重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民再终字第00056号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨龙。
委托代理人：谭秀文，重庆东文律师事务所律师。
委托代理人：魏彦邱，重庆东文律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆佳宇建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪直港大道17号。
法定代表人：潘崇明，董事。
委托代理人：张菊，重庆兴瑜律师事务所律师。
委托代理人：汤钟瑜，重庆兴瑜律师事务所律师。
杨龙与重庆佳宇建设（集团）有限公司（简称佳宇公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2013年5月20日作出（2012）九法民初字第10855号民事判决。杨龙不服，提出上诉。本院于2013年10月15日作出（2013）渝五中法民终字第03533号民事判决，已经发生法律效力。杨龙不服，申请再审。重庆市高级人民法院于2014年5月20日作出（2014）渝高法民申字第00010号民事裁定，驳回杨龙的再审申请。杨龙不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2015年3月30日作出渝检民监（2015）50000000069号民事抗诉书，提出抗诉。重庆市高级人民法院于2015年5月11日作出（2015）渝高法民抗申字第00077号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员叶庭华、冉雯出庭支持抗诉，申诉人杨龙及其委托代理人谭秀文、魏彦邱，被申诉人佳宇公司的委托代理人张菊等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨龙起诉称，其进入佳宇公司工作，日工资为150元，月工资4500元，佳宇公司未为其办理社会保险。2011年1月8日，其在工作中受伤。2011年8月20日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局（简称九龙坡人社局）认定其所受伤属于工伤。经佳宇公司申请劳动能力鉴定，结论为：伤残柒级，无护理依赖。2012年1月29日再次鉴定，结论为：伤残柒级，无护理依赖。请求：1、确认其与佳宇公司之间的劳动关系和工伤保险关系于2011年12月15日解除；2、佳宇公司支付其一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金7063.2元、一次性伤残就业补助金13243.50元、停工留薪期工资45000元、鉴定检查费1483.80元、住院期间伙食补助费985.60元、住院期间护理费2200元、拆除内固定费7000元、医疗费2000元、交通费3824.10元、住宿费75元。一审审理中，杨龙自愿撤回要求佳宇公司支付住院期间护理费2200元的诉讼请求。
一审法院审理查明，杨龙于2010年4月进入佳宇公司工作，岗位为架子工，期间佳宇公司未给杨龙购买工伤保险。2011年1月8日，杨龙在工作中受伤。2011年8月20日，九龙坡人社局作出九人社伤险认决字（2011）3866号《工伤认定决定书》，认定杨龙所受伤属于工伤。2011年10月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡（工伤）劳鉴（初）字（2011）1549号《工伤职工劳动能力鉴定、确认结论通知书》，鉴定结论为：伤残柒级，无护理依赖。2012年1月29日，重庆市劳动鉴定委员会出具重庆市工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，维持了杨龙为伤残柒级，无护理依赖的鉴定结论。2011年12月16日，杨龙向佳宇公司邮寄“关于解除劳动关系的通知”，佳宇公司于2011年12月17日签收该邮件。杨龙、佳宇公司双方确认杨龙因工伤住院天数44天；产生鉴定检查费1483.8元、住宿费75元；杨龙在佳宇公司借支3600元，双方同意在杨龙应享受的工伤保险待遇中扣除该笔费用。对杨龙举示的2011年1月12日的医疗费2000元的票据，佳宇公司认为不能证明上述费用均系处理工伤所产生的费用。
2012年7月19日，杨龙向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被申请人佳宇公司支付杨龙工伤保险待遇。该委于2012年9月6日出具了超时未审结案件证明书，杨龙提起本案诉讼。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。杨龙在工作中受伤，经认定属于工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。关于杨龙、佳宇公司双方劳动关系解除的时间，杨龙受伤后于2011年12月16日向佳宇公司邮寄了解除劳动关系的通知，佳宇公司于2011年12月17日签收该邮件，故应当认定双方劳动关系于2011年12月17日解除。杨龙依法应当享受工伤保险待遇。鉴于佳宇公司未为杨龙参加工伤保险，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付杨龙各项工伤保险待遇。
关于杨龙的月均工资标准问题。杨龙主张其月均工资为4500元，但在庭审中并未举示充分证据予以证明，故对其该项主张不予采纳。鉴于杨龙入职时间为2010年4月，受伤时间为2011年1月8日，一审法院认为以2010年度重庆市职工社平工资2943.83元／月的标准确定为杨龙受伤前的12个月的月平均工资较为恰当。
关于医疗费问题。根据杨龙庭审中举示的2011年1月12日的医疗费票据，结合其住院病历、诊断证明单，一审法院认定杨龙因工伤所产生的医疗费用为2000元，该笔费用系杨龙先行垫付，因此佳宇公司应当支付杨龙医疗费2000元。
关于杨龙主张拆除内固定费7000元的问题。鉴于该笔费用目前尚未产生，杨龙也未申请对拆除内固定所需的费用进行司法鉴定或举示相关证据证明其主张上述金额的合理性，故杨龙的该项诉讼请求一审法院不予支持。杨龙可在实际产生相关费用后，另行主张。
据此，认定杨龙的工伤保险待遇为：
1、一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，计算13个月的本人工资。佳宇公司应当支付杨龙一次性伤残补助金38269.79元（2943.83元×13个月）；
2、一次性工伤医疗补助金，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，按8个月计算，佳宇公司应支付杨龙一次性工伤医疗补助金23550.64元（2943.83元×8个月）；
3、一次性伤残就业补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，杨龙为男性，出生时间为1953年1月30日，2011年12月17日双方劳动关系解除时杨龙距法定退休年龄1年以上不满2年，故佳宇公司应当支付杨龙一次性伤残就业补助金4415.75元（2943.83元×15个月×10％）；
4、停工留薪期待遇，一审法院结合杨龙受伤部位、治疗情况、申请劳动能力鉴定的时间，以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）的规定，确认杨龙停工留薪期应为4个月，故杨龙应享受停工留薪期待遇11775.32元（2943.83元／月×4个月）；
5、交通费，由于杨龙未提供充分证据，根据杨龙在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合本案实际，酌情主张300元；
6、佳宇公司应当支付杨龙鉴定检查费1483.80元；
7、佳宇公司应当支付杨龙住宿费75元；
8、住院伙食补助费，双方确认杨龙工伤住院天数为44天，结合杨龙的病历材料、诊断证明等证据，酌情按每日8元主张，佳宇公司应支付住院伙食补助费352元（8元／天×44天）；
9、佳宇公司应当支付杨龙医疗费2000元；
以上费用合计82222.30元，扣除杨龙向佳宇公司借支的3600元，佳宇公司还应支付杨龙78622.30元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、确认杨龙与佳宇公司间劳动关系于2011年12月17日解除；二、佳宇公司于判决生效之日起十日内一次性给付杨龙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定检查费、住宿费共计78622.30元；三、驳回杨龙的其他诉讼请求。案件受理费5元，予以免收。
杨龙上诉，请求撤销一审判决，改判佳宇公司支付其工伤保险待遇140275元。主要理由如下：应根据证人证言认定其工资为150元／天，而不应按社平工资计算；其受伤时间为2011年1月8日，伤残鉴定时间为2011年10月20日，停工留薪期满后至鉴定之日期间的生活津贴没有主张是错误的；其出生时间为1953年1月30日，解除劳动关系时间为2011年12月17日，此时，上诉人年龄为57岁，距法定退休年龄为3年以上，不满四年。一次性就业补助金应计算40%，计算10%是错误的；交通费主张少了，应主张3824.10元；续医费7000元应当主张。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，杨龙在工作中受伤，经认定属于工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。关于杨龙提出其月均工资为4500元／月的问题，因其举示的劳务协议系复印件，佳宇公司未认可，而证人王某未出庭作证，行政判决书也未认可上诉人的工资，故杨龙举示的证据不足以证明其工资为4500元／月。一审法院以2010年度重庆市职工社平工资2943.83元／月确定杨龙受伤前的12个月的月平均工资并无不当。关于停工留薪期待遇，一审法院结合杨龙受伤部位、治疗情况、申请劳动能力鉴定的时间，以及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）的规定，确认其停工留薪期应为4个月，应享受停工留薪期待遇11775.32元（2943.83元／月×4个月）并无不当，至于杨龙在二审中提出依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定应享受停工留薪期满后，在劳动能力鉴定期间的生活津贴的问题，因其在一审诉讼中并未提出生活津贴的诉讼请求，对其在二审中提出的该请求不予支持。关于杨龙提出的一次性伤残就业补助金计算时间问题，认为其出生时间为1953年1月30日，解除劳动关系时间为2011年12月17日，其年龄为57岁，距法定退休年龄3年以上，不满四年，系其计算错误，至2011年12月17日，其已满58岁，距法定退休年龄为1年以上，不满2年，一审法院计算正确。关于交通费，《工伤保险条例》中并没有该项赔偿项目，一审法院认为杨龙在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合案情，酌情主张了300元并无不当，该上诉理由不成立，不予采纳；关于杨龙主张的拆除内固定费7000元的问题，因该笔费用目前尚未产生，杨龙也未申请对拆除内固定所需的费用进行司法鉴定或举示相关证据证明其主张上述金额的合理性，对该项诉讼请求不予支持，其可在实际产生该项费用后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨龙负担，予以免收。
抗诉机关认为，1.二审判决将上一年度社平工资作为杨龙受伤前的工资标准不当，杨龙主张日工资为150元，佳宇公司未举示工资表予以反驳，应承担举证不能的不利后果；2.杨龙居住地忠县距离重庆市区200余公里，二审判决仅主张杨龙交通费300元，与其就医、护理、申请工伤认定、劳动仲裁等实际产生交通费用差距较大，对杨龙显失公平。
杨龙申诉称，其工资标准应按4500元／月主张；交通费应按票据主张3824.10元；停工留薪期满至评定伤残期间应主张生活津贴；一次性伤残补助金应按40%主张，不应按10%主张；续医费7000元有诊断证明，应予支持。杨龙申诉时增加请求判决佳宇公司支付二审判决后产生的交通费等费用。
佳宇公司答辩称，其与杨龙之间不存在劳动关系，而是承担用工主体责任，原判参照劳动关系判决正确，应予维持。
双方当事人对一审法院及本院二审查明的事实没有异议，本院再审予以确认。
另查明，九龙坡人社局作出《工伤认定决定书》后，佳宇公司提起劳动行政确认行政诉讼，认为其与杨龙之间不存在劳动关系，请求撤销九龙坡人社局作出的工伤认定决定。本院于2012年7月17日作出（2012）渝五中法行终字第00151号行政判决，查明杨龙经王某介绍到佳宇公司承建的“中渝国宾城”项目工地工作，认为杨龙与佳宇公司存在事实劳动关系，并判决驳回佳宇公司的诉讼请求。
本院再审认为，杨龙与佳宇公司之间是否构成劳动关系的问题，不影响佳宇公司承担用工主体责任，在本案中具体为工伤保险责任；另案劳动行政确认行政判决中已经认定构成事实劳动关系；佳宇公司在本案再审中亦明确表示参照劳动关系判决其没有异议，在此不多作评述。
关于工伤保险待遇中杨龙本人的工资标准问题，杨龙提出其日工资为150元、月工资为4500元；佳宇公司不予认可并提出以2010年社平工资标准计算工伤保险待遇的意见；抗诉机关提出杨龙的工资标准应由佳宇公司承担举证责任、杨龙工资应按日工资150元主张的抗诉意见。审理认为，杨龙的工资标准应由佳宇公司承担举证责任，佳宇公司未能提供杨龙的工资表、既未能当庭对杨龙工资发放情况作出说明、亦未按法庭要求在庭后提交书面说明，应承担举证不能的不利后果；杨龙主张日工资为150元具有合理性，该抗诉意见成立，予以采纳，杨龙月工资应为3262.50元（150元×21.75天）。一审、二审判决以社会平均工资作为杨龙本人工资标准不当，导致相应的赔偿项目金额计算有误，一次性伤残补助金应为42412.50元（3262.50元×13个月），停工留薪期待遇应为13050元（3262.50元×4个月）。
关于交通费问题，虽然《工伤保险条例》中并没有该项赔偿项目，但系杨龙因工伤而在就医、护理，申请工伤认定、仲裁过程中必然产生的费用，应当由佳宇公司承担。考虑杨龙居住地在重庆市忠县忠州镇，距离处理工伤事宜的重庆市较远的实际情况，抗诉机关提出一审、二审判决酌情主张300元过低的抗诉意见成立，予以采纳；但杨龙主张3824.10元过高，再审认为调整至2000元为宜。
关于杨龙提出停工留薪期满至评定伤残期间应主张生活津贴，一次性伤残补助金应按40%主张、续医费7000元应予支持等申诉意见，均不能成立，不予采纳，二审判决裁判理由正确充分，不再赘述。
关于杨龙申诉时增加请求判决佳宇公司支付二审判决后产生的交通费、续医费等费用，不属本案审理范围，已当庭释明杨龙可另行提起诉讼。
综上，抗诉机关的抗诉意见、杨龙的部分申诉意见成立。一审、二审判决的佳宇公司还应支付杨龙的工伤保险待遇金额合计应变更为85739.69元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）渝五中法民终字第03533号民事判决；
二、维持重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第10855号民事判决第一项、第三项；
三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第10855号民事判决第二项为佳宇公司于判决生效之日起十日内一次性给付杨龙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定检查费、住宿费共计85739.69元。
一审、二审案件受理费负担不变，均予免收。
本判决为终审判决。
义务人应按判决确定的期间履行义务。义务人未按判决指定的期间履行给付义务的，权利人可在判决确定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。义务人未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 代贞奎
代理审判员 吴宝山
代理审判员 刘德宝
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 龚玮涛