江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0068号
上诉人（一审被告）单友干。
委托代理人陈树茂，江苏吴非律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）王晓政，（原沂涛中学南大门东侧）。
上诉人单友干因与被上诉人王晓政建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第0622号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月8日公开开庭进行了审理，上诉人单友干及其委托代理人陈树茂、被上诉人王晓政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王晓政一审诉称：王晓政、单友干签订建筑协议，约定单友干以包工不包料方式为王晓政建三层楼房，建筑主体为框架结构，并约定了违约责任。单友干在施工中擅自改变框架结构，导致三楼出现裂缝、漏雨，工程质量不合格，致王晓政无法正常居住使用。请求判令单友干赔偿损失25549.79元及违约金50000元，并承担本案诉讼费及鉴定费。
单友干一审辩称：施工时王晓政未提供施工图纸，我是根据王晓政的要求施工的，且三楼不具备按框架结构建房的条件，我的施工不存在质量问题，也不应承担违约责任。
一审法院查明：2012年3月5日，王晓政、单友干签订建筑合同，约定由单友干以包工不包料方式为王晓政位于沭阳县沂涛镇学士路东侧原有楼房的西侧增建一间三层楼房，工程价款为21000元，要求楼房为框架结构，样式围绕东面房屋的标准，并改造卫生间两个、洗澡间一间，后王晓政又要求单友干建楼梯间一间。2012年3月份至6月份期间，王晓政支付单友干工程款17000元。后双方因施工质量及工程款给付的问题，2012年5月份，单友干向王晓政出具承诺书一份，载明：“承诺书我为王晓政家建的楼房，顶楼现浇板保证在一年内不出现裂缝，如在一年内出现裂缝，罚款伍万元正。单友干2012年5月份”。现双方因房屋施工质量问题发生分歧，引发诉讼。
一审法院另查明，单友干在建设王晓政房屋时未取得建筑施工资质。2013年10月21日，江苏志远工程管理咨询有限公司受一审法院委托，对王晓政的第三层楼房、顶楼一间及楼梯间及楼梯进行鉴定，鉴定结论为：“第三层楼房、顶楼一间及楼梯间及楼梯全部拆除费用为4423.58元；第三层楼房、顶楼一间及楼梯间、楼梯建造费用为21126.21元，鉴定总价为25549.79元（残值的利用已包含在建造费用中）”。
一审法院认为：王晓政将其位于沭阳县沂涛镇学士路的房屋发包给单友干进行施工，单友干未按照双方约定对第三层楼层按框架结构进行施工，致工程出现质量问题，影响房屋的正常使用，故对王晓政请求单友干赔偿损失的诉讼请求，予以支持。单友干无相应的建筑施工资质，其与王晓政之间签订的建筑合同违反了国家法律强制性规定，双方之间形成的建设工程施工合同关系无效，故王晓政要求单友干承担50000元违约金的诉讼请求无法律依据，不予支持。在签订合同时，王晓政未认真严谨审查单友干的施工资质，其自身具有一定的过错，对损害结果的发生应承担相应缔约过失责任。遂判决：一、单友干于判决生效后十日内赔偿王晓政22994.1元；二、驳回王晓政的其它诉讼请求。案件受理费1050元，鉴定费1700元，共计2750元，由单友干负担。
一审判决宣判后，单友干不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：上诉人施工的房屋质量是否合格，是否必须拆除应经过鉴定机构进行鉴定，即使必须拆除，也要考虑拆除的原因，一审应就工程质量是否存在问题进行鉴定。另外，王晓政一直在使用建造的房屋，王晓政不存在损失，一审判决导致王晓政获利，而该获利是以损害上诉人合法利益为代价。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审。
被上诉人王晓政答辩称：王晓政与单友干签订施工合同，双方约定楼房质量为框架结构，但单友干对第三层楼房没有按框架结构施工，为此单友干将原来旧楼梯拆除致王晓政无法监管三楼施工，王晓政没有过错。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
二审中，上诉人单友干为支持其上诉主张，提供照片五张，旨在证明：单友干施工的房屋没有质量问题，王晓政一直在使用该房屋，王晓政没有损失，单友干无需赔偿。
对五张照片，王晓政质证意见为：照片中的房子是我家的房屋，照片虽然反映不出房屋上面一层有质量问题，但实际上房屋存在质量问题。
本院认证意见为：对单友干提供的五张照片，王晓政认可其真实性，对该五张照片的真实性本院予以采信。
在审理中，本院依职权调查了江苏志远工程管理咨询有限公司工作人员吴敬东，吴敬东证言主要内容为：二楼建好后，是可以建成与二楼一样结构的三楼，但现在三楼已经建了，就没有办法将三楼建成和二楼一样的质量结构了，因为三楼的现浇板不可能改成圈梁，由于屋面太低了；在鉴定时，已经将三楼未做的柱子、圈梁算进去了，东面那墙没算进去。
对吴敬东的证言，单友干质证意见为：吴敬东的证言不能证明三楼存在质量问题，与本案无关。王晓政质证意见为：对吴敬东的证言表示认可。
本院认证意见为：吴敬东系江苏志远工程管理咨询有限公司工作人员，对其证言本院予以采信。
因在审理中，单友干拒绝对涉案的三层楼房拆除并重建，且考虑到单友干仅是“包清工”，故本院要求江苏志远工程管理咨询有限公司就其所作出的《王晓政与单友干承揽合同纠纷工程造价鉴定报告》相关费用、数据作出说明。据此江苏志远工程管理咨询有限公司于2014年6月12日向本院补充以下相关数据：拆除房屋新建时所需人工费：4865.39元；拆除房屋新建时所需材料费：8833.04元；拆除房屋新建时所需机械费5788.76元；拆除后，可以利用的材料费：1676.49元；重建房屋所需的人工费：6396.57元；重建房屋所需的机械费：5785.55元。同时江苏志远工程管理咨询有限公司对此附了项目计算书。
对江苏志远工程管理咨询有限公司的说明及项目计算书，单友干的质证意见为：该鉴定说明数据是拆除和新建的费用，而本案争议的是否存在质量问题，故与本案无关。王晓政质证意见为：如果依该说明数据确定的损失不少于鉴定报告列明损失，同意接受。
本院认为：江苏志远工程管理咨询有限公司说明其补充提供的数据同鉴定报告，本院对补充数据及项目计算书予以采信。
据此，二审补充查明：涉案的三层可以建成与第一、二层相同质量结构房屋。拆除房屋新建时所需材料费为8833.04元、拆除房屋新建时所需机械费为5788.76元、拆除后可以利用的材料费为1676.49元、重建房屋所需的人工费为6396.57元。
因《王晓政与单友干承揽合同纠纷工程造价鉴定报告》中载明“王晓政的第三层楼房、顶楼一间及楼梯间及楼梯全部拆除费用为4485.02元”，且该鉴定报告一审法院也已采信，故本院认定拆除费用为4485.02元。
关于一审查明事实部分，王晓政无异议，单友干对“西侧增建一间三层楼房”的事实认定有异议。其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、王晓政主张单友干施工的第三层房屋质量不符合约定能否成立。2、王晓政主张单友干支付违约金及赔偿损失应否支持。3、单友干对王晓政的损失赔偿数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，王晓政称其与单友干签订的建筑协议约定的施工内容为“三层楼房”，因单友干一审中陈述“我和王晓政签订了合同，为王晓政建了三层楼房是事实”，且双方当事人对一审法院当庭认定“双方对王晓政、单友干之间签订了一份建筑协议，由单友干为王晓政包工不包料建筑三层楼房，这一事实双方表述一致，法庭予以确认”均无异议，可以认定建筑协议约定的施工内容为“三层楼房”。因建筑协议约定的建筑要求为“框架结构”，王晓政称单友干施工的第一、二层楼房质量为“框架结构”，因本院现场勘验单友干施工的第一、二层房屋质量与其施工的第三层质量明显存在差异，故可以认定王晓政与单友干约定的“框架结构”即为单友干施工的第一、二层房屋质量。依双方约定，单友干施工的第三层应与其施工的第一、二层质量一样，单友干审理中也认可其施工的第三层质量不是“框架结构”，单友干也不能证明在签订建筑协议后，其与王晓政对建筑质量有新的约定，故单友干施工的第三层房屋不符合双方关于房屋主体须为“框架结构”的约定。
关于第二争议焦点。本院认为，因单友干不具有施工三层楼房的主体资质，单友干与王晓政签订的建筑协议因违反国家法律强制性规定而无效。
王晓政主张单友干给付违约金，由于双方签订的建筑协议无效，故而不予支持。合同无效，由过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故王晓政据此可以在确定损失后，向有过错方主张赔偿。
关于第三争议焦点。本院认为，关于王晓政损失数额的确定。王晓政主张其损失为将第三层拆除重建成与第一、二层相同质量结构的房屋所必需的花费。因建筑协议无效，且王晓政未取得案涉房屋的建筑审批手续，故本院不支持继续履行，本院支持第三层房屋拆除的损失，对重建第三层房屋的损失本院不予支持。若将第三层房屋拆除，将有第三层的人工费、机械费、材料费及拆除费的花费；由于第三层拆除后，有的材料可以利用，故王晓政的损失不应包含拆除后可利用的材料部分。据此，可以确定王晓政的损失为17430.33元（拆除房屋新建时所需材料费8833.04元＋拆除房屋新建时所需机械费5788.76元＋拆除费用4485.02元-拆除后可以利用的材料费1676.49元）。因单友干不具有建筑施工资质，王晓政在选任上存在过错，因而对于上述损失应由王晓政自己承担20%的责任，故单友干应赔偿王晓政损失为13944.26元。
因双方约定第三层房屋质量为“框架结构”，故可以认定双方约定的施工第三层房屋人工费即为重建房屋所需的人工费。因单友干为王晓政施工第三层房屋不符合约定，故单友干应得的工程款为14603.43元（约定的工程款21000元-约定的第三层房屋工程款6396.57元）。因王晓政已付17000元，故单友干应返还王晓政工程款2396.57元。
单友干上诉称其施工的第三层房屋没有质量问题故而不应拆除，以及王晓政没有损失，故而不应由单友干赔偿的问题。因王晓政一审诉讼请求依据的事实和理由为单友干未按约定施工第三层房屋，故本案中确定对第三层房屋应否拆除重建应以单友干是否按约定施工作为依据。因为即使房屋没有质量问题，若单友干施工的第三层房屋不符合约定的质量标准，王晓政仍然可以请求单友干将施工的房屋修复到约定的质量标准，因房屋不能修复，王晓政可以请求拆除重建，故房屋是否存在质量问题与本案认定房屋应否拆除重建无关，单友干主张其施工的第三层房屋没有质量问题故而不应拆除的理由不能成立。单友干未按约定的质量为王晓政施工第三层楼房，致王晓政未能取得符合合同目的要求质量的房屋，王晓政存在损失，故单友干主张王晓政没有损失，故而不应赔偿的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二审中单友干申请对王晓政的房屋质量以及存在质量问题的原因、维修方案进行鉴定，因王晓政主张的赔偿为单友干未按约定质量结构为其施工第三层楼房而造成的损失，故单友干申请鉴定的内容与本案无关，本院不予准许。
综上，上诉人单友干的上诉理由部分成立。根据本院查明的事实，对一审判决应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第0622号民事判决第二项；
二、变更沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第0622号民事判决第一项为“上诉人单友干于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王晓政损失13944.26元及退还王晓政施工费用2396.57元”。
一审案件受理费1050元，鉴定费1700元，二审案件受理费1050元，合计3800元，由上诉人单友干负担2280元，由被上诉人王晓政负担1520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 晨
二〇一四年九月五日
书 记 员 袁海燕
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