山东省滨州市沾化区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沾民一初字第400号
原告王凤芝，女，汉族，住菏泽市牡丹区。
委托代理人田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人李恒武，山东环周律师事务所律师。
被告山东雅士享肉类食品有限公司，住所地沾化区。
法定代表人张旭，该公司董事长。
委托代理人刘学生，山东芳军律师事务所律师。
被告张新社（又名ＸＸ、张华），男，汉族，住沾化区。
委托代理人孟祥磊，山东沾友律师事务所律师。
原告王凤芝与被告山东雅士享肉类食品有限公司、张新社提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月14日、12月3日公开开庭进行了审理。原告王凤芝的委托代理人田宁、李恒武，被告山东雅士享肉类食品有限公司的委托代理人刘学生、吴立伟，被告张新社的委托代理人孟祥磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王凤芝诉称，2014年5月28日，被告张新社（又名ＸＸ、张华）与被告山东雅士享肉类食品有限公司签订聚氨酯保温工程施工合同，约定由被告张新社承包被告山东雅士享肉类食品有限公司聚氨酯保温工程。之后，被告张新社指派雇员原告王凤芝等人前往被告山东雅士享肉类食品有限公司冷库施工。2014年7月3日上午9时左右，原告王凤芝在为被告山东雅士享肉类食品有限公司施工过程中，由于被告该公司冷库上层的保温板连接处突然发生断裂，导致原告王凤芝从该保温板上摔下，造成腰椎、肋骨等多个部位出现爆裂性骨折。事发后，原告王凤芝被其他工友立即送往沾化区人民医院治疗，后因伤情严重，又转入山东中医药大学附属医院住院治疗。该事故给不但给原告王凤芝造成巨大的经济损失，而且给原告王凤芝带来极大的精神痛苦。但上述两被告毫无怜悯之心，对原告王凤芝的医疗费等损失，相互推诿，拒不赔偿。原告王凤芝认为被告山东雅士享肉类食品有限公司作为发包方，合同签订时应审查被告张新社的施工资质，施工时应提供必要的安全施工条件，并负有现场监督安全施工的义务，以确保施工安全，但遗憾的是被告该公司置法律与他人的人身安全于不顾，不但未审查被告张新社的施工资质，而且原告王凤芝施工时所必须踩踏的保温板，由于被告该公司多年失修严重锈蚀，保温板连接处突然断裂，导致原告王凤芝落地摔伤，被告该公司对本案事故发生具有重大过错，应负事故的主要责任，被告张新社不具有相关工程资质和安全生产条件却承包工程，对本案事故发生也有一定的过错，应负相应的责任。依照法律的相关规定，两被告对原告王凤芝的医疗费等损失，应承担连带赔偿责任。原告王凤芝为维护自己的合法权益，依法诉至贵院，请求判令被告山东雅士享肉类食品有限公司、张新社连带赔偿医疗费79514.12元、交通费300元、住院伙食补助费450元、护理费25500元、误工费11123元、营养费1800元、精神损害赔偿金10000元，上述费用共计人民币128687.12元（此系第一次治疗期间的相关费用，后续治疗费用另行主张），本案诉讼费用全部由两被告负担。
庭审中原告王凤芝对其诉讼请求作了如下变更：请求法院判令两被告连带赔偿原告医疗费119514.12元、交通费300元、住院伙食补助费450元，上述费用共计人民币120264.12元，后续治疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等待二次手术后另案主张，诉讼费由两被告负担。
被告山东雅士享肉类食品有限公司辩称，第一，原告王凤芝诉求我公司赔偿医疗费等损失，纯属无理要求，我公司与被告张新社之间存在承揽合同关系，不存在原告王凤芝所谓的工程施工合同关系，法律并未规定承揽人必须具有施工资质，且在双方的承揽合同中明确约定，被告张新社对其工作人员必须进行安全教育，做好防火防踩踏陷工作，无论何种情况发生事故，造成人身伤亡的，我公司概不负责。第二，本案事故的发生系被告张新社和原告王凤芝违规操作造成，被告张新社本应采取安全措施，用木板搭乘或安装脚手架，以确保安全施工。退一步讲，即使被告张新社为节省成本，不搭乘木板或安装脚手架的话，由于原告王凤芝的施工处有我公司的钢结构横梁，如果原告王凤芝踩着横梁进行相关操作，不踏顶棚的话，本案事故完全能够避免。因此，本案事故是被告张新社与原告王凤芝的两人的混合过错所致，与我公司毫无关系。基于此，原告王凤芝要求我公司赔偿医疗费等损失，既无事实依据，又无法律依据，其对我公司的诉讼请求，法院依法应予驳回。
被告张新社辩称，被告张新社对本案事故的发生不应当承担任何责任，造成事故发生的原因是被告山东雅士享肉类食品有限公司的冷库上层的保温板突然断裂，致使原告王凤芝落地摔伤。原告王凤芝是受被告该公司的指示在保温板上进行施工，为该公司提供劳动，依法应属于该公司的员工，与被告张新社毫无关系，被告该公司对原告王凤芝的医疗费等损失，应承担全部的赔偿责任。
经审理查明，2014年5月28日，被告山东雅士享肉类食品有限公司与被告张新社签订《聚氨酯保温工程施工合同》，将其公司的三路回气管道聚氨酯保温以及三路供液管部分管道的聚氨酯保温工程发包给被告张新社。双方就工程地点、承包范围、质量标准、包工包料、合同价款、工程款支付方式等做了约定，合同还约定：被告张新社对其工作人员必须进行安全教育，做好防火防踩踏陷工作，无论何种情况发生事故，造成人身伤亡的，被告山东雅士享肉类食品有限公司概不负责。合同签订后，被告张新社便找到原告王凤芝等人施工。工程的部分内容为给冷库顶棚上面的管道涮漆。由于冷库顶棚上面空间小等因素的限制，在顶棚下无法放脚手架，在顶棚上无法搭接木板，施工人员只能身系安全绳站在顶棚上为顶棚上部的管道涮漆，安全绳的一端系在施工人员身体上，另一端固定在被告山东雅土享肉类食品有限公司冷库钢结构横梁上的龙骨上。被告山东雅土享肉类食品责任公司的冷库顶棚由许多块上下两面为铁皮结构、里面为复合板的保温板组成。2014年7月3日上午9时许，原告王凤芝站在冷库的顶棚上为顶棚上部的管道涮漆过程中，由于保温板突然发生断裂，固定安全绳的龙骨亦断裂，造成原告王凤芝落地摔伤。原告王凤芝当即被送入沾化县人民医院治疗，支出医疗费4300.75元（在沾化区人民医院实际住院1天）。由于伤情严重，次日原告王凤芝被转往山东中医药大学附属医院住院治疗，被诊断为腰椎爆裂骨折并不完全瘫痪等，2014年7月18日，原告王凤芝出院（在该院实际住院14天），支出医疗费114452.78元。出院医嘱：定期门诊复查等。2014年8月13日，原告王凤芝在他人的陪同下去山东中医药大学附属医院复查，支出检查费等760.59元。庭审中，原告王凤芝主张转院、院外复查等支出交通费300元，并提供3张出租车票据佐证。
另查明，本案诉讼前，因本案被告山东雅土享肉类食品有限公司拖欠本案被告张新社本案所涉合同《聚氨酯保温工程施工合同》项下报酬，本案被告张新社与本案被告山东雅土享肉类食品有限公司发生诉讼，本院于2014年9月30日作出的（2014）沾商初字第205号民事判决书中认定诉讼双方之间纠纷的案由为承揽合同纠纷。该判决现已生效。
以上事实有当事人陈述、举证材料、调取证据材料等证据证实。
本院认为，本案存在以下争议焦点为：
一、关于被告张新社所述的其与原告王凤芝不存在雇佣关系，原告王凤芝与被告山东雅士享肉类食品有限公司存在劳动关系的抗辩理由是否成立问题。
被告张新社与被告山东雅士享肉类食品有限公司签订本案所涉合同后，由被告张新社组织原告王凤芝等人施工，原告王凤芝不与被告山东雅士享肉类食品有限公司直接发生支取报酬等法律关系，亦不受被告该公司支配，在被告张新社未提供证据证实其与原告王凤芝存在合伙等法律关系的情况下，应认定原告王凤芝与被告张新社存在雇佣关系（劳务关系），即原告王凤芝为劳务提供者，被告张新社为劳务接受者。因此，被告张新社的该项抗辩理由依法不能成立。
二、关于被告山东雅士享肉类食品有限公司所述的其公司与被告张新社存在承揽合同关系，原告王凤芝对本案事故的发生具有过错的抗辩理由是否成立问题，合同约定无论何种情况发生事故，造成人身伤亡的，其公司概不负责的抗辩理由是否成立问题，以及两被告对原告王凤芝的赔偿责任如何划分问题。
原告王凤芝系劳务提供者，被告张新社系劳务接受者，由于被告山东雅士享肉类食品有限公司所有的施工冷库空间小等因素的限制，在顶棚下无法放脚手架，在顶棚上无法搭接木板，施工人员只能身系安全绳站在顶棚上为顶棚上部的管道涮漆。原告王凤芝按被告张新社的指示在涮漆过程中，由于保温板锈蚀突然发生断裂，固定安全绳一端的被告山东雅土享肉类食品有限公司所有的冷库横梁上的龙骨亦断裂，原告王凤芝躲防不及，造成落地摔伤的事故。基于此，应认定原告王凤芝在提供劳务过程中没有违反施工规范，没有过错，不应减轻劳务接受者被告张新社的赔偿责任。被告张新社作为劳务接受者，在组织原告王凤芝等人施工过程中，疏于管理，应当承担一定的赔偿责任。因此，被告山东雅士享肉类食品有限公司所述的原告王凤芝违反操作规范施工，具有一定过错的抗辩理由依法不能成立。被告张新社与被告山东雅士享肉类食品有限公司所签订的合同名为聚氨酯保温工程施工合同，但从被告张新社与被告山东雅士享肉类食品有限公司所签订的合同内容来看，被告张新社以包工包料的形式组织人员施工，并一次性交付工作成果，被告山东雅士享肉类食品有限公司按被告张新社所做保温管道面积（体积）等给付报酬，上述合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、修理、定作、复制、测试、检验等工作。”之规定，且已生效的（2014）沾商初字第205号民事判决认定本案所涉合同为承揽合同，故被告张新社与被告山东雅士享肉类食品有限公司之间应界定为承揽合同关系。该法第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建设及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”依据上述法律之规定和司法实践经验，建设工程的发包人为建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应资质，自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或个人，定作人可以是自然人、法人或其他组织。再者，建设工程合同的标的是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同则不然。因此，原告王凤芝所述的被告张新社与被告山东雅士享肉类食品有限公司之间应界定为工程承包合同，并要求两被告承担连带赔偿责任的请求依法不能成立，被告山东雅士享肉类食品有限公司所述的其公司与被告张新社之间的本案所涉合同为承揽合同的抗辩理由依法成立。被告张新社为被告山东雅士享肉类食品有限公司施工的冷库由于顶棚空间小等因素的限制，不能放脚手架，亦不能搭接木板，原告王凤芝等只能站保温上向顶棚上面的管道涮漆，被告该公司对自己冷库顶棚锈蚀不耐压力和冷库横梁上的龙骨锈蚀不耐拉力等状况最为知悉，被告该公司与被告张新社签订本案所涉合同时，既未审查承揽人被告张新社的承揽资质或是否具备安全承揽条件，又未明确告知被告张新社其公司冷库顶部保温板外层铁皮锈蚀、龙骨锈蚀等随时可能断裂之隐患，提醒被告张新社在组织人员施工时谨防保温板断裂、龙骨断裂可能发生的事故，且疏于安全监督。因此，被告该公司对承揽人在选任、指示方面，均存有过失，且其提供的施工场所具有重大安全隐患，被告该公司对原告王凤芝的医疗费等损失，应承担主要赔偿责任。被告该公司与被告张新社所签订的本案所涉合同中虽明确载明“无论何种情况发生事故，造成人身伤亡的，被告该公司概不负责”，但该约定违反了法律的强制性规定，损害了他人的合法权益，不能成为被告该公司的免责理由。根据本案的实际情况，被告山东雅土享肉类食品公司对原告王凤芝的医疗费等损失应承担80%的赔偿责任，被告张新社应承担20%的赔偿责任。
三、关于原告王凤芝的各项损失的赔偿数额的计算问题。根据原、被告的诉辩意见及上述法律、法规之规定，确认原告王凤芝各项损失如下：1.医疗费119514.12元。包括原告在沾化县人民医院支出的医疗费4300.75元、转入山东中医药大学附属医院住院支出的医疗费114452.78元，以及出院后按医嘱支出的复查费（检查费与药品费）760.59元。2.住院伙食补助费450元。参照《山东省省直机关差旅费管理办法》规定每人每天补助标准为100元，住院伙食补助费为1500元（100元／天×15天）。原告王凤芝对其住院伙食补助费每天按30元计算，系对自己民事权利的处分，且该项处分没有违反法律的相关规定，本院应予确认。3.交通费300元。原告因伤住院治疗，根据其就医地点、转院、复查，原告主张交通费300元合理，本院应予支持。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定判决如下：
一、被告山东雅士享肉类食品有限公司赔偿原告王凤芝医疗费、住院伙食补助费、交通费共计120264.12元的80%，即96211.30元；
二、被告张新社赔偿原告王凤芝医疗费、住院伙食补助费、交通费共计120264.12元的20%，即24052.82元。
上述款项，两被告须于本判决生效后十日内一次性支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2705元，由被告山东雅士享肉类食品有限公司负担2205元，由被告张新社负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审 判 长 李新合
人民陪审员 杨振东
人民陪审员 宋忠良
二〇一四年十二月三日
书 记 员 杜海玲
注：按《最高人民法院关于地方各级人民法院和专门人民法章管理的规定》，滨州市沾化区人民法章启用前经滨州市中级人民法院批准，暂用沾化县人民医章。