贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初523号原告：汪黔玲，女，1962年11月28日出生，壮族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人(特别授权)：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：安思语，贵州本芳（黔西）律师事务所执业律师。被告：毕节市鑫溢房地产开发有限公司，住所地毕节市新城区40米大道（龙景苑A-601室）。法定代表人：陆黄飞，系该公司董事长。被告：陆黄飞，男，1964年2月11日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人(特别授权)：刁玲，女，1971年10月23日出生，汉族，住贵州省黔西县。被告：刁玲，女，1971年10月23日出生，汉族，现住贵州省黔西县。被告：李得平（又名李德平），女，1964年10月29日出生，汉族，住贵州省黔西县，第三人：蔡天国，男，1961年12月1日出生，汉族，住贵州省黔西县。（蔡天国系原告汪黔玲之夫）。原告汪黔玲与被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司（下称鑫溢房开）、陆黄飞、刁玲、李德平及第三人蔡天国民间借贷纠纷一案。本院于2017年2月6日立案受理。2017年3月22日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汪黔玲的委托诉讼代理人吴学文、安思语、被告刁玲及被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司、陆黄飞的委托诉讼代理人刁玲、被告李德平、第三人蔡天国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪黔玲向本院提出诉讼请求：一、判决被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司立即偿还原告汪黔玲借款本金200万元，并自2015年1月起至实际清偿完毕之日止以2%月利率支付原告利息；二、判决被告李德平对上述借款本息承担连带清偿责任；三、判决被告陆黄飞在680万元、刁玲在120万元出资范围内对上述借款本息承担补充连带支付责任。事实和理由：被告鑫溢房开经被告李德平介绍并作保证人，于2012年3月1日向原告汪黔玲借款200万元，约定月利率为3%，借款期限自2012年3月1日至2012年9月1日，后经协商多次延期至2015年3月1日，被告李德平为该笔借款提供连带责任担保。被告鑫溢房开支付利息至2014年12月。原告多次向被告鑫溢房开及保证人李德平催还借款本息。2015年7月25日，被告鑫溢房开通过保证人李德平以同原告汪黔玲签订商品房买卖合同的形式（在李德平黔龙新城的住宅内签订），将其开发的香逸湾商住楼1-1-37号商铺（作价532,800.00元）、1-1-36号商铺（作价360,160.00元）、1-12-04号住宅（作价268,214.00元）、1-16-04号住宅（作价268,214.00元）、1-17-04号住宅（作价265,266.00元）和1-28-03号住宅（作价265,266.00元）六套房非典型抵押给原告汪黔玲，以抵借款中的1,959,920.00元，并出具了收据，上述六套房已在黔西县房产管理局办理了相应的商品房预售合同登记备案。保证人李德平代表被告鑫溢房开以1-12-04号住宅、1-16-04号住宅、1-17-04号住宅被查封为由，将这三套房屋更换为1-18-04号、1-19-03号及1-22-04号房，并更换了收据。后被告将借款协议和收据原件从原告汪黔玲手里收回。2016年1月22日，被告刁玲称已按2,600.00元每平方米的价格替原告将1-19-03号住宅出售，要求原告将该房的合同和备案登记表返还给被告，并向房管部门提交撤销备案申请，以便办理售房手续，被告刁玲承诺房屋出售立即支付房款给原告，但原告至今未收到该售房款。另，被告鑫溢房开由被告陆黄飞、刁玲作为出资股东设立，注册资本800万元。被告陆黄飞出资680万元，被告刁玲出资120万元。被告鑫溢房开、陆黄飞、刁玲辩称：1、被告鑫溢房开的确向原告借款200万元，但该借款被告鑫溢房开已经将其开发的香逸湾商住楼6套房屋出售给原告，以偿还上述借款。2015年7月25日，原告与鑫溢房开公司达成的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且已办理了商品房预售合同登记备案。被告的债务已经消灭。从2012年3月1日至2015年1月1日止，答辩人已支付了利息36个月，共计186万。2、被告鑫溢房开的债务已经消灭，故原告要求被告李德平承担保证责任的请求于法无据。被告李德平辩称：1、被告鑫溢房开向原告借款的届满期限是2015年3月1日。被告李德平当时确实作为担保人为该笔借款担保，但借款届满后原告没有在法定期限内要求被告李德平承担保证责任，被告李德平对该借款已免除保证责任，故不应该对该借款承担保证责任。2、原告与被告鑫溢房开于2015年7月25日签订商品房买卖合同时，被告李德平并没有出具任何书面依据给双方继续担保该合同。根据法律规定，被告李德平不应对原告与被告鑫溢房开所签订的商品房买卖合同及借款合同继续承担保证责任。3、原告与被告鑫溢房开自双方签订商品房买卖合同并到房产局将6套房屋登记在原告名下之日起，所欠200万元债务已实际履行完毕，双方不存在债权债务关系。现主债务已履行，故不存在保证责任之说。第三人蔡天国述称：第三人的意见和原告的一致。第一，签订房屋买卖合同不是原告和第三人想购房的意思表示，而是为了债权的实现。第二，签订该房买卖合同，是为了规避毕节中院以及七星关区法院查封房屋，为实现原告的债权，房屋就备案在我的名下，避免房屋被查封。第三，2015年7月25日，签订了两套商铺四套住宅，但是在2015年8月下旬，具体时间记不清楚了，只记得是晚上十点，被告李德平又将房屋收回三套，更换了另外的三套。2016年1月，被告刁玲将更换后的19-3房屋进行出售，说明原告有第三人并不是为了买房，而是为了实现债权。原告汪黔玲为支持其诉讼主张，在举证期限内向法庭提交了下列证据：1、签订日期分别为2013年3月1日和2014年3月1日的借款协议（复印件），证明原告与被告鑫溢房开签订借款合同及被告李德平提供担保情况；2、中国农业银行2012年1月30日存单（复印件）4份、中国农业银行存款凭条（复印件）、中国农业银行2012年3月2日银行卡存款业务回单（复印件）2张、鑫溢房开收款收据（复印件）1份，证明原告汪黔玲向被告鑫溢房开支付200万元借款情况；3、中国农业银行2013年4月至2014年12月金穂借记卡明细对账单（复印件）6页，证明被告鑫溢房开按月支付利息部分情况；4、鑫溢房开营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工商档案（70页），证明鑫溢房开公司的设立、发起人、股东出资比例、注册资本、验资、法人代表等情况；5、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地交地确认书、中国农业银行进账单、黔西县城市建设投资开发有限责任公司收款单、中华人民共和国建设用地批准书，证明被告鑫溢房开获批黔西县原城关镇孙家坝村移民安置区农贸市场项目相关情况；6、商品房买卖合同5份、黔西县商品房预售合同登记备案表6份、鑫溢房开收款收据8份，证明被告鑫溢房开将其在黔西县原城关镇孙家坝移民安置项目内开发的香逸湾商住楼6套房非典型抵押给原告，用以担保200万元借款的情况；7、授权委托书，证明贵州本芳（黔西）律师事务所接受原告委托担任原告代理人；8、原告汪黔玲身份证复印件，证明原告身份；9、录音资料，用以证明原告的丈夫蔡天国于2016年与被告李德平通话，通话内容为2015年4月向被告李德平主张过权利，即保证期间内向被告主张过权利。被告鑫溢房开为支持其抗辩主张，向本院出示并提交了下列证据：1、营业执照、税务登记证、组织机构代码、法定代表人身份证，陆黄飞身份证，用以证明被告诉讼主体适格；2、商品房买卖合同，用以证明被告与原告签订合同是双方真实意思；3、收据，用以证明原告购买商品房的房款；4、中国农业银行取款回单，用以证明被告支付原告的利息共计186万元。5、鑫溢房开备案时候交维修基金费用发票共计16,092.00元，用以证明16,092.000元已经用于清偿200万的部分债务。被告陆黄飞、刁玲在举证期限内未提交证据。被告李德平在举证期限内未提交证据。第三人蔡天国在举证期限内未提交证据。经庭审质证，被告鑫溢房开、陆黄飞、刁玲对原告提交的1-8组证据的真实性和合法性均无异议，但对第1组证据的证明目的有异议，对第5组证据认为当时提供这些是作为抵押的手续，对第6组证据认为是经双方协商实际转移商品房，债务已经履行完毕，对第9组证据有异议，不认可。被告李德平对原告提交的1-8组证据的真实性、合法性均无异议，但对第1、5、6组证据的证明目的有异议，达不到原告的证明目的，对第9组证据认为不能达到原告的证明目的。原告对被告鑫溢房开提交的所有证据均无异议，对第2、3组证据购房的价款是用200万元借款来折抵，原告没有另行支付购房款。被告李德平、陆黄飞、刁玲对被告鑫溢房开提交的所有证据均无异议。原告及被告鑫溢房开提交的所有证据来源合法，均能相互结合证明本案的客观事实，与本案有关联性，应作为本案的定案依据。经审理查明：2013年3月1日，原告汪黔玲与被告鑫溢房开、李德平签订《借款协议》，协议约定被告鑫溢房开向原告汪黔玲借款200万元，月利率为3%，借款期限自2013年3月1日至2014年3月1日，并约定由被告鑫溢房开将自己购置的孙家坝村移民安置区农贸市场的部分对等资产作抵押，由陆黄飞、李得平担保该协议履行。并注明：该协议系2012年3月1日和2012年9月1日借款协议的继续。2012年3月2日，原告汪黔玲通过中国农业银行向被告刁玲的银行账户转账存款2,000,888.88元，被告鑫溢房开于当日出具《收据》给原告，载明收到原告借款200万元。2014年3月1日，原告与被告鑫溢房开、李德平签订《借款协议》，约定将2013年3月1日的借款协议继续履行一年，还款期限为2015年3月1日，由李德平提供担保。被告鑫溢房开支付利息至2015年1月1日。2015年2月1日，原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开签订合同编号分别为：95、90、111、770、771的《商品房买卖合同》5份，合同约定由被告鑫溢房开将位于黔西县孙家坝小学旁的香逸湾商住楼房号分别为1-18-04住宅（总价款268,214.00元）、1-28-03住宅（总价款265,266.00元）、1-22-04住宅（总价款268,214.00元）、1-1-36商业用房（总价款360,160.00元）、1-1-37商业用房（总价款532,800.00元）的房屋出售给蔡天国及原告汪黔玲。合同中对付款方式、交付时间、逾期交房责任等进行了详细约定。被告鑫溢房开向原告出具了购买该5套房屋的收据，共计1,694,654.00元。2015年7月30日及2015年9月18日，该5套房屋在黔西县房产管理局登记备案。2015年7月30日在黔西县房产管理局登记备案的还有一套房号为1-19-03的住宅，登记备案表上显示售房单位为被告鑫溢房开，购房人为蔡天国及原告汪黔玲，预售房价265,266.00元。被告鑫溢房开备案时候交维修基金费用16,092.00元。原告汪黔玲、第三人蔡天国出具给被告鑫溢房开购买该5套房屋的收据，共计1,694,654.00元，在黔西县房产管理局登记备案的一套房号为1-19-03的住宅，登记备案表上显示售房单位为被告鑫溢房开，购房人为蔡天国及原告汪黔玲，房价265,266.00元。以上金额合计共1,976,012.00元，该购房款用被告鑫溢房开向原告汪黔玲的200万元借款折扣后，被告鑫溢房开还欠原告23,988.00元借款。另查明，原告汪黔玲与第三人蔡天国系夫妻关系。综合原、被告的诉辩主张，庭审举证、质证情况，本案双方当事人争议的焦点是：1、原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开、被告刁玲签订的房屋买卖合同是否应用于抵偿债务；2、被告鑫溢房开、刁玲是否应该偿还原告汪黔玲借款200万元，李德平是否承担连带偿还责任；本院认为：合法的借贷关系受法律保护，被告鑫溢房开依法应该按约定偿还原告汪黔玲借款。但原告汪黔玲、第三人蔡天国与被告鑫溢房开经协商一致，签订六套房屋的商品房买卖合同并到在黔西县房产管理局登记备案，被告鑫溢房开收回向原告汪黔玲借款的借条原条，被告鑫溢房开出具收到原告汪黔利的购房款的收条给原告汪黔玲，被告鑫溢房开向原告的借款已转化为原告汪黔玲、第三人蔡天国已付购房款，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期被告鑫溢房开难以清偿债务时，通过将被告鑫溢房开所有的商品房出售给原告汪黔玲、第三人蔡天国的方式，实现原告汪黔玲债权，并未违反法律、行政法规的强制性规定，原告汪黔玲与被告鑫溢房开的上述行为属于债务履行方式的变更。被告鑫溢房开、被告刁玲主张已将被告鑫溢房开六套房屋的商品房以总价款1,959,920.00元，加上被告鑫溢房开备案时候交维修基金费用16,092.00元，共计1,976,012.00元抵消原告汪黔玲的200万的借款的抗辩主张，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳。所欠的23,988.00元未还。被告鑫溢房开称原告汪黔玲自愿放弃，原告汪黔玲，第三人蔡天国均不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告鑫溢房开主张权利的事实承担举证不能的法律后果。因此，对被告鑫溢房开的主张本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，被告鑫溢房开公司应当偿还原告汪黔玲的剩余借款23,988.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本院应当支持原告汪黔玲要求被告鑫溢房开公司给付2015年1月1日至2015年2月1日以200万元为本金，按年利率24%向原告支付利息，2015年2月1日以23,988.00元为本金按年利率24%向原告支付利息，至本息清偿完毕之日的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，被告李得平作为原告汪黔玲与被告鑫溢房开公司借款协议的保证人，应对被告鑫溢房开公司对原告汪黔玲23,988.00元借款本息的支付义务承担连带清偿责任。被告陆黄飞、刁玲是否应在出资范围内对被告鑫溢房开向原告的借款承担补充连带责任，原告提出被告将出资款转入公司账户验资后又转出的行为，由于原告未提供证据加以证明。根据根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条因原告未举证证明被告鑫溢房开有抽逃资金的事实，故关于其要求被告陆黄飞、刁玲承担对涉案借款承担补充连带责任这一诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，根据《中国人民共和国合同法》第二百零六条、《中国人民共和国担保法》第十八、十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以200万元为基数、按年利率24%向原告汪黔玲支付2015年1月1日至2015年2月1日的利息；二、被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汪黔玲借款23,988.00元，并以23,988.00元为基数，按年利率24%向原告汪黔玲支付从2015年2月1日起至该款实际清偿完毕之日止的利息；三、被告李德平对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告汪黔玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800.00元，由被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司负担2,800.00元，原告汪黔玲负担20,000.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或者被执行财产所地在人民法院申请执行。审 判 长  陈天国人民陪审员  赵修艳人民陪审员  肖凤嫒二〇一七年三月二十二日书 记 员  涂绿兰