河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第878号
上诉人（原审被告）刘章顺。
委托代理人王平，汤阴县148法律服务所法律工作者。
委托代理人唐小霞，河南地利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任占江。
委托代理人秦顺合，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡新旺。
上诉人刘章顺与被上诉人任占江、蔡新旺提供劳务者受害责任纠纷一案，原审原告任占江于2013年4月21日向河南省汤阴县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令要求二被告支付医疗费27492.24元、护理费3566.53元、误工费14527元、住院伙食补助费1470元、营养费1470元、残疾赔偿金37624.7元、精神抚慰金15000元、交通费600元、鉴定费1300元，合计人民币103139.47元。原审法院于2014年1月21日作出（2013）汤菜民初字第102号民事判决，刘章顺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年，蔡新旺将建房工程发包给刘章顺，任占江负责该工程的木工部分。2013年4月1日，任占江在工作期间被电锯伤及左手，当天在辛村乡卫生院止血后送至安阳市151医院进行治疗。经医院初步诊断为：左手电锯伤。1、左拇指桡侧血管神经损伤；2、左示指不全离断伤；3、左手掌离断伤。2013年5月20日，任占江出院，期间住院治疗共49日，住院期间花费医疗费27492.24元。2013年4月21日，任占江起诉后，双方经协商选定安阳民众法医临床司法鉴定所对任占江伤情进行鉴定。该所于2013年10月8日出具安民众司鉴所（2013）临鉴字第57号伤残程度评定意见书，对任占江的伤残程度进行了评定：任占江伤残的等级属工伤六级。安民众司鉴所（2013）临评字第32号后期医疗费评定意见书对任占江后期医疗费进行了评定：任占江临床已无须再对其进行治疗。
另查明，任占江于庭审时称其护理人员为任新顺，系任占江之子，个人经营汤阴县任固镇新顺烟酒门市，并变更诉讼请求为：要求二被告支付医疗费27492.24元、护理费3566.53元、误工费14527元、住院伙食补助费1470元、营养费1470元、残疾赔偿金37624.7元、精神抚慰金15000元、交通费600元、鉴定费1300元，以上款项合计人民币103139.47元。任占江于庭审时认为刘章顺已支付1500元，蔡新旺已支付700元，故扣除该款项后，二被告还应向任占江支付人民币100939.47元。
还查明，刘章顺认为其与任占江之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任，并提交记工表一份、宋银旺录音记录一份、事故现场图一份、2013年4月2日任关顺领取任占江工资款1500元书面证据一份证明其主张。
原审法院认为，任占江及刘章顺均当庭认可任占江在给蔡新旺家建房过程中锯伤左手的事实，蔡新旺虽未出庭，但根据任占江提供的录音资料可以反映，蔡新旺对该事实亦予以认可，故对此事实予以认定。任占江系刘章顺叫到建房处干活，并受刘章顺安排从事木工工作，刘章顺亦于庭审时认可其向任占江发放工资的事实，故应认定二者之间系雇佣关系。依照《中华人名共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。任占江作为完全民事行为能力人，长期从事木工行业，对于作业下的危险因素应早有预见，但由于其本人在作业中疏忽大意，造成自己遭受人身损害，对其损伤应自负相应的民事责任。刘章顺辩解不应承担民事赔偿责任的意见，理由欠缺，依据不足，不予采信。蔡新旺系发包人，与任占江之间没有直接的雇佣关系，故对于任占江要求其承担赔偿责任的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。关于任占江人身损害赔偿责任的划分，应由刘章顺承担70%的民事责任，任占江自负30%的民事责任为宜。关于本案任占江人身损害赔偿数额的计算。任占江于庭审时提交的安民众司鉴所（2013）临鉴字第57号伤残程度评定意见书具有合法性、真实性及关联性，可以作为本案定案依据。对于任占江诉请的医疗费27492.24元，有正规医疗费单据在案予以证实，予以确认；任占江诉请的护理费数额过高，故参照上年度河南省农村居民人均纯收入的标准，确定其护理费应计算为1010.38元（20.62元／日×49日×1人）；对于任占江诉请的误工费，因其已年满70周岁，超出法定工作年龄，应视为已丧失劳动能力，故对于任占江该诉讼请求，不予支持；对于任占江诉请的住院伙食补助费，按30元／日确定为1470元（30元／日×49日）；任占江诉请的营养费数额过高，酌定营养费按20元／日为980元（20元／日×49日）；对于任占江诉请的残疾赔偿金，鉴定机构将任占江左手伤残的等级鉴定为工伤六级，结合本案原告已年满70周岁的实际情况，参照上年度河南省农村居民人均纯收入的标准，确定任占江的残疾赔偿金应为37624.70元（7524.94元／年×10年×50%）；对于任占江诉请的精神损害抚慰金，因其伤情已构成伤残，因受伤而遭受精神痛苦已属必然，结合本案实际，对其诉请的精神损害抚慰金确定为7000元；任占江诉请的交通费600元数额过高，酌定为为300元；对于任占江诉请的鉴定费，根据其提交的鉴定费票据确定为1300元。上述款项共计77177.32元。任占江于庭审时认可二被告已支付2200元（其中刘章顺支付1500元，蔡新旺支付700元）并认为应予扣除。刘章顺支付的1500元在其应承担赔偿数额范围之内，依法应予扣除；蔡新旺支付的700元并非任占江应得款项，蔡新旺可另行主张该款项；因任占江于庭审时，自愿要求扣除2200元，对此予以支持。故任占江人身损害应得的赔偿数额为74977.32元，应由刘章顺向其支付52484.12元（74977.32元×70%），任占江诉请超出确定数额以外的部分，不予支持。蔡新旺拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利与义务，应由其本人承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、刘章顺于判决生效之日起十日内给付任占江赔偿款52484.12元；二、驳回任占江的其它诉讼请求。案件受理费2320元，由任占江负担696元，刘章顺负担1624元。
刘章顺上诉称：1、原审法院认定任占江与刘章顺是雇佣关系错误。任占江从事木工和瓦工，刘章顺的建筑队只负责砌墙，在刘章顺承包蔡臭只的砌墙工程中，任占江干了几天瓦工，因其年岁已高，房主具体施工人蔡新旺建议别再让其干活。当天刘章顺告知任占江不用再来干活。蔡新旺让刘章顺介绍木工，刘章顺找到宋银旺，宋银旺提出让任占江一起干。后宋银旺和任占江一起干木工活。任占江干木工，刘章顺只是介绍人，并非承包人。2、原审法院认定蔡新旺是发包人错误，实际房主是蔡臭只，蔡新旺只是负责监工。原审庭审中任占江当庭陈述房主是蔡臭只。3、原审法院认定刘章顺支付任占江的工资款1500元是支付的医疗费错误。1500元是任占江跟刘章顺做瓦工的工资款。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
任占江答辩称：刘章顺一直承接农村建房工程，任占江一直受刘章顺雇佣干活。2013年蔡新旺将建房工程发包给刘章顺，任占江作为刘章顺指派的木工负责该建房工程的木工部分，任占江在工作中受伤，原审认定双方系雇佣关系，判决刘章顺承担赔偿责任正确。2、原审判决刘章顺承担70%的民事赔偿责任有失偏颇，任占江因经济困难未提出上诉，希望二审法院改判刘章顺承担全部赔偿责任。3、任占江住院期间的护理人员是其子任新顺，任新顺常年经营烟酒门市，因护理任占江停业，故护理费应安装批发零售业行业标准计算，或按居民服务行业的护工标准计算，但原审判决按农村居民纯收入每日20.62元计算明显不妥。任占江虽年满70岁，但法律并无规定其没有工作赚钱的权利，原审判决以任占江超过法定工作年龄不予支持其误工损失无法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
蔡新旺答辩称：这件事跟蔡新旺没有关系，蔡新旺不是房主，房主是蔡新旺的父亲，蔡新旺只是没事是在现场看看，找刘章顺盖房是蔡新旺的父亲谈的，盖房子包括从打地基到封顶的主体活，只给刘章顺一个人钱。出事后刘章顺不干了，蔡新旺的父亲又找其他人干的。
二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：刘章顺与房主、任占江之间均未订立书面协议。刘章顺于2014年6月18日提供三份录音证据，拟证明刘章顺只是介绍任占江和宋银旺为蔡新旺的父亲蔡臭恩做木工活，蔡臭恩直接给宋银旺和任占江开工资。刘章顺主张原审认定蔡新旺是房主错误，遗漏重要当事人。任占江对该录音证据提出异议，认为该录音不是新证据，不符合证据规则的相关规定，证人未到庭接受质证，不应作为定案依据。
本院认为：刘章顺承建蔡新旺家的建房工程，双方未签订书面协议，对刘章顺承建工程具体工作内容双方约定不明。刘章顺雇佣任占江也未签订书面协议约定任占江所干工种。在砌墙工作中刘章顺雇佣任占江干瓦工活，刘章顺与任占江均予以认可。对于刘章顺找宋银旺与任占江干木工活的事实，刘章顺与任占江亦不持异议。但任占江与宋银旺所做的木工部分，刘章顺主张不是其承建，不是其直接雇佣的任占江和宋银旺，其只是介绍人，是房主直接雇佣任占江和宋银旺干木工的。刘章顺提供与任占江及与蔡新旺的父亲的录音，证明房主直接给二人开工资，从而证明其只是介绍人。任占江主张刘章顺找其干活，无论是瓦工活还是木工活，均是受刘章顺直接雇佣。本案中，刘章顺雇佣任占江干瓦工活，后任占江又干木工活，刘章顺就木工部分也未明确告知任占江不是受其雇佣。事故发生后，房主是否给宋银旺和任占江工资，不能直接证明任占江系受房主雇佣，故对刘章顺认为其只是介绍人，与任占江不是雇佣关系的主张，本院不予支持。关于房主是蔡新旺还是其父亲，不影响刘章顺与任占江之间雇佣关系的成立。刘章顺事故发生后给付任占江的1500元，任占江原审庭审时自愿要求扣除，原审判决从刘章顺应当承担的赔偿数额中予以扣除，合理适当。关于任占江主张刘章顺应承担全部赔偿责任及护理费过低、误工费应当支持，由于任占江未提起上诉，本院对其请求依法不予处理。综上，刘章顺的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由刘章顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 王书卿
代理审判员 闫海英
二〇一四年七月十日
书 记 员 刘 悦