河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终645号
上诉人（原审被告）：刘海军，男，汉族，1972年10月2日生，住河南省通许县。
上诉人（原审被告）：李运建（又名李振），男，汉族，1969年1月28日生，住河南省通许县。
上诉人（原审被告）：张传志，男，汉族，1963年11月12日生，住河南省通许县。
上诉人（原审被告）：陈峰，男，汉族，1958年1月18日生，住河南省通许县。
上诉人（原审被告）：娄渊勤，男，汉族，1961年11月11日生，住河南省通许县。
五上诉人共同委托诉讼代理人:徐瑞彬，河南子建律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张海霞，女，汉族，1977年6月16日生，住河南省通许县。
委托诉讼代理人：云林峰，男，汉族，1978年5月5日生，住河南省通许县，系张海霞丈夫，代理权限为特别授权。
上诉人刘海军、李运建、张传志、陈峰、娄渊勤因与被上诉人张海霞房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2017）豫0222民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担被上诉人张海霞损失260700元。事实与理由：一审判决认定事实不清。上诉人是国奥广场楼房的建设者，因开发商不能给付工程款，经协商已将所建设的2号楼和5号楼门面房交付抵了工程款，上诉人有权向外出售。上诉人已与被上诉人签订购房协议书，约定待工程交工后，按实际面积计算多退少补。由于开发商原因，所建楼房没有交工，未达到与被上诉人约定的交房条件。2号商铺没有销售，系为被上诉人预留，上诉人可以交付，故被上诉人起诉要求解除合同承担违约责任，一审判令赔偿损失没有事实依据。一审判决适用法律错误。一审认定合同有效，在上诉人能够按照购房协议约定交付房屋的情况下，认定上诉人违约并赔偿损失不符合合同法的规定，请求二审依法予以改判。
张海霞答辩称，上诉人所称能够履行合同不是事实，经过多次协商，上诉人以种种理由推辞不兑现交付，被上诉人才诉求赔偿损失。且经一审法院调查，涉案商铺已经销售完毕，上诉人不能履行合同，故一审判决赔偿损失有法有据。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张海霞向一审法院起诉请求：判令1.解除双方签订的购房合同。2.李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤返还张海霞已付定金220000元，并赔偿张海霞损失511500元。3.李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：张海霞系经营建筑材料的个体户，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤合伙承包了位于河南省××县水利路西段国奥广场项目主体工程的建设。在该工程的建设期间张海霞为李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤提供方木料，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤欠张海霞约80000元的材料款未给付，为了缓解工程投资压力，解决资金困难，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤于2016年10月24日以国奥广场项目投资合伙人的名义与张海霞协商签订购房协议一份，双方约定由张海霞向李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤一次性交纳购房定金220000元（包含李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤欠张海霞的材料款约80000元），待工程结束后李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤将该项目的2号楼或5号楼的门面房一间以单价2900元/㎡的价格，面积约为165平方米出售给张海霞，交付房屋时以实际面积计算房屋总价款，多退少补，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤负责为张海霞协调办理房产证。协议签订后，张海霞按约将折抵货款后剩余的购房定金交付给了李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤，合计220000元。
另查明，涉案房产项目的开发商系河南鸿蒲置业有限公司。现该项目主体工程已经竣工，并且在该项目所在地设有售楼部开始对外出售房屋，对于2号楼和5号楼的门面房已经出售完毕。经双方协商选择于2017年11月27日经河南凯业房地产估价咨询有限公司对涉案房产门面房均价进行评估，评估涉案房产门面房均价为6060元/㎡，张海霞为此支付评估费10580元。
上述事实有当事人陈述、购房协议、收据、国土资源局证明、司法鉴定意见结论书、评估费票据等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，张海霞与李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤签订的购房协议，系双方真实意思表示合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，按约全面履行各自的义务。本案中李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤并不是涉案房产的所有权人，系对涉案房产系无权处分人，但是并不导致合同无效，故对李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤辩称该购房协议系无效合同的辩解理由，不予采信。现因李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤系无权处分人，涉案房产已出售他人，张海霞已无法取得该涉案房产的所有权，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤构成根本违约，导致合同无法履行，张海霞主张解除合同并赔偿损失的诉求应予支持，一审法院确认张海霞与李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤签订的购房协议于起诉之日即2017年7月24日解除。关于张海霞交纳给李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤的购房定金220000元，在合同解除后李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤应当予以返还。关于张海霞主张的损害赔偿问题，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤违约给张海霞造成了损失，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。涉案房产经鉴定总价值为999900元，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤虽然提出异议，但鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有相应资质，故对此鉴定报告予以采信。根据鉴定意见及双方购房协议约定的单价，一审法院确定涉案房产的溢价部分为521400元（999900元-2900元×165㎡）。但张海霞在购房协议签订及履行过程中存在一定过错，综合考虑本案的实际情况及交易习惯，一审法院酌定李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤对涉案房产溢价部分依法承担50%的赔偿责任，即为260700元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张海霞与李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤在2016年10月24日签订的购房协议于2017年7月24日解除，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤于本判决生效之日起三日内退还张海霞已支付的购房定金220000元。二、李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤于本判决生效之日起三日内赔偿张海霞损失260700元。三、李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤对上述一、二项给付义务相互承担连带责任。案件受理费11115元，鉴定费10580元，由张海霞负担10847元，李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤共同承担10848元。
二审中，上诉人提交通许鸿浦置业有限公司出具的证明一份，打印照片一张，国奥家具广场认购协议书一份，证明五上诉人是承包人，公司同意给付2号楼门面房三间等抵账，五上诉人可以对外销售，且上诉人已经签订认购协议书认购了商铺。被上诉人认为上诉人提供的证据仅能证明房屋已经建好，不能证明房屋的出售情况。
本院认为，通许鸿浦置业有限公司虽然出具证明，同意以房屋抵偿欠付五上诉人的工程款，且娄渊勤签订了认购协议书，但五上诉人实际尚未取得涉案房屋的所有权，并非该房屋登记的所有权人。且直至二审结束，上诉人亦未提交充分证据证明其已享有房屋产权或提供房屋钥匙，表明其能够实际履行交付房屋的义务。故对因上诉人未能享有完全产权且实际不能履行交付的购房协议，经被上诉人张海霞申请解除，一审判令予以解除并无不当。因上诉人不履行或不能履行交付义务，导致合同目的不能实现，被上诉人作为买受人无法享有所购房屋的权利，故出卖人应当承担返还购房款及赔偿损失的责任。一审综合考虑实际情况及交易习惯，由双方分担房产溢价部分的损失，亦无不妥。
综上所述，上诉人李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5210.50元，由上诉人李运建、刘海军、张传志、陈峰、娄渊勤承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年七月十二日
书记员 李宣宣