辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1945号
上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王月、吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐君峰。
原审被告：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王子龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈臻，女，该公司职员。
原审第三人：张英杰。
上诉人大连安顺建设工程有限公司（以下简称“安顺公司”）因与被上诉人徐君峰、原审被告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称“香洲公司”）、原审第三人张英杰商品房预售合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安顺公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回徐君峰的原审诉讼请求。事实和理由：一、安顺公司并没有签订《民乐花园内部认购合同》，也没有收取相关购房款，案涉《民乐花园内部认购合同》是张英杰以安顺公司民乐花园项目部名义签订，并加盖了张英杰个人印章，相关购房款也为张英杰个人收取。张英杰与安顺公司之间系工程承包关系，所谓的民乐花园项目部是基于双方的工程承包关系而设立，双方对项目部的权利义务在合同中明确约定为张英杰个人承担，并在合同6.1条明确约定了“(安顺)公司严禁项目负责人未经公司书面同意，擅自以公司名义进行承诺、赊账、借款、担保等行为，此行为应为其个人行为，与公司无关，由此而产生的相应责任由项目负责人个人承担。”。因此，案涉《内部认购合同》的签订主体应认定为张英杰个人而不是安顺公司。一审判决对于案涉《民乐花园内部认购合同》的签订主体认定错误。二、本案合同是张英杰签订的，购房款是张英杰收取的，获益人是张英杰，应当由张英杰承担返还购房款的责任。安顺公司既不是合同签订主体，也没有收取购房款，没有因该无效合同获取任何利益，不应承担返还购房款的责任。一审判决违反任何人不得因无效合同获益原则。三、张英杰与安顺公司之间并无劳动合同或雇佣合同，双方之间不存在劳动关系或雇佣关系，双方之间是基于二者2011年9月18日签订的《协议书》就案涉民乐花园工程所建立的工程承包关系。民乐花园项目部也并非安顺公司基于内部管理而设立的分支机构，而是基于案涉《协议书》这一工程承包合同而设立，项目部的相关责任由张英杰个人承担。所谓的安顺公司的管理是基于工程承包关系的管理，而不是基于劳动关系或雇佣关系或内设分支机构的管理。一审判决对案涉2011年9月18日安顺公司与张英杰之间《协议书》存在断章取义和法律性质认定错误问题，没有正确认定该《协议书》的法律性质是工程承包合同这一本质，而仅以协议书中垂直管理的字样就认定张英杰是安顺公司的员工，民乐花园项目部是安顺公司的内设机构违背了《协议书》的根本法律性质。四、购买商品房对于购房者属于重大事项，相关购房者明知加盖的民乐花园项目部印章和张英杰个人印章，收款收据加盖的是项目部财务章，没有就安顺公司是否授权张英杰代表安顺公司签订案涉《内部认购合同》、安顺公司是否将就项目部及张英杰的行为承担责任向安顺公司核实，相关购房者并非善意无过失，不符合表见代理构成要件，且案涉《内部认购合同》属于违反国家强制性法律规定的无效合同，也不应适用表见代理，其相关后果应由行为人承担。五、案涉《内部认购合同》加盖的项目部印章和收款收据加盖的项目部财务章并非安顺公司授权刻制或安顺公司交给张英杰的。张英杰与安顺公司签订的《协议书》虽约定由张英杰自行组建民乐花园项目部，但仅限于工程施工，不等于安顺公司授权张英杰可以签订案涉《内部认购合同》，且合同明确约定项目部相关对外行为由张英杰个人承担责任。六、安顺公司并不欠张英杰任何工程款，也未实际收取任何管理费，要求安顺公司承担责任，对安顺公司也显属不公。七、安顺公司与张英杰虽然是非法转包关系，但该非法转包只涉及建设工程，与本案商品房预售合同无关。
徐君峰辩称，不同意安顺公司的上诉请求，服从一审判决。
香洲公司辩称，与香洲公司无关。
张英杰未提出上诉，认可一审判决。
徐君峰向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告安顺公司签订的《民乐花园内部认购合同》无效；2、判令二被告返还购房款300,000元，并判令自2012年7月1日起至给付日，按中国人民银行同期贷款利率赔偿利息；3、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月20日，被告香洲公司（甲方）与被告安顺公司（乙方）签订建设工程施工合同补充合同，约定香洲公司将其开发建设的民乐花园中约4.5万平方米小区建设交由安顺公司进行施工，工程为11层小高层商品房，安顺公司负责楼房施工及小区内的水、电、供暖、有线、电话等配套施工；安顺公司的工程款以民乐花园的房屋抵顶进行支付，工程决算时根据支付房屋的进度，由安顺公司向香洲公司提供工程款发票，具体方法和要求由另行签订的补充合同约定。上述合同发包人（甲方）处加盖被告香洲公司合同专用章，承包人处加盖被告安顺公司合同专用章（该印章编码为2102005040767），并加盖法定代表人王道顺小印章。
2011年9月18日，被告安顺公司（甲方）与第三人张英杰（乙方）签订协议书，约定第三人张英杰作为上述工程中的项目负责人，自行负责组建项目部，独立垫资进行工程施工，将工程总造价的9%交给被告安顺公司，并约定“开发商与公司签的《建设工程施工合同》全部条款乙方已全部承认”。公司对项目部实行垂直领导，项目部日常管理经公司授权由项目负责人自行负责。上述协议书甲方处加盖被告安顺公司合同专用章（该印章编码为2102005040767），并有法定代表人“王道顺”签名字样，乙方处由第三人张英杰签名。
案涉房屋所在的楼盘为瓦房店市谢屯镇前进村民乐花园，开发商系被告香洲公司。
2012年6月20日，原告徐君峰与大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部签订了内部认购合同，该合同记载的开发商（甲方）为大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部，买受人（乙方）为徐君峰，内容为徐君峰以435,840元的价格认购位于前进经济园区香洲田园城民乐花园第6号楼1单元101室，建筑面积108.96平方米。甲方应当在2013年10月1日前将该房屋交付乙方使用，逾期超过30日，乙方有权解除合同。该合同加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”印章，原告徐君峰签名。原告将300,000元人民币交给大连嘉和前程房地产营销策划有限公司（以下简称“嘉和公司”），该公司为原告出具一张加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的收款收据，记载金额为300,000元，收款事由为“民乐花园6#1-103”。
第三人张英杰在庭审中确认其委托嘉和公司销售案涉房屋，并且确认收取原告给付的案涉房款300,000元，但主张该款项已用于案涉房屋所在的民乐花园项目的建设。
案涉房屋未交付给原告。
2014年5月27日，张英杰因涉嫌伪造公司、企业印章罪被大连市公安局甘井子分局执行刑事拘留，同年7月3日因涉嫌合同诈骗罪被执行逮捕。2013年9月2日大连市甘井子分局以张英杰涉嫌伪造公司、企业印章罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪移送大连市甘井子区人民检察院审查起诉。2014年，大连市甘井子区人民检察院以票据诈骗罪对张英杰提起公诉。
大连市公安局甘井子分局出具一份编号为0026673的印章备案证明，该证明内容为安顺公司于2014年5月5日经公安机关审核，印章已备案。其中备案的4枚印章分别为安顺公司公章、财务专用章、合同专用章（印章编码为2102112032115）以及法人章。
被告香洲公司确认案涉房屋所在的民乐花园项目未办理商品房预售许可证。
一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，案涉房屋所在的民乐花园项目并未取得商品房预售许可，故原告要求确认案涉民乐花园内部认购合同无效的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于二被告是否应当返还原告购房款的问题,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。1、被告安顺公司是否应当承担返还原告购房款的责任。本案中，第三人张英杰以“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”的名义与原告签订案涉购房合同，并收取了原告的购房款。原告主张第三人张英杰系民乐花园项目的负责人，其根据第三人与被告安顺公司签订的协议书对外销售房屋，该售房行为的后果应由被告安顺公司承担。被告安顺公司辩称与第三人系挂靠关系，第三人的行为不是职务行为而是个人行为，其对外所形成的债权债务关系均与被告安顺公司无关,并否认协议书由被告安顺公司与第三人签订，辩称该协议书上加盖的安顺公司的合同专用章的编码与其在公安机关备案的合同专用章的编码不一致。
首先，原告提交的被告安顺公司与第三人于2011年9月18日签订的协议书上加盖的安顺公司的合同专用章编码与二被告于2011年9月20日签订的建设工程施工合同补充合同上加盖的安顺公司的合同专用章编码一致，而被告安顺公司对其与被告香洲公司签订的此份补充合同的真实性并无异议，现却又以案涉协议书中的合同专用章编码与其在公安机关备案的印章编码不一致为由否认上述协议书的真实性，显与事实不符，故对于被告安顺公司的此项抗辩，不予采纳。
其次，上述协议书约定：第三人张英杰作为被告安顺公司在案涉民乐花园项目部的负责人，其有权自行组建项目部，被告安顺公司对项目部进行垂直管理。由此可以确认，“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”系由被告安顺公司授权第三人张英杰组建，该项目部隶属被告安顺公司，由被告安顺公司管理。鉴于该项目部不具备独立承担民事责任的能力，因项目部的运作产生的法律责任，对外应由被告安顺公司承担。
再次，被告安顺公司还辩称加盖在案涉民乐花园内部认购合同上的“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”印章以及加盖在案涉收款收据上的“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”均系第三人张英杰私刻，与被告安顺公司无关。由于检察机关已就公安机关所侦查的第三人张英杰伪造公司、企业印章和合同诈骗的行为进行了审查，但最终没有以上述罪名向法院指控第三人，证明第三人张英杰尚不构成伪造公司、企业印章和合同诈骗的犯罪行为。故对于被告安顺公司的此项抗辩，亦不予采纳，被告安顺公司应当对民乐花园项目部签订的案涉购房合同承担民事责任。综上，对于原告要求被告安顺公司返还购房款300,000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。2、被告香洲公司是否应当承担返还原告购房款的责任。本案中，原告并未与案涉房屋的开发商即被告香洲公司签订购房合同，该合同亦未标明出卖方由被告香洲公司授权售卖房屋，被告香洲公司亦未收取原告的购房款，基于合同相对性原则，被告香洲公司并非案涉购房合同的当事人，该合同对被告香洲公司亦不具有法律约束力。且即使被告香洲公司允许被告安顺公司售卖民乐花园的房屋，亦应当对销售的具体房屋做出书面确认。现原告并无有效证据证明被告香洲公司授权被告安顺公司或第三人张英杰销售案涉房屋，二被告亦均予以否认，故对于原告要求被告香洲公司返还购房款的诉讼请求，不予支持。关于被告安顺公司应赔偿原告购房款的损失计算问题。本案中，原告与以“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”名义售卖房屋的张英杰签订内部认购合同，该项目部既非开发商也非独立的法人，本无权对外销售房屋，而原告在未查看商品房销售许可证或预售许可证的情况下，即将房款交付，其亦存在过错。一审法院酌情考虑双方的过错程度，判令由原告承担30%的责任，被告安顺公司承担70%的责任。故被告安顺公司应向原告赔偿自2012年7月1日（原告主张的支付购房款之后的日期）起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的70%的利息损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告徐君峰与大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部于2012年6月22日签订的《民乐花园内部认购合同》无效；二、被告大连安顺建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告徐君峰购房款300,000元；三、被告大连安顺建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告徐君峰支付上述购房款自2012年7月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的70%利息损失；四、驳回原告徐君峰的其他诉讼请求.如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6500元，由被告大连安顺建设工程有限公司负担。
本院二审期间，安顺公司提交了公安机关询问靳卫东的笔录，其他各方当事人均没有提交新证据，且各方当事人对一审认定的事实均没有异议。安顺公司认为一审遗漏了其与张英杰签订的《协议书》的第6.1条的内容。对此，本院认为，各方当事人对一审采信安顺公司与张英杰签订的《协议书》均无异议，一审在事实认定中没有描述该协议全部内容，但一审没有描述的部分不影响本案处理，因此，本院不予补充。据此，本院确认一审认定的事实属实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见,表见代理通常发生于行为人的代理行为没有得到被代理人授权情况下,即表见代理虽是无权代理,但根据该条法律规定,该无权代理行为所确立的权利义务关系要由被代理人与第三人享有和承担。
本案中，安顺公司民乐花园项目部系张英杰个人为其承包的民乐花园工程而成立的一个非法人、非分支机构单位，虽然张英杰与安顺公司之间无劳动关系，民乐花园项目部也不是安顺公司成立的分支机构，更没有在工商管理部门办理登记备案，民乐花园项目部对外售卖房屋是否得到安顺公司的授权也不明确，但该项目部的成立却得到了安顺公司的许可，且安顺公司民乐花园项目部的名称相比一个公司内部机构的某某公司办公室、某某公司工程部、技术部、财务部等部门名称没有明显的突出特点，缺乏区别于公司内设机构名称的个性，不能令第三人认为民乐花园项目部不是安顺公司内部机构，尤其是一个普通的购房者，更何况，徐君峰是在看到宣传单的情况下，在嘉和公司签订的《民乐花园内部认购合同》，徐君峰完全有理由相信与其签订合同的民乐花园项目部是安顺公司的代表，且合同甲方处明确载明为大连安顺建设工程有限公司。因此，根据前述法律规定，安顺公司民乐花园项目部的行为构成表见代理，案涉《民乐花园内部认购合同》的合同相对方为徐君峰与安顺公司，而不是民乐花园项目部，更不是张英杰，一审判决安顺公司承担返款责任并无不当。至于安顺公司上诉称其与张英杰在《协议书》中明确约定“(安顺)公司严禁项目负责人未经公司书面同意，擅自以公司名义进行承诺、赊账、借款、担保等行为，此行为应为其个人行为，与公司无关，由此而产生的相应责任由项目负责人个人承担”，合同主体并非安顺公司一节，因合同具有相对性，安顺公司与张英杰的约定不能对抗合同外的第三人徐君峰，因此，安顺公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
由于案涉房屋没有取得商品房预售许可证而使《民乐花园内部认购合同》无效，而合同无效与民乐花园项目部签订合同的行为是否是表见代理是两个方面的问题，现安顺公司没有证据证明徐君峰在签订合同之前就知晓民乐花园项目部没有代理权而仍与民乐花园项目部签订合同，即徐君峰在民乐花园项目部签订合同的行为是否构成表见代理问题上没有过错，因此，安顺公司以合同无效、徐君峰有过错为由主张不适用表见代理的规定，本院不予支持。徐君峰在表见代理问题上没有过错，并不等于在合同无效的问题上其没有责任，由于合同无效承担的责任是缔约过失责任，就消费者在商品房买卖上，其应尽的审查义务主要是出卖方是否具有《商品房预售许可证》，而在本案中，徐君峰却忽略了对案涉房屋是否具有预售许可证的审查，确有过失，在赔偿损失上一审法院判决徐君峰自负30%的责任并无不当。
综上所述，上诉人安顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，大连安顺建设工程有限公司已预交，由上诉人大连安顺建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 吕 瑛
审判员 刘小南
二〇一七年五月二十三日
书记员 董 芳