浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第932号
上诉人（原审被告）薛信飞。
委托代理人陈建波，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人汪文芳，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金华市金净净化工程有限公司，住所地浙江省金华市环城东路与宋濂路交叉口。
法定代表人吴胜军，总经理。
委托代理人朱建文，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人薛信飞为与被上诉人金华市金净净化工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告金华市金净净化工程有限公司起诉称，一、原告与被告丈夫杨道如生前不存在劳动关系。1、原告将其承包施工的余杭唛乐卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、浙江有加利连锁超市风管安装工程，承包给案外人周顺明施工，具体的施工人员由周顺明招聘和管理，原告只是按照工程进度向周顺明支付工程款，周顺明向其招聘的人员支付相应的劳务报酬。2、被告丈夫杨道如与周顺明系同乡，周顺明是否招聘杨道如到余杭唛乐卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、浙江有加利连锁超市风管安装工程提供劳务，原告不清楚；被告在劳动仲裁时，也未提交相应的证据证明。3、余杭唛乐卡拉OK厅工程在2013年4月初已完工，建德市朝美日化有限公司工程的施工合同在2013年8月6日才签订，浙江有加利连锁超市风管安装工程9月才签定合同，假设杨道如在上述工地打工，2013年4月至2013年8月期间，杨道如是不在原告工地工作的，双方之间也就不存在劳动关系。二、依据金华市中级人民法院关于下发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，在建设工程层层转包、分包中，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位与提供劳务者之间的纠纷不属于劳动关系或劳动争议范畴；另外，《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又违法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，请求确认原告与被告丈夫杨道如生前不存在劳动关系。
原审被告薛信飞答辩称，一、原告的诉讼请求不存在事实依据，被告在劳动仲裁期间提供的工作服、证人证言，足以证明原告对杨道如进行实际的用工并管理、发放工资，符合劳动关系构成要件，依法构成劳动关系，原告所称的杨道如与周顺明之间构成承包关系没有事实依据。二、原告所主张的诉讼请求也没有法律依据，法院应依照法律法规，参照部门规章进行裁判，原告提到金华中院通知，被告在正式的法律法规中没有找到，即使根据原告的陈述，该通知中所规定的为哪些情形法院可以受理，不适用法律关系确认的定性；金华中院通知第八条的规定，适用的是建设工程层层转包、分包的情形，本案中不存在所谓的层层转包和分包的情况，根据常规的理解，层层的转包和分包至少涉及三层以上的转包、分包行为，因此该通知不适用于本案；全国民事审判工作会议纪要，仅是一个工作纪要，尚达不到司法解释的定性，根据该会议纪要第59条的规定，原告作为承包人，法律地位不是发包人，不适用于本案。仲裁裁决书适用的依据是劳动和社会保障部的相关规定，确认原、被告间存在的劳动关系。请法庭维持仲裁裁决，驳回原告的诉请。
针对原审被告的答辩，原审原告补充陈述，原告没有向杨道如支付任何工资，杨道如是否在原告承包的工地上工作，原告一直不知情，劳动仲裁时根据周顺明的陈述，杨道如的工资是由周顺明发放的。
针对原审原告的补充陈述，原审被告补充答辩，杨道如去世后，被告到义乌劳动保障部门寻求帮助，原告单位到场参与协商，并且支付被告杨道如的丧葬费4万元，这也说明原告是承认杨道如在原告处工作的。
原审法院认定，原告将其承包的余杭唛乐卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、义乌后宅的浙江有加利连锁超市工程中的风管、风阀、送风口等安装业务转包给周顺明，工程完工结算前，周顺明以预支工程款、安装费、工资、生活费的方式向原告领取费用。被告的配偶杨道如由周顺明招用安排在工地工作，工资由周顺明支付。2013年10月10日，杨道如在义乌后宅的浙江有加利连锁超市工地身感不适，在检查治疗期间突然倒地，经抢救无效死亡，死因诊断为猝死。2013年10月，被告申请劳动仲裁，请求确认杨道如与原告之间存在事实劳动关系并由原告支付被告未签订劳动合同的二倍工资不足部分30000元。2014年3月24日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会依据劳社部（2005）第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等规定，作出义劳仲案字（2013）1655号仲裁裁决，确认原告与杨道如生前存在劳动关系，驳回申请人薛信飞的其他请求。原告不服，遂成讼。
原审法院认为，虽然杨道如曾在原告承包的义乌后宅浙江有加利连锁超市工程等工地工作，但工程中的风管等安装业务原告转包给了周顺明，故杨道如系直接受雇于风管等安装业务的承包人周顺明，与原告未直接发生用工关系，被告主张杨道如与原告之间存在劳动关系缺乏事实依据。浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中认为，具备用工主体资格的承包人违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认杨道如与原告金华市金净净化工程有限公司之间不存在劳动关系。
宣判后，原审原告薛信飞不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、原审法院认定事实错误且存在重大遗漏。1、一审法院在判决书第9页倒数第一段认定被上诉人将相关工程业务转包给周顺明，无事实依据，认定事实错误。2、一审法院遗漏了被上诉人公司对杨道如、周顺明等人进行实际管理和发放工资的事实。事实上，被上诉人因工程需要，要求周顺明介绍人员工作，但被上诉人不仅派车接送杨道如等人，并且实际派人管理施工现场，并实际发放工资，完全符合法定劳动关系构成。3、一审法院遗漏了杨道如系在工作中，因工作原因突发疾病的重要事实。一审中证人出庭均确认杨道如是因为胶水味道导致的不舒服。4、一审法院遗漏了杨道如死亡后，被上诉人在劳动监管部门协调下，支付上诉人丧葬费的事实。这对于确认双方是否存在劳动关系，是一个事实的印证。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据浙江省高院的解释作为判决依据，显属重大错误。1、首先，法院判决应当依据国家有权部门公布的法律、法规、部门规章等规定，且依据的法律应当根据位阶确定，上位法优于下位法。这是基本的法律逻辑。仲裁根据劳动部的规定作出的裁决依法有效，且全国各地法院均实际适用。而一审法院适用浙江省高院的解释作为判决依据，显然违反基本的法律原则，显属重大错误。2、一审法院所依据的解释根本无法适用于本案。根据一审法院所依据的解释规定为“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”显然，该解释适用的前提条件是建筑施工企业违法转包、分包的情况，但是本案中，被上诉人并非建筑施工企业，且其无需任何建筑类资质开展业务（仲裁中被上诉人亲自确认），且被上诉人也不是承包人。因此，本案中，浙江省高院的解释根本不能适用，一审法院的断章取义的适用，明显错误。综上，一审法院认定事实错误且存在遗漏，并且适用法律错误，因此，上诉人特依法提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审请求。
在庭审中，上诉人补充如下上诉理由：在仲裁时向被上诉人公司确认是否具备建筑资质，公司代表人亲自确认，其公司不是建筑施工企业，不需要任何的资质，个人也可以从事相关的业务。杨道如的工资是由周顺明代为支付，包括其他相关的人员的工资至今也未支付，从2013年9月份开始，都没有支付。被上诉人公司实际对于施工的现场派专人监管和维护。杨道如的突然死亡是跟当时的恶劣的工作环境是有影响的。
被上诉人金华市金净净化工程有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人在上诉中所陈述，被上诉人与周顺明之间不存在承包关系与事实不符，被上诉人在本案的仲裁阶段向仲裁委提交了被上诉人与周顺明之间签订的承包协议，将被上诉人承包的工程的分管安装业务按照每块木板40块钱价格以包清工的方式由周顺明承包施工。周顺明承包以后，自行组织相应的施工人员，本案中的杨道如系周顺明的同乡，至于周顺明及其下面施工人员工资结算问题，被上诉人是不清楚的。被上诉人只是按照双方承包协议的约定，向周顺明支付相应的工程款项。上诉人刚才也承认，被上诉人在施工现场派有专人监管，如果说周顺明或者本案的杨道如均是与被上诉人之间存在劳动关系，其工资发放，人员管理均是由被上诉人派驻工地的现场管理人员来行使的，根据没有必要再转手由周顺明对其所招聘的人员进行管理和发放工资。因此我们认为，被上诉人与周顺明之间存在承包关系证据确实充分，而且周顺明在仲裁阶段对其承包协议的签字确认无疑，在一审以后，周顺明对签字否认，但没有提出相反的意见。关于杨道如是否是在工作时间内死亡的事实，被上诉人在仲裁时、一审时均已陈述清楚，杨道如是突发心源性疾病，在未上班时赶到了义乌市第三人民医院而死亡的，与其工作没有关联。一审法院法律适用正确，被上诉人所从事的行业不需要任何资质审核，可以证明周顺明也是可以作为一个独立的用工主体。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人除与周顺明签订杭州余杭镇高航路KTV风管安装工程承包协议外，虽未就其他工程签订承包协议，但根据领款凭证，2012年12月至2013年9月间，周顺明向被上诉人预支的款项中除生活费、工资外还包含工程款、安装费等名目，该类款项符合承包款的特征，故可以认定上诉人与周顺明之间属于工程发包人和承包人的关系。在工程项目施工过程中，发包方派员对所发包的工程项目施工情况进行监管符合常理，并不能据此推断被上诉人与杨道如之间存在劳动关系。被上诉人将杨道如等人接送至工地、为杨道如支付丧葬费以及杨道如的死亡原因等也均不足以直接证明杨道如与被上诉人之间存在劳动关系。在法律适用上，确定杨道如是否与被上诉人之间存在劳动关系，并不取决于被上诉人企业的行业性质，而应当根据合同相对性原则确定与杨道如直接发生用工关系的相对人。根据现有证据，杨道如系由周顺明招用并发放工资的事实明确，其与被上诉人之间并未直接发生用工关系，故不能认定其与被上诉人之间存在劳动关系。综上，上诉人薛信飞的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年八月八日
代书 记员 汤玉婷