福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第4163号
原告张峰松，男，1980年6月15日出生，汉族，住厦门市集美区。
委托代理人王章华、陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。
被告厦门市著通建筑工程有限公司，住所地厦门市思明区湖滨北路10号10A2单元。
法定代表人张著彪，董事长。
委托代理人曾凌，福建勤贤律师事务所律师。
原告张峰松与被告厦门市著通建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2013年3月21日立案受理后，依法由审判员彭朝辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人王章华、陈宣文、被告委托代理人曾凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年1月20日，被告与厦门象屿工程咨询管理有限公司签订《建设工程施工合同》，由其承建“厦门理工学院工程训练中心”项目。2011年3月15日，原告与被告签订《房建工程内部合作协议》，由原告作为实际施工人承包上述工程，合同约定原告按照被告于发包人结算价的92%结算，被告收取的8%为被告管理费、代收代缴的各项税金和手续费，被告在收到发包人支付的工程款后支付原告。2011年9月26日，原告施工完成的上述工程通过竣工验收，质量等级评定为合格。2012年12月17日，厦门市财政审核中心确定上述工程的造价的决算数为25260926元。截止2012年1月4日发包人支付100万元工程款为止，被告共收到工程款22031100元。根据协议约定，被告应当支付原告工程款20268612元，但截止2013年2月2日，被告仅支付原告18600402元，扣留1668210元款项拒不支付。原告诉求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款1581475元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付自起诉之日起至实际支付上述工程款之日止的利息；2、判令被告向原告返还履约担保保证金125130元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付自2012年8月22日期至实际返还上述履约担保保证金之日止的延迟付款利息（暂计4340元），上述1、2项暂合计1710945元。
被告厦门市著通建筑工程有限公司辩称，一、原告无权主张除保修金外的工程款余额1966780元的任何权利。根据会议纪要，除保修金外的工程款余额1966780元由厦门理工学院直接支付给晟建公司，并由晟建公司根据原告与被告共同确认的欠款表，直接向班组、材料商支付，与原告无关。因此，原告主张其有权获得工程款余额1966780元中的相关部分与事实不符。二、讼争的工程项目不存在任何拖欠原告工程款的事实。除会议纪要中双方确认的班组、材料商款项2005718元之外，讼争的工程项目尚有如下款项应当由原告承担：1、讼争工程拖欠的电缆供应商货款。答辩人被电缆供应商镇江国鹏电气设备有限公司厦门分公司起诉，并已经厦门市湖里区人民法院作出（2012）湖民初字第5443号民事判决，根据该判决，答辩人被湖里区人民法院强制执行货款及利息209133.7元，答辩人同时缴纳受理费2444、财产保全费1716元，合计213293.7元。2、依照《房建工程内部合作协议》第3.2.10款约定，答辩人为原告配备了项目经理1名，工资8000元／月，其他现场人员11名，工资5000元／月／人，按照工期2011年1月21日-2011年9月26日计算为8个月，项目经理工资为64000元，其他管理人员工资为440000元，合计504000元。3、因原告未及时支付农民工工资，导致农民工上访等情况出现，就这一违法行为，原告于2012年1月12日向答辩人承诺愿意接受100万元的处罚。4、原告未及时支付拖欠的材料款，导致答辩人的账户被司法机关冻结，以及未及时发放民工工资，答辩人有权依照《房建工程内部合作协议》约定扣划原告10万元款项。因此，原告尚需承担合计超过人民币180万元的支出，已超过原告所主张的被扣留款项金额，根本不存在被告尚需向原告支付工程款的情况。答辩人认为，原告的全部诉求均没有事实依据，不能成立，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年1月20日，被告与厦门象屿工程咨询管理有限公司签订《建设工程施工合同》，由被告承建“厦门理工学院工程训练中心”项目。2011年3月15日，原告与被告签订《房建工程内部合作协议》，由原告作为实际施工人承包上述工程，合同约定原告按照被告与发包人结算价的92%结算，被告收取的8%为被告管理费、代收代缴的各项税金和手续费，被告在收到发包人支付的工程款后将款项支付原告等。2011年9月26日，原告施工完成的上述工程通过竣工验收，质量等级评定为合格。
2013年2月2日下午，厦门市建设与管理局建筑业处、厦门市清理建设领域拖欠工程款领导小组办公室召集业主单位即厦门理工学院、原告、被告、厦门市晟建建筑劳务有限公司（讼争工程劳务公司）四方就讼争工程实际施工人即原告与被告结算纠纷、部分班组工资及材料商材料款的解决进行协调，并达成协调会议纪要（共六条），其中纪要第一条确认了被告与厦门理工学院关于本工程的，财政决算价款为25260926元，厦门理工学院已支付被告22031100元（含代垫水电费用），尚有工程款（保修金除外）1966780元可以支付被告，而被告仅支付原告18600402元（含厦门理工学院代垫水电费用94436.45元）；第二条主要确认了被告尚有工人保证金152822元（该款未从有关单位退回被告）、履约保证金125130元（该款已从有关单位退回被告）未返还原告；第三条确认项目尚欠班组工资及材料款2005718元；第四条主要确认了被告同意将业主支付的工程款1966780元直接支付给厦门市晟建建筑劳务有限公司……
上述事实有原告提供的“1、被告企业基本信息；2、建筑工程施工合同；3、房建工程内部合作协议；4、厦门市建设工程竣工验收报告；5、进账单；6、厦门市财政性投融资建设工程决算审核结论书；7、关于厦门理工学院工程训练中心项目纠纷协调会议纪要”及在案庭审笔录为证。
本院认为，双方争议的主要事实在于被告是否欠付工程款以及相应金额？对此，本院分析认定如下：
一、被告应否支付第一项诉请款项？
1、（1）依据原告与被告签订的《房建工程内部合作协议》2.1之约定（发包人即厦门理工学院所支付的工程结算价中的92%归原告，被告收取另8%），再依据前述2013年2月2日纠纷协调会议纪要第一条，可以确认被告尚有1668210元（22031100元×92%-18600402元）工程款未向原告支付。（2）另根据2013年2月2日纠纷协调会议纪要第一条中“尚有工程款（保修金除外）1966780元可以支付被告”，该款同样原可由被告按8%收取，但依据纪要第六条中该工程款就由“（晟建公司）扣减4.59%计算的管理费和税金”，按《房建工程内部合作协议》之约定，该4.59%应从8%中扣取，原告同意仅扣取其中的3.59%，因此在该款中，原告应支付被告的金额为86735元（1966780元×（8%－3.59%））。综上，前述（1）、（2）两部分金额相抵，被告仍应向原告支付的工程款为1581475元。
二、前述款项是否还应抵扣被告所抗辩的各项费用？
1、关于与镇江国鹏电气设备有限公司厦门分公司合同纠纷案所产生的费用。原告对于该案所产生债务应由其负担并无异议，仅对其中的部分金额有异议。对此，本院认为该案的受理费、保全费重复收取，依法可向受诉法院申请退回，因此，该笔费用4160元不应计入，故应认定该部分可扣取金额为209133.7元。
2、关于是否实际配备工程管理人员，应否支付504000元？本院认为，被告虽然举证“17试桩记录、18桩基选桩专题会议、19地基验槽记录、20子分部工程质量验收记录、21抽查记录、22管理人员登记表、23自评报告、24竣工图”等证据拟证明其派出了相关的管理人员，但对于这些证据上的签名是否真实，被告并未在法庭限定的时间内通知相应人员到庭提供笔迹鉴定样本，故应由被告承担不利后果，即认定相关签名并非真实。相反的，从原告举证的“施工单位项目管理班子配备人员到位情况说明”、“9、厦门理工学院工程训练中心工作联系单001；10、厦门理工学院工程训练中心工作联系单002；11、监理工程师通知单19；12、监理工程师通知单20；16、关于增加现场监理部人员的函；17、施工单位项目管理班子配备人员到位情况说明；18、施工单位项目”确可认定，被告人员并未实际到位，而是因应建筑行业要求借用了被告相关人员的名义。因此，被告抗辩实际向原告配备了工程管理人员进而要求支付504000元，缺乏事实依据，本院不予采信。
3、关于是否成立原告违反承诺应受处罚1000000元？本院认为，查《农民工工资发放承诺书》，从其落款时间2012年1月12日、第二点提及的“在春节前”、全文整体内容，可以认定该承诺期间为2012年1月12至当年春节；其次，被告并未举证相应承诺期间出现了上访、滋事等情况，因此，被告抗辩成立罚款1000000元缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
4、关于是否存在因原告未及时支付材料款，导致被告账户被司法机关冻结、未及时发放民工工资，被告有权扣划原告100000元款项的事实？本院认为（1）依据前述第1条之认定即在镇江国鹏电气设备有限公司厦门分公司合同纠纷案，确有因原告拖欠材料款导致被告被起诉并由司法机关采取强制措施的事实，依据查《房建工程内部合作协议》3.2.5之约定，被告按次最高可对原告“处罚”50000元，因此，被告该部分抗辩成立。（2）另依据《房建工程内部合作协议》3.2.6约定被告有权扣取最高额50000元的条件是，被告因原告拖欠农民工工资引起相关部门的处罚，但依据前述第3条之认定以及在案其它证据，被告并无证据证明存在该前提条件即其因农民工拖欠引起相关部门的处罚，因此，被告抗辩该50000元应扣除不能成立。
综上，以上一、二两部分相抵扣后，被告还应向原告支付1322341.3元（1581475元-209133.7元-50000元）工程款。
三、原告主张的第二项诉请即履约担保保证金125130元及利息是否具有事实依据？
本院认为，2013年2月2日达成的协调会议纪要第二条已明确确认履约保证金125130元（该款2012年8月22日已从有关单位退回被告）未返还原告，原告要求被告返还该款事实确凿，该项诉请合法有据。
综上，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条对承包建设工程的主体资质作出了明确的规定即“应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。原告作为个人承包讼争工程，缺乏相应资质，相应建筑承包合同为无效合同。但该合同经验收合格，且经有关部门组织确认了相应工程数量与金额，故被告应依照上述相应之确认金额支付原告相应的工程款项及利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告厦门市著通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张峰松支付工程款人民币1322341.3元及利息（从2013年3月21日起按按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）。
二、被告厦门市著通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张峰松返还履约担保保证金125130元及利息（自2012年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还上述履约担保保证金之日止）。
三、驳回原告张峰松的其它诉讼请求。
被告厦门市著通建筑工程有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10100元、诉讼保全费5000元，由原告负担案件受理费1186元；由被告厦门市著通建筑工程有限公司负担案件受理费8914元、诉讼保全费5000元，均于本判决生效之日起七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 彭朝辉
二〇一三年六月一日
书记员 吴宇昌
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。