江西省上饶县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣1121行初8号
原告吴汉群，男，1973年8月13日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。
委托代理人吴汉池，男，1978年4月10日出生，汉族，住浙江省江山市，干部，特别授权（系吴汉群胞弟）。
被告铅山县紫溪乡人民政府，住所地江西省铅山县紫溪乡火星村，统一社会信用代码11360924014781602A。
法定代表人陈沉，该乡乡长。
委托代理人叶华辉，江西金纶律师事务所律师，特别授权。
被告铅山县城乡规划局，住所地江西省铅山县河口镇城东社区鹅湖大道88号，统一社会信用代码123609246859771395。
法定代表人余靖，该局局长。
委托代理人吴沈军，江西鹅湖律师事务所律师，特别授权。
第三人吴汉和，男，1969年4月27日出生，汉族，住江西省铅山县。
委托代理人余飞，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
原告吴汉群诉被告铅山县紫溪乡人民政府、铅山县城乡规划局履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月17日立案后，向被告送达了诉状副本及应诉通知书，并通知吴汉和作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告吴汉群及其委托代理人吴汉池，被告铅山县紫溪乡人民政府出庭负责人陈华胜及其委托代理人叶华辉，被告铅山县城乡规划局出庭负责人张正樑及其委托代理人吴沈军，第三人的委托代理人余飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴汉群诉称，2016年5月10日，吴汉和在没有取得土地、规划等准建审批手续的前提下，被告铅山县紫溪乡人民政府默许第三人擅自拆除原3层房屋重建。2016年11月，该房屋建至7层合计2，000余平方，原告发现自家房屋主墙体开裂。原告分别于2016年11月28日、2016年12月12日、2017年5月26日、2017年5月23日、2018年1月15日向被告报告，请求依法制止第三人的违法行为，同时依职权拆除其违章建筑，防止原告的房屋进一步受到损害。2016年12月12日下午，铅山县紫溪乡国土所、规划所对第三人发出了《责令停止违法行为通知书》和《停建通知书》，时至今日，该违章建筑仍然没有被拆除。2018年1月2日，第三人再次安排工人继续施工，原告通知二被告相关负责人，未采取任何措施。诉请，1、依法判决二被告履行职责，责令吴汉和非法建筑立即停工；2、判决二被告对此事不作为、乱作为，行为违法；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告请求将第一项诉讼请求变更为“判决二被告履行职责”。
原告为证明自己的主张提交如下证据：1、原告于2016年11月28日向乡政府提交书面申请；2、于2016.12月向县规划局提交了拆除违章报告；3、2016.12月通过上饶市市长热线举报吴汉和违章行为；4、2017.5.23日向县规划局执法大队举报吴汉和违建行为；5、2017.6月向铅山县人民政府、规划局举报违建；6、2018.1.2日打电话向乡政府反映；7、2018.1.15日原告前往铅山县规划局反映；8、2018.1.20日向铅山县民声通道去信。（附拆除违章报告、照片，录音）。以上证据证明原告向被告进行了举报。9、吴汉群土地使用证，证明第三人违建房屋属于规划区内，乡政府是适格监管单位；10、铅山县民生通道回复意见，说明两被告系适格监管主体；11、江西省城乡规划条例第49条、第51条、第67条、第71条，村镇管理条例第37条，证明两被告对违章建房有执法权；12、铅山县城乡规划局权利清单，证明其对违反规划建设行为有处罚权；13、2016.9月份三份报道，证明相关部门对违建实施控违行为；14、第三人房屋现状图、第三人房屋面积图，证明第三人超出土地原有面积及超高建设；15、赣府厅字（2014）55《关于切实加强农村住房建设管理的通知》、2016.10.24赣府（2016）63号《关于进一步加强农村建房规划管理的意见》；16、向第三人出具的责令停建通知书，证明于2016年12月12日分别以紫溪乡国土局和规划局名义发出停建通知书，但第三人于2018年复建后被告并未采取任何行为。
被告铅山县紫溪乡人民政府辩称，第三人新建房屋系拆旧建新，建房前，第三人与原告签订了书面协议，第三人申请建房不违反法律规定。但在原告提出第三人新建房屋的行为造成其房屋结构受损的情况，本单位第一时间参与了调解纠纷，并责成土管所等部门采取相应措施。2016年12月后，第三人未再施工，由于乡村规划工作滞后，本乡范围内整体规划尚未完成，因此，第三人新建房屋所处的区域并未正式纳入有效的乡、村总体规划范围，本单位无权依据《城乡规划法》对第三人的建筑进行查处。但对第三人建高层建筑的行为最终如何处置，本单位根据乡村规划滞后等现状，积极向县政府汇报以形成正式解决方案。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告铅山县紫溪乡人民政府在举证期限内提交如下证据：1、统一社会信用代码证书，证明被告诉讼主体资格；2、《铅山县紫溪乡总体规划（2017-2030）》封面，证明铅山县紫溪乡的总体规划正在拟制当中，尚未正式批准实施，本案第三人涉及的新建房屋不在有效的乡、村庄规划区内。被告铅山县紫溪乡人民政府在举证期限逾期后提交如下证据：3、2016年12月12日铅国土资责停字[2016]42号《责令停止违法行为通知书》及送达回证；2018年1月12日铅国土资责停字[2018]3号《责令停止违法行为通知书》及送达回证；2018年1月12日紫溪乡村镇规划所《停建通知书》，证明被告已督促土管所、规划所责令吴汉和停建；4、2017年8月24日铅发改农字[2017]159号《关于铅山县紫溪乡火星村营下、太平、胜利自然村秀美乡村建设工程项目立项的批复》，证明秀美乡村建设项目要求对给排水工程、人行道路工程进行建设，该范围包括吴汉和所建房屋门前通行区域；5、2016年5月6日吴汉群与吴汉和签署《协议书》，证明原告吴汉群同意吴汉和新建高层房屋；6、庭审后提交铅山县城乡规划局出具的紫溪乡总体规划编制情况，证明紫溪乡总体规划于2017组织编制，2018年1月12日通过专家评审，现正报铅山县人民政府批复的事实。
被告铅山县城乡规划局辩称，2017年6月9日，本机关接到市长热线转交《关于吴汉群反映吴汉和建房问题》的交办函后，立即成立了督办小组，经调查得知紫溪乡人民政府已经着手调解处理，并要求紫溪乡人民政府在7月10日之前彻底解决此纠纷。由此，原告诉称本机关行政不作为不属实。第三人在紫溪乡规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设，而不是在城市和镇规划区内进行建设，根据《城乡规划法》第65条及《江西省城乡规划条例》第67条规定，应由紫溪乡人民政府行使执法权。请驳回原告对本机关的诉讼请求。
被告铅山县城乡规划局在法定期限内提交如下证据：2017年6月28日作出的《关于YX2017060700094》市长热线的回复，证明其行使了执法监督的职能。
第三人吴汉和述称，第三人房屋系原址改建，且已征得原告的同意并按规定履行了报批手续。第三人改建的新房不在紫溪乡规划区内，原告主张第三人未履行规划审批手续不符合法律规定。本案中，原告的房屋结构是否因第三人的房屋改建行为造成了实质性的损害，至今未得到专业部门的认可，原告应依据双方签订的协议通过民事诉讼解决争议，请驳回原告的诉讼请求。
第三人提交如下证据：1、集体土地使用权证、房产证，证明第三人于2007年取得集体土地使用权并办理了房产证，建新房系在原址改建未超面积；2、第三人原屋照片，证明第三人因房屋漏水进行改建；3、原告与第三人签订的《协议书》，证明就房屋改建双方达成了协议；4、第三人改建申请报告及村委会建房管理费收据，证明第三人改建向村委会进行了申报；5、第三人改建房屋照片，证明第三人在2016年10月房屋建至第7层后并未建设。
本院认为，原告提交的第1-8组及第16组证据，能够证实原告向被告举报了第三人违反规划建房的事实，予以采信；第9、10、13组证据不能证明第三人建房在规划区内，但不免除被告的举证责任；第11、12、15组证据予以采信；第14组证据主张的事实应由职权行政机关认定，本院不作评定。被告铅山县紫溪乡人民政府提交的第1组证据应予采信，第2组证据不具有其所主张证明对象的证明力，第3-6组证据因其逾期提交，不能作为本案证据使用。被告铅山县城乡规划局提交的证据，予以采信。对第三人提交证据的真实性予以采信，但对其第1、4组证据的证明对象不予认定。
经审理查明，原告与第三人系位于铅山县××街道的邻居，2016年5月，第三人拆旧建新房七层。2016年11月开始，原告以第三人建房造成其房屋主体结构多处开裂为由，向被告铅山县紫溪乡人民政府要求责令第三人立即停止再建，排除隐患。2016年12月，原告又向被告铅山县城乡规划局提起停止再建，拆除违章建筑的报告。2016年12月12日，铅山县紫溪乡国土所、规划所对第三人发出了《责令停止违法行为通知书》和《停建通知书》，第三人此后未进行主体建设但完成了外墙粉刷。期间，原告又通过上饶市市长热线等形式，反映第三人违法建筑，要求相关部门进行拆除，被告均表示会跟踪处理，但未作出相关行政行为，原告遂提起诉讼。
本院认为，本案原告主张第三人没有取得土地、规划等审批手续进行违法建设行为，经举报被告不作为，因被告不具有违法用地的行政处理权，原告所诉实质是认为被告对其举报第三人违反城乡规划建设而行政不作为的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”《江西省城乡规划条例》第五条第三款“乡、镇人民政府负责本行政区域内的相关城乡规划工作”及第四十八条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施、公共事业建设和村民住宅集中建设的，应当按照以下程序办理乡村建设规划许可证：……（二）乡、镇人民政府应当自受理之日起十日内，将初审意见及申报材料报城市、县人民政府城乡规划主管部门审查；（三）城市、县人民政府城乡规划主管部门应当自收到初审意见之日起十日内作出审查决定。核发乡村建设规划许可证的，应当明确建设位置、建设规模，并附规划设计图纸”，根据上述法律、法规规定，乡村规划管理工作是由城市、县人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府双重管理的。本案中，对原告提起第三人违反城乡规划违法建设的查处申请，被告在行政程序中未明确回复。在诉讼中，被告铅山县城乡规划局抗辩第三人在紫溪乡规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设而非在城市、镇规划区内进行建设，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，应由被告铅山县紫溪乡人民政府行使执法权；而被告铅山县紫溪乡人民政府抗辩第三人建新房的地址的整体规划未完成，其无法依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定进行执法。本案是原告提起的不作为类型案件，被告铅山县城乡规划局主张第三人的建设行为发生在紫溪乡规划区内，其作为乡村建设规划许可证的发放机关及乡村规划工作的监督指导机关，理应有义务也有能力提供第三人的建设行为发生在紫溪乡规划区内的证据。被告铅山县紫溪乡人民政府虽提供了（2017-2030）总体规划封面，但不能确定紫溪乡行政区域内的乡村规划管理工作在2017年之前一直缺失或是2017年对总体规划进行修改。由于被告未全面举证，影响了法院对本案被诉行为具有行政职权的行政机关的审查和直接确定。根据《江西省城乡规划条例》第六十八条“城乡规划主管部门及其他有关部门应当公布举报电话，对接到有关违反城乡规划行为的举报，属于本部门职责范围内的，应当及时受理，并依法进行核实、处理、答复；不属于本部门职责范围的，应当转交有权处理的部门，并告知举报人”的规定，该法规规定了行政机关具有对违法举报的答复或调查处理的行政义务，本案中，俩被告就原告的举报作出会会同相关部门进行处理的意见，但未明确具体处理的行政机关且长期未完成行政处理程序，属怠于行使行政职权。被告虽在诉讼程序中对原告所诉的不作为进行了答辩，不能视为被告已就原告的举报作出了答复和处理。俩被告作为乡村规划行政管理的职能部门，应针对原告的举报及时依法履行核实、处理、答复职责。原告多次举报且举报内容属于被告应当依职权主动履行法定职责的范围，被告抗辩原告的起诉超过法定期限的意见，本院不予采纳。本案系不作为类型案件，本院已责令被告履行法定职责，原告要求判决被告对此事不作为、乱作为行为违法，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
一、被告铅山县紫溪乡人民政府、铅山县城乡规划局在本判决生效之日起二个月内对原告吴汉群的举报依职权作出行政行为；
二、驳回原告吴汉群要求确认被告铅山县紫溪乡人民政府、铅山县城乡规划局对其举报不作为、乱作为行为违法的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告铅山县紫溪乡人民政府、铅山县城乡规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 李永进
人民陪审员 廖远贵
人民陪审员 连红根
二〇一八年六月四日
书 记 员 罗 琦
提示：
如不服本判决，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费50元至江西省上饶市中级人民法院，预交上诉费户名：江西省上饶市中级人民法院，开户行：上饶市农行饶东支行，账号：36×××14。
特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。