北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终3791号上诉人（原审被告）:贵州江口大唐电力开发有限公司，住所地贵州省铜仁市江口县双江街道办事处环城南路25号。法定代表人：ＸＸ惠，董事长。委托诉讼代理人：王德裕，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中鸿联合融资担保有限公司，住所地北京市海淀区学院路30号科大天工大厦B座13层01-15室。法定代表人：马德全，董事长。委托诉讼代理人：管国文，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英海，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。原审被告：湖南省蓝山县电力安装工程有限公司，住所地湖南省永州市蓝山县塔峰镇湘粤路。法定代表人：ＸＸ惠。委托诉讼代理人：王德裕，湖南科云律师事务所律师。原审被告：ＸＸ惠，男，1958年7月18日出生。委托诉讼代理人：王德裕，湖南科云律师事务所律师。原审被告：王成铁，男，1985年11月8日出生。委托诉讼代理人：王德裕，湖南科云律师事务所律师。上诉人贵州江口大唐电力开发有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人中鸿联合融资担保有限公司（以下简称中鸿公司）及原审被告湖南省蓝山县电力安装工程有限公司（以下简称电力公司）、ＸＸ惠、王成铁保证合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第32876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求：撤销一审判决,改判大唐公司与中鸿公司的担保合同已经履行完毕，一、二审诉讼费用由中鸿公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、故意偏袒中鸿公司。一、中鸿公司没有向大唐公司汇款100万元，事实是中鸿公司要求大唐公司支付。中鸿公司于2011年3月21日从大唐公司交给中鸿公司的300万元保证金中取出100万元，作为借款本金100万元交给放款银行，此100万元不是中鸿公司的钱，根本不存在中鸿公司代大唐公司偿还本金100万元的事实。也根本不存在大唐公司承担中鸿公司代偿款100万元本金及利息和违约金给中鸿公司的事实。另外，大唐公司与中鸿公司虽然在《委托担保合同》中约定了要支付代偿款项、利息、违约金，这里的违约金约定是与法律相违背的，在合同法中关于违约金的规定主要是为弥补其中一方的损失情况下而进行补偿性约定，同时一审法院也认定这个约定违反公平原则，而一审判决又以“本院酌情予以调整为利息及违约金总计按照同期银行贷款利率的4倍计算”此自相矛盾，既认定违反公平原则有作出了违反公平原则的推定判决，此明显适用法律错误。二、首先，关于担保费计算金额计算不准确。大唐公司在一审判决前于2015年12月18日就将银行借款全部还清，客观上大唐公司与中鸿公司的委托担保行为已经终止，根本不存在后续担保费用，所以此担保费应重新计算。其次，关于逾期担保费75万元。在委托担保合同中的约定是霸王条款，法律上不应该支持。《委托担保合同》中约定的“甲方出现（借款合同）项下的贷款逾期行为，乙方有权按照本合同约定的担保费率收取逾期担保费”所指的是“贷款逾期”而不是“还款逾期”。大唐公司已经提前偿还了银行贷款，不存在支付逾期担保费75万元的客观事实。且75万元的金额无计算标准。再次，判决担保费及逾期担保费按照同期银行贷款利率的4倍计算违约金也是毫无法律依据的，更何况中鸿公司贵州省、重庆市办事处联系人万福燕利用虚假公司骗取了大唐公司54万元的咨询费，此款应该纳入大唐公司上交中鸿公司的担保费金额之内，但一审没有支持。中鸿公司辩称，中鸿公司代替大唐公司偿还借款本金的事实真实，100万元是从中鸿公司账户汇到大唐公司在贷款银行的账户的，保证金属于中鸿公司所有，中鸿公司认为保证金部分的判决是正确的。对大唐公司主张的担保费金额需要重新计算的意见，中鸿公司认为其一审主张的担保费只是截至到2015年9月四年的担保费。大唐公司在2015年12月份还清借款不影响中鸿公司主张的担保费金额。关于逾期担保费，中鸿公司认为一审过程中大唐公司并没有履行完毕主债务，一审法院根据双方合同约定判决逾期担保费正确，中鸿公司认为该条理由不成立。大唐公司提出的有关贵州省、重庆办事处万福燕与本案无关，且双方自一审诉讼至今之间没有达成任何和解协议。请求驳回上诉,维持原判。电力公司、ＸＸ惠、王成铁述称，同意大唐公司的上诉意见。中鸿公司向一审法院起诉请求：1、大唐公司立即向中鸿公司支付代偿款100万元；2、大唐公司立即向中鸿公司支付利息（以100万元为基数，按照银行同期贷款基准利率计算，自2011年3月20日起至实际清偿之日止）；3、大唐公司立即向中鸿公司支付代偿款的违约金（以100万元为基数，按照日0.5%计算，自2011年3月20日起至代偿款项获得实际清偿之日止）；4、大唐公司立即向中鸿公司支付截至2015年度的担保费2537500元；5、大唐公司立即向中鸿公司支付担保费滞纳金（以每年欠付的担保费为基数，每日按0.5%计算，自逾期支付担保费之日起至实际清偿之日止）；6、大唐公司立即向中鸿公司支付逾期担保费75万元；7、大唐公司向中鸿公司支付逾期担保费违约金（75万元为基数，每日按0.5%计算，自2011年9月23日起至实际清偿之日止）；8、电力公司、ＸＸ惠、王成铁对前述款项承担连带责任；9、诉讼费由大唐公司、电力公司、ＸＸ惠、王成铁负担。一审法院认定事实：2009年9月22日，大唐公司（甲方）与中鸿公司（乙方）签订编号为中鸿2009WT43号的《委托担保合同》，合同约定：甲方拟向国开行贵州省分行借款3000万元，甲方请求乙方为其向国开行提供借款担保，并与国开行签订《保证合同》。甲方向乙方提供乙方接受和认可的反担保，反担保为以下形式：将大唐公司100%股权质押给乙方，并办理质押登记手续；将项目在建工程抵押给乙方，并办理抵押登记手续；ＸＸ惠提供个人无限连带责任反担保，并提供办理公证手续；电力公司提供连带责任反担保；项目在建工程投保财产保险，指定乙方为第一受益人；贷款账户资金共管。甲方应承担办理上述事宜产生的一切费用。甲方承诺：乙方和国开行签订《保证合同》前三日内，向乙方支付贷款金额10%的风险保证金，共计300万元，付至乙方指定账户内。甲方以乙方承担的担保金额为基数向乙方支付担保费。乙方按照保证金额之年费率2.5%向甲方收取担保费（不足半年的，按半年计收；超过半年不足一年的，按年计收）；第一年甲方在贷款到账后三日内一次性支付给乙方75万元，之后每年担保费按该年8月31日乙方担保的贷款余额计算，甲方一次性于该年9月10日前支付给乙方，并以此类推直至2016年。甲方迟延向乙方支付上述担保费的，依本合同第8条及第9条第3项、第4项之约定向乙方承担责任。甲方出现《借款合同》项下的贷款逾期行为，乙方有权按本合同规定的担保费率收取逾期担保费。自乙方代甲方向国开行偿付之日起，甲方应依乙方已偿付款项总额按银行同期贷款利率向乙方支付费用，且还需按已偿付款项总额的日5‰向乙方支付违约金。甲方须在收到乙方的追债通知后七日内，无条件地向乙方支付全部偿付款项、利息及违约金。甲方逾期向乙方支付风险保证金、担保费及其他费用时，甲方应按逾期支付费用总额每日0.5%向乙方支付滞纳金。同日，电力公司（甲方，反担保人）与中鸿公司（乙方，担保人）共同签订编号为中鸿2009BZ43号的《保证反担保合同》。鉴于乙方与大唐公司（借款人）签署的编号为中鸿2009WT43号的《委托担保合同》中第二条第1项的约定，甲方自愿为借款人的上述借款向乙方提供反担保。保证范围为：借款人违约致使乙方向国开行承担的全部保证责任，包括贷款本金、利息、罚息；委托合同中约定的借款人应承担的违约金、滞纳金、损害赔偿金、担保费及乙方承担保证责任后的利息损失等；实现抵押权、质押权的费用，包括评估费、变卖费、提存费、拍卖费、应缴纳的税费、交易手续费、诉讼费、仲裁费、执行费、律师代理费等。甲方向乙方提供的保证反担保为连带保证责任。保证期间自本合同生效时起，至借款合同履行期限届满之日后2年止；若乙方代借款人清偿部分或全部贷款款项和/或相关利息，则保证期间至乙方代借款人清偿部分或全部贷款款项和/或相关利息之日后2年止。甲方同意，如乙方享有其他担保权益，包括但不限于抵押、质押等担保物权，乙方有权放弃或迟延行使该权益，而直接要求甲方向乙方承担本合同约定的反担保范围内的全部责任。同日，王成铁（甲方，出质人）与中鸿公司（乙方，质权人）共同签订编号为中鸿2009ZY43-2号的《股权质押反担保合同》，主要约定：根据大唐公司（借款人）与乙方于2009年9月22日签订的编号为：中鸿2009WT43号的《委托担保合同》中第二条第1项之规定，乙方根据保证合同和委托合同，为借款人向国开行贵州省分行贷款3千万元提供担保，贷款期限为8年。甲方以其持有的占大唐公司15%的股权（出资额60万元）质押给乙方。该股权质押反担保期限自本合同生效时起，至借款合同履行期限届满之日后2年止；若乙方代借款人清偿部分或全部贷款款项和/或相关利息，则质押股权质押反担保期限至乙方代借款人清偿部分或全部贷款款项和/或相关利息之日后2年止。同日，大唐公司与中鸿公司还签订有《抵押反担保合同》，ＸＸ惠与中鸿公司还签有《股权质押反担保合同》。同日，大唐公司与国开行签订一份《借款合同》（合同编号：×××），向国开行借款3000万元，借款期限8年，即从2009年9月23日至2017年9月22日。其中：宽限期1年6个月，即2009年9月23日起至2011年3月22日止。同日，中鸿公司接受大唐公司委托，与国开行签订一份《保证合同》，为大唐公司向国开行借款3千万元的偿还提供了连带责任保证担保。保证范围包括借款本金及利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。2009年9月23日，ＸＸ惠向中鸿公司出具的《个人无限连带责任承诺函》中称：“承贵公司与大唐公司（借款人）签订了编号为中鸿2009WT43号的《委托担保合同》，贵公司为借款人向贷款人提供保证担保。为确保贵公司合法权益，依照诚实信用之原则，本人愿以个人所有的财产，以无限连带责任的方式，为贵公司提供反担保，以避免贵公司因贷款担保可能代偿而受到的损失。……本人同意对委托合同中借款人的所有债务向贵公司承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。……贵公司无需先向借款人追偿、起诉、处置其他反担保措施，而有权直接向本人索偿。……”上述协议签订后，国开行贵州省分行履行了《借款合同》的放款义务，大唐公司向中鸿公司支付了保证金300万元。大唐公司支付了部分担保费，欠付担保费情况为：2011年9月23日欠付712500元、2012年9月23日欠付70万元、2013年9月23日欠付625000元、2014年9月23日欠付50万元，截至2015年度共计欠担保费2537500元。2011年3月21日，中鸿公司向大唐公司转账100万元，银行电子支付凭证记载用途为垫付本金。审理中，大唐公司主张双方在协商时中鸿公司承诺不主张各项利息及违约金，未提供证据，中鸿公司对此不予认可。大唐公司认可中鸿公司代其偿还了国开行的本金100万元。大唐公司于2015年9月24日收到本案的应诉材料。一审法院判决认为，大唐公司与国开行签订的《借款合同》，以及中鸿公司与国开行签订的《保证合同》，均未违反国家强制性法律法规规定，应属有效。大唐公司与中鸿公司签订的《委托担保合同》、ＸＸ惠及王成铁分别与中鸿公司签订的《股权质押反担保合同》、电力公司与中鸿公司签订的《保证反担保合同》、ＸＸ惠向中鸿公司出具的《个人无限连带责任承诺函》，亦属当事人真实意思表示，未违反国家强制性法律法规规定，应属有效。大唐公司在国开行放款后，未依约履行偿还借款本息的义务。根据《委托担保合同》约定，中鸿公司代大唐公司向国开行履行还款义务后，大唐公司应自代偿之日起依代偿总额按银行同期贷款利息向中鸿公司支付费用，并依代偿总额按日0.5%向中鸿公司支付违约金，并在收到中鸿公司追债通知后7日内，支付全部偿付款项、利息、违约金。2011年3月21日中鸿公司向大唐公司汇款100万元，大唐公司认可中鸿公司代其偿还了本金100万元。现大唐公司要求中鸿公司支付代偿款100万元并支付利息及违约金，有事实及法律依据，该院予以支持。但依据合同约定标准计算的利息及违约金过高，违反公平原则，该院酌情予以调整为利息及违约金总计按照同期银行贷款利率的4倍计算。大唐公司主张双方在协商时中鸿公司承诺不主张各项利息及违约金，未提供证据，该院不予采信。根据《委托担保合同》的约定，自2010年起，在解除中鸿公司担保责任前，大唐公司应于每年9月10日支付次年的担保费，现大唐公司尚欠截至2015年度的担保费2537500元，中鸿公司要求其支付，有事实及法律依据，该院予以支持。大唐公司未依约支付担保费，构成违约，应当承担违约责任。根据《委托担保合同》的约定，大唐公司出现借款合同项下的贷款逾期行为时，中鸿公司有权按《委托担保合同》规定的担保费率收取逾期担保费。现大唐公司未能按期偿还贷款，中鸿公司要求其支付逾期担保费75万元，有事实及法律依据，该院予以支持。根据《委托担保合同》约定，大唐公司未按期支付担保费及其他费用的，中鸿公司有权按照日千分之五的标准收取滞纳金。依据该标准计算的滞纳金过高，违反公平原则，该院酌情予以调整为按照同期银行贷款利率的4倍计算。《委托担保合同》并未约定逾期担保费的支付时间，中鸿公司亦未提供证据证明此前其向大唐公司主张过该费用，中鸿公司要求自2011年9月23日起计算违约金，缺乏合同依据，违约金的起算时间该院以大唐公司收到本案起诉书的时间为准。根据中鸿公司与电力公司签订的《保证反担保合同》约定，中鸿公司有权放弃或迟延行使其享有的其他担保权益，直接要求电力公司承担反担保责任。根据ＸＸ惠向中鸿公司出具的《个人无限连带责任承诺函》，如果大唐公司未履行《委托担保合同》中的义务，给中鸿公司造成损失，中鸿公司无需先向大唐公司追偿、起诉、处置其他反担保措施，而有权直接向ＸＸ惠索偿；ＸＸ惠向中鸿公司承担该合同约定的反担保范围内的全部责任。同时，根据我国《担保法》的相关司法解释之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。电力公司、ＸＸ惠的保证范围包括《委托担保合同》中约定的大唐公司应承担的代偿款、担保费、逾期担保费以及利息、滞纳金、违约金内容。据此，中鸿公司要求电力公司、ＸＸ惠共同连带履行上述大唐公司的偿还义务，于法有据，该院予以支持。王成铁与中鸿公司签订的系《股权质押反担保合同》，中鸿公司要求王成铁就大唐公司所负债务承担连带保证责任，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第四十二条之规定，判决：一、贵州江口大唐电力开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中鸿联合融资担保有限公司代偿款一百万元、利息及违约金（利息及违约金合计以一百万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算，自二Ｏ一一年三月二十一日计算至实际付清之日止）；二、贵州江口大唐电力开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中鸿联合融资担保有限公司截至二Ｏ一五年度的担保费二百五十三万七千五百元并支付滞纳金（滞纳金以七十一万二千五百元为基数，自二Ｏ一一年九月二十三日起计算；以七十万元为基数，自二Ｏ一二年九月二十三日起计算；以六十二万五千元为基数，自二Ｏ一三年九月二十三日起计算；以五十万元为基数，自二Ｏ一四年九月二十三日起计算；以上均按照同期银行贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）；三、贵州江口大唐电力开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中鸿联合融资担保有限公司逾期担保费七十五万元并支付违约金（违约金以七十五万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算，自二Ｏ一五年九月二十四日计算至实际付清之日止）；四、湖南省蓝山县电力安装工程有限公司、ＸＸ惠共同对贵州江口大唐电力开发有限公司的上述第一至三项付款义务承担连带保证责任；五、湖南省蓝山县电力安装工程有限公司、ＸＸ惠承担上述连带保证责任之后，有权向贵州江口大唐电力开发有限公司进行追偿；六、驳回中鸿联合融资担保有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，大唐公司就其上诉请求提交了以下证据：证据1、国家开发银行特种转账凭证，证明大唐公司已经将全部借款连本带息还清，从2015年12月18日后中鸿公司的担保行为终止，不能再收取大唐公司的担保费。证据2、中鸿公司网络资料及国开行贵州省分行印鉴卡片、《融资咨询服务协议》及收据，证明万福燕以“重庆中鸿绩业投资咨询有限公司”的名义收取大唐公司54万元咨询费，因万福燕是中鸿公司贵州省、重庆市办事处的联系人，此款应计在中鸿公司的担保费上。证据3、协议，证明大唐公司只欠中鸿公司担保费2347500元、诉讼费21544元共计2369044元，中鸿公司放弃向大唐公司追索所欠款项的利息、滞纳金、违约金及逾期担保费75万元，中鸿公司为大唐公司代偿的100万元是从大唐公司所交的300万元保证金中支付的，不存在代垫资金之事。证据4、短信，证明大唐公司与北京中融之光投资咨询有限公司无任何业务往来，怕上当受骗不敢将协议款打入该账号，于是延迟了协议款的支付。证据5、银行电汇凭证，证明大唐公司已经根据庭外和解协议全部履行完毕。证据6、担保费余额及诉讼费支付情况，证明大唐公司与中鸿公司因担保合同一事已全部了结，不存在任何纠纷。中鸿公司就其答辩意见提交以下证据：证据1、中国工商银行马甸分理处的资金汇划补充凭证，证明中鸿公司从其在中国工商银行北京分行马甸分理处尾号9954的账户将300万元汇入其国开行贵州省分行×××账户，证明该笔资金是中鸿公司自己的资金，是中鸿公司交给国开行贵州省分行的保证金。证据2、中国人民银行支付系统专用凭证，证明依据大唐公司和中鸿公司之间的《委托担保合同》，大唐公司打入中鸿公司在中国工商银行北京分行马甸分理处尾号9954的账户300万元保证金。证据3、北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第1739号民事判决书，原告是中鸿公司，该案也是中鸿公司为另外一家借款人向银行提供担保，该份判决认定把保证金打入担保人账户，该款项就归属于担保人。本院二审期间，依据大唐公司的申请调取了中鸿公司在国开行贵州省分行账号×××的存款对账单及回执。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中鸿公司对大唐公司提交的证据发表如下质证意见：证据1真实性认可，但仅凭转账凭证不能完全证明履行还款义务。该证据形成于2015年12月18日是一审期间，但一审期间大唐公司未提交该证据，中鸿公司认为这份证据不属于二审新证据，不能作为证据采信。即使大唐公司已经支付了该笔款项，也不影响中鸿公司向其要求支付担保费及逾期担保费的诉讼请求，因为中鸿公司所要求支付的担保费是2011年至2015年9月的，大唐公司还款时间是2015年12月18日，中鸿公司主张的期间内大唐公司并未还清借款。证据2中的重庆中鸿绩业投资咨询有限公司公章模糊不清，且中鸿公司非该协议当事方，无法核实其真实性。即使该协议是真实的，该款项收款人是重庆中鸿绩业投资咨询有限公司，而非中鸿公司。支付的项目是财务咨询费，与本案无关。故该证据不能达到对方的证明目的。证据3真实性认可，证明目的不认可，大唐公司并未按协议约定期限履行相应款项，所以该协议没有生效。证据4真实性认可，证明目的与本案无关，公司账号不是中鸿公司的账号，电话号码是中鸿公司赵大鹏的电话号码。证据5真实性认可，钱确实收到了，证明目的不认可，协议约定的钱和收到的钱差距大。证据6是大唐公司自己出具的，证明目的不认可。中鸿公司对本院调取的证据的真实性认可，认为对账单显示，在2009年10月21日中鸿公司自己用自己的300万元打入国开行贵州省分行，这300万元和本案双方之间的300万元不是一个法律关系，也不是一笔资金。大唐公司对中鸿公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性认可。证据2正好和法院调取的证据相对应，正好证明了中鸿公司于2009年10月21日汇给国开行贵州省分行的300万元保证金就是大唐公司汇给中鸿公司的300万元，互相印证。证据3没有原件，且与本案无关，另案事实和本案不同，我国不是判例法，不能对本案产生影响力，不予质证。大唐公司对本院调取的证据的真实性、合法性认可，认为300万元保证金是其按照合同约定支付的，2009年10月21日入账的300万元是大唐公司的。2009年11月17日中鸿公司支取了600万元，这笔保证金中鸿公司取走了。对账单显示中鸿公司支取了每月利息，2015年12月24日中鸿公司存入了280多万元，同日又转走了290多万元。大唐公司欠中鸿公司多少钱，中鸿公司应该给大唐公司多少钱，这些与双方签订的和解协议有关，是协议的履行。电力公司、ＸＸ惠、王成铁同意大唐公司质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对大唐公司提交的证据1的真实性本院予以确认，但中鸿公司主张的担保费系2011年至2015年9月24日期间的，大唐公司还清银行借款系在2015年12月18日，中鸿公司主张的担保费金额并未超出其承担保证责任的期间，故对该证据本院不予采纳。对证据2中中鸿公司网络资料的真实性本院不予确认，对国开行贵州省分行印鉴卡片、《融资咨询服务协议》及收据的真实性本院予以确认。但《融资咨询服务协议》系重庆中鸿绩业投资咨询有限公司签署，款项亦是该公司收取，该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据本院不予采信。对证据3、4、5、6的真实性本院予以确认，但证据6系大唐公司单方出具，并非是二审新证据；证据3系一审诉讼过程中大唐公司与中鸿公司达成的庭外和解协议；但根据证据4、5、6显示，大唐公司只是在2015年12月24日向中鸿公司支付了共计93044元，而并未完全支付协议约定的款项，根据该协议第四条的约定，该协议未生效，故对该四份证据本院不予采信。对中鸿公司提交的证据1、2的真实性本院予以确认，该两份证据能够证明涉案款项的走向情况，与本案具有关联性，对该两份证据本院予以采信。证据3与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院二审期间依法补充查明：2009年10月20日，大唐公司向中鸿公司在中国工商银行北京分行马甸分理处开立的尾号9954的账户汇入保证金300万元。2009年10月21日，中鸿公司从该账户向其在国开行贵州省分行开立的×××账户转账300万元。2011年3月21日，中鸿公司从其在国开行贵州省分行开立的×××账户向大唐公司转账100万元，银行电子支付凭证记载用途为垫付本金。2015年12月21日，中鸿公司（甲方）与大唐公司（乙方）签署协议，约定：一、乙方在2015年12月23日前向甲方一次性支付款项2369044元人民币，其中包括担保费2347500元人民币、诉讼费21544元人民币；二、甲方为乙方代偿的1000000元代偿款，从乙方向甲方支付的保证金中折抵扣除；三、若乙方按照本协议约定于2015年12月23日前向甲方一次性支付本协议第一条约定的款项2369044元人民币，则甲方放弃向乙方主张利息、滞纳金、违约金；四、若乙方按约定于2015年12月23日前向甲方支付本协议第一条约定款项2369044元人民币，则本协议生效，甲方向法院申请撤诉，若乙方未能在本协议约定的期限内向甲方一次性支付第一条约定的款项，则本协议不发生法律效力。2015年12月24日，大唐公司向中鸿公司分两笔汇款71500元、21544元，电汇凭证记载用途分别为担保费、诉讼费。同日，中鸿公司从其在国开行贵州省分行开立的×账户支取2901659.93元。另查，中鸿公司在国开行贵州省分行开立的×××账户为活期存款账户。二审诉讼中，大唐公司主张其与中鸿公司签署的协议合法有效，只是因为中鸿公司提供了其他公司账号而误了打款时间。同时，中鸿公司在约定打款时间期限的第二天就将保证金及其利息从国开行贵州省分行取出据为己有，其收取保证金及其利息应当视为大唐公司履行了协议中的义务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大唐公司与中鸿公司签订的《委托担保合同》，系当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规规定，应属有效。大唐公司上诉称中鸿公司偿还给银行的100万元系从大唐公司交给中鸿公司的300万元保证金中支取，不存在中鸿公司代大唐公司偿还本金100万元的事实，故大唐公司不应承担中鸿公司代偿款100万元。对此本院认为，从二审查明事实看，大唐公司交付给中鸿公司的300万元保证金转入的是中鸿公司中国工商银行账户，中鸿公司2009年10月21日在国开行贵州省分行开立的账户收入的300万元系中鸿公司从其在中国工商银行账户转入。该账户虽然与大唐公司汇入300万元保证金的账户为同一账户，但货币系种类物，中鸿公司汇入国开行贵州省分行账户的300万元应为中鸿公司自己的资金，而非大唐公司的300万元保证金。且大唐公司一审诉讼中亦认可中鸿公司代其偿还了100万元本金。故对大唐公司的该项上诉意见本院不予采纳。大唐公司上诉称其在2015年12月18日已经全部偿还银行贷款，不存在后期担保费，一审判决担保费金额计算不准确，应重新计算。对此本院认为，中鸿公司诉讼请求中主张的2537500元担保费系截至到2015年9月的担保费，对于该担保费截至日期大唐公司亦与认可。中鸿公司主张的担保费并未超出其承担担保责任的期限。大唐公司主张曾偿还过担保费，该担保费金额计算不准确，对该项主张大唐公司并未提交任何证据予以证明。故对大唐公司的该项上诉意见本院不予采纳。大唐公司上诉称逾期担保费的约定是霸王条款，法律上不应该支持；《委托担保合同》中第三条第3项中所指的是“贷款逾期”而不是“还款逾期”，大唐公司已经提前偿还了银行贷款，不存在支付逾期担保费75万元的客观事实；且75万元的金额无计算标准。对此本院认为，《委托担保合同》系大唐公司与中鸿公司自愿协商签订，该合同中关于逾期担保费的约定并非是格式条款，故对大唐公司该约定是霸王条款的上诉意见本院不予采信。关于“贷款逾期”的解释，中鸿公司主张该约定系指“大唐公司在借款合同项下的借款，发生一起逾期的行为，收取逾期担保费”。对此本院认为，双方关于逾期担保费的约定，本义是当中鸿公司承担的担保责任风险加重时，中鸿公司要提高其收取的担保费。按照大唐公司与国开行贵州省分行签订的《借款合同》的约定，在8年借款期限内大唐公司分7次还款。故对该条约定的解释应为当大唐公司在7次还款期限中出现任何一次逾期还款行为，中鸿公司承担的担保责任风险已经加重，其有权收取逾期担保费。故本院对大唐公司的该项上诉意见不予采纳。对于大唐公司该75万元无计算标准的上诉意见，本院认为，根据《委托合同贷款》第三条第1项和第3项的约定，中鸿公司按照担保金额的年费率2.5%收取担保费，按照该合同规定的担保费率收取逾期担保费。中鸿公司为大唐担保的金额是3000万元，故中鸿公司收取75万元逾期担保费具有合同及事实依据。对大唐公司的该项上诉意见本院不予采纳。大唐公司上诉称《委托担保合同》中违约金的约定与法律相违背，一审判决“酌情予以调整为利息及违约金总计按照同期银行贷款利率的4倍计算”适用法律错误，大唐公司不应承担100万元的利息及违约金。一审判决担保费及逾期担保费按照同期银行贷款利率的4倍计算违约金没有法律依据。对此本院认为，根据《委托担保合同》第七条第2项，中鸿公司代大唐公司向国开行履行还款义务后，大唐公司应自代偿之日起依代偿总额按银行同期贷款利息向中鸿公司支付费用，并依代偿总额按日5‰向中鸿公司支付违约金，并在收到中鸿公司追债通知后7日内，支付全部偿付款项、利息、违约金。第八条约定，大唐公司未按期支付担保费及其他费用的，中鸿公司有权按照日5‰的标准收取滞纳金。根据上述约定，中鸿公司有权要求大唐公司支付100万元代偿款的利息及违约金以及担保费的滞纳金和逾期担保费的违约金。但依据合同约定标准计算的违约金、滞纳金过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”大唐公司未按时支付上述款项，给中鸿公司造成的主要是利息损失。一审法院认定违约金过高违反公平原则，酌情将100万元代偿款的利息及违约金以及担保费的滞纳金和逾期担保费的违约金调整为按照同期银行贷款利率的4倍计算，并无不当。故对大唐公司的该项上诉意见本院不予采纳。大唐公司上诉称中鸿公司贵州省、重庆市办事处联系人万福燕利用虚假公司骗取的大唐公司54万元咨询费，应在大唐公司承担的担保费中予以扣除。对此本院认为，与大唐公司签署《融资咨询服务协议》并收取54万元咨询费的是重庆中鸿绩业投资咨询有限公司，而非中鸿公司。大唐公司要求在本案中将54万元咨询费予以扣除没有依据，本院对大唐公司的该项请求不予支持。大唐公司上诉称根据其与中鸿公司2015年12月21日签署的协议，大唐公司已经支付给中鸿公司担保费71500元、诉讼费21544元，中鸿公司2015年12月24日从国开行贵州省分行支取保证金及其利息的行为应当视为大唐公司履行了协议中的义务，本案双方债权债务已经了结。对此本院认为，如前所述，中鸿公司汇入其国开行贵州省分行账户的300万元系中鸿公司自己的资金，而非大唐公司的300万元保证金。故中鸿公司2015年12月24日从国开行贵州省分行支取资金的行为系其对自己所有的资金的支取，与大唐公司无关。大唐公司只在2015年12月24日支付给中鸿公司担保费71500元、诉讼费21544元，并未支付其他款项。根据协议第四条的约定，该协议并未生效，双方的债权债务并未了结。对于大唐公司支付给中鸿公司的担保费、诉讼费共计93044元，本院在大唐公司欠付中鸿公司的第一笔担保费的滞纳金中予以扣除。综上所述，大唐公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第32876号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第32876号民事判决第二项；三、变更北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第32876号民事判决第二项为贵州江口大唐电力开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中鸿联合融资担保有限公司截至2015年度的担保费2537500元并支付滞纳金（滞纳金以712500元为基数，自2011年9月23日起计算，扣除93044元；以70万元为基数，自2012年9月23日起计算；以625000元为基数，自2013年9月23日起计算；以50万元为基数，自2014年9月23日起计算；以上均按照同期银行贷款利率的4倍计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21544元（中鸿联合融资担保有限公司已预交），由贵州江口大唐电力开发有限公司、湖南省蓝山县电力安装工程有限公司、ＸＸ惠共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费43088元，由贵州江口大唐电力开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李  利代理审判员 张  岩代理审判员 徐  硕二〇一六年九月十八日书 记 员 马 思 雨书 记 员 王昕李妍