江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1425号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道349号红谷春天花园三期27号商铺B9、B10、C1室，统一社会信用代码：9136010066477608XL。
负责人：张文新，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈文焱，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉华,女,1959年3月21日生,汉族,住江西省南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：万冬琴，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西百事通国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洪城路6号2栋A座2001室，统一社会信用代码：913601005736210824。
法定代表人：张力，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：童希，女，1981年7月1日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：中国旅行总社江西有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区井冈山大道1338号汇盛大厦14-15楼，统一社会信用代码：91360100568697138M。
法定代表人：林寿。
委托代理人：管斌鑫，男，1982年7月20日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。系该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太平洋保险南昌公司）因与被上诉人王玉华、江西百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通旅行社）、中国旅行总社江西有限公司（以下简称国旅江西公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
太平洋保险南昌公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由王玉华、百事通旅行社、国旅江西公司承担。事实和理由：一、一审认定王玉华与国旅江西公司之间不存在合同关系，系适用法律错误。国旅江西公司与百事通旅行社签订《旅游产品代理销售协议书》，由百事通旅行社对前往泰国的旅游产品进行销售，2016年1月10日，百事通旅行社与王玉华签订《团队出境旅游合同》，在国旅江西公司组织下，王玉华于2016年1月13日出发前往泰国进行7天旅游。国旅江西公司作为实际提供旅游服务的地接社，属于旅游合同当事人。二、一审判决百事通旅行社承担主要责任、王玉华承担次要责任缺乏事实和法律依据。首先，王玉华摔伤是其自身原因导致，太平洋保险南昌公司已在其出境前尽到告知、警示义务，而国旅江西公司作为地接社对王玉华出境后的整个旅游活动负有安全保障义务，最终承担责任主体应为地接社及履行辅助人；其次，根据最高院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，未尽到安全保障义务的旅游经营者才承担民事赔偿责任，安全保障义务应限于能遇见的合理范围，而本案中王玉华摔伤系其在观看人妖表演时临时换位置时突然发生的意外，显然超出能够遇见的合理范围，而王玉华作为完全民事行为能力人，事发时其应当对是否存在危险做出判断，其亦未能提供确切证据证明摔伤与旅行行程安排存在因果关系，亦未能证明太平洋保险南昌公司在履行旅游合同中存在过错导致其摔伤，故太平洋保险南昌公司不应承担责任。三、一审判决医疗费计算错误，鉴定费不应由太平洋保险南昌公司承担。王玉华在泰国的诊疗单据系国外证据，未根据法律规定进行认证，不能作为认定医疗费的依据，此外，鉴定费不属于太平洋保险南昌公司的赔偿范围。
王玉华辩称，太平洋保险南昌公司作为保险单位，既不在旅游现场亦不知晓当时情况，其声称王玉华摔伤系自身原因所致，无事实依据，且太平洋保险南昌公司、国旅江西公司、百事通旅行社在事前均未做出告知和警示，亦未在事发后进行救助。王玉华在泰国发生的费用真实合法、有效存在，因王玉华经济状况院印无法进行国外公证。此外，鉴定费用是王玉华发生的实际费用，即使太平洋保险南昌公司不承担，也应按过错责任与国旅江西公司、百事通旅行社承担该笔费用。
百事通旅行社述称，认可一审查明的事实，对责任认定部分与太平洋保险南昌公司意见一致。
国旅江西公司述称，其不是本案适格被告，不是直接签约社，不应承担过错责任。
王玉华向一审法院起诉请求：1.百事通旅行社承担违约责任，返还其旅游款2180元；2.百事通旅行社赔偿其损失共计118735.74元；3.百事通旅行社、太平洋保险南昌公司、国旅江西公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月10日，王玉华与百事通旅行社签订《团队出境旅游合同》，约定王玉华参加百事通旅行社组织的泰国七天六夜游（1月13日至19日），旅游费用为2180元（此款王玉华于同年1月12日支付），同时该合同中约定：“为切实保障旅游者权益，增强旅行社抗风险能力，旅游者同意旅行社出资为其购买个人旅游保险，当保险事故发生而旅行社负有赔付责任时，此保险金作为旅行社给旅游者的赔付”。在本合同附件1中的旅行社特别提示及告知中载明：旅客应遵守旅游目的地的法律法规，宗教及风俗，境外旅游不得参与赌博、色情、涉毒等依据中国法律不宜参加的活动，在行程中遵守交通规则，在景区、商场、机场、车站、天桥等人员较多的场所通行时注意自身安全。同年1月17日晚，王玉华在观看当地表演时起身换位子的时候摔倒，王玉华被送往当地医院治疗后继续随团，之后两天的游览活动王玉华未参与。王玉华回国后，先后到南昌大学第一附属医院和南昌市洪都中医院治疗就诊，在国外及国内期间发生医疗费用共计14868.87元、其中在南昌市洪都中医院住院治疗18天。2016年6月6日，王玉华经江西建诚司法鉴定中心鉴定，结论为1、被鉴定人王玉华损伤评定为十级伤残；2、评定误工期120天、营养期90天、护理期60天（均自受伤之日计算）；3、评定右前臂骨折及腕关节功能康复治疗费8000元，牙齿后续治疗费1000元。另查明，百事通旅行社与太平洋保险南昌公司签订一份旅行社责任保险合同，合同约定被保险人为百事通旅行社，保险期限为2016年1月1日至12月31日，保险期限内赔偿限额为每人每次事故赔偿限额60万元；免赔额每次事故绝对免赔额200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔额。以上事实有王玉华举证的《团体出境游合同》、诊疗单及南大一附院就诊记录、医药费清单、江西建诚司法鉴定中心鉴定意见书及百事通旅行社提供的老年人旅游补充协议，旅游合同附件等证据及本案当事人的陈述为证，足以认定。
一审法院认为，王玉华与百事通旅行社签订《团队出境旅游合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。安全保障义务是旅行社应尽的法定义务，不论在旅游合同中是否有明确约定，旅行社和服务供应商都必须履行安全保障义务，确保旅游者在旅游期间的人身财产安全。本案中，百事通旅行社未认真履行警示、告知和提示等安全保障义务，在王玉华为老年人的情况下，导游未陪同到人多拥挤的表演现场有效的组织和维持秩序，致王玉华在旅游过程中摔伤，应承担主要的赔偿责任。但作为旅游者的王玉华是具有完全民事行为能力的人，其对自身人身安全应具备一定的审慎注意义务，对可能发生的危险应当有自己的判断，故对其自身的损失，也应承担一定的责任，根据本案查明的事实及双方在事件中的责任大小，酌定百事通旅行社承担70%的违约责任。对于王玉华要求百事通旅行社赔偿的相关费用，进行如下认定：1、伤残赔偿金53000元（20年×26500元×10%）2、后期治疗费，按法医鉴定确认为9000元；3、护理费，护理时间17日，参照护工劳务报酬确定为78元／天，即1326元；4、住院伙食补助费，以100元／天的标准计算17天，共计1700元；5、营养费，以20元/天标准计算17天，共计340元；6、交通费，按王玉华住院天数及需要乘车的实际需要，酌情认定800元；8、已经支出的医疗费用确定14868.87元，该院酌定扣除10%非医保费用即1486.88元由王玉华承担；9、鉴定费2200元；10、旅游款共计2180元，因2016年1月17日之前百事通旅行社已经提供了服务，故王玉华只能要求返还1月17日至19日的旅游费用计914.3元，以上合计82662.29元，按3：7的比例由王玉华及百事通旅行社分担责任。本案中王玉华主张了误工费，因王玉华已经超过法定退休年龄且未提交其有固定工作因受伤减少工资收入的证据，故本院对该项诉请不予支持，因王玉华在本案诉求为违约责任之诉，王玉华主张的精神抚慰金于法无据，本该不予支持。因百事通国际旅行社已经投旅行社责任保险，故太平洋保险南昌公司应当依据保险合同在百事通旅行社承担的责任为限承担保险责任。因本案王玉华提出的为合同违约责任之诉，王玉华与百事通旅行社存在旅游合同关系，其与国旅江西公司并不存在合同关系，根据合同权利义务相对性的原则，本案第三人国旅江西公司依法不承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王玉华因本案旅游合同违约责任应得赔偿款总金额为人民币57863.6元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司自本判决生效之日起七日内赔付王玉华共计人民币57863.6元；三、驳回王玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2718元（王玉华已预交），由王玉华承担1418元，江西百事通国际旅行社有限公司承担1300元，此款在本判决生效之日起七日内支付给王玉华。
本院二审期间，当事人双方均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于太平洋保险南昌公司是否应承担保险责任。经查，王玉华与百事通旅行社之间签订了《团队出境旅游合同》、《老年人旅游者补充协议》，王玉华并向百事通旅行社交纳了旅游费，故双方之间存在旅游合同关系。现王玉华因在旅游过程中观看泰国当地表演时起身换位子的时候摔倒导致身体受伤，百事通旅行社作为旅游经营者未审慎履行提前告知、警示等安全保障义务，在王玉华为老年人的情况下，导游未陪同其到人多拥挤的表演场所并进行有效组织和维持秩序，其应承担主要赔偿责任。百事通旅行社作为投保人为包括王玉华在内的旅游者向太平洋保险南昌公司投保旅游人身意外伤害保险，按照保险条款的约定，太平洋保险南昌公司应承担保险责任。太平洋保险南昌公司上诉称国旅江西公司作为实际提供旅游服务的地接社应对王玉华出境后的整个旅游活动附有安全保障义务，其应是最终承担责任的主体，而根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关规定，在本案中，百事通旅行社系旅游经营者，国旅江西公司系旅游辅助服务者，王玉华作为旅游者仅起诉旅游经营者，未违反法律规定，百事通旅行社承担责任后可据其与国旅江西公司之间的合同约定向国旅江西公司进行追偿，综上，太平洋保险南昌公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。太平洋保险南昌公司上诉还称王玉华摔伤系其自身原因导致，其不应承担责任，然一审法院根据案件实际情况已认定王玉华承担部分责任，太平洋保险南昌公司无证据证明本案事故原因完全在王玉华一方，本院对其该上诉理由亦不予支持。太平洋保险南昌公司上诉又称泰国的诊疗单据未经认证，不能作为认定医疗费的依据，然该费用已实际发生且百事通旅行社及国旅江西公司亦予以认可，故一审认定该费用并无不妥。同时，鉴定费是查明事实的必要费用，太平洋保险南昌公司主张不属其赔偿范围无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1247元，由上诉人中国太平洋财产保险公股份有限公司南昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美燕
审 判 员 刘玉秋
审 判 员 谢 芸
二〇一七年十二月十二日
法官助理 张少丽
书 记 员 万方芳