江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第00340号
上诉人（原审原告）兴化市名鼎装饰材料厂，住所地兴化市沈伦镇安塘村。
投资人杜余生，厂长。
委托代理人王文根（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。
委托代理人戈宝林（特别授权），男，汉族。
被上诉人（原审被告）兴化市嘉源金属制品有限公司，住所地兴化市戴南镇科技园富康路。
法定代表人陈爱国，董事长。
委托代理人陈来新（特别授权），江苏天棱律师事务所律师。
第三人朱大进，男，1963年5月21日出生，汉族。
上诉人兴化市名鼎装饰材料厂（以下简称名鼎厂）因与被上诉人兴化市嘉源金属制品有限公司（以下简称嘉源公司）出借银行账户纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
名鼎厂一审诉称：2011年4月7日，名鼎厂与嘉源公司签订1份买卖合同，约定：嘉源公司分别向名鼎厂供应304材质的不锈钢带20吨、铝板30吨；价款（不含税）计为150.5万元；交货时间60天；预付货款20万元。同年5月3日，名鼎厂根据嘉源公司的要求，将从中国农业银行股份有限公司兴化大垛支行（以下简称农行大垛支行）所借贷款100万元汇至嘉源公司开立在江苏兴化农村合作银行戴南支行（以下简称兴化合行戴南支行）的账户，作为支付给嘉源公司的货款。嘉源公司收到上述货款后，既未按约供货，亦未将上述货款予以返还。为此，名鼎厂曾多次向嘉源公司主张权利，但均未果。综上，嘉源公司在经营活动中故意违反合同约定，应负纠纷的全部责任，故请求判令嘉源公司立即返还货款100万元，支付利息15.4万元（自2011年5月3日起至2013年5月2日止，以100万元为基数，按月利率7.20‰计算），并承担本案的诉讼费用。
嘉源公司一审辩称：1、2012年6月3日前，名鼎厂名为个人独资企业，实为合伙性质。2、嘉源公司与名鼎厂签订买卖合同是事实，但双方在签订合同前即商定该合同并不实际履行，签订该合同的目的是配合名鼎厂向金融机构借款。3、名鼎厂将从金融机构的借款100万元汇付至嘉源公司账户后，该借款已由名鼎厂的合伙人之一朱大进分4笔支付完毕。至此，我方与名鼎厂之间已不存在任何债权债务关系。综上，请求驳回名鼎厂的诉讼请求。
朱大进一审述称：向农行大垛支行借款时，其和杜余生合伙办名鼎厂，但未订立合伙协议。由于资金短缺，遂拟以联保方式向农行大垛支行借款100万元，因按银行规定，借款不能直接汇入自己的账户，因此，朱大进找嘉源公司老板陈爱国，请求将借款汇入嘉源公司账户。在此之前，因名鼎厂款项不足以向农行缴纳8万元保证金，朱大进向陈爱国借款缴纳。银行发放贷款后，汇至嘉源公司账户。此后，朱大进分三、四次将款项取走，其中有现金、汇款，每次向嘉源公司取款，都和杜余生讲过。名鼎厂与嘉源公司订立合同是应银行的要求，只是一个形式。还了银行借款后，朱大进和杜余生就分厂了。
一审查明：名鼎厂成立于2009年6月30日，工商登记的企业性质为个人独资企业，投资人为杜余生。2011年4月7日，嘉源公司与名鼎厂签订1份购货合同，约定：名鼎厂向嘉源公司购买304材质的不锈钢带20吨、铝板30吨；总价款150.5万元；付款方式为预付20万元，余款在提货后1个月内付清；交货时间60天；合同自定金到账、双方签字后生效。
同年4月1日，杜余生及其妻向农行大垛支行递交1份多户联保个人助业贷款申请表，申请向该行借款。李向明、刘某作为联保小组成员在该申请表中签名。28日，该行根据杜余生的申请，与杜余生签订借款合同，并按约于当日将贷款100万元存入杜余生银行卡，杜余生出具借款凭证。当日，杜余生向农行大垛支行出具1份个人贷款资金支付授权委托书，委托该行将其所借贷款100万元支付给嘉源公司，用于向嘉源公司购买原材料。次日，农行大垛支行根据杜余生的申请将其银行卡内的100万元汇至名鼎厂账户。同年5月3日，该行将上述借款从名鼎厂账户汇至嘉源公司账户。同月4日，嘉源公司将款项中的50万元汇给朱大进，5月5日、5月11日，嘉源公司分别支付朱大进现金22万元、20万元，朱大进据此在嘉源公司提供的3份付款凭证中分别签名，该凭证的摘要栏内均载明“付名鼎厂大垛农行汇款”。借款后，杜余生按月向农行大垛支行支付了利息，并按期清偿了借款本息。
另查，2011年5月2日，朱大进向嘉源公司出具1份借款8万元的借条，载明“此款用于名鼎厂借大垛农行贷款之保证金”。
2012年6月3日，朱大进、杜余生签订1份分厂协议，主要内容：双方决定将在名鼎厂的所有债权债务进行分离。在无条件下，朱大进、杜余生在1个月内必须分别付给张世东14万元、51万元后，该厂的所有权（含经营权）归杜余生所有，此后经营中所产生的债权债务由杜余生负责，与朱大进无关；本协议签订前朱大进、杜余生各自的债权债务自行负责，与对方无关。张世东、刘某作为见证人在该协议中签名。
原审法院认为：1、名鼎厂虽登记为个人独资企业，但在本案所涉分厂协议签订前，实际为杜余生、朱大进合伙经营。2012年6月3日签订的分厂协议有张世东、刘某作为见证人签名。协议的名称表述为分厂协议，协议条款亦载明，在二人分别还清债务后，该厂的所有权、经营权归杜余生，证人刘某当庭表述知道二人是合伙关系的证言，均能证明杜余生、朱大进所签订的协议书是为解除合伙关系及明确各自债权债务而为。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定，当事人之间无合伙协议也未经工商部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，法院可以认定为合伙关系。据此，朱大进、杜余生之间的合伙关系应予认定。2、朱大进从嘉源公司支取款项的行为，其民事责任应由名鼎厂负责。《中华人民共和国》第第2款规定：“可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体承担民事责任”。本案中，朱大进于2011年5月份先后3次向嘉源公司领款时，均在付款凭证中注明付款用途为“付名鼎厂大垛农行汇款”。张世东的证词反映，杜余生本人未能全部取得嘉源公司的货款，与朱大进之间有债权债务处理方面的矛盾。因此，杜余生对朱大进从嘉源公司取款行为应为明知。又朱大进系与杜余生合伙的合伙人之一，对执行合伙事务享有同等的权利，其向嘉源公司支取款项的行为是为执行合伙协议。3、嘉源公司将朱大进于2011年5月2日向其借款8万元抵扣名鼎厂的款项不当。嘉源公司及朱大进虽认为该借款用于名鼎厂缴纳贷款保证金，但未提交证据证明，亦与名鼎厂提交的证据所证明的保证金为5万元的事实不符。嘉源公司应将其主张抵扣的该款项返还名鼎厂。4、双方所签订的买卖合同，从名鼎厂汇款至嘉源公司账户到朱大进最后一次取款，时间仅间隔8天，张世东的证词亦能证明杜余生知晓朱大进的付款行为。合同的签订至名鼎厂起诉之日已长达两年之久，虽名鼎厂称多次向嘉源公司主张权利，但未提交证据证明。故对嘉源公司所称买卖合同是为配合向银行借款而签订的意见，该院予以采信。名鼎厂要求自2011年5月3日起计算利息，无事实和法律依据。在名鼎厂未提交证据证明其何时向嘉源公司主张权利时，利息的起算应从名鼎厂起诉之日起。因名鼎厂所汇款为银行贷款，其主张的利率标准应予支持。综上，名鼎厂要求嘉源公司返还全部汇款并从2011年5月3日起计算银行利息的诉讼请求，无事实和法律依据的部分，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第三十四条第二款、第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，《》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、嘉源公司应返还给名鼎厂所汇款8万元及利息（从2013年5月2日起至本判决确定的给付之日止，按月利率7.2%计算），款项于判决生效后5日内给付。二、驳回名鼎厂的其他诉讼请求。案件受理费15790元，名鼎厂负担14590元，嘉源公司负担1200元。
名鼎厂不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。理由：一、一审法院仅凭分厂协议认定杜余生与朱大进存在合伙关系，证据不足。朱大进对共同经营、共同管理、共负盈亏的合伙事实未举证证明，一审以有两个无利害关系人的证明认定合伙关系也不符法律规定，证人之一张世东与朱大进、杜余生都有债权债务关系是利害关系人，另一证人刘某的证明内容前后不一，都不能作为认定案件事实的证据。同时一审确认杜余生与朱大进之间的合伙关系也超出了当事人诉讼请求的范围。二、一审对于朱大进向嘉源公司借款8万元及三次付款计92万元的真实性未予查明，特别是二笔计42万元根本就无付款事实，应不予认定。三、名鼎厂汇给嘉源公司的100万元，无论该款是货款还是贷款，嘉源公司都无权将款项付给朱大进，朱大进也无权代表名鼎厂和杜余生收取款项，嘉源公司的行为损害了杜余生和名鼎厂的利益。
嘉源公司答辩称：朱大进与杜余生之间存在合伙关系，嘉源公司与名鼎厂名为买卖实为帮助名鼎厂借款，讼争款项已被朱大进提取，嘉源公司与名鼎厂已不存在任何债权债务关系。对于朱大进向嘉源公司借取的8万元，因嘉源公司无法提供证据证明系为合伙行为，故谨慎表示予以认可。名鼎厂的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉请求。
朱大进未到庭。
二审中，名鼎厂向本院提交兴化农村合作银行结算业务申请书一份，收回利息凭证、收回贷款凭证各三份，证明朱大进一审中所述出资款系其代偿杜余生向杜学宏的借款30万元是不真实的，向杜学宏的借款由杜余生本人偿还，朱大进并没有向名鼎厂出资。
嘉源公司质证意见为：对证据的真实性无异议，但与本案无关联性，因证据仅能证明案外人杜学宏向金融机构借款、还款的事实，与本案争议并无关联。
本院依职权从江苏兴化农村商业银行戴南支行、中国农业银行股份有限公司兴化戴南支行调取了2011年5月3日嘉源公司进账的100万元、2011年5月4日朱大进进账的50万元资金流向记录，相关资料反映，嘉源公司进账100万元后，当日将其中50万元以还款事由转至李志萍，又从李志萍账户转至朱大进账户，其余50万元由嘉源公司于当日分5笔转出购料。朱大进收到的50万元于当日分9笔转支497700元。
名鼎厂、嘉源公司对本院调取的银行记录均无异议。名鼎厂认为嘉源公司、朱大进将款项支出都与名鼎厂经营无关。嘉源公司认为给付朱大进50万元是事实，其余款项嘉源公司只是临时周转，朱大进如何用款与嘉源公司无关。
嘉源公司向本院提交从江苏兴化农村商业银行戴南支行调取的存取款凭条，反映2011年5月5日嘉源公司会计李志萍从银行取款22万元，2011年5月13日从银行取款150569元、15万元。嘉源公司陈述2011年5月5日取款后给了朱大进，5月13日取款后将其中20万元给了朱大进，由于5月11日朱大进出具付款凭证时嘉源公司账上没钱，故在5月13日付款。
名鼎厂对嘉源公司提交的银行凭证资料质证认为，2011年5月5日的凭证资料转账支票记载的用途是购料，5月13日的存取款凭证与朱大进出具收据的时间不符。
本院认证意见为：关于名鼎厂提交的证据，因朱大进一审中陈述杜余生向杜学宏借款30万元，由朱大进代为偿还，应视其向名鼎厂出资，进而说明其为合伙人。名鼎厂提交的证据用以抗辩朱大进的陈述，故与本案有关联，可以作为认定案件事实的证据。关于本院调取的证据，当事人均无异议，能够作为认定本案事实的证据。关于嘉源公司提交的证据，由于2011年5月5日、5月13日的存取款凭证只能证明嘉源公司会计李志萍取款的事实，但前者用途为购料，后者用途虽为还款，但时间与朱大进出具收据的时间不符，故相关凭证不能证明嘉源公司向朱大进支付的事实。
经审理，原审查明嘉源公司2011年5月5日、5月13日支付给朱大进现金22万元、20万元证据不足，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2011年5月3日，嘉源公司在兴化农村商业银行戴南支行开设的银行账户进账100万元后，次日其中50万元以还款事由转至李志萍银行卡中，当日末尾数XXXX银行账户向李志萍末尾数为XX工行卡中存入50万元，该50万元即转至朱大进银行卡中。其余50万元由嘉源公司于当日分5笔转出购料。朱大进收到的50万元于当日分9笔转支497700元。
2011年5月5日，嘉源公司开具金额为22万元的转账支票，收款人为李志萍，用途为购料，当日李志萍将该款入账后取出。5月13日，嘉源公司开具金额分别为15万元、150569元转账支票，收款人为李志萍，用途为还款，当日李志萍入账后取现。
另据嘉源公司提交的李志萍末尾号XX工行卡交易清单反映，2011年5月5日，末尾数XXXX银行账户向XX工行卡存款22万元，该款于当日跨行汇款10万元，次日消费10万元。
本案二审争议焦点是：名鼎厂与嘉源公司之间发生的100万元往来的法律关系的性质；朱大进从嘉源公司付款的事实能否确认，其行为能不能代表名鼎厂。
本院认为：名鼎厂主张其与嘉源公司之间存在买卖合同关系，其提交的证据是双方之间签订的购货合同。嘉源公司认为双方虽然签订买卖合同，但合同签订前双方即商定不履行，主要目的是配合名鼎厂向银行贷款，名鼎厂借嘉源公司账户取得借款。朱大进亦陈述其找嘉源公司陈爱国，请求将贷款打入嘉源公司账户。故本案首先需要解决名鼎厂与嘉源公司之间争议的法律关系性质，在此基础上方可确定本案法律适用。一、合同是当事人履行义务、确定违约责任的依据，而名鼎厂与嘉源公司签订的购货合同原件只有一份，并存于兴化农行大垛支行，双方均不持有合同原件或复印件，甚至于名鼎厂起诉时所提交的合同复印件来源于农行大垛支行，此点明显与情理不符。二、名鼎厂投资人杜余生向农行大垛支行申请的贷款是助业贷款，用于购货，故其需要提供相关的买卖合同，从其向农行大垛支行出具的个人贷款资金支付授权委托书可以看出，农行大垛支行对借款人的借款用途、去向需作严格审查，以防借款人虚设借款用途骗取贷款。三、就购货合同本身内容而言，合同标的是不锈钢带和铝板，嘉源公司并不生产该种产品，名鼎厂陈述其有许多供应商，但不能合理解释向嘉源公司购买的理由。合同约定交货时间为60天，而名鼎厂于本案审理中并未提交其向嘉源公司请求交付货物的证据。因此，嘉源公司所述合同是为了配合名鼎厂借款而向名鼎厂出借账户，可信度较高，双方争议的法律关系性质实为银行账户出借关系。出借银行账户违反了管理办法》有关银行账户不得出借的强制性规定，当属无效，当事人因该行为取得的财产应当予以返还。
名鼎厂的款项进入嘉源公司账户后的当日，嘉源公司会计李志萍将其中的50万元汇入朱大进的银行卡中。对于另外的50万元，嘉源公司所述2011年5月2日朱大进向其借款8万元用于代名鼎厂交纳贷款保证金，2011年5月5日支付给朱大进22万元，5月13日支付给朱大进20万元。8万元借款一节，一审判决不予认定对其理由亦已作了说明，其余的42万元，根据嘉源公司提交的证据，2011年5月5日，嘉源公司开具22万元的转账支票给收款人李志萍，李志萍当日从兴化农商行戴南支行取现，但同日李志萍在工行开设的银行卡中存入了22万元，用于购物和消费与朱大进无关，因此，嘉源公司不能证明李志萍取出的22万元给了朱大进，其虽然有朱大进出具的收条，但证据仍欠充分。对于朱大进于2011年5月11日出具的20万元的收条，嘉源公司举证其于5月13日将款项给了朱大进，时间上不一致，且与常理不符。现有证据只能证明嘉源公司在收到名鼎厂100万元后，将其中的一笔50万元给了朱大进。
朱大进能否代表名鼎厂从嘉源公司付款，嘉源公司提交朱大进与杜余生达成的分厂协议，朱大进亦陈述与杜余生之间存在合伙关系。本院认为，杜余生、朱大进之间不存在合伙关系，理由：一、杜余生从农行大垛支行贷款到期时，杜余生本人并无偿还能力，由当时任农行大垛支行行长张世东借了部分资金给杜余生用于偿还贷款，但杜余生又未能将款项偿还张世东，故张世东向杜余生催款，分厂协议正是在张世东催债的情况下达成的。二、从分厂协议的内容看，协议的主要目的是解决张世东的借款问题，并没有该厂财产如何分配、债权债务如何分担的内容，不能将分厂协议理解为双方终止合伙关系而达成的清算协议。三、朱大进主张其是合伙关系的当事人，其陈述为杜余生代偿杜学宏借款30万元视为其出资，该事实名鼎厂已举证足以否定，而对于合伙关系的要素，如出资比例、盈余分配、合伙事务执行等，朱大进并不能作出明确的说明，其他人如张世东、刘某证明知道二人“合伙”显然有其主观认识错误的原因，当事人本人都不能说明的事实，其他人证明的内容不具有证明效力。原审认定朱大进与杜余生之间存在合伙关系是错误的，朱大进从嘉源公司付款时显然不具有合伙人的身份。但是，名鼎厂借用嘉源公司的银行账户，都是朱大进帮助经办，客观上使嘉源公司认为朱大进有权代表名鼎厂的表象，故朱大进于2011年5月4日从嘉源公司付款50万元，该行为的后果由名鼎厂承担。
综上所述，嘉源公司辩称基于朱大进的合伙人身份已将名鼎厂汇付的100万元全部给了朱大进，证据不足，现有证据仅能认定已给付50万元，余50万元嘉源公司应当返还给名鼎厂，并应承担该款按银行贷款利率计算的利息。原审法院对本案事实、当事人之间法律关系性质的认定及处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴化市人民法院（2014）泰兴商初字第0048号民事判决；
二、兴化市嘉源金属制品有限公司于本判决生效后十日内返还兴化市名鼎装饰材料厂50万元，并向兴化市名鼎装饰材料厂支付该款自2011年5月3日起至判决确定的给付之日止按年利率7.2565%计算的利息；
三、驳回兴化市名鼎装饰材料厂的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15790元，二审案件受理费15790元，合计31580元，由名鼎厂、嘉源公司各半负担。嘉源公司应负担部分已由名鼎厂垫交，嘉源公司在履行上述给付义务时一并结算给名鼎厂。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈大祥
代理审判员 周红梅
代理审判员 朱希懋
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 邢晔源
附本案相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。