山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第509号
上诉人（原审被告）：马学朋。
委托代理人：姜文钢，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人：薛伟，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹平县正鑫小额贷款有限公司，住所地：邹平县黛溪四路11号。
法定代表人：李军，董事长。
委托代理人：刘向明，山东梁邹律师事务所律师。
委托代理人：吴宁宁，山东梁邹律师事务所律师。
原审被告：董呈刚。
委托代理人：李邦广，山东励志律师事务所律师。
原审被告：山东科明太阳能光伏有限公司，住所地：邹平县临池镇经济开发区。
法定代表人：翟德强，董事长。
原审被告：翟德强。
原审被告：邹平县民昊环保建材有限公司，住所地：邹平县西董镇宋家村。
法定代表人：贾明新，经理。
原审被告：贾明新。
原审被告：邹平县华鹏机械设备有限公司，住所地：邹平县西董镇南唐村。
法定代表人：马学朋，董事长。
上诉人马学朋因与被上诉人邹平县正鑫小额贷款有限公司（以下简称正鑫公司）、原审被告董呈刚、山东科明太阳能光伏有限公司（以下简称科明公司）、翟德强、邹平县民昊环保建材有限公司（以下简称民昊公司）、贾明新、邹平县华鹏机械设备有限公司（以下简称华鹏公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中民四初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马学朋的委托代理人姜文钢、薛伟，被上诉人正鑫公司的委托代理人刘向明、吴宁宁及原审被告董呈刚的委托代理人李邦广到庭参加诉讼。原审被告科明公司、翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年4月4日，科明公司向正鑫公司提交《借款申请》，内容为：我公司经营太阳能行业，因购进原材料，急需资金500万元。目前公司自筹100万元，尚欠资金400万元，特向贵公司申请借款400万元，期限70天。该笔贷款由：民昊公司、华鹏公司、董呈刚提供担保，到期保证偿还贷款，担保人对此笔贷款及相关费用承担连带清偿责任。若审批请将此笔贷款打入下列账户：户名董呈刚；账号62×××16。该借款申请书有科明公司加盖公章，翟德强签名并按指印。
2012年4月5日，正鑫公司与科明公司签订ZXWJ12-105《借款合同》。约定：一、由正鑫公司向科明公司提供短期借款400万元，借款期限70天，自2012年4月5日至2012年6月13日。借款利率执行年利率21.6%，利率调整以一个月为一个周期。二、还款方式为利随本清，即借款到期一次性偿还所有本金及利息。三、借款人未按照本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在执行借款利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止。四、因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用。该借款合同有科明公司加盖公章，翟德强签字按指印并加盖其私章。同日，正鑫公司与翟德强、董呈刚、民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋签订ZXWB12-105号《保证合同》，约定：保证人均同意对正鑫公司与科明公司签订的ZXWJ12-105《借款合同》中所涉借款承担连带责任保证。担保期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。同日，民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋分别向正鑫公司出具《不可撤销担保函》，内容为：我自愿为科明公司在贵公司办理短期借款400万元提供保证担保，并向贵公司承诺当借款人不按期偿还上述短期借款时，我对此笔短期借款及相关费用承担连带清偿责任。该担保函是不可撤销的。
同日，科明公司在正鑫公司出具的借款凭证中加盖公章，翟德强签名并按指印，借款凭证载明借款金额为400万元，借款期间为自2012年4月5日至2012年6月13日，借款年利率为21.6%。同日，正鑫公司通过其李涛中国农业银行的账户分三次转至董呈刚账户共计400万元。李涛出庭证实其向董呈刚所付款项系受正鑫公司委托，所转款项的所有人系正鑫公司。
另查明，2011年7月7日中国人民银行六个月贷款年基准利率为6.1%。
以上事实有借款合同、借款凭证、保证合同、转账凭证、不可撤销担保函及当事人的陈述等在案为凭。
原审认为：合法的借贷关系受法律保护。正鑫公司与科明公司所签借款合同及借款凭证，系借贷双方当事人的真实意思表示，合同约定内容，除逾期利息外，其他内容不违反法律有关规定，合法有效。正鑫公司已经将400万元付至科明公司提交的《借款申请》中指定的账户，故本案借贷合同已经生效。
关于利息问题。《借款合同》中约定借款年利率为21.6%，该约定不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。正鑫公司要求按月利率1.8%（21.6%÷12个月）计算自2012年4月5日至2013年12月3日期间利息的诉求，符合双方约定，可予支持。
关于翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋、董呈刚的责任问题。翟德强、民昊公司、贾明新、董呈刚经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对质证权、抗辩权的放弃。原审法院对上述翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋、董呈刚与正鑫公司签订的《保证合同》及《不可撤销担保函》真实性予以确认。华鹏公司、马学朋对《保证合同》及《不可撤销担保函》的真实性不持异议，但认为涉案借款尚未过付，涉案借款合同尚未生效，其不应承担保证责任。马学朋主张其在保证合同中签字是职务行为，其个人无为本案借款提供保证的意思表示。原审法院认为，本案借款正鑫公司已经将借款付至科明公司的指定账户，涉案借款已经生效，又因华鹏公司、马学朋对保证合同的真实性无异议，则保证合同亦生效。华鹏公司和马学朋分别在两处保证人处签字，马学朋主张其在保证人处签字系职务行为无事实及法律依据，对其该抗辩主张不予支持。《保证合同》及《不可撤销担保函》均约定翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋、董呈刚对本案借款承担连带保证责任，正鑫公司依据《保证合同》及《不可撤销担保函》的约定要求翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司、马学朋、董呈刚承担连带责任保证的理由成立，予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东科明太阳能光伏有限公司于判决生效后十日内偿还原告邹平县正鑫小额贷款有限公司借款本金400万元及利息（利息以400万元为基数，自2012年4月5日起按月利率1.8%计算至2013年12月3日，以不超过1291200元为限）；二、被告翟德强、邹平县民昊环保建材有限公司、贾明新、邹平县华鹏机械设备有限公司、马学朋、董呈刚对上述借款本金及利息负连带清偿责任，其承担保证责任后可向被告山东科明太阳能光伏有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48838元，财产保全费5000元，均由被告山东科明太阳能光伏有限公司、翟德强、邹平县民昊环保建材有限公司、贾明新、邹平县华鹏机械设备有限公司、马学朋、董呈刚负担。
上诉人马学朋不服原审判决上诉称：一、原审法院于2014年1月23日向本案的原审被告翟德强制作调查笔录违法。翟德强系科明公司（借款人）的法定代表人，其不具备证人身份，应以科明公司法定代表人身份出庭说明情况。对翟德强的调查不属于人民法院调查取证的范围，不符合证据规则的规定。二、原审法院未依马学朋的申请进行鉴定并调取相关证据违法。（一）一审过程中，马学朋对借款申请书中“若审批请将此笔贷款打入下列账户：62×××13l00935836228481841281339016董呈刚”的真实性不予认可，依法向原审法院申请对“借款申请书”是否同一时间书写进行鉴定。后原审法院违法对翟德强调查时、翟德强陈述系其书写，但该事实马学朋不认可，故还应对该证据中书写内容是否系翟德强书写进行鉴定。马学朋认为，鉴定结果对事实的认定及对本案的判决具有决定性的影响。（二）原审法院未依法调取董呈刚账户资金流向、科明公司账户资金流向、李涛银行账户信息及流水。银行账户信息及交易情况，系马学朋无法自行调取的证据，根据证据规则的规定，应依法申请由人民法院调取。翟德强在其笔录中陈述，钱付到董呈刚账户后-
董呈刚将该款400万元汇入科明公司-
科明公司承兑一部分，支取现金一部分。原审法院未调取银行流水记录并进行相关调查，草率认可翟德强的陈述，应系错误。马学朋坚持请求二审法院调取上述个人及法人的交易信息，以准确查明事实。三、原审未依法向原审被告送达民事起诉状、开庭传票、裁判文书等相关法律文书，程序严重违法。（一）原审未依法向董呈刚、翟德强送达民事起诉状及财产保全裁定书。原审法院向董呈刚邮寄送达（特快专递EMS）相关诉讼文书时间是2012年8月13日，由李于新代收，据了解董呈刚因刑事犯罪被羁押1年4个月。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交”，且董呈刚本人至今未收到民事起诉状、开庭传票及财产保全裁定书等法律文书。原审法院向翟德强邮寄送达（特快专递EMS）相关文书的时间是2012年8月13日，由李于新代收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定，李于新没有代收资格，且翟德强本人至今未收到民事起诉状、开庭传票及财产保全裁定等法律文书。（二）原审法院未依法向翟德强、正鑫公司送达管辖异议民事裁定书（（2012）滨中民四初字第61－1号）。原审卷宗记载，原审法院向科明公司邮寄送达的EMS邮寄回执备注为：“负责人不在他人拒收”。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“……受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收……”，本案中原审法院通过EMS邮寄给科明公司时以“负责人不在他人拒收”为由视为送达，其行为违法。原审法院未依法向翟德强送达上述文书，原审卷宗记载原审法院向翟德强ENS邮寄回执备注为“本人不在家人拒收”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，同住成年家属拒绝接受文书的，送达人应邀请当地的有关基层组织到场说明情况，并详细记载拒绝的事由与日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人处；把文书留在受送达人处的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程。（三）原审法院未依法向涉诉任何一方当事人送达二审管辖异议裁定书（山东省高级人民法院（2013）鲁民辖终字第199号）。原审卷宗中无任何关于送达二审管辖异议裁定书的记载。（四）原审法院未依法向董呈刚、翟德强、贾明新送达2013年10月15日的开庭传票。原审法院通过EMS邮寄给董呈刚的邮件非董呈刚本人签收。董呈刚自始至终未收到原审法院的任何法律文书。原审法院通过EMS邮寄给贾明新的传票由任朝霞签收。原审法院在未有效送达传票的情况下缺席判决，致使原审被告无法行使自己的权利。原审法院通过EMS邮寄给翟德强的传票由李成建签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，李成建无代收资格。（五）原审法院未依法向涉诉的任何一方当事人送达2014年3月25日开庭传票。根据原审卷宗记载，2014年3月25日开庭并依法宣判，原审法院未向涉诉的任何一方送达开庭传票，宣判笔录也无任何一方当事人签字，原审法院开庭却不依法向当事人送达开庭传票，该行为属重大程序违法。（六）原审法院未依法向当事人送达原审判决书。2014年4月11日，原审法院通过EMS邮寄给董呈刚的邮件回单中注明，其母代收但拒绝签字，据董呈刚二审代理人陈述，董呈刚从未收到原审法院任何法律文书，仅收到二审开庭传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，原审送达行为不符合留置送达必要条件，原审并未做到有效送达，该违法行为剥夺了董呈刚的诉讼权利。（七）原审法院未向正鑫公司送达任何法律文书，原审卷宗内无任何关于正鑫公司的送达回执。四、本案存在虚假诉讼的嫌疑。马学朋不清楚原审法院的前后两次开庭是否均依法通知涉案的当事人开庭。本案整个立案、保全、审理过程中，只有马学朋一人应诉，本案原审仅查封了马学朋（担保人）的个人资产，对借款人及其他担保人未采取任何保全措施，借款人及其他担保人不出庭亦未委托代理人出庭。本案中的款项流转并非借款人对应出借人，而是董呈刚个人账户对应李涛个人账户流转，且在本案之前董呈刚与李涛之间存在诸多账务往来，不排除存在虚假诉讼的可能。综上，原审认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法查明事实，改判驳回正鑫公司对马学朋的上诉请求。
被上诉人正鑫公司答辩称：一、因科明公司未出庭应诉，原审法院对翟德强的调查符合程序，并无不当。翟德强系借款人科明公司的法定代表人。本案借款一事是由翟德强与正鑫公司协商洽谈并签署借款申请书、借款合同、借款凭证等材料。本案科明公司经原审法院合法传唤，翟德强未出庭。在此情况下，为查清案件事实，原审法院依法向翟德强询问本案相关情况。翟德强承认借款申请书中将借款打入指定账户及账号字样均系本人亲自书写；本案科明公司已经全部收到400万元借款，并签署借款凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。该案件已经有正鑫公司出具的中国农业银行转账账单及借款凭证证明正鑫公司已经按照借款合同约定履行了出借款项义务；科明公司、翟德强对该借款事实予以确认。因此，正鑫公司已经履行出借义务。原审法院认定事实清楚、证据确实充分。二、本案马学朋系保证人，依法应承担连带清偿责任。马学朋及其华鹏公司均系本案借款合同保证人。在保证合同中，马学朋除在华鹏公司法定代表人处盖章、签字，同时马学朋作为自然人也作为保证人在“保证人”处签名、捺印。所以，马学朋及其华鹏公司均系本案保证人，依法应承担连带清偿义务。综上，本案正鑫公司已经向借款人科明公司履行400万元出借义务，且各担保人担保属实。借款人科明公司应当依法承担还款责任，华鹏公司、马学朋、翟德强、民昊公司、贾明新、董呈刚作为连带保证责任人应当依法对该笔借款承担连带清偿责任。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。
原审被告董呈刚述称：董呈刚以担保人的身份，收到了当时正鑫公司打款400万元，但是正鑫公司已经预扣利息，该利息是按照月息四分五计算。该利息不应该计算在400万元本金之内。同时，正鑫公司的小额贷款系通过个人李涛的账号出借，该行为逃避了金融机构对贷款公司的监管，存在偷逃企业税收的行为。董呈刚认为涉案借款合同无效，仅应当偿还借款本金。对于本案中送达诉讼文书问题，董呈刚本人有好多文书并不知情。
原审被告科明公司、翟德强、民昊公司、贾明新、华鹏公司均未作答辩。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
二审另查明，原审法院于2014年1月23日对科明公司法定代表人翟德强进行调查，其述称：科明公司已收到涉案借款申请书载明的款项（涉案借款）；董呈刚系科明公司的实际控制人；2012年1月10日科明公司法定代表人由董呈刚变更为翟德强。
原审法院于2012年8月10日以特快专递方式（EMS）向董呈刚、翟德强邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等诉讼文书，上述两邮件详情单收件人处均载明“李于新（员工）”签收，签收日期为2012年8月13日。
本案原审立案排期开庭时为2012年9月26日下午15时，后因华鹏公司对本案管辖权提出异议，原审先行处理管辖权争议，原定开庭时间未进行开庭。本案管辖权确定后，原审重新确定开庭时间为2013年10月15日，原审关于此次开庭的开庭传票送达情况如下：受送达人董呈刚由其本人于2013年9月6日签收；受送达人马学朋由夏丽君于2013年9月6日代收，原审送达回证备考栏注明“马学朋指定代收人”；受送达人华鹏公司由夏丽君于2013年9月6日代收；受送达人贾明新由任朝霞于2013年9月6日代收，原审送达回证备考栏注明“会计”；受送达人民昊公司由任朝霞于2013年9月6日代收，原审送达回证备考栏注明“会计”；受送达人翟德强由李成伸于2013年9月6日代收，原审送达回证备考栏注明“翟德强指定代收人”；受送达人科明公司由李成伸于2013年9月6日代收，原审送达回证备考栏注明“公司工作人员”。
原审法院于2014年4月11日向董呈刚送达原审判决书，原审送达回证备考栏注明“李凤英（董呈刚母亲代收，但拒绝签字）。
二审中董呈刚主张，科明公司资金往来都从涉案董呈刚个人名义账户走，涉案借款已实际到科明公司账户，还主张董呈刚是科明公司的实际控制人。
上述事实，有原审调查笔录、原审送送回证、特快专递邮件详情单及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审认定正鑫公司已依涉案《借款合同》向借款人科明公司支付出借款项，并判令马学朋等担保人对涉案借贷之债承担担保责任（连带清偿）是否正确；二、原审程序是否正确；三、本案是否属虚假诉讼。
关于焦点问题一，即原审认定正鑫公司已依涉案借款协议向借款人科明公司支付出借款项，并判令马学朋等担保人对涉案借贷之债承担担保责任（连带清偿）是否正确问题。本院认为，2012年4月5日正鑫公司与科明公司签订涉案《借款合同》，双方就借贷事宜达成合意，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立。同日，正鑫公司通过李涛中国农业银行的账户分三次转至董呈刚账户共计400万元。翟德强作为科明公司的法定代表人，其在原审时认可科明公司已实际收到涉案借款，董呈刚二审中对此亦予以认可。上述事实与涉案《借款合同》、借款凭证、银行转账凭证、证人（李涛）证言及当事人陈述等证据，相互关联、相互印证，故原审认定正鑫公司已依约向科明公司提供借款，涉案《借款合同》成立并生效并无不当。马学朋等担保人与正鑫公司签订的涉案《保证合同》及担保人出具的《不可撤销担保函》均系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规定的强制性规定，应属有效。债务人科明公司未依约及时足额偿还借款本金及利息，马学朋等担保人亦未按涉案《保证合同》的约定和涉案《不可撤销担保函》的承诺承担担保责任，已构成违约，故原审判令科明公司偿还涉案借款本金及利息，并判令马学朋等担保人依约承担连带清偿责任并无不当。
关于焦点问题二，即原审程序是否正确问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院有权向有关单位和证人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”第一百二十九条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。本案中，翟德强系科明公司的法定代表人，涉案《借款合同》亦由其具体经办签订，原审时科明公司经合法传唤未到庭应诉，原审为查明本案相关事实，对翟德强进行调查，不违反法律规定，程序合法。根据对焦点问题一的分析，是否对涉案借款申请书内容的书写人及书写时间等进行鉴定，均不影响对本案相关借贷事实的认定，原审未予准许马学朋所提相关鉴定申请并无不当。同理，原审未予调取有关董呈刚、科明公司、李涛等银行账户交易记录信息亦无不当。
关于原审送达开庭传票及原审判决书等诉讼文书的程序问题。从原审卷宗相关送达回证载明的情况看，原审已依法向当事人送达开庭传票。原审向董呈刚、翟德强送达民事起诉状副本、举证通知书等诉讼文书，均由李于新代收，无退件记录，且董呈刚、翟德强并未对原判提出上诉。原审向董呈刚送达原审判决书时，由其母亲代收，董呈刚二审出庭参加诉讼，虽对原审送达相关诉讼文书持有异议，但未明确说明原审未送达何种诉讼文书，故本院认定原审在送达上述诉讼文书方面不存在违法情形。正鑫公司一、二审均出庭参加诉讼，且未对原审程序提出异议，故马学朋关于原审未向正鑫公司送达任何诉讼文书，程序违法的上诉理由不能成立。另，即使原审存在马学朋上诉所提有关送达管辖异议裁定书、财产保全裁定书及宣判程序方面的问题，并非属于严重违反法定程序情形，亦不影响本案实体处理结果，故马学朋主张原审程序严重违法的上诉理由依法不能成立。
关于焦点问题三，即本案是否属虚假诉讼问题。本院认为，原审时有的原审被告经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩权及举证、质证等权利，系权利处分行为，根据民事诉讼法的规定，并不影响原审开庭审理及判决。马学朋作为原审被告之一，原审根据原审原告的申请对其财产依法采取保全措施，符合法律规定。同时，根据对焦点问题一的分析，本案存在借贷事实及担保事实。故马学朋主张本案涉嫌虚假诉讼，无事实依据，不能成立。
综上，马学朋之上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48838元，由上诉人马学朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 王立强
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 任 楷