山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1266号
上诉人（原审被告）：临汾市尧都区美女孩购物商场。个体工商户.
委托诉讼代理人：滑云霞，山西夏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦旺育，男，现住山西省河曲县刘家塔镇长尾沟村。
委托诉讼代理人：侯俊峰，山西晋龙律师事务所律师。
原审被告：宣建国，男，现住临汾市尧都区青狮街郝家圈门**号。
上诉人临汾市尧都区美女孩购物商场（以下简称美女孩购物商场）因与被上诉人秦旺育租赁合同纠纷一案，不服尧都区人民法院(2017)晋1002民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美女孩购物商场的经营者宣建平及其委托诉讼代理人滑云霞、被上诉人秦旺育及其委托诉讼代理人侯俊峰、原审被告宣建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美女孩购物商场上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定合同已不可能继续履行是错误的。上诉人和被上诉人签订的《商铺租赁合同》是双方当事人真实意思的表示，且双方当事人在撤销期间内均未撤销该合同，双方当事人应按照约定履行义务。本案因被上诉人未付2017年度的28000元租金产生纠纷，事实是被上诉人违约不愿继续履行合同，而非不可抗力的因素不能继续履行，应判令被上诉人继续履行合同。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据的是《中华人民共和国合同法》第227条的规定，而该条规定的是承租人拒付租金时出租人的解除权，本案中双方当事人均未解除合同，不应适用该条规定。3、被上诉人要求返还经营权费没有合同及法律依据。被上诉人对其诉求没有提出任何事实及法律依据，租赁合同第十条第二款约定：“如因镇政府或甲方统一调整变化及不可抗拒的因素导致本合同不能履行，需要拆除该商铺时，乙方应无条件撤出，其租金及经营权费应按租赁的实际时间折算后，剩余部分予以退还”，可见合同中关于经营权费的约定，宗旨是合同期满后不予退还。
被上诉人秦旺育辩称，上诉人和被上诉人双方纠纷的起因是因为合同中有约定，作为被上诉人可以经营饰品包，但是上诉人不让经营，合同约定可以转租，但是上诉人不让转租，在这种情况下，导致合同不能继续履行，上诉人存在严重违约，其上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
原审被告宣建平述称，本案所涉合同的的订立和履行都是在上诉人和被上诉人之间进行的，我只是负责收取相关费用并上缴，我是美女孩购物商场的工作人员，合同的签订与我没有关系。
秦旺育向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还收取原告的经营权费3万元、租金2000元并赔偿损失3000元。共计35000元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：临汾市尧都区美女孩购物商场作为甲方，秦旺育作为乙方，双方于2014年9月1日签订《商铺租赁合同》1份，合同主要内容：一、商铺的位置：商铺位于9米墙面、经营项目：鞋、饰品、包。二、租金及经营权费用1、年租金6万元。租金以正式开业当天算起，以后的租金提前一个月一次性支付下一年的租金。2、商铺经营权，乙方一次性支付3万元的商铺经营权费，期限自2014年10月1日至2024年10月1日。三、租期1、租赁期限为10年，自2014年10月1日起至2024年10月1日止，十年内不涨房租。2、租赁期限届满后，双方需重新签订租赁合同，租金随着市场行情重新确定。3、合同期内，乙方未经甲方许可，无论整体或局部都不能以任何形式将商铺转让给第三者。七、6、租赁期限内，乙方经过甲方同意后可转租转让，需告知甲方转租人员的基本信息。（第一年不得转租转让。）八、乙方有下列情形之一的视为违约：1、违反国家及地方政府有关政策、法规，非法经营的；2、未经甲方同意擅自将商铺转让、转借或转租他人或擅自调换使用；3、擅自拆改商铺房屋结构或超出乙方承租面积占道经营或破坏商铺的设施；4、欠租金累计达十五日的；5、无正当理由未征得商场同意的擅自关门停业累计达十五日；等。九、违约金：乙方如有上述违约情形之一的，需支付甲方违约金。
2015年12月1日，双方再次签订《商铺租赁合同》1份，主要内容：一、商铺位置位于临汾市尧都区美女孩购物商场一层门口东边9米墙面出租乙方经营鞋、饰品、包、服装，甲方承诺西边墙面不许卖鞋。二、本合同所签署的租赁期限为一年零两个月，自2015年10月1日至2016年12月1日止，经双方同意，延长了两个月。2015年12月1日至2016年12月1日年租金3万元整。三、商铺经营权限自2014年10月1日至2024年12月1日止，经营权费3万元乙方于2014年10月1日前已全部付清，经营期间乙方有权出租转让。2016年12月8日，宣建国代美女孩购物商场收取秦旺育缴纳的商铺2017年租金2000元。余款28000元约定十日内付清，秦旺育之后未支付。双方产生纠纷。秦旺育称美女孩购物商场不让转租也不让继续经营。2016年12月19日美女孩购物商场将原秦旺育所经营的商铺出租给他人经营。美女孩购物商场主张秦旺育经营期间超占用面积堆放货物。双方就经营商品范围或转租产生纠纷，合同已不可能继续履行。同时美女孩购物商场主张依据合同约定由秦旺育支付2万元违约金，理由是秦旺育拒不缴纳租金在没有通知出租方的情况下，擅自搬离了商场，其行为构成违约，导致商铺无人租赁，错过了商品销售旺季，短期以内无法再次出租，损失严重，依据双方租赁合同第九条规定，应当向答辩人支付违约金。
一审法院认为，美女孩购物商场收取秦旺育商铺租金的同时另行收取十年的商铺经营权费30000元，对商铺经营权费没有明确说明收取的依据及用途，以及合同到期后是否返还，故十年的商铺经营权费30000元应认定每年3000元，合同仅履行二年，临汾市尧都区美女孩购物商场应退还秦旺育24000元。关于临汾市尧都区美女孩购物商场主张原告的违约行为给被告造成经济损失，依据合同约定应当支付违约金，被告主张原告支付2万元违约金，认为秦旺育拒不缴纳租金在没有通知商场的情况下，擅自搬离了商场，其行为构成违约，导致商铺无人租赁，错过了商品销售旺季，短期以内无法再次出租，损失严重，其主张与事实不符，不予采信。美女孩购物商场要求原告支付违约金2万元没有依据，且并未依法定程序提起反诉，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，判决：被告临汾市尧都区美女孩购物商场于本判决生效后十日内退还原告秦旺育商铺经营权费24000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告临汾市尧都区美女孩购物商场承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，各方当事人未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人美女孩购物商场和被上诉人秦旺育于2014年9月签订《商铺租赁合同》后，双方于2016年12月因租赁事宜产生纠纷，被上诉人即承租人秦旺育搬出，双方的合同目的已无法实现。上诉人美女孩购物商场认为应该判令继续履行合同，但因其未按法定程序提出相应诉求，本院对其该主张不予支持。本案争议的焦点是被上诉人秦旺育一次性缴纳的30000元商铺经营权费用的性质，以及是否应按照实际租赁时间折算后予以退还。由于双方当事人在合同中对此没有明确约定，只是在2014年9月所签订的合同中第十条约定：“如因政府或甲方同意规划调整变化以及其（他）不可抗拒的因素导致本合同不能履行，需要拆除该商铺时，乙方应无条件撤出，其租金及经营权费用应按租赁的实际时间折算后，剩余部分应予退还。”，该约定仅是对因出现特殊情况退还租金及经营权费用的一种合意，并非退还租金及经营权费用的必要条件，由于双方合同履行两年，故出租人应对经营权费按照实际租赁时间相应折算后向承租人予以退还。上诉人美女孩购物商场的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。被上诉人在一审中提出要求返还2000元订金，一审法院对此未处理，但因秦旺育并未提起上诉，本院对该项主张不予审理。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条是关于承租人不缴纳租金时出租人的催收及解除权，一审判决以此作为裁判依据不当，应予指出。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人美女孩购物商场负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘燕萍
审判员 马华明
审判员 秦文彬
二〇一七年六月七日
书记员 史君慧