江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2419号上诉人（原审被告）：卞家宝。委托诉讼代理人：张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙克玲（系卞家宝之妻）。委托诉讼代理人：张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣榆县朱堵乡前进饲料门市。经营者：马从令。委托诉讼代理人：孙宜波，江苏四季青律师事务所律师。上诉人卞家宝、孙克玲因与被上诉人赣榆县朱堵乡前进饲料门市（以下简称前进门市）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月19日开庭进行了审理。上诉人卞家宝及卞家宝与孙克玲的共同委托诉讼代理人张玉萍，被上诉人前进门市经营者马从令及其委托诉讼代理人孙宜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卞家宝、孙克玲上诉请求：1.依法撤销赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00274号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用及其他相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由定性错误，应当为代养而非买卖关系。被上诉人提供鸡苗、鸡药、鸡饲料，由上诉人代养，成鸡长大后有被上诉人拉走出售并支付代养费。在被上诉人代养费支付完毕后，将明细原件交给上诉人。二、被上诉人伪造并不实际存在的合同，涉嫌构成非法经营罪、诈骗罪、虚假诉讼罪。本案应当中止诉讼移交公安机关追究马从令刑事责任。如果前进门市与卞家宝、孙克玲之间的买卖关系真实存在的话，但前进门市没有兽药经营许可证，没有经营鸡药、鸡苗的经营范围和资质，且在2010年12月30日被吊销营业执照后继续经营，已经涉嫌构成非法经营罪。三、一审法院程序严重违法，依法应当发回重审。（一）一审法院错误认定一审原告资格。没有任何证据证明前进门市与本案的买卖合同纠纷有任何关系。（二）本案处理结果与赣榆县沙河镇聚宝得利肉鸡养殖场（以下简称聚宝得利养殖场）有法律上的利害关系，应当依法追加为第三人而法院没有追加。（三）随意剥夺被告反诉的权利，一审中上诉人提出了反诉，但一审法院却不予理涉。（四）一审法院应当回避的审判人员未回避。在(2014)赣商初字第01529号案件审理过程中，有人民陪审员张明康参与庭审；在同样案由同样事实的（2015）赣商初字第00274号案件审理中，张明康又参与了庭审。违反了《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第四十五条的规定，系严重违反法定程序。（五）一审法院严重剥夺上诉人辩论权利。（六）一审法院片面截取上诉人对被上诉人证据发表的质证意见，对有利于上诉人不利于被上诉人的其他质证意见视而不见，未在庭审笔录里记录也未在判决书中提及。（七）片面将与一审原告谈话笔录作为本案定案依据。（八）一审法院没有按照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》相关规定来审核在没有书面合同的情况下对证据的要求，贸然作出双方存在买卖关系的认定。（九）举证责任分配不当，违反法律对法院审核认定证据的要求。四、一审超出被上诉人诉讼请求进行审理，并作出了超出被上诉人诉讼请求的判决，依法应当发回重审。（一）项目、范围上超出诉讼请求。被上诉人在起诉书中“诉讼请求”第一项明确写明“判决被告偿还饲料欠款430600元”，不包括鸡苗、鸡药款项。然而判决书第9页却赫然变成了“二被告尚欠原告货款406292元未付”，一审法院在项目、范围上超出诉讼请求。（二）时间上超出诉讼请求。被上诉人在起诉书中的事实和理由中明确写明“2010年12月6日被告孙克玲到马从令家买饲料没有给钱，签字确认此次欠款。”可见，一审法院应当仅仅就“2010年12月6日孙克玲是否到马从令家买饲料，是否没有给钱，是否签字确认欠款”的事实进行审理。五、原判决认定基本事实不清。本案的一审原告、被告、第三人是谁，是买卖合同关系还是代养关系，欠代养费还是欠饲料款，养殖场的负责人，孙克玲是否经营养殖场，马从令跟山东什么厂，成鸡谁卖的，送货地点是马从令家还是上诉人厂，签字为何没有大写？是否每次都签字确认欠款，上诉人是否还清部分欠款，饲料款究竟是多少、签字又有多少，鸡苗款是多少？鸡药款是多少，马从令是否朝上诉人要过欠款，养鸡技术员谁提供，被上诉人是否超过诉讼时效等没有查清。六、原判决认定事实错误。1.认定孙克玲长期从事畜禽养殖工作错误。2.认定前进门市有供货行为错误。3.认定每次供货由上诉人孙克玲签名确认错误。孙克玲不是养殖公司（养殖场）员工，也未获得公司（养殖场）负责人授权，无权代表公司（养殖场）签名，该签名无效。4.原判决称：“原告提供的记账流水明细……这批鸡生病了”，系一审法院单方面采信被上诉人没有任何证据且相互矛盾的陈述的事实错误。5.认定双方之间的买卖关系成立错误。6.认定没有签名的也认可之前的欠款错误。7.认定被告孙克玲签名确认尚欠货款的数额错误。七、一审法院认定没有超过诉讼时效错误。因本案的案由定为买卖合同纠纷，因此本案诉讼时效的起算点应为买方应付款之日。根据《合同法》第一百六十一条规定，“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”1.本案中，如果视为对货款的支付时间没有约定，而前进门市主张孙克玲、卞家宝欠货款，货款的支付时间应为买受人收到标的物的同时支付即2011年2月17日、2011年4月11日。（2014）赣商初字第00274号中，根据前进门市在起诉状中自称从2011年2月17日至2011年4月11日孙克玲、卞家宝到前进门市买饲料没有给钱，签字确认多次欠款，也就是说，诉讼时效的起算点应在2011年2月17日；即便以前进门市明细中的最后一笔2011年4月11日为依据，诉讼时效的起算点也只能在2011年4月11日。2.如果前进门市提供的账目明细被认定为没有还款日期的欠款条，应适用最高人民法院法复[1994]3号文件，诉讼时效期间应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。根据上述分析，前进门市请求早已超过两年诉讼时效。八、原判决违反法律适用规则，适用法律错误。一审法院错误适用《合同法》第六十一条和六十二条，该条系合同法总则，根据特别法优于一般法的适用规则，在本案中不能适用。另外，既然本案被定性为买卖合同，应当适用《合同法》第一百六十一条规定，应当以超过诉讼时效依法驳回前进门市诉讼请求。被上诉人前进门市辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一、本案案由定性为买卖合同完全正确。前进门市起诉时提供的“卞家宝养殖肉鸡欠债明细”和“2011年2月卞家宝欠养殖用料各项账目”详细载明了买卖的具体时间、买卖的标的物数量、单价和价款，并注明是老卞欠，而且明细账上由被告多次签名确认。上述证明充分证实双方之间存在买卖合同关系。上诉人称双方是代养关系没有任何有效证据证实，且与其签字确认的上述书证明显矛盾。二、上诉人称前进门市涉嫌非法经营罪，应中止审理无事实和法律依据。一审中，上诉人曾向公安机关报案，但公安机关不予立案。前进门市具有经营饲料和兽药的经营资格和许可，不构成非法经营。即使前进门市手续不完备，也只是违反有关的管理性规范，本案的买卖合同仍然是有效的。三、一审法院审判程序完全合法，上诉人所称的违反法定程序均不存在。上诉人一审中提供了卞家宝在本案交易结束后注册的有限公司，以及案外人卞某2009年注册的一个养殖场，均与本案无关，前进门市是和卞家宝、孙克玲发生的买卖关系，被告的主体适格。上诉人称应追加第三人，与本案无关，没有追加的必要和依据。至于说一审法院存在庭审中制止过对方的发问，原因是发问的内容过于重复，而且上诉人的代理人一审中提交的代理词长达24页，发问提纲也长达10余页，在法庭上已经非常充分的阐述了自己的观点和主张，一审判决也在判决中逐一予以回应，不存在剥夺对方诉讼权利的情况。即使未同意对方反诉，上诉人仍有另行起诉的权利。而且，所谓的程序问题，也没有影响到本案的公正裁决。上诉人认为本案属于未约定履行期限的买卖合同。四、一审判决也未超出诉讼请求，前进门市主张的货款一审法院仅部分支持。五、一审判决也不存在认定事实不清或事实错误的情况，即使部分事实无法查清，也不影响判决结果的公正性。六、本案并未超过诉讼时效，上诉人认为超过诉讼时效属于对有关法律和司法解释的误解。合同对履行期限约定不明按照合同法总则第六十二条规定当事人可以随时主张权利，另最高院关于审理诉讼时效问题的若干问题规定的司法解释第六条，前进门市未超过诉讼时效。七、针对上诉人说的主体问题，马从令从2003年办理了个人独资企业，并一直凭此证来销售饲料，2006年马从令申办了兽药经营许可证，此后马从令一直经营饲料和兽药。工商机关于2010年12月30日吊销了马从令的营业执照（因未及时年审），马从令当时并不知道，其仍然和上诉人发生业务关系。一审法院参照个体工商户的主体资格来处理并无错误。即使以马从令本人的名义起诉也是正确的，因为马从令是个人独资企业的投资者经营者，其对该企业的财产包括债权都享有权利。关于被告资格问题，前进门市提供的欠账明细单，均注明“老卞欠”（老卞应是卞家宝）明细后有的是卞家宝签字确认，大部分是孙克玲签字确认，而二者又是夫妻关系。该养殖场属于夫妻二人共同经营，所以将其二人列为被告完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。前进门市向一审法院起诉请求：卞家宝、孙克玲支付前进门市饲料欠款234903元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：卞家宝与孙克玲系夫妻关系，于1984年1月1日申请登记结婚。卞家宝、孙克玲长期从事畜禽养殖工作。2011年2月17日至2011年4月6日期间，前进门市多次为卞家宝、孙克玲供应鸡苗、鸡饲料及药品。每次供货，由前进门市的经营者马从令或其指派的工人将上述物品送至卞家宝、孙克玲的养殖厂，孙克玲在前进门市出具的记账流水明细上签名确认。前进门市提供的记账流水明细依据时间顺序依次记载了日期及货物的名称、数量、金额等内容，并且每个日期之后均注明了“老卞欠”三个字。前进门市称，“老卞”就是指卞家宝。其中记账明细第一页显示：“3月5号老卞欠合同鸡38000×4.90＝186200.00元，合同外1860×3.70＝6882.00元”。对于是否存在合同，前进门市解释称，不存在书面合同，是卞家宝从鸡苗孵化厂口头订了38000只鸡苗，鸡苗孵化厂还多出来1860只鸡苗，卞家宝同意要，就注明了“合同、合同外”的字样。记账明细上，孙克玲并非在每天记录的货物名称之后均签名确认。前进门市对此解释称，有时候送货，卞家宝、孙克玲不在家，就会在之后的送货中攒在一起签名。记账明细最后一页的背面，前进门市的经营者马从令记载“用款674434－卖鸡436578－退药2953，下欠234903.00元”，但卞家宝、孙克玲没有在结算金额上签名确认。前进门市对此解释称，从进鸡苗、喂饲料、用药品都是我帮忙垫的钱，卞家宝、孙克玲的鸡养大后出售的钱也直接付给我用于还款了，卞家宝、孙克玲之所以亏本是因为这批鸡生病了。卞家宝、孙克玲认可孙克玲的签名，但称孙克玲系文盲，系受前进门市欺骗签名，实际上鸡苗、饲料、药品及养鸡的技术均由前进门市提供，卞家宝、孙克玲只提供养鸡的鸡棚和工人，最后鸡养大后由前进门市负责出售，无论鸡苗养的好与坏，每个鸡棚，前进门市按照60000元的标准向卞家宝、孙克玲支付鸡苗代养费即可。此外，从记账明细上看，有的货物单价及金额存在明显后添加的痕迹。前进门市对此表示，对于后添加内容，如果从明细中也找不到同种货物的参照单价，在本案中可以放弃主张。一审法院依据记账明细记载的货物名称、单价、金额计算出2011年2月17日至2011年4月6日的货物价值共计620839元。一审庭审中，卞家宝不认可记账明细，并称记账明细上的内容与孙克玲的签名存在时间不一致及后来添加的情况，要求鉴定每一处孙克玲的签名与供货内容形成的时间先后顺序。一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心，对上述内容进行鉴定，因卞家宝、孙克玲未提供鉴定比对样本，并且未交纳鉴定费，该案被退回。一审法院另查明，连云港市佳宝畜禽养殖有限公司成立于2011年6月7日，法定代表人为卞家宝。一审法院认为，卞家宝、孙克玲因养殖需要多次购买前进门市的饲料、药品等货物，孙克玲多次在前进门市提供的记账明细上签名，双方之间的买卖关系成立。孙克玲虽未在每日记录的货物名称之后均签名确认，但记账明细系依据时间顺序依次记录，孙克玲在下方的签名应当视为对之前内容的认可。对于记账明细上存在明显后添加的痕迹，前进门市表示，对于后添加内容，如果从明细中也找不到同种货物的参照单价，可以放弃主张。系前进门市在法律允许的范围内对自身权利的处分，一审法院予以确认。依据前进门市提供的记账明细，孙克玲所签名确认的鸡苗、饲料、药品价值共计620839元，扣除前进门市自认收取的卖鸡款项436578元及退药款2953元，卞家宝、孙克玲尚欠前进门市货款181308元未付。故对前进门市要求卞家宝、孙克玲支付货款181308元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。卞家宝、孙克玲辩称，本案涉嫌诈骗罪、恶意诉讼、虚假诉讼及非法经营罪，因其已经向公安机关报案，但公安机关未予立案侦查；卞家宝、孙克玲又辩称，前进门市的主体不适格，因前进门市提供的工商登记信息已明确显示了投资人与字号，故前进门市的主体适格；卞家宝、孙克玲又辩称，卞家宝、孙克玲的主体不适格，因卞家宝、孙克玲系夫妻关系，并且孙克玲在记账流水明细中签名确认，卞家宝、孙克玲亦未提供证据证明签名收货的行为系代他人履行职务行为，故对卞家宝、孙克玲的上述辩解意见，一审法院均不予采纳。卞家宝、孙克玲还辩称，双方之间系代养关系，鸡苗、饲料、药品及技术均由前进门市提供，卞家宝、孙克玲仅提供鸡棚及人工，无论鸡苗养的好与坏，前进门市只需按照每个鸡棚60000元的标准向其支付代养费即可。因前进门市提供的记账流水明细多次注明“老卞欠”的字样，孙克玲亦在记账明细上签名确认，并且卞家宝、孙克玲未提供证据证明其观点，故对卞家宝、孙克玲的该辩解意见，一审法院不予采纳。卞家宝、孙克玲还辩称，应追加连云港市佳宝畜禽养殖有限公司作为第三人参加诉讼，因该公司成立于2011年6月7日，而双方当事人之间的交易行为发生在该公司成立之前，该公司与本案无关联，故对卞家宝、孙克玲的该辩称意见，一审法院不予采纳。卞家宝、孙克玲还辩称，本案已经超过诉讼时效，因记账流水明细未记载付款时间，前进门市可以随时向卞家宝、孙克玲主张权利，故对卞家宝、孙克玲的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：卞家宝、孙克玲应于判决发生法律效力之日起十日内向前进门市支付货款181308元。一审案件受理费4825元，由前进门市负担899元，卞家宝、孙克玲负担3926元；保全费1720元，由前进门市负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人卞家宝、孙克玲提交新证据如下：第一组证据证据1、民事反诉状，证明上诉人一审提出了反诉，但一审法院拒绝审理，限制和剥夺了上诉人的反诉权利。证据2、追加第三人申请书、追加第三人申请书之二。证据3、赣榆县昌泰食品有限公司沙河生猪定点屠宰场营业执照。证据4、连云港市佳宝畜禽养殖有限公司营业执照、组织机构代码、动物防疫条件合格证、税务登记证。证明应当依法追加连云港市佳宝畜禽养殖有限公司、赣榆县昌泰食品有限公司沙河生猪定点屠宰场、山东泰森食品有限公司日照分公司为第三人。证据5、告知审判庭组成人员通知书三份。证明一审严重违反法定程序依法应当发回重审。证据6、一审代理词（兼做答辩状及质证意见）第9页至22页。证明上诉人在原来答辩意见的基础上提交了新的补充答辩意见，判决书中也没有任何体现。证据7、调取证据申请书两份、责令被上诉人（被申请人）提交证据申请书、责令被上诉人（被申请人）提交证据申请书（之二）证据8：调取证据申请书两份。证明应当调取的证据一审法院没有调取。第二组证据证据9、黄秀华身份证复印件、前进饲料门市部销售收据、一审被上诉人提交的证据、起诉书、上诉人提交的与被上诉人相似的明细。证明一审法院错误认定被上诉人资格，超出被上诉人诉讼请求进行审理，认定没有超过诉讼时效错误；本案应当中止诉讼移交公安机关追究马从令刑事责任。证据10、农户代养协议书、委托饲养肉鸡合同、肉鸡饲养报酬计算表、答辩、卞家宝、孙克玲陈述；证据11、马江苏身份证复印件及书面陈述；仲伟岭身份证复印件、仲伟岭陈述；马善波身份证复印件、马善波陈述；李传学身份证复印件、李传学陈述；马善忠身份证复印件、马善忠陈述。证据12、证人证明九张。证明案由为合作（代养）纠纷，而非买卖合同纠纷。被上诉人前进门市二审期间未向本院提交新证据。二审期间，本院依职权至连云港市赣榆区动物卫生监督所，调取了城西镇前进兽药饲料门市部2006年申领的《兽药经营许可证》。对上诉人卞家宝、孙克玲二审期间提交的新证据，被上诉人前进门市的质证意见为：证据1情况不清楚，是否提交我们不清楚。即使一审法院未同意反诉，上诉人仍有另行起诉的权利。证据2追加申请，是否提交我们也不清楚，此外，不予追加也是正确的，第三人与本案当事人之间的合同关系没有直接的利害关系。证据3营业执照，与本案无关，该执照营业场所为沙河镇驻地，和本案养鸡的场地不是一个地方，另即使卞家宝有生猪定点屠宰场的执照也不能排除其有其他地点养鸡并和被上诉人发生买卖关系。证据4佳宝畜禽养殖执照，一审已经提供过了，注册时间是在本案业务发生后的时间与本案无关，而且和被上诉人发生业务关系时，上诉人并未使用有限公司或者其他养殖场的名头只是以自然人的身份和被上诉人发生业务往来。证据5诉讼文书，真实性无异议，但该证据不能证明一审审判程序违法，相同当事人的两个案件完全可以由相同的法官或者人民陪审员进行审理，不存在程序违法情形。证据6代理词，不能证明一审法院没有把其辩称的焦点归纳在内，对方说不存在买卖关系和称双方是代养关系都是一个理由，一审判决将其归纳为一个焦点就已经涵盖了上诉人代理词中的很多内容，不需要逐点罗列。证据7、8申请书，是否提交被上诉人不清楚，是否需要调取应由审判人员根据案情来进行衡量和判断，本案中上诉人要求调取的证据，都是上诉人的业务单位，而不是前进门市的业务单位。所以要求前进门市来提交相应的证据没有道理。证据9销售收据证据起诉书等，一审已提供过，黄秀华之前是前进门市的另一个客户，其拖欠前进门市的饲料款，前进门市起诉后法院判令黄秀华偿还饲料欠款，其与上诉人提供的其他人都与本案有利害关系，他们绝大部分都应拖欠前进门市的饲料款被赣榆法院判决败诉，也认定这些人与前进门市之间存在买卖关系，现在他们联合起来证明双方之间不是买卖关系而是代养关系没有任何的说服力和证明力且与生效判决认定的事实相违背。和黄秀华销售饲料后我们使用了统一格式的收据，但和本案上诉人之间没有使用统一格式的收据，而是日记本上销售明细的形式，是因为上诉人所需的饲料、兽药等货物数量很大。并不能否定上诉人和前进门市之间存在买卖关系，因为前进门市的经营活动都是靠其经营者马从令来从事的，马从令就是代表门市，且前进门市取得有关证据和凭证不需要自己再盖章。对证据10、11并不能证明双方之间是代养关系而非买卖关系，因为提供证明的的证人没有出庭，而且与本案有利害关系，同时他们也不了解原被告之间交易的具体内容和方式。对证据12，三性均有异议，证人应出庭接受质证，其证言才能予以采信，该9人均未出庭，且身份不明，证言是否其本人出具都存在疑问；该9人如果真的和前进门市之间存在买卖或代养关系，说明这些人与本案有利害关系，其证言没有证明力，且前进门市对这9人并不认识，跟他们没有任何的业务往来。对本院调取的证据，上诉人卞家宝、孙克玲的质证意见为：对证据的真实性予以认可，对其合法性、关联性及证明目的不予认可，恰恰表明被上诉人的身份与而本次调取的经营许可证企业名称不符，非同一个主体，从诉讼到现在被上诉人从未提供过与自己名称完全相一致的兽药经营许可证和企业营业执照或其他执照，不能证明自己有出售鸡苗、鸡药、鸡饲料等资质，涉嫌非法经营，也涉嫌虚假诉讼，依法应中止诉讼移交公安机关追究其刑事责任。即使这两个单位是一个单位，那么同样也没有前进门市法定代表人马艳的授权委托书，而且要加盖公章。以上可以看出马从令及一审代理人的整个诉讼活动及一审庭审活动一无法定代表人或者缺少公章投资人马从令授权而无效。另外，该许可证的有效期截至为2010年3月3日，而被上诉人提交的明细清单为2010年12月至2011年4月，因此即便主体符合，被上诉人也是无权经营兽药的。被上诉人前进门市的质证意见为：1、对该证的真实性、合法性、关联性无异议，可以证实马从令经营饲料和兽药是凭证来经营的。2、该证上的企业名称和被上诉人是一个经营主体。朱堵乡就是城西镇的前身，后来朱堵乡更名为城西镇，更名已有多年。此证就是被上诉人要办理兽药经营许可增加兽药经营范围所需要的证件。按规定农业部门许可后还应办理执照的名称及经营范围的变更，但没有及时办理。企业名称还是执照上的名称，至于法定代表人马艳，就是马从令的女儿也是共同经营者之一。这属于行政许可机关发证不规范造成的。本院认证意见：对上诉人所提交的证据1、2、3、4、7、8，对其证明力，本院在下文阐述。对证据5、6真实性予以认可，对其证明力，本院将在下文阐述。证据9、10系被上诉人与他人之间的合同关系及上诉人的答辩意见，被上诉人与他人之间的合同关系与本案无关，上诉人的答辩意见并非证据。证据11、12系书面证人证言，因证人未出庭，对其真实性，本院无法确认，对上述证据，本院不予采信。对本院所调取的证据，卞家宝、孙克玲虽对该证据的合法性、关联性有异议，但未能提供足以支持其主张的反驳证据，故本院对该证据予以采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，城西镇前进兽药饲料门市部于2006年申领了《兽药经营许可证》，该证有效期为2006年3月4日至2010年3月3日，经营范围为兽药零售（不含兽用生物制品）。本案二审争议焦点为：1、前进门市作为一审原告主体是否适格；2、双方当事人之间是否存在买卖合同关系，如存在，买卖合同是否有效；3、一审判决有无超出一审原告的诉讼请求；4、本案诉讼是否超过了诉讼时效期间；5、本案应否移送公安机关。本院认为，关于前进门市作为一审原告主体是否适格的问题。卞家宝、孙克玲上诉主张没有证据证明本案的合同纠纷与前进门市有任何关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，马从令作为个体工商户前进门市的经营者，根据上述规定，其应当以前进门市的名义起诉，故前进门市具备诉讼主体资格。关于双方当事人之间是否存在买卖合同关系的问题。卞家宝、孙克玲上诉称其与被上诉人之间系代养关系而非买卖合同关系，但未提供充足证据证明双方之间有上诉人所称的代养关系存在，结合被上诉人一审诉求及证据来看，双方当事人之间的买卖合同关系成立。此外，对于卞家宝、孙克玲二审期间提出的调取证据的申请，因申请所涉证据不属于人民法院调取证据的范围，本院不予准许。关于该买卖合同是否有效问题。卞家宝、孙克玲上诉认为2010年12月至2011年4月期间并非属于前进门市持有兽药经营许可证的时间范围之内，前进门市无权经营兽药。本院认为，兽药的经营属于国家特许经营范围，根据国务院所发布的《兽药管理条例》第五十六条第一款规定：“违反本条例规定，无兽药生产许可证、兽药经营许可证生产、经营兽药的，或者虽有兽药生产许可证、兽药经营许可证，生产、经营假、劣兽药的，或者兽药经营企业经营人用药品的，责令其停止生产、经营，没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料及生产、经营的兽药和违法所得，并处违法生产、经营的兽药（包括已出售的和未出售的兽药，下同）货值金额2倍以上5倍以下罚款，货值金额无法查证核实的，处10万元以上20万元以下罚款；无兽药生产许可证生产兽药，情节严重的，没收其生产设备；生产、经营假、劣兽药，情节严重的，吊销兽药生产许可证、兽药经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。生产、经营企业的主要负责人和直接负责的主管人员终身不得从事兽药的生产、经营活动。”前进门市所持有的《兽药经营许可证》已于2010年3月3日到期，而其未能提供在2011年2月17日至2011年4月6日期间仍具备兽药经营资质的证明，故前进门市卖给卞家宝、孙克玲兽药的行为违反国家法律法规规定，属无效民事行为。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于前进门市出售给卞家宝、孙克玲的兽药已被使用不具备返还条件，故卞家宝、孙克玲就兽药部分应当参照交易价格折价补偿。同时，根据合同法第五十六条的规定，涉及兽药的部分合同无效并不影响涉及饲料及鸡苗的部分合同的有效性，卞家宝、孙克玲仍应依照合同约定支付饲料及鸡苗的价款。综上，一审判决对此适用法律虽有不当，但卞家宝、孙克玲仍应折价补偿前进门市兽药款及给付鸡苗款、饲料款共计181308元。关于本案应否中止诉讼移送公安机关侦查的问题。卞家宝、孙克玲上诉主张被上诉人涉嫌构成非法经营罪、诈骗罪、虚假诉讼罪。本院认为，卞家宝、孙克玲在一审期间曾就本案向公安机关报案，但公安机关未予受理，同时其所举证据未能证明自己的主张，故对卞家宝、孙克玲的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审程序是否合法问题。卞家宝、孙克玲主张一审存在依法应当追加的第三人没有追加、应当回避的审判人员未回避、严重剥夺上诉人辩论权利、未受理上诉人的反诉等程序问题。本院认为，第一，因聚宝得利养殖场经营者为卞彦，而本案合同相对方为卞家宝、孙克玲，现有证据不能证明聚宝得利养殖场与本案双方当事人之间的买卖关系有利害关系，一审法院未追加其为第三人并无不当，对卞家宝、孙克玲提交的申请追加第三人的相关证据，本院不予采信；第二，关于一审合议庭组成人员中的人民陪审员是否应回避的问题，因（2014）赣商初字第01529号案件与（2015）赣商初字第00274号案件为不同的两个案件而非一个案件中的两个程序，因此并不适用民事诉讼法解释以及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中关于审判人员回避的规定，同时卞家宝、孙克玲未提出具体的回避理由，故本案一审中的人民陪审员并不符合回避条件，本院对卞家宝、孙克玲提交的告知审判庭组成人员通知书不予采信；第三，对一审法院是否严重剥夺上诉人辩论权利，一审法院对卞家宝、孙克玲意见进行概括表述并无不当，不构成对其辩论权利的严重剥夺，并非《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的程序严重违法的情形；第四，上诉人卞家宝、孙克玲就其认为与前进门市之间存在代养关系而向前进门市主张代养费并就此向一审法院提出反诉申请，因代养关系与买卖关系并非同一法律关系，一审法院已就不受理反诉原因对卞家宝、孙克玲进行了释明，卞家宝、孙克玲可另行主张权利，对卞家宝、孙克玲二审提交的相关证据本院不予采信。第五，对于卞家宝、孙克玲一审期间提出调取证据的申请，因该申请所涉证据不属于人民法院调取证据的范围，故一审法院不准许该申请，并无不当，对该申请的相关证据，本院不予采信。关于一审判决有无超出一审原告的诉讼请求的问题。两上诉人认为一审判决在项目、范围及时间上超出被上诉人的一审诉讼请求。本院认为，一审中被上诉人的诉讼请求系要求上诉人给付饲料欠款234903元，在二审期间被上诉人明确其诉讼请求系基于提交的明细得出，而明细中包含饲料款、鸡苗款及药款，故被上诉人一审所主张的234903元实际上为饲料款、鸡苗款及药款的总和，一审法院在被上诉人主张的欠款234903元范围内进行判决并未超出其诉讼请求。关于被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题。两上诉人主张即使买卖关系成立，本案应自被上诉人应在收到标的物鸡饲料的同时计算诉讼时效。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，双方当事人对于付款履行期限并未作出约定，且上诉人表示被上诉人未向其主张过权利，故本案诉讼时效应自被上诉人起诉至法院之日起计算，被上诉人主张权利并未超过诉讼时效。关于一审判决认定的事实问题。两上诉人认为一审未查清孙克玲系文盲且未参与过养殖工作、前进门市未送过货以及孙克玲物权代表养殖场签名等事实，本院认为，两上诉人并未否认孙克玲在明细上签字的真实性，孙克玲是否参与过养殖工作并不影响买卖关系的成立，无论孙克玲是否为文盲，其作为完全民事行为能力人应当为自己在明细上签字的行为承担法律责任，此外，两上诉人所称的养殖场投资人非卞家宝和孙克玲，且养殖场并非本案当事人，孙克玲在明细上签字非代表养殖场签字，对于上诉人认为未查清的其他事实均未提供充足证据予以证明，本院已在前述予以说明，在此不再赘述。两上诉人的该项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。关于一审判决适用法律问题。上诉人提出本案适用法律与案件性质错误，不应适用《合同法》第六十一条和第六十二条而应适用第一百六十一条规定确定诉讼时效，本院认为，关于案件性质及诉讼时效问题在前文已作说明，在此亦不予以赘述。综上，上诉人卞家宝、孙克玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由上诉人卞家宝、孙克玲负担1930元，由被上诉人赣榆县朱堵乡前进饲料门市负担2895元。本判决为终审判决。审 判 长 曹 洋代理审判员 袁 辉代理审判员 丁燕鹏二〇一六年十二月八日书 记 员 任 燕法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。