浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终2315号上诉人（原审被告）：郭永良，男，1956年2月12日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包凤鸣，女，1957年1月12日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：韦刚（包凤鸣丈夫），住浙江省东阳市东岘路***号。上诉人（原审被告）：韦刚，男，1952年3月6日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：赵祖，男，1950年12月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。上诉人郭永良及包凤鸣、韦刚因与被上诉人赵祖民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东商初字第3772号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭永良及其委托诉讼代理人陈雅楠、上诉人暨包凤鸣的委托诉讼代理人韦刚、被上诉人赵祖及其委托诉讼代理人吴建芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭永良上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年4月借款合同并未实际履行，一审认定系双方对以往借款本息的总结算没有任何依据，完全是主观臆断，明显认定事实错误、证据采信不当，判决错误。具体理由如下：一、借款合同非结算所签，而且根本没有履行，一审认定结算没有任何依据。1、上诉人虽在合同上签字，但被上诉人赵祖后来没钱就没有借200万元。因赵祖说已经销毁合同，故郭永良没有收回。2、该借款合同系赵祖提供的格式合同，与100万元借款合同完全一样，如对以往借款本息进行总结算，双方应在合同中予以明确表述。合同法规定对格式条款理解有争议时，应以通常解释理解，作出不利于提供格式合同一方的解释。3、借款合同中郭永良及担保人签字时间是2011年3月8日，而非2012年4月5日，请求法院对2012年4月5日笔迹形成时间鉴定。4、赵祖和郭永良之间的借款除98万元由包凤鸣、韦刚作为担保人外，其余均无关。作为包凤鸣、韦刚不可能给郭永良其他借款提供担保，2012年4月5日的借款合同有包凤鸣、韦刚作为担保人签字，可证实该借款合同不是对双方以前借款的结算。二、2012年4月郭永良还款180万元时，已还清欠赵祖的全部欠款，且赵祖还欠郭永良17万元。一审认定郭永良尚欠借款金额288万元并与2012年4月5日借款合同有关，明显错误。涉案2010年6月25日涉及的借款150万元系发生于杜天天与赵祖之间，郭永良只是保证人，还款情况看，尚欠的35万元与本案没有任何关系，作为包凤鸣、韦刚更不应承担担保人责任。2009年11月13日的40万元借款是金某急于用钱，赵祖打给包凤鸣，再由包凤鸣当天打给无农行卡的金某。2009年12月23日郭永良只借了50万元，余款40万元按赵祖指示于25日打给赵祖亲戚吴满桥，10万元现金交给赵祖。郭永良与金某、吴满桥没有任何债权债务关系。在2012年4月前实际欠赵祖仅有163万元，因赵祖急需用钱，2012年4月还款时郭永良多打了17万元。三、郭永良在2012年4月还款180万元时所支付的全部是本金而非利息。98万元利息已付清，50万元和15万元不需付利息的。本案也没有证据证实除98万元借款外也约定过月息2％的利息，一审认定180万元还款中归还88万元本金，没有证据支持。2006年至2011年期间，郭永良与赵祖之间有约定，郭永良无偿借给赵祖房产证、土地证向银行抵押贷款，平时郭永良临时用钱均由赵祖无偿提供，双方互不计报酬。借款98万元需支付利息郭永良已付清，其中，直接支付赵祖利息10万元，通过金某支付了利息24万元。故一审认定借款288万元按月息2％计算至2012年4月3日利息为1237380元无证据。综上，一审在认定事实和证据采信上存在明显错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。同时，郭永良向本院申请对《借款合同》落款日期的形成时间进行司法鉴定。赵祖辩称，原判查明的事实清楚，程序合法，适用法律正确。双方之间有多笔经济往来，也有郭永良提供的双方银行往来凭证证实。2012年4月5日，各方针对之前的经济往来进行结算，并出具了新的借款合同，载明借款本金为200万元，并约定月利息为2%。郭永良在2015年7月19日通话录音中对借款的事实也予以了认可，而且提供了向案外人金某及赵祖的农业银行账号支付过8万元利息的事实来证实已付过部分利息，足以证明郭永良对欠款事实并没有争议。郭永良补充的上诉内容与事实不相符，且与其之前陈述自相矛盾。一、郭永良陈述，赵祖回复已销毁涉案借款合同，与包凤鸣之前的陈述不一致。包凤鸣称，曾多次向赵祖索要借款合同，但赵祖拒不提供，故向派出所报案，但公安机关不立案，要求向法院起诉。郭永良明知借款合同在赵祖处，但长达2年时间却从未向赵祖主张过任何权利，也未向相关机关主张无效或者应当撤销。郭永良是创办企业的经商人员，明知出具200万元借条及借条在赵祖处保管的法律后果，其辩称该份借条未实际发生，与常理不符。二、借款合同是由赵祖提供的格式合同，与事实不符。包凤鸣陈述，借款合同在其家里、180万元借款归还以后出具，郭永良又需要借款才向赵祖提出有无资金，赵祖说需要向金某询问，有资金的话金某会打你账号，借款合同先写给他，故包凤鸣陈述的出具借条时间、地点与郭永良的说法明显相互矛盾。而且借款合同一直是郭永良提供给赵祖使用的格式版本，故对格式合同的理解应当不利于提供格式合同一方（即郭永良）的解释。三、对借款合同签字时间应该在一审中提出申请鉴定，而且包凤鸣与郭永良说法已经不一致，故郭永良明显虚构事实，请求法庭不予认可。四、虽然赵祖和郭永良之间只有2010年11月2日的100万元借款合同中有包凤鸣和韦刚的担保签字，但该份借款合同与本案讼争借款合同的格式、内容上都是一致的，说明双方之间都是用借款合同的形式进行结算。况且，包凤鸣与郭永良系东阳市众宇工艺品有限公司股东，赵祖与郭永良之间经济往来都是按郭永良指示由包凤鸣作为财务进行，郭永良归还的许多资金都是通过包凤鸣账号转给赵祖，实际上，包凤鸣已经参与了赵祖与郭永良之间所有的经济往来，故2012年4月5日双方以借款合同形式进行总结算时，由包凤鸣和她丈夫韦刚作为担保人签字，由公司作为担保人盖章，符合惯例。郭永良所称与包凤鸣、韦刚无关，与事实不符。五、郭永良陈述2012年4月已还清赵祖所有欠款，反而赵祖欠郭永良17万元，与事实不符，明显是隐瞒真相、虚构事实的虚假陈述行为。2015年7月19日通话记录足以证实郭永良自始至终承认拖欠赵祖款项，而且之前郭永良也自认拖欠赵祖款项。六、关于杜天天150万元的借款。实际收款账号是郭永良与包凤鸣共同投资的东阳市众宇工艺品有限公司，郭永良作为担保人签字，赵祖自始至终向郭永良催讨。2011年8月31日，郭永良自愿承担未归还的35万元借款及利息，并在已收取的借据复印件上注明“以上情况属实，原件郭永良已收”。七、与吴满桥、金某的经济往来都与本案无关，而且一审中郭永良提供的金某证言明确金某与赵祖、郭永良都有经济往来，故郭永良汇给金某的款项不能证明是支付给赵祖的利息。八、2011年由郭永良出具的双方经济往来结算清单传真件，证实双方之间所有的借款都是按照2分利在计算利息。综上，郭永良是在规避其还款责任，一审认定与事实相符，请求驳回郭永良的上诉请求。包凤鸣、韦刚共同答辩称，对郭永良的上诉没有异议。包凤鸣、韦刚上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实与实际情况、法律规定不符。认定本案借款合同系双方对以往借款本息的总结算既与事实不符，也没有相应证据证明。当时郭永良与赵祖协商通过他人处拆借200万元，四人在场，根本不是以前债务结算。借款合同郭永良和包凤鸣、韦刚签字后，三份合同均被赵祖拿走，说先给资金拆借人看看起，日期也是空白的，赵祖单方随意填写，与上诉人签字时间相差数年。要求二审法院对借款合同落款时间和上诉人签字时间是否同一时间进行司法鉴定。二、适用法律错误。基于错误的事实认定，与所援引的法条规定相悖。赵祖辩称，我方认为原判认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当。包凤鸣、韦刚在借款合同中以担保人身份签名，并按了手印，应当按照法律规定承担连带责任担保人的还款义务。郭永良辩称，对包凤鸣、韦刚的上诉没有意见。赵祖向一审法院起诉请求：1、郭永良、包凤鸣、韦刚支付借款本金200万元及逾期违约金（算至2014年9月15日的违约金为176万元，此后据实计算）；2、由郭永良、包凤鸣、韦刚承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月13日，赵祖通过其建行账号汇给包凤鸣40万元。2009年12月23日，赵祖通过浙江广扬建设集团有限公司郑州分公司账号汇给浙江省东阳市众宇工艺品有限公司100万元。2010年6月25日，赵祖通过其银行账号汇给浙江省东阳市众宇工艺品有限公司150万元。该款，赵祖自认收到案外人杜天天于2010年7月9日还款20万元，吴军于2010年7月15日还款95万元，尚欠35万元。2010年11月2日，赵祖通过金华银行账号汇给包凤鸣98万元。2011年7月2日，赵祖通过建行账号汇给包凤鸣15万元。诉讼中，赵祖自认收到郭永良一方于2010年12月20日支付的利息2万元、2011年7月22日支付的利息6万元；2012年4月2日、4月3日，还款100万元、80万元。2012年4月5日，双方签订《借款合同》一份，该合同载明：甲方（××）赵祖，乙方（借款人）郭永良，丙方（担保人）包凤鸣、韦刚，借款金额为人民币200万元，借款月利息为2%，利息在每月5号前支付，逾期每日按借款总额的1%支付违约金；丙方愿意为乙方向甲方的借款本金利息及违约金提供担保，承担连带责任，保证期限至乙方与甲方全部债务结清为止等内容。另查明，浙江省东阳市众宇工艺品有限公司股东由包凤鸣、郭永良组成，法定代表人为郭永良。浙江广扬建设集团有限公司郑州分公司的负责人为赵祖。赵祖在2006年至2011年期间向建行贷款时，韦刚曾将位于东阳东岘路567号房产提供抵押担保。2009年11月13日，包凤鸣银行账户有款项40万元汇给案外人金某；2009年12月25日，包凤鸣有款项40万元汇给案外人吴满桥。一审法院认为，本案借款合同，赵祖主张系双方对以往借款本息的总结算符合实际，应予采信，该借款合同能够证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生，借款担保关系及借款利息等事实。结算后尚欠借款本金200万元，予以认定。而郭永良一方在2012年4月还款180万元时，尚应归还的借款金额为288万元，经核算，上述借款从借款之日起按月利率2%计算至2012年4月3日的利息为1237380元（已扣除已付利息8万元），结算后借款合同确认的借款本金200万元，说明利息部分已结清，赵祖也未能举证证明结算后尚欠利息的证据，故在郭永良一方所归还的180万元中，认定归还本金88万元，赵祖自愿收取利息92万元。对尚欠的借款200万元，郭永良应承担还款责任，包凤鸣、韦刚依法应承担连带清偿责任。故赵祖诉讼请求中合理部分，予以支持。郭永良一方提出2009年11月13日汇给金某的40万元和2009年12月25日汇给吴满桥的40万元系归还本案相应的借款及借款不支付利息，以及借款合同非结算后所签、没有实际履行等抗辩主张，依据不足，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郭永良于判决生效之日起十日内归还赵祖借款本金200万元及支付利息（从2012年4月5日起按约定的月利率2%计算至借款还清之日止）。二、包凤鸣、韦刚对判决第一项的债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向郭永良追偿。三、驳回赵祖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36880元，由赵祖负担9500元；由郭永良负担27380元，包凤鸣、韦刚负连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭永良提供：1、（2011）东商初字第832号民事裁定书1份1页（复印件）及借据1份1页（原件核对后退回），证明2010年6月25日150万元系赵祖出借给杜天天的借款，郭永良仅仅是一个保证人。因为建筑公司不能给私人账户汇款，是借用东阳市众宇工艺品有限公司账户。赵祖起诉杜天天的事实已表明2010年6月25日150万元款项与本案没有实质上的关联，尚欠35万元与本案也没有关系。2、（2014）东巍商初字第550号民事调解书1份2页（复印件），证明2012年8月2日包凤鸣将200万元出借给赵祖，诉讼过程中赵祖从未履行过抗辩包凤鸣有担保200万元借款义务的权利。同时也证明赵祖以一份没有实际履行过的借款合同恶意诉讼，想抵赖包凤鸣的200万元借款。3、借款协议1份1页（复印件），证明赵祖与吴满桥之间不仅是堂连襟关系，还有经济上关联。赵祖有权利支配吴满桥的出借款，故一审不认可包凤鸣根据赵祖指示汇款40万元给吴满桥，不符合事实。4、证人金某证言1份1页及病危通知书1页（原件），证明郭永良通过金某向赵祖支付了98万元本金利息24万元，以及金某因母亲病危，无法出庭作证。赵祖质证认为，对证据1真实性无异议，但赵祖没有去起诉过，借据原件一直由郭永良保管，是结算之后赵祖把之前双方往来涉及到的所有借条包括杜天天的借据都交给郭永良。郭永良以赵祖的名义去起诉，该案委托代理人包章生也是本案一审郭永良的代理人，与包凤鸣是亲戚关系。包凤鸣之前曾陈述保管该份借款原件是因为杜天天拖欠包凤鸣65万元加上担保的拖欠借款35万元，故由杜天天重新出具100万元借条给郭永良，足以证实杜天天与赵祖之间的款项已由郭永良、包凤鸣自愿承担还款义务。而且，2014年郭永良自行以赵祖名义委托包章生律师起诉，故本案35万元借款由郭永良承担这一事实双方已经以实际行为进行了确认，并无争议。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该份调解书并没有涉及本案借款人为郭永良的债务往来，与本案没有关联性。证据3非常模糊，真实性无法核实，担保方公章根本看不清，赵祖的签字内容也只是他愿意承担履行还款义务的民事行为，不能达到证明目的，与本案没有关联性。证据4系证人证言，依法证人应到庭接受双方质证，才能作为定案依据，故该份证言没有证明力。且该证明与郭永良提供的2014年11月13日金某的证明相互矛盾，真实性存在合理怀疑。2014年11月13日金某出具的证明中明确“金某与郭永良也有经济往来，也有借款发生，郭永良也有支付给金某利息，具体汇了多少，哪些是赵祖给的利息，也不知道。”故该两份证言自相矛盾，没有证明力，对该证据的三性均有异议。包凤鸣、韦刚共同质证认为，对证据1-4均无异议。赵祖提供：借款往来账目（传真件）2份，证明郭永良于2011年3月8日出具给赵祖的关于12月22日前50万元及2010年11月2日100万均按2分计算利息的事实。以及，2011年9月25日郭永良在借款往来账目中载明：借款为200万元，每月利息4万元及利息未支付的事实，并将杜天天借款150万元列入了双方账目往来中。两份传真件足以证实双方之间对账目往来一直在进行结算，故2012年4月5日借款合同系双方之间经济往来结算的事实。郭永良质证认为，对前述证据的真实性、证明目的均不认可，仅是传真件，没有原件，且内容也是拼凑，郭永良从来没有写过上述材料。传真件抬头“浙江省东阳市众宇工艺品有限公司”和公司便签形式不符，字体长度明显小于公司正常印制的便签。包凤鸣、韦刚共同质证认为，情况不清楚，传真件是假的，与东阳市众宇工艺品有限公司便签不符。前述证据，本院认定如下：郭永良提交的证据1真实性赵祖及包凤鸣、韦刚均无异议，予以认定，然结合借据原件由郭永良保管的事实，不能达到待证目的。证据2与本案缺乏关联性，不予认定。证据3中字迹模糊，无法确认真实性，且仅凭赵祖的签字行为也不足以证明包凤鸣汇款给吴满桥系受赵祖指示。证据4系证人金某于2016年8月31日出具，属证人证言范畴，依法证人应出庭接受当事人质询，故对证据4暂不予认定。赵祖提交的证据系传真件，且郭永良及包凤鸣、韦刚对真实性均不予认可，本院不予认定。包凤鸣、韦刚没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，合法借贷关系应受法律保护。根据在卷借款合同、银行汇款凭证、交易明细等证据，结合双方历年款项往来情况分析，郭永良及包凤鸣、韦刚主张涉案200万元借款未实际发生的观点，缺乏有效优势的反驳证据证明，亦有违常理。理由如下：一、在卷《借款合同》有××赵祖、借款人郭永良及担保人包凤鸣、韦刚的签名，担保单位浙江省东阳市众宇工艺品有限公司盖章，可见双方借贷及借款担保的意思表示真实、自愿。郭永良及包凤鸣、韦刚均系有完全民事行为能力的成年人，应该知道在借款合同上签字的法律后果。对“未实际履行”的《借款合同》，郭永良一方放任由××保存合同文本，且直至赵祖起诉前均未提出异议，显然不符合日常生活常理。二、担保人包凤鸣、韦刚在一审及2016年6月7日前对涉案《借款合同》于2012年4月5日签订并无异议，郭永良二审中关于签订合同时间为2011年3月8日的陈述明显缺乏依据。鉴于文件形成时间的现有鉴定技术条件尚不成熟，故郭永良申请对《借款合同》落款时间进行司法鉴定，本院亦不予准许。三、郭永良及包凤鸣、韦刚无充分证据证明2009年系受赵祖指示而通过包凤鸣银行账户汇款给金某、吴满桥各40万元。赵祖于2009年11月13日汇款40万元至包凤鸣账户，同日又通过包凤鸣账户转汇款给金某，也与生活常理不符。结合金某出具书面证明称其与郭永良之间互有经济往来的情况，一审未将前述80万元认定为归还郭永良一方拖欠赵祖的借款，并无不当。四、案外人杜天天于2010年6月25日出具借款150万元的借据原件由郭永良持有，结合赵祖陈述郭永良委托律师以其名义起诉杜天天追索欠款的情况，足以认定作为原借款担保人郭永良已自愿承担该借款所涉35万元欠款的还款义务。故一审将杜天天尚欠的35万元计入郭永良的欠款总额，并无不当。五、郭永良在2015年7月20日一审法院第一次庭审时已自认尚欠赵祖34万元借款本金，包凤鸣、韦刚亦答辩称“郭永良只欠本金34万元，本金愿意担保，利息不来承担”，故郭永良2016年9月1日二审庭审中又称2012年4月归还180万元后赵祖反而倒欠郭永良17万元，明显前后矛盾，也有悖生活常理。综上所述，截至2012年3月，双方款项往来中郭永良一方尚应归还赵祖本金288万元。考虑已作废的2010年11月2日《借款合同》和杜天天出具借据的约定内容，郭永良一方实际占用赵祖款项的情况，以及当地民间借贷状况等，郭永良主张除98万元借款外，其余均不需支付利息的观点，不能成立。结合2012年4月2日、3日郭永良通过包凤鸣银行账户归还赵祖180万元，以及郭永良一方并无充分证据证明涉案288万元均已还清的情况，原审采信赵祖所提2012年4月5日《借款合同》系当事人之间对以往借款本息总结算之主张，并无不当。郭永良对尚欠款项应承担还款责任，包凤鸣、韦刚承担连带清偿责任。综上，郭永良及包凤鸣、韦刚的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36880元，由上诉人郭永良负担18440元，包凤鸣、韦刚负担18440元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 良 飞审 判 员 王孜力哈代理审判员 盛  伟二〇一六年十月二十四日代书 记员 吕 倩 茜