广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第106号
上诉人（一审被告）广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇新湖一路95号。
法定代表人吴益新，总经理。
上诉人（一审被告）广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司，住所地南宁市江南区星光大道197号。
负责人骆昌轩，经理。
二上诉人共同委托代理人覃永沛，广西百举鸣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）平果强生混凝土有限责任公司，住所地平果县马头镇教育路龙江花园16#楼SA8号商铺。
法定代表人罗进宁，经理。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所平果分所律师。
上诉人广东省电白县第四建筑工程公�（以下简称“电白四建”）、广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司（以下简称“电白四建南宁分公司”）因与被上诉人平果强生混凝土有限责任公司（以下简称“强生公司”）买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年7月2日到庭进行了审理。上诉人电白四建及电白四建南宁分公司的委托代理人覃永沛，被上诉人强生公司的委托代理人黄翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告电白四建承建北京师范大学平果附属学校第2、3、10、12、13、14、15、16、17、19、20、21、22栋教学楼。因在工程建设过程中需用商品混凝土，被告电白四建南宁分公司（甲方）遂于2013年3月1日与原告强生公司（乙方）签订一份《平果强�混凝土有限责任公司合同书》。合同约定：名称商品混凝土；强度级别：C10—C60，塌落度（mm）140—160／100—120，包运输单价220元／m3—370元／m3；实际供货量以现场甲方实际签收《平果强生混凝土有限责任公司混凝土送货单》为准；交货地点：工程名称北京师范大学附属学校平果分校，工地位置平果大学城；交货时间：2013年3月1日起至2015年3月1日止，以实际工程进度需求调整，每批具体送货时间以甲方通知，乙方确认为准；结算方法及付款方式：（一）双方在每月凭签认的《平果强生混凝土有限责任公司混凝土发货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额，双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字或盖章；（二）混凝土货款以单月结算方式进行结算，次月5日前对账，10日前结清上月的货款，每逾一日则按拖欠货款的3‰�乙方支付违约金；甲方指定本项目业务经办联系人为钟祝活。另外，双方还约定了各自的权利义务。合同落款甲方处“单位名称”加盖“广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司业务专用章”的公章，代理人处签“钟祝活”的名字。合同签订后，原告强生公司向被告电白四建南宁分公司指定的北京师范大学平果附属学院工程工地供应商品混凝土。2013年8月25日，电白四建南宁分公司出具一份《承诺书》给原告，载明：“我公司电白四建施工建设平果北京师范大学项目以来，向平果强生混凝土有限责任公司购买混凝土。至今尚欠平果强生混凝土有限责任公司混凝土款￥6677281.88元，我公司承诺在2014年1月25日前付清混凝土款项￥6677281.88元；如我公司不能按时支付约定款项，我公司将从2013年9月1日开始以按月所欠款项2%计算违约金付给平果强生混凝土有限责任公司。违约金每月15日前付……”承诺人及代理人处签“钟祝活”的名字，并在落款日期底部加盖“广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司业务专用章”的公章。原告又于2013年11月18日至2013年11月30日向被告电白四建南宁分公司所指定的工地供应价值75110元的混凝土；于2013年12月3日至2013年12月30日供应价值469400元的混凝土；于2014年1月3日至2014年1月4日供应价值17950元的混凝土。原告强生公司根据上述所供应的混凝土数量及单价分别制作《对账单》，被告的员工陈广志在“需方代表”处签字确认。原告强生公司于2013年11月7日收取被告电白四建南宁分公司的费用240000元，并出具收据载明“今收到北师大（电白队）违约逾期付款利息240000元”。原告认为被告未依约支付货款，特诉至一审法院。另查，庭审中，被告电白四建南宁分公司自认其承建北京师范大学附属学校平果分校�程两个月。2013年11月5日，电白四建南宁分公司出具一份《报告》给案外人广西双龙投资集团有限公司，称在对北京师范大学附属学校平果分校工程复工前须支付部分材料款及劳务工工资，特向广西双龙投资集团有限公司支借570万元。次日，广西双龙投资集团有限公司将570万元转入电白四建南宁分公司的账户中。
一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点主要是被告电白四建南宁分公司是否为《平果强生混凝土有限责任公司合同书》合同主体及是否应承担本案民事责任。关于被告电白四建南宁分公司是否为《平果强生混凝土有限责任公司合同书》合同主体的问题。被告电白四建南宁分公司虽认为《平果强生混凝土有限责任公司合同书》不是其公司所为，所盖的公章亦不是该公司在公安局备案的公章。但被告电白四建南宁分公司在庭审中自认其公司曾�建北京师范大学附属学校平果分校工程，公司也曾因建设上述工程需支付材料款和劳务工工资而向案外人广西双龙投资集团有限公司支借款项，且钟祝活在《承诺书》上确认该公司尚欠原告货款并加盖电白四建南宁分公司公章，二被告对原告向上述工程施工工地供应混凝土也没有异议。可见，电白四建南宁分公司与原告强生公司存在商品混凝土买卖合同关系，故该院认定《平果强生混凝土有限责任公司合同书》是被告电白四建南宁分公司所为。被告电白四建南宁分公司辩称其公司与原告之间不存在买卖合同关系，缺乏事实依据，不予采信。关于被告电白四建南宁分公司是否应承担本案民事责任的问题。如上所述，原告强生公司已依照合同约定将混凝土供应至被告所指定的北京师范大学平果附属学校工地。电白四建南宁分公司在施工工程时，亦将原告供应的混凝土�于上述工程的建设中。因此，应由电白四建南宁分公司承担合同责任，但电白四建南宁分公司不具有独立法人资格，最终的民事责任应由总公司承担，故应由电白四建向原告强生公司支付混凝土货款。电白四建南宁分公司于2013年8月25日出具的《承诺书》中确认截至2013年8月25日尚欠原告混凝土款6677281.88元，并承诺在2014年1月25日前付清。后原告于2013年11月7日收取被告电白四建南宁分公司240000元，并在收据上注明该费用系违约逾期付款利息，但被告电白四建南宁分公司是在双方约定支付货款期限届满（2014年1月25日）前支付该款项。而当时被告尚未违约，因此电白四建南宁分公司所支付的240000元应为货款而非违约金。故，该项费用应从上述确认尚欠的货款中扣除。因此，截至2013年11月8日，被告尚欠原告货款为6437281.88元（6677281.88元－240000元）。出具上述《承诺书》后，被告电白四建南宁分公司又于2013年11月18日至2013年11月30日向原告购买价值75110元的混凝土；于2013年12月3日至2013年12月30日供购买价值469400元的混凝土；于2014年1月3日至2014年1月4日购买价值17950元的混凝土，并有其员工陈广志在《对账单》上签字确认。综上，被告共欠原告混凝土款为6999741.88元（6437281.88元＋75110元＋469400元＋17950元）。关于违约金的问题，双方虽在《承诺书》中约定若被告电白四建南宁分公司不能按时支付其所确认的货款，则从2013年9月1日起以按月所欠款项的2%计算违约金。二被告在庭审中认为原告不能同时主张违约金和利息。对此，该院认为，违约金和利息的性质均在于约束被告及时支付货款，若被告逾期支付货款而给予原告一定补偿，其性质均具有补偿性。违约金足以弥补原告的利息损失，故该院对原告请求被告支付其在《承诺书》中确认的货�利息不予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额为确认基础。因原告强生公司未能提供证据证明被告违约给其造成的实际损失，该院认为原告的实际损失应以被告拖欠货款的银行逾期贷款利息计算为宜。故针对双方在《承诺书》中所确认尚欠的货款的违约金，应从2013年9月2日起至本案生效判决�定履行期限最后一日止，以尚欠货款6437281.88元为基数按中国人民银行规定的逾期贷款利率的1.3倍计付。被告电白四建南宁分公司出具《承诺书》后才确认的三笔货款，因双方未约定违约金计算方式，故原告请求从其主张之日即起诉之日（2014年8月12日）起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以尚欠货款为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息有理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、由被告广东省电白县第四建筑工程公司支付尚欠混凝土6999741.88元给原告平果强生混凝土有限责任公司；二、由被告广东省电白县第四建筑工程公司支付违约金（违约金计算：从2013年9月2日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以6437281.88元为基数按中国人民银行规定的逾期贷款利率的1.3倍计付；从2014年8月12日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，以562460元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付）给原告平果强生混凝土有限责任公司；三、驳回原告平果强生混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费71080元，由原告平果强生混凝土有限责任公司负担10316元，由广东省电白县第四建筑工程公司负担60764元。
上诉人电白四建、电白四建南宁分公司对一审判决不服，上诉称，一审判决认定事实不清，所采信的证据缺乏事实依据。对于本案钟祝活与上诉人、被上诉人的关系，一审法院没有查清，本案应追加钟祝活和珠海市明业建筑工程有限公司作为第三人参加诉讼。现有证据没有办法证明上诉人与被上诉人有�卖合同关系，一审法院以钟祝活个人与被上诉人的关系就判决由上诉人承担赔偿责任没有法律依据。钟祝活存在与被上诉人恶意串通损害上诉人合法权益的行为，上诉人是否欠付被上诉人货款没有查清。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担本案民事责任，并由被上诉人负担本案一二审诉讼费用。
被上诉人强生公司答辩称，钟祝活和珠海明业建筑公司不是本案合同的主体，不承担本案责任，不应追加为当事人参加诉讼。被上诉人在一审提交的证据足以证实上诉人电白公司南宁分公司是本案买卖合同的主体，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。
两上诉人及被上诉人在二审庭审中均无新证据材料提交。两上诉人在庭审之后向本院邮寄来一份《报案证明》复印件，内容为“2015年07月14日11时17分，骆昌轩来我所报案称：2014年8月19日其所在的广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司的公司公章被他人私刻，现来我所反映，我所已对其案件进行受理。特此证明。南宁市公安局大沙田派出所。2015年07月14日”。被上诉人经质证认为，上诉人提交的该《报案证明》系复印件，无原件核对，真实性不予认可，而且其内容只是上诉人单方的陈述，没有公安机关的立案决定书，不能证实上诉人的主张，不应采信。本院认为，上诉人提供的《报案证明》系复印件，无原件核对，且其内容亦不能确证本案涉案的公章为伪造的公章，故对上诉人提交的该证据不予采信。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：双方当事人之间是否存在买卖合同关系？被上诉人的诉讼请求能否成立？本案是否遗漏当事人？
本院认为，从上诉人电白四建南宁分公司在诉讼中自认本案涉案工�起初为其承建的事实，说明上诉人电白四建南宁分公司并非与涉案工程毫无关系。2013年8月25日，上诉人电白四建南宁分公司出具给被上诉人的承诺书，确认了欠付被上诉人的混凝土货款数额，之后被上诉人还向上诉人电白四建南宁分公司提供混凝土，上诉人电白四建南宁分公司也支付240000元给被上诉人。再从2013年11月5日上诉人电白四建南宁分公司出具一份《报告》给案外人广西双龙投资集团有限公司的内容看，上诉人电白四建南宁分公司称在对涉案工程复工前须支付部分材料款及劳务工资，特向广西双龙投资集团有限公司支付570万元，广西双龙投资集团有限公司已实际转账支付570万元给上诉人电白四建南宁分公司。上诉人电白四建南宁分公司称其只施工了涉案工程两个月就退出了，但无确凿的证据证实其已退出涉案工程和涉案工程为他人承建的事实，而且上诉人�于为何在2013年11月5日还以支付涉案工程款的名义向他人借款的事实无法解释清楚。上诉人电白四建南宁分公司上诉称涉案的公章为他人伪造的说法，无充分证据证实。上诉人在二审中提供的报案证明复印件，既无原件核对，又系本案诉讼二审中当事人才报案，而内容又为“2014年8月19日公司公章被他人私刻”，公章是否为他人私刻系在被上诉人出卖混凝土及提起诉讼之后，因此上诉人电白四建南宁分公司报案即使为真实，也不能否定合同的真实性。综上上述事实可以确认上诉人电白四建南宁分公司与被上诉人形成了买卖合同关系，上诉人系本案适格的当事人。因钟祝活和珠海市明业建筑工程有限公司不是本案合同的当事人，不应追加为当事人参加诉讼，上诉人称一审判决遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60764元，由上诉人广东省电白县第四建筑工程公司、广东省电白县第四建筑工程公司南宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 易 岚