海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终635号上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚泰德投资置业有限公司，住所地三亚市海坡椰林滩酒店别墅H栋-2。法定代表人：刘胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓虎，四川君合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地苏州工业园区民营工业区内。法定代表人：倪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹勇，该公司法务。上诉人三亚泰德投资置业有限公司（简称泰德公司）与上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（简称金螳螂公司）建设工程合同纠纷一案，因不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰德公司上诉请求：1.撤销（2016）琼0271民初4410号民事判决第二项、第三项、第四项，改判支持泰德公司的全部诉讼请求，驳回金螳螂公司的全部反诉请求；2、本案原审、二审诉讼费用由金螳螂公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决错误认定违约金过高并调减过度，判决违约金远不足以弥补泰德公司的损失，认定事实有误。(一）泰德公司与金螳螂公司在《会议备忘录》中关于”追加因酒店延期开业造成的每天5万元的违约金”的约定，系双方真实意思表示，合理、合法。金螳螂公司第一次逾期完工后，泰德公司与金螳螂公司签订了《会议备忘录》，在对涉案工程工期进行调整的同时，为进一步弥补酒店延期开业给泰德公司造成的损失，共同约定追加5万元/天的违约金。该约定系双方真实意思表示，不违反现行法律法规之强制性规定，应予支持。由于迟延竣工，泰德公司拟经营的酒店无法按期开业，这将直接导致泰德公司损失了酒店经营的关键时期，而按照金螳螂公司承诺的竣工期限，泰德公司完全可以在旅游旺季开始前正式运营酒店。如此一来，泰德公司必然取得非常可观的酒店经营收益，对于三亚这种顶级旅游、休闲城市，加之拟经营酒店的所处位置和酒店档次，酒店的运营收益绝非区区5万元/天所能及的。因此，5万元/天的违约金已经是经双方基于对拟运营酒店收益的保守测算，其远远低于实际收益水平，不应再予调整。(二）金螳螂公司逾期竣工给泰德公司造成的损失巨大、证据充分，违约金并非高于实际损失。其一，泰德公司就涉案工程投入高达429066177.3元，因金螳螂公司逾期完工，涉案酒店无法按期开业，泰德公司无法及时收回投资、赚取利润，严重影响了泰德公司的生产和经营。其二，因金螳螂公司逾期完工，泰德公司无法按约向业主交付房屋，从而引发了多起诉讼和仲裁，泰德公司因此支付了大量的违约金及赔偿金。此外，由于酒店的逾期开业，业主拒绝缴纳物业管理费及酒店经营费，泰德公司无奈提起了30余起诉讼，不仅投入了大量的诉讼成本还使公司的社会形象遭受了无可估量的损害。其三，因金螳螂公司不履行合同义务，泰德公司委托第三方对涉案工程进行重做、更换、修复，从而支付了材料费、劳务工资等大量费用。二、逾期竣工的违约金应当计算至实际竣工之日或合同解除后的合理日期，原审法院认定违约金的计算期间止于合同解除之日，忽略了泰德公司的损失依然持续的客观事实。原审法院认为”泰德公司与金螳螂公司合同解除后，双方终止履行合同，从此时起泰德公司应采取适当措施防止损失扩大，泰德公司未积极采取措施造成的酒店延期开业损失扩大的部分应由其自行承担”。其一，合同解除时涉案工程处于停工状态，并未竣工验收完成，无法达到使用标准，即使泰德公司立即恢复施工，亦需合适的时间方可完成，参照双方在施工合同中对工期的判断，泰德公司无论采取何种方式进行补救，也需要一定时日才能赶工至竣工合格状态；其二，合同解除之后，泰德公司于第一时间委托第三方重做、修复涉案工程并支出了劳务费、材料费等大量费用，并非任由损失不断扩大，但即使这样，合同解除后至工程竣工验收完成，涉案酒店仍然无法开业，损失持续增加。因此，自合同解除之后，涉案工程项目尚未完工，酒店无法开业，泰德公司的损失依然持续，违约金的计算期间应止于工程实际竣工之日止；法院为了适当平衡双方利益，违约金的计算期间也应计算至合同解除后，泰德公司进行修复的合理期间结束。否则，泰德公司将面临合同解除后损失无法弥补的不公境地。三、《会议备忘录》中增加违约金的约定，不是对原合同不予退还保证金的修改，原审法院认为双方已经对保证金条款进行了变更，认定事实严重错误。原审法院认为，泰德公司与金螳螂公司签订的《会议备忘录》中约定金螳螂公司再完工的，在原装修合同每日5000元的基础上再加每日50000元的标准支付违约金，双方对逾期完工违约责任的约定进行了变更。《会议备忘录》载明：”如乙方届时仍未能够按时、按质、按量完工，则乙方须按照原合同约定向甲方承担违约责任并自原合同约定的竣工日期至实际竣工之日止追加因酒店延期开业造成的每天5万元的违约金”。该约定只字未提保证金是否退还的问题，只是追加了酒店逾期开业造成的损失赔偿。并且保证金属于双方对工程按期按质完工约定的担保，而违约金属于对金螳螂公司逾期竣工的惩罚以及对泰德公司损失的赔偿，二者不能混为一谈。《会议备忘录》中对违约金增加的真实意思为：原合同关于金螳螂公司逾期完工则不予退还履约保证金的约定不予调整，仍应继续执行。金螳螂公司辩称，答辩意见与金螳螂公司的上诉意见一致。金螳螂公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回泰德公司的全部本诉请求，支持金螳螂公司的全部反诉请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于涉案工程是否完工及完工时间的认定问题。1、关于柏鑫公司是否越权的问题。根据泰德公司与柏鑫公司签订的监理合同及补充协议，泰德公司并未对柏鑫公司的监理权限进行特别的限制性约定，而是授权柏鑫公司对整个项目所需的资料进行签章直至项目全部完成（项目综合验收合格）。在泰德公司盖章确认的《泰德白石郡装修工程例会会议纪要》中，泰德公司明确表示金螳螂公司所提交的报验材料”只要监理签字认可就可以，甲方不再需要签字”，即授权监理单位对金螳螂公司提报的材料进行签字确认。因此，原审判决关于”泰德公司与柏鑫公司签订的《项目工程监理合同》及《补充协议》、会议纪要均未约定或授权柏鑫公司可以代为接收竣工资料并进行验收”的认定与相关证据反映的事实不符，事实认定错误，应予纠正。即便泰德公司未明确授权监理单位签收竣工报告，也是监理合同对监理权限约定不明，此时应适用”无约定从法定”的基本原则来认定监理单位的权限，签收竣工报告并组织预验收就是监理单位的法定权限。监理合同及补充协议系泰德公司和柏鑫公司的内部协议，属于委托合同。柏鑫公司对外代表泰德公司处理委托的事务，其行为的法律后果应由泰德公司承担。即便监理单位存在越权行为，其行为也显然构成法律意义上的”表见代理”，行为的法律后果应由泰德公司承担。泰德公司应举证证明金螳螂公司对此越权行为是明知的，否则金螳螂公司作为善意相对人的合法权益就应当优先于泰德公司受到保护。2、关于完工时间的问题。即便柏鑫公司行为确实超越其监理权限，也不应当影响涉案工程完工时间的认定。原审判决以监理单位越权为由否定了金螳螂公司提交证据的证明效力，是对”竣工”和”完工”概念的混淆。完工是指施工方按照合同约定完成全部的施工内容，其是一种客观存在的法律事实，是否完工与是否办理完毕竣工验收手续没有任何关联。工程竣工须工程完工且施工方自检合格后向监理单位报送竣工报告，经监理单位组织初验合格并在竣工报告上签署意见后，由发包方按照规定组织各家单位对工程质量作出评判后确定。本案一审中，泰德公司对金螳螂公司提交的《施工单位建筑工程竣工报告》、《分部工程质量验收表》、《分部工程质量验收记录表》、《单位工程竣工验收证明书》的真实性未提出异议，应当认为柏鑫公司对涉案工程分部分项工程质量合格、整体完工且质量合格的认定是其真实意思表示，即便柏鑫公司无权办理竣工手续，也应当对涉案工程已经完工的事实予以采信。金螳螂公司另提供了2014年1月22日的《泰德白石郡项目交接单》等证据，项目交接单明确载明”我公司施工的泰德白石郡产权式酒店8号楼现已施工完成”，泰德公司对该份证据的真实性予以认可，足可证实涉案工程在2014年1月22日前已经完工。此外，一审中，合议庭询问涉案工程是否完工时，泰德公司辩称：量是完了，但有质量问题。双方在法院组织下进行现场勘验时，泰德公司没有找出任何一处未完工的地方，2013年12月31日之后金螳螂公司除了后期维修未进行过任何施工，泰德公司也未能举证证明此后有另行委托他人施工。因此，金螳螂公司主张涉案工程已经在2013年12月31日前完工的事实，证据确实充分，原审判决未予认定属于事实认定和法律适用错误。二、原审判决认定金螳螂公司根本违约，诉争的施工合同于2014年9月1日解除以及金螳螂公司应当承担逾期完工违约金，认定事实和适用法律有误。1、涉案工程在2013年12月31日前完工的事实清楚，金螳螂公司在合同履行过程中不存在任何违约行为，泰德公司无权解除合同。2、金螳螂公司没有任何违约行为，不需承担违约责任。3、泰德公司因自身原因导致涉案酒店迟迟未能开业，其所主张的所谓营业损失即便存在，也与金螳螂公司无关。泰德白石郡系产权式酒店项目，涉案的8号楼是其酒店大堂部分，整个酒店除8号楼还有很多独栋的房屋以出售给小业主后反租的形式作为酒店客房使用。泰德公司为证实其损失向原审法院提交的一些列法律文书显示涉案工程直到2014年5月26日才取得《建筑工程竣工验收备案证》，足以证实涉案酒店未能开业系由于泰德公司自身原因导致的。4、即便涉及违约责任数额的认定，原审判决按照22000元每日的标准计算过高。一审中，为证实违约金过高，金螳螂公司提交了三亚酒店业营业利润水平的统计数据网站截屏、房天下网页截屏，证实涉案酒店在争议期间内每日的营业利润损失不会超过人民币2572元；按照贷款利率计算的损失数额不会超过1313元每日；同时还当庭提交了《询价申请书》，申请人民法院对白石郡酒店同地段同类酒店的预期可得利润损失进行询价或调查取证。根据最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础进行调整，以不超过实际损失的1.3倍为限。原审法院在金螳螂公司提供了充分的证据证实约定的违约金过高的前提下，未查明实际损失就草率下判，适用法律错误，应予纠正。5、一审中，为证实工期合理性及泰德公司原因对工期的具体影响天数，金螳螂公司提交了大量的证据予以证实，即便原审法院认定实际工期晚于合同约定工期，也应当进一步查明工期延长是否有约定或者法定的事由，在考虑了备忘录签订前有证据证实的工期顺延情况后，合同工期应当相应调整，而不是机械的认定自2013年11月30日起计算违约金；计算违约金的总天数还应当扣除备忘录签订后泰德公司原因造成的顺延天数。如果最终查明工期延长是由于泰德公司的原因导致的，那么泰德公司不但无权索赔，还应当赔偿相应的窝工损失。原审法院对工期顺延事由及天数未予考虑，认定事实有误。综上，为了维护金螳螂公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实、正确适用法律，撤销原判，依法改判。泰德公司辩称，答辩意见与泰德公司的上诉意见一致。泰德公司向一审法院起诉请求：1、确认泰德公司与金螳螂公司于2013年7月1日签订的《泰德﹒白石郡项目主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》已于2014年9月1日解除；2、判令金螳螂公司向泰德公司支付违约金1999.99万元（按照每日5.5万元的标准从2013年11月30日起暂计至2016年5月30日起诉之日，总计约5000多万，泰德公司只主张1999.99万元）；3、本案诉讼费、保全费由金螳螂公司承担。金螳螂公司向一审法院反诉请求：1、判令泰德公司支付工程款3752815.58元；2、判令泰德公司按照合同约定支付逾期付款的利息及违约金4868276.62元（从2013年12月31日起计算至反诉之日2016年6月25日，具体计算至判决确定付款之日止）；3、判令泰德公司返还履约保证金981072元；4、判令泰德公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月13日，泰德公司与海南柏鑫项目管理咨询有限公司（简称”柏鑫公司”）签订《项目工程建设监理合同》，并于2012年7月27日签订了监理合同《补充协议》，监理合同及补充协议约定柏鑫公司作为监理，负责白石郡项目的基础工程、结构工程、屋面工程、给排水工程、防水工程等的监理工作，同时听取泰德公司指挥及时办理质保资料和工程有关的资料签证盖章，参加泰德公司或相关部门组织的验收及各种会议。2013年7月11日，泰德公司与金螳螂公司签订一份《泰德·白石郡项目主体8#楼装修施工合同》（简称”装修合同”）及补充协议，泰德公司将位于三亚市海坡开发区泰德·白石郡产权式酒店8#楼部分装修装饰工程承包给金螳螂公司。装修合同约定如下：金螳螂公司承包泰德·白石郡酒店8#楼部分地下室及以上所有楼层图纸范围内的装饰装修工程，合同签订后金螳螂公司即可进场开工，金螳螂公司应于2013年10月31日前完工，合同包干总价款9810723元，工程款支付分四个阶段，其中第四个阶段为具备竣工验收条件后，金螳螂公司撤场，并打扫干净房屋后提供竣工资料报送泰德公司，由泰德公司组织验收，经政府综合验收（包含消防验收）合格进行审计，审计报告经金螳螂公司认可后15个工作日内，泰德公司支付至工程款的95%，预留工程款的5%作为质保金；工程竣工经验收合格且决算完成后10个工作日内，无息退还金螳螂公司履约保证金。若因金螳螂公司原因不能按期竣工的，不退还履约保证金，金螳螂公司按5000元/天支付违约金，逾期10日以上，金螳螂公司应向泰德公司支付本合同约定总价款20%的违约金，泰德公司有权解除本合同，违约金不足以弥补泰德公司实际损失的，由金螳螂公司另行补足。泰德公司、金螳螂公司经过协商签订《补充协议》作为装修合同的附件，约定如下：工程款的支付分为地下室、大堂（首层）与楼层客房两个部分，每部分达到相应工程款支付阶段，应按该部分该阶段的比例支付工程款。金螳螂公司应在2013年10月31日前交付使用和备齐报验资料，一个月内（即2013年11月30日前）完成竣工验收。泰德公司逾期支付工程款的，从应支付工程款之日起15日后，泰德公司每延误一天支付5000元/天的违约金。履约保证金更改为金螳螂公司出具工程款总金额10%的银行保函并将工程款总额的10%汇至泰德公司账户。2013年7月23日，金螳螂公司向泰德公司支付981072.3元履约保证金。由于金螳螂公司未在装修合同及《补充协议》约定的2013年10月31日前完工，2013年11月19日，泰德公司、金螳螂公司经过协商签订《会议备忘录》（简称”备忘录”），约定因金螳螂公司工期拖延，金螳螂公司再次保证遵守合同约定，在确保项目于2013年12月31日前完工的前提下，泰德公司不再追究金螳螂公司此前的一切违约责任，如金螳螂公司仍未完工（现场完工且资料备齐报政府部门受理，政府部门验收及发证时间不作为考核金螳螂公司的时间），则金螳螂公司须自原装修合同约定的竣工日期（即2013年11月30日）起至实际竣工之日止按原装修合同约定的违约金再追加因酒店延期开业造成的每日5万元的损失，即按照每日5.5万元的标准向泰德公司支付违约金；合同最终结算价为10090723元，其中9810723元为原装修合同价，280000元为截止到2013年11月15日前泰德公司认可的装饰工程所有的变更、工程联系函、签证等费用；泰德公司增加的8#楼3层、5层、6层该三层的电梯厅及公共走道施工，这部分待完工后据实结算。《会议备忘录》签订后，金螳螂公司继续装修工程的施工。2014年5月28日，泰德公司以金螳螂公司未在双方约定的2013年12月31日前完工，施工不符合标准为由向金螳螂公司发律师函，要求金螳螂公司在收函之日起十日内履行合同义务，完成所有施工项目并达到竣工验收标准。2014年8月12日，泰德公司再次向金螳螂公司发律师函，要求金螳螂公司务必于2014年8月20日前履行合同义务，完工达到竣工验收标准。2014年8月28日，泰德公司向金螳螂公司邮寄《解除合同通知函》，通知金螳螂公司因其拒不履行合同约定的施工义务，泰德公司多次催促后仍拒不履行，严重违反合同约定，即日起解除双方签订的装修合同。金螳螂公司于2014年9月1日收到该解除通知。2014年9月23日，泰德公司收到金螳螂公司递交的结算清单（送审价11744796.58元）及竣工图后，于2014年10月17日复函：金螳螂公司装修工程至合同解除之日仍未完工，泰德公司无法出具竣工验收合格手续。合同包干价9810665.57元，后经双方会议备忘录确认合同总价增加28万元，加上2013年11月15日后增加签证34121元，3、5、6层电梯厅及公共走道施工金额为752567元，则增加部分共计1066000元，工程总造价10877300元（含水电）。案件审理过程中，金螳螂公司、泰德公司向本院书面确认金螳螂公司已施工的涉案装修工程的总造价为10877300元。泰德公司认为金螳螂公司逾期完工，其已解除与金螳螂公司之间的装修合同及补充协议，诉至本院要求确认双方之间签订的装修合同及补充协议已经解除，并要求金螳螂公司向其支付违约金1999.99万元。金螳螂公司抗辩其已经按期完工，泰德公司解除合同没有依据，金螳螂公司提起反诉要求泰德公司支付尚欠的工程款及工程款的利息、违约金，并退还履约保证金。双方存在争议的事实：一、金螳螂公司是否按期完工。泰德公司主张金螳螂公司没有在2013年12月31日前完工，为证明其主张泰德公司提供以下证据：1、2014年4月19日金螳螂公司出具的《承诺书》，金螳螂公司承诺于2014年5月12日前完成维修项目单中所列项目，拟证明金螳螂公司未按期完工。金螳螂公司质证意见承认《承诺书》的真实性，但《承诺书》承诺的内容为完工后的维修问题，而不能证明其未按期完工。2、《工作笔记》，《工作笔记》内容为泰德公司于2014年6月13日检查装修工程现场发现的问题的记录，拟证明金螳螂公司在当日仍未完工。金螳螂公司质证意见为该证据没有原件，不认可其真实性，而且工作笔记的内容只是维修问题，不是未完工项目。3、2014年6月28日金螳螂公司递交的《申请书》，该《申请书》载明：”2013年12月31日前，消防改造未完成，致使施工现场存有一部分遗留项目：大会议室及会议室外走廊吊顶、茶炉室、储物间、弱电室装修。经过贵我双方前一段共同的努力，现我公司（指金螳螂公司）已完成对上述项目的施工......由于该项目已长时间没有交付......”，拟证明金螳螂公司未在2013年12月31前完工。金螳螂公司的质证意见为对《申请书》真实性认可，工期之所以顺延是由于消防改造未完成，是泰德公司的原因造成的，内容为部分项目的精修而不是未完工。4、2014年7月1日泰德公司的《复函》，泰德公司主张收到《申请书》后复函要求金螳螂公司在15日内，完成竣工验收前的所有整改，达到竣工验收条件，拟证明金螳螂公司没有按期完工。金螳螂公司质证意见为，没有其公司签收记录，不认可《复函》的真实性。5、2014年8月19日金螳螂公司递交的《协议书》，协议书载明，金螳螂公司已将泰德公司指出的质量问题处理完毕。泰德公司主张《协议书》载明的内容能证明金螳螂公司未按期完工。金螳螂公司的质证意见为认可其真实性，该《协议书》所述质量问题为洁净度、染料色差等，不是未完工项目。金螳螂公司辩称其于2013年12月30日将竣工资料提交监理海南柏鑫项目管理咨询有限公司（简称”柏鑫公司”），并经监理公司预验收后出具竣工验收证明，金螳螂公司于2014年1月22日将涉案工程交接给泰德公司使用，泰德公司应及时组织各方进行验收并办理竣工验收手续，但泰德公司恶意拖延验收，迟迟不予办理竣工验收手续，应视为涉案装修工程已经于2013年12月30日竣工。为证明其主张，金螳螂公司提供了以下证据：1、《项目监理合同》及监理合同《补充协议》，拟证明柏鑫公司系泰德公司聘请的白石郡项目的监理，柏鑫公司有权接收竣工资料并进行验收。泰德公司的质证意见为认可其真实性，但柏鑫公司的监理范围为白石郡土建工程，不包括涉案装修装饰工程，即便柏鑫公司参与过相关工程会议，也是为了处理土建、装修工程的交叉问题而列席，柏鑫公司签收《施工单位建筑工程竣工报告》不能代表泰德公司，金螳螂公司应按合同约定向泰德公司提交竣工资料，由泰德公司组织竣工验收。2、2013年7月13日至2013年10月11日期间的《会议纪要》，特别是2013年8月2日的《工地例会纪要》载明：”乙方（金螳螂公司）所报验的材料，除了监理公司是否还要甲方（泰德公司）签字。泰德公司同意只要监理签字认可就可以，泰德公司不需要再签字；柏鑫公司表示金螳螂公司要上报其企业资质，每周要报周计划、月计划、需要协调的问题，部分材料的复检，保证质量、安全”，拟证明柏鑫公司作为白石郡项目的监理曾多次参与涉案工程的相关会议，且泰德公司已经事前同意金螳螂公司提交的资料提交给监理柏鑫公司即可，不再需要泰德公司签字。泰德公司的质证意见为认可该证据的真实性，认为该证据与本案无关，柏鑫公司作为白石郡项目土建的监理，参与相关会议是为了处理土建、装修工程的交叉问题而列席，柏鑫公司并不是涉案装修工程的监理。3、《施工单位建筑竣工报告》、《分部工程质量验收表》，《施工单位建筑工程竣工报告》上，柏鑫公司验收意见为：”完成全部工程量，工程达到国家验收标准和企业标准，质量等级满足结构安全和使用功能的要求，达到合格”，签收日期为2013年12月31日；《分部工程质量验收表》载明各分部工程由柏鑫公司在2013年12月31日前分别验收合格的日期，拟证明金螳螂公司已经按期完工。泰德公司的质证意见为不认可《施工单位建筑工程竣工报告》、《分部工程质量验收表》的真实性，其从未在2013年12月31日前收到过金螳螂公司提交的竣工资料，《施工单位建筑工程竣工报告》、《分部工程质量验收表》上亦没有其签字和意见，竣工资料应该提交给泰德公司，由其组织验收。4、《现场照片》，金螳螂公司主张照片拍摄于2014年1月1日，拟证明涉案工程按期完工，现场已经打扫干净，装修人员已经撤场。泰德公司不认可照片的真实性、关联性、合法性。5、《泰德白石郡项目交接单》，载明：”金螳螂公司施工的泰德白石郡8#楼现已施工完毕，春节期间放假无驻场人员。为保证安全应关闭现场的水、电总开关，但考虑泰德公司使用，请浇花、巡视等活动后及时关闭所用水电设施。上交吧台钥匙41套82把，一二层卫生间及舞厅会议室钥匙30套90把，房门卡3张”，泰德公司总工办工程师张力在交接单上签字，并注明钥匙属实，金螳螂公司主张该证据可以证明金螳螂公司将涉案工程于2014年1月22日交付给泰德公司，亦间接证明金螳螂公司于2013年12月31日前按期竣工。泰德公司的质证意见为认可交接单的真实性，交接单并非是涉案装修项目完工交接，而是春节期间金螳螂公司人员春节放假回家过年无人驻场，为方便水电使用仅交接钥匙，涉案工程并未完工。6、《顾客满意度调查表》，金螳螂公司主张该表于2014年4月18日由泰德公司员工张力作为被调查人综合完工后工程整体观感、完工后实体移交、资料移交、服务态度情况等各项指标，打出了良好（86分）的评价，拟证明泰德公司认可其完工的装修工程，给出了良好的评价，亦间接证明金螳螂公司于2013年12月31日前按期竣工。泰德公司的质证意见为调查表上的签字并非是其公司员工张力所签，不认可该证据真实性。7、2013年7月19日至2013年10月19日的《工作联系单》，拟证明即便金螳螂公司逾期完工，是由泰德公司的原因导致的，相应工期应予以顺延，《会议备忘录》载明的金螳螂公司工期拖延不属实。泰德公司认为《工作联系单》均发生在《会议备忘录》签署之前，工期应以双方后签订的《会议备忘录》约定为准。金螳螂公司还提供报建所需的招投标文件等证据，拟证明由于泰德公司原因导致金螳螂公司无法完成涉案工程的报建和报政府部门验收，其不存在过错。泰德公司的质证意见为根据双方约定，报建和申请政府部门验收是由金螳螂公司负责，这些证据可以证明金螳螂公司违约。二、若金螳螂公司逾期完工，支付违约金的标准问题。泰德公司主张按照《会议备忘录》约定的每日5.5万元的标准支付违约金，泰德公司提供《结案通知书》、《转账凭证》、《审计报告》、起诉各业主支付物业费的判决、工资发放表等拟证明金螳螂公司逾期完工违约造成其酒店延期开业的损失。金螳螂公司认为上述证据同本案没有关联，例如小业主购买的房屋并不在金螳螂装修的工程范围内，泰德公司主张的损失没有依据，应以同地段酒店收入作为参照，且《会议备忘录》以每日5.5万元的违约金标准过高，应予以调低。三、泰德公司是否应支付尚欠工程款、退还履约保证金，及是否存在逾期支付工程款违约行为。金螳螂公司主张其已按期完工，泰德公司至今未按约定向其支付工程款，应按合同约定的每日5000元的标准，向其支付违约金，并向其支付欠付工程款的利息，同时退还其履约保证金。泰德公司辩称其不存在逾期付款违约行为，是金螳螂公司未按期完工违约在先，泰德公司有权行使先履行抗辩权，金螳螂完工后再向其支付工程款。一审法院认为：泰德公司与金螳螂公司之间签订的《泰德白石郡项目主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》、《会议备忘录》均为当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。一、关于金螳螂公司是否存在逾期完工违约及泰德公司请求确认《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》和《补充协议》于2014年9月1日解除的诉求是否应当予以支持的问题。《会议备忘录》约定金螳螂承包的装修装饰工程应于2013年12月31日前完工，泰德公司主张金螳螂公司未按约定期限完工，金螳螂公司主张其已于2013年12月31日前完工。泰德公司为证明其主张所提供的证据中，金螳螂公司对《承诺书》、《申请书》、《协议书》的真实性认可，对这3份证据的真实性予以确认，《承诺书》《协议书》的内容均为涉案工程的维修问题，不能证明金螳螂公司逾期完工；《申请书》载明”2013年12月31日前，因消防改造未完成，施工现场存有大会议室、会议室外走廊吊顶、茶炉室、储物间、弱电室装修的遗留项目金螳螂公司已经完成上述项目施工”，其内容不能证明金螳螂公司逾期完工。金螳螂公司不认可《工作笔记》、《复函》的真实性，泰德公司亦未提供这2份证据的原件以供核对，对《工作笔记》、《复函》的真实性不予确认，且这2份证据均为泰德公司单方制作，《工作笔记》的内容亦为涉案工程的质量问题，均无法证明金螳螂公司逾期完工。金螳螂公司主张其按期完工所提供的证据中，第一，泰德公司对《项目工程监理合同》及监理合同《补充协议》、《会议纪要》、《泰德白石郡项目交接单》、《工作联系单》的真实性无异议，本院对这4份证据的真实性予以确认，泰德公司与柏鑫公司签订的《项目工程监理合同》及监理合同《补充协议》虽未明确约定涉案装修范围属于监理范围，根据金螳螂公司提供的多份《会议纪要》证据显示柏鑫公司曾多次参与涉案装修工程的有关会议，尤其是2013年8月2日的《工地例会纪要》载明金螳螂公司报验的材料由柏鑫公司签字认可，不再需要泰德公司签字，柏鑫公司要求金螳螂公司定时上报施工计划、对部分材料进行复验、保证质量安全，应认定柏鑫公司实际参与了涉案装修工程的监理工作。但泰德公司与柏鑫公司签订的《项目工程监理合同》及监理合同《补充协议》、《会议纪要》均未约定或授权柏鑫公司可以代为接收竣工资料并进行验收，且泰德公司与金螳螂公司签订的装修合同及《补充协议》、《会议备忘录》中亦未约定金螳螂公司可以将竣工资料交由柏鑫公司并由其进行验收，而是明确约定金螳螂公司在完工后将竣工资料提交给泰德公司，由泰德公司组织验收，即柏鑫公司可以审核金螳螂公司的施工计划、参与会议协调施工、复验进场材料，但柏鑫公司显然无权代表泰德公司接收竣工资料并对涉案工程进行验收，金螳螂公司应将竣工资料提交给发包方泰德公司，并由泰德公司组织验收，因此，金螳螂公司以上述证据辩称监理柏鑫公司依据法律规定或是合同约定均有权接收金螳螂公司的竣工资料并进行验收，对该抗辩主张不予采纳。第二，泰德公司不认可《施工单位建筑工程竣工报告》、《分部工程质量验收表》的真实性，并主张在2013年12月31日前，金螳螂公司从未向其提交过竣工资料，且该两份证据均由柏鑫公司接收并出具验收意见，明显已经超出柏鑫公司的监理权限，故对金螳螂公司提供的《施工单位建筑工程竣工报告》、《分部工程质量验收表》真实性不予采信。金螳螂公司以该两份证据辩称其已将涉案工程资料提交监理柏鑫公司，并由其在2013年12月31日前验收合格的主张，不予采纳。第三，《现场照片》由金螳螂公司单方制作，从所拍摄的照片内容来看无法证明是否为2014年1月1日涉案工程的现状，且泰德公司不认可该证据的真实性，故该证据无法证明金螳螂公司按期完工。第四，《泰德白石郡项目交接单》由金螳螂公司向泰德公司递交，内容载明金螳螂公司人员春节放假回家过年无人驻场，考虑到泰德公司浇花、现场巡视等水电的使用将钥匙上交泰德公司，并不能显示双方对涉案工程进行了交接，且泰德公司员工张力在交接单上签字后注明”钥匙属实”能够说明双方交接的是钥匙。金螳螂公司并未提供其他证据加以佐证，因此该证据不能证明涉案工程于2014年1月22日交付给泰德公司使用，亦无法间接证明涉案装修项目按期完工。第五，《顾客满意度调查表》上”张力”的签名泰德公司认为不是其员工张力所签，对该证据的真实性无法确认，且内容上无法证明金螳螂公司于2013年12月31日前完工，对《顾客满意度调查表》不予采信。第六，2013年7月19日至2013年10月19日的《工作联系单》，内容上无法证明系因泰德公司原因导致工期延误，金螳螂公司与泰德公司其后签订的《会议备忘录》对工期重新进行了约定，将工期从2013年10月31日前完工变更至2013年12月31日前完工。金螳螂公司作为从事装修工程的专业企业，在其第一次逾期完工后对涉案工程能否在2013年12月31日前完工应该有充分的认识，其仍同意《会议备忘录》约定的完工日期，故其应按该约定工期完工，所以金螳螂公司提供《工作联系单》拟证明即便其存在逾期完工是由于泰德公司原因造成的，工期应予以顺延没有事实依据，不予采信。金螳螂公司还抗辩涉案工程系由于泰德公司原因导致金螳螂公司无法完成涉案工程的报建及报政府部门验收，其不存在过错，并提供了报建所需的招投标文件等证据。涉案项目无法单独进行报建、报政府部门验收，不能归责于金螳螂公司，但政府部门对涉案工程无法组织验收，不影响金螳螂公司将竣工资料按约定提交泰德公司，由泰德公司对涉案工程组织验收。泰德公司、金螳螂公司均未能举证证明各自主张，在双方对合同约定的涉案装修工程是否按期完工发生争议时，应由履行施工义务的金螳螂公司对其按期完工承担举证责任。金螳螂公司未能提供证据证明其在2013年12月31日前完工，应承担不利后果，应认定金螳螂公司存在逾期完工，泰德公司两次发律师函催促后，金螳螂公司仍未按期完工，已构成根本违约。泰德公司以金螳螂公司逾期完工为由，于2014年8月28日向金螳螂公司邮寄《解除合同通知函》通知其解除双方签订的《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》，金螳螂公司于2014年9月1日收到该通知，泰德公司请求确认《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》于2014年9月1日解除的诉求有事实和法律依据，予以支持。二、关于金螳螂公司应如何承担违约责任的问题。金螳螂公司逾期完工，构成根本违约，应依约向泰德公司支付违约金。泰德公司主张按照《会议备忘录》约定的每日55000元的违约金标准从装修合同约定的原竣工日期（2013年11月30日）至实际竣工之日向泰德公司支付违约金1999.99万元。金螳螂公司抗辩泰德公司主张的违约金过高，应予以调低。关于支付违约金的标准：金螳螂公司未于装修合同原约定的2013年10月31日前完工，已构成违约，后双方通过签订《会议备忘录》同意以金螳螂公司在2013年12月31日前完工为条件免除金螳螂此前逾期完工的违约责任；由于金螳螂公司工期违约过一次，因此《会议备忘录》将逾期完工违约金在原装修合同约定每日5000元的基础上调整至每日55000元，并明确约定违约金中增加的每日50000元就是酒店延期开业的损失。由此可以看出若金螳螂公司再次逾期完工，势必会造成泰德公司酒店延期开业的损失。但泰德公司未能举证金螳螂公司逾期完工违约造成其酒店延期开业的实际损失数额已经达到甚至超过每日55000元，泰德公司主张按每日55000元计算违约金过高，金螳螂公司关于违约金过高要求调低的抗辩于法有据，予以采纳。因此，包含酒店延期开业损失在内的违约金数额酌情支持按每日22000元的标准支付比较合理。关于支付的违约金的期间：按照双方《会议备忘录》的约定，金螳螂公司若逾期完工支付违约金的开始时间应为装修合同原来约定的竣工之日即2013年11月30日。泰德公司主张截止时间应计算至涉案工程实际完工之日。对于实际完工时间，泰德公司和金螳螂公司均未能举证证明，泰德公司于2014年9月1日解除合同后，双方终止履行合同，从此时起泰德公司应当采取适当措施防止损失扩大，泰德公司未积极采取措施造成的酒店延期开业损失扩大的部分应由其自行承担，支付违约金的截止时间应为合同解除之日，即2014年9月1日。综上，金螳螂公司应按照每日22000元的标准，从2013年11月30日起至2014年9月1日向泰德公司支付违约金6050000元（22000元/天×275天），对泰德公司诉求超出部分的违约金，不予支持。三、泰德公司是否应当向金螳螂公司支付逾期给付工程款的违约金及利息并退还履约保证金的问题。《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》约定，第四个阶段的付款节点为涉案工程竣工验收合格后15个工作日内，泰德公司支付至工程款的95%。若泰德公司逾期支付工程款的，应按每日5000元的标准向金螳螂公司支付违约金。由于金螳螂公司逾期完工，涉案工程一直未经竣工验收，泰德公司支付第四阶段工程款的付款条件并未成就，且双方对涉案工程尚未进行结算，金螳螂公司以完成施工工程的造价双方在本案审理过程中才达成合意，在此之前泰德公司需要支付的工程款金额并不确定，故工程款未支付的原因不能归责于泰德公司，泰德公司不存在逾期支付应付工程款的违约行为。金螳螂公司主张泰德公司向其支付违约金及利息共计4868276.62元没有事实依据，不予支持。《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》解除后，泰德公司应支付金螳螂公司已施工的装修工程的工程款，该部分装修工程总造价经泰德公司、金螳螂公司确认为10877300元，扣除泰德公司已支付的工程款7991981元，尚欠2885319元，泰德公司应予支付。装修合同及《补充协议》还约定，金螳螂公司逾期完工的，按每日5000元的标准向泰德公司支付违约金，并不退还履约保证金。履约保证金作为金螳螂公司履行合同的一种担保，按原装修合同的约定履约保证金不应退还。但双方其后签订的《会议备忘录》中约定金螳螂公司再逾期完工的，在原装修合同每日5000元的基础上再加每日50000元的标准支付违约金，双方对逾期完工违约责任的约定进行了变更，约定的违约金标准已足够弥补泰德公司的损失，故泰德公司应向金螳螂公司退还履约保证金981072元。综上，判决：一、确认三亚泰德投资置业有限公司与苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于2013年7月1日签订的《泰德﹒白石郡项目主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》于2014年9月1日解除；二、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向三亚泰德投资置业有限公司支付违约金6050000元；三、三亚泰德投资置业有限公司应于本判决生效之日起10日内向苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司支付尚欠工程款2885319元并退还履约保证金981072元；四、判决第二项、第三项抵消后，苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司应于本判决生效之日起10日内向三亚泰德投资置业有限公司支付违约金2183609元；五、驳回苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金螳螂公司提交委托诉讼代理人入住涉案酒店的订单短信、酒店现场照片、银行卡POS机刷卡回单、发票等，欲证明涉案工程目前已投入使用。泰德公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联。经合议庭评议，本院认为金螳螂公司提交的该组证据出具时间均为2017年5月份，只能证明涉案酒店目前已投入使用，但并不能证明涉案酒店已于2013年12月31日竣工。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，泰德公司与金螳螂公司之间签订的《泰德白石郡项目主体8#楼装修施工合同》、《补充协议》、《会议备忘录》均为双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应按合同约定积极履行各自的义务。一、关于金螳螂公司是否违约的问题。泰德公司与金螳螂公司签订的装修合同、补充协议及《会议备忘录》约定，原定完工日期为2013年10月31日，因金螳螂公司工期拖延，金螳螂公司保证在2013年12月31日前完工，在具备竣工验收条件后，金螳螂公司提供竣工资料报送泰德公司，由泰德公司组织验收。根据双方提交的证据，可确认金螳螂公司在2013年12月31日前，未向泰德公司报送竣工资料，涉案工程也未经验收合格。金螳螂公司辩称涉案工程已于2014年1月22日交付给泰德公司使用，但金螳螂公司提交的《泰德白石郡项目交接单》内容载明的是金螳螂公司人员春节放假回家过年无人驻场，考虑到泰德公司浇花、现场巡视等水电的使用将钥匙上交泰德公司。该交接单并不足以证明涉案工程已于2014年1月22日交付给泰德公司使用。由于金螳螂公司提交的证据不足以证明涉案工程已于2013年12月31日竣工，因此，应认定金螳螂公司存在违约。二、关于泰德公司请求确认《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》和《补充协议》于2014年9月1日解除的诉求是否应当予以支持的问题。双方签订的装修合同约定，若因金螳螂公司原因不能按期竣工的，逾期10日以上，泰德公司有权解除本合同。本案中，涉案工程未在合同约定的2013年12月31日前内竣工，在泰德公司发出两份律师函后，金螳螂公司仍未能按期竣工，已构成根本违约。泰德公司于2014年8月28日向金螳螂公司邮寄《解除合同通知函》通知其解除双方签订的《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》，金螳螂公司于2014年9月1日收到该通知，泰德公司已履行了通知义务，根据双方合同约定，泰德公司请求确认《泰德·白石郡主体8#楼装修施工合同》及《补充协议》于2014年9月1日解除的诉求有事实和法律依据，应予以支持。三、关于金螳螂公司应如何承担违约责任的问题。金螳螂公司未在合同约定期限内竣工，已构成违约，应依约向泰德公司支付违约金。双方于2013年11月19日签订《会议备忘录》，约定金螳螂公司确保项目于2013年12月31日前完工，泰德公司不再追究金螳螂公司此前的一切违约责任，如金螳螂公司仍未完工（现场完工且资料备齐报政府部门受理，政府部门验收及发证时间不作为考核金螳螂公司的时间），则金螳螂公司须自原装修合同约定的竣工日期（即2013年11月30日）起至实际竣工之日止按照每日5.5万元的标准向泰德公司支付违约金。金螳螂公司抗辩泰德公司主张的违约金过高，应予以调低。双方约定的违约金其中5000元为原合同约定，增加的50000元为涉案酒店延期开业的损失。但泰德公司未能举证证明金螳螂公司违约造成其酒店延期开业的实际损失数额为每日55000元，泰德公司主张按每日55000元计算违约金过高，金螳螂公司关于违约金过高要求调低的抗辩于法有据，予以采纳。一审法院酌情将违约金调整至按每日22000元的标准支付并无不当。按照双方《会议备忘录》的约定，金螳螂公司支付违约金的开始时间应为2013年11月30日。泰德公司主张截止时间应计算至涉案工程实际完工之日。但对实际完工时间，泰德公司和金螳螂公司均未能举证证明，泰德公司于2014年9月1日解除合同后，双方终止履行合同，从此时起泰德公司应当采取适当措施防止损失扩大，泰德公司未积极采取措施造成的酒店延期开业损失扩大的部分应由其自行承担，支付违约金的截止时间应为合同解除之日，即2014年9月1日。一审判决金螳螂公司应按照每日22000元的标准，从2013年11月30日起至2014年9月1日向泰德公司支付违约金6050000元（22000元/天×275天）于法有据，应予维持。四、关于泰德公司是否应当支付逾期付款违约金及利息并退还履约保证金的问题。装修合同及《补充协议》约定，第四个阶段的付款节点为涉案工程竣工验收合格后15个工作日内，泰德公司支付至工程款的95%。若泰德公司逾期支付工程款的，应按每日5000元的标准向金螳螂公司支付违约金。由于金螳螂公司逾期完工，涉案工程一直未经竣工验收，泰德公司支付第四阶段工程款的付款条件并未成就，且双方对涉案工程尚未进行结算，金螳螂公司已施工装修工程的造价双方在本案一审过程中才达成合意，在此之前泰德公司需要支付的工程款金额并不确定，故工程款未支付的原因不能归责于泰德公司，泰德公司不存在逾期支付工程款的违约行为，因此不需支付违约金及利息。但装修合同及《补充协议》解除后，泰德公司仍应按双方达成的合意支付金螳螂公司已完成工程的工程款。装修合同及《补充协议》约定，金螳螂公司逾期完工的，不退还履约保证金。但双方补充签订的《会议备忘录》对逾期完工违约责任进行了变更，变更后的违约金已足够弥补泰德公司的损失，故泰德公司应向金螳螂公司退还履约保证金981072元。综上，泰德公司与金螳螂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费141799元，由泰德公司负担98905元，有金螳螂公司负担42894元；反诉费39507元，由泰德公司负担15907元，由金螳螂公司负担23600元；保全费10000元，由泰德公司、金螳螂公司各负担5000元；二审案件受理费283598元（金螳螂公司已缴纳141799元，泰德公司已缴纳141799元），由金螳螂公司负担141799元，泰德公司负担141799元。本判决为终审判决。审判长  尹合欢审判员  左家锋审判员  陈太洪二〇一七年十一月二十七日书记员  林尤锦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。