甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终436号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨磊，汉族，甘肃省环县人，农民。
委托诉讼代理人：赵小刚，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。特别代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃中天实业有限公司，住所地环县环城镇环江大道农贸中心1#楼6层。
法定代表人：豆思程，该公司经理。
委托诉讼代理人：耿靖婷，宁夏诚托律师事务所律师。
上诉人杨磊与上诉人甘肃中天实业有限公司（以下简称中天公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服环县人民法院（2017）甘1022民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨磊及其委托诉讼代理人赵小刚与上诉人中天公司的委托诉讼代理人耿靖婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨磊上诉请求：1.将本案发回重审或者撤销一审判决第一项、第二项中上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金的内容；改判上诉人不承担逾期付款违约责任；改判由被上诉人自2017年6月30日起按照每日141.93元的标准向上诉人支付逾期交房违约金至实际交房之日；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案《国贸新天地住宅公寓认购书》效力并未终止，被上诉人未按照认购书约定时间交付房屋，应当承担违约责任。上诉人于认购书签订当日按约向被上诉人缴纳了236549.6元的房款,是因为相信被上诉人能够按照认购协议的约定在2017年6月30日之前交付房屋，同时如果被上诉人不能按期交房，则有权追究其违约责任或者解除涉案认购协议。2016年12月21日，上诉人在空白的商品房买卖合同上签字之后，被上诉人单方面将房号、交房时间进行了变更。一审法院据此认定认购协议的效力已被买卖合同所终止，判令被上诉人不向上诉人支付逾期交房违约金是错误的，二审法院应当进行纠正。首先，本案当事人均没有请求法院对认购协议的效力进行认定，一审判决认定认购协议的效力彻底终止的行为违反民事诉讼基本原则。其次，可对涉及判项个别条款做出认定即可，不能彻底认定认购书的效力已经终止，这样会不当侵犯协议当事人基于该认购协议所享有的合法权益。再者，即使一审法院认定变更交房日期是双方协商一致的合意，但也不能据此认定被上诉人无需承担逾期交房的违约责任，上诉人并没有放弃追究被上诉人逾期交房的违约责任。综上，认购协议的效力并未终止，被上诉人未按照约定交付房屋，应当承担逾期交房的违约责任。二、上诉人不存在违约行为，不应向被上诉人承担违约责任。且本案商品房买卖合同的成立时间应当认定为2017年2月25日。根据已生效的（2017）甘1022民初1896号民事判决认定的事实，上诉人在2016年12月21日在空白的合同书上进行了签字。签字当日，被上诉人业务员称公司印章不在不能盖章，上诉人当日未带走合同。2017年2月25日，上诉人到被上诉人处领取了合同。应当认定被上诉人在买卖合同上加盖公章的行为时间应为2017年2月25日，继而应认定商品房买卖合同的成立日期为2017年2月25日。被上诉人单方面将最后一期房款缴纳时间限定为2016年12月30日之前，此时合同尚未生效，对双方均无约束力，合同各方不能以此为依据向他方主张权利或者进行抗辩。三、一审法院审判程序存在瑕疵，二审法院应当发回或者纠正后依法改判。被上诉人单方面将合同的成立日期签署为2016年11月12日，涉嫌在案件诉讼过程中伪造关键证据。一审法院对此未进行必要调查，未要求被上诉人对此做出合理解释，也未对被上诉人采取罚款、拘留等司法惩戒措施。审判程序存在瑕疵。
中天公司辩称，杨磊的上诉理由不能成立，请求驳回杨磊的上诉请求，支持其上诉请求。一、认购书签订日期是在商品房买卖合同书之前，商品房买卖合同书对认购书部分内容做了变更，商品房买卖合同是合法有效的合同，包含了认购书的内容并且更加全面，应当按照买卖合同的约定。二、杨磊的违约行为确实存在，一审法院认定杨磊违约正确。三、杨磊的第三项上诉请求无任何证据，不能成立。
中天公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项中”原告杨磊与被告甘肃中天实业有限公司按照双方2016年12月份签订的《商品房买卖合同》的约定内容继续履行”及判决第三项，并依法改判为支持上诉人解除与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2016年11月12日上诉人与被上诉人经协商签订了《商品房买卖合同》。合同第八条明确约定，如被上诉人未按照合同约定时间付款，逾期超过60日后，上诉人有权解除合同，被上诉人应当按照累计应付款的3％支付违约金。合同签订后被上诉人仅按合同约定支付了两期房款，后再未向上诉人支付剩余房款。上诉人多次催要后续房屋价款，但时至今日，被上诉人也未按照合同约定履行其付款义务。一审法院依法判令被上诉人支付上诉人违约金2897.70元，但是没有支持上诉人请求解除合同的诉讼请求，这两者显然自相矛盾。上诉人依据合同的明确规定请求依法解除合同，被上诉人依照规定的时限未予缴纳房款，导致了合同根本无法履行，并且给上诉人造成了严重经济损失，那么上诉人就有权利解除《房屋买卖合同》，否则会不断扩大上诉人的经济损失。上诉人履行了出售义务，被上诉人却没有依约履行交付房款的重要义务，而依约交付房款是双方合同得以履行的必要条件和根本的前提，因此被上诉人的这一违约行为明显是根本违约。一审法院将被上诉人没有明确表示不缴纳房款作为合同解除的必要条件，明显不符合法律的规定。首先，合同的解除需要法律规定或者合同的约定，而法律并没有规定合同解除必须要一方明确表示放弃履行义务，而是以一方根本违约的形式作为判断合同无法履行的依据，从而解除合同。涉案合同条款中的”逾期超过60日后”，就是判断被上诉人不予交付房款的依据，从而判定违约。一审所判的第二项被上诉人向上诉人支付的2897.70元的违约金是判令解除该合同应支付的违约金，并非继续履行合同的违约金，所以，该判项也是错误的。这在上诉人的一审反诉请求中是明确的，假如判令继续履行合同，被上诉人应向上诉人缴纳的违约金应按照《商品房买卖合同》的相关规定另行计算。
杨磊辩称，被答辩人诉请解除商品房买卖合同，无事实和法律依据，依法不能得到支持，请求人民法院判决驳回其诉讼请求。一、被答辩人单方面设定的最后一笔房款的缴纳时间早于合同成立之前，合同主体不应受其约束，被答辩人不能以该条款作为依据诉求解除合同。二、被答辩人未在起诉前向答辩人发出解除合同的书面通知，按照商品房买卖合同约定，其诉求解除合同的前置性条件不具备。三、被答辩人在合同尚未成立前，为答辩人设置合同陷阱，为其解除合同创造条件，并以违背诚实信用原则的手段促使该条件成就，其请求不应得到支持。四、导致本案纠纷发生的核心原因在于被答辩人违约在先，在双方签订了认购协议且答辩人缴纳了总房款50%以上之后，在长达九个多月的时间里无法取得预售许可，导致答辩人无法办理按揭，进而被迫与被答辩人协商变更付款方式。
杨磊向一审法院起诉请求：1.判令确认双方于2016年1月19日签订的《国贸新天地住宅公寓认购书》有效并确认双方交易的房屋为国贸新天地住宅公寓2号楼2单元901室；2.判令撤销中天公司于2017年2月25日向其交付的《商品房买卖合同》，并判令中天公司按《国贸新天地住宅公寓认购书》中约定的房款及交房时间与其签署商品房买卖合同；3.判令中天公司自2017年6月30日起按照每日141.93元的标准向其支付逾期交房违约金至实际交房之日；4.判令其尚未缴纳的房款91663元在双方依据《国贸新天地住宅公寓认购书》中约定的房款及交房时间签署商品房买卖合同并扣减中天公司逾期交房的违约责任后再行支付；5、案件受理费等诉讼费用由中天公司承担。
中天公司向一审法院反诉请求：1.请求解除双方签订的《商品房买卖合同》；2、请求杨磊支付逾期付款违约金共计2897.7元；3、本案反诉费由杨磊承担。
一审法院认定事实：2016年1月14日，杨磊向中天公司交纳10000元，中天公司出具收款收据，载明：”今收到杨磊（4号楼2单元901）摘由定金（单价：2968元，面积159.40m2）......”。同年1月19日，杨磊与中天公司签订《国贸新天地住宅公寓认购书》，杨磊作为认购方认购国贸新天地住宅4号楼2单元901号公寓，面积约159.4平方米（最终以房管局测量报告为准），单价每平方米2968元，总房款473099.2元，定金为总房款的20%，付款方式为按揭贷款。认购书中约定的条款中第4条：”认购方选择按揭贷款必须在此认购书签订后5日内付全额房款的50%即236550元。”第8条约定：”公寓住宅楼于2016年2月26日正式开工，于2017年3月底前具备初验条件，2017年6月30日前交付（不含室外绿化）。”认购书签订当日，杨磊向中天公司交付了226549.60元，中天公司出具收款收据，注明为认购诚意金。2016年12月21日，杨磊向中天公司交付144886元，中天公司出具收款收据，载明：”今收到杨磊摘由定金（2-2-902）面积161.06单价2968元/m2人民币壹拾肆万肆仟捌佰捌拾陆元。”当月，双方签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，杨磊购买中天公司开发预售的环县国贸新天地商住小区2幢2单元9层02号房屋，建筑面积共计161.06平方米，每平方米单价2968元，总价款478026元。合同第七条约定付款方式为分期付款，买受人应当在2016年12月30日前分三期支付该商品房全部价款。首期房价款236550元，应当于2016年11月12日前支付。二期房价款144886元，应当于2016年12月21日前支付。尾款96590元，应当于2016年12月30日前支付。合同第八条约定：”逾期付款责任除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（⑴和⑵不作累加）。⑴逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。⑵逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款3%支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。”合同第十一条约定出卖人应当在2017年11月30日前向买受人交付该商品房，并应当在交付日期届满前15日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面或电话送达买受人。合同签订后，因中天公司未在合同上出卖人处加盖公司印章，故杨磊未带走合同。2017年2月25日，杨磊到中天公司处领取合同。后双方就合同履行发生分歧。杨磊于2017年6月23日在网上用公众号”同行营销软件”发布题为”甘肃中天实业有限公司在环县用不正当方式进行合同诈骗”的文章，当日，中天公司发现该篇文章立即与杨磊联系，杨磊于当天删除该篇文章。中天公司于同年6月26日向一审法院起诉杨磊名誉权纠纷一案，一审法院于2017年9月4日作出（2017）甘1022民初1896号民事判决书，判决驳回中天公司的诉讼请求。中天公司至今未向杨磊交付国贸新天地住宅小区2号楼2单元901室或902室。2016年10月25日，中天公司取得环房商预字（2016）第600009号商品房预售许可证。
一审法院认为，双方当事人协商一致，自愿签订《国贸新天地住宅公寓认购书》，该认购书中明确载明买受方姓名、身份信息、联系地址、电话、认购的房屋地点、房号、面积、单价、总价、定金等，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，同时中天公司收受了部分购房款。该认购书内容明确具体、未违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。因双方后期签订的《商品房买卖合同》变更了买卖的房屋号码、付款方式等，故双方签订的《国贸新天地住宅公寓认购书》已终止，因此本案案由应由”商品房预售合同纠纷”变更为”商品房买卖合同纠纷”。本案争议的焦点有三点：第一，杨磊要求撤销双方签订的《商品房买卖合同》之请求能否支持的问题。首先，杨磊陈述其仅在空白的商品房买卖合同上签署了姓名，其余内容系中天公司事后单方填写，变更了房号、付款时间、交房时间等内容，并将签订商品房买卖合同的时间提前，中天公司予以否认。因杨磊未提交证据证明中天公司单方填写合同，变更了约定的部分内容，而且中天公司于2016年12月21日出具给杨磊的收款收据中载明杨磊购买的系2号楼2单元902室，杨磊对变更房号一事明知，因此对杨磊以上陈述不予采信。故双方签订的《商品房买卖合同》内容真实，合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：因重大误解订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此规定，杨磊需提供证据证明在签订商品房买卖合同时存在重大误解、显失公平或受到中天公司的欺诈、胁迫、乘人之危，涉案商品房买卖合同方能撤销，但其并未提供相关证据佐证，故其要求撤销商品房买卖合同的请求于法无据，不予支持。因此，双方无需另行签订商品房买卖合同，双方均应按照2016年12月份签订的商品房买卖合同继续履行各自的义务。第二，关于中天公司是否逾期交房并构成违约的问题。杨磊要求中天公司支付逾期交房的违约金，其陈述在签订商品房买卖合同时仅签署了姓名，其他内容系中天公司事后单方填写，变更了付款时间及交房时间，虽商品房买卖合同中将付款方式从按揭贷款变更为分期付款，但杨磊自述变更付款方式系因中天公司开发手续不全及未取得房屋预售许可证，无法办理按揭而与中天公司协商变更，故房屋价款的支付方式应以商品房买卖合同的约定为准，即分期付款。至于付款时间，既然双方重新协商变更了付款方式，肯定一并对付款时间进行了约定，现杨磊并未陈述其与中天公司协议了剩余房款的其他交付时间，故应以商品房买卖合同中约定的时间为准。商品房买卖合同中约定的交房时间与认购书中约定的交房时间不一致，因双方签订的商品房买卖合同的时间在认购书之后，故应认可商品房买卖合同约定的交房时间。因商品房买卖合同约定的交房时间为2017年11月30日，而杨磊提起诉讼的日期为2017年10月17日，交房时间在起诉日期之后，故中天公司并未违约，杨磊该项请求不予支持。第三，中天公司的反诉请求能否成立的问题。中天公司反诉杨磊未按合同约定的付款时间支付剩余房款，要求解除合同并支付违约金。合同的解除应当由法律规定或者合同约定，双方当事人签订的《商品房买卖合同》中约定了当事人解除合同的条件，杨磊的确未按合同约定的付款时间交纳剩余房款，已符合合同约定的出卖人解除合同的条件，但杨磊并未以迟延交纳剩余房款来表明其拒绝购买涉案房屋，因此杨磊迟延交款的行为系一般性违约。杨磊已按期支付了总房款的79.8%，其同意继续交纳剩余房款，商品房买卖合同的目的仍能实现，其迟延交款的违约行为非根本性违约，故中天公司反诉要求解除合同的请求不能成立，不予支持。但杨磊迟延交纳房款确属合同约定的违约行为，因此应按合同约定支付违约金，故中天公司反诉要求杨磊支付违约金2897.70元的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回杨磊的各项诉讼请求；二、杨磊与中天公司按照双方2016年12月份签订的《商品房买卖合同》约定的内容继续履行；由杨磊于本判决生效后十五日内支付中天公司逾期付款违约金2897.70元；三、驳回中天公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2095元，反诉费25元，由杨磊负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.双方签订的《国贸新天地住宅公寓认购书》与《商品房买卖合同》效力如何，《商品房买卖合同》应否解除；2.一审审判程序是否合法。
本院认为，关于焦点1，本案双方当事人先后签订的《国贸新天地住宅公寓认购书》、《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，属有效合同。因《国贸新天地住宅公寓认购书》具有预约合同性质，其相关权利义务被之后正式签订的《商品房买卖合同》确认或变更，双方即应按照《商品房买卖合同》约定全面实际地履行各自的义务。但因中天公司未在合同上出卖人处加盖公司印章，直至2017年2月25日杨磊才到中天公司领取合同，导致双方就合同履行发生分歧，产生合同履行瑕疵。现杨磊已依约履行了向中天公司支付绝大部分价款的义务，其迟延支付剩余价款的违约行为并非必然导致双方商品房买卖合同目的不能实现的根本性违约，加之中天公司主张解除合同也并未依约履行通知义务，为了保护交易安全和维持合同稳定性，减少双方利益损失，一审判决双方继续履行《商品房买卖合同》，杨磊支付中天公司2897.70元逾期付款违约金不违反我国民法意志，对中天公司上诉解除合同和杨磊上诉不支付逾期付款违约金及由中天公司依据《国贸新天地住宅公寓认购书》的约定自2017年6月30日起按照每日141.93元的标准向其支付逾期交房违约金至实际交房之日的理由均不予支持。至于中天公司所提一审判决杨磊向其支付的2897.70元的违约金是解除合同应支付的违约金，并非继续履行合同的违约金的上诉理由，因中天公司从一审反诉时至二审判决前并未主张继续履行合同违约金的具体金额，故结合本案双方履行合同的实际，一审判决2897.70元的违约金可以弥补中天公司的损失，二审予以维持。
关于焦点2，杨磊上诉认为中天公司单方面将合同的成立日期签署为2016年11月12日，涉嫌在案件诉讼过程中伪造关键证据，一审法院审判程序存在瑕疵，但并未提交相关证据予以证实，其该项上诉理由不能成立。
综上所述，杨磊、甘肃中天实业有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
杨磊预交的二审案件受理费2120元，甘肃中天实业有限公司预交的二审案件受理费2095元，共计4215元，决定收取2120元，由杨磊、甘肃中天实业有限公司各负担1060元，退还杨磊1060元，退还甘肃中天实业有限公司1035元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于恒学
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵会娥
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 刘亦含