河北省迁西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0227刑初85号
公诉机关河北省迁西县人民检察院。
被告人张某某1，男，1968年1月25日出生于河北省迁西县，汉族，大专文化，农民，中共党员，原迁西县栗树湾子村党支部书记，捕前住迁西县。因本案于2014年6月21日被迁西县公安局刑事拘留，2014年7月4日经迁西县人民检察院批准，同日被迁西县公安局执行逮捕。2014年12月31日被迁西县人民检察院取保候审（羁押6个月10日）。2015年12月12日被迁西县公安局刑事拘留，同年12月21日被迁西县人民检察院批准，次日被迁西县公安局执行逮捕。
辩护人许晓晖，河北陈华律师事务所律师。
河北省迁西县人民检察院以迁西县院公诉刑诉（2016）19号起诉书指控被告人张某某1犯职务侵占罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。因案件需要补充侦查，迁西县人民检察院建议延期审理，2016年7月7日补充侦查完毕，建议恢复审理。因案情复杂，经上级法院批准延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。迁西县人民检察院指派检察员才秀娥出庭支持公诉，迁西县鑫汇金矿有限公司诉讼代理人王兴、被告人张某某1及辩护人许晓晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年7月至2012年年底，被告人张某某1在担任迁西县鑫汇金矿有限公司栗树湾子坑口负责人期间，利用职务之便，以坑口生产建设之名多次支取现金1777548元，其中用于坑口建设支出828076元，个人工资20万元，为公司支付各项费用127000元，其余622472元被被告人张某某1非法占有。
2012年底至2013年3月份，鑫汇公司投资人李某1与姜某商议鑫汇公司整体转让事宜，被告人张某某1为达到非法占有目的，隐瞒事实、虚构垫付开支项目，以为坑口生产垫付各项开支及垫付工程费用170万元为由，同李某1签订了补助费用为580万元的协议书。2013年3月29日应李某1要求，由姜某垫付100万元作为履行580万元补偿协议的先期款给付了被告人张某某1。上述170万元中实际只应付被告人张某某1工资62万元，其余108万元欲非法占为已有。
综上，被告人张某某1共非法侵占公司财产1702472元，其中既遂622472元，未遂108万元。针对指控事实，公诉机关提供了相关证人证言，唐山永大会计师事务所审计报告，公安机关提取的被告人张某某1从原鑫汇金矿财务室支领现金单据等证据，认为被告人张某某1之行为已构成职务侵占罪。特提起公诉，请依法判处。
迁西县鑫汇金矿有限公司代理人王兴的意见是：唐山永大会计师事务所出具的报告书客观真实，足以认定被告人张某某1的犯罪事实，明确表明被告人张某某1在担任栗树湾子金矿负责人期间长期侵占公司资金的事实，对被告人张某某1辩称为公司垫付资金的票据被洪水冲走的说法不能成立。如果被告人张某某1自愿认罪，并退赔公司财产损失，公司会给予被告人张某某1谅解，被告人张某某1拒不悔罪，请法院依法判决。
被告人张某某1辩称，1、自己没有非法占有公司财物的故意，为公司垫付资金的票据于2012年7月21日因发洪水被冲走，未能及时向公司报账。2、本案迁西县人民检察院曾因存疑作出不起诉决定书，认定公安机关错抓，检察院错捕，可以申请国家赔偿。3、唐山永大会计师事务所审计的项目不全，应把签订的580万元协议包含在内。公司还应欠自己钱。4、姜某给付100万元不是自己索要，到目前李某1应欠自己480万元。综上，认为自己不构成犯罪。
辩护人许晓晖的意见是，1、唐山市永大会计师事务所的唐永审字（2014）051号审计报告不能作为证据使用。一是姜某无权提交李某1、赵某经营期间的财务资料。二是提交的财物资料不全面。三是公诉机关不能举证证明姜某提交给审计部门的账目具有全面、真实可靠性。
2、审计报告程序不合法。按司法鉴定管理相关规定，每项司法鉴定业务应由三名以上人员参与鉴定，而唐山永大会计师事务所出具的报告结论只有两名鉴定人员。
3、唐山永大会计师事务所审计报告已被迁西县人民检察院不起诉决定书所否定，应对迁西县鑫汇金矿有限公司全部账目进行审计核实。
4、公诉机关指控被告人张某某1侵占622472元不能成立。理由是被告人张某某1自2003年4月3日起就开始经营栗树湾子金矿，因经营管理及采矿权发生变化，被告人张某某1曾于2009年7月10日、2013年3月7日与原迁西县鑫汇金矿有限公司法人、实际投资人签订协议，表明双方之间存在着民事纠纷，在纠纷未决情况下，指控被告人张某某1侵占公司现金证据不足。
5、公诉机关指控被告人张某某1欲将108万元非法占为己有证据不足，不能成立。2013年3月7日，李某1与被告人张某某1签订的580万元补偿协议是双方真实意思表示，本案属劳务纠纷，应由民法调整，不应由刑法调整。
综上意见，公诉机关指控被告人张某某1犯职务侵占罪证据不足，被告人张某某1不构成任何犯罪。
经审理查明，2003年4月3日，被告人张某某1与迁西县汉儿庄乡经济联合社签订了一次性转让栗树湾子金矿采矿协议书，协议规定，被告人张某某1向汉儿庄乡缴纳采矿权转让费2万元，采矿证照由被告人张某某1自行办理。迁西县鑫汇金矿有限公司接管栗树湾子金矿后，公司法定代表人赵某与被告人张某某1于2009年7月10日签订了协议书，该协议书主要条款规定，被告人张某某1坑口区域内的承包地、全部井巷工程及设备设施全部归鑫汇金矿有限公司使用，作为补偿，鑫汇金矿有限公司给付被告人张某某125万元。自签订协议之日，鑫汇金矿有限公司聘被告人张某某1为栗树湾子金矿负责人，负责管理该金矿坑口的安全生产，基础设施建设、工人管理等工作。并约定，从该矿正式供炸药生产后，鑫汇金矿每月支付被告人张某某1工资2万元。栗树湾子坑口于2011年11月份停产。在此期间，被告人张某某1多次以在建生产名义从鑫汇金矿支取现金。鑫汇金矿负责人及财会人员多次督促被告人张某某1持票据到公司销账，到案发被告人张某某1一直未到原鑫汇金矿有限公司报账。2014年6月16日，经唐山永大会计师事务所审计，2009年7月至2012年底，被告人张某某1在担任迁西县鑫汇金矿有限公司栗树湾子坑口负责人期间，利用职务之便，多次以购买基建材料，工程结算、发放工资、运费、工程所需设备材料等名义，从鑫汇金矿预支款1777548元。其中用于栗树湾子金矿坑口建设支出828076元，张某某1尚存公司现金949472元，扣除被告人张某某1支领的工资20万元，以及张某1所称为被告人张某某1代支的10万元，被告人张某某1非法侵占鑫汇金矿有限公司现金649472元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人赵某（原鑫汇金矿有限公司法定代表人）证实，2009年7月，鑫汇金矿有限公司与张某某1达成收购栗树湾子坑口协议后，鑫汇金矿与张某某1无任何关系，公司没有张某某1股份，公司聘张某某1为栗树湾子坑口负责人，管理坑口安全生产和外事调解，公司经商量，从正式供药生产后，每月给张某某1工资2万元，不供药或停产不给工资。证实栗树湾子坑口工程设备投资、基础设施建设、工人工资、工程费用、运费等均是鑫汇金矿出资，大约投入一千多万元。张某某1支领的现金是以该公司正常生产经营所需各项费用名义支取的，其支款由公司投资人李某1同意、自己签字后到财务支取。证实张某某1未给公司垫付过资金，公司不欠张某某1钱，在公司账上严重超支。证实栗树湾子坑口工人宿舍建设都是公司投入的，由刘晓庆和张某某1经手。证实李某1与张某某1签订580万元协议之事自己不清楚，但知道这件事。证实张某某1在管理栗树湾子金矿期间，公司没给张某某1按月发放工资。也没发够工资，梨树湾子坑口于2011年11月份停产。
2、证人李某1（原鑫汇金矿有限公司投资人）证实：张某某1与栗树湾子坑口没有任何关系，李某1与张某某1不是合作关系，而是雇用关系。从2009年底，公司让张某某1负责管理栗树湾子金矿坑口全面工作，包括工人管理、日常安全生产经营。证实张某某1自2009年至2012年底管理栗树湾子坑口以后，一直未向公司报过账。在张某某1负责坑口管理期间，在重大事情上都要向公司法人赵某和自己汇报请示，二人同意后才能实施。张某某1支领的现金均是以栗树湾子金矿生产经营，基础设施建设、运费等名义支领的。公司从矿点供炸药后，每月给张某某12万元，每年20万左右。2012年12月份姜某在找自己商量购买鑫汇金矿有限公司股份后，张某某1多次找到自己要相关补偿，索要600万元，公司本着息事宁人，方便生产的态度，自己便答应给其580元，大约是于2013年3月份，当时张某某1口述由付某起草的协议，之后自己和张某某1在协议上签了字，因为自己相信张某某1，对协议条款的真实性没进行核实。当时因手中没钱，就让付某找姜某替公司垫付100万元给了张某某1。过了一段时间，姜某将鑫汇金矿有限公司收购，自己将鑫汇金矿有限公司部分债权债务及所有资产转让姜某，其中包括自己与张某某1签订的580万元协议债务。
3、证人付某（原鑫汇金矿有限公司工作人员）证实：2009年7月10日，张某某1与鑫汇金矿法人赵某签订了一份协议，由鑫汇金矿给付张某某125万元，以后张某某1负责给我们管理栗树湾子坑口，正式供药施工后，公司每月给张某某12万元。迁西县鑫汇金矿有限公司转让给姜某期间，张某某1拿着一个账单找到李某1，要求解决自己垫付各种开支费用及每月2万元工资等问题，共计费用600万元，2013年初，张某某1再次找到李某1时，李某1答应给张某某1580万元，双方签订了一份协议，当时各项数额是张某某1口述的，自己按照张某某1说的理由列了六项，每项多少钱是张某某1说的，自己写上去的，之后李某1和张某某1在协议上签了字，甲乙双方各一份，几天后，自己找到姜某，让其替我们公司垫付100万元给付张某某1，李某1把岔沟采区包括栗树湾子坑口全部转给了姜某，包括所有的债权债务，其中也包括李某1与张某某1签订的那份580万元债务。自己让公司会计刘某将公司与张某某1的收支账目进行核实，从账面上看，公司根本不欠张某某1钱，他还有100多万余额超支。
4、证人张某1（原鑫汇金矿有限公司栗树湾子金矿管理人员）证实，自己于2010年2、3月份至2012年4月，在栗树湾子金矿坑口负责管理工作，具体负责栗树湾子坑口井下安全生产、设备的申报、日常生产采购、生活开支等所需材料，均与张某某1商量，李某1告知自己，必须由自己向公司申报。经自己手购买、公司才能报销，别人申报的购买的，一律不予报销，大项开支先搞预算，请示赵某和李某1二人同意后，公司就拨款，然后由自己把各项开支拿到公司下账。证实栗树湾子坑口搞过基建工程，公司已把开支全部结算清楚，不欠任何人钱，在自己和张某某1共同管理栗树湾子坑口期间，张某某1没为坑口生产垫付过资金。证实自己两次代张某某1从公司支取现金分别为5万，共计10万元，都给了张某某1。
5、证人刘某（原鑫汇金矿有限公司会计）证实，经核实，张某某1从公司支取现金超支一百余万元，一直没有任何票据拿回公司进行报账，张某某1支走的现金都有支款记录，记录上都有张某某1签字，张某某1支取的每一笔钱都得通过李某1同意、赵某签字后，张某某1才能把钱支走，公司向张某某1要过票据，自己也向张某某1要过好多次，但张某某1始终没拿票据过来销账，证实工资表上没有张某某1工资，没给张某某1发过工资，从账面上看，公司不欠张某某1钱，也没听说公司欠张某某1钱。
6、证人姜某（现鑫汇金矿有限公司投资人）证实，2012年12月份，自己与李某1商量购买鑫汇金矿股份事宜，2013年2月组织工人对栗树湾子坑口抽水时遭到张某某1阻拦，2013年3月中旬，付某通知自己说张某某1与李某1达成协议，并拿来一份张某某1和李某1签订的协议书，付某告诉先给张某某1100万元，张某某1就不捣乱了，2013年7月1日与李某1签订鑫汇金矿有限公司转让协议书，李某1将鑫汇金矿有限公司的部分债权债务及所有资产一次性转让给自己，其中包括580万元协议规定的债务。在公司组织生产时，张某某1向自己索要480万元，经查看张某某1与汉儿庄乡经济联合社、原鑫汇金矿有限公司法人赵某签订的协议，发现自己被骗了，故报警张某某1骗了自己100万元。
7、证人吴某、李某2（二人均系原鑫汇金矿栗树湾子坑口工作人员）证实，2009年张某某1负责管理栗树湾子坑口生产，该坑口所需一切生产设备材料均由其二人负责购买采购，李某1的迁西县鑫汇金矿有限公司接手栗树湾子坑口后，坑口的原有设备公司都没使用，全部换的新设备。
8、证人纪某（原迁西县汉儿庄乡经济联合社主任）证实，经乡党委、政府同意将栗树湾子金矿采矿权一次性转让给张某某1，张某某1出转让费2万元，办理证照及违法处理由张某某1承担。汉儿庄乡经济联合社与张某某1于2003年4月3日签订转让协议。
9、迁西县公安局委托唐山永大会计师事务所出具的审计报告。该报告审计内容是原迁西县鑫汇金矿有限公司所属栗树湾子坑口2009年至2012年度的财务收支及固定资产购置情况。该报告书阐明自2009年7月鑫汇金矿筹建栗树湾子坑口，责成张某某1为负责人。至2012年末栗树湾子坑口已打坚井3眼，井深200米，平巷200米，累计采掘金矿石30000吨，该报告审计栗树湾子坑口财务收支情况是：张某某1在栗树湾子坑口建设中，共从鑫汇金矿预支款1777548元，坑口建设支出828076元，张某某1尚存公司现金949472元（含2010年8月24日、2011年5月19日张某1代支两笔50000元，共计100000元，以及2011年11月25日被告人张某某1支现工资200000元）。报告审计栗树湾子坑口固定资产情况是：2009年7月至2012年底，栗树湾子坑口固定资产原值为10412924.67元，其中机械设备112台套，原值722192元；井巷工程原值9345814.27元；房屋及建筑物170平米，原值293828.4元，电缆工程950米，原值51090元，机械设备及电缆的购置，经办人为吴某、李某2、张某1；井巷工程，经办人为吕作润，房屋及建筑物，经办人为建房承包者，该报告书详列了张某某1自2009年至2012年末各年度栗树湾子坑口收支情况以及固定资产投资明细情况，证实了张某某1侵占公司现金数额，以及公司购置固定资产明细情况由他人经手的事实。
10、公安机关提取的被告人张某某1在管理栗树湾子坑口期间，以在建工程生产、运费、材料设备购置、工资等名义从鑫汇金矿支领的现金支条、收据及鑫汇金矿出具的记账凭证等。
11、公安机关调取的被告人张某某1与迁西县汉儿庄乡经济联社签订的责任地（树）有偿使用合同书、栗树湾子金矿采矿权一次性转让协议书；2009年7月10日，张某某1与迁西县金汇金矿有限公司法人赵某签订的协议书；与李某1签订的580万元补偿协议书；迁西县鑫汇金矿与汉儿庄乡栗树湾子村第一生产组签订的补偿协议，鑫汇金矿发放工人工资表等；证实被告人张某某1与原鑫汇金矿有限公司存在着民事纠纷。
12、证人谢淑莹、孟某、张某2、张某3、任某、吕某、邵某、龚某1、龚某2等人的证言均证实在2009年左右，张某某1购买建筑材料、饭店吃饭以及在栗树湾子坑口务工期间结过工资、算过账，证实被告人张某某1在其管理栗树湾子坑口期间与鑫汇金矿存在着民事纠纷。
13、迁西县公安局制作的被告人张某某1负责管理的栗树湾子坑口现场勘验检查笔录、现场图。
14、公安机关调取的迁西县鑫汇金矿有限公司企业法人营业执照、国土资源部颁发的采矿许可证等书证。
15、被告人张某某1的户籍证明。
16、被告人张某某1的供述与辩解等。
综合分析上述证据，被告人张某某1在担任迁西县鑫汇金矿有限公司栗树湾子金矿坑口负责人期间，利用职务之便支取的现金数额及非法占有现金的数额亦经唐山永大会计师事务所审计，并作出结论，该审计报告具有客观、真实性，并得到原鑫汇公司法定代表人、实际投资人及相关管理人员所证实，此阶段被告人张某某1犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。对于李某1将迁西县鑫汇金矿有限公司整体转让姜某后，被告人张某某1与李某1达成580万元补偿协议，公诉机关将该协议第五项作为指控被告人张某某1构成犯罪的依据，从汉儿庄乡经济联合社主任纪某、原鑫汇金矿有限公司法定代表人赵某、实际投资人李某1与被告人张某某1达成的协议书以及公诉机关提供的其他相关证人证言分析，被告人张某某1与原鑫汇金矿有限公司存在着民事纠纷，起诉书第二起指控被告人张某某1构成犯罪事实不清，证据不足。
本院认为，被告人张某某1身为公司管理人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张某某1第一起犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对唐山永大会计师事务所审计报告中列支的被告人张某某1支取工资20万元项目，有证据证实被告人张某某1工资未发放，以及张瑞兵称代被告人张某某1支领的10万元现金，被告人张某某1予以否认，此两笔不应认定为被告人张某某1的犯罪数额。应在审计报告中所明确被告人张某某1占有公司现金总额中予以扣除。起诉书以被告人张某某1与李波签订的580万元补偿协议相关条款作为依据，指控被告人张某某1欲侵占108万元，证据不足，指控构成犯罪不妥。一是该协议得到了李波认可；二是从公诉机关提供的证据分析，被告人张某某1与原鑫汇金矿有限公司在矿山转让、征地、树、道路、工资发放等存在着民事纠纷，该协议的真实性、客观性有待通过合法途径予以确认，协议规定的内容系民法调整范畴。对于被告人张某某1违法所得的一切财物，应当予以追缴，给被害单位迁西县鑫汇金矿有限公司造成的经济损失责令退赔。对于鑫汇金矿有限公司代理人提出，被告人张某某1利用工作之便非法占有公司财物，应依法追究被告人张某某1刑事责任的意见，本院予以支持。对被告人张某某1及其辩护人提出为鑫汇金矿垫资票据被突发洪水冲走、鑫汇金矿仍欠被告人张某某1480万元、唐山永大会计师事务所审计项目不全以及该案系民事纠纷，在纠纷未决情况下，指控被告人张某某1侵占公司现金证据不足，全案不构成任何犯罪意见，经查，被告人张某某1在栗树湾子金矿转让、生产及相关补偿等方面与原鑫汇金矿有限公司存在着民事纠纷，纠纷的解决应通过正当合法途径解决，但被告人张某某1以职务便利非法占有鑫汇金矿合法财产事实清楚，证据确实充分，其犯罪行为与民事纠纷二者之间无任何关联，对被告人及辩护人提出被告人张某某1不构成犯罪的意见，不予采纳。对被告人及辩护人提出唐山永大会计师事务所出具的审计报告审计项目不全、不合法意见，经查，唐山永大会计师事务所是具有合法资质的鉴定机构，该机构接受迁西县公安局委托，对鑫汇金矿所属栗树湾子坑口2009年7月至2012年底，被告人张某某1任该坑口负责人期间的财务收支及固定资产的购置情况进行了全面审计，公安机关送检的此阶段鑫汇金矿财务账目齐全，唐山永大会计师事务所出具的审计报告客观真实，对被告人及辩护人提出审计报告不合法意见，缺乏证据支持，不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控被告人张某某1欲将108万元非法占为已有，证据不足，不构成犯罪意见，经查有相关证据支持，本院予以支持，对辩护人提出的其它意见，无证据和法律依据支持，不予采纳。为保护公司的财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十六条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定，判处决如：
一、被告人张某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
二、被告人张某某1给迁西县鑫汇金矿有限公司造成649472元损失责令退赔。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2015年12月12日起至2018年6月1日止。
退赔款于判决生效后十日内给付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨有保
审 判 员 赵胜民
人民陪审员 赵海丽
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 孙淑娟