江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）通中刑终字第0077号
原公诉机关江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于江苏省南通市看守所。
辩护人谢友清、张文杰，江苏天之权律师事务所律师。
原审被告人严某，农民。曾因赌博，于2013年1月18日被启东市公安局收缴赌资人民币八十五元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于江苏省启东市看守所。
江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人沈某、严某犯聚众斗殴罪一案，于2013年10月21日作出（2013）启刑初字第0235号刑事判决。原审被告人沈某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月26日、2014年1月28日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员郁瑾出庭履行职务，上诉人沈某及其辩护人谢友清、张文杰、原审被告人严某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年2月27日凌晨，被告人沈某在启东市汇龙镇团结街北首停车场因故与苏某、顾某（已判决）等人发生争执，遂打电话纠集人员实施报复。陆天雨（另案处理）获悉后纠集被告人严某及蔡林杰、张海华（均另案处理）携带弹簧刀、钢管赶至现场。经被告人沈某指认后，陆天雨持弹簧刀、蔡林杰持钢管殴打苏某、顾某，被告人严某脚踢苏某，致苏某、顾某头部、背部、胸部等多处受伤。双方先后到启东市人民医院治疗，期间，被告人严某伙同蔡林杰、张海华在医院再次殴打苏某，并打砸苏某乘坐的被害人张某乙驾驶的苏F×××××轿车。经启东市公安局法医鉴定，苏某的损伤程度为轻伤，顾某的损伤程度为轻微伤。经启东市价格认证中心鉴定，苏F×××××现代轿车的修复价格为人民币2867元。
被告人严某于2013年2月27日在启东市人民医院被民警抓获，归案后如实供述犯罪事实。被告人沈某于2013年3月5日主动至启东市公安局投案，但未如实供述犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被告人供述与辩解
（1）被告人沈某的供述及辨认笔某甲其与黄某、宋某等人在启东市汇龙镇团结街停车场与几个男子发生冲突，其电话联系张辉称自己被打，请张过来，后有人发生扭打，其离开现场的事实。
（2）被告人严某的供述及辨认笔某乙证明①2013年2月27日凌晨，其经陆天雨电话通知，伙同陆天雨、蔡林杰、张海华等人前往启东市汇龙镇城市酒店附近与苏某、顾某等人发生斗殴，后在启东市人民医院内又伙同蔡林杰、张海华对苏某拳打脚踢，砸打张某乙车辆；②其从与陆天雨的电话中获悉是一张姓男子联系陆天雨前往斗殴现场；③其经当庭辨认并指证沈某在案发现场指认对方人员的事实。
2、另案处理的共同作案人供述
（1）另案处理的共同作案人陆天雨的供述及辨认笔某乙证明2013年2月26日晚上，其接一男子电话，告知沈某出事，通知其前往现场，其继而纠集严某、蔡林杰、张海华乘车赶至现场，经沈某现场指认对方后实施殴打的事实。
经其辨认，苏某是用刀刺其胸口的男子，顾某是用镀锌管打其的男子；严某、小杰（蔡林杰）是和其到现场的男子，钮某也在现场。沈某即是现场指认的女子。
（2）另案处理的共同作案人张海华的供述及辨认笔某甲其经陆天雨纠集，与陆天雨、蔡林杰、严某赶至现场为一名女子实施殴打报复，后在医院，又追打苏某，打砸张某乙车辆的事实。
3、被害人陈述
（1）被害人苏某的陈述及辨认笔某甲其朋友小勇与沈某等人在启东市汇龙镇团结街北首停车场处发生争吵，被劝开后，沈某电话通知人员过来报复斗殴，后在医院，严某等人又对其殴打的事实。
（2）被害人顾某的陈述及辨认笔某甲其朋友小勇和两女子在启东市汇龙镇团结街北首停车场处发生争吵，被其等人劝开后，两名女子打电话通知人员过来报复，后严某等人乘坐出租车赶到现场，之前的女子叫他们殴打其及苏某、小勇等人的事实。
（3）被害人张某乙的陈述及辨认笔某甲沈某与张某乙的朋友小勇、苏某等人发生争吵，沈某电话联系人员前来报复斗殴，后四名男子乘坐出租车赶到现场，经沈某现场指认，该四名男子即对苏某、顾某等人进行殴打，在启东市人民医院，严某、蔡林杰等三人追打苏某并对其驾驶的车辆进行打砸的事实。
4、证人证言
（1）证人钮某的证言及辨认笔某甲沈某与钮某的朋友小勇等人在启东市汇龙镇团结街北首停车场处发生争吵，沈某电话联系人员进行斗殴报复，陆天雨等人赶至现场，经沈某指认，陆天雨等人对苏某、顾某等人进行殴打，其中陆天雨持刀、蔡林杰持镀锌管进行殴打，后在医院，严某等人又追打苏某，砸打张某乙车辆的事实。
（2）证人宋某的证言及辨认笔某甲沈某等人与他人发生争吵，沈某电话纠集人员赶到现场，经沈某现场指认，被纠集到现场的人员与对方发生斗殴的事实。
（3）证人倪某的证言及辨认笔某甲沈某等人与张某乙的两个朋友在启东市汇龙镇团结街北首停车场附近发生争吵，后沈某电话纠集的四五名男子赶到现场，经沈某指认，即开始对张某乙的朋友实施殴打，其中蔡林杰持钢管进行殴打。其在看到斗殴发生时出面劝阻沈某，沈某未予理睬。
（4）证人张某甲的证言及辨认笔某甲沈某等人在启东市汇龙镇团结街北首停车场附近与几名男子产生冲突，后被其及倪某等人劝开，沈某电话联系张辉，告诉张自己被打，后有三四名男子乘出租车赶至现场，并和之前站在停车场附近的几名男子争吵打架的事实。其证言还证明，其手机在一开始打电话给倪某时，被沈某拿走了，直到回家后，沈某才把手机拿出来。
（5）证人黄某的证言笔录，证明2013年2月26日晚上，其与沈某等人在启东市汇龙镇团结街北首停车场附近与几名男子发生冲突，之后其看到沈某打过电话。其证言还证明，张某甲与倪某在城市酒店谈话时，沈某把张某甲的手机拿走。
（6）证人王某的证言笔录，证明2013年2月27日凌晨，其在启东市汇龙镇人民桥西侧的公交站点附近卖水果，看到团结街停车场附近有男男女女在吵架，后有人赶来双方发生斗殴的事实。
5、勘验、检查笔录
启东市公安局出具的现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场情况。
6、鉴定意见
（1）启东市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证明苏某的损伤程度为轻伤；顾某的损伤程度为轻微伤。
（2）启东市价格认证中心关于现代轿车修复价格鉴证结论，证明苏F×××××号轿车的修复价为人民币2867元。
7、书证
（1）被告人沈某、严某的户籍证明，证明两被告人在案发时具有完全刑事责任能力。
（2）启东市公安局依法调取的被告人沈某、严某以及陆天雨、蔡林杰、张某甲、张辉、宋某等人的手机通话记录，证明沈某、严某等人于2013年2月26日至27日期间的通话记录情况。其中①沈某（152××××2619）于2013年凌晨零时许电话联系张辉（152××××3358），通话时长达66秒；②陆天雨（152××××0066）于2013年2月27日凌晨零时六分许接到张辉（152××××3358）的首次来电，之后两人多次通话联系；③陆天雨在首次接到张辉电话后两次电话联系严某。
8、其他证明材料
启东市公安局出具的发破案经过，证明本案的侦破情况，沈某、严某均不构成自首。
原审法院认为：被告人沈某藐视社会公德，为逞强斗狠、报复他人，组织他人持械聚众斗殴，系首要分子；被告人严某藐视社会公德，积极参与聚众斗殴，系积极参加者，两被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应追究刑事责任。严某在共同犯罪中明知本方人员为斗殴而携带器械的证据尚不充分，不构成持械聚众斗殴。被告人沈某、严某伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人沈某、严某在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人严某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人沈某有期徒刑三年九个月，被告人严某有期徒刑一年六个月。
上诉人沈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审法院认定事实错误，沈某与陆天雨等人不具有共同的犯罪意思联络，不存在聚众斗殴的犯罪故意，未实施纠集他人聚众斗殴的客观行为，上诉人沈某未进行现场指认，现有证据亦不能证明其实施了现场指认行为。一审法院适用法律错误，陆天雨等人的行为应定性为寻衅滋事罪。请求二审法院查清案件事实并依法改判。二审期间，上诉人沈某表示自愿认罪，并提交由倪某、钮某、张某乙出具的谅解书，沈某及其辩护人请求对上诉人沈某从轻处罚。
原审被告人严某对原判决认定的事实以及定罪、量刑均表示无异议。
出庭检察员认为：上诉人沈某因与他人发生争执后为逞强斗狠报复他人，现场电话纠集人员，在共同作案人陆天雨等人赶到后实施了现场指认的行为，并且在倪某的劝说下仍不予理睬，积极追求聚众斗殴犯罪后果的发生，犯意十分明显。陆天雨等人经纠集到现场后，经沈某指认对被害人实施殴打，符合聚众斗殴罪的构成要件，并非寻衅滋事。原判决认定上诉人沈某、原审被告人严某犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。谅解书仅表示沈某得到本案被害人之一张某乙的谅解，且沈某虽于二审期间自愿认罪值得认可，但原判决对其量刑并无不当。据此建议驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与一审法院审理查明的事实和证据相同。
上述证据均经庭审举证质证，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈某与他人发生争执后，为逞强斗狠、实施报复，电话纠集人员在公共场所持械聚众斗殴；原审被告人严某等人经纠集赶至案发现场，经沈某指认后殴打苏某等人，积极参与聚众斗殴，上诉人沈某、原审被告人严某的行为均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。其中，上诉人沈某系首要分子，原审被告人严某系积极参加者，均为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。原审被告人严某在共同犯罪中明知本方人员为斗殴而携带器械的证据尚不充分，不足以认定其持械聚众斗殴。原审被告人严某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
关于上诉人沈某及其辩护人所提一审法院认定事实错误，沈某与陆天雨等人不具有共同的犯罪意思联络，不存在聚众斗殴的犯罪故意，未实施纠集他人聚众斗殴的客观行为，沈某未进行现场指认，现有证据亦不能证明其实施了现场指认行为；一审法院适用法律错误，陆天雨等人的行为应定性为寻衅滋事罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人沈某在启东市汇龙镇团结街北首停车场与苏某、顾某等人发生争执后打电话纠集人员实施报复的事实，有未到庭证人钮某、宋某、张某甲、倪某等人的证言及辨认笔某乙未到庭被害人苏某、顾某、张某乙的陈述及辨认笔某乙相关手机通话记录等证据证实，上诉人沈某亦承认其在被打后即打电话给张辉。上述证据均经庭审举证质证，来源合法，内容真实且相互印证，足以认定上诉人沈某实施了电话纠集他人前往案发现场的行为。还查明，上诉人沈某在陆天雨、严某等人到案发现场后现场指认苏某等人的事实，有未到庭证人钮某、倪某、宋某的证言及辨认笔某乙被害人张某乙的陈述及辨认笔某乙另案处理的同案犯陆天雨的供述及辨认笔录、原审被告人严某的供述等证据证实，一审庭审中原审被告人严某当庭对上诉人沈某进行了指证。上述证据均经庭审举证质证，来源合法，内容真实且相互印证，足以认定上诉人沈某在同案犯陆天雨、严某等人到达现场后，实施了现场指认苏某等人的行为。本院认为，上诉人沈某在与他人发生争执后为逞强斗狠，现场电话纠集人员实施报复，在被纠集人员陆天雨、严某等人赶到现场后，上诉人沈某对苏某等人进行指认，进而陆天雨、严某等人对苏某等人实施殴打，足见上诉人沈某及同案犯陆天雨、严某等人聚众殴打他人的犯意明确，其行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。故上诉人沈某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
上诉人沈某二审期间虽表示自愿认罪，并得到被害人之一张某乙的谅解，但综合考虑其归案后认罪态度一般，且仅得到对方部分人员谅解，不足以对其从轻处罚。故对上诉人沈某及其辩护人提出的从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定上诉人沈某、原审被告人严某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省南通市人民检察院出庭履行职务的检察员提出的出庭意见正确，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许利飞
审判员 张亚军
审判员 方永梅
二〇一四年一月二十八日
书记员 姚晨蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；