广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终848号
原公诉机关广东省深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈维强，男。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人罗某华，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈维强犯合同诈骗罪一案，于2015年７月17日作出（2015）深罗法刑二初字第6号刑事判决。宣判后被告人陈维强不服一审判决提出上诉，经审理，本院将本案发回深圳市罗湖区人民法院重审。经深圳市罗湖区人民法院依法另行组成合议庭审理之后，于2016年3月23日作出（2015）深罗法刑二重字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人陈维强不服重审判决，再次提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人陈维强，听取辩护人的辩护意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月份，被害人谢某庆、赵某鹏在深圳市罗湖区某公寓酒店通过彭某鹏（已判决）介绍认识了被告人陈维强，谢某庆、赵某鹏想开具国际备用信用证，彭某鹏称被告人陈维强有能力开具，被告人陈维强亦当场表示可以办理。双方经协商于2012年11月25日签订协议，由陈维强在五个工作日内为被害人谢某庆开具300万美金的国际备用信用证。2012年11月26日，被害人谢某庆、赵某鹏向陈维强支付了85万元人民币和150万元港币的办证费用。后被告人陈维强许诺的信用证未能办成，被害人谢某庆遂找被告人陈维强索要已支付的款项，被告人陈维强一直找理由搪塞、躲避被害人、拒绝接听被害人电话。谢某庆发现被骗后于2013年10月24日报警，2014年6月30日，被告人陈维强被抓获归案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
被告人陈维强供述：我是通过朋友王某敏认识的彭某鹏，王某敏介绍说彭是湖南省水利厅厅长。2012年12月份，彭某鹏委托我帮他朋友谢某庆开国际备用信用证，当时彭某鹏约我谈这事时谢某庆也在场，我当时说办不了，之后我们一起吃完饭我就回香港了。后来我在广州时，彭某鹏打电话给我说想一起聊办国际信用证的事，但我确实办不了，他们就让我想想办法，随后他们就走了。过了几天，我在广州打电话给彭某鹏和谢某庆，说广州有朋友可以帮忙，谢某庆就带着赵某鹏一起来到广州和我交涉，协商好后我与谢某庆在广州签了一份代开备用证协议书，赵某鹏当天从银行给我转了85万元人民币并开了一张150万元港币的支票。彭某鹏没有参与开国际备用信用证的事，他只是介绍我认识了谢某庆和赵某鹏，开国际备用信用证的事是我和谢某庆、赵某鹏之间的事。2013年10月派出所曾通知我来协助调查，我不知道找谁，就没有过来。我之前没有帮人办出过备用证。SIMON我是2013年11月中一个女性朋友潘某某在广州介绍给我认识的，他五十来岁，中文名我不清楚。2013年春节前，谢某庆找我说他钱不够了，向我借点钱，我就借钱给他，但是没有写欠条。
我自己没有能力办理谢某庆需要的信用证，但是我认识可以办理信用证的人，所以我就答应帮谢某庆办理。我委托SIMON和黄灿荣办理，他们公司具体名字我不记得了。SIMON的真名好像叫叶国华，其它的不知道。黄灿荣是他本人名字。
二、被害人陈述
1、被害人谢某庆陈述：我于2012年11月份通过彭某鹏认识的陈维强，彭介绍陈维强是香港老板，在惠州有担保公司和银行。一开始我们都称呼他陈总，因为办信用证的事接触多且其年龄比我们大，我们称呼陈维强叫强哥。陈维强自称在惠州开了小型村镇银行和投资公司，在广州办了移民投资公司，在香港开了大的上市公司，说可以帮我办理信用证，并当场打电话和另外一个人谈开国际备用信用证的事，并说要提取总额12%的费用。我和朋友赵某鹏电话沟通后就同意让陈维强办。我们要开300万美金的国际备用信用证，和陈维强商谈时说好事情办妥前先交约200万元人民币费用。2012年11月，陈维强打电话让我带上办信用证的费用到广州约谈，我和赵某鹏、孙某良一起去了广州。接洽我们的是陈维强及其公司负责财务的“潘姐”和具体操作办证的叫“Simon”的男子。经过协商，次日上午赵某鹏在工行现场转了85万人民币给陈维强，中午赵某鹏又给陈维强开了张150万港币的现金支票，陈维强也写了一张收条。之后陈维强让潘姐和叫Simon的男子去具体办理，他们所需资料是由我提供，签字由我出面。陈维强在协议规定的期限内一直没有办好，之后他找了许多理由，让我反复补充资料，但还是办不好，我们觉得陈维强他们可能办不下来信用证就要求退款，陈维强也答应了，只是迟迟没有退钱。后来陈维强给赵某鹏写了退款承诺书，承诺在2013年5月份将费用全部退还，但到期还是没退。我和赵某鹏多次联系陈维强说退钱的事，陈总是反复推脱，说钱都在Simon和潘姐那里，一时半会要不回来，找种种理由不愿见面，后来干脆电话都不接，我还去香港找他，但他不见我，我就在香港报案备案了。
当时我公司经营困难，需要费用资金紧张，而且把钱都转给陈维强，同时又要安排人在江苏、苏州住宿等陈维强把证办下来，所以分了二次跟陈维强借款10万元人民币。我不知道黄灿荣是谁，但我有跟陈维强指定的人签订协议，在和陈接洽过程中，我们先签订了代开备用证协议书，后他又带着我和他公司相关人员签订了具体操作协议。
2、被害人赵某鹏陈述：我和谢某庆在2012年11月25日为办理信用凭证的事给了彭某鹏介绍的香港人陈维强人民币85万元、港币支票150万元。给陈维强的85万人民币是通过我工商银行的账户转给他的，因为当时他所给的账户名字不对，他就提供了他老婆李某敏的工行账户，钱是转到李某敏的账户上的，150万港币是通过开支票给的陈维强。
三、证人证言
1、证人彭某鹏证实：孙某良介绍我和被害人谢某庆、赵某鹏认识，并介绍我是湖南省监察厅副厅长。谢某庆、赵某鹏要开国际备用信用证，我说我可以办到，然后就介绍香港马尼尔公司股东之一的陈维强给被害人认识，陈维强答应可以帮他们开出国际备用信用证，谢某庆为了感谢我就给我20万元人民币。谢某庆给了陈维强多少钱我不清楚，陈维强也是找别人帮忙开国际备用信用证，后来没有办成。
2、证人吴某飞证实：2012年年底，我到谢某庆的公司喝茶，当时有人向我介绍一中年男子是湖南省某个厅的彭厅长。之后我就跟其他人喝茶、聊天，后我就离开了。
3、证人孙某良证实：2012年底，彭某鹏约我到罗湖区某宾馆谈事情，当时还有陈维康、陈维强两兄弟，后来谢某庆给我打电话，我叫他到宾馆来。谢某庆来了之后就说之前找我办的开信用凭证的事，而且他已经把钱都准备好了。陈维强听了以后就说这个事情他们公司可以办，但需要有担保。之后他们就聊了好多，我对他们说的事情也不懂就没太注意，之后的事情我就不太清楚了。
4、证人刘某云证实：我是湖南金泰建设有限公司总经理，彭某鹏是个没有资质的包工头，他没有独立挂靠我公司中过任何工程标。
5、证人郭某军证实：我和彭某鹏是老乡，2012年11月，我有个朋友是徐州光大燃气公司的总经理，我告诉彭某鹏徐州有土建工程做，要他过来看看。当时，彭某鹏带了好几个人去徐州，其中老总就叫谢某庆。
6、证人潘某某证实：陈维强经常去广州，有一次我和陈维强在广州某餐厅遇到Simon并坐在一起，期间陈维强说有个朋友想开信用证，Simon是做融资方面的，我就介绍陈维强和Simon认识，Simon说可以帮陈维强朋友开信用证，之后他们就自己联系了。陈维强、谢某庆、Simon和我一起在广州吃过饭，期间提过办信用证的事情。Simon大约60多岁，我介绍他们俩认识后就很少联系，之后就彻底没联系了，他们的联系方式也没有了。
四、书证
1、代开备用证协议书及附件，证实陈维强与谢某庆于2012年11月25日签订代开备用证协议书，约定陈维强在收到人民币85万元及港币支票一百五十万元后，必须在2012年11月29日让谢某庆收到符合要求的备用信用证。
2、被告人陈维强所书写的收据、涉案工商银行账户的交易记录、被害人谢某庆提交的银行转账凭证、银行账户的交易流水、被害人赵某鹏提交的被告人陈维强所书写的收条、银行转账凭证等，证实陈维强收到港币支票150万元及人民币85万元。
3、抓获经过。
4、情况说明，证实经派出所通知，陈维强一直未到案说明情况。
5、被告人身份信息、指纹卡。
6、已决犯彭某鹏的刑事判决书。
7、涉案的中国工商银行账户（卡号：621226360200326XXXX、622202400007306XXXX）的开户资料及交易记录。
8、被害人谢某庆提供的通信记录复印件。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录及照片。
2、辨认笔录。
另查明，经被害人确认，被告人陈维强已还款人民币37.5万元给被害人。
原判认为，被告人陈维强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成合同诈骗罪。鉴于被告人有部分退款行为，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人陈维强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人陈维强上诉提出：原审判决认定的事实不清，证据不足，本案属于普通民事纠纷，理应在民事诉讼中得到解决，请求二审撤销原审判决或者改判。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见基本一致。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈维强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成合同诈骗罪。鉴于上诉人有部分退款行为，酌情从轻处罚。依据现已查明的事实，原审判决结合现有证据对上诉人陈维强构成合同诈骗罪的分析准确，上诉人陈维强及其辩护人关于上诉人陈维强不构成犯罪的意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一六年六月十四日
书 记 员 慕锋（兼）