贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0521民初1187号原告：甘发敏，男，1966年2月3日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：姜锐，系开阳县金中镇法律服务所法律工作者。被告：游军，男，1965年8月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被告：贵州富强建筑工程有限公司，地址：贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心206-12室。企业信用代码914520114697532276M。法定代表人：傅玉林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈超，男，1990年9月7日出生，黎族，住贵州省晴隆县。系该公司职工。原告甘发敏诉被告游军、贵州富强建筑工程有限公司（下称“富强建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2018年4月17日公开开庭进行了审理，原告甘发敏及其委托诉讼代理人姜锐；被告游军、被告富强建筑公司代理人陈超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判决被告支付工程款67944.5元，承担违约金30000元和差旅费5000元，以上合计102944.5元；2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由:被告富强建筑公司承建毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目工程，被告游军系富强建筑公司的施工代表。2013年7月25日被告游军与原告签订了工程名称为《毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目》的合同书，工程地点为八堡乡堰塘小学。原告依照合同约定履行了义务，而被告方一直未支付工程进度款。双方于2017年7月22日经过结算并签订了《大方县八堡堰塘小学教师周转房结算清单》，明确被告应支付原告工程款287944.5元，分二次付清，第一次支付150000元，其余尾款从第一次付款之日起40日内付清，如第二次尾款未按时支付，被告按照合同承担30000元违约金及5000元的差旅费，且规定此次结算为最终结算。2017年7月28日，被告支付了第一期款项150000元，剩余款项经原告多次催促，原告按照被告游军意思于2017年9月2日写了一张收据，该收据写明原告收到第二批工程款137944.5元，同时注明支付丁东70000元（丁东系该工程另一当事人，其已经收到款项），支付原告67944.5元。但从收据签订之后，被告一直没有给付余款。为此，原告诉至法院，提出如上诉请。被告富强建筑公司辩称：一、根据合同的相对性，原告与被告游军签订的《毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目》合同上没有我公司签字盖章，此合同对我公司为无效合同；二、我公司与被告游军的授权，在他们签订合同之前已经到期，之后签订的合同没有我公司的授权；三、我公司经过与游军的核算，工程款已经基本付清，现在被告欠下的是原告的材料款，原告依据所扣的材料款当作工程款来起诉，与事实不符。因此我公司不是本案的适格被告，更不应该承担给付责任。被告游军辩称：与原告的合同是在2013年7月25日签订的，当时规定了完成期限及质量，因为原告在做到第二层时就基本停工。在大方八堡小学1-2层已经计算，2014年4月7日，对原告所修二层以下进行清算，钢筋、水泥、代付转款共计53328元，此后，钢筋、水泥等由原告自行采购。第一次履行了150000元，2017年7月22日履行了70000元，剩下六万多没有支付，是因为原告还差我的材料款。原告甘发敏向本院提交如下证据：1、原告身份证，证明原告主体适格。二被告质证无异议。2、合同书，证明本案原告与被告游军签订及所做的工程名称及地点，该工程确实属于被告富强建筑公司承建，游军是施工代表。被告富强建筑公司质证：我公司确实承建此项目，并将该项目承包给游军，至于游军如何转包给别人公司不清楚，我公司已经结算清楚游军的工程款。被告游军质证：真实的，确实从富强建筑公司承包的，我又发包给原告他们组织施工，原告与公司没有好大的牵连，该项目大方县共计有21个，我个人承包了几个，又包给原告。3、结算清单，证明原、被告对工程款已经结算清楚，第六、七项已经写的很清楚，该结算是最终结算，且约定了结算期限，如未按约定结算，要承担3万元违约金及5000元差旅费。被告富强建筑公司质证：真实性、合法性无异议，但与我公司无关，且该结算清单是原告与被告游军的私人债务。被告游军质证：确实是签了的，当时材料款没有算进去，我可以出具证据。收条复印件，证明被告对结算清单的履行情况，第一批履行了150000元，尾款履行了7万元，现在尚欠67944.5元，并约定钱不到账，收据作废，钱到账后，合同结束。被告富强建筑公司质证：该证据属于私人欠款，无我公司印章签字，与我公司无关。被告游军质证：确实写了这个条子，我打了七万过去的，因为差材料款，所以没打后面六万多。被告游军向本院提交如下证据：1、2017年7月22日书写的收条，证明2017年7月22日原告收到15万。原告甘发敏、被告富强建筑公司质证无异议。2、2017年9月2日书写的收条，证明被告支付原告甘发敏68000元，其中抵扣2000元，相当于给付了70000元。原告质证：我没收到，他拿给丁东的，丁东是我的工人，打了68000元，条子上半截是我写的，下半截我不清楚，该收条有添加情况，总的支付了7万元是事实。被告富强建筑公司质证无异议。3、2017年9月7日书写的收条，证明被告帮原告发了68000元工人工资，当时原告不在，收款人是他的工人丁东和彭东。原告质证：丁东承包的有另外的工程，与甘发敏承包的工程不一样，与本案没有关联。被告富强建筑公司质证无异议。4、工程材料清单，证明钢筋水泥等材料原是被告给原告供应，共计3万7千元。原告质证：是他自己写的清单，且我们7月22日的结算为最终结算。被告富强建筑公司质证无异议。5、材料及工人工资清单，证明给丁东工人工资及材料款130000元。原告质证：与本案没有任何关联。被告富强建筑公司质证无异议。被告富强建筑公司未向本院提交证据。经庭审举证、质证，现对原、被告所举证据进行认证:原告提交的第一组证据身份证，客观真实，予以采信；原告提交的第二组证据合同书，因该合同上只有原告甘发敏与被告游军签字，没有富强建筑公司签名盖章，也没有证据是公司委托被告游军签订，所以该证据只能采信是由原告甘发敏与被告游军签订；但由于被告富强建筑公司自认是承建教师周转房及学生宿舍项目的承建人，被告游军具有代表公司签订合同性质。原告提交的第三组证据结算清单，证明原告与被告游军之间，因组织施工，结算了相关钱款，有双方签字，客观真实，双方无异议，予以采信；原告提交的第四组证据收条，是打款之前原告写给被告游军，已支付7万，双方无异议，虽然是复印件，但与被告游军提交的原件核对无异议，当时双方备注了以银行打款为准，被告未提交相关打款票据，原告自行认可收账七万，予以采信。被告游军提交的第一组证据收条，证明其打款15万，原告及被告富强建筑公司质证无异议，予以采信；被告游军提交的第二组证据为2017年9月2日书写的收条一张，原告作出的13万元的收条，证明被告自己支付了七万元，原告质证认为上半部分为自己所写，下半部分有添加情况，但是当中，打了68000元给丁东的情况，原告质证认可，与原告收到七万的情况相符合，予以采信；被告游军提交的第三组证据为2017年9月7日书写的收条，由丁东、彭东收款，备注为丁东承包的工程的工人工资，且原告质证丁东有自己的工程，故其证明目的不清，不予采信；被告游军提交的第四组证据工程材料清单，由被告游军2018年4月书写，上面书写的是被告欠原告甘发敏，而不是原告欠被告，达不到证明目的，不予采信；被告游军提交的第五组证据材料及工人工资清单，证明支付丁东工人工资130000元，与本案无关，不予采信。经审理查明:被告富强建筑公司是毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目工程承建的获得者，为此，被告富强建筑公司将其中将八堡乡堰塘小学建设项目工程发包给被告游军建设，被告游军又将该项目转包给原告甘发敏进行施工，并与原告签订施工合同。项目施工结束后，以游军为甲方，甘发敏、丁东为乙方进行结算，经过结算，双方签订了《大方县八堡堰塘小学教师周转房结算清单》，明确：“甲方游军应支付乙方甘发敏及丁东工程款287944.5元，此次清算为最终结算，乙方在收到工程款三日内必须对该工程所欠民工工资及材料进行兑付，该款分二次付清，第一次支付150000元，其余尾款从第一次付款之日起40日内付清，如第二次尾款未按时支付，甲方按照合同承担30000元违约金及5000元的差旅费。如在40个工作日内出现堵工，甲方无条件拒付乙方余下工程款”等等。2017年7月28日，被告游军向原告甘发敏支付了150000元，剩余137944.50元，2017年9月7日，被告游军单独向丁东履行了70000元，（扣除丁东事先预支的2000元，实际支付现金68000元），由于还剩原告的工程款67944.5元迟迟未给付，原告于是起诉要求被告游军按照约定，给付剩余尾款67944.5元及违约金30000元、差旅费5000元，并要求被告富强建筑公司承担连带责任。本院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”之规定，被告游军将其从被告富强建筑公司处承包的涉案工程转包给无资质的原告甘发敏施工，故原告甘发敏与被告游军签订的关于八堡乡堰塘小学建设工程施工合同应认定为无效合同。又据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告甘发敏与被告游军已经对涉案工程的工程款进行了结算，且约定了工程款支付时间，故对原告甘发敏请求被告游军支付剩余尾款67944.5元的诉请，予以支持。关于被告富强建筑公司辩称“自己没有与原告签合同，公司与被告游军的授权，在被告游军与原告签订合同之前已经到期，之后游军签订的合同没有公司的授权；公司是将工程承包被告游军，经过与游军的核算，工程款已经基本付清，公司不是本案的适格被告，更不应该承担给付责任”，对于此辩解，富强建筑公司并未提交证据证明与被告游军的授权已经结束的事实，也未提交证据证明与被告游军的发包关系和工程款付清的事实，可以看出被告游军与原告所签合同的行为是具有代表被告富强建筑公司性质，但因原告无充分证据加以证明，故本院只能根据二被告的自认认定二被告之间属于承包、发包关系，因此，根据《解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案被告富强建筑公司是适格的被告，应当对所欠原告的工程款承担责任；关于原告主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款‘当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。’之规定，本案双方结算时是以支付工程款287944.5元为基数约定的违约金30000元，违约金与本金比例为10.4%，未超过30%，现被告已经履行大部分工程款，违约金应为：67944.5×10.4%=7066.23元；关于原告主张的5000元差旅费，因未提交证据证明，故不予支持。据此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：由被告游军于判决生效后十日内给付原告甘发敏工程款67944.5元、违约金7066.23元，共计75010，73元；被告贵州富强建筑工程有限公司对工程款67944.5元的给付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告甘发敏负担313元，被告游军负担837元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。如果义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员  王振杰二〇一八年四月十七日书记员  马海燕