山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第152号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人刘先峰，农民。因涉嫌非法经营罪于2014年2月8日被刑事拘留，同月15日被执行逮捕。现押于菏泽市看守所。
上诉人周敏，农民。因涉嫌非法经营罪于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。现押于菏泽市看守所。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人刘先峰、周敏犯非法经营罪一案，于2014年9月29日作出（2014）菏牡刑初字第556号刑事判决。原审被告人刘先峰、周敏犯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月份至2014年1月12日期间，被告人刘先峰、周敏在未经烟草专卖主管机关许可的情况下，单独或者共同多次从菏泽市牡丹区、黄罡镇、小留镇等地经营烟草的门市收购卷烟，后对外销售。具体犯罪事实如下：
1、2013年8月1日至2013年12月12日，被告人刘先峰多次向江苏昆山市柏路1号枫景苑A区居民李敏（另案处理）销售中华牌、利群牌卷烟，金额共计人民币500830元。
2、2013年11月21日至2014年1月12日期间，被告人刘先峰、周敏多次从菏泽市牡丹区城区、黄罡镇、小留镇等地经营烟草的门市收购中华牌、利群牌卷烟，除69900元中华牌卷烟被查获外，其余卷烟分别销售给江苏昆山市柏路1号枫景苑A区居民李敏、江苏南京市六合区十村5栋205室居民宋宪明（另案处理），金额共计人民币871988元。
综上，被告人刘先峰单独或共同非法经营卷烟金额人民币1442718元，被告人周敏参与非法经营卷烟金额人民币941888元。
原判认定上述事实的证据：1、被告人刘先峰在侦查阶段的供述：2013年的时候听说倒卖中华烟赚钱，其就通过QQ加入了几个烟酒QQ群，在群里打听卷烟价格，寻找差价，最后确定了两个买家，一个自称姓马，家是江苏南京的，另一个姓李，家住江苏昆山市柏路1号枫景苑A区。当时我们约定其在菏泽负责收购中华烟，对方负责联系销售，其收购的硬中华或软中华每条加价15元左右后通过菏泽达维物流公司或德邦物流公司发给对方，对方收到货后再把烟款打到其提供的尤元一、刘忠存等人的银行卡上。2013年11月的一天，其又找到周敏合伙贩卖卷烟，二人干了有两个多月，一般二到三天发一次货，货运单上之所以写绣品或刺绣，是因为其没有申领烟草专卖零售许可证，知道大量倒卖卷烟是违法的。2014年1月13日上午其让周敏去牡丹区黄堽镇收烟，在路上被烟草公司发现后就跑了。2、被告人周敏在侦查阶段的供述：2013年11月底刘先峰找到其一起收烟向南方发，当时其出资52000元，我们收了中华烟后每条加15元再通过物流发给江苏昆山的李军。货运单上说是绣品或刺绣，是因为知道大量倒卖卷烟违法的，其干的这两个月共发了100多万元的货。今天上午其开车带着收的126条硬中华烟和30条软中华烟准备往江苏发货时被烟草检查人员查获。3、证人李某甲、李某乙、李某丙、王某某证言及辨认笔录：均证实二被告人到其门市内收购过中华烟。4、证人李某丁证言：半年前的一天，一个30多岁山东口音的男子到其经营的“阿明杂货店”门市问是否要利群烟和中华烟，其就将收货电话和地址（苏州市昆山市柏路1号枫景苑A区）告诉了他。两天后他通过德邦物流发过来2万多元的卷烟，货到后其把烟款通过银行转到刘先峰户名为尤元一的银行卡内。就这样，其和刘先峰倒卖烟共三四个月，一般都是二三天发一次货，每次50条到100多条不等，这几个月其一共收了100多万元的卷烟。另证实其和刘先峰是2013年8月份左右开始倒卖卷烟的，没做过煤炭或者剌绣生意，其银行卡的网银转账清单显示自2013年8月份先后向刘先峰的账户转过18笔款，都是烟款。5、证人宋某某证言：其为了生意需要，就用QQ加了一个烟酒群，用来调配烟酒。2013年11月份的一天，有个山东人在网上发布有卷烟的信息和联系方式，其就与他联系，并约好在南京面谈。十多天后，我们谈好价格中华（硬）390元一条、中华（软）580元一条、利群烟120元一条，刘先峰通过物流给其发货，其收到货后，通过用陈四琴的身份证办理的银行卡把烟款转到他的卡上。刘先峰共给其发了约有20万元的卷烟。6、证人夏某某证言：证实其用陈四琴的身份证办了一张银行卡，供其丈夫宋宪明使用。7、证人陈四琴证言：证实其身份证借给夏金凤办理过银行卡。8、户名为李敏（卡号62×××12）的银行卡与其他账户的交易情况、交易明细记录、对账单、电子银行实时转帐交易回单16份：证实（1）2013.8.1-2013.12.12，自李敏账户网银转账至刘先峰账户（62×××17）18笔，共计人民币500830元；（2）、2013.12.14-2014.1.12，自李敏账户转至尤元一账户（62×××79）16笔，共计人民币665055元。9、户名为刘忠存（卡号62×××10）的银行卡交易明细、户名为陈四琴（卡号62×××74）的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单：证实两账户共存入烟款共计人民币206933元。10、菏泽市牡丹区烟草专卖局证明：证实被扣押的30条中华（软）卷烟、126条中华（硬）卷烟，价值共计人民币69900元。
另有书证：扣押物品清单，物流托运单，检验报告，证明，户籍证明，抓获经过等证据，能形成一个完整的证据链条，事实清楚，足以认定。
原判认为，被告人刘先峰、周敏违反烟草专卖法律、法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以采纳。二被告人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。被告人刘先峰的辩护人关于刘先峰认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决被告人刘先峰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元。被告人周敏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。扣押在菏泽市公安局牡丹分局的涉案卷烟（30条软中华、126条硬中华）、供犯罪所用的鲁R×××××富士达面包车予以没收，上交国库。
宣判后，二上诉人均以自己无犯罪前科、量刑重、要求缴纳罚金从轻处罚为由提出上诉。
二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘先峰、周敏违反烟草专卖法律、法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。二上诉人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。原判根据其犯罪事实和法律规定在量刑幅度内对其处罚并无不当。二上诉人以自己无犯罪前科、量刑重的上诉理由不能成立。根据现查明的案件事实，二上诉人违法所得一万余元，原判罚金数额不当，应予改判。在二审审理期间，上诉人周敏家人积极向法院缴纳原判罚金二万元，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款三项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏刑初字第556号刑事判决的第一项中的定罪、主刑部分；第二项中的定罪部分和第三项，即被告人刘先峰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年；周敏犯非法经营罪；扣押在菏泽市公安局牡丹分局的涉案卷烟、供犯罪所用的鲁REP3**富士达面包车予以没收，上缴国库。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏刑初字第556号刑事判决的第一项中的附加刑部分；第二项中的量刑部分，即并处罚金人民币150000元；判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。
三、对上诉人刘先峰并处罚金五万元。
对上诉人周敏判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年1月13日起至2019年1月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 王力争
审判员 赵圣寅
二〇一四年十二月十八日
书记员 邓黎明