广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第859号
上诉人（原审原告）何志华，男，1968年3月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人史雪松，广东润正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）危志强，男，1969年8月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审第三人）彭玉韶，女，1938年11月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审第三人）朱海兰，女，1962年9月21日出生，汉族，住广东省。
上列三被上诉人的委托代理人林迎星，广东泰扬律师事务所律师。
上诉人何志华因与被上诉人危志强、彭玉韶、朱海兰房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：涉讼房屋位于佛山市南海区盐步＊＊＊。行政部门于2002年9月13日核发房地产权证，登记涉讼房屋权属人为何志华，该房屋所占土地为出让商住用地。
2004年8月17日，何志华与危志强签订《房地产租赁合同》，双方约定：何志华将涉讼房屋出租给危志强用于经营幼儿园，总用地面积为1300.32平方米，租期从2004年9月1日至2024年8月31日，共20年；2004年9月1日至2009年8月31日期间每月租金为16000元（其中2004年9月1日至2006年8月31日期间租金合计384000元，作为何志华对涉讼物业的装修投资而免收），2009年9月1日至2014年8月31日期间每月租金为17600元；租金按月计算，由危志强在每月的10日前，存款到何志华指定的账户上，逾期交租的，每逾期一日，危志强须按当月租金的5‰向何志华支付违约金，如逾期21日，何志华有权解除合同，收回房屋；危志强在签订本合同时，向何志华缴纳保证金100000元，何志华应在租赁期满或解除合同后一个月内将全部保证金无息退回给危志强；除非何志华书面同意，否则危志强不得将房屋转租或分租，如有违反视为自动放弃房屋使用权，本合同在转租或分租之日起解除，保证金不予退还，由此造成的损失，由危志强负责赔偿；任何一方未能履行合同规定的条款，另一方有权依法提前解除合同，造成的损失由责任方承担；合同还约定，租赁期间内，危志强必须领取合法证照，依时纳税；出租人负责对房屋定期安全检查，承担房屋主体结构自然损坏的维修。在租赁期内，经房屋安全鉴定部门鉴定房屋不符合安全使用标准的，租赁合同自然终止，因此造成的损失由责任方负责赔偿。
上述合同签订后，何志华依约将涉讼房屋交付给危志强使用，危志强随即对该房屋进行了装修。
装修完毕后，危志强的母亲即彭玉韶于2004年8月向佛山市南海区盐步街道办事处教育办公室、南海教育局申请在涉讼租赁场所上开办“佛山市南海区大沥育才幼儿园”（以下简称育才幼儿园），该两单位盖章确认。申办资料填写彭玉韶为育才幼儿园法定代表人（负责人）、校长。后南海教育局于2005年2月3日颁发办学许可证（编号440404＊＊＊＊＊＊＊），登记彭玉韶为负责人，办学地址为涉讼房屋地址。
2005年7月26日，彭玉韶、育才幼儿园（甲方）与朱海兰（乙方）签订《承包经营合同》（以下简称承包合同一），约定：甲方将育才幼儿园交给乙方承包经营，承包期为三年（自2005年8月1日至2008年7月31日止），第一年的承包费为23000元／月，第二、三年的承包费为25000元／月；甲方责任包括提供合法之经营牌照，提供现有之经营场所、设施、玩具及用具等；乙方责任包括（1）致力搞好经营管理，力争上南海一级学校；（2）对园内设施、玩具、用具及绿化有维护责任，如不可正常使用则负责更换，更换部分期满归甲方所有；（3）对幼儿及园内所有员工的安全负有全部责任，概与甲方无关；（4）乙方须自购一台幼儿接送面包车；该园在合同生效前的债权债务由甲方承担，合同生效后发生的债权债务由乙方承担。
2009年7月26日，彭玉韶、育才幼儿园（甲方）与朱海兰（乙方）再次签了一份《承包经营合同》（承包合同二），约定：甲方将育才幼儿园交给乙方承包经营，承包期为四年（自2009年8月1日至2013年7月31日），其中2009年8月1日起至2013年7月31日止承包费为每月32000元；甲乙双方的责任与承包合同一相同，并增加乙方责任为乙方承包后改建、增加的项目经甲方同意方可进行，费用由乙方负责。
2010年3月24日，佛山市南海区教育局（以下简称南海教育局）发出《民办学校办学许可证》（许可证号为440404＊＊＊＊＊＊＊），载明：育才幼儿园校长为朱海兰，有效期限五年（2010年3月24日至2015年3月23日）。
2011年3月22日，南海教育局出具《佛山市南海区大沥育才幼儿园证明材料》，载明：育才幼儿园办学许可证号为440406＊＊＊＊＊＊＊……朱海兰从2005年开始任该幼儿园园长。
2011年10月20日，南海教育局向本案二审法院即佛山市中级人民法院复函（以下简称教育局复函一），内容包括：育才幼儿园是我局于2005年2月3日批办的民办幼儿园（编号440404＊＊＊＊＊＊＊）……幼儿园变更园长只需向我局提交《委托园长的申请书》、新任园长的上岗资格证、学历证，以及填写《民办幼儿园变更园长审批（核）申报表》，不用提交办学场地证明材料……经办人未经查核误将幼儿园换证的经办人朱海兰当作园长录入幼儿园管理数据库，导致2010年3月24日由我局发出的办学许可证和2011年3月22日由我局出具的证明材料有误……向二审法院申明：育才幼儿园从2005年开办至今注册的举办者和园长均为彭玉韶，该幼儿园开办至今未向我局提交过变更幼儿园园长的申请材料。
2012年1月6日，南海教育局向佛山市中级人民法院复函（以下简称教育局复函二），内容包括：育才幼儿园2005年开办，举办者为彭玉韶，园长也为彭玉韶，所有开办资料至今均没有任何变更。
朱海兰在原审法院于2011年5月11日向其所作的《询问、调查笔录》中陈述：彭玉韶是育才幼儿园的法定代表人，从2005年3月起，彭玉韶聘请朱海兰担任育才幼儿园的园长；朱海兰曾经向彭玉韶承租过育才幼儿园，双方签订过租赁合同，合同到期后，双方没有续签合同；租赁期间的租金为2万多元，现在朱海兰每月仍继续交2万多元的租金给彭玉韶。对此，朱海兰在重审庭审中解释称：以上陈述所涉“租金”指每月交给幼儿园董事危雅仪的租金、水费、电费；因为危雅仪要求按固定数目交纳，所以每个月交纳数额固定；该笔款项来源于幼儿园收入，余下收入扣除正常开支后以现金方式交付给幼儿园股东。朱海兰在重审庭审中还述称：朱海兰担任幼儿园园长，待遇综合计算，每个月有工资，年底有分红，分红是内部股东决定，与经营状况挂钩；朱海兰负责人事、财务等全面负责工作，负责日常管理；危志强及彭玉韶也参与管理，需要在区或镇办理执照及员工工资、提成等事宜需要请示该两人，办证年审需要危志强报批。
2012年6月11日，朱海兰在本案二审法官及书记员在育才幼儿园所作《笔录》中称：朱海兰是育才幼儿园园长，是从彭玉韶的另外一家幼儿园调过来，2005年初过来进行管理；育才幼儿园是彭玉韶开办的，朱海兰只是按月收工资；承包合同一、二名字是朱海兰写的，但没有签过这样的合同。后朱海兰拒绝在上述笔录中签名并撕毁原笔录。
庭审中，危志强曾向法院提交过两套《育才幼儿园教职工工资表》，其中一套数据为打印文字（危志强出示的证据4，以下简称打印工资表），另一套数据为手写文字（原审法院出示的证据9，以下简称手写工资表）。两套工资表中均有朱海兰作为职工的工资情况，但两表部分月份的数据不一致。对此，朱海兰庭审中认为两份材料不同之处为笔误，以打印工资表为准；危志强庭审中认为手写工资表为危志强姐姐危雅仪所作，是外帐，打印工资表为朱海兰所作，以打印工资表为准。
租赁期间，危志强存在多次逾期支付租金的情形：2009年3月的租金16000元延迟14天支付；2009年9月租金少支付1600元，延迟41天付齐；2009年10月租金少支付1600元，延迟11天付齐；2010年11月租金17600元延迟28天支付；2010年12月租金17600元延迟25天支付；2011年1月租金17600元延迟36天支付；2011年2月租金17600元延迟22天支付。
本案重审期间，根据何志华申请，原审法院依法委托佛山市房屋建筑设计院有限公司对涉讼房屋是否属于危房及房屋的安全等级、能否正常使用（包括是否符合建筑物正常使用的相关国家标准及行业标准）进行司法鉴定。该公司鉴定结论认为：依照《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）（2004版），涉讼房屋的危险性等级评定为“B级”，结构承载力基本能满足正常使用要求，个别构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求。处理建议：1、对倾斜墙体作拆除重砌处理；2、应对东座有倾侧飘板作加固处理。3、房屋所有人或使用人应对该房屋加强检查，若发现有异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部门。
另查明，育才幼儿园作为参保单位为朱海兰在2008年6月至2012年9月期间缴纳佛山市社会保险费，参保项目包括“养、医、生、工、失”。
2011年4月8日，何志华向原审法院提起本案诉讼，请求1.依法解除涉讼租赁合同；2.确认危志强与彭玉韶、朱海兰的转租行为无效，危志强与彭玉韶、朱海兰立即将位于佛山市南海区盐步大道107号房地产交还给何志华；3.危志强向何志华支付延期付租的违约金15464元；4.本案诉讼费由危志强承担。
原审判决认为：何志华、危志强签订的涉讼合同是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依其约定全面履行各自义务。
有关是否有转租行为问题。一、彭玉韶、危雅仪分别为危志强的母亲、姐姐，该三人均为十分亲近的亲属关系。危志强承租涉讼房屋并对其进行装修，彭玉韶申办育才幼儿园并登记为该幼儿园法定代表人，另根据危志强与第三人的陈述，危雅仪作为幼儿园的“董事”参与管理、制作工资表、收取相关款项等，印证了危志强答辩中有关“危志强以家庭户的形式来经营幼儿园”的主张，同时在本案中并无证据显示上述三人之间相互签订合同、收取租金或其他费用，故不构成转租行为，法院采信危志强上述主张，认定彭玉韶、危雅仪作为亲人协助危志强以家庭户的形式经营幼儿园。因此，何志华主张危志强与彭玉韶之间存在转租行为无据，法院不予采纳。二、针对何志华主张朱海兰与危志强、彭玉韶之间存在转租行为，分述如下：（一）根据原国家教育委员会于1996年1月26日颁布的《全国幼儿园园长任职资格、职权和岗位要求（试行）》第一条规定，一般幼儿园园长的任职资格为幼儿师范学校（含职业学校幼教专业）毕业及以上学历或高中毕业，获得幼儿园教师专业考试合格证书，有一定幼儿教育工作经历，并具有小学、幼儿园一级教师职务；示范性幼儿园和乡镇中心幼儿园园长还应有五年以上幼儿教育工作经历，并具有小学、幼儿园高级教师职务；所有幼儿园园长须获得岗位培训合格证书。因此，开办幼儿园具有特殊性，不仅要求适合的场所，而且要求配备有资质的人员担任园长。危志强、彭玉韶等人聘请有资质的朱海兰任园长，是其家庭户经营幼儿园的一部分，并不违反法律，且与涉讼合同中有关危志强租用涉讼房屋的用途一致，是危志强履行涉讼合同的表现。（二）虽然承包合同一、二约定彭玉韶、育才幼儿园向朱海兰“提供合法之经营牌照”，且教育局曾核发办学许可证载明朱海兰为育才幼儿园校长，但教育局亦核发过办学许可证登记彭玉韶为育才幼儿园负责人，在上述办学许可证核发后、本案诉讼中，教育局向法院出具了两份复函，均确认上述朱海兰的办学许可证有误，从2005年开办至复函作出之日止育才幼儿园举办者和园长均为彭玉韶，此后并无有效的行政部门认定或其他证据否定上述复函的内容，故本案应以上列复函为准，认定育才幼儿园的举办者和法人代表（负责人）仍为彭玉韶，则育才幼儿园的合法经营权仍由彭玉韶、危志强等人的家庭户享有，朱海兰并非该幼儿园的登记法人代表和经营者。（三）虽然承包合同一、二约定朱海兰“自购幼儿接送面包车”、“对幼儿及园内所有员工的安全负有全部责任，概与彭玉韶、育才幼儿园无关”、“合同生效后发生的债权债务由朱海兰承担”的内容，但是：1、承包合同一、二还约定承包经营的目标为“力争上南海一级学校”，则为发挥幼儿园的主要管理人员（朱海兰）的作用以达到经营目的，给予该人员更大的经营自主权，同时约定该人员较大的责任，符合常理。至于该约定是否过分增强自主权、增大责任，甚至不规范或与法律规定相悖，属于幼儿园内部管理关系问题，不能根据该约定内容即认定双方的实际经营状况及法律关系。实质上，上述约定仅为幼儿园经营者的内部约定，不能据此对抗合同外的人从而使危志强、彭玉韶免责，庭审中危志强、彭玉韶亦表示幼儿园对外债务仍由其承担。2、危志强能够提供工资表证明其作为经营者对朱海兰支付工资，虽然提交的两份工资表中部分数据不一致，但朱海兰在庭审中确认其向危志强收取工资的真实性，故法院予以采信。该事实与育才幼儿园作为参保单位为朱海兰缴纳社会保险费的事实能够相互印证，证明危志强聘请朱海兰管理幼儿园的事实。朱海兰（或其代理人）在重审的历次庭审中均与危志强、彭玉韶陈述一致，否定租赁关系，坚持认为朱海兰负责人事、财务等全面工作，负责日常管理，危志强和彭玉韶也参与管理，部分重要事宜仍请示该两人，需要危志强审批来办理证件，这些陈述与上述工资支付、购买社保、危志强承租及装修涉讼房屋、彭玉韶申办幼儿园并登记为负责人等事实相互印证，证明危志强、彭玉韶作为家庭户与朱海兰之间形成的是聘请管理、承包经营幼儿园的关系，并非一般意义上转租涉讼房屋的关系。（四）虽然承包合同一、二约定高于涉讼合同租金的固定承包费，且朱海兰在相关笔录、录音中提及“租金”的事宜，但是朱海兰在庭审中明确陈述“上述租金指每月交给幼儿园董事危雅仪的租金、水费、电费”、“该笔款项来源于幼儿园收入，余下收入扣除正常开支后以现金方式交付给幼儿园股东”、“朱海兰担任幼儿园园长，待遇综合计算，每个月有工资，年底有分红，分红是内部股东决定，与经营状况挂钩”，这些陈述与危志强、彭玉韶在本案中的主张、陈述一致，证明朱海兰与危志强的家庭户之间达成合意，即合同中及朱海兰在笔录、录音中所称“租金”实际上属于上述聘请管理、承包经营幼儿园的对价款，而非一般意义上租赁涉讼房屋的租金。因危志强承租并装修幼儿园支出了费用、彭玉韶协助申办而成立了幼儿园、取得了办学许可并提供证照给朱海兰经营、管理，故上述家庭户收取高于涉讼合同约定租金数额的对价款并未违反公平合理的原则。根据以上论析，朱海兰与危志强、彭玉韶之间不构成转租关系，法院对何志华上述主张不予采纳。何志华主张危志强存在转租行为理据不足，其请求确认转租行为无效，并据此请求解除涉讼合同、由危志强返还涉讼房屋均理据不足，不予支持。
有关解除合同及返还租赁物问题。何志华主张解除合同的事由除上述转租行为的主张外，还包括涉讼房屋构成危房及危志强欠付租金。一、转租行为的主张无据，前文已论析，不再赘述。二、针对涉讼房屋是否危房、适租问题，何志华、危志强双方分别出示鉴定报告，但均为单方委托鉴定的结果，对方均不予确认，且本案已由法院委托司法鉴定，该司法鉴定结论出具时间在后，故不采纳双方各自鉴定结果，应以司法鉴定为准。鉴定结论依据的是我国建设部等行政部门作出的标准，是正规规范。虽然何志华引用《中小学鉴定标准》、《危险房屋鉴定标准》的相关规定，主张房屋倾斜率高于危险值及鉴定标准有误，但不能提供足够证据证明该主张，从而推翻司法鉴定结论，对何志华该主张不予采纳。虽然何志华提出司法鉴定未使用裂缝显微镜、未进行第二层次鉴定、未见构件总量、破损构件的程度、所占数量和比例，无按相关公式计算的结果等异议，但因本司法鉴定为法院委托的有资质鉴定单位所作专业鉴定，何志华无足够证据证明上述异议及该异议对鉴定结论的影响，故法院不采纳何志华该异议，仍采信鉴定结论。虽然何志华主张涉讼房屋东座没有任何检测，故鉴定不完整，其结论无效，但鉴定单位委派人员在庭审中明确说明“东座经过目测没有发现明显损害”，则鉴定单位已对东座进行了检测，经此检测后，何志华对其检测结果不予确认，却无证据推翻，法院对何志华此异议不予采纳。综上，何志华对司法鉴定报告的异议理由不成立。根据司法鉴定结论，涉讼房屋的危险性登记评定为“B级”，结构承载力基本能满足正常使用要求，个别构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求。因此，按现有证据和鉴定意见，涉讼房屋虽存在个别构件质量问题，但不严重影响本案当事人作合同约定的租赁用途，且合同亦约定何志华有检查、修缮房屋的义务，故何志华以涉讼房屋构成危房为由请求解除合同依据不足。但租赁双方当事人应基于诚实信用、公平合理及保护生命安全、财产安全的原则，尽快协商妥当，按照司法鉴定的处理建议及国家规定的建筑质量安全标准，对涉讼房屋修复完善，且双方宜定期检测和维修涉讼房屋，使该房屋质量合格，让包括幼儿在内的涉讼房屋使用人得到安全保障。三、危志强在应交租金的约四年半期间确有七次逾期支付租金，逾期时间超过十多天至四十多天不等，其中有四次逾期二十一天以上，但鉴于其一，涉讼租赁房地产面积较大，双方约定的租赁期限较长（期限为20年），危志强在涉讼土地上投资装修成立了幼儿园，为履行合同而对租赁物的投入较大。从涉讼合同约定的内容、双方实际履行合同的状况及庭审中朱海兰陈述育才幼儿园的运作现状看，保持合同长期持续履行的稳定性较合同中途解除或终止更符合双方签订合同时的意思表示，更能平衡双方的权益，更有利于保障幼儿的权益。因此，合同中关于“逾期交租21日，出租方有权解除合同”的约定宜限定在任何一方当事人根本违约的情形中适用，否则任何一方当事人基于一般违约情形而任意解除或终止合同，将另一方当事人因信赖合同长期履行所作的较大投入变成高额的经济损失，显失公平。其二，危志强自2007年9月1日起每月10日向何志华交付当月租金，如何志华所述“危志强在大部分时间内都能按期交租”，即使延迟支付租金，拖延的时间也不长，次数不多，则危志强不存在恶意延付租金的情形。故法院认定危志强迟延缴租属于一般违约，不构成根本违约。其三，何志华已收齐全部租金，且双方对于危志强迟延缴租已明确约定相应违约金，何志华向危志强计收相应违约金足以弥补其迟延收租而遭受的经济损失。综合上述因素，危志强迟延缴租构成违约，但不构成根本违约，因此，何志华以此为由请求解除涉讼合同的条件不成就。综上，何志华请求解除涉讼合同理据不足，法院不予支持。何志华请求危志强及第三人返还租赁场地是基于解除合同的主张，故法院亦不予支持。
有关违约金问题。尽管危志强延迟缴租不构成根本违约，但确有迟延缴租的事实，应依约计付相应违约金予何志华。按涉讼合同约定，危志强每逾期一天应按当月租金的5‰支付违约金予何志华，具体金额计算如下：2009年3月逾期违约金1120元（16000元×5‰×14天），2009年9月逾期违约金3608元（17600元×5‰×41天），2009年10月逾期违约金968元（17600元×5‰×11天），2010年11月逾期违约金2464元（17600元×5‰×28天），2010年12月逾期违约金2200元（17600元×5‰×25天），2011年1月逾期违约金3168元（17600元×5‰×36天），2011年2月逾期违约金1936元（17600元×5‰×22天），合计15464元。何志华主张的逾期付款违约金计算依据及方法合理有据，且重审中危志强对上述迟延付租事实、违约金数额均无异议，故法院予以支持。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本案判决：一、危志强应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期违约金15464元予何志华；二、驳回何志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费186.6元（何志华已预交），由危志强负担。鉴定费31770元（何志华已预交），由何志华负担15885元，危志强负担15885元。危志强负担的份额16071.6元，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付给何志华，法院不另收退。
上诉人何志华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、危志强将非企业性单位交给朱海兰经营，并签订所谓的“承包经营合同”违反法律强制性规定，一审判决结果实质上支持了违法无效行为。育才幼儿园属于民办非企业单位（个体），《中华人民共和国教育法》第二十五条明确规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校和其他教育机构；《中华人民共和国民办教育促进法》第三十七条明确规定民办学校收取的费用应当主要用于教育教学活动和改善办学条件；第六十二条明确约定不得出租、出借办学许可证。本案中，危志强所谓的“承包经营合同”明确约定甲方要提供经营牌照给乙方，而且危志强依靠给所谓的“承包”每月获取高额的租金差额，而该租金差额朱海兰是依靠收取幼儿的费用支付，以上种种明显违法的行为理应认定无效。但一审判决视而不见，将幼儿园当作盈利性企业，对于如此明显的出租牌照、营利的违法行为不但不给予制止，反而给予大力支持，适用法律错误。二、危志强、彭玉韶并不拥有幼儿园的证照，无权发包，其与朱海兰的合同是典型的房屋及用具出租合同，一审判决的结论与其认定的事实相互矛盾。一审法院已明确认定“彭玉韶登记成立了育才幼儿园，并在2005年2月3日获得办学许可证”、“2005年开始由朱海兰担任园长，现办学许可证上登记校长为朱海兰”，何志华也提交了朱海兰作为园长的办学许可证作为证据。虽然教育部门事后出具了所谓的回复认为是工作失误，但本案至今仍未见更正后的办学许可证，教育部门的所谓复函属于证人证言，并不能推翻作为书证的办学许可证。从以上情况可见，彭玉韶在成立幼儿园后立即就将幼儿园转给了朱海兰经营，并且许可证上的校长（园长）也变更为朱海兰。在变更之后，无论是危志强还是彭玉韶实质上与该幼儿园已毫无关系。在此种情况下，危志强、彭玉韶已没有任何资格将不属于自己的幼儿园“承包”给朱海兰，更没有任何资格向朱海兰收取所谓的“承包费”，一审判决的结论与认定的事实相互矛盾。从危志强签订的“承包经营合同”看，其收取费用的内容一共三项：1.牌照；2.经营场地；3.设施玩具用具。既然危志强与彭玉韶并不拥有牌照，那么只能是收取经营场地与设施用具的费用，这属于典型的出租。一审判决仍认定属于“承包”，实属认定事实不清。三、朱海兰所签订的《承包经营合同》实为租赁经营合同，危志强、彭玉韶擅自将房产再次转租给朱海兰，构成根本性违约。（一）对于承包经营与租赁经营两种经营形式，源于全民所有制企业两个条例的规定，综合两条例内容、专家理论及司法实践，可以分析两种经营存在的主要区别在于：1.两权分离的程度不同。在租赁关系中，出租方仅保留所有权和收益权，将经营权完全交给承租方，两权分离较为彻底。而在承包关系中，发包方除了保留所有权和与盈亏相对应的收益权外，还保留对企业最终的管理权，所有权与经营权只是相对分离。2.合同主体双方的地位不同。租赁关系中，双方地位完全平等，仅是一种经济关系。在承包关系中，双方的权利和义务是不对等的。除了经济关系外，还带有行政管理的色彩。3.合同内容不同。租赁合同只规定单一指标，即租金多少。而承包合同规定的是经营目标，除了利润指标外，往往还有其它管理指标和技术指标、行政干预。4.分配方式不同。租赁企业既纳税又交租，承租方按合同交纳租金，剩余利润为承租方名义收入，是否在企业内部再作分配（如职工的奖励、福利）完全由承租方自定，他人无权干涉。承包合同要调节企业、经营者和职工三者的分配关系，一般是交费不交税，承包人（经营者）收入与经济效益挂钩。（二）结合以上区别可以确定，本案中朱海兰签订的《承包经营合同》实为租赁经营合同。1.朱海兰已登记成为幼儿园园长，根据合同约定负责维护园内设施及更新，对园内所有员工的安全负责，而危志强不承担任何责任，所有债权债务均由朱海兰自行承担，说明朱海兰对幼儿园拥有绝对的经营自主权，所有权与经营权彻底分离。2.朱海兰与危志强地位平等，在缴纳租金后，完全自主经营，不受危志强管理、指挥、限制，与危志强只是单纯的经济关系，不存在行政管理的问题。3.朱海兰只是单纯交纳租金，对于所有的盈利部分完全归朱海兰所有，自主决定如何处理，并不按比例分配，也不从何志华处领取工资。至于危志强事后提交的所谓“工资表”，不但自相矛盾，错漏百出，更为重要的是没有任何收取工资的银行凭证、纳税证明，这种所谓的“工资表”完全是危志强为诉讼临时制作，没有任何证明效力。4.至于朱海兰的社保记录，更加与本案的认定毫无关系，即便是企业的投资人、老板，也只能在企业的名下购买社保，购买社保只是为了个人的社会保障，从中根本无法分辨其是否企业的经营者。（三）从本案证据也充分反映朱海兰与危志强为租赁关系。1.朱海兰2009年7月26日《承包经营合同》第3条明确约定“每月租金25000元整”、第4条约定“8月份当月增加的租金7000元，甲方免收”，如此明显的租金约定，一审判决视而不见，在判决中只字未提，认定事实不清。2.朱海兰在法院调查笔录及录音中已明确承认每月向危志强交纳“租金”，朱海兰作为对方当事人，以多种方式作出对何志华有利的认定。朱海兰虽然在重审中作出否认的陈述，但分析朱海兰目前的地位可知，朱海兰在承租权上受危志强全面约束，其为自身利益当然会作出对危志强有利的虚假陈述，之前在无准备情况下所做的笔录、录音等内容才是真实情况的反映，本案理应采信其之前的陈述。3.在《承包经营合同》第7条中明确约定甲方责任包括“（1）提供合法之经营牌照；（2）提供现有之经营场所、设施、玩具及用具”，按照该约定可以得出结论，朱海兰与危志强签订的合同明显包含有偿租赁经营场所的内容，而且是主要内容。试想，如果危志强只提供一个牌照和一堆玩具给朱海兰，没有房产的话，相信价格再低朱海兰也不会与危志强签订合同。在如此明确约定的情况下，一审判决仍然认为不是转租，明显属于认定事实不清。4.朱海兰的通话录音、调查笔录、各方当事人庭审陈述，都反映朱海兰没有向危志强收取分文的报酬，二者之间根本不是劳动合同或雇佣合同关系。（四）司法实践中的判例也说明朱海兰实为租赁经营。经何志华查找到佛山市中级人民法院（2006）佛中法民五终字第483号、（2004）佛中法民五终字第610号、（2002）佛中法民二终字第l04号民事判决书，在这三个终审生效判决中，当事人均签订了企业承包经营合同，内容也与朱海兰所签订合同类似，法院均是以租赁合同纠纷案由处理，而且认定“名为承包经营合同，实为租赁合同”。我国虽然不是判例法国家，但以上判例的思路值得本案参考借鉴。四、无论危志强是否收取彭玉韶的租金，其将房地产交给彭玉韶申办幼儿园的行为都根本违反了双方合同的明确约定，构成根本性违约。一审判决提出“危志强以家庭户的形式经营幼儿园”，该认定有意或无意地回避了一个重要的问题：何志华与危志强所签订的《房地产租赁合同》第一条就明确约定“甲方同意将坐落于……房地产物业出租给乙方作幼儿园使用”，合同中明确房屋是租给危志强作幼儿园使用，只字未提由第三人来办理幼儿园，危志强将房产交与第三方申办幼儿园的行为本身已经违约，事后也从来没有告知过何志华，更未征得何志华的追认。对如此明显的违约事实，一审判决视面不见，故意回避没有给予任何分析，反而提出了所谓的“家庭户”的称呼。在任何法律规定中均找不到家庭户可经营幼儿园的规定和名称，彭玉韶与危志强虽然是母子关系，但在法律上是两个独立的主体，没有任何法律规定家庭成员间可以相互代替履行合同。合同的主体是合同的基本构成最基本的条款，危志强擅自变更履行主体的行为当然属于根本性违约，更何况幼儿园园长又再次变更为朱海兰，更属严重违约。五、危志强延迟交付租金的行为构成根本性违约，双方合同对于解除条件的约定应当履行。1.一审判决已认定危志强延迟交付租金的事实，从2009年3月延迟，后从2009年9月直至2011年2月，在不到一年的时问内共计7个月延迟交付租金，延迟普遍都在一个月左右，最长达到41天。如果这种情况仍然属于一般违约，那么要达到何种程度才能算根本性违约是连续违约两年还是三年2.何志华与危志强租赁合同明确约定如延迟交租逾期超过21日，则何志华有权解除合同收回房屋土地，该约定并未违反法律强制规定，属于合法有效约定，危志强并未起诉要求变更或解除，但一审判决却“主动”对于该约定给予限制，没有任何法律和事实依据。3.何志华诉状中写明“合同签订后，危志强在大部分时间内都能够按时交租。至2009年初，危志强开始不能如期足额交纳租金”。这一表述非常容易理解，2009年前按时交租，2009年开始延迟交租，就是这样一个简单的事实陈述，一审判决也要给予断章取义的曲解。4.一审判决认为“基于一般违约行为解除合同对另一方当事人显失公平”，该认定在法律适用及理解方面明显错误。首先双方合同明确约定了解除合同的条件，何志华是严格按照约定要求解除合同，这属于按约定要求解除，与法定解除的情况有明显区别。而且危志强七次逾期交租，违约行为严重，理应依法判决解除合同。六、判决继续履行合同的理由完全属于生编硬造，也没有任何法律及事实依据，严重违背了当事人意思自治原则，其结果客观上支持违约者的行为。危志强根本没有参与幼儿园的实际经营管理，自己有其他生意，在与何志华签订合同后，转手租给朱海兰目前每月稳赚15000余元。如果按照一审判决逻辑，不但支持危志强依靠违约赚取高额利益的行为，而且今后其可以随意以“承包经营”的名义无限次转租，甚至不需要告知何志华，而何志华却对此无能为力，失去了对于房屋的使用和经营者一切过问及控制的权力。七、解除合同对就读的幼儿完全没有任何影响，周边幼儿园完全有能力接收，如果继续履行反而对幼儿生命健康造成巨大威胁。涉案房屋周边有多个幼儿园，解决现有幼儿的入托问题完全不存在障碍。在本案诉讼过程中，因房屋开裂被教育部门责令停止经营，园内幼儿迅速被周边幼儿园接收，没有造成任何混乱及不良反应，而且何志华已给予半年充分的搬离准备时间，足够危志强另找场所，搬迁也可以选择在寒暑假进行，根本不会产生不良影响。反观涉案房屋，已被多次鉴定为危房，根本不能作为幼儿园使用。法院委托的鉴定结论也只是为“B”级（对该片面的鉴定结果何志华并不接受），即便按该鉴定结论也明确为“个别构件处于危险状态”。要知道该房屋是用于幼儿园经营，比一般的房屋使用应更加严格，一旦发生危险事故，造成的后果不堪设想。一审判决对于该“B级”危房也没有采取任何措施，就支持继续履行合同，等于命令将众多幼儿继续置于危险之中。另外，根据双方合同约定，因危志强违约，故何志华收取的保证金100000元不予退还。
综上所述，上诉请求：1.撤销原判第二项，改判解除何志华与危志强的租赁合同；2.依法改判确认危志强与彭玉韶及朱海兰的转租行为无效，在判决生效后6个月内将涉讼房屋交还何志华；3.维持原判第一项；4.本案一、二审诉讼费用由危志强承担。
被上诉人危志强、彭玉韶、朱海兰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
各方当事人在二审期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷，出租人何志华上诉以承租人危志强存在转租、逾期交租行为以及租赁房屋不符合约定的安全使用标准为由主张解除租赁合同，故本案二审争议焦点为讼争租赁合同是否应当解除。根据何志华的上诉主张，分析如下：
一、关于危志强是否存在转租事实问题。何志华与危志强签订的《房地产租赁合同》约定：“未经出租人书面同意，承租人不得将房屋转租或分租，如果违反约定，合同在转租或分租之日起解除”。何志华主张危志强未经其同意将房屋转租给彭玉韶、朱海兰，其享有合同解除权。对此，本院认为，转租是指承租人在租赁他人之物后作为出租人，将租赁物出租给次承租人，承租人与次承租人形成新的租赁关系。根据本案查明的事实，《房地产租赁合同》明确约定出租房屋的用途为经营幼儿园，危志强自承租讼争房屋后，彭玉韶即向政府相关职能部门在讼争房屋申请开办育才幼儿园，而危志强与彭玉韶是母子关系，本案证据反映危志强及家属也实际参与幼儿园的经营。可见，危志强是以其母亲名义开办、经营幼儿园，并未与彭玉韶之间形成新的租赁关系，双方之间关系不属于转租。而且何志华二审期间陈述与彭玉韶认识多年，知悉其在本地有经营幼儿园，并且何志华在育才幼儿园经营多年期间，双方对此均未发生争议，由此推断何志华应当知道育才幼儿园的经营者，现又以承租人危志强将房屋转租其母亲彭玉韶为由解除租赁合同，明显缺乏理据，不应予以支持。至于危志强、彭玉韶与朱海兰是否存在转租事实。危志强、彭玉韶等作为育才幼儿园的经营者有权聘请符合资质要求的相关人员管理幼儿园，其聘请朱海兰任育才幼儿园的园长，没有违反法律规定或者合同约定，其与朱海兰签订的承包合同也是内部管理的一种形式，未改变讼争房屋仍由危志强租赁用于经营幼儿园的约定，并且育才幼儿园对外仍由危志强、彭玉韶承担责任，朱海兰也确认危志强、彭玉韶参与管理，重要事宜仍需要请示其两人，此模式有别于转租他人经营而单纯收取租金的行为。故原审法院认定危志强、彭玉韶与朱海兰之间不存在转租关系，并无不当，本院予以维持。综上，何志华上诉主张危志强存在转租行为，可以据此解除事实，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于讼争房屋现状是否符合约定的安全使用标准问题。《房地产租赁合同》第九条约定：“在租赁期内，经房屋安全鉴定部门鉴定房屋不符合安全使用标准，租赁合同自然终止，因此造成的损失由责任方负责赔偿”。本案重审中，为查明租赁房屋是否符合安全使用要求，经原审法院委托有房屋安全鉴定资质的鉴定机构进行司法鉴定，结论为危险性等级评定为“B级”，结构承载力基本能满足正常使用要求，个别构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求，建议：1.对倾斜墙体作拆除重砌处理；2.应对东座有倾侧飘板作加固处理。3.房屋所有人或使用人应对该房屋加强检查，若发现有异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部门。何志华虽对鉴定结论提出异议，但未能提供反证推翻，原审法院对其异议不予支持正确。由于鉴定机构是按现状鉴定，亦知悉房屋用于经营幼儿园，鉴定结论为基本满足正常使用要求。因此，何志华以讼争房屋为危房，不能作为幼儿园使用为由主张解除合同，依据不足，本院不予支持。但因经鉴定讼争房屋部分构件处于危险状态，并且需要加固处理，无论按法律规定还是合同约定，作为出租人的何志华对此有检查、维修义务。而作为幼儿园经营者的承租人应重视安全问题，依照《房地产租赁合同》第五条第（5）项的约定配合出租人的检查和维修，因承租人过错延误维修而造成他人人身、财产伤亡，应承担赔偿责任。如果承租人拒不配合出租人进行维修，足以影响房屋使用和幼儿安全，出租人可以向相关部门申请处理或者另案诉讼主张权利。
三、关于危志强逾期交租能否解除合同的问题。双方当事人在《房地产租赁合同》第五条第（1）项中明确约定，逾期21日交付租金，出租人有权解除合同，收回房屋。该约定属于《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的双方约定合同解除条件的情形。根据本案查明的事实，危志强确有几次逾期超过21天交租金的事实，符合合同约定的解除条件，从合同自由原则出发应当尊重当事人的意思自治。但同时合同严守也是合同法中的重要原则，从维护交易的稳定出发又有必要适当限制当事人随意的解除合同，从而衡平各方权益。因而，合同约定解除也应该考虑当事人的违约程度，结合具体案情进行综合衡量是否准许一方当事人解除合同。就本案而言，一方面，从危志强多年来的交租情况分析，绝大部分期间均能依约履行交租义务，其虽然有几次逾期交纳，但在何志华起诉前也已经交纳完毕，不存在欠租。可见，危志强的违约程度较轻，对何志华实现合同目的影响不大，并且对于何志华因此导致的损失通过收取违约金应当可以弥补，本案也已判决相应的违约金。另一方面，考虑本案房屋用于经营幼儿园，危志强对此前期投入较大，幼儿园现处于正常经营中，若解除合同势必影响目前在读幼儿的权益，维持合同更能平衡各方权益。因此，原审法院结合本案情况综合考虑，未支持何志华的解除合同请求，并无不当，本院予以维持。何志华上诉以此为由请求解除合同，本院不予支持。需要指出的是，依约交纳租金是承租人的主要义务，本案虽然维持合同继续履行，但如果承租人在之后的履行过程中，仍一而再存在逾期交租或者拖欠租金的行为，不影响出租人另案主张解除合同的权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。何志华的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费186.6元，由上诉人何志华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 邱雪碧