金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金婺刑初字第730号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人吴某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月1日被变更强制措施为取保候审，现在家候审。
辩护人金和平。
被告人姜某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月1日被变更强制措施为取保候审，现在家候审。
辩护人朱胜平。
被告人贾某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，现在家候审。
辩护人朱国勇。
被告人李某甲。因本案于2012年10月31日被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
被告人庄某。因本案于2012年10月31日被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
辩护人贾旭东。
被告人胡某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
辩护人郑凯。
被告人仇某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月1日被变更强制措施为取保候审，现在家候审。
被告人杨某。因本案于2012年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月1日被变更强制措施为取保候审，现在家候审。
被告人施某。因本案于2012年11月13日被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
被告人沈某。因本案于2012年10月31日被金华市公安局婺城分局取保候审，现在家候审。
金华市婺城区人民检察院以金婺检刑诉（2012）1587号起诉书指控被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某犯开设赌场罪，于2013年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员赵明、代理检察员胡英出庭支持公诉。被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某、辩护人金和平、朱胜平、朱国勇、贾旭东、郑凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：
2010年10月至2012年10月期间，被告人吴某、姜某、贾某在金华市火车西站广场永华电玩城开设电子游戏厅。被告人胡某为永华游戏厅的法人代表，被告人庄某、李某甲、汪飞、仇某、杨某、沈某、施某等人系游戏厅工作人员。为营利，被告人吴某、姜某、贾某在永华游戏厅内摆放具有退币退分和赔率功能的捕鱼游戏机供他人赌博。
2012年10月13日14时30分许，李某乙、宋某、邱某、田某等人在永华电玩城正用“海洋之星II”游戏机进行赌博时被杭州铁路公安处金华车站派出所当场查获。公安机关当场查扣两台“海洋之星II”游戏机的当日盈利11505元。后经金华市公安局婺城分局认定，被查扣的两台“海洋之星II”游戏机具有计分、吐币特征，具有赌博功能。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据予以支持。公诉机关认为，被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某的行为均已构成开设赌场罪，提请法院依法判处。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人金和平提出：一、对起诉书指控被告人吴某犯开设赌场罪的定性及法律适用没有异议；二、对起诉书指控的部分事实有不同看法：1.2010年10月到2012年7月份在永华游戏厅摆放的捕鱼游戏机无法认定为赌博机；2.捕鱼游戏机的数量不明确；3.海洋之星属于游戏游艺机，是文化部文化市场司第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录所规定的；4.被告人一开始不具有开设赌场的主观故意；5.2010年10月到2012年7月期间游戏厅属于合法经营，营业收入100余万元属于合法所得；6.两台“海洋之星Ⅱ”当天的盈利为6605元，不能认定为两台捕鱼机的营业所得。三、量刑方面：被告人吴某认罪态度好，没有参与具体经营；有悔罪表现，退赃达六十几万元；主观恶性较轻且没有前科，不至于再对社会造成危害。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人姜某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人朱胜平提出：一、对起诉书指控被告人姜某犯开设赌场罪的定性无异议；二、对营业收入的认定及被告人姜某在永华电玩城所占股份的认定有异议：1.起诉书认定2010年10月至2012年7月期间永华电玩城营业收入为一百余万元，事实不清，证据不足；2.“海洋之星Ⅱ”游戏机属于市场准入机型，是允许合法经营使用的；3.永华电玩城从重新营业到案发，仅为一个月左右的时间，在这期间非法收入不可能很高；4.关于“海洋之星Ⅱ”游戏机的退分退币情况，各被告人的供述不一致，不足以认定；5.被告人姜某在永华电玩城中所占股份不足四成，其并未参与电玩城的日常管理。三、量刑方面：被告人姜某具有以下从轻或减轻处罚的情节：1.具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；2.主观恶性低，并非为了开设赌场牟利而投资电玩城，且系初犯、偶犯；3.认罪态度好；4.有正当职业，与其妻共同经营金华市风尚美工艺品厂。综上，请求法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人贾某辩解：对起诉书指控其占2成股份存在异议，其并没有实际出资。电玩城内摆放赌博机是在2012年8月才知道的。
辩护人朱国勇提出：一、对起诉书指控的部分事实有异议：2010年10月至2012年7月期间永华电玩城营业收入一百余万元，证据不足，不能认定。二、现有证据不足以指控被告人贾某具有开设赌场的主观故意，理由如下：1.在永华电玩城经营期间，被告人贾某不具有认知捕鱼机系赌博机的时空条件及开设赌场罪的主观故意；2.被告人贾某在侦查阶段所作的笔录违反常理，不应采信。三、量刑方面：被告人贾某具有以下从轻或减轻处罚的情节：1.未直接参与购买捕鱼机，也未对捕鱼机进行实际操作和管理，社会危害性小；2.认罪态度好，具有悔罪表现且当庭认罪；3.系初犯，且平时表现一贯良好；4.退赃18万元，有悔罪表现。综上，请求法庭免于其刑事处罚。
被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人庄某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人贾旭东提出：一、对起诉书指控被告人庄某犯开设赌场罪的定性没有异议；二、被告人庄某具有以下从轻处罚情节：1.无犯罪前科，系初犯、偶犯；2.主观恶性小，社会危害性低；3.主动到办案机关自首，认罪态度好，悔罪表现明显，供述一直稳定。综上，鉴于被告人不是股东，在电玩城起的作用不大，请求法庭对被告人庄某免除处罚。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人郑凯提出：对起诉书指控胡某犯开设赌场罪所依据的证据不足，不能确定被告人有罪。理由是：1.游戏厅实际经营者与登记负责人分离。不能认为是名义的负责人就一定会与实际经营者有预谋或者知道实际的经营情况，需分析具体案情才有定论；2.被告人胡某在职期间游戏厅守法经营；3.胡某离职后不应对自己不知道的事情负刑事责任。综上，没有证据证明被告人胡某有开设赌场的主观故意和客观行为，不能确定被告人有罪。
被告人仇某、杨某、施某、沈某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2010年10月至2012年10月期间，被告人吴某、姜某、贾某在金华市火车西站广场永华电玩城开设电子游戏厅。其中被告人吴某、姜某各占4成股份、被告人贾某占2成股份。为营利，三人在永华游戏厅摆放具有退币退分和赔率功能的捕鱼游戏机供他人赌博，并雇佣胡某为永华游戏厅的法人代表，同时分别派庄某、李某甲及汪飞、李德文（均另案处理）等人负责管理电玩城日常事务，雇佣仇某、杨某、沈某、施某等人在游戏厅工作给玩家卖币上分、退币退分。2010年10月至2012年7月期间，永华电玩城的总营业收入为一百余万元。2012年7月底，为增加游戏厅营利，庄某、李某甲等管理人员经股东同意，引进两台具有高赔率（99倍）的“海洋之星II”游戏机供他人赌博。2012年8月中旬文化部门明确通知捕鱼机系违法赌博机之后，永华游戏厅短暂关闭但不久又重新营业并摆放“海洋之星II”游戏机。
2012年10月13日14时30分许，李某乙、宋某、邱某、田某等人在永华电玩城正用“海洋之星II”游戏机进行赌博时被杭州铁路公安处金华车站派出所当场查获。公安机关当场抓获被告人仇某、杨某，并从两人手中当场查扣两台“海洋之星II”游戏机的当日盈利11505元。后经金华市公安局婺城分局认定，被查扣的两台“海洋之星II”游戏机具有计分、吐币特征，具有赌博功能。
2012年10月13日，被告人姜某、吴某、贾某三人被公安机关传唤归案；2012年10月14日，被告人胡某被公安机关传唤归案。2012年10月31日被告人庄某、李某甲、沈某到婺城公安分局投案，并如实供述自己的罪行。2012年11月13日，被告人施某到婺城公安分局投案。
另查明，金华市公安局婺城分局城中派出所根据被告人姜某提供的线索，于2013年3月25日在金华市解放西路914号2单元601室内抓获因涉嫌挪用资金罪被江苏省无锡市公安局上网追逃的犯罪嫌疑人陈瑛。
2010年10月至2012年7月份期间，永华电玩城的总营业收入中属于赌博机的非法经营收入，其收入金额应够犯罪追诉标准，但因证据不足无法查清。
上述事实被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、归案经过及自首证明、查获经过、检讨书、鉴定意见通知书、扣押物品、文件清单、经营许可证及营业执照、短信照片、情况说明、另案处理情况登记表、指导性意见、通知、建设项目环境影响登记表、指导目录、使用声明、立功材料传递函、询问笔录、立功建议审批表、情况说明、协助抓获犯罪嫌疑人登记表、在逃人员登记表、呈请立案报告书、无锡市公安局新区分局立案决定书、接受刑事案件登记表、拘留证、证人徐某、李某乙、田某、宋某、邱某的语言、被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某的供述、电子游戏设备认定意见书、检查笔录及照片等证据证实，足以认定。
上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
针对各辩护人关于2010年10月至2012年7月期间永华电玩城没有开设赌场行为的辩护意见，经查，永华电玩城开办以后至2012年7月之前就有一台有赔率的捕鱼机在经营，功能与7月后新买的两台赌博机一样。该事实有被告人吴某、姜某、贾某、李某甲等的供述予以证实，且能相互印证，故对于各辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对各辩护人关于“海洋之星Ⅱ”系市场准入机型，是允许合法经营使用的辩护意见，经查，根据《浙江省公安厅、浙江省文化厅关于规范电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设备设施设备具有赌博功能认定工作的通知》规定，电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备是否具有赌博功能，由县级以上公安机关认定，具体工作由公安机关的治安部门负责。案发后，金华市公安局婺城分局鉴定人员对涉案的两台“海洋之星Ⅱ”进行了鉴定，并于2012年10月13日出具了电子游戏设施设备认定意见书，认定涉案的两台“海洋之星Ⅱ”具有赌博功能。故对各辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人金和平关于当天被查获的盈利数额有异议的辩护意见，经查，被查扣的两台“海洋之星Ⅱ”游戏机的当日盈利为11505元，该事实有被告人杨某、仇某的供述予以证实，且能相互印证，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴某、姜某、贾某以营利为目的，开设赌场，扰乱公共秩序，被告人李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某明知他人开设赌场而参与管理或提供服务，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。公诉机关的指控成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人李某甲、庄某、施某具有自首情节，可依法从轻处罚。各被告人均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。针对被告人贾某的辩解及辩护人朱国勇关于被告人贾某没有开设赌场主观故意的辩护意见，经查，购买经营赌博机是包括被告人贾某在内的三个股东都知道并同意的。被告人贾某实际出资且享受永华电玩城的分红，对于开设赌场具备主观故意。故对被告人贾某的辩解及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对辩护人郑凯关于被告人胡某不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人胡某一直担任永华电玩城的法人代表至案发，期间参与过赌博机的经营，离职时虽提出不当法人，但经三名股东劝说后仍旧担任法人代表，且在离职之后也继续领受收益。故对于辩护人郑凯的辩护意见，本院不予采纳。被告人姜某虽协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，但经核查，被告人姜某无法提供犯罪线索的来源，故本院对其立功情节不予认定。被告人沈某虽是主动投案，但在侦查阶段未如实供述犯罪事实，故不认定为自首。各辩护人提出的要求对被告人吴某、姜某、贾某、庄某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
二、被告人姜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三十万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
三、被告人贾某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三十万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
四、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
五、被告人庄某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
六、被告人胡某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
七、被告人仇某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
八、被告人杨某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
九、被告人施某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
十、被告人沈某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
十一、违法所得予以追缴，供犯罪所用的工具依法予以没收。
十二、禁止被告人吴某、姜某、贾某、李某甲、庄某、胡某、仇某、杨某、施某、沈某在缓刑考验期间从事电玩游戏类经营活动。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶丽敏
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一三年十一月二十一日
代书 记员 金 灿