中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3614号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会主任。
委托代理人王靖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审原告）喜力酿酒有限公司，住所地尼德兰王国阿姆斯特丹。
法定代表人HENRIETTEJEANNOTDEKONING-GHIJSEN，全球知识产权经理。
委托代理人王平，北京市冠英律师事务所律师。
委托代理人张吉芸，北京市冠英律师事务所律师。
原审第三人深圳喜力健生物科技有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市宝安区。
法定代表人任俊波，总经理。
上诉人喜力酿酒有限公司（简称喜力公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初2127号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第7202135号“喜力健HeineKing及图”商标（见附图），由深圳喜力健生物科技有限公司（简称喜力健公司）于2009年2月16日提出注册申请，核定使用在第30类的“茶叶代用品、糖果、非医用口香糖、食用蜂胶（蜂胶）；非医用蜂王浆；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊”商品上，2010年7月28日获得核准注册，有效期截至2020年7月27日。
引证商标一系第3289981号“HEINEKEN”商标（见附图），由喜力公司于2002年8月29日提出注册申请，核定使用在第32类“啤酒”商品上，2004年2月14日获得核准注册，经续展，有效期至2024年2月13日。
引证商标二系第3336156号“喜力”商标（见附图），由喜力公司于2002年10月15日提出注册申请，核定使用在第32类“啤酒”商品上，2004年3月21日获得核准注册，经续展，有效期至2024年3月20日。
引证商标三系第3289988号“喜力”商标（见附图），由喜力公司于2002年8月29日提出注册申请，指定使用在第30类“茶”商品上，2004年3月21日获得核准注册，经续展，有效期至2024年3月20日。
引证商标四系第G789647号“喜力”商标（见附图），由喜力公司于2002年12月9日提出注册申请，指定使用在第30类“茶;食用淀粉；面包；糕点；鲜酵母粉；发酵粉；调味用香料”商品上，初次申请国为荷兰，喜力公司于2002年12月9日提出领土延伸保护申请，专用期限至2022年8月23日。
2015年2月13日，喜力公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：经过喜力公司长期、广泛地宣传和使用，喜力公司在“啤酒”商品上在先注册的引证商标一、二在中国市场上具有极高的知名度和影响力，应被认定为“啤酒”商品上的驰名商标。诉争商标构成对喜力公司在“啤酒”商品上在先注册的驰名商标的抄袭和摹仿。诉争商标与喜力公司引证商标三、四构成相同或者相类似商品上的近似商品。喜力健公司申请注册诉争商标，具有摹仿、抄袭喜力公司在先知名商标的主观恶意，必将造成消费者混淆和误认的不良后果，扰乱正常的市场秩序及经济秩序，破坏社会主义道德风尚。喜力健公司具有企图搭便车或牟利的不良意图，其行为严重违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，损害公平竞争的市场秩序。综上，请求宣告诉争商标无效。
喜力公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、维基百科等对喜力公司和“HEINEKEN”、“喜力”啤酒的介绍；
2、关于喜力公司和“HEINEKEN”、“喜力”啤酒的报道；
3、检索结果公证书；
4、喜力公司的商标信息；
5、品牌价值评估数据网、品牌信息网页、关联公司营业执照、商标备案申请书；
6、经销协议、订货单、发票；
7、杂志、海报、广告等宣传材料、赞助情况、全国重点商标保护名录、相关裁定书、审计报告、纳税证明。
喜力健公司答辩称：诉争商标是喜力健公司独创，具有较强的显著性，是对其商号权的延伸保护，并未侵害任何人的在先权利。诉争商标的注册和使用是正当和合法的行为。诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，未抄袭、摹仿喜力公司驰名商标。喜力公司对诉争商标的无效宣告申请是出于对其私权的维护，不属于2001年商标法第十条第一款第八项的调整范围。含有“喜力”的商标在多个类别上获准注册。综上，请求对诉争商标的注册予以维持。
喜力健公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、喜力健公司企业资质证明文件；
2、《类似商品和服务区分表》第30类3002注解、保健食品经营卫生质量管理制度、互联网媒体合作平台；
3、广告宣传图片、授权书、代理产品质量证明文件、产品销售合同；
2016年2月2日，商标评审委员会作出商评字[2016]第11060号《关于第7202135号“喜力健HeineKing及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案实体问题的审理适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。喜力公司请求依据的2001年商标法第七条第一款的规定予以认定，但其内容已经体现在商标法其他具体条款之中，商标评审委员会将根据当事人的理由、事实和请求，适用相应的商标法条款予以审理。诉争商标与引证商标三、四构成近似商标。但是，诉争商标指定使用的“非医用营养粉”等商品与引证商标三核定使用的“茶”商品，与引证商标四核定使用的“面包”等商品在功能、用途等方面区别较大，不属于类似商品。诉争商标与引证商标三、四共存于市场，不致使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标三、四未构成使用在类似商品上的近似商标。虽然诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫上相近，但是诉争商标指定使用的“非医用营养粉’等商品与喜力公司主张驰名的“啤酒”商品在功能、用途、消费对象等方面无密切关联。诉争商标的注册和使用不致对公众产生误导，进而损害喜力公司利益。综上，诉争商标的注册使用未构成2001年商标法第十三条第二款规定之情形。诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指不得作为商标使用之标志。喜力公司未提供有效证据证明诉争商标系以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。因此，诉争商标的注册使用未构成2001年商标法第四十一条第一款规定之情形。综上，商标评审委员会依照2001年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
喜力公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认定：诉争商标由汉字“喜力健”、字母“Heineking”及图形组合而成，其显著识别部分为汉字“喜力健”。该显著识别部分完整包含引证商标三、四“喜力”，在文字构成、呼叫上近似，诉争商标与引证商标三、四构成近似。诉争商标核定使用的“茶叶代用品、糖果”与引证商标三、四核定使用的“茶、面包、糕点”商品在功能、用途、消费场所和消费对象方面相近，构成类似商品。诉争商标核定使用的除“茶叶代用品、糖果”外的其他商品与引证商标三、四核定使用的商品不构成类似商品。喜力健公司提交的证据不足以证明诉争商标在“茶叶代用品、糖果”商品上经过宣传和使用足以与引证商标三、四相区分。因此，诉争商标核定使用在“茶叶代用品、糖果”商品上容易使消费者将其与引证商标三、四产生混淆误认，违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会针对诉争商标在全部商品上予以维持认定错误，对此予以纠正。
引证商标一、二缺乏作为驰名商标受保护的记录，喜力公司提交的媒体报道、经销协议等证据虽然能够证明两商标在啤酒商品上具有较高知名度，但不足以证明在诉争商标申请日前已达到驰名的程度。因此，喜力公司的主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、责令商标评审委员会针对喜力公司就诉争商标提出的无效宣告请求申请重新作出裁定。
商标评审委员会及喜力公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会上诉请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标核定使用的“糖果”商品与引证商标四核定使用的“面包、糕点”商品不属于类似商品。喜力公司的“喜力”商标的知名度在第32类“啤酒”商品上，而非在“面包、糕点”类商品上，在案证据亦不足以证明喜力健公司注册诉争商标具有明显恶意，故不宜突破区分表加以认定。
喜力公司上诉请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用商品与引证商标三、四核定使用商品构成类似商品，诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。二、诉争商标构成对喜力公司已经构成驰名的引证商标一、二的抄袭、摹仿，违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
喜力健公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标及引证商标的商标档案、复审申请书、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，喜力公司提交了碧生源官网打印件等13份证据，以证明诉争商标核定使用的非医用营养液等商品与引证商标三、四核定使用商品构成类似商品。
本院另查：喜力公司向商标评审委员会提交的证据32-125为喜力公司2001年至2008年“喜力”及“HEINEKEN”品牌的报道复印件100余篇；证据126为中国国家图书馆出具的检索报告，内容为2000年至2012年“喜力”及“HEINEKEN”在报纸、期刊中的相关报道100余篇；证据129显示“喜力”及“HEINEKEN”商标被列入中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）于1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》；证据135为喜力公司的关联公司喜力贸易（上海）有限公司2006年至2012年度审计报告，其2005年主营业收入（啤酒销售收入）约为3．3亿元，2006年约为3．5亿元，2007年约为4亿元，2008年约为4．6亿元，2009年约为5．4亿元。
上述事实，有喜力公司向商标评审委员会提交的证据在案佐证。
本院认为：本案程序问题适用2014年商标法进行审理，实体问题适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，诉争商标核定使用的“茶叶代用品、糖果”商品与引证商标三、四核定使用的“茶、面包、糕点”商品在功能、用途、消费场所和消费对象方面相近，构成类似商品。当诉争商标与引证商标同时使用在上述类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。故诉争商标注册在“茶叶代用品、糖果”商品上与引证商标三、四分别构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。诉争商标核定使用的除“茶叶代用品、糖果”外的商品与引证商标三、四核定使用商品不构成相同或类似商品，对喜力公司的相关上诉理由不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
喜力公司向商标评审委员会提交的证据32-125该公司2001年至2008年“喜力”及“HEINEKEN”品牌的报道、证据126中国国家图书馆出具检索报告、证据129商标局于1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》以及证据135喜力公司的关联公司喜力贸易（上海）有限公司2006年至2012年度审计报告等证据可以证明引证商标一、二在诉争商标申请注册之前，在其核定使用的啤酒商品上经过持续、广泛、大量的使用和宣传，产生了较高知名度，已被中国相关公众广为知晓，可以认定引证商标一、二具有较高知名度，构成驰名商标。
诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫及整体外观等方面相近，诉争商标构成对引证商标一、二的复制、摹仿。诉争商标核定使用的“非医用口香糖、非医用营养液”等商品属于食品或饮品，与引证商标一、二核定使用的“啤酒”商品在商品的性质、消费对象、消费场所等方面具有一定关联，因此喜力健公司在“医用口香糖、非医用营养液”等商品上使用诉争商标的行为足以导致相关公众误认为其所提供的商品与喜力公司具有某种特定联系从而使喜力公司的利益可能受到损害，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。喜力公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。原审判决及被诉裁定相关认定错误，本院对此予以纠正，但由于原审法院已经判决撤销被诉裁定，由商标评审委员会重新作出复审裁定，故对原审判决结果予以维持。
综上，商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。喜力公司的上诉理由具有事实及法律依据，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 王东勇
审判员 王晓颖
二〇一八年五月三十日
书记员 王译平