重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝北法民初字第13569号
原告伍小军，男，汉族，1987年6月24日出生，现住重庆市渝北区。
委托代理人张洁，重庆天宸律师事务所律师。
委托代理人廖怀红（原告之妻），女，汉族，1987年12月28日出生，住重庆市渝北区。
被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司，住所地重庆市沙坪坝区小新街29-14号，组织机构代码75006578-6。
负责人杨晓玲，经理。
委托代理人陈双龙，男，汉族，1955年1月6日出生，系该公司员工，住重庆市沙坪坝区。
被告杨涛，男，汉族，1982年7月24日出生，住重庆市九龙坡区。
被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆北部新区金渝大道85号汉国中心A栋23层，组织机构代码57344443-4。
负责人赖广昌，副总经理。
委托代理人罗玉杰，重庆志同律师事务所律师。
原告伍小军诉被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司、杨涛、信达财产保险股份有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月10日受理后，依法由审判员杨儒跃独任审判，适用简易程序于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告伍小军的代理人张洁，廖怀红，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司的委托代理人陈双龙、被告杨涛、被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司的委托代理人罗玉杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告伍小军诉称：2013年7月2日5时10分，原告伍小军驾驶渝BY23**普通二轮摩托车由大竹林街道方向往人和方向行驶，行驶至金开大道与金通大道路口处直行通过路口时，其右侧与右方路口直行通过路口的被告杨涛驾驶的小型轿车（车牌号：渝A9T1**，车主：重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司）前面相撞，造成原告伍小军及乘客张国琴受伤，摩托车损坏的事故。后经重庆市公安局北部新区分局交通巡逻警察支队认定，被告杨涛、原告伍小军负本次事故的同等责任。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，原告因本次交通事故造成十级伤残，伍小军右腓骨内固定取出费用需人民币8000元，护理时限以住院时间为准，误工时限以右胫骨骨折临床治愈时间为准。后经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：伍小军的后期医疗费用约需人民币17000元。重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司系该肇事车辆（渝A9T1**）的车主，信达财产保险股份有限公司重庆分公司系肇事车辆渝A9T1**号车的商业险和交强险的保险公司。要求几被告赔偿原告各项费用201108.62元（包括医疗费111015.55元，营养费3552元，住院伙食补助费3552元，护理费23580元，误工费21973.22元，交通费2710.8元，残疾赔偿金80715.8元，续医费17000元，司法鉴定费2600元，精神抚慰金5000元，残疾辅助器具费800元，摩托车及手机损失1609元）；保险公司在交强险、商业险范围内承担赔偿责任，且在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，超出交强险部分由其余被告承担60%的赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。
被告杨涛辩称：对于事故事实及责任认定无异议，愿意依法承担责任。
被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司辩称：除了交强险以外，责任应该五五开。
被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司辩称：对于事故事实及责任认定无异议，我公司为事故车辆渝A9T1**号车承保了交强险及不计免赔的商业险50万元，本次事故中，我公司承保的车辆负同等责任，同意按照保险合同的条款约定在保险责任范围内承担相应责任。我方已在交强险范围内预付医疗费1万元，此部分应该抵扣；我公司根据另案判决，在交强险死亡伤残赔偿限额内向本案另一伤者张国琴支付了赔款4084元，在商业第三者责任险赔偿限额内向张国琴支付了赔款2809元，上述赔偿款合计6893元应从我方交强险和商业险总保额中作相应扣减。我方仅同意按同责50%的赔偿比例承担相应赔偿责任。对医疗费部分，原告医疗过程中存在医疗过错，由此增加的医疗费、护理费、续医费、住院伙食补助费、误工费等扩大损失不应由我司承担。住院伙食补助费我方认可2013年7月2日-2013年8月23日以及2013年8月23日-2013年9月6日的2112元，对此后原告自身原因或者医疗过错导致的，应由原告自身或者有过错的医疗机构承担，而不应由我方承担，对营养费酌情认可300元。原告仅在后三次住院的出院医嘱中有提到加强营养字样，第一次出院医嘱并无加强营养，且最后两次住院系由原告自身原因或者医疗过错导致的，故原告按111天主张营养费并无事实依据，营养费按32元／天的标准进行主张并无法律依据，我方不予认可。对后续医疗费用，原告单方委托的鉴定意见，我方不认可，仅认可之前双方确认由法院委托的鉴定意见中的8000元。对护理费，我方认可60元／天，护理天数为66天，合计3960元。对误工费，原告提供的证据不足以认定，我方不认可。对残疾赔偿金，十级伤残无异议，原告为农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。
经审查查明：2013年7月2日5时10分，原告伍小军驾驶渝BY23**普通二轮摩托车由大竹林街道方向往人和方向行驶，行驶至金开大道与金通大道路口处直行通过路口时，其车右侧与右方路口直行通过路口，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司员工杨涛为执行工作任务而驾驶的渝A9T1**小型轿车前面相撞，造成原告伍小军及摩托车乘客张国琴受伤，摩托车损坏的交通事故。经交警部门认定，被告杨涛与原告伍小军负本次事故的同等责任。被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司为其渝A9T1**小型轿车在被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任险。本案交通事故发生在该保险期间内，该商业第三者责任险的保额为50万元，保险合同双方在庭审中均同意鉴定费、非医保医疗费即15%的医疗费不纳入商业险保险赔偿范围。
原告伍小军受伤当天被送往重庆市北部新区第二人民医院住院治疗，治疗52天后于2013年8月23日出院。出院诊断：右胫骨多段粉碎性骨折，右腓骨骨折，右小腿皮肤裂伤，右小腿肌肉血管损伤，全身多处软组织伤。出院医嘱：继续正规医疗机构治疗。原告出院当天，转入中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗14天，于2013年9月6日出院。出院诊断：右小腿开放性粉碎性骨折术后胫前皮肤缺损，右腓骨骨折钢板内固定术后，右胫骨折外支架固定术后。出院医嘱：出院带药，院外继续治疗，加强营养，不适随访等。原告出院当天再次入住北部新区第二人民医院住院治疗28天，同年10月4日出院。出院诊断：右胫腓骨骨折术后，右下肢皮肤溃疡。出院医嘱：出院休息3个月，需专人护理，加强营养，定期复查，随访等。原告出院后又到该医院门诊检查，2014年1月3日，北部新区第二人民医院门诊医嘱建议原告继休2个月，加强营养，需人照顾；2014年1月3日，北部新区第二人民医院门诊医嘱建议原告加强营养，继续扶拐，3个月后复查X片。2014年4月8日，原告再次入住中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗17天，于2014年4月25日出院，出院诊断：右胫腓骨开放性骨折术后骨不连、短缩，右腓骨钢板断裂，原告在该次住院期间行了右胫骨死骨清出，右腓骨内固定取出，右胫骨近端截骨延长外支架固定术，该次住院花医疗费82218.76元。出院医嘱：出院带药，加强营养，建议专人护理，择期取出外支架等。原告出院后遵医嘱到医院门诊治疗。原告先后共花医疗费141015.55元，其中原告自己垫付111015.55元，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司垫付20000元，信达财产保险股份有限公司重庆分公司垫付10000元。原告另为购轮椅、拐杖、木椅、便盆等花费800元。
2014年3月25日，重庆市法医学会司法鉴定所受本院委托，对原告作出了鉴定意见：伍小军右胫腓骨骨折影响日常生活能力为X级伤残；伍小军右腓骨内固定取出费用需人民币捌仟圆；伍小军的护理期限以住院时间为准；伍小军的误工期限以右胫骨骨折临床治愈时间为准。原告此次鉴定花鉴定费1900元。.
2014年7月30日重庆市法医学会司法鉴定所受原告方单方委托，再次对原告进行了鉴定，意见为：伍小军右胫骨多段粉碎性骨折、右腓骨骨折，目前阅片示右胫腓骨中下段骨折，骨折线清晰，断段少许硬化，如原骨折处骨不愈合，需行局部植骨术，参照重庆市三甲医院现行收费标准，约需15000元；伍小军骨折后，左胫腓骨外支架需择期取出，参照重庆市三甲医院现行收费标准，约需2000元；后期医疗费用共计约需人民币17000元。原告此次鉴定花鉴定费700元。
原告系农村户口，从2012年5月开始居住在北部新区，受伤前在从事餐饮经营。原告女儿伍某甲3周岁；原告儿子伍某乙于0周岁；原告的子女出生后一直在渝北区居住。重庆市2013年度城镇居民人均可支配收入为25216元，餐饮业就业人员年平均工资为30265元。
另，原告的摩托车受损后，为修复花修理费1110元。据（2014）渝北法民初字第02707号判决书，被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司在交强险及商业险内分别赔付了另一伤者张国琴4084元、2809元。
上述事实，有双方当事人陈述、道路交通事故责任认定书、病历资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、出生证、居住证明、房产证、维修费票据、定损单、残疾辅助器具费票据、收条、垫付通知书、判决书及证人张朝明、龙玉花的证言等证据证实，足以认定。
本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司员工杨涛为执行工作任务而驾驶渝A9T1**小型轿车与原告伍小军驾驶的摩托车相撞，导致原告受伤的交通事故，双方负同等责任，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司作为用人单位，应当按照杨涛的过错程度赔偿原告因交通事故导致的损失。事故双方负同等责任，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司应当对原告承担50%的民事赔偿责任。
同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在该强制保险责任限额内予以赔偿，再由承保机动车第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，不足的部分，由机动车一方根据过错承担赔偿责任。被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司为本案事故车辆承保了交强险及商业第三者责任险，本案交通事故发生在保险期间内，被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司应先在交强险的人身损害保险限额115916元（120000-4084）及财产损害保险限额2000元内赔偿原告伍小军的损失；再根据商业第三者责任险保险合同的约定对原告的损失进行赔偿，即在被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司应承担的赔偿责任范围内承担赔偿责任，并不赔偿鉴定费及非医保医疗费。不足的部分，由交通事故赔偿责任人赔偿。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金等。损害他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。根据前述法律规定，原告的以下损失应纳入赔偿范围：医疗费，原告前三次住院共计花费58796.79元，第四次住院治疗的医疗费，据第一次鉴定意见，原告右腓骨内固定取出费用需8000元，故认定8000元，共计66796.79元；住院伙食补助费，前三次住院94天，每天32元，计3008元；营养费，酌情主张500元；残疾赔偿金，包括重庆市2013年度城镇居民人均可支配收入25216元X20X10%计50432元，及被扶养人生活费14251.2元（原告女儿伍乙鑫，计算16年，重庆市2013年度城镇居民人均消费性支出17814元X16X10%／2），共计64683.2元；护理费，前三次住院94天，每天80元，计7520元；误工费，原告持续误工，从受伤计算至定残前一日共计265天，按照重庆市2013年度餐饮业就业人员年平均工资为30265元计算，30265÷365X265计21973.2元；残疾辅助器具费，原告共花费800元；为鉴定花鉴定费1900元（不包含原告单方委托鉴定的费用）；交通费，酌情主张1000元；摩托车维修费，原告花费1110元。以上损失共计169291.2元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告伍小军对其主张的手机损失，未能举示证据证明其手机在事故中受损，不予支持。被扶养人人数以受害人受伤时的实际情况确定，本案交通事故于2013年7月2日发生，原告儿子伍晋辉于2014年3月8日才出生，原告受伤时并无该被扶养人，对原告主张的该被扶养人生活费，不予支持。原告第四次住院，系因右胫腓骨开放性骨折术后骨不连、短缩，右腓骨钢板断裂，而行右胫骨死骨清出，右腓骨内固定取出，右胫骨近端截骨延长外支架固定术。原告第一次住院已行右腓骨骨折钢板内固定术，右胫骨骨折外支架固定术，若此次治疗能够达到预期效果，原告无需进行第四次住院治疗，第四次住院治疗系因先前治疗后未能达到预期效果所致。故原告因第四次治疗所导致的损失，并非因本案交通事故直接导致，对该次治疗所致住院伙食补助费、护理费等损失不予支持，医疗费，第一次鉴定意见中的8000元取内固定费用系交通事故所导致，予以支持，对其余医疗费不予支持。原告自行委托鉴定机构作出的17000元后续治疗费的鉴定意见，系单方委托，鉴定程序上缺乏公平公正性；且据该次鉴定意见，伍小军如原骨折处骨不愈合，需行局部植骨术，约需15000元，该费用是否必然发生，具有不确定性；伍小军骨折后，左胫腓骨外支架需择期取出约需2000元，据病历记载，原告并无左胫腓骨损伤的记录，该意见依据不足，故该次鉴定意见不足以采信，对第二次鉴定产生的鉴定费700元，不予支持。据鉴定意见，原告的护理时限，以住院时间为标准，故对原告主张的出院后的护理费，不予支持。原告负交通事故同等责任，对其损害结果的发生，具有较大过错，对其主张的精神损害抚慰金，亦不予支持。
综上所述，原告伍小军的损失169291.2元，由被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司先在交强险赔偿限额内赔医疗费10000元、残疾赔偿金64683.2元、护理费7520元、误工费21973.2元、残疾辅助器具费800元、交通费1000元、摩托车维修费1110元，共计107086.4元；原告未获交强险赔偿的损失62204.8元，由该被告再在商业第三者责任险内赔偿26492.6元（62204.8元-医疗费48796.79元X15%-1900）X50%，由被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司赔偿4609.8元（62204.8元X50%-26492.6元），已付20000元，多支付15390.2元，不再承担赔偿责任。被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司共计应赔偿原告133579元，已赔付10000元，抵扣被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司多赔付原告的15390.2元后，尚欠108188.8元（被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司就抵扣部分15390.2元可以向被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司申请理赔）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告信达财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内赔偿原告伍小军医疗费、护理费、残疾赔偿金等损失108188.8元；
二、驳回原告伍小军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4320元，减半收取2160元（原告已预交4320元），由原告伍小军负担1000元，被告重庆工贸实业（集团）有限责任公司沙坪坝分公司负担1160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 杨儒跃
二〇一四年十二月二日
书记员 王晓乐