安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01611号
上诉人（原审被告）：滁州市诚信建筑安装有限公司，住所地安徽省滁州市，组织机构代码72852022-8。
法定代表人：钟法明，该公司董事长。
委托代理人：李道成，该公司员工。
委托代理人：王金梅，安徽苏滁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄彬，男，1969年7月20日出生，汉族，个体工商户，住安徽省定远县。
委托代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。
委托代理人：靳舫，安徽天定律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：定远县鑫泰房地产开发有限公司，住所地安徽省定远县，组织机构代码77908925-5。
法定代表人：霍守俊，该公司总经理。
委托代理人：许四清，定远县三和集镇法律服务所法律工作者。
上诉人滁州市诚信建筑安装有限公司（以下简称诚信公司）与被上诉人黄彬、定远县鑫泰房地产开发有限公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省定远县人民法院于2015年5月21日作出（2015）定民一初字第00978号民事判决，宣判后诚信公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人诚信公司的委托代理人李道成、王金梅，被上诉人黄彬及其委托代理人曹雷、靳舫，被上诉人鑫泰公司的委托代理人许四清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年鑫泰公司将定远县桂都花园工程发包给诚信公司承建，2011年6月8日，通过许忠，诚信公司同意又将该工程转包给并未取得施工资质的黄彬施工，并签订了《施工协议书》，该施工协议书主要条款载明：一、工程概况、1、工程名称：定远县桂都花园工程，2、工程地点：定远县东城路东段北侧（原环保局院内），3、建筑结构层数：砖混结构、六层，建筑面积1692平方米。二、工程承包范围，1、地建、水电、外墙按图施工，2、补充内容：内墙毛坯、毛地坪（做水平），卫生间水电留头、器具除外，内门不做、做外防盗门（合格）所有工程税务由承包人缴纳。三、开工日期为2011年6月18日，竣工日期为2011年11月28日，同时就合同的总价款及付款方式等一一作了约定。协议签订后，黄彬即于2011年6月18日开工，2011年年底完工，2012年8、9月份开始投入使用，2013年3月22日经过竣工验收。工程竣工验收后，经黄彬催要，黄彬仅从诚信公司处领取工程款99万元，余款至今未支付。
原审另查明：该工程（包括增加工程量）总价款为132万元。鑫泰公司已支付诚信公司工程款109万元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案中黄彬是以其个人名义承建的定远县桂都花园工程，黄彬不是建筑施工企业，不能取得定远县桂都花园施工企业资质，且黄彬也未提供其有资质的证明，因此黄彬与诚信公司签订的《施工协议书》违反了法律规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故黄彬要求诚信公司支付已竣工使用工程的工程款应予支持。
根据黄彬和诚信公司签订的《施工协议书》约定，诚信公司应在2013年3月22日经过竣工验收后支付总价款的95%，剩余总价款的5%应在一年内付清，黄彬与诚信公司约定付款时间不明确，应视为未约定，且鑫泰公司未能提供其与诚信公司所签订的合同，因此不能反映付款期限和付款方式，应视为鑫泰公司举证不能，现黄彬主张工程款未超过诉讼时效应予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案鑫泰公司是定远县桂都花园的发包人理应在欠付工程款价款范围内承担偿还责任，就其应承担的具体数额上，因鑫泰公司提供诚信公司收据足以证明已支付工程款109万元，结合黄彬当庭陈述诚信公司已支付其99万元（在付款时扣除黄彬应交管理费等杂费8万元）这一事实，又因诚信公司未到庭放弃了举证、质证、陈述、辩解等诉讼权利，再结合黄彬与鑫泰公司就工程总价款达成132万元（在132万元中应扣除质量未达标2万元）这一共识，故鑫泰公司应在欠付的工程款范围内，即21万元，对黄彬承担支付工程款的责任。根据黄彬和诚信公司签订的《施工协议书》约定，诚信公司应在2013年3月22日经过竣工验收后支付总价款的95%，剩余总价款的5%应在一年内付清，现已至清偿期，诚信公司至今未支付黄彬剩余工程款侵害了黄彬的合法权益，故黄彬要求诚信公司支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。就剩余款具体数额上，黄彬主张诚信公司支付99万元时扣除了8万元管理费等杂费，其实得91万元，诚信公司尚欠工程款41万元。对此，鑫泰公司将工程款支付给合同相对方诚信公司符合法律规定，黄彬陈述在其向诚信公司领取工程款时，诚信公司扣除了8万元管理等费用，该8万元应视为黄彬已领取的工程款。综上，黄彬要求诚信公司支付工程款31万元（132万元-2万-99万元）予以支持，超出部分不予支持；黄彬要求鑫泰公司在欠付的工程款21万元范围内承担清偿责任亦予以支持，对超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，原审判决：一、被告滁州市诚信建筑安装有限公司于本判决生效之日起七日内一次性偿还原告黄彬工程款31万元；二、被告定远县鑫泰房地产开发有限公司对上述被告滁州市诚信建筑安装有限公司应支付的工程款21万元范围内承担共同偿还责任；三、驳回原告黄彬的其他诉讼请求。案件受理费7476元，减半收取3738元，由原告黄彬承担500元，被告滁州市诚信建筑安装有限公司负担3238元。
诚信公司上诉称：1、鑫泰公司对黄彬作为涉案工程的实际施工人进行施工从未提出异议，故应当认定鑫泰公司认可也同意黄彬具体承建涉案工程，因此，应当由鑫泰公司承担责任，与诚信公司无关；2、黄彬承建的工程存在逾期竣工的事实，且部分工程质量未达到要求，其应当承担相应的损失和维修费用；3、本案中，鑫泰公司最后支付工程款为2013年2月8日，而黄彬直至2015年3月15日才主张权利，已经超过两年的诉讼时效期间。请求撤销原判，改判驳回黄彬一审的诉讼请求。
黄彬庭审中答辩称：原审判决正确确凿，适用法律准确，应该予以维持。理由如下：1、涉案协议属于无效协议，但是基于工程已经验收合格而且早已投入使用，所以诚信公司主张的违约责任和逾期交付并不存在，也未提供任何证据加以证明，再者即使违约也无需承担违约责任，因为协议无效，故违约条款也应无效；2、黄彬起诉未超过诉讼时效，双方未明确约定支付的期限和方式，即使按照协议约定竣工验收起按照95%来支付款项，本案竣工验收时间是2013年3月22日，而本案起诉时间是2015年3月15日，显然没有超过诉讼时效。请求维持原判，驳回上诉。
鑫泰公司庭审中答辩称：1、鑫泰公司将涉案工程发包给诚信公司施工，双方签订的建设施工合同真实合法有效，诚信公司主张的三方签订的施工协议是诚信公司和黄彬的内部协议，鑫泰公司不知情，徐忠的签字没有经过鑫泰公司授权，属于个人行为，与鑫泰公司无关；2、鑫泰公司与诚信公司签订的工程承包合同约定工程款为132万元，鑫泰公司已经向诚信公司支付工程款109万元，由于质量问题，诚信公司在承包工程款132万元之内向鑫泰公司支付2万元维修费，实际鑫泰公司已经向诚信公司支付工程款111万元，鑫泰公司只承担132万元之内为未支付部分的工程款，超过部分由诚信公司承担；3、涉案工程应交纳税金8.7万元，该款也应当从工程款中扣除。请求依法裁判。
二审中，诚信公司举证了支付黄彬工程款的票据以及代为支付的相关费用凭证一组，证明诚信公司已实际支付黄彬工程款为1303160元（其中工程款1147160，税金87000元，质保金69000元）。黄彬质证认为：认可诚信公司已经给付工程款及费用104万元，扣除管理费用等相关一切费用8.36万元，实际支付工程款95.64万元。其中，对2011年12月14日的20万元领条予以认可；2011年12月31日的20万元予以认可；2012年1月17日10万元认可；2012年1月18日6万元予以认可；2012年4月23日10万元予以认可；2012年4月26日8万元予以认可；2013年1月26日17万元予以认可；2013年1月27日4万元和2013年1月27日的9万元均予以认可；2012年9月6日扣2万元质量维修费用予以认可。另外，2012年12月8日83160元不予认可，2012年10月28日的欠条上面“同意”字迹是黄彬本人所写，但是后来已经写了领条冲抵了；对2013年6月2日8.7万元不予认可，无相关凭证；2013年6月2日6.9万元不予认可，保证金应当返还；2013年6月2日4000元不予认可，无相关凭证。
鑫泰公司质证认为：2013年6月2日8.7万元是涉案工程的应该缴纳的税金，应予扣除；6.9万元是质保金，按照合同约定应当返还，4000元是住宿费，是实际发生的费用，应当扣除。其他的是诚信公司与黄彬之间发生的，与鑫泰公司无关。
对诚信公司所举证据，本院质证认为，上述证据中黄彬已认可104万元，且有相关条据佐证，本院予以确认。2012年9月6日的2万元质量维修费用，黄彬也予以认可，应当从工程总价款中扣除。对2012年12月8日8.316万元，黄彬虽不予认可，但诚信公司提供的2012年10月28日的欠条中，黄彬已签字同意该款由诚信公司代为垫付，且该款已于2012年12月8日由诚信公司实际支付，故该款应当作为已付款予以认定。黄彬抗辩该款已从其他领取工程款中冲抵，但未能举证证明，不予采信。对诚信公司主张的扣除8.7万元税金，因该款项尚未实际发生，故本案中不予扣除，可待实际发生后按照合同约定及法律规定予以处理。按照合同约定，质保金返还期限已届满，故应当退还黄彬，故质保金6.9万元不予扣除。诚信公司主张的住宿费4000元，黄彬不认可，且无相关证据佐证，诚信公司也未举证证明该项费用应由黄彬承担，故不予扣除。综上，诚信公司已付黄彬工程款1143160元（1040000元＋20000元＋83160元）。原判决认定已付款99万元不当，予以纠正。
根据诚信公司所举上述证据，结合当事人质证及本院认证意见，本院二审查明如下事实：诚信公司已支付黄彬工程款1143160元（包括黄彬直接领取工程款、诚信公司垫付的款项、诚信公司扣除相关管理费用、黄彬承担的维修费用2万元）。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案债务是否已超过诉讼时效期间；2、欠付工程款数额及责任主体如何确定。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，诚信公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，且黄彬与诚信公司签订的《施工协议》中约定，诚信公司应在2013年3月22日经过竣工验收后支付总价款的95%，剩余总价款的5%应在一年内付清。因此，本案债务应从2014年3月22日起计算诉讼时效期间，黄彬于2015年3月15日向一审法院提起诉讼，未超出两年的诉讼时效期间。故诚信公司主张涉案债务已过诉讼时效期间的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，涉案工程由鑫泰公司发包给诚信公司施工，后诚信公司将工程转包给黄彬实际施工，鑫泰公司系发包人，诚信公司为转包人，黄彬为实际施工人。诚信公司与黄彬签订了《施工协议》，双方之间存在施工合同关系，诚信公司系合同相对人，应当承担相应的义务。诚信公司主张鑫泰公司明知黄彬系实际施工人，施工过程中未提出异议，故涉案债务与诚信公司无关应由鑫泰公司承担的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。鑫泰公司作为发包人，应在未付的工程款范围内承担给付责任。
涉案工程总价款为132万元，黄彬、诚信公司、鑫泰公司均无异议，本院予以确认。根据二审查明的事实，诚信公司已支付黄彬工程款1143160元，尚欠176840元，诚信公司应当承担给付责任。鑫泰公司尚欠诚信公司21万元未付，该款已超出诚信公司未支付款项范围，故鑫泰公司应与诚信公司对黄彬共同承担给付责任。
综上，因诚信公司一审未到庭，二审中提供新的证据，导致原判决认定的已付工程款数额不当，本院予以纠正。诚信公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第00978号民事判决第三项：“驳回原告黄彬的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第00978号民事判决第一项、第二项“一、滁州市诚信建筑安装有限公司于本判决生效之日起七日内一次性偿还黄彬工程款31万元；二、定远县鑫泰房地产开发有限公司对滁州市诚信建筑安装有限公司应支付的工程款21万元范围内承担共同偿还责任。”为：滁州市诚信建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付黄彬工程款176840元，定远县鑫泰房地产开发有限公司对该款承担共同给付责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3738元，黄彬负担1738元，滁州市诚信建筑安装有限公司负担1000元，定远县鑫泰房地产开发有限公司负担1000元；二审案件受理费5950元，滁州市诚信建筑安装有限公司负担2000元，定远县鑫泰房地产开发有限公司负担2000元，黄彬负担1950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德敬
代理审判员 付广永
代理审判员 郭东武
二〇一五年十一月二十八日
书记 员代 元 婷
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。