山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第31号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于喜海，男，1966年5月20日出生，汉族，工人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人于喜海因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第752号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第216号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人于喜海、被申请人的委托代理人王君太到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年2月24日，一审原告于喜海起诉至海阳市人民法院称，我于1988年进入被告的前身原海阳县纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多原告于1988年被放长假至今。1997年原海阳县纺织机械厂改制为坤元公司，被告依法将原告予以接收。放假之后，被告从未向原告支付过生活费。故诉来法院，请求确认双方存在劳动关系，支付自1998年起至今的生活费57288元。
坤元公司辩称，原告于1998年9月9日因自由离岗被解除劳动合同，因此双方之间不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，于喜海于1988年到原海阳纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司，于喜海属坤元公司改制后应接收的职工。于喜海于1998年离开原单位。坤元公司成立后，于喜海未与坤元公司签订劳动合同，也未到坤元公司上班。对于未到坤元公司上班的原因，于喜海主张系单位放长假，坤元公司则主张于1998年3月10日安排本单位职工程国庆、辛喜波、高辉通知于喜海回厂上班，在其未回单位的情况下，于1998年9月9日对于喜海作出了解除劳动合同决定，予以辞退，于2001年11月9日安排本单位工作人员高辉、程国庆、辛喜波及海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场鉴证的情况下送达给于喜海的妻子，其妻拒签。
2009年3月，于喜海向海阳市劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求坤元公司支付放假期间的生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会于2010年2月2日裁决：于喜海于2001年11月与坤元公司之间的劳动关系终止；对于喜海的其他请求不予支持。于喜海不服裁决，诉至原审法院，要求确认其与坤元公司存在劳动关系，并要求坤元公司支付生活费57288元。于喜海主张单位改制后，其未收到单位的上班通知，也未收到辞退决定。
海阳市人民法院一审认为，于喜海系坤元公司改制后应接收的职工，改制后于喜海于1998年离开单位。坤元公司主张安排本单位工作人员通知于喜海回单位上班，在于喜海未回单位上班的情况下，坤元公司以其连续旷工15天为由将其辞退，而于喜海主张未收到上班通知，也未见到海阳市劳动局监察大队工作人员送达的辞退决定。法院认为，送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是其妻拒签，辞退决定是否留置送达不清楚，因此该决定送达程序不合法，双方之间仍存在劳动关系。于喜海自离开单位后至今已有10年之久，其未在单位上班，也未向单位主张过生活费，其要求坤元公司支付生活费已超过时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年5月9日判决：一、原告于喜海与被告坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回原告于喜海要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由被告坤元公司负担。
于喜海与坤元公司均不服一审判决，向本院提起上诉。于喜海上诉称，原审认定双方存在劳动关系正确，但以超过时效为由驳回上诉人要求生活费的主张错误。依据国家和省有关规定，因用人单位原因未安排劳动者工作的，应按月发放生活费。上诉人放假后未发放生活费，坤元公司也未明确表示拒付生活费，劳动争议尚未发生，只有上诉人要求坤元公司支付生活费，坤元公司拒绝后，诉讼时效才开始计算。本案诉讼时效不应从单位放假时开始计算。上诉人要求坤元公司支付生活费，理由正当。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
坤元公司上诉称，于喜海于1998年离开单位，1998年3月10日于喜海未按坤元公司的通知要求回单位上班，1998年9月9日坤元公司对于喜海作出除名决定，2001年11月9日在海阳市劳动局监察大队工作人员在场鉴证的情况下向其送，于喜海拒收，但该送达和除名决定应是合法有效。孙永海主张放假事实不存在，其离开单位10多年未回单位上班，也未与单位签订劳动合同，双方未形成劳动关系。原审认定双方仍存在劳动关系错误，请求依法改判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人于喜海原系海阳县纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但上诉人于喜海于1998年就已离开单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人于喜海主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，上诉人于喜海没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，上诉人于喜海与坤元公司之间未建立劳动关系，于喜海要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认于喜海与坤元公司存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日判决：一、撤销海阳市人民法院（2010）海民初字第615号民事判决。二、上诉人于喜海与上诉人坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人于喜海要求上诉人坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人于喜海负担。
于喜海申请再审称，1、于喜海作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让于喜海承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与于喜海解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，于喜海与坤元公司之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。
坤元公司答辩称，坤元公司与于喜海之间没有签订劳动合同，于喜海也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院再审查明，再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司设立的核定时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是于喜海与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
于喜海原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳县纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。于喜海亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与于喜海签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，于喜海与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。由于于喜海在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，于喜海与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至于喜海申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间于喜海从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第551号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第360号民事判决。
二、再审申请人于喜海与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人于喜海要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人于喜海负担。
审判长 武 静
审判员 孙积波
审判员 张婷婷
二〇一四年三月十二日
书记员 吴 静