河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终308号
上诉人（原审被告）胡仁来，男，1970年6月22日生，汉族。
上诉人（原审被告）周书生，男，1972年3月12日生，汉族。
二上诉人的委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）李强，男，1973年10月8日生，汉族。
委托代理人郭胜利，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人徐静，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）朱海，男，1973年7月8日生，汉族。
委托代理人刘东盛，河南华灵律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人杨建康，河南华灵律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人胡仁来、周书生与被上诉人李强、朱海合伙协议纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2015）灵民一初字第2655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案，二上诉人的委托代理人张建波，被上诉人李强的委托代理人郭胜利、被上诉人朱海及委托代理人刘东盛、杨建康均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月份，原告李强、朱海以灵宝市腾达矿业有限责任公司名义承包了河南金渠黄金股份有限公司南凹、西凹两片矿区，并向河南金渠黄金股份有限公司交纳了承包费190万元，保证金120万元，向灵宝市腾达矿业有限责任公司交纳挂靠管理费20万元，承包期限自2012年12月21日至2013年12月20日止。
2013年1月11日，原告李强、朱海作为甲方与作为乙方的被告胡仁来、周书生签订一份协议，将承包河南金渠黄金股份有限公司南凹、西凹两片矿区的坑口以分成方式承包给被告胡仁来、周书生，双方约定，分成方式为：矿石品位每吨平均低于3克的，二原告占25%，二被告占75%；等于或高于3克的，二原告占30%，二被告占70%，施工期间为2013年1月11日至2013年12月19日。双方在合同中还约定：被告胡仁来、周书生必须交给原告李强、朱海安全生产保证金120万元，在施工协议期间无安全事故，无违约行为，施工期满后原告李强、朱海退还安全保证金；因无故停产十五日以上按违约处理；设违约金伍佰万元整，双方如有违约，按本条处理。协议签订当日，二被告通过银行转账向二原告交纳120万元，并组织人员进入坑口进行生产经营至同年4月13日左右停产。2013年5月12日，经协商双方将南凹矿区（共三个坑口）的一坑、三坑两个坑口转包给案外人，并签订了1份承包协议书，原、被告作为甲方在协议书上签名，在该协议书第一条载明有：“法人代表李强承包金渠矿区南凹片，因胡仁来、周书生乙方无资金投入造成停产29天，给甲方造成经济损失，经与原乙方胡仁来、周书生协商同意，李强、朱海另行安排，避免给甲方带来更大损失”等内容，二原告收取他人承包费40万元。对南凹矿区的六坑因故一直停产至合同期满，未再生产经营，对西凹片矿区被告胡仁来、周书生按照协议约定生产经营至期满结束。庭审中，对南凹片矿区正常生产经营期间，原告李强、朱海认可按照双方约定的分成方式分得矿石1300余吨，平均品位为3克左右，扣除相关费用外，利润为75万元左右，二被告认为二原告获利更多，不止75万元。
2015年4月20日，二被告因要求二原告退还安全保证金120万元为由向本院起诉，诉讼中，二原告以双方还约定无违约行为方可退还保证金，二被告无故停产29天已构成违约，不应退还保证金为由提出抗辩，本院作出（2015）灵民一初字第1301号民事判决书，认为二被告向二原告交纳的120万元在性质上属于安全生产保证金，不属于违约金，在合同履行期满，如未发生安全生产事故，安全生产保证金应返还给交纳人。双方当事人在合同约定无违约行为方退还安全保证金，是对安全生产保证金性质的重大误解，不符合设立安全生产保证金的目的，如二被告存在违约行为，二原告可以依据双方对违约金的约定要求二被告承担违约责任来弥补自己的损失，并判令二原告返还二被告保证金120万元。
原审法院认为：一、关于二被告是否存在违约问题。二原告与二被告于2013年1月11日签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。双方在合同中明确约定无故停产十五日以上按违约处理，根据2013年5月12日原、被告与他人签订的承包协议书，可以证实造成南凹片矿区停产29天的原因是二被告无资金投入导致，而非二被告辩称的系原告外围关系处理不当引起，在二被告起诉二原告返还安全保证金一案中，二原告以违约为由提出抗辩虽未能得到法院的认可，但在法院生效的判决书中明确载明对二原告抗辩理由不予采纳的原因是安全保证金不属于违约金，原、被告双方在合同约定无违约行为方退还安全保证金，是对安全生产保证金性质的重大误解，不符合设立安全生产保证金的目的，同时还进一步阐明了如二被告存在违约行为，二原告可以依据双方对违约金的约定要求二被告承担违约责任来弥补自己的损失，二被告以生效的裁判文书未认可二原告提出的抗辩理由辩称没有违约，有失偏颇，本院不予采信。综上，二被告因资金缺乏无故停产29天构成违约，事实清楚，证据充分，本院予以认定；二、关于2013年5月12日原、被告与他人签订的承包协议是否是对原协议变更的问题。因该协议是原、被告作为一方当事人与他人签订的转包协议，主要解决的问题是南凹矿区坑口的转包事宜，不应涉及2013年1月11日协议中原、被告双方约定的违约责任及违约金的处理问题，二被告以该承包协议中没有约定停产按照原协议承担违约责任或重新约定违约金的内容，是双方对原协议的变更的辩解，理由不当，本院不予采纳；三、关于二原告获利问题。依据我国《合同法》第一百一十三条规定，对违约行为造成的损失包括合同履行后可以获得的收益，对二原告在南凹、西凹矿区正常生产经营期间是否盈利，并不影响二被告对南凹矿区未能按照协议约定全面履行保证正常生产义务后造成二原告可预期利益损失的认定，二被告以二原告获利300余万元抗辩不应支付违约金，没有法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，二被告因资金缺乏未能按照协议约定保证南凹片矿区的正常生产，已构成违约，给二原告造成可预期利益的损失，依法应当按照约定向二原告支付违约金，二原告起诉要求二被告支付违约金，于法有据，依据二原告认可的南凹片矿区正常生产经营期间所得利润，考虑二被告如能够继续全面履行合同约定的义务，保证正常生产经营以及二原告对二被告没有继续经营六坑及时采取补救措施，防止损失继续扩大等因素，本院酌定二被告支付二原告违约金130.2万元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决：被告胡仁来、周书生于本判决生效后十日内支付原告李强、朱海违约金130.2万元。案件受理费19200元，由原告李强、朱海负担2700元，被告胡仁来、周书生负担16500元。
宣判后，胡仁来、周书生不服，向本院提起上诉称：原审认定上诉人违约事实不清，证据不足。由于被上诉人外围关系处理不当，导致坑口被迫停产一个多月，后被上诉人为了将南凹片矿区一坑、三坑对外转包不让上诉人分得转让费，骗取上诉人在2013年5月12日的协议上签字；原审认定南凹片矿区被上诉人利润75万元左右纯属杜撰，上诉人认为被上诉人获利更多是指西凹片、南凹片两个矿区的全部获利，而原判杜撰上诉人自认南凹片矿区获利更多之说；南凹片矿区六坑不是因故停产，而是没有开采价值；原判违约金计算没有依据，被上诉人为了抵顶应当返还上诉人120万元安全生产保证金，原审法院无视本案的客观事实和安全生产保证金案的关联，不仅上诉人拿不回已缴纳的120万元，而且上诉人还要再支付被上诉人10.2万元没有道理；所谓的违约29天仅存南凹片矿区，西凹片矿区并无违约，而南凹片矿区被上诉人不但没有损失，而且还赚了20余万元；被上诉人没有证据证明自己或转包人南凹片矿区每天获利4万元，原审判决29天违约金130.2万元违反了合同法规定，明显超过上诉人订立合同时预见或者应当预见违反合同可能造成的损失。要求撤销原判，改判上诉人不承担130.2万元违约金的支付责任。
被上诉人李强辩称：上诉人违约事实客观存在，应以约承担责任，双方在签订协议时特别约定，若发生停产15日则按违约处理，且违约金数额定为500万元，目的是为了督促上诉人积极施工，保障收益；上诉人称停工是因为被上诉人的原因没有证据，且与上诉人自认的“无资金投入造成停产”相矛盾，该辩解不能成立。原审判决在参考实际损失的基础上判决上诉人支付违约金符合合同约定及法律规定。被上诉人的损失（包括实际遭受损失以及合同履行后可以获得的利益）为233万元，均有客观依据且符合法律规定，原审根据合同约定和被上诉人的诉讼请求，参考实际损失，最终酌定130.2万元违约金符合客观事实。
被上诉人朱海辩称：上诉人因资金不足没有完全履行协议，其违约事实清楚；上诉人、答辩人将南凹一坑、三坑承包给他人是为了减少因上诉人违约给答辩人造成的损失，该承包协议并非对原协议的变更；原判决认定答辩人在南凹正常生产期间获利利润为75万元左右的依据充分、明确。原审判决向答辩人支付的130.2万元违约金，是针对上诉人如将南凹片履行期满，答辩人预计可获得的利益损失，并非是上诉人停工29天的损失。答辩人考虑到协议履行情况酌情要求上诉人支付160万元违约金没有超出合同履行期满答辩人可获得的利益。
二审查明事实与原审一致。
本院认为：2013年1月11日双方签订的协议系双方真实意思表示，双方在合同中明确约定无故停产十五日以上按违约处理，同时，该协议中约定设违约金500万元。2013年5月12日双方与他人签订的承包协议书，可以证实造成南凹片矿区停产29天的原因是二上诉人无资金投入，为了避免给被上诉人带来更大损失，另行转包他人。上诉人称是被上诉人外围关系处理不当，导致坑口被迫停产没有提供相应的证据，本院不予支持。原审法院比照合同正常经营期间的盈利，结合因上诉人违约导致合同无法履行给被上诉人造成的损失，酌定本案违约金并无不当，上诉人称原判违约金计算没有依据，其不应承担违约责任理由不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16518元，由上诉人胡仁来、周书生承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 景志贤
审 判 员 李 娟
代理审判员 李 黎
二〇一六年四月六日
书 记 员 郎玉萍