湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终940号
上诉人（原审原告）：时永全，男，汉族，1959年10月21日出生，住枝江市。
委托诉讼代理人：陈光森，湖北骁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周新望，男，汉族，1973年4月5日出生，户籍地枝江市，现住枝江市。
委托诉讼代理人：孟江波，湖北演绎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伏蓉，女，汉族，1976年5月16日出生，户籍地枝江市，现住枝江市。
上诉人时永全因与被上诉人周新望、陈伏蓉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院(2017)鄂0583民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
时永全上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿其全部损失；2、医疗费12714.03元应计入赔偿损失范围，误工费、护理费按交通运输业标准计算，精神损害抚慰金按10000元计算；3、申请对其伤情进行重新鉴定。事实和理由：吊机机械故障属安全生产事故，是事故发生的直接原因，且被上诉人在明知有危险情况下，没有采取安全措施，主观上存在重大过错。因此，被上诉人应当承担全部责任。一审判决没有将实际支出的医疗费12714.03元计入赔偿损失范围。此次事故前，其多年从事交通运输，误工费、护理费应按交通运输业标准计算。精神损害抚慰金偏少。陈伏蓉与周新望系合伙人。其伤残等级符合八级标准，申请重新鉴定。
周新望辩称，其雇请了时永全。事故发生不是机械故障造成的，是上诉人自己造成的。实际支出的医疗费12714.03元没有计入赔偿损失范围是上诉人故意的。现有证据不能证明误工费按交通运输业标准计算。精神损害抚慰金偏少理由不成立。没有证据证明陈伏蓉与周新望系合伙人。上诉人申请重新鉴定不合理不合法。
陈伏蓉辩称，同意周新望的意见。其和时永全都是周新望雇请的工人。
时永全向一审法院起诉请求：周新望、陈伏蓉向其赔偿168851元，并承担诉讼费用。
一审法院认为:（一）时永全的损失认定。1、残疾赔偿金，应为12725元／年×20年×20﹪（按九级伤残计算）=50900元；被抚养人时永全父母的生活费，应为10938元／年×5年×20﹪×2人÷4人=5469元，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条的规定，此项应并入残疾赔偿金中，故以上金额为56369元。2、误工费。时永全在起诉时按上一年度在岗职工平均工资（农、林、牧、渔业标准）31462元／年÷365天×240天，但一审开庭时变更为按交通运输业标准。周新望辩称变更依据不足，应按居民服务业标准，时间为定残前一天，为126天。周新望辩称意见符合《最高人民法院有关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，予以采纳，此项为10860.85元（31462元／年÷365天×126天）。3、护理费。时永全在起诉时按32677元／年（居民服务业标准）÷365天×90天，但一审开庭时变更为按交通运输业标准计算。时永全变更依据不足，应按居民服务业标准计算为8057.3元。4、住院伙食补助费950元，双方无异议，予以认可。5、营养费2700元，双方无异议，予以认可。6、精神损害抚慰金。由于伤残为九级，时永全自身操作有一定过错，周新望主观上无过错，酌情认定为4000元。7、后续治疗费14500元。8、鉴定费。时永全支付鉴定费1900元。9、交通费。由于住院治疗19天，酌情认定为500元。10、轮椅费450元。以上时永全的总损失为100287.15元。
（二）赔偿方式及理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该《侵权责任法》于2010年7月1日起施行，属于法律，而《最高人民法院有关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日起施行，属于司法解释。故《侵权责任法》第三十五条实际已经取代《最高人民法院有关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。时永全在操作吊机时没有压满石头，没有听取工友意见，导致起吊时失去重心，吊机侧翻，故时永全自身有过错。周新望主观上没有过错，但作为雇主，应当承担法律规定的责任。综合分析认定，周新望应赔偿时永全70﹪，即赔偿70201元。陈伏蓉系周新望的雇员，不承担责任。关于周新望交纳的重新鉴定费用1500元，由于伤残程度八级改为九级，应由时永全承担30﹪为宜，即450元；连同周新望已支付的18000元，应扣减18450元，周新望还应赔偿51751元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、周新望赔偿时永全51751元，在该判决生效后十日内履行；二、驳回时永全其他诉讼请求。案件受理费512元，由时永全负担153元，周新望负担359元。
二审中，时永全提交了枝江市恒力水泥制品有限责任公司出具的《证明》1份，拟证明时永全从2016年4月至2017年5月期间在枝江市恒力水泥制品有限责任公司从事汽车运输工作。周新望、陈伏蓉对该证据质证称，有异议，不能达到时永全证明目的。本院认为该证据符合证据的形式要件，且能达到时永全证明目的，予以认定。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，2017年5月7日上午，时永全到枝江市××××村转运莴笋，操作周新望自制的简易吊机。在时永全操作吊机将发酵池中腌制的三袋莴笋就地转运到旁边的另一空池时，其因吊机发生侧翻而跌入空池。后送到枝江市中医医院就诊，住院19天，诊断为双侧跟骨骨折。事故现场有徐传武、徐传安等人。事故发生的吊机有四轮，可以移动。徐传武出庭陈述：“时永全开吊机时，吊机上只压了一块石头，正常的要压好几块石头保持平衡。当时吊机还没有吊正，而他一去就开，结果吊机就翻到发酵池，他也随着掉下去。当时徐传安还提醒他要压石头”。时永全的父母健在，育有时永全在内四个子女。时永全住院期间，周新望向时永全支付18000元。该款时永全用于支付了其住院期间医疗费12714.03元。2017年8月9日，时永全委托枝江市人民医院法医司法鉴定所进行司法鉴定。该所于同年9月14日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见是八级伤残，误工期240天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费14500元。对此时永全支付鉴定费1900元。同年11月16日，周新望向一审法院申请对时永全的伤残等级重新进行司法鉴定。同年12月14日，宜昌三峡司法鉴定中心根据一审法院委托出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见是九级伤残。对此周新望支付鉴定费1500元。
本院认为，本案中周新望作为接受劳务的一方对吊车存在的安全隐患是明知的，却没有采取安全措施和尽到管理义务去防范，是导致事故发生的主要原因，应当对本次事故承担主要责任。而时永全作为提供劳务一方在操作吊机过程中，没有尽到一个成年人应有安全注意义务，存在一般过失，是导致事故发生的次要原因，应当对本次事故承担次要责任。因此，一审认定时永全对损害承担30%责任符合案件事实，并无不当。由于时永全能够提供证据证明其在事故发生前一年的收入来源于交通运输业。因此，时永全的误工费可以按交通运输业标准计算，即误工费20160.35元（交通运输业58401元／年÷365天×126天）。时永全虽上诉称陈伏蓉与周新望是合伙人，护理费可以参照交通运输业标准计算，以及精神损害抚慰金偏少，但均没有提供证据予以证明。由于时永全没有提供证据证明宜昌三峡司法鉴定中心根据一审法院委托出具的司法鉴定意见有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形。因此，时永全申请重新鉴定，不予准许。由于时永全自行委托的鉴定意见没有被法院采信，时永全为此支付的鉴定费1900元应由其自行承担。
故时永全的物质损害赔偿金为117894.68元(医疗12714.03元+残疾赔偿金50900元+被抚养人生活费5469元+误工费20160.35元+护理费8057.3元+住院伙食补助费950元+营养费2700元+后续治疗费14500元+交通费500元+轮椅费450元+重新鉴定费1500元)和精神损害抚慰金4000元，其中周新望应承担86526.28元(117894.68元×70%+精神损害抚慰金4000元)。在扣除周新望已承担的款项后，周新望还需赔偿时永全67026.28元(周新望应承担的86526.28元-周新望向时永全支付的18000元-周新望支付的重新鉴定费1500元)。
综上所述，时永全的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省枝江市人民法院(2017)鄂0583民初1606号民事判决；
二、周新望于本判决生效之日起十日内向时永全支付67026.28元；
三、驳回时永全其他诉讼请求。
本案一审案件受理费512元，由时永全负担330元，周新望负担182元；二审案件受理费300元，由时永全负担200元，周新望负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 廖朝平
审判员 苗劲松
审判员 张原鹏
二〇一八年六月十四日
书记员 田雪萍