辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第00016号
上诉人（原审被告）：沈阳伟星管业有限公司。
被上诉人（原审原告）：浙江伟星新型建材股份有限公司。
上诉人沈阳伟星管业有限公司（以下简称沈阳伟星公司）因与被上诉人浙江伟星新型建材股份有限公司（以下简称浙江伟星公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2012）沈中民四初字第445号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳伟星公司的委托代理人姚婧，被上诉人浙江伟星公司的委托代理人杜正旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：注册号为1045216号的“伟星”商标，于1997年7月7日，经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为浙江伟星实业有限公司，核定使用商品为第19类，包括“非金属叉管”等商品，有效期限自1997年7月7日至2007年7月6日，后经续展至2017年7月6日。2001年6月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标注册人变更为伟星集团有限公司。2009年1月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，浙江伟星公司受让取得该商标。2007年8月，“伟星”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“驰名商标”。浙江伟星公司自2001年12月28日起，经伟星集团有限公司许可使用“伟星”商标，其生产的“伟星”牌系列产品于2007年8月荣获“中国波纹管十家著名品牌”、于2011年12月被授予“全国房地产总工优选品牌产品”、于2012年4月被授予“中国绿色环保产品”等荣誉称号。
2012年9月6日，浙江伟星公司的委托代理人在辽宁诚信公证处工作人员监督下，在位于沈阳市东陵区高官台35号东北水暖城B104的沈阳伟星管业沈阳直销处，以普通消费者身份购买了“S3.2D×2.8管共12根、90度弯头D20共31个、阴螺纹接头共12个、等径三通D20共3个、阴螺纹三通共2个、塑料抱箍D20共4个，过桥弯D20共4个、双活接球阀D20共1个、S3.2D25×3.5管共2根、S3.2D32×4.4管共1根、PE-
RTD20×2.0地热管共200米（红色）”等物品，并取得了盖有“沈阳伟星管业有限公司”印章的《沈阳伟星管业有限公司产品信誉售后服务卡》、销货清单及朱方均名片。公证员对该店面的外观状况及所购买商品、外包装、产品信誉售后服务卡、销货清单、名片等拍摄了照片18张，并制作了（2012）辽诚证民字第1969号公证书。同日，上述人员在位于沈阳市东陵区高官台35号东北水暖城C区402的金氏企顺沈阳伟星管业沈阳直销处，以普通消费者身份购买了“S3.2D×2.8管共12根、90度弯头D20共30个、阴螺纹接头共12个、等径三通D20共3个、阴螺纹三通共2个、塑料抱箍D20共5个，过桥弯D20共4个、双活接球阀D20共1个、S3.2D25×3.5管共2根、S3.2D32×4.4管共1根、PE-
RTD20×2.0地热管共200米（白色）”等物品，并取得了盖有“东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处”印章的《沈阳伟星管业有限公司产品信誉售后服务卡》、销货清单、金万夫名片及宣传材料。公证员对该店面的外观状况及所购买商品、外包装、产品信誉售后服务卡、销货清单、名片、宣传材料等拍摄了照片15张，并制作了（2012）辽诚证民字第1970号公证书。上述两份公证书所附复印件、照片及公证购买的产品实物显示：在粘贴于90度弯头等管材管件产品表面的标贴上、名片上、及两家经销处的店面招牌上均有“沈阳伟星管业”字样，在产品外包装及产品信誉售后服务卡上均有“沈阳伟星管业有限公司”字样，在东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处使用的投标文件封面上有“沈阳伟星管业有限公司字样”、封二有字迹放大、明显的“伟星管業”和“伟星简介”字样，宣传彩页表面上有字迹放大、单独使用的“伟星”字样。东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处使用的宣传材料由沈阳伟星公司提供。沈阳伟星公司自行提交的投标文件与在东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处公证保全到的投标文件内容一致。
浙江伟星公司成立于1999年10月1日，系伟星集团有限公司出资控股公司，注册资本2亿5340万元，经营范围包括塑料管道制造、加工，塑料管道、新型建筑材料及原辅辅料、卫生洁具、水表、阀门批发零售；沈阳伟星公司成立于2008年11月10日，公司类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括塑料管材加工，管件、水暖器材、五金、汽车配件销售。
浙江伟星公司为本案支出公证费3000元，购买侵权商品费用
2065元。
原审法院认为：浙江伟星公司系第1045216号“伟星”文字注册商标的商标权人，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。关于沈阳伟星公司行为是否构成侵犯注册商标专用权行为，依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。其中，关于商标的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定了“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。本案中，沈阳伟星公司的企业字号“伟星”与“伟星”注册商标文字相同；沈阳伟星公司生产、销售的塑料管材属于商品分类表之第19类产品，与“伟星”注册商标核定使用商品系同一种商品；沈阳伟星公司作为同行业经营者，对“伟星”是注册商标、且经过浙江伟星公司及伟星集团有限公司多年持续宣传和使用已在市场上具有较高知名度理应知晓，但其仍有意在被诉侵权的商品上、名片及店招上使用“沈阳伟星管业”、在招投标文件封二使用字迹放大、明显的“伟星管業”和“伟星简介”、在宣传彩页表面上使用字迹放大、字体及颜色鲜明突出的“伟星”等，属于不规范使用企业名称，构成对企业字号的突出使用，其结果足以造成消费者对注册商标与使用该字号的商品来源产生混淆。综上，沈阳伟星公司上述对“伟星”的使用行为符合“将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的侵权行为的构成要件，侵犯了浙江伟星公司的注册商标专用权。沈阳伟星公司关于东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处从未使用涉案宣传彩页的抗辩意见，因该份宣传彩页系在公证机关监督下、在该经销处现场取得，且同时取得的投标文件与沈阳伟星公司自行提交的投标文件内容完全一致，现沈阳伟星公司未提供相反证据证明的情况下，该抗辩并不构成对公证书证明效力的削弱，对此不予支持。关于沈阳伟星公司的行为是否构成不正当竞争，双方争议焦点为沈阳伟星公司将“伟星”用作字号的行为，是正当行使企业名称权，还是利用注册商标知名度从事不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，承认公认的商业道德。本案中，“伟星”商标经浙江伟星公司多年持续宣传和使用，已在市场上具有较高知名度，特别是在沈阳伟星公司2008年登记注册企业名称一年前已被认定为驰名商标，而沈阳伟星公司对其将“伟星”注册为企业字号未能做出合理的解释。作为同行业竞争者，沈阳伟星公司将与他人已经使用并具有较大影响的注册商标完全相同的“伟星”文字注册为企业字号、用于相同种类的商品，并在企业名称的使用方式上既有全称使用、又有突出使用字号等不规范方式。综合“伟星”注册商标知名度、浙江伟星公司及伟星集团有限公司对“伟星”字号的在先使用及沈阳伟星公司对“伟星”字号的使用情况，即使沈阳伟星公司全称使用企业名称，在主观上仍存在搭便车、傍名牌的故意，在客观上容易使相关公众对商品的来源、提供商品的主体存在关联关系产生误认，因此沈阳伟星公司对企业名称的登记注册和使用行为损害了其他同行业竞争者的合法权益，依法构成不正当竞争。
关于承担责任的方式，沈阳伟星公司侵犯了浙江伟星公司的“伟星”注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的法律责任。鉴于浙江伟星公司未能提供其因沈阳伟星公司侵权行为遭受的实际损失或沈阳伟星公司因侵权获得利益的证据，综合本案实际情况，侵权人因侵权所得利益和被侵权人因被侵权所受损失难以确定，依据商标法和反不正当竞争法有关规定，参考“伟星”注册商标的知名度、沈阳伟星公司生产侵权产品的规模、侵权行为的持续时间、侵权行为的性质及涉案不正当竞争行为对浙江伟星公司商誉的影响等因素，酌情确定赔偿数额；浙江伟星公司为本案实际支出的公证费3000元、购买侵权商品费用
2065元系为制止沈阳伟星公司侵权行为产生的合理费用，其要求沈阳伟星公司支付符合法律规定，予以支持；因沈阳伟星公司商标侵权和不正当竞争行为误导了消费者、扰乱了正常的市场竞争秩序，给浙江伟星公司商业信誉造成一定的影响，沈阳伟星公司应当承担消除影响的民事责任，消除影响的范围根据沈阳伟星公司实施侵权行为的范围进行调整。关于浙江伟星公司要求沈阳伟星公司立即销毁标注有“伟星”文字的商品及投标文件、产品价目表、商用名片等宣传资料的诉讼请求，鉴于前述已认定沈阳伟星公司相关行为构成侵权，并判令其停止侵权行为，足以制止侵权行为的继续发生，故对浙江伟星公司该项请求不予支持。综上，原审法院判决：一、沈阳伟星管业有限公司立即停止侵犯浙江伟星新型建材股份有限公司“伟星”注册商标专用权和不正当竞争行为，包括停止使用含有“伟星”文字的企业名称；二、沈阳伟星管业有限公司在《辽沈晚报》中缝以外的版面上刊登声明，消除侵害注册商标专用权、不正当竞争行为对浙江伟星新型建材股份有限公司的不良影响，声明内容须经本院审核；三、沈阳伟星管业有限公司赔偿浙江伟星新型建材股份有限公司公证费、调查取证费5065元；四、沈阳伟星管业有限公司赔偿浙江伟星新型建材股份有限公司经济损失150000元；五、驳回浙江伟星新型建材股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8851元，由浙江伟星新型建材股份有限公司负担1000元，沈阳伟星管业有限公司负担7851元。
宣判后，沈阳伟星公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实严重错误，且怠于查明案件基本事实。1、原审判决认定沈阳伟星公司突出使用“伟星”商标与客观事实不符；2、原审判决认定浙江伟星公司对“伟星”商标进行了多年持续宣传和使用，具有较高知名度没有任何证据予以证明；3、原审判决认定沈阳伟星公司对企业名称没有合理解释与客观情况不符；4、原审判决确定赔偿数额没有事实依据。二、原审判决适用法律错误。沈阳伟星公司的合法经营行为依据《反不正当竞争法》不构成不正当竞争行为。三、原审遗漏诉讼主体，应追加东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处为被告或第三人。综上，沈阳伟星公司生产销售的产品有明确的商标标识，且标注在产品的显著位置，合理使用企业名称，未突出使用“伟星”二字。“伟星”商标于2008年被授予驰名商标，在诉讼之时是否还具有驰名性和知名性均无据可证。原审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，请求将本案发回重审或依法改判。
浙江伟星公司辩称：一、无论是《投标文件》还是宣传彩页，都是通过公证取得的，侵权人没有提交相反证据不能进行有效的抗辩。二、宣传彩页是从金氏企顺伟星管业公司取得的，金氏企顺跟伟星管业是有关联的。三、突出使用“伟星管业”和“伟星简介”，就是对“伟星”的突出使用。“伟星”经多年宣传、使用，有很高的知名度，2002年，已有产品进入沈阳市场，同类企业不可能不知道“伟星”，所以沈阳伟星公司有明显的恶意。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：浙江伟星公司依法受让取得“伟星”注册商标专用权，应当受到法律保护。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。沈阳伟星公司的企业字号“伟星”与浙江伟星公司的“伟星”注册商标文字相同。沈阳伟星公司生产、销售的涉案商品与浙江伟星公司“伟星”注册商标核定使用的商品属于相同商品。沈阳伟星公司在其生产、销售的商品标贴上、名片上及店铺招牌上使用“沈阳伟星管业”、在用于产品宣传的《投标文件》上印制字体放大的“伟星管業”和“伟星简介”、在宣传彩页上印制字体放大、颜色鲜明的“伟星”字样等行为，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，误以为该商品与浙江伟星公司具有某种关联性，构成对浙江伟星公司注册商标专用权的侵犯。沈阳伟星公司称其未将企业字号突出使用的主张没有事实和法律依据，对该主张不予支持。沈阳伟星公司提出宣传彩页并非其印制，但对此并未提出相反证据予以证明，且宣传彩页上载明“沈阳伟星管业有限公司”企业名称、企业简介、产品简介等内容，与沈阳伟星公司企业信息一致，故对沈阳伟星公司此项上诉主张亦不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”本案中，“伟星”既是浙江伟星公司享有专用权的注册商标名称，也是其企业字号。“伟星”商标注册于1997年，浙江伟星公司成立于1999年。经过多年的使用，“伟星”已在我国市场上具有较高的知名度和商业信誉。而沈阳伟星公司成立于2008年，远远晚于浙江伟星公司成立的时间。特别是在沈阳伟星公司成立一年前，“伟星”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“驰名商标”。作为同行业的经营者，沈阳伟星公司应知晓“伟星”在市场上具有较高知名度和美誉度的事实。但沈阳伟星公司却违反诚信原则，将“伟星”作为自己的企业字号，主观上具有攀附利用浙江伟星公司商誉的故意，客观上也容易导致相关公众对其提供的商品与浙江伟星公司存在某种关联性的误解。因此，沈阳伟星公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（三）项规定的不正当竞争行为。
沈阳伟星公司在上诉中还主张原审确定的赔偿数额没有事实依据。本院认为，鉴于浙江伟星公司未能提供其因沈阳伟星公司侵权行为遭受的实际损失或沈阳伟星公司因侵权获得利益的证据，原审综合考虑“伟星”注册商标的知名度、沈阳伟星公司的生产规模、侵权时间、行为性质及不不当竞争行为对浙江伟星公司商誉的影响程度等因素，将赔偿数额酌情确定为15万元并无明显不当，故本院对此上诉主张不予支持。
关于沈阳伟星公司上诉中提出本案应追加东北建材市场金氏企顺水暖器材经销处为被告或第三人的主张。本院认为，浙江伟星公司在本案中主张沈阳伟星公司擅自将“伟星”作为企业字号在相同商品上突出使用，侵犯了其商标专用权并构成不正当竞争。在该项法律关系中，经销处不是必要的共同诉讼参加人，追加其为本案被告或第三人没有法律依据。故对沈阳伟星公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，沈阳伟星公司侵犯了浙江伟星公司“伟星”注册商标专用权，并构成不正当竞争，应依法承担相应的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3401元，由上诉人沈阳伟星管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 立 春
代理审判员 金 莹
代理审判员 张 岩 松
二〇一四年三月十三日
书 记 员 林斌（代）