湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楼民二初字第585号
原告苏某。
委托代理人李某。
被告**不锈钢制品有限公司。
法定代表人：孙某。
委托代理人陈某某。
原告苏某与被告**不锈钢制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员冯朝辉担任审判长，人民陪审员冯旋、李冬爱参加的合议庭于2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告苏某及委托代理人李某，被告**不锈钢制品有限公司委托代理人陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏某诉称，2013年3月12日，原告由被告招录从事不锈钢压力容器制作，双方未签劳动合同，口头约定工资按班组成员工量总额平摊结算，用工期间，原告每月实领工资平均超过3600元以上。2013年9月27日上午9时许，原告在车间进行容器试压过程中爆炸负伤，被送往**市一医院抢救治疗，加上二期手术和**市二医院康复等住院共计127天，住院期间由配偶万某某全天护理，原告垫付了3146元医疗费用，其余治疗费由被告承担。2014年7月15日，经被告申请，**市人力资源和社会保障局作出“*市工伤认字”[2014]***号《工伤认定决定书》，原告受伤被认定为工伤。2015年3月20日**市劳动能力鉴定委员会出具“**人社（工伤）鉴”[2015]**号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，原告伤残等级为七级伤残。自2013年9月受伤至今，被告除支付在家疗养营养费4000元外，停发工资至今。在双方事实劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告购买社会保险。2015年4月6日，原告向***区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。该会于2015年7月9日作出“**劳仲案字（2015）第**号”仲裁裁决，原告不服，向本院提起劳动争议纠纷诉讼，要求依法解除原告与被告事实劳动关系，并由被告支付各项赔偿金合计244596元。
被告**不锈钢制品有限公司答辩称：1、原告只能按2038元/月计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；2、原告住院天数为97天，护理费应当参照60—80元/天计算；3、根据“平安司鉴[2014]法临检字第**号”《鉴定意见书》，原告停工留薪期为6个月且原告应返还向被告借支的4000元费用；4、原告要求支付未签劳动合同的双倍工资请求已超仲裁时效，应予驳回；5、原告要求支付经济补偿金的请求不能成立；6、原告要求支付交通费的请求没有事实和法律依据，住院伙食补助费只应当计算80天；7、本案的事实劳动关系已由原告在本案起诉前就已终止，因此不存在再解除事实劳动关系。
原告苏某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、《身份证》、《企业营业执照》和《仲裁裁决书》、《送达回证》复印件。拟证明原、被告诉讼主体资格。
2、《工伤认定决定书》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》。拟证明1、原、被告建立了劳动关系，受法律保护；2、经被告申请，原告于2013年9月27日受伤被劳动部门认定为工伤并评定七级伤残。
3、《住院病历》、《药费、检查费票据》。拟证明原告受伤住院治疗情况。
4、《护理证明》。拟证明原告住院和康复期间，由配偶万某某护理，被告应当赔偿原告护理损失。
5、《2013年度**市职工平均工资》。拟证明原告事实劳动关系期间，原告平均每月实领工资超过3600元，由于被告财务账目管理混乱不能明确每月实际工资发放情况，原告同意按2013年度岳阳市职工平均工资计算赔偿。
被告对原告所举的五组证据质证如下：
被告对原告所举证据1、2的真实性无异议；对证据3有异议，认为原告住院只住了97天的院，康复期17天不应计算护理费用。对该证据中的住院费用有正规票据的认可，对其中不符合证据形式的1872元不予认可；对证据4的真实性有异议，认为是一个虚假证明；对证据5有异议，认为被告有证明原告实际工资发放标准的证据，即便证明不了，根据《工伤保险条例》的相关规定，本案也只能按2012年度岳阳市职工平均工资标准计算。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：
一、工资发放本、证人张某某、袁某某出具的证明。拟证明原告工作时间不到六个半月，其月平均工资为2038元；
二、司法鉴定书、民事起诉状。拟证明原告的停工留薪期为180天；工资发放按照人均计量数发放的事实；原告在2014年起诉时主张的护理费为100元/天。
三、医药费票据。拟证明被告为原告共计支付了医药费142786.13元。
原告对被告所举的三组证据质证如下：
原告对被告所举证据3的真实性无异议；对证据1工资发放本、证人张某某、袁某某出具的证明的真实性、合法性和关联性均有异议，认为被告作为用人单位，应当提供正规的公司财务报表或纳税账目用以查询和证明原告的工资标准和实际发放情况，现被告提供由其职员单方用笔自记、无原告签字的所谓工资发放记账本，从形式上和内容上均不符合有效证据的认定要求，根本不能客观、真实地体现原告工资发放情况。同时，证人张某某和袁某某系被告的公司员工，其身份与被告存在利害关系且证人张某某的出庭证词内容前后矛盾，不能作为有效证据认定。对被告证据2，原告提出异议，认为法医鉴定书和民事起诉状与本案无关联性。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
原告所举证据1、2，被告对其真实性无异议，本院予以采信。证据3、4中的住院时间、垫付的医药费及护理费计算标准，被告提出异议，对该证据本院将在本判决说理部分结合其他证据予以认定。证据5的原告工资计算标准，被告提出异议认为应当适用2012年度的职工平均工资标准计算，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，原告于2013年3月12日至9月27日在被告处上班，应当部分适用2013年度岳阳市职工平均工资3176元作为工资计算标准，故对该证据，本院予以认定。被告所举证据三，原告无异议，本院予以认定。证据一中工资发放本、证人张某某、袁某某出具的证明，原告对其真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据从形式上和内容上均不能客观、真实地体现原告工资发放情况且证人与被告存在利害关系，故对该证据，本院依法不予采信。证据二系原告作为提供劳务者受害责任纠纷法律关系向法院提交的证据和诉求，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
本院依据所采信的证据，并结合双方当事人的庭审陈述，确认如下案件事实：
2013年3月12日，原告苏某进入被告**不锈钢制品有限公司上班从事不锈钢压力容器制作，双方未签劳动合同，口头约定工资按班组成员工量总额平摊结算。2013年9月27日上午10时许，原告在车间进行设备试压过程中因容器爆炸受伤，被送往**市一医院抢救治疗，加上二期手术共计住院97天，住院期间由原告妻子万某某护理，原告垫付了1346元医药检查费用，其余治疗费由被告承担。2014年7月15日，**市人力资源和社会保障局作出“*市工伤认字”[2014]***号《工伤认定决定书》，认定原告受伤为工伤。2015年3月20日，**市劳动能力鉴定委员会作出“*市人社（工伤）鉴”[2015]***号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，原告伤残等级鉴定为七级伤残。在双方事实劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告购买社会保险。2015年4月6日，原告向***区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。该会于2015年7月9日作出“**劳仲案字（2015）第**号”仲裁裁决，原告不服，特依法提起本案劳动合同纠纷诉讼，要求依法解除原告与被告事实劳动关系支付的各项赔偿金合计244596元。
另查明，2014年5月26日，**市统计局发布《关于发布2013年度岳阳市职工平均工资的通知》（*统发[2014]9号），2013年度**市职工平均工资为3176元/月。原告受伤治疗期间，向被告借支4000元作为医药费开支。
本院认为：
一、原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但依法构成事实劳动合同关系，原告作为被告公司职工，其合法劳动权益受法律保护。原告所受伤害业经**市劳动行政部门认定为工伤并经**市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，被告未依法为原告购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，被告应当依法承担原告各项工伤保险待遇赔偿责任。《工伤保险条例》规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原告于2013年3月12日起在被告单位上班，于2013年9月27日上班时受伤，原、被告均未举证证明因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，可参照2012年度和2013年度**市职工平均工资标准，确定原告的“本人工资”为3075元【（2874元/月*4月+3176元/月*8月）/12】。原告请求被告承担在**市二医院康复期间的护理费损失，因原告未提供其康复期间仍需护理依赖的充分证据，故对原告住院期间以外的护理损失，本院不予认定。原告提交的垫付医药费3146元票据中，被告对其中一份1800元的白条收据提出异议，认为不属于正规医疗票据不予认可，因原告不能提供其他有效证据证明该项费用实际发生，故对该1800元费用，本院不予认定。关于原告停工留薪期的认定，原告于2013年9月27日受伤住院，2015年3月20日获得《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，结合出院病历医嘱载明全休半年的医疗建议，本院对原告的停工留薪期酌情计算8个月为宜。原告请求被告支付未签劳动合同的双倍工资差额，因原告未在法律规定的一年期限内向劳动仲裁部门主张该项权利，已超过仲裁时效，故原告该项请求本院不予支持。原告以被告未依法为其购买社会保险为由提出解除事实劳动关系并要求被告支付二个月的经济补偿金，原告该项请求符合法律规定，本院依法予以支持。
二、结合原告的诉讼请求及《工伤保险条例》、湖南省实施《工伤保险条例》办法等相应规定，本院对原告的各项工伤保险待遇损失认定如下：
1、一次性伤残补助金39975元（3075元/月*13个月）2、一次性工伤医疗补助金46125元（3075元/月*15个月）；3、一次性伤残就业补助金46125元（3075元/月*15个月）；4、停工留薪期工资24600元（3075元/月*8月）；5、护理费4114元（3075元/月*30%/21.75*97）；6、伙食补助费970元（97天*10元/天）；7、交通费388元（97天*4元/天）；8、医药费1346元；
以上合计163643元。
据此，本院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、三十四条、三十七条、第六十一条第三款，以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，判决如下：
一、解除原告苏某与被告**不锈钢制品有限公司之间的事实劳动关系；
二、由被告**不锈钢制品有限公司支付原告解除劳动关系经济补偿金6150元（3075元/月*2个月）；
三、由被告**不锈钢制品有限公司支付原告苏某各项工伤保险待遇损失163643元；
上述第二、三项应支付的款项共计169793元，扣除原告向被告的借支4000元，被告应支付原告165793元，限被告在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告苏某的其他诉讼请求。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 冯朝辉
人民陪审员 冯 旋
人民陪审员 李冬爱
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 于 莹
附：法律条文（节录）
工伤保险条例
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第六十一条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算。湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
中华人民共和国劳动合同法
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。