浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第708号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司。
代表人俞国荣。
委托代理人沈怡、徐永明。
被上诉人（原审原告）范鹏。
法定代理人范国梁。
委托代理人徐斌、沈婷。
原审被告金胜忠。
委托代理人姚正洪、洪莎莎。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司（以下简称人寿保险余杭支公司）因与被上诉人范鹏、原审被告金胜忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理审结。
原审判决认定：2011年2月4日10时，天气晴，事故现场道路东西向，平直沥青路面，双向混合通行，道路宽为6米，道路北侧为良渚镇罗村27号门口，门口宽为8.5米，罗村27号大门宽为3.9米，无交通信号灯。金胜忠驾驶浙A×××××号小型轿车由余杭区良渚镇安溪超市驶往良渚镇康明水库，由东向西途经余杭区良渚镇罗村27号门口路段与行人范鹏发生碰撞，造成范鹏受伤及车辆损坏的交通事故。现场停车位置为事后报警，无事故现场；现场地面痕迹为无明显地面痕迹；车辆碰撞痕迹为浙A×××××号小型轿车前保险杠、前引擎盖、前挡风玻璃留有碰撞痕迹。对此事故公安交警部门认定为：金胜忠发生交通事故后因抢救受伤人员变动现场未标明位置，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”之规定。该事故为事后报案，经调查无法查清该事故成因，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”之规定，故无法认定该事故责任，当事人双方可直接向人民法院提起民事诉讼。2011年2月4日，范鹏被送至浙江省人民医院浙江省人民医院住院治疗，住院93天。2011年5月10日至2011年7月18日，2011年7月18日至2011年11月7日，范鹏又二次至浙江省人民医院住院治疗，住院69天、112天。范鹏开具的医院结算票据为202048.80元，该票据中包含非医保用药40400元。在此期间，人寿保险余杭支公司垫付医疗费10000元；金胜忠现金支付给范鹏之父范国梁128400元，另垫付医疗费1093.30元，合计129493.30元。
范鹏第一次出院记录载明“生命体征平稳，神清，语言尚流利，对答切题，高级脑功能中度障碍，以定向、计算及记忆力功能差；右侧肌体力3-4级，肌张力无明显增高；“可监护下行走，呈偏瘫步态，生活仍不能完全自理，需人照顾”，“坚持服用抗癫痫药物，癫痫发作时避免窒息、咬伤、跌倒并就近就医；坚持在康复科中所训练的内容，上肢的自主或自助训练，主要是伸肘、伸腕，伸指的训练；步行时一定有人监护，防止跌倒”。范鹏第二次出院记录载明“神智清，语言简单对答，高级脑功能轻-
中度障碍，以定向、计算及记忆力功能明显；坐、立位平衡3级，可独立行走，行走欠佳”；“继续康复治疗，防止跌倒、烫伤、走失”。范鹏第三次出院记录载明“神智清，情绪易激惹，语言简单对答，高级脑功能中度障碍，以记忆、注意障碍明显；坐位平衡3级，立位平衡3级，监护下可短距离平地步行，偏瘫步态；生活不能自理，需他人照顾”。
因双方协商未果，范鹏于2012年4月诉至原审法院，请求判令金胜忠、人寿保险余杭支公司赔偿131961.30元。诉讼中，范鹏变更诉请为请求判令：一、金胜忠赔偿范鹏因交通事故造成损失。医疗费202048.80元、住院伙食补助费8220元、护理费50342元、后续护理费365000元、营养费4500元、交通费4064.50元、鉴定费4140元、残疾赔偿金384040.40元，精神损害抚慰金50000元，合计1072355.70元；二、人寿保险余杭支公司在保险责任范围承担责任。本案第二次庭审中，范鹏变更诉讼请求为请求判令：金胜忠、人寿保险余杭支公司赔偿1116735.30元，扣除金胜忠、人寿保险余杭支公司已经支付的139493.30元，尚余977242元。
本案诉讼中，根据范鹏的申请，原审法院委托鉴定中心对范鹏的精神状况、有无智力缺损或精神障碍及与交通事故的因果关系、伤残等级、护理依赖等级、护理等级、护理营养时间进行司法鉴定。2012年8月30日，鉴定中心出具鉴定意见：被鉴定人范鹏因于2011年2月4日因车祸导致脑外伤所致精神障碍：1、器质性智能损害（中度）”，构成五级伤残；颅骨缺损构成十级伤残；2、护理依赖，目前被鉴定人范鹏的肌力、肌张力情况，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）4.1.4条，进食，穿衣，洗漱，大、小便，自我移动，翻身均能自理，但考虑被鉴定人伤残尚存在脑外伤所致精神障碍：器质性智能损害（中度），日常生活能力明显受限，需要指导，建议给予部分护理；3、伤后护理期限自受伤之日起计算至定残前一日（包含住院时间）；其伤后需加强营养，营养期限为90日（包括住院时间）。范鹏支付鉴定费4140元。该鉴定过程中，鉴定中心要求通知当事人双方到场参与鉴定，因未通知当事人到场参与鉴定，导致金胜忠向杭州市司法局投诉，并要求再次启动鉴定程序。原审法院依职权启动再次鉴定后，范鹏不予配合，致使再次鉴定无法进行。
浙A×××××号小型轿车在人寿保险余杭支公司投保交强险，保险金额122000元，投保商业三者险保险金额50万元，并购买有不计免赔，本案交通事故发生在保险期内。
根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1、本案的事故责任即赔偿比例；2、鉴定中心的鉴定意见在本案中是否适用；3、后续护理费用能否支持及后续护理的期限。
关于本案的事故责任即赔偿比例的问题。原审法院认为：本案交通事故公安交警部门认定，金胜忠发生交通事故后因抢救受伤人员变动现场未标明位置；该事故为事后报案，经调查无法查清该事故成因，故无法认定该事故责任。原审法院根据事发时间“2011年2月4日10时”，能见度“天气晴”，事故现场道路状况“平直沥青路面，双向混合通行，道路宽为6米，道路北侧为良渚镇罗村27号门口，门口宽为8.5米，罗村27号大门宽为3.9米”，结合现场地面痕迹“无明显地面痕迹”及车辆碰撞痕迹“浙A×××××号小型轿车前保险杠、前引擎盖、前挡风玻璃留有碰撞痕迹”。参照《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条第二款第三项规定“非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至五十的赔偿责任”，原审法院据本案的具体情况综合评判，金胜忠对于范鹏的损失应当承担90%的赔偿责任，范鹏自担10%的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，浙A×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险及商业第三者责任险，故保险公司应在保险责任范围内赔付范鹏的损失。
关于鉴定中心的鉴定意见在本案中是否适用的问题。原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案，仅为未通知金胜忠到场参与鉴定，并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故原审法院采纳鉴定中心的鉴定意见并在本案中适用。同时，原审法院对范鹏举证的证据4即鉴定费发票、鉴定意见书，予以确认，作为认定本案相关事实的依据。
关于后续护理费用能否支持及后续护理期限的问题。原审法院认为：护理依赖是指伤病致残者因生活不能自理需要依赖他人提供护理帮助的一种生存状态。我国现行法律包括《民法通则》和《侵权责任法》等对于护理依赖并没有作出明确规定，仅有的一些规定散见于一些部委规章和司法解释中，其中尤以涉及职工工伤护理依赖的规定为多。其中，1996年原国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB／T16180-1996）是确定护理依赖程度的一部重要国家标准。该标准规定，护理依赖所指的生活自理范围主要包括下列五顶：a）进食；b）翻身；c）大、小便；d）穿衣、洗漱；e）自我移动。护理依赖的程度分三级：a）完全护理依赖，指生活不能自理，上述五项均需护理者。b）大部分护理依赖，指生活大部不能自理，上述五项中三项需要护理者。c）部分护理依赖，指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。2006年，上述标准被《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）所替代。新标准只是将生活自理范围中的“自我移动”变更为“自主移动”。护理依赖的程度分级没有变更。虽然上述国家标准针对的对象主要是工伤职工和职业病患者，适用范围较窄，且在护理依赖程度评定项目方面不够细化，操作性不强，但是，实践中，在其他护理依赖法律规范出台之前，即便是非工伤情形下。护理依赖也一般参照适用上述国家标准进行司法鉴定。2008年12月，公安部发布了《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）。这是一部公共安全行业标准，适用于因人为伤害、交通事故、意外伤害等因素造成的人身伤残、精神障碍护理依赖程度的评定。也就是说，这部行业标准适用范围比较宽泛，适用于除因工伤、职业病以外的其他情形导致的护理依赖程度的评定。在护理依赖程度等级方面，《人身损害护理依赖程度评定》与上述国家标准一样，都划分为三个等级，即完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。但《人身损害护理依赖程度评定》完善了日常生活活动能力项目并规定了评定分值和计算方法，因而更加科学，便于量化操作。其规定的评定项目进一步细化为十项：进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、小便始末、大便始末、用厕。护理依赖程度的确定在一定程度上可以说是有法可依。规定按日常生活活动能力十个项目分别评分，每项10分，总分值100分。总分值在61分以上，日常生活活动基本自理，为不需要护理依赖。总分值在60分以下，为需要护理依赖。护理依赖程度总分值在60分～41分，为部分护理依赖。总分值在40分～21分，为大部分护理依赖。总分值在20分以下，为完全护理依赖。本案，范鹏伤残经鉴定中心鉴定，“进食，穿衣，洗漱，大、小便，自我移动，翻身均能自理，但考虑被鉴定人伤残尚存在脑外伤所致精神障碍：器质性智能损害（中度），日常生活能力明显受限，需要指导，建议给予部分护理”，在此情况下，范鹏在日常生活中需要他人一定程度的帮助，原审法院经综合评判确定范鹏后续护理费用赔付的比例酌定为30%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第3款规定，“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，范鹏主张后续护理费用有事实和法律依据，原审法院予以支持。因鉴定机构没有提出明确意见，护理人数依原则确定为1人，范鹏定残后的后续护理费用为30971元／年×20年×30%=185826元。
经审查，本次交通事故的相关损失费用计算如下：1、医疗费，有范鹏供的票据予以佐证，故原审法院确认医疗费为202048.80元，其中非医保费用40400元。2、住院伙食补助费，根据范鹏住院274天（93天＋69天＋112天），按范鹏主张伙食补助费按30元／天计算，即范鹏住院274天×30元／天=8220元，原审法院予以确认。3、护理费，原审法院根据鉴定中心的鉴定意见“伤后护理期限自受伤之日起计算至定残前一日（包含住院时间）”，确认为565天，但范鹏仅主张了550天，故原审法院依范鹏主张的550天并按其住院期间及出院后至定残前一日分阶段计算，为83元／天×274天＝22742元＋100元／天×276天＝27600元，合计50342元。4、后续护理费用，原审法院确认为185826元。5、营养费，原审法院根据范鹏的伤情及伤残等级，结合鉴定中心的鉴定意见，酌情支持其营养费4500元。6、交通费，确因范鹏就诊、住院之需，原审法院酌定为4000元。7、鉴定费，根据鉴定费票据，原审法院确认鉴定费为4140元。8、残疾赔偿金，根据范鹏的伤残等级，及对其生活和工作造成的影响予以补偿。据范鹏户籍性质为非农，按照范鹏主张30971元／年的标准，计算20年，即30971元／年×20年×62%=384040.4元。9、精神抚慰金，根据范鹏的伤残等级，原审法院酌定为31000元。以上所列费用之合计为874117.20元。
本案的具体赔付为：一、交强险部分。1、医疗费，保险公司已垫付10000元，故该部分以保险公司义务履行完毕论。2、残疾赔偿金，包括残疾赔偿金、鉴定费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费，其中精神抚慰金可在交强险责任范围内优先受偿，该部分由保险公司在110000元的范围内赔付。二、商业三者险部分，该部分由保险公司在50万元的范围内赔付。三、超出保险责任范围以外的部分，由侵权人金胜忠按责90%赔付，即228705.48元［（874117.20元-10000元-110000元-50万元=254117.20元）×90%=228705.48元］，再扣减金胜忠已支付的128400元后，为100305.48元。
综上，范鹏诉讼请求之合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》（2009年2月28日修正）第五条、第十三条、第十六条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人寿保险余杭支公司于判决生效之日起十日内，在交强险责任限额内赔偿范鹏损失110000元；二、人寿保险余杭支公司于判决生效之日起十日内，在商业险限额内范围内赔偿范鹏损失50万元；三、金胜忠于判决生效之日起十日内赔偿范鹏损失100305.48元；四、驳回范鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13572元，由范鹏负担2569元，金胜忠负担11003元。
宣判后，人寿保险余杭支公司不服，向本院提起上诉称：原审判决书第9页关于本案的事故责任即赔偿比例的问题中提到，本案参照《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》相关法条内容为“机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至五十的赔偿责任”，并据此认定金胜忠承担商业险外的90%的赔偿责任。人寿保险余杭支公司认为，这种责任承担比例的划分是否正确，必须考察一审法院援引的法条内容。根据该法条内容，在查明案发时的气象条件、路面情况以及金胜忠采取紧急措施的情况下，一审法院依据该法律条文在自由心证基础上认定范鹏应负本案事故主要责任。人寿保险余杭支公司认为这种认定完全正确。根据这一认定，金胜忠应承担的事故赔偿比例为30%-50%。故人寿保险余杭支公司作为金胜忠驾驶车辆的商业险承保公司，承担的是基于商业保险合同产生的替代赔偿责任，商业险项下所应承担的赔偿比例不应超过金胜忠应当承担的责任比例上限，即交强险外损失的50%。但一审法院在明确具体责任比例时却将金胜忠应当承担的责任比例写为90%，显然错误。而一审法院在适用法律时又认为是《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条第三项，但该第三项具体内容是同等责任情形下机动车一方承担60%赔偿责任。可见一审法院在实体认定责任时适用第二款，确定具体赔偿比例时适用第四款，在判决适用法律条款时适用第三款。人寿保险余杭支公司认为，一审法院法律适用逻辑不清，导致适用法律错误，据此作出的判决应当被撤销。人寿保险余杭支公司认为，在认定金鹏应当承担主要责任的情形下，人寿保险余杭支公司在商业险项下应当承担的替代赔偿责任为376058.6元［（874117.2-122000）×50%］。综上，请求撤销原判，改判人寿保险余杭支公司在商业险项下赔偿376058.6元（比一审判决减少123941.4元）。
被上诉人范鹏答辩称：人寿保险余杭支公司实际上是对原审判决断章取义，曲解了原审的意思。原审对该事故认定的相关事实还是比较明确的。该事故发生时只有范鹏和金胜忠，范鹏不仅作为一个孩子，交通事故发生时也是伤者，根本无法控制当时的现场状况，而金胜忠作为一个成年人更有理由和责任保护当时的现场，金胜忠事后报警、变动现场，是导致本次交通事故无法认定的直接原因。即使是出于抢救伤者的动机，也不能忘了作为一个驾驶员基本的交通常识而推卸责任。因此基于上述情况，虽然范鹏认为应该由金胜忠承担由此造成的全部责任，但一审认定金胜忠承担90%责任，范鹏自担10%责任，也还是较为客观、真实。因此，范鹏认为原审法院认定事实清楚、适用法律准确。范鹏母亲已病故，仅与父亲相依为命，本次交通事故对范鹏及其家庭造成的伤害一直在延续，请求二审法院尽快判决，维持原判、驳回上诉。
被上诉人金胜忠答辩称：金胜忠对一审判决还是有异议的，但是鉴于范鹏已经受伤，时间也已经拖得比较久，所以金胜忠没有提起上诉。从利益上讲，金胜忠应该是支持保险公司上诉的，但是就保险公司的理由，金胜忠认为一审中的法律适用可能存在笔误，综合判决书全文，一审法院还是认定金胜忠承担主要责任的。请法院依法判决。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据该规定，机动车一方应就行人存在过错承担举证责任，才能据此减轻其赔偿责任。本案中，由于金胜忠未按照该法第七十条的规定，在抢救受伤人员同时，迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门，未标明现场位置，导致公安交警部门无法对事故责任作出认定，该责任应由机动车一方承担。在机动车一方未能举证证明行人存在明显过错的情况下，应当由机动车一方承担赔偿责任，现原审法院酌情确定机动车一方承担90%的责任，范鹏与金胜忠均无异议，本院予以确认。人寿保险余杭支公司以事发当天天气晴好，也不属于上下班高峰时间为由，主张范鹏承担主要责任没有依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，上诉人人寿保险余杭支公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2779元，由中国人寿财产保险股份有限公司余杭区支公司负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 余江中
二〇一四年三月二十六日
书记员 徐亚萍