沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈和审民初再字第14号
抗诉机关沈阳市人民检察院。
原审原告中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行（原名中国农业银行沈阳市太原街支行）。
负责人杨永俊，系该行行长。
委托代理人王绍先，男，1966年6月3日出生，汉族，系该行工作人员。
委托代理人谷秋华，女，1975年9月27日出生，汉族，系该行工作人员。
原审被告汪一鹏，男，1978年12月23日出生，锡伯族，系沈阳万方实业股份有限公司物业总经理。
委托代理人张海妮，系辽宁东来律师事务所律师。
原审被告乔常华，男，1973年1月4日出生，汉族。
中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称农行和平支行）与汪一鹏、乔常华借款合同纠纷一案，本院于2007年1月12日作出［2006］和民合初字第1085号民事判决，该判决发生法律效力后，汪一鹏不服，于2012年3月21日向沈阳市和平区人民检察院提出申诉，该院提请沈阳市人民检察院抗诉，市检察院于2012年7月16日作出沈检民抗［2012］第16号民事抗诉书，向沈阳市中级人民法院提出抗诉。市法院于2012年8月14日作出［2012］沈中立民抗字第21号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员陈曦担任审判长，审判员解继宇、王岩参加评议，于2013年8月26日公开开庭对本案进行了再审。沈阳市和平区人民检察院检查员程晓康、曲晓晖出庭支持抗诉。原审原告农行和平支行的委托代理人王绍先、谷秋华，原审被告汪一鹏及其委托代理人张海妮到庭参加诉讼，原审被告乔常华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
2006年9月20日，中国农业银行沈阳市太原街支行（以下简称农行太原支行）起诉至本院称，汪一鹏2004年4月26日用乔常华位于沈阳市于洪区房产做抵押，分别与农行太原支行签订汽车消费借款合同、抵押合同。向银行借款40万元，合同利率5.58%，合同期限2004年4月28日至2009年4月25日止，借款用于向辽宁大众汽车销售有限公司购买奥迪汽车一辆，借款本息采用分期付款月等额本金还法（递减法），每月归还借款本金6667元，共还60期，贷款发放后汪一鹏偿还本息。随着时间推移逐渐不还，截止2006年7月25日欠我行未还贷款本金326666.63元，利息27913.92元，分期付款欠16期，银行经多次催收仍不归还所欠本息，故起诉来院，要求解除农行太原支行与汪一鹏、乔常华签订的汽车消费借款合同；汪一鹏偿还借款本金326666.63元，及到给付日利息；如汪一鹏不能偿还上述款项时，以抵押物折价偿还；承担诉讼费用。
汪一鹏未到庭，亦未提交书面答辩。
乔常华未到庭，亦未提交书面答辩。
原审查明，2004年4月26日，农行太原支行与汪一鹏、乔常华签订汽车消费借款合同一份，约定汪一鹏向农行太原支行借款40万元，利率5.58%，借款期限从2004年4月28日起至2009年4月25日止，用于向辽宁某某汽车销售有限公司购买奥迪汽车一辆。合同还约定该笔贷款由担保人乔常华用其所有的房产提供连带保证责任保证，房屋位于沈阳市于洪区，建筑面积231.01平方米；同时农行太原支行与乔常华就上述抵押情况又签订抵押合同一份，并办理了抵押登记手续。此后，银行于2004年4月28日向汪一鹏发放了40万元贷款，汪一鹏仅履行了部分还款义务，截止2006年7月25日累计拖欠银行贷款16期，每期本金为6667元，虽经农行太原支行多次催收，至今仍未履行还款义务。
原审认为，农行太原支行与汪一鹏、乔常华之间借款合同合法有效，依法受法律保护。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案汪一鹏、乔常华经本院合法传唤，无正当理由均未出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。本院根据农行太原支行提供的证据对其所述的案件事实予以确认。借款合同中已明确约定了违约责任，现汪一鹏逾期未还款的行为已构成违约，农行太原支行有权按约定要求解除借款合同，提前收回贷款本息；上述借款到期未受清偿时，农行太原支行依约对乔常华提供的抵押物享有优先受偿权。原审判决：一、解除中国农业银行沈阳市太原街支行与汪一鹏、乔常华签订的（沈太）农银汽借字（200×）第××号汽车消费借款合同；二、汪一鹏偿还中国农业银行沈阳市太原街支行借款本金326666.63元，于本判决生效后七日内给付；三、汪一鹏偿还中国农业银行沈阳市太原街支行借款利息，按合同约定计算至上述款项实际给付之日止，于本判决生效后七日内给付；四、上述款项到期未受清偿时，中国农业银行沈阳市太原街支行可依法对乔常华提供的位于沈阳市于洪区房产行使抵押权优先受偿。案件受理费7310元、公告费800元，由汪一鹏承担。
原审判决发生法律效力后，汪一鹏不服，于2012年3月21日向沈阳市和平区人民检察院提出申诉称，2007年4、5月份时在网上看到和平区人民法院曾向其发出的应诉公告，方得知本案。其从未与农行太原支行签订借款合同及借款，且经本人委托“辽宁德恒物证司法鉴定所”对其签名进行鉴定，结论为借款合同中“汪一鹏”签名不是其本人所写。其多次要求法院和农行处理此事，均未果。
沈阳市人民检察院审查后认为，［2006］和民合初字第1085号民事判决认定事实错误且程序违法。一、有新的证据证明汪一鹏并未向农行太原支行借款及签订《汽车消费借款合同》。1、2011年8月24日经汪一鹏委托辽宁德恒物证司法签订所对《汽车消费借款合同》上的借款人处“汪一鹏”的签名进行鉴定，作出［2011］辽德司文检字第286号鉴定书，结论为不是汪一鹏本人书写。2012年4月26日经过沈阳市和平区人民检察院委托我院对《汽车消费借款合同》第8页借款人（个人）处“汪一鹏”签名进行鉴定，作出沈检技鉴［2012］10号文件检验鉴定书，结论为不是汪一鹏本人书写。这两个鉴定可以证明汪一鹏没有与农行太原支行签订《汽车消费借款合同》。2、和平区人民检察院在农行太原支行调查时发现，在该行存档的“汪一鹏借款合同卷”里有一份农行对信贷员邵某的处理决定，内容大致为“邵某作为信贷员贷出990万元，有约190万元贷款未按期收回，其中包括汪一鹏在内的几笔借款存在虚假借款人，因此给予邵某记过处分”。该处理决定可以证明农行太原支行已经查清汪一鹏的借款事实不存在。3、在和平区人民检察院对邵某作出的询问笔录中，邵某承认的确存在虚假借款人的事实，但主张那几笔虚假借款人的材料是由当时汽车贸易公司办理贷款的秦某提供的，且秦某承认拿走了那几笔借款，最初还款也是秦某偿还的。信贷员邵某的陈述可以证明本案存在虚假借款人及其申请借款材料的来源。二、送达程序违法，影响本案正确裁判。原审将应诉通知、开庭通知以及生效判决均采取公告送达的方式，有悖相关法律的规定，即《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条之规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应在案卷中记明原因和经过”。《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》法释［2004］17号规定“人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书”。而本案原审无视汪一鹏、乔常华身份证记载的住址，未对二人采取直接送达、留置送达以及其他送达方式，仅听信农行太原支行一方的陈述，就直接采取了公告送达的方式，且在案卷中未记明公告送达的原因和经过，也没有关于汪一鹏、乔常华确已下落不明的相关证据，因此原审违反上述法律规定，损害了汪一鹏、乔常华的诉讼权利，影响案件正确裁判。综上所述，沈阳市和平区人民法院［2006］和民合初字第1085号民事判决书认定事实错误且送达程序违法，影响案件正确裁判。故提出抗诉，请依法再审。
再审中原审原告农行和平支行诉称，汪一鹏于2004年4月26日用乔常华位于沈阳市于洪区房产做抵押分别与农行太原支行签订汽车消费借款合同、抵押合同。向银行借款40万元，合同利率5.58%，合同期限2004年4月28日至2009年4月25日止，借款用于向辽宁某某汽车销售有限公司购买奥迪汽车一辆，借款本息采用分期付款月等额本金还法（递减法），每月归还借款本金6667元，共还60期，贷款发放后，汪一鹏偿还本息。随着时间推移逐渐不还，截止2006年7月25日欠我行未还贷款本金326666.63元，利息27913.92元，分期付款欠16期，银行经多次催收仍不归还所欠本息，故起诉来院。诉讼请求：1、要求解除农行太原支行与汪一鹏签订的汽车消费借款合同；2、要求汪一鹏偿还我行借款本金326666.63元，及到给付日利息；3、要求汪一鹏不能偿还上述款项时，判令乔常华以抵押物折价偿还；4.要求汪一鹏、乔常华承担本案诉讼费用。
原审被告汪一鹏辩称，原审开庭审理时我并不知道，我不能承担虚假贷款合同的贷款义务，因为我没有贷款，也没有在借款合同上面签字。我并没有在农行和平支行得到这40万元的款项；借款合同上的签字我也不知道是谁签的，我因此受到了名誉上的伤害。2006年当我知道这个情况后，就四处奔走，找到原审承办法官、公证处、农行和平支行说明情况，但都没有得到解决。于是，我决定向检察院提出申诉。请求法院维护我的合法权益，撤销原审判决，并要求农行和平支行撤销我的不良资产贷款记录。
原审被告乔常华未到庭，亦未提交书面答辩。
经再审查明，2004年4月26日，“汪一鹏”与农行太原支行签订汽车消费借款合同一份，借款金额40万元，并约定利率5.58%，借款期限从2004年4月28日起至2009年4月25日止，用于向辽宁某某汽车销售有限公司购买奥迪汽车一辆。合同还约定该笔贷款由担保人乔常华用其所有的房产提供连带保证责任担保，房屋位于沈阳市于洪区，建筑面积231.01平方米。同时农行太原支行与乔常华就上述抵押情况又签订抵押合同一份，并办理了抵押登记手续。上述二份合同均经辽宁诚信公证处公证。农行太原支行于2004年4月28日发放了40万元贷款，收款单位为辽宁某某汽车销售有限公司。此后，银行收到了部分还款，截止2006年7月25日，银行尚有16期贷款本息未收回，诉至本院。
另查明，秦某于2011年8月18日向农行太原支行提供承诺书一份，承诺汪一鹏本案的贷款，他是实际用款人，并承诺偿还剩余的全部贷款本息及相关费用，否则他承担法律责任。但秦某并未履行承诺。
再查明，经沈阳市和平区人民检察院委托，沈阳市人民检察院对上述汽车消费借款合同第8页借款人（个人）处“汪一鹏”的签名进行了文检鉴定，并于2012年4月26日作出沈检技鉴［2012］10号文件检验鉴定书，结论为该处签名不是汪一鹏本人所写。
又查明，2008年2月15日，中国农业银行沈阳市太原街支行根据相关文件精神，由原正处级机构降格为正科级机构，由原省行营业部管理变更为和平支行管理；2009年1月13，因改制，中国农业银行沈阳和平支行更名为中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行。
上述事实，有到庭当事人的庭审陈述笔录以及汽车消费借款合同、抵押合同、公证书、银行特种转帐借款方（贷方）传票、汽车消费抵押贷款申请书、购车合同、汪一鹏身份证复印件、结婚证复印件、收入证明确认书、社区证明、他项权利证、承诺书、检验鉴定文书、银行文件等证据在卷佐证，经再审庭审质证，本院予以确认。
本院再审认为，我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案乔常华经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据农行和平支行和汪一鹏的当庭陈述及提供的证据，对本案的案件事实予以确认。
法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案原审原告农行和平支行用以主张还款的汽车消费借款合同，并未经真实的借款人签字，经鉴定可知，合同中借款人处“汪一鹏”的签名并非其本人所写，因而合同约定的内容也并非汪一鹏的真实意思表示，农行和平支行亦无证据证明汪一鹏实际使用了该笔借款，故该汽车消费借款合同缺少成立的必要条件，农行和平支行与汪一鹏之间并未建立借贷关系，汽车消费借款合同自始并未成立，故无需解除，农行和平支行主张汪一鹏还款付息亦没有事实及法律依据，本院不予支持。
我国担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，农行太原支行与乔常华之间的保证合同便是汽车消费借款合同的从合同，汽车消费借款合同未成立，担保合同亦不具有法律效力，农行和平支行依此主张乔常华承担担保责任没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实有误，判决结果不当，再审应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第五条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、撤销本院［2006］和民合初字第1085号民事判决；
二、驳回原审原告中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行的诉讼请求。
案件受理费7310元、公告费800元，再审公告费800元，均由原审原告中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审判长 陈 曦
审判员 解继宇
审判员 王 岩
二〇一三年十二月六日
书记员 常佳卓
本案所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。