内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终140号
上诉人（原审被告）扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗鲁北镇北桥桥南路东（鲁北一居委）。
法定代表人魏臣，该公司董事长。
委托代理人王可，扎鲁特旗司法局148法律服务所法律工作者。
委托代理人徐志远，扎鲁特旗鲁北镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）秦凤琴，女，1970年1月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人马国钧，内蒙古原法律师事务所律师。
原审被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区河西镇三家子村。
负责人包格日乐图，总经理。
委托代理人张久辉，内蒙古铭真律师事务所律师。
上诉人通辽市扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司（以下简称明宇公司）因与被上诉人刘成悦、秦凤琴、原审被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部（以下简称温馨家园二期项目部）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第3285号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法由审判员张京浩、张伟波、其其格组成合议庭，分别于2016年1月27日、2月23日、2月29日三次公开开庭进行了审理。被上诉人刘成悦在诉讼过程中于2015年10月27日因病死亡，其继承人除已参加本案诉讼的刘成悦的配偶秦凤琴外其他继承人均明确表示由秦凤琴参加诉讼。第一次庭审时，上诉人明宇公司的委托代理人王可、徐志远，被上诉人秦凤琴的委托代理人马国钧到庭参加诉讼，原审被告温馨家园二期项目部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。第二次、第三次庭审时，上诉人明宇公司的委托代理人徐志远，被上诉人秦凤琴的委托代理人马国钧，原审被告温馨家园二期项目部的委托代理人张久辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告刘成悦与秦凤琴系夫妻关系。2009年4-5月份，被告明宇公司开发温馨家园二期工程，并委派包格日乐图为该项目的代理人，负责温馨家园二期工程的一切事宜，被告明宇公司与包格日乐图签订合同，约定：温馨家园二期工程属包格日乐图独自核算的开发项目，该项目的所有债权债务、施工质量、土地出让、各种税费等与工程有关的一切事宜全部由包格日乐图承担。合同签订后，温馨家园二期工程开始施工建设，被告温馨家园二期项目部于2010年8月19日向二原告借款100万元，2010年9月20日向二原告借款200万元，约定还款期限为2011年10月30日；2010年11月17日向二原告借款70万元，约定还款期限为2011年12月30日，上述三笔借款由被告温馨家园二期项目部及负责人包格日乐图为原告出具了借据三枚，并加盖了项目部的公章。后二原告要求二被告偿还欠款，二被告未能给付。现二原告要求二被告偿还借款本金人民币370万元，按中国人民银行同期贷款利率给付利息75万元。
另查明：温馨家园二期工程系被告明宇公司开发，包格日乐图使用被告明宇公司的开发资质证对该工程进行开发建设。2012年年底温馨家园二期工程完工，交付使用。
2013年8月14日，原告刘成悦经赤峰市安定医院司法鉴定所出具的赤安所（2013）精鉴字第152号法医精神病鉴定意见书确定：被鉴定人刘成悦诊断为内脏器官疾病所致智能损害（痴呆），为无民事行为能力。
原审法院认为，被告温馨家园二期项目部向原告刘成悦借款的事实清楚，对此，有温馨家园二期项目部为二原告出具的借据在卷佐证，认定无异。因被告温馨家园二期项目部不具有独立承担民事责任的能力，故该项目部向原告所借款项应由被告明宇公司承担偿还责任，原告要求被告温馨家园二期项目部承担给付义务的请求，法院不予支持。原告要求被告给付利息的请求过高，法院对合理部分予以支持。二被告的辩称无证据支持，法院不予认定。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告刘成悦、秦凤琴借款3700000元，支付利息675775.85元（本金2000000元，按中国人民银行同期贷款月利率5.467‰计算，自2011年10月30日起至2015年9月7日，利息为506244.19元；本金700000元，按中国人民银行同期贷款月利率5.467‰计算，自2011年12月30日至2015年9月7日，利息为169531.66元），合计：4375775.8元；二、驳回原告刘成悦、秦凤琴对被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部的诉讼请求及其他诉讼请求。
上诉人明宇公司不服原审判决，上诉称：一、原判认定事实不清。1、包格日乐图分别借用了上诉人明宇公司的开发资质及宏远建筑安装有限责任公司的建筑施工资质，对其在2010年开发的鲁北镇温馨家园二期的工程进行开发建设。刘成悦与被上诉人秦凤琴在第一次起诉包格日乐图的诉状及本次起诉的诉状中，及刘成悦与包格日乐图签订的2010年8月1日的协议书，能够证明刘成悦开始是与包格日乐图合伙投资开发楼房，二人是合伙关系，后变成民间借贷，实际的借款金额为100万元。据包格日乐图称，他在刘成悦等人的威逼利诱下，先后为其出具过上千万的借据，他曾向公安机关报案，但暂无结论。虽然包格日勒图未能举证，但刘成悦却无正当理由撤回第一次对包格日乐图的起诉。而本次第二次起诉，刘成悦成了无民事行为能力人，起诉时将明宇公司列为第一被告，将温馨家园二期项目部列为第二被告。在本次一审庭审过程中，包格日乐图也自认实际借款数额为100万元，其余几枚借据是许诺的投资分红凭证，并没有向刘成悦借款370万元的事实。而该100万元借款已经以位于呼和浩特市的三套楼房、三个车位抵顶，还清了该借款，至于因何借据还在刘成悦手中，包格日乐图称是被其硬抢走的，并已向当地公安机关报案。2、包格日乐图开发温馨家园二期工程，有财务人员，刘成悦出借给包格日乐图的370万元巨额款项，是现金还是支票，还是银行打款，是交给包格日乐图本人还是交给财务，在何时何地交的款，原审法院均未查清，且三枚借据也不能证明该款是借刘成悦的，刘成悦也不能证明是如何出借的以及款项的来源和给付方式。3、包格日乐图开发的楼盘已于2012年竣工，刘成悦是否向其主张债权？为什么没有以楼房抵顶？以上这些疑点重重，我公司一无所知，原审庭审过程中对这些重要事实只字不提，本案基本事实不清。二、原判适用法律错误。1、依据《建筑法》第六十六条、《民法通则》第六十七条、《民法通则》司法解释第八十三条的规定，应当由受托代理人承担其实施该行为的民事责任，由委托人承担连带责任。委托人承担连带责任后，依据事实和法律，享有对受托代理人追偿损失的权利，一审法院漏引该法律，免除了温馨家园二期项目部应当承担的法律责任，是不公正的。因刘成悦、刘成华兄弟在包格日乐图开发的温馨家园二期项目进行投资，刘成悦与包格日乐图系合伙关系，故双方的权利义务应适用个人合伙法进行调整。二审庭审时上诉人明宇公司坚持本案应适用《民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条、第四十七条的规定处理，即由合伙人按照约定或者依照法律的规定进行合伙事务结算，我公司不应承担该合伙事务的民事责任。综上，请求二审法院撤销原判，对本案发回重审或依法改判。
被上诉人秦凤琴辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人明宇公司所称的合伙关系不能成立，刘成悦未与包格日乐图合伙，本案自2013年提起诉讼，至今已四年之久，现刘成悦已死亡，包格日乐图不讲诚信，找各种理由推卸、逃避法律责任，请求二审法院查明事实，维持原审判决，驳回上诉人明宇公司的无理上诉。
原审被告温馨家园二期项目部述称，温馨家园二期工程是包格日乐图个人借用上诉人明宇公司的资质，投资开发建设的，本案争议的全部款项只有2010年8月19日的100万元是真实发生的，这100万元是案外人刘成华通过刘成悦向该工程投资，后刘成华想抽回投资，因为当时工程用钱，钱没抽回去，最后形成了2010年9月20日的200万元的欠据和2010年11月17日的70万元的借据，该两枚借据是在威逼恐吓的情况下要的投资回报。后期还形成了很多欠条，后来刘成华和刘成悦及包格日乐图对100万元的投资款及使用期间的费用以呼市的三套房屋进行了抵顶，这100万元的业务往来已经结算完毕了。这100万元不是刘成悦的而是刘成华的，一审判决认定借款数额370万元及利息是错误的。依据法律规定，如果存在200万元的借款，按照交易习惯至少应有银行汇款，一审法院没有采信我们提交的录音证据是错误的，录音可以直接反映100万元是谁借的，所以我方认为应驳回被上诉人秦凤琴的一审诉讼请求。
二审经审理查明，原审判决查明的事实中除“温馨家园二期项目部于2010年8月19日向刘成悦、秦凤琴借款100万元、于2010年9月20日向刘成悦、秦凤琴借款200万元，于2010年11月17日向刘成悦、秦凤琴借款70万元”外的其他原审查明事实，本院直接予以确认。
另查明，刘成悦与包格日乐图于2010年8月1日、8月19日签订协议书两份，加盖有原审被告温馨家园二期项目部的公章，8月1日的协议载明“双方的各种合作、债权、债务及产权如发生纠纷，双方约定到乙方（刘成悦）地方法院解决”，8月19日的协议载明“刘成悦向温馨家园二期项目部投入资金人民币伍拾万元整（￥50万元），刘成悦在此开发项目中获得投入加回报利润共12套住宅产权归刘成悦所有……如包格日乐图在2010年11月10日前付给刘成悦现金人民币壹佰万元整（￥1000000.00元），刘成悦将上述12套住宅及售房合同一并交还给包格日乐图”。
又查明，包格日乐图为刘成悦出具的三枚借据，均加盖原审被告温馨家园二期项目部的公章，三枚借据分别为：2010年8月19日100万元、2010年9月20日200万元，2010年11月17日70万元。关于三枚借据中的款项是如何交付的。被上诉人秦凤琴二审庭审时向本院提交了刘成悦尾号为4647的银行卡、交易明细单及汇款凭证，证明刘成悦于2010年8月20日向包格日乐图汇款50万元，同时认可案外人刘成华向包格日乐图付现金50万元，上述款项合计100万元，上诉人明宇公司及原审被告温馨家园二期项目部予以认可。被上诉人秦凤琴还提交了案外人齐国友尾号为5694、9816的银行卡及交易明细单、案外人张怀东尾号为8213的银行卡交易明细单、证人齐国友的证言及被上诉人秦凤琴及其子女于2015年11月8日为齐国友出具的金额为245万元的欠据一枚，用以证明2010年8月-12月期间，刘成悦因需要用钱，向案外人齐国友及齐国友的朋友张怀东借款。上诉人明宇公司及原审被告温馨家园二期项目部对案外人齐国友、张怀东的银行卡及交易明细单、证人齐国友的证言、欠据等证据均有异议，认为与本案没有关联性，不能证明除上诉人明宇公司认可的100万元之外，其他款项已实际交付包格日乐图。经查，案外人齐国友尾号5694的银行卡于2009年12月25日-2010年9月30日支款7笔，合计金额54万元；尾号9816的银行卡，于2009年12月17日-2010年8月3日支款12笔，合计金额为117.98万元；案外人张怀东尾号为8213的银行卡于2010年9月27日-2010年9月28日支款12笔，合计金额为25万元，上述款项合计196.98万元，与被上诉人秦凤琴主张的为案外人齐国友于2015年11月8日出具的245万元欠据金额、三枚借据金额均不相符，支款时间与借据时间亦不能对应，而被上诉人秦凤琴不能提交证据证实在案外人齐国友、张怀东所借款项已实际交付包格日乐图或原审被告温馨家园二期项目部，上述证据与本案缺乏关联性，故本院对案外人齐国友、张怀东的银行卡及交易明细单、证人证言、欠据均不予采信。
还查明，内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第5809号案件中，原审被告温馨家园二期项目部申请法院调取的赤峰市公安局经济犯罪侦查支队整理的刘成悦与包格日乐图的录音对话一份，反映包格日乐图反复称借刘成悦100万元现金，共出具620万元欠条，100万元借款中有案外人刘成华50万元，而包格日乐图为此向刘成悦出具了200万元的借据，刘成悦当时对上述事实未予否认。被上诉人秦凤琴对刘成悦与包格日乐图的录音持有异议，称因刘成悦已死亡不能核实录音的真实性，但刘成悦的司机刘常宝在公安机关的询问笔录中称录音当时其在场，录音中的对话人确系刘成悦、包格日乐图二人。因被上诉人秦凤琴不能提交证据推翻录音材料，故本院对该录音材料予以采信。综合上述证据可以证实被上诉人秦凤琴持有的三枚借据，其中2010年8月19日100万元借据，系刘成悦于2010年8月20日向包格日乐图汇款50万元所出具；2010年9月20日200万元借据，系刘成华给付包格日图50万元现金所出具；被上诉人秦凤琴不能举证证实上述两枚借据中的其他款项及2010年11月17借据的70万元已实际给付，结合2010年8月19日的协议书及录音对话反映借款的实际金额100万元，本院认定借款的实际金额为100万元。
本院认为，二审期间本案的争议焦点是：一、包格日乐图与刘成悦之间是合伙关系还是民间借贷法律关系？二、如果包格日乐图与刘成悦之间是民间借贷关系，那么借款的金额是多少？三、上诉人明宇公司应否对借据中的款项承担给付责任？
关于争议焦点一，包格日乐图与刘成悦之间是合伙关系还是民间借贷法律关系问题。上诉人明宇公司主张刘成悦与包格日乐图之间是合伙关系，故双方之间的投资数额、盈余分配比例等应按照合伙人之间的约定处理。对此本院认为，刘成悦与包格日乐图于2010年8月1日签订的协议书，虽对双方之间的合作、债权、债务及产权纠纷等事项约定了管辖法院，但上诉人明宇公司不能提供证据证实双方已就《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定的合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行了约定，而从双方于2010年8月19日签订的协议书约定的“投资50万元，给付100万元”反映的内容及刘成悦与包格日乐图的录音材料中反映“借款100万元，共出具620万元借据”等事实来看，包格日乐图与刘成悦之间为民间借贷关系，且上诉人明宇公司及原审被告温馨家园二期项目部对借款系投资转化而来均予认可，故上诉人明宇公司关于刘成悦与包格日乐图之间系合伙关系，其不应该承担给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，如果包格日乐图与刘成悦之间是民间借贷关系，那么借款的金额是多少？本案系民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，对出借人主张大额现金交付的，应对借贷事实是否发生，是出借人需要举证证明的重要内容，欠缺这个事实，只提供借据、欠条等债权凭证的，不能视为其完成了举证证明责任，需要当事人进一步提供证据来证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“人民法院审理民间借贷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；……（五）当事人一方或双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或陈述前后矛盾；……”。根据上述法律规定，借贷事实是否发生要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及当事人陈述、证人证言等事实进行综合判断。就本案而言，被上诉人秦凤琴除提交三枚借据外，还应举证证明借贷事实已实际发生，其虽提交了案外人齐国友、张怀东的银行卡及交易明细等证据证明借款的来源，但上述银行卡及交易明细仅反映齐国友、张怀东单方的支款情况，并不能证明该款已实际给付包格日乐图或原审被告温馨家园二期项目部。同时上述款项的支款时间跨度长达十个月，支款笔数多、金额小，与三枚借据的时间及金额均不能相对应，不能证明上述多笔支款是出借人履行的付款行为。而且，从刘成悦与包格日乐图的录音对话及双方于2010年8月19日签订的协议书等证据来看，能够证实包格日乐图在开发温馨家园二期项目期间以原审被告温馨家园二期项目部的名义共向刘成悦借款100万元的事实，上述证据能够形成完整的证据链条，能够认定涉案借款的实际金额为100万元。
上诉人明宇公司主张借款100万元已用呼市的三套房屋和三个车位抵顶，借款已清偿完毕故其不应该承担还款责任，但被上诉人秦凤琴对此不予认可，而上诉人明宇公司不能提交以房抵顶借款的证据，被上诉人秦凤琴作为刘成悦的配偶持有借据原件，故该借款应予给付，上诉人明宇公司的该上诉理由不能成立。原审被告温馨家园二期项目部辩称涉案借款系其与案外人刘成华之间发生的，虽被上诉人秦凤琴认可涉案借款中的50万元系刘成华向包格日乐图支付，但并不能因此证明本案借款系案外人刘成华与原审被告温馨家园二期项目部之间发生，原审被告温馨家园二期项目部的抗辩理由不能成立。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”，本案中，包格日乐图为刘成悦出具的借据中包含了利息，但双方约定的借款利息高于法律规定的最高限额，故对未超过法律规定的部分，应予保护。但因被上诉人秦凤琴对一审判决利息计算至2015年9月7日并未提出上诉，故二审对100万元借款利息计算至2015年9月7日。即2010年8月19日50万元借款本金，自2010年8月20日起按年利率24%，计算至2015年9月7日，利息为60.6万元；2010年9月20日50万元借款本金，自2010年9月21日起按年利率24%计算至2015年9月7日，利息为59.5万元。上述借款本息合计220.1万元。
关于争议焦点三，上诉人明宇公司应否对借据中的款项承担给付责任问题。双方当事人对原审被告温馨家园二期项目使用上诉人明宇公司的资质对温馨家园二期项目进行开发建设的事实无异议，而原审被告温馨家园二期项目部对外不具有独立承担民事责任的能力，故该项目部向被上诉人秦凤琴所借款项应由上诉人明宇公司承担偿还责任。综上，原判认定事实不清，上诉人明宇公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第3285号民事判决；
二、上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人秦凤琴借款本金及利息合计220.1万元；
三、驳回被上诉人秦凤琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21200元，二审案件受理费41806元，合计63006元，由上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司负担31188元，由被上诉人秦凤琴负担31818元。邮寄送达费80元，由上诉人扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司、原审被告扎鲁特旗明宇房地产开发有限责任公司温馨家园二期项目部各负担30元，被上诉人秦凤琴负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 张伟波
审判员 其其格
二〇一六年三月八日
书记员 刘 月