广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民二终字第1736号上诉人（原审被告）：云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市。法定代表人：黄少良，该公司董事长。委托代理人：汲广珍，广东砝码律师事务所律师。委托代理人：韩晓锋，广东砝码律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市虎门港混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市沙田。法定代表人：尹炳辉，该公司董事长。委托代理人：姬鹏，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林壮育，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区，公民身份号码为×××6613。被上诉人（原审被告）：林伟滨，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区，公民身份号码为×××6790。上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称云南九建公司）因与被上诉人东莞市虎门港混凝土有限公司（以下简称虎门港公司）、林状育、林伟滨买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民二初字第86号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。虎门港公司向原审法院诉称：虎门港公司、云南九建公司于2012年12月13日签订了一份《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定由虎门港公司向云南九建公司供应预拌混凝土，交货地点为虎门镇怀德新沙铺，用于云南九建公司承建的全峰物流有限公司厂区工程，同时约定云南九建公司逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天千分之六的标准向供方支付违约金。另约定合同如在执行中发生争议，应在供方所在地即虎门港公司所在地的人民法院通过法律途径解决。合同履行过程中，虎门港公司依约履行了交货义务，但云南九建公司拖欠虎门港公司款项至今未予付清，云南九建公司在2014年7月16日签署《还款协议》，承诺其应在2014年7月20日前付清货款，后又在2014年9月5日出具《欠条》，承诺其在2014年9月15日前付清货款，另又在2014年11月2日出具了《还款承诺书》，承诺其在2014年11月10日前支付剩余货款，并承诺以林壮育所有的车牌号为粤B×××××福特汽车及林伟滨所有的位于东莞市虎门镇怀德新沙铺智富华庭第8层803房作为抵押，林状育系林伟滨的父亲。但云南九建公司作出还款承诺后截至起诉时仍欠货款640817元。为维护虎门港公司的合法权益，虎门港公司特诉至法院，请求依法判令：1.云南九建公司支付虎门港公司货款640817元及赔偿利息损失，利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以640817元为本金，从2014年7月20日起计至付清所有款项之日止；2.云南九建公司向虎门港公司支付违约金192245元；3.林状育、林伟滨对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由云南九建公司、林壮育、林伟滨共同承担。后又增加一项诉讼请求，要求判令云南九建公司承担虎门港公司为维权支出的担保费用15420元。云南九建公司、林壮育、林伟滨没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。原审法院经审理查明：林状育于2012年12月13日以“云南九州建设集团有限公司”的名义与虎门港公司签订了一份《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定由虎门港公司向其供应预拌混凝土，供应量约为10000立方米，交货地点为虎门镇怀德新沙铺。双方对付款方式进行约定，先付款后发货。若欠款则按月结结算，月结100%，当月货款，次月5日前对账，10日前付清上月货款。逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天千分之六的标准支付违约金。该合同的需方加盖了“云南九州建设集团有限公司虎门项目部章”，并由林状育作为签约代表进行签名。合同签订后，虎门港公司依约向云南九建公司供应预拌混凝土，并于每月与林状育进行对账。虎门港公司提交了一份《还款协议》复印件，林状育在该协议中确认欠虎门港公司货款1361737元，并承诺在2014年7月20月前付清货款，否则按银行同档次利率十倍支付滞纳金。林状育于2014年9月5日又出具了一份《欠条》，确认截至2014年9月5日欠虎门港公司货款961737元，承诺于2014年9月15日前付清全部款项，否则按欠款总额每日加收银行同期利率4倍的利息。2014年11月2日，林状育又向虎门港公司出具了一份《还款承诺书》，确认林状育承包的项目更名为红马快递公司工程，尚欠虎门港公司货款761737元；承诺2014年11月2日付两张广东红马物流股份有限公司出开的期票（2014年11月23日到期的300000元，2014年12月30日到期200000元），2014年11月10日前支付砼款261737元，2014年11月30日以现金方式转账200000元，虎门港公司退还2014年12月30日的支票给林壮育；如上述货款未按时到帐，林状育同意以自己的福特车和小产权房作抵押；如未按约定付款，按每天千分之二支付违约滞纳金。欠款人处有林状育的签名及“林伟滨”字样的签名。上述广东红马物流股份有限公司出票日期为2014年12月30日的支票因账户余额不足而被拒付。另查，林状育与林伟滨系父子关系，林状育系挂靠云南九建公司承接涉案的工程，其对尚欠货款本金640817元没有异议。虎门港公司在起诉后向原审法院申请了财产保全，要求原审法院查封、扣押、冻结云南九建公司、林壮育、林伟滨价值856687元的财产。原审法院审查后，依法作出了（2015）东二法沙民二初字第86号民事裁定书，并完成了相应的措施。以上事实，有东莞市预拌混凝土购销合同、对账单、欠条、还款协议、还款承诺书、工商银行支票、退票理由书、云南九州主体及施工资质材料、见证书及附件、律师函、EMS快递单及投递明细、担保费发票以及原审法院一审庭审笔录等证据附卷为证。原审法院认为：本案为买卖合同纠纷，云南九建公司、林壮育、林伟滨经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院视为其放弃对虎门港公司提供的证据及陈述提出质证及抗辩的权利，故原审法院对虎门港公司提交的证据的真实性均予以确认。林状育以云南九建公司的名义与虎门港公司签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。现林状育是以云南九建公司的名义与虎门港公司发生交易的，结合林状育自认挂靠云南九建公司承建全峰物流有限公司厂区工程（后变更为红马物流公司工程）的情况，原审法院依法确认林状育挂靠云南九建公司的名义与虎门港公司发生涉案的买卖合同关系。结合虎门港公司提交的证据以及林状育确认尚欠货款640817元，原审法院对涉案货款尚余640817元的事实予以确认。对于货款的支付时间，虽然虎门港公司与林状育签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》中约定的付款方式为先付款后提货或月结后付100%货款，但双方在实际操作中并没有履行，应视为双方没有明确约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，这种情况下买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款。结合林状育先后向虎门港公司出具了还款协议、欠条、还款承诺书，但其并未按其上述承诺付清涉案货款已构成违约，现虎门港公司要求林状育支付拖欠的货款640817元及违约金符合法律规定，其中虎门港公司主动调低违约金为本金的30%即192245元是对自有权利的合法处分，原审法院对上述请求予以支持。至于虎门港公司诉请的利息损失，因双方已对逾期付款违约金进行约定，现虎门港公司没有证据证实违约金的数额不足于弥补其损失，其要求另外支付利息损失于法无据，原审法院对该请求不予支持。至于虎门港公司诉请的为维权而支出的担保费15420元，该费用并非必然产生的费用，其诉请依据不足，原审法院对该请求不予支持。至于云南九建公司、林壮育、林伟滨之间的责任，因林状育挂靠云南九建公司，并以云南九建公司的名义与虎门港公司发生交易，产生的债务应先由林状育负责清偿，不足清偿的，应以被挂靠者云南九建公司的资产补充清偿。现虎门港公司要求云南九建公司承担连带清偿责任于法无据，原审法院对此予以纠正。而林伟滨虽然在还款承诺书的欠款人处签名，但该《还款承诺书》的乙方仅为林状育，且虎门港公司在一审庭审中确认林伟滨签名的主要原因是该还款承诺书中提交作抵押的小产权房的所有人为林伟滨，但该小产权房并未办理抵押手续，也没有证据证实林伟滨也挂靠云南九建公司，其要求林伟滨承担清偿责任于法无据，原审法院对该请求予以驳回。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、限林状育于判决生效之日即日向虎门港公司支付货款640817元及逾期付款的违约金192245元；二、云南九建公司对林状育的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回虎门港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取一审诉讼费12553元，保全费4803元，共17356元，由虎门港公司承担541元，林状育与云南九建公司共同承担16815元。上诉人云南九建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误。从虎门港公司提交的2014年11月2日的《还款承诺书》可知，案涉欠款是林壮育因红马快递公司工程欠下虎门港公司的，而该工程并非以云南九建公司承建，因此于与云南九建公司无关。退一步讲，即使虎门港公司提交的2014年11月10日的对账表具证明力，该证据也仅反映林壮育挂靠云南九建公司期间以其个人名义（合同印章是林壮育私刻的，应认定为林壮育的个人行为）向虎门港公司购买并用于以云南九建公司名义承建的全峰物流有限公司厂区工程而欠下的货款为202545元，而原审法院把虎门港公司供应用于林壮育其他工程（并非云南九建公司承建）的混凝土欠款也计入云南九建公司，显然不合理不公平。可见，林壮育挂靠云南九建公司期间以个人名义向虎门港公司购买并用于挂靠承建工程即全峰物流有限公司工程而应支付给虎门港公司的货款已经实际付清，并无拖欠。二、原审判决对因挂靠引起的债务处理有误。《广东省高级人民法院关于经济审判使用法律几个具体问题的意见》粤高法发（1995）11号第35条明确规定：“挂靠者在挂靠期间，以自己或他人名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任。”可见，退一步讲，即使存在案涉欠款也应由林壮育个人承担，与云南九建公司无关，而原审法院判决云南九建公司承担补充清偿责任，显然没有依据。综上所述，云南九建公司请求二审判令：1.撤销一审判决，改判驳回虎门港公司对云南九建公司提出的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费由虎门港公司承担。云南九建公司于二审期间提交了还款协议书、收条，用以证实在一审判决之后，林壮育以其房产作价320000元，用以抵扣了所欠债务，并认为债务是林壮育与虎门港公司之间的事情，欠款系因红马快递工程所引发，与林壮育挂靠云南九建公司的全峰物流工程无关。被上诉人虎门港公司向本院答辩称：第一，云南九建公司所谓林壮育私刻印章以及云南九建公司不承担责任的说法缺乏事实依据。林壮育以云南九建公司名义对外签订合同并盖项目公章，且签订合同时有提供云南九建公司相关施工资质，足以说明云南九建公司对林壮育挂靠是认可的，且林壮育在一审是承认挂靠云南九建公司对外承包工程及签订合同的事实。第二，云南九建公司所述援引上诉状中广东省高院的意见是错误的，本案应引用该意见第33条规定，一审法院判决云南九建公司承担补充清偿责任的法律援引正确，请求维持原判。虎门港公司对已抵扣320000元予以确认。被上诉人林壮育向本院答辩称：对云南九建公司的上诉无异议，林壮育是挂靠云南九建公司做了全峰物流有限公司虎门转运仓的项目，林壮育在虎门做了四个项目，包括全峰物流在内，还有民邦物流、速腾物流、能达物流，其中能达物流在施工过程中变更为红马物流。该四个项目只有全峰物流挂靠云南九建公司，其他三个项目都是以林壮育名义签订合同的，但该四个项目都是由虎门港公司供应混凝土。被上诉人林伟滨未到庭，没有向本院发表答辩意见，亦没有提供任何证据或提出任何质证意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，在一审判决后，林壮育、虎门港公司同意林壮育以其房产作价320000元抵扣本案债务；在虎门港公司与林壮育签订的《还款承诺书》中载明“东莞市××镇南栅五区能达快递公司，现更名为红马快递公司工程”，在2014年3月、7月对账单中显示“虎门南栅五区林生（能达速递虎门转运）”，在该对账单下有“云南九州建设集团有限公司虎门项目部”印章，林壮育对于为何在能达工程对账单中加盖上述公章无法解释。以上事实，有《还款协议书》、《收条》、《对账单》以及本院二审法庭调查笔录附卷为证。本院认为：本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人云南九建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对上诉人的上诉请求及理由评析如下：首先，云南九建公司明确承认林壮育挂靠其承接了全峰物流工程，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故云南九建公司是本案适格被告。其次，虽然云南九建公司只承认林壮育挂靠其承接了全峰物流工程，但是此节云南九建公司并未向林壮育的交易相对方进行披露。在2014年3月、7月对账单中显示“虎门南栅五区林生（能达速递虎门转运）”，在该对账单下有“云南九州建设集团有限公司虎门项目部”印章，此章与供方为虎门港公司、需方为云南九建公司的东莞市预拌混凝土购销合同（即云南九建公司认可的全峰物流工程）上需方印章内容一致，故虎门港公司有理由相信其所销售的混凝土交易相对方为云南九建公司，至于云南九建公司与林壮育之间具体挂靠项目的问题，不成为云南九建公司对交易相对方免除责任的理由。因双方均确认在一审判决后已抵扣了320000元欠款，故林壮育还需支付的货款为640817元-320000元=320817元。综上所述，上诉人云南九建公司关于不承担责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。因在二审期间出现新的事实，本院依法对原审判决予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民二初字第86号判决第二、三项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法沙民二初字第86号判决第一项为：限林状育于本判决生效之日即日向东莞市虎门港混凝土有限公司支付货款320817元及逾期付款的违约金192245元；本案一审诉讼费12553元，保全费4803元，共17356元，由东莞市虎门港混凝土有限公司承担541元，林状育与云南九州建设集团有限公司共同承担16815元；本案二审受理费由12131元，由云南九州建设集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  胡 鹏审 判 员  覃婴桃代理审判员  谢佳阳二〇一六年五月九日书 记 员  李慧英附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。