上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑初3号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人张某4，男，1990年2月8日出生，汉族，户籍所在地山东省菏泽市，暂住地上海市松江区。
辩护人酉杰、吴天扬，上海尚简律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2016〕106号起诉书指控被告人张某4犯销售有毒、有害食品罪，于2016年12月25日向本院提起公诉。本院于2017年1月3日立案并依法组成合议庭，公诉机关于2017年3月24日以本案需补充侦查为由建议延期审理，本院于同月27日决定延期审理。公诉机关于2017年4月7日建议恢复审理，本院于当日决定恢复审理，并于同月14日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周某某出庭支持公诉，被告人张某4及其辩护人酉杰、吴天扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，2016年1月至8月间，被告人张某4从一名为“李振武”的微信店主(另案处理)处购买以“藏卫食准字”、“港卫食准字”、“台卫食准字”为批准文号的“雪域藏宝”、“三代藏宝”、“一粒挺”、“美国魔根”等性功能保健品约一万余盒，并在加价后将上述物品在昵称分别为“中老年特价店”、“筱郎头”、“性天堂情趣用品商城”、“小锤子ivi”、“志杨服装店”等淘宝网店上进行销售，经统计，销售金额共计人民币8.9万余元(以下币种均为人民币)。
2016年8月4日，上海市公安局治安总队将被告人张某4抓获，并当场查获“雪域藏宝”132盒、“三代藏宝”835盒、“一粒挺”476盒、“美国魔根”336盒。经上海市食品药品检验所检验鉴定，从“雪域藏宝”、“三代藏宝”、“美国魔根”中均检出西地拉非成分，从“一粒挺”中检出西地拉非和他达拉非成分。被告人张某4到案后如实交代上述犯罪事实。上述物品现扣押于侦查机关。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人张某4为牟取非法利益，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额达8.9万余元，待销售金额达3.2万余元，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人张某4在被抓获到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此提请本院依法审判。
被告人张某4及辩护人对指控的犯罪事实及证据均不持异议。辩护人提出，涉案物品系假药，被告人应以销售假药罪论处；被告人系初犯，因法律意识淡薄导致犯罪，主观恶性较小，销售的性保健品未造成他人损害，社会危害程度较轻；其到案后如实供述罪行，具有坦白情节，希望法庭从轻处理。
经审理查明，2016年1月至8月间，被告人张某4通过网络从一名为“李振武”的微信店主处购买以“藏卫食准字”、“港卫食准字”、“台卫食准字”为批准文号的“雪域藏宝”、“三代藏宝”、“一粒挺”、“美国魔根”等性功能保健品约一万余盒，并在加价后将上述物品在其用本人或他人身份证件开设的昵称分别为“中老年特价店”、“筱郎头”、“性天堂情趣用品商城”、“小锤子ivi”、“志杨服装店”等淘宝网店上进行销售，经统计，销售金额共计8.9万余元。
2016年8月4日，上海市公安局治安总队接群众举报后在上海市松江区长桥街XXX号二楼出租房内，将被告人张某4抓获，并当场查获“雪域藏宝”132盒、“三代藏宝”835盒、“一粒挺”476盒、“美国魔根”336盒。被告人张某4到案后如实交代上述犯罪事实。上述物品现扣押于侦查机关。
经上海市食品药品检验所检验鉴定，从“雪域藏宝”、“三代藏宝”、“美国魔根”中均检出西地拉非成分，从“一粒挺”中检出西地拉非和他达拉非成分。经上海市食品药品监督管理局认定：“一粒挺”、“美国魔根”、“雪域藏宝”、“三代藏宝”等4种涉案产品，其外包装(说明书)均标示具有治疗阳痿、早泄等疾病的功效，符合药品的定义；上述药品均未取得药品批准文号或进口药品注册证书，应依法认定为假药。
上述事实，有公诉机关当庭出示、经当庭质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、《受案登记表》、《案发经过》等书证，证实本案的案发过程及被告人张某4具体到案情况的事实。
2、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》等书证，证实侦查人员对被告人张某4的住所地进行搜查，查获并扣押涉案性保健品的事实；侦查人员制作的刑事摄影照片的书证，证实涉案性保健品的外观特征等情况。
3、侦查机关调取的户名为“李振武”的银行卡交易记录、被告人张某4的“支付宝”交易记录等书证，与被告人张某4的供述相互印证，证实被告人张某4从他人处购买上述性保健品并付款的事实。
4、侦查机关调取的支付宝(中国)网络技术有限公司出具的电子数据，证人季某某、孟某某的证言，与被告人张某4的供述相互印证，证实被告人张某4通过淘宝网店销售涉案性保健品的事实。
5、证人毛某某、张1、张2、张某3等人的证言，与被告人张某4的供述相互印证，证实被告人张某4使用他人身份证件注册淘宝店铺、支付宝账户，并予以控制使用的事实。
6、上海市食品药品检验所出具的《检验结果单》，证实涉案物品经鉴定后检出西地拉非、他达拉非成分的事实。上海市食品药品监督管理局出具的《关于对“7.11”销售有毒、有害食品案中涉案产品认定的复函》，证实涉案性保健品经认定为假药。
7、被告人张某4到案后，对上述犯罪事实供认不讳。
8、侦查机关调取的《常住人口基本信息》，证明被告人张某4的自然身份状况。
本案审理过程中，被告人张某4向本院缴纳了三万元。
本院认为，被告人张某4违反《中华人民共和国药品管理法》的规定，销售未取得药品批准文号的假药，销售所得和可得金额达12万余元，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。关于本案的定性问题，公诉机关认为保健食品系食品范畴，涉案性保健品系非法添加有毒有害物质的保健食品，且外包装上印有“食准字”的字样，被告人亦以营养保健品的名义对外销售，容易使消费者认为涉案物品系食品；食药品监督局出具的复函，仅能作为参考。本院认为，保健品并非都属于食品范畴，也有可能属于药品范畴，外包装的批准文号仅在该批准文号为真实的情况下才能作为界定标准，但涉案物品外包装上的批准文号明显系假冒，以此作为区分标准依据不足。上海市食品药品监督管理局作为专业认定机构，系依照国家相关法律法规的规定对涉案性保健品进行界定，所作出的书面复函足以作为认定依据。因此，本案应定性为销售假药罪。被告人张某4到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其当庭认罪态度较好，庭前预缴了部分罚金，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张某4犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十四万元。(已预缴三万元)
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年8月4日起至2018年2月3日止)。
(罚金于本判决生效后十日内向本院一次性缴纳)。
二、扣押在案的性功能保健品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 瑜
审 判 员 高卫萍
人民陪审员 张艳培
二〇一七年四月十四日
书 记 员 顾佳妮
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条……
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；罪其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条犯生产、销售假药罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。