中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1235号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新乡市宇华房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市红旗区小店镇新运物流园综合办公楼**层。法定代表人：祝远根，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭祎萌，河南联盟律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：安阳建工（集团）有限责任公司。住所地：河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟新安，该公司员工。再审申请人新乡市宇华房地产开发有限公司（以下简称宇华公司）因与被申请人安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终431号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宇华公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求：撤销二审民事判决第一项、一审民事判决第三项，依法改判安阳建工公司向宇华公司支付工期违约金1528万元、损失赔偿金50万元；诉讼费用由安阳建工公司承担。事实和理由：（一）两份补充协议是双方真实意思表示，已实际履行，真实有效，本案应当以两份补充协议确认工期违约金。一、二审判决认定两份补充协议无效没有事实与法律依据。1.一审中，双方提交的5#楼、6#楼两份结算书分别对应两份补充协议，特别是5#楼的结算书形成于2016年8月31日，正是一审诉讼过程中。二审判决也认定了两份结算书的效力。显然，双方均认可两份补充协议是本案实际履行的合同，甚至诉讼过程中双方也一致认可，应当作为审理本案的依据。2.根据《中华人民共和国招标投标法》第五十七条第一款的规定，违约条款并非法定的实质性条款，并非是必须与招投标文件相一致的条款。因此，即使两份补充协议中的违约条款与招投标文件不一致，违约条款也属有效，应当作为审理本案的依据。（二）一、二审查明的事实已充分说明安阳建工公司工期存在严重违约，给宇华公司造成巨额损失，宇华公司要求安阳建工公司支付合同约定的违约金合理合法。1.安阳建工公司是案涉工程的总承包人，总承包人应当对合同工期承担完全的责任。不管是安阳建工公司自行分包项目，还是宇华公司直接发包的项目（甩项工程），均应由安阳建工公司统一管理、统一负责。一、二审法院以甩项工程的工期未确定来推卸安阳建工公司的责任明显错误。退一步讲，即使因甩项工程等因素影响了工程整体验收，但二审已经认定截止2014年5月29日案涉工程的消防已经通过验收，那么2014年5月29日之后未能完成竣工验收的责任完全在安阳建工公司。2.双方签订的合同中对安阳建工公司的工期有明确约定。本案中，安阳建工公司还对分包收取了配合费等费用，应当承担全部工期责任。但安阳建工公司至今没有完成竣工备案手续，工期逾期的事实清楚，证据确凿。3.工期逾期造成了宇华公司巨额经济损失，宇华公司主张的违约金远不足以弥补安阳建工公司带来的损失。（1）由于安阳建工公司长期不提供备案手续，不办理竣工验收，导致宇华公司长期无法向业主交付房屋，交付房屋后又无法办理房产证。依据宇华公司与各个业主签订的商品房买卖合同，宇华公司以已收房款为基数承担了日万分之一的违约金，仅此一项宇华公司承担逾期交房的违约金就将达上千万元。同时，合同中还约定宇华公司应向业主支付逾期办理产权证书的违约金。（2）按照税法的相关规定，城镇土地使用税应由土地的产权人承担，但由于安阳建工公司的原因导致案涉工程的土地无法过户到业主名下，城镇土地使用税仍由宇华公司交纳。为此宇华公司自2012年以来已经多交纳了868945.24元。（3）众所周知，业主按揭购房之后业主的房产证办理之前，开发公司应当向银行交纳一定比例的保证金，房产证办理完毕之后保证金才能由开发公司使用。本案中，宇华公司在建行、农行、工行的保证金余额已达3147292.57元。由于安阳建工公司的原因，业主的房产证至今无法办理，导致宇华公司巨额资金沉淀，给宇华公司带来巨额的资金成本。（4）本案二审调取备案的建设工程施工合同中同样对工期违约金有明确的约定，即使两份补充协议不能作为审理本案的依据，那么依据备案合同，安阳建工公司同样应当承担违约责任。（三）二审已经认定郑某某“与宇华公司于2013年1月24日形成的‘关于蓬莱华府5#楼工程决算会议纪要’以及2014年7月22日签订协议的行为，应当视为安阳建工公司的行为”。显然，2014年7月22日协议中郑某某承诺50万元违约金与由此造成的损失应当由安阳建工公司承担。本案中，安阳建工公司在一审过程中才配合办理验收工作的事实恰恰证明了其严重违约，长期没有配合办理验收手续，应当承担违约责任。二审判决称“安阳建工公司不存在违约行为”错误，现有证据足以认定安阳建工公司应当依据2014年7月22日协议承担50万元违约及赔偿责任。安阳建工公司提交意见称，（一）两份补充协议非安阳建工公司的真实意思表示,且其因违反法律禁止性规定,应当依法认定为无效协议。中标通知书已经明确注明工程的规模、施工项目、中标价、工期和质量要求,与双方签订的施工合同一致。安阳建工公司一审提供的中标合同的效力受法律保护。两份补充协议是在安阳建工公司向宇华公司交付了施工保证金,并已经开始施工,投入了大量的设备、人力和财力,无法再退出施工的情况下，宇华公司利用其优势地位强迫安阳建工公司签订,并不是双方的真实意思表示。该两份补充协议对工程的标的、价款、工期、违约责任等实质性内容进行了变更,违反了法律的强制性规定,应为无效协议。一审时，安阳建工公司对5#、6#楼结算金额的认可,是由一审法官主持调解,安阳建工公司做出巨大让步的前提下认可的结算金额，并非对两份补充协议效力的认可。（二）安阳建工公司不存在违约,是宇华公司违约在先。本案造成工期延误的原因是宇华公司未能及时办理开工许可证和按约定支付进度款,根据双方签订的备案合同约定，工期应当相应顺延。安阳建工公司完成工程在顺延工期内,并未延误工期。因此,宇华公司要求安阳建工公司支付工期逾期违约金1528万元,没有事实和法律依据。宇华公司利用其优势地位,不让安阳建工公司施工涉案工程的消防、水电、外墙保温、面层、电梯、门窗及高档栏杆等工程,强行由其直接发包给他人施工,以获取高额利润。不能正常验收的原因正是由于宇华公司不能提供上述分包工程的施工资料造成,责任只能由宇华公司自行承担，且分包工程的施工进度确实对主体工程进度造成严重影响。安阳建工公司没有计取上述分包工程的总承包配合费。（三）关于宇华公司主张的税费、保证金等损失。1.这些费用本应属于宇华公司自行负担的费用,强加给安阳建工公司没有事实和法律依据。2.宇华公司一、二审主张这一损失的理由是因为安阳建工公司未提交完整的工程施工资料。但从其向一审法院提交的要求安阳建工公司配合办理手续需提交材料清单显示,没有一份是工程施工资料，足以说明安阳建工公司已将所施工项目的完整施工资料交给了宇华公司,造成未能及时验收的原因是宇华公司不能提供其自行分包项目的施工资料。请求驳回宇华公司的再审申请。本院认为，本案再审审查的焦点问题为：案涉两份补充协议的效力如何认定；安阳建工公司应否向宇华公司支付1528万元工期违约金及50万元损失赔偿金。（一）案涉两份补充协议的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款明确规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方根据招投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。（二）安阳建工公司应否向宇华公司支付1528万元工期违约金及50万元损失赔偿金的问题。经二审法院查明，双方约定5#、6#楼的施工范围为“施工图范围内的土建安装工程”，工期为600日。5#楼施工起止日期为2009年12月5日至2011年8月；6#楼施工起止日期为2009年12月至2012年，确实存在工期延期情形。但宇华公司存在迟延办理施工许可证情形，且还有安阳建工公司未计取分包工程配合费，而宇华公司分包给他人施工的消防、水电等工程的施工进度影响安阳建工公司正常施工等情况，双方亦在6#楼工程验收记录中记载“按合同履行，无违约现象”。据此，二审法院未支持宇华公司提出安阳建工公司承担工期违约责任的请求，并无不当。现宇华公司主张安阳建工公司作为总承包人收取了分包工程配合费应当承担1528万元工期违约责任，但未提供相关证据，不能推翻二审法院认定的上述事实。宇华公司主张2014年7月22日协议中郑某某所承诺的50万元违约金及由此造成的损失应当由安阳建工公司承担。经查，2014年7月22日协议约定，郑某某承诺保证能够代表安阳建工公司配合宇华公司完成5#楼项目工程竣工验收事宜，如不能按要求配合完成工程验收工作，除同意宇华公司不再支付剩余款项外，自愿承担50万元违约金及由此造成的经济损失。根据安阳建工公司向郑某某出具的委托书，郑某某系案涉5#楼项目的施工负责人和全权负责收尾事务的受托人，其有权就5#楼项目工程竣工验收事宜与宇华公司达成协议。但从二审法院查明的事实看，2011年8月双方当事人及监理、设计、勘查单位对案涉5#楼结构（地基、主体）进行验收，一审期间法院组织双方当事人及监理、设计、勘查单位对案涉5#、6#楼进行竣工验收，并形成了工程竣工验收会议纪要，能够证明安阳建工公司履行了配合完成工程验收义务，宇华公司依据该协议要求安阳建工公司支付50万元损失赔偿金，缺乏事实基础。综上，宇华公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新乡市宇华房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 梅 芳二〇一八年六月二十九日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰