湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05800号
上诉人（原审原告）肖麦秋。
委托代理人戴海，湖南通程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭尚斌。
委托代理人罗军，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘明。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人程孝忠，总经理。
上诉人肖麦秋、彭尚斌因与被上诉人刘明、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第4512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人肖麦秋未在指定的期限内交纳上诉受理费，故肖麦秋的上诉应按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、各方当事人无争议的事实。1、2014年4月14日，肖麦秋驾驶湘A×××××两轮摩托车与刘明驾驶湘A×××××小型汽车相撞，造成肖麦秋受伤、车辆受损的交通事故。交警部门认定肖麦秋与刘明承担事故同等责任。湘A×××××小型汽车登记车主为彭尚斌，该车在保险公司购买交强险、保险金额为20万的三者险，未购买不计免赔险。本起交通事故发生在保险期间。三者险保险条款约定同等责任的免赔率为10%，各方在庭审中认可非医保用药比例为15%。2、刘明系彭尚斌雇请的驾驶员，本案事故发生在执行配送酸奶的雇佣事务期间。长沙县XX商行登记业主为钟X，由钟X与彭尚斌共同经营酸奶配送业务。诉讼中，肖麦秋自愿放弃对经营业主之一钟X的赔偿请求，彭尚斌对此无异议。3、肖麦秋受伤后在长沙市中医医院住院治疗106天。其伤情经鉴定为六级伤残，后期治疗费30000元，误工时间12个月，伤后需2人护理2个月，1人护理6个月。4、事发后，肖麦秋的女儿肖XX摔坏彭尚斌的手机。肖麦秋同意将手机维修费880元从应获得的赔偿款中抵扣。彭尚斌另向肖麦秋支付1000元。保险公司已支付医疗费69000元。
二、各方当事人有争议的事实。1、医疗费。（1）长沙市中医医院住院费用107795.77元有病历资料及住院费发票证实，予以认定。（2）长沙市中医医院事发日门诊医药费2719元、复查医药费417元有门诊病历及医药费发票证实，予以认定。（3）肖麦秋主张自购药品费用1101.3元，因未提供合法票据，且无医嘱佐证，故不予认定。以上医疗费共计110931.77元（其中肖麦秋自负31917元，保险公司垫付79000元，彭尚斌垫付14.77元）。2、住院伙食补助费。肖麦秋主张按每天100元计算，彭尚斌认为标准为每天30元。原审法院认为，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2014年7月1日起施行的《湖南省省直机关差旅费管理办法》确定每人每天伙食补助标准为100元。肖麦秋共住院治疗106天，故认定住院伙食补助费10600元。3、营养费。肖麦秋主张5000元，彭尚斌、保险公司认为无加强营养的医嘱。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。肖麦秋因事故致多处骨折，且伤情构成六级伤残，医疗机构医嘱继续治疗并加强功能康复锻炼，故原审法院酌情认定2000元。4、精神损害抚慰金。肖麦秋主张25000元并在交强险限额内优先支付，彭尚斌、保险公司认为过高。原审法院认为，根据肖麦秋六级伤残的损害后果及本地经济和生活水平，同时考虑肖麦秋与刘明承担事故同等责任双方的过错程度和肖麦秋主张在交强险限额优先支付的实际，原审法院酌情认定15000元。5、残疾赔偿金。肖麦秋主张265700元，彭尚斌、保险公司认为应按农村标准计算15年。原审法院认为，肖麦秋虽为农业家庭户口，但其自2012年10月开始租住在长沙县XX街道办事处XX社区居委会至事发，且以在外做杂工为主要收入来源，上述事实有肖麦秋提供的居住证明、住房租赁合同及证人刘某、肖某的证言证实，足以认定应当按城镇居民标准计算残疾赔偿金。肖麦秋事发时年满58周岁，应当计算20年。故认定残疾赔偿金265700元（26570元／年×20年×50%）。6、误工费。肖麦秋主张65700元，彭尚斌、保险公司认为过高。原审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间鉴定确定为12个月。肖麦秋未举证证实其从事的具体行业，故参照2014年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资40520元计算，认定误工费40520元（40520元／年÷12个月／年×12个月）。7、护理费。肖麦秋主张123000元，彭尚斌、保险公司认为时间过长、标准过高。原审法院认为，护理费根据护理人员收入状况和护理人数、护理期限确定。肖麦秋未提供证据证明护理人员及收入，其主张按每天100元计算在法定标准内，故认定伤后护理费为33766.67元（40520元／年÷12个月／年×2个月×2人＋40520元／年÷12个月／年×6个月×1人）。关于肖麦秋的后期护理，应当根据年龄、健康状况××。鉴定意见确定肖麦秋受伤8个月后存在终身部分护理依赖，考虑到肖麦秋的实际年龄及今后经济生活水平变化因素，原审法院先行确定计算5年即自2014年12月15日至2019年12月14日的护理费。关于护理依赖程度，以2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》中确定部分护理依赖的护理依赖赔付比例50％作为计算依据。认定定残后护理费101300元（40520元／年×5年×50%）。以上护理费共计135066.67元。8、交通费。肖麦秋主张5000元，彭尚斌、保险公司请法院酌情认定。原审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。肖麦秋所提供的交通票据无法与其就医的时间、地点相符合，故酌情认定交通费800元。9、被扶养人生活费。肖麦秋主张9167.5元，彭尚斌、保险公司认为应按农村居民标准计算。原审法院认为，肖麦秋女儿肖XX于1996年10月16日出生，事发时年满17周岁6个月，且尚在校就读，应当计算被扶养人生活费6个月。关于计算标准，因被扶养人肖XX生活在城市，且被扶养人生活费应当参照扶养人肖麦秋即城镇人均消费性支出计算，故肖麦秋主张被扶养人生活费9167.5元（18335元／年÷12个月×6个月）符合法律规定，予以认定。10、鉴定费。根据鉴定意见及鉴定费发票，认定2701.5元。11、财产损失。肖麦秋主张3100元，因彭尚斌、保险公司不予认可，肖麦秋亦未提供维修费或摩托车全损的相关证据，故不予认定。以上原审法院认定的赔偿项目和各方无争议的赔偿项目共计损失625420.77元。
原审法院认为：交警部门作出肖麦秋、刘明承担同等责任的交通事故认定书合法有效，应予认定。交通事故造成肖麦秋的人身损失，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。刘明系彭尚斌的雇员，在执行雇佣事务过程中致他人损害，其赔偿责任应由作为雇主的彭尚斌承担。肖麦秋医疗费用赔偿限额项下损失为153531.77元（医疗费110931.77元＋住院伙食补助费10600元＋营养费2000元＋后续治疗费30000元），故保险公司应赔偿医疗费用赔偿限额的10000元。肖麦秋伤残赔偿限额项下损失466254.17元（误工费40520元＋残疾赔偿金265700元＋护理费135066.67元＋交通费800元＋精神损害抚慰金15000元＋被抚养人生活费9167.5元），故保险公司应当赔偿死亡伤残赔偿限额的110000元（含精神损害抚慰金15000元）。交强险赔偿后的不足部分，由彭尚斌按过错赔偿251243.72元［（医疗费用赔偿限额外损失143531.77元＋死亡伤残赔偿限额外损失356254.17元＋鉴定费2701.5元）×50%］。彭尚斌在保险公司投保三者险，因各方认可非医保用药比例扣减15%，彭尚斌应赔偿的医疗费50465.89元［（总医疗费110931.77元-交强险医疗费用限额10000元）×50%］中属于三者险范围的为42896元（50465.89×85%），彭尚斌个人负担部分7569.89元。彭尚斌应赔偿除非医保用药和鉴定费外的损失242323.08元（彭尚斌应赔偿总损失251243.72元-彭尚斌应个人负担医疗费7569.89元-鉴定费2701.5元×50%），已超出三者险保险限额200000元，同时，三者险保险条款约定同等责任免赔率10%，故保险公司应赔偿三者险的保险金额为180000元（三者险保险限额200000元×90%）。因此，保险公司共应赔偿肖麦秋损失300000元（交强险医疗费用赔偿10000元＋交强险死亡伤残赔偿110000元＋三者险赔偿180000元），扣减保险公司已支付的79000元，还应支付221000元。彭尚斌共应赔偿肖麦秋损失71243.72元（彭尚斌应赔偿总损失251243.72元-三者险赔偿金额180000元），扣减已支付1894.77元（垫付医疗费14.77元＋手机维修费880元＋彭尚斌支付1000元），还应支付69348.95元。彭尚斌承担赔偿责任后，与刘明之间的法律责任可另谋途径解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起七日内赔偿肖麦秋各项损失221000元；二、限彭尚斌在本判决生效之日起七日内赔偿肖麦秋各项损失69348.95元；三、驳回肖麦秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1910元，减半收取955元，由肖麦秋负担500元，彭尚斌负担455元。
上诉人彭尚斌不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决第二项，并依法予以改判；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以城镇标准计算伤残赔偿金、被扶养人生活费与客观事实不符，证据不足。被上诉人肖麦秋系农业家庭户口，一审期间提交了居住证明，拟证明其于2012年10月15日至2014年4月14日租住在长沙县XX社区二期27栋46号六楼。但据上诉人前期勘察及实地走访核实，肖麦秋本人承认在星沙松雅工地做事不到一个月，其前面是在各处工地工作，无固定地方，2014年2月左右肖麦秋居住在星沙汽车站对面，之前是住在长沙县XX镇XX村石江塘组364号。此外，肖麦秋提交的居住房屋的房产证上显示楼层仅有5层，并没有6层的房号。综上，肖麦秋不符合在城市居住且收入了来源于城镇一年以上的条件，其伤残赔偿金与被扶养人生活费的计算标准不当。二、原审法院以“湖南省2014年城镇非营业单位在岗职工年平均工资计算误工费”无法律依据，上诉人认为，应当按照“湖南省2014年城镇私营单位从业人员年平均工资标准计算误工费。”被上诉人肖麦秋并未提供劳动合同、社保缴费记录等证实其所从事的具体行业及收入情况，仅提供了一份证人证言。且根据上诉人前期勘察及实地核验，肖麦秋在各处工地工作，无固定住所也无固定收入。原审法院参照湖南省2014年城镇非营业单位在岗职工“居民服务修理和其他服务行业”40520元平均工资计算误工费，计算标准过高。三、后期护理计算不当，原审法院认定肖麦秋终身护理依赖存在证据不足。《长沙县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书》仅对伤残等级做出了评定，并未对护理期限、人数进行鉴定。后肖麦秋申请对护理情况专门鉴定，《湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见》评定“伤后需二人护理2个月，一人护理6个月；8个月后评定为部分护理依赖。”原审法院发函湘雅二医院司法鉴定中心要求对“8个月后为部分护理依赖”是否为“终身”存在部分护理依赖作出书面说明，《回函》认为肖麦秋部分护理依赖终身存在。该份证据材料，没有鉴定人员签字盖章，形式上不合法；仅通过书面函件形式，而没有鉴定人员出庭作证并接受双方询问，难以达到证明目的。
被上诉人肖麦秋答辩称：一、原审法院以城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费符合事实和法律规定，证据充分；二、原审法院计算误工费的标准，是结合被上诉人提供的证人证言以及在城镇工作和居委会出具的证明材料，被上诉人肖麦秋在城镇从事的是建筑行业，按照城镇非私营单位标准计算其误工费符合法律规定；三、被上诉人肖麦秋因本次交通事故受伤严重，至今不能行走挪动，需要人照顾护理，结合湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，原审法院支持部分护理依赖符合法律规定，应予维持。
被上诉人刘明答辩称：认可彭尚斌的上诉事实与理由。
被上诉人保险公司未到庭答辩。
本院二审中各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一、肖麦秋的残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准。根据肖麦秋一审提交的居住证明、村委会证明、住房租赁合同及证人刘某、肖某的证言证实，肖麦秋从2012年10月开始租住在长沙县XX街道办事处XX社区，且长期在工地做泥工维持生计，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故如何计算赔偿费用的复函》的规定，本院认为，肖麦秋虽为农业户口，但经常居住地在城镇，主要收入来源于城镇，原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。二、肖麦秋误工费的计算标准。根据长沙县XX镇XX村民委员会的证明、证人证言及肖麦秋的陈述，肖麦秋主要从事装饰、装修工作，肖麦秋也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院参照相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费符合法律规定。三、原审法院认定的护理期限是否合理。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见，肖麦秋伤后需二人护理2个月，一人护理6个月；8个月后评定为部分护理依赖。后各方对鉴定意见中“部分护理依赖”是否为终身存在部分护理依赖存有争议，湘雅二医院司法鉴定中心在对原审法院的回函中称“本中心认为被鉴定人目前损害后果已不可逆转，损害后果终身存在，故认为其部分护理依赖终身存在。”湘雅二医院司法鉴定中心作为专业的鉴定机构，其对原审法院的回函系对鉴定结论进一步解释说明，且经过一审庭审质证，应予采信。原审法院根据鉴定结论、肖麦秋的年龄、健康状况××肖麦秋的护理期限并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，上诉人彭尚斌的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3060元，由上诉人彭尚斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 常晓华
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。