河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漯刑二终字第34号
原公诉机关河南省舞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，1958年3月5日出生，住河南省舞阳县。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于漯河市第二看守所。
辩护人宋杰夫、金琦，河南东方大律师事务所律师。
原审被告人魏某某，男，1974年8月4日出生，汉族，住河南省舞阳县。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月5日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于舞阳县看守所。
辩护人殷玉晓，河南依伦律师事务所律师。
河南省舞阳县人民法院审理河南省舞阳县人民检察院指控原审被告人张某甲、魏某某犯贪污罪一案，于二〇一四年十月十六日作出（2013）舞刑初字第217号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派检察员胡君出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人宋杰夫、原审被告人魏某某及其辩护人殷玉晓等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年至2009年间，被告人张某甲利用其负责澧河村计划生育工作的职务便利，收取该村15户村民的计划外生育社会抚养费75500元。为侵吞收取的社会抚养费，张某甲让被告人魏某某帮其办理计划外新生儿的出生证明和入户手续，并给魏某某费用33500元。之后张某甲又单独侵吞本村5户村民计划外生育社会抚养费23000元。魏某某明知张某甲意在侵吞该村计划外生育社会抚养费，仍帮其办理了计划外新生儿的出生证明和入户手续。案发后，张某甲退赃50000元，魏某某退赃33500元。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1、被告人张某甲供述了从2003年4月至案发，在其担任舞阳县孟寨镇澧河村妇女主任期间，利用负责该村计划生育工作的职务便利，其与被告人魏某某侵吞和单独侵吞该村20户村民计划外生育社会抚养费98500元、其中15户共75500元与魏某某私分的事实。
2、被告人魏某某曾供述了其和被告人张某甲预谋侵吞社会抚养费，其负责办理出生证明、新生儿入户口，张某甲共给其33500元，其将部分钱用于办理出生证明及其办理出生证明时曾送过香烟和饮料的事实。
3、证人远某某的证言证明：2005年和2008年，其生二胎、三胎共交给被告人张某甲11800元，2009年张某甲让其找魏某某办理入户。
4、证人张某乙的证言证明：2005年因生二胎，其母亲朱某某交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
5、证人余某某的证言证明：2005年因生二胎，其交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
6、证人张某丙的证言证明：因生二胎，其分两次交给被告人张某甲5500元。
7、证人梁某某的证言证明：2005年因生二胎，其分三次交给被告人张某甲6500元，张某甲为其办理了入户。
8、证人郭某甲的证言证明：2005年因生二胎，其分两次交给被告人张某甲4400元。
9、证人孟某甲的证言证明：因其儿子王某甲要二胎，其交给被告人张某甲6000元。
10、证人马某某的证言证明：因要二胎，其和妻子熊某某交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
11、证人王某乙的证言证明：因要二胎，其和妻子王某丙分两次交给被告人张某甲5500元，张某甲为其办理了入户。
12、证人王某丁的证言证明：2008年因要二胎，委托其妹妹张某丙交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
13、证人王某戊的证言证明：2007年因要二胎，其交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
14、证人张某丁的证言证明：其子张某戊要二胎时其交给被告人张某甲6000元，张某甲为其办理了入户。
15、证人郭某乙的证言证明：2008年因要二胎，其分两次交给被告人张某甲5500元，张某甲为其办理了入户。
16、证人王某己的证言证明：2010年因王某庚要二胎，尹某某给其5000元，其将5000元转交给了被告人张某甲。
17、证人郑某某的证言证明：2007年因要二胎，其交给被告人张某甲5000元，张某甲为其办理了入户。
18、证人杨某某的证言证明：2005年因超生，其分两次交给被告人张某甲5600元，张某甲为其办理了入户。
19、证人陈某某的证言证明：2010年因其儿子要二胎，其交给被告人张某甲5000元，张某甲帮助其办理了入户。
20、证人孟某乙的证言证明：2009年因要二胎，其交给被告人张某甲5000元。
21、证人王某辛的证言证明：2009年因要二胎，其交给被告人张某甲5000元。
22、证人李某某的证言证明：因要二胎，其交给被告人张某甲5100元，张某甲为其办理了入户。
23、证人张某己的证言证明：被告人张某甲是下澧河店村的妇女主任，受乡计生办委托代收超生罚款，村里建公共设施时曾使用过张某甲的钱垫付的情况。
24、舞阳县孟寨镇委员会和人民政府计划生育办公室出具的证明证实：2003年4月至案发前，被告人张某甲任孟寨镇澧河村计生管理员，负责澧河村计生管理工作。1990年至2005年11月，被告人魏某某在孟寨镇计生办工作，2001年至2004年分包澧河村计生工作，2005年12月到孟寨镇派出所工作。
25、孟寨镇澧河村计划生育二孩收费情况统计表及该村2003年以来新生儿入户证明证实：上述20户村民未向孟寨镇计生办上交社会抚养费的情况及该村2003年以来新生儿入户情况。
26、关于本案还有接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、证明等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，河南省舞阳县人民法院认定被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，所退赃款50000元上缴国库，下余违法所得15000元予以追缴；被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，所退赃款33500元上缴国库。
上诉人张某甲上诉称：张某甲交给张某己用于澧河村集体公共建设的部分金额不属于贪污数额，一审认定张某甲贪污数额为98500元不当，请求二审查明事实，依法改判。辩护人宋杰夫、金琦的辩护意见和上诉人的上诉理由相同，同时认为张某甲主动退赃，认罪态度好、系初犯偶犯，请求二审从轻量刑。
原审被告人魏某某辩解称：其虽然没有上诉，但是没有和张某甲预谋，也没有参与办理超生婴儿的出生证明和入户手续，也没有私分超生罚款，不构成贪污犯罪。辩护人殷玉晓的辩护意见是：认定魏某某犯贪污罪的事实不清，证据不足。
漯河市人民检察院出庭检察员的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人张某甲的上诉理由和原审被告人魏某某的辩解理由不能成立，建议二审维持原判。
二审中检察机关向法庭宣读、出示了由舞阳县人民检察院于2013年10月10日制作的讯问被告人魏某某的讯问笔录一份，在该讯问笔录中，魏某某对其明知被告人张某甲收取计划外生育社会抚养费不上交而仍帮助其办理15户计划外生育婴儿的出生证明和入户手续的事实供认不讳。该证据经二审当庭举证、质证。
经审理，二审审理查明的事实和其他证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。上诉人张某甲及其辩护人所提“用于澧河村集体公共建设的部分金额不属于贪污数额，一审认定张某甲贪污数额为98500元不当”的上诉理由和辩护意见，经查，张某甲以侵吞为目的，收取计划外生育社会抚养费后不上交，其贪污行为已经完成，用于澧河村集体公共建设的金额只能说明张某甲所贪污部分款项的去向，不影响贪污罪的成立。并且证人张某己的证言证明，所使用张某甲的钱，用于澧河村集体公共设施的建设，但部分款项已从村集体账目上予以报销，足见该笔款项的性质为个人垫资而非公款，一审认定张某甲贪污数额为98500元并无不当，故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳；其辩护人所提“张某甲主动退赃，认罪态度好、系初犯、偶犯，请求二审从轻量刑”的辩护意见，经查属实，但原判根据张某甲犯罪的事实、性质、社会危害后果和上述情节所作出的量刑并无不当，故该辩护意见不予采纳。原审被告人魏某某当庭所提“没有和张某甲预谋，没有参与办理超生婴儿的出生证明和入户手续，也没有私分超生罚款，不构成贪污犯罪”的辩解理由和辩护人所提“认定魏某某犯贪污罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，魏某某在侦查环节多次供认其明知张某甲意在侵吞社会抚养费，仍帮助张某甲办理计划外生育婴儿的出生证明和入户，并和张某甲私分社会抚养费，其中四次讯问时侦查机关制作了同步录音录像，魏某某在一审当庭也认可同步录音录像的内容，魏某某供述的上述事实，还有张某甲供述、证人远某某等人的证言相互印证一致，足以认定其行为构成贪污罪，故该辩解理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲利用担任舞阳县孟寨镇澧河村计生管理员的职务便利，单独和伙同原审被告人魏某某侵吞计划外生育社会抚养费，其中张某甲侵吞98500元、魏某某侵吞75500元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，张某甲起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，魏某某起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。张某甲、魏某某在案发后退还赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。魏某某的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。漯河市人民检察院检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋军强
审判员 苏建刚
审判员 穆莹莹
二〇一五年四月二十六日
书记员 闫琼文