黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1514号上诉人（原审被告）：哈尔滨永华房地产开发公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：栾凤仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区。法定代表人：姜志平，该公司经理。委托诉讼代理人：黄延东，男，1975年3月9日出生，汉族，该公司副经理，住哈尔滨市动力区。委托诉讼代理人：张春，黑龙江高盛集团律师事务所律师。上诉人哈尔滨永华房地产开发公司（以下简称永华公司）因与被上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司（以下简称省劳服建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2009）香民二初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永华公司委托诉讼代理人魏疆，被上诉人省劳服建筑公司委托诉讼代理人黄延东、张春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永华公司上诉请求：撤销原判，驳回省劳服建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审忽略了双方所签订的一口价协议的效力，违背了双方真实意思表示，导致对案件事实性质认定错误；2.一审对双方工程款抵顶的证据采信有严重倾斜，涉及永华公司的诸多有效抵顶证据没有采信，对永华公司增加变更工程量鉴定的合理诉求置之不理，导致案件基本事实不清。省劳服建筑公司辩称，永华公司的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。1.一审判决依据司法鉴定报告和双方提交的证据，且所有证据均经过当庭举证和质证，一审对案件事实认定清楚，适用法律正确，应当维持。2.根据《合同法》和司法解释规定，一审应当对鉴定费作出判决。但一审没有判决，也没有当庭释明。3.双方当时签订的建筑工程施工合同约定了工程价格的计算方式和标准，但不是一口价。4.永华公司一审中提交的证据多为复印件，同时还有一些证据与本案无关，一审对证据采信情况并无不当。省劳服建筑公司向一审法院起诉请求：1.永华公司立即给付剩余工程款4,690,160.68元；2.永华公司按照中国人民银行同期贷款利率计算给付省劳服建筑公司自2006年8月30日起至实际给付之日止迟延给付工程款的利息。一审法院认定事实:2004年11月9日，省劳服建筑公司与永华公司签订了《施工协议》，约定：省劳服建筑公司施工工程款按照一口价即多层普通住宅每平方米700元，框架部分每平方米770元。2005年1月16日，双方签订了《建设工程施工合同》，已经黑龙江省工商行政管理局备案，合同约定由省劳服建筑公司承建永华公司开发的庆安县庆华花园小区综合楼工程，该工程于2005年4月1日开工，于9月20日竣工，工程范围、合同价款、工程质量标准、验收方式、材料差价调整的方法、工程预付款的支付方式、竣工验收（2006年8月30日工程经验收合格）及违约条款等，并约定了争议管辖法院为一审法院。该合同35.1条规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，并承担违约责任。”2004年11月9日，双方签订一份销售协议，约定由省劳服建筑公司为永华公司销售施工的房屋，永华公司给付省劳服建筑公司200,000元的售楼费用。2006年8月30日，该工程经验收合格。诉讼中，经省劳服建筑公司申请，一审法院委托黑龙江威龙司法鉴定中心对庆华小区1#-5#楼工程造价按照《建设工程施工合同》进行了鉴定。经鉴定确认庆华小区1#楼工程造价为3,955,126.98元，2#楼工程造价为4,342,651.19元，3#楼工程造价为4,305,029.86元，4#楼工程造价为4,253,437.76元，5#楼工程造价为1,440,572.93元，合计为18,296,818.72元。由于省劳服建筑公司对鉴定结论有异议，认为在鉴定过程中双方在对账时均未体现扣减量及造价的问题。因此，一审法院就该问题函告黑龙江威龙司法鉴定中心，要求进行答复。2012年5月10日，黑龙江威龙司法鉴定中心出具回复函，经回复函确认：1#楼水暖部分增加费用35,244.55元，2#楼水暖部分增加25,739.07元，3#楼水暖部分增加20,459.03元，4#楼水暖部分增加23,645.65元，5#楼水暖部分增加4661.46元，以上合计109,749.76元。另查明，永华公司共用111套房产抵顶工程款共计12,352,137.60元。2005年7月28日至2008年1月4日，在省劳服建筑公司施工过程中永华公司给省劳服建筑公司拨付工程款194,876元。2005年9月30日至2005年10月29日，永华公司以现金拨付给省劳服建筑公司工程款1,718,000元。2008年5月19日，永华公司为省劳服建筑公司垫付水暖有线电视工程维修款1000元。永华公司于2007年9月11日为省劳服建筑公司垫付水泥款129,180元。2008年5月19日，永华公司替省劳服建筑公司垫付的水费10,000元。2006年11月7日、2007年2月16日，永华公司两次共为省劳服建筑公司垫付电照安装工程款60,000元。再查明，2006年7月31日，省劳服建筑公司、永华公司与庆安县人民政府签订了永华公司以新建住宅楼和商服楼抵押给庆安县人民政府协议书，永华公司以4-1-201、202以及4-1-门市代省劳服建筑公司抵顶建安税450,000元。2004年11月29日，永华公司替省劳服建筑公司垫付的劳保统筹费390,000元。2005年1月17日，永华公司代省劳服建筑公司缴纳了工程质量材料的检测费18,000元。2005年10月25日，永华公司以9号、4号、16号、21号车库抵顶省劳服建筑公司工程款104,796元。一审法院认为：省劳服建筑公司与永华公司于2005年1月16日签订的《建设工程施工合同》，已经黑龙江省工商行政管理局备案，根据《黑龙江省建筑市场管理条例》及《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》的规定，应以备案合同作为确定双方当事人权利义务关系的最终依据，故双方应当按照该合同的约定各自履行合同义务。合同签订后，省劳服建筑公司依照合同约定进行了施工。省劳服建筑公司施工完毕后，经司法鉴定确认，省劳服建筑公司完成的工程量造价合计为18,406,568.48元。永华公司已用111套房产抵顶工程款共计12,352,137.60元。在省劳服建筑公司施工过程中永华公司分别给省劳服建筑公司拨付工程款194,876元、1,718,000元、垫付水暖有线电视工程维修款1000元、垫付水泥款129,180元、垫付水费10,000元、垫付电照安装工程款60,000元、以4-1-201和202及4-1-门市代省劳服建筑公司抵顶建安税450,000元、垫付的劳保统筹费390,000元、代缴纳工程质量材料检测费18,000元。以9号、4号、16号、21号车库抵顶省劳服建筑公司工程款104,796元。以上合计共给付省劳服建筑公司工程款15,427,989.60元，剩余2,978,578.88元工程款未给付。该工程于2006年8月30日经验收合格，根据双方签订的合同约定：“发包人收到承包人竣工报告后，28天内不支付工程结算款，从29天起，承包人按银行同期贷款利率支付拖欠的工程款利息”。故永华公司应从2006年9月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算迟延给付省劳服建筑公司工程款的利息。关于永华公司称该工程收尾部分系其自行施工的问题，永华公司并未提交证据予以证明，且省劳服建筑公司主张的工程款为其已施工完毕部分工程的工程款，即使有收尾工程系永华公司自行施工，那么也不包含在省劳服建筑公司主张的工程造价内，故对永华公司的该项抗辩不予采信。关于永华公司辩称的为省劳服建筑公司垫付建筑施工围墙26,000元的问题，永华公司并未举示实际花费了相关费用及该笔费用应当由省劳服建筑公司承担的证据，故对永华公司的该项抗辩不予采信。关于永华公司辩称其购买外墙粉刷涂料和苯板花费82,059.82元的问题，其未提交证据证明其购买了上述材料，且上述材料在省劳服建筑公司的施工过程中使用了，故对永华公司的该项抗辩不予采信。关于永华公司称其购置了1-5号楼所有的防盗门花费176,900元（290扇，每扇670元）、1号楼商服安装塑钢门花费25,388元、1号楼拉链门花费15,300元及购买电表22,528元（352块，每块64元）的问题，永华公司并未提交有效证据证明其购买了上述物品，且该部分物品用于省劳服建筑公司所承包的工程中，故永华公司的该项抗辩不予采信。关于永华公司辩称1-5号楼工程存在变更部分，图纸中没有该工程，是在图纸外增加的工程，永华公司认为该部分工程量是省劳服建筑公司应该完成而没有完成的部分，该部分工程的造价为1,697,318元，但省劳服建筑公司诉讼主张所依据的鉴定结论是根据省劳服建筑公司所完成全部工程量而进行的鉴定，其鉴定结论中均已对扣减工程量及造价进行了考虑，且永华公司并未举证证明省劳服建筑公司在该工程中有应当由省劳服建筑公司完成却没有完成的事实，故对永华公司的该项抗辩不予采信。关于永华公司称省劳服建筑公司在工程施工过程中向其借款668,594元问题，并以省劳服建筑公司为其出具的收到永华公司提交的相关票据的收据作为债权凭证的问题，一审法院认为该收据只能证明省劳服建筑公司收到了永华公司提交的相关票据，但不能证明省劳服建筑公司欠永华公司票据中所示的款项；关于永华公司称省劳服建筑公司在施工期间向其分别借款100,000元和450,000元，并以省劳服建筑公司给案外人祝启云出具的借据作为其主张债权的依据的问题，一审法院认为如果该借款真实存在，那么该笔款项的债权人也应是案外人祝启云，与永华公司无关，故对永华公司的该项抗辩主张不予采信。关于永华公司抗辩称其为省劳服建筑公司交纳的施工用水费16,000元、永华公司垫付的电气安装队100,000元启动资金和消防验收费9400元、永华公司为省劳服建筑公司施工工程购买材料花费的1,619,800元、质检验收费10,000元、招标费25,000元（一人一半）、中标交易费10,000元、气象局防雷验收费16,000元应由省劳服建筑公司支付，应从永华公司应给付的工程款中扣除的问题，因永华公司未提交有效证据证明上述费用实际发生，且上述费用应由省劳服建筑公司承担，故对永华公司的该项主张不予采信。关于永华公司称省劳服建筑公司延期施工，导致业主延期进户，应给付补偿费915,588元（延期13个月进户，共390天，按照房贷利息5.1%计算）的问题，永华公司并未提交证据证明工程延期完工的原因系省劳服建筑公司造成，以及永华公司因此向业主支付了相应的补偿费，故对永华公司的该项抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、永华公司于判决生效后立即给付省劳服建筑公司剩余工程款2,978,578.88元；二、永华公司于判决生效后按照中国人民银行同期贷款利率计算立即给付省劳服建筑公司自2006年9月27日起至本判决生效之日止的剩余工程款利息（剩余工程款为2,978,578.88元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,763元（省劳服建筑公司已预交），由省劳服建筑公司负担15,550元，由永华公司负担28,213元；由永华公司负担的案件受理费28,213元，于判决生效后立即给付省劳服建筑公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与原审判决认定的事实相同。综合双方当事人的诉辩主张，本院确定本案争议焦点是：一、永华公司主张双方应按照“一口价”结算是否成立；二、一审对案涉工程款抵顶的处理是否正确；三、一审对永华公司主张工程量变更的鉴定申请未予处理是否得当。本院认为：关于本案争议焦点一，永华公司与省劳服建筑公司就涉案工程于2004年11月9日签订《施工协议》，之后双方就该工程又通过招投标程序于2005年1月16日签订《建设工程施工合同》，且对《建设工程施工合同》予以备案。双方在《施工协议》中约定按固定单价结算工程价款，而在《建设工程施工合同》中约定为“基础中标价311,176.89元，以上部分待施工图出全后经有关部门审核认定，再确定合同造价”，显然，《建设工程施工合同》中的合同价款对《施工协议》中的进行了实质性变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，一审以中标备案的《建设工程施工合同》作为结算涉案工程价款并无不当。永华公司主张按照“一口价”结算涉案工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二，永华公司在一审举示了32份证据，一审法院组织质证并进行了认证。永华公司对其中的23份证据的认证持有异议，但未举示证据予以补强或者反驳。经审查，一审对永华公司所举证据认证情况并无不当之处。二审庭审后，永华公司申请法院调取涉案两张转账支票为空头支票，拟证明省劳服建筑公司向案外人哈尔滨和平金属材料有限公司以转账支票方式支付的钢材款，因转账支票为空头，而由另一案外人哈尔滨市木材一公司代替永华公司支付，此款属永华公司向省劳服建筑公司拨付的工程款，应当予以扣除。省劳服建筑公司认为此两张转账支票与其无直接关系，不具有法律效力。对此，本院认为，因上述待定事实涉及四个法律主体之间的关系，其中两个主体不是本案当事人，省劳服建筑公司对永华公司主张的法律关系又不予认可，永华公司就其主张的法律关系和事实所举示的证据不充分，现调取转账支票没有实际意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对永华公司调取证据的申请不予准许。而且，如果永华公司所述转账支票为空头属实，银行应当将空头支票予以退还，永华公司主张其该项权利亦应举示该两张转账支票的原件，但其未能举示。综上，永华公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于本案争议焦点三，永华公司主张涉案工程存在变更，在施工图纸外增加了工程，该部分应由省劳服建筑公司完成而没有完成，故应将该部分工程造价予以扣除，一审对此申请鉴定而未获准许。对此，本院认为启动该鉴定的前提是永华公司举示证据证明省劳服建筑公司在该工程中有应当完成而没有完成的事实，但其未举示证据予以证明，故一审对其鉴定申请未予准许并无不当。综上，永华公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,213元，由上诉人永华公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉二〇一七年五月二十四日书记员  周小倩