贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3691号
上诉人（原审原告）：何廷木，男，1952年1月23日出生，汉族，务农，住贵州省金沙县。
被上诉人（原审被告）：杨发生，男，1978年7月4日出生，汉族，务农，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人（特别授权）：李红男，贵州省金沙县安底法律服务所法律工作者。
上诉人何廷木因与被上诉人杨发生排除妨害纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何廷木上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或者依法改判支持何廷木的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由杨发生承担。事实和理由：1、何廷木提交的十张照片已经一审法院认定，该照片已经充分证明何廷木房屋受损的事实，只是因鉴定费过高何廷木交不起而未作鉴定，但一审应酌情判决杨发生承担一定的赔偿费用。2、从何廷木提交的十张照片上看，杨发生封堵何廷木窗子，影响何廷木通风采光的事实客观存在，即使杨发生对该共壁墙享有使用的权利，其在使用过程中也不得影响和妨碍他人权利的行使，且没有证据证明杨发生可以封堵1-4楼的通风采光口。3、何廷木提交的十张照片清楚可见，杨发生封堵窗子和通风采光口后未采取抹平、清光、剧瓷等措施，导致新形成的墙体与原墙体极不协调，即使杨发生有权封堵何廷木的窗子和1-4楼的通风口，也应当履行前述义务。4、杨发生将其四楼和炮台修建在何廷木四楼的女儿墙上，根据双方签订的调解协议，应当与何廷木协商。
被上诉人杨发生二审未提交书面答辩意见。
原审原告何廷木向一审法院起诉请求：1、判令杨发生限期拆除修建在何廷木四楼女儿墙上的建筑物；2、判令杨发生限期拆除并恢复被杨发生封闭的何廷木四楼后面右边房屋的窗子一道以及被被告封闭的何廷木1-4楼走廊采光、通风口的墙体；3、判令杨发生限期拆除杨发生面向双方相邻巷道开的侧门；4、判令杨发生一次性赔偿何廷木各项损失60,000元；5、本案诉讼费由杨发生承担。
一审法院认定事实：何廷木与杨发生均系金沙××××谟镇街上邻居，杨发生房屋临街面，何廷木房屋在杨发生房屋后方，通往何廷木房屋时需经过被告杨发生房屋旁巷道。杨发生母亲何光芬2010年5月前在杨发生房屋后（何廷木房屋旁）有一猪牛圈约32平方米，经金沙县人民法院（1998）金民初字第1145号和毕节市中级人民法院（1999）毕民终字第32号民事判决书确认。2010年5月16日，何廷木欲修建房屋，与杨发生达成协议，协议载明：“为使杨、何两户居住在一起、和睦相处，经双方协商一致同意调整现在部分住房位置，何廷木、何廷刚为甲方，杨发生为乙方。1、因甲方要拆房修建，由甲方让出地基两米给乙方修房（从乙方现在后壁墙脚直进两米）；2、乙方如修房，甲方可靠乙方后壁墙，甲方不负担乙方造价，一至三层，三楼以上双方共同商议；3、甲方后面多年来与乙方争执的空地院坝，从即日起由甲方长期使用，乙方不加任何干涉。协议达成后甲乙双方老幼等共同遵守，不得反悔，空口无凭特立此据。”协议签订后何廷木开始修建一至四层的房屋，其中根据协议约定，何廷木靠杨发生一侧的房屋墙体一至三层由杨发生投资修建，四层实际由何廷木修建。2016年4月，杨发生欲改建房屋，将与何廷木调换来的两米巷道改造成楼梯间及新建房屋四层及四层上炮楼，与何廷木就墙体问题发生争执，经禹谟镇龙泉社区调解委员会组织双方进行调解，双方达成了调解协议，协议载明：“因乙方（杨发生）需修建后面的房屋，与甲方在墙体上引起争议，导致了纠纷的发生，经龙泉社区调委会组织双方到社区办公室进行公平、公正、公开的调解，最终达成如下协议：1、甲方（何廷木、何廷刚）后面属乙方的空地，用来与甲方调节乙方房屋后面属甲方木材房调解两米宅基地，双方共不补款、平换，乙方作建房使用；2、现何廷木已修建完毕的四楼房屋（其中一至三楼是杨发生出钱修建，四楼一层是何廷木修建），总计该四楼一层墙体的总价3200元，由杨发生支付一半，承担1600元以现金支付补偿给何廷木，在该墙基础及一至四楼的墙体，甲乙双方产权及使用权各占一半，即共墙（四楼以上如谁方要修建，另作协议）；3、杨发生修建四楼时，无条件封闭何廷木四楼之窗户及一至四楼的撬砖、打孔连体使用等，甲方及甲方家人不得有任何借口干涉乙方施工使用。4、此协议经双方代表签字搭迹后生效，并受法律保护。（何廷木、何毅、何廷刚、杨发生签字捺印）”，协议签订后杨发生向何廷木支付了1600元，钱交予何廷木之子何毅。杨发生在改建房屋期间，封堵了何廷木一至四层靠杨发生房屋一侧的通风口和四楼的窗户并依据协议打孔连体，期间何廷木未提出异议，杨发生修建四楼炮楼时将炮楼靠何廷木一侧的墙体修建在了双方共壁墙上，何廷木认为其四楼房间的房屋漏水系被告修建炮楼所致，要求杨发生赔偿损失，一审法院已向何廷木释明其作为鉴定申请方有垫付鉴定费用的义务，但因何廷木拒绝支付鉴定费导致鉴定未能进行。另外，杨发生房屋旁通向何廷木房屋的通道为历史通道，由相邻几户共同使用，杨发生1998年建房时朝巷道内开设了一道侧门。
一审法院认为，侵权行为是一种行为人实施的过错行为，由侵权人的过错所导致，侵权行为是产生责任的根据，基于行为人的行为来源不合法和法律推定的过错行为。
对于何廷木请求判令杨发生限期拆除修建在原告四楼女儿墙上的建筑物的诉讼请求。杨发生所修建的四楼炮楼靠何廷木一侧的墙体砌在了何廷木一侧的女儿墙上，双方已经约定两户墙体共壁，产权共有，杨发生在共壁墙体上加砖修建炮楼并未损害何廷木的合法权益，何廷木的该项诉讼请求于法无据不予支持。
对于何廷木请求判令杨发生限期拆除并恢复被杨发生封闭的何廷木四楼后面右边房屋的窗子一道以及被被告封闭的何廷木1-4楼走廊采光、通风口的墙体的诉讼请求。何廷木和杨发生已于2016年4月24日在禹谟镇龙泉社区调解委员会的调解下已就房屋共壁事宜达成调解协议，调解协议的第二、第三条明确约定：何廷木已修建完毕的四楼房屋（其中一至三楼是杨发生出钱修建，四楼一层是何廷木修建），总计该四楼一层墙体的总价3200元，由杨发生支付一半，承担1600元以现金支付补偿给何廷木，在该墙基础及一至四楼的墙体，甲乙双方产权及使用权各占一半，即共墙（四楼以上如谁方要修建，另作协议）；杨发生修建四楼时，无条件封闭何廷木四楼之窗户及一至四楼的撬砖、打孔连体使用等，甲方及甲方家人不得有任何借口干涉乙方施工使用。双方自愿达成的调解协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定及社会公共利益，协议明确载明双方墙体共壁，杨发生修建四楼时可以封闭何廷木四楼窗户，并在一至四楼之间撬砖、连体打孔，何廷木一侧的楼梯间通风口采光处协议中虽未详细约定拥有封堵权利，但从协议本身来看，允许在墙体之间连体必然导致封堵原告房屋一至四层的通风口，不然允许杨发生修建一至四层楼梯间的协议将不复存在，根据协议所表达的意思及社会习惯，且杨发生改建一至四层楼梯间并非一朝一夕，在修建过程中何廷木未提出异议，顺利让杨发生修建完成并搬家确认房屋修建已经结束，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。”合同是规范合同当事人之间权利义务的章程，双方所签订的协议无以上合同无效和可撤销合同的任何情形，何廷木现不认可协议内容，其要求杨发生拆除和恢复的主张不能得到支持。
对于何廷木请求判令杨发生限期拆除杨发生面向双方相邻巷道开的侧门的诉讼请求。杨发生房屋旁边通向何廷木房屋的通道经证人已经证实属于历史通道，不属于何廷木一方单独享有，属于仇朝英一户、杨发生一户以及巷道内何廷木的兄弟几户共有，杨发生在巷道内开侧门多年，何廷木未提出异议，且无权就此提出异议，何廷木的该主张无法律依据不予支持。
对于何廷木请求判令杨发生一次性赔偿何廷木各项损失60,000元的诉讼请求。何廷木称其房屋顶楼的房间漏水是杨发生修建炮楼所致，无直接证据证实是被告修建房屋所致，鉴定房屋损坏的原因需要通过专业机构及专业人员确定，何廷木作为申请方，有配合完成鉴定的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，何廷木房屋受损成因依赖于鉴定，因何廷木不缴纳鉴定费用导致鉴定无法完成，一审不能认定房屋损坏系杨发生修建房屋导致，何廷木应当承担举证不能的法律后果，另外何廷木房屋顶层若的确存在漏水，根据现目前市场上的房屋漏水修补价格，修理何廷木房屋顶层楼顶的费用还没有鉴定费用高，双方可互谅互让相互协商，协商不成也可待何廷木自行鉴定后另案主张权利。
为此，一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定判决：驳回何廷木的全部诉讼请求。案件受理费1300元减半收取650元，由何廷木负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：杨发生使用双方共有壁墙时是否侵害何廷木的权利，杨发生应否赔偿何廷木主张的损失。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证责任。本案中，杨发生提交的落款时间为2010年5月16日的《协议》和落款时间为2016年2月24日的《调解协议》，系何廷木与杨发生就双方共有墙体的使用问题自愿达成的协议，两份协议的内容对何廷木和杨发生具有法律约束力，因杨发生的房屋与何廷木的房屋均属于有独立构造空间的建筑，杨发生在改建房屋时将何廷木之前在双方共有墙壁上开设的通风口及窗户封闭，符合前述两份协议的约定和一般邻里建设习惯，并未侵害何廷木的权利。何廷木和杨发生对双方共有的墙壁享有同等的使用权，何廷木的女儿墙是修建在双方共有的墙壁之上，杨发生在改建房屋时将自己炮楼的墙体修建在何廷木之前修建的女儿墙墙体之上，并不侵犯何廷木的权利。何廷木提交的照片虽能够证明其房屋漏水受损的事实，但不足以证明其房屋漏水受损系杨发生的行为造成，何廷木请求杨发生赔偿其因房屋漏水遭受的损失，缺乏事实依据，一审不予支持并无不当。对于何廷木请求杨发生对新形成的墙体进行抹平、清光、刮瓷等，属于二审新增的诉讼请求，本院不予审查。
综上所述，何廷木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人何廷木负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 艳
审 判 员 王明会
审 判 员 李中付
二〇一七年十二月二十日
法官助理 刘光全
书 记 员 刘 佳