贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民商终字第46号
上诉人（原审被告）贵州省冶金建设公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关72号。
法定代表人徐金明，该公司经理。
委托代理人（特别授权代理）黄启高，贵州名城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关72号，
法律代表人孙秀江，该公司经理。
委托代理人（特别授权代理）杨临刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）贵州省众隆商品混凝土有限公司，住所地：毕节市七星关区观音桥办事处塘房村。
法定代表人吴道义，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）罗金龙，贵州创驰律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）顾志东，贵州创驰律师事务所律师。
上诉人贵州省冶金建设公司（简称冶建公司）、贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司（简称建安公司）因与被上诉人贵州众隆商品混凝土有限公司（简称众隆公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人冶建委托代理人黄启高，建安公司委托代理人杨临刚以及被上诉人众隆公司委托代理人罗金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告众隆公司诉称：被告承建贵州碧阳恒通置业有限公司的碧阳学校工程，与我公司签订了《建筑工程预拌混凝土供应合同》，约定我公司向被告供应混凝土及向我公司支付财务资金占用费等条款。合同签订后，我公司依约向被告的工程供应了混凝土，但被告一直未依约按时支付款项，截止到2013年12月，被告仍欠我公司货款5450692.19元及资金占用费491162.31元，我公司多次索要未果，故诉请：1、判令被告连带支付拖欠原告的混凝土供应款5450692.19元及资金占用费491162.31元（从2013年6月起计算至支付完毕之日止）及承担诉讼费。
原审被告冶建公司答辩称：涉案合同系碧阳国际项目部与原告公司签订，与我公司无关。建安公司是我公司的下属公司，建安公司碧阳项目部确实使用原告公司混凝土，其使用多少混凝土应出具相应票据结算。且资金占用费过高。结算明细表及承诺书上的金额及加盖的印章无法确认真实性。项目负责人原为王长云，但从2013年10月王长云离开至次年4月份其涉嫌诈骗被捕期间，出现与项目部及建安公司有关的工程款结算并加盖公章的，都应对公章鉴别真伪。如鉴定属实，该结算就结算。
原审被告建安公司答辩称：使用原告公司供应的混凝土是事实，但王长云管理期间使用的公章应进行鉴定。
原审经审理查明：2012年12月9日原告公司开始向被告建安公司的碧阳国际项目部供应混凝土，2013年2月27日，双方补签《建筑工程预拌混凝土供应合同》，合同约定由原告向被告建安公司的碧阳国际项目部位于碧阳国际城的碧阳学校工程供应混凝土，同时合同约定了混凝土的标号、单价，并规定在次月5日前对账，15日前结清上月货款，如未按时支付，原告有权停止供应混凝土，逾期支付的货款按每日5‰计收违约金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告继续向被告建安公司的碧阳国际项目部供应混凝土，但被告公司未按约定全面履行支付价款的义务。2013年10月11日，被告建安公司向原告公司出具承诺书，该承诺书载明欠款总金额为9941849.00元，定于2014年1月25日前全部付清，并在每月10日前按欠款总金额的3%支付财务费用。2013年12月，被告向原告最后一次支付混凝土款及资金占用费后就未再支付剩余款项。2014年1月16日，经原告公司与被告建安公司的碧阳国际项目部对产生的货款及支付情况进行结算，被告尚欠原告货款5450692.19元。双方结算后，被告未及时支付所欠货款。
原审认为：原告众隆公司与被告建安公司下设的碧阳国际项目部签订的供应合同，是双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规的规定，系有效合同，双方应根据合同的约定履行各自的义务。本案合同签订后，原告履行了供应混凝土的义务，而被告完全未按合同约定履行支付价款的义务，其行为已违约，应承担继续支付货款的违约责任。故，原告要求被告支付货款的诉讼请求于法有据，予以支持。《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告履行的义务是金钱给付义务，给原告造成的损失为银行同期贷款利息。按照承诺书约定的每月支付总欠款金额的3%已远远超越了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，原审法院以高于实际损失30%为限（即银行同期贷款利率的130%计算的利息）保护，从被告未开始未支付资金占用费之日起（即2013年6月18日）开始计付。被告建安公司作为被告冶建公司的分支机构，其经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，是适格的民事诉讼主体，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担与其民事行为能力相适应的民事责任。但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，为更好地保护债权人的利益，在分公司不能清偿其债务时，其作为主管机构的总公司应承担补充清偿责任。故对被告冶建公司提出其对合同内容不知晓，不应承担责任的抗辩意见，不予支持。被告申请公章鉴定后又撤回该申请，视为其没有证据证明其主张，应根据证据规则的规定承担举证不能相应后果。对被告提出其已超额支付原告混凝土款的主张，因其未提交证据予以证明，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出如下判决：一、被告贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州省众隆商品混凝土有限公司混凝土款5450692.19元及违约金（违约金按同期中国人民银行贷款利率的130%计算，从2013年6月18日起计算至还款完毕之日止）；二、被告贵州省冶金建设公司在被告贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司不能清偿上述款项时承担补充清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币53393.00元，由原告承担人民币3393.00元，由二被告承担人民币50000.00元；保全费人民币5000.00元，由二被告承担。
上诉人冶建公司、建安公司不服原审判决，上诉称：原审未查明涉案买卖合同的供货起止时间，供货总量，已付货款，应付货款等事实，仅凭《承诺书》及货款对账表遂认定上诉人公司尚欠被上诉人众隆公司货款5450692.19元。同时，上诉人公司未授权碧阳国际项目部签订合同，涉案《混凝土供应合同》属无效，约定的资金占用费违约条款亦属无效，以该条款判令上诉人公司承担违约金与法律规定相悖。原审认定事实不清，判决结果错误，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
二审中，上诉人冶建公司、建安公司提交如下证据：
1、收款收据、收款单，银行汇款单、回单、支票存根、填单、交易流水单，商混数量及货款对账单，用以证明上诉人冶建公司从2012年7月7日起至2014年12月12日支付给被上诉人众隆公司货款总计41667566.73元，被上诉人众隆公司供给被上诉人公司商砼货款总计36086550.50元。被上诉人众隆公司认为上诉人公司主张其已支付4千余万的货款不属实，且其提供的收据没有银行凭证佐证且存在重复计算，按交易惯例我们之间的所有款项均通过银行进行支付，并无现金支付习惯，且出具收据时不一定收到现金，因上诉人公司须按程序进行报批审核后，才支付相应款项。
2、《借款合同》、《法定代表人授权委托书》及冶建公司财务人员沈丽娟个人账户流水账，用以证明时任冶建公司、建安公司在毕节碧阳学校、小坝安置房、翠西安置房工程项目部负责人的王长云于2013年2月6日向贵州众隆融资担保有限公司借款800万元，拨付至保证人即众隆公司法定代表人吴道义个人账户，且由冶建公司法定代表人徐利松出具授权委托书委托贵州碧阳恒通置业公司代付该款给吴道义，该款系冶建公司、建安公司支付给众隆公司的商砼货款，应当在上诉人公司应付众隆公司货款总额中予以扣除；2012年9月20日下午分别产生了两笔由沈丽娟账户转至众隆公司账户的90万的汇款。被上诉人众隆公司认为借款合同双方当事人与本案无关，借款合同无原件，亦不是新证据。认可转入众隆公司股东池猛账户的90万为混凝土货款，另一笔90万元款项与被上诉人公司无关，在被上诉人公司无相应单据。
3、收款单原件，用以证明上诉人建安公司已经支付800万给被上诉人众隆公司。被上诉人众隆公司对该证据的真实性无异议，但主张未实际收款，且该收款单不是对方公司财务提供，而是从其他渠道取得。
被上诉人众隆公司口头答辩称：上诉人冶建公司与建安公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人众隆公司二审时提交了如下证据：
1、贵州众隆商品混凝土有限公司对账单、收款凭据，用以证明自2012年2月起至2014年7月，被上诉人众隆公司向上诉人冶建公司、建安公司毕节翠西安置房、小坝安置房、碧阳国际城学校工程供应商砼总计价款38476270.50元，其间资金占用费6019542.41元。上诉人公司针对该对账单第133页、第145、146页的金额提出异议，认为该399995.00元、80260.00元、61180.00元未真实发生。
2、产生于2013年9月13日的收款单一份，用以证明上诉人冶建公司、建安公司主张的已付商砼货款300万元系上诉人冶建公司归还翠西安置房项目的借款，与本案诉争无关联性。上诉人公司委托代理人提出待其到财务处核查有无单据原件，如有该单据原件，同意认可该300万元系借款。
3、贵州众隆商品混凝土有限公司梨树分站送货单117页、贵州隆商品混凝土有限公司送货单20页、贵州磐石建材有限公司商品混凝土站送货单23页，用以证明被上诉人贵州众隆商品混凝土有限公司三次分别于2014年2月26日至3月25日送至上诉人冶建公司商砼共计1063方、总金额399995.00元，2014年5月26日至6月25日送至贵州省四建建设公司商砼总计161方、总金额61180.00元，2014年5月、6月送至冶建公司商砼总计215.5方、总金额80260.00元。上诉人公司提出其中部分单据收货员丁浩非我公司材料员，丁浩的签名有不一致的地方。
4、证人魏疆证实：2014年4月29日的收款单中“混砼”及单位负责人批示部分并非自己书写，该10万元系徐学贵与其私人借款，与涉案商砼无关。徐学贵向其借款17万余元，该单据证明徐学贵归还借款10万元。上诉人公司认为魏疆认可收到该笔款项，且无证据证实该10万元系私人借款，坚持将该笔款项计入已付货款。
经审查，本院对上诉人公司提交的证据2、3的真实性予以确认，证据1中除碧阳项目部之外的翠西、小坝项目部产生的单据超出原审原告诉请范围，本院不予审查。证据3与证据1中关于碧阳项目部混凝土货款单据，一审中已进行审查，本院不再重复审查。证据2中除被上诉人公司认可的90万元汇款外，其余部分被上诉人公司认为与本案无关联性，且上诉人公司未提供相应银行票据及不能说明系被上诉人公司指定收款人账户，故本院不予采纳。针对被上诉人公司提交的证据1、3，翠西、小坝项目部产生货款单据非被上诉人诉请内容，本院不予审查，其余部分单据与上诉人公司碧阳项目部及被上诉人公司的结算单能相互印证，本院予以采纳。证据2与涉案货款无关联性，本院不予采纳。关于证据4，证人魏疆的陈述能进一步证明单据收款事由为“徐学贵现金”，而非涉案货款，本院予以采纳。
综合本案双方当事人的分歧意见，二审当事人争议焦点为：1、上诉人公司所提王长云向贵州众隆融资担保有限公司申请的借款800万元、2013年9月13日支付给众隆公司的借款300万元、2014年4月29日由收款人魏疆所收10万元收款应计入上诉人冶建公司、建安公司已支付被上诉人众隆公司商砼货款的主张是否成立？2、2012年9月20日冶建公司汇至众隆公司的两笔90万元货款其中一笔90万元是否漏计入上诉人公司应付货款数额，可否在应付货款总额中冲抵？3、2014年2月26日至3月25日、5月26日至6月25日发生的商砼方量是否真实？上诉人公司应否支付该时间段商砼的货款？
本院认为：上诉人冶建公司、建安公司在二审中仅就其与被上诉人众隆公司之间混凝土供应货款提出五笔争议款项主张，确认上诉人冶建公司、建安公司与被上诉人众隆公司之间存在混凝土供应合同关系，对此上诉人公司与被上诉人公司均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，被上诉人众隆公司作为货物的出卖人，有向买受人收取货款的权利。上诉人冶建公司、建安公司作为买受人，应承担支付货款的义务。
针对上诉人冶建公司、建安公司所提五笔争议款项。一、产生于2013年2月6日的《借款合同》系借款人王长云向贷款人贵州众隆融资担保有限公司借款800万元。借款人与贷款人均为本案的案外人，该款虽约定拨付至王长云指定账户即保证人——被上诉人众隆公司法定代表人吴道义账户，但不能确凿充分证明该借款系上诉人公司应支付给被上诉人众隆公司的混凝土货款，上诉人公司虽提交《法定代表人授权委托书》意欲佐证，但该证据属单方能力范围内可控制的证据，且上诉人冶建公司委托贵州碧阳恒通置业公司优先支付吴道义工程款800万元与王长云向贵州众隆融资担保有限公司借款800万元是否系同一款项、是否实际支付情况不明，上诉人冶建公司所提证据不能达到其举证目的，其所提该借款合同载明的800万元已作为应付被上诉人公司货款通过其他公司转给被上诉人公司法定代表人的主张不能成立。二、2013年9月13日的收款单明确记载，是日被上诉人公司财务所收300万元款项系“贵州治金建设公司翠西安置房归还借款”，而非上诉人公司应支付被上诉人公司的混凝土供应款项，上诉人公司主张该300万元系已支付货款亦不能成立。三、2014年4月29日由魏疆书写的收款单，收款事由为“徐学贵现金”，二审中收款人魏疆出庭对收款事由已作出进一步说明，已然说明该款系徐学贵与魏疆之间的私人借款，且“混砼”及单位负责人批示部分明显系他人添注，当然不能作为上诉人公司应支付货款纳入结算范围。四、2012年9月20日下午，冶建公司财务发生两笔90万元汇款，被上诉人众隆公司认可汇入众隆公司股东池猛个人账户的一笔90万元为商砼货款。而另一笔90万元系“卡取”非“跨行汇款”，且上诉人公司不能说明尾号为“1346”的账户系被上诉人众隆公司或其指定收款人账户，不能认定该笔90万元款项系上诉人公司已支付被上诉人公司混凝土款项。五、就2014年2月26日至3月25日、5月26日至6月25日发生的商砼方量、价款，被上诉人众隆公司二审时提供了该时间段的送货清单明细证实该商砼方量的真实性，其中部分送货单施工单位虽为“贵州省四建建设公司”，但供货数量、金额、工程名称均与被上诉人主张及对账单、结算单能相互印证，能够说明在该时间段被上诉人公司实际向上诉人公司在碧阳学校工程的供货数量及价款。所以，上诉人冶建公司、建安公司提出的五笔款项异议主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。同时，上诉人公司下设碧阳国际工程项目部本身虽不具有法人资格，但作为相对独立的经济实体，在其职责范围内从事与碧阳国际工程项目建设相关的民事行为对外所产生的民事责任由上诉人公司承担。涉案供应合同实际履行完毕后，上诉人公司的项目部与被上诉人公司均在结算单上签字认可并加盖公章，由于碧阳项目部实际对该工程负责，其认可应当视为上诉人公司的认可。原审根据被上诉人众隆公司与被上诉人公司碧阳国际项目部的结算清单及上诉人建安公司出具的承诺书等证据，裁决被上诉人冶建公司、建安公司支付所欠被上诉人众隆公司混凝土货款并按相关法律法规规定计算违约金金额，并无不当。原审事实认定清楚、法律适用正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53393元，由上诉人贵州省冶金建设公司、贵州省冶金建设公司建筑安装工程公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一五年八月十一日
书记员 谢贤聪