福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2521号
上诉人(原审原告)：赖玉杵，男，1953年6月19日出生，汉族，农民，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：赖耀明，男，1982年8月26日出生，汉族，住福建省平和县。
被上诉人(原审被告)：卢森林，男，1966年5月16日出生,汉族，农民，住福建省平和县。
被上诉人(原审被告)：卢炳坤，男，1970年3月16日出生，汉族，农民，住福建省平和县。
上诉人赖玉杵因与被上诉人卢森林、卢炳坤提供劳务者受害责任纠纷一案,不服福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，
依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赖玉杵上诉请求：1、一审以其明知卢森林不具备相应的资质却长期受其聘用及自身未尽安全注意义务等为由判决自行承担40%的过错责任明显错误。2、一审未支持营养费及鉴定费是不合理的。综上，请求改判卢森林、卢炳坤连带赔偿其各项经济损失59293.74元，一、二审的诉讼费均由卢森林、卢炳坤负担。
卢炳坤辩称，其在事故发生前并不认识赖玉杵，赖玉杵系受卢森林雇佣承建其蜜柚棚，其仅能适当补偿而已。
卢森林未提交书面意见。
赖玉杵向一审法院起诉请求：1.卢森林赔偿其经济损失①医疗费6931.06元；②营养费700元；③误工费150元×190元/天=28500元；④护理费75天×108元/天=8100元；⑤住院伙食补助费67天×30元/天=2010元；⑥交通费1500元；⑦残疾赔偿金12650.2×19×10%=24035元；⑧精神损害抚慰金6000元；⑨鉴定费1860元，以上合计人民币79636.06元，扣除卢森林已付的3000元，实际应再赔偿76636.06元；2.卢炳坤对上述损失承担连带清偿责任。3.案件受理费由卢森林、卢炳坤负担。
一审法院认定事实：2015年4月12日，赖玉杵受卢森林指派到卢炳坤发包给卢森林承建的位于平和县霞寨镇三合村搭建蜜柚棚工作。2015年4月27日8点多，赖玉杵在工地拆地梁模板时，在固定模板拆除后，模板倒向赖玉杵，将赖玉杵推倒在地梁下的排水沟，造成腰椎受伤，受伤后感觉腰骨疼痛难忍。第二天，由卢森林之子卢平将赖玉杵送到平和县人民医院住院治疗，经医院诊断腰椎体一椎压缩性骨折。2015年8月10日，经福建安泰司法鉴定所鉴定，赖玉杵的伤残等级为十级、误工时间为伤后150天、护理时间为伤后75天。在住院期间，卢森林支付了3000元的医疗费。后赖玉杵及家属多次与卢森林协商赔偿事宜无果。一审法院认为，雇员在完成受雇过程中受到损害时，有权请求雇主赔偿，这是雇员基于劳动保护所享有的权利。本案中，赖玉杵受卢森林指派到卢炳坤发包给卢森林承建的位于平和县霞寨镇三合村搭建蜜柚棚工作期间受伤，赖玉杵有权就其在该期间内所受的损害向卢森林请求赔偿。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和参照福建省公安厅交警总队闽交警网传[2015]210号文件的规定及结合赖玉杵的诉讼请求，其各项损失可确定为：1.医疗费：6931.06元；2.误工费：105天×96.18元/天＝10098.9元。根据有关规定，男满60周岁即达劳动者的退休年龄，但对超过60周岁但确有证据证明其仍以劳动获得收入的，其主张误工费仍应予支持。因此，本案中赖玉杵虽已满60周岁，但可以确认赖玉杵为卢森林雇请，但赖玉杵未能举证证明其工资如何计算，因此，应按有关规定以每天96.18元标准计算为宜；误工时间依照有关规定可计算至定残日前一天，故应以105天计算。3.护理费：因赖玉杵提供的鉴定意见书未注明护理依赖程度，因此结合其请求可确定为：住院期间67天×96.18元/天＝6444.06元，出院后即8天×96.18元/天×50%=384.72元；4.交通费：结合本案案情，可酌定为1500元；5.住院伙食补助费：67天×20元/天＝1340元；6.精神损害抚慰金：结合赖玉杵的伤情，本案酌定为6000元。8.残疾赔偿金：12650.20元/年×19年×10%=24035.38元。赖玉杵主张24035元，是其对自身诉讼权利的合法处分，可予准许。以上共计人民币56733.74元。对赖玉杵主张的合理部分，予以支持。营养费，因赖玉杵的出院医嘱中未建议，不予支持。鉴定费1860元，属举证费用，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”赖玉杵作为成年人，明知卢森林没有具备相应的资质，而长期受其聘用从事建设工程工作，对自己在从事雇用工作过程中未尽到安全注意义务造成自身损害，存在过错责任。卢森林作为雇主，应当为赖玉杵提供适于服务的劳动条件，实行安全劳动保护，其在没有相应资质及未提供安全生产条件下雇用赖玉杵，作为雇用者应考虑到雇用60周岁以上的雇员从事具有一定危险性的工作存在一定的风险而未尽注意义务，因此卢森林应承担相应的赔偿责任。结合本案案情，酌定为赖玉杵应自行承担自己损失40%的赔偿责任，即56733.74×40%=22693.50元。卢森林应承担赖玉杵60%的赔偿责任，即56733.74×60%=34040.24元。扣除卢森林已支付的人民币3000元，卢森林应再赔偿赖玉杵人民币31040.24元。卢炳坤作为建设工程的发包方在明知卢森林没有相应资质及安全生产条件的情况下，仍将工程发包给卢森林，没有尽到合理的审查义务，因此，其应对卢森林的上述赔偿承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告卢森林应再赔偿原告赖玉杵医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失合计人民币31040.24元，款限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告卢炳坤对被告卢森林的上述赔偿承担连带清偿责任。三、驳回原告赖玉杵的其他诉讼请求。履行方式：可直接支付或汇入本院执行账户，户名：平和县人民法院，账号：9081010010010991100303，开户行：平和县农村信用合作联社营业部。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1716元，由原告赖玉杵负担人民币954元，由被告卢炳坤负担人民币762元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审认定的事实均无异议，予以确认。
本院认为，赖玉杵明知卢森林不具备相应的安全生产条件而受其雇佣从事蜜柚棚的搭建劳务，在从事劳务活动中，自身未尽安全注意义务导致模板倒落致伤本身，一审确定由其自行承担40%的过错责任符合事实和法律规定，其上诉认为一审以其明知卢森林不具备相应的资质却长期受其聘用及自身未尽安全注意义务等为由判决自行承担40%的过错责任明显错误的主张不能成立，不予支持。因赖玉杵举证的出院医嘱等相关证据均未能体现需加强营养等要求，一审未支持营养费并无不当。鉴定费应作为举证人的损失应根据鉴定结果和审理结果进行分担，赖玉杵上诉认为鉴定费由其自行承担是不合理的主张成立，予以支持；上诉提出改判卢森林、卢炳坤连带赔偿其各项经济损失59293.74元，一、二审的诉讼费均由卢森林、卢炳坤负担等主张均不能成立，不予支持。
综上所述，赖玉杵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1283元，由上诉人赖玉杵负担。一审鉴定费1860元由赖玉杵负担744元，卢森林负担1116元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年十二月二日
书记员 林延龄