郑州高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）开刑初字第348号
公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。
被告人高海，男，1972年5月26日出生，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪，于2012年10月17日被羁押于合肥市第一看守所，同年11月1日被郑州市公安局郑东第一分局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人周兴华，河南豫和律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检刑诉（2013）302号起诉书和郑开检刑补诉（2013）302号补充起诉决定书指控被告人高海犯挪用资金罪，分别于2013年7月2日、2013年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员丁婉娟出庭支持公诉，被告人高海及其辩护人周兴华到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：新蒲建设集团有限公司（办公地址：郑州市郑东新区商务内环29号，以下简称新蒲公司）于2008年11月份在安徽省合肥市成立新蒲建设集团有限公司合肥分公司（以下简称合肥分公司），之后，被告人高海进入合肥分公司，从事业务及相关管理工作。2010年10月25日，新蒲公司委托高海以该公司名义参与安徽美芝工业园生产车间五土建工程的投标工作，2010年11月份，新蒲公司与安徽美芝制冷设备有限公司（以下简称美芝公司）签订建设工程施工合同，高海负责该工程的施工及管理工作，之后，高海又代表新蒲公司就该工程项目与该方签订了《工程项目内部承包施工管理责任书》。在该工程建设过程中，高海于2011年1月份从美芝公司领取票面金额共计200万元的承兑汇票两张并贴现190.4万元，作为代表新蒲公司收取的工程款。但高海未将此款项上缴新蒲公司，而是将该笔款项存入其个人银行账户通过取现、网上支付消费方式归其个人使用。
2010年11月份，被告人高海通过熊某某的介绍以合肥建工装饰工程有限公司的名义承接了安徽省黄山市江滨大厦度假有限公司装饰工程，后从王某某2处借款50万元用于支付该工程的保证金。2011年3月8日，新蒲公司拨付给高海315.07万元款项，高海从中挪用50万元用于归还其从王某某2处的借款。2011年3月28日，高海又从新蒲公司拨付的款项中挪用5万元支付给熊某某，作为熊某某介绍其承接江滨大厦装饰工程的佣金。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了被告人高海的供述和辩解；证人麻某某、李某某、刘某某、汤某、王某某、方某某、张某某、丁某某、周某某、贾某某、李某某1、王某某1、熊某某、李某某2、王某某2、薛某某、陈某某、张某某1的证言；郑州市公安局物证鉴定所出具的印文鉴定书；辨认笔录；书证有被告人户籍证明、到案经过、银行交易明细、任命书、建设施工合同、授权委托书、开户证明、付款明细单、报销单据、工资表、情况说明、记账回执、收条、付款通知单、收款到账通知单、建设工程设计合同、建筑装饰工程施工合同、中国银行交易明细单、中国银行网银转账明细、建设银行交易明细、开户证明、黄山市江滨大厦度假有限公司出具的关于高海借款还款说明、借条、协议等证据，认为被告人高海的行为已构成挪用资金罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。遂向本院提起公诉，请求依法判处。
被告人高海辩称其与新蒲公司系挂靠关系，不是新蒲公司的员工；扣除新蒲公司的税和管理费外的工程款均应系其本人所有，不存在挪用；190.4万元其并未挪用，而是全部用在了美芝五号工程上；公诉机关补充起诉指控的挪用50万元支付给了汤某，也用在了工程上；支付给熊某某的5万元是其本人的钱。
被告人高海的辩护人的主要辩护意见为：（1）被告人高海不具备挪用资金罪的主体资格。（2）被告人高海账户内的资金均是其合法财产，无“单位资金”可挪。（3）控方未提供证据证明190.4万元的去向，且高海有证据证明该笔款项全部用在美芝五号工程上。（4）补充起诉书指控的挪用50元证据不足，该笔50万元现金支付给了汤某；支付给熊某某的5万元是高海的合法财产。
经审理查明：新蒲建设集团有限公司（办公地址：郑州市郑东新区商务内环29号，以下简称新蒲公司）于2008年11月份在安徽省合肥市成立新蒲建设集团有限公司合肥分公司（以下简称合肥分公司），之后，被告人高海进入合肥分公司，从事业务及相关管理工作。
2010年11月份，被告人高海通过熊某某的介绍以合肥建工装饰工程有限公司的名义承接了安徽省黄山市江滨大厦度假有限公司装饰工程，后从王某某2处借款50万元用于支付该工程的保证金。2011年3月8日，新蒲公司拨付给高海315.07万元款项，高海从中挪用50万元用于归还其从王某某2处的借款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、中国建设银行股份有限公司安徽省分行个人活期明细信息，证明2011年2月23日，王某某2向高海的账户内转账50万元；2011年2月25日，高海向李某某2账户转账144万元；2011年3月8日，新蒲公司合肥分公司向高海账户转账支付芜湖精密制造有限公司1号厂房工程款315.07万元；2011年3月9日，高海向王某某2账户内转账50万元。2011年3月8日新蒲公司合肥分公司向高海账户转账工程款315.07万元之前，高海账户余额为32795.88元。
2、黄山江滨大厦装饰设计的建设工程设计合同，证明2010年11月29日，陈某某代表合肥建工装饰工程有限责任公司与黄山市江滨大厦度假有限公司的代表人薛某某签署了建设工程设计合同，该合同12.11条款为人工书写。
3、薛某某出具的借条，证明薛某某于2011年2月22日借高海150万元。
4、黄山市江滨大厦度假有限公司出具的关于高海借款还款说明，证明2011年2月22日薛某某从高海处借款150万元，该笔款项实际是由李某某2、田旸帮高海缴纳至薛某某处的保证金。
5、协议，证明高海与薛某某签订协议约定江滨大厦室内外装饰设计与装修工程合同履约金300万元。
6、借条二份，证明新蒲集团于2011年3月23日、2011年3月7日分别存入高海中国银行卡中28.85余万、315.07万，用于支付芜湖美芝精密制造有限公司1号厂房工程款。
7、户籍证明，证明被告人高海已达到刑事责任年龄。
8、无前科证明，证明被告人高海无前科。
9、到案经过，证明被告人高海系被公安机关抓获。
10、授权书、投标书、询标记录表、招标规则确认与签到表，证明新蒲公司法定代表人王建峰委托高海为其代理人，以公司名义参加工程的投标，高海在工程的投标书、招标规则确认与签到表、询标记录表上签字显示其所在单位为新蒲公司。
11、新蒲建设集团公司合肥分公司工资表，证明高海审核该工资表，并为员工发放工资。
12、新蒲公司提供的报销单据，证明高海审批公司报销的部分单据，在新蒲合肥分公司行使部分行政管理职权。
13、新蒲公司合肥分公司设立登记申请书、新蒲公司章程、营业执照、新蒲公司合肥分公司住所登记表及2008至2011年度年检报告书，证明新蒲合肥分公司系新蒲建设集团申请设立。
二、证人证言
1、证人刘某某的证言，证明其为新蒲公司合肥分公司顾问，李某某为公司法人，汤某为经营部经理，高海为副经理。
2、证人李某某的证言，证明汤某是合肥分公司经营部经理，高海是副经理，新蒲公司按照员工所揽工程给予奖励。
3、证人熊某某的证言，证明其介绍高海承接黄山市江滨大厦的内部装修设计工程，后高海支付给其5万元的好处费。
4、证人李某某2的证言，证明其知道江滨大厦要搞装修，就把消息告诉了高海，并把高海引荐给熊某某；后高海以合肥建工的资质接到了该工程，并于2011年2月25日转给其144万元作为江滨大厦装修工程的保证金，其随后转给了薛某某。
5、证人王某某2的证言，证明2011年2月23日，高海向其借款50万元，并在2011年3月9日归还借款50万元。
6、证人陈某某的证言，证明合肥建工装饰工程有限责任公司在高海介绍下和黄山市江滨大厦度假有限公司签订了装饰工程合同，该份合同上12.11条款系高海所写，但合肥建工并未缴纳过保证金，高海是否缴纳了保证金其不知情。
7、证人薛某某的证言，证明2010年下半年，高海承接了黄山市江滨大厦的新江一品装修工程，并通过李某某2支付给其144万元的保证金，其将该笔保证金转到公司账户了。
8、证人张某某1的证言，证明高海于2010年11月份左右，为承接江滨大厦的装修工程给该公司缴纳了150万或200万保证金，后在2011年9月份左右，张某某1以借款的形式将200万保证金退回给高海。
三、被告人高海供述及辩解，证明其与王某某2之间有50万元的债务往来，与李某某2之间有144万元的经济往来，与熊某某之间有5万元的经济往来。
本院认为，被告人高海作为新蒲建设集团有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。
关于被告人及其辩护人辩称高海系挂靠新蒲公司，不是新蒲公司员工，不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，有授权书、投标书、询标记录表、招标规则确认与签到表、合肥分公司工资表、报销单据等书证证明高海在工程的投标书、招标规则确认与签到表、询标记录表上签字显示其所在单位为新蒲公司，且其行使了分公司部分行政管理职权；另有证人刘某某、李某某的证言均证明高海系新蒲员工，系经营部副经理。故对被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人辩称高海未挪用美芝五号工程款190.4万元、未挪用5万元支付给熊某某的辩解和辩护意见，经查，有方某某的借条、贾某某的承诺、席治国的收条均证明190.4万元均已用于新蒲公司的美芝五号工程上；有记账回证及银行流水证明高海支付熊某某的5万元系从新蒲公司退给高海的保证金中支付。故对被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人及其辩护人辩称高海未挪用新蒲公司支付给其的芜湖精密制造1号厂房工程款50万元的辩护意见，经查，有熊某某、李某某2、薛某某的证言和银行明细证明均能证明高海挪用50万元，并进行营利活动。故对被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。
被告人高海挪用资金50万元，应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑。综合考虑被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人高海犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月17日起至2016年4月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李金波
审 判 员 耿媛媛
代理审判员 王 娟
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 姚小华