贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终733号上诉人（原审被告）大方县大水乡大安煤矿。住所地：百里杜鹃管理区大水乡炉山村。投资人：任常维，系煤矿总经理。委托诉讼代理人（特别授权）陈念，住贵州省桐梓县，系煤矿工作人员。被上诉人（原审原告）张兴龙，男，1957年9月1日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。上诉人大方县大水乡大安煤矿（以下至判决主文前简称大安煤矿）因与被上诉人张兴龙工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。大安煤矿上诉请求：1、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3442号民事判决第一项，依法改判；2、诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、申请人本人工资为2000元，一次性伤残补助金及停工留薪期费用的计算方式错误。因申请人的本人工资为2000元，一次性伤残补助金的计算方式为：2000元ⅹ13=26000元，而非一审判决的53622元；同时，停工留薪期工资为：2000元ⅹ3=6000元，而非一审法院判决的12374元。二、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金中的社会平均工资标准计算错误。2015年毕节市城镇单位从业人员年月平均工资3608元。工伤待遇纠纷中解除劳动关系后的一次性医疗补助金和一次性就业补助金按照3608元∕月计算。三、上诉人已经为被上诉人缴纳工伤保险，由社保基金支付部分，不应由上诉人承担。四、关于护理费，住院期间不需要人对其进行护理，护理费不应当得到支持。张兴龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，大安煤矿的上诉主张依法不能成立，其是有意浪费审判资源，故意拖延赔偿。请二审法院依法判决驳回大安煤矿的上诉，维持原判。张兴龙向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告因工伤致残的各项工伤保险待遇及其他费用216197元。一审法院认定事实：2011年3月起，原告张兴龙在被告大安煤矿从事瓦检工作，2016年7月8日，原告因胸闷、气促到贵阳市公共卫生救治中心进行体检。2016年7月21日，原告在毕节市中医院住院治疗，经诊断为肺痹（痰瘀阻肺），原告共住院70天，支付医疗费9160.10元、职业病诊断费800元。2017年1月12日，原告经诊断为煤工尘肺壹期。2017年5月3日，原告被认定为工伤。2017年6月20日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残为七级，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月。原告支付鉴定费520元。2017年7月6日，原告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员以原告于2015年6月9日达法定退休年龄，不予受理。原告不服，向一审法院提起诉讼。被告因不服毕节市人力资源和社会保障局的《工伤认定决定书》，于2017年8月8日向贵州省大方县人民法院提起行政诉讼，并申请本案中止审理，本案遂中止审理。2017年9月26日，贵州省大方县人民法院以大安煤矿未到庭参加诉讼，作出按撤诉处理的裁定书，本案开始继续审理。另查明，被告没有为原告缴纳社会保险及工伤保险，原告未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金。一审本案争议焦点为：一、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金是否得到支持；二、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按何种标准计算；三、住院期间护理费应否得到支持；四、医疗费中的体检费、职业病诊断费是否得到支持；五、交通费、住宿费是否得到支持；六、原被告解除劳动关系时间从何时开始计算。一审法院认为，关于争议焦点：一、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金是否得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告于1957年9月1日出生，未连续在被告处上班十年，2017年9月1日满60周岁，达到退休年龄。原告虽已达到法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，原、被告之间仍属劳动关系，现原告因工致残为七级伤残，其要求解除与被告的劳动关系，本案按解除劳动关系处理。因此停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金应予支持。关于争议焦点：二、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按何种标准计算。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”根据规定，原告为七级伤残，一次性工伤医疗补助金按12个月计算，一次性伤残就业补助金规定按退休年龄剩余月数计算，少于最低月数的，也按最低月数计算，因原告已达退休年龄，只能按七级伤残的最低4个月计算。被告辩称2014年度原告的平均工资为2000元/月，原告的停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按2000元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应按2014年的职工月平均工资3955标准计算，一审法院认为，停工留薪期工资和一次性伤残补助金的工资是按原告受伤上一年度的月平均工资计算，而原告是2017年1月12日才确诊为职业病，应按2017年1月12日上一年度原告月平均工资计算，因被告未提供原告2017年1月12日上一年度月平均工资，停工留薪期工资和一次性伤残补助金则按2017年上一年度（2016年度）贵州省采矿业的月平均工资4124.83元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金是按解除或者终止合同的上一年度职工月平均工资计算，原告张兴龙2017年9月1日达退休年龄，劳动合同终止，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按2017年上一年度（2016年）省职工月平均工资4866.5元/月计算。关于争议焦点：三、住院期间护理费应否得到支持。因原告为七级伤残，住院确实需要人护理，故该费用应予支持，因是2016年住院治疗，标准按2016其他服务业35528元/年计算。关于争议焦点：四、医疗费中的体检费、职业病诊断费是否得到支持。原告是感觉不适才去体检，体检过后住院治疗诊断为煤工尘肺壹期，该两项费用与职业病有关，予以支持。关于争议焦点：五、交通费、住宿费是否得到支持。因原告未提交交通费、住宿费发票，对于交通费、住宿费，不予支持。关于争议焦点：六、原被告解除劳动关系时间从何时开始计算。原告于2017年9月1日达退休年龄，劳动合同终止，但因被告未为原告缴纳社会保险，本案系按解除劳动关系处理。据此，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告七级工伤应获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金53622.79元（13个月×4124.83元/月）；2、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；3、一次性工伤医疗补助金58398元（12个月×4866.5元/月）；4、一次性就业补助金19466元（4个月×4866.5元/月）；5、住院伙食补助费700元（70天×10元）；6、住院期间护理费6813.59元（按其他服务业计算35528元/年÷365天/年×70天）；7、医疗费10312.44元（其中住院治疗费9052.44元、体检费460元、职业病诊断费800元）；8、鉴定费520元。以上费用共计162207.31元。因被告未为原告缴纳工伤保险，故该费用由被告进行支付。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付原告张兴龙因工伤致残的各项工伤保险待遇162207.31元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大方县大水乡大安煤矿负担。二审中，当事人未提供新的证据。一审中，大安煤矿提供1、登记资料，拟证明主体适格；2、工资表，拟证明张兴龙在大安煤矿的工资收入为每月3200元。张兴龙对1号证据无异议，对2号证据的真实性有异议。经审核，大安煤矿一审提供的7页工资表，虽有张兴龙的签字，但工资表上无法体现是何时的工资，故对其真实性予以确认，对其用以证明张兴龙本人工资是3200元的证明目的，不予确认。一审中，大安煤矿提供了证据，一审组织了质证，但在一审判决书中写大安煤矿未提供证据，存在瑕疵，予以纠正。经审理，二审查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：一审对张兴龙的一次性伤残补助金、停工留薪期工资及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准是否正确？护理费是否应支持？所有工伤保险待遇全部判决由大安煤矿承担是否正确？本院认为，关于焦点一，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，一次性伤残补助金、停工留薪期工资应以张兴龙的本人工资为标准计算。本案中，张兴龙主张以5000元计算，但未提供证据其本人工资是5000元。大安煤矿提供的有张兴龙签字的工资册不能体现是何时的工资，因此，无法确认张兴龙的本人本资。张兴龙系煤矿工人，2017年1月12日被诊断为煤工尘肺壹期，一审以2016年贵州省采矿业的平均工资4124.83元/月作为张兴龙本人工资,计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资正确。即使采信大安煤矿提供的工资册，张兴龙的本人工资是3200元，也应以3200元计算张兴龙的一次性伤残补助金、停工留薪期工资，大安煤矿提出以2000元计算的上诉请求无事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第三十七条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定,一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，本案中，张兴龙于2017年9月1日达法定退休年龄，一审以2016年贵州省职工月平均工资4866.5元计算张兴龙的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金正确。大安煤矿上诉称应以2015年毕节市城镇单位从业人员年月平均工资3608元计算于法无据。关于焦点二，住院治疗期间，一般都需要一人进行护理，大安煤矿认为不需要护理，不应支持护理费的上诉理由，本院不予以采纳。关于焦点三，一、二审中，大安煤矿均未提供证据证明其依法为张兴龙参加工伤保险，一审判决所有工伤保险待遇由大安煤矿支付正确。对大安煤矿称其已经为张兴龙缴纳了工伤保险，由社保基金支付部分，其不应承担的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，大安煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大方县大水乡大安煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 周 莺审判员 田 川审判员 朱 莉二〇一八年三月二十二日书记员 李倩倩