湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘法民一初字第1208号
原告黄令。
委托代理人黄小天，系原告父亲，特别授权。
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师，一般代理。
被告湘乡市科学技术局。
法定代表人贺立杰，局长。
委托代理人董华军，男，湘乡市科学技术局干部，特别授权。
委托代理人彭光明，湖南玉宇律师事务所律师，一般代理。
原告黄令与被告湘乡市科学技术局劳动争议纠纷一案，原告不服湘乡市科学技术局于2015年4月9日作出的《湘乡市科学技术局关于辞退黄令同志的决定》，于2015年5月4日向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘乡市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，原告即诉至法院，本院依法组成由审判员谢兵辉担任审判长，人民陪审员谭金玉、陈都参加评议的合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理，书记员马力出庭担任记录。原告及原被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2006年参军入伍，2010年退伍，安置在被告处地震办工作，签订了《事业单位工作人员聘用合同书》，2015年4月9日，湘乡市科学技术局以原告2015年1月至3月期间，已累计旷工达39天为由，依据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四项、第十七条规定，对原告予以辞退。因2015年3月10日，原告在上班时被湘乡市公安局东山派出所从办公室带走受到行政拘留15天处理，这段时间原告不是自动旷工，被告在作出辞退决定时认定此段时间旷工是认定事实错误；被告作出的辞退决定没有依法定程序，适用规范性文件错误，本人属事业编制的聘任人员，不适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》，只能适用《事业单位人事管理条例》解除聘任关系，而不是辞退。因此，请求撤销被告所作的决定并恢复安排原告上班。
被告辩称:1、原告工作单位是被告的股级事业单位地震办无独立的法人资格，故有被告作出对原告的辞退决定；2、被告辞退原告有事实依据，原告连续两年不称职，连续旷工39天，作风散漫，行为不端，曾被公安机关处罚；3、被告辞退原告程序合法。所以该辞退决定是合法的，请求驳回其诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、事业单位工作人员聘用合同书一份，拟证明原告是被告单位工作人员。
2、湘乡市科学技术局关于辞退黄令同志的决定，拟证明原被告发生了劳动人事争议。
3、湘乡市公安局行政处罚决定书（2015）0334号，拟证明原告不是旷工，未上班是因为行政拘留十五天。
4、原告父亲向市公安局报告，上有被告签署意见，拟证明被告知道原告不是旷工，而是因行政拘留被限制了人身自由。
5、湘乡市劳动人事争议仲裁委员会受理通知书、仲裁庭组成人员和开庭通知书，拟证明案件经过了劳动人事仲裁程序，逾期未作裁决。
6、八级伤残证，拟证明原告系八级伤残军人，不同程度上丧失劳动力，被告不能辞退原告。
7、黄令湘雅附二疾病诊断书，证明原告2014年4月16日、5月16日先后两次被诊断患有情绪障碍，建议全休壹月，拟证明被告辞退原告前，原告在不断治疗，被告作出辞退决定，违反人调法1992第18号第4条规定，因病治疗期间是不可以辞退原告。
8、黄令179医院诊断证明，（179医院是湖南省司法鉴定医院），拟证明黄令患病，被告作出辞退决定时原告正患病期间。
9、湘潭市第五人民医院疾病诊断证明书，证明原告有精神分裂症，于2015年9月17日至9月24日在该院住院治疗，拟证明国家规定患有此病不能辞退。黄令参加工作以来也未享受一天的年休假，不想上班可以休年假，但是原告不知道这样做，也说明有精神病。
10、黄令参加进修本科文凭指导老师杨毅收据一张，拟证明原告2015年1月至3月旷工时间认定旷工39天中有19.5天在进修。
11、辞退审批表一份，拟证明审批表中间有一栏空白，黄令是科技局地震办工作人员，地震办工作人员未签意见，违反人调法1992-18号第2条。
12、黄令母亲癌症书一份，拟证明原告有正当理由休假，但是没有休，说明患有精神疾病。
13、湘乡市科技局关于加强工作纪律的规定，拟证明地震办是科技局下属单位，该规定中从头到尾没有脸模二字，更没有脸模考核结果。规定未经党委会班子成员通过，所以没有法律效力。
14、黄令领取工资的银行明细表，证明黄令2015年7月至2015年8月还领到了工资，辞退决定后一直没有停工资，拟证明没有构成辞退事实。
15、华东师范大学湘乡市教师进修学校函授站参加学习证明，证明原告自2011年在函授站读专升本，只有一门未完成了，拟证明科技局没有黄令参加学习休假的相关证明，且连续两年没有毕业，证明与其患病有关联。
16、科技局告知黄令被辞退的座谈记录，拟证明科技局2015年4月9日作出决定，上午八点半就喊去，被告知辞退，前后三十分钟，办公室罗宾参加座谈，但是没有发表意见，程序不符。
17、黄令出入证复印件，拟证明该证去年被单位挂失，去上班还要爬栏杆，不管是怎么挂失，应采取其他措施，而不是任之，这也是黄令不上班原因之一。
18、辞退决定，拟证明按照事业单位人员管理条例暂行人调法1998第18号15条规定，辞退专业技术人员必须先进行教育，教育无效后才可辞退，该辞退决定没有体现教育无效的证明和领导集体研究的记录，不合法。
19、科技局统计黄令1-3月考勤表，拟证明考勤表不客观、真实，没有黄令签字认可，没有公示告之。
针对原告提出的证据，被告的质证意见为：对证据1、2、3、5、11、13、18无异议，但是证明内容不能达到原告证明目的。对证据4签字属实，但是不能证明以此为原告的请假条，不能认为原告不是旷工。对证据6与本案无关联，被告残疾不是不能辞退的理由，也不是依据残疾进行辞退。对证据7-9诊断证明与本案无关，相反证明与原告第三份证据相吻合，因吸毒导致精神障碍，真有精神病可依程序办理相应休假手续。对证据10与本案无关，无法认定其真实性，学习时间是单位鼓励的，办理相应手续不会认定旷工。对证据11无异议，辞退单位意见一栏空白因地震办没有独立的法人资格是被告股级机构，所以不存在地震办需签字。对证据12与本案无关。对证据13、对证据14是真实的，是被告单位出具的，原告领到8月份工资是因为被辞退后有辞退费在被告单位，被告继续发放费用是可以理解的，原告的辞退费没有全部领取。对证据15与本案无关，原告在被告处工作期间没有向被告申报过办理相应手续。对证据16符合程序，黄令被辞退后，被告及时告知了原告。对证据17与本案无关。对证据19脸模考勤有电脑记录，考勤之后进行了电脑公示，是原告对这种新的科学技术的误解和误读。
被告为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：
20、安置介绍信、列编通知单、工资证明、事业单位工作人员聘任合同和湘机编办（2011）2号文件，上述证据拟证明原告系退伍后聘任到被告单位的股级事业单位的工作人员。
21、2013、2014年连续两年不称职考核证明及党组会讨论记录及考勤情况统计表、公安机关行政处罚决定书，证明原告连续两年考核为不称职，2015年1-3月缺勤39.5天，而且2013年6月、2015年3月因吸毒被公安机关行政拘留过。拟证明原告被辞退的事实根据。
22、被告党组成员多次找原告谈话的记录6份及原告保证书2份，2015年4月8日，被告班子成员会议记录1份，湘乡科发（2015）4号文件对原告作出辞退决定和送达回证、辞退费发放证明、辞退事业单位工作人员审批表及人调发（1992）18号规定，拟证明被告辞退原告程序合法。
对被告提交的证据，原告的质证意见为：对证据20无异议。对证据21有异议，考勤表与讨论记录是被告打印的材料，不具有真实性，2013年的行政处罚与本案无关，2015年行政处罚决定书真实性合法性无异议，关联性证明原告失去人身自由无法上班不能认定旷工。对证据22谈话记录是2013-2014年的，与本案无关。2015.1.15单位与原告谈话记录，还未达到连续旷工39天。其讲述的也不是旷工问题，是对原告考核不称职进行思想教育。4月9日谈话记录是作出辞退以后的送达，不是被告对原告进行教育的依据；检讨书与本案无关。班子成员会议是否是后来补的无法认证。能够说明问题的只有审批表。送达回证等与本案无关。湘潭纪委联合文件是行政管理文件，不能做证据使用。
本院认为：原被告双方对真实性、合法性、关联系无异议的证据1、2、3、5、11、13、18、20依法予以认定，对原告方证据4、6、7、8、9、16、19和被告方证据21、22的真实性予以认定，关联性从证据3结合证据7、8、9、21、22反映出原告因吸毒导致患有精神障碍疾病，证据10、12、14、15、16、17与本案没有关联性，证据11科技局地震办是没有独立的法人资格的，采纳被告的质证意见。证据21、22符合证据的三性原则，依法予以采纳。
根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院查明如下：原告黄令于2006年入伍，2010年复员被湘乡市科学技术局聘用为该单位地震办事业编制的工作人员，原、被告双方订立了从2010年2月10日至2014年12月31日止的事业单位工作人员聘用合同。原告黄令在工作期间，经常无故缺勤，2013年、2014年连续两年考核为不称职，曾因吸毒致精神障碍，也被公安机关行政拘留过，被告负责人在原告父亲参加的情况下多次对原告予以教育，但原告未予改正。2015年3月10日，原告在上班时，被湘乡市公安局从办公室带走受到行政拘留15天处理。被告电脑考勤显示原告在2015年1月缺勤13天，2月缺勤10天，3月缺勤16.5天。2015年4月8日被告经党组集体研究对原告做出了《湘乡市科学技术局关于辞退黄令同志的决定》，4月9日向原告予以了宣布并作了谈话记录，原告黄令对此决定不服，于2015年5月4日向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会定于2015年5月21日开庭，但开庭之后逾期未作出裁决，原告于2015年8月22日诉至本院。
本院认为：原告黄令2010年退伍后被聘为被告湘乡市科学技术局事业编制的工作人员，原被告签订的聘用合同于2014年12月31日到期，双方虽未续签合同，但从2015年1月至3月，原告仍一直在被告处工作，故原被告形成了事实上的劳动关系。原告理应遵守被告的规章制度，接受被告的领导与管理，可原告在2013年、2014年两年考核不称职前提下，不顾被告负责人在原告父亲参加的情况下对原告多次的批评教育，不思改进，仍经常旷工，累计达30天以上，严重违反了被告的工作纪律与规章制度，被告以此解除与原告的劳动关系并无不当。但被告在作出辞退决定时适用《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》不妥，根据《立法法》新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，理应适用国办发（2002）35号《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》和2014年5月16日国务院公布的652号令《事业单位人事管理条例》。被告所作决定虽适用规章不当应予以纠正，但并不能否决原告严重违背被告单位规章制度及劳动纪律这一事实。故被告所作的辞退决定应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和国务院《事业单位管理条例》第十五条之规定，判决如下：
驳回原告黄令的诉讼请求。
本案受理费10元，本院决定予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院直接递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 谢兵辉
人民陪审员 谭金玉
人民陪审员 陈 都
二〇一六年四月一日
书 记 员 马 力
本案适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条第（二）项劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的。
《事业单位管理条例》
第十五条事业单位开展活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。
事业单位接受捐赠、资助，必须符合事业单位的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。