重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03404号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河路860号。
负责人孙晓峰，职务总经理。
委托代理人张鹏。
被上诉人（原审原告）谢从云。
委托代理人龙庭友，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）安徽省太和县盛大货运有限公司，住所地太和县沙河东路华源物流园A区40-1号。
法定代表人刘彦强，职务总经理。
被上诉人（原审被告）刘磊。
上诉人阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称阳光保险）与被上诉人谢从云、太和县盛大货运有限公司（以下简称盛大公司）、刘磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第7772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日、2014年10月13日询问审理了本案。阳光保险的委托代理人张鹏与被上诉人谢从云的委托代理人龙庭友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月24日6时40分，谢从云驾驶渝A×××××号车由成都方向往重庆方向行驶至G85渝昆高速公路进城方向6KM（中梁山隧道）处时，该车在右侧行车道内撞击由刘磊驾驶的皖K×××××号车牵引的湘G×××××挂车尾部，造成谢从云受伤、车辆受损的道路交通事故。2013年6月7日，重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队一大队作出事故责任划分，认定谢从云未保证安全驾驶承担事故主要责任，刘磊因违反车辆装载要求承担事故次要责任。
事故发生后，谢从云被送往解放军第三军医大学新桥医院抢救治疗，产生抢救费4551.60元。因伤情过重，后转入新桥医院住院治疗，被诊断为右足全足毁损伤、左下肢多发性软组织伤、左胫后神经损伤、左腓骨下段粉碎性骨折，共住院40天，产生住院治疗费88834.50元，出院医嘱有继续其他后续治疗，定期复诊。2012年7月2日，谢从云转入重庆长城医院继续住院治疗，在该院进行了截肢术，共住院53天，产生住院治疗费30807.53元，出院医嘱有院外继续活血对症治疗，加强患肢功能锻炼，暂时避免患肢负重，建议暂休壹月等。综上，谢从云共产生了门诊治疗费4551.60元，住院治疗费119642.03元，合计124193.63元。庭审中，阳光保险表示住院治疗费应扣除非医保范围用药。
因双方对谢从云伤残等级及后续治疗费用存有争议，经谢从云申请，一审法院于2013年7月29日委托重庆法医验伤所对谢从云伤残等级、辅助用具的费用、维修费用进行司法鉴定。2013年9月22日，该所出具鉴定报告，鉴定意见为：谢从云伤残程度为VI级伤残，安装右小腿假肢每具人民币壹万伍仟元，使用年限6年，该费用已包含假肢训练费，使用年限内的维修费等。谢从云自行垫付了鉴定费1300元，鉴定检查费628.8元。几被告在第一次庭审中均表示如按照道路交通事故评定标准对谢从云受伤部位进行定残，就认可该鉴定报告。
另查明，谢从云系农村居民家庭户口，其与妻子钟小琼婚后于1996年11月17日生育长子谢钟川，于2004年3月7日生育次子谢钟林。其父亲谢怀伦于1949年7月15日出生，母亲李永贞于1951年3月27日出生，两人共育有三个子女，即谢从云、谢从芳、谢从兰。另谢从云系重庆华厦门窗有限责任公司职工，从事驾驶员工作。根据其提供的工资表，其2012年1月至5月的月平均工资为3200元。务工期间，其暂住于重庆市九龙坡区含谷镇含兴路2号，从2010年5月18日起暂住至今。
再查明，肇事车辆皖K×××××的登记所有权人为盛大公司，实际车主为刘磊，双方系挂靠关系，该车在阳光保险处投保了交强险和商业第三者险，其中交强险限额为122000元，商业第三者险限额为500000元，并购买了不计免赔险种，事故发生时尚在保险期间。挂车湘G×××××号的实际车主为刘磊，该车在阳光保险处投保了交强险和商业第三者险，其中交强险限额为122000元，商业第三者险限额为50000元，并购买了不计免赔险种，事故发生时尚在保险期间。
庭审中，阳光保险提出“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。另外刘磊车辆违反装载要求，应当按照保险合同扣除10%的免赔责任。
一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称：“交强险”）和第三者责任商业险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即本案的赔偿责任应首先由保险公司在保险范围内赔付后，再根据事故责任认定书划分的责任进行赔偿，根据谢从云和刘磊在事故中承担的责任大小，认定本案的赔偿责任比例应当由谢从云承担70%，由刘磊承担30%。因盛大公司系挂靠车主，故应当承担连带赔偿责任。至于阳光保险提出的应当扣除非医保范围医疗费的问题，因刘磊未申请鉴定，故将按照一般处理惯例在总医疗费中扣除15%的非医保用药。至于阳光保险抗辩的皖K×××××违反装载要求应当免赔10%的抗辩，因该车购买了不计免赔险种，对该项抗辩理由不予支持。
对谢从云请求的赔偿费用认定如下：
1、医疗费。根据谢从云提供的医疗费票据，总金额为124193.63元，由阳光保险在皖K×××××号牵引车及湘G×××××号挂车的交强险范围内赔付20000元，剩余104193.63元。按照谢从云承担70%，刘磊承担30%的责任比例，对其中超出医保范围的医疗费用15629.04元（104193.63元×15%），由谢从云承担15629.04元×70%=10940.33元，由刘磊承担15629.04元×30%=4688.71元。对其中医保范围内医疗费88564.59元（104193.63元-15629.04元），刘磊应承担88564.59元×30%=26569.38元，谢从云自己承担88564.59元×70%=61995.21元。阳光保险在刘磊应承担的医保范围内医疗费即26569.38元承担赔偿责任。本案中，阳光保险应赔偿的医疗费为20000元＋26569.38元=46569.38元，刘磊、盛大公司应连带赔偿医疗费为4688.71元。
2、住院伙食补助费。谢从云请求2976元（32元／天×93天）。各被告表示认可，故予以确认。
3、营养费。谢从云请求1860元（20元／天×93天）。营养费应该根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。虽然谢从云出院医嘱未载明需要加强营养，但考虑到谢从云在第二次手术中做了截肢手术，综合其伤情，酌情主张1000元。
4、护理费。谢从云称其在医院需要二人护理，且已实际支出了18870元护理费。住院护理原则上为一人护理，现谢从云提出其住院期间需要二人护理，但未提供相应证据，故对谢从云住院期间的护理人数本院确定为一人，根据谢从云住院天数，护理费标准参照80元／天计算比较合理，故主张谢从云的护理费为7440元（80元／天×93天）。
5、误工费。谢从云请求按照3200元／月计算8个月。谢从云住院93天加上医嘱休息1个月共计123天，谢从云又未提供其他需要误工的证据，故主张误工费为13120元（3200元／月÷30天／月×123天）
6、××赔偿金。××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。事故发生时，谢从云未满60周岁，故××赔偿金应计算20年。庭审中，几被告对谢从云要求按照城镇标准计算无异议，故予以采信。根据谢从云的伤残等级，××赔偿金应计算为275616元（22968元／年×20年×60%）。
庭审中，谢从云还要求主张被抚养人的生活费。谢从云系农村居民按照城镇居民计算××赔偿金，但其被抚养人均为农村户口，现谢从云又未举示证据证明其被抚养人经常居住地在城镇，故其被抚养人生活费应按照农村居民消费性支出计算。
事故发生日期为2012年5月24日，谢从云长子谢钟川于1996年11月17日出生，应计算2年的被抚养人生活费。次子谢钟林于2004年3月7日出生，应计算10年的被抚养人生活费。谢从云父亲谢怀伦于1949年7月15日出生，应计算13年的被抚养人生活费。母亲李永贞于1951年3月27日出生，应计算19年的被抚养人生活费。根据查明的事实，对谢从云要求主张的被抚养人生活费主张如下：1、谢钟川为3011.18元（5018.64元／年×2年×60%÷2人）；2、谢钟林为15055.92元（5018.64元／年×10年×60%÷2人）；3、谢怀伦13048.46元（5018.64元／年×13年×60%÷3人）；4、母亲李永贞19070.83元（5018.64元／年×19年×60%÷3人）；合计50186.39元。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金。即谢从云请求的××赔偿金数额为325802.39元。
7、××辅助器具费。谢从云请求179200元（44800元／次×4次），被告表示不予认可。根据司法鉴定结论，谢从云安装右小腿假肢每具人民币15000元，使用年限6年，该费用已包含假肢训练费，使用年限内的维修费等。因××辅助器具费计算年限一次不超过20年，故确认谢从云的××辅助器具费为60000元（15000元／次×4次）。
8、交通费。谢从云要求主张2000元，根据谢从云就医情况酌情主张1000元。
9、鉴定费。根据谢从云出具的鉴定费发票，对谢从云产生的鉴定费1300元，鉴定检查费628.80元，合计1928.80元予以确认。
10、精神损害抚慰金。谢从云要求被告支付15000元，因谢从云自己在本次事故中承担主要责任，故对该项诉求不予支持。
以上费用由阳光保险在交强险范围内赔偿谢从云医疗费20000元、××赔偿金220000元，合计240000元；由阳光保险在商业第三者险范围内赔偿谢从云住院伙食补助费2976元、营养费1000元、护理费7440元、误工费13120元、××赔偿金105802.39元、××辅助器具费60000元、交通费1000元合计191338.39元的30%即57401.52元，加上医疗费26569.38元，共计83970.90元；由刘磊、盛大公司连带赔偿谢从云医疗费4688.71元、鉴定及检查费1928.80元的30%即578.64元，合计5267.35元；谢从云的其余损失由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险范围内赔偿原告谢从云医疗费、××赔偿金共计240000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起10日内在商业第三者险范围内赔偿原告谢从云医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金、××辅助器具费、交通费合计83970.90元；三、被告太和县盛大货运有限公司、刘磊于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告谢从云医疗费、鉴定及检查费合计5267.35元；四、驳回原告谢从云的其他诉讼请求。案件受理费11581元，由谢从云负担8107元，由太和县盛大货运有限公司、刘磊连带负担3474元。
阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。上诉人与太和县盛大货运有限公司签订的保险合同中约定：车辆超载情况下保险公司应免赔10%，故上诉人对超出交强险的部分应免赔10%。谢从云的被抚养人生活费总额已超过上一年度人均消费性支出的标准。
谢从云答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
太和县盛大货运有限公司、刘磊未作答辩。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一审法院认定的谢从云的被抚养人生活费包括被抚养人谢钟川、谢钟林、谢怀伦、李永贞各自按照标准所应得金额的总和，其年赔偿总额累计并未超过上一年度农村居民人均年消费支出额。上诉人承保的皖K×××××车辆经公安交通机关认定其所载货物超出载货平板，上诉人称其应按照保险合同的约定免赔10%，但上诉人在一审期间并未举示其载有免赔条款的保险合同原件以及其已对被保险人尽到提示、告知义务的相关证据，且上诉人在本院二审期间仍未提交上述证据，故上诉人应承担举证不能的后果，一审法院未予扣除10%免赔金额的结果正确。
综上，上诉人阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11581元由上诉人阳光财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一四年十二月二日
书 记 员 冯子婷