四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第244号
上诉人（原审被告）四川正强水泥有限责任公司。
法定代表人杜海洋，董事长。
委托代理人谭春平，男，汉族，四川正强水泥有限责任公司办公室主任，住…。
委托代理人饶咸文，四川竞一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈刚，男，汉族，城镇居民，住…。
委托代理人苟永兴，四川衡义律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川省通江建筑集团总公司。
法定代表人阙晓春，董事长。
上诉人四川正强水泥有限责任公司（以下简称“正强水泥公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服通江县人民法院（2013）通民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议�审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，2010年4月23日，原告陈刚向被告正强水泥公司缴纳案涉百万吨旋窑项目挡土堡坎工程保证金50万元，该公司财务部向陈刚出具了收条，并加盖了公司印章。同年6月8日，正强水泥公司作为发包方，与作为承包方的四川省通江建筑集团总公司（以下简称“通江建筑总公司”）签订了《工程承包合同》，由通江建筑总公司承建正强水泥公司的百万吨旋窑项目挡土堡坎工程。双方约定的工程内容为挡土墙堡坎和基槽开挖。合同工期50天，从2010年6月11日起至2010年7月30日止。约定每月30日按双方确定的已完总工程量的70%支付工程款，验收合格后支付总工程量对应工程款的20%，下余10%在工程结算后甲方一次性付清。并约定任何一方违约向另一方按工程总价款的10%支付违约金。陈刚作为通江建筑总公司委托代理人也在该合同上签名。2012年2月20日，双方办理了工程结算，工程总造价1405119.60元，应扣除工程施工中使用水电费用4315.20元。被告工程部代表潘小忠、现场代表王春平、陈权，法定代表人杜海洋在该清单上签字确认。
2012年7月20日，第三人通江建筑总公司与原告陈刚签订《债权转让合同书》，内容为：通江建筑总公司将承建正强水泥公司百万吨旋窑项目挡土堡坎工程的全部债权（包括应收工程款、保证金、利息及违约金等）转让给陈刚，用于抵偿在陈刚处的全部融资借款，由陈刚向正强水泥公司追收。正强水泥公司法定代表人杜海洋于2012年11月20日签收了债权转让通知书，并在该通知上签注“按施工合同同意支付”，并加盖了公司印章。原告陈刚收款无果，于2013年1月20日提起诉讼，请求判决被告支付下欠工程款100万元及利息，返还保证金50万元及利息，并由被告承担违约金140512元及本案诉讼费用。
一审庭审中，陈刚提交了施工期间时任正强水泥公司董事长郭英的证言，证实：合同签订后，因重庆燿文建设有限公司承建的土建主体工程占用了挡土堡坎工程的施工现场，造成合同签订后无法进场施工。施工延期的主要原因一是与重庆燿文建设有限公司交替施工影响进度。二是顺风爆破公司放炮时打伤了建筑公司的工人，经甲方出面协商，要求通江建筑总公司停工，等待爆破公司工程结束后再行施工，大概停了几个月。
被告正强水泥公司提供了陈刚在施工中领取工程款的条据5张共452500元，陈刚质证后予以认可。同时被告提供水泥欠、收条6张：1.2010年12月29日由罗新民书立的欠条，欠水泥49吨，每吨380元；2.2010年8月18日原告书立的收条，收到水泥130吨，每吨320元；3.2010年10月23日原告书立的收条，收到水泥50吨，每吨320元；4.2010年12月4日原告书立�欠条，欠水泥70吨，每吨350元；5.2011年3月3日原告书立的欠条，欠水泥200吨，每吨310元；6.2011年11月29日原告书立的欠条，欠水泥300吨，每吨320元。陈刚质证认为：2010年12月29日罗新民立据的49吨水泥，已在2011年开具了发票，进行冲账，不应再扣减；2010年8月18日的130吨、2010年10月23日的50吨条据均不是自己书写；2010年12月4日70吨、2011年3月3日200吨、2011年11月29日300吨三张条据计款182500元予以认可。
经原告陈刚申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对2010年8月18日、2010年10月23日的两张条据进行了书写笔迹鉴定，经鉴定该两张条据不是原告陈刚书写。原告陈刚开支鉴定费4350元。
一审法院认为，被告正强水泥公司与第三人通江建筑总公司签订的《工程承包合同》合法有效，依法应受法律保护。工程完工后，被告接收了该工程，双方进行了工程结算，该工程应视为�收合格。虽然第三人没有在约定时间实际完工，根据被告原法定代表人的证实，其责任不在第三人，第三人未违约。根据双方结算的依据，工程总造价1405119.60元，应扣除工程施工中使用水电费用4315.20元和第三人在被告处借用的水泥计款和领取的现金。对被告提供的原告予以认可的领取现金452500元，予以确认；对被告提供的原告予以认可的2010年12月4日70吨、2011年3月3日200吨、2011年11月29日300吨三张领用水泥条据计款182500元，予以确认；对原告陈述的2010年12月29日罗新民立据的49吨水泥，已在2011年开具了发票，进行冲账，不应再扣减的理由，因原告未提供相应的票据予以证实，不予采信，该次水泥计款18620元，应当扣减工程款。对被告提供2010年8月18日、2010年10月23日的两张收据，根据鉴定意见，不是原告书立，不能作为工程款予以扣减，由此开支的鉴定费用由被告承担。据此，被告尚差第三人工程款为940984.40元。根据双方合同约定，在工程结算后应当付清所有工程款，但在2012年2月20日双方结算后，被告在长达一年多的时间里，未支付工程款，构成违约，应当支付违约金。双方约定的违约金标准也未超过法定标准，被告应当支付违约金为140511.96元。被告辩称未收取原告的保证金50万元，与查明的客观事实不符，不予支持其抗辩主张。原告系该工程实际投资人和施工人，在工程结算后，第三人通江建筑总公司虽然是以书面形式转让债权，实际是向原告的授权委托，故原告有权依据合同向被告主张权利。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、被告正强水泥公司向原告陈刚支付下欠第三人通江建筑总公司的工程款940984.40元；二、被告正�水泥公司向原告陈刚退还第三人通江建筑总公司的工程保证金500000元；三、被告正强水泥公司向原告陈刚支付应向第三人通江建筑总公司承担的违约金140511.96元；四、被告正强水泥公司向原告陈刚支付垫付的鉴定费用4350元。以上款项，限在判决生效后十日内履行。案件受理费19565元，由被告正强水泥公司承担。
上诉人正强水泥公司的主要上诉理由是：1.一审认定基本事实错误，证据不足。正强水泥公司不存在违约，不应支付违约金，是陈刚在约定期限内未做完工程；一审认定下欠工程款数额错误；鉴定机构的鉴定意见不应采信，鉴定所涉两张条据的水泥款应扣减工程款；上诉人从未收到过50万元保证金，一审判决返还保证金不当。2.本案债权转让不合法，一审适用法律错误。被上诉人陈刚以被上诉人通江建筑总公司的名义与上诉人签订的合同，系借用建筑施工企业资质，该合同应认定无效，因无效合同转让的债权，也应无效。3.一审中人民陪审员未参加案件审理，却在判决书中署名，程序违法。请求二审依法改判或发回重审，并判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈刚以一审认定事实清楚，审判程序合法为主要内容作了答辩，主张驳回上诉，维持原判。
被上诉人通江建筑总公司未提交答辩意见。
经审理查明，各方当事人二审中对案涉工程总造价为1405119.60元无异议，并认可扣减施工中的水电费4315.20元、已领工程款452500元和水泥折价款201120元后，上诉人正强水泥公司实际下欠工程款金额应为747184.40元，二审对该事实予以确认。一审认定的其余案件事实与二审查明的事实一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人正强水泥公司与被上诉人通江建筑总公司于2010年6月8日签订的《工程承包合同》，双方均加盖了公司�章，被上诉人陈刚作为通江建筑总公司的委托代理人在该合同上签名，因此该合同签约主体应是正强水泥公司和通江建筑总公司而非陈刚个人。从通江建筑总公司与陈刚签订的《债权转让合同书》和正强水泥公司盖章签收的《债权转让通知书》所记载的内容看，案涉工程是通江建筑总公司在陈刚处融资承建，陈刚在起诉状中也陈述了通江建筑总公司向其借款垫资承建案涉工程的事实，正强水泥公司在一审答辩和庭审质证时，均未对该事实提出异议。该公司虽然上诉称案涉《工程承包合同》系陈刚借用有资质建筑企业名义签订，但一、二审中所提供证据不足以证实该事实，其以此为由上诉主张该合同无效，缺乏充分事实依据，本院不予采纳。
《工程承包合同》中约定，正强水泥公司应在工程结算后一次性付清下欠工程款。双方于2012年2月20日对所做工程进行了结算�工程总造价为1405119.60元，正强水泥公司至今未付清下余工程款，已构成违约，一审判决该公司支付违约金，符合双方约定，正强水泥公司上诉称不应承担违约责任的理由不成立，本院不予采纳。二审中，经当事人核对，均认可扣减施工中的水电费、已领工程款和水泥折价款后，正强水泥公司实际下欠工程款金额应为747184.40元。一审认定下欠工程款金额为940984.40元有误，二审予以纠正。
正强水泥公司上诉认为鉴定机构所作出的“落款时间为2010年8月18日和2010年10月23日的两张领取水泥收据，不是陈刚书写形成”的鉴定意见不应采信，并在二审中提供了该公司原任法定代表人郭英的证言，证实以上两张收据所涉水泥用于案涉工程，应从工程款中扣减。因陈刚否认领取过该水泥，并以郭英与该公司有利害关系为由，对该证言的真实性提出异议，正强水泥公司亦未提供其它相关证据能印证该水泥是陈刚领取，也未申请重新鉴定，故其上诉提出该水泥折价款也应从工程款中扣减的主张，缺乏充分依据，本院不予支持。正强水泥公司否认收到过500000元保证金，亦与客观事实不符，对其上诉称不应返还保证金的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”。第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，通江建筑总公司将其享有的债权全部转让给陈刚，债务人正强水泥公司也盖章签收了债权转让通知，该债权转让符合上述法律规定，对正强水泥公司已发生效力，正强水泥公司应当向陈刚履行相关给付义务，一审判决正强水泥公司向陈刚履行义务并无不当。该公司上诉认为该债权转让不合�的主张，本院不予采纳。
经二审审查，本案一审由审判员与人民陪审员组成合议庭审理，参与案件审理的人民陪审员亦在庭审笔录上签名确认，被上诉人陈刚亦陈述，一审中人民陪审员均参加了第一、第二次庭审，第三次组织当事人进行协商调解时人民陪审员才未参加。正强水泥公司虽然上诉提出一审中人民陪审员未参加案件审理，但不能提供相关依据，对其上诉所称一审审判程序违法的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人正强水泥公司关于一审认定下欠工程款金额错误的上诉理由成立，对该上诉请求，本院予以支持。该公司的其余上诉理由不能成立，二审应予驳回。一审审理程序合法，但对下欠工程款金额认定有误，二审予以纠正。一审原告陈刚起诉时虽将通江建筑总公司列为第三人，但对第三人没有提出明确、具体的诉讼请求，应判决第三人在本案中不承�民事责任，一审对此未予判决，二审予以增判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通江县人民法院（2013）通民初字第418号民事判决第二、三、四项；即：由上诉人四川正强水泥有限责任公司向被上诉人陈刚支付应返还四川省通江建筑集团总公司的工程保证金500000元；上诉人四川正强水泥有限责任公司向被上诉人陈刚支付应支付四川省通江建筑集团总公司的违约金140511.96元；上诉人四川正强水泥有限责任公司向被上诉人陈刚支付垫付的鉴定费用4350元；
二、变更通江县人民法院（2013）通民初字第418号民事判决第一项“被告正强水泥公司向原告陈刚支付下欠第三人通江建筑总公司的工程款940984.40元”为“由上诉人四川正强水泥有限责任公司向被上诉人陈刚支付下欠四川省通江建筑集团总公司的�程款747184.40元”；
三、被上诉人四川省通江建筑集团总公司在本案中不承担民事责任。
以上第一、第二项所确定的金钱给付义务限本判决生效后10日内履行完毕。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19565元，由上诉人四川正强水泥有限责任公司负担15000元，被上诉人陈刚负担4565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
代理审判员 孙 涛
二〇一四年五月二十六日
书记 员代 元 会