河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新中民五终字第482号
上诉人（原审原告）新乡市华西卫材有限公司，住所地长垣县丁栾镇工业区。
法定代表人崔勤峰，董事长。
委托代理人杜雪。
上诉人（原审被告）河南银马建设有限公司，住所地新乡市牧野区中原路。
法定代表人张知新，经理。
委托代理人刘鹏仁。
上诉人河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）与新乡市华西卫材有限公司（以下简称华西公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服长垣县人民法院（2011）长民初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年5月24日，华西公司与银马公司签订建设工程施工合同一份，约定由银马公司承建华西公司的办公楼，合同第三部分第35条约定“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，如违约工程质量，承包人应向发包人支付工程总价0.5%的违约金”。合同附件3，工程质量保修书第六条约定“双方约定的其他工程保修事项：保修期为两年，自从交工日起开始两年后无质量问题，保修金全部退还”。合同签订后，银马公司进行施工，于2007年2月8日竣工，工程总价款为2681377.76元。华西公司于2011年3月28日提起诉讼，同日申请对银马公司承建的办公楼的质量缺陷、加固方案及加固费用进行司法鉴定，经通知银马公司来院就鉴定机构的选择及鉴定实施进行协商，银马公司于2011年4月6日写出书面意见，以不存在质量问题、起诉超诉讼时效为由不同意鉴定，后未按指定时间到庭协商鉴定事宜。原审法院委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，该所于2011年7月27日对涉案建筑物进行实地踏勘、检测及拍照，华西公司、银马公司均派人到现场参与鉴定过程，并在现场检测记录上签名确认。该所于2011年9月14日�出豫顺司鉴所（2011）质鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为“华西卫材有限公司办公楼存在以下质量缺陷：1、门厅与室内地面无高差，未按图施工；2、室内地面回填土塌陷，造成水磨石下沉开裂；3、走廊地砖局部缝隙不规则，对接不平整；4、填充墙砌体拉结筋存在漏放，长度不足，植筋抗拉能力不足的缺陷；5、部分砌筑浆竖缝严重超标；6、东立面石材鼓裂；7、不同材料墙体交接处加强措施不足或没有；8、墙体开裂普遍，局部较严重；9、粉刷层开裂普遍，粉刷层开裂多为墙体开裂引起；以上质量缺陷属施工质量缺陷”。华西公司支出鉴定费30000元。原审法院于2011年10月12日向河南顺成建筑工程质量司法鉴定所致函，请求其对鉴定意见中的9项质量缺陷的质保时间予以说明，该中心于2011年10月24日向原审法院回函，认为其中第4、5、8条属于主体结构，第2条属于�础结构，第1、3、6、7、9条属于建筑装饰装修，其中第7、9条与主体开裂有关，第6条与主体沉降及散水构造措施不当有关。基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；设备安装和装修工程保修期为2年。原审法院于2011年11月3日通知华西公司、银马公司于2011年11月18日对华西公司办公楼的加固方案及造价的鉴定机构选择等事宜进行协商，银马公司未到庭，后委托新乡高发建筑设计有限公司、河南国信司法鉴定中心分别对华西公司办公楼的加固方案及费用进行鉴定，于2011年12月23日通知银马建设公司于2011年12月30日9时到华西公司进行现场鉴定，银马公司未到现场。新乡市高发建筑设计公司、河南国信司法鉴定中心进行了现场踏勘、测量及拍照。河南国信司法鉴定中心根据新乡市高发建筑设计有限公司出具的修复方案，分别于2012年2月23日、2012年5月25日作出新国信司鉴中心（2012）建造鉴字第1号司法鉴定意见书及意见书的补充说明，经鉴定华西公司办公楼需重建部分工程造价共计为144405.82元。华西公司支出加固方案设计费用6000元，造价鉴定费用10000元。华西公司起诉要求银马公司赔偿加固费用144405.82元，鉴定费46000元，返还质保金及利息93997.30元，并按总价款2681377.76元的20%给付违约金，计款536275.40元。
另查明，银马公司因涉案工程纠纷已起诉华西公司，新乡市中级人民法院于2012年3月22日作出（2012）新终民再字第17号民事判决书，判决华西公司支付银马公司包括质保金80441.30元在内的工程款，同时以70441.30元为基数，从2009年3月9日起至2010年1月24日止按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍计算违约金。
原审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符�合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。银马公司与华西公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同履行义务。华西公司认为银马公司承建的办公楼存在质量问题申请进行司法鉴定，在鉴定之前已通知银马公司进行协商鉴定事宜，银马公司不同意鉴定不予协商，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定符合法律规定，银马公司对房屋质量鉴定结论有异议，认为鉴定机构在鉴定前已经将金属探测仪交付华西公司，申请对墙体是否通透性开裂在去除粉刷层后进行复查鉴定，因鉴定人出庭接受银马公司申请的专业技术人员及银马公司的质询，银马公司无证据证明鉴定结论不客观真实，且现场鉴定的内容均有银马公司人员在场及签名，银马公司又未提交证据证明该主张，故对其意见不予采纳。银马公司认为房屋加固方案应当由原设计单位出具，因在司法鉴定程序过程中没有必须原设计单位出具加固方案的强制性规定，在协商鉴定事宜时其又未到庭发表意见，因此对该意见亦不予支持。银马公司承建的华西公司办公楼经司法鉴定，房屋质量存在多处施工质量缺陷，该缺陷有属于主体部分的缺陷，主体部分的质量缺陷保修期应当为房屋的设计年限，即为房屋终身质保，华西公司对该部分主张权利，不超诉讼时效。部分施工缺陷属装饰装修的缺陷，该部分缺陷应当适用约定的两年质保期，该房屋于2007年2月8日竣工，质保期应当至2009年2月8日止，华西公司于2011年3月提起诉讼，对该部分主张已超诉讼时效。华西公司的办公楼经鉴定加固费用共计144405.82元，但该办公楼的质量缺陷中有主体部分缺陷，有装饰装修部分的缺陷，且大部分�饰装修缺陷与主体部分有关，即有部分损失已超诉讼时效，有部分损失不超诉讼时效，两部分损失无法剥离，故酌定由银马公司赔偿华西公司损失144405.82元的90%，即129965.24元。三次鉴定费用46000元均系因银马公司的施工质量缺陷引起的损失，该损失均应由银马公司承担。对华西公司主张返还质保金及利息的请求，因该款系银马公司根据已生效的判决而得到的款项，不属本次纠纷审理范围，因此对该主张不予支持。关于华西公司主张按合同总价款的20%请求违约金，因华西公司与银马公司在签订合同时约定质量缺陷违约金为合同总额的0.5%，即2681377.76元的0.5%，共计款13406.99元，华西卫材公司认为违约金过低，请求增加违约金，但其没有提供相关证据予以证明，不予变更，银马公司应当给付华西公司违约金13406.89元。经原审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、银马公司于判决生效后十日内给付华西公司房屋加固费用、违约金共计143372.13元。二、驳回华西公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，由银马公司负担4000元，华西公司承担8000元，鉴定费46000元、保全费2520元，均由银马公司负担。
银马公司上诉称：1、原审鉴定程序违法，鉴定人事先将金属探测仪交给华西公司，另应剥去粉刷层判断是否存在墙体开裂。2、原审法院随意允许华西公司增加诉讼请求，程序违法。3、是否为危墙应当由法定的鉴定单位作出认定，河南顺成司法鉴定所的鉴定报告未作出系危房或危墙的鉴定，而原审法院越权将案涉墙体视为危墙，并在银马公司不知情的情况下擅自委托新乡市高发建筑设计有限公司对工程墙体拆除重建设计图纸，违背法律程序。4、案涉合同约定的保修期为两年，从交工至华西公司起诉银马建设公司已过四年。在此期间，华西公司从未向银马公司提过质量问题，更未通知维修，原审认定银马公司违约并支付违约金错误。请求撤销原审判决并改判驳回华西公司的诉讼请求。
华西公司针对银马公司的上诉意见答辩称：1、华西公司严格按照法律规定向法院提出鉴定申请，原审法院委托合法鉴定机构对案涉楼房作出了质量鉴定，鉴定结论显示存在严重质量缺陷，后又经法定鉴定机构作出了维修方案及费用的报告，以上行为程序合法，鉴定结论具有较高的证据效力，应予采纳。2、华西公司基于鉴定结论依法变更、增加诉讼请求，并无不当。3�每次鉴定都对银马公司的问题一一回复，银马公司在收到回复后未提出任何意见。鉴定意见的作出已经充分证明银马公司违约。
华西公司上诉称：1、装饰部分缺陷是因为主体部分缺陷造成的，原审法院酌定90%的计算方式错误。2、华西公司认为合同约定0.5%的违约金过低，应当按照合同总价款20%予以调整增加。3、新乡市中级人民法院（2012）新中民再字第17号民事判决证明华西公司已经支付给银马公司质保金80441.30元及利息13556元，现房屋存在严重的质量缺陷，故银马公司应当将该质保金退还，应属于本次纠纷审理的范围。请求撤销原审判决并改判。
银马公司针对华西公司的上诉答辩称：案涉工程经验收合格已经交付使用，保修期内未提出任何质量问题，不存在违约，不应支付违约金。依据生效判决，质保金应当退还我方。华西公司要求退还多支付的质保金及利息�本案无关。
双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。
二审经审理查明：在二审诉讼过程中，经本院司法技术处就银马公司所提问题向有关鉴定机构进行技术咨询。鉴定机构称无法对所问问题进行合理有效答复，不予受理本院的技术咨询委托。其他事实与原审认定一致。
本院认为：针对银马公司就一审鉴定报告所提异议，经本院技术处依法委托鉴定机构进行技术咨询，后鉴定机构以无法做出合理有效答复为由不予受理。虽银马公司对一审所作鉴定的鉴定程序及鉴定结论提出异议，但一审诉讼过程中鉴定机构对其所提问题进行了回函答复，且在二审诉讼过程中其也无法提交充分证据证明其主张，故应认定原审法院针对案涉房屋所作鉴定并无不当，故银马公司针对鉴定报告的上诉理由不成立。另因华西公司在诉讼请求中明确其对修复费用及修理方案均以司法鉴定结论为准，故其在得出鉴定结论后变更诉讼请求并无不当，对银马公司该项上诉请求不予支持。依河南顺成建筑工程质量司法鉴定所于2011年10月24日所出具回函，质量问题分别属于主体结构、基础结构或建筑装饰结构，部分质量问题系与主体结构开裂有关，并对最低保修期限在回函中予以明确，故依据原审庭审查明的事实，原审法院根据鉴定结论中的加固费用酌定由银马公司赔偿华西公司损失144405.82元的90%并未超出诉讼时效。针对华西公司的上诉请求，原审法院依据鉴定报告内容酌定由银马公司承担加固费用的90%即129965.24元并无不当，对华西公司的该项上诉请求不予支持。对华西公司主张返还质保金及利息的请求，因该款系银马公司根据已生效的判决而得到的款项，与本案并非同一法律关系，故对华西公司该主张不予支持。关于华西公司认为违约金过低，请求增加�约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最《高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”原审法院依据鉴定结论，酌定由银马公司赔偿华西公司损失129965.24元，已经足以弥补华西公司的实际损失。再由银马公司向华西公司支付违约金13406.99元，将超出华西公司的实际损失，故对华西公司要求银马公司支付违约金不予支持。综上，原审法院适用法律有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持长垣县人民法院（2011）长民初字第982号民事判决第二项；
二、变更长垣县人民法院（2011）长民初字第982号民事判决第一项为“河南银马建设有限公司于本判决生效后十日内给付新乡市华西卫材有限公司房屋加固费用129965.24元。”
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12000元，由河南银马建设有限公司负担2000元，新乡市华西卫材有限公司承担10000元，鉴定费46000元、保全费2520元，均由河南银马建设有限公司负担。新乡市华西卫材有限公司预交的二审案件受理费10102元，由其自身负担。河南银马建设有限公司预交的二审案件受理费3167元，由河南银马建设有限公司负担2867元，由新乡市华西卫材有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱光民
审 判 员 蒋雪梅
审 判 员 刘志飞
二〇一四年三月二十一日
代理书记员 刘 冬