广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第139号
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙可冲。
辩护人廖文翁、段晓声。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人龙可冲犯敲诈勒索罪一案，于二O一三年五月八日作出（2013）青刑初字第221号刑事判决。原审被告人龙可冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员胡广出庭履行职务，上诉人（原审被告人）龙可冲及其辩护人廖文翁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定；2011年3月3日，被告人龙可冲作为乙方与甲方裕达工程实业有限公司东门南华扶酸厂项目部签订工程合作项目协议，被害人刘××作为甲方代表在协议书上签字。协议约定甲乙双方为东门南华扶酸厂的机修五金仓和成品仓两单项工程的钢结构工程联合施工。协议还约定至该工程完成时，甲方支付给乙方的工程款总额限制在150万元内。后为工程款的给付问题双方有争议，双方先于同年9月22日补充协议约定甲方总付款额限制在236万元内，后龙可冲又于同年12月29日单方承诺工程结算前总付款限制在263万元内。之后，龙可冲却找到证人韦××，对韦称刘欠其工程款200万元，让韦等人为其追讨工程款，还商谋以强行挟持的方式逼刘交出款项。
2012年4月16日，龙可冲与韦××以龙委托韦向刘××核算工程款的名义，签订协议和委托书，委托书载明授权期限为2012年4月16日至26日。
2012年4月30日18时许，龙可冲、韦××获知刘××的汽车出现在南宁市青秀区东葛路92号停车场处，遂由韦××带人在该处伏击。随后，韦××伙同欧××及四名男子在该停车场，发现刘××及其妻子准备驾车离开，韦遂持其与龙可冲签订的委托书上前出言威胁刘，要求刘交出200万元给龙可冲，否则将被带走，刘拒绝，韦、欧等人遂对刘拳打脚踢，致使刘倒地昏迷，并欲将刘带走，后因群众围观，未果。事后，龙可冲还指使颜××等人到刘××办公地点通过贴字报、拉横条等手段威胁刘××交出钱财。
公安机关于2012年5月18日将被告人龙可冲抓获。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、户籍证明，证实被告人龙可冲1972年9月4日生，其在涉嫌犯罪时已达刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实公安机关接群众举报在南宁市兴宁区长兴路和华彩美地小区门前马路发现犯罪嫌疑人龙可冲踪迹。接报后，民警在举报地点抓获龙可冲。
4、《协议书》、《委托书》复印件，证实2012年4月16日，龙可冲与韦××签订委托书，龙可冲委托韦××代表其与裕达工程实业有限公司广西分公司（刘××）协商处理东门钢结构工程款结算。同时约定龙可冲委托韦××追缴东门钢结构工程款；追缴回来的东门钢结构工程款，龙可冲按该款30%提取给韦××。
5、《工程合作施工协议书》、《工程合作施工补充协议》，证实被告人龙可冲与裕达工程实业有限公司东门南华扶酸厂项目部（代表人刘××）于2011年3月3日签订协议，约定将广西扶绥东门南华扶酸厂机修五金仓、成品仓两个单项的钢结构项目由龙可冲施工，工程完成时甲方总付款限制在壹佰伍拾万元内，余下的工程款完成验收及业主结算后参照双方的分成比例多还少补。后双方又于2011年9月23日签订补充协议，约定至工程完成时甲方总付款限制在人民币贰佰叁拾陆万元内，在所有钢结构工程完工前，乙方不得以任何理由再向甲方要求追加工程款，余款待工程完工并验收合格及双方结算后付清。
6、《工程施工合作、工程款支付承诺书》，证实龙可冲向裕达建工集团单方承诺：原补充协议约定贵司至工程完成时总支付限制在人民币贰佰叁拾陆万元。现由于其本人资金困难，无力支付工程尚欠的工人工资壹拾捌万元（此款于2011年11月7日付清）和材料款玖万元，由贵司代垫支付我本人所欠工人工资和材料款共贰拾柒万元。贵司至业主对本工程结算前总付款限制在人民币贰佰陆拾叁万元（263万元），由于贵司支付的总工程款超出双方协议约定的比例太大，余款待业主结算及付清借款工程款一周后，双方根据业主结算造价按协议分成后多还少补。在业主未审核结算未付本工程款前本人承诺不能以任何理由再要求贵司支付工程款，否则造成贵司的损失和影响由本人负责。
7、广西扶绥南华生物科技有限公司出具的《证明》，证实裕达建工集团有限公司承建扶绥南华生物A标土建工程的机修五金仓、成品仓钢结构工程，目前还未全部完工，未具备竣工验收条件，还未进行竣工结算。
（二）证人证言
1、证人韦××证言，反映其经朋友介绍认识龙可冲，龙可冲声称刘××拖欠龙工程款200万元，与其签订委托书委托其追讨。并交代要跟踪刘××将刘拉到外面控制，后面听由龙可冲指挥。2012年4月30日，龙可冲发现刘××的车停在东葛路佰迪乐停车场，通知韦××赶到。韦××和欧××及三个龙可冲的朋友来到现场，发现刘××准备上车，遂威胁刘××交出200万，并向刘出示委托书，刘××拒绝，五人遂对刘进行殴打致晕，后逃离现场。
2、证人欧××证言，反映案发前韦××和龙可冲见面两三次商谈帮索要工程款。2012年4月30日，欧××和韦××在东葛路华城宾馆前见面时，要求强行带走刘××并控制，再索要工程款。当日18时许，韦××、欧××及龙可冲的另外三个朋友在东葛路元之源门前，拦住刘××，对刘××拳打脚踢，把刘××打晕倒在地上。
3、证人颜××证言，反映2012年4月，龙可冲对韦××、颜××等人说刘××拖欠其工程款，要韦××等人将刘××抓起来才达到效果，并许诺给追回工程款30%的回报。后龙可冲与韦××签订了协议，还带他们指认了刘的办公地点和乘坐的汽车。4月30日，韦××还带了几个人去向刘追讨，因其有事没有同去。5月16日，颜××来到刘××的公司拉横幅追讨工程款，龙可冲给予颜800元好处费。
4、证人孙××证言，反映其得知刘××被人殴打后，便到公安机关报案的事实。
5、证人林×证言，反映2012年4月30日16时许，其与丈夫刘××从东葛路元之源按摩店出来时，几名男子过来说要和他们一起去见龙可冲，其和刘拒绝，对方便强行抢走车钥匙，围住其丈夫进行殴打致昏迷倒地，后送往医院治疗。
6、证人刘×河证言，反映2012年5月1日，龙可冲打电话给其，解释说因刘××拖欠工程款，遂安排人员伏击其堂哥刘××，因之前看见刘××带孩子没有动手。龙可冲承认绑人的事情是其所为，并声称以后还要找刘××的麻烦。刘×河已经将电话录音并提供给公安机关。
7、证人苏××证言，反映裕达建工集团曾经和龙可冲合作过扶绥南华土建项目的机修五金仓、成品仓的钢结构工程，根据双方约定应付款263万元，裕达公司实际已多付工程款给龙可冲。
8、证人梁×证言，反映其得知刘××被龙可冲指使他人殴打并索要200万元后，电话中质问龙可冲，龙可冲在电话中说刘××拖欠其工程款，承认是其所为，并声称见一次打一次。裕达建工集团虽与龙可冲有钢结构合作项目，但已多付了款项给龙可冲。裕达建工集团与龙可冲之间的工程款问题，双方已经召集多人开过协调会，龙可冲还出具了承诺书将工程款数额限制在263万元以内。
9、证人黄×证言，反映裕达建工集团与龙可冲之间的工程款问题，双方已经召集多人开过协调会，双方协议支付工程款限制在236万元以内。
10、证人韦×苑、杨×有、彭×证言一致反映，2012年4月30日下午18时，数名男子在东葛路元之源店门口对一名男子进行殴打，致使该男子倒地昏迷的事实。
（三）被害人陈述
被害人刘××陈述反映，2012年4月30日18时许，其与妻子林×刚从东葛路92号元之源按摩出来到停车场，正准备驾车时，突然有两名男子拉住其车门不给关门，其中一名年轻点的男子用一把弹簧刀顶住其左腰，其见状就拿起手机要报警，年长点的男子就说不要报警，并威胁会伤害其家人，后称龙可冲已经委托他们来催债，同时拿出委托书。其不配合，这伙人就冲过来，其中一个人从后面勒住其脖子，其他人有的用拳头打其头部、肚子等部位，有的用脚来踢其腹部、大腿处，其被他们打的时候一直拼命的沿着车身走，其中一个男子还对其他男子说，先把他打晕了再把他抬上车带走，另一个男子又说，要不把他打晕塞上他自己的汽车，然后把车一起开走。说完他们就来抢其手上的车钥匙，突然有一拳重重的打在其额头上，然后其就晕倒过去了。
2011年3月，其和龙可冲合作过一个项目，工程项目是广西扶绥东门南华扶酸厂机修五金仓、成品仓两个单项的钢结构项目。整个项目的工程造价是263万，其总共已付给龙可冲274万元，可以说没有欠龙任何一分钱。反倒是他在外面老是宣传其欠他很多钱，碍于面子其多给了龙11万元。
（四）鉴定意见
1、《南宁市公安局青秀分局人体损伤鉴定书》，证实被害人刘××被殴打致使鼻骨骨折，但为线性骨折，未有明显移位，全身多处软组织损伤未构成轻伤。
2、《广西科桂司法鉴定中心司法会计鉴定意见书》，鉴定意见：依据送检材料检验，截至2012年5月20日（一）裕达建工集团有限公司东门南华扶酸厂项目部已支付龙可冲钢结构项目工程款274万元的财物事实存在。比龙可冲承诺的总付款限制在263万内，还多支付了工程款11万元。（二）裕达建工集团有限公司广西分公司因担保龙可冲向吴川市龙威小额贷款股份有限公司借款，承担连带偿还龙可冲尚欠贷款本金22.5万元及逾期至2012年5月20日止的利息57603.50元的财物事实存在。
（五）被告人龙可冲在公安机关的供述，反映其委托韦××向刘××核算工程款，龙可冲辩解其不知道为什么韦××殴打了刘××。
（六）视听资料
1、视听光盘，分别由公安机关向刘×河、梁×、刘××及裕达建工集团调取：包括刘×河与龙可冲的通话、梁×与龙可冲的通话、2011年11月6日协调会视频录像，证实龙可冲案发后与刘×河、梁×通话情况，龙可冲在电话中承认系其所为，案发前龙可冲与裕达建工集团开会协商工程款问题。
2、视频截图及手机截图，由南宁市公安局青秀分局向刘××及裕达公司调取，证实2012年5月17日颜××等人到裕达公司闹事，龙可冲事后向刘××发送短信威胁。
关于被告人及其辩护人认为证人韦××、欧××、颜××证言不真实以及录音资料不合法的意见，本院评判认为：
1、证人韦××、欧××直接参与殴打被害人，其二人证言均一致反映是在被告人的授意下进行，且与林×、孙××等其他证人证言相印证，颜××证言反映在被告人授意下到被害人办公室闹事，与照片等视听资料相印证，三人证言均客观、真实，可作为本案的定案依据。
2、公诉机关所举的录音资料，是由侦查机关向证人提取，且被告人对其真实性亦予以肯定，此证据合法、真实，亦可作为本案的定案依据。
以上证据真实、客观，均已核实，依法予以确认。
原审法院认为，被告人龙可冲无正当理由、以核算工程款为名，使用暴力威胁的方法，强行索要他人财物200万元，属数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。被告人已着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。
关于被告人及辩护人认为被告人行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，原审法院评判认为：
首先，《工程合作施工协议书》、《工程合作施工补充协议》、《工程施工合作、工程款支付承诺书》、《证明》等书证与司法会计鉴定意见书相互印证证实，案发时工程尚未竣工，被告人在先单方承诺工程结算前被害人一方的总付款限制在263万元内，且被害人一方超出被告人承诺的额度给付了274万元工程款的情况下，竟以核算工程款为由向被害人索要200万元，可见无任何事由佐证其索要钱款的正当性，其虚构事由以非法占有被害人钱款的主观故意明显。
其次，《委托书》、《协议书》与证人韦××、欧××、颜××证言相印证证实，被告人虚构名目并借委托的方式，与韦××商谋追索款项细节，授意韦××、颜××等人通过跟踪被害人、使用暴力威胁被害人人身自由以及到被害人公司闹事等方式，以逼迫被害人交出财物；被害人陈述与录音资料等证据又印证证实，被告人通过发手机短信及向被害人亲友通传的方式，威胁被害人支付款项。以上可见，被告人与人共谋、授意他人以毁损被害人声誉、威胁被害人的人身安全、自由的手段作要挟，向被害人索要钱款的事实客观存在。
综上，被告人的行为具备敲诈勒索罪的主客观构成要件，构成敲诈勒索罪。被告人的辩解及其辩护人的意见，不予采信。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人龙可冲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元。
龙可冲上诉提出：1、其有证据有理由要求刘××与其进行工程核算，一审法院对其“无任何事实为佐证其索要钱款的正当性，其虚构事由以非法占有被害人钱款的主观故意明显”的认定是事实不清，证据不足的，理由是：（1）关于广西扶绥南华生物科技有限公司出具的《证明》对实际情况的认定存在错误；（2）关于《工程施工合作、工程款支付承诺书》是存在重大误解的民事合同，不能用存在重大误解的民事合同来作为刑事犯罪的直接认定证据。2、关于一审法院对其“授意他人以毁坏被害人声誉、威胁被害人的人身安全、自由的手段作要挟，向被害人索要钱款的事实客观存在。”是证据不足，认定错误的，理由是：（1）其与韦××签订的《委托书》、《协议书》中均明确“不得违反国家的法律法规”、“不得对欠款单位或者个人做出违法犯罪行为”，可证明其并无授意韦××等人使用暴力威胁等违法犯罪行为；（2）关于颜××的证言到刘××公司拉横幅追讨工程款一事，并不能认为是使用暴力或者其他威胁方法；（3）关于梁×的证言，其与梁×通话中并无“见一次打一次”的说法，只是承认了找人去找刘××与其核算工程款一事，故该证据不能成为其授意韦××使用暴力要求核算的证据；（4）从其承建的工程完工后，向刘××要求进行工程核算多达五十多次，但刘××都是采取不接电话、避而不见的方式与其结算，并对外称与其无任何款项纠纷。3、其并无非法索要他人财物的故意，一审法院对证据认定存在错误，理由是：（1）其对刘××的主观要求是核算工程款；（2）广西扶绥南华生物科技有限公司出具的《证明》与实际不符；（3）其从商多年，深知商誉、信誉对于商人的影响，更知违法犯罪的致命影响。4、一审法院关于法律的适用存在错误，其在要求与刘××核算工程款的过程中并不触犯刑法。5、综上所述，其有权向刘××要求核算工程款，并无非法占有他人财物目的，在要求与刘永核算过程中并无触及犯罪的行为，其行为不构成犯罪。一审判决在事实不清、证据不足的情况下，就判定其犯敲诈勒索罪，请求二审法院查清后依法改判。
其辩护人提出：1、龙可冲主观上没有非法占有他人财物的故意，其与被害人之间有工程款尚未结清，委托他人向被害人催款，其主观上只是想催促被害人尽快与其进行工程结算，并非勒索被害人钱财。2、原判指控龙可冲犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足。龙可冲与韦××签订的催款委托书明确约定：不能采取违法的行为去追讨工程款，可见，龙可冲并无授意韦××等人使用暴力威胁等违法犯罪行为。3、本案梁×等证人与被害人刘××有利害关系，证人证言均对被害人有利，具有片面性，不可采信。4、关于索要数额的问题，本案现有的证据不足以证明龙可冲向被害人刘××索要200万元人民币。案发当天，受托人韦××等只是要求被害人刘××跟他们走，去跟龙可冲结算工程款，并未向被害人索要200万元。综上，龙可冲行为并不构成犯罪。
南宁市人民检察院认为，按龙可冲与被害人刘××签订的协议，约定：在工程未完成验收结算前，龙可冲从刘××处获取的工程款不得超过263万元。本案证据证明，刘××已按双方协议的约定超额支付了工程款给龙可冲，龙可冲没有依据向刘××索要工程款。一审经庭审出示质证的证据足以证明韦××等人是在龙可冲的授意下对被害人刘××实施了暴力威胁行为。综上，原判认定上诉人龙可冲犯敲诈勒索罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）龙可冲犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，原判据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，内容真实客观，故本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。上诉人龙可冲在二审审理期间提出新的证据《南华东门钢结构工程结算依据》，经查，该证据为上诉人龙可冲的家属提供，其欲证明上诉人龙可冲与被害人刘××之间存在工程款未结清的事实。本院认为，该证据为上诉人单方制作的结算依据，未经发包方即被害人刘××签字确认，且该结算依据也不是经有资质的鉴定机构进行鉴定、核算出来的数据，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）龙可冲无正当理由、以核算工程款为名，使用暴力威胁的方法，强行索要他人财物200万元，属数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。对于龙可冲认为其不构成敲诈勒索罪的上诉理由，经查，案发时涉案工程尚未竣工，按龙可冲与被害人刘××签订的《工程合作施工补充协议》及《工程施工合作、工程款支付承诺书》等相关协议，被害人刘××已按协议的约定超额支付了工程款，龙可冲无任何依据向被害人刘××索要工程款。在龙可冲与被害人刘××之间不存在债权债务关系的情况下，上诉人龙可冲以非法占有为目的，以核算工程款为由向被害人索要200万元，授意他人以损毁被害人声誉、暴力威胁被害人的人身安全、自由为手段作要挟，向被害人刘××索要钱款，其行为符合刑法规定的敲诈勒索罪的犯罪构成，依法应当以敲诈勒索罪定罪处罚。上诉人龙可冲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判根据本案的全部犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑法定的从宽处罚情节，对其予以减轻处罚，符合罪刑相适应的基本原则，量刑并无不当。综上，上诉人龙可冲的上诉理由不能成立，不予采纳。南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，予以支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振华
代理审判员 丘 毅
代理审判员 阙 钰
二〇一三年七月十七日
书 记 员 何 丹