辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00826号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市景太装饰工程有限公司。
法定代表人：太庆吉，该公司经理。
委托代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨立新。
委托代理人：李亮，辽宁大鸣律师事务所律师。
上诉人葫芦岛市景太装饰工程有限公司与被上诉人杨立新因承揽合同纠纷一案，不服连山区人民法院（2014）连沙民初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市景太装饰工程有限公司的委托代理人那伟，被上诉人杨立新及其委托代理人李亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，杨立新是经营空调销售、安装、制冷设计安装、制冷配件销售、电器维修的个体工商户。2011年4月9日，杨立新与葫芦岛市景太装饰工程有限公司签订海鲜池加工协议，约定由杨立新为振武贵宾楼安装制冷海鲜池一套，包括鱼池十三组、贝类一组、冰鲜一组、制冷机十一套。杨立新按需要设计制作，同时提供材料报价单，效果图或者简易平面图，以便验收，最终以实际所用的件数、平方米数、长度米数为准增加或减少按报价单去除，总价款430000.00元。如葫芦岛市景太装饰工程有限公司不按时支付，则视为违约，需承担合同总价款20%的违约金。协议签订后，杨立新提供了振武贵宾楼海鲜池、冰鲜档报价并开始施工。2011年6月22日，双方又签订一份补充协议，后增项报价单价款为89840.00元，经双方协商最终价款为72000.00元。葫芦岛市景太装饰工程有限公司已付工程款400000.00元。工程完工后，双方对工程量予以测量，双方均无异议并签字确认。但葫芦岛市景太装饰工程有限公司认为工程造价应为395610.90元，现已支付工程款400000.00元，多支付4389.10元，故不欠杨立新工程款。经杨立新申请，原审法院委托葫芦岛市中级人民法院技术处鉴定，双方确认的鉴定机构葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对争议的工作量进行了评估鉴定，结论为：1、依据振武酒店海鲜池报价单（前期）中的单价及为微晶理石鉴定总造价470861.58元；2、依据振武酒店海鲜池报价单（前期）中的单价及改为微晶玉石鉴定总造价526365.91元。葫芦岛市景太装饰工程有限公司认为该鉴定内容和结论超过了委托范围，应属无效鉴定，对材料使用量的认定部分也不准确，认为该鉴定结论对本案事实无作用。
原审法院认为，杨立新与葫芦岛市景太装饰工程有限公司经协商一致签订加工承揽协议，该协议属双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。葫芦岛市景太装饰工程有限公司以不欠工程款并多付杨立新43**.10元工程款以及鉴定机构作出的工程造价结论不应作为定案依据为由予以抗辩。经查，就该工程造价杨立新已列出明细、报价，葫芦岛市景太装饰工程有限公司亦签字予以确认，双方在支付工程款时产生纠纷，对该事实依法委托中级人民法院由双方确定的鉴定机构作出鉴定。结论为两种：第一种工程造价为470861.58元，第二种工程造价为526365.91元。其中第二种结论系按微晶玉石所鉴定，双方在加工协议中未约定使用微晶玉石，其鉴定结论缺乏客观性，不予采信。第一种结论系在合同约定的基础上进行的鉴定，其结果客观真实，证明力明显大于第二种鉴定结论；对470861.58元的鉴定结论，葫芦岛市景太装饰工程有限公司虽有异议但未能提供相反证据证实，故对第一种鉴定结论予以采信。杨立新按合同约定完成工作成果，葫芦岛市景太装饰工程有限公司应当依约支付全部工程款，葫芦岛市景太装饰工程有限公司未全额支付工程款的行为已构成违约。因此，杨立新要求葫芦岛市景太装饰工程有限公司支付拖欠的工程款及按拖欠工程款的20%主张违约金的诉讼请求，予以支持。关于玻璃磨边、理石磨边的工程量，因双方在测量方式上存在争议，但未提供相关证据，故对该工程量不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、葫芦岛市景太装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付拖欠杨立新的工程款70861.58元。二、葫芦岛市景太装饰工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付杨立新违约金14172.32元。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800.00元，由葫芦岛市景太装饰工程有限公司承担1926.00元，由杨立新承担874.00元。鉴定费2000.00元，由葫芦岛市景太装饰工程有限公司承担。
原审判决后葫芦岛市景太装饰工程有限公司提起上诉称，本案事实清楚，基本证据充分，可是一审法院却采信无效的鉴定报告，最终作出错误判决。2011年4月9日，被上诉人与上诉人签订《海鲜池加工协议》，约定合同总价款43万元，并约定最终验收以实际所用的件数、平方米数、长度米数为准，增加或者减少按照报价单去除。协议签订后，被上诉人开始施工，同年6月22日双方又签订了一份补充协议，后增项被上诉人报价为89840.00元，经双方协商最终实付总价款为72000.00元，其内容为报价单全部内容，乙方不得再更改本协议，与原合同具有同等效力一次付清款项。被上诉人施工期间上诉人已付工程款400000.00元。工程完工后，双方对该工程的量予以测量，双方均无异议并在验收的“振武酒店海鲜池报价单”和“振武贵宾楼增加冰鲜、鲍翅档材料明细”上签字确认，工程款已经超额支付，工程造价应为395610.9元，现已支付工程款400000.00元，多支付4389.10元，故不再欠工程款。在一审期间，被上诉人提出双方测量的工程量有误差，要求委托第三方重新进行测量，双方及法院是在非常明确达成一致意见，即仅仅对工程量进行测量，才同意委托鉴定部门进行鉴定的。可是鉴定部门却违反规定、超出法院的委托范围出具不合法的鉴定报告。请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担付款责任。由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人杨立新答辩称，原审判决认定事实正确，并无不妥之处。一、本案中的价款结算方式就是按实际的工程量结算。双方签订的合同中又另外手写了“最终以实际所用的件数、长度米数为准，增加或减少按报价单去除”，该表述实际上就是为了打破死包价款的模式，而是按照完工后的实际工程量进行结算，上诉人在上诉状中表述的“近似于死包”的价款结算方式是不存在的。二、本案的工程量全部以单价作价是有事实依据的。本案中的总承包合同已经约定了工程款的结算时以最终的工程量为结算依据，而后又签订的补充协议应属于总合同的延续。双方在合同履行过程中对于补充协议部分也没有按照固定承包价履行，主要表现在工程完工后双方又对实际工程量进行丈量，其中也包括补充协议部分，而且鉴定机构对于该部分重新丈量时也是得到了上诉人的认可并且在现场监督丈量，所以对于包括补充部分在内的全部工程单项作价是符合双方约定和履行方式的。三、本案的鉴定报告完全符合法律规定。鉴定报告并无超期的事实，原审法院确定的工程款就是按照鉴定报告作出的内容认定的，并非随着时间的推移而有所增加，其适用的时间结点就是确定在鉴定作出当时。该评估报告已经明确了对于总造价的核定是依据双方的认可“前期”报价单，而并非鉴定机构私自作价，所以该鉴定没有超出委托范围。本案的鉴定机构是双方在法院技术处共同选定，并且全过程都有上诉方监督，在程序上无任何违法之处。
本院审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，杨立新与葫芦岛市景太装饰工程有限公司经协商一致签订的《海鲜池加工协议》系双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。对是否拖欠工程款存有争议，后杨立新申请，本院依法委托由双方确定的鉴定机构作出鉴定。经查，作出该鉴定的鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦无违法之处，原审依据该鉴定报告作出的判决正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800.00元由葫芦岛市景太装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 唐金荣
二〇一四年十一月十七日
书记员 张 静
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二项）（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；