广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11602号上诉人(原审被告)：宿伟健，户籍所在地广州市天河区。委托诉讼代理人：张朝晖，广东德法理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林峰，香港特别行政区居民，住广州市番禺区，(A)。委托诉讼代理人：葛磊，广东广信君达律师事务所律师。上诉人宿伟健因与被上诉人林峰返还投资款纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宿伟健上诉请求：一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民三初字第9号民事判决书的判决事项，改判驳回被上诉人林峰的所有诉讼请求；二、本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人林峰起诉时案由为民间借贷，上诉人在开庭时明确表示不同意被上诉人超过一审法院发给上诉人和被上诉人的《举证通知书》第五条规定的举证期限将诉讼案由变更为返还投资款，一审法院在开庭当日同意被上诉人变更诉讼请求的做法是不当的；二、本案中上诉人与被上诉人均确认了44万元为投资款，上诉人收受44万元只是一个代收行为，上诉人不是适格的诉讼主体，一审法院应当将广州市十号传奇餐饮有限公司列为被告或者第三人参加诉讼才能查清事实；三、一审法院不认为以租赁地成立的广州市十号传奇餐饮有限公司就是投资目标，但又没有查明被上诉人想投资的公司是哪一个公司，存在对该查明事实部分有遗漏；四、上诉人提交的上诉人和被上诉人之间的往来邮件，对于各股东之间所占股份的比例，作为投资目标的广州市十号传奇餐饮有限公司已经开始营业，被上诉人以及其他相关联的另案两位原告已经在邮件中确认并对如何经营广州市十号传奇餐饮有限公司提出了一些建议，并且有被上诉人和郭海波已经作为股东在广州市十号传奇餐饮有限公司消费签单和股东折扣等证据予以证明，上诉人所有提交的证据均反映出投资目标已经成立；五、广州市十号传奇餐饮有限公司后因各种原因亏损，如果法院判决代收投资款的上诉人退回44万元投资款，是显失公平的。被上诉人林峰辨称：同意一审判决。由于一审判决只判决上诉人返还涉案款项，并没有支持其主张的计付逾期还款利息的请求，上诉人提起上诉是恶意的，要求按因上诉人上诉所迟延一审判决生效的时间计算返还投资款的利息，对上诉人处以罚息。被上诉人林峰向一审法院起诉请求：1.请求上诉人宿伟健返还投资款人民币440000元；2.承担逾期还款利息48022元（利息以440000元为本金，自2012年7月1日暂计至2014年2月1日，按照中国人民银行同期五年期贷款利率的两倍计算）。一审法院认定事实：上诉人宿伟健与被上诉人林峰等人协商开办广州市十号传奇餐饮有限公司。2012年3月6日至8月27日期间，林峰分四次向宿伟健的中国工商银行账号转账共440000元。宿伟健确认收到林峰投资款440000元。2012年5月1日，宿伟健（承租人、乙方）与广州港集团商贸发展有限公司（出租人、甲方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将越秀区沿江东路418号首层自编114房号的房地产出租给乙方作商业用途，租赁期限自2012年5月1日至2018年4月30日。2013年1月17日，广州市十号传奇餐饮有限公司经工商行政管理部门登记成立，住址为广州市越秀区沿江东路418号首层自编114房，法定代表人冯某，注册资本50万元，冯某出资47.5万元，出资比例95%、宿伟杰出资2.5万元出资比例5%。宿伟健表示冯某为其妻子，宿伟杰为其堂弟。宿伟健提交了四张广州市十号传奇餐饮有限公司的餐饮结账单，一张签名为“郭某”，另三张签名为“林峰”且手写标注“挂账”；宿伟健表示林峰在店消费可挂账就证明其是是合伙人。林峰承认上述“林峰”系本人所签，但“挂账”二字系他人写，且其在结账单上签名并非为了挂账而是用于冲抵其他费用。另，宿伟健提供了显示时间为2012年2月至9月不等的电子邮件的打印件，欲证明宿伟健、林峰之间对涉案餐饮的投资、开业、经营情况等大小事务均是通过电子邮件方式联系，林峰就是合伙人。林峰对该证据的真实性、合法性和关联性不予确认。宿伟健还提交了未有任何主体签名的《股东合作协议书》、《股东授权委托书》，协议书载明合伙人分别有宿伟健、李某、王某、张某，项目名称为“广州市十号传奇餐饮有限公司”，项目地点是广州市沿江东路418号港湾广场海港城首层自编114号铺，合伙期限自2012年5月1日起至2018年4月30日止。王某以现金方式按总投资额（总投资额以各合伙人确认的预算计算）的15%出资，且占总股份比例的12.3%，各合伙人一致同意聘请冯某为项目负责人等；宿伟健称王某为林峰的母亲。林峰对上述证据的真实性、合法性和关联性及辩称均不予确认。一审法院认为：林峰系香港居民，本案属于涉港合同纠纷，根据最高人民法院有关规定，应参照涉外案件进行审理。宿伟健住所地在一审法院辖区范围内，一审法院对本案有管辖权。林峰、宿伟健均同意本案适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。庭审中林峰明确案由为返还投资款纠纷，宿伟健亦确认案涉款项为投资款，对此予以确认。宿伟健、林峰及他人协商开办“广州市十号传奇餐饮有限公司”，林峰向宿伟健支付了投资款440000元，双方均应在一致合作意见的基础上实现合作经营目标。林峰主张支付投资款后对款项的使用情况不清楚且并未实现作为股东的权利以及投资意向；宿伟健自认涉案投资款用于开办广州市十号传奇餐饮有限公司，但企业注册基本资料显示股东为案外人，且并无相关依据足以证实各投资者就投资形式、企业类型、持股比例和方式等内容达成一致，应承担举证证明不能的法律后果。对林峰主张的付款给宿伟健后未达成投资目的予以采信；现林峰诉请宿伟健返还投资款440000元合法有理，予以支持。林峰诉请宿伟健支付逾期还款的利息并无相关法律依据，不予确认并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条、一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年12月8日作出如下判决：一、被告宿伟健于某判决发生法律效力之日起十日内向原告林峰返还投资款440000元；二、驳回原告林峰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8620元、保全费2960元，合计11580元，由原告林峰负担720元，被告宿伟健负担10860元（被告于某判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。本院二审期间经审查，对一审法院认定的事实，双方当事人表示无异议，本院予以确认。另查，被上诉人林峰在其于2014年1月26日向一审法院起诉提交的《起诉书》上是以上诉人宿伟健开办酒吧急需用钱向其借款440000万元逾期未偿还为事由要求上诉人宿伟健返还款项。被上诉人于2014年10月15日在一审法院第一次开庭审理的法庭调查阶段时认为其主张上诉人返还的440000元款项，是上诉人与被上诉人于2012年双方曾协商开办酒吧（广州市十号传奇餐饮有限公司）事宜，被上诉人先后共向上诉人账户汇款的投资款。并以被上诉人没有实现作为股东的权利、投资意向为由，要求上诉人返还。本院认为，上诉人宿伟健认可收取了被上诉人林峰涉案款项440000元，但款项是否用于设立约定的餐厅双方发生争议。结合本案案情和二审双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人林峰能否在一审法院开庭审理法庭调查阶段变更诉争法律关系？本案的案由是民间借贷纠纷还是返还投资款纠纷？被上诉人林峰是否广州市十号传奇餐饮有限公司的股东？被上诉人林峰要求上诉人宿伟健返还涉案款项440000元的主张能否成立？被上诉人林峰起诉时在《起诉书》主张上诉人宿伟健因开办酒吧急需用钱向其举债，以上诉人逾期未偿还为由要求上诉人返还涉案款项440000元,被上诉人起诉时的诉争法律关系为民间借贷纠纷；被上诉人在一审法院开庭审理法庭调查时则变更主张该涉案款项440000元是其因开办酒吧（广州市十号传奇餐饮有限公司）给付上诉人的投资款，以被上诉人没有实现作为股东的权利和投资意向为由要求上诉人返还，被上诉人实际诉争的法律关系为返还原物纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条关于开庭审理法庭调查阶段“原告增加诉讼，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，被上诉人是可以在一审法院开庭审理法庭调查阶段时变更其起诉的诉争法律关系的。在一审法院开庭审理中，被上诉人林峰认为涉案款项440000元为投资款而要求上诉人返还；上诉人宿伟健也确认涉案款项为投资款，但认为其收到该涉案款项后已经将该涉案款项用于投资其与被上诉人共同投资经营的广州市十号传奇餐饮有限公司，不同意返还该涉案款项。因此，本案双方当事人之间实际存在的法律关系的性质为返还投资款纠纷。根据《最高人民法院关于修改后的的通知》（法【2011】42号）第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件案由”和第6项“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由”的规定，一审法院根据法庭查明的双方当事人之间实际存在的法律关系的性质，将本案的案由确定为返还投资款纠纷，符合上述规定，本院予以确认。根据谁主张谁举证的原则，上诉人宿伟健认为被上诉人林峰在广州市十号传奇餐饮有限公司设立前后一直是该公司事实上的股东应由其承担举证责任。根据宿伟健提交的证据显示，广州市十号传奇餐饮有限公司设立于2013年1月17日，双方的往来邮件均发生在该公司设立之前，从时间上不能证明被上诉人实际参与了经营。上诉人称该公司在设立之前已经开始经营，其应进一步举证予以证实。经核查，上诉人提交的邮件中确有关于模特合作、马某、开业酒会等内容，但并没有关于对账、管理经营等具体内容，并不能据以认定上诉人关于广州市十号传奇餐饮有限公司提前开业及被上诉人为该公司事实上的股东的主张。从广州市十号传奇餐饮有限公司工商登记的情况来看，该公司的股东名单并无被上诉人。本案中，上诉人也没有提交证据证明被上诉人同意以广州市十号传奇餐饮有限公司其他的登记股东的名义就合作设立该公司进行名义上的登记，未能提交任何书面证据如账本、股东会会议纪要等经营过程中常见的资料以证明被上诉人参与经营的主张。故上诉人提交的证据不能形成证据链证明其所主张的被上诉人是广州市十号传奇餐饮有限公司股东的事实。鉴于上诉人收取了被上诉人的涉案款项440000元却又未能提交证据证明其主张的已经将该涉案款项用于投资设立了约定的公司，被上诉人在本案中以其向上诉人支付投资款440000元后并没有实现作为股东的权利、投资意向为由主张返还的诉讼请求，理据成立，原审予以支持并无不当。对于被上诉人二审期间答辩的罚息主张，由于对一审判决不服提起上诉，是法律赋与上诉人的诉讼权利，依法应当予以保护，故上诉人该罚息主张，显属无理，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人宿伟健上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7900元，由上诉人宿伟健负担。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  彭 湛审判员  王碧玉二〇一六年十一月一日书记员  陈慧兰卓晓怡