成都市青羊区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青羊民初字第1568号
原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局（原成都市青羊区文化广电旅游局），住所地：四川省成都市青羊区瑞联路139号。
法定代表人刘咏梅，局长。
委托代理人周永孟，四川英特信联合律师事务所律师。特别授权。
被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（原深圳瑞和装饰工程有限公司），住所地：广东省深圳市福田区华强北路赛格科技园4栋西十楼A座。
法定代表人李介平，董事长。
委托代理人肖建国，男，该公司员工，住四川省成都市青羊区草堂北路22号6栋2单元6号。一般授权。
委托代理人赵先泉，四川安序律师事务所律师。一般授权。
原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局（以下简称青羊文广旅局）与被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称深圳瑞和建筑装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年12月3日作出（2007）青羊民初字第2641号民事判决。被告不服，提起上诉，成都市中级人民法院于2009年4月7日作出（2009）成民终字第547号民事判决。被告不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院提审本案，于2012年2月6日作出（2011）川民提字第303号民事裁定，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青羊文广旅局的委托代理人周永孟和被告深圳瑞和建筑装饰公司的委托代理人肖建国、赵先泉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告青羊文广旅局诉称，2006年12月18日，经公开招标、投标，被告中标施工由原告负责建设的青羊区文化艺术中心及残疾人康复就业中心装饰装修工程。2007年1月16日，原被告双方根据招投标文件要求签订《建筑装饰工程施工合同》。约定：该工程施工工期90天，质量等级合格，合同价款为4737359.56元，工期延误以预定时间之后第五日起计。同时，招投标文件规定该工程采用固定单价合同价款，竣工结算时间为审计结束后30天，误期违约金为每天5000元，误期赔偿费限额为合同价款的10%。合同签订后，被告不足额缴纳工程履约保证金、不缴纳民工保证金、不提供办理施工许可证相关文件、变更合同价款为可调价格、搞虚假签字验收、已经完成的建设工程质量不合格、长期延误工期。同时，双方所签施工合同的实质性条款即合同价款被改为可调价格，严重背离招投标文件要求，应依法确认该约定无效。被告行为已构成重大违约并符合合同解除条件，应依法承担相应民事责任。并且因被告未按约定交付工程，原告又另外找人整改增加了损失120万元，被告应予赔付。在原一审中，请求法院：1、依法判令被告承担工程逾期违约金473735.96元（4737359.56×10%）；2、依法责令被告就工期延误公开赔礼道歉，消除影响，以正视听；3、依法判令解除原被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；4、依法判令被告赔偿原告相关损失120万元；5、依法确认双方签订的施工合同中有关工程价款为可调价格的约定无效；6、依法判令被告承担本案一切诉讼费用及其他费用。在发回重审后，原告变更其诉请为，1.依法判令被告承担工程逾期违约金473735.96元（4737359.56×10%）；2.判令被告就工期延误公开赔礼道歉，消除影响，以正视听；3.解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；4.判令被告赔偿原告相关损失120万元；5.确认双方签订的施工合同中有关工程价款为可调价格的约定无效；6.判令被告实施的两项转包工程行为无效，并收缴其非法所得；7.对工程现状进行审计结算；8.判令被告承担本案诉讼费用。
被告深圳瑞和公司辩称，1.专用协议条款中明确约定了甲方代表的职权，也明确了肖婷为甲方代表，故其有权代表原告就工程量、工程质量等作出表示，其签字认可的所有文件，均具有法律效力；2.工期延误不是被告的原因，而是因原告多次变更工程量、设计，逾期支付工程款、材料款造成的，且被告方从未收到过整改通知，不存在工期延误和交付工程不符合约定、原告另找人整改产生损失问题，因此被告不该承担违约责任和赔偿损失；3.双方合同已经履行完毕，无法解除；4.工程价款的确定应当依据合同的约定，原告关于确认合同中有关工程价款为可调价格的约定无效的诉讼请求不成立；5.关于违法转包问题，原一审中原告从未提出过，对增加的该部分诉请不予认可。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，成都市青羊区文化广电旅游局（以下简称青羊文广局）负责建设的青羊区文化艺术中心及残疾人康复就业培训中心项目装饰装修工程，经过公开招投标后，由深圳瑞和装饰工程有限公司（以下简称深圳瑞和公司）中标进行施工。在青羊文广局的《招标文件》中的《投标须知前附表》规定：该工程承包方式为包工包料，固定综合单价合同。深圳瑞和公司于2006年9月12日递交《投标函》及《投标函附录》。其中《投标函》中承诺：如果深圳瑞和公司中标，将按照招标文件规定提交投标函附录中载明的履约担保；同意所提交的投标文件在招标文件的投标须知中第15条规定的投标有效期内有效，在此期间内如果中标，深圳瑞和公司将受此约束；除非另外达成协议并生效，青羊文广局的中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分。在深圳瑞和公司递交的《投标函附录》中，深圳瑞和公司承诺误期赔偿款限额为合同价款的10%。该工程于2006年9月13日开标。2006年12月18日，深圳瑞和公司收到此工程中标通知书。
2007年1月16日，青羊文广局与深圳瑞和公司就该工程签订《建筑装饰工程施工合同》（即《合同条件》）及《协议条款》。《合同条件》第1条约定：合同是指为实施工程，发包方（简称甲方）和承包方（简称乙方）之间达成的明确相互权利和义务关系的协议，包括合同条件、协议条款以及双方协商同意的与合同有关的全部文件。第2条约定：合同文件及解释顺序为协议条款；合同条件；洽商、变更等明确双方权利、义务的纪要、协议；建设工程施工合同；监理合同；招标发包工程的招标文件、投标书和中标通知书。第13条约定：工期延误。由于工程量变化和设计变更、工程款未按时支付等原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。乙方在以上情况发生后7天内，就延误的内容和因此发生的追加合同价款向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后7天内予以确认、答复，逾期不予答复，乙方可视为延期及要求已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方按协议条款约定承担违约责任。第20条约定：合同价款与调整。合同价款及支付方式在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变。发生下列情况之一的可作调整：1、甲方代表确认的工程量增减；2、甲方代表确认的设计变更或工程洽商；3、工程造价管理部门公布的价格调整。第31条约定：设计变更影响到工期，由乙方提出变更工期，送甲方代表批准后调整竣工日期。第22条约定：甲方代表收到乙方报告后7天内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认。第23条约定：甲方在计量结果签字后超过7天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款通知。第33条约定：竣工结算。竣工报告批准后，乙方向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到报告后应在7天内给予批准或提出修改意见。甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。
《协议条款》第1条约定：深圳瑞和公司承包范围为外装幕墙、网架工程。承包方式为包工包料。开工日期为2007年1月13日，竣工日期为2007年4月13日，工期为90天。合同价款：4737359.56元人民币。第5条约定：青羊文广局代表肖婷，肖婷代表本单位就工程量、工程质量、工程价款作出同意、认可、否认的意思表示时具有青羊文广局对其的书面授权方为有效。第6条约定：监理单位成都衡泰管理有限责任公司，总监理工程师李红军。第7条约定：深圳瑞和公司驻工地代表肖建国。第13条约定：工期延误，按“条件”执行，深圳瑞和公司必须按期完成全部工程，以预定的时间之后第五日起计算，如有延期由深圳瑞和公司承担责任。第17条约定：工程质量等级合格。第20条约定：合同价款及调整，按“条件”执行。合同价款形式：属可调价格合同，如市场材料发生变化，按合同第20条第3款执行。第21条约定：工程预付款总金额650000元。第22条约定：深圳瑞和公司每月25日提交工程量报表，其余按“条件”执行。第23条约定：工程款支付方式为银行转账。青羊文广局在2007年2月10日前拨付给深圳瑞和公司合同总价的工程材料款25%，以后按深圳瑞和公司完成的工程量拨付95%。如青羊文广局违约，除支付违约金外，另承担因此而导致深圳瑞和公司的一切经济损失。第31条约定：确定变更条款：按现行有关计价文件调整。第33条约定：竣工结算。结算方式按“条件”执行。深圳瑞和公司提供结算报告的时间为竣工后15日内。青羊文广局批准结算报告时间为验收后10天。青羊文广局将拨款通知送达经办银行的时间为收到深圳瑞和公司竣工决算后15日内。青羊文广局的违约责任按本合同第21.4款及23.3款执行。第45条约定：变更增减工程量，按招标时青羊文广局提供的工程清单为准，施工中如有增加工程量，按深圳瑞和公司企业资质级2000定额及四川省相关配套文件执行。青羊文广局逾期付款的，应向深圳瑞和公司支付逾期付款违约金，其违约金按付款总额每日千分之二计算。
上述合同签订后，深圳瑞和公司于2007年1月30日开始施工。2007年3月10日，深圳瑞和公司向青羊文广局发出《请款报告》，请求青羊文广局按《协议条款》第23条按合同总价款的25%拨付工程材料款即4737359.56×25%=1184339.89元。青羊文广局代表肖婷于2007年3月12日在该报告上签字。2007年3月25日，深圳瑞和公司向青羊文广局发出《请款报告》，请款内容一部分是附有工程清单明细的工程款1826868.82元，另一部分是深圳瑞和公司估量的拟购买材料款1200000元。青羊文广局代表肖婷于2007年3月26日在该报告上签字。2007年5月16日，深圳瑞和公司向青羊文广局发出《请款报告》，以工程量增加为由请款1000000元。针对该请款报告，2007年5月28日青羊文广局函告深圳瑞和公司：“你公司关于5月16日的请款报告已收悉，由于以前是目测不准确，现进入支付阶段，为科学确认，请你单位迅速提供已完成工程量清单及造价，以便我单位客观准确确认”。
2007年6月10日，深圳瑞和公司向青羊文广局发出《紧急催款函》，请求支付尚欠的进度款3896301.17元。青羊文广局代表肖婷于2007年6月20日在该报告上签字。
2007年6月7日青羊文广局代表肖婷在《材料价格签认表（最终核实清单）》上签字，2007年6月12日在《主要新增项目报价表》上签字，签字内容均为“经核实，原则上同意各项材料报价清单，决算总造价以审计为准”。2007年4月8日深圳瑞和公司成立的成都青羊文化中心及残疾中心项目部加盖项目专用章，向监理单位提出“延长工期申请表”，载明因“天气及屋面网架设计变更、屋面钢构标高”，要求延长工期30天。项目监理单位于2007年4月15日作出“工程最终延期审批表”，载明，经与建设方协商，“经过审核评估：最终同意延长屋面网架工程工期15日历天，其他工程请按约定竣工日期组织施工”。
涉案工程于2007年8月14日，经建设单位、施工单位、监理单位和设计单位共同验收合格。在同日的验收会议上，监理工程师指出该工程存在质量缺陷和使用安全隐患，要求尽快处理。深圳瑞和公司承诺尽快整改完善。2007年8月28日，深圳瑞和公司向青羊文广局发出竣工结算报告，要求支付工程价款7646834.5元。2007年9月26日青羊文广局函告深圳瑞和公司，要求尽快完善外装工程质量验收报告及工程决算报告。2007年10月11日，监理公司作出《情况说明》，证明由于深圳瑞和公司并未完善其施工内容，故监理部总监还未在竣工图中签字。同日，监理公司向深圳瑞和公司致函，要求尽快完成工程质量整改。后因双方对工程量变化、设计变更、工程造价等问题发生争议，未进行结算，青羊文广局于2007年9月30日向本院提起诉讼。该工程于2007年11月20日投入使用。
经查，青羊文广局付款情况为：2007年1月24日付款650000元；2007年3月13日付款700000元；2007年4月6日付款1000000元；2007年4月25日付款700000元；2007年4月30日付款400000元；2007年5月30日付款100000元；2007年8月6日肖建国因该装修工程向青羊文广局借款12000元；2009年1月21日青羊文广局直接向该工程民工支付工资450000元；2009年5月31日支付500000元；2009年6月8日支付300000元；2009年7月14日支付514228.08元。以上共计支付工程款5326228.08元。
根据青羊文广局的申请，本院委托四川衡平司法鉴定所对工程造价进行鉴定，四川衡平司法鉴定所作出川衡鉴（建）字第2008-129号鉴定报告，鉴定意见为：青羊区文化艺术中心及残疾人康复就业培训中心装饰工程结算造价为5773200元。在本案发回重审后，根据深圳瑞和公司的申请，本院委托四川衡平司法鉴定所对工程造价材料价格等问题进行了补充鉴定，形成川衡鉴（建）字第2012-21号补充鉴定意见书。鉴定结论为：青羊区文化艺术中心及残疾人康复就业培训中心装饰工程结算造价为：6312490元（川衡鉴（建）字第2008-129号鉴定结论5773200元，增加6312488－5773200=539290元）。
另查明，2009年12月23日，深圳瑞和公司经核准变更名称为“深圳瑞和建筑装饰股份有限公司”。2010年11月8日，中共成都市青羊区委机构编制委员会和成都市青羊区机构编制委员会成青机编（2010）41号文件，即《关于组建青羊区文化广播电视和旅游局的通知》，决定组建“成都市青羊区文化广播电视和旅游局”，将青羊区文广局和区体育局的职责整合划入青羊文广旅局，不再保留原青羊区文广局和青羊区体育局。
上述事实有以下几组有效证据予以证明：1.原告与被告的企业法人营业执照、成青机编（2010）41号文件、深圳市市场监督管理局为被告出具的变更（备案）通知书；2.招、投标文件各一套、GF-96-0205建筑装饰工程施工合同（甲种本）《合同条件》及文本、《协议条款》、中标通知书、政府投资项目招标文件（备案）资料收讫通知书、《投标函》、《投标函附录》；3.法人授权委托书、开工报告、2007年2月1日工程开工报审表、2007年6月7日材料价格签认表、主要新增项目报价表；4.2007年3月10日、2007年3月25日、2007年5月16日的《请款报告》及2007年6月10日《紧急催款函》；5.2007年4月8日延长工期申请表、2007年4月15日工程最终延期审批表；6.子分部工程质量验收报告、工程量清单竣工结算总价21页、四川省建设工程造价预（结）算书15页，2007年9月4日监理工程师通知单；7.川衡鉴（建）字第2008-129号鉴定报告、川衡鉴（建）字第2012-21号补充鉴定意见书；8.庭审笔录。
本院认为，原、被告之间形成的招标文件、投标文件、《建筑装饰工程施工合同》、《协议条款》等明确双方权利和义务的文件是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。双方均应按上述合同文本的约定享有权利及履行义务。
一、关于被告是否应承担延误工期的违约责任问题。本院认为，根据双方《合同条件》第13条、《协议条款》第13条等约定，被告如因工程量变化和设计变更等原因需延长工期，应向原告报告并经确认，否则将承担工期延误的违约责任。本案讼争建筑工程约定的工期为90天，但被告从2007年1月30日开工，至2007年8月14日才完工，实际施工时间远超过约定的工期，达一倍以上。尽管从《请款报告》、《主要新增项目报价表》等证据载明的内容来看，该工程确实存在设计变更和工程量变化的情况，但被告只在2007年4月8日申请延期30天，后经原告确认工期顺延15天，除此外被告延误工期并未按照双方约定报原告确认，扣除这15天，被告也延误了工期3个月左右，故应当认定其存在工程逾期的违约行为。并且，虽然原告未按工程进度支付工程款，但双方已就此约定了原告应承担的违约责任，合同中并未约定按进度付款系按约定工期交付工程的前提条件，被告也未举证证明原告的上述违约行为与工期延误的直接因果关系，故被告关于原告未按约支付工程进度款致使工期延误的抗辩主张也不能成立。本院认为，按照《投标函》及《投标函附录》的承诺，被告应当依照合同价款的10%支付违约金473735.96元。但被告在庭审中认为该违约金过高，考虑到原告未举证证明工期延误给其造成的实际损失，兼顾被告的违约情节、工期延误时间及其过错程度，本院酌定调整违约金为120000元。
二、关于合同约定工程价款是否无效的问题。原告认为双方后来签订的施工合同将合同价款由固定价格改为可调价格，严重背离招投标文件，故要求应依法确认该约定无效。本院认为，如前所述，双方后来签订的《建筑装饰工程施工合同》、《协议条款》等合同文件与招、投标文件均对双方具有约束力，并且招、投标文件与后签订的合同文件不符的，应以后签订的合同文件为准。尽管招投标文件中将合同价款约定为包工包料，固定综合单价，但双方在《协议条款》第20条和《合同条件》第20条第3款等后来签订的合同文件中均约定经双方协商确认后可对工程单价作出调整，因此应认定双方对原招、投标文件依法进行了变更，将合同单价由固定价格调整为可调价格，符合双方真实意思表示，不违反相关法律规定，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。
三、关于工程总价款的问题。本院认为，因双方对工程增加工程量、单价计算等问题存在争议，原告在收到被告提交结算报告后即提出异议并随后向本院提起诉讼，因而不应按被告单方提交的结算报告中主张的金额来计算工程价款。另外，虽然原告代表肖婷在工程验收时签收了被告提供的材料价格签认表及《主要新增项目报价表》，但肖婷在签字时同时注明了决算总造价以审计为准，故不能认定原告已对被告的报价完全认可。鉴于双方对工程单价、增加工程量等问题存在重大争议，本院在诉讼中依法委托评估机构对工程造价进行了鉴定，本案讼争工程总价款应当以评估机构认定的6312490元为准。原告关于“对工程现状进行审计结算”的主张，其诉请内容并不明确，如指对工程总价款的金额进行确定和对工程是否存在欠款的确认，属事实认定的范畴，而非可予诉请的范围，故本院予以驳回。
四、关于涉案合同是否应当解除、被告是否应赔偿原告损失的问题。
本院认为，因原告未提供证据证明被告存在不足额缴纳工程履约保证金、不缴纳民工保证金、不提供办理施工许可证相关文件、搞虚假签字验收、已经完成的建设工程质量不合格等违约行为，且涉案工程已实际交付使用，合同主要目的已实现，故原告关于被告存在根本违约行为，致使合同目的无法实现的解除合同理由不能成立，本院不予支持。就其要求被告赔偿损失的诉请，本院认为，除前述已认定被告存在工期延误的违约行为外，原告未举证证明被告存在其他违约行为及该违约行为所造成的实际损失，且合同中就工期延误的违约金计算方式已作出约定，原告不能同时主张违约金和赔偿损失，故本院对原告的该诉请主张不予支持。
五、关于原告的其余诉请。本院认为，原告关于要求深圳瑞和公司赔礼道歉的诉请，无合同依据，且该诉请系要求被告承担侵权责任，与原告选择的合同之诉属不同诉讼类别，故本院不予审查认定。原告关于要求确认被告将两项工程分包给案外人的行为无效、应收缴违法所得的诉讼请求，因原告未提交任何证据证明被告的有违法分包行为，且是否收缴违法所得系法院审查决定事项，非当事人可诉请范围，故本院亦不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条及第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局违约金120000元；
二、驳回原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局的其余诉讼请求。
如果被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8406元（已由原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局预交），由原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局负担406元；被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司负担8000元，并在履行上述给付义务时一并支付原告成都市青羊区文化体育广播电视和旅游局。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 王 颖
人民陪审员 马华明
人民陪审员 王琳琳
二〇一三年五月九日
书 记 员 彭 娟