浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第147号
上诉人（原审被告）：史甲。
委托代理人：徐××。
被上诉人（原审原告）�王××。
委托代理人：黄××。
原审被告：诸××。
上诉人史甲为与被上诉人王××、原审被告诸××民间
借贷纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲王民
二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月3
1日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终
结。
原审法院查明，诸××于2007年8月22日向王××借款30
万元，双方签订借款抵押协议书一份，对借款期限、利息、违
约责任等作出约定，并以登记在史甲名下的位于嘉兴市嘉州美
都欢欣园30幢504室的房产做抵押，为该借款提供担保，双方
办理了抵押登记手续。2007年12月3日史甲凭本人身份证前往
嘉兴市房地产管理处查询抵押事宜，并称自己并未在申请表上
签字同意抵押。2007年12月5日，嘉兴市房地产管理处书面告
知史甲，经核对史甲出示的身份证原件与办理抵押登记时提交
的身份证复印件照片、字体并不相同，希望史甲及时向公安部
门反映情况，以维护自身合法权益。因诸××未归还借款，史甲对借款抵押合同的效力有异议，双方协商无果，遂成讼。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。王××履
行义务后，诸××、史甲应当按约定归还借款，履行担保责任
，逾期不还应承担违约责任。王××主张诸××归还借款并支
付利息、罚息及王××为实现债权支付的费用，符合双方某某
和法律规定，应予以支持。王××主张按每月2.4%的利息并自
2007年11月23日止计收罚息，两项相加高于法律规定，故应分
段计算为：2007年8月22日至2007年11月22日按双方某某的年
利率28.8%计算，此后按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍
即年利率29.16%计算至实际履行日止为宜。因该借款已设定抵
押并办理抵押登记，王××依法对抵押物享有抵押权。史甲辩
称抵押合同无效，根据法律规定，以城市房地产抵押的应当办
理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，该案中用于抵押
的房产经法定程序已办理抵押登记，故抵押合同业已生效；史
甲提供的告知函仅能证明抵押登记可能不真实，但不足以推翻
抵押合同成立并生效的事实，王××作为善意第三人，已尽合
理注意义务，史甲无证据证明王××对此存在过错，故对其辩
称，难以采信。诸××经原审法院合法传唤无正当理由拒不到
庭，可�缺席判决。为此，依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第一百二十八条、第一百三十条、《中华某某共和国合同法
》第二百零六条、第二百零七条、《中华某某共和国担保法》
第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、最高人
民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规
定，判决：一、诸××归还王××借款30万元，并按年利率28.8％支付自2007年8月22日至同年11月22日的利息，此后按年
利率29.16％支付利息至实际履行日止，于判决生效之日起十
日内付清。二、诸××支付王××为实现债权支付的费用1000
0元，于判决生效之日起十日内付清。三、王××对用作抵押
的位于嘉兴市嘉洲美都欢欣园30幢504室房产（所有权证号001
03211）的拍卖、变卖、折价款有优先受偿的权某。四、驳回
王××其他诉讼请求。案件受理费5950元，财产保全费2070元
，共计8020元，由诸××负担。
宣判后，史甲不服，向本院提出上诉。其上诉称：2007
年12月5日嘉兴市房管处的告知函明确抵押登记所使用的身份
证、借款抵押协议书上史甲的签字均属伪造及冒签，因此，可
以确定嘉州美都欢欣园30幢504室上的抵押登记为非法登记，
系违法行为，因此，王××不是法律意义上的善意第三人，原
审法院认定其享有抵押权，属认定事实错误。本案30万元借款
为赌债，不应受法律保护。史甲一审中，要求对其笔迹进行鉴
定，但一审法院未予准许，显属程序违法。故请求：撤销原审
判决，将本案依法予以改判或将本案移送公安机关予以处理。
被上诉人辩称：即使行政机关在办理抵押登记时未履行
法定义务，也只能是确认该抵押登记行为违法，而不是否定抵
押行为效力；无论在离婚之前还是在离婚之后，诸××都是涉
案房屋的共有人，其处分房屋的行为系合法有效的行为，退一
步而言，该行为也是表见代理；根据物权法第106条规定，王
××取得房屋的抵押登记系善意取得，该抵押权受法律保护；
退一步言，即使抵押登记无效，史甲在离婚时将房屋产权证交给诸××，王××正是基于对房屋所有权证及抵押登记的信赖
，才将30万元借款交给诸××，王××的信赖利益受损系史甲
所致，史甲理应承担相应的连带责任。故请求：驳回上诉，维
持原判。
在二审中，上诉人史甲提交以下证据证明其主张：
1、嘉兴市南湖区人民法院（2008）南行初字第14号行政
判决书一份，证明抵押登记已经被撤销；
2、离婚证，证明本案债务不是夫妻存续期间的债务，与
史甲无关；
3、关于撤销抵押登记的通知，证明抵押登记已经不存在
，王××不能再主张房屋抵押权。
被上诉人王××质证认为，对上述证据的真实性无异议
，但史甲只是名义上的房屋所有人，而非实际上的房屋所有人
。
本院认证认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，
且上述证据符合证据的形式要件，与本案待证事实有关，本院
予以确认。
经审理，本院认定事实与除与原审法院认定的事实一致
外，另查明，诸××、史甲原系夫妻关系，本案诉争房产取得
于双方婚姻关系存续期间，属于夫妻共同共有，双方于2005年
8月4日登记离婚时约定，本案所涉房屋归诸××和其子史乙共
有，待史乙成年之后再将房屋过户到其名下。后史甲将涉案房
屋的所有权证交给诸××保管。史甲于2008年7月16日向嘉兴
市南湖区人民法院提起行政诉讼，要求撤销嘉兴市规划与建设管理委员会（下称嘉兴建委）作出的抵押登记权证的行为，该
院于2008年10月15日作出（2008）南行初字第14号行政判决，
判决撤销嘉兴建委颁发的嘉房禾他字押（07）3000号《房屋他
项权证》的具体行政行为。嘉兴建委于2008年12月11日依法撤
销了嘉州美都欢欣园30幢504室上的房屋抵押登记。王××一
审起诉要求史甲对本案债权承担连带清偿责任，原审法院庭审
时就此问题征询了王××的意见，王××�定其要求史甲承担
物的担保责任，史甲对此无异议。
本院认为，本案房屋抵押登记时间为2007年8月份，因此
有关抵押登记效力认定应适用《中华某某共和国担保法》的相
关规定。《中华某某共和国担保法》第四十一条规定：“当事
人以本法第四十二条规定财产抵押的，应当办理抵押登记，抵
押合同自登记之日起生效。”本案中，嘉兴建委于2008年12月
11日依法撤销了嘉州美都欢欣园30幢504室上的房屋抵押登记
，所涉房屋的抵押登记自始不存在，故抵押合同未生效，该合
同对各方当事人没有约束力，王××不能就该房屋行使受偿权
，王××因抵押登记被撤销而产生的损失，可另行向诸××主
张权某。至于王××辩称根据物权法的相关规定，其基于善意
�以取得本案所涉房屋的抵押权，对此本院认为，《物权法》
实施于本案抵押登记之后，此前不动产抵押物权是否适用善意
取得制度，民法理论及实践均未予肯定。并且根据《物权法》
第一百零六条规定，物权登记是不动产善意取得成立的基础之
一，但本案所涉房屋的抵押登记已被嘉兴建委依法予以撤销，
王××善意取得涉案房屋抵押权的基础不存在，其不能取得本案所涉房屋的抵押权，对该辩称本院不予采信。史甲对诸××
冒用其身份材料办理抵押登记的情况并不知情，因此，其对抵
押登记被撤销并无过错，无须对由此产生的损失承担赔偿责任
。至于史甲上诉称本案所涉债务系赌债，因其并未能提供证据
予以证实，本院不予采信。综上，二审中，史甲提交了嘉兴建
委依法撤销涉案房屋的抵押登记的新证据，应予以改判，但责
任不在原审法院。此外，因史甲二审提交新证据致使案件改判
，根据《诉讼费交纳办法》第四十条：“当事人因自身原因未
能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使
诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”的规定
，本案二审案件诉讼费应由史甲负担。
据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（三）项、《中华某某共和国担保法》第三十四
条、第四十一条、四十二条之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民二初字
第39号民事判决第一、二、四项；
二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民二初字
第39号民事判决第三项。
一审案件受理费5950元，财产保全费2070元，共计8020
元，由诸××负担；二审案件受理费5950元，由史甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇〇九年六月二十六日
书 记 员 朱 悦