河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邢刑终字第322号
抗诉机关河北省邢台市桥西区人民检察院。
原审被告人张某甲，男，1984年2月20日出生于河北省广宗县，汉族，初中文化，农民，住河北省广宗县。2003年9月15日因犯抢劫罪被四川省内江市东兴区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。2006年9月24日刑满释放。2014年4月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现押于邢台市第一看守所。
辩护人张某乙，女，1982年4月12日出生于河北省广宗县，汉族，初中文化，住河北省广宗县。系原审被告人张某甲的姐姐。
辩护人张某丙，女，1989年6月28日出生于河北省广宗县，汉族，高中文化，住河北省广宗县。系原审被告人张某甲的妹妹。
河北省邢台市桥西区人民法院审理河北省邢台市桥西区人民检察院指控原审被告人张某甲犯盗窃罪一案，于2014年10月24日作出（2014）西刑初字第142号刑事判决。河北省邢台市桥西区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。原审被告人张某甲及其辩护人张某乙、张某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某甲通过上网聊天认识了被害人曹某某。2014年3月31日凌晨1时，两人到邢台市桥西区麒麟郡生活区开日租房。同日上午11时许，曹某某将自己的三星NOTE3手机和家门钥匙给了张某甲，并让他与袁晓风（曹某某的朋友）到曹某某的住处拿东西，张某甲见曹某某卧室内有现金，在返回日租房的途中产生盗窃的念头，返回日租房后张某甲未将钥匙还给曹某某。当日16时30分许张某甲借口离开，打车来到曹某某住处，用钥匙打开房门窃取曹某某现金8，700元，联想Y450笔记本电脑一部，黄金项链及黄金戒指、手链、项坠、耳钉、转运珠、银项链等物品。随后张某甲又来到袁某某的住处，趁袁某某不备在卧室立柜抽屉内窃取黄金项链一条，后借口逃离，并将曹某某的手机关闭。经鉴定，上述被盗笔记本电脑、金银首饰等物品共价值人民币53400元。
案发后被害人曹某某被盗现金人民币2000元，联想450笔记本电脑一台、黄金项链四条、黄金戒指二枚、黄金耳钉二枚、黄金耳坠二枚、黄金转运珠一枚、铂金戒指一枚、黄金项坠一条、银项链二条、银吊坠一枚，被害人袁某某被盗黄金项链一条（部分损坏）已追回，并返还被害人。
在原审法院审理期间，被告人张某甲的亲属代其分别退赔被害人曹某某经济损失人民币7000元；退赔被害人袁某某经济损失人民币1500元。二被害人对张某甲的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证、认证的被告人张某甲的供述，被害人曹某某、袁某某的陈述，证人张某丁、王某甲、王某乙的证言证言，辨认笔录，价格鉴定结论书，四川省内江市东兴区人民法院（2003）东刑初字第146号刑事判决书、释放证明书，被告人张某甲到案情况说明、破案经过，现场勘验笔录，现场勘验平面示意图，现场照片，扣押物品照片，发还清单，视听资料光盘等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物，其行为侵犯了公民的财产所有权，构成盗窃罪且数额巨大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张某甲犯罪事实及罪名成立。被告人张某甲的供述和被害人曹某某的陈述可以证实张某甲是在被害人曹某某知晓的情况下拿走了曹某某的手机，该行为不属于秘密窃取他人财物，不符合盗窃罪的构成要件，故对张某甲当庭辩称拿走曹某某NOTE3手机不属于盗窃行为的辩解，予以采纳。张某甲所盗窃物品的金额应认定为人民币53，400元。张某甲当庭虽辩称在曹某某家只偷了五千元左右，但对其余三千多元的数额因无法说明其合法来源，且无其他证据佐证，故对其辩称没有偷被害人曹某某家现金8700元那么多的辩解，不予采信。张某甲曾向公安机关检举揭发他人犯罪的行为，但公安机关对该线索尚未落实，故不能认定其具有立功表现。张某甲曾因犯抢劫罪被判刑，具有犯罪前科，但仍不思悔改，入户盗取他人财物，酌情予以从重处罚。鉴于张某甲当庭自愿认罪，被盗财物大部分已追回退被害人，且其亲属代其退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。综上情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干具体问题的解释》第五条之规定，判决：被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
河北省邢台市桥西区人民检察院以“原判决未将被告人张某甲非法占有被害人手机的行为认定为盗窃行为错误”为由提出抗诉。河北省邢台市人民检察院支持河北省邢台市桥西区人民检察院的抗诉。
原审被告人张某甲及其辩护人要求维持原判。
经审理查明，原审被告人张某甲通过上网聊天认识了被害人曹某某。2014年3月31日凌晨1时，两人到邢台市桥西区麒麟郡生活区开日租房。同日上午11时许，曹某某将自己的三星NOTE3手机和家门钥匙给了张某甲，并让其和被害人袁晓风（曹某某的朋友）到曹的住处拿东西，张某甲见曹某某卧室内有现金，在返回日租房的途中产生盗窃的念头，返回日租房后张某甲未将钥匙还给曹某某。当日16时30分许，张某甲借口离开，打车来到邢台市桥西区燕云台小区37号楼2单元702室曹某某住处，用钥匙打开房门窃取曹某某现金8，700元，联想Y450笔记本电脑一部，黄金项链及黄金戒指、手链、项坠、耳钉、转运珠、银项链等物品。随后张某甲又来到燕云台小区11号楼2单元2504室袁某某的住处，趁袁某某不备在其卧室立柜抽屉内窃取黄金项链一条，后借口逃离，并将曹某某的手机关闭。经鉴定，上述被盗笔记本电脑、金银首饰等物品共价值人民币53400元。
案发后被害人曹某某被盗现金人民币2000元，联想450笔记本电脑一台、黄金项链四条、黄金戒指二枚、黄金耳钉二枚、黄金耳坠二枚、黄金转运珠一枚、铂金戒指一枚、黄金项坠一条、银项链二条、银吊坠一枚，被害人袁某某被盗黄金项链一条（部分损坏）已追回，并返还被害人。
在原审法院审理期间，原审被告人张某甲的亲属代其分别退赔被害人曹某某经济损失人民币7000元；退赔被害人袁某某经济损失人民币1500元。二被害人对张某甲的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人张某甲供述，2014年3月30日，他在网上聊天认识了曹某某。31日3时许，他打电话给曹某某，两人在麒麟郡小区一间日租房约会。31日中午，有人给曹某某打电话要东西，曹某某让袁某某（曹某某的好友）过来，让他跟袁某某一起回家拿东西。曹某某把钥匙、银行卡和手机给了他。他回到麒麟郡小区日租房后没有把手机和钥匙还给曹某某。17时许，他再次来到曹某某家中，盗窃八千多元现金，项链、戒指、笔记本电脑等财物，之后又到袁某某家中，趁袁某某不注意，偷走一条黄金项链。
2、被害人曹某某陈述，她在网上认识了张某甲（自称张浩）。2014年3月31日凌晨3时许，张某甲打电话给她，两人在麒麟郡小区一间日租房约会。31日中午，有人给她打电话要东西，她让袁某某（曹某某的好友）过来，让张某甲跟袁某某一起回家拿东西。她把钥匙、银行卡和手机给了张某甲。张某甲回到麒麟郡小区日租房后没有把手机和钥匙还给她。后来她发现丢失八千多元现金，项链、戒指、笔记本电脑等财物。
3、被害人袁某某的陈述，2014年3月31日上午10点多，曹某某打电话让她和张某甲一起去曹某某家中拿东西。拿完东西后张某甲就回去了。后来她发现丢失一条项链。
4、证人张某丁（出租车司机）证明，2014年3月31日下午16时许，有一名男子在麒麟郡小区上了他的车，在燕云台小区一栋楼前停下，该男子说回家拿点东西，让他等着，大约过了10分钟，该男子搬着一个箱子上车，上车后让他向东走，经过一个地下车库入口东侧时，又让他停在路边，然后该男子下车让他等着，大概十几分钟后，该男子又上车，他把该男子拉到了泉南东大街造纸厂家属院路南的一个烟酒门市附近。
5、证人王某甲证明，2014年3月31日上午，他给曹某某打电话准备拿东西，曹某某让他等着，过了一会他给曹某某打电话没人接，他就到了曹某某的家门口，发现屋门开着他就进去了，他看见袁某某和一名男子在，袁某某将银行卡和现金给了他，他就走了。4月1日中午，曹某某告诉他家里被盗了，他和曹某某在物业处看监控，发现一名男子在3月31日下午进过曹某某家的楼道，该名男子有重大嫌疑。
6、证人王某乙证明，她在邢台市桥西区麒麟郡小区出租日租房，张某甲以前就在她日租房住过。2014年3月31日凌晨两三点钟，张某甲给她打电话说要住宿，她就把1202房间的钥匙给了张某甲。中午12点左右，她去敲1202的房间门，张某甲开了门，张某甲告诉她下午退房。到了下午17点左右，她又到1202房间敲门，开门的是个女子，那女子说自己的手机被张某甲拿走了，并借她手机打电话。
7、辨认笔录，公安机关向被害人曹某某、袁某某分别出示了一组照片。经曹某某辨认，指出8号照片上的男子就是自己认识的网友“张浩”（指张某甲）；经袁某某辨认，指出照片中的9号男子就是自己所说的“张浩”（即张某甲）。
8、价格鉴定结论书，经河北省邢台市桥西区涉案物品价格鉴证中心鉴定，被盗财物（包括黄金项链、黄金手链、黄金项坠、老凤祥戒指、老庙戒指、黄金转运珠、黄金耳钉、银吊坠、银项链、联想笔记本电脑）价值共计人民币53400元，三星NOTE3手机价值人民币4181元。
9、四川省内江市东兴区人民法院（2003）东刑初字第146号刑事判决书，释放证明书证明，被告人张某甲曾因犯抢劫罪于2003年9月15日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元。2006年9月24日刑满释放。
10、原审被告人张某甲到案情况说明证明，被告人张某甲于2014年4月4日12时许，在邢台市桥西区钢铁南路与建设大街路口处，被公安机关抓获。
11、公安机关证明，河北省广宗县公安局证明被告人张某甲因涉嫌赌博罪于2013年4月18日被广宗县公安局立案侦查，目前正在继续侦查中。
12、公安机关关于被告人张某甲检举揭发他人犯罪的情况说明证明，2014年5月16日，邢台市公安局桥西分局刑侦大队一中队民警在看守所提审张某甲时，张某甲检举揭发他人参与贩卖毒品，该线索尚未落实，正在侦查中。
13、当庭出示了现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、被盗现场照片，张某甲辨认现场笔录及指认现场照片，扣押被盗物品清单、照片，公安机关从张某甲手机中提取到的照片，张某甲被抓获所做的提取笔录，被盗物品发还清单，根据燕云台小区监控制作的视听资料光盘。
上述证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲以非法占有为目的，秘密入户窃取他人财物两起，其行为构成盗窃罪，入户盗窃，且数额达53400元，属于《中华人民共和国刑法》第二百六十四条中规定的其他严重情节。原判认定“数额巨大”不当，应予纠正。张某甲的供述和被害人曹某某的陈述能够证实，曹某某的NOTE3手机是曹某某主动交给张某甲的，在整个过程中该手机始终处于张某甲的保管和控制之下，张某甲将该手机据为已有的行为不属于秘密窃取他人财物，不符合盗窃罪的构成要件，对张某甲及其辩护人当庭辩称拿走曹某某手机不属于盗窃行为的辩解，予以采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，根据张某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，原判量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干具体问题的解释》第五条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西刑初字第142号刑事判决；
二、原审被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月4日起至2017年6月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李少艳