北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第2053号
上诉人（原审被告）刘海波，男，1982年12月11日出生。
被上诉人（原审原告）中唐国际旅行社有限责任公司，住所地北京市海淀区车公庄西路20号北京京岭酒店有限公司8层。
法定代表人唐宏，总经理。
委托代理人许丹丹，男，1968年8月15日出生。
上诉人刘海波因与被上诉人中唐国际旅行社有限责任公司（以下简称中唐国际旅行社）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官刘海云、法官杨清惠参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘海波、被上诉人中唐国际旅行社的委托代理人许丹丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中唐国际旅行社在一审中起诉称：刘海波系中唐国际旅行社北京西城达官营门市部（以下简称门市部）负责人，刘海波于2012年2月17日至2012年8月20日招聘石成龙为刘海波职工，于2011年9月1日至2012年12月2日招聘许萍为刘海波职工，于2012年8月8日至2012年12月3日招聘高妮为刘海波职工，于2012年2月20日至2012年10月11日招聘赵志强为刘海波职工，刘海波未与上述聘用职工签署劳动合同、未按国家劳动法有关年假的管理规定执行职工休假。违反了刘海波与中唐国际旅行社所签署的加盟协议，现依据北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第23224号、19328号、18498号、15999号要求刘海波返还中唐国际旅行社为刘海波垫付的84760.91元。故请求法院判令：1、刘海波返还中唐国际旅行社款项84760.91元；2、本案诉讼费用由刘海波承担。
刘海波在一审中答辩称：刘海波是中唐国际旅行社的职工，中唐国际旅行社与刘海波签订的协议是内部加盟协议，从程序来说应该是劳动争议，而不是特许经营合同或合同纠纷，应该由劳动仲裁部门来受理。缴纳保险等是单位的法定义务，不能用合同来放弃或转嫁给他人，法院的判决书中也说了是单位的责任，从事实和法律都应该驳回中唐国际旅行社的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年2月11日，中唐国际旅行社（甲方）与刘海波（乙方）签订《协议书》，就乙方加盟到甲方经营旅游业务约定：乙方必须在甲方经营范围内自主经营、自负盈亏的经营管理形式，并承担在经营管理过程中出现的一切经济责任和法律风险。乙方的经营场所为西城区XXX，办公设备和办公费用等由乙方自理。本协议签订期限为5年（自2008年1月18日至2013年1月17日止），乙方自签订协议之日起要一次性付清管理费每年一万元（此费用只包括乙方在经营过程中品牌的使用中唐国际旅行社有限责任公司XX门市部或XX营业部或XX部门），不含其它费用。乙方有权依法自行招聘和录用业务人员，全部人员应根据《劳动法》等有关法律法规签订劳动合同并建立劳动关系，乙方必须依法为各类职工缴纳各种社会保险，保险在总社统一办理但费用由乙方承担。乙方对所有聘用人员必须签订劳动合同，用工费用由乙方承担。在职人员的材料必须向甲方人事部门备案，甲方将给备案在职人员配发工作证（要收取证件成本费和押金）。乙方有权按照人员的职务或岗位，确定本部门人员的工资，有权按照工作业绩确定本部门人员的奖金分配数额。人员的工资、奖金、津贴等均需进入工资总额，并按税务部门规定缴纳个人所得税。乙方的一切营业费用（包括人员工资、奖金、聘用人员的五险费用、旅游公务费、业务费...）和营业成本由乙方承担。乙方在经营过程中出现安全责任事故所导致的经济损失，或者因出现劳动争议、工伤和意外事故而使员工遭受人身伤害或财产损失，其一切责任和损失由乙方承担和赔偿。合同落款处写有”本人薛彪与刘海波享有同样的法律责任。”经询问，双方均认可门市部在本合同签字前由薛彪经营，签字后由刘海波经营。案外人赵志强、许萍、高妮、石成龙因其在门市部期间工作事宜与中唐国际旅行社产生劳动争议，申请劳动仲裁并引发诉讼。2013年8月，该院判决中唐国际旅行社向赵志强、许萍、高妮、石成龙支付工资、经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额、生活费、未休年假工资、提成工资差额等共计84760.91元，上述判决现已生效并执行完毕。上述生效判决认定，刘海波向高妮等支付了部分费用。另：刘海波提交的刘海波社保缴费记录显示中唐国际旅行社自2011年4月至2013年3月为刘海波缴纳社保，中唐国际旅行社对缴费记录予以认可，但称实际上是刘海波自己出钱。内部调拨单显示，门市部员工的社保费用实际由刘海波承担。京海劳仲字（2013）第1598号裁决书记载，刘海波是中唐国际旅行社委托代理人、门市部经理。
上述事实，有《协议书》、判决书、案款收据、社保缴费记录、裁决书、内部调拨单、银行交易记录等为证，一审法院庭审笔录等亦在案佐证。
一审法院判决认定，本案并非劳动合同引发的争议，而是《协议书》引发的争议。《协议书》的主要内容就刘海波加盟中唐国际旅行社而约定的权利义务，其本质是平等主体之间的财产关系，应当适用《中华人民共和国合同法》。刘海波以本案属劳动争议为由提起程序抗辩，无法律依据，该院不予支持。《协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《协议书》的约定，刘海波聘用人员的工资、奖金、五险费用等用工费用应由刘海波承担，刘海波对聘用人员必须签订劳动合同，因劳动争议引发的一切责任和损失由刘海波承担和赔偿。现中唐国际旅行社因与刘海波经营的门市部聘用人员劳动争议被判决赔偿并已实际执行84760.91元，其相应损失应由刘海波赔偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：判决生效之日起十日内，刘海波赔偿中唐国际旅行社八万四千七百六十元九角一分。
刘海波不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、涉案《协议书》应为无效。根据《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：”旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”本案系中唐国际旅行社将其经营业务非法转包给刘海波，因此涉案《协议书》应为无效。二、本案是不平等主体之间的纠纷。刘海波是中唐国际旅行社的职工，双方曾签订了劳动合同，并且中唐国际旅行社也于2011年4月开始为刘海波缴纳养老保险，因此涉案《协议书》属于内部承包合同，本案不属于人民法院审理范围。三、签订合同与缴纳保险为单位的法定义务。刘海波承包的门市部不具有与职工签订劳动合同的主体资格，本案涉及的标的均为经济补偿及未签订劳动合同的双倍工资等，这些纠纷均属于劳动纠纷，应当由劳动仲裁部门受理，中唐国际旅行社不能通过合同的形式将其法定义务放弃或转嫁他人，人民法院应当判决这些义务由单位来承担。四、合同履行中刘海波不能独立经营。刘海波承包的门市部经营范围明确写明规定刘海波只是为中唐国际旅行社拉业务，最终要由中唐国际旅行社和客户签订合同，并将业务款项交到中唐国际旅行社，由中唐国际旅行社出具发票，因此刘海波承包的门市部不能独立经营，双方之间是一种控制与被控制的关系，是不平等主体的关系。五、一审法院适用法律错误。本案为不平等主体之间的纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》审理本案并作出判决，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回一审法院重审。
中唐国际旅行社服从一审判决。其针对刘海波的上诉理由及请求答辩称：一、涉案《协议书》合法有效。二、涉案《协议书》是平等主体之间签订的合同，一审法院适用《中华人民共和国合同法》审理本案并无不当。三、根据中唐国际旅行社与刘海波签订的《协议书》的内容，对外由中唐国际旅行社承担民事责任，对内则由刘海波承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有本院庭审笔录在案佐证。
本院认为：刘海波上诉认为涉案《协议书》违反了《中华人民共和国旅游法》第三条的规定，即”旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”，中唐国际旅行社将其经营许可非法转让给刘海波，因此涉案《协议书》应为无效。对此本院认为，《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日起实施，涉案《协议书》签订于2011年2月11日，并于2013年1月17日履行期限届满，因此应当依据《协议书》签订当时及履行过程中的法律法规判断《协议书》的效力。2009年5月1日起开始施行由国务院颁布的《旅行社条例》，该条例中规定旅行社可以设立专门招徕旅游者、提供旅游咨询的服务网点，但应当依法向工商行政管理部门办理设立登记手续，并向所在地的旅游行政管理部门备案，旅行社的服务网点应当接受旅行社的统一管理，不得从事招徕、咨询以外的活动。就本案而言，中唐国际旅行社设立了以刘海波为负责人的门市部，并进行了依法注册，该门市部的经营范围为招徕游客及旅游信息咨询，因此该门市部应为《旅行社条例》中规定的服务网点，其设立符合上述条例的相关规定。刘海波上诉认为其与中唐国际旅行社签订的《协议书》及实际履行情况违反了《旅行社条例》中关于服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动的规定。对此本院认为，认定合同无效应当从合同内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定进行判断，而强制性规定又进一步细分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性规定的合同才是无效合同。对于效力性规定的判断标准问题，本院认为，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定；其次，法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如果合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。对于法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的则不属于效力性强制性规定。就本案而言，《旅行社条例》的制定是为了加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业的健康发展。该条例中规定服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动，并且还规定了违反上述规定的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得及处以相应罚款。因此本院认为，《旅行社条例》中关于服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动的规定应当属于管理性强制性规定，违反管理性强制性规定的法律后果并非导致《协议书》无效，因此涉案《协议书》应认定有效，本院对刘海波关于涉案《协议书》违反了法律法规强制性规定当属无效的上诉意见不予支持。
刘海波上诉称其系中唐国际旅行社职工，与中唐国际旅行社存在劳动关系，因此《协议书》并非平等民事主体之间签订，《协议书》的性质为企业内部承包协议，不属于人民法院受理案件的范围。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。刘海波应当对其上述主张承担举证责任，现其未提举有效证据足以证明其系中唐国际旅行社职工，故一审法院受理本案并认定涉案《协议书》系平等民事主体签订并无不当。
根据《协议书》的约定，刘海波聘用人员的工资、资金等费用应由刘海波承担，因劳动争议引发的一切责任和损失由刘海波承担和赔偿，故中唐国际旅行社因刘海波聘用人员的劳动争议案件而对外承担赔偿责任后，有权向刘海波主张，故一审法院判决刘海波赔偿中唐国际旅行社84760.91元并无不当。关于刘海波上诉所称其在履行《协议书》时不能独立经营一节，本院认为，其该项上诉理由与中唐国际旅行社向其追偿涉案款项以及其承担的赔偿责任并无直接关联，故本院不予支持。
综上，刘海波所提上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九百六十元，由刘海波负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一千九百一十九元，由刘海波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 刘海云
代理审判员 杨清惠
二〇一四年四月二日
书 记 员 刘 琦