吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2366号
上诉人（原审被告、反诉原告）：尹胜权，男，朝鲜族，1977年10月27日出生，住长春汽车经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李洪亮，吉林泰绅仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：金成哲，男，朝鲜族，1972年3月31日出生PLBROOKSABTIRIM9。
原审被告：金英福，女，朝鲜族，1955年5月6日出生，住长春汽车经济技术开发区。
原审第三人：赵甲顺，女，朝鲜族，1947年9月1日出生，住长春汽车经济技术开发区。
委托诉讼代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。
上诉人尹胜权因与被上诉人金成哲，原审被告金英福，原审第三人赵甲顺民间借贷纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
尹胜权上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判金成哲给付尹胜权借款利息（从1997年6月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二审询问审理过程中，尹胜权明确此项上诉请求为依法撤销原审判决第二项，改判给付我方借款利息。2.一、二审诉讼费由金成哲承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1997年金成哲因出国需要资金向尹龙吉借款人民币8万元，期限两年，并将案涉房屋抵押给尹龙吉作为借款担保，协议还约定还款后十日内倒房子，口头约定按三分利支付利息。1999年借款到期后，金成哲出国不归，未按约定还款，构成违约。尹龙吉一直未找到金成哲，不是金成哲找不到尹龙吉。抵押给尹龙吉的房屋至今无产权证，当时市值不值8万元，这也是金成哲不出面还钱的原因。到2013年后，金成哲的母亲赵甲顺看房子涨价向我方要抵押物，但不提还钱及利息的事，尹龙吉与金成哲在借期内有口头利息约定，我方要求金成哲偿还借款本金并按照中国人民银行同期同类贷款利率主张逾期利息事实清楚、法律依据充分，应予支持。一审法院以我方使用案涉房屋也获得使用利益不予支持我方关于利息请求没有法律依据。尹龙吉与金英福2013年就已离婚，尹龙吉20**年5月24日去世，尹胜权弟弟尹胜哲也于2017年4月27日去世，尹胜权是尹龙吉的唯一继承人，尹龙吉的权利应完全由尹胜权享有，借款及利息都应给付尹胜权。
金成哲向一审法院起诉请求：尹胜权、金英福立即返还抵押物即汽车产业开发区四十六街区855栋2门2楼24中门房屋给第三人赵甲顺（金成哲归还借款）。
尹胜权反诉称：金成哲给付借款8万元及利息（从1997年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：1997年6月1日，金成哲向尹龙吉借款并出具了《借款协议》一份，内容为：“今借尹龙吉现款人民币捌万元整，金成哲以现住房855栋2门2楼24中门做押给尹龙吉居住，期限为2年，一九九七年六月一日到一九九九年六月一日止，还现款后十日内倒房子。”此后，尹龙吉一直居住在讼争房屋中，原、被告之间的借款问题一直未得到解决。2012年9月3日，长春一汽四环集团有限公司出具证明一份，证明内容为：“赵甲顺本人私有产权房屋位于一汽四十六街区855栋2门2楼24中东侧，产权证正在办理中。”金成哲委托赵甲顺于2016年2月25日将借款8万元提存于吉林省长春市国民公证处。赵甲顺于2016年2月29日通知尹龙吉3日内提供其账号及开户行用于偿还8万元借款，尹龙吉拒绝接收该通知。另查：尹龙吉于2016年5月24日去世。金成哲向尹龙吉借款时，金英福与尹龙吉原为夫妻关系（2013年离婚），二人育有婚生子尹胜权和尹胜哲。尹胜哲于2017年4月27日去世。
一审法院认为，一、关于本诉。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以房地产抵押的，应当办理抵押登记，金成哲虽出具了《借款协议》约定将讼争房屋押给尹龙吉，第三人对此亦未提出异议，但因未办理房屋抵押登记手续，故抵押合同未生效。虽抵押合同未生效，但金成哲将案涉房屋“押给尹龙吉住，还款后十日内倒房子”的意思表示是真实的，且已经实际按照该约定履行。故，在金成哲未还款时，案涉房屋可以由尹龙吉居住。现金成哲已将借款提存，且尹龙吉已经去世，尹龙吉继承人可以继承尹龙吉对金成哲享有的债权，但对案涉房屋居住使用的权利不应再及于尹龙吉的继承人。尹胜权、金英福认可案涉房屋现由其二人居住使用，故应由其二人予以返还。长春一汽四环集团有限公司出具证明证实位于一汽四十六街区855栋2门2楼24中东侧的房屋系第三人赵甲顺的私人房产，尹胜权、金英福亦同意如果偿还欠款及利息后将案涉房屋返还给第三人赵甲顺，故原审法院对金成哲主张应由尹胜权、金英福将案涉房屋返还给第三人赵甲顺的请求予以支持。因该房屋尚未取得产权证书，如有其他权利人就案涉房屋所有权产生纠纷，可另案解决。二、关于反诉。金成哲借款时尹龙吉与金英福系夫妻关系，该债权应为夫妻共同财产。因此所还的8万元欠款应偿还给金英福6万元，偿还给尹胜权2万元。金成哲与尹龙吉在借款时并未约定借期内利息，故对尹胜权主张的两年借款期限内的利息不予支持。虽金成哲未在借款期限内偿还借款，尹龙吉亦未及时主张其债权，且尹龙吉使用案涉房屋也获得了使用利益，故原审法院对尹胜权主张的借款期限届满后的利息亦不予支持。综上所述,原审依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条,《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定,判决如下：一、被告尹胜权、金英福自本判决生效之日起三十日内从位于一汽四十六街区855栋2门2楼24中的房屋迁出，将该房屋返还给第三人赵甲顺；二、反诉被告金成哲立即给付反诉原告尹胜权欠款2万元、给付金英福6万元；三、驳回反诉原告尹胜权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之决定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元由被告尹胜权、金英福负担，反诉费900元由反诉被告金成哲负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案中，从尹龙吉与金成哲借款协议所记载的日期来看，此时系尹龙吉与金英福夫妻关系存续期间，对于该笔债权，应为尹龙吉与金英福的夫妻共同财产。现尹龙吉及尹胜哲均已去世，尹胜权反诉金成哲主张返还借款，金成哲亦同意返还借款本金，故依据前述论述并从继承法律关系角度考虑，原审判决对此笔借款款项的分配适当，尹胜权要求将全部借款返还归其所有的请求不能得到支持。同时，尹胜权主张尹龙吉与金成哲借款时存在对借款利息的口头约定，要求金成哲给付借款利息，但对其借款期限内利息的主张因缺乏有效证据证明不能得到支持。关于尹胜权借款期限届满后利息的主张，原审判决亦因尹龙吉未及时主张债权，且尹龙吉使用案涉房屋亦获得使用利益，对尹胜权借款期限届满后利息的主张未予支持适当。
综上所述，尹胜权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人尹胜权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 曾范军
代理审判员 高云燕
二〇一八年八月三日
书 记 员 庞 娟