北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终5893号
上诉人（原审原告）张春花，女，1970年12月1日出生。
委托代理人贺争,北京市致诚农民工法律援助与研究中心律师。
被上诉人（原审被告）北京市雄纪祥贸易有限责任公司，住所地北京市西城区马连道中里三区4号楼11层11-1107。
法定代表人杨承光，总经理。
委托代理人秦小勇，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人张春花因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字2199号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月，张春花起诉至原审法院称：2007年2月1日，我到北京市雄纪祥贸易有限责任公司（以下简称雄纪祥公司）上班，被安排在北京市丰台区王佐镇的北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店担任促销员，销售银鹭八宝粥、加加酱油、恒顺醋、王守义十三香、乌江榨菜、欢乐家罐头、梅林午餐肉等预包装食品，实际月收入1000元到2360元不等。雄纪祥公司一直不为我参加社会保险，不缴纳社会保险费，至2014年6月18日我被迫离职。我工作期间，根据雄纪祥公司的要求，每年1月份续签一年期固定期限劳动合同。自2010年1月第三次续订劳动合同时起，在我未主动要求订立固定期限劳动合同的情形下，双方应当续订无固定期限劳动合同。只要应当订立而不订立无固定期限劳动合同，雄纪祥公司即应当支付我不订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。2013年11月，雄纪祥公司开始为我参加社会保险，缴纳社会保险费，但对2011年7月至2013年10月期间的社会保险费，雄纪祥公司承诺为我补缴，却迟迟不予补缴。2014年4、5月份，我到北京市西城区人力资源和社保障局投诉，要求雄纪祥公司为我补缴上述期间的社会保险费。2014年5月20日，我通过中国邮政EMS特快专递向雄纪祥公司书面提出解除劳动合同，理由是2011年7月至2013年10月期间雄纪祥公司不依法为我参加社会保险、不缴纳社会保险费。经北京市西城区社会保险征收机构稽核，2014年6月10日，双方共同到北京市西城区社会保险基金管理中心补交了上述期间五项社会保险费。我工作至2014年6月18日离职，雄纪祥公司未支付经济补偿。2014年1月至6月期间，因生产经营需要，雄纪祥公司安排我在法定节假日加班工作，未支付节日期间的加班工资。2013年8月，双方曾就其他劳动争议向北京市西城区劳动争议调解委员会申请调解，2013年10月31日签订了京西调字【2013】第509号调解协议书，调解书约定：“一、雄纪祥公司一次性支付我2007年2月1日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险的补偿、2012年度之前的应休未休年假补偿、2013年10月31日前的加班工资等共计人民币贰万陆仟元。二、双方继续履行劳动合同；双方在2013年10月31日前无其他任何劳动争议和纠葛。”2014年7月30日，我就调解事项之外的新的受损害的劳动权利再次申请仲裁，2014年10月23日，北京市西城区劳动仲裁委员会作出京西劳仲裁字【2014】第2438号裁决，我不服裁决第三项，依法提起诉讼。我认为，首先，2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》施行后，用人单位为职工缴纳五项社会保险费是强制性义务，任何组织或个人不得免除用人单位的缴费义务，也不能通过调解、判决方式免除用人单位的参保缴费义务，用人单位必须为职工参保缴费。我给雄纪祥公司留出了充足的补缴社会保险费的时间，在雄纪祥公司迟迟不履行补缴义务的情况下，我依法提出解除劳动合同，并要求对方支付经济补偿金，既符合法律规定，也符合继续履行劳动合同的前提条件。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，在第三次续订劳动合同时，除非劳动者本人要求订立固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，否则应支付两倍工资。再次，法定节假日期间，用人单位安排劳动者加班的，只能向劳动者支付不低于300%的工资，不能通过调休的方式免除支付加班工资的责任。依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第三项，第四十六条、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，要求雄纪祥公司支付经济补偿和不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额，以及法律规定，要求雄纪祥公司支付加班工资、未休年休假工资等。诉讼请求如下：1、判令雄纪祥公司支付解除劳动合同经济补偿金15000元；2、判令雄纪祥公司支付2010年1月至2014年6月期间不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额108000元；3、判决雄纪祥公司支付2014年度法定节假日加班工资1932元；4、判令雄纪祥公司支付2013年度5天未休年休假工资919.5元及2014年6月1日至18日期间工资1132.99元；5、本案诉讼费由雄纪祥公司支付。
雄纪祥公司辩称：不同意张春花的诉讼请求，同意仲裁裁决。2007年2月1日，张春花入职我公司任销售员。2008年双方签订劳动合同，劳动关系存续期间共签过5次劳动合同，最后一次劳动合同期间为2014年1月1日至2014年12月31日。张春花的2013年和2014年的月工资标准为1700元加提成，工资发放形式为打卡。劳动关系存续期间没有为其交纳社会保险。2013年10月31日，我公司通过仲裁调解给张春花给付保险补偿、未休年假补偿、加班费共计26000元。2013年10月31日之后的保险已经在2014年6月10日去社保局办理了补缴的手续，张春花离职时间为2014年6月18日，工资结算到2014年6月1日。现我们同意仲裁裁决，支付2014年6月1日至6月18日期间工资1132.99元。张春花离职原因是辞职，其于2014年5月20日向我公司发函要求解除劳动关系，理由为我公司未为其缴纳社会保险。张春花在2014年度法定节假日不存在加班情况。关于张春花的第一项诉求，2011年7月至2013年10月期间未缴社保的争议已经解决，故张春花的理由不能成立，2013年10月31日之后到2014年6月18日的社会保险已于2014年6月10日补缴，故张春花2014年5月提出的解除劳动合同的理由不成立，我们不同意支付解除劳动合同的经济补偿金。第二项诉求，从张春花入职后，我们一直与张春花签订劳动合同，其中包括2008年、2010年、2012年、2013年、2014年，该事实可通过仲裁庭审笔录证实，故不存在签订无固定期限劳动合同情况，不同意支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。第三项诉讼请求，没有证据证明法定节假日期间我公司安排张春花予以加班，故不同意张春花第三项诉讼请求。
原审法院经审理认为：用人单位与劳动者就劳动争议事宜自愿平等协商一致达成的调解协议具有法律效力，均应自觉全面履行各项协议条款。2013年10月31日，张春花与雄纪祥公司就劳动争议纠纷达成了调解协议，并签订了京西调字【2013】第509号《调解协议书》，该《调解协议书》中第二条约定“双方继续履行劳动合同；双方在2013年10月31日前无其他任何劳动争议和纠葛”。据此，2013年10月31日前张春花与雄纪祥公司存续劳动关系期间已无其他劳动争议。2013年11月至2014年6月期间的社会保险虽然系雄纪祥公司事后补缴，但雄纪祥公司也仅存在一段时间未为张春花足额缴纳社会保险的情况，并不属于一直未为张春花缴纳社会保险的情况，故张春花2014年5月20日通过EMS特快专递的形式向雄纪祥公司送达了《解除劳动合同通知书》向雄纪祥公司提出解除劳动合同时，以雄纪祥公司未为张春花缴纳社会保险为由要求雄纪祥公司支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实及法律依据，故张春花要求雄纪祥公司支付解除劳动合同经济补偿15000元的诉讼请求法院不予支持。关于张春花要求雄纪祥公司支付2010年1月至2014年6月期间不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额108000元的诉讼请求，用人单位与劳动者就劳动合同内容经平等协商一致，签字盖章后生效，劳动合同生效后，双方均应全面履行各自的责任义务。2010年至2014年期间雄纪祥公司与张春花签订了一年期限的固定期限劳动合同。张春花均在各年度劳动合同上签字。据此法院认定，张春花与雄纪祥公司已就此期间劳动合同的期限达成一致。鉴于张春花也未能就所称其向雄纪祥公司提出要求签订无固定期限劳动合同的主张提交证据予以证明，其应对此承担举证不力的后果，故其该项请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于张春花要求雄纪祥公司支付2014年度法定节假日加班费1932元的诉讼请求，由于张春花未能根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释【2010】12号第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，就其主张的加班事实提交证据，也未能提交证明用人单位掌握加班事实存在的证据。故张春花应对此承担举证不力的后果，故张春花该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。雄纪祥公司同意支付张春花2013年度5天未休年休假工资919.5元及2014年6月1日至6月18日工资1132.99元（扣除社会保险个人缴纳部分前），法院对此不持异议。综上，原审法院于2016年4月判决：一、判决生效后十日内，北京市雄纪祥贸易有限责任公司支付张春花二零一三年度五天未休年休假工资报酬九百一十九元五角；二、判决生效后十日内，北京市雄纪祥贸易有限责任公司支付张春花二零一四年六月一日至六月十八日期间的工资一千一百三十二元九角九分（扣除社会保险个人缴纳部分前）；三、驳回张春花的其他诉讼请求。如果北京市雄纪祥贸易有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张春花不服原审判决，持其原诉理由上诉至法院，要求撤销原审判决第三项，改判雄纪祥公司支付其解除劳动合同经济补偿金15000元、2010年1月至2014年6月期间不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额108000元、2014年度法定节假日加班工资1287.36元。雄纪祥公司同意原审判决。
经审理查明：张春花于2007年2月1日入职雄纪祥公司工作，双方签订了劳动合同。雄纪祥公司与张春花均认可2010年至2014年期间，双方每年都签订了一份一年期的固定期限劳动合同。雄纪祥公司主张双方之间签订的一年期固定期限的劳动合同系平等协商一致签订的，张春花虽主张其向雄纪祥公司要求签订无固定期限劳动合同而雄纪祥公司予以拒绝，但雄纪祥公司对此不予认可，张春花对此主张未向原审法院提供相应证据予以证明。
张春花曾以雄纪祥公司为被申请人向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，后经北京市西城区劳动争议仲裁委员会调解，雄纪祥公司与张春花达成调解协议，并于2013年10月31日签订了京西调字【2013】第509号《调解协议书》，该《调解协议书》中载明双方自愿达成以下协议“一、被申请人一次性支付申请人2007年2月1日至2011年6月30日期间未缴纳社会保险的补偿、2012年度之前的应休未休年假补偿、2013年10月31日之前加班费等共计人民币贰万陆仟元整；上述款项被申请人已支付完毕。二、双方继续履行劳动合同；双方在2013年10月31日前无其他任何劳动争议和纠葛”。
2014年5月20日，张春花通过中国邮政EMS特快专递的形式向雄纪祥公司送达了《解除劳动合同通知书》，以雄纪祥公司2011年7月至2013年10月期间未给上社会保险为由，提出解除劳动合同。双方均认可雄纪祥公司于2014年6月10日为张春花补缴了2011年7月至2013年10月期间的社会保险。后张春花实际工作至2014年6月18日。张春花称其2013年11月1日至2014年6月18日期间存在加班工作的情况，雄纪祥公司对此不予认可，否认张春花此期间存在加班工作的事实，张春花未能就其主张的加班事实提交证据，其也未能提交用人单位掌握加班事实存在的证据。张春花称2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资雄纪祥公司未向其支付，雄纪祥公司对此予以认可，并同意仲裁裁决的数额。雄纪祥公司主张张春花2014年6月1日至2014年6月18日期间的应发工资额为1132.99元，扣减社会保险之后应实付工资额为883.4元。张春花对雄纪祥公司上述其2014年6月1日至2014年6月18日期间的应发工资和实付工资的金额予以认可。张春花称其2013年应享受带薪年休假5天，但未能享受，雄纪祥公司对此予以认可。雄纪祥公司为张春花缴纳了2013年11月至2014年5月期间的社会保险。
2014年10月23日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决雄纪祥公司支付张春花2013年度5天未休年假工资报酬919.5元及2014年6月1日至2014年6月18日期间的工资1132.99元。
上述事实，有劳动合同、仲裁裁决书、北京市社会保险个人权益记录、北京银行借记卡交易明细、中国邮政EMS邮件、解除劳动合同通知书、北京市社会保险费补缴汇总表、基本医疗保险基金补缴情况汇总表、社会保险费补缴明细表、基本医疗保险基金补缴情况表、工资发放明细、节假日放假通知、仲裁申请书、京西调字（2013）第509号调解协议书及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案中，张春花系以雄纪祥公司2011年7月至2013年10月期间未其缴纳社会保险为由，于2014年5月20日提出解除劳动合同，但张春花继续工作至2014年6月18日，此后方离职。期间，雄纪祥公司已为其补缴了上述期间的社会保险，现张春花主张解除劳动合同的经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持，正确。关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，张春花与雄纪祥公司签订的第二次固定期限劳动合同到期后，张春花符合与雄纪祥公司签订无固定期限劳动合同的条件，但双方此后协商签订了数份固定期限劳动合同，上述劳动合同系双方真实意思表示，属合法有效。现张春花称曾提出签订无固定期限合同，而雄纪祥公司不同意，因张春花未就此进行举证，原审法院不予采信并对张春花主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额不予支持，处理正确。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张春花就其主张的2014年法定节假日加班一节未提交充分有效证据予以证明，原审法院不予支持，正确。据此，张春花的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京市雄纪祥贸易有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由张春花负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 王丰伦
审 判 员 卜晓飞
二〇一六年七月二十九日
法官助理 宋 鹏
书 记 员 付鑫裕