河北省滦平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）滦刑初字第174号
公诉机关滦平县人民检察院。
被告人孙某某，现住滦平县。2016年5月30日因涉嫌犯诈骗罪被滦平县公安局依法刑事拘留，2016年6月13日被变更强制措施为取保候审，2016年9月1日经滦平县人民检察院决定被取保候审，2016年10月10日经本院决定被取保候审。现取保候审。
辩护人李志伟，河北汇林律师事务所律师。
滦平县人民检察院以滦检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人孙某某犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滦平县人民检察院指派代理检察员袁占良出庭支持公诉，被害人高某某、被告人孙某某及其辩护人李志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
滦平县人民检察院指控，2012年5月26日，被告人孙某某与高某某、刘某某签订投资协议书建设滦平县北山山戎文化广场，约定刘某某占50%的股权，高某某、孙某某各占25%的股权。2015年5月29日，孙某某因无力出资与刘某某签订放弃股权承诺书，将自己25%的股权转让给刘某某。2015年7月29日，孙某某与高某某签订股权转让协议和弃权声明，在其不知股权转让的情况下，再次将该股权以偿还183万元债务为条件抵押给高某某，并承诺如不能按期还款则该股权归高某某所有。案发后，高某某替孙某某还福元运通公司本息78.5750万元，孙某某还福元运通公司本息64万元。
公诉机关认为，被告人孙某某以非法占有为目的，使用隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人孙某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被害人高某某当庭陈述，关于我和孙某某30万元的事，孙某某在我商贸公司借了120万元，他还完了本金，这30万元是我们协商的利息或违约金，但没有手续。2015年11月下旬我才知道了孙某某把股权给刘某某，我之所以在报案后替孙某某还款，是因为王某某冲我借给孙某某的钱，这是信誉问题。
被告人孙某某辩解称，公诉机关所诉事实属实，我没有骗高某某的想法，只是想让他担保借款。其辩护人的辩护观点是，孙某某没有非法占有的故意，其借款目的和用途均是正当的，没有不还的想法，孙某某偿还了自己所借的50万元，并部分偿还了为韩某某担保的钱，为此不再为韩某某担保，这说明孙某某与高某某的所谓的股权转让协议内容发生变更，即使该协议有效，双方也不能再按此协议履行，如何履行是民事管辖的范围。如三人合伙协议有效，孙某某和高某某均没有按协议约定投入资金，其二人应属于违约，对于其二人所应享有的合伙份额尚属于待定状态，三人应协商解决，或通过法律途径予以确定，故孙某某所谓的25%的份额是不确定的状态。孙某某与刘某某、高某某签订的所谓的股权转让协议及放弃声明均没有经全体合伙人同意，均属无效。总之，孙某某无论是从主观上还是客观上均没有诈骗的故意和行为，三方所涉及的股权确认及股权转让问题均属于民事解决范畴，被告人孙某某不构成诈骗罪。
经本院审理查明，2012年5月26日刘某某作为北京怀建集团滦平分公司的法人代表为承揽滦平县北山山戎文化广场建设，与高某某、孙某某共同协商出资，协议约定刘某某出资百分之五十占百分之五十的股份，高某某、孙某某各出资百分之二十五各占百分之二十五的股份；甲方刘某某负责项目的施工与管理，乙方高某某和孙某某负责项目的前期运作，直到甲方接到中标通知书，所发生的费用经甲乙方确认后计入工程成本，中标并开工后所发生的招待费用进入共管。双方达成协议后，北京怀建集团滦平分公司中标，2015年工程建设中资金周转出现问题，同年5月29日被告人孙某某向刘某某出具了放弃股权承诺书，孙某某提出由于资金不到位，一直未注入资金，违反了协议规定，经与刘某某友好协商，孙某某放弃所拥有的全部股权，归刘某某所有，不再享有任何经济利益的分配。孙某某将全部股权给刘某某之事未通知高某某。同年7月29日，孙某某为了在滦平县鼎佳融投资管理咨询有限公司（福元运通中介公司）借70万元贷款，找到高某某担保，经协商，孙某某将其所持有的山戎文化广场百分之二十五股份转让给高某某的前提下，高某某同意为孙某某担保借款70万元，并同意偿还2014年11月5日孙某某在福元运通中介公司所借的50万元贷款；2014年7月15日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元；原孙某某借高某某120万元所产生的利息（或称违约金）30万元不再偿还。双方签订了股权转让协议，协议还约定，乙方孙某某向甲方高某某出具弃权声明转移到甲方名下；以上协议前提条件为乙方不得未经甲方同意的情况下再行转移股权，如乙方在规定期限内（借款期限）将183万元借款还清（不包括利息），此协议自行终止。福元运通中介公司负责人王某某作为证明人签字。同时，孙某某出具弃权声明，称：“今我孙某某同意放弃滦平山戎文化广场建设的百分之二十五股权，将我名下股权以壹佰捌拾叁万元价格有偿转让到高某某名下（如果在规定期限还清壹佰捌拾叁万元，此声明作废）”。股权转让协议和弃权声明签字后，高某某作为担保人，孙某某借款70万元（借款期限为两个月）。因借款到期后孙某某未能偿还又延续一个月。直到2015年11月下旬高某某才得知孙某某在5月29日将自己的股权转让给刘某某。2015年12月28日高某某作为担保人结算了70万元本金的利息42350元。2015年11月30日高某某作为被害人向滦平县公安局以孙某某诈骗为由报案。2016年3月1日高某某作为担保人为孙某某结算了70万元本金和利息43400元。2016年3月28日公安机关对孙某某立案侦查。孙某某于2016年8月16日将自己在福元运通中介公司所借的50万元贷款本息还清；2016年6月24日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元，由孙某某偿还7万元，福元运通中介公司同意其不再承担担保人义务。2016年12月15日被告人孙某某和被害人高某某达成和解协议，由孙某某给付高某某各项款项共计人民币118万元，被害人对被告人的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据材料予以证实：
一、被告人的供述与辩解
被告人孙某某的供述与辩解，2012年我与滦平县政府洽谈的滦平县北山山戎公园建设项目，政府意向是让我干这个工程，当时和政府谈的是工程由我全额垫资，单项工程政府验收合格后给我付款，在等着政府招投标的同时我先期就开始搞了测量、临建、制定施工方案，前期投了有70多万现金。后由于资金不足，就想找个合伙人，于是我找到高某某，高某某说北京怀建集团的刘某某可以投资，而且有建筑公司，符合政府招投标条件。刘某某同意垫资也同意使用怀建集团的资质，后来刘某某的怀建集团中标了，政府要求在中标后十五日内向政府的公款账户打入一千万保证金，当时我拿不出一千万，刘某某说他先垫付这一千万。刘某某垫付完一千万之后，经我、高某某、刘某某协商合资共同建设，先期投资刘某某出资一半的投资钱，我和高某某出刘某某所投资的一半，项目结算时刘某某占百分之五十利润，我和高某某每个人占百分之二十五的结算利润。2012年5月26日我们三人签订了一个投资协议书。工程先期投资是刘某某出的，刘某某投资多少钱我不清楚，账目我也没看过。我当时由于没有钱就没有按照协议内容投钱，高某某也没有投钱。直到2015年5月29日，刘某某让我在北山山戎公园项目上投资，我说没有钱，刘某某说既然没有钱，就违反了当初签订的协议，让我自动放弃项目结算时的百分之二十五利润，因为我投不起钱，在北京怀柔刘某某的办公室内我自愿给刘某某签署了一份放弃我拥有的滦平县北山山戎公园项目百分之二十五结算利润股权承诺书，我把我的百分之二十五结算利润股权就给了刘某某，这样刘某某就占了75%。高某某占25%，往后北山山戎公园项目跟我没有关系了，以后工程完工后我也分不到利润。当时没有通知高某某，我也没有告诉高某某。2015年7月29日，我自愿和高某某签了一份弃权声明同时还签了一份转让协议，签完字后，我俩找到王某某做证明人签的字。弃权声明内容是，我将放弃北山山戎公园项目的25%的股权，并将这25%的股份以183万元人民币有偿转到高某某的名下。这183万包括：我通过王某某的中介公司借的120万；韩某某借王某某33万，我和黄小强、李松担保，韩某某还不了，王某某想让我还我不认还；还有30万是高某某让我还的高息。如果我还不上王某某的钱，我所欠王某某的钱都由高某某偿还，我将我的25%股份转让给高某某。当时我觉得在规定的时间内能够偿还欠王某某的钱，我还上钱后我和高某某签的弃权声明就无效了。
二、被害人陈述
被害人高某某的陈述证实，2012年孙某某找到我让我和他一起干北山山戎公园的建设工程，当时孙某某说他已经先期搞测量等投入了有七十多万，我对孙某某说咱们两个干不了，投资太大了，后我联系的北京怀建集团刘某某。经我们三个人商量后签了一份投资协议书，刘某某为甲方，我和孙某某为乙方，中标后注入资金按照甲乙双方二比一比例；到工程完工后，结算利润甲乙双方各占利润的百分之五十。当时孙某某说，他前期搞测量和买设备、招待费、工钱花了有七十万块钱，我和刘某某同意等工程结算利润时，从利润里面先将孙某某的七十万拿出来给孙某某。后来北山山戎公园的工程我们中标了，中标后我们开始操持工程的事，当时奠基仪式等其他费用和银行的利息，我先后投入了大约有四十五万。后我们三个人商量，孙某某先期投入七十万，我先期投入四十五万，还有刘某某投资的部分拿出来，然后剩下的利润再按照比例分配，后期投入由刘某某全部投资，我和孙某某按照比例投资的部分也由刘某某先垫付，然后等到工程结算利润时刘某某替我和孙某某垫付的资金，我和孙某某按照月息一分五支付给刘某某，三个人都同意后，工程就开始了，我和孙某某也没有再投钱。在2015年7月29日，我和孙某某签订了股权转让协议，孙某某将他的25%股权转让给我，条件是我替孙某某偿还183万元（其中孙某某欠我30万元；孙某某又向王某某分两次一共贷款120万元；韩某某向王某某借款33万元，是孙某某担保的）。后来我们又把日期延期到2015年11月28日。我通过刘某某发现，孙某某在2015年5月底已经把他的25%股权转让给了北京怀建集团的刘某某了，而且已经签了弃权声明。孙某某在已经对股权弃权的情况下，又和我签订股权转让协议，我觉得他的行为属于诈骗。2015年12月28日，我替孙某某还了70万元本金的利息42350元；2016年3月1日，我替孙某某向王某某还了70万元本金和利息43400元。
三、证人证言
1、证人刘某某（北京怀建集团滦平分公司法定代表人）的证言证实，2012年我们公司通过招投标建设滦平县山戎公园，后来我认识了滦平县的孙某某和高某某，我们协商共同建设，当时商定的是由我出资1000万，我占50%股份，孙某某和高某某各出资500万，每个人占25%股份。2012年开工建设，直到2015年孙某某一直没出钱，我跟孙某某谈想干这个工程就得按照比例出钱，要不就撤出股份。由于当时孙某某拿不出钱，2015年5月29日孙某某在北京怀柔我公司出具了一份主动弃权的承诺书，由于前期孙某某也没有投钱，而且这个工程也没有建完，也不知道是挣钱还是赔钱，孙某某主动弃权，我也没有给孙某某钱。孙某某弃权之后我就拥有75%的股份，高某某拥有25%，当时我没有通知高某某，我不知道孙某某有没有通知他。后来孙某某怎么与高某某协商的我就不清楚了。前期我们三个人没有约定关于股权转让的事。
2、证人王某某（滦平县福元运通公司负责人）的证言证实，2015年7月29日，高某某和孙某某两人来到我的公司，他们俩在我的公司内签了一份关于滦平山戎文化广场建设股权转让协议，孙某某同时写了一份弃权声明（放弃滦平山戎文化广场建设股权）。转让协议的大致内容是孙某某欠我（公司）的两笔借款及33万元的担保额度和孙某某之前欠高某某的30万元，共计183万元的债务由高某某承担，孙某某将山戎文化建设的股权转让给高某某，我作为见证人签的字。
四、书证
1、受案登记表证实，2015年11月30日9时59分高某某电话报案。
2、被告人孙某某的常住人口基本信息表证实其系完全刑事责任能力人。
3、滦平县公安局刑侦大队到案经过证实，2016年5月30日孙某某在金沟屯镇下瓦房村传唤到案，如实供述其诈骗的犯罪事实。
4、投资协议书证实，甲方刘某某与乙方高某某、孙某某签订投资协议书的时间和内容情况。
5、放弃股权承诺书证实，2015年5月29日经与刘某某协商，孙某某放弃所拥有的全部股权，归刘某某所有，不再享受任何经济利益的分配。
6、股权转让协议证实，甲方高某某与乙方孙某某签订的关于滦平山戎文化广场建设股权转让协议的时间和内容情况。
7、弃权声明证实，2015年7月29日孙某某同意放弃滦平山戎文化广场建设的25%股权，以183万元价格有偿转让到高某某名下。如果在规定期限还清183万元，此声明作废。
8、借款协议证实，2015年7月29日孙某某通过福元运通滦平加盟店借款70万元的情况。
9、民间借贷本金利息收回凭证和滦平县鼎佳融投资管理咨询有限公司的证明证实，高某某为孙某某担保的70万元，于2015年12月28日偿还利息42350元，2016年3月1日偿还本金70万元和利息43400元。孙某某于2016年8月16日将自己在福元运通中介公司所借的50万元贷款本息还清；2016年6月24日孙某某为韩某某担保在福元运通中介公司所借的33万元，由孙某某偿还7万元，福元运通中介公司同意其不再承担担保人义务。
10、滦平县公安局刑侦大队办案说明证实，2016年8月28日本案证人刘某某拒不配合提供有关材料。
11、和解协议书、收条、谅解书证实，被告人和被害人达成和解协议，并取得被害人的谅解。
上述证据均经当庭举证、质证，结合被告人的供述、被害人陈述、证人证言和书证，能够证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人孙某某以非法占有为目的，使用隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对辩护人提出的被告人无罪辩护意见，无法律和事实依据，本院不予采纳。高某某为孙某某担保的钱、孙某某自己借的贷款、孙某某为别人担保的钱，高某某在知道真相之前并没有偿还这几项贷款，也就说被害人高某某在陷入错误认识之后没有作出财产处分，不应计算在诈骗数额内。但高某某与孙某某之间的30万元债务，在协议签订后，高某某已经放弃了债权，说明高某某已经处分了自己的财产，应认定为诈骗数额。根据我国刑法规定，对被告人孙某某犯诈骗罪，数额巨大，应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内处以适当刑罚。在对被告人量刑时，应考虑以下量刑情节：1、被告人孙某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；2、被告人在案发后主动和被害人达成和解协议，避免了被害人经济损失的发生，并取得被害人的谅解，量刑时可以对其从轻考虑。被告人虽然认为其行为不构成犯罪，但对公诉机关指控的犯罪事实予以认可，属主观认识的偏差。鉴于被告人本次犯罪是初犯、偶犯，适用缓刑不至于再发生社会危害，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
罚金于判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李双利
人民陪审员 朱广为
人民陪审员 刘 静
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘艳楠