北京市大兴区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京0115行初147号
原告李刚，男，1980年2月9日出生。
被告北京市工商行政管理局大兴分局，住所地北京市大兴区黄村镇京开路兴丰段3号。
法定代表人高建明，局长。
委托代理人杜秀峰，男，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
委托代理人张飞，男，北京市工商行政管理局大兴分局干部。
被告北京市大兴区人民政府，住所地北京市大兴区兴政街15号。
法定代表人崔志成，代区长。
委托代理人张征，男，北京市大兴区人民政府法制办干部。
委托代理人龙婧琦，女，北京市大兴区人民政府法制办干部。
原告李刚不服被告北京市工商行政管理局大兴分局（以下简称：大兴工商分局）2015年9月11日作出的《答复》（以下简称：《答复》）及被告北京市大兴区人民政府（以下简称：大兴区政府）作出的京兴政复字[2015]86号《行政复议决定书》（以下简称：《复议决定书》），于2016年1月14日向北京市第四中级人民法院提起行政诉讼，后经北京市第四中级人民法院审查，于2016年4月11日作出（2016）京04行初70号《行政裁定书》，将该案移送本院。本院于2016年4月22日立案后，原告李刚针对本案于2016年4月27日重新提交起诉状及证据材料，本院于2016年4月28日、29日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。原告李刚，被告大兴工商分局的委托代理人杜秀峰、张飞，被告大兴区政府的委托代理人张征、龙婧琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年9月11日，大兴工商分局作出《答复》，载明：我局（所）于2015年9月6日接到你的举报，内容为你在房山美廉北关店超市购买“三元”牌牛奶，商品外包装宣传“极致牛奶”。认为使用绝对性用语“极致”字样，涉嫌虚假宣传，要求查处，查处结果沟通并对个人信息保密。经执法人员调取相关证据显示，当事人使用的“极致”品牌取得了注册商标，用于部分“三元”常温和低温液态奶，“极致”系列产品于2008年上市；同时根据《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定：广告不得有下列情形：使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语及国家工商总局关于在广告中使用“顶级”、“极品”、“第一品牌”是否属于绝对化用语的相关批复，“极致”一词法律法规未明确为绝对化用语，根据现已调查取得的证据，无证据表明当事人违法事实成立，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定，我局决定不予立案。
原告李刚不服，向被告大兴区政府申请行政复议，被告大兴区政府于2015年12月30日作出《复议决定书》，载明：根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”之规定，被申请人具有对申请人投诉举报事项予以处理的法定职责。本案中，被申请人接到《举报登记单》后，因“极致”一词不属于《中华人民共和国广告法》规定的绝对化用语，故被申请人决定不予立案并无不妥。《中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订通过，自2015年9月1日起施行，但是被申请人在2015年9月11日作出的《答复》中引用修订前的《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定内容，属适用法律错误。综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，本机关决定如下：对被申请人于2015年9月11日作出的《答复》中：“根据《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定”变更为“根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定”。
原告李刚诉称，原告于2015年9月初在北京市房山美廉美超市北关店购买“三元极致”牛奶礼盒，后发现此款商品包装正面印有“中国好奶极致定义”，侧面印有“极致荣耀”“极致安全”“极致营养”“极致鉴定”“极致牧场”作为宣传的焦点，原告认为三元食品股份有限公司使用“极致”一词做宣传，涉嫌虚假宣传，使用《中华人民共和国广告法》中涉及的绝对化用语，至此向北京市工商行政管理局（12315）投诉举报中心电话投诉。2015年9月6日被告大兴工商分局受理调查，2015年9月11日被告大兴工商分局作出不予立案的《答复》，原告对大兴分局作出不予立案的决定不服向被告大兴区政府申请行政复议，随后被告大兴区政府出具“京兴政复字[2015]86号行政复议决定书。被告大兴区政府出具“京兴政复字[2015]86号行政复议决定书对被告大兴工商分局作出的《答复》运用法律条文《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定变更为《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定。根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；此条法律中的“等”字表示列举未尽之意，即应该属于等外等，所禁止的绝对化用语并不只限于法律文件中的“国家级”、“最高级”、“最佳”三个词语，法律条文中的三个词语其表达的含义都是程度最高级的形容词，因此与其表达的类似的能表达程度最高级的形容词或含义相同的词语都应该在禁止范围内，国家工商总局把“极品”“顶级”下函列为绝对化用语的补充文件就充分证明了这一观点，三元食品股份有限公司运用“极致”作为宣传，而“极致”在辞海中的解释：“1、最佳的意境、情趣；达到的最高程度2、最高程度的；最典型的。”其表达的含义和以上提及的绝对化用语意义相同，所表达的意思都是最高级的产品，因此应该属于绝对化用语。其正面印有“中国好奶极致定义”给消费者第一感触就是三元极致牛奶是中国最好的奶制品，焦点集中在“中国好奶”之中的（中国）难道不是绝对化用语中的“国家级”吗？三元食品股份有限公司只是个奶制品企业怎么可以代表（中国）同时也在做排他的宣传，贬低了国内其他奶业企业的产品，侵害了其他奶业企业的利益，属于不正当竞争；《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引入误解的内容，不得欺骗、误导消费者。然而三元食品股份有限公司“三元极致”牛奶，“极致”已注册商标，此商标只是三元牛奶的一个商标，然而在包装上运用“极致安全”“极致营养”“极致鉴定”“极致牧场”等词汇，就以“极致牧场”来说牧场是最高程度最佳境界的牧场又怎么能给消费者一个具体的地址，具体的检测报告，总之怎么�证明牧场是最高境界的牧场，“极致牧场”此中提及的牧场也注册了“极致”商标吗？广告的基本要求就是真实性，所谓“极致安全”“极致营养”“极致鉴定”“极致牧场”的宣传已经误导了消费者。综上所述，被告大兴工商分局作出的《答复》，被告大兴区政府出具京兴政复字[2015]86号行政复议决定书，对法律条文理解有误，特向贵院提起行政起诉，请求判令：1、撤销被告大兴工商分局2015年9月11日作出的《答复》；2、撤销被告大兴区政府作出的京兴政复字[2015]86号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由被告承担。
举证期限内，原告李刚向本院提交了以下证据：
1、三张图片（奶盒的正面、侧面、背面），证明奶盒上面涉及“极致”的用语，被告大兴工商分局没有对此进行查处给原告李刚答复；
2、超市购物小票，证明原告李刚�买此商品；
3、“极致”在词海中的解释，证明“极致”在国内词语的意思，是最高级、最佳的意思；
4、2015年9月11日被告大兴工商分局作出的《答复》，证明是被告大兴工商分局作出的行政行为；
5、京兴政复字[2015]86号《行政复议决定书》，证明被告大兴区政府作出的复议决定，原告李刚要求撤销此决定；
6、《中华人民共和国广告法》相关条文，证明法律对绝对化用语的规定。
被告大兴工商分局辩称，一、我局作出的《答复》，事实清楚，证据充分，程序合法。2015年9月6日，我局接到李刚举报反映房山美廉北关超市（原举报单显示）房山美廉美北关超市购买“三元”牌牛奶，商品外包装宣传“极致牛奶”。举报人认为使用绝对性用语“极致”字样，涉嫌虚假宣传，要求查处、查处结果沟通、并对个人信息保密。针对这一举报，我局执法人员约谈了北京三元食品股份有限公司，了解该公司在牛奶外包装产品上使用“极致”商品及词语的情况，并对“极致”牌牛奶产品外包装进行拍照取证。我局执法人员于2015年9月6日接到举报人举报，2015年9月7日执法人员约谈被举报方北京三元食品股份有限公司对举报情况进行调查核实，2015年9月11日经主管局长审批作出不予立案决定，于2015年9月11日将《答复》电话告知举报方，同时于2015年9月14日通过电子邮件送达当事人提供的邮箱×××。办案程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条的规定。二、针对申请人的诉讼内容答辩如下：针对举报人在起诉书中认为“极致”一词属于绝对化用语。我局在核查举报过程中，收集了北京三元食品股份有限公司生产的“极致”牌牛奶产品包装及“极致”商标注册证复印件。调�查明北京三元食品股份有限公司分别于1998年2月14日、2012年4月14日、2012年9月7日注册了“极JIZHI致”、“极致ESL”、和“极致”带图像的注册商标，商标注册证号分别为：第1151407号、第8147173号、第8147151号。当事人在产品外包装上使用其法定注册的商标情况属实。还查明当事人在生产的产品（包含三元常温奶、三元低温奶）上使用“极致”图形商标，正面未标识“三元”商标，侧面未突出标识“三元”商标。我局执法人员还调查了“极致”品牌牛奶的初次生产日期、持续生产时间、生产规模、销售规模等情况。“极致系列产品自2008年上市以来，使用“极致”系列商标已达7年有余，在全国约22个省市进行销售，年销售额约2.3亿元，受到消费者的广泛认可，从未接到有关极致系列产品的任何绝对化用语举报。”修订前的《中华人民共和国广告法》第七条第二款，对“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语进行了法律上的绝对化用语的禁止性规定。修订后的《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定：广告不得有下列情形：（三）“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。国家工商总局关于“顶级”、“极品”广告用语是否属于绝对化用语有单独的批复（工商广字[1996]第380号、工商广字[1997]第207号、工商广字[2000]第307号），对“第一品牌”是否属于绝对化用语的认定有国家工商总局发布的通知（工商广字[1997]第225号）。《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”广告法之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。《广告法》中之所以禁止使用绝对化用语，是考虑到由于竞争状态�不断发展变化，任何商品或者服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化用语，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，损害同行竞争者利益，因此应当禁止。《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，的确属于等外等的范畴，除上述明确规定禁止使用的绝对化用语外，其他近似含义的广告用语是否违法，应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据，进行综合判定。目前，工商机关执法办案过程中，认定是否属于绝对化用语，有明确依据的是《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”以及国家工商总局答复和通知中明�的“顶级”、“极品”、“第一品牌”共六个用语，其他的用语是否属于绝对化用语，执法人员无权随意判定，而是需要具体到个案认定。“极致”作为北京三元食品股份有限公司的注册商标，合法使用在相关牛奶制品上，“极致”商标也突出体现在了外包装上，关于“极致”牌牛奶的相关包装宣传用语亦是围绕该品牌进行的表述，消费者购买该产品时显然会注意到“极致”是该牛奶的品牌，关于该牛奶的相关包装宣传用语围绕“极致”这一品牌展开，不存在对消费者产生引人误解的误导，不属于欺骗误导消费者的广告，不会不正当贬损同类商品或者服务、损害同行竞争者的利益。所以执法机关正是根据该个案的语义、语境和事实依据，做出了综合的判断。综上，我局的具体行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，恳请大兴区人民法院驳回原告的诉讼请求。
举证期限内，被告大兴工商分局向本院提交了以下证据：
1、×××号举报登记单、举报处理单，证明被告大兴工商分局收到举报材料的时间、内容。
2、被举报方营业执照复印件、生产许可证，证明被举报方主体资格以及其有生产奶制品的许可资质。
3、被举报方商标注册证，证明被举报方“极致”商标已经合法注册。
4、北京三元食品股份有限公司提供的《关于极致商标使用情况的说明》，证明被告大兴工商分局对原告李刚的举报事项进行调查，被举报方就极致品牌的注册、使用情况给被告大兴工商分局提供的相关说明，被告大兴工商分局履行了举报受理查处的职责。
5、国家工商总局关于“顶级”、“第一品牌”、“极品”的批复文件，证明国家工商总局将“顶级”、“第一品牌”、“极品”三个词语在广告�使用认定为属于广告法第七条第二款的绝对化用语。
6、案件处理结果书面告知审批表，证明被告大兴工商分局按照规定给原告李刚的回复经过了领导审批。
7、《答复》及送达回证，证明被告大兴工商分局已按规定时限向原告李刚作出答复并送达。
被告大兴区政府辩称，一、被告大兴区政府作出的《行政复议决定书》（京兴政复字[2015]86号）程序合法。2015年11月3日，被告大兴区政府收到原告李刚的行政复议申请后，在法定期限内向被告大兴工商分局送达了《北京市大兴区人民政府行政复议答复通知书》（京兴政复字[2015]86号）。被告大兴工商分局在收到上述文书后10日内提交了《行政复议答辩书》。2015年12月30日，被告大兴区政府作出《行政复议决定书》（京兴政复字[2015]86号）于次日送达至被告大兴工商分局及原告李刚。被告大兴区�府履行了上述程序，属程序合法。二、原告李刚认为被告大兴区政府所作的《行政复议决定书》（京兴政复字[2015]86号）理解法律条文有误是错误的。根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定：“广告不得有下列情形：使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”以及国家工商总局关于在广告中使用“顶级”、“极品”、“第一品牌”是否属于绝对化用语的相关批复，“极致”一词不在上述《中华人民共和国广告法》及国家工商总局答复明确的绝对化用语之列。此外，三元公司已获得“极致”商标注册证，三元公司使用极致一词在外包装进行标示并无不妥。故根据现已调查取得的证据，无证据表明当事人违法事实成立的情况下，被告大兴工商分局作出不予立案决定并无不当。三、被告大兴区政府所作的《行政复议决定书》适用法律正确。�中华人民共和国广告法》于2015年4月24日修订通过，自2015年9月1日起施行，但是被告大兴工商分局在2015年9月11日作出的《答复》中引用修订前的《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定内容，属适用法律错误。被告大兴区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法……2、适用依据错误的；”的规定，对被告大兴工商分局于2015年9月11日作出的《答复》中：“根据《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定”变更为：“根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三�项规定”。综上所述，原告李刚起诉没有任何事实依据和法律依据，请贵院依法查明事实，驳回原告李刚的诉讼请求。
举证期限内，被告大兴区政府向本院提交了以下证据：
1、原告李刚提交的行政复议申请书及证据材料，证明被告大兴区政府收到原告李刚提起行政复议申请时间、复议事项及证据材料。
2、答复通知书及送达回证，证明被告大兴区政府在法定期限内作出答复通知书并送达至被告大兴工商分局。
3、被告大兴工商分局提交的答辩状及证据材料，证明被告大兴工商分局在法定期限内提交了答辩书及“极致”一词不属于绝对化用语。
4、被告大兴区政府作出的行政复议决定书及送达回证，证明被告大兴区政府在法定期限内作出复议决定并送达至原告李刚及被告大兴工商分局。
经庭审质证，被告大�工商分局对原告李刚提交的证据1真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议；对证据2真实性、证明目的没有异议；对证据3真实性没有异议，对证明目的有异议，绝对化用语不是辞海中规定的，需要根据法律法规个案分析；对证据4-6认可。被告大兴区政府对原告李刚提交的证据1真实性认可，对关联性和证明目的不认可；对证据2真实性、证明目的认可，对关联性不认可；对证据3真实性认可，对关联性和证明目的不认可；对证据4、5认为是被诉的具体行政行为不能作为证据使用；对证据6真实性、合法性认可。
原告李刚对被告大兴工商分局提交的证据1中的举报登记单认可，但对举报处理单不认可；对证据2、3认可；对证据4不认可；对证据5认可；对证据6不认可；对证据7中的回复不认可，但确实向原告李刚送达了。被告大兴区政府对被告大兴工商分局提交�全部证据均认可。
原告李刚对被告大兴区政府提交的证据1、2认可；对证据3的质证意见同对被告大兴工商局证据的质证意见一致；对证据4中的复议决定书不认可，但确实送达给原告李刚了。被告大兴工商分局对被告大兴区政府提交的全部证据均认可。
依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，合议庭对经过上述质证的证据材料进行评议后认证如下：
原告李刚提交的证据4、5系本案的被诉行为，不能作为证据使用，原告李刚提交的其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。
被告大兴工商分局提交的证据7中的《答复》系本案的被诉行为，不能作为证据使用；被告大兴工商分局提交的其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。
被告大兴�政府提交的证据4中的《复议决定书》系本案的被诉行为，不能作为证据使用；被告大兴区政府提交的其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，原告李刚于2015年9月3日购买三元极致牛奶一箱，认为该牛奶外包装中“极致”字样违反《中华人民共和国广告法》，向北京市工商行政管理局（12315）投诉举报中心电话投诉。2015年9月6日，被告大兴工商分局受理并进行调查，2015年9月11日，被告大兴工商分局出具《答复》，根据调查取得的证据，无证据表明当事人违法事实成立，决定不予立案。原告李刚对此不服，于2015年11月3日向被告大兴区政府申请行政复议。被告大兴区政府收到原告李刚申请后，于2015年11月9日向被告大兴工商分局送达《行政复议答复通知书》，后于2015年12月30日作出《复议决定书》，于2015年12月31日分别送达至原告李刚及被告大兴工商分局。原告李刚仍不服，诉至本院。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条第二款规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。《行政复议法实施条例》第四十七条第（一）款规定,具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的。本案中，被告大兴区政府经审查，发现被告大兴工商分局作出的《答复》中适用的法律已失效，故依据上述条文对该项法律适用进行变更。经本院审查，被告大兴区政府作出的《复议决定书》仅对被告大兴工商分局作出的《答复》中的法律适用予以更正，未改变�答复》处理结果，故本案应属《中华人民共和国行政诉讼法》意义上的复议机关与原行政行为的作出机关为共同被告的案件，属于本院管辖。
根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。被告大兴工商分局负有对本辖区内的广告监督管理职责。根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第九条第（三）项规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。以及《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》、《国家工商行政管理局关于“极品”两字�广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》、《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》、《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》中的内容显示，本案中，“极致”一词均未包含在上述法律法规及国家工商行政管理局作出的限制性批复中，且“极致”作为注册商标，在其产品的外包装上使用并无不妥。
根据《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款规定，任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。本案中，原告李刚于2015年9月6日向被告大兴工商分局举报，被告大兴工商分局收到举报后，经审查，于2016年9月11日作出答复书并送达至原告，程序符合法律规定。但是，修订后的《中华人民共和国广告法》自2015年9月1日起施行，被告作出的《答复》中仍适用修改前的法条应属适用法律错误，但由于该法条的适用对原告李刚的实体权益未造成侵害，且被告大兴区政府作出的《行政复议决定书》已按照《行政复议法》相关规定，对该适用法律问题予以纠正，故本院对此不持异议。
根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条的规定，被告大兴区政府对原告李刚的行政复议申请，履行了相关的法定程序，并在法定期限内作出《复议决定书》，送达至原告李刚、被告大兴工商分局。该《复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，
综上，原告李刚要求予以撤销《答复》及《复议决定书》的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李刚的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告李刚负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 青 青
人民陪审员 蔡淑侠
人民陪审员 梁淑芬
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王月纯