浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8362号
上诉人（一审被告）：宣城市永安架业有限公司，统一社会信用代码91341802675856499Y。住所地：安徽省宣城市宣州区经济开发区寒亭分区。
法定代表人：夏立军，总经理。
委托诉讼代理人：毛可明，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杭州凯通建筑设备租赁有限公司，统一社会信用代码913301060567426607。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路*号*幢***室。
法定代表人：汪玉花，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：黄利娜，公司员工。
上诉人宣城市永安架业有限公司（以下简称永安公司）为与被上诉人杭州凯通建筑设备租赁有限公司（以下简称凯通公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院分别于2018年1月2日、2018年3月30日组织当事人进行了二审调查，上诉人永安公司的委托诉讼代理人毛可明和被上诉人凯通公司的委托诉讼代理人黄丽娜到庭参加。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。经双方申请给予庭外和解期间，本案扣除审限一个月。本案现已审理终结。
永安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回凯通公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.判令一审和二审的诉讼费用由凯通公司承担。事实和理由如下：1.一审法院向永安公司公告送达诉状、副本及传票等诉讼文书违反法定程序。一审审理期间，永安公司另有诉讼也在一审法院审理，该案中永安公司委托了诉讼代理人，且永安公司在正常营业中，有明确的公司地址，公司法定代表人的联系方式也从未改变，故一审法院可以向永安公司进行直接送达或者以其他方式送达，不应公告送达致使永安公司权益无法得到保障。2.一审判决认定事实不清。永安公司同时与凯通公司、杭州之江设备租赁有限公司之间存在租赁关系。凯通公司与杭州之江设备租赁有限公司之间存在业务交叉的情形，两个公司之间系两块牌子一套人马，故凯通公司诉永安公司的诉讼应当与杭州之江设备租赁有限公司诉永安公司的诉讼合并审理。永安公司确认尚欠凯通公司钢管120297.5米，但应扣除寄存的9021.6米钢管，该部分钢管应当从未归还的钢管中予以扣除并减少相应租金，另外，永安公司向凯通公司多归还了25135只扣件，凯通公司应当针对该部分扣件支付租金或者赔偿损失。3.凯通公司已向案外人安徽新纽置业集团有限公司申报了债权232215.69元，应从凯通公司的起诉金额中予以扣除。4.一审判决认定由永安公司承担其他费用没有依据，凯通公司提供的确认单中，永安公司负责人明确对其他费用不予认可，故一审判决认定事实存在错误。5.一审判决认定的违约金过高，且相关计算依据存在问题，即使要计算违约金，也只能按照尚欠钢管租赁费用为依据，不能超过合同总金额的20%，故永安公司请求法院根据具体情况酌情认定违约金。
凯通公司答辩称：一审判决事实清楚，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
凯通公司向一审法院起诉请求判令：1.解除凯通公司与永安公司签订的《租赁合同》，永安公司返还钢管120297.50米，如不返还按15元/米折价赔偿，金额1804462.50元；2.永安公司支付自2013年5月11日起至实际归还日止的不含税租金（另扣除定金1万元）；3.永安公司支付自2013年5月11日起按日千分之一计算至判决确定履行日止的违约金；4.永安公司承担一审诉讼费及公告费。
一审法院认定事实如下：2013年4月8日，凯通公司与永安公司签订《租赁合同》，约定永安公司向凯通公司租赁钢管等，其中钢管0.0075元/米/日，扣件0.005元/只/日，套管0.005元/只/日，合同产生的费用另加税金10%；永安公司于每月底到次月的前五天支付租金、装卸运等费用，未按约支付，应按日千分之三承担违约金，逾期两个月未支付的，凯通公司有权解除合同；每吨钢管250米搭配扣件150只，如不需要搭配扣件的部分钢管，钢管租金递增20%；永安公司负责装卸车及运输，如凯通公司承运的，永安公司负担装车费14元/吨、运费120元/吨（70公里以内，不足20吨的算20吨，超过70公里，不足50吨的算50吨），钢管按250米计算1吨，扣件、套管按800只计算1吨；永安公司的受托人为夏立水、沈方、王先旺中的任何一名；归还租赁物时由凯通公司卸车的，卸车堆放费14元/吨由永安公司承担；弯钢管2元/刀；租赁物毁损灭失的，按普通钢管20元/米，普通扣件7元/只，国标钢管24元/米，国标扣件9元/只进行赔偿；合同签订时，永安公司预付定金1万元，租赁物还清且结清租金时，凯通公司不计息返还永安公司。自2013年5月11日起，凯通公司向永安公司提供租赁物。夏立水确认：截至2014年11月30日累计产生应收款1610463.90元，未还钢管192213.90米、扣件40466只、套管-79只。根据尚欠租赁物数量，结合凯通公司主张，可以确认：2014年12月1日至12月31日产生租金47778.54元，2015年1月1日至1月31日产生租金31128.37元，2月1日至2月28日产生租金25262.48元，3月1日至3月31日产生租金27969.17元，4月1日至4月30日产生租金27066.94元，5月1日至5月31日产生租金27969.17元，6月1日至6月30日产生租金27066.94元、7月1日至7月31日产生租金27969.17元，尚欠钢管120297.50米。之后凯通公司未再向永安公司提供租赁物，永安公司也未归还过租赁物。永安公司在2013年5月13日支付定金1万元，在2013年9月19日支付20万元，其余款项未付。一审庭审中，之江公司同意收取的定金1万元抵作租金。
一审法院认为：凯通公司与永安公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，应属合法有效。永安公司未按合同约定向凯通公司支付租金，应承担相应的违约责任。凯通公司要求解除《租赁合同》，并要求永安公司支付租赁物至返还日止的租金、违约金，符合合同约定和法律规定，一审法院予以准许。合同解除后，永安公司应将租赁物及时返还凯通公司，如不能返还，应按约定价格进行赔偿。《租赁合同》约定按日千分之三的标准支付违约金明显过高，凯通公司自愿调整为日千分之一，一审法院予以准许。凯通公司要求永安公司对不能返还的租赁物进行赔偿，赔偿标准低于双方合同约定，一审法院予以准许。永安公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，一审法院于2017年7月11日依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、凯通公司与永安公司于2013年4月18日签订的《租赁合同》自判决生效之日解除；二、永安公司于判决生效之日起十日内归还凯通公司钢管120297.50米，如不能返还，则按15元/米赔偿损失；三、永安公司于判决生效之日起十日内支付凯通公司至2015年7月31日的租费1842674.68元，及120297.50米钢管自2015年8月1日起按合同约定计算至实际返还日止的租费；四、永安公司于判决生效之日起十日内支付凯通公司按日千分之一计算至2015年7月31日的违约金764691.30元，及自2015年8月1日起以欠付租费为基数按日千分之一计算至租费清偿日止的违约金；五、驳回凯通公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27686元，由凯通公司负担27元，永安公司负担27659元。一审公告费260元，由永安公司负担，于判决生效之日起十日内直接支付凯通公司。
二审中，永安公司向本院提交如下证据：
1.（2015）杭萧商初字第1867号民事判决书一份。证明：凯通公司与杭州之江设备租赁有限公司属于关联公司，两个公司系两块牌子一套人马，财务及经营的租赁物混同。
2.债权申报表一份、发货单一组及安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第83号判决书。证明：凯通公司已向案外人安徽新纽置业集团有限公司申报并已被确认的债权为232215.69元，该款项应当予以扣除。
3.发货单三十七张、收货单十四张。证明：永安公司与凯通公司之间涉及的钢管、扣件租赁收、发数量和时间，永安公司多归还凯通公司扣件25135只，“寄存”钢管9021.6米。
4.“寄存”钢管单五张。证明：凯通公司收到永安公司归还的钢管9021.6米及收到时间，根据双方签订的合同第六条约定，该部分钢管应当视为已归还。
对永安公司提交的证据，凯通公司质证认为：证据1,对真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为杭州之江设备租赁有限公司与凯通公司之间相互独立，该份判决书无法达到永安公司提交该份证据的证明目的；证据2，对真实性和合法性均无异议，对永安公司的证明目的有异议，认为破产管理人确认的并不是实际的债权数额；证据3，对真实性和合法性均无异议，但对关联性和证明目的有异议，该份证据中十四份收货单上载明的钢管和扣件凯通公司均已经做归还处理，不能证明永安公司在凯通公司寄存9021.6米钢管的事实；证据4，对真实性予以认可，对关联性存在异议，该单据系杭州之江设备租赁有限公司开具的单据。
经审查，本院对永安公司提交的证据认证如下：证据1和证据3均真实、合法且内容与本案存在关联，故确认该两份证据的证据效力，但对其证明力大小将综合全案进行判断；证据2系凯通公司向案涉合同的担保人安徽新纽置业集团有限公司申报债权的材料，截至二审调查时，永安公司未向本院提交安徽新纽置业集团有限公司破产财产进行分配及凯通公司已获清偿的证据，故该申报债权的事实与永安公司作为合同主债务人是否应承担付款缺乏关联性，本院对该组证据的关联性不予确认；证据4系杭州之江设备租赁有限公司开具单据，内容与凯通公司缺乏关联性，故对其关联性不予确认。
凯通公司未向本院提交证据材料。
经审理，本院对一审法院审理查明的事实中的笔误予以纠正，将“之江公司同意收取的定金1万元抵作租金”纠正为“凯通公司同意收取的定金1万元抵作租金”。对一审法院查明的其他事实予以确认。结合一审证据，本院补充查明事实如下：一审法院审理的（2015）杭萧商初字第1867号案件中，永安公司向一审法院提交了寄存单（即永安公司在本案中提交的证据4），用以证明杭州之江设备租赁有限公司收到永安公司返还的钢管9021.6米，但未予扣除的事实；该案中杭州之江设备租赁有限公司对永安公司主张的9021.6米钢管寄存的事实予以认可，并主张永安公司可以自行取回。一审审理中，一审法院向永安公司的注册登记地安徽省宣城市宣州区经济开发区寒亭分区寄送了起诉状副本及开庭传票，快递因收件人拒收而被退回；其后一审法院刊登公告向永安公司送达起诉状副本及开庭传票。二审审理中，双方一致确认永安公司向凯通公司多归还扣件25135只。
本院认为，凯通公司与永安公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，未按合同约定履行的一方应当按照合同约定承担违约责任。一审法院向永安公司的住所地送达了起诉状副本及开庭传票，邮件因拒收被退回后，一审法院进行公告送达并缺席审理符合法定程序。本案的争议焦点为：一、永安公司要求扣除9021.6米寄存钢管的主张是否应当支持；二、永安公司多归还的扣件是否应当在本案中一并处理；三、一审判决对租赁费用的认定是否正确；四、如何确定永安公司应承担的违约金。本院分述如下：
关于永安公司要求扣除9021.6米寄存钢管的主张是否应当支持的问题。凯通公司与杭州之江设备租赁有限公司系两个相互独立的公司，永安公司主张其系两个牌子一套人马，并未提供相应证据予以佐证，本院对永安公司的该说法不予采信。永安公司主张的9021.6米寄存钢管系寄存在杭州之江设备租赁有限公司而非凯通公司，其要求将该部分钢管从未还凯通公司的钢管中予以扣除缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于永安公司多归还的扣件是否应当在本案中一并处理的问题。虽然双方一致确认永安公司多归还凯通公司扣件25135只的事实，但双方对多归还的扣件如何折抵租金存在分歧。由于永安公司在一审中并未就扣件问题提起反诉，本院在二审中不直接进行处理，双方另行解决。
关于一审判决对租赁费用的认定是否正确的问题。永安公司负责人夏立水在2014年11月份的租金结算明细表上签字确认，且未提及对其他费用的异议，应当视为永安公司对租金结算明细表内容的确认，该份租金结算明细表上确认截止2014年11月30日，凯通公司的累计应收款为1610463.90元。同时，凯通公司提交的租金结算明细表中涉及的回丝费、装车费、运输费、配比费、堆放费等费用类型亦具有相应的合同依据。一审法院在1610463.90元的基础上，加上2014年12月至2015年7月的租金，并扣除永安公司已支付的定金1万元计算得出永安公司尚欠租费1842674.68元，该欠付租费的金额认定正确。
关于如何确定永安公司应承担的违约金问题。永安公司在二审中主张一审判决认定的违约金过高并请求本院酌情考量。本院认为，违约金兼具对违约方进行惩罚和对守约方损失进行弥补的功能，凯通公司在本案中未就其因永安公司的违约行为而产生的损失进行具体举证，本院酌情将违约金计算标准调整至每日万分之五。经计算，截止至2015年7月31日，违约金为382345.65元，其后违约金应另计。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。因永安公司一审未到庭进行抗辩，一审法院根据凯通公司的起诉意见和提交的证据作出一审判决，不属于裁判错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第1920号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第1920号民事判决第四项、第五项；
三、宣城市永安架业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州凯通建筑设备租赁有限公司暂计算至2015年7月31的违约金382345.65元及后续违约金（以1842674.68元为基数按每日万分之五自2015年8月1日起计算至实际清偿日止）；
四、驳回杭州凯通建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27686元，由杭州凯通建筑设备租赁有限公司负担3086元，由宣城市永安架业有限公司负担24600元，一审案件受理费由双方自行向一审法院缴纳或申请结算。一审公告费260元，由宣城市永安架业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内直接支付给杭州凯通建筑设备租赁有限公司。二审案件受理费27686元，由杭州凯通建筑设备租赁有限公司负担3086元，由宣城市永安架业有限公司负担24600元；杭州凯通建筑设备租赁有限公司自收到本判决之日起十日内向本院缴纳应负担的费用，宣城市永安架业有限公司自收到本判决之日起十五日内向本院申请退回预交上诉费中的余额部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 沈 斐
审 判 员 章保军
二〇一八年六月二十一日
法官助理 谢银芝
书 记 员 韩景挺