浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南民初字第376号
原告：嘉兴东恒建设有限公司，住所地：嘉兴市七星镇建材工业区。
法定代表人：张永凯，董事长。
委托代理人：徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。
被告：浙江朝润建设有限公司，住所地：嘉善县惠民街道东升路18号2幢221室。
法定代表人：陆勇伟。
被告：浙江鸿通建设工程有限公司，住所地：嘉兴市中环南路中核大厦601—603室。
法定代表人：卢庆勇。
委托代理人：刘湘杰、李一宵，浙江开发律师事务所律师。
原告东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）因与被告浙江朝润建设有限公司（以下简称朝润公司）、被告浙江鸿通建设工程有限公司（以下简称鸿通公司）建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日第一次公开开庭审理本案，原告法定代表人张永凯及其委托代理人徐海明到庭参加诉讼，被告朝润公司经本院合法传唤未到庭；后因联系上被告朝润公司，本院于2015年8月12日第二次公开开庭审理本案，原告法定代表人张永凯及其委托代理人徐海明到庭，被告朝润公司法定代表人陆勇伟到庭参加诉讼；审理过程中因发现新案情，原告申请追加被告鸿通公司为本案被告，本院予以准予后于2016年4月27日第三次公开开庭审理了本案，原告法定代表人张永凯及其委托代理人徐海明、被告朝润公司法定代表人陆勇伟、被告鸿通公司委托代理人刘湘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东恒公司起诉称，原告前称嘉兴市永联路面建设工程有限公司，被告朝润公司前称浙江云联市政园林工程有限公司和浙江帮大路桥工程有限公司。嘉善2012年城区交通拥堵点治理工程的二期由被告朝润公司中标，三期由被告鸿通公司中标，两被告的项目经理都是吴国强，吴国强先后以两个被告的名义分别就涉案工程的二期和三期与原告签订了沥青砼路面施工合同。原告为两被告进行路面施工，施工中没有二期、三期的具体划分，两个标段混合进行施工，总共施工量经结算为741958元，之后吴国强支付给原告工程款共计45万，剩下的工程款未付。因没有明确区分两被告各自支付的数额，原告要求两被告对剩余工程款承担共同付款责任。故诉请判令：1、要求两被告承担共同付款责任，立即支付拖欠的工程款291958元以及赔偿原告利息损失49051元（详见利息计算清单）；2、要求两被告承担原告为实现债权的费用23060元；3、要求两被告承担本案诉讼费。
被告朝润公司答辩称，被告朝润公司是嘉善2012年城区交通拥堵点治理工程的二期的中标人，中标后转包给吴国强；被告鸿通公司是三期中标人，中标后也将其工程发包给吴国强，二期、三期都由吴国强实际施工，施工过程中，吴国强将沥青砼路面施工部分发包给原告，相关合同条款都是吴国强自行与原告商定后订立的。为了开具发票方便，原告要求与中标单位签订书面合同，但是被告鸿通公司明确不同意签订，所有最终由被告潮润公司与永联公司签订了《沥青砼路面施工合同》（含二期、三期工程量），发票也是开给潮润公司。朝润公司收到嘉善县城市建设发展有限公司的工程款后，已按约定全额支付给吴国强，吴国强对外的工程债务由其本人承担。原告提供的结算书上注明的工程名称是2012年的城区交通拥堵治理工程三期，不是被告朝润公司中标的。另外申请追加吴国强为被告。
被告鸿通公司答辩称，原告和被告鸿通公司不存在建设工程分包合同关系，也就不存在支付工程款的事实。退一步讲，假设存在合同关系，原告的诉请要求二被告共同承担共同付款责任缺乏依据，因为被告鸿通公司只是三期的中标人，只对三期相关部分承担责任；共同付款责任只存在于法律明确规定或双方约定的情况下，本案中不存在法律规定和二被告约定共同付款责任的相关事实，原告所述的共同付款责任缺乏事实、法律依据。原告诉请中实现债权的费用没有证据证明，也没有材料证明存在该费用由违约方承担的条款。另吴国强是三期的承包人，不是被告鸿通公司聘请或委托的员工。
针对自己的诉讼主张，原告东恒公司提供如下证据：
1.原告与两被告签订的《沥青砼路面施工合同》二份，证明嘉善2012年城区交通拥堵点治理工程的二期由被告朝润公司中标，三期由被告鸿通公司中标；两被告的项目经理都是吴国强，吴国强先后以两个被告的名义分别就涉案工程的二期和三期与原告签订了沥青砼路面施工合同。与被告朝润公司签订的合同编号是LM2013-02，与被告被告鸿通公司签订的合同编号是LM2012，两份合同均约定施工日期、付款方式、保修时间、诉讼管辖等。
2.结算书一份，证明吴国强和原告结算的二期、三期总的沥青工程量为741958元，其中西塘修补部分8078元与本案涉案工程无关。结算书的甲方名称和工程名称三期都是根据吴国强的陈述写的，后两项的日期有误，实际是2013年4月3日。
3.送货单55份，其中4份蓝色联是2015年1月份送货总单，共计沥青砼1258.98吨；46份是每车次的送货单，总额1258.98吨；另5份是2013年4月3日二次施工的每车次送货单共计99.28吨，结算单上80吨，因被告扣除了19多吨。
4.收账通知三份，证明本案所涉工程款以吴国强个人名义支付原告工程款45万元，没有明确二期还是三期工程的。
被告朝润公司对原告提供的证据1无异议，确认合同上的章是被告朝润公司更名前的云联公司的章。对证据2有异议，该结算书注明三期，三期工程款项和被告鸿通公司那份合同一致，与被告朝润公司无关，且西塘修补与本案工程无关。对证据3中送货单上的签字有些是吴国强签的，有些是别的人签的，与被告朝润公司无关，原告所述欠款应由吴国强承担。对证据4没有异议，工程款的往来是吴国强与原告之间的，与被告朝润公司无关，被告涉案工程的款项已经给了吴国强。
被告鸿通公司对原告提供的证据1的LM2012-55合同有异议，LM2012-55合同中三期工程中标人是被告鸿通公司，不是鸿通嘉善分公司，嘉善分公司没有权利与原告签订施工合同，该合同本身无效；原告诉状认可二期、三期总的沥青工程造价74万多，该合同约定造价75万元，涉及二期、三期总的工程量，被告鸿通公司只是其中三期中标人，无权将二期工程中相关工程量发包给原告，只有吴国强才有权将二、三期一起发包给原告；鸿通公司签订这个合同的目的是为了开具发票的需要，发包项目与鸿通公司缺乏关联性；对LM2013-02合同无异议，该合同明确约定合同生效后LM2012-55合同废止，合同工程造价是总的沥青量75万元，证明原告是与朝润公司签订合同，根据合同相对性，原告应找被告朝润公司支付工程款，与被告鸿通公司无关。对证据2结算书的三期工程名称是错误的，因为结算金额是74万实际指二、三期沥青工程的总造价，结算书上注明的客户是被告朝润公司，与LM2013-02合同相互结合，与被告鸿通公司无关，而且该结算书只有吴国强个人的签字，没有两位被告的盖章，与被告鸿通公司无关。证据3送货单上所指材料是否用于三期工程无法核实，即使是用于三期工程，也与被告鸿通公司无关，被告鸿通公司将三期工程整体发包给吴国强了，原告与被告鸿通公司没有分包关系。对证据4的真实性无异议，吴国强支付的款项不是被告鸿通公司委托支付的，是吴国强个人支付的。
针对自己的抗辩，被告朝润公司提供如下证据：
1、嘉善县城市建设发展公司提供的证明一份、嘉善县城市建设发展公司与浙江鸿通建设工程有限公司签署的协议书一份、嘉善县建设工程市政中标通知书一份。证明2012年交通拥堵工程（三期）是由浙江鸿通建设工程有限公司中标，与被告没有关系。
2、2012城区治堵（二期）项目工程款收支汇总表一份、代记帐凭证一份、吴国强签名的领款单八份，银行转帐凭证二份、工程款支付审批表一份，证明2012年城区治堵（二期）项目工程款已由吴国强领取，被告工程款已支付完毕。
原告对被告朝润公司提供的证据1无异议，2012城区交通拥堵治理工程三期是由被告鸿通公司中标和施工的；对证据2不清楚，该证据是被告朝润公司内部的结算情况，与原告无关。
被告鸿通公司对被告朝润公司提供的证据1无异议，证据2不清楚，与被告鸿通公司无关。
被告鸿通公司未提交证据。
因原告催讨工程款未果，原告分两个案件分别起诉了两个被告，在（2015）嘉南民初字第379号案件中原告起诉被告鸿通公司，被告鸿通公司认为吴国强涉嫌伪造浙江鸿通建设工程有限公司嘉善分公司公章，签订虚假合同，虚构拖欠工程款的事实进行诈骗，故向嘉兴市公安局经济技术开发区分局报案。该局发函至本院调取了相关证据，并对涉案人员进行了调查。为查明客观事实，本院依据职权从嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局经济犯罪侦查大队调取了下列证据：金朝云的询问笔录两份、金建丰的询问笔录一份、发票两张（发票号为00992536、00994190）、2012年交通拥堵工程（二期）造价审编报告书一份，嘉善县建设工程其他中标通知书一份，建设工程项目合作协议书一份。另被告鸿通公司在（2015）嘉南民初字第379号案件中提交了2012年交通拥堵工程（三期）造价审编报告书。本院将公安调取的证据以及三期造价审编报告书当庭出示给原、被告双方。
原告对法庭出示的证据的真实性没有异议，二期和三期的造价审编报告书体现了二、三期中沥青总的工程量100万多一点，吴国强作为二期、三期的负责人发包给原告的沥青合同量75万元没有超过审计的量，原告方作为二期和三期沥青工程的施工方以及具体施工量都是确定的。
被告朝润公司对法庭出示的证据均无异议。
被告鸿通公司对法庭出示的证据质证后认为，对嘉善县建设工程其他中标通知书、建设工程项目合作协议书没有异议，能够证明被告朝润公司将二期工程整体分包给吴国强，吴国强是实际施工人的角色，对工程全面负责，朝润公司只是收取管理费；对二期和三期造价审编报告书没有异议；对发票没有异议，该发票可以结合LM2013-02合同及结算书等相关证据证明原告认可与被告朝润公司签订的施工合同即本案全部的施工合同，原告诉请的29万多的工程款与被告鸿通公司无关。金朝云和金建丰的询问笔录能够证实吴国强的真实身份，不是被告鸿通公司和嘉善分公司的员工，而是实际施工人，同时也能证实被告鸿通公司及其嘉善分公司和原告没有直接的业务往来，都是吴国强将三期工程的沥青发包给原告做的。二、三期工程都是由中标单位整体发包给吴国强做的，两个被告都与吴国强结清了工程款，原告与金朝云协商是以开具发票为由签订合同，被告鸿通因与原告没有施工关系，故拒绝签订合同，所以金朝云和原告约定鸿通嘉善分公司签订的合同作废等内容。
本院认证如下：被告朝润公司提供的1经对方质证均无异议，且证据形式合法，内容与本案具有关联性，本院均予以认定；被告朝润公司提供的证据2经其他当事人质证均表示不清楚，且证据的实质内容涉及案外人，真实性难以核实，本院不予认定。本院从公安调取的证据以及被告鸿通公司另案提供的三期造价审编报告书经原告和两被告质证后无异议，本院均予以认定。原告提供的证据1-4能够相互印证，且和公安调取的证据相互印证，本院均予以认定。关于LM2012《沥青砼路面施工合同》具体编号，该合同右上角的涂改和手写印记结合金朝云的询问笔录、LM2013-02合同中第八条的约定以及两份合同的具体内容，本院认定该合同的具体编号即为LM2012-55。关于原告提供的证据2结算书，该结算书结合发票以及双方当事人的庭审陈述，本院认定该结算书结算的工程量实为涉案工程二期和三期沥青的总工程量，其中原告自认无关的西塘修补8078元予以扣除。关于二期和三期的造价审编报告书能够证明如下内容：二期工程造价的审定价为2556605元，该期工程造价审编报告书中的表4-5道路的第6、7项沥青混凝土工程量12119.96m2（876.91＋11243.05）合计609857元（66031＋543826）；三期工程造价的审定价为2549359元，该期工程造价审编报告书中的表4-5道路的第4、5项沥青混凝土工程量2836.03m2（130＋2706.03）合计141098元（10180＋130918），表4-5变更联系单的第31、34、35、37项沥青混凝土工程量3521.79m2（546.39＋62.7＋62.7＋2850）合计172260元（26434＋4910＋3033＋137883），总计三期沥青混凝土工程量为6357.82m2总价为313358元。
本院经审理，认定案件事实如下：
原告东恒公司，之前全称嘉兴市永联路面建设工程有限公司，于2015年8月10日变更名称为嘉兴东恒建设有限公司。被告朝润公司，之前全称浙江云联市政园林工程有限公司，于2013年5月31日变更名称为浙江帮大路桥工程有限公司，后又于2014年6月12日变更名称为浙江朝润建设有限公司。
2012年嘉善县城市建设发展公司承建的“2012年城区交通拥堵点治理工程”分二期和三期招标，二期由被告朝润公司中标，三期由被告鸿通公司中标。中标当时，金朝云任鸿通嘉善分公司的负责人，分公司的22个人就是当时金朝云还经营着的浙江云联市政园林公司的员工，也就是说一套班子两块牌子在经营管理。中标后金朝云将涉案工程的二期和三期都交由吴国强实际施工，收取吴国强管理费，工程所需的履约保证金、材料款、质保金等费用全部由吴国强垫资，然后再由吴国强向金朝云经营的朝润公司、鸿通嘉善分公司结算领款。
施工过程中，吴国强联系原告东恒公司的负责人张永凯要求原告施工2012年城区交通拥堵点治理工程二期和三期中的路面沥青工程。原告东恒公司要求签订沥青砼路面施工合同。金朝云和吴国强先以被告鸿通公司的名义就三期工程和原告签订编号为LM2012-55的《沥青砼路面施工合同》，加盖的是鸿通公司嘉善分公司的公章，后因原告要求加盖被告鸿通公司的章，被告鸿通公司予以拒绝后，金朝云和吴国强又以浙江云联市政园林工程有限公司名义就二期工程与原告签订编号为LM2013-02的《沥青砼路面施工合同》，加盖了浙江云联市政园林工程有限公司的公章，该合同第八条约定原合同编号为LM2012-55的合同在本合同生效后自动作废。先后两份合同约定除了甲方名称和工程名称有变更，LM2013-02合同多了第八条内容外，其余内容一模一样，沥青工程量和工程造价均为14000m2和75万元，实际上都涵括了二期和三期两个标段的沥青总工程量。合同均约定2013年1月15日左右开始施工，工程款支付约定进场付50%工程款，沥青工量施工至一半是付至总工程款的70%，2013年1月底付至总工程款的80%，第二次沥青工程完工后一个月内付至总工程款的95%，余款2014年1月底全部付清。保修期一年。甲方代表吴国强，职务总经理，乙方代表张永凯，职务经理等内容。
《沥青砼路面施工合同》签订后，原告按期施工，吴国强先后于2013年1月14日、2013年1月17日、2013年4月3日转账给原告250000元、150000元、50000元，三次转账共计450000元，并未明确二期和三期沥青款项。后吴国强又和原告签订结算书，确认二期和三期工程的沥青工程总价共计741958元，已付款45万元，欠付291958元（原告自认扣除西塘修补8078元后为283880元）。涉案的二期和三期工程均已经竣工验收合格，2013年11月11日嘉兴市银建工程咨询评估有限公司出具2012城区交通拥堵治理工程（二期）工程和（三期）工程的建设工程造价审编报告书。报告书示，二期工程造价的审定价为2556605元，二期沥青混凝土工程量12119.96m2合计609857元；三期工程造价的审定价为2549359元，三期沥青混凝土工程量6357.82m2合计313358元。
2015年1月16日，原告催讨工程款找到发包单位嘉善县城市建设发展公司，该公司出具证明一份，证明2012年城区交通拥堵点治理工程二期工程的施工单位是浙江云联市政园林工程有限公司，结算价2556605元，已支付2428200元，尚未支付款项为128405元；三期工程的施工单位为浙江鸿通建设工程有限公司，结算价2549359元，已支付2373401.7元，尚未支付款项为175957.3元。2015年1月27日，原告依据LM2012-55和LM2013-02两份合同分别起诉本案的两个被告，并申请对嘉善县城市建设发展公司尚未支付给两被告的工程款项采取保全措施。本院依法对上述两笔未付款项采取了保全措施。原告起诉被告朝润公司的为（2015）嘉南民初字第376号案件即本案，起诉被告鸿通公司的为（2015）嘉南民初字第379号案件。后在案件审理过程中发现两份合同涉及的沥青工程量包括二期和三期的沥青工程总量，故原告申请撤回（2015）嘉南民初字第379号案件，并在本案中追加被告鸿通公司作为被告。
另，金朝云在公安询问笔录中除了陈述两被告人员组成，工程中标和承包实际情况以及两份合同签订过程外，还陈述“二期工程沥青施工造价是虚高的，造价单上显示约六十万元，而实际应该施工时四十万元够了，所以70余万元发票工程中本身就已经包含了三期工程中沥青材料工程款。”
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、两被告是否应对原告主张的未付工程款承担责任；二、如果两被告应承担责任，责任如何划分？
关于争议焦点一，实际包含两个问题：1、被告鸿通公司和原告是否存在沥青砼分包合同关系，被告鸿通公司是否应当对原告主张的未付工程款承担责任？2、两被告是否是本案的责任主体，是否应当追加吴国强，由吴国强对原告主张的未付工程款承担责任？
关于第1点，原告提供的LM2012-55合同结合金朝云的询问笔录，原告为被告鸿通公司中标的三期工程提供沥青砼施工的事实清楚，且被告鸿通公司对原告的施工事实以及签订合同的事实也是清楚的，虽然合同上并未盖鸿通公司的公章，但盖了“浙江鸿通建设工程有限公司嘉善分公司”的章。被告鸿通公司作为三期工程的中标单位，对于其分支机构嘉善分公司签订的LM2012-55《沥青砼路面施工合同》也应承担相应的民事责任。关于LM2013-02合同第八条约定LM2012-55作废的内容，本院认为，虽然被告朝润公司和鸿通嘉善分公司负责人相同，但毕竟是两个法人主体，且法人间并无关联性，被告朝润公司无权以公司名义与原告约定作废鸿通嘉善分公司签订的合同。
关于第2点，两被告中标后将工程都交由没有资质的个人吴国强做，吴国强对外以两被告的名义签订施工合同，两被告和吴国强之间为挂靠关系。本案原告可以依据两份沥青施工合同向合同相对人即被挂靠人两被告主张支付工程外，还可同时要求挂靠人吴国强承担连带责任。是否要求吴国强承担连带责任是原告的诉权选择。本案被告不会因为吴国强的参加而免除其被挂靠人应付责任，故对被告朝润公司要求追加吴国强，由吴国强承担责任的请求，本院不予支持。被挂靠人对外承担责任后可依据其与挂靠人之间的协议和实际结算情况另行解决纠纷。
关于争议焦点二，原告主张的两被告承担共同付款责任，本院认为，虽然LM2013-02和LM2012-55合同签订的沥青工程量为二期、三期总的沥青工程量，但两被告分别为二期、三期工程的中标人，仅对自己中标范围内的沥青工程款承担支付义务。依据造价审编报告书，二期沥青工程总价609857元；三期沥青工程总价313358元，因金朝云陈述的二期沥青显示的造价六十万虚高，实际四十多万元。原告提供沥青结算书和发票显示的二期三期沥青总价741958元扣减西塘修补8078元后为733880元。本院确定二期沥青实际工程量造价为420522元（733880-313358）。因两被告将涉案工程交由吴国强施工，吴国强已付的工程款45万中未明确二期和三期的份额，对于尚余工程款283880元，若不分责任由两被告共同支付将导致两被告的支付混乱，故本院参照二期、三期沥青实际工程量的比例（即420522：313358）确定两被告的支付义务，由被告朝润公司支付162666.63元，被告鸿通公司支付121213.37元。
两被告理应按照合同约定期限支付工程款，现两被告逾期未付，原告要求两被告支付利息损失，于法有据，本院予以支持。利率参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于利息起算日，考虑本案沥青施工合同签订的过程以及两被告各自支付款项不明确的事实，本院确定以两份《沥青砼路面施工合同》约定最后付款期限的第二日作为利息起算日，即2014年2月1日。另，原告主张的实现债权的费用未提供相应证据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告浙江朝润建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告东恒建设有限公司沥青工程款162666.63元及利息（以162666.63元为基数，从2014年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；
二、被告浙江鸿通建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告东恒建设有限公司沥青工程款121213.37元及利息（以121213.37元为基数，从2014年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；
三、驳回原告东恒建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6474元，保全费2270元，公告费200元，共计8944元。由原告东恒建设有限公司负担264元，被告浙江朝润建设有限公司负担4960元，被告浙江鸿通建设工程有限公司负担3720元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 余锦明
代理审判员 蒋 莉
人民陪审员 宋子平
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 邹邦羽
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。