甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑二终字第104号
原公诉机关甘肃省皋兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴玉红，男，汉族，1972年8月28日出生于甘肃省永登县，初中文化，农民，住兰州新区。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人银波、何江，甘肃恒亚律师事务所律师。
原审被告人柴玉红合同诈骗一案，由皋兰县人民法院于2014年8月28日作出（2014）皋刑初字第53号刑事判决，以原审被告人犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金2万元，犯罪所得56万元依法继续予以追缴。宣判后柴玉红不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
甘肃省皋兰县人民法院认定：
2013年5月14日，皋兰县人民政府与亿美公司签订甘肃（皋兰）年产40亿立方米合成氢燃料基地项目合同。同年6月初，被告人柴玉红隐瞒其未取得该项目工程承包权的事实，向周某某、张某某推介该工程，以项目土石方工程总承包人身份向周某某、张某某洽谈转包该项目土石方工程，骗取被害人信任，要求张某某、周某某等人缴纳80万元保证金，并承诺缴纳保证金后就可进场施工。张某某、周某某、陈某某、高某某等人经商议后，决定共同承包该工程，并于同年6月15日、16日、17日，由陈某某、高某某等人以汇款方式分三笔向被告人柴玉红支付保证金80万元。2013年6月26日，武某某以亿美公司名义，张某用被告人柴玉红提供的中天银都公司的相关资质证书及法人授权委托证明书，就甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程签订了工程承包施工协议及补充协议。期间，被告人柴玉红在张某某、陈某某等人多次催问施工队进场具体时间的情况下，通知张某某、陈某某等人组织施工队进场。2013年7月3日，被告人柴玉红指派他人以丰润公司名义与张某某就甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程签订内部承包责任协议。2013年7月9日，被告人柴玉红指派他人将武某某出具的没有具体进场时间的进场通知书复印件交予张某某，致多家施工队伍进场后一直滞留现场，造成重大损失。被告人柴玉红在骗取80万元保证金后，将其中30万元用于偿还个人债务，5万元汇款给其妻张香，47500元用于赔付机械设备占用农田的费用，向陈某某支付24万元（含支付朱某5万元），其余被其挥霍。案发后侦查机关扣押被告人柴玉红现金6950元，其家属应被告人柴玉红要求向侦查机关已扣押的银行卡上汇款10万元作为退赔款。
原判认定上述事实的证据：
1、工程承包施工协议、补充协议及关于终止《工程承包施工协议》的通知，证实2013年6月26日，武某某以甲方亿美公司名义，张某以乙方中天银都公司名义，双方就甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程签订了工程承包施工协议及补充协议。该协议约定乙方向甲方支付履约保证金1亿元，协议签署生效之日24小时内支付8000万元，进场开工15日内支付余额2000万元。同时，双方签订了补充协议。后因保证金未支付，武某某与张某签字终止了协议。
2、内部承包责任协议，证实2013年7月3日被告人柴玉红指派他人，以丰润公司名义与张某某签订了内部承包责任协议。该协议约定，甲方丰润公司将亿美公司甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程转包给乙方张某某，约定协议签订后24小时内乙方向甲方支付保证金300万元，合同生效。
3、进场通知，证实2013年7月9日武某某给柴玉红出具的进场通知没有具体进场时间。
4、营业执照、委托书等，证实中天银都公司企业法人营业执照副本、法定代表人身份证、法人授权委托证明书、税务登记证副本、组织机构代码证、安全生产许可证副本扫描件各一份证实，中天银都公司的资质及授权情况。
5、银行回单，证实陈某某、高某某等人于2013年6月15日、6月16日、6月17日分三次向被告人柴玉红支付80万元的事实。
6、协助查询、冻结财产通知书及银行帐户明细、银行回单、赔偿协议以及领条等证据，证实80万元的收支情况及案发后被告人柴玉红家属向侦查机关扣押的银行卡上汇款10万元。
7、搜查笔录及照片，证实2013年8月30日13时40分至14时20分，侦查人员对柴玉红住所进行搜查，查获丰润公司公章、合同专用章、财务专用章各一枚，华新国际建设有限公司合同专用章一枚，柴玉红私章两枚及授权委托书、空白未盖章的工程承包施工协议等书面材料。
8、扣押清单及照片，证实案发后侦查机关扣押被告人柴玉红现金6950元及其它财产、物品的事实。
9、周某某的笔记本复印件证实，彭吉丽向周某某介绍被告人柴玉红具有省政府机关工作人员身份。
10、户籍证明及甘肃省人民政府办公厅保卫处证明证实，被告人柴玉红不具有省政府机关工作人员身份。
11、甘肃（皋兰）年产40亿立方米合成氢燃料基地项目合同书及皋兰县人民政府关于解除该项目合同的函、终止项目的公告，证实2013年5月14日皋兰县人民政府与亿美公司签订甘肃（皋兰）年产40亿立方米合成氢燃料基地项目合同，后于2013年9月27日函告亿美公司解除该合同。
12、证人周某某证言，证实2013年6月初，被告人柴玉红自称其为亿美公司皋兰合成氢项目工程的总承包人，并已经向亿美公司交付8000万元保证金，以该项目工程总承包人身份与周某某、张某某等人就该项目土石方工程转包进行洽谈，柴玉红要求交付80万元保证金。周某某、张某某、陈某某、高某某四人商议后决定合伙承包该工程。80万元保证金支付柴玉红后，张某某、周某某等人多次催问柴玉红具体进场时间，后柴玉红在兰州雁滩格林豪泰宾馆陈某某住处通知施工队进场，当时张某某、陈某某、高某某均在场。之后周某某退出合伙承包工程。另证实，彭吉丽介绍柴玉红是省上领导时，柴玉红未作否认表示，彭吉丽在周某某笔记本上书写了“永登县中川镇1972.8.28省政府统筹办管理处”的内容。周某某曾看见柴玉红两辆车的工作台放置有省政府通行证。
13、证人张某某证言，证实2013年6月初，张某某和周某某同柴玉红洽谈亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程，柴玉红称自己已承包该项目工程，并已交付亿美公司8000万元保证金，要将土石方工程转包。柴玉红要求张某某交付80万元保证金，并承诺交付保证金就可进场施工。80万元保证金是保证机械设备按期进场，工程完工后退还。张某某、陈某某等人商议后决定合伙承包该工程，并于6月中旬将80万元保证金分三次汇给柴玉红。支付保证金后，张某某等人多次催问柴玉红具体进场时间，柴玉红在兰州雁滩格林豪泰宾馆陈某某住处通知施工队进场，当时周某某、陈某某、高某某均在场。施工队进场后，柴玉红到现场指定了机械停放地点。起初周某某参与合伙承包工程，之后退出合伙。7月3日，柴玉红指派一张姓男子（系张指挥长）将盖有丰润公司印章的内部承包责任协议拿到兰州雁滩格林豪泰宾馆陈某某住处，张某某代表三名合伙人签了名，该张姓男子（系张指挥长）受柴玉红指派于7月9日将进场通知书复印件交给张某某。
14、证人张某证言，证实张某和武某某洽谈亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程承包事宜后，因其无力支付8000万元保证金，经段某某介绍认识了柴玉红，柴玉红向张某承诺由其解决施工单位资质和保证金。后柴玉红为张某提供了中天银都公司的施工资质及法人授权委托证明书，并由张某以该公司名义，于同年6月26日与武某某签订了工程承包施工协议及补充协议。协议签订后，张某便督促柴玉红向亿美公司交付协议约定的8000万元保证金。6月28日下午，张某、武某某、段某某、柴玉红四人去兰州大润发超市附近的中国银行办理保证金事宜，柴玉红未能交付保证金。当晚四人一起吃饭时，武某某接到电话，说亿美公司项目部门前有施工队在扎帐篷。武某某让张某、柴玉红、段某某去现场把施工队撤走。之后，因柴玉红未能支付8000万元保证金，工程承包施工协议及补充协议终止。
15、证人段某某证言，证实段某某介绍张某和柴玉红认识后，柴玉红承诺8000万元保证金由他想办法支付，后柴玉红未能支付的事实。
16、证人武某某证言，证实2013年6月26日武某某代表亿美公司，张某代表中天银都公司，双方就甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程签订了工程承包施工协议及补充协议。后武某某和张某、柴玉红、段某某四人去兰州雁滩高新区中国银行办理协议约定的8000万元保证金交付事宜，但张某等人未能交付。当日晚上，因接到亿美公司项目部电话称有工程队在项目部门前扎帐篷，武某某让柴玉红、张某、段某某去现场把施工队撤走。7月9日，武某某向柴玉红出具了进场通知，次日柴玉红将进场通知书原件交还给武某某，被武某某当场撕毁。7月10日下午，因保证金未支付，武某某与张某终止了工程承包施工协议及补充协议。
17、证人范某某、魏某某证言，证实经魏某某介绍由范某某向柴玉红提供了中天银都公司的施工资质以及营业执照、组织机构代码证、法人授权委托证明书等资料，后在合同盖章时范某某向柴玉红提供了该公司合同专用章及公司法定代表人尹玉娥印章。范某某向柴玉红提供施工资质时，柴玉红称他已经取得亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程，并向范某某转让该工程。
18、证人朱某、夏某某、吕某某等人的证言，分别证实陈某某向朱某借款20万元、高某某向夏某某借款10万元汇款给柴玉红的事实及各施工队进场后的相关情况。
19、被害人陈某某陈述，证实2013年6月，陈某某与张某某等人议定合伙承包亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程。6月15日陈某某向朱某借款20万元汇款至柴玉红账户，6月16日陈某某让其朋友刘颖给柴玉红交通银行账户汇款50万元，6月17日高某某在向夏某某借款10万元后汇款到柴玉红账户，共向柴玉红支付保证金80万元。柴玉红通知施工队进场，当时张某某、周某某、高某某均在场，在第一个施工队进场后，柴玉红亲自去现场指定了施工机械的停放地点。柴玉红指派张指挥长（系张姓男子）以丰润公司名义与张某某签订内部承包责任协议之后，张某某、陈某某等人催促柴玉红开工，7月9日张指挥长（系张姓男子）将进场通知书复印件交给张某某后仍然没有开工。直至8月陈某某看工程无法开工，要求柴玉红退款，柴玉红一直回避。陈某某等人上访后，柴玉红陆续支付陈某某19万元，支付朱某5万元。
20、被害人高某某陈述，证实2013年6月的一天，高某某、周某某、张某某与被告人柴玉红洽谈承包亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程事宜，周某某介绍柴玉红是省上领导。在洽谈过程中，柴玉红称自己已承包该工程。从被告人柴玉红处承包土石方工程的事宜主要是张某某与柴玉红洽谈，张某某称已同柴玉红商定交付80万元保证金后即可进场施工。高某某、周某某、张某某、陈某某四人商议决定合伙承包亿美公司土石方工程，并决定共同向柴玉红交付80万元保证金，高某某向柴玉红支付了10万元。后在兰州雁滩格林豪泰宾馆陈某某住处，柴玉红通知施工队进场，当时陈某某、张某某、周某某均在场。施工队进场后柴玉红到现场指定了施工机械的停放地点。之后，柴玉红指派张指挥长（系张姓男子）以丰润公司的名义与张某某签订了内部承包责任协议。
21、被告人柴玉红供述，证实柴玉红经段某某介绍认识张某后，与张某洽谈了亿美公司皋兰40亿立方米合成氢项目土石方工程承包事宜。柴玉红给张某许诺解决施工单位资质和8000万元保证金事宜，并由张某以柴玉红提供的中天银都公司的施工资质及法人授权委托证明书，与武某某签订了工程承包施工协议及补充协议，约定签订合同后24小时内交付亿美公司8000万元保证金。协议签订后，柴玉红未能向亿美公司支付8000万元保证金。期间，柴玉红经他人介绍认识了张某某和周某某，并经张某某介绍认识了陈某某。因张某某有意承揽亿美公司的土石方工程，柴玉红收取了张某某80万元款项。7月3日柴玉红指派他人以丰润公司名义与张某某就亿美公司皋兰合成氢项目土石方工程签订内部承包责任协议。7月9日，柴玉红将武某某出具的进场通知书复印件交给张某某、陈某某等人，原件于次日由柴玉红交还武某某后，被武某某当场撕毁。收取的80万元，30万元用于偿还个人债务，5万元付给其妻张香使用，支付机械设备占用农田的赔偿款47500元，支付陈某某24万元（含支付朱某5万元）。
22、皋兰县公安局工作说明及光盘，证实被告人柴玉红的到案时间及到案后侦查机关工作情况，正式讯问全程有录像录音并刻制成光盘。另证实被告人柴玉红到案后，其随身物品中有现金2000元。
23、皋兰县黑石川乡人民政府情况说明，证实2013年7月3日，该乡政府机关没有参加所谓亿美公司皋兰合成氢项目工程开工典礼和检查，也没有接到上级有关部门的通知。
甘肃省皋兰县人民法院认为：
被告人柴玉红以非法占有为目的，隐瞒其未取得甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程的事实，以项目土石方工程总承包人的身份，对外转包工程，取得张某某、周某某等人信任后，骗取被害人80万元保证金，诈骗数额特别巨大，社会危害后果严重，其行为构成合同诈骗罪，被告人柴玉红在案发前退还陈某某等人24万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人柴玉红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元。被告人柴玉红犯罪所得80万元，扣除已退还24万元，剩余56万元依法继续追缴。
针对原审判决，上诉人柴玉红以其无非法占有的目的，没有隐瞒真相和虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪为由提出上诉。辩护人提出上诉人未虚构事实，无非法占有的主观故意，原审认定进场通知书的日期与证人证言矛盾，上诉人所收取的80万是用于承接“虚构”项目并支付工程队的部分生活费，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。
经审理查明，原审认定2013年6月初，上诉人在未取得甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程承包权的情况下，以缴纳保证金可进场施工，骗取被害人信任，收取由张某某组织的陈某某、高某某等人保证金80万元。后武某某以亿美公司名义与张某用原审被告人柴玉红提供的“中天银都公司”的相关资质证书及法人授权委托证明书，签订甘肃（皋兰）40亿立方米合成氢新能源生产基地建设项目土石方工程签订了工程承包施工协议及补充协议。原审被告人以陕西丰润机械化工程有限公司的名义与张某某签订协议，并将武某某给其用于交付保证金的进场通知扫描后交给张某某，致多家施工队伍进场后一直滞留现场，造成重大损失。被告人柴玉红将收取的80万元保证金将其中30万元用于偿还个人债务，287500元用于赔付机械设备进场占用农田和支付陈某某。案发后侦查机关扣押被告人柴玉红现金6950元，其家属应被告人柴玉红要求向侦查机关已扣押的银行卡上汇款10万元作为退赔款的事实清楚，所列证据已在一审开庭时出示、宣读并经当庭质证，本院予以确认。二审期间上诉人及辩护人未提交新的证据。
对于上诉人柴玉红提出其无非法占有的目的，没有隐瞒真相和虚构事实，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出上诉人未虚构事实，无非法占有的主观故意，原审认定进场通知书的日期与证人证言矛盾，上诉人所收取的80万是用于承接“虚构”项目并支付工程队的部分生活费，其行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人柴玉红于2013年5月获知皋兰县人民政府与亿美公司签订年产40亿立方米合成氢燃料基地项目合同，明知若承包该项目的土方工程，须交纳近一亿元的保证金。上诉人通过他人和张某某等人结识后，明知其和张某某等人无法交纳巨额保证金，仍收取陈某某等人80万保证金，并将部分款项用于偿还个人债务，后仍以陕西丰润机械化工程有限公司的名义和张某某签订协议，并将以筹措保证金为由骗得进场通知，交给张某某致使施工队进入项目未得到落实的工地，造成受害人损失，上诉人存在虚构事实，隐瞒真相的情节，明知无法履行合同，仍收取受害人保证金，其非法占有的目的明确，其行为构成合同诈骗罪，其所提上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人柴玉红犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 宋喜民
审判员 安海榕
二〇一四年十二月十二日
书记员 卢海侠