辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）葫行终字第00019号
上诉人（原审第三人）阎永光。
委托代理人杨如钢。
上诉人（原审第三人）葫芦岛新宇实业有限公司。
法定代表人杨春宇。
委托代理人那伟。
被上诉人（原审原告）赵玉霞。
委托代理人李玉振。
原审被告葫芦岛市国土资源局。
法定代表人张正非。
委托代理人邵洪伟。
委托代理人邵英魁。
上诉人阎永光、葫芦岛新宇实业有限公司因建设用地使用权变更登记不作为一案，不服兴城市人民法院（2014）兴行初字第00023号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人阎永光的委托代理人杨如钢，上诉人葫芦岛新宇实业有限公司的委托代理人那伟，被上诉人赵玉霞的委托代理人李玉振，原审被告的委托代理人邵洪伟、邵英魁到庭参加诉讼。上诉人阎永光、被上诉人赵玉霞经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院根据双方举证并经庭审质证认定，原告于2011年5月14日与葫芦岛市供销合作社联合社签订土地使用权转让协议，由甲方葫芦岛市供销合作社联合社将位于葫芦岛市锦葫路占地面积为1419.3平方米的土地使用权转让给乙方，并已实际交付，原告已缴纳相关税费，并取得编号211403FQJC1105500002契证。2013年7月4日原告向被告申请原为葫芦岛市物资回收总公司1419.3平方米建设用地使用权变更登记，被告未予准许。原告不服于2014年1月24日向葫芦岛市人民政府申请行政复议，复议机关于同年4月2日作出葫府法复字（2014）2号行政复议决定责令被告依法履行职责，给予原告作出相应行政答复。2014年4月15日被告作出“办理土地登记补正材料的通知”，并于同月18日向原告送达。原告不服其土地登记不作为，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《土地登记办法》的规定，原告在取得建设用地使用权后向被告提出建设用地使用权变更登记申请，该请求事项系被告具体职责。另根据该办法第十九条规定：“国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内，办结土地登记审查手续。……。”第四十条规定：“因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。……。”第四十六条规定：“已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记”。本案中，被告葫芦岛市国土资源局在接受原告赵玉霞建设用地使用权变更登记申请未予答复，经行政复议后才向原告书面告知补正申请材料通知，因该通知系被告在庭审中提交的证据材料，并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条有关被告应在收到起诉状副本之日起10日内提交证据的规定。且被告对原告答复的“办理土地登记补正申请材料通知”要求原告申请建设用地使用权变更登记需提供与其相邻两宗地权利人协议后方可办理，被告以申请办理地役权变更登记要求对抗原告所请建设用地使用权变更登记，相关法律、法规及规章等也未明确规定申请建设用地土地使用权变更登记需以申请办理地役权变更登记为前置条件，仅以上级主管部门指导意见对原告所请事项予以答复，实为不妥。因此，应视为被告未按行政复议要求向原告告知需要补正的全部内容，其答复通知并非原告所请求事项。被告在原告建设用地使用权变更登记申请符合规章规定的情况下，以申请办理地役权变更登记对抗申请建设用地使用权变更登记，系混淆土地权属变更登记与地役权变更登记的规定，故原告诉请被告建设用地使用权变更登记申请不作为的事实及理由成立，依法应予支持。但原告有关要求本院对判令该宗地权属无异议，使用权人为赵玉霞的诉讼请求，因不属于本案审查范围，如需确定相关权利义务关系，可另行提起民事诉讼予以解决，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十条第二款、第五十六条第（四）项之规定。判决责令被告葫芦岛市国土资源局自本判决生效之日起二十日内办结土地登记审查手续，驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人阎永光、葫芦岛新宇实业有限公司一致上诉称，原审法院判决原审被告在判决生效之日起二十日内，“办结”土地登记审查手续，缺乏法律依据，并且不具可操作性，依法应予以改判。一是“办结”土地登记审查手续，既是办理完毕土地登记审查手续，办理完毕的前提条件是申请人递交的申请材料齐全完备，符合《土地登记办法》的要求。原审被告在审查过程中发现该宗土地已经设定了地役权，因此要求申请人提供与需役地权利人达成的地役权合同，申请人不能提供的，不符合土地登记变更条件，不能办理变更登记，也无法“办结”土地登记审查手续。二是原审被告依据法定职权履行了相应的审查义务，无不当之处。原审被告已经受理了申请人的申请，在发现申请材料不完备的情况下，向申请人履行了告知程序。该案经复议后，原审被告再次书面向申请人答复，原审被告在此项行政审批行为中，无不当之处。原审法院仅仅因为原审被告没有按照行政诉讼法的规定，在接到起诉书副本之日起十日内将办理土地登记补正材料通知提交给法院，因而对办理土地登记补正材料通知的证据不予确认。但不能否认原审被告依法履行了相应的义务，事实上申请人也不否认在起诉前，她已经收到了办理土地登记补正材料通知。三是原审被告的暂不予办理土地变更登记的行为有充分的法律依据。《物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭。应当依照法律规定登记”。第一百六十四条：地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。《土地登记办法》第四十六明确规定：“已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记”。《土地登记办法》是行政机关办理土地变更登记的重要行政法规，也是工作程序的唯一依据，依据此《办法》，地役权的变更可以视为办理土地变更登记的前置条件。四是法院现在的判决会给上诉人带来不必要的纠纷。如果被上诉人不能按照《办法》的规定，与上诉人及另外一个原审第三人达成地役权合同，而原审被告直接给他办理土地变更登记，那么被上诉人就会在土地使用权登记之后，要挟上诉人及另外一个原审第三人给付巨额通行费，否则不允许通行。综上，上诉人认为原审判决缺乏法律依据，请上级法院依法改判。
被上诉人赵玉霞答辩称，一是原审法院对本案认定事实清楚、法律关系定性准确、审理程序合法，因此兴城市人民法院（2014）兴行初字第00023号判决合理合法，请求二审法院依法予以维持；二是被上诉人依法取得土地但被告不予登记，经两次行政复议和一次行政诉讼均支持被上诉人的请求。本案被诉行政机关是否履行法定职责的行为与上诉人不存在利害关系，二上诉人不能成为本案行政诉讼的第三人，请二审法院对上诉人主体资格予以确认；三是上诉人主张地役权争议并不是本案审理范围，上诉人与被上诉人有地役权合同，也未主张不予登记，以此干预本案被诉行政机关是否履行法定职责的理由不能成立。综上，请二审法院维持原判。
原审被告葫芦岛市国土资源局答辩称，原审原告申请变更登记的土地原使用权人葫芦岛市供销社为了保证辽宁志达公司通行权，承诺1419.3平方米土地既供辽宁志达公司通行，也供李伟通行（现志达公司变为阎永光，李伟变为葫芦岛新宇实业有限公司），应属已经设立了地役权。但后来由于葫芦岛市供销社在以拍卖形式处理土地过程中发生了地役权单独转让的情形，其拍卖行为没有告知原审被告。原审原告完成竞买程序后，申请办理土地变更登记，但该宗土地通行人阎永光、葫芦岛新宇实业有限公司提出异议，经多方协调，但因通行人与原审原告就通行权问题不能达成一致意见，原审原告不能“持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记”故暂时没有为其办理变更登记。该宗土地存在地役权争议，通行人阎永光、葫芦岛新宇实业有限公司与本案处理结果具有利害关系。
原审被告葫芦岛市国土资源局向原审法院提交的证据材料：1、地籍调查表；2、协议书、葫芦岛市供销社“关于市物资回收总公司土地变更的说明”、企业拆迁安置协议、葫芦岛市物资总公司用地现状图及土地使用权变更登记会审报表、地貌航拍影像图、李伟及闫永光土地使用权变更登记异议申请书、葫芦岛市供销合作社联合社承诺书；3、葫地城变字（2008）0023T－1号地籍档案。
被上诉人赵玉霞向原审法院提交的证据材料，1、葫芦岛市国土资源局行政服务中心窗口收件移交单（附证据材料）；2、葫芦岛市人民政府葫府法复字（2014）2号行政复议决定书。
上诉人葫芦岛新宇实业有限公司向原审法院提交证据材料：1、葫契证龙字第B0025571号土地使用权证书及契证存根；2、葫芦岛市龙港区地税局税收完税通用证（两张）；3、2007-2008年度收款收据（五张）；4、葫芦岛拍卖行有限公司拍卖成交确认书；5、葫芦岛拍卖行有限公司专用收款收据；6、葫芦岛新宇实业有限公司营业执照及组织机构代码证复印件。7、2004年8月4日葫芦岛供销社承诺；8、2011年6月7日李伟关于市供销社土地转让需征求我方同意的呈请。
上述证据均己随案移送本院。
上诉人阎永光未向原审法院提交相关证据。
经庭审质证，本院对原审双方提供的证据认证意见及查明的事实与原审法院一致。
本院认为，被上诉人于2011年5月14日与葫芦岛市供销合作社联合社签订土地使用权转让协议，由甲方葫芦岛市供销合作社联合社将位于葫芦岛市锦葫路占地面积为1419.3平方米的土地使用权转让给乙方，并已实际交付，原告已缴纳相关税费，并取得编号211403FQJC1105500002契证。该宗建设用地使用权权属已明确，2013年7月4日被上诉人向原审被告申请为其依法取得的建设用地使用权进行变更登记，并已提交取得该宗土地建设用地使用权的相关材料。根据《土地登记办法》第十九条、第四十条规定原审被告应当对被上诉人依法取得的建设用地使用权申请变更登记依法履行法定职责。但原审被告以“被上诉人不能持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记”为由，对被上诉人的建设用地使用权变更不予登记。《中华人民共和国物权法》第一百五十八条明确规定“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，地役权是依合同生效而设立的一种从权利，是供役地权人和需役地权人的一种民事行为，并非以登记为要件。《土地登记办法》第四十六条规定是地役权登记的规定，但其并不能对抗建设用地使用权变更登记。原审被告以此为由对被上诉人的建设用地使用权不予登记的行为属于对法律的理解错误。二上诉人是需役地权利人，对于其地役权的主张依法可以与供役地权利人以合同形式予以确定，确定后再根据法律规定决定是否进行地役权登记。二上诉人主张的地役权争议对于该案土地使用权变更登记不存在法律上的利害关系，因此其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，为防止司法权对行政机关自由裁量权的干预，判决结果中的第一项内容表述不妥，应予以纠正，第二项判决内容应予维持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴城市人民法院（2014）兴行初字第00023号行政判决第二项及诉讼费用承担部分；
二、撤销兴城市人民法院（2014）兴行初字第00023号行政判决第一项；
三、责令原审被告葫芦岛市国土资源局自本判决生效之日起二十日内，依法对被上诉人赵玉霞的建设用地使用权变更登记申请履行法定职责。
二审案件受理费共计100.00元，由二上诉人各自负担50.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽娟
审判员 刘久斌
审判员 孙 彬
二〇一五年三月九日
书记员 李 爽
本判决援引的法律条款：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判。