安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖15刑终103号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙绍春，男，汉族，1973年12月26日出生，安徽省六安市人，初中文化程度，住六安市裕安区。该被告人因涉嫌犯开设赌场罪，2016年9月7日被武汉铁路公安局麻城铁路公安处抓获并移交给麻城市公安局阎家河派出所，羁押于麻城市看守所，同年9月9日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年9月30日由该局变更为取保候审，2017年9月28日由该分局变更为监视居住，同年12月26日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审，2018年3月21日经六安市裕安区人民法院决定，由六安市公安局裕安分局于同年3月23日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人卢帆，安徽皋德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝泽运，男，汉族，1979年8月21日出生，安徽省六安市人，初中文化程度，现住六安市（户籍地六安市金安区）。该被告人曾因犯盗窃罪，2006年8月10日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元，剥夺政治权利一年，2009年7月3日服刑期间被减刑一年十一个月，2011年9月13日被假释，刑期至2014年10月2日；本次因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月8日被六安市公安局裕安分局取保候审，2017年12月26日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月10日经六安市裕安区人民法院决定，由六安市公安局裕安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。
原审被告人晁刘，男，汉族，1982年7月5日出生，安徽省六安市人，初中文化程度，住六安市裕安区。该被告人因涉嫌犯开设赌场罪，2016年9月20日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年9月30日由该局变更为取保候审，2017年9月28日由该分局变更为监视居住，同年12月25日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人周广好（曾用名耿天好），男，汉族，1979年11月25日出生，安徽省六安市人，初中文化程度，住六安市裕安区。该被告人因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月8日被六安市公安局裕安分局取保候审，2017年12月25日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2018年1月11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人孙绍春、晁刘、郝泽运、周广好犯开设赌场罪一案，于2018年3月5日作出（2018）皖1503刑初24号刑事判决。原审被告人孙绍春、郝泽运不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年6月至8月，被告人孙绍春、晁刘、郝泽运、周广好共同出资在六安市裕安区磨子潭路振华翡翠湾小区经营“达人动漫馆”，由孙绍春负责日常管理，晁刘负责店内账目。后经四人共谋，在该动漫馆内投放10台共计80座具有赌博功能的游戏机，2016年9月2日，该动漫馆被公安机关查获。经统计，该动漫馆因经营赌博游戏机非法获利计38012元。
案发后，被告人孙绍春、晁刘分别于2016年9月7日、9月20日被公安机关抓获归案，被告人周广好、郝泽运于2016年12月8日主动向公安机关投案。
原判根据账本，户籍信息、刑事裁定书、罪犯档案资料、租赁合同、收入统计表、到案经过，公安机关检查笔录、扣押清单，六安市公安局裕安分局治安大队关于电子游戏设施设备认定意见书，证人黄某、陈某、邹某、鲍某、罗某等的证言，被告人孙绍春、晁刘、郝泽运、周广好的供述等证据认定上述事实后认为：被告人孙绍春、晁刘、郝泽运、周广好以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，依法应予惩处。被告人孙绍春在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应依法惩处；被告人晁刘、郝泽运、周广好在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应比照主犯从轻处罚。被告人郝泽运曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释期满五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前后两罪均属故意犯罪，依法构成累犯，应予从重处罚。被告人周广好、郝泽运案发后自动投案，如实供述，依法构成自首，被告人孙绍春、晁刘当庭自愿认罪，依法均可对其从轻处罚。结合相关社区评估意见，依法可对被告人晁刘、周广好适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定判决:一、被告人孙绍春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币肆万元；二、被告人郝泽运犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币贰万元；三、被告人晁刘犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币贰万元；四、被告人周广好犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币贰万元；五、违法所得38012元继续追缴，上缴国库。
上诉人孙绍春上诉提出：1、其不是主犯，应认定为从犯；2、认定上诉人犯罪情节严重没有法律依据；3、上诉人自愿认罪，应予以酌情从轻处罚。
上诉人孙绍春的辩护人提出：1、本案应当划分主、从犯；2、非法经营时间短，社会危害小；3、系初犯、偶犯、自愿认罪，确有悔改表现；4、上诉人孙绍春愿意积极退赃，主观恶性小。综上，一审法院对孙绍春量刑畸重，要求对上诉人减少刑期，并适用缓刑。
上诉人郝泽运以量刑过重为由向本院提出上诉。
上诉人郝泽运的辩护人提出：1、上诉人没有获利；2、不应将郝泽运列为共犯；3、郝泽运系自首。
经审理查明：原判认定上诉人孙绍春、郝泽运、原审被告人晁刘、周广好犯开设赌场罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人孙绍春、郝泽运、原审被告人晁刘、周广好以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。上诉人孙绍春在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人郝泽运、原审被告人晁刘、周广好在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人郝泽运构成累犯，应予从重处罚。上诉人郝泽运、原审被告人周广好自动投案，如实供述，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人孙绍春、原审被告人晁刘当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。综合上诉人郝泽运、原审被告人晁刘、周广好的犯罪事实、情节，对三人均予以减轻处罚，原审对此三人均称应予从轻处罚，而实际是予以减轻处罚，系表述错误，在此予以纠正。原审根据上诉人孙绍春在共同犯罪过程中所起作用，认定其系主犯正确；同时有明确的司法解释规定应认定该案为情节严重，故上诉人孙绍春及辩护人此部分上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。原判对上诉人孙绍春、郝泽运可从轻处罚的情节均已认定，并在量刑时已予体现，故原判对二人量刑适当。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原审判决漏引《中华人民共和国刑法》累犯条款，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
审 判 员 王 欣
二〇一八年五月三十日
法官助理 吴章谊
书 记 员 程 冉
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；