河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫07刑终288号
原公诉机关延津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕明星，男，1961年10月11日出生，汉族，大学专科文化，原任获嘉县人大常委会副主任，捕前住获嘉县城区。因涉嫌受贿犯罪、行贿犯罪，2016年11月16日由延津县人民检察院决定，同日被延津县公安局执行监视居住，2016年12月5日由延津县人民检察院决定，同日被延津县公安局执行刑事拘留，2016年12月21日经新乡市人民检察院批准，次日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人李铁根，河南师大方正律师事务所律师。
辩护人郭鹏，河南博苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨富春，曾用名杨福春，男，1965年1月6日出生，汉族，高中文化，河南省获嘉明星机械有限公司负责人，捕前住获嘉县城区。因涉嫌受贿犯罪，经延津县人民检察院决定，2016年11月15日被延津县公安局执行刑事拘留，经新乡市人民检察院批准，2016年12月3日被延津县公安局执行逮捕。
辩护人李华伟，河南博苑律师事务所律师。
延津县人民法院审理延津县人民检察院指控原审被告人吕明星犯受贿罪、贪污罪，行贿罪，原审被告人杨富春犯受贿罪一案，于2018年4月28日作出（2017）豫0726刑初261号刑事判决，宣判后，原审被告人吕明星、杨富春提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）受贿罪
2012年8月，丁某利用其担任获嘉县财政局局长的职务便利，为获嘉县绿色园林工程公司总经理冯某在获嘉县农村信用合作联社贷款过程中提供帮助。2012年10月，经被告人吕明星、杨富春与丁某商议，决定共同出资与冯某合作经营白皮松种植项目。后双方陆续投资该项目中共计8191549元，其中被告人吕明星、杨富春一方投资共计4546500元，冯某投资共计3645049元，在合作期间丁某又为冯某在承接获嘉县城区绿化工程项目、土地平整项目过程中提供帮助。2014年，在该合作项目没有盈利且双方协议约定不允许撤资的情况下，被告人吕明星、杨富春和丁某决定撤资，由杨富春出面向冯某要撤资款8000000元。截至案发，冯某共向被告人吕明星、杨富春一方支付人民币700万元，超出三人出资额共计2453500元。经延津县价格认证中心认定，2015年10月双方合作种植项目价值为7076915元。
2016年11月14日，被告人吕明星、杨富春经办案人员电话通知后到案。
认定上述事实的证据有：书证获嘉县邮政局文件获邮局［2012］8号文件、河南省邮政公司文件豫邮［2012］255号文件、商品房买卖协议、委托转账证明、收条，杨富春与冯某的投资合作协议，杨富春、冯某投资明细及王某1、冯凯、李某1银行交易查询，获嘉县住建局拨付工程款的请示、财政资金拨款审批表、借款协议、借据、预算拨款凭证、拨款审批表、收据、银行转账支票存根，转账支票、进账单、银行交易明细，史庄镇政府文件史政［2013］17号请示、中标通知书、合同协议书、协议书、获嘉县政府采购方式批复表、土地资金拨付单，获嘉县审计局审计报告、审计决定书，获嘉县万通物资贸易有限公司工商注册资料，获嘉县2015年城区绿化工程二标段中标通知书，新乡市绿色园林工程有限公司、新乡市绿苑园林工程有限公司注册信息查询，新乡市绿色园林工程有限公司证明，延津县价格认证中心价格认定结论书，证人丁某、冯某、王某1、王某2、蔡某、赵某、宋某、程某、郭某1、王某3、吴某、彭某、李某1证言，被告人吕明星、杨富春的供述和辩解等。
（二）贪污罪
2007年3月份，被告人吕明星利用担任获嘉县粮食局局长的职务便利，让和获嘉县粮食局有经济往来的新乡捷丰食品有限公司总经理葛某（另案处理）向获嘉县粮食局出具一张300000元的虚假借据，经吕明星签批后从粮食局套取公款300000元，用于给时任获嘉县财政局局长郭某2跑关系谋取职务提拔使用。
认定上述事实的证据有：书证获嘉县粮食局账目、记账凭证、借据、获嘉县同盟粮油购销公司明细账，获嘉县国有资产经营管理局文件获国字（2005）2、3、31号文件、中共获嘉县委组织部文件获组（1996）201号、（2007）70号文件、干部任免审批表，获嘉县同盟粮油购销有限公司2014年科目明细账目，获嘉县国有资产经营管理局文件获国资字（2005）2、3号文件，中共获嘉县委组织部文件获组﹝2005﹞51号、获组（2005）7号、（2008）14号、获嘉县粮食局文件获粮（2009）4号文件，证人李某2、刘某1、张某、朱某、葛某、陈某、王某4、杨某、和玉礼、郭某2、丁某证言，被告人吕明星的供述与辩解等。
（三）行贿罪
2011年8月份的一天，为了表示对时任获嘉县财政局局长丁某在河南省获嘉明星机械有限公司（时任法人代表周某系吕明星妻子）申请国家中小企业发展专项资金中所提供的帮助以及希望在日后继续得到丁某的帮助，被告人吕明星送给时任局长丁某100000元现金。
认定上述事实的证据有：书证2011年-2013年河南特色产业中小企业发展资金项目明细表、明星公司发展资金申请表、发展资金明细、用款计划、拨款凭证用款计划、拨款凭证、新乡市财政局、科技局文件，明星公司工商注册信息、营业执照复印件，闫某个人书写的情况说明，证人丁某、杨富春、刘某2、周某、吕某、王某5证言，被告人吕明星的供述和辩解等。
本案的综合证据有：吕明星、杨富春户籍证明、到案经过，中共获嘉县委组织部文件获组［2002］22号、［2005］7号、［2008］8号、14号、［2012］59号、［2012］96号文件、获嘉县第十三届代表大会公告，中共获嘉县委组织部文件［2007］70号、［2013］70号、72号、中共新乡市委组织部文件新组干［2011］94号文件，延津县人民检察院监视居住决定书，丁某于2016年11月4日书写的情况汇报，发案经过等。
根据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人吕明星犯受贿罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金300000元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金200000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金600000元；二、被告人杨富春犯受贿罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金300000元；三、被告人吕明星、杨富春受贿罪违法所得2453500元、被告人吕明星贪污罪违法所得300000元予以追缴，上缴国库。
上诉人吕明星上诉及其辩护人辩称，吕明星与冯某之间的投资合作属于民事经济纠纷范畴，不构成受贿罪，认定吕明星构成贪污罪事实不清，证据错误，认定吕明星构成行贿罪法律适用错误，应为单位行贿，请求二审依法改判。其辩护人还提交了一组保证合同及还款手续复印件，以证实河南省获嘉明星机械有限公司为新乡市绿色园林工程有限公司代偿银行贷款本息，双方系民事合作关系。
上诉人杨富春上诉及其辩护人辩称，杨富春与冯某之间合作投资行为是平等主体之间的民事行为，杨富春不存在共同犯罪故意，不构成受贿罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕明星、杨富春伙同他人，利用国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成受贿罪。上诉人吕明星伙同他人利用职务上的便利，采取骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人吕明星为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额较大，其行为已构成行贿罪。关于上诉人吕明星、杨富春及其辩护人辩称与冯某之间系民事合作关系，均不构成受贿罪的意见，经查，上诉人吕明星、杨富春与丁某商议，共同出资与冯某合作经营白皮松种植项目，在合作期间，利用丁某国家工作人员的职务便利，为冯某在承接获嘉县城区绿化工程项目、土地平整项目中提供帮助，在该合作项目没有盈利且双方协议约定不允许撤资的情况下，强行索要超出三人出资额的巨额资金，并利用吕明星的职务便利，替冯某追要工程款，以达到尽快向三人支付撤资款的目的，其客观上不符合普通民事法律关系调整的范畴，主观上具有索取他人财物的共同故意，故上诉人吕明星、杨富春均应当以受贿罪定罪处罚。其辩护人提交的保证合同及还款手续复印件经查与本案事实非同一法律关系，不能推翻原审认定事实，故本院不予采信。关于上诉人吕明星上诉称贪污罪事实不清，证据错误的理由，经查，吕明星利用职务上的便利，伙同他人，采取出具虚假借据的方式，从获嘉县粮食局套取公款300000元的事实，有证人李某2、刘某1、葛某、张某、朱某等人证言，书证获嘉县粮食局账目、记账凭证、借据、获嘉县同盟粮油购销公司明细账等证据予以证实，其上诉及辩护理由无充分证据支持且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人吕明星上诉称行贿罪法律适用错误，应为单位行贿的理由，经查，上诉人吕明星为了获得时任获嘉县财政局局长丁某在财政专项资金项目上的帮助，自己决定拿出100000元现金送给丁某，时任获嘉明星机械有限公司法人代表的其妻子周某对此款用途并不知情，且该笔款项也未在该公司财务账目上显示，其行为不符合单位行贿的构成要件，应当以行贿罪定罪处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕明星、杨富春及相关辩护人的上诉、辩护理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 王 丽
审判员 蔡永广
二〇一八年八月八日
书记员 苏三恩