安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第00014号
上诉人（原审被告）：铜陵市铜官山区露采幼儿园，住所地安徽省铜陵市。
负责人：苗志强，该幼儿园园长。
委托代理人：许志，该幼儿园副园长。
被上诉人（原审原告）：王子航，男，2008年9月27日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
法定代理人：高素娟，女，1982年4月20日出生，汉族，铜陵真诚通讯代理服务部职工，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：黄国华，铜陵市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：张昕，男，1969年12月5日出生，汉族，有色铜冠电工有限公司职工，户籍所在地安徽省铜陵市，经常居住地安徽省铜陵市。
上诉人铜陵市铜官山区露采幼儿园（以下简称露采幼儿园）因与被上诉人王子航、被上诉人张昕健康权纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官山区人民法院2013年11月19日作出的（2013）铜官民一初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。被上诉人王子航的法定代理人高素娟和委托代理人黄国华，上诉人露采幼儿园的负责人苗志强和委托代理人许志到庭参加了诉讼。被上诉人张昕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：王子航与张昕的两个女儿均在露采幼儿园就读。2013年5月6日下午16时30分左右，王子航的母亲将王子航从班级接走，来到幼儿园内的摇摇椅处玩耍。此时，张昕正在推坐在摇摇椅上的女儿及其他小朋友玩耍。王子航上摇摇椅后，坐在面朝长廊的最后一排的右侧位置上。张昕站在摇摇椅侧面继续推摇。不一会儿，王子航突然叫喊起来。后王子航被送往医院，经诊断为右尺桡骨远端骨折。2013年5月6日下午18时10分王子航住院至同年5月15日出院共计九天，医嘱二级护理，建休三个月，加强营养，适当功能锻炼。王子航的损失如下：医药费2283.70元，住院伙食补助费90元（9天×10元），营养费135元（9天×15元），交通费135元（9天×15元），护理费6930元（99天×70元），上述五项合计为9573.70元。另查，露采幼儿园是经过登记的民办幼儿园。经现场勘查，摇摇椅是铁制的，其上黄色铁杆与同向椅背间距离为29厘米，黄色铁杆与同向座椅面间距离为5厘米，黄色铁杆与同向椅背角度为10度左右。在侧面沿纵向推动摇摇椅，有左右摇晃的现象，且幅度较大。该摇摇椅是露采幼儿园仿造其他幼儿园的摇摇椅，委托工厂制作、安装的。当庭，王子航提交了一组现场照片，露采幼儿园对该组照片的真实性不持异议。从照片上看，在摇摇椅的附近没有安全提示。
王子航于2013年9月26日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：露采幼儿园和张昕赔偿各项损失20895.05元，本案诉讼费用由露采幼儿园和张昕承担。
一审判决认为：侵权责任法规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，王子航在露采幼儿园放学后，在其母亲照看下，在露采幼儿园内的游乐设施上玩耍，在第三人推摇该设施的过程中受伤，三方均有责任，其损失可由露采幼儿园、王子航监护人、张昕按4：3：3的比例分担。理由如下：1、露采幼儿园内的游乐设施处于相对开放的状态，露采幼儿园应当对其提供的游乐设施负有安全保障义务。本案中，摇摇椅是露采幼儿园委托工厂仿制的，而且从摇摇椅的结构、选用的材料，和摇摇椅的运动原理上看，存在一定的安全隐患，而且缺乏安全提示。故在本起事故中，露采幼儿园有过错，可承担40%责任。2、张昕在推摇摇椅的时候，不仅要照顾到自己的孩子，还要兼顾到摇摇椅上其他孩子，应当做好注意防范的义务。张昕陪同孩子玩耍时，缺乏谨慎注意，可由其承担30%责任。3、王子航监护人对孩子在摇摇椅上的行为负有安全注意义务，负有监护职责。事发当时，王子航母亲疏于安全照看，可由其承担30%责任。因此，王子航的损失为9573.70元，露采幼儿园赔偿3829元，张昕赔偿2872元。关于误工费问题。由于误工费是对受害者误工损失的赔偿，本案中，受害者是儿童，没有误工损失，故该项诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题。由于王子航的伤情不构成伤残，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于张昕提出王子航的伤情是否是当日在幼儿园摇摇椅上所致，王子航没有证据证明的辩解。本院认为，王子航母亲的陈述和张昕陈述的基本事实一致。张昕陈述：“王子航也坐上来了，王子航的母亲也在边上推，没一会，王子航就喊叫起来，他母亲就把王子航抱走了。”在王子航受伤后，及时就诊。事发当天下午16时30分左右受伤，当天下午18时10分就住院治疗。另外，张昕未举证证明王子航的伤情是其他原因造成的，故本院认定王子航是当时受的伤。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告张昕于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王子航赔偿款2872元。二、被告铜官山区露采幼儿园于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王子航赔偿款3829元。三、驳回原告王子航其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告王子航负担80元，被告张昕负担30元，被告铜官山区露采幼儿园负担40元。
露采幼儿园上诉称：一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院撤销一审判决第二项判决内容，依法改判露采幼儿园不承担责任。本案一审、二审诉讼费用由王子航和张昕承担。
王子航答辩称：张昕没有质疑过王子航受伤的原因，只是他认为自己不应承担责任。一审法院适用法律正确，王子航被其母亲接走，但没有离开露采幼儿园，属于在学校的学习、生活期间，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定。下课后王子航继续在露采幼儿园玩耍不属于自行滞留。摇摇椅存在安全隐患。摇摇椅使用了多长时间无法确定，且摇摇椅无质量证书，不能证明摇摇椅质量合格。露采幼儿园的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张昕在二审中没有到庭也没有进行书面答辩。
王子航在二审中提交了新证据：王俊香的证人证言一份，证明王子航的手被露采幼儿园的摇摇椅夹伤，摇摇椅的钢筋已经被动过，变成弯曲形状，且现场无任何提示牌。
露采幼儿园对以上证据的质证意见：钢筋没有动过，一审法官去现场勘验过，钢筋不是弯的，对证词的真实性有异议。
王子航和露采幼儿园、张昕所举的其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审法院查明事实予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：一审法院判决露采幼儿园对王子航的损失承担40%的责任是否正确？
本院认为：幼儿园内的游乐设施处于相对开放的状态，幼儿园应当对其提供的游乐设施负有安全保障义务。本案中，摇摇椅是露采幼儿园委托工厂仿制的，没有经过质量和安全性的检测，存在一定的安全隐患，故在本起事故中露采幼儿园应当承担赔偿责任。张昕在推摇摇椅陪同孩子玩耍时，缺乏谨慎注意，也应承担赔偿责任。王子航的监护人对王子航在摇摇椅上玩耍的行为负有安全注意义务，负有监护职责。事发当时，王子航已放学，王子航的母亲将王子航从班级接走后，准备在露采幼儿园的摇摇椅处玩一会再回家。王子航在玩耍时，王子航的母亲疏于安全照看，也应承担责任。故一审法院判决露采幼儿园、张昕、王子航的监护人按4：3：3的比例分担责任，并无不当。
综上所述，露采幼儿园的上诉理由不成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人铜陵市铜官山区露采幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 皖 黔
代理审判员 王颂春代理审判员戴瑞亭
二〇一四年三月十日
书 记 员 郎 继 栋
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。