云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终283号
上诉人（原审原告）肖义回，女，汉族，1973年1月4日生，农民，小学文化，家住富宁县，现住富宁县。
委托代理人陈子标，云南杨柏王律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆高真，女，汉族，1973年2月24日生，农民，小学文化，家住富宁县，现住富宁县。
被上诉人（原审被告）郑周兴，男，汉族，1972年4月12日生，农民，小学文化，家住富宁县，现住富宁县。
上诉人肖义回因与被上诉人陆高真、郑周兴财产损害赔偿纠纷一案，肖义回于2013年6月8日向富宁县人民法院起诉，富宁县人民法院于2013年10月31日作出（2013）富民一初字第252号民事判决，肖义回不服向本院提出上诉，本院于2014年8月14日作出（2014）文中民一终字第83号民事裁定书，裁定撤销原判，全案发回富宁县人民法院重审。富宁县人民法院重审后于2015年12月21日作出（2014）富民一初字第369号民事判决，判决后，肖义回不服向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，�2016年5月25日组织双方当事人进行了公开开庭审理，上诉人肖义回及其委托代理人陈子标、被上诉人郑周兴、陆高真均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2012年9月18日，原告肖义回以35，800.00元的价格购买一辆2012款ZL912轮式装载机，用于混泥土浇灌施工。被告郑周兴拥有混凝土搅拌机等施工器具，长期在富宁县归朝镇等地专门从事浇灌房屋的混凝土层面施工。2012年11月，原告经被告郑周兴介绍到富宁县归朝镇修建公路，因公路铺设进程缓慢，肖义回所有的装载机在工地也非每天都进行施工，装载机的停放地点在大山木业公司施工工地。期间被告郑周兴在富宁县归朝镇大山木业公司做水池工程，被告陆高真承包了大山木业公司住宿楼的墙面浇灌工程，潘春雨（男，广西人，事发后已经离开富宁境内）是被告陆高真雇�来为其驾驶装载机的工人。2012年12月31日，大山木业公司住宿楼楼面进行浇灌施工，混泥土浇灌工作分工为，郑周兴负责混凝土搅拌机的操作，陆高真雇佣来的工人潘春雨驾驶陆高真所有的一辆装载机进行石料装载。一直做到2013年1月2日早晨5时许，因被告陆高真的装载机在施工时出现故障，此时陆高真雇佣的装载机驾驶员潘春雨就向被告郑周兴询问：“装载机坏了，干不动啦，哪点有装载机?”郑周兴对潘春雨说：“跟我做工的装载机（指肖义回的装载机）在下面。”之后被告郑周兴即带着潘春雨来到停在大山公司工地附近的原告肖义回的装载机停放处，因没有驾驶舱钥匙，被告郑周兴与潘春雨就使用钢筋将装载机驾驶室的门撬开，门撬开后又因没有装载机的钥匙，潘春雨遂将装载机驾驶室内的马达线路相连接后启动了装载机，潘春雨驾驶该装载机到大山公司住宿�浇灌施工处继续进行施工，约半小时后，该装载机出现故障。在装载机出现故障后，被告郑周兴即打电话通知在富宁的原告肖义回，原告肖义回赶到工地后双方对装载机的修理及赔偿进行协商，经三方同意，决定就近在归朝镇“纯正配件修理店”进行修理。期间由修理店联系装载机生产厂家发送零配件到归朝，装载机经修理可以发动，双方就赔偿问题进行了协商，约定装载机交付原告使用，由被告赔偿原告经济损失6，000.00元，履行地点在归朝派出所。2013年1月25日，被告郑周兴从原告肖义回处拿到装载机钥匙，将装载机从大山公司工地驾驶到归朝派出所（两地相距2-3公里），双方进行协商，但因双方意见分歧较大达不成一致意见。在归朝镇派出所协商期间，原告本人自己驾驶装载机进行测试，在测试过程中装载机有自动熄火现象，之后郑周兴叫来一个修理工，对装载机的电瓶进行测试，但修理工测试后说没有办法处理；被告郑周兴主张该装载机已经修好，但原告肖义回认为装载机尚未修好而拒绝接收，双方都离开现场，故该装载机一直停放在归朝派出所院内。同日，归朝派出所出具富公（归）调解字（2013）001号《治安调解协议书》一份，证明双方当事人对装载机产生的误工、来回归朝费用等未达成一致意见，调解期间，双方当事人说暂时出去再协商一下，之后就一直未回来签字。2013年6月8日，原告向富宁县人民法院起诉，要求两被告予以赔偿损失。2013年10月29日，富宁县人民法院作出（2013）富民一初字第252号《民事判决书》，判决由被告郑周兴赔偿原告肖义回装载机停运损失10,000.00元，被告陆高真不承担赔偿责任；驳回原告肖义回的其他诉讼请求。判决书送达后，原告肖义回不服，向文山州中级人民法院提出上诉。2014年9�10日,文山州中级人民法院作出（2014）文中民一终字第83号《民事裁定书》，裁定全案发回富宁县人民法院重审。在一审审理过程中，根据案件实际和原告的申请，本院依法委托文山安信司法鉴定所对原告装载机的停运损失费用进行鉴定，司法鉴定所作出的鉴定意见为：停运损失费用单价：185.40元/台班。原告向文山安信司法鉴定所支付鉴定费3，000.00元。鉴于经过联系多家鉴定机构，鉴定机构均表示不能就2013年1月25日双方交接时装载机是否已经能够使用、车辆的实际损坏部位及损坏程度等进行鉴定的实际情况，为减少损失，本院同意原告先将装载机运至富宁县城修理。2015年5月13日，原告雇请富宁县交通施救服务中心，用拖车将装载机从归朝派出所运至富宁利达翻新车行修理厂修理，原告支付拖车施救费2，600.00元。装载机修理结束后，2015年8月14日，原告支付修理费5,480.00元（修理费3,000.00元、配件2,480.00元）。
原审法院认为，原告肖义回对自己购买的装载机享有占有、使用、收益和处分的权利，该装载机属于原告的合法的私有财产，禁止任何组织和个人侵占、哄抢或者破坏。被告陆高真雇佣的工人潘春雨与被告郑周兴未经财产所有权人即本案原告肖义回的许可，擅自撬开装载机及驾驶装载机进行浇灌施工并造成装载机损坏，其行为已经侵犯了原告的财产所有权，对因此造成的损失，被告郑周兴、陆高真应予以赔偿。一、关于涉案装载机在2013年1月25日双方进行交接时是否已经修理能正常使用的问题。原告的装载机作为施工材料运载、装载的专用车辆，正常情况下应当理解为具备施工材料的运载、装载功能，2013年1月2日潘春雨与被告郑周兴擅自撬开装载机及驾驶装载机进行施工之前，原告的装载机应当认定为无故障、能正常使用的机械；因为潘春雨与被告郑周兴的行为，才致使该装载机在使用中出现故障，经归朝“纯正配件修理店”进行修理之后，2013年1月25日，被告郑周兴将装载机从大山公司工地驾驶到归朝派出所，郑周兴主张该装载机已经修好，但原告肖义回认为装载机尚未修好而拒绝接收，双方都各自离开现场。在此情况下，现在根本不能确定2013年1月25日双方进行交接时装载机是否已经能够使用、车辆的实际损坏部位及损坏程度等，进行司法鉴定也缺乏鉴定的基础，鉴定机构也表示无法鉴定。根据举证责任的分配原则，依法应由被告郑周兴承担举证责任，即证明在双方进行交接时装载机是否已经能够使用，但是被告郑周兴经本院传唤未到庭应诉，同时也未举证证实，依法承担举证不能的法律后果。二、关于原告肖义回主张的装载机的停运损失能否支持以及支持多少的问题�最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项规定，“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”，人民法院应予支持。本案中，因为潘春雨与被告郑周兴的行为，致使原告的装载机损害，不能进行正常经营活动，因此而造成的停运损失，被告应承担相应的责任。同时，2013年1月25日，进行装载机交接时，因为该装载机是否已经能够使用的问题，双方意见分歧，原告认为装载机尚未修好而拒绝接收。之后原告作为车主，不采取其它措施，没有积极履行对装载机的保管维护义务，做到将损失减低到最小程度，而是放任装载机停放于归朝派出所，明显放任了损失的扩大，对装载机的停运损失，原告也应承担相应的责任。根据本案的实际，原告与两被告在两个�间段对装载机停运损失承担相应的责任，即2013年1月2日事发之时至同年1月25日车辆交接之时的车辆停运损失费由被告郑周兴、陆高真承担全部责任；1月26日至6月8日（原告向法院起诉之日）所产生的车辆停运损失费由原告承担30%的责任，被告郑周兴、陆高真承担70%的责任。三、对装载机损害的各项损失，两被告应否承担责任以及多大责任比例的问题。被告郑周兴与被告陆高真雇佣的工人潘春雨未经装载机所有权人的许可，擅自使用钢筋将装载机驾驶门撬开，将装载机驾驶室内的马达线路相连接后启动了装载机，驾驶该装载机到大山公司其浇灌工地进行施工，并造成装载机损坏，其行为已经侵犯了原告的财产所有权，对原告因此造成的损失，被告郑周兴应予以赔偿。潘春雨是被告陆高真雇佣驾驶装载机的工人，其受雇主陆高真的指示，与被告郑周兴实施上述行为，且陆高真是此次大山公司浇灌工程的承包人，其事实上从潘春雨与被告郑周兴擅自使用车辆中获得利益，依法承担相应赔偿责任。对原告装载机的各项损失，被告陆高真、被告郑周兴分别承担50%的赔偿责任。关于原告主张的各项经济损失，本院作如下认定：1、2015年5月13日，原告雇请富宁县交通施救服务中心，将装载机从归朝派出所运至富宁利达翻新车行修理厂，支付拖车施救费2，600.00元以及装载机修理结束后支付的修理费5,480.00元（修理费3，000.00元、配件2，480.00元），上述支出费用客观真实，予以支持。2、原告主张的装载机保养费1，320.00元，属于原告购得装载机后，于2012年11月24日、30日购买的机油、齿轮油费用，该费用产生于装载机损坏之前，且单据为复印件，故该费用不予支持。3、关于装载机的停运损失费，根据本院依法委托文山安信司法鉴定所对原告装载机的停运损失费用进行鉴定的鉴定意见185.40元/台班确认，从2013年1月2日起至2013年1月25日止，共计24天的停运损失费4，449.60元，由被告郑周兴、陆高真承担；从2013年1月26日起至2013年6月8日（原告向法院起诉之日）止，共计134天的停运损失费24,843.60元，由被告郑周兴、陆高真承担停运损失费、鉴定费的70%的责任，即承担停运损失费17,390.52元、鉴定费2,100.00元，另30%的停运损失费、鉴定费，由原告自行承担。原告要求将停运损失计算到2015年8月21日的诉讼请求无事实法律依据，不予支持。4、原告的误工费、交通费，原告为处理装载机相关事宜，往返富宁至归朝是事实，交通费予以支持84.00元；原告是农村居民无固定收入，其误工费应按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算为79元/天（28844元÷365天），以误工17天计算，误工费为1,343.00元（79元/天×17天）。其他往返富宁至文山的交通费及餐饮费，不予支持。综上所述，原告的各项经济损失为31,347.12元[拖车施救费2，600.00元＋修理费5,480.00元＋停运损失费4，449.60元（100%）＋17,390.52元（70%）＋交通费84.00元＋误工费1,343.00元]。由被告郑周兴、陆高真各自赔偿15,673.56元。同时，被告郑周兴、陆高真还应各自承担鉴定费1,050.00元。郑周兴经传票传唤未到庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告郑周兴赔偿原告肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通费、误工费共计15,673.56元。二、由被告陆高真赔偿原告肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通费、误工费共计15,673.56元。三、被告郑周兴向原告肖义回支付鉴定费1,050.00元，被告陆高真向原告肖义回支付鉴定费1,050.00元。上述一、二、三项限于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告肖义回的其他诉讼请求。
原审宣判后，肖义回不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销富宁县人民法院(2014)富民一初宇第369号民事判块书；2、对一审被上诉人提交的2号证据依法重新作出认定；3、改判支持上诉人一审诉讼请求；4、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人全部承担。事实及理由：一、一审对被上诉人提交的2号证据予以采信不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》第五十五条第一款规定:“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”据此，一审上被诉人�交的4号证据即被上诉人陆高真委托代理人向证人易易某龙龙某作的两份《调查笔录》，证人易易某龙龙某当出庭作证，接受当事人的质询，但证人易易某龙龙某出庭，没有接受当事人的质询，无法查实该两份调查笔录的真实性，也没有其他在案证据予以佐证，因此，一审法院对该两份调查笔录采信不符合法律规定。二、一审法院判决对上诉人装载机停运损失承担按责任、分段计诉算，以及对停运损失起止时间的确定均存在错误，导致本案判决结果错误。1、关于上诉人装载机停运损失能否支持以及支持多少的问题。一审判决认为上诉人作为车主，不采取其他措施，没有积极履行对装载机的保管维护义务，做到将损失减低到最小程度，而是放任装载机停放于归朝派出所，明显放任了损失的扩大，对装载机的停运损失，上诉人也应当承担相应的责任。并对上诉人与被上�人应在两个时问段对装载机停运损失承担相应责任，即2013年1月2日事发之时至同年1月25日车辆交接时的车辆停运损失费由被上诉人郑周兴、陆高真承担全部责任；1月26日至6月8日(原告向法院起诉之日)所产生的车辆停运损失费、鉴定费由上诉人承担30%的责任，被上诉人郑周兴、陆高真承担70%的责任。一审法院这一判决认为错误，且显失公平公正。本案是财产损害赔偿纠纷，而非合同违约及其他纠纷。2013年1月2日，上诉人的装载机是被上诉人陆高真员工潘春雨、郑周兴在没有钥匙的情况下，采用非正常手段用钢筋撬开驾驶室门，违规将马达线路连接启动装载机，驾驶到被上诉人陆高真承包墙面浇灌工程、被上诉人郑周兴负责混凝土搅拌工作的大山木业公司住宿楼施工处，继续操作装载机作业约半个小时后致装载机损坏。2013年1月2日上诉人装载机被撬开违规连接马达线路启动作业之前，均无故障且能够正常使用(一审法院对此已确认P12)。在2013年1月25日，双方就装载机损坏事宜到归朝派出所协商时，装载机在测试过程中有自动熄火现象，被上诉人郑周兴叫来的修理工人也无法处理装载机自动熄火问题，装载机仍然不具有正常适用功能。并且装载机的实际损坏部位及损坏程度等在之后进行司法鉴定已缺乏鉴定基础，鉴定机构也表示无法鉴定的情况下，以此可以确定装载机在2015年1月25日双方协商时也不能正常适用(一审法院对此已确认P12)。一审法院已认定这一贵任由被上诉人郑周兴承担举证不能的责任，就应当由被上诉人陆高真、郑周兴承担装载机在2013年1月25日没有修好且不能正常适用的全部责任，在装载机没有修好且不能正常适用情况下，不应当以2013年1月25日作为双方已经交接装载机的时间。更不应以此要求上诉人对之后�停运时间承担责任。因装载机的损坏完全是被上诉人郑周兴、陆高真员工潘春雨的故意行为造成，上诉人对装载机的损坏没有任何错过，在装载机尚不能正常运行、不具有运载及装载功能的情况下，装载机不符合交付条件，不存在双方已经交接装载机的事实。而且在装载机不在上诉人实际控制、不符合正常使用功能的情况下，上诉人没有任何义务对装载机进行维修，更没有任何义务采取措施接收并履行对装载机的保管维护义务。再说本案停运损失的多少与是否对装载机履行保管维护义务无关，只与装载机何时修理完毕有关。一审法院在停运损失赔偿问题上按责任分段，并由上诉人承担停运损失及鉴定费30%的责任，与本案事实不符，对上诉人极不公平。2、一审法院判决认为停运损失分两个时问段及停运损失起止时间计算错误。上诉人装载机被损坏的时间是2013年1�2日，至2015年8月14日才修复结束(一审上诉人提交的4号证据证实已认定)，并且装载机从2015年1月25日起至富宁利达翻新车行修理厂修理完毕之前的整个过程中均不能够正常适用，仍然处于停运状态。上诉人装载机停业损失时间应从2013年1月2日起至2015年8月14日止。上诉人对装载机的损坏无任何过程的情况下，不应当按责任分段计算。但一审法院分段从2013年1月2日至1月25日止，共计24天，1月26日至6月8日(上诉人起诉之日)止，共计134天，24天加上134天等于158天。而且一审法院认定上诉人装载机停运损失的时间仅计算至上诉人起诉之日即2013年6月8日没有任何根据。2013年1月25日，双方对装载机进行测试过程中有自动熄火现象，在缺乏鉴定基础及无法鉴定装载机已完全具有使用功能的情况下，应由被上诉人陆高真、郑周兴承担举证不能且装载机不具有正常适用功能的全部责任，�载机修理义务应当由被陆高真、郑周兴承担。在被上诉人陆高真、郑周兴不履行损坏维修义务的情况下，一审法院同意上诉人先将装载机运至富宁县城修理的情况下，2015年5月13日雇请富宁县交通施救中心，用拖车将装载机运至富宁利达翻新车行修理厂修理，于2015年8月14日修理完毕(一审法院已认定P11)。一审法院既然认定2015年8月14日装载机才修理结束，且经过一审法院同意，上诉人实际产生拖车运费及修理费，说明装载机确实不具有正常适用功能，这一期间停运损失客观存在。一审法院未考虑装载机实际停业的时间，也未考虑上诉人对装载机损坏及所损失均不存在故意的情况下，作出不利于上诉人的认定，未最大限度地保护上诉人的合法权益，给上诉人在装载机被无故损坏的情况下更是雪上加霜，请二审人民法院根据本案事实，对停运损失时间重新作出客观公正认定。3、一审法院判决认为由被上诉人陆高其、郑周兴对装载机损坏的各项损失分别承担50%的赔偿责任，判决结果分别赔偿错误。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，2013年1月2日，上诉人的装载机是被上诉人陆高真员工潘春雨与被上诉人郑周兴共同用钢筋撬开驾驶室门，违规将马达线路连接启动装载机作业造成损坏，是共同实施侵权行为所造成的损害。潘春雨是被上诉人陆高真的雇员，驾驶装载机去从事的是被上诉人陆高真承包房屋浇灌工程事宜，履行的是职务行为，且被上诉人陆高真从申受益，其责任应当由被上诉人陆高真承担，并且依法应当由被上诉人陆高真、郑周兴承担连带赔偿责任。综上所述，一审对被上诉人提交的2号证据无法查实的情况下予以采信不符合法律规�。一审法院判决对上诉人装载机停运损失及鉴定费承担按责任、分段计算，对停运损失起止时间确定均存在错误，导致本案判决结果错误。请二审人民法院查清本案事实，依法作出公正判决。
被上诉人陆高真答辩称：潘春雨不是我的工人，我也是跟何文武打工的，我的工人叫小龙。一切责任是潘春雨的。我只承担在派出所时承诺的6000元，其他的我不给。当时机器是修好的，因为当时已经开到派出所。
被上诉人郑周兴答辩称：上诉人没有证据，肖义回的机子是租给何文武的。我没有实施盗窃行为，我只是用手机帮潘春雨照亮。
在二审审理过程中，二被上诉人均未向本院提交新证据。上诉人在本院审理过程中，向本院申请调取（2014）文中民一终字第83号民事裁定书卷宗中交通费及餐饮费票据，予以证实处理本案事务产生的餐饮费及车费�费用。经被上诉人陆高真质证，其不认可这些支出。经被上诉人郑周兴质证，其表示我不懂。
本院认为，上诉人列举的此份证据分别包括了车票18张及餐饮发票21张，其中有一份2012年11月10日从富宁到田蓬的车票系本案事发之前产生，本院不予采信。其中2013年1月15日从普厅至皈朝的车票一张、2013年4月10日从普厅到皈朝的车票一张、2013年4月19日从普厅至皈朝的车票一张均分别为两人全票价，本院认为上诉人列举上述证据是为证实其在处理本案中的支出，但此事并非必须两人才能办理完成，故对于上述三张车票，本院仅予以采信一人支出的费用。对于其他票据来源真实可信，能够证实上诉人肖义回处理本案花费的车费及餐费的实际支出为2150.00元（未含一审认定的84.00元），本院予以采信。
二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实�意见，上诉人提出以下几点异议：1、对于一审认定的对“因公路铺设进程缓慢，肖义回所有的装载机在工地也非每天都进行施工，装载机的停放地点在大山木业公司施工工地。”有异议，认为事实是白天都在施工，只有晚上停放在大山木业公司工地；2、对一审认定的“经三方同意，决定就近在归朝镇“纯正配件修理店”进行修理。”有异议，并非经三方同意，而是被上诉人自行拿去修理的。3、对一审认定的“双方就赔偿问题进行了协商，约定装载机交付给原告使用”有异议，认为因为赔偿问题没有达成协议，当时有过协商，但是并没有达成协议。被上诉人陆高真提出以下几点异议：1、对于一审认定的“潘春雨是被告陆高真雇佣来为其驾驶装载机的工人”有异议，认为潘春雨不是我的工人，是何文武的工人；2、对于一审认定的“原告本人自己驾驶装载机进行测试�在测试过程中装载机有自动熄火现象”有异议，认为我们是先协商，肖义回就拿钥匙给郑周兴去开车，装载机是已经修好的才能开到派出所；3、对于一审认定的“司法鉴定所作出的鉴定意见为：停运损失费用单价：185.40元/台班”及“2015年8月14日，原告支付修理费5480.00元（修理费3000.00元、配件2480.00元）”均有异议，认为对各项损失不认可，我早就叫上诉人去鉴定，他就是不去鉴定。我知道去修车，但是不知道是哪里坏。被上诉人郑周兴对于一审法院认定的事实有以下几点异议：1、对于一审认定的“之后被告郑周兴即带着潘春雨来到停在大山公司工地附近的原告肖义回的装载机停放处，因没有驾驶舱钥匙，被告郑周兴与潘春雨就使用钢筋将装载机驾驶室的门撬开”有异议，认为我没有带潘春雨去找装载机，是潘春雨叫我去的。我说装载机是肖义回的，潘春雨就叫�去帮他照亮；2、对于一审认定的“2013年1月25日，被告郑周兴从原告肖义回处拿到装载机钥匙，将装载机从大山公司工地驾驶到归朝派出所……故该装载机一直停放在归朝派出所院内”有异议，认为事实是当时陆高真和肖义回就赔偿问题在归朝派出所协商，协商差不多了，肖义回才拿钥匙给郑周兴去开装载机，郑周兴把装载机开到派出所就没有人在了，陆高真和肖义回就都走了。
本院认为，对于上诉人提出第1点异议，上诉人在一、二审中并未提交证据证实，本院不予支持；对于上诉人提出的第2点异议，双方当事人对于涉案装载机第一次系在“纯正配件修理店”进行修理的并无异议，至于上诉人提出的是否经过其同意，并不影响本案基本事实的认定，且上诉人对于此项主张并未提交证据证实，本院不予支持；对于上诉人提出的第3点异议，本院认为，上诉�肖义回对于双方在归朝镇派出所就装载机赔偿事宜进行过协商予以认可，且一审法院认定的此部分事实仅是在描述双方协商的过程，并未认定双方最终协商成功，故对于上诉人此部分异议，本院不予支持。对于陆高真提出的第1点异议，本院将结合本案争议焦点及案件事实予以综合评述。对于陆高真提出的第2点异议，停运损失费用经文山安信司法鉴定所鉴定意见书鉴定后予以确定，且一审中上诉人肖义回为证实其维修装载机的相关费用，分别提交了拖车施救费、修理费及配件发票予以证明，被上诉人陆高真虽对此提出异议，却在一、二审中并未提交证据予以反驳，故对于陆高真此项主张本院不予支持。对于郑周兴提出的第1点异议，本院认为，郑周兴主张自己没有主动提出要带潘春雨去找肖义回停放在附近的装载机，但其对于自己实际实施了带领行为并不否认，故�于郑周兴的此项主张，本院不予支持。对于郑周兴提出的第2点异议，本院认为，从一审中上诉人肖义回提交的归朝派出所于2014年3月7日出具的《证明》来看，在有归朝镇派出所两名民警在场的情况下，肖义回对装载机进行测试，并发现有自动熄火的现象，本院认为此份证明是公安机关对于当时现场的客观描述，郑周兴对其主张又并未提交证据加以证明，故对于其此项事实异议的主张，本院不予支持。
本院认定的法律事实与一审一致。
归纳本案在二审中的争议焦点为：1、停运损失的起止计算基准点；2、停运损失分为两个时间段并分别进行分责处理是否适当；3、陆高真、郑周兴在本案中应否承担赔偿责任，以及应予承担连带赔偿责任，还是按份责任。
一、关于停运损失的起止计算基准点及一审法院将停运损失分为两个时间段并分别进行分责处理是否妥当的问题。
本院认为，“填补损害”是我国《侵权责任法》最为重要的功能。这意味着侵权损害赔偿的立法目的在于通过金钱赔偿的方式来弥补因侵权人侵权行为导致受害人为此能获取多少数额的赔偿金，而并非使得受害人在侵权行为中获利。根据《侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，本案中实际侵害事故发生于2013年1月2日，被上诉人经过对涉案机器简单修理后，2013年1月25日，双方当事人因涉案装载机交接未果，就均将车辆弃之于富宁县归朝镇派出所内不顾。�院认为，纵使车辆因二被上诉人的行为遭受损坏，但上诉人肖义回作为车辆的所有人，在明知车辆暴晒于露天，不仅不会产生任何的营运收益，也必将会因日晒雨淋而加速车辆机械老化的情况下，却未对车辆进行维修以便及时投入营运产生收益，属于自行放任损失扩大的行为。故上诉人肖义回在具备修复条件却不及时对涉案装载机进行维修，而导致额外损失与费用的增加的，其本身应当承担损失扩大的责任，一审法院将停运损失分为两个时间段并分别进行分责处理并计算至2013年6月8日并无不当，对于一审法院此部分处理，本院依法予以维持。
二、关于陆高真、郑周兴在本案中应否承担赔偿责任，以及应予承担连带赔偿责任，还是按份责任的问题。
本院认为，过错责任是我国侵权责任法律确立的基本归责原则，过错推定以过错作为侵权责任的构�要件，只要推定行为人存在过错，行为人可以以自己没有过错作为抗辩，如果行为人能够举证证明自己没有过错，则抗辩成立，但若无法举证证实，则行为人应予承担侵权责任。本案中，上诉人作为装载机的所有人，已经举证证实被上诉人郑周兴以及被上诉人陆高真雇佣的潘春雨实施了未经所有人同意就撬用装载机致使装载机损坏的事实，二被上诉人认为装载机经维修已经修好的主张，应当提供充分有利的证据加以证实，但在本案一、二审过程中却均未能提供确实的证据予以证明。依照《侵权责任法》第六条第二款之规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本院认为，现二被上诉人无法举证证实装载机经过擅自撬动且使用致损后，并没有完全修复的，应当承担财产损失的赔偿责任。但关于二人是承担连带责�，还是承担按分责任的问题。本院认为，第一，关于被上诉人陆高真的责任问题。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从一审中上诉人肖义回提交的何文武、郑周兴分别在富宁县公安局归朝镇派出所所作的陈述，以及陆高真认可的事发当晚是在做其承包的墙面浇灌工程来看，本案中，潘春雨以提供驾驶装载机的技术为内容，为被上诉人陆高真承包的墙面浇灌工程进行劳务活动，受其实际控制和指派，潘春雨接受并听从陆高真对自己的工作安排，结合郑周兴在本案二审诉讼中对于工作交接的陈述，能够确认潘春雨和陆高真已实际形成事实上的雇佣关系。故对于被上诉人陆高真提出潘春雨并非其雇佣的工人的异议，本院不予采信。本院认为，潘春雨为了驾驶没有钥匙的装载机而故意实施的强行撬车及私接马达线的行为，是造成上诉人的装载机出现故障的直接原因。但潘春雨实施侵害行为当下正处于为被上诉人陆高真提供劳务之时，其行为当时虽没有得到陆高真的授权，但事后得到了陆高真的默许，且该行为的实施实质上使得陆高真原本已经暂停的浇灌工程得以重新开工，可以认定潘春雨撬车的行为与其履行对被上诉人陆高真的雇佣职务之间具有内在关联，并未超出从事雇佣活动的范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现�式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认为为‘从事雇佣活动’。”故本院认为，潘春雨作为被上诉人陆高真的雇员在从事雇佣活动中，造成上诉人肖义回的装载机损坏的，被上诉人陆高真应予承担赔偿责任。第二，关于被上诉人郑周兴的责任问题。从被上诉人郑周兴于2013年1月15日在富宁县公安局归朝派出所所做的询问笔录来看，其陈述他是在潘春雨的询问下主动带领找到肖义回的装载机，但因为没有钥匙，所以潘春雨实施了撬车行为并导致了装载机的损坏。结合郑周兴在本案二审中陈述其在潘春雨撬车过程中实施了用手机照明等情况，本院认为，被上诉人郑周兴在带领潘春雨找到肖义回的装载机之前，其明知自己并未持有机器钥匙，却仍实施了带领行为，并在潘春雨强行撬车之时不仅未加阻拦，反而还提供了照明以便其顺利地完成撬车、接线等一系�侵害他人财产的帮助行为。郑周兴也应当对上诉人的财产损失承担相应的赔偿责任。
本院认为，过错责任原则要求人们遵守行为准则，并且以道德作为人的行为的评价标准，要求行为人对他人的谨慎和注意义务，竭力避免对他人造成伤害。根据我国《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，本院认为，上诉人肖义回所有的型号为22-12型装载机遭受人为损坏，加害人应当承担赔偿责任。依照我国《侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审人民法院确定陆高真与郑周兴各自承担50%的责任并无不当，本院予以维持。陆高真在承担赔偿责任之后，可以依法向财产的实际侵害人潘春雨追偿�但一审人民法院在计算上诉人肖义回的损失时遗漏认定部分车费及餐费支出，本院依法予以纠正。据此，肖义回的损失费用为：35597.12元{拖车施救费2，600.00元＋修理费5,480.00元＋停运损失费21840.12元【4，449.60元（2013年1月2日-2013年1月25日期间产生）＋17,390.52元（2013年1月26日-2013年6月8日期间产生）】＋交通费374.00元+餐费1860.00元＋误工费1,343.00元+鉴定费2100.00}，故陆高真应予承担的费用为17798.56元（35597.12元×50%），郑周兴应予承担的费用为17798.56元（35597.12元×50%）。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实部分不清，虽然适用法律正确，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持富宁县（2014）富民一初字第369号民事判决第四项，即“四、驳回肖义回的其他诉讼请求。”；
二、撤销富宁县（2014）富民一初字第369号民事判决第一、二、三项，即“一、由被告郑周兴赔偿原告肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通费、误工费共计15,673.56元。二、由被告陆高真赔偿原告肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通费、误工费共计15,673.56元。三、被告郑周兴向原告肖义回支付鉴定费1,050.00元，被告陆高真向原告肖义回支付鉴定费1,050.00元。上述一、二、三项限于判决生效后十日内履行完毕。”；
三、陆高真于本判决生效之日起十五日内一次性支付肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通�、误工费、餐饮费、鉴定费等各项费用共计17798.56元；
四、郑周兴于本判决生效之日起十五日内一次性支付肖义回拖车施救费、修理费、停运损失费、交通费、误工费、餐饮费、鉴定费等各项费用共计17798.56元。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4343.00元，由上诉人肖义回承担2996.67元，由被上诉人陆高真、郑周兴承担1346.33元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一六年六月三日
书 记 员 李大伟