广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第127号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市顺固业岩土工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陆卫平，董事长。
委托代理人冯耀忠，广东德业律师事务所律师。
委托代理人梁笑珠，广东德业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市南海联发路桥工程有限公司小塘混凝土分公司，住所地广东省佛山市南海区。
负责人张定广，总经理。
委托代理人黄福梅，广东天爵律师事务所律师。
委托代理人梁紫琪，该司职员。
上诉人佛山市顺固业岩土工程有限公司（以下简称顺固业公司）因与被上诉人佛山市南海联发路桥工程有限公司小塘混凝土分公司（以下简称联发小塘分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民二初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、顺固业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款240233元及以尚欠款为本金自2011年9月16日起至付清款日止按日万分之五计算的违约金给联发小塘分公司；二、顺固业公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费2万元给联发小塘分公司；三、驳回顺固业公司的反诉请求。案件本诉受理费3174.7元，反诉受理费5318元，均由顺固业公司负担。
上诉人顺固业公司上诉提出：
一、联发小塘分公司供应的商品混凝土存在质量问题，其应向顺固业公司赔偿因商品混凝土质量问题造成的损失605204.92元及利息。双方于2011年5月30日签订《商品混凝土购销合同》，约定联发小塘分公司所交付的商品混凝土是C30，质量标准执行《预拌混凝土》GB/T14902-2003国家标准。但是，顺固业公司使用联发小塘分公司的商品混凝土用于佛山市中南恒展房地产有限公司（以下简称中南恒展公司）开发的“中南海晖城39栋”的基础桩灌注后，经佛山市南海区建筑工程质量检测站检测砼强度不合格，且存在蜂窝及局部松散状况。因此，联发小塘分公司供应的商品混凝土是不合格产品。顺固业公司将上述事实多次向联发小塘分公司反映，并要求及时协调处理，但联发小塘分公司不予理睬。由于涉案商品混凝土存在严重质量问题，致使顺固业公司在承建的“中南海晖城基础桩项目”工程被中南恒展公司追究质量责任。在案涉工程的结算过程中，顺固业公司被中南恒展公司直接扣除工程款381876.82元。且，该工程的总包方佛山市桂园建筑工程有限公司由于涉案混凝土质量问题增加工程产生费用196327.50元，该款由顺固业公司支付。另，为确保涉案工程的基础桩质量，顺固业公司委托第三方对涉案基础桩进行复检试验，支出27000.60元。综上，因涉案商品混凝土不合格造成顺固业公司的损失为605204.92元（381876.82元+196327.50元+27000.60元），联发小塘分公司应对上述损失承担赔偿责任。
二、原审法院混淆了商品混凝土的概念，导致其错误认定检测报告不能证明涉案商品混凝土存在质量问题，应予以纠正。商品混凝土，又称预拌混凝土，简称为“商砼”，俗称灰或料，是由水泥、骨料、水及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按照一定比例，在搅拌站经计量、拌制后出售并采用运输车，在规定时间内运送到使用地点的混凝土拌合物。商品混凝土是一种特殊的建筑材料，交货时是塑性、流态状的半成品。混凝土原材料进场时，供方应按规定批次向需方提供质量证明文件。质量证明文件应包括型式检验报告、出厂检验报告与合格证等，外加剂产品还应提供使用说明书。由此可见，商品混凝土是由联发小塘分公司运送到工地，直接从砼车上将商品混凝土现场浇筑到桩基础上，而并非由顺固业公司进行搅拌。另一方面，顺固业公司在案涉工地的同一地点同一施工项目，采用了其它厂家的商品混凝土进行桩基础施工均一次验收合格，由此可见顺固业公司的施工不存在技术上的问题。另外，关于商品混凝土的留样问题。根据涉案《商品混凝土购销合同》第八条的约定，如需对混凝土留样是由双方一起对混凝土留样，如没有对混凝土留样则以混凝土浇筑成品作为质量验收标准。本案中，顺固业公司已提供证据证明混凝土浇筑成品存在十分严重质量问题，导致总包方需增加工程后才使相关的工程达到验收标准。
三、涉案“中南海晖城39栋”的基础桩出现的质量问题原因在于联发小塘分公司供应的商品混凝土不合格。
（一）商品混凝土砼强度不合格有如下原因：
1.原材料原因：水泥品种经常变换，水泥富裕强度过高或过低，导致混凝土强度忽高忽低；砂石含泥量太高，混凝土中胶结材料的粘结力不够，导致强度低于设计值；砂、石的坚固性不符合要求，影响混凝土强度；碎石的压碎值太大，影响混凝土强度。
2.配合比原因：配合比设计时，水灰比过大不符合设计强度要求，导致混凝土强度达不到设计强度等级；配合比设计时，水灰比过小，导致混凝土强度超过设计强度等级过多；配合比设计合理，在配合比执行过程中对砂、石的含水率扣除不合理，扣少了混凝土强度低，扣多了，混凝土塌落度变小，强度偏高。在原审中，联发小塘分公司在对证据9质证时提出“桩顶浮浆过厚”的问题，是其对商品混凝土概念的错误认识或故意的错误认识。如果商品混凝土出现“桩顶浮浆过厚”，反而说明商品混凝土的质量存在问题，由于商品混凝土的配合比不当、骨料较少，才会造成浮浆浮面。
3.运输过程：混凝土运输前，搅拌车罐中有水未放干净，混凝土进罐后和水混在一起，混凝土的实际水灰比变大，导致强度偏低；混凝土运输到工地，等待时间过长，和易性变差，为了便于施工，在罐中加水搅拌再施工，增大了混凝土的水灰比，改变了混凝土的配合比，强度变低。
（二）基础桩混凝土结构局部出现酥松、砂浆少、石子多、石子之间形成空隙类似蜂窝状的窟窿的主要原因：混凝土配合比不当砂、石子、水泥等材料计量不准，造成砂浆少、石子多；混凝土搅拌时间不够，未拌和均匀，和易性差，振捣不密实。由此可见，使用商品混凝土浇灌的基础桩出现砼强度不合格或发生蜂窝及局部松散状况的根本原因是商品混凝土供应商供应的混凝土存在缺陷及瑕疵。本案中，顺固业公司使用涉案商品混凝土用于“中南海晖城39栋”的基础桩灌注后被检测出不合格，足以证明联发小塘分公司提供的混凝土存在质量问题。
四、本案是产品质量纠纷，联发小塘分公司应承担证明其提供的商品混凝土不存在缺陷及瑕疵的举证责任。否则，应由其承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。由此可见，产品质量纠纷适用举证责任倒置原则，产品生产者应举证证明其产品不存在缺陷。在原审中，联发小塘分公司没有证据证明其供应的商品混凝土是合格产品，亦没有提供合格证、质量证明文件或其他证据证明案涉的商品混凝土不存在缺陷及瑕疵。此外，联发小塘分公司应提供充分证据证明桩基础标号偏低是由于顺固业公司施工不当或施工工艺的问题造成，才能证明抽芯不合格不是由其商品砼质量造成的。否则，联发小塘分公司应承担举证不能的法律责任。而且，顺固业公司已提供充分证据证明联发小塘分公司的商品混凝土存在质量问题，履行了相关举证责任。联发小塘分公司在原审提供的证据6-7反而证明涉案的基础桩存在蜂窝的原因是混凝土配合比原因或砼强度不合格，由此可以推定案涉基础桩质量问题的原因是联发小塘分公司提供的商品混凝土存有缺陷及瑕疵。
五、联发小塘分公司主张的违约金及律师费不应得到支持。如前所述，由于联发小塘分公司供应的商品混凝土存在质量问题，才导致本案争讼的发生。虽然双方在《商品混凝土购销合同》约定了违约金及律师费，但是本案争讼的起因是联发小塘分公司对商品混凝土存在的质量问题不予处理，由此产生的违约责任应由联发小塘分公司承担。而且，联发小塘分公司请求的律师费超过规定的标准，不应得到支持。
综上，顺固业公司请求：一、撤销原审判决第二项、第三项及第一项中的违约金部分，改判驳回联发小塘分公司提出的要求支付违约金及律师费的相关诉请并支持顺固业公司的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由联发小塘分公司负担。
被上诉人联发小塘分公司答辩称：
一、联发小塘分公司提供的预拌混凝土产品质量合格，联发小塘分公司不存在违约行为，顺固业公司应按时足额支付货款并承担违约责任。联发小塘分公司已经按照合同约定向顺固业公司提供质量符合双方约定标准的预拌混凝土产品，按照合同约定顺固业公司应于次月十日前付清上月的货款。但是顺固业公司却无视双方约定，自双方于2011年9月19日对账之日起至今仍尚欠联发小塘分公司240233.00元的货款未付，其行为已构成严重违约，应向联发小塘分公司支付上述货款及违约金。
二、双方在合同中已对预拌混凝土产品的质量标准、验收方式等作出明确约定，顺固业公司怠于行使其验收的权利，应承担相应不利后果。双方已经在合同中明确约定质量检验规则参照《预拌混凝土》GB/T14902-2003执行。根据上述规定，预拌混凝土质量检验规则为“交货检验结果为依据”。与此同时，双方在合同中也明确约定砼车到达现场后，顺固业公司在30分钟内及时进行验收，并派持有上岗证的技术人员进行现场抽样留件。取样时应在每车砼卸料量的1/3时采取，式样应进行标准养护。若检验不合格的应在试验结束后15天内通知对方。顺固业公司怠于行使其上述验收权利，且在联发小塘分公司起诉要求支付货款之前未曾主张过任何质量问题。而且，顺固业公司亦无直接的证据证明联发小塘分公司提供的混凝土产品存在质量问题，其提供的相关证据只能证明其施工建设的工程存在质量问题，但该质量问题的原因是复杂多样的，任何一个施工工序不当都可能导致该质量问题。何况混凝土产品的施工要求十分严格，如浇筑不及时、养护不当、未做好混凝土浇筑后的保水及有关养护工作、施工不当或设计不当等都可能造成顺固业公司施工建设的工程存在不同程度的质量问题。正是因为混凝土产品存在其施工要求的特殊性，为明确质量问题的责任承担，所以双方签订《商品混凝土购销合同》时特别约定了质量验收标准及方式。顺固业公司从未向联发小塘分公司提出过任何质量问题，其提起反诉和上诉的目的在于拖欠、不支付余下货款。
三、根据一般建筑施工常识可知，建设施工项目出现砼强度不合格、存在蜂窝等情况产生的原因是复杂多样的，如材料配合比例不准确、搅拌不均、浇筑方法不当等均可造成施工完成后的项目存在蜂窝情况。搅拌、浇筑不当等也是造成商品混凝土强度不足的原因。联发小塘分公司提供的是预拌混凝土产品，搅拌是否恰当、是否按时卸货、浇筑是否得当等工序均由顺固业公司负责实施。顺固业公司提供的《36-42栋旋转挖工程扣款及签证明细》证实其工程扣款项目包括“车库桩偏位”、“整体下降70CM”、“桩顶浮浆过厚”等，相关扣款项目均属顺固业公司施工不当、设计不当造成，与联发小塘分公司提供的预拌混凝土产品质量无关。
综上，联发小塘分公司提供的预拌混凝土产品不存在质量问题，请求二审法院驳回顺固业公司的上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方的上述诉辩理由，本案二审主要涉及以下两个争议焦点：
一、对顺固业公司提出的要求联发小塘分公司支付赔偿款605204.92元及利息的诉讼请求是否应予支持。本案中，顺固业公司提出上述诉讼请求的依据是联发小塘分公司提供的商品混凝土存在质量问题，联发小塘分公司抗辩认为涉案商品混凝土质量合格，应驳回顺固业公司的上述诉请。由此可见，顺固业公司提出的上述诉请能否得以支持的关键在于其主张的质量问题是否成立。经审查，联发小塘分公司与顺固业公司为规范双方商品混凝土交易，订立了《商品混凝土购销合同》，其中关于质量验收明确约定为由需方(顺固业公司)负责交货检验，并详细约定了检验方法和检验期限。按合同约定，顺固业公司负有对联发小塘分公司提供的商品混凝土及时进行检验的义务，而《商品混凝土购销合同》第八条关于质量争议处理的约定并未免除顺固业公司的上述检验义务。在联发小塘分公司依约供货后，顺固业公司并未履行及时检验的合同义务，即使在第一份《基桩钻芯法检测报告》于2011年9月6日出具之后，顺固业公司仍未在合理的期限内向联发小塘分公司反映涉案商品混凝土存在质量问题，其仅在2012年11月以律师函的方式要求联发小塘分公司与其协商解决因商品混凝土质量不合格产生的问题。顺固业公司未及时提出质量异议不仅悖于常理，亦不符合双方合同的约定以及法律的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，顺固业公司在约定的检验期间或合理期限经过后才主张标的物的质量不符合约定，应不予支持。
此外，本案属买卖合同纠纷，顺固业公司亦根据同一案由提起质量问题的反诉，在本案案由并未变更的情况下，顺固业公司主张本案是产品质量纠纷应适用举证责任倒置原则没有依据，本院不予采纳。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，顺固业公司对于其提出的涉案商品混凝土存在质量问题的主张应举证证明。本案中，顺固业公司在本案中关于质量问题提供主要证据是两份《基桩钻芯法检测报告》。经审查，相关检测并非针对涉案商品混凝土质量，而是主要检测涉案“中南海晖城39栋”工程的基桩是否符合工程质量标准，该两份报告的结论亦未能清楚、准确无误地表明涉案商品混凝土是否存在顺固业公司主张的质量问题。且，商品混凝土并非导致基桩质量不合格的排他性因素，根据检测报告对基桩质量作出的结论不能推定涉案商品混凝土不合格。又，相关检测机构的选定和检测工作的进行均未告知联发小塘分公司，在联发小塘分公司对上述检测报告持有异议的情况下，顺固业公司提供的《基桩钻芯法检测报告》不能当然作为本案认定涉案商品混凝土是否存在质量问题的依据。顺固业公司不能提供充分有效证据证明存在上述争议的质量问题，应承担举证不能的不利后果。
综上，顺固业公司主张联发小塘分公司提供的商品混凝土存在质量问题没有法律及事实依据，本院不予采纳。其就此所提相应反诉请求无理，本院不予支持。
二、对联发小塘分公司提出的要求顺固业公司支付违约金及律师费的诉讼请求是否应予支持。依据原审法院查明的案件事实可知，顺固业公司尚欠联发小塘分公司货款240233元未付。顺固业公司无理拖欠货款构成违约，应按合同约定承担支付上述货款及违约金的违约责任。经审查，联发小塘分公司主张按欠款金额的日万分之五计算违约金并未超过合同约定的违约金计算标准，其请求顺固业公司从2011年9月16日起按欠款金额的日万分之五支付违约金有理，本院予以支持。关于律师费的问题。如前所述，顺固业公司的行为已构成违约，按照涉案《商品混凝土购销合同》第九条第2款的约定，除支付违约金外，顺固业公司还应当承担联发小塘分公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。现联发小塘分公司以提起本案诉讼的方式追收顺固业公司所欠货款并为此支出律师费2万元，该项支出因顺固业公司的违约行为引致且未超出法律法规规定的范围，因此，对上述律师费2万元，顺固业公司应返还予联发小塘分公司。联发小塘分公司请求顺固业公司支付律师费2万元有理，本院亦予支持。
据此，上诉人顺固业公司的上诉理由不成立，其上诉请求缺乏事实根据与法律依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10835.78元，由上诉人佛山市顺固业岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 刘全志
二〇一四年二月十二日
书 记 员 王续媚