朝阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1321刑初81号
公诉机关辽宁省朝阳县人民检察院。
被告人季小晶，男，1972年10月2日出生，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市元宝山区,汉族，初中文化，无业，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。2011年8月23日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕，同日被取保候审，2012年8月8日，以赌博罪被内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金5万元（已缴纳）。因涉嫌倒卖文物罪，于2015年8月8日被朝阳市公安局刑事拘留，2015年9月11日经朝阳市人民检察院批准逮捕，同日被朝阳市公安局执行逮捕。现羁押于朝阳市看守所。
辩护人王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。
朝阳县人民检察院以朝县检公诉刑诉[2015]78号起诉书指控被告人季小晶犯倒卖文物罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳县人民检察院指派检察员房永瑜出庭支持公诉，被告人季小晶及其辩护人王文旭到庭参加诉讼。现已审理终结。期间延期审理两次。
朝阳县人民检察院指控，被告人季小晶购买出土文物，等待文物升值后伺机卖出获利。2011年4月至2014年夏天期间，从姚玉忠（已判刑）处购买红山时期出土文物两件，璧形佩一件、玉璧一件，经鉴定均是一级出土文物；又购买马蹄筒一件，经鉴定为新石器时代一级出土文物。被告人季小晶又从冯杰（另案处理）处以2.5万元的价格购买一对玉镯，经鉴定为新石器时代一级出土文物；又以7.9万元的价格购买玉镯一件，经鉴定为新石器时代一级出土文物。
2011年4月至2014年夏天期间，被告人季小晶以72万元的价格从冯杰处购买“Y”形器一件，经鉴定为新石器时代一级出土文物，此后，季小晶又以75万元的价格将该件文物卖给赤峰人郭某某；季小晶又在赤峰古玩城一摊位上以5.7万元的价格购买一对玉镯，经鉴定为新石器时代、一级出土文物，又以6万元的价格卖给某博物馆馆长刘某某。被告人季小晶接受李某甲（另案处理）的委托，以19万元的价格将三件马蹄筒卖给赤峰市敖汉旗人杨某某，经鉴定，编号为187、188的马蹄筒为红山文化，新石器时代一级出土文物、编号为189的马蹄筒为红山文化，新石器时代二级出土文物。
上诉事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人季小晶的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。被告人季小晶在缓刑考验期内又犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定处罚。
被告人季小晶的辩解，我对指控的事实没有异议，Y形器是我自己卖的，我构成倒卖文物罪；我帮助他人出卖的文物我不构成犯罪，我没有出卖的文物是为了收藏而购买的，不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见，对起诉指控的罪名没有异议，但对指控的事实有异议。没有出卖的文物及介绍他人买卖的文物不构成犯罪。建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：
一、2011年4、5月份的一天，被告人季小晶在位于内蒙古赤峰市平庄镇的家中，以3万元的价格购买他人璧形佩一件、玉璧一件，等待升值后伺机卖出。该两件物品被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：璧形佩（编号2681）为新石器时代、出土文物、一级文物；玉璧（编号2685）为新石器时代、出土文物、一级文物。
二、2012年或者2013年6、7月份的一天，被告人季小晶在自己位于内蒙古赤峰市平庄镇的家中，以120万元的价格购买他人马蹄筒一件。2014年年末，季小晶因欠赤峰市人王某某大量债务，将马蹄筒押在王某某处，并委托王某某对外出售。该马蹄筒被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：马蹄筒（编号为2754）为新石器时代、出土文物、一级文物。
三、2013年9、10月份的一天，冯杰（另案处理）伙同姚玉飞（另案处理）等人在喀左县利州街道小河湾村三家屯五组山地坡顶盗掘出玉镯一对、玉镯一件、“Y”形器一件。2014年4、5月份的一天，被告人季小晶在冯杰位于辽宁省凌源市街里的古董店里以7.9万元的价格购买冯杰盗墓所得玉镯一件，等待合适价格后售出。后该对玉镯被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：该玉镯（编号为2679）为新石器时代、出土文物、一级文物；三四天后，被告人季小晶在该处又以2.5万元的价格购买冯杰盗墓所得玉镯一对，等待合适价格后售出。后该对玉镯被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：该对玉镯（编号为2682、2683）为新石器时代、出土文物、一级文物。数日后，被告人季小晶再次到该处以72万元的价格购买冯杰盗掘所得“Y”形器一件。2014年5、6月份的一天，季小晶在位于内蒙古赤峰市平庄镇的家中以75万元的价格将“Y”形器卖给赤峰人郭某某，被告人季小晶获利3万元。该件文物被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：红山文化玉“Y”形器（编号为585）为新石器时代、一级出土文物。
四、2013年夏天的一天，被告人季小晶在赤峰古玩城一摊位上以5.7万元的价格购买一对红山时期玉镯。2013年冬天的时候，季小晶伙同李某甲（另案处理）将该对玉镯以6万元的价格卖给内蒙古龙源博物馆馆长刘某某，获利3000元。该件文物被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：该对玉镯（编号为64、65）为新石器时代、一级文物。
五、2014年6月份，季小晶接受李某甲委托，将三件马蹄筒以19万元的价格卖给赤峰市敖汉旗人杨某某。三件马蹄筒被公安机关依法扣押。经辽宁省文物保护中心鉴定：编号为187、188的马蹄筒为红山文化，新石器时代一级出土文物；编号为189的马蹄筒为红山文化，新石器时代二级出土文物。
综上，季小晶为出售而收购国家禁止买卖的文物璧形佩一件（编号2681）、玉璧一件（编号2685）、马蹄筒一件（编号2754）、玉镯一对（编号2782、2783）、玉镯一件（编号2679），计6件文物，均系国家一级出土文物；倒卖“Y”形器一件（编号585）、玉镯一对（编号64、65）；帮助他人倒卖马蹄筒三件（编号187、188、189）。计6件文物，其中国家一级出土文物5件，国家二级出土文物1件。被告人季小晶获违法所得款3.3万元。
另查明，本案在侦查期间，朝阳市公安局在季小晶家另外扣押文物52件。审理过程中，被告人季小晶自愿将朝阳市公安局在其家扣押的此52件文物上缴国家。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、立案决定书、案件来源及抓捕经过，证明案发和抓捕被告人季小晶的经过。
2、搜查笔录、朝阳市公安局扣押决定书、扣押清单，发还清单、扣押手续说明证实朝阳市公安局扣押被告人季小晶涉案文物6件及非涉案文物52件。
3、辽宁省文物保护中心编号2015202、编号2014054、编号2015045、编号2015094鉴定意见、涉案文物清单、文物照片，证实文物等级及数量的事实。
4、辽宁省文物保护中心编号2015202鉴定意见、文物移送清单、文物照片、季小晶自愿上缴文物的申请，证实朝阳市公安局另外在季小晶家扣押52件文物及季小晶自愿上缴的事实。
5、户籍证明证实被告人季小晶主体身份的事实。
6、（2012）喀刑初字第100号刑事判决书，缓刑执行通知书证实被告人季小晶于2012年8月8日因赌博罪被内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元。缓刑日期2012年8月8日至2014年8月7日。
7、中国农业银行已销户活期账户查询单证实杨某某于2014年06月19日转款19万元。
8、指定管辖函一份证实该案已由朝阳市中级人民法院指定给朝阳县人民法院管辖。
9、证人证言
（1）证人郭某某的证言，证实2014年五六月份的一天，其通过孟某某以75万元的价格从季小晶处购买一个Y形器的事实。
（2）证人孟某某的证言，证实其知道郭某某想购买玉器，又得知季小晶有一玉器出售，便与郭某某到季小晶家，郭某某以75万元的价格购买季小晶一个Y形器的事实。
（3）证人王某某的证言，证实Y形器是王某某伙同姚玉飞、冯杰在喀左县小河湾盗墓所得，冯杰将Y形器以72万元价格卖给赤峰市季小晶的事实。
（4）证人冯杰的证言，证实自己卖给季小晶的镯子、Y形器都是在喀左小河湾盗掘出土，并告知季小晶这些东西是其挖出来的事实。
（5）证人刘某某的证言，证实其在内蒙古赤峰市敖汉旗四家子经营一家博物馆，2013年，以6万元价格购买季小晶的一对玉镯子，后被公安机关扣押的事实。
（6）证人王某甲的证言，证实姚玉忠与季小晶相识，季小晶是在赌场上放高利贷的，也倒卖古董的事实。
（7）证人张某某的证言，证实季小晶欠王某某钱，将一个马蹄筒放在王某某处作抵押，其在王某某处拿回一个玉桶交给公安机关的事实。
（8）证人王某某的证言，证实季小晶欠自己钱，将一个马蹄筒抵押在自己手里后来让其妻子取回的事实。
（9）证人李某甲的证言，证实在季小晶等人的帮助下，其将3件马蹄筒卖掉，一共卖了19万元钱。其收到12万元，剩下7万季小晶借去到现在未还的事实。
（10）证人杨某某的证言，证实自己通过季小晶从李某甲手花19万买过三个马蹄筒的事实。
（11）证人丁起义、田亚光的证言均证实了杨某某、季小晶、李某甲拿着三件红山文化玉器马蹄筒过来卖，其没有购买的事实。
（12）证人张某甲的证言，证实三件马蹄筒系姚玉忠抵押到张某甲手中，后张某甲让李某甲帮忙卖掉，给自己不到20万元钱的事实。
（13）证人张某乙的证言，证实自己替其哥哥张某甲与姚玉忠签过一个抵押合同，以八件玉器做抵押借款30万元及后来李某甲通过其卡给张某甲汇过钱的事实。
10、被告人季小晶的供述证实，2011年4月至2014年夏天期间，购买姚玉忠璧形佩一件、玉璧一件、马蹄筒一件，在冯杰手中以2.5万元购买一对玉镯，以7.9万元购买玉镯一件。买这些玉器是收藏，如果碰上价格合适，能挣点钱就卖掉的事实。又证实，其以72万元的价格购买冯杰等人“Y”形器一件，并以75万元的价格将该件文物卖给赤峰人郭某某；以5.7万元购买红山时期的玉镯一对，又以6万元的价格卖给内蒙古龙源博物馆馆长刘某某；以19万元的价格帮助他人将三件马蹄筒卖给赤峰市敖汉旗人杨某某的事实。
以上证据，均经开庭质证，客观真实，足以认定。
本院认为，被告人季小晶以牟利为目的，自己倒卖或帮助他人倒卖国家禁止经营的珍贵出土文物多件，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人季小晶购买国家禁止买卖的国家一级出土文物6件尚未出售，系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；季小晶帮助他人出售编号为187、188、189马蹄筒三件，属共同犯罪，在此犯罪中，季小晶所起作用较小，属从犯，可从轻处罚；季小晶因其犯赌博罪被判处缓刑，在缓刑考验期间，多次倒卖文物，并构成犯罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。对被告人季小晶及辩护人关于季小晶帮助他人贩卖，及未出卖的文物，不构成犯罪的辩解及辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十九条，第七十一条，第七十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院[2012]喀刑初字第100号刑事判决书主文对被告人季小晶宣告的缓刑。
二、被告人季小晶犯倒卖文物罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金40万元。与前罪所判有期徒刑一年，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币45万元。已缴纳5万元，剩余40万元于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月9日起至2022年8月8日止）。
三、追缴被告人季小晶违法所得3.3万元，上缴国库。
四、随案移送由朝阳市公安局扣押的涉案文物编号为2679的玉镯一件、编号为2681璧形佩一件、编号为2682的玉镯一件、编号为2683的玉镯一件、编号为2685的玉璧一件、编号为2754号马蹄筒一件，合计6件予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘凤芹
审 判 员 陈 刚
人民陪审员 赵晓飞
二〇一七年四月一日
书 记 员 于 蕾