重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终190号
上诉人（原审被告）重庆汇发木材加工有限公司。
法定代表人陈晓莉，经理。
委托代理人梁伦坤，男，该公司员工，汉族，1972年4月1日出生。
被上诉人（原审原告）重庆市万州区宏发实业有限公司。
法定代表人郭先春，董事长。
委托代理人石吉江，男，该公司员工，汉族，1970年4月22日出生。
上诉人重庆汇发木材加工有限公司（以下简称汇发公司）与被上诉人重庆市万州区宏发实业有限公司（以下简称宏发公司）买卖合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2015年12月8日作出（2015）万法民初字第05511号民事判决。宣判后，上诉人汇发公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年3月15日开始，汇发公司向宏发公司购买海绵用于加工沙发。双方未签订书面买卖合同，由宏发公司开具发货单后送汇发公司收货并凭此结账。至2015年3月10日，累计货款总额229742元。其中因有退货金额496元，以及宏发公司主动给予的优惠金额12164元，汇发公司应付货款金额为217082元。期间，汇发公司曾于2014年4月7日付款9340元、2014年5月28日付款21167元、2014年8月1日付款19734元、2014年11月30日付款32342元、2015年2月17日付款38578元、2015年3月7日付款5411元、2015年6月7日付款10000元，汇发公司累计付款136572元，至今尚欠宏发公司货款80510元。
宏发公司诉称，汇发公司从2014年3月15日开始向宏发公司购买加工沙发所用海绵，至2015年3月10日宏发公司最后一次送货，在品除汇发公司已支付的货款及宏发公司主动减除的优惠款后，汇发公司尚欠货款80510元。由于按约定汇发公司可以欠款一个月，逾期每月按欠款金额的1.8%支付违约金，故汇发公司除应立即支付货款80510元外，还应按月利率1.8%支付自2015年4月10日起至付清时止的违约金。本案诉讼费由汇发公司承担。
汇发公司答辩称，双方并无书面买卖合同，仅有发货单作为交货凭据。且2014年11月的三次送货汇发公司并未找到相应送货单，汇发公司否认收到该三次送货。由于2014年12月7日之后发生的货款金额是97811元，减去汇发公司在2015年先后三次所付的38578元、10000元及5411元，再减去宏发公司主动给予的优惠款1890元，故汇发公司所欠宏发公司货款金额应为41932元。宏发公司主张的违约金标准过高，应按中国人民银行同期贷款利率标准计算。
一审法院审理认为，本案双方虽未签订书面买卖合同，但宏发公司提交了送货单作为其曾向汇发公司供货的依据。买卖合同是诺成合同、非要式合同，宏发公司已实际向汇发公司供货，且货物亦为对方接受，应认定双方合同成立并生效。虽然汇发公司以其手中不持有2014年11月的三张送货单而否认该三笔货款的存在，对此一审法院认为，宏发公司最初向一审法院起诉时，因其系将汇发公司所付款项按货款发生时间顺序进行的冲抵，故其账目显示2014年12月7日之前的货款已经付清，遂仅就2014年12月7日之后的11次送货发生的货款提出主张。由于宏发公司发货的单据非一联单，其持有汇发公司签收的一联向汇发公司收款后即不再保留，故宏发公司所持有的2014年12月7日之前的单据底联并无汇发公司一方的签名。但基于汇发公司抗辩其在2015年的三笔付款系支付的2014年12月7日之后的货款，因此一审法院只能对双方的全部交易往来进行审查。为此，宏发公司也就其2014年11月三次送货的情况提交了送货人及承运人的证明并申请了证人出庭作证，一审法院结合当事人的当庭陈述以及宏发公司所举示证据，并参考双方的交易习惯，对宏发公司的主张予以采信。关于逾期付款违约金的给付。逾期付款违约金属违约金的具体形态之一，是合同一方当事人迟延履行付款义务时依约应向对方当事人支付的一定金钱或其他给付。在买卖合同中，支付价款是买受人的主给付义务，买卖人逾期未付款构成违约。宏发公司提交汇发公司的发货单载明“欠款时间一个月，逾期按月加收1.8%违约”。结合该文字表述，“逾期按月加收1.8%违约”应是关于逾期付款违约金给付标准的约定，从宏发公司的损失考量，该约定标准并不高，应从其约定，宏发公司的该项请求应予成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、汇发公司于一审判决生效后十日内支付宏发公司货款80510元；二、汇发公司以80510元为基数，按照月利率1.8%的标准支付宏发公司自2015年4月10日起至付清时止的逾期付款违约金。案件受理费2075元由汇发公司负担（宏发公司已全额垫付，汇发公司应负担之金额迳付宏发公司）。
宣判后，上诉人汇发公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人汇发公司上诉称，宏发公司主张的2014年11月的三次发货，没有提供汇发公司签字认可的宏发公司的发货单，其相应货款金额不能成立，宏发公司人员出庭作证证实宏发公司在2014年11月三次发货给汇发公司，一审法院采纳这些证人的证词，判令汇发公司应支付该货款是错误的，证人均是其公司员工，与宏发公司有直接的利害关系，在缺乏其他证据映证的情况下，这些证人的证词不能作为定案的依据。请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人宏发公司二审答辩称，我们的发货联是一式两联，发货单是随着货物走的，如果是欠款发货，红联就在我方，他说的这三次发货，是因为他们付清了现款，我们就把红联给他们了，我认为汇发公司上诉的三次货没有收到的理由不能成立。我们之间的供货的方式一般是发货单有4张，红联是作为发货凭据，绿联是给对方记账，我们送货就把这2联带过去，如果对方付全款，那么2联都交给对方，如果对方欠款，红联就由对方签字后带回，之后对方结算清楚后，再把红联退给对方，白联、黄联是我们会计记账。上诉称公司员工不能作证没有依据，而且我们公司员工不存在做伪证的情况，请求二审法院维护宏发公司的合法权利。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。
上诉人汇发公司在二审庭审后向本院提交了4张订货单，以此证明宏发公司的海绵质量有问题，导致其退货、运费等损失130740元。
就此问题上诉人汇发公司在一审中提起了反诉，但其在一审法院规定的期限内没有缴纳反诉案件受理费，一审法院对此未予审理。因上诉人汇发公司提交的该证据所要证明的事实不在本案二审审理的范围内，所以该证据不能作为本案定案的依据，故本院对此证据在本案中不予审查。
双方当事人对一审查明的事实（除认定2014年11月的三张送货事实外）无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
另查明，根据双方在一审、二审中的陈述和双方提交的发货单确认，双方在交易过程中采取的交易方式为，宏发公司开具发货单4联（白、红、蓝、绿），发货单的白联、绿联做汇发公司发货和做账之需，发货单的红联、蓝联随货送至汇发公司，汇发公司收到货物后，在红联上签字，若未当场付款红联交汇发公司收回作债务凭证，蓝联由汇发公司保存。汇发公司支付的货款136572元系6次转账支付货款（其中2015年3月7日转账支付的5411元系支付的同日发货单载明的价款5411元的货款，该款不在本案宏发公司起诉金额中），另2015年6月7日交汇发公司员工蔡世平10000元（蔡世平出具了收条），该款已在宏发公司起诉金额中予以了减除。
本院认为，本案二审中争议的焦点为汇发公司2015年3月7日支付的38578元是支付的宏发公司2014年3月至2014年12月7日之前的货款还是支付的2014年12月7日之后的货款的问题。针对该焦点，本院经审理认为，根据一审、二审查明的事实、双方的交易习惯和双方举示的证据看，汇发公司在收到宏发公司货物后，就宏发公司起诉的金额看全部都是收到货物一段时间后才转账支付的，且支付的金额也未完全按照发货单载明的金额支付。即按照双方的该交易习惯，双方无现款交易（除蔡世平收款10000元外），在汇发公司未按发货单载明的金额付清货款之前，宏发公司应当持有发货单的红联，而汇发公司不应当持有发货单的红联。因汇发公司在收到货物后已多次转帐付款，现宏发公司在诉讼中称，因汇发公司已经转账支付完了2014年12月7日之前的货款，所以，将之前的发货单的红联全部交付给了汇发公司，宏发公司不再持有该部分货款的红联，从汇发公司在一审中举示了2份发货单的红联可以印证该事实。宏发公司依据现其持有的2014年12月7日之后的发货单的红联向汇发公司主张权利（已减除2015年6月7日支付给蔡世平的款项10000元）。而汇发公司辩称，宏发公司主张的2014年11月的三次送货，汇发公司没有收到，宏发公司也未举示有汇发公司人员签收的发货单的红联予以证明。因此汇发公司于2015年2月17日转账支付的宏发公司的38578元货款系支付的是2014年12月7日之后的货款，应当在本案主张的汇款中予以减除。对此，本院按照双方的交易习惯，结合一审法院中出庭证人的证言，和汇发公司付清货款后持有发货单的红联的事实，宏发公司的陈述更趋于符合双方的交易习惯和本案查明的事实，现汇发公司要求宏发公司举示其已经收到货款后不再持有的发货单的红联的证据，与一审、二审法院查明的事实和双方之间的交易习惯不符，本院不予支持。证人曾照华系出庭作证，其证实的事实有发货单的白联和行车记录单等佐证，汇发公司也没有提交相反的证据予以否定，因此一审法院结合其他证据采信证人证言并无不当，据此，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，汇发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1812.75元，由上诉人重庆汇发木材加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 刘 健
审判员 何 洪
二〇一六年三月二十九日
书记员 陈思静