安徽省芜湖市三山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0208刑初71号
公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
被告人汪德平，男，1962年9月28日出生，汉族，大学文化，住安徽省芜湖市镜湖区。2015年11月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被芜湖市公安局三山分局刑事拘留，同年12月15日经安徽省芜湖市三山区人民检察院批准逮捕，同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人张林森，安徽林森律师事务所律师。
安徽省芜湖市三山区人民检察院以三检刑诉（2016）74号起诉书指控被告人汪德平犯合同诈骗罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，分别于2016年8月25日和9月27日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市三山区人民检察院指派代理检察员熊雨出庭支持公诉，被告人汪德平及其辩护人张林森均到庭参加诉讼。2016年9月28日安徽省芜湖市三山区人民检察院向本院建议延期审理，本院依法决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
安徽省芜湖市三山区人民检察院指控：2013年至2015年期间，被告人汪德平在未办理规划建设审批等手续的情况下，先后以芜湖逸书塑胶五金有限公司（以下简称芜湖逸书公司）、安徽九子岩文化传媒公司（以下简称安徽九子岩公司）发包工程为由，骗取多家公司保证金，数额特别巨大，达280余万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月至2014年5月，被告人汪德平以芜湖逸书公司的老厂房改扩建工程名义先后与黄山新洲建设集团有限公司、合肥徽峰建筑公司、江苏广通建设公司三家建筑公司分别签订建设施工合同，且分别收取新洲公司保证金80万元、收取徽峰公司保证金80万元，收取广通公司保证金80万元。被告人汪德平在收取保证金后，以正在办手续等名义拖延进场施工的时间，后在三家公司一再要求下，退还新洲公司保证金40万元、徽峰公司保证金40万元。
2、2014年11月至2015年期间，被告人汪德平在池州市青阳县以安徽九子岩公司发包九华山圆通寺改扩建道路工程名义分别骗取安徽瑞翔环境工程有限公司保证金5.3万元、芜湖军海建设工程有限公司45万元、安徽巨方市政工程有限公司80万元。收取保证金后，被告人汪德平以同样理由拖延进场施工时间，后退还军海公司5万元。
2015年9月，因无法偿还剩余保证金，被告人汪德平采取不接听电话等方式逃匿。
被告人汪德平辩称：收取保证金并无非法占有的故意，发包工程有依据，工程情况均告知被害人，青阳县圆通寺道路扩建工程手续审批由圆通寺自行负责，本案犯罪主体是芜湖逸书公司和安徽九子岩公司，系单位犯罪，所挪用的保证金均用于两个公司日常经营，个人并未占有。
其辩护人提出的辩护意见为：1、本案犯罪主体是芜湖逸书公司和安徽九子岩公司，系单位犯合同诈骗罪，被告人汪德平作为单位负责人承担本案刑事责任；2、单位犯本罪，数额应构成巨大，并非特别巨大；3、被告人认罪态度较好，如实供述，初犯，主观恶性较小，违法所得均用于企业经营，并未挥霍，请法庭从轻处罚。
经审理查明：一、关于汪德平以芜湖逸书公司名义收取保证金的事实
芜湖逸书公司系邓某设立的台港澳自然人独资有限责任公司，2010年1月15日法定代表人由邓某变更为汪德平，并由汪德平实际负责公司经营。2013年4月汪德平雇佣李某担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务。2013年10月12日被告人汪德平取得芜湖市三山区经济和发展改革委员会《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》后，在明知未办理建设工程规划许可证及开工报建等手续、未筹集到工程资金情况下，以“芜湖逸书公司老厂区扩建工程”名义要求李某对外进行招标，先后与被害人吴某2挂靠的黄山新洲建设集团有限公司（以下简称黄山新洲建设）、被害人周某挂靠的合肥市徽峰建筑安装工程有限公司（以下简称合肥徽峰建安）、被害人吴某1挂靠的江苏广通建设工程有限公司（以下简称江苏广通建设）分别签订建设工程施工合同，并收取三家公司保证金人民币各80万元。其后汪德平在明知所收保证金应用于保证施工合同履行的情况下采用转移、挪用资金、借新债还旧债等方式将该款他用。经三公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币835000元，尚欠人民币1565000元。具体事实如下：
1、2013年12月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某2所挂靠的黄山新洲建设签订建设工程施工合同，约定黄山新洲建设支付履约保证金人民币70万元，工程开工时间为2014年2月28日。2014年7月11日汪德平通过李某再要求吴某2支付农民工工资保证金人民币10万元，以上保证金共计人民币80万元。其中60万元吴某2于2013年12月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户。同日，芜湖逸书公司向吴某2出具70万元收据。同日汪德平将该款转移至芜湖逸书公司会计倪某个人账户人民币40万元，给付某物资公司人民币60600元，缴纳税费、电话费等费用133833.42元。2014年5月26日汪德平将第三起事实中吴某1缴纳的保证金30万元返还吴某2。2014年7月11日在汪德平要求下，吴某2再汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币10万元，同日汪德平将该款全部转移至倪某账户。2015年1月5日汪德平通过安徽九子岩公司中国银行青阳支行账户返还吴某210万元。期间，吴某2多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批为由予以拖延且未返还剩余保证金40万元。
2、2014年2月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人周某所挂靠的合肥徽峰建安签订建设工程施工合同，约定合肥徽峰建安支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年3月28日。其中50万元周某于2014年2月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户。同日，芜湖逸书公司向周某出具80万元收据，汪德平将该笔保证金分别转入自己个人账户、倪某、芜湖君和威悦科技有限公司账户30万元、5万元、87000元，缴纳电费19537元，次日再转至倪某账户4万元。后因工程未能如期开工，周某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批予以拖延。2014年9月24日周某就该工程表示放弃施工。2014年10月17日汪德平通过芜湖逸书公司会计倪某于徽商银行芜湖团结路支行账户返还周某人民币20万元。2014年11月19日、2015年2月5日、4月3日、4月24日汪德平分四次通过其在中信银行的个人账户返还周某人民币2万元、15000元、10万元、10万元，共计235000元。尚欠365000元保证金未返还。
3、2014年5月23日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某1所挂靠的江苏广通建设签订建设工程施工合同，约定江苏广通建设支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年7月28日。其中60万元吴某1于2014年5月26日以鲁先勇名义汇入芜湖逸书公司中信银行账户，芜湖逸书公司向吴某1出具80万元收据。当日汪德平将该款转入倪某账户30万元，再偿还吴某2保证金30万元。后因工程未能如期开工，吴某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未返还上述全部保证金。
二、关于汪德平以安徽九子岩公司名义收取保证金的事实
安徽九子岩公司于2014年7月18日设立，股东为李某、芜湖九子岩文化传媒有限公司及被告人汪德平，由汪德平任法定代表人兼执行董事，负责公司经营。2014年汪德平与九华山圆通寺主持仁某约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。后汪德平在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，分别收取被害人袁某挂靠的芜湖军海建设工程有限公司（以下简称芜湖军海建设）、被害人潘某挂靠的安徽巨方市政工程有限公司（以下简称安徽巨方市政）、被害人李某挂靠的安徽瑞翔环境工程有限公司（以下简称安徽瑞翔工程）45万元、80万元、5.3万元。汪德平在明知所收保证金应用于保证施工合同履行的情况下采用转移、挪用资金、借新债还旧债等方式将该款他用。经三家公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币50000元，尚欠人民币125.3万元。具体事实如下：
1、2015年3月27日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人袁某挂靠的芜湖军海建设签订建设工程施工合同，约定芜湖军海建设支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年4月28日。其中袁某于2014年10月31日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币5万元作为投标保证金，当日汪德平将该款转入安徽九子岩公司出纳徐某及李某个人账户各2万元，同年11月2日再转给徐某5000元，11月5日再转给李某5000元。2015年4月2日和4月23日安徽九子岩公司再向袁某出具收据两张，共计人民币40万元。2015年4月7日汪德平返还袁某2万元、同年4月23日再返还袁某3万元。后因未能如期开工，袁某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延并拖欠保证金40万元未返还。
2、2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某挂靠的安徽巨方市政签订建设工程施工合同，约定安徽巨方市政支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年5月8日。其中50万元潘某于2015年4月13日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户。同日，安徽九子岩公司向其出具80万元收据。次日汪德平将该款全部汇入安徽伟诚建设工程有限公司黄山分公司用于返还该公司因“九华山圆通寺改扩建道路工程”所缴纳的招标保证金60万元。后因未能如期开工，潘某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未退还上述保证金。
3、2014年10月29日李某以安徽禹都建设集团有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标报名费3000元。2014年11月13日李某又以安徽瑞翔环境工程有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标保证金人民币5万元。次日汪德平将该款转入芜湖逸书公司账户4万元，余款转入徐某个人账户。安徽九子岩公司于2014年10月29日、12月8日出具收据两张交给李某，共计人民币53000元。期间李某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未退还上述保证金。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据，予以证明：
一、书证
1、被告人汪德平基本情况、户籍证明，证明其身份情况。
2、归案情况说明、抓获经过，证明汪德平系涉嫌犯合同诈骗罪被抓获归案。
3、在逃人员登记表、撤销在逃人员登记表、在逃人员信息、核查说明，证明案发后汪德平逃匿，经网上通缉后抓获归案。
4、芜湖逸书塑胶五金有限公司基本信息及变更信息、芜湖君和威悦科技有限公司变更信息、安徽九子岩文化传媒有限公司注册信息及公司章程、股东会决议，证明汪德平担任芜湖逸书公司、安徽九子岩公司法定代表人，负责两公司日常经营。汪德平曾担任芜湖君和威悦科技有限公司法定代表人，并占该公司94%股份。
5、芜湖市三山区经济和发展改革委员会三经发（2013）138号文件《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》、工业项目备案表、备案报告、备案总平面规划图，证明汪德平于2013年10月12日就芜湖逸书公司老厂区改造扩建向三山区发改委备案。
6、芜湖逸书塑胶五金有限公司土地使用证、宗地图，证明芜湖逸书公司享有厂区扩建工程土地使用权。
7、中信银行芜湖分行芜湖逸书公司及汪德平账户明细、徽商银行芜湖团结路支行倪某账户明细、中国银行青阳支行安徽九子岩公司账户明细，证明汪德平将各被害人保证金收取后予以挪用、转账、借新款还旧债等事实。
8、报案材料、立案申请、放弃施工声明、周某身份情况、个人电子转账凭证、工程议标说明书、建设工程施工合同、补充协议、约定、收据复印件、个人结算业务申请书、汇款回单、中国农业银行庐江城关分理处鲁先勇账户明细、书面来往文件、挂号信函、退改批条、合肥市徽峰建筑安装工程有限公司、黄山新洲建设集团有限公司企业信息，证明汪德平以芜湖逸书公司名义收取被害人保证金情况。
9、受案登记表、立案决定书、接受证据清单、建设工程施工合同、补充协议、中标通知书、招标文件、营业执照、收据复印件、电子回单、付款回单、调取证据通知书及清单，证明汪德平以安徽九子岩公司名义收取被害人保证金情况。
二、被害人的陈述
1、被害人吴某2的陈述，证明2013年下半年其与李某商谈芜湖逸书公司老厂房改建工程，李某将三山发改委的立项文件给自己看了，但未看到有规划施工方面的文件。2013年12月25日李某、汪德平与其在芜湖世茂滨江的芜湖逸书公司办公室内，汪德平以芜湖逸书公司名义与其所挂靠的黄山新洲建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定新洲建设支付履约保证金人民币70万元，工程开工时间为2014年2月28日。2014年7月11日李某再要求吴某2支付农民工工资保证金人民币10万元，共计人民币80万元。吴某2在先交纳10万元招标保证金后于2013年12月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币60万元。同日，芜湖逸书公司出具70万元收据于吴某2。期间，吴某2多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批、资金不到位等理由予以拖延。直至2015年6月份汪德平电话已无法联系，只能找到李某。2014年5月26日芜湖逸书公司返还吴某2人民币30万元，2014年7月11日吴某2再汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币10万元后汪德平于2015年1月5日通过安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户返还10万元。尚欠40万元未返还。
2、被害人周某的陈述，证明2013年底其与李某商谈芜湖逸书公司老厂房改建工程，2014年2月25日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人周某所挂靠的合肥市徽峰建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定合肥市徽峰建筑安装工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年3月28日。周某在先交纳30万元后于2014年2月25日汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币50万元。同日，芜湖逸书公司出具80万元收据于周某。期间，周某多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批予以拖延。2014年9月24日周某就该工程表示放弃施工。2014年10月17日汪德平通过芜湖逸书公司会计倪某于徽商银行芜湖团结路支行账户返还周某人民币20万元，2014年11月19日汪德平通过其在中信银行的个人账户返还周某人民币2万元，2015年2月5日通过该账户返还其人民币15000元，2015年4月3日通过该账户返还周某人民币10万元，同年4月24日通过该账户返还10万元。尚欠365000元未返还。
3、被害人吴某1的陈述，证明2014年4月，其和鲁先勇通过应某认识李某，遂与李某商谈芜湖逸书公司老厂房扩建工程。2014年5月23日汪德平以芜湖逸书公司名义与被害人吴某1所挂靠的江苏广通建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定江苏广通建设工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2014年7月28日。吴某1以现金方式支付保证金20万元，并于2014年5月26日以鲁先勇名义汇入芜湖逸书公司中信银行账户人民币60万元。同日芜湖逸书公司出具80万元收据于吴某1。期间，吴某1多次要求进场施工，汪德平均以未完成审批等理由予以拖延且未返还上述保证金。
4、被害人袁某的陈述，证明2015年9月，其认识了应某，应某称可以帮其中标九华山圆通寺改扩建道路工程。后袁某与李某商谈该工程，其先挂靠浙江文森装饰工程有限公司。2015年3月27日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人袁某挂靠的芜湖军海建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定芜湖军海建设工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年4月28日。袁某于2014年10月31日汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币5万元作为投标保证金。2015年4月2日和4月23日袁某分别以现金方式交纳给安徽九子岩公司各20万元，安徽九子岩公司均出具收据于袁某，共计人民币40万元。汪德平于2015年4月7日返还袁某2万元、4月23日返还袁某3万元。
5、被害人潘某的陈述，证明2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某挂靠的安徽巨方市政工程有限公司签订建设工程施工合同，约定安徽巨方市政工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，工程开工时间为2015年5月8日。潘某支付30万元后于2015年4月13日再汇入安徽九子岩公司于中国银行青阳支行账户人民币50万元。同日，安徽九子岩公司出具80万元收据于安徽巨方市政工程有限公司。该款始终未返还。
6、被害人李某的陈述，证明2014年10月29日被害人李某经李某介绍“九华山圆通寺改扩建道路工程”后，以安徽禹都建设集团有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标报名费3000元，后2014年11月13日李某又以安徽瑞翔环境工程有限公司名义向安徽九子岩公司交纳投标保证金人民币5万元。李某将安徽九子岩公司于2014年10月29日、12月8日出具收据两张交给李某，共计人民币53000元。后李某又让其缴纳50万元保证金，李某感觉蹊跷，未再汇款。后就该工程招标事宜联系李某，就联系不上他。
三、证人证言
1、证人李某的证言，证明2013年4月汪德平雇佣其担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务。5月份汪德平讲“搞点钱来维持公司正常运转”，要求其以“芜湖逸书公司老厂房改扩建”工程名义对外招标收取保证金。为显得工程真实，汪德平向三山发改委进行工程备案，李某找公司做了工程设计图纸。后李某找到应某等人，要求他们介绍建筑公司并给他们中介费。李某先后找到吴某2、周某、吴某1三人，汪德平以芜湖逸书公司名义与他们分别签订建设工程施工合同，共收取保证金240万元。因三人催问工程何时开工，李某给汪德平打电话，汪德平要求其往后先拖一段时间。返还吴某230万元、周某40万元，剩余都没还。2014年7月汪德平和其在青阳县设立安徽九子岩公司，汪德平与九华山圆通寺主持仁某约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。汪德平和自己在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，收取袁某、潘某、李某等人保证金130.3万元。后汪德平在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪作他用，其中给了自己21万元，被自己用了。经三公司追讨，汪德平案发前共返还保证金人民币5万元，尚欠人民币125万元。
2、证人叶某的证言，证明2011年莲花湖路规划建设时对芜湖逸书公司有过拆迁计划，由三山区三山街道办事处费某负责与芜湖逸书公司联系，费某找过汪德平，但一直没有见到面。
3、证人费某的证言，证明其负责过莲花湖路规划在三山村的拆迁工作，其2011年与汪德平联系，告知汪德平芜湖逸书公司需要拆迁，汪德平没有表态，后来就一直联系不上。芜湖逸书公司现在没有被拆迁，因为莲花湖路的拆迁计划已经暂停。
4、证人倪某的证言，证明其2009年到芜湖逸书公司担任出纳，李某系汪德平雇佣做业务的。公司资金均由汪德平直接指示付款，汪德平曾要求倪某出具过数份保证金收据。
5、证人欧阳某的证言，证明其2002年到芜湖逸书公司担任会计，汪德平曾告知其芜湖逸书公司厂房将被拆迁。2014年期间有数笔大额汇款进入公司账户，汪德平告知其是借款。期间有姓吴的、姓周的来公司要钱。
6、证人贾某的证言，证明2015年1月戴某问其是否有意向承建“九华山圆通寺道路改扩建工程”，其即与李某商谈并缴纳投标保证金5万元。后李某称其中标，要求缴纳工程保证金80万元。贾某认为过高，于同年4月介绍安徽巨方市政的潘某来承接该工程。2015年4月8日汪德平以安徽九子岩公司名义与被害人潘某挂靠的安徽巨方市政工程有限公司签订建设工程施工合同，安徽巨方市政工程有限公司支付履约保证金人民币80万元，安徽九子岩公司将其交的保证金5万元予以退还。后因工程未能如期开工，其与潘某多次找汪德平，汪德平均以土地没征下来拖延。至2015年6月后汪德平再无法联系。
7、证人戴某的证言，证明其通过九华山圆通寺主持仁某，了解到该寺委托安徽九子岩公司对外招标“九华山圆通寺道路改扩建工程”，就介绍贾某承接。其与贾某一道多次与李某商谈并缴纳投标保证金5万元。后李某称其中标，要求缴纳工程保证金80万元。贾某认为过高，于同年4月介绍安徽巨方市政的潘某来承接该工程。安徽巨方市政工程支付履约保证金人民币80万元，但工程一直未开工，保证金也未退。
8、证人江某的证言，证明2015年4月仁某、汪德平与蓉城镇政府、百花村村委会就“九华山圆通寺道路改扩建工程”征地事宜协商，口头约定汪德平需提供工程图纸、计算征地费用，待征地费用到账后才可施工。后双方就该工程再无联系。
9、证人仁某的证言，证明其系九华山圆通寺主持，2014年汪德平与其协商，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。2015年4月其与汪德平一道与蓉城镇政府、百花村村委会就该工程征地事宜协商，口头约定汪德平需提供工程图纸、计算征地费用，待征地费用到账后才可施工。后双方就该工程再无联系。后汪德平在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标。
四、被告人汪德平的供述和辩解
证明2013年其雇佣李某担任芜湖逸书公司副总经理，负责公司基建事务，李某从芜湖逸书公司领取工资和差旅费，每月约3000元。2013年10月12日自己取得芜湖市三山区经济和发展改革委员会《关于芜湖逸书公司年产30万只智能塑料托盘、45万只智能塑料周转箱生产线项目登记备案的通知》后，在明知未办理建设工程规划许可证及开工报建等手续、未筹集到工程资金情况下，以“芜湖逸书公司老厂区扩建工程”名义要求李某对外进行招标，先后与黄山新洲建设、合肥徽峰建安、江苏广通建设签订建设工程施工合同，并分别收取三公司保证金人民币各80万元。签订合同中其将该工程未审批、无资金等情况已告知三公司。后自己在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪用于工人工资、材料款及个人债务。因逾期不能开工，三公司向其追讨保证金，自己即不接他们的电话，也不见他们。自己案发前共返还保证金人民币835000元，尚欠人民币1565000元。
安徽九子岩公司于2014年7月设立，股东为李某、芜湖九子岩文化传媒有限公司和自己，由自己任法定代表人兼执行董事，负责公司经营。李某为总经理。2014年自己与九华山圆通寺主持仁某约定，以“九华山圆通寺改扩建道路工程”名义对外工程招标，由安徽九子岩公司募集工程资金，九华山圆通寺授权委托安徽九子岩公司负责管理、监督工程进度、资金调配、工程发包等事宜。同时募集的工程资金需汇入九华山圆通寺账户，由九华山圆通寺负责工程款支付。后自己在明知未取得工程项目审批、建设规划许可、未筹集到工程资金、未征用到工程用地等情况下对外招标，收取芜湖军海建设、安徽巨方市政、安徽瑞翔工程等保证金130.3万元。自己在明知所收保证金因用于保证施工合同履行的情况下将该款全部挪作他用，转给李某的钱由李某个人用了，转到徐某账户的钱用于安徽九子岩公司日常开支。经三公司追讨，自己案发前共返还保证金人民币50000元，尚欠人民币125.3万元。
被告人汪德平及其辩护人对上述其他证据真实性无异议，但认为上述建设工程施工合同均由芜湖逸书公司和安徽九子岩公司与各被害人签订，所收取的保证金亦汇入两公司账户，应系单位犯本罪。为此出示芜湖逸书塑胶五金有限公司股东会扩建厂房决议、国家强制性产品认证书、纳税证明、九华山圆通寺委托安徽九子岩文化传媒有限公司负责该寺道路扩建工程授权委托书。本院认为，被告人出示的该组证据仅能证明芜湖逸书公司设立后正常经营且通过“芜湖逸书公司厂房扩建工程”决议，安徽九子岩公司与圆通寺就“圆通寺道路扩建工程”达成协议，不足以证明涉案两公司系本案犯罪主体，对该组证据不予认定。对上述公诉机关出示并经庭审质证的证据，本院予以确认。
本院出示被害人周某谈话笔录、芜湖逸书公司工人工资表、证人徐某的证言，公诉人、被告人及其辩护人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：被告人汪德平以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，与他人签订合同骗取他人合同保证金并采用转移、挪用、借新债还旧债等方式他用，导致不能归还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人及其辩护人认为单位犯本罪、数额巨大的辩护意见，本院认为，芜湖逸书公司系一人有限责任公司，在法定代表人变更为汪德平后由其实际管理、控制该公司日常经营，公司所得利益为汪德平个人获得。且各银行账户明细可以相互佐证，汪德平在芜湖逸书公司经营过程中将公司资金汇入多个私人账户，包括其个人及其关联公司账户，使得公司财产并未独立于其个人财产而存在，二者发生混同，不能认定该公司具有独立的人格，亦不能构成本案的犯罪主体。因此，汪德平以芜湖逸书公司名义所实施的合同诈骗行为应系其个人犯罪；安徽九子岩公司股东为芜湖九子岩公司、李某及汪德平，由汪德平实际管理经营，汪德平伙同另一股东李某以安徽九子岩公司名义实施的合同诈骗行为所得利益并无证据证明由该公司获得，应系其个人犯罪，故对被告人汪德平及其辩护人的该辩护意见不予采纳。汪德平庭审中翻供，拒不承认采用借新债还旧债方式循环骗取保证金及支付李某好处费等事实，对其系坦白的辩护意见不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护公民财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪德平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人汪德平的刑期自2015年11月9日起至2026年11月8日止。罚金款于判决生效日交纳。）
二、违法所得人民币二百八十一万八千元继续追缴，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李娟
审 判 员 叶彪
人民陪审员 桂坚
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 钱璟
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。