江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第0095号
原告曹平。
委托代理人邵振华，江苏法略律师事务所律师。
被告张炳。
被告中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人尤力人，该公司总经理。
委托代理人张静华，无锡市新区长江法律服务所法律工作者。
委托代理人翟雪琴，无锡市新区长江法律服务所法律工作者。
原告曹平与被告张炳，被告中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2013年12月31日受理后，依法由代理审判员程加干适用简易程序独任审判，于2014年4月10日、4月17日公开开庭进行了审理，原告曹平的委托代理人邵振华，被告张炳，被告保险公司的委托代理人张静华、翟雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹平诉称，2013年8月7日其驾驶二轮摩托车与张炳驾驶的苏B×××××号小型轿车发生交通事故受伤，由张炳负事故全部责任，曹平不负事故责任。现其诉至本院，主张由被告赔偿其医疗费63113.91元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、误工费18000元、护理费6300元、交通费800元、残疾赔偿金123644.40元、精神损害抚慰金10000元，合计225098.31元，其中保险公司在交强险和商业三者险范围内一并承担赔偿责任。
被告张炳辩称，对事故责任认定无异议，其已支付曹平5000元，应于本案中一并处理。
被告保险公司辩称，对事故责任认定无异议，原告部分诉讼请求不合理，应予调整。
经审理查明：
一、事故发生经过、责任认定及保险情况
2013年8月7日17时15分许，张炳驾驶苏B×××××号小型轿车在312国道由东向西行驶至锡钦路口通过路口时，遇曹平未按规定戴安全头盔驾驶苏B×××××号二轮摩托车在其右侧同向行驶，结果两车发生碰撞，造成曹平受伤、车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，张炳负事故全部责任，曹平的违法行为与事故发生无直接因果关系，故不负事故责任。另保险公司承保了苏B×××××号车辆的交强险和商业三者险500000元及相应不计免赔险。
上述事实，有道路交通事故认定书、张炳驾驶证、苏B×××××号车辆行驶证、交强险及商业三者险保单、双方当事人陈述等证据在卷佐证。
二、曹平主张的损失情况
1、医疗费：曹平主张医疗费63113.91元，为此其提供门诊病历1份、出院记录1份、医疗费票据21张、用药清单1份予以证明。张炳、保险公司表示曹平提供的票据中购买下肢膝关节夹板的票据无购买人姓名亦无医嘱，故不予认可；另其于无锡市第四人民医院的票据无相应病历资料印证，亦不予认可。张炳、保险公司对其他票据未持异议。保险公司另表示商业三者险一并处理需扣除一定比例的非医保用药费用，其根据用药清单核定有8611.57元的非医保用药，且其中部分药物属100%非医保用药，不需提供替代用药，保险公司提供了交强险保险条款、商业险保险条款各1份予以证明，其根据交强险条款第九条、第二十二条第二款的约定，对于医疗费用需按照国家基本医疗保险标准核定医疗费的赔偿金额。张炳表示不同意扣除非医保用药，其确认购买保险时其本人签署投保单，但保险公司在其购买保险时没有向其告知过该条款。诉讼中，保险公司未提供其他证据。
2、住院伙食补助费：曹平受伤后住院治疗27天，其按每天20元标准计算27天主张住院伙食补助费540元。诉讼中，双方当事人一致确认该项费用按每天18元标准计算27天为486元。
3、营养费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，曹平的营养期为90天，其据此按每天30元标准主张90天的营养费2700元。张炳、保险公司表示认可按每天15元的标准计算90天为1350元。
4、误工费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，曹平的误工期为180天，其按每天100元为标准主张误工费18000元，但未提供相应证据。诉讼中，双方当事人一致同意该费用按每月1480元为标准计算6个月为8880元。
5、护理费：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，曹平的护理期为90天，其按每天70元的标准主张护理费6300元。张炳、保险公司表示应按每天50元的标准计算，对护理期无异议。
6、交通费：曹平主张交通费800元，但未提供相应票据。张炳、保险公司表示认可150元。
7、残疾赔偿金：经无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定，曹平因伤构成九级伤残，诉讼中，其变更该项诉求按32538元／年＊20年＊20%主张残疾赔偿金130152元。曹平、张炳对此无异议。
8、精神损害抚慰金：曹平主张精神损害抚慰金10000元，曹平、张炳对此无异议。
三、其他需要说明的情况
事故发生后，张炳已支付曹平5000元，其要求于本案中一并处理，张炳对此无异议。
诉讼中，张炳、保险公司表示因曹平未佩戴安全头盔系违法行为，故商业三者险部分应扣减10%的赔偿比例。曹平表示该违法行为与事故发生和其伤情均无关联性。经核查曹平的病历资料及无锡市中西医结合医院司法鉴定所鉴定意见书，曹平主要受伤部位为胸肺部，头部受伤仅头皮挫裂伤。
本院认为，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本起事故中，交警部门认定张炳负事故全部责任，曹平未戴头盔的违法行为与事故发生无关，故曹平的损失由保险公司在交强险范围内承担全部赔偿责任，超出交强险部分因曹平主张保险公司在交强险范围内一并承担赔偿责任，故由保险公司在商业三者险范围内替代张炳承担赔偿责任，不足部分由张炳补足。
关于非医保用药费用问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司要求扣减超出医保范围的医疗费用，不仅要举证证明其就保险合同中的相关条款向投保人履行了明确说明义务，还要举证证明受害人的医疗费用中按照国家基本医疗保险用药名录核定的非医保用药清单及支出，且需提供对应的可替代医保用药清单。本案中，保险公司虽提供了保险条款证明其向投保人履行说明义务，亦提出了其通过曹平于医院治疗期间用药清单核定的非医保用药费用，但未就此提供相关的核定依据亦未提供对应的可替代用药清单，故本院对其扣除非医保用药的主张不予支持。
曹平主张的损失部分中双方无争议的住院伙食补助费486元、误工费8880元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元，本院予以确认。有争议的部分：1、医疗费，经本院核对其医疗费票据及病历治疗，其医疗费用中有相应病历资料印证的费用为61272.51元，其余票据无病历资料印证，本院不予支持。本院确认曹平的医疗费为61272.51元。2、营养费，曹平主张的标准过高，本院调整其营养费按20元／天计算90天为1800元。3、护理费，曹平主张的标准过高，本院调整其护理费按60元／天计算90天为5400元。4、交通费，曹平提供的票据与本案关联性无法确认，本院根据其就诊情况酌定其交通费为300元。综上，曹平因此次事故造成的损失为医疗费61272.51元、住院伙食补助费486元、营养费1800元、误工费8880元、护理费5400元、交通费300元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元，合计218290.51元，其中由保险公司在交强险范围内赔偿120000元（含精神损害抚慰金），超出交强险的部分98290.51元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿。张炳已支付的5000元，曹平应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、保险公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿曹平各项损失218290.51元。
二、曹平返还张炳5000元。
三、驳回曹平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1620元，减半收取810元，鉴定费2360元，合计3170元（该款已由曹平预交），由曹平负担96元，由保险公司负担3074元（曹平同意其预交的诉讼费中保险公司应负担的部分，由保险公司向其直接支付，本院不再退还，由保险公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向曹平支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）。
代理审判员 程加干
二〇一四年五月十四日
书 记 员 钱歆雯
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工而减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。