广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云新法刑初字第15号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1989年9月2日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民，住广东省新兴县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年12月10日被新兴县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。因本案于2014年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人梁子兴，广东云新律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检刑诉（2014）234号起诉书指控被告人吴某甲犯盗窃罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院于2014年12月31日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派代理检察员简海贤出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人梁子兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年2月22日17时许，被告人吴某甲雇请一台钩机和两台泥头车，盗挖严某甲堆放在新兴县东成镇某某砖厂的煤和煤渣，然后将盗挖所得的煤和煤渣运到开平市月山镇某某砖厂销售。经称量，被告人吴某甲销售给某某砖厂的煤和煤渣共净重105.72吨。经新兴县物价局价格认证中心鉴定，共净重105.72吨的煤和煤渣鉴定总价合计39117元。
2、2014年3月13日17时许，被告人吴某甲再次雇请一台钩机盗挖严某甲堆放在新兴县东成镇某某砖厂的煤和煤渣准备运走销售，在勾挖过程中被严某甲发现。经称量，被告人吴某甲雇请的钩机勾挖出来准备运走销售的煤和煤渣共净重100.07吨。经新兴县物价局价格认证中心鉴定，共净重100.07吨的煤和煤渣鉴定总价合计37026元。2014年9月17日，被告人吴某甲在新兴县某村被新兴县公安局民警抓获。
公诉机关对指控的上述事实提供如下证据：物证被盗煤和煤渣的照片；书证受案登记表、抓获经过、户籍资料等；被害人严某甲的陈述；陈某甲、陈某乙、欧某甲、梁某甲等的证人证言；现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录、照片及名单，指认笔录、指认照片；鉴定意见；被告人吴某甲的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人吴某甲在实施第二宗盗窃犯罪时，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人吴某甲对公诉机关指控的犯罪事实辩解称其盗窃的是煤渣，第一次盗窃的数量是105.72吨，卖得约12000多元，价格鉴定评估过高，对指控的罪名均无异议。
辩护人提出的辩护意见：1、对公诉机关指控的被告人吴某甲犯盗窃罪的罪名没有异议。2、对指控被告人吴某甲涉嫌盗窃财物的数额有异议，没有确实充分的证据证明被盗物品煤和煤渣各占50%，单凭被害人的陈述来认定证据不足，在场的司机、收购被盗物品的证人均证明被盗物品是煤渣，应当以煤渣的价格来认定盗窃的数额。3、被告人吴某甲如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚，建议判处被告人一年左右有期徒刑，对被告人适用缓刑。
经审理查明，被告人吴某甲的盗窃犯罪事实如下：
1、2014年2月22日17时许，被告人吴某甲雇请一台钩机和两台泥头车，盗挖严某甲堆放在新兴县东成镇某某砖厂的煤渣，然后将盗挖所得的煤渣运到开平市月山镇某某砖厂销售。经称量，被告人吴某甲销售给某某砖厂煤渣共净重105.72吨，得款12150元，用于挥霍花光。经新兴县物价局价格认证中心鉴定，案发时被盗煤渣的价格为230元／吨。因此，被盗的105.72吨煤渣共计价值24315.6元。
2、2014年3月13日17时许，被告人吴某甲再次雇请一台钩机盗挖严某甲堆放在新兴县东成镇某某砖厂的煤渣准备运走销售，在盗挖过程中被严某甲发现报警而未能得逞。经称量，被告人吴某甲雇请的钩机挖出来准备运走销售的煤渣共净重100.07吨。经新兴县物价局价格认证中心鉴定，案发时被盗煤渣的价格为230元／吨。100.07吨煤渣价值23016.1元。2014年9月17日，被告人吴某甲在新兴县某村被民警抓获。
以上事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、物证
被盗物品的照片，证明：被告人吴某甲实施第二次盗窃作案时被盗的物品的特征、状况。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：被害人严某甲于2014年3月13日向公安机关报案，其堆放在某某村砖厂的煤于2014年2月22日、3月13日被盗。
（2）抓获经过，证明：吴某甲被抓获的经过情况。
（3）户籍资料，证明：吴某甲的身份情况及已达到刑事责任年龄。
（4）刑事判决书，证明：吴某甲因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2009年12月10日被新兴县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元。
（5）扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单，证明：公安机关扣押的一台钩机已由陈某乙领取。
（6）称重记录单、支付证明单，证明：2014年2月22日，吴某甲卖给陈某甲的煤渣，经称量，分别重54.44吨和51.28吨，共重105.72吨；吴某甲以署名“张某甲”、以每吨煤渣115元的价格，将105.72吨煤渣卖给陈某甲，卖煤渣所得的总金额为12150元；2014年3月13日，某某砖厂被偷挖未运走的煤渣，经称量共重100.07吨。
（7）提取笔录、热量仪检测单，证明：新兴县太平镇某某建材厂经使用DY系列多用热量仪，于2014年9月24日、9月26日对民警在现场提取的煤和煤渣样品进行热量检测，煤的发热量分别为4507.40Cal／g、4615.60Cal／g、4736.40Cal／g；煤渣的发热量分别为2399.90Cal／g、2576.80Cal／g、2941.50Cal／g。检测单由被害人严某甲提供。
（8）情况说明，证明：①严某甲称某某砖厂于几年前已经被注销营业执照，执照已无法找到；②在盘某甲的见证下，严某甲于2014年3月15日将被挖起的煤进行装车，后将煤运到新兴县某某公称站进行称量，并将称量记录提交给办案单位；③严某甲于2014年3月15日将某某砖厂的煤转移到其位于太平镇的砖厂堆放。2014年9月22日，办案人员委托新兴县物价局价格鉴定中心对被盗煤进行价格鉴定。新兴县物价局价格鉴定中心人员亲临现场查看被盗煤样本情况，并要求委托方需要对煤进行多次热量检测。2014年9月24日、26日在办案人员现场见证下，严某甲抽取煤样本进行热量检测（煤样本与某某砖厂被盗煤为同一样本）。经过三次检测，得出煤热量值，并将热量值提交给办案单位，办案人员将煤检测结果提交价格认证中心。
3、被害人严某甲的陈述：证明：①2014年3月13日17时，其堆放在某某砖厂内的煤被人偷挖准备运走，其报警，警察当场抓住一个在挖煤的钩机司机。被偷挖煤的数量有100吨，以每吨400元计算，价值40000元。煤是由白煤和煤渣组成，数量各一半，白煤是2011年2月在开平以每吨550元购买2500吨，煤渣是2011年2月份在佛山以每吨260元购买2500吨。②2014年2月23日9时许，其发现某某砖厂内的煤堆被挖了几个大坑，有100吨煤被人偷走。其当时因出差没有报警。煤是由白煤和煤渣组成，损失价值40000元。
4、证人证言
（1）陈某甲的证言及辨认材料，证明：2014年2月22日晚，一名青年（经辨认是吴某甲）以张某甲的名义将两车共重105.72吨的煤渣卖给开平市月山镇的某某砖厂，其支付价款12150元。陈某甲辨认出吴某甲。
（2）陈某乙的证言及辨认材料，证明：2014年2月22日下午17时，吴某甲雇请其钩机到某某村旧砖厂处挖煤，当时帮他挖了2车煤，大概100吨，收取2000元费用，有卡车司机杨某甲、钩机司机二人在场。2014年3月13日下午，吴某甲雇请其钩机到某某村旧砖厂处勾5车煤，讲好3000元费用，后司机欧某甲打电话告知其，钩机被公安机关扣押。吴某甲对其说煤是某某砖厂老板卖给他的。陈某乙辨认出吴某甲。
（3）欧某甲的证言，证明：2014年3月13日15时许，陈某乙打电话叫其到东成镇某某村旧砖厂开钩机挖煤，晚点有人过来拉煤，后其开钩机挖了近一个小时，民警来查处。
（4）梁某甲的证言及辨认材料，证明：2014年2月22日16时许，陈某乙叫其用车运钩机到某某村砖厂挖煤，是一些散装的煤渣，装了二台泥头车，一青年（经辨认是吴某甲）自称是老板。后吴某甲给其2000元，其中1400元是给陈某乙钩煤的费用，600元是运输钩机费用。其知道某某砖厂的老板是严某甲，吴某甲说煤已卖给他。2014年3月13日16时许，陈某乙叫其装好钩机运到某某砖厂，其将钩机放下去就开车离开，不知道装了多少车煤。梁某甲辨认出吴某甲。
（5）吴某甲的证言及辨认材料，证明：2014年2月22日16时许，老板苏某甲叫其、杨某乙开车来到某某砖厂运煤，20时许，一名青年（经辨认是吴某甲）跟着我们来到某某加油站隔壁的地磅过磅，后就将煤运到开平市的一砖厂。青年支付3300元费用。其驾驶的车辆在某某加油站地磅过磅约55吨，另一辆车51.28吨。这些煤是一些煤渣、黑色的。吴某甲辨认出吴某甲。
（6）杨某乙的证言及辨认材料，证明：2014年2月22日6时许，苏某甲让其到某某村运煤渣，有钩机装煤上车，一名青年（经辨认是吴某甲）说把煤运到开平市的一间砖厂，并与其驾驶的车辆出发，20时许，路过开平市某某加油站过磅，称重为51.28吨，后由吴某甲指路到砖厂处，支付3300元费用。杨某乙辨认出吴某甲。
（7）苏某甲的证言，证明：①2014年2月21日下午，其接到一名男子的电话，要求从东成镇某某村拉煤渣到开平某某砖厂，其于2月22日安排拉了两车煤渣，后来司机登记在开平某某镇过磅时两车煤渣共有105吨。②2014年3月12日，那名男子打电话来要求出车拉煤渣到开平，但车辆已到别处运货，其没有答应。其没有见过那名男子。
（8）苏某甲的证言，证明：苏某甲对其说过在2014年2月22日下午接到一个叫某某顾客的电话，并按照某的要求在指定时间将货物运送到开平的某某砖厂，两车煤渣总净重为105吨，某某支付3300元。
（9）陈某丙的证言，证明：有两次别人出钱请其家中的勾机去挖煤，具体是谁要问其儿子才知道。有一次是叫其女婿姚某甲去修理钩机。
（10）姚某甲的证言，证明：2014年3月13日下午，其来到某某村旧砖厂准备修理钩机，有民警在场。
（11）陈某丁的证言，证明：2014年3月13日下午，陈某乙的勾机在东成某某村的旧砖厂处开工时，被公安机关查扣，陈某乙对其说有人请他的钩机开工。
5、被告人供述与辩解
吴某甲的供述：其对2014年2月22日、2014年3月13日雇佣钩机、司机到某某砖厂盗窃煤渣的事实供认不讳。其中2014年2月22日盗窃二车运到开平市一砖厂，两车煤渣约有100吨，每吨115元，两车煤渣共卖了约12000元。砖厂老板不知道煤渣是偷来的。其以为堆放在砖厂的煤是废弃的，所以动了盗窃的念头。2014年3月中旬一天17时许，其继续雇请钩机在某某砖厂处准备挖走4车煤渣，勾机在挖煤渣的过程中，被人发现报警没有成功，挖起的煤没有装车。
其辩解：盗窃的物品是煤渣，对被盗物品中以煤作为估价的部分过高。
6、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，指认笔录、指认现场照片，证明：某某砖厂被盗煤和煤渣现场的方位、概貌等情况，吴某甲对现场进行了指认。
7、新价认字（2014）144、145、146、147号关于煤的价格鉴定结论书，证明：①价格鉴定基准日2014年2月22日，52.86吨煤，单价510元／吨，鉴定总价26959元；52.86吨煤渣，单价230元／吨，鉴定总价12158元。②价格鉴定基准日2014年3月13日，50.035吨煤，单价510元／吨，鉴定总价25518元；50.035吨煤渣，单价230元／吨，鉴定总价11508元。
对被告人提出被盗物品是煤渣及辩护人提出的涉案财物的数额按煤渣的价格计算的辩解辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定：“盗窃的数额，按照下列方法认定：被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”在本案中，公诉机关提供的证据中，被害人严某甲陈述其存放在某某砖厂的煤是由白煤和煤渣组成，数量各一半，白煤是2011年2月在开平以每吨550元购买2500吨，煤渣是2011年2月在佛山以每吨260元购买2500吨，二种物品混合在一起，但被害人没有提供相关有效的价格证明（如发票、收据）来证实其当时购买煤和煤渣的价格；被害人严某甲提供的热量仪检测单，只是证明被盗物品发热量的情况，不能证明被害人严某甲的被盗物品是煤和煤渣各50%比例，侦查机关委托新兴县物价局价格认证中心估价时是以煤和煤渣各50%的比例来进行，没有充分的证据佐证。而被告人供述被盗物品是煤渣，开钩机挖被盗物品的司机陈述所挖的是煤渣，运输的司机吴某甲、杨某丙陈述其运输的是煤渣，购买物品的证人陈某甲陈述其购买的是煤渣。在没有充分证据证明被盗物品煤与煤渣的比例的情况下，本案涉案物品应认定是煤渣，价格的数额应从有利于被告人来计算，应按新兴县物价局价格认证中心估价案发日煤渣的价格230元／吨来计算，因此，综合全案的证据，控辩双方对被盗物品的数量均无异议，因此认定第一宗事实被盗煤渣105.72吨，价值24315.6元；第二宗事实被盗煤渣100.07吨，价值23016.1元，全案被盗物品的价值数额为47331.7元。公诉机关指控涉案物品的数额证据不足，对超出部分，本院不予采纳。被告人及辩护人对本案涉案财物的数额提出过高的辩解辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，采取秘密的手段窃取他人财物，数额47331.7元，属于数额较大，其行为已构成盗窃罪。应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人吴某甲盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳，指控被告人吴某甲盗窃财物的数额巨大不当，予以纠正。被告人吴某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人吴某甲实施的第二次盗窃犯罪，因其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。被告人吴某甲实施二次盗窃，既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”因此，对被告人吴某甲的二次盗窃，以盗窃罪既遂处罚。被告人吴某甲参与盗窃作案二次，犯罪情节不属于较轻，且有犯罪前科，不符合适用缓刑的情形，辩护人提出对其适用缓刑的理据不足，本院不予采纳。为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，判决如下：
被告人吴某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2016年9月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 陈来昌
人民陪审员 何锦宁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 冼慕香