辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1290号
上诉人（原审原告）：赵雪鸽。
委托代理人：赵瑞超，男，系赵雪鸽之父。
被上诉人（原审被告）：大连宏都房地产开发有限公司，住所地大连市金州区拥政街道永安大街999号。
法定代表人：梁洪政，该公司总经理。
委托代理人：丁磊，该公司职员。
原审原告赵雪鸽与原审被告大连宏都房地产开发有限公司（以下简称宏都公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年8月3日作出（2014）甘民初字第6606号民事判决，赵雪鸽不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人赵雪鸽的委托代理人赵瑞超，被上诉人宏都公司的委托代理人丁磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵雪鸽一审诉称：2014年10月10日，原、被告双方签订《商品房买卖预订书》，原告向被告交纳2万元预定款。在原告与被告签订正式的《商品房买卖合同》时，因被告单方起草的补充协议存在违反公平自愿原则的排除、限制原告权利的霸王条款，原告无法同意被告单方开出的上述不平等协议条款，导致正式的《商品房买卖合同》无法签订。被告还故意隐瞒在该小区部分建筑物下已经规划滨海大道西线工程隧道的事实，该事实对购房有重大风险。另外，被告无法保证今冬和2015-2016年采暖期供暖，致使原告购房的目的不能实现。现请求判令被告返还定金2万元；案件受理费由被告承担。
被告宏都公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。双方签订了买卖预定书，根据规定原告应于签订预定书10日内交付总房款30%，而原告没有按照预定书履行相应的义务，原告构成违约，故原告的诉讼请求不成立。
一审法院审理查明：2014年10月10日，原、被告双方签订《商品房买卖预定书》，该预定书第一条约定原告向被告购买宏都某项目商品房，建筑面积约130.15平方米，该房屋单价为12，920元每平方米，房屋总价款为1，681，538元。第二条约定买受人（本案原告）应于签订本预定书同时向出卖人（本案被告）交付定金2万元，并在本预定书签订10日内向出卖人交付总购房款的30%，即511，538元，买受人补交购房款时定金转为房款。第三条约定买受人应于电话通知或特快专递到达之日起七日内，携带本预定书及买受人之身份证到出卖人指定地点（宏都某售楼处）与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》并办理有关付款手续。第四条约定买受人特别承诺：如逾期未与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》并办理有关付款手续，出卖人无需通知买受人即有权将该房屋另行出售。买受人已交纳的定金不予退还。在预定书签订的当日，原告通过银行向被告账户转款2万元。被告向原告出具2万元预售定金的正式发票。预定书签订后，原告以补充协议条款不合理，被告不能保证取暖和存在跨海大桥地下通道等问题为由拒绝与被告签订正式的《商品房买卖合同》。
一审法院认为：本案的争议焦点是原告违约还是被告违约导致双方没有签订正式的《商品房买卖合同》。依据原、被告双方签订的《商品房买卖预定书》，原告应该在预定书签订的10日内交纳购房款的30%并在接到被告的通知后立即与被告签订正式的商品房买卖合同，但原告却没有交纳30%购房款并拒绝与被告签订正式的《商品房买卖合同》的行为已经违反了预定书的约定。原告称存在补充协议条款不平等，不能按时供暖，跨海大桥通道没有告知等问题导致原告不能与被告签订正式的《商品房买卖合同》，但原告未能提供相关证据证明存在其所指称的上述事实，原告应该承担举证不能的不利法律后果。综上，原告不能举证证明双方没有签订正式的《商品房买卖合同》是被告造成的，即没有证据证明被告存在违约的事实，但原告没有依约交纳30%的购房款并拒绝与被告签订正式的《商品房买卖合同》的行为构成了对《商品房买卖预定书》的违反，所以原告无权依据《商品房买卖预定书》的约定要求守约的被告方返还2万元定金，原告要求被告返还定金2万元的诉请一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告赵雪鸽的诉讼请求。案件受理费300元，其他诉讼费用50元，合计350元，由原告负担。
赵雪鸽上诉的理由及请求是：一、原审判决认定案由错误，上诉人的诉求是返还定金，案由应为定金合同纠纷。二、原审判决认定事实不清。上诉人在交付定金、签订预定书时，被上诉人故意隐瞒正式合同内容，不告知补充协议的内容。在双方签订正式合同时，被上诉人才向上诉人出示补充协议，且告知上诉人无法更改补充协议的内容。因补充协议约定了如下条款：强制上诉人同意购买首层附带院落的买受人对其商品房附带的院落无偿享有独立的使用权；强制上诉人同意可能存在的延期交付、放弃被上诉人此前存在的各种承诺或说明；强制上诉人缴纳已明确不能供暖时段的采暖费等，且被上诉人拒不协商，导致签约不能。三、原审判决遗漏重要证据。上诉人在庭审中提供五组证据，被上诉人均未提出异议，但原审判决对上述证据未予确认。四、原审判决适用法律错误。合同未能订立的过错方系被上诉人，其应承担缔约过失责任，返还定金。本案定金性质为立约定金，在合同无法订立时，再交付房款已无依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
宏都公司二审答辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、《商品房买卖预定书》中约定，如逾期未与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》并办理有关付款手续，出卖人无需通知买受人即有权将该房屋另行出售，买受人已交纳的定金不予退还。但经被上诉人多次催告，上诉人至今也未按约定向被上诉人支付房款。二、上诉人拒绝履行约定的义务，应承担缔约过失责任。因上诉人未按约定支付首付款，导致双方无法签订《商品房买卖合同》。另外，上诉人提到的《补充协议》条款问题、销售人员问题以及南部滨海大道西段环评报告书等问题均不构成上诉人违约的理由。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方在签订《商品房买卖预定书》后，未签订商品房买卖合同，现上诉人主张返还2万元定金，需探究系因哪一方的原因导致双方未签订商品房买卖合同，进而对2万元定金作出处理。
上诉人称因其对补充协议提出异议，被上诉人拒不协商致使未签订商品房买卖合同，其不应承担责任。本院认为，双方签订商品房买卖合同的目的是为了通过支付对价的方式使得案涉商品房的房屋所有权转移至买受人处。《商品房销售管理办法》第十六条对于商品房买卖合同的主要内容作出规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。但上诉人所述补充协议中侵害其权利的条款，诸如关于第一个采暖期采暖费的交纳问题、购买首层附带院落的买受人对其商品房附带的院落无偿享有独立的使用权问题、以商品房买卖合同及补充协议为准，此前存在的各种承诺或说明对双方无约束力等，均不是《商品房销售管理办法》第十六条中规定的涉及到双方主要权利义务的条款，亦不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。被上诉人虽未作出正式答复，但被上诉人屡次向上诉人发送签约催告函的行为视为其对上诉人所提异议不予认可。上诉人在商品房买卖预定书约定的时间内拒绝签订商品房买卖合同、交纳首付款，已构成违约。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”的规定，未予支持上诉人要求返还定金2万元的诉讼请求，于法有据。
关于上诉人称案由错误一节，当事人的诉求虽然是返还定金，但案由应基于涉及的民事法律关系而确定，案涉纠纷系因签订房屋买卖合同引发，一审法院将案由定为房屋买卖合同纠纷，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（上诉人预交），由上诉人赵雪鸽负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 陈 伟
审判员 刘丽媛
二〇一六年五月二十五日
书记员 樊 迪