湖南省冷水江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1381刑初366号
公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
被告人段凯（绰号“凯猛子”），男，1987年12月14日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地湖南省新化县，现住冷水江市。因涉嫌非法经营罪，2017年9月1日被冷水江市公安局刑事拘留，同年9月23日被冷水江市公安局取保候审，2017年12月28日经本院决定被监视居住。
被告人吴利平，女，1990年8月11日出生，汉族，中专文化，务农，户籍所在地湖南省新化县，现住冷水江市。因涉嫌非法经营罪，2017年9月1日被冷水江市公安局取保候审，2017年12月28日经本院决定被监视居住。
湖南省冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉[2018]9号起诉书指控被告人段凯、吴利平犯非法经营罪，2017年12月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省冷水江市人民检察院指派检察员肖某出庭支持公诉。被告人段凯、吴利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省冷水江市人民检察院指控：2017年3月份，被告人段凯开始非法经营“地下六合彩”，通过接受他人投注，再将投注情况报送给庄家（具体身份不详）的方式从庄家处按投注金额的5%获取提成。截至2017年8月31日，段凯共接受投注50余期，累计收注100万余元，非法获利5万余元。自2017年8月初开始，被告人段凯的妻子即被告人吴利平帮助段凯接受他人投注8期，累计收注17万余元。
2017年8月31日20时许，冷水江市公安局民警将被告人吴利平、段凯抓获。到案后，段凯、吴利平均如实供述了自己的犯罪行为，并退还违法所得5万元。
以上事实，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人段凯、吴利平的供述与辩解，搜查笔录、检查笔录、辨认笔录，抓获经过等证据证明。
公诉机关认为，被告人段凯、吴利平违反国家规定，非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究被告人段凯、吴利平的刑事责任。在共同犯罪中，被告人段凯起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴利平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人段凯、吴利平对指控的事实供认不讳。
经审理查明：
2017年3月份，被告人段凯开始非法经营“地下六合彩”，通过接受他人的投注，再将投注情况报送给庄家（具体身份不详）的方式从庄家处按投注金额的5%获取提成。截至2017年8月31日，段凯共接受投注50余期，累计接受投注100万余元，非法获利5万余元。自2017年8月初开始，被告人段凯的妻子即被告人吴利平帮助段凯接受他人投注8期，累计接受投注17万余元。
2017年8月31日20时许，冷水江市公安局民警将被告人吴利平、段凯抓获，并当场缴获了记录投注情况的记录本以及用于接受投注的手机。到案后，段凯、吴利平均如实供述了自己的犯罪行为，并退还违法所得5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据证明：
1、户籍资料，证明被告人段凯、吴利平的基本情况。
2、证人吴某1的证言，证明自2017年5月份左右开始，其在吴利平与“凯猛子”（指段凯）手中购买“地下六合彩”，几乎每期都买，大概买了30多期，每期买50元到几百元不等。其最近住在吴利平家中。2017年8月31日晚上，其看到吴利平家中有五六个人在研究和购买“地下六合彩”，吴利平则在一旁“接单”，其在吴利平处包了600元的生肖“龙”。吴利平和“凯猛子”各自接单后再汇总，由“凯猛子”一并报给上面的庄家。
3、证人曾某的证言及辨认笔录，证明2017年4、5月份，其开始在“凯猛子”处“买码”（指“地下六合彩”），通过发微信的方式共购买了四五十期，每期买几十元至几百元不等，其有时也帮人代买。2017年8月31日晚上，其去“凯猛子”家中看别人买码，当时吴利平与五六个买码的人在家，其还没来得及买就被公安抓获。“凯猛子”与吴利平都接单，庄家向“凯猛子”支付提成。曾某辨认出了接受其投注的“凯猛子”即段凯。
4、证人吴某2的证言，证明其在女儿吴利平手中买过两次“地下六合彩”。第一次是2017年8月29日，买了120元。第二次是8月31日，买了60元。段凯与吴利平都接“码单”。
5、证人胡某的证言及辨认笔录，证明其自2017年7月开始在吴利平手中购买“地下六合彩”，共买了十三四期，每期买5元或10元。2017年8月31日晚上，其到吴利平家中购买“地下六合彩”，吴利平在家接“码单”，其还没来得及买就被公安查获。吴利平与“凯猛子”均接“码单”，由“凯猛子”汇总，将数据报给上家。胡某辨认出了接受其投注的吴利平。
6、证人刘某1的证言及辨认笔录，证明2017年8月31日晚上，其到吴利平家中购买“地下六合彩”，看到有人在吴利平家研究和购买“地下六合彩”，正准备买就被公安民警查获。其上周二开始在吴利平或“凯猛子”手中购买“地下六合彩”。吴利平与“凯猛子”各自接码单，再由“凯猛子”汇总，将数据报给上家。刘某1辨认出了接受其投注的吴利平。
7、证人周某的证言及辨认笔录，证明2017年3月份，其开始在吴利平处“买码”，不是每期都买，买几十元至几百元不等，首先通过发微信买码，2017年7、8月份开始在吴利平手中用现金买码。之前因为使用微信，不能肯定是吴利平本人接单。2017年8月31日晚上，其在吴利平手中买了290元，还没来得及开奖就被公安抓获。周某辨认出了接受其投注的吴利平。
8、证人刘某2的证言，证明其与段凯系母子关系。2017年3、4月份，段凯开始接“码单”，接单后再将数报给上家，赚取抽水钱。2017年8月份，其与儿媳吴利平帮助段凯接码单。其接单后将码单交给段凯，由段凯向上家报单。
9、抓获经过，证明被告段凯、吴利平被抓获归案。
10、搜查笔录、检查笔录及手机、记录本，证明2017年8月31日，民警搜查了冷水江市同兴汽车站8栋203室，搜出了一个记有“地下六合彩”情况的笔记本；民警还检查了超前美食馆，房间内有三人正在从事“地下六合彩”活动，从刘某2、段凯手中各缴获了一个笔记本以及一部用于从事“地下六合彩”的手机，笔记本上记录有购买“地下六合彩”的数据和生肖，手机中有接受“地下六合彩”投注的微信记录。
11、退赃笔录，证明2017年9月1日，被告人段凯向公安机关退赃5万元的事实。
12、被告人段凯、吴利平对指控的犯罪事实供认不讳，并与其他证据相互印证。
上述证据，符合证据的合法性、客观性与关联性特征，本院依法予以确认。
在本案审理期间，本院委托湖南省冷水江市司法局对被告人段凯、吴利平是否适用社区矫正进行调查。湖南省冷水江市司法局经过调查后，出具了书面的社区矫正评估意见书，建议对被告人段凯、吴利平适用社区矫正。
本院认为，被告人段凯、吴利平未经行政许可非法经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人段凯负责经营，起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人吴利平帮助段凯接受投注，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人段凯、吴利平到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人段凯、吴利平向公安机关积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚，其所退缴赃款由公安机关依法处置。根据被告人段凯、吴利平的犯罪情节和悔罪表现，以及其居住地的社区矫正机构经调查后所提建议，对被告人段凯、吴利平宣告缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。
综上所述，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人段凯、吴利平的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人段凯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
（自判决生效之日起十日内，被告人段凯应当持本判决书原件到湖南省冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）
二、被告人吴利平犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
（自判决生效之日起十日内，被告人吴利平应当持本判决书原件到湖南省冷水江市司法局报到，接受社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 张 洁
人民陪审员 阳 玲
人民陪审员 谢林文
二〇一八年四月十七日
书 记 员 喻铱林
附本判决所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条第一项在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；……