吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第195号
上诉人（原审被告）：黄延军，住吉林省珲春市。
委托代理人：关秀方，吉林竞捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林世君，住吉林省珲春市。
委托代理人：历建林，吉林何晓明律师事务所律师。
原审第三人：珲春市英安镇向阳村村民委员会，住所吉林省珲春市英安镇向阳村。
法定代表人：邵守江，村主任。
上诉人黄延军因与被上诉人林世君，原审第三人珲春市英安镇向阳村村民委员会（以下简称“向阳村委会”）返还原物纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院作出的（2014）珲民二初字第209号民事判决，于2015年3月20日于向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
在一审中林世君诉称：2012年8月1日，原告与第三人向阳村委会续签宜林山承包合同，约定向阳村委会将东沟60公顷宜林山转包给原告经营，期限为26年（此山林2004年6月29日承包给李晓光，2009年3月4日李晓光转包给安伯星，2012年7月8日安伯星转包给原告），续交承包款35143元。原告在经营管理期间发现33林班2-2小班和4-1小班由被告黄延军用于耕种农作物，并通知被告停止耕种，由原告植树造林。2013年4月20日，原告购买1万元的云杉树苗（1万株，每株1元），雇佣6个村民对承包的1.4公顷宜林地进行植树，花去人工费1000元。2013年6月初，被告擅自将原告的云杉树苗毁坏后种植黄豆。原告发现后找第三人要求将林地返还给原告，第三人却置之不理。现诉至法院，要求被告和第三人将1.4公顷林地中的旱田地（1公顷）返还给原告，并连带赔偿原告财产损失10万元。
在一审中黄延军辩称：诉争土地系被告的开荒地。最初村里发包林地时，向阳村委会与承包方李晓光已经口头约定了包山不包地，被告在包山之前开荒，被告的开荒地1公顷不在发包的林地范围内。被告将原告在诉争土地范围内栽种的树苗毁坏并种植黄豆的事实存在，原告在诉争土地范围内栽种树苗大概6000棵，购买树苗大概每棵7角，人工费大概600元，被告认为原告的损失为4800元，但原告明知该地是被告的开荒地而栽种树苗，属于侵权在先，其损失被告不应当赔偿。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。
在一审中向阳村委会述称：村里在2004年将林地对外发包给了李晓光，并签订了承包合同，之后几经转让，由原告承包了该林地。与李晓光签订合同时，村委会已经与李晓光口头协商包山不包地，本案诉争的土地位置在合同四至范围内，但该地是被告的开荒地，不在林地发包范围内。当时原告林世君是村里的报账员，对此事是知情的，后期流转至今，发包林地的范围没有发生变化。现任村主任邵守江上任之后与原告签订的改签合同，合同内容没有发生变化，只是延长了期限，原告按照合同续交了20年承包款（35143元），承包面积是56.32公顷，不包含本案诉争土地。就诉争土地村委会和被告之间没有承包合同，被告开荒的行为是合法的，当时国家鼓励开荒，谁开荒谁使用，所以诉争土地应归被告使用。对于原告的具体损失第三人不清楚。综上，第三人不应当承担任何责任，应当依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年6月29日，向阳村委会与案外人李晓光签订《承包宜林山合同书》，约定李晓光以9万元的价格承包向阳村东沟60公顷宜林山，四至为：东至新地方村界，西至水库大坝，北至国有林，南至敖荣财承包荒山，期限为30年。2009年3月4日，李晓光与案外人安伯星签订《林地转让承包合同书》，约定李晓光以16万元的价格将其承包林地转让给安伯星。2012年7月8日，安伯星与林世君签订《林地转让承包合同》，约定安伯星以35万元的价格将林地转让给林世君。2012年8月1日，林世君与第向阳村委会签订《宜林山承包改签合同》，约定原合同期满后，继续由乙方（林世君）经营承包，承包期为26年，即2034年6月29日至2060年6月29日，续交承包款35143元，一次性付清。李晓光、安伯星在承包期间内均未对承包林地取得林权证，林世君承包该林地后于2013年3月14日取得林权证，因诉争土地使用权有争议，该地块未予办理林权证。
黄延军系向阳村村民，在向阳村东沟林地发包前，在诉争地块开荒约1公顷，种地10余年，但始终未与向阳村签订土地承包合同。2013年4月，林世君在黄延军开荒的地块内栽种云杉树苗，同年6月初，黄延军将林世君所栽的树苗拔出后种植了黄豆。审理中林世君主张其在诉争土地内栽种云杉树苗1万棵，第三年即可出售，价格为每棵10元，故损失为10万元。黄延军认可林世君在诉争土地内栽种树苗6000棵，每棵0.7元，人工费600元，损失应为4800元。现林世君以黄延军耕种的开荒地在其承包林地范围内为由，要求黄延军和第向阳村委会返还1公顷林地，并连带赔偿财产损失10万元。
一审法院认为：关于黄延军应否返还诉争土地的问题。本案所涉向阳村委会与案外人李晓光签订的《承包宜林山合同书》、李晓光与案外人安伯星签订的《林地转让承包合同书》、安伯星与林世君签订的《林地转让承包合同》、林世君与向阳村委会签订的《宜林山承包改签合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”向阳村委会最初将林地发包给李晓光时，约定了四至范围，本案诉争土地在该四至范围内，黄延军及向阳村委会抗辩称当时口头约定“包山不包地”，即诉争土地不在发包范围内，对此林世君及李晓光、安伯星均不予认可，黄延军及向阳村委会未能提供充分证据证实其主张，故其抗辩意见依据不足，本院不予支持。由此应当认定本案诉争土地在发包林地范围内，故林世君依法取得诉争土地承包经营权。向阳村委会主张黄延军系合法开荒，享有诉争土地使用权，该主张没有法律依据，且向阳村委会与黄延军之间并无承包合同，黄延军未取得承包经营权，故向阳村委会的上述主张，于法无据，本院不予支持。林世君虽未就诉争土地办理林权证，但不影响其依据承包合同享有承包经营权。由于诉争土地现由黄延军占有使用，林世君要求黄延军返还1公顷林地，于法有据，本院予以支持。林世君要求向阳村委会返地没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于应否赔偿林世君的损失及损失数额如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，林世君依据合同享有诉争土地承包经营权，在诉争土地内栽种树苗，应受法律保护。黄延军虽耕种诉争土地多年，但未取得土地承包经营权，其擅自将林世君合法种植的树苗毁坏，给林世君造成损失，应当承担侵权责任。林世君主张其在诉争土地内栽种云杉树苗1万棵，黄延军不予认可，林世君对此仅提供其购买树苗的票据证明，但该票据仅能证明树苗的单价为1元，并不能证明林世君在诉争土地内栽种树苗的数量，故对黄延军毁坏其1万棵树苗的主张，本院不予支持。林世君主张其树苗第三年即可出售，以每棵10元价格计算损失为10万元，对此林世君未能提供充分证据予以证实，故本院不予支持。因黄延军认可林世君在诉争土地内栽种树苗6000棵，人工费为600元，故本院依据黄延军认可的事实保护林世君的损失为6600元（树苗单价1元×6000棵＋人工费600元），该款黄延军应当赔偿给林世君。黄延军主张树苗单价为0.7元，但未能举证证实，故本院不予支持。林世君要求向阳村委会对其损失承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、第一百二十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告黄延军于本判决发生法律效力后，立即返还给原告林世君位于珲春市英安镇向阳村33林班面积约1公顷的林地（现状为被告黄延军开荒地）；二、被告黄延军于本判决发生法律效力后，立即赔偿给原告林世君损失6600元；三、驳回原告林世君的其他诉讼请求。案件受理费2300元，其他诉讼费100元，合计2400元，由原告林世君负担2250元，被告黄延军负担150元。
宣判后，黄延军不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一审认定事实有误，适用法律不当。1.上世纪80年代，政府鼓励开荒种地，开垦荒地归开荒人种植农作物，且凡是承包林地的当事人均履行了“包山不包地”的约定，林世君多年在本村居住，对于这项约定是明确了解的。2.诉争土地虽然在《林地承包合同》约定的四至范围内，却不在林业部门出具的林权证范围内。黄延军依据我国当初法律、政策开荒种地近30年，且至今国家仍未废除这项政策，责令收回村民开垦的荒地。向阳村委会虽然没有与黄延军签订诉争土地的承包合同，但对黄延军在林地中间种植农作物是认可的，并且也是在实际履行“包山不包地”的约定的。3.林世君提出《林地承包合同》的四至应当包括诉争土地，一审对此予以了认可，这与实际不符。一审中，向阳村委会提供的2012年8月1日林世君按照承包林地面积56.32公顷交纳的20年的承包费的收据，证明林世君认可其承包的林地是56.32公顷，而不是60公顷的事实，同时也证明林世君在续签承包合同时，对“包山不包地”的说法没有异议，而56.32公顷的面积中不包含1.4公顷的诉争地。4.一审认定《承包合同》的法律效力高于《林地承包经营权证书》的效力有误。林世君的林权证书中不包含诉争地，他擅自在诉争土地上种植树木是侵权行为，产生的损失我们不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回林世君一审的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由林世君承担。
林世君二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄延军的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回黄延军的上诉请求。
向阳村委会二审述称：本村多年有“包山不包地”的约定，2004年将宜林山承包给案外人李晓光的时候不包括林地中的开荒地。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：关于黄延军应否返还诉争土地的问题。80年代在国家政策鼓励下，黄延军家庭开垦了本案诉争土地，该地由黄延军家庭实际控制并耕种至今，向阳村委会对此予以认可，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，可以认定黄延军家庭与向阳村委会达成事实上的承包合同关系，并实际履行至今。2004年，向阳村委会与案外人李晓光签订了《山场承包合同》，后几经转让由林世君与向阳村委会达成《山场承包合同》。现向阳村委作为诉争林地的发包方，并不认可与林世君之间的林地承包合同中包括诉争耕地面积，其主张的依据是所收取的承包费是根据林地面积56.32公顷确定，在实际履行的过程中也没有将诉争耕地交付给林世君事实，且林世君所持有的林权证登记中并不包括诉争耕地，因此，向阳村委会主张与林世君的林地承包合同约定“包山不包地”的事实成立，本院予以采信。现林世君以山场承包合同请求黄延军、向阳村委会返还诉争耕地，事实和法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定林世君对诉争耕地具有承包经营权错误，本院予以纠正。
关于黄延军应否赔偿林世君6600元树苗损失的问题。本案中，黄延军根据当时的政策在其所在的村集体辖区内开荒种地，向阳村委会作为该土地的所有权人表示同意，虽未签订书面的合同，但已形成了事实上的土地使用关系，其占有诉争土地应属于有权占有。林世君擅自在诉争土地内种植树苗应属于对黄延军占有权的侵害，因此，应当对栽种树苗后产生的损失承担主要责任，即6600元×70%=4620元。诉争土地被种植树苗后，黄延军依法主张权利，但不能直接毁损栽种的树苗，因此，应对毁损树苗造成的损失应承担次要责任，即6600元×30%=1980元。
综上，一审判决认定部分事实有误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省珲春市人民法院作出的（2014）珲民二初字第209号民事判决；
二、黄延军于本判决发生法律效力后，立即赔偿给林世君树苗损失1980元；
三、驳回林世君其他诉讼请求。
上诉人黄延军未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，二审案件受理费150元，合计2550元，由上诉人黄延军负担505元，被上诉人林世君负担2045元。
本判决为终审判决。
审 判 长 全智光
代理审判员 卢 珊
代理审判员 刘玉敏
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 车世兰