西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00300号
上诉人（原审被告）西安通成客运有限责任公司.
委托代理人石文宝，陕西正宜律师事务所律师。
委托代理人王玲玲，陕西正宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄朝。
委托代理人赵彦松，陕西鑫宇劳务公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）陕西天威人力资源有限公司.
委托代理人张永生，该公司法律顾问。
上诉人西安通成客运有限责任公司（以下简称：通成公司）因与被上诉人黄朝、陕西天威人力资源有限公司劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年2月28日，被告通成公司代原告黄朝等员工在中国邮政储蓄银行西安市金花路支行开设工资账户，双方未签订劳动合同，黄朝开始在通成公司下属605车队从事驾驶员工作。2003年10月17日，原告与通成公司签订《605路驾驶员聘用合同》，合同期限为自2003年10月17日起至2004年10月16日止。2007年10月26日，被告通成公司收取原告黄朝驾驶员安全储备金1000元。2007年12月28日，原告黄朝与被告通成公司签订《劳务合同书》，聘任原告担任驾驶员，合同期限三年，自2007年12月30日起至2010年12月29日止。同时，该《劳动合同书》还约定：黄朝的工作时间为综合工时工作制；乙方（黄朝）不适应本岗位（职位）工作或对本岗位（职位）工作不胜任时，甲方（通成公司）可以对乙方进行培训或调整工作岗位（职位）；甲方由于生产经营需要，有权根据工作需要对乙方工作班次和休息日进行合理编排；如果乙方严重违反劳动纪律或者规章制度，甲方可以解除合同……。2010年12月29日，原告黄朝与被告通成公司又签订《劳动合同续订书》，续签劳动合同期限为5年，自2010年12月30日起至2015年12月29日止，双方同意继续履行原劳动合同的各项条款。2012年6月，原告黄朝与被告通成公司因履行劳动合同产生纠纷，原告到西安市莲湖区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁期间，被告通成公司于2012年6月18日作出交投客运发（2012）21号《关于对29名长期旷工人员的处理决定》，决定对黄朝等29名长期旷工人员予以解除劳动合同或退回陕西天威人力资源有限公司。2012年7月4日，被告通成公司将解除劳动合同通知书邮寄送达原告。2012年12月5日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字（2012）263号仲裁裁决书，裁定：1、被申请人通成公司在裁决书生效之日起十五日内为申请人黄朝补缴2003年10月至2009年12月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。被申请人天威公司补缴2010年1月至2011年12月期间的医疗、失业、工伤、生育保险。被申请人通成公司补缴2012年1月至8月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（具体缴费标准以社会保险经办机构核准的数据为准）；2、被申请人通成公司在裁决书生效之日起七日内退还申请人黄朝安全押金1000元；3、驳回申请人其他请求。原告黄朝对裁决书第1、3项不服，诉至本院。
另查明，2001年2月至2007年12月期间，被告通成公
司未给原告缴纳职工基本养老保险。2001年2月至2008年1月期间，被告通成公司未给原告缴纳职工基本医疗保险。2001年2月至2012年7月期间，被告通成公司未给原告缴纳失业、工伤、生育保险。原告2008年1月至2011年8月期间的养老保险以及2008年2月至2011年8月期间的医疗保险，均由被告天威公司代为缴纳。
再查明，2010年9月至2011年8月期间，原告月均工资为2223元。2012年1月，被告通成公司给原告黄朝又发放工资439.05元。之后，被告通成公司再未向原告发放工资。
原审以上事实，有原、被告提供的劳动合同、收款收据（安全储备金）、银行对账单、通字（2007）26号通成公司文件、通成公司《司乘工资分配方案细则》、《职工考勤制度》、邮政储蓄银行存折、“车队安全会议记录”、605路车队员工工资表、交投客运发（2012）21号文件、《解除劳动合同通知书》、证人证言、黄朝基本养老和基本医疗缴费详单等证据及庭审笔录附卷佐证。
原审法院认为，原告黄朝自2001年2月起到被告通成公司下属605车队从事驾驶员工作，直至2012年7月通成公司向黄朝送达《解除劳动合同通知书》之日，双方曾多次签订聘任合同及劳动合同，虽2001年2月至2003年10月未签订劳动合同，但被告通成公司在中国邮政储蓄银行西安市金花路支行为原告代办开设工资账户，故应当认定自2001年2月起双方存在劳动关系。原告黄朝与被告通成公司签订的劳动合同，系双方的真实意思表示，双方当事人的合法权益均应受到法律保护。双方在履行劳动合同期间，被告通成公司对原告黄朝的工作岗位进行调整，应当与黄朝协商达成一致，并采用书面形式进行。根据双方间的劳动合同约定，通成公司可以根据工作需要对黄朝进行调整工作岗位（职位）和工作班次。虽然双方的劳动合同约定通成公司有权调整黄朝工作岗位（职位）和工作班次，但仍应以双方协商一致为基础。现双方未能就变更劳动合同内容达成协议，致使双方劳动合同无法继续履行，用人单位可以单方解除劳动合同，但应依法支持劳动者经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”“有下列情况之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”因此，通成公司应依法支付黄朝解除劳动合同经济补偿金23341.5元（2223元×10.5个月）。被告通成公司因劳动合同无法继续履行而单方解除劳动合同，不构成违法解除，不应支付赔偿金。关于原告要求被告通成公司支付2008年1月至2012年1月期间原告加班延点及节假日加班工资141120元的诉讼请求，庭审中查明原告工作期间实行综合工时工作制（原告选择上两天班休一天），原告提供的证据亦不足以证明在休息期间被告仍要求原告加班的事实，本院依法对此不予支持。关于原告主张被告通成公司为其补办1998年8月至2012年8月期间的基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险并补交相关费用的诉讼请求，庭审中原告未能举证证明1998年8月至2001年2月期间其与被告通成公司之间存在劳动关系，且被告天威公司为原告黄朝代缴了2008年1月至2011年8月期间的养老保险和2008年2月至2011年8月期间的医疗保险，故本院对原告此部分诉讼请求依法不予支持。被告通成公司应为原告黄朝补缴2001年2月至2007年12月期间和2011年9月至2012年7月期间的养老保险，2001年2月至2008年1月期间和2011年9月至2012年7月的医疗保险，以及2001年2月至2012年7月期间的失业、工伤、生育保险。关于原告要求被告通成公司支付2012年2月至2012年8月待岗期间的基本生活费9000元之诉讼请求，因原告在此期间未向用人单位提供劳动，且原告的请假手续不符合被告通成公司指定的《职工考勤制度》，原告不应获得该期间的劳动报酬，故本院对此不予支持。原告要求被告通成公司退还安全押金（即驾驶员安全储备金）1000元，被告通成公司自愿予以退还，本院依法予以支持。关于原告主张被告天威公司与被告通成公司承担连带责任的诉讼请求，庭审中原告提供的证据不足以证明其与天威公司之间存在劳动合同关系，故本院依法对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条（三）项、第四十六条（三）项、第四十七条、参照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第九条、《陕西省企业工资支付条例》第三十七条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司支付原告黄朝解除劳动合同经济补偿金23341.5元；二、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司为原告黄朝补缴2001年2月至2007年12月期间和2011年9月至2012年7月期间的养老保险；被告西安通成客运有限责任公司为原告黄朝补缴2001年2月至2008年1月期间和2011年9月至2012年7月期间的医疗保险；被告西安通成客运有限责任公司为原告黄朝补缴2001年2月至2012年7月期间的失业、工伤、生育保险（具体缴费标准以社会保险经办机构核准的数据为准）；三、本判决生效之日起十五日内，被告西安通成客运有限责任公司退还原告黄朝安全储备金1000元；四、驳回原告黄朝要求被告陕西天威人力资源有限公司与被告西安通成客运有限责任公司承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告黄朝其他的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安通成客运有限责任公司承担。
宣判后，上诉人西安通成客运有限责任公司不服提起上诉称，一、莲湖区人民法院认定事实不清，作出错误判决。1、判决书第4页：“2001年2月28日，被告通成公司代原告黄朝等员工在中国邮政储蓄银行西安分行西安市金花路支行开设工资账户，双方未签订劳动合同，黄朝开始在通成公司下属605车队从事驾驶员工作。2003年10月17日，原告与通成公司签订《605路驾驶员聘用合同》，合同期限为自2003年10月17日-2004年10月16日止”依此认定双方的劳动关系建立于2001年2月份。而事实是2007年12月30日，双方签订了劳动合同，合同期限为三年（即从2007年12月30日-2010年12月29日）；合同到期后，双方又续签了第二份劳动合同（期限为2010年12月30日-2015年12月29日）。莲湖法院把双方劳动关系的起止时间界定为：2001年2月-2012年7月。让上诉人为被上诉人补缴2001年2月-2007年l2月和2011年9月-2012年7月期间的养老保险；2001年2月-2008年1月和2011年9月-2012年7月期间的医疗保险；2001年2月-2012年7月期间的失业、工伤、生育保险。事实是，上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间为2007年12月30日-2015年12月29日，并且从被上诉人在上诉人处工作开始，被上诉人一直按照法律规定为被上诉人缴纳社保，因此不应存在为被上诉人补缴社保问题，莲湖法院在此部分事实认定不清。2、判决书第6页：“2010年9月至2011年8月期间，原告月平均工资为2223元”错误，事实上，上诉人与被上诉人劳动合同终止前12个月（2011年8月-2012年7月）的平均工资为100.22元。
二、莲湖区人民法院适用法律错误，作出错误判决。
1、判决书第6页：“双方在履行劳动合同期间，被告通成公司对原告黄朝的工作岗位进行调整，应当与黄朝协商一致，并采用书面形式进行。”事实是双方在履行合同期间，上诉人并未对其调整工作岗位，不存在双方协商的情况，更不存在协商不成致使劳动合同无法履行的情形。被上诉人2012年1月份请了一个月事假．二月份开始无视公司的劳动纪律连续旷工，严重影响了公司的正常生产经营秩序及管理工作。上诉人解除其与被上诉人之间劳动合同的依据就是被上诉人无故旷工。根据劳动合同法第39条：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。莲湖法院却引用劳动合同法40条第3项，46条第3项认定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”而解除劳动合同让上诉人支付经济补偿，一味的加大企业的责任，这不符合基本的公平正义原则。2、劳动合同法第四十七条第（一）项：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第（三）项：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。法院既然认定双方之间的劳动关系于2012年7月终止，那么计算经济补偿的平均工资期间应为2011年8月至2012年7月（在此期间平均工资为100.22元）。但法院计算被上诉人的平均工资期间为2010年9月至2011年8月期间（在此期间平均工资为2322元），这前后矛盾的界定无疑加重了上诉人的负担，更何况根据劳动合同法39条的规定，上诉人根本就不存在支付经济补偿的情况。综上所述，莲湖法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法查清事实，正确适用法律。故请求：1、依法判决上诉人不为被上诉人补缴2001年2月-2007年12月和2011年9月-2012年7月期间的养老保险；2001年2月-2008年1月和2011年9月-2012年7月期间的医疗保险；2001年2月-2012年7月期间的失业、工伤、生育保险。2、依法判决上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金23341.5元。
被上诉人黄朝辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人陕西天威人力资源有限公司述称：本案与我公司无关，我们同意一审判决。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第（三）项规定：“有下列情况之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，上诉人通成公司在未与被上诉人黄朝就变更劳动合同内容达成一致协议的情况下，单方解除了与黄朝劳动合同，依照上述规定，其应依法向黄朝支付解除劳动合同经济补偿金。至于上诉人通成公司称原审判决认定黄朝在在其单位入职时间有误一节，因其未能向法庭提供黄朝何时入职其单位以及之前在中国邮政储蓄银行西安分行西安市金花路支行为黄朝开设工资账户系其他单位的相关证据，故其此项上诉理由本院不予采信。因此，原审判决第一项是正确的，应予维持。
《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不作处理。被上诉人黄朝可向劳动和社保管理部门申请解决。因此，原审判决第一项关于黄朝主张的社会保险费一项受理并作出判决不当，应予纠正。
综上，上诉人通成公司部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定事实部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00258号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00258号民事判决第二、项；
案件受理费一、二审合计20元，由上诉人西安通成客运有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
审 判 长 赵 石
代理审判员 牟凤燕
二〇一四年四月十日
书 记 员 赵 贝