广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）江中法民二终字第171号上诉人（原审被告）：广东省广业轻化工业集团有限公司，住所地：广州市。法定代表人：丁予君，该公司董事长。委托代理人：李智，广东经纶律师事务所律师。委托代理人：朱政，男，汉族，××年××月××日出生，湖北省鄂州市鄂城区。被上诉人（原审原告）：哈尔滨建成北方专用车有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区。法定代表人：孙鸿文，该公司董事长。委托代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东建成机械设备有限公司，住所地：广东省开平市长沙。法定代表人：苗孔友，该公司总经理。委托代理人：胡常青，广东潭江律师事务所律师。上诉人广东省广业轻化工业集团有限公司（以下简称广业公司）因与被上诉人哈尔滨建成北方专用车有限公司（以下简称北车公司）、广东建成机械设备有限公司（以下简称建成公司）企业公司制改造合同纠纷一案，不服开平市人民法院(2011)开法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理完毕。案经原审法院审理查明：广东省石油化工专用设备公司开平机械厂（下简称开平机械厂）为广业公司全资拥有的全民所有制企业。2005年8月26日，广业公司及开平机械厂与北车公司签订《合作框架协议书》，以增资扩股的形式对开平机械厂进行改制。在开平机械厂对其资产及负债进行全面清查的基础上，北京中威华德诚资产评估有限公司评估开平机械厂净资产净值为550万元。北车公司与广业集团公司于2005年11月25日签订《合作协议书》，其中第6条规定：“甲（广业集团公司）、乙（北车公司）双方确认北京中威华德诚资产评估有限公司对广东省石油化工专用设备公司开平机械厂于2005年11月30日出具的评估基准日为2005年10月31日的《资产评估报告书》，编号：中威华德诚评报字【2005】第1178号，作为甲方出资依据，同时，也作为甲乙双方确认经评估范围内的广东省石油化工专用设备公司开平机械厂各类资产以及债权债务的依据。”评估后，广业公司以开平机械厂净资产净值为550万元为出资，占注册资本47.8％，北车公司以现金600万元为出资，占注册资本52.2％，设立暂定名为广东开平建成机械设备制造有限公司，经工商机关核准，开平机械厂变更为广东建成机械设备有限公司。建成公司设立后，北车公司与广业公司就股权转让于2006年8月16日达成了协议，北车公司以550万元受让广业公司占有建成公司的47.8％股权。由此，建成公司为北车公司独资设立的有限责任公司，并于2007年5月28日经开平市工商行政管理局核准登记。在北车公司与广业公司就股权转让后，欣豪纬公司到建成公司提取一批蒸汽锅炉设备。北车公司遂回函至广业公司说明情况，但广业公司予以拒绝否认。后北车公司与欣豪纬公司再次对讼争产品进行核对，欣豪纬公司再次给予确认产品在2005年8月18日时货款已付但未提货。后北车公司诉至法院要求广业公司承担相应责任，遂成诉讼。另查明，原开平机械厂与欣豪纬公司及其前身广州豪纬中央热水设备有限公司一直有业务来往，并签订有《工矿产品订货合同》、《锅炉产品生产厂房及设备租赁协议书》、《劳务合作协议》等。在建成公司成立后，欣豪纬公司提取的KP5-127A等21台热水设备作为开平机械厂的在产品，编制在《资产评估报告书》的《存货--在产品清查评估明细表》中，帐面价值为1124308元，评估价值为1085374元。其中，工令号为RG99-29的KP5-127A热水炉一台、工令号为RGH00-29的E型碳钢换热器两支的评估值共为57334元，但在评估基准日前欣豪纬公司仍有48962.9元货款未付，工令号RG05－2的蒸汽锅炉84456元货款全部未付。原审法院认为：本案是企业公司制改造合同纠纷。北车公司与广业公司双方协议将开平机械厂（全民所有制企业）改制为广东建成机械设备有限公司（有限责任公司），是双方真实的意思表示，双方应如实、全面履行各自的义务。关于北车公司变更诉讼请求和建成公司参加诉讼的问题。《民事诉讼法》第一百二十六条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”因此，准许北车公司变更诉讼请求以及建成公司参加本次诉讼的申请。但是本案主要解决的是广业公司是否在开平机械厂改制过程中存在出资不实的行为。而北车公司请求广业公司支付违约金50000元属于股东之间的内部纠纷，是另一法律关系，故原审法院认为在本案中不应处理广业公司是否对北车公司存在违约行为，北车公司可另行起诉。关于涉案的KP5-127A等21台设备的权属及价值问题。北车公司提供《关于热水炉执行情况说明》、《工矿产品订货合同》、《锅炉产品生产厂房及设备租赁协议书》、《劳务合作协议》、《产品提货单》等一系列证据以及原审法院依北车公司申请向欣豪纬公司调取的有关证据之间能够相互印证，证据充分。同时，评估公司的《复函》表明KP5-127A等21台设备作为开平机械厂的“在产品”，编制在《资产评估报告书》的《存货--在产品清查评估明细表》中，帐面价值为1124308元，评估价值为1085374元。其中，工令号为RG99-29的KP5-127A热水炉一台、工令号为RGH00-29的E型碳钢换热器两支的评估值共为57334元，但在评估基准日前欣豪纬公司仍有48962.9元货款未付，工令号RG05－2的蒸汽锅炉的货款全部未付。故KP5-127A等21台设备的总评估价值应为951985.1元。综上，原审法院认为应对KP5-127A等21台设备的权属属欣豪纬公司和上述设备总评估价值为951985.1元的事实予以确认。关于广业公司是否应补缴出资及支付相关利息的问题。广业公司提供的《资产评估报告书》中《预收帐款清查评估明细表》表明欣豪纬公司的货款2678650.2元已“结转收入”；《清产核资报告书》第3页中的“收入确认原则”是“以产品已经提供，同时收取价款或取得索取价款的凭据时作为营业收入的实现”。同时，评估公司的《复函》及其提供的《预收帐款挂帐结转意见》和附件二亦表明将长期挂帐的预收款11151685.91元（包括欣豪纬公司的货款2678650.2元）进行结转收入的前提是“确认均已足额收款并已发清货物”。故开平机械厂将未实际发货的、权属于欣豪纬公司的KP5-127A等21台设备作为开平机械厂的在产品存货进行评估，从而导致虚增了开平机械厂的资产价值951985.1元。故原审法院依法认定广业公司存在出资不实的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”的规定，故广业公司应补缴出资951985.1元及支付利息（自2006年1月1日起至足额补缴出资之日止按中国人民银行同期同类型逾期贷款利率计算）给建成公司。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，作出如下判决：一、广业公司应在本判决生效之日起十日内补缴款项951985.1元及支付相应的利息（利息从2006年1月1日起按中国人民银行同期同类型逾期贷款利率计至判决确定还清款之日止）给广东建成机械设备有限公司；二、驳回北车公司其他的诉讼请求；三、驳回建成公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24470元，财产保全费用5000元，由北车公司负担受理费4632.6元，财产保全费用5000元，合共9632.6元；由广业公司负担受理费19837.4元，建成公司预缴的受理费9101元，由建成公司负担其中的3282.8元，由广业公司负担受理费5818.2元。上诉人广业公司不服原审判向本院上诉称：一、广业公司是以开平机械厂的全部股权进行增资扩股和出资，按最高人民法院对《公司法》的有关司法解释，广业公司不存在虚假出资的问题。广业公司并非与北车公司新设立一间公司，而是以全资拥有的开平机械厂的全部股权作为出资，与北车公司合资成立建成公司。广业公司与北车公司在签订《合作协议书》后签订《增资扩股协议书》，明确约定广业公司以对开平机械厂的全部股权作为出资，北车公司以现金出资成立建成公司。广业公司以公司股权出资，股权份额和公司现状是确定的，即使北京中威华德诚资产评估公司的评估结果有误，也不损害建成公司的合法权益，广业公司无需向北车公司或建成公司承担责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第十一条规定，出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：(一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；(二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担：(三)出资人已履行关于股权转让的法定手续；(四)出资的股权已依法进行了价值评估。广业公司在以股权出资与北车公司合作成立建成公司时完全符合前述四项条件，广业公司的出资义务已经完成，不存在向任何单位补缴出资的问题。原审判决未认定广业公司以股权出资的事实是认定事实的不清。另《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(一)》第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。由于以公司股权出资而导致争议的情况在此前的法律法规和司法解释中没有明确规定，本案应按《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十一条的规定认定广业公司已完成出资。二、本案是发回重审的案件，不得增加诉讼当事人，北车公司也不得变更诉讼请求，依照我国《民诉法》第一百五十三条的规定，发回重审的情形可能有三：(1)原审判决认定事实错误：(2)原审判决认定事实不清，证据不足：(3)原审判决违反民事诉讼法规定的程序，可能影响案件正确判决的。由此，可见重审制度的设立，是为了维护和保证案件审理的准确性、公正性，其是对原审存在的或程序或事实方面的错误的一种救济，也是对基于法院在审理案件过程中的某种程度上存在的非因当事人原因导致的案件审理上的缺陷所赋予的从当事人利益考虑的一项创设。因此从某种层面上而言，重审是对原审的一种补救，是基于原审中某种错误的存在而展开的，因此也就应当仅就上述三种发回重审的情形进行或查清事实或更正诉讼程序中相关错误处理。归根到底，重审其实际是一个修正的过程，而非对原告新的诉讼请求的审理，并不能完全等同为一审案件本身。基于此，广业公司认为不应当对北车公司在重审案件中变更或增加诉讼请求予以支持，也不能在重案案件中增加诉讼当事人，否则属违反法定程序、无视程序公正要求的行为，对广业公司而言，实属不公。有关当事人如果认为必要，完全可以重新起诉，通过另案进行处理。本案中北车公司的变更诉讼请求申请和建成公司参加诉讼申请书互相呼应，企图以变更诉讼请求，增加诉讼当事人的形式规避北车公司不具诉讼主体资格，依法应驳回其诉讼请求的法律事实，不应得到法院的支持。三、北车公司不具备要求广业公司缴付出资款的诉讼主体资格，依法应驳回其起诉。1、北车公司认为广业公司出资不实，从而提起诉讼。关于股东出资不足的问题，《公司法》第二十八条规定，股东没有按章程的约定出资的，应当向公司缴纳出资。可见，能够向股东主张缴纳出资权利的诉讼主体只能是广业公司投资成立建成公司，北车公司不具备诉讼主体资格。2、建成公司现在是北车公司100％控股的国有独资公司，建成公司并不是不能向广业公司提起诉讼，北车公司无法以代位权的身份提起诉讼。请求：1、撤销原审判决；2、驳回北车公司、建成公司的起诉：3、本案的诉讼费用由北车公司、建成公司承担。广业公司口头补充了如下上诉理由：1、广业公司是开平机械厂的上级单位以及股东，与北车公司签定合同只能以股权出资，不能以开平机械厂的资产作为出资，否则就是无权处理。开平机械厂自始至终没有作为相关单位出现，因此开平机械厂的资产从来没有被处理过。2、广业公司与北车公司签订的合同《增资扩股协议书》，增资扩股是在原来广业公司已经有股权基础上，由北车公司补充资金来作为增加的股东。所以，从该协议的性质并不是原审判决所认为的以净资产出资，而是以股权出资。3、原审判决适用公司法司法解释（三）的第十三条第一款，广业公司认为该条款不能在本案中适用，因为公司法的司法解释（一）对司法解释的适用范围有明确规定，只有在公司法没有明文规定才可以使用后来的司法解释，因此原审判决适用法律错误。4、在原审过程中，法院出示了一份北京中威华德诚资产评估公司的复函，该复函没有否认之前评估报告的评估结论，原审法院只是引用该评估报告的一部分，是不严谨的。北车公司在一审庭审笔录中对该复函有异议，但在一审判决书中却陈述为没有异议不妥。被上诉人北车公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确。(一)本案的事实是：1、北车公司与广业公司就开平机械厂进行企业公司制改造，于2005年11月25日签订《增资扩股协议书》、《合作协议书》，广业公司以经北京中威华德诚资产评估有限公司评估，截止2005年10月31日开平机械厂的净资产为550万元为出资，北车公司以现金600万元出资，设立建成公司。广业公司出资550万元，占建成公司注册资本47．8％，即占建成公司47.8％股权；北车公司出资600万元，北车公司占建成公司注册资本52.2％，即占广东建成公司52.2％股权。2006年8月16日，广业公司将其以开平机械厂净资产，价值550万元，占建成公司47.8％股权转让给北车公司。之后，北车公司成为建成公司的唯一股东。建成公司也成为了国有独资公司。2、建成公司设立后采用电子记帐对库存材料录入时发现，评估报告中误将己收款开票和实际销售的，其货物权属于欣豪纬公司的，存放在开平机械厂的产品作是开平机械厂的在产品进行评估，成为开平机械厂的净资产，产品价值为1124308元。为此，北车公司致函广业公司，以“产成品盘存不实”要求广业公司承担责任，广业公司拒绝北车公司的合理要求3、北京中威华德诚资产评估有限公司把欣豪纬公司存放在开平机械厂的涉案产品作为开平机械厂的在产品进行评估的事实清楚、证据确凿充分。(1)、评估是在开平机械厂对其资产进行了清查的基础上作出的。2005年8月18日，开平机械厂在清查资产的基础上，编制了与欣豪纬公司《关于热水炉执行情况说明》，说明分三个部分。其中第一部分属于“广州欣豪纬设备货款已付、未提货部分”，这部分的产品包括涉案产品。2005年8月24日，开平机械厂将编制好的情况说明由开平机械厂李伟林工程师传真给欣豪纬公司江工程师和赵爱华。欣豪纬公司经审核，确认情况说明(1)、(2)部分属实，对第(3)部分的审核提出了意见，对提出意见部分作出的标记，审核情况经欣豪纬公司聘任管理人员黄展基签名确认；(2)建成公司设立后，欣豪纬公司在建成公司提取涉案产品。在广业公司拒绝北车公司合理要求后，北车公司特别要求评估公司就对存货评估作出说明。2007年6月13日，评估公司作出了《关于广东省石油化工专用设备公司开平机械厂评估项目的说明》，并提供了《存货一在产品清查评估明细表》、《存货一在产品请查评估明细表(详单)》为说明的附件，附件中很明显把开平机械厂编制的给欣豪纬公司的《关于热水炉执行情况说明》情况说明第一部分属于豪纬公司的货款已付、未提货的产品作为开平机械厂存货进行了评估；(3)、北车公司在一审期问，申请法院到欣豪纬公司进行调查，了解涉案产品货物权属及提取货物的情况。欣豪纬公司明确涉案产品的货物权属为其所有，并提供了《锅炉入厂出厂明细表》、《工矿产品订货合同》、《关于热水炉执行情况说明》、《劳务合作协议》。欣豪纬公司收到《关于热水炉执行情况说明》后，《关于热水炉执行情况说明》第3部分作出了修改。同时，欣豪纬公司向法院捉供了《锅炉入厂出厂明细表》，以证明其提取涉案产品的事实。以上事实，有北车公司提供的，经欣豪纬公司确认的《关于查询蒸汽锅炉、热水炉等产品权属明细表》、《工矿产品订货合同》、《产品进仓单》、《产品提货单》，评估公司《关于广东省石油化工专用设备公司开平机械厂评估项目的说明》及附件即盘点表、开平机械厂于2005年8月18日编制的《关于热水炉执行情况说明》及《关于热水炉执行情况说明(1)(2)(3)》审核情况，以及法院向欣豪纬公司调查取得的《锅炉入厂出厂明细表》、《工矿产品订货合同》及欣豪纬公司收到由开平机械厂李伟林工程师编制的，传真给欣豪纬公司江工程师、赵爱华收的《关于热水炉执行情况说明》足以证实；(4)、2011年8月9日，评估公司对开平市人民法院(2011)开法民二重字第2号函进行了回复。该回复明确：(1)本次评估是以开平机械厂清查调整后账面值为基础进行的；(2)开平机械厂在进行资产及负债清查时，将长期挂帐的预收账款11151685．91元，确认均已足额收款并已发清货物，并进行结转收入处理；(3)上述结转收入的预收款及对应成本中，包含预收广州市欣豪纬中央热水设备有限公司的货款2678650．20元及对应的税金及成本。评估公司的回复，非常明确回答了开平机械厂在评估时的资产状况：第一、将长期挂帐的预收账款11151685．91元结转收入处理，包含预收广州市欣豪纬中央热水设备有限公司的货款2678650．20元及对应的税金及成本；第二、应收货款已足额收取，所有客户已将产品(货物)提取。也就是说在评估时所有存货都是开平机械厂的。然而，在广东建成公司设立后，欣豪纬公司相继将被开平机械厂自认是自己的热水炉、锅炉提取。而这些热水炉、锅炉恰恰是被评估公司评为开平机械厂的净资产；(5)评估公司回复的附件所列涉案产品与开平机械厂编制的《关于热水炉执行情况说明》是完全一致的。以上事实足以证明了欣豪纬公司在评估时点前，已将涉案产品的货款付清给开平机械厂，汪明了涉案产品的权属为欣豪纬公司所有，证明了评估公司把权属为欣豪纬公司存放在开平机械厂的涉案产品作为开平机械厂的在产品，评入开平机械厂的净资产，证明了欣豪纬公司在建成公司设立后，将原存放在开平机械厂的产品提取。(二)北车公司变更诉讼请求，建成公司以第三人申请参加诉讼程序合法。北车公司与广业公司的案件发回重审后，案件回归到一审程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”的规定，北车公司变更诉讼请求，广东建成公司以第三人申请参加诉讼是有法可依的。原审判决在查清以上事实的基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(3)》第十三条的规定作出的判决是正确的。二、广业公司上诉无理，请依法驳回广业公司的上诉请求。1、广业公司上诉所称：“上诉人与被上诉人在签订《合作协议书》后签订《增资扩股协议书》，明确约定上诉人以对广东省石油化工专用设备公司开平机械厂的全部股权作为出资，被上诉人以现金山资成立广东建成机械设备有限公司”是错误的。《合作协议书》十九条规定：“甲方(即广业公司)以2005年10月3l并确认的开平机械厂净资产人民币500万元，作为甲方对建成公司)的出资。乙方(即北车公司)以现金600万元资。”《增资扩股协议书》第七条规定：“甲方出资额550万元，占出资比例47.8％；乙方出资额600万元，占出资比例52.2％。其中，甲方的出资以北京中威华德诚资产评估有限公司评估确认的原开平机械厂的净资产值550万元为准。’’显然，广业公司的是以开平机械厂净资产550万元为建成公司的出资，而不是以开平机械厂的全部股权作为出资。据此，广业公司根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(六)》第十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(一)》第二条的规定认为上诉人已完成出资是错误的。2、广业公司认为“本案是发回重审的案件，不得增加诉讼当事人，被上诉人也不得变更诉讼请求”也是错误。(1)我围法律没有禁止发回重审的案件“不得增加诉讼当事人，不得变更诉讼请求”。(2)本重审案适用一审普通程序，一审法院根据《民事诉讼法》第一百二十六条规定，准许建成公司以独立请求权第三人参加诉讼、准许北车公司变更诉讼请求，并作合并审理本案是正确的。3、广业公司认为“被上诉人不具要求上诉人缴付出资款的诉讼主体资格”更是错误的。关于股东未尽出资义务，公司采用何利，救济方式向未尽出资义务股东主张权利问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条作出如下规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全部履行出资义务的，人民法院应予以支持。”上述法律规定明确表明，“股东未履行或者未全面履行出资义务”是规定股东出资与否的事实状态，而不论股东因何种原因未出资或未全面出资，只要是存在未出资或未全面履行出资的事实存在，该股东就应承担补缴出资款义务，以保证公司的注册资本符合资本法定原则的要求。广业公司因存在产品盘存不实的原因导致广业公司未全面履行出资义务，北车公司和建成公司均有权依据上述法律规定要求广业公司补缴出资并支付从2006年1月1日起至足额补缴出资之日止的利息。请求：维持原审判决。针对广业公司的上诉补充理由，北车公司补充如下意见：一、广业公司认为以股权为出资是违背了双方签订了相关协议的真实意思表示，广业公司是开平机械厂的唯一投资者，他们在改制过程中与北车公司签订了一系列的协议，其中包括广业公司所陈述的《增资扩股协议书》，根据该协议第七条的规定，甲方也就是广业公司的出资是以北京中威华德诚资产评估有限公司评估确认的原开平机械厂的净资产值550万元为准，因此广业公司是以开平机械厂的净资产为出资。二、关于法律适用问题，由于广业公司的出资不足，根据《最高院适用公司法司法解释（三）》第十三条的规定，广业公司没有足额出资，已侵犯了北车公司以及建成机械设备有限公司的权益，因此，北车公司依法请求广业公司补足出资给建成公司是有事实和法律依据的，原审法院使用上述法律规定，对本案作出的处理是合法的。另外，北京中威华德诚资产评估公司所提供的复函来源于评估公司，对其真实性没有异议，但不等于北车公司认可评估公司的评估结论，正因为评估公司把不属于开平机械厂的涉案产品当作开平机械厂的资产进行评估，才造成本案的争议。被上诉人建成公司辩称：一、广业公司上诉称：“广业公司是以开平机械厂的全部股权进行增资扩股和出资，按最高人民法院对《公司法》的有关司法解释，上诉人不存在虚假出资的问题”。广业公司前述上诉理由不成立。1、本案讼争的起因是广业公司据以出资的550万元净资产中因存在产成品盘存不实导致净资产额减少引起的。建成公司是由北车公司与广业公司共同出资组成。建成公司的注册资本为人民币1150万元，其中北车公司以现金600万元出资，持有建成公司52.2％股权，广业公司以其全资拥有的开平机械厂的净资产实物值550万元出资，持有建成公司47.8％股权。北车公司已以现金600万元出资，全面履行了出资义务。广业公司据以出资的550万元净资产实物中，包括权属欣豪纬公司在对开平机械厂进行资产评估期间尚存放在开平机械厂并于建成公司成立后被欣豪纬公司提走的产成品。减去权属欣豪纬公司的产成品，广业公司据以出资的净资产实物价值为4548014.9元。广业公司认缴出资550万元，实际出资4548014.9元，未缴出资951985.1元。上述事实证明，广业公司未尽出资义务，存在虚假出资的事实；2、广业公司上诉称其在以股权出资与北车公司合作成立建成公司时完全符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十一条规定的人民法院应当认定出资人已履行出资义务的四项条件，其的出资义务已经完成，不存在向任何单位补缴出资的问题。本公司认为投资人是否履行缴付出资义务，只能依据已被证据证明的事实予以确认。法律不可能对未履行出资义务的投资人通过设置某些条件而不顾客观事实确认未履行出资义务的投资人已经全面履行出资义务。本案的讼争正是由于评估机构在资产评估时误将权属欣豪纬公司所有的产成品作为开平机械厂的财产进行评估导致评估结果错误而引起的。广业公司很显然是曲解了法律。二、广业公司上诉称“本案是发回重审的案件，不得增加诉讼当事人，被上诉人也不得变更诉讼请求。’’其该上诉理由无理，不应支持。1、发回重审是我国《民事诉讼法》基于当事人的审级利益的考虑，以维护审级制度为目的，规定二审人民法院不宜直接对上诉案件进行实体改判的一种程序制度。在司法实践中，人民法院准许在原审中未参加诉讼的当事人参加重审的诉讼活动；2、我国《民事诉讼法》没有关于发回重审案件不得增加诉讼当事人，不得变更诉讼请求的禁止性规定；3、本案重审适用一审普通程序，依据《民事诉讼法》第一百二十六条的规定，建成公司有权以有独立请求权第三人的身份申请参加本案的诉讼活动。同案北车公司也有权依据《民事诉讼法》的有关规定及根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”的规定，依法变更诉讼请求。四、广业公司上诉称“被上诉人不具备要求上诉人缴付出资款的诉讼主体资格，依法应驳回其起诉”违反法律规定，该上诉理由不能成立，不应支持。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第十三条明确规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”依据前述规定，广业公司未全面履行出资义务，建成公司、股东北车公司均有权请求广业公司向建成公司依法全面履行出资义务。请求维持原审判决。针对广业公司的上诉补充理由，建成公司补充如下意见：1、关于以股权作为出资的问题，《增资扩股协议书》第七条明确约定：公司章程的股权结构，广业公司以出资额550万元作为出资，占出资比例47.8%，550万元是依据评估公司评估确认原开平机械厂的净资产值550万元作为依据，因此，该股权与开平机械厂的净资产是息息相关的，实际上其也是以净资产作为出资来考虑。2、关于法律适用问题，针对广业公司出资不足的情况，原审判决适用公司法解释（三)第十三条第一款是正确的。3.关于北京中威华德诚资产评估公司的复函问题，同意北车公司的意见。经二审审理，本院确认原审法院所查明的基本事实。另查明，北车公司与广业公司于2005年11月25日签订的《合作协议书》第十五条约定：“开平公司（即建成公司）只承担甲（广业公司）、乙（北车公司）双方确认后本协议第六条的债务，如出现非经甲乙双方确认的遗漏债务，则应由甲方承担，如若开平公司先行清偿，则开平公司有权向甲方追偿。”第十九第约定：“乙方确认并同意以2005年10月31日为基准日经评估并确认的开平机械厂净资产人民币550万元作为甲方对开平公司（即建成公司）的出资。乙方以现金600万元作为开平公司（即建成公司）的出资。”《增资扩股协议书》第五条第四项约定“甲方已向乙方披露的原开平机械厂的一切债权、债务由改制后的开平公司概括承接，未披露部分由甲方承担。”《增资扩股协议书》第七条明确约定：公司增资后的股本结构，广业公司以出资额550万元作为出资，占出资比例47.8%，550万元出资以北京中威华德诚资产评估有限公司评估确认的原开平机械厂的净产值550万元为准。北车公司为证明涉案的KP5-127A等21台设备的权属属于欣豪纬公司的及设备价值问题，提供了《关于热水炉执行情况说明》、《工矿产品订货合同》、《锅炉产品生产厂房及设备租赁协议书》、《劳务合作协议》、《产品提货单》等证据。原审法院依北车公司申请向欣豪纬公司调取了由其盖章确认的《关于热水炉执行情况说明（1）、（2）、（3）》、欣豪纬公司《材料领料清单》、《锅炉入厂出厂明细表》、《工矿产品订货合同》、《劳务合作协议》及其他相关资料。广业公司一审时提供了《广东省石油化工专用设备公司开平机械厂资产评估报告书》，该《资产评估报告书》附有《资产评估结果汇总表》、《预收帐款清查评估明细表》、《清产核资报告书》等多项内容。北京中威华德诚资产评估有限公司在收到原审法院针对KP5-127A等21台设备有关情况的调查函后，向原审法院提交了《复函》，该《复函》附有《预收帐款挂帐结转意见》、《存货--在产品清查评估明细表》、《产品盘点表》等附件。《复函》中表明KP5-127A等21台设备作为开平机械厂的“在产品”，编制在《资产评估报告书》的《存货--在产品清查评估明细表》中，帐面价值为1124308元，评估价值为1085374元。其中，工令号为RG99-29的KP5-127A热水炉一台、工令号为RGH00-29的E型碳钢换热器两支的评估值共为57334元，但在评估基准日前欣豪纬公司仍有48962.9元货款未付，工令号RG05－2的蒸汽锅炉84426元货款全部未付。故KP5-127A等21台设备中欣豪纬公司已付款未提货的设备的总评估价值应为951985.1元。本院认为：本案是在全民所有制企业开平机械厂依据《中华人民共和国公司法》的有关规定整体改造为有限责任公司的过程中，因北车公司与广业公司由此签订的《合作协议书》、《增资扩股协议书》的履行产生的纠纷，因此，本案案由应为企业公司制改造合同纠纷。依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，综合各方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案发回重审后北车公司是否可以变更诉讼请求，建成公司是否可以作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼；2、北车公司是否具备要求广业公司缴付出资款的诉讼主体资格。3、广业公司是否已经全面履行出资义务，是否存在出资不实的事实。一、关于本案发回重审后北车公司是否可以变更诉讼请求，建成公司是否可以作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼的问题。撤销原审判决，发回重审是指第二审人民法院对于原审判决认定事实错误，或者原审判决认定事实不清，证据不足需要重新审理的案件，或者原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的案件，依照《民事诉讼法》的规定将案件发回原审法院重新审理的一种裁判方式，对于发回重审的案件，原审人民法院应另行组成合议庭，适用第一审程序进行审理。因此，本案在发回重审后，原审法院对本案的审理应适用第一审程序的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”第一百二十六条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”因此，原审法院准许北车公司变更诉讼请求以及建成公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼的申请，程序合法。广业公司上诉认为“本案是发回重审的案件，不得增加诉讼当事人，北车公司也不得变更诉讼请求。”其诉讼理由无法律依据，本院不予支持。二、关于北车公司是否具备要求广业公司缴付出资款的诉讼主体资格的问题。北车公司与广业公司签订了《合作协议书》和《增资扩股协议书》，北车公司和广业公司是上述合同的当事人。《合作协议书》第十九第约定：“乙方（北车公司）确认并同意以2005年10月31日为基准日经评估并确认的开平机械厂净资产人民币550万元作为甲方（广业公司）对开平公司（即建成公司）的出资。乙方以现金600万元作为开平公司（即建成公司）的出资。”《增资扩股协议书》第七条约定：公司增资后的股本结构，广业公司以出资额550万元作为出资，占出资比例47.8%，550万元出资以北京中威华德诚资产评估有限公司评估确认的原开平机械厂的净产值550万元为准。另外，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全部履行出资义务的，人民法院应予以支持。”现北车公司诉请广业公司补缴出资是基于上述合同的约定和法律的规定，因此，北车公司作为上述合同的当事人及建成公司的股东具备要求广业公司缴付出资款的诉讼主体资格。广业公司认为不应适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》第十三条的规定无理据，本院不予支持。广业公司认为北车公司不具备要求其缴付出资款的诉讼主体资格，理由不充分，本院亦不予支持。三、关于广业公司是否已经全面履行出资义务，是否存在出资不实的事实的问题。北车公司提供的《关于热水炉执行情况说明》、《工矿产品订货合同》、《锅炉产品生产厂房及设备租赁协议书》、《劳务合作协议》、《产品提货单》等证据及原审法院依照北车公司申请向欣豪纬公司调取的由其盖章确认的《关于热水炉执行情况说明（1）、（2）、（3）》、《材料领料清单》、《锅炉入厂出厂明细表》、《工矿产品订货合同》、《劳务合作协议》等证据，可以证明涉案的KP5-127A等21台设备的权属属于欣豪纬公司所有。北京中威华德诚资产评估有限公司对原审法院的《复函》中表明KP5-127A等21台设备帐面价值为1124308元，评估价值为1085374元。经查，其中工令号为RG99-29的KP5-127A热水炉一台、工令号为RGH00-29的E型碳钢换热器两支在评估基准日前欣豪纬公司仍有48962.9元货款未付，工令号RG05－2的蒸汽锅炉84426元货款未付。故KP5-127A等21台设备中欣豪纬公司已付款未提货的设备的总评估价值应为（1085374－48962.9－84426）元＝951985.1元。同时，广业公司提供的《资产评估报告书》中《预收帐款清查评估明细表》表明欣豪纬公司的货款2678650.2元已“结转收入”。《清产核资报告书》第3页中的“收入确认原则”是“以产品已经提供，同时收取价款或取得索取价款的凭据时作为营业收入的实现”。而北京中威华德诚资产评估有限公司的《复函》及其提供的《预收帐款挂帐结转意见》和附件二亦表明将长期挂帐的预收款11151685.91元（包括欣豪纬公司的货款2678650.2元），进行“结转收入”的前提是“确认均已足额收款并已发清货物”。因此，上述证据证明评估机构将未实际发货的、欣豪纬公司已付款，权属于欣豪纬公司的KP5-127A等21台设备作为开平机械厂的在产品存货进行了评估，导致虚增了开平机械厂的资产价值951985.1元。北车公司与广业公司签订的《合作协议书》第十五条约定：“开平公司（即建成公司）只承担甲（广业公司）、乙（北车公司）双方确认后本协议第六条的债务，如出现非经甲乙双方确认的遗漏债务，则应由甲方承担，如若开平公司先行清偿，则开平公司有权向甲方追偿。”《增资扩股协议书》第五条第四项约定“甲方已向乙方披露的原开平机械厂的一切债权、债务由改制后的开平公司概括承接，未披露部分由甲方承担。”因此，广业公司作为开平机械厂的全资拥有单位，对开平机械厂中经营内容应为详尽知悉，并在委托对开平机械厂的资产评估中，应对开平机械厂的资产详尽披露义务，但在本案中，由于评估机构在评估过程中遗漏了对KP5-127A等21台设备的货款收支情况，并导致讼争的产成品价值计入《资产评估报告书》中的存货价值中，从而使开平机械厂的净资产值增加，而该《资产评估报告书》所作出的对开平机械厂的净资产值的评估是北车公司与广业公司出资的依据，因此，造成广业公司出资不实的事实。依照上述合同的约定，未披露的资产及遗漏的债务，应由合同的甲方广业公司承担。所以广业公司应向建成公司补缴951985.1元的出资。广业公司上诉认为其在开平机械厂增资扩股的过程中是以股权出资，而非以净资产出资，不应承担补缴951985.1元出资款义务。其陈述的理由与《合作协议书》第十九条、《增资扩股协议书》第七条的约定不相符合，对该上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费人民币19837.40元，由上诉人广业公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁平惠审判员  冒庭媛审判员  徐 闯二〇一二年十月八日书记员  李美珊陈月佩