湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00612号
上诉人（原审原告）：广州基正投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇文明路5号601。
法定代表人：韦廷建，该公司董事长。
委托代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西恒大矿泉水有限公司，住所地江西省南昌市高新区高新大道466号19栋1单元101号。
法定代表人：金向东，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：章立迅，江西中慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西山露矿泉水有限公司，住所地江西省宜春市宜丰县车上乡港口。
法定代表人：龚建华，该公司总经理。
委托代理人：章立迅，江西中慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西恒大高新技术股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区金庐北路88号。
法定代表人：朱星河，该公司董事长。
委托代理人：章立迅，江西中慧律师事务所律师。
委托代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张莹，系个体工商户武汉市洪山区建设乡张莹副食经营部经营者。
上诉人广州基正投资有限公司（以下简称基正公司）因与被上诉人江西恒大矿泉水有限公司（以下简称恒大矿泉水公司）、江西山露矿泉水有限公司（以下简称山露公司）、江西恒大高新技术股份有限公司（以下简称恒大高新公司）、张莹侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人基正公司的委托代理人程跃华，恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司的共同委托代理人章立迅及恒大高新公司的另一委托代理人胡燕早均到庭参加了诉讼，被上诉人张莹经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
基正公司起诉称，基正公司与镇江恒泰酱醋有限公司是第1587006号“恒太”注册商标的共同商标权人，基正公司拥有该商标在“可可饮料”商品上的注册商标专用权。2014年12月，基正公司发现张莹销售“恒大矿泉”商品，该商品系恒大矿泉水公司委托山露公司生产。恒大矿泉水公司在其网站上明确，其生产销售涉案“恒大矿泉”已获得恒大高新公司授权许可。恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹未经基正公司许可，生产销售涉案“恒大矿泉”，已侵害基正公司享有的第1587006号“恒太”注册商标专用权，给基正公司造成了经济损失。故请求法院判令：一、恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司停止生产、销售侵害基正公司第1587006号“恒太”注册商标专用权的“恒大矿泉”商品；二、恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司连带赔偿基正公司经济损失和合理维权费用共计100000元（人民币，下同）；三、张莹停止销售恒大矿泉水公司、山露公司生产的“恒大矿泉”商品；四、诉讼费用由四被告共同负担。
恒大矿泉水公司庭审时口头答辩称，一、基正公司不是本案的适格原告；二、恒大矿泉水公司依法享有在矿泉水商品上使用“恒大”商标的权利；三、涉案商品上使用的“恒大”商标与原告的“恒太”商标不构成混淆性近似；四、基正公司并未实际使用第1587006号“恒太”商标。综上，请求法院驳回基正公司的全部诉讼请求。
山露公司庭审时口头答辩称，山露公司系恒大矿泉水公司的合法授权生产商，恒大矿泉水公司已经取得合法生产涉案“恒大矿泉”的权利，故山露公司不构成侵权。
恒大高新公司庭审时口头答辩称，一、基正公司不是本案的适格原告；二、恒大高新公司依法享有在第3202类商品上使用“恒大”商标的权利；三、涉案商品上使用的“恒大”商标与基正公司的“恒太”商标不构成混淆性近似；四、基正公司并未在“可可饮料”商品上实际使用第1587006号“恒太”商标。
张莹未提交书面答辩状，也未到庭答辩。
一审法院经审理查明，2001年6月14日，经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，镇江市恒康调味品厂注册了涉案“恒太”商标，注册证号为第1587006号，核定使用商品为第30类，具体为：醋、酱油、味精、饼干、方便面、糖果、茶叶代用品、年糕、豆粉、可可饮料。2002年8月28日，经商标局核准，上述商标被转让给镇江恒泰酱醋有限公司。经续展注册，以上商标仍在法律有效保护期内。2014年3月18日，经江苏省镇江市丹徒工商行政管理局批准，镇江恒泰酱醋有限公司更名为镇江恒康酱醋有限公司，但未向商标局申请办理上述商标的权利人名称变更登记。2014年4月23日，商标局出具《转让申请受理通知书》，通知广州基正酒业有限公司，已受理转让第1587006号“恒太”注册商标的申请。之后，商标局发布第1432期商标转让／转移公告，宣布涉案第1587006号“恒太”注册商标，由镇江恒泰酱醋有限公司单独所有，变更为由镇江恒泰酱醋有限公司与广州基正酒业有限公司共同所有。2014年4月28日，镇江恒康酱醋有限公司出具《声明书》，确认第1587006号“恒太”注册商标在“可可饮料”商品上的权益由广州基正酒业有限公司单独所有。2014年6月24日，经广东省广州市工商行政管理局番禺分局批准，广州基正酒业有限公司更名为基正公司。
2014年12月12日，基正公司从武汉市洪山区建设乡张莹副食经营部购得涉案“恒大矿泉”商品两件，并取得湖北省国家税务局通用手工发票一张（发票号码：07373868）。庭审中，对上述商品进行检视，发现商品标签上标有“恒大?矿泉”标识，并注有“江西恒大矿泉水有限公司出品；受托加工方：江西山露矿泉水有限公司”字样。
另查明，2010年5月21日，经商标局核准，恒大高新公司注册了涉案“恒大”商标，注册证号为第6931816号，核定使用商品为第32类，具体为：啤酒、无酒精果汁饮料、蔬菜汁（饮料）、可乐、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、纯净水（饮料）、植物饮料、豆类饮料、饮料制剂，并不包括矿泉水饮料。2014年6月1日，恒大矿泉水公司与山露公司签订《委托加工合同》，合同约定：山露公司为恒大矿泉水公司加工生产“恒大”牌500ml（24瓶／箱）瓶装矿泉水；瓶坯、瓶盖、纸箱、标签等材料由恒大矿泉水公司提供，山露公司以自有设备、技术和劳动力完成加工工作；恒大矿泉水公司所提供的商标及标签等引起的知识产权纠纷与山露公司无关；山露公司每月必须为恒大矿泉水公司生产不少于20000箱产品，加工费为每瓶0.13元；合同期限为一年，自2014年6月10日起至2015年6月9日止。2014年6月11日，恒大高新公司与恒大矿泉水公司签订《商标使用许可合同》，合同约定：恒大高新公司授权恒大矿泉水公司在中国地域内（不包括香港、澳门、台湾地区）使用第6931816号“恒大”注册商标，许可期限为2014年6月11日至2018年6月10日；许可方式为普通许可，且仅限于使用在注册商标核定使用商品之上。2014年11月18日，上述《商标使用许可合同》在商标局备案，获得备案的商品使用范围与该商标核定使用商品范围一致。上述合同签订后，山露公司即依约生产涉案“恒大矿泉”商品，武汉市洪山区建设乡张莹副食经营部所销售的涉案商品即为其所生产。武汉市洪山区建设乡张莹副食经营部系由张莹经营。
一审法院认为，关于基正公司是否是本案适格原告的问题。本案属于侵害注册商标专用权纠纷。经案外人镇江恒康酱醋有限公司转让，基正公司已成为涉案第1587006号“恒太”注册商标的共同所有人，故其享有的注册商标专用权应受法律保护。镇江恒康酱醋有限公司出具的《声明书》载明：第1587006号“恒太”注册商标在“可可饮料”上的权益由基正公司单独所有。本案中，基正公司指控恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹在“矿泉水”商品上使用“恒大”商标的行为，侵害了该商标核定使用在“可可饮料”商品上的注册商标专用权。因此，根据上述《声明书》，基正公司有权单独提起本案诉讼，是本案的适格原告，对于恒大矿泉水公司、恒大高新公司的该项答辩主张，一审法院不予支持。
关于恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹的行为是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，认定恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹的行为是否构成商标侵权，关键在于认定“恒大”商标与“恒太”商标是否构成商标法意义上的近似商标，以及“矿泉水饮料”与“可可饮料”是否构成商标法意义上的类似商品。关于商标近似，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定：认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，首先，从造型来看，“恒太”商标为普通行楷字体，整体艺术感较弱，辨识度不高，而“恒大”商标则为美术字体，整体艺术感较强，特别是其“恒”字造型，体现了设计者的独特艺术构思，形成了较强的识别性，显著性较强，因此从整体结构上来看，两商标区别明显。其次，涉案商标均为中文文字商标，从读音来看，两商标首部虽均有“恒”字，但两商标末尾汉字“太”与“大”的声母及韵母均不相同，两商标的整体读音区别明显，一般不会造成相关消费者的混淆。最后，从商标知名度来看，基正公司的“恒太”商标，知名度较低，影响力有限，从常理来看，不存在恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹攀附基正公司商标商誉的主观故意。综合以上三点可以确认，以相关公众的一般注意力来看，“恒大”商标与“恒太”商标并不构成近似商标。关于商品类似，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该司法解释第十二条还规定：认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，“矿泉水饮料”与“可可饮料”虽均为饮用品，但两者在视觉、嗅觉、味觉、功能、用途、生产部门、销售渠道及消费群体等方面均不相同，两者差异明显。因此，以相关公众对商品的一般认识来看，“矿泉水饮料”与“可可饮料”并不构成类似商品。
综上，“恒大”商标与“恒太”商标既不构成近似商标，“矿泉水饮料”与“可可饮料”也不构成类似商品，因此在被控侵权产品上使用“恒大”商标的行为，没有侵害基正公司所享有的“恒太”注册商标专用权。经合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回基正公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由基正公司负担。
基正公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、四被上诉人生产、销售的“恒大矿泉”商品上使用的“恒大”商标与基正公司享有的第1587006号“恒太”商标构成近似。两商标无论是从商标的字形、读音、含义还是从古汉语的角度看，都构成近似商标；2、四被上诉人生产、销售的“恒大矿泉”商品与基正公司享有的第1587006号“恒太”商标核定使用的“可可饮料”商品构成类似商品。在商标局《类似商品和服务区分表》中，可可饮料与矿泉水属于类似商品。且可可饮料与矿泉水两者均属饮料，它们的主要功能、用途均是解渴，生产部门相同，均为饮料生产企业，销售渠道相同，均在超市等，两者属于类似商品。
恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司共同答辩称，可可饮料与矿泉水不构成类似商品，“恒大”商标与“恒太”商标也不构成近似。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
张莹未提交答辩意见。
二审举证期限内，基正公司为支持其上诉请求及理由，向本院提交六份证据：证据一，商标局商标撤三字（2015）第Y006249号决定一份；证据二，商标局商标撤三字（2015）第Y004867号决定一份。以上两份证据证明恒大高新公司及案外人以连续三年不使用为由，对基正公司享有的第1587006号“恒太”商标申请撤销，商标局审查后认为理由不成立，已作出不予撤销决定。同时也说明被上诉人主观上认为第1587006号“恒太”商标影响了“恒大”商标的使用，才会向商标局提出撤销申请。证据三，第14376667号“恒太”商标的详细信息一份；证据四，第14376669号“恒太”商标的详细信息一份。上述商标信息载明第14376667号“恒太”商标、第14376669号“恒太”商标均处于商标异议申请中，证明被上诉人主观上认为“恒太”商标影响了“恒大”商标的使用。证据五，商标局出具的《注册商标变更证明》一份，证明2015年6月25日，第1587006号商标的注册人变更为基正公司与镇江恒康酱醋有限公司。证据六，“恒太”可可运动饮料照片打印件三张，证明基正公司生产了可可饮料产品。
在二审举证期限内，被上诉人恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹未提交证据。
对基正公司提交的上述六份证据，恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司质证认为，对证据一至证据四的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。对证据五无异议。证据六可可运动饮料显示的产品生产日期是2015年1月16日，不属于新证据，且该产品无批文，无投入市场证明。恒大高新公司还认为证据六显示的产品是可可饮料，与矿泉水有明显区别。
本院认为，证据一、证据二即商标局商标撤三字（2015）第Y006249号决定、第Y004867号决定是商标局对基正公司享有的第1587006号“恒太”商标所作出的不予撤销的决定，与本案商标侵权纠纷无关联性，对以上两份证据，本院不予采信。证据三、证据四即第14376667号、第14376669号“恒太”商标的详细信息，涉及的均不是涉案商标，与本案无关联性，对以上两份证据，本院不予采信。证据五商标局出具的《注册商标变更证明》证据来源合法，具有真实性，内容与本案相关，且恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司对该证据无异议，本院予以采信。证据六“恒太”可可运动饮料照片打印件，因无其他证据相印证，无法达到基正公司的证明目的，对该证据本院亦不予采信。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年6月25日，商标局出具《注册商标变更证明》，第1587006号商标注册人名义变更为基正公司和镇江恒康酱醋有限公司。
根据诉辩双方的请求及理由，归纳本案的争议焦点为：恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹是否侵害了基正公司的注册商标专用权，应否承担相应的民事责任。
本院认为，基正公司依法享有第1587006号“恒太”注册商标专用权，且该注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权。基正公司上诉认为四被上诉人生产、销售的“恒大矿泉”商品侵犯了基正公司享有的第1587006号“恒太”注册商标专用权，本院认为，首先，第1587006号“恒太”注册商标核定使用的可可饮料与矿泉水不构成类似商品。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”因此，《类似商品和服务区分表》仅作为判断商品是否类似的参考。本案中判断可可饮料与矿泉水是否为类似商品，仍应以相关公众的一般认识综合判断。而从可可饮料与矿泉水来看，虽然均为饮用品，但两者在视觉、味觉、功能、消费群体等方面仍有较大差别，以相关公众的一般认识综合判断，不易造成混淆，不构成类似商品；其次，“恒大”商标与“恒太”注册商标也不构成近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，“恒太”注册商标与“恒大”商标相比，两者字体明显不同，“恒大”中“恒”字艺术感较强，具有较强的识别性，这是其一；其二，“恒太”与“恒大”两商标中第二个汉字的读音也不相同，区别较大，以相关公众的一般注意力可以将其区分开；最后，基正公司也未提交证据证明“恒太”注册商标的显著性和知名度较高，“恒大”商标并无攀附“恒太”注册商标的必要。综上，基正公司认为恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹生产、销售“恒大矿泉”商品侵害了其享有的“恒太”注册商标专用权，理由不能成立，本院不予支持。因不构成侵权，故四被上诉人恒大矿泉水公司、山露公司、恒大高新公司、张莹均不应承担民事责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人广州基正投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文利红
代理审判员 陈 辉
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十二月二日
书 记 员 杨 羽