辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）辽阳刑二终字第89号
原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张庆伟。因本案于2007年6月27日被刑事拘留，同年7月11被逮捕，同年11月13日辽阳市太子河区人民检察院做不起诉决定。2011年7月26日因本案被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人应春明。
辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人张庆伟犯诈骗罪一案，于2011年10月19日作出（2011）辽阳太刑初字第89号刑事判决，宣判后，张庆伟提出上诉。本院于2012年6月21日作出（2012）辽阳刑二终字第42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳市太子河区人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，并于2012年8月2日作出（2012）辽阳太刑重字第2号刑事判决。宣判后，张庆伟再次提出上诉。本院于2012年11月1日作出（2012）辽阳刑二终字第113号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳市太子河区人民法院再次另行组成合议庭，重新审理了本案，并于2013年6月7日作出（2012）辽阳太刑重字第3号刑事判决。宣判后，张庆伟再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月27日公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派代理检察员李昭达、付平出庭履行职务。上诉人张庆伟及其辩护人应春明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，1997年4月14日，被告人张庆伟到辽阳市太子河区□□局，为其位于辽阳市太子河区□□面积为1401平方米的房屋办理了私人所有的房产证，房产证号为306＊**号。同年5月9日，被告人张庆伟在辽阳日报刊登遗失声明，声明其私有的306＊＊＊号房产证丢失作废。同年5月14日，被告人张庆伟到□□局补办了四个房产证，即办公楼、车间、食堂、锅炉房，房产证号分别为306＊＊＊2、306＊＊＊3、306＊＊＊4、306＊＊**号。1997年8月27日，被告人张庆伟通过张XX联系用已登报声明作废的306＊＊＊5号房产证，向刘X抵押借款30万元，借款期限20天。借款到期后，被告人张庆伟未按约定将借款还给刘X。刘X多次寻找被告人张庆伟均无法找到。1997年10月16日，被告人张庆伟用后补办的四个房产证，向李X抵押借款40万元本金，并出具了一份56万元的借据。次日，双方就该笔借款到辽阳市公证处办理了（1997）辽公证经字第30＊＊号具有强制执行效力的债权文书公证书。
上述事实，有如下证据证明：
1、案件来源、抓捕经过，证明刘X到公安机关报案及被告人张庆伟归案情况。
2、辽阳市太子河区公安分局、辽阳市太子河区人民检察院共同出具的情况说明，证明本案侦查卷宗中证据材料复印件的来源情况。
3、辽宁天亿会计师事务所有限公司出具的辽宁天亿会师评字（2001）第487号资产评估报告书，证明2001年辽宁天亿会计师事务所有限责任公司接受辽阳市中级人民法院委托对涉案房屋进行了，评估案房屋价值为641785元。
4、证人刘X证言，1997年8月份，张庆伟通过聂XX和我认识了，认识以后，聂XX对我说张庆伟要用点钱，我就让聂XX把张庆伟领到我岳父家，张庆伟说启明灯具厂进货需要用30万元，钱只用二十天。张庆伟把他办的灯具厂的房照、土地使用证、评估手续作为抵押，我就给张庆伟拿了30万现金，当时在场的有聂XX、张XX、赵XX。借给张庆伟这30万元是从张XX手拿的。我借张庆伟钱大约十七、八天后，我就约张庆伟到公证处把借钱这事公证一下，他没去，我就再也找不到他了。我当时并不知道张庆伟给我的房产证是作废的。
5、证人赵XX证言，刘X借给张庆伟30万钱时我在场，我当时是中间人，我在刘X和张庆伟的借条上签名了。在刘X的岳父家，刘X当场借给张庆伟30万元现金。借完钱后几个月刘X发现张庆伟去向不明，就让我帮他找。张庆伟未按期还刘X钱。
6、证人刘XX证言，证明未看见过被告人张庆伟向他人还款。
7、证人李X证言，我实际借给张庆伟40万元现金，每个月利息5万元，给中间人6万元。张庆伟说借两个月，合一起是56万。我们还到辽阳市公证处公证了。张庆伟用他座落在太子河区曙光村的一个厂房房照做抵押，房照一共四本。
8、证人张XX证言，1997年，刘X帮我向他人索要欠款，刘X帮我要来30万元，要来钱后刘X没给我，说他要用两个月。之后我在辽阳证券公司遇见刘X，我向他提这30万元的事，他说有一个厂房给我，让我再给他30万元。我就同意了，并且作了协议。刘X把张庆伟抵押的房照和曙光村与张庆伟的手续转给我了。之后我想把房照改名，但一直都找不到张庆伟。
9、借款协议及公证处材料，证明被告人张庆伟向刘X借款30万元、向李X借款56万元。
10、取款凭条二张，证明账号为44＊＊＊号、户名为焦志敏活期存折在1997年10月19日、10月20日取款情况。
11、报纸复印件，证明1997年5月9日，被告人张庆伟将其私有的306＊＊＊＊号房产证登报声明作废。
12、公安机关出具的情况说明，证明张XX经公安机关多次查找均未找到。
13、被告人张庆伟的供述及辩解，1997年，我通过曙光村的张XX认识了刘X，向他借了20万元，当时约定用20天，利息10万元，借条就写了30万元。我在曙光村有一个厂房，原房照当时弄丢了，在1997年5月份，我登报声明作废，之后又补办了新房照。后来原房照又找到了，我将声明作废的房照抵押给了刘X。但当时我告诉了刘X和张XX，但在借条上没写明。后来我分三次还给刘X20万元，第一次在二院门口，我和刘XX一起去的，还了2万元；第二次在汀州门口还了4万元，我和一个姓黄的去的，叫什么名字不知道。第三次是刘X在七区中行储蓄所找到我，我存折上有16万多点，我就把存折给刘X了。
原审法院认为，被告人张庆伟在将原房产证声明作废并已补办新房产证的情况下，用已经登报声明作废的房产证作为抵押向刘X借款30万元，其行为已构成诈骗罪。被告人张庆伟与李X之间的行为属民间借贷行为，不应认定为诈骗罪，故对此起犯罪指控不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人张庆伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金五万元。
上诉人张庆伟的上诉理由：1、本案来源程序违法。该案辽阳市太子河区检察院已作出不起诉决定，该案所涉纠纷已经法院审理裁判，故程序违法。2、一审法院认定张庆伟构成诈骗的事实不清，证据不足。因此，应依法判决上诉人无罪。
辩护人应春明的辩护意见：1、张庆伟未实施诈骗行为，其将房照存放在刘X手中不属于抵押法律行为，仅仅是显示其经济实力。2、张庆伟向刘X借钱的行为属于民事法律行为。3、张庆伟没有非法占有故意。4、本案据以定罪的事实不清，证据不足。
出庭检察员的意见是：本案事实清楚，证据充分，形成完整的证明体系，上诉人张庆伟用作废的房产证作抵押，隐瞒事实真相，已构成诈骗罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。有证人刘X、赵XX、张XX证言，借款协议、报纸复印件、案件来源、抓捕经过等书证。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院依法予以确认。同时二审期间，上诉人没有提供新的证据。
本院认为，上诉人张庆伟以借款为由，隐瞒了房产证已声明作废的真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人及辩护人提出张庆伟向刘X借钱是民间借贷关系，不具有非法占有故意的上诉理由，经查，上诉人张庆伟在将原房产证声明作废并已补办新房产证的情况下，用已经登报声明作废的房产证作为抵押向刘X借款30万元，隐瞒了其房产证已声明作废的真相，骗取他人财物，其主观具有骗取他人财物的故意，符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对上述辩解及辩护意见不予采信。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。经院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 凯
审判员 李洪军
审判员 李 文
二〇一三年十二月五日
书记员 张 凯