山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁06执复55号
复议申请人（异议人）：济宁毅德物流城开发有限公司。住所地：济宁市太白西路与105国道交汇处毅德体验中心。
法定代表人：李杰，该公司董事长。
申请执行人：烟台长延金属有限公司。住所地：烟台市芝罘区港城西大街西山二路***号。
法定代表人：宋晓东，该公司经理。
被执行人：王海军，男，1973年12月25日出生，河北省沙洋县。
被执行人：莱�建通房地产开发有限公司。住所地：莱阳市和平小学综合楼*楼。
法定代表人：王海军，该公司董事长。
被执行人：莱阳万融房地产开发有限公司。住所地：莱阳市和平小学综合楼*楼。
法定代表人：王海军，该公司董事长。
被执行人：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：李文建，该公司董事长。
复议申请人济宁毅德物流城开发有限公司（以下简称毅德公司）不服山东省莱阳市人民法院（简称莱阳法院）作出的（2017）鲁0682执异37号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
莱阳法院在执行烟台长延金属有限公司（以下简称长延公司）诉王海军、莱阳建通房地产开发有限公司、莱阳万融房地产开发有限公司、中太建设集团股份有限公司(下简称中太公司）民间借贷纠纷一案中，毅德公司提出执行异议，认为在该案执行中，莱阳法院裁定扣划毅德公司存款4961273.24元无法律依据，被执行人中太公司与毅德公司应付工程款数额不确定，毅德公司账户内存款不属于被执行人中太公司的财产，请求撤销（2016）鲁0682执1995-8号执行裁定书，全额退回划拨款4961273.24元。莱阳法院依法受理、审查后，驳回其异议申请。
莱阳法院查明，莱阳法院于2016年3月15日作出的（2015）莱阳民一初字第458号民事判决书，判决被告王海军、莱阳建通房地产开发有限公司、中太公司应付原告长延公司借款7233267.2元及利息，于判决生效后十日内付清。后被告王海军不服，提出上诉，2016年9月28日烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民终2862号民事判决，驳回上诉，维持原判。因被告到期未履行判决书确�的义务，原告于2016年11月28日申请执行。在执行过程中，莱阳法院于2016年12月1日作出（2016）鲁0682执1995-1号执行裁定书，裁定扣留济宁毅德物流城开发有限公司应付中太公司的工程款700余万元（兑除郑洪林债权款220万元，中太公司与郑洪林签订的债权转让协议）。
莱阳法院另查明,长延公司与中太公司于2015年3月31日签订协议，中太公司自愿将毅德公司所欠工程款及质保金抵顶给长延公司，用于偿还所欠借款。莱阳法院于2016年12月26日作出（2016）鲁0682执1995-2号执行裁定书及协助执行通知书，依法提取毅德公司应付中太公司工程款。执行裁定书邮寄送达后，毅德公司提出异议：中太公司在承建豪德商贸城E区酒店工程中存在工程质量问题，要求中太公司维修，但至今未进行处理，无法确定应付工程款的数额；另外，中太公司涉及拖欠农民工工资，应扣除本工程�欠农民工工资后再执行。经莱阳法院审查，2017年3月2日裁定驳回了异议人的异议，异议人未申请复议。2017年4月19日，异议人的代表给莱阳法院执行人员回复短信，内容为“中太工程量结算金额为4961273.24元，…”，2017年5月3日莱阳法院以（2016）鲁0682执1995—8号执行裁定书，扣划了异议人应付中太公司工程款4961273.24元。
莱阳法院认为，异议人在莱阳法院作出扣留、提取裁定后，针对该执行行为提出执行异议，主张中太公司承建工程存在质量问题以及应扣除中太公司拖欠农民工工资等，莱阳法院审查后驳回其异议，异议人未在法律规定的期限内申请复议，应视为其对自己权利的放弃和对欠款事实的认可，之后莱阳法院依法划拨了异议人应付本案被执行人中太公司的工程款，异议人又针对同一执行行为提出异议于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第十五条第一款之规定，裁定驳回异议人毅德公司的异议申请。
复议申请人毅德公司复议称，一、莱阳法院执行裁定书认定事实错误。2016年12月1日莱阳法院向复议申请人发出（2016）鲁0682执1995-1协助执行通知书及执行裁定书时，复议申请人就向莱阳法院说明复议申请人因与中太公司承建工程未进行最终结算，无法提供结算及应付工程款的具体金额，莱阳法院却于2016年12月26日作出（2016）鲁0682执1995-2号执行裁定，提取复议申请人应付中太公司工程款（所有）。工程未结算无法确定应付工程款金额。2017年3月10日莱阳法院出具（2016）鲁0682执1995-5号执行裁定，冻结复议申请人银行存款500万元。复议申请人提出执行异议，莱阳法院出具（2016）鲁0682执异1995号裁定，驳回异议。因复议申请人多次催促中太公司进行工程量的结算，但未具体进行。执行法官多次电话要求复议申请人单方面进行工程结算，并承诺在工程结算完毕、确定应付工程款前不会对复议申请人进行下一步的扣划行为。复议申请人本着相信司法公正、诚实守信的原则，遂放弃申请复议的权利，积极开展单方面结算的工作。2017年5月3日，莱阳法院在复议申请人未委托任何人代表作出关于工程量及应付款说明的情况下，作出（2016）鲁0682执1995-8号执行裁定，扣划复议申请人在中国银行账户存款4961273.24元。自始至终，复议申请人一直强调工程量未结算，无法确定工程应付款，即使复议申请人单方面结算工程量，根据复议申请人与中太公司签订的《建设施工合同》专用条款第21.6条“发包方有权从任何届期应付与承包方的金额内扣除任何合同或其他法律应由承包方支付或赔偿给发包方的款额”及21.12条“承包人同意：发包人根据本合同约定，支付各期工程款、工程质量维修金及其他款项前，有权先行抵扣承包人于相应各期内应承担的违约金、赔偿金、维修费、保险费、水电费及其他费用，然后才支付抵扣后的余额（如有）。上述各款项的抵扣，并不视为发包人同意承包人减少开具发票金额，即承包人仍应按抵扣前的金额开具发票”的约定。在支付中太公司工程款前，应将下列费用应先于扣除：1、4889元电费。中太公司在2014年4月产生电费2472元，2014年5产生电费2417元，共计4889元。根据合同专用条款8.1（2）条、10.18条、10.2.6条及21.8条中的约定：施工用电接通至本项目的施工临时箱变，工程用电按实际记取，此部分费用将从每期工程款中扣除。2、80万元罚款。合同专用条款10.1.发包方权利义务第1条约定：对工程进度、工程质量�工程安全及文明施工等进行全面领导及监督。定期检查安全文明施工措施的落实情况，有权对承包方不满足工程进度、工程质量以及安全文明施工实施处罚权。施工过程中，分别于2012年10月6日至2014年1月8日出具罚款单22份，共计罚款80万元。3、441186.18元维修费。工程质量保修书第三条第1款约定“承包人应在接到修理通知后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，费用从质量保修金内扣除。”2015年8月，在二次总包施工过程中，发现中太公司施工的工程存在质量问题，经通知中太公司未派人维修。根据质量保修书的约定，复议申请人委托二次总包单位山东摩天建设集团有限公司对该质量问题进行维修，产生维修费用共计441186.18元。4、截止2017年5月2日，已支付中太公司工程款123149032.84元，2017年5月3日莱阳法院扣划存款4961273.24元。�太公司仅提供94970000元工程款发票，尚欠28,179,032.84元工程款发票。根据营改增税率调整，欠发票代扣税率合计为发票金额的5.67%（增值税及附加税3.39%，印花税0.05%，所得税0.2%，管理费2.03%），税款金额为1597751.16元。根据合同第21.12条“承包人同意：发包人再根据本合同约定，支付各期工程款、工程质量维修金及其他款项前，有权先行抵扣承包人于相应各期内应承担的违约金、赔偿金、维修费、保险费、水电费及其他费用，然后才支付抵扣后的余额（如有）。莱阳法院在没有查清事实情况下，认为复议申请人未在法律规定的期限内申请复议，是对自己权利的放弃和对欠款事实的认可，属于认定事实不清。二、莱阳法院执行裁定书依据法律适用错误。莱阳法院称复议申请人针对同一执行行为提出异议，于法无据是错误的。莱阳法院对复议申请人出具（2016）鲁0682执1995-1号、（2016）鲁0682执1995-2号、（2016）鲁0682执1995-5号、（2016）鲁0682执1995-8号执行裁定书，执行内容均不相同，不属于同一执行行为。复议申请人并不因为放弃对（2016）鲁0682执1995-5号执行裁定书，冻结复议人银行存款500万元的裁定的权利而丧失对（2016）鲁0682执1995-8号执行裁定书，扣划复议申请人在中国银行账户存款4961273.24元的裁定的异议权利。莱阳法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第15条第一款的规定裁定驳回复议申请人的异议申请，属于适用法律错误。三、本案执行行为和执行程序错误。毅德公司与被执行人系工程建设合同关系，被执行人享有一定的债权，但该债权并不是财产所有权，债权仅是债权人享有的可期待的请求权，双方在无争议且共同认可的情况下才有可能形成财产权。本案被执行人�有债权期待权、请求权，但双方对工程款数额有较大的争议，并未对工程款进行结算和确认，工程数额并未确定，不属于被执行人的财产。莱阳法院（2016）鲁0682执异1995号、（2016）鲁0682执1995-５号和（2016）鲁0682执1995-8号裁定冻结、扣划毅德公司的财产于法无据，执行行为错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零一条第一款规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。第二款规定，该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。第三款规定，对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。本案的工程款应属�上述规定的债权，且该他人毅德公司在接到协助执行裁定后即对工程款数额提出了异议，但莱阳法院并未中止执行，仍然违反上述规定冻结、扣划了有争议的工程款，以执行程序代替审判程序，无视异议人提出的异议请求和事由，剥夺了该他人毅德公司诉权、答辩和辩论权，执行程序严重错误。综上所述，复议申请人请求撤销（2017）鲁0682执异37号执行裁定书，查明事实，全额退回划拨款4961273.24元。
本院查明事实与莱阳法院查明事实一致。
本院另查明，毅德公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》约定毅德公司支付工程款前应代扣代缴工程税款、扣除工程维修款、罚款等，毅德公司支付中太公司工程款明细帐证明已支付中太公司工程款123149032.84元，中太公司仅提供94970000元发票，尚欠发票28179032.84元，对应代缴税款金额为1597751.16元；施工过�中，分别于2012年10月6日至2014年1月8日向中太公司出具罚款单22份及相关质量欠缺部位拍照复印件，共计罚款80万元；2015年8月，在二次总包施工过程中，发现中太公司施工的工程存在质量问题，经通知，中太公司未派人维修。根据质量保修书的约定，复议申请人委托二次总包单位山东摩天建设集团有限公司对该质量问题进行维修，产生维修费用共计441186.18元。上述三项总计2838937.34元，应从单方面核算总额4961273.24元扣除，余额2122335.90元，为毅德公司欠中太公司工程款项。对此毅德公司予以认可。
本院认为，本案是人民法院对被执行人对他人的到期债权的执行，执行法院可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。执行到期债权过程中，应向该他人发出�行到期债务通知，应告知该他人对履行到期债权有异议权，该他人在履行通知指定的期间内提出异议的，不得对该他人强制执行，对提出的异议不进行审查。本案中，中太公司因建筑工程施工，对毅德公司拥有债权，执行法院进而执行毅德公司过程中，毅德公司始终认可因工程建设存在对中太公司的债务，但说明对中太公司的具体债务数额不能确定，并因此提出执行异议，在此情况下，执行法院强制冻结、划拨毅德公司款项4961273.24元，违背了人民法院执行到期债权的有关法律规定，故复议申请人的复议理由成立，应予支持。但，鉴于毅德公司在本案执行过程中自始至终认可对中太公司因工程建设欠有债务，并在本案复议过程中，毅德公司认可尚欠中太公司款项2122335.90元，故可对莱阳法院（2016）鲁0682执1995-8号执行裁定予以变更，执行法院可冻结、划拨中太公司对�德公司拥有的该2122335.90元债权，对多扣划的2838937.34元款项应予退回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款、第十二条及第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682执异37号执行裁定；
二、变更山东省莱阳市人民法院（2016）鲁0682执1995-8号《执行裁定书》中“依法扣划济宁毅德物流城开发有限公司在中国银行账户存款4961273.24元。”为：“依法扣划济宁毅德物流城开发有限公司在中国银行账户存款2122335.90元。”
本裁定为终审裁定。
审判长 陈善乐
审判员 栾焕舸
审判员 门 伟
二〇一七年六月二十八日
书记员 潘姝卉