海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行终字第41号
上诉人（原审原告）谢晋帮（曾用名谢晋邦），男，1923年2月28日出生，汉族，退休职工。
上诉人（原审原告）谢晋雄，男，1943年4月24日出生，汉族，海南航空天宏房地产开发公司经理。
上诉人（原审原告）谢宜声（曾用名谢仪声），男，1941年10月22日出生，汉族，退休职工。
上诉人（原审原告）谢睿博，男，1975年5月27日出生，汉族，自由职业。
四位上诉人的共同委托代理人陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。
四位上诉人的共同委托代理人徐雨璐，海南昌宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）海口市琼山区城市管理行政执法局。
法定代表人符传光，局长。
委托代理人王子健，海南方圆律师事务所律师。
原审第三人谢声彰，男，1966年4月12日出生，汉族。
原审第三人谢声誉，男，1975年10月28日出生，汉族。
原审第三人谢晋珊，男，1936年9月17日出生，汉族。
原审第三人谢晋琴，女，1943年10月12日出生，汉族。
原审第三人谢晋琳，男，1948年12月13日出生，汉族。
上诉人谢晋帮、谢晋雄、谢宜声、谢睿博因诉被上诉人海口市琼山区城市管理行政执法局（以下简称琼山区城管局）及原审第三人谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳不履行法定职责一案，不服海口市琼山区人民法院（2013）琼山行初字第17号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月24日立案后，依法组成合议庭，并于2014年2月27日公开开庭审理，上诉人谢晋雄、谢宜声、谢睿博及上诉人的共同委托代理人陈吉波、徐雨璐，被上诉人琼山区城管局的委托代理人王子健及原审第三人谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，位于海口市琼山区府城镇宗伯里横路27号（原15号）的谢宅房产系谢晋帮、谢晋雄、谢宜声、谢睿博（以下简称上诉人）和谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳（以下简称原审第三人）的祖先谢世茂的遗产。根据海南省高级人民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书的判决，上诉人和原审第三人依法继承了谢世茂的遗产，是上述谢宅房产的共有权人。2013年7月17日，原审第三人等5人在未取得规划建设许可证和施工许可，也未征得其他共有人同意的情况下，擅自拆除上述谢宅部分房产，并在该土地上动工建筑房屋。上诉人发现后，认为原审第三人在未取得报建和施工许可证的情况下擅自施工建设房屋属违法建设行为，修建的房屋属违章建筑，遂于2013年7月20日向琼山区城管局电话举报原审第三人的违法建设行为，要求琼山区城管局制止原审第三人的违法建设行为，并强制拆除其修建的违章建筑。琼山区城管局接到举报后，经派员实地调查，认为原审第三人在未办理规划建设及施工许可的相关手续便擅自施工建设属违法建设行为，琼山区城管局便根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条和《中华人民共和国行政处罚法》第23条之规定，于2013年7月24日向原审第三人下达了海管法停字Q2（2013）NO：1304826号《责令停止违法（章）行为通知书》和海管法改字Q2（2013）NO：1300025号《责令限期改正通知书》，责令原审第三人停止施工建设的违法行为。2013年9月9日，上诉人又以琼山区城管局在收到举报后，没有履行法定职责，没有采取有效的行政措施制止原审第三人的违法建设行为，也没有对违法行为进行处罚和强制拆除违章建筑，导致上诉人的损失不断扩大为由，向原审法院提起行政诉讼，请求判令琼山区城管局履行法定职责，依法制止原审第三人等5人在琼山区府城镇宗伯里横路27号（原15号）修建违章建筑的违法施工行为，对其修建的上述违章建筑的违法行为进行处罚，并强制拆除其违章建筑。
原审法院判决认为：上诉人等4人就原审第三人等5人在未取得建设许可和施工许可便擅自拆除府城镇宗伯里横路27号（原15号）谢宅部分房产并在其土地上修建房屋的违法建设行为，先于2013年7月20日向琼山区城管局电话举报，要求琼山区城管局制止原审第三人“未报先建”的违法建设行为，后又于2013年9月9日以琼山区城管局在收到举报后，不履行法定职责，没有采取有效的行政措施制止原审第三人违法建设行为和强制拆除其违章建筑，存在明显的行政不作为为由，向原审法院提起行政诉讼，请求判令琼山区城管局履行法定职责，依法制止原审第三人在府城镇宗伯里横路27号（原15号）谢宅土地上施工建设的违法行为，并强制拆除其违章建筑。但从本案的庭审过程和琼山区城管局提供的证据分析，琼山区城管局并未存在行政不作为的情形。本案中上诉人在发现原审第三人未取得建设许可和施工许可便擅自拆除上述谢宅部分房产，并在其土地上“未报先建”的违法行为后，于2013年7月20日向琼山区城管局电话举报。琼山区城管局接到举报后，派员到现场调查取证、发现原审第三人确实存在“未报先建”的违法建设行为，便于2013年7月24日向原审第三人下达海管法停字Q2（2013）NO：1304826号《责令停止违法（章）行为通知书》和海管法改字Q2（2013）NO：1300025号《责令限期改正通知书》，责令原审第三人停止施工建设的违法行为。琼山区城管局对原审第三人做出上述的《责令停止违法（章）行为通知书》和《责令限期改正通知书》的具体行政行为，已经证明琼山区城管局在接到上诉人的举报后依法履行了法定职责，并不存在行政不作为的情形。因此，上诉人的诉讼请求，理由不能成立，原审法院不予支持。对于原审第三人“未报先建”的违法建设行为，应否处罚和应否强制拆除其违章建筑，琼山区城管局应严格按照法律、法规的规定，尽快稳妥处理，不能无限期的拖延。原审法院据此依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回上诉人等4人的诉讼请求。案件受理费100元，由上诉人负担。
上诉人谢晋帮、谢晋雄、谢宜声、谢睿博不服原审判决，提起上诉称：
原审判决认定事实错误。被上诉人并未依法履行法定职责制止和处罚原审第三人的违法行为，原审判决认定被上诉人在接到上诉人的举报后，依法履行了法定职责，并不存在行政不作为的情形，没有有效证据证明，认定事实错误。被上诉人提供了海管法停字Q2（2013）NO：1304826号《责令停止违法（章）行为通知书》（存根）、海管法停字Q2（2013）NO：1300025号《责令限期改正通知书》（存根）及《调查情况》的复印件，欲证明其已经依法作出行政行为制止原审第三人的违法行为，但上述证据根本不能证明其主张的事实。
首先，被上诉人提供的上述证据均为复印件，没有原件。如果被上诉人已经立案查处并发出上述法律文书，必定有档案，证据原件必定存于档案中。一种可能是被上诉人根本就没有作出过上述文书，另一种可能就是被上诉人在完全可以向法院提供原件核实的情况下，故意不向法院提供，对此应承担举证不能的责任，该证据不能作为认定事实的证据，被上诉人的主张不能成立。
其次，即使上述证据是真实的，但上述文书均是对张耀毅作出，指向的违法施工人为张耀毅，并非原审第三人中的五人。《调查情况》中记载张耀毅为谢晋琛的儿子，但谢晋琛的儿子里没有叫张耀毅的，五位原审第三人当庭也承认没有张耀毅这个人。行政处罚针对的必须是具体的相对人，只要拿身份证核对一下即可确定，但被上诉人根本没有做这些工作，既然上述《责令停止违法（章）行为通知书》、《责令限期改正通知书》和《调查情况》的行政处罚相对人不是五位原审第三人，对五位原审第三人没有任何法律效力，不能作为行政处罚的依据，从法律上来说便是没有对五位原审第三人采取任何行政处罚措施，可见认定被上诉人履行了法定职责没有事实依据。
第三，违法施工的原审第三人有谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳五人，违法建造的房屋共有五间，但根据被上诉人提供的证据和照片，其只给其中一个房间一个当事人发了《责令停止违法（章）行为通知书》和《责令限期改正通知书》，对其他四人根本没有下发任何的法律文书，也没有依法进行制止。2013年7月，先是原审第三人谢声誉开始在上诉人共有的土地上违法施工修建一间铺面，在上诉人向被上诉人多次举报后，谢声誉仍继续修建违法房屋，谢声彰、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳四人见谢声誉的违法行为没有受到处罚也相继各自违法施工修建一间铺面，上诉人前后几十次向被上诉人举报，但此后被上诉人都没有对上诉人的举报作出任何回应，也没有采取相应的行政措施来制止五位原审第三人的违法行为，五人更加肆无忌惮的继续修建违法建筑，根据海南省高级人民法院（1999）琼民终字第38号民事判决书，该五人违法建房的土地属于上诉人共有的财产，原审第三人严重侵犯了上诉人的权利。
最后，《城乡规划法》第六十四条和《海南省城乡规划条例》第七十三条均明确规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。五位原审第三人未取得规划许可和施工许可证施工的违法事实清楚，原审第三人也当庭承认，但是被上诉人却没有依法采取任何措施责令该五人停止违法行为，也没有采取相应的罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入的处罚措施。从7月到11月底整整4个多月的时间，被上诉人都没有采取具体有效的行政措施来制止和处罚原审第三人的违法行为，原审第三人违法施工从打地基到第一层房屋已经建好，对上诉人共有的土地财产造成严重的损失，这一损失结果是被上诉人的行政不作为直接造成的，被上诉人应对此承担全部的责任。被上诉人的相关工作人员存在严重的渎职行为，相关领导也有责任，有可能涉及违法犯罪，上诉人将向纪委、检察院、上级政府等相关部门追究到底，绝不姑息，彰显法律的尊严。
综上，原审判决认定事实严重错误，依法应予以纠正并撤销，在原审第三人未取得规划许可和施工许可证施工违法事实十分清楚的情况下，被上诉人应依法处罚，不能无期限的拖下去。因此，请求：1、依法撤销（2013）琼山行初字第17号行政判决书，在查明案件事实的基础上，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，依法制止原审第三人谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳五人在海口市琼山区府城镇宗伯里横路27号（原15号）修建违章建筑的违法施工行为，要求被上诉人限期对原审第三人修建上述违章建筑的违法行为进行处罚，依法强制拆除。2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人琼山区城管局答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。2013年7月20日，因上诉人认为原审第三人存在“未报先建”的情形，电话向被上诉人进行举报。被上诉人接到电话举报后，于2013年7月24日到现场进行了取证并向原审第三人下发责令停止违建通知书及责令限期改正通知书，作出了具体的行政行为，因此被上诉人不存在行政不作为的情形。
二、上诉人如果认为被上诉人的工作人员或者相关领导存在违法、违纪或涉嫌犯罪，根据我国办案原则应当先由相关部门对是否存在刑事犯罪进行查处，如果存在刑事犯罪的话，应先处理刑事犯罪，被上诉人也要求上诉人该举报的举报，该检查的检查，如果存在违法违纪的，那就依法追究责任。
三、至于上诉人提到五间房只向其中一间房发了相关的通知书的问题，因为五间房是同一个工地，实际上是一栋房子。
原审第三人谢声彰、谢声誉、谢晋珊、谢晋琴、谢晋琳共同陈述意见称：涉案房子自从发还给我们之后，我们就一直在里面居住至今，现在已属于危房，基本上是不能居住了，每到刮风下雨时，社区都通知我们不要居住在里面，对此有社区居委会的证明。我们也向有关部门申请批建，但还没有批下来。我们在建筑的过程中，有关单位出面制止动工，因此我们建到一层就停工了。
上诉人提起上诉后，原审法院已将原审判决所列证据随卷移送本院。二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未提交新证据。
二审另查明，上诉人确认被上诉人在一审庭审时出示的现场调查照片上所反映的，就是上诉人举报的原审第三人进行违法建房当时的现场状况。上诉人及原审第三人均在二审庭审中确认，海管法停字Q2（2013）NO：1304826号《责令停止违法（章）行为通知书》和海管法改字Q2（2013）NO：1300025号《责令限期改正通知书》上所称的“宗伯里一横路18号南侧”，就是上诉人举报原审第三人违法建房的地点，即“宗伯里横路27号（原15号）”。原审第三人谢声誉在一、二审开庭时均当庭确认其本人又叫张耀毅，并承认当时被上诉人就违法建房情况对其进行过调查且其收到了被上诉人作出的上述责令停止违法（章）行为通知书及责令限期改正通知书。而上诉人确认谢声誉的父亲是谢晋琛。另外，在被上诉人于2013年8月19日对谢家代表谢光声（上诉人在二审庭审时确认其是谢家声字辈的人，是上诉人谢晋雄的堂侄子）所做的询问笔录中，谢光声在回答关于其与“现在宗伯里横27号的建房者是什么关系”时，表述称“我与建房者谢晋琛的儿子张耀毅是堂兄弟关系”，上诉人谢晋帮（在笔录上签名为“谢晋邦”）、谢宜声在该份笔录上签了名。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人主张被上诉人调查及发送通知的对象张耀毅不是本案的五位原审第三人之一，没有证据证明原审第三人谢声誉就是张耀毅，认为被上诉人未就上诉人举报的原审第三人的违法行为进行调查和处理，而且违法建设的是五个人五间房，被上诉人只对一间房一个当事人发了通知书，构成行政不作为。但经审理查明，被上诉人接到上诉人举报后调查取证的现场就是上诉人举报的违法建房的现场，即宗伯里横路27号（原15号），而五位原审第三人违法建房的地点也是宗伯里横路27号（原15号）。被上诉人作出的上述两份通知书所针对的违法建房行为也是上诉人所举报的违建行为，而且从谢光声的询问笔录所反映的内容上看，上诉人向被上诉人举报的违法建房人就是“张耀毅”，且上诉人当时知道“张耀毅”是谢晋琛的儿子，故上诉人的相关主张不能成立。综上，上诉人因认为原审第三人未取得建设及施工许可在涉案土地上擅自修建房屋违法，向被上诉人进行举报，被上诉人接到上诉人的举报后，派员到现场对举报所涉及的建房工地进行调查并拍照取证，对举报人及被举报的建房业主进行调查并制作了询问笔录和调查情况记录，之后还向建房业主发出了责令停止违法（章）行为通知书及责令限期改正通知书，现被上诉人对于涉案的违法建房行为仍在处理当中，根据上述事实，被上诉人并不存在未依法履行职责的情形，上诉人的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉主张因证据不足不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。另外，根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第十三条第一款第（五）项第2目的规定，本案一审案件受理费应为50元，原审判决一审案件受理费100元由上诉人负担不当，应予纠正，一审多收取的一审案件受理费50元，应由原审法院予以退还上诉人。上诉人在上诉时预交纳了二审案件受理费100元，对于其中多收取的二审案件受理费50元，由本院予以退还上诉人。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人谢晋帮、谢晋雄、谢宜声、谢睿博负担。一审多收取的案件受理费50元，由原审法院予以退还上诉人；二审多收取的案件受理费50元，由本院予以退还上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 娜
审 判 员 王晋湘
代理审判员 何 芳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张园萍
审核：符汉平撰稿：何芳校对：张园萍印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2014年3月20日印制（共印26份）