北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2385号
上诉人（原审原告）广东东鹏陶瓷股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾三路8号首层1号。
法定代表人何新明，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人曹丽丽，女，1986年1月20日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，该委员会审查员。
原审第三人开平市东鹏卫浴实业有限公司，住所地广东省开平市水口镇兴宁南路86-88号。
法定代表人谭欣源，总经理。
上诉人广东东鹏陶瓷股份有限公司（简称广东东鹏公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1712号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
第1213479号“东鹏DONGPENG及图”商标（简称引证商标，见本判决书附图）由广东东鹏公司于1997年8月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，1998年10月7日该商标被核准注册，核定使用商品为第11类洗脸盆、浴室装置、沐浴用设备、淋浴器、澡盆、坐浴澡盆、洗澡盆、抽水马桶。经续展该商标专用期限至2018年10月6日。
第1566637号“东鹏DONGPENG及图”商标（简称争议商标，见本判决书附图）由开平市东鹏卫浴实业有限公司（简称开平东鹏公司）于2000年1月19日向商标局提出注册申请，于2001年5月7日被核准注册，核定使用在第11类龙头、水龙头、自来水龙头垫圈、自来水设备的调节和安全附件、压力水箱、卫生设备用水管、水管龙头、进水装置、龙头防溅喷嘴、自动浇水装置商品上，经续展专用期限至2021年5月6日。
2011年1月26日，广东东鹏公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请，其主要理由为：广东东鹏公司对“东鹏”商标享有在先权利，争议商标构成对其商标的抢注并构成对其商号权的损害，争议商标的注册与使用易造成不良的社会影响。广东东鹏公司的引证商标是驰名商标，争议商标系对引证商标的抄袭复制，广东东鹏公司请求商标评审委员会撤销争议商标。
广东东鹏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、营业执照；2、争议商标与引证商标档案；3、广东东鹏公司在全国各地的专卖店照片、销售发票，其中多数照片未显示拍摄时间，其余显示的时间均在争议商标申请日之后，销售发票的形成时间亦在争议商标申请日之后；4、引证商标广告证据，其中大部分证据形成于争议商标申请日之后；5、广东东鹏公司获得的各项荣誉，其中仅两份形成于争议商标申请日之前，2005年12月21日商标局认定第19类建筑砖瓦上的“东鹏DONGPENG及图”商标为驰名商标，2007年3月19日广东省工商行政管理局认定引证商标为广东省著名商标；6、广东东鹏公司被侵权案例。
2012年8月27日，商标评审委员会作出商评字［2012］第35457号《关于第1566637号“东鹏DONGPENG及图”商标争议裁定书》（简称第35457号裁定），认定：根据2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第二款、第三款的规定，本案争议商标2001年5月7日核准注册，广东东鹏公司提起争议的时间为2011年1月26日，广东东鹏公司提起争议的时间距争议商标核准注册日已超过五年。广东东鹏公司提交的证据不能证明开平东鹏公司具有恶意或者采用了不正当手段，且广东东鹏公司的“东鹏及图”商标被认定为驰名商标的时间晚于争议商标注册申请日，其提交的证据大部分形成于争议商标申请日之后，在案证据不足以证明在争议商标申请注册前其“东鹏”商标在争议商标申请注册前已为相关公众所熟知，成为驰名商标。故广东东鹏公司的争议理由不能成立。另外，争议商标并非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，无证据表明争议商标的注册与使用易产生不良的社会影响。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
广东东鹏公司不服第35457号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，广东东鹏公司提交了四组共70份证据：1、广东东鹏公司及其关联公司的荣誉证书，除部分形成时间晚于争议商标注册申请日以外，大多数影响力范围仅及于广东省。2、媒体报道，其形成时间大多晚于争议商标注册申请日。3、引证商标的销售证据，其中发票和销售合同能够对应的数额为130余万元，资产评估证据系单方委托制作。行业协会的证明显示：广东东鹏公司原名“佛山市石湾东鹏陶瓷集团有限公司”，其“东鹏”牌陶瓷卫浴洁具在1997-2000年度期间产销量排名一直在广东省位列前茅。4、开平东鹏公司具有恶意的证据，包括民事判决书、行政处罚决定书、企业工商查询信息等，其显示：开平东鹏公司法定代表人谭欣源曾于2000年1月起经营佛山市石湾区俊发水暖器材经营部，其经营场所位于石湾镇中二路陶瓷世界内。上述证据用以证明其法定代表人在成立该主体前，一直从事陶瓷等相关产品的销售，熟知广东东鹏公司的品牌，该公司不但申请了与广东东鹏公司相同、近似的商标，在实际经营过程中也极力攀附广东东鹏公司的商誉，其注册争议商标实属恶意。
在一审庭审过程中，广东东鹏公司认可：在评审过程中，其仅以争议商标注册证证明开平东鹏公司在注册时具有恶意，其余证明恶意的证据均为一审诉讼中提交。
上述事实有争议商标和引证商标档案、争议申请书、第35457号裁定、当事人提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：
本案争议商标的核准注册日是2001年5月7日，而广东东鹏公司提起争议的时间为2011年1月26日，其依据《商标法》第二十八条、第三十一条在先商号权提起争议的时间距争议商标注册日已超过5年的争议期限，故其相关理由不能成立。
根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标违反《商标法》第十三条规定的，且具有恶意注册情形的，驰名商标所有人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的不受5年的时间限制。首先，应判断开平东鹏公司注册争议商标是否具有恶意。广东东鹏公司在一审诉讼中明确认可其在评审阶段仅提交了争议商标的注册证，仅凭该注册证尚不足以证明开平东鹏公司在注册时具有恶意。广东东鹏公司在一审诉讼阶段提交的证据并非商标评审委员会作出第35457号裁定的依据，依法本不应采信，但本案系商标争议诉讼，如果不采信上述证据，广东东鹏公司将无后续程序予以救济，故对其新证据予以接受。从广东东鹏公司提交的企业工商查询信息等可以看出，开平东鹏公司法定代表人以前经营的个体工商户与广东东鹏公司当时的经营地点位于同一地区，且作为同业经营者，其理应知悉当时在广东省已经具有一定知名度的广东东鹏公司品牌，开平东鹏公司申请注册了与广东东鹏公司近似的商标，可以认定其具有恶意。其次，应判断引证商标是否构成驰名商标。争议商标的文字部分“东鹏DONGPENG”与引证商标的文字部分基本相同，构成对引证商标的复制、摹仿，焦点问题在于引证商标在争议商标申请日前是否构成驰名商标。广东东鹏公司在评审阶段提交的证据大部分形成于争议商标申请日之后，而广东东鹏公司的“东鹏及图”商标被认定为驰名商标的时间晚于争议商标注册申请日5年有余，且并非本案的引证商标，故上述证据不足以证明在争议商标申请注册前引证商标已为相关公众所熟知，成为驰名商标。广东东鹏公司在一审诉讼过程中提交的证据，其中的媒体报道形成时间大多晚于争议商标注册申请日，相关荣誉证书中有少部分形成时间晚于争议商标注册申请日，其余大多数影响力范围仅及于广东省，而销售证据中发票和销售合同能够对应的数额仅为130余万元，行业协会的证明仅限于广东省范围内，资产评估证据系单方委托制作，其真实性难以认可。因此，上述诉讼中提交的证据亦不足以证明在争议商标申请注册前引证商标已为相关公众所熟知，成为驰名商标。因此，广东东鹏公司基于《商标法》第十三条第二款的争议理由亦不能成立。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案争议商标为“东鹏DONGPENG及图”，其所表示的内容并没有贬义或其他消极含义，不会产生《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。广东东鹏公司有关争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张不能成立。
综上，商标评审委员会作出第35457号裁定的主要证据充分，适用法律准确，审查程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第35457号裁定。
广东东鹏公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第35457号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定并由其承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、开平东鹏公司注册争议商标具有恶意，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，一审法院对此事实认定错误，应予撤销；二、开平东鹏公司注册争议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款的规定，应予撤销。
商标评审委员会、开平东鹏公司服从原审判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
根据《商标法》第四十一条第二款的规定，已经注册的商标违反《商标法》第十三条规定的，且具有恶意注册情形的，驰名商标所有人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标的不受5年的时间限制。从广东东鹏公司在一审诉讼中提交的企业工商查询信息等可以看出，开平东鹏公司法定代表人以前经营的个体工商户与广东东鹏公司当时的经营地点位于同一地区，且作为同业经营者，其理应知悉当时在广东省已经具有一定知名度的广东东鹏公司品牌，开平东鹏公司申请注册了与广东东鹏公司近似的商标，可以认定其具有恶意。本案争议商标的核准注册日是2001年5月7日，而广东东鹏公司提起争议的时间为2011年1月26日，鉴于开平东鹏公司注册争议商标具有恶意，故广东东鹏公司依《商标法》第十三条的规定提起争议可不受5年的限制。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”广东东鹏公司认为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，该主张成立的事实要件之一是其引证商标在争议商标注册之日前已成为驰名商标。广东东鹏公司在评审阶段提交的证据大部分形成于争议商标申请日之后，而广东东鹏公司的“东鹏及图”商标被认定为驰名商标的时间晚于争议商标注册申请日5年多，且并非本案的引证商标，故上述证据不足以证明在争议商标申请注册前引证商标已为相关公众所熟知，成为驰名商标。广东东鹏公司在一审诉讼过程中提交的证据中，媒体报道的形成时间大多晚于争议商标注册申请日，荣誉证书有些形成时间晚于争议商标注册申请日，其余大多数影响力仅及于广东省，销售证据中发票和销售合同能够对应的数额为130余万元，行业协会的证明仅限于广东省范围内，资产评估证据系单方委托制作，其真实性难以认可。因此，上述证据亦不足以证明在争议商标申请注册前引证商标已为相关公众所熟知，成为驰名商标。综上，广东东鹏公司关于争议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款之规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的标志不得作为商标使用。该款规定的是撤销商标注册的绝对事由，其中的“社会主义道德风尚”系指我国人们共同生活及其行为的准则、规范及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；“其他不良影响”系指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标为“东鹏DONGPENG及图”，其所表示的内容并没有贬义或其他消极含义，不会产生《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。广东东鹏公司关于争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
广东东鹏公司上诉还认为争议商标的注册违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。但是，广东东鹏公司在商标评审阶段提出的争议理由并不涉及《商标法》第四十一条第一款的规定，商标评审委员会和原审法院亦未审理，故该项上诉理由不属于本案二审的审理范围，本院不予评述。
综上，原审判决和第35457号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。广东东鹏公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东东鹏陶瓷股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 张梦娇