四川省大竹县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1724民初3531号
原告：罗某某，男，生于1956年1月21日，汉族，城镇居民。
委托诉讼代理人：熊鹰（特别授权），重庆肃鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周阳，重庆肃鼎律师事务所律师。
被告：冷某某，男，生于1966年5月18日，汉族，农村居民。
委托诉讼代理人：田文茂（特别授权），四川星源律师事务所律师。
第三人：肖某某，男，生于1967年3月21日，汉族，农村居民。
原告罗某某诉被告冷某某合伙协议纠纷一案，本院于2017年12月6日立案受理后，依法由审判员杨情孝担任审判长，与人民陪审员肖红阳、李平组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。第三人肖某某于2018年2月2日向本院申请要求其以有独立请求权的第三人参加诉讼，本院于2018年2月2日作出（2017）川1724民初3531号民事裁定，裁定准许肖某某作为本案第三人参加诉讼。本案经过了二次庭审，于2018年3月6日进行了第一次庭审，原告罗某某的委托诉讼代理人熊鹰、被告冷某某及其委托代理人田文茂、第三人肖某某到庭参加了诉讼，原告罗某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。于2018年3月23日进行了第二次庭审，原告罗某某及其委托代理人熊鹰、周阳，被告冷某某及其委托代理人田文茂、第三人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗某某诉称，2007年5月29日，贵州剑河民族中学将该校的学生食堂发包给贵阳欣星餐饮投资服务有限公司投资248万元自行修建房屋及购买设备自主经营，双方签订了《食堂投资经营合同》。该合同签订后，因贵阳欣星餐饮投资服务有限公司名称变更为欣晨餐饮投资服务有限公司，于2008年7月28日贵州剑河民族中学与欣晨公司签订了《剑河民族中学食堂投资经营公司名称变更协议》。双方重新签订了《食堂投资经营合同》，合同内容及签订日期与剑河中学与欣星公司签订的《食堂投资经营合同》一致。欣星公司承包剑河中学学生食堂后，经剑河民族中学的同意，将该校学生食堂投资经营权转让给原、被告共同投资经营，欣星公司的法定代表人陈华与原、被告于2007年5月18日签订了《食堂经营赢利分红合同》，欣星公司名称变更为欣晨公司后，欣晨公司对该合同追认认可。原、被告于2007年6月30日签订了《剑河民族中学伙食堂承包者经营补充协议》，原告投资了190万元对该学校食堂进行房屋修建和购买设备。原、被告达成一致意见，原、被告各自独立经营，4年一轮换，即2008年7月至2012年7月由原告经营，2012年7月至2016年7月由被告经营，之后，依此类推由原、被告4年一轮换各自独立经营至2032年9月1日（25年承包期）合同承包期届满。原告于2008年7月至2012年7月4日经营满后，于2012年7月将该学校学生食堂经营权交付给了被告经营，4年经营期届满应为2016年7月，但被告至今未将该学校的学生食堂经营权交付给原告经营。原、被告于2012年7月16日对原告在该学校食堂的投资账目进行了清算，原告现剩投资款120万元，双方对资金利息进行了约定，为月息3分，即每月利息为3.6万元，原、被告签订了《剑河民族中学食堂经营管理协议》。
综上所述，原、被告合伙投资经营剑河中学学生食堂的行为及双方签订的相关合伙协议，应当受法律保护。被告不恪守约定的义务。应当依法承担相应的法律责任。现原告起诉至人民法院要求：1.依法判决被告将贵州剑河民族中学的学生食堂的经营权交付给原告，满足原告四年的经营权。被告从2016年7月之后经营的期限顺延给原告经营，到期后，每四年一轮换，由原、被告各自独立经营；2.依法判决被告以原告投入贵州剑河民族中学学生食堂的资金120万元为基数，按月息3分计算，从2012年7月20日起至被告将该学校学生食堂经营权交付给原告经营之日止，减出被告已支付给原告资金利息48万元，被告应支付原告的资金利息183万元；3.案件受理费由被告承担。
被告冷某某辩称，1、原告对剑河民族中学学生伙食堂已没有任何投资款，因此，原告没有该食堂的经营权；2、原告诉状的第一项诉讼请求不能成立，理由是其主张不符合法律规定关于合伙经营的基本原则（共同投资、共同经营、共同劳动、共负盈亏）；3、原告的第二项诉讼请求不能得到支持，既然双方是合伙关系，应当共负盈亏，是不能算资金利息的。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人肖某某向本院申请，1、要求其以第三人的身份参加诉讼，提出独立请求权；2、要求依法确认原告在剑河县民族中学伙食堂的经营权已抵押给第三人，原告在该伙食堂没有经营权。事实和理由：2011年11月24日原、被告和第三人签订了北京硅谷敬老院项目土石方工程《协议书》，该协议第一条明确约定“如果北京硅谷敬老院项目土石方工程是假的，甲方（即罗某某）用剑河民族中学伙食团经营权抵押给乙方（即肖某某、冷某某）”。协议签订后，罗某某向第三人收取了出资款，但该土石方项目后来经查证是假的。因此，第三人根据协议取得了剑河民族中学伙食团的经营权。
原告对第三人提出的申请，答辩认为，第一,2011年11月24日，第三人与原、被告所签订的协议书是无效合同，该协议不受法律保护，该协议所约定的内容是“赌博合同”，法律上是射幸合同。因此，该协议实际是以北京硅谷的土石方为基准的债权债务合同;第二,第三人与原告是债权债务关系，应属另案的法律关系，与本案不是同一法律关系，因此不能作为同一案件进行审理;第三,第三人提及的原告收到了食堂的转让款，其没有相应依据，原告与第三人应是借贷关系；第四,原告与第三人签订的合同，没有经过该学校的认可；第五,涉案食堂是没有实际交付的，没有相应的交付清单等；第六,涉案食堂也没有到相应的部门进行变更登记；第七,第三人主张其享有该食堂的经营权，已经超过法定期限，该协议履行期是2017年12月31日，原告实际上是2012年才交付给被告的，进行轮换经营，至今已经有6年之久，已经超过了诉讼时效，第三人的申请已经超过诉讼时效。因此，请求法庭中止本案审理，裁定驳回第三人的申请。
被告冷某某对第三人提出的申请答辩认为，被告方同意本案第三人作为第三人参加诉讼，同时，同意第三人的申请。被告认为原、被告与第三人签订的合同是有效合同，该合同实际也是合伙经营合同，该合同实际上由原告带头，组织被告、第三人进行经营，原告实际上对其进行担保，相当是愿意承担违约责任；同时，也没有超过诉讼时效，第三人是在知道原告起诉后，才知道其权利受到了侵害，前几年第三人是不知道其权利受到了侵害，因此第三人的请求是没有超过诉讼时效的。
原告为证明其主张，提供以下证据：
1、原告的身份证复印件，证实原告的身份信息；
2、食堂投资经营合同，证明剑河民族中学与欣星公司承包合同关系；
3、名称变更协议，证实欣星公司名称变更为欣晨公司；
4、食堂投资经营合同，证明剑河中学与欣晨公司承包合同关系；
5、营业执照及组织机构代码证，证实欣晨公司工商注册情况；
6、食堂经营赢利合同，证实欣晨公司与原、被告承包合同关系；
7、承包者经营补充协议，证实原、被告合伙经营合同关系；
8、证明三份，证实原、被告各自独立经营事实；
9、经营管理协议，证明原、被告账目清算事实；
10、补充协议，证实被告应支付原告120万元投资款的事实。
被告对原告提供的证据质证如下：
对第1组证据没有异议；对第2组证据质证认为，这两份合同的真实性不予认可，2007年5月29日签订的合同是复印件，并且上面签字那里有缺口，实际上是陈华签的字，原告实际上是没有参与的，2007年5月29日签订另外的一份合同也是复印后，盖的章，该两份合同是不属实的。因此，要求原告提供剑河民族中学与欣晨公司签订的真实合同。2007年5月18日签订的合同的真实性被告没有异议，但实际上是没有办法履行的合同，因为欣晨公司与剑河民族中学签订合同的时间是5月29日，双方签订的合同是5月18日，因此，该合同是没有办法履行的合同。2007年6月30日签订的补充协议的真实性不予认可，因为被告的签字是粘贴上去的。2009年1月20日，被告出具的证明真实性是没有异议的，写证明的目的实际上给学校看的。2009年3月1日的证明，盖章只有一半看的清楚，看不清楚另一半，因此不能证实该证明的真实性；2009年3月9日剑河民族中学的证明，该证明的真实性，不予认证，要求原告提供欣晨公司与剑河民族中学签订的真实合同。经营管理协议作为结算依据，其不予认可，同时证实原告投资120万元被告也不予认可，因为其应当提供其出资依据和原告在剑河民族中学学生伙食堂投资241万元的依据。
第三人对原告提供的证据不予质证。
被告冷某某为支持其答辩，提供以下证据：
1、承包经营合同原件两份；
2、被告的身份证复印件；
3、经营管理协议和补充协议各一份；
4、原告在被告处以借的形式领取钱款的依据及情况说明两份（ＸＸ琼、张晓富），以及原告从2012年至2013年在被告处领取了70万元现金的记录。
5、原、被告及第三人签订的《协议书》，证明目的：该协议是真实的，是其三人合伙，该合同是有效合同，没有违反法律规定的禁止性规定。
原告对被告提供的证据质证认为，被告提供的2份合同的真实性是没有异议的，ＸＸ琼、张晓富的情况说明原告有异议，债权债务转让必须要经过债权人的书面同意。口头同意的也应当有证据佐证，同时证人应当到庭，接受当事人及法庭的质询，因此，不能作为本案的证据。对《协议书》的真实性没有异议，但是其内容是不符合法律规定的，是不受法律保护的。即使该协议是合法有效的，第三人主张该合同有效以及抵押，都是不合法的，没有按照法律程序进行，因此，该协议是无效的。
第三人肖某某对被告提供的证据没有异议。
第三人向本院出示的证据有借条四张。
原告认为第三人的证据与本案无关。被告认为该证据真实，与北京硅谷协议是有关的。
本案在审理过程中，原告到庭陈述：1、2012年7月16日，与被告签订的剑河县民族中学伙食堂经营协议未征得剑河县民族中学的同意。2、2011年11月24日，原告与被告和第三人签订的协议是真实的，协议上所写的工程是一个修敬老院的工程。63万元的借条是原告欠被告和第三人的，本来这60几万元是那个工程的前期开支，但原告愿意承担这份责任，所以就出的那张借条给被告和第三人。3、2012年7月16日，原告和被告签订协议后被告总共给付原告48万元，包括张晓富代原告向被告收取的2万元和ＸＸ琼代原告向被告收取的20万元。对原告的到庭陈述，被告除对其陈述3有异议，认为自己给付被告的钱不止48万元，对其他陈述无异议。第三人到庭陈述原告欠第三人62.3万元，该钱已由被告支付给第三人。
本案在审理过程中，被告自愿放弃本院对原告账户交易明细进行查询的请求。
本院对当事人的证据做如下认证：原告的证据1，能证实原告的身份，本院依法予以确认；原告的证据2在签名处有缺口和粘贴，本院对该证据不予确认；对原告的证据3本院依法予以确认；原告的证据4签名处有粘贴，本院对该证据不予确认；对原告的证据5依法予以确认；对原告证据6被告对其真实性无异议，本院依法予以确认；对原告的证据7，因签名处有粘贴，本院依法不予确认；对原告的证据8中2009年1月20日证明，被告对其真实性无异议，本院依法予以确认；对原告的证据8中2009年3月1日证明，因其签章处不清晰，本院对其真实性依法不予确认；对原告提供的2009年3月9日证明一份，在被告无相反证据予以反驳的情况下，本院依法予以确认。原告的证据9、10有被告的签名，本院对其真实性依法予以确认。对被告提供的证据1，没有原告粘贴签名的合同，本院确认其真实性，对原告粘贴签名的合同本院不确认其真实性。对被告证据2，本院依法予以确认。对被告的证据3，与原告出具的证据相一致，本院依法予以确认。对被告证据4中被告书写的给原告的钱款记录，对无其他证据佐证的记录本院依法不予确认，张晓富出具借条有张晓富到庭陈述相佐证，本院依法予以确认。ＸＸ琼出具的借条及说明无相反证据反驳情况下，本院依法予以确认。对被告的证据5原告和第三人对其真实性无异议，本院依法予以确认。对第三人出具的证据本院认为能和当事人的到庭陈述相佐证，本院依法予以确认。原告和第三人的到庭陈述，本院认为均为对原告和第三人自身不利的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定依法予以确认。
综合上述举证、质证及当事人的到庭陈述，本院查明以下案件事实：
2007年5月18日，陈华作为非经营方代表与作为经营方的代表罗某某（本案原告）、冷某某（本案被告）签订《食堂经营赢利分红合同》，约定剑河县民族中学学生食堂由冷某某、罗某某投资经营管理，期限从2007年9月1日至2032年9月1日。2007年5月29日贵州省剑河民族中学（甲方）与贵阳欣星餐饮投资服务有限公司（乙方）签订了《食堂投资经营合同》，约定乙方对甲方的学生食堂投资经营，期限从2007年9月1日至2032年8月31日。该合同第4条第一项载明：“甲方对乙方有领导、管理的权利。发现乙方在合同期内转让经营权，甲方有中止合同和收回经营权的权利。”甲方的法定代表人王槐奎和乙方法定代表人陈华在合同上签名并加盖了单位印章。2008年7月28日，贵州省剑河民族中学与贵州欣晨餐饮投资有限公司签订《剑河民族中学食堂投资经营公司名称变更协议》，该协议第二项约定，“剑河民族中学接受陈华所注册的以?贵阳欣星餐饮投资服务有限公司?更名为?贵州欣晨餐饮投资有限公司?的事实，公司名称改变而法人不变。”第四项约定，“原乙方以?贵阳欣星餐饮投资服务有限公司?名义与甲方签订的学校食堂投资经营协议中所明确的义务与权利转给?贵州欣晨餐饮投资有限公司?承接。”第五项约定，“甲、乙双方重新签订食堂投资经营协议，签订协议时间仍以原来所签订协议时间为准（即2007年5月29日）。”2012年7月16日，原告罗某某（乙方）与被告冷某某（甲方）签订《剑河民中食堂经营管理协议》，该协议载明“经过双方协商，从2012年7月20日起，剑河民族中学伙食团由乙方移交给甲方经营管理。往后，甲方独自全权负责剑河民族中学伙食团经济的和法律等一切事务。”该《协议》第一条约定，“乙方投资剑河民中食堂的资金共241万元人民币，现甲方支付给乙方111万元人民币。……以上三项共计111万元整人民币，已由乙方收回。还剩下130万元的剑河民中食堂投资款，扣除应该交付陈华的两年管理费10万，由甲方交，则剩下120万元整。经过双方协商乙方余下的120万元投资款，由甲方于2012年12月30日前付给乙方，按三分利息计算付给乙方（即每月3.6万元）。如2012年12月30日前，付清了120万元投资款，剑河民中伙食堂以后16年的经营股份，乙方无偿转让给甲方。”第二条约定“如果甲方在2012年12月30日前没有把120万元投资款付给乙方。那么从2012年7月20日起，乙方留下57万元给甲方使用不计息，其余下的63万元按月息三分支付（即每月1.89万元）。但从2012年7月20日
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2016年7月20日由甲方经营。以后的16年经营股份乙方保留经营权。如学校被收回，所支付的补偿费乙方有权分配”。2012年7月16日当天，原、被告双方又达成《补充协议》，该协议载明：“经罗某某、冷某某商量，罗某某留下的120万元投资款冷某某最迟在2013年9月10日前付清，此补充协议与正本协议具有同样效力，冷某某应支付利息，签字生效。罗某某（签名捺印）、冷某某（签名捺印），2012年7月16日。”2013年7月4日，被告代原告偿还给ＸＸ琼借款20万元。2013年8月12日，被告代原告偿还给张晓富借款2万元。
同时查明，2011年11月24日，原告罗某某（甲方）与作为乙方的被告冷某某、第三人肖某某签订了一份《协议书》，该协议书载明，“经甲乙双方协商，为北京硅谷敬老院项目土石方工程事宜达成一致协议如下：一、如果北京硅谷敬老院项目之土石方工程是假的，甲方用剑河县民族中学伙食团经营权抵押给乙方。二、时间定于2011年12月31日之前（含12月31日）。三、如果北京硅谷敬老院项目土石方工程是真实的，乙方无权收回为此工程所支付给甲方的一切经费。并补偿给甲方人民币大写伍佰万元整。补偿此款项时间限于2012年3月30日之前。……甲方当事人：罗某某（签名），乙方当事人：肖某某（签名）、冷某某（签名），2011年11月24日。”2011年11月24日，原告罗某某向被告冷某某、第三人肖某某出具借条一份，该借条载明：“借条，今借到冷某某、肖某某现金630000元整，大写人民币陆拾叁万元整，此条，借款人：罗某某（签字捺印），2011.11.24。”事后，甲乙双方并未实际获得该项目的承包经营权。
另查明，原告与被告于2012年7月16日签订《剑河民中食堂经营管理协议》时未征得剑河县民族中学的同意。原、被告签订《剑河民中食堂经营管理协议》后被告共给付原告48万元，包括被告代原告偿还给ＸＸ琼借款20万元和被告代原告偿还给张晓富借款2万元。2011年11月24日，原告罗某某向被告冷某某、第三人肖某某出具借条后，本案在审理过程中第三人到庭陈述原告差第三人62.3万元，该钱已由被告支付给第三人。被告冷某某对此予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有：
1、第三人肖某某在本案中是否能作为有独立请求权的第三人参加诉讼；
2、是否能支持原告或第三人对剑河民族中学伙食团享有经营权的诉讼请求；
3、原、被告签订的《剑河民中食堂经营管理协议》及《补充协议》是否有效，被告是否应当返还原告下欠款项及约定的利息。
对焦点问题1，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案原告和被告争议内容之一即为剑河民族中学伙食团的经营权，而第三人认为该经营权已抵押给自己而申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，符合法律规定。本院确认其有独立请求权第三人的诉讼主体资格。
对焦点问题2，本院认为，民事法律行为除应当遵守法律法规强制性规定外，合同的双方当事人还应当依照约定享有合同权利和履行合同义务。2007年5月29日贵州省剑河民族中学与贵州欣晨餐饮投资服务有限公司所签订的《食堂投资经营合同》，双方应按照合同约定享有权利和履行义务。合同中贵州省剑河民族中学享有该校伙食团的发包经营权（该权利应为一种财产权），贵州欣晨餐饮投资服务有限公司享有按照合同约定的承包经营权。该《经营合同》第4条第一项约定：“甲方对乙方有领导、管理的权利。发现乙方在合同期内转让经营权，甲方有中止合同和收回经营权的权利。”从该条内容的约定可以看出贵州省剑河民族中学对该校伙食团的经营权约定了禁止转让。由此，贵州欣晨餐饮投资服务有限公司按照约定对剑河民族中学伙食团无转包经营的权利。只要发包方贵州省剑河民族中学未书面追认或确认其他民事主体对其伙食团的经营权，其他民事主体均无该伙食团的经营权。本案中，原告起诉称“欣星公司承包剑河中学学生食堂后，经剑河民族中学的同意，将该校学生食堂投资经营权转让给原、被告共同投资经营”，但原告未向本院递交经剑河民族中学同意的书面证据，本案审理中亦未有该方面的书面证据，应当认定剑河民族中学未同意或追认原、被告对本案所涉伙食团承包经营。据此，在剑河民族中学出具书面证据同意原、被告或本案第三人承包该校伙食团之前，原、被告及第三人依据其相互之间的协议主张对剑河民族中学伙食团享有经营权均不应得到法律支持，三方当事人对涉及该经营权实体处理的约定均无效。
对焦点问题3，本院认为，基于焦点问题2，原、被告签订的《剑河民中食堂经营管理协议》应属无效协议，根据无效协议利益返还原则，当事人应返还因无效协议获得对方的实际利益，该利益不应包括按照约定计算的预期利益。原、被告双方对剑河民族中学伙食团项目通过算账被告应给付原告120万元，该款项被告应当返还原告。被告在《食堂经营管理协议》签订后共给付原告48万元，该笔款项应当纳入原、被告债权债务计算，应当部分抵销被告所欠原告的120万元债务。2011年11月24日原告向被告和第三人共借款63万元，此后，被告代原告给付第三人62.3万元，该笔还款及原告对被告的欠款0.7万元亦对原告构成部分债务抵销，此后第三人在原告借款62.3万元之内和被告在0.7万元内不应再向原告主张权利。综上，被告下欠原告120万元，扣除原告收取被告48万元及向被告和第三人所借63万元（其中62.3万元被告代原告向第三人偿还），被告实际共欠原告9万元，被告应返还原告。
本案有关利息问题，本院认为，因原、被告的《食堂经营管理协议》无效，如本判决前面所阐述，原告无权按照约定请求被告支付约定还款期间的利息。但被告未及时履行还款义务，对原告造成了资金利息损失，应当依法按照同期贷款基准利率给付原告资金利息。本案原、被告书面确定被告所欠原告120万元是2012年7月16日，从本案已有证据看被告最后一笔还款是2013年8月12日张晓富代原告向被告收取的2万元，两个时间段之间由于当事人未具体记载和确认被告每笔还款金额和时间，由此因当事人自身原因本院不能确定一个对原、被告双方均公平、合理的利息计算方法，导致无法计算该时间段的资金利息。本案能确定2013年8月12日后被告欠原告9万元，故本院确定对该9万元利息计算时间从2013年8月13日开始计算。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告冷某某于本判决生效之日起十日内返还原告罗某某人民币9万元及以本金为人民币9万元从2013年8月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止的资金利息；
二、驳回原告罗某某的其它诉讼请求；
三、驳回第三人肖某某要求依法确认原告罗某某在剑河县民族中学伙食堂的经营权已抵押给第三人肖某某的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21270元，被告冷某某承担1046元，原告罗某某承担20224元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 杨情孝
人民陪审员 肖红阳
人民陪审员 李 平
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 陈万辉