河北省邯郸市丛台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丛刑初字第49号
公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。
被告人杨某，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于邯郸市第二看守所。
辩护人郝爱国，河北天汉律师事务所律师。
被告人蔡某，无业。2014年9月24日被东兴市边防派出所抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月29日被邯郸市公安局丛台区分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现押于邯郸市第二看守所。
辩护人孙国强、谢菊，河北万强律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民检察院以丛检公诉刑诉（2015）31号起诉书，指控被告人杨某、蔡某犯非法经营罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市丛台区人民检察院指派检察员魏利斌出庭支持公诉，被告人杨某、蔡某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年1月至2014年7月期间，被告人杨某通过淘宝网从广东、广西、福建、丹东的几家网店购入303910元中华、苏烟、玉溪、黄鹤楼、南京等品牌伪劣卷烟及产自越南、朝鲜等境外品牌卷烟（国产品牌伪劣卷烟17840元、境外品牌卷烟286070元），并在本市丛台区陵西大街与望岭路交叉口对外销售。被告人蔡某伙同韦小春（另案处理）通过在网上经营的“淘木居2010”和韦小春在网上经营的“新感觉美食品”两个网店出售给杨某越南品牌卷烟51624元。
上述事实，公诉机关提供了被告人供述，证人证言、相关书证、检验报告、辨认笔录等证据材料，认为被告人杨某、蔡某的行为均已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人杨某辩称，起诉书指控涉案数额与实际不符。
辩护人认为，起诉书指控涉案数额其中23万余元事实不清、证据不足，被告人杨某系初犯、且认罪、悔罪，对其可从轻处罚。
被告人蔡某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
辩护人认为，被告人归案后能够如实供述、悔罪态度较好，对其可从轻处罚。
经审理查明，2013年1月至2014年7月期间，被告人杨某通过淘宝网店购入约30余万元中华、苏烟、玉溪、黄鹤楼、南京等品牌伪劣卷烟及产自越南、朝鲜等境外品牌卷烟（其中国产品牌伪劣卷烟2万余元、境外品牌卷烟27万余元），并在邯郸市丛台区陵西大街与望岭路交叉口对外销售。被告人蔡某通过在网上经营的“淘木居2010”和其爱人韦小春在网上经营的“新感觉美食品”两个网店出售给被告人杨某越南品牌卷烟51624元。
上述事实，有公诉机关移交，并经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据证实：
1、证人韩某证明，其从杨某处购买了中华、黄鹤楼、苏烟、玉溪、南京等品牌假烟。经其手卖了大概七、八十条假烟，其挣了大约10000多元。其通过银行转账给了杨某共计15160元，其将没有卖完的假烟放在翟某家；其银行转账记录亦证实上述转款事实及数额。
2、证人翟某证明，其卖的假烟是韩某提供的，韩某从杨某处进的假烟，韩某将没有卖完的假烟都放在其家。
3、邯郸市烟草专卖局检查（勘验）笔录显示，2014年7月3日，邯郸市烟草专卖局执法人员在对本市邯山区138号家属院翟某烟酒仓库内检查时，发现违法卷烟白皮盖1916（5条）、盖中华（2条12盒）、白皮软中华（2条11盒）、南京九五至尊（2条33盒）、软中华（3条3盒）、黄鹤楼1916（2盒）、铁盒苏烟（13盒），该卷烟无32位码，包装粗糙，标识模糊不清；邯郸市烟草专卖局邯烟存通（2014）第稽22号先行登记保存通知书亦证实上述事实。
4、河北省烟草质量监督检测站（NO.WJ20140704501）检验报告显示，从翟某处扣押的白皮黄鹤楼（1916）、中华（硬）、白皮中华（软）、南京（九五）、中华（软）盒、苏烟（铁盒）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、邯郸市烟草专卖局检查（勘验）笔录显示，2014年7月4日，邯郸市烟草专卖局执法人员对本市丰收路邮政小区杨某仓库检查时，发现违法卷烟南京95至尊（21盒），黄中华（3条5盒），软黄鹤楼（10盒），软玉溪（1条）、硬中华（8盒）、软中华（3盒）、极品云烟（1盒）、韩国香山（20条4盒）、JO（10条2盒）、WIN（16条）、AROMA（14条6盒）、BLOCKOWL（16条）、南洋红双喜（2条7盒）、万宝路（11盒）、JAISALMER（1条）、香港红双喜（1条）、GIGAR（4盒）、老船长（6盒）、金阿诗玛（6盒）、出口盖中华（5盒）、希尔顿（12盒）、骆驼（8盒）、狮牌雪茄（5盒），该卷烟均无32位码，包装粗糙、标识模糊不清；邯烟存通（2014）第稽23号亦证实上述事实。
6、河北省烟草质量监督检测站NO.WJ20140704502检验报告显示，从被告人杨某处扣押的白皮（中华黄）、玉溪（软）、红双喜、ARKROYALSWEET、南京（九五）、黄鹤楼（软蓝）均系假冒注册商标且伪劣卷烟；江山、JO、WIN、AROMA、BLACKQWL、JAISALMER均系真品卷烟。
7、河北省烟草专卖局卷烟价格鉴定书显示，从翟某处扣押的中华（硬）、南京（九五）、中华（软）、黄鹤楼（软1916）、白皮1916黄鹤楼、白皮中华（软）、铁盒苏烟共计价值16685元；从杨某处扣押的中华（硬）、南京（九五）、中华（软）、黄鹤楼（软蓝）、玉溪（软）、云烟（软珍品）万宝路、出口中华（硬）、黄皮中华、韩国江山、JO、WIN、AROMA、BLACKQWL、南洋双喜、JAISALMER、香港双喜、GIGARNO.6、老船长、金阿诗玛、希尔顿、骆驼、狮牌雪茄，其中国产品牌伪劣卷烟价值4960.5元，境外品牌卷烟价值7442.3元。
8、被告人杨某供述，2013年年初，其通过淘宝网从广东、广西、福建、丹东的几家网店购入中华、苏烟、玉溪、黄鹤楼、南京等品牌伪劣卷烟及产自越南、朝鲜等境外品牌卷烟。其通过QQ或手机与对方联系好烟的品种及数量，对方通过QQ给其发送淘宝店链接，其购买网店里商品，通过淘宝网支付宝给对方转烟款。其从蔡某的“淘木屋2010”及韦小春的“新感觉美食品”网店里购买了六七万元的越南烟。其将中华、黄鹤楼、南京、玉溪等品牌假烟卖给韩某，韩某通过银行转账给其共计15410元，并在本市丛台区陵西大街与望岭路交叉口对外销售。其从网上买了七八百条烟，花了二十七、八万元，获利七、八万元。其银行卡消费500元以上的都是用于从网上购买香烟，其爱人李雪银行卡消费1000元以上的都是用于从网上购买香烟；经辨认，杨某指认支付宝交易记录303910元用于购买香烟，其中有4000余元用于购买相机。
9、淘宝交易记录显示，被告人杨某通过支付宝向被告人蔡某支付共计51642元；被告人杨某消费500元以上共计251387元；其爱人李雪消费1000元以上共计52523元。
10、被告人蔡某供述，自2013年1月1日至2014年7月4期间，杨某从其经营的“淘木屋2010”及其爱人韦小春的“新感觉美食品”网店里购买了51642元黑咖啡、黑猫头鹰、黑W**、黑JO等品牌越南香烟。其将网店链接发给杨某，杨某按照烟款的金额拍下相同金额的服装等，通过支付宝把钱打到其支付宝上，其将烟发给杨某。
关于被告人杨某及辩护人所提起诉书指控涉案数额其中23万余元事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，被告人杨某供述其银行卡网上消费500元以上，其爱人银行卡消费1000元以上的均用于购买香烟，并辨认了支付宝用于购买卷烟交易记录，该事实有被告人杨某的供述、支付宝交易明细等证据能够证实，故对该辩解及辩护意见不予采信。
本院认为，被告人杨某、蔡某违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人杨某非法经营数额30余万元，属情节特别严重；被告人蔡某非法经营数额51642元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人蔡某辩护人所提辩护意见，经查属实，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月5日起至2019年7月4日止，罚金在判决生效后第二日起十日内一次缴纳）。
二、被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月24日起至2015年9月23日止，罚金在判决生效后第二日起十日内一次缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 赵 华
人民陪审员 豆新丽
人民陪审员 张 娟
二〇一五年八月五日
书 记 员 邢 栋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。