宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第217号
上诉人（原审被告）吴忠市老百姓医药连锁有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人赵青峰，系该公司经理。
委托代理人杨国福，男，1964年6月11日出生，汉族，大学文化，系该公司经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区南关三道巷24-1-102号。特别授权代理。
委托代理人孟祥琳，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）丁凤霞，女，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人田超，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告姚永安，男，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人吴忠市老百姓医药连锁有限公司（以下简称老百姓医药公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2013）吴利民初字第1496号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人老百姓医药公司的委托代理人杨国福、孟祥琳，被上诉人丁凤霞及其委托代理人田超，原审被告姚永安均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月30日，被告姚永安与被告老百姓医药公司签订《租赁合同》，该合同主要条款约定：被告姚永安将位于吴忠市利通区永安大厦一楼150平方米营业房租给被告老百姓医药公司；租期五年，自2008年3月25日到2013年3月25日；租金170000元，每年3月25日前交清当年租金；合同到期，如被告老百姓医药公司继续租赁，可与被告姚永安协商，在同等条件下，被告姚永安可优先租给被告老百姓医药公司，到期如不租，被告姚永安提前三个月通知被告老百姓医药公司，被告老百姓医药公司如不租，可在租期到的三个月前告知被告姚永安；此合同一式两份，双方签字后生效，具有法律效力。该合同签订后，二被告相互履行了合同义务。
2012年7月30日，原告丁凤霞与被告姚永安就位于吴忠市利通区永安大厦一、二楼营业房租赁事宜进行了协商。同日，原告丁凤霞向被告姚永安支付定金100000元。被告姚永安向被告老百姓医药公司法定代表人赵青峰告知其所承租的吴忠市利通区永安大厦一楼营业房在2013年3月25日到期后准备将该营业房出租于原告丁凤霞。被告姚永安收取原告丁凤霞订金后，与原告丁凤霞、吴某某到吴忠市利通区永安大厦就一、二楼整体租赁事宜现场进行了沟通，被告姚永安还就整体经营布局及装修事宜等给原告丁凤霞提出了建议。2012年8月15日，原告丁凤霞与被告姚永安签订了《房屋租赁合同》，该合同主要条款约定：被告姚永安将位于吴忠市利通区永安大厦一、二楼营业房、饮料摊、广告墙等出租于原告丁凤霞；一楼面积约270平方米，二楼面积约370平方米、租期自2013年4月1日至2018年4月1日，前三年租赁费每年650000元，第四、第五年租赁费每年700000元；被告姚永安若违约，赔偿原告丁凤霞100000元损失；此合同一式两份，双方签字后生效，具有法律效力。合同签订后，被告姚永安将该房二楼交付原告丁凤霞。后原告丁凤霞又向姚鸣芳支付转让费130000元。2012年9月15日，原告丁凤霞对永安大厦二楼进行装饰装修。在装修过程中，因装修噪音等问题，被告老百姓医药公司法定代表人及工作人员多次与原告丁凤霞进行协商。原告丁凤霞为准备经营，购买了手机柜和体验柜，并已支付货款。2013年3月1日，原告丁凤霞向被告姚永安支付了2013年至2014年租金共计660000元。
2013年3月13日，被告姚永安向被告老百姓医药公司出具了书面告知一份，内容为：3月13日交100000元；3月23日交400000元；3月30日交200000元；如租方不能兑现，责任由租方承担，如出租方违约，房子不租给租方，责任由出租方承担；对方兑现后再签租赁合同，原则租期三年，每年七十万元；每年扣除税收二万元。该书面内容中有被告姚永安与被告老百姓医药公司法定代表人赵青峰的签字。被告姚永安于2013年3月13日向被告老百姓医药公司法定代表人赵青峰出具收到现金100000元收条一张，于2013年3月31日，向被告老百姓医药公司法定代表人赵青峰出具收到现金580000元收条一张。
2013年4月1日，因被告老百姓医药公司仍占有房屋，被告姚永安并未将永安大厦一楼交付原告丁凤霞。
另查，吴忠市利通区天语通讯经销部登记业主为吴某某，原告丁凤霞与吴某某系夫妻。
原审法院认为，原告丁凤霞与被告姚永安签订《房屋租赁合同》租赁标的物为永安大厦一、二楼营业房、饮料摊、广告墙等，该合同系当事人真实意思表示，合法有效。一、被告老百姓医药公司对租赁标的物即永安大厦一楼在同等条件下是否享有优先承租权。第一，按照被告姚永安与被告老百姓医药公司签订的《租赁合同》第四条第三款约定：合同到期，如被告老百姓医药公司继续租赁，可与被告姚永安协商，在同等条件下，被告姚永安可优先租给被告老百姓医药公司，到期如不租，被告姚永安提前三个月通知被告老百姓医药公司，被告老百姓医药公司如不租，可在租期到的三个月前告知被告姚永安。被告姚永安按合同约定已提前三个月告知被告老百姓医药公司合同到期后，被告姚永安不继续出租给被告老百姓医药公司，二被告的合同自被告姚永安提前三月通知被告老百姓医药公司后，到期终止。被告姚永安的通知行为，已明确合同到期后，不再将房屋出租与被告老百姓医药公司。因此，被告老百姓医药公司已丧失优先承租权。第二，被告姚永安与被告老百姓医药公司在2007年12月30日所签订的《租赁合同》和2012年8月15日原告丁凤霞与被告姚永安签订的《房屋租赁合同》的合同标的物不同，租赁期限不同，租金数额不同，合同的具体权利和义务均不同，故不存在同等条件的合同内容，被告老百姓医药公司主张的同等条件下的优先承租权无事实依据。第三，被告老百姓医药公司提交被告姚永安2013年3月13日亲笔书写的内容中“对方兑现后再签租赁合同”的表述确定，被告老百姓医药公司与被告姚永安存在重新订立房屋租赁合同的意思表示而非被告老百姓医药公司在同等条件下对原合同享有优先承租权的意思表示，而且依照《中华人民共和国合同法》第二百一十三条规定：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款，第二百一十五条规定：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，二被告至今未依法签订书面房屋租赁合同。故被告老百姓医药公司在同等条件下不享有优先承租权。二、2013年3月13日，被告姚永安与被告老百姓医药公司法定代表人赵青峰签订预约合同是否存在恶意串通。第一、被告老百姓医药公司是否明知原告丁凤霞与被告姚永安之间就永安大厦一、二楼签订房屋租赁合同。构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益。本案中，原告丁凤霞、被告姚永安的当庭陈述及原告丁凤霞提交的2013年4月1日、2013年6月3日原告丁凤霞与被告姚永安及吴某某，姚鸣芳谈话录音，均证明在2012年8月15日原告丁凤霞与被告姚永安签订《房屋租赁合同》前，被告姚永安告知被告老百姓医药公司合同到期后将该房屋出租于原告丁凤霞。据此，被告老百姓医药公司已明知原告丁凤霞与被告姚永安之间就永安大厦一、二楼签订房屋租赁合同。第二、根据查明的事实，被告老百姓医药公司明知原告与被告姚永安签订了房屋租赁合同后，在得知原告以650000元承租了永安大厦一、二楼营业房，其为继续承租该营业房将原来的永安大厦一楼150平方米年租金170000元涨至每年700000元，被告老百姓医药公司以不符合市场价格的700000元承租永安大厦一楼营业房，存在恶意交易。3.被告姚永安作为房屋所有权人，在确认被告老百姓医药公司不继续承租永安大厦一楼的情况下，将永安大厦一、二楼整体出租原告丁凤霞，后又将永安大厦一楼出租于被告老百姓医药公司，被告姚永安为了使自己的利益最大化，其行为违反了诚实信用的原则，造成了“一房二租”，主观上存在恶意。故被告老百姓医药公司提交的由被告姚永安在2013年3月13日书写的预约合同，系二被告恶意串通所形成，应属无效。据此，原告丁凤霞要求被告姚永安支付违约金100000元并交付永安大厦一楼的诉讼请求，予以支持。原告丁凤霞要求被告老百姓医药公司搬离涉案房屋的诉讼请求，予以支持。综上，经审委会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（二）项、第六十条、第一百零七条、第二百一十三条、第二百一十五条的规定，判决：一、原告丁凤霞与被告姚永安签订的《房屋租赁合同》有效；二、被告姚永安与被告吴忠市老百姓医药连锁有限公司于2013年3月13日签订的书面《合同》无效；三、被告姚永安支付原告丁凤霞违约金100000元，限被告姚永安于本判决生效后十日内付清；四、被告姚永安、吴忠市老百姓医药连锁有限公司将位于吴忠市利通区民生街永安大厦一楼交付原告丁凤霞使用，限被告姚永安、吴忠市老百姓医药连锁有限公司于本判决生效后三十日内履行。案件受理费2300元，由被告姚永安负担。
一审宣判后，原审被告吴忠市老百姓医药连锁有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对原审被告、上诉人的诉讼请求。理由：一、上诉人对租赁标的物在同等条件下享有优先承租权。原审法院截取原审被告同上诉人签订的原《租赁合同》第四条第三款约定中对被上诉人有利的部分，以原审被告按约定提前三个月告知了上诉人为由，而认定上诉人已丧失了优先承租权，继而认定被上诉人与原审被告签订的《房屋租赁合同》合法有效。上诉人认为，原审判决的认定明显错误。第一，从语法句式上看，原审被告姚永安同上诉人老百姓医药公司签订的《租赁合同》第四条第三款约定的内容属并列复句而非选择复句。从该条内容中读不出可选择适用的信息。该条约定有先后顺序，从文义理解，首先应当考虑的是诸如合同是否到期，上诉人是否继续租赁、若租赁如何与出租方协商在同等条件下优先承租的问题。然而，被上诉人与原审被告却是在租赁合同期满6个多月之前即2012年8月5日背着上诉人签订了《房屋租赁合同》，由于此时合同尚未到期，属于上诉人的上述权利暂无从谈起，亦未到表态是否继续租赁的时间。原判如此认定既无事实根据亦无法律依据。如果允许出租方只要发出通知即可免责，那么承租方的优先承租权如何保障。第二，关于是否同等条件。被上诉人与原审被告在2012年8月签订合同时上诉人并不晓，更不知合同设定的内容，即使现在上诉人得知被上诉人与原审被告所签订合同的标的、租赁期限、租金等权利义务亦不排除上诉人完全接受的可能性，出租方未就设定的“同等条件”征求上诉人的意见。第三，原审判决以原审被告2013年3月13日书写的“对方兑现后再签租赁合同”表述内容而否认上诉人与原审被告是在同等条件对原合同享有优先承租权的意思表示，上诉人认为，不能将重新订立合同的意思表示和在同等条件对原合同享有优先承租权的意思表示二者对立起来，因为上诉人在享有优先承租权的前提下也不可能再履行原承租合同，当然需要重签租赁合同。第四，上诉人与原审被告签订的租赁合同形式上可能与《合同法》第253条规定的内容略有差别，但上诉人与原审被告之间新的租赁合同关系内容不容置疑，因为其内容未违反法律、行政法规强制性的规定。至今未签订更详尽书面合同的原因是由于本案诉讼早已开始，还未来得及。二、关于恶意串通。上诉人认为，不是原判认定的原审被告与上诉人在签订合同中存在恶意串通，而是被上诉人与原审被告在合同未到期，即背着上诉人签订了租赁合同，构成恶意串通。第一、被上诉人所举的证据不足以证明被上诉人与原审被告在2012年8月5日签订合同之前已告知了上诉方。原审被告的当庭陈述是，认为上诉人的法定代表人赵青峰没有能力经营，作为合同的相对方没有证据证明出租方告知或同出租方协商过，原审被告在一审时坚持认为其与上诉人所签订新的合同合法有效本身即是对其关于曾告知过上诉人陈述的否定。证人吴某某是被上诉人的丈夫，其与被上诉人有明显的利害关系，录音即是其一手在诉讼开始后策划的，故其证言不足为证。关于姚鸣芳的录音效力，存在诸如为何在诉讼开始后录音而不到庭作证、录音有无剪辑、与被上诉人有无特殊利害关系等诸多疑点。第二、关于预约合同。原审将上诉人与原审被告所签订的合同认定为预约合同，对此，上诉人认为，原审判决混淆了预约合同的法律性质，所谓预约合同，是指当事人双方订立合同的条件尚未成熟，但又不愿意失去交易机会，此时往往会进行预约。上诉人与原审被告所签订的新的租赁合同已具备合同成立的三个要件：即有合同的当事人、要约和承诺、合同当事人须合同的主要条款达成合意。本案的实际完全符合上述条件，所以本案上诉人与原审被告所签订的合同不是被上诉人杜撰的预约合同。原审判决认定是预约合同无法律依据支撑。
被上诉人丁凤霞答辩认为：一、上诉人的上诉请求不能成立，同时，违反法律规定。首先，上诉人的上诉请求不明确，上诉人不服哪个，有权对哪个上诉，上诉人自己不明确。其次，原审被告姚永安未提出上诉，上诉人无权代表姚永安提出上诉，更无权在自己的上诉请求中提出专属于姚永安本人的权利。二、上诉人第一项上诉事实和理由不能成立。结合上诉人上诉状中的陈述，本案中没有争议的事实之一是上诉人与原审被告姚永安签订的《租赁合同》中第四条第三款明确约定了到期如不租，原审被告姚永安提前三个月通知上诉人的内容。该合同的双方主体分别是上诉人和姚永安，不管上诉人还是姚永安，既不是文学家，也不是法学家，我们只能关注该合同中作为普通人的真实意思表示，没有必要去界定什么是并列复句还是选择复句，从朴素的角度得出一个双务合同是互负权利和义务就可以了。结合该约定本身，上诉人如果不想继续承租，在租期到的三个月前可告知姚永安，姚永安如果不愿继续出租，可提前三个月通知上诉人，这才是该条约定的实质内容，这是其一。其二，优先承租权是一种约定权利而不是法定权利，因为没有一个法律条文规定了优先承租权，无立法何谈上诉人称的立法本意。第三，虽然在学理上有人提出优先承租权类似于意定形成权，但优先承租权作为约定权利出现与形成权存在质的不同。因为形成权的本质特征在于不管是形成权还是意定形成权，不管是财产意义上的形成权还是人身意义上的形成权必须有法律的明确规定方可产生，仅凭单方的意思即可实现，而不管相对人同意与否，均不影响该行为的效力的法律效果。否则，按上诉人的理解，只有当事人的约定，在没有法律规定的情况下就可以随意行使权力，那么要法律有何用。第四、优先承租权中的同等条件是专指原租赁物不变的同等条件。本案所涉两份租赁合同中租赁标的物一个是一楼、一个是一、二楼包括饮料摊、广告墙到租赁费，从租赁期到租赁权利义务也根本不同，两个完全不同的合同何谈同等条件，何谈优先权？三、上诉人第二项上诉事实和理由不能成立。1、上诉人与姚永安恶意串通是原审判决无效的根本原因，而上诉人不谈原审的认定，另辟蹊径试图证实是被上诉人与姚永安的恶意串通，与其上诉本身背道而驰。2、原审证据认定符合法律规定，不管是被上诉人提交的证据还是上诉人与姚永安实施的行为本身均足以证实上诉人与姚永安恶意串通的事实确定。至于被上诉人的丈夫作为证人，不是简单的以是否存在利害关系来看待，本案事实不是这一个单独的证言来证实，要看整个证据链。3、《合同法》第二百一十三条明确规定租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式租赁物维修等条款。这一规定显然与上诉人假定的三个要件完全不同，该规定应当没有错，错的是谁，显而易见。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉事实、理由及上诉请求均不成立，法庭应当驳回上诉，维持原判。
原审被告姚永安辩称认为：互相之间让一让，商量的事情解决就行了。老百姓药店用了我的房子10年了，原来的租金是十几万块钱，现在房屋租金都涨了，距老百姓药店的租期还有几个月时候就到期了，我给赵青峰打了个电话，说现在房租要涨了，可能要涨到几十万，我就问赵青峰还租不租，赵青峰说几十万可能承担不起，赵青峰说我和老婆商量一下给你打电话，最后我给赵青峰打电话电话就打不通了，我就和丁凤霞签订了房屋租赁合同。后来赵青峰又给我打电话说要继续租房子，当时我说我和丁凤霞签订了合同，房租为50万元（每年），如果你要想租就三天之内把钱拿来，结果赵青峰就把钱拿来了，我就给赵青峰写了个条据，内容是收到赵青峰的钱数，房屋继续租给赵青峰。一审法院判决房子租给丁凤霞，让我支付10万元违约金，我认为没有道理，房子给了丁凤霞，我就不应该再承担违约金了。最初的目的是不想租给赵青峰了，所以就限赵青峰三天之内把钱拿来，拿不来我就把房子租给丁凤霞，没想到赵青峰把钱拿来了。我看现在把钱交给我也好，赵青峰还欠我几个月的房租。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人与原审被告签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，合法有效。关于优先承租权。优先承租权是原审被告与上诉人签订的《租赁合同》中的约定条款。合同中约定：“合同到期，如乙方继续租赁，可与甲方协商，在同等条件下，甲方可优先租给乙方，到期如不租，甲方提前三个月通知乙方，乙方如不租，可在租期到的三个月前告知甲方。”首先从两份合同的内容来看，原审被告与上诉人2007年12月30日签订的《租赁合同》中的租赁物为永安大厦一楼营业房，面积为150平方米，租期为五年，年租金为17万元。原审被告与被上诉人2012年8月5日签订的《房屋租赁合同》中的租赁物为永安大厦一、二楼，面积为一楼270平米、二楼370平米，租期为五年，租金一年60万元，第四、五年为70万元。同时附加条款约定一楼饮料摊位每年2万元，东面东北墙面作广告占用费每年3万元。从上述两份合同的约定看，除租期均为五年，租赁物、租金及合同中的其他权利义务均不同，故不存在同等条件下的合同内容，上诉人主张的同等条件下的优先承租权无事实依据。其次上诉人在原审中提交的原审被告于2013年3月13日亲笔书写续签租赁合同的合约，是双方重新订立房屋租赁合同的协商过程，并不是租赁合同。且上诉人与原审被告至今未依法签订书面房屋租赁合同。综上所述，上诉人认为在同等条件下享有的优先承租权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于恶意串通的问题。恶意串通的前提是行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益。首先，本案中，在一审中提交的录音、一审及二审庭审中原审被告陈述均能证明原审被告已告知上诉人将永安大厦一、二楼营业房及饮料摊、广告墙等出租给被上诉人，上诉人已知晓原审被告与被上诉人签订了的房屋租赁合同。其次，上诉人在得知被上诉人以650000元承租了永安大厦一、二楼营业房及饮料摊、广告墙，其为继续承租永安大厦一楼，将原来一楼营业房的租金由原来的每年170000元提高到每年700000元，存在恶意交易。再次原审被告作为房屋所有权人，在确认上诉人不继续承租的情况下，将永安大厦一、二楼整体出租被上诉人，又承诺将永安大厦一楼出租于上诉人，为使自己的利益最大化，“一房二租”，违反了诚实信用的原则，主观上存在恶意。据此，上诉人认为不存在恶意串通的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人老百姓医药连锁有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人吴忠市老百姓医药连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 张 军
代理审判员 马春燕
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王丽荣
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。