广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鱼刑初字第31号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人苏丽坚，无职业。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月26日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人周少文，广西广正大律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉（2014）816号起诉书指控被告人苏丽坚犯非法经营罪，于2014年12月22日向本院提起公诉，本院于次日立案受理。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。后因公诉机关需要补充侦查，侦查完毕后本院再次开庭审理了此案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员黄强、林华霞、代理检察员潘喆出庭支持公诉，被告人苏丽坚及其辩护人周少文到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：
2014年6月开始，为牟取利益，被告人苏丽坚在未取得出版物经营许可证的情况下，在柳州市鱼峰区某路13号门面，从事贩卖地下六合彩资料，后于2014年9月26日被公安机关当场查获，并缴获地下六合彩资料一批，共计41种6575册。经柳州市新闻出版局鉴定，被缴获的地下六合彩资料属图书型非法出版物。
为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、被告人供述；2、证人证言；3、书证；4、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人苏丽坚未取得出版物经营许可证，从事非法出版物经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人苏丽坚对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但其提出涉案的六合彩资料应为期刊型出版物，不应为图书型出版物，请求法院对其从轻处罚。
被告人苏丽坚的辩护人对公诉机关指控苏丽坚犯非法经营罪无异议，但其提出涉案的六合彩资料应为期刊型出版物，不应为图书型出版物，且本案的出版物鉴定书没有鉴定人员签字，作为鉴定主体的新闻出版行政机关做的鉴定只是行政鉴定，其作出的鉴定转化为刑事鉴定无法律依据，故所作出的鉴定结论依据不足。另外提出苏丽坚的行为属于情节严重而不是特别严重，考虑到苏丽坚是初犯，犯罪情节较轻，请求法院对其处以缓刑。
经审理查明：2014年6月开始，为牟取利益，被告人苏丽坚在未取得出版物经营许可证的情况下，在柳州市鱼峰区某路13号门面，从事贩卖地下六合彩资料，其每日销售额约为十几元至数百元不等。2014年9月26日被公安机关当场查获，并缴获地下六合彩资料一批，共计41种6575册。经柳州市新闻出版局鉴定，被缴获的地下六合彩资料属图书型非法出版物。
上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年9月26日，公安人员在工作中发现柳州市岩村路13号有人出售“六合彩”资料并从该处查获苏丽坚贩卖六合彩资料6000余册。公安机关于当日对该案进行立案侦查。
2、证人黄某的证言，证实其将某社区所有的柳州市鱼峰区某路13号租给一个叫做覃某的人用于居住。
3、证人杨某（覃某之母）的证言及辨认笔录、指认照片，证实一个叫做“阿六”的女子从2012年6月开始租其位于某路13号的房子，并用该房子拿来存放和贩卖六合彩资料的事实。
经辨认，被告人苏丽坚即是租其房子的“阿六”。
4、被告人苏丽坚的供述及辨认笔录、指认照片，证实其由于贩卖的六合彩资料蛮多，便从2014年6月份开始租用某路13号房子用来储存“六合彩”资料，至公安人员查获时共计6575册，每天营业额从十几元至数百元不等的事实。
5、扣押物品清单、暂扣非法出版物目录清单，证实公安机关、柳州市新闻出版局对从柳州市某路13号门面查获的“六合彩”资料数量为41种6575册，被告人苏丽坚签字认可的事实。
6、出版物鉴定书及鉴定人员名册、鉴定意见通知书及询问笔录，证实经柳州市新闻出版局鉴定：从柳州市某路13号仓库查获的“六合彩”资料41种6575册均属图书型非法出版物。该鉴定意见已告知被告人苏丽坚。
7、到案经过，证实2014年9月26日，公安机关联合柳州市新闻出版局对柳州市某路进行清查时发现，岩村路13号门面有人贩卖“六合彩”资料，公安人员随即将被告人苏丽坚抓获，并从门面内查获“六合彩”资料41种6575册的事实。
8、被告人苏丽坚的户籍证明，证实被告人苏丽坚的身份情况。
9、情况说明，证实柳州市新闻出版局对某路13号门面查获的涉嫌非法出版物案（苏丽坚案）的出版物进行了鉴定，且鉴定人员均在《出版物鉴定书》柳新出鉴（2014）3号签名后存档的事实。新闻出版局并附上了有鉴定人员签名的出版物鉴定书。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人苏丽坚在未取得出版物经营许可证的情况下，从事非法出版物经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苏丽坚犯非法经营罪成立。被告人苏丽坚归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于苏丽坚及其辩护人辩称涉案的六合彩资料应为期刊型出版物，不应为图书型出版物，且本案的出版物鉴定书没有鉴定人员签字，作为鉴定主体的新闻出版行政机关做的鉴定只是行政鉴定，其作出的鉴定转化为刑事鉴定无法律依据，故所作出的鉴定结论依据不足的辩护意见，本院认为，对于是否属于图书的界定，有柳州市新闻出版局出具的出版物鉴定意见书，且该意见符合中华人民共和国新闻出版部署的《图书出版管理规定》对于图书类的规定。另外，根据《广西壮族自治区新闻出版局关于非法出版物鉴定权限有关事项的决定》（桂新出发（2011）145）“一、自本决定印发之日起，凡涉嫌非法出版物的鉴定，由主要违法行为发生地的市新闻出版行政管理部门，根据国家和自治区的有关规定，在法定期限内作出鉴定”的规定，对本案中苏丽坚被查获的“六合彩”资料的鉴定应该由柳州市新闻出版局予以鉴定，故柳州市新闻出版局有相应的鉴定资质及鉴定人员配置权限，属于有权鉴定，在出版物鉴定书上亦有柳州市新闻出版局的单位签章，程序合法。关于第一次开庭时被告人苏丽坚的辩护人提出公安卷内的出版物鉴定书未有鉴定人签字的问题，经向鉴定单位核实，鉴定单位出于工作需要将有鉴定人签名的那份出版物鉴定书在鉴定单位存档。本院依法调取后，经重新庭质证，被告人苏丽坚及其辩护人均对该份证据无异议，故对被告人苏丽坚及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人苏丽坚的辩护人提出被告人苏丽坚的行为属于情节严重而不属于情节特别严重的辩护意见，本院认为，依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（三）项的规定，个人经营图书5000册以上的属于非法经营行为“情节特别严重”，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）30号第十一条、第十二条第二款第（三）项的规定，判决如下：
一、被告人苏丽坚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月26日起至2019年11月25日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、暂扣于柳州市新闻出版局的6575册非法出版物，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢剑峰
人民陪审员 张季华
人民陪审员 刘 健
二〇一五年二月十二日
书 记 员 王淑苗
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。