浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第715号
上诉人（原审被告）：颜飞。
委托代理人：林明龙。
被上诉人（原审原告）：浙江鸿瑞税务师事务所有限公司。
法定代表人：杨长友。
委托代理人：江志锋。
上诉人颜飞为与被上诉人浙江鸿瑞税务师事务所有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2013）台玉商初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日进行公开开庭审理。上诉人颜飞及其委托代理人林明龙、被上诉人浙江鸿瑞税务师事务所有限公司的法定代表人杨长友及委托代理人江志锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：玉环县城关超锐体育用品商店经玉环县工商局审核于2004年4月26日成立，组成形式：个人经营。经营者：颜飞。因资金周转需要，玉环县城关超锐体育用品商店业主颜飞于2008年12月17日向原告浙江鸿瑞税务师事务所有限公司借款人民币100万元，该款由陈凡建提供担保，三方当事人达成一份借款合同，合同约定：乙方（原告）根据甲方（被告）申请同意借给甲方人民币100万元；甲方保证按还款计划归还借款。还款计划为2008年12月17日至2009年3月16日。资金占用费自支付之日起，按月计算支付资金占用费，资金占用费率为10‰。被告在合同上盖有“玉环县城关超锐体育用品商行”印章。同日被告颜飞向原告出具一份借据收据，并盖有“玉环县城关超锐体育用品商行”印章，颜飞在收据上签字捺印。原告向被告开具了一份100万元现金支票，当日柳某甲向玉环县农村合作银行取款100万元并存入陈凡建账户。合同在履行过程中，担保人妻子柳某乙该合同第三条后注明“同意利息按12‰计算。颜飞。柳某甲代。”2011年1月1日，三方当事人另重新达成一份借款合同，合同约定：乙方（原告）根据甲方（被告）申请同意借给甲方人民币100万元；二、甲方保证按还款计划归还借款。还款计划为2011年1月1日至2011年12月31日。三、资金占用费自支付之日起，按月计算支付资金占用费，资金占用费率为1%。被告在合同上盖有“玉环县城关超锐体育用品商行”印章。该款由案外人陈凡建在合同上签字捺印。借款后，原告陆续收回资金占用费（利息）17.4万元。后经原告催讨无果，双方遂引起诉讼。
原告浙江鸿瑞税务师事务所有限公司以被告颜飞向其借款100万元未还为由，于2013年3月份8日诉至原审法院，请求判令：被告颜飞偿还借款本金100万元。
被告颜飞在原审中答辩称：被告是城关商店的业主。被告并没有于2008年12月17日以城关商店名义向原告借款100万元，没有与原告订立借款合同和要求陈凡建提供担保，也没有支付过利息，故本案借款担保的事实不存在。被告颜飞从2008年12月17日出具形式上借据至今已近五年，原告从未向被告主张过任何权利，已超过诉讼时效。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告之间借贷债权债务关系明确，事实清楚，证据确实充分。债务应当清偿。被告主张原告已丧失诉讼时效的抗辩无事实依据，不予以采纳。故原告主张的诉讼请求合理合法，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第二百零六条、第二百一十条之规定，该院于2013年10月25日作出判决：限被告颜飞于本判决生效后三十日内归还原告浙江鸿瑞税务师事务所有限公司借款人民币100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告颜飞负担。
上诉人颜飞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定不清。原审期间，被上诉人当庭自认《借款合同》上的借款人颜飞和担保人陈凡建的签字和指印均非本人，并提出上诉人申请委托鉴定无需进行。然而，原审判决却认定，上诉人颜飞借款，陈凡建提供担保，三方达成一份借款合同，并同时对合同内容作出认定。被上诉人提供的证人柳某甲当庭反复重申：1．其将涉案款项现金交给丈夫陈凡建，并当庭表示没有将100万元存入陈凡建账户，“陈凡建”三字也不是陈凡建书写；2．涉案100万元是证人柳某甲自家急需所用，借款利息也全部是其和丈夫陈凡建支付。然而，原审判决却认定，当日证人柳某甲将100万元现金存入陈凡建账户；将被上诉人出示的各收取利息36000元的两份《收款收据》认定是被上诉人自认向上诉人收取利息，视为上诉人收到借款并支付利息。原审期间，上诉人提供在银行的印鉴与涉案印章“玉环县城关超锐体育用品商行”比对，《借款合同》和《借款收据上》的印章与上诉人使用的印章文字不同。然而，原审判决却推定《借款合同》和《收款收据》上的“玉环县城关超锐体育用品商行”的印章是上诉人盖的。玉环鸿瑞计算机有限公司是被上诉人的全资子公司，证人柳某甲是玉环鸿瑞计算机有限公司出纳，被上诉人提交给证人柳某甲的100万元现金支票，从柳某甲到银行提取现金履行手续的书面资料看，证明：①提取现金用途，还款；②还款对象和金额是，2008年10月20日被上诉人向小东借款100万元；③提取现金单位是被上诉人，提取现金人是证人柳霞某证人柳某甲提取现金时持有被上诉人法人印章。提取现金需要完成这一系列行为，足以表明：（l）被上诉人称将现金支票当场交给上诉人是谎言；（2）证人柳某甲才是被上诉人的有权代理人。然而，原审判决却认定，证人柳某乙没有任何授权委托手续的情况下，对上诉人构成有权代理，证人柳某甲是100万元借款的银行取款人，也是涉案借款使用人和利息支付人。但证人柳某甲出庭作证说，借款人是上诉人颜飞。然而，原审判决认定，证人作出对己不利的陈述，故对证人证言，予以采信。上诉人认为原审判决在事实认定方面，与庭审查明的事实存在矛盾，或者毫无依据地推定另外一个事实。二、原审判决程序严重违法。其一、诉讼当事人方面。证人柳某甲是涉案款项的银行取款人，与其丈夫陈凡建共同使用涉案款项，共同支付借款利息；《借款合同》的签订是柳某甲签字，利息调整，合同条款变更是柳某甲签字。柳某甲是取款人、用款人、合同签订人和履行人。根据合同相对性原理，柳某甲应该是本案的被告。然而，原审法院将柳某甲充当本案证人，不但没有追加为被告，反而，对其证词认定对已不利，予以采信。柳某甲证明现金支票是其丈夫陈凡建提供，表明柳某甲和其丈夫陈凡建是真正的共同借款人，共同债务人。然而，原审却准许被上诉人对陈凡建撤回起诉。其二、司法鉴定方面。上诉人认为“玉环县城关超锐体育用品商行”印章在《借款合同》和《借款收据》上是事后加盖，要求对盖章与文字书写先后进行司法鉴定，并提供《鉴定委托书》，但被上诉人不同意鉴定。原审法院直接认定该印章为上诉人盖的。其三、职权取证方面。原审法院向银行职权调取陈凡建账户存单两份，存款金额100万元，认定该款是柳某甲当日存入陈凡建账户，而对柳某甲持现金支票，到银行提取现金的凭证不作全面调查，将涉案100万元款项是用于还款出借人小东，时间2008年10月20日的依据，不该遗漏而遗漏。被上诉人主张，借款利息全部是上诉人现金支付，并有现金收据一式三联，财务入账。上诉人主张没有支付分文利息。被上诉人在原审第一次庭审承诺现金收据全部提供，而第二次开庭没有全部提供。借款利息支付人，原审应该调查不调查。其四、回避方面。被上诉人的法定代表人杨长友是原审法院人民陪审员，也是被上诉人的股东。案件审理结果与杨长友有利害关系。原审法院应该移送其他法院审理。上诉人认为：证人柳某甲和其丈夫陈凡建是本案的借款人，是当然的被告；《借款合同》和《收款收据》上的印章与书写文字何者为先，何者为后应该鉴定；原审法院取证偏面，有滥用司法调查权之嫌；本案存在回避法律问题，原审案件应该移送。由于原审程序违法，致使判决结果违背案件基本事实。三、原审判决适用法律错误。本案是民间借贷纠纷。被上诉人没有向上诉人交付借款，事实清楚。本案原审适用合同法第六十条第l款、第六十一条、第二百零六条是错误的。根据合同法第二百一十条，借款没有交付，本案当事之间合同并未生效。综上所述，上诉人请求二审法院对原审判决在事实认定、诉讼程序、法律适用诸多方面予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江鸿瑞税务师事务所有限公司答辩称：原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张其提供的银行印鉴与借款合同、借款收据上印章的文字不同而否定本案民间借贷并非其向被上诉人借款，被上诉人认为证明上诉人向被上诉人借款100万元的主要证据就是借款收据，该收据上不仅有上诉人签字且有手指印，而且还有体育用品商行的公章，凭肉眼判断是先盖公章再由上诉人签字按印，结合上诉人在原审庭审的陈述：“审判长问：如果法院准许鉴定，鉴定公章是盖在颜飞签字之前的，你承认吗？被上诉人回答承认。审判长再问：如果鉴定出盖在签字之后呢？被上诉人回答：不认可。”据此可以证实该公章的持有人系上诉人，并且是其在借款收据上加盖公章。上诉人以收据上公章文字与预留公章文字不一，否认借款，其目的就是在得知其妻舅陈凡建没有能力归还借款后，赖掉其借款。如果不是上诉人持有并加盖公章，而系被上诉人伪造的公章，被上诉人为什么多此一举，有何必要。即使伪造也应当伪造成与上诉人的商店名称一致。而且，在实践中，一家商店拥有两枚印章或者说不同时间使用不同印章的例子不是完全没有。上诉人否认借款但却无法解释其到被上诉人的办公场所出具借款收据的行为。二、上诉人认为柳某甲系鸿瑞计算机公司的出纳，而该公司系被上诉人的全资子公司，以此来表明本案100万元借款被上诉人没有交付，更是对事实的误解，彻底暴露其赖账的本质，柳某甲曾担任过鸿瑞计算机公司的内勤而不是出纳，计算机公司与被上诉人是两个财务独立的公司，被上诉人公司与计算机公司之间不存在财务往来，也不存在柳某甲为被上诉人取款的事实，柳某甲之所以去取100万元，是基于上诉人出具收款收据后代上诉人领取，原因是该款项一开始家庭会议就已讲好归陈凡建使用，所以有柳某甲直接拿现金支票去领款后直接交给其老公。至于上诉人提到的现金支票提取单据当中出现柳某甲取款，并由小东借款100万元的事情，这个完全可以向银行调查了解，按照中国人民银行的规定，现金支票取款5万元以上必须提交款项用途的依据，故该份借条仅系公司出纳在开具现金支票时为了顺利提取现金支票款项而虚构的。三、上诉人认为柳某甲系本案的取款人、用款人、合同签订人和履行人，其应当作为本案被告而不应当作为证人，该观点不单罔顾本案的事实，更显对法律的误解，事实上柳某乙本案当中仅仅是现金支票的取款人并非借款关系的定约人，被上诉人一直主张上诉人是借款人，是主债务人，柳某甲既非本案的借款人也非本案的保证人，而仅仅是知晓本案借款事实的知情者，其法律地位就是证人。而被上诉人在开庭后撤回对保证人的起诉是被上诉人行使处分权，也符合法律规定。上诉人以此认为原审法院程序违法，没有法律依据。四、上诉人主张被上诉人的法定代表人杨长友系原审法院人民陪审员，从而认为该案应移送其他法院审理，没有法律依据，杨长友在本案当中仅作为被上诉人的法定代表人参与诉讼，并没有担任本案合议庭组成成员，所以回避一说无从谈起，若上诉人以此坚持原审法院程序违法，请上诉人提供原审法院程序违法的法律依据或者条款。
二审中，上诉人向本院提交新的证据：1、借条复印件一份，用以证明柳某甲取款用于还给小东；2、玉环鸿瑞计算机有限公司的工商登记基本情况，用以证明柳某甲是该公司的出纳，其取款100万元要么是公司行为，要么是柳某甲个人行为，与上诉人无关，且该公司是被上诉人的全资子公司。
被上诉人浙江鸿瑞税务师事务所有限公司质证认为：人民银行对取现有规定，取现超过5万元必须出具这一手续，否则取不出，该借条是为了上诉人去银行取100万元所用，从内容看，“今向小东”显然是编的，不可能一个人名只叫小东。玉环计算机公司与被上诉人是两个不同主体，与被上诉人无关，即使柳某甲是该公司的员工，也是计算机公司授权，而非被上诉人授权。
被上诉人浙江鸿瑞税务师事务所有限公司未提供新的证据。
本院认证认为：上诉人在二审提交的二份证据与本案待证的事实即上诉人有无向被上诉人借款，被上诉人有无交付借款100万元不具有关联性，没有证明力，本院不予确认。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：上诉人于2008年12月17日向被上诉人出具一份借款收据，从借款收据记载的内容看，上诉人向被上诉人暂借100万元，有上诉人作为借款人在借款收据上签名和指印。因此，该借款收据足以证明上诉人向被上诉人借款100万元，被上诉人向上诉人交付了借款100万元。上诉人称被上诉人未向其交付借款100万元，与事实不符，本院不予采信。至于被上诉人提交的二份借款合同中签字和“玉环县城关超锐体育用品商行”的印章以及借款收据中的“玉环县城关超锐体育用品商行”的印章是否系上诉人或被上诉人加盖，与上诉人亲笔向被上诉人出具借款收据相比，已经不重要了，即使他人与被上诉人签订借款合同，但有上诉人出具的借款收据，也足可证明上诉人认可他人的行为。上诉人与被上诉人存在民间借贷法律关系，上诉人应及时归还借款，原审法院支持被上诉人的诉讼请，并无不当。上诉人称被上诉人的法定代表人杨长友系原审法院的人民陪审员，本案不应由原审法院审理，应移送其他法院审理，缺乏法律依据，本院不予采纳。总之，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人颜飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一四年二月二十七日
代书 记员 杨啸啸