广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）桂市民一终字第800号
上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所地桂林市临桂机场南路金水湾自由自宅1501号。
负责人毛立良。
上诉人广西天厦建筑工程有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。
法定代表人黄忠春，董事长
二上诉人委托代理人万金芳。广西天厦建筑工程有限公司职工。
二上诉人委托代理人黎德周。广西天厦建筑工程有限公司职工。
被上诉人（一审原告）王保良。
委托代理人龙春良，广西春良律师事务所律师。
委托代理人周飏，广西春良律师事务所实习律师。
上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1331号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司的委托代理人万金芳、黎德周，被上诉人王保良的委托代理人龙春良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：桂林·香港动漫城开发商与被告天厦建筑工程有限公司桂林分公司签订了施工合同。原告王保良于2013年10月24日与被告天厦建筑工程有限公司桂林分公司签订了桂林·香港动漫城《土方工程合作协议书》。协议书约定：广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司与开发商签订合同的前期投资费用叁佰陆拾万元整，必须由双方各承担180万元。签订协议后当日，原告向被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司转入70万元作为双方合作诚意金；广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司将桂林·香港动漫城土方工程和王保良进行合作，双方合作期间，盈利或亏损按照比例承担；签订合同后，甲方（广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司）要保证土方工程开工条件，并在100天内安排施工队伍进场施工。如100天内不能开工，被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司退回70万元给乙方（王保良），之后原告不再承担前期投资费用180万元。合同继续有效。合同签订后，原告王保良按合同约定将70万元如期转入被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司在桂林银行开设的账户内。诚意金转入后，被告至今没有开工通知。原告诉请：一、解除原告王保良与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司于2012年4月23日签订的《土方工程合作协议书》；二、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司返还70万元及延迟还款的利息（自2014年2月4日起按中国人民银行规定的同期贷款基准月利率计算）一审法院审理认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告王保良与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司2013年10月24日签订《土方工程合作协议书》，是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务；被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司属于建筑施工企业，具有施工资质，原告属于农民工，与其合作土石方，并没有法律禁止，被告辩称合同无效于法无据，依法不予采信。被告违背诚实信用原则，没有依法在合同约定的时间内履行自己的主要义务，其行为已经构成根本违约，致使不能实现合同目的，依照法律的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，故本案原告请求解除合同，理由正当且符合法律规定，予以支持；根据我国法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失；故原告请求退还交纳的70万元诚意金并赔偿利息损失是符合法律规定的，广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司不具有法人资格，其民事责任由广西天厦建筑工程有限公司承担。邓仕长属于被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人，签订合同是其职责范围，并且盖有公章，其行为代表公司行为，被告辩称其签订合同属私自行为，没有依据，称由其返还，不符合我国法律规定，不予采信；邓仕长是否属于诈骗是否挪用资金或职务侵占，没有有关部门认定，挪用资金的行为是被告内部管理行为，依法不能对外抗辩，邓仕长属于被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人代表对外签订合同是否违法犯罪，不影响民事合同责任的承担，故对被告的此项辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告王保良与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司于2012年4月23日签订的《土方工程合作协议书》；二、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司返还70万元给原告王保良；三、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司自2014年2月4日起按中国人民银行规定的同期贷款基准月利率计算，以70万元为基数，计算利息给原告王保良，至履行完毕全部债务最后一日止。
上诉人广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决驳回了上诉人追加邓仕长为被告的申请，遗漏了当事人，属程序违法。本案《土方工程合作协议书》是邓仕长未经上诉人天厦桂林分公司同意私自对外与王保良签订，并加盖天厦桂林分公司合同章的。2013年10月28日王保良转入合作诚意金70万元后，邓仕长把收到的70万合作诚意金转入其个人账户9.2万元，并用该款项代还其个人借款转给周艳军20万元、唐兵洋3万元。其主观上有非法获取他人财产的故意，而且所谓的临桂县的动漫城项目并不存在，故邓仕长涉嫌职务侵占或诈骗。本案应当追加邓仕长为被告，查清事实经过。如邓仕长涉嫌犯罪，则应移交公安机关处理。二、一审判决认定《土方工程合作协议书》合法有效是错误的。该合同是被上诉人没有资质而与上诉人天厦桂林分公司签订的合作协议书，因违犯法律的强制性规定而无效。《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，为无效合同。本案中，被上诉人王保良借用上诉人的资质进行施工，因违反法律的强制性规定而无效。三、70万合作诚意金应由邓仕长个人退还。2013年10月28日王保良转入合作诚意金70万元后，邓仕长把收到的70万合作诚意金转入其个人账户9.2万元，并用该款项代还其个人借款转给周艳军20万元、唐兵洋3万元。其主观上有非法获取他人财产的故意，而且所谓的临桂县的动漫城项目并不存在，这些合作诚意金实际是被邓仕长占为己有。故邓仕长涉嫌职务侵占或诈骗，受害者王保良遭受的损失应当由实施犯罪的行为人承担退赔责任。四、一审判决上诉人按银行同期贷款利率承担逾期利息是错误的。被上诉人王保良对于签订《土方工程合作协议书》，也存在过错，明知道没有资质承包工程仍然与上诉人天厦桂林分公司签订合作协议。根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被上诉人王保良应当自行承担自己的利息损失。请求：1、撤销一审判决；2、由邓仕长退还给被上诉人合作诚意金70万元，驳回被上诉人对上诉人的其他诉讼请求；3、本案的诉讼费、保全费由邓仕长承担。
被上诉人王保良辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人对一审查明的事实没有异议。
上诉人在二审中提交的证据：南宁公安局出具的立案告知书，证明邓仕长涉嫌职务侵占，已被刑事立案。被上诉人认为：对该证据的真实性没有异议，但与本案无关联性，职务侵占是对公司内部财产的侵占，是不能对抗外部的，上诉人以此作为本案的证据是没有依据的。本院确认邓仕长涉嫌职务侵占，已被刑事立案。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
被上诉人在二审中没有提交证据。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：邓仕长涉嫌职务侵占，已被刑事立案。
据本案查明的事实，本院认为：被上诉人王保良于2013年10月24日与上诉人天厦建筑工程有限公司桂林分公司签订的桂林·香港动漫城《土方工程合作协议书》涉嫌经济犯罪。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第1331号民事判决；
二、驳回被上诉人王保良的起诉。
本案一审案件受理费10800元，财产保全费4120元，合计14920元，由一审法院退给被上诉人王保良；二审案件受理费10800元，由本院退给上诉人广西天厦建筑工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 邹国良
审判员 唐国登
审判员 唐 勇
二〇一六年一月二十日
书记员 刘文静