河南省柘城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柘民初字第1186号
原告杨彩荣，女，住柘城县。
委托代理人吴彬，河南心诚律师事务所律师。
被告王永进，男，住柘城县。
委托代理人李卿，河南李卿律师事务所律师。
原告杨彩荣与被告王永进生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭进行了审理。原告杨彩荣及委托代理人吴彬，被告王永进及委托代理人李卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨彩荣诉称，原告杨彩荣在柘城县梁庄乡张老家村被告王永进的工地上从事建筑工作，2013年8月7日因塔吊司机操作不当，导致原告被工地的塔吊从二楼架子上碰掉到一楼摔伤致残，经鉴定为十级伤残。原告工作的承包人是被告王永进，原告受伤后，被告拒不赔偿。原告请求依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金67584元（庭审中明确为71257元）；诉讼费由被告承担。
被告王永进辩称，1、原告的损失应由原告的丈夫豆某某承担，而不应由被告承担。原告所在的工地是被告王永进承包的，但被告将其中的浇灌混凝土工作以每平米11元的价格承包给了原告的丈夫豆某某，豆某某与被告之间是承揽关系，豆某某为了完成定作人的工作，自己又找几个工人一起做，其中包括原告。原告与被告之间不存在劳务关系，被告作为定作人不承担赔偿责任；2、原告称塔吊司机操作不当，致使原告受伤，与事实不符。塔吊司机的操作不存在不当之处，塔吊司机将盛水泥的罐斗落在另外一个房间，与原告不在一个房间，中间有一墙之隔，根本碰不到原告。原告致伤的原因是自己倒退着清理灰渣时从楼板与墙体之间的缝隙掉落下来的，不是从架子上摔下的，是自己工作时不慎造成的。请求驳回原告诉请。
根据原、被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为，1、原、被告之间是否存在雇佣关系；2、原告受伤是否与塔吊司机的操作有关；3、原告诉请被告赔偿各项损失71257元，有无事实及法律依据，应否支持。
原告杨彩荣向本院提供的证据材料有，1、2014年8月1日王某证言；2、2014年8月1日李某某证言。证明原告从事建筑行业工作；涉案工地是被告承包的，塔吊是被告租赁的。原告在工地上打柱子，铲混凝土时，工地上的塔吊吊着罐向二楼输送混凝土时，在下落时怕碰着墙，往墙一边一悠，把原告从架子上碰下来，掉到一楼摔伤。3、原告的住院病历、出院证、住院结算单及其他医疗票据、伤残鉴定书、鉴定费票据。证明原告受伤后在柘城县人民医院住院治疗，支付医疗费7882元，原告的伤情构成十级伤残。庭审后提供了证人谢某某、张某某证言，谢某某证明原告是为了躲吊罐，向后一退，不小心掉到楼板空里了；张某某证明吊罐碰到了原告后，原告向后一退，退到了楼板空里，才掉下去的。
被告王永进向本院提供的证据材料有，1、2014年9月19日豆某甲调查笔录一份；2、2014年9月19日鲍某某调查笔录一份；3、2014年9月20日杨某某调查笔录一份；4、2014年9月20日王利华证明一份。证明豆某某以每平米11元承包浇灌混凝土，是豆某某让原告等人干活，工资由豆某某发放；原告是在清理水泥渣子时，从一楼顶楼板与墙体之间的缝隙摔下，不是从架子上摔下，塔吊司机操作塔吊时没有碰到原告；被告已预支承包费7800元给豆某某。
经质证，被告对原告提供证据质证意见为，1、证人王某、李某某未出庭作证，且证人均是豆某某的工人；2、塔吊的吊罐没有碰到原告，吊罐和原告所在位置不在同一个房间，中间隔有墙。当时二楼还没上架子，原告不是从二楼的架子上摔伤；3、对原告伤情要求重新鉴定；4、医疗费票据没有加盖医院公章，另两个小票日期是在出院以后且没有医院公章；5、证人谢某某称，吊罐没有碰到原告无异议，但原告不是为了躲吊罐摔伤，是原告退着清理灰渣时掉下摔伤。证人张某某称，吊罐碰着原告与谢某某证言相矛盾，该证言不应采纳。原告对被告提供证据质证意见为，1、豆某甲是开塔吊的司机，是本案的直接责任人，豆某甲和被告存在租赁关系，豆某甲称罐没有碰住原告，是刻意推脱自己的责任。豆某甲称没有碰到原告，没有其他证人能印证豆某甲证言的真实性，因豆某甲与本案有利害关系，其证言不应认定；2、对其他三份证言，没有合同印证豆某某与被告之间存在混凝土承包关系，该三位证人与被告存在利害关系，三位证人的证言不应作为有效证据认定。
根据庭审质辩意见，对双方无异议的证据，本院予以确认。对原、被告提出的异议，本院作如下分析认定，原告提供的王某、李某某证言，因两位证人都是原告丈夫豆某某的工人，与原告存在利害关系，庭后经核实，两位证人在事发时在一楼，而原告是从二楼摔下，该两位证人不可能看到导致原告摔下的事由，因此对该两份证言，本院不予采信；原告提供的住院病历、伤残鉴定等，能够证明原告受伤的事实，但不能证明其受伤的原因；原告提供的医疗费票据系正规发票，虽没有加盖医疗机构的印章，对其真实性应予以认定；证人谢某某、张某某证言关于原告摔下的原因表述不一致，张某某称原告是被吊罐碰着摔下，仅有该一份证言系孤证，结合现场情况，谢某某关于原告摔下的原因表述更符合实际情况，即原告是为了躲罐不小心掉下楼摔伤的。被告虽要求对原告伤残等级进行重新鉴定，但经本院示明后，未在指定的期间内提交申请，视为被告放弃重新鉴定申请。被告提供的豆某甲证言，该证人属于原告指认的侵权的直接责任人，与本案利害关系较大，对其证言不予采信；鲍某某、杨某某、王利华证言没有说明导致原告摔下的原因，但能够证明豆某某承包了涉案工地浇灌混凝土的工作，该点与原告当庭自认一致，对此本院予以确认；被告提供的王利华证言，原告认可在原告住院时被告向其支付6700元，对此事实予以确认。
依据上述有效证据，确认以下案件事实：被告王永进承包了位于柘城县梁庄乡张老家村的建筑工程，王永进承包此工程后，又将其中的打混凝土工作以每平方米11元分包给了原告的丈夫豆某某，交工之后三天内结算。豆某某又找原告及王某、李某某等人一起完成该项工作，由豆某某支付工资，原告主要负责接吊罐和清理灰渣的工作。2013年8月7日晚8时许，原告在工作过程中因塔吊司机豆某甲操作不当，致使吊罐来回摆动，原告为了躲避吊罐，不小心退入楼板间隙，摔下楼摔伤，事发当天进入柘城县人民医院住院治疗，至2013年9月14日出院，共花费医疗费及检查费7882元。原告伤情经商丘慧慈法医临床司法鉴定所鉴定，伤残鉴定等级为十级。涉案工地的塔吊是被告王永进租用，司机豆某甲由被告向其支付劳务费。
本院认为，本案存在两种法律关系。原告杨彩荣的丈夫豆某某承揽涉案工程中的打混凝土工作，豆某某与被告王永进之间形成承揽关系，原告向豆某某提供劳务，在劳务过程中受豆某某的管理、领导和指挥，原告与豆某某之间为雇佣关系。原告在工作过程中由于躲避吊罐摔伤，原告与被告之间构成侵权关系。由于塔吊司机豆某甲是被告王永进所雇佣，工作时间、地点也是由被告所指定，其劳务行为是为被告服务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。故被告王永进作为雇主应承担赔偿责任。庭审中原告已明确表示按侵权关系起诉被告，原告虽诉称是被塔吊罐碰着致摔伤，但原告未提供充分证明被塔吊罐碰着，结合施工现场情况及原告提供证言，原告应是为躲避吊罐不小心从楼板间隙中摔下。原告在工地上工作受伤，是两种原因造成的，一是原告对其作业环境的危险性应该清楚，其本人却没有充分尽到安全注意义务，二是塔吊司机操作不当带来了潜在的危险，被告没有提供安全的工作环境。由于塔吊司机的行为并未直接对原告造成侵权，是原告自己的为躲避吊罐而摔下，因此原告对自己的伤残应承担主要责任，被告应承担的责任比例以40%为宜。对原告要求按城镇标准计算伤残赔偿金，因原告未提供主要收入在城镇及在城镇居住的证据，对此应按照河南省农村居民收入标准计算。对被告方表示预支给豆某某的承包费7800元，原告方认可为6700元，该款是被告与豆某某之间结算的承包款，与本案无关联。
本案应纳入赔偿的范围和数额为，1、医疗费7882元；2、误工费2809元（8475.34元÷365天×121天，自事发日至定残前一日共121天）；3、护理费905元（8475.34元÷365天×39天）；4、住院伙食补助费1170元（30元×39天）；5、营养费390元（10元×39天）；6、残疾赔偿金16950元（8475.34元×20年×10%）；7精神抚慰金3000元。以上合计33106元，由被告王永进承担13242元（33106元×40%）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告王永进于本判决生效后十日内支付原告杨彩荣赔偿款13242元；
二、驳回原告杨彩荣的其他诉讼请求。
案件受理费1490元，由原告杨彩荣承担900元，被告王永进承担590元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 宋 静
审判员 张志华
审判员 刘遗林
二〇一五年一月十日
书记员 郭恒诗