甘肃省张家川回族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0525民初128号原告：马某。委托诉讼代理人：赵某，男，甘肃乾鑫律师事务所律师。被告：李某。被告：罗某。被告：林某。原告马某诉被告李某、罗某、林某民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告马某及委托诉讼代理人赵某到庭参加了诉讼，被告李某、罗某、林某下落不明，本院依法公告送达了起诉状副本、应诉通知书、权利义务通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票，法定诉讼期间三被告未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。马某向本院提出的诉讼请求：1.依法判令被告李某偿还借款10万元，并给付自2010年12月31日起至给付之日止的利息（月利息2%），被告罗某、林某对上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2010年12月30日李某以甘肃张家川回族自治县某某采石厂（该厂为个体工商户，经营者为李某，实为李某、罗某、林某三个人合伙，于2016年7月更名为张家川回族自治县恭门某某采石厂）周转资金短缺为由，向马某借款10万元。当日，李某向马某出具借条一张，加盖甘肃张家川回族自治县某某采石厂公章。同日，马某与李某口头约定该借款月息为2%，并约定三年以后还清本息。自2013年10月开始，马某就与李某电话联系商谈还款事宜，李某答应至2014年1月底前还清本息。自2014年2月始，马某多次到张家川回族自治县某某采石厂催要借款，均因李某不在厂内而催要未果。2015年9月8日马某以甘肃张家川回族自治县某某采石厂为被告诉至贵院，诉请甘肃张家川回族自治县某某采石厂偿还马某借款10万元及利息5万元。诉讼中，张家川县人民法院追加李某、罗某为共同被告，于2016年5月30日作出（2015）张民二初字第43号民事判决书判决：张家川回族自治县铁建采石厂、被告李某、罗某偿还马某借款10万元，并承担利息5万元。同年6月3日罗某不服一审判决，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。上诉期间，被告罗某将张家川回族自治县某某采石厂变更为张家川回族自治县恭门某某采石厂。2017年3月27日天水市中级人民法院以此为由撤销（2015）张民二初字第43号民事判决书发回重审，原告马某也因采石厂更名于2017年11月22日撤回起诉。特重新状诉贵院，请求依法判处。马某委托诉讼代理人赵某称，（1）2010年12月30日李某书写的加盖甘肃张家川回族自治县某某采石厂公章的借条，借款10万元，为个体工商户的借款；（2）借条、矿业权拍卖挂牌出让成交确认书、矿产资源开发利用方案上加盖甘肃张家川回族自治县某某采石厂与营业执照办理过程中要办理的张家川回族自治县某某采石厂为同一个体工商户；原告也有理由认为二者为同一个体工商户；（3）该个体工商户的登记经营者为李某与实际经营者罗某、林某不一致，应以工商登记经营者及实际经营者为共同被告，对该债务承担无限连带责任，不论该个体工商户存在还是更名（《个体工商户管理条例》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当办理注销登记），承担责任的为登记经营者与实际经营者。根据《民法总则》第五十六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，本案中登记的经营者为李某，实际经营者为罗某、林某。该个体工商户名为个体工商户，内部实为李某、罗某、林某三人合伙，不论该个体户存在还是注销，三合伙人应对合伙期间的债务承担无限连带责任；（4）原告有权要求三被告给付债务10万元及利息，月利息按约定的2%，自2010年12月30日起至给付日止。李某、罗某、林某在法定期间未提交答辩意见。马某及其委托诉讼代理人围绕其诉讼请求提交以下四组证据：1.马某的身份证复印件一份，用以证明马某的诉讼主体适格；2.借条一份，用以证明2010年12月30日马某向李某借款10万元，借款用途为用于开办甘肃张家川回族自治县某某采石厂的事实；3.（1）2015年12月7日张家川县人民法院在张家川县国土资源局调取的”矿业权拍卖挂牌出让成交确认书”，证明：时间为2011年1月4日，有被告李某的签名，加盖的公章名称为甘肃张家川回族自治县某某采石厂，注册公章号为195612076250；（2）2015年12月7日张家川县人民法院在张家川县国土资源局调取的”矿产资源开发利用方案”，即甘肃张家川回族自治县某某采石厂某某采石加工铁路道碴石承包经营协议书，证明：2011年5月23日被告李某与林贤玉签订了承包协议，加盖的公章为”甘肃张家川回族自治县某某采石厂”，公章号为195612076250；（3）张家川县人民法院在县工商行政管理局调取的①个体工商户设立（变更）登记审核表、②个体工商户设立登记申请书、③企业名称预先核准通知书，证明：2010年10月18日被告李某在县工商行政管理局注册登记了”张家川回族自治县某某采石厂”，组织形式为个体经营，执照注册号为620525600021867，也是公章号；（4）原张家川回族自治县某某采石厂营业执照复印件一份，证明：张家川回族自治县某某采石厂为个体工商户，经营者为李某，组织形式为个体经营。注册日期为2010年10月19日。上述四组证据证明：原告马某提交的2010年12月30日被告李某书写的借条，加盖有”甘肃张家川回族自治县某某采石厂”印章，注册号为195612076250与李某在国土资源局办理手续时的公章注册号是一致的，甘肃张家川回族自治县某某采石厂与张家川回族自治县某某采石厂为同一个体工商户；4.2013年12月1日上午，张家川人民法院对被告林某做的调查笔录，证明：①林某与罗某是合伙关系；②登记经营者为李某，实际经营者为罗某、林某；③罗某、林某与李某之间有书面合同；5.甘肃张家川回族自治县某某采石厂法定代表人李某和出资人的权、责、利协议，罗某提交的时间为2015年12月2日，有李某、罗某与林某的签名，法院2015年12月1日向林某做调查笔录时，林某所述有与李某的书面合同，而李某的签名与借条、矿业权拍卖挂牌出让成交确认书（2011.1.4），甘肃生张家川回族自治县某某采石厂采石加工铁路道碴石承包经营协议书、个体工商户设立登记审核表、设立申请书上的签名字体明显不一致，因李某不在，是伪造的，为推卸责任，这充分证明:李某、罗某、林某为三人合伙关系；6.甘肃省天水市中级人民法院（2016）甘05民终字541号民事裁定书，证明张家川回族自治县某某采石厂已于2016年7月更名为张家川回族自治县恭门某某采石厂。对于上述证据虽未经被告质证，但从证据构成要件来看，其来源合法具有证据的客观性、合法性、关联性特征，本院予以采信。在法定诉讼期间，三被告未提交任何证据。经本院组织当事人陈述、举证，本院确认如下事实：2010年10月19日李某、罗某和林某协商一致，在李某名下注册登记张家川回族自治县某某采石厂，实际经营者为罗某、林某。2010年12月30日李某以投资开办甘肃张家川回族自治县某某采石厂为由向马某借款10万元，并向马某出具借条一张，借条上加盖有甘肃张家川回族自治县某某采石厂印章。2013年10月马某开始向李某索要借款，李某答应到2014年1月底还清借款，但一直未履行偿还借款义务。2014年2月马某多次到张家川回族自治县某某采石厂催要借款，均因李某不在厂内而催要未果。2015年9月8日马某以甘肃张家川回族自治县某某采石厂为被告诉至法院，要求甘肃张家川回族自治县某某采石厂偿还马某借款10万元及利息。诉讼中，法院追加李某、罗某为共同被告，于2016年5月30日作出（2015）张民二初字第43号民事判决书，判决张家川回族自治县某某采石厂、被告李某、罗某偿还马某借款10万元，并承担利息5万元。宣判后，罗某不服一审判决，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。上诉期间，罗某将张家川回族自治县某某采石厂变更为张家川回族自治县恭门某某采石厂。2017年3月27日天水市中级人民法院以企业变更为由撤销（2015）张民二初字第43号民事判决书发回重审，马某也因采石厂更名于2017年11月22日撤回起诉。并于2018年2月12日重新起诉三被告偿还借款。另查明，2010年10月19日注册登记的张家川回族自治县某某采石厂，企业性质为个体工商户；厂址在甘肃省天水市××县；登记经营者为李某，实际经营人为罗某、林某。2016年7月7日罗某将张家川回族自治县某某采石厂变更登记为张家川回族自治县恭门某某采石厂，登记的经营者为罗某，企业厂址及经营范围未变。上述事实有原告的当庭陈述及相关证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案涉及三个焦点问题：（一）原被告之间借贷关系是否成立的问题。在民间借贷纠纷中，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。一般来讲，出借人提供借条，足以认为其已经承担了举证责任。根据谁主张谁举证的证据规则，借款人否认借款事实存在的，应当提供可以推翻借条的相反证据，否则，应承担举证不能的不利后果。本案出借人提供借条证明借贷关系，借款人不能提供足以推翻该借条的相反证据，因此本院认定借款的事实存在，被告应当承担清偿责任。（二）被告罗某、林某是否承担清偿责任的问题。本案三被告协商一致，在被告李某名下设立张家川回族自治县某某采石厂。2010年12月30日被告李某以投资办厂为由向原告马某借款10万元，借条上加盖甘肃张家川回族自治县某某采石厂印章，而张家川回族自治县某某采石厂的实际经营者为罗某和林某。根据最高人民法院第五十九条规定，在诉讼中，个体共商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。虽然在原一审案件上诉阶段，罗某将张家川回族自治县某某采石厂变更登记为张家川回族自治县恭门某某采石厂，但无法推翻其作为张家川回族自治县某某采石厂实际经营者的客观事实。因此，李某、罗某和林某应当承担连带清偿责任。（三）本案原被告是否存在约定借款利率的问题。一般来讲，民间借贷纠纷的实质是，借款人一方需要资金，而出借人获取利息收益。因此，民间借贷纠纷中约定利率是合情合理的，但对借款利率的约定不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案原告主张双方口头约定的借款月利率为2%，但庭审中原告未能举证证明对借款利率约定的事实，况且被告缺席无法质证，本院对此无法认定，只能按照借款利率约定不明认定。对于借款利率没有约定或者约定不明的，应按照中国人民银行贷款年利率4.9%计算利息。因此，原告马某与被告李某、罗某、林某之间的借贷关系成立，三被告应当承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条和第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院第五十九条之规定，判决如下：李某、罗某、林某在本判决书生效后十日内偿还马某借款10万元及利息（从2010年12月30日起按中国人民银行贷款年利率4.9%计付至借款清偿之日止）；三被告承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由马某负担350元，由李某、罗某、林某负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  铁 成审 判 员  武向明人民陪审员  李峰彪二〇一八年七月二十六日书 记 员  杨 雪