浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第10号
上诉人（原审原告）：刘小莹。
上诉人（原审原告）：罗新荣。
上诉人（原审原告）：刘小沙。
三上诉人委托代理人：贵阳杰，上海锦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉善南龙房地产开发有限公司，住所地浙江省嘉善县天凝镇南龙商业步行街7幢34号。
法定代表人：叶开，经理。
上诉人刘小莹、罗新荣、刘小沙（以下简称刘小莹一方）为与被上诉人嘉善南龙房地产开发有限公司（以下简称南龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善西民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人刘小莹一方的委托代理人贵阳杰到庭参加诉讼，被上诉人南龙公司法定代表人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年3月25日，刘小莹一方与南龙公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：刘小莹一方向南龙公司购买位于浙江省嘉善县南龙商业步行街3幢2-301室房屋一套，建筑面积83.29㎡，房屋总价为254035元。并约定房屋交付期限为2011年12月30日前，如南龙公司逾期交房超过60日后，刘小莹一方有权解除合同，南龙公司自刘小莹一方解除合同通知书到达之日起30日内退还全部已付款，并按已付款的0.5%向刘小莹支付违约金。截止2011年3月24日刘小莹一方累计向南龙公司支付购房款254035元，已全额付清，南龙公司也开具了相应金额的发票。后南龙公司未按约定时间将房屋交付刘小莹一方，刘小莹一方于2012年4月16日向南龙公司寄发《律师函》及《特别提示》要求解除合同并赔偿损失，南龙公司于4月17日收到律师函等材料，但双方协调未果，故成讼。第二次庭审中，南龙公司同意解除合同。
经查明，2010年12月1日、2011年2月24日，南龙公司与嘉善品风房地产营销策划有限公司（以下简称嘉善品风公司）分别签订《销售代理合同》、《补充协议》各一份，合同约定南龙公司委托嘉善品风公司为《嘉善天凝南龙商业步行街商铺及公寓》的独家销售代理，双方并就代销售的项目名称、标的、面积、范围、期限及双方的权利义务均作了明确约定。嘉善品风公司法定代表人为孙萍，该公司于2012年6月26日登记注销。
另查明，2011年3月24日，罗新荣与上海捷圣投资管理有限公司（以下简称捷圣公司）签订《室内装饰装修施工合同》一份，合同约定本案房产施工工程价款为127000元，双方并就其他施工事项作了明确约定。刘小莹一方已付款127000元，并收到开票日期为2011年3月29日的建筑业统一发票一份（发票载明付款方为捷圣公司，收款方为上海浦潮建筑安装有限公司）。捷圣公司经营范围为投资管理、室内装潢设计、施工，设计、制作各类广告、市场营销策划等。
刘小莹一方于2012年11月9日向原审法院起诉，认为双方之间签订的《商品房买卖合同》实际约定的总价为331061元，其中做低房价77026元。其于2011年3月24日依照南龙公司的要求，与捷圣公司签订了《室内装饰装修施工合同》一份，将购房款77026元与房屋装修款49974元共计127000元以“装修款”名义通过刷卡支付，后捷圣公司向原告交付了金额为127000元的发票，结算项目为“南龙公寓2幢2-301室房屋装修款”。之后，刘小莹一方表示房屋不需要委托捷圣公司实施，要求退还已付装修费用49974元，后南龙公司财务孙萍于2011年8月25日将49974元以转账方式支付至罗新荣账户。据此，原告实际支付房款为331061元，因南龙公司拒绝退还刘小莹一方已付购房款。为此请求判令：1、解除双方于2011年3月25日签订的《商品房买卖合同》；2、南龙公司返还刘小莹一方已付实际购房款331061元并赔偿利息损失；3、南龙公司赔偿刘小莹一方各项经济损失共计46642.30元；4、本案诉讼费由南龙公司负担。
南龙公司在原审中答辩称，1、解除合同不符合合同第九条遇到特殊原因3中“其他出卖人不能控制的原因”，导致南龙公司交付延迟的主要原因是负责验收部门拖延所致，这并非南龙公司所能控制。根据合同约定，南龙公司可据实予以延期，故南龙公司不同意解除合同。现刘小莹一方要求解除合同无非是房价下跌所致，如果解除合同必将损害南龙公司的利益。2、南龙公司收取购房款为254035元，与购房合同的约定一致，并已开具正规发票。至于刘小莹所称的127000元款项南龙公司不知情，更没有收取。根据刘小莹提交的证据中反映于2011年3月24日转账给“品风”，该“品风”是否是嘉善品风公司尚不明确。同日，罗新荣又与捷圣公司签订《室内装饰装修施工合同》，捷圣公司将该款交给了上海浦朝建筑安装工程有限公司，并由其开具了发票，证明127000元是装修款。刘小莹一方诉称的127000元中有49974元属装修款且已返还，明显与事实、证据不符，一套83㎡的房屋按照装修清单中约定的项目若只要49974元，按照装修市场行情是不可能，且所谓的49974元只有孙萍汇款亦无法证明是装修款，故刘小莹的说法不成立，该款与本案并无关联，其所称的南龙公司做低房价并不存在。南龙公司从未指定捷圣公司为装修公司，孙萍也不是南龙公司的财务人员，刘小莹所谓的调查纯属无中生有。3、刘小莹要求南龙公司赔偿的损失既有利息损失，又有其他损失，南龙公司认为其他损失不明，利息损失与违约金不能同时主张，预期收益刘小莹应举证，律师费、交通费双方没有作特别约定，故其他各项损失不应支持。
原审法院认为，刘小莹一方与南龙公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格按合同约定履行各自义务。本案中，南龙公司未能在合同约定的期限向刘小莹交房，且逾期交付超过60天。庭审中，南龙公司提出延迟交付房屋的主要原因是负责验收部门拖延所致，属于合同第九条约定延期的特殊原因并可据实延期交付之抗辩，并未提供证据予以证明，不予采信，故南龙公司延期交房的行为，违反合同约定，构成违约，刘小莹一方于2012年4月16日向其发律师函要求解除合同，合符双方约定，于法有据，且南龙公司于4月17日收到刘小莹一方的律师函，并同意解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因南龙公司对解除合同无异议，故依法确认双方签订的《商品房买卖合同》于2012年4月17日解除。合同解除后，因该合同取得的财产，应予以返还。故南龙公司已收取刘小莹购房款254035元，应予返还。关于刘小莹一方认为捷圣公司系南龙公司的代售商，并认为南龙公司为避税，指定捷圣公司代收取刘小莹一方房款77026元，双方存在表见代理关系，据此要求南龙公司将此笔款项一并予以返还。原审认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人应对其提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘小莹一方既称捷圣公司是南龙公司指定的装修公司，又称是南龙公司的代售商，前后不一，相互矛盾。而庭审中刘小莹一方提供的证据均不足以证明捷圣公司系南龙公司的代售商、所另行交付的款项77026元性质为房款，不能证明该笔款项由南龙公司最终收取，不能证明南龙公司存在做底房价的行为，也不能证明嘉善品风公司法定代表人孙萍系南龙公司的财务人员，也不能证明南龙公司与捷圣公司、孙萍存在表见代理关系。有刘小莹一方与捷圣公司签订的装修施工合同，不违反法律规定，合同也明确约定装修价款为127000元，故其主张其中的77026元为房款，依据不足，不予采信。在此情况下，刘小莹一方要证明其主张，需负进一步举证的责任，否则，应承担不利法律后果，故刘小莹一方该项诉请，于法无据，不予支持。关于刘小莹一方申请追加第三人参加本案诉讼的问题，原审法院于2013年8月9日向嘉善品风公司法定代表人孙萍、捷圣公司寄发接受询问调查通知书，但均未到庭接受调查。南龙公司的代售商嘉善品风公司已登记注销，且本案经审理，事实清楚，因此，追加第三人并无必要。
关于违约损失赔偿问题，综上分析，南龙公司延期交房的行为构成违约，应赔偿刘小莹一方因此受到的损失。刘小莹一方认为，合同约定的违约金偏低，请求以实际损失为准予以赔偿，包括利息、违约金、律师费、交通费、逾期收益以及房屋增值部分合计46642.30元。原审认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。刘小莹一方主张的律师费、交通费损失均为本次诉讼的支出费用，不属于订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，性质上也不属于违约责任损失，且双方并无约定，故不予支持。对于刘小莹一方主张的违约金，原审认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，合同解除的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金，且刘小莹一方要求以实际损失主张赔偿，因此，对刘小莹一方要求支付违约金的主张，不予支持。对于刘小莹一方主张的商铺增值损失及逾期收益即租金损失，原审认为，因一方当事人违约，另一方当事人提出解除合同，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿之范围，而违约期间给当事人造成的损失包括可得利益，当事人可以主张赔偿。因此，对于刘小莹一方主张违约期间即合同解除之前的商铺增值损失及逾期收益即租金损失，属于合同履行后可以获得的利益。经评估，违约期间住宅房屋增值部分为7965元。而刘小莹一方主张的租金损失数额，并未提供相关证据予以证明，致使无法准确评判具体损失数额。但考虑到租金损失客观存在及本案的实际情况，并根据公平原则和诚实信用原则，原审酌情认定南龙公司赔偿该两项损失合计10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条和《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十五条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘小莹一方与南龙公司签订的《商品房买卖合同》于2012年4月17日解除；二、南龙公司于判决生效之日起五日内返还刘小莹一方购房款254035元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自款项收到之次日起至实际给付之日止的利息；三、南龙公司于判决生效之日起五日内赔偿刘小莹一方损失10000元；四、驳回刘小莹一方的其他诉讼请求。本案受理费6966元（刘小莹一方已预缴），由刘小莹一方负担2096元，南龙公司负担4870元。
判决宣告后，刘小莹一方不服，向本院提起上诉称，首先，未开具发票金额为77026元系购房款，无论开具收据的是南龙公司还是其代售商捷圣公司或嘉善品风公司的法定代表人孙萍，均不能改变房款的事实。其次，原审适用法律错误。代理商嘉善品风公司、运营商捷圣公司代为收款的行为属于代理行为，刘小莹一方交款地点为南龙销售中心，且与交付合同约定的购房款时间相差很短，所以代理商的作为和开发商的不作为足以使刘小莹一方相信代理商具有收款的权利，刘小莹一方基于此信赖付款给代理商，由此造成的法律后果应当由开发商承担。综上二点，南龙公司应当对刘小莹一方承担还款义务。故请求二审撤销原判，依法改判支持原审诉讼请求，诉讼费由南龙公司承担。
南龙公司在二审中未进行答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。另查明，刘小莹与其妹刘小沙、妹夫罗新荣与南龙公司共签订过三份商品房买卖合同，向南龙公司购买了三处房产，且均成讼。合同中约定所售房屋为毛坯房，单价不包括装修费用；如购房者需要可以找装修公司统一装修；设计及装修标准于装修公司商定，装修费用客户自理，装修质量问题，公司概不负责。
本院认为，本案二审审查的重点在于77026元是否系购房款以及是否应由南龙公司返还。
刘小莹一方对此主张的理由主要是认为捷圣公司系南龙公司的代售商，南龙公司指定捷圣公司代收取刘小莹房款77026元，双方存在表见代理关系，故要求南龙公司将此笔款项一并予以返还。虽然，刘小莹一方在原审中提交的宣传彩页上有开发商为南龙公司、运营商为捷圣公司及全案筹划为嘉善品风公司等内容，但一是南龙公司否认印制过该彩页，而刘小莹一方也没有证据证明该彩页系由南龙公司印制；二是从现有证据查明的事实来看，南龙公司签约的代理销售商是嘉善品风公司，而非捷圣公司，刘小莹一方没有充分证据证明捷圣公司为南龙公司代理商和两者之间存在委托关系；三是刘小莹一方既认为捷圣公司是南龙公司指定的装修公司，又认为捷圣公司是南龙公司代理销售商，前后陈述不一，存在相互矛盾之处；四是在本案中罗新荣为装修事宜与捷圣公司签订过装修施工合同，且交付过装修款项并接受了相关发票，而捷圣公司的经营范围包括室内装潢设计、施工等，结合案件实际刘小莹一方应该知道捷圣公司的真实身份；五是本案中刘小莹一方明确77026元的款项是由捷圣公司收取，并无证据证明该款项为捷圣公司代收的购房款或最终由南龙公司收取。综上分析，现有证据表明刘小莹一方所主张的77026元款项与南龙公司确无直接关联，无法确认为购房款。因此，原审认为刘小莹一方提供的证据不足以证明捷圣公司系南龙公司的代售商、所另行交付的款项77026元性质为房款，不能证明该笔款项由南龙公司最终收取，不能证明南龙公司存在做底房价的行为，不能证明嘉善品风公司法定代表人孙萍系南龙公司的财务人员，也不能证明南龙公司与捷圣公司、孙萍存在表见代理关系，对刘小莹一方该项诉请不予支持，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条明确规定，当事人对自己提出主张，有责任提供证据。刘小莹一方要证明其主张，需负举证责任，否则应承担不利法律后果。二审中，刘小莹一方也没有提供新的证据证明其主张成立。故对其上诉理由，本院实难采信。
综上所述，刘小莹一方的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2773元，由上诉人刘小莹、罗新荣、刘小沙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年一月十六日
书 记 员 郑 茜