广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第16号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵安营，农民。
辩护人韦家智，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人赵安营犯贩卖毒品罪，于2014年11月20日作出（2014）东刑初字第268号刑事判决。原审被告人赵安营不服，提出上诉。本院于2015年1月7日立案受理，2015年1月15日移送百色市人民检察院审阅案卷。本院依法组成合议庭，2015年1月29日、3月10日依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员梁琪翌、武鑫出庭履行职务，上诉人赵安营及其辩护人韦家智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月份间，被告人赵安营从曾某（已判刑）处购买毒品后分小包贩卖给吸毒人员以此从中获利：一、2013年11月25日下午，被告人赵安营在平马镇新百通的“三栋楼”附近出售一粒价值30元的海洛因毒品给吸毒人员赵某；二、2013年11月25日中午，被告人赵安营在平马镇新百通的“格林特网吧”附近的小巷里出售一粒价值50元的海洛因毒品给吸毒人员黄某和李某；三、2013年11月25日下午，被告人赵安营在田东县人民医院附近再次出售一粒海洛因毒品给吸毒人员黄某和李某。李某拿其一部手机用于抵押购买毒品，后于当晚用现金赎回；四、2013年11月26日中午，田东县公安局禁毒大队民警在田东县平马镇新百通“三栋楼”附近被告人赵安营的住房内将其抓获，并从其后裤袋内查获7粒毒品可疑物及110元人民币。经过秤，该毒品可疑物共毛重0.7克、净重0.42克。经鉴定，从所送检的毒品可疑物中均检出海洛因。
原判认定上述事实的证据有：1、证人曾某、林某及证人赵某以及李某、黄某的证言笔录；2、辨认笔录；3、搜查笔录，暂时扣押（或冻结）财物收据，扣押物品、文件清单，移交毒品证明；4、过秤笔录、抽样检验笔录；5、百色市公安局物证鉴定所物证检验鉴定报告、鉴定意见通知书；6、照片说明；7、手机通话清单；8、现场检测报告、田东县公安局行政处罚决定书、田东县公安局强制隔离戒毒决定书；9、田东县人民法院（2010）东刑初字第133号、田东县人民法院（2013）东刑初字第30号刑事判决书；10、户籍证明；11、被告人赵安营的供述笔录。
原判认为，被告人赵安营目无国法，明知是毒品海洛因而多次进行贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人赵安营曾因犯抢劫罪、抢夺罪分别于2010年9月2日和2013年1月29日被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，现又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人赵安营犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；二、随案移送的作案工具黑色中兴牌智能手机一部和微型电子秤一台，予以没收。
上诉人赵安营及其辩护人提出：1、上诉人赵安营认罪态度好；2、有立功表现；3、上诉人赵安营只向李某贩卖毒品二次，没有向黄某贩卖毒品，原判认定上诉人赵安营向黄某和李某贩卖毒品二次，无事实依据；4、向多人贩毒或多次贩毒的，“可以”认定为情节严重，而不是“应当”，上诉人赵安营向二人三次贩毒，贩毒数量较少，可以不认定情节严重。要求对上诉人赵安营在三年有期徒刑以下处罚。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定上诉人赵安营犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人赵安营有立功表现，建议二审作出公正的判决。
经二审审理查明：
2013年11月，上诉人赵安营与曾某（已判刑）购买毒品后分小包贩卖给吸毒人员。（一）2013年11月25日下午，上诉人赵安营在平马镇新百通的“三栋楼”附近出售一粒价值30元的海洛因毒品给吸毒人员赵某；（二）2013年11月25日中午，上诉人赵安营在平马镇新百通的“格林特网吧”附近的小巷里出售一粒价值50元的海洛因毒品给吸毒人员李某；（三）2013年11月25日下午，上诉人赵安营在田东县人民医院附近再次出售一粒海洛因毒品给吸毒人员李某，李某为购买该毒品将其一部手机抵押，当晚李某交毒资46元后赎回手机。（四）2013年11月26日中午，公安民警在田东县平马镇新百通“三栋楼”附近上诉人赵安营的住房内将其抓获，并从其后裤袋内查获毒品可疑物七粒及人民币110元。经过秤，该毒品可疑物净重0.42克。经鉴定为海洛因。
上诉人赵安营曾犯抢劫罪，2010年9月2日被田东县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2500元。因犯抢夺罪，2013年1月29日被田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。2013年8月25日刑满释放。
2013年12月11日，上诉人赵安营协助公安机关在田东县“皇冠假日酒店”附近抓捕曾某，随后在曾某的卧室查获毒品海洛因净重4.26克。
本案二审庭审中，检察员向法庭举证田东县公安局禁毒大队2015年1月30日情况说明，证实上诉人赵安营协助公安机关在田东县“皇冠假日酒店”附近抓捕曾某。本案所采用的证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对上诉人赵安营及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
对于上诉人赵安营及其辩护人提出上诉人赵安营有立功表现的辩护意见，经查，上诉人赵安营协助公安机关抓捕曾某，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条应当认定为有立功表现的规定。该辩护意见成立，予以采纳。
对于上诉人赵安营及其辩护人提出上诉人赵安营只向李某贩卖毒品二次，没有向黄某贩卖毒品，原判认定上诉人赵安营向黄某和李某贩卖毒品二次，无事实依据的辩护意见，经查，证人李某、黄某的证言和上诉人赵安营的供述均证实是李某分别二次与赵安营联系并购买毒品的。该辩护意见成立，予以采纳。
对于上诉人赵安营及其辩护人提出向多人贩毒或多次贩毒的，“可以”认定为情节严重，而不是“应当”，上诉人赵安营向二人三次贩毒，贩毒数量较少，可以不认定情节严重的辩护意见，经查，上诉人赵安营向二人三次贩卖毒品海洛因三粒，被公安民警抓获后从其后裤袋内查获毒品海洛因七粒，净重0.42克，符合《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项多次贩卖毒品的，可以认定为情节严重的规定。该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵安营无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人赵安营曾犯抢劫罪、抢夺罪分别于2010年9月2日、2013年1月29日被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。上诉人赵安营归案后认罪态度好，可以从轻处罚。上诉人赵安营有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。本案二审审理期间，上诉人赵安营已向一审田东县人民法院缴纳罚金人民币5000元，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，根据上诉人赵安营犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其认罪态度，本院决定对上诉人赵安营从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第268号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵安营犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2016年11月26日止。）
三、随案移送的作案工具黑色中兴牌智能手机一部和微型电子秤一台，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 陈眺东
审判员 吴文良
审判员 麦珊连
二〇一五年四月十日
书记员 黄冬婷