辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1022号
上诉人（原审被告）：本溪鑫城房地产开发有限公司，住所地本溪市明山区。
法定代表人：黄锡锐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李立峰，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：本溪榕榕实业发展有限公司，住所地本溪市明山区。
法定代表人：唐晶，该公司经理。
委托诉讼代理人：王淑菊，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人本溪鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）因与被上诉人本溪榕榕实业发展有限公司（以下简称榕榕公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2017）辽0504民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫城公司上诉请求：撤销原审判决，驳回榕榕公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由榕榕公司负担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，导致判决结果错误，应依法予以撤销。一、鑫城公司与榕榕公司于2012年7月5日签订的《本溪市商品混凝土买卖合同》及2014年2月26日签订的《商品门市房抹账协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。而一审法院在没有认定上述合同及协议无效的情况下就直接判决给付货款，没有事实及法律依据，且合同第十二条明确约定余款70%以门市房抵顶，抹账协议书中第1.3条为抹账门市房合计11872815元，是对双方确认的门市房认定的价款，而不是货款。二、鑫城公司与榕榕公司的抹账房明细是经双方核对并在榕榕公司知道房产被抵押的情况下双方签订的。榕榕公司应于2014年4月1日前将所供给鑫城公司的混凝土全部装档备案的技术资料交于鑫城公司，否则，所抹账商品门市房鑫城公司不予办理销售和转让手续，出现一切后果由榕榕公司负责。榕榕公司负有一定的义务，但是其至今未完全履行该义务，所以双方认定的抹账房未能实际交付，但是双方签订的合同与协议是可以继续实际履行的。三、一审判决认定榕榕公司在2014年4月至9月期间又给鑫城公司供应了价款总计为509492元的混凝土，对于该认定，榕榕公司并未与鑫城公司进行过任何对账、结算，也没有足够的证据证明，故一审法院认定事实不清。
榕榕公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫城公司的上诉请求。一、鑫城公司与榕榕公司在2012年7月5日签订了《本溪市商品混凝土买卖合同》，按照合同约定榕榕公司陆续供应给鑫城公司混凝土货款总计19443692元，该款已经在鑫城公司财务入账，并且，榕榕公司给鑫城公司提供了19443692元银行进账单、辽宁省增值税专用发票、剪贴发票，鑫城公司无异议。在2014年4月份至9月份又给鑫城公司供应了509492元混凝土，鑫城公司在一审时对此数额也认可。在一审庭审时，鑫城公司对尚欠榕榕公司12620915.60元货款无异议。二、鑫城公司仅对抹账的两处门市房11872815元的混凝土货款和后期供应的509492元混凝土货款这两笔提出上诉，其它金额无异议，分别阐述：1.鑫城公司用明山区××路×栋×门和×门抹账抵顶混凝土货款1187815元的两处门市房，经本溪市房产产权管理处法规监察科查询，两处房屋根本不存在，是无法实际履行的抹房协议。本案房屋是抵作货款给付榕榕公司，但是鑫城公司给付的两处房屋都查无此房，协议无法履行，不能给房，理应承担给付货款的义务。2.鑫城公司建造的明山区××路×栋的所有公建门市房屋在本溪市房产产权管理处法规监察科均进行在建房屋抵押登记，抵押给中国银行本溪北光路支行。因为明山区××路建造的楼盘所有房屋都有银行贷款，应该由鑫城公司将银行抵押贷款还清，解除抵押，才有资格和有权将房屋抹账给榕榕公司，否则，房屋抵押权人是银行，鑫城公司无权处置。3.鑫城公司称一审法院没有认定协议无效就直接判决给付货款没有事实及法律依据。双方签订的《商品门市房抹账协议书》，已经由本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初字第373号民事判决书，认定：“榕榕公司没有取得房屋权属证书情况下，将其抹账取得的房屋出售给蒋勇，蒋勇又转让给蒋志鹏，基于抹账协议，蒋志鹏与鑫城公司签订的商品门市协议，属于规避法律行为，应为无效”。4.鑫城公司对2014年4-9月间榕榕公司供应的509492元混凝土货款不予认可，上诉理由不成立。榕榕公司在一审时提交了2014年4月份至9月份鑫城1#商品混凝土供货总结算单，总计货款金额509492元，上面有负责人吴某、经办人胡某签字及监理等人签字。一审法院对结算单上作为使用单位的负责人吴某、经办人胡某作了《调查笔录》，均证明榕榕公司后期又供应了509492元的混凝土。一审庭审时鑫城公司对此无异议，认可后期送混凝土金额为509492元。三、鑫城公司要求榕榕公司提供的混凝土全部装档备案的技术资料，就是混凝土出厂质量合格证。根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》第七条7.6款：全部混凝土浇筑后，货款按合同约定全部付清，榕榕公司及时提供与混凝土相应的归档资料。按照合同约定顺序履行，是鑫城公司付清全部付款后，榕榕公司才提供归档资料，但是，本案鑫城公司至今没有付清全部货款，这是不争的事实，榕榕公司先履行抗辩权是合法有效。而事实上榕榕公司在没有全额收到货款的前提下，于2014年就已经将合格证交付给鑫城公司，现在榕榕公司可以再次提供合格证，榕榕公司不存在拒绝或拖延提供合格证的事实。现该楼房已经入住，对外销售，不存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。鑫城公司称《抹账协议》第2.5条，不提交技术资料，所抹商品门市房鑫城公司不予办理销售和转让手续，出现一切后果由榕榕公司负全责。而事实是鑫城公司所建房屋一直处于银行抵押状态是无法正常办理销售和转让手续，与合格证无关。综上所述，榕榕公司同意用“抹账房”抵顶“货款”的目的，就是将房屋对外销售变现，盘活资金，鑫城公司拖欠了1000多万元货款，从2012年开始，至今已有5年之久，鑫城公司却找各种理由，达到不想给付货款的目的，二审法院应当驳回其上诉请求，维护买卖合同双方的公平诚信的行为。
榕榕公司向一审法院起诉请求：1.鑫城公司给付榕榕公司货款12620915.60元及利息（自2012年7月6日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.鑫城公司按日5‰给付所欠混凝土货款12620915.60元的违约金直至给付日止；3.案件受理费等其他相关费用由鑫城公司负担。
一审法院认定事实：2012年7月6日，鑫城公司与榕榕公司签订商品混凝土买卖合同一份，合同主要内容为：榕榕公司向鑫城公司供应“鑫城广场”工程所需的混凝土，鑫城公司每月30日向榕榕公司支付30%的备料款，余款70%在主体封顶后28日内抹门市、停车位一次结清；如鑫城公司未按合同约定支付结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向榕榕公司支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约金。合同签订后，榕榕公司按照约定总计供应鑫城公司混凝土货款总计19443692元，鑫城公司给付榕榕公司货款人民币5866053.40元、用二套商品房住宅抵顶货款1466215元（已履行），尚欠12111423.60元。后双方于2014年2月26日签订商品房抹账协议，约定：鑫城公司将位于本溪市明山区鑫城广场商住小区项目中××路×栋×门建筑面积336.735平方米、××路×栋×门建筑面积288.15平方米的两处跃层商业用房抹给榕榕公司，抹账总金额为11872815元。抹账协议签订后，榕榕公司在2014年4-9月间又为鑫城公司供应了总计509492元的混凝土（未挂账）。综上，榕榕公司累计供应鑫城公司混凝土货款总计19953184元。因鑫城公司抵顶给榕榕公司的位于本溪市明山区鑫城广场商住小区项目中××路×栋×门、×门两处商业用房已被鑫城公司抵押，导致榕榕公司无法办理上述两处商业用房的产权登记备案手续，亦无法出售变现，致双方签订的抹账协议未实际履行，故榕榕公司诉至法院。
一审法院认为：关于榕榕公司与鑫城公司之间的货款总额问题，因庭审中鑫城公司对榕榕公司诉请尚欠的12620915.60元货款不持异议，对此一审法院予以确认。本案的争议焦点在于榕榕公司和鑫城公司之间签订的抹账协议是否实际履行。虽然双方签订的商品混凝土买卖合同中已经约定了货款的70%以抹门市、停车位一次结清，并且双方亦按照合同的约定签订了商品门市房抹账协议，用两处门市商品房抵顶货款11872815元，但榕榕公司在履行该抹账协议过程中，发现该房屋已经被鑫城公司抵押，导致榕榕公司无法实际取得上述房屋的所有权，故双方签订的抹账协议未实际履行，鑫城公司理应承担给付货款的义务。关于榕榕公司要求鑫城公司给付欠款期间的利息及违约金一节，虽然双方在合同中已经约定了逾期给付的利息及违约金的计算方式，但是双方约定的违约金过高，应按照年利率24%予以计算，时间应从榕榕公司主张权利之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、鑫城公司欠榕榕公司货款12620915.60元，于判决发生法律效力后十日内给付；二、鑫城公司承担上述款项利息，时间从2017年1月6日起，按年利率24%计算至判决确定给付之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97530元、保全费5000元，总计102530元，由鑫城公司负担。
本院经理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，榕榕公司向鑫城公司提供的所有混凝土均用于双方合同中已约定的×#、×#商业房。榕榕公司给鑫城公司出具发票总额为19421033元。
本院认为，榕榕公司与鑫城公司签订的《本溪市商品混凝土买卖合同》、《商品门市房抹账协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。榕榕公司按照合同约定向鑫城公司交付了商品混凝土，鑫城公司应当按照合同约定支付货款或交付房屋，但鑫城公司仅支付了部分款项和交付了部分房屋，对剩余款项及房屋没有按照约定履行，已构成违约，应当承担相应的违约责任。
关于鑫城公司应给付榕榕公司多少货款一节。榕榕公司先期交付鑫城公司商品混凝土价款为19443692元，其中鑫城公司给付榕榕公司现金5866053.40元，用二套住宅商品房抵顶货款1466215元（已履行），双方协议用商品门市房抵顶货款11872815元(未履行)，还有未支付的238608.60元。榕榕公司后期交付鑫城公司商品混凝土价款为509492元。双方争议的问题有三点：第一、鑫城公司是否继续用商品门市房抵顶11872818元货款的问题。因鑫城公司的所有在建房屋已在银行进行抵押贷款，从双方2014年2月26日签订《商品门市房抹账协议书》时起到目前，仍然处在抵押状态。导致鑫城公司根本无法为榕榕公司办理过户登记，榕榕公司无法实际取得上述房屋的所有权，双方签订的抹账协议无法履行，其责任在鑫城公司。因此，榕榕公司在无法取得房屋所有权的情况下，转而起诉主张鑫城公司给付货款，有事实和法律依据，应予支持。第二、关于未支付的238608.60元货款的问题。因榕榕公司和鑫城公司对账明细单上没有对该部分款项予以扣减，鑫城公司也未能举证证明榕榕公司同意扣减，所以鑫城公司应当向榕榕公司支付该款项。第三、关于2014年4月至9月期间榕榕公司又向鑫城公司供应混凝土价款509492元的问题。因榕榕公司与鑫城公司签订了《本溪市商品混凝土买卖合同》，榕榕公司后期又送了价款509492元的混凝土，且该混凝土用于双方合同中约定的鑫城公司所建的×#、×#商业楼。而鑫城公司未能提供证据证明其向榕榕公司支付了货款，故鑫城公司应当向榕榕公司支付该笔货款。综合上述几点，结合鑫城公司在一审庭审时对尚欠榕榕公司货款12620915.60元没有异议，予以认可，因此本院对鑫城公司尚欠榕榕公司货款12620915.60元，予以确认。
综上所述，鑫城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费九万七千五百三十元，由上诉人本溪鑫城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周明辉
审判员 赵丹阳
审判员 孙 燕
二〇一七年九月十一日
书记员 金路峰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。