湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2357号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周济来，男，1936年3月7日出生，汉族，住临湘市。
委托诉讼代理人：肖太勋，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：岳阳市国泰阳光老年服务有限责任公司，住所地岳阳市岳阳楼区奇家岭社区羊角山。
法定代表人：周银河，董事长。
委托诉讼代理人：宋晓明，该公司职员。
委托诉讼代理人：冯娟，湖南泽湘律师事务所律师。
上诉人周济来因与被上诉人岳阳市国泰阳光老年服务有限责任公司（以下简称国泰阳光公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，周济来的委托代理人肖太勋，国泰阳光公司的委托代理人宋晓明、冯娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周济来上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、国泰阳光公司在一审判决的基础上增加赔偿金额44741元；二、在扣减周济来应支付的入住费用29277元和垫付费用27038.21元后，国泰阳光公司向周济来支付赔偿款41975.73元。事实和理由：一、国泰阳光公司拒不提供相关监控视频，周济来受伤的过程认定事实不清，客观事实是因国泰阳光公司没有工作人员陪护，导致周济来独自一人上厕所滑倒受伤，；二、一审判决国泰阳光公司只承担20%的责任明显不当，应承担全部责任；三、一审判决存在计算错误：1、周济来伤残等级是8级，计算伤残赔偿金的百分值应为30%，而一审判决仅计算20%，少算了13285元；2、一审判决认为本案为服务合同纠纷，不应计算精神抚慰金，增加了当事人诉累，应将15000元精神抚慰金计算在内；3、1300元鉴定费没有认定错误；4、没有认定周济来的后期护理费显失公平，也少判了后期医疗费。
国泰阳光公司辩称，周济来受伤后，护理人员及时发现并抱到椅子上，因周济来当时并未表示疼痛，所以护理人员先行照顾其吃完晚饭，再送湘岳医院。周济来自身状态很不好，国泰阳光公司多次要求其子女送医院检查，其子女总以工作繁忙推诿，不了了之。不管哪一级别的护理，不可能也不存在24小时随时随地地专人全程跟随和护理，国泰阳光公司已尽到了护理职责，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
周济来向一审法院起诉请求：要求国泰阳光公司赔偿周济来人身损害的各项损失215631元。
国泰阳光公司向一审法院反诉请求：要求周济来支付国泰阳光公司床位费20800元、伙食费8000元、护理费22241元、使其付款违约金24100元、垫付的医药费5095.41元及各项费用25111元。
一审法院认定事实：2013年4月24日，周济来与国泰阳光公司签订《养老服务协议》，周济来自2013年4月24日至2014年5月24日托养于国泰阳光公司处，入住国泰阳光公司颐养院4#402房，护理级别暂定为A级。国泰阳光公司有权依据周济来的身体状况、自理能力等情况调整护理级别和收费标准，但应书面通知周济来。国泰阳光公司应依法维护周济来的合法权益，为周济来提供与资质等级相应的服务设施和活动场所、生活起居、文化娱乐、康复训练、医疗保健等服务设施配套，保障周济来生活环境舒适、洁净，按约定向周济来提供生活照料和护理服务，但不承担监护人之法定义务。国泰阳光公司应根据周济来的身体状况提供相应护理等级的服务。国泰阳光公司已在合理范围内尽到职责后，周济来发生走失、跌倒、骨折、身体损伤等意外，国泰阳光公司不负法律责任，但有义务提供必要的应急帮助和救助并及时通知周济来法定赡养人。周济来在每月25日前预交下月的各项费用，逾期缴纳费用的，除应尽快补足所拖欠的费用外，还应按50元/天承担逾期付款的违约金。周济来入住期间，因国泰阳光公司过失导致意外伤害，根据国泰阳光公司过错程度，国泰阳光公司给予适当经济赔偿，最高额度为三个月入住费用。2014年11月21日，因周济来老年痴呆加重，腿脚不便，国泰阳光公司将周济来的护理级别变更为特1级。床位费1300元/月，伙食费500元/月，护理费A级240元/月、特1级640元/月，以上费用周济来的子女已交至2014年12月11日。2014年12月30日17时左右，周济来一人独自行走至311房间时，摔倒在地。当晚21时由国泰阳光公司送至岳阳湘岳医院就诊。2015年1月6日，周济来转至岳阳市一人民医院治疗，2015年3月4日出院。住院期间，国泰阳光公司为周济来支付医疗费5095.41元，并派专人护理。出院后，周济来一直住在国泰阳光公司处疗养，由国泰阳光公司照顾。2015年10月14日，周济来经岳阳市湘北司法鉴定所鉴定为重伤二级、Ⅷ（8）级伤残，建议出院之日追加医药费3000元、康复费2000元，受伤之日起休息9个月。2016年9月14日，经国泰阳光公司申请，本院委托岳阳市平安司法鉴定所鉴定，周济来伤情评定为捌级伤残，此次外伤参与度为85%。根据国泰阳光·颐养院分级护理标准，特1级护理内容为：1、完成A级护理内容；……4、对易发生坠床、跌倒意外者提供床栏、保护器具等安全措施；……7、24小时有医护值班，医生每日查房，护理人员每小时巡房一次。A级护理内容为：1、完成B级护理服务内容，解决日常生活需要；……3、协助老人大小便；……5、根据老人身体状况进行必要的心理辅导、康复锻炼，每周户外活动不少于1次。根据周济来的主张，认定周济来的损失和国泰阳光公司代为支付数额如下：1、住院期间医疗费凭发票认定为5095.41元，已由国泰阳光公司支付；2、住院伙食补助按60元/天的标准和实际住院时间64天计算为3840元，国泰阳光公司称其在周济来住院期间给予生活补助1600元（25元/天*64天），并提供收条为证，认为周济来住院期间由国泰阳光公司照顾，该费用实际发生且合理，予以认可；3、护理费，参照湖南省上年度居民服务业平均工资40520元/年，计算休息时间9个月，即30390元，周济来住院期间、出院后均由国泰阳光公司进行护理，应视为该费用已由国泰阳光公司支付；4、后期医疗费、康复费共计5000元，国泰阳光公司称其为周济来花费13271元，并提供发票为证，但无法证明相应物品、药物用于周济来，酌情支持2000元；4、伤残赔偿金按上年度城镇居民人均可支配收入标准（26570元/年）和伤残等级计算5年，即26570元（26570元/年×5年×20%）；5、精神抚慰金，因周济来以服务合同纠纷起诉，精神抚慰金不予支持；6、鉴定费因周济来未提供鉴定费发票，不予支持。综上，周济来的损失应为70895.41元，国泰阳光公司已支付39085.41元。一审法院认为，本案的争议焦点为以下两点：1、国泰阳光公司在此次事故中的责任承担。周济来与国泰阳光公司之间存在合法有效的养老服务合同关系，国泰阳光公司应按合同约定全面履行照顾周济来的责任。虽周济来受伤时其与家属并未预付入住费用，但国泰阳光公司并未行使解除权，故国泰阳光公司所称周济来受伤时养老服务合同已经解除的抗辩，不予支持。周济来在入住期间，摔倒受伤，国泰阳光公司工作人员发现其受伤后未及时送医，应当承担相应的过错责任。但周济来生活尚能自理，并非无民事行为能力人，自身对摔倒受伤亦未尽到相应的注意义务，自身应承担相应的过错责任。结合周济来自身原因及国泰阳光公司的过错程度，认定国泰阳光公司应承担本案损失的20%的过错责任，其余损失由周济来自行承担。故在周济来的损失70895.41元中，国泰阳光公司应承担12052.2元（70895.41元*85%*20%），国泰阳光公司已支付39085.41元，周济来应返还国泰阳光公司垫付款27033.21元。2、周济来未付的入住费用及逾期付款违约金。周济来与国泰阳光公司签订的养老服务协议合法有效，周济来应支付其入住期间费用。2014年12月12日至2014年12月30日之间的入住费用为1464元[（1300元/月+500元/月+640元/月）*18天]。2014年12月30日至2015年3月4日，周济来住院期间不应计算入住费用。2015年3月4日出院后至2015年9月30日（周济来受伤之日起休息9个月）之间，周济来应支付床位费和伙食费，护理费已在周济来的损失中计算，不另行计算，故此期间周济来应支付12360元[（1300元/月+500元/月）*6个月26天]。2015年10月1日起计算至2016年4月11日，国泰阳光公司称其将护理级别调整为特3级，但未举证其向周济杰书面通知，故护理费应按特1级标准计算，故周济来应支付入住费用为15453元[（1300元/月+500元/月+640元/月）*6个月10天]。以上周济来应支付国泰阳光公司的入住费用共计29277元。因国泰阳光公司在周济来的受伤中应承担部分责任，故国泰阳光公司要求周济来按50元/天支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、周济来返还国泰阳光公司垫付的费用27033.21元；二、周济来支付国泰阳光公司至2016年4月11日的入住费用29277元；上述一、二项，限在判决生效后十五日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回周济来全部诉讼请求；四、国泰阳光公司的其他反诉请求。一审案件受理费4330元，反诉费1175元，合计5505元，由周济来负担4860元，国泰阳光公司承担645元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，周济来与国泰阳光公司签订了《养老服务协议》，双方之间的服务合同依法成立，合法有效。周济来在国泰阳光公司提供养老服务的场所摔倒，不能据此就推定属于国泰阳光公司承担全部责任，应当根据国泰阳光公司在履行服务合同中是否存在过错来确定，即国泰阳光公司是否按合同提供了符合合同约定的服务。周济来陈述的受伤经过没有相应证据予以证实，不能据此推定周济来受伤原因是国泰阳光公司未尽到合同约定的护理职责，也没有证据证明国泰阳光公司的设施存在瑕疵导致周济来受伤，因此周济来主张国泰阳光公司承担全部责任的上诉理由不能成立，一审判决认定国泰阳光公司的过错程度及承担赔偿责任比例并无不当。本案为服务合同纠纷，周济来主张精神损害抚慰金无法律依据。鉴定费应凭收据予以认定，后期护理费应有相关医疗、鉴定机构的证明确定，周济来未提供相关依据，应承担不利后果。周济来伤残等级为8级，对应的赔偿系数为30%，一审判决按20%计算不当，应予纠正，其残疾赔偿金应为39855元（26570元/年×5年×30%）。
综上所述，周济来的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初13号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初13号民事判决第四项；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初13号民事判决第一项为：周济来返还岳阳市国泰阳光老年服务有限责任公司垫付的费用24376.21元；
四、驳回岳阳市国泰阳光老年服务有限责任公司的其他反诉诉讼请求。
上述给付金钱义务，限在本判决发生法律效力之日起十日内支付，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费4330元，一审反诉案件受理费1175元，二审案件受理费1968元，合计7473元，由周济来负担6564元，岳阳市国泰阳光老年服务有限责任公司负担909元。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年六月十三日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。