河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民再字第22号
申请再审人（原审被告、二审上诉人）汪保华，男，1949年生，汉族，住西华县。
委托代理人苏华伟，系河南沐天律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审上诉人）纪华灵，男，1963年11月15日生，汉族，住西华县。
委托代理人刘风雨，系河南箕城律师事务所律师。
申请再审人汪保华与被申请人纪华灵因合伙纠纷一案，西华县人民法院于2012年5月19日作出（2011）西民初字第696号民事判决，双方均不服原审判决，向本院提起上诉，本院于2012年11月7日作出（2012）周民终字第1353号民事判决已发生法律效力。汪保华不服向本院申请再审。本院于2013年5月16日作出（2013）周民申字第4号民事裁定，本案由本院进行再审。本案进入再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汪保华及委托代理人苏华伟，被申请人纪华灵及委托代理人刘风雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：纪华灵与汪保华均系西华县医药公司职工，2003年12月份，纪华灵与汪保华口头协议双方共同承包经营西华县医药公司中药材门市部（以下简称门市部），纪华灵于2003年12月投资13000元，2004年1月12日投资2000元，2004年2月5日投资2000元，共计投资17000元。汪保华于2003年12月投资13000元，2004年1月12日投资2000元，共计投资15000元。投资情况由汪保华书写的帐页记载。二人承包公司门市部后，由汪保华任门市部主任。二人在门市部共同经营，门市部帐目由汪保华记录保管，纪学灵与汪保华的工资按医药公司的规定标准由门市部发放。二人的投资均于2005年5月8日退回，退纪华灵集资款17000元，利息3060元；退汪保华15000元集资款，利息2700元，门市部继续由纪华灵、汪保华二人共同经营。自开始承包至双方发生纠纷，经营期间的盈利二人除按公司规定的标准从盈利中领取工资外，均未分红，盈余、支出等一直在帐目上记载。汪保华妻子经常在医药公司门市部帮忙，儿子汪浩及纪华灵女儿纪艳男先后被医药公司安置到纪华灵、汪保华经营的门市部工作，二人未向门市部缴纳任何款项。2007年3月4日用门市部的钱为二人向医药公司交抵押金5000元。2011年3月门市部主任由汪保华更换为纪华灵，门市部主任更换后，双方对前期投资经营未进行清算，纪华灵、汪保华仍共同经营。共同经营期间，2008年12月19日向医药公司入股200000元，2012年3月12日汪保华在医药公司领取2010年红利6000元，2011年红利20000元，共领取红利26000元。二人经营期间累计盈利资产617484.65元，利润为516577.00元，库存有效商品价值为72433.65元，清点后交由汪保华保管；门市部利润中纪华灵保存现金50700元，经营期间，门市部购柜子、柜台支出19500元，空调5650元，购三轮车一辆、煎药机一台。
原审认为，纪华灵、汪保华争议的焦点是双方的合伙关系是否成立。本案中纪华灵、汪保华虽没有订立书面合伙协议，但汪保华的帐页记载有纪华灵、汪保华在公司成立时的“投资款”，后退回“集资款”的记录，又有证人证言间接证据证明其二人的合伙关系。门市部主任由汪保华更换为纪华灵后，双方也未进行财产清算，而是继续共同经营。纪华灵、汪保华子女在门市部就业时向医药公司缴纳的押金也由门市部共同支出。纪华灵在中药材门市部为实际出资人，又参与了门市部经营，对资金进行了共同支配。综合本案所有证据可以认定纪华灵、汪保华之间合伙关系成立。汪保华担任门市部主任不能否认纪华灵为门市部合伙人。纪华灵与汪保华之间的合伙非完全自主经营的合伙，而是受西华县医药公司的管理和监督下进行共同合伙经营医药公司下属的一个中药材门市部。汪保华辩称纪华灵仅为其雇员，其投资系集资，是汪保华借纪华灵的资金，非合伙关系的抗辩理由不能成立。纪华灵、汪保华对合伙投资、盈余分配、合伙解散时资产的处理未明确约定。结合本案实际情况，双方共同经营的为一个非完全独立的医药门市部，汪保华为门市部负责人，经验、资历均比纪华灵高，对门市部的管理、经营上投入了更多的精力，对门市部的贡献更大，并且对客户、西华县医药公司承担更大的责任，其家庭成员又在门市部长时间帮忙，故在盈余分配上汪保华应适当多分，以纪华灵分得资产的40%，汪保华分60%为宜。纪华灵、汪保华共同经营期间共盈利516577元，股金200000元及红利26000元，价值72433.65元的中药材，纪华灵分得每项中的40%，即现金206630.8元，股金80000元，红利10400元，价值28973.46元的中药材。纪华灵请求的对外债权两笔，其中马保巨的一笔，其本人当庭否认，并称已偿还，另一笔的真实性也无法认定，本案中不能确认，无法分割；两笔购货29万元的支出，帐面未显示收货记录，其中140000元的购货款，证人马保巨当庭称为汪保华购货后，货款已经给付汪保华。对其享有的共同债务，纪华灵、汪保华可另行主张。投资过程中实物的分配，双方未协商分割，对其现在价值纪华灵又未对其进行评估，对纪华灵分割实物的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、第55条之规定，判决：一、汪保华于判决生效之日起十日内给付纪华灵合伙期间盈利297030.8元（扣除纪华灵持有的50700元，实际再给付246330.8元），给付价值28973.46元的中药材（或现金）；二、驳回纪华灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，财产保全费4000元，汪保华负担9600元，纪华灵负担4700元。
上诉人纪华灵不服原审判决向本院提起上诉称：请求撤销西华县人民法院（2011）西民初字第686号民事判决，改判汪保华给付纪华灵合伙期间盈利548811.64元、价值37665.5元的中药材、鉴定费20160元。诉讼费用由汪保华承担。其上诉理由为：1、原审判决按4：6分配合伙盈余没有法律依据。2、应收货款410330元原审判决未予分配。司法鉴定书审定盈余不包括290000元的应收货款及马保巨的120330元欠款，证人马保巨当庭承认两笔款项已给付汪保华，而汪保华未将欠款人归还的资金纳入帐内，自应作为共同收入予以分配。3、纪华灵支付的42000元鉴定费用原审判决未判令汪保华按比例承担。
汪保华答辩称：1、双方没有约定合伙经营，不存在合伙关系。原审认定双方为合伙关系，并将财产按4：6比例分配错误。2、双方对门市部只有集资而无投资。纪华灵所称的投资，实为公司规定的集资行为。3、门市部的购销、加工、财会均由汪保华负责，纪华灵只是参与劳动，双方不存在合伙经营。请求撤销原判，发回重审或改判。
上诉人汪保华不服原审判决上诉称，请求撤销西华县人民法院（2011）西民初字第686号民事判决第一项，诉讼费用由纪华灵承担。其上诉理由为：1、原审判决认定事实有误。汪保华与纪华灵无口头协议，亦无书面协议。一审认定双方有口头协议错误；纪华灵提供的帐页来源不合法；纪华灵将“集资款”说成是“投资款”是为了说明双方“合伙”，但原审判决如此认定，让人费解；合伙关系的企业负责人是合伙人共同选出来的，而汪保华的“门市部主任”却是西华县医药公司任命的，再次证明双方并非合伙关系，而是雇佣关系；原审判决认定汪保华的妻子经常到门市部“参与营业”，且是无偿的，间接证明纪华灵与汪保华之间不是合伙关系。2、原审判决适用法律不当。3、原审判决程序违法。
纪华灵答辩称，复印帐页是保全证据的需要，帐页上记载的是投资款，并非是纪华灵把集资款说成是投资款。门市部主任是汪保华，并不能否认双方的合伙关系存在。原判适用法律正确，程序合法。汪保华的上诉理由不能成立，应予驳回。
本院二审经审理查明，自2003年初，西华县医药公司对其下属的各个门店进行管理体制的改革。2003年10月，经公司研究决定：汪保华、纪华灵被分配到中药材门市部工作，汪保华任门市部主任，门市部除每月上交管理费、税费外，门市部人员的工资和其它费用自理，独立核算，自负盈亏。本门市部的发生质量和其它问题由本部门承担。本案其它事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，西华县医药公司对其下属各门店的改革目的是为了防止企业资金流失，增加流动资金和增加职工参与经营管理的责任心。从门市部的分配方式上实行定额工资制，盈亏共担，符合合伙经营基本要件。且门市部明细帐页上记载有纪华灵、汪保华在公司成立时各自的“投资款”数额，且汪保华承认该帐页上的笔迹是其书写，故原判认定在门市部成立时纪华灵投资17000元，汪保华投资13000元无误。又因双方从2003年底开始经营起至2011年3月由汪保华任主任期间或是从2011年3月至纠纷发生时由纪华灵任主任期间对门市部资产均未进行清算，双方共同劳动，共同经营，且纪华灵、汪保华子女在门市部就业时各自向西华县医药公司缴纳的风险低押金也是由门市部支出的，同时证人郭应北、宋国忠、刘秋华在原审出庭作证证明纪华灵、汪保华合伙经营门市部的事实情况，故原判认定纪华灵、汪保华之间系事实上的合伙关系正确。汪保华上诉称纪华灵为其雇员，双方之间不存在合伙关系的上诉理由不能成立。纪华灵上诉称的门市部290000元应收货款及马保巨的120330元欠款，司法鉴定意见书未作出认定，可另行主张。关于42000元鉴定费用，纪华灵在原审未诉请，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9960元，由汪保华负担5000元，纪华灵负担4960元。
汪保华不服二审判决申诉称：（一）终审判决认定事实有误：《民法通则》第三十条明文规定：“个人合伙是指两个以上公民，按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。”但两审判决均忽视了这一法律界定。单就“协议”来看，双方并无书面及口头协议。就连纪华灵也承认，双方并无协议。关于各自提供资金、实物、技术等。门市部开业伊始，是申请人靠人脉关系向亳州药商赊销三万余元药材开始营业。此后，由于西华县医药公司下达的年度方案中规定，从业人员均应参预本单位集资，纪华灵才出资17000元，该笔集资于次年以月息一分的高利率予以偿还，如果系投资款，那是应该在双方散伙后予以退还的。至于实物、技术等。实际情况是，申请人原系西华县医药公司中药股股长，并具有“药剂师”的技术职称，门市部就在申请人家的前头，不少用品均由申请人家提供，同时，申请人的妻子在门市部开业八年来，做了八年的“义务工”。如此等等，均昭示上述情况都不符合“个人合伙”的第二个法律要件。合伙经营一说，更是站不住脚的。纪华灵是一个既无技术职称又是别的门市部不愿接收的人，而申请人，既是门市部主任、又是会计、药师，同时产供、销均由申请人一人承担，所以，根本不存在合伙经营这一要件。（二）终审判决适用法律错误。认定事实有误，自然导致适用法律不当。一、二审法院在该案中均引用了《民法通则》第三十条，但是却对“个人合伙”的组成要件不敢正视，将要件割裂且主观臆断。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判。
纪华灵答辩称：原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，请求维持二审判决。
经本院再审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院再审认为：再审申请人汪保华与被申请人纪华灵虽然共同参与经营医药门市部，但双方是否构成合伙关系，应有足够的证据相印证。本案中，双方既未签订合伙的书面协议，又没有口头协议，以合伙纠纷为由确定双方权利义务关系证据不足。关于纪华灵向门市部提供17000元的经营款，是向门市部投资或是集资，双方各持己见。2004年2月5日西华县医药公司下发2004年经营管理实施方案中“经营管理”部分规定门店库存问题：“公司决定仍实行门店所有库存资金由门市部人员集资”等内容。根据方案精神，以此可以确认纪华灵出资的17000元为集资款，且已还本清息，如是投资款，双方均有利润分成。二人经营门市部多年既未清点盘存，又未清算帐目，不符合合伙经营的基本常规。再则，纪华灵向法院起诉，所提供的所有帐目全是复印件，该复印件虽然经过鉴定，但在汪保华多次提出异议的情况下，难以确认该帐目的真伪，复印件与原始件未能印证的基础上既确认复印件的真实性，显然有悖法律规定。另外，本案纠纷的背景与我国医药行业历史及改革进程相关，涉案的双方当事人既有共同劳动的事实，又有当地医药行业行政主管部门的指导与决策相关联，故本案仅以一般民事合伙行为定性不妥。故，申请人汪保华申诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销周口市中级人民法院（2012）周民终字第1353号民事判决和西华县人民法院（2011）西民初字第686号民事判决；
二、驳回纪华灵的诉讼请求。
一审诉讼费10300元，财产保全费4000元，由纪华灵负担；二审诉讼费9960元，由汪保华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺启
审 判 员 华学成
审 判 员 朱发亮
二〇一三年八月三十日
（代）书记员 李 丹