福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第441号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江明，男，1968年10月29日出生，汉族，初中文化，无业，住福州市台江区。2004年12月因犯盗窃罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年，2005年7月6日刑满释放。2010年6月因犯非法持有毒品罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月30日刑满释放。2012年6月因犯盗窃罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年8月30日刑满释放。2013年3月8日因吸毒被福州市公安局台江分局行政拘留二十日，责令违法行为接受社区戒毒三年。2014年1月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人张月红，福建闽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘星，男，1970年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，住福州市仓山区。2014年1月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人江冰冰，福建宽达律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人江明、刘星犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月23日作出（2014）榕刑初字第219号刑事判决。宣判后，江明、刘星提出上诉。福建闽天律师事务所律师张月红受福建省法律援助中心指派为江明辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审阅辩护人辩护意见，认定本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月17日下午1时左右，买毒人员周某甲电话联系被告人刘星购买甲基苯丙胺（冰毒），刘星与被告人江明电话联系商量后，决定以每克80元（人民币，下同）贩卖130克甲基苯丙胺给周某甲。当日下午3时许，江明、刘星在江明住处福州市台江区洋中里177号将130.05克甲基苯丙胺分装成二包，由刘星前往福州市台江区排尾路附近一巷子与周某甲交易时被警方抓获。刘星被抓获后，协助公安机关于当日下午4时许在台江区洋中里附近一巷子抓获江明，随后公安人员在江明住处查获294克甲基苯丙胺。经鉴定，上述被查获的甲基苯丙胺成分含量51.5%至58.8%。
原审法院认为，被告人江明贩卖甲基苯丙胺424.05克，被告人刘星贩卖甲基苯丙胺130.05克，其行为均已构成贩卖毒品罪。江明系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，刘星到案后协助公安机关抓捕江明，属重大立功，予以减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人江明犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人刘星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。三、扣押在案的电子秤予以没收，上缴国库。
上诉人江明及其辩护人诉辩理由：江明没有贩卖毒品，仅构成窝藏毒品罪；江明明知刘星被公安人员抓获，主动向公安机关投案，有自首情节。
上诉人刘星及其辩护人诉辩理由：刘星居间介绍周某乙向江明购买毒品，没有从中加价牟利，仅构成非法持有毒品罪；本案存在犯意引诱和数量引诱，有重大立功情节，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，上诉人刘星与周某甲同为吸毒人员。2014年1月17日下午1时许，周某甲电话联系刘星要购买130克甲基苯丙胺（冰毒），其中自需30克，朋友托购100克，每克价格80元（人民币，下同）。刘星将周某乙要购买甲基苯丙胺的数量、价格告知毒品上家即上诉人江明，江明同意交易并要刘星前往其住处取毒品。当日下午3时许，刘星到福州市台江区洋中里177号江明住处，从江明处取得由江明秤重分装二包，一包99.99克，一包30.06克共130.05克甲基苯丙胺前往与周某甲约定地点台江区排尾市场附近一巷子准备交易时被抓获，当场从刘星身上查获二包130.05克甲基苯丙胺。刘星被抓获后，协助公安机关于当日下午4时许在台江区洋中里附近一巷子抓获江明，随后公安人员在江明住处查获294克甲基苯丙胺、电子秤一个。
认定上述事实有下列证据证实：
1、证人周某甲证言，证实他与刘星同为吸毒者，刘星曾对他说过有甲基苯丙胺可出售。2014年1月17日下午1时许，他向刘星提出要购买130克甲基苯丙胺，其中自需30克，朋友托购100克，每克80元。刘星同意后，于当日下午3时许与他约定在台江区排尾市场附近交易时被公安人员抓获。
2、证人刘某证言、辨认笔录，证实2013年年底，其夫刘星为朋友江明托她母亲从国外购买一瓶胃药。2014年1月份，江明将购药款500元通过转帐汇到她的建设银行卡，并经相片辩认确认江明即为其夫刘星朋友。
3、公安机关调取银行帐户清单，证实2014年1月4日，江明通过银行卡汇给刘星妻子刘某银行卡500元。
4、公安机关搜查笔录、扣押物品清单，证实2014年1月17日，公安人员抓获刘星时，从刘星携带的黑色背包内查获二包白色结晶体物品，一包99.99克，一包30.06克共130.05克；从江明住处查获一包白色结晶体物品，重294克，电子秤一个。扣押上述三包白色结晶体物品，经福州市公安局刑事科学技术研究所检验，均检出甲基苯丙胺成分，含量51.5%至58.8%。
5、公安机关调取的手机通话清单，证实2014年1月17日12时55分34秒周某甲手机主叫刘星手机；13时01分57秒刘星手机主叫江明手机；13时06分56秒至15时47秒，刘星手机与周某甲手机共有12次通话，与江明有4次通话。15时22分03秒至15时49分10秒，刘星手机二次主叫江明手机；15时58分31秒，江明手机主叫刘星手机。上述手机通话情况与证人周某甲证言联系刘星购买毒品一致，与上诉人刘星供述接到周某乙要购买毒品电话即联系江明，之后又回复周某甲一致，亦与公安机关抓获刘星、江明的时间一致。
6、公安机关出具的情况说明，证实2014年1月17日下午3时许，刘星因贩卖毒品被公安人员抓获，协助公安机关抓获江明。该情况说明与上诉人刘星供述配合公安机关抓获江明一致。
7、公安机关出具的现场检测报告书，证实江明、刘星的尿液经检测均呈阳性。
8、福州市鼓楼区人民法院、台江区人民法院刑事判决书，证实2004年12月至2012年6月，江明因二次犯盗窃罪、一次犯非法持有毒品罪被刑罚处罚。
9、公安机关行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证实2013年3月8日，江明因吸毒被福州市公安局台江分局行政拘留二十日，责令违法行为接受社区戒毒三年。
10、上诉人刘星供述，他与周某甲同为吸毒者，认识多年。2014年1月17日下午1时许，周某甲手机联系他，问他有否甲基苯丙胺，要购买130克，其中自需30克，帮朋友购买100克，每克80元。他没有毒品，因之前与江明在舞厅吸毒时，江明给他一小粒毒品吸食，并说有质量好价格低的甲基苯丙胺可出售，即联系江明询问有无甲基苯丙胺出售，告知购毒数量、价格。江明称有毒品，可以交易并叫他到住处取毒品。他电话回复周某甲后到江明住处，江明从床铺底下取出一大包毒品，用电子秤秤了一包30克，一包100克，他与周某甲联系约定交易地点，携二包共130克甲基苯丙胺到台江排尾市场准备与周某乙交易时被抓。被抓后，他主动配合公安机关抓获江明。
11、上诉人江明辩解，江明在公安机关前六次讯问中称，2014年1月17日下午2时许，刘星到他家对他说有朋友要购买130克甲基苯丙胺每克80元，问他有否甲基苯丙胺，他说没有。商谈时，他朋友“陈国弟”恰好也到他家，听后出去取了三包甲基苯丙胺，将其中二包130克以每克80元卖给刘星，另一包近300克寄存他家。在之后讯问以及一审庭审、二审提审，江明称从他家查获的毒品是刘星的，之前所说“陈国弟”根本无此人，是乱说的。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案根据，本院予以确认。
关于上诉人江明及其辩护人提出江明没有贩卖毒品的诉辩理由。经查，公安机关调取的手机通话清单与证人周某乙证言、上诉人刘星的供述一致，可以证实刘星接到周某甲求购毒品的电话后即联系江明并前往江明家取毒品；公安机关从刘星身上查获二包甲基苯丙胺，一包99.99克，一包30.06克共130.05克，与证人周某乙证言、上诉人刘星供述周某乙求购毒品的份数、数量一致，亦与江明供述刘星带二包130克甲基苯丙胺相一致；公安机关抓获江明的情况说明与上诉人刘星供述一致，足以证实刘星因贩毒被抓获后，协助公安机关抓获江明；公安机关从江明住处查获毒品及电子秤，江明对此辩解前后不一，不足以采信。上述证据相互印证，足以认定江明系该宗毒品货主，原判认定江明构成贩卖毒品罪正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人江明及其辩护人提出江明明知刘星被公安人员抓获，主动向公安机关投案，有自首情节的上诉理由。经查，刘星被抓后在公安机关控制下用手机开启免提功能与江明联系，二人通话内容证实江明要求刘星交还未交易的毒品，并且明确不能在其家见面，足以证实江明当时并不知刘星已公安人员抓获，原判未认定自首正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘星及其辩护人提出刘星居间介绍周某乙向江明购买毒品，没有从中加价牟利，仅构成非法持有毒品罪的诉辩理由。经查，刘星明知江明系贩毒者，居间介绍为其贩毒，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，原判认定贩卖毒品罪正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘星及其辩护人提出本案存在犯意引诱和数量引诱的辩护意见。经查，刘星接到周某乙要购买毒品电话后，即联系毒品上家江明并持毒品前往交易，积极促成毒品交易，行为积极、主动，诉称本案存在犯意引诱的诉辩理由不能成立，不予采纳。鉴于刘星居间介绍该宗毒品交易及其数量是已被抓获的周某乙提出，并且在公安机关控制下进行，对刘星可酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人江明贩卖甲基苯丙胺424.05克，上诉人刘星明知江明贩卖毒品而居间介绍贩卖甲基苯丙胺130.05克，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘星在毒品交易中起介绍联络作用，与贩毒者江明构成共同犯罪。江明贩毒数量大，并曾因毒品犯罪被刑罚处罚，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚，鉴于本案具体事实、情节，对其判处死刑可不立即执行。刘星到案后协助公安机关抓捕江明，有重大立功情节，依法予以减轻处罚。刘星及其辩护人提出刘星有重大立功等情节，请求减轻处罚的诉辩理由，原判在量刑时已予考虑，该诉辩理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人江明、刘星及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十八条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第三百五十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人江明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 林 英 华
代理审判员 魏 曦
代理审判员 严 万 辉
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李诺忱（代）
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。