四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第50号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余波（化名“谢某”），男，1976年5月20日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，务农。2013年8月5日因本案被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人余波犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一四年三月五日作出（2014）翠屏刑初字第43号刑事判决。原审被告人余波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人余波，现已审理终结。
宜宾市翠屏区人民法院原判认定，（一）2012年9月20日，被告人余波到安岳县“普州大酒店”与通过QQ聊天认识的被害人庞某见面。在酒店房间内，余波谎称合伙做生意，让庞某出资1.5万元，并伺机用仪器读取了庞某邮政银行卡的信息。次日，庞某将1.5万元存在自己的邮政银行卡上。同日15时左右，在安岳县的一家咖啡店内，余波以给庞某开通网上银行为由骗取庞某的邮政银行卡密码后，借故离开。随后，余波用伪造的银行卡将庞某的邮政银行卡卡内的现金15400元取走。另查明，余波的家属代余波退赔被害人庞某人民币7500元，庞某出具谅解书对余波表示谅解。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、安岳县公安局立案决定书。
2、辨认笔录，证实庞某辨认出余波就是诈骗其15400元的“谢某”。
3、中国邮政储蓄存款凭单、银行卡取款交易记录单，证实庞某卡号为6221886636018583332的中国邮政银行卡于2012年9月21日存款人民币15000元，并于当日10次取款共计人民币15400元。
4、被害人庞某陈述，证实2012年9月18日在安岳县北门“咖啡物语”咖啡店与一个�叫谢某的男子见面商议合伙做生意。谢某出5万元，她1.5万元现金，一人一半股份。9月20日下午5点过，谢某打电话让她去“普州大酒店”，谈生意上的事情。她在酒店房间吃饭，饭后在房间休息。次日早上9点左右她从酒店回家拿了1.5万元。她打电话通知谢某自己已经把1.5万带在身上了，谢某说钱存在卡上安全些，她就把钱存进了自己的邮政银行卡上。随后，她到安岳步行街一个咖啡店和谢某见面。谢某让她提供一个账号，他把自己的5万元打到她卡上来。她就将自己的邮政银行账号给了谢某。谢某又让她说出密码，帮她开通网上银行，以后方便他们账户往来。她就把密码告诉了谢某。聊了几分钟后，谢某说有事先出去一下，让她等着。谢某走了几分钟后，她手机上就收到短信说邮政银行上面的钱被取，她打谢某的电话打不通。她去银行查发现卡上被取走15400元。然�她就报案。
5、证人钟某某证言，证实2012年和余波去过安岳，余波说去见网友，承认余波拿了一张卡给他喊让他帮忙取款1.3万元。否认和余波一起诈骗。
6、被告人余波供述和辩解称，他2012年9月份在网上认识一个叫庞某的网友后，他自称“谢某”并假意和庞某合伙开服装生意，让庞某到安岳县“普州大酒店”谈合作的事情，期间钟某某到宾馆来，他就把庞某喊到外面去，庞某的包留在房间内。钟某某读取了庞某包内的银行卡信息并随后复制了庞某的银行卡。9月21日上午，他和庞某在一家咖啡馆内见面，他谎称要转款到庞某的邮政银行卡上，从而套取了庞某邮政银行的密码。然后，他借故离开，并告诉钟某某庞某的密码，钟某某随即用复制的银行卡将庞某邮政卡上的钱取走，他们平分，一人分了7000多元。
7、收条、谅解书，证实余波亲属代为退赔赃款7500元，获得�某谅解。
（二）2013年7月17日，被告人余波到宜宾市翠屏区与通过QQ聊天认识的被害人郑某某见面。7月20日，被告人余波将郑某某约至翠屏区“维多利亚”酒店7039号房间，并伺机利用仪器秘密读取了郑某某农行、建行及邮政银行卡的信息（三张银行卡密码一致）。随后，被告人余波谎称有朋友汇钱过来要借用郑某某农行卡账号，又谎称要查询钱是否汇过来骗取郑某某的该卡密码。在此期间，陈某某曾在该房间内逗留。7月21日、22日，被告人余波用伪造的三张银行卡将郑某某农行卡上现金4万元、邮政银行卡上现金2万元、建行卡上现金0.1万元在翠屏区仁和街农业银行的ATM机上取走。案发后，被告人余波家属退赔被害人郑某某损失6.1万元。公安机关于2013年8月3日在泸州市江阳区将被告人余波抓获。余波到案后如实供述其在安岳县和翠屏区实施的两起诈骗事实。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、接警登记表、受案登记表、立案决定书、公安机关关于抓获经过的情况，证实2013年7月22日被害人郑某某报案称：自己银行卡密码被一名自称“谢某”的网友骗去，且自己银行卡上的6万余元现金被取走。公安机关遂立案侦查，并将余波抓获归案。
2、辨认笔录，证实郑某某辨认出余波就是对其实施诈骗的“谢某”，陈某某就是在“维多利亚”酒店7039号房间叫“老王”的男子。余波辨认出郑某某就是自称为“小丽”的女子。
3、ATM机银行卡取款交易记录单，证实郑某某建行卡在2013年7月21日被取款1000元；郑某某邮政银行卡在同日被取款2万元；郑某某农行卡同日被取款2万元，7月22日被取款2万元。
4、现场指认笔录及照片，证实余波对作案现场宜宾市翠屏区人民路“维多利亚酒店”7039号房以及取款的仁和街农业银行的ATM机进行指认。
5�被害人郑某某陈述，证实2013年7月初她在QQ上认识一个叫谢某的男子，经过聊天并于7月17日约在宜宾见面。7月20日下午她到维多利亚宾馆7039号房间找谢某，一会儿一个叫老王的男子来找谢某办事，并说要使用电脑，随后谢某就喊她到房间外面说事情，当时她的包放在房间没有拿出去。7月21日谢某说有朋友汇钱给他，但无法查询，便向她借银行卡并索要银行卡密码。谢某在网上登录她的农行卡后就把卡还给她了。当日下午她就和谢某分开了。7月22日她到银行取钱发现农行卡上4万元、建行卡上1000元和邮政卡上2万元均不见了。她三张银行卡密码都是一致的。
6、被告人余波供述和辩解，证实2013年7月10多号，他和老陈在宜宾来选择作案对象，然后在网上认识一中年妇女，他称呼她叫小丽，聊了一段时间出来见面，后来17号左右在宜宾大茶坊见面。他自称谢某，重庆人，在宜宾做电缆生意。双方见面后觉得感觉可以就确定了恋爱关系。后来在7月20日左右，他喊小丽来维多利亚酒店所开的房间耍，当时老陈也在房间内。他借口让小丽和他出去买水果。小丽的包就放在房间内没有拿。老陈就复制小丽包内的三张银行卡。后来他谎称朋友要打钱过来，借小丽银行卡用一下，小丽就把自己的农行卡和密码告诉了他。7月21日晚上他和老陈将复制好的小丽的三张银行卡一起在宜宾大酒店旁农行取钱，农行卡取了4万，建行卡取了1000元，邮政卡取了2.5万元
7、退赔和领款书，证实余波亲属宁某某代为退赔郑某某损失61000元。
8.余波的户籍资料。
原判认为，被告人余波以非法占有为目的，使用伪造的信用卡骗取他人数额巨大的钱财，其行为已构成信用卡诈骗罪。在诉讼过程中，余波如实供述其主要犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。案发后，余波积极退赔被害人部分损失并获得谅解，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人余波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
上诉人余波上诉称，在安岳案中，他只负责问出受害人银行卡密码，钟某某调换银行卡和取款，他没有复制银行卡；在宜宾案中，他听从陈某某的安排和指使，问出了受害人的银行卡密码和取款，其他事情都是陈某某做的，自己只得到4000元，退赔了被害人6.1万元。请求二审法院合理判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
上诉人余波上诉称，在安岳一案中，他没有复制银行卡，而是问出被害人密码后由钟某某调换了被害人的银行卡。经查，上诉人余波供称他让钟某某用机器读取庞某邮政储蓄银行卡信息并获取银行卡密码后，钟某某告诉他未能复制该卡，他便于第二天再次约庞某到酒店房间，让钟某某借机以其他的邮政储蓄卡调换了庞某的银行卡。而钟某某仅称余波交给他一张银行卡并让他帮助取款，自己没有与被害人接触过。庞某陈述在她将自己的银行卡密码告诉余波后，余波借故出去，不一会儿自己手机便收到银行卡内现金被支取的信息，没有证实其再次到宾馆与余波、钟某某见面的情况。因此，现有证据不能证实上诉人所提钟某某调换银行卡的情节。故对此上诉理由，本院不予采纳。
上诉人余波上诉称，他在宜宾一案中，自己只负责问出被害人银行卡密码，仅得到4000元。本院认为，由于陈某某尚未到案，其与陈某某如何复制银行卡、盗取银行卡内现金后如何分赃的具体情节，仅有其一人�供述，所述作案经过，不影响对其定罪和量刑。
本院认为，上诉人余波以非法占有为目的，使用伪造的信用卡盗取银行卡内数额巨大钱财的行为，已构成信用卡诈骗罪。到案后，上诉人余波能如实供述其主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，积极退赔被害人损失并获得谅解，依法可从轻处罚和酌情从轻处罚。上诉人余波提出其在整个过程中仅负责问出被害人银行卡密码，退赔被害人损失，请求二审法院酌情从轻处罚的意见。本院认为，因原判已经考虑其认罪悔罪态度和退赔情节，已在法定刑幅度内对其予以从轻处罚，故其请求再次予以从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定�
审 判 长 杨 继
审 判 员 唐冬斌
代理审判员 邓晓琴
二〇一四年四月二日
书 记 员 万 燕