河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民劳终字第56号
上诉人（原审互为原、被告）张振民，男，1963年4月16日出生。
委托代理人马秋中，河南九泰律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）河南神马氯碱化工股份有限公司。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
委托代理人许贵仁，男，1962年10月20日出生，该公司劳资处员工。
上诉人张振民与上诉人河南神马氯碱化工股份有限公司（以下简称神马氯碱公司）劳动争议纠纷一案，河南省平顶山市湛河区人民法院于2013年12月10日作出（2013）湛民劳初字第89号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理了该案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张振民及其委托代理人马秋中，上诉人神马氯碱公司的委托代理人马书斌、许贵仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年7月，张振民到神马氯碱公司工作，期间双方未签订书面劳动合同。后因神马氯碱公司将张振民的工作岗位外包给劳务派遣公司，致使张振民自2012年7月21日停止工作，为此引起诉讼。本院于2013年6月9日做出的（2012）湛民劳初字第26号民事判决书认定，双方存在无固定期限劳动合同，判决双方应当于判决生效后十日内补签书面劳动合同。该判决书已于2013年7月6日生效。判决书生效后，张振民要求神马氯碱公司与其签订书面劳动合同并恢复工作岗位，被神马氯碱公司拒绝。为此，张振民再次申请劳动仲裁，要求神马氯碱公司补发自2012年7月21日起至裁决生效之日止违法停止张振民工作期间的工资（按每月平均工资3000元的标准计算），要求神马氯碱公司支付张振民违法终止劳动合同赔偿金45000元。2013年9月22日，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2013）第122号仲裁裁决书裁决神马氯碱公司应支付张振民解除劳动合同经济补偿金22500元。后双方均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，张振民月平均工资为2464元。在庭审过程中，张振民明确要求神马氯碱公司支付双倍的经济补偿金。
原审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因神马氯碱公司未提供张振民的入职时间及工资发放清单，应当承担不利后果，故应根据张振民提供的工资情况予以认定，认定张振民月平均工资2464元。双方虽存在无固定期限劳动合同关系，但作为用工主体的神马氯碱公司有用工自主权，可以根据本企业生产经营的需要与张振民解除劳动合同关系，但应依法支付解除劳动合同的经济补偿金，张振民要求神马氯碱公司支付违法终止劳动合同的双倍经济补偿金没有法律依据，原审法院不予支持。经济补偿金核定为：7.5个月×2464元／月=18480元。对于张振民要求神马氯碱公司支付违法停止张振民工作期间的工资的请求，因自2012年7月21日起，张振民未继续在神马氯碱公司工作，未提供实际劳动，故张振民要求神马氯碱公司支付2012年7月21起至今的工资的请求没有事实根据和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、河南神马氯碱化工股份有限公司于判决生效之日起七日内向张振民支付经济补偿金18480元；二、驳回张振民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南神马氯碱化工股份有限公司负担。
原审法院宣判后，神马氯碱公司不服，向本院提起上诉并对张振民的上诉进行答辩称，请求改判或发回重审。主要理由是：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人月平均工资2464元，没有事实依据。神马氯碱公司提供的平顶山市劳务派遣中心的工资发放证明、以及上诉人在册的员工工资发放证明，都说明上诉人没有给张振民发放工资，且其工资由平顶山市劳务派遣服务中心发放。由于张振民不是与神马氯碱公司签订劳动合同的在册职工，神马氯碱公司没有，也不可能记载张振民的工资发放情况。张振民提供的证据不能证明其在原岗位上的工资报酬。另外，向张振民支付经济补偿金的截止日应为2012年6月30日。二、原审程序违法。原审判决事项超出仲裁时张振民的请求，程序违法，请求纠正。
张振民亦不服原审判决，向本院提出上诉并对神马氯碱公司的上诉进行答辩称，请求撤销原审判决，改判支持张振民的诉讼请求。主要理由是：一、原审查明张振民月平均工资2464元不准确，这一平均工资数额，仅是2012年2-4月三个月工资的平均值，而且是一年12个月中最低的三个月工资的平均值。事实上我们破碎工的平均月工资都在3000元以上。二、原审法院不支持张振民停工期间的工资不对。张振民停工是神马氯碱公司违法将其工作岗位外包给劳务派遣公司所致，不是张振民无故不出工，且原审法院在另案中已经判决要求神马氯碱公司与张振民签订书面劳动合同。三、原审法院适用法律不当。本案中，违法终止劳动合同的一方是神马氯碱公司，我国劳动合同法第八十七条对此已作出明文规定，但原审法院在判决时却未按该法判决，显属适用法律不当。对于神马氯碱公司的上诉张振民答辩称，神马氯碱公司的上诉不能成立，原审时，张振民提交了每年最低月份的工资，其实每个人的工资都高于平均工资，神马氯碱公司提供的工资表没有劳动者签字，也是不真实的，按照相关法律规定，工资表应当由神马氯碱公司举证，神马氯碱公司不举证，应当按张振民提供的工资标准进行判决，而且这个数额明显偏低。
本院查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于张振民的工资应按何种标准的问题。本案中，张振民主张按3000元每月的标准计算其经济补偿金，但在原审中，原审法院是按张振民自己提供的三个月的工资情况计算的每月平均工资标准，现张振民主张按每月3000元的工资标准计算经济补偿金，但没有提供新的证据证实，本院不予采信。二、关于本案是否应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的问题。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条对赔偿金进行了规定，但在原审时，张振民原审诉讼请求是经济补偿金，故不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条。三、关于神马氯碱公司向张振民支付经济补偿金截止日期如何确定的问题。本案中，平顶山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决神马氯碱公司支付经济补偿金的时间为2013年9月22日，而支付经济补偿金的前提是解除或终止劳动关系，故应当以2013年9月22日作为计算神马氯碱公司向张振民支付经济补偿金的截止日期。四、关于是否应当支付张振民停工期间的工资的问题。因自2012年7月21日起，张振民未继续在神马氯碱公司工作，未提供实际劳动，故原审对张振民要求神马氯碱公司支付2012年7月21日起的工资的请求未予支持并无不当。神马氯碱公司上诉提到的原审超仲裁判决，程序违法的主张缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南神马氯碱化工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亚超
审 判 员 韦艳歌
审 判 员 戴铁牛
审 判 员 李 勇
审 判 员 李新保
审 判 员 石天旭
助理审判员 李华亮
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张 苗