江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4055号
上诉人（原审原告）：杨某1，女，2010年7月27日生，汉族，住徐州市铜山区。
法定代理人：杨某2，系杨某1的父亲，男，1973年5月11日生，汉族，住徐州市铜山区。
法定代理人：阮某，系杨某1的母亲，女，1974年4月24日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：李晓露，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区柳新镇中心中学，住所地徐州市铜山区柳新镇。
法定代表人：董祥武，该校校长。
委托诉讼代理人：周显举，江苏周济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张茂永，该校垞城矿校校长。
被上诉人（原审被告）：江苏中熙建筑工程有限公司，住所地徐州市泉山区软件园路6号徐州软件园5号楼7层。
法定代表人：卓琪翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卓传刚，该公司员工。
委托诉讼代理人：王家朋，江苏元封律师事务所律师。
上诉人杨某1因与被上诉人徐州市铜山区柳新镇中心中学（以下简称柳新中心中学）、江苏中熙建筑工程有限公司（以下简称中熙公司）教育机构责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某1的法定代理人杨某2及其委托诉讼代理人李晓露，被上诉人柳新中心中学的委托诉讼代理人张茂永、周显举，被上诉人中熙公司的委托诉讼代理人卓传刚、王家朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判、撤销或变更。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在接受了安全警示义务的情况下，仍在施工区域玩耍存在过错，明显错误。1、柳新中心中学提供的安全教育日记均为该校教师记录，无其他证据印证的情况下不足以证实校方尽到了安全教育义务；2、上诉人为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力极差，特别容易受伤害，上诉人在施工地点以外区域稍微一跳，就被一审法院认定上诉人存在过错，明显加重无民事行为能力人的自我保护力度。二、一审法院适用法律错误。1、本案是教育机构责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第38条，由学校承担全部责任，并非承担与其过错相适应的赔偿责任，降低了对儿童利益的保护；2、一审法院不应适用《侵权责任法》第26条，明显违背了儿童利益最大化原则，降低了对儿童的保护力度，上诉人作为无民事行为能力人，不可能意识到其一跳会造成如此后果，一审法院适用过错相抵来加重上诉人的责任明显错误；3、本案并非共同侵权，两被上诉人的行为分别能够造成上诉人的损害，其不应当按比例承担责任，即使承担责任也应该承担连带责任并且全部赔偿上诉人相关费用。首先，学校是一个相对封闭的管理场所，即使存在施工单位，学校也应对学生在校期间尽到安全保障义务，而根据现场情况，学校并未设置警示标志；其次，作为施工单位，应当设置明显标志和采取安全防护措施，为采取任何防护措施，应承担全部侵权责任。综上，故提出上诉。
被上诉人柳新中心中学辩称，一、一审判决合理公正，虽然柳新中心中学在此次事故中没有任何责任，在常规的安全教育和在事发前后的安全教育中，老师和校方均尽到了相应的安全教育及管理义务，上诉人的受伤是自己在玩耍过程中的意外事故，施工的工地以及是否设置围栏不是造成上诉人受伤的直接原因；二、校方在上诉人受伤中尽到了安全教育责任，学生来到学校，不是监护权的全部转移，一审法院适用法律正确，责任分配合理，请求二审法院依法维持。
被上诉人中熙公司辩称，其在施工过程中采取了必要的安全防护措施，事发时该工程基本完工，只剩下刷油漆，现场平整，不存在安全隐患。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，责任分担其也可以接受，请求维持一审判决。
一审法院认定事实：2017年11月8日上午，杨某1在柳新中心中学所属的垞城矿教学点课间玩耍时，从操场东北角的路牙石跳至操场时，不慎绊倒，致其碰到操场边的路牙石上受伤，被送往徐州市口腔医院检查治疗，经诊断，杨某1为21牙缺失。事故发生时，垞城矿校区正在塑胶操场施工期间，且工地并未设置任何围挡，该项目系中熙公司承包。杨某1请求判令赔偿医疗费1672.55元、后续种牙费100000元、牙齿矫正费10000元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元；柳新中心中学辩称，尽到责任，不承担责任；中熙公司辩称，其已尽到安全防范义务，应驳回对其的诉求。
一审法院认为，杨某1系无民事行为能力人，缺乏必要的辨控能力，柳新中心中学提供的证据不足以证实其已尽到管理责任，应当承担与其过错相应的赔偿责任。柳新中心中学虽对学生进行过安全教育，但在事发的施工地点，未尽到安全管理义务，对杨某1遭受的损失，应承担一定的责任。中熙公司作为施工方，在施工过程中未设置围挡，未尽到安全警示义务，也存在一定过错。杨某1作为在校学生，在学校进行过警示教育的情况下，仍在施工区域内玩耍，其自身亦存在过错。遂酌定，柳新中心中学承担40%的赔偿责任，中熙公司承担20%的责任，杨某1自身承担40%的责任。对于各项损失：1、医疗费1672.55元；2、后续种牙、牙齿矫正费，该损失尚未发生，可待实际发生后另行主张；3、交通费，酌定为300元；4、精神损害抚慰金，不予支持。以上共计1972.55元，柳新中心中学应承担789元，中熙公司承担394.5元。综上，判决：一、柳新中心中学于判决生效后十日内赔偿杨某1医疗费、交通费789元；二、中熙公司于判决生效后十日内赔偿杨某1医疗费、交通费394.5元；三、驳回杨某1的其他诉讼请求。案件受理费1163元，减半收取581.5元，由柳新中心中学负担240元，由中熙公司负担120元，由杨某1负担221.5元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。杨某1上诉认为，一审判决其承担40%的责任加重了无民事行为能力人的自我保护力度；本案是教育机构责任纠纷，应适用《侵权责任法》第三十八条，而不应适用其他法律规定。现予以一一分析。
一、关于杨某1承担40%的民事责任是否适当的问题。事故发生时，杨某1尚为无民事行为能力人，依据《侵权责任法》第三十八条的规定，学校对为无民事行为能力人应该加强教育管理义务；但从查明的事实来看，杨某1是从操场东北角的路牙石跳至操场时，不慎绊倒，致其受伤，其受伤的过程中，包含更多的个人因素，并非完全因为学校没有尽到教育、管理职责所致，任何一个无民事行为能力人从较高处跳下都有可能摔倒受伤，只是因为杨某1摔倒时碰在路牙石上才导致伤势较重。学校在进行操场重整，工程虽接近尾声，但并未完全竣工，学校和施工单位均未设置任何围挡，学校和施工单位都有过错，故一审判决学校承担40%的责任，施工单位中熙公司承担20%的赔偿责任，基本符合法律规定，责任的划分也较为妥当，故，本院对此予以维持，不再变动。
二、关于本案法律适用是否错误的问题。本案是教育机构责任纠纷，杨某1属于无民事行为能力人，应该适用《侵权责任法》第三十八条的规定来审查学校是否尽到教育、管理责任，但是，适用《侵权责任法》第三十八条的规定并不影响同时适用其他符合本案事实的法律规定；《侵权责任法》第二十六条规定的是过失相抵原则，在适用过失相抵原则时，也不影响儿童最大利益原则的贯彻，关键在事故发生这一事实上，各方当事人是否存在过错，过错责任如何划分的问题。至于杨某1上诉认为，本案并非是共同侵权，两被上诉人的行为分别能够造成上诉人的损害，不应该按比例承担责任；上诉人依据的是《侵权责任法》第十一条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。但从本案查明的事实来看，杨某1的受伤并非是学校与中熙公司共同实施，且学校与中熙公司的责任大小能够确定，根据《侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。另，一审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定与适用《侵权责任法》的相关规定也不存在矛盾之处，故，一审法院在适用法律上并无不当。
综上，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1163元，由杨某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴艳丽
审判员 黄 博
审判员 谢立华
二〇一八年八月二十七日
书记员 李 瑞