陕西省洋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0723刑初134号
公诉机关洋县人民检察院。
被告人黄某某，男，汉族,初中文化,农民。2016年1月21日因涉嫌非法经营罪被洋县公安局刑事拘留,经洋县人民检察院批准，2016年2月27日被执行逮捕。现羁押洋县看守所。
被告人顾某某,男,汉族,初中文化,农民,2013年至案发在汉中市汉台区兴汉路经营某某超市。2016年1月15日因涉嫌非法经营罪被洋县公安局指定居所监视居住，同月21日被刑事拘留,经洋县人民检察院批准，2016年2月27日被执行逮捕。现羁押洋县看守所。
辩护人王某某，陕西渭塬律师事务所律师。
被告人胡某某，男，汉族,初中文化,农民。2016年1月15日因涉嫌非法经营罪被洋县公安局指定居所监视居住，同月21日被刑事拘留,2016年2月4日被洋县公安局取保候审,2016年11月15日被本院取保候审，2016年11月28日被本院决定逮捕，现羁押洋县看守所。
辩护人常某某，陕西敏安律师事务所律师。
洋县人民检察院以洋检公诉刑诉（2016）93号起诉书、洋检公诉刑追诉（2016）1号追加起诉决定书，指控被告人黄某某、胡某某犯非法经营罪，被告人顾某某犯销售伪劣产品罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。洋县人民检察院检察员张可、王广顺出庭支持公诉，被告人黄某某、被告人顾某某及其辩护人王某某、被告人胡某某及其辩护人常某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洋县人民检察院指控：
2013年9月份，被告人顾某某受让张某某位于汉中市汉台区莲湖路的某某超市经营，主营烟、酒、食品等日杂百货。原业主未注销该超市烟草零售许可证（编号610702100266），由顾某某在该许可证项下继续经营香烟零售业务。期间，顾某某将该烟草零售许可证有效期延续至2016年12月31日。
2014年9月以来，被告人黄某某与被告人顾某某取得联系，商定由黄某某从福建省云霄县组织高仿的假冒中华、芙蓉王、玉溪、黄鹤楼、钻石荷花、云烟、利群、牡丹等品牌的不同系列香烟，通过中通、安能、国通等快递物流形式，发送到顾某某指定的地点，顾某某收货后，二人以假烟品质商定付款数额，被告人顾某某通过中国邮政储蓄银行汉中市兴汉东路支行的自动柜员机，将烟款存进黄某某提供的以黄某甲的身份证在中国邮政储蓄银行云霄分行开办的卡号为6217993990003186512的账户内。截止案发，被告人黄某某先后收到顾某某支付烟价款119200元，顾某某下欠烟款17300元。被告人顾某某将所购假烟，除部分转让被告人胡某某及胡某甲、顾某甲等人销售外，其余均在其经营的某某超市销售。
2013年5月，被告人胡某某在汉中市汉台区东大街经营小胡烟酒店，因其未办理烟草专卖许可证，不能从烟草部门走正规渠道购进香烟。被告人胡某某得知被告人顾某某有购进假烟的渠道，即让被告人顾某某为其代购假烟。2015年10月，被告人顾某某将其从黄某某处购进的硬中华、芙蓉王香烟各50条，以6550元转让给被告人胡某某，后胡某某在其烟酒店进行销售。经汉中市烟草专卖局按该类卷烟市场指导价核算，该批假烟市场价值35000元。
2016年1月14日，被告人顾某某为被告人胡某某从黄某某处购进假烟，胡某某在南郑县收取该批假烟时，被公安机关当场查获，现场查扣中华系列香烟200条，经对该批香烟抽样，送陕西烟草质量监督监测站鉴别检验为假冒注册商标且伪劣香烟。经汉中市烟草专卖局按该类卷烟市场指导价核算，该批假烟市场价值102500元。
认定上述事实的证据如下:书证，现场检查、辨认照片，鉴定意见，证人证言，被告人的供述与辩解等。
被告人黄某某、胡某某之行为构成非法经营罪，被告人顾某某之行为构成销售伪劣产品罪，提请依法判处。
三被告人均对起诉书指控的事实及罪名无异议，表示自愿认罪，请求对其从轻处理。被告人黄某某辩称，其与被告人顾某某事先商定软、硬中华香烟均为每条75元，因此，被公安机关当场查获的200条中华香烟，虽然没有按品质最终确定价格，但被告人顾某某最多只给其付款15000元，公诉机关按市场价给其核定犯罪金额102500元有误，应按15000元核定其犯罪金额。
被告人顾某某辩护人辩称，对起诉书指控犯罪事实及罪名无异议，但追加起诉决定书指控的第二起事实，已包括在顾某某支付的119200元中，不能重复计算。被告人顾某某犯罪情节轻微，如实供述犯罪事实，在审理中自愿认罪，应判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人胡某某辩护人辩称，对起诉书指控犯罪事实及罪名无异议，但按市场价计算胡某某经营额不妥，且其第二次购买的假烟被当场查获，属犯罪未遂，应判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑，且在一倍以下判处罚金。
经审理查明：2013年9月份，被告人顾某某转让张某某、党某某夫妇位于汉中市汉台区莲湖路的某某超市经营，主营烟、酒、食品等日杂百货。原业主党某某未注销该超市烟草零售许可证（编号610702100266），由顾某某在该许可证项下继续经营香烟零售业务。期间，顾某某将该烟草零售许可证有效期延续至2016年12月31日。
2014年9月以来，被告人黄某某与被告人顾某某取得联系，商定由黄某某从福建省云霄县组织高仿的假冒中华、芙蓉王、玉溪、黄鹤楼、钻石荷花、云烟、利群、牡丹等品牌的不同系列香烟，通过中通、安能、国通等快递物流形式，发送到顾某某指定的地点及收货人，并约定：软、硬中华香烟每条75元，芙蓉王（硬）香烟每条55元，玉溪、黄鹤楼、云烟、利群、牡丹香烟每条40元，钻石荷花香烟每条130元；顾某某收货后，二人以假烟品质讨价还价后确定付款数额，由被告人顾某某将烟款存进黄某某提供的以黄某甲的身份证在中国邮政储蓄银行云霄分行开办的卡号为6217993990003186512的账户内。截止案发，被告人黄某某先后9次给顾某某发送上述各种假烟2484条，其中，软中华香烟450条，硬中华香烟720条，芙蓉王香烟450条，黄鹤楼香烟320条，玉溪香烟140条、云烟50条，利群香烟150条，牡丹香烟150条，钻石荷花香烟54条。顾某某通过中国邮政储蓄银行汉中市兴汉东路支行的自动柜员机已支付黄某某6次假烟价款119200元，下欠2次烟款17300元，另有一次市场价值102500元（交易价15000元）的假中华香烟200条被当场查扣。被告人顾某某将所购2484条假烟，除被查扣的200条外，转让被告人胡某某及胡某甲、顾某甲等人销售333条，按市场价在其经营的某某超市销售1914条，其余37条未销售。
2013年5月，被告人胡某某在汉中市汉台区东大街10号经营小胡烟酒店，因其未办理烟草专卖许可证，不能从烟草部门走正规渠道购进香烟。被告人胡某某得知被告人顾某某有购进假烟的渠道，即让被告人顾某某为其代购假烟。2015年10月，被告人顾某某将其从黄某某处购进的硬中华、芙蓉王香烟各50条，以6550元转让给被告人胡某某，后胡某某按市场价在其烟酒店销售。经汉中市烟草专卖局按该类卷烟市场指导价核算，该批假烟市场价值35000元。
2016年1月14日，被告人顾某某为被告人胡某某从黄某某处购进假烟，胡某某在南郑县收取该批假烟时，被公安机关当场查获，现场查扣硬中华香烟150条、软中华香烟50条，经对该批香烟抽样，送陕西烟草质量监督监测站鉴别检验为假冒注册商标且伪劣香烟。经汉中市烟草专卖局按该类卷烟市场指导价核算，该批假烟市场价值102500元。
另查明，被告人黄某某无烟草专卖许可证，三被告人在公安机关均如实供述犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实。
1、指定管辖决定书、立案决定书，证实该案立案、侦破过程。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片，证实2016年1月14日，侦查人员从胡某某处扣押硬中华150条，软中华50条；对顾某某租居进行搜查，现场扣押部分软、硬中华等香烟；从顾某某妻子程某某处扣押银行卡、快寄详情单等物品；公安民警对扣押香烟情况制作了扣押清单，并拍照固定证据。2016年1月29日对经鉴定的正品香烟已发还程某某等人。
3、中国邮政储蓄银行凭条、漳州分行协查资料、云霄县火田镇溪口村委会证明、办案说明，证实被告人顾某某2014年9月19日从中国邮政储蓄银行汉中市兴汉东路支行给黄某某提供的6217993990003186512的账户内存款16000元，2015年2月16日存入43300元，2015年8月19日存入19900元，2015年11月6日存入40000元，共计119200元。经漳州分行查询，该账户户名黄某甲，还从南郑县大河坎汇款七笔99500元。黄某甲是单身、聋哑人。南郑县汇款七笔99500元的案件线索已移送南郑县公安局侦查。
4、调取证据通知书、清单及附件，证实洋县公安局民警从安能物流南郑营业厅、国通物流南郑县大河款营业厅、中通快寄南郑分部调取了被告人黄某某化名给被告人顾某某化名施某某为收货人的快寄运单。
5、1819115****机主资料及2015年11月-12月、2016年1月通话清单，证实1819115****机主为顾某某妻子程某某，该号码与黄某某使用的13055441238号码联系情况，该二号码联系时间均为双方交代有假烟交易的时间。
6、云霄县烟草专卖局证明，证实黄某某未在该县办理烟草专卖零售许可证。
7、汉中市汉台烟草专卖局证明、营业执照，证实胡某某在汉台区东大街开办了小胡烟酒店，并进行了工商登记，其未在汉台烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
8、个体户登记信息、营业执照、烟草专卖零售许可证、汉中市烟草专卖局汉台直属分局烟草专卖行政许可卷宗材料，证实汉台区莲湖路某某超市原系党某某开办，2013年9月12日因转让注销登记，2014年1月3日顾某某登记了汉台区顾某某平价超市。党某某的某某超市在汉台烟草专卖局办理有烟草专卖零售许可证，证号610702100266，有效期至2013年12月31日，2014年元月该许可证延续至2016年12月31日。
9、数量统计一览表，证实洋县公安局民警根据被告人黄某某、顾某某、胡某某交代，对黄某某与顾某某之间从2014年9月以来的9次交易假烟的数量、品种、交易金额、付款金额、以及被告人顾某某交易来的2484条假烟的去向，被告人胡某某经营假烟的情况进行了分类统计。
10、证人彭某某证言，证实其与胡某某是老乡，2015年3月他在洋县北环路经营烟酒店，因开始未办理专卖证不能进到烟，从老乡胡某某及一个不认识的人手里买过烟在自己店里卖，从胡某某手里进过二次烟，第一次一万多元是正品烟已卖完，第二次胡某某说不是正规途径进的，中华烟100元左右，芙蓉王70元左右，共3000多元，也卖完了。
11、证人顾某甲证言，证实其在汉台区经营烟酒店，因无专卖证，所以烟都是从浙江老乡手里转让来出售，进过真烟，也进过假烟。一般是从顾某某、胡某某等人手里进，从顾某某处进过三次烟，共10000元左右，其中云烟、玉溪、芙蓉王每条70元左右、中华90元左右、黄鹤楼50元左右。从胡某某处进过一次烟，50条利群每条50元，共1750元。
12、证人胡某甲证言，证实其于2013年来汉台区经营烟酒店，因没有烟草专卖证，所以从有证的人手里批发来出售，一般买的都是真烟。2015年9月听说老乡顾某某有高仿烟，就从他手里进过6000元左右的软、硬中华烟，三毛说他不赚钱，每条都按80元左右给的，他拿来后按软中华580元左右，硬中华380元左右出售过十几条。
13、证人程某某证言，证实2014年与老公顾某某来汉中，后从党某某手里转让经营莲湖路某某超市，主营烟酒等杂货。他们超市用的是原来的店主党某某的专卖证，一般是烟草公司配送的香烟，具体由她丈夫顾某某负责，她只负责销售，对其他情况不清楚。2016年烟多卖不完，所以把部分烟拿回放家里了，听老乡说顾某某被洋县公安抓了。
14、证人张某某证言，证实汉台区莲湖路某某超市在2013年前是他与妻子党某某开办经营，后因有事无法经营将超市转让给浙江人顾某某经营，当时把以他妻子党某某名义申办的烟草专卖证也转给顾某某了，但一直未办理过户变更手续。2013年底，顾某某来说专卖证到期要续期，让他们帮忙换一下专卖证，后把他妻子党某某的一张身份证复印件给了顾某某，还签了一份党某某与顾某某妻子程某某的雇佣合同，但实际上并未雇佣程某某，主要是为了专卖证续期，现在某某超市与他们没有关系，营业执照应该是顾某某的。
15、现场勘验笔录及照片，证实洋县公安局民警于2016年5月26日对顾某某经营的某某超市，胡某某经营的某某烟酒店进行了补勘，绘制了示意图，拍摄了照片。
16、陕西省烟草专卖行政执法抽样清单、鉴定聘请书、鉴别检验报告、资质资料、鉴定意见告知书，证实洋县烟草专卖局对在南郑县大河坎当场扣押的200条中华香烟，从顾某某家扣押的香烟，从顾某甲处扣押的香烟进行了抽样，经送陕西省烟草质量监督检测站鉴定，在南郑县大河坎从胡某某手里当场扣押的200条中华香烟为假烟；顾某某家扣押的中华、利群、牡丹、黄鹤楼、荷花为假烟；顾某甲处扣押的中华、利群、玉溪、黄鹤楼、芙蓉王、云烟为假烟。鉴定意见已给告知。
17、鉴定聘请书、价值证明、陕西省烟草专卖局关于2015年、2016年卷烟价格目录的文件、告知书，证实经汉中市烟草专卖局按陕西省烟草专卖局公布的卷烟零售指导价格标准核定，被当场查获的200条（软中华50条、硬中华150条）中华香烟价值102500元，被告人胡某某已销售的100条（硬中华50条、芙蓉王50条）香烟价值35000元，鉴定意见已给各方告知（35000元当庭告知）。
18、办案说明，证实胡某某的某某烟酒店在案发后已关门，故对于被告人胡某某店内经营的其他香烟情况无法核实。
19、被告人黄某某供述与辩解，证实他原做手机生意，因家庭经济不好，听说假烟赚钱，就想卖假烟，但没有烟草专卖证。2014年他通过别人知道顾某某是做烟酒生意的，后他与顾某某电话联系，并告知顾某某他做高仿烟生意，啥牌子烟都有，如需要可以联系。2014年9月顾某某与他联系，要求质量做好一些，他们就商定了各种烟的价格、质量。后他给顾某某发了二条高仿中华烟，顾某某收货后觉得还可以，之后他们就开始做假烟生意。他们约定每条软、硬中华烟75元，芙蓉王55元，软玉溪、软蓝黄鹤楼、软云烟、新版利群、软红牡丹40元，钻石荷花每条130元。顾某某收到烟后，他们按以上价格核算，然后根据烟的品质再讨价还价，最终或多或少让一点，由顾某某将烟款存到他以他叔父黄某甲名义办的6217993990003186512邮政卡里。到案发他与顾某某共交易9次各种香烟2400余条，前面6次顾某某付了货款，后面3次还没有付款，但有二次已经把烟款商定好了，共17300元。最后一次他发货50条软中华、150条硬中华后通知了顾某某，之后联系不上顾某某，所以没有最终定价，但这次的烟质量不是很好，他估计顾某某肯定要让少点钱，但他最多每条按75元收钱。他每条烟赚10元左右，扣除运费，他只赚了16000元左右。他的假烟是与上家联系，上家派人送来的，他不清楚上家具体情况。为了安全起见，他是通过快寄给顾某某发烟的，他给顾某某发烟用的假名及地址，顾某某接货的收货人叫施某某，快递一般也不查真假。他与顾某某联系一般用13055441238号码，顾某某用的是尾号222及4323的号码，在汉中他只和顾某某交易过假烟。
20，被告人顾某某供述与辩解，证实他与妻子在汉中市经营某某超市，有烟草专卖证，一般都是从烟草公司进的烟。2014年上半年，一个自称姓“王”的人送来一张名片，名片上有香烟图标及高仿烟字样和联系号码1305544****，后他与对方电话联系并谈了畅销烟的价格，当时商定每条软、硬中华烟75元，芙蓉王55元，软玉溪、软蓝黄鹤楼、软云烟、新版利群、软红牡丹40元，钻石荷花130元，货到后按以上价格算账，再根据烟的品质讨价还价，对方少点钱。他们第一次电话联系后，不久对方寄来二条中华烟，他品尝后觉得质量可以，就联系给他发假烟。从2014年9月开始他们交易了9次假烟2400余条，他已经给对方提供的尾号6512的邮政银行卡付了6次交易共11万多元的烟款，是从汉中兴汉路邮政储蓄银行存的现金，欠二次交易款17300元。他交易的假烟有200多条转让给老乡顾某甲、胡某甲等人了，还有300条是帮胡某某进的烟，一次是硬中华、芙蓉王各50条，是按进价给胡某某的，胡某某把钱已给他，他付给了黄某某，最后一次被当场查扣的50条软中华、150条硬中华烟也是给胡某某进的，还没有来得及查看香烟，也没有与黄某某谈最终的价格。他在他们超市卖出了1800多条，硬中华380-400元，软中华570-600元，芙蓉王210-220元，玉溪195元左右，云烟200元左右，黄鹤楼155-160元，牡丹120元左右，钻石荷花300元左右。他们超市是从党某某手里转来的，党某某有烟草专卖证，后来他妻子与党某某签了假雇佣合同，将专卖证续期至2016年，但实际是他与妻子程某某经营，程某某只负责销售，不知道烟的具体情况，他也没有给说过假烟的情况。
21、被告人胡某某供述与辩解，证实他于2013年5月起在汉台区东大街经营某某烟酒店，因为没有烟草专卖证，所以都是从市场其他家买烟来经营。他与顾某某是老乡比较熟，与其闲谈中得知他有买假烟的渠道，就让顾某某帮忙进点假烟，顾某某当时说硬中华76元一条、芙蓉王55元一条，货到付款。2015年9、10月份，顾某某通知他到汉台区陕南植物园附近取了硬中华50条，芙蓉王50条，他付款6550元，后他将其中大部分在自己店内买了，部分发霉扔掉了。2015年底快过年时，他又让顾某某给进200条中华烟，2016年1月14日，顾某某打电话说烟到了，其正在打针不得去，让他去大河坎接货，并让到快寄公司报施某某的名字就行了，后他按顾某某说的去大河坎取烟，结果被公安查住，当场扣了50条软中华，150条硬中华。他不知道顾某某从哪里进的烟，他按顾某某说的价钱把钱付给顾某某，顾某某与货主结算，这次的烟没有说价钱就被查扣了，不知道多钱。他还从一不认识的福建人手里及其他卖烟户手里进过三、四百条烟。除了自己卖、还卖老乡彭家武20条，他一般在店内按软中华590-600元左右，硬中华390-400元左右，芙蓉王220元左右出售。
22、三被告人照片、户籍证明，证实三被告人外貌特征，及被告人黄某某生于1988年6月5日；被告人顾某某生于1983年11月24日；被告人胡某某生于1974年8月10日，案发时，三被告人均具有刑事责任能力。
23、抓捕经过，证实被告人黄某某被洋县公安局在其老家抓获。
上述证据经当庭举证、质证、认证，证据来源合法且证据之间相互印证，本院予以采信
综上，被告人黄某某向被告人顾某某发送香烟9次，共2484条，交易金额151500元，被告人顾某某已支付黄某某价款119200元；被告人顾某某将交易金额136500元的假烟2284条中的1951条按市场价（其中37条未售出）在其店内销售,333条转让他人，另有市场价值102500元的200条假中华香烟被当场查获，未能销售。被告人胡某某销售市场价值35000元的假中华及芙蓉王香烟100条，另有市场价值102500元的200条假冒中华香烟被当场查获，未能销售。
本院认为，被告人黄某某、胡某某未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，经营假冒伪劣香烟，被告人黄某某批发假冒中华等品牌香烟2484条，交易金额151500元；被告人胡某某零售假冒伪劣中华等香烟300条，销售金额137500元，其中200条市场零售价值102500元的假冒中华香烟被当场查扣未能销售，被告人黄某某、胡某某之行为扰乱烟草市场秩序，情节严重，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应予以惩处。被告人顾某某明知被告人黄某某销售的中华等品牌香烟系假冒伪劣产品，而购进2484条，并将其中交易价值136500元的2284条假烟自行销售或转让他人销售，200条市场零售价值102500元的假冒伪劣中华香烟被当场查扣未能销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，应予以惩处。洋县人民检察院指控三被告人犯罪事实及罪名成立，指控三被告人犯罪金额有误，应以本院查明金额为准。被告人胡某某经被告人顾某某购进的市场零售价值102500元的200条假冒伪劣中华香烟被当场查扣，未能销售，其实际销售金额为35000元，其余应按犯罪未遂从轻处理。三被告人在公安机关如实供述，审理中自愿认罪，均可酌情从轻处理。对于被告人顾某某辩护人关于其在公安机关如实供述，审理中自愿认罪，以及胡某某辩护人关于胡某某属犯罪未遂，对二被告人应从轻处罚的辩护意见，均依法予以采纳。鉴于被告人黄某某与被告人顾某某约定中华香烟每条不超过75元进行结算，故对于被告人黄某某关于当场查扣的200条假冒伪劣中华香烟，应按每条75元，共15000元给其核算犯罪金额的辩解意见，依法予以采纳。被告人胡某某从事香烟零售业务，按卷烟市场零售指导价格核算其犯罪金额符合法律规定，故其辩护人关于不能按市场零售价核算其经营金额的辩护意见，依法不予采纳，但在量刑时，应与被告人黄某某、顾某某区别对待。对被告人定罪量刑应符合法律规定，被告人顾某某、胡某某犯罪情节较重，均不符合适用缓刑的条件，故其各自辩护人关于对其适用缓刑，以及被告人胡某某辩护人关于应在一倍以下判处罚金的辩护意见，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年3月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人顾某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金70000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2017年1月20日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人胡某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2017年3月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 赵永恒
代审 判员 袁文中
人民陪审员 刘方红
二〇一六年十二月五日
代书 记员 张荣琴