福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终667号
上诉人（原审被告）湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼，组织机构代码18376753-7。
法定代表人许刚丈，董事长。
委托代理人刘建平，福建博知律师事务所律师。
委托代理人徐建峰，
被上诉人（原审原告）温州市安强预应力锚具有限公司，住所地浙江省温州市岙底乡小岙村，组织机构代码74984322-9。
法定代表人李国钦，总经理。
委托代理人谢岩福，福建名仕（宁德）律师事务所律师。
上诉人湖南对外建设集团有限公司因（以下简称“湖南对外公司”）与被上诉人温州市安强预应力锚具有限公司（以下简称“安强公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省寿宁县人民法院（2016）年度闽09**民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南对外公司的委托代理人刘建平、徐建峰，被上诉人安强公司的法定代表人李国钦及其委托代理人谢岩福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，“福建寿宁县九岭大桥”系湖南对外公司中标寿政公路B2标段桥梁工程项目。2014年10月10日，李金宽作为该工程项目管理人之一与安强公司签订一份《工矿产品购销合同》，合同约定：锚具（AΦm15－3）136套、单价42元，计5712元；锚具（AΦm15－4）102套、单价56元，计5712元；锚具（AΦm15－9）36套、单价144元，计5184元；锚具（AΦm15－10）40套、单价160元，计6400元；锚具（AΦm15－11）28套、单价176元，计4928元；锚具（AΦm15－12）16套、单价192元，计3072元；扁锚具（AΦmB15－5）256套、单价75元，计19200元；波纹管（Φ80）600米，单价7元，计4200元；波纹管（Φ90）1410米，单价8元，计11280元；波纹管（Φ56）1796米，单价3.10元，计5567元；扁波纹管（Φ90×25）2300米，单价7.50元，计17250元；总计88505元。运输方式：由供方负责送到需方工地。结算方法及期限：货到付款。2014年10月15日，安强公司供货经李金宽签名领收后，但湖南对外公司至今未予支付货款。2014年10月14日，李金宽因上述桥梁工程项目需要又与安强公司签订《桥梁模板租赁协议》，协议约定：租赁期限从2014年10月14日至2015年1月13日；租赁费一次三月租结算9000元，如超出租期按每天200元向安强公司缴纳租金，超出60天以后湖南对外公司无条件按8%折扣购买本次租赁模板。此外，协议载明：桥梁模板（8m、10m、16m）空心模板造价110000元人民币。2014年10月14日交付凭单载明：模板8m规格2副、10m规格1.5副、16m规格1.5副、导管2.6m×28mm规格9节、漏斗一只。安强公司供货经李金宽签名领收后，但湖南对外公司至今未予支付租金，亦未返还租赁物，故安强公司诉至原审法院。
原审认为，湖南对外公司抗辩李金宽不是湖南对外公司公司员工，庭审中，证人李金宽自已陈述是寿政公路B2标段九岭大桥项目的施工管理，而证人章富国陈述寿政公路B2标段的九岭大桥、江瑶大桥项目都是其在施工并占60%的股份，李金宽、林剑利合伙承包占40%的股份；证人张恒江陈述是因与李金宽在同一个标段，才知道李金宽是桥梁项目的合伙人。如果证人章富国是B2标段桥梁项目承包的合伙人，其与李金宽就存在直接的利害关系，由于双方没有书面合伙协议，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定，当事人之间没有书面合伙协议，但经工商行政管理部门核准登记的，应认定为合伙；若没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，则须有两个以上的无利害关系人证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为合伙。但证人章富国亦未提供相关书面证据证实分包寿政公路B2标段桥梁项目工程，也未提供书面合伙协议等相关证据，本案仅有张恒江的证言不足以证实李金宽与章富国等人合伙承包寿政公路B2标段桥梁项目工程的事实成立。综上分析并结合李奉新、练端同的证言及本案其他证据，李金宽作为寿政公路B2标段九岭桥梁项目工程施工管理人之一的事实可予以采信。对湖南对外公司抗辩李金宽与安强公司签订购销合同及租赁协议的货物未运到湖南对外公司工地上问题。证人李奉新系工地混凝土工人，其证言证实有运一车模板、一车锚具到九岭大桥工地上，并与工地几个工人一起在卸货的事实；证人章富国也证实模板和锚具均有运到工地的事实，且章富国作为证人出庭系由湖南对外公司方申请，其证言与湖南对外公司抗辩货未运到工地自相矛盾，同时结合九岭大桥使用锚具、模板材料的客观存在，湖南对外公司辩称李金宽与安强公司签订购销合同及租赁协议的货物未运到湖南对外公司工地上理由不能成立，不予采纳。鉴于湖南对外公司承建寿政公路B2标段项目工程事实存在，李金宽作为寿政公路B2标段九岭大桥项目施工管理人之一与安强公司签订《工矿产品购销合同》及《桥梁模板租赁协议》，且安强公司提供的锚具、模板等均已全部送到湖南对外公司公司承建的B2标段九岭大桥项目施工工地上并被使用，故安强公司有理由相信李金宽有权代理湖南对外公司公司与安强公司公司签订购销合同及租赁协议。李金宽作为寿政公路B2标段九岭大桥工程项目实际施工管理人之一，其与安强公司签订购销合同及租赁协议后，九岭大桥工程项目在使用上述合同材料及租赁物过程中，湖南对外公司技术指导陈诗凯亦未提出异议，故应认定湖南对外公司对于李金宽以个人名义承接锚具、模板等材料用于九岭大桥工程予以认可，同时李金宽实际参与九岭大桥工程的施工管理，对外具有代理权表象。此外，安强公司出具三张实物入库凭单明确载明“福建寿宁县九岭大桥，”一张实物出库凭单明确载明“湖南对外建设集团有限公司，”而安强公司提供的锚具、模板等通过李金宽签收后也已全部送到湖南对外公司公司承建的B2标段九岭大桥工地并被使用，故安强公司有理由相信是和湖南对外公司进行交易。综上，李金宽的行为应构成表见代理，根据诚实信用原则，湖南对外公司应当向安强公司承担购销合同约定的付款义务，并依照租赁协议约定承担模板租金支付义务及租赁协议约定的违约责任。为此，安强公司诉求湖南对外公司支付锚具、波纹管货款计88505元，理由依据充分，予以支持；安强公司诉求湖南对外公司支付模板租金21000元（三个月租金计9000元＋超期60天×200元）、模板货款101200元（模板总价款110000元-110000元×8%折扣），未违反有关法律强制性规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出判决：一、湖南对外公司应于判决生效之日起十日内支付安强公司货款88505元。二、湖南对外公司应于判决生效之日起十日内支付安强公司模板租赁费21000元、模板货款101200元，共计122200元。案件受理费4460元、减半收取2230元，由湖南对外公司有限公司负担。
一审宣判后，原审被告湖南对外公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、从李金宽的证言并结合其他证人的证言完全可以断定李金宽是合伙人之一，一审法院不知出于何意不予认定，对上诉人明显不公。2、一审判决书第8页认定“…公司技术指导陈诗凯亦未提出异议，故应认定公司对于李金宽以个人名义承接锚具、模板等材料用于九岭大桥工程予以认可，同时李金宽实际参与九岭大桥工程的施工管理，对外具有代理权表象。”是既没有事实依据也没有法律根据。一审法院在陈诗凯未出庭作证的情况下，难道仅凭李金宽自己的证言与一张工资表上标明陈诗凯是技术指导就认定是陈诗凯叫李金宽到被上诉人处买模具与租模板的。二、1、证人李金宽与被上诉人签订合同、协议的行为，既不具备表见代理的客观要件，更不符合表见代理的主观要件，而是无权代理未经权利人追认的行为。一审判决仅凭李金宽所说的对其有利的证言，就认定李金宽是项目工程施工管理人，认定李金宽与被上诉人签订合同的行为属于表见代理，显系适用法律错误。2、被上诉人与李金宽签订合同时，不存在使被上诉人相信李金宽有代理权的表征，不具备表见代理的客观要件。被上诉人与李金宽签订合同时，李金宽只是口头跟被上诉人说他是代表上诉人的，显然不足以让人相信李金宽有代理权。3、被上诉人在要求李金宽提供授权委托书，而李金宽提供不了的情况下还与他签订合同，并且自始自终都是李金宽一手操办，主观上明显存在过错，并非善意，不符合表见代理的主观要件。三、上诉人补充的证据说明了九岭桥根本用不上李金宽与被上诉人所租赁的模板，不存在被上诉人的第二项诉讼请求，而存在李金宽与被上诉人合伙诈骗的嫌疑，监理处和业主的证明与九岭2#桥施工图纸可证明，九岭桥施工中只用得上35M模板，而不需要8M、10M、16M的模板。4、李金宽没有上诉人公司授权，合同及协议均为李金宽个人所为，因被上诉人要李金宽出庭作证，而李金宽在工程做亏本不能偿还债务的情况下，不能排除李金宽与被上诉人虚假签订租赁模板的协议合伙诈骗上诉人。
被上诉人安强公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，1、《工矿产品购销合同》、《货物入库凭单》、证人李金宽、李奉新、章富国的证言，能够证明：2014年10月10日，上诉人的现场管理人员李金宽在章富国和陈诗凯的授权下到被上诉人的住所地签订了一份《工矿产品购销合同》，对货物的数量、型号、单价和支付货款等进行了约定，10月15日，被上诉人将《工矿产品购销合同》约定的各型号的锚具等由李金宽押送运输到上诉人中标的寿宁县寿政公路B2标段九岭大桥施工现场，并经李金宽领收，上诉人在施工中使用了全部货物，但未支付货款给被上诉人。2、《桥梁模板租赁协议》、《实物出库凭单》，可以证明：2014年10月14日，上诉人的现场管理人员李金宽在章富国和陈诗凯的授权下与被上诉人签订了一份《桥梁模板租赁协议》，对模板的型号、数量、总价值、租金支付及超期后由承租人购买等内容；被上诉人将《桥梁模板租赁协议》约定的模板由李金宽押送运输到上诉人中标的寿宁县寿政公路B2标段九岭大桥施工现场；上诉人使用了全部的模板，但并未支付租金给被上诉人。二、一审判决适用法律正确。上诉人在庭审中强调，李金宽和章富国是合伙承包B2标段桥梁项目的合伙人，却没有提供任何证据证明其中标的寿政公路B2标段的桥梁项目分包或转包给他人施工的事实。九岭大桥是寿政公路B2标段的重点工程，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》和最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的司法解释之规定，只有相应资质等级的企业才有资格建设，上述法律法规禁止违法分包和非法转包，即使李金宽与章富国是合伙关系，作为自然人的李金宽和章富国也没有资质承包建设桥梁项目工程。因此，应当承担《合同法》规定的最基本的合同义务，即支付货款和支付租金，并根据约定承担违约责任，即按租赁物总价11万折旧8%购买租赁物。在合同履行过程中，上诉人并没有拒绝接收被上诉人提供的货物和租赁物，并使用了上述货物、租赁物，其行为已表明追认了李金宽与被上诉人签订的《工矿产品购销合同》和《桥梁模板租赁协议》，据此，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，除并无证据证明李金宽系湖南对外公司员工外其他事实与一审一致。
本案的争议焦点系李金宽与安强公司签订《工矿产品购销合同》及《桥梁模板租赁协议》的行为是否属于表见代理？
本院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担与其相对人之间的民事责任。因此，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。经审查，本案并无有效证据证明合同签订人李金宽系湖南对外公司员工。李金宽在与安强公司签订《工矿产品购销合同》及《桥梁模板租赁协议》时也从未出示过任何足以让安强公司相信其具有代理权的相关材料，安强公司也并未要求李金宽出示过任何可以证明其身份的材料，其在和李金宽签订合同时并没有对李金宽身份进行审慎的审查，甚至连货物的运输都由李金宽自行负责。故安强公司在与李金宽签订合同时没有尽到合理注意义务，其并不是善意且无过失地相信李金宽具有代理权。李金宽的无权代理行为在客观上也没有形成具有代理权的表象。故本案并不适用《合同法》关于表见代理的规定。李金宽与安强公司签订《工矿产品购销合同》及《桥梁模板租赁协议》的行为不构成表见代理。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省寿宁县人民法院（2016）年度闽09**民初字第64号民事判决；
二、驳回温州市安强预应力锚具有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2230元、二审案件受理费4460元，均由被上诉人温州市安强预应力锚具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 周 琼
代理审判员 王晓锋
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李巧彬
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……