江西省吉安市吉州区人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0802刑初156号公诉机关吉安市吉州区人民检察院。被告人江建中，男，1975年12月14日生于江西省吉水县，汉族，中专文化，无业，家住江西省吉安市吉州区。2015年6月9日因本案被刑事拘留，同年7月15日被执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人龙小林、陈述朋，江西赣中律师事务所律师。吉安市吉州区人民检察院以赣吉州检刑诉（2015）221号起诉书指控被告人江建中犯贩卖毒品罪，于2015年12月14日向本院提起公诉，本院于2016年5月17日作出（2015）吉刑初字第221号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人江建中有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币20000元。原审被告人江建中不服，提起上诉。吉安市中级人民法院受理后认为，原审判决认定事实不清、证据不足，并以（2016）赣08刑终170号刑事裁定，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。2016年8月23日，本院立案后，依法重新组织合议庭，并公开开庭进行了审理。2016年9月2日，公诉机关提出需退回公安机关补充侦查，建议本院对该案延期审理。本院经审查同意后，于2016年9月23日决定对该案延期审理。在审理期间，另向吉安市中级人民法院延长审限三个月。吉安市吉州区人民检察院检察员邹凯出庭支持公诉，被告人江建中及其辩护人龙小林、陈述朋到庭参加诉讼。现已审理终结。吉安市吉州区人民检察院指控：1、2014年4月上旬的一天19时左右，被告人江建中在吉州区青石街中国农业银行宿舍门口，卖给胡某1含甲基苯丙胺成分的冰毒10克，获赃款500元。2、2014年4月中旬的一天13时左右，被告人江建中在吉州区阳明路茂盛宾馆路段的中间隔栏处卖给胡某1含甲基苯丙胺成分的冰毒10克，获赃款500元。3、2014年4月中下旬的一天23时左右，被告人江建中在吉州区阳�路茂盛宾馆路段的中间隔栏处卖给胡某1含甲基苯丙胺成分的冰毒5克，获赃款800元。4、2014年9月的一天22时左右，被告人江建中在吉州区天都会门口卖给李某1含甲基苯丙胺成分的冰毒5克，获赃款500元。5、2014年9月下旬的一天20时左右，被告人江建中在吉州区华粤望江楼大酒店门口卖给罗某1含甲基苯丙胺成分的冰毒100克，获赃款4500元。6、2014年9月底的一天22时左右，被告人江建中在吉州区七天连锁酒店门口卖给罗某1含甲基苯丙胺成分的冰毒100克，获赃款4500元。7、2014年10月初的一天16时左右，被告人江建中在吉州区金博酒店门口卖给罗某1含甲基苯丙胺成分的冰毒100克，获赃款4500元。8、2014年10月初的一天23时左右，被告人江建中在吉安县固江镇加油站卖给郭某2含甲基苯丙胺成分的冰毒4克，获赃款400元。9、2014年10月11日23时左右，被告人江建中在吉州区金博酒店门口卖给罗某1含甲基苯丙胺成分的冰毒500克，获赃款15000元。10、2014年10月的一天22时左右，被告人江建中在吉州区米西宾馆停车场卖给李某1含甲基苯丙胺成分的冰毒5克，获赃款500元。11、2014年12月11日12时左右，被告人江建中在吉州区阳某西路好乐福快餐店门口卖给李某1含甲基苯丙胺成分的冰毒5克，获赃款500元。12、2015年3月中旬的一天23时左右，被告人江建中在吉安县澧田交警大队附近卖给郭某2含甲基苯丙胺成分的冰毒4克，获赃款400元。2015年6月8日，被告人江建中在吉州区鹭洲观澜5栋2单元1202房间被公安人员抓获，当场扣缴含甲基苯丙胺成分的冰毒、麻古共9.7215克。综上，被告人江建中贩卖毒品12次，共重857.7215克。为支持指控，公诉人当庭就指控事实讯问了被告人，出示了被告人江建中的供述，证人胡某1、郭某1、罗某1、李某1、郭某2、杜某、徐某、王某、李某2、杨某的证言及部分辨认笔录，司法鉴定意见书、物证照片、扣押清单，被告人的常住人口信息、归案情况说明、通话记录、现场检测报告书等。公诉机关认为，被告人江建中贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒、麻古共计857.7215克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请依法判处。被告人江建中辩称：1、其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；2、其曾从罗某1、胡某1、“猴子”等人手上购买过毒品吸食，有朋友在其租住的地方吸毒，其行为仅构成容留他人吸毒罪；3、其确实在公诉机关第三起指控时间前后，在吉州区阳明路茂盛宾馆路段中间护栏处与与胡某1见面并返还其800元借款，但未从事毒品交易。辩护人的辩护意见为：1、起诉书指控的第1、2起及第4-12起犯罪事实不能成立，且指控以上11起犯罪行为未形成证据锁链，亦不能排除合理怀疑。其中，罗某1、胡某1、李某1、郭某2、杜某的各自供述系孤证；2、起诉书指控的第3起事实不能成立。（1）胡某1的陈述系孤证；（2）郭某1就“是否见过江建中”“当时是否下楼”的陈述前后矛盾且解释不符合常理；（3）郭某1对江建中的辨认笔录没有见证人签字；（4）公安机关于2017年1月18日对胡某1作的讯问笔录中，两名侦查员的签名�能系同一人完成；（5）公安机关于2017年1月22日制作的，胡某1对郭某1的辨认笔录中，提讯解押上并没有相关时间记载且见证人李某3系公安机关内部人员，其不得作为本案见证人。3、起诉书将从江建中住所、车辆处搜集到的冰毒、麻古计9.7215克，认定为贩卖毒品数量的事实与法律依据不足。《江西警察学院物证鉴定所物证检验报告》（赣警物鉴毒字〔2015〕0128号）关于毒品净重数量的认定不具有合法性。经审理查明，2014年4、5月的一天，被告人江建中在吉安市吉州区阳明路茂盛宾馆路段的中间隔栏处卖给胡某1含甲基苯丙胺成分的冰毒5克左右。2015年6月8日晚，公安民警在被告人江建中出资租住的吉安市吉州区六合盛世鹭洲观澜5栋2单元1202房间将被告人抓获，并当场从房内及其驾驶的车牌为赣Ｄ×××××的黑色丰田皇冠轿车内扣缴含甲基苯丙�成分的毒品冰毒、麻古共9.7215克。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的以下证据证明：1、被告人江建中的供述，证实2015年6月8日晚其和几个朋友在其女友徐某租住的吉州区鹭洲观澜5栋2单元1202房间吸食的毒品，以及当场查获的毒品冰毒、麻古都是从吉安县一个叫“猴子”的人那里买的，但其自己不会贩卖毒品，也没有卖过毒品给“罗某2”、“辣椒”，与他们不是很熟。其经常用的手机号码是137××××0028的事实。2、证人胡某1的证言（2014年11月26日）、对江建中的辨认笔录及照片，证实其会吸食毒品冰毒，如没有毒品吸食时会找江建中购买，其于2014年4月上旬过了4天左右，其在茂盛宾馆找“小不点”玩时，因两人身上没有毒品，“小不点”说买10克，因江建中手上的冰毒好�于是其用号码为134××××6787的手机打电话给江建中尾号为0028的手机要购买15克冰毒，后在茂盛宾馆门口马路中间隔栏处进行交易。到宾馆楼上发现只有5克左右的冰毒，立即打电话给江建中，并辨认出卖给其冰毒的男子就是江建中的事实。证人胡某1的证言（2017年1月18日）、对郭某1的辨认笔录证实，2014年的时候，具体时间其记不太清（就是其之前交待的大概时间），其和“小不点”一起下楼后，在吉州区茂盛宾馆马路中间隔栏处和江建中进行毒品交易；“小不点”站在其身后，然后两人一起上楼去了；胡某1辨认出“小不点”就是郭某1的事实。证人胡某1的证言（2017年1月20日）、提某，公安机关在讯问过程中，没有指控、诱控、逼控的违法行为。3、证人郭某1的证言（2015年9月29日）证实，2014年4、5月的一天，其在茂盛宾馆休息时，“辣椒”到其房间玩，因都没有毒品，于是“辣椒”在房间内打电话给江建中要买15克冰毒。后“辣椒”下楼拿了毒品回来，发现没有15克冰毒，大概只有5克左右，于是“辣椒”马上打电话给江建中的事实。证人郭某1的证言（2016年10月20日）和对江建中的辨认笔录证实，2014年的时候，其在吉州区茂盛宾馆开了一间房间，胡某1来到房间找她，其询问胡某1手头上是否有毒品，后者表示可以到江建中处买10克毒品，于是就打江建中电话，说买15克冰毒（另外5克应该是胡某1自己要买的）；过了半个小时，郭某1和胡某1就一起下楼，胡某1叫郭某1在茂盛宾馆门口等，胡某1则走到马路中间隔栏处，江建中开了一辆黑色汽车停在那里，胡某1与江建中交易后就与郭某1一起上楼了。到了房间后，胡某1拿出一个用分装袋装好的毒品冰毒，但明显没有15克，大概就是5克左右。之后，胡某1就打电�与江建中沟通。郭某1辨认出卖冰毒给胡某1的男子就是江建中的事实。证人郭某1的证言（2016年12月27日）证实，其在2015年9月29日所说没见过（江建中）指胡某1与江建中交易毒品之前没有见过，她只是在他们交易毒品时在茂盛宾馆门口看到了一眼。之前说没有一起下楼，是当时其没有出事（因犯罪被判刑），怕说出来江建中会报复，现在在服刑了，就愿意说出来了的事实。4、证人罗某1的证言（2014年10月15日）及辨认笔录、证人李某1的证言（2015年5月21日）及辨认笔录、证人郭某2的证言（2015年5月21日）及辨认笔录、证人杜某的证言（2014年7月30日）证实，江建中系贩毒人员的事实。5、证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证实其是六合盛世鹭洲观澜5栋1单元1202室的房东，该房屋由徐某租住，并辨认出徐某的事实。6、证人徐某的证言，证实2015年6月8日“耗子”、“岚岚”、江建中、还有一男子在其出租屋六合盛世鹭洲观澜5栋1单元1202房内吸食毒品冰毒，冰毒是江建中的。其与江建中是男女朋友关系，后来才发现江建中会贩卖冰毒和麻古。江建中的电话号码是17707069907、137××××0028的事实。7、证人王某的证言，证实六合盛世鹭洲观澜5栋1单元1202房系徐某签约、江建中付钱租下的事实。8、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、照片说明、赣警（物）鉴（毒）字[2015]0128号物证检验报告，证实在江建中租住的吉州区六合盛世鹭洲观澜5栋1单元1202房内及江建中驾驶的黑色皇冠小轿车上查获并扣押了冰毒和麻古，这些毒品均检测出甲基苯丙胺成分，数量为9.7215克的事实。9、租房合同，�实吉州区六合盛世鹭洲观澜5栋1单元1202房系徐某于2015年4月15日开始租住的事实。10、现场检测报告书、尿液检测照片，证实江建中吸食了毒品的事实。11、抓获经过及社会危害性证明，证实江建中系抓获归案。12、情况说明，证实江建中交代的绰号叫“猴子”的男子正在被侦查中；当场查获的毒品已销毁；吉安市移动公司不为公安机关调取的通话详单盖章的事实；公安机关于2017年1月22日制作的胡某1对郭某1的辨认笔录中，见证人李某3系吉安市看守所聘用人员，负责吉安市看守所大门值守工作；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》出台之前，吉安市公安局吉州分局禁毒大队在办理毒品案件时，查获疑似毒品的净重和定性均由鉴定部门出具鉴定报告确定。13、身份信息，证实江建中犯罪时已年满18周岁。14、视频光盘，证实对江建中讯问时无违法行为。上述证据经过法庭举证、质证，本院认为各证据取得程序合法，内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，可以作为本案定案的依据。在本案审理中，控、辩双方围绕本案的定性及证据认定问题发表了不同意见。现就控、辩双方的争议焦点分别评判如下：（一）关于公诉机关第1、2及4至12起指控能否成立的问题。本院认为，罗某1、胡某1、李某1、郭某2、杜某均在江建中被抓获前归案，公安机关对上述人员讯问时，均供述其在江建中处购买过毒品并予以辨认，结合与江建中共同居住且系其女朋友徐�的证言，可证实江建中系贩毒人员的事实。但江建中到底贩卖了多少毒品给上述人员，或无其他证据相互印证，或虽有证人证言、辨认笔录予以佐证，但在没有其他印证事实的情况，公诉机关列举的证据只有在满足定罪量刑的事实都有证据证明，且据以定案的证据均经法定程序查证属实和综合全案证据对所有认定事实已排除合理怀疑三个条件的情况下，才能认定被告人江建中犯贩卖毒品罪并处以刑罚，故本院对起诉书中以上11起指控不予认定。（二）关于起诉书中第3起指控能否成立的问题。本院认为，可以确定被告人江建中于2014年4、5月一天，在吉州区阳明路茂盛宾馆路段的中间隔栏处卖给胡某1含甲基苯丙胺成分的冰毒近5克的事实。理由如下：（1）郭某1的在案证言虽存在部分出入，但其第二、三次证言能予以合理解释。郭某1在前后陈述中，就“是否见过江建中”“江建中与胡某1交易时，其是否下楼”两个问题，郭某1的第一次陈述为：“没（见）过”“辣椒就接到一个电话下楼去了，过了十多分钟就到房间来了”。但之后陈述时，当被问及“为什么前一次说没有见过江建中”“为什么前一次没有提及下楼”等问题时，郭某1陈述：“之前指江建中与胡某1交易之前，二人交易毒品时在茂盛门口看到了（江建中）一眼。”“之前说没有一起下楼，是当时其没有出事（因犯罪被判刑），怕说出来江建中会报复，现在在服刑了，就愿意说出来了。”综上，在被告人及其辩护人未向本院提交证据证明公安机关对郭某1的询问存在指供、透供且辨认笔录真实性存疑的情况下，郭某1能辨认江建中的事实，即能说明其在案第二、三次陈述更符合客观真实性。（2）胡某1的证言及其对郭某1的辨认笔录能够印证郭某1证言的真实性。胡某1第二份证言提及了郭某1与其一起下楼，且后者目睹了其与江建中交易的过程。同时，公诉机关于2017年1月20日对胡某1的询问笔录也能够证明其于2016年12月27日在公安机关陈述时不存在指供、诱供情况。（3）关于此次指控的具体时间。鉴于郭某1、胡某1均系吸毒人员，二人未能准确回忆江建中的该次作案时间符合常理。结合案发时较证人陈述时相隔较久，且江建中亦认可在公诉机关指控的该起犯罪时间前后，与胡某1在吉州区阳明路茂盛宾馆处的马路护栏处与胡某1见面的事实，本院确定该起犯罪的作案时间为2014年4、5月的一天。（4）通话记录详单不能作为本案定案的依据。因公诉机关向本案提交的通话详单未加盖通讯部门的印章，不能证明该证据系从通讯部门提取；公安机关出具两次《情况说明》记载“本案在立案至抓获犯罪嫌疑人跨度达到一年，吉安市移动公司只提供江建中近三个月的通话详单”，但案卷中的通话详单时间跨度从2014年4月至2015年1月都有，反而没有2015年2月以后的通话详单。以上矛盾，公安机关未能作出合理解释，故本院对该份证据的真实性不予确认。（5）相关证据瑕疵已得到补正。经查，公安机关于2016年10月20日制作的、郭某1对江建中的辨认笔录上，已由江西省女子监狱民警游某作为见证人补正签名；关于胡某1的提讯解押上没有以上讯问或组织辨认时间记载的问题，经查已由公安机关事后补正；公安机关于2017年1月18日对胡某1制作的讯问笔录中，两名侦查员的签名系分别书写；公安机关于2017年1月22日制作的、胡某1对郭某1的辨认笔录中，见证人李某3系吉安市看守所聘用的门卫值班人员，不具备《最高人民法院关于适用的解释》第六十七之禁止担�刑事诉讼活动见证人的情形。且参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条中，关于见证人的资格要求亦附有“办理该毒品犯罪案件的公安机关”这一限制条件。见证人李某3受聘工作的吉安市看守所与本案办案单位亦不属同一公安机关，故对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。相关书证瑕疵经补正后，对其证明效力，本院予以综合认定。（三）关于鉴定机构超出委托范围的鉴定结论，能否作为定案依据的问题。本院认为，江西警察学院物证鉴定所的鉴定业务范围包括法医物证鉴定、法医毒物鉴定、微量鉴定等。本案案发时间在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定�出台之前，鉴定部门为毒品疑似物出具成分及净重量的鉴定意见符合以往刑事诉讼司法实践。且侦查人员在查获疑似毒品物时，依法制作了提取笔录和扣押清单，四种疑似毒品的称重照片上分别有二名以上侦查人员及被告人江建中的签名，搜查、提取、扣押及称重过程亦未查明有不规范之处。参照《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条，关于鉴定意见不能作为定案根据的规定，在被告人江建中对鉴定结论认可且未提出重新鉴定的情况下，鉴定机构超出委托范围而非超出资质范围作出的鉴定结论仍可作为本案定案依据。（四）关于被告人全案贩毒数量认定的问题。本院认为，首先，在公诉机关第3起指控中，郭某1、胡某1陈述江建中贩卖给胡某1的毒品种类系冰毒。但就此次贩毒数量的问题，胡某1的证言依次为“我就跟江建中说要买15克毒品冰毒，但拿起来看了一下没有15克，大概就是5克的样子”（公安机关于2014年11月26日对胡某1的讯问笔录）、“我跟小不点一起把毒品冰毒拿到房间，但是发现少了一半的毒品冰毒”（公安机关于2017年1月18日对胡某1的讯问笔录）、“我发现少了毒品后，就打电话给江建中，小不点也在电话向江建中说少了一半毒品”（公诉机关于2017年1月20日对胡某1的询问笔录）；郭某1的证言依次为“大概就是5克的样子”（公安机关于2015年9月29日对郭某1的询问笔录）、“大概就是5克左右”（公安机关于2016年10月20日对郭某1的讯问笔录）、“我当时要买10克，胡某1自己也要买点，结果买到手的只有几克”（公诉机关于2016年12月27日对郭某1的询问笔录）。以上数量系郭某1、胡某1从江建中接过毒品分装袋后估�而得出的推测意见，两名证人的陈述虽有部分出入，但冰毒数量接近5克的陈述更有利于保护被告人的合法权益；其次，综合证人罗某1、李某1、郭某2、杜某、徐某的陈述，以及公诉机关关于第3起指控相关证据的认定，可以确认被告人江建中系贩毒人员；最后，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。被告人江建中在吉州区鹭洲观澜5栋2单元1202房间被公安人员抓获，当场从其房屋和车内扣缴含甲基苯丙胺成分的冰毒、麻古共9.7215克。综上所述，可以综合确认被告人江建中全案贩卖毒品冰毒数量为10克以上、14.7215克以下的事实。本院认为，被告人江建中贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒、麻古共计10克以上、14.7215克以下，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实清楚，指控的罪名成立。公诉机关指控江建中贩卖毒品的其他事实，未形成完整的证据锁链，属证据不足，本院不予采信。被告人江建中及其辩护人的相关辩称，与已查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人江建中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起至2022年6月8日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院�出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王国勇人民陪审员  宣春华人民陪审员  黄 翔二〇一七年三月十四日书 记 员  郭芷伊《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。