安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第0028号
公诉机关南陵县人民检察院。
被告人汪某，男，1980年2月26日出生于南陵县，汉族，初中文化，无业。被告人汪某曾因犯赌博罪，于2008年9月8日被本院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。现因涉嫌聚众斗殴罪，于2013年8月21日被南陵县公安局刑事拘留，同年8月30日经南陵县人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
南陵县人民检察院以南检刑诉字（2013）322号起诉书，指控被告人汪某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2014年1月6日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，于2014年1月22日公开开庭审理了本案，南陵县人民检察院指派检察员崔洁出庭支持公诉，被告人汪某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南陵县人民检察院指控，一、聚众斗殴罪
2011年10月初，徐某为与周某某（均已判刑）争夺位于南陵县家发镇联三村的赌场利益，驾车载伍某某、王某（均已判刑）等人前往家发镇联三村“河道埂”附近，指使伍某某、王某（均已判刑）等人持砍刀，将周某某所设赌场冲散。随后，汪某伙同徐某等人在该地共同开设赌场，并雇王某等人看护赌场。
2011年10月中下旬，周某某率二十余人持土枪、铁矛等冲散汪某、徐某、李某所开设的赌场。
2011年11月17日上午，被告人汪某与徐某、李某为报复对方，经商议后，决定去砍与周某某关系密切之人卜某某。其时，卜某某正在本县鲁班国际大酒店为儿子生日设宴。后汪某与徐某、李某带领伍某某、谢某、陈某甲、刘飞、王某、沈某某、“双子”，分乘两辆轿车并携带砍刀、长矛至鲁班国际大酒店，约12时许，受汪某、徐某及李某指使，伍某某、谢某、陈某甲、刘飞、王某、沈某某、“双子”共七人持砍刀、铁矛冲向酒店大厅，追打对方，将正在参加酒宴的周某追逐至酒店二楼楼梯处，刘某持砍刀将周某手臂砍伤。经法医鉴定，周某的伤情属轻微伤。
二、开设赌场罪
1、2011年10月份至11月份，被告人汪某伙同徐某、李某在本县家发镇联三村“河道埂”及附近开设赌场，由伍某某、王某等人看护，赌场开设约月余，抽头渔利一万余元，开设赌场期间参赌人员众多。
2、被告人汪某伙同骆某、陈某乙（均已判刑）于2012年3月底至4月24日，在本县家发镇麻桥街道麻阳河小区一门面房内，以“摇单双”的方式进行赌博，由汪某雇人“抽头”、“望风”，期间每日约二十余人参赌。该赌场持续时间约二十余日，抽头渔利达数万元。2012年4月24日，因赌场内发生殴打参赌人员一事，赌场才停止赌博。
案发后，被告人汪某于2013年8月21日被抓获归案。
公诉机关针对上述指控，向本院提交了被告人户籍信息、到案经过、被害人陈述、证人证言、法医鉴定、本人供述及相关书证等，认为被告人汪某的行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，均属共同犯罪，且在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯。归案后，有坦白情节，应数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定依法判处。
被告人汪某对公诉机关指控其犯聚众斗殴罪、开设赌场罪无异议，辩解称，在聚众斗殴犯罪中，其没有参与商议，也没有喊人，当时只是别人安排其打探消息，不应认定其是主犯。
经审理查明，一、聚众斗殴犯罪事实
徐某与周某某（均已判刑）为争夺赌场利益产生矛盾，2011年11月17日上午，被告人汪某得知与周某某关系密切之人卜某某在本县鲁班国际大酒店摆酒席的消息后，认为周某某可能参加酒宴，即与徐某、李某商议决定利用此次机会报复周某某，经商议后，其与徐某、李某带领伍某某、谢某、陈某甲、刘飞、王某、沈某某、“双子”，分乘两辆轿车并携带砍刀、长矛至鲁班国际大酒店，中午12时许，受汪某、徐某及李某指使，伍某某、谢某、陈某甲、刘某、王某、沈某某、“双子”七人持砍刀、铁矛冲进酒店大厅追打对方，将正在参加酒宴的周某追逐至酒店二楼楼梯处，被刘某持刀将其手臂砍伤。经法医鉴定，周某的伤情属轻微伤。
上述事实，有公诉机关当天出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人汪某在侦查机关供述，2011年11月7日，其得知“卜某某”中午在鲁班大酒店摆酒席，因为周某某是跟“卜某某”后面玩的，估计周云云肯定也在，后其和李某开车到麻桥找到徐某，三人商量开两部车子去，并喊了伍某某、刘某等七个小老板并带了砍刀，他们先在酒店绕了一圈看了一下，后将车子开到少年宫，喊一个小老板到酒店探风，然后又将车子开到酒店门口，到酒店门口后，其喊后面车上的小老板先下车，“卜老二”看见小老板拿刀冲过来就往酒店里面跑，其和李某、徐某在车上等小老板，过一会，小老板回到车上他们就开车跑了。
2、证人徐某证实，当天早上，汪某让其将小老板集合一下，随后，汪某与李某开车来到麻桥，汪某将其喊到旁边讲把东西带着马上到街上有事，车子开到开发区后，汪某打电话讲到鲁班大酒店，他们到酒店门口后看见“卜老二”等人就将车开到少年宫，其和汪某、李某商量先喊一个人到酒店探风，探风回来后，他们第二次开车到酒店，七个小老板拿工具冲进酒店，后来听讲砍伤了一个小伙子。
3、证人李某的证言内容与徐某的证言内容基本一致。32
4、证人谢某、陈某甲、王某的证言均证实上述犯罪事实。
5、南陵县公安局（2011）136号法医鉴定书，鉴定被害人周某损伤程度为轻微伤。
6、同案犯李某、伍某某的辨认笔录，二人在公安机关均通过照片辨认出被告人汪某。
二、开设赌场犯罪事实
1、2011年10月份至11月份，被告人汪某伙同徐某、李某在本县家发镇联三村“河道埂”及附近开设赌场，由伍某某、王某等人看护，赌场开设时间约月余，被告人汪某、徐某及李某从中抽头渔利，其中被告人汪某个人获利约15000元，开设赌场期间参赌人员众多。
2、被告人汪某伙同骆某、陈某乙（均已判刑）于2012年3月底至4月24日，在本县家发镇麻桥街道麻阳河小区一门面房内，以“摇单双”的方式进行赌博，由汪某雇人“抽头”、“望风”，期间每日约二十余人参赌。该赌场持续时间约二十余日，抽头渔利约10000余元。2012年4月24日，因赌场内发生殴打参赌人员一事，赌场才停止赌博。
案发后，被告人汪某于2013年8月21日被抓获归案。
上述开设赌场犯罪事实，被告人汪某在开庭审理过程中无异议，并有其本人供述、证人徐某、李某、谢某、王某、陈某乙、骆某、杨某的证言及相关书证证实，足以认定。
公诉机关针对上述指控，还向法庭出示了被告人汪某的户籍信息、到案经过等证据。上述证据经被告人汪某当庭质证后无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人汪某伙同他人持械聚众斗殴，行为构成聚众斗殴罪，属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。关于其辩解在该起犯罪事实中不是主犯的意见，经查，同案犯徐某某、李某均证实，汪某在当天早晨得知卜利和中午在鲁班大酒店摆酒席后，就邀集李某从籍山镇一同到麻桥街道和徐某某商议到鲁班酒店殴打周某某事宜，可见其在共同犯罪中起主要作用，故公诉机关指控其系主犯正确，其辩解意见不能成立。被告人汪某伙同他人共同开设赌场，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。其犯两罪，应数罪并罚。有前科，可酌情从重处罚。归案后，在侦查机关如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。现结合上述情节，决定对其依法量刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下；
一、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2017年8月20日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、非法所得25000元予以追缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梅根慧
人民陪审员 史光明
人民陪审员 章 晔
二〇一四年三月十四日
书 记 员 金婷婷