内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0502民初5051号原告：张晓光，男，1979年3月11日出生，汉族，户籍地吉林省长岭县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李宝进，通辽市148指挥中心第三法律服务所法律工作者。被告：北京华诚伟业置业有限责任公司，住所地北京市丰台区三路居骆驼湾乙8号。法定代表人任振海，董事长。委托诉讼代理人：王龙，男，1982年9月9日出生，汉族，北京华诚伟业置业有限责任公司职工。委托诉讼代理人：张天觊,北京德颐律师事务所律师。原告张晓光诉被告北京华诚伟业置业有限责任公司（以下简称北京华诚有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案受理，依法由审判员包长江适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张晓光及委托诉讼代理人李宝进、被告北京华诚有限公司委托诉讼代理人张天觊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张晓光向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告给付消防工程款4099852.00元；2.依法判令被告给付误工费、变更、增加工程量等各项费用计445600.00元，以上两项合计4545452.00元；3.本案发生的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年原告给被告建设施工消防工程，施工后，被告没有及时给付原告结算消防工程款。2013年6月15日，经双方协商，由被告给付被告开发的通辽五金建材装饰材料城二期商品房二套，抵顶欠原告的消防工程款1187600.00元，同时签订了《商品房认购协议》，约定的房屋是五金建材装饰材料城二期第16幢6号和9号，每平方米5000.00元，面积237.52平方米，房屋总价款1187600.00元。《商品房认购协议》签订后，被告一直推脱不履行协议，原告诉至法院，在审理期间得知与被告签订的”商品房认购协议”约定的五金建材装饰材料城二期第16幢6号和9号房屋被法院查封，因此双方签订的”商品房认购协议”目的不能实现。且被告所欠的工程款至今未还，故诉至法院。被告北京华诚有限公司辩称，1、因本案是以商品房买卖的形式抵顶工程款的一种合同，而原告在施工过程中并没有按照合同施工完毕，因此本案不具备结算条件。被告不应当给付原告所请求的工程款；2、针对原告提出的补充事实理由部分的解除合同一项，根据法律规定，如果原告诉讼请求没有解除合同的要求，那么此合同双方应继续履行。原告张晓光为证明诉讼请求成立提供如下证据：一、第一组证据：证据1.2013年8月30日，通辽市五金装饰建材城消防工程预算汇总表；证据2.2013年8月30日，通辽五金装饰建材城二期5#库房消火栓系统工程结算书，工程造价115313.00元；证据3.2013年8月30日，通辽五金装饰建材城二期5#商业消火栓系统工程结算书，工程造价202357.00元；证据4.2013年8月30日，通辽五金装饰建材城二期6#商业消火栓系统工程结算书，工程造价189961.00元；证据5.2013年8月30日，通辽五金装饰建材城二期7#商业消火栓系统工程结算书，工程造价174699.00元；证据6.2013年8月30日，通辽五金装饰建材城二期24#商业消火栓系统工程结算书，工程造价124214.00元；证据7.2013年8月30日收据一枚，金额23000.00元，证明：原、被告双方委托工程预算部门交的费用23000.00元。以上工程造价款是经过原、被告双方共同委托通辽市融信工程造价咨询有限责任公司，原、被告双方签字认可工程款的价格，并加盖被告公司公章。第一组证据1-6综合证明：消防施工完毕后由被告、原告双方委托通辽市融信工程造价咨询有限公司对原告施工的整体消防工程进行了工程款结算，原告的施工款总额为4099852.00元（其中5号工程消防工程15栋，总金额1729695.00元；5栋总金额1011785.00元；6号商业消防工程1栋总金额189961.00元；7号商业消防工程1栋工程总金额174699.00元；24号商业消防工程8栋工程总金额993712.00元）。以上工程总欠款经过原告与被告委托通辽市融信工程造价有限责任公司进行了工程结算，对拖欠的工程款原、被告在结算时无异议，并由被告的经理签字盖章。二、第二组证据：证据1.2013年5月24日，工程量确认单、金额为57900.00元；证据2.2013年7月10日，工程量确认单、金额为68000.00元；证据3.2013年6月28日，工程量确认单、金额为74250.00元；证据4.2013年7月5日，工程量确认单、金额为26000.00元；证据5.2013年6月28日，工程量确认单、金额为82000.00元；证据6.2013年8月25日，五金建材城施工队提供的材料金额为60500.00元；证据7.2013年7月25日，工程物品确认单、赔偿金额为13500.00元；证据8.2013年7月10日，工程量确认单、金额为50600.00元。第二组证据综合证明，增加工程量及误工损失的总金额为445600.00元，以上证据都是由被告现场经理王艳华、赵振刚的签字盖章，被告对变更增加的数额没有异议。三、第三组证据：证据1.2013年6月15日，商品房认购协议一份；证据2.2013年6月15日，收据一枚，金额为1187600.00元；第三组证据综合证明，被告欠消防工程款当时没有钱给付，经协商以两套房屋抵顶部分工程款，但被告没有交付房屋，该组证据能够证明被告拖欠原告消防工程款的事实。原告在诉讼中发现抵顶的房屋已被法院查封，因此原告要求被告给付抵顶的工程款。被告北京华诚有限公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、根据行业惯例融信公司如果出具结算报告，其格式应该是订成本，本内应有营业执照、企业经营资质等内容，这组证据内不具有这些内容；2、被告单位并没有委托过任何单位针对消防工程进行工程造价结算，同时对这组证据内容并不知情，按照原告的说法，如果原告所述属实，应当出具编制单位与被告单位之间的合同，才能证明其说法真实；3、从行业惯例的角度讲，预算书上的施工单位盖章栏应当加盖的是单位的公章，而这份证据加盖的是北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部的章，这枚章被告单位并未刻制过，因此这份证据与被告单位不存在任何关系，不能作为本案依据；4、工程预结算书上没有实际施工单位章，只有个人签字，这种情况下，能说明的是实际的施工人不具备建设消防工程的施工资质，而融信公司明知其编制的工程是违法分包施工的工程，而进行编制，客观上讲是建设施工人在违法骗取发包人的工程款。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、公司没刻过公章；2、虽然有人签字，但是不能确认是否为我公司的工作人员所签，签字的人应到庭说明情况。如果确实为被告工作人员的签字，对该工程款项进行给付，代理人没有意见，法院强行判这笔款项缺乏法律依据；3、如果确实应当给付该款也应当属于总工程款内，不应当属于单独给付的部分。对第三组证据的真实性无异议，同时这组证据恰恰证明了被告所拖欠原告的工程款数额为1187600.00元，并非是其诉讼请求中的数额。根据当事人举证、质证情况，本院认证认为：原告出示的第一组证据中的2-6，每份证据中均有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章、被告的工作人员王艳华的签字、通辽市融信工程造价咨询有限责任公司的公章及该单位编制人员的个人名章、原告的个人签字，该些证据客观、真实，证据1与证据2-6能够证明原告为被告所施工的工程款数额为4099852.00元，被告虽然有异议，但并没有提供相应的反驳证据，故本院对原告出示的第一组证据中的1-6予以确认。证据7能够证明原告向通辽市融信工程造价咨询有限责任公司交付消防预算编制费23000.00元的事实。原告出示的第二组证据中均有被告方负责工程人员的签字及”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章，该组证据能够证明原告所施工的工程增加的工程量、增加的工程款及误工损失的总金额为445600.00元，被告质证虽有异议，但并没有提供反驳证据，本院对原告出示的第二组证据均予以确认。原告出示的第三组证据被告质证没有异议，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2012年原告张晓光为被告北京华诚有限公司开发的通辽五金装饰建材城二期消防工程施工。工程完工后，经原告与”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”委托通辽市融信工程造价咨询有限责任公司对原告所施工的工程进行造价鉴定。2013年8月30日，通辽市融信工程造价咨询有限责任公司出具了《通辽五金装饰建材城二期5#库房消火栓系统工程预（结）算书，工程造价115313.00元；《通辽五金装饰建材城二期5#商业消火栓系统工程预（结）算书》，工程造价202357.00元；《通辽五金装饰建材城二期6#商业消火栓系统工程预（结）算书》，工程造价189961.00元；《通辽五金装饰建材城二期7#商业消火栓系统工程预（结）算书》，工程造价174699.00元；《通辽五金装饰建材城二期24#商业消火栓系统工程预（结）算书，工程造价124214.00元。上述五份预（结）算书中在建设单位上盖有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章及被告施工负责人”王艳华”的个人签字，施工单位上有原告”张晓光”的个人签字，编制单位上有”通辽市融信工程造价咨询有限责任公司”的公章，编制人及资格证号上盖有”全国建设工程造价员专用章张燕华（中国）证号111XXXXXXXX”的个人名章。以上五份工程预（结）算施工款为4099852.00元。原告为此鉴定向通辽市融信工程造价咨询有限责任公司支付消防预算编制费23000.00元。2013年，北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部为原告出具六份《工程量确认单》、一份《工程物品确认单》、一份《五金建材城消防施工队》，上述八份证据上均盖有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章、有被告单位负责施工人员王艳华、赵振刚、王振清、张莹的签字。上述八份证据证明原告为被告所施工的工程增加的工程款及误工损失的数额为445600.00元。另查明，经原、被告双方协商，被告给付原告由被告开发的位于通辽五金建材装饰材料城二期商品房二套，抵顶欠原告的消防工程款1187600.00元。原、被告双方于2013年6月15日签订了《商品房认购协议》，约定以五金建材装饰材料城二期第16幢6号和9号房屋抵顶，每平方米5000.00元，面积237.52平方米，房屋总价款1187600.00元。《商品房认购协议》签订后，被告没有将抵顶的房屋交付原告。原、被告签订的《商品房认购协议》中约定的五金建材装饰材料城二期第16幢6号和9号房屋已被法院查封。被告对原告张晓光是通辽五金装饰建材城二期消防工程的实际施工人没有异议。本院认为，原告张晓光为被告北京华诚伟业置业有限责任公司开发的通辽五金装饰建材城二期的消防工程施工，原告作为实际施工人，有权向被告主张施工款。关于原告为被告开发的通辽五金装饰建材城二期的消防工程施工款问题：原告在消防工程施工结束后，原告及北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部共同委托通辽市融信工程造价咨询有限责任公司进行造价鉴定，确认工程施工款为4099852.00元。在通辽市融信工程造价咨询有限责任公司出具的五份预（结）算书中，建设单位上均盖有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章及被告施工负责人”王艳华”的个人签字，施工单位上有原告”张晓光”的个人签字，编制单位上有”通辽市融信工程造价咨询有限责任公司”的公章，编制人及资格证号上盖有”全国建设工程造价员专用章张燕华（中国）证号111XXXXXXXX”的个人名章；原告为被告所施工的工程增加的工程款及误工损失的数额为445600.00元，由北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部为原告出具六份《工程量确认单》、一份《工程物品确认单》、一份《五金建材城消防施工队》，以上八份证据上均盖有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章、有被告单位负责施工人员王艳华、赵振刚、王振清、张莹的签字。原告所出示的上述证据中均有”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章及被告单位负责施工的相关人员签字，虽然被告对”北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部”的公章持有异议，但被告没有提供反驳证据且被告对以通辽五金装饰建材城二期两处房产抵顶所欠原告工程款的事实没有异议，结合庭审中被告认可原告是通辽五金装饰建材城二期消防工程的实际施工人的事实，可以认定北京华诚伟业置业有限责任公司通辽五金建材城工程部是代表被告履行民事法律行为，由此产生的法律后果应由被告承担，故被告欠原告工程款的总额为4545452.00元（4099852.00元+445600.00元）。关于原告在庭审时当庭提出解除原、被告双方于2013年6月15日签订的《商品房认购协议》的问题：原、被告双方于2013年6月15日签订的《商品房认购协议》约定被告以通辽五金建材装饰材料城二期第16幢6号和9号房屋抵顶所欠原告工程款1187600.00元，被告没有将抵顶的房屋交付原告，而被告所抵顶的16幢6号和9号房屋已被法院查封，且被告对所抵顶原告的两处房产被法院查封的事实没有异议，因以物抵债是实践性合同，被告没有将抵顶的房屋交付原告以及为原告办理房屋产权证，故该以物抵债协议未生效，故原、被告双方于2013年6月15日签订的《商品房认购协议》因未生效而不需解除。综上，原告要求被告给付所欠工程款4545452.00元的请求符合法律规定，本院予以支持。被告辩解没有事实依据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：被告北京华诚伟业置业有限责任公司给付原告张晓光工程款4545452.00元，此款于本判决生效后立即给付。案件受理费减半收取21632.00元，由被告北京华诚伟业置业有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。判决生效后，若一方不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，二年内向人民法院申请执行。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。审判员  包长江二〇一七年四月一日书记员  唐 敏