江苏省淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮法民初字第0807号
原告：陈梦华，男，1979年4月17日生，汉族，住江西省吉安市永新县里田镇田味村。
委托诉讼代理人孙立君，江苏光剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人张敏，江苏光剑律师事务所律师。
被告：周小兵，男，1978年2月6日生，汉族，住宿迁市江山城市广场。
委托诉讼代理人吴文平，江苏穿石律师事务所律师。
委托诉讼代理人尹平，江苏穿石律师事务所律师。
原告陈梦华与被告周小兵合伙协议纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，于2014年6月1日作出（2013）淮法民初字第0973号民事判决书。被告周小兵不服判决，向淮安市中级人民法院提起上诉。2015年3月6日，淮安市中级人民法院作出（2014）淮中民终字第1412号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）淮法民初字第0973号民事判决，发回本院重审。本院于2015年3月24日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈梦华及其委托诉讼代理人孙立君、张敏，被告周小兵及其委托诉讼代理人吴文平、尹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈梦华向本院提出诉讼请求为：1、要求被告周小兵返还合伙投资款56.5万元、合伙盈利分成224321元；2、被告周小兵赔偿因违反合同约定的10万元；3、承担本案诉讼费等。
事实与理由：2012年4月29日，原、被告签订《合伙合同》，约定由原、被告双方合伙经营对淮安汤始建华管桩有限公司（以下简称汤始公司）供应黄沙项目。其中，原告主要负责联系船商，购买、运输黄沙、监管财务，被告负责将黄沙交付汤始公司并收取货款。自2012年5月至2013年1月间，汤始公司共计给付被告货款500多万元，但被告仅向原告交付部分款项，私自占有100多万元。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，被告将合伙经营期间所得挪做私用违背诚信和法律，同时，按照合伙合同的规定，合伙一方有损坏其他合伙利益的行为，一经发现即应赔偿其他合伙人10万元。
被告周小兵辩称：一、原告要求被告返还侵占的货款，并赔偿10万元，该诉讼请求没有事实和法律依据。原、被告之间是合伙关系，不存在货物买卖或者其他法律关系，不存在侵占的事实和货款返还问题。据此，原告的诉讼请求应予以驳回；二、司法实践中，基于个人合伙关系产生的合伙财产和盈余分配等债权债务纠纷，首先应由合伙人之间进行财务结算，根据结算结果来确定合伙人之间的权利、义务和债权、债务数额。且根据合伙合同第八条约定，合伙终止后应当先进行清算，分配的前提是清算。原告未经结算直接起诉要求分配，因分配金额未经结算尚不确定，故属于诉讼请求不具体、不明确，应裁定不予受理，已受理的应驳回起诉；三、根据民事诉讼举证规则，原告应当对其诉讼请求及相关主张负有全面的举证责任，本案不存在举证责任倒置的法定情形。被告已经提供了相关证据，被告不承担举证责任的不利后果；四、原告为了补强证据，向法院申请委托鉴定机构进行审计，审计机构也出具了审计报告。依据民事诉讼法第76条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。包括审计在内的一切鉴定，均是鉴定机构对已查明的当事人无争议的事实作出专业性、技术性的判断和意见，而不是对事实本身的认定。本案审计机构取代法院，对双方存在重大争议的事实作出认定，违反了法律规定。申请鉴定应当在举证期限届满前提出，原告在举证期限届满后才申请鉴定，程序上不符合法律规定。审计报告的结果与事实有重大出入，且有的结果含糊不清，有的结果与查明的事实矛盾，如日常总支出金额。故审计报告不能作为本案的定案依据或参考；五、事实上，应当由原告向被告支付合伙利润，因为合伙期间的财务由原告安排其代理人贺小良监管，被告所领取的货款均交给了贺小良。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。
本院经审理本院认定事实如下：2012年4月29日，原、被告签订《合伙合同》，约定双方合伙向汤始公司供应黄沙。原、被告未有就合伙组织起名或申领工商营业执照。合同约定合伙期限为2012年5月1日至2012年12月30日；关于资金的投入及利润分配问题，双方在第二条约定：原、被告各持有50%的股份，如在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据出资金额比例，出资方将得到当月的相应比例利润。当黄沙和运输方可以欠账，将不按上述分配，按共同拥有分配。第四条约定：合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。关于盈余分配问题，除留下维持基本运作2个月的现金外和当月支出费用外，其余部分按照股份额比例，现收现分。关于债务承担问题，双方约定合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按照持股比例承担。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。如发现有收受回扣或变项损害本合伙人利益时，如经发现直接赔偿其他合伙人每人十万元整并承担相应的责任。关于违约责任，双方约定：1、未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按“个人主观原因中途退股”作退伙处理，转让人应赔偿其他合伙人因此而造成的损失。2、合伙人私自处理其在合伙企业中的财产份额的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，承担赔偿责任。3、合伙人严重违反本协议，或因重大过失或违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。合同签订当日，双方即开始向汤始公司供应黄沙。
合同实际履行中，原告陈梦华委托案外人贺小良代表其参与合伙经营、记录日常流水账；原告陈梦华仅因合伙期间对账发生两日误工，从合伙账目中支取600元误工费及200元交通费。被告周小兵在记录了5、6两个月的流水账后即停止记账并负责黄沙的购买、运输与货款的收取等。
合伙经营过程中，原、被告各自投入先期资金，在资金回笼后采取的是循环经营模式。合伙组织挂靠在淮安区苏嘴镇夏红艳建材经营部（以下简称夏红艳经营部）并以其名义向汤始公司出具销售发票。汤始公司的货款通过承兑汇票及电汇的形式向夏红艳经营部支付，每月支付上月发生的货款。被告周小兵以个人名义出具收条给汤始公司并领取承兑汇票。
2014年1月2日，本院根据原、被告的选择委托淮安禧联华会计事务所有限公司（以下简称禧联华公司）就以下事项进行审计：原、被告的出资额；合伙的成本及盈利；汤始公司应给付的总货款以及已收取的货款；原、被告是否就盈利进行过分配，如果分配，分配的各自数额。2014年3月28日，禧联华公司出具淮禧会专审（2014）第20号审计报告。主要内容如下：一、原、被告出资额情况，原告陈梦华共投入565000元（分别为2012年4月29日5万元，5月7日55000元，5月16日15万元，7月7日1万元，7月9日两笔卡转合计20万元），另陈梦华主张的投资款8月4日贺小良取款10万元，8月8日卡转3万元，共计13万元，因用途不明无法定性。被告周小兵共投入330683元（分别是2012年5月9日58826元、32317元，5月17日239530元）。二、合伙的成本及盈利情况，合伙期间总收入5203185.34元，总成本4847121元（其中黄砂总成本4678401元，日常总支出74320元，承兑汇票贴现支出93400元），盈利总额为356064.34元。三、汤始公司应给付的总货款为6087726.84元，截至2013年7月8日实际收取的货款为6087726.84元。四、原、被告是否就盈利进行过分配，如果进行了分配，分配的各自数额情况，从提供的笔记本中无法确认是否分配情况。
2012年10月20日至2013年1月27日期间，贺小良共四次从被告周小兵处领取钱款合计675211元。（2012年10月20日，贺小良出具收到被告周小兵给付的15万元；11月15日，12月12日被告周小兵分别将20万元、133000元转至贺小良中国农业银行与江苏民丰农村商业银行账户上；2013年1月27日，被告周小兵将192211元通过银行转账转至贺小良中国农业银行账户上）；其中有240550元由贺小良用于合伙支出。2013年6月份，原告陈梦华收取被告周小兵交付的20万元承兑汇票。
根据原告陈梦华于2013年6月14日提出的保全申请，本院依法对被告周小兵名下价值60万元的财产予以保全，保全的财产有汤始公司应予以支付给夏红艳经营部黄沙款118308.38元、被告周小兵名下的房屋。
被告在上诉时对三笔原告主张的出资计21万元提出异议。2015年3月2日，禧联华公司向淮安市中级人民法院出具情况说明一份，认为被告认可的240550元已包含在合伙运营的黄沙成本中即反映在合伙利润中，不应再行计算。禧联华公司在2016年5月24日向本院出具专项审计报告的补充鉴定。结论为：2012年7月7日1万元应为前期投入的考察开支，不作为陈梦华的出资；2012年7月9日的两笔10万元，因无被告的收条同时用途不明，不作为陈梦华的出资。
以上事实，有原、被告陈述，原告提供的《合伙合同》、流水账单一份、贺小良书写的流水账一本及开支账簿一本、银行转账记录、被告出具给原告的收条五份、2012年12月31日结算凭证，被告提供的贺小良出具给被告的收条一份、淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1412号卷宗的开庭笔录、淮安市中级人民法院谈话笔录、禧联华公司向淮安市中级人民法院出具的情况说明、银行转账记录，禧联华公司出具的审计报告、专项审计报告的补充鉴定各一份，本院依职权调取的汤始公司的付款明细、交货明细、谈话笔录、调查笔录及本院与禧联华公司鉴定人江某话笔录、与原、被告质证笔录等证据在卷，予以证实。
本院认为，依法成立的合伙关系受法律保护，各方当事人均应当依照合伙协议的约定履行义务，享受权利。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告于2012年4月29日订立合伙协议，主要内容为共同出资向汤始公司供应砂石，且约定共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，该协议系原、被告自愿订立，为双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法、有效的合同。
关于原告陈梦华依据合伙协议第七条第三款所禁止的行为向被告周小兵主张10万元赔偿金问题。合伙协议第七条第三款所禁止的行为中仅第四项涉及赔偿10万元的约定。该项约定内容为：合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。如发现有收受回扣或变项损害本合伙人利益时，如经发现直接赔偿其他合伙人每人十万元整并承担相应的责任。在案件审理中，原告陈梦华并未有提交被告周小兵损害合伙利益证据，故对其该项诉讼请求不予支持。
本案争议焦点一为：原告2012年7月9日转账给被告周小兵的两笔各10万元应否作为原告陈梦华的合伙投资。
对于先前投入的1万元考察费用，原告陈梦华在起诉时并未作为其出资进行主张，且依据补充鉴定，该1万元不应计入原告陈梦华合伙投入。
对于2012年7月9日的原告陈梦华转账给被告周小兵的两笔各10万元，原告陈梦华主张系2012年7月份供货量大，资金短缺，从而加大合伙投入转账给被告周小兵。被告周小兵对收到原告陈梦华20万元的事实无异议，但认为该20万元系其与原告陈梦华合伙前向汤始公司供货时积压的承兑汇票，因基于合伙关系且原告陈梦华无需花费汇票承兑时的贴现费用，让原告陈梦华帮忙贴现20万元承兑汇票后，原告陈梦华将全部承兑汇票记载的数额退还被告周小兵所致，与合伙事务无关。鉴定人认为2012年7月7日，汤始公司已向被告周小兵支付货款，且原来合伙投入均有双方签名确认或收条，故未认定该20万元为原告陈梦华的合伙投入。原告陈梦华委托诉讼代理人解释因有转账记录就无需再行签名确认。
本院经与汤始公司核实，被告周小兵在2012年以前即与汤始公司发生业务往来，汤始公司也在2012年以前曾给付被告周小兵各4次10万元、20万元整面额的汇票。
根据原告陈梦华提供的账簿记载，在2012年7月9日前后并无大额支付他人货款或运费的记载，记载的支付数额在原、被告合伙出资范围内。账簿却有记载在2012年5、6月份承兑汇票亏点内容及对半享有利润的内容。
被告周小兵在收到原告陈梦华其他合伙投资款项时均有向原告陈梦华出具收条。7月7日，被告周小兵还出具一份收到原告陈梦华合伙开支1万元的收条。如收到的20万元为原告陈梦华的投资款，原告陈梦华可一并要求被告周小兵在当时或以后出具收条或签字确认该20万元为合伙投资款项。
合伙协议明确双方书面明确约定出资比例为五、五，如原告加大合伙投资比例，应对合伙协议中的相关事项进行修正或补充。如扣除不认定为原告陈梦华合伙投入的21万元，则原告陈梦华的合伙期间投入为35.5万元，与被告周小兵投入的330683元相当。
本院认为原告的解释与以往合伙投入需双方签名确认或出具收条的行为方式不符，事后也未让被告周小兵重新确认出资数额。综上，本院认为对三笔共计21万元原告陈梦华给付被告周小兵的款项不应认定为原告陈梦华合伙出资。但，被告周小兵未能提供证据证明该20万元发生的具体原因，被告周小兵应当返还原告陈梦华20万元。
本案争议焦点二为：案外人贺小良与原告陈梦华之间的法律关系定性。案外人贺小良领取被告周小兵的资金应否视为原告陈梦华领取行为。原一审时，案外人贺小良与本院谈话，认为其受原告陈梦华委托代为处理合伙事务，该谈话笔录经庭审质证双方均无异议。贺小良在中院二审出庭作证时认为受原告陈梦华委托处理合伙事务，而原告陈梦华委托诉讼代理人质证意见对证人证言真实性不持异议，认为贺小良系受原、被告委托处理合伙事务。故应认定案外人贺小良系受原告陈梦华委托从事合伙事务的执行。依民事代理的基本原理，案外人贺小良的行为后果应由原告陈梦华承担。
被告周小兵给付给贺小良的款项675211元，原告陈梦华提供的案外人贺小良的记账本中除合伙支出240550元外，中无其他支出记录。本院认为，合伙期间的支出应当在合伙账本中记载，贺小良在二审时提供的支出票据等未列入合伙账本，不应认定为合伙期间的支出。贺小良作为代表原告陈梦华在合伙期间的合伙事务执行人，其行为后果应由原告陈梦华承担。对于其未支付的434661元应视为原告陈梦华已领取。如原告陈梦华对该部分费用主张权利应另行向贺小良主张。
本案争议焦点三为：合伙盈利按合同约定分成还是按实际出资比例分成。双方在第二条约定：原、被告各持有50%的股份，如在合作过程中遇到资金投入的加大，出现单方的资金无法满足时，另方可以出资，根据出资金额比例，出资方将得到当月的相应比例利润。即使原告陈梦华在7月份加大合伙投入也只能得到7月份的按实际投资比例进行盈利分成。原、被告双方对盈利分成均未能对自己的主张提供证据予以证明，故应按合同约定的比例进行分成。审计报告确定双方在合伙期间盈利额为356064.34元，原、被告应各分得盈利178032.17元。
综上，被告周小兵应对原告陈梦华因合伙投入的资金35.5万元、盈利分成178032.17元及不能举证证明的2012年7月9日的两笔各10万元转账予以返还，合计733032.17元。而原告陈梦华实际取得20万元（汇票）及贺小良未能支出的434611元，计634611元应予扣除。被告周小兵还应返还原告陈梦华98421.17元。
依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告周小兵于本判决生效后十日内返还原告陈梦华98421.17元；
二、驳回原告陈梦华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，保全费3520元，鉴定费22000元（原告已预交），合计39320元，由原告陈梦华负担3545024450元，被告周小兵负担387014870元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审 判 长 管爱军
人民陪审员 葛景丘
人民陪审员 马红香
二〇一六年九月八日
书 记 员 丁慧娟
附页-相关的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
三、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条
合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。