辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5351号
上诉人（原审被告）：盛达期货有限公司，住所地杭州市萧山区宁围镇宁泰路27号江宁大厦2幢第8层。
法定代表人：崔景士，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜丽丽，辽宁法之道律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：衣琦，男，1976年3月28日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：李猷鑫，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人盛达期货有限公司、上诉人衣琦因劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛达期货有限公司上诉请求：请求撤销原审民事判决第一项，判决驳回衣琦的诉讼请求或依法改判。事实和理由：原审法院判决认定上诉人与衣琦解除劳动合同属于违法解除，从而判决上诉人支付其经济赔偿金，判决错误。1.上诉人与衣琦解除劳动合同符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行。2.关于上诉人提前28天，而没有提前30天通知解除劳动合同，是否应当因此承担经济赔偿金的问题。上诉人提前28天通知，没有影响衣琦的实体权利。即使上诉人在通知程序上存在瑕疵，也只承担一个月代通知金的法律责任，而不应承担经济赔偿金。3.上诉人与衣琦是否协商调岗的问题。上诉人2017年6月30日的会议纪要中明确给大连和郑州的出市代表调岗。虽然上诉人没有直接证据证明双方已经就调岗问题进行协商，但是从上诉人人事经理与衣琦微信聊天中可见，双方互加微信后直接讨论经济补偿金的计算数额，很明显双方刚刚进行过电话沟通，已经调岗不成并协商一致解除合同。且从微信聊天记录可见，衣琦对于解除劳动合同是同意的，不应当再纠结是否给衣琦调岗。
衣琦辩称，一、盛达期货有限公司与上诉人签订了无固定期限劳动合同，且未能证明影响劳动关系的客观情况发生了重大变化，本案的劳动合同本身具有长期性和稳定性，员工15年的付出应该获得公司的尊重，这期间经济环境不可能不变化，但这不构成盛达期货有限公司违法解除劳动合同的理由，盛达期货有限公司所谓的大商所发出的撤销出市代表席位的征询函实际内容与出市代表毫不相干，该函的内容是关于交易大厅功能调整的调查问卷，其中没有提到撤销出市代表席位的问题。二、双方就赔偿金额的协商实际上是双方关于是补偿金或是赔偿金的争议，也就是是否违法解除劳动合同的争议，不存在盛达期货有限公司所谓的就调岗和解除劳动合同进行过协商的事实。
衣琦上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，判决前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定盛达期货有限公司在劳动合同期间内向上诉人发放的过节费、午餐补贴、话费补贴、体检费等不应纳入工资总额，属于适用法律错误。
盛达期货有限公司辩称，一、原审法院采信复印件证据是经过一系列证据的相互印证，在大商所的网站是可以查询到的，大商所的该询问函并不是发给盛达期货有限公司一家公司而是在大商所设立代表席位的所有期货公司，同时，盛达期货有限公司合作的其他地区的商交易所给盛达期货有限公司发来了类似的征询函，该复印件证据应该被采信。二、原审判决当中所表述的在解除劳动合同过程没有违法行为的认定是正确的。三、公司的规章制度经过合法程序制定，而且在以往的庭审中衣琦是认可的，即使规章制度没有规定以休市休假抵顶年休假，用人单位也是可以自主安排员工年休假的，原审对上诉人年休假的判决也是正确的。四、原审法院对工资总额的认定正确。
衣琦向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016-2017年交易系统运行保障服务费10000元，系统测试费1400元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金173576.02元；3.被告向原告支付2008年至2017年带薪年休假工资80905.86元。
一审法院认定事实：原告于2003年6月与被告建立了劳动关系。2009年3月1日，原告与被告签订了自2009年3月1日至2011年2月28日的书面劳动合同。2011年3月，双方签订了无固定期限劳动合同。约定月工资2500元，工作地点在大连，工作岗位是出市代表。2017年7月3日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，决定从2017年8月1日起与原告解除劳动关系。2017年7月10日至7月12日，双方就补偿金的计算及平均工资等多次协商，但未达成一致。2010年8月10日，中天期货经纪有限公司更名为盛达期货有限公司。另查，被告与大连商品交易所于2012年12月19日签订了交易系统运行保障服务协议，约定（被告为乙方，大连商品交易所为甲方）：第二条协议金额1.乙方出市代表完全履行本协议第1.2.1条协议义务的前提下，甲方按照10000元/年/席位的标准向乙方支付日常维护费用。2.乙方出市代表、远程席位参加甲方组织的非交易日系统测试的，在乙方完全履行本协议1.2.2条协议义务的前提下，甲方按照出市代表每次200元/席位，远程测试每次400/会员的标准向乙方支付系统测试费用。第三条支付方式1.付款方式：甲方于每年二月、八月对乙方进行评估考核，根据评估结果确定应向乙方支付的费用总额，并于考核月月底之前向乙方发出通知，乙方收到通知后应向甲方开具符合国家相关规定的相应金额发票（抬头为：大连商品交易所，内容为：”系统保障服务费”或”服务费”），甲方收到该发票并书面确认对乙方提供相关服务无异议后10个工作日内以转账方式向乙方支付该费用。2.款项用途乙方承诺并保证，所收到的甲方上述服务费用将专项用于实际参与甲方系统保障的乙方业务人员的补贴等支出。被告已将大连商品交易所用支付的2015年8月1日至2016年7月31日系统保障服务费和测试服务费转交给原告。又查，原告于1997年9月参加工作，至2017年7月未中断。双方签订的劳动合同列明了”下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：1.规章制度。2.保密协议。”被告处《员工考勤管理规定（新修订）》及《人事管理制度》（2014版）均规定，”各交易所非国家法定假期休市期间，须抵扣相应的年休假天数”。原告认可其在法定节假日串休日休市期间没上班。原告与被告在微信群中就发放福利待遇进行了通知、领取等。再查，原告于2017年8月2日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.支付2016年8月1日至2017年7月31日未足额支付工资14800元（2017年7月工资3400元＋交易系统运行保障服务费10000元＋系统测试费1400元）；2.支付违法解除劳动合同赔偿金172948.18元；3.支付代通知金5963.73元；4.支付2003年6月至2017年7月带薪年休假工资105288.96元。该委于2017年9月12日作出大劳人仲裁字【2017】第1235号仲裁裁决，裁决被申请人于本裁决书生效之日起10日内，向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金103976.09元、2016年至2017年7月带薪年休假工资3661元，驳回申请人其他仲裁请求。
一审法院认为，关于被告向原告支付2016-2017年交易系统运行保障服务费10000元，系统测试费1400元一节。被告与大连商品交易所协议约定，该笔款项由大连商品交易所支付给被告，被告再转付给被告的出席代表。双方当事人均确认该笔款项尚未发放，此外，2016年-2017年交易系统运行保障服务费和系统测试费最终发放款项数额由大连商品交易所根据评估结果确定。鉴于该笔款项不是由被告直接支付，且尚未实际发放，发放数额还未确定，故对原告的该项诉求不予支持。待该笔款项实际发放时，原告可以另案诉讼。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位可以根据劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，变更劳动合同内容，如双方不能就变更劳动合同内容达成一致，可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。但用人单位在单方解除劳动合同前应与劳动者就变更劳动合同进行协商。本案中，被告所面临的客观经济情况是电子报单与日俱增，人工报单日益减少，这是互联网科技发展的必然趋势，势必对一些原有的劳动岗位带来冲击。被告作为中小期货公司没有必要保留备用出市代表，可以依据劳动合同订立时客观经济情况发生的重大变化解除劳动合同，但被告仅提供了2014年大连商品交易所发布的关于交易大厅功能调整调查问卷来证明交易所期货交易份额下降，尚不能充分证明其主张。另外，被告应先与劳动者就变更劳动合同进行协商，协商无果后再提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同。被告的2017年6月30日会议纪要显示公司在研究上海、大连、郑州三地交易所出市代表岗位的撤销问题上明确表示：”大连、郑州出市代表岗位撤销后，目前无可就近安排的分支机构，与其协商是否愿意调岗至总部交易部任交易风控岗，如不愿意调岗，给予适当补偿，合理合法的要求尽量满足。”被告在未与原告协商调岗的情况下就于7月3日预告8月1日解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，应认定为违法解除劳动合同。被告就实际提前不到30日预告的问题辩称扣除了周六周日的时间，没有法律依据。被告辩称与原告进行了电话协商调岗问题，但未提供证据证明，不予采信。因此被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。关于原告月工资标准问题。依照《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。劳动合同约定了为2500元，原告依据工资条主张2016年8月至2017年7月工资总数分别为：36963.48元、3085.16元、2905.26元、2911.04元、2922.06元、3126.56元、3227.27元、3286.76元、3400.00元、3400.00元、3400.00元、3400.00元，合计为38760.59元。被告认可原告工资条的真实性，但不认可孝工资计算为工资，因工资条中孝工资明确列入了应发工资部分，被告的主张不成立。至于原告享有的体检费550元、端午节过节费200元、春节过节费1500元、国庆节过节费350元实为福利待遇，不应纳入工资部分。至于未发的2016-2017年交易系统运行保障服务费10000元，系统测试费1400元，属于大连商品交易所发放，不是被告发给原告的工资。至于话费补贴、餐费，因原告当庭主张话费是实报实销，餐费和体检费是固定的，原告与公司的微信来往内容也显示是依据发票报销，且被告的《人事管理制度》（2014版）也规定了员工的福利有餐补，没有话费补贴，故话费不纳入工资总额中，自2017年1月始每月餐补352元纳入工资总额中，2016年3800元年终奖也纳入工资总额中。原告的2016年8月至2017年7月工资总额是，38760.59元+2×1056元+3800元=44672.59元，2016年8月至2017年7月平均月工资为44672.59元÷12=3722.72元。虽然原告的劳动合同跨越了2008年1月1日，可是原告的月工资均未高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资3倍，计算赔偿金的工资基数不再分段计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，原告在解除劳动合同前十二个月的平均工资进行计算，被告应支付原告的违法解除劳动合同赔偿金为：3722.72元×14.5个月×2倍=107958.88元。关于被告向原告支付2008年至2017年带薪年休假工资80905.86元一节。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。被告对原告所主张的2008年至2015年期间的未休带薪年休假工资已过时效期间，原告未提供证据证明未过时效期间，故对原告主张的2008年至2015年期间未休带薪年休假工资不予支持。因原告于1997年9月参加工作，至2017年8月1日未年满20年，其2017年的带薪年假应为10天，根据原告在2017年被告处的工作天数212天计算未休年假为5天。被告自主安排原告休2017年年休假，主张原告未休2017年年休假，一审法院不持有异议。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条的规定，原告享有的2017年未休年休假工资为3722.72元÷21.75天×5天=855.80元。2016年，原告主张应享有带薪年休假为10天，被告主张认可仲裁裁决的4天。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，”单位根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。因双方签订的劳动合同约定被告处的规章制度作为劳动合同附件，且原告认可因被告工资的具体情况所以在法定节假日串休日休市期间不上班，所以原告2016年带薪年休假10天减去法定节假日串休日休市期间不上班的8天，余2天带薪未休年休假，原告享有的2016年未休年休假工资为3722.72元÷21.75天×2天=342.32元。因此原告2016年和2017年未休年休假工资合计为1198.12元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条之规定，判决：一、被告盛达期货有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告衣琦违法解除劳动合同赔偿金107958.88元；二、被告盛达期货有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告衣琦2016年、2017年未休年休假工资1198.12元；三、驳回原告衣琦的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是盛达期货有限公司与衣琦解除劳动合同是否属于违法解除；二是本案上诉人衣琦主张的过节费、午餐补助、话费补贴、体检费等应否纳入工资总额。
关于劳动合同解除是否合法及盛达期货有限公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。盛达期货有限公司在未与衣琦协商调岗的情况下于2017年7月3日向衣琦发出解除劳动合同通知书，2017年8月1日解除与衣琦之间的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，应认定为违法解除劳动合同，盛达期货有限公司应当向衣琦支付违法解除劳动合同赔偿金。故盛达期货有限公司该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于衣琦主张的过节费、午餐补助、话费补贴、体检费等应否纳入工资总额问题。根据一审法院认定，衣琦当庭主张话费是实报实销，餐费与体检费是固定的，衣琦与公司的微信来往内容显示是依据发票报销的，且盛达期货有限公司的《人事管理制度》（2014版）也规定了员工的福利有餐补，没有话费补贴，因此话费不应纳入工资总额。故衣琦的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，盛达期货有限公司、衣琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人盛达期货有限公司和上诉人衣琦各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 隋广洲
审判员 梁 爽
审判员 苏 娓
二〇一八年九月五日
书记员 郑 颖