福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3857号
上诉人（原审原告）：福建中庚房地产开发有限公司，住所地福建省福清市元洪路环岛南段西侧2号综合楼三层。
法定代表人：梁衍峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛小妹，福建东岸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈朱，女，1967年12月13日出生，汉族，住福建省福清市。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司福清分行，住所地福建省福清市元洪路金融区建行大楼。
代表人：刘长松，该分行行长。
委托诉讼代理人：俞曦葳，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈范，男，该公司工作人员。
上诉人福建中庚房地产开发有限公司（以下简称中庚公司）因与被上诉人陈朱、原审第三人中国建设银行股份有限公司福清分行（以下简称建行福清分行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中庚公司上诉请求：1.请求撤销（2017）闽0181民初3242号民事判决书第三项、第四项，并依法改判支持陈朱应向中庚公司支付房屋总价10%的违约金及按照人民银行同期贷款利率四倍支付代垫利息；2.请求撤销（2017）闽0181民初3242号民事判决书第五项、第七项，并依法改判合同解除后，中庚公司替陈朱代为清偿建行福清分行的剩余贷款利息后，有权从已收取的购房款的716654元中直接扣减该�款项。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定中庚公司既负有向建行福清分行连带清偿剩余贷款本息的义务，又认定中庚公司合同解除后需将全额购房款退还给陈朱，将导致中庚公司承担双重退款义务，明显存在事实认定错误。2.一审法院以中庚公司未履行保证责任为由不予支持中庚公司主张人民银行同期贷款利率四倍的代垫利息存在事实认定错误。陈朱自2014年10月起至庭审之日已连续断供三期以上，也早已累计超过六期，导致中庚公司为其承担保证责任，中庚公司依据合同约定的在出现该情形时有权向陈朱主张支付人民银行同期贷款利率四倍的代垫利息符合法律规定，一审判决认为中庚公司没有履行保证责任存在事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1.在陈朱未主动提出合同约定的违约金过高的主张时，一审法院主动调整降低违约金，明显违反《民事诉讼法》的处分原则。陈朱经法院通知仍未到庭参加诉讼应视为对自己权利的放弃，其在签订合同时并未认为所约定的违约金过高，在中庚公司起诉后也未主动向法院提出申请，并且其违约行为一直在持续中，导致中庚公司一直在承担担保责任，因此，陈朱按合同约定所承担的违约金不属于过高的范畴。对于约定违约金是否过高的举证责任分配问题。陈朱须承担能够引起法院对是否过高产生合理怀疑的举证责任。后法庭才能将举证责任分配至守约方即中庚公司承担其实际损失的举证责任,然而陈朱主动放弃行使上述权利，一审法院却以中庚公司未举证损失主动干预降低违约金，明显属于举证责任分配不当。2.一审法院认定中庚公司既负有向建行福清分行连带清偿剩余贷款本息的义务，又认定中庚公司合同解除后需将全额购房款退还给陈朱，同时也违反了�高人民法院关于《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，属于法律适用错误。
陈朱未提出答辩意见。
建行福清分行辩称，请求维持原审判决。
中庚公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除中庚公司与陈朱签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2.依法判令陈朱归还位于福清市的房产，陈朱应协助中庚公司办理注销上述合同登记备案及预告登记的手续；3.依法判令陈朱按照房屋总价款的10%向中庚公司支付违约金共计71,665.4元；4.依法判令陈朱向中庚公司支付由中庚公司代垫的款项暂计至2016年3月24日止共计16,525.48元，并按照同期人民银行四倍的贷款利率计算拖欠利息直至实际还清之日止；5.依法确认中庚公司有权在陈�已付房款中直接扣减违约金、银行代垫款及办理注销手续时所需的各项费用。
建行福清分行一审申请以第三人的身份参加诉讼，提出独立诉讼请求：一、请求判令陈朱偿还建行福清分行借款本金399,162.30元及相应利息、罚息及违约金（暂计至2017年7月18日，利息为13,263.22元，罚息为696.71元，违约金按合同约定日0.21‰计算，自2017年7月18日起的利息及罚息以借款本金399,162.30元按《个人住房借款合同》约定计算至款项还清之日止）；二、请求判决若陈朱未履行上述还款义务，则建行福清分行对抵押物（陈朱购买的位于福清市中庚香山美地16号楼1720单元的房屋）折价或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、请求判令中庚公司对上述债务承担连带清偿责任；四、请求判令上述借款结清后，方可注销案涉商品房的备案登记�续。
一审法院经审理查明，中庚公司与建行福清分行所诉的一审事实属实。
一审法院另查明，陈朱根据《商品房买卖合同》第六条约定于2011年10月4日前支付了首期购房款216,654元。2013年3月2日，中庚公司与陈朱办理了交接房手续。2013年6月19日，福清市房地产管理交易所向中庚公司发送《预先登记通知书》批准中庚公司申请的房屋产权商品房（含案涉16号楼房）初始预登记。2016年4月21日，中庚公司向陈朱邮寄《解除通知书》，陈朱于2016年4月22日签收。截至2015年12月3日，陈朱共向建行福清分行偿还贷款本金70,534.49元、利息133,650.17元，合计204,184.66元。2014年12月16日至2016年12月26日期间，中庚公司代陈朱向建行福清分行偿还贷款本金、利息、罚息共计62,843.5元，日期及数额为：2014年12月16日代偿13,629.51元、2015年12月29日代偿4394.39元、2016年3月24日代偿12,131.09元、2016年6月28日代偿8094.4元、2016年7月29日代偿4096.65元、2016年9月29日代偿8178.54元、2016年12月26日代偿12,318.92元。截至2017年8月17日，陈朱尚欠建行福清分行贷款本金399,162.30元、利息15,002.74元、罚息906.86元。
一审法院认为：中庚公司与陈朱签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20100350148）及补充协议系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应按照约定履行。陈朱未能按期偿还银行贷款，致中庚公司代为偿还部分银行按揭贷款本息，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。中庚公司已书面通知陈朱解除合同，而陈朱在合理期限内未提异议，现中庚公司请求解除案涉购房合同的主张，符合合同的约定与法律的规定，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，陈朱依法应归还中庚公司位于福清市复式单元房产，中庚公司依法应退还陈朱购房款，故中庚公司请求陈朱归还案涉房产并请求陈朱配合办理案涉房产合同备案登记注销手续，于法有据，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定可知，我国合同法上的违约金系以补偿性为主，以惩罚性为辅，并以填补守约方的损失为其主要功能，过高的违约金约定可能存在显失公平，人民法院可依法予以适当调整。本案陈朱履行合同多年后才出现逾期还款情形，显然与其经济困难有关。案涉购房合同既约定了违约金，又约定中庚公司垫付银行按揭贷款的利息计付标准，显然二者均属于对中庚公司因对方违约所造成损失的弥补范畴。在中庚公司未举证证明其实际损失情形下，综合福清地区目前房价、房屋回收后再次出售的周期以及房屋收回后陈朱亦遭受较大经济损失等因素考量，兼顾公平合理原则，一审法院确定陈朱按照购房总价款716,654元的5%即35,832.7元向中庚公司支付违约金。案涉《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第三条第5款约定，在买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人才有权要求买受人按照银行同期利率的四倍计算代垫款利息，而本案中庚公司并未代陈朱清偿所欠银行的贷款本息，未履行其保证责任，故中庚公司请求以银行同期�率的四倍计付代垫款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于中庚公司代陈朱偿还银行按揭贷款本息部分确实造成其利息损失，故一审法院判决由陈朱按银行同期同类贷款利率计付中庚公司代垫款利息。
本案既涉及商品房预售合同关系（买卖合同关系），又涉及借款合同关系，而且二者之间存在关联。案涉购房合同的解除，致使陈朱与建行福清分行之间的借款合同的目的已无法实现，失去了继续履行的基础和必要。而且在案涉购房合同解除后，其法律后果使中庚公司既收回案涉商品房，又持有商品房全额房款（陈朱支付的首期购房款、建行福清分行直接拨付的按揭贷款），导致各方的利益明显失衡。在建行福清分行以有独立请求权的第三人参与本案诉讼情形下，为了减少不必要的重复、繁琐和徒生的风险，一审法院判决由中庚公司退还陈朱全额购房款，并按案涉《个人住房借款合同》的约定承担保证责任，而建行福清分行仅在案涉《个人住房借款合同》项下的款项均得到清偿后，方才配合中庚公司办理商品房预告抵押登记注销手续以确保其债权实现。
根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务的，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，中庚公司可将应退还陈朱的购房款与陈朱应支付中庚公司的违约金及代垫款本息中迳行予以抵扣。
案涉商品房尚未取得房屋权属证书，且仅办理抵押权预告登记，其抵押权并未正式设立，故建行福清分行请求就案涉商品房行使优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。建行福清分行以有独立请求权的第三人参与本案诉讼，案件受理费依法减半收取计3748.5元。因陈朱未按期履行还款义务，中庚公司亦未履行保证责任，故该部分诉讼费用应由陈朱、中庚公司共同负担。陈朱经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除福建中庚房地产开发有限公司与陈朱于2011年9月24日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二、陈朱于本判决发生法律效力之日起十日内退还福建中庚房地产开发有限公司位于福清市复式单元房产，并协助福建中庚房地产开发有限公司办理合同备案登记注销手续；三、陈朱于本判决发生法律效力之日起十日内支付福建中庚房地产开发有限公司违约金35,832.7元；四、陈朱于本判决发生法律效力之日起十日内偿还福建中庚房地产开发有限公司代垫款62,843.5元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付，其中13,629.51元从2014年12月16日起，4394.39元从2015年12月29日起，12,131.09元从2016年3月24日起，8094.4元从2016年6月28日起，4096.65元从2016年7月29日起，8178.54元从2016年9月29日起，12,318.92元2016年12月26日起，分别计算至本判决生效之日止）；五、福建中庚房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还陈朱购房款716,654元及利息（利息按中国人民银�发布的同期定期存款利率计付，其中216,654元从2011年10月4日起，500,000元从2011年12月12日起，分别计算至本判决生效之日止），并有权与本判决第三、四项确定的金额迳行抵扣；六、陈朱于本判决发生法律效力之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司福清分行借款本金399,162.30元，并支付利息、罚息、违约金至款项还清之日止（暂计至2017年8月17日的利息15,002.74元、罚息906.86元，之后的利息、罚息按《个人住房借款合同》约定的标准计付；违约金按日万分之二点一标准计付）；七、福建中庚房地产开发有限公司对本判决第六项确定的债务承担连带清偿责任；八、福建中庚房地产开发有限公司在承担保证责任或本案《个人住房借款合同》（编号：2011年建闽东福个房借字1238号）项下的款项得到清偿后五日内，中国建设银行股份有限公司福清分行与陈朱协助福建中庚房�产开发有限公司办理商品房预告抵押登记注销手续；九、驳回福建中庚房地产开发有限公司的其他诉讼请求；十、驳回中国建设银行股份有限公司福清分行的其他诉讼请求。案件受理费15,432.5元，由陈朱负担（其中3748.5元，由福建中庚房地产开发有限公司与陈朱共同负担）。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉购房合同约定陈朱违约应承担购房款总价款10%的违约金，陈朱既未提出违约金过高需要调整，亦未举证证明合同约定的违约金过高，一审法院主动调整违约金为购房款总金额的5%，适用法律不当，予以纠正，陈朱应当按照购房总价款716,654元的10%即71665.4元向中庚公司支付违约金。案涉购房合同既约定了违约金，又约定中庚公司垫付银行按揭贷款的利息按同期中国人民银行贷款利率四倍计算，属加重负担，显失公平，一审法院按照同期银行贷款利率计算中庚公司已代垫款利息，予以维持。本案涉及商品房预售合同关系和借款担保合同两种法律关系；购房合同解除，双方互负返还责任，一审法院判决中庚公司、陈朱相互返还，并无不当；借款合同解除，陈朱应偿还建行福清分行欠款及罚息、违约金等，一审法院判决中庚公司基于借款合同中担保约定对陈朱债务承担连带清偿责任，符合法律规定。中庚公司因担保关系与陈朱形成的债权债务，系普通债权债务，并不享有优先权，中庚公司无权要求在返还的购房款中先行抵扣其代垫的费用，上诉要求直接抵扣，没有法律依据，不予支持。
综上所述，中庚公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。�审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初3242号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、十项；
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初3242号民事判决第三、九项；
三、陈朱于本判决发生法律效力之日起十日内支付福建中庚房地产开发有限公司违约金71665.4元；
四、驳回福建中庚房地产开发有限公司一审其他诉讼请求以及二审其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
一审案件受理费15,432.5元，由陈朱负担（其中3748.5元，由福建中庚房地产开发有限公司与陈朱共同负担），二审案件受理费7825元，由福建中庚房地产开发有限公司负担7123元，由陈朱负担702元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年六月二十日
法官助理 贲丹丹
书 记 员 李永强