四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终340号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡全章，男，1971年1月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市成华区。2015年9月24日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人唐恬，四川盛豪律师事务所律师。
辩护人张红霞，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖金汉，男，1987年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县。2015年9月24日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人邱霞，四川盛豪律师事务所律师。
辩护人张勇，四川盛豪律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人蔡全章、赖金汉犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一六年三月二十二日作出（2016）川0105刑初344号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡全章、赖金汉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员吴文伟出庭履行职务，上诉人蔡全章及其辩护人唐恬、张红霞、上诉人赖金汉及其辩护人张勇、邱霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月23日13时许，公安机关接群众举报有人销售假烟，随即汇同成都市烟草专卖局稽查支队前往本市青羊区苏坡乡西货站路×××号清水路苑小区××栋×单元××××号，在此挡获销售假烟的被告人赖金汉和运输假烟的被告人蔡全章。同时在该小区×单元××××号和×××号房内、蔡全章驾驶的面包车上及顺风快递成济路8号共查获了“中华”、“玉溪”牌等香烟共计4381条。经鉴定该批香烟均系假冒注册商标且系伪劣香烟，市场批发价值1323593.68元，市场零售价值1598180元。
证明上述事实的证据有：到案经过，讯问笔录，证人证言，搜查笔录，价格证明，扣押决定书，扣押清单等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。
原判认为，被告人蔡全章、赖金汉销售以假充真、以次充好的假烟，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人蔡全章、赖金汉系共同犯罪，在共同犯罪当中，罪责相当，应罪责自负。两人在共同犯罪中均系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚。被告蔡金章、赖金汉系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人蔡全章犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金八十万元。被告人赖金汉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金八十万元。被公安机关扣押的伪劣产品予以没收。
宣判后，原审被告人蔡全章、赖金汉不服，提出上诉。
上诉人蔡全章及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见如下：1、本案不属于事先通谋的集团犯罪，蔡全章属于事中才提供帮助的从犯，蔡全章不应对全部数量的假烟承担责任，而应当按照实际实施的运输数量定罪；2、在运输数量的认定上，蔡全章参与运输前，出租屋内存放的15件假烟不应计算在蔡全章运输的数量内；3、上诉人蔡全章第一次运输时并不知道运输的是假烟，其运输的5件假烟不应认定在犯罪数量中；4、上诉人蔡全章对存放在顺丰库房的16件假烟，因尚未实施运输，不应计算在上诉人蔡全章的犯罪数额中5、上诉人蔡全章按照公安人员要求打电话通知赖金汉到现场，有协助抓捕同案犯赖金汉的行为，构成立功，可以从轻或减轻处罚；上诉人蔡全章的行为属犯罪未遂，且系从犯，归案后认罪态度好。请求二审法院综合考虑上述因素，撤销原判，依法改判。
上诉人赖金汉的主要上诉理由和辩护意见如下：1、上诉人赖金汉没有参与销售伪劣烟的收益分配，上诉人赖金汉只是受雇为“老板”在出租屋内保管假烟，其不应对在顺丰快递仓库的16件假烟，和蔡全章运输的尚在面包车上并未送入出租屋内保管的假烟，以及蔡全章案发时自行往清水苑小区1103室搬入的5向伪劣假烟负责；2、上诉人赖金汉参与保管伪劣烟的时间短，主观恶性小，且属从犯，犯罪未遂，原判未充分考虑上述因素，对上诉人赖金汉量刑过重。请求二审法院综合考虑上述因素，撤销原判，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。
二审另查明，2015年9月23日13时许，公安机关根据线索挡获了运输假烟的蔡全章，蔡全章被挡获后根据公安机关要求，用自己的电话与赖金汉联系，让赖金汉到现场。后赖金汉到现场后被民警挡获。
此事实有出庭检察员当庭提交的青羊区公安分局文家派出所情况说明在案证实，经庭审质证，控辩双方均无异议，本院予以采信。
本院认为，上诉人蔡全章、赖金汉明知他人在销售伪劣产品，为谋取非法利益，而在运输、仓储、保管、交付等环节提供帮助，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂），货值金额达150余万元以上，且属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人蔡全章、赖金汉接受他人安排，为他人销售伪劣产品分别在运输、仓储、保管、交付等环节上提供帮助，系从犯，可以从轻或减轻处罚，并根据各自参与的事实及情节量刑处罚。上诉人蔡全章案发后,协助公安机关抓获同案犯赖金汉，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。本案系犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
对上诉人蔡全章及其辩护人、上诉人赖金汉及其辩护人所提二上诉人只应对各自实际运输或保管的假冒伪劣香烟承担责任，对放在顺丰快递仓库尚未由二上诉人运输、保管，以及已经与案发前存在出租屋内并未由上诉人蔡全章运输的假冒伪劣香烟不应计入二上诉人犯罪数额的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，上诉人蔡全章、赖金汉相互吻合的供述证实，蔡全章在“老板”的安排下负责运输将假冒伪劣香烟运输到赖金汉负责的仓库保管，而赖金汉在接蔡全章运输到货通知后，与蔡全章将运到的假冒伪劣香烟放入仓库保管和向客户交付货物，表明二人在共同犯罪中，虽然有着各自的分工，但也有密切协作将运输到案发地区的假冒伪劣货物交付保管的合作关系，二人对到货的假冒伪劣货物由蔡全章运输到仓库，而后由赖金汉负责保管和交付的情况互为明知，以上事实表明二上诉人不仅对已放入仓库保管的假冒伪劣香烟，以及对放在顺丰快递的尚待运输假冒伪劣香烟均有帮助运输、保管、销售的概括犯罪故意。其次，上诉人蔡全章、赖金汉相互吻合的供述还证实，涉案假冒伪劣香烟由顺丰物流进入运输、仓储、保管、到交付环节，均由二上诉人在“老板”安排下完成，并无其他人员参与，表明查获的涉案假冒伪劣香烟由运输到仓储、保管、交付均需要在“老板”安排、蔡全章运输、赖金汉保管和交付的三个关键环节的有机结合下完成，缺一不可，并无独立于蔡全章、赖金汉二人所负责运输、保管、交付环节以外的其他环节，上诉人蔡全章、赖金汉二人的行为显属在他人安排下相互配合的共同犯罪，故不能将二人行为分割而仅凭侦破时涉案假冒伪劣产品的存放状况认定其各自犯罪数额，原判将查获的涉案假冒伪劣香烟一并认定为二人的犯罪数额符合案件事实及我国刑法关于共同犯罪行为的处罚规定。综上，在案证据不仅证实二上诉人明知假冒伪劣产品而运输、保管、交付的犯罪故意；而且还具体实施了相互配合进行运输、仓储、保管、向客户交付的行为，原判以此定性符合案件事实和法律规定，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人蔡全章的辩护人所提蔡全章协助公安机关抓获同案犯赖金汉，属有立功表现的辩护意见，本院经审查认为，公安机关在2016年5月15日出具情况说明证实，蔡全章被挡获后积极配合公安机关工作，用自己的电话给保管、销售假烟的犯罪嫌疑人赖金汉打电话，让赖金汉到现场。后赖金汉到现场后被民警挡获。此事实表明上诉人蔡全章在案发后有积极配合公安机关抓获同案犯的行为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的意见》第五项之规定，蔡全章的行为应视为有立功表现，量刑时可从轻或减轻处罚，此辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人赖金汉的量刑适当，鉴于二审期间公安机关出具情况说明证实上诉人蔡全章有协助公安机关抓捕同案犯的立功表现，本院对上诉人蔡全章的量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初344号刑事判决书第二项、第三项，即：被告人赖金汉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金八十万元；被公安机关扣押的伪劣产品予以没收。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初344号刑事判决书第一项，即：被告人蔡全章犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币八十万元。
三、上诉人蔡全章犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月24日起至2019年1月23日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 伍分玉
代理审判员 庄意义
二〇一六年八月十一日
书 记 员 何 芳