黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终516号
上诉人（原审被告）黑龙江省哈牡绥东投资有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人韩加亮，男，该公司董事长。
委托代理人鄂玉荣，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭源宗，居民身份证号码2310021981********，男，1981年3月6日出生，汉族，公司职工，住所地牡丹江市东安区。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
上诉人黑龙江省哈牡绥东投资有限公司（以下简称哈牡绥东公司）与被上诉人郭源宗劳动争议纠纷一案，不服牡丹江市东安区人民法院（2014）东民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：郭源宗为哈牡绥东公司职工，未签订劳动合同。2012年11月4日，郭源宗驾驶哈牡绥东公司所有车牌号为黑CA30**号小客车公出途中，与赵琰驾驶的汽车相撞，郭源宗被送往医院救治。2012年11月7日转入哈尔滨医科大学附属第二人民医院住院，经诊断为下颌骨骨折，住院19天。2013年4月17日至5月7日入住北京大学口腔医院继续治疗，经诊断为双侧髁突骨骨折住院治疗20天，郭源宗共计花费82395.55元。2011年11月4日，交通事故责任认定郭源宗负全部责任。2014年5月14日，郭源宗申请劳动争议仲裁，以未经工伤认定为由不予受理。2014年8月18日劳动行政部门以郭源宗申请工伤认定不符合《工伤保险条例》第十七条规定不予受理。司法鉴定意见书主要内容为：1.下颌骨粉碎性骨折截骨复位内固定术后、双侧髁突骨折行复位内固定术后，遗有下颌畸形（向右偏移）、张口困难Ⅱ度、咬合关系改变，达伤残六级；牙齿缺失九枚，达伤残十级；2.误工损失日为伤后七个月。郭源宗为到北京及哈尔滨住院治疗发生交通费用4663.50元、住宿费用11419元，凯升公司以劳务费形式支付郭源宗182500元。肇事车辆投保第三者责任险、机动车损失险及车上人员损失险，该公司在车上人员损失险限额内赔付郭源宗15944.39元，该款已向哈牡绥东公司支付。
原判认为：因原告工伤保险待遇问题引发争议，本案案由应为劳动争议纠纷。关于双方是否存在劳动关系。郭源宗与哈牡绥东公司虽未签订劳动合同，但哈牡绥东公司在开庭审理过程中对原告是其单位职工均无异议，且原告提供的对私活期存款账户交易明细表及证人亓振华证言、郭源宗与被告单位总经理谈话录音、刘宏为证言相结合能够证实双方存在事实劳动关系。关于哈牡绥东公司是否应当对郭源宗承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第十七条规定，双方形成事实劳动关系，哈牡绥东公司应当提出工伤认定申请但未申请，应承担赔偿责任。郭源宗不能依法获得工伤保险救济情况下，其要求按照人身损害赔偿应予支持。郭源宗负此次全部责任，郭源宗自行承担50%损失，被告承担50%的民事赔偿责任。关于各项赔偿数额。1.关于医疗费82289.55元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十九条规定，郭源宗提供的医疗费票据，结合在哈尔滨医科大学附属第二附属医院、北京大学口腔医院的住院病案能够认定郭源宗受伤后产生医疗费82395.55元，对此数额予以确认。2.关于护理费16440元及后续医疗护理费2055元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，结合司法鉴定意见书，郭源宗伤后需贰人护理壹个月，继之壹人护理贰个月，后续治疗需壹人护理贰周，参照2013年黑龙江省居民服务和其他服务业职工平均工资为49320元/年计算，确认护理费为18337元。3.关于住院伙食补助费5650元及二次医疗伙食补助费1500元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条规定，郭源宗共计住院治疗39天，确定原告产生住院伙食补助费1950元；因后续医疗尚未发生，不能确定郭源宗住院的实际期间，对要求后续治疗伙食补助费的诉讼请求不予支持。4.关于交通费7159元及后续治疗交通费90元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第二十二条规定，因郭源宗因交通事故受伤后到北京、哈尔滨就医治疗及复查，郭源宗及必要护理人员所产生的交通费用为4663.50元，对此数额予以确认。对后续治疗交通费因未实际发生，不予支持。5.关于残疾赔偿金199889.40元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条规定，郭源宗伤残等级为六级、十级，参照黑龙江省2013年城镇居民人均可支配收入19597元/年计算，本院确认郭源宗的残疾赔偿金为199889.40元。6.关于工费27513.50元及二次手术误工费3930.50元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定，郭源宗在哈牡绥东公司工作期间的月平均工资为2090元，参照鉴定意见，原告误工损失日为伤后7个月，确定误工费为14630元。对于原告主张二次医疗所产生的误工，因原告于2014年9月10日已经评残，对评残后的误工收入应计算在残疾赔偿金内。7.关于郭源宗主张鉴定费2700元予以确认。8.关于郭源宗主张后续医疗费8000元及牙齿修复费用39600元的诉讼请求。根据《人身损害赔偿解释》第十九条规定，根据鉴定意见，郭源宗二次医疗费用约需8000元或以实际合理发生为准，对此数额予以确认；根据司法鉴定意见，确认原告牙齿镶复费用为35200元。9.关于郭源宗主张营养费11300元。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定，郭源宗因此次交通事故造成下颌骨骨折，根据鉴定意见，伤残等级为六级；十级，应给予五个月的特殊营养，故本院酌情按每天50元的标准计算，确定郭源宗产生营养费7500元，予以确认。10.关于郭源宗主张住宿费15627元。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条，郭源宗伤情需到北京大学口腔医院住院治疗，结合原告提供的医疗费用票据及病案能证实，住宿费用为11419元。综上，郭源宗的各项赔偿数额为386578.50元，其中医疗费82289.55元、护理费18337元、住院伙食补助费1950元、交通费4663.50元、残疾赔偿金199889.40元、误工费14630元、司法鉴定费2700元、后续治疗费用8000元、牙齿镶复费用35200元、营养费7500元、住宿费11419元。保险公司在车上人员损失险限额内赔付郭源宗15944.39元，该款已支付哈牡绥东公司，哈牡绥东公司应将该款给付郭源宗。因郭源宗负此次交通事故全部责任，其对本次交通事故所造成的损害应当部分责任，本院确定郭源宗、哈牡绥东公司各自承担185317元的损失，扣除182500元，哈牡绥东公司应赔偿郭源宗18761.39元。综上，依照《人身损害赔偿解释》第十九条等规定，判决如下：一、哈牡绥东投资公司赔偿郭源宗医疗费等各项损失共18761.39元；二、驳回郭源宗其他诉讼请求。
宣判后，哈牡绥东公司不服上诉。请求改判或发回重审。理由是：一审认定事实错误，适用法律错误。一审将案由定为劳动争议纠纷，却按雇佣关系认定本身具有重大过错，应自行承担部分责任，自相矛盾。一审对没有按时申请工伤认定上诉人具有过错应对此过错承担赔偿责任，没有法律依据。《工伤保险条例》第十七条虽然规定用人单位有提出工伤认定申请的义务，但是也明确规定在用人单位未申请的，工伤职工或近亲属可以提出工伤认定申请。郭源宗怠于行使权利超过一年，该后果应由其自行承担。凯升公司支付给郭源宗182500元工资，一审未调查核实，没进行论述即扣除此笔费用，没有法律依据。被上诉人不是上诉人员工，是凯升公司员工。
被上诉人郭源宗辩称：双方是事实劳动关系，应按照工伤责任赔偿，被上诉人不应该自担责任；2.一审扣除凯升公司支付18万余元没有理由。请求维持原判。
本案的争议焦点为：1.本案案由是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤赔偿纠纷；2.被上诉人人身损害上诉人是否应当赔偿，赔偿多少。
二审审理过程中，各方当事人均未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：被上诉人郭源宗与上诉人哈牡绥东公司虽未签订劳动合同，但上诉人认可被上诉人是其单位职工，且被上诉人提供的对私活期存款账户交易明细表、证人亓振华证言、与总经理谈话录音、刘宏为证言能证实双方存在劳动关系。上诉人应申请工伤认定但未申请。被上诉人不能依法获得工伤保险救济，要求上诉人按照雇佣关系赔偿各项损失并无不当。因为被上诉人负交通事故全部责任，一审确定上诉人承担50%的赔偿责任并无不当。上诉人提出一审凯升公司支付给郭源宗的182500元是凯升公司支付给郭源宗的工资，扣除此笔费用没有法律依据。经查，事故发生后凯升公司支付给郭源宗182500元，现上诉人无证据证实是凯升公司支付给郭源宗的工资，且上诉人在一审答辩时称，凯升公司已支付被上诉人18万余元，应予扣除。故一审扣除凯升公司已支付的182500元后，判决上诉人赔偿被上诉人各项损失共18761.39元并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江省哈牡绥东投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 张继凯
审判员 李先平
二〇一六年七月二十九日
书记员 赵 萱