吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第236号
上诉人（一审原告）：杨明来，住山东省安丘市。
委托代理人刘仁琳，吉林开继律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：白山市八道江区利锋煤矿（普通合伙）。住所：白山市浑江区通沟村。
企业非法人：刘跃杰，该煤矿总经理。
委托代理人：陈旭，吉林荆卫华律师事务所律师
上诉人杨明来因与上诉人白山市八道江区利锋煤矿（简称利峰煤矿）劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨明来一审诉称：杨明来于2009年到利峰煤矿工作，工种为井下采掘。2011年10月23日凌晨4点30分左右，杨明来在井下回采时由于顶板脱落受伤。杨明来在通化矿业集团总医院住院治疗，于2012年11月6日出院。因利峰煤矿不支付工伤保险待遇，杨明来诉至白山市劳动人事争议仲裁委员会。2014年4月20日白山市劳动人事争议仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2013）68号裁决书。该裁决书对杨明来要求支付更换人工关节费及手术费之外的其他费用没有支持，杨明来对该裁决不服，故依法提起诉讼。请求法院依法判令解除杨明来、利峰煤矿之间的劳动关系；利峰煤矿为杨明来缴纳社会统筹至解除劳动关系时；按照五级伤残一次性支付工伤保险待遇及生活护理费；支付杨明来安装人工关节的费用及更换人工关节手术费和其他相关费用；支付杨明来垫付的医疗费6700元；支付鉴定费700元、交通费596元。
利峰煤矿一审辩称：对杨明来要求的第二次、第三次手术的住院费及其他费用因没有实际发生，没有法律依据不应该支持。仲裁裁决显示杨明来并没有提出缴纳社会统筹的要求，该项请求不属于法院受案范围。杨明来为劳鉴在医院的检查费用1294元、住院外购药128元及送达费用102元，利峰煤矿不予支付。利峰煤矿对仲裁裁决杨明来住院护理费13071.67元有异议，不应该支持，因杨明来住院期间利峰煤矿已派人护理。交通费596元有异议，利峰煤矿不认可，只认可去长春火车票36.5元。对仲裁裁决的停工留薪工资57420元有异议，停工留薪期限不应该是12月，应该是6个月，工资标准应该按同行业的标准。对杨明来月平均工资4785元有异议，应该按照2013年同行业工资标准。对仲裁裁决的一次性长期生活护理费282779.2元有异议，不应按2677.83元每月计算，应按2011年度白山地区职工月平均工资2499.67元计算。对仲裁裁决更换人工关节费用42228元及手术费5535元有异议，因没有实际发生，故没有法律依据不应该予以支持，而且该价格不是工伤保险经办机构批准的价格，不能作为以后更换人工器具的价格依据。杨明来诉请其垫付的6700元医药费，利峰煤矿不予支付。
一审法院查明：杨明来于2009年9月到利峰煤矿从事井下采掘工作。2011年10月23日杨明来在工作时发生事故，随后被送入通化矿业集团总医院住院治疗，住院期间为2011年10月23日至2012年11月6日，实际住院381天，花费医疗费66007.96元。2012年10月15日白山市劳动人事争议仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2012）179号裁决书，裁决杨明来、利峰煤矿存在劳动关系。2013年3月7日白山市人力资源和社会保障局作出（2013）第0033号认定工伤决定书，认定杨明来所受伤害为工伤。2013年12月16日，经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定杨明来需要配置辅助器具人工关节，关节假体使用寿命大约15年左右。另查，杨明来住院手术更换生物型人工关节的价格为14076元／套，手术费1845元。
杨明来于2013年6月25日向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月20日作出白山劳人仲裁字（2013）68号裁决书，裁决如下：利峰煤矿支付杨明来住院治疗费个人垫付部分6700元、住院护理费13071.67元、住院期间伙食补助费4000.50元、交通费596元、劳动能力鉴定费700元、停工留薪期工资57420元，支付杨明来解除劳动关系经济补偿金19140元、一次性伤残补助金86130元、一次性医疗补助金76560元、一次性就业补助金66990元、一次性长期生活护理费282779.20元，利峰煤矿一次性支付杨明来更换人工关节费用42228元、支付更换人工关节手术费5535元，以上共计661850.37元；杨明来与利锋煤矿于2013年6月4日解除劳动关系和工伤保险关系；对杨明来的其他仲裁请求不予支持。杨明来不服该裁决，诉至法院。
一审法院认为，杨明来系利峰煤矿职工，在工作中发生事故，对其所受伤害利峰煤矿作为雇主应承担赔偿责任。利峰煤矿没有为杨明来参加工伤保险，杨明来的相关工伤保险待遇依法应当由利峰煤矿承担。双方均认可于2013年6月4日解除劳动关系，法院予以支持。由于双方均未提供杨明来因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资，所以杨明来的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2012年度采矿业职工平均工资计算，即每月3363.58元。杨明来的合理待遇依法包括：（1）医疗费。杨明来在通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院期间花费医疗费66007.96元，利峰煤矿已实际支付59307.96元，杨明来垫付的6700元应由利峰煤矿支付。（2）住院伙食补助费。杨明来住院期间伙食补助费为4000.50元，双方均无异议，法院予以支持。（3）停工留薪期工资。杨明来的停工留薪期工资为3363.58元／月×12个月=40362.96元。（4）一次性伤残补助金。杨明来被鉴定为五级伤残，一次伤残补助金为3363.58元／月×18个月=60544.44元。（5）一次性工伤医疗补助金为3363.58元／月×16个月=53817.28元。（6）一次性伤残就业补助金为3363.58元／月×14个月=47090.12元。（7）住院期间护理费。杨明来住院期间，利峰煤矿雇佣杨明来的哥哥杨明亮进行护理，工资为每日60元。2012年6月1日起利峰煤矿拖欠护理费至2012年11月6日，故利峰煤矿应支付护理费159天×60元／天=9540元。（8）生活护理费。杨明来经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖，白山市劳动人事争议仲裁委员会裁决杨明来的一次性长期生活护理费为2677.83元／月×30%×4个月﹢32134元／年×30%×29年=282779.20元。利峰煤矿辩称应按2011年度白山市职工平均工资标准2499.67元／月计算，因杨明来定残和给付生活护理费都是在2013年，按2011年度的标准计算没有法律依据，故对利峰煤矿的抗辩理由不予支持，利峰煤矿应支付杨明来一次性长期生活护理费282779.20元。（9）后续治疗费。杨明来经白山市劳动能力鉴定委员会鉴定需要配置辅助器具人工关节，使用周期为15年左右。杨明来在通化矿业（集团）有限责任公司总医院更换生物型人工关节的价格为14076元／套、手术费1845元／次。根据杨明来的年龄及人口平均余命年，杨明来还需要更换两次人工关节。杨明来要求利峰煤矿一次性支付第二次、第三次住院更换人工关节的住院费、误工费、护理费问题。参照杨明来第一次住院更换人工关节价格和手术价格计算，利峰煤矿应支付杨明来更换人工关节费用14076元／套×2套=28152元、手术费1845元／次×2次=3690元。至于第二次、第三次住院期间的其他医疗费、误工费、护理费，因数额无法确定，杨明来又明确表示不申请鉴定，故对此项请求，不予支持。（10）交通费596元。杨明来提交的交通费票据共602元，但杨明来认可仲裁裁决的数额596元，予以支持。（11）鉴定费700元，鉴定时检查费1294元。（12）杨明来主张的外购药128元和邮寄费102元，无相关依据，不予支持。（13）解除劳动关系经济补偿金3363.58元／月×4个月=13454.32元。（14）杨明来诉请要求利峰煤矿补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、住房公积金，因该项诉请未履行仲裁前置程序，且该项诉请不属于法院受理民事案件范围，故不予支持。
一审法院判决：“一、原告杨明来与被告白山市八道江区利锋煤矿于2013年6月4日解除劳动关系和工伤保险关系。二、被告白山市八道江区利锋煤矿于本判决生效后立即支付原告杨明来医疗费6700元、住院伙食补助费4000.50元、停工留薪期工资40362.96元、一次性伤残补助金60544.44元、一次性工伤医疗补助金53817.28元、一次性伤残就业补助金47090.12元、住院期间护理费9540元、一次性长期生活护理费282779.20元、更换人工关节费用28152元、更换人工关节手术费3690元、交通费596元、劳动能力鉴定费700元、鉴定时检查费1294元、解除劳动关系经济补偿金13454.32元，合计552720.82元。三、驳回原告杨明来其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取，由被告白山市八道江区利锋煤矿承担5元。”
杨明来上诉称：（一）一审认定事实不清，适用法律错误。一审以双方均未提供杨明来受伤前12个月平均工资为由而按采矿业平均工资进行计算杨明来的工资明显规避了让利峰煤矿提供杨明来工资的法定义务，杨明来提供的两名证人当庭能证实杨明来每日工资最少不低于220元。利峰煤矿拒不提供杨明来工资表证明，就是为了达到按照行业平均工资进行计算杨明来工资的目的。并且按照白山在2011年井下采掘工人的正常工资每日都在220元—260元之间，根本不可能存在每日在150元—160元的数额。（二）杨明来更换第二次、第三次人工关节的住院费、误工费、护理费应予支持。法院在杨明来治疗医院调取证据时，医院并没有出具。一审判决后，杨明来找到该医院副院长，副院长声称：能按照第一次的住院费用和医疗期限出具证据，但必须由人民法院工作人员和杨明来共同调取。杨明来请求二审人民法院调取杨明来第一次住院更换人工关节的费用及住院期限。请二审法院依法改判。
利峰煤矿答辩称：杨明来没有证据证明白山2011年井下采掘平均日工资为220元至260元之间，证人并不是利峰煤矿的财务人员，不能证明杨明来在利峰煤矿收入情况。杨明来的工资应当按照2012年度采矿业平均工资进行计算。杨明来上诉的第二个理由没有证据证明。
利峰煤矿上诉称：（一）一审法院判决上诉人支付被上诉人交通费596元认定事实不清，证据不足，应改判上诉人支付被上诉人交通费73元。杨明来提供的交通费票据，只有两张到长春的汽车票与鉴定时间吻合，其他出租车票等均没有日期。（二）一审法院判决上诉人支付被上诉人更换人工关节费用28152元，更换人工关节手术费3690元无法律依据。请求：依法撤销原判，改判上诉人支付被上诉人交通费73元，不予支付被上诉人更换人工关节费用及手术费用。
杨明来辩称：杨明来已经说明交通费的花费情况。人工关节更换及手术费的费用是依据第一次人工关节所换费用及手术费的费用推算出第二、第三次的费用。现利峰煤矿已停产，如果待到第二次、第三次更换人工关节，该煤矿是否存在很难确定，所以，上诉人要求煤矿一次性支付更换人工关节及手术费用，不违反法律规定。
本院二审时，杨明来申请证人孙恒德出庭作证。孙恒德证实：其和杨明来在2011年1月到2011年10月是同事，在一起打工。孙恒德在利峰煤矿工作期间每月按照计件工资支付，每天工作8小时，日工资有的时候是270元至280元，有的时候230元至240元，分工作的条件好坏，平均下来220元至230元，有七八个月左右是这种情况。如果迎接检查，或处理安全事故，或面临停产、放假、整顿就会耽误事情，那时候就是每月5000左右。
杨明来对孙恒德的证言没有异议。
利峰煤矿质证认为：证人在一审没有出庭，该证人证言不是新证据，不应当采纳。证人不是利峰煤矿财务人员，不能证明杨明来工资情况，该证人证言恰好证明杨明来工资不稳定，因此，杨明来工资标准应当参照国家规定执行。
利峰煤矿称：杨明来受伤的时候，不是利峰煤矿现在的管理人管理。因为煤矿实际管理人换了，原来的会计也不用了，原来账目没有移交，没有（原来的）财务账。
杨明来陈述：受伤前工资不确定，因为是计件工资，有的时候一天二、三百，有的时候四百，还有的时候来检查，一天就开一百来块钱。开工资的时候没有工资袋、工资卡，在单位表上签字就完事了。去了两次长春，具体时间记不住了。第一次给腿做肌电图，第二次是去评残。第一次是坐（长途）客车去的，是自己去的，第二次和女儿去的，坐的火车，回来的时候坐的长途客车。去的时候是在长途客车站点买的80多元，回来的时候是上车后买的，90多元。第一次找不到地方在长春搭的出租车，票据没要，第二次在市内坐的小三轮，给的是小三轮的票子。
本院认为：孙恒德虽然出庭作证，但其只是口头陈述了本人在利峰煤矿工作期间的工资收入大概情况，不能证实杨明来受伤前12个月在利峰煤矿的工资收入情况，且杨明来在一审法院审理时未申请该证人出庭作证，亦未向一审法院申请延期举证或者说明该证人不能出庭的理由，故对孙恒德的证言本院不予采信。
本院另查明：一审时，杨明来就医医院通化矿业（集团）有限责任公司总医院医务科已出具证明：因病人15-30年后更换假体产品价格、质量以及病人身体状况、身体条件无法估算第二次、第三次手术的住院期间医疗费用。一审法院已向杨明来释明其是否对第二次、第三次更换人工关节住院费用等进行鉴定及如不申请鉴定的法律后果，杨明来明确表示不申请鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：因杨明来未能就其受伤前12个月的工资收入情况提供充分的证据予以证明，一审法院按照2012年度采矿业职工平均工资计算杨明来月工资并无不当。一审时，杨明来就医医院通化矿业（集团）有限责任公司总医院医务科已出具证明：因病人15-30年后更换假体产品价格、质量以及病人身体状况、身体条件无法估算第二次、第三次手术的住院期间医疗费用。一审法院已向杨明来释明其是否对第二次、第三次更换人工关节住院费用等进行鉴定及如不申请鉴定的法律后果，杨明来明确表示不申请鉴定，故一审法院判决不予支持杨明来关于第二次、第三次住院期间的其他医疗费、误工费、护理费正确，杨明来请求本院调取其第一次住院更换人工关节的费用及住院期限，改判支持其上诉请求没有法律依据。杨明来为检查伤情及进行伤残鉴定所发生的交通费用属合理花销，利峰煤矿应予承担。白山市劳动能力鉴定委员会已为杨明来作出鉴定，杨明来需要配置辅助器具人工关节，使用周期为15年左右。一审法院根据杨明来的年龄及人口平均余命年，认定杨明来还需要更换两次人工关节，参照杨明来第一次住院更换人工关节价格和手术价格计算，判决利峰煤矿支付杨明来更换人工关节费用28152元、手术费3690元并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨明来和上诉人利峰煤矿的上诉主张没有事实及法律根据，其上诉理由均不能成立，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元，由上诉人杨明来、白山市八道江区利峰煤矿各承担10.00元。
本判决为终审判决。
审判长 朱济生
审判员 王淑艳
审判员 林 梅
二〇一四年十一月五日
书记员 于锡城