湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00609号
上诉人（原审被告）刘金平，男，汉族。
委托代理人梁正清，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）徐相伟，男，汉族。
委托代理人宋玮，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）李德亮，男，汉族。
上诉人刘金平因与被上诉人徐相伟、李德亮民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2015年9月24日作出的（2015）鄂樊城民四初字第00205号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人刘金平的委托代理人梁正清，被上诉人徐相伟及其委托代理人宋玮共同接受了本院询问。本案现已审理终结。
徐相伟原审中诉称：2013年12月23日，被告李德亮以个人原因向原告借款，书面约定：借款金额100万元，每月本金5%为利息；借款人不按约定期限还款，应承担偿付本金及违约金的法律责任，并赔偿出借人追索债权发生的一切损失（包括但不仅限于出借人因此而支出的诉讼费、鉴定费、交通费、律师代理费等）；如发生纠纷，约定到樊城区人民法院解决。被告刘金平对上述借款为被告李德亮进行担保并签字。后原告将100万元转入被告李德亮账户。现原告多次要求二被告还款，但二被告拒绝偿还本金及利息，原告提起诉讼。请求：1.判令被告李德亮偿还借款本金100万元，并按月5%支付利息50万元，从2013年12月24日至款项付清之日止；2.判令被告李德亮支付原告律师代理费15000元；3.判令被告刘金平承担上述1、2项诉讼请求之连带清偿责任；4.本案诉讼费及相关费用由二被告承担。
李德亮、刘金平原审中未进行答辩，也未提交证据。
原审判决认定：2013年12月23日，原告徐相伟与被告李德亮签订不定期抵押借款协议，协议约定：被告李德亮向原告徐相伟借款100万元，利息每月5%，被告刘金平作为担保人在抵押借款协议上签字。后被告李德亮签订承诺书附借条，对借款及发生纠纷后的管辖法院进行了约定。同年12月24日，原告徐相伟扣除5万元利息后，将余款95万元转入被告李德亮银行账户。被告李德亮通过银行转账的方式，分别于2014年1月24日、2月24日、3月25日、4月23日、5月24日按月息5%向原告徐相伟支付5万元利息，共计支付利息25万元。后原告徐相伟多次要求被告李德亮偿还借款及利息无果，诉至法院。
原审法院认为：原告徐相伟与被告李德亮之间的借贷行为系双方当事人的真实意思表示，属合法的民间借贷行为，双方因此产生的债权债务关系明确，被告李德亮未及时还款属违约行为，应承担清偿责任，被告刘金平作为担保人应承担连带清偿责任，原告要求被告李德亮、刘金平偿还借款及利息符合法律规定。根据相关法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告徐相伟与被告李德亮借款发生时，原告徐相伟实际出借款项金额为95万元，应以95万元确定为借款本金。约定的月5%利息超过了中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍的标准，被告李德亮已支付利息25万元的超出部分利息应分期冲抵本金。截止2014年5月24日，被告李德亮尚欠原告借款本金788674.75元。原告徐相伟因本次诉讼支出的律师代理费在借款时已约定由违约方承担，故原告徐相伟请求判令被告李德亮承担律师代理费的诉讼请求，予以部分支持其实际支付的代理费5000元。因被告刘金平作为担保人对保证方式约定不明确，应视为连带责任保证，故被告刘金平对上述债务应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李德亮在本判决生效后十日内偿还原告徐相伟借款本金788674.75元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算支付从2014年5月25日起至实际付清之日止期间的利息；二、被告李德亮赔偿原告徐相伟因诉讼支出的律师代理费5000元；三、被告刘金平对上述偿还义务承担连带清偿责任；四、驳回原告徐相伟的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期限履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9217元，诉讼财产保全费5000元，合计14217元，由被告李德亮、刘金平负担。
上诉人刘金平不服原审上述判决，向本院提出上诉，称其与被上诉人李德亮系朋友，李德亮与徐相伟就本案借款协商一致后，李德亮找上诉人刘金平提供担保，当时协议约定借款期限2个月，协议签订后，刘金平未再过问此事，后又因故未能出庭应诉，但一审判决认定的本案借款协议为不定期协议与事实不符，徐相伟提供的协议上注明的借款期限已被其涂改，本案担保期限已过，刘金平不应承担连带清偿责任。故请求依法撤销原审判决；改判上诉人刘金平不承担责任。一、二审诉讼费用由被上诉人徐相伟承担。
被上诉人徐相伟答辩称：本案借款合同系刘金平提供的格式合同，我与李德亮本案借款发生之前并不认识，我与李德亮、刘金平协商一致后当面签订的本案借款合同，因为李德亮借款目的是为了偿还银行贷款后重新贷款，但新贷款发放时间不确定，所以签订合同时我就将借款期限、违约金等处涂改了，后向李德亮索款未果才找到刘金平，刘金平答应一起找李德亮但一直没有找，所以拖到现在。
被上诉人李德亮未作答辩，也未提交证据。
经二审审理查明：2013年12月23日，徐相伟与李德亮签订《抵押借款协议》一份，约定：李德亮向徐相伟借款100万元，每月本金5%为利息；借款人不按约定期限还款的，应承担本金及违约金的法律责任，并赔偿出借人因追偿债权发生的一切损失。刘金平作为担保人在抵押借款协议上签字。该协议“借款期限二个月”中的“二”字及“每月违约金：本金5%为利息”中的“违约金”三字被涂改划掉，“为利息”三字系手写添加。二审中徐相伟认可上述涂写添加行为系其在签订协议时所为，并主张该修改行为系各合同当事人当场协商一致的结果，但刘金平认为合同签订时借款期限内容并无涂改。其他查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，被上诉人徐相伟认可抵押借款协议中的借款期限部分被其涂改划掉，其虽主张该修改行为征得其他合同当事人的同意，但上诉人对此主张不予认可，而作为合同持有人的被上诉人也未提交相应证据充分证实其主张，故被上诉人徐相伟应对其举证不能承担相应的不利法律后果，本院依法认定本案借款期限为2个月。因各方当事人未对保证方式和保证期限进行约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。因被上诉人徐相伟没有提供证据证明其在法定保证期间内向上诉人主张权利，故上诉人的保证责任依法应予免除。但因上诉人一审中无法定事由未出庭抗辩，增加了双方当事人的诉累，基于公平原则，本案二审诉讼费用应由其承担。综上，因二审中出现新的情形，导致原审判决认定事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00205号民事判决主文第三、四项，即被告刘金平对上述偿还义务承担连带清偿责任；驳回原告徐相伟的其他诉讼请求；
二、维持襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民四初字第00205号民事判决主文第一、二项，即被告李德亮在本判决生效后十日内偿还原告徐相伟借款本金788674.75元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算支付从2014年5月25日起至实际付清之日止期间的利息；被告李德亮赔偿原告徐相伟因诉讼支出的律师代理费5000元。若未按本判决指定的期限履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回被上诉人徐相伟的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人刘金平的其他上诉请求。
一审案件受理费9217元，财产保全费5000元，合计14217元，由李德亮负担；二审案件受理费11687元，由上诉人刘金平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 赵 炬
审判员 尹波涛
二〇一六年三月三日
书记员 杨文静