湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1222刑初258号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人胡红宇。
辩护人胡柯，男，1989年7月8日出生，汉族。湖北省通城县人，住通城县，系被告人胡红宇堂弟。
被告人李花平。
通城县人民检察院以鄂隽检刑诉（2016）236起诉书指控被告人胡红宇、李花平犯赌博罪，于2016年10月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员纪旭东出庭支持公诉，被告人胡红宇及其辩护人胡柯、被告人李花平等到庭参加诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控：2015年6月初至7月期间，被告人胡红宇、李花平分别在家中从事地下“六合彩”写码赌博活动。胡红宇接受参赌人员谢某、黎某1、胡某、吴某1等人码单投注后，将所接码单报给上线庄家李花平，李花平再将码单报给上线庄家陈学兵（另案处理），赌资数额累计20余万元。胡红宇从中非法获利19000余元，李花平从中非法获利4000余元。
针对起诉所指控的事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人胡红宇、李花平以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究被告人胡红宇、李花平的刑事责任，请依法判处。
被告人胡红宇辩称自己没有获利19000元，钱都给了谢某。
被告人胡红宇的辩护人辩称，认定胡红宇获利19000元没有证据，被告人胡红宇归案前已给了谢某；被告人胡红宇主动投案，到案后如实供述，系自首。
被告人李花平辩称自己没有获利4000余元，4000余元是写码数额。
经审理查明：2015年6月初至7月期间，被告人胡红宇、李花平分别在家中从事地下“六合彩”写码赌博活动。胡红宇接受参赌人员谢某、黎某1、胡某、吴某1等人码单投注后，将所接码单报给上线庄家李花平，李花平再将码单报给上线庄家陈学兵（另案处理），赌资数额累计20余万元。被告人李花平非法获利4000余元。
本案在审理期间，被告人李花平退回赃款4000元。
上述事实，有经过庭审举证质证的下列证据予以证实：
书证：
（一）到案经过，证明2015年7月21日13时许，谢天琼和胡红宇将李花平带到通城县公安局，要求派出所处理与李花平买码纠纷。
（二）协查通知书、调取证据通知书、交易明细清单，证实2015年7月13日户名为陈学兵账户收到汇款8万元；胡红宇账户收到62×××55账户2015年7月13日转账7万元、2015年7月16日收到转账15万元；2015年7月5日谢某邮政62×××28卡转给胡红宇银行卡1万元。
（三）通话清单，证实胡红宇（电话158××××0226）与李花平（电话139××××7915）、谢某（电话153××××1888）在2015年6月份有多次通话情况。
二、证人证言
（一）证人谢某的证言，主要内容是：2016年6月30日，我给胡红宇打电话让她帮我包1000元的双数，当时没有给钱给胡红宇，答应事后给她。2015年7月2日，我又给胡红宇打电话让她帮我包3000元的双数，事后我让妻子吴雪娥将3000元现金送给胡红宇。2015年7月4日，我再次打电话给胡红宇，让她帮我包1万元的双数，事后我通过邮政的卡转给胡红宇了。2015年7月7日，我打电话给胡红宇让她帮我包3万元的双数，事后，我将现金送给了胡红宇。2015年7月9日，我又打电话给胡红宇让她帮我包7万元的双数，事后我用中国银行卡将钱转给了胡红宇（卡号为62×××55）。2015年7月14日，我又打电话给胡红宇让她帮我包17万元的双数，事后我用我中国银行的卡将钱转15万给了胡红宇。2015年7月16日，我打电话给胡红宇让她帮我包35万元的双数，这次我没有付钱。我要胡红宇帮我下期再包80万元的双数，因为我上期的35万元未付，前面的也还没有付清，上家就不接我的单了。正好上家打电话催胡红宇，让我把欠的钱尽快结清。2015年7月18日，我让胡红宇的丈夫黎一明在我岳母胡秋荣的手上将我位于大坪村房产的房产证及牌照号为蒙Ｂ×××××的黑色奥迪A6L轿车抵押给了上家，同时我要上家此期一定要帮我买80万的双。最终上述这些期数全部出的都是单数。此时上家一直打电话给我催要买码的欠款，我们也一直在协商。上家通过胡红宇告诉我最后一期他们只帮我买了42万元的双及4.7万的红波双数，最后一期的钱就算了，只要我将上期的35万元的欠款交给他们，他们就将车还给我。2015年7月20日，我知道了通城县公安局关于打击六合彩赌博的事，我就要求上家把钱还给我，但是上家一直不将车还给我。2015年7月21日13时许，我通过胡红宇找到李花平后就将李花平带至隽水镇派出所报案了。
（二）证人黎某2的证言，主要内容是：谢某通过我妻子胡红宇找李花平买“六合彩”包双数，但是一直都没有中。2015年7月17日下午，谢某打电话给我说已经输了20多万元，不能丢现钱进去，只能把车抵进去，要我到时候把车开过去。2015年7月18日，谢某打电话要我帮把他的奥迪车开过去，车钥匙在他岳母那里，要我也帮他把房产证拿到。我骑摩托车将李花平接到，快到大坪谢某岳母家时，叫李花平在路上等，我直接将谢某的房产证和奥迪车钥匙拿到了，我骑摩托车将李花平到县城“福人花园”将谢某牌照号为蒙Ｂ×××××的黑色奥迪A6L轿车开了出来，李花平骑我的摩托车一起到了高速公路路政北港管理所。“小陈”来了以后，我、李花平、“小陈”三人当了个面，我把车钥匙和房产证给“小陈”以后就走了。
（三）证人黎某1的证言，证明黎某1从2015年7月份在胡红宇手里买码，一共买了2期共10元。胡红宇是从2015年6月份开始写码的，还有胡某在胡红宇手里买过码。
（四）证人胡某的证言，主要内容是：2015年6月份在胡红宇手里买码，共购买了大约50余元，还有吴某2等人在胡红宇手里买码。
（五）证人吴某2的证言，主要内容是：2015年7月份在胡红宇手里买过大约10期的码，每期约10元左右，还有胡某等人在胡红宇手里买码。
（六）证人杜某的证言，主要内容是：听人说李花平从事六合彩赌博。2015年7月18日11时许，我看见一辆带B牌照的黑色奥迪A6轿车停在北港路政管理所。
三、辨认笔录
（一）杜某从数张照片中辨认出陈学兵系其路政管理所做维修工作的“小陈”。
（二）黎某2从数张照片中辨认出陈学兵系被告人李花平从事六合彩赌博的上线“小陈”
（三）李花平从数张照片中辨认出陈学兵系其从事六合彩赌博的上线“小陈”。
四、被告人供述与辩解
（一）被告人胡红宇的供述与辩解，主要内容是：我是从2015年5月底开始参与写码赌博活动的，有细保哀家、金香哀家等人在我手中买码。第76期谢某让我帮他包1000元的双数，第二天谢某给了我1000元，我将这1000元给了李花平。第77期的时候他又打电话给我要帮他包3000元钱的双数，第二天他妻子吴雪娥打电话给我在她家里拿的钱，第78期谢某打电话给我帮他包10000元的双数，第二天谢某从邮政银行汇钱给了我。第79期他要我帮他包30000元的双数，当晚六合彩开的仍然是双数，第二天谢某汇款30000元钱给我，我将这3万元就交给了上线李花平。第80期他打电话我帮他包7万元的双数，当晚开出的仍然是单数，第二天谢某从中国银行汇给了我7万元，我将这7万元交给了我上线李花平。第81期谢某打电话我帮他包170000元的双数，当晚开出的仍是单数，我将谢某的码单报给了李花平，第二天谢某从中国银行汇了15万元给我，我将谢某给我的17万元买码的钱转给了我的上线李花平指令的银行卡上。第82期谢某打电话我帮他包35万元的双数，这次没有付钱，我也没将钱付给上线庄家。第83期谢某打电话我帮他包80万元的双数，我说上期的钱未付，上线庄家不让包了，谢某就要我丈夫黎某2去隽水镇福人花苑他岳父家将黑色奥迪A6L轿车、房产证拿去抵押，我丈夫黎某2将他的轿车和房产证拿来后就与我的上线李花平一起去抵押给了李花平的上线庄家，这样才让谢某包了42万元的双数，4.7万元的红波双数。李花平的上线庄家至今没有将黑色奥迪A6L轿车、房产证退还给谢某。我跟李花平报码单和结码账通过电话联系，我用的158××××0226手机与李花平139××××7915手机联系。上线李花平按零卖的12%，包单双是3%提成给我的，我共报了20多期给李花平，平时零买的每期大约是300元至400余元，20多期共获利1000余元。谢某包双共按63.4万元提成给我1.8万元，但因谢某欠37万元未付，这提成的1.8万元都抵给了谢某欠上线庄家的钱。
（二）被告人李花平的供述与辩解，主要内容是：2013年12月份，我到杭瑞高速收费站从事保洁员工作。在2014年8月份的一天，我和站里负责墙体维修的“小陈”（电话131××××0109，崇阳人）闲聊时，小陈问我这边有没有人买码，我说有人不多，小陈问我愿不愿意写码，可以从中抽20%的报酬，我说试一下。我大概是从2014年9、10月份开始在家从事地下六合彩写码，每期接单金额从几十到几百元不等，我将总码单写好后，直接打电话给我上线小陈，我只从报的总码单中扣除12%当报酬，之前单子比较小，都是几个星期结一次账，都是小陈直接开车到收费站找我结账。2015年3、4月份，我遇到胡红宇谈到六合彩的事情，我对胡红宇说我在写码听到胡红宇也在写码，胡红宇说她也在写码，让我帮报点码，补我电话费。大约从2015年5月份样子，胡红宇开始报码给我，胡红宇的单子我直接从小陈手里结的报酬12%全部付给胡红宇，直到近十期开始包单双，单子就越来越大，前几期彩民包从几千到1、2万元不等，胡红宇第81期报了21万左右的码（主要是双数）给我，第82期胡红宇报了44万元的码（双数为主）给我，因为第82期出的还是单数，胡红宇只给我11万现金，欠我三十几万的码帐，83期进码的时候，上线庄家要求将上期的码钱结清后才能进单。2015年7月17日上午，我到胡红宇家商量欠的码钱怎么办，胡红宇说在她手里买码的人没有钱只能将车和一处房产证抵押给我手里，我打电话给小陈，小陈说把车开来看了再说。2015年7月17日上午10时许，我坐胡红宇丈夫的摩托车到县城福人花园，胡红宇的丈夫从福人花园开辆黑色的轿车，我骑胡红宇丈夫的摩托车到北港收费站内，我随即打电话给小陈，小陈到了后，我、小陈、胡红宇丈夫三个人会了面，押车的事由小陈和胡红宇丈夫谈的，我走后再回来时，黑色轿车已经被人开走了。2015年7约1日，那辆黑色轿车的车主谢某为了要回车，就将我和胡红宇带到通城县隽水派出所。我从2014年农历十一月份开始参与地下六合彩写码赌博活动，我共报了3万多元的码单给上线，上线按12%提成给我，我共获利4000余元。胡红宇报给我的码单我都按庄家提给我的12%或3%提给了胡红宇。
上述证据，经庭审举证质证，被告人胡红宇及其辩护人胡柯、被告人李花平无异议，均可作为本案认定事实的依据。
本院认为，被告人胡红宇、李花平以营利为目的，从事地下“六合彩”写码活动，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究被告人胡红宇、李花平的刑事责任。关于被告人胡红宇、李花平辩称自己没有获利的意见，经查，被告人胡红宇对自己违法所得有过多次供述，辩称谢某提成给自己的钱均被抵了谢某的欠款给了上线，且无其他证据证明被告人胡红宇的实际获利，故对被告人胡红宇的该辩护意见，予以采纳。被告人李花平多次供述自己的非法所得有4000余元，其供述比较稳定，对其庭审供述没有获利的意见，不予采纳。关于辩护人辩称被告人胡红宇是自首的意见，根据证人谢某的证言和被告人胡红宇、李花平的供述可知被告人胡红宇及李花平到公安局的目的是想通过公安局解决谢某买码纠纷，并非是因二被告人的犯罪事实主动到公安机关投案，故不应认定为自首，对辩护人的该辩护意见，不予支持。被告人胡红宇到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李花平主动退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人胡红宇犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。并处罚金5000元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人李花平犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。并处罚金5000元。罚金款自本判决生效后十日内予以缴纳。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴红霞
审 判 员 游 巍
人民陪审员 吴广元
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 李 琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。