山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋05刑终284号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭城宁，男，1991年11月18日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省阳城县，捕前住晋城市城区。2018年2月2日因涉嫌诈骗罪被高平市公安局刑事拘留，同年2月11日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于次日对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人牛立业，山西亚圣律师事务所律师。
高平市人民法院审理高平市人民检察院起诉指控被告人郭城宁诈骗一案，于2018年6月27日作出（2018）晋0581刑初189号刑事判决。判后，原审被告人郭城宁不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人郭城宁原为晋城“达飞微金”公司业务员。2017年11月，郭城宁通过网络得知在网上为他人办理黑户信用卡能骗取钱财。2017年12月，郭城宁在高平做业务时认识被害人高某并得知高某有办理信用卡的想法后，产生了以在网上办理黑户信用卡的方式骗取高某钱财的意图。郭城宁在网上购买多个微信号，主动联系高某，并用购买的微信号冒充办理信用卡的人员，添加高某为好友后，虚构能为高某办理所谓的“黑卡”即刷卡消费后不用偿还的卡的事实，骗取高某信任。其又以办理信用卡“黑卡”需交纳卡费、资料费、快递费、延迟费、激活码费等各种费用为由，多次共骗取高某50367元用于个人消费。
（二）2018年1月，郭城宁用同样的方法骗取马某1260元。
另查明：案发后，被告人郭城宁在公安机关对其进行一般性排查询问时主动交代自己罪行，系自首。2018年2月5日，郭城宁父亲替郭城宁退还被害人高某损失50000元。高某为郭城宁出具谅解书，对其行为予以谅解。
认定上述事实，有原公诉机关当庭提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
高平市公安局受案登记表、立案决定书证实：2018年1月23日，我局接高某报案称，其在网上办理信用卡时，被办理信用卡的客服人员，以需要交纳邮费、改资料费、过户费等为由骗取50367元。我局决定立案侦查。
高平市公安局出具的归案情况说明证实：被告人郭城宁的归案情况。
高平市公安局扣押决定书及在案物证证实：2018年2月1日，高平市公安局工作人员对郭城宁随身携带的作案工具苹果X手机一部、联通电话卡及卡托一张予以扣押并随案移送。
4、高平市公安局搜查笔录、扣押物品清单及发还物品清单证实：2018年2月2日，高平市公安局工作人员对被告人郭城宁停放在晋城市城区的晋EGX**轿车进行搜查，现场查获三星手机一部、银行卡五张。同日，工作人员对郭城宁租住的位于晋城市城区进行搜查，现场查获中国联通手机空卡槽两张。2018年4月8日，工作人员将搜查到的物品发还被告人郭城宁父亲。
5、被告人郭城宁持有的中国建设银行卡（卡号为XXX）于2018年1月1日至2018年2月1日的银行交易明细证实：郭城宁将从高某处骗取的钱提现至该卡的情况。
6、高平市公安局工作人员从公安部电信诈骗案件侦办平台调取的涉案微信号“gh1551337XXX”(被害人高某使用的)及被告人郭城宁诈骗使用的“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”三个微信号于案发时间的交易明细证实：高某通过微信向被告人郭城宁微信红包和转账情况。
7、被害人高某出具的收条及谅解书证实：2018年2月5日，郭城宁父亲替郭城宁退还高某5万元钱。同日，高某为郭城宁出具谅解书，对郭城宁行为予以谅解。
8、高平市公安局出具的情况说明证实：被害人马某在山东打工，不愿意配合制作笔录。
9、被告人郭城宁基本情况及常住人口基本信息。
（二）证人证言
10、郭某询问笔录证实：2017年12月，我和郭城宁来高平跑业务，一个30多岁的女人注册了达飞云贷APP。2017年9月至2018年1月，郭城宁给我转帐3万多元，那是他给我还网贷的钱,并提供了转账记录截图20张。
11、王某询问笔录证实：2018年1月底，我的微信好友“话里人”（微信号为CnXXX）向我推荐了微信号RL88XXXXXX，说添加他后可以办理无名卡，用这种卡消费后不用还钱。他还说办理一万额度的手续费是800元。我添加后，他要我的个人信息，我害怕了，就没再和对方联系。
12、谭某询问笔录证实：2017年11月，我因在网上办理贷款认识郭城宁。后郭城宁向我推荐了一个微信号，说添加这个微信好友后可以办理信用卡，这种卡是用别人身份登记的，消费后不用还钱，一天之内就能办出来。我觉得他是骗人的，就把他删除了。
（三）被害人陈述、电子数据、书证
13、高某询问笔录证实：2017年12月底的一天，有一男一女自称是达飞云贷公司业务员到我工作的地方向我推广“达飞云贷”。这名男子微信号是CnXXX,昵称是“DF达飞”。2018年1月12日，“达飞”给我发信息，向我推荐了微信号“www88XXX”。我添加对方为好友后，对方说办理1万额度的信用卡价格是730元，让我提供身份证、银行卡和银行预留手机号等信息。1月14日下午，对方说已经用我的身份证把卡办出来了，当天不发货就会有违约金，我如果不要就会把卡转给别人。我通过微信给对方转账5000元。接着，对方又和我要128元的改资料费和68元的快递费，我用微信支付对方196元。后对方不断要钱，我先后几十次共给微信号“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”微信转账、微信红包49267元。我的建设银行卡通过财付通分两次给微信钱包充值1100元，可能是对方通过财付通绑定了我的银行卡让后充值到微信钱包里的。后对方还一直要钱，我说不办了，让对方退钱，对方把我拉黑了。
14、高某向高平市公安局刑侦大队提供了其与微信号“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”、“DF达飞”聊天记录截图379张，办卡照片2张和建行短信验证码截图，公安机关将该数据刻录于光盘。该光盘证实：郭城宁利用微信诈骗高某经过。
15、高某向高平市公安局刑侦大队提供的建设银行卡（卡号为XXX）银行交易明细一份证实：郭城宁将高某持有的建设银行卡内现金1100元通过财付通提现至自己微信。
（四）被告人供述和辩解
16、郭城宁讯问笔录证实：2017年11月，我在网上看到办理黑户信用卡的广告，知道这种方式能骗到钱。我得知高某想办信用卡，就想以这种方式骗她的钱。我跟她说可以通过别人帮她办一张“黑卡”，这种卡消费后不用还。高某同意后，我在网上购买微信号（分别为“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”），用我本人的微信号推送给高某。我告诉她办卡需要交快递费、资料费、卡费等，高某以微信红包的方式将钱发给我。后我又以交过户费、延迟费为由继续和她要钱，直到第一个微信账号被封。后我购买了第二个微信号，继续以各种理由和她要钱。第二个微信号被封后，我买了第三个微信号，骗她说这种卡需要激活，以激活为由继续在微信上骗她的钱。我用买来的微信号骗到钱后，把这些钱转到我的微信账号里，再用微信提现到我的建设银行卡一部分，另一部分转给郭某用于还我们共同的网贷。
（五）鉴定意见、电子数据
17、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2018）12号鉴定文书证实：经对扣押在案的苹果X手机进行检验，检出短信16条、微信记录15491条、陌陌记录523条、媒体记录55条，并将检验出的内容刻录在光盘中。该光盘中检验出：1、高某与微信号“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”、“DF达飞”之间的聊天记录及微信转账和微信红包记录。2、马某与微信号“RL88XXXXXX”的聊天记录及马某向该微信号转账1260元的记录。
原审认为，本案中，控辩双方的争议焦点有两个：第一、对公诉机关指控的第二起犯罪事实能否认定的问题；第二、能否对被告人郭城宁适用缓刑问题。
针对第一个争议焦点，庭审中，辩护人对公诉机关指控的郭城宁实施的诈骗马某的犯罪行为有异议，认为该起事实没有马某报案，且马某系为了办理贷款自愿给付被告人钱财，不构成犯罪。本院认为，公诉机关提交的被告人郭城宁用购买的微信号与马某间的微信聊天记录可以证实，郭城宁对马某实施了诈骗行为，故对该辩护意见，原审不予采纳。
针对第二个争议焦点，庭审中，辩护人提出郭城宁有自首行为，系初犯、偶犯，认罪态度好，且被害人高某为被告人出具有谅解书，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院委托阳城县司法局社区矫正中心对郭城宁进行了评估。经评估，阳县城司法局认为，郭城宁犯罪故意明显，诈骗被害人数额较大，给被害人造成了巨大伤害；被告人郭城宁与基层村委、村干部没有联系，彼此不熟悉，村委对其监管有难度，对其不适用社区矫正。本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有太大不良影响”。本案中，经过评估不能确定对被告人适用缓刑是否会对其居住社区造成重大不良影响，故对该辩护意见，原审不予采纳。
综上，原审认为，被告人郭城宁以非法占有为目的，虚构能为他人办理大额度信用卡的事实，用购买的多个微信号冒充办理信用卡的工作人员，骗取被害人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人郭城宁的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。辩护人对郭城宁诈骗马某的犯罪事实有异议，但公诉机关提供了充分的证据证明，故对该异议，原审不予支持。
被告人郭城宁在公安机关对其进行一般性排查询问时主动交代自己罪行，系自首；其父亲替其退还被害人高某经济损失，并取得高某谅解；郭城宁系初犯、偶犯，没有犯罪前科，均可酌情从轻处罚，对辩护人提出的辩护意见予以支持。对辩护人提出的被害人有过错，可对其判处缓刑的辩护意见，没有事实依据和法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，原审判决：一、被告人郭城宁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元整。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年8月1日止；罚金款自判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人郭城宁退赔被害人马某经济损失1260元。
上诉人（原审被告人）郭城宁及其辩护人认为：一审判决量刑过重，应考虑对上诉人适用缓刑。
二审查明，2018年1月期间被告人郭城宁在其所有的苹果X手机上通过微信以办信用卡需要缴纳办卡费用为由，骗取高某和马某钱财。该苹果X手机和一并扣押在案的联通手机卡是作案工具，现随案移送在高平市人民法院。
另查明，二审期间郭城宁通过其家属退赔马某1260元。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）高平市公安局受案登记表侦1p1
2018年1月23日，高某报案称2018年1月12日至1月23日期间，陆续被骗50367元，并提供转账记录。
证明：被骗时间为2018年1月12日至1月23日
（2）高某提供的与涉案微信号聊天记录截图、微信转账及红包记录截图，及根据这些截图制作的光盘侦2p35
证明：被他人通过微信以办信用卡缴纳办卡费为由骗取钱财的事实，另证明同诈骗行为人微信聊天及款项往来的时间及数额。
（3）高某尾号为0626建设银行开2018年1月期间的交易明细侦2p36-37
证明：高某同诈骗行为人款项往来的时间。
（4）侦查机关通过公安部电信诈骗案件侦办平台调取到的被害人使用与被告人使用微信号之间的交易明细侦2P83-107
（5）高公（刑）鉴通字[2018]000051号鉴定意见通知书侦2p81
证明：马某于2018年1月31日通过微信给郭城宁转账1260元，郭城宁登录微信的设备是苹果X手机。
（6）中国农业银行现金存款回单
证明郭城宁退赔马某1260元。
2、被害人高某陈述
2018年1月12日昵称“DF达飞”、手机号155XXX5277的微信号（郭城宁使用）向我推荐微信号www88XXX，和我聊天的微信号还有RL88XXX和RL88XXXXXX，直至1月22日这些微信号的使用者把我拉黑，在此期间对方以办理消费后无需还款信用卡让我交付各类办卡费用为由陆续骗了我50367元。
3、被告人郭城宁供述
大概2017年12月份的时候，我利用高某急用钱的心理，和她说可以帮她办一张“黑卡”，我在网上买了第一个微信号，用我本人微信号推送给高某，用购买的微信号以办信用卡需交费用为由骗高某钱财，第一个微信账户被封后，我又购买第二个、第三个微信账户继续联系高某骗其钱财。我是用手机登陆这些微信号的。2017年12月左右开始使用苹果X手机，是我用原来的苹果7P手机置换的新机。侦查人员向我出示的电话卡，是解封微信账号的卡，是我从购买微信号的卖家那里购买的。
证明：1、郭城宁使用手机通过微信软件向高某谎称可以办理消费后无需还款的信用卡，以交各项办卡费用为由骗取高某钱财。2、2017年12月份以来郭城宁使用的手机是苹果X手机。3、扣押在案的电话卡是郭城宁为解封微信账号而购买的。
4、鉴定文书（晋市）公鉴（电证）字[2018]12号
侦2p75-80
晋城市公安局司法鉴定中心对扣押在案的苹果X手机进行检验，检出短信16条、微信记录15491条、陌陌记录523条、媒体记录55条，并将检验出的内容刻录在光盘中。该光盘中检验出：1、高某与微信号“RL88XXX”、“www88XXX”、“RL88XXXXXX”、“DF达飞”之间的聊天记录及微信转账和微信红包记录。2、马某与微信号“RL88XXXXXX”的聊天记录及马某向该微信号转账1260元的记录。
对上述事实证据进行分析认定：
郭城宁关于在手机上使用微信骗取高某钱财的供述，同高某有关被郭城宁推荐的微信号骗取钱财的陈述高度吻合，足以证实郭城宁通过手机设备使用微信骗取高某钱财的事实。高某关于被骗时间的陈述，结合受案登记表、微信聊天记录及转款记录、高某建设银行卡交易明细、高某微信号与涉案微信号之间交易明细等证据材料，足以证实郭城宁针对高某的诈骗行为发生在2018年1月期间。郭城宁供称自2017年12月份左右开始使用其自己所有的苹果X手机，该供述内容结合郭城宁以手机为工具诈骗高某的作案方式事实及郭城宁诈骗高某钱财的作案时间事实，表明郭城宁诈骗高某时使用的手机是苹果X手机。郭城宁关于以同样手段骗取马某此钱财的供述，结合高公（刑）鉴通字[2018]000051号鉴定意见通知书，亦能证实郭城宁骗取马某财物所用手机也是苹果X手机。综上所述，郭城宁所有的苹果X手机是供犯罪所用的本人财物，系作案工具。至于扣押在案的一张联通手机卡，有郭城宁对该张手机卡是用于解封所购买微信号及所购微信号用于实施诈骗的供认和公安机关扣押决定、扣押清单、扣押照片等证据予以作证，可被证实亦属于作案工具。
除上述事实和证据外，对一审查明的事实及认定的证据予以认可。
本院认为，郭城宁向被害人高某、马某谎称其能够办理消费后无需还款信用卡，实施欺骗行为，使二被害人产生郭城宁确能办理该种信用卡的错误认识，被害人正是在此种错误认识的支配下向郭城宁交付所谓的“办卡费用”，郭城宁共骗取他人财物51627元，其行为侵害了他人财产权益，符合诈骗罪犯罪构成，原审定性正确，应予维持。
上诉人郭城宁具有自首情节；通过其家属将诈骗款全部退赔至被害人，获被害人谅解；积极缴纳罚金。综合考虑以上量刑情节，结合上诉人犯罪数额事实，本院决定判处判处郭城宁有期徒刑7个月。原审判处上诉人有期徒刑一年六个月，量刑过重应予纠正。上诉人及其辩护人所提原审量刑过重的意见予以支持。
随案移送至高平市人民法院的苹果X手机一部，联通手机卡及卡托属于供上诉人诈骗犯罪所用的本人财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收并上缴国库。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销高平市人民法院（2018）晋0581刑初189号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郭城宁犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元（罚金已缴纳）。
三、随案移送至高平市人民法院的苹果X手机一部、联通手机卡及卡托予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长李晓强
审判员王恩锁
审判员刘鹏
二〇一八年八月二十一日
法官助理王杨汀
书记员刘依凡