天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第1126号
上诉人（原审原告）天津灯塔涂料有限公司，住所地天津市北辰区南仓道朝阳路东。
法定代表人王培明，总经理。
委托代理人翟坤，天津淇奥律师事务所律师。
委托代理人田程，天津淇奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）关欣。
委托代理人杨昭，天津天正律师事务所律师。
上诉人天津灯塔涂料有限公司因合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2015）北民初字第1458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津灯塔涂料有限公司的委托代理人翟坤、田程，被上诉人关欣的委托代理人杨昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，双方系经营承包合同关系。2007年12月10日，双方就坐落天津市河北区昆纬路53号底商（原天马酒楼）签订了《经营承包合同》，双方约定由天津灯塔涂料有限公司将上述诉争房屋交与关欣承包经营，经营期限自2007年12月至2022年6月，关欣应每年向天津灯塔涂料有限公司上交承包费100000元，天津灯塔涂料有限公司在关欣处消费，从承包费中扣除，关欣应于当年交付承包费。该合同第八条约定，在承包期限内天津灯塔涂料有限公司不得任意解除合同，如擅自解除合同，应赔偿关欣的装修财产等损失及至承包结束期间承包费。2012年，天津灯塔涂料有限公司以关欣迟延交纳承租费为由向天津市河北区人民法院提出诉讼要求解除与关欣的承包经营合同，天津市河北区人民法院以（2012）北民初字第2212号民事判决书认定关欣迟延交付承租费的行为属于双方签订合同第七条“因市政规划可迟延交费”的情形，判决驳回了天津灯塔涂料有限公司解除合同的诉讼请求，判令双方继续履行承包经营合同，同时判令关欣给付天津灯塔涂料有限公司自2008年12月起至2012年10月止的承包经营费391666.67元，承担案件受理费7460元。天津灯塔涂料有限公司不服提起上诉，天津市第一中级人民法院以（2013）一中民二终字第143号民事判决书判决驳回天津灯塔涂料有限公司的上诉请求，维持原判。2014年，天津灯塔涂料有限公司就一中院终审民事判决书向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院以（2014）津高民申字第502号民事裁定书裁定驳回原告的再审申请。2013年9月10日，关欣通过银行转账方式汇款至天津灯塔涂料有限公司账户399126.67元（承包费391666.67元和案件受理费7460元）。2013年12月11日，关欣申请天津市河北区公证处对其向天津灯塔涂料有限公司邮寄送达《联系函》的过程进行了公证。天津市河北区公证处出具（2013）津河北证字第8942号公证书并载明：2013年12月11日，公证员马杰、公证人员一×及申请人关欣一齐到天津市狮子林大街邮局，关欣以邮政特快专递的方式向天津灯塔涂料有限公司寄送《联系函》一份（邮寄地址：天津市北辰区南仓道朝阳路东）。该《联系函》的内容为天津灯塔涂料有限公司近期无故不收取2012年11月、12月及2013年整年的承包费，关欣就此事多次找到天津灯塔涂料有限公司负责人员，要求天津灯塔涂料有限公司依据合同约定，收取承包费用，但天津灯塔涂料有限公司未依约履行收款义务。关欣在联系函中通知天津灯塔涂料有限公司在收到此函后三日内与关欣本人协商收取承包费事宜，否则由此带来的一切损失由天津灯塔涂料有限公司负责。2013年12月18日，天津灯塔涂料有限公司针对关欣的联系函进行回函，告知关欣经营承包合同无效，经营承包合同只是关欣的个人行为，关欣在联系函中提出的所谓承包费，虽有法院判决，但是事实终归会大白天下，敬告关欣将占有的国有资产无条件归还原告，国有资产不允许个别人利用非法手段占有。2014年12月4日，关欣再次申请天津市河北区公证处对其向天津灯塔涂料有限公司邮寄送达《联系函》的过程进行了公证。天津市河北区公证处出具（2014）津河北证字第10122号公证书并载明：2014年12月4日，公证员马杰、公证人员二×及申请人关欣一齐到天津市狮子林大街邮局，关欣以邮政特快专递的方式向天津灯塔涂料有限公司寄送《联系函》一份（邮寄地址：天津市北辰区南仓道朝阳路东）。该《联系函》的内容为因天津灯塔涂料有限公司无故不收取2012年11月、12月及2013年整年的承包费，关欣就此事通过公证方式向天津灯塔涂料有限公司发函，要求天津灯塔涂料有限公司收取承包费，并将承包费存入单独账号，以便天津灯塔涂料有限公司方便收取，但天津灯塔涂料有限公司并未与关欣联系相关事宜。现根据合同约定，天津灯塔涂料有限公司应收取2014年整年的承包费，关欣就此事多次找到天津灯塔涂料有限公司负责人员，要求其收取承包费用，但天津灯塔涂料有限公司未依约履行收款义务。关欣在联系函中通知天津灯塔涂料有限公司在收到此函后三日内与关欣本人协商收取承包费事宜，否则由此带来的后果由天津灯塔涂料有限公司负责。
2013年12月18日，关欣在工行王串场支行开户并存入人民币116666.66元。2014年12月4日，关欣在工行幸福道支行开户并存入人民币100000元。2014年12月6日，天津灯塔涂料有限公司委托天津淇奥律师事务所向关欣发出律师函，以关欣拖欠2012年11月至2014年12月承包经营费，损害天津灯塔涂料有限公司根本利益为由，通知与关欣解除《经营承包合同》，并告知关欣在三日内腾空诉争房屋。2014年12月8日，关欣委托天津天正律师事务所向天津灯塔涂料有限公司发出律师函，声明天津灯塔涂料有限公司以关欣不按时支付承包费为由要求解除承包协议与事实不符。实际上是天津灯塔涂料有限公司无故不再收取2012年11月、12月、2013年、2014年承包费用，关欣多次找到天津灯塔涂料有限公司负责人员，但天津灯塔涂料有限公司仍未依约履行收款义务。为此，关欣多次以公证送达的方式，将《联系函》邮寄至天津灯塔涂料有限公司，要求其收款，但天津灯塔涂料有限公司并未回复。关欣将承包费用存入独立账户，以便天津灯塔涂料有限公司收取。在该律师函中，关欣再次强调，天津灯塔涂料有限公司可以随时收取承包费用。法庭向天津市河北区公证处电话咨询，该公证处不能办理提存公证业务。现天津灯塔涂料有限公司提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告将原告名下位于天津市河北区昆纬路53号底商的房屋立即腾空并交还原告；2、被告向原告支付自2012年11月至2014年12月8日止的承包经营费222222.23元及同期银行贷款利息，并比照承包经营费标准向原告支付自2014年12月9日至生效判决确定的履行期间届满的房屋占用费及同期银行贷款利息；3、诉讼费由被告承担。庭审中，天津灯塔涂料有限公司认为未经当事人申请，法庭不应依职权主动向公证处询问是否能够进行提存公证，应由关欣进行举证。天津灯塔涂料有限公司在代理意见中陈述本案的争议焦点为合同解除后双方权利义务问题，而法庭审查的焦点是围绕合同解除与否来进行，于法无据，违背不告不理的民法原则。
原审法院认为，双方签订的《经营承包合同》不违反法律、法规的强制性规定，且经三级法院审理予以认定，应确认合法有效。双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。天津灯塔涂料有限公司依据合同法第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定主张关欣“迟延交付承包费”的违约行为导致原告“按期收取承包费”的合同目的无法实现，天津灯塔涂料有限公司即拥有解除权，同时依据第九十六条第一款“主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，主张天津灯塔涂料有限公司已向关欣发出解除合同的律师函，关欣已接收律师函，自关欣接收到原告的解除通知之日起，即2014年12月8日，双方之间的合同已经解除。原审法院认为，合同法第九十四条与第九十六是关联条款，第九十六条的成立需满足第九十四条规定的法律要件，即要证实关欣存在“迟延交付承包费”的行为，亦要证实“迟延交付承包费导致天津灯塔涂料有限公司不能实现收取承包费的合同根本目的”。而根据法庭查明的事实，关欣分别在2013年12月、2014年12月合同约定的交付承包费的期间内向天津灯塔涂料有限公司公证送达联系函，要求向天津灯塔涂料有限公司交付承包费，并将承包费用分别存入单独账户，积极履行交付承包费的义务，不存在天津灯塔涂料有限公司所述“迟延交付承包费”的行为。且天津灯塔涂料有限公司在2013年收到关欣发出的联系函后，在向关欣的回函中并没有履行收款权利的意思表示，而是在明知已有生效法律判决确认双方承包合同的合法性、判决继续履行合同的情况下，仍坚持自身理由与关欣解除合同，在收到2014年关欣发出的联系函后，没有做出回复。天津灯塔涂料有限公司没有按期收到承包费，并不是关欣的违约行为导致，而是天津灯塔涂料有限公司消极行使收取费用的权利所致。现关欣当庭表示可即刻向天津灯塔涂料有限公司交纳承包费，天津灯塔涂料有限公司收取承包费这一合同根本目的可以实现，原审法院不予置疑。关欣应按照合同约定的每年100000元的标准给付天津灯塔涂料有限公司2012年11月、12月及2013年、2014年承包费。关于天津灯塔涂料有限公司主张关欣按照同期银行利率支付迟延交付承包费用期间的利息一节，无事实及法律依据，不予支持。关于天津灯塔涂料有限公司主张本案争议焦点为合同解除后双方权利义务问题，法院无需对合同是否解除进行审查一节，原审法院认为，所谓争点，是指当事人存在争议的具体事项，现天津灯塔涂料有限公司主张承包经营合同已解除，关欣不予认可，双方对合同是否解除这一事项存在争议，那合同是否解除即成为需查明的重要案件事实，故对于天津灯塔涂料有限公司的该项主张不予支持；关于天津灯塔涂料有限公司主张因当事人未申请、法庭不应依职权主动向天津市河北区公证处询问是否能够进行承包费提存一节，原审法院认为，向公证处询问是否能够进行提存是法庭向公权力部门了解相关规定及职权业务范围，不属于调查的范畴，且“不能提存”作为一个消极事项无法进行举证。因关欣已提供了将承包费存入独立账户的证据，不存在拖欠承包费之事实，故本案诉讼费应由天津灯塔涂料有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、本判决生效后十日内，被告关欣一次性支付原告天津灯塔涂料有限公司2012年11月、2012年12月、2013年及2014年承包费用216666.67元；二、驳回原告天津灯塔涂料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4984元，减半收取为2492元，由原告天津灯塔涂料有限公司自行承担。
上诉人天津灯塔涂料有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人认为，1、原审法院滥用自由裁量权。上诉人提出解除合同后的三个月期间内，被上诉人未提出任何异议，合同已确定解除，不应再将合同是否已经解除作为本案的争议焦点。原审法院依职权调查公证处提存的相关情况，于法无据。2、原审法院对于据以认定案件事实的证据审查不清，认定事实错误。被上诉人在明知上诉人收款账户的情况下，按照交易习惯可以将承包费直接转账到上诉人的开户账号，通知上诉人查收即可。被上诉人将与承包费数额等值的钱存入自己的账户，却没有将该存折交付上诉人。故上诉人提交的公证书及以被上诉人名字开立的存折并不能证明被上诉人有缴纳承包费的意思表示及行为，也不能证明上诉人消极收取承包费。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项，在查清事实的基础上予以发回重审或者改判被上诉人腾空房屋并将房屋交付上诉人；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人关欣辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、承包协议系双方真实意思表示，合法有效，应该受到法律保护，因此双方均应该依法履行。2、本案中系上诉人怠于收取承包费，而非被上诉人迟延交纳承包费。上诉人给被上诉人寄送的函件中并未提及收取承包费的任何问题，上诉人并不享有合同的解除权，其寄送的解除函件不具有法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实正确，本院予以确认。二审审理期间，上诉人天津灯塔涂料有限公司认可被上诉人关欣在本案诉讼之前只有一次向其账户的打款行为，且该次打款系基于生效判决的履行。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人天津灯塔涂料有限公司未按期收到承包费系因被上诉人迟延给付所致，还是上诉人怠于收取所致。关于上诉人提出的根据交易习惯被上诉人关欣应向已知账户支付承包费的上诉主张，双方在合同中对于承包费的支付方式并未有明确约定，而上诉人天津灯塔涂料有限公司认可被上诉人关欣在此前只有一次向其账户的打款行为，且该次打款系基于生效判决的履行，故不能认定双方对于承包费的给付方式已经形成了明确的交易习惯，上诉人的该项上诉主张不能成立。被上诉人关欣已于2013年12月和2014年12月向上诉人发函，要求上诉人收取承包费。上诉人天津灯塔涂料有限公司在给被上诉人关欣的回函及发函中，并未提及承包费的收取方式。因此，应当认定上诉人未按期收到承包费系因上诉人怠于收取所致，被上诉人并不存在迟延给付承包费的行为，故上诉人并不享有合同的解除权，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。双方应按照合同约定，继续履行合同义务。
综上，上诉人天津灯塔涂料有限公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费80元，由上诉人天津灯塔涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
代理审判员 邵 丹
代理审判员 张贝贝
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；