江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1924号
上诉人（原审原告）江苏无锡二建建设集团有限公司。
法定代表人钱正伟，该公司董事长。
委托代理人朱建国，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人周建伟，该公司员工。
被上诉人（原审被告）华仁建设集团有限公司。
法定代表人刘冠林，该公司董事长。
委托代理人王洪亮，江苏永宜律师事务所律师。
委托代理人沈凯凯，江苏永宜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏信达装饰工程有限公司苏州分公司。
负责人蒋振兴。
委托代理人汤丽萍，系江苏信达装饰工程有限公司员工。
被上诉人（原审被告）江苏信达装饰工程有限公司。
法定代表人汪锡明，该公司董事长。
委托代理人汤丽萍，该公司员工。
上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称无锡二建公司）因与被上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）、江苏信达装饰工程有限公司苏州分公司（以下简称信达苏州分公司）、江苏信达装饰工程有限公司（以下简称信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2013）吴民初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，苏州首开兴元置业有限公司（以下简称首开公司）作为发包方将其位于苏州市吴中区邵昂路东侧，东湖三路北苏地2007-B-34号地块工程总承包给无锡二建公司施工，并于2010年11月25日签订施工总承包（南区）合同，约定上述工程开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年12月20日，合同价款为101753267元。
原审另查明，华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司的负责人为廉泽锋，蒋春梅系该公司财务人员。信达苏州分公司在无锡二建公司所称的签订工程内部承包协议期间的负责人为廉泽锋，后变更为蒋振兴。
以上事实，由无锡二建公司提供的施工总承包（南区）合同、华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司及信达苏州分公司工商登记材料、廉泽锋社保登记记录复印件、华仁公司网站登载的公司总结报告、税务登记表复印件及原审法院庭审笔录等予以证实。
原审原告无锡二建公司的诉讼请求为：请求法院判令华仁公司偿还无锡二建公司代垫款3426885.8元及利息400000元；信达公司对上述代垫款项及利息承担担保责任；本案诉讼费用由华仁公司、信达公司及信达苏州分公司承担。
原审法院认为本案的争议焦点在于无锡二建公司签订的《工程内部承包协议》的相对方为廉泽锋还是华仁公司。
无锡二建公司为证明其将本案所涉工程全部转包给华仁公司，且由信达公司提供担保，提供如下证据：1、2011年2月18日签订的工程内部承包协议。该协议抬头甲方为无锡二建公司，乙方为廉泽锋，约定：甲方承包的苏地2007-B-34号地块项目施工总承包工程，经双方协商，由乙方具体实施，工程总价101753267元（以最终业主审定价为准），甲方按工程总价款收取2%的总包管理费和1.65%的企业所得税，企业营业税、个调税及一切规费由甲方代缴，乙方承担；工程款支付方法按甲方与业主合同约定，甲、乙双方约定建设方每次支付工程款的3%作为乙方对工程质量、安全、进度、民工工资等方面的保证金由甲方暂扣，工程完毕一次性支付给乙方；甲方收到业主资金89%支付项目部，由项目部按工程量完成比例支付乙方。若由于业主资金未能按合同约定支付工程款，乙方不能因工程款问题向甲方提出要求。该协议落款乙方处签有廉泽锋名字，并加盖“华仁建设集团有限公司”字样的公章，乙方担保单位盖有江苏信达装饰工程有限公司苏州分公司公章。经质证，华仁公司、信达苏州分公司、信达公司均认为该协议所盖华仁公司的公章系虚假。2、印章签收单一份。载明“今收到江苏无锡二建建设集团有限公司苏地2007-B-34号地块（南区）项目部章、苏地2007-B-34号地块（南区）项目部资料专用章两枚。签收单位处盖有华仁建设集团有限公司”字样的公章，并有廉泽锋签字。经质证，华仁公司称上述公章系虚假。信达公司、信达苏州分公司均对其真实性不予认可。3、授权委托书一份。载明“本人廉泽锋现委托蒋春梅同志办理首开国风华府项目的资金业务及领取支票”，委托人处盖有“华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司”字样的公章，并有廉泽锋的签字。经质证，华仁公司对上述公章真实性存有异议。信达公司、信达苏州分公司均对其真实性不予认可，并称无锡二建公司与华仁公司签订工程内部承包协议，又将支票交由华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司负责人以个人名义委托的蒋春梅，存在重大过错。4、工程竣工验收报告一份。无锡二建公司称本案所涉工程已经完工并通过竣工验收。经质证，华仁公司、信达公司、信达苏州分公司对其真实性均无异议。5、廉泽锋于2012年8月8日向无锡二建公司出具的承诺书。载明“贵公司中标的国风华府南标段（苏20**-B-34号地块），由我公司承包施工。凡对外以贵公司名义签订分包合同，债权债务、包括业主罚款等均由我公司和本人负责。按双方合同贵公司应收取每次业主支付工程款的管理费、税费等。没有收足部分作为我公司向贵公司借款，承担1.5%月利息。该工程涉及诉讼、封帐等造成贵公司损失，我公司和本人承诺全额归还贵公司，并以银行贷款利率的四倍予以偿付”。经质证，华仁公司称该证据没有其分公司印章，亦无其印章，仅仅是廉泽锋个人的签字。上述所涉合同中华仁公司及其分公司所盖的公章，均系廉泽锋为了个人目的而私刻的假公章，故与其没有关联。信达公司、信达苏州分公司均称与其无关。6、蒋春梅出具的本案所涉工程支出明细、对账单及付款明细。其中2013年8月30日的对账单载明“截止8月底应收付款和利息等不计，承包单位华仁建设集团有限公司（廉泽锋）欠总承包单位（无锡二建）5485801.93元”，支付明细显示截至2013年8月31日，工程款收入102945809.36元，支出合计-5485801.93元。经质证，华仁公司、信达公司及信达苏州分公司均认为该文件只有蒋春梅个人签字，并无公司印章，反映了上述工程仅仅是廉泽锋个人行为，与其无关联。7、转账支票的存根、用款申请单、收据付款凭证、银行进账单。无锡二建公司称其分别支付华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司三笔款项，分别为800000元、200000元和7000000元，其中800000元和200000元，通过银行转账支付至华仁建设集团有限公司苏州工业园区分公司银行账户，另7000000元系以转账支票的形式交付蒋春梅。经质证，华仁公司称其分公司只收到800000元的工程保证金。信达公司、信达苏州分公司均称其对上述付款情况不清楚。8、苏建质（2010）482号行政处罚决定书复印件，载明：2010年8月30日，华仁集团公司承建的无锡市北塘区文教中心工程施工过程中，发生一起脚手架垮塌事故，3人死亡；决定对华仁集团公司处以暂扣安全生产许可证60天的行政处罚。经质证，华仁公司、信达公司及信达苏州分公司均称该行政处罚决定书与本案无关。
华仁公司为证明本案所涉工程系廉泽锋个人承包，提供了从宜兴市公安局周铁派出所调取的该派出所对廉泽锋的询问笔录。廉泽锋在该笔录中称：2011年3月份，其以个人名义与无锡二建公司签订苏地2007-B-34号地块项目工程总承包工程合同，总价为101753267元。当时合同上的甲方系无锡二建公司，代表是周建伟，日期为2011年2月18日，乙方是廉泽锋，日期是2011年3月8日，乙方担保单位为信达苏州分公司。该工程与华仁公司无关，其结算的工程款都没有经过华仁公司账户，其结算到的工程款都是由首开公司直接打到无锡二建公司，再由无锡二建公司打到其个人账户上。当时周建伟要求其在合同上盖华仁公司的印章，因为当时华仁公司在无锡做工程时出了安全事故，正在整改期间，不得对外承包工程，故华仁公司不愿意为这个工程做担保，不愿意盖章。当时周建伟知道其有一枚私刻的华仁公司的假公章，就叫其在合同上盖一下，其称公章是假的不能盖，所以其只在乙方担保单位上盖了信达苏州分公司的公章。经质证，无锡二建公司对该笔录真实性没有异议，但称廉泽锋说了谎话，其要求廉泽锋加盖公章，前提是其在无锡是一级资质企业，华仁公司也是一级资质企业，其对华仁公司是认可的，其认为合同系与华仁公司签订。信达公司、信达苏州分公司对上述证据没有异议。
原审庭审中，无锡二建公司称其与业主首开公司就本案所涉工程尚未结算，因工程量有所增加，总的工程款大概在120000000元左右，其收到首开公司支付的工程款为102945809.36元，向华仁公司支付的工程款为100195946.54元。
原审法院认为，承包人将所承包的工程非法转包的，转包行为应属无效。本案所涉苏地2007-B-34号地块工程系由无锡二建公司中标后全部转包给他人施工，据此应当认定相关转包合同即无锡二建公司提供的工程内部承包协议无效。现该工程已由实际施工人施工完毕，且经过竣工验收，已满足工程结算的条件。而本案争议的主要焦点在于实际施工人系案外人廉泽锋还是华仁公司，但无论何方为实际施工人，无锡二建公司作为违法转包方均应承担支付相应工程款的义务。根据工程内部承包协议约定，该工程并非无锡二建公司施工，无锡二建公司只按工程总价款收取总包管理费等费用。现无锡二建公司称本案所涉的工程款尚未与业主结算，但工程款应在120000000元左右，其已收到工程款102945809.36元，向华仁公司支付工程款100195946.54元，另代华仁公司支付材料、人工等费用5485801.93元，其中包括其应收取的管理费2058916.13元。据此，无锡二建公司实际支出的工程款总额应为103622832.34元，与其所陈述的其应付工程款总额1200000000元左右之间仍存在差额。由此，在无锡二建公司尚未与业主结算，并且根据无锡二建公司陈述尚有向实际施工人支付工程款可能的前提下，其要求华仁公司等支付其垫付工程款及利息的诉讼请求，由于基础事实并不成立，原审法院不予支持，该诉讼请求应予驳回。综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：驳回江苏无锡二建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币20762元，由江苏无锡二建建设集团有限公司负担。
上诉人无锡二建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对案件不作审理，对证据不作认定，剥夺了上诉人的诉讼权利及对民事权利的处分权。一、上诉人诉请的垫付工程款事实客观存在，实际施工人应该偿还。上诉人的诉求合法，应当得到法律的支持，原审法院应该对上诉人提供的垫付款项所涉及的证据进行确认，但是原审法院对上诉人提交的证据未作评判。二、上诉人有权决定选择诉讼的时间。上诉人是以2013年8月30日对账单为基础，于2013年9月起诉至原审法院。在实际施工人对外债务有扩大的趋势下，选择诉讼时间系上诉人的基本权利。且上诉人拥有债权的处分权，即使上诉人垫付的款项远大于现有诉请，上诉人仍有就部分债权向实际施工人先行追索的权利。三、担保人的担保责任法院应当明确划分。本案中，信达苏州分公司作为担保人为实际施工人加盖公章提供担保，但是原审判决对于担保人的责任承担并未涉及。四、“基础事实”认定缺乏依据。一审判决后，涉案工程经过业主、上诉人、实际施工人共同确认工程总价为121443260元，上诉人已收工程款113580809.36元，业已支付实际施工人117929079.50元，目前上诉人为实际施工人垫付总额4348270.14元。实际施工人现已确认的工程对外债务有10517191.03元，且付款期限已届满，已有债权人起诉要求上诉人偿还，故原审所谓“不存在垫付，仍有差额，基础事实不成立”的判断系错误判断。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，将案件发回重审或改判；上诉人的诉请能得到法院审理并获得支持。
被上诉人华仁公司答辩称：上诉人在上诉状中提到的施工工程实际应是廉泽锋的个人行为，在整个过程中华仁公司并不知情。且在与无锡二建公司签订的各项协议中，所涉及到的华仁公司及分公司的印章，均系廉泽锋私自伪造，廉泽锋在宜兴市周铁派出所所作笔录中已自认，所以涉案工程产生的所有问题，均与华仁公司无关。在一审中，华仁公司曾向法院申请追加廉泽锋为第三人，也申请对相关印章作司法鉴定，但一审法院没有允许，但在前述派出所笔录中，廉泽锋已经承认其有私刻公司印章的行为。综上，廉泽锋个人应对涉案施工工程承担相应责任，同时廉泽锋与上诉人之间是否存在相应违法违规行为也与华仁公司没有任何关联。
被上诉人信达公司、信达苏州分公司共同答辩称：信达苏州分公司是信达公司的分支机构，对外不具有承担民事责任的能力，担保法明文规定企业法人的分支机构不得为担保人，本案中信达苏州分公司的担保行为没有得到信达公司的书面授权，也不可能得到信达公司的书面授权。本案中信达苏州分公司所担保的事项和信达公司的经营范围无关，信达公司的业务和无锡二建公司以及华仁公司都没有交集，也从未与这两家公司打过交道。信达苏州分公司之所以会在工程内部承包协议上作为担保单位盖章，是因为廉泽锋的双重身份。廉泽锋既是华仁公司苏州工业园区分公司的负责人，同时也是信达苏州分公司的负责人。无锡二建公司作为大型建设集团公司，明知信达苏州分公司不具备担保资格，却与廉泽锋恶意串通，故其对担保行为的发生有严重过错，无锡二建公司自身应承担全部责任。
二审中，无锡二建公司自述：原审判决后，其与业主首开公司、实际施工人已就涉案工程价款进行结算。无锡二建公司同时向本院提交下列证据：1、无锡二建公司与首开公司的工程决算书，证明涉案工程决算价的总额是121443260元。2、首开公司往来明细表及对账单，证明首开公司已付给无锡二建公司资金113580809.36元，无锡二建公司已付给华仁公司资金117929079.50元，证明无锡二建公司为实际施工人垫付款项的事实存在。3、实际施工人对外债务确认单，证明实际施工人确认的对外债务系10517191.03元。且无锡二建公司作为涉案工程总承包人，已就其中部分债务被债权人起诉。4、首开公司致无锡二建公司的维修维保函，证明首开公司应当给付无锡二建公司的七百八十万工程质量保证金中，应当扣除实际发生的修理费用，且首开公司向无锡二建公司支付七百八十万工程质量保证金有时间约定。以上证据证明无锡二建公司为实际施工人垫付款项的事实客观存在，同时说明一审认定的基础事实存疑。
华仁公司对涉案工程决算书的真实性没有异议，但是认为与其无关。对华仁公司苏州工业园区分公司蒋春梅签字确认的对账单，华仁公司认为蒋春梅的签字即便真实，也系在廉泽锋授意之下作出。由于廉泽锋私刻印章在先，所以蒋春梅的签字不能证明系华仁公司的意思表示，也不排除廉泽锋与蒋春梅存在恶意串通的可能性。华仁公司对于首开公司往来款明细表的真实性有异议，其认为作为工程结算的重要文本，往来明细表上没有任何公章，也未附审计报告，且该往来明细与华仁公司没有任何关联。华仁公司对于首开公司向无锡二建公司提供的维修维保函的真实性和关联性均持异议，认为该维修维保函与华仁公司无关。
信达公司及信达苏州分公司认为无锡二建公司提交的上述证据与其没有任何关联，对上述证据的真实性也不予认可。
上述事实，由工程决算书、首开往来明细及对账单、实际施工人对外债务确认单、维修维保函及当事人陈述等予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人将所承包的工程非法转包的，转包行为无效。本案所涉苏地2007-B-34号地块工程系由无锡二建公司中标后全部转包给他人施工，原审法院据此认定相关转包合同即无锡二建公司提供的工程内部承包协议无效并无不当，本院予以确认。现涉案工程已由实际施工人施工完毕，且经过竣工验收，已满足工程结算的条件。根据最高人民法院前述规定，同时参照工程内部承包协议约定，无锡二建公司作为违法转包方，应向实际施工人承担支付相应工程价款的义务。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条之规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制度。据此，就本案于原审法庭辩论结束后新发生的事实及相应证据，因未经原审法院审理裁判，本院二审中不予理涉。无锡二建公司就原审法庭辩论结束后新发生的事实及相应证据，可另行主张权利。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉工程至原审法庭辩论结束时，无锡二建公司与业主首开公司、实际施工人仍未就相应工程款进行结算。在涉案工程施工过程中，无锡二建公司即便为实际施工人先行垫付了部分工程费用，但因涉案工程尚未结算，在不能完全排除其仍需向实际施工人支付工程价款可能的前提下，无锡二建公司要求实际施工人及担保人支付垫付工程款及利息的诉讼请求，依据不足，故原审判决驳回其诉讼请求并无不当。无锡二建公司认为其为实际施工人垫付工程款事实清楚、实际施工人应予偿还、原审判决错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人无锡二建公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费41524元，由上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 田思诗