四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终96号
上诉人（原审原告）杨东蔚，男，1964年10月出生，汉族,四川省德昌县人，居民，住四川省德昌县。
委托代理人胡志刚，四川可泉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人孔玲，四川可泉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）德昌亚王金属材料有限责任公司，住所地：四川省德昌县银鹿工业园区。
法定代表人赵林，系该公司执行董事。
委托代理人曾茂，四川海峡律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人杨东蔚因与上诉人德昌亚王金属材料有限责任公司（以下简称德昌亚王公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2015）德昌民初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成由审判员吉俄木果担任审判长，审判员蒋强、代理审判员朱江参加的合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人杨东蔚及其委托代理人胡志刚，上诉人德昌亚王公司的委托代理人曾茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月1日，原告杨东蔚（乙方）与被告德昌亚王公司（甲方）签订《劳动合同书》。合同约定原告的劳动合同期限为5年，自2012年7月1日起至2017年6月30日止，原告被安排到工程建设部门任副经理，工作地点为德昌银鹿工业园区，工作时间为标准工作制，月工资为：岗位工资2724元、绩效工资基数1168元。合同中还约定:“……第三条……3、甲、乙双方同意，出现下述情形时，甲方可以调整乙方的工作岗位并根据甲方工资分配制度和福利待遇政策所确定的标准同步调整本合同项下工资薪酬标准及/或福利待遇，直至依法解除劳动合同：（1）甲方因生产经营需要，产业结构调整和组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位的……第八条劳动合同的变更1、出现以下情况，甲方可依法对乙方的工作做出调整，直至依法解除劳动合同。（1）如乙方的能力（专业知识、工作技能、劳动体力等）和工作表现不能满足或胜任现有岗位要求的，甲方依据员工考核结果，相应变更乙方的工作岗位……第十二条违约责任……4、乙方解除本合同，应当提前30天以书面形式通知甲方……”。该合同签订后，原告便到被告处工作。2013年5月，原告被聘为安全管理办主任，后于2013年7月被免职，并调离安全管理办，任生产运营部副经理。2015年7月6日，被告因生产经营需要，结合原告在2014年至2015年期间的工作绩效考核等因素，将原告由生产运营部副经理岗位调整到工程部工程技术员岗位。调岗前被告公司人员按程序和原告进行了谈话，原告对此次调岗未明确表示异议，并于2015年7月7日到岗履职。2015年7月7日至11日，原告找到被告有关部门负责人，对调岗提出异议，希望与被告协商解除劳动合同，并领取一次性经济补偿金，被告研究后答复不同意协商解除合同。2015年7月11日，原告向被告递交《劳动争议调解申请书》，对被告在其工作调整后确定的薪酬福利提出异议，并希望与公司协商解决：1、恢复劳动合同所标明的工资福利薪酬；2、双方协议解除劳动合同，由被告给予原告3个半月工资补偿，并按法律规定补发三年来的节假日加班和双休日加班工资。因原、被告双方未能达成一致意见，原告于2015年8月25日向德昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决由被告支付原告三个半月经济补偿金13622元；支付三年来双休日及地方假日计264天加班的加班工资98640元，以及29天法定假日的加班工资16253元，合计128515元。2015年8月26日，原告在未向被告履行书面或其他形式的请假手续的情况下离职。2015年9月2日，被告以原告严重违反公司劳动纪律为由，依据公司《员工手册》、《员工考勤制度》等制度规定，作出德亚金属发【2015】32号《关于对吴文学、杨东蔚违纪行为的处罚通知》，决定扣发原告在旷工期间的基本工资，取消当月绩效工资并解除与原告的劳动合同，办理离厂手续。同日，被告作出解除与原告签订的劳动合同的通知，并将该通知送达原告。原告在领取了解除劳动合同的通知后，于2015年9月8日到德昌县就业服务管理局填写失业保险申领登记表，德昌县就业服务管理局为其办理了失业登记、失业保险待遇申领手续。德昌县劳动人事争议仲裁委员会根据原告的仲裁申请于2015年10月15日作出德劳人仲案字（2015）第16号仲裁裁决书，裁决由被告支付原告双休日加班工资17894.25元，法定假日加班工资2684.14元，两项共计20578.39元。裁决书对原告要求由被告支付其解除劳动合同三个半月的经济补偿金13622元的请求未予支持。仲裁裁决送达后，原、被告双方均不服，均向法院起诉。被告制定的《员工手册》第三十八条、《员工考勤制度》第六条载明，被告对于连续旷工三天的员工有权予以解聘。原告提供的考勤表为人工填写，分别为2014年10月、11月、12月，2015年1月、3月、4月，共6张。其中2014年11月、12月的考勤登记与日历不能对应。被告提供的指纹考勤表中有原告2014年7月至2015年7月的考勤记录情况。综合审查原、被告双方提供的考勤表，可以认定原告2014年7月至2015年7月期间在双休日及地方假日的加班时间为44.5天，法定休假日的加班时间为5天。
原审法院认为，根据劳动合同法的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬等情形时，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。原告在向德昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，提出的第一项仲裁申请即由被告支付原告三个半月的经济补偿金13622元，仲裁委员会对该项申请未予支持，原告在起诉时将该项请求的金额由13622元变更为18200元。从原、被告双方解除劳动合同的情况，应视为原告对被告解除与其签订的劳动合同的认可。鉴于被告系在原告不假离职超过5日的情况下，依据公司的《员工守则》以及相关法律规定向原告作出解除劳动合同的通知，因此，被告解除与原告签订的劳动合同并无不当，原告提出的要求被告支付其三个半月的工资经济补偿18200元的请求不符合法律规定，不予支持。原告在庭审中又将第一项诉讼请求变更为由被告支付其3年半的经济补偿金的2倍赔偿款即36400元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，原告在变更后增加的诉请未经仲裁，对于其变更后增加的诉请在本案中不作审理。原告请求由被告补发其三年来共计165天的双休日及地方假日加班工资75473元，以及国家法定假日加班工资11320元。虽然原告就其三年来的加班事项一并进行了主张，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，仅对原告最近一年（2014年7月至2015年7月）的加班工资问题进行审理和认定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告应就其主张的加班事实提交有效证据予以证明，被告对原告提交的由人工填写的6张考勤表不予认可，并提交了由案外人填写的《加班申请表》，以此证明加班需填写《加班申请表》，否则不视为加班，但从原告提供的考勤表和被告提供的指纹考勤表，原告的确有在双休日及地方节假日、法定节假日加班的情况，因此，对原告主张的该项诉讼请求中的合理部分予以认定和支持。原告提供的考勤表中2014年11月和12月的考勤登记与日历不能对应，故对原告提交的这两份考勤表不予采信。结合原、被告双方提供的考勤表显示的加班情况，确认原告从2014年7月到2015年7月的加班时间为双休日及地方节假日加班44.5天，法定休假日加班5天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，以及双方签订的《劳动合同书》中对原告工资的约定，被告应向原告支付的双休日及地方假日加班工资为（2274元+1168元）/月÷21.75天×44.5天×200%=15925.88元、法定节假日加班工资为（2274元+1168元）/月÷21.75天×5天×300%=2684.13元，两项合计18610.01元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、由被告德昌亚王金属材料有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨东蔚2014年7月至2015年7月的双休日及地方假日加班工资人民币15925.88元、法定休假日加班工资人民币2684.13元，合计人民币18610.01元；二、驳回原告杨东蔚的其他诉讼请求；三、驳回被告德昌亚王金属材料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告德昌亚王金属材料有限责任公司负担。
宣判后，原审原告杨东蔚、原审被告德昌亚王公司均不服，向本院提起上诉。
杨东蔚的上诉请求为：1、变更（2015）德昌民初字第940号民事判决书，改判被上诉人依照《劳动合同法》支付上诉人3个半月经济补偿的2倍36400元；2、被上诉人补发上诉人三年165天双休日及地方假日的加班工资75473元、国家法定假日16天的加班工资11320元，合计123193元；3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由为：被上诉人2015年7月7日未经商议单方面重大改变与上诉人2012年7月1日签订的《劳动合同书》，不顾上诉人口头及书面提出的异议，在上诉人提出异议46天后不作任何答复，当上诉人离开公司时，被上诉人就违法解除了与上诉人的劳动合同，上诉人依法应获得上诉请求第一项经济补偿。被上诉人从不依法向上诉人支付任何加班工资，即使是国家法定假日也不例外。三年来被上诉人共165天双休日及地方假日、16天国家法定假日未向上诉人支付加班工资，上诉人应获得上诉请求第二项经济收入。上诉人在一审中列举的证据足以证实被上诉人违法解除劳动合同和违法不支付加班工资，同时也依法向一审法院申请了相关证据的调取,声明了被上诉人承担的举证责任，一审法院对被上诉人违法解除合同、2倍经济赔偿金的支付未认定，在事实和法律上存在错误。对被上诉人仅一年加班工资作出的认定也不符合法理，加班公式的计算也存在错误。
德昌亚王公司辩称：原审法院认定经济补偿金的事实和结果没有任何错误，应予以维持。在《劳动合同书》第四条第三款中双方对加班事宜有明确约定，约定并未违反法律适用规则，原审法院对合同约定没有进行任何评价，仅以考勤记录予以认可不当。根据劳动法的相关规定，用人单位支付加班费的前提是用人单位安排劳动者加班，劳动者自行加班应不予支持。
德昌亚王公司的上诉请求为：1、请求撤销（2015）德昌民初字第940号民事判决第一项和第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付双休日及地方假日加班工资15925.88元、法定休假日加班工资2684.13元，两项合计18610.01元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，确定民事责任明显违背当事人约定，违反法律适用原则。上诉人与被上诉人签署的《劳动合同书》第四条第三款对加班事项作出了明确约定：“乙方（即被上诉人）加班必须严格依照甲方（即上诉人）规定履行加班手续，非经书面申报《加班申请表》并获甲方批准，不得视为加班。乙方在此进一步确认：甲方为便于工作管理而设立打卡机等类似考勤设备所记载的/记录的乙方上下班时间仅作为考勤乙方是否迟到、早退、缺勤的记录，非经履行前述加班手续，不得单独援引作为乙方加班的证明”。同时，在《劳动合同书》P3第二段以粗体字形式确认：“乙方业以充分知晓并于甲方理解一致有关本合同所约定的全部内容尤其是涉及自身权益的内容，愿意遵守所有条款。”，前述约定并未违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，且系当事人真实意思表示，已形成合意。一审法院罔顾合同约定以及被上诉人的确认，径直单独以考勤记录对加班费予以认定和支持，显然属于确定民事责任明显违背当事人约定和违反法律适用规则，适用法律有错误。根据《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者加班的，支付相应的加班工资。这里规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位安排的“加班”。在上诉人对加班事项与被上诉人已有特别约定的情形下，一审法院单纯以考勤记录，将被上诉人属于自愿性质的，未经批准的加班甚至是私自逗留的时间认定为上诉人安排加班，存在认定事实严重不清。被上诉人提交的《考勤表》不符合证据规则，没有原件，也没有领导确认的签字，2014年11月、12月考勤登记与日历不能对应，与上诉人提交的《考勤表》从形式上和内容上完全不相同，上诉人与被上诉人各自提交的《考勤表》不可能均为真，一审法院却予以综合考虑，违反证据规则。
杨东蔚辩称：原审法院认定德昌亚王公司给付加班费正确，但是原审法院只认定了一年的加班费，应该认定三年的加班费。答辩人提供的证据明确了有加班事实的存在。德昌亚王公司认为应该有《加班申请表》确认加班，但该公司在三年来都没有实际操作。用人单位提供的加班申请表是原审庭审后制作的公司驾驶人员的加班表。
上诉人杨东蔚、上诉人德昌亚王公司在二审中未向本院提供新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：上诉人杨东蔚无论在双休日、法定节假日是否有加班事实，上诉人德昌亚王公司均是按照双方签订的《劳动合同书》约定的岗位工资2724元、绩效工资1168元，共计3892元为基数给付上诉人杨东蔚每月劳动报酬。上诉人杨东蔚在一审中提供的《关于2013年火把节放假通知》、《关于2013年彝族年放假通知》、《关于2014年元旦节放假通知》、《关于2014年中秋节放假通知》、《关于2015年元旦节放假通知》的内容均为生产部门在节假日正常上班，但未明确具体上班人员。上诉人德昌亚王公司在一审中提供的8份《员工加班申请表》的时间为2015年6月20日起至2015年10月1日止，加班人员为公司总经理工作部的驾驶人员和工程部人员；5份《工资发放表》的时间为2015年6月、8月、9月、10月，均没有上诉人杨东蔚的工资发放情况。
本案的争议焦点为：1、上诉人德昌亚王公司是否应给付上诉人杨东蔚经济补偿金；2、上诉人德昌亚王公司是否应支付上诉人杨东蔚2012年7月至2015年7月的双休日、地方节假日、法定节假日的加班工资。
本院认为，上诉人德昌亚王公司调整上诉人杨东蔚的工作岗位和劳动报酬，符合双方签订的《劳动合同书》的内容。上诉人杨东蔚向德昌亚王公司提交的《劳动争议调解申请书》内容为要求恢复劳动合同的薪酬条件或协商解除劳动合同，即上诉人杨东蔚有通过调解仍继续在德昌亚王公司工作，没有明确与德昌亚王公司解除劳动合同的意思表示。上诉人杨东蔚提交的《劳动争议调解申请书》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定形式，不属于提前30日书面通知用人单位解除劳动合同，并且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者提前30日通知解除劳动合同不属于用人单位给付经济补偿金的范围。在上诉人杨东蔚旷工5日后，德昌亚王公司依据公司规章制度，对其作出解除劳动合同的处理,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，德昌亚王公司与上诉人杨东蔚解除劳动合同符合法律规定。因此上诉人杨东蔚要求德昌亚王公司给付经济补偿金的主张，本院不予支持。
根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”的规定，延长工作时间的工资即加班工资属于劳动报酬的范围。上诉人杨东蔚从2012年7月1日至2015年9月2日与上诉人德昌亚王公司存在劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期限为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”的规定，上诉人杨东蔚申请加班费仲裁的时效为2015年9月2日至2016年9月2日，上诉人杨东蔚要求支付2012年7月至2015年7月的加班工资未超过仲裁时效，原审法院以诉讼时效仅对上诉人杨东蔚2014年7月至2015年7月间的加班工资问题进行审理和认定系适用错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原审法院按照上诉人杨东蔚、德昌亚王公司提供的《考勤表》确认其在2014年7月至2015年7月的加班事实正确，本院予以确认。上诉人杨东蔚在一审中提供的节假日放假通知、值班安排表等证据证明了德昌亚王公司的生产部门在2013年、2014年地方节假日、国家法定节假日、双休日加班，但未明确上诉人杨东蔚的实际加班情况，上诉人杨东蔚也没有提供证据证明上诉人德昌亚王公司有其加班事实存在的证据，上诉人杨东蔚没有完成主张加班基本事实的举证责任，应承担举证不能的不利后果。上诉人杨东蔚要求德昌亚王公司支付2012年7月至2014年7月加班费的上诉主张，没有证据证明，本院不予支持。
上诉人德昌亚王公司提供的《考勤表》证明了上诉人杨东蔚在双休日、地方节假日、法定节假日上班的记录，但上诉人德昌亚王公司主张不能仅以《考勤表》为依据，应按照《劳动合同书》的约定，有《员工加班申请表》才能确认加班，并且提供了他人的《员工加班申请表》以证明自己的主张。本院认为上诉人德昌亚王公司提供的《员工加班申请表》与《考勤表》中的人员名字不同，不能全面反映德昌亚王公司确认上诉人杨东蔚所在部门加班的实际情况，上诉人德昌亚王公司主张以《员工加班申请表》确认上诉人杨东蔚加班的主张，与案件事实不符，本院不予支持。德昌亚王公司提供的《工资发放表》不能反映是否给付上诉人杨东蔚2014年7月至2015年7月的加班工资，原审法院根据上诉人杨东蔚、德昌亚王公司各自提供的《考勤表》综合确认上诉人杨东蔚的加班时间正确，本院予以确认。根据劳社部发【2008】3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，原审法院计算上诉人杨东蔚的加班工资的公式正确，本院予以确认。上诉人杨东蔚认为应以月计薪天数20.83天计算其加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定上诉人杨东蔚追索2012年7月至2014年7月加班工资诉讼时效已过系适用法律不当，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人杨东蔚、上诉人德昌亚王金属材料有限责任公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人德昌亚王金属材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 朱 江
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 黄 丽