内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1141号
上诉人（原审原告）：张志武，男，1969年8月9日出，蒙古族，市民，住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：姜海利，男，1977年10月27日出生，汉族，市民，住赤峰市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司赤峰市平庄支公司，住所地赤峰市元宝山区平庄镇哈河街中段。
负责人：姜虹，经理。
委托诉讼代理人：衡世杰，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人张志武与被上诉人姜海利、中国人民财产保险股份有限公司赤峰平庄支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初2692号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
张志武上诉请求：要求撤销一审判决，依法予以改判。
主要事实与理由：首先，一审在认定误工费时，不依据法律规定，及客观实际（月工资平均数）计算，计算误工费数额是错误的。上诉人误工损失应是：315日，总计为70017.4元。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其中最后一句是”受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。按该规定，上诉人的误工时间315日（从2016年12月15日起至2017年10月26日即定残前一天止）。一审法院不按法律规定计算，却按180天计算，似乎是依据鉴定意见180天，若上诉人是一般伤害，可以依据180天计算的。现该案上诉人已构成伤残，不应按180天计算。2、上诉人是西露天煤矿工人，对此上诉人提交了所在公司证明，及2016年9、10、11三个月的工资证明，对此一审亦予以采信，上诉人三个月平均工资应为6907.01元，而一审不知怎么计算的，每日工资为195元。
其次，一审法院在认定陪护时间，不依据客观事实即实际住院天数认定，按60天计算是错误的。一审不支持上诉人165天的主张，也应按实际住院天数105天计算，陪护费数额11167.80元（105x106.36元）。
被上诉人姜海利二审未提出答辩意见。
被上诉人保险公司二审答辩表示服判。
张志武向一审法院起诉请求：判令姜海利、保险公司立即赔偿医疗费31338.01元、误工费70017.4元、陪护费6381.60元、伤残赔偿金65950元、营养费10500元、伙食补助费10500元、交通费238元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元、二次手术费8000元、车辆损失170元，以上合计225530.51元。
一审法院认定事实：2016年12月15日16时13分，姜海利驾驶×××号出租车，沿哈河街由东向西行驶至与宝山路交叉路口右转弯时，与同向张志武驾驶未年检的×××号摩托车占用非机动车道通过路口相撞，造成车辆受损，张志武受伤的交通事故。经赤峰市元宝山区公安分局交通警察大队认定：姜海利与张志武负此次事故的同等责任。姜海利驾驶的车辆登记在众成出租车股份有限公司名下，姜海利是实际经营人，该车在保险公司处投保了交强险和商业三者险（保额为100万元），事故发生在保险期间内。张志武在赤峰宝山医院住院治疗105天，花医疗费31253.01元，其中姜海利垫付365元。根据张志武的申请，经该院委托，宁城县医院司法鉴定所出具鉴定结论，张志武肢体损伤构成十级伤残一处，其合理的误工期限为180天、护理期为60日、营养期为90日、二次手术费约为8000元左右。张志武预交鉴定费1870元，检查费85元。张志武是西露天煤矿的工人，发生事故前日平均工资为195元。
一审法院认为：张志武、姜海利负交通事故同等责任，姜海利驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，张志武主张姜海利及保险公司依法承担保险责任，符合法律规定，予以支持。经核算，张志武的医疗费损失支持31253.01元。主张住院伙食补助费10500元（100元×105天）符合法律规定，予以支持。根据鉴定结论，张志武的营养费应为9000元（100元×90天），陪护费应为6381.60元（106.36元×60天），误工费应为35100元（195元×180天）。根据鉴定结论，张志武主张伤残赔偿金65950元，二次手术费8000元，予以支持。结合张志武的伤残等级，对其精神损害抚慰金支持3000元。张志武主张交通费238元，未提供有效证据证实，考虑治疗之需，支持100元。张志武主张摩托车财产损失170元，未提交有效证据予以证实，不予支持，可在取得相关证据后另行主张。
张志武医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费合计58753.01元，由保险公司在交强险限额内赔偿10000元，余额48753.01元由保险公司在商业三者险限额内赔偿50%即24376.51元。其他损失合计110531.6元，由保险公司在交强险伤残限额内赔偿110000元，余额531.60元由保险公司赔偿50%即265.80元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司赤峰市平庄支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿张志武各项损失合计144642.31元，于判决生效后三十日内付清。二、驳回张志武的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：张志武受伤的误工期费用、护理期如何确定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
具体到本案中，张志武一审诉讼请求为鉴定后对相关损失进行确定，一审根据其请求依法委托鉴定。宁城县医院司法鉴定所对张志武因本次外伤，造成的误工期和护理期等出具了鉴定意见。就鉴定意见体现的内容看，评定的误工期、护理期等系对本次外伤作出的综合评定，并非出院后继续误工或护理进行的评定。因评残受诸多因素的影响，定残情形不能成为确定误工期为定残日前一天的法定事由，上述司法解释中亦是规定”可以”计算至定残日前一天。综合分析张志武外伤情况、住院情况、鉴定意见等，二审认为，一审对本案误工期、护理期依据鉴定意见进行确定，并无不当。一审确定的张志武工资数额，亦是根据上述司法解释关于”受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算”的规定予以确定，数额计算正确。综上，一审对于张志武的误工费及护理期的确定，并无不当，判决结果正确。张志武的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由上诉人张志武承担。
本判决为终审判决。
审判长崔明明
审判员徐书文
审判员苏力德
二○一八年五月十四日
书记员李然