安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖17民初81号原告：周德保，男，汉族，1965年12月1日生，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：王自强，安徽锦和律师事务所律师。被告：安徽翰林景观建设有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区合安路以东、紫蓬路以南，统一社会信用代码913401007529529871。法定代表人：程先仓，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被告：安徽九华山旅游（集团）有限公司，住所地安徽省池州市九华山风景区柯村新区，统一社会信用代码91341700726321858B（1-1）。法定代表人：李正白，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：管俊，安徽安贵律师事务所律师。原告周德保与被告安徽瀚林景观建设有限公司（以下简称瀚林公司）、安徽九华山旅游（集团）有限公司（以下简称九华山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周德保诉讼代理人王自强，被告瀚林公司诉讼代理人翟敏，被告九华山公司诉讼代理人孙昌伟、管俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德保向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付九华山大愿文化园一标绿化工程款33834910.82元；2.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2010年11月8日，瀚林公司和九华山公司签订了建设工程施工合同，约定由瀚林公司承包九华山公司发包的九华山大愿文化园一标绿化工程，并对承包范围、工程价款计价方式、支付期限等作出明确约定。2010年11月15日，其和瀚林公司签订了项目经理内部承包协议书，约定由其承包九华山大愿文化园一标绿化工程的现场施工，并对承包范围、工程款计价方式及支付期限作等出明确约定。协议签订后，其依约进场按照协议约定的质量标准进行绿化工程建设。2012年5月28日九华山大愿文化园一标绿化工程竣工验收合格。其即按照合同约定与瀚林公司共同向九华山公司报送竣工决算资料，报审造价为52477810.82元。但瀚林公司告知其，九华山公司没有完成工程造价审核，无法付款。在整个工程施工过程中，瀚林公司向其支付的工程款金额仅为18642900元，按照其报审造价计算，瀚林公司欠付其工程款33834910.82元。按照合同约定的期限完成工程价款审核并足额支付工程款是瀚林公司承担的基本义务，瀚林公司未按期支付工程款的行为明显违约。瀚林公司至今未支付其剩余工程款，在于九华山公司没有对周德保与瀚林公司报送的竣工决算资料进行审核，未将工程款支付给瀚林公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，九华山公司作为发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。周德保为证明其主张，提供如下证据：1.二被告的工商登记信息，证明二被告的基本情况。2.《建设工程施工合同》、《建设工施工合同补充合同》，证明二被告签订建设工程施工合同的事实。3.《项目经理内部承包协议书》，证明其与瀚林公司签订合同承包案涉工程。4.《九华山大愿文化园一标段绿化工程竣工决算书》，证明工程结束后，其和瀚林公司进行决算，并共同向九华山公司报送竣工决算。5.安徽辰宇建设工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见书，证明瀚林公司和九华山公司对工程决算价款产生纠纷后，双方共同委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。6.银行转账记录及授权委托书（复印件）,证明其作为施工人委托瀚林公司在欠款的范围内支付农民工工资和材料款。翰林公司的质证意见：对于证据1的真实性、合法性、关联性等三性无异议。对于证据2的真实性无异议，但是与本案无关联性。对于证据3的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，瀚林公司和原告之间的关系不是转包关系，只是企业内部的承包关系；即使按照内部承包合同第11条甲方责任的第四项规定，其对于原告的款项支付义务是以业主的款项到达瀚林公司的账户为条件，在瀚林公司未收到工程款项的情况下，原告要求其支付的请求不成立。对于证据4的对真实性无异议，但是决算书仅是施工人单方的结算，不能作为结算依据。对于证据5的真实性无异议，但该证据体现的是瀚林公司和九华山公司之间的工程决算关系，瀚林公司和九华山公司之间就工程决算仍存在争议，瀚林公司没有收到决算款。九华山公司的质证意见：对证据1的三性无异议。对于证据2的真实性无异议，但是对证明目的有异议，在《建设工程施工合同》的专用条款第37项明确约定，双方产生争议时提交池州仲裁委员会仲裁。对于证据3的三性均持异议，该内部协议书上瀚林公司的印章与《建设工程施工合同》及补充协议上的印章有明显区别，大小字体均不一致；该协议第二条约定价款为4600万元，签订时间为2010年11月15日，距离瀚林公司和九华山公司签订合同的时间相隔7天，但约定的工程造价多出了2600万元，故该协议是伪造的。证据4是瀚林公司单方提供，对其三性均有异议。对于证据5的三性均有异议。该鉴定书系瀚林公司单方申请作出的鉴定，工程造价人员的声明也反映该鉴定是根据瀚林公司的材料而非根据现场情况审核作出的，故该鉴定书不具备真实性、合法性、客观性。对该证据6中银行汇款凭证的真实性无异议，但要求原告提供全部委托付款书的原件；即使原告提供了原件，对其内容的真实性也有异议，所有的委托书都是要求瀚林公司代其支付农民工工资、材料款，但没有具体的清单。瀚林公司辩称，瀚林公司和周德保之间存在内部承包协议，工程的筹资、施工由周德保进行，瀚林公司认可周德保实际施工人的身份。工程造价应以瀚林公司和九华山公司之间的合同约定为准，与周德保的结算应按照瀚林公司和九华山公司之间的结算结果为依据。其就案涉工程已经完成了造价报审和配合结算的义务。因瀚林公司和业主九华山公司有争议，九华山公司未向瀚林公司支付工程决算款，故内部承包合同约定的付款条件至今没有成就，瀚林公司不存在截留工程款的行为，原告向瀚林公司主张支付工程款的诉求不能成立，应予以驳回。九华山公司辩称，1.原告未在本案施工现场出现过，本案所有签证和会议纪要等材料均没有原告签字，故内部承包合同不真实，是虚构的合同，原告不具有实际施工人的身份。2.其与瀚林公司签订的建筑施工合同包含仲裁条款，即使周德保与瀚林公司的内部承包合同存在，周德保的权利亦来源于瀚林公司，也应当接受仲裁条款的约束，本案应由池州仲裁委受理，故提出管辖权异议，请求本院裁定将本案移送池州仲裁委管辖。3.根据瀚林公司和九华山公司签订的合同约定，工程结算有争议时由仲裁委仲裁；瀚林公司已经于2016年9月5日向池州仲裁委员会提出仲裁，但在仲裁委即将作出决定时，瀚林公司又撤回申请；在仲裁审理过程中，瀚林公司从未提起过周德保，故本案涉嫌虚假诉讼。4.原告和瀚林公司是内部承包关系，故原告不是实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向九华山公司主张权利；即使原告是实际施工人，九华山公司也只在欠付款范围内承担责任；九华山公司是否欠付瀚林公司工程款以及具体数额多少，不是本案解决范围，应该由仲裁解决。故原告的诉求不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。九华山公司为证明其辩解，提交如下证据：池州仲裁委员会（2016）池仲字第62-1号仲裁决定书，证明瀚林公司提出了仲裁申请后又撤回，瀚林公司、九华山公司之间的争议应该通过仲裁解决。周德保对该证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。瀚林公司对该证据的三性无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。九华山公司、瀚林公司对证据1、2的真实性均无异议，本院予以认定。瀚林公司对证据3的真实性无异议，周德保和瀚林公司确认该协议系事后订立，九华山公司认为系伪造，但未举出足以反驳的相反证据；因案涉工程已经竣工验收合格，瀚林公司和周德保可参照该协议结算工程价款。对于证据4，鉴于当事人各方并未完成结算，该决算书不能作为认定案涉工程价款的依据。瀚林公司和周德保均确认同意按照证据5结算工程价款，故瀚林公司应向周德保承担该造价鉴定意见所确认工程款的付款责任，而瀚林公司与九华山公司之间的合同履行纠纷，根据双方的约定，应由双方协商解决，协商不成的，提交池州仲裁委员会仲裁解决。对于证据6中的银行汇款凭证，九华山公司和瀚林公司均无异议，本院予以采纳；其中的转款委托书系复印件，且周德保未提交转账凭证等证据予以佐证，本院不予认定。九华山公司提交的池州仲裁委员会（2016）池仲字第62-1号仲裁决定书，瀚林公司和周德保均予以认可，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月8日，九华山公司与原安徽瀚林绿化工程有限公司（以下简称瀚林绿化公司）签订《建设工程施工合同》，约定九华山公司将位于九华山风景区柯村新区的九华山大愿文化园一标绿化工程发包给瀚林公司承建，合同约定以下主要条款：1.工程内容：苗木、草坪种植、养护。2.开工日期：2010年11月18日，竣工日期为2011年5月31日，合同工期总日历天数200天。3.合同价款暂定价2000万元；合同价款为采用可调价合同，价款调整方法：苗木单价按清单报价包干，不予调整；苗木数量按实际合格数量计算；现场调整或因完善设计调整：清单报价中已有的苗木按其单价，没有的苗木单价由发包人下发通知单执行。4.合同在履行中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交池州市仲裁委员会仲裁。5.该工程为BT工程，工程竣工验收合格后第12个月、第24个月、第36个月按审计造价的30%、30%、40%的比例分三次付清工程款；工程养护期为两年，自工程竣工合格之日起计算，其费用已包含在清单报价中。2014年1月17日，九华山公司与瀚林绿化公司签订《补充合同》，合同约定根据集团公司专题会议纪要精神，经对原施工图进行优化，增加了上下木数量、花、灌木、草皮面积和增大了上木胸径等，从而使绿化工程造价有较大增加。一标段绿化工程造价约增加2600万元，增加后的大愿文化园一标段绿化工程造价约4600万元，具体数值以审计定案值为准。补充合同条款与正式合同具有同等法律效力。瀚林绿化公司（甲方）与周德保（乙方）签订《项目经理内部承包协议书》约定瀚林绿化公司将案涉工程发包给周德保施工，工程合同价约4600万元（具体数额以工程决算报告为准)。承包方式为按照甲方与业主方确定的承包范围，乙方执行包工、包料、包质量、包安全、包进度、包养护期内的质量保修。施工期内，乙方的一切有关安全、法律责任、债权、债务等方面的责任均由乙方自行承担。工程造价计算方式为按照甲方与业主方的最终结算报告为准。施工总工期按甲方与业主方签订的合同工期确定。施工期间到工程完工，乙方按照甲乙双方确定的承包范围，以工程决算为准，应按照总造价的5%向公司上交管理费，管理费不含税金。案涉工程于2010年11月8日开工，2012年5月28日竣工验收合格，并自2012年5月30日开始计算养护期。九华山公司向瀚林公司共支付工程款18642900元，瀚林公司向周德保已支付工程款18642900元。后各方就案涉工程款结算产生争议，瀚林公司根据其与九华山公司签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款，于2016年9月5日申请仲裁。在仲裁过程中，瀚林公司和九华山公司共同委托安徽辰宇建设工程项目管理有限公司（以下简称辰宇公司）进行造价鉴定。2017年3月13日，辰宇公司向瀚林公司发出征询函称：因涉案工程养护期满已达三年之久，现场客观事实发生重大变化，如根据目前施工现场的状况，无法作出鉴定意见。瀚林公司于2017年3月20日回复函称：根据双方合同约定的计价方式及竣工图确认的合格苗木数量，完全可以进行造价鉴定。征询函中所述的根据当时施工现场无法作出鉴定意见的理由，超出了双方合同约定的范围。无任何依据认定案涉工程必须以施工现场按实进行结算。故要求辰宇公司及时开展鉴定，在法定期限内出具工程造价鉴定意见。辰宇公司于2017年5月29日出具鉴定意见书，结论为：根据现有的图纸资料，九华山大愿文化园一标段绿化工程造价为：48964756.27元。鉴定人员并向瀚林公司出具声明：因涉案工程养护期满已达三年之久，现场苗木情况发生客观变化，无法根据现场施工情况进行鉴定，现根据瀚林公司提供的相关材料(图纸、资料)进行审核。瀚林公司于2017年8月7日撤回仲裁，池州市仲裁委员会于同月11日作出仲裁决定：准予瀚林公司撤回仲裁申请。周德保和瀚林公司在诉讼中均同意以辰宇公司的造价鉴定意见结算工程价款。九华山公司认为其与瀚林公司之间的工程款结算不是本案应解决的问题，且辰宇公司的鉴定报告是以施工单位提供的资料作为鉴定依据，该资料是对2012年5月28日工程情况的记载，而瀚林公司的合同义务应在2014年5月30日才完成，故辰宇公司不以现场的客观情况为依据作出的鉴定报告不客观，不能作为认定工程款的依据。另查明，2015年3月31日安徽瀚林绿化有限公司变更为安徽瀚林景观建设有限公司。本院认为，瀚林公司与周德保签订《项目经理内部承包协议书》，将案涉工程转包给不具有建筑施工资质的周德保施工，亦违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和合同》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条的规定，应认定该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程经竣工验收合格，周德保请求支付工程款符合法律规定。虽周德保与瀚林公司约定工程造价计算方式为按照瀚林公司与九华山公司之间的最终结算报告为依据，但瀚林公司与九华山公司并未完成结算，现瀚林公司与周德保均同意依据辰宇公司的造价鉴定意见确定案涉工程的造价，本院予以认可。经瀚林公司和周德保确认，瀚林公司向周德保已支付工程款18642900元。故瀚林公司欠付的工程款为48964756.27元-18642900元=30321856.27元。九华山公司提出其与瀚林公司签订了仲裁条款，周德保也应当接受仲裁条款的约束，故请求裁定将本案移送池州仲裁委管辖。经查，案涉仲裁条款系瀚林公司与九华山公司之间的约定，并不能约束周德保，周德保的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，本院予以受理并无不当。九华山公司针对人民法院主管提出的意见不属于管辖权异议，不适宜以管辖权异议处理。故九华山公司此节辩解意见不能成立，本院予以驳回。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据在案证据和当事人陈述，九华山公司向瀚林公司已支付工程款18642900元，九华山公司亦确认其尚欠瀚林公司工程款，故九华山公司作为发包方应在其欠付瀚林公司工程价款范围内对周德保承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、安徽瀚林景观建设有限公司于本判决生效后十日内支付周德保工程款30321856.27元；二、安徽九华山旅游（集团）有限公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210974元，由安徽瀚林景观建设有限公司负担193409元，周德保负担17565元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  许院生审判员  胡少斌审判员  康启林二〇一八年五月二日书记员  夏国栋