中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2018）最高法民终19号上诉人（一审原告）：山东省公路建设（集团）有限公司。住山东省济南市经十路3366号。法定代表人：曹茂坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李擎宇，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川成安渝高速公路有限公司。住四川省资阳市娇子大道288号银杏苑2号楼。法定代表人：付建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡文卓，湖南毓秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳，湖南毓秀律师事务所律师。上诉人山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称山东公路公司）因与被上诉人四川成安渝高速公路有限公司（以下简称成安渝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2015）川民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山东公路公司的委托诉讼代理人李擎宇、张敬东，被上诉人成安渝公司的委托诉讼代理人蔡文卓、何阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东公路公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序不当，请求本院撤销一审判决第二项，改判支持山东公路公司一审提出的第二项、第三项、第四项、第五项诉讼请求，或撤销一审判决，将本案发回重审，并由成安渝公司承担本案的诉讼费用。事实和理由是：一、一审判决在证据采信与基本事实认定上存在错误。一审判决认可上诉人施工至2013年12月30日，提交的截止第35期月度计量证书所载明到本期末（第35期）累计完成2502053143元的工程产值。但是，却以《补充协议》作为对已完成工程产值、进度工程款的支付依据，据此做出判决。一审判决的错误在于：1.本案土建施工合同的计价方式并非固定总价合同，而是在工程清单基础上的综合单价计价方式。合同中所载价格是“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价”，《补充协议》亦然。2.《合同协议书》《补充协议》约定的都仅为施工合同暂定价，《合同协议书》明确载明附件所列的清单工程数量是估算的或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。《补充协议》是双方对0#清单变更引起的工作范围和签约合同价予以调整，是对原《合同协议书》中的签约合同暂定价的变更，是在经双方之前确认的0#变更基础上所签订，《补充协议》依据之附件已经明确载明，对合同价变更原因、变更依据、变更内容已清楚表明是调整合同清单工程数量与原施工图纸的差异、增补施工设计图新增项目单价，并以此变更确定工程数量，作为计量基础。《补充协议》并未改变《合同协议书》的计量、计价方式，并非实际施工完成工程量总价，更非计算工程进度款支付的依据；且《补充协议》中并未载明认可以该签约合同价变更作为对截止第35期已完成工程产值以及应支付工程进度款的变更和支付依据。3.本工程《合同协议书》、《补充协议》是具有内在一致性且文件属性相同、仅仅确定工程范围调增工程量与签约暂定合同价格的合同文件，《补充协议》是对《合同协议书》的补充，而非是对进度款支付的变更。本涉案项目关于工程进度款的支付在施工合同中已经有非常明确的约定。本工程月度计量报表及支付证书系履行施工合同过程中所形成的，记载上诉人施工实际完成的工程量与所对应计价价格的累计完成工程产值，根据《合同协议书》的约定是工程款支付数额计算的唯一依据。4.成安渝公司在一审中对第35期月度计量报表确定的已计量工程量产值金额2502053143元无异议，该月度计量报表系经监理单位、成安渝公司各部门、总经理等相关职权人签字并加盖有成安渝公司印章予以确认，应作为计算和支付工程进度款的依据。5.一审判决将《补充协议》实质上作为“固定总价”合同或者截止第35期已完工工程结算合同，将《补充协议》作为对已完工工程价款的支付依据、作为核算工程进度款是否付足的依据予以认定采信，系对证据性质的采信错误，进而导致本案基本事实认定错误。6.一审法院在核算工程进度款是否足额支付的事实中，认为双方当事人均认可扣减预付材料款296549200元，山东公路公司对此提出异议并予以澄清。根据2015年11月国家审计署成都特派办向四川省政府出具的关于认定成安渝公司及其股东套取转移项目建设资金的审计报告，成安渝公司转移项目资金中包括已扣山东公路公司的材料款296549200元。山东公路公司在本案中仅系对成安渝公司扣除预付材料款296549200元的事实予以确认，但并非对于成安渝公司扣除预付材料款296549200元的合法性予以认可。山东公路公司在另案诉讼的诉请支付款项中，即包含成安渝公司扣除的预付材料款296549200元。本案一审判决作出预付材料款296549200元应予扣除的认定是错误的。二、一审判决法律适用错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，认为本案《补充协议》是对《合同协议书》和截止第35期已完工工程量计量计价的根本性更改和重新确认，认为《补充协议》实质上变更了本工程合同计价和结算方式，将《合同协议书》《补充协议》的合同签约暂定价与实际累计完成工程量产值确认表，作为法律性质不同的合同看待，进而适用《中华人民共和国合同法》七十七条为依据做出事实认定，显属适用法律错误。三、一审法院处理本案程序不当。1.在本案审理期间，2017年2月山东公路公司因本工程施工合同后续纠纷另案起诉成安渝公司，另案仍在一审法院审理程序中，案号为（2017）川民初字第17号。在该案中，成安渝公司提起了反诉，一审法院组织双方进行了证据交换；在成安渝公司的反诉事实陈述和举证中，成安渝公司认可，以截止第35期计量的山东公路公司已累计完成工程量及产值作为计算和支付工程进度款的依据；成安渝公司否认《补充协议》的真实性，更没有认为《补充协议》是对《合同协议书》以及截止第35期已实际完成工程量产值及工程进度款计算和支付的实质性变更。山东公路公司与成安渝公司双方均清楚《补充协议》的法律性质，均没有将其作为计算工程进度款的依据。因此，成安渝公司在另案的自认事实和主张与本案主张存在严重不一致和重大矛盾；案件已出现新的事实和证据，本案一审承办法官也是该案合议庭成员。对于涉及与本案处理有直接利害关系的新事实和证据，一审法院理应重视并重新审理本案事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条之规定，在当事人相同，基础法律关系与案由相同，争议事实存在相同或重大关联关系的情况下，为保证案件审理的证据采信、认定事实、判决观点的一致，程序上应将两案合并审理，否则本案对事实及证据的认定及判决将对另一案件的审理产生重大影响，不能保证同一法院对基于相同法律关系和事实的案件做出具有一致性认定的判决。但是一审法院忽视了相关重要事实及审理程序，直接导致本案认定事实与另案事实、证据矛盾，判决错误，属于审理程序不当，应予纠正。被上诉人成安渝公司答辩称，一、《补充协议》是双方当事人在停工后签订的，形成的时间在最后，其中关于工程款有明确的约定，其后未以任何形式再做修改，对双方当事人具有拘束力。二、第35期月度计量证书内容虚假，且形成的时间在《补充协议》之前，不能作为认定工程总价款的依据。三、成安渝公司已经支付高达2004004144元，加上材料款、质保金、多付工程管理费，已经超付工程款。四、停工、特许权协议被解除是山东公路公司背后的实际施工人造成的，成安渝公司不存在资金不足导致停工的情形。五、山东公路公司自主选择分立两个案件起诉，该两个案件不属于必须合并审理的情形，因此本案不应发回重审与另一个案件合并审理。山东公路公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令成安渝公司向其支付已完成计量但尚未支付部分工程款66460793元；2.判令成安渝公司向其支付因成安渝公司原因造成山东公路公司停工、窝工的损失372983553元；3.判令成安渝公司承担本案的诉讼费用。第一次庭审中，山东公路公司增加诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.判令解除双方签订的《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》以及《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书之补充协议》；2.判令成安渝公司向其支付已完成计量但尚未支付部分工程款66460793元；3.判令山东公路公司对上述工程款享有优先受偿权；4.判令成安渝公司以66460793元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向其支付自2014年5月6日起（暂计至2015年4月30日的资金占用利息3683321.78元，2015年4月30日之后的利息按照前述标准计算）至本息付清为止；5.判令成安渝公司向其支付因成安渝公司原因造成停工、窝工的损失372983553元；6.判令成安渝公司以372983553元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向山东公路公司支付自2015年4月30日起（暂计至2016年11月10日的资金占用利息29618527.7元，2016年11月10日之后的利息按照前述标准计算）至本息付清为止；7.判令由成安渝公司承担全部诉讼费用。诉讼过程中，山东公路公司又申请撤回第5项和第6项诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.判令解除双方签订的《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》以及《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书之补充协议》；2.判令成安渝公司向其支付已完计量但尚未支付部分工程款66460793元；3.判令山东公路公司对上述工程款享有优先受偿权；4.判令成安渝公司以66460793元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向山东公路公司支付自2014年5月6日起（暂计至2015年4月30日的资金占用利息3683321.78元，2015年4月30日之后的利息按照前述标准计算）至本息付清为止；5.判令成安渝公司承担全部诉讼费用。事实和理由：双方当事人于2010年3月9日签订了《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》（以下简称《合同协议书》），约定：成安渝公司将成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段发包给山东公路公司施工。合同签订后，山东公路公司积极履行合同义务，但2012年第二季度起，成安渝公司因其自身原因导致建设资金无法依据合同约定向山东公路公司支付，导致工程建设无法依约顺利进行，并拒绝支付山东公路公司已经完工并且计量的工程款66460793元。因成安渝公司原因造成停工、窝工。同时造成了恶劣的社会影响，经统计其损失达到372983553元。2016年1月，因成安渝公司资金链断裂，对资阳市人民政府、成都市人民政府构成根本违约，政府解除了成安渝公司的成安渝高速公路四川段特许经营权。本案双方当事人签订的《合同协议书》事实上无法继续履行，故申请解除合同，由成安渝公司承担责任。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程施工方享有优先受偿权，并且本案在优先受偿权的期限内。成安渝公司辩称，1.关于合同的解除问题，涉案的高速公路特许经营权已经被政府收回，施工合同事实上已经解除，但是山东公路公司没有按照政府的要求和成安渝公司的通知将有关的工程资料移交，因此山东公路公司构成了严重的违约。2.山东公路公司提供的证据上显示工程计量工程款和成安渝公司实际支付的工程款有差额，但是根据双方《补充协议》的约定，成安渝公司需要支付的工程款为2409230576元，该协议实际上是双方对应付的工程款进行的结算。根据双方签署的《补充协议》，实际上已经超付了工程款，山东公路公司要求支付的工程款没有事实依据。既然成安渝公司不欠山东公路公司的工程款，就不需要支付相应的利息，更不存在山东公路公司有优先受偿权的问题，山东公路公司第2项到第5项诉讼请求都没有事实依据，应该予以驳回。一审法院经审理查明，2010年3月9日，成安渝公司（发包人）与山东公路公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：“成安渝公司为实施成安渝高速公路四川段（项目名称）已接受山东公路公司对该项目第Ⅱ标段施工的投标。成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段，长约60.183Km，公路等级为高速公路，设计时速为100公里/小时；大中桥6540.750米/24座、涵洞通道11252.62米/194座、人行天桥223米/3座、分离式立交6座、互通立交4处，以及其他构造物工程等（以上工程量以实际发生为准）。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价2052530296元（贰拾亿零伍仟贰佰伍拾叁万零贰佰玖拾陆元）。工程质量符合工程交工验收的质量评定合格，竣工验收的质量评定优良标准。承包人应按监理人指示开工，工期730日历天。…”之后，山东公路公司进场进行施工。山东公路公司于2013年12月30日签署、成安渝公司签署日为2014年4月8日的《成安渝高速公路四川段项目月度计量证书》（第035期，截止起诉时最后一期），载明：合同金额2052530296元，0#及施工变更增减金额合计532257258元，最终金额2584797554元。到本期末累计完成2502053143元。2014年4月29日，成安渝公司（发包人）与山东公路公司（承包人）又签订一份《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：一、土建工程Ⅱ标段签约合同价为2052530296元（贰拾亿零伍仟贰佰伍拾叁万零贰佰玖拾陆元），其中暂列金186593663元；0#变更后合同总价为2409230576元（贰拾肆亿零玖佰贰拾叁万零伍佰柒拾陆元）。三、本补充协议是对《合同协议书》的补充，与原合同具有同等法律效力，本补充协议与原合同不一致的内容以本补充协议为准，本补充协议未约定的内容适用原合同约定。2015年4月山东公路公司制作的《成安渝路基2标与业主计量情况统计表》载明：收业主款1928975124元（开工预付款316613000元，工程进度款1612362124元），业主欠款66460793元。对于该表所列金额：2502053143（元）、1928975124（元）、296549200（元）、125102658（元）、81390746（元）、66000（元）、3508622（元）。成安渝公司除对2502053143（元）作为总产值有异议外，对其余各项双方当事人均认可，1928975124（元）为已付工程款、296549200（元）为预付材料款、125102658（元）为质保金、81390746（元）为业主代扣代缴税费、66000（元）为业主对山东公路公司的罚款、3508622（元）为业主代付的其他费用。对于山东公路公司提交的五期《索赔资料》（金额372983553元），成安渝公司认为索赔清单上的签名涉嫌伪造或同一时间冒签、补签等情形，申请对该证据上的签名进行笔迹鉴定，一审法院于2016年9月7日准许进行司法鉴定。在组织双方当事人针对司法鉴定要求提交的材料质证时，山东公路公司又申请撤回对成安渝公司主张停工、窝工损失372983553元及利息的诉讼请求。对山东公路公司的撤回申请，一审法院予以准许。随后一审法院撤回了司法鉴定。另查明，2009年9月，四川省发展和改革委员会以《关于成安渝高速公路四川段项目核准的批复》（川发改交[2009]1114号文），批准同意修建成安渝高速公路。2009年9月10日，资阳市人民政府、成都市人民政府与成安渝公司签订《成安渝高速公路四川段BOT项目特许权协议》，资阳市人民政府、成都市人民政府授予成安渝公司在特许经营期内对项目进行投资、建设、运营和养护管理的权利。2014年1月20日，资阳市人民政府、成都市人民政府又与成安渝公司签订《成安渝高速公路四川段BOT项目特许权协议补充协议》，约定：项目通车目标调整为2014年6月，同时调整项目总投资。2016年1月19日，资阳市人民政府、成都市人民政府向成安渝公司发出《关于终止一审法院认为，成安渝公司与山东公路公司签订的《合同协议书》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。一审法院根据双方当事人的起诉和答辩意见，认为本案的焦点问题为：1.合同应否解除以及原因；2.成安渝公司是否尚欠工程款66460793元及利息；3.山东公路公司对66460793元是否享有优先受偿权。一、合同应否解除以及原因。根据本案查明事实，成安渝公司取得的成安渝高速公路四川段BOT项目特许权于2016年1月19日被资阳市人民政府、成都市人民政府收回，成安渝公司事实上已不具备继续履行建设工程施工合同的条件，现山东公路公司起诉主张解除双方之间的建设工程施工合同关系，一审法院应予准许。成安渝公司抗辩认为山东公路公司未按约提交工程资料构成违约解除与客观事实不符，其理由不能成立。二、成安渝公司是否尚欠工程款66460793元及利息。2010年3月9日，成安渝公司与山东公路公司签订《合同协议书》，约定：“成安渝公司为实施成安渝高速公路四川段（项目名称）已接受山东公路公司对该项目第Ⅱ标段施工的投标。成安渝高速公路四川段第Ⅱ标段，长约60.183Km，公路等级为高速公路，设计时速为100公里/小时；大中桥6540.750米/24座、涵洞通道11252.62米/194座、人行天桥223米/3座、分离式立交6座、互通立交4处，以及其他构造物工程等（以上工程量以实际发生为准）。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价2052530296元。”山东公路公司据此进场施工。山东公路公司施工至2013年12月30日，双方在《成安渝高速公路四川段项目月度计量证书》上确认：合同金额2052530296元，0#及施工变更增减金额合计532257258元，最终金额2584797554元。到本期末累计完成2502053143元。2014年4月29日，成安渝公司与山东公路公司签订《补充协议》，明确约定“一、土建工程Ⅱ标段签约合同价为2052530296元（贰拾亿零伍仟贰佰伍拾叁万零贰佰玖拾陆元），其中暂列金186593663元；0#变更后合同总价为2409230576元（贰拾肆亿零玖佰贰拾叁万零伍佰柒拾陆元）。三、本补充协议是对《合同协议书》的补充，与原合同具有同等法律效力，本补充协议与原合同不一致的内容以本补充协议为准，本补充协议未约定的内容适用原合同约定。”根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。双方当事人从2010年3月9日起至2014年4月29日对工程价款先后确定了三次，在2014年4月29日签订《补充协议》时，已经对以前履行合同的状况进行确认，并且进一步明确双方的权利义务，强调以本次协议为准。《补充协议》实际上已改变了双方之前的约定，由于双方当事人对工程价款前后作出不同约定，当事人前后约定不一致的，应以最后一次即2014年4月29日双方签订《补充协议》中确认的金额2409230576元作为工程价款计算依据。山东公路公司主张按照成安渝公司于2014年4月8日签字的《成安渝高速公路四川段项目月度计量证书》上确认金额2584797554元为据的理由不能成立。本案中，双方当事人均认可山东公路公司在收取工程款时应当扣除下列六项：预付材料款296549200元、质保金125102658元、业主代扣代缴税费81390746元、业主对山东公路公司的罚款66000元、业主代付的其他费用3508622元、已付工程款1928975124元，合计2435592350元。山东公路公司应收工程价为2409230576元，减去双方确认的扣款金额2435592350元，成安渝公司不存在欠付工程款的情形。因此，山东公路公司主张成安渝公司尚欠工程款66460793元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。对于山东公路公司主张欠付工程款66460793元利息的诉讼请求，因缺乏计算利息的前提，该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、山东公路公司对66460793元是否享有工程价款优先受偿权。如前所述，由于成安渝公司不存在欠付工程款的情形，对山东公路公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，山东公路公司的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除四川成安渝高速公路有限公司与山东省公路建设（集团）有限公司签订的《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书》和《成安渝高速公路四川段土建施工合同协议书之补充协议》；二、驳回山东省公路建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费391800元，由山东省公路建设（集团）有限公司负担352620元、四川成安渝高速公路有限公司负担39180元。诉前财产保全费5000元，由山东省公路建设（集团）有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于本案是否应与山东公路公司另案提起的诉讼合并审理的问题。山东公路公司与成安渝公司之间因双方签订、履行2010年3月9日《合同协议书》产生纠纷，山东公路公司作为一审原告先后向四川省高级人民法院提起两起诉讼。两起诉讼虽然都因履行2010年3月9日《合同协议书》由山东公路公司负责实施成安渝高速公路四川段第II标段施工而发生，但从山东公路公司在该两起诉讼中所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由看，山东公路公司在上述两个诉讼中均有明确且各自独立的诉讼请求，所依据的事实和理由也不完全一致。因此，该两起诉讼并非必须合并审理的情形。鉴于山东公路公司分别提起诉讼的客观情况，本院对山东公路公司上诉所提将本案发回重审的请求不予支持。二、关于山东公路公司主张工程款66460793元及利息的请求应否支持的问题。一审查明，本案中双方当事人均认可山东公路公司在收取工程款时应当扣除下列六项：预付材料款296549200元、质保金125102658元、业主代扣代缴税费81390746元、业主对山东公路公司的罚款66000元、业主代付的其他费用3508622元、已付工程款1928975124元，合计2435592350元。对于上述六项款项，山东公路公司在二审上诉时除对于预付材料款296549200元提出异议外，对其余五项并未提出异议。故本院对于该其余五项款项应予扣除的认定予以确认。关于预付材料款296549200元，山东公路公司二审提出异议认为，据2015年11月国家审计署成都特派办的审计报告，成安渝公司违规转移项目资金中包括本案已扣山东公路公司的材料款296549200元，山东公路公司对于成安渝公司扣除预付材料款的合法性不予认可，本案一审判决作出扣除预付材料款296549200元应予扣除的认定是错误的。本院认为，成安渝公司扣除预付材料款后是否转移该款项，以及转移该款项行为是否合法合规并非本案审理范围，山东公路公司关于该296549200元材料款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程价款如何确定的问题，双方当事人分别于2010年3月9日《合同协议书》、2013年12月30日《成安渝高速公路四川段项目月度计量证书》、2014年4月29日《补充协议》中先后三次作出约定，在山东公路公司缺乏足够证据推翻最后签订的《补充协议》的情况下，一审判决依据该《补充协议》确定工程价款并无不妥。结合本案审理查明的工程价款与收取、扣除工程款的情况，一审判决认定成安渝公司不存在欠付工程进度款的情形并无不妥。故本院对山东公路公司主张工程进度款66460793元及利息的请求不予支持。因本案为山东公路公司主张工程进度款纠纷，该《补充协议》约定的工程价款不能被视为整个工程的最终结算价款，如山东公路公司在另案诉讼中有新的证据或者双方当事人以其他方式确定工程最终价款，可以该新的证据或者方式确定的价款为工程最终价款。三、关于山东公路公司对66460793元是否享有工程价款优先受偿权的问题。根据本案查明的事实，因山东公路公司不能举证证明成安渝公司应当支付工程款66460793元，故山东公路公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持亦无不妥。综上，一审判决审判程序合法，适用法律正确。山东公路公司的上诉请求以及理由缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按原判决执行。二审案件受理费391800元，由山东省公路建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延忱审 判 员 杨兴业审 判 员 王 丹二〇一八年三月二十七日法官助理 刘绍斐书 记 员 何玉瑩