青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑终字第80号
原公诉机关青海省大柴旦矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1964年3月13日出生，汉族，大专文化，中共党员，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司青海物探处2137队指导员。因涉嫌贪污罪于2014年7月20日被刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于大柴旦行委看守所。
辩护人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。
大柴旦矿区人民法院审理大柴旦矿区人民检察院指控被告人高某犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年9月23日作出（2015）柴刑初字第6号刑事判决。被告人高某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
大柴旦矿区人民法院认定：
1.2010年4月至2010年11月，被告人高某利用其担任中石油东方地球物理勘探公司青海物探处2137队指导员身份，与马海农工商公司签订草原赔偿协议之时，采用虚增草原破坏面积的手段，套取中石油东方地球物理勘探公司青海物探处草原补偿款98586.64元。
被告人高某利用负责管理2137队生活后勤的职务之便，在大柴旦马海农工商公司进行仙东三维项目施工期间，于2010年12月至2011年1月期间以虚开水费发票套取现金9720元。
3.被告人高某利用其担任负责管理2137队生活后勤的职务之便，于2010年在大柴旦李闯超市采购物品期间，收受李闯超市退还货款9000元。
4.被告人高某在其担任青海物探处2137队指导员期间，于2010年9月利用给职工体检的机会，向大柴旦人民医院索要回扣4844元。
上述事实有经庭审举证、质证的中国石油集团东方地球物理勘探公司组织机构代码证、营业执照；被告人高某职务任免文件、干部履历表；中油集团东方地球物理公司青海物探处支付马海公司148585.64元施工补偿款相关文件、票据及凭证复印件、付款审批单、工农补偿合同协议书、委托书；收款收据、电汇凭证、银行个人业务凭证、大柴旦矿区人民医院记账凭证及发票；高某、曹某某、刘某甲银行交易明细；证人段某某、曹某某、李某甲、李某乙、林某、韩某某、刘某甲、李某丙、王某甲证言；被告人高某供述等证据予以证实。
大柴旦矿区人民法院认为，被告人高某身为国有公司工作人员，在担任中石油东方地球物理勘探公司青海物探处2137队指导员期间，利用职务上的便利在与马海农工商公司签订草原赔偿协议之时，采用虚增草原破坏面积的手段，套取中石油东方地球物理勘探公司青海物探处草原补偿款98586.64元；被告人高某在仙东三维项目施工期间，利用职务上的便利以虚开水费发票套取现金9720元；被告人高某2010年在大柴旦李闯超市采购物品期间，收受李闯超市退还货款9000元，上述行为已构成贪污罪。被告人高某在其担任青海物探处2137队指导员期间，利用给职工体检的机会向大柴旦人民医院索要回扣4844元，由于其金额未达到追究刑事责任的数额，又无强行索贿的证据予以证实，其行为不构成犯罪。综上，被告人高某利用其担任中石油东方地球物理勘探公司青海物探处2137队指导员身份，骗取中石油东方地球物理勘探公司青海物探处资金117306.64元据为己有，其行为构成贪污罪，应依法予以严惩。公诉机关指控贪污罪罪名成立，指控受贿罪罪名不成立。被告人高某在押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑十年；违法所得依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，上诉人高某及其辩护人提出：1.一审庭审中向法庭提交上诉人高某用于单位的招待费用票据14000元，该款应从98586.64元予以扣除。2.上诉人高某套取草原补偿款98586.64元系为偿还单位无法通过正常程序报销的所欠龙云商行烟酒款，并无占为己有的故意，不属贪污行为。3.大柴旦李闯超市9000元退款并非公款，不属贪污行为。故上诉人贪污犯罪的事实应为贪污水费9720元，属犯罪情节轻微，社会危害不大，应依法对上诉人免除处罚或适用缓刑。
经二审审理查明，上诉人高某虚开水费发票套取现金9720元、利用职务便利收受李闯超市9000元及其受贿罪的认定与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
关于上诉人高某套取草原补偿款的事实，本院结合全案证据查明，2010年5至12月间，青海物探处2137队在进行仙东地区三维地震勘探项目施工中期，该队指导员高某与青海省国营格尔木农场马海农工商公司段某某商定通过采用虚增草原破坏面积的手段套取中油集团东方地球物理公司青海物探处草原补偿款用于支付无法通过正常程序报销的各项招待款。2010年10月10日，中国石油集团东方地球物理勘探公司与马海农工商公司签订草原赔偿协议。所虚开的施工补偿款98586.64元由马海农工商公司会计曹某某分三次打入高某账户。2011年1月至3月，高某从该款中先后分两次共支付该队在龙云商行王某乙处所欠的烟酒款87821元。
此节事实有经原审庭审质证的以下证据予以证实：
1.中国石油集团东方地球物理勘探公司组织机构代码证复印件、营业执照、高某身份证、高某职务任免文件、高某干部履历表证实，上诉人高某系国有公司工作人员。
2.中国石油集团东方地球物理勘探公司青海物探处支付马海公司148585.64元施工补偿款相关文件、票据及凭证复印件；付款审批单；工农补偿合同（协议）书；委托书；曹某某银行交易明细；收款收据；电汇凭证；高某中国工行个人业务凭证证实，东方物探有限责任公司向马海农工商公司以转账方式支付水费148586.64元，该公司将水费5万元入账，剩余98586.64元由会计曹某某分三次汇入上诉人高某的个人账户。
3.上诉人高某在中国工行个人业务凭证证实，马海农工商公司曹某某汇入高某个人账户98586.64元。
4.上诉人高某给马海农工商公司出具收条证实，高某收到马海农工商公司98586.64元。
5.王某乙于2011年2月25日出具收条证实，王某乙收到上诉人高某支付的青海物探处2173队所欠87821元招待用品货款。
6.证人段某某（原马海农工商公司责任副经理）证言证实，2010年的时候，青海物探处2137队因在我处施工损坏了我们的草场、公益林网围栏等，需要给我们支付补偿费。上诉人高某在与我们协商草原补偿款的过程提出通过签订协议帮他们多报些钱出来，转到公司账上后再给他们返还，我就同意了。和青海物探处2137队签订的草原补偿费是15万元，给青海物探处2137队10万元，高某随后给我们提供了一个账号，后来草原补偿款到账后，我公司将其中的约10万转到高某提供的账号上，并在钱还没到账的时候，高某就向马海农工商公司出具了收到款项的收条，我让会计曹某某处理这事。
7.证人曹某某（马海农工商公司会计）证言证实，2010年年底的时候，段某某把我叫办公室，让我将工行的个人账号提供给青海东方物探公司，东方物探公司给我的账上转了十四万多。钱转过来以后，段某某告诉我草原补偿费是五万元，其余的钱让我转给高某，我将剩下的九万多元款项分三次转到那个高某的个人账户上的。
8.证人李某甲（青海物探处2137队原队长）证言证实，与马海农工商公司草原补偿款协议是由高某负责的，金额为十四万余元，赔偿协议签订后，我们把相关手续交到公司后，由公司的支付中心通过转账的形式给他们的。对高某截留草原补偿款的事情，我不知情。青海物探处对招待费有严格的规定，在我担任队长5年时间，每年的招待费用都不够用，不够用的时候一般用住宿票来进行报销。2011年正月过完，我们队在格尔木定点的龙云商行老板王某乙托人带给其一些售货清单，估计有二、三十张，大概有7、8万元，分别有高某、赵某某（小车司机）、刘某乙（食堂采购员）等其他人的签字，售货单的日期我看了，都是在仙东项目上产生的。这笔货款拿来的比较晚，金额也比较大，我个人认为我们队在龙云商行所欠货款已经清了，所以该笔费用我没有认可，也未支付。
9.证人李某乙（中石油东方地球物理勘探有限公司青海物探处财务经营科科长）证言证实，物探处招待费是依照2009年开始的预算标准，地震队的招待费二维项目是2万元，三维项目是4万元，严格执行的，对于超出的部分钢性规定要求自理，绝对不允许超支。
10.证人李某丁（青海物探处2137队会计）证言证实，2010年在格尔木市王某乙的龙云商行采购的属于职工夜宵的这部分钱，李某甲队长让我从食堂采购的中走账，招待用的烟酒不让我管，所以食堂采购票，我进行了核报，招待用的烟酒我都没有报销。后王某乙打电话找我要账，我告诉王某乙招待用的烟酒我不管，让他找领导解决。
11.证人林某（青海物探处2137队出纳）证言证实，2010年仙东项目时，招待用的烟酒是从格尔木龙云商行采购的，高某具体负责这个工作。
12.证人王某乙证言证实，我是龙云商行老板，2010年物探处2137队在我店里拿东西，拿的有牛奶、饮料、饼干等，还在烟酒，烟酒在开收据的时候他们让我写招待用。烟主要是芙蓉王、吉祥兰州、软包云烟，酒大概都是100元左右的，这8万多元我都没有给他们开发票，只给他们开收据。后面，我一直问高某要帐，在2011年初，高某给我物探处2137队在我的龙云商行所欠的烟酒款3万元，还剩5万余元，后大概在2011年3月左右我去敦煌市找高某要账，高某将剩下的5万多元给了我。
13.被告人高某供述证实，2010年年底，青海物探处2137队因在马海施工，破坏了马海公司的草场，在谈赔偿时，给段某某提出“走一笔账”，以给草场补偿款的名义，把2137队在格尔木商行的招待费结清，马海农场的人同意了，为了表示感谢，最后协商给马海农场赔偿5万元损失费（原本是3.4万）。后和马海农场的场长签了赔偿协议，协议金额是14多万元。物探处将14余万元转给了马海农场后，马海农场扣除了5万元的补偿款，将9万多转入我个人账号。我第一次取了4万元现金给了格尔木龙云商行，等我们施工结束后我把卡上剩余的5万多元全部取出来，年后，龙云商行的老板拿着我们买的东西的欠条来敦煌找我结账，于是我将剩余的4万多元给了格尔木龙云商行。截留马海农场的那笔补偿款事情，因为我觉得用公款还单位所欠的款合理，所以事前没有告诉我们队长李某甲，队里也没有人知道，是2011年大柴旦检察院找我谈完话后，才告诉李某甲的。
根据上述二审查明的事实和采信证据，本院对上诉人高某及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
关于上诉人高某及其辩护人所提在一审庭审中已向法庭提交上诉人高某用于单位的招待费用票据14000万元，该款应从上诉人套取的公款98586.64元中予以扣除的上诉理由，经查，上诉人高某所提交的票据已经该队队长李某甲签字认可，该队队长李某甲、会计李某丁证言均可证实，该票据已经李某甲、上诉人高某二人签署，属可通过正常手续报销范畴。且该票据签署的时间在上诉人高某实际控制所套取的公款98586.64元之后，该队队长对其所套取公款的行为并不知情。故该票据与其套取的公款98586.64元并无任何关联，现提出应从98586.64元予以扣除的理由与事实相悖，本院不予采纳。
关于上诉人高某及其辩护人所提上诉人套取草原补偿款98586.64元系为偿还单位无法通过正常程序报销的所欠龙云商行烟酒款，不属贪污行为的上诉理由及辩护意见，经查，载案李某甲证言证实，2011年正月过完，2137队在格尔木定点采购的龙云商行老板王某乙托人带给其一些售货清单，估计有二、三十张，大概有7、8万元，分别有高某、赵某某、刘某乙等其他人的签字，售货单的日期都是在仙东项目上产生的，这笔货款拿来的比较晚，金额也比较大，且其个人认为该队在龙云商行所欠货款已经清了，所以该笔费用其没有认可，也未支付。龙云商行王某乙证言证实，2011年初，高某向其偿还2137队在其商行欠款3万元，后在2011年3月左右其去敦煌市找高某要账，高某支付了剩下的5万多元。一审庭审中辩护人出示的王某乙于2011年2月25日出具的收条显示，王某乙收到高某代2137队支付招待用品货款87821元。上诉人高某亦供述，其套取公款98586.64元是为偿还所欠龙云商行招待费，在套取公款98586.64元钱到其个人账户后，其分两次将该队所欠龙云商行8万余元货款予以偿还。以上证言、收条及被告人供述相互印证，可以证实上诉人在套取公款98586.64元钱后偿还了青海物探处2137队所欠龙云商行87821元货款，故此笔因垫支的87821元应从套取的公款98586.64元中予以扣除，上诉人高某贪污草原补偿款10765.64元。该项上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。
关于上诉人高某及其辩护人所提大柴旦李闯超市9000元退款并非公款，不应定性为贪污的上诉理由及辩护意见，经查，载案李闯超市老板李某丙证言证实，其打到高某个人账户9000元系高某隶属的公司已结完该店货款后，按照约定打入上诉人高某个人账号的提成款9000元。高某亦供述，该9000元由其先让李某丙开具票据，后该公司将钱汇给李某丙后，李某丙再把多余钱款转给其本人。该证言与转款凭证、上诉人高某供述能够相互印证，足以证实上诉人贪污公款9000元的事实。故其上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高某利用其担任中国石油东方地球物理勘探有限公司青海物探处2137队指导员职务身份，以谎报支出虚开票据的方式，骗取中国石油东方地球物理勘探有限公司青海物探处资金29485.64元据为己有，其行为构成贪污罪，应依法予以惩处。原审法院根据上诉人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，惟认定贪污数额有误，致量刑适用法定刑幅度发生变化，结合上诉人高某的犯罪事实及情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第三项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省大柴旦矿区人民法院（2015）柴刑初字第6号刑事判决第一项中对被告人高某的定罪部分及判决的第二项，即：被告人高某犯贪污罪、违法所得依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销青海省大柴旦矿区人民法院（2015）柴刑初字第6号刑事判决第一项中被告人高某量刑部分，即：判处有期徒刑十年。
上诉人（原审被告人）高某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月20日起至2016年7月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 哈斯朝鲁
审判员 乔 巴 图
二〇一六年一月十八日
书记员 王 泳 霏