海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第752号
上诉人（原审被告）：罗刚辉。委托代理人：刘文涛，海口市府城乾坤法律事务所法律工作者。委托代理人：罗伟文。被上诉人（原审原告）：海南省人民政府第八办公室。负责人：廖振东。委托代理人：朱林，海南嘉法律师事务所律师。上诉人罗刚辉因与被上诉人海南省人民政府第八办公室（以下简称第八办公室）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年5月31日，第八办公室、罗刚辉签订一份《聘用合同书》，约定罗刚辉在行政部门工作，从事水电兼保安工作；第八办公室安排罗刚辉按不定时工作制工作；合同期限自2006年5月31日至2007年5月31日止；罗刚辉基本工资600元、工种津贴200元、职务津贴100元、加班补助200元。2007年5月31日，双方签订一份《聘用合同书》，约定罗刚辉在行政部门工作，从事水电兼保安工作；第八办公室安排罗刚辉按不定时工作制工作；合同期限自2007年5月31日至2008年5月31日止；罗刚辉基本工资700元、工种津贴200元、职务津贴100元、加班补助200元、通讯费100元。2008年6月1日，双方签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，从2008年6月1日起至法定终止条件出现时止；罗刚辉同意根据工作需要担任水电工兼保安；双方同意按不定时工作制方式确定罗刚辉的工作时间；罗刚辉的工资为基本工资830元、工种津贴200元、加班补助200元、通信费100元、职务津贴100元，共1430元按月支付；合同�立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的，第八办公室可以解除合同，但应提前30日以书面形式通知罗刚辉。罗刚辉工作期间，每天工作6小时。2008年9月20日，第八办公室向海口市公安局出具一份证明，证明罗刚辉自1995年至今一直在第八办公室处供职。2013年9月6日，罗刚辉向第八办公室发出《解除劳动合同通知书》，内容是：“第八办公室因将物业管理外包给相关公司，无法履行与罗刚辉签订的劳动合同，将于2013年9月30日解除与罗刚辉的劳动关系，罗刚辉自接到通知之日起5日内办理离职手续，同时领取九月份工资及经济补偿金，全部相关手续办妥后，即发《解除劳动合同证明书》”，罗刚辉不认可通知的内容，未领取经济补偿金。罗刚辉于即日离职后，其前12个月平均工资扣除每月固定的加班补助200元后�2061.5元。此后，罗刚辉向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方自1995年4月至2013年9月30日存在劳动关系；裁决第八办公室向罗刚辉支付1995年5月至2006年5月期间的双倍工资差额177300元、节假日加班工资579248元、节假日加班工资总额的25%的经济补偿金144812元、违法解除劳动合同赔偿金116770.96元、带薪年休假工资55099.2元；裁决第八办公室为罗刚辉补缴1995年5月至2002年12月期间的社会保险费；裁决第八办公室为罗刚辉退回押金1000元，赔偿利息1040元；裁决第八办公室为罗刚辉出具《解除劳动关系证明书》。2014年3月31日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳仲裁字[2014]第64号仲裁裁决书，裁决确认第八办公室与罗刚辉自1995年4月1日至2013年9月30日存在劳动关系；第八办公室向罗刚辉支付法定节假日加班费31737元、休息日加班费151209元、加班费总额182946元的25%的经济补偿金45736元、违法解除劳动合同赔偿金76275.5元、年休假工资2464元；第八办公室向罗刚辉出具解除劳动合同书面证明；驳回罗刚辉其他仲裁请求。第八办公室不服，提起诉讼。另查，2009年9月10日、19日、20日罗刚辉带薪休假3天；2011年1月21日至2011年2月11日带薪休假22天；2012年8月25日至2012年8月30日带薪休假6天；2013年5月6日至2013年5月17日带薪休假12天。第八办公室在原审提出的诉讼请求为：一、判令第八办公室不承担向罗刚辉支付法定节假日加班费31737元、休息日加班费151209元；加班费总额182946元的25%的经济补偿金45736元，合计228682元的义务。2、判令第八办公室不承担向罗刚辉支付违法解除劳动合同的赔偿金76275.5元的义务。3、判令第八办公室不承担向罗刚辉支付年休假工资2464元的义务。原审法院判决认为：第八办公室、罗刚辉对双方自1995年4月1日�2013年9月30日止存在劳动关系、第八办公室向罗刚辉出具解除劳动合同书面证明无异议，该院予以确认。关于加班费问题。罗刚辉与第八办公室在双方签订的劳动合同中明确约定罗刚辉工资中包括加班工资，罗刚辉亦按月足额领取，应视为罗刚辉对其加班事实第八办公室应支付费用金额的确认，属于罗刚辉处分其权利的范围，不违反法律法规强制性规定。如罗刚辉欲重新确定加班费的金额，应与第八办公室协商变更合同，协商不成罗刚辉可解除合同。罗刚辉要求第八办公室支付涉及加班费的仲裁请求，实际上是罗刚辉要求第八办公室补足加班费，其请求没有事实依据，不予支持。关于第八办公室违法解除劳动合同问题。第八办公室违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的须与罗刚辉协商变更劳动合同的义务，直接解除与罗刚辉的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应向罗刚辉支付赔偿金76275.5元（2061.5元×18.5个月×2倍）。关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第三条规定，自2008年1月1日开始，罗刚辉享受每年10天的带薪年休假，至罗刚辉离职前尚有13天未休，第八办公室应向罗刚辉支付未休年休假工资2464元（2061.5÷21.75天×13天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、确认第八办公室与罗刚辉自1995年4月1日至2013年9月30日止存在劳动关系。二、第八办公室不须向罗刚辉支付法定节假日加班费31737元、休息日加班费151209元、加班费总额182946元的25%的经济补偿金45736元。三、第八办公室须于本判决发生法律效力之日起十日内向罗刚辉支付违法解除劳动合同赔偿金人民币76275.5元、年休假工�人民币2464元。四、第八办公室须于本判决发生法律效力之日起十日内向罗刚辉出具解除劳动合同书面证明。五、驳回第八办公室其他诉讼请求。案件受理费10元，由第八办公室负担7元，罗刚辉负担3元。罗刚辉不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称:一、原审法院关于加班费的认定违背事实与劳动合同约定。2006年、2007年的《聘用合同书》第三条（二）：“甲方根据国家规定，安排乙方休息”；2008年6月1日签订的无固定期限《劳动合同书》第五条（五）约定:“甲方依法安排乙方延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬”。《劳动法》第四十四条明确规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五�的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。在十八年多的时间里，由于罗刚辉负责华洋楼、别墅、公寓楼、领导住宅的水电管理、维修保障工作，同时还身兼保安、消防、行政管理人员等职，被上诉人安排上诉人在平时、双休日和法定节假日加班成为常态，一直没有安排上诉人补休。因此，劳动合同中所列的“加班补助”，应是指平时周一至周五期间延长工作时间的补助。原审将每周一至周五期间延长工作时间的“加班补助”200元，混淆为每月包括休息日、节假日在内的延长工作时间的所有加班补助，显然不符合《劳动法》第四十四条的具体规定，违背了三份劳动合同的约定，也与上诉人加班时间的事实严重不符。�二、原审关于加班费的处理没有法律依据和合同依据。1995年4月1日至2006年5月31日期间，双方未曾签订劳动合同，应按相关法律规定处理加班费问题。即使不计2006年6月1日至2013年9月30日签订劳动合同期间的加班时间，根据原审已确认的《值班登记本》、《联情记录本》证明，罗刚辉仅在1997年2月22日至2006年5月31日期间双休日加班就有689天，法定节假日加班54天。依照《劳动法》第四十四条之规定，第八办公室应支付罗刚辉双休日加班费130609元，节假日加班费15354.6元，及加班费总额145963.6元25%的经济补偿金36490.9元，合计182454.5元。综上，请求二审判决：1、撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第1027号民事判决书第二项判决内容；2、判令第八办公室向罗刚辉支付法定节日加班费31737元，休息日加班费151209元及加班费总额182946元的25%的经济补偿金45736元；3、�件受理费由第八办公室负担。第八办公室针对罗刚辉的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应当予以维持。第八办公室与罗刚辉在2006年、2007年、2008年签订的书面劳动合同是双方真实意思表示，在该三份书面劳动合同中均约定罗刚辉采取不定时工作制工作，每月加班补助200元。根据合同中特别条款优先于一般条款的原则，关于加班费的特别条款具有法律效力，而且该加班费涵盖整个月，而不仅限于周一至周五。罗刚辉采取不定时工作制，每天正常值班为6个小时，因为第八办公室自己使用办公面积为600余平米，其余部分出租给十余个承租人，罗刚辉仅负责第八办公室600平米范围内的水电维修（一个月仅为一两次）和十余个水电表的抄表（每月抄一次），承租户的水电维修由承租户自己负责，因此兼职水电工的劳动量及劳动时间极少，且基本都是在值班期间完成。罗刚辉自到第八办公室处任职以来，双方约定第八办公室每月支付罗刚辉加班工资200元，罗刚辉在劳动仲裁、一审庭审时对该事实均无异议。加班工资200元，罗刚辉按月足额领取，罗刚辉与第八办公室在签订三份书面合同时也从未提出异议，应当视为罗刚辉对其加班事实第八办公室应支付费用金额的确认，属于罗刚辉处分其权利的范围，且第八办公室为罗刚辉夫妻俩就近无偿安排住宿，节假日还另发补助，也已经适当安排了休假，第八办公室已经做到了人性化的管理，这也是罗刚辉心甘情愿在第八办公室处工作多年的原因。第八办公室因机构改革，原来自管的物业交给专业公司管理，原来签订的劳动合同已经不具备履行条件，第八办公室也妥善安排了原来三名保安的安置问题，要求新的物业公司接收，但罗刚辉拒不接受。其中一名保安仍从�原来工作，另一名保安在接受第八办公室的补偿后回老家另谋职业，而有争议的仅有罗刚辉一人。综上所述，请求依法维持原判，驳回罗刚辉的上诉请求。二审期间各方当事人均无新证据提交。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。二审另查明：1997年2月22日至2013年9月1日期间，罗刚辉在法定节假日加班共计117天，休息日加班共计1426天。其中自1997年2月22日至2006年5月30日未签订书面劳动合同期间的法定节假日加班46天，休息日加班683天；自2006年5月31日至2013年9月1日签订书面劳动合同期间的法定节假日加班71天（其中2006年6月1日至2007年12月1日期间13天、2007年12月1日至2010年7月1日期间29天、2010年7月1日至2012年9月1日期间18天、2012年9月1日至2013年9月1日期间11天），休息日加班743天(其中2006年6月1日至2007年12月1日期间156天、2007年12月1日至2010年7月1日期间264天、2010年7月1日至2012年9月1日期间218天、2012年9月1日至2013年9月1日期间102天）。本院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”之规定，本案中第八办公室与罗刚辉的劳动关系应适用《中华人民共和国劳动法》的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、劳部发〔１９９４〕５０３号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、第七条之规定，企业确因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，经申报、批准可以实行不定时工作制。本案中，第八办公室与罗刚辉签订的《劳动合同书》中虽约定双方实行不定时工作制，但第八办公室未举证证实其实行不定时工作制经过向劳动行政部门的申报并获得审批的程序，故罗刚辉的工作岗位仍应适用标准工时制，即平均每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定及第八办公室与罗刚辉签订的《劳动合同书》第五条第（五）项：“甲方依法安排乙方延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工作报酬”之约定，对于第八办公室安排罗刚辉延长工作时间劳动、休息日劳动又不能安排补休的以及法定休假日安排工作的，应当支付相应的加班费。罗刚辉提供的1997年2月22日至2013年9月1日期间的《联情记录本》、《值班登记本》可证实，该期间其在法定节假日加班共计117天，休息日加班共计1426天。其中自1997年2月22日至2006年5月30日未签订书面劳动合同期间的法定节假日加班46天，休息日加班683天，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、较少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，第八办公室理应对该期间罗刚辉的工资发放数额以及向罗刚辉已经支付加班费承担举证责任。第八办公室提交的1997年3月、1999年9月的工资单载明罗刚辉的工资额分别为1400元、1100元，但未尽到完全的举证责任，罗刚辉主张该期间的月工资为1300元，本院予以认定。因罗刚辉确实存在加班事实，第八办公室未能就其已向罗刚辉支付过该期间的加班费的事实进行举证，故第八办公室理应支付罗刚辉该期间的加班费，计算基数应按照1300元的标准计算，法定节假日加班费为8248元（1300元÷21.75天×46天×300%）、休息日加班费为81646元（1300元÷21.75天×683天×200%），共计89894元。根据国家统计�制定的《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案中，第八办公室与罗刚辉分别于2006年5月31日、2007年5月31日、2008年6月1日签订的《劳动合同书》中均约定罗刚辉的月工资中包括加班补助200元，该约定虽不违反法律规定，但依照该约定以及罗刚辉的实际工作时间折算后的正常工作时间的工资均低于同时期海南省的最低工资标准，故应补足该费用与按照最低工资标准计算的加班费之间的差额。罗刚辉自2006年5月31日至2013年9月1日签订书面劳动合同期间的法定节假日加班71天，该期间的法定节假日加班费应为7214元[(580元÷21.75天×13天×300%)+(630元÷21.75天×29天×300%)+（830元÷21.75天×18天×300%)+(1050元÷21.75天×11天×300%)];休息日加班743天，休息日加班费应为50100.24元[（580元÷21.75天×156天×200%)+（630元÷21.75天×264天×200%)+（830元÷21.75天×218天×200%)+（1050元÷21.75天×102天×200%)]）。以上共计57314.24元，扣除第八办公室自2006年5月31日至2013年9月1日期间每月已经向罗刚辉支付的200元加班补助共计17400元（200元×87个月），实际应向罗刚辉支付的该期间的加班费为39914.24元。以上第八办公室应向罗刚辉支付加班费共计129808.24元（89894元+39914.24元），根据劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，第八办公室应向罗刚辉支付该加班费25%的经济补偿金，为32452.06元。综上，原审判决认定事实基本清楚，对双方劳动关系的存续期间、违法解除劳动关系赔偿金、年休假工资、出具解除劳动合同书面证明的认定正确，双方均未提出异议，本院依法予以维持。但原审判决对加班费的认定，适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2014）龙民一初字第1027号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2014）龙民一初字第1027号民事判决第二项，即原告海南省人民政府第八办公室不须向被告罗刚辉支付法定节假日加班费31737元、休息日加班费151209元、加班费总额182946元的25%的经济补偿金45736元；三、被上诉人海南省人民政府第八办公室于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人罗刚辉支付加班费129808.24元及25%经济补偿金32452.06元，合计162260.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�案一、二审案件受理费20元，由被上诉人海南省人民政府第八办公室负担。本判决为终审判决。
审 判 长 袁 蓉
审 判 员 符玉梅
代理审判员 陈立夫
二〇一五年七月十三日
书 记 员 韩 莉
附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。