广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑初字第653号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人莫某，个体工商户。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物制品罪，于2011年12月19日由南宁市森林公安局取保候审，2013年1月22日由南宁市青秀区人民检察院取保候审，同年8月22日由本院决定对其取保候审。
辩护人张明磊，广西创想律师事务所律师。
辩护人杨昌奎，广西创想律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2013）521号起诉书指控被告人莫某犯非法出售国家重点保护植物制品罪，于2013年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月1日、2014年7月10日、10月15日公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派代检察员周力出庭支持公诉，被告人莫某及其辩护人张明磊、杨昌奎到庭参加诉讼。本案审理过程中，依公诉机关申请延期审理二次，经本院申请，南宁市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2011年12月19日11时许，公安民警到被告人莫某经营的位于南宁市凤岭南路1号青秀山花鸟古玩城如意坊“某某”根雕茶几店依法检查，发现该店摆售有疑似红豆杉制品的小凳、大凳、茶台、茶盘、根雕台、小佛、围棋盘、保健茶杯、小茶杯、小木勺、筷子、餐具一批，共149件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中126件为红豆杉植物制品。
对指控的事实，公诉机关当庭出示以下证据：1、受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押物品、文件清单、工商、税务登记及经营许可证、证人毛某的证言、被告人莫某的供述和辩解、鉴定意见、补充鉴定意见、有关鉴定的补充说明、勘验检查笔录及照片、提取笔录及提取文件原件、视听资料等。
被告人莫某认为，根据侦查机关补充鉴定，其店里摆设有若干疑似红豆杉植物制品，其不知道是否是属于红豆杉，也不知道是否构成犯罪，但其愿意服从法院根据事实和法律所作出的公正判决。被告人莫某的辩护人提出辩护意见认为，被告人莫某不够成非法出售国家重点保护植物制品罪。（1）指控被告人莫某构成非法出售国家重点保护植物制品罪的法律依据不充分，没有相关法律就该罪名立案标准等做出规定。（2）本案关键证据《取证鉴定书》（林司鉴字283号）存在多处不符合法律规定之处。具体为，鉴定对象与送检物品不一致，存在严重瑕疵，仅用13张照片对鉴定的149件标的物进行分类编号，编号有误，无法对应《扣押物品清单》上的送检物品；鉴定过程、鉴定程序、鉴定文书的制作等存在重大瑕疵。该鉴定书无效。（3）没有证据证实所查扣的植物制品属于野生植物制品以及制品的制成时间是在本案罪名设立之后。不能认定被告人的行为符合侵犯非法出售国家重点保护植物制品罪的犯罪客体之犯罪要件。（4）被告人莫某缺乏明知是国家重点保护植物制品而出售的主观故意。（5）即使法院认为被告人莫某有摆售红豆杉的事实，也只能认定被告人属于一种犯罪预备状态，可以减轻或者免除处罚。
经审理查明，2011年12月19日11时许，广西壮族自治区森林公安局刑侦支队和七坡派出所到被告人莫某经营的位于南宁市凤岭南路1号青秀山花鸟古玩城如意坊“某某”根雕茶几店依法检查，发现该店摆售有疑似红豆杉制品的小凳、大凳、茶台、茶盘、根雕台、小佛、围棋盘、保健茶杯、小茶杯、小木勺、筷子、餐具等植物制品一批。广西壮族自治区森林公安局七坡派出所依法扣押上述疑似红豆杉制品共计149件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定作出补充鉴定意见，公安机关所扣押的编号为24号的疑似红豆杉根雕制品、编号为7号的疑似红豆杉根雕制品2件、编号为10号的疑似红豆杉茶台2件，经检验，其显微结构均为红豆杉木材结构特征。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实森林公安机关公安民警在例行检查时发现，被告人莫某所经营的某某精品店有疑似国家重点保护植物红豆杉制品出售，将被告人莫某传唤审查，并立案侦查。证实案件的由来。
2、户籍证明，证实被告人莫某身份情况及犯罪时已达到完全刑事责任年龄，具备完全的行为能力。
3、税务登记证、个体工商户经营执照、木材经营许可证，证实被告人莫某是某某精品店的经营者，其经营范围、方式包括木制工艺品零售。
4、抓获经过，证实2011年12月19日11时，森林公安民警例行检查发现被告人莫某经营的某某精品店涉嫌出售疑似红豆杉制品，将被告人莫某带回派出所审查，经审讯，被告人莫某对其出售国家保护植物制品犯罪事实予以供认。
5、扣押物品、文件清单，证实2011年12月19日，广西森林公安局七坡派出所从被告人莫某经营的某某精品店，依法扣押疑似榧木、疑似红豆杉制品149件／套。
6、提取笔录、提取物证商品标价签，证实公安人员在“某某”根雕茶几店摆售的根雕制品上提取商品标价签，标价签品名为“香榧木”，价格为“面议”，被告人莫某店内存在摆售标示品名为香榧木（红豆杉科）制品的事实。
7、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实本案案发地点位于南宁市风岭南1号如意坊被告人莫某所经营“某某”根雕茶几店。证实案发地点概貌、情况，店内摆售根雕制品的情况。
8、林司鉴字（283）号物证鉴定补充鉴定意见书，证实扣押物品、文件清单中编号为24号，林司鉴字（283）号物证鉴定书中编号为6号的根雕制品为红豆杉制品。扣押物品、文件清单中编号为7号和10号，林司鉴字（283）号物证鉴定书中编号为8号的两件根雕制品、两件根雕茶台制品为红豆杉制品。
9、被告人莫某的供述，证实2011年12月19日9时许，被告人在“某某”根雕茶几店开门营业，到11时许，有警察来到店里，其配合检查。经过检查，发现一些疑似红豆杉制品的根雕、茶几、茶壶、棋盘、茶杯、餐具及疑似香榧木制品，并对上述制品进行扣押。
10、视听资料，证实公安民警于2011年12月19日对“某某”根雕茶几店进行检查时现场录制视频，反映检查时被告人莫某承认店内摆放的部分根雕制品、茶具等制品为红豆杉制品。
以上证据合法、真实，经庭审质证，本院予以确认。
关于林司鉴字（283）号物证鉴定书、鉴定说明，综合评判认为，物证鉴定书及说明存在鉴定时间仅一天，鉴定编号漏号，鉴定物品未描述特征、外观，鉴定物品分类仅反映为用照片拍照分类，照片中鉴定物品数量及分类不明确，鉴定物品未能与扣押物品、文件清单对应等瑕疵。不能科学、客观、准确地反映所鉴定植物制品的数量、状态等情况。不作为本案的证据采用。
本院认为，被告人莫某违反国家规定，明知是国家重点保护的植物红豆杉制品仍予出售，其行为已构成非法出售国家重点保护植物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
关于被告人的辩护人提出的辩护意见，认为指控被告人犯非法出售国家重点保护植物制品罪的法律依据不充分，与法律规定不符，本院不予支持。认为物证鉴定书存在多处不符合法律之处，不应以该鉴定书作为定案依据。经查，该鉴定书确实存在诸多程序、内容上的瑕疵，不能对应是否为公安机关所扣押的物证，也不能科学、客观、准确地反映所鉴定植物制品的数量、状态、种属等结论。该辩论意见理由充分，本院予以支持。但鉴定意见并非定案的唯一依据，侦查机关随后出具补充鉴定意见，结合其他证据，仍可以证明被告人莫某店内存在摆售红豆杉植物制品的事实。辩护人认为被告人莫某缺乏明知是国家重点保护植物制品而出售的主观故意，也没有证据证实被告人的行为符合侵犯非法出售国家重点保护植物制品罪的犯罪客体。本院认为，有证据证实被告人明知其店内所摆售的物品疑似红豆杉制品，且将红豆杉制品在店内摆售，其行为可认定为具有符合法律所规定的明知是国家重点保护的植物制品而予以销售的主观故意。本罪所规范的是出售国家重点保护的植物及其制品的行为，以达到保护环境资源的目的，被告人莫某摆售红豆杉制品的行为，与本罪名法律所规定的收购、运输、加工等一系列行为一样，侵害了法律所规定的客体。辩护人的提出的该项辩护意见，与案件客观事实及法律规定不符，本院不予采信。辩护人提出被告人的行为属于犯罪预备，本院认为，被告人莫某将国家重点保护的植物制品在其店内摆售的行为，符合本罪名规定的出售的客观要件和犯罪形态，不属于犯罪预备。其辩护观点本院不予支持。
根据被告人莫某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合评判认为其犯罪较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住的社区无重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人莫某犯非法出售国家重点保护植物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、由广西壮族自治区森林公安局依法扣押的编号为24号的红豆杉根雕制品“达摩”，编号为7号的红豆杉根雕制品2件、编号为10号的红豆杉茶台2件，依法予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄海舟
代理审判员 朱柳青
人民陪审员 周少清
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 黄秋玉
附：判决书中引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。