湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2081号上诉人（原审原告）：长沙嘉年华巴士有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路412号商业1区307房。法定代表人：丁方飞，董事长。委托代理人：李莉，女，1979年12月19日出生，汉族，住湖南省资兴市兴宁镇菜农村下排塘组，系该公司员工。委托代理人：蹇有韬，男，1974年5月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区东二环913号8栋201房，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢恒辉，男，1965年12月22日出生，汉族，住湖南省宁乡县回龙铺镇天鹅村映水塘组。委托代理人：陈样，湖南银联律师事务所律师。上诉人长沙嘉年华巴士有限公司（以下简称嘉年华公司）因与被上诉人谢恒辉劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第04359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人嘉年华公司的委托代理人李莉，被上诉人谢恒辉的委托代理人陈样均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：谢恒辉于2012年6月7日入职嘉年华公司处，从事驾驶员工作。入职时谢恒辉向嘉年华公司缴纳了5000元押金。谢恒辉入职之日，嘉年华公司、谢恒辉签订《劳动合同书》1份，约定劳动合同期限为2012年6月10日至2015年6月9日。谢恒辉工作期间嘉年华公司为其购买了社会保险。2014年1月6日晚，谢恒辉受伤，就谢恒辉受伤原因当事人双方未达成一致意见。谢恒辉受伤后在长沙市第三医院住院治疗86天。2014年3月14日，谢恒辉所受伤害经长沙市人力资源与社会保障局认定为工伤。同年4月28日，谢恒辉伤情由长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残。谢恒辉住院及休养共计5个月后回到公司工作。在谢恒辉住院及休养期间，嘉年华公司按每月1012元的标准支付了谢恒辉工资。谢恒辉受伤后，社保部门向谢恒辉支付一次性伤残补助金15363.6元。2015年4月16日，谢恒辉以工伤赔偿数额未达成一致意见为由，通过律师函形式通知嘉年华公司，解除了双方之间的劳动关系。其后谢恒辉向长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁请求，请求解除与嘉年华公司之间的劳动关系。并要求嘉年华公司支付：1、一次性伤残补助金21761.39元、一次性工伤医疗补助金31821.42元、一次性伤残就业补助金31821.42元；2、停工留薪期工资21457.85元；3、护理费10485.7元；4、住院伙食补助费2580元；5、交通费3000元；6、押金5000元；7、经济补偿15910.71元；8、2013年、2014年未休年休假工资7315.27元；9、2013年、2014年未休法定节假日工资16687元；10、2013年、2014年加班工资63642.84元。2015年6月20日，长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字（2015）第123号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、终局裁决部分：嘉年华公司支付谢恒辉护理费6880元、退还押金5000元、未休年休假工资4650元；二、非终局裁决部分：嘉年华公司支付谢恒辉一次性伤残补助金差额部分20035.4元、一次性工伤医疗补助金30342元、一次性伤残就业补助金30342元、停工留薪期工资20225元。《裁决书》作出后，嘉年华公司不服该裁决，诉至原审法院，请求：一、谢恒辉不属于工伤；二、无需向谢恒辉支付停工留薪工资20225元、护理费6880元、一次性伤残补助金差额20035.4元、一次性工伤医疗补助金30342元、一次性伤残就业补助金30342元；三、无须向谢恒辉支付年休假工资4650元。原审法院另认定：嘉年华公司主张谢恒辉平均工资为4443元，并出具了2013年1月至同年12月工资单予以佐证。谢恒辉提供了账号分别为588559464989、6217711600445652的两份银行流水，主张该两份银行流水上载明的相关金额之和为谢恒辉工资，嘉年华公司认可6217711600445652账号上载明的相关金额为谢恒辉工资。6217711600445652账号显示谢恒辉2014年7月至12月实发工资分别为4791.6元、5595.8元、5804.3元、5691.6元、5753.1元、5411.9元，平均为5508.05元。嘉年华公司于2015年8月6日诉至原审法院，请求裁决。经原审法院主持调解，当事人未达成调解协议。原审法院认为，本案中，当事人双方劳动关系明确，应当按照相关劳动法律法规确定双方的权利义务。谢恒辉所受伤害属于工伤，已由相关劳动部门认定，原审法院予以采信，谢恒辉依法享受社会保险待遇。嘉年华公司未按规定足额缴纳保险费的，由嘉年华公司根据《工伤保险条例》待遇项目和标准补齐差额部分。嘉年华公司主张谢恒辉所受伤害不属于工伤，没有证据佐证，原审法院不予采信。谢恒辉主张588559464989、6217711600445652的两份银行流水上载明的相关金额之和为谢恒辉工资，其中588559464989账号银行流水上没有载明工资项目，原审法院不予采信。6217711600445652账号银行流水载明了工资项目，且嘉年华公司予以认可，故原审法院根据6217711600445652账号银行流水来计算谢恒辉工资。6217711600445652账号载明谢恒辉2014年7月至12月平均工资为5508.05元，又因《裁决书》认定谢恒辉工资为每月5057元，谢恒辉未提起诉讼，故原审法院认定谢恒辉工资为5057元。关于谢恒辉因工伤的损失，原审法院分析如下：1、关于一次性伤残补助金差额。谢恒辉因工伤事故造成十级伤残，且已离职，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，谢恒辉享有标准为7个月的本人工资的一次性伤残补助金35399元（5057元×7月）。因为社保部门已向谢恒辉支付了15636.6元，嘉年华公司应向谢恒辉支付差额部分20035.4元。2、关于一次性工伤医疗补助金。根据《湖南省实施办法》第二十九条规定，嘉年华公司应向谢恒辉支付标准6个月的本人工资支付一次性工伤医疗补助金30342元（5057元×6月）。3、关于一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施办法》第二十九条规定，嘉年华公司应向谢恒辉支付标准6个月的本人工资支付一次性伤残就业补助金30342元（5057元×6月）。4、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，员工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。谢恒辉住院及休养共计5个月，嘉年华公司应支付该5个月的工资25285元（5057元×5月）。扣除已经支付的5060元（1012元×5月），嘉年华公司还应向谢恒辉支付20225元。5、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。参考本地护工薪资水平，嘉年华公司应支付谢恒辉住院期间护理费6880元（80元×86天）。6、关于未休年休假工资。嘉年华公司未提供证据证明已经安排谢恒辉带薪休假和已经支付了未休部分的带薪年休假工资，应当向谢恒辉支付2013年6月8日至2015年4月16日共计22个月的未休年休假工资4262.6元[5057元÷21.75天×（22月÷24月）×10天×（300%-100%）]。《裁决书》还裁决嘉年华公司向谢恒辉支付押金5000元，当事人均未就此起诉，原审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十九条之规定，判决：一、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉一次性伤残补助金差额20035.4元；二、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉一次性工伤医疗补助金30342元；三、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉一次性伤残就业补助金30342元；四、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉停工留薪期工资20225元；五、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉护理费6880元；六、嘉年华公司于判决生效之日起7日内支付谢恒辉未休年休假工资4262.6元；七、嘉年华公司于判决生效之日起7日内返还谢恒辉押金5000元；八、驳回嘉年华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由嘉年华公司负担。上诉人嘉年华公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谢恒辉摔倒不属于工伤，不应享受工伤待遇。谢恒辉的受伤是在与同事打闹争抢槟榔时摔倒所致，与工作无关，而谢恒辉却谎报是在修理嘉年华公司车辆时摔倒，导致公司长沙市人力资源和社会保障局错误地将其摔伤认定为工伤。二、谢恒辉当年休假超过3个月，依法不应再享有年休假。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判谢恒辉不属于工伤，嘉年华公司无需向谢恒辉支付停工留薪工资20225元、护理费6880元、一次性伤残补助金差额20035.4元、一次性工伤医疗补助金30342元、一次性伤残就业补助金30342元、年休假工资4650元。被上诉人谢恒辉答辩称：一、嘉年华公司称谢恒辉摔倒不属于工伤与事实不符，嘉年华公司也未提供任何证据证明谢恒辉系与同事打闹导致摔倒，其主张应不予认可。二、仲裁以及一审均对谢恒辉应享受年休假工资的事实予以认可，嘉年华公司未能提供任何证据证明其主张。本院二审审理查明:一、2016年4月13日，长沙市人力资源和社会保障局向嘉年华公司、谢恒辉发出《关于撤销谢恒辉认定工伤决定的通知书》称：经该局调查核实，谢恒辉此次申报工伤事故系编造事实，伪造证据，该局将重新审核并作出工伤认定决定，原《认定工伤决定书》（认定编号为201403173）撤销。2016年4月15日，长沙市人力资源和社会保障局作出长人社工伤不予认字（2016）016号《不予认定工伤决定书》，认为：谢恒辉受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或是视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。二、2016年5月6日，谢恒辉以长沙市人力资源和社会保障局被告、嘉年华公司为第三人向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销长沙市人力资源和社会保障局作出的上述《关于撤销谢恒辉认定工伤决定的通知书》、《不予认定工伤决定书》。湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2016年8月9日作出（2016）湘0102行初198号行政判决书，判决驳回谢恒辉的诉讼请求。之后，谢恒辉未对该判决提起上诉，该判决已经发生法律效力。本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、嘉年华公司主张无需支付谢恒辉停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求是否应予支持。二、嘉年华公司主张无需支付谢恒辉年休假工资的请求是否应予支持。关于焦点一。经审查，根据本院二审查明的事实，长沙市人力资源和社会保障局于2016年4月15日作出《不予认定工伤决定书》，认为谢恒辉的受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或是视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。谢恒辉虽对该工伤认定结论不服提出了行政诉讼，要求撤销长沙市人力资源和社会保障局作出的《关于撤销谢恒辉认定工伤决定的通知书》、《不予认定工伤决定书》，但行政诉讼的结果为驳回谢恒辉的诉讼请求，谢恒辉未对此提出上诉，该判决已经发生法律效力。因此，谢恒辉不应享有《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，嘉年华公司主张无需支付谢恒辉停工留薪期工资20225元、护理费6880元、一次性伤残补助金差额20035.4元、一次性工伤医疗补助金30342元、一次性伤残就业补助金30342元的请求于法有据，本院予以支持。关于焦点二。经审查，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”以及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，谢恒辉于2012年6月7日入职嘉年华公司，2015年4月16日双方劳动关系解除，谢恒辉未举证证明其在入职嘉年华公司之前的工作情况，原审法院认定谢恒辉从2013年6月8日起开始每年享有5天带薪年休假，谢恒辉对此也未提出异议，本院对此予以确认。嘉年华公司上诉提出谢恒辉2014年休假超过3个月、依法不应再享有年休假的意见，经审查，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项的规定：职工累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。谢恒辉在2014年住院及休养共计5个月后才回嘉年华公司上班，依据上述规定谢恒辉不应享受2014年度年休假。嘉年华公司未提交充分有效的证据证明2013年、2015年度安排谢恒辉休年休假或者支付了谢恒辉应休未休年休假工资，应支付谢恒辉2013年6月8日至2013年12月31日期间以及2015年1月1日至2015年4月16日期间的应休未休年休假工资。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因此，谢恒辉2013年6月8日至2013年12月31日期间应享有的应休未休年休假工资为1325元【5057元÷21.75天×（207天÷365天）×5天×200%】；谢恒辉2015年1月1日至2015年4月16日期间应享有的应休未休年休假工资为674元【5057元÷21.75天×（106天÷365天）×5天×200%】。以上两项共计1999元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。另嘉年华公司对原审法院认定其应返还谢恒辉押金5000元未提出异议，本院对此予以确认。综上所述，本案系因二审过程中产生新的事实导致原审判决认定事实及适用法律发生变化，本院予以相应调整。上诉人嘉年华公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04359号民事判决第七项：长沙嘉年华巴士有限公司于本判决生效之日起7日内返还谢恒辉押金5000元。二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04359号民事判决第一、二、三、四、五、八项。三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04359号民事判决第六项为：长沙嘉年华巴士有限公司于本判决生效之日起7日内支付谢恒辉未休年休假工资1999元。四、长沙嘉年华巴士有限公司无须支付谢恒辉停工留薪期工资20225元、护理费6880元、一次性伤残补助金差额20035.4元、一次性工伤医疗补助金30342元、一次性伤残就业补助金30342元。五、驳回长沙嘉年华巴士有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙嘉年华巴士有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 希审 判 员  戴 莉代理审判员  吴世兵二〇一六年十二月十六日书 记 员  黄香英附本案所适用的相关法律条文：《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。