浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4768号
上诉人（原审被告）：吴奇，男，1965年2月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人（原审被告）：付伟，女，1984年2月6日出生,汉族,住浙江省杭州市萧山区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：卢晓倩、金志杰，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江航天中汇实业有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区宁税路***号。
法定代表人：马卫东，董事长。
委托诉讼代理人：蔡利娟，浙江湘湖律师事务所律师。
原审被告：上海鸿升纺织品有限公司。住所地：上海市杨浦区锦西路**号***室B2。
法定代表人：徐正荣，执行董事。
上诉人吴奇、付伟与被上诉人浙江航天中汇实业有限公司（以下简称中汇公司），原审被告上海鸿升纺织品有限公司（以下简称鸿升公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月28日，中汇公司与鸿升公司签订《购销合同》，约定鸿升公司向中汇公司供应新疆产细绒棉，中汇公司需预付300万元，鸿升公司于同年11月30日之前供货。同日，中汇公司与鸿升公司签订《购销合同补充协议》，约定了价格、资金占用成本、担保条款等事项。同日，吴奇、付伟出具给中汇公司《担保书》，吴奇、付伟愿意将其所有的位于萧山区闻堰镇戈雅公寓春雨园14幢4单元302室的房产及萧山区闻堰镇戈雅公寓C23-90、C23-92、杭州滨江区中兴和园（茗馨苑、茗水苑）地下一层编号A110、A111、A113、A114六个地下车库抵押给中汇公司，对中汇公司预付货款的资金安全提供全额担保。若在此交易过程中中汇公司受到任何损失，均可从以上房产和地下车库的价值中得到补偿。上述房产尚有16万元银行按揭未付清，但未用于其他任何形式的担保或抵押。地下车库也无用于其他任何形式的担保或抵押。合同签订后，中汇公司于2012年8月30日将300万元预付款支付给鸿升公司，鸿升公司没有供应给中汇公司货物。2014年6月，中汇公司与鸿升公司签订《补充协议》，双方确认因合同未履行，鸿升公司应退还中汇公司预付款300万元，按月利率1%补偿给中汇公司利息。截至2014年5月20日，鸿升公司陆续退还106万元，尚应退还中汇公司预付款194万元。《补充协议》签订后，鸿升公司又退还10万元预付款，余款184万元没有支付。另查明，涉案房产为付伟、吴奇共同所有。中汇公司取得吴奇、付伟交付的房产证和车位使用权凭证后，双方未办理抵押登记手续。审理期间，该房产他项权利状况为：中国广大银行股份有限公司于2016年6月7日设定最高额抵押。福建省长乐市人民法院于2017年2月22日因强制执行查封该房产。地下车库无产权证，使用人为付伟。
原审法院审理认为：中汇公司与鸿升公司订立的《购销合同》、《购销合同补充协议》、《补充协议》双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。《补充协议》主要条款涉及解除购销合同后的结算内容，双方约定的利息补偿标准、计算方式未超过反法律规定的范围，应属合理。鸿升公司应按约退还中汇公司预付款并赔偿相应利息损失。吴奇、付伟出具的《担保书》，属于《购销合同补充协议》的组成部分，中汇公司持有且认可抵押人承诺的内容，中汇公司虽未盖章，不影响双方抵押合同的成立，《担保书》应认定有效。担保书载明的被担保主债权指向明确，抵押担保的范围为主合同项下的全部债务，当然也包括购销合同解除后产生的债务，故吴奇、付伟对抵押合同担保范围提出的异议不能成立。担保书列明的抵押物中，吴奇、付伟受让的车位仅具备使用权，无财产所有权凭证，不能作为抵押物。房产属于不动产，可以作为抵押物。依照物权法规定的物权变动与原因行为的区分原则，不动产是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，债权人行使不同的请求权，会导致抵押人承担不同性质的责任。当债权人行使继续履行请求权时，抵押人应承担协助办理登记的责任；当债权人行使抵押权不成立的违约损害赔偿请求权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担补充清偿责任；当债权人行使抵押合同上的担保权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。我国不动产登记以共同申请为原则，除非法律另有规定，原则上应由当事人共同提出登记申请。本案中，吴奇、付伟将房产证交给中汇公司后，双方均未提出办理抵押登记。故中汇公司以吴奇、付伟违反协助办理抵押登记义务为由，认为抵押人违约，缺乏事实依据。但吴奇、付伟作为抵押人，承担抵押合同上的担保义务的责任不能免除。抵押人承担合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。故原审法院对吴奇、付伟应承担责任的方式予以变更，中汇公司的其它诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百八十条第一款第一和第二项、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决:一、上海鸿升纺织品有限公司在判决生效之日起十日内返还浙江航天中汇实业有限公司预付款184万元；二、上海鸿升纺织品有限公司在判决生效之日起十日内支付浙江航天中汇实业有限公司自2012年8月30日起至实际付清日止，按每月1%标准计算的利息损失（以300万元预付款实际占用时间分段计算）；三、吴奇、付伟对上海鸿升纺织品有限公司应承担的上述第一、二项判决义务，以位于萧山区国有土地使用权的价值为限，承担连带清偿责任；四、驳回浙江航天中汇实业有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14944元，由上海鸿升纺织品有限公司负担，吴奇、付伟负连带责任。
吴奇、付伟不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定吴奇、付伟与中汇公司之间抵押合同有效是错误的。（一）现有证据证明，双方没有就中汇公司诉请之债权提供担保达成抵押合同。1、中汇公司与鸿升公司于20l2年8月28日签订《购销合同》（合同号：HSl2082401）。同日，中汇公司与鸿升公司签订《购销合同补充协议》。2012年8月28日，吴奇、付伟出具《担保书》：“为上海鸿升与杭州中汇签订的合同（编号：HSl2082401）的需方，中汇预付货款的资金安全提供全额担保，若在此交易过程中杭州中汇受到任何损失，均可从……补偿。”（注：该担保书只字未提为中汇公司主张的退还预付款及补偿款提供担保）。依据上述合同内容，《购销合同补充协议》显然是对《购销合同》（合同号：HSl2082401）项下供货事宜作出的补充约定，该补充协议属于购销合同的组成部分。且《购销合同补充协议》约定中汇公司对鸿升公司享有的权利并约定由吴奇、付伟提供担保。据此，《担保书》系《购销合同补充协议》的组成部分，担保书所称“为上海鸿升与杭州中汇签订的合同（编号：HSl2082401）的需方”，该合同显指《购销合同补充协议》。《购销合同补充协议》约定“鸿升公司保证协助中汇公司在三个月销售完毕并收回货款，若超期积压，鸿升公司承担所有经济损失”，其目的显然是为了保证中汇公司资金安全。吴奇、付伟在《担保书》中称“资金安全提供担保，若在交易过程中杭州中汇受到任何损失，均可从房产及车库价值中得到补偿”，显然指向上述《购销合同补充协议》之约定。故吴奇、付伟的真实意思表示是为《购销合同补充协议》项下相关约定（即鸿升公司协助中汇公司在三个月销售完毕并收回货款，若超期积压承担所有经济损失）提供担保。依据《购销合同补充协议》，中汇公司原审诉请退还预付款及补偿款系属不同的债权，而吴奇、付伟出具的《担保书》显然未对中汇公司诉请之债权作出担保的意思表示。2、2014年6月《补充协议》证明吴奇、付伟与中汇公司之间不存在约定为中汇公司诉请之债权提供担保的抵押合同。（1）依据案涉合同内容，付伟、吴奇出具的担保书不可能为2012年8月28日《购销合同》、2014年6月《补充协议》之约定提供担保。依据2012年8月28日《购销合同》第四条约定，中汇公司向鸿升公司主张收回全部货款及支付补偿款须同时满足三个条件：第一，市场价格发生变化；第二，双方协商调整价格；第三，双方对价格不能达成一致。中汇公司能否主张退还全部货款需看合同履行过程中上述三个条件是否成就，故购销合同不是中汇公司诉请债权的凭证。另外，由于吴奇、付伟出具《担保书》时，上述三个条件是否成就尚不明确，据此中汇公司能否享有货款及补偿款的债权亦不明确，在此情况下，吴奇、付伟不可能为该债权提供担保。依据2014年6月《补充协议》约定：“中汇公司与鸿升公司之间购销合同未履行，鸿升公司应退还中汇公司预付款、支付补偿款”，中汇公司原审庭审时自认提交2014年6月《补充协议》复印件的目的是证明中汇公司对鸿升公司享有诉讼请求第一项之债权，足以证明中汇公司向鸿升公司主张退还预付款及补偿款的债权依据是2014年6月《补充协议》。（2）依据2014年6月《补充协议》第3条：“甲方同意提供房产作为进一步抵押，以保证乙方的欠款和补偿得到清偿，乙方在取得他项权证后，将原抵押品退回。（抵押事项在抵押合同中另行约定）”，中汇公司要求鸿升公司为2014年6月《补充协议》项下债权提供抵押担保，并要求办理抵押登记及签订抵押合同，只字未提吴奇、付伟名下房产抵押事宜。且因《补充协议》系中汇公司与鸿升公司签订，对吴奇、付伟不具有法律约束力，故中汇公司与吴奇、付伟也未约定对该协议项下债权提供车位担保。若中汇公司与吴奇、付伟存在为中汇公司诉请之债权提供抵押担保的合意，中汇公司为了防范法律风险，必然要求与吴奇、付伟在补充协议中明确约定相关抵押事宜。（3）中汇公司明知不动产抵押需依法办理抵押登记，却在收到担保书后长达数年时间内未向主管部门申请办理抵押登记，也未要求付伟、吴奇协助办理抵押登记，印证了双方之间不存在约定为中汇公司诉请之债权提供担保的抵押合同。上述事实证据可以证明，吴奇、付伟出具《担保书》的真实意思表示并非为中汇公司享有的预付款及补偿款之债权提供担保。3、比对《购销合同补充协议》与2014年6月《补充协议》内容，明显是约定完全相反的事项，前者主要约定“供方保证协助需方在三个月内销售完毕，并收回货款……”，属于继续履行合同情形，后者是对解除《购销合同》的约定。既然原审判决认定担保书属于《购销合同补充协议》的组成部分，那么担保书担保的主债权是《购销合同补充协议》即继续履行合同情形下的上述债权，而不是解除合同形成的债权。（二）根据担保法相关规定，本案可认定抵押关系不成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”《担保书》系吴奇、付伟作出担保意思表示的唯一凭证，吴奇、付伟依据购销合同、购销合同补充协议等证据已论证其真实意思表示是为2012年8月28日购销合同补充协议相关约定提供担保，而中汇公司认为吴奇、付伟为退还预付款及支付补偿款之债权提供担保，双方发生争议的原因是《担保书》未明确约定主债权种类，如果法院认为根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，应认定抵押关系不成立。（三）即使依据《担保书》认为吴奇、付伟与中汇公司之间建立抵押合同法律关系，该抵押关系也因中汇公司与鸿升公司签订2014年6月《补充协议》而终止。《物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”《担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”在中汇公司与鸿升公司履行购销合同及购销合同补充协议过程中，吴奇、付伟出具《担保书》，为鸿升公司履行购销合同补充协议相关约定提供担保。其后，中汇公司与鸿升公司于2014年6月签订补充协议，明确约定购销合同终止履行，鸿升公司返还全部货款及支付补偿款，担保的主债权消灭，抵押权消灭，相应的抵押关系依法也应终止。二、原审判决认定吴奇、付伟承担连带清偿责任，严重违反我国法律规定。（一）上述判决完全违背《合同法》与《物权法》的规定。原审法院根据物权变动与原因行为的区分原则，认为吴奇、付伟与中汇公司之间的抵押合同依法成立并生效，同时根据《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因双方未办理抵押登记，故抵押权未设立。在此情形下，因物权未设立，中汇公司对吴奇、付伟不具有“物权上的请求权”。本案仅存在中汇公司是否对吴奇、付伟享有依据《合同法》而成立的“债权上的请求权”，即依据双方之间的抵押合同约定而具有的请求权。此时如原审法院所述，若吴奇、付伟确实存在违约行为，那么中汇公司有权依据合同约定以及《合同法》第一百零七条之相关规定要求吴奇、付伟承担继续履行或者赔偿损失的违约责任。事实上根据中汇公司原审的诉讼请求，其要求吴奇、付伟承担违约赔偿责任。就此项诉讼请求，原审法院认为缺乏事实依据，难以认为吴奇、付伟存在违约行为，即已驳回中汇公司要求吴奇、付伟承担违约赔偿责任的诉讼请求，原审法院已认定中汇公司主张吴奇、付伟违约缺乏事实依据，即应驳回中汇公司要求吴奇、付伟承担违约赔偿责任的诉讼请求。但原审法院又另外认为：“当债权人行使抵押合同上的担保权时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。”根据物权法定原则，物权的种类与内容只能由法律来规定，不允许当事人自由创设。本案双方当事人未约定“担保权”，中汇公司原审庭审也未提及其享有“担保权”，原审判决上述观点完全违背物权法定原则。（二）上述判决违反《民事诉讼法》中“不告不理”的原则。中汇公司原审诉请明确要求吴奇、付伟承担违约赔偿责任，法院本应审理违约赔偿责任是否成立，若不成立即驳回相应诉请，原审法院认为中汇公司上述诉请不成立却判决吴奇、付伟承担连带清偿责任，违反《民事诉讼法》中“不告不理”的原则。（三）按照原审判决逻辑，对于债权人来说，即使没有办理抵押登记，实际也享有抵押权的效果，此判决使《物权法》规定的不动产抵押权以登记生效为要件丧失立法意义。三、上诉人认为中汇公司主张的违约赔偿责任也是不成立。1、《房屋登记办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：…（三）房屋所有权证书或者房地产权证书…”吴奇、付伟在出具《担保书》时就已将房产证及地下车位的相关证明文件交付中汇公司，吴奇、付伟客观上无法申请办理抵押登记，而中汇公司自认未向主管部门申请办理抵押登记，也未要求吴奇、付伟协助办理，据此吴奇、付伟不存在过错。2、中汇公司对案涉房产、车位未办理抵押登记存在重大过错。《不动产登记暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”依据中汇公司原审庭审时陈述，中汇公司从未向主管部门申请办理抵押登记，也未通知吴奇、付伟办理或协助办理抵押登记，即使抵押合同成立，中汇公司自身对于未办理抵押登记的事实存在重大过错。综上，请求二审法院撤销原判第三项，依法改判驳回中汇公司原审第二项诉讼请求；本案二审诉讼费由中汇公司负担。
中汇公司答辩称：一、中汇公司与鸿升公司于2012年签订的《购销合同》以及《购销合同补充协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效的。吴奇、付伟出具的《担保书》对担保范围作出了明确约定，对债权担保的种类以及抵押财产也都约定得很明确，原审法院据此认定抵押合同有效有事实和法律依据。吴奇、付伟认为中汇公司提起诉讼的依据是2014年6月的补充协议，这一点并不属实，中汇公司原审时就已经阐明提供补充协议的意图是为了佐证款项金额。二、原审法院判令吴奇、付伟承担连带责任是正确的。吴奇、付伟出具的担保书中明确约定以房屋、车库为案涉购销合同以及购销合同补充协议提供担保，这是吴奇、付伟的真实意思表示，原审法院判决其承担连带清偿责任符合合同约定。三、吴奇、付伟恶意违约证据确凿。吴奇、付伟于2012年8月28日出具担保书，并将房产证及车库的相关证明文件交付给中汇公司，可以证明其同意抵押。此后，中汇公司曾多次联系吴奇、付伟要求办理抵押手续，吴奇、付伟均以各种理由推托。由于中汇公司与吴奇有多年业务往来，因此从未怀疑过吴奇提出的推托之辞。但在本案诉讼过程中，中汇公司向房管局查询了吴奇、付伟的房产情况，才发现2013年6月5日吴奇、付伟以房产证遗失为由重新领取了担保合同中抵押给中汇公司的房产登记证书。由此可见，吴奇、付伟恶意违约的证据确凿。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鸿升公司未发表意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：首先，关于吴奇、付伟提供担保的主债权以及担保范围。吴奇、付伟主张案涉担保合同的主合同仅为《购销合同补充协议》，故其仅在货物存在超期积压情形时为中汇公司所受经济损失提供担保。但《购销合同补充协议》系《购销合同》的组成部分，且两份合同均由吴奇代表鸿升公司与中汇公司签订，故吴奇对于两份协议内容均应明知；而由付伟、吴奇另行出具的《担保书》中明确约定，付伟、吴奇将为中汇公司“预付货款的资金安全”以及“在此交易过程中中汇公司受到任何损失”提供全额担保，而非仅限于超期积压情形下的经济损失。此后，鸿升公司与中汇公司虽然又签订《补充协议》，但该《补充协议》内容并未超出双方此前签订的《购销合同》及《购销合同补充协议》的范围，也未约定加重担保人的责任，故付伟、吴奇仍应履行其担保责任。其次，关于吴奇、付伟应承担的担保责任类型。付伟、吴奇与中汇公司虽未办理抵押权登记手续，故按照法律规定，中汇公司的抵押权未能设立。但该事实并不影响双方之间抵押合同关系的成立并生效，中汇公司仍然可以依据付伟、吴奇在《担保书》中的真实意思表示，要求其在抵押物范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就抵押物主张优先受偿权。鉴于本案审理过程中，中汇公司已明确其诉请系基于抵押合同要求吴奇、付伟承担连带清偿责任，该主张虽与其原审诉讼请求存在一定的表述差异，但为避免当事人诉累，在不影响各方当事人实质权利的前提下，本院将支持中汇公司经法庭释明后重新确认的诉请。综上，付伟、吴奇的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14944元，由付伟、吴奇承担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 张 敏
代理审判员 王杨沁如
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 周 翔