吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民再字第23号
原审原告：吉林市国鑫小额贷款有限责任公司（原吉林市正伦小额贷款有限责任公司）。住所地吉林市。
法定代表人：吉英慧，该公司董事长。
委托代理人：刘银河。
委托代理人：闫春梅，吉林保民律师事务所律师。
原审被告：吉林市虹美包装厂。住所地吉林市昌邑区。
负责人：范纯平，该厂投资人。
委托代理人：郭增德。
第三人：吉林市尼斯威饮品有限责任公司。住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：孙文，该公司总经理。
委托代理人：王冬梅，吉林明达律师事务所律师。
吉林市国鑫小额贷款有限责任公司（简称国鑫小贷公司）与吉林市虹美包装厂（简称虹美包装厂）借款合同纠纷一案，本院于2011年11月9日作出（2011）吉中民二初字第66号民事判决，已经发生法律效力。2014年3月19日，本院作出（2014）吉中民监字第2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审中，通知吉林市尼斯威饮品有限责任公司（简称尼斯威公司）作为本案有独立请求权第三人参加诉讼。国鑫小贷公司委托代理人刘银河、闫春梅，虹美包装厂委托代理人郭增德，尼斯威公司法定代表人孙文及委托代理人王冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月12日，原审原告国鑫小贷公司诉称：被告虹美包装厂因生产经营和厂房建设需要，在2010年11月29日至2011年4月2日期间向原告借款共计800万元，其中：2010年11月29日，向原告借款两笔共500万元；2010年12月6日，向原告借款200万元；2011年4月2日，向原告借款100万元。被告以其土地使用权、地上建筑物提供抵押担保，双方签订了抵押担保合同，并办理了土地他项权利登记。因被告未能按合同约定履行还款义务，故提起诉讼，请求判令：1.被告立即偿还借款本金800万元及自2011年7月11日至款付清之日的利息（利息计算以800万元为基数，自2011年7月11日至款付清之日止，按月利率19.5‰为基础上浮50%计收）；2.确认原告对抵押财产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.被告承担实现债权的费用4万元及本案诉讼费用。
原审被告虹美包装厂辩称：对原告的诉请及事实理由均无异议，但需要原告宽限还款时间。
原审查明：正伦小额贷款公司系经吉林省金融工作领导小组办公室核准并经吉林市工商行政管理局批准成立的企业法人，核准经营范围含办理各项小额贷款业务。虹美包装厂系2006年8月3日经核准依法成立的个人独资企业，为企业非法人。2010年11月29日，原、被告双方签订借款合同二份，合同编号20100058、20100059，约定：被告向原告借款300万元、200万元，借款用途厂房建设，借款期限2010年11月29日起至2011年5月29日止，执行月利率17‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮100%。同日，双方签订抵押担保合同二份，合同编号20100058、20100059，约定被告以其位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权（国有土地使用权证：吉市国用（2010）第220201005596号）为上述二笔借款提供抵押担保。上述借款合同、抵押合同签订后，虹美包装厂与正伦小额贷款公司办理了抵押登记手续，抵押土地他项权利证号：吉市他项（2010）第220201000383号。2010年12月2日，吉林市江城公证处出具了（2010）吉江城证字第32266号、第32267号二份公证书，对原、被告双方签订的上述借款合同、抵押担保合同进行了公证。2010年12月2日，原告通过吉林银行吉林汇通支行分四笔向虹美包装厂投资人范纯平个人账户共计汇款500万元。2010年12月6日，原、被告双方签订借款合同一份，合同编号20100060，约定：被告向原告借款200万元，借款用途扩大产品经营范围，借款期限2010年12月6日起至2011年6月6日止，执行月利率17‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮100%。同日，双方签订抵押担保合同一份，合同编号20100060，约定被告以其坐落于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧在建3105平方米F办公楼、1683平方米B厂房、2106平方米F库房为该笔借款提供抵押担保。上述借款合同、抵押合同签订后，虹美包装厂与正伦小额贷款公司对抵押合同中约定的抵押物未办理抵押登记手续。2010年12月8日，原告通过吉林银行吉林汇通支行分两笔向被告投资人范纯平个人账户共计汇款200万元。2011年4月2日，原、被告双方签订借款合同一份，合同编号20110016，约定：被告向原告借款100万元，借款用途流动资金周转，借款期限2011年4月2日起至2011年7月2日止，执行月利率19.5‰。在第四条罚息利率第二项中双方约定：甲方（虹美包装厂）逾期还款罚息利率为合同约定借款利率基础上上浮50%。同日，原告依约向虹美包装厂履行了借款义务。另查明，原告为提起诉讼于2011年7月12日与吉林保民律师事务所签订一份《委托代理合同》，交纳了律师代理费4万元。
原审认为：本案中原、被告签订的借款合同、抵押担保合同均系双方当事人之真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原、被告之间的借款权利义务关系依法成立，正伦小额贷款公司按照约定履行出借义务后，虹美包装厂未按合同约定履行还款义务，现上述借款均已逾期，被告虹美包装厂应当按照合同约定向原告正伦小额贷款公司偿还借款本金800万元及利息。关于正伦小额贷款公司主张对抵押财产享有优先受偿权一节，原、被告双方2010年11月29日所订立的二份抵押担保合同依法成立，双方对该抵押合同中约定的抵押物即虹美包装厂名下位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权依法办理了抵押物登记手续，抵押权依法设立并生效，原告对上述抵押物享有优先受偿权；原、被告双方2010年12月6日所签订的抵押担保合同虽依法成立，但双方对约定的抵押物即虹美包装厂名下坐落于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧在建的3105平方米F办公楼、1683平方米B厂房、2106平方米F库房并未办理抵押登记手续，抵押权依法并未设立；被告于2011年4月2日向原告所借款项100万元并未设定抵押权。对原告要求被告承担律师费的诉讼请求不予支持。
原判决主文：一、虹美包装厂于本判决生效后十日内偿还原告借款本金800万元及利息（利息计算以800万元为基数，自2011年7月11日至款付清之日止，按月利率19.5‰为基础上浮50%计息）。二、如虹美包装厂对上述判决主文第一项800万元借款本金中借款合同20100058、20100059项下所借款项合计500万元及利息逾期未偿付，则以该两笔借款抵押合同项下之抵押物，即虹美包装厂名下位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权（国有土地使用权证：吉市国用（2010）第220201005596号）拍卖、变卖所得价款由正伦小额贷款公司优先受偿。三、驳回正伦小额贷款公司其他诉讼请求。案件受理费68080元，由虹美包装厂负担。
本院再审过程中，原审原告国鑫小贷公司称：原判决认定事实清楚，但是判决结果两点错误：一是判决第二项漏判，抵押土地上的房屋作为抵押物应判决优先受偿；二是关于律师费双方合同中约定为实现债权的费用，应由虹美包装厂承担，但原判决漏判。
原审被告虹美包装厂答辩称：对原审判决没有意见。原审原告所陈述的房屋因没有产权登记及抵押登记，不应判决优先受偿。
第三人尼斯威公司述称：原判决事实不清，没有查明抵押的国有建设用地土地使用权权属及地上物情况。第三人的E库房已于本案判决前转让，该库房应属于第三人。依据法律规定，国有建设用地使用的权抵押权效力并不及于地上物。原审原、被告签订抵押合同时应该注意地上物的建设程度和权属情况，原审原、被告的过错侵犯了第三人的合法权益。第三人对E库房是善意取得，至今没有办理登记，没有过错。原审原、被告在设定土地使用权抵押之前，原审被告已经将E库房的使用权转让给了第三人，故原判决第二项优先受偿的范围不应包括E库房所占相应范围内的土地使用权，原审原告主张地上物抵押权不应支持。
尼斯威公司作为有独立请求权第三人诉称：2010年8月10日，尼斯威公司与虹美包装厂签订在建房屋抵押转让协议书，确认虹美包装厂欠尼斯威公司债务2947600元，2010年10月30日偿还，将正在建造的库房抵押给第三人，因登记机关原因未办理抵押登记。2010年10月31日又签订抵押房屋抵债协议书，约定将库房转让给尼斯威公司抵偿2947600元债务，并且由尼斯威公司出资继续建造，约定抵给土地使用权及四至。协议签订后，虹美包装厂向尼斯威公司交付了库房和土地使用权，尼斯威公司出资继续建造。截至2011年12月30日，尼斯威公司投入875700元完成除水电外的工程，安装设备因水、动力电未通作为库房使用至今，同时出资5万元购买收发室、焊接厂区大门看护虹美包装厂厂区。2010年11月29日，因（2011）吉中民二初字第66号民事判决的执行，吉林市中级人民法院以（2012）吉中民执字第9号民事裁定查封了尼斯威公司已经占有使用的库房和全部土地使用权。尼斯威公司在法院查封前通过虹美包装厂交付、出资建造、实际占有，取得库房房屋和占有范围内土地使用权。因虹美包装厂在建其他项目需全部竣工方可办理产权登记，未能在查封前办理房屋所有权证，尼斯威公司没有过错，其权益应予保护。请求：1.确认尼斯威公司虹美包装厂于2010年8月10日签订的在建房屋抵押转让协议书及2010年10月31日签订的抵押房屋抵债协议书有效，继续履行；2.请求确认尼斯威公司对坐落于吉林市船营区迎宾大道北侧虹美包装厂院内E库房2106平方米和收发室享有房屋所有权及房屋占有范围内的土地享有使用权（土地四至：南至围栏，北至锅炉房和E库房中间，西至土墙，东至B房和E房中间，具体面积由土地测绘部门确定），诉讼费用由虹美包装厂承担。
国鑫小贷公司针对尼斯威公司的请求答辩称：（一）尼斯威公司与虹美包装厂于2010年8月10日签订的在建房屋抵押转让协议书属于效力待定合同，且部分条款约定违法。1.虹美包装厂在签订此合同时，房屋尚未建造完工，属于在建工程，其无权以所有权人身份将房屋转让。2.当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。3.抵押和转让属于两个完全不同的法律概念，其权利义务具有不可兼容性质。权利人对房屋主张所有权和优先受偿权本身自相矛盾，不能并列主张。4.尼斯威公司既没有取得房屋他项权利登记，又没有取得房屋所有权登记，其对房屋既不享有抵押权，又不享有所有权，其与虹美包装厂之间仍是债权、债务关系。（二）双方于2010年10月31日签订的抵押房屋抵债协议书，仅对虹美包装厂和尼斯威公司具有约束力，不能引起物权变动后果，不能对抗我公司已取得的抵押权。尼斯威公司对虹美包装厂仅享有债权而不享有物权。（三）尼斯威公司继续履行的诉请在法律上不能实现，其对房屋所有权的主张和土地使用权的主张由于缺乏事实依据和法律根据，法院不应支持。1.虹美包装厂在向我公司借款时，并没有告知其已将在建房屋抵押给尼斯威公司，我公司并不清楚尼斯威公司与虹美包装厂间是否存在真实债权债务关系。2010年11月29日，虹美包装厂与我公司签订了《人民币借款合同》及《抵押借款合同》，虹美包装厂将其土地及地上在建工程一并抵押给我公司，双方多次到施工现场查看，又到土地管理机关办理了抵押登记。由于当时地上建筑物并没有竣工，属于在建工程，被执行人尚未取得权属登记证书，导致双方未能办理房屋他项权利登记。尼斯威公司提出其于2010年8月10日就已占有使用三处房屋显然没有事实根据。2.即使尼斯威公司对虹美包装厂享有债权，该债权也仅是普通债权，不能对抗我公司已依法取得的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”规定，对土地使用权设定抵押，其效力及于地上物。因此，本案争议房屋也属于我公司办理他项权利登记范围。3.根据我国房随地走、地随房走及物权法定原则，虹美包装厂先取得土地使用权，后办理规划及开工许可等审批手续才开始工程施工建设，且在工程竣工验收合格后才能办理房屋权属登记。由于本案土地使用权已设定抵押，房屋竣工后初始登记权利已受到限制，因此，在土地使用权没有变更登记的情况下，尼斯威公司是无法直接取得在建工程及竣工房屋的所有权。4.吉林市昌邑人民法院的执行裁定及协助执行通知书恰恰证明尼斯威公司仅仅是普通债权人。事实上，尼斯威公司在吉林市昌邑人民法院对虹美包装厂提起诉讼并申请财产保全的行为本身，就已经充分证明其对自己不是异议房屋的所有权人这一客观事实是明知的。综上，尼斯威公司的各项诉请没有事实及法律依据，应予驳回。
虹美包装厂针对尼斯威公司的请求答辩称：尼斯威公司陈述虹美包装厂向其交付了土地及房屋并由其出资建造不属实。涉案土地及房屋没有向尼斯威公司移交，所有建筑方能证明，所有钥匙都在本代理人处保管。不同意尼斯威公司的第二项诉讼请求，E库房及相应土地不应归尼斯威公司所有。
各方当事人针对原判决的再审均未提供证据材料。
尼斯威公司为实现其诉讼主张向本院提供如下证据：
1.2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》；证明尼斯威公司与虹美包装厂签订借款抵押担保合同，抵押人为虹美包装厂，抵押权人为尼斯威公司；约定抵押物为砖混结构1-2层2106平方米E库房；抵押担保本金1705000元及利息；抵押登记待抵押人取得房产证后共同办理；抵押权人保管、看管库房。
国鑫小贷公司质证：1.对证据的真实性不清楚。2.抵押和转让属于两种法律关系，在一个协议中一并提起，属于法律关系混乱，且与最高院担保法司法解释第57条相互冲突。也同时证明尼斯威公司没有办理登记的原因是由于房产证没有下来，而不是房产局的原因，因为尼斯威公司同意在房证办下来后再到房产局办理房产抵押登记，证明不了尼斯威公司对于争议房屋有抵押权。虹美包装厂质证：对真实性有异议，该协议书没有我公司负责人范纯平的签名，对协议书上的公章有异议，因为尼斯威公司三年来没有到过虹美包装厂的工地。
2.《还款保证书》，证明借款期限内的借款明细及利息。
国鑫小贷公司质证：对真实性不清楚，无法确认。虹美包装厂质证：尼斯威公司替虹美包装厂偿还了债务，虹美包装厂就不再欠上述债权人债务了，但上述债权人已经起诉了虹美包装厂，对此有相反证据提供。
3.借款欠据（其中张淑华42万元；王丽娜14万元；周晓军10万元；范纯平借款35万元；王玉玲20万元；金欣13万元；王振贵20万元；关秀臣11.5万元；隋艳玲5万元，共计170.5万元），证明虹美包装厂欠尼斯威公司1705000元及月息三分利息的债务，是通过尼斯威公司与张淑华、王丽娜、周晓军、孙少良、孙玉珍、关秀臣、隋艳玲等人处直接或间接交给虹美包装厂范纯平使用。
国鑫小贷公司质证：对证据的真实性不清楚，且与我方没有关系。从形式要件看，有些证据上的印章是吉林市虹美彩色印刷厂，看不出该厂与虹美包装厂有什么关系。2011年5月银行现金支出明细，尼斯威公司在房屋不能办理抵押登记，对于自己的债权得到保障又存有很大风险的情况下，仍然为虹美包装厂承担债务，对其合理性存在怀疑。证人应当到庭作证，仅有证词不能起到证明作用。虹美包装厂质证：既然上述证据证明虹美包装厂的债务，尼斯威公司都已经替虹美包装厂还完了，那么张淑华等人为什么还在吉林市昌邑区人民法院起诉虹美包装厂偿还债务。
4.2010年8月19日《在建工程抵押权登记申请书的询问笔录》。证明对E库房申请抵押权登记时，登记部门答复一般是金融部门予以登记。尼斯威公司主张的抵押权是登记部门的原因未取得抵押权登记。
5.《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《土地证》，证明虹美包装厂将在建E库房手续于2010年8月10日交给尼斯威公司抵押。
6.《在建房屋所有权变更登记依法是否应予受理请求书面答复》。证明尼斯威公司于2010年8月19日及同年11月多次到房管所及交易大厅申办E库房抵押或转移登记。
国鑫小贷公司对证据4-6质证：对证据5真实性没有异议。证据4、6不是来自第三方的证据材料，而是尼斯威公司单方作出的，证明不了其要证明的问题。虹美包装厂对证据4-6质证：对证据5的真实性无法确认，对证据4、6均不清楚。
7.2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》，证明虹美包装厂将E库房转让给尼斯威公司，抵债价格2947600元，本利结算明细为2947600元；未完工程量由尼斯威公司出资建设；E库房四至及土地使用权范围；虹美包装厂无权对E库房再进行抵押或转让。尼斯威公司建造E库房，房屋已交付给尼斯威公司占有，属于尼斯威公司所有，虹美包装厂无权设定抵押。原审原、被告于2010年12月6日的签订E库房抵押借款合同及抵押合同未办理抵押登记，无排他效力。E库房应确认归尼斯威公司所有。
8.2010年11月6日签订的《抵押房屋转让抵债协议书（补充协议）》，证明E库房剩余的工程量由尼斯威公司出资继续用虹美包装厂的施工队继续施工，施工中发生的后续工程款通过虹美包装厂转给施工队。
9.尼斯威公司与虹美包装厂于2011年12月30日签订的确认书，证明剩余工程量及尼斯威公司已付工程款875700元。
10.吉林市鸿福搬家有限责任公司出具证明及照片4张，证明2012年1月该公司帮助尼斯威公司搬东西至E库房，见到姓范的，看见尼斯威公司早就占有该库房。
11.（2011）吉中民二初字第66号民事判决，证明房屋和国有建设用地使用权应分别办理抵押登记，但房屋没有办理抵押登记。
国鑫小贷公司对证据7-11质证：（1）协议书的真实性无法确认，也与我公司无关。（2）根据物权法定原则，当事人不能自行创设物权，尼斯威公司与虹美包装厂间关于房屋转让的约定不能发生物权变动效力，抵押权也没有依法设立。（3）2010年8月尼斯威公司就已经知道无法办理房屋抵押登记，且在明知虹美包装厂已经对房屋及土地设定抵押，在自身债权能否实现存在很大风险的情况下，仍然替虹美包装厂清偿债务，增加自己的债权金额，自愿承担债权不能实现的风险，此情形不符合情理。虹美包装厂对证据7-11质证：（1）2011年12月30日工程交接确认书上加盖的虹美包装厂的公章是虚假的。孙文是2013年向本代理人咨询的，其不可能盖上2011年的公章。（2）对尼斯威公司主张E库房已经交付，且尼斯威公司进行后续施工均有异议，确认书都是虚假的，是虹美包装厂自己施工的，与尼斯威公司不发生关系。E库房和土地使用权没有向尼斯威公司移交，尼斯威公司没有继续施工，尼斯威公司的设备是2013年之后破门撬锁拉进去的。尼斯威公司存放东西不是占有库房，而是寄存。
12.（2012）昌立保字第35号民事裁定书，证明尼斯威公司因与虹美包装厂的其他民间借贷案件申请查封了E库房和A厂房。
13.（2012）吉中民执字第9号执行裁定书，证明国鑫小贷公司因本案执行查封了E库房，未告知尼斯威公司。
国鑫小贷公司质证：对证据12、13的真实性没有异议，对其证明的问题有异议。该证据可以证明尼斯威公司对没有取得房屋抵押权及所有权是明知的。虹美包装厂质证：对证据12、13没有异议。
14.（2013）吉中执外异字第91号案外人执行异议案件证据交换笔录，证明本案原审原、被告放弃要求证人出庭。
15.范纯平签字确认的《在建房屋抵押转让协议书》《欠款明细》《抵押房屋转让抵债协议书》《本利结算明细》《﹤抵押房屋转让抵债协议﹥补充协议》《E库房交接后施工与验收及已支付工程款确认书》《在建工程抵押权登记申请书》，证明以上证据均由范纯平签字确认。
国鑫贷款公司：对证据14的真实性没有异议，对证明的问题有异议，这是在执行程序所作的笔录，执行解决的是程序问题，而不是实体问题，证据交换过程中尼斯威公司是以原告身份出现，而本案其以第三人身份出现，该证据对本案没有约束力。证据15的真实性无法确认，质证意见与其他证据质证意见一致。虹美包装厂质证：对范纯平签字来源不清楚，对真实性不清楚。对证据交换笔录没有异议，不需要证人出庭。
国鑫小贷公司针对尼斯威公司的诉讼请求未提供证据。
虹美包装厂针对尼斯威公司的诉讼请求提供如下证据：
1.（2012）昌民二初字第827号民事判决书，证明尼斯威公司所主张的替虹美包装厂偿还张淑华等人的债务不属实，因为张淑华已经在吉林市昌邑区人民法院提起诉讼。
2、范纯平于2014年8月26日出具的书面证明，证明工程款确认书范纯平本人不清楚。
国鑫小贷公司质证：没有异议。尼斯威公司质证：对（2012）昌民二初字第827号民事判决书真实性没有异议，张淑华与虹美包装厂的债务是两个债务。证据2虽然写的是范纯平的名字，但对该证据的真实性有异议，不能证明确系范纯平本人所写，不能证明与范纯平的意思表示相一致。2014年8月14日范纯平已在确认书中签名，同年8月26日范纯平又出具证明，与8月14日的确认书相互矛盾，并且该书面证明上的字迹不是范纯平本人书写。
本院针对上述证据分析评判如下：尼斯威公司提供的证据1、4-7、11-14来源合法，具有证据能力，对其真实性予以认定。对双方提供的其他证据因与本案审理焦点无关，本院不予认定。
本院再审查明：原判决认定事实正确，本院再审予以确认。另查明：2010年8月10日，虹美包装厂作为抵押转让人与债权人尼斯威公司签订《在建房屋抵押转让协议书》一份，双方约定：抵押人从2006年7月—2008年8月累计欠债权人借款共计1705000元（包括经债权人向他人借款转给抵押人和替抵押人偿还给他人的借款）。为了保证抵押人能够偿还欠债权人的借款，故由双方签订如下协议：（一）抵押人同意将船营区迎宾大路北侧正在建设的虹美包装厂院内E库房2106平方米、砖混结构、1-2层抵押给债权人，作为还款保证。房屋抵押登记手续待抵押人将房证办下来后双方再到房产局办理房屋抵押登记；（二）抵押人欠债权人累计1705000元债务必须在2010年10月30日前还清，同时将经债权人向别人借款应给的利息一并给付。还款到期后，如抵押人仍无能力偿还债务，双方同意以物抵债，将抵押房屋转让给债权人所有；（三）抵押后的房屋需将房门钥匙交给债权人掌管，债权人对该房有权占有看管，抵押人不得再对该房进行抵押或抵债；（四）发生对未建成的E座房屋讨要工程材料款或工资时，由抵押人负责接待和处理，所欠债务由抵押人全部偿还。该协议书后附1705000元的欠款明细一份。2010年10月31日，双方又签订《抵押房屋转让抵债协议书》一份，约定：（一）转让人同意将抵押房屋即坐落在船营区越北经济开发区迎宾大路北侧虹美包装厂院内未建成的E库房、2106平方米、一至二层框架结构，以抵债形式转让给受让人所有；（二）转让抵债价格：1.由转让人办房证，抵债价格为2947600元，抵偿欠受让人本息合计2947600元，未完成的剩余工程量由受让人自己出资继续施工建成，发生的工程竣工验收及办房证的所有费用由转让人承担支付。2.由受让人办房证，抵债价格按实际工程造价由双方核定，双方有争议时可通过评估机构进行评估，对未完成的施工部分由受让人承担支付费用继续施工，工程验收时发生的费用由转让人承担，申办受让人名下房证的所有费用由受让人承担；（三）转让后，如转让的房屋此前有拖欠的材料款或人工工资，由转让人负责清偿；（四）转让后的房屋水、电由受让人出资接通，由转让人配合；（五）转让后的房屋前后通道以现场形成的道路边界为准，受让人不得擅自再扩占（南至围栏，北至锅炉房与E房中间，西至土墙，东至B房与E房中间）；（六）此协议双方盖章后开始生效，生效后任何一方不得反悔或违约；（七）此协议生效后，转让的E房所有权或处分权归受让人所有，转让人无权对该房再进行抵押或转让；（八）如果转让的E房没有合法建设施工批准手续，或批准手续不全，影响办理房证，受让人有权要求解除本协议；（九）如转让人故意拖延或两年内仍不按此协议给受让人办房证，受让人有权诉请人民法院申请房屋所有权变更登记，或直接请求将该房所有权登记在受让人名下。该协议附本利2947600元结算明细一份。2010年11月6日，双方再次签订《﹤抵押房屋转让抵债协议﹥补充协议》一份，进一步约定抵债房屋施工问题。
2012年，正伦小额贷款公司更名为国鑫小贷公司。在国鑫小贷公司与虹美包装厂执行案案件中，尼斯威公司提出案外人执行异议。2013年8月27日，本院作出（2013）吉中执外异字第91号民事裁定，驳回尼斯威公司的异议。尼斯威公司不服，向本院提起案外人执行异议之诉。2014年2月27日，本院经审判委员会讨论决定，作出（2013）中民一初字第106号民事裁定：驳回尼斯威公司的起诉。虹美包装厂出资人范纯平因诈骗罪被判处有期徒刑，现羁押于吉林省监狱。
本院再审认为：国鑫小额公司与虹美包装厂在借款合同中明确约定，国鑫小贷公司实现债权的费用包括律师代理费，且约定由虹美包装厂承担，故国鑫小额公司在虹美包装厂未按约定履行给付借款本息义务后，要求虹美包装厂承担4万元律师代理费的请求有合法依据，应予支持。原审已经查明该部分事实，但未予支持该请求不当，应予纠正。国鑫小额公司与虹美包装厂签订的借款本金500万元的二份借款抵押合同项下的抵押物，即位于吉林市船营区越北经济开发区迎宾大道北侧17852.5平方米国有土地使用权，已经办理抵押权登记，故虹美包装厂在未履行该500万元借款本息的清偿义务时，国鑫小贷公司对抵押土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”的规定，按“房、地权利主体相一致”原则，国鑫小额公司对该抵押的土地使用权上所定着房屋（抵押后新增房屋除外），亦享有抵押权，但仅限于该500万元借款本息的未受清偿部分，因双方并未设定最高额抵押权。原判决对借款抵押担保法律效果所作的论述及判定正确，本院再审不予赘述。
关于尼斯威的诉讼请求，本院认为：尼斯威公司与虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定，应认定为无效。虹美包装厂及尼斯威公司在明知虹美包装厂另有多名债权人的债权未能实现的情况下，虹美包装厂自愿将其厂区内的2106平方米E库房直接抵债给尼斯威公司，损害了其他债权人的利益，依据普通债权平等保护的原则，双方于2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》亦应认定为无效。尼斯威公司对其主张的标的物未经物权登记，不符合善意取得制度的规定，依法不享有物权。综上，尼斯威公司要求确认上述二份协议有效，继续履行，并确认E库房和收发室房屋所有权及所占用的土地使用权归其所有的诉讼请求，违法法律规定，本院不予支持。因本案尼斯威公司诉请所依据的基础债权额不符合本院一审民事案件级别管辖的规定，且国鑫小贷公司坚决不同意继续合并审理，故尼斯威公司针对其基础债权请求权及合同无效的后果责任，应另行主张权利。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）吉中民二初字第66号民事判决第一、二项；
二、撤销本院（2011）吉中民二初字第66号民事判决第三项；
三、吉林市虹美包装厂给付吉林市国鑫小额贷款有限责任公司实现债权费用4万元，于本判决生效后立即付清；
四、驳回吉林市国鑫小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求；
五、吉林市尼斯威饮品有限责任公司与吉林市虹美包装厂于2010年8月10日签订的《在建房屋抵押转让协议书》及2010年10月31日签订的《抵押房屋转让抵债协议书》无效；
六、驳回吉林市尼斯威饮品有限责任公司的诉讼请求。
吉林市国鑫小额贷款有限责任公司交纳的案件受理费68080元，由吉林市虹美包装厂负担；吉林市尼斯威饮品有限责任公司交纳的案件受理费15390元，由其自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 许金龙
代理审判员 付婷婷
代理审判员 王宏伟
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 顾倩熔