湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终12号
抗诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
原审被告人李某，男，1975年6月1日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住武汉市蔡甸区。因吸食毒品及为他人提供毒品于2015年12月10日被武汉市公安局蔡甸区分局决定行政拘留二十日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人李某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鄂0114刑初266号刑事判决，认定原审被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。宣判后，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员林江、张卿出庭履行职务。原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月9日21时许，被告人李某及李某1、张某1在张某1搭建的鱼棚内吸毒时，被公安人员查获。公安人员当场从被告人李某衣服口袋内查获毒品甲基苯丙胺（包括俗称的“麻果”和“冰”）33.42克；在张某1搭建的鱼棚内查获被告人李某放置和藏匿的毒品甲基苯丙胺55.84克、毒品氯胺酮（俗称“K粉”）5.44克；从被告人李某驾驶的车牌号为鄂Ａ×××××的黑色哈弗越野车里查获毒品甲基苯丙胺136.84克、毒品氯胺酮9.98克。
经鉴定，以上查获的毒品有226.1克为甲基苯丙胺、有15.42克为氯胺酮。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
㈠公诉机关提供的定罪事实的证据：
1、物证：查获的吸毒现场、车辆、吸毒工具、毒品、现金的照片及扣押的白色酷派手机、红色小米手机各1部。
2、证人证言。
（1）证人张某1的证言，证实昨天（2015年12月9日）晚上7点多钟，我给李某发短信，要他来我的鱼池边拿螃蟹回去。到了晚上8点多钟，我进到棚子里，看到李某和一个年轻女子坐在桌子边，个把小时后，我进到棚子，看到我们村的李某1，桌子上有2个“麻果”枪和一些“麻果”，李某在吸食“麻果”，那个女的看到我进来，可能不好意思还是认生，就把锡纸和“麻果”放在桌子上，李某1拿个“麻果”枪在桌子上吸食“麻果”，我用桌子上的剪子将1颗黑色的“麻果”剪了一点吸食了两口，这时棚子外有刹车的声音，一开门，警察就把我抓了。我吸食的“麻果”是李某给我的，桌子上的“麻果”不是我的，我穷的像个要饭的，哪有钱买“麻果”他们吸。
（2）证人李某1的证言，证实2015年12月9日21时许，我给霞光村的李某打电话，准备找李某购买毒品，问他在什么地方，他说在张某1家里，我就驾驶自己的奥迪轿车去找李某，我进屋后看到屋内除了李某、张某1，还有一个30岁左右的女的，屋内的桌子上散放着大概30多颗“麻果”和三四只“麻果”壶，他们三人正在用“麻果”壶吸食“麻果”，我坐下后随手从桌子上拿起1颗“麻果”用“麻果”壶吸食，我还没有吸食完，就有民警冲进棚子，对我们进行搜查，之后就对“麻果”、吸毒工具进行扣押。除了桌子上散放着三四十颗“麻果”，我看到警察从李某身上搜出一些瓶瓶罐罐，里面装着“麻果”，警察从床上李某坐的位置旁边被子里面搜出1瓶“麻果”，从李某随身带的钱包、皮包里面也搜出“麻果”、“冰毒”，我还看到警察搜出一个长方形的茶叶盒子，里面装有现金、“麻果”和“冰毒”，在我和张某1及那个女的身上没有搜出毒品。民警刚进门时，我看到李某坐在床上，警察搜查的时候，李某的手臂在摆动，并用脚把地上包装好的1袋“麻果”往床底下踢。
（3）证人喻某的证言，证实我和李某是普通朋友。2015年12月9日20时许，我到奓山街找李某借钱，李某开车将我带至一个湖边破旧的房子那里，一个瘦瘦的男子给我们开的门，我们进门聊了一会后，李某从身上拿出1个小塑料袋，里面大概有20颗“麻果”，放在桌子上，李某自己吸食了1颗“麻果”，我准备吸食“麻果”时，又来了一个人，这个人用“麻果”枪吸了1颗“麻果”，姓张的也点了1颗“麻果”，刚吸没不久，警察来了，将我们当场查获。警察在现场查到了吸“麻果”的“麻果”枪，还有桌上的1袋“麻果”，后来又从李某的身上搜出了很多小塑料袋和小罐子，里面装着“麻果”和“冰毒”。现场搜到的“麻果”和“冰”是李某的。我认识李某两个月的时间，他每次都是开的这辆哈弗车，我认为这辆车是李某的。他们吸食的“麻果”是李某从他自己身上拿出来的1个小袋子里面装的，大概20颗。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：
（1）2015年12月9日21时20分至12月10日1时20分，民警在张某1的住处，被告人李某面前的桌子上发现圆形片剂4塑料袋，手包旁边发现一喷雾塑料瓶装圆形片剂1瓶，散放圆形片剂8颗，叠放的袋装白色晶体状塑料管7管，黄色手包里面发现2长塑料管装圆形片剂，灰紫色颗粒物1袋，粉末状晶体物2袋；民警从被告人李某的身上搜出绿色王老吉铁盒装6袋圆形片剂，电池状圆柱形铁盒装圆形片剂1盒，白色晶体颗粒物2袋，1长塑料管圆形片剂；民警在被告人李某坐的位置旁边被子里面发现银色金属瓶装圆形片剂1瓶；在被告人李某的身上及手包里发现人民币21300元，并予以扣押。
（2）2015年12月9日22时40分许，在蔡甸区奓山街派出所院内，民警当着被告人李某的面，对其驾驶的车牌为鄂Ａ×××××的黑色哈弗越野车进行搜查，在驾驶位车门上方的眼镜盒内发现圆形片剂1塑料袋，在车左前门的置物格里搜出了1个标有“茶树”字样的金属圆盒，里面装有4塑料袋圆形片剂、2袋白色晶体状颗粒物，单独放置的1小塑料袋装圆形片剂，一个标有metka字样的浅绿色塑料瓶，里面装有2袋圆形片剂、1塑料管装圆形片剂、1管灰色粉末状物体、1袋白色晶体状颗粒物，从驾驶位右边的扶手箱里搜出1个黄色布袋，里面装有1大袋圆形片剂，从扶手箱里面搜出1个金色金属管子，里面有白色晶体状粉末，并予以扣押。
（3）2015年12月10日0时许，侦查人员带着被告人李某重新回到张某1的住处，在被告人李某坐的床下发现圆形片剂1袋，并予以扣押。
4、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字[2015]第JD2979号毒品检验鉴定书证实：
（1）从被告人李某身上搜出6个塑料袋装、1个塑料管装、1个金属盒装红色片剂（内混绿色片剂少许），共净重31.67克,均为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装白色晶体颗粒2包,净重1.75克，为毒品甲基苯丙胺。
（2）在张某1的鱼棚内搜出的6个塑料袋装（其中1袋为办案单位收集的散放的红色片剂6片）、2个小瓶装、2个塑料管装红色片剂（内混绿色片剂少许），净重51.20克，为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装白色晶体粉末1包，净重5.44克，为毒品氯胺酮；塑料袋装浅红色粉末1包，净重1.32克，为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装褐色颗粒1包，净重0.96克，为毒品甲基苯丙胺；1塑料袋装、7个塑料管装白色晶体颗粒，净重2.36克，为毒品甲基苯丙胺。
（3）在被告人李某驾驶的车上搜出9个塑料袋、1个塑料管装红色片剂（内混绿色片剂少许），净重130.35克，为毒品甲基苯丙胺；塑料袋装白色晶体颗粒3包，净重6.43克，为毒品甲基苯丙胺；塑料管装浅黄色粉末1包，净重0.06克，为毒品甲基苯丙胺；1个金属筒装白色晶体粉末，净重9.98克，为毒品氯胺酮。
5、被告人李某的供述与辩解：证实昨天（2015年12月9日）晚上，我开刘克学的车牌为鄂Ａ×××××的黑色哈弗H6越野车到张某1守鱼塘的平房里吸毒，被警察现场抓获，警察从我身上搜出1个绿色的王老吉铁盒，里面装有6塑料袋“麻果”，又从我身上搜出1个圆柱形铁瓶子，装有“麻果”及2小塑料袋“冰毒”，后来警察当着我的面，对我开的越野车进行搜查，从我越野车驾驶员侧车门的置物格里搜出1个标有“茶树”字样的金属圆盒，里面装有4塑料袋“麻果”、2袋白色晶体颗粒、1小塑料袋装“麻果”、1个标有“metka”字样的浅绿色塑料瓶，里面装有2袋“麻果”、1塑料管“麻果”、1管灰色粉末状物体、1袋“冰毒”，在驾驶位车门上方眼镜盒里搜出1大袋“麻果”，从驾驶位右边的扶手箱里搜出1个黄色布袋，里面装有1大袋“麻果”，从扶手箱里搜出1个金色金属管子，内有“K粉”。当时，在我身上还搜出1长塑料管装红色“麻果”，里面还有2颗绿色“麻果”，在我随身包包里搜出2长塑料管装红色“麻果”，我还从身上拿出2个短塑料管子装的“冰毒”，用一个封口袋装着。警察在桌上发现的“麻果”、“冰毒”等物品都是我拿出来的。从我坐的床边被子里搜出来的1个银色金属瓶子装的“麻果”和在床下搜出来的1小塑料袋红色“麻果”是我藏的。从车子扶手箱搜出的黄色布袋里的1大塑料袋“麻果”，我不知道是哪的，我没见过这个袋子。我不知道我驾驶的车子里面的毒品是谁的，我驾驶的车子，大概是2015年1月份，从刘克学的老婆手里拿的，之后一直是我在开。我知道我驾驶的车子里面有毒品，2015年夏天，我给车子换胎时发现备用胎可以摇响，我打开备用胎发现里面有“麻果”和“冰毒”，我就决定把毒品藏起来自己吸食，我发现这些毒品是用大塑料袋装着的，我自己将大塑料袋装的毒品分开装着，我没有将毒品出售给他人吸食。
（二）一审法院收集的定罪事实的证据：
公安人员出具的情况说明证实：2015年12月9日21时许，公安人员发现停放在张某1鱼棚外的1辆车牌号为鄂Ａ×××××的黑色哈弗越野车可疑，遂对该车辆进行控制和看守。随后，公安人员将该车辆驾驶回派出所，车上除2名公安人员外无其他人员。后公安人员在被告人李某的见证下，对该车辆进行检查，在车内查获毒品若干。
（三）公诉机关提供的量刑事实的证据：
1、侦查人员分别出具的抓获经过证实：2015年12月9日21时许，被告人李某因吸毒，被武汉市公安局蔡甸区分局奓山街派出所巡逻人员查获，后传唤到公安机关。
2、武汉市公安局蔡甸区分局行政处罚决定书证实：被告人李某于2015年12月9日21时许因吸食毒品、为他人提供毒品被武汉市公安局蔡甸区分局分别决定行政拘留各十日，共二十日；李某1于2015年12月9日21时许因吸食毒品，被武汉市公安局蔡甸区分局决定行政拘留十日；张某1于2015年12月9日21时许因吸食毒品、容留他人吸毒被武汉市公安局蔡甸区分局分别决定行政拘留各十日，共二十日。
3、被告人李某的身份信息证明：被告人李某出生于1975年6月1日,犯罪时达到完全刑事责任年龄。
原审认为,被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺226.1克、氯胺酮15.42克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控2015年间，被告人李某多次向涉毒人员王某等人出售毒品甲基苯丙胺，指控被告人李某贩卖毒品甲基苯丙胺226.1克、氯胺酮15.42克的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（公安机关扣押的被告人李某持有的现金人民币21300元抵缴罚金）；公安机关扣押的被告人李某非法持有的毒品，予以没收。
抗诉机关的抗诉理由：原审认定事实错误，导致定罪、量刑错误。理由1、原审没有认定检察院指控的原审被告人李某2015年间多次向涉毒人员王某出售毒品的事实。该事实有王某的证言，王某个人活期账户明细查询记录、电子数据检测报告、王某对李某的辨认笔录等证据，证实王某曾多次向李某购买过“麻果”，虽然未查获李某向王某出售毒品的实物，无法确切统计李某贩卖给王某的毒品数量，但以上证据充分证实了李某有贩卖毒品给王某的行为。2、证人张某1、李某1、周某、刘某、李某2的证言证实在案发前，原审被告人李某分别与其有多次“麻果”交易行为，原审判决对该事实未予认定属认定事实错误。综上，原审被告人李某实施了向王某等人贩卖毒品的行为，虽未查获实物，但后从原审被告人李某身上、车上查获的毒品，应当按照2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定，推定查获的李某所持有的毒品系其用于贩卖的，而认定为贩卖毒品。
武汉市人民检察院的意见除支持抗诉机关的抗诉意见外，还认为原审被告人李某有贩卖毒品给周某的行为，李某贩卖给周某的毒品甲基苯丙胺10.52克也应计入其贩卖数量，应以原审被告人李某贩卖毒品甲基苯丙胺236.62克、氯胺酮15.42克，构成贩卖毒品罪，对其定罪量刑。并在二审庭审提交武汉市蔡甸区人民检察院工作人员于2017年2月8日对证人王某所作的询问笔录及辨认笔录、2017年2月6日向证人李某3所作的讯问笔录、被告人周某的刑事判决书、毒品检验鉴定书等证据。
经审理查明：2015年12月9日21时许，原审被告人李某及李某1、张某1在蔡甸区奓山街霞光村百坟咀张某1搭建的鱼棚内吸毒时，被公安人员查获。公安人员当场从原审被告人李某衣服口袋内查获毒品甲基苯丙胺（包括俗称的“麻果”和“冰”）33.42克；在张某1搭建的鱼棚内查获原审被告人李某放置和藏匿的毒品甲基苯丙胺55.84克、毒品氯胺酮（俗称“K粉”）5.44克；从原审被告人李某驾驶的车牌号为鄂Ａ×××××的黑色哈弗越野车里查获毒品甲基苯丙胺136.84克、毒品氯胺酮9.98克。
经鉴定，以上查获的毒品有226.1克为甲基苯丙胺、有15.42克为氯胺酮。
认定上述事实的公安机关出具的抓获经过、证人证言、书证、原审被告人的供述等证据，均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
针对检察机关提出的抗诉理由和武汉市人民检察院发表的意见，本院综合分析评判如下：
1、关于抗诉机关提出原审被告人李某多次向涉毒人员王某、张某1、李某1、周某、刘某、李某2等人贩卖毒品，其行为应构成贩卖毒品罪的抗诉理由和武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见。经查，第一，检察机关针对原审被告人李某在2015年间多次向王某贩卖毒品的事实，提交了王某的证言及辨认笔录、李某3的证言、王某的建设银行活期交易明细、电子数据检测报告等证据，但王某建设银行活期交易明细单上显示收款人李某，收款账号为62×××79、62×××71的银行卡是否系本案被告人李某所持有使用、转账款项是否为毒资，仅有证人王某的证言，检察机关未提供其他证据予以佐证；王某关于在2015年夏天的一天，其向原审被告人李某购买毒品的证言，与在场证人李某3证实的购买毒品的数量、购买毒品的钱数均不能印证一致；电子数据检测报告显示的短信和彩信内容只能证实李某可能贩卖毒品，但并不能证实毒品交付的情况，检察机关提交的上述证据不足以证实原审被告人李某在2015年间曾多次向王某贩卖毒品的事实。第二，检察机关提交的张某1、李某1、刘某、李某2等人的证言，虽均证实案发之前在原审被告人李某处购买过“麻果”，但购买毒品的种类、数量、金额、支付形式除证人证言之外，没有其他证据予以印证，且案发当天与原审被告人李某一起吸毒被抓获的张某1、李某1等人的证言，亦不能证明案发当天与李某有实质的毒品交易行为发生；第三，检察机关针对原审被告人李某向某思贩卖毒品甲基苯丙胺10.52克的事实，提交的证人周某的证言和辨认笔录、周某的刑事判决书、通话清单等证据，并不能排除公安机关从周某处查获的毒品是从他人处购买的可能性；第四，最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。但本案原审被告人李某因非法持有毒品被抓获，在此之前未曾因贩卖毒品被抓获现行，目前检察机关提交的有关李某贩卖毒品的证据未能形成完整的锁链，现有证据不足以证实原审被告人李某贩卖毒品的事实，故本案不符合最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的相关规定。原审根据本案查明的事实及形成的非法持有毒品罪的证据链条，基于证据存疑有利被告人的原则，认定原审被告人李某的行为构成非法持有毒品罪正确。综上，武汉市人民检察院在二审庭审提交的相关证据达不到刑事证据的确实、充分的证明标准，不能得出原审被告人李某在案发前实施了贩卖毒品行为的唯一结论。故抗诉机关关于原审被告人李某的行为应构成贩卖毒品罪的抗诉理由及武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见均不能成立。
2、关于武汉市人民检察院认为原审被告人李某贩卖给周某的毒品甲基苯丙胺10.52克也应计入其贩卖数量，应以原审被告人李某贩卖毒品甲基苯丙胺236.62克、氯胺酮15.42克对其定罪量刑的补充抗诉理由。经查，起诉书认定原审被告人李某贩卖毒品甲基苯丙胺226.1克、氯胺酮15.42克，武汉市人民检察院的该补充抗诉意见超出了下级人民检察院起诉的事实。故武汉市人民检察院的该补充抗诉理由不能成立。
本院认为,原审被告人李某非法持有毒品甲基苯丙胺226.1克、氯胺酮15.42克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据原审被告人李某的犯罪事实、犯罪性质，综合考虑其犯罪的社会危害性，原审在法定刑幅度内裁量刑罚并无不当。抗诉机关及武汉市人民检察院提出原审量刑错误的抗诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年三月三十一日
书记员 王 静