认定；⑸住院伙食补助费2160元，原告主张按30元／天计算，计72天，未超出相关规定，该院予以支持；⑹原告主张营养费1571元，本案中医疗部门及鉴定机构虽未出具相关证明或意见，但考虑到原告伤情严重，构成七级伤残，确需补充营养便于身体恢复，该院酌情支持1000元；⑺残疾赔偿金111632元，原告于1956年6月6日出生，在定残之日即2016年10月21日未超过61周岁，应按20年计算赔偿金，伤残等级为七级，其伤残等级对应的伤残赔偿指数为40％，2016年山东省农村居民人均可支配收入为13954元，原告主张残疾赔偿金111632元（13954元×20年×40％）,依法应予支持；⑻精神损害抚慰金12000元，该院考虑到原告年老体弱且身体多处受伤并构成七级伤残，对于身心造成重大伤害，原告要求12000元，该院予以支持。原告主张伤残鉴定费1500元，因原告未能提供相关鉴定票据予以证明，该院不予支持。
一审法院认为，建筑物等设施倒塌损害责任，是指建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，应当承担的侵权责任。《侵权责任法》第八十六条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位与施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，其第二款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。《侵权责任法》第八十六条第一款规定的侵权责任的归责原则是无过错责任原则，即只要发生构筑物倒塌致人损害的事实，在无其他责任主体的情况下，无论建设单位与施工单位对此是否存在过错，均应当承担赔偿责任。本案案由应为建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。
根据本案查明事实，伟宸公司未能举证证明墙体倒塌的原因，不排除该墙体工程存在质量缺陷，并且所建墙体曾于数日前因大雨冲淋而倒塌，建设单位伟宸公司及施工负责人侯贺新均意识到墙体不稳固，不能立即回填，并认为应使用混凝土回填，在墙体不稳固的情况下，侯贺新根据伟宸公司的要求安排原告等人清除建筑垃圾，在施工过程中未能尽到相关注意义务，应当成为本案的责任主体，二被告应当对原告的损害后果承担连带责任。伟宸公司工作人员李养齐在事发当日下午3时掐点要求张某操作的挖掘机停工，李养齐并陈述挖掘机系按工作时间结算，每小时150元，当天工作已满4小时，但张某认为其工作系受伟宸公司工作人员的指挥。从常理讲，张某当时完全可以驾驶挖掘机离开工作现场，而张某继续操作挖掘机施工，应认为张某系应伟宸公司相关工作人员的要求将场地的剩余建筑废土整平，张某将建筑废土填至航道坡道砖墙缝隙内，其行为应受伟宸公司工作人员的指挥和管理。即使原告当时工作的航道地下墙体倒塌与挖掘机施工有关，在挖掘机作业受伟宸公司工作人员的指挥和管理情况下，伟宸公司也应对挖掘机施工行为负责。故挖掘机的车主侯志波和驾驶员张某在本案中并非《侵权责任法》第八十六条第二款规定的适格的其他责任人。伟宸公司在诉讼中申请追加侯志波和张某作为本案共同被告，无法律依据，该院不予准许。原告在此次事故中并无过错。被告侯贺新已垫付的医疗费等款项85288元，应在其应当承担的赔偿款项中予以扣减。
综上所述，原告因伟宸公司、侯贺新建设和施工的航道地下墙体倒塌造成损害，事实清楚，原告要求二被告承担连带责任，于法有据，该院依法予以支持。原告表示保留后续治疗及购置残疾辅助器械的权利，可待相关费用实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告侯贺新、滕州市伟宸建材有限公司赔偿原告张忠平医疗费85288元、误工费10500元、护理费17890.56元、交通费558元、住院伙食补助费2160元、营养费1000元、残疾赔偿金111632元、精神损害抚慰金12000元，合计241028.56元，扣减已垫付医疗费85288元，余款155740.56元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告张忠平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4168元，减半收取计2084元，由原告张忠平负担377元，被告侯贺新、滕州市伟宸建材有限公司负担1707元。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，张忠平在清理建筑垃圾过程中因墙体倒塌被砸伤。根据法律规定，其有权选择建筑物倒塌损害责任或者提供劳务者受害责任保护自己权利。本案中，张忠平选择建筑物倒塌损害责任向涉案墙体的建设单位和施工单位主张权利，符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定建筑物等设施倒塌致人损害的，适用严格责任原则，只要受害人证明其所受损害系因建筑物倒塌造成的，建设单位和施工单位无论是否有过错，都必须先直接承担责任；且侵权人主体之间承担的是法定的连带责任；而本条第二款所指的倒塌是完全与建设单位和施工单位无关的倒塌情形。伟宸公司主张工作时间届满后挖掘机驾驶员张某向墙缝中填土是造成墙体倒塌的原因，但伟宸公司未能提交有效证据予以证实；且张忠平在一审庭审中对此主张明确表示不予认可。伟宸公司工作人员李养齐出庭陈述，在事发当日下午3时掐点要求张某操作的挖掘机停工。此后，挖掘机驾驶员张某本应停工并驶离现场。但张某未驶离，而是继续操作挖掘机在伟宸公司施工。张某亦出庭陈述，其系受伟宸公司工作人员的指挥操作施工。一审法院认定张某系应伟宸公司相关工作人员的要求将建筑废土填至墙缝内，即使墙体倒塌与挖掘机施工有关，在挖掘机作业受伟宸公司工作人员的指挥和管理情况下，伟宸公司也应对挖掘机施工行为负责并无不当之处。
综上所述，上诉人伟宸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4168元，由上诉人滕州市伟宸建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年六月十五日
书记员 吴 凡