贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终452号
上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司株洲中心支公司，住所地湖南省株洲市庐山印象酒店九楼。
负责人戴李凯，公司总经理。
被上诉人（原审原告）闫治飞，无业。
被上诉人（原审被告）陈亚芬，汽车驾驶员。
被上诉人（原审被告）茶陵县茶祖印象茶业有限公司，住所地湖南省茶陵县城关云盘社区。
法定代表人黄成植，公司董事长。
上诉人民安财产保险有限公司株洲中心支公司（以下简称民安财保株洲公司）因与被上诉人闫治飞、陈亚芬、茶陵县茶祖印象茶业有限公司（以下简称茶祖印象公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2015）玉民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年6月11日9时30分，陈亚芬驾驶湘B×××××号梅赛德斯—奔驰小型普通客车沿贵州省大龙镇开发大道从华电集团方向往大龙开发区管委会方向行驶至0㎞＋300m（管委会）处时，该车在左转弯过程中与相对方向由闫治飞正常驾驶的湘N×××××豪爵牌普通二轮摩托车发生碰撞，造成闫治飞受伤、两车受损的道路交通事故。闫治飞受伤后被送往贵州省玉屏侗族自治县人民医院抢救，当天转到湖南省新晃侗族自治县人民医院住院治疗，其伤被诊断为：重型闭合性颅脑损伤（左侧额颞顶部硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、双侧额叶及左侧颞叶脑挫裂伤、右侧枕骨骨折、弥漫性轴索损伤）、左侧膝部皮肤挫裂伤、髌骨骨折？左足软组织挫伤，在该院住院治疗80天，于2015年8月30日要求出院，出院医嘱：患者需专人护理，院外注意休息，继续服药巩固治疗；定期复查；3～4月后来院行颅骨修补术，不适随诊。闫治飞在玉屏侗族自治县人民医院花费医疗费人民币（以下金额均为人民币）2066.77元，在湖南省新晃侗族自治县人民医院花费住院医疗费144945元、西药费165.47元，共计147177.24元，除茶祖印象公司垫付90000元外，其余均由闫治飞家属垫付。闫治飞在住院期间由其妻闵利护理（闵利是城镇居民，大龙铁合金厂化验师，月工资3000元）。本案交通事故经贵州省玉屏侗族自治县公安局交警大队认定，陈亚芬负该起事故的全部责任，闫治飞无责任。
另查明，陈亚芬是茶祖印象公司的雇员，驾驶的湘B×××××号梅赛德斯—奔驰小型普通客车属茶祖印象公司所有，在民安财保株洲公司投保了交强险和限额为200000元的商业第三者责任险，并不计免赔率，本案交通事故发生时该车辆在保险期内。闫治飞虽系贵州省遵义县马蹄镇永华村团结组村民，但于2010年初在贵州省玉屏侗族自治县大龙镇大龙堡村龙井坪建房与其家人居住至今，闫治飞于2014年11月起在湖南省通道侗族自治县宏腾硅业商贸有限公司从事机电维修至本案事故发生时，行业工资按技术服务45749元／年计算。闫治飞驾驶的湘N×××××豪爵牌普通二轮摩托车在本案事故中损坏，在大龙街上个体摩托车修理店进行修理，花费材料及工时费2680元。闫治飞诉至法院，请求：原审被告赔偿闫治飞医疗费147216.24元，住院生活补助费8000元、护理费22080元、营养费2400元、误工费35200元、交通费300元、车辆损失费2680元、共计217876.24元（含茶祖印象公司垫付的90000元），并承担本案的诉讼费。
原审认为，本案交通事故经玉屏侗族自治县公安局交警大队认定，陈亚芬负该起交通事故的全部责任，闫治飞无责任，该认定程序合法，内容客观，且双方当事人均无异议，予以确认。本案交通事故导致闫治飞身体遭受伤害的后果，陈亚芬应当承担全部的侵权赔偿责任。茶祖印象公司是陈亚芬驾驶的湘B×××××号车辆的所有人，陈亚芬是该公司雇佣的驾驶员，在本案事故中致伤闫治飞所造成的经济损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，茶祖印象公司应当对陈亚芬的侵权行为依法承担民事赔偿责任。针对陈亚芬驾驶的湘B×××××号肇事车而言，闫治飞属于第三者，鉴于湘B×××××号车已在民安财保株洲公司投保了交强险及商业第三者责任险，闫治飞因本案交通事故身体遭受损伤所造成的经济损失及其摩托车损坏所产生的修理费用，应先由民安财保株洲公司在交强险限额内赔偿，不足部分由民安财保株洲公司在商业第三者责任险限额内替代赔偿，仍不足部分由茶祖印象公司承担全部赔偿责任。民安财保株洲公司关于闫治飞的住院医疗费应根据保险合同约定核减非医保用药，核减的最低比例为20%的辩解主张，不适用交通事故损害赔偿，且与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费的收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定相悖，不予采信。闫治飞在本案交通事故中所遭受的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省2015年道路交通事故损害赔偿标准及原告的诉讼请求，计算如下：1、医疗费147177.24元；2、住院生活补助费8000元；3、护理费8000元；4、营养费2400元；5、误工费10027.20元（80天×（45749元／年÷365天），计算至出院之日，其余的待评残后另寻法律途径索赔）；6交通费100元；7、摩托车修理费2680元。上述费用合计178384.44元。由民安财保株洲公司在交强险限额范围内赔偿122000元，剩余的56384.44元由民安财保株洲公司在商业第三者责任险限额内替代赔偿。茶祖印象公司已垫付的住院医疗费90000元应从赔偿总额中扣除。据此，原审法院依照《中华人民共共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、闫治飞因本案交通事故所遭受的损失医疗费147177.24元、住院生活补助费8000元、护理费8000元、营养费2400元、误工费10027.20元、交通费100元、摩托车修理费2680元，共计178384.44元，由民安财产保险有限公司株洲中心支公司交强险责任限额范围内赔偿122000元，在商业第三者责任限额范围内赔偿56384.44元。（茶陵县茶祖印象茶业有限公司垫付的90000元，从赔偿总额中扣减，由民安财产保险有限公司株洲中心支公司直接支付给茶陵县茶祖印象茶业有限公司）；二、驳回闫治飞的其他诉讼请求。上述给付事项，限于判决生效后15日内履行。
宣判后，民安财保株洲公司提出上诉称1、原审法院对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，其要求民安财保株洲公司返还被保险人茶祖印象公司垫付的款项是错误的，应当予以纠正。茶祖印象公司在此次交通事故中所垫付的医药费，并没有提出诉请要求法院判决民安财保株洲公司予以返还，此属于另外一种法律关系，不能在本案中一并处理。2、被上诉人茶祖印象公司所垫付的医药费用应当根据商业险保单中的特别约定来核减相关的非医保自费费用。根据交强险条例和交强险、商业三者险合同的约定，对于闫治飞所有的医疗费用，上诉人主张按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录进行核定。二审中，若被保险人还是不同意核减，上诉人要求进行鉴定，恳请法院予以批准。原审法院违反“不诉不理”的原则处理了茶祖印象公司所垫付的医药费用而没有扣减非医保用药的费用，此判决严重侵害了上诉人的权益。3、原审法院认定被上诉人闫治飞的损失部分错误，应当依法进行纠正并核减。车辆损失费2680元不符合事实，其提供的配件维修清单不符合法律关于证据的规定。关于闫治飞的误工费，原审法院计算错误，闫治飞的证据不能证实存在误工损失。关于护理费8000元，3000元／月的护理费标准，超过了本地的护理行业的计算标准。关于营养费2400元，原审法院自由裁量过高，闫治飞并无加强营养的医生嘱咐。请求：1、依法撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院作出的（2015）玉民初字423号民事判决，依法改判或者发回重审；2、依法判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
闫治飞、陈亚芬、茶祖印象公司二审未答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于茶祖印象公司在交通事故中垫付的费用在本案中是否应该扣除的问题。本案中，茶祖印象公司垫付的费用与交通事故损害赔偿是因同一事故而引起。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述规定，承保交强险和商业第三者责任险的保险公司是交通事故赔偿案件的第一责任人，因此在赔偿款不超过保险公司责任限额的情况下，该垫付款事实上最终由保险公司承担，是保险公司承担责任的一部分，对垫付款项的处理实质上是保险公司承担的赔偿责任进行内部划分，将垫付款返还与损失赔偿在同一审理过程中一并处理具有合理性。且一并处理垫付的费用，可以鼓励交通事故中的肇事者在交通事故发生后积极垫付医疗费等费用，可以让受害者得到积极的救治，缓解受害人与肇事者之间的矛盾，促进社会的和谐，最大程度的减少当事人的讼累和节约司法资源。故原审法院对茶祖印象公司在交通事故中垫付的费用在本案中一并处理，并无不当，本院予以确认。
关于医疗费中非医保费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。该规定并没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。闫治飞的伤怎样诊疗和用药是医疗机构根据伤者的伤情所决定的，作为受害人并不能要求医疗机构在医保范围内进行治疗。且民安财保株洲公司也未提供有效的证据证明受害人非医保用药费用属于不合理、不必要的治疗开支。民安财保株洲公司在交强险和商业第三者责任险中关于核减非医保费用的条款明显损害了投保人的权利，免除自己的责任，加重了投保人的责任，同时使受害者无法从保险公司得到赔偿，从而间接的损害了事故中受害者获得赔偿的权利，该条款不产生效力。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，免除保险人责任的条款，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。民安财保株洲公司未提供证据证明对于核减非医保费用免责条款已向投保人作了明确的说明，故该条款对投保人不产生效力。故民安财保株洲公司提出闫治飞的医疗费中应扣除非医保费用的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于闫治飞误工费。误工费是受害人在误工时间内因无法正常工作而实际减少的收入，属受害人的应得利益。闫治飞因本次交通事故住院80天，客观上存在误工的情形。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据上述规定，原审法院支持闫治飞80天的误工费，并无不当，本院予以确认。
关于闫治飞的护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。闫治飞因交通事故受伤住院后，由其妻闵利护理符合常理，贵州大龙铁合金有限责任公司提供的闵利工资清册，闵利的月工资为3000元，原审法院据此以3000元／月的标准计算闫治飞的护理费正确，本院予以确认。关于闫治飞的营养费。原审法院根据本地的经济情况及闫治飞的受伤程度等具体情况，支持闫治飞2400元的营养费，并无不当，本院予以确认。关于车辆的损失费。本次交通事故造成湘N×××××号摩托车受损是客观存在的事实，闫治飞提供了摩托车的修理发票及维修清单，足以证明摩托车维修的事实及修理费的金额。原审对此处理正确，本院予以确认。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。民安财保株洲公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2562元，由民安财产保险有限公司株洲中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 余 涛