河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第1987号
上诉人（一审被告）张相义。
委托代理人郭永军，河南龙文律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）赵铁成。
委托代理人陈奎，河南良承律师事务所律师，特别授权代理。
一审被告开封新区基础设施建设投资有限公司。
住所地开封市。
法定代表人张松文，该公司董事长。
委托代理人张克俊，该公司法律顾问，特别授权代理。
一审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司。
住所地许昌市魏都民营科技园区。
法定代表人曾瑞，该公司总经理。
委托代理人郭永军，河南龙文律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张相义与被上诉人赵铁成、一审被告开封新区基础设施建设投资有限公司（以下简称开封新区建设公司）、一审被告许昌腾飞建设工程集团有限公司（以下简称许昌腾飞公司）生命身体健康权纠纷一案，赵铁成于2014年3月19日向河南省开封市金明区人民法院起诉，请求判令张相义、开封新区建设公司、许昌腾飞公司连带赔偿赵铁成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计101846.5元。河南省开封市金明区人民法院于2014年10月20日作出（2014）金民初字第334号民事判决。张相义不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月28日早上，张相义在劳务市场找到赵铁成，让赵铁成到其承包的工地上施工。施工过程中，张相义租赁的铲车吊装管道时，管道将赵铁成撞伤。后赵铁成被送往开封市第二中医院住院治疗，经诊断为左侧股骨内踝骨折、左膝关节损伤等。2013年10月9日出院，当天入住开封市中心医院，经诊断为左膝外伤、左股骨骨折、左膝内外侧半月板及前交叉韧带损伤，2013年12月4日出院，共住院67天，支出医疗费用19484.02元，其中赵铁成支付4000元，张相义支付15484.02元，赵铁成自认张相义另支付1200元。本案在审理过程中，经赵铁成申请，开封大宋法医临床司法鉴定所于2014年6月2日出具司法鉴定意见书，认定赵铁成的损伤属九级伤残，赵铁成支出鉴定费700元，检查费394.5元。赵铁成为农业家庭户口。
另查明，赵铁成受伤所在的工地发包人为开封新区建设公司，承包人为许昌腾飞公司，张相义通过层层分包，系当时施工项目的承包人。
一审确认赵铁成的有效损失如下：1、医疗费用19484.02元，其中赵铁成支付4000元，张相义支付15484.02元；2、误工费6700元，因赵铁成受伤前没有固定收入，按照河南省上年度农林牧渔业职工年平均工资24457元计算，每天67元，根据赵铁成的伤情，误工期限一审酌定为100天；3、护理费4659元，按照河南省上年度居民服务业年平均工资25379元计算，每天69.53元，护理期限为住院期间67天；4、住院伙食补助费2010元，赵铁成住院67天，按照每天30元计算；5、营养费670元，赵铁成住院67天，每天10元；6、残疾赔偿金33901.36元，赵铁成的伤残等级为九级，按照河南省上年度农村居民人均纯收入8475.34元计算20年的20%；7、精神抚慰金10000元，根据赵铁成的伤残等级，一审酌定；8、鉴定费、检查费1094.5元，有票据为证；9、交通费841元，根据赵铁成的家庭住址到医院的距离，赵铁成要求841元均有票据证明，并不为过，予以支持。以上共计79360元。
一审法院认为，张相义雇佣赵铁成为其承包的工程施工，对其工作场所负有安全注意和劳动保护的职责义务。赵铁成在施工过程中遭受人身伤害，张相义应当依法承担赔偿责任。许昌腾飞公司作为该工程的总承包人，对其分包后的工程负有监督管理义务，应当知道张相义没有相应资质或者安全生产条件，致使工地发生人身伤害事故，给赵铁成造成损失，应当依法与张相义承担连带赔偿责任。赵铁成的有效损失扣除张相义支付的费用后为62676元，张相义、许昌腾飞公司应当依法赔偿。对于赵铁成要求开封新区建设公司承担责任的诉讼请求，因开封新区建设公司将工程发包给了有相关资质的许昌腾飞公司，没有任何过错，故赵铁成的该项请求于法无据，一审不予支持。对赵铁成要求的诉讼请求超出一审认定部分，没有事实根据，一审不予支持。对于张相义辩称“赵铁成应当起诉铲车司机，铲车司机应当承担赔偿责任”的主张，属雇佣关系以外的第三人造成雇员人受损害的情形，按照法律规定，赵铁成可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张相义于本判决生效后十日内赔偿赵铁成医疗费用等各项损失共计62676元。二、许昌腾飞建设工程集团有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。三、驳回赵铁成对开封新区基础设施建设投资有限公司的诉讼请求。四、驳回赵铁成的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2335元，由张相义承担1435元，赵铁成承担900元（案件受理费赵铁成已预交，一审不再退还，待执行时双方一并结清）。
张相义不服一审判决上诉称：赵铁成在工地上受伤是事实，但该伤害是雇佣关系以外的案外人侵权造成的，理应追加实际侵权的案外人为共同被告，并由侵权行为人承担赔偿责任；若张相义承担过赔偿责任后，再向实施侵权的第三人追偿，需另行起诉，不利于案结事了；赵铁成明显存在过错，一审法院未减轻张相义的责任；一审判决许昌腾飞公司承担连带赔偿责任，事实不清，证据不足，请求依法撤销一审判决，改判或发回重审，判决由实际侵权的案外人承担赵铁成的人身损害赔偿责任，依法驳回赵铁成的诉讼请求。
赵铁成辩称：张相义与赵铁成之间存在雇佣关系，相应的工费也是以天工的方式结算，赵铁成是在给张相义干活的过程中受伤的，雇员在雇佣中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；案外第三人不是本案必要共同诉讼参加人，且侵权的铲车司机是由张相义临时雇佣的，张相义履行赔偿义务后可行使追偿权；许昌腾飞公司将部分工程分包给没有资质以及安全生产条件的张相义个人，故其应承担连带赔偿责任应维持一审判决，驳回上诉。
一审被告开封新区建设公司辩称：一审法院判决驳回对开封新区建设公司诉讼请求正确，应予以维持。
一审被告许昌腾飞公司：张相义的上诉理由成立，第三人造成损害应当承担赔偿责任；施工中挖掘机司机对赵铁成已经尽到提醒义务，赵铁成承担重大过错，应当按比例承担相应责任。
本院查明一审认定的基本事实无误。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。即受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。赵铁成向张相义主张权利并不违反法律的规定。雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，二审期间，张相义提交的两位证人证言不足以证明其对赵铁成在从事的雇佣活动中尽到了安全注意和劳动保护的职责义务，故其上诉称赵铁成存在过错的意见缺乏有效证据支持。许昌腾飞公司对一审判决并未提起上诉，且其将工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的雇主，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，张相义的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1367元，由张相义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆龙
审判员 韩雪玉
审判员 周超举
二〇一五年三月四日
书记员 郭 鲁