湖南省东安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1122民初1478号
原告（执行案外人）：唐存昌。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
被告（申请执行人）：唐开华。
委托诉讼代理人：唐永玲，湖南省东安县法律援助中心律师。
第三人（被执行人）：周雨龙。
原告唐存昌与被告唐开华、第三人周雨龙执行异议之诉一案，本院于2017年6月2日判决后，原告唐存昌不服，向永州市中级人民法院提起上诉，永州市中级人民法院以（2017）湘11民终1584号民事裁定书裁定：原判决认定基本事实不清，撤销原判决，发回东安县人民法院重审。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员吴丽红担任审判长，代理审判员周建明、人民陪审员唐晓淑组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐存昌及委托诉讼代理人黄明杨，被告唐开华及委托诉讼代理人唐永玲，第三人周雨龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐存昌向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告对法院扣押的沃尔沃EC210B挖机享有优先受偿权，不能对本台挖机进行折价拍卖；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年4月1日，原告收到东安县人民法院作出的（2017）湘1122执异4号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议，缺乏事实与法律依据。2013年第三人周雨龙及妻子唐玲夫妇向原告借款287000元，每月计息7000元，并于2015年9月30日前一次性连本带利付清。同时第三人自愿以沃尔沃牌挖机抵押给原告，若无法按时偿还本息，原告有权对该挖机进行处理。直到2015年12月，第三人都没有偿还原告的本息，于是在原来约定的基础上，第三人将挖机质押给原告抵债，由原告保管和使用直到2017年1月17日东安县人民法院将挖机扣押时为止。裁定书认定原告没有与第三人签订抵押合同是没有依据的，根据第三人向原告出具的借条，借条上明确约定了将挖掘机抵押给原告，第三人签字确认，原告同意认可，虽非正规合同，但是根据合同法的规定，这实际上也是合同的一种形式。因此双方有合同约定，抵押权依法合法有效。退一步讲，第三人没有履行还款义务之后，其自愿将挖掘机交给原告，成立事实上的合同，该合同依法有效，应当予以保护。2015年12月因第三人没有履行还本付息的义务，将挖机质押给原告，符合法律规定，根据《物权法》第二百零八条和《担保法》第六十三条的规定，原告对法院扣押的挖机享有优先受偿权。被告与第三人虽签订抵押在后，不能优先于原告的质押权，法院认定被告享有优先受偿权更是没有事实和依据。为维护原告合法权益，特向法院提起执行异议之诉，请依法查清本案事实，支持原告诉请。
唐开华辩称：一、原告对第三人的债权不构成合法的质押，对第三人的沃尔沃EC210B挖机不享有优先受偿权，被告对第三人的沃尔沃EC210B挖机享有优先受偿权。1、按照原告与第三人在借条上所约定的，第三人周雨龙借原告唐存昌的债务是用沃尔沃挖机作抵押担保，并不是质押担保。按照借条约定的内容来看，借款时第三人只是将沃尔沃挖掘机作借款抵押担保，该担保完全符合抵押的法律特征。2、抵押与质押的区别就是抵押物是否交与债权人占有。按照《担保法》的相关规定，出质人在借款时就将质押物交由质权人占有，在出质人不履行义务时，质权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖优先受偿。本案中原告在借款时没有实际占有抵押的挖机。2016年9月被告因民间借贷纠纷起诉第三人，同时被告申请了财产保全，东安县人民法院作出（2016）湘1122财保22号民事裁定书，对第三人周雨龙沃尔沃挖机进行扣押（扣押物由第三人周雨龙保管）。第三人在收到该裁定书时没有提出任何异议，也没有提出该挖机已交给原告唐存昌质押占有的情形。以后从庭审到判决，第三人也没有讲该挖机被质押，在被告申请执行时，第三人也是陪同法院执行人员到邵阳找到该挖机并扣回。而原告却提供一份第三人在2017年2月22日出具的“申明”，“申明”中称第三人在2015年12月4日自愿将挖机质押给了原告。原告完全有理由质疑该“申明”是事后原告与第三人串通的。并且原告提供的那些证据也不能证实原告与第三人确实存在借款债务关系并且债务没有偿还。更不能证实第三人何时将沃尔沃挖掘机交与了原告占有，且原告占有挖掘机是为了第三人借款债务担保而非合伙或出租。3、被告享有对第三人的沃尔沃EC210B挖掘机合法的优先受偿权。周雨龙对（2016）湘1122民初1082号民事判决书表示服判，没有提出上诉，该判决已经生效。被告向法院申请了执行，周雨龙也配合法院执行，于2017年1月13日与法院执行工作人员一起去新宁县，把沃尔沃挖机运回了法院，显然，被告对依法扣押的周雨龙的沃尔沃挖机享有优先受偿权。二、被告借款给第三人及签订抵押合同时没有重大过错。但原告在借款时存在重大过错，原告如真有借款损失存在，也应当由其自己承担过错风险。被告借款给第三人并与第三人签订了书面的抵押合同。被告按抵押合同约定留押、保管了第三人挖掘机的相关购机票据及权属凭证，被告也核查了第三人挖掘机在工地做事。反而是原告在借款时存在重大过错，原告提供的借条的第三条明确注明第三人周雨龙用一台沃尔沃牌挖掘机及发票其证件做为借款风险抵押，原告却没有掌握挖掘机的发票及证件，可见原告自己存在重大过错，其借款不能得到抵押担保的风险由其自身承担，与善意取得合法的优先受偿权的被告无关。
周雨龙述称：挖机现已扣押到法院了，法院要判决给谁就给谁。执行过程中，法院执行法官打电话叫第三人配合执行，将挖机扣押回来。然后第三人通过GPS定位，找到挖机在新宁上山青村，然后第三人与执行法官、唐开华一起去将挖机扣押至东安县人民法院。第三人与原告没有签订质押协议，但在2015年借款时借条上约定了抵押，也没有单独签订抵押协议。2015年12月4日第三人将挖机交由唐存昌保管，当时双方没有约定将挖机抵偿多少债务，只是约定第三人将挖机暂时交由原告保管（第三人不知道原告在使用），等第三人将借款归还给原告时，原告即把挖机归还给第三人。关于挖机交由原告保管的事，在第三人与原、被告的民间借贷纠纷中并没有向法官说明。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2012年2月28日至2015年8月1日期间，第三人周雨龙分五次向被告唐开华借款，用于购买挖掘机及生产经营。周伟清系第三人周雨龙胞弟，作为担保人均在借据上签字予以担保。2016年3月31日，因第三人周雨龙和周伟清暂时无力偿还借款，双方签订了《借款及抵押给付协议书》，在协议中确认了借款360000元，2015年9月至2016年3月期间的利息为40000元，合计400000元。第三人从2016年4月1日起每月支付利息8000元，同时每月保证偿还被告借款不低于20000元，如第三人无钱偿还，被告可以抵扣第三人的任何一台挖机进行处置。在第三人同意抵押挖机时，第三人有义务提供该挖机的发票、有关证件和工件、保单等，第三人保证该挖机不存在留置、抵押和其他纠纷等。2016年5月因第三人无法按协议还款，其将沃尔沃挖掘机（发动机号为：10978226）所有权转让证书原件、合格证、发票等资料交给唐开华。之后，第三人没有归还借款，2016年9月1日，被告唐开华向法院申请诉前财产保全，本院依法对第三人周雨龙的沃尔沃EC210B挖掘机予以扣押。扣押期间由第三人周雨龙保管，不得转让、买卖、抵押等。2016年9月22日，被告唐开华对周雨龙提起民间借贷诉讼，本院下达（2016）湘1122民初1082号民事判决书确定:“被告周雨龙归还原告唐开华借款360000元，利息56800元；原告唐开华对被告周雨龙用于抵押沃尔沃型号EC210B挖掘机进行折价或拍卖、变卖所得价款在以上借款本息范围内享有优先受偿权……”，双方服判，该案进入执行程序。在该案审理期间，第三人没有提出该挖机已质押的情况。2016年12月6日，唐开华向本院申请强制执行。2017年1月17日，第三人与执行法官、唐开华一同到湖南省新宁县上青山村某工地将挖机扣押至本院。2017年2月23日，唐存昌向本院提出书面异议，本院经公开听证审查，依法驳回了唐存昌的异议。故原告起诉来院，请求法院判决其对挖机享有优先受偿权。
对有异议的证据和事实，本院认定如下：2015年6月1日，第三人周雨龙、唐玲出具借条一张：“今借到唐存昌人民币287000元，每月计息共7000元，于每月30日前结付利息；于2015年9月30日前连本带利一次付清；本人自愿以一台沃尔沃牌挖掘机及发票、证件做为借款风险抵押。若无法按时偿还本息，唐存昌有权对该挖掘机进行处理。”之后，第三人没有如期归还借款。2015年12月4日，第三人周雨龙与原告唐存昌一同将挖机从广西某工地运输至湖南道县某工地工作，2015年12月3日至2016年8月28日期间，该挖机共工作298小时5分钟（该挖机当时累计已工作7335小时11分钟）。但没有证据证实此期间的收益是归谁收取，该挖机由谁管理和使用。原告提供的证据4因证人没有到庭，无法核实，故不予采信。原告提供的证据6挖机租赁协议复印件无法核实真伪，银行卡交易明细清单与该协议无关联性，无法证实此期间原告唐存昌实际控制此挖机。原告提供的（2017）湘1102民初862号民事判决书显示原告于2017年4月向零陵区人民法院起诉第三人，要求其偿还本息426493.3元并承担诉讼费，但判决书中没有反映第三人是否质押或抵押挖掘机的事实。但第三人自认将挖掘机合格证及发票等资料曾复印一份交与原告(时间是在借款之后，挖机还清贷款收到公司寄送的发票时)。对被告提出的证据2、3、4、6原告、第三人均有异议，本院认为，被告提供的证据2《借款及抵押给付协议书》已经判决确认；证据4、6系法院的裁定书、判决书，第三人均已收悉；证据3系挖机所有权证书等原件资料，均符合证据的“三性”，本院予以采信。
另查明：第三人及周伟清有两台EC21**挖掘机，两台挖机的发动机号码不同，法院扣押的挖机发动机号为10978226，已经还清了贷款，第三人有所有权。另一台挖机在广东中山市，按揭贷款还没有完成。第三人当时借款给唐存昌和唐开华时，没有明确抵押哪一台挖机，但是第三人交给原、被告两人的挖机合格证、发票、所有权转让证书的原件及复印件是同一台挖机的。
本院认为：本案争议的焦点1、第三人周雨龙是否将发动机号为10978226的EC210B挖掘机质押给了原告唐存昌？本案中原告唐存昌应对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，即与被告唐开华相比原告的权利具有优先性。根据法律规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以其占有的财产优先受偿。而本案中，原告与第三人均说涉案挖机已质押，但双方没有签订书面质押合同。原告诉称第三人于2015年12月4日将挖机运回道县后就将该挖机给自己抵偿债务了；而第三人述称当时第三人无力还款，只是暂时将挖机交由原告保管，双方约定待自己偿还借款后退还挖机；由此可见，双方的说法不一，并没有达成口头“质押”的合意。另外，从被告提供的发票显示该挖机在2014年7月25日开具正式发票时价值1128410元；从原告唐存昌提供的挖机工作时间表上看，2015年12月3日该挖机累计工作才7037小时，若此时就把该挖机完全抵偿了原告287000元的债务，两者之间的价值相差太悬殊，与常理不符；同时也不符合法律规定，即质权人不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，质权人应当按照法定程序，从该质押财产折价、拍卖价款中优先受偿。原告提供的挖机工作时间表，能证明该挖机在此期间共工作298小时5分钟，但收益由谁收取没有证据证实；究竟是谁在控制管理使用该挖机亦没有其他证据证实。虽然第三人在2017年2月22日出具“申明”，“申明”将该挖机质押给原告了，但事实上，2016年9月被告申请诉前财产保全，本院对第三人的挖机予以扣押，责令其自行保管。被告的债权诉至法院后，第三人参与了诉讼，未在本院审理阶段举证或向法院释明自己的挖机已质押给原告，之后，该判决书生效进入执行程序。在原告提起执行异议后，第三人才出具了该“申明”，此也与常理不符。质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。以现有证据看，没有证据证实第三人于何时将挖掘机移交于原告占有，原告唐存昌实际控制和管理了发动机号为10978226的EC210B挖掘机证据不足，故本院无法采信第三人与原告之间存在质押合同。
2、对执行行为所指向的标的物挖掘机原告唐存昌是否具有优先受偿权？本案中，原告与第三人的借款合同中约定了具有抵押性质的条款：“本人自愿以一台沃尔沃牌挖掘机及发票、证件做为借款风险抵押。若无法按时偿还本息，唐存昌有权对该挖掘机进行处理。”由于第三人有两台沃尔沃牌挖掘机，从此约定来看，此约定并未明确抵押的是第三人的哪一台沃尔沃牌挖掘机。因抵押物不明确，该抵押无效。原告诉称抵押的是涉案挖机，但该挖机事实上已于2016年5月抵押给被告唐开华（挖机所有权证书、发票、合格证原件在被告处）。原告唐存昌并没有证据证实其对执行挖掘机所享有的权利优先于被告唐开华的债权，而被告唐开华的债权则是法院已生效的法律文书确定的，具有强制执行力，故原告唐存昌的债权不具有优先受偿的效力。原告唐存昌诉请对被扣押的沃尔沃EC210B挖掘机享有优先受偿权的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告唐存昌的诉讼请求。
案件受理费7300元，由原告唐存昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 吴丽红
代理审判员 周建明
人民陪审员 唐晓淑
二〇一八年一月四日
代理书记员 宋祝红
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。