河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1710号
上诉人（原审原告）：香河正大有限公司。住所地：香河县淑阳镇。
法定代表人：于建平，副董事长。
委托代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。
委托代理人：沈董炎，河北王文成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李艳英。
委托代理人：李建成，北京李建成律师事务所律师。
委托代理人：申海伟，北京李建成律师事务所实习律师。
上诉人香河正大有限公司因与上诉人李艳英劳动争议纠纷一案，均不服河北省香河县人民法院（2015）香民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1997年12月19日，原告香河正大有限公司注册成立，系有限责任公司（外国法人独资）。1998年8月27日，被告李艳英到原告处上班，离职前12个月的平均工资为4520元。2000年1月26日，被告被授予先进个人荣誉称号。2011年1月1日，原、被告之间签订了无固定期限劳动合同，被告担任科长职务，实行不定时工作制。合同中约定：被告同意原告根据工作需要和被告工作能力、表现及其他实际情况对其进行工作调动、岗位或职务调整；被告同意按原告要求和工作岗位职责规定认真工作，达到原告规定的标准和目标；被告同意原告根据经营状况进行岗位调整时或被告不能胜任工作时，原告调整被告到养殖一线、生产一线以及销售一线各岗位工作。2015年3月26日，原告发布竞聘通知。2015年3月27日，被告向原告提交了员工竞聘上岗自荐表，竞聘职务为品管部动保中心科长。被告在竞聘上岗自荐表中承诺：自荐人员未竞聘成功，同意在本部门内部或其他部门进行岗位调整。其后，被告竞聘失败，原告将被告从品管部调整至家庭农场事业部工作，被告对此结果不服，未到新岗位工作。原告于2015年4月10日向被告邮寄了内部调岗通知书。2015年4月21日，原告以被告持续旷工3日为由，对被告作出了辞退的处理决定，并于当日将解除劳动关系通知书送达被告。
另查，2014年4月13日至2015年4月12日，原告未安排被告休年休假。原、被告该劳动争议已经过仲裁前置程序。
一审法院认为，原告香河正大有限公司与被告李艳英与之间存在合法的劳动合同关系，应受法律保护。原、被告对被告于1998年8月27日入职的事实无异议，本院予以确认。调整工作岗位属于劳动合同变更的情形，需原、被告协商一致并采用书面形式。虽然被告的员工竞聘上岗自荐表肯定了原告的竞聘上岗机制，但不等于原告的调岗符合法律规定。原告的调岗不符合法律规定，其以持续旷工三日严重违反奖惩规定为由，作出辞退被告、解除劳动合同的处理决定无效。竞聘上岗结束后，被告的岗位已经由他人接替，即使其到原告处工作，实际也未参加劳动，原告亦未支付被告工资，原、被告之间的劳动合同已于2015年4月13日实际终止，故原、被告1998年8月27日至2015年4月12日存在劳动关系。2015年4月1日至4月12日期间，法定工作日为7天，原告未拖欠被告工资，故原告不应支付被告工资986元。原告未依法安排被告休年休假，应向被告支付未休年休假工资，但劳动争议申请仲裁的时效为1年，故原告应支付被告离职前1年未休年休假工资。因此，被告应支付原告2014年4月13日至2015年4月12日期间的未休年休假工资。1998年8月27日至2015年4月12日，被告在原告处工作满10年不满20年，应享受年休假10天。被告提交的银行卡客户交易查询单上，显示其离职前12个月的平均工资为4520元。因原、被告均未提交证据证明原告代扣代缴税金及社会保险费的数额，且被告在法律规定的期限内未提起民事诉讼，故被告离职前12个月的平均工资以4520元为准。因此，原告应支付被告未休年休假工资6234元（4520元／月÷21.75天／月×300%×10天，21.75为法定月计薪天数）。原、被告自2015年4月13日起，均不再履行劳动合同约定的基本的权利、义务，应视为双方协商一致解除劳动合同。此种情况下，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满1年发放相当于1个月的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》开始施行，用人单位应按劳动者在本单位工作年限，以每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向劳动者支付经济补偿金。因此，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金79100元（4520元／月×10个月＋4520元／月×7.5个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告香河正大有限公司与被告李艳英1998年8月27至2015年4月12日存在劳动关系。二、原告香河正大有限公司支付被告李艳英未休年休假工资6234元。三、原告香河正大有限公司支付被告李艳英解除劳动合同经济补偿金79100元。以上二、三项，合计85334元。于判决生效后五日内履行。案件受理费5元，由原告负担。
原审判决后，上诉人香河正大有限公司对一审判决不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；其上诉理由是：一、劳动合同为双方协商一致签订的，合法有效，对双方均有约束力。且被上诉人签订了竞聘上岗自荐书，是自愿签订，是对劳动合同的补充，确认，加强，是双方当事人均认可的行为。被上诉人无故违反其约定，是一种毁约的表现，是对劳动合同的违约行为。且上诉人对其的岗位调动合情合理亦合法。调岗前后皆为销售岗位，与其专业相符，工作内容关联紧密，平均工资较前岗位有所增长。但被上诉人旷工的行为使上诉人无法正常安排工作，严重违反公司奖惩管理制度，违反劳动纪律。若员工皆如此，公司无法正常经营管理，公司的经营管理，公司的经营自主权遭到严重干涉。故上诉人经工会批准后向其下发了解除劳动关系通知书，其本人领取后一直未到公司办理离职手续。上诉人按正常程序与其解除劳动关系，该解除程序合法，解除理由合法，无需向其支付经济补偿金。二、被上诉人向上诉人索要未休年休假工资没有依据。被上诉人年休假已休，休假单与考勤记录可以佐证被上诉人休年休假的事实。其请求年休假的计算方法也有误，工资基数不含加班费，绩效考核等。且上诉人及时足额发放了其正常工资，所以被上诉人的未休年休假工资应为2倍工资。
上诉人李艳英亦对一审判决不服，向本院上诉，请求撤销原判，依法改判，1、香河正大有限公司支付李艳英违法解除劳动关系的经济赔偿金153000元。2、香河正大有限公司支付李艳英未休年休假工资6234元。3、香河正大有限公司支付李艳英2015年4月1日至2015年4月21日未支付的工资986元。香河正大有限公司承担上诉费用；其上诉理由是：李艳英于1998年8月27日到香河正大有限公司处上班，从事家禽疾病防治工作，平均工资为4960元，2007年以后李艳英分别担任禽防中心主任、科长等职务，2015年4月21日上诉人突然接到解除劳动关系通知书，被上诉人单方解除了劳动关系。上诉人经过香河县劳动人事仲裁委员会仲裁，裁决如下：1、李艳英与香河正大有限公司1998年8月27日至2015年4月21日存在劳动关系。2、被上诉人支付上诉人2015年4月1日至2015年4月21日未支付的工资986元。3、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金153000元。4、被上诉人支付上诉人2014年未休年休假工资6234元。5、以上支付款项合计人民币160220元。后经香河县人民法院判决为上诉人于被上诉人于1998年8月27日至2015年4月12日存在劳动关系，被上诉人仅支付上诉人解除劳动关系的补偿金以及未休年休假工资共计85334元。上诉人认为一审法院认定事实有误，请求二审法院依法改判。
上诉人李艳英针对上诉人香河正大有限公司的上诉的答辩意见与其上诉意见一致；
上诉人香河正大有限公司针对上诉人李艳英的上诉人答辩称，1、上诉人所述不是事实。上诉人因旷工被解除劳动关系，被上诉人对其的解除合理合法，不是违法解除。无需向其支付赔偿。2、上诉人年休假已休，有休假单和考勤可以作证，且其2015年4月份工资已发放，并无拖欠。上诉人4月份实际出勤仅7天，其工资构成为：基本工资3714元＋岗位工资1000元＋餐补120元=4834元。根据上诉人的出勤天数，被上诉人对其发放的工资为（4834÷21.75）×7=1556元，扣除保险后实际发放1091.90元。数额准确真实。综上，请求依法驳回李艳英的请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方于1998年8月建立劳动关系，关于香河正大有限公司是否应当支付经济补偿金问题，调整工作岗位属于劳动合同变更的情形，需双方协商一致并采用书面形式。双方之间签订的无固定期限劳动合同中，尽管未明确可以调岗的具体事由，但双方已经约定了香河正大有限公司可以调整李艳英岗位，且李艳英在员工竞聘上岗自荐表上签字，并参加了竞聘，因竞聘成绩不符合要求导致未竞聘成功，后李艳英未按照要求到新的工作岗位工作，香河正大有限公司虽欲与李艳英协调解决，但李艳英拒收香河正大有限公司内部调岗通知书，后香河正大有限公司依据合法制定的香河正大奖惩管理制度向李艳英送达员工惩戒决定书，李艳英已签收，根据香河正大奖惩管理制度5.9.1规定“连续旷工或者消极怠工三个工作日以上的，或一年内累计五个工作日以上的，给予辞退惩戒”，香河正大有限公司员工惩戒决定书认定李艳英旷工三日，而不是三个工作日以上，同时考虑到李艳英在香河正大有限公司工作时间较长，尽管违反公司制度规定，但并非严重违纪，可酌情认定香河正大有限公司向李艳英支付2008年1月至2015年4月12日解除劳动合同经济补偿金，原审判决中经济补偿金的数额应予以变更。关于未休年休假工资问题，虽然李艳英曾数次请假，但均非年休假；根据一九八九年九月三十日国务院批准，一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布的《关于工资总额组成的规定》之第四条，“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故工资基数中应当包括加班工资、绩效工资等；根据《工资支付暂行规定》之第十三条第三款规定，“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”故香河正大有限公司关于未休年休假工资的主张本院不予支持；综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省香河县人民法院（2015）香民初字第2304号民事判决第一项、第二项，即：“一、原告香河正大有限公司与被告李艳英1998年8月27至2015年4月12日存在劳动关系。二、原告香河正大有限公司支付被告李艳英未休年休假工资6234元。“
二、变更河北省香河县人民法院（2015）香民初字第2304号民事判决第三项，即：“原告香河正大有限公司支付被告李艳英解除劳动合同经济补偿金79100元。”为“上诉人香河正大有限公司支付上诉人李艳英解除劳动合同经济补偿金33900元。”
以上两项，合计40134元。于判决生效后五日内履行。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人香河正大有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人香河正大有限公司负担5元，由上诉人李艳英负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一五年十二月七日
书 记 员 于盟佳