湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终390号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：黄某，女，1980年11月11日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，住冷水滩区，因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月24日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月28日经永州市冷水滩区人民检察院决定逮捕，同日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕，现羁押于永州市看守所。
辩护人:屈德刚，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人黄某犯诈骗罪一案，于二○一七年八月十四日作出（2016）湘1103刑初489号刑事判决。原审被告黄某不服，于2017年8月21日提起上诉。永州市冷水滩区人民法院于同年9月5日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）黄某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月至2015年12月16日期间，被告人黄某以自己经营的祁阳县嘉乐国际健身会所需要资金周转等为由，利用伪造的房产证和购房协议，向被害人廖某祁、黄某云、马某平、李某亮重复抵押借款297万元，扣除案发前已支付的本息114.1万元外，黄某实际诈骗四被害人182.9万元。证明案件事实的证据有：物证，书证，被害人的陈述，证人证言，被告人的供述与辩解等。
原判认为，被告人黄某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人黄某退赔被害人廖某祁139.2万元、黄某云12.65万元、马某平17.5万元、李某亮13.65万元。
黄某及其辩护人提出“1、黄某的行为不构成诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪；2、马某平已经撤回对黄某的控告，马某平的借款金额应从黄某的犯罪金额中扣除”的理由和意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）黄某为骗取借款，伪造房屋所有权人为黄某，坐落在冷水滩区凤凰路西侧某栋,房产权证号为XXXXXX**号的房产证，该房屋的实际所有权人为杨某鑫；伪造一份购买唐某伍开发的金属公司迎春大厦某-401房的购房协议。2014年6月至2015年12月16日，黄某以自己经营的祁阳县嘉乐国际健身会所有限公司（以下简称嘉乐会所）需要资金周转为由，利用伪造的房产证和购房协议，向被害人廖某祁、黄某云、马某平、李某亮重复抵押借款297万元，扣除案发前已支付的本息114.1万元外，黄某实际诈骗四被害人182.9万元。具体事实如下：
一、2014年6月13日至2015年10月10日，黄某以自己经营的会所资金不足等为由，以伪造的产权证号为XXXXXX80的房产证作抵押，陆续骗取廖某祁借款239万元，期间，黄某于2015年3月31日向廖某祁出具一张借款总额为200万元（含利息）的借条。案发前，黄某支付廖某祁借款本息99.8万元。
二、黄某以嘉乐会所需要运营资金为由，以伪造的产权证号为XXXXXX80的房产证和购房协议作抵押，于2015年2月11日、3月17日、12月16日分别向黄某云出具借款20万元、5万元、3万元的借条，黄某云收到借条后分别转给黄某17万元、4.85万元、1.8万元。案发前，黄某支付黄某云利息11.1万元。
三、2015年4月1日，黄某以需要资金周转为由，以自己经营的嘉乐会所的营业执照和伪造的产权证号为XXXXXX80的房产证作抵押，向马某平借款20万元，马某平在扣除第一个月利息0.5万元后，实际转给黄某19.5万元。案发前，黄某支付马某平利息2万元。
四、2015年9月9日，黄某以需要资金周转为由，以金属公司迎春大厦某-401房作质押，并将伪造的购房协议和该房钥匙交给李某亮作抵押，向李某亮借款10万元；同月24日，黄某又出具借条，向李某亮借款5万元，李某亮在扣除第一个月利息0.15万元后，实际转给黄某4.85万元。案发前，黄某支付李某亮利息1.2万元。
另查明，黄某与熊某莲于2014年11月6日登记结婚，2016年2月离婚。熊某莲系金属公司迎春大厦项目部的股东，2015年7月1日，熊某莲与迎春大厦项目部签订《商品房买卖合同》，以股份抵价的方式购买了迎春大厦某-401某房。2016年2月7日，熊某莲与黄某签订《协议书》，约定熊某莲购买的迎春大厦房屋所有权归黄某。
2015年1月29日，熊某莲在祁阳县工商行政管理局登记成立嘉乐会所，任会所法人代表。同年2月16日，该会所法人代表变更为黄某。2016年1月，黄某以抵债及由唐某林和王某代为偿还部分借款的方式将该会所转让给唐某林和王某。
证明案件事实的证据有：
1、物证—房屋所有权证。
2、书证
（1）永州市房产局房产市场监管执法支队出具的证明，证明永房权证冷水滩字第XXXXXX**号《房屋所有权证》系虚假的房产权证。
（2）购房协议及迎春大厦商品房买卖合同样本，证明黄某伪造购买金属公司迎春大厦某-401房协议。
（3）商品房买卖合同，证明熊某莲于2015年7月1日与永州市冷水滩区迎春大厦项目部签订合同，购买迎春大厦某-401某房。
（4）协议书，证明黄某和熊某莲于2015年2月7日签订协议，约定迎春大厦的某-401房屋所有权归黄某。
（5）内资企业登记基本情况表，证明嘉乐会所成立的时间及法人代表的变更情况。
（6）廖某祁提供的协议书、借条及借款合同，证明黄某、黄某国以在祁阳开办公司筹借资金为由，以苏杭大厦13楼居室、金属公司1单元4楼和其财产作为借款抵押，以嘉乐会所所得的收入逐步偿还借款等为条件，于2015年3月31日出具借条，向廖某祁、廖某民父子借款现金人民币200万元。
（7）黄某云提供的三张借据及抵押借款协议，证明黄某以嘉乐会所需营运资金为由，以金属公司迎春大厦某-401房和凤凰西侧某栋13-C两套房屋作抵押，于2015年2月11日出具借据，向黄某云借款20万元；于同年3月17日出具借据，向黄某云借款5万元；于同年12月16日出具借据，向黄某云借款3万元。
（8）李某亮提供的借款协议及借条，证明黄某以资金周转为由，以金属公司迎春大厦某-401房作为质押，并将该房购房协议原件和该房钥匙交给李某亮保管的方式，于2015年9月9日向李某亮借款10万元；于同月24日出具借条，向李某亮借款5万元。
（9）马某平提供的借条及转账凭条，证明黄某以嘉乐会所营业执照、苏杭大厦某栋13-C房的房产证作抵押，于2015年4月1日出具借条，向马某平借款20万元。
（10）银行交易凭证，证明黄某云账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX9的账户于2015年2月11日、3月17日、12月8日分别向黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的账户转款17万元、4.5万元、1.8万元；黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3、6XXXXXXXXXXXXXXXXX2的账户于2015年3月11日至12月27日期间分19次共向黄某云账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX9的账户转款11.1万元；马某平账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX1的账户于2015年4月13日向黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的账户转款19.5万元；黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3、6XXXXXXXXXXXXXXXXX2的账户于2015年7月18日至10月15日期间分5次共向马某平账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX1的账户转款2万元；李某亮账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的账户于2015年9月9日、24日分别向黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX2的账户转款10万元、4.85万元；黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX2的账户于2015年10月10日至12月10日期间分5次共向李某亮账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的账户转款1.2万元；廖某祁账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的等账户于2014年6月13日至2015年10月10日期间分多次共向黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的等账户转款239万元；黄某账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的等账户于2014年6月25日至2015年9月20日期间分多次共向廖某祁账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX3的等账户转款99.8万元。
（11）黄某云出具的情况明细，证明黄某向黄某云借款本金23.3万元，偿还利息4.7万元。
（12）李某亮出具的情况明细，证明黄某向李某亮借款本金14.85万元，偿还利息0.45万元。
（13）马某平出具的撤案申请，证明黄某向马某平借款本金19.5万元，偿还利息1.5万元，马某平要求撤回报案。
（14）抓获经过，证明黄某系被抓获归案。
（15）常住人口基本信息，证明黄某的个人身份情况。
3、被害人的陈述
（1）被害人黄某云的陈述，证明黄某以健身会所需要资金为由，将苏杭大厦某13-C房的房产证、迎春大厦某-401房的购房合同、嘉乐会所的租赁合同给她作抵押，分三次共骗取她借款28万元。
（2）被害人马某平的陈述，证明黄某以需要钱周转为由，将苏杭大厦某栋13-C房的房产证、迎春大厦某-401房的钥匙给她作抵押，骗取她借款20万元（实付19.5万元，扣除了第一个月利息款0.5万元），后她到永州市房产局查询，发现黄某提供给她的产权人为黄某的苏杭大厦某栋13-C房的房产证是假。
（3）被害人李某亮的陈述，证明黄某以资金周转为由，以冷水滩区金属公司迎春大厦某-401房的购房协议、冷水滩区苏杭大厦某栋13-C房作抵押，分别骗取他借款10万元、5万元。黄某将苏杭大厦某栋13-C房的房产证复印件给了他，房产证上的所有权人为黄某，编号为永房权证冷水滩字第XXXXXX**号。
（4）被害人廖某祁的陈述，证明黄某以扩大欣然养身会所资金不够为由，以苏杭大厦某栋13-C房的房产证作抵押，从2014年6月13日起陆续骗取他借款200万元。2015年3月31日，黄某写了一张200万元的总借条给他，并签订协议书，约定以苏杭大厦某栋13-C房的房产证（产权人黄某）、迎春大厦401房、嘉乐会所给他作借款抵押。2016年1月13日后，黄某的电话打不通，人也找不到，会所也转让了。经查询，苏杭大厦的房产证是假的。他总共打了195.64万元的现金给黄某，其他4.36万元是利息。
4、证人证言
（1）证人石某三的证言，证实的内容与被害人黄某云的陈述一致。
（2）证人唐某武的证言，证明他是冷水滩迎春路迎春大厦的开发商。2016年1月9日9时，一名男子拿出一份迎春大厦某栋401室的购房合约给他看，他查看后发现黄某冒用他的名字在该合约上签字，就说房子不是黄某的，是熊某莲的。次日晚上，他又接到一个电话问迎春大厦某栋401室什么时间可以办出房产证，因黄某将401室卖给自己，他告知对方被黄某骗了，房子不是黄某的。1月13日10时，有两男一女找到他，其中一名男子说要把迎春大厦某栋401室的房子卖给别人，并拿出一份合约，他看后告诉对方房子不是黄某的。1月14日9时许，有一名四十多岁的女子到迎春大厦售楼部找到他，询问迎春大厦某栋401室的情况并拿出一张借条，借条内容是黄某以迎春大厦某栋401室作抵押向该女子借了20万元，他告知该女子房子不是黄某的。迎春大厦某栋401室的产权是迎春大厦开发商股东熊某莲的，熊某莲与他们迎春大厦开发商签订了购房合同，房款从股份里面扣。黄某没有与迎春大厦开发商签订任何协议。
（3）证人唐某林的证言，证明他和王某花费约123万元（含抵扣借款、代为偿还盛大金囍公司的借款等）收购黄某经营的嘉乐会所，后更名为力源国际健身会所。
（4）证人张某、王某的的证言，证明他们夫妻二人及唐某林借了很多钱给黄某，黄某无力偿还，将嘉乐会所以110万元的价格将抵押给他们夫妻二人及唐某林，并于2016年1月9日在工商局办理了相关转让手续。
（5）证人杨某鑫的证言，证明2009年3月20日，他按揭购买了冷水滩区苏杭大厦某栋13-C房。2010年他和黄某断绝关系，在外地做生意，因黄某说带小孩没有地方居住他临时让黄某带着小孩居住在该房。该房子的房产证是他于2009年3月30日在市房产局办理的，房产证编号为：冷水滩字第XXXXXX80号。
（6）证人熊某莲的证言，证明他与黄某于2015年12月结婚，2016年2月离婚。他是迎春大厦的开发商，迎春大厦401房是他以股份抵押购买的，房产证现在还在办理当中。2015年2月7日，他和黄某离婚后签署了一个协议，约定迎春大厦401房的所有权归黄某。
5、被告人黄某的供述及辩解，证明她伪造了一份购买金属公司迎春大厦某-401房的购房协议和冷水滩凤凰路西侧苏杭大厦某栋13-C房的三本假房产证。2015年2月7日她和熊某莲离婚时写了一份协议，约定迎春大厦某-401房为她所有。苏杭大厦房子的所有权人是她前男友杨某鑫的，分手时杨某鑫把房子留给她和儿子黄某乐居住。2014年4月，她认识了廖某祁，后她伪造一本苏杭大厦某栋13C房的房产证，利用该房产证第一次向廖某祁借了20万元，当时廖某祁已经知道该房产证有问题，但看到她一直住在该房子里也没说什么。从2014年4月至2015年2月，她以3分的月息共向廖某祁借了约140万元，并将苏杭大厦某栋13C房子的钥匙给了廖某祁，她很少支付利息给廖某祁。2015年3月13日，廖某祁到她家里，她向廖某祁出具了一张200万元的借条(本金加利息)，并签订一份协议将迎春大厦某-401室及苏杭大厦某栋13C房作为抵押。她将140余万元借款部分用于嘉乐会所，另一部分用于还借款利息。2015年1月左右，她找到黄某云，表示用苏杭大厦某栋13C房作为担保向黄某云借20万元，并提供了伪造的房产证复印件。黄某云看了她提供的房产证复印件后和她一起看了房子，后他们签订了一份借款协议，她将苏杭大厦某栋13C房的一把钥匙给了黄某云。她第一个月给了黄某云2万元利息，后五个月每月支付1万元的利息，每个月她都付了利息给黄某云。2015年4月，她再次向黄某云借了5万元，第一个月利息0.5万元，后每月的利息是0.25万元。她是通过建行卡转账的方式付给黄某云利息的。她借黄某云的钱用于嘉乐会所。2015年9月的一天，因嘉乐会所急需用钱，她带了会所的租房合同、装修合同及自己伪造的苏杭大厦假房产证、迎春大厦某-401室的假购房合同到湘源投资公司找到李某亮，向李某亮借款10万元，李某亮看了她的资料后表示同意，就签订了一份借款协议。10余天后，她又向李某亮借了5万元。她还利用假房产证向马某平借了20万、向蒋某借款15万元。总之，她以伪造购房协议、房产证方式向廖某祁、李某亮、蒋某、马某平、黄某云等人共借了285万元。她做生意亏本，还要支付高额利息，“拆东墙，补西墙”，又无其他经济来源，已无偿还能力。
五、视听资料，证实公安机关讯问黄某的情况。
还查明，2015年9月16日，蒋某和被告人黄某签订了一份《购房合同》，约定蒋某自愿以约20万元的价格认购黄某拥有自主产权的金属公司迎春大厦某-401房。同日，黄某向蒋某借款10万元，同年10月21日，黄某又向蒋某借款5万元。后蒋某共支付蒋某利息3.31万元。
证明案件事实的证据有：
1、购房协议、购房合同，证明蒋某于2015年9月16日与黄某签订购房合同，以约20万元的价格认购迎春大厦某-401房。
2、转账明细及收取利息明细表，证明蒋某于2015年9月16日、10月21日分别借给黄某10万元、5万元，后黄某支付利息3.31万元。
3、相关银行交易凭证，证明蒋某和黄某之间相互转款的时间和金额。
4、证人蒋某的证言，证明2015年9月16日，她和黄某签订购房合同，以约20万元的价格买下迎春大厦某-401房，然后分2次转了15万元给黄某，余下5万元约定在房产证办好后再付款，付款之后，黄某将楼下大门钥匙及某-401房的钥匙给了她。2016年1月12日，她打电话给黄某，发现电话打不通了，某-401房的房门打不开了。后开发商唐某武告诉她该房子是卖给熊某莲的，黄某提供的购房合同是假的。
5、证人屈某军的证言，证明2015年9月16日，蒋某与黄某签订购房合同，以约20万元的价格购买迎春大厦某栋401房，蒋某分2次转了15万元给黄某。2016年1月12日，蒋某打电话说联系不上黄某了，他们就带着协议和房子钥匙去看房子，发现钥匙打不开门了，他们就联系开发商，开发商告诉他们该房是熊某莲的。黄某的购买合同也是假的。
6、辨认笔录，蒋某辨认出黄某。
7、被告人黄某的供述，证明2015年10月左右，她找天铭担保公司屈总借10万元，屈总讲要实物抵押，她带屈总去看了祁阳开的健身会所后，天铭担保公司以蒋某的名义与她签订了一份借款协议借给她10万元，扣除1万元作为逾期不还利息钱的押金，她实际只拿走9万元。协议约定她以嘉乐会所的健身器材及冷水滩区迎春大厦某-401室的房子作为借款担保。她还了三个月的利息后，以健身会所办理消防证为由又向天铭担保公司借了5万元，该15万元到2016年1月就没有还利息了。她为了在天铭担保公司借钱，就自己拟写了一份购买冷水滩区迎春大厦某-401房的虚假购房合同，再将自己伪造的购房合同提供给天铭公司借款，合同上她签了迎春大厦开发商负责人的名字唐某伍及她自己的名字，没有盖公章。借来的15万元钱用于健身会所的日常开支了。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄某及其辩护人提出“黄某的行为不构成诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪”的理由和意见。经查，黄某利用自己伪造的房产证和购房合同骗得被害人相信自己有还款能力，以高额利息为诱饵，采取重复抵押的方式借款，骗取被害人的钱财，给被害人造成巨额财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。黄某及其辩护人提出“马某平已经撤回对黄某的控告，马某平的借款金额应从黄某的犯罪金额中扣除”的理由和意见。经查，黄某利用伪造的房产证作抵押，骗取马某平借款17.5万元，其诈骗行为已经完成。黄某及其辩护人以马某平撤回对黄某的控告为由，认为黄某向马某平的借款金额应从黄某的犯罪金额中扣除无法律依据。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高和平
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。