江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民再提字第00008号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阜阳市国瑞建设有限责任公司。住所地：安徽省界首市人民路**号。
法定代表人：杨芝荣，该公司总经理。
委托代理人：卢允龙，该公司员工。
委托代理人：张超，江苏三法律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王小正。
委托代理人：王永寒。
一审被告：常宝康。
再审申请人阜阳市国瑞建设有限责任公司（以下简称国瑞公司）因与被申请人王小正、一审被告常宝康民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）（2013）泰中民四终字第0557号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月6日作出（2014）苏审三民申字第0435号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人国瑞公司的委托代理人卢允龙、张超，被申请人王小正的委托代理人王永寒，一审被告常宝康，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月12日，王小正向泰兴市人民法院（以下简称泰兴法院）起诉称，常宝康以国瑞公司亳州市第二完全中学项目部的名义向其合计借款35万元至今未还，要求常宝康、国瑞公司连带归还上述欠款。一审审理中，王小正表示因2011年12月15日的5万元借条原件丢失，变更诉讼请求为要求常宝康、国瑞公司连带归还30万元欠款及其利息。
常宝康辩称，其向王小正借款是事实，借条上加盖“阜阳市国瑞建设有限责任公司亳州市第二完全中学项目部”印章（以下简称项目部印章）是因为借款用于工程；常宝康与国瑞公司签订的《工程项目内部承包协议》（以下简称《内包协议》）约定该工程由常宝康自负盈亏，一切与国瑞公司无关，但从2012年7月起国瑞公司控制了常宝康的资金权，扰乱了常宝康的经营秩序，致使常宝康的所有承诺不能兑现。要求立即与国瑞公司清算帐目，由国瑞公司代还或由常宝康自己偿还。
国瑞公司辩称，该公司与常宝康是转包关系，该工程由常宝康自负盈亏，一切安全、质量、债务均由常宝康本人承担，与国瑞公司无关。常宝康非公司员工，其借款是个人行为，非职务行为。常宝康出具的借条虽加盖了项目部印章，但项目部不具有主体资格，不是公司的意思表示，公司对借款并不知情。公司已申请对加盖的项目部印章真实性进行司法鉴定，如发现伪造证据，将申请相关部门追究有关人员法律责任。
一审法院经审理查明，2011年3月12日，常宝康向王小正出具借条一份，载明：“今借到王小正人民币贰拾万元正（利息按每天万分之五计算）／此款急需要用，提前拾天通知还款。”同年4月9日，常宝康与国瑞公司签订《内包协议》一份，约定由常宝康承建亳州市第二完全中学行政办公楼、图书馆等工程，工程造价约2600万元。常宝康为该工程项目负责人，国瑞公司收取管理费1%、税费6%。《内包协议》附有常宝康出具的《承诺》一份，载明：“阜阳市国瑞建设有限责任公司承建的亳州第二完全中学图书馆、行政办公楼工程由本人承包经营，自负盈亏，该项目一切安全、质量、债务均由本人全额承担并负法律责任，与阜阳市国瑞建设有限责任公司无关。”同年4月12日，常宝康再次向王小正出具借条一份，载明：“今借到王小正人民币壹拾万元正（利息按每天万分之五计算）／此款急需要用，提前拾天通知还款。”上述两张借条常宝康均加盖了项目部印章。
一审中，国瑞公司曾申请对两张借条上加盖的项目部印章的真实性进行司法鉴定，后又撤回申请。
泰兴法院认为：债务应当清偿。王小正提供由常宝康本人出具的两张借条及银行转账凭条，可以证明王小正向常宝康提供30万元借款的事实。常宝康作为借款行为人，其在庭审中表示愿意承担还款责任，不违反法律规定，予以确认。常宝康与国瑞公司之间的关系名为承包，实为挂靠，国瑞公司按约定收取管理费，常宝康系该工程的实际负责人，国瑞公司亦根据目前建筑行业的习惯刻制并启用了项目部印章。虽然国瑞公司与常宝康就有关工程安全、质量、债务进行了约定，但该约定并不能当然对第三人产生约束力。常宝康作为工程的实际负责人，在施工过程中，必然要以国瑞公司的名义开展工作，亦有权使用项目部印章，这足以造成包括王小正在内的第三人有理由相信常宝康系代表国瑞公司履行职务。虽然双方对借条上项目部印章加盖的时间陈述不一，但无论项目部印章是否是借条形成时加盖亦或是事后补盖，均不能否定2012年4月12日的借条系形成于常宝康承建亳州市第二完全中学工程过程中，且已加盖项目部印章的客观事实，更不能证明国瑞公司关于王小正与常宝康存在恶意转嫁债务的主张。常宝康在借条上加盖项目部印章，应视为国瑞公司授权常宝康以项目部名义对外从事融资借款等行为，常宝康于2012年4月12日向王小正借款的行为已构成表见代理。另一方面，本案系建设工程施工合同中项目负责人对外借款引起的纠纷，常宝康作为挂靠国瑞公司的个体包工头，以国瑞公司的名义承接建设工程并对外经营，无论是根据合同相对性原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，国瑞公司作为施工企业，仍应对挂靠的实际承包人常宝康在工程项目上的行为负责。综上，国瑞公司应对常宝康在施工期间内向王小正的借款即2011年4月12日的10万元借款承担还款责任。而2011年3月12日的20万元借款形成于常宝康承包国瑞公司工程之前，该借条上的项目部印章显然是事后补盖，借款之时应无任何证据足以使王小正产生常宝康享有国瑞公司代理权之判断，且国瑞公司事后亦未追认，故该笔借款应认定为常宝康的个人债务。借条载明借款利息按每天万分之五计算，不超过国家强制性规定，予以支持。2013年9月11日，泰兴法院作出（2012）泰蒋民初字第01032号民事判决：常宝康于本判决生效后十日内偿还王小正借款30万元，并按每天万分之五的标准支付自借款之日至本判决指定还款之日的利息（其中20万元自2011年3月12日起算，10万元自2011年4月12日起算），国瑞公司对其中10万元借款及利息（自2011年4月12日起算）承担连带还款责任；驳回王小正的其他诉讼请求。
国瑞公司不服，向泰州中院提起上诉。二审中，国瑞公司提供亳州市博康商贸有限公司的企业登记资料、淮北市濉溪路道路改造工程各一份，证明常宝康并未将借款用于亳州市第二完全中学工程。
泰州中院对一审查明的事实予以确认，认为：常宝康以国瑞公司名义承建亳州市第二完全中学行政办公楼、图书馆工程，在工程建设过程中，其以个人以及国瑞公司亳州市第二完全中学项目部的名义向王小正借款，并在借条上加盖了该项目部印章，王小正有理由相信其能够代表国瑞公司。国瑞公司认为常宝康并未将全部借款用于亳州市第二完全中学工程，其不应当承担还款责任，依据不足。国瑞公司认为其与常宝康签订的协议授权明确，国瑞公司无还款义务，但其并未提供证据证明王小正在提供借款时明知国瑞公司与常宝康的具体约定。国瑞公司认为王小正并非善意第三人，其不应承担还款责任，不予采纳。2013年12月6日，泰州中院作出（2013）泰中民四终字第0557号民事判决：驳回上诉，维持原判。
国瑞公司申请再审称：（一）王小正将借款汇至常宝康个人帐户，常宝康出具的借条上注明的“借款人”也是常宝康个人，项目部印章亦是后来加盖。故常宝康向王小正借款是个人行为，与国瑞公司无关。（二）常宝康向王小正借款时，提交了其与国瑞公司签订的《内包协议》，王小正诉讼时亦将该协议作为证据提交法庭。该协议明确约定：该工程的一切债务均由常宝康个人承担。因此，王小正不符合表见代理制度中所要求的善意无过失，国瑞公司对常宝康的借款不应当承担还款责任。请求驳回王小正对国瑞公司的诉讼请求。
王小正答辩称：国瑞公司与常宝康签订挂靠合同是违法的。常宝康始终承认其所借款项均用于案涉工程项目。在工程初期是由常宝康个人对外借款，其承诺是短期借款，后因工程款未按时发放，导致资金紧张，工程难以为继，在此情况下，国瑞公司授权常宝康以项目部名义对外借款。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国瑞公司的再审请求。
常宝康答辩称：所借款项确实用于工程建设，国瑞公司至今未与我结帐，请求驳回国瑞公司的再审请求。
本院再审查明的事实与原生效判决查明的事实一致，予以确认。
再审另查明，一审中，王小正提交了中国建设银行2011年3月12日转帐凭条（无银行印章）：付款方户名王小正，收款方户名常宝康，转帐金额20万元；中国建设银行2011年4月12日转帐凭条（无银行印章）：付款方户名王小正，收款方户名常宝康，转帐金额7万元；便条一张，内容为：收到叁万元正，常宝康，2012年4月6日。国瑞公司质证认为两张银行票据仅能证明王小正转给常康27万元，3万元收条不能证明收到的是借款，而是之前20万元的利息；两借条上项目部印章均是后补的，包括王小正撤回诉请的5万元是在王小正知悉《内包协议》内容后出借的，可以看出王小正出借款项时的对象明确是常宝康个人，加盖项目部印章是为了转移债务。常宝康在一审庭审中称：钱款是在出具借条的当天收到的，好像是从建行转帐，部分现金；两张借条上的项目部印章好像是与出具给另案债权人曹裕贤的借条上的印章一起补盖的，具体时间太长记不清了；本来借款用三两个月，但工程赶不上去，所以加盖了项目部印章；案涉工程是国瑞公司中标后卖给我干的，我是工程承包人，国瑞公司给了我项目部印章；项目部印章一般在国瑞公司派驻人员卢允龙手上，要用向他拿；我跟卢允龙说工程需要钱，他说让我自己想办法，我说对方要求加盖公司印章，他说没有公司印章，盖项目部印章就可以，我借款有的与他商量，有的没有商量；我搞工程的时候，叫王永寒帮我考察的，我给他一份合同，记不得是国瑞公司与发包方签的《施工合同》还是《内包协议》。王永寒作为王小正的代理人在一审庭审中称：国瑞公司与发包方的建设工程施工合同在2010年年底时就已存在，在2011年3月份之前就有别的人在施工，常宝康的借款就是用于解决和前一个承包人结算的；常宝康只提供了国瑞公司与发包方签的《施工合同》及《内包协议》的第一页给王小正，大约在四月底五月份提供的，所以起诉时就提供了这两份合同的第一页；2011年过年后常宝康就已实际接手案涉工程，签订《内包协议》是为了方便与之前基础工程承包人的结算，项目部事后对借款进行了追认。
二审中，王小正称：2010年底常宝康与国瑞公司之间就联系这个工程，刚开始拿了《内包协议》的第一页复印件给我向我借款，《内包协议》内容到2012年要起诉时才知道；通过王永寒介绍借的款。常宝康称：项目部印章平时由卢允龙保管。国瑞公司代理人卢允龙称：项目部印章平时放在项目部，资料员、施工员、技术员、常宝康都能拿到这个印章；借条上盖的印章是伪造的。
再审还查明，王小正的代理人即其子王永寒本人也向常宝康出借过款项，并作为担保人介绍另案债权人曹裕贤向常宝康出借款项30万元。
在本院再审审查中，常宝康称：王永寒知道我的工程，一开始谈工程是其帮我认证的。王永寒称：与常宝康去看过工程。针对国瑞公司提出王永寒是常宝康的法律顾问，《内包协议》是王永寒起草的抗辩，常宝康称：王永寒是作为我的朋友，帮助把关的；王永寒称：我是帮常宝康认定合同的可靠性，《内包协议》签订时我不在场。
再审庭审中，王永寒作为王小正的代理人称：国瑞公司要将工程分包给常宝康，常宝康让其和他一起去看看工程是不是真的；常宝康先后于2011年4月20日、29日向其提供了常宝康与国瑞公司签订的《内包协议》封面及国瑞公司与发包人签订的《施工合同》；其父亲王小正不认识常宝康，其对王小正说，常宝康这个工程要用钱，把家里的拆迁款借给常宝康，刚开始是常宝康个人借的，后来常宝康个人借款的行为得到了国瑞公司的追认；两张借条上项目部印章是后来补盖的；刚开始其是为常宝康个人提供担保向曹裕贤借款，后来国瑞公司承认钱是项目部借的。
以上事实，有《施工合同》、《内包协议》、借条、收款便条、银行转帐凭条、庭审笔录、质证笔录、谈话笔录等证据证实。
本院再审认为，（一）王小正为主张自己的债权，提供了由常宝康本人出具的两张借条及付款凭据，常宝康对借款事实亦予以确认。借条载明的借款利息，未超过银行贷款利息的四倍，本院予以支持。常宝康应依法承担还款责任。
（二）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
本案中，王小正系通过其之王永寒的介绍向常宝康借款，而王永寒作为常宝康的朋友，明知常宝康不是国瑞公司的员工，并参与了对该工程项目的考察，内心应当知晓常宝康与国瑞公司之间的关系，即常宝康未经同意无权代表国瑞公司对外借款，且王小正在二审中称常宝康曾拿了《内包协议》的第一页复印件向其借款，表明其更应当知晓或理当要求知晓《内包协议》的内容。案涉借条借款人处写的是常宝康个人姓名，未注明用于国瑞公司工程，所借款项亦未汇至国瑞公司帐户。同时，王小正亦自认开始是借给常宝康个人的，两张借条上的项目部印章均是事后补盖，并在一审庭审中称国瑞公司与发包方的建设工程施工合同在2010年年底时就已存在，在2011年3月份之前就有别的人在施工，常宝康借款就是用于解决和前一个承包人结算的。因此，王小正出借款项的对象明确，就是出借给常宝康个人借款，并不存在表见代理的情形。在此情况下，常宝康自行在借条上补盖项目部印章的行为，并不当然代表常宝康的个人借款得到了国瑞公司的追认或授权。王小正称常宝康的个人借款事后得到国瑞公司的追认，缺乏证据证明。原生效判决认定常宝康于2012年4月12日向王小正借款的行为已构成表见代理错误，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民四终字第0557号、江苏省泰兴市人民法院（2012）泰蒋民初字第01032号民事判决。
二、常宝康于本判决生效后十日内偿还王永寒借款30万元，并按每天万分之五的标准支付自借款之日至本判决指定还款之日的利息（其中20万元自2011年3月12日起算，10万元自2011年4月12日起算）。
三、驳回王小正的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，由常宝康承担（此款王小正已垫付，常宝康于本判决生效后十日内给付王小正）。二审案件受理费6550元，由王小正承担（此款国瑞公司已交纳，王小正于本判决生效后十日内给付国瑞公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 孙晓琳
代理审判员 陈 强
二〇一五年五月五日
书 记 员 杨 光