宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终2536号
上诉人（原审被告）：郭廷志，男，1962年9月3日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
委托诉讼代理人：王某甲，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李伟，男，1970年9月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
被上诉人（原审原告）：余长春，男,1971年1月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李某乙，宁夏众和众律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄某某，宁夏众和众律师事务所律师。
原审原告：王建都，男，1975年10月25日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
原审原告：洪春旺，男，1971年1月6日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区平罗县。
原审第三人：银川定向爆破工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区进宁北街红梅公寓204号。
法定代表人：翟某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁某某，男，1978年9月15日出生，汉族，系该公司职员，住宁夏回族自治区贺兰县安鑫花园西区5－3－301室。
上诉人郭某某因与被上诉人李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某、原审第三人银川定向爆破工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理，上诉人郭某某及其委托诉讼代理人王某甲、被上诉人李某甲、余某某及二被上诉人的共同委托诉讼代理人李某乙、黄某某、原审原告王某乙、洪某某、原审第三人银川定向爆破工程有限公司的委托诉讼代理人袁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭某某上诉请求：撤销灵武市人民法院（2016）宁0181民初468号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系事实不清。上诉人与二被上诉人及王某乙、洪某某欲就承揽位于灵武市河东七里沟宁夏河东综合工业园区内的风化石、红河岩爆破工程进行了商谈，并意向合伙承包该项工程，但由于发包方不预付工程款需施工方垫资施工，其他四人考虑风险大，便没有合伙，由上诉人一人挂靠第三人银川定向爆破工程有限公司与工程发包方签订了《爆破施工合同》，由上诉人一人筹资并施工。工程结束后上诉人又自行筹资诉讼。整个工程从施工到追讨工程款全是上诉人一人完成，其他四人没有投入一分钱，没有参与施工。一审认定合伙关系显然错误。一审被上诉人所举的证据不足以证实合伙关系存在。1、收据五张，其中两张系复印件，不应得到采信。另三张收据，其中有上诉人一人签字的2007年7年20日和2007年8月16日的两张合计15万元的收据，收据的内容是”今收到李某甲现金...”,而并不是写的收到投资款,该款是被上诉人李某甲向上诉人偿还的借款,由上诉人给其出具的收款收据,根本不是合伙投入款,而2007年5月21日的收据,有被上诉人余某某、王某乙和上诉人三人均签字，但上诉人只是签字，10万元款项并没有收到，所以该组证据不能证实合伙关系存在。2、（2014）宁民终字第28号民事裁定书及（2014）银民初字第96号民事调解书，只能证实涉案工程系上诉人一人组织施工，和被上诉人没有任何关系。3、管理费收据（王某乙不是合伙人）和第三人出具的保全复议书内容相互矛盾，亦无法证实存在合伙关系。4、证人马某某一人的证言，不能认定合伙关系存在。二、一审审理此案的过程中主观臆断、明显偏袒被上诉人。综上，一审判决错误，明显偏袒被上诉人。
李某甲、余某某答辩称：一审中，被上诉人向法庭提交了足够的证据，能够证实双方合伙关系的成立，一审判决基于对证据的充分认定后作出的认定，上诉人以合伙关系不成立为由提出上诉不能成立；关于合伙成立的举证，本案经过四次审理，在前三次的审理中，被上诉人要求上诉人出示合伙期间的账目即相关的支付凭证，以便确定合伙利润即合伙成本支出，但上诉人均未提供。2016年9月6日，一审法院书面向上诉人发出通知，要求上诉人于2016年9月18日向法庭提交合伙期间的财务账册及相关证据，并告知了逾期不提供的法律后果，在这种情况下，上诉人依然没有向法庭提交相关的证据。而在上诉状中，又以一审法院没有成本多少、利润多少的事实认定作为上诉理由不能成立，同时一审判决在向上诉人示明应当举证而拒不举证的情况，考虑到客观事实，分配给上诉人50%的款项。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
王某乙述称：其与上诉人、被上诉人投资了爆破工程，五人各占20%，开始账目是由其管的，后为了工程款的分配，五人发生了争议，其就退出了，当时答应工程结束后，给其和洪某某每人10万元。
洪某某述称：同意王某乙的意见。开始，其只认识王某乙，王某乙让其加入就加入了，后来王某乙退出，其也跟着退出了。
银川定向爆破工程有限公司述称：上诉人与被上诉人间具体情况不清楚，本案当事人曾经挂靠使用定向爆破公司资质进行施工，挂靠收取管理费，共计有20多万元，具体不清楚。
李某甲、余某某、王某乙、洪某某向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间系合伙关系；2.被告郭某某支付原告李某甲、余某某、王某乙、洪某某每人合伙工程款780507.8元及利息252220元；3.本案诉讼费由被告负担。一审中，原告变更诉讼请求：1.要求确认原告李某甲、余某某与被告之间系合伙关系，确认王某乙、洪某某已退伙；2.要求解除李某甲、余某某与被告的合伙关系并进行清算；3.要求被告支付原告李某甲合伙款25万元；4.要求被告分配给原告李某甲、余某某利润2195978元（每人1097989元）。
一审法院认定事实：2007年5月，原、被告口头协议合伙干华能置业公司的爆破工程，由被告挂靠第三人爆破公司承包施工，并与华能置业公司签订《爆破施工合同》。原告李某甲先后投资入股25万元，其中2007年5月21日入股的10万元，由原告王某乙、余某某、被告郭某某共同给原告李某甲出具收据，之后入股的15万元，由被告郭某某收款并向原告李某甲出具了收据；原告王某乙、洪某某分别入股出资10万元，原告余某某与被告郭某某入干股，即投入劳力和技术。2007年5月27日，原告王某乙向第三人爆破公司交纳管理费3万元。2007年6月期间，原告王某乙、洪某某退出合伙，被告向二人均退还了出资10万元。涉案工程自2007年6月开始施工至2010年1月完工，2007年至2013年2月期间，华能置业公司向被告支付工程款555200元。被告挂靠施工期间，原告余某某负责技术和施工管理，被告负责购买爆破物品、对外联系沟通及具体施工。工程完工后，发包方华能置业公司未能按约向被告挂靠的第三人爆破公司支付下欠工程款，被告以第三人的名义向银川中院起诉，银川中院作出判决后，经上诉被发回重审，后经银川中院主持调解，于2014年8月14日作出（2014）银民初字第96号民事调解书，调解确认华能置业公司欠付第三人爆破公司工程款3650319元，并应按中国人民银行同类贷款利率的50%支付利息，支出案件受理费24173元。截止目前，经核实，（2014）银民初字第96号民事调解书已执行到位，即已实现权益的款项共计2077880.6元。本案在原一审、二审及重新审理中，第三人经合法传唤均未到庭参加诉讼，但其在原一审诉讼保全阶段，向法院提交一份保全复议申请书，申请书中认可涉案工程系被告一人挂靠第三人施工的事实,该复议申请书被告作为证据向法庭出示，经原告质证对真实性无异议。诉讼中，法院向原、被告及第三人送达了进行合伙期间对债权债务组织进行清算的通知，被告仍未提供证据证实其合伙期间投入的成本及产生的债务。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，本案中，原、被告虽未签订书面的合伙协议，但通过本案查明的事实，原、被告协议合伙干工程，且分别投入了资金、技术和劳力，原、被告间已形成了事实上的个人合伙关系。因原告王某乙、洪某某在出资后不久就退出合伙，且被告已向二人全部退还入伙出资，故原告主张确认原告李某甲、余某某及被告系合伙关系的请求符合事实及法律规定，予以支持，被告主张不存在合伙关系的意见不能成立，不予采纳。原告王某乙、洪某某出资后不久已退伙，且二人出资已退还，故本案不再确认二人退伙的事实。因本案经一审、二审、重新审理，被告均不向法庭提交合伙期间财务账册等证据，且否认合伙的事实，经向其发出合伙期间清算通知，被告仍未提供证据，故原告主张进行合伙清算因无相应的证据，客观上无法实现，对于被告施工的成本投入、所负债务及支出的费用亦无法核实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，负有举证责任的被告应当对此承担不利的法律后果。因第三人认可涉案工程系被告一人挂靠其公司施工，且第三人亦未出庭提交证据证实（2014）银民初字第96号民事调解书调解确认的金额3650319元中有第三人应得的款项，故（2014）银民初字第96号民事调解书调解确认的金额3650319元应当在原、被告间进行合伙分配。原、被告未订立书面合伙协议，对出资和盈余分配比例均未作约定，故结合原告李某甲、余某某及被告入伙的投入、在合伙中的职责及对合伙盈余财产积累的贡献程度大小，兼顾原、被告利益，酌情认定出资及盈余分配比例。经审理查明，原告李某甲除出资25万元外，并未提供证据证实其在合伙中负责其他合伙事务；原告余某某未出资，但在合伙中负责部分阶段的技术和施工管理；被告郭某某挂靠第三人，负责购买爆破物品对外联系沟通协调并具体组织施工风险极大的爆破工程；2010年1月工程完工后，对华能置业公司欠付的工程款，被告以第三人的名义进行诉讼，经银川中院一审，区高院二审发回重审，银川中院重新审理后作出（2014）银民初字第96号民事调解书。据以上事实，依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，合伙期间积累的财产在约定不明的情况下，为按份共有，而被告投入的比重最大，本院酌情认定被告出资比例占50%，原告李某甲、余某某各占25%，合伙盈余按此比例确定。关于原告李某甲、余某某主张按（2014）银民初字第96号民事调解书调解确认的金额3650319元分配合伙盈余的请求，因该调解书确认的金额系债权，故对于原告主张分配的利润应以实际执行到位的款项为准，未实现的债权本案只进行确认。因原告未向法庭提交关于实际可分配利润的相关证据，经本院核实，该调解书确认的债权实际执行到位的款项为2077880.6元，其余部分系尚未实现的债权，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条的”合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，本案应当先扣除原、被告合伙期间投入的成本，包括合伙初期向第三人交纳的管理费3万元，及被告以第三人名义向华能置业公司主张债权所支出的诉讼费用24173元，退还原告李某甲的出资25万元，下剩利润1773707.6元及债权1572438.4元应当按确认的比例进行分配，原告李某甲和余某某各分得利润443426.9元、债权393109.6元；被告分得利润886853.8元、债权786219.2元。以上利润与债权由被告向原告支付，第三人在本案中不承担责任。被告主张涉案工程款属其个人所有不符合事实及法律规定，不予采纳；其主张原告李某甲投入25万元中有15万元属双方之间的借款，因无证据印证而不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、条三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第54条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、确认原告李某甲、余某某与被告郭某某存在个人合伙关系；二、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告李某甲给付合伙出资款25万元；三、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告李某甲给付合伙利润443426.9元;四、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告余某某给付合伙利润443426.9元;五、原告李某甲、余某某分别享有合伙债权393109.6元；待债权实现后，由被告郭某某向原告李某甲、余某某给付（如不能全部到位，以二人所占的25%的比例实际分配）；六、驳回原告李某甲、余某某的其他诉讼请求。被告郭某某如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38020元，由被告郭某某负担19010元，由原告李某甲、余某某分别负担9505元；保全费5000元，由被告郭某某负担。
本院二审期间，上诉人郭某某不认可其与被上诉人李某甲、余某某间的合伙关系，但为证明其履行与华能置业公司签订《爆破施工合同》期间及追要工程款期间的成本支出情况向本院提交证据及支出明细，本院组织上诉人、被上诉人、原审原告进行了质证和对账：
上诉人郭某某提交证据及支出明细如下：1、工程钻机打眼款收据收条25张、宁夏平罗县人民法院（2008）平民初字第2667号民事调解书一份，证明上诉人所施工的爆破工程，钻机打眼花费791626元，同时证明所有的票据均是上诉人经手，和被上诉人无关。2、中国农业银行宁夏分行灵武市支行明细表三张、民用爆炸物品购买许可证申请表16张，另外差4张2007年5月29日、2007年6月1日、2007年6月11日、2007年6月25日的申请表，共计24吨。证明爆破工程施工过程中花费的炸药款701957.6元，3、押运雷管及炸药的运费8张，共计12420元，证明施工共支付押运雷管及炸药运费12420元。4、招待费收据一份，证明为联系炸药、雷管事宜花费1万元。5、郭某某记账本原始件一页，证明上诉人向发包方华能公司缴纳保证金、押金10万元，为了承揽工程花费了5万元。6、工地用三轮车一辆花费1600元（没有票据）。7、工地购买空压机、风钻、钻杆、风管、钻头等收据一张，证明花费5150元。8、工地购买石膏板、活动房、床、桌椅花费2.4万元，是余某某购买的（没有票据）。9、施工过程中租华泰越野车一辆，租金3500元，修车加油过路费5100元，合计8600元（没有票据、王某乙所租）。10、工地开灶用品共计花费1800元（没有票据）。11、施工过程中的炮工工资、做饭人员工资38050元，生活费、钻机工人考勤表花费43980元。12、炮工用的衣服、工具、电线、电池、胶布帐篷、放炮器等5600元。13、工程水电费收据，证明水电费每月470元，共8个月，计3760元。14、工程第一次测方开支15150元、第二次16850元（没有票据）。15、收方出结算单时开支17500元（没有票据）。16、交通事故认定书、协议书、收条，证明用三轮车拉工程用空压机回平罗发生交通事故，赔偿26000元。17、中国农业银行无折存款回单一张，证明炮工贾能军开三轮车出事故、进看守所15天，要求赔偿18000元。18、工地看工地房子、三轮车、空压机人员工资，计1人12个月，每个月200元，共计2400元（没有票据）。19、工地钻机电瓶丢失，购买电瓶2280元，购买董斌（园区负责人）柴油票6500元（没有票据）。20、公告费、诉讼费收据各一张、委托代理合同二份，证明郭某某以定向爆破公司名义诉华能置业公司欠工程款一案在银川中院受理，审理中公告二次，每次300元，中院、高院一、二审诉讼费计96690,元，一审、二审律师费16万元。21、交挂靠管理费收据一张，证明以银川定向爆破公司名义施工交挂靠管理费共238000元，其中有单据一张，交208000元，另有王某乙在开始施工时交管理费30000元。22、公证费收据一张，证明以银川市定向爆破公司名义起诉过程中为保全证据（证人证言）公证交公证费600元、车费600元（没有票据）、生活费400元（没有票据）。23、2007年6月1日，工地路面发现炸药罚款1000元(没有票据)。24、宁夏农村信用社借款借据、业务凭证，证明郭某某为承包工程向银行贷款10万元，贷款七年的利息，每年9404.44元，共计65831.08元。25、郭某某七年找人结算要钱上访的各项费用每月3000元，共计252000（没有票据）。26、借条11张、利息清单1张，证明郭某某在施工中共计向个人民间借贷55万元，利息1336000元，全部用于爆破工程。
被上诉人李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某对上诉人郭某某提交的共26笔支出费用的证据及支出明细质证称：1、李某甲、余某某对钻机打眼花费791626元，只认可204536元，其中张生祥7957米、洪林7079米、陈建国7758米、何树民3691米的打眼米数均认可，共计金额583786元予以认可，吴建国的四张收据只认可3500米，不认可10392米（价值207840元），上述款项在施工过程中用379250元柴油款抵顶了打眼款（依据是（2014）银民初字第96号民事调解书），应当予以扣除。扣除后剩下的是204536元。原审原告王某乙同意二被上诉人的质证意见，原审原告洪某某质证称其只参与投资，未参与经营，对此不清楚。2、李某甲、余某某称从申请表上显示的是96吨炸药，王某乙经手的四次虽没有申请表我方认可，共120吨炸药，雷管16000发，价款701957.6元，应当扣除卖给马某某21吨，剩余99吨。原审原告王某乙同意二被上诉人的质证意见，原审原告洪某某质证称其只参与投资，未参与经营，对此不清楚。3、李某甲、余某某对押运雷管及炸药的运费质证称认可该证据的三性及证明目的。原审原告王某乙、洪某某称其只了解前期的情况，后期情况不了解。4、李某甲、余某某称对招待费收据的三性及证明目的不认可，只认可为办理相关事宜花费3000元。原审原告王某乙称只知道送过2000元，其他不清楚。原审原告洪某某称其不清楚。5、李某甲、余某某称保证金确有此事，工程结束已经退还。对5万元不认可，工程是余某某联系的，没有发生费用。原审原告王某乙称其在的时候保证金没有退，后面不清楚。原审原告洪某某称有保证金的事情，其他的不清楚。上诉人郭廷成认可保证金2009年已退还，但要求扣除此期间的利息成本。6、李某甲、余某某对购三轮车花费予以认可，但认为后来三轮车又卖掉了，得款800元。原审原告王某乙、洪某某称对此不知情。7、李某甲、余某某称工地购买空压机、风钻、钻杆、风管、钻头等认可。王某乙、洪某某称不清楚。8、李某甲、余某某称对工地购买石膏板、活动房、床、桌椅该笔费用认可4000元，当时买房子时花费了1.9万元，共5间房子，每间房子向工人收取房租3000元，收回15000元，剩余4000元。王某乙、洪某某同意二被上诉人的上述意见。9、李某甲、余某某称租车费虽无凭证，但对租车费用认可。王某乙、洪某某亦认可。10、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可工地开灶用品上述花费。11、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可炮工工资、做饭人员工资38050元，生活费、钻机工人考勤表花费43980元，只认可12000元，其他不认可，生活费已经扣除。12、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可第12笔上述花费5600元。13、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可工程用水电费3760元。14、李某甲、余某某称测方费只认可第一次支付5000元，第二次6150元。原审原告王某乙、洪某某称同意上述质证意见。15、李某甲、余某某称不认可收方出结算单时开支17500元，没有发生该项费用。原审原告王某乙、洪某某称不知道此情况。16、李某甲、余某某称不认可交通事故赔偿26000元，工程是2007年12月就完工了，交通事故是2008年10月发生的。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。17、李某甲、余某某称不认可赔偿18000元。原审原告王某乙、洪某某称不知道此情况。18、李某甲、余某某称不认可看工地人员工资2400元，因三轮车、空压机都被王丹父亲（看工地人）卖掉了，抵顶了工资。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。19、李某甲、余某某称对购买电瓶支出不认可，虽购买了电瓶，但后来从打眼工的工程款中扣除；柴油票没有发生。原审原告王某乙同意二被上诉人的上述质证意见。原审原告洪某某称不清楚。20、李某甲、余某某称诉讼用公告费认可，诉讼费判决、调解确认的是24173元，律师费认可8万元。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。21、李某甲、余某某质证称工程挂靠管理费，只认可按实际用炸药99吨，按每吨2000元交管理费，共计198000元。原审原告王某乙称其交的管理费是30000万元。原审原告洪某某称不清楚。22、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可为保全证据上述费用。23、李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某称认可工地路面发现炸药罚款1000元。24、李某甲、余某某称郭某某个人贷款与合伙无关，不予认可。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。25、李某甲、余某某称认可郭某某找人结算要钱上访的各项费用30000万元，其余的不认可。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。26、李某甲、余某某称不认可郭某某个人民间借贷款项，与合伙无关。原审原告王某乙、洪某某称不清楚。
被上诉人李某甲、余某某为证明其对工地用炸药支出的抗辩提交马某某证明1份、收据6份，证明马某某向郭某某等人购炸药、雷管，共收到21吨炸药，雷管1200发及单价，总计价值110926元。
上诉人郭某某质证称对该证据的三性及证明目的均不认可，雷管、炸药不能私自买卖。原审原告王某乙质证称对该证据的三性及证明目的均认可，确实有此事。原告原告洪春汪质证称不清楚。
根据上诉人、被上诉人提交证据及质证，本院对上诉人、被上诉人提交的证据及支出明细中所反映的支出情况，根据上诉人、被上诉人、原审原告质证情况认定如下：1、对钻机打眼花费791626元，被上诉人认可张生祥、洪林、陈建国、何树民所实施的打眼米数，共计金额583786元，同时认可吴建国的钻机打眼业数3500米，不认可10392米（价值207840元），上述款项在施工过程中用379250元柴油款抵顶了打眼款，被上诉人此次起诉不要求对已抵顶的379250元予以分配，应当予以扣除。扣除后剩余支出款为204536元。上述204536元当事人无争议，予以确认，双方有争议的吴建国钻机打眼米数10392米（价值207840元），本案中不做确认。2、关于购买炸药、雷管费用，共120吨炸药，雷管16000发，价款701957.6元，李某甲、余某某称应当扣除卖给马某某21吨炸药及雷管款计110926元，被上诉人李某甲、余某某为此提交马某某证明及收据，郭某某不认可卖给马某某炸药及雷管，一审庭审中马某某亦出庭证实了此情况，故应扣除卖给马某某炸药、雷管的款项110926元，实际发生炸药、雷管支出费用确认为591031.6元。3、关于押运雷管及炸药的运费共计12420元，双方无异议，予以确认。4、招待费李某甲、余某某只认可为办理相关事宜花费3000元。对此以3000元予以确认，对双方有争议的部分不予确认。5、关于向发包方华能公司缴纳保证金、押金10万元，及为了承揽工程花费了5万元，李某甲、余某某称保证金确有此事，工程结束已经退还，对5万元不认可，上诉人郭廷成认可保证金2009年已退还，故对上述费用不予确认。6、工地用三轮车一辆花费1600元，李某甲、余某某对此笔予以认可，但认为后来三轮车又卖掉了，得款800元。郭某某不认可由其出卖，故对此以1600元予以认定。7、工地购买空压机、风钻、钻杆、风管、钻头等花费5150元，李某甲、余某某认可，予以确认。8、工地购买石膏板、活动房、床、桌椅花费2.4万元，李某甲、余某某称当时买房子时花费1.9万元，但又收回15000元，剩余4000元，只认可4000元，对该费用以4000元确认。9、施工过程中租华泰越野车一辆，租金3500元，修车加油过路费5100元，合计8600元，李某甲、余某某认可，予以确认。10、工地开灶用品共计花费1800元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可上述花费，予以确认。11、施工过程中的炮工工资、做饭人员工资38050元，生活费、钻机工人考勤表花费43980元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可炮工工资、做饭人员工资38050元，生活费、钻机工人考勤表花费43980元，只认可12000元，故分别确认炮工及做饭人员工资38050元、钻机工人花费12000元。12、炮工用的衣服、工具、电线、电池、胶布帐篷、放炮器等5600元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可，予以确认。13、工程水电费计3760元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可，予以确认。14、工程第一次测方开支15150元、第二次16850元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可两次测方开支各5000元、6150元，对此确认共计11150元。15、收方出结算单时开支17500元，没有票据，李某甲、余某某不认可，故不予确认。16、用三轮车拉工程用空压机回平罗发生交通事故，赔偿26000元，李某甲、余某某称交通事故是2008年10月发生的，与工程无关不认可，因无法确定是否与工程有关，故不予确认。17、炮工贾能军开三轮车出事故、进看守所15天，赔偿18000元，李某甲、余某某不认可，对此不予确认。18、看工地人员工资，计1人12个月，每个月200元，共计2400元，李某甲、余某某以已用卖三轮车800元抵顶了看工地人的工资，不认可此费用，但李某甲、余某某未否认看工地人员看工地的事实，故看工地人员工资以2400元认定。19、工地钻机电瓶丢失，购买电瓶2280元，购买董斌（园区负责人）柴油票6500元，李某甲、余某某不认可，称电瓶款已从打眼工的工程款中扣除；柴油票没有发生，因双方有争议，亦无票据，不予确认。20、郭某某以定向爆破公司名义诉华能置业公司欠工程款一案在银川中院受理，审理中公告二次，每次300元，中院、高院一、二审诉讼费计96690,元，一审、二审律师费16万元。李某甲、余某某认可两次公告费600元，诉讼费判决、调解确认的是24173元，律师费认可8万元。故公告费按600元确认，诉讼费以生效调解书确认的24173元认定，律师代理费一、二审委托律师发生代理费各80000元，以160000元确认。21、承揽工程交挂靠管理费共238000元，李某甲、余某某认可管理费198000元。根据一、二审双方提交的管理费收据予以确认管理238000元。22以银川市定向爆破公司名义起诉过程中为保全证据发生公证费600元、车费600元、生活费400元，共1600元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可上述费用，予以确认。23、工地路面发现炸药罚款1000元，李某甲、余某某、原审原告王某乙、洪某某认可该笔费用，予以确认。24、郭某某为承包工程向银行贷款10万元，贷款七年的利息，每年9404.44元，共计65831.08元。李某甲、余某某以贷款与合伙无关，不予认可，因凭证反映的时间与工程承包的时间不一致，不能予以确认。25、郭某某七年找人结算要钱上访的各项费用每月3000元，共计252000元，李某甲、余某某认可30000万元，其余的不认可，因此项费用上诉人未提供票据，被上诉人认可30000元，故以30000元确认。26、关于郭某某共计向个人民间借贷55万元，利息1336000元，李某甲、余某某以个人借贷与工程合伙无关，不认可郭某某个人借款，故不予确认。综上，上诉人郭某某所提交的26笔支出账明细中，经被上诉人及原审原告质证后，二审应确认的工程施工中及索要工程款的支出总计为1360470.6元。
二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，二审对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人郭某某与被上诉人李某甲、余某某间是否存在合伙关系、如合伙关系成立应如何分配。关于合伙关系问题。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，本案中，上诉人、被上诉人、原审原告因未签订书面合伙协议，各方对是否合伙存在争议，根据一、二审查明的事实，上诉人认可其与被上诉人、原审原告间在承揽工程前期有合伙的意向，但否认被上诉人、原审原告参与了后期合伙经营。一审审理中，被上诉人提交收条反映，被上诉人李某甲为合伙经营出资25万元及原审原告王某乙向挂靠单位银川定向爆破公司交纳管理费3万元，均可证明被上诉人、原审原告参与了承揽工程的前期经营，上诉人称被上诉人退出合伙无证据证实，故一审法院认定上诉人、被上诉人、原审原告间已形成了事实上个人合伙关系，因原审原告王某乙、洪某某在出资经营后不久退出合伙，且上诉人已向该二人全部退还入伙出资，故原审法院仅就被上诉人李某甲、余某某的诉请确认上诉人与被上诉人李某甲、余某某间系合伙关系的认定并无不当。上诉人郭某某对其与被上诉人间不存在合伙关系的上诉理由不能成立。关于合伙如何分配问题。因上诉人不认可与被上诉人间合伙关系的成立，在本案此次二审前，上诉人均未提交在承揽工程和索要工程款中的相关支出凭证及明细情况，一审法院据此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定对举证责任进行了分配，由负有举证责任的上诉人承担举证不利的法律后果，一审法院对举证责任的分配并无不当。因上诉人、被上诉人未订立书面合伙协议，对出资和盈余分配比例均未作约定，一审法院结合上诉人、被上诉人李某甲、余某某入伙的投入、在合伙中的职责及对合伙盈余财产积累的贡献程度大小，兼顾各方利益，酌情认定出资及盈余分配比例。并根据被上诉人李某甲出资25万元未负责合伙事务，被上诉人余某某虽未出资，但在合伙中负责部分阶段的技术和施工管理，上诉人郭某某联系挂靠第三人、负责购买爆破物品对外联系沟通协调并组织施工及在工程完工后索要工程款的情况，分别认定上诉人郭某某出资比例占50%、被上诉人李某甲、余某某各占25%，并确定合伙盈余按此比例确定，一审法院对盈余比例的确定已考虑到上诉人郭某某在合伙期间的付出情况，二审不再调整。一审中，李某甲、余某某仅就（2014）银民初字第96号民事调解书确认的工程款金额3650319元主张分配合伙盈余，因该调解书确认的金额系债权，故对李某甲、余某某主张分配的利润以实际执行到的款项为准，未实现的债权只进行确认，经一审法院核实（2014）银民初字第96号民事调解书确认的债权实际执行到位的款项为2077880.6元，其余部分系尚未实现的债权，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条的”合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，本案应当先扣除合伙期间投入的成本，二审中，经对上诉人提交支出凭证及支出账明细交被上诉人质证，二审予以确认的工程施工中及索要工程款的支出总计为1360470.6元，退还原告李某甲的出资25万元，下剩利润467410元及债权1572438.4元应当按确认的比例进行分配，上诉人郭某某应分得利润233705元、债权786219.2元，被上诉人李某甲、余某某各分得利润116852.5元、债权393109.6元，以上利润与债权由上诉人郭某某向被上诉人李某甲、余某某支付，原审第三人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第54条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初468号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；[即一、确认原告李某甲、余某某与被告郭某某存在个人合伙关系；二、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告李某甲给付合伙出资款25万元；五、原告李某甲、余某某分别享有合伙债权393109.6元；待债权实现后，由被告郭某某向原告李某甲、余某某给付（如不能全部到位，以二人所占的25%的比例实际分配）；六、驳回原告李某甲、余某某的其他诉讼请求。]
二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初468号民事判决第三项、第四项判决内容；（三、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告李某甲给付合伙利润443426.9元;四、被告郭某某于本判决生效后十五日内向原告余某某给付合伙利润443426.9元;）
三、上诉人郭某某于本判决生效之日起十五日内向被上诉人李某甲给付合伙利润116852.5元；
四、上诉人郭某某于本判决生效之日起十五日内向被上诉人余某某给付合伙利润116852.5元；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38020元，由上诉人郭某某负担19010元，由被上诉人李某甲、余某某分别负担9505元；保全费5000元，由上诉人郭某某负担。二审案件受理费15032元，由上诉人郭某某负担7516元，由被上诉人李某甲、余某某分别负担3758元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 袁 萍