海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1053号
上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司海口市分公司，住所地海口市滨海大道邮政综合楼。
负责人：陈忠成，总经理。
委托诉讼代理人：刘学强，海南经和纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，海南经和纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佩军，男，1969年2月15日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：伍文娘，海南颖川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓智华，男，1990年4月6日出生，汉族，住海南省琼海市，现租住海口市。
被上诉人（原审被告）：海口龙华陈家学代办投递服务点，经营场所海口市龙华区永兴街**号。
经营者：陈家学，总经理。
上诉人中国邮政集团公司海口市分公司（以下简称邮政公司）与被上诉人张佩军、邓智华、海口龙华陈家学代办投递服务点（以下简称陈家学代办点）机动车交通事故责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初9091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邮政公司上诉请求：１、撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初9091号民事判决，驳回被上诉人张佩军对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费和鉴定费均由被上诉人承担。
上诉理由：一、一审判决证据不足。本案为民事案件，根据谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，又负有举证责任的当事人承担不利后果，被上诉人张佩军主张被上诉人邓智华驾驶时车箩筐刮碰到其自行车右手把，其应提供详实的证据来予以证明，但本案中张佩军并没有提供相应的证据予以证实，交警部门出具的海公交证字（2016）第000633号中表述：”无法查明事故事实，无法证明邓智华在事故中有过错，本案应适用过错责任原则，并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款规定”根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的情形，一审判决以”不能排除其（邓智华）车上投递货物箩筐刮碰原告（张佩军）而导致事故产生”和”不能认定原告存在交通违法行为，且原告作为一名中年男子，在正常骑行自行车过程中自行摔倒的可能性较小”来推断事故发生与邓智华的驾驶行为存在因果关系，同理，也可推断不能排除张佩军刮碰到邓智华导致事故发生，张佩军所携带箩筐未超多限制，其并无交通违法行为，其作为成年人和经常上路骑行的投递员碰撞到张佩军的可能也较小，一审判决在没有法律明文规定的情形下，进行武断推定，明显证据不足。
二、一审判决认定事实不清。1、《中华人民共和国邮政法实施细则》第五条规定”邮政企业委托其他单位或个人代办邮政业务时，应当协商一致，并签订代办合同”《海南省邮政条例》第十条规定”邮政企业委托单位或者个人代办邮政普遍服务业务，应当签订代办协议”。根据上述规定，2015年11月30日上诉人与被上诉人陈家学代办点就代理邮政业务事宜签订了《邮政社区委代办投递合同》该合同第一条明确约定”本合同，甲方（上诉人）与一方（被上诉人陈家学代办点）依法建立经济合同关系，乙方因代办邮政业务使用的各类人员，与甲方不存在劳动关系，乙方承担用人主体相应的管理职责和义务，从以上规定及合同约定可见，龙华陈家学代办投递服务点与上诉人是平等民事主体之间的委托合同关系，双方依据《邮政社区委托代办投递合同》确定权利义务，邓智华系该服务点的员工，其劳动人事、考勤、晋升、晋级等方面并不受上诉人的制度约束，双方无身份隶属关系，委托代办人员依据业务收入按比例提取酬金，而不是领取工资，也不享受上诉人职工的福利待遇，因此邓智华的身份不因从事邮政业务而改变，其与上诉人并不存在任何劳动关系和用工关系。
2、本案中邓智华所骑电动车并非由上诉人配备，且其所穿服装也并非上诉人要求，《邮政社区委托代办投递合同》并未对投递人员的交通工具和着装进行约定，实际上上诉人也并未对邓智华行使任何的管理之权，邓智华完全可以采取任何交通方式和穿着自己服装来履行合同义务，一审判决仅凭着装认定上诉人系被上诉人邓智华的用工单位，进而认定上诉人应承担全部民事赔偿义务，明显认定事实错误，邓智华在履行合同的过程中造成第三人损失的，应由邓智华与陈家学代办点承担连带责任。
三、一审判决适用法律错误。1、上诉人张佩军从事导游行业，属服务业，其误工费的计算标准应参照居民服务，修理和其他服务业的平均工资标准进行计算，但一审判决认定并参照海南省上年度文化、体育和娱乐业的平均工资标准计算务工损失明显适用法律错误。
2、一审判决适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，但该条法律规定的是对机动车之间以及机动车与非机动车、行人之间发生交通事故后的赔偿责任，本案系非机动车之间的交通事故，并非上述法律规定的情形，一审判决适用该法律规定明显属于适用法律错误。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，为维护上诉人的合法权益，恳请法庭依法支持上诉人的上诉请求。
张佩军针对邮政公司答辩称：一、一审法院综合整案认定被上诉人承担全部责任合法合理。在审理交通事故案件中，交警部门制作的《交通事故认定书》作为确定民事责任的重要证据，但它并不是唯一依据。在交警无法确定事故责任时，法院可根据现场勘验笔录、伤者病历等相关证据，进行判断并作出认定。本案交通事故的过程为：邓智华所驾驶的电动车（车后载物宽为82.5厘米），超车时，致使张佩军驾驶的自行车倒地，张佩军受伤。本案事故之后海口市交警委托安徽中衡司法鉴定中心针对事故两车接触部位进行鉴定，鉴定结论为：不排除张佩军所驾驶的自行车与邓智华驾驶的电动车大于车身宽度物品相互接触的可能。如果本案因为事故现场的证据不足以认定邓智华责任，那么从张佩军的受伤部位及受伤位置还是可以推定案张佩军的受伤是由于邓智华驾驶的电动车箩筐造成的。张佩军受伤是张佩军整个人从自行车车把上方翻过来撞击在护栏上，右胸受伤，假设本案张佩军的伤不是由于箩筐撞击到自行车车把造成，而是张佩军自己行车不小心受伤的，自己不小心摔伤，受伤部位多多少少肯定会涉及伤者的手臂等上肢部分及胫腓骨、大腿等下肢部分，而不会像本案直接是右胸四根肋骨骨折，直接造成右胸四根肋骨骨折而其他部位没有受伤只有一个可能就是，有很大的外力把当事人甩出去然后着地。因此，本案交通事故不但与邓智华有因果关系，而且被上诉人张佩军认为邓智华在本起交通事故中应当承担全部责任。因为在发生上述事故之后，邓智华并不是第一时间考虑抢救张佩军，而是试图逃脱，还是在张佩军的要求下才勉强打了报警急救电话。
二、一审法院判决由上诉人承担本案所有赔偿合理。对外邓智华在工作时间从事邮政公司的邮政快递工作发生的交通事故，应由上诉人邮政公司对外先承担赔偿责任，因上诉人邮政公司与陈家学代办点有委托关系，对内上诉人可根据委托合同及过错向陈家学代办点行驶追偿权，但不能直接免除上诉人对外应先承担的责任。
三、一审法院按照文化、体育、娱乐业判决张佩军的工资并无不妥。社会所有的工作大的范畴都可以归为服务行业，如律师服务、教育服务，如果把一些高端、中端、低端的服务行业均按照海南省居民服务行业76元/天计算，势必造成实际上的不公平。张佩军从事的导游行业如果按照76元/天的服务行业计算，对张佩军极不公平。一审法院酌情按照文化、体育、娱乐业判决张佩军的工资并无不妥。
邓智华针对邮政公司答辩称：不同意上诉人的上诉意见。
陈家学代办点针对邮政公司答辩称：不同意上诉人的上诉意见。
张佩军向一审法院起诉请求：1、判令邮政公司、邓智华、陈家学代办点向张佩军连带赔偿交通事故赔偿金117527.13元（医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、抚养费、营养费、精神抚慰金、护理费、误工费、交通费、鉴定费）。2、判令邮政公司、邓智华、陈家学代办点承担本案所有诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月29日中午，邓智华驾驶海口830432号电动自行车（该车后及脚踏板处载物，车后载物宽为82.5厘米，未超宽），沿海口市龙昆北路西侧非机动车道由北往南行驶，15时许，行驶至时代广场路段，在超越同向行驶由张佩军驾驶的二轮自行车时，张佩军连人带车摔倒，造成张佩军受伤的交通事故。2016年5月18日，海口市公安局交通警察支队作出4601064海公交认字[2016]第00063号道路交通事故认定书，认定邓智华负事故全部责任，张佩军无责任。2016年7月7日，海口市公安局交警支队依据海南省公安厅交警总队琼公交复字[2016]第104号道路交通事故认定复核结论撤销上述认定，并作出4601064海公交证字[2016]第00063号道路交通事故证明。其主要内容为：事故发生后警方立案调查，经调查取证此交通事故无法查清事故事实，无法认定事故责任，特此做出事故证明。事故发生后，海口市公安局交警支队依法委托安徽中衡司法鉴定中心对海口830432号电动车与原告所骑自行车接触部位进行鉴定。2016年4月19日，该鉴定中心作出皖中衡司鉴[2016]痕迹鉴字第809号鉴定意见书，其鉴定意见为：未检见海口830432号电动二轮车与”哈路达”自行车相互接触形成的对应痕迹特征，不排除”哈路达”自行车与海口830432号电动二轮车大于车身宽度物品相互接触的可能。
事发当日，张佩军被送往海南医学院附属医院住院治疗，2016年4月12日原告出院，住院14天。出院诊断：1、右侧多发肋骨骨折；2、创伤性湿肺；3、肺大泡；4、右侧胸腔积液。出院医嘱：1、胸部定期复查；2、避免剧烈运动，加强营养；3、不适随诊。原告因本次交通事故产生门诊医疗费1015.24元、住院医疗费13110.89元，合计14126.13元。其中，被告邓智华垫付医疗费1500元。
诉讼中，经张佩军申请，一审法院依法委托海南公平司法鉴定中心对张佩军所受损伤进行司法鉴定。2016年10月10日，该中心作出琼公平鉴[2016]医鉴字第286号《法医临床鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、张佩军车祸致”右侧多发肋骨骨折”鉴定为十级伤残；2、张佩军车祸致”右侧多发肋骨骨折”而经一般保守治疗，而临床基本愈合，尚未进行手术治疗，故不存在必然发生的后续手术治疗费用问题，不予评定后续治疗费用；3、张佩军的三期评定为：休息120日，营养60日，护理60日。鉴定费2900元已由原告支付。另查，张佩军系城镇居民，因本次交通事故定残时年满47周岁，本次交通事故发生时在海南鑫旅导游服务有限公司任导游。张佩军与其妻王少余共同抚育一女张紫晶（2001年5月11日出生）。张佩军父亲张福新（1940年12月8日出生）、母亲刘惠珍（1944年7月19日）共育有3名子女。诉讼中，张佩军主张交通费1000元，但未提交交通费票据；张佩军主张邓智华系邮政公司职员，事故发生时正在执行工作任务，其提交了事故现场邓智华着邮政制服的工作照片及邓智华电动自行车上投递货物箩筐相片，邓智华提交了银行交易明细单，认可张佩军的该主张。邮政公司提交了其与陈家代办点签订的《邮政社区委代办投递合同》，认为邓智华与其不存在劳动关系，应由陈家代办点承担雇主责任。陈家代办点提交了一份《邮政业务代办费》发票，主张其与邓智华不存在雇佣关系，其仅为邮政公司办理发票代开手续。
一审法院认为，一、对民事赔偿责任的认定。海口市公安局交通警察支队作出的道路交通事故证明，未对本次交通事故责任进行认定，结合痕迹鉴定意见书的意见亦无法认定本次交通事故的责任，但本次交通事故系邓智华驾驶电动自行车超车过程中发生，不能排除其车上投递货物箩筐刮碰原告而导致事故产生，且综合全案证据，不能认定张佩军存在交通违法行为，且张佩军作为一名中年男子，在正常骑行自行车的过程中自行摔倒的可能性较小，故应认定张佩军的损害与邓智华的驾驶行为存在因果关系，邓智华在驾驶后座带有箩筐的电动车在超越骑行自行车的张佩军时未能保持安全距离，存在过错，应对张佩军的损失承担全部的民事赔偿责任。根据张佩军提交的事故现场相片（邓智华在工作时间着邮政公司的工作制服及电动车装置了投递货物箩筐），结合邓智华提交的银行交易明细单、陈家代办点提交的《邮政业务代办费》、邮政公司提交的《邮政社区委代办投递合同》等证据，足以证明邓智华在本次交通事故发生时正在从事邮政公司的邮政投递工作，海口公司对邓智华的工作着装等行为进行相应规范，行使了管理职权，其实际应为被告邓智华的用工单位，依法应当对邓智华因履行工作职责造成他人损害的行为承担相应的责任，故一审法院认定邮政公司向张佩军承担全部的民事赔偿义务。
二、对张佩军主张的赔偿项目及数额的认定。依据双方当事人提交的证据，一审法院经审查后，认定张佩军的损失为101133元（详见附表）。张佩军虽未提交交通费票据，但其住院治疗14天，交通费必然产生，一审法院酌定交通费200元；张佩军主张其父母二人的被扶养人生活费，但未提交其父母二人既丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故一审法院不予支持；张佩军从事导游工作，其未提交相应的收入证明，一审法院酌情参照海南省上一年度文化、体育和娱乐业的平均工资标准计算其误工损失。张佩军诉讼请求中超出一审法院认定的数额的部分，缺乏事实依据，一审法院不予支持。邮政公司应向张佩军赔偿101133元，事故发生后，邓智华向张佩军垫付的1500元医疗费应予扣减，扣减后，邮政公司还应向张佩军赔偿99633元（101133元－1500元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、限中国邮政集团公司海口市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿给张佩军99633元；二、驳回张佩军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序审理，减半收取受理费544元，由张佩军负担38元，中国邮政集团公司海口市分公司负担506元。鉴定费2900元，由中国邮政集团公司海口市分公司负担。
各方当事人二审期间未提交新证据。
本院经审理查明，对于邓智华的工资支付情况，邓智华出具的银行存折中显示系邮政公司向其按月支付工资。称其每月派送的货物件数由滨海新村中国邮政滨海分局核对，后在陈家学代办处开具发票，邮政公司按发票金额向其支付工资。对此，邮政公司表示其向邓智华支付的是代办费用，并非工资。
本院二审查明的其余事实与一审查明一致。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，非法侵害他人身体造成伤害的，应当承担相应的民事赔偿责任。本案的争议焦点在于：一、民事赔偿责任的主体问题；二、误工损失赔偿数额问题。
一、关于民事赔偿责任的认定。邮政公司及邓智华均表示张佩军的损害与邓智华的驾驶行为不存在因果关系。但结合本案张佩军的病例及《法医临床鉴定意见书》，可见张佩军因此次事故致”右侧多发胁骨骨折”并被鉴定为十级伤残。按常理，张佩军作为一名中年男子，在正常骑自行车的过程中自行摔倒的可能性较小。且若无外力作用，即使摔倒亦不可能导致十级伤残的严重后果。结合皖中衡司鉴（2016）痕迹鉴字第809号鉴定意见书，不排除”哈路达”自行车与海口830432号电动二轮车大于车身宽度物品相互接触的可能。综合上述证据，原审法院认定张佩军的损害与邓智华的驾驶行为存在因果关系，邓智华在驾驶后座带有箩筐的电动车来超越骑行自行车的张佩军时未能保持安全距离，存在过错，应对张佩军的损失承担全部的民事赔偿责任，于理有据，本院予以维持。邮政公司及邓智华虽提出异议，但未能提供反驳的证据，故本院对此不予支持。
邮政公司称其与陈家学代办点签订有《邮政社区委代办投递合同》，侵权人邓智华系陈家学代办点所雇佣，与其不存在劳动关系，邮政公司不应承担用工单位的责任。对此，经调查，邓智华系正在从事邮政公司的邮政投递工作，邮政公司亦对邓智华的工作着装等行为进行相应规范，行使了管理职能，固定向邓智华发放工资。陈家学代办点仅系核实发送的包裹数量并开具发票，并不直接支付工资。因此，原审法院认定邮政公司为邓智华的用工单位，对邓智华因履行工作职责造成他人损害的行为承担相应的责任，本院予以维持。邮政公司的上诉于理无据，本院不予支持。
二、关于误工损失的赔偿数额问题。原审法院酌情参照海南省上一年度文化、体育和娱乐业的平均工资标准计算张佩军的误工损失，邮政公司上诉则认为应当参照居民服务业的平均工资标准计付，原审判决适用法律错误。对此，邮政公司并未能举出证据予以反驳，原审法院对此适用法律正确，本院应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088元，由上诉人中国邮政集团公司海口市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 曲 洁
审 判 员 廖端明
二〇一七年六月十五日
法官助理 任 琳
书 记 员 谭文姬
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......
风险提示
1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。
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