河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1104民初1370号原告：黄改青，男，汉族，1970年2月8日生，住河南省西平县。委托代理人：王中英、马娅彬，河南强人律师事务所律师。被告：河南万美置业有限公司，住所地。法定代表人：肖天翔，该公司总经理。委托代理人：王艳丽，河南智言律师事务所律师。被告：河南省昊元建设工程公司。法定代表人：袁红伟，该公司经理。委托代理人：周宝珠，河南平允律师所律师。原告黄改青诉被告河南万美置业有限公司（以下简称万美公司）、河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月6日作出(2016)豫1104民初2383号民事裁定书，黄改青不服该裁定上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2017年3月3日作出（2017）豫11民终508号民事裁定书，将本案发回至我院重审，我院受理该案后，依法另行组成合议庭对该案进行了审理，原告黄改青及其委托代理人王中英、被告河南万美置业的委托代理人王艳丽、被告昊元公司的委托代理人周宝珠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告黄改青诉称：2013年9月25日，被告昊元公司通过投标程序与被告万美公司签订施工合同，承包了被告开发的万美时代小区3#、4#、5#楼工程，工程承包范围：万美时代3#、4#、5#楼的建筑、水电安装工程及发包人指定的地下室范围、施工图全部内容，工程造价3162万元。后原告与被告昊元公司签订项目管理目标责任书，约定万美时代3#、4#、5#楼由原告施工，昊元公司提取管理费后，工程款归原告。2015年12月22日万美时代5#楼经过竣工验收，万美时代3#、4#、5#楼主体工程也已经完工。因被告将门窗等部分工程分包他人施工，致使工程不能及时竣工。但被告均未按合同约定支付，现欠工程款1000万元。综上所述，原告认为，原告是该工程的实际施工人，有权追要工程款。原告请求法院依法判令：1、被告偿付工程款1010万元并承担违约责任（自被告应付工程款之日起按同期银行利率的2倍支付违约金）；二被告互连带责任；2、确认原告就其施工的万美时代3#、4#、5#楼折价或拍卖所得款项有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。被告昊元建设辩称：一、黄改青是该项目的实际施工人和投资人；二、万美公司支付的工程款，昊元公司已付给黄改青；三、原告黄改青所承包的3#、4#、5#楼，5#楼已经竣工验收，3#已初步验收，已有28户入住，4#楼土建部分已经完成，门窗和电梯未施工时因为发包方已摘除；四、施工方作了决算，并交给了发包方，发包商还欠有大额的工程款，具体数目因为还未有决算，有请法庭组织进行决算。被告万美置业辩称：一、我公司与原告不存在相对合同关系，因此我公司不是适格的被告；二、原告不具备实际施工人身份，因此其没有诉权；三、原告要求我公司承担连带责任没有法律依据；四、涉案工程尚未竣工验收，原告要求支付工程款有悖法律规定；五、原告没有优先受偿的法定资格；六、原告起诉万美置业没有事实依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告昊元公司中标万美公司万美时代小区项目，双方于2013年9月25日就漯河万美时代小区3#、4#、5#商住楼及地下室工程施工及有关事项签订合同，该合同为备案合同，合同约定工程承包范围为3#、4#、5#楼的建筑、水电安装工程及发包人指定的地下室范围、施工图全部内容。约定计划合同工期为：5#楼2013年9月26日；3#楼2013年9与26日；4#楼2013年10月16日，约定计划竣工日期为：5#楼2014年10月15日；3#楼2014年10月15日；4#楼2014年11月5日。约定工程质量符合国家现行建筑安装工程施工规范及质量检查验收标准，一次性验收合格。合同价约为3162万元，同时约定合同价格的形式为项目暂定价,在施工图修改完善和图审后双方预算人员按2008定额和市场材料价核定土建固定价款及协议，各专业项目造价随施工进展和行情变化促步核定。并承诺不进行转包及违法分包。违约金的计算方法为：竣工验收不合格的工程，承包人完成整改后，应当重新进行竣工验收，经重新组织验收仍不合格的且无法采取措施补救的，则发包人可以拒绝接收不合格工程。经竣工验收合格的工程，承包人并办完相关手续移交了全部资料，承包人必须接收全部或部分工程。在合同通用条款16.1（2）约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的属发包人违约情形。在合同通用条款16.2约定承包人违反合同约定进行转包或违法分包的属于承包人违约的情形。在合同专用条款部分3.5关于分包约定禁止分包主体结构、关键性工作。允许分包的专项工程为：边坡支护、管井降水；地下防水、装饰工程的门窗、阳台栏杆、百叶；建筑节能；消防和弱电及通讯网络、单元安防对讲门、人防密闭门；设施设备的电梯、水泵、通风排烟系统等。在合同专用条款部分14项关于竣工结算的约定为承包人应在工程验收合格后办完相关手续并移交全部资料后七日内提出申请，发包人应在收到承包人送审的结算书后30天内提出初审意见，再委托审计单位审核后二月内审定（争议期除外），发包人应在工程竣工结算造价经初审后一个月内按栋号分别付至竣工结算初审总价款的85%。关于最终结清的约定为承包人在竣工验收后六个月内提交最终结算申请单，发包人在《竣工结算造价审核认定书》经双方签字盖章并送万美集团公司审批后六个月内，付至审定的竣工结算总价款的96%，其余4%留任房屋质量保修金。在合同专用条款部分16.1.2（2）关于发包人违约的约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任是按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。在同日双方签订的补充协议中约定合同价款分别采用以下三种计价方式确定：（一）土建工程部分分栋采用固定价格合同包干承包；（二）采用预算结算价格，仅指水电安装工程、消防工程部分；（三）专业项目根据市场行情价格届时定价。并约定按工程总造价让利7%。在补充协议中约定工程款支付的方式和时间为：第一次：基础和±0.00板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第二次：一至五层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第三次：六至十层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的60%；第四次：十一至十五层板面砼浇注完成验收合格支付本阶段完成产值的80%；第五次：十六至层面女儿墙工程验收合格支付本阶段完成产值的80%；第六次：主体结构完工验收合格支付至80%；第七次：内外抹灰、装饰、层面工作结束后支付（主体外）完成产值的70%；第八次：装修完工经竣工验收合格并出具相关证明后，分栋支付至审定的完成工程总价款的85%（扣除已付款）。工程结算付款：发包人收到承包人送审的结算书后30天内提出初审意见，再送审计单位审核后二月内付至总价款的96%，其余4%留任房屋保修金。房屋保修金的退还：在竣工验收合格签字之日起满二年退还70%，防水工程满五年退还剩余40%，并按规定履行了保修责任后付清。原告黄改青与被告昊元建设于2013年7月16日就万美时代5号楼建设签订项目管理目标责任书，双方就项目造价、责任范围、工期目标、质量目标、安全目标等进行约定，并约定项目造价、工期、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人（本项目建设单位）签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。乙方（原告黄改青）向甲方(被告昊元公司)交纳履约保证金人民币壹佰贰拾万元整，作为项目管理履约保证金。工程款必须全部汇到昊元建设指定的账户上,黄改青不能私自从开发商公司领取工程款，对项目管理费约定为按工程结算总款的2%收取，管理费按付款进度交纳，竣工前交齐。同日，被告昊元建设与原告黄改青签订安全生产目标管理责任书。2013年10月6日，原告黄改青与被告昊元公司就万美时代3号、4号楼建设签订项目管理目标责任书，双方就项目造价、责任范围、工期目标、质量目标、安全目标等进行约定，并约定项目造价、工期、安全、文明施工、保修的要求和处罚条款等问题按甲方与发包人（本项目建设单位）签订的合同全部内容执行，对该工程实行包工包料，独立核算。乙方（原告黄改青）向甲方(被告昊元建设)交纳履约保证金人民币壹佰贰拾万元整，作为项目管理履约保证金。工程款必须全部汇到昊元建设指定的账户上,黄改青不能私自从开发公司领取工程款，对项目管理费约定为按工程进度收取3%管理费，待工程交工之前结清。2013年7月16日，昊元公司与黄改青签订《河南省昊元建设工程公司安全生产目标管理责任书》，其后原告向被告昊元建设支付了项目管理费。2014年10月28日被告万美公司与济源市吉锐外墙保温有限公司签订外墙保温施工专项合同，约定将万美时代小区3#、4#、5#楼的外墙保温工程由济源市吉锐外墙保温有限公司施工。2014年11月30日被告万美公司与漯河市枫潮护栏有限公司签订栏杆施工专项协议书，约定将万美时代3#、4#、5#楼的楼栏杆制作安装工程由漯河市枫潮护栏有限公司施工。另查明：万美公司已支付工程款20241851.56元，黄改青与昊元建设均无异议。经黄改青与昊元公司确认，昊元公司已支付给黄改青201310**元。原告黄改青于2017年5月22日提出申请，要求对万美时代小区3#、4#、5#住宅楼及地下工程的造价进行评定，漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2017年10月18日出具《关于对万美时代小区3#、4#、5#住宅楼及地下工程造价的价格评估意见书》，经鉴定，万美时代住宅小区3#、4#、5#楼及地下工程造价为35640319元。鉴定结果经双方质证，被告万美公司对鉴定意见中对将未施工项目计算在内及工程量、套用定额及费用部分等存在异议，且认为未将其与昊元建设在《施工合同》及《施工合同补充协议》约定的工程总造价让利7%为等作为依据存在异议，万美公司对以上异议部分向法庭提交了书面意见。2017年12月7日万美公司与黄改青达成《昊元公司未施工项目双方确认单》，载明：1、所有土方工程（实际施工人李亚国，该工程款已结清，截桩由乙方做，详见签证资料）；2、地下室外墙、地板、顶板双层400g/㎡丙纶防水工程；3、外墙油漆、涂料工程；4、保温工程（屋面及外墙）；5、门窗工程；6、栏杆工程；7、集水坑、地沟铸铁盖板；8、地上、地下室内水泥砂浆踢脚线；9、天棚抹灰工程（实际为刷素水泥浆）；10、地下室内地面垫层灰土3:7，室外回填土由甲方施工；11、室外散水均未做；12、3,4,5号楼室内楼地面找平层未做；13、所有墙地砖、粘接剂、勾缝剂为甲供材料；14、动力配电箱及电缆，全部由甲方采购安装；15、电缆桥架，所有材料由甲方购买，甲方施工；16、弱电插座及配线；17、电梯集水坑压力排水；18、3,4,5号楼地下室水电预埋全部由昊元公司施工，预埋以外均未施工；19、地下室消防水池内墙防水砂浆未做；并附言以上确认项目为部分大项，其他未做小项双方另行确认。根据万美公司与黄改青达成《昊元公司未施工项目双方确认单》漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2017年12月9日作出《关于对漯鑫评估字【2017】164号的补充说明》：万美时代3#、4#、5#楼摘项工程总金额共计6123430.23元，万美时代3#、4#、5#楼增加考评费总金额共计123170.46元。增加配套费总金额共计122468.60元。应付费用总金额共计29771527.83元。后万美公司出具书面意见认为该补充说明中仍存在将未摘除项目计算在内的情况，即：动力配电箱及电缆由甲方采购安装及弱电部分、土建造价未让利7%、安装造价未让利7%、未按约定将安全文明措施费中群体工程基本费下浮，且其他项目存在扣减金额鉴定机构与建设单位不一致的情况。再查明:经已生效的(2017)豫1104民初975号民事判决书确认昊元公司应依据2014年7月18日万美公司、昊元公司及黄广州签订的协议中，昊元公司应在2015年1月30日前将1003613元支付给万美公司，否则以工程款抵扣，且根据漯河市中级人民法院在（2017）豫11民终2191号民事判决书认定“万美公司作为万美时代的开发商，在昊元公司公司未付款的情况下，根据三方协议的约定，其有权利有义务按协议扣除昊元公司工程款用于折抵涉案房款。”经(2017)豫1104民初975号民事判决书确认：依据2014年12月2日，昊元公司向万美公司出具“3、4、5号楼工程款抵黄广州房款叁拾万元整”的字据可知，万美公司应在其应支付给昊元公司的万美时代小区3、4、5号楼工程工程款中扣除30万元。还查明：从万美公司向本庭提交的2016年11月4日万美公司工程部出具的《万美时代3#、4#、5#楼工程进度拨付款预算统计表》及多次庭审并经原被告三方确认，涉案的万美时代3#、4#、5#楼工程中5#楼地上工程已竣工验收，3#楼地上部分已初步验收，通过原告提交的《万美﹒时代小区4#楼结构工程验收记录》可知，万美时代4#楼的主体结构已验收合格。3#、4#、5#楼的地下室工程均未竣工验收。还查明,原告黄改青曾经以河南万美置业有限公司为被告在我院起诉,要求河南万美置业有限公司判令其偿付工程款1000万元并承担违约责任,确认原告就其施工的万美时代3#、4#、5#楼折价或拍卖所得款项有优先受偿权。我院于2016年9月6日作出(2016)豫1104民初1155号民事裁定书，该裁定书认为，河南省昊元建设工程公司与河南万美置业有限公司签订合同，约定漯河万美时代小区3#、4#、5#楼由河南省昊元建设工程公司承建。庭审中原告提供与河南省昊元建设工程公司签订项目管理目标责任书两份，证明其是漯河万美时代小区3#、4#、5#楼的实际施工人。该两份项目管理目标责任书第八条第10项均约定，原告黄改青不能私自从本案被告处领取工程款，所有工程款项应全部汇到河南省昊元建设工程公司指定的账户上。现原告在不起诉河南省昊元建设工程公司的情况下，直接起诉本案被告，由于本案原告与被告之间无合同关系，因此河南万美置业有限公司不是本案适格的被告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回原告黄改青的起诉。本院认为：河南万美置业有限公司将涉案工程承包给河南省昊元建设工程公司,河南省昊元建设工程公司又将该工程交给黄改青施工,该工程虽未验收,但原告黄改青已经完成的工程量的工程款应予支付。河南省昊元建设工程公司作为与黄改青签订项目管理目标责任书的相对方,应当将下余工程款支付给黄改青。关于河南万美置业有限公司的民事责任,因黄改青与河南万美置业有限公司无直接的合同关系,根据合同相对性原则,黄改青无权直接向河南万美置业有限公司主张权利,且我院2016年9月6日作出(2016)豫1104民初1155号民事裁定书亦裁定驳回原告黄改青对河南万美置业有限公司的起诉,为此黄改青要求河南万美置业有限公司承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。关于本案工程款是否让利7%的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”本案中《施工合同补充协议书》在该协议书中约定按总造价让利7%，实质是对工程价款的变更，背离了合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定，因此该约定无效。关于欠付工程款具体数额的问题及付款责任。（一）万美已经向昊元公司支付工程款20241851.56元，原被告三方均无异议；（二）昊元公司已支付给黄改青201310**元，昊元公司与黄改青对此无异议；（三）漯河市鑫诚价格事务所有限公司对万美时代小区3#、4#、5#住宅楼及地下工程造价的价格进行鉴定。经鉴定，黄改青承建的万美时代小区3#、4#、5#住宅楼及地下工程造价为35640319元，被告万美公司对鉴定结果有异议，认为有承建方未施工而计算在内的工程，且未将双方约定按工程总造价7%的计算在内。后经万美公司与黄改青协商确认并出具《未施工项目确认单》后漯河市鑫诚价格事务所有限公司给出对鉴定意见的补充说明，摘除掉承建方未施工项目后工程总造价为29771527.83元。扣除4%的维修基金为(29771527.83元-29771527.83元*4%=28580666.72元)。即昊元公司应给付黄改青欠付工程款9229676.27元（28580666.72元-20241851.56元=8338815.16元）。关于违约金的问题。黄改青的诉讼请求为被告应付工程款之日起按同期银行利率的2倍支付违约金,具体数额不确定,该项诉讼请求不明确,本院对该项诉讼请求不予支持,当事人可另行诉讼。关于原告要求确认就其施工的万美时代3#、4#、5#楼折价或拍卖款项有优先受偿权的请求，本院认为关于该项诉请，无法律依据，本院不予支持。关于河南省昊元建设工程公司称的各种税金及管理费,河南省昊元建设工程公司未提供缴纳数额,本案不予处理,河南省昊元建设工程公司可另案解决,关于评估费,原告黄改青仅提供一份收据,未提交正规发票,本院不予采信,待当事人有新证据后亦可另行解决。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告河南省昊元建设工程公司于本判决生效后十日内支付原告黄改青工程款8338815.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄改青的其他诉讼请求。案件受理费82400元,由被告河南省昊元建设工程公司承担,保全费5000元,由原告黄改青承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  孟庆东审 判 员  刘 杰人民陪审员  亢国英二〇一八年五月十四日书 记 员  李文杰