天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终71号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国庆。2014年10月16日因吸食毒品被广东省东莞市公安局决定处以行政拘留十五日，由广东省东莞市拘留所执行。行政拘留期间因发现本案所涉犯罪，于2014年10月24日被移交天津市滨海新区公安局塘沽分局处理，后于同年10月25日被刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人杜××，天津天关律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人李国庆犯盗窃罪一案，于二○一五年十二月二十二日作出（2015）滨刑初字第62号刑事判决。原审被告人李国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅全案卷宗，讯问上诉人李国庆，听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，孙一×、孙二×、孙三×（均已判刑）等人为盗窃汽车轮胎轮毂的犯罪团伙，2013年10月至11月初在天津市滨海新区居民区内盗窃高档汽车轮胎轮毂，并将盗窃来的轮胎轮毂销售给在天津市滨海新区胡家园附近收购二手汽车轮胎的李××（已判刑）获利。李××在两次低价收购被盗轮胎轮毂后，向孙一×等人提出可以将其介绍给被告人李国庆，由李国庆继续收购其盗窃的轮胎轮毂，得到孙一×等人的同意。
2013年11月7日，被告人李国庆乘坐东方航空公司MU2541航班飞抵天津，并于当晚伙同李××一起在天津市滨海新区一饭店内与孙一×等人见面。被告人李国庆在明知孙一×等人盗窃汽车轮胎轮毂的情况下，仍与其通谋，向孙一×等人提供其需要的轮胎型号，并约定形成固定的分工模式，由孙一×等人负责盗窃捷豹、路虎等高档汽车轮胎轮毂，李国庆负责低价收购。
后孙一×、孙二×、孙三×等人按照李国庆要求的轮胎型号，自2013年11月9日凌晨至11月28日期间共23次交叉结伙分别在天津市滨海新区及河北省唐山市多个小区内盗窃奔驰、宝马、捷豹、路虎等高档汽车轮胎轮毂，并将盗窃来的汽车轮胎轮毂全部使用物流运往广东省东莞市，由李国庆接收。后经鉴定，上述被盗汽车轮胎轮毂价值共计人民币69万余元（以下币种同）。
2014年10月16日，被告人李国庆因吸食毒品冰毒被广东省东莞市公安局处以行政拘留十五日的处罚，在公安机关办理案件过程中，发现被告人李国庆是天津市滨海新区公安局塘沽分局网上追逃人员，后对被告人李国庆进行讯问，李国庆供述了曾于2013年11月在天津市滨海新区塘沽收购他人盗窃所得轮胎的事实。
上述事实有原审经庭审质证并予以确认的如下证据证实：
1.被害人李一×、刘一×、王××、曾××、刘二×、李二×、陈××、付××、温××、刘三×、段××、邢××、杨××、张××的陈述证实了自己车辆轮胎轮毂被盗的时间、地点等情况。
2.同案犯孙一×的供述及辨认笔录证实，其和孙三×等人10月至11月初盗窃来的轮胎都卖给了李××，共卖给李××11个轮胎，李××收了两次之后就说不要了，并把其几人介绍给了广东专门收高档汽车轮胎的李明（即本案被告人李国庆）。李明是2013年11月8日来的塘沽，当晚其、李××、李明、孙三×就在河北路一个饭馆吃的饭，李明当时就跟其几人说：“你们以后别瞎偷轮胎，我把电话告诉你，我需要什么样的轮胎，你们就去偷什么样的轮胎，这样我给的钱多，你们也好卖。”其几人就同意了。李明还给其列了一张单子，上面写了他需要的轮胎型号，当时李××也在现场，也听见其几人的对话了，李明还说捷豹、路虎的汽车轮胎最好卖。李明来塘沽就是找其几人谈收购汽车轮胎的事，来的时候其几人手里已经没有轮胎了，李明来了以后告诉其几人他要轮胎型号尾数是18、19、20的轮胎，自那天之后其几人再偷轮胎都是按照李明的要求偷指定型号的轮胎。李明这次来塘沽，其几人按照要求给他偷了20多个轮胎，然后李明都通过物流把轮胎运回广东了，并给了1万多元现金。后来一般就是其几人偷完之后就给李明打电话，问轮胎怎么给他，李明就让其几人把轮胎送到物流，然后发到李明在广东的地址。偷之前其几人不用联系，因为上次李明来塘沽的时候已经跟说了他需要什么型号的轮胎。其几人不仅在塘沽偷轮胎，还去唐山市偷了6次，这6次也都是偷完之后就用物流发给了广东的李明。
另，同案犯孙一×辨认出本案被告人李国庆就是明知汽车轮胎是盗窃的情况下以预定的方式多次收购其盗窃的轮胎的“李明”。
3.同案犯孙三×的供述及辨认笔录证实，其和孙一×等人盗窃的轮胎一开始都卖给了李××，后来李××说知道其几人的轮胎不是好来的，不敢收了，就把其几人介绍给了一个广东专门收高档汽车轮胎的，其几人就同意了。然后李××就帮其几人约见了广东收轮胎的“阿广（音）”（即本案被告人李国庆），“阿广”来到了塘沽，其、孙一×、李××、“阿广”一起吃了顿饭，“阿广”决定收购其几人盗窃的轮胎，并给其几人写了一张单子，上面列明了他需要的轮胎型号，他列的型号基本都是好车的轮胎，之后其几人就按照“阿广”想要的型号来盗窃汽车轮胎。后来“阿广”就回广州了，在那以后孙一×就通过佳宇物流公司给“阿广”发送汽车轮胎，然后“阿广”给孙一×的银行卡里汇钱。
另，同案犯孙三×辨认出本案被告人李国庆就是明知汽车轮胎是盗窃的情况下以预定的方式多次收购其盗窃轮胎的广东人“阿广”。
4.同案犯孙二×的供述证实，其是2013年11月8日从山东老家来的塘沽，是孙一×和孙三×让其来塘沽一起挣钱的。其到塘沽之后，见到孙一×身边有一名南方口音的男子，他给孙一×一张纸，上面写着要什么车的轮胎，其几人偷完轮胎后通过物流公司给他运到南方，收货后他把钱汇给孙一×，后来一起吃饭的时候，孙一×介绍这人叫“阿广（音）”，广东人，是孙一×联系的买家，“阿广”知道其几人卖给他的汽车轮胎是偷来的，是孙一×联系他来天津塘沽的，“阿广”需要什么车的轮胎告诉其几人，其几人就去偷相应的轮胎卖给他，他在塘沽待了几天才走。
5.同案犯孙四×的供述证实，其和孙一×等人偷来的轮胎都是孙一×联系的买家，每次都是通过物流发给广东的一个叫“小光（音）”的男子那里了。
6.同案犯李××的供述及辨认笔录证实，其一共收了2次孙一×他们偷来的轮胎，后来其知道孙一×等人送来的轮胎不是好来的，就不敢收了，把孙一×等人介绍给了一个广东专门收购好车汽车轮胎的人，这个人叫“李明”，真名叫李国庆，是其的湖南老乡。李国庆是2013年11月7日来的塘沽，其到机场接了李国庆，并把李国庆介绍给了孙一×，之后他们之间怎么定的事其就不知道了。
另，同案犯李××辨认出本案被告人李国庆就是多次收购孙一×盗窃轮胎的“李明”。
7.证人姚××的证言证实，其是东莞粤甬物流点的经理，其公司主要跑短途，线路是从广州市到东莞市，其公司主要从广州市白云区沙太货运市场一家东方鑫胜物流公司接货，然后将东莞地区的货物拉回东莞。2013年11月至12月左右，其公司接到过一批高档汽车轮胎轮毂的运送任务，都是从东方鑫胜物流公司接过来的，其记得一共拉过三次，基本都是奔驰、宝马、路虎、捷豹、凯迪拉克这些品牌的轮胎，都带着钢圈，尺寸大概都是18-19寸左右，这些轮胎每次都是一个男子提走了，每次都开着一辆小四轮的货车来拉货，没有过拒收的情况发生。
8.证人吴××的证言证实，其是东方鑫胜物流公司总经理，其公司负责从天津、北京到广州市的货物运输，其公司在天津有三个集货点，这些集货点将货物集齐后，通过其公司车辆运到广州市。2013年11月至12月左右，其公司承运过一批从天津到广州的轮胎轮毂，这些轮胎都是奔驰、宝马、捷豹等高档汽车上的，都运到了东莞那边的物流公司，没有发生过收货人拒收或未收的情况。
9.天津市滨海新区塘沽价格认证中心和河北省唐山市路北区价格认证中心出具的鉴定意见证实，涉案被盗轮胎轮毂的价值情况。
10.案件来源及抓获经过证实，2013年11月7日至11月28日期间，被害人李一×、李二×、刘一×等人分别报案至胡家园派出所、杭州道派出所等公安机关，均称自己的汽车轮胎被盗。
东莞市公安局东城分局板桥派出所出具抓获经过，证实2014年10月15日21时30分许，民警巡逻至东莞市东城区大草坊停车场附近时，发现一名男子形迹可疑，遂上前盘查，并将该男子传唤至派出所审查。经询问，李国庆对吸食毒品冰毒的违法事实供认不讳，广东省东莞市公安局于2014年10月16日对李国庆作出行政拘留十五日的处罚，后板桥派出所在办理案件过程中，发现李国庆是天津市滨海新区公安局塘沽分局网上追逃人员，后对李国庆进行讯问，其供述了曾于2013年11月在天津市滨海新区塘沽收购他人盗窃所得轮胎的事实。
11.天津市滨海新区人民法院（2014）滨刑初字第67号刑事判决书证实，同案犯孙一×、孙三×、孙二×、孙四×、李××因本案犯罪事实被判处刑罚的情况。
12.户籍证明材料证实，被告人李国庆的基本身份信息。
原审法院依据上述事实和证据，对被告人李国庆的辩解及其辩护人提出的辩护意见作出认定：
一、被告人李国庆的行为是否构成盗窃罪
在开庭审理过程中，公诉机关认为被告人李国庆的行为应当构成盗窃罪，而被告人及其辩护人则认为被告人李国庆的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺罪等定罪处罚。在本案中，虽然被告人李国庆否认其事先曾与孙一×等人通谋，但根据孙一×、孙三×、孙二×的证言均可证实，被告人李国庆在明知孙一×等人盗窃轮胎轮毂的情况下，仍然与孙一×等人约定收购其盗窃来的轮胎，还向孙一×等人提供了其需要的轮胎型号，此后孙一×等人均是按照李国庆提供的轮胎型号进行盗窃，并将盗窃来的轮胎按照李国庆的要求通过物流发送到广东东莞，由李国庆收购。该几名同案犯的证言能够相互印证，均证实了被告人李国庆与孙一×等人事先通谋的事实。另外，被告人李国庆开庭时辩称其曾对孙一×等人运送到东莞的轮胎有过拒收行为，但根据相关物流公司人员的证言证实没有发生过拒收的情况，被告人李国庆的辩解没有相应证据支持，本院不予采纳。综上所述，被告人李国庆的行为构成盗窃罪的共犯，应当以盗窃罪定罪量刑，犯罪数额应当按照被告人李国庆参与的全部盗窃共同犯罪的数额认定。被告人及其辩护人关于被告人李国庆应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解及辩护意见与事实不符，不予采纳。
二、被告人李国庆是否构成自首
根据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。但是在本案中，被告人李国庆因为吸食毒品冰毒被广东省东莞市公安局处以行政拘留十五日的处罚，在公安机关办理案件过程中，发现被告人李国庆是天津市滨海新区公安局塘沽分局网上追逃人员，之后对被告人李国庆进行讯问，李国庆才供述了其曾于2013年11月在天津市滨海新区塘沽收购他人盗窃所得轮胎的事实。也就是说，在被告人李国庆被行政拘留期间，公安机关发现了其是网上追逃人员，此时犯罪行为已被掌握，之后在公安机关的讯问之下，被告人李国庆才供述了自己的犯罪行为，该情节不属于自动投案，因而被告人李国庆的行为不构成自首。被告人的辩护人关于李国庆构成自首的辩护意见与事实不符，不予采纳。
原审法院认为，被告人李国庆以非法占有为目的，与他人通谋秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。根据被告人李国庆犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位、作用和主观恶性、人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人李国庆犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人李国庆提出上诉，认为自己不构成盗窃罪，行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，且原判量刑过重。
上诉人李国庆的辩护人所提辩护意见，除与李国庆上诉理由基本相同的部分，另有以下内容：1.李国庆只有收购赃物的故意，没有盗窃的故意，一审认定李国庆与孙一×等人通谋的事实有误；2.李国庆因吸毒于2014年10月15日被传唤至东莞市板桥派出所，次日在接受公安机关询问时交代了收购赃物的犯罪事实，应认定为自首；3.李国庆收购的轮胎、轮毂数量不清。故请求第二审法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上诉人李国庆的行为予以认定，并考虑其具有自首的从轻、减轻处罚情节，结合收购的赃物数量，予以改判。
天津市人民检察院第二分院审查认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，原审审判程序合法。故建议第二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原判定案所依证据均经庭审质证，本院审查认为原审证据客观、真实，来源合法，可以作为定案依据证实本案事实，对证据效力予以确认。
针对上诉人李国庆的辩解及其辩护人的辩护意见，本院着重审查了原判在定罪、自首两个方面的事实认定和法律适用问题，并确定了审查核心为孙一×、孙三×、孙二×等盗窃已决犯是否与本案李国庆存在事前通谋。对于此节，二审注意到，1.同案的盗窃已决犯孙一×、孙三×、孙二×三人，在侦查机关对其三人的盗窃事实进行侦查过程中，均多次供认上诉人李国庆在事前即提供了轮胎的品牌或型号，其三人随后盗窃对象的选择是按李国庆的需求而进行，且孙一×三人的此节供述稳定、一致；2.孙一×、孙三×、孙二×三人供认的盗窃经过，在被盗轮胎所属车型、盗窃的时间、地点、销赃经过等关键环节，能够相互印证，前后多次供述稳定，且所供盗窃物品、时间、地点与被告人的陈述亦基本吻合，孙一×三人的供述客观性较强；3.原审就李国庆等人是否存在事先通谋问题，对已在服刑期间的孙一×、孙三×进行讯问核实，二人供述仍保持与之前多次供述一致；4.李国庆于2013年11月7日到达天津并在天津停留近一周的时间，其到天津后即开始与孙一×、孙三×等人交易，虽李国庆辩称是孙一×等人先提供轮胎信息，其后收赃。但客观情况是，孙一×等人在当月9日至16日间，不间断地盗窃轮胎，并且盗窃后即与李国庆进行了多次交易。李国庆与孙一×等人共谋的时机并非孙一×等人盗窃之后，而是盗窃之先。故事先通谋一节，足以认定。
上诉人李国庆与同案孙一×、孙三×等人事先共谋，为孙一×等人盗窃他人财物提供销赃渠道，且在孙一×等人盗窃的犯意形成中作用重大，地位独立。原判认定李国庆共同盗窃定性准确，认定事实所依据的证据确实、充分。对上诉人李国庆及其辩护人所提犯罪行为仅有收赃一说，不予采信。辩护人虽然提出对李国庆实收赃物数量的质疑，但本案李国庆的盗窃数额应以共同犯罪的孙一×、孙三×、孙二×等人的盗窃数额计算，原判认定的犯罪数额特别巨大一节，准确无误。
对于辩护人所提上诉人李国庆具有自首情节的辩护意见，评判认为，1.关于李国庆交代犯罪事实的主动性。辩护人提出，李国庆系因吸毒被采取强制措施期间主动交代办案机关未掌握的犯罪事实。但根据广东省东莞市公安局东城分局板桥派出所出具的到案经过，李国庆交代犯罪事实前民警已发现其被网上追逃，而且李国庆所接受的是民警对犯罪嫌疑人的讯问，而非对形迹可疑者的询问。据此，李国庆不具有投案的主动性。2.关于是否交代主要犯罪事实。二审注意到李国庆在板桥派出所交代犯罪事实时，所录笔录载明“询问笔录”、“被询问人”等情况，故不排除李国庆主动投案的可能性，但即便考虑李国庆投案的主动性，因其在交代犯罪事实时仅交代了收赃的环节，而未如实供述与孙一×等人事先通谋盗窃这一主要事实，且在第一审庭审中仍辩解自己未与他人通谋，故李国庆不属于如实供述。如上所述，李国庆虽然交代部分犯罪事实，但其未如实供述主要犯罪事实，依法不应当认定为自首。对辩护人提出李国庆系自首的辩护意见，不予支持。
本院认为，上诉人李国庆与他人共谋盗窃，且盗窃数额特别巨大，应以盗窃罪予以惩处。根据李国庆的盗窃罪行，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定应判处十年以上有期徒刑并处罚金或没收财产，原判对其处以有期徒刑十年并处罚金人民币五万元的刑罚，已属从宽，罚当其罪。对上诉人李国庆所称量刑过重的上诉理由，不予支持。原审审判程序合法，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。对天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
审 判 员 张玉军
代理审判员 贺 柯
二〇一六年六月二日
书 记 员 车怡轩