四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第689号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一、四层。
负责人：熊晓军，经理。
委托代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。
委托代理人：许俊林，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：殷长容，女，汉族，居民。
委托代理人：覃仁秋，四川坤宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：干建华，男，汉族，农民。
委托代理人：干顺。
被上诉人（原审被告）：曹祥，男，汉族，居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司因与被上诉人殷长容、干建华、曹祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的委托代理人凌小云，被上诉人殷长容及其委托代理人覃仁秋，被上诉人干建华的委托代理人干顺，被上诉人曹祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年01月21日，曹祥驾驶川L×××××号小型轿车(搭乘干顺、李发洪)从双福经太泉广场往峨眉城区方向行驶，22时00分，行驶至省道103线139公里交叉路口(太泉广场红绿灯)，川L×××××号车左转弯过程中，与清音桥方向驶来由方仲文驾驶(搭乘其妻殷长容)的红色无号牌新阳光牌二轮摩托车相碰撞，造成两车受损，方仲文、殷长容受伤的交通事故。事发后，曹祥下车后离开现场(肇事车留置现场)，车上人员干顺（系川L×××××号车车主干建华儿子）及时报警并参与了伤者抢救。2014年2月22日，峨眉山市公安局交通警察大队作出第20140031号道路交通事故认定书，认定：当事人曹祥驾驶机动车行经有交通信号灯控制的交叉路口，向左转弯时，未靠路口中心点左侧转弯，且造成事故后未立即报警抢救伤员，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第三项之规定，是造成事故发生的全部原因，当事人方仲文、殷长容与事故发生无因果关系。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，认定：曹祥承担事故的全部责任；方仲文、殷长容不承担事故责任。事故发生后原告殷长容被送往峨眉山市中医医院治疗于2014年4月11日出院。出院诊断为：1、左肱骨近端粉碎性骨折；2、左膝后交叉韧带断裂；3、左侧第4-7肋骨骨折，右侧第5-8肋骨骨折；4、双侧胫骨平台骨折；5、双侧股骨内髁骨折；6、双侧腓骨小头骨折；7、左膝内侧副韧带损伤；8、多处软组织挫伤，血阏气滞，骨断筋伤。出院医嘱：1、休息3月，每月来院复诊一次，住院期间及出院3月需一人护理；2、患肢暂不完全负重；3、每月2-3月复查X一次；4、专科医师指导下患肢功能锻炼；5、骨折愈合后可取内固定物，二次手术约需10000元(仅供参考，请以实际费用为准)。共计产生医疗费用45388.58元。2014年11月20日，乐山科信司法鉴定中心对殷长容的伤残程度进行评定，作出乐科司法鉴定中心（2014）临鉴字第2694号的司法鉴定意见书，其鉴定意见为：殷长容的伤残程度评定为交通事故9级+5%伤残。产生鉴定费700元。
另查明：1、川L×××××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司投保了交强险和赔偿限额为100万元（含不计免赔）的商业三者险，被告干建华系川L×××××号车车主，干顺（干建华儿子）系投保人。2、川L×××××号车在投保时特别约定“该车驾驶人为干建华、干顺，由非指定驾驶人驾驶该车发生车辆保险事故，在商业三者险、附加险、和车上人员险中绝对免赔10%”。3、事故发生后，被告干建华垫付原告殷长容医疗费10000元；被告曹祥垫付原告殷长容医疗费18000元、护理费1100元；被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付原告殷长容医疗费5000元。
再查明：殷长容，生于1951年3月3日，城镇居民户口，与方仲文系夫妻关系。从2014年1月1日起至交通事故发生时在峨眉山市绥山镇府前街(市政府对面)从事卷烟零售。
上述事实，有经庭审质证的道路交通事故认定书、户口簿、居民身份证、出院证、医疗费票据及病历材料、伤残鉴定意见书及鉴定费票据、烟零专卖零售许可证和峨眉山市城市管理局出具的占道经营许可证、驾驶证、行驶证等证据及原审庭审笔录予以证实。
原审法院认为，原、被告对交警部门的事故责任认定均无异议，可以作为确定本案事故责任划分的依据。由于被告曹祥承担此次事故的全部责任，其驾驶的川L×××××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司投保了交强险及商业三者险和不计免赔险，交通事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对原告因本次交通事故造成的损失，应先由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分应由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司根据保险合同予以赔偿。因川L×××××号车在投保时特别约定“该车驾驶人为干建华、干顺，由非指定驾驶人驾驶该车发生车辆保险事故，在商业三者险、附加险、和车上人员险中绝对免赔10%”，故被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司根据保险合同在商业三者险中应免赔10%。对被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司提出的曹祥系肇事逃逸保险公司在商业三者险中不应承担赔偿责任的辩称意见，因肇事司机曹祥虽离开现场，但车主（投保人）干顺并未离开现场且及时报警参与抢救，并未造成事故损失的扩大亦未加重保险公司义务，不应以肇事逃逸对待，且交警部门也未认定曹祥肇事逃逸，故原审法院对该辩称理由不予支持。
对本次交通事故造成原告殷长容受伤所产生赔偿费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原审法院综合确认如下：
1、医疗费。根据原告提交的医疗费票据，确认原告医疗费为45388.58元。被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在庭审中向原审法院提交了四川鼎诚司法鉴定所对原告医疗费审查（书证审查）的鉴定意见书，以主张原告的医疗费应当扣除11042元的自费药。但该鉴定意见书只能证明原告因本次交通事故受伤所产生的医疗费中哪些属于四川省基本医疗保险不予承担的费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司未能在本案中提供证据证明其对四川省基本医疗保险不承担的费用不予赔偿的免责条款已告知并履行了明确说明义务，因此，对被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的该项辩称主张，原审法院不予支持。
2、后续治疗费。根据原告医嘱，原审法院确认原告取内固定物所需费用为10000元。
3、住院伙食补助费。原告的请求符合法律规定，原审法院确认原告的住院伙食补助费为79天×20元/天=1580元。
4、营养费。因无医嘱证明，原审法院对该主张不予支持。
5、护理费。根据原告的住院天数和医嘱“休息3月，住院期间及出院后3月需一人护理”，参照2013年度四川省居民服务行业工资标准，原审法院确认原告殷长容因本次交通事故产生的护理费为（79+90）天×1人×28005元/年÷12个月÷21.75天(计薪日)=18133.51元。
6、误工费。根据原告的住院天数和医嘱“休息3月”，原审法院确认其误工时间共计169天，即5个月零19天。因原告事故发生前在峨眉山市绥山镇府前街(市政府对面)从事卷烟零售，故参照2013年度四川省批发和零售业工资标准，原审法院确认其误工费为34976元/年÷12个月×5个月＋34976元/年÷12个月÷21.75天×15天(计薪日)=16583.44元。
7、残疾赔偿金。因被告对原告请求的伤残赔偿金无异议，故原审法院确认原告殷长容的伤残赔偿金为95064元。
8、精神抚慰金。结合本案中原告殷长容所受的伤残等级等情况，原审法院酌情确认原告殷长容的精神抚慰金为7500元。
9、鉴定费。原审法院认为该费用系原告处理本次交通事故所必要产生费用，根据其鉴定费票据，确认原告鉴定费用为700元。
10、交通费。结合原告住院治疗、伤残评定等情况，原审法院酌情认定交通费用300元。
以上损失共计195249.53元。因原告同意川L×××××号车的交强险先行赔偿本次交通事故另一伤者方仲文的损失，而方仲文的损失经原审法院(2015)峨眉民初第444号民事判决确认已超出交强险限额，故原告的上述损失由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在川L×××××号车商业三者险的责任限额范围内赔偿原告195249.53元×90%=175724.58元，被告干建华赔偿原告195249.53元×10%=19524.95元。因被告曹祥垫付了原告医疗费18000元、护理费1100元，被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付了原告医疗费5000元，被告干建华垫付了原告医疗费10000元，品迭后，实际由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在川L×××××号车商业三者险的限额赔偿原告175724.58元-5000元-18000元-1100元=151624.58元，赔偿被告曹祥垫付的各项费用18000元+1100元=19100元；被告干建华赔偿原告19524.95元-10000元=9824.95元。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿原告殷长容因本次交通事故造成的各项损失共计151624.58元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十日内，赔偿被告曹祥垫付的各项费用共计19100元；三、被告干建华在本判决生效后十日内，赔偿原告殷长容因本次交通事故造成的各项损失共计9824.95元。四、驳回原告殷长容的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为675元，由被告曹祥承担。
一审宣判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司不服，向本院提起上诉称，一、在商业险中特别约定伤者医疗费用赔付按照《四川省基本医疗保险》规定的项目和标准进行，因此原告的医疗费应当扣除自费药；二、被保险人未在我公司投保精神损害赔偿险种，精神抚慰金商业险未投保就不应赔付；三、殷长容受伤时已63岁，属法定退养人员，不应当计算误工费；四、护理费计算不当；五、鉴定费不属于保险事故责任赔偿。据此，请求判决撤销原审判决，在扣除上述各项费用后依法改判。
被上诉人殷长容答辩称，一、伤者用药是医院确定的，既然给伤者造成了损害，就该赔偿全部医疗费用；二、精神损害抚慰金即便保险公司不承担，也应由其他赔偿义务人承担；三、伤者虽然年满55岁，但是提供了占道许可证和烟草零售许可证，因伤者受伤无法经营烟摊造成的实际损失应当计算误工费；四、一审护理费计算方式正确；五、鉴定费用是实际损失，应当由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人干建华答辩称，我购买了保险，精神抚慰金该保险公司承担。其他上诉理由的答辩意见与殷长容的答辩意见一致。
被上诉人曹祥答辩意见与殷长容答辩意见一致。
二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、医疗费中应否扣除自费药部分？二、精神损害抚慰金在商业险中是否赔付？三、殷长容能否计算误工费？四、一审对护理费的计算是否正确？五、鉴定费是否应当由上诉人承担？
关于第一个争议焦点，即医疗费中应否扣除自费药部分？本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条之规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”由于医疗费中扣除自费药的条款属于免责条款，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司提供的投保单、保险单、保险条款等证据尚不足以证明其就该免责条款履行了明确提示和说明的义务，故该条款不产生效力。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司认为医疗费中应当扣除自费药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即精神损害抚慰金在商业险中应否赔付的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”精神损害抚慰金属于被保险人对第三者依法应负的赔偿责任的范围。上诉人在保险条款中约定精神损害赔偿费用不负赔偿责任属于责任免除条款，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司应当就该条款向投保人或者被保险人进行明确提示说明，但是其提供的保险条款尚不足以证明就该免责条款已经履行了明确提示说明的义务。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即殷长容能否计算误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况来确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。殷长容虽然已经达到了法定退休年龄，但其提供的占道经营许可证和烟草零售许可证能够证明其从事烟草零售工作，因伤者受伤无法经营造成的实际收入的减少应当计算误工费。原审法院按照2013年度四川省批发和零售业工资标准计算误工费并无不当，上诉人认为不应当计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，即一审对护理费的计算是否正确的问题。原审法院以四川省2013年度居民服务行业工资标准为基础，按照计薪日计算出每日护理工资金额，再结合护理时间、护理人数计算出护理费，并无不当，上诉人认为原审判决就护理费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第五个争议焦点，即鉴定费是否应当由上诉人承担的问题。由于鉴定费是伤者因交通事故确定自身伤残程度所必须支出的费用，应当属于保险赔付范围。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司认为其不应承担鉴定费的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张开运
代理审判员 彭红松
代理审判员 童渝婷
二〇一五年八月十七日
书 记 员 辜 敏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。