宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1474号
上诉人(原审被告)：吴建平，男，1984年2月1日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：李爱华，宁夏灵州律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宁夏地利再生资源有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市再生资源循环经济示范区C5片区。
法定代表人：杨东伟，公司董事长。
委托诉讼代理人：吴迪，男，回族，1990年4月13日，系公司法务，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴建军，男，1966年8月24日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：郭梅兰，女，1965年5月3日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区灵武市，系吴建军妻子。
委托诉讼代理人：吴宝霖，灵武市法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告)：马耀男，男，1977年4月24日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人吴建平、宁夏地利再生资源有限公司因与被上诉人吴建军、马耀男侵权责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。
上诉人吴建平上诉请求：请求二审人民法院依法撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初1536号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉入对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定，上诉人吴建平与被上诉人吴建军存在直接雇佣关系，这明显是错误的。事实上，2015年8月7日吴建平在劳务市场揽到炉渣浇水的活，转运人以三万元承包拉运废渣，发包人因需要降温晒水增加一万元给转运人，转运人在一万元以内雇佣吴建平，由吴建平又雇了四个人，自己承担车、人、水的费用拉一车180元一天剩余不足200元，所以吴建平与被上诉人吴建军一样属于被雇佣的人。而受益人即上诉人宁夏地利再生资源有限公司与被上诉人马耀男签订《废渣综合再利用协议》（以下简称协议）约定”马耀男承担废渣出厂后的运输、贮存、并承担在处置过程中所发生的全部责任及违法行为”。该《协议》中并未涉及到上诉人吴建平的责任。吴建平同样属于被雇佣的人，对被上诉人吴建军的损伤应由事故直接造成人马耀男、受益人宁夏地利再生资源有限公司承担责任。上诉人不承担责任，二、原审判决认定：上诉人吴建平与被上诉人吴建军存在直接雇佣关系，进而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件试用法律若干问题的解释》第十一条的规定。这显然是适用法律错误。上诉人吴建平与被上诉人吴建军都是被雇佣者，因此不应由上诉人承担赔偿责任。被上诉人（受害人）吴建军的损伤应当由事故直接责任人马耀男（被上诉人）与雇主宁夏地利再生资源有限公司（被上诉人）承担连带责任。上诉人吴建平不承担责任。
上诉人宁夏地利再生资源有限公司上诉请求：请求二审法院撤销灵武市人民法院（2016)宁0181民初1536号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定以及涉案《废渣综合再利用协议》性质认定均存在严重错误。首先，必须强调：该”铁渣”并非一审法院所认定的”废料”，而是具有一定经济价值，既可用于炼铁，亦可用于加工砌块：被上诉人马耀男在取得上述”铁渣”后将该”\'\'铁渣”出售给案外人宁夏合鑫金属制造有限公司，就充分说明该”铁渣”的经济价值听在。其次，被上诉人马耀男无偿受让上述”铁渣”，亦说明受益人系被上诉人马耀男，而非上诉人。二、一审法院认定上诉人与被上诉人马耀男签订《协议》系”发包、分包”，进而适用《人身损害赔偿解释》第十一条第二款进行裁判，显系法律适用错误，上诉人对被上诉人吴建军之损害不应承担连带责任。三、上诉人对于被上诉人是否具备运输资质已尽到基本审查义务。四、本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷（二级案由），并非一级案由侵权责任纠纷，应由雇主吴建平承担赔偿责任；同时被上诉人吴建军疏于安全注意义务，理应自行承担相应的责任。
被上诉人吴建军答辩称：1.宁夏地利再生资源有限公司应承担主要责任，一审中我们提出其承担70%的责任，根据我们提交的证据及代理意见，宁夏地利再生资源有限公司是一个有资质的法人单位；2.宁夏地利再生资源有限公司弄虚作假，在事故发生后。2015年8月10日制造了假协议，让马耀男签字，协议上写的是8月1日，原审法院以该协议作为判决依据，属认定事实错误；3.吴建平及马耀男应当承担30%的责任。
被上诉人马耀男辩称：当时我是给公司代工，公司是不雇佣人的，雇佣的人我也不清楚，和我没关系。宁夏地利再生资源有限公司是通过朋友介绍的，让我拉废渣，我是搞货运的，但是废渣里的不安全因素对方也没有给我说明，宁夏地利再生资源有限公司让我帮忙给公司找车浇水，费用报销。对方的上诉理由不能成立。
吴建军向一审法院起诉请求：1.三被告向原告赔偿各项经济损失1035741元（其中医疗费377074.18元、住院期间材料费2916元、护理费804975元、交通费3000元、护理人员租房费4500元、剃头费90元、鉴定费1000元、误工费23896元、住院伙食补助费9400元、营养费7370元、伤残赔偿金146520元）按2015年度赔偿标准予以计算；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月1日，被告再生公司与被告马耀男签订《废渣综合再利用协议》一份，协议约定：被告马耀男承担废渣出厂后的运输、贮存，并承担在处置过程中所发生的全部责任及违法行为。2015年8月7日，被告马耀男雇佣被告吴建平及其水车为炉渣进行浇水。8月8日，被告吴建平干活时在劳务市场雇佣案外人李少华与其一起浇水。8月9日，被告吴建平干活时仍感人手不够又自行从劳务市场雇佣原告吴建军和杨文祥为其浇水。在浇水降温过程中，由于炉渣堆倒塌将正在浇水的原告烧伤。后原告在宁夏医科大总医院住院治疗95天，经诊断为特重度烧伤、低血容量性休克、吸入性损伤（重度）、双眼结膜炎囊异物、双眼角膜热灼伤、双眼眼睑热灼伤、幕下蛛网膜下腔出血、颅内动脉瘤，花费医疗费310752.18元（不含其他诊所所花费用），住院期间宁夏医科大专业护理费用29400元。2016年4月10日，原告对其伤情进行单方委托鉴定，鉴定意见为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理，花费鉴定费1000元。后被告吴建平对原告的鉴定意见不服，申请司法鉴定，经宁夏证泰司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级仍为二级伤残。原告受伤后，被告再生公司赔付原告26万元，被告吴建平赔付原告83500元，被告马耀男赔付原告46000元，三被告共计赔付原告389500元。双方就赔偿未能达成协议，为此，原告提起诉讼。
一审另查明，原告就此纠纷向灵武市仲裁委申请劳动仲裁，请求确认原告与被告再生公司存在劳动关系，灵武市仲裁委作出灵劳人仲字（2015）第51号仲裁裁决书，确认被告再生公司与原告吴建军之间存在劳动关系，再生公司不服向法院提起诉讼，本院作出（2015）灵民初字第2826号民事判决书，判决双方不存在劳动关系，后吴建军不服提起上诉，银川市中级人民法院作出（2016）宁01民终222民事判决书，维持原判。
一审法院认为，本案中，被告吴建平与原告存在直接雇佣关系，应当对损害结果承担赔偿责任，而被告再生公司虽未直接雇佣原告和被告吴建平，但其与被告马耀男签订了《废渣综合再利用协议》，作为受益人，对于被告马耀男及其组织劳务人员为其转运炉渣是否具备相应的资质未尽到基本的审查义务，而转运的炉渣系高温、高热废料，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，故被告马耀男和再生公司应承担连带赔偿责任。三被告均提出不承担赔偿责任的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。对于原告主张的各个赔偿项目符合法律规定的予以支持，赔偿项目中客观发生的但原告要求过高的部分，予以适当调整，酌情予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条和其他规定及上一年度《宁夏回族自治区国民经济和社会发展统计公报》统计的数据，原告的各项损失核算如下：1.医疗费310752.18元+其他诊所就诊的费用4000元；2.住院伙食补助费9500元（100元×95天），原告主张9400元，法院予以支持；3.交通费，法院酌情支持3000元；4.护理费应分别计算，住院期间专业护理人员护理实际产生费用29400元，另原告住院期间家属护理为1人，参照居民服务、修理和其他服务业38280元/年予以计算，38280元÷365天×95天=9963元，原告的伤情，经鉴定为伤残二级，护理程度为大部分护理，且依据原告的年龄状况，法院先予支持10年，38280元×10年×80%=306240元，护理费为345603元，对后续发生的护理费用，原告可另行主张；5.鉴定费1000元；6.误工费，依据原告的职业，本院参照农、林、牧、渔业35848元/年计算受伤之日至定残前一日，即2015年8月9日至2016年4月13日,35848元÷365天×249天=24455元，原告主张23896元，法院予以支持；7.伤残赔偿金为146520元（8140元×20年×90%）;8.住院期间其他材料费1000元；9.手术意外险费50元；营养费，因无医嘱建议，法院不予支持。以上损失共计845221.18元，扣减三被告已赔付的389500元，还需赔偿455721.18元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告吴建平于本判决生效后十日内向原告吴建军赔偿医疗费、交通费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、住院期间其他材料费、手术意外险费各项损失共计455721.18元；二、被告宁夏地利再生资源有限公司、马耀男对上述费用承担连带责任；三、驳回原告吴建军的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁夏地利再生资源有限公司与被上诉人马耀男签订《废渣综合再利用协议》，协议履行中马耀男雇佣了吴建平完成部分工作，吴建平又雇佣吴建军及其他人完成该工作，在工作中吴建军被烧伤。本案中被上诉人吴建军与上诉人宁夏地利再生资源有限公司、马耀男之间无劳动关系和雇佣关系，上诉人吴建平与被上诉人吴建军之间存在直接雇佣关系，因此对损害结果应当承担赔偿责任，上诉人再生公司虽与吴建军和吴建平无直接雇佣关系，但其与被上诉人马耀男签订了《废渣综合再利用协议》，作为受益人，对于被上诉人马耀男及其组织劳务人员为其转运炉渣是否具备相应的资质未尽到基本的审查义务，而转运的炉渣系高温、高热废渣。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被上诉人马耀男和上诉人宁夏地利再生资源有限公司应承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人吴建平及宁夏地利再生资源有限公司不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8136元，由上诉人吴建平承担4068元，上诉人宁夏地利再生资源有限公司承担4068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 广
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 任朝霞
二〇一七年八月十八日
书 记 员 马银辉