山西省高平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0581刑初242号
公诉机关高平市人民检察院。
被告人马某某，男，1965年6月21日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省焦作市，现住河南省焦作市。2016年11月7日因涉嫌合同诈骗罪被高平市公安局刑拘（在逃）。2017年1月20日因涉嫌合同诈骗罪被重庆铁路公安处重庆北车站派出所抓获，收押于重庆市九龙坡区看守所。2017年1月26日高平市公安局对其执行刑事拘留，同年2月9日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于当日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
高平市人民检察院以高市检公诉刑诉（2017）81号起诉书指控被告人马某某犯合同诈骗罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院审查受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2017年4月26日作出（2017）晋0581刑初100号刑事判决，认定被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；责令被告人马某某继续退赔被害人李某某的经济损失。被告人马某某不服，提出上诉。晋城市中级人民法院以（2017）晋05刑终186号刑事裁定书以原判事实不清，证据不足，撤销本院（2017）晋0581刑初100号刑事判决，并发回本院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，高平市人民检察院指派检察员张前进出庭支持公诉，被告人马某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高平市人民检察院起诉指控：2014年6月1日，被告人马某某与高平市马村镇马村村的李某某签订了房屋修建工程合同。后马某某以进材料的名义分多次共骗取李某某7.2万元，除22110元用于李某某建房材料花费外，被告人马某某将余款49890元用于个人消费和偿还外债。同年7月24日，马某某逃匿，2017年1月20日被抓获。公诉机关提交了相关证据予以支持指控事实，认为被告人马某某的行为构成合同诈骗罪，提起公诉，请依法判处。
被告人马某某辩称：合同约定地基深度为1米，实际挖了1.5米深，李某某没进行补偿。实际修建两处房，只签了1份合同；工资4000元是大工工资，小工工资10000元没有计算。
经审理查明：2014年6月1日，被告人马某某经人介绍,与高平市马村镇马村村的李某某签订了房屋修建工程合同。合同约定：工程内容为修建前后两座两层半小楼，工程承包方式为包工包料，工程造价640元/平方米，付款方式为分期付款，一层口平付5万元，二层口平时再付2万元，封顶后付2万元，粉刷结束时付2万元，工程完工付1.8万元，每座房计12.8万元。合同签订后马某某于当日收取李某某建房定金2000元，同年7月9日组织工人为李某某家修建�屋。其间，被告人马某某因在给李某某修建房屋之前承包工程欠下工人工资，工人向其催要工资，便产生骗取李某某建房款，支付工人工资的想法，后马某某以进材料为名，让李某某提前支付工程款，分别于同年7月9日收取李某某3万元，7月16日收取1万元，7月22日收取3万元，加上李某某支付的定金2000元，共收取李某某现金计72000元。除22110元用于李某某建房材料花费外（其中：购砖花费8000元，进沙、石子、水泥花费3610元，雇挖掘机花费1500元，买钢材花费5000元，雇工人工资花费4000元），被告人马某某将剩余款49890元用于个人消费和偿还个人外债，并于同年7月24日携款逃匿，2017年1月20日在重庆北南广场被抓获。第一次审理中，马某某主动退赔被害人李某某经济损失20000元。
认定上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、报案材料及立案决定书证实，2014年11月20日，高平市公安局接到李某某报案称：2014年6月1日，该与冯志刚签订房屋修建工程合同，后李某某先后分4次支付马某某7.2万元，马某某组织工人为李某某家修建房屋，但于7月24日停工，至今联系不上。2015年2月2日高平市公安局决定立案侦查。
2、归案情况说明证实：2017年1月20日，该所民警刘廷武、段晓峰在重庆北南广场15号验票口将马某某抓获。
3、房屋修建工程合同及马某某收到款开具的4支收条证实，马某某与李某某约定工程内容为两层半小楼，工程承包方式为包工包料，640元/平方米，付款方式为一层口平付5万元，二层口平时再付2万元，封顶后付2万元，粉刷结束时付2万元，工程完工付1.8万元。收条显示：马某某于2014年6月1日收取李某某建房订金2000元，7月9日收取建房款3万，7月16日收取建房款1万，7月22日收取建房款3万，共计72000元。
4、建房照片证实，马某某逃匿后李某某家建房工程砌完地基而停工。
5、张某乙笔记、山西兰花新型墙体材料有限公司出具的证明及销售明细表证实，张某乙为马某某送了沙8车、水泥5吨、石子2车，共计3610元，张某乙收取马某某材料费2000元。2014年7月份马某某在该公司订购40000块标砖，0.2元/块，共计8000元。
6、被害人李某某出具的收据证实，2017年4月24日，李某某收到马某某退还的现金人民币2万元。
7、焦作市公安局焦南派出所证明及�某某常住人口信息证明马某某基本情况。
（二）证人证言、被害人陈述
1、被害人李某某陈述，2014年6月1日，我经陈某甲介绍，在我家与马某某签订了一份民房修建合同，共两座房屋，每座房屋12.8万元，4大间，包工包料，房屋长12.5米，宽7.5米，高7.9米。当晚我付给马某某定金2000元，7月9日，马某某带领工人准备给我挖后排这座房的根基，要求我支付3万元进料款，当天我就给了马某某3万元现金，马某某给我打了一支取条。7月16日，马某某给我坐好了后排房屋1米高的根基，准备修水泥圈梁，又和我要了1万元，给我打了一支取条。7月19日，后排房屋圈梁修好后，马某某安排工人给我坐前排房屋的根基，和我要钱，当时我钱不现成，就没给他。到了7月22日，他说要去进前排房屋的材料，需要钱，当天我又给他3万元现金，他给我打了一支取条。7月23日马某某说要去给我购买前排房屋坐根基的材料，并安排工人施工，24日我到工地，没看到工人施工，工人说马某某不在，怕发不了工资，都不敢干活，后来电话联系马某某也不通了。工地上还有唐安煤矿砖厂的4000块砖，每块0.24元，28袋维高水泥厂的水泥，一部分钢筋，他安排工人给我干了大概价值2万元的工程，骗了我5.2万左右。马某某跑了之后，我又自己雇佣工队把房屋建好了。两座房子的根基都挖了一米深，没有马某某说的两座房子根基深一米五，我要求他修建大门楼，但不增加预算这回事。马某某给我修房，以他的名义买了约8000元的砖。
2、证人袁某甲证实，2014年夏天，我跟着河南焦作市一个叫马某某的建筑工队在李某某家给其修建两座房屋，包工包料。从第一天进驻工�干活到最后马某某跑走，总共在李某某处干活有15天左右，做了2座房子，每座4大间，位置为前后排，后排的只做了一米左右的根基，上面加了30公分的圈梁，前排的根基也没做完，大概做了4000块砖的活，马某某就跑了。他跑可能是因为欠工人工资，工人和他要工资，他给不了，他跑的前一天说第二天给工人发工资，结果第二天找他要钱时不见了，手机关机。我没有参与李某某和马某某签合同，没见过他们的建房合同，可能是马某某工队里一个小名叫旦旦的人去的，工地上进材料都是马某某进的。
3、证人陈某甲证实，我介绍马某某给李某某建两座房屋，具体价格马某某和李某某详细谈了两三次。6月1日晚上7点左右，我叫上马某某、马某某带的一个姓袁的人，还有李某某妹夫在李某某家，马某某拿出两份打印好的合同书，对空的内容进行了填写，李某某看过之后同意，双方就在合同上签了各自的名字。签完合同后，李某某付给马某某2000元的修房定金，马某某给李某某写了个收条。李某某家开工后我也去看过，后来听说马某某跑了，干活的工人说马某某是给工人开不了工资跑的。马某某跑后，我去李某某的建房工地看见，一座房子打好了根基圈梁，一座房子挖好了根基还没有修建砖等工程，场地上放着十几袋水泥，几根钢筋。
4、证人张某甲、韩某甲证实，在马某某安排下，其二人为李某某家修房半个月左右的时间，是修建前后两排两座两层的房屋，每座房屋是四大间的结构。当后排房屋的根基坐好了，上面打了圈梁，前排房屋的根基刚挖好，正要砌砖时，老板马某某就悄悄走了，欠张某甲2000多元、韩某甲740元的工资没发。马某某走后，工地上还有二三千�砖，十几袋水泥，一些钢筋，李某某又把修房工程承包给了另外一个老板，工人们接着给李某某家修建完工。
5、证人张某乙证实，从7月14日开始，马某某安排我给李某某家送沙、水泥、石子，截止7月22日送了沙8车，每车220元，水泥5吨，每吨270元，石子2车，每车250元，总计3610元。7月16日我和马某某拿了2000元的材料钱，7月23日，马某某跑了，我找过他几十次，他的电话一直处于关机状态。
6、证人袁某乙证实，“老马”（马某某）雇我的挖机给李某某家两座房子挖根基，一座的费用是六七百元，根基深度是一米左右，两座房子的根基费用总共给了我不超过1500元。他还欠我400元的给姚维新家两座房子的回填地基钱。
7、证人袁某丙证实�马某某在陈村给我家建过房，他给我家修的房子，工程存在很大质量问题，用的钢筋太细，预制板、阳台裂缝，墙面也不平，出了问题之后，马某某说房子修的没问题，答应我不用再付剩余1.5万元工程款了，我给了马某某约9万元。
8、证人陈某乙、赵某乙证实，马某某给其家建房，但是他没把工程干完就悄悄跑了的事实。
9、证人马甲证实，系马某某之女。2007年父亲马某某离开家，未回过家，也未联系过我和奶奶等其他亲戚。
（三）辨认笔录
1、经李某某辨认，一组照片中的8号（马某某）就是承包李某某家建房的工头。
2、经袁某甲辨认，一组照片中的6号（马某某）就是承包李某某家建房的工头。
3、经袁某乙辨认，一组照片中的9号（马某某）就是雇佣其给李某某家两座房屋挖根基的“老马”。
（四）鉴定意见
晋城创晖资产评估事务所鉴定意见书及鉴定明细表证实，李某某之子李向超住房造价为1082元，李向阳住房造价为11374元，李某某家建房工程总造价为12456元。
（五）被告人马某某的供述与辩解
被告人马某某的讯问笔录证实：我先后收取了了李某某7.2万元，其中2000元订金和3万元预付款是李某某主动给我的，后面4万元是我要的。因为我在其他工地建房，欠下了工人工资，当时工人催要，我手里没有钱付不了他们，就想着以进材料为由和李某某�里要上点款，先付了工人工资，实际上不是为了进材料。支付了其他工地工人工资以后，没有钱继续履行合同给李某某家建房，所以我才躲起来了。为李某某家建房花费了2.5万元左右，包括购买4万块砖，花费8000元；水泥、石子支付2000元，钢筋6000元，工人生活费1000元，工人工资4000元等。
根据上述证据以及控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1、本案系合同履行过程中因地基深度引起的合同纠纷还是合同诈骗罪
第一，从本案被害人李某某以及工人袁某甲、施工的挖机司机袁某乙的证词相互印证，可以证实两处房子所挖地基为1米深，马某某辩解挖了1.5米的理由与事实不符。
第二，马某某未就此事与被害人李某某协商处理，�是携款逃跑，且其在公安机关供述,为了偿还工人工资，在与李某某建房合同履行过程中，以进材料为由向李某某要钱。后其携款逃跑。被告人马某某与李某某签订的协议属合同范畴，协议内容与市场经济秩序有关，在双方签订合同后，马某某以非法占有为目的，在合同履行过程中骗取被害人李某某的钱款，不仅侵犯他人财物所有权，也侵犯了国家对合同行为的管理权，本案定性应为合同诈骗罪。
2、马某某是否支付了小工工人工资10000元。
对马某某当庭陈述4000元为大工工资，其另行支付了小工工资10000元，本院认为，首先，马某某未提供证据证实其支付了小工工资10000元。其次，根据晋城创晖资产评估事务所鉴定意见书载明李某某两处房屋工程造价共计12000余元，其陈述工资就支付了14000元（小�工资10000元，大工工资4000元）不符合客观事实，而且被告人马某某在其他工程处也欠有工人工资，不能说明其支付的10000元小工工资是为李某某家建房支付，对其辩解支付了小工工资10000元本院不予认定。
3、是否应按照鉴定意见书认定马某某为李某某修建房屋的花费
根据被害人李某某、证人张某甲、韩某甲的证言，以及被告人马某某的供述，均可以证实其携款逃跑后，在李某某家工地上留有砖、钢筋、水泥等物品，鉴定意见书是对已经完工的工程量的认定，不包含剩余材料，公诉机关以马某某实际购买材料支出、工人工资支出等认定马某某实际为李某某建房花费合理，本院予以认定。
本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，与被害人李某某签订建房合同书后，在合同履行过程中，以购买建房材料为名，骗取被害人现金49890元后逃匿，数额较大，其行为构成了合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人马某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人马某某在庭审中尚能如实供述，并主动退赔被害人部分经济损失，确有悔改表现，量刑时可对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人马某某犯罪的事实、情节，认罪、悔罪态度以及对社会的危害程度，依法作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月20日起至2018年1月19日止。罚金款在判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人马某某继续退赔被害人李某某经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘耀光
人民陪审员 范 瑜
人民陪审员 姬 琳
二〇一七年八月十八日
法官 助理 连 璐
书 记 员 范建丽