江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第365号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：殷毅（义）高。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：灌南县老来乐公寓。
法定代表人：林莉，该养老院院长。
再审申请人殷毅高因与被申请人灌南县老来乐公寓（以下简称老来乐公寓）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民终字第1369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合庭对本案进行了审查，现已审查终结。
殷毅高申请再审称：（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.1-5幢楼劳保统筹费用和定额测定费用共计155900元，其中3、4幢楼并非殷毅高施工，二审判决该155900元全部由殷毅高承担错误。2.老来乐公寓支付给其他承包人的建围墙、临时设施的费用及人工工资共计120230元，是向殷毅高所借，应当归还。一、二审判决此费用由殷毅高承担错误。3.殷毅高收到老来乐公寓166380元，另950元借款系张义标与林莉个人间借款，与本案无关，且张义标已经归还，故二审认定殷毅高收到167330元错误。（二）二审适用法律错误。二审认定老来乐公寓与殷毅高签订的建设工程合同无效，应当折价补偿，而却判决老来乐公寓参照合同约定支付工程款，前后矛盾。二审不采纳工程造价鉴定结论，仍参照无效的建设工程合同进行工程价款结算，适用法律错误。殷毅高依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
本院审查查明：2006年12月21日，灌南县发改委《关于扩建老来乐老年公寓项目的核准决定书》批准老来乐公寓扩建项目，内容主要有：1.项目总投资800万元，总建筑面积7366平方米；2.资金来源：自筹500万元，贷款300万元；3.该项目必须招标；4.项目完成后应及时申请竣工验收等。
2007年8月22日，殷毅高以灌南县擎泰建安装饰工程有限公司（乙方）名义与老来乐公寓（甲方）签订《建房协议书》（以下简称第一份协议）约定：（一）甲方负责办理一期工程的土地建设等手续。一期工程为1、2、5号楼，1、2号楼主体完工后再建5号楼。……（六）工程完工验收合格后，按照建筑实际面积（不含阁楼顶层）计算工程款，价格每平方米590元，在最后结算工程款中，甲方应扣留乙方壹拾伍万元作一年内房屋质量保证金，如没有质量差错，从房屋交付使用日期起到一年付清。如出现小问题，乙方便及时修理或更换有关材料，如出现房屋质量重大问题，全由乙方负责全部赔偿，并加赔营业性经济损失。……双方还就使用材料、工程监督、室内装潢、规费交纳、付款方式等做了约定。
2008年7月10日，殷毅高又以大丰新丰建筑公司（乙方）名义与老来乐公寓（甲方）签订《协议书》（以下简称第二份协议）约定：（一）现有1、2、5号楼按590元／m2计算工程款给乙方。（二）5号楼的所有出让款归乙方所有，乙方按门面房2000元／m2、二层以上按1100元／m2计算房款，超过的价格与甲方无关，五号楼的门面和二层以上的住宅房销售权由乙方全权负责。……（七）乙方承建的老年公寓按1号楼面积2097.6平方米、2号楼面积1627.2平方米、5号楼建筑面积2721.6平方米结算工程款（以图纸和实际建筑为准）。……（十一）甲、乙双方在此前所签合同或协议，与本合同不一致的以本合同口径为准。
殷毅高还提供2007年8月24日由老来乐公寓法定代表人林莉签名并盖章的《补充协议》一份，内容为：付款方法：1.按照销售房屋付款，每销售一套房，由甲方开票，乙方收款，直到工程款收结束为止；2.待工程结束后，工程款全部结清，不得拖延。如到时工程不能及时付款将5号楼作抵押；3.甲方在施工阶段造成停工承担乙方所造成的全部损失。殷毅高称该补充协议证明老来乐公寓承诺停工造成的一切损失由其承担。老来乐公寓对该补充协议真实性有异议，认为补充协议共有三种笔迹，且只有老来乐公寓一方签字。
另查明：灌南县人民法院（2009）南民一初字第0231号民事判决书载明：2006年12月，老来乐公寓获得灌南县发改委批准扩建，作为公益项目，老来乐公寓拿到灌南县国土资源局划拨使用的土地10余亩。2007年郑连亚以擎泰公司的名义与林莉洽谈承建老来乐公寓项目。郑连亚在圈好围墙、搭好工棚、竖起建设公示牌后，灌南县建设局查明擎泰公司没有土建资质，限令停工，郑连亚便将该工程介绍给殷毅高，殷毅高将施工道路款6610元、围墙款120230元支付给了郑连亚。殷毅高于2008年7月17日以新丰公司的资质在灌南县建设局备案。嗣后，殷毅高在该项目中一直以自然人的身份与老来乐公寓订立协议或对外租赁设备，该判决现已生效。老来乐公寓认可殷毅高为本案涉讼工程的实际施工人。
2009年11月3日，新丰公司出具书面证明，表示本案涉讼工程系殷毅高个人行为，新丰公司不承担责任，不主张权利。
一审庭审中双方共同确认1号楼2007年9月开工，2008年6月主体完工，实际建筑面积为2151平方米；2号楼2007年10月开工，2008年10月主体完工，实际建筑面积为1675.9平方米；5号楼2008年4月开工，2008年9月主体完工，一层门面房实际建筑面积为55.22×12=662.64平方米，二层以上住宅实际建筑面积为111.92×18=2014.56平方米。1、2、5号楼均未经竣工验收，1、2号楼已交付被告老来乐公寓使用，5号楼殷毅高已对外出售全部门面房和住宅。
2008年8月2日，涉案工程取得《建设用地规划许可证》；2008年9月12日，涉案工程取得《建设工程规划许可证》；2008年12月23日，5号楼工程取得《建筑工程施工许可证》。涉案工程至今未取得《安全生产许可证》。
2008年6月26日、2008年7月4日、2008年8月7日、2008年8月16日，灌南县建设局四次向老来乐公寓工程发送《建设工程安全隐患整改通知书（施工企业）》（以下简称灌南县建设局整改通知书）载明老来乐公寓工程存在下列诸多违规行为，要求老来乐公寓接到本通知后，立即组织全面检查，危险部位停止施工，及时整改，消除隐患，并确保整改期间的安全。同时责令立即停工，整改完毕上报安监站复查方可施工。上述四份灌南县建设局整改通知书殷毅高均在施工单位处签名。
2008年3月12日，老来乐公寓与灌南县建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，其中约定：工程名称为老来乐公寓5号楼，合同期限为2008年3月12日至2008年9月30日。监理公司监理日记载明：2008年5月22日至2008年6月24日因甲方手续未办好停工；2008年8月6日至2008年8月14日因手续不齐停工；2008年9月24日至2008年9月28日停工；2008年10月7日至2008年10月19日停工。上述监理日记均由监理公司现场监理人员ＸＸ签名。ＸＸ在2009年江苏省连云港中级人民法院庭审中到庭作证称，监理日记部分内容是后补写的，没有看到有关部门要求停工的通知，具体是因为哪一项手续不全不清楚。
殷毅高以工程完工至今老来乐公寓仅给付166380元（招标手续费8000元、郑连亚打的120000元、1400元殷毅高不认可），于2009年4月13日向灌南县人民法院提起诉讼，后撤诉。殷毅高又向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼，后又撤诉。殷毅高于2012年2月14日再向灌南县人民法院起诉，请求判令老来乐公寓：1.给付1、2号楼工程款3754756.92元及利息；2.赔偿停工损失80467元；3.施工中铺设道路费6610元、施工围墙120230元；4.预算费3000元，税收58000元；5.四次诉讼费19248元及利息。诉讼中，殷毅高认可老来乐公寓给付过166380元，5号楼被其出卖，部分诉讼请求变更为给付1、2、5楼整个建筑的工程款。
一审中，根据殷毅高申请，一审法院委托江苏豫信建设投资咨询有限公司对工程的成本造价进行鉴定（以2008年度为鉴定基准时，鉴定费40000元），鉴定意见：项目工程款合计6085781.63元，5号楼电力增容398657.86元，1号楼塑钢窗86671.1元，2号楼塑钢纱窗11804.82元。
一审法院认为：殷毅高借用无施工资质的公司或挂靠他人同老来乐公寓签订建筑工程施工等合同，依法认定建筑施工合同为无效合同，但因殷毅高对涉案建设工程已投入劳务及建筑材料，老来乐公寓也已接收建筑工程并投入使用，故殷毅高要求老来乐公寓折价补偿给付工程款，应予支持。庭审中，殷毅高要求按鉴定价格支付工程款，老来乐公寓辩称双方对工程款已约定固定价款，应按合同约定的价款予以支付。由于双方签订的建设工程施工合同为无效合同，殷毅高需投入费用为5987305.71元，与双方约定的固定价3837419相比，价格相差2149886.71元，相差数额巨大，即使考虑建筑安装市场让利及部分因老来乐公寓过错导致工程延期等因素，仅仅按双方原约定的590元／米2价格结算工程款也显失公平，故对殷毅高主张给付工程款的数额，在原约定固定价格的基础上，依照上述差额进行调整。又因双方对工程款结算给付已于2008年7月10日达成一致意见，即5号楼由殷毅高销售，销售后按约定的销售价计算的销售款对工程款进行支付，据此老来乐公寓还应支付款项为5987305.71元-5号楼约定销售价3541296元（111.92m2×18套×1100元／m2＋55.22m2×12套×2000元／m2）=2446009.71元；殷毅高要求给付垫付的“三通一平”的道路铺设费用6610元，因该费用的支付双方未作明确约定，而“三通一平”通常为发包方的义务，故对殷毅高的该项主张也予以支持。殷毅高要求给付垫付给他人的围墙费用120230元，老来乐公寓亦应给付。综上，老来乐公寓应支付2446009.71元＋6610元＋120230元=2572850元（四舍五入），扣除已实际支付166380元，尚余工程款应予支付2406470元。殷毅高要求给付利息，应以合同约定计算的未付款项296123元为本金，并参照工程最后完工日期（2008.9.28）及100000元质保金支付期限的约定，一审法院酌定从2009年9月29日起按银行贷款基准利率分段计算的利息予以支持。
一审法院判决：（一）老来乐公寓于判决发生法律效力之日起十日内给付殷毅高2406470元及利息（2009年9月29日至2010年9月30日，以296123元-100000元=196123元为本金；从2010年10月1日至判决确定之日，以296123元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息）。（二）驳回殷毅高对老来乐公寓的其他诉讼请求。
老来乐公寓不服一审判决，向江苏省连云港市中级人民法院提起上诉。
关于涉案工程应采用何种方式计算工程价款的问题。殷毅高无施工资质，借用有资质的建筑施工企业与老来乐公寓签订建房协议书等合同，承揽工程，双方签订的《建房协议书》、《补充协议》等合同无效。但涉案建设工程已经竣工验收合格并交付使用，故涉案工程应适用折价补偿原则，即发包人或承包人均应参照合同约定支付工程价款，而非赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。关于殷毅高辩称590元／㎡的固定单价低于建筑成本价，应按建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算工程款意见。首先，双方在第一份协议中明确约定按照590元／㎡计算工程款，该约定是双方真实意思表示，基于诚信原则，双方应当按照该约定计算工程款；其次，殷毅高虽主张的工程材料价格发生重大变化的期间内，其因农民工上访，迫于压力签订，又与老来乐公寓签订第二份协议，但该协议系经灌南县民政局领导主持调解下达成，是双方充分协商的结果，应为双方真实意思表示。在该协议中，双方仍约定1、2、5号楼按照590元／㎡计算工程款。此时1号楼已经竣工，2、5号楼临近竣工，根据灌南县建筑工程材料指导价一览表的记载，此时建筑材料价格上涨已趋于平稳，殷毅高对建筑材料价格的变化应是明知，不存在其无法预知建筑材料价格变化的情形。再次，殷毅高在上诉答辩状及庭审中均陈述，如按期完工，590元／㎡的结算价格符合当时的灌南县建筑市场行情，不会亏本。综上，老来乐公寓要求涉案建筑工程按590元／㎡的价款结算工程款，未失公平，应予支持。一审法院以建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准为依据结算本案工程价款，于法无据，依法予以纠正。
关于郑连亚铺设的道路、建造的围墙（后转让给殷毅高）是否是临时设施，可否单独计价的问题。
临时建筑设施是指施工方为完成工程施工和管理而建造的各种临时建筑和简易设施。临时建筑设施的费用一般都是在合同单价之外，但是在进行结算时，该费用则计入核算成本，由施工方自行承担。涉案工程系殷毅高从郑连亚处承接而来，道路铺设费用及围墙款均系殷毅高对郑连亚前期工程施工投入的补偿。道路铺设费用6610元的《支出证明单》上载明：开支内容为老年公寓施工道路。殷毅高未能提交工程签证或其它证据证明该笔费用由老来乐公寓承担，故该道路铺设费用6610元不应另外单独计价。施工围墙款120230元包括围墙支出10230元、临时设施工资等110000元。殷毅高庭审陈述，临时设施费用110000元包括：石棉瓦、脊瓦、毛竹、行条、过门棒、门窗、电线、人员工资、麻线、围墙、临时用房等，故施工围墙款120230元是为了修筑1、2、5号楼生产和生活用的临时建筑物、构筑物及部分建材进行折抵的费用，亦不应单独计价。综上，道路、围墙是涉案工程的附属工程，在双方无特别约定的情况下，道路和围墙的施工费用应由施工人殷毅高自行承担，一审法院认定该事实错误，予以纠正。
关于殷毅高以现金收到的工程款的数额。殷毅高对张义标的950元借款予以认可，对此予以确认。
关于劳保统筹费、定额测定费155900元是否应冲抵工程款。双方在《建房协议书》第五条中约定：项目收费清单中，上面规定哪方应收的费用必须哪方承担，在建工程中的一切税收和费用都由殷毅高承担。即使双方无此约定，劳保统筹费、定额测定费按相关建设规章的规定，也应由施工企业承担，现老来乐公寓予以代垫，故劳保统筹费、定额测定费155900元应冲抵工程款，对老来乐公寓的此主张予以支持。
二审法院判决：（一）撤销灌南县人民法院（2012）南民初字第318号民事判决；（二）驳回殷毅高的诉讼请求。
本院审查中查明：张义标于3月23日向林莉出具借条，向林莉借款950元，借条载明：年底木工小何工程款。
灌南县建设局项目收费清单载明，建设单位灌南县老来乐公寓，项目名称公寓楼（按2栋计算），建筑面积3687平方米，总造价258.09万元，收费项目建筑业劳动保障统筹基金按定额直接费2.96%收取，由施工单位交纳7.64万元；收费项目定额测定费按工程造价的0.1%收取，由施工单位交纳0.26万元，两项合计7.9万元，测算时间为2007年6月18日。老来乐公寓于2007年8月9日交纳定额测定费等79000元，2008年3月6日交纳劳保统筹费和定额测定费合计76900元。
本院认为：根据灌南县建设局收费清单，老来乐公寓对其一、二号楼计3687平方米应交纳建筑业劳保统筹基金和定额测定费79000元，该费用由施工单位承担。根据上述收费标准，老来乐公寓于2007年8月9日和2008年3月6日分别交纳建筑业劳保统筹基金和定额测定费79000元和76900元，系为1、2、5楼交纳，此费用应由殷毅高承担。殷毅高认为上述老来乐公寓垫付交纳的建筑业劳保统筹基金和定额测定费中包含3、4楼的费用，未能提供证据证实，亦与建筑业劳保统筹基金和定额测定费收费标准不符，其主张不能成立。
殷毅高认为老来乐公寓施工中其他承包人建围墙、临时设施支出的费用及人工工资共计120230元，系老来乐公寓向其借款，应当归还。由于该围墙、临时设施系为建设主体工程需要而建设，是涉案工程的临时性、辅助性工程，在建设方和施工方无特别约定的情况下，该费用应属于工程成本，由施工人承担。故殷毅高应承担该费用，二审判决并无不当。
张义标在与殷毅高共同承包建设老来乐公寓期间，向老来乐公寓负责人林莉借款950元，并在借条中载明用途为年底支付木工小何工程款，此款可视为殷毅高等施工人收取建设方工程款。殷毅高认为张义标已将950元归还林莉，无证据证实，老来乐公寓也不认可。故二审将此950元作为殷毅高收取的老来乐公寓工程款，并无不当。
殷毅高无建筑施工资质，借用大丰新丰建筑公司资质承建老来乐公寓，所订立的建筑施工合同无效。但殷毅高对涉案建设工程已投入劳务及建筑材料，应按折价补偿原则老来乐公寓给付殷毅高工程款。由于该工程已经竣工验收合格，老来乐公寓也已接收建筑工程并投入使用，故老来乐公寓应参照建设工程合同约定向殷毅高支付工程款。由于老来乐公寓与殷毅高签订的建设工程合同对工程款结算，有明确的约定，殷毅高要求以工程造价鉴定结论来结算工程款，老来乐公寓不予认可，故二审参照建设工程合同结算工程款，适用法律正确。
综上，殷毅高申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回殷毅高的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 成荣海
代理审判员 薛山中
二〇一四年六月二十日
书 记 员 杨 君