上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民一（民）终字第2649号
上诉人（原审原告）程玲。
委托代理人林关琴，上海艾帝尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海义林食品有限公司。
法定代表人郑寿峰。
委托代理人吴卫兵，上海祺成律师事务所律师。
上诉人程玲因劳务合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民一（民）初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程玲的委托代理人林关琴，被上诉人上海义林食品有限公司的委托代理人吴卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月6日，程玲与上海义林食品有限公司（以下简称义林公司）签订合作协议一份，该协议载明：“甲方为上海义林食品有限公司，乙方为程玲。......经甲乙双方共同协商，决定达成如下合作协议，......乙方任上海义林食品有限公司副董事长。二、（一）甲乙双方根据公司经营情况协商一致后确定薪酬标准：1.甲乙年薪（税后）不低于人民币60万元，月薪不低于5万元。2.社会保险：自乙方报到之日起接供，按当地政府规定执行。......三、甲乙双方协商约定的其他内容，（一）股份：甲方将公司总股份的10%赠送给乙方，并约定如下：（1）乙方自签约之日起即享受股东权益，2011年1月1日起享受实股，甲方负责办理相关法律变更手续。（2）在义林公司上市前，郑寿峰为义林公司第一大股东，乙方为义林公司第二大股东。（二）住房：甲方赠送乙方帕缇欧香392栋连体别墅，补贴乙方房屋装修费用20万元。四、违约处理，（一）若合同未满一年，甲方提出解除劳动合同，甲方自愿向乙方支付200万元的解约金。（二）若合同未满一年，乙方提出解除劳动合同，则乙方自动放弃持有甲方实股的资格，房贷按揭余款自理。五、本协议自签订之日起执行。”在该协议的落款处甲方由义林公司法定代表人郑寿峰签名捺印，乙方由程玲签名捺印。
2010年4月30日，义林公司口头告知程玲解除劳动合同关系，并告知程玲以挂号信方式邮寄了解除通知书。5月5日，义林公司以手机短信形式告知程玲解除劳动关系。5月10日，程玲收到义林公司邮寄的解除劳动合同通知书及告知书。解除劳动合同通知书内容为：因程玲违反《劳动合同法》第39条的相关条款的规定，义林公司决定于2010年4月30日解除义林公司与程玲的劳动合同。程玲进入义林公司工作期间，义林公司未支付过工资给程玲。
原审法院另查明：2010年5月24日，程玲向上海市青浦区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求义林公司支付2010年3月、4月工资人民币（以下币种均为人民币）10万元；缴纳2010年3月、4月综合保险费；给付股份分成50万元；支付房贷余款329万元、装修费20万元；支付拖欠工资25%补偿金25，000元；支付违约金200万元；支付未提前三十日通知解除劳动合同的替代期工资5万元。同年6月4日，义林公司提出反请求，要求程玲返还购房款1，413，908元。2010年7月20日，上海市青浦区劳动争议仲裁委员会裁决：1、义林公司支付程玲2010年3月26日至4月30日期间工资60，869.60元；2、对程玲的其他请求不予支持；3、程玲应返还义林公司购房款1，256，807元。
程玲与义林公司均不服该裁决，诉至原审法院。原审法院经审理后认为，根据《合作协议》约定，程玲担任的是义林公司副董事长，未约定程玲需对义林公司提供其他劳动。根据公司法的规定，董事长、副董事长由全体董事选取产生，副董事长协助董事长工作。董事的报酬事项由股东会决定。根据上述规定，副董事长是接受出资方的委托协助董事长对公司进行管理，其选任及报酬待遇均应由出资方决定，程玲实质是与出资方形成委托关系，而并非由义林公司聘用。故程玲与义林公司签订的《合作协议》并非义林公司聘用程玲的劳动合同，双方之间并未建立劳动关系，程玲的聘任是否解除，待遇是否享受不应按劳动法的规定予以处理。故程玲与义林公司以劳动合同的基础法律关系要求的诉讼请求，法院无法支持。因此，原审法院于2010年12月2日作出（2010）青民四（民）初字第1572号民事判决，驳回程玲的全部诉讼请求；驳回义林公司的全部诉讼请求。判决后，双方均提起上诉。本院经审理后认为，从双方订立的合作协议之宗旨及条文设定来考察，双方对于聘任程玲担任义林公司的副董事长的主要目的意思表示明确、真实。综观该协议，义林公司不对程玲进行考核管理，程玲亦不受义林公司规章制度的约束，其仅需受双方协议的约束。双方提供的现有证据无法印证双方之间存在具有人身依附、行政隶属等特征的劳动关系。从合作协议并结合双方权利义务的履行情况来看，程玲与义林公司之间并未形成职业性的从属关系，因此，双方对各自的权利义务是明确的。程玲从未提出过要求义林公司另行签订劳动合同，现其认为双方系劳动关系，不符合客观事实。因此，程玲和义林公司之间的纠纷，双方坚持要求按照劳动合同法处理双方纠纷，于法相悖，殊难支持，不应按劳动法律处理。本院于2011年4月18日作出（2011）沪二中民三（民）终字第251号民事判决：维持原判。
原审法院再查明：2011年5月30日，义林公司以委托合同作为基础法律关系诉诸原审法院，要求程玲返还购房款1，413，908元。程玲提出反诉，要求义林公司给付程玲赠与房屋未履行部分房屋贷款计3，825，558.28元、装修款20万元以及要求义林公司偿付程玲违约金200万元。原审法院经审理后认为，关于程玲担任义林公司副董事长的工作职责一节，程玲与义林公司双方签订的《合作协议》中，对程玲任义林公司副董事长的工作职责未作出明确约定。根据合同法有关规定，当事人对合同履行方式约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双方一致确认合作协议的目标是五年内实现公司上市，义林公司并表示至2010年4月30日通知解除合同前，尚未给程玲安排具体工作，程玲的工作职责是熟悉了解公司各部门。据此可以认定，程玲担任副董事长的工作职责及合同义务，是在熟悉公司业务基础上谋划公司进一步发展。关于义林公司及程玲是否存在违约行为一节，程玲的工作职责是熟悉公司业务并谋划公司发展，根据双方陈述及提供的证据，程玲入职后所进行的诸如设计组织结构图、介绍客户与义林公司洽谈业务等工作，并未违反其作为义林公司副董事长的工作职责，亦未违反合作协议的约定。义林公司主张程玲意图篡夺总经理职位并获取公司执行权，对此未能提供证据予以证明，原审法院不予采信。关于程玲是否存在旷工情形，首先，《合作协议》并未对程玲的工作时间及方式作出约定；其次，义林公司提供的考勤请假管理制度第3条规定“请事假十天以内由部门经理审批，十天以上由分管副总审批”，该管理制度并未规定副总经理的考勤请假管理，可见该管理制度约束对象为部门经理级别以下人员，程玲作为副董事长并不适用。故义林公司关于程玲旷工的主张缺乏事实依据，不予采信。综上，程玲并不存在违反《合作协议》的违约行为，义林公司解除合同的理由不能成立，其单方解约行为违反《合作协议》约定，应承担相应的违约责任。关于购房款一节，依据《合作协议》约定，“若合同未满一年，程玲提出解除劳动合同，则程玲自动放弃持有义林公司实股的资格，房贷按揭余款自理”。可见，在程玲提出解除合同的情况下，程玲亦不负有返还首付款的义务，则义林公司违约解除合同时，更无权要求程玲返还首付款，故对义林公司要求程玲返还首付款的诉讼请求不予支持。《合作协议》中“甲方赠送乙方别墅并补贴装修费用”的约定，结合义林公司在签订协议前已支付购房定金的行为，该条款实则义林公司给予程玲的特殊待遇，即要求程玲离开原单位、入职义林公司所应承担的对价。现程玲已依约从原任职单位办理离职手续并至义林公司就职，即程玲已履行该条款项下的义务，义林公司亦应按约支付剩余购房款及装修费用。至于程玲在义林公司任职时间长短即《合作协议》履行期间长短相应的对价是程玲的薪酬，义林公司以程玲仅工作5天为由拒不支付购房款缺乏依据，且程玲无法继续履行合同的责任在于义林公司，故对义林公司的该项抗辩主张不予采纳。程玲要求义林公司支付程玲已垫付的按揭贷款及剩余贷款本息的诉讼请求于法有据，应予支持。至于程玲主张的购房契税款141，147.27元，因契税的征收对象为产权承受人，双方亦未对契税承担作出约定，故程玲要求义林公司支付契税款缺乏法律依据，法院不予支持。关于违约金一节，《合作协议》约定：若合同未满一年，义林公司提出解除劳动合同，义林公司自愿向程玲支付200万元的解约金。根据合同法规定，一方当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。程玲履行《合作协议》后可获得的利益包括不低于60万元的年薪、义林公司10%股份等，与此相较，双方约定的违约金数额并未畸高。但鉴于程玲取得的房屋已在较大程度上弥补其损失，原审法院综合考量双方履行合同的意愿、程玲在原任职单位的薪酬待遇、义林公司对程玲的薪酬及股权利益许诺、合同实际履行情况、程玲因本案纠纷对其再就业的影响等因素，酌情确定义林公司向程玲支付违约金50万元。因此，原审法院于2012年10月25日作出（2011）青民一（民）初字第1045号民事判决，驳回义林公司的诉讼请求；义林公司应于判决生效之日起十日内支付程玲截至2012年8月20日已垫付的贷款本息493，837.56元，2012年8月21日起上海市青浦区外青松公路XXX弄XXX号XXX室房屋的按揭贷款本息由义林公司承担；义林公司应于判决生效之日起十日内支付程玲装修补贴款20万元；义林公司应于判决生效之日起十日内偿付程玲违约金50万元；驳回程玲的其余诉讼请求。判决后，双方均提起上诉。本院经审理后认为，依法成立的合同自成立时起生效。《合作协议》系郑寿峰以义林公司法定代表人的身份，代表义林公司与程玲在平等协商的基础上自愿订立，系双方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。现义林公司以公司另一股东杨小梅对《合作协议》不知情为由要求确认该协议无效，显然缺乏依据，亦有违诚实信用原则，不予支持。就《合作协议》的条款内容来看，协议主旨系聘用程玲担任义林公司副董事长，并约定了程玲的相关薪酬及福利待遇。协议第三条第二款关于义林公司赠送程玲帕缇欧香别墅及补贴房屋装修费用的约定，系义林公司将财产赠与程玲，且该赠与条款并未对程玲接受赠与附设义务或条件。《合作协议》签订后，义林公司已按赠与条款的约定履行了部分赠与行为，即为程玲支付了购房款1，413，908元。合同法第一百九十二条规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。现义林公司在不具备上述三种法定情形的条件下，要求程玲返还已赠与的财产，于法无据，不予支持。同时，根据合同法第一百八十六条之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。现义林公司不愿履行支付剩余房款及补贴房屋装修费用的赠与行为，与法不悖，原审判决义林公司继续归还房屋贷款及支付装修补贴款，有违法律规定，法院依法予以纠正。同理，程玲要求义林公司支付房屋契税的请求亦缺乏依据，难以支持。关于违约金，《合作协议》第四条约定了义林公司未满一年解除合同应支付200万元的解约金。与《合作协议》约定的程玲正常履行合同后所能获得的薪酬、股份及别墅等利益相比，该条款约定的违约金数额尚属合理，并未过高。原审法院予以调整缺乏法律依据，亦违反了当事人意思自治原则，法院予以纠正。现义林公司在合同签订后一年内提出解约，显属违约，应按约支付违约金。至于义林公司主张系程玲违约造成《合作协议》不能履行的上诉理由，原审判决对此已作充分论述，认定义林公司的上述主张不能成立。原审认定理由正确，在此不再赘述。因此，本院于2013年2月20日作出（2012）沪二中民一（民）终字第2768号民事判决，维持上海市青浦区人民法院（2011）青民一（民）初字第1045号民事判决第一项；撤销上海市青浦区人民法院（2011）青民一（民）初字第1045号民事判决第二项至第五项；义林公司应于判决生效之日起十日内支付程玲违约金2，000，000元；驳回程玲的其余诉讼请求。
现程玲认为依据双方合作协议约定的税后每月5万元，要求计算从2010年3月6日始至2010年5月8日程玲收到解除劳动合同通知书时止，共计2个月劳务报酬。对于超过2个月的时间应获得的劳务报酬程玲自愿予以放弃，故程玲诉至法院，请求判令义林公司支付其劳务报酬10万元。
原审法院审理中，程玲坚持认为应依据双方合作协议约定的税后每月5万元，要求计算从2010年3月6日始至2010年5月8日程玲收到解除劳动合同通知书时止共计2个月的劳务报酬10万元。程玲为支持其主张提供了义林公司于2010年3月9日出具的程玲收入证明、万丰奥特控股集团有限公司于2010年7月21日出具的证明及同年3月18日出具的关于徐高松等干部任免决定复印件各一份等其他证据材料。义林公司对上述证据的真实性均不予以认可，且不同意程玲诉讼请求。义林公司认为，合作协议违反了公司章程及公司法相关规定，应认定无效。其次，程玲隐瞒了其在万丰奥特控股集团有限公司存在劳动关系的事实，存在欺诈行为。且程玲在义林公司处工作从2010年3月26日开始计算到2010年4月2日止，只上了5天班，存在旷工，违反义林公司的规章制度及劳动纪律，系违约行为，也未做到其合作协议约定的副董事长的职责要求，而是想担任总经理。义林公司为支持其主张还提供了程玲制作的组织结构图、2010年3月26日会议记录及签到表、2010年4月2日会议记录及签到表、王巨青书写的书面证言、2010年4月21日会议记录复印件、考勤请假管理制度及考勤表、购销合同、新昌县职工基本养老保险个人账户表及万丰奥特控股集团有限公司职工花名册复印件各一份。郑寿峰与程玲的谈话录音光盘及文字整理材料一份及受订通知单两张、义林公司章程复印件各二份等证据材料。程玲对义林公司提供的上述证据，除了组织结构图、2010年3月26日会议记录及签到表、新昌县职工基本养老保险个人账户表及万丰奥特控股集团有限公司职工花名册、购销合同、受订通知单、义林公司章程复印件证据真实性予以确认之外，对其他证据真实性均不予以认可。
原审法院经审理后认为，关于义林公司认为程玲存在违约及旷工等问题，原审法院（2011）青民一（民）初字第1045号民事判决就此已叙明，故在此不再赘述。关于义林公司是否应向程玲支付劳务报酬10万元问题，应从双方订立的合作协议之宗旨及条文设定来考察，双方对于聘任程玲担任义林公司的副董事长的主要目的意思表示明确、真实，并约定了程玲相关薪酬及福利待遇。综观该协议，义林公司不对程玲进行考核管理，程玲亦不受义林公司规章制度的约束，其仅需受双方协议的约束。本案中，可以认定合作协议未对程玲担任公司副董事长的工作职责作出明确约定，义林公司亦表示至2010年4月30日通知解除合同前，尚未给程玲安排具体工作，程玲的工作职责是熟悉了解公司各部门。但就程玲主张的从2010年3月6日始至2010年5月8日止2个月劳务报酬而言，程玲对其付出劳务的时间和内容等情况亦负有举证义务，现程玲对此并未提供相应的证据予以证明，故难以支持。而义林公司自认程玲在义林公司处工作从2010年3月26日开始计算到同年4月2日止，为此，义林公司提供了2010年3月26日会议记录及签到表、2010年4月2日会议记录及签到表等证据材料为证，程玲与义林公司对2010年3月26日会议记录及签到表均予以确认，义林公司以此作为程玲正式上班的起算时间，程玲虽不予认可，但未提供相应证据予以反驳，结合会议记录内容等证据材料，法院对义林公司所述予以采信。但在上述期间义林公司计算上班天数为5天有误，实际工作日应为6天，故以6天计算程玲工作天数，依据程玲与义林公司之间签订的合作协议，以5万元／月为标准，按每月工作日21.75天计算，义林公司尚应支付程玲劳务报酬13，793元。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：上海义林食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付程玲劳务报酬人民币13，793元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人程玲不服，向本院提起上诉称：被上诉人认可其在2010年4月30日通知上诉人解除合同前，并未给上诉人安排具体工作，原审法院却要求上诉人举证证明所做的工作，明显不妥。根据双方所签订合作协议所约定协议生效日期为双方签订之日即2010年3月6日，故应从协议生效日开始计薪，截止同年5月8日上诉人收到被上诉人解除劳动合同通知书止，已超过2个月，上诉人现只主张2个月的劳务报酬10万元，法院应予支持。由此，上诉人请求本院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人义林公司辩称：双方虽签订合作协议，但上诉人并未提供劳务，且存在旷工和违约，被上诉人无需支付上诉人任何报酬。因被上诉人未就本案提起上诉，故请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。劳务关系即雇佣关系，是指当事人一方为另一方提供劳务，另一方给付报酬的权利义务关系。上诉人与被上诉人所签订合作协议的效力及双方所建立的系劳务关系，已有法院生效判决认定，本院不再赘述。合作协议虽约定上诉人月薪不低于5万元，但并未约定发薪起止日，合作协议对于股权与别墅存在赠与的表述，而对于劳务报酬则应当以付出劳务为对价，现被上诉人否认上诉人提供劳务，原审要求上诉人就其所付出的劳务举证，并无不当。因上诉人认为被上诉人并未安排其工作，也未能举证证明其所付出的劳务，原审依据会议记录、签到表等证据材料，计算上诉人工作天数6天，并参照相关标准计算劳务报酬为13，793元，亦无不妥。上诉人的上诉请求，无事实、法律依据，本院难以支持。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人程玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤佳岭
代理审判员 刘 佳
代理审判员 杨 礼
二〇一四年六月十一日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。