北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1186号
上诉人（原审原告）广州白云雅诗兰化妆品厂，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区太和镇。
法定代表人黄明洪，总经理。
委托代理人李伟，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人雅诗兰黛有限公司，住所地加拿大安大略省阿让库尔市科曼德大道。
法定代表人莱斯利*A*莫拉迪安，副总裁兼高级商标顾问。
委托代理人柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。
委托代理人蒋迪威，北京奋迅（琼海）律师事务所律师。
上诉人广州白云雅诗兰化妆品厂（简称雅诗兰化妆品厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初6043号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标“新雅丝兰”（图样见附件）由雅诗兰化妆品厂于2012年4月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为10830578号，核定使用商品为第3类：化妆品；洗面奶；洗发液；香水；牙膏；鞋油；空气芳香剂；香精油等。专用权期限至2023年12月27日。
引证商标一“雅詩蘭黛”（图样见附件）由雅诗兰黛有限公司（简称雅诗兰黛公司）于1986年5月7日向商标局提出注册申请，申请注册号为276828号，核定使用商品为第3类：香水；润肤膏；爽身粉；口红；防晒霜；以及属于本类的化妆品（截止）。经续展，专用权期限至2027年1月29日。
引证商标二“雅詩蘭黛”（图样见附件）由雅诗兰黛公司于1986年3月1日向商标局提出注册申请，申请注册号为271764号，核定使用商品为第3类：香皂；肥皂；去垢擦亮用品（截止）。经续展，专用权期限至2026年12月9日。
2015年10月21日，雅诗兰黛公司提出对诉争商标的无效宣告申请。其主要理由为:诉争商标与申请人注册在先的引证商标一、二均构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标一在诉争商标申请日之前已经在中国公众中取得了极高显著性和知名度，已符合驰名商标的认定标准，诉争商标的注册是对申请人驰名商标的抄袭摹仿。诉争商标的注册行为具有恶意，违反了诚实信用原则，易引起不良社会影响。综上，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第七、八项，第十三条第三款、第三十条、第四十四条第一款的规定，应宣告诉争商标无效。
商标评审期间，雅诗兰化妆品厂向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了以下主要证据：（复印件）
1、营业执照副本；
2、媒体报道材料；
3、检疫报告；
4、获奖证明；
5、专利证书；
6、版权登记证书。
商标评审委员会经审理，于2016年9月21日作出商评字[2016]第82310号《关于第10830578号“新雅丝兰”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、诉争商标与引证商标一、二在呼叫、文字、构成要素等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“化妆品、洗面奶、洗发液、香水、鞋油”商品与引证商标一、二指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有密切关联，构成类似商品。因此，诉争商标在“化妆品、洗面奶、洗发液、香水、鞋油”商品上的注册申请违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，在“牙膏、空气芳香剂、香精油”商品上与各引证商标未构成类似商品上的近似商标，未违反2001年商标法二十八条的规定。虽然申请人商标具有较高知名度，但以现有证据不足以认定申请人“雅詩蘭黛”商标已构成驰名商标，一般公众不至将诉争商标在“牙膏、空气芳香剂、香精油”商品上的使用与申请人相联系而损害其利益。故诉争商标在“牙膏、空气芳香剂、香精油”商品上申请注册不属于2001年商标法第十三条第二款所指情形。另，鉴于商标评审委员会已用2001年商标法第二十八条宣告诉争商标在“化妆品、洗面奶、洗发液、香水、鞋油”商品上的注册无效，故对于诉争商标在上述商品上的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款驰名商标特殊保护的问题不再评述。现有证据不足以证明诉争商标具有有害社会道德风尚或者妨碍社会公共秩序的情形，故诉争商标不属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形。2001年商标法第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案仅涉及诉争商标的申请注册是否损害申请人的特定民事权益，不构成上述情形。另外，诉争商标不属于2001年商标法第十条第一款第七项所指的夸大宣传并带欺骗性的标志。依据2001年商标法第二十八条、2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在“化妆品、洗面奶、香水、鞋油”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
原审诉讼期间，雅诗兰化妆品厂向原审法院提交了产品包装图片作为补充证据。
商标评审委员会向原审法院提交了以下证据：
1.诉争商标档案，证明诉争商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；
2.双方当事人在评审程序中提交的无效宣告申请书及证据、答辩材料，证明被诉裁定是针对当事人提出的事实、理由和请求作出的；
3.引证商标档案，证明商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况，引证商标和诉争商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
雅诗兰黛公司向原审法院提交了以下证据：
1.民政部公布第十三批“离岸社团”“山寨社团”名单，证明雅诗兰化妆品厂在评审阶段提交的证据三中的获奖证书中其所获奖项的颁发机构“中国国际名牌协会”属于“离岸社团”“山寨社团”;
2.雅诗兰化妆品厂香水产品仿冒CK、雅顿等品牌香水的对比图，证明雅诗兰化妆品厂香水产品抄袭知名香水品牌的外观，可见其经营活动中并没有遵守诚实信用原则，一贯具有攀附他人商誉的恶意；
3.雅诗兰化妆品厂所提供的外观专利法律状态查询结果39份，证明雅诗兰化妆品厂所提供的39分外观专利的专利权均已经终止；
4.商评字[2017]第58071号关于13218938号“ESTEELAN”商标无效宣告请求裁定书，证明雅诗兰黛公司的第163363号“Esteelauder”及第1026117号“ESTEELAUDER”商标被认定为在化妆品商品上的驰名商标；
5.商评字[2017]第58073号关于13219015号“ESTEELAN”商标无效宣告请求裁定书，证明雅诗兰黛公司的第163363号“Esteelauder”及第1026117号“ESTEELAUDER”商标被认定为在化妆品商品上的驰名商标；
6.商评字[2016]第12121号《关于第4107225号“雅思兰黛及图”商标异议复审裁定书》复印件，用以证明商标评审委员会在其于2016年2月1日作出的裁定书中认定，本案引证商标一在2004年6月8日前已经在化妆品商品上享有较高的知名度，为一般公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定为化妆品商品上的驰名商标；
7.雅诗兰化妆品厂抄袭雅诗兰黛公司知名品牌的商标注册申请列表及相关商标的商标网信息打印页，用以证明雅诗兰化妆品厂抄袭了多枚雅诗兰黛公司的商标，并被商标行政机关和法院宣告无效。
北京知识产权法院认为：诉争商标在复审商品上与二引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。雅诗兰化妆品厂的诉讼主张缺乏事实与法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅诗兰化妆品厂的诉讼请求。
雅诗兰化妆品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：诉争商标与二引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。
商标评审委员会、雅诗兰黛公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉裁定、复审申请书、各方当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案实体问题应当适用2001年商标法，程序问题应当适用2013年商标法。2001年商标法二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标为“新雅丝兰”，其中“新”因具有修饰性作用而显著性较弱。引证商标一“雅詩蘭黛”、引证商标二“雅詩蘭黛”均为文字商标，诉争商标与引证商标一、二均由四个汉字构成，其中三个字的读音、含义相同，字形基本相同，构成近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。诉争商标核定使用的“化妆品、洗面奶、香水”商品与引证商标一核定使用的“香水、润肤膏、口红”等商品，诉争商标核定使用的“鞋油”商品与引证商标二核定使用的“去垢擦亮用品”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面多有重合，构成类似商品。诉争商标与二引证商标同时使用在上述相同或者类似商品上，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，雅诗兰化妆品厂提交的证据不足以证明诉争商标经过使用足以与引证商标相区分，故诉争商标在复审商品与引证商标一、二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。雅诗兰化妆品厂的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由广州白云雅诗兰化妆品厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 樊 雪
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 田 丹