天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终511号
抗诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李一×，出生于辽宁省，农民。2002年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2003年1月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被天津市公安局武清分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
上诉人（原审被告人）孙一×，出生于黑龙江省，农民。2007年11月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被天津市公安局武清分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
上诉人（原审被告人）姜××，出生于黑龙江省，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被天津市公安局武清分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
原审被告人谷××，出生于黑龙江省，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被天津市公安局武清分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人张彬，天津行通律师事务所律师。
原审被告人田××，出生于辽宁省，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月19日被天津市公安局武清分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人谷××犯抢劫罪、诈骗罪，原审被告人李一×、姜××、田××、孙一×犯诈骗罪一案，于2016年6月21日作出（2015）武刑初字第423号刑事判决。天津市武清区人民检察院提出抗诉。原审被告人李一×、孙一×、姜××不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤出庭履行职务。上诉人李一×、孙一×、姜××、原审被告人田××、原审被告人谷××及其辩护人张彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×经预谋后，由孙一×驾车将李一×、谷××、姜××、田××送至天津市武清区崔黄口镇界内，谷××、田××、姜××、李一×先后搭乘途经此处的同一辆长途汽车，孙一×驾车尾随在该汽车后，在车上由李一×持外币冒充“傻子”，姜××持虚假“银行工作证件”等物冒充银行工作人员谎称外币值钱，谷××、田××假装积极与李一×兑换外币等手段诱骗乘客兑换外币，骗取乘客钱款后下车乘坐孙一×驾驶的汽车驶离现场。具体事实如下：
1、2014年11月3日上午，被告人李一×、谷××、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由宝坻驶往天津市区的长途汽车上，骗取被害人李二×现金1000元，后将赃款俵分。
2、2014年11月12日上午8时许，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由蓟县驶往静海的长途汽车上，骗取被害人焦××现金1500元、被害人宗××现金5200元、被害人赵××现金1700元及金项链1条（鉴定价值人民币3300元），后将赃款俵分。
3、2014年12月3日9时许，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由静海驶往蓟县的长途汽车上，骗取被害人张××现金人民币600元，后将赃款俵分。
4、2014年12月4日上午，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由蓟县驶往静海的长途汽车上，骗取被害人王××现金人民币1300元，后将赃款俵分。
5、2014年12月15日6时许，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由宝坻驶往天津市区的长途汽车上，骗取被害人孙二×现金1200元、被害人金××现金700元、被害人常××现金600元，后将赃款俵分。
6、2015年1月8日12时许，被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×采取上述手段，在一辆由塘沽驶往武清杨村的长途汽车上，骗取被害人陈××现金人民币5700元，后将赃款俵分。
经群众报警后，公安机关于2015年1月19日将被告人谷××、李一×、姜××、田××、孙一×抓获，并从谷××、田××二人口袋内各查获刀具一把，还从孙一×驾驶的汽车内扣押了五被告人用于诈骗的现金2800元等物。
本案中，被告人李一×、孙一×、谷××、姜××、田××诈骗的数额共计22800元。法院审理期间，五被告人的亲属退赔被害人全部经济损失共计22800元，各被害人均对五被告人表示谅解，希望法院予以从轻处罚。
上述事实，被告人李一×、孙一×、谷××、姜××、田××无异议，并有被害人陈述，证人证言，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单，被告人李一×、孙一×的前科材料，案件来源及抓获经过，被害人书写的收条及谅解书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李一×、孙一×、谷××、姜××、田××以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，且诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系多次诈骗。公诉机关指控五被告人犯诈骗罪的事实成立。公诉机关指控2014年12月15日6时许被告人谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客构成抢劫罪，因在谁持刀威胁乘客的情节上，被害人常××的陈述与证人穆××的证言存在矛盾，公诉机关指控被告人谷××犯抢劫罪的事实不清，证据不足，故对被告人谷××犯抢劫罪的指控不予认定。在共同犯罪中，五被告人地位、作用相当，故本案不区分主从犯。被告人李一×、孙一×曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后又故意犯罪，虽不构成累犯，但可酌情从重处罚。五被告人案发后能赔偿被害人经济损失，并得到被害人的谅解，且均能自愿认罪，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，认定被告人李一×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币14000元；被告人孙一×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币14000元；被告人谷××犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12000元；被告人姜××犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12000元；被告人田××犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币12000元；扣押在案的被告人李一×、孙一×、谷××、姜××、田××作案使用的现金人民币2800元，予以没收。宣判后，天津市武清区人民检察院提出抗诉，原审被告人李一×、孙一×、姜××分别提出上诉。
天津市武清区人民检察院的抗诉意见为：本案现有证据已证实，2014年12月15日6时许被告人谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客的事实，谷××的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以抢劫罪追究其刑事责任。原审判决就指控的被告人谷××涉嫌抢劫事实的认定确有错误，导致量刑错误。
天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：原审判决未认定2014年12月15日6时许，原审被告人谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客的事实，属于认定事实有误并导致适用法律错误。天津市武清区人民检察院抗诉理由正确，应予支持。理由是：1、被害人常××对四被告人在客车上实施诈骗的分工陈述清楚，其明确指出谷××事发时坐在其身边且最后一个下车并持刀威胁乘客，其陈述及辨认客观、真实；结合被害人孙二×、金××的陈述亦能证明乘客察觉被骗后，行骗的人手里有刀且进行了言语威胁；虽然证人穆××将持刀的人辨认为姜××，因穆××坐在客车的最后一排，不排除视线的原因辨认有误，但其肯定最后下车的人持刀威胁乘客，与被害人常××的陈述相吻合；客车监控录像显示事发时四人中谷××最后下车。2、原审被告人谷××、李一×、孙一×多次供述，谷××和田××在实施诈骗时带刀，目的是被人发现后威胁他人方便逃脱；虽然田××辩称带刀是为了削水果，但显然与常理不符。3、原审被告人谷××、田××在实施诈骗后被抓获时，搜查出随身带的刀具。以上事实能证明2014年12月15日6时许，原审被告人谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客的事实。4、原审被告人谷××在客车上实施诈骗后持刀威胁乘客的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条的规定，构成抢劫罪，且属在交通工具上抢劫，原审判决以谷××犯诈骗罪对其定罪量刑，属于适用法律错误。上诉人李一×、孙一×、姜××的上诉理由均为量刑过重。二审期间，三上诉人均申请撤回上诉。
二审庭审中，原审被告人谷××辩称：2014年12月15日在车上诈骗时其没有持刀威胁乘客，检察机关的抗诉理由没有事实依据。其辩护人的辩护意见为：本案中，谷××等五被告人均供述没有人使用过刀具威胁乘客，客车上的监控录像也未显示谷××使用了刀具；指证被告人持刀威胁乘客的四名证人中，孙二×和金××的证言系传来证据；常××、穆××的证言与录像中的内容不符，且在谁持刀威胁乘客的情节上二人的证言相互矛盾，不能相互印证，二人的证言缺乏真实性、合理性和确定性。故本案认定谷××构成抢劫罪的证据不足，检察机关的抗诉理由不成立。原审判决认定原审被告人谷××犯诈骗罪的事实正确，量刑适当，希望二审法院维持一审判决。
天津市武清区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
一、本案现有证据不足以认定2014年12月15日谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客的事实。理由是：
1、被害人常××在侦查阶段陈述“拿板凳坐在我旁边的那个人就将自己的右手别在左手下面指着我说你也换，不换就弄死你。我就害怕了，就把钱包掏出来，拿出600元人民币想换500元的外币，但是坐在我旁边的那个人一把就把600元抢走了，给那个帮着打票的人了”及“过了5分钟左右，我说我想下车，但是坐在我旁边的那个人就掏出一把刀来（第一次提到谷××持刀），对我说你在哪下车，给我坐下，你要下车我就弄死你”。上述情节、内容与客车上监控录像显示的客观事实不符，证言内容存在不真实、不客观的问题。虽然常××其后又陈述“坐在我旁边也就是最后一个下车的就拿出刀来指着我们”（第二次提到谷××持刀），但证明力受到影响。
2、证人穆××在案发当日2014年12月15日的笔录中陈述，持刀威胁乘客的是第二名男子（即田××）；在被告人被抓获后的2015年2月3日，其对被告人进行了辨认，在辨认笔录中明确指出自称是银行的工作人员（即姜××）拿刀持刀威胁乘客。在谁持刀威胁乘客的问题上，穆××在侦查阶段的证言和辨认笔录不仅自相矛盾，而且与被害人常××陈述、辨认的持刀人（即谷××）不一致。虽然穆××在2015年8月3日的询问笔录中陈述“最后下车的那个人拿刀威胁乘客”，该内容与被害人常××的证言“坐在我旁边也就是最后一个下车的就拿出刀来指着我们”相符，但该次陈述是在检察机关审查起诉阶段核实情况时所作，穆××在该份询问笔录中也表示“我当时所说的都是实话，当时离案发时间短，记忆相对清楚，证言属实”。在谁持刀威胁乘客的问题上，穆××的该份笔录同样存在自相矛盾的问题。
3、卷中客车上的三段监控录像均未显示现场刀具及有人持刀威胁乘客的画面。五名被告人也均未供述过使用刀具威胁了乘客。
4、公安机关查获被告人谷××、田××身上刀具是在2015年1月19日，并非案发当日2014年12月15日。
综合上述证据和事实，在谁持刀威胁乘客的问题上，证人穆××的证言、辨认笔录不仅自相矛盾，还与被害人常××的证言、辨认笔录不一致。虽然被害人常××陈述、辨认的持刀人均是谷××，但其证言部分内容与客观事实不符，影响了其证言的证明力。因此，在客场监控录像显示不出现场刀具画面、被告人均不承认持刀威胁乘客及涉案刀具又非公安机关当场查获的情况下，认定谷××在实施诈骗后持刀威胁乘客的证据不足。
二、根据现有证据可以认定，谷××、田××、李一×、姜××四人在2014年12月15日诈骗三名被害人钱款2500元后，使用言语威胁了乘客的事实，但该事实不符合转化抢劫的条件，依法不能认定为抢劫罪。理由是：
1、李一×、谷××、孙一×、田××、姜××在侦查阶段对五人在客车上实施诈骗的手段、分工等情节的供述一致，结合被害人的陈述、证人证言及客车监控录像等证据，能证实2014年12月15日上述五人共同在客车上诈骗被害人钱款2500元的事实。
2、被害人孙二×、常××及证人穆××均证明，李一×等人行骗后，在准备下车的过程中有人喊“谁下车，就弄死谁”等。三人陈述的上述内容一致，且有被害人金××证言予以印证。上述证据能证实，李一×等人行骗被乘客识破后，使用言语威胁乘客的事实。
综上，本案现有证据证实，李一×、姜××、谷××、田××在客车上共同诈骗被害人2500元钱款后，使用言语威胁了乘客，以阻止乘客追赶。因其诈骗的钱款未达到“数额较大”，现有证据尚不能证明谷××等人在实施诈骗后具有“使用凶器或以凶器相威胁”等情节，依据相关法律规定，本案上述事实不符合转化抢劫的条件，不能认定谷××等人构成抢劫罪。
本院认为，原审判决认定上诉人李一×、孙一×、姜××及原审被告人谷××、田××犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李一×、孙一×、姜××在二审期间所提撤回上诉的申请，符合法律规定，本院依法予以准许。原审被告人谷××的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。天津市武清区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人李一×、孙一×、姜××撤回上诉；
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一六年十月十二日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。