江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终2489号
上诉人（一审原告）：无锡小天鹅股份有限公司
。
委托诉讼代理人：冯建渡，北京市（无锡）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：渠立浩。
委托诉讼代理人：袁征，江苏梁溪律师事务所律师。
上诉人无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）、上诉人渠立浩因经济补偿金纠纷一案，均不服无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初8370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
小天鹅公司上诉请求：改判其公司无须支付赔偿金。事实和理由：渠立浩是产线班长，在2017年6月18日滚筒三线因供应商物料原因发生异常停线后，与其他员工商量后更换标贴，直接通知供应商提供返工物料，在生产报表中不如实记录异常情况，选择性记录停线数据，致使供应商逃脱追责，公司利益蒙受损失，生产线停摆及渠立浩的所作行为都是事实，公司不可能编造，对于渠立浩的违纪事实应予采信；公司提供的处理通报是公司有关部门实施品质管理的行为，通报中所涉及的生产线停摆只是解雇渠立浩的事由之一，解雇的完整事由应以公司制作并且通知渠立浩的函为准，书面通知函明确解雇事由是渠立浩严重违反规章制度，其中不只是生产线停摆中渠立浩的违纪行为，还包括其多次迟到早退以及无故外出。
渠立浩辩称，其并无违反规章制度的行为，但是处理通报对其作出了解除劳动合同的处理，并且通报所涉的事由只有6月18日的事件，公司的解雇行为违法，应当支付赔偿金。
渠立浩上诉请求：改判赔偿金的数额。事实与理由：2009年4月至2011年4月其即在小天鹅公司干活，工资发放的主体、工作服务的对象都没有变化。虽然当时挂在劳务派遣公司，但是并非其本人的意愿，因此，劳务派遣期间也应当计入赔偿金的年限，赔偿金应为172988.09元（10175.77*8.5*2）。
小天鹅公司辩称，渠立浩与用人单位建立劳动关系均是自愿的，公司并未强迫，虽然公司代劳务派遣公司发放工资，但是其不能作为连续计算工作年限的理由。
一审法院认定事实：
一、双方的劳动关系情况及争议经过
渠立浩于2009年4月8日以劳务派遣方式进入小天鹅公司工作，2011年4月正式与小天鹅公司建立劳动关系。2017年7月8日，小天鹅公司以渠立浩隐瞒停线事实，选择性记录停线数据，变相作假为由，作出对渠立浩解除劳动合同的处罚。渠立浩不服小天鹅公司解除劳动合同的决定，向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以小天鹅公司解除劳动合同缺乏足够依据为由，认定小天鹅公司解除劳动合同违法，裁决小天鹅公司向渠立浩支付解除劳动合同的赔偿金172988.09元。
上述事实，有当事人陈述及小天鹅公司提供的锡劳人仲案字（2017）第158号仲裁裁决书、关于无锡工厂总一分厂退次违规的调查处理通报、关于解除渠立浩劳动合同的工会复函等证据在卷佐证。
二、关于解除劳动合同合法性问题
（一）小天鹅公司的规章制度
小天鹅公司提供公证书1份、《员工行为规范》1份、关于《员工行为规范》的说明1份，证明公司《员工行为规范》制定经过工会组织讨论，与工会平等协商确定，且《员工行为规范》于2016年2月2日进行了小天鹅公司七处不同位置张贴公示。该《员工行为规范》第四.4条规定：“上班不得迟到、早退、旷工，请假员工需事先申请，并严格按照请假流程执行”，第四.4条第（2）项规定：“任意离开工作单位者”，一经发现，立即解除劳动关系。另小天鹅公司《制造体系人员十五大禁条》第三条规定：“严禁弄虚作假、欺上瞒下，严禁例外放行、损公肥私、以次充好，严禁不合格物料、模具、设备等入厂”，一经核实存在上述行为，将予以解除劳动合同关系处理。渠立浩在该禁条上签字确认。
渠立浩对上述证据真实性予以认可，但称《员工行为规范》未在显著位置张贴，且规章制度的制定未经民主程序。
（二）据以作出解除劳动合同处罚的违纪事实
1.隐瞒停线事实
小天鹅公司称渠立浩存在隐瞒停线事实，选择性记录停线数据的行为，并提供关于无锡工厂总一分厂退次违规的调查处理通报予以证明。渠立浩表示调查处理通报是小天鹅公司单方制作，小天鹅公司并无证据证明其存在相关违纪事实。
经审查，小天鹅公司提供的调查处理通报系小天鹅公司单方制作，无相应证据证明通报中记载的违纪事实。
2.违反考勤记录、迟到、早退
小天鹅公司称渠立浩多次迟到、早退、无故外出，为此提供渠立浩指纹考勤记录及其名下苏BWMKX**号车辆进出厂记录、2017年2月、3月、5月考勤表等证据予以证明。渠立浩称指纹考勤记录及车辆进出厂记录系小天鹅公司单方制作，没有经过其的确认，故不予认可，另2017年2月、3月考勤表非由其签字，故不予认可，对5月份考勤表予以认可，但其认为非调查处理通报中载明的违纪情形。
三、赔偿金的计算问题
双方一致确认渠立浩于解除劳动合同前12个月的月平均工资为10175.77元。小天鹅公司认为2009年4月8日至2011年4月其与渠立浩之间不存在劳动关系，故相应的年限不应支付赔偿金。渠立浩则认为其2009年4月8日至2011年4月虽系劳务派遣形式在小天鹅公司工作，但正式建立劳动关系前后工作岗位、工作内容并无变化，故赔偿金的计算年限应当将派遣期间的年限计入。
关于由劳务派遣身份转为正式员工的过程，渠立浩称系小天鹅公司提出签订，待遇是否有提高已记不清，但不签并不会因此辞退。小天鹅公司称公司对表现优秀的劳务工会与之协商，直接签订劳动合同，一般来讲待遇会提高，而且只有小天鹅公司正式员工才有可能晋升职务，后来渠立浩才能做班长，而班长是仅次于分厂厂长的一个职务。
一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同，对劳动者的违纪行为负有举证责任。本案中，小天鹅公司《员工行为规范》的修订，经过与工会协商，并进行了张贴，应当认为小天鹅公司对《员工行为规范》履行了民主及公示程序，渠立浩对《员工行为规范》的规定应当知晓，故《员工行为规范》对渠立浩有效。因此小天鹅公司解除劳动合同是否合法的关键是小天鹅公司能否证明渠立浩存在违纪行为。本案中，小天鹅公司主张渠立浩存在隐瞒停线事实的行为，但未提供任何证据证明，故法院对此不予采信。另小天鹅公司主张渠立浩存在迟到、早退、私自出厂的行为，小天鹅公司未就渠立浩所涉的该部分行为系解除劳动合同理由向渠立浩进行了告知，其也无证据证明作出解除劳动合同时，确实依据了该部分违纪行为，小天鹅公司的2017年7月8日调查处理通报中辞退的理由仅限隐瞒停线事实，未涉及迟到、早退、私自出厂的行为，故应认定小天鹅公司未以该部分事实作为解除劳动合同的事由，现小天鹅公司以此为由，作为补强其解除劳动合同合法的依据，法院不予理涉。综上，应当认定小天鹅公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。
关于赔偿金数额，因渠立浩于2011年4月与小天鹅公司建立劳动关系，此前系劳务派遣工，渠立浩并无证据证明小天鹅公司存在胁迫其签订的情况，而劳动合同的签订是双向选择、自愿而为，事实上，劳务派遣工并不能获得晋升，从而也有工资福利待遇等差别，与小天鹅公司建立劳动关系后，渠立浩的才可能获得职务晋升，从而提供工资福利待遇，因此应认为渠立浩在签订劳动合同时系经过理性考虑后的自愿行为，不属于非本人原因的劳动合同主体变更，其要求将劳务派遣工作年限计入赔偿金计算年限，于法无据，不予支持，因此渠立浩于小天鹅公司的工作年限为6.5年。另双方一致确认渠立浩于解除劳动合同前12个月的平均工资为10175.77元/月，故赔偿金按10175.77元*6.5月*2计算为132285.01元。
一审法院判决如下：一、驳回小天鹅公司的诉讼请求；二、小天鹅公司于判决发生法律效力之日起十日内向渠立浩支付违法解除劳动合同赔偿金132285.01元。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，渠立浩否认其在生产线停摆事件中有违规行为的，依法应当由小天鹅公司举证。但是小天鹅公司提供的调查处理通报只是其公司对争议事实的陈述，因小天鹅公司未能提供其他证据印证，依法应当承担举证不利的后果，故法院对渠立浩违纪的事实不予采信。迟到早退的事由，调查处理通报以及解除劳动合同通知书中均未提及，根据调查处理通报所记载的事由以及以解除劳动合同对渠立浩追责的内容，应当认定解除劳动合同与迟到早退的事由无关，故本院对于小天鹅公司在纠纷发生后追加的事由不作为审查其解雇行为是否合法的依据。因此，本院对于小天鹅公司主张解雇行为合法的意见不予采纳。至于计算赔偿金的年限，因渠立浩2011年4月前的劳动关系并非在小天鹅公司，渠立浩所称的当时其关系挂在劳务派遣公司并非其本人意愿的意见没有证据，故其主张年限连续计算的要求没有事实与法律依据，本院不予采信。
综上所述，小天鹅公司、渠立浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由无锡小天鹅股份有限公司、渠立浩分别负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张亚静
审判员 顾 妍
审判员 陶志诚
二〇一八年八月十五日
书记员 魏 秀