河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民再69号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）石家庄一建建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区。
法定代表人聂英海，该公司董事长。
委托代理人张海婷，该公司职员。
委托代理人李银河，河北时音律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）河北豫阳建筑工程劳务有限公司，住所地石家庄市高新区。
法定代表人沈克华，该公司董事长。
委托代理人叶忠新，该公司员工。
委托代理人张振伟，河北三和时代律师事务所律师。
再审申请人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）因与被申请人河北豫阳建筑工程劳务有限公司（以下简称豫阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，一建公司不服河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01056号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月24日作出（2016）冀民申4号民事裁定，决定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人一建公司的委托代理人张海婷、李银河，被申请人豫阳公司的委托代理人叶忠新、张振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月29日，一审原告豫阳公司以一建公司为被告起诉至石家庄市新华区人民法院，请求依法判令：1、被告支付工程劳务费、律师费1620947元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。
石家庄市新华区人民法院一审查明，一、原告豫阳公司（乙方）与被告一建公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》约定，（一）工程概况：1、工程名称：御景阁19#住宅楼；2、工程地点：长安区南高营村南；3、工程结构形式：剪力墙结构，地上26层，地下2层。（二）承包方式：本工程以大清包形式承包，不得转包。（三）承包范围及标准：1、为本项目设计范围内的建筑工程，除建设单位分包以外的装修工程，建设单位分包的项目乙方的人工、机械配合施工；2、依据施工图纸，会审纪要，图纸设计变更，甲方与建设单位的施工合同，现行相关标准、规范；3、褥垫层铺设、土方开挖人工配合，脚手架及防护设施，室内外回填土；4、卫生间、厨房、阳台墙面抹水泥砂浆，其它内装修按图纸施工；5、内外装修包括：内外抹灰、外墙抹灰找平、贴瓷砖、不做保温部分的墙面和构件抹灰、地面、室内顶棚石膏找平、公共部分抹灰粉刷涂料（含地下室小房）等装修完成；6、厨、卫间防水导墙和在主体期间没有完成砼小型构件，若二次砌筑时再浇筑，乙方在现场搅拌，甲方不再提供商砼；7、乙方的主要材料和周转材料：模板、木方、钢管、扣件、顶丝、穿墙螺杆、山型卡、及材料损耗；8、机械：塔吊、施工电梯、地泵、搅拌机、灰斗车、供楼层消防水管用的消防水泵、现场的消防设施等其它中小型机具。现场一切使用的机械均由乙方负责；9、耗材、施工普材；10、现场文明施工、现场看护、管理费用及相应利润；11、工程材料进退场的装卸、现场布局、整理、清理、配置各工种劳保用品；12、工程质量等级：合格，若按合同竣工日期验收后10日内经维修仍达不到合格要求，按承包价的5%进行罚款并修至合格，费用自理；13、文明施工要求：按市级文明工地要求的所有工作内容和工地范围进行施工管理。如达不到石家庄市安全文明工地标准产生的罚款由乙方承担；14、安全生产：按施工现场安全标准要求的所有工作内容和工作范围，乙方在施工中不得违章作业；15、承包期内乙方的一切伤亡事故，由乙方全部承担其费用，情节严重的由政府机关追究责任人刑事责任，如因乙方承包外分包项目的人员责任，由甲方牵头协助乙方认定责任人后由甲方组织有关部门追究其责任，发生的费用有责任人负担。（四）工期：自2011年6月20日至2013年1月20日竣工交付验收。在施工期间，乙方按照建设单位要求的工程进度计划施工，排出具体施工进度计划，由于乙方原因，未按合同工期完工，由乙方承担工期延误的违约损失。遇不可抗拒的自然灾害工期顺延。（五）、承包价格：按建筑面积每平方米409元（不含税），变更面积据实结算，变更不增加建筑面积，不调整费用。承包方按照文明施工规定执行，所发生的相关费用不再计算。（六）工程质量（略）（七）保修金和保修期（略）（八）安全生产（略）（九）乙方义务与责任（略）（十）甲方的义务与责任（略）（十一）付款方式：乙方施工到主体15层时付至所完成工程量的70%，施工到主体封顶时付至所完成工程量的70%，装修完成付至乙方所完成工程量的85%，验收合格并备案后三个月内除保修金外一次付清，保修期满保修金无息退还。（十二）本协议自签订之日起，乙方将100万元履约保证金打入甲方指定账户，正负零封顶时甲方无息返还50万元，主体施工至15层时无息返还剩余50万元。（十三）因建设单位手续问题停工，甲方不给乙方赔偿。（十四）本协议未尽事宜双方协商解决，协商不成可向法院起诉解决。（十五）本协议一式四份，甲乙双方各执两份。二、原告主张，依据合同、财务记账明细汇总、照片等证据，结合依据施工图纸测算出的工程量为25161.24平方米，就是原告施工完成的工程量，再按合同约定的单价409元／平方米，计算出总价款为10290947元，减去根据自己财务记账明细汇总已支付数额为882万元，剩余工程劳务费1470947元被告应该支付。被告主张，合同订立并不等于合同履行，原告方仅提供合同来主张其已履行合同是不能成立的，财务记账明细汇总是原告方自己写的，等同于其法庭陈述，不具备证据要件，照片不能证明是本案诉争的施工地点，该照片也不能支持原告的诉讼主张，更不能证明原告方履行了合同。三、庭审中，原告认可门厅、散水确实没有施工，双方均认可对于原告施工的工程量价款没有进行过决算。
石家庄市新华区人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则将承担对己不利的法律后果。本案争议的问题主要是原告实际完成的工程量的数量问题，原告主张已按合同及图纸全部履行了义务，被告已支付工程劳务费882万元，而被告不予认可，原告为证明其主张提交了合同、财务记账明细汇总、照片等证据，并称依据施工图纸测算出原告施工完成的工程量为25161.24平方米，并以此主张工程劳务费。根据本案查明的事实，双方签订的合同本身及照片不能足以证明原告已按合同约定及施工图纸履行了合同义务，原告单方制作的财务记账明细汇总也不能有效证明被告支付工程劳务费的数额，原告依据施工图纸测算出的工程量不等于原告实际施工完成的工程量。依据双方签订的合同约定“承包价格：按建筑面积每平方米409元（不含税），变更面积据实结算”，况且在庭审中原告也认可门厅、散水确实没有施工。因此，由于原告提交的证据及依据施工图纸测算其实际完成工程量的方法不能有效地证明其实际施工所完成的工程量，据此，对原告主张的要求被告支付工程劳务费的诉求，因证据不足，本院不予支持。对原告要求被告支付律师费15万元的诉求，被告不予认可，而原告对其主张的事实未提供相应的证据予以证明，因证据不足，本院不予支持。如原告以后能够证明其主张的事实存在，可另行起诉主张权利。石家庄市新华区人民法院于2015年7月8日作出（2015）新民二初字第376号民事判决：驳回原告河北豫阳建筑工程劳务有限公司的诉讼请求；案件受理费19389元，由原告河北豫阳建筑工程劳务有限公司9694.5元负担。
豫阳公司不服一审判决，向石家庄市中级人民法院提出上诉称：一、上诉人在一审中提交了其与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》，并提交了证明其依照约定履行合同的相应证据，能够证明其已完成合同约定的义务，也能够证明被上诉人拖欠其工程劳务费的事实。被上诉人对该合同的真实性、合法性无异议，但其为了证明上诉人违约，提交的却是其对荣远公司违约的证据，该证据与本案毫无关联，无法证明其主张。二，被上诉人以御景阁19号楼目前尚未办理竣工验收手续为由推定上诉人施工质量不合格，又恰恰证实了被上诉人没有在合同约定的期限内办理竣工验收手续的违约事实。三，被上诉人所提交的其他证据也无法推翻上诉人已经按照约定履行义务的事实，上诉人要求被上诉人履行合同义务，支付所欠工程劳务款并无不当。请求：1、支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人一建公司答辩称，一、上诉人未完成合同预定的施工项目，并且已经完成的部分质量不合格，致使工程至今无法进行验收。二、上诉人提出主张所要工程款，未向法庭提交其完成工程量和施工款的任何证据，其起诉证据不足，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
石家庄市中级人民法院二审查明，上诉人豫阳公司与被上诉人一建公司签订了《建筑工程施工合同》，豫阳公司向一建公司御景阁19#住宅楼工程提供劳务。工程完工后，一建公司未组织竣工验收与决算，其向豫阳公司出具了御景阁19#住宅楼主体工程《工程量结算单》（主要内容为确认工程完工、劳务款金额：建筑面积25161.24㎡×409元=10290947.16元以及拟扣除的费用），并已实际支付劳务款8822479元；其他事实与一审查明的事实一致。
石家庄市中级人民法院二审认为，上诉人豫阳公司与被上诉人一建公司签订了《建筑工程施工合同》，其将合同义务履行完毕后，一建公司向豫阳公司出具《工程量结算单》，确认上诉人豫阳公司承包的全部工程已完工的事实，双方均当庭表示认可，予以确认。被上诉人一建公司以上诉人豫阳公司实际完成工程量不足、不合格为由主张扣除劳务费用，但其既未组织竣工验收与决算，又没有其他证据予以佐证，仅凭其单方出具的《工程量结算单》中标注的扣除费用明细不足以证明其主张，不予支持，一建公司应当按照合同约定全额履行支付工程劳务款的义务。对被上诉人已向上诉人支付的工程劳务款金额为8822479元的事实，双方均当庭表示认可，予以确认。结合一审已经查明的事实与二审当事人的当庭陈述及证据，被上诉人一建公司应当按照合同约定向上诉人豫阳公司全额支付工程款1468468.16元（10290947.16元-8822479元）。关于上诉人主张律师费15万元，因只凭一收据，不能证明上诉人已实际给付。对其主张不予支持。石家庄市中级人民法院于2015年10月9日作出（2015）石民六终字第01056号民事判决：一、撤销石家庄市新华区人民法院（2015）新民二初字第376号民事判决；二、于本判决生效之日起十日内石家庄一建建设集团有限公司向河北豫阳建设工程劳务有限公司支付工程劳务款1468468.16元。本案一审案件受理费9694.5元，二审案件受理费19389元，合计29083.5元，由被上诉人石家庄一建建设集团有限公司承担26000元，上诉人河北豫阳建设工程劳务有限公司承担3083.5元。
一建公司申请再审称：（一）二审法院判决书认定事实与法庭查明的事实相悖，认定的事实严重错误。1、二审法院改判的唯一证据是《工程量结算单》，而该证据中明确显示了豫阳公司未完成工程量应当扣除的部分。2、应付施工款=总工程价款-
未完成工程量价款-因质量不合格返修费用-已付工程款-违约金-
合同约定的质量保证金，二审法院遗漏了大量应扣减项目及应扣除的工程款。3、豫阳公司并未向法庭提交履行合同的证据，且其当庭也认可未完成约定施工项目的事实，二审法院认定事实错误。4、二审法院未予扣除约定的质保金。（二）豫阳公司提供的《工程量结算单》是一审诉讼过程中一建公司为达成调解协议而为，不能作为判决案件的依据。请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01056号民事判决，依法改判驳回豫阳公司的诉讼请求。2、诉讼费用由豫阳公司承担。
豫阳公司辩称：（一）一建公司在豫阳公司交工后不久，未经验收合格，便擅自交付使用，公开出售，应视为其认可工程质量合格，或自愿对质量不合格承担责任。其没有履行验收义务却又擅自使用工程，依法不得拒付工程款。（二）双方签订的《建筑工程施工合同》第六条-
工程质量条款第2项明确约定：施工过程中严把质量关，执行“三检”制度，如上道工序验收达不到合格标准，不得进行下道工序施工……按照此约定，一建公司对豫阳公司的施工质量严格把关，豫阳公司既然已经完成全部项目施工，即可视为一建公司认可豫阳公司施工的工程质量合格。另外，在施工过程中，从未发生过一建公司责令豫阳公司停工的情况。（三）未经竣工验收，无法确定工程合格与否，即便工程不合格，也无法排除一建公司提供的原材料、勘察、设计等方面的原因。
本院经审理查明的事实与原一、二审基本一致。
另查明，在本案诉讼过程中，一建公司提出御景阁19#楼基础肥槽回填土出现塌陷，致使散水部分损坏。一建公司通知豫阳公司予以维修，豫阳公司以该部分不在劳务施工范围内为由拒绝维修。
本院认为，一建公司和豫阳公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制规定，应为合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利和义务。豫阳公司撤场后，双方未进行竣工验收与决算，现该住宅楼已交付使用。综合本案事实，双方均未依照合同全面履行合同义务，均存在违约行为，应各自承担自己的违约责任为宜。本案争议的焦点是未完工程量有多少。1、一建公司主张地暖以上的垫层施工部分，应扣除工程款104747.74元。豫阳公司称按照惯例该部分施工应由地暖铺设方进行施工，不在豫阳公司劳务施工范围内，不应扣除。2、一建公司主张的外墙抹灰和贴砖部分，应扣除工程款580633.51元。豫阳公司称根据行业惯例和规定，高层住宅楼已做保温层部分的外墙不能贴砖，该部分工程不属于该公司承包范围，且根据合同约定“变更不增加建筑面积，不调整费用”，因此不应扣除。3、一建公司主张的关于门厅、散水、部分粉刷、进料口抹灰等工程，合计应扣除工程款242792元。豫阳公司仅对门厅、散水部分予以认可，其它不认可。一建公司提供石家庄荣远房地产开发有限公司《证明》、《工程量结算单》、《借支单》等证明该部分由其它施工队完成。4、一建公司主张的散水塌陷修复费用，应扣除工程款294812.21元。豫阳公司认为该部分是因一建公司进行地下车库施工时二次开挖造成的塌陷，与豫阳公司无关，不应由豫阳公司承担费用。一建公司提供车库图纸、《公证书》等证明塌陷部位距离车库还有10米左右的距离，塌陷是因为豫阳公司回填土不合格造成的。从本案双方当事人提供的所有证据所证明的事实和双方所签合同的履行情况来看，结合行业惯例和交易习惯以及本案的其他情况，根据诚实信用原则和公平原则，应予依法裁量。一建公司可以就未支付的工程款中予以相应扣除，豫阳公司要求给付全部工程款的请求，不能全部支持。原二审法院依据一建公司交豫阳公司审核的《工程量结算单》，确认豫阳公司承包的全部工程已完工，但对结算单中的扣除项认为证据不足，全部不予认可，属认定事实错误，应予纠正。
综上所述，再审申请人一建公司的再审理由部分成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，判决不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民六终字第01056号民事判决、河北省石家庄市新华区人民法院（2015）新民二初字第376号民事判决；
二、再审申请人石家庄一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被申请人河北豫阳建筑工程劳务有限公司支付工程劳务款880000元。
三、驳回河北豫阳建筑工程劳务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9694.5元，二审案件受理费19389元，合计29083.5元，由再审申请人石家庄一建建设集团有限公司承担20000元，被申请人河北豫阳建筑工程劳务有限公司承担9083.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 睿
代理审判员 邢成思
代理审判员 房利永
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 米志峰