内蒙古自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）内行抗字第1号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
二审上诉人（一审原告）内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑东社，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑东社。
负责人李五小，该社社长。
委托代理人张泽民，男，1941年3月26日出生，汉族，
住内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝东社29号。
二审上诉人（一审原告）内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝西油房社，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝西油房社。
负责人刘存厚，该社社长。
委托代理人刘振飞，男，1952年2月22日出生，汉族，
住所地内蒙古自治区拉特旗树林召镇林原村西油社**号。
二审上诉人（一审原告）内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑西社，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑西社。
负责人刘忠，该社社长。
委托代理人张永胜，男，1946年11月10日出生，汉族，
住内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑西社12号。
二审上诉人（一审原告）内蒙古自治区达拉特旗树
林召镇林原村郑守坝郑北社，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑北社。
负责人张二雄，该社社长。
委托代理人吕文科，男，1945年1月4日出生，汉族，
住内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝北社46号。
二审上诉人（一审原告）内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝大郑社，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝大郑社。
负责人田欢小，该社社长。
委托代理人王占清，男，1950年7月18日出生，汉族，
住内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村大郑守坝社26号。
以上五位上诉人的共同委托代理人康永清，内蒙古
自治区达拉旗树林召镇法律服务所法律工作者。
二审被上诉人（一审被告）内蒙古自治区达拉特旗人民政府，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇。
法定代表人吉格定，该旗旗长。
委托代理人杨茂华，内蒙古自治区达拉特旗人民政府
法制办公室干部。
原审第三人内蒙古自治区达拉特旗水务局，住所地内蒙古自治区达拉特旗树林召镇。
法定代表人林金栋，该局局长。
委托代理人闫世昌，该局书记。
委托代理人段润祥，该局法律顾问。
内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑东社（以下简称郑东社）、内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝西油房社（以下简称西油房社）、内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑西社（以下简称郑西社）、内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝郑北社（以下简称郑北社）、内蒙古自治区达拉特旗树林召镇林原村郑守坝大郑社（以下简称大郑社）诉内蒙古自治区达拉特旗人民政府（以下简称旗政府）土地行政管理一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号行政判决，向内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院提出申诉，内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院提请内蒙古自治区人民检察院抗诉。内蒙古自治区人民检察院于2012年11月15日作出内检行抗（2012）3号行政抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年4月10日作出（2013）内行监字第17号行政裁定，对本案提起再审并依法组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院派检察员根柱、叶青出席法庭。二审上诉人郑东社的委托代理人张泽民、西油房社的委托代理人刘振飞、郑西社的委托代理人张永胜、郑北社的委托代理人吕文科、大郑社的委托代理人王占清及上述五位上诉人的共同委托代理人康永清，二审被上诉人旗政府的委托代理人杨茂华，原审第三人内蒙古自治区达拉特旗水务局（以下简称旗水务局）的委托代理人闫世昌、段润祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2011）准行初字第1号行政判决经审理查明：达拉特旗人民政府于1993年6月为第三人达旗水务局报汛站颁发了国用（93）字第000006号国有土地使用证。其颁证的权源材料有：1989年11月7日双方用地协议，1992年土地详查时的土地权属界线认可书，土地登记表。土地登记表登记土地总面积650亩。双方签订用地协议的历史背景是：1989年11月份，第三人达旗水务局报汛站决定开发利用树林召乡郑守坝村荒沙地420亩，为管理好罕台河坝提供大量树苗，对郑守坝村的荒沙地进行开发性生产，以造林为主，做为罕台川防汛造林用地，使用期限为永久性使用，给予郑守坝村荒沙地开发性使用费2万元，从1989年11月10日起协议用地的使用管理权归达旗水务局报汛站所有。时任水务局局长武世亮、时任达旗水务局报汛站站长刘根翻、时任达旗树林召乡乡长孙树林、副乡长王挨住、时任林原村支部书记王玉林、村委会主任薛七、会计杜占国在协议上签字，并盖有达旗水务局、水务局报汛站、树林召乡政府、林原村委会的印章。自协议签署以来，达旗水务局报汛站一直管理经营该土地，对此事实原被告及第三人
均无异议。另查，达旗水务局实际占有使用的土地面积为696.08亩。
内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2011）准行初字第1号行政判决认为：原达拉特旗革命委员会下发（77）272号文件，决定成立罕台川水利管理委员会（后更名为报汛站），并对其工作有具体的部署安排，对达旗政府土地登记表中登记的650亩中的230亩土地已经作出处理意见，划拨为防汛护堤用地，依照《关于确定土地权属问题若干意见》第八条的规定，达旗政府确认其使用权归第三人所有具有事实和法律依据。土地登记表中登记的其余420亩土地，1989年11月份，旗水务局报汛站通过树林召乡政府和林原村签有用地协议，并给予2万元土地开发补偿款，依照国家土地管理局、水利部《关于水利工程用地确权有关问题的通知》即（1992）国土［籍］字第11号文件的规定，并参照原伊盟行政公署办公室伊署办发（1989）85号文件、达旗人民政府办公室政办字（1989）133号文件、达旗人民政府办公室政办字（1989）152号文件精神，达旗政府确认其所有权有法律和政策依据，尊重历史，照顾现实，其行为并无不当。关于土地登记表登记面积与实际测量占地面积不符的问题，依照国家土地管理局、水利部《关于水利工程用地确权有关问题的通知》即（1992）国土［籍］字第11号文件第四条的规定，凡土地权属界线明确，与原批准范围相符，但界限内实际面积与原征用或划拨文件批准的面积不一致的，按照原批准或划拨的界线确定土地的所有权和使用权，面积误差在登记发证时予以更正，超出或不足部分不再另办手续。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告达拉特旗人民政府于1993年6月为第三人颁发国用（93）字第000006号国有土地使用证。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号判决查明的事实与原审基本一致。另查明：1992年7月10日达拉特旗树林召乡林原村民委员会作为甲方与达拉特旗水务局作为乙方签订《土地权属界线认可书》，确认1989年11月7日几方《用地协议书》的用地四至界限，甲方负责人孙振荣、乙方负责人武世亮签字，加盖林原村委会公章。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号判决认为：国用（93）字第000006号《国有土地使用权证》发证面积为650亩，来源由二部分组成。第一部分230亩，依据原达拉特旗革命委员会下发（77）272号文件由原达拉特旗革命委员批准划拨原罕台川水委会，该机构撤销后设立达旗水务局罕台川报汛站，依照（1989）国土［籍］字第73号《关于确定土地权属问题若干意见》第八条全民所有制单位使用的原农民集体所有的土地，经县级以上人民政府批准使用的，属于国家所有的规定，原判认为达旗政府确认其使用权归第三人所有具有事实和法律依据是正确的。第二部分420亩，来源于1989年11月7日用地方达旗水务局、供地方林原村村民委员会在平等、自愿、有偿基础上签订的《用地协议书》；该协议将以上土地永久转让给第三人，从协议签订时起直至2010年以前20余年间上诉人及林原村委会均未提出异议，长期认可并履行了该协议；达旗树林召乡人民政府在协议上签字并盖章同意、达旗政府以此协议为依据向第三人颁发权属证书，同时符合达旗人民政府办公室政办字（1989）133号文件、达旗人民政府办公室政办字（1989）152号、原伊盟行政公署办公室伊署办发（1989）85号文件的要求；当时土地为荒沙地，第三人为造林护岸其利用目的也属正当，依据《国家土地管理局、水利部关于水利工程用地确权有关问题的通知》［（1992）国土（籍）字第11号］规定的精神，原判认为达旗政府在尊重历史，照顾现实的基础上确认其所有权有法律和政策依据，该认定并无不当。关于颁证面积与实际占地面积不一致问题，依据《关于确定土地权属问题若干意见》第三十九条土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线核算土地面积，确定土地的所有权或使用权及（1992）国土【籍】字第11号文件第四条规定，凡土地权属界线明确，但界限内实际面积与批准面积不一致的，按照原界线确定土地的所有权和使用权，面积误差在登记发证时予以更正，超出或不足部分不再另办手续等规定，颁证登记的面积可依四至界线依法变更，原判此项认定正确。关于上诉人认为本案《土地使用权证》缺乏有关公告、《登记归户卡》等文件违反了法定程序的意见，以上应为登记缺陷，旗政府应当规范土地登记档案资料。上诉人诉请的土地用途部分已变更问题，旗人民政府应当查明事实依法处理。上诉人认为原判适用废止的《关于确定土地权属问题若干意见》错误，以上《意见》于1995年5月11日废止，本案颁证时间为1993年6月，具体行政行为应当以行为作出时当时有效的法律法规为依据，该《意见》应当作为本案土地权属证书的颁证依据，原判适用法律正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为：鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号行政判决书确有错误，且达拉特旗人民政府国用（93）字第000006号国有土地使用证颁证程序违法。理由如下：（一）达拉特旗人民政府在给达旗水务局颁发国用（93）字第000006号国有土地使用证过程中，程序违法。《土地登记规则》第十八条规定：“登记申请的审核结果由土地管理部门予以公告。”第十二条规定：“土地登记申请者申请土地使用权、所有权和他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：1、土地登记申请书；2、土地登记申请者的法人代表证明、个人身份证明或户籍证明；3、土地权属来源证明；4、地上附着物证明。”本案中，登记申请审核的结果未经土地管理部门予以公告，且权源材料缺少土地登记申请书和地上附着物权属证明。鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号行政判决书对行政机关在缺乏上述材料的情况下进行登记，认定为登记缺陷，只要求达拉特旗人民政府应当规范土地登记档案资料，程序违法。（二）国用（93）字第000006号《国有土地使用证》发证面积为650亩，其中420亩土地不符合办理土地所有权证的条件。首先，伊署办法（1989）85号文件第二条（三）项载明“一九六二年九月至一九八二年六月期间，国营农牧林场站占用原集体的土地，有下列情形之一的，属国家所有，使用权属于使用者。1、签订过土地转让等有关协议的；2、经县级以上人民政府和同级有关部门批准的；3、进行过一定补偿和安置了劳动力的；4、接受集体馈赠的。”本案中，达拉特旗郑守坝村委会与达拉特旗水务局罕台川报汛站签订协议的时间是1989年10月7日，在文件规定期间未占用村集体土地，不符合伊署办法（1989）85号文件规定的情形。其次，郑守坝村委会与达拉特旗水务局罕台川报汛站签订的协议，实际上是林地承包协议，根据《土地管理法》规定林地承包最多为70年，双方约定承包期限为永久是无效的，该协议在履行期间。因此，达拉特旗水务局无权申请办理国有土地使用权证。综上所述，鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号行政判决书认定的事实缺乏证据证明，判决适用法律错误，且达拉特旗人民政府给达拉特旗水务局颁发国用（93）字第000006号《国有土地使用权证》程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定，提出抗诉。
本院查明的基本事实与原一、二审法院查明的事实一致。
上述事实，有二审上诉人郑东社、西油房社、郑北社、大郑社及郑西社提交的申诉状、调查笔录三份、证明三份、国有土地使用证一份、土地权属界线认可书一份、土地登记表二份、协议书一份、公证书一份、谈话笔录及照片三十二份、涉案地块利用现状示意图，二审被上诉人旗政府提交的答辩状、说明一份、达水发（2010）184号达拉特旗水务局关于申请对罕台川报汛站承包土地的违章建筑予以拆除的函一份、达旗革发（77）272号关于建立罕台川水利委员会组织管理养护人员和制定管理制度的通知、达政发（1997）10号达拉特旗人民政府关于印发达拉特旗河道管理办法的通知、国用（93）字第000006号国有土地使用证、土地权属界线认可书、土地登记表、旗水务局罕台川报讯站土地四至界线图、伊署办发（1989）85关于国营农牧林场站国有土地申报登记有关问题的通知、政办字（1989）152号关于国营农牧林场站国有土地申报登记定权发证工作有关问题的通知、政办字（1989）133号关于转发盟行署办公室关于国营农牧林场站国有土地申报登记有关问题的通知、协议书、证明三份、达拉特旗水利水保志等证据在案为证，这些证据已经本院审查。
本院认为，旗政府1993年6月26日向原旗水利局（现旗水务局）罕台川报讯站颁发国用（93）字第000006号《国有土地使用证》并无不当。因为，该证的面积为650亩，用途为防汛、造林用地，权属来源主要由两部分组成。关于第一部分即争议地内230亩土地权属来源问题。1977年达拉特旗革命委员会作出达旗革发（77）272号“关于建立罕台川水利委员会组织管理养护人员和制定管理制度的通知”，该通知的主要内容是成立罕台川水利管理委员会，负责管理罕台川流域范围内的所有工程及防洪、用洪、植树造林等工作，并划定了泄洪工程的范围及权属。自通知下发至今，罕台川水利委员会及后期的旗水务局罕台川报讯站一直在使用争议地内230亩土地。虽然这部分土地从通知的内容看，没有明确划定罕台川水利管理委员会所属土地的范围及面积，但罕台川水利委员会及后期的旗水务局罕台川报讯站自通知下发后一直在使用该地。另，1992年原旗树林召乡林原村村民委员会与原旗水利局签订了《权属界线认可书》，该认可书中争议地230亩在原旗水利局用地范围内。关于第二部分即争议地内420亩土地权属来源问题。1989年11月7日原旗树林召乡林原村村民委员会与原旗水利局签订了《用地协议书》，该协议约定原旗树林召乡林原村村民委员会将其荒沙地420亩划给原旗水利局罕台川报讯站作为罕台川防洪造林用地，使用期限为永久性使用，旗水利局报讯站给付两万元。协议签订后原旗水利局报讯站使用该地并按约定给付了村委会两万元。另，前述《权属界线认可书》中亦包括该420亩荒沙地。且上诉人认可自1992年至今，争议地一直由原旗水利局罕台川报讯站使用。综上，本案争议地的所有权属原旗水利局所有。
关于抗诉机关提出的“该协议实际上是林地承包协议，根据《土地管理法》规定，林地承包最多为70年，双方约定的承包期限为永久是无效的，该协议在履行期间，旗水务局无权申请办理国有土地使用证”的抗诉理由不能成立，因为第一、本案争议地在签订协议前土地的性质不是林地，故该协议不是林地承包协议；第二、1989年11月7日旗树林召乡林原村村民委员会与旗水务局签订的《用地协议》共有六个条款，均体现不出承包的性质；第三、依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”规定，承包合同签订后，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权，本案争议地未颁发过土地承包经营权证；第四、1992年旗树林召乡林原村村民委员会与旗水务局签订《土地权属界线认可》中，已划定了双方土地权属界线，争议地在旗水务局所属范围内。因此，抗诉机关提出的上述主张，没有事实及法律依据。
关于抗诉机关提出的“双方签订协议的时间是1989年10月7日，不符合伊署办法（1989）85号文件第三条（三）项规定的情形”的抗诉理由不能成立，因为旗政府颁发本案被诉的国有土地使用证中的第二部分420亩土地的权源依据是《用地协议》及1992年《权属界线认可书》，上述两份证据已形成证据链条，能够证实这部分争议土地确属旗水务局所有，并不是以伊署办法（1989）85号文件第三条（三）项的规定进行颁证的，因此，不能成立。
关于抗诉机关提出的“依据《土地登记规则》第十二条、第十八条规定，土地登记时申请人未提交申请书、未予以公告、未提交地上附着物权属证明属程序违法”的抗诉理由，因为本案争议地在旗水务局罕台川报讯站使用前土地性质是荒沙地，并没有地上附着物。本案所涉的土地登记中没有申请书、没有公告，旗政府的行政行为存在瑕疵，但不足以导致行政行为被撤销，原审要求旗政府规范土地登记档案资料，并无不当，故其抗诉理由亦不能成立。
综上，旗政府在尊重历史，照顾现实的基础上向旗水务局颁发国用（93）字第000006号《国有土地使用证》并无不当，内蒙古自治区人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂中法行终字第33号行政判决；
二、驳回内蒙古自治区人民检察院的抗诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 敖莉萍
代理审判员 赵卫红
代理审判员 任慧卿
二〇一三年七月八日
书 记 员 刘志强
附法条：
《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项：
“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；”