江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九中刑二终字第64号
原公诉机关浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1968年10月28日出生于江西省湖口县，汉族，高中文化，个体户。因本案于2O12年11月2日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2013年6月9日被取保候审，2014年3月25日被逮捕，现羁押于九江市看守所。
辩护人王冬寒，江西开河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某，男，1980年5月14日出生于江西省九江县，汉族，初中文化，个体户。因本案于2O13年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年6月9日被取保候审，2014年3月25日被逮捕，现羁押于九江市看守所。
辩护人黄汉国，北京天达律师事务所律师。
原审被告人陶某，男，1972年9月29日出生于江西省彭泽县，汉族，大学文化，原任九江市开发区经济发展局综合管理科副科长，现任九江市国土资源局开发区分局土地执法监察大队副大队长。因本案于2013年3月12日被取保候审。
浔阳区人民法院审理浔阳区人民检察院指控原审被告人陶某犯玩忽职守罪、原审被告人张某、许某犯诈骗罪一案，于2014年4月22日作出（2014）浔刑二初字第22号刑事判决。原审被告人张某、许某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
浔阳区人民法院认定，2O11年5月至2011年11月，被告人陶某在担任九江市开发区经济发展局综合管理科副科长期间，主管九江市开发区家电以旧换新工作，不认真履行职责，未对辖区内宝发电器经营部的家电以旧换新行为进行有效监督，更未对该经营部报送的凭证认真进行审核和事后进行全程跟踪管理，致使九江供电公司等22家单位被他人冒用单位名义享受家电以旧换新国家财政补贴，造成恶劣社会影响，致使国家利益造受重大损失。在此过程中，被告人张某、许某共同合伙经营宝发电器经营部，提供虚假的九江市公路管理局湖口分局、湖口县水利电力建筑安装公司、湖口县昌兴物资经营部、九江供电公司、九ＸＸ瑞汽车销售服务有限公司五家单位的组织机构代码证，购买用于申领补贴的旧家电回收凭证，虚构家电以旧换新的交易事实，共同骗取上述国家财政补贴金8O046.2元。案发后，被告人张某、许某已退清赃款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的：
1、被告人陶某的供述，证实其曾担任开发区经发局综合管理科的负责人，负责家电以旧换新业务，其职责是审查销售网点的资质、销售凭证的录入、检查相关票据是否完备。因科室人员少，对购买客户的回访主要以电话回访为主，实地核实主要在开发区附近，其他地方基于人手和交通问题，没有去核实。
2、被告人张某的供述，证实其于2O11年3月注册成立宝发经营部并取得家电以旧换新资质，家电以旧换新的流程是有单位（或个人）到店买家电并提供旧电器，单位提供组织机构代码证，个人需提供身份证复印件，其部先行垫付以旧换新补贴给客户，旧电器由其部交由有资质的家电回收部门（其部是交由九江金鼎家电回收部门回收），回收部门给回收凭证，然后登录家电以旧换新管理平台，输入所购电器类型、数量、单价、发票号、回收凭证号、单位组织机构代码证号（个人为身份证号）、联系方式号码等相关信息并打印出来，附上回收凭证原件、身份证、组织机构代码证复印件等资料交由经管局审核，审核通过后将审核材料交财政局审批，审批通过后将补贴款汇至其部账户。九江市公路管理局湖口分局、湖口县水利电力建筑安装公司、湖田县昌兴物资经营部都没有在其部办理过以旧换新业务，其不清楚如何取得他们机构代码证的，只是利用机构代码证虚构该单位在其部购买了电器。其在金鼎回收部黄某的手中买过回收凭证，每张45元至60元不等，买了近2O0份。其虚构九江市公路管理局湖口分局、湖口县水利电力建筑安装公司、湖口县昌兴物资经营部、九江供电公司、九ＸＸ瑞汽车销售服务有限公司五家单位在其部办理家电以旧换新业务的事实，骗取补贴款7万余元。除了上述五家单位外，还有近30家单位在其经营部办理了以旧换新业务，只是有的单位提供的旧家电不够而他们又要买很多新家电，于是其就虚构了几台或几十台，还有湖北、广东等外地人没有资格的，就把他们搭在单位一起买了新家电。宝发电器经营部是由其和许某合伙开的，在宝发经营部各分了19万元左右，虚构的部分各分了4万余元。家电以旧换新业务按政策销售价减10%给客户，空调350元封顶、电视机400元封顶。因为有的客户没有给旧家电，所以就买了200余份回收凭证。
其宝发经营部的工商银行账户明细表2012年1月5日进帐的32.9847万元家电是以旧换新补贴款，2O12年1月7日该账户分别向其和许某的私人账户汇款16.18万元是其和许某平分该笔款项。但其只骗取了8万元左右的补贴款。其造假需要的组织机构代码证其找了2份，许某找了3-4份。回收凭证其买了300余份。
宝发经营部是其和许某合伙成立的，对半出钱，对半分红。
3、被告人张某、许某在庭审中的供述及湖口县人民检察院补充侦查报告书均证实两被告人共同退赃36万元。
4、证人郭某（开发区经管局干部）的证词，证实陶某在综合科负责，在家电以旧换新业务中，陶科长让其在经办人一栏签字，具体事情不清楚，有一次，陶科长给了其一份名单叫其打电话核实，但没有全程跟踪。
5、证人周某（九江金鼎家电回收部法定代表人）的证词，证实黄某具体负责金鼎回收部的工作。
6、证人黄某（九江金鼎家电回收部员工）的证词，证实张某和许某在其手中购买了二三百份回收凭证。
7、证人张凤（被告人张某的妻子）的证词，证实合作协议是其代张某与许某所签。
8、合作协议，证实被告人张某与许某合伙经营宝发经营部。
9、九江供电公司物资供应分公司、九江市公路管理局湖口分局等22家单位出具的证明，均证实上述单位未在宝发经营部办理以旧换新业务。
10、九江市开发区财政局出具的家电以旧换新补贴资金销售明细表，证实宝发经营部冒用九江市公路管理局湖田分局、湖田县水利电力建筑安装公司、湖口县昌兴物资经营部、九江供电公司、九ＸＸ瑞汽车销售服务有限公司五家单位名义领取财政补贴计共计80046.2元。
11、九江市开发区经济发展局出具的材料，证实被告人陶某的任职情况。
12、公诉机关出具的《江西省家电以旧换新实施细则》，证实家电补贴情况。
13、抓获经过证实三被告人的归案情况。
14、身份信息证实三被告人的身份情况。
浔阳区人民法院认为，被告人陶某身为国家工作人员，工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；被告人张某、许某无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取国家财政资金，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人陶某、张某归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人许某当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某、许某退清全部赃款，属有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人陶某犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第三项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥第一条第一款之规定，以被告人陶某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人张某、许某所退赃款予以没收由检察机关上缴国库。
上诉人张某及其辩护人提出：1、上诉人检举他人犯罪，具有立功行为。2、上诉人一贯表现良好，系初犯、偶犯，犯罪后积极退赃。请求适用缓刑。
上诉人许某及其辩护人提出：1、上诉人在接到侦查机关电话后，主动到侦查机关接受调查，属自动投案。2、一审认定上诉人到案未如实供述犯罪事实，与事实不符。3、上诉人在本案中起次要作用，系从犯，已退清涉案全部赃款。请求适用缓刑。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已在原审开庭审理时质证确认。本院二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原审判决所列举证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人陶某身为国家工作人员，工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；上诉人张某、许某，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取国家财政资金，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。
关于上诉人张某及其辩护人提出其具有立功行为的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张某2012年11月15日在侦查机关的交代笔录中供述，在办理家电以旧换新财政补贴相关手续，认识了开发区经济发展局综合管理科副科长陶某，因有求于陶某而请陶某吃饭，送了联盛购卡，在陶某家房子装修过程中还送了家电及红包等。原审被告人陶某的供述及交代材料对该事实亦已证实。根据侦查机关出具的《关于案件线索的情况说明》，证实在审查张某诈骗案过程中，发现张某在案卷材料的供述中反映其向陶某行贿套取国家财政补贴一事，即对陶某立案侦查。因陶某并非张某检举其受贿犯罪被立案，故不符合立功的条件。但陶某的到案与张某的检举有一定的关联。该行为虽不构成立功，可视为其具有悔罪表现。
关于张某提出，其一贯表现良好，系初犯、偶犯，犯罪后积极退赃。请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，根据现有材料，上诉人张某没有前科劣迹记载。鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，检举他人受贿问题，案发后能积极退赃、交纳罚金，可视为其认罪态度好，具有悔罪表现。根据湖口县社区矫正工作领导小组对上诉人张某的评估意见，张某居住地社区矫正环境良好，可以对张某判处缓刑后实行社区矫正。对其适用缓刑不致再危害社会，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。
关于上诉人许某及其辩护人提出，上诉人许某在接到侦查机关电话后，主动到侦查机关接受调查，属自动投案，一审认定上诉人到案未如实供述犯罪事，与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，根据公安机关关于许某归案情况说明，证实在查处张某涉嫌诈骗犯罪过程中，发现许某涉嫌共同诈骗犯罪，于2013年4月24日将其抓获归案。其到案后2013年4月24日、25日接受侦查机关的讯问时均未能如实供述自己的犯罪事实。故其行为不符合自首的条件。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于许某提出，其在本案中起次要作用，系从犯，已退清涉案全部赃款。请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，根据上诉人张某的供述，其和上诉人许某合伙成立宝发经营部，对半出钱，对半分红。该事实有宝发经营部工商银行账户明细表的进账家电以旧换新补贴款对张某、许某的私人账户平分汇款的证据证实。为了造假两人分别找了组织机构代码证的事实证实。根据一审庭审中两人的供述及侦查机关补充侦查报告书均证实两上诉人共同退赃的事实。故根据两上诉人在本案中作用及分赃、退赃情况，本案不宜区分主从犯。但综合全案，许某的作用相对张某的作用要小，且在一审庭审中当庭认罪。鉴于其归案后能积极退赃、交纳罚金，可视为其认罪态度好，具有悔罪表现。根据九江县社区矫正工作领导小组对上诉人许某的调查评估意见，许某居住地社区矫正环境良好，可以对许某判处缓刑后实行社区矫正。对其适用缓刑不致再危害社会，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第三项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浔阳区人民法院（2014）浔刑二初字第22号刑事判决中对第一、四项，即被告人陶某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人张某、许某所退赃款予以没收由检察机关上缴国库。
二、撤销浔阳区人民法院（2014）浔刑二初字第22号刑事判决中对上诉人张某、许某犯诈骗罪的量刑部分。
三、上诉人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘克曙
审判员 夏 亮
审判员 张志伟
二〇一四年五月二十六日
书记员 张 欢