重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7989号上诉人（一审被告）：重庆龙辉建设有限公司，住所地重庆市长寿区望江路10号1-1至1-6、2-1、3-1、4-1，统一社会信用代码915001152033983545。法定代表人：陈康，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘波，重庆至立律师事务所律师。上诉人（一审原告）：付建惠，男，1953年10月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张紫涵，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆龙辉建设有限公司（以下简称龙辉公司）因与上诉人付建惠建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2015)长法民初字第05598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人刘波，上诉人付建惠及其委托诉讼代理人杨松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙辉公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回付建惠的诉讼请求；2、一、二审案件受理费及鉴定费由付建惠负担。主要事实和理由：1、码一西路工程量应为247097.89立方米，有付建惠签名的2014年1月26日的《工程费用汇总表》证明。一审判决按鉴定结论确定码一西路的工程量不当，应当予以纠正；2、付建惠未交付发票，龙辉公司享有抗辩权，一审判决从2010年10月起算利息不当。付建惠二审答辩：请求驳回龙辉公司的上诉请求。付建惠上诉请求：1、撤销一审判决，改判龙辉公司支付拖欠的工程款2139240.53元；2、一、二审案件受理费由龙辉公司负担。龙辉公司二审答辩：请求驳回付建惠的上诉请求。付建惠向一审法院请求：1、判令被告支付原告工程款2139240.53元并从2010年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月15日，重钢建设公司与龙辉公司签订《重钢环保搬迁原料码头182M平台平基土石方工程分包合同》，约定重钢建设公司作为总包人将重钢环保搬迁原料码头182M平台平基土石方（含道路土石方）工程转包给龙辉公司，合同38.1条同时约定本工程不允许再违法分包，非法转包（或以挂靠方式承包工程），分包人必须自行完成本合同工程，否则取消承包资格，没收其履约保证金，造成的一切损失由分包人承担。2008年8月，重钢建设公司与龙辉公司签订《重钢环保搬迁新区码一西路工程施工分包合同》，承包范围包含了路基土石方部分。约定重钢建设公司作为总包人将重钢环保新区码一西路工程分包给龙辉公司。合同15.1条同时约定本工程不允许再违法分包，非法转包（或以挂靠方式承包工程），分包人必须自行完成本合同工程，否则承包人有权解雇分包人，没收其履约保证金，造成的一切损失由分包人承担。2008年，龙辉公司与案外人杨成君签订《内部经济目标责任书》，约定龙辉公司将重钢环保搬迁工程江边码头平基工程土石方部分承包给案外人杨成君，后杨成君在施工过程中中途离场。2008年8月25日，付建惠与龙辉公司签订了《内部经济目标责任书》，主要内容为龙辉公司（合同甲方）将重钢环保搬迁工程江边码头平基工程现剩余土石方部分承包给付建惠（合同乙方），工程主要工作内容为重钢环保搬迁工程江边码头平基工程施工图范围内剩余的所有土石方开挖、爆破、运输等，基底处理、回填碾压、路基成型、路基基底处理及碾压、全程试验检测；边坡切坡、按设计要求刷坡及精平整治等。合同单价为土石方开挖不分土石质及运距综合包干单价为13.6元/m³（只按土石方开挖量记取费用，综合价格还包括地基处理、路基碾压等），本工程包含的所有风险、责任均由乙方承担，甲方不再支付任何费用。总开挖量按主合同的工程量暂定为65万m³，总造价暂定为884万元，最终结算方量以甲方现场实测方格网方量并由甲方及前施工班组签字为准，合同结算总价=甲方核定的挖方总量×13.6（元/m³）；如果由于设计变更或业主要求引起的工程量增减，工程量总价作相应调整，其相应综合单价不变。本工程结算总金额按国家及地方相关规定应交纳各种税费由甲方承担、乙方在工程款支付时应向甲方提供足额相关发票。工程结算及进度款支付由乙方负责过程手续办理，甲方监督审核，工程进度款按当月实际完成工程进度量的80%，由乙方报送，待业主审批后由乙方协助催促业主在次月15日内支付。甲方收到工程款后，按现场完成工程量（如业主核定工程量大于实际完成工程量时按实际完成工程量计算，业主核定工程量小于实际完成工程量时按核定工程量计算），由乙方按甲方《分包工程计量及计价暂行管理办法》填写“工程支付会签单”，除扣乙方应交费用外，其余款项在3天内全部划入乙方帐号。工程竣工验收及结算后，甲方收到结算款后，将工程款支付至工程总款的95%，余款的5%作为质保金，其中平基土石方部分在工程竣工二个月后支付，路基部分在工程竣工一年后支付。甲方向乙方提供施工图纸一套，并提供现场坐标控制点，施工过程中的场地、路基线型及标高均由乙方自行控制。《内部经济目标责任书》签订后，原告即进场施工。2009年3月，原、被告签署《新增项目单价及项目估价现场确认书》，确认码一西路山体扩宽抢工部分，按实际开挖量…综合单价按18元/m³计价。原告、被告项目经理陈燕等人在确认书上签字确认。2010年1月14日，重钢码头182平台平基土石方工程由重钢集团环保搬迁工程管理部组织各方通过竣工验收，明确质量保修从2010年1月14日开始。2010年11月19日，原告与被告龙辉公司对工程量及价款进行结算，形成《工程费用汇总表》（编制时间2010年10月27日），对案涉项目的量价进行结算明确了：土石方开挖量1150000m³，单价13.6元，合计15640000元(备注：暂定量)；码一西路250000m³，单价13.6元，合计3400000元(备注：暂定量)；杨成君结算量-790000m³，单价13.6元，合计-10744000元；超运距工程量240000m³，合计720000元，S湾抢湾工程3246.1m³，单价18元，合计58430元；泥结碎石道路43740元，边沟开挖1650元；码一西路K0+000~+30.85工程量2000m³，合计19200元(备注：暂定量)，全部费用总计8520653.46元。同时，被告龙辉公司在《支付审批表》中于2010年11月22日注明交付使用两年多，质量合格同意结算。2015年1月13日，原告向被告龙辉公司申请付款，并填写了《工程（预）结算款支付审批表》，该表原告备注“因码一西路工程量不确定以上为预结算”。付款申请后附《工程费用汇总表》（2014年1月26日），列明：1、土石方开挖量（182平台），工程量16470m³，合计223992元（总量1166470m³，已计1150000m³）；2、码一西路工程量-6032.11m³，单价13.6元，合计-82037元（总量甲方审核量226771.52m³，加17196.37m³，总量243968.9m³，已计250000m³）……。合计为392735.33元。原、被告对该审批表及汇总表中182平台的方量及单价均予以确认。182平台的工程款为5119992元（376470m³×13.6元/m³）。被告龙辉公司累计共支付原告工程款8820653.49元。同时查明，原、被告均认可原告并非被告公司员工。上述事实，当事人双方没有争议，一审法院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提供了如下证据：1、《内部经济目标责任书》，拟证明原、被告签订的合同中并无码一西路的工程，码一西路被隐瞒了。被告对原告的证明目的不予认可，称重钢环保搬迁工程江边码头平基工程是广泛的陈述，合同包含了182平台工程和码一西路工程。一审法院认为，内部经济目标责任书》明确工程承包主要内容包括路基成型、路基基地处理及碾压、全程试验检测等内容，该内容均为道路土石方施工要求，同时9.3条约定施工过程中的场地、路基线型及标高均由乙方自行控制。上述内容均为道路路基土石方的施工要求，故一审法院对原告的证明目的不予认可，认定原、被告签订的《内部经济目标责任书》虽未明确表明拟施工的道路名称为码一西路，但施工内容包括了道路路基土石方的内容。2、《土石方爆破劳务合同》及《补充协议》各一份，同时申请了证人卢某出庭作证，证明码一西路是新增的项目，码一西路的出现发生了停工和调整单价的事实。码一西路的结算应按实进行结算，不能按原合同进行结算。被告对上述证据真实性不予认可，认为原告与爆破人员签订的合同单价与被告无关。同时认为证人证言均反映证人与原告的权利义务，证明不了原告与被告之间工程单价和结算的相关问题。一审法院认为《土石方爆破劳务合同》及《补充协议》系原告与第三人之间关于爆破单价的约定，不能证明码一西路属新增工程；证人证言亦无法与其他证据相互印证证明原、被告就码一西路的单价调整达成一致，故对上述证据及证人证言不予采信。3、《182平场及码一西路挖方总量实测记录》一份、《中间交接记录一份》，证明经三方实测，码一西路的挖方总量为300847m3，同时证明码一西路是单独的工程。在记录上签字的李少炳是建立公司人员、倪国志是重钢建设公司人员、李涌、谢小强是龙辉公司测量员。原告陈述该证据系其于2015年找相关人员签字形成，落款时间倒签成2010年，所依据的原始资料是重钢建设公司的姚忠贵和倪国志从数据库里提取的。被告认为该证据上签字人员并非被告公司人员，同时该证据所反映的挖方量应按照图纸进行测量，而非没有图纸的白条，故对该证据真实性不予认可。一审法院认为在该证据上签字的人员均无被告公司授权表明可代表公司与原告进行结算，同时原告也不能提供该结算数据的合理依据，故对该证据一审法院不予采信，认定上述证据不能作为计算码一西路挖方总量的依据。4、原告提交《工程结算审计确认书》、《重钢环保搬迁原料码头综合单价计价表》复印件各一份，证明被告龙辉公司与重钢建设公司就182平台与码一西路、挡墙工程是单独结算的，原告与被告亦应该将182平台与码一西路两工程分开结算。被告认为上述证据均系复印件，故对真实性不予认可，同时《工程结算审计确认书》系重钢建设公司与业主单位之间关于工程价款的结算审计，与原、被告均无关，故不能达到原告的证明目的。一审法院认为上述证据均系复印件，同时上述证据与本案无关联性，故对其不予采信。5、原告向一审法院申请调取了《重钢环保搬迁新区码一西路工程施工分包合同》、被告与重钢建设公司关于182平台的《结算审批表》、《重钢环保搬迁新区码一西路及挡墙工程结算审查书》。原告认为《重钢环保搬迁新区码一西路工程施工分包合同》的签订时间是在2008年8月，与182平台合同的签订时间不同，两个工程被告与重钢建设公司也是单独结算的，故原、被告亦应单独结算。被告称上述证据均只能证明被告与重钢建设公司之间的结算情况，原被告之间只能依据双方的合同及最终结算确定工程款的金额，故上述证据与本案无关联性。一审法院认为上述证据均系被告与重钢建设公司之间的合同及结算情况，原告不能依据上述证据调整原、被告之间的合同关系，上述证据与本案无关联性，一审法院不予采信。被告提供了如下证据：1、《现场验方计量签认单》一份、《平基土石方工程结算支付审核单》一份、《工程结算量及费用审核汇总表》一份。《现场验方计量签认单》由原告、案外人杨成君、被告公司员工于2008年9月7日制作。拟证明码一西路路基土石方部分除了原告施工外，杨成君等人也进行了施工。原告对上述证据真实性无异议。认为签认单只是说明杨成君仅对码一西路路基一部分进行了爆破，但杨成君没有做平基工程，所以后来原告按照4元/方给杨成君，作为其爆破的费用。杨成君退场时刚做到182平台和码一西路临界处，《现场验方计量签认单》上明确六项合计32410.25m3，计算爆破量经协商除以2来计算杨成君的爆破量即16205m3，该费用和龙辉公司无关。原被告2010年10月27日工程费用汇总表中第5项“杨成君仅爆破量16205m3，单价扣减4元，总计扣减64820元”，就是反映此事。一审法院认为被告所述与原被告结算的情况相符，一审法院予以采信，同时《工程结算量及费用审核汇总表》第二项表明现场遗留爆破土石方32410.25m3，也证明了杨成君亦未完成土石方的转运工作。根据上述证据，一审法院认定虽杨成君对码一西路路基土石方进行了爆破，但原告进场施工时三方已进行了交接，对相应费用予以了扣减，故码一西路路基土石方工程实际应由原被告双方独立结算。2、被告与张磊签订的《工程项目施工承包合同》及结算付款凭据、被告与陈燕签订的《内部经济目标责任书》及结算付款凭据，拟证明码一西路路基土石方工程除原告外，案外人张磊、陈燕也进行了施工。故应在鉴定机构鉴定的工程量里扣减上述二人所施工的工程量，方为原告施工的工程量。原告对上述证据的三性均不予认可，认为张磊、陈燕所施工的内容均非码一西路路基土石方，是边坡等附属工程。一审法院认为《工程项目施工承包合同》的签订时间为2010年7月11日，《内部经济目标责任书》签订时间为2009年11月2日，而本案鉴定所依据的竣工图显示码一西路路基开挖已于2009年10月前完成，故对被告的辩解意见一审法院不予采信。一审法院依职权调取了码一西路的全套竣工图纸，竣工图载明2009年10月前已实施竣工图所显示路基土石方工程。原被告均对该证据真实性无异议。本案审理中，一审法院于2016年3月8日向被告发出通知，责令其于2016年3月17日前向一审法院提交确认码一西路挖方量的原始依据，如逾期未提交，承担不利法律后果。被告龙辉公司逾期未向一审法院提交相应依据。本案审理中，原告申请按照竣工图对码一西路的工程量和工程价款进行鉴定，其中单价按重庆08定额进行核算。原告为此次鉴定缴纳了鉴定费30000元。后重庆道尔敦建设项目管理有限公司（以下简称道尔敦公司）依委托向一审法院作出《重道建（鉴）字2017第005号司法鉴定意见书》，该意见书载明“三、鉴定结果：1、按照委托方提供的相关鉴定资料，重钢环保搬迁新区码一西路路基土石方工程挖方工程量为284419.17m3，填方工程量为113211.39m3，余方弃置工程量171207.79m3。2、按照委托方要求，重钢环保搬迁新区码一西路路基土石方工程工程价款分别按重庆99定额和重庆08定额计取。按照重庆99定额计取，重钢环保搬迁新区码一西路路基土石方工程造价价款为：13811949.95元；按照重庆08定额计取，重钢环保搬迁新区码一西路路基土石方工程造价价款为：8887648.01元。”原告认为鉴定意见缺少了对一个断面的方量的鉴定，该断面的方量为12372m3，并提交电子竣工图纸、道尔敦公司电子计算表证明鉴定结论少计算了该断面。同时，原告根据施工过程中确认的18元/m3计算单价也是少于定额，符合工程需要。被告对该鉴定意见的关联性不予认可。认为原、被告已经于2014年1月26日进行了结算，包括方量及单价均予以确认，无需再通过鉴定确认工程量及单价。同时电子竣工图纸、道尔敦公司电子计算表均无出处，来源不明，故对其三性不予认可。一审法院认为该套图纸图号完整连贯，系全套竣工图，可作为认定工程量的依据，道尔敦公司的鉴定意见依据充分，一审法院予以采信。原告提交的电子竣工图纸、道尔敦公司电子计算表均无有效证据表明证据来源，故一审法院对其不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告付建惠与被告龙辉公司签订的《内部经济目标责任书》虽名为内部承包，但原告付建惠并非龙辉公司员工，故该合同实为建设工程转包合同，而非内部承包合同，因原告付建惠作为自然人不具备建筑工程施工的相应资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故其与被告龙辉公司所签订的《内部经济目标责任书》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现案涉工程已竣工并交付使用，故对原告要求被告参照合同约定支付工程价款请求，一审法院予以支持。关于原告与被告龙辉公司约定的施工范围是否包含码一西路以及码一西路的结算单价是否适用单价13.6元/m³的问题。原告称与被告签订合同时故意隐瞒了码一西路的内容，故码一西路的单价不应适用13.6元/m³，应按照施工过程中确认的18元/m3计算单价。被告称重钢环保搬迁工程江边码头平基工程是个泛称，原告承包的工程实际包含了码一西路剩余土石方。一审法院认为双方签订的《内部经济目标责任书》明确约定了施工内容包含基底处理、回填碾压、路基成型、路基基底处理及碾压、全程试验检测等，上述施工内容为路基土石方的施工要求，并非临时施工道路的施工要求，故合同中约定了施工范围包括码一西路土石方工程。另根据2008年9月7日《现场验方计量签认单》显示，原告已知晓码一西路的相关情况，三方亦作了交接。因此，一审法院认为码一西路路基土石方工程应在原、被告约定的施工范围内，相应工程款的计算亦应按照约定的挖方13.6元/m³计算。原告要求按照18元/m³计算工程款无依据，一审法院不予支持。本案争议的另一焦点为码一西路的工程量。因原、被告对两次结算时除码一西路外其他价款无争议，被告未在一审法院规定的时间内提交计算码一西路方量的依据，同时原告备注结算为预结算，不认可码一西路的方量。故一审法院准许原告申请对码一西路工程量进行鉴定。鉴定结论中码一西路的挖方量为284419.17m3，被告结算方量为243968.9m3，对少结算的方量，被告应补足原告。因此案涉工程的价款为9463512.49元［8520653.49元+392735.33元+（284419.17m3—243968.9m3）×13.6元/m³）］，被告已支付原告8820653.49元，还应支付原告642859元。关于利息，原告请求从2010年10月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。虽原、被告未约定欠付工程价款利息，但原告可依据上述法律规定要求被告支付利息。关于利息起算时间，因被告在《支付审批表》中于2010年11月22日注明交付使用两年多，质量合格同意结算，同时双方约定5%质保金平基土石方部分在工程竣工二个月后支付，路基部分在工程竣工一年后支付。故原告要求利息从2010年10月27日起算符合约定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，第九十条之规定，判决：“一、被告重庆龙辉建设有限公司在本判决生效之日起三日内向原告付建惠支付工程款642859元及利息（从2010年10月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清时止）；二、驳回原告付建惠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费23914元，由原告付建惠负担16914元，被告重庆龙辉建设有限公司负担7000元；鉴定费30000元，由原告付建惠负担5000元，被告重庆龙辉建设有限公司负担25000元。”二审中，付建惠在庭审后于2017年12月29日向本院自愿撤回上诉。龙辉公司未举示新证据。二审查明：龙辉公司于2014年1月26日再次编制《工程费用汇总表》，对付建惠班组施工的码一西路工程，单方确定为：单价13.6元/立方米，并备注：总量审核量226771.52立方米，加17196.37立方米，总量243968.9立方米，已计250000立方米。该《工程费用汇总表》由付建惠签字，但签字时间不详；龙辉公司未签章，亦未载明签收时间。2015年1月13日，付建惠在《工程预算款支付审批表》中备注：因码一西路工程量不确定，以上方量为预结算。诉讼中，龙辉公司主张付建惠施工的码一西路的工程量即为243968.9立方米。付建惠主张《工程费用汇总表》与《工程预算款支付审批表》均是2015年1月13日签名，《工程费用汇总表》载明的码一西路工程量243968.9立方米是预结算。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，付建惠向本院撤回上诉，意思表示真实，内容不违反法律规定，本院予以准许。根据龙辉公司的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：1、如何确定码一西路的工程量；2、龙辉公司是否应支付付建惠利息损失。本院分别评判如下：1、龙辉公司虽然举示了编制时间为2014年1月26日《工程费用汇总表》，该表有付建惠签名。但付建惠签名时间不详，签名目的不明确，且付建惠在《工程预算款支付审批表》中备注了因码一西路工程量不确定，以上方量为预结算的内容，表明付建惠并未最终确定码一西路的工程量即为243968.9立方米。《工程费用汇总表》只对码一西路工程的单价为13.6元/立方米具有证明力。龙辉公司拟证明码一西路工程量为243968.9立方米，证据不足，本院不予采信。一审法院根据付建惠的申请，以竣工图作为鉴定证据，作出的码一西路工程量为284419.17立方米的鉴定结论，付建惠及龙辉公司均未申请鉴定人员出庭作证，龙辉公司亦未举示反驳证据否定鉴定结论，该鉴定结论依法应当采纳。一审法院对码一西路工程量确定为284419.17立方米，并以此确定的码一西路工程的应付款并无不当。2、对于龙辉公司提出主张利息损失不当的上诉理由，即使付建惠未向龙辉公司提交发票，这只涉及纳税的法律关系，与工程款支付并无关联，龙辉公司并不享有工程款的抗辩权。龙辉公司该上诉理由，本院不予支持。综上所述，龙辉公司上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收34714元，应收17357元，由重庆龙辉建设有限公司负担10800元，由付建惠负担6557元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一八年二月九日书记员  杨 柳