浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第217号
上诉人（原审被告）：汤跃民，男，1970年1月3日出生，汉族，住海宁市许村镇双联村施家堰**号。
委托代理人：张正宇，浙江峻德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐懿，女，1955年3月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区斜西街***号***室。
委托代理人：夏建军、宠莹（实习），浙江三利律师事务所律师。
上诉人汤跃民为与被上诉人徐懿民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南商初字第1478号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:汤跃民因经营企业需要，向徐懿借款，双方于2009年8月30日签订借款合同一份，约定汤跃民向徐懿借款50万元，于2009年8月31日交付，借款利息为月息1.5%，借期一个月，还款日期为2009年9月30日，还约定担保事项、违约责任等内容。因汤跃民系海宁市唐帛纺织有限公司（以下简称唐帛公司）的法定代表人和控股股东，按其要求，在合同签订的次日徐懿即将50万元借款以银行转账方式汇入唐帛公司的账户。借期届满后，虽经徐懿催讨，汤跃民一直拖延未还款，徐懿于2011年9月2日诉至原审法院。
原审法院认为：本案是一起民间借贷纠纷案件，根据合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，徐懿已举证证明其已将借款50万元实际交付汤跃民，依法汤跃民应当按照约定的借期返还借款。现合同约定的借期早已届满而汤跃民未还借款，已构成违约，故徐懿要求汤跃民立即归还借款50万元的诉讼请求成立，同时，徐懿主张按双方约定的月息1.5%要求汤跃民承担利息（含借期内利息及逾期利息，从提供借款时起至起诉时止计算24个月）18万元，属合理请求，且符合法律规定，均予以支持。诉讼中，汤跃民经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：汤跃民于判决生效后七日内返还徐懿借款50万元，支付利息18万元，合计68万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，公告费200元，合计10800元，由汤跃民负担，于判决生效后七日内交纳。
宣判后，汤跃民不服，向本院提出上诉称：1、徐懿提交的借款合同上汤跃民三字并非汤跃民所签，手印也非汤跃民所捺，为何有这份借款合同，只有徐懿和许海明清楚。汤跃民没有向徐懿借款，更不存在指定徐懿通过唐帛公司向汤跃民交付借款的事实。2、唐帛公司经许海明介绍，出借给嘉兴市世泰花边织造有限公司（以下简称世泰公司）100万元，交款方式为电汇，电汇凭证附加信息记载用途为订购原料。汤跃民多次与许海明联系催讨借款，2009年8月31日，世泰公司汇给唐帛公司50万元即系归还此前的借款，唐帛公司已经入账。3、本案涉及徐懿、汤跃民、世泰公司、唐帛公司和许海明五个民事主体，各个民事主体具有完全民事行为能力，应独立承担民事责任，不能混淆。综上，请求撤销原判，发回重审或者改判驳回徐懿的诉讼请求，并由徐懿承担诉讼费用。
徐懿答辩称：1、徐懿提供的证人证言可以证明，借款合同上汤跃民三字系汤跃民本人所签，且借款50万元系根据汤跃民指示而采取汇入唐帛公司账上的方式交付。2、世泰公司收到唐帛公司的100万元与本案涉及的50万元是不一样的，否则汤跃民也不用出具借款合同。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汤跃民提供了如下证据：
1、唐帛公司电汇凭证和记账凭证各一份（复印件）。以此证明：2009年7月15日，唐帛公司交付世泰公司100万元借款，唐帛公司作为其他应收款做账。
2、银行入账通知书一份（复印件）。以此证明：徐懿所谓的世泰公司2009年8月31日汇款50万元就是归还此前向唐帛公司的借款100万元。
3、工商材料。以此证明：徐懿系世泰公司股东和法定代表人。
徐懿质证认为：汤跃民提供的记账凭证系其单方所为，不能作为证据使用，不具有证明力。对汤跃民提供的电汇凭证没有异议，但订购原料是假的，当时许海明向徐懿提出有一笔钱要从世泰公司账上过一下，所以100万元到世泰公司账上以后，根据许海明指示，分别给了伦迪纺织公司、许海明和吴建明46万元、4万元和50万元。对汤跃民提供的银行入账通知书没有异议，但该50万元系徐懿出借给汤跃民的款项，应汤跃民的要求，才通过世泰公司汇到唐帛公司的账上。对工商材料没有异议，但世泰公司实际没有经营，已经注销。
二审中，徐懿申请证人杨新善出庭作证，并提供季国兴书面证明。杨新善作证称：我与徐懿是朋友，大概在2009年8月底的时候，我受徐懿委托与季国兴一起来到海宁，在许海明办公室办理借款手续，具体由季国兴操作，我看到汤跃民在借款合同上签字捺印。季国兴在书面证明中称：我于2009年8月30日与杨新善受徐懿委托到海宁许村与汤跃民协商借款事宜，经协商由汤跃民向徐懿借款五十万元，借期为一个月，由其在借条上亲笔签名并按下手印，根据其个人要求将该借款从世泰公司账上打到唐帛公司账上。
汤跃民质证认为，对杨新善的证言有异议，杨新善与徐懿是朋友，受徐懿委托办事，与徐懿有利害关系，故杨新善证言不可信。季国兴只提供书面证明，未出庭作证，汤跃民对书面证明不同意质证。
本院审查认为：汤跃民提供的电汇凭证、银行入账通知书和工商材料，徐懿对真实性没有异议，本院以采信。对于记账凭证，属唐帛公司财务制作的材料，只反映一方的意思，故不予采信。对于证人证言，本院认为，根据徐懿的说法，徐懿委托杨新善和季国兴代为办理其与汤跃民间的借款业务，则杨新善和季国兴为徐懿办理款项出借事务的委托代理人，杨新善和季国兴的证言实质就是徐懿本人陈述，证言真实性本身需要相应证据证明。故对徐懿提供的杨新善和季国兴证言不予采信。
汤跃民要求对借款合同上其签名进行鉴定，但同时表示，即使签名鉴定为真实，徐懿也没有将借款交付给汤跃民，汤跃民无需承担责任。徐懿同意鉴定，但要求汤跃民提供此前签名作为样本，现在书写的签名不能作为依据。
本院审查后认为，汤跃民和徐懿虽都表达同意鉴定，但因本案签名真假只是争议之一，借款是否交付是另一关键争议。只要汤跃民对其中一个争议的抗辩成立，则徐懿的诉请就不能成立，经审核本院认为徐懿对借款交付事实不能举证证明，对该认定的理由后述，故签名真假的确定并无实质意义，故不予组织鉴定。
本院经审理查明：徐懿提供一份借款合同，根据借款合同记载，徐懿为出借人，汤跃民为借款人，许海明为担保人，借款50万元于2009年8月31日交付，借款利息为月息1.5%，还款日期为2009年9月30日，此借款由担保人担保到期归还，并承担全部违约责任。借款合同尾部显示徐懿、汤跃民和许海明签字捺印。徐懿提供了2009年8月31日建设银行电汇凭证，证明世泰公司汇给唐帛公司50万元，并称该50万元即为徐懿按借款合同交付给汤跃民的借款，电汇凭证上记载用途为往来款，徐懿同时提供了2009年8月31日建设银行进账单一份，证明徐懿将50万元汇给世泰公司。汤跃民原审未到庭参加诉讼，二审中汤跃民称世泰公司于2009年8月31日汇给唐帛公司50万元系归还此前的借款，并提供农村信用合作社电汇凭证，证明2009年7月15日唐帛公司汇给世泰公司100万元，备注用途为订购原料，但实际并无买卖关系，汤跃民称该100万元系因许海明介绍借给世泰公司的。徐懿承认世泰公司与唐帛公司间无买卖关系，世泰公司收到唐帛公司100万元是应许海明要求从世泰公司账上过一下，后已按许海明指示分别给了相应的公司和个人。徐懿系世泰公司的法定代表人，汤跃民为唐帛公司的法定代表人。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。徐懿主张与汤跃民间的借款合同关系成立并生效，则徐懿应承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。徐懿和汤跃民对借款合同的真实性有争议，该争议涉及借款合同的成立，假如徐懿提供的借款合同为真，那么只证明借款合同成立，徐懿尚需进一步证明其向汤跃民交付了借款，从而证明借款合同已经生效，汤跃民需要承担还款付息义务。对此，徐懿提供了世泰公司汇给唐帛公司50万元的电汇凭证，以此证明徐懿按借款合同约定向汤跃民交付了借款，但徐懿的这一事实主张不能成立。理由如下：第一，徐懿承认借款合同签订时，借款并未当场交付，故借款合同的签订并代表借款交付。而借款合同本身并没有约定徐懿出借给汤跃民的50万元可通过世泰公司汇给唐帛公司的方式交付，徐懿也没有证据证明汤跃民有过这种履行方式的指示，徐懿提供的电汇凭证本身记载用途为往来款，与其所称的借款交付方式也没有联系。第二，徐懿和汤跃民虽分别系世泰公司和唐帛公司的法定代表人，但在世泰公司汇给唐帛公司50万元的前一个月，唐帛公司以订购原料的名义汇给世泰公司100万元，在唐帛公司和世泰公司间互有款项往来的情况下，世泰公司汇给唐帛公司50万元不足以认定系徐懿交付给汤跃民的借款。第三，徐懿确认在世泰公司收取唐帛公司100万元时，两公司间并没有订购原料等实际交易事实。按照徐懿的这一说法，世泰公司占有唐帛公司的该100万元并无法律上的依据，汤跃民提出世泰公司后来所汇50万元已部分抵偿此前欠唐帛公司的100万元，有一定的合理性。从现有证据和查明的事实来看，徐懿所主张交付的借款50万元系世泰公司与唐帛公司间的关系，难以认定为徐懿向汤跃民交付的借款。
综上，徐懿提供的证据不足以证明其已向汤跃民交付50万元借款的事实主张，徐懿应承担不利后果，对徐懿要求汤跃民归还借款并偿付利息，没有事实依据，不予支持。根据汤跃民二审提供的新证据，原审判决认定事实和适用法律有误，应予以纠正。汤跃民未在原审时应诉并举证，其在二审期间提出新证据，使相关事实无法在原审时得以查明，故二审案件受理费用应由汤跃民承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销（2011）嘉南商初字第1478号民事判决。
二、驳回徐懿的诉讼请求。
一审案件受理费10600元，公告费200元，合计10800元，由徐懿负担；二审案件受理费10600元，由汤跃民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 汪先才
代理审判员 赵 超
二〇一二年七月五日
书 记 员 金惠芳