上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7529号
上诉人(原审被告)：上海太安炉窑砌筑有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：孙旭，总经理。委托诉讼代理人：廖玮，该公司工作人员。被上诉人(原审原告)：余杰，男，1965年4月6日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：章娜，上海浩锦律师事务所律师。原审第三人：上海一钢机电有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：吴蕴智，总经理，委托诉讼代理人：孙加同，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李士伟，该公司工作人员。上诉人上海太安炉窑砌筑有限公司(以下简称太安公司)因与被上诉人余杰及原审第三人上海一钢机电有限公司(以下简称一钢公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太安公司的委托诉讼代理人廖玮、被上诉人余杰的委托诉讼代理人章娜及原审第三人一钢公司的委托诉讼代理人孙加同、李士伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太安公司的上诉请求：撤销原审判决第二项。事实和理由：第一，因公司老板在召集全体员工开会时，会议现场口头要求增加员工承诺放弃权利的内容，于是收回了原来的《告全体员工书》，根据公司老板的要求增加了员工放弃权利的内容，并修改了《告全体员工书》第一页和第二页，没有修改第三页，然后加盖了骑缝章，再由员工签字，因此对于放弃权利被上诉人是知晓并同意的。原审法院对《告全体员工书》形成时间不一致原因的认定，属于事实认定错误。第二，上诉人因经营困难未能及时足额支付被上诉人工资，但并非恶意欠薪，不应作为被上诉人解除合同的依据，原审法院对此适用法律不当。第三，被上诉人书面通知上诉人解除劳动合同后实际工作到2015年8月29日，属于《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第三十七条规定的提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同，故上诉人无需补偿。据此，上诉人请求二审法院依法改判。余杰辩称，第一，被上诉人未看到过，也从未同意过放弃权利的文本内容，系争《告全体员工书》是在被上诉人签字后才更换了第一、二页文本，添加了员工放弃权利等内容，所以出现了鉴定认定的文本形成时间不一致的情况。第二，经营困难是企业自身经营风险，不应由劳动者承担因此产生的欠薪后果，并且本案中不存在因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时足额支付劳动报酬的情况。第三，被上诉人是根据劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定提出解除劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金的，提前书面通知则是根据双方签订的《劳动合同书》第七条第(二)款第1项的约定作出的。据此，被上诉人认为原审法院判决正确，请求二审法院依法维持。一钢公司述称，上诉人是在要求原审第三人提高承包款被拒绝后，以停发员工工资等方式向原审第三人施压，原审第三人已代上诉人向员工发放了2015年6月至8月的工资；坚持原审中的意见，尊重法院依法处理。余杰向一审法院起诉请求：太安公司支付2013年9月1日至2015年8月29日期间解除劳动合同经济补偿金8,056.14元(4,028.07元/月×2个月)。一审法院认定事实：余杰系太安公司处员工，双方签有期限至2015年8月31日止的劳动合同，其中约定太安公司因特殊原因无法按约定的时间发放工资的，延时发放工资不得超过7个工作日。余杰在一钢公司项目部工作。太安公司每月25日通过银行转账的方式为余杰发放上月工资。一钢公司于2015年6月24日支付太安公司2015年5月承包款635,255.72元。2015年7月21日太安公司为余杰发放部分工资，尚有差额764元未支付。余杰实际工作至2015年8月29日，其离职前十二个月平均工资为3,597.09元。一审法院另查明，余杰于2015年10月30日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太安公司支付2015年5月工资差额800元、解除劳动合同经济补偿金7,600元。仲裁委员会于2015年12月2日作出仲裁裁决，裁决太安公司支付余杰2015年5月工资差额764元，对余杰的其余申诉请求不予支持。余杰不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，太安公司为证明其主张提供了《告全体员工书》，该告知书共计三页内容，第二页中间部分载明：“太安公司并无拖欠恶意，员工放弃因拖欠工资向太安公司主张违约金、赔偿金、解除合同经济补偿等任何权利。对太安公司在接下来的五、六个月内可能都无法支付工资表示谅解和宽容，确认太安公司无拖欠恶意，并同意承诺的同志请在告知书的最后签上你的名字。”包括余杰在内的多名员工在第三页后半部分空白处签名。太安公司表示已经明确告知余杰不能及时发放工资的原因，余杰放弃了主张补偿金的权利并签名确认，该三页纸张上均由太安公司加盖骑缝章。余杰对该告知书真实性不予认可，表示当时太安公司拿给员工传阅并签名的并非是该版本，余杰签字的那份告知书第二页中并没有要求员工放弃补偿金的表述，系太安公司事后伪造了相关的内容。太安公司要求对上述告知书的真实性进行司法鉴定，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该告知书上的打印字体是否一次制作形成进行了司法鉴定。鉴定中心于2016年3月28日作出《鉴定意见书》，载明：“检验发现，检材第1页、第2页上打印体字迹与第3页上打印体字迹的笔画形态、墨迹分部特征不同。进一步检验发现，两者的拉曼光谱不同。根据上述检验结果，经综合分析认为：检材第3页上打印体字迹与第1页、第2页上打印体字迹不是一次制作形成。”余杰、太安公司、一钢公司对上述鉴定意见书真实性均无异议。太安公司表示告知书制作好并交给员工签字后，相关领导进行审核时认为其中的内容不够完善，所以重新进行了补充。一审法院认为，余杰、太安公司间劳动关系事实清楚，予以确认。根据太安公司提供的《告全体员工书》中的内容，太安公司要求员工放弃要求补偿的权利等，且太安公司可能在接下来几个月内仍会存在拖欠工资的可能，经鉴定后，该告知书三页纸张上内容并非一次形成，而员工均未在载有同意放弃权利的第二页上签名，太安公司关于领导审核时要求后补了相关内容的说法不具有说服力，法院不予采信并可以认定太安公司排除了员工的合法权益，存在恶意。综上，太安公司应当按照余杰的工资标准支付其解除劳动合同经济补偿金7,194.18元。余杰、太安公司对太安公司支付余杰2015年5月工资差额704元均无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十七条之规定，原审法院判决：一、太安公司于判决生效之日起十日内支付余杰2015年5月工资差额764元；二、太安公司于判决生效之日起十日内支付余杰解除劳动合同经济补偿金7,194.18元。一审案件受理费10元，由太安公司负担。保全费3,078元由余杰负担五十八分之一。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人陈某、刘某某出庭作证，以证明系争文本是经修改添加了员工放弃权利的内容后再交由员工签字确认。关于系争《告全体员工书》具体起草情况，证人陈某陈述：其系上诉人的作业长，也是上诉人老板的老乡，“2004年一起干活认识”；2015年6月29日现场开会“没有员工到场，均是班组长到场”，回车间后再按照文本向员工传达；对于文本修改的内容“好像增加了承诺的内容”，但承诺的具体内容“想不起来了”。证人刘某某陈述：其系生产主管，由上诉人返聘；现场开会只有作业长和管理人员，没有员工；第一次的告知书中“没有写赔偿金，所以不同意”，第二次添加了放弃赔偿金等内容的告知书“其上盖好章了，我们职工就签字了”，而且是“工人自己提出来不要赔偿金”。对此，被上诉人认为证人作证内容前后矛盾，也与鉴定结论存在矛盾，且证人与上诉人及上诉人老板存在利害关系，故不予认可。本院将根据在案证据就上述证人证言的证明效力予以综合论证。本院另查明，二审中上诉人陈述，未支付2015年6、7、8月的工资，实际拖欠5月份的一部分，6、7、8月三月的工资。对此，原审第三人坚持其一审时的意见，即6月至8月的工资已由其代为支付；被上诉人则因原审第三人已代付本案中不主张。本院还查明，双方当事人签订的《劳动合同书》第七条第(二)款第1项约定：“乙方(即被上诉人)解除劳动合同须提前30天以书面形式通知甲方(即上诉人)。……”。本院又查明，在原审2016年1月25日的庭审中，上诉人陈述：“2015年6月29日，被告组织召开员工大会告知员工被告目前的情况……并向员工发放了告知书，告知书载明要求员工放弃违约金、补偿金等权利……”。2016年3月28日，鉴定机构作出了系争《告全体员工书》三页文本不是一次制作形成的鉴定意见。在原审2016年6月3日的庭审中，针对被上诉人系争《告全体员工书》已被篡改的举证，上诉人质证称：“当时是为了告知员工被告经营情况，向员工告知后领导事后审查发现第二页内容不够完善，故进行了部分修改，但是对整体以及主要告知员工事宜不影响，只是为了告知一钢拖欠工程款以及被告的经营情况。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：第一，放弃权利的内容是否系在系争《告全体员工书》中明确记载之后再交由员工签字确认；第二，系争欠薪行为是否适用劳动合同法第三十八条第一款第二项所规定的情形；第三，被上诉人提前书面通知解除劳动合同的行为是否构成自愿辞职。首先，关于第一个争议焦点，上诉人主张放弃权利的内容系由公司老板召集全体员工开会口头说明后，对文本第一、二页作了相应修改，然后再交由员工签名确认，员工签名前均已知晓；被上诉人则主张员工签名时的文本中未有放弃权利的内容，是员工在第三页签名后，上诉人再对第一、二页进行修改，添加了放弃权利的内容，并做相应更换。对此，本院认为，就此项争议上诉人原审中未提供直接证据予以证明，上诉人于二审申请证人出庭作证以证明其前述主张，然而该些证人证言之间、与上诉人陈述之间就关键事实存在矛盾、不合理之处，本院难以采信。一是关于参会人员，上诉人在答辩状、上诉状、庭审笔录中多次确认是由公司组织全体员工召开员工大会，由公司老板现场对放弃权利内容进行口头说明，而两证人均某某陈述现场没有员工，只有作业长，然后由作业长向员工传达。二是关于修改内容，上诉人在原审庭审中曾陈述，进行了部分修改，“只是为了告知一钢拖欠工程款以及被告的经营情况”，而在答辩状、上诉状中又陈述是添加了放弃权利的内容；对承诺放弃全部索赔权利如此重要的修改内容，证人陈某作为直接参会并需要向其他员工传达会议内容的作业长却陈述，对具体承诺内容“想不起来了”；证人刘某某陈述，因为第一次的告知书没有写赔偿金，所以员工不同意，第二次的告知书员工签字同意了，然而第二次的告知书中是明确写明员工要放弃包括赔偿金在内的全部索赔权利，对于第一次没有写明赔偿金员工不同意，第二次写明放弃全部索赔权利员工反而同意了，这一有违一般逻辑的情况，证人及上诉人均未能作出进一步合理的解释。三是关于放弃权利的缘起，上诉人始终陈述是因经营困难，由公司老板提出要求、说明并修改；而在法庭就前述员工先不同意后又同意有违一般逻辑的情况向证人刘某某追问时，证人刘某某却陈述，不要赔偿金是部分工人因要离开公司而在签字前几天自己提出来的，但证人及上诉人未能对具体哪些工人何时因何原因以什么方式提出，作出进一步的说明和举证。综上，鉴于争议的权利放弃内容涉及员工重大权益，鉴定意见反映出系争《告全体员工书》存在事后调换可能，故上诉人负有充分举证说明义务，然而上诉人及其证人陈述中就关键事实存在上述诸多矛盾、不合理之处，又未能作出进一步合理解释，并且证人与上诉人之间存在不同程度的利害关系，故本院认为，上诉人就其该项主张举证不足，不足以证明被上诉人事先已同意或知晓放弃权利内容而签字确认。其次，关于第二个争议焦点，本院认为，根据劳动合同法第三十八条第一款第二项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这是用人单位的基本义务，但对于确因客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议，而导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，从诚实信用的原则出发，可以不认定为劳动者解除合同的依据。本案中，上诉人以原审第三人未向其支付承包款以及其他原因导致经营困难为由，主张其未及时足额支付劳动报酬存在客观原因，并非恶意欠薪。对此，本院认为，依据本院查明事实，尽管被上诉人仅起诉主张补足2015年5月份工资差额，但上诉人并未认可原审第三人代其支付工资的行为，也自认包括被上诉人通知解除劳动合同时的5、6、7月份以及其后至实际离开公司的8月份工资均未及时足额支付，因此上诉人实际欠薪的时间及数额已达相当程度，损害了被上诉人的基本劳动权利。此外，上诉人就其所称经营困难的具体情况、时间、程度等未能提供充分的证据予以证明，即便如上诉人所称经营困难，但该情形性质上属于企业生产经营过程中存在的市场风险，不同于前述客观原因引起的劳动报酬计算标准不清楚、有争议的情形，在未取得员工谅解、同意的情况下，不构成本案中上诉人豁免责任的合理事由。原审法院据此认定被上诉人有权解除劳动合同、主张对应的经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定，本院予以支持。再次，关于第三个争议焦点，本院认为，劳动合同法第三十七条、第三十八条规定的是劳动者解除劳动合同的法定权利及其具体适用情形，可由劳动者根据劳动合同履行及双方纠纷争议实际情况自行选择。本案中，被上诉人在申请劳动争议仲裁及提起一审诉讼时即主张因上诉人拖欠工资故要求解除劳动合同、补足工资、支付经济补偿金，在上诉人明显存在欠薪情形，且双方劳动合同明确约定被上诉人解除劳动合同须提前30天以书面形式通知上诉人的情况下，被上诉人以劳动合同法第三十八条第一款第二项作为其诉请的法律依据，属于其行使权利、自行选择的行为，与法不悖，且具有事实基础，其提前通知行为亦符合双方合同约定。上诉人将被上诉人提前通知行为孤立地解释为系自愿辞职，割裂了被上诉人解除劳动合同的原因，是对被上诉人权利选择行为及合同解除行为的性质的曲解，也与本案客观事实不符，本院不予认同。综上所述，太安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海太安炉窑砌筑有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 朱 川
审判员 孙 斌
审判员 顾继红
二〇一六年九月二十六日
书记员 赵晓明
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……