陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民二终字第00001号
上诉人（一审被告）：志丹县天力石油技术服务有限责任公司。住所地：志丹县开发区。
法定代表人：臧光奇，该公司总经理。
委托代理人：高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。
委托代理人：张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：王鹏举，男，汉族。
被上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行。住所地：延安市宝塔区大街。
负责人：米晓平，该支行行长。
委托代理人：田永清，该分行法律顾问。
委托代理人：马小刚，陕西北望律师事务所律师。
原审被告：延安市胜天油气技术服务有限公司。住所地：延安市南关人大家属院4-601室。
法定代表人：王小红，该公司总经理。
原审被告：王小红，男，汉族。
原审被告：袁霞，女，汉族。系王小红之妻。
原审被告：张伟，男，汉族。
原审被告：薛海娜，女，汉族。系张伟之妻。
上诉人志丹县天力石油技术服务有限责任公司（以下简称天力公司）、王鹏举因与被上诉人中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行（以下简称工行延安宝塔支行）以及原审被告延安市胜天油气技术服务有限公司（以下简称胜天公司）、原审被告王小红、袁霞、张伟、薛海娜借款合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2012）延中民初字第00063号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。天力公司法定代表人臧光齐、委托代理人高亚安，王鹏举，工行延安宝塔支行的委托代理人田永清，原审被告张伟代表其妻薛海娜以及本人到庭参加诉讼。原审被告胜天公司、王小红、袁霞经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年lO月21日胜天公司以转让其对中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司的应收账款837万元，向工行延安宝塔支行申请国内保理业务借款，借款用途为购买钻井材料。工行延安宝塔支行对胜天公司的申请进行了调查和审查，调查借款人即胜天公司的交易情况为：2011年9月28日借款人胜天公司与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司签订编号为CG2F-2011-12、CG2F-2011-12的《2011年常规区、加快陕北开发区油田钻井工程承包合同书》两份，合同总工期为2011年4月15日起至2011年12月31日止，施工区域为陕西定边、陕西吴起，钻井工作量合同约定要按照长庆油田分公司生产计划和井场准备情况给借款人安排确定。该公司在采油八厂2010年完钻的16口井中，有9口需列入2011年度结算，截止2011年9月30日该公司在采油八厂共有18口钻井完工待结算。调查实际付款人的信息为：中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司隶属于中国石油天然气股份有限公司，本次应收账款的付款单位中国石油长庆油田股份公司第八采油厂产能建设项目是长庆油田的生产单位，按照总行相关文件的规定，本次融资符合办理要求。调查的结论是，其主体合法有效，借款用途真实，拟转让我行的应收账款尚未回笼，近年该客户与核心企业之间应收账款的坏账损失为零，符合总行小企业信贷政策及国内贸易融资相关政策规定。工行延安宝塔支行的两名调查人员及其行长声明，已按规定要求对客户主体资格、借款意愿、借款用途、交易背景的真实性进行了认真核实，并告知借款人贷款责任，所呈报借款人的所有资料均真实、准确、有效，所作评估遵循客观、公正的原则，确认胜天公司借款所提供的资料与原件相符。同意按照调查申报信息对该客户发放小企业流动资金贷款，并在调查报告上签字。
2011年11月18日，工行延安宝塔支行与胜天公司签订《小企业借款合同》，胜天公司向工行延安宝塔支行借款500万元，用途为购材料，期限9个月，固定利率，年利率为6.888%，在合同有效期内利率不变。同日，胜天公司与工行延安宝塔支行签订委托支付协认，并提供支付对象和账户清单、购销合同。工行延安宝塔支行根据胜天公司的授权，采用受托支付方式，将500万元借款支付给延安圣东工贸有限责任公司，工行延安宝塔支行出具借款凭证，胜天公司及其法定代表人王小红在借款凭证上签章。
2011年11月1日，王鹏举出具承诺函，承诺在借款人不能按时偿还贷款本息时，直接向其追索贷款本息。201l年11月18日天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜与工行延安宝塔支行签订《保证合同》，保证人对胜天公司在工行的500万元借款提供连带责任保证。
2012年1月19日，延安圣东工贸有限责任公司将胜天公司的500万元转入王华的个人账户。2012年1月20日，王华将29万元存入胜天公司账户。2012年2月15日，王华将453万元转入胜天公司账户，2012年2月16日，王小红存入8万元。之前，经工行延安宝塔支行联系，胜天公司拆借了上海兴业银行500万元。胜天公司用该拆借款及部分现金偿还了其借工行延安宝塔支行的原有借款。2012年2月16日，工行延安宝塔支行依据胜天公司的承诺函，将胜天公司账户上的5107430.56元划转，偿还了胜天公司拆借上海兴业银行的本金及利息。
本案借款到期后，胜天公司未能清偿本息。
又查明，工行延安宝塔支行支付律师费169500元。
因胜天公司未能还款，工行延安宝塔支行起诉胜天公司要求借款人偿还借款本息以及按照合同约定承担律师费，并要求保证人天力公司、王鹏举以及王小红等4人对上述债务承担连带保证责任。
原审法院审理认为：合同应当履行，胜天公司向工行延安宝塔支行借款500万元，事实清楚，证据充分，胜天公司亦愿意清偿借款及利息，故对工行延安宝塔支行要求胜天公司偿还借款及支付利息的诉讼请求予以支持。天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜、王鹏举自愿对胜天公司的借款承担担保责任，事实清楚，证据充分。故对工行延安宝塔支行要求天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜、王鹏举对胜天公司的借款承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。工行延安宝塔支行与天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜、王鹏举未约定保证份额，应认定连带共同保证。工行延安宝塔支行请求的律师费，因双方在合同中有约定，且不违反法律规定，故予以支持。天力公司、王鹏举虽认为其真实意思是为胜天公司的保理借款提供保证，但合同是以双方最终达成的协议为结果的，主合同借款合同及保证人与工行延安宝塔支行达成的从合同《保证合同》均证明，胜天公司与工行延安宝塔支行签订是《小企业借款合同》，故天力公司、王鹏举辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条（二）项、第十八条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款之规定，判决如下：一、胜天公司于判决生效之日起30日内偿还工行延安宝塔支行借款500万元，并支付从2012年1月18日起至付清之日止的约定利息，天力公司、王小红、袁霞，张伟、薛海娜、王鹏举对上述债务承担连带保证责任；二、胜天公司于判决生效之日起30日内赔偿工行延安宝塔支行因本案之诉而支付的律师费169500元，天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜、王鹏举对上述债务承担连带保证责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，由胜天公司、天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜、王鹏举负担。
天力公司、王鹏举不服上述民事判决，提起上诉称：1、本案王小红申请的是保理贷款，工行延安宝塔支行与王小红串通偷换合同骗取保证人为《小企业借款合同》提供担保，保证合同无效，保证人不承担保证责任。2、保证人的本意是为保理贷款提供担保，王小红与工行延安宝塔支行将贷款合同变更为小企业贷款，加大了保证人的风险，该变更未经过保证人同意，保证人也不承担保证责任。3、本案所涉小企业贷款实际是工行延安宝塔支行为了帮助胜天公司偿还之前的500万元借款而进行的倒账，系借新还旧，保证人对此不知情，依法不应承担保证责任。请求依法改判。
工行延安宝塔支行答辩称：1、本案借款前期曾经办理过保理贷款的申请，但最终双方签订的是小企业贷款合同，保证人担保的也是小企业贷款合同，保证合同系双方真实意思表示，合法有效。2、天力公司提供的股东会决议以及为担保出具的《声明》，均证明天力公司以及王鹏举对保证借款的事实是清楚的，不存在借贷双方串通欺骗保证人或未经保证人同意更改合同的情形，保证人依法应承担保证责任。3、本案是正常的银行借款，胜天公司2011年的600万元贷款已经偿还，本案2012年发放的500万元贷款与2011年的600万元贷款没有关系，不构成“借新还旧”，保证人应当承担保证责任。请求驳回上诉、维持原判。
原审被告张伟、薛海娜称：其对借款不知情，所有手续均是王小红经办的，借款与其无关。
本院二审查明：对于一审查明的事实双方无异议，本院予以确认。
另查明：在本案借款合同之前即2011年3月4日，胜天公司与工行延安宝塔支行签订《国内贸易融资业务合同》一份，胜天公司向工行延安宝塔支行借款600万元，期限为7个月，2011年10月31日到期。在该600万元借款到期之前，工行延安宝塔支行即联系由胜天公司向上海兴业银行借款500万元，胜天公司用该500万元以及胜天公司自己的部分现金清偿了上述《国内贸易融资业务合同》的借款本息。
2011年11月18日，工行延安宝塔支行与胜天公司签订《小企业借款合同》后，2012年1月18日工行延安宝塔支行出具借款凭证，向胜天公司发放借款500万元，同日，工行延安宝塔支行依据胜天公司的委托支付协议将该500万元支付给延安圣东工贸有限责任公司。2012年1月19日延安圣东工贸有限责任公司将该500万元转入王华的个人账户，2012年1月20日王华将29万元存入胜天公司账户，2012年2月15日王华将453万元转入胜天公司账户，2012年2月14日王小红向胜天公司账户汇款19万元，2012年2月16日王小红向胜天公司帐户存入现金8万元，2012年2月16日工行延安宝塔支行依据胜天公司的承诺函，将胜天公司账户上的5107430.56元划转，偿还了胜天公司拆借上海兴业银行的到期借款本金及利息。
2011年11月18日，工行延安宝塔支行与胜天公司签订的《小企业借款合同》约定：借款人的义务“包括承担因本合同订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费……”，2011年11月18日，工行延安宝塔支行与天力公司、王小红等人签订《保证合同》亦约定：保证担保的范围包括主债权本金、利息等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。
还查明：2013年10月18日王小红因涉嫌诈骗罪已被公安延安宝塔分局立案侦查。胜天公司、王小红目前无法联系。王小红、张伟系胜天公司登记的股东，袁霞系王小红的妻子，薛海娜系张伟的妻子，张伟与王小红系表兄弟关系。
本院认为，本案争议的问题是：本案保证合同的效力、保证人天力公司、王鹏举应否承担保证责任。
2011年11月18日，胜天公司与工行延安宝塔支行签订《小企业借款合同》，2011年11月1日，王鹏举即向工行延安宝塔支行出具了《保证人承诺函》，承诺“在借款人不能按时偿还贷款本息时，直接向保证人追索贷款本息”，2011年11月18日，天力公司与工行延安宝塔支行签订《保证合同》，合同明确载明保证人保证的主债权为上述胜天公司与工行延安宝塔支行签订的《小企业借款合同》，保证方式为连带责任保证，并提供了天力公司的股东会决议以及公司愿意为“小企业借款合同”提供连带保证担保的《声明》一份。同日，王小红、袁霞、张伟、薛海娜亦与工行延安宝塔支行签订了与上述内容相同的《保证合同》。按照上述借款合同、“保证人承诺函”以及《保证合同》的约定，保证人天力公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜为胜天公司在工行延安宝塔支行的500万元小企业贷款提供连带保证责任担保的意思表示明确，王鹏举在本案借款合同之前即出具承诺，视为其对胜天公司与工行延安宝塔支行所签借款合同的认可，本案的借款类型应以借贷双方合同约定为准，为普通的企业借款。本案借款合同、保证合同应为有效。天力公司、王鹏举仅以工行宝塔支行前期曾对胜天公司进行过“保理贷款”业务审查为由主张王小红与工行延安宝塔支行恶意串通、偷换了借款和保证合同、合同无效之理由，证据不足，不能成立。
关于保证人应否承担保证责任的问题。在本案借款合同之前即2011年3月4日，胜天公司曾与工行延安宝塔支行签订《国内贸易融资业务合同》一份，胜天公司向工行延安宝塔支行借款600万元。在该600万元借款到期之前，工行延安宝塔支行即联系由胜天公司向上海兴业银行借款500万元，胜天公司用该500万元以及胜天公司自己的部分现金清偿了上述《国内贸易融资业务合同》的借款本息。2011年11月18日胜天公司与工行延安宝塔支行签订本案的《小企业借款合同》，胜天公司向工行延安宝塔支行借款500万元，同日，胜天公司与工行延安宝塔支行亦签订委托支付协议，胜天公司委托工行延安宝塔支行将上述借款支付给延安圣东工贸有限责任公司，后该款经延安圣东工贸有限责任公司、王华帐户又转入胜天公司帐户，由工行延安宝塔支行依据胜天公司的承诺函，直接扣划用以偿还了胜天公司在上海兴业银行的到期借款，至此，胜天公司在工行延安宝塔支行的旧贷款600万元已经还清，而新的500万元贷款重新产生。上述胜天公司与工行延安宝塔支行偿还旧贷款的过程，显系利用不同银行拆借资金、利用他人帐户走账已达到以新贷偿还旧贷的目的，规避直接在同一银行以新贷偿还旧贷的业务禁止，系借贷双方恶意串通变更了本案借款用途，骗取保证人提供保证，构成了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”的情形，亦符合《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形的，保证人不承担民事责任：（一）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证”的情形。
保证人王小红、张伟作为借款人胜天公司的股东，对上述借款的真实用途应当明知，王小红的妻子袁霞、张伟的妻子薛海娜对上述事实亦应明知，其依法不能免除保证责任。
保证人天力公司、王鹏举作为该笔新借款的保证人，工行延安宝塔支行在保证合同、核保书中均没有告知该笔借款的真实用途，其也没有证据证明天力公司、王鹏举对上述借款用途知情，故该笔借款实际上系将借款人不能归还借款的风险通过资金拆借、另行签订新借款合同、保证合同等一系列走账的形式转嫁给了保证人，违背了保证人对新的正常企业贷款进行担保的真实意思表示，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任”的规定，本案天力公司、王鹏举对上述“借新还旧”不知情，不应对上述借款承担保证责任。
虽然本案借款合同没有直接载明“借新还旧”，但工行延安宝塔支行在胜天公司的旧贷款到期前即协助胜天公司从上海兴业银行拆借资金归还工行延安宝塔支行的旧贷，在新贷款500万元发放的同时，即用委托支付的方式以新贷款偿还上海兴业银行拆借款的行为，实际是利用银行的业务便利来规避银行内部对于直接办理“借新还旧”业务的有关禁止性规定，其目的仍然是逃避旧贷款不能按期收回的相关责任、转嫁风险，故工行延安宝塔支行仅仅以上述业务系独立银行业务为由，主张本案借款是正常新增贷款、不是“借新还旧”的理由，与事实不符，不能成立。
综上，原审判决关于胜天公司逾期偿还借款及其应承担的责任部分，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯关于该笔借款是新增贷款，不是“借新还旧”的事实认定有误，判决天力公司、王鹏举承担保证责任不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销一审判决；
二、延安市胜天油气技术服务有限公司于本判决生效之日起30日内偿还中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行借款500万元以及利息（利息从2012年1月18日起按照合同约定的利息计算至偿付之日止），并按照合同约定支付中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行为该次诉讼而支出的律师费165900元；
三、王小红、袁霞、张伟、薛海娜对上述延安市胜天油气技术服务有限公司的债务承担连带责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
四、驳回中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，由延安市胜天油气技术服务有限公司、王小红、袁霞、张伟、薛海娜负担，二审案件受理费47987元，由中国工商银行股份有限公司延安宝塔支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 穆 毅
代理审判员 赵 敏
二〇一四年八月六日
书 记 员 李晓宇