湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑再3号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
原审被告人王某祥，男，1953年12月5日出生，汉族，湖南省华容县人，小学文化，无业。因犯生产、销售假药罪于2015年6月15日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金十六万元。
原审被告人王某红，女，1977年9月7日出生，汉族，湖南省华容县人，高中文化，无业。因生产、销售假药罪于2015年6月15日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十六万元（已缴纳）。
原审被告人刘某阳，男，1972年11月12日出生，汉族，湖南省长沙市人，研究生，教师。因生产、销售假药罪于2015年6月15日被益阳市赫山区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金八万元（已缴纳）。
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院指控王某祥、王某红、刘某阳犯生产、销售假药罪一案，益阳市赫山区人民法院于2015年6月15日作出（2014）益赫刑二初字第258号刑事判决。宣判后，王某祥不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月7日作出（2015）益法刑二终字第9号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，王某祥仍不服，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出（2015）益法刑申字第26号再审决定，决定对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭于2016年4月28日公开开庭审理了本案。益阳市人民检察院指派检察员高妮出庭履行职务，原审被告人王某祥、王某红、刘某阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控：2012年12月，被告人王某红伙同刘某阳用王某祥的身份证在淘宝网上注册一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫王某祥中医诊所。2014年2月，刘某阳用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲黄某英的身份证注册了阳光不孕不育的账号，主要用来销售药品。由王某祥负责生产调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品，王某红负责销售，刘某阳负责计算机的维护。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康均为假药。被告人王某红利用网络销售假药非法获利20余万元。该院认为，被告人王某红、王某祥、刘某阳的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人王某红、王某祥起了主要作用，系主犯；被告人刘某阳起了次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六第第一、四款、第二十七条之规定，提请依法判处。
一审中，三被告人对起诉书指控的销售药品的事实不持异议，但认为销售金额应当剔除运费等费用，剔除后销售金额不足二十万元，请求从轻处罚。
王某祥的辩护人辩称：对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，认为其主观恶性较轻，系初犯，认罪态度好，所售药品依祖传秘方生产，没有毒副作用，对部分患者还产生了良好的疗效，社会危害较轻；非法获利没有扣除人工运费等费用；且王某祥年迈、体弱多病，其犯罪情节轻微，请求对其免予刑事处罚。
刘某阳的辩护人辩称：对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，但认为其主观上没有犯罪的直接故意，法律意识淡薄；生产、销售假药的行为没有造成严重后果，社会危害不大；在共同犯罪中，只负责网络维护工作，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其免予刑事处罚。
原一审查明，2012年12月，被告人王某祥向女儿、女婿即被告人王某红、刘某阳提出：由他生产、制作中成药丸，由王某红、刘某阳负责网上销售，王某红、刘某阳表示同意。王某红、刘某阳遂用王某祥的身份证在淘宝网上注册一个楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫王某祥中医诊所。由王某祥负责生产调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药品，王某红负责销售，刘某阳负责计算机的维护。自2013年7月开始，王某红开始在网上销售由王某祥生产的中成药丸。2014年2月，刘某阳用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲黄某英的身份证注册了阳光不孕不育的账号，也用于销售由王某祥生产的中成药丸。至2014年6月17日被公安机关查获，三被告人利用网络销售假药金额达184530元。公安机关已扣押三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康均为假药。案发后，被告人王某红、王某祥、刘某阳被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有殷淑华、曾妮、邹琼芳等证人的证言、扣押物品清单、涉案药品照片、淘宝网站上的宣传资料、淘宝销售记录、调经通卵方使用说明书、湖南省食品药品监督管理局的复函、户籍信息、抓获经过说明、被告人王某祥、王某红、刘某阳的供述等。
一审认为，被告人王某祥、王某红、刘某阳违反国家的药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，被告人王某祥、王某红系主犯；被告人刘某阳系从犯，应当从轻处罚；三名被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人王某红、刘某阳的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条之规定，判决：一、被告人王某祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十六万元；二、被告人王某红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十六万元；三、被告人刘某阳犯生产、销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金八万元；四、对三被告人的非法获利184530元依法予以追缴，上缴国库；对公安机关扣押的三被告人的制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干予以追缴，上缴国库；五、禁止被告人王某红、刘某阳在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
宣判后，王某祥不服，向本院提起上诉，王某祥及其辩护人提出，王某祥利用祖传秘方救治病人，获得患者好评，药品虽未取得批准文号，并非假药，王某祥主观恶性和社会危害性极小，原审量刑过重，请求宣告缓刑。
二审经审理查明，2012年12月，王某祥对女儿、女婿即王某红、刘某阳提出，由他生产、制作中成药丸，由王某红、刘某阳负责网上销售药丸，王某红、刘某阳表示同意，刘某阳遂用王某祥的身份证在淘宝网上注册楚仁堂药业的淘宝账号，店铺名叫“王某祥中医诊所”。2013年下半年，王某祥从长沙市高桥市场购进中药原材料以及生产机器设备，王某红还从湖南双仁医药公司购买了甲硝唑、醋酸地塞米松等西药原材料，王某祥用烘炒、打粉、烤干药材等方法，配制成中成药丸装入外包装无任何标示的白瓶内，打包后交给王某红进行销售。
2013年7月，王某红开始在网上销售由王某祥生产、制作的调经通卵方、活精育子方、风湿关节方、牙痛康等药品，其中，牙痛康外包装、标签、说明书均标示有功能主治，用法用量，治疗效果等内容，标示的中成药注册编号HKP-13089，制造企业为香港中港制造有限公司；调经通卵方、活精育子方、风湿关节方的外包装无任何标示，且随药丸邮寄的产品使用说明书中标示“王某祥中医诊所”、用法用量、纯中药制剂等。王某红雇请了曾妮、邹琼芳、兰海三名员工，曾妮在网店担任放款员，邹琼芳、兰海在网店担任客户接待员。王某红通过发快递的方式，将药品销售到全国各地。
2014年2月，刘某阳又用自己的身份证注册了百草堂国药馆账号，用其母亲黄桂英的身份证注册了阳光不孕不育的账号，均用于销售由王某祥生产的调经通卵方、活精育子方、牙痛康等药丸。刘某阳主要负责网页的制作、药品的网上宣传等，刘某阳在互联网上宣传“王某祥中医诊所”证照齐全、合法行医、药丸具有药用疗效等。
至2014年6月17日止，王某祥、王某红、刘某阳利用网络销售药品金额共计184530元。经湖南省食品药品监督管理局鉴定，所销售的调经通卵方、活精育子方、牙痛康、风湿关节方均为假药。
另查明，公安机关已扣押王某祥、王某红、刘某阳制药机器4台、联想电脑主机1台、联想笔记本电脑3台、宏基笔记本电脑1台及药品若干。
证明上述事实的证据有：证人殷淑华、曾妮、邹琼芳、兰海、李丁、王虎、陈景祎、林琪娜（湖北）、胡逢岁（新疆）、罗梅（新疆）、陈文芝（云南）、陆华（江苏）、付东洋（黑龙江）、张少璇（江西）、汪思机（江西）、杨转（山西）等证言情况。公安机关扣押物品、文件清单、涉案药品照片、淘宝网站上的宣传资料、淘宝销售记录、调经通卵方使用说明书等相关书证。湖南省食品药品监督管理局关于对调经通卵方、活精育子方、牙痛康、风湿关节方产品认定意见的复函、检测情况说明、检测报告。户籍信息、抓获经过说明及王某祥、王某红、刘某阳的供述。
本案二审审理期间，王某祥的辩护人向本院提交了村委会证明、锦旗照片、视听资料、门诊病历、网站截图、患者联名请愿书、祖传秘方说明等书证，以证明王某祥生产、销售的中成药丸是祖传秘方，对人体没有任何危害性，救治了很多病人，并受到一致好评，且王某祥身患重病，应判处缓刑。王某祥及王某红、刘某阳对以上书证均无异议。检察机关质证认为，以上书证均不是从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，不能达到其证明目的。本院认为，王某祥的辩护人所提交的证据与本案的定罪量刑不具有关联性，本院不予采信。
二审认为，王某祥、王某红、刘某阳违反国家的药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，王某祥、王某红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某阳起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；根据王某红、刘某阳的犯罪情节，并结合其悔罪表现，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。王某祥及其辩护人关于王某祥利用祖传秘方救治病人，获得患者好评，药品虽未取得批准文号，并非假药，王某祥主观恶性和社会危害性极小，原审量刑过重，请求宣告缓刑的意见，经查，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，必须批准而未经批准生产，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处，王某祥、王某红、刘某阳明知本案涉案产品没有取得有效的批准证明文件而进行生产、销售，社会危害性较大，原判根据王某祥的犯罪情节和认罪态度在法定刑幅度内量刑，并无不当，故王某祥及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
王某祥申诉及辩解称：一、原审判决认定事实错误。认为其生产的药品是传统中药，是根据民间传统配方自行加工的药品，有一定疗效，虽然没有经过批准，但不属于假药。根据2014年11月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应不认为是犯罪。二、认为其销售的产品没有给他人的身体造成损害，没有造成危害社会的结果。三、经营金额、获利金额较小，原审判决的定罪量刑，法律依据不足。四、其年老多病，不会再犯罪危害社会，请求判处缓刑。
再审期间，原审被告人王某祥、王某红、刘某阳、检察人员均未提供新证据。
检察机关认为，王某祥、王某红、刘某阳违反国家药品管理制度，明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪，应当追究其刑事责任；原一、二审判决认定的销售金额有误，量刑偏轻，适用缓刑不当。
本院再审查明，一审中，三被告人对销售金额提出了异议，认为刷单金额62752.2元、包邮快递费用12350元不应计入销售金额。一审法院组织侦查人员、公诉人及被告人对销售金额进行了质证，扣除漏扣刷单额及包邮快递费用，认定销售金额184530元，本院再审确认一、二审查明的事实。
本院认为，原审被告人王某祥、王某红、刘某阳未经依法批准擅自生产销售药品，依照《中华人民共和国药品管理法》的第四十八条规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。三被告人的行为应按生产、销售假药论处。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，原审被告人王某祥、王某红起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘某阳起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。三被告人聘请员工、网上销售，销售金额达18万余元，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，没有造成危害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形，故王某祥申诉称其生产、销售的系根据民间传统配方自行加工的传统中药，虽然没有经过批准，但不属于假药，且有一定疗效，其行为不构成犯罪的申诉理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决定罪准确、量刑并无不当。根据原审被告人王某祥的主观恶性、犯罪情节、危害后果、悔罪表现、并其结合年龄身体状况，对其适用缓刑在其所居住社区没有重大不良影响，本院采纳其要求宣告缓刑的申诉请求。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2014）益赫刑二初字第258号刑事判决第一项王某祥的定罪部分及第二、三、四、五项；
二、撤销本院（2015）益法刑二终字第59号刑事裁定和益阳市赫山区人民法院（2014）益赫刑二初字第258号刑事判决第一项对王某祥的量刑部分；
三、原审被告人王某祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、禁止王某祥在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动（禁止令从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐光辉
审 判 员 莫仁华
代理审判员 雷志华
二〇一六年五月十八日
书 记 员 苏 妹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以上，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民事传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。