山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民再88号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：倪文彬。委托诉讼代理人：王红艳，山东德衡（胶州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁尔宇，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛金沙滩房地产有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区薛家岛办事处烟台前村。法定代表人：范积坤，董事长。委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓，山东倡通律师事务所实习律师。再审申请人倪文彬因与被申请人青岛金沙滩房地产有限公司(以下简称金沙滩公司)房地产开发经营合同纠纷一案，不服本院（2015）青民一终字第2660号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月23日作出（2016）鲁02民申244号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人倪文彬的委托诉讼代理人王红艳，被申请人金沙滩公司的委托诉讼代理人张新红、杜晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪文彬申请再审请求：1、撤销一、二审判决；2、依法判令金沙滩公司立即支付欠款6271687.76元，并按银行同期贷款利率支付自2011年8月20日至今的利息。事实和理由：1、原审法院认定《补充协议》存在造假可能属认定事实错误。（1）金沙滩公司对《补充协议》上的印章真实性无异议，而印章在金沙滩公司保管，倪文彬在客观上无法伪造金沙滩公司的印章，因此，印章的真实性足以证明《补充协议》的真实性和合法性；（2）金沙滩公司认为《补充协议》是倪文彬利用金沙滩公司出具的文件伪造的，但未向法院提供证据证明；（3）原审法院认定不能排除变造的可能系推测，难以成立；2、退一步讲，即使《补充协议》存在瑕疵被排除，也还有原始的协议书可以支持倪文彬的诉讼请求；3、金沙滩公司认为《补充协议》系伪造的，应提供证据予以证明，原审法院认为倪文彬需要对该事实予以证明，系举证责任分配不当。金沙滩公司辩称，一、再审申请人诉求所依据的《补充协议》在形式和内容上存在重大瑕疵，而且经过专业鉴定机构鉴定，鉴定意见书反映出该证据是伪造的、虚假证据。该证据不能作为本案认定事实的依据，原二审判决对此认定正确。（一）鉴定意见书直接反映出《补充协议》是伪造的、虚假证据。一审中，法院依法委托文鉴权威鉴定机构-司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对再审申请人起诉所依据的主要证据《补充协议》进行鉴定。2015年3月2日，该鉴定中心作出司鉴中心[2015]技鉴字第62号鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材《补充协议》纸张上边缘经过裁切；2、正文与落款打印体文字的墨粉材料不同；3、正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距与两倍正文打印体文字行间距相当（正文与落款打印体文字之间的距离与正文打印体文字的行间距不成整数倍数关系）；4、正文与落款打印体文字不是一次印制形成。上述的每点鉴定意见均可反映出《补充协议》经过了人为的裁切、伪造，是虚假的证据。而对于该鉴定意见书，再审申请人没有提出足以反驳的相反证据和理由，可以确定该鉴定意见的证明效力。《补充协议》证据存在重大瑕疵，缺乏真实性和合法性，原一、二审判决对此认定正确。（二）在证据形式上和内容上分析，《补充协议》也客观反映出是再审申请人单方伪造的、虚假证据。1、在证据形式上，《补充协议》根本不具有补充协议通常具备格式，没有列明补充协议双方地位。而且整个补充协议没有一处是手写部分，没有主协议双方的签字和盖公章，也没有证明人（薛建刚）签字，这又与再审申请人在青岛市中级人民法院另案审理的案件中提交的相关证据明显不符。另，《补充协议》加盖的是答辩人的公司公章，这又与主协议的“合同专用章”有明显差别。2、在证据内容上，补充协议应是对原主协议的补充和完善，但是该《补充协议》的内容不仅仅是对主协议个别条款的补充和完善，而是对主协议双方权利义务的本质的改变，改变的结果是免除主协议项下再审申请人大部分合同义务和责任，过度增加答辩人的合同义务和责任。《补充协议》中双方的权利义务严重失衡，这与补充协议的目的和性质是完全背离的。3、假若《补充协议》是真实的，《补充协议》的内容确定了双方之间合作开发房地产关系的权责，是关乎再审申请人权益的至关重要的证据，但在先前审理的再审申请人与答辩人房地产开发经营合同纠纷案件中，再审申请人从来没有出示过该证据，客观表明《补充协议》是虚假的。在先前审结的另案（青岛市中级人民法院(2013)青民一初字第21号再审申请人与答辩人房地产开发经营合同纠纷一案）诉讼中，再审申请人在案件的审理过程中自始至终就没有在庭审出示过，或在代理意见中陈述有过该证据。如该证据若存在的话，会对案件的认定起到决定作用。因双方约定了一期和二期项目增加的容积率所补交的出让金不能确定，从而导致该案件一直无法判决。答辩人在该案的庭审过程中已详列了计算明细，主审法官也将项目一期和二期的相关事实查的清清楚楚，案件审理的笔录也均清楚载明，上述事实和证据是客观存在的，不容再审申请人反言。如《补充协议》是真实的，根据《补充协议》约定的内容，已约定清楚了容积率增加的出让金比例，该案早已判决结案，而不会以再审申请人撤诉结案。因此，结合该案的审理情况客观反映出《补充协议》的虚假性。二、再审申请人与答辩人之间虽然签订《协议书》约定了项目一期利润平均分配，但由于再审申请人对项目开发没有任何资金投入，依据相关司法解释的规定其无权要求参与利润分配。答辩人与再审申请人签订的《协议书》，其性质为房地产合作开发合同。房地产开发合同应有三个基本特征，即共同投资、共享利润、共担风险。但答辩人与再审申请人的协议中只约定了利润分配的比例，未约定投资比例。未约定投资比例的其投资比例应参照利润分配比例确定。协议履行中，再审申请人没有进行任何资金投入，也无任何能力履行协调项目建设、销售过程中与上级部门的关系之义务。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第二十三条“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”之规定，再审申请人对项目一期利润的主张依法不能成立。三、再审申请人的起诉行为是诉讼欺诈行为，应对其诉讼欺诈行为进行惩处，并依法追究其刑事责任。如上所述，鉴定意见书和相关的事实客观表明了《补充协议》是伪造的、虚假证据。再审申请人是该虚假证据的始作俑者，而其利用诉讼制度恶意缠讼，历经一审、二审程序，然后又是再审程序，再审申请人故意混淆视听，干扰了案件的正常审理，浪费司法资源。再审申请人的行为是典型的诉讼欺诈行为，应为此承担相应的民事和刑事责任。综上所述，原二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。再审申请人诉求所依据的《补充协议》是其伪造的、虚假证据，再审申请人的行为是诉讼欺诈行为。另，再审申请人对项目开发没有任何资金投入，也无权要求参与利润分配。再审申请人的再审请求无事实和法律依据，请求依法裁定驳回再审申请人的再审请求。倪文彬向一审法院起诉请求：1、依法判令金沙滩公司立即支付欠款6271687.76元，并支付逾期付款利息486578元，共计6758265.76元；2、金沙滩公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月18日，倪文彬、金沙滩公司签订协议书一份（甲方为金沙滩公司，乙方为倪文彬），对金沙花园土地开发的利益分配达成协议：“1、该项目已建成的一期利润由甲乙双方平均分配。2、在该项目二期的施工许可证之前应缴纳的费用（包含土地出让金、政府因该项目增加容积率而追缴的费用、配套费、勘察费、设计费、图纸审查费、消防审批费、地震评估费、规划技术服务费及政府收缴的其他费用等）即：办理该项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的所有费用由甲乙双方共同承担。先由甲方代缴，待项目开发建设、销售完毕决算完成，再将该项目前期所发生的费用平均分摊。应由乙方承担缴纳的部分从乙方转让费或利润中扣除。3、甲方负责组织该项目二期施工许可证之后的资金、建设销售及后期工程事宜。4、乙方负责协调在该项目建设、销售等过程中与上级部门的关系。5、乙方将该项目二期工程转让给甲方，转让费税后共计3300万元，其余收益全归甲方。乙方的转让费为包干费用，少不补多不退。6、转让费支付期限：转让费自本项目开工之日起分批分期支付，在两年内付清。如超出两年，未支付部分按银行同期贷款利息支付。”另查明，金沙花园一期项目包括6、7、8、9号楼，二期项目包括1、2、3、4号楼。2012年12月18日，青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司变更名称为金沙滩公司。再查明，2013年1月6日，倪文彬在青岛市中级人民法院起诉青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司，案号为：（2013）青民一初字第21号，要求青岛经济技术开发区金沙滩房地产开发有限公司支付金沙花园二期房地产项目转让费26730800元。后倪文彬于2014年4月17日撤诉。倪文彬提交2010年3月1日的补充协议一份，证明一期利润金沙滩公司同意支付倪文彬1200万元。金沙滩公司对该补充协议的真实性不予认可，并申请对该证据进行鉴定。原审委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对补充协议进行鉴定，该鉴定机构于2015年3月2日作出司鉴中心[2015]技鉴字第62号鉴定意见书，鉴定意见：“补充协议纸张上边缘经过裁切，补充协议上正文与落款打印体文字的墨粉材料不同，补充协议上正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距离与两倍正文打印体文字行间距离相当，补充协议上正文与落款打印体文字不是一次印制形成，无法判断补充协议上正文与落款打印体文字的形成先后，无法判断补充协议上正文打印体文字是否在2010年3月1日印制形成。”倪文彬对鉴定意见书的真实性没有异议。金沙滩公司对该鉴定意见书的真实性亦没有异议，认为通过鉴定意见书可知该补充协议系倪文彬变造，不是双方真实意思表示，不能作为本案的有效证据被采信。倪文彬主张该证据系金沙滩公司法定代表人范积坤给的，取得的时候就是这个样子，但是并未提交证据予以证明。金沙滩公司主张该证据系倪文彬利用金沙滩公司出具的文件伪造的，亦未提交有效证据予以证明。一审法院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于倪文彬提交的补充协议，从鉴定意见可以看出，补充协议纸张上边缘经过裁切，补充协议的主文与落款打印体文字的墨粉材料不同，且并非一次印制形成，不能排除变造的可能，与金沙滩公司主张的该证据系由倪文彬利用其出具的文件伪造的说法相互印证，故该证据存在重大瑕疵，对其真实性、合法性原审不能确认，对该证据不予采信。虽倪文彬主张该证据系从金沙滩公司处取得时的原状，但是并提交有效证据予以证明，原审不予认可。因此，倪文彬以该补充协议为依据要求金沙滩公司支付欠款及利息的诉讼请求，原审不予支持。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、驳回倪文彬的诉讼请求；二、鉴定费86200元，由倪文彬承担，因金沙滩公司已预交，倪文彬于判决生效后十日内给付金沙滩公司86200元。一审案件受理费59108元，保全费5000元，共计64108元，由倪文彬承担。倪文彬不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持倪文彬的诉讼请求，即金沙滩公司支付给倪文彬欠款本息合计6758265.76元；2、诉讼费用由金沙滩公司承担。二审认定事实：二审查明事实与原审查明一致。本院二审认为，本案争议的焦点问题是上诉人能否依据“补充协议”主张金沙花园一期工程利润。倪文彬一审中提交了补充协议，该协议经鉴定结论认定：检材纸张的上边缘经过裁切，检材正文与落款打印体文字为不同墨粉材料印制，检材正文与落款打印体文字的字间距相当，落款打印体文字行间距离与两倍正文打印体文字行间距离相当，检材正文与落款打印体文字不是一次印制形成。根双方对鉴定结论均无异议。据上述鉴定结论，倪文彬所提交的补充协议存在明显瑕疵，倪文彬无法充分证实该补充协议的合法来源，且双方均确认对一期工程并未进行结算，该事实与补充协议约定的内容矛盾，因此，原审对该补充协议不予采信并无不当。倪文彬上诉主张即使该补充协议不予认定，亦应对原协议内容进行审理并结算，但倪文彬提起本案诉讼系明确依据该补充协议约定而主张，其诉讼请求中并未要求对一期工程进行结算，原审未予审理并无不当。综上，倪文彬上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59108元，由上诉人倪文彬负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1、再审申请人倪文彬主张被申请人金沙滩公司已经支付其款项5728312.24元。被申请人金沙滩公司主张已经支付再审申请人倪文彬6069303.44元，并提供了倪文彬领取款项的证据。庭审后，经双方对账，倪文彬以借款形式及其他方式由倪文彬签字的借款单据及差旅费等款项共计6332661.44元。倪文彬认为其中发票台头为金沙滩公司，总金额为61886.8元的款项（证据23-2-1、23-2-2、23-2-5、23-2-15、23-2-13、23-2-14），虽有其签字，但与其无关，不应作为金沙滩公司应支付的金额。金沙滩公司认为上述款项的发票虽然为金沙滩公司，但均是倪文彬为自己购买的装饰材料、电脑、摄像机，拿到公司报销的，因此，应当认定为支付倪文彬的款项。本院认为，被申请人金沙滩公司提供的上述发票不能证明系再审申请人倪文彬个人购物去公司报销，因此，该61886.8元的款额不能认定系再审申请人倪文彬领取。2、再审申请人倪文彬对2009年12月25日金额为30万元的借款单（证据7-1-151），提出异议，认为其只是代办人，与其无关。该证据记载：借款单位马立山，事由：收到退房款叁拾万元，借款人签字：倪文彬代办。被申请人金沙滩公司称，倪文彬和马立山确实是朋友关系，马立山是倪文彬带到公司买金沙滩的房子，但是后来马立山交了10万之后违约不想买房子了要求退款，倪文彬和范积坤商量，答应退给了马立山30万，让马立山把房子交出来，范积坤个人承担10万，倪文彬承担10万，因为倪文彬没有钱，等于公司借给倪文彬10万，所以倪文彬就写了一个借款单。这30万金沙滩公司已经一次性打给了马立山。本院认为，该30万元系金沙滩公司退给案外人马立山的，且倪文彬对金沙滩公司的说法不予认可，因此，该款项不能认定系被申请人金沙滩公司支付给再审申请人倪文彬的。3、被申请人金沙滩公司提供了两张倪文彬签字的差旅费借条（证据7-1-51，7-1-124），共计金额35000元。证明倪文彬不是金沙滩公司的职工，仅是合作关系，系倪文彬个人出差，与公司工作无关，因此，应当作为金沙滩公司支付倪文彬的款项。再审申请人倪文彬称，上述差旅费系用于办理公司业务，不应当作为被申请人支付给再审申请人的款项。本院认为，双方系合作关系，再审申请人倪文彬不是被申请人金沙滩公司的员工，且双方在协议中约定了利润分成，因此，该35000元应当是被申请人金沙滩公司支付给再审申请人倪文彬的款项。4、关于倪文彬提供的2010年3月1日的补充协议，被申请人金沙滩公司认为该协议经鉴定系伪造变造的，不能采信。本院认为，该补充协议虽经鉴定存在瑕疵，但是该协议上金沙滩公司的公章系真实的，被申请人金沙滩公司认为该协议系伪造变造的但未提供证据证明，因此，本院对2010年3月1日的补充协议的真实性予以采信。其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点是：一、《补充协议》是否为合法有效的证据；二、被申请人金沙滩公司应支付再审申请人倪文彬多少利润。关于将焦点一，第一，双方对《补充协议》上的公章系真实的这一事实均无异议，而公章系由金沙滩公司保管，故金沙滩公司应举证证明倪文彬从何处取得印有其公章的空白纸张，或至少对其作出合理说明。换言之，在公章系真实的情况下，举证责任已转移到金沙滩公司一方，而一、二审判决均错误地将举证责任课以倪文彬一方，系举证责任分配错误。第二，金沙滩公司在庭审中主张，《补充协议》系2010年3月份，金沙滩公司向政府有关部门提交《关于金沙花园住宅项目申请攻城开工建设的报告》，报告被退回时由倪文彬非法持有，并将报告中的落款及公章部分进行裁剪，从而变造了该《补充协议》。对此，应由金沙滩公司举证证明。而金沙滩公司始终没有提交相关的证据证明倪文彬持有过该报告。因此，金沙滩公司的该项主张，不成立。综上，本院认为，《补充协议》虽经鉴定存有瑕疵，但改瑕疵并不足以推翻该证据的真实性。故本院确认金沙滩公司的抗辩意见不成立，《补充协议》合法有效，对双方均有约束力，均应自觉履行。根据《补充协议》第一条的约定，被申请人金沙滩公司应当于2011年8月20日前支付再审申请人倪文彬一期工程利润1200万元，逾期应按照银行同期贷款利息支付。关于焦点二，本院认为，根据被申请人金沙滩公司提供的证据，有再审申请人倪文彬签字确认的款项为6332661.44元。但是对发票台头为金沙滩公司，总金额为61886.8元的款项及借款人为马立山的30万元，由于不能证明与再审申请人倪文彬有关应当扣除，即被申请人金沙滩公司已经支付再审申请人倪文彬一期工程利润5970774.64元（6332661.44元-61886.8元-30万元），还需支付再审申请人倪文彬一期工程利润6029225.36元(1200万元-5970774.64元)。综上所述，再审申请人倪文彬的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2604号民事判决及本院（2015）青民一终字第2660号民事判决；二、被申请人青岛金沙滩房地产有限公司于本判决生效后十日内支付再审申请人倪文彬一期工程利润款6029225.36元，并按照同期银行贷款利率支付自2011年8月20日起至本判决生效之日止期间利息；三、驳回再审申请人倪文彬的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费59108元，保全费5000元，鉴定费86200元，二审案件受理费59108元，由被申请人青岛金沙滩房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 锐审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一六年十二月十三日书 记 员  张鲁滨书 记 员  司文雯