河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1255号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州远东耐火材料有限公司，住所地河南省新密市。
法定代表人龙沾卫，任该公司董事长。
委托代理人赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人开金伟，任该公司经理。
委托代理人黄秋丽，河南杰瑞律师事务所律师。
委托代理人董兆，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人郑州远东耐火材料有限公司（以下简称郑州远东公司）与被上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称安徽钢结构公司）建设工程合同纠纷一案，安徽钢结构公司于2014年4月21日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求：1、判令郑州远东公司支付剩余工程款359034元，支付违约金154738.63元（暂算至2014年3月31日，自2014年4月1日至判决限定的付款之日按日万分之五计算），暂共计513772.63元；2、本案的诉讼费用由郑州远东公司负担。郑州远东公司于2014年5月22日向河南省新密市人民法院提起反诉，请求：1、判令安徽钢结构公司支付郑州远东公司延迟交工违约金30万元；2、判令安徽钢结构公司支付郑州远东公司树脂砂微波炉车间、房顶彩瓦屋面漏雨维修费334982元及其他损失费用；3、本案反诉费用由安徽钢结构公司承担。河南省新密市人民法院于2015年5月19日作出（2014）新密民二初字第334号民事判决。郑州远东公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人郑州远东公司的委托代理人赵奎刚，被上诉人安徽钢结构公司的委托代理人黄秋丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月14日，郑州远东公司与安徽钢结构公司签订一份《工程承包合同》。安徽钢结构公司承建郑州远东公司树脂砂车间厂房的钢结构设计，原材料采购，制造，运输，安装。合同约定该工程总造价2255680元。工期45天。本工程质量要求达到国家相关规范的合格标准。承包方发出工程竣工通知后，承包方开始对工程进行保修，保修时间为一年，保修期满后7日内，发包方一次性给付留滞的质保金，本合同签订后三日内，发包方应支付合同总价款的20%作为预付款，计451136元，第一批钢构件进场后五日内支付合同总价款40%为工程进度款，计902272元。本工程围护材料（屋面或墙面）进场后五日内，支付合同总价款的25%作为进度款，计563920元。工程竣工验收完之后三日内，支付合同总价款的12%计270681元，留合同总价的3%计67670元作为一年质保期的保证金，待质保期满后三天内付清。发包方应对整体完工工程作最终验收，最终验收应在收到整体竣工通知后十天内进行。逾期不验收的，不影响工程款的支付。工程竣工验收后，发包方可使用。如未经验收，发包方擅自使用或提前使用的视为工程验收合格，本工程自验收合格之日起，保修一年。在规定的保修期内，凡因承包方的原因造成层面墙体渗漏等质量缺陷由承包方无偿保修。承包方工程质量不符合设计要求的，负责无偿修理，由于承包方过错不能按合同约定的期限交付使用的每天按工程总价的万分之五偿付逾期违约金。工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，发包方应按工程应付款每日万分之五支付违约金。该合同并约定了其他事宜。
2011年3月8日双方签订了钢构工程合同附件，约定本工程总造价的50%款，由安徽钢结构公司开17%的增值税发票，其余50%款开具一般建筑安装发票。本工程竣工交付使用日期（2011.5.5），延迟一天罚款1万元。5月5日完成主钢构层面，墙面主体工程安装，内天沟落水管，门窗，雨篷等附工程在5月15日完成。合同签订后，2011年3月14日，安徽钢结构公司收到郑州远东公司工程款45万元，2011年4月7日收到郑州远东公司工程款90万元。2011年4月28日，安徽钢结构公司向郑州远东公司报送工程开工审批表，2011年4月29日郑州远东公司在开工报告上签字加章。从2011年5月1日起至2011年5月23日双方均在分项工程检验批质量验收记录上签字，2011年5月25日，安徽钢结构公司收到郑州远东公司工程款55万元。2011年6月15日，安徽钢结构公司向郑州远东公司报送工程竣工验收通知单，要求工程已全部竣工，要求一周内组织有关单位进行验收。2011年6月份，郑州远东公司对安徽钢结构公司承建的树脂砂车间投入使用。
2012年2月份，由于该树脂砂车间漏雨，安徽钢结构公司派员进行维护，2012年3月24日双方又签订了房屋建筑工程质量保修书，约定屋面工程、围护工程质量保修期为二年，即从2011年5月31日至2013年5月31日，双方并约定了其他事宜。
2011年3月26日郑州远东公司向安徽钢结构公司出具工程联系单，要求增加吊车牛腿15根，按保价书计费，该款为3354元。总计安徽钢结构公司承建的工程计款2255680元＋3354元=2259034元，扣除已付190万元，下欠359034元。
2014年4月21日安徽钢结构公司诉至该院，请求郑州远东公司支付剩余工程款359034元，支付承担违约154738.63元，承担本案诉讼费用。
2014年5月22日郑州远东公司反诉，要求安徽钢结构公司支付延迟交违约金30万元，支付维修费用334982元，承担本次反诉费用，在审理中，郑州远东公司申请对安徽钢结构公司承建的屋顶钢结构及彩钢瓦面的工程质量及质量缺陷造成的维修费用进行鉴定，由于郑州远东公司未缴纳鉴定费用，所有委托鉴定材料被退回。
原审法院认为，2011年3月14日安徽钢结构公司与郑州远东公司签订的工程承包合同和2011年3月8日签订的钢结构工程合同附件，双方意思表示真实，不违背有关法律规定，合法有效，受法律保护。双方应按约全面履行合同义务。工程承包合同中虽注明签订时间是2011年3月8日，但最后签署的时间是2011年3月14日，应以最后签订时间为准。
关于诉讼时效问题。根据双方于2012年3月8日签订的质量保修书约定，本案的工程质保期截止到2013年5月31日。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务，分期履行，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。故本案的诉讼时效应从郑州远东公司支付质保金之日计算。安徽钢结构公司在2014年4月21日提起诉讼，不超过诉讼时效。
关于保修期间的效力问题，中华人民共和国建设部公布的《房屋建筑质量保修办法》第七条第一款第二项规定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏的保修期间为五年。郑州远东公司与安徽钢结构公司双方约定的保修期为二年。因中华人民共和国建设部《房屋建筑质量保修办法》第七条不是效力性、强制性的规定。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第十四条的规定，双方约定二年保修期应为有效。
关于工程质量问题，在合同履行过程中，双方均在分项工程检验批质量验收记录上签字。虽然安徽钢结构公司提交的2011年6月15日轻型钢房竣工验收报告是扫描件，郑州远东公司不予认可。但承认在2011年6月份已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故郑州远东公司反诉安徽钢结构公司因质量问题赔偿损失的请求，不予支持。
关于逾期交工问题，根据安徽钢结构公司提供的经郑州远东公司签字的开工报告，开工日期应为2011年4月28日，2011年6月15日安徽钢结构公司向郑州远东公司提交了工程竣工验收通知书，郑州远东公司对安徽钢结构公司提供的2011年6月15日轻型钢房竣工验收报告不予认可，但承认在2011年6月份已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项之规定：承包人已经提交竣工验收报告。发包人拖延验收的，以承包人提交的验收报告之日为竣工日期。故该工程的竣工日期应以安徽钢结构公司提交的工程竣工验收通知书日期为准。合同约定工期为45天，安徽钢结构公司应在2011年6月12日完工，逾期三天，应承担违约之责。
关于维修费用问题，郑州远东公司提供的有关维修费用均发生在保修期之外，且申请鉴定后，不缴鉴定费用，致使委托鉴定材料被退回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
关于工程款问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，安徽钢结构公司承包的工程，在合同中明确约定工程总造价。应按双方确定的工程价款2255680元计算。2011年3月26日郑州远东公司增加吊车梁牛腿15根，双方约定按2011年3月8日安徽钢结构公司报价单核算价款，计3354元，两项计款2259034元，扣除郑州远东公司已付190万元，下欠工程款359034元郑州远东公司应予支付。
关于违约金问题，双方工程承包合同和钢结构工程合同附件中明确约定本工程竣工交付使用日期（2011.05.05）延迟一天罚款壹万元。发包方不按合同约定拨付工程进度款的，应按银行有关逾期付款办法的规定，就所延付金额每天万分之五偿付给承包方，并允许停工，工期相应延期。由于郑州远东公司未按合同约定履行全部付款义务，应承担违约之责，从2011年5月28日，2011年6月15日，2013年5月31日的均至2014年3月20日按每期付款的欠款额按天万分之五偿付逾期违约金，安徽钢结构公司逾期交工三天，应按约支付违约金3万元。安徽钢结构公司主张郑州远东公司自2014年4月1日起至判决限定的付款之日按日万分之五支付违约金的主张，因未缴纳该部分的诉讼费用，不在本案审理范围。郑州远东公司辩称安徽钢结构公司未开具增值税发票要求赔偿问题，因未提起反诉，亦不在本案审理范围。
综上，安徽钢结构公司的主要诉讼请求，证据充分，理由正当。符合有关法律规定，应予支持，郑州远东公司的答辩理由及反诉请求，主要证据不足，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十四条第一款第（二）项，第十六条之规定，判决如下：一：郑州远东耐火材料有限公司支付欠安徽钢结构（集团）股份有限公司工程款359034元，承担违约金154738.63元，共计513772.63元。安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司向郑州远东耐火材料有限公司支付违约金三万元。双方相抵后，郑州远东耐火材料有限公司下欠安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司483772.63元，限本判决生效后十日内付清。如郑州远东耐火材料有限公司未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回安徽钢结构（集团）股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回郑州远东耐火材料有限公司的反诉请求。本案受理费14005元，由郑州远东耐火材料有限公司承担。安徽钢结构（集团）股份有限公司预交的诉讼费用不再退还，由郑州远东耐火材料有限公司还款时一并归还。
郑州远东耐火材料有限公司上诉称：1、原审法院程序违法，擅自退回郑州远东公司所申请的工程质量、维修费用鉴定，致使事实无法查清，严重侵害了郑州远东公司的合法权益；2、原审判决事实认定不清，与实际不符，本案安徽钢结构公司诉讼已超过诉讼时效，据安徽钢结构公司自我陈述认可，工程竣工通知日期为2011年6月15日，而安徽钢结构公司向郑州远东公司主张权利之日为2014年1月22日，从时间上看，其已超过两年诉讼时效，在此过程中，安徽钢结构公司并未主张权利，亦未发生任何中止、中断之法定事由，故安徽钢结构公司已丧失胜诉权，事实上，仅有质保金67678元，并未超过诉讼时效；3、双方约定的质保期无效，同时安徽钢结构公司的质保金应予以扣除，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程防渗漏质保期为五年，该条款为专业领域专业条款，完全为强制性规定，因此双方约定一年及安徽钢结构公司自动延期至两年均无效，而在法定质保期内，因安徽钢结构公司施工存在质量问题，致使该工程长期漏雨，而安徽钢结构公司拒不维修，致使郑州远东公司因维修房顶花费维修费334982元，故质保金67678元应予以扣除，以弥补郑州远东公司所遭受经济损失；4、从报告上可以明确得知，其竣工报告日期为2011年6月15日，而双方在合同附件上明确约定安徽钢结构公司必须于2011年5月15日所有工程全部完工，从而得知，安徽钢结构公司已超期30日，已构成违约，根据约定，安徽钢结构公司应支付违约金30万元。郑州远东公司对竣工验收报告的开工日期2011年4月28日不予认可，开工时间有安徽钢结构公司决定安排，郑州远东公司只要求竣工日期，为此，安徽钢结构公司应承担交工逾期违约责任，况且竣工验收报告的验收单位的公章属于安徽钢结构公司通过扫描伪造而成，郑州远东公司将继续请求法院进行鉴定；5、安徽钢结构公司少开具增值税发票，造成郑州远东公司不能抵扣进项额，遭受经济损失175773.37元，郑州远东公司在庭审中已提出请求，应予以支持；6、安徽钢结构公司拒不履行合同义务，郑州远东公司有权行使抗辩权，安徽钢结构公司索要剩余工程款除了无证据和法律支持外，因长期拖延工期，且施工存在巨大质量缺陷，致使该工程屋顶长期漏雨，郑州远东公司多次通知其维修，安徽钢结构公司拒不履行维修义务，郑州远东公司无奈自行购买材料并委托第三人维修，花费维修费三十多万，造成巨大经济损失。为此，郑州远东公司为维护自身合法权益，依法行使抗辩权，完全有权拒绝支付剩余工程款；7、安徽钢结构公司违约在先，应承担违约责任和赔偿责任。综上所述，安徽钢结构公司无故拖延工期、擅自改动施工结构图，施工存在严重质量缺陷，造成郑州远东公司遭受巨大损失。故安徽钢结构公司严重违约，应承担违约责任和赔偿责任。原审判决认定事实不清，证据不足，有应认定而未认定的事实，侵犯了郑州远东公司的合法权益，判决不公正，因此请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或在查清事实后依法改判。
安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司辩称：1、郑州远东公司在安徽钢结构公司施工完成后出具了验收合格的验收报告，且又实际使用了本案工程；郑州远东公司在一审中为拖延诉讼，恶意提出鉴定申请，但在鉴定程序启动后，却在数月内拒不缴纳鉴定费用，导致委托鉴定材料被退回，根据法律规定，郑州远东公司应自行承担相应的法律后果；2、本案的诉争双方约定分批支付工程款，依据诉讼时效的相关规定，本案的诉讼时效应从最后一笔工程款（即质保金）到期之日计算（2013年5月31日后三天支付），安徽钢结构公司于2014年4月提起本案诉讼，显然不超过诉讼时效；3、关于工程质保期的约定是双方根据各方需要做出的真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，郑州远东公司诉称的质量问题及维修事宜的真实性不能确定，即便真实，也应按合同约定自行承担相应维修费用；4、关于工程工期问题，双方合同约定工期为自进场安装之日起45天，竣工验收报告显示施工工期为2011年4月28日起至2011年6月15日止，共47天，有效施工天数为43天，由此可知，安徽钢结构公司施工工期并没有超过双方约定的45天，不存在工期违约情形，且双方明确约定了郑州远东公司的付款节点，与安徽钢结构公司的工期无关，郑州远东公司也无权以此主张所谓的抗辩权；5、至于增值税发票的开具方式是郑州远东公司为压低工程款，节约成本的选择，不能成为其主张无效的理由，且发票开具属于行政管理关系，与本案的民事权益诉争不具有关联性；综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，维持原判，驳回郑州远东公司的上诉请求。
二审中郑州远东公司提交司法鉴定协议书复印件一份，拟证明司法鉴定机构与新密市人民法院没有签订协议，鉴定部门也没有通知郑州远东公司缴纳鉴定费用，在没有通知的前提下退回了鉴定材料，违反了2014年3月17日发布实施的《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.2.1和4.2.3.2之规定，造成郑州远东公司不能依法通过鉴定查清客观存在的法律事实真相。
安徽钢结构公司质证称，司法鉴定协议书没有签订，是因为郑州远东公司没有缴纳鉴定费用，新密市人民法院技术科工作人员带着郑州远东公司的人到鉴定机构，叫郑州远东公司缴纳鉴定费用再签订合同，但郑州远东公司没有缴纳鉴定费，鉴定机构才把鉴定材料退回。
经庭审质证，本院认为，郑州远东公司提交的司法鉴定协议书是从新密市人民法院技术科取得的，且安徽钢结构公司对该证据的真实性没有提出异议，故本院对该证据的真实性予以认定。但安徽钢结构公司对该证据的证明目的有异议，且该协议显示了鉴定费用金额及收取方式，故本院对郑州远东公司称无人通知其缴纳鉴定费用的证明目的不予采信。
本院经审理查明，双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议。
本院认为，双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务，不得擅自变更或解除合同。双方当事人签订《工程承包合同》后，在履行过程中，郑州远东公司没有完全按照约定及时足额支付工程款，安徽钢结构公司也没有完全按照约定期限交付工程，双方均构成违约，对于因违约给对方造成的损失，违约方应承担相应的责任。郑州远东公司认可已于2011年6月对安徽钢结构公司所建工程投入使用，故郑州远东公司应按合同约定将下欠工程款及时支付给安徽钢结构公司。本案中，双方当事人作为商事主体，对屋面防水工程保修期的约定，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故一审法院认为双方约定的保修期间有效并无不当。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》对工程保证金的返还做了具体约定，郑州远东公司应按合同约定执行。
关于原审法院退回郑州远东公司关于工程质量、维修费用的鉴定材料程序是否违法的问题，本院认为，由于郑州远东公司没有缴纳鉴定费用，致使鉴定材料被退回，司法鉴定无法正常进行，郑州远东公司应承担相应的法律后果。一审法院处理并无不当，程序合法。
一审法院根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，认定安徽钢结构公司的起诉不超过诉讼时效并无不当，故对郑州远东公司认为本案超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，郑州远东公司的上诉主张均缺乏法律和事实依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决主文将安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司的名称表述为“安徽钢结构（集团）股份有限公司”不够规范，本院予以纠正；鉴于一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8556元，由上诉人郑州远东耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 王献斌
审判员 郑新红
二〇一五年十一月十九日
书记员 郑建庭