福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第186号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方宝鹏，男，1979年7月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因本案于2012年12月31日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月14日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人苏煤炭、林晓凤，福建一心律师事务所律师、实习律师。
原审被告人陈某甲，男，1964年11月24日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县祥华乡旧寨村洋中*号。因本案于2012年12月24日主动向公安机关投案，同日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某乙，男，1965年6月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县祥华乡旧寨村*组洋中*号。因本案于2012年12月8日在准备投案过程中被抓获，次日被刑事拘留，12月10日被指定居所监视居住，2013年1月14日被取保候审。现在家。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人方宝鹏、陈某甲、陈某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年12月13日作出（2013）安刑初字第631号刑事判决。原审被告人方宝鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员蔡强义出庭履行职务，上诉人方宝鹏及其辩护人和原审被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人方宝鹏、陈某甲、陈某乙共谋生产假冒香烟，由被告人方宝鹏负责部分资金及提供技术、销售等事务，被告人陈某甲、陈某乙负责提供部分资金及生产场所。2012年9月10日，被告人方宝鹏雇佣被告人朱金生（另案处理）到安溪县祥华乡旧寨村“苦坑山”，在被告人陈某乙的协助下，开始建造生产假烟的机房；10月22日，机房建造完成，生产设备安装、调试完毕后，被告人方宝鹏、陈某甲、陈某乙开始生产假冒“SHUANGXI”牌香烟；至10月23日上午被查获止，共生产假冒“SHUANGXI”牌香烟8019.23条，价值769846.08元。
上述被扣押的原辅材料及伪劣卷烟已于2013年5月10日由安溪县烟草专卖局销毁。
案发后，被告人方宝鹏书写信件规劝、动员同案人朱金生向公安机关投案；被告人陈某甲于2012年12月24日向安溪县公安局投案，并协助公安机关抓获同案人；被告人陈某乙于2012年12月8日在准备投案过程中被公安机关抓获，并于2013年8月12日提供线索使公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人林某某。
审理中，被告人陈某甲、陈某乙户籍所在地行政司法机关出具了《调查评估意见书》，认为两被告人均具备社区矫正条件；被告人陈某甲、陈某乙各向安溪县人民法院预缴罚金8万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言。
⑴证人陈某丙证言。证实其是被告人陈某乙的儿子，陈某乙、陈某甲和一个漳州人合伙在其位于祥华乡旧寨村苦坑山的利民茶厂茶园附近建立地下室生产假烟，但生产假烟的事情其是案发后才知道的。
⑵证人陈某丁证言。证实其是祥华乡利民茶厂的员工，负责管理旧寨村苦坑山茶园，但其案发前不知道该茶园有制造假烟的地下工厂。
⑶证人罗某某证言。证实2012年10月份上旬一个年轻人以11000元的价格向其购买一台49**发电机。
⑷证人方某甲证言。证实2012年10月份，一名男子到其店中购买大量小五金，公安机关扣押的送货单联及商品日报表联均是其本人开具的。
⑸证人黄某某证言。证实2012年8月25日陈某乙联系其老板廖某甲，让其在祥华乡旧寨村苦坑山茶园做一个工程，这个工程包括开一条约200米的土路和挖一个长15米、宽6米、深4米的坑，据陈某乙和那个漳州人讲这个工程是为了建养鸡场和化粪池用的。
⑹证人廖某甲证言。证实2012年8月24日，合伙人廖某乙打电话对其说陈某乙要雇请挖掘机修路和整平厝地，第二天其就带黄某某到现场，根据陈某乙的安排修一条约200米的土路和一个很大的坑，据陈某乙讲这个工程是为了建养鸡场和化粪池用的。
⑺证人方某乙证言及信函。证实其是被告人方宝鹏的妻子，2013年元月上旬其接到方宝鹏的信件，信封中有二封信，一封是给其本人的，一封是给朱金生的，信件的内容大概是让其规劝朱金生到公安机关投案。收到信件后，其就主动联系朱金生，并将方宝鹏的信件交给朱金生，朱金生答应过年后和其一起向公安机关投案。2013年2月25日朱金生在其陪同下到云霄县公安局投案。
⑻证人詹某某证言。证实祥华乡派出所所长陈某戊让其动员涉嫌生产、销售伪劣产品的陈某乙投案，之后其通过陈某乙的弟弟动员陈某乙，陈某乙表示愿意投案自首。事后，其联系陈某戊说要带陈某乙去投案，但陈某戊称在福州培训，让其找治安大队联系陈某乙投案事宜，其便对陈某戊说要等他回来后再带陈某乙去投案。没想过几天陈某乙在老家就被公安机关抓获了。
2、辨认笔录及辨认照片。证实被告人方宝鹏、陈某乙带领公安机关人员到现场进行辨认；被告人陈某乙、陈某甲辨认出同案人方宝鹏和朱金生；被告人方宝鹏辨认出同案人朱金生。
3、辨认笔录、工作说明、到案经过、立功表现证明。证实2012年12月26日被告人陈某甲带领公安机关人员到漳州市云霄县被告人方宝鹏居住地，并指认出具体居住位置，但被告人方宝鹏不在家中。之后公安机关于2012年12月31日根据被告人陈某甲提供并指认的地点布控抓获被告人方宝鹏。
4、到案经过。证实被告人陈某甲于2012年12月24日主动向公安机关投案。
5、抓获经过、证明、说明等。证实2012年11月30日上午，祥华乡美西村村主任詹某某到祥华乡派出所陈某戊办公室称被告人陈某乙考虑向公安机关投案，陈某戊让詹某某做陈某乙思想工作敦促其投案。2012年12月4日下午，詹某某通过电话告诉陈某戊称陈某乙决定回安溪投案，但陈某戊在福州培训未能自己办理接受陈某乙投案，让詹某某与治安大队联系投案事宜，但詹某某称待陈某戊培训完毕后再带陈某乙到公安机关投案。后祥华派出所于2012年12月8日接到县公安局治安大队的电话通知后，在祥华乡旧寨村洋中角落抓获被告人陈某乙。
6、到案经过说明。证实同案人朱金生于2013年2月25日在朋友方某乙的陪同下到云霄县公安局投案。
7、逮捕证、工作说明、讯问笔录、抓获经过、立案决定书等立功材料。证实被告人陈某乙于2013年8月12日提供线索使公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人林某某。
8、银行账户交易明细。证实被告人陈某甲交付投资款给被告人方宝鹏的具体数额及流程。
9、收款、收据及办案说明。证实公安机关向证人黄某某提取到收取挖掘施工费用的收款收据8联。
10、安溪县烟草专卖局卷烟产品鉴别检验抽样单。证实安溪县烟草专卖局从被扣押卷烟中提取400支作为样品送检。
11、安溪县烟草专卖局“10.23”案件移送财物清单。证实安溪县烟草专卖局向公安机关移送涉案物证、书证等情况。
12、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告。证实涉案被扣押卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书及安溪县烟草专卖局说明。证实涉案所查获的散支卷烟“SHUANGXI”缺乏国际码（条），且通过外观特征不能鉴别确定被扣押卷烟可以经由国际码（条）对应到福建省及国家局在销卷烟价格目录中的具体规格品牌上，系无品牌卷烟，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，本案涉案卷烟的价值为769846.08元。
14、户籍证明，证实三被告人基本情况的事实。
15、《调查评估意见书》。证实被告人陈某甲、陈某乙户籍所在地行政司法机关认为二被告人具备社区矫正条件。
16、三被告人的供述和辩解。三被告人的供述均证实其三人共谋生产假冒香烟，由被告人方宝鹏负责部分资金及提供技术、销售等事务，被告人陈某甲、陈某乙负责提供部分资金及生产场所。2012年10月22日机房建造完成，生产设备安装、调试完毕后就开始生产假冒“SHUANGXI”牌香烟，但只生产一天就被查获。
据此，原审法院以被告人方宝鹏犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人陈某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元。（已缴纳）被告人陈某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。
上诉人方宝鹏上诉理由：原判认定其涉案假冒香烟货值为769846.08元错误，对其量刑偏重，要求从轻或减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人方宝鹏及原审被告人陈某甲、陈某乙犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人方宝鹏及原审被告人陈某甲、陈某乙伙同其他同案人生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，货值达769846.08元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。上诉人及原审被告人在犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。原审被告人陈某甲在犯罪以后自动投案，原审被告人陈某乙在投案过程中被抓获，并均如实供述自己的罪行，均属自首。上诉人方宝鹏规劝、动员同案人向公安机关投案，原审被告人陈某甲协助公安机关抓获同案人，原审被告人陈某乙提供线索使公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均属立功表现。上诉人方宝鹏到案后如实供述自己的罪行。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节和认罪态度等予以处罚，量刑适当。福建省烟草专卖局出具的《关于“2012.10.23”生产销售伪劣产品案涉案卷烟价格确认的情况说明》、安溪县烟草专卖局出具的《说明》，证实通过外观特征不能鉴别确定本案涉案假冒卷烟可以经由国际码（条）对应到福建省及国家局在销卷烟价格目录中的具体规格品牌上，系无品牌卷烟，应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，本案涉案卷烟的价值为769846.08元，故上诉人方宝鹏及其辩护人提出原判认定其涉案假冒香烟货值为769846.08元错误的诉辩理由不能成立，要求改判较轻刑罚的诉辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第七十二条第一、三款、第六十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄淑卿
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年三月二十日
书 记 员 夏 简