江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民再41号
上诉人（原审原告）：曹勇，男，1984年8月31日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张心怡，江苏宁诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张浩，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：明发集团南京房地产开发有限公司，组织机构代码73889250-0，住所地南京市浦口区滨江大道1号。
法定代表人：黄焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李杨，男，该公司员工，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：于秋红，女，该公司员工，住南京市浦口区。
上诉人曹勇因与被上诉人明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发南京公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民再初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹勇的委托诉讼代理人张心怡、张浩，被上诉人明发南京公司的委托诉讼代理人李杨、于秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹勇上诉请求：1.被上诉人支付违约金7300元；2.被上诉人支付公摊水电费1200元及垃圾处理费60元；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人在消防验收尚未合格的情况下骗取建设工程竣工备案手续并交付房屋，已构成严重违约，应当承担相应的违约责任。二、依据双方商品房销售合同的约定，被上诉人应当承担相应的违约责任。三、被上诉人辩称案外人明胜（南京）商业管理有限公司（以下简称明胜公司）减免房屋使用者物业费行为是弥补上诉人违约损失，没有事实根据。
被上诉人明发公司辩称，本案通过再审已将案件事实查清，再审一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
2012年12月19日，原告曹勇向南京市雨花台区人民法院起诉请求：被告明发南京公司支付违约金7300元及损失1260元，共计8560元，并承担本案的诉讼费用。
被告明发南京公司辩称，被告交付的房屋是合格的，并且经过了南京市雨花台区房屋建筑工程竣工验收备案办公室的备案，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。
南京市雨花台区人民法院一审认定事实，原、被告于2009年10月8日签订《商品房预售合同》，约定原告预购由被告开发建设的位于南京市雨花台区玉兰路99号8幢409室房屋一套。合同第七条配套基础设施及其他设施约定：一、甲方（被告）对配套设施及其他设施的承诺见附件7。二、附件7中的设施迟延达到甲方承诺条件的，甲方承担下列违约责任，但乙方（原告）解除合同的除外：按照每天每套10元计算，向乙方支付逾期期间的违约金。附件7、配套基础设施及其他设施：1.上水、下水设施，2011年6月30日前达到正常使用；2.供配电设施，2011年6月30日前达到正常使用等。2010年11月23日，被告开发建设的明发商业广场8号楼通过工程竣工验收合格，2010年12月3日通过南京市雨花台区房屋建筑工程竣工验收备案办公室的备案。2010年12月21日原告接到被告的收房通知并收房。
2013年1月28日，南京市雨花台区人民法院作出（2013）雨民初字第161号民事判决：驳回原告曹勇要求被告明发南京公司支付违约金及损失8560元的诉讼请求。
曹勇不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2014年4月16日作出（2013）宁民终字第1782号民事判决：驳回上诉，维持原判。
曹勇不服原一、二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院裁定提审本案。江苏省高级人民法院审理后，于2015年7月20日作出（2015）苏民再提字第00045号民事裁定：一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第161号民事判决和江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第1782号民事判决；二、本案发回江苏省南京市雨花台区人民法院重审。
曹勇重审一审请求：1.判令明发南京公司支付逾期交付违约金7300元（10元×730天）；2.赔偿公摊水电费1200元（50元/月×24个月）、垃圾处理费60元（2.5元/月×24个月），合计8560元。事实和理由：被告在竣工备案时伪造了消防验收意见书，骗取了建设工程竣工备案表，直至2011年8月被告才通过涉案房屋消防验收，故被告在2010年12月21日所交付的房屋不符合交付条件，应当承担相应的违约责任。
明发南京公司辩称，被告在交付涉案房屋时已通过竣工验收并已取得了《竣工验收备案表》，故被告交付给原告的房屋符合约定的交付条件，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。对原告主张的因涉案房屋消防验收问题的损失，被告已通过协商形式用2011年1月至2013年12月36个月的部分物业费免交的办法进行了补偿。现原告再以消防验收问题提出赔偿请求无事实依据。
南京市雨花台区人民法院重审一审认定事实，被告在办理案涉房屋的竣工备案时，伪造了宁雨公消验（2010）第0026号《建设工程消防验收意见书》，取得了竣工备案表。2011年8月1日被告才取得房屋工程竣工验收消防备案抽查合格意见书。因前期消防不过关及道路等问题，2012年11月12日被告以减免物业费（截止2013年底）的形式对8号楼全体业主作为补偿，两年共计减免360092.26元，原告实际减免了2321.21元。2013年6月17日8号楼业主江佳向法院提起行政诉讼，要求南京市雨花台区住房和建设局撤销雨备字20100106号《备案意见》，2013年11月5日法院作出（2013）雨行初字第5号行政判决书，驳回了江佳的诉讼请求。
重审一审查明的其他事实与原审一致。
南京市雨花台区人民法院重审一审认为，本案的争议焦点为：一、涉案房屋交付时其交付的条件是否已经成就；二、如被告的交付行为不当，其应当承担何种民事责任。
关于第一个争议焦点，根据相关法律法规规定，商品房取得建设工程竣工备案表前应当取得消防验收合格的证明文件，未经消防验收合格并取得竣工备案表的商品房不得交付。其实际符合交付条件的时间应为2011年8月1日以后，故涉案房屋被上诉人交付时条件不成就。
关于第二个争议焦点，本案被告在交付涉案房屋时虽取得了建设工程竣工备案表，但该备案表的取得是在伪造消防验收意见的前提下而取得的，后虽经消防机构抽查合格，但被告在交付房屋之日至消防抽查合格之日前涉案房屋不具备法定交付条件和约定交付条件，被告应承担逾期交付的违约责任。现原告诉请按每天10元计算违约金的请求符合法律规定，本院应予准许。涉案房屋被告于2010年12月21日交付原告，该房屋在2011年8月1日经消防机构抽查验收合格，违约金计算的期间应从2010年12月21日起算至2011年8月1日，共计224天，按每天10元计算共计2240元。原审起诉前，原告及明发商业广场8号楼的相关业主因“消防不过关及道路等问题”已与被告进行了协商，被告以减免物业费36万余元的形式对所有8号全体楼业主进行了补偿，原告实际减免物业费为2321.21元，该费用与违约金相抵，被告已实际弥补了原告的违约金损失，故原告再行要求被告支付违约金的请求本院不予支持。涉案房屋被告虽违约交付，但涉案房屋原告自2010年12月21日后已实际占有使用，故原告诉请被告赔偿已交的物业费及垃圾处理费1260元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告曹勇要求被告明发集团南京房地产开发有限公司支付违约金7300元的诉讼请求。二、驳回原告曹勇要求被告明发集团南京房地产开发有限公司赔偿物业费、垃圾处理费1260元的诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。
二审中，上诉人曹勇提交两组证据：证据1.发票，证明上诉人已预交2011年1月1日至2011年6月30日物业管理费，并未收到减免的费用，收费单位系南京紫竹物业管理有限公司。证据2.关于小区物业费减免情况说明，证明明胜公司的减免物业费是针对小区物业管理问题，并未涉及房屋买卖合同的减免。被上诉人明发南京公司质证认为，对证据1的真实性无异议，被上诉人认可上诉人交纳了部分物业费。对证据2的真实性有异议，情况说明是业主的单方说明，关联性不予认可。
被上诉人明发南京公司提交六组证据：证据1.《说明》、《8号楼工程项目工程量及价格表》、《关于相关8幢相关事宜的协调联系函》、《情况说明》，证明戴克平取得业主授权，代理曹勇等8号楼业主，处理了外墙防水、管道疏通、维修等事宜。证据2.明胜公司的《情况说明》，证明360092.36元综合管理费的减免是消防验收等问题，导致交房迟延争议的协商。证据3.2011年9月2日、2012年8月13日《申请补偿函》，证明戴克平代表8号楼业主，一直向明发南京公司、明胜公司主张因消防验收等交房损失补偿。证据4.2011年8月29日的接处警工作登记表，证明戴克平代表业主自述工地电线被盗损失5万元，与我司减免360092.26元综合管理费不对等，我司不可能因为该五万元报警而减免360092.26元。证据5.2015年12月11日的建设工程施工质量投诉意见书，证明案涉房屋质量问题系业主擅自改变房屋结构、使用功能及装饰装修不当引起的，与减免360092.26元综合管理费无关。证据6.2017年4月20日，明胜公司出具的情况说明，证明明胜公司同意减免8号楼360092.26元综合管理费系消防验收等所有的交房问题，并不是因为物业管理瑕疵问题。该减免费用由我司最后结算。上诉人曹勇质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。戴克平代理业主协调的是水电费、物业管理费等事宜，不能证明戴克平得到业主授权主张本案的权利。对证据2的形式真实无异议，但对该证据的内容有异议，该内容是明胜公司单方面出具的情况说明，且是在庭审期间补充的。对证据3的真实性无异议，但不具有合法性与本案也无关联性。上诉人没有授权戴克平代表上诉人处理房屋买卖合同的相关问题，也没有授权戴克平申请补偿，是否补偿及补偿最终结果上诉人并不知情。对证据4的真实性予以认可，但不同意被上诉人的证明目的。该份证据证明被上诉人委托的物业管理单位没有履行相关物业管理责任，导致后期的物业管理费减免。对证据5的真实性不予认可。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可，该情况说明不能作为证据使用。
围绕当事人的上诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：曹勇等南京市雨花台区玉兰路99号8幢业主收房后，因认为房屋质量及小区管理存在问题而委托业主戴克平出面协商，2011年9月2日，戴克平曾以业主代表的身份致函明发南京公司，要求明发南京公司对因未取得“消防验收合格证”交房而给8号楼业主造成的损失进行补偿；2012年11月12日，戴克平代表8号楼业主与小区物业管理企业明胜公司达成协议，由明胜公司以减免物业费的形式，减免8号楼全体业主两年物业费（截止2013年底）360092.26元，曹勇实际减免了2177.21元，但双方未明确减免的费用中是否包含对消防验收迟延致合同履行瑕疵的补偿。
重审一审查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、明发南京公司交付房屋是否符合合同约定与法律规定。二、明发南京公司存在消防验收迟延而致合同瑕疵履行的行为，应当依什么标准对业主进行补偿，是否已实际补偿了曹勇损失。
针对第一个争议焦点，本院认为，曹勇与明发南京公司签订的《商品房预售合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行。双方当事人在合同中约定房屋交付条件为被上诉人取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明，虽然明发南京公司在交付房屋时已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案表，但未能依法取得“消防验收合格证”。《中华人民共和国消防法》第十一条规定：“国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊设备工程，建设单位应将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。”第十三条第二款规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或消防验收不合格的，禁止投入使用”。明发南京公司开发建设的涉案小区属于依法应当进行消防验收的建设工程，在未取得“消防验收合格证”前，依法应禁止投入使用。明发南京公司将法定禁止投入使用的房屋交付购房者，违反了法律禁止性规定，故应认定明发南京公司在未依法取得“消防验收合格证”前交付的房屋，不符合法律规定的交付条件，其取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案表不能当然成为房屋符合交付条件的依据。
关于第二个争议焦点，本院认为，本案案涉房屋依法取得“消防验收合格证”的时间为2011年8月1日，明发南京公司于2010年12月21日将不符合交付条件的房屋交付给曹勇，属于合同履行瑕疵，依照双方签订的《商品房预售合同》的约定，明发南京公司应承担瑕疵履行的违约责任，从实际交房之日起，至依法取得“消防验收合格证”之日止，按合同约定迟延交房每天每套10元的标准，向曹勇支付合计224天的迟延交房违约金，共计2240元。
关于明发南京公司是否因合同履行瑕疵已实际补偿了曹勇损失，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。戴克平虽曾以业主代表的身份致函明发南京公司，要求明发南京公司对因未取得“消防验收合格证”交房而给8号楼业主造成的损失进行补偿，但现有证据并不能证明明发南京公司为此与戴克平进行协商并达成补偿协议且已实际履行；明胜公司虽然于2012年11月12日对包括曹勇在内的8号楼全体业主进行了补偿，但明胜公司仅是物业管理企业，补偿的项目是减免物业费，补偿协议主体是明胜公司和8号楼业主，并不包含明发南京公司。明发南京公司未能提交相应证据，证明双方曾明确约定，减免的物业费中包含对8号楼业主因消防验收迟延而给予的补偿，曹勇对此亦不予认可，故明发南京公司所述减免的物业费中包含对8号楼业主因消防验收迟延而给予的补偿的主张，依据不足，本院不予采信。
关于曹勇上诉请求明发南京公司支付公摊水电费1200元及垃圾处理费60元的问题，因曹勇已实际占有使用案涉房屋，上述费用系曹勇在使用房屋过程中实际产生的费用，不属于《商品房预售合同》中约定应当由违约方承担的违约责任范围，应由使用人依照物业管理合同的约定承担。曹勇要求明发南京公司返还公摊水电费、垃圾处理费的上诉请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
综上，重审一审判决认定事实有误，判决不当，本院依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨民再初字第6号民事判决第一项，即驳回原告曹勇要求被告明发集团南京房地产开发有限公司支付违约金7300元的诉讼请求；
二、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民再初字第6号民事判决第二项，即驳回原告曹勇要求被告明发集团南京房地产开发有限公司赔偿物业费、垃圾处理费1260元的诉讼请求；
三、明发集团南京房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，支付曹勇迟延交房违约金2240元。
再审一审案件受理费50元，由明发南京公司负担。再审二审案件受理费50元，由明发南京公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 陈红旗
审判员 刘 杰
二〇一七年六月十二日
书记员 王嘉玉