江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0138号
上诉人（原审被告）广东旅游出版社，住所地广东省广州市越秀区先烈中路**号*******房。
法定代表人刘志松，该社社长。
委托代理人牟晋军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王焕华，男。
委托代理人蒋青海，男。
委托代理人杨常青，河北承天律师事务所律师。
原审被告黄兆胜，男。
原审被告南京新华书店有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路56号。
法定代表人陈建国，该公司执行董事、总经理。
委托代理人李素华，该公司职员。
上诉人广东旅游出版社因与被上诉人王焕华，原审被告黄兆胜、南京新华书店有限责任公司（以下简称南京新华书店）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁知民初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人广东旅游出版社委托代理人薛露，被上诉人王焕华委托代理人蒋青海，原审被告南京新华书店委托代理人李素华到庭参加诉讼。原审被告黄兆胜经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
王焕华一审诉称，其系江苏科学技术出版社出版的《中国传统饮食宜忌全书》（修订本）一书的著作权人，依法享有该书的著作权，该书自出版以来深受读者好评。日前，发现由南京新华书店销售，黄兆胜、广东旅游出版社出版的《中华养生药膳大全》（修订本）和《中华养生药膳大全》（珍藏本）二书，未经其许可，抄袭了《中国传统饮食宜忌全书》一书的部分内容，且未为王焕华署名。以赢利为目的擅自大量出版和发行王焕华作品的行为，已严重侵犯了王焕华的著作权，造成了一定的经济损失和精神损害，为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令广东旅游出版社、黄兆胜、南京新华书店：1、立即停止侵权、收回并销毁全部侵权复制品《中华养生药膳大全》（修订本）和《中华养生药膳大全》（珍藏本）二图书（除经删除侵权文字，否则不得出版、发行该二书）；2、连带赔偿王焕华经济损失人民币50000元、精神损害抚慰金5000元，及王焕华为制止侵权行为所支付的合理开支7642.2元；3、在《中国新闻出版报》、《羊城晚报》和《扬子晚报》除中缝以外的位置刊登致歉声明；4、承担本案诉讼费。
广东旅游出版社一审辩称，涉嫌侵权的文字仅5000余字，占被诉侵权图书的比例不到1%，同时，广东旅游出版社对稿件来源、权属信息、签订合同等情况已尽到了合理的注意义务。即使认定侵权事实成立，广东旅游出版社也只应当承担不再出版涉案图书部分内容的责任，并适当返还已取得的相关利润。
南京新华书店一审辩称，南京新华书店出售的涉案图书是合法出版书籍，所售图书均统一从江苏省新华书店集团有限公司进货，南京新华书店不应当承担赔偿等责任。
黄兆胜未出庭，亦未提供书面的答辩意见。
一审法院查明：
2002年6月，江苏科学技术出版社出版发行了《中国传统饮食宜忌全书》（修订版），编著署名王焕华、倪慧珠。全书约810千字，书号：ISBN7--
5345-3530－1，定价45元。《中国传统饮食宜忌全书》系统地总结了古今医家、养生学家以及民间广为流传的饮食宜忌的宝贵经验，结合作者的临床医疗实践，并根据祖国医药学的基础理论和历代医药文献资料，详细介绍了传统饮食宜忌等知识。
2009年1月、10月，广东旅游出版社分别出版、发行了《中华养生药膳大全》（修订本）和《中华养生药膳大全》（珍藏本）二书，该二书主编均为黄兆胜，编委均为万幸、冯金英、向群、刘明平、肖珊、肖旭腾、吴庆光、冼建春、黄兆胜。两书均为504432字，书号分别：ISBN978-7-80653-498－4和978-7-80653-498－4／TS*18，定价分别为76元和160元。两书均由第一章药膳概述、第二章药膳原料、第三章四季养生药膳、第四章五脏调养药膳、第五章滋补养生药膳、第六章常见疾病调理药膳等章节组成。该二书内容一致，仅版本、包装、印刷上有所不同。二书均为2004年1月第1版，“修订本”图书系2009年1月第9次印刷，“珍藏本”图书系2009年10月第2次印刷。2011年9月25日，王焕华在南京新华书店新街口店购得《中华养生药膳大全》（修订本）》一书，折后价为68.4元。2012年10月28日，王焕华在南京新华书店新街口店购得《中华养生药膳大全》（珍藏本）》一书，折后价为144元。
庭审中，将被控侵权图书《中华养生药膳大全》与《中国传统饮食宜忌全书》进行比对。双方当事人均认可：被控侵权图书中第二章第一节概述的部分内容（两本被控侵权图书均为第27页、第30页、第34页部分内容和第28页、第29页全部内容）与《中国传统饮食宜忌全书》中部分内容基本一致，字数约5600字，其中有600字左右王焕华亦是引用其它作者的图书或古籍。
王焕华主张为本次诉讼支付律师费6000元，合理开支1642.20元，合理开支包括交通费1087元、住宿费289元、复印费46.2元、购买涉案图书费220元（根据票据计算应为212.4元）等，共计主张7642.20元。
另查明，王焕华与倪慧珠系夫妻关系。倪慧珠出具声明称，其参与了涉案《中国传统饮食宜忌全书》一书的编著，本案中其放弃权利主张。
广东旅游出版社主张其提供的证据足以证明其出版、发行的涉案图书是通过签订合同从黄兆胜处获得出版权的，即使承担责任也应是广东旅游出版社发展部来承担相应的责任，且因为被控侵权字数为5000余字，仅占被控侵权图书的字数的1%，所以，广东旅游出版社已尽到合理的审查义务。王焕华主张广东旅游出版社发展部系广东旅游出版社的内设机构，广东旅游出版社发展部也没有领取营业执照，即使如广东旅游出版社所言，广东旅游出版社发展部更名为广州天地图书有限公司，该变更行为也应当以行政机关的行政许可文书为依据，所以本案相关责任仍应由广东旅游出版社承担。王焕华还主张广东旅游出版社对于涉案图书没有尽到合理的审查义务，所以其应当和黄兆胜承担连带责任。
由于涉案图书上标明的出版社系广东旅游出版社，同时广东旅游出版社认可涉案图书系其出版的，因此，对南京新华书店销售的涉案图书来源于广东旅游出版社予以确认。
一审法院认为：
《中国传统饮食宜忌全书》的著作权为王焕华、倪慧珠所有。在倪慧珠声明放弃的情况下，王焕华依法享有《中国传统饮食宜忌全书》一书的著作权，应受法律保护。未经其许可，又没有法律规定的例外情形，任何人不得擅自使用。经庭审比对，被控侵权的《中华养生药膳大全》与《中国传统饮食宜忌全书》相同字数为5600余字，侵害了王焕华享有的著作权。
关于广东旅游出版社主张根据其提供的证据，足以证明其出版、发行的涉案图书是通过签订合同从黄兆胜处获得出版权的，即使承担责任也应是广东旅游出版社发展部来承担相应的责任，且因为被控侵权字数为5000余字，仅占被控侵权图书的字数的1%，广东旅游出版社已尽到合理审查义务的抗辩理由，经查，首先，与被控图书的主编黄兆胜签订相关合同的委托方系广东旅游出版社发展部，而不是广东旅游出版社主张的广东旅游出版社发展部更名后的广州天地图书有限公司，广东旅游出版社发展部作为广东旅游出版社的内设机构，其没有领取营业执照，不能对外独立承担民事责任，而应当由广东旅游出版社享有相应的民事权利和承担相应的民事义务；其次，广东旅游出版社作为专业出版单位，应对所出版的图书内容作谨慎的审查，并应当知道侵犯他人著作权所要承担的法律责任，根据查明的案件事实反映侵权图书中侵权内容为较为连贯的大段内容，现有证据不足以证明其已尽到了合理审查义务，故广东旅游出版社该抗辩理由缺乏事实依据，不能成立。因此，广东旅游出版社未经权利人同意出版发行包含他人著作权的内容系争作品，且未经著作权人许可又无合法的抗辩理由，其行为侵犯了王焕华《中国传统饮食宜忌全书》的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。黄兆胜作为被控图书的主编，经一审法院合法传唤拒不到庭，亦未提供证据证明侵权内容的具体编著者，同时，出版侵权图书的委托合同是由黄兆胜和广东旅游出版社发展部签订，稿酬亦是黄兆胜领取的，所以黄兆胜应当承担停止侵权行为，并就赔偿损失部分和广东旅游出版社承担连带责任。南京新华书店作为图书销售部门应停止销售涉案侵权图书。
关于王焕华要求三被告立即收回全部侵权复制品的诉讼主张，一审法院认为，涉案图书侵权部分占全书的比例仅1%左右，已销售出去的图书收回难度极大，且没有必要性，在判决赔偿损失时将对此酌情予以考虑，故对此诉讼主张不予支持。关于王焕华要求对方销毁全部侵权复制品《中华养生药膳大全》（修订本）和《中华养生药膳大全》（珍藏本）二图书，除经删除侵权文字，否则不得出版、发行该二书的诉讼主张，一审法院认为，该主张符合法律规定，予以支持。
王焕华还要求三被告连带赔偿其经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元，及为制止侵权行为所支付的合理开支7642.2元。一审法院认为，南京新华书店已举证证明其销售的涉案图书有合法来源，因此，王焕华主张南京新华书店承担连带赔偿责任的诉讼请求缺乏依据，不予支持。王焕华没有证据证明其受到的精神损害，且已造成严重后果，故对其要求对方支付精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。由于王焕华未提交证据证明其因被侵权所受的损失或广东旅游出版社、黄兆胜因侵权而获得的利益，一审法院将根据侵权作品的类型、侵权性质、后果、时间等情节，并参考广东旅游出版社出版发行被控侵权书籍的数量、价格，被控侵权书籍侵权部分占全书的比例，广东旅游出版社提交的稿酬支付证据，及王焕华为制止侵权所支出费用中合理的部分等因素，酌情确定赔偿数额。对王焕华提出要求对方在《中国新闻出版报》、《羊城晚报》和《扬子晚报》赔礼道歉的请求，一审法院认为，结合侵权内容占侵权图书比例为1%左右、侵权性质、侵权后果等因素，仅由黄兆胜在《中国新闻出版报》上刊登致歉声明，已足以消除三被告侵权所造成的不良影响，无需在三份报刊上同时刊登致歉声明。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十七条第（五）、（七）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、广东旅游出版社、黄兆胜立即停止侵害王焕华著作权的行为［除经删除侵权文字后，不得出版、发行《中华养生药膳大全》（修订本）和《中华养生药膳大全》（珍藏本）二图书］；南京新华书店停止销售涉案侵权图书；二、广东旅游出版社、黄兆胜于判决发生法律效力之日起十五日内，连带赔偿王焕华经济损失8000元（含合理费用）；三、黄兆胜于判决发生法律效力之日起三十日内，在《中国新闻出版报》上刊登启事，公开向王焕华赔礼道歉（内容须经一审法院审核），逾期不履行，将公布判决的主要内容，费用由黄兆胜负担；四、驳回王焕华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，由广东旅游出版社和黄兆胜共同负担。
广东旅游出版社向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由王焕华负担。主要理由：1、广东旅游出版社核实了著作权人广东旅游出版社发展部的稿件来源，与其签署了出版合同、取得了出版行为的授权；对作者黄兆胜也进行了全面审查，核实了广东旅游出版社发展部与黄兆胜签订的委托创造合同的情况，包括黄兆胜的身份、专业、特长、研究方向、写作能力、治学态度及社会影响力；在审稿时审查了图书各章写作风格是否一致、内容是否与作者的专业匹配、署名是否真实及稿件的文字、语法、结构等内容是否达到了出版的标准，是否符合语言规范。因此，广东旅游出版社已尽到合理审查义务，不应承担侵权责任。2、对于出版社而言，合理注意义务应以普通出版者应当具有的注意力为限。涉案图书部分内容与其他内容衔接紧凑，且字数占涉案图书极小部分，广东旅游出版社确实难以就此作出审查。如果因小部分内容而承担较重的注意义务，对出版社是不公平的。因此，广东旅游出版社可不再出版涉案图书部分内容，适当返还相应部分利润给王焕华，但不应承担赔偿责任。
王焕华答辩称：1、虽然广东旅游出版社与广东旅游出版社发展部签订了出版合同，但授权的主体、授权的内容不合法，故广东旅游出版社出版涉案图书未取得合法授权。2、广东旅游出版社未举证证明其对出版行为的授权、稿件来源、出版物的内容等方面进行了审查，应承担举证不能的法律后果。同时，其作为专业出版机构，明显具备也理应具备优于普通民众的检索条件。本案中，侵权字数虽然仅有5600多字，但大段内容连贯，其完全有条件、有能力尽到审查义务，广东旅游出版社以侵权字数较少为由免除或降低自己的注意义务的主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
南京新华书店发表诉讼意见称：同意一审判决。
黄兆胜没有提交诉讼意见。
本案二审争议焦点为：广东旅游出版社是否尽到合理的审查义务。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
一审法院查明的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：
出版物剽窃他人作品的，出版者应承担侵权赔偿责任。除非出版者有证据证明已尽到了合理注意义务，无法审查到其出版物涉及侵权。根据本案查明的事实，可以认定广东旅游出版社对其出版的被控侵权图书未尽到合理审查义务，应承担侵权赔偿责任。主要理由是：1、著作权人王焕华通过江苏科学技术出版社出版发行了涉案作品《中国传统饮食宜忌全书》，作为专业出版机构，广东旅游出版社理应具有检索的条件和能力。2、被控侵权图书剽窃了涉案作品，且被控侵权内容是较为连贯的大段内容；3、广东旅游出版社提供的证据主要证明其稿件的来源，但并未提供证据证明其对被控侵权图书的内容是如何审查的。因此，广东旅游出版社上诉称其已尽到合理的注意义务依据不足，本院不予支持。
综上，广东旅游出版社的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由广东旅游出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年七月九日
书 记 员 顾正义