四川省简阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川2081行初243号
原告：简阳市先林纸厂。住所：四川省简阳市。
投资人：张洪林，厂长。
委托诉讼代理人：何春莲，四川印诺律师事务所律师。
被告：简阳市环境保护局。住所：四川省简阳市。
法定代表人：刘志强，局长。
委托诉讼代理人：陶克，男，1969年10月1日出生，汉族，住四川省简阳市,系简阳市环境保护局政策法规科科长。
委托诉讼代理人：钟颖，女，1986年2月7日出生，汉族，住四川省成都市成华区，系简阳市环境保护局工作人员。
原告简阳市先林纸厂诉被告简阳市环境保护局环境保护行政管理（环保）行政许可一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告简阳市先林纸厂的委托诉讼代理人何春莲，被告简阳市环境保护局的委托诉讼代理人陶克、钟颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告简阳市先林纸厂诉称：2016年5月30日，被告简阳市环境保护局以简环发（2016）18号即《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复，认为:“你厂新建1.5万吨瓦楞工程项目应该进行环境影响后评价，在未进行环境影响后评价前，你厂不能恢复1880型纸机生产线的建设和生产。”2016年6月5日，原告针对被告的批复，再次提出《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》，被告于2016年7月4日作出了关于《对简阳市环境保护局不同意先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复，坚持不同意简阳市先林纸厂恢复生产。原告认为被告的以上行政行为违反了《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，系故意设置行政许可，以达到关停简阳市先林纸厂的行政乱作为。原告不服被告《批复》和《答复》，特依法提起行政诉讼，具体理由如下：一、被告擅自设立行政许可。原告从2005年5月建厂使用1880型纸机生产瓦楞纸至2011年6月，因资金回笼差，流动资金不足等问题停产。应承租人樊某某的要求，于2012年1月1日将厂房出租给樊某某，樊某某经营至2016年4月5日，承租人在此期间安装了明文规定淘汰的1575型纸机两台，没有按要求建设配套的污水处理设施，生产废水未经任何处理直接排入沱江，四年多来，被告简阳市环境保护局没有做出任何处理。2016年5月26日，原告向简阳市环境保护局请示恢复1880型瓦楞纸机生产，既不是新建项目，也不是技术改造，更不扩大产能,被告的《批复》和《答复》错误地认为现使用1880型生产的瓦楞纸规模与2005年8月12日以（简环发[2005]59号）批准的生产规模不相一致为由，不让原告恢复生产。原告是按照原样恢复1880型纸机生产线，不更换设备，不改变生产工艺，不增加产能，但被告却认为生产规模不一致。原告经简阳市环保局验收批准同意正式投入生产的1880型纸机因生产经营及市场、资金等原因停产，然后拆除返回厂家大维修是事实，纵观国家现行环境保护法律法规及规章，除与主体工程配套的污染防治设施外，都没有要求企业已经投入生产的设施、设备因市场经营或资金等问题停产后恢复生产必须进行环境影响后评价方可实施的规定。被告在《批复》和《答复》中擅自设立行政许可并责令原告恢复生产必须进行环境影响后评价的行政行为属于乱作为行为。二、简阳市环境保护局《批复》和《答复》适用法律明显错误。被告简阳市环境保护局在《批复》中依据《建设项目环境影响评价法》第二十四条第一款、第二十七条和《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环保部令第37号）第三条第三款对原告的陈述意见作出的答复是：认为你厂如恢复生产应当进行环境影响后评价，在未取得有审批权的环境保护主管部门同意前，你厂不能擅自恢复1880型纸机生产线的建设和生产，否则我局将依法查处。”《建设项目环境影响评价法》第二十四条第一款规定：建设项目环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。第二十七条规定：在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案;原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改进措施。《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环保部令第37号）第三条第三项规定：下列建设项目运行过程中产生不符合经审批的环境影响报告书情形的，应当开展环境影响后评价。（三）审批环境影响报告书的环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价的其他建设项目。对照原告要求恢复生产的客观事实，均不属于上述法律法规约束和调整范围。三、被告适用法律法规错误，人为设置行政许可为难企业。《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环保部令第37号）第十三条明确规定：“建设项目环境影响报告书经批准后，其性质、规模、地点、工艺或者环境保护措施发生重大变动的，依照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条的规定执行，不适用本办法”。原告现是恢复生产、设备，不是新建项目，不适用《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环保部令第37号）的有关规定，只能适用《中华人民共和国环境影响评价法》。被告将两部法律同用明显错误。针对原告明确的特定事实，被告适用法律法规不当，既适用《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条又适用《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环保部令第37号）第三条第三款，被告简阳市环境保护局的批复和答复适用法律明显错误。综上，被告擅自设立行政许可违法，且简阳市环境保护局在原告请示恢复生产的《批复》和《答复》中适用法律明显错误。故原告诉讼至法院，请求：1、判令被告擅自设立行政许可违法；2、判令被告撤销简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复和简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复，判令被告重新作出《批复》或《答复》。原告简阳市先林纸厂向本院提交了营业执照、法定代表人身份证明、关于《四川省简阳市运吉纸厂新建1.5万吨瓦楞纸工程项目环境影响报告书》的批复（简环发【2005】59号）、《关于四川省简阳运吉纸厂年产1.5万吨瓦楞纸工程（一期1880纸厂1台）项目竣工通过环境保护验收的批复》（简环发【2006】87号）、《租赁协议》、《简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂环保设施整改的通知书》、《简阳市先林纸厂关于报送造纸废水污染治理设施整改方案的请示》、《终止租赁协议告知书》、《四川省简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复、《简阳市环保局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》、简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复等，拟证明案外人樊某某在租赁原告厂区后，私自在原告厂区使用1575型设备，2012年至2016年4月6日期间，被告所作出所有行政行为针对的是1575型设备而不是1880型设备。被告针对1575型生产设备使用情况没有作出要求停止生产或拆除的处罚决定，2016年4月16日后樊某某将1575型设备全部拆除，被告所作出的2016年4月6日之前的行政行为与本案要求恢复1880型的批复和答复不是同一事件，缺乏关联性。
被告简阳市环境保护局辩称，一、简阳市先林纸厂自2005年建设至今，经过更改名称和法人代表，前后只是经营关系和名称的变更，其生产经营性质没有改变；二、简阳市先林纸厂在2005年至2016年间，多次改变企业的生产工艺、生产设施、生产规模、污染治理设施；三、简阳市先林纸厂2016年提出申请恢复生产并提出陈述意见，简阳市环境保护局按照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条“在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案；原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价，采取改进措施”。《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》第三条“下列建设项目运行过程中产生不符合经审批的环境影响报告书情形的，应当开展环境影响后评价：……（三）审批环境影响报告书的环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价的其他建设项目。”被告的行为并非属于行政许可行为，而是依法作出的指导性环境监督管理行为，是依法开展行政管理，督促原告按照环境法律法规规章等规定履行义务，没有擅自设立行政许可；四、简阳市先林纸厂在2005年至2016年间，多次改变了生产工艺、生产设施、生产规模、污染治理设施，简阳市环保局依照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条、第二十七条和《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》第三条第三款的规定作出的环境监督管理指导意见，督促原告严格执行环境法律法规，确保环境安全。简阳市环保局对简阳市先林纸厂作出的“简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复，对简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复”合法，简阳市先林纸厂的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回简阳市先林纸厂的诉讼请求。
被告简阳市环境保护局向本院提交了如下证据：第一组主体资格的证据：组织机构代码证、简阳市人民政府办公室关于印发简阳市环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（简府办【2011】44号）、《中华人民共和国环境保护法》第十条。拟证明被告有权实施本案所述行政行为，主体资格合法。
第二组原告2006年进行环评后经营和生产设施变化情况、经营期间存在的环保违法行为和处理情况的证据：关于《四川省简阳市运吉纸厂新建1.5万吨瓦楞纸工程项目环境影响报告书》的批复（简环发【2005】59号）、《关于四川省简阳运吉纸厂年产1.5万吨瓦楞纸工程（一期1880纸厂1台）项目竣工通过环境保护验收的批复》（简环发【2006】87号）、《简阳市环境保护局关于不同意简阳市先林纸厂申请恢复生产的批复》（简环发【2011】62号）、简阳市先林纸厂与樊某某租赁协议、承诺书、终止租赁协议告知书、简阳市先林纸厂与樊某某提前解除《租赁协议》的协议书、四川省环境监察巡查记录表、简阳市先林纸厂环境行政处罚（案卷）、简阳市人民政府公众信息网“市长信箱”群众来信办理批签表及回复、简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂环保设施整改的通知书、《环保局关于先林纸厂环保设施整改的通知书》的送达回证、简阳市先林纸厂关于报送造纸废水污染治理设施整改方案的请示、简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂造纸废水污染治理设施整改方案的批复（简环函【2016】14号）及送达回证。
第三组被告作出回复、答复及相关调查依据：四川省简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复（简环发【2016】18号）、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复的送达回证、简阳市先林纸厂对简阳市环保局不同意其恢复生产的陈述意见、环保行政案件询问笔录（川环法简阳行询字【2016】101号）、环保行政案件询问笔录（川环法简阳行询字【2016】102号）、环保行政案件调查笔录（川环法简阳行询字【2016】101号）、环保行政案件调查笔录（川环法简阳行询字【2016】102号）、环境行政案件现场检查（勘验）笔录（川环法简阳检勘字【2016】20160628号）、简阳市环境保护局对简阳市先林纸厂的陈述意见的答复、简阳市环境保护局对简阳市先林纸厂的陈述意见的答复送达回证。
第四组被告适用法律的依据。《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条、第二十七条；《建设项目环境影响后评价管理办法》第三条第三款。拟证明被告适用法律正确，原告如新建、扩建、改建，就应当重新进行环境影响评价，恢复生产的，应进行环境影响后评价。
第五组国家发展改革委关于修改《产业结构调整指导目录（2011年本）》（修正）第三类淘汰类第（十二）分项第11条“单条1万吨/年及以下、以废纸为原料的制浆生产线”，拟证明原告申请恢复的生产线为国家产业结构调整指导目录规定的淘汰类行业。
经庭审质证，被告认为原告提交的证据的真实性无异议，但认为这些证据不能达到原告的证明目的。其质证意见为：在原告厂区建设1575型生产线是原告简阳市先林纸厂的行为，被告作出的两次行政处罚都是对简阳市先林纸厂违法建设和排污生产行为的处罚，原告不能将1880型和1575型生产线脱离开来区分是谁的行为，二者都应该是简阳市先林纸厂的行为，被告作出行政指导意见时充分依据国家发展和改革委员会2011年提供的一份产业结构指导目录，依据淘汰类第三类第十二分项“单条1万吨及以下明确认定是淘汰的”，被告基于这样的政策及及我方举证的证据都可以对原告作出后评价的指导意见。
经庭审质证，原告对被告提交的证据材料，对被告举证的组织机构代码证、简阳市人民政府办公室关于印发简阳市环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定的通知的真实性、客观性予以认可，对其关联性不认可。认为被告根据法律规定拥有一定的履行公权的权力，但并不代表被告所作出的所有行为都是正确的，被告没有证据证明本案所举的文书是行政监督行为，被告提供的两份文书中，第一份属于行政许可，第二份是对第一份行政许可的解释说明，达不到被告的证明目的。被告举证的《中华人民共和国环境保护法》第十条，原告认为与本案无关联性，被告作出行政行为时不是引用环境保护法第十条，而是引用环境影响评价法第二十七条。原告对被告所举的第二组证据三性均不认可，认为简环发【2005】59号批复载明批复内容主要包括1至4项，原告在本案中申请恢复1880型生产线是在该批复中的其中一项。被告认可从2012年1月1日开始原告就将厂房租赁给案外人。在此期间，1880型设备换成了1575型，被告所作出的行政处罚是1575型，不是原告申请的1880型。2012年至2016年的行政处罚中也没有明确生产状况和环境状况发生了变化，根据被告自己作出的行政行为，反而可以证明原告的生产环境没有发生较大变化，否则被告应当在2016年4月16日前要求撤除1575型设施，被告并没有认为原告的生产环境较简环发【2005】59号文件的内容发生了重大变化。被告所举证的证据处罚对象针对1575型生产线，而本案的审理内容是原告向被告申请恢复1880型生产线。
对被告举证的第三组证据，原告认为，根据行政许可法的规定，行政许可是申请人根据申请事项向主管单位提出申请，主管单位根据法律规定对批准的事由作出同意与否的许可，但被告主张本案的行政行为是指导意见，意见是当事人愿意听建议可以听，不愿意听也没有强制措施，但被告作出答复提到“认为你厂如恢复生产应当进行环境影响后评价，在未取得有权审批的环境保护主管部门同意前，你厂不能擅自恢复1880型瓦楞纸生产线的建设和生产，否则我局将依法查处。”，被告所作出的行政行为是行政许可，不是行政监督和行政指导。《行政许可法》第三十二条第一款规定申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理。即便申请人是对不需要行政许可的事项提出了申请，行政机关仍然不得新增行政许可项目或种类。同时根据《行政许可法》第三十八条规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。被告并未在批复中告知原告享有的法定权利，被告作出批复程序违法。被告作出不同意恢复生产的理由为：原告生产状况和周边环境发生较大变化、环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价。但以上理由和依据均存在严重错误，理由是：原告申请的项目为恢复1880型纸机生产线的安装和生产，并不存在新建内容。从安装对象来看，原告取得简环发【2005】59号批复，明确了项目内容，1880型生产设备的安装只是该项目中的一部分。在企业的生产过程中，生产设备乃至整个生产线的检修、大修、保养、拆除再安装等都是正常的经营行为。从安装程序和工程量看，恢复1880型生产设备的安装是依附于2006年通过竣工验收项目的基础工程、附属工程，不应当等同于新建。被告错误地将1880型再安装进而恢复生产的行为等同于新建行为，导致行政行为错误，应当被撤销。被告没有证据证明原告申请恢复1880型纸机生产线导致生产状况发生变化，根据举证规则，被告应当举出检测数据，证明原告周边环境已经实际发生较大变化，而被告均是主观认为，并未有客观的证据。
对被告举证的第四组证据，原告认为，对该组证据的合法性、客观性予以认可，对其关联性不认可。被告在批复和答复中以“环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价”之规定违规要求原告进行后环评，否则就不允许恢复生产，在法律适用上是严重错误的。理由是：被告行使“认为应当”的自由裁量权，是有条件限制的，《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》第三条规定：“下列建设项目运行过程中产生不符合经审批的环境影响报告书情形的，应当开展环境影响后评价：……（三）审批环境影响报告书的环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价的其他建设项目。”该情形适用的法律前提要件为：“建设项目运行过程中”+“（现在的情况）产生与（原先）经审批的环境影响报告书载明的情形不符合”，基于此前提，行政机关才可能根据“认为应当”而开展后环评。本案中，被告并未出示证据证明，原告恢复1880型号设备的安装进而恢复生产，有哪些地方和经审批的环境影响报告书载明的情况不符合，进而可以按照“后环评法”要求原告开展后环评；也未举证证明原告恢复1880型号设备的安装进而恢复生产，属于法律明确规定的后环评情形，因此，适用此规定而不同意恢复1880生产线错误，被告做出行政行为的客观事实认定错误，法律适用错误，该行政行为应当被撤销。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的关于《四川省简阳市运吉纸厂新建1.5万吨瓦楞纸工程项目环境影响报告书》的批复（简环发【2005】59号）、《关于四川省简阳运吉纸厂年产1.5万吨瓦楞纸工程（一期1880纸厂1台）项目竣工通过环境保护验收的批复》（简环发【2006】87号）、租赁协议、简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂环保设施整改的通知书、简阳市先林纸厂关于报送造纸废水污染治理设施整改方案的请示、终止租赁协议告知书、四川省简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复、简阳市环保局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见、简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复，对其真实性、合法性予以确认。对被告提交的组织机构代码证、简阳市人民政府办公室关于印发简阳市环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（简府办【2011】44号）、《中华人民共和国环境保护法》第十条、关于《四川省简阳市运吉纸厂新建1.5万吨瓦楞纸工程项目环境影响报告书》的批复（简环发【2005】59号）、《关于四川省简阳运吉纸厂年产1.5万吨瓦楞纸工程（一期1880纸厂1台）项目竣工通过环境保护验收的批复》（简环发【2006】87号）、《简阳市环境保护局关于不同意简阳市先林纸厂申请恢复生产的批复》（简环发【2011】62号）、简阳市先林纸厂与樊某某租赁协议、承诺书、终止租赁协议告知书、简阳市先林纸厂与樊某某提前解除《租赁协议》的协议书、四川省环境监察巡查记录表、简阳市先林纸厂环境行政处罚（案卷）、简阳市人民政府公众信息网“市长信箱”群众来信办理批签表及回复、简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂环保设施整改的通知书、《环保局关于先林纸厂环保设施整改的通知书》的送达回证、简阳市先林纸厂关于报送造纸废水污染治理设施整改方案的请示、简阳市环境保护局关于简阳市先林纸厂造纸废水污染治理设施整改方案的批复（简环函【2016】14号）及送达回证、四川省简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复（简环发【2016】18号）、简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复的送达回证、简阳市先林纸厂对简阳市环保局不同意其恢复生产的陈述意见、环保行政案件询问笔录（川环法简阳行询字【2016】101号）、环保行政案件询问笔录（川环法简阳行询字【2016】102号）、环保行政案件调查笔录（川环法简阳行询字【2016】101号）、环保行政案件调查笔录（川环法简阳行询字【2016】102号）、环境行政案件现场检查（勘验）笔录（川环法简阳检勘字【2016】20160628号）、简阳市环境保护局对简阳市先林纸厂的陈述意见的答复、简阳市环境保护局对简阳市先林纸厂的陈述意见的答复送达回证、《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条、第二十七条、《建设项目环境影响后评价管理办法》第三条第三款、第五组国家发展改革委关于修改《产业结构调整指导目录（2011年本）》（修正）的真实性、合法性予以确认。
经审理查明：2005年8月12日，简阳市环境保护局作出简环发【2005】59号关于《四川省简阳市运吉纸厂新建1.5万吨瓦楞纸工程项目环境影响报告书》的批复，“一、原则上同意专家组评审意见，该项目拟在简阳市租地建设，项目主要内容：采有废纸和废纸边生产瓦楞纸，建设规模为1.5万吨/年；项目总投资250万元；工程内容：新建造纸厂车间1600平方米，多缸长网1880型瓦楞纸生产线两条，…年产瓦楞纸1.5万吨工程项目符合国家产业政策。”
2006年9月12日，简阳市环境保护局作出简环发[2006]87号《关于四川省简阳运吉纸厂年产1.5万吨瓦楞纸工程（一期1880纸厂1台）项目竣工通过环境保护验收的批复》，对该项目批复如下：一、该项目符合环境保护建设项目的法定程序要求，符合《建设项目竣工环境保护验收管理办法》相关规定。其后，原告生产至2007年11月。2011年12月26日，被告作出《简阳市环境保护局关于不同意简阳市先林纸厂申请恢复生产的批复》（简环发【2011】62号），载明“简阳市先林纸厂：你公司于2011年12月7日提交的恢复生产申请已收悉。经我局执法人员对你公司现场监察，发现你公司生产设备及环保污染治理设施已全部拆除，生产过程中产生的污染物已不能达到国家规定的排放要求。经研究决定，目前情况下，不同意你公司恢复生产。”
2012年1月1日，简阳市先林纸厂与樊某某签订《租赁协议》，约定简阳市先林纸厂将该厂一车间所有场地及住宿部和部分设备（四顿卧式锅炉一台、变压器一台、地磅一台）租给樊某某，期限为（2012年元月1日-2020年12月31日）共计8年。樊某某租赁简阳市先林纸厂经营期间，擅自安装两台15**型纸机生产草纸。因简阳市先林纸厂造纸生产线项目配套建设的环境保护设施未经验收合格即投入生产使用，2012年8月1日，被告对其作出处罚决定：立即改正违法行为并处罚款人民币10000元。
因简阳市先林纸厂正在进行建设2880型生产线，该条生产线未进行环境影响评价，2015年8月6日，被告对简阳市先林纸厂作出川环法简阳罚字【2015】12号环境行政处罚决定书，对简阳市先林纸厂作出罚款人民币5万元的行政处罚。
2016年3月28日，简阳市人民政府公众信息网“市长信箱”收到某某村群众来信，反映某某村有个生产草纸的工厂严重污染当地环境。2016年4月6日，简阳市环保局向简阳市政府办公室作出的《简阳市环境保护局关于反映“新市镇草纸厂污染环境”调查处理情况的回复》载明“二、现场监察情况群众反映的造纸厂为简阳市先林纸厂。该厂建有一套污染治理设施，生产废水经絮凝沉淀、气浮、接触氧化、二沉池处理后循环利用。2016年4月5日，执法人员到现场检查时，该厂正在生产，虽然未见生产废水外排，但污染治理设施运行不规范，有涉嫌生产废水的可能。”
2016年5月26日，简阳市先林纸厂向被告提交《四川省简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》，2016年5月30日，被告作出<简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复>（以下简称《批复》），载明“…你厂“新建1.5万吨瓦楞纸工程项目”的1880型纸机生产线已停运；生产设施与污水处理设施已拆除多年；而造纸行业污染大，产业政策是严控的行业，你厂位于沱江边的敏感地区。依据《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环境保护部令第37号）第三条第三款“审批环境影响报告书的环境保护主管部门认为应当开展环境影响后评价的其他建设项目”的规定，我局认为你厂“新建1.5万吨瓦楞纸工程项目”应该进行环境影响后评价，在未进行环境影响后评价前，你厂不能恢复1880型纸机生产线的建设和生产。特此批复。”
2016年6月18日，原告简阳市先林纸厂向被告提交《对简阳市环保局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》，2016年7月4日，被告作出<简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复>（以下简称《答复》），该答复载明“对你陈述意见提出的申请要求，我局再次安排执法人员认真调查核实：我局认为你厂生产规模与（简环发【2005】59号）批准的不一致，批文中的1880型纸机生产线你厂已擅自拆除，生产状况产生了变化，同时目前你厂周边环境状况较2005年也已经发生较大变化，故依据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款、第二十七条和《建设项目环境影响后评价管理办法（试行）》（环境保护部令第37号）第三条第三款等的有关规定，认为你厂如恢复生产应当进行环境影响后评价，在未取得有权审批的环境保护主管部门同意前，你厂不能擅自恢复1880型瓦楞纸生产线的建设和生产，否则我局将依法查处。你单位如对上述答复不服，可以在收到答复之日起六十日内向简阳市人民政府或成都市环境保护局申请行政复议；也可在六个月内向简阳市人民法院起诉。”
2016年6月14日，简阳市先林纸厂与承租人樊某某签订《提前解除租赁协议的协议书》，载明“经甲乙双方协商，乙方自愿提前解除租赁协议，协议签订后，乙方在一周内拆走机器及设备，并不得要求甲方任何补偿。”
简阳市环境保护局于2016年6月28日制作的现场检查（勘验）笔录，载明“经勘验，简阳市先林纸厂位于某某村，占地约15亩，厂区分为两部分，进厂区大门左半部为生产车间；右半部为污染防治配套设施。1、生产车间占地约9亩，设有锅炉房、原料堆放场地、制浆车间、中段废水回用、纸机生产线。2、生产车间外侧于2014年新搭建了一块场地（80M×15.5M），场地内有一台未安装完成的2800型纸机（2015年环保局已要求其停止建设，并对其未批准建的行为行政处罚）。3、生产车间内现无纸机及生产设备。”简阳市先林纸厂的现状为停产状态。
本案的争议焦点为：一是被告作出的《批复》和《答复》的性质是行政许可还是行政指导的问题。二是被告要求原告进行环境影响后评价有无事实依据及法律依据的问题。
本院认为：关于被告作出的《批复》和《答复》的性质问题。被告分别于2016年5月30日、2016年7月4日作出的<简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复>和<简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复>，分别载明“我局认为你厂“新建1.5万吨瓦楞纸工程项目”应该进行环境影响后评价，在未进行环境影响后评价前，你厂不能恢复1880型纸机生产线的建设和生产。”和“…认为你厂如恢复生产应当进行环境影响后评价，在未取得有权审批的环境保护主管部门同意前，你厂不能擅自恢复1880型瓦楞纸生产线的建设和生产，否则我局将依法查处。…”，《批复》和《答复》载明的环境影响后评价事关原告能否生产经营的实体权利，原告若不进行环境影响后评价，将产生被告依法对其查处的不利法律后果，故被告简阳市环境保护局作出的《批复》和《答复》系行政许可，被告关于其行为属于行政指导的辩称理由不成立。
关于被告要求原告进行环境影响后评价有无事实依据及法律依据问题。按照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条“在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价”的规定，行政主管部门要求进行环境影响后评价针对的是正在运行中的建设单位不符合经审批的环境影响评价文件的情形，本案的原告简阳市先林纸厂处于停产状态，不符合在项目建设、运行过程中的情形。同时，按照国家发展改革委关于修改《产业结构调整指导目录（2011年本）》（修正）第三类第（十二）分项第11条单条1万吨/年及以下、以废纸为原料的制浆生产线”的规定，需具备单条1万吨/年及以下和以废纸为原料的制浆生产线两个必要条件，1880型生产线系经被告审批的瓦楞纸生产线而非制浆生产线。结合被告的《批复》和《答复》载明的内容，被告在《批复》中称“造纸行业污染大，产业政策是严控的行业，你厂位于沱江边的敏感地区。”在《答复》中称“生产状况发生了较大变化、你厂周边环境状况较2005年也已经发生较大变化。”被告在《批复》和《答复》中的事实认定等系原则性、笼统性表述，未能按照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条规定列出原告简阳市先林纸厂不符合经审批的环境影响评价文件的情形的具体依据，而经审批的环境影响评价文件涉及地表水、地下水、环境空气、声学环境等环境质量标准，废水、废气、噪声、固废等污染控制标准，总量控制指标等环境保护标准，被告作为原告简阳市先林纸厂的环境影响评价文件审批部门，应当提交原告不符合审批环境影响评价文件的包括但不限于上述环境保护标准在内的客观指标具体情形，但被告未能提交不符合审批环境影响评价文件的具体依据，不符合《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条的规定。就本案的现有证据而言，其要求原告进行环境影响后评价主要证据不足，导致其适用法律不当，被告作出的《批复》和《答复》应予撤销。
按照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条“在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改进措施…。”以及《简阳市环境保护局主要职责内设机构和人员编制规定》关于环境影响评价科（行政审批科）“负责环境影响后评价工作”的规定，环境影响后评价系《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条规定的行政许可项目，简阳市环境保护局亦有负责环境影响后评价工作的职能，并非被告擅自设立，故对原告要求确认被告擅自设立行政许可违法的诉讼请求，本院不予支持。综上，被告作出<简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复>和<简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复>缺乏事实及法律、法规依据，应予撤销，原告要求确认被告擅自设立行政许可违法的请求不能成立。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政许可法》第三十二条、参照国家发展改革委关于修改《产业结构调整指导目录（2011年本）》（修正）第三类第（十二）分项第11条之规定，判决如下：
一、撤销简阳市环境保护局于2016年5月30日作出的<简阳市环境保护局关于《简阳市先林纸厂关于恢复生产的请示》的批复>（简环发【2016】18号）和简阳市环境保护局于2016年7月4日作出的<简阳市环境保护局关于《对简阳市环境保护局不同意简阳市先林纸厂恢复生产的陈述意见》的答复>；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
诉讼费50元由被告简阳市环境保护局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审 判 长 胡丽群
审 判 员 税远雄
人民陪审员 黄道仙
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李颖健