湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第00939号
原告：武汉龙源实业有限公司，住所地：武汉市经济技术开发区沌口小区10号。
法定代表人：何正亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雄辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：付革正，该公司员工。
被告：淮矿现代物流有限责任公司武汉分公司，住所地：武汉市硚口区崇仁路54号。
代表人：徐文军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告：淮矿现代物流有限责任公司，住所地：安徽省淮南市谢家集区望峰岗（铁路新村）。
法定代表人：王戎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。
原告武汉龙源实业有限公司（以下简称龙源公司）诉被告淮矿现代物流有限责任公司武汉分公司（以下简称淮矿公司武汉分公司）、淮矿现代物流有限责任公司（以下简称淮矿公司）合同纠纷一案，本院于2014年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。龙源公司的委托代理人张雄辉、付革正，淮矿公司武汉分公司、淮矿公司的委托代理人张一君、范磊到庭参加了诉讼。本案中止诉讼和鉴定的期间已扣除审限。本案现已审理终结。
原告龙源公司向本院提出诉讼请求：1.判令原被告间在双方签订的《合作经营协议书》中的资金风险承担条款以及用以实施该条款的《阴极铜购销合同》所设定的原告对被告所负货款之债无效；2.判令由被告承担原被告间为实施双方签订的《合作经营协议书》而于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》所发生的采购款49975800元中的百分之七十的亏损，即：34983060元；3.判令被告向原告返还在合作过程中的出资1800万元；4.本案诉讼费由被告承担。龙源公司明确其诉讼请求第二项的意思为确认其对因2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》而发生的货款之债不负有结算义务，因采购款被骗所遭受的损失应由淮矿公司和龙源公司按出资比例共担。事实和理由：原、被告双方从二○○九年开始合作经营，并于二○一○年十二月签订《合作经营协议书》并续签至今，合同约定双方就有色金属进行联合采购和共同经营，在每单业务中以原告出资30%，被告出资70%的比例合资向大冶有色金属公司（以下简称大冶有色公司）采购铜材后，再向双方认可的购货单位销售，并由原告负责清收货款并按约定比例向被告分配出资和利润，并约定被告的出资由原告承担风险。在实际合作业务中，被告在每笔货物发出当日，在《合作经营协议书》项下同原告签订《阴极铜购销合同》，用设定被告为供方，原告为需方身份而产生对供方货款之债的方式，来规避被告的出资风险。由于购货单位黄石鑫鹏铜材有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）骗取并拒不偿还本案《阴极铜购销合同》所涉货款。使得原被告合资采购的资金发生了亏损，原告认为根据国家法律，双方应以“利益共享、风险共担”原则处理经营亏损，被告提出的不承担出资风险的条款，以及被告以购销合同所设定的原告对被告所负货款之债亦因以合法形式掩盖非法目的而无效，双方应共担风险。但被告则始终不予认可，双方形成争议，虽经多次协商，但不能达成一致。原告为维护自身合法利益，请求法院判如所请。
被告淮矿公司武汉分公司和淮矿公司共同辩称：原告与被告的关系不是联营关系，而是买卖合同关系。基础的相关事实明确，证据也是清楚的，从合同约定来说，本案的合同有合作经营协议和52笔具体合同，合作经营协议约定了概括性的条款，如30%是保证金而不是出资款，印证了我方的说法。《合作经营协议书》并没有发生原告所说的方式，每笔都按买卖合同来结算的，无论是《合作经营协议书》，还是52份具体的合同，应是买卖合同。在实际的操作中，被告的证据有52份合同，包括原、被告之间的买卖合同以及上下游企业之间的买卖合同，明明白白的定为买卖合同，而不是合作经营关系。从法理认识来说，不存在原、被告共同采购的问题，也不存在原、被告共同向下家销售的问题，所以被告认为这些基本的常识不存在共同采购、共同销售，按照比例分配的事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原被告的申请，本院委托武汉真道会计师事务有限公司作出武真道司鉴字（2016）第003号司法会计鉴定意见书。淮矿公司及其武汉分公司认为该鉴定意见书没有将其提交的询证函作为鉴定依据之一，对此，武汉真道会计师事务有限公司出庭人员当庭作出专业解释：是否采用询证函作为本次鉴定依据对本次鉴定结果没有任何影响。该鉴定意见书亦作为本案认定事实的依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月12日，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订《合作经营协议书》，约定：淮矿公司武汉分公司为甲方，龙源公司为乙方。甲乙双方就双方联合采购和共同经营的规模、方式、收益和风险承担等事宜达成协议如下：甲乙双方合作经营有色金属、钢材、燃料等贸易，开展多种形式的联合采购和共同经营。甲乙双方合作经营期间，乙方支付甲方的保证金充分考虑甲乙双方在具体合作业务中经营风险承担的大小和经营规模的大小等情况下，采取乙方向甲方支付30%的保证金或者实行一单一议。甲乙双方共同经营的货币形式依据上游供应商的订货要求而定。根据约定和采购规模，乙方在接到甲方的通知后及时将保证金汇入甲方指定的账号。甲乙双方毛利润分成，充分考虑甲乙双方在合作经营中风险承担的大小、难易程度和费用负担，实行一单一议。合作经营方式：甲乙双方共同考察供应商资质、资信，共同选择供应商，进行长期的采购资源合作，根据需要可分别以甲、乙双方的名义与双方认定的供应商签订合同，另一方予以积极配合。甲乙双方共同确认全部合同条款。由甲乙双方分别提供和开发的上游和下游客户为甲乙双方的共享资源，在双方合作经营期内或合作经营终止任何一方不准与对方客户单独接触和操作，否则视为严重违约。结算方式：甲乙双方各自销售的货款回笼按销售合同约定的期限履行，若产生不能如期结算而造成的资金占用（包括超期预付账款资金占用、超期储备资金占用、超期应收账款占用），对受损方所造成的全部经济损失由缔约过失方予以补偿，补偿资金的计算方式为资金占用总额乘以0.5‰／天。甲乙双方以现行国家贴现率的结算方式结算，但现金结算除外。本协议项下的未及时销售需存放仓库的货物，由双方共同指定第三方予以存储。货物出库时需由甲乙双方共同确认。乙方汇入甲方账户的采购资金风险由甲方承担资金风险。甲方出资（包含甲方的全部经营货款、违约金及相应的利润）的资金风险由乙方以信用担保或其他形式的优良资产提供担保。合作期限：自本协议生效之日起至2012年12月30日止。到期如需续订，双方应提前30日另行商订。2012年12月24日，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订《合作经营协议书》，对上述合同予以续订，增加内容如下：乙方给予甲方的综合服务费为1.3%／月，若合作过程中遇存贷款利率变动或其它影响资金成本的因素发生，双方另行商议。回款期原则上不超过60天。
2009年9月至2013年11月期间，淮矿公司武汉分公司与龙源公司累计签订51份《阴极铜购销合同》，约定了货款作价方式、付款期限及计算逾期违约金。同一时期，淮矿公司武汉分公司与大冶有色公司点价采购阴极铜。龙源公司亦在同时期与鑫鹏公司、武汉特种工业泵厂有限公司（以下简称“特泵公司”）签订《阴极铜购销合同》，其中龙源公司与鑫鹏公司累计签订50份《阴极铜购销合同》，龙源公司与特泵公司累计签订3份《阴极铜购销合同》，特泵公司与鑫鹏公司累计签订3份《阴极铜购销合同》。上述合同中，大冶有色公司对淮矿公司武汉分公司、淮矿公司武汉分公司对龙源公司、龙源公司对鑫鹏公司、龙源公司对特泵公司、特泵公司对鑫鹏公司同一时期签订的合同涉及的产品及数量一致。
（2016）第003号司法会计鉴定意见书的内容如下：因龙源公司最后一次付款时间为2014年3月20日，本次鉴定的实际期间为2009年9月至2014年3月20日。淮矿公司及其武汉分公司统一简称“淮矿公司”。因特泵公司与龙源公司是关联企业，特泵公司与鑫鹏公司签订的合同视同龙源公司与鑫鹏公司签订的合同。龙源公司于2009年9月23日向淮矿公司汇款1500万元，淮矿公司于2009年9月24日预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款4998万元，龙源公司支付的1500万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金（出资额），而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的50723184.72元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为5000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。龙源公司于2011年3月9日向淮矿公司汇款1800万元，淮矿公司于2011年3月10日预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款60048000元，龙源公司支付的1800万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金，而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的61396327.59元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为6000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。龙源公司于2011年12月12日向淮矿公司汇款1500万元，淮矿公司于2011年12月13日、2011年12月15日合计预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款49930200元，龙源公司支付的1500万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金，而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的52130024.06元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为5000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。淮矿公司与龙源公司签订的51份《阴极铜购销合同》均未约定龙源公司应支付保证金或预付部分货款。综上所述，因龙源公司支付淮矿公司每单业务货款均是全款，而不是按每单货款总额扣除前述1500万元、1800万元、1500万元的差额支付货款，在每笔业务货款结算完后淮矿公司未将前述1500万元、1800万元、1500万元款项退还给龙源公司，而是开始下一单向大冶有色公司采购阴极铜、淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》、再向下游单位鑫鹏公司销售的业务，如此循环。所以，龙源公司向淮矿公司支付的4800万元资金沉淀在淮矿公司，作为了淮矿公司向大冶有色公司支付阴极铜点价单货款的部分采购资金。经统计，淮矿公司预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款中除合同号HKWH-
LY-201008001对应的阴极铜点价单货款54962600元配资比例为73%：27%外，其余阴极铜点价单货款中淮矿公司与龙源公司配资比例均为70%：30%。双方已完成48个业务循环，其中1800万元配比资金对应的业务有13个，其余两个1500万元配比资金对应的业务有35个。1800万元配比资金对应的《阴极铜购销合同》货款龙源公司已付给淮矿公司，截止目前，淮矿公司未将1800万元配比资金进入下一个业务循环，也未退还至龙源公司。另两个1500万元配比资金对应的第50份、51份《阴极铜购销合同》货款合计103287126.37元龙源公司至今未付给淮矿公司，龙源公司账面反映鑫鹏公司欠付与第50份、51份《阴极铜购销合同》涉及产品与数量一致的阴极铜货款104961865.21元。鉴定意见为：龙源公司与淮矿公司阴极铜货款总金额2661830624.38元，已收货款2606543498.01元（含龙源公司前期支付的4800万元）。淮矿公司将龙源公司支付的4800万元作为预付货款冲抵应收账款，截至目前，淮矿公司账面反映龙源公司欠付货款55287126.37元。龙源公司实际已支付货款2558543498.01元（不含龙源公司前期支付的4800万元），未付货款103287126.37元。截至目前，龙源公司“应付账款-
淮矿公司”账面反映欠付货款103287126.37元，“预付账款-
淮矿公司”账面反映应收淮矿公司4800万元。2009年9月至2014年3月期间阴极铜购销51份合同交易中，淮矿公司销售毛利为66489459.44元，龙源公司销售毛利为39424690.71元。在淮矿公司与龙源公司合作经营阴极铜购销业务中，龙源公司实际出资额4800万元，配资比例30%。淮矿公司与龙源公司签订的《阴极铜购销合同》中的价格构成：双方执行第一次签订的《合作经营协议书》的期限内，双方签订的《阴极铜购销合同》价格构成为：不包含违约金：点价单价格＋点价单价格＊1.5%（月毛利率）；包含违约金：点价单价格＋点价单价格＊1.5%（月毛利率）＋违约金折算价格。双方执行第二次签订的《合作经营协议书》的期限内，双方签订的《阴极铜购销合同》价格构成为：不包含违约金：点价单价格＋点价单价格＊1.3%（月毛利率）；包含违约金：点价单价格＋点价单价格＊1.3%（月毛利率）＋违约金折算价格。双方获利比例：淮矿公司58%，龙源公司42%。特别说明：淮矿公司与龙源公司签订的51份《阴极铜购销合同》均没有约定龙源公司需向淮矿公司支付保证金或者预付部分货款；51份《阴极铜购销合同》中阴极铜价格的订立及价格的变化和构成，体现了双方签订的《合作经营协议书》的相关规定；龙源公司支付淮矿公司4800万元资金，双方均未作为《阴极铜购销合同》的保证金并进行会计核算。
另查明：2013年11月22日，淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》，金额为51473342.09元。鑫鹏公司2013年11月22日向龙源公司出具《收条》，载明：今收到阴极铜978.9175吨。收到阴极铜后鑫鹏公司未支付货款。2014年8月29日，鑫鹏公司因此事涉嫌合同诈骗案被武汉市公安局立案侦查。
还查明：淮矿公司武汉分公司为淮矿公司的分公司，不具有法人资格。
根据原被告的诉辩意见及证据，本案当事人争议的焦点问题为：淮矿公司与龙源公司之间是联营关系还是买卖合同关系？淮矿公司是否应向龙源公司返还1800万元？
本院认为，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订的《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。淮矿公司武汉分公司是淮矿公司的分公司，不具有法人资格，其对外的法律责任应由淮矿公司承担，淮矿公司对淮矿公司武汉分公司是代表其对外签订合同这一事实认可。虽然淮矿公司与龙源公司签订了多份《阴极铜购销合同》，但淮矿公司不生产阴极铜，龙源公司也不使用阴极铜，从（2016）第003号司法会计鉴定意见书的结论可以看出：淮矿公司出资70%，龙源公司出资30%，双方通过联合出资，由淮矿公司从上游单位大冶有色公司购进阴极铜，再由龙源公司卖给鑫鹏公司，鑫鹏公司付货款给龙源公司，龙源公司再向淮矿公司回款。故淮矿公司与龙源公司之间名为购销关系，实为联营关系。淮矿公司和龙源公司以这种联营方式从2009年持续到2013年。本院对淮矿公司认为双方是买卖合同关系的抗辩理由不予支持。《合作经营协议书》中约定淮矿公司出资（包含淮矿公司的全部经营货款、违约金及相应的利润）的资金风险由龙源公司以信用担保或其他形式的优良资产提供担保。该条款属于联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的“共负盈亏、共担风险”的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效，联营双方应按照双方的投资比例共负盈亏、共担风险。对龙源公司要求确认《合作经营协议书》中的资金风险承担条款无效的请求，本院予以支持。淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》的目的是为了实现双方的联营合作，双方的真实交易并不是阴极铜买卖，对龙源公司要求确认因《阴极铜购销合同》所设定的龙源公司对淮矿公司所负的货款之债无效的请求本院予以支持。关于龙源公司的第二项诉讼请求要求淮矿公司承担因履行双方签订的《合作经营协议书》而于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》所发生的采购款49975800元中的百分之七十的亏损即34983060元的诉讼请求，龙源公司明确该项请求为确认其对因2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》而发生的货款之债不负有结算义务，因采购款被骗所遭受的损失应由淮矿公司和龙源公司按出资比例共担。该项请求不是给付之诉，而是确认之诉。本院认为龙源公司的该项请求是对前述第一项诉讼请求的进一步明确，龙源公司和淮矿公司应按照双方的投资比例即3：7共负盈亏、共担风险。关于1800万元是否应返还的问题，（2016）第003号司法会计鉴定意见书中已明确指出淮矿公司未将龙源公司的1800万元配比资金进入下一个业务循环，也未退还至龙源公司。现在双方的联营业务因被鑫鹏公司涉嫌诈骗而中断，淮矿公司应将还未进入下一个联营业务的龙源公司的1800万元配比资金返还龙源公司。本院对龙源公司要求淮矿公司向其返还1800万元配比资金的请求予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告武汉龙源实业有限公司与被告淮矿现代物流有限责任公司签订的《合作经营协议书》中的资金风险承担的保底条款无效，双方应按照投资比例3：7（武汉龙源实业有限公司30%、淮矿现代物流有限责任公司70%）共负盈亏、共担风险；
二、确认原告武汉龙源实业有限公司因与被告淮矿现代物流有限责任公司于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》设定的武汉龙源实业有限公司对淮矿现代物流有限责任公司所负的货款之债无效；
三、被告淮矿现代物流有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告武汉龙源实业有限公司返还出资款1800万元。
如被告未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费296540元，由被告淮矿现代物流有限责任公司负担。本案鉴定费在（2015）鄂武汉中民商初字第00771号案件中已作处理。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林宏文
审 判 员 曹 芳
人民陪审员 秦建刚
二〇一六年十一月八日
书 记 员 徐 刚