江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰中刑终字第0036号
原公诉机关泰州市高港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）成某某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
上诉人（原审被告人）丁某。因犯寻衅滋事罪，于2007年5月10日被泰兴市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯聚众斗殴罪，于2011年5月9日被泰兴市人民法院判处有期徒刑三年，2012年12月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人孙某某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人吉某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人韩某。因犯聚众斗殴罪，于2011年1月26日被泰州市高港区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2012年11月17日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被取保候审，同年8月22日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，同年12月31日被取保候审。
原审被告人冯某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月16日被取保候审。
原审被告人杨某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。
原审被告人陆某。因结伙斗殴，于2011年12月1日被泰州市公安局高港分局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年7月10日被取保候审。
泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、丁某、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某犯聚众斗殴罪一案，于2013年12月31日作出（2013）泰高刑初字第178号刑事判决。原审被告人李某甲、成某某、丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，上诉人李某甲、成某某、丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月5日下午，顾某某（另案处理）、孔某与曹某丙（未满16周岁）等人在高港区某KTV唱歌时发生矛盾。当晚，顾某某与曹某丙相约斗殴，随即曹某丙将此事告诉赵某某（另案处理），赵某某答应帮忙打架并邀约他人帮忙。
7月6日晚，曹某丙将相约斗殴一事告知被告人孙某某及杨某某（另案处理），被告人孙某某让曹某丙约顾某某次日下午在高港区某街道某网吧门口斗殴，同时邀约杨某某帮忙。顾某某与曹某丙约定之后，先后邀约了叶某、凡某（均另案处理），并让凡某找人帮助其斗殴，凡某邀约了被告人冯某及王某乙、王某丙、曹某乙、周某（均另案处理）帮助斗殴。
7月7日13时许，被告人孙某某及赵某某、曹某丙和顾某某、叶某、凡某、冯某、王某丙、曹某乙、王某乙、周某等人聚集到某街道某网吧门口。被告人孙某某在现场先后纠集了被告人李某甲、吉某甲、杨某、王某甲、韩某、杨某某等人；被告人吉某甲电话纠集了朱某（另案处理），朱某与被告人陆某赶到现场。后朱某、凡某、孔某、王某丙、曹某乙、王某乙、周某未参与斗殴自行离开现场。15时许，在被告人冯某的言语挑拨下，被告人孙某某、李某甲、杨某等人将顾某某揪至某网吧北边的巷子里并对其拳打脚踢。后顾某某与叶某商议报复，叶某遂打电话给樊某某（另案处理）让其带人帮助斗殴，樊某某纠集被告人成某某、丁某，被告人成某某又纠集张某某（另案处理），并让张某某找人并携带器械斗殴，后张某某纠集三人携带大沙刀、红缨枪跟随被告人成某某、丁某及樊某某赶往某街道。期间，被告人孙某某、李某甲、冯某在得知被告人顾某某喊人帮忙后，商议由被告人李某甲回家准备器械。
16时左右，被告人孙某某、吉某甲、杨某、王某甲、陆某、赵某某、杨某某等人将顾某某揪至某茶庄后面的小路上，并与顾某某相互殴斗，后被告人孙某某一方人员散去。17时许，被告人成某某、丁某及樊某某、张某某等人赶至现场后，被告人成某某、丁某及顾某某对被告人孙某某的朋友曹某甲进行殴打，并逼迫曹某甲通知孙某某等人应战。被告人孙某某接曹某甲电话后，纠集被告人李某甲、吉某甲、王某甲、韩某及赵某某等人，取出被告人李某甲准备好的两把砍刀和一根甩棍，被告人孙某某、李某甲各持一把砍刀，被告人王某甲手拿甩棍，被告人吉某甲持从家中取来的斧子，被告人韩某随手捡起一根棍子，赵某某抽出自己的裤腰带，六人先后冲向对方。被告人成某某到出租车后备箱内取出并举起一把大沙刀进行言语挑衅，被告人丁某在出租车后备箱旁边。民警赶至现场后，被告人孙某某、李某甲停止斗殴并逃跑。民警当场抓获被告人成某某、丁某及赵某某，现场缴获大沙刀一把，红缨枪三把。
案发后，被告人孙某某、李某甲、吉某甲、韩某、冯某、陆某向公安机关投案，并如实供述自己的罪行；被告人杨某、王某甲、成某某如实供述自己的罪行。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人孙某某、李某甲、吉某甲、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某对上述涉及的犯罪事实供认不讳，并有多次稳定供述在卷。
2、被告人成某某在公安机关、检察机关的供述，证实其接到樊某某的电话后喊了丁某，并打电话给张某某，接到张某某后其让张某某带上家伙（器械），张某某回宿舍拿了刀之类的东西放进车后备箱中。丁某当时坐在车上，应该知道张某某带了家伙（器械）。到现场后，其打了对方（曹某甲）。对方持械冲过来时，其和丁某、张某某站在一起，其从出租车后备箱中取出一把关公刀，双手举着朝对方喊。这时警察来了，双方的人就跑，其没跑多远就被追到。
3、同案犯顾某某的供述，证实其和车上下来的其中两个人一起打了跟“桃子”（孙某某）一伙的这个小伙子（曹某甲），经顾某某辩认两个人是成某某和丁某。
4、同案犯张某某的供述，证实樊某某开车接了其和成某某、丁某，丁某知道成某某让其准备了家伙（器械）。到了现场后，其、成某某、丁某下车，一个黄头发的男孩（顾某某）、成某某、丁某打了对方（曹某甲）。对方持刀冲过来后，成某某从出租车后备箱中拿了一把最大的刀，对方看到后跑了，丁某在车后备箱位置。
5、同案犯杨某某的供述，证实7月6日晚，其和曹某丙、孙某某在一起，曹某丙告诉孙某某打架的事，孙某某答应帮忙并让参加，其同意。7月7日，在等对方人来的过程中，其和孙某某、赵某某、吉某甲、杨某、陆某、王某甲等人将顾某某带到巷子里殴打。后其陪杨某回家换衣服，没有再去现场。
6、证人曹某甲、徐某、蒋某的证言，证实曹某甲被对方（顾某某一方）殴打，具体哪些人打的没有明确。后双方持械的时候，警察到了现场，双方逃散。
7、证人李某乙的证言，证实其开的出租车到现场后，有人先将一只包放到其出租车后备箱中，后看到有几个人持刀奔过来。这时有人叫其打开后备箱，车子后围了三、四个人，其打开后，有一个小伙子（成某某）拿了一把长关公刀举在手上朝对面的人喊，对方的人看到后加上警察来了就溜走，拿刀的小伙子也跑，警察将他抓住。
8、证人李某丙的证言，证实黄头发的小伙子（顾某某）先被人殴打，后顾某某喊的人到了就打刁铺落单的小伙子（曹某甲），曹某甲被人殴打后打电话叫人过来，后从解放路西边冲过来几个人，拿着刀、斧等，顾某某一方喊的三四个人就去车后备箱中拿器械，其中一个人拿了一把长的关公刀，对方的人见了就往回跑，后警察到现场。
9、证人汪某、茅某、万某、吉某乙的证言，证实看到有人白天被殴打，并持刀、斧要打架，心里很恐慌。
10、证人凡某的证言，证实其约冯某、王某乙、王某丙、曹某乙、周某7月7日下午到刁铺某网吧打架，到现场后其带孔某先行离开了，没有参与打架。
11、证人王某乙、王某丙、曹某乙、周某的证言，证实他们受凡某的邀约去现场，后均自行离开现场未参与打架。
12、证人朱某的证言，证实7月7日下午，其和陆某在一起，吉某甲打电话给其，让帮忙到刁铺某网吧门口打架，其让陆某一起过去帮忙打架。到现场后，其没有找到吉某甲，后离开，没有参与打架。
13、证人孔某的证言，证实其与曹某丙唱歌时互切对方点的歌产生矛盾，7月7日下午，顾某某带其到刁铺某网吧，后凡某带其离开，不知道后面打架的事。
14、证人曹某丙的证言，证实其唱歌时与顾某某带的一个女生（孔某）起了冲突。回家后，顾某某约其打架。其将此事先后告诉赵某某、孙某某，孙某某让其约顾某某7月7日下午到刁铺某网吧打架。7月7日下午，其到现场告知孙某某谁是顾某某后，孙某某将顾某某叫到某网吧旁边的巷子里。
15、泰州市公安局高港分局调取的被告人的常住人口基本信息、判决书、行政处罚决定书，证实本案十名被告人均具有刑事责任能力；被告人韩某、丁某、陆某等人有前科或劣迹。
16、泰州市公安局高港分局制作的受案登记表、立案决定书，证实本案由群众匿名于2013年7月7日17：34报警、该分局于同月8日立案。
17、泰州市公安局高港分局刁铺派出所出具的抓获经过，证实被告人成某某、丁某于2013年7月7日被抓获归案。被告人孙某某、李某甲、陆某、韩某于2013年7月8日自动投案。被告人杨某于2013年7月9日被抓获归案。被告人吉某甲、冯某于2013年7月10日自动投案。被告人王某甲于2013年7月11日被抓获归案。
18、泰州市公安局高港分局刁铺派出所出具的出警情况说明，证实民警到现场后，一名男子（成某某）手拿一把大关公刀在出租车后备箱旁边，另外一名男子（丁某）站在出租车后备箱旁边，二人一起向东跑，后被抓获。
19、泰州市公安局高港分局制作的辨认笔录，证实顾某某辩认出杨某是揪住其衣服，并把衣服撕坏的小伙子；辨认出李某甲是勒住其脖子拉到某网吧旁边的台球室旁打第一架的人；辨认出孙某某是人称“桃子”的人；辨认出张某某是从白色奥迪车上下来的三个人中的其中一个人，在现场一直未动手；辨认出成某某是从白色奥迪车上下来的三个人中胖胖的那个男子，在现场帮助其殴打对方且后来手拿关公刀的人；辨认出丁某是从白色奥迪车上下来的三个人中那个稍微瘦的男子，在现场也帮助其一起殴打对方。成某某辨认出张某某是其邀约到刁铺参与聚众斗殴的人。冯某辨认出成某某是参与打架中拿大刀的男子。蒋某（证人）辨认出成某某是拿长砍刀的人，此人打了其朋友曹某甲。徐某（证人）辩认出成某某是抽了其朋友曹某甲一个巴掌的男子。张某某辩认出丁某是与其一同前往刁铺打架的男子。
20、公安机关拍摄的物证照片，证实本案作案工具有关公刀、红樱枪等。
原审人民法院认为，被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、丁某、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某聚众斗殴，且人数多、规模大、社会影响恶劣，其中被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、丁某、韩某、王某甲、冯某持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人丁某、韩某在有期徒刑刑罚执行完毕，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人陆某有劣迹，酌情从重处罚。被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人丁某、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人孙某某、李某甲、吉某甲、韩某、冯某、陆某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人孙某某从轻处罚，对被告人李某甲、吉某甲、韩某、冯某、陆某减轻处罚。被告人成某某、王某甲、杨某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人吉某甲纠集的人员较少，到场的二人中李祥没有参与斗殴而自行离开、陆某在斗殴中有阻止孙某某用水泥块砸顾某某的行为，故其在主犯中作用相对较轻，酌情从轻处罚。被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、丁某、韩某、王某甲、冯某虽持械斗殴，但持械斗殴未果，酌情从轻处罚。被告人孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王某甲、冯某、杨某、陆某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人孙某某有期徒刑三年；判处被告人李某甲有期徒刑二年三个月；判处被告人吉某甲有期徒刑二年一个月；判处被告人成某某有期徒刑三年；判处被告人丁某有期徒刑二年三个月；判处被告人韩某有期徒刑一年；判处被告人王某甲有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人冯某有期徒刑一年九个月，缓刑三年；判处被告人杨某有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人陆某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；公安机关扣押的大沙刀（关公刀）等作案工具，予以没收。
上诉人李某甲上诉称：其系被孙某某纠集参与犯罪，准备器械亦是经孙某某同意，整个斗殴过程中其未持械殴打他人，不构成持械聚众斗殴；其在共同犯罪中所起作用较小，不应当认定为主犯，应对其以从犯减轻处罚。
上诉人成某某上诉称：准备斗殴时公安人员已经到场，双方未能实施斗殴行为即被抓，系聚众斗殴犯罪未遂，一审认定既遂有误；其归案后交代了公安机关尚未掌握的同案犯的犯罪事实，构成自首，应对其从轻处罚。
上诉人丁某上诉称：其系被他人纠集到达案发现场，主观上并不明知前去斗殴，到场后亦未参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，建议二审维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲、成某某、丁某及原审被告人孙某某、吉某甲、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某聚众斗殴，且人数多、规模大、社会影响恶劣，其中孙某某、李某甲、吉某甲、成某某、丁某、韩某、王某甲、冯某持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人丁某、原审被告人韩某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陆某有劣迹，酌情从重处罚。
上诉人李某甲、成某某及原审被告人孙某某、吉某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人丁某、原审被告人韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人李某甲及原审被告人孙某某、吉某甲、韩某、冯某、陆某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法对孙某某予以从轻处罚，对李某甲、吉某甲、韩某、冯某、陆某予以减轻处罚。上诉人成某某及原审被告人王某甲、杨某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人吉某甲纠集的人员较少，到场的二人中李祥没有参与斗殴而自行离开、陆某在斗殴中有阻止孙某某用水泥块砸顾某某的行为，故其在主犯中作用相对较轻，酌情从轻处罚。上诉人李某甲、成某某、丁某及原审被告人孙某某、吉某甲、韩某、王某甲、冯某虽持械斗殴，但未造成严重后果，可予以酌情从轻处罚。上诉人李某甲、成某某及原审被告人孙某某、吉某甲、韩某、王某甲、冯某、杨某、陆某自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人王某甲、冯某、杨某、陆某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，且所在社区愿意对其实施监管，故可给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人李某甲所提“其系被纠集参与斗殴，虽有准备械具行为但在斗殴中未使用，不构成持械聚众斗殴，且在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯并对其减轻处罚”的上诉理由，经查，上诉人李某甲虽系被孙某某纠集参与犯罪，但在整个过程中其揪打他人，与同案犯商议并准备斗殴械具带至现场，在本方人员被打的情况下持械冲向对方，虽未造成伤害后果，但其持械斗殴的主观故意已是明显，客观上其持械行为亦对对方人员起到了威吓作用，其行为本身可能造成严重后果的危险性也随之增强，故对其应以持械聚众斗殴论处；上诉人李某甲在整个犯罪过程中与本方人员相互配合揪打他人、准备械具、持械斗殴，行为积极，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不能认定为从犯，故对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人成某某所提“准备斗殴时公安人员已到达现场，双方未能实施斗殴行为，应当认定为聚众斗殴犯罪未遂”的上诉理由，经查，上诉人成某某受他人请求，从泰兴纠集多人、准备械具应约至高港参与斗殴，在寻找对方人员时即对他人实施了殴打行为，可以认定聚众斗殴的行为已经实施，待相约斗殴一方人员持械赶至后，其又举起大沙刀予以挑衅，其现场出示并意图使用械具斗殴的主观故意明显，对其应当认定为持械聚众斗殴的既遂，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人成某某所提“其归案后交代了公安机关尚未掌握的同案犯的犯罪事实，构成自首，应对其从轻处罚”的上诉理由，经查，上诉人成某某在斗殴过程中系被公安人员当场抓获，并未主动投案，归案后其交代的本人及同案犯的全部犯罪事实亦属共同犯罪中被告人应当交代的范畴，就其归案及供述情况，不符合自首的条件，故对此上诉理由不予采纳。
关于上诉人丁某所提“其系被他人纠集到现场，主观上并不明知前去斗殴，到场后亦未参与斗殴，不构成聚众斗殴罪”的上诉理由，经查，上诉人丁某应樊某某、成某某之邀，一同坐车前往高港帮忙斗殴，途中成某某与被纠集的同案犯张某某在车上商议斗殴及准备械具情况，到达斗殴现场后丁某、成某某殴打了对方相关人员曹某甲，并让曹某甲通知对方人员应战，对方人员持械到场后成某某持刀应战，丁某亦在旁观看，上述事实有上诉人成某某的供述、同案犯张某某、顾某某的供述及辨认笔录予以证实，且能相互印证，足以认定上诉人丁某对本方人员准备械具、前去斗殴的事实心知肚明，在此情况下其仍跟随前往，并实施了斗殴行为，应以持械聚众斗殴的共犯论处，故对此上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，各上诉人及原审被告人的量刑情节一审亦充分虑及，并在综合其他情节及犯罪后果后作出判决，全案量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢爱华
审 判 员 周军生
代理审判员 徐 佼
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 陈蓉蓉