湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民再65号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：武汉钢实星源建筑安装工程有限公司，住所地武汉市青山区滨港路（机械厂）。法定代表人：苏建钢，该公司总经理。委托代理人：何时平，湖北首义律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：武汉红成机械设备制造有限公司，住所地武汉市青山区白玉山街努力村特1号（青化路）。法定代表人：鄂学利，该公司经理。委托代理人：鄂学明，该公司退休职工。委托代理人：彭旺明，湖北道博律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：武汉钢实星源工业总公司，住所地武汉市青山区滨港路（机械厂）。法定代表人：苏建钢，该公司总经理。委托代理人：何时平，湖北首义律师事务所律师。二审被上诉人（一审第三人）：武汉钢铁（集团）公司实业公司，住所地武汉市青山区钢花新村120街坊。法定代表人：曹贺卿，该公司总经理。委托代理人：何时平，湖北首义律师事务所律师。申诉人武汉钢实星源建筑安装工程有限公司(以下简称星源建筑公司)与被申诉人武汉红成机械设备制造有限公司（以下简称红成机械公司）和二审被上诉人武汉钢实星源工业总公司(以下简称星源总公司)、武汉钢铁（集团）公司实业公司（以下简称武钢实业公司）建设工程合同纠纷一案，湖北省武汉市青山区人民法院于2015年4月30日作出（2015）鄂青山民二初字第00140号民事判决，星源建筑公司、红成机械公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日作出（2015）鄂武汉中民终字第01099号民事判决。星源建筑公司仍不服，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2016年7月20日作出（2016）鄂民申字第745号民事裁定：驳回星源建筑公司的再审申请。星源建筑公司向湖北省人民检察院提出申诉，湖北省人民检察院于2017年1月22日作出鄂检民（行）监[2016]42000000175号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉，湖北省高级人民法院于2017年3月31日作出（2017）鄂民抗12号民事裁定：指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员杨莹莹、秦思昀出庭履行职务。申诉人星源建筑公司暨二审被上诉人星源总公司、武钢实业公司的委托代理人何时平，被申诉人红成机械公司的委托代理人鄂学明、彭旺明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省人民检察院抗诉认为，本院（2015）鄂武汉中民终字第01099号民事判决以李伟系代表星源建筑公司的职务行为为由，认定星源建筑公司应当依照该清欠协议向红成机械公司支付173万元工程尾款的事实缺乏证据证明。首先，李伟与红成机械公司签订的《工程尾款清欠协议书》在内容和形式上均有欠缺。其一、未加盖星源建筑公司公章。李伟签订的尾款清欠协议未能得到星源建筑公司的追认，且红成机械公司对此情况明知。其二、《工程尾款清欠协议书》载明的六项工程的应付总额单价之和与该协议书记载的总造价3963800元明显不一致，且该协议书中注明该协议书有尾款数额明细附件，但红成机械公司未能提供该附件材料来佐证该协议书及尾款总额的真实性。其次，原判决认定李伟在星源建筑公司任职期间从事过审计、对账工作的事实缺乏证据证明。在原审诉讼中，李伟出庭说明自己是星源建筑公司副经理，负责工程尾款清欠工作。但是，该证人证言没有其他证据予以支撑，原判决直接认定其真实性，显属不当。星源建筑公司在申请法院再审和申请检察机关监督期间提交的武钢实业公司人力资源部2012年5月30日向李伟等人出具的《内部介绍信》、2016年3月16日证明等材料，均没有李伟曾担任星源建筑公司副经理或从事过尾款清欠及结算工作的记载。且红成机械公司没有举出证据证明其与李伟签订《工程尾款清欠协议书》时，有理由相信李伟具有星源建筑公司清欠工作权限的表见事实。至于李伟在同一时期与黄冈市鑫宇建设总公司签订《工程尾款清欠协议书》上代表公司签字，因是该清欠协议上加盖了公司公章，得到了公司的认可，故不能将两份协议书进行类比，并以此推断李伟有权代表星源建筑公司与红成机械公司进行清算及出具《工程尾款清欠协议书》。最后，原判认定工程尾款为173万元属于事实不清。在原审诉讼中，星源建筑公司已提供证据证明其向实际施工人鄂学明支付了工程款2608802.11元和材料费1166122.96元，经质证，鄂学明对此明确表示认可。由此可见，星源建筑公司已支付工程款的数额与《工程尾款清欠协议书》记载的数据明显不一致。因此，原审判决认定星源建筑公司差欠红成机械公司工程尾款173万元的事实缺乏证据证明。申诉人星源建筑公司再审时称，1、原审判决关于“李伟与红成机械公司达成《工程尾款清欠协议书》，系代表星源建筑公司的职务行为，视为双方对本案所涉工程的最终结算”的认定，缺乏有效证据证明。2、被申诉人红成机械公司在本案中作为原告的主体身份不适格。3、原审判决认定事实的主要证据存在伪造的情况即努力加工厂出具的《情况说明》上所加盖的印章与其在工商预留的印章不一致。被申诉人红成机械公司辩称，检察机关的抗诉理由不成立。协议书可以证明申诉人拖欠被申诉人的工程款。协议书是星源建筑公司的代表李伟签订的，真实性没有问题，之所以没有盖章，是因为星源建筑公司想将欠款减去一半以后再盖章，这是没有道理的；申诉人提出主体问题，本案原审时均认定了合同是努力加工厂签订的，但是并没有履行，真正履行合同的是鄂学明，相关结算也是由他负责的。二审被上诉人星源总公司称同意申诉人星源建筑公司的申诉意见。二审被上诉人武钢实业公司称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。2005年1月，红成机械公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、星源建筑公司支付工程款173万元及2012年6月1日至2015年3月31日的利息276800元；2、星源总公司对上述债务承担补充赔偿责任，第三人武钢实业公司对上述债务承担连带责任；3、案件诉讼费由星源建筑公司承担。一审法院审理查明：红成机械公司（乙方）与星源建筑公司（甲方）于2012年5月29日签订《工程尾款清欠协议书》，协议书约定：1、乙方施工工程项目，武钢3#高炉管道、支架安装，应付总额295133元；焦化1#、2#焦炉钢结构安装，应付总额259711元；焦化1#、2#焦炉改造彩板瓦安装，应付总额124578元；武钢2#高炉改造热力外网工程，应付总额218000元；2#（7#）高炉改造热力外网返修，应付总额231300元；2#（8#）高炉改造拨风管道安装，应付总额601300元；2、上述六个工程总造价3963800元，工程竣工后已付2233778元，余额1730022元未付。李伟作为经办人代表星源建筑公司在协议上签字。协议签订后，星源建筑公司未按协议约定，向红成机械公司支付剩余工程款。一审中，星源建筑公司、星源总公司均认可协议载明的六个工程均已竣工验收，且已收到工程发包方支付的工程款，但就该六项工程交于谁进行施工，是否向其支付工程款等具体情况未予说明，亦未提交相关证据。一审另查明：星源建筑公司注册资本650万元，其中星源总公司出资600万元，占92.31%的股份；星源总公司与武钢实业公司于2011年10月8日签订《房屋资产退还移交协议》，约定因星源总公司无法办理股权增资手续，无法向武钢实业公司支付投资回报，协商将机械厂17处、面积7318.44平方米、评估价值2773500元房屋资产退还给武钢实业公司。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》（1993年）第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、星源建筑公司于本判决生效后10日内向红成机械公司支付工程款173万元；二、星源总公司在出资不足的范围内对星源建筑公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回红成机械公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费11427元，由红成机械公司负担1242元，星源建筑公司、星源总公司负担10185元。判后，红成机械公司、星源建筑公司均不服，向本院提起上诉。红成机械公司上诉请求：加判星源建筑公司支付利息276800元、武钢实业公司承担连带责任。星源建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回红成机械公司的诉讼请求。被上诉人武钢实业公司答辩称，一审判决事实清楚，武钢实业公司不承担连带责任。被上诉人星源总公司同意星源建筑公司的上诉意见。二审期间武钢实业公司、星源总公司未提供新的证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2015年6月10日，努力加工厂、鄂学明出具情况说明。努力加工厂的情况说明载明：努力加工厂与星源建筑公司于2003年11月5日、2004年4月22日、2005年8月16日所签的合同，努力加工厂都没有履行，合同所涉工程是鄂学明负责施工、结算并收取工程款，努力加工厂对上述三份合同没有履行义务，也不主张权利索要工程款。鄂学明的情况说明载明：鄂学明于2003年11月5日、2004年4月22日、2005年8月16日，以努力加工厂的名义，与星源建筑公司签订建设合同三份，并组织施工完毕，也收取部分工程款，且以红成机械公司的名义与星源建筑公司办理了工程尾款清欠手续，故以红成机械公司的名义起诉追讨工程款。二审认为，红成机械公司、星源建筑公司的上诉请求均不能成立，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22854元，由红成机械公司、星源建筑公司各负担11427元。本院再审期间，申诉人星源建筑公司向法庭提交如下证据：1、2012年5月30日武钢实业公司人力资源部开具的李伟等人的《干部介绍信》，拟证明李伟于2012年5月30日调离星源建筑公司，原岗位职务是施工员；2、2016年3月16日武钢实业公司人力资源部出具的《证明》，拟证明李伟从未担任过星源建筑公司副经理，其在星源建筑公司期间，职务是施工员，不具有处分星源建筑公司债权债务的权限。3、2016年3月28日武钢实业公司有关领导出具的《情况说明》，拟证明李伟在向单位领导所作的陈述中，其向被申请人签字认可的《工程尾款清欠协议书》中，还有支付尾款余额50%的内容。4、努力加工厂2004年度《企业法人年检报告书》，拟证明努力加工厂在二审期间向法院出具的《情况说明》上所盖努力加工厂公章与工商预留印章不一致。二审被上诉人星源总公司向法庭提交如下证据：1、鄂融会计师审字[2001]094号《验资报告》及其附件变更前后资产、负债和所有者权益对照表，变更前后注册资本、投入资本对照表和验资事项说明以及以实物出资的实物明细清单；2、鄂融会计师审字[2002]007号《审计报告》；3、企业法人营业执照。上述三份证据拟证明星源建筑公司的注册资本与实收资本是一致的，星源总公司不存在出资不到位的问题。针对星源建筑公司出示的证据，被申诉人红成机械公司质证认为，对证据1介绍信的证明目的有异议，李伟是清算小组的经办人，他的专职就是清算；证据2《证明》只是事实不是证据，不能说明任何问题；证据3《情况说明》正好印证了被申诉人的说法即对方要求将所欠尾款减半以后才给盖章；证据4努力加工厂的印章一直在鄂学明手上，与工商预留印章是一致的，不存在虚假的问题。针对星源总公司出示的证据，被申诉人红成机械公司质证意见，对增资150万元的验资不持异议，但对于以实物出资的清单不予认可，未见到实物。被申诉人红成机械公司向法庭提交如下证据：1、红成机械公司与星源建筑公司对账表，拟证明红成机械公司对部分账目不予认可；2、《武钢实业公司关于成立星源总公司建安工程清理核查小组的通知》，拟证明李伟系清理核查小组成员；3、2003年12月18日《现场签证单》，工程名称“武钢3#高炉易地大修外部冷风管道工程”，“施工单位负责人”处由李伟签字，拟证明李伟系星源建筑公司项目负责人。4、《工程尾款清欠协议书》尾款总额明细即《债权申报表》和《外协单位工程项目承包、结算一览表》，拟证明明细与清欠协议书尾款总额相一致。申诉人星源建筑公司、二审被上诉人星源总公司、武钢实业公司质证均认为，对证据1对账表中红成机械公司有异议的39万余元，该证据未经申诉人确认，是无效的；对证据2未发表质证意见；对证据3，认可李伟系星源建筑公司职工，在施工过程中负责一些工作，但无权处分公司的债权债务；对证据4认为不是针对本案协议书的清单。二审被上诉人武钢实业公司在再审期间未提交新的证据。对申诉人星源建筑公司提交的证据，本院评判如下：证据1《干部介绍信》、证据2《证明》系与星源建筑公司有利害关系且系本案二审被上诉人单方出具，不具有证据效力，本院再审不予采信。对证据3《情况说明》，被申诉人红成机械公司予以认可，本院予以采信。对证据4，在本院二审期间，努力加工厂实际负责人鄂学利已到庭证实本案所涉工程由鄂学明负责施工，努力加工厂出具的情况说明是真实意思表示，因此，对证据4本院不予采信。对星源总公司提交的证据，本院评判如下：星源总公司出示的三份证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定。该条规定：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。星源总公司在原一、二审期间法庭多次要求其提交相关证据，但星源总公司在法庭规定的期限内均不予提交。该证据既不属于因客观原因于庭审结束后才发现的证据，亦不属于星源总公司因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的证据，更不属于在原审庭审结束后才形成的证据，因此不属于新证据，本院不予采信。对被申诉人红成机械公司提交的证据，本院评判如下：对证据1、红成机械公司与星源建筑公司对账表，申诉人星源建筑公司不予认可，本院不予采信；对证据2《武钢实业公司关于成立星源总公司建安工程清理核查小组的通知》和证据3《现场签证单》，申诉人星源建筑公司虽然对证明目的有异议，但对其真实性、合法性未提出异议，本院再审予以采信。对证据4《债权申报表》和《外协单位工程项目承包、结算一览表》与《工程尾款清欠协议书》尾款总额相对应，本院予以采信。本院再审查明，原一、二审查明的事实属实，本院再审予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点：1、红成机械公司的诉讼主体资格是否适格；2、《工程尾款清欠协议书》的效力问题；3、星源总公司对星源建筑公司出资是否到位。关于红成机械公司的诉讼主体资格是否适格的问题。本案所涉工程，由努力加工厂与星源建筑公司签订合同，鄂学明作为努力加工厂的项目经理负责组织施工并领取工程款，鄂学明为本案所涉工程的实际施工人。鄂学明以红成机械公司的名义与李伟于2012年5月29日达成《工程尾款清欠协议书》，鄂学明签名并加盖红成机械公司的印章，该协议书系鄂学明以红成机械公司的名义与星源建筑公司对本案所涉工程的最终结算，以此可以确定债权人为红成机械公司。本院二审期间，努力加工厂、鄂学明均出具情况说明，努力加工厂对涉案工程不主张权利。星源建筑公司依据该协议书应向红成机械公司履行支付工程欠款的义务。星源建筑公司未履行义务，红成机械公司有权提起诉讼，请求星源建筑公司支付工程欠款，故红成机械公司主体资格是适格的。关于《工程尾款清欠协议书》的效力问题。2012年5月29日，李伟与红成机械公司达成《工程尾款清欠协议书》。检察机关抗诉认为该《协议书》在内容和形式上均有欠缺。其次，原判决认定李伟在星源建筑公司任职期间从事过审计、对账工作的事实缺乏证据证明。第三，在原审诉讼中，鄂学明对星源建筑公司已经支付了工程款2608802.11元和材料费1166122.96元明确表示认可。本院审理认为，从本案证据情况看，《新3号高炉外部冷风管道设计与施工工艺专题会会议纪要》、《武钢实业公司关于成立星源总公司建安工程清理核查小组的通知》以及武钢3号高炉外部冷风管道工程《现场签证单》等证据证实李伟在任职期间从事施工管理、清算核查工作。此外，星源建筑公司向法庭提交的2012年5月28日李伟代表星源建筑公司与黄冈市鑫宇建设总公司达成的《工程尾款清欠协议书》，该协议书上加盖有星源建筑公司印章，且该协议与李伟与红成机械公司达成的协议只相隔一天时间，亦能印证李伟系代表星源建筑公司负责清算核查工作。李伟本人在本院二审期间亦到庭作证称，其在公司期间担任副经理，其与红成机械公司达成的《工程尾款清欠协议书》是公司授意、经过严格审计、对账，公司领导要求做的清欠协议书。至于协议书上未加盖公司印章，一是李伟当时正忙于调动未能及时盖章，另一方面是武钢实业公司对尾款要求减半给付，否则不予盖章。这从星源建筑公司自己提供的证据武钢实业公司有关部门领导出具的《情况说明》以及李伟代表星源建筑公司与黄冈市鑫宇建设总公司达成的《工程尾款清欠协议书》的内容亦得到了佐证。上述证据足以证明李伟与红成机械公司达成的《工程尾款清欠协议书》系代表星源建筑公司的职务行为。该协议书是双方对本案所涉工程的最终结算，《工程尾款清欠协议书》对星源建筑公司具有法律约束力，星源建筑公司应承担相应民事法律责任。至于检察机关抗诉称《工程尾款清欠协议书》载明的六项工程的应付总额单价之和与该协议书记载的总造价3963800元明显不一致，应属对协议书内容的理解错误。此外，再审期间红成机械公司亦提供协议附件材料等证据佐证该协议书及尾款总额的真实性。在再审期间，鄂学明对星源建筑公司实际支付的材料费不予认可，且双方经过对账仍有39万余元存在异议。因此，原审法院依据《工程尾款清欠协议书》判决星源建筑公司向红成机械公司支付工程款173万元并无不当。星源建筑公司申诉的理由不能成立，本院不予支持。检察机关抗诉意见本院亦不予采纳。关于星源总公司对星源建筑公司出资是否到位的问题。一审判决认定星源总公司对星源建筑公司出资不到位，并判决星源总公司在出资不足的范围内对被告星源建筑公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任后，星源总公司并未提出上诉，二审判决后，星源总公司亦未进行申诉，表明星源总公司对原审判决结果是认可的，是星源总公司对其权利的自行处分。此外，星源总公司在再审期间提交的证据，亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定，不属于新证据。因此，星源总公司仍应在其对星源建筑公司出资不到位的范围内承担补充赔偿责任。综上所述，检察机关的抗诉理由及申诉人星源建筑公司的申诉理由均不能成立，本院再审不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2015）鄂武汉中民终字第01099号民事判决。本判决为终审判决。审判长  吴政喜审判员  王艳军审判员  吴 婷二〇一七年九月六日书记员  周玉琴