河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑二终字第031号
原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董鹏辉，男，1990年5月18日生，汉族，小学文化，捕前住河南省平舆县字路乡大董村委大董庄。因涉嫌犯强奸罪于2013年7月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
指定辩护人高燕，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盛学孔，曾用名盛小孔，男，1972年1月7日生，汉族，小学文化，捕前住河南省平舆县字路乡小盛村委小马庄。因犯盗窃罪、放火罪于1989年被平舆县人民法院判处有期徒刑十年，1990年因犯脱逃罪加刑二年，1996年1月19日被假释；因犯敲诈勒索罪于1996年11月27日被平舆县人民法院判处有期徒刑四年，2000年4月23日刑满释放；因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪于2001年2月20日被平舆县人民法院判处有期徒刑四年，2004年8月4日刑满释放；因犯抢劫罪于2006年5月10日被平舆县人民法院判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪于2008年4月10日被平舆县人民法院判处有期徒刑二年，2009年10月刑满释放；因犯抢劫罪于2010年9月16日被平舆县人民法院判处有期徒刑三年，2013年3月16日刑满释放。本案因涉嫌犯强奸罪于2013年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
辩护人徐德立，河南熙盛律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人董鹏辉、盛学孔犯强奸罪一案，于2014年12月15日作出（2014）驿刑初字第78号刑事判决。宣判后，原审被告人董鹏辉、盛学孔均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月22日不公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员陈建伟、李丹出庭履行职务，原审被告人董鹏辉、盛学孔及其辩护人高燕、徐德立到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2013年7月12日17时许，被告人盛学孔、董鹏辉以带姚某（女，被害人，时年18岁，时孕24周）到驻马店市区吃饭为由，开车载姚某从平舆县赴驻马店市区。途中姚某欲下车，被盛学孔阻拦、殴打，姚又欲报警，未果。当车行至驻马店市驿城区水屯镇境时，巡逻警车发现该车可疑进行盘查，董鹏辉遂驾车逃离。当日23时许，盛学孔、董鹏辉将姚某带至水屯镇雷寨一玉米地，采取威胁手段，先后与姚某发生性关系。董鹏辉于同年7月23日投案，如实供述了伙同盛学孔强奸姚某的事实。
认定上述事实的证据有：
1.被害人姚某陈述：2013年7月12日17时许，董鹏辉、盛学孔开车接其称去驻马店市区吃宵夜。行车途中盛学孔对其搂抱、抚摸，并说要将其卖掉，其提出下车被盛学孔阻拦并殴打。途中下车在水屯镇吃饭时，其让饭店的人报警，未果。21时许，其乘坐的车被一辆警车追赶，董鹏辉驾车逃跑。23时许，其被带到盛学孔亲戚家附近的玉米地，盛学孔采取威胁手段强行与其发生性关系，随后董鹏辉也与其发生性关系。次日，二人将其带至驻马店市区，盛学孔离开后，其随董鹏辉回家。
2.被告人董鹏辉供述：其和盛学孔驾车号牌为云Ａ×××××黑色轿车带姚某去驻马店市途中，盛学孔称要将她卖掉，她要下车被盛殴打。在水屯镇吃饭后继续向驻马店市区行驶。其间，盛学孔提出带她去沈阳被拒，盛学孔又殴打她。途中，她将挎包扔到车外，一辆警车发现后追赶，其驾车逃跑。其二人将她带到盛学孔继父家附近玉米地，盛学孔强迫她脱掉衣服。其二人商量后，盛学孔和其先后与她发生性关系。次日凌晨，盛学孔担心留下证据，将其二人与她发生性关系用的凉席和纸片烧掉。后得知姚某已报案，其便投案。
3.被告人盛学孔供述：案发当天，姚某给其打电话找董鹏辉，其便约她到驻马店市区吃饭。其和董鹏辉开车带她去驻马店途中，因她不愿去，其打她两次。行至水屯镇附近时其三人乘坐的车辆被警车追赶，遂开车逃跑。后其和董鹏辉将她带到一玉米地，先后与她发生了性关系。
4.证人吕某证明：2013年7月12日，姚某因生气离家外出。17时许，其给她打电话，她说去驻马店。再次打电话时听到她被打，还听到一男子说要强奸她，其报警。后驻马店市公安局南海分局与其联系说捡到姚某装有身份证和手机的包。次日下午，其从董鹏辉家将姚某接回家，她说被盛学孔和董鹏辉强奸。
5.证人赵某证明：2013年7月中旬的一天21时许，盛学孔带一男一女到其位于水屯镇的饭店吃饭。期间，该女对其妻说被盛学孔控制，让报警，其妻担心盛学孔报复未敢报警。
6.证人李某证明：2013年7月中旬的一天23时许，其继子盛学孔和一男一女开车到其家，拿一张凉席和纸片后离开。
7.公安机关制作的辨认笔录证实：案发后，经组织辨认，被害人姚某辨认出被告人董鹏辉、盛学孔，董鹏辉辨认出姚某、盛学孔。
8.公安机关制作的现场勘验检查笔录及照片证实了案发现场位于驻马店市驿城区水屯镇雷寨村委北侧等情况。
9.公安机关制作的扣押物品清单及照片、出具的物证检验报告证实：案发后，公安机关从被害人姚某处提取其案发时所穿内裤等物品。经检验，姚某内裤上可疑精斑为被告人董鹏辉所留的几率大于99.9999%。
10.驻马店市精神病医院出具的精神病司法鉴定意见证实：被告人董鹏辉、盛学孔作案时均无精神病，完全刑事责任能力；目前均有受审能力。
11.驻马店市公安局南海分局出具的出警经过、制作的车辆照片证实：2013年7月12日22时许，该局民警巡逻至驻马店市驿城区水屯镇王坡村路段时，发现路上有一女包，路边一辆黑色两厢轿车内有女子呼喊，民警欲对该车盘查时，该车向东逃跑，民警追赶未果。逃跑车辆车号牌为云Ａ×××××。
12.驻马店市公安局南海分局出具的情况说明证实：2013年7月23日上午，该局民警到平舆县公安局十字路派出所商议抓捕被告人董鹏辉时，派出所民警称董鹏辉此时正在派出所报案，称其被盛学孔诈骗。遂将董鹏辉抓获。
13.已发生法律效力的刑事判决及监狱释放证明证实了被告人盛学孔原因其他犯罪被判处刑罚及刑罚执行情况。
14.医院彩色超声检报告单证实：姚某于2013年7月17日检查时，已孕24W+（单活胎）。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人董鹏辉、盛学孔违背妇女意志，以暴力手段先后强行与已孕被害人发生性关系，二被告人的行为均已构成强奸罪，且属轮奸。董鹏辉、盛学孔在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。盛学孔系累犯，予以从重处罚。董鹏辉自动投案并如实供述强奸罪行，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款和第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人董鹏辉犯强奸罪，判处有期徒刑十年。二、被告人盛学孔犯强奸罪，判处有期徒刑十二年六个月。
上诉人董鹏辉及其辩护人高燕的上诉理由、辩护意见：被害人是自愿与董鹏辉发生性关系的，原判决认定董鹏辉违背被害人性意志的事实不清，证据不足；董鹏辉在共同犯罪中系从犯；原判决量刑过重。辩护人建议二审结合董鹏辉具有自首情节，对董鹏辉减轻处罚。
上诉人盛学孔上诉理由：其没有强奸被害人，且由于自身生理原因不可能与被害人发生性关系，原庭审供认和被害人发生性关系是庭审前在董鹏辉的串供误导下作出的；申请对其作案时是否患有精神疾病重新鉴定和其性能力进行医学鉴定。其没有犯罪。
上诉人盛学孔的辩护人徐德立的辩护意见：董鹏辉与盛学孔没有犯意联络，不构成共犯和轮奸；盛学孔由于自身的生理原因，不可能奸淫得逞，系强奸未遂。建议对盛学孔在三年以上十年以下有期徒刑法定幅度内科以刑罚。
出庭检察员意见：原判决认定事实清楚，处理适当。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）董鹏辉、盛学孔基于共同的奸淫意识，在同一地点、同一段时间内，违背妇女意志，采取威胁手段，先后强行与已孕被害人发生性关系，其二人的行为已构成强奸罪，且属轮奸。在共同犯罪中，盛学孔提起犯意，对被害人采取威胁手段，并先于董鹏辉强行与被害人发生性关系，起主要作用，系主犯。董鹏辉积极参与，亦系主犯。
对于上诉人盛学孔所提其曾患有精神病，不排除作案时其患有精神疾病并申请重新鉴定的上诉理由。经查，具有精神病司法鉴定资格的精神病医院所作鉴定意见证实，盛学孔作案有预谋，作案后有良好自我保护能力，辨认能力存在，为完全刑事责任能力人；本案证据显示，盛学孔作案前有计划、有预谋，作案过程中思维活动正常，作案后为逃避侦查毁灭物证，接受公安机关讯问时避重就轻，具有辨认、控制自己行为的能力以及作案前后的自我保护能力。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人盛学孔所提其没有强奸被害人，且由于自身生理原因不可能与被害人发生性关系，原庭审供认伙同董鹏辉先后和被害人发生性关系是庭审前在董鹏辉的串供误导下作出的上诉理由。经查，盛学孔分辨能力完整，思维正常，具备一定的文化水平和法律常识，其对自己的供述所产生的法律后果有明确地认知和判断，且其所供内容与被害人姚某的陈述、同案董鹏辉的供述相印证。被害人姚某陈述盛学孔与其发生性关系，并在其体内射精，董鹏辉的供述可印证该情节，足以认定盛学孔、董鹏辉强奸被害人姚某且强奸行为均得逞的事实。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人盛学孔申请对其作案时是否患有精神疾病重新鉴定并对其性能力进行医学鉴定，本院均予以驳回。
对于上诉人盛学孔的辩护人徐德立所提上诉人盛学孔与董鹏辉没有犯意联络，不构成共犯和轮奸，盛学孔与董鹏辉各自构成独立的强奸罪，盛学孔强奸未得逞，应认定为强奸未遂的辩护意见。经查，根据相互印证的被害人陈述、董鹏辉供述，董鹏辉、盛学孔对强奸被害人事前有预谋、事中有通谋，且董、盛二人基于共同认识在同一地点、同一时间段内，先后对被害人实施奸淫并得逞，其二人具有轮奸情节、构成强奸既遂足以认定。该辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人董鹏辉及其辩护人高燕所提原判决认定董鹏辉违背被害人性意志的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人盛学孔、董鹏辉事前即对被害人实施暴力、恫吓、胁迫及控制人身自由的行为；实施奸淫时，对孤立无援且有孕在身的被害人采用了威胁手段，违背被害人的性意志显而易见。原判决认定二上诉人强行奸淫被害人，证据充分。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，认定上诉人董鹏辉、盛学孔在共同犯罪中所起作用、所处地位亦适当，并根据其二人所犯轮奸罪行，作案前、作案时对被害人实施暴力、控制、威胁的手段、方某，作案后毁灭物证，董鹏辉具有自首、盛学孔系累犯等情节和人身危险性及社会危害程度，对其二人量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
审 判 员 张雪奎
代理审判员 赵全贵
二〇一五年六月三日
书 记 员 姜 源