江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01363号
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（原审被告），住所地如皋市福寿路399号。
负责人冒建勋，该公司总经理。
委托代理人董健，该公司职员。
被上诉人（原审原告）何兵。
委托代理人张晓飞，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仇春燕。
委托代理人范从俊，如皋市东陈镇凌云社区居民委员会推荐。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称人保财险如皋支公司）因与被上诉人何兵、仇春燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋开民初字第0828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月6日7时左右，仇春燕驾驶苏F×××××号小型轿车沿如皋市东陈镇凌云居7组东西路由西向东行驶至上述路段左转弯向北进道路时与沿凌云路由北向南行驶的何兵驾驶的苏F×××××号摩托车（载案外人杨兴美）相碰，致二车不同程度损坏，何兵及案外人杨兴美受伤。事故发生后，何兵即被送往如皋市人民医院住院治疗，诊断为：1、右锁骨中段粉碎性骨折；2、右胫骨上段粉碎性骨折；3、左侧颞叶脑挫脑挫裂伤；4、左侧颞顶部硬膜下血肿；5、右下肺创伤性湿肺；6、右侧头顶部头皮撕裂伤。何兵在该院住院18天，于2013年9月12日行右锁骨及右胫骨切开复位内固定术，于2013年9月24日出院，医嘱为：1、注意休息；2、三月后复查X线，视恢复结果决定下地活动时间，六、十二月后复查X线，视恢复结果决定拆除内固定装置时间，不适随诊；3、回当地医院继续康复治疗。此次住院共花费医疗费48624.05元。
2013年9月25日，何兵再入如皋市南凌医院住院治疗，入院诊断为：硬膜下血肿吸收期，右胫骨骨折术后。何兵此次住院13天，于2013年10月8日出院，花去医疗费4048.58元。
2013年9月23日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定仇春燕驾驶机动车进道路时，对路面情况观察不够，未让在道路内正常行驶的车辆优先通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及《江苏省道路交通安全条例》第三十七条第一款之规定，是事故发生的主要原因；何兵驾驶摩托车未按规定佩戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、五十一条之规定，是该事故发生的次要原因，故认定仇春燕负该事故的主要责任，何兵负该事故的次要责任。
2014年8月29日，南通市精神卫生中心司法鉴定所对何兵的智商和精神状态作出鉴定，分析和意见为：被鉴定者有明确的头颅外伤史，有颅脑实质性损害的依据，伤后日常生活自理能力下降，目前有智能与精神损害的症状，结合检查所见，综合评定被鉴定者罹患脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合症。何兵因此支出鉴定费1250元。
2014年9月12日，南通市海安县人民医院司法鉴定所对何兵的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费作出鉴定，意见为：被鉴定人何兵因交通事故受伤，遗留“脑外伤后轻度智能损害（IQ68），脑外伤后综合症”遗留“一肢丧失功能10%以上”，其伤残程度为九级和十级；根据伤情，误工期限按伤后180日计算；伤后护理90日，其中住院期间贰人护理，出院后壹人护理；营养90日，二次手术取右锁骨、右胫骨内固定，费用1万元左右。何兵因此支出鉴定费2280元、摄片费用200元。
另查，仇春燕所持驾驶证的准驾车型为C1，检验有效期至2018年9月7日，其所驾苏F×××××号小型轿车的登记所有人为其本人。该车由人保财险如皋支公司承保交强险和商业保险，其中商业第三者责任保险金额为30万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，仇春燕已垫付1万元。
又查，何兵父亲何达有（生于××××年××月××日）与母亲沈兴梅（生于××××年××月××日）仅有其一子；何兵与其妻生有一女何宇雯（××××年××月××日生）。
再查，何兵长期从事瓦工职业，最近数年开始自己承接工程，其工作范围主要集中于农村房屋的建设及城市住房的装潢，其与妻子杨兴美于××××年××月××日购置位于如皋市城北街道万豪臻品××幢××××室商品房一套。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，仇春燕驾驶小型轿车碰撞驾驶的摩托车，致何兵受伤。如皋市公安局在查明事实分析事故成因的基础上依法作出的责任认定，并无不当，具有证明力，原审法院予以确认。因肇事车辆在人保财险如皋支公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔），故何兵在交强险责任限额内的损失，应先由人保财险如皋支公司予以赔偿，超出部分，因仇春燕负事故主要责任，故应由人保财险如皋支公司在商业三者险限额范围内承担70%的赔偿责任。
关于人保财险如皋支公司要求在医疗费中扣除20%的非医保的问题。原审法院认为，按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，且何兵投有不计免赔率的险种，保险公司应当对该条款履行明确告知义务。本案中，仇春燕否认人保财险如皋支公司对扣减非医保用药履行了明确告知义务，而人保财险如皋支公司未能充分举证证明其已经向仇春燕履行了明确的告知义务，故对于人保财险如皋支公司要求扣除20%的非医保的要求，原审法院不予采纳。
原审法院对何兵主张的事故损失审核如下：
1、医疗费。何兵主张医疗费62872.63元（含二次手术费1万元、鉴定期间摄片费200元），提供了如皋市人民医院的门诊病历、用药清单、出院记录、医药费票据，如皋市南凌医院的出院记录、用药明细、医药费票据等证据予以证明。原审法院认为，何兵在如皋市人民医院及如皋市南凌医院住院治疗产生的医疗费系实际支出，且仇春燕、人保财险如皋支公司亦予以认可，原审法院照准。关于2014年9月4日何兵在鉴定期间产生的摄片费用200元，系其为进行伤残评定而实际支出，原审法院予以支持，应放在鉴定费中一并计算。二次手术费用何兵可待实际发生后再行主张。故何兵该项损失应为52672.63元。
2、住院伙食补助费。何兵主张住院天数31天，按18元/天计算该项损失为558元，于法有据，法院照准。
3、营养费。根据司法鉴定意见，何兵主张营养期限为90天，按10元/天计算为900元，予以认可。
4、护理费。何兵依据司法鉴定意见，主张护理费9680元（住院天数31天×2人护理×80元/天+出院后59天×1人护理×80元/天）并无不当，且仇春燕、人保财险如皋支公司亦予以认可，法院照准。
5、误工费。何兵主张该项损失为18800元（38124元/年÷365天×180天）。原审法院认为，何兵长期从事瓦工职业，且近数年来自己亦承接工程，何兵主张按照建筑行业平均工资主张误工费并无不当，予以支持。
6、××赔偿金。本案中，何兵举证证明其长期从事建筑承揽，其收入绝大多数已非来自于农业，故其要求按照城镇居民标准计算××赔偿金符合其实际生活状况。现何兵经鉴定构成九级、十级伤残，而何兵在庭审中自愿放弃对十级伤残的认定，原审法院无异，故何兵主张的××赔偿金应计算为130152元（32538元/年×20年×20%）。
被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人生活费的赔偿标准原则上按照受害人在交通事故发生时确定。何兵主张其父何达有、其母沈兴梅、其女何宇雯按照城镇居民人均消费性支出即以20371元/年分别计算被扶养人生活费，提供了户口本底册予以佐证。因事故发生时何达有年满65周岁、沈兴梅年满61周岁、何宇雯年满11周岁，现何兵主张该项费用142597元（20371元/年×14年×20%+20371元/年×18年×20%+20371元/年×6年×20%÷2），于法不悖，法院予以认可。
7、精神损害抚慰金。何兵主张精神损害抚慰金10500元，考虑到何兵被评定为九级伤残，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力，当地生活水平等因素，原审法院酌情确定7050元。因何兵要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿，法院照准。
8、交通费。何兵主张500元，结合本案实际情况，法院酌情认定300元。
9、财物损失。何兵主张财物损失费用800元。何兵虽未能举证证明其财物损失的具体数额，但何兵车辆受损系事实。原审法院酌情认定300元。
10、鉴定费。何兵主张其花去鉴定费3530元，并向法院提交了鉴定费发票予以佐证，因系其实际支出，法院予以认可，此项费用与鉴定期间的摄片费用200元在诉讼费中一并考虑负担。
综上，除鉴定费外，何兵因本起交通事故造成的损失为：医疗费52672.63元、住院伙食补助费558元、营养费900元、护理费9680元、误工费18800元、××赔偿金272749元（含被扶养人生活费142597元）、精神损害抚慰金7050元、交通费300元、财物损失300元，合计363009.63元。在交强险限额范围内的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元，护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计11万元，财物损失300元，合计120300元，应由人保财险如皋支公司全额赔偿。在交强险外的损失为医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费计242709.63元，由人保财险如皋支公司在商业三者险范围内承担70%的责任为169896.74元，以上总计290196.74元，均由人保财险如皋支公司予以赔偿，扣减仇春燕先行垫付的1万元，尚应赔偿何兵280196.74元。
因何兵的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故仇春燕不承担赔偿责任，其先行垫付的1万元由人保财险如皋支公司予以返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条之规定，原审判决：一、人保财险如皋支公司在交强险责任限额内赔偿何兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、财物损失费计120300元（含精神损害抚慰金7050元）。二、人保财险如皋支公司在商业三者险范围内赔偿何兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、××赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费计169896.74元。上述一、二项合计290196.74元，扣除仇春燕已垫付的1万元，尚需赔偿280196.74元，于判决生效后十日内履行。三、人保财险如皋支公司返还仇春燕垫付款1万元，于判决生效后十日内履行。四、仇春燕在本案中不承担赔偿责任。五、驳回何兵的其他诉讼请求。案件受理费1870元，鉴定费3730元，合计5600元，由何兵负担600元，由人保财险如皋支公司负担5000元（人保财险如皋支公司应负担部分已由何兵垫付，人保财险如皋支公司在履行本判决义务时一并给付何兵）。
宣判后，人保财险如皋支公司不服，向本院提起上诉称：1、何兵系如皋市东陈镇南凌居民区2组农民，以务农为主。虽然其在农闲时也从事与民房建设有关的瓦工工作，但并非以此为职业，且工作地点全部在农村。何兵在原审的举证，不足以证明其在城镇有固定的职业。原审不应当按照城镇居民标准计算××赔偿金和被扶养人生活费。2、根据保险合同约定，鉴定费及一、二审诉讼费用应当由仇春燕承担。请求二审法院支持其上诉请求，依法改判。
被上诉人何兵辩称，其长期从事瓦工工作，事故前数年已经自行承接工程，收入来源于非农业。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人仇春燕辩称，如果不进行伤残鉴定，就不能为赔偿提供依据。原审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是本案应当适用农村标准还是城镇标准计算××赔偿金和被扶养人生活费；保险公司应否承担鉴定费、诉讼费。
本院认为，最高人民法院在（2005）民他字第25号批复中明确，××赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，何兵在原审法院提交了居委会的证明以及工友的证人证言证明其收入来源于瓦工工作，而非务农。人保财险如皋支公司虽对此提出异议，但未能提供证据证明其主张，故本院对其该项上诉主张不予采信。原审法院按城镇居民标准计算××赔偿金和被扶养人生活费并无不当。
鉴定费系何兵为确定损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”人保财险如皋支公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是其未能提供证据证明已依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费3730元和诉讼费1270元并确定由人保财险如皋支公司负担并无不当。
综上，人保财险如皋支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1870元，由人保财险如皋支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 陆栋梁
二〇一五年七月十六日
书 记 员 邱 晴