山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终202号
原公诉机关繁峙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘反生，男，1966年12月29日出生，山西省繁峙县人，住山西省繁峙县。2004年6月18日因犯盗伐林木罪被山西省浑源县人民法院判处有期徒刑九个月；2017年4月28日因吸食毒品被繁峙县公安局行政拘留五日。
原审被告人仝某，男，1969年8月8日出生，山西省繁峙县人，住山西省繁峙县。2004年6月4日因犯抢劫罪、盗窃罪被山西省繁峙县人民法院判处有期徒刑十三年；2014年6月26日因嫖娼被繁峙县公安局罚款一百元；2017年4月28日因吸食毒品被繁峙县公安局行政拘留五日。
繁峙县人民法院审理繁峙县人民检察院指控原审被告人刘反生犯盗窃罪、贩卖毒品罪；仝某犯盗窃罪一案，于2017年11月16日作出（2017）晋0924刑初88号刑事判决。判后，原审被告人刘反生不服，提出上诉。我院以（2018）晋09刑终63号刑事裁定书，撤销原判、发回重新理。繁峙县人民法院依法重新组成合议庭于2018年3月20日作出（2018）晋0924刑初27号刑事判决。判后，原审被告人刘反生不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭履行职务，被告人刘反生到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、盗窃罪的事实：被告人刘反生、仝某、杨爱民（绰号”老狗”，未查实）三人为筹毒资预谋盗窃繁峙县砂河镇西石槽村变压器。2017年4月28日凌晨，三人窜至××县，将该村停用的变压器从电杆上卸下后又把变压器拆开，将变压器芯盗走后三人逃离现场。被告人刘反生、仝某二人逃至砂河镇朱家坊村附近时被抓获。后经繁峙县物价中心鉴定，该变压器现价值3000元。
以上事实有公诉机关当庭举证，并经质证认证的下列证据予以证实：1、王福红报案材料及询问笔录证实，2017年4月28日早上5:30左右，我村村民张建光打电话通知我，说村北的变压器被盗，我一边往村里赶，一边报了警。我在离我村还有7华里的路上将偷变压器的人堵住了。偷盗的是三个50
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60岁之间的男子，有一辆蓝色三轮摩托车，三把扳手。不一会儿公安人员也到了，将其中两个人逮住了。该变压器是十年前花了15000元左右买的，30KV,灰色的。一年前是我村居民照明使用的，一年前停止使用了，至今在那里闲置着。2、询问张占胜笔录证实，2017年4月28日早上5:30左右，我村村民张建光叫我，说看见有人偷走变压器了，我给书记王福红打电话后就去追了，在店门村北路上追上的，书记王福红开车也堵住了，逮住两个，跑了一个。工具是一辆蓝色鹏程三轮摩托车，三个扳手。3、被盗变压器现场照片及被盗变压器照片，被告人刘反生、仝某指认现场照片。4、扣押的作案工具死口板一把、活口扳两把照片及接收证据清单。5、繁峙县砂河镇西石槽村民委员会出具的关于被盗变压器购买于10年前，价格为15000元。于2015年停止使用的证明材料。6、繁峙县价格认证中心变压器的价格认定结论书，估价为3000元。7、被告人刘反生、仝某辨认盗窃作案同伙杨爱民的辨认笔录。
二、贩卖毒品罪的事实、
2016年5月份至2017年4月份王海军、任香寿、张四廷、赵云丽及本案另一被告人仝某先后从被告人刘反生处购买或以盗窃赃物换取毒品后吸食。
公诉机关当庭举证如下：1、询问任香寿笔录，内容为其最近一次吸食毒品是2017年3月28日上午9时多在砂河镇义兴寨村刘反生家中吸食的土制海洛因，毒品也是从刘反生那里买的，买了150元的一大包毒品。2、询问张四廷笔录，内容为最近一次吸食毒品是2017年3月28日中午12时多在家中吸食的土制海洛因，毒品是从刘反生手中购买的，刘是繁峙县砂河镇义兴寨村人，那天买了30元一小包的毒品。我还吸食冰毒，冰毒是刘反生给的，是在刘反生家中吸食的。3、询问赵云丽笔录，内容为其于2017年4月开始复吸毒品，基本每天都吸。所吸食的毒品有的是从砂河镇西湾”白娃”处买的，有的是从义兴寨村刘反生那儿买的。找刘反生买过两次，拿东西换过两次毒品。第一次是2017年4月份的一天，我去刘反生家，用汽车上的LED大灯找他换了些料面。过了两三天，我又去给了他一部老年手机和一个装饰品，刘反生给我吃了些料面。第三次是2017年5月份左右的一天，我去刘反生家中让他先给我点料面，开始他不同意。后来我跟他说我明天给他钱或是东西，他听了后给了我价值100元的料面，第二天我去他家给了他100元钱。第四次我没钱又去找刘反生买料面，刘反生开始不同意，后来我承诺第二天给他钱，他就给了我价值100元的料面，第二天我去他家给了他100元。另外，王海军和”老狗”这些义兴寨的人找刘反生能买上料面。4、询问王海军笔录，内容为2016年9月份一天晚上11点多，我在××县上转悠，看见在赵华甫开的旅店大门外放着一辆摩托车没上锁，我过去将车推走，后将车骑到刘反生家换了300元的料面吃了；2016年9月28日左右晚上12点多，我在义兴寨村街上转悠准备偷点东西，看见在紫金矿业公司大门对面的网吧外面停着一辆摩托车没上锁，我就将这辆车推到刘反生家中，换了150元的料面，独自吸食了；2016年8月份一天下午5点左右，我在义兴寨村转悠时看见聂平娃家门口停着一辆摩托车，当天晚上10点多我又过去看见车还停着，我就将该车推到刘反生家中换了300元料面；还有一次转悠时看见王三宝家大门洞内停着一辆摩托车，我将车推出来，直接推到刘反生家中准备换点料面，刘反生嫌摩托太烂，只给了100元的料面；2016年5月的一天上午10点左右，我在去义兴寨村金鼎矿业公司捡矿石时看见山上停着好几辆摩托车，当天晚上11点左右我去推了一辆出来，后用自制钥匙将车打着骑到野外隐蔽处后又去公司推了一辆摩托车出来。两辆车都送到刘反生家中，共换了700元的料面。5、仝某、赵云丽、张四廷、任香寿、王海军辨认笔录，证明经辨认指出该案被告人刘反生即向其等出售毒品的刘反生。6、被告人仝某供述材料，供述称2017年4月27日下午，我去刘反生家想向他买100元的料面，刘反生不在家。我在义兴寨吃了点饭，准备回家结果没车，我就又返回刘反生家。约9点多，刘反生在家，我就向他买了100元的料面一包，就在他家吸食了。过了一会老狗也到了刘反生家，买了一包料面，也开始在刘反生家吸食。吸食完了后，老狗就说有买卖了，肯定能闹点钱，还让刘反生准备扳手和改锥等工具，后来刘反生就弄了一辆三轮摩托车。我们三人就去了西石槽村去偷变压器了。老狗将变压器扳下来，把变压器螺丝拧下，我们三人把变压器芯放到三轮摩托车上，刘反生开，我和老狗坐着往义兴寨方向走，后被两个村民和西石槽村书记追上，过了一会义兴寨派出所的也来了，把我和刘反生抓住了，老狗逃跑了。7、被告人刘反生供述材料，供述于2017年4月27日傍晚8时许，杨爱民（老狗）和仝某去我家找我，我们一起吸食了毒品。杨爱民说北山上有东西，我们去偷吧，我们表示同意。杨爱民吩咐我准备好扳手、改锥、手电筒，还让我准备一辆车。当时我就将工具准备好了，同时联系好了一辆三轮摩托车。我们来到西石槽村村南的变压器附近，我才知道是偷变压器。后来我们三人把变压器芯抬到三轮摩托车上就离开了。车行至朱家坊村和西石槽村交界处被追上，后西石槽村书记、派出所工作人员也来了，将我们带回派出所。当天是仝某和杨爱民每人出了一百元钱，杨爱民打电话让”三眉林”送下二百元钱的料面，和王海军也是一起吸食过毒品，我没有贩卖过毒品。8、山西省浑源县人民法院（2004）浑刑初字第32号刑事判决书及浑源县看守所出具的证明材料，证实刘反生犯盗伐林木罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；被告人刘反生于2005年2月12日刑满释放的前科劣迹情况。9、山西省繁峙县人民法院（2004）繁刑初字第40号刑事判决书及山西省阳泉第一监狱出具的释放证明书，证实仝某犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币3000元；于2014年5月24日执行期满被释放。10、繁峙县公安局现场检测报告书及行政处罚决定书各二份，证实被告人刘反生、仝某经检测吗啡、甲基安非他命为阳性，并被行政处罚的事实。11、被告人刘反生、仝某户籍材料，证实二被告人身份情况。
以上证据，被告人刘反生认为其曾与王海军、张四廷、仝某买上毒品共同吸收，不认识任香寿，赵云丽和王海军说的不是事实，不合情理。被告人在庭审中称，2017年4月27日出100元向刘反生买过一次，并没有多次向其购买。本院认为以上证据来源合法、真实有效，能够印证，被告人没有证据向法庭提供，上诉证据予以认定。
据此原审法院认为，被告人刘反生、仝某以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为确已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立；关于指控被告人刘反生贩卖毒品的事实，有多名吸毒人员供述向被告人刘反生购买毒品，并经过辨认确认被告人刘反生就是向其贩卖毒品的人。另在本案庭审过程中被告人刘反生亦承认与购买者一起出钱，由其联系购买毒品的事实，故其贩卖毒品事实清楚。被告人刘反生违反国家毒品管理法规，非法向他人（三人以上）出售毒品，其行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。另被告人仝某在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，系累犯，应从重处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等因素，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人刘反生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。被告人仝某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二、随案移送的作案工具银灰色19-22死口扳一把、银灰色300×36活口扳一把，依法予以没收。判后，原审被告人刘反生不服，以证人证言虚假，其没有贩卖毒品为由，提出上诉。
庭审中被告人刘反生辩称和他人一起吸食过毒品，没有贩卖毒品。
出庭履行职务的检察员发表的意见，原判认定事实清楚，被告人贩卖毒品的事实有证人证言、辨认笔录等在案佐证，应予认定。
二审经审理查明的事实和证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘反生与原审被告人仝某以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人刘反生向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人刘反生所提没有贩卖毒品的理由，经查，有多名吸毒人员供述向被告人刘反生购买毒品，并经过辨认确认被告人刘反生就是向其贩卖毒品的人。另在原审法院庭审过程中被告人刘反生亦承认与购买者一起出钱，由其联系购买毒品的事实，故其贩卖毒品的事实予以认定。其上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘泳江
审判员郎丽英
审判员侯亮
二〇一八年七月十三日
书记员张敏