广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第46号
上诉人（原审原告）文锦堂。
委托代理人杨强，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市住房和建设局，住所地深圳市福田区振华路8号设计大厦7-9楼。
法定代表人李廷忠，局长。
委托代理人谭清，该局工作人员。
委托代理人涂婉宁，该局工作人员。
上诉人文锦堂与被上诉人深圳市住房和建设局履行法定职责行政纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法行初字第412号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年12月21日，原告向被告提交《关于依法查处岗厦河园片区城中村改造项目违法施工的申请函》，称其系岗厦村西二坊94号等房屋所有权人，相关单位在没有合法手续的情况下将其房屋强行拆除，要求被告对该岗厦河园片区城中村改造项目没有规划许可证和施工许可证的情况进行查处。上述申请函中载明联系人为姚运达，其联系电话为1379857****。被告于2011年12月21日收到上述申请函，并于同月23日作出深建函（2011）1295号《信访事项转办函》，称根据属地管理原则，现将岗厦河园片区城中村改造项目的信访函转福田区住房和建设局，由福田区住房和建设局对信访函中反映的问题进行调查核实并将处理结果及时反馈信访人同时抄报被告。2012年6月14日，原告以被告行政不作为诉至原审法院。2012年7月12日，被告作出深建函（2012）541号《信访事项督办函》，要求福田区住房和建设局对岗厦河园片区城中村改造项目依法进行查处。同日，被告针对原告的申请函作出深建质安（2012）112号《关于岗厦河园片区城中村改造项目违法施工投诉处理情况的复函》，称其已于2011年12月23日向福田区住房和建设局发出了《信访事项转办函》，要求福田区住房和建设局对信访函中问题进行调查处理。原告庭审中均称没有收到被告的相关复函。被告称其于2012年7月电话联系姚运达，告知其信访事项由福田区住房和建设局查处；姚运达庭审中确认接听过被告电话，但被告只告知其有一份复函需要领取，未告知复函具体内容。另查，被告于2011年6月30日出具深建质安（2011）186号《关于信息公开的复函》，称经查询其所监管项目的施工许可信息系统，没有与名称为“深圳市福田区岗厦河园片区城中村改造项目”相关的工程信息。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点是：1、对深圳市福田区岗厦河园片区城中村改造项目违法施工情况，应由谁查处；2、被告是否存在行政不作为。关于由谁查处岗厦河园片区城中村改造项目的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。深圳市福田区岗厦河园片区城中村改造项目位于深圳市福田区，根据上述法律规定，应由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门发放施工许可证，即应由深圳市福田区住房和建设局发放施工许可证。原告称根据被告官方网站公示的职权，应由被告对岗厦河园片区项目进行监督管理。被告官方网站公示的内容，不得对抗法律的强制性规定，被告认定深圳市福田区住房和建设局系查处岗厦河园片区项目的行政机关，并无违法或不当，原审法院予以支持。关于被告是否存在行政不作为的问题。《信访条例》第二十一条第一款第（三）项规定：县级以上人民政府信访工作机构收到信访事项，应当予以登记，并区分情况，在15日内分别按下列方式处理：……（三）信访事项涉及下级行政机关或者其工作人员的，按照“属地管理、分级负责，谁主管、谁负责”的原则，直接转送有权处理的行政机关，并抄送下一级人民政府信访工作机构。该条第二款规定：按照前款第（二）项至第（四）项规定，有关行政机关应当自收到转送、交办的信访事项之日起15日内决定是否受理并书面告知信访人，并按要求通报信访工作机构。《建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条规定：受理举报的主管部门应当自受理后3个工作日内完成登记，并作如下分类处理：（一）举报的内容属于下级主管部门管辖，且不直接涉及该主管部门的，可以转交该下级主管部门处理；但举报的问题情节严重、性质恶劣、影响重大或者直接涉及下级主管部门的，上级主管部门可以直接进行核查。本案中，被告在收到原告的申请函后，三个工作日内作出深建函（2011）1295号《信访事项转办函》，将原告的申请转由福田区住房和建设局处理，符合《信访条例》和《建设领域违法违规行为举报管理办法》的上述规定。原告称岗厦河园片区项目属于重大项目，应由被告直接核查。根据上述规定，举报问题是否属于情节严重、性质恶劣、影响重大，是否由上级主管部门直接进行核查，系被告的行政自由裁量权，原告关于必须由被告核查的观点没有法律依据，原审法院不予采信。综上所述，被告收到原告的申请函后，已积极作为，及时将信访事项转由福田区住房和建设局查处。原告关于被告行政不作为及责令被告履行查处违法施工行为的诉求没有法律依据，原审法院不予支持。原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人文锦堂不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决：2、判令被上诉人行政不作为违法，并责令其依法履行查处违法施工行为的行政职责；3、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院违反《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》将违法证据作为定案依据。原审过程中被上诉人提供的《信访事项督办函》、《关于岗厦河园片区城中村改造项目违法施工投诉处理情况的复函》做出的时间为2012年7月12日，均属于在诉讼过程中做出和收集的证据，依法不应作为本案的定案依据，原审法院将上述证据作为定案依据违反法律规定。二、被上诉人具有对建设领域违法行为的监督、查处职责，其针对上诉人的举报材料依据《信访条例》做出《信访事项转办函》属适用法律错误的乱作为，原审法院对此未予查明，亦认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设领域违法违规行为举报管理办法》的规定，各级建设主管部门都有对建设领域违法行为的监督、查处职责。上诉人亦是以此为依据，请求被上诉人履行监督、查处职责。然而被上诉人在收到上诉人的举报材料后，却错误适用《信访条例》将上诉人的举报定性为信访事项，以《信访事项转办函》形式交由下级部门转办。上诉人认为被上诉人做出《信访事项转办函》的法律依据来源于《信访条例》，履行的是受理、处理信访事项的职责，不同于《中华人民共和国建筑法》、《建设领域违法违规行为举报管理办法》所规定的建设主管部门对建设领域违法行为的监督、查处职责。该二者职权依据不同，法律效果不同，不应混为一淡。故在本案中被上诉人并未履行《中华人民共和国建筑法》、《建设领域违法违规行为举报管理办法》所规定的监督、查处职责，应属行政不作为。三、被上诉人错误将上诉人的举报材料定性为信访事项以《信访事项转办函》形式转交下级部门后，违反《建设领域违法违规行为举报管理办法》的规定，在长达6个月的时间内不回复、不监督、不督促，原审法院对此未予查明和认定。首先，根据办法第七条第四项规定，主管部门对于举报应当研究作出处理决定，其中上级部门要求反馈处理情况的应当按期反馈，对有通讯地址的署名举报人应当回复处理情况。本案被上诉人在收到举报材料后长达6个月的时间不作出处理决定，也不回复处理情况，直到上诉人起诉后才做出复函，应属不作为。其次，根据办法第十二条、第十三条的规定，上级主管部门应当加强对下级主管部门受理和处理举报情况的监督检查，必要时应当派人到承办地区或者单位进行督办。其次，对下级主管部门报送的案件处理结果，应当进行认真审核；凡发现事实不清、证据不足或者处理不当的，应当及时通知下级主管部门采取措施予以纠正。本案当中被上诉人在将案件转交福田区住房和建设局后，长达6个月的时间不闻不问，不监督，不督办，属于严重的行政不作为。综上，上诉人认为本案中被上诉人的行政不作为事实清楚，法律依据充分。请求二审法院依法改判。
被上诉人深圳市住房和建设局辩称，一、针对上诉人提出的“原审法院将违法证据作为定案依据”问题，被上诉人认为：1、原审法院已经组织被上诉人和上诉人双方进行了证据交换，双方在原审开庭过程中也对证据材料进行了质证，原审法院已经确认双方向法院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为定案的依据。2、上诉人不能仅以立案后的两个行为来认定被上诉人的全部工作都是在立案后完成的，《信访事项督办函》和《关于岗厦河园片区成城中村改造项目违法施工投诉处理情况的复函》作出时间都是2012年7月12日，但这一时间仅能代表被上诉人进行督办及告知的时间，被上诉人的转办和督办，具有前后连续性，上诉人不能断章取义。二、针对上诉人提出的“法律适用错误”问题，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人不能单凭形式上的《信访事项转办函》就认定适用法律错误，被上诉人发出的《信访事项转办函》恰恰是正确适用法律的体现。根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》等相关法律法规之规定，对于未取得岗厦河园片区城中村改造项目施工许可证擅自施工进行查处的行政职权不属于被上诉人，依法应当由深圳市福田区住房和建设局履行行政职责。2、被上诉人在收到上诉人的申请函后，三个工作日内作出《信访事项转办函》，将上诉人的申请转由深圳市福田区住房和建设局处理，也完全符合《信访条例》和《建设领域违法违规行为举报管理办法》的相关规定。三、针对上诉人提出的“被上诉人在长达6个月的时间内不回复、不监督、不督促，属于严重的行政不作为”问题，被上诉人认为，因对岗厦河园片区城中村改造项目违法施工进行查处的行政职权不属于被上诉人，故被上诉人不存在行政不作为。1、被上诉人认为，有充分具体明确的法律法规政策依据表明：对于未取得岗厦河园片区城中村改造项目施工许可证擅自施工进行查处的行政职权不属于被上诉人，因此，不存在被上诉人对此类行为的行政不作为，对于上述违法施工进行查处的行政职权属于深圳市福田区住房和建设局，依法应由深圳市福田区住房和建设局履行行政职责。2、《中华人民共和国建筑法》第七条规定表明我市区以上建设行政主管部门按照工程项目管理权限可以发放施工许可证。3、《建筑工程施工许可管理办法》第十条明确规定对于未取得施工许可证擅自施工的行为，由有管辖权的发证机关进行执法，而被上诉人不属于本项目的发证机关。4、《深圳市人民政府关于调整市区两级政府部分管理权限的意见》明确规定：“城中村”的改造由各区政府根据全市的统一规划和年度计划具体组织实施。5、《关于下放城中村改造工程管理权限的通知》明确规定，自2005年2月1日起，原深圳市建设局已将城中村改造工程的报建、招投标管理、质量安全监督管理、工程造价管理、竣工验收备案等管理权限下放给各区建设局，表明岗厦河园片区城中村改造项目中存在的未取得施工许可证擅自开工的违法行为，应由深圳市福田区住房和建设局履行相关行政职责。四、从被上诉人对该事件的整个处理过程来看，被上诉人也不是不作为，而是积极作为。1、被上诉人收到上诉人的申请函后，按照相关法律法规及信访事件处理惯例，在第一时间向有管辖权的行政主体深圳市福田区住房和建设局发出了《信访事项转办函》，请该局立即对信访函中反应的问题进行调查核实，并将处理结果及时反馈信访人同时抄送被上诉人，被上诉人在收到原审法院传票及起诉状之前并未收到上诉人任何查询信息，而且对于行政机关内部的转办处理等，并非针对行政相对人的具体行政行为，应按行政机关内部的办事规则或既定程序处理，故被上诉人不仅不存在行政不作为，而且在对此事件的处理上也不存在不合理性问题。2、查处岗厦河园片区项目的行政职权属于深圳市福田区住房和建设局，在该局未将处理结果及时告知并抄送被上诉人的情况下，被上诉人再次向其发出《信访事项督办函》，督促其依法查处，要求其将有关情况及时报送被上诉人，同时，被上诉人也将该转办情况函告上诉人，被上诉人不是行政不作为，而是积极作为。综上，上诉人的理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为上诉人诉被上诉人行政不作为案件，争议焦点有二：1、涉案城中村项目如存在违法施工，则应由哪个行政主体查处，或言之，属于哪个行政主体的法定职责范围。2、被上诉人是否构成不履行法定职责。
关于涉案城中村项目如存在违法施工应由哪个行政主体查处。被上诉人主张，该事项属于深圳市福田区住房和建设局的法定职责范围，应由深圳市福田区住房和建设局查处；上诉人主张该事项属于被上诉人的法定职责范围，应由被上诉人查处。被上诉人为支持其主张提供了《中华人民共和国建筑法》和部委规章《建筑工程施工许可管理办法》，以及深圳市的规范性文件《深圳市人民政府关于调整市区两级政府部分管理权限的意见》、《关于下放城中村改造工程管理权限的通知》，且上述规章或规范性文件与上位法并不矛盾。根据上述法律、规章及规范性文件的规定，涉案城中村项目如存在违法施工，则应由区住房和建设主管部门查处，相关职责应由区住房和建设主管部门履行。上诉人虽主张相关事项属于被上诉人的法定职责范围，但其提供的依据并不足以支持其主张。
关于被上诉人是否构成不履行法定职责。本案中，由于涉案城中村项目如存在违法施工，应由区住房和建设主管部门查处，因而，被上诉人在收到上诉人的有关申请函后，在三个工作日内向具有法定职责的区住房和建设主管部门发出《转办函》，符合《信访条例》和《建设领域违法违规行为举报管理办法》等相关规定，属已履行了法定义务，不构成不履行法定职责。
综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓晓琴
审判员 曹 勇
审判员 陈 亮
二〇一三年六月十三日
书记员 郑寒江