吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终591号
上诉人（原审被告、反诉原告）：前郭县旭升农业生产专业合作社。住前郭县。
法定代表人：王守旭，经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙明志，1974年12月9日生，住农安县。
委托代理人：孙德发，系孙明志父亲。
上诉人前郭县旭升农业生产专业合作社（以下简称旭升合作社）因与被上诉人孙明志种植、养殖回收合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2015）农民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旭升合作社的法定代表人王守旭，被上诉人孙明志的委托代理人孙德发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙明志在原审诉称：2014年2月21日，旭升合作社同孙明志签订了《前郭县旭升农业生产农业合作社高粱种植回收合同》，合同约定旭升合作社向孙明志经销高粱种子每斤50元，孙明志1垧地向旭升合作社购买种子12斤，价款600元。合同约定，旭升合作社秋后以每斤1.15元的价格回收孙明志高粱，如不回收则每垧地赔偿孙明志5000元，并要求孙明志交纳200元的质保金。自2014年11月份起，孙明志多次催旭升合作社及时回收高粱，旭升合作社拖至2015年2月10日才答应回收，却每斤只给付0.97元，否则拒收，至3月6日旭升合作社仍拒绝按合同约定价格回收高粱，拒绝签字同意孙明志自己脱粒保管高粱，旭升合作社的行为严重违反合同约定，故孙明志诉至法院，要求旭升合作社赔偿合同违约金5000元、质保金200元，共计5200元。
旭升合作社在原审辩称：本案合同违约的不是旭升合作社方而是孙明志方，原因是旭升合作社去回收高粱，孙明志已经出售，合同中未约定回收期限，旭升合作社违约的事实不存在，我方要求孙明志承担违约责任，我们当庭提出反诉，要求孙明志承担违约责任，请求法院驳回孙明志的诉讼请求。
旭升合作社在原审反诉称：2014年2月21日，旭升合作社与孙明志依法签订了种植合同，约定孙明志种植农作物高粱，旭升合作社依据合同回收。但孙明志未经旭升合作社同意，私自将高粱处置他人，已经构成违约，给旭升合作社造成了损失，双方在购销合同中约定了违约条款，孙明志已经违反了该条款的约定，还没有支付种子款。综上，孙明志拒不按合同约定履行义务，已经构成根本违约，旭升合作社多次找孙明志要求承担违约责任，孙明志拒绝履行，还将旭升合作社起诉到法院，请求孙明志赔偿违约金10000元并返还种子款200元。
孙明志针对旭升合作社的反诉答辩称：起诉后按0.98元每斤卖的高粱，没赔上。
原审法院经审理查明：2014年2月21日，孙明志同旭升合作社签订了高粱种植回收合同一份，旭升合作社将1号高粱种子12市斤（每斤50元、共计600元）提供给孙明志种植1公顷土地。合同约定，种植户（孙明志）将全部收获的高粱籽料交售给旭升合作社，绝不允许私自出售。旭升合作社按净粮每市斤1.15元定价收购（无论市场高粮价格高于1.15元或低于1.15元，只按1.15元定价收购，高不涨，低不落，按定价回收）。如种植户孙明志将收获的高粱未经合作社同意或部分销售给他人，就是违约，每公顷赔偿合作社10000元；如旭升合作社不回收，即是合作社违约，每公顷自愿赔偿种植户孙明志5000元。合同签订后，秋后收购时，由于双方就回收价格问题没有达成协议，至起诉前（2015年3月6日）旭升合作社没有回收孙明志的高粱。因此，孙明志诉至来院，请求旭升合作社给付合同违约金5000元和质保金200元。孙明志起诉后于2015年3月19日在农安县黄鱼圈乡天启王村民委员会见证下，将高粮售与他人。旭升合作社认为，合同未约定回收期限，孙明志未经同意，私自将高粱处置他人，构成违约，给旭升合作社造成了损失，因此反诉请求孙明志赔偿旭升合作社违约金10000元，并返还种子款200元。
原审法院认为：孙明志与旭升合作社之间订立的高粱种植回收合同合法有效。旭升合作社没有按照合同约定的价格及时回收孙明志高粱，构成违约，旭升合作社应当承担违约责任，孙明志的诉讼请求予以支持；旭升合作社以种植回收合同没有约定回收日期、孙明志私自卖粮构成违约为由提起反诉，因种植户粮食的收储、销售具有时限性，不宜长期保存，在旭升合作社欠拖不回收的情况下，孙明志售出粮食，符合客观实际，故旭升合作社反诉理由不成立，反诉请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、前郭县旭升农业生产专业合作社于判决生效后，立即支付给孙明志违约金5000元和质保金200元，共计5200元。二、驳回前郭县旭升农业生产专业合作社的反诉请求。案件受理费50元及邮寄费108元、反诉费55元由被告前郭县旭升农业生产专业合作社负担。
宣判后，旭升合作社不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人承担违约责任及给付上诉人违约金10000元及200元种子款。其上诉的主要理由为：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定上诉人违约是错误的，实际是被上诉人违约，双方在合同中约定的非常明确，被上诉人不得将高粱私自出售他人，而被上诉人不经上诉人同意将订单合同中的标的物私自出售，为了防止自己违约，还在出售前先将上诉人起诉到人民法院，但是经过庭审调查已经清楚的查明了，被上诉人违约将高粱苏子处置，已经构成根本违约。原审法院对被上诉人的违约没有认定，反而是认定上诉人违约，因此，原审法院属于认定事实错误。2.被上诉人欠上诉人的种子款，原审法院不给保护是错误的。上诉人在反诉时已经主张了种子款。二、原审判决显失公平。原审法院没有适用合同法的公平原则，反而只保护了被上诉人的利益。没有考虑被上诉人的违约，因此，判决显失公平。另外，本案的管辖法院应为松原市前郭县人民法院管辖。二审庭审中，上诉人解释其要求被上诉人给付种子款200元系在种子款600元基础上扣除质保金200元后所得出的数额，对于差额200元部分其明确表示予以放弃。
被上诉人孙明志答辩称：1.上诉人在合同中，故意不约定回收期限，约定他自己违约时每垧地赔偿5000元，对方违约时赔10000元，特意把高粱的脱粒权归自己所有，把脱粒时间拖到2015年2月8日以后，高粱穗在自然条件下难于保管时才回收，并且背弃合同回收定价1.15元，坚决以每斤0.97元回收，否则拒收。2015年3月6日立案后，我们多次找到上诉人，试图庭外和解，但是联系不上上诉人，从2015年2月8日到3月18日，高粱穗垛已经遭受七场雨雪的侵害，受到一定损失，为防止损失进一步扩大，在村的管理下，脱粒处理。2.上诉人利用合同以每斤50元的高价向我倒卖推销种子12斤，并不给开发票或收据。12斤种子市值120—150元，上诉人却索要600元，在上诉人拒绝按合同第四条款每斤1.15元定价回收的情况下，应返还不当得利。3.上诉人提供的种子生产性能极不稳定，普遍严重倒伏，严重减产，给种植户造成的减产损失是否应予赔产，合同第一条款的免责解释是否有效，请法院确认。4.经我们走访，到天启村回收高粱的11名工人中，没有证人徐某某、王某某的身影。5.质保金应予返还。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：庭审中，被上诉人孙明志对合同中约定的上诉人向其提供了价值600元种子这一事实无异议，仅主张该款已经向上诉人给付。
本院认为：
一、关于双方在履行合同的过程中何方违约的问题。
1.《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”本案中，双方在合同中并未约定回收高粱的具体时间，故在高粱成熟并具备收购条件的前提下，被上诉人可随时要求上诉人对其种植的高粱进行收购。上诉人主张在双方就高粱回收价格未达成一致意见的情况下，曾向被上诉人告知其四月份再来按合同约定的价格收粮，但是并未提供证据证明其主张，故上诉人在收到被上诉人要求其收购高粱的通知后，未及时履行收购义务的行为已经构成违约，应承担违约责任。2.关于上诉人主张被上诉人未经过其同意便私自将高粱处分一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施只是损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，在上诉人迟延收粮后，由于粮食不便于保存的特性，为减少损失，被上诉人将高粱处分他人，并无不当，且农安县黄鱼圈乡天启王村民委员会人民调解委员会亦出具书面材料证明被上诉人孙明志系在与上诉人协商无果且上诉人没有按合同定价回收高粱的情形下，才将粮食进行脱粒处理。故上诉人的该项主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付违约金5000元的问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，上诉人作为商事主体，在日常的商事经营活动中应秉承诚实信用原则，其在被上诉人依约种植高粱后，其应按合同约定的价款及时向被上诉人回收粮食，在被上诉人催促其收粮后，仍不履行合同约定的义务，存在明显过错。由于双方在合同中已明确约定“合作社不收购合作社种植户收获的高粱即是合作社违约，合作社自愿赔偿合作社种植户损失费5000元／公顷”，也即上诉人在与被上诉人协商订立合同之时，对若其违约将给被上诉人带来经济损失的数额是可以预见的，且上诉人庭审中对被上诉人将高粱以0.98元的价格出售给他人存在损失这一事实是认可的，由于违约金兼具补偿性及惩罚性的性质，因此，原审判令上诉人依据合同约定向被上诉人给付违约金5000元并无不当。
三、关于被上诉人应否向上诉人给付种子款及上诉人向被上诉人收取的质保金应否予以返还的问题。
1.种子款问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人虽主张该种子款其已向上诉人给付，但其未提供充分证据予以证明，故其应依合同约定向上诉人给付种子款600元。
2.质保金问题。上诉人向被上诉人收取的质保金性质上属于履约保证金，其目的在于约束被上诉人能够按照合同约定履行义务。故在上诉人未能提供证据证明被上诉人在履行合同过程中存在瑕疵履行的前提下，该质保金200元应返还给被上诉人，但由于被上诉人尚欠上诉人种子款，故上诉人关于此笔质保金应抵扣种子款的主张应予支持。
由此，在抵扣质保金200元后，被上诉人孙明志仍应向上诉人给付种子款400元。但由于上诉人一审时仅诉请200元，且二审庭审中明确表示差额200元部分其予以放弃，该主张系上诉人对自己权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，应予准许。上诉人诉请被上诉人应向其支付种子款200元的主张于法有据，本院予以支持。
综上，原审判决部分事实认定有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2015）农民初字第1213号民事判决；
二、上诉人前郭县旭升农业生产专业合作社于本判决生效之日立即向被上诉人孙明志给付违约金5000元；
三、被上诉人孙明志于本判决生效之日立即向上诉人给付种子款200元；
四、驳回上诉人前郭县旭升农业生产专业合作社其他的诉讼请求；
五、驳回被上诉人孙明志其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费50元、反诉费55元及邮寄费108元，二审案件受理费185元，合计398元，由上诉人前郭县旭升农业生产专业合作社负担348元，被上诉人孙明志负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 谷 娟
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 高 源