山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终321号
上诉人（原审被告）：李兴玉，男，1956年10月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：朱祥震，山东地一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹婷婷，山东地一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李兴国，男，1960年9月22日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：王梅，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。
上诉人李兴玉因与被上诉人李兴国合伙协议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李兴玉上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定双方当事人之间系合伙关系错误，双方实为房屋买卖合同关系，上诉人没有义务向被上诉人支付工程款，也不承担任何经营风险。2、原审判决对泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定意见书的效力认定存在错误。该鉴定意见没有考虑到该工程属于违章建筑，承建方无施工资质，无监理方，不能确定建筑质量，且该鉴定意见存在许多错误，无法律效力，不能作为定案依据。3、原审判决对上诉人承担罚款的认定错误。
被上诉人李兴国辩称：1、上诉人与被上诉人之间系合伙关系，并签订了书面的协议，该协议的法律效效力由生效的判决书予以认定，根据合同法第60条规定，上诉人应当履行协议中规定义务，根据协议的约定上诉人应当承担剩余工程款的义务。2、泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的司法鉴定意见书具有法律效力，是本案定案的依据，该意见书的鉴定程序和鉴定内容完全合法，虽然涉案工程未办理相关的手续，但行政部门未作出相关的处理，在这种情况下上诉人依据协议取得了三套房屋，并将其中两套已经出售，收取了购房款61万元，上诉人已经实际取得了利益，根据公平原则上诉人应当承担相应的义务。3、双方协议约定建筑完工后，按照实际费用进行结算，村委向被上诉人罚款，被上诉人实际缴纳了罚款30万元，上诉人出售房屋取得利益，上诉人依据合同取得合同权利同时也应当承担合同义务，因此原审法院判决其承担相应的罚款正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
李兴国向一审法院起诉请求：1、要求被告支付投资款63500元；2、要求被告支付剩余工程款150616.69元及电的开通费4308元，水的开通费10800元、鉴定费20000元；3、要求被告支付违章建筑罚款共计90000元。
一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。
双方无异议的证据和事实：2010年10月22日，原告李兴国与被告李兴玉签订《盖房协议》一份，约定：“甲方李兴国，乙方李兴玉；甲乙双方盖房拾户，建筑面积130㎡/户，房建成后甲方七户，乙方三户，甲方负责统一建筑管理，乙方按楼房建筑面积每平方米650元/㎡，投资共253500元，已交130000元，立此协议时交现金60000元，由证明人刘某和甲方共同签收，在二十日内把剩余部分交清，建筑完工后由证明人刘某主持清算建筑费用，乙方按每平方米实际费用和甲方结算找差额……乙方保证按时交清资金，若乙方违约甲方有权收回房屋，证明人刘某负责接管三户楼房钥匙和建筑费用的甲乙双方交接”。协议落款处有甲乙双方及证明人刘某等的签字及捺印。
原告李兴国曾于2013年向一审法院起诉，要求确认原、被告签订的《盖房协议》无效，一审法院于2013年10月30日作出（2013）泰山民初字第497号民事判决书，认定原、被告签订的《盖房协议》既不违反法律规定，亦未侵犯第三人合法权益，故对于原告要求确认该协议无效的诉讼请求依法予以驳回。该判决书查明以下事实：原被告一致认可涉案楼房并未取得建设许可证，本村村委会不同意建设楼房，该楼房属于违章建筑，建成的楼房未能取得房屋所有权证；原告于2010年5月份开始建设楼房，该楼房为一个单元、五层，每层两户，共计十户，于2011年年初建设完毕，且已通水、通电；原被告在本村均有回迁楼住宅，所建设十套住房系用于对外出售，原告已卖出六套，原告已交付被告三套住房，被告已卖出其中两套，得房款610000元；上述协议系原被告在楼房建设过程中签订。
2011年11月7日，原告与泰安市泰山区泰前街道办事处水牛埠村村民委员会签订《协议书》一份，约定：因李兴国所建涉案楼房为违章建筑，李兴国应向村委交纳319400元；李兴国将所建涉案楼房的五楼西户（120㎡）及车库一间交给村委抵顶300000元，剩余款项19400元近期付清。后原告将五楼西户（120㎡）及车库一间交给村委抵顶罚款300000元。
原告申请对涉案房产的总造价进行鉴定，经一审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，认定涉案房屋总造价为1347055.62元。原告支出鉴定费20000元。
双方争议的证据和事实：1、被告是否已支付投资款253500元。原告认可被告已经支付投资款190000元，但主张被告未支付剩余投资款63500元。被告提交收到条和银行个人业务存款回单各一份、并在（2014）泰山商初字第898号一案中申请证人刘某出庭作证，主张被告已经按照协议约定全额支付投资款。收到条载明：“今收到李兴玉投资款63500元。李志远”。银行个人业务存款回单载明：户名“李志远”，日期“2010/11/11”,交易额63500元。证人刘某陈述，被告是分三笔交给原告的投资款，第一笔不清楚什么时候给的，签协议时现场交了60000元，最后一笔63500元是在签订协议后一两个月之后支付的。李志远系原告之子。被告提交的证据及证人证言相互印证，能够证实被告已支付63500元给原告之子李志远，而收到条载明该款为投资款，鉴于李志远系原告之子，因此，一审法院确认李志远所收到的63500元即为被告支付的剩余投资款，被告已支付原告合同约定的全部投资款253500元。
2、原告支出的自来水安装费36000元、电表箱及外线等电气安装费用14360元是否属实。原告提交收据两份，载明10户自来水的安装支出36000元，收取自来水安装费的是谢群、董青；原告提交收据一份，载明10户电表箱及外线等电气安装费用14360元，收取费用的是李玉厚。被告对于三份收据的真实性提出异议，但认可董青、谢群系本村人，承揽安装水电的工作，认可李玉厚系本村电工。根据民事证据的高度盖然性原则，一审法院对于原告支出的自来水安装费36000元、电表箱及外线等电气安装费用14360元予以确认。原告未举证证实自来水安装费36000元系户外自来水管道的费用。
3、上述《司法鉴定意见书》所认定的总造价中是否包括户外入户的自来水管道安装费用、是否包括户外电表及外线的安装费用。被告提出该两项费用应包含在总造价中，原告则提出不包含在总造价中。经一审法院咨询泰安泰山建设项目咨询有限公司，该公司答复《司法鉴定意见书》所认定的总造价中不包含户外入户的自来水管道安装费用及户外电表及外线的安装费用，对此一审法院予以确认。
4、上述《司法鉴定意见书》是否能作为定案依据。原告主张该意见书能作为定案依据，并据此主张被告应承担十分之三的工程款即150616.69元。被告则提出该鉴定意见书不能作为认定被告支付剩余工程款的依据，其理由:该建筑是违章建筑，没有通过有资质的建筑单位施工，也没有监理出具的施工材料、施工日志等，建筑工程量及建材均无法确定，且意见书中对管理费、利润、防水费、人工费等的计价方式有误。一审法院认为，虽然涉案楼房系违章建筑，但行政机关并未对此建筑作出认定及处理，且即便因该建筑物系违章建筑物而造成损失，该损失的后果亦应由原被告承担，但对于原被告之间，双方均应各自向对方承担相应的责任，因此，一审法院确认该意见书可作为定案依据。该工程系由原告组织施工，不应产生“企业管理费”、“利润”，因此，鉴定意见书中的“企业管理费”合计78370.36元、“利润”合计42551.45元均应予以扣除。“人工费”不应扣除，该鉴定意见书中不存在所谓的“防水费”。
5、原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求是否已超过诉讼时效。被告提出原告的该项请求超过两年诉讼时效。原告则提出合同中并没有约定支付工程款的时间及结算时间，应从原告主张权利之日起计算时效，因此未超过诉讼时效。原告对此提出的理由，符合法律规定，一审法院予以采信，一审法院确认原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求未超过诉讼时效。
一审法院认为，（2013）泰山民初字第497号民事判决书已对原被告双方签订的《盖房协议》的效力作出认定，即该协议既不违反法律规定，亦未侵犯第三人合法权益，应被认定为合法有效。原被告之间系合伙关系，被告提出其所分得的三套房产系其向原告买房的意见，与事实不符，不予采纳。原被告均应按照该协议的约定履行各自的义务。
因被告已支付原告合同约定的全部投资款253500元，故原告主张所谓的剩余投资款63500元，一审法院予以驳回。
泰安泰山建设项目咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，认定涉案房屋总造价为1347055.62元，扣除“企业管理费”合计78370.36元、“利润”合计42551.45元后，为1226133.81元（1347055.62元-78370.36元-42551.45元），被告占有三套房产，应承担总造价十分之三的房款即367840.14元，扣除被告已支付的投资款253500元，被告还应支付原告工程款114340.14元，故对于原告要求被告支付未付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。该未付工程款应为114340.14元。
原告主张水的开通费10800元，而原告提交的相应证据为其支出的自来水安装费36000元，但原告并未举证证实该费用系户外自来水管道的费用，而户内的水管道安装费用已包含在鉴定意见书认定的楼房造价中，因此原告要求被告支付其十分之三的费用10800元，一审法院不予支持。
原告主张电的开通费4308元，其所提交的相应证据确系电表箱及外线等电气安装费用，该费用为14360元，该费用不包含在鉴定意见书认定的楼房造价中，被告应承担其十分之三即4308元，故原告要求被告支付户外电气安装费4308元，一审法院予以支持
原被告约定合伙建房，即应共同承担因违章建房带来的不利后果。协议中约定原告对建房负责统一管理，故原告有权利也有义务负责处理因违章建房与村委形成的罚款事宜。现原告已用归其所有的一套房产抵顶村委罚款300000元，被告占有十户中的三户，应承担相应份额的罚款即90000元。原告为被告垫付该罚款后，有权向被告追偿，故原告要求被告支付90000元罚款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
原告支出的鉴定费20000元，系因确定工程造价而产生的实际费用，该费用应按照双方分得房产的份额予以承担，因此，应由原告承担14000元，由被告承担6000元。原告要求被告支付全部鉴定费20000元，一审法院不予支持。
被告称原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，于法无据，一审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条规定，判决：一、被告李兴玉于本判决生效之日起十日内支付原告李兴国工程款114340.14元；二、被告李兴玉于本判决生效之日起十日内支付原告李兴国户外电气安装费4308元；三、被告李兴玉于本判决生效之日起十日内支付原告李兴国罚款90000元；四、被告李兴玉于本判决生效之日起十日内支付原告李兴国鉴定费6000元。五、驳回原告李兴国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5862元，由原告负担1362元，被告负担4500元。
本院二审期间，泰安泰山建设项目咨询有限公司向本院出具《泰安泰山区水牛埠楼房工程鉴定报告(泰山鉴报字(2015)第1号）补充意见》，该补充意见载明：我公司受泰山区人民法院委托，于2015年3月9日出具了泰安市泰山区水牛埠楼房工程鉴定报告(泰山鉴报字(2015)第1号）。该报告所依据的盖房协议日期为2010年10月22日，我们认为施工日期应为签定协议日期之后，因此报告采用了2010年10月22日之后的人工费相关规定及材料价格信息。根据泰安市泰山区人民法院(2013)泰山民初字第497号民事判决书记载，此楼房于2010年5月份开始建设，于2011年初建设完成，建房日期早于合同签订日期，因此应对原报告所依据的人工费及材料价格等予以修正。根据鲁建标字(2010)18号文，山东省2010年8月15日以后人工费执行53元／工日。因此将工程的计价分为两部分，分别采用价目表山东省2008-44和2010-53。本补充意见已扣除管理费、利润。材料价格分别参考当时的泰安信息价材料价格。综上所述，泰山区水牛埠楼房工程鉴定意见更改为：采用价目表08-44部分的工程造价为308766.39元；采用价目表10-53的工程造价为827194.64元。合计造价为：1135961.03元。上诉人认可该鉴定意见，但认为该鉴定结论比实际的费用高。被上诉人认可该鉴定意见。
其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《盖房协议》，双方之间显然系合伙关系，上诉人认为双方之间是房屋买卖合同关系的上诉理由不能成立。由于双方系合伙建房，对于该建房行为所产生的不良后果应共同承担，原审判令上诉人支付给被上诉人相应的罚款9万元，符合本案的实际情况及相关法律规定，公平公正，应予维持。由于一审判决所依据的鉴定意见存在失误，对此鉴定机构二审期间向本院出具了补充鉴定意见，认定涉案工程总造价为1135961.03元，因此对于上诉人应支付给被上诉人的工程款应作出相应的调整：上诉人应承担总造价的十分之三即340788.3，扣除已支付的253500元，上诉人还应支付给被上诉人工程款87288.3元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3582号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3582号民事判决第一项为：李兴玉于本判决生效之日起十日内支付给李兴国工程款87288.3元。
一审案件受理费5862元，由李兴国负担1862元，李兴玉负担4000元。
二审案件受理费5862元，由李兴国负担1862元，李兴玉负担4000元，李兴国应负担部分已由李兴玉垫支，待执行时一并由李兴国支付给李兴玉。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 朱惠东
审判员 魏 军
二〇一八年五月四日
书记员 崔晓元