陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民终字第00281号
上诉人（原审原告）雷承平。
委托代理人刘礼琴，白河县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张绪朝。
被上诉人（原审被告）白河县宋家镇磨坪村民委员会（以下简称“磨坪村委会”）。
法定代表人岑道明，系该村民委会主任。
委托代理人柴敦科，系该村党支部书记。
被上诉人（原审被告）雷存安。
委托代理人颜永秀，白河县148法律服务所法律工作者。
上诉人雷承平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白河县人民法院（2012）白民初字第00231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷承平及其委托代理人刘礼琴，被上诉人磨坪村委会的委托代理人柴敦科，被上诉人雷存安的委托代理人颜永秀均到庭参加诉讼，被上诉人张绪朝经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，磨坪村委会将原购买的磨坪粮站拆除后建设成村综合服务中心，该村综合服务中心左侧尚有一块剩余的国有土地，经村委会研究决定在剩余的国有土地上建成农资、农技服务中心。由于村集体无资金投入，故与张绪朝于2010年4月21日达成书面协议，协议约定，由磨坪村委会提供建设用地、建房图纸，并办理相关手续，由张绪朝出资建造六层砖混房一栋，第一层归磨坪村委会所有，作农资、农技服务场所使用，二层以上至六层归张绪朝出卖作为建设投资的回收和回报；由张绪朝自行负责建筑资质，自行雇工并支付工资，提供安全生产条件，并自行承担安全事故责任。合同签订后，张绪朝又与雷存安口头约定，将此建房工程以包工不包料的方式按每平方145元发包，由雷存安施工建设。
2010年6月，雷存安邀约其兄长即雷承平前往磨坪工地做工，约定工地管吃管住，每天由雷存安支付工资100元。2010年7月24日9时，雷承平在浇灌一楼混泥土大樑支模壳时，因脚手架挑板断裂，摔下致伤。雷承平被送往磨坪、茅坪、白河、十堰等地医院进行检查治疗，经医院检查诊断为T12椎体压缩性骨折、头皮裂伤。雷承平在磨坪、茅坪、白河县医院检查治疗3天，共支付医疗费、交通费、生活等费用6062.15元；同年7月27日转往十堰市人民医院继续治疗，至8月20日出院，住院24天，共支付医疗费、生活等费用30695.30元。出院医嘱：院外卧床休息3个月，佩戴支具适当下地活动，6个月内避免弯腰及重体力劳动。雷承平第一次住院以及在磨坪、茅坪、白河县医院检查治疗的医疗费、生活等费用，均由张绪朝支付给雷存安现金41000元，再由雷存安安排雷承平的治疗事宜。雷存安支付雷承平的医疗费、生活费、交通费三项费用合计36757.45元，尚有4242.55元存放在雷存安处。第一次出院后雷承平和雷存安通过农村合作医疗，报取现金10360元，连同张绪朝原支付的剩余款一并存放雷存安处。2010年10月，雷存安从其存放款中拿出5000元支付给雷承平，尚有9602.55元仍存放雷存安处。2011年3月25日，雷承平在十堰市人民医院行内固定取出术第二次住院，4月7日出院，住院13天。出院医嘱：出院后休息两周，不适随诊。第二次住院，张绪朝直接支付给雷承平医疗费、生活费、交通费等费用18000元。至此，张绪朝共支付雷承平的各项费用为59000元。雷承平实际使用的费用和实际领取的现金为59757.45元（其中757.45元是从农村合作医疗所报销的10360元中支付的）。雷存安处存放的9602.55元，属农合医疗报销款。2012年3月5日，张绪朝对雷承平在陕西安康金州司法鉴定中心作出的鉴定意见，雷承平属八级伤残提出异议，并申请重新鉴定，原审法院委托本院司法技术室对外委托陕西正义司法鉴定中心于2012年6月7日作出陕正义司法鉴（2012）临第06017号司法鉴定意见书，鉴定意见：雷承平胸11-腰1椎体内固定术后属九级伤残。
原审另查明，张绪朝未申报审批施工企业资质证书，也未取得房地产开发相关资质，雷存安未取得建筑施工执业资格，二人共同建造的房屋已竣工，并交付使用。施工承包款263001元，雷存安于2011年元月28日从张绪朝处已将工程承包款263000元领取。
原审再查明，雷承平小女雷启锾1996年3月出生，雷承平母亲明平芳1934年12月出生，雷承平兄弟姐妹共六人。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。雷承平在磨坪工地施工中提供劳务时因施工的脚手架挑板断裂而摔下致伤，属建筑施工设施存在安全隐患而导致损害发生，并非雷承平未尽安全防范和注意义务，因此应由接受劳务一方对雷承平的损害承担民事赔偿责任。磨坪村委会提供土地使用权，与张绪朝达成置换一层房屋的协议，属于《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条规定的“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。即该双方签订的合同属于土地使用权转让合同，磨坪村委会不是该建设工程的发包方，亦不是与张绪朝合伙建房，故对雷承平和张绪朝均要求磨坪村委会承担连带赔偿请求，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定，“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该两条法律规定是强制性规定。张绪朝从事建筑活动，不按规定申报企业资质，并将六层楼房的建筑工程通过劳务分包给同样不具备劳务分包资质的雷存安，违反了法律的强制性规定，其二人之间口头约定的劳务分包协议无效，张绪朝与雷存安之间属违法的劳务分包关系，作为接受劳务一方对雷承平在提供劳务过程中的受伤应按其过错承担相应的赔偿责任。张绪朝作为建设施工方，应对施工建设承担管理责任以及提供安全生产条件和安全保护，本案因脚手架挑板断裂而致雷承平受伤，张绪朝对此应承担90%的赔偿责任。雷存安作为劳务分包方，对施工安全亦具有管理之责，应承担10%的赔偿责任，其辩称受张绪朝的雇请，是张绪朝工地的管理人员的辩解意见，已被其与张绪朝的结算清单证据所否定，故对该辩解意见，不予采纳。雷承平要求张绪朝、雷存安承担其受伤后的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、交通费等合理费用，依法予以支持。但雷承平要求误工费的计算时间计算至司法鉴定的前一天，因未提供持续误工的相关证据，故应依据医疗机构出具的证明进行确认。护理费的计算时间和计算标准均超出法律规定，应按住院前实际需要护理的天数加住院时间参照同等级别护理的劳动报酬计算。雷承平要求赔偿其营养费5000元，因雷承平住院时间只有37天，加入院前的检查救治时间3天，共40天，可按20元／天计算，共计赔800元。雷承平要求按照城镇人口计算伤残赔偿金，因其属农村户口，只能参照农民上年度的人均收入计赔伤残赔偿金。雷承平还要求赔偿其精神损失费20000元，因其伤情经治愈后只有九级伤残，并未丧失劳动能力，酌定按2000元计赔。
雷承平受伤后各项经济损失依法确认为：医疗费44967.08元、误工费15408元（住院前门诊3天十第一次住院24天＋医嘱休息3个月十第二次住院13天＋医嘱休息两周，共144天×107元）、护理费7800元（住院前门诊3天＋第一次住院24天＋医嘱休息3个月＋第二次住院13天，共130元×60元／天）、住院伙食补助费740元、营养费800元（住院前门诊3天＋第一次住院24天＋第二次住院13天，共40天×20元／天）、伤残赔偿金20112元（5028元×20年×伤残赔偿指数20%）、交通费1180元、被抚养人生活费1648.50元（雷启锾2年×4496元×20%÷2=899.20元；明平芳5年×4496元×20%÷6=749.30元）、精神损害抚慰金酌定为2000元、购买专用床具费380元、住宿费80元、打印费28元。雷承平所作出的鉴定意见，已被张绪朝申请重新作出的鉴定意见所推翻，同时张绪朝重新鉴定费用未提供票据，故双方支出的鉴定费由各自承担，不计入赔偿总额范围内，雷承平各项经济损失最后确定为95143.58元。
张绪朝提出雷承平和雷存安在农村合作医疗办报销的10360元医疗费应归张绪朝所有的的辩解意见，因不符合法律规定，不予支持。该农村合作医疗办报销的10360元，将提出司法建议，由有关部门进行处理。据此，原审判决：一、张绪朝赔偿雷承平各项经济损失85629.22元。张绪朝已支付59000元，还应赔偿26629.22元。二、雷存安赔偿雷承平各项经济损失9514.36元。三、白河县宋家镇磨坪村民委员会不承担赔偿责任。四、驳回雷承平其他诉讼请求。
宣判后，雷承平提起上诉称，磨坪村村委会应当承担连带责任；原审确认的误工费误工时间计算有误，营养费、精神损失费显失公平，应当按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人磨坪村村委会辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人雷存安辩称，其与张绪朝是雇佣关系，在工地从事管理工作，不应承担雷承平的损害赔偿责任。
被上诉人张绪朝未答辩。
经二审审理查明，2011年4月7日，雷承平在十堰市人民医院行内固定取出术，出院医嘱：1、避免久坐、久站，负重，尤其弯腰负重。2、任何不适，随时就诊。未医嘱休息时间。其他事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有合作协议书，十堰市人民医院病情证明书、出院记录、手术科室入院记录（住院志）、手术记录单、X线检查报告单、心电图报告单、门诊医疗收费，陕西安康金州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，陕西正义司法鉴定意见书，交通费、住宿费、打印费票据，术后需专用床具凭证，白河县农村合作医疗住院结算报销凭证，雷承平证明条，雷承平工作费用明细单等证据以及各方当事人的陈述及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，雷承平在从事劳务活动中身体遭受损害，因没有证据证明其自身有过错，因此，接受劳务的一方应当承担赔偿责任。雷承平上诉要求磨坪村委会承担连带责任，因磨坪村委会仅是提供房屋土地使用权的一方，房屋承建与其没有直接关系，雷承平也未提供证据证明磨坪村委会对损害发生有过错，该上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。雷承平上诉认为原审判决误工时间应当计算至定残日前一天，因雷承平第二次住院，出院医嘱没有具体的休息时间，原审按照休息两周计算，并无不妥，雷承平的误工时间共计算144天，符合案件事实，该上诉理由不能成立。雷承平还要求增加营养费和精神损失费，原审依据雷承平住院时间计算营养费，以雷承平构成伤残九级酌定精神损失费为2000元，较为妥当，该上诉理由，本院亦不予支持。雷承平还上诉认为，应当按照城镇居民的标准计算伤残赔偿金，因雷承平未能提供充足证据证实其经济来源主要来源于城镇，因此，该上诉理由不符合农村居民可按照城镇居民标准计算伤残赔偿金的规定，亦不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人雷承平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
代理审判员 李 丹
代理审判员 帅文婷
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 邝 希