山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋06民终710号上诉人（原审被告）：山西品骏物流有限公司朔州分公司，住所地：朔州市朔城区金沙路8号。法定代表人：张剑华，职务：总经理。委托诉讼代理人：池毕清，男，1982年4月28日出生，汉族，内蒙古乌兰察布市兴和县人。系朔州分公司负责人。被上诉人（原审原告）：贾某1，男，2014年3月7日出生，汉族，朔州市人。法定代理人：贾某2，男，1986年12月20日出生，汉族，朔州市人，系中煤集团平朔露天设备维修中心职工。系贾某1父亲。原审被告：张海龙，男，1988年5月3日出生，汉族，系山西品骏物流有限公司朔州分公司员工。上诉人山西品骏物流有限公司朔州分公司（以下简称山西品骏物流公司）因与被上诉人贾某1、原审被告张海龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西品骏物流公司之委托诉讼代理人池毕清，被上诉人贾某1之法定代理人贾某2到庭参加诉讼。原审被告张海龙经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。山西品骏物流公司上诉请求：1、撤销朔城区人民法院作出的（2017）晋0602民初2054号民事判决第一项判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及第二十一条之约定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。被上诉人提供的工资证明函不足以证明王亚男实际减少的收入，一审法院事实认定模糊。上诉人认为被上诉人应提供王亚男近一年的工资发放明细银行流水单，以此来确定陪护的时间及减少的收入。若被上诉人无法举证的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。其次，被上诉人并没有评上伤残等级，其营养费应按照60天计算，及60天×50元/天=3000元。贾某1辩称：1、关于护理费，有工资证明可以证实，庭前已向法庭提交。2、关于营养费，应该按照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14胫腓骨骨折[S82.201]第C项规定来执行。张海龙未提交书面陈述意见。姜士华向一审法院起诉请求：判令张海龙、山西品骏物流公司因交通事故造成的损失4280.06元，后又增加诉讼请求至34899.5元。一审法院认定的事实：2017年6月27日10时许，张海龙驾驶“宝岛”牌电动三轮车沿开发路东侧非机动车道由南向北行驶，准备前往朔州市中心医院送快递，行至开发路中心医院前路段东侧非机动车道时碰撞在其舅舅王亚军带领下沿开发路东侧非机动车道由南向北步行的行人贾某1，造成贾某1受伤，车辆受损的交通事故；事发后，双方均离开现场前往朔州市中心医院进行门诊检查，支出医药费377.5元。当日，贾某1转入大同煤矿集团有限公司总医院进一步治疗，病情诊断为胫骨干骨折伴腓骨骨折(左，多发)，共住院7天，后在该医院复查，共支出医药费2119.56元。贾某1于2017年8月14日向一审法院申请伤残司法鉴定，朔州市中级人民法院依法委托朔州市人民医院于2018年1月31日作出司法鉴定，伤情不构成伤残，贾某1支出鉴定费1500元。张海龙系山西品骏物流公司员工，本起事故系其在履行职务期间发生，经朔州市公安局交通警察支队事故处理大队（2017）第171025号道路交通事故认定书认定张海龙负事故全部责任，贾某1无责任。现贾某1依据相关法律规定提起诉讼，请求判令山西品骏物流公司、张海龙赔偿各项损失共计34899.5元。一审法院认为,本案的争议焦点为，贾某1受伤是事实，但其损害赔偿请求是否合理，应由谁承担。公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张海龙“宝岛”牌电动三轮车与贾某1发生碰撞，造成贾某1受伤，电动三轮车受损的道路交通事故，其损害赔偿责任应由张海龙承担。但张海龙系山西品骏物流公司职员，双方存在劳动关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故山西品骏物流公司应当承担贾某1损害赔偿责任。朔州市公安局交通警察支队事故处理大队出具的交通事故认定书，一审法院予以确认。事故发生后，张海龙为贾某1垫付医疗费8377.5元，贾某1应予返还。贾某1主张的医疗费有医院正规票据为证，住院伙食补助费请求合理，均予以支持。贾某1请求的误工费因系未成年人，无工作，不予支持。贾某1提供的护理证据充分，护理人王亚男月平均工资税后5400元予以支持，对于护理天数，一审法院结合贾某1伤情以及中华人民共和国公安部印发的《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14胫腓骨骨折[S82.201]第C项规定，护理期为30-90日，营养期为60-90日。一审法院考虑到贾某1系三周岁孩子，对其主张的护理期按90日计算，营养期按90日计算。精神抚慰金不符合法律规定，不予支持。鉴定费系贾某1举证成本，且伤情不够成伤残，应当由其自担。贾某1预交的本案诉讼费，应由败诉方负担。综上所述，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的相关规定，依照山西省统计局公布的2016年度有关统计数据，经核定，贾某1因本次交通事故造成的损失为：医疗费2497.06元，住院伙食补助费700元（100×7），营养费4500元（50×90），护理费16200元（5400÷30×90），交通费500元，矫形器具费1800元，合计26197.06元。山西品骏物流公司应当赔偿贾某1各项损失共计26197.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：山西品骏物流有限公司朔州分公司赔偿贾某1各项经济损失26197.06元。贾某1返还张海龙垫付医疗费8377.5元。驳回贾某1其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效后十日内履行（账户名称：朔州市朔城区人民法院；开户行：朔州市朔城区农村信用合作联社；账号：×××）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费777元（贾某1已预交），由山西品骏物流有限公司朔州分公司负担583元，由贾某1负担194元。二审认定的事实和证据同一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为一审认定护理费、营养费数额是否正确。关于护理费，被上诉人一方不仅提供了护理人王亚男的个人工资收入证明，而且还提供了平朔工业集团有限责任公司出具的停发王亚男7、8、9三个月工资的证明，王亚男因护理受害人贾某1减少收入的事实客观存在，一审认定的护理费数额正确，对上诉人山西品骏物流公司的该项上诉请求本院不予支持。关于营养费，受害人贾某1为未成年人，一审法院根据受害人伤情并结合有关规定，酌情按90天计算营养费不违反法律规定。上诉人的该项上诉请求无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费455元，由上诉人山西品骏物流有限公司朔州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜二〇一八年八月二十七日书记员 苗彩虹