西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初423号原告：中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行。住所地：陕西省西安市雁塔区南二环西段**号。负责人：贾学军，该支行行长。委托代理人：杜晓辉，陕西郎恒律师事务所律师。委托代理人：刘文斌，北京中盈（西安）律师事务所律师。被告：杜刚齐，男，汉族，1970年9月6日出生，住陕西省神木县。被告：倪飞南，女，汉族，1970年9月1日出生，住陕西省神木县。被告：西安世融投资有限公司。住所地：西安市经济技术开发区凤城四路世融嘉轩**号楼***室。法定代表人：赵磊，该公司总经理。委托代理人：汤颖韬，该公司法律顾问。委托代理人：李梦莹，该公司法务专员。原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行与被告杜刚齐、倪飞南、西安世融投资有限公司金融借款合同纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行委托代理人杜晓辉、刘文斌，被告西安世融投资有限公司委托代理人李梦莹到庭参加了诉讼，被告杜刚齐、倪飞南经本院依法传唤未到庭，本院遂依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行诉称，2011年1月2日，原告与二被告签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：第一被告向原告借款64万元用于购买陕西省西安市经济技术开发区××路世融嘉城第15幢2单元14层21401号房屋，并用该房屋作为抵押物抵押给原告，办理了预抵押登记。借款期限内，借款人未按期偿还贷款本息时，贷款人可宣布借款全部到期，有权解除合同，并提前收回已经发放的贷款本息。原告于2011年3月24日向被告发放了贷款64万元，但被告已经累计逾期21期，连续逾期2期未向原告归还贷款本息，原告多次索要未果，为收回贷款，保护原告的利益和银行信贷资金不受损失，故诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告杜刚齐、倪飞南签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、被告偿还原告本金543746.49元、利息2331.31元、罚息82.66元（截止2016年9月21日）及至清偿之日的利息、罚息；3、被告向原告支付为实现本案所涉债权产生的全部费用；4、被告西安世融投资有限公司对上述款项承担连带保证责任；5、原告对被告杜刚齐、倪飞南为本案借款提供的抵押房产享有优先受偿权；6、被告承担本案的诉讼费用。被告杜刚齐、倪飞南经本院合法传唤未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。被告西安世融投资有限公司辩称，不同意原告宣布合同到期的诉请，原告应当先以房抵债，不足部分由答辩人承担。经审理查明，2011年1月2日，原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行（贷款人）与被告杜刚齐（借款人）、西安世融投资有限公司（保证人）签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定：本合同项下贷款金额为64万元，用于借款人支付其购买坐落于西安市经济技术开发区××路世融嘉城第15幢2单元14层21401号的房屋的购房款；贷款期限为240个月，自贷款人实际放款日起算；贷款利率为浮动利率，浮动周期为一年，即从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮5%计息，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率上浮5%作为下一个浮动周期的使用利率；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；还款方式为等额本息；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人提供阶段性连带责任保证，保证期间自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任，如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权要求保证人履行保证责任，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人，主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任；借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或者部分提前到期、终止或解除本合同、依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权、要求保证人承担保证责任等一种或多种措施；除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担，此外该合同还约定了保险、抵押条款等。该合同借款人及财产共有人落款处有被告杜刚齐、倪飞南的签名及签章，保证人落款处盖有被告西安世融投资有限公司公章。同日，原告（乙方、抵押权人）与被告杜刚齐、倪飞南（甲方、抵押人）签订《西安市房地产抵押合同》，约定：被告自愿以其拥有的房地产作为抵押，抵押房产坐落于西安市经济技术开发区××路世融嘉城第15幢2单元14层21401号；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，利息及违约金按借款合同的约定计算；债务履行期届满，乙方未受清偿，借款人又未能与乙方达成延期履行协议的，乙方有权处分抵押的房地产。该合同甲方落款处有被告杜刚齐、倪飞南的签名及签章。2011年6月10日，原告就上述房产办理了预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，但该房产尚未办理房屋他项权利证书。2011年3月24日，原告向被告杜刚齐发放贷款64万元，贷款利率5.775‰.根据原告提供的逾期账单显示，自2015年6月17日起，被告杜刚齐未按合同约定按时足额偿还贷款，原告起诉之后，被告西安世融投资有限公司作为保证人代替被告杜刚齐向原告偿还过部分款项，截止2017年6月12日，被告杜刚齐尚拖欠原告贷款本金535399.04元、利息13636.72元、罚息440.83元，合计549476.59元。庭审中，原告明确其诉请中要求被告承担的涉债权产生的全部费用仅指公告费260元。另查，被告杜刚齐、倪飞南系夫妻关系，上述债务发生在二被告夫妻关系存续期间。上述事实，有《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、《西安市房地产抵押合同》、借款借据、预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明、客户逾期清单及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行与被告杜刚齐、西安世融投资有限公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、与被告杜刚齐、倪飞南签订的《西安市房地产抵押合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面诚信的履行各自的合同义务。合同签订后，原告依约履行了向被告杜刚齐发放贷款的义务，被告杜刚齐理应按照合同约定向原告按期还款，但其未能如约还款，该行为已构成违约，故原告诉请中要求解除合同并要求被告杜刚齐偿还借款本息，有事实和法律依据，本院予以支持。被告杜刚齐、倪飞南系夫妻关系，该债务发生在二被告夫妻关系存续期间，且所借款项用于购买房产，应当认定该债务属于夫妻共同债务，故被告倪飞南应对上述债务承担共同还款责任。关于原告能否对涉案房屋行使抵押权的问题，虽然涉案房屋上设定了预购商品房抵押权预告登记，但该抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，即预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”不动产抵押不登记不发生物权效力，原告就抵押房屋仅办理了预抵押登记并未办理正式抵押登记，故抵押权并未设立，原告要求对仅办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。被告西安世融投资有限公司作为保证人，应当对被告杜刚齐、倪飞南的债务承担连带清偿责任，被告西安世融投资有限公司辩称原告应当先以房抵债，不足部分由其承担。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，双方约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人，原告按照合同约定要求被告西安世融投资有限公司承担保证责任，符合法律规定，故被告的该项辩称没有法律依据，本院不予采信。原告诉请中要求被告西安世融投资有限公司对被告杜刚齐、倪飞南的债务承担保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、解除原告与被告杜刚齐、西安世融投资有限公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，被告杜刚齐、倪飞南应当于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司西安二环世纪星支行偿还贷款本金535399.04元、利息13636.72元、罚息440.83元，合计549476.59元（截至2017年6月12日），并按合同约定支付自2017年6月13日起至贷款清偿之日止的利息、罚息。如被告杜刚齐、倪飞南未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告西安世融投资有限公司对本判决第一项被告杜刚齐、倪飞南的债务承担连带清偿责任，被告西安世融投资有限公司承担保证责任后，有权向债务人杜刚齐、倪飞南追偿。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费9262元、公告费260元，由被告杜刚齐、倪飞南、西安世融投资有限公司共同承担，因原告已预交，故三被告在给付上述款项时将其应负担数额一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孟元元人民陪审员  郭军峰人民陪审员  常 璐二〇一七年七月十八日书 记 员  徐 欢打印：相丽华校对：王达2017年月日送达