河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终326号
原公诉机关河北省元氏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张忠仁，男，1976年3月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市龙江县，捕前住元氏县。因涉嫌职务侵占罪于2015年11月1日被元氏县公安局刑事拘留，于2015年11月12日经元氏县人民检察院批准被元氏县公安局执行逮捕，现羁押于元氏县看守所。
河北省元氏县人民法院审理河北省元氏县人民检察院指控原审被告人张忠仁犯职务侵占罪一案，于2016年12月22日作出（2016）冀0132刑初119号刑事判决，被告人张忠仁不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年6月27日，石家庄市新华路今朝汇元珠宝寻梦店金店的实际投资人张某1，在元某县设立加盟店注册成立元某县云梦珠宝贸易有限公司，由景某担任法定代表人，在元某县人民路双龙花园东侧开设今朝汇元珠宝店。经张某1和景某协商任命被告人张忠仁担任该店业务经理。2014年7月份张某1将从锦州市的汇元珠宝公司取回的黄金首饰和银饰（抵顶其投资）带回石家庄。2014年8月1日，在王某1的陪伴下张某1指派张忠仁到石家庄市新华路今朝汇元珠宝寻梦店金店将价值1259367.46元的黄金首饰和银饰取回放置于元某县云梦珠宝贸易有限公司开设的今朝汇元珠宝店，准备用于今朝汇元珠宝店的经营。因8月2日不能正常开业，该部分黄金首饰及银饰由被告人张忠仁保管。经多次索要，被告人张忠仁除2015年2月份返还张某1的银饰和30g金条（价值26564.05元）外，其余拒不返还。
上述事实，有经过当庭质证的下列证据所证实：
1、被告人张忠仁的户籍证明，证实被告人张忠仁已达到刑事责任年龄具有完全刑事责任能力。
2、证人张某1的证言，证实其在石家庄市新华路经营今朝汇元珠宝寻梦店金店，是该店的法人代表。其和景某在元某县人民路双龙花园东侧的一间门脸开设元某加盟店金店，并让张忠仁担任元某加盟店金店的业务经理，装修和施工费也是其和景某付的。2014年7月25号左右，其和张忠仁开车到锦州市汇元珠宝公司的配货公司进货，因为在2010年在今朝汇元珠宝公司老总的另外一个投资项目里投过资，现在投资没拿回来，今朝汇元珠宝公司的老总说可以用黄金抵，当时在锦州的配货公司选好总价值120多万元的黄金首饰和银饰，准备购进这批选黄金首饰及银饰放在元某县的金店里卖，所以就从配货站拿走了价值120多万的黄金首饰和银饰，回到石家庄后，直接将这批黄金首饰和银饰存放在新华路的金店里，2014年8月1日，在新华路店的店长王某1陪伴下让张忠仁到新华路金店将从锦州市购进的那批黄金首饰及银饰拿到元某加盟店里，因8月2日不能正常开业，王某1说黄金首饰和银饰都摆好放在元某加盟店的保险柜里，两把钥匙都给了张忠仁了，因当时全国的今朝汇元珠宝店都出事了，害怕元某县的珠宝店也被查封，就让张忠仁把黄金首饰和银饰拿到他租住的地方了。后给张忠仁打电话，结果张忠仁的手机关机，关机有两天左右。因害怕要的急了张忠仁把这批黄金带着跑了，所以不敢催，2014年春节前，张忠仁让马某从珠宝店的保险柜里把银饰和30克黄金拿走了，张忠仁说黄金在别处放着，他去拿，结果张忠仁出去后就没再回来，黄金还是没要回来，给张忠仁打电话要求见面，张忠仁也不和我见面，让他归还我的黄金，他也总是说黄金在我这一克也少不了，2015年又多次向张忠仁要这批黄金首饰，张忠仁始终没有给这批黄金。只是跟我说他把黄金给换了地方放着。购买黄金都是我出资的，加盟店的装修费和房租都是景某付的，张忠仁没有出资。
3、证人景某的证言，证实其是元某县今朝汇元珠宝云梦店法定代表人。今朝汇元珠宝的分公司老板为张某1，其经营的这家珠宝店算是今朝汇元珠宝公司的加盟店，张某1推荐了张忠仁，任命张忠仁为业务兼运营经理，2014年8月1日上午，张忠仁到石家庄市新华路的今朝汇元珠宝寻梦店拿货，寻梦店店长王某1和张忠仁经过清点，总共是价值约为1260151元黄金首饰和银饰，张忠仁拿到货后，在收货单上签字，后王某1和张忠仁一块作伴回元某县珠宝店后，王某1把黄金首饰和银饰交到张忠仁手里，张忠仁将这批黄金首饰和银饰锁进店里的保险柜内，店里保险柜两把钥匙全部交给张忠仁保管。2014年8月1日晚上张某1因心脏不舒服住院试营业的日期后推。2014年8月2日开始，就再也见不着张忠仁了，给张忠仁打电话也不接，让张某1联系张忠仁让他把这批黄金首饰和银饰归还，张忠仁只说这批黄金是他给保管着呢，没有归还的意思，要了一年多了，还是未要回来。因和公司老板张某1约定好，先由公司发货，发到货后开始营业了再付货款，这算是公司对加盟店的帮助，因为未开业，所以没有付货款。这批货千足金总共3501.54克，按每克267.5元进购；万足金共774.39克，按每克267.5元进购；硬千足公295.81克，按每克267.5元进购，再加上加工费，另外还有银饰，总价值1260151.46元。
4、证人王某1的证言，证实2014年8月1日下午14点30分左右，其和张忠仁一起在石家庄市寻梦珠宝店财务那里清点对接之后把黄金和银饰装好箱，财务把保险柜的两把钥匙交给她，领完东西之后张忠仁给珠宝店财务写了凭据，然后和张忠仁一起打车到元某县寻梦珠宝分店。晚上10点左右张忠仁将所有的黄金首饰及银饰放进金店一楼财务室里的保险柜里，其把保险柜钥匙给了张忠仁。元某的分店是张某1和别人开的，张某1是投资人。
5、证人宋某的证言，证实2014年8月1号16点左右，姓张的和一个市里的店长带着货物一块来到店里，具体带了多少黄金银饰不清楚，几个店员和市里那个店长一起把黄金银饰摆放好，在摆放的同时，财务员就把数量都统计好了，摆放好之后又把黄金银饰存放到了珠宝店里的保险柜。听这个姓张的说是好几个人一起开得，但具体有谁不清楚，都喊他张经理。
6、证人张某2的证言，证实2014年8月份左右应聘到元某县双龙花园东侧今朝汇元珠宝店，被张忠仁任命为该金店的店长，他说他是该金店的经理，2015年8月1日下午张忠仁和石家庄的今朝汇元珠宝店的店长王某1带着金子回到金店，然后和员工还有王某1就一起开始摆金子，金子的数量挺多，黄金首饰的克数也都不小，具体总共多少我记不清了，摆完金子王某1和张忠仁就直接把摆好的金子都放在金店会计室的保险柜，然后王某1就和张忠仁把保险柜锁好，摆完金子和其他员工就回家了，知道金店的法人是景某，不是张忠仁，金店开业前装修、刻章什么的都是景某出钱，没见过张忠仁出过钱，听见别的员工都喊他张经理。
7、证人董某的证言，证实2014年8月1号下午货物到了之后六个店员和小红就开始一起盘货和往展台上摆放黄金银饰等物品，经过清点，这批货物有300多件，把货物摆放好之后又把货物都放到了珠宝店里的保险柜里，景某是法人代表。招聘启事上写着的张忠仁是张经理。张忠仁说这批黄金银饰是张总的货。2014年8月1日晚上忙完之后看到小红把保险柜的钥匙给了张忠仁。
8、证人任某的证言，证实2015年2、3月将白银首饰和30g金币核对了一下进货单取走，马某签的字，张忠仁告诉他们其它的黄金在他姐姐或朋友那。
9、2015年9月13日由景某提供签有“货以收全，张忠仁”字样的珠宝店的发货收货明细，证实收货物的总价值1259367.46元（含取走的货物中银饰2280元＋11707.32＋4551.73＝18539.05元，黄金价值267.5元/g*30g=8025元，共价值为26564.05元）。
10、被告人张忠仁的供述与辩解，元某县今朝汇元珠宝店云梦店，法人代表是景某，云梦店的所有事情都是张某1说的算，张某1任命其为云梦店的总管，门脸选定在元某县双龙花园东侧的第四个门脸，装修好张某1定名为“今朝汇元珠宝云梦店”，一共负责招聘了6名女员工并进行培训。2014年7月26日，其和张某1到辽宁锦州今朝汇元珠宝的配货站进购了价值480万元左右的黄金首饰，这些货款钱都是张某1掏的，都是张某1顶账顶的，之后把进购的这批黄金首饰存放在石家庄市新华路张某1经营的今朝汇元珠宝店内，2014年7月31日到石家庄市新华路的今朝汇元珠宝店内拿走价值126万元的黄金首饰和银饰到元某店，晚上8点左右又返回到新华路店内取回两把保险柜的钥匙，之后又回到元某店，摆好货后就直接把摆好的黄金首饰和银饰锁进保险柜内。大概在2014年8月3日、4日的晚上，接到张某1的电话，到元某店内将这批黄金首饰和银饰都拿到租住的双龙花园处，因害怕放在家里被盗了，就将这批黄金首饰用黑色塑料袋包着、并用透明胶带缠紧，交给我前妻王某2，让她替我给保管，又把双龙花园租住房里剩下的银饰放到元某店的保险柜内，放银饰时我才看见保险柜里还有30克的金条，快2014年的春节时，王某2打电话说黄金首饰和那包黑色的东西都被偷走，接到电话就让王某2赶紧打110报警，第二天从天津回到了元某。过来几天张某1和张某1的儿子给我打电话，想把那批黄金和银饰收到库里，但是我没敢跟张某1说黄金被盗的事，只是让张某1的儿子把元某店内保险柜内的银饰和剩下的30克黄金拿走了，张某1和她儿子向我催要过，但是黄金已经被盗了，我只能让张某1的儿子把保险柜里剩下的银饰和30克黄金拿走，找理由推脱黄金的事，这批黄金大概有4000多克，都是黄金首饰，总价值100万左右。
11、证人张某3的证言，证明张某1在鹿泉的今朝汇元珠宝店入股了200万元，撤股了只收回了50万左右的股金，为了能早点把剩下的150万股金要回来，让其和张忠仁每人以75万元入股到鹿泉的今朝汇元珠宝店，不是自己出钱，直接用珠宝店所欠她的那150万顶，其和张忠仁在没有出一分钱的情况下，每人以75万元入股到鹿泉的今朝汇元珠宝店，2014年每人在珠宝店分红分得26000元，后来找张某1，想把这26000元给了张某1，但是张某1都没要。
12、元某县云梦珠宝贸易有限公司的营业执照，证实该公司于2014年6月27日注册成立，该店法人为景某。
13、辨认笔录，证实经张某1、王某1、董某、张某2、张某3辨认对被告人张忠仁的身份进行了确认。
14、抓获经过，证实张忠仁于2015年10月31日21时在石家庄桥西中山西路天泉洗浴中心被石家庄市公安局桥西分局维明刑警队抓获。
15、证人王某22015年2月2日的报案笔录、案件登记表、立案决定书，证实2015年2月2日向公安机关报警称其家中被盗，丢失物品是自己所购买的金银手饰和翡翠等，且家中锁没有被撬和翻动痕迹，价值50000元。没有提及到张忠仁辩解称放在其家中的金首饰被盗情节。
16、证人王某22015年11月1日的证言，证实2015年2月1日晚上回家发现家中被盗，床下放置的首饰都不见了，家中没有发现有被翻动的痕迹，被盗的还有前夫张忠仁寄放在家的用胶带纸包裹住的包，张忠仁说里面是一些他和别人一起做生意的一些黄金。张忠仁说这个包是他老板张某1的，让他代保管着。报警之后就跟张忠仁联系并被张忠仁讯了一顿，当时张忠仁没有回来，过了一段时间后张忠仁才回来。
17、证人王某22016年5月23日的证言，证实发现金质耳钉、项链、手镯、玉坠、玉镯被盗，被盗的还有我前夫张忠仁交给我的一个包裹。包裹被盗后给张忠仁打电话知道包裹里是金银首饰。包裹被盗时张忠仁在老家东北，包裹被盗后给他打电话，他挺着急的，在电话里还喊了一顿，还叮嘱报警。
18、2015年2月2日元氏县公安局对槐阳镇荣仕名门1号楼2单元进行现场勘查没有发现该室内明显痕迹物证。
19、槐阳中队的情况说明，证实自2014年11月1日至2015年2月2日该中队未接到过元氏县槐阳镇荣仕名门小区入室盗窃的警情。
上述证据相互印证，足以证实被告人张忠仁职务侵占犯罪属实。
关于被告人张忠仁辩解其所保管的财务放置于王某2处时被盗，没有向张某1说明被盗原因是因为怕张某1说其贪污了，没有非法占有的目的，想等有能力再归的辩解意见及辩护人所提出的被告人不具有非法占有为目的的辩解意见，综合王某2的三次证言及公安机关的现场勘察及情况说明，王某2所称其荣仕名门小区的住所被盗前该小区有多户被盗，与公安机关证实该小区在2014年11月至2015年2月期间没有接到过被盗报警不相符；王某2第一次报案时没有提及张忠仁放置于其家中物品被盗，并且在其他笔录中对张忠仁放置于其家中的物品形状与张忠仁描述的形状不一致；对其证言不予采信。并且被告人张忠仁在马某等人去取回银饰及30克金条时仍以各种理由推辞，拒不交付其所保管的金首饰，应当认定张忠仁是以物品丢失为借口，非法占有该物品，具有非法占有的目的，故对此辩解意见不予采纳。
关于被告人及其辩护人所提出的涉案财物不属于公司财产的辩解意见，经查元某县云梦珠宝贸易有限公司已注册成立，张某1让张忠仁到石家庄市新华路今朝汇元珠宝寻梦店金店将价值1259367.46元的黄金首饰和银饰取回放置于元某县云梦珠宝贸易有限公司开设的今朝汇元珠宝店，目的是为了该店的经营，系张某1在元某县云梦珠宝贸易有限公司的投资，应认定为公司的财产，故对此辩解意见不予采纳。
原审法院认为，被告人张忠仁利用其担任元某县云梦珠宝贸易有限公司所开设今朝汇元珠宝店业务经理的职务便利，将所保管的公司财产非法占为己有，数额巨大，经多次索要，拒不返还，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人张忠仁所保管的黄金应予返还。根据被告人张忠仁的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：被告人张忠仁犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；责令被告人张忠仁将所保管的黄金返还被害人。
上诉人张忠仁上诉称其不构成职务侵占罪。
经审理查明：原判认定上诉人张忠仁犯罪事实及证据与本
院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人张忠仁利用其担任元某县云梦珠宝贸易有限公司所开设今朝汇元珠宝店业务经理的职务便利，将所保管的公司财产非法占为己有，数额巨大，经多次索要，拒不返还，其行为已构成职务侵占罪。上诉人张忠仁上诉称其不构成职务侵占罪的观点，经查，缺乏事实及法律依据，故不予采纳。
基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宁
审判员 戚风祥
审判员 邵彩然
二〇一七年四月七日
书记员 李胜博