江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终645号
上诉人（原审原告）曹征伟，男，汉族，1982年12月30日生。
委托代理人唐海杰，江苏诚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，住所地江苏省南京市六合区宁六路606号621室。
法定代表人袁顾明，该公司董事长。
委托代理人曹伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏旺亨贵金属有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂宁六路591号308室。
法定代表人杜木香，该公司总经理。
委托代理人李燚，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人曹征伟因与被上诉人江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）、江苏旺亨贵金属有限公司（以下简称旺亨公司）合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六商初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月23日公开开庭审理，上诉人曹征伟及其委托代理人唐海杰，被上诉人大圆银泰公司委托代理人曹伟、朱文强，被上诉人旺亨公司委托代理人李燚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹征伟一审诉称：2013年9月25日，大圆银泰公司会员单位旺亨公司的业务员通过欺诈和虚假宣传，诱导曹征伟在旺亨公司处开户入金炒现货白银，并通过大圆银泰公司官网http：／／www.jsdyyt.com／提供公司介绍等信息，并提供大圆银泰行情分析交易系统软件客户端客户下载其指示的相关文件。曹征伟在经过旺亨公司的指示和安排后，提交身份证等资料开户。2013年9月25日，曹征伟开始根据旺亨公司指定的方式，通过农业银行向大圆银泰公司的账号转入真实资金，而大圆银泰公司则根据曹征伟所注入的真实资金的数额向曹征伟交易账户注入交易资金。曹征伟在大圆银泰公司的电子交易系统中进行“大圆银100千克”、“大圆银50千克”的买卖。所有的交易均由买入和卖出两个相反的操作完成，存在数倍交易杠杆比例。每笔交易中曹征伟需支付手续费和点差等费用。当曹征伟交易账户的风险值达到一定比例时，账户会被强行平仓，曹征伟的全部保证金归大圆银泰公司所有，交易系统自动扣除手续费、延期费、盈亏。2013年9月25日至2014年4月21日期间，曹征伟向大圆银泰公司转入资金13笔，共计186000元，取出资金149829元，相抵后曹征伟亏损36171元。大圆银泰公司所经营的贵金属电子盘业务违反了法律的强制性规定，未经国务院及其相关部门批准设立，双方的合同关系应归于无效。现诉至法院请求判令：1.确认曹征伟在大圆银泰行情分析交易系统中的开户和全部交易行为无效；2.大圆银泰公司、旺亨公司返还曹征伟投入的本金36171元，并以该款项数额为基础，自2014年4月21日起至实际给付之日止，按同期银行贷款基准利率支付利息。
大圆银泰公司一审辩称：曹征伟和旺亨公司买卖合同关系合法有效，其在大圆银泰公司交易场所的开户及交易行为系现货订购与回购，均合法有效，请求法院驳回曹征伟的诉请。
旺亨公司一审辩称：曹征伟诉请主张开户及全部交易行为无效要求大圆银泰公司返还本金及利息均没有法律依据；曹征伟主张旺亨公司承担连带责任亦没有法律依据。
经过当事人举证、质证，一审法院认定事实如下：大圆银泰公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，于2013年8月14日经江苏省通信管理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务，并于2013年5月7日经江苏省人民政府根据苏政办发（2013）74号文对各类交易场所进行清理整顿后予以保留的公司。大圆银泰公司在从事经营的过程中，颁布并实施自行制定的《白银现货挂牌交易规则（2013版）》，规定交易市场坚持公开、公平、公正、有效控制风险的原则，为会员及客户开展贵金属现货交易业务提供服务。会员及客户为交易主体，按照交易规则自主完成仓储、交收、销售、回购等工作，并独自承担相关风险和法律责任。产品标准及报价，会员推出实物白银银锭，成色为AG9999，规格10千克、50千克、100千克，经交易市场认定方可用于交收。报价原则，以伦敦黄金交易所现货白银价格为基础，综合国内白银市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出现货白银的人民币中间指导价。报价交易时间，北京时间每周一早上8：00至周六凌晨4：00不间断交易。交易方式，客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易，现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入或购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出，保证金交易是指按即时价格以预付保证金的形式买卖银锭，现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物银锭，交收时需支付一定费用。保证金交易，保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%，交易市场有权根据市场实际情况对保证金比例进行调整，单笔下单最小1手，最大20手，最大持仓总量8000千克（持仓总量为10千克、50千克、100千克三个种类的综合），点差为5元／千克。交收，保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。收费标准，客户在参与银锭交易过程中，需支付如下费用，手续费、延期费、提货费、交货费等相关各项费用，手续费收取标准为平仓总额万分之十，延期费收取标准为1元／千克／天，提货费包括加工费、储运费，收取标准为不高于成交总金额的百分之十二，交货费不高于成交总金额的百分之八，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取。保证金交易实行集中、T＋1的资金清算原则。风险管理制度，交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，实行强行平仓制度，当风险率小于或等于70%时，交易率市场有权进行强行平仓，交易规则对其他事项进行规定。
另查明，大圆银泰公司在制定交易规则后发展会员单位，于2012年11月22日与旺亨公司签订《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场会员合同》，旺亨公司系南京市工商行政管理局批准的从事贵金属项目投资及投资信息咨询、贵金属销售的公司，会员协议约定旺亨公司成为大圆银泰公司的综合类会员单位。合作内容，旺亨公司努力与客户签订《客户协议书》，并在开户后利用大圆银泰公司交易平台进行交易。旺亨公司可以发展居间商，但需要征得大圆银泰公司的同意，旺亨公司应遵守《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场会员管理办法》、《江苏大圆银泰贵金属现货电子交易市场交易规则》等相关规定，协议对其他事项进行了约定。
旺亨公司签订会员协议后于2013年9月25日与曹征伟签订《客户协议书》，该协议书包括风险揭示书、协议书两大部分，其中协议书附有附件6份。风险揭示书提示投资者贵金属交易业务的高投机性、高风险性以及投资者具有完全民事行为能力等，并揭示了相关的政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险，同时进行特别提示等。协议书约定大圆银泰公司经江苏省工商行政管理局批准开始试运营，旺亨公司为交易市场的注册会员，曹征伟、旺亨公司就交易市场网上订货系统确立双方贵金属制品订货与回购交易事宜自愿签订协议书。交易标的物，大圆银制品及符合国家标准的金属制品。曹征伟以预付款方式进行现货买卖。交易数量，参照大圆银泰公司市场交易规则执行。报价，以国际现货市场的价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率（初期采取固定利率），连续报出交易市场的人民币中间指导价。交易种类，为10千克白银、50千克白银、100千克白银，成色及交割规格千足银，交割重量为1千克的整数倍，预付款按交易市场要求比例支付，单笔买卖的最大上限为20手，交易市场有权对以上交易品种、规格进行调整，采取曹征伟自主报价、实盘买卖、实物交割的方式。交易日买卖时间，周一上午6：00时到周六凌晨4：30时，交收申报时间交易日的10：00-15：00时，出金时间交易日的9：00-16：00时，结算时间为交易日的4：30-6：00时，结算时间段暂停买卖交易。开户及交易，曹征伟在旺亨公司开设一个交易账户，此账户由交易市场统一进行监管，且须经过交易市场的审核，然后进行激活才可进行交易，交易账户实行一户一码制。指令下达，曹征伟可通过大圆银泰公司交易系统客户端下达买卖指令和交收指令，可以自行查询买卖和交割结果，曹征伟对买卖和交割结果承担全部责任，交易市场买卖系统自动审核曹征伟指令，待交易市场买卖系统每天结算完毕，曹征伟可以自行查询成交及结算单据，对结算单据有异议须在24小时内向旺亨公司提出，买卖指令下达后因行情显示延时造成实际成交价格与旺亨公司所下达指令价格有所浮动的，曹征伟须对该笔成交予以认可，曹征伟所有委托均为当日有效。资金与结算，曹征伟须在交易市场指定银行开立专用账户进行资金结算，订货与回购交易买卖是指以预付款方式确立的现货买卖，买卖双方可在交易系统中订单与回购交易，交易过程中盘中结余交易预付款不得少于交易市场规定的比例，否则交易系统将自动对客户未完成交收的持仓进行强行平仓，具体比例以大圆银泰公司市场交易规则为准。账户与风险管理，旺亨公司有权从曹征伟的资金账户中划转资金，包括成交货款、交收费、保管费、出入库费、运保费、仓储费、手续费、其他费用、违约罚款、其他划款事项。费用，交易手续费收取标准为平仓交易金额的万分之十，延期费收取标准由交易市场根据实际情况确定，交收手续费包括提货费、交货费，具体标准以交易市场规则为准。协议书对免责条款、保证条款、协议生效与终止等事项进行了约定。
协议签订后，曹征伟、旺亨公司按交易规则规定在大圆银泰公司提供的平台上进行交易，曹征伟在网上下载大圆银泰公司提供的“江苏大圆银泰行情分析交易系统软件”客户端。曹征伟提交身份证等资料开户并获取交易账户和初始密码，曹征伟通过银行向大圆银泰公司指定的账号转入资金。后曹征伟根据大圆银泰公司提供的交易K线及价格，在大圆银泰公司的电子交易系统中进行白银及其银制品的双向买卖（买入、卖出）。曹征伟通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，旺亨公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。交易过程中，曹征伟与旺亨公司进行一对一交易，曹征伟卖出时有无真实贵金属及其制品，旺亨公司不作审查。2013年9月25日至2014年4月21日期间，曹征伟向大圆银泰公司转入资金13笔，共计186000元，取出资金149829元，相抵后曹征伟亏损36171元。
还查明，2013年6月26日，大圆银泰公司与霸灵公司签订《倚天财经智分析系统服务销售合同》，约定大圆银泰公司向霸灵公司购买“江苏大圆银泰分析系统”。
诉讼中，法庭要求曹征伟明确其主张交易行为无效的法律依据，曹征伟称案涉交易为非法期货交易，违反了《期货交易管理条例》第六条，没有经过相关部门批准。
一审法院认为，案件争议焦点为案涉交易是否为期货交易或非法期货交易。
《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。
综上，期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。同时，案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价，该报价并非交易方通过竞价形成的价格，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征。
后为规范市场秩序，防范金融风险，国务院另先后制定《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（以下简称《决定》）、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（以下简称《实施意见》），该《决定》、《实施意见》对清理整顿对象及范围进行相关的阐释、界定，并对集中交易方式进行了列举，其中《实施意见》第二条对清理整顿的界限予以规定，包括：（一）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；（二）不得采取集中交易方式进行交易（集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。）；（三）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易（买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种）；（四）权益持有人累计不得超过200人；（五）不得以集中交易方式进行标准化合约交易……。第三条要求各省级人民政府按照《实施意见》对交易场所进行清理整顿。证监会另有《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《标准和程序》）文件中规定认定商品现货市场非法组织期货活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，非法组织期货交易活动主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物；就形式要件而言，根据《决定》和《实施意见》的有关规定，交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。《决定》、《实施意见》、《标准和程序》对期货交易或者非法期货交易另行作出其他规定，但从该规定来看，应解读为各省级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为的规定，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，曹征伟以此为依据要求确认交易行为为期货交易或非法期货交易，进而主张合同无效，于法不符。
大圆银泰公司、旺亨公司辩称，案涉交易系现货订购与回购交易。回购概念广泛用于证券、补偿贸易、股权交易等行业，虽然交易方也获取利益，但最终表现为回购方获取了商品及权利的所有权。而案涉交易中，客户曹征伟与会员单位旺亨公司在大圆银泰公司提供的交易平台上根据大圆银泰公司的交易K线的价格走势进行买入和卖出，赚取差价，不进行实物交割，买卖双方交易目的均不在于获取商品的所有权，与回购构成要件不符，该交易模式系名为现货回购，实为投资理财。同时，案涉交易模式系由大圆银泰公司及其会员单位旺亨公司、客户曹征伟三方组成，大圆银泰公司提供交易K线并报出价格，客户根据交易K线走势及其报价自行选择时机买入商品或者卖出商品，会员单位接单进行卖出与买入商品，双方系一对一进行的交易，交易价格不经过撮合，仅由客户选择时机通过对冲平仓方式了结交易，互相赚取对方亏损金额，该交易模式非传统现货交易模式，也区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止，根据“法无明文禁止即自由”的原则，一审法院不宜确认该交易模式无效。
总之，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条第一款之规定，一审法院判决驳回曹征伟的诉讼请求。一审案件受理费784元，由曹征伟负担。
上诉人曹征伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请，并由大圆银泰公司、旺亨公司承担诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，错误适用期货交易的认定标准。一、案涉交易行为属非法期货交易。1.大圆银泰公司和其会员单位旺亨公司联合开展的交易形式符合期货交易中的集中交易及标准化合约特征。《实施意见》［国办发（2012）37号］中明确“集中交易方式”：包括集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式。会员单位旺亨公司与客户签订《客户协议书》后，旺亨公司为客户提供大圆银泰公司的交易平台进行白银及银制品的买进、卖出，由客户向大圆银泰公司指定的账号转入资金，再由大圆银泰公司通过其交易系统软件操控，实时计算客户账户的浮动盈亏，并依据自己制定的风险率来强制结算客户买入或卖出订单。客户曹征伟盈利时，大圆银泰公司则亏损。根据协议约定，当风险率小于或等于一定比例时，大圆银泰公司有权不经客户同意即可强行结算，从达到侵占客户资金目的，该交易行为实质就是标准化合约的盈利或亏损。大圆银泰公司利用该交易软件开展的现货白银交易，向不特定人、利用电子撮合价格以及做市商的方式进行集中交易，符合《期货交易管理条例》对变相期货交易的认定。2.案涉交易以预付款交易方式掩盖保证金交易模式，意图规避《期货交易管理条例》规制。3.案涉交易实质上构成期货交易的特征。大圆银泰公司、旺亨公司诉讼中亦称，案涉交易并不进行实物交割，交易目的均不在于获取商品的所有权，而是期望在价格波动中赚取利润，此种交易方式符合期货交易特征。二、案涉交易行为无效，大圆银泰公司与旺亨公司取得的财产应予退还。大圆银泰公司并非依法设立的期货交易场所，不具备进行期货交易资质，故曹征伟与旺亨公司签订的案涉协议无效。旺亨公司基于无效合同取得的财产应当予返还给曹征伟。协议的主体虽是曹征伟与旺亨公司，但旺亨公司系大圆银泰公司的会员单位，其利用大圆银泰公司的交易平台进行白银及银制品的买进、卖出，曹征伟向大圆银泰公司指定账号汇入资金，再由大圆银泰公司进行实际操控，大圆银泰公司与旺亨公司共同实施非法期货交易行为，应与旺亨公司共同向曹征伟承担资金返还责任。因此，一审法院认定案涉交易不构成非法交易实属认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人大圆银泰公司答辩称：一审法院认定案涉交易行为不构成期货交易正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人旺亨公司答辩称：其与曹征伟存在合同关系，双方明确交易系白银订货及白银回购关系。案涉交易不是期货交易，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审归纳争议焦点为：曹征伟主张案涉交易行为无效是否具有法律依据。
本院认为：曹征伟与旺亨公司签订《客户协议书》，但与大圆银泰公司间并未签订书面协议。曹征伟通过提交身份证等资料在大圆银泰公司提供的客户端进行开户，并在大圆银泰公司的电子交易系统与旺亨公司进行白银及其制品双向买卖，双方形成事实上的合同关系，故本案案由应为合同纠纷。
曹征伟主张案涉交易属非法期货交易，故案涉相关交易应为无效。但首先，市场交易场所是否违法属于行政机关审查与审批范畴。本案中，国务院为清理整顿违法交易场所制定了《决定》、《实施意见》等规范性文件，要求对大宗商品中远期交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范，对确有必要保留的，要按照要求履行相应的审批程序，对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，要依法依规定坚决予以关闭或取缔。为贯彻上述文件精神，江苏省人民政府从2012年4月起对全省各类交易场所进行了清理整顿工作。经审查，大圆银泰公司未被认定存在违法开展期货活动、从事期货类业务的问题，亦未被关闭、取缔或暂停交易，并已报国家清理整顿各类交易场所部际联席会议后予以保留。故曹征伟主张案涉协议无效及交易行为属于非法期货交易，缺乏依据。其次，大圆银泰公司作为提供交易价格方并未参与案涉交易，而是由会员单位旺亨公司与曹征伟间借助大圆银泰公司提供的交易平台进行交易，不符合做市商机制中提供报价方必须参与交易的构成要件。最后，曹征伟与旺亨公司签订的《客户协议书》中，约定报价以国际现货市场的价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出交易市场的人民币中间指导价。实际交易中，双方根据大圆银泰公司提交的交易K线价格进行双向买卖。曹征伟主张大圆银泰公司操纵交易价格，但未提交证据证明大圆银泰公司提供的交易K线的价格与国际、国内同期白银市场价格间存在严重偏差，故曹征伟的该项主张不成立。综上，曹征伟主张案涉交易无效依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费784元，由上诉人曹征伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 毕宣红
代理审判员 夏奇海
二〇一六年四月十五日
书 记 员 李丽玲
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。