广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终589号
上诉人（原审原告）：鲍丽华，女，汉族，住广东省深圳市宝安区，公民身份号码为×××0022。
委托代理人：尹志华，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：张彤，北京市大成（深圳）律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市发材建材贸易有限公司。住所地：广东省东莞市东城区。组织机构代码为××。
法定代表人：徐军。
被上诉人（原审被告）：亿华集团有限公司。住所地：广东省深圳市南山区。组织机构代码为××。
法定代表人：胡�勇。
上诉人鲍丽华因与被上诉人东莞市发材建材贸易有限公司（以下简称发材公司）、亿华集团有限公司（以下简称亿华集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月23日，鲍丽华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、发材公司继续履行与鲍丽华签订的编号为0029的《买卖合同》；2、亿华集团对上述责任承担连带责任；3、发材公司和亿华集团承担本案诉讼费。诉讼中，鲍丽华明确其第1项诉讼请求所要求的继续履行合同是指由鲍丽华继续使用案涉商铺并进行收益，暂不要求发材公司协助其办理商铺产权分割手续。
原审法院经审理查明：2012年11月17日，鲍丽华与发材公司签订编号为0029的《买卖�同》，约定发材公司转让其位于东莞市长安镇霄边村中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”的A085号商铺给鲍丽华，商铺价格359719元；该商铺所在商城的《房地产权证》证号为1400402240和1400202239号，发材公司须于合同签订之日起二十四个月内为鲍丽华办妥商铺的产权分割手续，如因发材公司的原因导致不能办理的，鲍丽华有权在期满之日起六个月内要求发材公司以合同约定的价款回购商铺。同日，“广东亿华建筑工程有限公司”向鲍丽华出具《担保函》，承诺为上述《买卖合同》项下的合同交易价格、销售合同的内容等提供连带责任保证。后“广东亿华建筑工程有限公司”经核准，变更名称为亿华集团。
上述合同履行过程中，鲍丽华已付清全部购铺款，发材公司却未按合同约定在合同签订之日起二十四个月内为鲍丽华办理商铺的产权分割手续。鲍丽华于2014年10月27日向发材公司发出《申请书》，要求发材公司回购案涉商铺。发材公司当日收到《申请书》并在《申请书》上盖章确认，但其没有履行回购义务。2015年4月29日，鲍丽华向原审法院提起诉讼，案号为（2015）东二法民一初字第664号，请求判令发材公司以原价回购案涉商铺，支付违约金、经营收益和利息损失等，并由亿华集团对上述债务承担连带责任。发材公司在该案中答辩称同意回购，并称双方基于案涉商铺正向买卖的合同已于2014年10月27日解除。后鲍丽华因个人原因申请撤回以上诉讼，原审法院裁定予以准许。鲍丽华于2015年7月23日又提起本案诉讼，请求继续履行《买卖合同》，并要求亿华集团继续提供担保，但发材公司和亿华集团认为双方在另案诉讼时已就回购商铺达成合意，故案涉《买卖合同》已经解除，鲍丽华的诉讼请求不能成立。
原审法院�定上述事实的证据有：《买卖合同》、《委托经营管理协议》、见证书、《担保函》、商事主体登记及备案信息查询结果、银行活期历史明细清单、鲍丽华在另案中提交的《申请书》、另案庭审笔录、口头裁定准予撤诉笔录及本案庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。鲍丽华与发材公司签订的《买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。根据该合同的约定，发材公司因自身原因导致未能在签订合同之日起二十四个月内为鲍丽华办妥商铺的产权分割手续的，鲍丽华有权在期满之日起六个月内要求发材公司以合同约定的价款回购商铺。鲍丽华在提起本案诉讼前，曾于2014年10月27日向发材公司发出《申请书》，要求发材公司回购商铺。该申请的内容实质包含了鲍丽华向发材公司�出解除合同，并要求发材公司承担解除合同后的法律后果的意思表示。发材公司当日收到《申请书》并予以同意，说明双方签订的《买卖合同》已于该日解除。现鲍丽华重新起诉，拟撤销解除合同的意思表示，请求继续履行《买卖合同》，该请求应征得发材公司和亿华集团的同意。但发材公司与亿华集团均不同意恢复履行合同，鲍丽华的诉讼请求不能成立。另外，从现实的情况看，发材公司无法办理产权分割手续，双方的合同目的将难以实现，继续履行合同存在现实困难。因此，本院对鲍丽华的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二条的规定，于2015年10月22日判决如下：驳回鲍丽华的诉讼请求。本案受理费3348元，由鲍丽华承担。
鲍丽华不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定案涉合同已经解除没有事实和法律依据。1、《申请书》、（2015）东二法民一初字第664号案件（以下简称664号案件）的庭审笔录均未在原审中质证，不能作为定案认定事实的依据。鲍丽华虽然在664号案件中提及《申请书》作为证据，但由于664号案件因鲍丽华个人原因申请撤诉并经人民法院准许，该案中对未通过生效的法律文书对《申请书》的真实性、合法性及关联性作出认定。664号案件中的庭审笔录属于当事人的陈述，并不能排除当事人的陈述存在违法、虚假、无关联的情况，且该庭审笔录内容亦未经人民法院的生效文书认定，作为本案证据，也未经当事人质证，不得作为认定本案事实的依据。同时，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，该笔录不能作为对鲍丽华不利的证据。并且，该案笔录协商的是案涉合同解除的条件是发材公司一次性支付全部购房款给鲍丽华，但该条件最后未成就，即案涉合同最终亦未能解除。综上，原审法院根据没有经双方当事人质证的《申请书》、664号案件庭审笔录认定本案事实，是严重违反法定程序的情形。2、《申请书》内容并未包含鲍丽华解除《买卖合同》的意思表示。鲍丽华提供《买卖合同》、《委托经营协议书》、见证书、《担保函》、银行活期历史明细清单等证据，证明双方存在合同关系。鲍丽华提供的《申请书》是根据案涉合同第十一条及第十五条的规定，要求发材公司履行《买卖合同》约定的回购义务，并对履行的方式、时间进行补充。该回购义务因《买卖合同》的约定而产生，发材公司履行回购义务是履行《买卖合同》的行为，因此《申请书》的内容是鲍丽华要求发材公司履行合同的意思表示，并非原审判决认定的“该申请的内容实质包含了鲍丽华向发材公司提出解除合同”的意思表示。根据《民事诉讼证据若干规定》第五条的规定，发材公司主张合同已经解除，应当对引起合同关系变动的事实承担举证责任。3、原审判决认定发材公司同意《申请书》内容，证据不足。发材公司只是在《申请书》上签名、盖章，并未写明签名、盖章确认的事实，在没有其他证据证明发材公司同意《申请书》内容的情况下，原审判决草率认定发材公司同意《申请书》的内容没有事实依据。且其并未实际作出履行《申请书》的行为，发材公司已经以其行为表示拒绝了该申请。另外，发材公司在《申请书》上未写明具体日期，鲍丽华的申请日期为2014年10月27日，并不能证明发材公司于当日收到。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼证据若干规定�第五条的规定，发材公司应承担对其同意申请及何时同意该申请承担举证责任。（二）原审判决认定继续履行合同存在现实困难，证据不足。发材公司及原审法院并未出示任何发材公司已尽责努力办理产权分割手续的证据，更没有出示任何可以证明继续履行合同存在现实困难的证据。而且，根据《买卖合同》第十一条的约定，委托经营管理期限约定的期限至2020年11月16日，至今仍在委托经营管理期限内，发材公司仍有时间继续履行，并不存在原审判决认定的“从现实的情况看，发材公司无法办理产权分割手续，双方的合同目的将难以实现，继续履行合同存在现实困难”的情况。而且，原审法院在鲍丽华及发材公司均没有提出要求原审法院对“继续履行合同存在现实困难”这一事实进行认定，原审法院没有经过审理就认定该事实，属于严重违反法律程序的情形。（三）原审判决适用法律错误。鲍丽华已就与发材公司之间存在合同关系提供了充分的证据证明，而对于引起合同关系变动的事实，应由发材公司承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明上述事实，理应由发材公司承担举证不能的法律后果。（四）亿华集团应对发材公司的责任承担连带责任。回购案涉商铺是《买卖合同》约定的鲍丽华的权利，也是发材公司的义务，双方并未达成新的合同，亿华集团应根据《担保函》对发材公司在案涉合同项下的所有义务承担连带责任。据此，鲍丽华上诉请求本院：1、撤销原判，发回重审或改判支持鲍丽华原审诉讼请求；2、发材公司、亿华集团承担一、二审诉讼费用。
发材公司、亿华集团均没有在法定期限内提交书面答辩意见，也没有到庭参加二审法庭调查。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认�
另查，鲍丽华在二审期间提交《催告函》及邮政快递单，以证明赵洪在2015年11月23日向发材公司发出《催告函》，要求发材公司在收到《催告函》七日内一次性付清回购商铺的全部款项，否则将解除《申请书》及其后相关协商意见，《申请书》解除后按照《买卖合同》的约定继续履行；鲍丽华还提交《通知书》及邮政快递单，以证明发材公司未在收到《催告函》七日内一次性付清回购商铺的全部款项，鲍丽华于2015年12月10日书面通知发材公司解除《申请书》及其后相关协商意见，按照《买卖合同》的约定继续履行。鲍丽华陈述发材公司在签收上述两份材料后没有做出任何回应。
又查，本院在二审期间调取了原审法院（2015）东二法民一初字第664、665号案件的开庭笔录及《申请书》，并交鲍丽华质证。鲍丽华确认开庭笔录的真实性，但认为其当时�陈述庭审后补充提交代理词，但笔录里没有记录该内容，说明笔录不完整。后由于案件撤诉，所以鲍丽华最终没有提交代理词，确实申请回购的事实，但由于发材公司在鲍丽华依法催告后仍然拒绝履行，申请书已经依法解除。
再查，《买卖合同》第十一条“商铺回购”：如发材公司未能在第八条约定的二十四个月内办妥该房地产产权分割手续，鲍丽华有权自期满之日起六个月内要求发材公司以本合同约定的价格回购商铺。如鲍丽华未在上述期限内主张回购权利的，则视为鲍丽华明确放弃。发材公司可以在委托经营期限内继续办理该房地产产权分割手续。如已经办理完成分割的，鲍丽华仍可以在分割完成之日起2年内要求发材公司按原价回购，但因此产生的所有政府税费则由鲍丽华负担，鲍丽华已经获得的收益仍归其所有。
本院认为，本案系房屋�卖合同纠纷。案涉《买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性效力性规定，原审判决认定《买卖合同》合法有效正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕鲍丽华在二审中的上诉意见，本院分析如下：
首先，案涉《买卖合同》签署后，鲍丽华已按合同约定支付了全部价款，发材公司已将案涉商铺交付给鲍丽华，但发材公司尚未按照约定办理产权分割手续。根据《买卖合同》第十一条的规定，鲍丽华在约定的期限内有权要求发材公司以原价回购该商铺。按照上述条款的内容，商铺回购应理解为鲍丽华有权将其从发材公司处购买的商铺以原价卖给发材公司，并非要求发材公司退回购买商铺的价款。鲍丽华提出的回购《申请书》是行使《买卖合同》约定的权利，要求发材公司履行《买卖合同》中约定的回购义务，商铺回购无需以解除《买卖合同》为前提。原审判决推定鲍丽华的回购《申请书》实质包含了鲍丽华向发材公司提出解除合同并要求发材公司承担解除合同后的法律后果的意思表示不当，本院予以纠正。
其次，不论是鲍丽华在2014年10月27日向发材公司发出的回购《申请书》内容还是鲍丽华提起的（2015）东二法民一初字第560号案件的诉讼请求，均要求发材公司回购商铺，未有提出解除《买卖合同》的意思表示。该案庭审笔录也没有记录双方同意解除《买卖合同》，也就是说双方当事人在该案中未并对解除《买卖合同》达成一致意见，不能以此认为双方已经协商一致解除《买卖合同》。发材公司也没有提供证据证明双方当事人已经另行协商一致解除了合同，因此发材公司认为《买卖合同》在该案中已解除与笔录反映的情况不相符，也缺乏证据支持，本院对发材公司一审中提出的《买卖合同》已解除的主张不予采纳。
再次，鲍丽华在本案的诉讼请求是要求判令发材公司继续履行案涉《买卖合同》，并明确是指由鲍丽华继续使用商铺并进行收益，暂不要求发材公司协助办理商铺产权分割手续。由于案涉商铺交付给鲍丽华后，鲍丽华与发材公司签署了《委托经营管理协议》，案涉商铺一直由发材公司经营管理，也就是说关于商铺使用收益问题双方是通过《委托经营管理协议》进行约定的，与案涉《买卖合同》是两个合同关系。实际上，案涉商铺至今仍由发材公司经营管理，鲍丽华可以根据《委托经营管理协议》向发材公司主张收益权利。案涉《买卖合同》中发材公司未履行的义务是尚未按照约定办理产权分割手续，但鲍丽华已经明�其在本案中不要求发材公司协助其办理商铺产权分割手续，也就是说鲍丽华在本案中已明确放弃要求发材公司履行其尚未履行的合同义务，而鲍丽华无需也不能通过诉请继续履行《买卖合同》达到继续使用收益案涉商铺的目的，因此对于鲍丽华在本案中提出判令发材公司继续履行案涉《买卖合同》的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，原审判决认定案涉《买卖合同》在2014年10月27日已经解除不当，本院予以纠正，但原审判决驳回鲍丽华诉讼请求的处理结果正确，本院对该结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6696元，由上诉人鲍丽华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 黎棣华
代理审判员 徐华毅
二〇一六年四月十八日
书 记 员 刘嘉星
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定�本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。