广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第555号
上诉人（原审原告）张德应，男。
委托代理人肖伟华，广东法开律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司河源分行。
法定代表人应非，行长。
委托代理人黄乐燕，该公司员工。
委托代理人刁玉菲，该公司员工。
上诉人张德应以及上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行因银行卡纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2012年1月31日在被告处开立了理财金账户卡，并办理了一张卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3的银行卡，取款方式为凭密码支取，并办理了手机短信通知业务。2013年11月23日23时56分至2013年11月24日零时2分，原告收到短信通知，提示原告的上述银行卡在广西地区的建设银行ATM机被连续8次支取了现金共38500元，并支出了相应的跨行取款手续费。原告对该卡进行了挂失并于2013年11月24日持卡到河源市公安局高埔岗派出所报案，警方经过初查已将此案作为信用卡被诈骗案立案受理。
原审法院认为，原告在被告处办理了银行卡，双方形成了储蓄存款合同关系，被告负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务；原告负有谨慎保护密码的义务。原告的银行卡在广西地区被取走现金8笔共38500元，取现时间原告正在河源，其银行卡未离身，由此可判断上述取现行为不可能为原告本人所为，应属于使用伪造卡取款。在银行ATM机上取款，需同时使用卡片和密码，虽然原告负有谨慎保护密码私密性的义务，但从目前被告的举证情况来看，无法证明原告存在不规范使用银行卡和密码的情况；而被告作为发卡方，未能识别伪造卡，接受了伪造的银行卡交易，从而导致原告的资金被盗，应承担相应的赔偿责任。衡量被告在本案中的过错大小，酌定被告应对原告的损失承担50%的赔偿责任，即赔偿原告19250元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：被告中国工商银行股份有限公司河源分行应在本判决生效后十日内赔偿原告损失19250元。本案受理费763元，由被告中国工商银行股份有限公司河源分行负担。
上诉人张德应不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人银行卡账户存款损失38532元。主要理由：一审法院认定被上诉人对上诉人的损失承担50%的赔偿责任，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。1、上诉人没有不规范使用银行卡和密码的事实，对银行卡资金损失无过错，不应承担任何责任。一审法院判决书认定：“虽然原告负有谨慎保护密码私密性的义务，但从目前被告的举证情况来看，无法证明原告存在不规范使用银行卡和密码的情况”。由此可见，原告对银行卡资金的损失不存在任何过错，不应承担银行卡资金损失的责任。但是，一审法院判决结果要原告自行承担50%的过错责任，判决认定的事实与判决结果自相矛盾。2、被上诉人未尽安全保障义务，接受伪造的银行卡交易，造成上诉人银行存款的损失，应承担全部赔偿责任。上诉人张德应在工行河源高新支行办理了一张银行卡（卡号62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3），双方形成了储蓄存款合同关系。使用银行卡消费、取现，必须具备合法有效的银行卡及正确有效的密码。2013年11月23日23时56分至2013年11月24日零时2分，上诉人的银行卡内资金被他人在广西地区取款8笔共38500元，并支付取款手续费32元。上述取款行为发生时，上诉人当时身在河源市，并且该银行卡一直在上诉人身边保管，足以证明广西地区的取款行为非上诉人本人所为，也不存在上诉人指使他人取款的事实，应属于他人使用伪造的银行卡取款。因此，上诉人既未亲自到广西地区取款，又没有指使他人持卡到广西地区取款，更加没有不规范使用银行卡和泄露银行卡密码，对银行卡内资金损失没有过错，不应承担银行卡账户资金损失的责任。被上诉人作为发卡行，负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。被上诉人接受了伪造的银行卡交易，对储户没有尽到采取安全措施防范风险的义务，对上诉人银行卡资金损失负有完全的过错责任，依法应承担全部赔偿责任。
上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回张德应的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由张德应承担。主要理由：一、一审法院认定属于伪卡交易的事实不清，证据不足。首先，从公安机关侦查情况看，目前案件尚未侦破，侦查机关对本案是否确属他人克隆张德应商友卡并盗取卡内资金亦无正式结论。其次，按照“谁主张，谁举证”原则，张德应主张上诉人承担其卡内资金损失责任，必须首先证明他人克隆其商友卡并利用克隆卡盗取其资金。虽然取现时间张德应正在河源，其银行卡未离身，但该事实无法排除案发当日之前，张德应主动把商友卡交给他人并把密码告知他人，故意或大意（过分相信他人，未预料到他人会有不诚信行为）为他人克隆其银行卡和获取其密码创造了条件。因此取现时间张德应正在河源，其银行卡未离身的事实不能证明是他人克隆了张德应的银行卡并利用克隆卡盗取了卡内资金。综合以上两点，一审法院认定被上诉人商友卡的取现交易属于伪卡交易的事实不清，证据不足。第三，如果张德应不承担证明克隆事实和被盗取资金的举证责任，提供充分的证据（包括侦查机关的侦查结论）证明案件事实，仅凭其陈述认定案件事实，这不仅与法相悖，而且可能引发巨大的道德风险。即银行任一客户都可以与他人合谋，提供卡片信息，伪造银行卡盗取资金，然后嫁祸于银行。如果这样，在目前银行卡犯罪案件高发的形势下，必然导致银行金融机构巨大的经营风险，危害金融业的稳健经营和发展。二、一审法院认为上诉人的举证情况不足以证明张德应存在不规范使用银行卡和密码的情况，上诉人认为不合理。根据《中国工商银行个人结算账户管理协议》第十四条规定，张德应应妥善保管卡片、密码、印鉴等的义务，张德应亦承诺愿意遵守个人结算账户的有关管理规定。张德应申请商友卡时要求设置了交易密码，该卡的取款或消费交易必须在凭卡和密码方可完成，卡和密码缺一不可。如他人能够凭卡和密码完成取款行为，就足以证明张德应未履行妥善保管卡片（或卡片信息）和密码的义务，存在过错，其资金损失应由其本人，而不是由不存在过错的上诉人承担。三、一审法院认为上诉人未能识别伪造卡，接受了伪造的银行卡交易从而导致张德应的资金被盗，应承担相应的赔偿责任，上诉人认为不合理。案涉交易是在广西建行发生，并非在上诉人场所内发生，张德应的银行卡未在上诉人处发生取款行为，且涉案款项被支取是因为输入了正确的银行卡信息和密码，因张德应未妥善保管银行卡密码导致资金被取，上诉人是按照正确的指示付款，不存在过错。综上，请法院撤销一审判决，驳回张德应诉讼请求，维护上诉人合法权益。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否属于伪卡交易的银行卡纠纷。二、上诉人张德应在上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行所开设的卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3的银行卡在2013年11月23日至24日期间被支取现金38500元，对此上诉人张德应、上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行是否存在过错，责任如何承担。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于本案是否属于伪卡交易的银行卡纠纷的问题。
经审查，上诉人张德应的银行卡账户在广西地区被取走现金时，上诉人张德应身处广东省河源市，该银行卡账户短时间内在异地交易，且上诉人张德应收到银行卡账户被支取现金的短信通知后，随即对该卡进行了挂失，并于次日持卡到河源市公安局高埔岗派出所报案。从上述情况可以判断，上诉人张德应的银行卡账户被支取现金的行为并非上诉人张德应本人所为，且用于支取现金的银行卡为伪卡，本案属于伪卡交易的银行卡纠纷。上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行主张本案不属于伪卡交易，所持上诉理由并不充分，本院不予采纳。
二、关于上诉人张德应在上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行所开设的卡号为62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3的银行卡在2013年11月23日至24日期间被支取现金38500元，对此上诉人张德应、上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行是否存在过错，责任如何承担的问题。
经审查，上诉人张德应的银行卡被伪造后交易，而上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行作为发卡行未识别伪卡，显然存在过错，应承担相应的责任。
对于上诉人张德应的银行卡被伪造以及密码泄露，双方当事人均未能举证证明是因哪一方的过错造成。考虑到上诉人张德应的银行卡设有密码，而银行卡密码具有私密性，上诉人张德应负有谨慎保护银行卡密码的义务，其未能尽到上述义务，应承担一定的过错责任。
因此，从双方当事人的过错程度综合考量，原审判决酌定上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行对上诉人张德应的损失承担50%的赔偿责任较为合理，本院不作调整。
综上，上诉人张德应主张上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行应承担全部责任，而上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行主张其不承担赔偿责任，双方当事人的上诉理由均不充分，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费763元，由上诉人张德应负担381.5元，由上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行负担381.5元。上诉人张德应已预交二审受理费763元，其多预交的381.5元由本院予以退回；上诉人中国工商银行股份有限公司河源分行已预交二审受理费763元，其多预交的381.5元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东明
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 袁国生
二〇一四年十二月九日
书 记 员 谢雯霏