湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终115号
上诉人（原审被告、反诉原告）宜昌博高建筑工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**楼）。
法定代表人付高权，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）谭伟东，湖北施南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）巴东县宏元建材有限公司。住所地：湖北省巴东县信陵镇沿江路****号。
法定代表人张涛赟，该公司董事长。
委托代理人（一般代理）黄平，湖北楚峡律师事务所律师。
上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）为与被上诉人巴东县宏元建材有限公司（以下简称宏元公司）买卖合同纠纷一案，不服巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第00508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成由审判员郜帮勇担任审判长、审判员吴卫、侯著韬参加的合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理，上诉人博高公司的委托代理人谭伟东与被上诉人宏元公司的委托代理人黄平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宏元公司在一审中诉称，2013年4月2日，宏元公司、博高公司签订了1份《预拌商品混凝土销售合同》，合同主要对供货数量、质量、单价、结算、付款、违约等条款进行了约定。合同签订后，宏元公司履行了合同义务，供给博高公司的商品混凝土计价款为3489725元，但博高公司仅只支付货款3141885元，尚欠货款347840元。宏元公司、博高公司签订的预拌商品混凝土供销合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，博高公司未按合同约定支付货款，其行为构成违约，应承担违约责任。为维护宏元公司的合法权益，特诉至人民法院，请求判令博高公司立即支付下欠预拌商品混凝土货款347840元并承担违约金864000元。
博高公司在一审中辩称，宏元公司在履行预拌商品混凝土销售合同义务时所提供的预拌混凝土不符合国家的相关标准，存在质量瑕疵，且未完全履行供货义务，博高公司以此抗辩并拒绝支付下欠宏元公司的货款。
博高公司提起反诉称，2013年4月2日，博高公司与宏元公司签订购销合同，约定博高公司向宏元公司订购商品混凝土，价值逾400万元。博高公司在使用宏元公司所提供的货物过程中，不断发现浇筑的屋面出裂痕并向宏元公司函告商品混凝土存在质量问题，但宏元公司未予解决，博高公司由此才拒绝支付尾款，导致双方发生争议。博高公司现在担负着质量不合格的巨大风险，业主方已就质量问题多次质疑博高公司。另外双方发生货款争议时，宏元公司拒绝继续向博高公司供货，致使博高公司剩下的未浇筑的三层高层建筑面需进行人工搅拌混凝土，此举严重影响了博高公司的施工进度，使得博高公司所承建的工程不能按期竣工且产生巨额费用。综上，宏元公司不按合同规定的质量标准及合同的约定完全履行供货义务，违反了合同法的规定，损害了博高建筑公司的合法权益，故提起反诉，请求判令宏元公司赔偿博高公司违约金864000元。
针对博高公司的反诉宏元公司辩称，1、在质量方面，博高公司在反诉状中称屋面出现裂痕，这与宏元公司提供的商品混凝土没有关联，因为宏元公司销售的只是混凝土拌和物，并没有形成产品。屋面出现裂痕是博高公司在施工过程中加水造成的。质量问题与其不当施工有关，与其施工养护密不可分。即使屋面出现裂痕也不会影响房屋的整体质量，博高公司所施工的房屋主体质量是合格的，因此博高公司的反诉请求不能成立。2、博高公司诉称宏元公司拒绝向其供货，致使施工受到影响这一事实不存在，宏元公司自始都在给博高公司供货。虽然根据合同的约定，博高公司不按时支付货款，宏元公司有权停止供货，但宏元公司没有这么做。一直到房屋主体封顶，宏元公司都在为博高公司供货，因此博高公司的反诉请求依法不能得到支持。
原审查明，巴东县宏元水泥制品有限公司系经营水泥制品、混凝土及其制品生产销售等业务的有限责任公司。2013年7月15日，巴东县宏元水泥制品有限公司经巴东县工商行政管理局办理变更登记，将公司名称变更为巴东县宏元建材有限公司。博高公司承建巴东县中环国际广场A栋商住楼工程后设立了博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部。
2013年4月2日，巴东县宏元水泥制品有限公司（供方）与博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部（需方）签订了《预拌商品混凝土销售合同》。合同约定了下列主要内容：混凝土总用量约12000立方米、合同总价约432万元（其中混凝土总价约408万元、运输费总价含在混凝土中）、泵送费用按实际发生额另计。混凝土使用地点白土坡。合同从2013年4月2日开始履行到主体竣工。需方每次所需混凝土的时间、质量标准、数量应提前三天以“供应通知单”的书面形式通知供方。混凝土的价格、运费和泵费以合同约定的单价，按附件发货单为依据计量计算；核定运输的距离，应由供方、需方共同核定的确认。货款结算方式以供需双方确认的收料单实际数量乘以合同单价进行结算。付款方式为供方向需方供应商品混凝土按月结算；需方应在次月三日内结清上月发生的商砼货款；超出此段仍然没有支付或交涉的，供方将停止对其下阶段商品混凝土的供应。混凝土质量的检验，用“试验标准法”进行检验。“试样”即在交货地点，由供需双方在项目监理的见证下，从供方运送车卸货口取样成型并编号的混凝土试块。该混凝土试块，经标准养护后，送供需双方认可的第三方检测机构检测，其检测结果是检验混凝土质量的依据。需方若发现供方供应的混凝土数量、质量与合同约定不一致，或者经浇筑后，发现表面质量异常，应在24小时内通知供方进行核实，并协商解决。供方应严格按照GB∕T14902-2003国家标准及合同的要求进行预拌混凝土配合比设计和生产供应，并对所提供的预拌商品混凝土质量负责。需方对运送到施工现场的混凝土，不得自行加水、外加剂或其他填充料施工；对浇筑的混凝土，按混凝土技术进行振捣和养护。合同签订后，一方不履行合同或者中途终止履行合同的，违约的一方向另一方按合同总价款的20%支付违约金（合同第26条）。供方不按需方通知的数量和无特殊情况不按约定时间供应混凝土，或者供应的混凝土不符合约定的质量标准，造成需方的停工或者造成工程质量损失的，由供方赔偿损失（承担合同第26条以外的违约责任）。需方违反合同第12条逾期支付货款的，供方有权停止向需方供应混凝土（合同第28条）。双方还在合同的附件《预拌商品混凝土销售单》中约定了各种强度等级的混凝土单价，合同总量，合同总价及泵送单价车泵为25元∕m3、车载泵为20元∕m3，运输费5公里以内20.50元／立方米、每增加1公里每立方米加收1.20元，抗渗、早强、防冻混凝土加收40.00元／立方米，若早强、防冻混凝土不足100立方米按实际采购材料结算。在合同的附件《商品混凝土用户须知》中约定：每批混凝土供货时，由本站提供当批混凝土技术资料，请用户核对无误后，在本站的《商品混凝土技术资料验收单》上签字。商品混凝土送达工地，需方应按合同要求及国家规范GB／T14902－2003的规定，检验砼的坍落度，交货检验的坍落度试验应在混凝土到现场后20min内完成。当其符合要求时方可泵送或卸料，并在本站送达的砼检验批验收单上签字。合同签订后，宏元公司即按博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部的供应要求为其提供预拌商品混凝土，博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部的工作人员也在宏元公司每批次提供的《预拌商品混凝土进场验收单》上签字确认综合验收结论为满足砼合物性能要求。截止2014年6月17日，宏元公司共计为博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部提供了价值3489725元的预拌商品混凝土（其中包含混凝土总价3237231.75元、泵送费用47975元、运输费用204518.25元），博高公司共计为宏元公司支付货款3141885元，尚欠货款347840元。2014年8月12日，博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部编制了《巴东县中环国际广场A栋主体验收自评报告》，该报告在质量验收情况部分载明混凝土检验48批次，检验结果合格。同月13日，由巴东县住建委建工股、巴东县工程质量监督站、建设单位巴东县兴业房地产开发有限责任公司、勘察单位武汉地质工程勘察院鄂西分院、设计单位重庆大有建筑设计院、监理单位湖北三峡建设项目管理股份有限公司、施工单位博高公司等单位参加对巴东县中环国际广场A栋商住楼工程进行了主体验收，参建各方同意验收并一致认定巴东县中环国际广场A栋商住楼工程项目主体分部工程均符合设计要求和有关施工规范规定，同意该工程项目的主体分部为合格，同意进行主体验收。因博高公司未按合同约定支付下欠货款，湖北楚峡律师事务所接受宏元公司的委托后于2015年3月20日向博高公司发出《律师函》，函告博高公司下欠宏元公司货款347840元，因未按照合同约定条款支付货款，应承担违约金864000元，要求博高公司在2015年4月5日前将下欠货款及违约金支付给宏元公司，逾期将依法予以清收。博高公司收到律师函后未按函告要求支付下欠货款及违约金。2015年4月8日，宏元公司诉至法院，请求判令博高公司立即偿付下欠预拌商品混凝土货款347840元并承担违约金864000元。审理中，博高公司于2015年6月16日提起反诉，要求宏元公司赔偿违约金864000元。
2015年6月11日，由巴东县住房和城乡建设局、巴东县工程质量监督站、巴东县工程安全监督站、巴东县兴业房地产开发有限责任公司、武汉地质工程勘察院鄂西分院、重庆大有建筑设计院、湖北三峡建设项目管理股份有限公司、博高公司等单位参加对巴东县中环国际广场A栋商住楼工程进行了竣工验收，参建各方同意验收并一致认定巴东县中环国际广场A栋商住楼工程单位工程均符合设计要求和有关施工规范规定，同意该工程为合格标准，同意竣工验收。宏元公司向法院提起诉讼后于2015年6月25日又向博高公司发出《联系函》，函称根据宏元公司的财务账目，博高公司尚欠货款347840元，要求博高公司在2015年7月5日前安排相关工作人员与宏元公司核对账款。博高公司收到联系函后未与宏元公司核对账款，也未向宏元公司支付所欠货款。
中国人民银行2012年7月6日发布的一年至三年（含三年）中长期贷款金融机构人民币贷款基准利率为年利率6.15%。就巴东县宏元水泥制品有限公司与博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部在合同中约定的违约金是否过高、博高公司是否要求调减的问题，经法院在庭审中释明后，博高公司明确认为双方约定的违约金过高，请求法院予以调整。
原审认为，博高公司承建巴东县中环国际广场A栋商住楼工程后设立了博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部。该项目部是博高公司的内设机构，在法律意义上属企业法人的其他工作人员，对外应由博高公司享有权利并承担民事责任。据此，原审认为博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部2013年4月2日与巴东县宏元建材有限公司签订《预拌商品混凝土销售合同》的行为应视为博高公司的行为。经审查案涉《预拌商品混凝土销售合同》的签约主体、条款内容，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违背国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效并对双方当事人具有约束力。企业法人变更的，由变更后的法人承继法人变更前的权利与义务。巴东县宏元水泥制品有限公司将公司名称变更为宏元公司，故巴东县宏元水泥制品有限公司享有的权利和应承担的义务应由宏元公司继承，因此宏元公司提起诉讼符合法律规定。宏元公司与博高公司签订买卖合同后，作为买受人的博高公司应当按照约定的数额、约定的时间支付价款。根据博高公司指定的收货人员签收的送货单及双方在庭审中确认的事实，认定博高公司应给宏元公司支付的预拌商品混凝土货款总额为3489725元。宏元公司为博高公司提供货物后，博高公司即应按照双方约定的时间支付货款，即在次月三日内结清上月发生的货款。宏元公司为博高公司最后一次供货时间为2014年6月17日，按照双方的约定，博高公司应在2014年7月3日内将上月及以前的货款全部结清。支付货款是博高公司的合同义务，对货款的履行发生争议的，应由负有履行义务的博高公司承担举证责任。博高公司未提供证据证实其履行义务的情况且对宏元公司陈述的其支付货款的数额予以否认，因此博高公司应承担结果意义上举证不能的责任。鉴于博高公司已支付部分货款的事实客观存在、无可争辩，根据举证责任分配原则及宏元公司陈述的博高公司支付货款情况认定博高公司已支付货款3141885元，尚下欠货款347840元未付。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。博高公司未在合同约定的履行期限届满前履行支付货款的行为构成违约，应承担继续履行、支付违约金等违约责任。因此对宏元公司要求博高公司支付下欠货款347840元并支付违约金的诉讼请求，予以支持。按照“合同严守”原则，当事人约定的违约金均应严格遵守，但合同自由不是绝对的，合同自由也需要合同正义来规制。违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但两者也不能差异过分悬殊。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致是合同正义的内容之一，也是合同法所追求的理想之一。根据案涉合同约定的违约金的计算方式，博高公司应承担的违约金为864000元。庭审中博高公司认为合同约定的违约金过高，要求予以调整。关于合同约定的违约金是否过高的问题，应当依据当事人约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十予以判定，超过损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，应当予以调减。博高公司违约未支付下欠货款给宏元公司造成的损失是客观存在的。从宏元公司成立的目的来看，宏元公司不是追求按同期银行贷款利率获得利息收入，而是要获得丰厚的利润。博高公司拖欠货款导致宏元公司利润的减损即属于博高公司为其造成的损失。但利润受制于多方因素的影响，无法准确计算。从公平角度出发，参照我国关于民间借贷利率的最高上限来确定宏元公司的损失。根据中国人民银行2012年7月6日发布的一年至三年（含三年）中长期贷款金融机构人民币贷款基准利率年利率6.15%的四倍及博高公司拖延支付的时间，确定宏元公司的利息损失在12万元左右，超过该利息损失的百分之三十即为15.6万元左右，故宏元公司因博高公司的违约行为造成的损失最高额为15.6万元左右。双方约定的违约金为864000元，两者比较，合同约定的违约金属于过分高于造成的损失。因此，对博高公司要求对违约金进行适当调减的请求，予以准许。根据宏元公司的实际损失并兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素及公平原则和诚实信用原则进行衡量，酌定博高公司承担的违约金为150000元。宏元公司与博高公司在合同中约定需方若发现供方供应的混凝土数量、质量与合同约定不一致，或者经浇筑后，发现表面质量异常，应在24小时内通知供方进行核实，并协商解决。宏元公司为博高公司提供预拌商品混凝土后，博高公司并未在合同约定的质量异议期限内提出异议，且博高公司在预拌商品混凝土进场验收单上也签字确认混凝土满足砼合物性能要求、在自行编制的主体验收自评报告也确认混凝土合格，同时博高公司在申请鉴定后又不按照法院通知的时间参加协商选定鉴定机构，因此法院认定宏元公司提供的预拌商品混凝土是符合合同约定的质量要求的，故对博高公司反诉称商品混凝土存在质量问题的主张，不予支持。对宏元公司辩解的其提供商品混凝土无质量问题的意见，予以采纳。关于混凝土的供应双方当事人在合同中约定的是“需方每次所需混凝土的时间、质量标准、数量应提前三天以“供应通知单”的书面形式通知供方。”博高公司认为宏元公司在双方发生货款争议后宏元公司拒绝继续向博高公司供货，其应当提交证据证实按合同约定履行了以“供应通知单”的方式书面通知了宏元公司而该公司拒绝供货。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。博高公司未能提供证据证实其主张的事实，故其应承担举证不能的责任后果。因此认定宏元公司已按合同约定为博高公司完全供应货物。综上，对博高公司认为的宏元公司提供的商品混凝土不符合国家的相关标准，存在质量瑕疵，且宏元公司未完全履行供货义务，其抗辩并拒绝支付下欠货款的辩解意见，不予采纳。对其反诉要求宏元公司支付违约金864000元的请求，不予支持。博高公司无证据证实双方签订的合同第28条存在无效的情形，且单从合同条款本身也不能推导出该条款无效，故对博高公司辩解的双方签订的合同第28条无效的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：一、宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效后30日内，向巴东县宏元建材有限公司偿付下欠货款347840元；二、宜昌博高建筑工程有限公司于本判决生效后30日内，向巴东县宏元建材有限公司支付违约金150000元；三、驳回巴东县宏元建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回宜昌博高建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费15706元，由巴东县宏元建材有限公司负担9423元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担6283元。反诉案件受理费6220元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担。
博高公司不服一审判决，向本院上诉称，原审判决博高公司支付宏元公司150000元违约金缺乏事实和法律依据，宏元公司拒绝继续供应商品混凝土，致使博高公司只能进行人工搅拌，使博高公司生产成本增加，原审法院不但不判令宏元公司承担违约责任，反而加重博高公司的违约责任，显失公平。
宏元公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，宏元公司与博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部于2013年4月2日签订的《预拌商品混凝土销售合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。因博高公司中环国际广场A栋商住楼项目部属博高公司的内设机构，该项目部所从事的法律行为产生的法律责任对外应由博高公司承担，一审判令博高公司对项目部未完全履行《预拌商品混凝土销售合同》中的义务承担法律责任正确。博高公司上诉称一审判决其承担150000元违约金无事实和法律依据，本案应由宏元公司承担违约责任。经审查，《预拌商品混凝土销售合同》第12条（2）项对于付款方式明确约定：“供方向需方供应商品混凝土按月结算，需方应在次月三日内结清上月发生的商砼货款；超出此时间段仍然没有支付或交涉的，供方将停止对其下阶段商品混凝土的供应”，宏元公司为博高公司最后一次供货时间为2014年6月17日，按照上述条款的约定，博高公司应在约定时间内将上月及以前的货款全部结清。截止到2014年6月，博高公司应支付货款3489725元，已支付3141885元，尚欠347840元。在博高公司未支付清前述货款的情况下，按照《预拌商品混凝土销售合同》第12条对于货款结算及支付办法以及第28条对需方违约责任的约定，宏元公司有权停止供货，博高公司应当承担违约责任，博高公司称宏元公司未继续供货属违约的上诉理由不能成立。博高公司辩称宏元公司提供的商品混凝土不符合双方约定的质量标准，但是其在一、二审中均未提供充分有效的证据予以证实。鉴于博高公司下欠的货款仅347840元，按照合同约定的违约金条款计算出的违约金864000元，与宏元公司因未收取到欠款而产生的客观损失差距过大，一审基于宏元公司经营的盈利性特征，参照同期银行贷款利率，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，确定博高公司应承担的违约金为150000元公平合理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3300元，由上诉人宜昌博高建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 侯著韬
审判员 吴 卫
二〇一六年三月二十九日
书记员 张晶晶