广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0902刑初192号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人张某某，男，1979年7月20日出生，茂名市茂南区人，汉族，公民身份号码：4409021979********，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南开发区天桥路**号大院一方丽苑*号梯***房，户籍地：茂名市茂南区公馆镇艾屋村*组***号。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人杨小红，系广东海法律师事务所律师。
辩护人徐宗文，系广东海法律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2016）144号起诉书指控被告人张某某犯开设赌场罪，于2016年5月4日向本院提起公诉，本院于同年5月5日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员吕妙玲出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人杨小红到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：被告人张某某于2013年1月份从其“六合彩”赌博上线戚某发（另案处理）处获得一个赌博网站（网址为http：／／g1／pt235.com）和两个代理账号（账号为kmd471、aa471），开始接受网络或电话赌博投注。张某某有三个下属会员，分别是黎某坤、黎某涛、黄某某，会员的账号分别是www999、www888、www777。张某某参与网络赌博用于赌博资金交收使用的银行账户有建行账户：43×××69、工行账户：62×××20、农村信用社账户：80×××98以及其妻子梁某某的农行账户：62×××70。2013年1月至2015年9月期间，张某某先后使用上述账户与戚某发的农村信用社账户：80×××03、戚某毅的农行账户：62×××79、戚某新的农行账户：62×××74、戚某东的农行账户：62×××71、戚某毅的建行账户：66×××87、戚某东的建行账户：62×××58、戚某新的建行账户：62×××09、黎某坤妻子胡某某的农村信用社账户：80×××77、黎某涛的农村信用社账户：80×××99及其儿子黎某松的农村信用社账户：80×××72、黄某某的建行账户：62×××43、农行账户：62×××19、62×××73进行赌博资金交收总额为509.662万元。自开始网络赌博以来，张某某从中获利一万余元。
2015年9月9日，民警在张某某住处（茂名市茂南开发区天桥路118号大院一方丽苑1号梯602房）将其抓获，并从其住处查获了涉嫌网络赌博的台式电脑一部、手机七部、记事本三本、银行卡八张。经对电脑的硬盘、手机进行检查，检查结论为：手机含有涉嫌赌博的网站及相关短信来往记录访问记录；电脑有访问涉嫌网上赌博网站的记录。
公诉机关认为，被告人张某某无视国法，为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某某对公诉机关之指控没有异议。
辩护人辩称：第一、从本案开设赌场罪分工合作的情况来看，张某某是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。且戚某发作为上线主犯不追究刑事责任，而追究从犯张某某的刑事责任值得商榷。第二、公诉机关指控涉案赌资金额为509.662万元的计算方法错误。第三、张某某构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。第四、张某某还具有以下从轻、减轻处罚的情节：1、张某某没有教唆、引诱他人参与投注，也没有致使他人因赌博造成恶劣后果，其仅获利一万余元，社会危害性相对较小。2、认罪态度好，自愿认罪，有悔罪表现。综上，请求对张某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人张某某于2013年1月份开始为赌博网站（网址：http：／／g1／pt235.com）担任代理，并接受网络或电话赌博投注，其有两个代理账号（账号：kmd471、aa471）。同时，张某某又招募了黎某坤、黎某涛、黄某某为下属会员，并将会员账号www999、www888、www777分别给三人使用，由三人接受“香港六合彩”外围码的投注。黎某坤、黎某涛和黄某某将每期投注输赢加减得数后通过银行转账或现金的方式与张某某进行赌博资金交收。自开始网络赌博以来，张某某从中获利一万余元。
2015年9月9日，茂名市公安局根据线索采取统一行动，民警在张某某的住处（茂名市茂南开发区天桥路118号大院一方丽苑1号梯602房）将其抓获，并扣缴到用于网络赌博的台式电脑一部、手机七部、记事本三本、银行卡八张（以上物品均在茂名市公安局处保管，未随案移送）。经对电脑的硬盘、手机进行检查，检查结论为：手机含有涉嫌赌博的网站及相关短信来往记录访问记录；电脑有访问涉嫌网上赌博网站的记录。
另查明，2013年1月至2015年9月期间，黎某坤使用其妻子胡某某的农村信用社账户：80×××77与张某某的农村信用社账户：80×××98通过银行转账结算赌资资金往来共205.2070万元。黎某涛使用其本人农村信用社账户：80×××99及其儿子黎某松的农村信用社账户：80×××72与张某某的农村信用社账户：80×××98通过银行转账结算赌资资金往来共117.8380万元。黄某某使用本人的建行账户：62×××43、农行账户：62×××19、62×××73与张某某的建行账户：43×××69、农村信用社账户：80×××19以及张某某的妻子梁某某的农行账户：62×××70通过银行转账结算赌资资金往来共51.5390万元。张某某在担任网络赌博代理期间与三名下线通过银行转账结算赌资资金往来共374.584万元。
上述犯罪事实，有以下证据予以证明：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放通知书、户籍资料、抓获经过、破案经过、黄某某、黎某涛的行政处罚决定书2份、黄某某的暂缓执行行政拘留决定书、黄某某的广东省暂时扣留、冻结财务收据、黎某涛的行政处罚执行回单、茂名市公安局搜查证2份、搜查笔录2份、扣押清单2份、指认照片、调取证据通知书、黄某某转账的视频截图2份、张某某转账的视频截图7份、胡某某协助黎某坤转账给张某某的视频截图6份、戚某发转账的视频截图2张、张某某的信用社流水账记录13页、胡某某的信用卡流水账记录14页、黄某某的信用社流水账记录3页、黎某涛的信用社流水账记录12页、戚某发的信用社流水账记录6页、赌博使用手机的通话记录56页、证明、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、证明、胡某某的证言、张甫德的证言、黎某涛的证言、黄某某的证言、戚某发的证言、张某某的供述和辩解、黎某坤的供述、辩认笔录8份、电子证据检查工作记录（茂公（网监）勘（2015）27号、28号、29号、30号）。以上证据由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，予以确认。
关于张某某开设赌场的赌资数额问题。如何计算张某某的赌资数额和违法所得，是本案的关键。本案中，侦查机关没有具体侦查到张某某通过下线接受投注的具体数额和违法所得。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”，根据该规定，只能对张某某用于接收赌资的银行账户数额累计计算。本案中，张某某是黎某坤、黎某涛和黄某某的上线，计算张某某的赌资数额应以三名下线向张某某通过银行转账的赌资数额为准。经审理查明，2013年1月至2015年9月期间，张某某与三个下线通过银行转账结算赌资资金往来共374.584万元。同时，在案的证据无法证实张某某与戚某发、戚某毅、戚某新、戚某东之间的银行转账资金往来为赌资的交收，根据有利于被告人的原则，依法认定本案的赌资总额为374.584万元。
本院认为，被告人张某某无视国法，以营利为目的，为赌博网站担任代理并招募三名下级代理，由下级代理接受投注，赌资数额达374.584万元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，对其应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内判处刑罚。公诉机关指控被告人张某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。公诉机关认定戚某发为张某某的上线，该事实仅有张某某的供述，且与戚某发的证言相矛盾，该事实证据不足，不予认定。
辩护人辩称，张某某为从犯。经查，张某某担任赌博网站的代理，并积极发展黎某坤、黎某涛、黄某某为下线会员，并提供账户给三人使用接受投注，张某某积极、主动参与作案，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”规定的情形，依法不能认定为从犯，故辩护人该辩护意见理据不足，不予采纳。辩护人又辩称，张某某具有自首情节，经查，茂名市公安局根据线索于2015年9月9日采取统一行动，在张某某的住处将其抓获，依法不能认定其为自动投案，故辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人的其他辩护意见经查属实，予以采纳。张某某是初犯，归案后能够如实供述自己的犯罪行为并当庭自愿认罪，认罪态度较好，且主动缴纳罚金，依法对其可以从轻处罚。根据张某某的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所在社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。扣缴到的作案工具台式电脑一部、手机七部、记事本三本、银行卡八张（以上物品均在茂名市公安局处保管，未随案移送）应予没收，上缴国库。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条、判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳，上缴国库。）
二、扣缴到的作案工具台式电脑一部、手机七部、记事本三本、银行卡八张（以上物品均在茂名市公安局处保管，未随案移送），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林观太
代理审判员 廖 挺
人民陪审员 陈广荣
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 龚衍芬
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。