广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1322刑初534号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人张某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年10月10日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年11月11日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人王永平，广东卓凡律师事务所律师
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉（2016）405号起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪，于2016年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员梁海娟出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人王永平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月开始，被告人张某在博罗县长宁镇长福路新村路口、长宁镇新村苏志生（另案处理）的住处等地，先后二次将毒品摇头丸贩卖给苏志生。2015年10月10日，公安机关在苏志生的住处抓获张某，并在苏志生的住处缴获一批毒品，其中一包是张某贩卖给苏志生的摇头丸，经鉴定，未检出常见毒品成分。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。建议对被告人判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议；但认为公诉机关的量刑过重，认为判处九至十月有期徒刑的量刑幅度量刑较合适。
辩护人王永平辩称：根据最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》第十七条规定：“不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚”。故被告人的行为是犯罪未遂。另被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2014年2月间，被告人张某在博罗县长宁镇新村苏志生（另案处理）的住处，将毒品摇头丸贩卖给苏志生。2015年10月10日，公安机关在苏志生的住处抓获正在吸食毒品的被告人张某，并在苏志生的住处缴获一批毒品，其中一包（黄色药丸状三十粒，共净重8.88克）由张某贩卖给苏志生的摇头丸，经鉴定，未检出常见毒品成分。后还在被告人的粤L×××××车上储物箱内缴获白色晶体一包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.91克）。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受理案件登记表，证实公安机关依法对本案立案侦查。
2、现场勘笔录及照片，证实案发现场在博罗县长宁镇新村苏志生的住处。
3、扣押清单及刑事化验检验报告，证实公安机关在被告人车上缴获白色晶体一包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.91克）；在苏志生处缴获被告人贩卖给苏志生的黄色药丸状三十粒，共净重8.88克，均未检出常见的毒品成分。
4、现场检测报告，证实对张某、苏志生尿液现场进行甲基安非他明检测试剂检测，结果均呈阳性。
5、辨认笔录，张某指认“阿志”即是苏志生，就是向其购买二次摇头丸的人；苏志生指认张某就是贩卖六、七次摇头丸给其的人。
6、苏志生的证言，证实张某在其家里吸食过五次冰毒，每次均是张某带冰毒来的。公安机关在其住处第一个房间的桌子抽屉内缴获一包摇头丸是向张某购买的。其放在楼梯口的五大包黄色药丸摇头丸，是阳江人用一旅行袋装好拿给其的，并交代保管好。其从2014年2月开始向张某购买了六、七次摇头丸，分别在其住处、长福公路、长宁新市场交易，其中有二次购买500粒，其余每次均是1000粒，每粒10元。最后一次交易是2015年2月，购买了1000粒（有船锚图案），是张某带到其家交易的，其给了4000元，说剩下的钱慢慢给，这次购买的摇头丸剩下有一些放在房间桌子的抽屉内，给民警查获了。
7、被告人张某的供述和辩解，被告人张某对以上事实无异议，当庭自愿认罪。
8、抓获经过，证实被告人于2015年10月10日1时许，在长宁镇新村苏志生住处吸食冰毒时被公安民警抓获。
9、户籍信息，证实被告人犯罪时达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且贩卖的毒品未检出毒品成分，是犯罪未遂，可比照既遂犯，依法从轻处罚。故辩护人的上述意见与查明的事实相符，本院予以采信。被告人当庭自愿认罪，且是未遂犯，故公诉机关提出对被告人判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，依法予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月10日起至2016年8月9日止。罚金已向本院交纳，上缴国库）。
二、公安机关扣押被告人张某的上述毒品，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周子雄
审 判 员 邓建新
人民陪审员 郑 丽
二〇一六年六月七日
书 记 员 曾文珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。