宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁0302刑初83号
公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
被告人金某某，男，1964年2月17日出生。2015年10月20日，因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局取保候审。2016年2月25日，经本院决定被取保候审。
被告人金某甲，男，1976年10月22日出生。2015年12月15日，因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局取保候审。2016年2月25日，经本院决定被取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以吴利检公诉刑诉（2016）71号起诉书指控被告人金某某、金某甲犯非法经营罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院受理后，经审查认为可以适用《最高人民法院、最高人民检察院、司法部﹤关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）﹥》审理，并征求吴忠市利通区人民检察院和被告人金某某、金某甲的意见，吴忠市利通区人民检察院和被告人金某某、金某甲均同意适用普通程序简化审理的方式审理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指派检察员刘丽娟出庭支持公诉，被告人金某某、金某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
1、2015年3月至7月期间，被告人金某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在吴忠市利通区、灵武市周边的商店收购卷烟，储藏在被告人金某某位于吴忠审利通区郭家桥乡郭家桥村四队家中的地窑内，欲运往灵武市东山工业园区予以销售，后被吴忠市烟草专卖局查获，当场缴获兰州（硬红）、兰州（精品）、兰州（硬黄）、白沙（硬）、哈德门（精品）、白沙（精品二代）、延安（软）、七匹狼（蓝）等品牌卷烟1091条，共计218200支，经宁夏回族自治区烟草专卖局、西北烟草质量监督检测站鉴定，缴获的卷烟均系真品，价值48814.4元。
2、2015年3月至7月期间，被告人金某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，在吴忠市利通区、灵武市周边的商店收购卷烟，欲运往灵武市东山工业园区予以销售。被告人金某某明知被告人金某甲没有烟草专卖许可证而非法经营卷烟，仍然同意被告人金某甲将收购的卷烟储藏在其位于吴忠市利通区郭家桥乡郭家桥村四队家中的地窑内，后被吴忠市烟草专卖局查获，当场缴获白沙（软）、兰州（硬珍品）等品牌卷烟1001条，共计200200支。经宁夏回族自治区烟草专卖局、西北烟草质量监督检测站鉴定，缴获的卷烟均系真品，价值47745元。
上述事实，被告人金某某、金某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，吴忠市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书，吴忠市公安局利通区分局调取证据通知书、调取证据清单，宁夏回族自治区烟草专卖局证明，证人桂某某、赵某某、马某某、马某甲、王某某、骆某某、杨某某、王某甲、杨某甲、马某乙、马某丙、秦某某、何某某、张某某、林某某、杨某乙、杨某丙、刘某某、胡某某、郭某某在公安机关的证言，宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见，西北烟草质量监督检测站检验报告，吴忠市烟草专卖局零售户资料对照表，吴忠市公安局利通区分局破案经过，吴忠市公安局经侦大队情况说明，被告人金某某、金某甲在公安机关及当庭供述，被告人金某某、金某甲的常住人口详细信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人金某某、金某甲无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品。其中，被告人金某某非法经营卷烟1091条、418400支，非法经营数额96559.4元，情节严重；被告人金某甲非法经营卷烟1001条、200200支，非法经营数额47745元，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人金某某、金某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人金某某、金某甲在公诉机关指控的第二起犯罪中是二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人金某甲无烟草专卖零售许可证，非法收购卷烟1001条、200200支，欲出售获利，起主要作用，是主犯。被告人金某某明知被告人金某甲非法收购卷烟而为其提供仓储等便利条件，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人金某某、金某甲在被公安机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人金某某、金某甲当庭自愿认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人金某某、金某甲涉案卷烟尚未实际销售，违法所得尚未产生，但被告人金某某、金某甲未经许可经营法律法规规定的专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对被告人金某某、金某甲仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。刑法第二百二十五条规定“非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”，故对被告人金某某、金某甲判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑，且应根据被告人金某某、金某甲的犯罪情节决定判处罚金数额。为了维护国家法律，保护市场管理秩序不受侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款（一）、（二）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人金某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、依法扣押的白沙（软）卷烟981条、兰州（硬红）卷烟451条、兰州（硬精品）卷烟116条、兰州（硬黄）卷烟165条、兰州（硬蓝）卷烟193条、白沙（硬）卷烟43条、哈德门（精品）卷烟94条、白沙（精品二代）卷烟19条、延安（软）卷烟3条、七匹狼（蓝）卷烟7条、兰州（硬珍品）卷烟20条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马万清
审 判 员 谢丰丞
代理审判员 杨 慧
二〇一六年三月十一日
书 记 员 马晶雪
附：本判决书适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。