河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终3918号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨柏虎，男，1955年6月21日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘智声，潢川县“148”法律服�所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：潢川县广宇房地产开发有限公司。住所地：潢川县产业集聚区工业大道。法定代表人：熊志军，系该公司经理。委托诉讼代理人：王军，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潢川县第四中学。住所地：河南省潢川县城关弋阳路***号。法定代表人：吕阳，系该校校长。委托诉讼代理人：胡荣彦，系该校职员。委托诉讼代理人：宋成彬，男，河南新章律师事务所律师。上诉人杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉潢川县第四中学（以下简称潢川四中）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2017）豫1526民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨柏虎的委托诉讼代理人刘智声、广宇公司的委托诉讼代理人王军、被上诉人潢川四中的委托诉讼代理人胡荣彦、宋成彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨柏虎、广宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法予以改判；2.撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人的反诉请求；3.本案一、二审案件受理费和反诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人违约在先，应当承担违约责任；上诉人依法享有先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。双方签订的《房屋买卖合同》第一条约定购房价格实际测量时，应由上诉人广宇公司与被上诉人潢川四中派人参加，上诉人在工程竣工验收合格后多次向被上诉人提出派人对实际建筑面积进行测量，但是被上诉人数任法定代表人均加以拒绝。上诉人按照合同约定办理了土地使用权证书和房屋所有权证书，履行了合同义务。因被上诉人未履行房屋结算义务导致不能办理房产证分户手续，被上诉人应承担违约义务。2.房屋买卖合同约定的附属设施费用和应当单独计算。上诉人对煤棚、下水道及化粪池履行了建设义务，被上诉人未举证证明其与上诉人进行了结算，其已构成违约。3.合同履行期间，建筑材料价格大幅上涨，如按照合同约定履行合同对上诉人显失公平，应当予以变更。潢川四中辩称，1、双方签订的《房屋买卖合同》约定的房屋价格是固定价格，即每平米723元，并对付款时间节点进行了约定。在没有办理房屋产权证及土地证的情况下，应向上诉人支付总工程款的60%，现被上诉人已支付房款298万元，远高于合同约定的比例。2004年11月11日潢川县房管所测绘队主持，对案涉房屋逐层和分层进行了测量，并制�《房屋户面积对照表》。被上诉人也将购房户的身份证、结婚证等资料都提交房管所，每家每户均到场等候办理房产证，被上诉人全面履行了合同义务和协助义务，不存在违约事实。2、被上诉人与上诉人杨柏虎于2008年12月6日签订了《杨柏虎四中校内工程结算》，该结算单清楚注明附属工程字样，属除商品房款之外所有工程的一揽子结算。双方若有争议，应另行起诉。3、建筑材料大幅涨价，属市场风险，且双方合同约定的房屋价格是固定价格，不存在价格浮动。上诉人应自行承担建筑材料涨跌的市场风险。潢川四中向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金32万元；2.判令被告为原告住户办理房产证、土地使用证，费用由被告承担；3.本案诉讼费由被告承担。杨柏虎、广宇公司一审反诉请求：1.依法判令反诉被告限期与反诉原告就住宅楼工程进�结算与决算；2.依法判令反诉被告承担逾期结算的违约责任；3.依法判令反诉被告支付住宅楼项目钢筋、水泥涨价款及其利息；4.依法判令反诉被告限期提供其组织机构代码证、事业单位法人登记证书等房产、土地转移登记必备的单位证明、并委托工作人员协助反诉原告办理登记手续；5.本案诉讼费及反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：一、合同签订事实。2003年11月26日，原、被告双方经协商以潢川县广宇房地产开发有限公司、杨柏虎为卖方，以潢川县第四中学为买方签订《房屋买卖合同》一份，与本案有关的合同条款为：（一）基本概况，卖方欲在潢川县××××路南侧，潢川县第四中学西约150米处建商品住宅楼一栋，三至六层建筑面积为4000平方米左右（以实际丈量为准）；买方计划购买该楼三至六层共32套住房；（二）购房价格：723元/㎡整（以�筑面积的实际测量数字计价），实际测量时，由潢川县广宇房地产开发有限公司和潢川县第四中学派人参加；（三）购房款的支付期限及支付方式：买方应于合同签订之日一次性付给卖方定金15万元整，在该商品住宅楼的二层结顶、三层起步时由买方付给卖方其所购房屋总建筑面积计款的30%（含定金15万元）；六层结顶时买方支付卖方其所购房屋总建筑面积计款的30%；待房屋竣工验收合格并交付每户的《房屋所有权证》及《土地分割使用证》后，买方再支付其所购房屋总建筑面积计款的30%；余款在该房屋交付买方使用一年后无质量问题时全部付清，若买方不能按时付款，则每五天罚款200元；（四）附属设施：1、该商品住宅楼竣工后卖方应保证买方所购房屋的门、窗及水电设施齐备，包括防盗门及可视门铃安装到位；2、楼南面83m×6.5m的土地当属买方所有，煤棚及下水道由卖方承建，费用由买方承担，化粪池的承建费用买卖双方各半；3、卖方应免费为买方安装100KVA变压器一台，5T无塔供水装置一套，其所有权归买方所有；（五）交房时间：1、卖方必须于2004年8月20日前将房屋交于买方使用。如遇不可抗力致使工程延期，最迟不得超过2004年10月1日前交付房屋；在正常情况下，卖方若不按时交付，每超一天罚款200元（以2004年8月20日为界）；2、卖方若能在2004年7月30日前交付房屋，买方则奖励卖方1000元整；（六）卖方应保证在二层结顶、三层起步时向买方交付该商品住宅楼东半边的《国有土地使用权证书》，否则，买方有权拒付应付的30%的购房款，而且有权要求卖方双倍退还买方交付的定金，并追究其违约责任；（七）卖方应于交付房屋时一并将住户《房屋所有权》及《土地分割使用证》交付买方持有，办证费用由卖�承担；（八）每一方违约，应一次性向对方支付违约金32万元整。该合同由上述三方签字或加盖单位印章予以确认，并经潢川县公证处公证。2004年1月18日，被告杨柏虎与原告派驻工地代表签订《补充协议》一份，约定：（一）水电安装及入户由四中用户自己承担，费用从购房款中每平方米扣除70元整；（二）门窗安装及材料由四中用户自己承担，费用从购房款中每平方米扣除160元整（门每平方米为100元，窗每平方米60元）；（三）室内装修、阳台安装封闭由四中用户自己承担，费用从购房款中每平方米扣除50元；（四）所有扣除款项，均按购房者实际所购买的面积计算。二、合同履行事实：该工程于2003年4月份开工，由被告潢川县广宇房地产开发有限公司、被告杨柏虎出资开发或承建。2003年年底二层结顶、三层启动。2003年12月底，原告潢川县第四中学分别与该楼房�至六层31名住户签订《协议书》，学校向住户出售房屋时，三层和四层按760元/㎡收取购房款，五层和六层按680元/㎡收取购房款。后31名住户按照学校统计的表格（详见《四中西家属院集资建房交款明细表》）分期分批向学校交纳了购房款，交款时由学校向31名住户开具其收取的购房款收据。该工程于2004年年底或2005年元月经过相关单位竣工验收并投入使用，该家属楼俗称四中西家属院、西住宿楼、综合楼或和美家园。2004年11月11日，由县房管所测绘队主持，对该综合楼的房屋逐户和分层进行了测量，并制作了《房屋户（室）面积对照表》和《分层（幢）房屋面积表》，依据《房屋户（室）面积对照表》显示，32名住户（含被告杨柏虎所住一套）的总计建筑面积为6876.31㎡，套内面积6279.05㎡，阳台面积390.64㎡，分摊面积597.26㎡；《分层（幢）房屋面积表》显示：建筑面�为6876.30㎡，套内面积6279.10㎡，阳台面积390.64㎡，分摊面积597.20㎡。同时，学校在此测量基础上给31名住户制作并分发了一张《四中西家属院集资建房交款明细表》，表上分别载明楼层、序号、建筑面积、套内面积、阳台面积、分摊面积、总金额、已交金额、应交主房、煤棚款等事项，其中包含六楼最西边由被告杨柏虎自行居住的住房一套，其使用面积学校核定为164.478㎡，折扣款应为111845元；该表还显示：建筑面积4560.59㎡、套内面积4161.95㎡、阳台面积311.592㎡、分摊面积398.64㎡、总金额3283622元、已交金额2038000元。2009年4月21日，在学校主持下，上述住户把其夫妻双方的身份证、结婚证复印件及照片等办理房产证有关的办证资料提交给房管所。到房管所提交资料时，每家每户都到场，学校给每家每户还发了一个透明袋，供住户装个人证件使用，还给每家每户发了《四中西家属院集资建房交款明细表》。三、原告履行付款义务的基本事实：依据（2016）豫1526民初2102号民事判决查明：2008年，原告因校园建设需要，与被告杨柏虎约定由其承建：2004年9月1日前西住宿楼附属工程、校大门房、校内主路、下水道、围墙等。工程完工后，经原、被告双方检查验收，于2008年12月6日签订了《杨柏虎四中校内工程结算》，确定四中应向杨柏虎支付工程款合计619491元。该款经杨柏虎多次催要，截止2014年底，被告共支付了30000元，剩余589491元工程款至今未付，上述款项已经本院另案处理。依据《房屋户（室）面积对照表》显示，32名住户（含被告杨柏虎所住一套）的总计建筑面积为4773.36㎡（6876.31㎡-扣除一、二层建筑面积2102.95㎡=4773.36㎡），按合同约定单价为723元/㎡，据此，就四中西家属楼原告应向被告方支付购房款3339294.28元（3451139.28元-扣除被�杨柏虎占用一套住房款111845元=3339294.28元），加上原告应向被告杨柏虎支付的上述工程款619491元，截至目前，原告潢川县第四中学就西家属院和西住宿楼附属工程、校大门房、校内主路、下水道、围墙等工程应向二被告支付施工工程款和购房款共计3958785.28元。根据诉讼中原告潢川县第四中学出示的由二被告出具的收款票据显示，二被告已向原告收取购房款或涉案工程款298万元，加上（2016）豫1526民初2102号民事判决双方认可的2008年12月6日双方结账后原告又向被告杨柏虎支付的3万元，原告共计向二被告支付款项301万元，收支相抵，原告尚欠二被告359294.28元【3958785.28元-301万元=948785.28元，再扣除（2016）豫1526民初2102号民事判决判令原告归还的589491元】，据此，原告已付款比例约为76.03%（301万元÷3958785.28元≈76.03%）。四、有关买卖合同标的物批建手续的事实：2003�3月5日和同年12月26日，被告杨柏虎分别取得该建设用地的《建设用地规划许可证》，用地面积均为850.75㎡，合计1701.50㎡，用地性质为商业；同年5月19日和2004年2月26日分别取得该建设用地的《建设工程规划许可证》，建筑面积均为3352.80㎡，合计6705.60㎡，建筑层数为6层；2003年7月4日和2004年4月15日分别取得该建设用地的《建设工程施工许可证》，建设规模均为3352.80㎡，合计6705.60㎡；2005年4月22日，被告杨柏虎对其开发房屋占地范围内的土地办理了《国有土地使用证》，使用权面积为850.75㎡；其后，被告杨柏虎又对上述综合楼部分房屋办理了《房屋所有权证》，其建筑面积为：6876.30㎡，办证的范围按被告杨柏虎陈述：底下一、二层门面房全部办证，上面三至六层住宅让房管所测绘队测量了，但没有办理房屋所有权证。一审法院认为：原、被告之间签订的《房屋买卖合同》，是双方设立物权的合同，是合同双方当事人在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律、法规的禁止性规定，合同依法成立，合法、有效，应受法律保护。原告潢川县第四中学在签订合同后，依约向被告方履行支付相应购房款（60%以上）、协助房地产管理部门对32名住户的居住房屋进行分户测量、敦促31名住户向相关部门提供办理房产登记手续的相关证件，全面履行了其应当履行的合同义务和协助义务。而上述二被告在收取原告的购房款后，至今没有向原告履行办理房屋所有权证的合同义务，对原告已构成违约，应负违约责任，其应当向原告承担继续履行合同、支付违约金等违约责任，即在该院指定的期限内向原告履行办理房屋所有权证的义务，同时向原告支付违约金32万元，据此，原告潢川县第四中学的本诉请求，该院予�支持。诉讼中，原、被告双方均指责对方履行合同违约，该院经审查认为，原告潢川县第四中学没有全部履行向二被告支付购房款的义务（付款比例约为74.01%，尚欠二被告439294.28元）和二被告没有履行办证义务从表象上看都是违约行为，但依据《房屋买卖合同》约定，二被告履行办证义务之时为房屋竣工验收合格之时，即2004年年底或2005年1月，原告继续履行付款义务之时为房屋竣工验收合格且二被告交付每户的《房屋所有权证》及《土地分割使用证》之后，二被告履行办证义务在前，原告履行付款义务在后，此时，双方负互债务且有先后履行顺序的，原告作为在后履行义务一方有权拒绝被告作为在先履行义务一方的履行要求，此时，二被告没有向原告履行办证义务的行为是违约，原告不履行剩余购房款义务的行为不是违约而是抗辩，是其依法行使先履行抗辩权�行为，据此，二被告以原告不履行剩余购房款义务的行为属违约为由进行抗辩的理由不能成立，其反诉请求该院依法驳回。对于原告尚未履行的剩余购房款应待二被告向原告履行将住户《房屋所有权》交付买方持有之后，可向原告另行主张权利。诉讼中，原告认为，楼梯、过道在合同范围内。煤棚、下水道、化粪池还有道路都不在合同范围内；被告认为，除了楼南面的83米归校方所有，煤棚、下水道是被告负责建，原告出钱，化粪池各半，楼梯、过道没有结算，也是在合同范围内。该院经审查认为，涉及四中西家属院的煤棚（停车棚）、下水道、化粪池等附属工程在合同约定范围内，但该购房款在2008年12月6日原告与被告杨柏虎达成的《杨柏虎四中校内工程结算》中已经进行了结算，且已另案处理；一至二层楼梯、三至六层通道面积及顶层复式楼不在合同约定范围�，其中一至二层楼梯、三至六层通道面积，根据市场交易习惯，应视为该合同买卖标的物的公摊面积，但因该公摊面积既无合同约定，又无法证明是否在房管部门的实际测量范围之内，据此，在被告提供充分证据证明上述事实成立之前，其主张原告就该公摊面积支付购房款的辩称理由不能成立；顶层复式楼既不在合同约定范围内，也不能视为该合同争议标的物的公摊面积，二被告主张与原告进行结算并由原告支付购房款的辩称理由也不能成立。诉讼中，被告杨柏虎辩称，其与原告签订房屋买卖合同以后被告在施工过程中因钢筋水泥大幅度涨价，致使被告履行不能，但是被告为了实现合同目的付出了巨大的代价，按照合同法的公平原则以及最高院关于情势变更规定，原告应当给予适当的补偿，该院经审查认为，《房屋买卖合同》是合同双方当事人在相互磋商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，该合同一经签字或盖章即告成立，即对合同当事人具有法律上的拘束力，当事人即应按照合同约定履行合同义务，恪守诚信与市场交易规则；本合同既然双方就买卖合同约定了市场交易价格，就应按照合同约定办理，除非该合同无效或被撤销，被告所主张的建筑材料涨价属合同当事人在订立合同时可以预见的商业风险，不符合情势变更的法定构成要件，故其辩称理由该院不予采信。原、被告双方争议的合同价款在经过房地产管理部门测量后，可以依据合同约定计算出原告应当向被告支付的购房款，无需经过结算,因此不存在结算问题。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十六条之规定，判决：一、被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起一个月内为原告潢川县第四中学西家属院（和美家园）31名住户所居住房屋办理《房屋所有权证》，费用由被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司承担；二、被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司应向原告潢川县第四中学支付违约金32万元，此款限被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司的反诉请求。�果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，反诉费5000元，合计11000元由被告杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司负担。本案二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在违约行为；二、附属设施的费用是否结算；三、合同履行期间是否适用公平原则。本案中，各方当事人于2003年11月26日签订的《房屋买卖合同》及后续补充协议，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行相应的义务。关于违约责任的认�问题，上诉人杨柏虎、广宇公司主张被上诉人潢川四中未按照合同约定派人参加房屋测量，导致房屋办证不能，构成违约。对该事实二上诉人负有举证责任，因二上诉人未能证明其就测量事宜已通知被上诉人，且被上诉人拒绝参与之事实，二上诉人应承担举证不能的法律后果。潢川县房地产测绘队作为具备测绘资质的第三方机构，其对案涉房屋的测量具有真实性和客观性，二上诉人亦未举证予以推翻，该测量结果可作为房屋面积的认定依据，故二上诉人主张因被上诉人违约致使房屋未能测量无法办证，证据不足，本院不予采信。案涉《房屋买卖合同》第二条约定二上诉人办证义务在先，被上诉人付款义务在后，双方的合同义务具有先后履行顺序。现上诉人未依约为案涉房屋办理产权证书，已构成违约，应承担合同规定的违约责任；被上诉人作为后履行义务方以先履行抗辩权拒绝支付房款，并不构成违约。关于附属设施费用结算问题，2008年12月6日上诉人杨柏虎与被上诉人潢川四中达成《杨柏虎四中校内工程结算》，由双方签字盖章，本院予以确认。该结算单记载双方对住宿楼附属工程进行了结算，现二上诉人诉称煤棚、下水道及化粪池等附属工程未结算，与该结算单内容抵触，且二上诉人亦未充分举证，故本院不予支持。关于本案是否适用公平原则问题，二上诉人主张合同履行期间钢筋、水泥价格大幅度上涨，属不可预见的商业风险，但二上诉人一审期间提交的潢川县基建标准定额管理站发布的2004年第一期与第五期建筑装饰水电材料价格表显示，钢筋、水泥价格未大幅上涨，且略有下调，建筑材料大幅上涨的证据不足，故二上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由上诉人杨柏虎、潢川县广宇房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  任明乐审判员  付 巍二〇一七年十一月二十九日书记员  杨晓雯