广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第195号
上诉人（原审被告）：张少华，男。
委托代理人：谢伟新，广东鸣智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭佰良。
委托代理人：袁媛，广东信而立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付永石，男。
委托代理人：钟飞燕，连平县公职律师事务所律师。
原审第三人：肖虎，男。
委托代理人：傅勉凌，广东元善律师事务所律师。
上诉人张少华、彭佰良因与被上诉人付永石、原审第三人肖虎生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月16日，原告付永石与叶维寿在拆除第三人肖虎所有的位于连平县第二小学旁家属房楼顶的蓄水桶的过程中，因工具不齐，原告付永石便下楼去取工具，在途经被告张少华所有的房屋时突然墙体倒塌，致使原告被砸伤。原告称在其通过被告张少华房屋时，被告彭佰良正在拆除被告张少华所有的房屋墙体，原告请被告彭佰良暂停一会儿，但是不知何因被告彭佰良未停工，在原告经过时，被告彭佰良用力抽取墙体上的木料，导致墙体倒塌，砸伤原告。被告彭佰良称其当时没有在拆墙，当时不在现场，是有人需要上楼，去开门时发现原告被墙体砸伤。根据元善司法所工作人员刘文东、黄绍坤对被告彭佰良所作的《人民调解调查笔录》，被告彭佰良承认砸伤原告的墙体是他拆的墙体。
原告受伤后立即被送往连平县中医院救治，因伤势严重，当天又转院至河源市中医院治疗，共住院治疗31天，河源市中医院出院西医诊断原告的伤情为：1、右小腿压砸伤；2、右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；3、右内踝开放性骨折；4、右胫骨骨缺损；5、右内踝部皮肤坏死。原告于2014年4月16日出院，出院医嘱为：1、继续治疗，定期复诊，右内踝皮肤坏死需要继续跟踪治疗，甚至需要皮瓣转移，有可能继发感染；2、骨折维持外固定支架固定，拆除支架固定及下地时间需要根据具体情况而定，拆除外固定支架需要夹板外固定可能，骨折迟缓愈合或不愈合；3、加强功能锻炼，踝关节僵硬、创伤性关节炎；4、住院期间留陪护1人，加强营养；6、全休半年。2014年6月18日经广东南天司法鉴定所鉴定，原告被评定为六级伤残。原告受伤住院期间是由其子付勇护理，付勇系河源市城投建设工程有限公司员工，其月薪为2200元，全勤奖300元。
另查明，原告付永石称是第三人雇请原告及叶维寿拆除第三人肖虎所有房屋的蓄水桶。第三人肖虎认为其与原告付永石之间并不是雇佣关系，是买卖合同关系，当时其以1700元的价格将其房屋内的门、窗、水塔出售给原告，由原告自行拆卸及搬运，有第三人肖虎提供的证人证言，证人冯房水、付永宏、吴炫亦出庭作证证明上述事实，证人之间证言可以相互印证，原告庭审时亦承认，法院予以认定。
再查明，被告张少华称其与被告彭佰良之间并不是雇佣关系，其与被告彭佰良约定，由被告彭佰良自行拆除被告张少华所有的瓦房，对彭佰良并无指示、监督和控制，被告彭佰良拆除时所使用的工具是被告彭佰良自己提供的，被告张少华没有因被告彭佰良的拆取行为而享有利益。本案中，是被告彭佰良找到被告张少华，问房屋内的东西是否还需要，被告张少华说不要了，你要你就自己去拆。被告彭佰良庭审时称其已经问过张少华，张少华说你需要木材就自己去拆除，没有报酬，只是口头约定拆下来的木材归我，钢材归张少华。因此可以认定，被告张少华同意被告彭佰良自行去拆除其所有的瓦房，双方之间不存在雇佣关系，是否是承揽关系由于被告彭佰良没有提供证据证实，法院无法认定。根据被告彭佰良所说被告张少华已经将房屋钥匙交给其，由其自行拆除瓦房，可以认定被告彭佰良在拆除期间是瓦房的管理人。被告张少华是砸伤原告时瓦房的所有人。
再查明，原告所拆除的第三人肖虎所有的水塔与被告彭佰良拆除的被告张少华所有的瓦房不属于同一栋楼，原告是从两栋楼之间的围墙上翻墙过去进入被告张少华所处的楼栋，并未征得两被告的允许。
原审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是本案责任应如何归责。二是本案原告的合法经济损失多少。
本案原告作为有多年从事建筑物拆除工作经验的人员，应当知道建筑物拆除过程中存在危险，而且其诉状中称在其通过时被告彭佰良正在拆除墙体，明知墙体存在倒塌的危险，却心存侥幸，继续从墙下通过。而且根据现场照片，原告是从第三人肖虎所在的楼顶翻墙来回被告张少华房屋的楼顶，并未经得两被告的允许。从现场照可以看出砸伤原告的墙体之外有足够大的安全空间供原告绕行，但是原告却放任自己从墙下通过，存在明显过失。故原告应对其被砸伤造成的经济损失自负30%的责任。
被告张少华系倒塌房屋的所有人，其与被告彭佰良之间约定，由被告彭佰良拆除房屋内的木材，并将钥匙交给被告彭佰良，由彭佰良自行拆除，故被告彭佰良是本案涉事房屋的管理人。被告张少华明知被告彭佰良没有建筑资质，仍决定让其拆除房屋的墙体取材，存在一定的选任过错。被告彭佰良明知建筑物拆除存在危险性，在其所拆除的建筑物周围未设置安全警示标志及任何安全保障措施，存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用《民法通则》第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。”被告张少华作为房屋的所有人是房屋安全责任人，应对房屋墙体倒塌砸伤原告对原告造成的经济损失承担20%赔偿责任。同时，两被告约定，该楼顶瓦房由被告彭佰良自行拆除，并将钥匙交给被告彭佰良，故被告彭佰良系该瓦房的实际管理人，且在实际的房屋拆卸过程中未尽安全注意义务，应对原告因此造成的经济损失承担50%赔偿责任。
第三人肖虎将其所有的水塔、门窗等物品以1700元的价格卖给原告，由原告自行拆除和装运，第三人肖虎申请三位证人出庭作证证明上述事实，三位证人之间的证言能够相互印证，原告在庭审时亦予以认可，因此证人证言具备真实性、关联性，应予以采信。故本院认定原告付永石与第三人之间是买卖合同关系。第三人对原告受伤不存在过错，不用承担赔偿责任。
原告的合法损失有：1、医疗费58600.42元（含原告主张的后续治疗费1万元，因有医嘱，予以支持；外购药品费105元，没有医嘱，不予支持）；2、误工费33090.5元／年÷365天×103天（计至定残日前一天）=9337.74元，虽然原告受伤时已经年满60周岁，已达到法定退休年龄，但原告是在务工时受伤，证明原告受伤时仍是劳动者，法院予以支持；3、护理费：31天×80元=2480元（参照当地护工标准）；4、住院伙食费：31天×100元=3100元；5、伤残鉴定费：1800元；6、残疾赔偿金：32598.7元×19年×50%=309687.65元，原告虽然是农业户口，但是其土地已经被征用，当地居委会出具证明证实其居住在县城城南居委会，且其生活来源是在城镇务工，故应按城镇户口标准支持；7、精神抚慰金：根据原告的伤残等级、河源市范围内的生活水平酌情支持25000元；8、营养费：根据原告的伤情及治疗情况酌情支持1550元（按每天50元计）；9、交通费：根据就医次数和地点酌情支持1000元。上述九项合计412555.81元，由原告自负30%即为123766.74元，被告张少华承担20%的赔偿责任即为82511.16元，被告彭佰良承担50%的赔偿责任即为206277.91元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，参照《广东省2014年人身损害赔偿计算标准》，于2015年1月20日判决如下：一、被告张少华在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告付永石人民币82511.16元。二、被告彭佰良在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告付永石人民币206277.91元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费8216元，由原告付永石负担3040元，被告张少华负担1036元，被告彭佰良负担4140元。
上诉人张少华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人张少华对被上诉人付永石的损失不用承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人付永石和彭伯良承担。主要事实与理由：（一）原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项的法律规定要求上诉人承担赔偿责任是错误的。理由如下：本案被上诉人付永石的损害是被上诉人彭伯良人为的不规范的拆除作业所造成的，并不是瓦房墙体自然脱落、倒塌造成的，因此，本案应当认定为健康权纠纷，是一宗普通侵权责任纠纷，而不是“物件损害责任纠纷中的建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷”，不是特殊物件侵权责任纠纷。（二）上诉人不对被上诉人付永石的损失承担任何赔偿责任。理由是上诉人张少华与被上诉人彭伯良之间形成赠与的法律关系，上诉人本身没有过错（包含没有选任过错），上诉人张少华也没有因被上诉人彭伯良的行为而享有利益，上诉人不用承担赔偿责任。（三）本案被上诉人付永石具有重大过错行为，应对其损失自行承担主要责任（至少70%），而原审法院仅判决被上诉人付永石承担30%的责任是不公平的。（四）原审判决计算被上诉人付永石部分损失数额不当。因被上诉人已超过60周岁，达到退休年龄，原审法院按照城镇职工年均收入标准支持被上诉人付永石的误工费是其合法损失是错误的。因被上诉人单方委托所做的《司法鉴定意见书》是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准作出，而本案是健康权侵权责任纠纷，应适用《最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准》或《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，故原审法院根据不符合鉴定标准的《司法鉴定意见书》来计算残疾赔偿金以及据此认定精神抚慰金也是没有依据的，应在重新鉴定后计算确定。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审依法撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人彭佰良不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人彭佰良对被上诉人付永石的损失不用承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）一审判决认定上诉人彭佰良正在拆墙砸伤被上诉人付永石属于事实认定错误。理由是：事发现场只有三个人，案外人叶维寿是被上诉人雇请的工人，并没有亲眼看见付永石受伤的过程，叶维寿的笔录亦是事后为应付起诉而制作，根据证据规则，叶维寿的证言不能被采纳，只剩下被上诉人付永石及上诉人两人，两人的说法完全不一样，孤证不能证明案件事实，故没有足够的证据来证明是上诉人撬墙体砸伤付永石。另外，事发前上诉人已警告过付永石这边危险，不能走过来，而付永石却有通道不走，偏偏翻墙走过这边来，只能怪被上诉人付永石自己把自己的人身安全放置于危险境地，应当自己承担责任。故原审采纳的证据存在瑕疵，一审认定事实不清。（二）一审认定的赔偿责任比例有误，被上诉人付永石有重大过错，应当承担主要责任。事发墙体是在楼顶，属于相对独立、封闭的空间，未经主人允许是不允许外人进入的，有钥匙锁住通道，所以无论是所有人或管理人在管理方面都没有过错。另外，在这样一个外人一般无法进入的地方，并不是在公共场所施工，没有必要设一个安全警示牌，且上诉人有警告过在另一栋楼顶施工的被上诉人付永石，所以上诉人在拆除期间尽到了注意义务，在此方面并不存在过错。即便认定上诉人彭佰良存在一定过错，但过错程度较小，不应当承担超过10%的责任。而被上诉人付永石在本案中存在重大过错，应当承担70%以上的责任。被上诉人付永石明知事发地点危险，且上诉人警告过他们，而付永石却是放着有便捷通道、有很大的安全空地不走，偏偏要从刚拆过木料的墙体下通过，一个有多年建筑经验的中老年人应当预见到这种危险，但却放任自己，其主观上有重大过错，应当对自己受伤负主要责任即70%以上的责任。（三）原审判决计算被上诉人付永石部分损失数额不当。因被上诉人已超过60周岁，达到退休年龄，原审法院按照城镇职工年均收入标准支持被上诉人付永石的误工费是其损失是错误的。因被上诉人单方委托所做的《司法鉴定意见书》是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定标准作出，而本案是健康权侵权责任纠纷，应适用《最高人民法院人体损伤残疾程度鉴定标准》或《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，故原审法院根据不符合鉴定标准的《司法鉴定意见书》来计算残疾赔偿金以及据此认定精神抚慰金也是没有依据的，应在重新鉴定后按照农村居民标准计算18.5年。另外，交通费、护理费、营养费计算有误，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审依法撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人付永石答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。主要事实与理由：（一）一审认定事实清楚。被上诉人被上诉人张少华的房屋墙体砸伤，是不争的事实。上诉人张少华时倒塌房屋的所有人与管理人，其将房屋钥匙交给上诉人彭佰良，彭佰良在抽取木料时导致墙体倒塌砸伤正在从墙体旁边通过的被上诉人。案外人叶维寿是事发现场的见证人，其在连平县元善镇司法所刘文东、黄绍坤对其所作的《人民调解调查笔录》、连平县法律援助处刘石麟对其所作的《询问笔录》以及彭佰良本人接受司法所调解所作的《人民调解调查笔录》足以证实本案的事实。（二）一审适用法律正确。上诉人张少华时倒塌房屋的所有人和管理人，其将钥匙交给上诉人彭佰良，只是同意让彭佰良拆除房屋的木料，作为房屋管理者的法律地位和权利并未转移。即便如上诉人张少华所称的赠与关系，赠与的只是木料，并不是房屋。由于张少华选任拆除人员存在过错，且未尽到管理者的责任，故应当承担赔偿责任。（三）一审判决依据城镇居民标准计算被上诉人各项损失正确，符合法律规定，应予维持。
原审第三人肖虎答辩称，一审判决认定被上诉人与第三人之间的关系正确，第三人无需承担赔偿责任。被上诉人受伤损失，应由两位上诉人承担赔偿责任，具体责任比例请法庭依法认定。
本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点是：（一）上诉人张少华、彭佰良以及被上诉人付永石过错程度如何，应如何承担责任。（二）被上诉人付永石的伤残等级如何认定，应否重新鉴定。（三）被上诉人付永石的各项损失如何确定。根据本案各方当事人的诉辩意见，针对上述争议焦点，本院评判如下：
（一）上诉人张少华、彭佰良以及被上诉人付永石过错程度如何，应如何承担责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被上诉人付永石作为有多年建筑物拆除工作经验的人员，应当知道建筑物拆除过程中存在危险，而且其陈述通过事发地点时上诉人彭佰良正在拆除墙体，明知墙体存在倒塌的危险，却心存侥幸，继续从墙下通过，存在过失。另外，被上诉人付永石是从第三人肖虎所在的楼顶翻墙经过上诉人张少华房屋的楼顶，并未经得两位上诉人的允许。事发现场也有足够大的安全空间供上诉人绕行，但是上诉人却放任自己走捷径从墙下通过。以上事实证明被上诉人本人对于事故的发生存在较为明显的过失，根据上述法律规定，本院认为其应对被砸伤造成的经济损失自行负担40%比例的责任。
其次，上诉人张少华是倒塌墙体所属房屋的所有人，其与上诉人彭佰良约定，由上诉人彭佰良自行拆除房屋内的木料，并将房屋钥匙交给上诉人彭佰良支配，可以认定在事故发生期间上诉人彭佰良是经房屋所有人同意的倒塌墙体所属房屋的管理人。上诉人张少华明知上诉人彭佰良没有相应资质，仍同意让其拆除房屋的墙体取材，存在一定的选任过错。综合考虑上诉人张少华是房屋所有人以及存在一定选任过错的因素，本院认为其应对被上诉人付永石被砸伤造成的经济损失承办15%比例的赔偿责任为宜。
再次，上诉人彭佰良明知建筑物拆除存在危险，而且当时在事发地周围有其他人正在施工作业，但上诉人彭佰良未设置安全警示标志及任何安全保障措施，在房屋墙体拆卸过程中未尽到安全注意义务，相对于被上诉人付永石、上诉人张少华的错过程度，其对事故的发生存在更大的过错，本院认为上诉人彭佰良应对被上诉人付永石因墙体倒塌造成的经济损失承担45%比例的赔偿责任。
（二）被上诉人付永石的伤残等级如何认定，应否重新鉴定。本案伤残等级鉴定是被上诉人委托广东南天司法鉴定所作出，虽是单方委托，但在一审期间经过庭审质证，上诉人张少华、彭佰良没有申请鉴定人出庭也没有申请重新鉴定，也没有提供证据证明鉴定结论明显不当，故一审判决根据鉴定意见认定被上诉人付永石伤残等级为六级并无不当，本院予以确认。
（三）被上诉人付永石的各项损失如何确定。本案中，被上诉人虽然是农业户口，但是其土地已经被征用，当地派出所、居委会出具证明证实其居住在连平县元善镇城南居委会群新三街2号，主要依靠务工维持生活，可以认定其经常居住地在城镇，收入、消费主要来源于城镇，一审判决按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金、误工费并无不当，本院予以确认。上诉人提出的精神损害抚慰金、交通费、护理费、营养费计算不当，本院经审理认为一审判决根据本案事实以及当地的经济水平对上述项目的认定数额并无不当，予以确认。上诉人提出被上诉人付永石的医疗费在城乡居民医疗保险报销了部分费用，应在各项损失中减除，本院认为被上诉人投保的城乡居民医疗保险系个人投保、个人受益，而且本案中被上诉人本人须自负责任，故其在保险报销部分医药费与其因本次事故造成的医药费损失并无冲突，不应在各项损失中减除，对于上诉人提出的此项请求本院亦不予支持。一审判决认定被上诉人付永石因墙体倒塌造成的合法经济损失合计412555.81元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人张少华、彭佰良提出的部分上诉理由成立，对应的上诉请求予以支持。原审判决认定责任比例不当之处予以纠正。据此，上诉人张少华应承担的赔偿责任变更为61883.82元（412555.81元×15%），上诉人彭佰良应承担的赔偿责任变更为185651.46元（412555.81元×45%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第210号民事判决的第三项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第210号民事判决的第一项为：上诉人张少华应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人付永石人民币61883.82元。
三、变更广东省连平县人民法院（2014）河连法民一初字第210号民事判决的第二项为：上诉人彭佰良应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人付永石人民币185651.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费5013元，由上诉人张少华负担1253.8元，上诉人彭佰良负担3759.2元。上诉人张少华多预交的二审受理费609元，上诉人彭佰良多预交的二审受理费634元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁国生
二〇一五年七月二十日
书 记 员 谢雯霏