广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠金法刑初字第186号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人黄伟淦，曾用名黄伟金，绰号：“黑金”，男，1989年5月3日出生于广东省珠海市，汉族，文化程度初中，户籍所在地：广东省珠海市高栏港经济区平沙镇大海环一队**号*房，捕前暂住广东省珠海市高栏港经济区平沙镇雁景花园，个体户。身份证号码：4404021989********。因犯贩卖毒品罪，于2009年3月12日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2009年5月10日刑满释放。因本案于2014年1月23日被羁押，2014年2月28日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人包为，广东莱恩律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉（2014）189号起诉书指控被告人黄伟淦犯贩卖毒品罪，于2014年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，并公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张颖出庭支持公诉，被告人黄伟淦及其辩护人包为到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2013年8月9日17时许，被告人黄伟淦接到吸毒人员叶有杰打来的电话称要向其购买价值人民币150元的毒品冰毒，双方约定在本市平沙镇大海环居委会附近交易。后被告人黄伟淦安排胡彬（已判刑）携带毒品前往上述地点。17时30分许，胡彬来到大海环居委会门口，将一袋塑料袋封装的冰毒交给叶有杰，收取人民币200元后找回人民币50元。双方交易完毕后，被民警当场抓获。民警从叶有杰身上查获用塑料袋封装的白色晶体状物质1小包及现金人民币50元，从胡彬身上查获毒资人民币200元。经鉴定，查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.41克。
2014年1月23日，民警将网上追逃的被告人黄伟淦抓获归案，从其身上查获用塑料袋封装的白色晶体状物质1小包及苹果牌5C手机一部。经鉴定，从其身上查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重0.91克。
公诉机关认为，被告人黄伟淦明知是毒品甲基苯丙胺而非法销售给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄伟淦曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。同时，书面建议对被告人黄伟淦判处十个月以上、一年六个月以下的有期徒刑，并处罚金。特提请依法判处。
被告人黄伟淦对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩称其被抓获时所查获的毒品并非用于贩卖而是吸食。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩称被告人黄伟淦有如下从轻处罚情节：1.其犯罪社会危害性小。因其有吸毒行为，属以贩养吸；2.其贩卖的数量小，仅0.41克；3.从其身上搜缴的0.91克不应认定为贩卖的数量，此次查获离贩卖时间较久；4.其与叶有杰、胡彬是朋友，贩卖给叶有杰是出于朋友关系，且胡彬被判处有期徒刑六个月，也应对被告人黄伟淦从轻处罚；5.其有心肌缓慢的疾病；6.其愿意缴纳罚金。请求对被告人黄伟淦从轻判处六个月以上、十个月以下的有期徒刑。
辩护人同时提交如下证据材料：1.被告人黄伟淦父亲的残疾证明（复印件）。证实其父年迈且系残疾人的事实；2.被告人黄伟淦的病历及体检表（复印件）。证实其身患疾病的事实。
经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，案发后，公安机关于2013年12月24日向被告人黄伟淦发出网上追逃信息，2014年1月23日，公安机关在珠海市平沙镇美平村77号将其抓获归案。
又查明，经本院审判，于2014年1月27日作出（2014）珠金法刑初字第58号刑事判决，以贩卖毒品罪判处同案人胡彬有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。被告人黄伟淦曾因犯贩卖毒品罪，于2009年3月12日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2009年5月10日刑满释放。被告人黄伟淦曾因吸毒行为，于2010年4月19日被珠海市公安局高栏港分局处以行政拘留十五日。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人黄伟淦的供述；2.证人胡彬、叶有杰的证言；3.辨认笔录；4.搜查笔录；5.手机机主资料及通话记录清单；6.扣押、发还、随案移交物品清单；7.现场及物证照片；8.尿液现场检测报告书；9.《公安行政处罚决定书》；10.本院（2009）金刑初字第51号《刑事判决书》、刑满释放证明书和本院（2014）珠金法刑初字58号《刑事判决书》；11.被告人黄伟淦的户籍证明材料；12.上网追逃人员登记表、撤销／删除表；13.被告人黄伟淦的到案情况及办案说明材料；14.鉴定意见：珠公司化鉴字（2013）1141、61号（2014）61号《理化检验报告书》；15.物证：苹果牌5C型手机1部。以上证据均经庭审举证、质证，各证据材料间能相互予以印证，本院予以确认。
本院认为，被告人黄伟淦违反毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人非法贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄伟淦的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。对于被告人黄伟淦被抓获时被查获的含甲基苯丙胺的毒品0.91克，因现有证据证实其有向叶有杰贩卖毒品的行为，故从其处所查获的毒品理应计入贩卖毒品数量。被告人黄伟淦及其辩护人认为不应计入贩卖毒品数量的意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所辩称被告人黄伟淦系出于朋友关系才向他人出售毒品的意见。经查，无论其是否与叶成杰、胡彬系朋友，其行为都已构成贩卖毒品犯罪，不能因此对其从轻处罚，辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人黄伟淦及其父亲是否患有疾病的事实，仅属酌情从轻处罚情节，但现有证据不能证实与其贩卖毒品有何关联，不足以依此对其酌情从轻处罚。辩护人其余辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，被告人黄伟淦曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄伟淦归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。同时，其有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。但公安机关所扣押被告人黄伟淦的苹果牌手机，虽该手机所使用手机卡系与同叶有杰贩卖毒品时的手机号码相同，但因被告人黄伟淦当庭辩称并非用于贩卖毒品所使用的手机，且距案发确已有一段时间，公诉机关不能提供证据证实系作案所使用手机，故不宜认定为作案工具予以没收，而应发还被告人黄伟淦。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄伟淦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2014年11月22日止。罚金自本判决生效之日起一个月内交纳。）
二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品0.91克，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 曾 剑
二〇一四年五月十三日
书记员 曹大起
附《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。