江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0518号
上诉人（原审被告）吕子山。
委托代理人吉勇、姜培培，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志宽。
委托代理人杨洁，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐文辉。
委托代理人何钦明，海安县李堡法律服务所法律工作者。
上诉人吕子山因与被上诉人张志宽、唐文辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安李民初字第00370号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月，唐文辉家建车库，其将木工活承包给吕子山做，承包方式为包工不包料。吕子山遂找来张志宽等人为其做木工活，工资由吕子山支付。2013年11月14日，吕子山未提供安全保护装置安排张志宽等人（张志宽未系安全带亦未佩戴安全帽）在唐文辉家车库屋架上钉椽子，张志宽脚踩在屋架第二根桁条上（从上往下数），蹲着钉好一根椽子下端的钉子后，一手摁住在钉的椽子，臀部半倚着该椽子，欲去钉上端的钉子时椽子突然断裂，张志宽跌倒至地面受伤。张志宽受伤当日即由吕子山、唐文辉送往海安县中医院住院治疗，入院诊断为“中医诊断：骨折（气滞血瘀），西医诊断：多发性骨折”。同年12月2日，张志宽行双侧股骨近端骨折切开（闭合）复位内固定术。同年12月24日，张志宽治愈出院，出院诊断同入院诊断。出院记录“入院时情况”中记载：“急诊摄片示：双侧股骨近端骨折，多发肋骨骨折（左2-8、10-12肋骨骨折，血气胸）”。张志宽在该院花费住院医疗费76003.63元，门诊医疗费341.60元。另，该院血浆缺乏，张志宽因治疗需要到海安县人民医院购买血浆共计花费输血费1125元。综上，张志宽共计花费医疗费77470.23元。
2014年7月31日，经法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对张志宽的伤残程度等作出鉴定意见，该鉴定意见“分析说明”部分载明：“经影像科专家阅片确认左侧第2、3、4、5、6、7、8、10、11、12累计10根肋骨骨折，部分错位愈合，依照（江苏省高级人民法院）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.23条之规定，构成人损九级伤残，内固定在位不影响伤残等级。”鉴定意见为：“1、综上所述，被鉴定人因外伤致双侧股骨上段粉碎性骨折，左侧多发性肋骨骨折，10根肋骨骨折构成人损九级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为270日，护理期为120日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人，营养期为90日。3、被鉴定人二次手术费约9000元；相关休息期为30日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。”张志宽花费鉴定费2280元。
另查明，案涉断裂木头椽子系由唐文辉购买，吕子山参与采购并与唐文辉一同挑选提供给张志宽使用。事故发生前，张志宽跟随吕子山做木工活已多年，工资由吕子山支付。事故发生后，吕子山、唐文辉分别为张志宽垫付医疗费30000元。
审理中，张志宽申请证人杨某、陆某出庭作证，证人杨某到庭陈述：“张志宽要扶着椽子钉，椽子突然断裂，张志宽失去重心从屋顶上摔下。如果不断肯定不会跌下来。”证人陆某到庭陈述：“事情发生后有人看见椽子坏了可能出事了，我们看到椽子断了，挂在上面，我们没有看到伤者，伤者已经被送到医院去了。”唐文辉申请证人毛某、朱某出庭作证。证人毛某到庭陈述：“我在脚手架顶上干活，看到张志宽在屋顶上钉椽子，在等待接椽子的时候张志宽坐在椽子上，椽子突然断裂他就掉下来了……我包的瓦工，我们晚上一起吃饭的，木工的活是唐文辉跟吕师傅谈的，吕师傅就是坐在被告席上的吕子山。当时谈的瓦工活10000元，木工活1000元……（张志宽）坐在断掉的椽子中间，椽子是斜的……”。证人朱某到庭陈述：“我是瓦匠小工，我站在西边面朝东拎桶子上来，看到张志宽坐在椽子上，椽子断掉他跌下来的”。
庭审中，吕子山陈述：“我已经看出来（椽子）有质量问题，跟唐文辉说不好用，是唐文辉说没事，是起棚的。”唐文辉对此陈述：“我当时只说好用的就用，不好用的就不用，我让木工挑的。”吕子山陈述：“我们三人（吕子山、张志宽、杨某）是一起干活的，谁有活就到谁那里去做，到年底把每个人帮其他人做的工先抵掉，然后再结算工资……我不是老板，没有雇佣张志宽干活，我们是三个人合伙的。”张志宽陈述：“我跟吕子山十年来我帮他做了二千三百多个工，但他在我这边做了不足三十个工，我主要是跟在他后面干活，是受他雇佣的，不是合伙。”吕子山自认2013年张志宽跟其后面做了一百多个工，结算了一万八千多元工资给张志宽，其去年仅帮张志宽做了两个工。另，在2014年10月29日法院与张志宽的谈话笔录中，张志宽陈述：“事发当天上午11点，房子南面的椽子已经钉好，在钉北面的椽子，大概钉了五六根，我先蹲在桁条上钉椽子的下部，等我起身手扶椽子准备钉椽子的上部时，手往椽子上一按，椽子突然断了，我就掉下去了。”
原审认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于张志宽的受伤原因，唐文辉申请的证人毛某、朱某均陈述看到张志宽坐在椽子上，椽子断裂致其跌落。而张志宽自己陈述其先蹲在桁条上钉椽子的下部，等起身手扶椽子准备钉椽子的上部时，手往椽子上一按，椽子突然断裂。根据日常生活经验，椽子通常是斜着倚靠在两根桁条之间并呈一定角度，木工在钉椽子时通常是站在桁条上先钉好一头，再钉另一头从而将椽子固定在桁条上，木工坐在椽子中间钉椽子的可能性极低。通过对断裂木头椽子的观察（照片附卷），椽子一头有钉子钉在上面，另一头没有钉子钉过的痕迹，应当说张志宽的陈述可信度更高，法院予以采信。根据双方当事人的陈述，结合本案其他证据综合分析，法院对唐文辉将自家车库木工活承包给吕子山做，吕子山安排张志宽到唐文辉家车库屋架上钉椽子，张志宽在高空手扶椽子钉椽子时一根椽子突然断裂，其不慎从屋顶摔伤的事实予以确认。张志宽长期为吕子山提供劳务，吕子山向其支付劳动报酬，其与吕子山之间形成劳务关系。吕子山辩称其并非雇主，其和张志宽之间是合伙关系。法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。张志宽否认其与吕子山之间系合伙关系，吕子山未能举证证明其与张志宽之间订立了书面合伙协议或有口头合伙协议，且从吕子山自认的2013年张志宽跟其后面做了一百多个工，其结算了一万八千多元工资给张志宽，而其去年仅帮张志宽做了两个工来看，应当认定张志宽长期为吕子山提供劳务。吕子山辩称其与张志宽之间系合伙关系，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
本案中，吕子山安排张志宽在车库屋顶钉椽子，属高空作业，其应当提供必要的安全保护装置防止发生事故，但其并未提供，其作为施工管理人未能举证证明尽到了安全保障义务，应当承担相应的责任，法院酌定由吕子山承担40%的赔偿责任。唐文辉将工程承包给吕子山，应当认定吕子山与唐文辉之间系承揽关系，承包方式为包工不包料，且案涉断裂的椽子系唐文辉购买，椽子断裂是本起事故发生的重要原因，故其应当对本起事故承担相应责任。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吕子山安排张志宽从事高空作业，唐文辉未进行必要的、审慎的审查，其在吕子山未提供安全保障措施即进行施工的情况下未予以制止，故唐文辉在指示、选任上亦存在过失，也应承担相应的赔偿责任。法院酌定由唐文辉承担30%的赔偿责任。张志宽系提供劳务自己受到伤害，其从事木工工作多年，应当明知高空作业要求，其疏于防范未系安全带或采取其他安保措施高空作业无疑增加了危险程度。另，张志宽作为木工，应当知道椽子无论在施工过程中还是在使用过程中均要承受一定的重量，在使用前对椽子是否有质量问题进行检查也是木工应当注意的范围，故其自身有过错，可以减轻其他当事人的赔偿责任。法院酌定由张志宽自行承担30%的赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。案涉车库所用椽子系唐文辉购买，吕子山参与采购，在采购过程中二人均已意识到椽子质量可能存在瑕疵，进而应当意识到可能引起相应的损害结果发生，但二人依然没有引起足够重视采取相应预防措施，从而为事故发生埋下安全隐患，二人应当对各自的赔偿义务互负连带赔偿责任，其各自已经垫付的费用分别在各自应当赔偿的款项中予以扣减。
张志宽因本起事故受伤，有获得赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失的权利，但各个项目的计算期限应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。唐文辉辩称出院记录中记载的张志宽伤残肋骨断的根数和司法鉴定意见不一致，鉴定意见上多记了一根，对实际损伤有异议。经审查，海安县中医院出院记录“入院时情况”中记载：“急诊摄片示：双侧股骨近端骨折，多发肋骨骨折（左2-8、10-12肋骨骨折，血气胸）”。南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定意见“分析说明”部分载明：“经影像科专家阅片确认左侧第2、3、4、5、6、7、8、10、11、12累计10根肋骨骨折，部分错位愈合……。”故出院记录中记载的伤残肋骨断的根数与司法鉴定意见一致，唐文辉的该抗辩意见法院不予采信。
张志宽主张医疗费77240.23元，经审查，实际发生的医疗费用共计77470.23元，有门诊病历、医疗费收据、住院费用明细等佐证，其仅主张77240.23元，法院照准。张志宽主张营养费1050元【（90＋二次手术15）天＊10元／天】，鉴定意见载明营养期为90日，二次手术营养期为15日，其主张10元／天标准合理。其在本案中一并主张二次手术营养费，因鉴定意见已明确张志宽的二次手术营养期限，为减少诉累，法院在本次诉讼中一并予以支持，下述二次手术费、二次手术护理、误工费等亦同。张志宽主张住院伙食补助费738元（41天＊18元／天），根据海安县中医院出院记录显示，入院时间为2013年11月14日，出院时间为2013年12月24日，实际住院天数应为40天，法院支持住院伙食补助费为720元（40天＊18元／天）。张志宽主张二次手术费9000元，司法鉴定意见书已明确该费用金额，法院予以支持。张志宽主张误工费36000元【（270＋二次手术30）天＊120元／天】，虽然其已年满60周岁，但其实际从事木工工作多年，有相对固定的工作收入，其按照120元／天的标准主张误工费可以予以支持，法院支持其误工费为36000元。张志宽主张护理费17600元【（120＋41＋二次手术15）天＊100元／天】，实际住院40天，鉴定意见记载护理期为120日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人，二次手术护理期为15日、护理人数为一人，护理期限应为（40天＊2人＋80天＊1人＋二次手术15天＊1人）。其主张的护理费标准100元／天过高，法院按照当地一般护工标准调整为69.48元／天，支持护理费为12159元【（40天＊2人＋80天＊1人＋二次手术15天＊1人）＊69.48元／天】。张志宽主张交通费1000元，未能提供交通费票据，但考虑到其为治疗往返医院必然花费一定的交通费用，酌情支持400元。张志宽主张残疾赔偿金54392元（4年＊13598元／年），标准13598元／年系按照农民标准主张，张志宽系九级伤残，主张期限准确，法院予以支持。张志宽主张精神损害抚慰金15000元，其因伤致残，必然对其精神造成损害，综合考虑其在事故中的过错、损害后果以及本地生活水平等因素，法院酌定精神损害抚慰金为7000元。张志宽主张鉴定费2280元，有鉴定费票据佐证，予以支持，但应计入诉讼费用中处理。
综上，法院确认张志宽的损失如下：医疗费77240.23元、营养费1050元、住院伙食补助费720元、二次手术费9000元、误工费36000元、护理费12159元、交通费400元、残疾赔偿金54392元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费2280元。上述损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等合计190961.23元，由张志宽承担30%即57288.37元，由吕子山承担40%即76384.49元，唐文辉承担30%即57288.37元。另，精神损害抚慰金7000元已考虑张志宽的过错等因素，不计入前述赔偿总额中重复计算责任比例，该项损失由吕子山承担4004元，唐文辉承担2996元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、吕子山赔偿张志宽医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等共计76384.49元，另赔偿张志宽精神损害抚慰金4004元，合计80388.49元，扣减其已垫付的30000元，由吕子山给付张志宽50388.49元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、唐文辉赔偿张志宽医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等共计57288.37元，另赔偿张志宽精神损害抚慰金2996元，合计60284.37元，扣减其已垫付的30000元，由唐文辉给付张志宽30284.37元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、吕子山与唐文辉对上述赔偿义务互负连带赔偿责任。如果给付义务人不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张志宽的其他诉讼请求。案件受理费1572元，司法鉴定费2280元，合计3852元，由张志宽负担1156元，吕子山负担1540元，唐文辉负担1156元（吕子山、唐文辉在履行上述判决义务时一并给付张志宽）。
宣判后，吕子山不服，向本院提起上诉称，唐文辉是张志宽的雇主，吕子山与张志宽并非雇佣关系。唐文辉因搭建房屋之需，托吕子山叫人来做事，不能仅因张志宽是吕子山叫过来，就推定二人存在雇佣关系。虽然曾经存在吕子山通知张志宽干活并以每天120元结算的情况，但与本案无关联，唐文辉尚未结算工钱，不能据此认定吕子山与张志宽系雇佣关系。且一般包工情形下主家并不参与干活，而唐文辉却参与干活，不符常理。吕子山与唐文辉是亲戚，也不可能以高出当地的工价包工。因此，原审认定吕子山与唐文辉存在承包关系，吕子山与张志宽是雇佣关系属事实不清，证据不足。原审承办法官与唐文辉的儿媳妇系同学关系，法官未主动回避影响本案公正审判。请求二审法院改判吕子山不承担赔偿责任。
被上诉人张志宽辩称，原审对三方当事人之间法律关系的认定正确，同意原审对吕子山应负责任的判决。但原审判定张志宽承担30%的责任过高，请求予以核减。
被上诉人唐文辉辩称，张志宽起诉时就称其与吕子山之间为雇佣关系，其与证人均证明工资由吕子山支付，而非唐文辉直接支付。唐文辉与吕子山并无亲戚关系，双方约定木工包工1000元，包工不包料，吕子山帮助选购椽子、桁条等材料，双方系承揽关系，选购质量符合施工要求的椽子是承揽人吕子山的工作任务之一。唐文辉并未参与干活，仅是听从吕子山指挥帮忙递椽子。张志宽因椽子断裂受伤，责任在吕子山。原审判决唐文辉承担30%的赔偿责任过重。吕子山上诉称原审程序违法不是事实。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系具有雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬的特点。吕子山称张志宽跟在其后面做了好多年，一般按每天120元计算，年底由吕子山结清当年工资，系确认与张志宽长期存在雇佣关系。吕子山认为建造唐文辉家车库时其与张志宽的关系与之前的雇佣关系不同，应当提供充分证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。现有证据证明系吕子山召集包括张志宽在内的木工到唐文辉家干活，并由吕子山安排指示张志宽在屋顶钉椽子，该事实与之前习惯并无区别，再结合张志宽陈述及木工杨某、瓦工毛某的证言，可以认定吕子山与张志宽系雇佣关系，吕子山与唐文辉之间系承揽关系。吕子山认为其并非雇主的上诉理由并无充分证据证明，本院不予采信。
张志宽在提供劳务过程中受到损害，各方当事人应当根据过错承担相应民事责任。张志宽高空作业明知施工存在危险而缺乏安全防范意识，疏于自身安全注意义务，对损害发生具有一定过错。吕子山未为张志宽提供安全保障措施，疏于安全教育及管理，唐文辉作为定作方，未审查吕子山及其雇员是否具有安全生产条件，故二人对本案损害发生均具有过错。椽子断裂系涉案事故发生的重要原因。唐文辉在吕子山提供专业参考意见下购买椽子，二人在采购过程中已经对椽子质量产生怀疑，但未尽到审慎注意义务仍予购买，最终因椽子断裂导致张志宽受伤，二人对此均具有过错责任，原审判决二人对各自的赔偿义务互负连带责任亦无不当。吕子山未能提供证据证明原审程序存在应当回避情形，故对其原审程序违法的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1752元，由上诉人吕子山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年五月七日
书 记 员 张慧娴