北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1889号
上诉人（原审被告）：北京浩丰化工设备维修有限公司，住所地北京市房山区燕山栗园西里16号。
法定代表人：迟井华，经理。
委托诉讼代理人：卢永强，北京龙乡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京燕山华龙建筑工程有限公司，住所地北京市房山区燕山燕房路北庄高坡10号。
法定代表人：贾春斌，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：卢永强，北京龙乡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晋升，男，1984年3月29日出生，北京燕山华龙建筑工程有限公司安全环保部部长，住单位宿舍。
被上诉人（原审原告）：苟元国，男，1974年7月11日出生，汉族，农民，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：赵建国，北京市国宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽芳，北京市国宁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：史连杰，男，1996年1月3日出生，汉族，住河北省承德市平泉县。
上诉人北京浩丰化工设备维修有限公司（以下简称浩丰公司）、北京燕山华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人苟元国、史连杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浩丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判史连杰赔偿苟元国各项损失152562元，驳回苟元国对我公司的起诉，由史连杰负担本案一、二审诉讼费。浩丰公司的上诉理由为：一、史连杰的行为涉及刑事犯罪，我公司曾申请将本案移送公安机关进行侦查，但一审法院未移送，显然违反了“先刑后民”的审判原则，属于程序违法。二、本案为侵权纠纷，一审法院已查明实际侵权人为史连杰一人，我公司不是共同侵权人，不应承担任何赔偿责任。一审法院错误地适用建设施工合同的法律关系，且在无任何证据的情况下认定我公司未履行监管义务应承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。三、一审法院认定事实错误且证据不足。苟元国是在其与史连杰休息期间被史连杰将高压气管插入其肛门受伤的，不是发生在施工作业期间，且二人当时也未从事相关的雇佣工作，其受伤不属于工伤范围，也不属于提供劳务者受害责任的法律关系。因此，一审法院认定其受伤时各因素均与雇佣活动紧密联系故应认定为从事雇佣活动是错误的。本案的实际侵权人是史连杰，应由其承担责任，与我公司无关。此外，一审法院关于华龙公司将工程发包给我公司是认定事实错误，我公司与华龙公司之间不存在分包或转包关系。四、一审法院实体判决错误。即便我公司存在监管不力的错误，也应当是次要的补充赔偿责任，而不应像一审判决认定的我公司与史连杰和华龙公司承担连带责任。
华龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判史连杰赔偿苟元国各项损失152562元，驳回苟元国对我公司的起诉，由史连杰负担本案一、二审诉讼费。华龙公司的上诉理由为：一、一审发院审判程序违法。史连杰的行为涉及刑事犯罪，我公司曾申请将本案移送公安机关进行侦查，但一审法院未移送，显然违反了“先刑后民”的审判原则，属于程序违法。我公司不是共同侵权人，与史连杰、浩丰公司之间没有任何劳动、劳务、雇佣等民事关系，不应承担任何赔偿责任也不应成为本案的被告。我公司没有将工程发包给浩丰公司，且苟元国是因在非工作期间与史连杰从事与工作无关的打闹行为致使身体受到侵害，与我公司无关。二、一审法院适用法律错误。本案为侵权纠纷，一审法院已查明实际侵权人为史连杰，我公司不是共同侵权人，不应承担任何赔偿责任。一审法院错误适用建设施工合同法律关系代替侵权责任法律关系，且在无任何证据的情况下错误认定我公司违法转包工程，应承担连带赔偿责任。苟元国受伤与我公司是否转包工程之间没有任何关联性，一审法院混同了合同纠纷与侵权法律关系。三、一审法院认定事实错误且证据不足。苟元国是在其与史连杰休息期间被史连杰将高压气管插入其肛门受伤的，不是发生在施工作业期间，且二人当时也未从事相关的雇佣工作，其受伤不属于工伤范围，也不属于提供劳务者受害责任的法律关系。因此，一审法院认定其受伤时各因素均与雇佣活动紧密联系故应认定为从事雇佣活动是错误的。本案的实际侵权人是史连杰，应由其承担责任，与我公司无关。此外，一审法院关于我公司将工程发包给华龙公司是认定事实错误，我公司没有将涉案工程包给华龙公司，而是分包给了案外人北京益龙泰劳务分包有限公司（以下简称益龙公司），一审法院的认定是错误的。四、一审法院实体判决错误。在存在前述诸多问题的情况下，一审判决认定我公司与史连杰和浩丰公司承担连带责任是错误的。
苟元国辩称，同意一审判决，不同意浩丰公司、华龙公司的上诉主张及请求，请求驳回其上上诉，维持原判。
史连杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
苟元国向一审法院起诉请求：判决浩丰公司、华龙公司、史连杰共同赔偿我医疗费7054.86元、住院伙食补助费2200元、营养费10500元、交通费1500元、误工费36000元、护理费13500元、残疾赔偿金106956.56元、鉴定费4400元、精神损害抚慰金15000元，以上合计197111.42元。
事实和理由：2015年，华龙公司承揽了北京燕化公司化工一厂至炼油厂输油管道检修工程，后华龙公司将该项工程转交由浩丰公司从事具体施工。浩丰公司雇用我在该项工程中工作。2015年7月3日，我在工作过程中受伤，当日被送至北京燕化医院住院手术治疗，医院诊断我的损伤为结肠破裂。我自2015年7月3日至2015年7月21日、2015年10月20日至2015年11月6日两次住院共治疗36天，两次住院医疗费约6万元均由浩丰公司支付，其余损害赔偿事宜未解决，故诉至法院。
浩丰公司辩称：不同意苟元国的诉讼请求。苟元国受害非因我公司造成，事故与我公司没有因果关系；我公司与苟元国不存在雇佣关系。
华龙公司辩称：不同意苟元国的诉讼请求，恳请法院依法予以驳回。第一，我单位作为本案被告主体不适格。苟元国与我单位没有任何劳动、雇佣等相关法律关系，我单位对其没有管理义务，其受伤不属于工伤范围，故此其向我单位主张赔偿于法无据；第二，苟元国受伤是因史连杰的人为原因导致，并非工作当中致害，故史连杰应承担相应的法律责任，事故与我公司无关。
史连杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
一审法院认定事实：2015年，中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司（以下简称中石化燕山分公司）将储运一厂天然气长输管线外防腐隐患治理工程发包给具有相关资质的华龙公司，工程内容包括对凤凰亭天然气分输站内设备、管线和吉羊至凤凰亭分输站来架空管线进行除锈、防腐刷漆等。浩丰公司自华龙公司承揽了上述部分管道的除锈清理工作。迟井华系浩丰公司的法定代表人。苟元国、史连杰系浩丰公司雇佣的工作人员。
2015年7月3日，苟元国、史连杰在北京市房山区燕山北庄仪表厂内的房顶上对涉案天然气管道进行除锈清理工作，并由浩丰公司提供气动砂轮机、气压管、气泵等工具。当日上午11时许，苟元国被史连杰用连通气泵的气压管从臀部吹入空气，后苟元国腹痛、恶心，被送往北京燕化医院急诊。北京燕化医院急诊病历记载现病史：“患者半小时前被人用气压枪从肛门部打入空气，当时患者腹痛，恶心，急诊来诊”，后苟元国住院治疗。经诊断，苟元国结肠破裂，并于当日行剖腹探查术、肠粘连松解术、肠穿孔缝合术、结肠造瘘术、腹腔引流术，后于2015年7月21日出院。2015年10月20日，苟元国因结肠造瘘术后改变再次到北京燕化医院住院治疗至2015年11月6日。苟元国于上述两次住院期间的医药费均由浩丰公司承担。案件审理过程中，苟元国申请对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2016年4月14日，经北京华夏物证鉴定中心鉴定，苟元国结肠部分切除术后构成九级伤残，此次受伤所需的误工期为180日，营养期为150日，护理期为90日。2016年7月13日，苟元国因肠梗阻到北京市房山区中医医院住院治疗，支出医药费7054.86元。
另查，苟元国系农村居民家庭户口。其父苟于清（1946年6月4日出生）、其母杜孝清（1945年8月15日出生）共育有子女三人。2013年，苟元国与妻子离异，婚生女苟良琼（1998年2月14日出生）随苟元国生活。
上述事实，有住院病案、诊断证明书、医疗门诊收费票据、司法鉴定意见书、村委会证明、户口簿、保证书、通话录音等证据及双方当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营等活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，史连杰作为浩丰公司的雇员，在对涉案天然气管道进行除锈清理工作过程中，利用浩丰公司提供的高压除锈工具致同事苟元国受伤。本案事发时间为施工作业期间，事发地点为施工作业现场，事发时苟元国、史连杰均在从事相应的雇佣活动，史连杰使用施工工具致苟元国受伤，本案事发时各项因素均与雇佣活动紧密联系，故史连杰致人损害的结果与其从事的雇佣活动有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。因此，浩丰公司作为史连杰的雇主，应当对苟元国的损失承担赔偿责任。关于浩丰公司称涉案工程系其法定代表人迟井华以个人名义承揽，史连杰系其个人雇佣，浩丰公司不应承担赔偿责任的答辩意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳；关于浩丰公司主张苟元国并非其雇员，不同意承担赔偿责任的答辩意见，与查明的事实不符，且其同时作为史连杰的雇主，亦应当承担相应的赔偿责任，故对其该项答辩意见，亦不予采纳。
史连杰作为具有完全行为能力的自然人，应当预见作为高压除锈工具的压风管，压缩空气吹入人体可能会造成人身损害的法律后果，其对苟元国损害结果的发生存在故意或者重大过失，因此，史连杰应当与浩丰公司承担连带赔偿责任。关于浩丰公司主张苟元国对其受伤存在故意或重大过失，应当承担相应责任的答辩意见，缺乏证据证明，不予采纳。
本案中，华龙公司在承包了天然气管道的清理工程后，将涉案工程分包给没有相应资质的浩丰公司，且其作为工程总包人，对涉案工程未充分履行审查、监管义务，因此，华龙公司应当与浩丰公司对苟元国的损失承担连带赔偿责任。关于华龙公司主张其并未将涉案工程直接转包给浩丰公司，不同意承担赔偿责任，缺乏证据支持，对其该项答辩意见，不予采纳。
关于苟元国受伤的损失数额，根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况予以确认。医药费，苟元国在2015年7月、10月两次住院治疗期间的医疗费用均由浩丰公司垫付，其未实际支出医疗费用。苟元国在房山区中医医院治疗肠梗阻产生的相关费用，对方持有异议，且苟元国亦无法证明该费用与本案的关联性，故不予认可；住院伙食补助费，根据苟元国住院天数并参照相关标准，确认为1750元；营养费，根据苟元国伤情及治疗情况，酌情确认为4500元；交通费，考虑苟元国伤情及其就医情况，酌情确认为500元；护理费，结合苟元国伤情及其诉求，确认为9000元；误工费，苟元国未能提供证据证明其误工损失，但结合其年龄、伤情、治疗情况等因素，酌情确认苟元国的误工损失为18000元；残疾赔偿金，结合苟元国的户口性质、年龄及相关标准，依法确认为82276元；被扶养人生活费，根据司法解释的相关规定，依法确认被扶养人苟于清、杜孝清的生活费分别为11595元、10541元。苟良琼因已年满18周岁，故非本案的被扶养人；精神损害抚慰金，根据苟元国的伤残情况，酌情确认为10000元；鉴定费4400元，应视为查清本案事实所支出的费用，予以确认。史连杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响在查明的事实的基础上作出缺席判决。综上，苟元国诉讼请求中的合理部分予以支持，其过高部分不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京浩丰化工设备维修有限公司、史连杰、北京燕山华龙建筑工程有限公司于判决生效后十日内连带赔偿苟元国住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计十五万二千五百六十二元；二、驳回苟元国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，浩丰公司、华龙公司为支持其关于华龙公司与浩丰公司就涉案工程无发包、分包关系的主张，提交了一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，签约方为华龙公司和案外人益龙公司，签约时间为2015年4月20日，主要约定华龙公司作为劳务作业发包人，将储运一厂天然气长输管线外防腐隐患治理工程的管线重新防腐劳务施工分包给劳务作业承包人益龙公司，合同价款60万元，工期为2015年4月20日至12月20日等。苟元国对该合同的真实性及证明目的均不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院的认定与一审法院对事实的认定相同，故本院对一审法院认定的本案事实予以确认。
另，在本案一审审理期间，一审法院根据浩丰公司本案涉及刑事犯罪应移送公安部门的申请，将本案移送北京市公安局房山分局审查，该局以苟元国本人未报案、未作伤情鉴定，无法确认其构成何种伤情，无法判断史连杰是否构成刑事犯罪，无法立案为由，将本案退回一审法院。
本院认为，史连杰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其二审经本院传票传唤仍无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，故视为其放弃在庭审中答辩、质证和辩论等诉讼权利，本院依法对其进行缺席审理及判决。
本案的争议焦点为：1、一审法院对浩丰公司、华龙公司、史连杰各自应负责任的认定是否正确问题；2、一审法院确定的本案赔偿数额是否适当问题。
关于争议焦点1：我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营等活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
根据查明的本案事实，浩丰公司是涉案工程的实际施工单位，史连杰、苟元国在浩丰公司涉案工程的施工现场从事涉案工程的工作也是确定的事实，因此浩丰公司关于其未雇佣苟元国从事涉案工程施工的主张，显然与事实不符，一审法院不予采纳正确。此外，关于浩丰公司称涉案工程系其法定代表人迟井华以个人名义承揽，史连杰系其个人雇佣，浩丰公司不应承担赔偿责任的答辩意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳正确。
史连杰作为浩丰公司的雇员，在对涉案天然气管道进行除锈清理工作过程中，利用浩丰公司提供的高压除锈工具致同为浩丰公司雇员的苟元国受伤。本案事发时间为施工作业期间，事发地点为施工作业现场，事发时苟元国、史连杰均在从事相应的雇佣活动，本案事发时各项因素均与雇佣活动紧密联系，故一审法院认定史连杰致苟元国损害的结果与其从事的雇佣活动有内在联系，应当认定为从事雇佣活动是正确的。史连杰作为具有完全行为能力的自然人，应当预见作为高压除锈工具的压风管，压缩空气吹入人体可能会造成人身损害的法律后果，其对苟元国损害结果的发生存在故意或者重大过失，因此，一审法院认定史连杰应对苟元国的涉案损失承担赔偿责任是正确的。同时，基于前述理由，一审法院认定史连杰、苟元国是浩丰公司的雇员，受该公司雇佣从事涉案工程工作，浩丰公司应与史连杰连带承担苟元国涉案损失的赔偿责任，也是正确的。
涉案工程系华龙公司发包。虽然华龙公司、浩丰公司二审提供了其华龙公司与案外人益龙公司签订的合同，以支持其主张的华龙公司未将涉案工程发包给浩丰公司的诉讼主张。但是，如前所述，浩丰公司是涉案工程的实际施工者是本案确定的事实，华龙公司对浩丰公司对涉案工程的施工并未阻止，故应视为其认可浩丰公司就涉案工程的施工行为。且华龙公司作为工程总包人，对涉案工程未充分履行审查、监管义务，因此，一审法院认定华龙公司应当与浩丰公司、史连杰对苟元国的损失承担连带赔偿责任，无不当。
浩丰公司主张苟元国对其受伤存在故意或重大过失，应当承担相应责任的答辩意见，缺乏证据证明，一审法院不予采纳正确。
关于争议焦点2：一审法院根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况，酌情确定的本案各项赔偿数额，均无明显不妥。
除以上两个焦点问题外，需要说明的是，如浩丰公司、华龙公司有充分证据证明苟元国本案所受伤害系史连杰一人过错造成，确与浩丰公司、华龙公司无关，相关赔偿责任确应由其一人承担，则浩丰公司、华龙公司有权对史连杰依法进行追偿。
综上所述，华龙公司、浩丰公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3352元，由北京浩丰化工设备维修有限公司、北京燕山华龙建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋 光
审判员 宋 鹏
审判员 任淳艺
二〇一七年六月九日
书记员 果满树