浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第325号
上诉人（原审被告）：杨志敏。
委托代理人：陈斌。
被上诉人（原审原告）：罗聪萍。
委托代理人：张荣发。
委托代理人：葛康。
上诉人杨志敏为与被上诉人罗聪萍合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年10月至2010年9月期间，罗聪萍出资645000元，与杨志敏合作进行投资。2010年10月9日，罗聪萍、杨志敏签订协议一份，其中载明：前述的投资因经营不良，亏损了205000元，双方各担一半，余款440000元归还罗聪萍，双方账目全部结清；自2010年10月9日起，由于新业务合作需要，由罗聪萍出资600000元，杨志敏技术参与并经营管理，经营时间为两年（2010年10月9日至2012年10月10日）；经营期间，如经营好转，则应相应分红给罗聪萍，以弥补2009年10月至2010年9月期间的营业亏损。杨志敏由个人保证，如期归还罗聪萍投入金600000元。现期限已届满，投资经营实际仍为亏损。
罗聪萍于2012年12月7日向原审法院起诉称：杨志敏曾以合伙经营为名，向罗聪萍获得资金645000元，2010年10月9日，杨志敏以经营产生亏损为由，与罗聪萍订立协议，协议中杨志敏承诺两年期满后归还罗聪萍600000元，现归还期限已至，但杨志敏分文未还。为维护其合法权益，依法提起诉讼，请求判令：一、杨志敏立即归还600000元，并承担逾期付款损失3500元（暂按逾期一个月计算）；二、案件诉讼费由杨志敏承担。
杨志敏在原审中答辩称：罗聪萍、杨志敏一直在合伙经营股票项目。双方于2010年10月9日签订的协议虽然约定罗聪萍出资600000元，但罗聪萍的出资没有到位，原先账户中的资金由于股票的亏损，资金已经亏损完毕，合伙经营的风险应该由双方共同承担。双方也没有约定逾期付款的利息，请求驳回罗聪萍的诉讼请求。
原审法院审理认为：罗聪萍与杨志敏于2010年10月9日订立的协议中约定杨志敏保证如期归还罗聪萍投入资金属于保底条款，此约定系合同当事人契约自由的体现，罗聪萍、杨志敏是平等的主体，订立的协议是双方真实意思表示，法律对自然人关于盈亏分配中保底条款约定也不存在禁止性规定，故协议合法有效。现投资经营发生亏损，杨志敏应按约如期归还罗聪萍投入资金。但对于罗聪萍实际投入金额，杨志敏存有异议。杨志敏认可罗聪萍实际出资额为440000元，即2009年10月至2010年9月双方合作经营亏损后，杨志敏应归还罗聪萍的440000元，罗聪萍原审庭审中称600000元出资款由前述的440000元、杨志敏应承担的之前投资亏损102500元，2009年11月杨志敏向罗聪萍所借的30000元，及杨志敏在之前合作中挪用了罗聪萍原先出资金额的一部分私用等部分组成，以上均结算到新的合作出资额中，故确认的出资额为600000元。原审法院认为，涉案协议仅能体现罗聪萍对新业务将合作出资600000元的意思表示，实际出资到位金额应由罗聪萍举证。现对于2009年10月至2010年9月前次投资款中杨志敏根据涉案协议应返还的440000元双方均无异议，予以确认；对于杨志敏应承担的前次投资损失的102500元，杨志敏认为已经以现金形式予以归还，但未能提供相应证据，该部分款项亦应确认为罗聪萍本次涉案协议的出资款。对于2009年11月杨志敏向罗聪萍借款30000元，罗聪萍认为亦已结算为出资款，杨志敏认为该部分借款已归还，因罗聪萍未能提供双方对该部分借款已确认为出资款的合意的证据，故该30000元借款即使仍存在，也不应认定为出资款，罗聪萍如要求杨志敏归还该30000元，可另行主张。罗聪萍所述其他出资，未能提供相应证据，不予认定。综上，本案所涉协议中，罗聪萍实际出资应认定为542500元。现罗聪萍、杨志敏均确认合作业务为亏损，故杨志敏应在协议约定的经营时间届满后如期返还罗聪萍542500元。杨志敏未能归还，应承担相应的违约责任。现罗聪萍按每月3500元主张逾期付款损失，认为双方曾约定每月3500元利息，但未能提供相应证据，应以中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算为妥。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2013年2月19日作出如下判决：杨志敏应于判决生效之日起五日内支付罗聪萍542500元及利息损失（按本金542500元自2012年10月11日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9835元，减半收取4917.50元，由罗聪萍负担300元，杨志敏负担4617.50元。
杨志敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定罗聪萍的实际出资为542500元与事实不符。原审判决认定实际出资到位金额应由罗聪萍举证，但对于投资损失102500元又认为杨志敏未能提供相应的归还证据，两者存在矛盾。根据协议102500元已经全部结清，同时又仅约定罗聪萍只需归还440000元，未提到102500元，应该认定102500元已经付清，举证责任在罗聪萍，现罗聪萍未能提供证据证明杨志敏未付102500元，不应支持其请求；二、原审认定保底条款有效系使用法律错误。罗聪萍与杨志敏是合作关系，罗聪萍出资，杨志敏出技术，双方理应利润共享风险共担。《中华人民共和国民法通则》明确规定，民事活动不仅应当体现自愿原则，而且必须遵循公平原则。炒股毕竟是有风险的，保底条款是一方享有本金保证、利润分配而不承担风险，而杨志敏独自承担全部风险的不公平约定。《中华人民共和国证券法》中关于不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的规定，实际上也否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。中国证监会颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》也规定，受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或负担损失。因此涉案保底条款无效。同时，双方的缔约目的与纯粹的合伙并不相同，实际上是罗聪萍委托杨志敏炒股，双方是委托关系。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中的委托代理制度均规定，除受托人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当或存在过错外，受托人的受托之结果，都必须由委托人来承担。杨志敏在受托过程中，不存在违约、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等过错。另一方面，中国证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第二条已经明确规定，委托人必须承担委托投资的投资损失。此外，即使按照合伙处理，《中华人民共和国民法通则》第三十五条也规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。因此，由于杨志敏在炒股时，损失大小无法估算，双方应按投资比例各自承担相应的损失。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回罗聪萍的诉讼请求。
罗聪萍答辩称：一、罗聪萍一共出资645000元。协议签订前，双方对损失进行了确认，杨志敏、罗聪萍各自承担205000元一半即102500元。因杨志敏应返还罗聪萍542500元，但杨志敏分文未还，故双方同意将杨志敏欠罗聪萍的款项即债权作为出资；二、杨志敏认为保底条款无效，但证券法并未就此对自然人作出限制性规定，中国证监会的规定也不能否认本案协议的效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：杨志敏与罗聪萍于2010年12月9日签订的协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应为合法有效。该协议分前后两部分，前半部分约定：因业务经营需要，2009年10月至2010年9月25日期间，由罗聪萍出资645000元，杨志敏技术参与经营管理。因经营不良亏损的205000元双方各半承担，余款440000元归还杨志敏，双方账目全部结清。后半部分约定：由于新业务合作需要，由罗聪萍出资600000元，杨志敏技术参与经营管理。经营期间，如经营好转，则应相应分红给罗聪萍，以弥补2009年10月至2010年9月25日期间的营业亏损。期间罗聪萍不得以任何理由中途退出，否则视为违约。杨志敏个人保证如期归还罗聪萍投入金600000元。根据上述协议前半部分的约定，杨志敏应向罗聪萍归还205000元亏损的一半102500元和余款440000元，共计542500元。杨志敏辩称投资损失102500元已经以现金形式归还罗聪萍，但未提供相应的证据予以证明，故对杨志敏的该主张不予采信。涉案协议约定，双方在账目结清后，由罗聪萍出资600000元继续进行合作经营，但因罗聪萍对于实际出资600000元的组成未提供充分的证据证明，故原审认定罗聪萍的实际出资为542500元并无不当。综上，杨志敏的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9835元，由上诉人杨志敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一三年五月二十一日
代书记员 林蒋艳