四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终1356号上诉人（原审原告）：绵阳市东圣建设有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区石塘镇。法定代表人：陈统喜，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王波，四川联衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绵阳高新区新城房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区双碑中街。法定代表人：邓光林，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：程益，男，1979年5月29日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，公司员工。被上诉人（原审被告）：张琴等221人（名单附后）。上诉人绵阳市东圣建设有限公司因与被上诉人绵阳高新区新城房地产开发有限公司、张琴等221人案外人执行异议之诉一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭于2017年6月19日进行了审理。上诉人绵阳市东圣建设有限公司之委托诉讼代理人王波、被上诉人绵阳高新区新城房地产开发有限公司之委托诉讼代理人程益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：绵阳高新区新城房地产开发有限公司系“半山蓝湾”项目开发商，绵阳市东圣建设有限公司系该项目建设工程承包方，“半山蓝湾”项目现已竣工并交付使用，但双方至今并未结算。2012年10月22日，绵阳高新区新城房地产开发有限公司作为甲方与绵阳市东圣建设有限公司作为乙方签订《抵偿协议书》载明“甲方欠乙方工程项目管理费（具体金额以最终核算为准），双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方达成以下协议：一、甲方自愿将坐落在绵阳市高新区园艺街45号半山蓝湾三期联排别墅云嶺88-1（建筑面积268.57平方米，套内面积258平方米）房屋抵偿给乙方，抵偿单价6970元/平方米，抵偿房屋总价1871933元，并将该房屋的所有手续转交给乙方（该房屋现不签订房屋买卖合同，不过户至乙方名下）。管理费用结算后，多退少补。二、甲方应保证自本协议书签订后，不得将其出售，如发现重复销售现象，乙方将有权要求甲方承担违约责任：（1）退还全款；（2）缴纳违约金30万元（叁拾万元整）。乙方自本协议书签订之日起，享有该房屋的所有权”。2013年期间，绵阳市东圣建设有限公司下设案涉工程甘孝禄项目部工作人员甘小芳、皮里芳等7人先后提起诉讼，请求判令绵阳市东圣建设有限公司支付劳动报酬，案经绵阳市涪城区人民法院、绵阳市中级人民法院审理，对甘小芳、皮里芳等人合理诉讼请求予以支持。2014年5月20日，绵阳市东圣建设有限公司出具《关于处理半山蓝湾甘孝禄项目部人工费官司事宜代垫费用的情况说明》载明“绵阳高新区新城房地产开发有限公司：我公司在处理半山蓝湾甘孝禄人工费官司一事，我公司支付款项如下：1.法院于2013年12月19日强制扣划我公司款项347108.25元，截止2014年5月31日此款已产生利息35420.50元，本息合计382528.75元。此官司涉及的相关原告有：甘启凡、杨育中、杨群容、陈早贵、唐一予、皮里芳、甘小芳。2.我公司支付处理该官司事宜协调费30000.00元。3.支付律师事务所代理费21000.00元。上述款项合计433528.75元，以上款项均应由贵公司承担”，绵阳高新区新城房地产开发有限公司加盖公司印章且其员工程益签注“上述费用属实，利息部分请领导审批”，随后邓光林签字确认。2014年5月27日，因2012年10月22日《抵偿协议书》所涉房屋业已处理，绵阳高新区新城房地产开发有限公司作为甲方与绵阳市东圣建设有限公司作为乙方再次签订《抵偿协议书》载明“甲方欠乙方工程项目管理费（具体金额以最终结算为准），双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方达成以下协议：一、甲方自愿将坐落在绵阳市高新区园艺街45号半山蓝湾三期联排别墅94-3（建筑面积：277.21平方米，套内面积：267.74平方米）房屋抵偿给乙方，并将该房屋的所有手续转交给乙方。抵偿房屋的价格以双方董事长签字确认为准。二、本协议书一式贰份，双方签字盖章后生效。合同单价：5000.00元/平方米”，协议签订后双方并未办理房屋转让备案登记或者产权变更登记，案涉房屋登记所有权人仍为绵阳高新区新城房地产开发有限公司。张琴等221人先后购买“半山蓝湾”部分房屋，后因迟延交房办证问题发生纠纷，2014年7月份向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令绵阳高新区新城房地产开发有限公司支付违约金，案件审理过程中书面申请财产保全，2014年7月23日该院作出《执行裁定书》随即查封案涉房屋。2015年11月13日，绵阳市东圣建设有限公司针对查封行为提出异议，2015年11月17日绵阳高新技术产业开发区人民法院作出《执行裁定书》裁定驳回绵阳市东圣建设有限公司执行异议，绵阳市东圣建设有限公司不服遂于2016年1月19日向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令解除“半山蓝湾”94-3号房屋查封、确认产权归其所有。另查明：本案二审庭审过程中，绵阳高新区新城房地产开发有限公司陈述《抵偿协议书》所载“工程项目管理费”包括工程款、绵阳市东圣建设有限公司垫付款项，绵阳市东圣建设有限公司陈述并未提起优先权、工程款结算诉讼。以上事实，有抵偿协议书、生效法律文书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：根据当事人诉辩陈述，案件争议焦点为原告绵阳东圣公司和被告绵阳新城房产公司于2014年5月27日签订的《抵偿协议书》是否具有排除执行的效力。我国现行法律并不禁止房地产开发企业以其所开发建设的房产折抵应付工程款的行为，但该行为既涉及工程款的结算，又涉及商品房所有权的转移，因此以房抵款协议必须同时符合建设工程合同及商品房买卖合同相关法律法规的规定。原告绵阳东圣公司与被告绵阳新城房产公司至今未办理竣工结算，尚无法确认被告绵阳新城房产公司对原告绵阳东圣公司负有给付金钱义务，而原告绵阳东圣公司所称被抵偿债权债务则是经人民法院生效判决确认的其自身应承担的债务，尚不能确定其是否已通过债权债务抵偿的方式变相给付案涉房屋价款，且双方所签订抵偿协议对房屋价款的确定方式及总价款等商品房买卖合同必备要件无任何表述，故仅足以确认原告绵阳东圣公司和被告绵阳新城房产公司之间存在以房抵款的意愿，但并不足以确定该抵偿协议具有商品房买卖合同的效力，加之原告绵阳东圣公司系企业法人，对诉争房屋也不具有基于居住的目的。综上，依据原告绵阳东圣公司所提交证据，不足以证明其提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的成立要件，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”、第三百一十二条第一款第二项“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对原告绵阳东圣公司要求解除对诉争房屋的查封并判决确认该房归其所有的主张不予支持。综上，原告绵阳东圣公司对诉争房屋不享有排除执行的权利，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，遂判决：驳回原告绵阳市东圣建设有限公司的诉讼请求。宣判后，原审原告绵阳市东圣建设有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，抵偿行为合法有效，不应适用关于执行司法解释。故请求撤销原判、依法改判。被上诉人绵阳高新区新城房地产开发有限公司答辩称：绵阳市东圣建设有限公司诉讼请求应予支持。本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为绵阳市东圣建设有限公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉工程尚未进行结算，《抵偿协议书》载明“具体金额以最终核算（结算）为准”，亦即绵阳市东圣建设有限公司享有优先权所涉款项尚处待定状态。绵阳市东圣建设有限公司《关于处理半山蓝湾甘孝禄项目部人工费官司事宜代垫费用的情况说明》所载内容显示部分抵偿款项不具优先权。本案二审庭审过程中，绵阳高新区新城房地产开发有限公司陈述《抵偿协议书》所载“工程项目管理费”包括工程款、绵阳市东圣建设有限公司垫付款项，绵阳市东圣建设有限公司陈述并未提起优先权、工程款结算诉讼。上述事实表明，绵阳市东圣建设有限公司所提交证据不足以支持其享有排除强制执行之事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当依法承担不利后果。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，绵阳市东圣建设有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人绵阳市东圣建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年六月二十日书记员 毛玉红