广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民二终字第127号
上诉人（一审被告）：张小凤。
委托代理人：玉鹏，南宁市南湖法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：陈如周，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。
被上诉人（一审原告）：薛春志。
被上诉人（一审原告）：薛锦伦。
二被上诉人共同委托代理人：潘亮，广西万益律师事务所律师。
上诉人张小凤因与被上诉人薛春志、薛锦伦委托合同及买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月25日受理后，依法组成合议庭于2013年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人张小凤的委托代理人玉鹏、陈如周、被上诉人薛锦伦以及薛锦伦与薛春志共同委托代理人潘亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张小凤在2011年7月前系薛锦伦所聘用的业务员。2011年7月张小凤开始自行开立门面销售薛锦伦生产的糕点，薛锦伦陆续向张小凤供应糕点，货款共计13096元，张小凤未付款给薛锦伦。2011年8月薛锦伦委托张小凤销售柳州市锦桂楼饼家（以下简称锦桂楼饼家）生产的月饼，双方口头约定张小凤负责向客户收取货款，薛锦伦对张小凤销售所得货款按一定比例计付张小凤劳动报酬。2011年8月至9月间，薛锦伦与薛春志按约定将月饼送给张小凤指定的客户。2012年9月17日，薛锦伦、薛春志与张小凤对张小凤所销售的月饼货款数额、已付月饼货款、提成款数额（劳动报酬）等进行对账，对账结果为：1、张小凤销售月饼所得货款共计472642.5元；2、张小凤应得销售提成款135883.5元（劳动报酬）；3、扣除张小凤应得提成款135883.5元（劳动报酬）后张小凤应向薛锦伦、薛春志支付月饼货款336759元。同日，双方在对账单上签字盖章。此后，张小凤陆续向薛锦伦、薛春志给付货款合计192968元，至今张小凤尚欠薛锦伦、薛春志月饼款143791元、糕点款13096元，合计156887元。薛锦伦、薛春志多次追索货款，张小凤至今未给付，故诉至一审法院，请求判令张小凤向薛锦伦、薛春志支付月饼、糕点货款合计156887元
一审法院另查明：1、锦桂楼饼家系薛锦伦于2002年4月2日申请开办，组成形式为个体经营，2011年9月22日申请变更，组成形式为家庭经营，薛锦伦、薛春志为锦桂楼饼家经营者。2、薛锦伦、薛春志系父子关系。3、张小凤为锦桂楼饼家销售月饼，该饼家位于柳州市鱼峰区蝴蝶山路48号蝴蝶园综合楼一楼。
一审法院审理认为：薛锦伦与张小凤所达成的委托销售月饼合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反我国有关法律法规的规定，该委托合同应受法律保护。张小凤未按约定将销售月饼所得款转交给薛锦伦，应承担民事责任。由于锦桂楼饼家系薛锦伦、薛春志家庭经营，为此其二人诉请张小凤支付月饼款143791元，证据充足，理由充分，该院予以支持。另薛锦伦向张小凤供应糕点，则其应向薛锦伦支付糕点货款13096元，由于薛锦伦向张小凤供应糕点期间，锦桂楼饼家系薛锦伦个人经营，为此薛春志向张小凤主张糕点款无法律依据，其请求本院不予支持。张小凤辩称，薛锦伦、薛春志没有委托其销售月饼，以及张小凤没有向薛锦伦购买糕点，因张小凤未能提供充足的证据加以证实，因此对张小凤的辩称意见该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：一、张小凤返还薛锦伦、薛春志月饼款143791元；二、张小凤返还薛锦伦糕点款13096元；三、驳回薛春志要求张小凤返还糕点款的诉讼请求。案件受理费3438元，财产保全费1305元，合计4743元，由张小凤负担。
上诉人张小凤不服一审判决，上诉称：
一、一审法院认定事实不清。首先，2004年张小凤与薛某雄进行生意合作，由薛某雄提供桂柳饼厂月饼，并按照销量返还提成给张小凤。当时。桂柳饼厂系个体工商户，登记在薛春雄的父亲薛锦伦名下，后更名为锦桂楼饼家。张小凤与薛锦伦之间是承揽销售关系并非薛锦伦所聘用的销售人员。2011年4月薛某雄因张小凤的月饼销售量大、客户众多，便提出帮他培训业务人员的主张，张小凤对此表示同意。为此，双方在2011年4月1日内部签订了一份《临时劳动协议书》。然而无论是薛锦伦还是薛某雄都未曾按照协议书的约定向张小凤发放“基本薪金1500元”，张小凤也未对此主张权利，故上述《临时劳动协议书》是虚设的。其次，双方合作多年原本之间都相互信任，在合作的过程中也有了一定的交易习惯。但是张小凤并非锦桂楼饼家真正的员工，双方交易习惯也有别于其他员工。在合作关系中，由张小凤以“销售经理”身份跟客户洽谈，确定交易后由张小凤在“柳州市锦桂楼饼家销售单”的黄色记账存根上签字记名以便区分客户归属和计算提成数额；然后由张小凤或锦桂楼饼家亲自送货；再由张小凤或锦桂楼饼家其他人员拿红色的客户联与客户结算，客户结算完毕就把红色客户联留给客户代替收款收据。无论在张小凤结清货款给锦桂楼饼家或者锦桂楼饼家支付张小凤的提成后，白色回执单交均由张小凤收执并用以代替收条或收款收据，而黄色存根则由锦桂楼饼家自行保管。因为客户、张小凤、锦桂楼饼家都是独立核算的经营体，所以每方都留有一份单据便于各自盘点记账。这个就是一直以来张小凤支付货款给锦桂楼饼家以及锦桂楼饼家给张小凤提成和给客户的账单中从来都没有出现过正式的收款收据和发票的原因。因为这些交易习惯中红色客户联已经视为客户付款完毕的收款凭证，白色回执单则视为张小凤结算货款和领完提成的收款收据。锦桂楼饼家一审中无法出示白色回执单的行为就已经证实张小凤的陈述属实。再次，在开始合作至今，张小凤都从未与薛锦伦有过任何资金和生意上的往来，亦未洽谈过任何工作上的事项，所有资金都交付给薛某雄，应得的提成也是薛某雄支付给张小凤。若薛锦伦没有收到薛某雄拿到的货款，这问题就出在薛某雄身上，属于薛锦伦的家庭内部纠纷，与张小凤无关。因此，在一审的事实认定中无视这些交易习惯，以黄色记账存根视为张小凤欠款的事实依据实，与事实不符。
二、一审法院证据认定不足。此前，薛某雄之妹薛某认为张小凤具有职务侵占的行为曾以其自行保存的黄色存根记账联至柳州市公安局刑事侦查支队鸡喇责任区刑侦大队报案，后经查不予立案。因此，一审法院根据薛春志、薛锦伦自行保存的黄色存根记账联作为欠款依据，证据不足。
三、一审法院适用法律错误、程序违法。一审法院将本案定性为委托销售合同及买卖合同纠纷，但又认定张小凤为所聘请的员工、双方是劳务关系，上述认定前后矛盾。事实依据认定的错误和法律关系的混乱导致了适用法律的错误。
据此，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误、程序违法，请求二审依法改判撤销一审判决；并由薛锦伦、薛春志承担一、二审诉讼费用。
被上诉人薛锦伦、薛春志共同答辩称：第一、张小凤对法律理解错误，本案与张小凤形成委托合同关系的主体是薛锦伦与薛春志，形成买卖合同关系的主体是薛锦伦，与薛某雄无关。第二、锦桂楼饼家月饼销售单分为红、白、黄三联。在月饼代销过程中，锦桂楼饼家根据张小凤与客户洽谈好的月饼种类、数量、价格制单，后将第一联白单与第二联红单以及对应品种数量的月饼交付给张小凤制定客户，将第三联黄单留存做账。客户在签收月饼时，在白单及红单上签字，其中红单由客户收执，白单由锦桂楼饼家收回留作结算货款的依据。张小凤接受锦桂楼饼家的委托销售月饼，其在代销的销售额中扣除提成后，将剩余的货款交付给锦桂楼饼家，此时，双方的权利义务终结。因此，双方的交易习惯是，张小凤与锦桂楼饼家对账之后，将其所销售的月饼的白单联收走，用以向客户收取月饼款，并非如张小凤所述。经锦桂楼饼家与张小凤对账，扣除提成后，张小凤还应向锦桂楼饼家交回月饼款336759元，现张小凤仅缴纳了192968元，故张小凤还应向锦桂楼饼家返还月饼款143791元。第三、张小凤在薛锦伦处尚欠糕点款13096元未付。因此，一审法院判决正确，请求二审法院维持原判，驳回张小凤的上诉。
二审期间，上诉人张小凤对一审认定的事实有如下异议：首先，一审认定张小凤尚欠薛锦伦糕点款的事实有误，张小凤并未欠薛锦伦该款项。其次，一审认定张小凤尚欠薛锦伦、薛春志月饼款143791元有误，张小凤已将代销的月饼款全部交付给薛某雄或薛某琼。为此，张小凤提交如下新的证据：1、2011年7月中国建设银行存款凭证复印件一组，拟证明薛锦伦主张的13096元糕点款未结清与事实不符。2、2013年5月19日证明复印件一份，拟证明锦桂楼饼家工作人员曾经到柳州市鱼峰区京师双语实验南亚幼儿园提出拿回月饼发票原件的主张，目的是用以制造张小凤欠款未付款的证据；且还能证明客户、锦桂楼饼家与张小凤三方之间货款结算的交易习惯与张小凤所述一致。3、2013年5月19日陈某某、严某某询问笔录复印件一份；拟证明一直以来锦桂楼与其他业务员的交易习惯与张小凤所述一致。4、2013年5月19日，凌某某、黄某某询问笔录复印件一份，拟证明锦桂楼饼家与一般客户之间的交易习惯，客户与锦桂楼饼家结算完之后没有收到任何单据。5、2011年柳州市锦桂楼饼家销售单复印件三组，拟证明根据张小凤所主张的交易方式，所有账目已经结清。6、2010年柳州市锦桂楼饼家销售单复印件一组，拟证明2010年张小凤与锦桂楼之间结算完成所应该得到的单据。
被上诉人薛锦伦、薛春志对一审查明的事实无异议，亦未在二审期间提交新的证据。其对张小凤二审提交的证据认为，对证据1真实性予以认可，但该组转账凭单形成于2011年7月，而薛锦伦主张的糕点款形成于2011年5月，故上述证据未能达到张小凤的举证目的；对于第2-4份证据的真实性不予认可；对证据5真实性予以认可，单该证据不能证明张小凤已将代销月饼的货款返还给薛锦伦、薛春志；第6份证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的。
经质证，本院认为：张小凤提交的第1份证据银行转款凭单形成于2011年7月，而薛锦伦主张的尚欠糕点款形成于2011年5月，因张小凤未能证明其关联性故本院对该证明目的不予采信。由于张小凤未提交柳州市鱼峰区京师双语实验南亚幼儿园的工商信息，且该单位作为客户却知晓锦桂楼饼家内部的工作流程不符合常理，故本院对张小凤提交的第2份证据不予采信。证人应出庭作证接受质询，张小凤提交的第3、4份证据属于证人证言，但未申请证人出庭作证，故本院对上述证据不予采信。由于薛锦伦、薛春志未认可张小凤主张的代销月饼的交易习惯，张小凤亦未能提供足够的证据证明其主张，即使张小凤提交的第5份证据来源真实，亦未能达到证明其已支付完毕月饼代销款的主张，故本院对上述证据不予采信。由于张小凤提交的第6份证据与本案无关联性，故本院对该证据不予采纳。
对于张小凤就一审查明的事实提出的异议，本院认为：2011年9月17日张小凤与锦桂楼饼家进行对账，双方确认扣除提成后，张小凤还应向锦桂楼饼家交付月饼款336759元。现锦桂楼饼家认可张小凤已向其交付的月饼款以及客户向锦桂楼饼家直接支付的月饼款合计192968元，张小凤就剩余月饼款143791元应承担返还义务。张小凤主张其已将上述所欠月饼款交付给薛某雄或者薛某琼，并称根据其与锦桂楼饼家之间形成的代销习惯，张小凤手中持有月饼销售单白单联证明其已经向锦桂楼饼家付款完毕。但是，张小凤未能证明其已将月饼款交付给薛某雄或者薛某琼，且亦未能证明在与锦桂楼饼家的月饼代销关系中曾存在其主张的代销习惯，因此，由张小凤承担举证不能的不利后果。据此，一审法院关于张小凤尚欠锦桂楼饼家月饼代销款143791元的认定正确，张小凤的主张与事实不符，本院不予采信。关于张小凤是否尚欠锦桂楼饼家糕点款的问题，虽薛锦伦与薛春志提交的2011年5月的糕点销售单机打部分客户为张小凤，但“客户签收”处并非张小凤本人签字。薛锦伦与薛春志未能提供证据证明“客户签收”处签名的人员与张小凤之间的关系，则未能证明张小凤为上述糕点实际购买人，因此，由薛锦伦与薛春志承担举证不能的不利后果。除此以外，张小凤是2011年7月离开锦桂楼饼家自行开立门面，此前张小凤为锦桂楼饼家所聘业务员，两者之间不能仅凭糕点销售单机打部位客户为张小凤推理出张小凤与锦桂楼饼家之间形成买卖糕点的合同关系。据此，一审法院关于张小凤尚欠锦桂楼饼家糕点款的认定错误，本院依法予以纠正。综上分析，一审查明的事实除以上部分有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：薛锦伦、薛春志提交的2011年5月的18张锦桂楼饼家糕点销售单机打“客户”处为张小凤，但“客户签收”处签名的并非张小凤本人。对于上述糕点销售单薛锦伦、薛春志以及张小凤均认可属于未付款部分，但张小凤称其并非购买上述糕点客户，在“客户签收”签名的人才是应付货款的客户，亦为薛锦伦、薛春志应主张付款的对象。薛某雄是锦桂楼饼家箭盘店的个体经营者，该店位于柳州市箭盘路4号门面北第2-5号，与锦桂楼饼家属于不同的经营实体。
本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、在月饼代销关系中，张小凤是否还应向薛锦伦、薛春志返还剩余月饼销售款143791元？二、张小凤是否应向薛锦伦支付糕点款13096元？
关于第一个争议焦点：张小凤与薛锦伦、薛春志对于张小凤接受锦桂楼饼家的委托代为销售月饼并形成委托合同关系经双方当事人认可，且系双方当事人真实意思表示，不违背相关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方当事人均应依约履行合同义务。张小凤作为月饼代销一方，扣除提成后，其应向锦桂楼饼家返还剩余的月饼销售款。现张小凤尚有143791元月饼销售款未返还，则应由其承担返还义务。张小凤主张是薛某雄将锦桂楼饼家的月饼交与自己代为销售，并认为自己与薛锦伦、薛春志之间没有关系。但薛锦伦、薛春志系锦桂楼饼家的经营者，薛某雄系锦桂楼饼家箭盘店的个体经营者，张小凤代为销售的月饼以及与其建立月饼委托代销关系的是锦桂楼饼家，因此薛锦伦、薛春志作为锦桂楼饼家的经营者，要求张小凤返还143791元月饼销售款的主张符合法律规定，本院予以支持，张小凤的主张于法无据，本院予以驳回。
关于第二个争议焦点：由于薛锦伦未能提供足够的证据证明张小凤与锦桂楼饼家之间形成买卖糕点的合同关系，更不能证明张小凤具有拖欠糕点款的情况，则由其承担举证不能的不利后果。据此，本院对薛锦伦主张与张小凤之间具有买卖糕点的合同关系，并要求张小凤支付糕点款13096元的主张不予支持。
综上所述，上诉人张小凤的上诉主张有理由的部分本院予以支持；一审法院查明事实部分有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第820号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第820号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人薛锦伦其他诉讼请求。
一审案件受理费3438元，保全费1305元，合计4743元（薛锦伦、薛春志已预交），由薛锦伦、薛春志负担379元，张小凤负担4364元；二审案件受理费3438元（张小凤已预交），由张小凤负担3163元，薛锦伦、薛春志负担275元。
上述债务义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
审 判 员 王 钢
代理审判员 李婷婷
二〇一三年七月二十日
书 记 员 莫妮旎