辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚中民三终字第00314号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行（原中国农业银行抚顺站前支行），住所地抚顺市新抚区。
负责人：关达庆，该支行行长。
委托代理人：张杰、伍健森，辽宁程众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺天湖啤酒有限公司，住所地抚顺市东洲区。
法定代表人：李相林，该公司经理。
委托代理人：时阳，该公司法律顾问。
上诉人中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行（以下简称农行抚顺站前支行）因借款保证合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2007）顺二更字第7-1号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2014年6月13日立案并依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案，上诉人农行抚顺站前支行委托代理人张杰、伍健森，被上诉人抚顺天湖啤酒有限公司（以下简称天湖公司）委托代理人时阳到庭参加了诉讼。
原告诉称：2001年6月29日原告与抚顺干台春酿酒有限公司签订借款合同，约定借款400万元，期限一年，被告天湖公司提供连带责任保证担保，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，而我单位于2003年5月到法院起诉，要求借款人偿还借款本金及利息等，担保人承担连带偿还责任。审理中，借款人抚顺千台春酿酒有限公司经抚顺县人民法院裁定宣告破产还债。我单位申报债权未获清偿，2004年6月17日破产程序终结。因此根据法律规定要求被告天湖公司对借款人抚顺千台春酿酒有限公司所欠贷款本金400万元及利息承担连带偿还责任，并承担诉讼费用。
抚顺市顺城区人民法院一审认为：原告与抚顺千台春酿酒有限公司签订的借款合同应认定为合法有效的合同；而原告与被告天湖公司签订的保证担保合同系二个企业均为国有企业，且在体制、政策不够健全的情况下所为，其形式为平等、自愿、合法。而抚顺千台春酿酒有限公司借款后违背其应遵守的诚实信用原则，以企业转制形式先将优良资产转让给他人成立了抚顺启运千台春酒业有限公司，而不偿还到期债务，继而又申请破产，破产终结，债权无财产可供清偿。现借款人抚顺千台春酿酒有限公司及受让取得财产而成立的新公司抚顺启运千台春酒业有限公司，均在动迁时获得巨额补偿，而该补偿款完全可以偿还原告的的借款。最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第三条“人民法院对企业破产立案应慎重，经审查，破产中请发现有逃废债务迹象或者‘资不抵债’证据不足的，应当责令申请人补充材料，不得盲目立案。发现债务人有巨额财产下落不明且债务人不能合理解释财产去向的，或者先行剥离企业有效资产另组企业，而后申请破产的，应当裁定驳回破产申请。对于内贸、外贸企业的破产申请，应当严格按照国经贸【l996】492号文件的批准程序规定，从严把握，审慎受理。借款人抚顺千台春酿酒有限公司的破产正是符合这一通知中的情形，现借款人已宣告破产，且破产终结，这对债权人原告及担保人被告均是不公平、公正的。如果判决被告承担保证责任，则被告现无法实现追偿权；如果判决驳回原告的诉讼请求，原告债权无法实现，国有资产将流失。所以，对借款人抚顺千台春酿酒有限公司的破产案，双方应依照法律规定的程序及救济途径加以解决后，再另行诉讼，以使债权、债务得到彻底终结。况且，审理中，原告又自愿将抚顺干台春酿酒有限公司、抚顺启运千台春酒业有限公司、抚顺市轻工国有资产经营公司申请撤诉，使本案审理缺少必须参加的诉讼主体。故本案无法进行实体审理并作出判决。
抚顺市顺城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，作出如下裁定：驳回原告中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行的起诉。案件受理费57435.30元，返还原告。
农行抚顺站前支行不服，提出上诉请求：1、请求撤销一审裁定，判令借款合同、保证担保合同合法有效，被上诉人天湖公司承担连带清偿责任。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
事实与理由：一、2001年6月29日，抚顺千台春酿酒有限公司与我行签订借款合同，借款400万元，期限一年，利率年息5.85%。抚顺天湖啤酒有限公司与我行签订保证合同，为该笔借款400万元提供连带责任保证担保，借款到期后未清偿。2003年4月24日我行提起诉讼。2003年12月3日顺城区法院在不知抚顺县法院已于2003年11月28日宣告借款人抚顺千台春酿酒有限公司破产的情况下向本案当事人送达（2003）顺民二合初字第191号判决书，被告抚顺启运千台春酒业有限公司上诉，2004年6月21日抚顺中法裁定撤销（2003）顺民二合初字第191号判决，发回重审。2004年11月11日顺城区人民法院经过审理、宣判并送达（2004）顺民二合重初字第7号判决书，判决合同有效，被告抚顺天湖啤酒有限公司承担连带赔偿责任，该判决生效后我行已申请强制执行。2005年7月19日抚顺市人民检察院提起抗诉，顺城区法院裁定再审，2006年11月16日宣判并送达（2006）顺审民初再字第14号判决书，判决维持（2004）顺民二合重初字第7号判决。被告抚顺天湖啤酒有限公司上诉，2007年4月18日抚顺中法裁定撤销（2004）顺民二合重初字第7号判决、（2006）顺审民初再字第14号判决，发回重审。2014年4月1日顺城区法院裁定驳回我行的起诉。重审历经7年之久，也没有上级法院批准，已经严重违反《民诉法》135条关于一审审限之规定，顺城区法院没有履行其职责，违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁判，故裁定应撤销。根据《民诉法》第152条、《民诉意见》第188条第4款之规定，二审法院可以径行判决，因此，上诉人请求二审法院判令借款合同、保证担保合同合法有效，判令被上诉人抚顺天湖啤酒有限公司承担连带清偿责任。二、本案是借款担保合同纠纷，应该适用合同法、担保法之规定进行审理。本案经过顺城区法院两次一审、一次重审、一次检察院抗诉再审、抚顺市中法两次上诉二审，历经10年之久，案件事实已完全清楚，而这次顺城区法院却适用企业破产的相关法律，驳回我行起诉，完全是适用法律错误。对于借款人转制、破产程序是否合法有效是与本案完全不相关的案件，更何况借款人破产案已裁定终结。本案是借款担保合同纠纷，诉讼请求是被上诉人承担连带责任，根据《担保法》第18条之规定，可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故裁定错误，理应撤销。另根据《民诉法》第152条、《民诉意见》第188条第3款之规定，二审法院可以径行判决，因此，上诉人请求二审法院判令借款合同、保证担保合同合法有效，判令被上诉人抚顺天湖啤酒有限公司承担连带清偿责任。三、顺城区法院以上诉人自愿将抚顺千台春酿酒有限公司、抚顺启运千台春酒业有限公司、抚顺市轻工国有资产经营公司申请撤诉，使本案审理缺少必须参加的诉讼主体为由，无法进行实体审理并作出判决，违反了《担保法》第18条之规定，可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；违反了《诉讼法》第13条之规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；违反了《诉讼法》第52条之规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求；违反了《诉讼法》第119条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼。顺城区法院未履行通知义务，违反法律规定。况且我行撤销、变更诉讼请求是经过一审法院裁定准许的，符合《民诉法》之规定。总之，顺城区法院在已查明本案事实的情况下，适用了错误法律，未能保护当事人行使诉讼权利、未能分清是非、未能及时审理民事案件、未能确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权益，故请求抚顺市中级人民法院撤销抚顺市顺城区人民法院民事裁定书（2001）顺民二更字第7-1号，判令借款合同、保证担保合同合法有效，判令被上诉人抚顺天湖啤酒有限公司承担连带清偿责任，由被上诉人承担本案诉讼、上诉费用。
天湖公司提出答辩称：1、上诉人请求撤销（2007）顺民二更字第7-1号裁定，要求判令被上诉人承担连带清偿责任，显失公平、公正。2、请求二审法院维持（2007）顺民二更字第7-1号裁定。
事实与理由：1、千台春酿酒有限公司和天湖公司原属抚顺市级地方国有企业，隶属抚顺市轻工管理局。在计划经济体制下，两公司建立了银行贷款互保关系。天湖公司为千台春酿酒有限公司累计担保银行借款本金3915万元，含利息高达7000万元。本案千台春酿酒有限公司借款400万元，是八十年代末期借款转贷而来，最后签订的借款合同在1999年6月29日与2001年6月29日借款400万元，抚顺天湖啤酒有限公司担保。2003年4月24日农行新抚支行起诉，由于当时天湖公司通过调取工商档案，得知千台春酿酒有限公司在2002年8月将其全部资产转让给启运千台春酒业有限公司，并没有承担银行全部债务。依据《合同法》74条，申请法院将启运千台春酒业有限公司和抚顺市轻工国有资产经营公司列为共同被告，2003年12月3日（2003）顺民二合初字第191号判决，千台春酿酒有限公司在判决10日内给付欠款、启运千台春酒业有限公司在接受的职工入股99万元范围内承担连带责任、天湖公司承担连带责任。启运千台春酒业有限公司上诉。由于在审理案件期间，2003年11月28日抚顺县法院宣告抚顺千台春酿酒有限公司破产还债裁定。2004年6月21日抚顺中法以千台春酿酒有限公司破产为由，撤销了“191号”判决，发回重审。2004年顺民合重初字第7号判决，判决抚顺天湖啤酒有限公司承担连带责任，其他被告均不承担责任。2005年天湖公司对此向抚顺市人民检察院提起抗诉，理由是抚顺千台春酿酒有限公司逃废债务、将优良资产全部转让到新成立的启运千台春酒业有限公司，顺城区人民法院裁定再审。再审中上诉人提出申请，撤销对千台春酿酒有限公司、启运千台春酒业有限公司、抚顺市轻工国有资产经营公司诉讼，从此借款合同纠纷诉讼变为借款保证合同纠纷诉讼，（2006）顺审民初再字第14号判决维持了2004年顺民合重初字第7号判决。对此天湖公司上诉，（2006）顺审民初再字第14号判决被发回重审。2、顺城法院（2007）顺民二更字第7-1号裁定己经认定千台春酿酒有限公司和启运千台春酒业有限公司在2010年动迁时得到巨额补偿，补偿款完全可以还原告借款。一、2013年从新抚土地储备中心和动迁办了解到，千台春酿酒有限公司留守处（抚顺锁阳啤酒有限公司），划拨土地：3340.7平米，房屋5处总计5056.05平米（工业、公有）2011年7月1日，千台春酿酒有限公司留守处（抚顺锁阳啤酒有限公司）郭成刚领取2650万元动迁补偿款。二、2013年从新抚土地储备中心和动迁办了解到，启运千台春酒业有限公司，土地房屋4200.01平米国有房产证总计3805.08平米，自建无证房2115.3平米2012年8月15被原千台春酿酒有限公司法人现启运千台春酒业有限公司法人李红军领取动迁补偿款3810万元。鉴于以上事实，抚顺千台春酿酒有限公司借款后违背诚实信用原则，以企业转制形式先将优良资产转给启运千台春酒业有限公司，而不偿还到期借款，继而又申请破产，破产终结，债权无财产可供清偿，明显是逃废债。三、农行新抚支行放弃对千台春酿酒有限公司贷款追偿，坚持诉天湖公司承担保证责任，就本案看严重侵害了天湖公司的合法权益，纵容了千台春酿酒有限公司的逃废债行为，使得大量的国有资产流失。法律是抽象的，案件是具体的，不能机械的适用担保法18条，该案件历时11年，必然有它的特殊性，千台春酿酒有限公司在破产债务零偿付8年后，又获得巨额补偿，面对不争事实，农行新抚支行的上诉请求，对天湖公司显失公平。
本院二审审理后认为：上诉人农行抚顺站前支行承接原中国农业银行抚顺站前支行与千台春公司、天湖公司之间的借款和担保合同关系，农行抚顺分行作为贷款人与天湖公司之间的保证合同约定的保证方式为连带责任保证，依据《担保法》第十八条规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案上诉人农行抚顺分行于2003年4月24日曾起诉要求千台春公司、天湖公司承担还款及担保责任，后因千台春公司破产，上诉人撤回对千台春公司起诉而要求天湖公司承担担保责任符合法律规定。一审法院驳回农行抚顺分行起诉适用法律有误，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题意见》第四十四条：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。故上诉人起诉被上诉人天湖公司承担担保责任符合法律规定。原判决认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2007）顺二更字第7-1号民事裁定；
二、指令抚顺市顺城区人民法院审理。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 郭 爽
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 耿雪峰