河北省河间市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河民初字第6号
本诉原告（反诉被告）罗希新，男，1966年6月19日出生，汉族，住邯郸市磁县。
委托代理人马金明，河北匡正律师事务所律师。
本诉被告（反诉原告）河北省大圆节能材料有限公司
地址：河间市。
法定代表人马磊，董事长。
委托代理人丁承先，河北一力律师事务所律师
原告罗希新与被告河北省大圆节能材料有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗希新及其委托代理人马金明，被告委托代理人丁承先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗希新诉称，2013年3月15日原告与被告达成烟囱修建协议，协议约定：原告包工不包料，负责在被告院内为被告修建一个烟囱，每米1，800元，共计10万元。付款方式为：正负零付1万元，15米再付1万元，30米付款1万元，全部验收合格一次性付清余款，交工日期为4月20日。签订协议后，原告及时组织工人按照约定施工，并于2013年4月2日左右修建完毕，为被告修建了高度达56米的烟囱，合计烟囱修建款为100，800元。在修建过程中被告给付原告预付款2万元，完工后被告又给付4万元，并告知原告待其找有关人士验收烟囱后付清余款40，800元。然而时至今日被告既不及时验收，又不及时给付原告剩余的40，800元工程款。原告认为双方依法签订的承揽合同合法有效，原告依约施工后，被告应依照约定及时给付原告施工款。在原告施工完毕后，被告以原告施工有瑕疵为借口，既不及时组织验收又不及时付清工程施工款，其行为违约，侵犯了原告的合法利益。故提起诉讼，要求判决被告给付原告烟囱工程施工欠40，800元及逾期利息损失1，056元，诉讼费用由被告承担。
被告河北省大圆节能材料有限公司辩称，原告为被告施工的烟囱，存在严重的质量问题。原告要求被告按照合同约定支付施工费用不能成立，应当驳回原告的诉讼请求。反诉称，2013年3月15日我公司与罗希新签订协议书一份，约定罗希新为我公司施工烟囱一个，包工不包料，施工费每米1800元。合同签订后，罗希新开始施工，2013年4月15日左右完工。其施工的烟囱严重倾斜，为此我公司拒绝支付所余的施工费。罗希新对我公司提起了诉讼，要求我公司支付所余的施工费，因此我公司提出反诉，要求罗希新对施工的烟囱进行修理，或者赔偿修理的费用和鉴定费10万元，请一并审理。
原告对被告反诉状的答辩意见：在原告建设工程即将竣工时，被告要求原告增建两米并增建避雷针，却并未要求原告重建或者修理，这说明原告修建的烟囱合乎被告的要求。或者即使工程存在瑕疵，也不影响正常使用，因此被告不存在反诉的合法理由。被告反诉原告，要求进行修理，其出示的鉴定意见也只是笼统的要求原告拆除，是全部拆除还是部分拆除，部分拆除又是从何处开始拆除，该鉴定意见均未交代，因此原告无法为被告修理；同时由于该鉴定意见并未说明相应的修理费用，原告也无法赔偿被告的修理费用。
原告向法院提交的证据：1、原告的身份证复印件一份。2、2013年3月15日原告与被告签订的协议一份。3、原告代理律师制作的对证人罗茂林的调查笔录及罗茂林身份证复印件各一份。4、原告代理律师制作的对证人罗海林的调查笔录及罗海林身份证复印件各一份。5、原告代理律师制作的对证人侯保录的调查笔录及侯保录身份证复印件各一份。6、原告代理律师对上述三证人制作的视频光盘一张（原告主张存储内容与三份调查笔录一致）。7、原告申请证人出庭作证的申请书一份。8、原告车辆出入被告院内的通行证照片、原告对被告公司院内的涉诉烟囱整体照片及包含被告公司大门和涉诉烟囱的照片各一张。原告主张上述证据证明原告按照约定为被告修建了涉诉的烟囱。主张三名证人的证言证明了被告在以前对烟囱的验收一直是曹三刚本人验收的，不是专业人员验收的。被告要求原告增建避雷针及增高两米的行为应视为被告已经验收了烟囱，认可该烟囱的质量。
被告对原告提交证据材料的质证意见：1、原告讲一直由曹三刚验收，在原告提供的证据中没有曹三刚进行验收的证据，原告的说法不能得到支持。2、原告说增建避雷针和增高两米的说法不成立，这么高的烟囱就应该有避雷针，原告说增高两米是根本不存在这个情况。原告说建了避雷针是对烟囱的认可是不能成立的，因为被告方没有对烟囱进行验收，不存在对质量认可的问题。3、原告提供三份对证人的调查笔录，而证人均没有到庭，按照证据规则，证人应当出庭接受双方当事人质询。而且三名证人是和原告一起干活的人，与本案有利害关系，明显偏袒原告。三份调查笔录中看，证人所回答的内容基本上是完全一致的，所以被告怀疑三证人已经串通，鉴于此种情况，该笔录不能作为本案认定事实的证据。4、对于协议书真实性、合法性、关联性都认可，对于照片也认可。
被告向法院提交的证据：1、双方协议书复印件一份（与原告提交的协议书一致）。2、鉴定意见书一份。被告在提起反诉时申请对原告施工的烟囱进行鉴定，该鉴定意见是建议拆除重建，意见明显是全部拆除。原告说不能理解是全部拆除重建还是部分拆除重建，这个理解是错误的。被告在反诉时要求原告进行修理及修理费10万元，而烟囱存在质量问题，鉴定意见是要重建，所以不存在修理而是要求重建。证实被告反诉的10万元是成立的。3、鉴定费单据复印件一份，鉴定费为6，000元。
原告对以上证据的质证意见：1、认可协议书的真实性、合法性，从该协议中第7条来看，并没有约定烟囱的验收由专业部门来验收，因此被告说由专业人员来验收是不成立的。2、鉴定意见书没有说明是拆除哪一部分，是哪一部分不合格，也没有说明相应的修理费用，该鉴定意见书不能作为证据使用。3、鉴定费用单据是收款收据，不是发票，法院不应采信。
通过对证据的分析，本院认为，原、被告双方对2013年3月15日双方签订的协议书一份均无异议，其可以作为本案的证据使用。被告对于鉴定意见书无异议，原告对鉴定意见提出疑义，但明确表示不申请重新鉴定。本院认为该司法鉴定意见书是鉴定部门根据人民法院的委托，按照相关程序作出的，原告没有足以反驳的相反证据和理由，鉴定结论合法有效，可以认定其证明力。对于鉴定机构出具的鉴定费6，000元收据一张予以认定。对于本案的其他证据材料，本院将综合全案对其证明力予以确认。
经审理查明，2013年3月15日原告与被告达成烟囱修建协议，约定原告承包建设烟囱一个，包工不包料，工程价格每米1，800元，共计约10万元。签订协议后，原告组织工人施工，于2013年4月完工并撤离现场。完工后的烟囱高度为56米，被告已给付原告工程款6万元。原告起诉要求被告支付其余工程款40，800元。被告主张烟囱存在严重的质量问题拒绝支付剩余的工程款，并反诉要求原告对烟囱修理或赔偿修理费用10万元。受本院的委托，沧州科技事务司法鉴定中心对涉案烟囱进行鉴定，于2014年6月3日作出了沧科司（2014）建字第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案烟囱偏差值超出了规范允许偏差范围，建议拆除重建。被告向鉴定机构预交鉴定费6，000元。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告2013年3月15日达成烟囱修建协议，是双方达成建设工程合同的书面形式，原告是承包方，被告是发包方。本案的实际情况是原告将工程完工后，被告作为发包方至今并未对工程进行验收。原告主张：“被告在以前对烟囱的验收一直是由被告的职工曹三刚验收的，被告要求原告增建避雷针及增高两米的行为应视为被告已经验收了烟囱，认可了烟囱的质量。”原告的以上主张没有事实依据：本案中没有证据证明被告对完工的烟囱进行了验收，没有证据证明被告职工曹三刚对烟囱进行了验收，也没有证据证明被告认可了烟囱的质量。原告提交对三名证人的调查笔录也不能支持原告的以上主张。
原、被对于烟囱建设工程质量没有约定，本院认为，对于高达56米的烟囱的建设质量是否合格，涉及工程安全及生产安全等问题，应由有相应资质的机构按照一定的质量检验标准进行检验。沧州科技事务司法鉴定中心对涉案烟囱的鉴定意见为：涉案烟囱偏差值超出了规范允许偏差范围，建议拆除重建。可见该烟囱的建设质量不合格，原告应将烟囱拆除重建。至于原告提出的“是全部拆除还是部分拆除，部分拆除又是从何处开始拆除”问题，本院认为，因工程建设质量不合格，施工人进行修理或者返工改建应由施工人独立自主地完成（发包人在施工场地等方面提供支持），故对于涉案烟囱如何拆除重建，应由原告自主决定并具体实施。原告将烟囱拆除重建所需资金应由原告自行负担。待原告重建竣工后，被告应及时组织验收，验收合格的，原告应当按照2013年3月15日双方达成烟囱修建协议，支付剩余的工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十一条、第七十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告罗希新的诉讼请求。
二、支持反诉原告河北省大圆节能材料有限公司的诉讼请求，由反诉被告罗希新对涉案烟囱拆除重建。拆除重建的开工和竣工时间由双方协商后确定。
三、鉴定费6000元由反诉被告罗希新负担，罗希新应于本判决发生法律效力之日起三日内向河北省大圆节能材料有限公司支付完毕。
如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费846元由原告罗希新负担。反诉费1，150元由反诉被告罗希新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审判长 王文杰
审判员 刘润龙
审判员 王春节
二〇一四年九月十八日
书记员 胡玲玉