安徽省寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）寿刑初字第00245号
公诉机关寿县人民检察院。
被告人许某，男，汉族，1966年10月15日出生，住淮安市清浦区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月6日由寿县公安局决定对其取保候审。
辩护人孙忠志，安徽寿州律师事务所律师。
寿县人民检察院以寿检公诉刑诉（2015）231号起诉书指控被告人许某犯开设赌场罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寿县人民检察院指派检察员洪鹏程出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人孙忠志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
寿县人民检察院指控：2013年9月以来，被告人许某以营利为目的与戴泽民（已判刑）、吴家好（另处）、张同坤（另处）等人，在寿县寿州时代广场三楼其经营的“寿县育兴动漫电玩城”内放置具有赌博功能的捕鱼机七台（其中大捕鱼机3台，每台10个独立操作台；小捕鱼机四台，每台4个独立操作台，合计46个独立操作台），供参赌人员进行赌博活动，并安排周兵（已判刑）、洑锐（已判刑）具体负责动漫城日常管理等活动。2015年2月6日，被告人许某主动投案，并向寿县公安局缴纳其非法营利25.6万元。
针对上述指控，公诉人在法庭上举示了书证、现场勘验检查笔录、辨认笔录、证人证言、被告人及同案人的供述等证据。公诉机关认为，被告人许某以营利为目的，开设赌场，获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，追究其刑事责任。
被告人许某辩称：我与戴泽民、吴家好、张同坤合伙经营“动漫城”时只是按份投了资，没有直接参与经营和管理，也不支配钱款，他们给我多少，我就拿多少。
庭审中对其在公安机关的如实供述确认属实。
其辩护人提出的辩护意见是：1、许某仅是投资经营的四股东之一，在实际经营过程中，未参与经营和管理，系从犯。2、公诉机关所举的许某向侦查机关退缴了25.6万元票据，不能推定为本案非法营利的总数额，只能证实该25.6万元中含有许某积极退出的违法所得。3、被告人许某具有自首情节，且当庭自愿认罪、悔罪态度明显，鉴于被告人许某因经营不慎而犯罪。加之其患有××，请求法庭判处其八个月以下有期徒刑，并适用缓刑。针对量刑建议向法庭提供的证据是：许某在淮安市第一人民医院的病历、CT检查报告单、住院证等。
经审理查明：2013年9月份，被告人许某与戴泽民（已判刑）、吴家好（另处）、张同坤（另处）等人，合伙（四人各占股25%）转包了位于寿县寿州时代广场三楼的“寿县育兴动漫电玩城”（以下简称“动漫城”），并放置了“海洋之星”、“海底世界”、“金龙报喜”捕鱼机各一台，“海洋之星Ⅱ金沙探险”捕鱼机四台，供他人进行赌博活动。“动漫城”正式对外营业后，被告人许某安排了周兵（已判刑）、洑锐（已判刑）帮组其具体负责“动漫城”的日常管理等活动。2014年7月10日15时许，寿县公安局民警在对该“动漫城”进行检查时，现场扣押捕鱼机七台，赌资962元及涉案银行卡、账本、电脑等器材。经公安机关认定，扣押的“海洋之星”、“海底世界”、“金龙报喜”捕鱼机三台，“海洋之星Ⅱ金沙探险”捕鱼机四台，共计七台捕鱼机均属具有计分、退币赌博功能的电子游戏机。
另查明：2015年2月6日，许某主动到公安机关投案。2015年9月2日，公安机关追缴许某违法所得25.6万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实：2014年7月10日，公安机关接群众匿名举报后，对寿县时代广场三楼“动漫城”进行立案查处。
2、许某户的籍信息、前科查询、到案经过证实：被告人许某系负完全刑事责任年龄的人，2015年2月6日被告人许某主动向公安机关投案。此前，许某无违法犯罪前科记录。
3、娱乐经营许可证证实：“寿县育兴动漫电玩城”位于寿县寿春镇时代广场三楼，许可经营范围为游艺、电子游戏。
4、周兵提供的“班次报表”22张证实：“动漫城”内捕鱼机运作期间的充值、消分及总收入情况。并由周兵注明系其下载自捕鱼机后台账目管理系统。
5、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单、周兵等账户信息查询证实：⑴2014年7月10日下午，公安机关依法在现场查扣捕鱼机七台，赌资962元及涉案银行卡、账本、电脑等器材。⑵2014年9月30日，扣押以周兵身份信息办理的“动漫城”账户上赌资123961.49元。
6、寿县公安局（寿）公治机认字（2014）第6号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实：涉案的“海洋之星”、“海底世界”、“金龙报喜”捕鱼机各一台，“海洋之星Ⅱ金沙探险”捕鱼机四台，均为具有计分、退币赌博功能的电子游戏机。
7、辨认笔录证实：经依法辨认，许某辨认出与其合伙出资经营者吴传芬、张同坤（二人即是许某供述中所称的‘吴总’、‘张坤’及参与“动漫城”管理的吴传芬之子吴家）；⑵周兵辨认出“动漫城”出资经营者许某、吴家好。
8、安徽省人民政府非税收入一般缴款书证实：2015年9月2日，公安机关追缴许某非法所得25.6万元。
9、安徽省寿县人民法院（2014）寿刑初字第00284号刑事判决书等书证实：被告人许某合伙戴泽民等人开设赌场的事实已被该份业已生效的刑事判决书确认。
10、证人顾某甲的证言证实：我于2014年6月25日到“动漫城”上班。“动漫城”内共有大小七台具有赌博功能的捕鱼机，我的具体工作是在前台负责给来用捕鱼机赌博的出售充值卡，并为他们提供上下分服务。每天的营业款都交给“光头”，经营“动漫城”的老板有张坤（音），一个姓徐的江苏人和一个姓吴的寿县人，但他们都不经常来“动漫城”。
11、证人柏某甲的证言证实：2013年10月份，我到一个姓张的与他人合伙在时代广场三楼经营的“动漫城”打工，“动漫城”内有大小七台具有加分、退币等功能的捕鱼机供人用于赌博。
12、证人王某甲的证言证实：2014年端午节期间，我应聘到时代广场三楼“动漫城”做杂工，“动漫城”内用于赌博的捕鱼机有七台。“光头”的在里面负责和前台的“小顾”对账和日常管理，我有时也到前台找“小顾”帮玩家充钱或者退卡。
13、证人邹某、吴某甲、杨某甲、余某甲、杨某乙、余某乙、顾某乙、孙某、吴某乙、王某乙、周某、程某、柏某乙、江某、梁某、王某丙、夏某、的证言证实：寿县时代广场三楼“动漫城”设置有具有赌博功能的捕鱼机若干台，这些用于赌博的捕鱼机主要是用现金在服务台让服务员上分，然后通过积分的方式进行赌博游戏，如果赢了可以以分退钱，输了就用现金继续让服务员上分参赌。他们多数是输了钱的。
14、证人袁某、王某丁、柏某丙、赵某、葛某的证言证实：2012年11月，袁某、王某丁、柏某丙、赵某、葛某合伙在时代广场三楼“动漫城”经营具有赌博功能的捕鱼机，2013年5月停止经营，后转让给吴传芳、张同坤等人。
15、同案人戴泽民的供述：2013年9月份，我与张同坤、吴家好（吴传芬儿子）、许某开始合伙经营时代广场“动漫城”，并设置了具有计分、退币等赌博功能的捕鱼机，我们四股东不直接参与经营、管理，由许某安排周兵负责经营和管理账目，洑锐负责看场子。合伙经营“动漫城”时我投入了8万元，2014年6月，我经周兵手领了1.5万元。
16、同案人周兵（绰号‘光头’）的供述：时代广场三楼的“动漫城”是张同坤、吴家好、许某、戴泽民于2013年9月合伙经营的，开张后，经许某安排，我到“动漫城”负责管理和维护游戏机以及赌博机，每月月底，吴家好、张同坤按照当月的全部班次统计表与我算账，除了人员及其他费支出后，我将剩余的钱平均分成四份，张同坤、吴家好、许某的钱由我汇给到各自的银行卡上，戴泽明除了从我这拿过1.5万元现金外，其他属于他分红的钱我都汇给许某了。“动漫城”的收入主要是靠七台具有赌博功能的捕鱼机，2014年1月，许某又安排了洑锐来帮助我管理，就是帮助看场子。
17、同案人洑锐的供述：时代广场三楼的“动漫城”是张同坤、吴家好、许某、戴泽民合伙经营的。经许某安排，我于2014年2月从江苏来安到“动漫城”打工，在我之前来的周兵主要负责里面的日常账目管理和机器维修，我刚来时主要负责看场子，后周兵不在时，如服务员要交账，我就替他接收，然后再交给周兵。“动漫城”的主要收入就是靠七台捕鱼机。
18、被告人许某的供述：2013年夏季，经戴泽民介绍，我到寿县这边对“动漫城”市场进行了考察。2013年的8月份，经商谈，我与戴泽民、张同坤及“动漫城”的原股东吴传芬合伙转包了位于寿县时代广场三楼的“动漫城”（四人各占股25%）。我和戴泽民安排一人参与管理，吴传芬、张同坤安排一人参与管理，所得营利除去开支后，按四股东均分。于是我就让周兵从淮安过来参与管理，吴传芬和张同坤让吴传芬的儿子吴家好出面管理。后来周兵一人忙不过来了，我又让洑锐从淮安过来帮组周兵。我们当时转让过来时，里面就有“海洋之星”、“金龙报喜”捕鱼机各一台，投币式的小捕鱼机四台，后来我们为了方便经营，就将四台小捕鱼机改装成刷卡式的。后在经营期间，我们又添加了一台“海洋之星”捕鱼机。我所说的捕鱼机就是利用计算游戏分数的方式进行赌博的工具，说白了，像我们在寿县时代广场这样高房租的地方经营“动漫城”，如不设置捕鱼机我们肯定要亏本的，所以“动漫城”的主要收入是靠捕鱼机赚取的。
关于公诉机关就该起指控所举的证人张某的证言，因其证言证实的是其在2012年间到时代广场三楼“动漫城”用捕鱼机进行赌博的事实，与查明本案事实无关，不予采纳。
关于辩护人对公诉机关所举的许某向侦查机关退缴了25.6万元票据提出的辩护意见，因无相关证据支持，故不予采纳。
关于被告人许某的辩护人提供的许某在淮安市第一人民医院的病历、CT检查报告单、住院证、出院证等材料，可结合辩护人提出的相关辩护意见在量刑时酌情考虑。
本院认为：被告人许某为牟取非法收入，伙同他人利用国家禁止设置的具有赌博功能的赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控成立，予以支持。关于被告人许某所提的辩解意见，以及其辩护人提出的被告人许某系从犯的辩护意见，经查，被告人许某系出资开设赌场的股东之一，无论其是否是该犯意的提出者，但其表示同意与他人合伙开设赌博游戏机室，达成了开设赌场的合意，在经营过程中按照约定派人到赌场参与赌场的经营、管理，并得到分成，至于其是否直接参与了赌场的经营和管理，不影响其主犯的地位的认定，故被告人及其辩护人提出的该点辩护意见，不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的被告人许某具有自首情节，案发后退出了违法所得，当庭自愿认罪、悔罪态度明显，请求法庭从轻判处其八个月以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，有事实和法律依据，对此，公诉人当庭亦未提出异议，可以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金二万元人民币（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对公安机关追缴许某的违法所得25.6万元，由追缴单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张广平
审 判 员 张卫国
人民陪审员 张久明
二〇一五年十二月十日
书 记 员 叶世新
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。