安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民二初字第00268号原告：芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司，住所地安徽省芜湖市三山经济开发区春洲路2号，组织机构代码06361852-9。法定代表人：李成章，该公司总经理。委托代理人：江细民，该公司员工。委托代理人：谷文珺，上海市金典律师事务所律师。被告：马鞍山小南山矿业有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区向山镇小南山，组织机构代码71171571-5。法定代表人：STEPHENDAVIDKING，该公司执行董事。被告：汤世富，男，1964年3月30日出生，汉族，住安徽省当涂县。被告：秦宝珠，女，1962年12月22日出生，汉族，住安徽省当涂县。被告：夏宗源，男，1983年4月17日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被告：陈学芳，女，住址同上。被告：安徽中海矿业贸易有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区中央花园10幢104-1，组织机构代码56067865-3。法定代表人：胡玉旗，该公司经理。被告：周家国，男，1966年11月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。原告芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司（以下简称新兴公司）诉被告马鞍山小南山矿业有限公司（以下简称小南山公司）、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、安徽中海矿业贸易有限公司（以下简称中海公司）、周家国买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日进行了公开开庭审理。原告新兴公司委托代理人江细民、谷文珺到庭参加诉讼，被告小南山公司、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、中海公司、周家国经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司诉称：本公司根据中海公司指定，向小南山公司采购矿粉。本公司与小南山公司于2013年9月16日签订《矿粉采购合同》（编号WXCLB-13-09-5），合同约定本公司向小南山公司采购矿粉，如小南山公司逾期交货，本公司有权收取小南山公司违约金货款千分之一每天，该合同还对其他事项进行约定。之后，本公司与小南山公司又签订补充合同（编号WXCLB-13-09-5补9），约定本公司向小南山公司采购36000吨矿粉，单价810元，总金额29160000元，2014年6月28日前交货，本公司于合同签订后在2014年6月25日前交付2500万元以及以前所剩余预付款384万元一起作为此合同预付款，此补充合同其他内容与《矿粉采购合同》（编号WXCLB-13-09-5）一致。该补充合同签订后，本公司按照约定于6月24日支付小南山公司全额货款。为保障本公司资金安全，汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳为小南山公司作抵押担保。本公司与汤世富于2013年9月16日签订《抵押担保合同》，约定汤世富为确保小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5的《矿粉采购合同》，对小南山公司产生的违约责任所产生的经济损失提供担保，汤世富将其所有的太白镇莲涂路房产作为合同履行保证抵押物抵押给本公司，抵押财产是太白镇莲涂路房产，抵押权的效力及于其从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物，担保的责任为编号WXCLB-13-09-5合同项下的全部履约责任，实现债权的费用，小南山公司无力或拒不履行合同条约时，本公司可以有权依法拍卖、变卖抵押物，并以所得费用优先受偿，如本公司与小南山公司延续签订第二份以及后期《矿粉采购合同》，以此合同的补充合同形式签订，此担保依然有效，抵押人顺延承担担保责任，不再另行签订担保合同，如解除担保需办理解除抵押手续，该《抵押担保合同》还对其他事项进行约定。汤世富、秦宝珠均到房地产管理部门办理抵押登记手续，本公司于2013年9月22日取得房地产他项权证，该证书记载本公司为他项权利人，房地坐落太白镇莲涂路293-313号（11间），房地产权证号20××11、3××0、3××8、3××4、3××3，债权数额壹仟万元。本公司与夏宗源于同日签订《抵押担保合同》，约定夏宗源为确保小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5的《矿粉采购合同》，小南山公司产生的违约责任所产生的经济损失提供担保，夏宗源公司将其所有的太白镇莲涂路201号房产作为合同履行保证抵押物抵押给本公司，抵押财产是太白镇莲涂路房产，抵押权的效力及于从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物，担保的责任为编号WXCLB-13-09-5合同项下的全部履行责任，实现债权的费用，小南山公司无力或拒不履行合同条约时，本公司可以有权依法拍卖、变卖抵押物，并以所得费用优先受偿，如本公司与小南山公司延续签订第二份以及后期《矿粉采购合同》，以此合同的补充合同形式签订，此担保依然有效，抵押人顺延承担担保责任，不再另行签订担保合同，如解除担保需办理解除抵押手续，该《抵押担保合同》还对其他事项进行约定。夏宗源、陈学芳均到房地产管理部门办理抵押登记手续，本公司于2013年9月22日取得房地产他项权证，该证书记载原告为他项权利人，房地坐落太白镇莲涂路201号，房地产权证号20××35、3××6、3××7、3××8，债权数额壹仟伍佰万元。中海公司、周家国分别于2014年6月6日、6月11日向本公司出具《担保函》，明确对小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5补9的合同承担连带保证责任，期限为自签订本担保函之日起两年。小南山公司于2014年9月30日出具《说明函》，表示其无法交付编号WXCLB-13-09-5补9买卖合同的货物。但是，小南山公司至今未退还本公司全额货款，欠本公司货款28699605.09元，根据合同约定，小南山公司还应支付违约金给本公司。中海公司在本公司尚有6194171.23元，该款应赔偿本公司损失，本公司在起诉前已经直接扣除。为维护本公司权益，特向贵院起诉，请求：1、判令小南山公司退还货款22505433.86元；2、判令小南山公司支付违约金8609881.53元（截止于2015年4月30日），从2015年5月1日起算至判决生效之日止，按照22505433.86元每日千分之一计算）；3、如小南山公司不履行上述付款义务，新兴公司可以与汤世富、秦宝珠协议以约定的马鞍山市太白镇莲涂路293号、295号、297号、299号、301号、303号、305号、307号、309号、311号、313号（11间）抵押房产折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，新兴公司可以与夏宗源、陈学芳协议以约定的马鞍山市太白镇莲涂路201号抵押房产折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；4、判令中海公司、周家国对新兴公司上述债务的履行承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费由小南山公司、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、中海公司、周家国负担。小南山公司、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、中海公司、周家国未作答辩。新兴公司为支持其诉请，向本院提交了如下证据：证据1、WXCLB-13-09-5及WXCLB-13-09-5补9《矿粉采购合同》，证明新兴公司向小南山公司购买矿粉，小南山公司未按《矿粉采购合同》约定时间交付货物，应承担退货款及支付违约金的违约责任；证据2、付款凭证，证明新兴公司已经按约向小南山公司支付了货款；证据3、汤世富《抵押担保合同》、房地产他项权证、房产证等，证明汤世富、秦宝珠将马鞍山市太白镇莲涂路293-313号（11间）房地产抵押给新兴公司，为小南山公司履行矿粉采购合同的违约责任作担保，双方办理了他项权利登记；证据4、夏宗源《抵押担保合同》、房地产他项权证、房产证等，证明夏宗源、陈学芳将马鞍山市太白镇莲涂路201号房地产抵押给新兴公司，为小南山公司履行矿粉采购合同的违约责任作担保，双方办理了他项权利登记；证据5、担保函，证明中海公司对小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5补9的合同承担连带保证责任，期限为自签订本担保函之日起两年；证据6、担保函，证明周家国对小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5补9的合同承担连带保证责任，期限为自签订本担保函之日起两年；证据7、说明函，证明小南山公司表示其无法交付编号WXCLB-13-09-5补9合同的货物。小南山公司、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、中海公司、周家国未向本院提交证据。本院认证意见：新兴公司提供的证据均有原件印证，本院予以认定。经审理查明：2013年9月16日，小南山公司与新兴公司签订编号为WXCLB-13-09-5的《矿粉采购合同》，约定小南山公司向新兴公司供应矿粉，如小南山公司逾期交货，新兴公司有权收取小南山公司违约金货款千分之一每天。2014年6月6日，新兴公司与小南山公司再次签订编号为WXCLB-13-09-5补9的《矿粉采购合同》，约定小南山公司向新兴公司供应矿粉36000吨，单价810元，总金额29160000元，2014年6月28日前交货；合同签订后于2014年6月25日前支付25000000元可支付6个月银行承兑汇票，以及以前结算剩余预付款3940000元一起作为该合同预付款；如小南山公司逾期交货，新兴公司有权收取小南山公司违约金货款千分之一每天。2014年6月24日，小南山公司向新兴公司出具收据，载明收到新兴公司承兑汇票25000000元（票号21060434）。2013年9月16日，新兴公司与汤世富、夏宗源分别签订《抵押担保合同》，约定汤世富、夏宗源分别用自有房产（当涂县太白镇莲涂路293-313号11间，房地产权证号为20××11、3××0、3××8、3××4、3××3；太白镇莲涂路201号，房地产权证号20××35、3××6、3××7、3××8）为编号WXCLB-13-09-5的《矿粉采购合同》主合同项下全部履约责任提供担保，其中汤世富抵押担保的最高额为1000万元整，夏宗源抵押担保的最高额为1500万元，房产共有权利人秦宝珠、陈学芳签字同意办理了抵押登记手续，上述合同特别约定如新兴公司与小南山公司延续签订第二份以及后期《矿粉采购合同》，以此合同补充合同形式签订，此担保合同仍然有效，汤世富、夏宗源顺延承担担保责任，不再另行签订担保合同，如解除担保需办理解除抵押手续，担保有效期一年。中海公司、周家国分别于2014年6月6日、6月11日向新兴公司出具《担保函》，明确对小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5补9的合同承担连带保证责任，期限为自签订本担保函之日起两年。小南山公司于2014年9月30日向新兴公司出具《说明函》，明确其对编号WXCLB-13-09-5补9的合同货物，暂时无法发货。至本案审理期间，小南山公司仍未向新兴公司供货。另查明：新兴公司陈述中海公司在新兴公司尚有6194171.23元，其在起诉前已经将上述款项直接扣除。本院认为：新兴公司与小南山公司、汤世富、夏宗源签订的编号WXCLB-13-09-5补9的《矿粉采购合同》、《抵押担保合同》是当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。在编号为WXCLB-13-09-5补9的《矿粉采购合同》中，小南山公司合计收取了新兴公司28940000元的货款（承兑汇票25000000元+以前结算剩余预付款3940000元），该合同约定的交货期为2014年6月28日，至本案审理期间，小南山公司仍然未向新兴公司交付货物，合同目的已然不能实现，故新兴公司要求小南山公司退回已付货款符合法律规定，本院予以准许。中海公司、周家国向新兴公司出具《担保函》，明确表示对小南山公司履行编号为WXCLB-13-09-5补9的合同承担连带保证责任，故中海公司、周家国对小南山公司退还新兴公司货款的责任承担连带给付责任，新兴公司陈述中海公司在新兴公司尚有6194171.23元款项，其主张一并扣除，因中海公司对新兴公司的诉讼请求未进行任何抗辩，对新兴公司要求扣除中海公司在新兴公司的6194171.23元款项予以支持，即小南山公司应退还新兴公司22745828.77元货款（28940000元-6194171.23元），新兴公司主张22505433.86元低于上述款项，本院予以准许。《矿粉采购合同》约定小南山公司逾期交货，新兴公司有权收取小南山公司违约金货款千分之一每天，上述约定显然过高，本院酌定以新兴公司主张的差欠货款22505433.86元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍从2014年6月29日开始计算。汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳以位于当涂县太白镇莲涂路293-313号11间（房地产权证号为20××11、3××0、3××8、3××4、3××3）、太白镇莲涂路201号（房地产权证号20××35、3××6、3××7、3××8）向新兴公司为小南山履行合同设定最高额为10000000元、15000000元的抵押担保，并办理了抵押登记，故新兴公司要求以汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳抵押担保范围内的财产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持，但以最高额为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第九十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马鞍山小南山矿业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司货款22505433.86元及赔偿损失（自2014年6月29日至本判决确定给付之日以22505433.86为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍计算）；二、被告安徽中海矿业贸易有限公司、周家国对本判决第一项确定的被告马鞍山小南山矿业有限公司的债务承担连带清债责任；三、原告芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司在10000000元范围内对被告汤世富、秦宝珠的抵押财产[位于当涂县太白镇莲涂路293-313号11间（房地产权证号为20××11、3××0、3××8、3××4、3××3）]折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、原告芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司在15000000元范围内对被告夏宗源、陈学芳的抵押财产[位于当涂县太白镇莲涂路201号（房地产权证号20××35、3××6、3××7、3××8）]折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、对本判决第一项确定的给付义务，被告安徽中海矿业贸易有限公司、周家国承担责任后，有权向马鞍山小南山矿业有限公司追偿；六、驳回原告芜湖新兴冶金资源综合利用技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197377元、保全费5000元，合计202377元，由被告马鞍山小南山矿业有限公司、汤世富、秦宝珠、夏宗源、陈学芳、安徽中海矿业贸易有限公司、周家国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  徐胡龙代理审判员  陈 勇人民陪审员  高邦国二〇一五年十二月三十一日书 记 员  丁梦宁附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力；第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。