湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终499号
上诉人（原审被告）：宜昌宏畅新型墙体材料有限公司，住所地湖北省宜昌高新区白洋镇滚钟坡村2组（白洋工业园）。
法定代表人：张道平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡俊，男，汉族，1987年6月12日出生，住湖北省大冶市。
委托诉讼代理人：张恩喜，湖北夷陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂娟，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴兵，男，汉族，1974年10月1日出生，住湖北省枝江市。
被上诉人（原审被告）：罗国红，男，汉族，1968年7月23日出生，住湖北省大冶市。
上诉人宜昌宏畅新型墙体材料有限公司（以下简称宏畅公司）因与被上诉人胡俊、吴兵、罗国红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院(2017)鄂0591民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏畅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回胡俊一审的全部诉讼请求；并承担全部诉讼费用。事实和理由：本案工程工期短、金额小，不需特定资质。本案事故不是安全生产事故；没有事实依据认定该公司未履行安全生产监管责任。吴兵是冒用该公司的名义。本案应适用侵权责任法第三十五条，不应适用侵权责任法第八条。
胡俊辩称，一审认定事实清楚，适有法律正确。如出事窑炉为宏畅公司所有，吴兵不承担连带责任。请求法院依法判决。
吴兵辩称，其系宏畅公司员工，出事窑炉为宏畅公司所有，此案与其无关。当时为避免宏畅公司受到影响，让其出面处理事故，宏畅公司承诺其不承担责任。请求法院依法判决。
胡俊向一审法院起诉请求：1、宏畅公司、吴兵、罗国红连带向其支付赔偿款合计151697.14元（医疗费46707.54元、后期治疗费15000元、误工费21943.2元、护理费7677.9元、住院伙食补助费380元、残疾赔偿金47376元、交通费1105.5元、食宿费3307元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3200元）；2、宏畅公司、吴兵、罗国红承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年1月7日，吴兵为维修自己修建在湖北省××新区白洋××村租用土地上的窑炉，借用宏畅公司的名义，与无窑炉维修资质的罗国红签订了《窑炉维修工程承包合同》。罗国红在签订合同之后，雇请了包括胡俊在内的8名工人，并在宏畅公司员工田喜娣的现场监管下对吴兵所有的窑炉进行维修。同年1月17日13时30分左右，在进行耐火砖吊装作业时，因吊篮与窑膛壁发生碰撞导致吊篮倾斜，耐火砖连续坠落，将在窑膛内进行施工的胡俊及案外人胡善明砸伤。胡善明因抢救无效死亡。胡俊经宜昌市第五人民医院治疗于2016年2月4日出院，共计住院18天，住处医疗费41707.54元，专家会诊费5000元。胡俊出院诊断：1、左肩胛骨粉碎性骨折；2、左肩关节关节盂粉碎性骨折；3、左侧多发肋骨骨折并双侧胸腔少量积液；4、全身多处软组织挫伤；出院医嘱：1、出院全休3月；···4、继续肋骨带外固定；5、继续左上肢三角巾悬吊，每月复查；6、骨折愈合后取内固定物；···8、不适随诊。同年8月25日，胡俊伤情经宜昌仁和司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定为综合评定为九级，后期治疗费15000元，误工日180日，伤后护理时间为90日。胡俊为此支出鉴定费3200元。
一审法院认为，胡俊在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主即罗国红应当承担赔偿责任；吴兵明知罗国红无相应资质，仍将窑炉维修工程发包给罗国红，存在过错；宏畅公司对窑炉维修承担了现场监管职责，但对施工现场及安全生产监管不到位，存在过错。故吴兵与宏畅公司应当与罗国红承担连带赔偿责任。胡俊主张的医疗费41707.54元、专家会诊费5000元、后期治疗费15000元、误工费21943.2元、护理费7677.9元、残疾赔偿金47376元、交通费1105.5元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金5000元等，证据确实充分，符合法律规定，予以支持；胡俊主张的住院伙食补助费计算有误，纠正后支持360元。胡俊主张的食宿费3307元，因其所提交部分证据与本案缺乏关联性，但考虑到胡俊系外地人在本地因意外受伤，有近亲属陪同往返就医和护理的情形，故酌情支持住宿费1000元。以上损失合计149370.14元，由宏畅公司、吴兵、罗国红承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宏畅公司、吴兵、罗国红在本判决生效之日起十日内赔偿胡俊149370.14元，宏畅公司、吴兵、罗国红互负连带责任；二、驳回胡俊的其他诉讼请求。案件受理费1058元（胡俊已预交），由宏畅公司、吴兵、罗国红负担。
二审中，吴兵提交了以下证据：1、《参保缴费证明》1份，拟证明吴兵是宏畅公司员工；2、《土地转让协议》、《窑炉建筑工程承包合同》各1份，拟证明出事窑炉为宏畅公司所有；《农业银行电子凭证》2份，拟证明宏畅公司将相关款项支付到吴兵，由吴兵出面处理涉案事故。宏畅公司、胡俊对上述证据均质证称，无异议。本院认为上述证据，能够达到吴兵证明目的，予以确认。对一审查明的除吴兵借用宏畅公司的名义维修自己修建在湖北省××新区白洋××村租用土地上的窑炉以外的其他事实，本院予以确认。
本院另查明，白洋园区安全生产委员会办公室与宜昌高新区综合执法局白洋分局出具的涉案事故《初步调查报告》载明：“事故直接原因是在吊装作业过程中，因无专人指挥，维修施工方案存在缺陷；事故间接原因是施工人员安全意识不强，维修施工过程中，无安全防护网，现场监管不够到位。该事故是一起死亡一人、受伤一人的一般维修施工安全事故”。出事窑炉为宏畅公司所有，吴兵是代表宏畅公司与罗国红签订的《窑炉维修工程承包合同》。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。第七条第一款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。本案中，窑炉维修工程属于建设工程，应当发包给具有相应资质的单位，与工程工期、金额无关。因此，宏畅公司上诉称本案工程工期短、金额小，不需特定资质的理由，与法不符。宏畅公司上诉称本案事故不是安全生产事故，没有事实依据认定该公司未履行安全生产监管责任，以及吴兵是冒用该公司的名义的理由，与事实不符。由于《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，在法律适用上应优先适用《中华人民共和国侵权责任法》。因此，本案关于雇主责任的部分应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。本案中胡俊的损害不是罗国红、宏畅公司共同实施侵权行为造成的。因此，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定。共同侵权与连带责任的适用范围并不完全重合，数人承担连带责任的原因，除了共同侵权行为外，还有其他一些适用连带责任的情形，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据查明的事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，罗国红、宏畅公司应对胡俊的损害承担连带责任。同时，根据罗国红、宏畅公司对胡俊的损害责任大小，酌定罗国红承担60%责任，宏畅公司承担40%责任，即罗国红赔偿胡俊89622.08元，宏畅公司赔偿胡俊59748.06元。
综上所述，宏畅公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十四条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市三峡坝区人民法院(2017)鄂0591民初31号民事判决；
二、罗国红赔偿胡俊89622.08元，宜昌宏畅新型墙体材料有限公司赔偿胡俊59748.06元，罗国红与宜昌宏畅新型墙体材料有限公司对上述赔偿承担连带责任，并在本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回胡俊的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1058元(胡俊已预交)，由宜昌宏畅新型墙体材料有限公司、罗国红共同负担（本判决生效后，由宜昌宏畅新型墙体材料有限公司、罗国红直接支付给胡俊）；二审案件受理费1047元，由宜昌宏畅新型墙体材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖朝平
审判员 苗劲松
审判员 张原鹏
二〇一八年六月二十八日
书记员 田雪萍