呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终2167号
上诉人（原审被告）：张忠海，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王鸿运，山东宏安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张彩霞，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王鸿运，山东宏安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈秀敏，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人张忠海、上诉人张彩霞因与被上诉人陈秀敏委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张忠海、张彩霞的委托诉讼代理人王鸿运，被上诉人陈秀敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张忠海、张彩霞上诉请求：1.依法撤销一审民事判决;2.驳回陈秀敏的诉讼请求。事实和理由：陈秀敏诉张忠海、张彩霞不当得利纠纷案,张忠海、张彩霞认为一审民事判决认定事实错误,适用法律错误,该判决损害了张忠海、张彩霞的合法权利,张忠海、张彩霞与陈秀敏之间存在委托代理关系,张忠海、张彩霞没有占有陈秀敏一分钱,不构成不当得利。陈秀敏购买的荣磁达股份,因北京荣磁达科技有限公司涉嫌传销于2015年被公安机关查封,陈秀敏的行为是传销违法行为,该投资款纠纷不属于人民法院的受理范围。为此依法提起上诉,请予判决。
陈秀敏辩称，如果有代理关系，张忠海、张彩霞应当出具委托书等，双方没有代理关系，陈秀敏从未参与过他们的传销，购买股票是上当受骗。当年张忠海请陈秀敏等人吃饭，席间主要内容是张忠海、张彩霞介绍荣磁达股票，并说明可将手中股票转让给陈秀敏等人。张彩霞再三保证不会上当，承诺下个月股权证就会下来，并拿出手机给陈秀敏等人看股价。饭后由张彩霞输入帐号，陈秀敏输入密码，于2015年7月9日转走陈秀敏20000元，7月10日又转走20000元，6000元转入张彩霞卡里，24日2000元转入张彩霞卡里。一审时张忠海和张彩霞说没有一分钱进入他们的账户，属于抵赖。陈秀敏有转账记录和证人可以证明转过钱。后来陈秀敏知道2015年7月3日荣磁达就因虚假融资被查封，张彩霞是呼和浩特市地区的组织者，张彩霞知道公司被查封，所以请客吃饭将手里压着的股票出手。陈秀敏没有参加过传销，陈秀敏买的是股票，请求法庭维持原判。对于另外20000元陈秀敏将以其他方式维权。
陈秀敏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张忠海、张彩霞返还陈秀敏54000元；2.请求依法判令张忠海、张彩霞给付陈秀敏利息7695元；3.由张忠海、张彩霞承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月9日，张忠海、张彩霞称其可以买到北京荣磁达科技有限公司的原始股票，陈秀敏决定购买后，于2015年7月9日通过银行转账给张忠海20000元，于2015年7月10日转账给张彩霞6000元，于2015年7月24日转账给张彩霞8000元。张忠海为陈秀敏出具了股权转让情况说明，张彩霞作为证明人也在该说明上签字。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。对于张忠海提出的与陈秀敏存在委托代理关系的问题，因张忠海未提供相应证据予以证明，故对张忠海的抗辩理由不予采纳。对于张忠海与张彩霞提出未收取陈秀敏转账款的问题，陈秀敏向提出调取证据申请后，一审法院依法调取了陈秀敏2015年7月24日转账给张彩霞8000元的转账明细，故陈秀敏提出的该部分诉讼请求，予以支持。陈秀敏剩余20000元的诉讼请求，因无证据证明转账给张忠海与张彩霞，故对该部分诉讼请求，不予支持。对于陈秀敏要求张忠海与张彩霞支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，故张忠海与张彩霞不仅应当返还其所取得的不当利益，还应按照同期银行贷款利率向陈秀敏支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，判决：一、张忠海于本判决生效之日起十日内给付陈秀敏20000元并支付利息2496元（以20000元为基数，自2015年7月10日起至2018年2月26日止，共计2年7个月16天，按照年利率4.75%计算）；二、张彩霞于本判决生效之日起十日内给付陈秀敏14000元并支付利息1731元（以6000元为基数，自2015年7月11日起至2018年2月26日止，共计2年7个月15天，按照年利率4.75%计算利息为748元；以8000元为基数，自2015年7月25日起至2018年2月26日止，共计2年7个月1天，按照年利率4.75%计算利息为983元）；三、驳回陈秀敏的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈秀敏与张忠海、张彩霞曾经协商解决此事，达成退款的合意，但对于退款数额双方未达成一致意见。该事实各方当事人二审庭审时当庭予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：张忠海、张彩霞是否应当返还陈秀敏款项。
一、关于本案法律关系的问题。（一）因现有证据不能证明张忠海、张彩霞涉嫌刑事犯罪，北京荣磁达科技有限公司是否涉嫌传销与本案无直接关系，故本案应属于民事案件受理范围。（二）《中华人民共和国民法通则》五十六条规定”民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。由上述法律规定可知，具备民事法律行为能力的当事人，可以采取口头形式设立民事权利和义务。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，陈秀敏与张忠海、张彩霞口头约定由张忠海、张彩霞代为购买北京荣磁达科技有限公司原始股票，该约定符合委托合同的成立要件，双方口头订立了委托合同。故本案的法律关系并非不当得利法律关系，系合同法律关系。
二、关于是否应当返还款项的问题。（一）中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定”受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。第四百零四条规定”受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”由上述法律规定可知，受托人的义务是按照委托人指示处理事务，因委托事务取得的财产要交给委托人。本案中，张忠海、张彩霞的合同义务是代为购买北京荣磁达科技有限公司原始股票，取得的原始股票应当交给陈秀敏。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由上述法律规定可知，对于是否履行了委托合同的义务，应当由张忠海、张彩霞举证证明。现有证据不能证明张忠海、张彩霞代陈秀敏购买并向其移交了北京荣磁达科技有限公司原始股票，故应当由张忠海、张彩霞承担不利后果。本院认定张忠海、张彩霞未履行委托合同义务。（三）各方当事人均认可达成退款的合意，即表明已经解除了该委托合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由上述法律规定可知，合同解除后，由于张忠海、张彩霞未履行合同义务，陈秀敏可以要求退还款项。综上，张忠海、张彩霞主张不应当向陈秀敏返还款项的诉讼请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张忠海、张彩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，但判决张忠海、张彩霞应当返还款项正确，本院纠正错误予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1342元，由张忠海、张彩霞负担。
本判决为终审判决。
审判长徐金平
审判员戴玉英
代理审判员王晶
二〇一八年九月十四日
书记员秦俐娟