湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘04民终726号上诉人(原审原告)：湖南丽胜建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区尖山路39号（长沙中电软件园总部大楼八楼）。法定代表人：陈得胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓星达(系该公司副总经理)，男，1958年11月13日出生，汉族，居民，住湖南省绥宁县长铺镇大公坪居委会。委托诉讼代理人：邓集跃，湖南绥强律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中航长城大地建工集团有限公司，住所地陕西省西安市丰登南路2号伟基大厦10407室。法定代表人：黄型巨，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：耒阳市鑫城房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市金山路88号。法定代表人：曾国能，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师(深圳)事务所律师。委托诉讼代理人：史跃，国浩律师(深圳)事务所律师。被上诉人(原审被告)：耒阳市城市建设开发有限公司，住所地湖南省耒阳市大桥路73号。法定代表人：翟付宾，该公司董事长。上诉人湖南丽胜建筑劳务有限公司(以下简称丽胜公司)因与被上诉人中航长城大地建工集团有限公司(以下简称中航公司)、耒阳市鑫城房地产开发有限公司(以下简称鑫城公司)、耒阳市城市建设开发有限公司(以下简称城建公司)劳务合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丽胜公司的委托诉讼代理人邓星达、邓集跃，被上诉人鑫城公司的委托诉讼代理人史跃到庭参加诉讼，被上诉人中航公司、城建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽胜公司上诉请求：撤销原判第一、三、四项，判令中航公司、鑫城公司、城建公司支付劳务款8802665元，利息从2016年2月按约定年利率24%计算至清偿之日止；判令中航公司、鑫城公司、城建公司按丽胜公司的起诉请求支付违约金；本案诉讼费由中航公司、鑫城公司、城建公司负担。事实和理由：一审判决认定涉案工程总建筑面积及工程单价错误；一审判决不支付涉案工程主体封顶后的内外粉工程款与事实不符，没有法律依据；一审判决在中航公司、鑫城公司、城建公司没有提出违约金过高的主张及相关证据的情况下，擅自调低逾期支付工程款及保证金的违约金标准，属于程序违法，并且按无效合同或没有约定的法律规定判决支付拖欠款违约金，明显适用法律错误；一审判决混淆了逾期付款违约金与停工损失，导致遗漏了误工、停工损失。鑫城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中航公司、城建公司未提交书面答辩意见。丽胜公司向一审法院起诉请求：1.中航公司、鑫城公司、城建公司付清劳务款7642656元、保证金400000元、停工经济损失715174元，共计8757830元；2.中航公司、鑫城公司、城建公司支付从2015年5月1日起至付清欠款时止的违约金；3.中航公司、鑫城公司、城建公司承担本案的诉讼费。辩论终结前，丽胜公司申请变更诉讼请求第1项的金额为：9202665元；第2项的请求为：中航公司、鑫城公司、城建公司应支付违约经济损失①增加6元/m²计335960元；②补偿机械设备的租赁费5000元/天计300000元；③从2015年6月1日起至12月7日止停工待料187天，按每天10000元计算，计1870000元；④从2015年12月12日封顶至2016年12月16日止，拖欠劳务工资按银行贷款利率的4倍计算违约金，为2528624元；⑤从2016年12月17日起至付清所欠劳务工资之日止按每天6871元计算利息。一审法院认定事实：城建公司、鑫城公司是经耒阳市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，经营范围：房地产开发、建材销售。中航公司是经陕西省工商行政管理局注册登记的有限责任公司，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，经营范围：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工，①28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；②高度120米及以下的构筑物；③建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。丽胜公司是经长沙市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，经营范围：建筑劳务分包，公路路面工程专业承包，室内、外装饰装修；机械设备的租赁。2012年11月2日，城建公司以郑家湾项目部的名义（为甲方）将其开发的耒阳市郑家湾3#、4#楼建设工程项目与中航公司（为乙方）签订了《郑家湾工程项目承包合同书》，约定：1、甲方将其开发的耒阳市郑家湾3#、4#楼建设工程的施工项目以包工包料的方式发包给乙方建设施工，施工期限主体和装饰共为718天（自开工之日以实际进场施工之日起计算。如乙方未能按合同工期完工，则按每推迟一天处罚800元／天，如遇不可抗力的自然原因及灾害等，工期作相应顺延）；2、工程承包范围及方式为：主体工程及内外装修、楼梯扶手、地下室施工期间护壁、主体工程3米范围内硬化、3#、4#楼中间路面硬化、门窗安装、水电安装、地下室等以包工包料方式发包给乙方施工，工程价款按建筑面积1088元／㎡（含建安税、向建工局交纳的劳保基金、甲方向乙方支付的安全措施费）计算，土建工程安全验收合格交付使用；合同签订后三日内，甲方通知乙方进场做临建工程，同时乙方向甲方交纳履约保证金200万元，待乙方所有施工员进场施工主楼基础，砌砖模时再向甲方交纳履约保证金100万元，共300万元。履约保证金分三次退还，完成基础到第二层退还100万元，完成主体十层退还100万元，主体工程完成退还余下100万元；3、付款方式，乙方先垫基础、地下室工程到二层工程，施工完成主体二层甲方付款60％给乙方，待第三、四层主体工程完工后，甲方付款按60％主体工程付款，每两层付一次，以此类推，主体工程完工后，甲方付款至65％；外墙装修每下架五层付款按30％装修工程付款。每次乙方按合同向甲方申请支付己完工的工程款前，必须经甲方及监理共同对施工质量进行审核认可。对质量不合格的工程，甲方拒付工程款。其余工程款在竣工验收合格后，备案数据和乙方提交工程结算书，并经甲方审核完毕后的一个月内付清余下的工程款，余留2％的工程款作为工程质保金，质保金在主体工程交付一年后未发现质量问题付80％，外墙二年内不出现质量问题退返质保金20％。甲方由法定代表人翟付宾及曾国能签名，并加盖了项目部的印章；乙方由法定代表人黄型巨加盖个人印章及刘万军签名，并加盖了中航公司的印章。当天，城建公司还以郑家湾项目部的名义（为甲方）与中航长城大地建工集团广州工程有限公司耒阳分公司（为乙方）签订了相同内容的《郑家湾工程项目承包合同书》，甲方由翟付宾、曾国能、谢桂华、李育华等签名，并加盖了项目部的印章；乙方由廖金保、刘万军签名，并加盖了中航长城大地建工集团广州工程有限公司耒阳分公司的印章。早于《郑家湾工程项目承包合同书》签订之前，中航公司即将该工程项目中的劳务施工部分以中航长城大地建工集团湖南金世博工程有限公司城北鑫城项目部（为甲方）的名义分包给丽胜公司（为乙方）施工，并于2012年10月24日便签订了《土建工程劳务承包合同》，约定：1、建筑面积，以施工实际面积为准；2、承包方式及范围，采用包工不包料，包所有机械设备、摊销材料、泥副工、木工、钢筋工、钢筋焊接、制作预埋、架子工、内外墙粉刷、外墙贴、明沟散水、化粪池等项目；3、质量标准按总承包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》质量评定为合格等级；4、结算方式，劳务报酬按该工程实际建筑面积458元／㎡计算，税金由甲方负责，设计变更经甲方现场监管施工员签证按实际增加造价。劳务清包付款的支付时间和方式：乙方进场施工后，完成从地下至正负零上一层裙楼工程一周内，付已完成工程量的75％，以后按每月一结付完成工程量的75％，主体封顶付已完成工程量的80％，主体封顶后内外粉灰按月付已完成工程量的75％（其中主体部分按320元／㎡计算），竣工验收后一个月内支付实际工作量劳务总造价的97％，余款在双方办理结算后八个月内付清；5、保证金的交纳和退还方式：签订本协议时乙方向甲方交纳保证金10万元，拖完土方后进场施工临建工程三天内交齐200万元；甲方在乙方进场施工到二层楼（包地下第二层）完工后，退还100万元，至十二层时退还100万元；6、施工验收，乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收，甲方在收到乙方的报告后应在7天内对乙方施工项目进行验收，如甲方在7天内未组织验收的，则视为乙方已完成了本合同约定工作，甲方验收合格，乙方对其分包的劳务作业的施工作业的施工质量不再承担责任；7、违约责任：如甲方发生停工待料，由甲方承担乙方的一切经济损失（停工时间在24小时内不计经济损失）；如乙方人员不到位或无故旷工给甲方造成的一切经济损失由乙方承担；如甲方违反合同约定，未按时向乙方支付劳动报酬和退还保证金，应向乙方每天支付所欠款的3％的违约金，并承担相应的责任；如超过开工日期一个月未能开工，乙方根据建设法规的罚款办法，甲方保证一次性支付本金和罚款（同时甲方应按月利率5％承担利息）；甲方在工程款和生活费支付过程中必须按乙方的要求或乙方指定的账户发放，经乙方项目负责人签字认可由乙方全权支配；甲方如单方面与各班组或作业工人发生经济往来单据，乙方有权作为无效单据处理，一切经济责任由甲方全部承担；甲方有工程所需的主、次材料若不能按工程进度所需及时提供使用，停工三天以上，造成的工程质量、进度及经济损失由甲方全部承担；如造成误工按实际每人每工日50元由甲方承担。2013年7月12日，双方在原合同的基础上就保证金、图纸变更、停工待料等事项签订了《补充协议》，约定：甲方承诺乙方保证金100万元打入甲方或建筑公司账户后，45天内完成所有桩心基础，否则，甲方退还乙方保证金100万元，并按月利率3％承担利息，合同继续生效；如甲方45天内已完成所有桩心基础，乙方必需打入第二批保证金100万元，且履行原合同所有规定，保证金200万元按原合同相关约定退还；如有图纸变更引起结构的增加部分，按实际面积结算，按国家新规定结算；因甲方原因引起停工或停工待料，施工中超过24小时则结算相关费用及经济损失（暂定设备及租赁5000元／天，工人、小工150元／天／人，大工180元／天／人）等事项。2012年12月7日，丽胜公司向中航长城大地建工集团金港（湖南）工程有限公司支付了保证金1200000元，该公司向其出具了收据；2013年7月12日，丽胜公司法定代表人以个人名义向城建公司转账付款550000元、向城建公司指定的李育华个人账户付款250000元，共付保证金2000000元。劳务合同签订后，丽胜公司于2013年7月8日与周圣华、易德圣签订劳务承包合同，将该工程项目中的劳务清包部分转包给周圣华、易德圣等人组建的劳务队施工，由劳务队组织施工，约定：1、劳务报酬单价按工程的实际建筑面积296．8元／㎡计算；2、劳务队交纳保证金100万元，在劳务队进场施工到二层楼完工退50％，搞定12层全部退完。丽胜公司在履行合同过程中，租赁了耒阳市喜方机械租赁有限公司的二部塔吊（3#、4#楼各一部），租金为16000元／部／月；人行电梯二部（3#、4#楼各一部），租金为10000元／部／月。还向耒阳市永安建筑器材租赁部租赁了钢管、扣件等器材。城建公司将涉案工程项目全部转让给了鑫城公司。后因中航公司不能按时向丽胜公司支付劳务款，丽胜公司于2014年7月停工。2014年8月18日，鑫城公司向相关单位发出《合同解除公告函》，以承包方中航长城大地建工集团广州工程有限公司耒阳分公司不能提供一级施工单位资质手续，导致工程审批手续不能到位；拖欠民工工资为由，于2014年8月16日决定解除与中航长城大地建工集团广州工程有限公司耒阳分公司签订的《郑家湾工程项目承包合同书》及相关监理合同，并于2014年9月15日通过《衡阳日报》进行了公告，但鑫城公司未与中航公司或该公司的项目负责人刘万军签订解除协议或进行清算。2014年9月18日，丽胜公司与中航公司的项目负责人刘万军及鑫城公司在宁乡县的宁家大酒店进行了协商，并签订了《耒阳市城北鑫城项目复工协商》，约定：1、关于协调，机械租赁、塔吊、人货电梯、地泵、架管、架料、模板、木方款等由劳务出示条据，建设单位即被告鑫城公司出面协调担保；2、人员组织：管理人员、泥工、木工、钢筋、架子、机械班、杂工班进场、生活费及零花钱的标准，和模板更换款；3、开发商必须在15天之内开盘，开盘后10天之内即付劳务合同的工资及剩余保证金退还，如违约，所有一切架管租赁机械设备租赁及管理人员工资由建设单位（指被告鑫城公司）施工单位承担；4、主体工程封顶建设单位（指被告鑫城公司）确保合同款支付到位；5、停工期间机械设备及架料的补偿，由三方协商处理，共同承担责任。刘万军及鑫城公司的李育华、张吉财、丽胜公司的刘迪兵、陈得胜在协商函上签名，并加盖了鑫城公司的印章，丽胜公司未加盖公司印章。同年9月27日，中航公司的项目负责人刘万军以耒阳市城北鑫城项目部（甲方）与丽胜公司（乙方）签订了《耒阳市城北鑫城项目补充协议》，以甲方工程款支付不到位，致使本工程已停工两个多月，为配合甲方复工，经双方协商一致，就城北鑫城项目相关事宜达成如下补充协议：1、甲方按原合同本工程的劳务报酬为458元／㎡（实际建筑面积），增加至464元／㎡进行结算；2、复工以后，甲方要保证材料供应，机械的正常运转，如因上述的原因误工，超过48小时，甲方应赔偿乙方的所有租赁费用及所有民工管理人员150／天的费用；3、工程款按劳务公司签订的合同在复工25天内足额发放到乙方，按合同款的75％支付，如未及时到位，甲方按10000元／天赔偿乙方的损失；4、复工2天内付款20万元，复工一个星期之内付完40万元。乙方保证民工每天的生活费；5、模板更换必须由甲方协调处理好，方可进料入工地，如出现原模板供应商来工地闹事，引起停工，－切后果由甲方负责承担；6、甲方必须配合乙方处理各班组的问题；7、甲方补助木工的9万元，属于误工补助，不得纳入工程款内。补充协议签订后，丽胜公司继续施工，3#楼主体工程于2015年4月13日已完工，4#楼主体工程于2015年12月12日已完，并交付给鑫城公司。2014年11月14日，涉案工程项目3#、4#楼开盘。涉案工程中的城北鑫城3#楼、4#楼内外装饰装修工程至今尚未完全完工，亦未经验收并验收合格。主体工程完工后，鑫城公司与丽胜公司于2015年6月17日进行了对账，截止2015年5月31日，鑫城公司包括替丽胜公司向耒阳市喜方机械租赁有限公司支付塔吊租金508440元、向耒阳市永安建筑器材租赁站支付器材租赁费2132236．75元、装卸运费41166元，共计2681842．75元在内，已代中航公司向丽胜公司支付工程款4750219元。2016年2月1日，鑫城公司与周圣华、易德圣的劳务队进行结算，确认涉案工程中的城北鑫城3#楼、4#楼主体封顶后工程总建筑面积为55757．66㎡，丽胜公司向周圣华、易德圣的劳务队支付了工程款5081178元。刘万军已代中航公司向丽胜公司支付工程款4365000元。另中航公司还有400000元保证金尚未退还给丽胜公司。丽胜公司多次向中航公司、鑫城公司催讨劳务工资款，均未予支付，从而引起纠纷。2016年12月23日，周圣华、易德圣、周新元、周新年、周辉华为与丽胜公司、鑫城公司劳务合同纠纷一案另向法院提起了诉讼。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，城建公司将涉案工程发包给了中航公司，之后虽又与中航公司的下属机构广州工程有限公司耒阳分公司公司签订了《郑家湾工程项目承包合同书》，但二份承包合同书内容相同，且耒阳分公司并不具有独立的法人资格，应认定中航公司是涉案工程的承包人，项目负责人为刘万军。刘万军之后以中航公司的下属企业金世博公司与丽胜公司签订了劳务分包合同，由于金世博公司仍不具备独立的法人资格，其民事责任仍应由中航公司承担。涉案劳务分包合同涉及的事项未超过中航公司与城建公司签订的《郑家湾工程项目承包合同书》，为有效合同，双方应当遵守。丽胜公司承包的范围虽然是涉案工程的整体，但双方在劳务分包合同中已将整体分为两部分计价，即主体施工部分与主体完工后的内外粉刷部分。丽胜公司完成了主体部分的施工，虽未进行验收并验收合格，但在完工后将主体部分交付给中航公司及鑫城公司，中航公司及鑫城公司对主体部分的质量未提出异议，视为丽胜公司完成的主体部分符合劳务分包合同的约定；之后由中航公司另交他人施工，继续内外粉刷的工作，丽胜公司也仅要求按主体部分的计价标准支付工程款，故认定丽胜公司按约定完成了主体工程的劳务工作，中航公司应按合同约定支付主体部分的工程款。鑫城公司未与中航公司签订施工承包合同，当时的建设单位是城建公司，但之后，城建公司将涉案工程项目全部转让给了鑫城公司，各方并无异议，因此，鑫城公司作为该工程项目的发包人，在合同履行过程中，即使未直接与丽胜公司建立劳务分包合同关系，但因对丽胜公司应得的劳务工程款作出了明确的承诺，即“主体工程封顶建设单位（鑫城公司）确保合同款支付到位”，愿意对欠付的劳务款承担垫付责任，该承诺对鑫城公司具有约束力，鑫城公司应当承担垫付责任。经双方共同结算，确认涉案工程中的城北鑫城3#楼、4#楼主体封顶后工程总建筑面积为55757．66㎡，按326元（320元＋6元）／㎡计算，丽胜公司应得劳务款18176997．16元，减去鑫城公司包括替丽胜公司向耒阳市喜方机械租赁有限公司支付塔吊租金508440元、向耒阳市永安建筑器材租赁站支付器材租赁费2132236．75元、装卸运费41166元，小计2681842．75元在内已代中航公司向丽胜公司支付的工程款4750219元、中航公司（刘万军经手）支付的4365000元、向周圣华、易德圣劳务队支付的5081178元外，实际还应得劳务款3980600．16元。故中航公司还应向丽胜公司退还保证金400000元、支付劳务款3980600．16元，鑫城公司承担垫付责任。丽胜公司要求中航公司支付劳务工程款7642656元中的3980600．16元并退还保证金400000元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予采纳。丽胜公司与中航公司、鑫城公司签订的《耒阳市城北鑫城项目复工协商》函中，就保证金的退还进行了约定，即“开发商须在开盘后10天退还”，现鑫城公司的3#、4#楼已在2014年11月14日开盘，故中航公司应在2014年11月24日前退还丽胜公司的保证金，由于中航公司未在该期限前向丽胜公司退还保证金，应自2014年11月25日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付利息至保证金退还时为止。丽胜公司于2016年2月1日由劳务队代为与鑫城公司完成了结算，中航公司却未及时支付工程款，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年2月2日起支付利息。丽胜公司主张因未及时支付工程款致使施工工程停工待料造成误工损失，应从2015年6月1日起至12月7日止，按每天10000元计算，计1870000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，由于丽胜公司未提供证据证实存在其他损失，应认定仅存在利息损失，该约定的违约金计算方式过分高于原告的实际损失，鑫城公司为此请求适当降低，符合法律规定，故调整为按同期同类银行贷款利率计算。2012年7月6日，中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为6％，故按年利率6％计算中航公司逾期支付劳务工资的损失，为124062元（3980600．16元×6％÷360天×187天）。丽胜公司与中航公司签订的《补充协议》，约定了因甲方（即中航公司）的原因引起停工的，需赔偿租赁设备的损失5000元／天，在劳务合同履行过程中，确因中航公司的原因引起丽胜公司的停工，故丽胜公司有权要求中航公司赔偿租金损失。但丽胜公司请求的租金损失5000元／天与实际损失不符，丽胜公司租赁的设备为塔吊、人行电梯各二部，月租金为52000元［（16000元＋10000元）×2］，故应以丽胜公司的实际设备租金损失52000元／月计算187天，为324133元。至于丽胜公司请求的其他设备的租金损失，因其未提供证据，不予计算。丽胜公司请求支付内外墙粉刷装饰装修项目部分的劳务工资的诉讼主张，因该项目尚未完工，且丽胜公司自认未实际进行该项施工，也未经验收并验收合格，更未进行结算，因而不符合法律规定，本案不予支持。城建公司已将涉案工程项目全部转让给了鑫城公司，各方对此均无异议，故城建公司与涉案工程项目的关系已结束，丽胜公司要求城建公司承担责任，不符合法律规定，不予支持。中航公司关于未与丽胜公司签订劳务分包合同，也未授权任何人签订劳务分包合同的主张，与查明的事实不符，不予采纳。鑫城公司关于未与丽胜公司签订劳务分包合同，不承担垫付工程款责任的主张，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百七十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中航公司支付丽胜公司劳务工程款3980600．16元，并自2016年2月2日起按年利率6％支付利息至清偿之日止。鑫城公司承担垫付责任。二、中航公司退还丽胜公司保证金400000元，并自2014年11月25日起按年利率6％支付利息至清偿之日止。鑫城公司承担垫付责任。三、中航公司赔偿丽胜公司设备租金损失324133元、其他损失124062元，小计448195元。四、驳回丽胜公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费87625元，财产保全申请费5000元，共计92625元，由中航公司、鑫城公司负担57645元，丽胜公司负担34980元。丽胜公司已垫付57645元，中航公司、鑫城公司应在执行中清偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，现认证如下：鑫城公司对丽胜公司提交的证据1、2、4、5、6真实性无异议，鑫城公司提交的1份证据系一审法院生效裁判文书，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。丽胜公司提交的证据3与本案具有关联性，但能否证明其主张的证明目的，本院将结合案情予以综合认定。经审理查明，周圣华、易德武、周新元、周新年、周辉华诉丽胜公司、鑫城公司劳务合同纠纷一案，一审法院于2017年12月22日作出(2016)湘0481民初2715号民事判决，该判决确认：周圣华、易德武、周新元、周新年、周辉华再分包的范围是涉案工程项目的整体劳务，主体封顶后工程总建筑面积为55757.66㎡，鑫城公司垫付劳务工资为5081178元，周圣华、易德武、周新元、周新年、周辉华请求支付案涉工程项目内外墙粉刷装饰装修项目部分的劳务工资，因该项目尚未完工，未经验收并验收合格或结算，尚不具备支付条件，故对该项请求不予支持。该判决现已生效。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，中航公司与丽胜公司签订的《土建工程劳务承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属合法有效。涉案主体工程现已完工并交付使用，丽胜公司关于按合同约定的计价标准支付主体劳务工程款的请求符合法律规定，应予支持。原审判决据此认定中航公司应当支付主体部分劳务工程款以及鑫城公司应当承担垫付责任，于法有据，本院予以支持。关于主体工程劳务款金额如何确定的问题。第一，主体工程总建筑面积的确定。(2016)湘0481民初2715号生效判决已经确定主体工程总建筑面积为55757.66㎡，故丽胜公司主张按该案中周圣华等劳务队起诉所依据的工资结算单证实总面积为55993.39㎡，明显依据不足，不予采信。第二，工程单价的确定。丽胜公司一审起诉请求是以326元／㎡作为标准，其二审变更工程单价为340元／㎡，与法律规定不符，不予支持。综上，一审判决认定丽胜公司主体工程劳务款金额为18176997.16元(55757.66㎡×326元／㎡)，具有事实和法律依据，应予维持。关于丽胜公司应得劳务款金额如何确定的问题。首先，已付款的确定。丽胜公司对中航公司支付4365000元、鑫城公司支付4750219元并无异议，而鑫城公司垫付劳务工资5081178已经生效判决所确认，故主体工程已付款应为14196397元。其次，内外粉工程款应否在本案中支付。丽胜公司对于内外粉工程目前尚未完工的事实不持异议，原审判决对丽胜公司请求支付该项工程款不予支持，与(2016)湘0481民初2715号生效判决内容相一致，并无不当，丽胜公司可待条件成就后另行主张。综上，一审判决认定丽胜公司应得劳务工程款为3980600.16元(18176997.16元-14196397元)正确，本院予以支持。关于原审判决违约金数额是否适当的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方签订的《土建工程劳务承包合同》约定未按时支付劳务报酬和保证金返还按每天应支付拖欠金额3%支付违约金，同时另在2014年9月27日签订的《补充协议》中约定，未及时付款的按10000元／天赔偿损失。该标准较中国人民银行同期贷款利率过高，丽胜公司一、二审中均未提交证据证实其实际损失的具体金额，本院综合考虑双方合同效力、履行情况、实际损失以及生效裁判内容等因素，酌情将误工损失及违约金标准调整为以欠付丽胜公司工程劳务款和保证金为基数，在一审确定年利率6%的基础上浮百分之三十，即按年利率6%的1.3倍来计算为宜，超出部分本院不予支持。故本院对丽胜公司所主张的误工损失确定为159071元（3980600．16元×6％÷365天×187天×1.3倍）。综上所述，湖南丽胜建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2016)湘0481民初1651号民事判决；二、中航长城大地建工集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付湖南丽胜建筑劳务有限公司劳务工程款3980600.16元，并支付利息(以3980600.16元为基数从2016年2月2日起按年利率6％的1.3倍计算至实际清偿之日止)，耒阳市鑫城房地产开发有限公司承担垫付责任；三、中航长城大地建工集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内退还湖南丽胜建筑劳务有限公司保证金400000元，并支付利息(以400000元为基数从2016年2月2日起按年利率6％的1.3倍计算至实际清偿之日止)，耒阳市鑫城房地产开发有限公司承担垫付责任；四、中航长城大地建工集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿湖南丽胜建筑劳务有限公司设备租金损失324133元、误工损失159071元，小计483204元；五、驳回湖南丽胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87625元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费87625元，共计180250元，由湖南丽胜建筑劳务有限公司负担120852元，中航公司、鑫城公司负担59398元。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  何闰英审判员  许建中二〇一八年七月二十六日书记员  谢倩茜