浙江省余姚市人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0281刑初25号公诉机关浙江省余姚市人民检察院。被告人胡炎华，男，1970年12月2日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月16日被余姚市公安局刑事拘留，于同年4月21日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。辩护人陈军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2018）18号起诉书指控被告人胡炎华犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序。2018年3月21日余姚市人民检察院以余检诉刑变诉（2018）1号变更起诉决定书向本院变更起诉，对被告人胡炎华的犯罪事实以及适用法律进行了变更。本院依法公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人胡炎华及其辩护人陈军到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年12月至2017年3月15日期间，被告人胡炎华等人，在湖北省武汉市硚口区长丰街东风村租房内，利用互联网在网上发布虚假的招聘信息并留下电话号码等联络方式，后采用拨打电话、发送短信等方式，在不直接接触被害人的情况下，以提供岗位需要交纳相关费用为由，通过让被害人在异地进行银行转帐等方式，骗取他人财物。期间，共计收发诈骗短信22000余条、拨打电话1****余次，实际骗取人民币14900元。具体如下：1.2016年3月9日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于贵州省巩义市的被害人白某1人民币500元。2.同月24日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于福建省厦门市湖里区的被害人王某1人民币700元。3.同月26日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于贵州省贵阳市云岩区的被害人林某1人民币200元。4.同年4月1日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省台州市台州开发区的被害人朱某1人民币700元。5.同年4月7日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省嘉兴市南湖区的被害人李某1人民币500元。6.同年5月2日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省温州市鹿城区的被害人林某2人民币700元。7.同年5月20日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省台州市黄岩区的被害人朱某2人民币2000元。8.同年7月12日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省平湖市的被害人李某2人民币500元。9.同年8月19日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省杭州市江干区的被害人白某2人民币600元。10.同年10月10日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省慈溪市的被害人徐某人民币500元。11.同年10月23日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于江苏省徐州市温泉区的被害人胡某人民币1000元。12.同年11月3日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于江办省扬州市广陵区的被害人朱某3人民币500元。13.同年11月18日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省嘉善县的被害人陈某人民币400元。14.同年11月25日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省余姚市的被害人欧某人民币400元。15.同年12月11日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于新疆维吾尔自治区阿克苏市的被害人张某1人民币2500元。16.2017年1月20日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于福建省石狮市的被害人王某2人民币2500元。17.同年2月13日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省杭州市萧山区的被害人张某2人民币700元。2017年3月15日，被告人胡炎华被余姚市公安局民警抓获。为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡炎华以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，有其他特别严重情节，虽部分犯罪事实因意志以外的原因而未得逞，但其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人胡炎华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。其辩护人陈军辩称：一、被告人胡炎华自愿认罪、系初犯、偶犯，且悔罪态度较好，依法可以从轻处罚；二、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，诈骗短信应只限于发送的条数，故本案中被告人胡炎华收发诈骗短信的条数应当删减掉接收的短信数量；三、被告人胡炎华曾提出其用于诈骗的电话还用于代打游戏、介绍比特币以及和家人联系等，应对指控的拨打诈骗电话的数量酌情予以删减；四、本案中被告人犯罪的未遂部分量刑起点较高，对未遂犯依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，故根据本案中被告人犯罪的既遂部分数量较小，应对被告人有较大幅度的减轻处罚。经审理查明：2015年12月至2017年3月15日期间，被告人胡炎华在湖北省武汉市硚口区长丰街东风村租房内，利用互联网在网上发布虚假的招聘信息并留下186××××2044、186××××8089等电话号码联络方式，后采用拨打电话、发送短信等方式，在不直接接触被害人的情况下，以酒店招聘服务员、公关等岗位需要交纳押金、房间物品保管费等相关费用为由，通过让被害人在异地进行银行转帐等方式，骗取他人财物。期间，共计收发诈骗短信22000余条，拨打电话1****余次，实际骗取人民币14900元。具体如下：1.2016年3月9日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于贵州省巩义市的被害人白某1人民币500元。2.同月24日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于福建省厦门市湖里区的被害人王某1人民币700元。3.同月26日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于贵州省贵阳市云岩区的被害人林某1人民币200元。4.同年4月1日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省台州市台州开发区的被害人朱某1人民币700元。5.同年4月7日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省嘉兴市南湖区的被害人李某1人民币500元。6.同年5月2日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省温州市鹿城区的被害人林某2人民币700元。7.同年5月20日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省台州市黄岩区的被害人朱某2人民币2000元。8.同年7月12日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省平湖市的被害人李某2人民币500元。9.同年8月19日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省杭州市江干区的被害人白某2人民币600元。10.同年10月10日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省慈溪市的被害人徐某人民币500元。11.同年10月23日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于江苏省徐州市温泉区的被害人胡某人民币1000元。12.同年11月3日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于江办省扬州市广陵区的被害人朱某3人民币500元。13.同年11月18日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省嘉善县的被害人陈某人民币400元。14.同年11月25日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省余姚市的被害人欧某人民币400元。15.同年12月11日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于新疆维吾尔自治区阿克苏市的被害人张某1人民币2500元。16.2017年1月20日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于福建省石狮市的被害人王某2人民币2500元。17.同年2月13日，被告人胡炎华等人，采用上述手段，骗得位于浙江省杭州市萧山区的被害人张某2人民币700元。2017年3月15日，被告人胡炎华被余姚市公安局民警抓获。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：（1）证人将小艾的证言，证实其丈夫胡炎华即本案被告人于2015年11、12月份开始在网上发布虚假的酒店招聘信息，并留下联系电话，酒店信息均是从网上搜来的，应聘的人拨打联系电话时，就以招聘较高工资待遇的公关、服务员为诱饵，以经酒店大堂监控视频面试通过的方式，向应聘人员以交押金、办证费，交房间物品保证金，交对讲机费用的顺序，骗取应聘人员的钱财；同时证实186××××2044的手机号码为留在招聘信息中的联系电话，该号码只用来作案，生活上的事情不用这个电话；骗钱的事一直做到被抓获时的事实；（2）被害人朱某2、白某1、王某1、胡某、林某1、朱某1、陈某、徐某、欧某、林某2、张某1、王某2、朱某3、张某2、白某2、李某2、李某1的陈述，银行交易记录，证实2015年12月日至2017年3月15日期间，分别看到互联网上发布的酒店招聘服务员的信息，遂分别拨打招聘信息中的186××××2044、186××××8089等联系电话，经联系后，到相应的酒店，对方以经酒店大堂监控视频面试通过，并以要求交纳上岗所需的资料费、押金、办证费，房间物品保证金、对讲机费等方式，分别通过银行转账、微信转账的方式向对方提供的账号支付了400～2500元不等的钱款，后发现被骗，共计被骗人民币14900元的事实；（3）抓获经过，证实被告人胡炎华于2017年3月15日晚在湖北省武汉市硚口区长丰街东风村40号3楼被余姚市公安局民警抓获的事实；（4）人口信息，证实被告人胡炎华及被害人等相关人员的身份信息；（5）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明，证实公安民警于2017年3月15日对被告人胡炎华位于湖北省武汉市硚口区长丰街东风村40号3楼的住处进行搜查，搜查出包括提供给被害人银行账号的银行卡17张、手机14部、电脑主机1台、联想一体机1台、他人身份证5张等涉案物品并予以扣押的事实；（6）电子证物勘验工作记录，证实经余姚市公安局网络警察大队对搜查到的手机进行勘验，发现被告人胡炎华手机通过发送短信、拨打电话实施诈骗的事实；（7）光盘说明、186××××2044手机从2016年8月至2017年2月期间的通话、短信记录，证实余姚市公安局经向宁波市公安局技术侦查支队调取的被告人胡炎华用于诈骗的号码为186××××2044手机从2016年8至2017年2月期间共拨打电话17000余次、收发短信22000余条的事实；（8）被告人胡炎华的供述与辩解，被告人胡炎华对指控的事实供认不讳。针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下：本案中拨打诈骗电话、发送短信的次数问题。经查，证实本案中被告人拨打诈骗电话和收发短信数量的证据有电话号码为186××××2044手机从2016年8月至2017年2月期间的通话、短信记录，证人蒋某的证言以及被告人的供述，证人蒋某的证言和被告人供述均证实186××××2044号码的手机只用于诈骗，不用于其他；又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：拨打诈骗电话，包括拨出诈骗电话和接听被害人回某电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。故对辩护人就被告人186××××2044号码的手机还用于其他非诈骗联系，数量应予删减的辩护意见，因缺少相应的证据予以证实，本院不予采纳。本院认为，被告人胡炎华以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，且拨打诈骗电话达17000余次，收发诈骗短信22000余条，对不特定多数人实施骗财，具有特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡炎华的大部分诈骗系未遂，对于诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚，可比照既遂犯减轻处罚。被告人胡炎华归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人胡炎华的辩护人就上述理由提出对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。违法所得应予退赔，作案工具应予没收。综上，根据被告人胡炎华犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人胡炎华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2024年9月14日止；罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。二、责令被告人胡炎华退赔违法所得，返还给各被害人;扣押在案的银行卡、手机、电脑主机1台、联想一体机1台等作案工具，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 洪人民陪审员  叶厥翔人民陪审员  魏忠坤二〇一八年四月二十五日代书 记员  陆 鑫???