广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江鹤法民二初字第52号
原告：鹤山市方圆房地产发展有限公司，住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：柳景平，该公司总经理。
委托代理人：吕宛宸，该公司工作人员。
被告：何玉葵，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：熊飞，广东明盛律师事务所律师。
第三人：中国工商银行股份有限公司鹤山支行，住所地：广东省鹤山市。
代表人：陈国光，该支行行长。
委托代理人：钟燕平，该支行工作人员。
原告鹤山市方圆房地产发展有限公司（以下简称“方圆公司”）诉被告何玉葵、第三人中国工商银行股份有限公司鹤山支行（以下简称“工商银行鹤山支行”）商品房预售合同纠纷、追偿权纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法由审判员易钊锋适用简易程序于同年3月18日、9月16日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告方圆公司的委托代理人吕宛宸、被告何玉葵的委托代理人熊飞到庭参加诉讼，后本院依被告之申请通知第三人中国工商银行股份有限公司鹤山支行参加诉讼，第二次庭审原告方圆公司的委托代理人吕宛宸、被告何玉葵的委托代理人熊飞、第三人工商银行鹤山支行的委托代理人钟燕平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告方圆公司诉称：原、被告于2009年9月24日签订《商品房买卖合同》（编号：200900840227号），由被告以银行按揭付款方式购买原告的鹤山市沙坪十里方圆诗意里诗意一街15号房屋，购房总价款为1856514元，被告应于签署该合同时缴付楼款746514元，余下楼款1110000元办理商业性贷款。《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条第二款第四项约定：“4、买受人不按期偿还贷款，致使提供按揭的银行要求出卖人履行担保责任的，视作买受人违约，出卖人有权单方面解除合同，并可对回购的商品房进行销售，销售所得的价款在扣除所有回购、销售的相关费用（包括但不限于代买受人支付的银行本金、利息、滞纳金及因此产生的律师费、诉讼费等费用和损失）、违约金、及使用费后剩余部分不计息退回买受人，若销售所得价款不足清偿，出卖人有权另行向买受人追索。”；《合同补充协议》第十一条第三款约定：“因买受人的原因致使合同解除的，买受人须按总房价的20%向出卖人支付违约金，买受人已发生的各项税、费不予退还，同时买受人应积极配合出卖人办理房屋买卖备案登记等撤销手续，若买受人未能在出卖人通知之日起五天内办妥该撤销手续的，则买受人还须按累计已付款的0.6%，向出卖人支付该商品房的折旧费用（从已入住当月开始计算至搬离之日止），造成该商品房损坏的，出卖人有权要求买受人恢复原状或根据实际损坏程度要求买受人另行予以赔偿。”2009年9月10日，原告与被告依约办理了系争房屋的商品房销售备案。2009年9月30日，被告与中国工商银行股份有限公司鹤山支行签订《个人购房借款／担保合同》（编号：2009年鹤住自字第809号），约定该行向被告提供借款1110000元，被告以系争房屋提供抵押担保，后双方依约办理了系争房屋的预购商品房抵押备案，后被告连续7期共计9期未依约向该行偿还借款本息。2015年1月7日，原告收到第三人工商银行鹤山支行发出的《催收通知函》，该行以被告欠该行9期商品房按揭贷款为由函请原告履行担保责任并回购房产，原告就此事多次致电被告无果，遂向被告邮寄《关于解除的函》声明解除关于系争房屋的《商品房买卖合同》和《认购书》、注销商品房销售备案登记、不退还各项税费及要求被告支付总房价20%的违约金并承担因此所生费用等，但无回音。2015年1月23日，原告转账支付1051266.72元给第三人工商银行鹤山支行，其中代被告何玉葵偿还贷款本金1019434.24元及利息31167.35元共1050601.59元，其后该行退回多余款项665.13元给原告，该行于2015年1月27日出具《证明》声明原告已依约就被告何玉葵欠该行贷款本息等履行了担保责任。为此，原告诉至法院，请求：一、解除原告与被告何玉葵签订的《商品房买卖合同》；二、确认原告取得鹤山市沙坪十里方圆诗意里诗意一街15号房屋的所有权；三、被告何玉葵配合原告办理涉案房屋买卖备案（即商品房销售备案）登记等撤销手续；四、被告何玉葵向原告支付违约金374350.60元（1871753×20%）；五、被告承担本案诉讼费用。
原告方圆公司提供证据如下：
一、广东省商品房买卖合同复印件一份，证明原、被告就鹤山十里方圆诗意里诗意一街15号签署了《商品房买卖合同》。
二、《个人购房借款／担保合同》复印件一份，证明被告就涉案房屋与工行鹤山市支行及原告签订了担保合同。
三、催收通知函复印件一份，证明被告拖欠工行贷款，导致工行向原告发出催收通知。
四、EMS详情单及《关于解除的函》复印件各一份，证明原告已根据《商品房买卖合同》的相关约定主张单方解除合同的权利。
五、购房款发票联（发票号码：02901910）、售房款机动联（发票号码：03443790）、鹤山市方圆房地产发展有限公司房屋销售专用收据（NO.0006800，NO.0006904）、预收款凭证、鹤山市房地产权属资料审核认定书复印件各一份，证明被告向原告支付的购房款总额为1871753元。
六、中国工商银行股份有限公司鹤山支公司2015年1月27日出具的《证明》复印件一份，证明我司已向工行履行完毕回购责任。
七、《业务回单》（回单编号：150××××0002）复印件一份。
八、《中国工商银行个人贷款逾期归还（逾期本金）凭证》、《中国工商银行个人贷款逾期归还（利息）凭证》复印件各一份。
九、《中国工商银行个人贷款提前归还凭证》复印件一份。
十、《补缴面积差异房款通知书》复印件一份。
十一、《关于办理房地产权证通知书》复印件一份。
十二、EMS快递回执（编号：1065798997708）复印件一份。
十三、《关于催促办理房地产权证通知书》复印件一份。
十四、《鹤山十里方圆云山一街15号成交报价表》、《按揭业务合作协议》复印件各一份。
被告何玉葵辩称：一、原告和被告之间的房屋买卖合同已经全面履行，被告按照合同的约定付清了全部购房款以及相关的税费，本案原告应当依照双方签订的商品房买卖合同第15条的约定，在交付之后180天内为本案的被告办理产权登记以及抵押登记，由于原告的原因导致至今本案的被告没有取得房地产登记证，被告在保留追究原告的迟延办证和抵押登记的责任，同时认为本案原告放任中国工商银行股份有限公司鹤山支行存在恶意串通的可能性，损害被告的合法权益的可能，其串通的事实请求追加中国工商银行股份有限公司鹤山支行为第三人参加本案的诉讼；二、根据合同相对性的原则，被告的违约对方是中国工商银行股份有限公司鹤山支行，那么根据原告提供的所谓按揭协议，原告在办妥房地产权证和他项权证是连带担保人，原告至今尚未能确定原告有否为被告办理这两项证书；三、退一步讲，有证据证明本案的原告没有为被告在合同约定的期限内办妥房地产权证和房地产他项权证，原告请求回购，那么这里面不存在被告对原告违约的事实，如果认为因为被告迟延还债，导致原告为被告还借款和利息，那么这责任不完全在于被告，如果原告按照合同的约定及时办理房地产权证和他项权证，那么今日的原告应该是中国工商银行股份有限公司鹤山支行，在这种情形下，原告只需要被告偿还本金和利息，由于原告没有办理房地产权证和他项权证导致被告要承担双同违约责任，按照20%计算违约金是明显过高，所以基于这点，我有理由认为原告与第三人串通和迟延办理证书的行为，我认为原告请求支付违约金不应支持，只能拍卖之后所的财产才偿还本金和利息，不应该承担20%的违约金，对于回购的价格，房屋是2009年购买的至今已经5年了，房屋已经升值了，回购的价格不可能是购房的价格，应该按照市场的估价为准，只有取得评估机构对房屋的估价后，原告可以以评估价回购。
被告何玉葵无提供证据。
第三人工商银行鹤山支行述称：第三人与原告有按揭义务协议，涉案房屋没有确权，第三人就与原告有协议，原告是被告欠第三人按揭贷款的连带担保人。贷款时抵押物未办理转移登记，未登记被告的名下。
第三人无提供证据。
本院依职权调取证据如下：鹤山市住房和城乡建设局《鹤山市商品房销售备案证明》及《鹤山市预购商品房抵押备案证明书》各一份。
经审理查明：2009年9月24日，原、被告签订《商品房买卖合同》（编号：200900840227号），约定由被告以银行按揭付款方式购买原告的鹤山市沙坪十里方圆诗意里诗意一街15号房屋（以下简称“系争房屋”），计价套内建筑面积为247.30平方米，单价每平方米7507.133元，购房总价款为1856514元，被告应于签署该合同时缴付楼款746514元，余下楼款1110000元办理商业性贷款。又，《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条第二款第四项约定：“4、买受人不按期偿还银行按揭贷款，且致使提供按揭的银行要求出卖人履行担保责任的，视作买受人违约。出卖人有权单方面解除本合同，并可对回购的商品房进行销售，销售后所得的价款在扣除所有回购、销售的相关费用（包括但不限于代买受人支付的银行本金、利息、滞纳金及因此产生的律师费、诉讼费等费用和损失）、违约金及使用费后剩余部分不计息退回买受人，若销售所得价款不足清偿，出卖人有权另行向买受人追索。”《合同补充协议》第十一条第三款约定：“因买受人的原因致使合同解除的，买受人须按总房价的20%向出卖人支付违约金，买受人已发生的各项税、费不予退还，同时买受人应积极配合出卖人办理房屋买卖备案登记等撤销手续，若买受人未能在出卖人通知之日起五天内办妥该撤销手续的，则买受人还须按累计已付款的60%向出卖人支付违约金。同时，已入住的买受人每月还应按总房价款的0.6%，向出卖人支付该商品房的折旧费用（从已入住当月开始计算至搬离之日止），造成该商品房损坏的，出卖人有权要求买受人恢复原状或根据实际损坏程度要求买受人另行予以赔偿。”
2009年9月19日，被告支付购买系争房屋的定金100000元给原告。同月24日，被告支付购买系争房屋的首期款646514元给原告。同月30日，被告与中国工商银行股份有限公司鹤山支行签订《个人购房借款／担保合同》（编号：2009年鹤住自字第809号），约定该行向被告提供借款1110000元，被告以系争房屋提供抵押担保。
2009年10月10日，原告与被告依约办理了系争房屋的商品房销售备案。同月30日，被告与第三人办理了系争房屋的预购商品房抵押备案手续。
2011年11月24日，鹤山市住房和城乡建设局出具《鹤山市房地产权属资料审核认定事实》确认系争房屋的权属人为原告，系争房屋可办理房屋所有权转移登记手续，系争房屋实测套内建筑面积为249.33平方米。
2012年2月16日，原告向被告发出《关于办理房地产权证通知书》，要求被告提供办理房地产权证所需资料。同日，原告向被告发出《补缴面积差异房款通知书》，告知被告系争房屋实测套内建筑面积为249.33平方米，合同约定计价套内建筑面积为247.30平方米，并要求被告补缴房屋面积差款15239元。同年8月28日，被告支付系争房屋补差款15239元给原告。
2012年3月28日，原告出具发票确认收到被告支付的购房款1125239元。
2014年10月5日，原告向被告发出《关于催促办理房地产权证通知书》，催告被告于2014年10月10日办理房地产权证所需资料。
2015年1月7日，原告收到第三人工商银行鹤山支行发出的《催收通知函》，该行以被告连续7期积欠9期商品房按揭贷款为由请求原告履行担保责任并回购房产。原告多次致电被告无果，遂于同月12日向被告邮寄《关于解除的函》声明解除《商品房买卖合同》和《认购书》、要求被告注销商品房销售备案登记、不退还各项税费及要求被告支付总房价20%的违约金并承担因此所生费用等，然迄未见复。
2015年1月23日，原告履行担保责任而转账支付1051266.72元给第三人工商银行鹤山支行，其中代被告何玉葵偿还贷款本金1019434.24元及利息31167.35元共1050601.59元，其后该行退回多余款项665.13元给原告。同月27日，第三人工商银行鹤山支行出具《证明》声明原告已依约就被告何玉葵欠该行之贷款本息等款履行了担保责任。
至今被告共向原告支付购房价款1871753元。
上述事实，核与当事人所陈各情相符，且有当事人提交之证据、本院依职权调查收集的证据及庭审笔录在卷可查，足堪认定。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷、追偿权纠纷。
关于原告请求解除其与被告签订的《商品房买卖合同》一节，前已查明，被告未依约按期向第三人工商银行鹤山支行偿还借款本息义务，致原告依该行之请求履行担保责任并代被告向第三人偿还系争房屋抵押借款本息等共1050601.59元，依该《合同补充协议》第一条第二款第四项之约定，被告上述行为业已构成违约，原告有权单方面解除《商品房买卖合同》、回购系争房屋并向被告追偿借款本息、违约金、使用费等，今原告请求解除其与被告签订的《商品房买卖合同》，于法有合，理据充分，本院予以支持。至于被告辩称因原告延迟办理而至今未办理房地产权证及他项权证致被告须承担双重违约责任一节，是否办理房地产权证与被告应当依约向第三人工商银行鹤山支行偿还借款本息无关，亦与被告履行担保责任后向被告追偿代偿借款本息等款无关，而被告未依约偿还其欠第三人工商银行鹤山支行的借款本息等款是原告履行担保责任的原因，原告承担担保责任后向被告追偿，是依合同约定和法律规定行使权利的行为，并无不当，故被告此辩，显属无据，本院不予支持。
关于原告请求确认其享有系争房屋所有权一节，系争房屋为预售房屋，经鹤山市住房和城乡建设局于2011年11月24日确认为原告所有，其后虽办理了预购商品房销售备案登记，但该登记仅属预购商品房预告登记而非房屋所有权转移登记，依《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，预告登记仅产生不动产所有权人未经预告登记权利人同意处分不动产不发生物权效力的法律后果，又依《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，在被告办理系争房屋所有权转移登记手续之前，系争房屋所有权人仍为原告，原告请求确认其享有系争房屋所有权，于法有合，理据充分，本院予以支持。
关于原告请求被告协助办理系争房屋的预购商品房销售备案的注销手续一节，依《合同补充协议》第十一条第三款之约定，如因被告的原因致使合同解除的，被告“应积极配合出卖人办理房屋买卖备案登记等撤销手续”，原告请求被告协助办理系争房屋的预购商品房销售备案的注销手续，于法有合，理据充分，本院予以支持。
关于原告请求支付违约金374350.60元一节，前已叙明，被告未依约按期向第三人工商银行鹤山支行偿还借款本息义务，致原告依该行之请求履行担保责任而代被告向该行偿还贷款本息共1050601.59元，依《合同补充协议》第一条第二款第四项之约定，被告上述行为已构成违约，原告有权要求被告支付违约金等，而原告主张依《合同补充协议》第十一条第三款约定，因被告的原因致使合同解除的，被告须按总房价的20%向原告支付违约金，其因被告违约造成的损失包括其代偿款项利息、房地产价格波动等损失，被告则辩称违约金过高应予调整。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。衡诸本案各情，被告违约确会造成原告代偿款项从代垫之日至房屋回购再销售之日的利息等损失，但原告主张的违约金过高，宜予以调整，本院酌情以1050601.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍从原告代偿款项之日即2015年1月23日起至本判决作出之日即2015年9月22日计算违约金，计得违约金158197.24元（1050601.59元×5.6%÷360×4×242天）。故被告应向原告支付违约金158197.24元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、原告鹤山市方圆房地产发展有限公司与被告何玉葵于2009年9月24日签订的《商品房买卖合同》于本判决发生法律效力之日起解除；
二、确认原告鹤山市方圆房地产发展有限公司享有鹤山市沙坪十里方圆诗意里诗意一街15号房屋的所有权；
三、被告何玉葵于本判决发生法律效力之日立即协助原告鹤山市方圆房地产发展有限公司办理鹤山市沙坪十里方圆诗意里诗意一街15号房屋的预购商品房销售备案的注销手续；
四、被告何玉葵于本判决发生法律效力之日立即支付违约金158197.24元给原告鹤山市方圆房地产发展有限公司；
五、驳回原告鹤山市方圆房地产发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12384.50元，财产保全申请费5000元，诉讼费共17384.5元，由被告何玉葵负担。（原告已预交诉讼费，被告将其应负担的诉讼费在履行判决义务时迳付予原告，本院不另收退）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省江门市中级人民法院预交第二审诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 易钊锋
二〇一五年九月二十五日
书记员 吕美珊