吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1105号
上诉人（原审原告）：延吉市天马国际旅行社有限公司，住所地吉林省延吉市站前街182号。
法定代表人：王福田，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱秀萍，延吉市天马国际旅行社有限公司汪清营业部职员。
委托诉讼代理人：王君鸿，吉林天友律师事务所律师。
被上诉人：马凤琴，女，1960年4月20日出生，汉族，退休工人，最后居住地吉林省汪清县汪清镇居民十四委四组，现下落不明。
上诉人延吉市天马国际旅行社有限公司（以下简称天马国际旅行社）因与被上诉人马凤琴旅游合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2017）吉2424民初1164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天马国际旅行社上诉请求：1、撤销汪清县人民法院（2017）吉2424民初1164号民事判决，将本案发回重审，或在査清事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决以“本院认为，……违约金的数额，按照合同约定，马风琴应于出国前足额交纳归国保证金15万元或提供担保，但其经发团社同意仅缴纳了3万元保证金，……应视为原告同意马风琴的出国违约保证金变更为3万元，即双方对违约金的约定已发生变更。出境前，马风琴已向原告足额交纳了3万元的出国保证金，履行了交纳保证金的义务，现马风琴滞留不归，已构成违约，原告应按照合同约定将已交纳的3万元保证金转化为违约金作为赔偿。原告本次主张马风琴另行支付15万元违约金的诉请与合同约定不符，于法无据，本院不予支持”，作出了认定事实错误的判决。原审法院的判决错误是：将被上诉人交纳的3万元归国保证金，视为对“不可撤销归国保证协议书”中约定的违约金15万元做了变更，是把保证金和违约金的作用相混淆并混为一谈，错误的认为“保证金”及保证物种类的变化即变更了合同中的“违约金”，原审判决这种认定事实错误的“视为”，是与双方当事人在合同中对保证金及其担保种类物以及合同违约金的约定不符的，不符的事实有：合同的双方当事人签订的“不可撤销归国保证协议书”对保证金和违约金的约定条款可以证明，该合同是由被上诉人（一审被告）马风琴、陈厚云（在合同上两人互为连带责任担保人）与上诉人（一审原告）共同签订的，协议的第4条约定：“甲方（即被上诉人）必须按照下表（合同附带的）‘赔偿金额’标准向乙方（即上诉人）交纳足额归国保证金或担保物，（马凤琴、陈厚云各交了3万元履约保证金，保证金的不足部分由马风琴提供了房屋进行担保），……如果甲方在旅行社规定的时限内（即2017年7月14日）未能如期归国，甲方必须依据双方约定的赔偿金标准按违约足额以交纳的归国保证金或由担保人承担赔偿责任，壹拾伍万元人民币／人及其产生的所有损失”。该协议条款明确约定了甲方提供担保合同履行的是保证金或担保物（房屋），违约金数额是15万元以及未能如期归国时，以双方约定的赔偿金标准按违约足额赔偿，并以交纳的保证金或由担保人承担赔偿责任15万元及产生的所有损失。根据该条约定可以证明的是：甲方（被上诉人）提供担保合同履行的担保物，可以是保证金（金钱），也可以是担保物（房屋），在提供的保证金不足15万元的情况下，可以提供房屋进行担保，这种当事人依据合同约定而提供房屋进行担保从而引起的保证金数额的变化，仅是对合同担保方式和种类的选择而发生的变化。在合同违约时，以交纳的保证金或由担保人承担赔偿责任15万元及产生的所有损失，这里所说的保证金是指金钱和担保物（房屋），而不是单指3万元，如果说原合同对保证金的变更是否直接连带违约金的变更约定不明确，那么根据《合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，本案保证金数额的变化应当推定不是对违约金数额15万元的变更。原审法院把被上诉人交纳的为履行合同担保的3万元保证金，错误的视为是对违约金15万元的变更。不但没有事实根据，而且这种视为与《合同法》的相关规定不符，是一种既无事实根据，又与法律规定不符的错误判决。二、原审判决适用法律错误。原审在认定事实错误的前提下，适用《合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，判决驳回原告（上诉人）的诉讼请求是适用法律错误。综上所述，原审将被上诉人交纳的3万元履约保证金，视为对合同违约金的变更而作出的判决，是认定事实错误，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用（中中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第百六十四条之规定，特向贵院提起上诉，恳请上级法院在查清本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权利，维护法律的正确实施。
马凤琴未作答辩。
天马国际旅行社一审诉讼请求：要求马凤琴支付违约金15万元，承担案件受理费及天马国际旅行社为本案聘请律师的律师费6900.00元。
一审法院认定的事实：天马国际旅行社系可组织出境旅游业务的有限责任公司，天马国际旅行社汪清营业部为该公司的派出机构。
陈厚云代表马凤琴、陈厚云与天马国际旅行社签订出境旅游合同一份，天马国际旅行社以拼团方式将二人拼至延吉侨安国际旅行社成团赴澳大利亚、新西兰旅游，时间自2017年7月2日至同年7月14日，费用为12600.00元/人。根据合同的约定，马凤琴按出团通知书要求集合随团，因游客原因导致无法正常出行，责任后果自负，归国保证协议遵守执行，否则承担相应责任后果。
2017年6月30日，天马国际旅行社汪清营业部与陈厚云、马凤琴签订不可撤销归国保证协议书，协议书第4条约定马凤琴、陈厚云必须在赴澳大利亚+新西兰旅游出团前严格按照赔偿金额制定的标准（15万元/人）向天马国际旅行社交纳足额归国保证金或担保物，赔偿金标准按人头计算。如马凤琴、陈厚云违反约定，天马国际旅行社有权终止二人赴澳大利亚+新西兰旅游，天马国际旅行社所收游客赔偿金在二人赴澳大利亚+新西兰旅游期间暂保存至发团社处。但如果二人在规定的时限内（2017年7月14日）未能如期归国，陈厚云、马凤琴必须依据双方约定的赔偿金标准按违约足额已交纳的归国保证金或由担保人承担赔偿责任，15万元/人及其产生的所有损失。第5条约定，如出现滞留不归，陈厚云、马凤琴保证接到天马国际旅行社通知后三日内无条件将出团前交纳的违约保证金依据双方约定的赔偿金标准全部转化为赔偿责任金或由担保人交清全部赔偿金。第6条约定，陈厚云、马凤琴向天马国际旅行社支付因滞留不归、擅自离团等现象引起的一切费用，包括诉讼费、律师费等。同日，经发团社延吉侨安国际旅行社同意，马凤琴向天马国际旅行社汪清营业部交纳归国保证金3万元。
合同签订后，马凤琴于2017年7月3日由从昆明机场出境前往澳大利亚，2017年7月5日，马凤琴擅自脱团至今未能与其取得联系。至2017年9月14日为止没有马凤琴的入境记录。
天马国际旅行社委托吉林天友律师事务所代其以诉讼方式处理本案，并为此支付律师代理费6900.00元。原告同时提交了律师费发票。
另查明，不可撤销归国保证协议书中担保人一栏的签名为马凤琴、陈厚云代签。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天马国际旅行社与马凤琴签订的团队出境旅游合同与不可撤销归国保证协议书是双方当事人真实的意思表示，合法有效，原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国旅游法》第十六条规定，出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。马凤琴擅自脱团滞留国外不归，违反法律规定和合同约定，应当承担违约责任。违约金的数额，按照合同约定，马凤琴应于出国前足额缴纳归国保证金15万元或提供担保，但其经发团社同意仅缴纳了3万元保证金，且原告明知担保人一栏系马凤琴、陈厚云代签，实际未发生担保，即为其办理了赴境外旅游手续，应视为原告同意马凤琴的出国违约保证金变更为3万元，即双方对违约金的约定已发生变更。出境前，马凤琴已向原告足额交纳了3万元的出国保证金，履行了交纳保证金的义务，现马凤琴滞留不归，已构成违约，原告应按照合同约定将已交纳的3万元保证金转化为违约金作为赔偿。原告本次主张马凤琴另行支付15万元违约金的诉请与合同约定不符，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告延吉市天马国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费3438.00元，保全费520.00元，公告费560.00元，由原告延吉市天马国际旅行社有限公司负担。
二审中，天马国际旅行社向本院提供证据一：马凤琴的房屋所有权证原件。证明：对出国旅游归国进行担保，房照抵押给我们公司。
证据二：马凤琴的个人存款证明。证明：他们在银行有存款，个人存款用在去澳大利亚大使馆签证时用。原计划签证出来后，取出来押在旅行社作为归国保证金，但出团以前原件没有退回，此钱冻结所以重新商议提供现金和房产证和退休工资存折作为归国保证担保。
马凤琴为出国将其所有的房屋所有权证，作抵押担保，天马国际旅行社提供的证据为产权证原件，故本院对该证据的真实性予以采信。天马国际旅行社提供的证据二与本案有关联性，本院对该证据予以采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，出团日期为2017年7月2日至2017年7月14日共13天行程。马凤琴在办理赴澳大利亚旅游时将其所有的房屋房权汪字第45505号产权证交给天马国际旅行社作抵押担保，未办理抵押登记。马凤琴交纳的3万元包函在赔偿金额制定的标准15万元中。
本院认为，天马国际旅行社与马凤琴签订的不可撤销归国保证协议书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。该协议中约定“马凤琴必须在赴澳大利亚+新西兰旅游出团前严格按照赔偿金额制定的标准（15万元/人）向天马国际旅行社交纳足额归国保证金；如出现滞留不归，马凤琴保证接到天马国际旅行社通知后三日内无条件将出团前交纳的违约保证金依据双方约定的赔偿金标准全部转化为赔偿责任金或由担保人交清全部赔偿金。”马凤琴自2017年7月3日出境前往澳大利亚，至2017年9月14日未有入境记录，已超出旅游天数13天的约定，应认定为赴澳大利亚滞留未归，马凤琴未按期回国，构成违约，应承担违约责任。按协议约定马凤琴应向天马国际旅行社交纳赔偿金额制定的标准15万元,但马凤琴仅向天马国际旅行社交纳3万元保证金和以其所有的房屋房权汪字第45505号产权证交给天马国际旅行社作抵押担保（未办理抵押登记），鉴于天马国际旅行社仅提出马凤琴赔偿其15万元的诉请，因此马凤琴应向天马国际旅行社支付12万元（15万元-3万元）违约金。涉案协议约定马凤琴向天马国际旅行社支付因滞留不归、擅自离团等现象引起的一切费用，包括诉讼费、律师费等。天马国际旅行社为本案诉讼已向吉林天友律师事务所支付律师费6900元，依据双方的约定，该律师费用应由马凤琴承担。
综上，天马国际旅行社部分诉讼请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省汪清县人民法院（2017）吉2424民初1164号民事判决；
二、马凤琴于本判决生效之日起立即向延吉市天马国际旅行社有限公司支付违约金12万元及律师费6900元；
三、驳回延吉市天马国际旅行社有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费3438元（延吉市天马国际旅行社有限公司已预交），保全费520元、公告费560元，二审案件受理费3438元（延吉市天马国际旅行社有限公司已预交），由延吉市天马国际旅行社有限公司负担1375元，由马凤琴负担6581元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 葛福祥
二〇一八年七月二十六日
书记员 李亚男