贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3372号上诉人（原审被告）：仁怀市保安服务公司，住所地贵州省仁怀市中枢街道城南。统一社会信用代码：9152038278978506XH。法定代表人：肖都树，该公司经理。委托代理人：李小芳，贵州黔山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何兴波，男，1983年12月4日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：徐爽，贵州仁致律师事务所律师。上诉人仁怀市保安服务公司（以下简称保安公司）因与被上诉人何兴波劳动争议一案，不服贵州省仁怀市法院作出的（2017）黔0382民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。保安公司上诉请求：依法驳回何兴波要求上诉人支付经济补偿金的诉请或发回重审。事实与理由：一、保安公司与何兴波签订的合同期限届满后，保安公司以开会、书面通知形式要求与何兴波续签合同，何兴波意图与茅台酒厂建立劳动合同关系而一直不同意续签，直到2016年3月1日保安公司才以文件形式与何兴波终止劳动关系，故保安公司不应支付经济补偿金；二、何兴波严重违反公司规章制度，保安公司根据《�动合同法》第三十九条第二项规定，依法解除与何兴波的劳动关系，不应支付经济补偿金；三、一审认定何兴波的月工资是2673元，属于认定事实错误，何兴波的月工资是1069元。何兴波向一审法院起诉请求：一、由保安公司支付何兴波经济补偿金28066.50元（2673元/月×7个月+额外经济补偿金2673元/月×7个月×50%）；二、由保安公司支付未给何兴波缴纳失业保险给何兴波造成的损失25600元（16月×1600元/月）；三、由保安公司支付何兴波2016年2月份工资2673元；四、由保安公司支付何兴波未签订劳动合同的双倍工资58806元（11个月×5346元/月）；五、由保安公司给何兴波补交从2009年3月至2016年2月期间的失业保险、工伤保险。一审法院认定事实：保安公司于2009年8月招用何兴波为员工，从事安保协勤工作，工作地点为仁怀市公安局杨柳湾交警中队。何兴波的工资待遇由保安公司按月发放，每月工资为2673元。何兴波在保安公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，保安公司在社会保险经办机构为何兴波缴纳了养老、医疗保险费至2016年1月，但未参加失业、工伤保险。2016年1月4日，保安公司书面通知何兴波在2016年1月15日下午6时前到公司签订劳动合同，未按规定时间完善手续的作停岗停发工资处理并视为自动解除劳动关系。2016年1月15日，保安公司再次书面通知何兴波于2016年1月31日前完善劳动用工手续，否则视为自动解除劳动关系。2016年3月1日，保安公司作出书面决定解除与何兴波之间的劳动关系，并于2016年3月15日送达何兴波。2016年8月26日，何兴波因经济补偿金等与保安公司发生争议向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年12月10日作出仁劳人仲字[2016]第284号裁决书，何兴波不服该裁决，于2016�12月29日向本院提起诉讼。一审法院认为，保安公司招用何兴波为员工，从事安保协勤工作，何兴波的工资待遇由保安公司予以发放，其工作内容系保安公司的业务组成部分，双方形成管理与被管理关系，故何兴波、保安公司之间的劳动关系自2009年8月起至2016年3月1日止成立。保安公司因未能与何兴波就签订书面劳动合同达成协议，以书面形式通知何兴波解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，保安公司解除与何兴波之间的劳动合同并不违反法律规定。但保安公司未为何兴波缴纳失业、工伤保险，其行为违反了社会保险法的相关规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，保安公司应按何兴波的工资每月2673元为基数支付何兴波解除劳动关系的经济补偿金元18711（2673元/月×7个月）。对何兴波关于额外经济补偿金的诉讼请求，不予支持。保安公司辩称解除劳动合同的原因是何兴波严重违反公司的规章制度，且何兴波不同意续订劳动合同，不应支付经济补偿金，但未提供证据证明何兴波严重违反其规章制度，也未提供证据证明双方签订了固定期限劳动合同，对保安公司的辩解意见，不予采纳。何兴波主张由保安公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，保安公司于2009年8月招用何兴波为员工，何�波主张的未签订劳动合同二倍工资应当在与保安公司自建立劳动关系之日满一个月的次日起一年内提出，因此何兴波2016年8月5日向仲裁委申请仲裁时已经超出一年的仲裁时效，故何兴波的主张，不予支持。何兴波主张由保安公司支付2016年2月的工资，但何兴波未提供充分证据证明其2016年2月期间有正常的劳动，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对何兴波的主张，不予支持。何兴波主张保安公司未缴纳失业保险造成的损失，根据《中华人民共和�劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《失业保险条例》第十四条关于“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴纳义务满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享有其他失业保险待遇”、第十七条关于“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月，重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”之规定，何兴波自2009年8月起进入保安公司单位工作，但保安公司未为何兴波缴纳失业保险费。保安公司于2016年1月4日书面通知何兴波在2016年1月15日续签劳动合同，双方之间发生争议。保安公司于2016年3月1日解除了与何兴波之间的劳动合同关系，因何兴波的原因失业，何兴波不符合领取失业保险金的条件。对何兴波主张由保安公司赔偿其未缴纳失业保险造成的损失的诉讼请求，不予支持。何兴波主张保安公司补交工作期间的失业保险、工伤保险保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条关于“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条�于“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”、第八十六条关于“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补交，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”之规定，何兴波自2009年8月起至2016年3月1日止期间形成的是劳动关系，依法缴纳社会保险费是国家强制行为，用人单位和劳动者应当依法履行缴纳社会保险费的义务，社会保险违法行为的查处是劳动保障行政部门的法定职责，不属于法院的受案范围，故何兴波的主张，不予支持。综上判决：一、保安公司于本判决�效之日起十五日内支付何兴波何兴波经济补偿金18711元；二、驳回何兴波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由保安公司承担。本院二审期间，保安公司向本院提交四张《领条》，证明何兴波的月工资为1069元。何兴波认为该证据系复印件，不属于新证据，与本案无关。经审查，上述《领条》均系复印件，何兴波不予认可，不能客观反映何兴波每月工资金额，与本案不具有关联性，不具备证据属性，本院不予认可。本院二审审理认定事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于何兴波的月工资问题。何兴波主张为2673元，保安公司主张为1069元，由于何兴波的工资系保安公司发放，保安公司没有提供发放工资的相关凭证，加之保安公司于二审期间提供的《领条》不能作为认定案件事实的依据，故原判认定何兴波的月工资为2673元正�，保安公司关于何兴波的月工资为1069元的上诉理由不能成立。关于保安公司应否向何兴波支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形”之规定，由于保安公司在2016年1月4日起两次书面通知何兴波续订劳动合同被何兴波拒绝的情况下于2016年3月1日解除与何兴波之间的劳动关系，何兴波也未举证证明保安公司存在意欲降低原有劳动合同约定条件续订劳动合同的情形，故原审判决保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金错误，保安公司关于其不应向何兴波支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由成立。关于保安公司应否向何兴波支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。关于保安公司应否向何兴波支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”之规定，由于保安公司从2009年8月何兴波开始上班直至劳动关系解除时未与何兴波签订书面劳动合同，故2009年9月至2010年8月期间保安公司应向何兴波支付二倍工资58806元（2673元/月×11月×2），由于已支付一倍工资，尚应支付29403元。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条关于“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，由于保安公司在仲裁过程中并未就双倍工资问题提出时效抗辩，故原判主动适用时效制度驳回何兴波关于双倍工资的请求错误。关于保安公司应否向何兴波支付2016年2月的工资2673元的问题。由于保安公司认为何兴波2016年2月未向其提供劳动而不应支付工资，何兴波所举证据又不能证明其2016年2月向保安公司提供劳动的事实，故原判驳回何兴波关于2016年2月工资的请求正确。关于保安公司应否向何兴波支付失业保�金25600元的问题。根据《失业保险条例》第十四条关于“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴纳义务满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”之规定，虽然保安公司没有为何兴波办理失业保险，由于何兴波提供的证据不能证明其办理了失业登记并具有求职要求，故原判驳回何兴波关于失业保险金的请求正确。关于保安公司应否为何兴波补交2009年3月至2016年2月期间的失业保险费、工伤保险的问题。由于补交社会保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，在本案中依法不应审查。综上所述，保安公司应向何兴波支付29403元。由于原审判决保安公司支付何兴波18711元，何兴波未对此提出上诉，依法应予确认。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由保安公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 田  滔审判员 令狐荣强二〇一七年五月三十日书记员 王 艳 莉