广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第19号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，原于2002年9月至2006年4月任灵山县那隆镇人大主席，2006年4月至同年8月任灵山县那隆镇党委副书记、人大主席（主持那隆镇政府全面工作），2006年8月至2011年5月任灵山县那隆镇党委副书记、镇长。因涉嫌犯受贿罪，于2012年3月14日被刑事拘留，同月24日被逮捕。2013年2月6日被取保候审。
辩护人邓成华，广西论证律师事务所律师。
辩护人刘世昌，灵山县新圩镇新政街*号居民。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人刘某某犯受贿罪一案，于2013年4月9日作出（2012）灵刑初字第185号刑事判决，该判决已经发生法律效力。因灵山县人民法院在审理的案件有新的证据可能影响到该案的定罪量刑，于2014年5月15日依法作出（2014）灵刑监定第2号再审决定书，决定另行组成合议庭对该案进行再审。案经开庭再审，于2014年11月20日作出（2014）灵刑再初字第1号刑事裁定书，维持原（2012）灵刑初字第185号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人邓成华、刘世昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判再审认为，2005年，灵山县那隆镇党委、政府决定在那隆镇高兰村委会征地开发“黄茅岭小区”，时任镇政府人大主席的原审被告人刘某某与该镇司法所所长黄某、企办主任宁某甲受镇政府安排负责“黄茅岭小区”的征地、拆迁等工作。后那隆镇政府决定将“黄茅岭小区”转让给私人老板开发经营，经原审被告人刘某某与黄某、宁某甲商量，决定找宁某乙以宁某乙的名义开发，他们三人认份参与。经找宁某乙商量，宁某乙同意挂其名开发。在开发初期，因宁某乙认为该开发区无钱可嫌，遂以低价购买该开发区的一块地皮为条件退出开发，不再参与该开发区的投资经营，尔后在没办得任何审批用地手续的情况下实际上由黄某独自投资经营开发“黄茅岭小区”。期间，黄某明知原审被告人刘某某和宁某甲没有实际出资和参与经营管理的情况下，仍以利润分成的名义送给原审被告人刘某某人民币17000元，送给宁某甲人民币15000元。2012年3月，灵山县纪律检查委员会与灵山县人民检察院组成联合工作组对那隆镇非法买卖土地问题进行调查，在调查中发现原审被告人刘某某涉嫌受贿，经纪律检查委员会调查后，于2012年3月14日将原审被告人刘某某从纪委办案点移交灵山县人民检察院处理，灵山县人民检察院于同日决定对原审被告人刘某某执行刑事拘留。
另认为，原审被告人刘某某在被纪委调查期间的2012年3月13日，原审被告人刘某某的亲属已代其将所得的违纪款共人民币87000元交至灵山县纪律检查委员会。
认定以上事实的证据有：到案证明、户籍证明、任职文件、暂扣财物收据、协议书、出让合同、“黄茅岭开发区”和“将军岭开发小区”（也叫“兽医站小区）收入支出对照表、证人黄某的证言、证人宁某乙、宁某甲的证言、证人马某的证言、证人陈某、梁某的证言、证人宁某丙、宁某丁的证言、原审被告人刘某某在庭审中的供述等。
原判再审认为，原审被告人刘某某身为国家机关单位的国家工作人员，利用职务之便，没有实际出资和参与管理、经营，以合伙投资获取“利润”的名义在“黄茅岭小区”中非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成了受贿罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题》第三百一十二条第（一）项的规定，裁定：维持灵山县人民法院（2012）灵刑初字第185号刑事判决。
宣判后，原审被告人刘某某不服，在法定期限内提出上诉。
刘某某上诉称，一审法院判决以及再审时仅凭黄某在纪委、检察机关的供述认定黄某在黄茅岭小区出资三万元，独自投资开发经营，其及宁某甲没有出资也没有参加经营管理不是事实。请求二审法院依法改判宣告其无罪。
刘某某的辩护人除同意刘某某的上诉意见和理由外，还提出，开发经营黄茅岭小区涉案的当事人均没有实际出资，是黄某等人用开发前卖地所得作为投资款投资开发，不需用到各人出钱投资。同时，也有足够证据证实刘某某有份参与经营管理，有刘某某、宁某甲参与收取地皮款的收据，也有宁某甲、黄某在“黄茅岭小区收支情况结算单”上签名。因此应认定刘某某、宁某甲、黄某共同开发、经营管理黄茅岭开发区，刘某某所收到黄某给的17000元是合伙经营分得的利润，而不是受贿。至于兽医站开发区，一审和再审认定刘某某投资4000元，收取的70000元是与他人合伙分得的利润，不是受贿是事实。但没有认定2007年3月30日刘某某、宁某甲、黄某、宁某乙各出资3000元用于线路迁移费，以及没有认定宁某甲共同出资、共同管理不当。请求二审法院依法撤销一审判决和再审裁定，改判宣告上诉人刘某某无罪。
钦州市人民检察院认为，一审判决认定上诉人刘某某身为国家工作人员，利用职务便利，在开发黄茅岭小区过程中，利用职务便利，收受他人财物17000元的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确。在纪委调查、检察机关侦查和审查起诉阶段黄某的供述与上诉人的供述、同案人宁某甲的供述能够相互印证，虽然庭审阶段上诉人和同案人黄某、宁某甲、宁某乙等人均不同程度的翻供，并出示了黄茅岭小区的收入支出对照表和一些结算情况记录等材料，但上述材料的客观真实性均存在疑问，不应作为证据采信以证实黄茅岭小区的真实收入支出情况和出资情况，上诉人的翻供没有理由，且与在案证据所证实的事实不符。上诉人受那隆镇政府委派协助开发商做好小区规划、征地拆迁及平整土地等工作，具有相应的工作职责，虽然上诉人填写过两份收据，但并不应视为参与了黄茅岭小区经营管理工作，该行为并不符合经营管理的代表性和持续性，双方之间并非真正意义上的合伙投资关系，其实质属于权钱交易，应当以受贿罪追究其刑事责任。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人刘某某身为国家机关的国家工作人员，利用职务之便，在没有实际出资和参与管理、经营的情况下，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益的事实清楚，原判据以定案的证据，均经庭审举证质证，确实充分。二审期间，上诉人及其辩护人没有提出新的证据。本院对原判认定的事实，采信的证据，予以确认。
针对上诉人提出的上诉意见、理由及辩护人提出的辩护意见和钦州市人民检察院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人刘某某及其辩护人辩称在开发“黄茅岭小区”时，均没有共同出资，得参与过经营管理，分得的17000元是合伙利润分成，不是受贿的问题。经查，在2005年7月5日，灵山县那隆镇党委、政府、人大的主要领导开会讨论开发“黄茅岭生活小区”建设，决定由时任镇人大主席刘某某、司法所所长黄某、镇企办主任宁某甲负责协助开发工作。同年7月14日，那隆镇三套班子领导开会讨论明确开发“黄茅岭生活小区”建设，因内有变压器需要迁移改线，将转让价以60000元为底价，镇班子成员可以联系老板来投资开发，在7月15日下午5时前报名价格高者中标。7月16日，那隆镇政府与宁某乙签订《协议书》，以人民币60000元的标价将“黄茅岭生活小区”（面积约1265.75平方米）的地块转让给宁某乙开发，镇政府派人督促协助宁某乙按要求做好场地平整、排水沟以及迁移变压器改线等相关基础设施建设和办理好征用地手续。而黄某在2005年7月5日那隆镇三套班子领导开会讨论开发“黄茅岭生活小区”建设的第二天起就代表政府出售该小区的宅基地，至2005年8月20日宁某乙将60000元转让费给那隆镇政府时，已出售10块宅基地，收到款项达十二万多元，因此，宁某乙在经营该开发区时到出售完宅基地时，均是以出售宅基地所得的钱来盘活“黄茅岭生活小区”的开发，宁某乙没有投入资金，刘某某、黄某、宁某甲也没有资金投入。在经营该开发区初期，宁某乙就认为没有钱赚，提出以人民币9000元购买一块宅基地退出经营该开发区，2005年8月27日、31日，黄某、刘某某分别收到宁某乙购买地皮款5000元、4000元。宁某乙实际退出后，刘某某、黄某、宁某甲没有向那隆镇政府如实汇报，而是违规操作，由黄某接手对开发区进行日常管理。根据法律的有关规定，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，并没有证据证实三人属于合伙，三人的行为也不符合个人合伙的构成要件。现有的证据只能证实宁某乙实际退出经营后，黄某违规接手个人经营管理该开发区的建设。没有证据证实上诉人刘某某曾去参与经营管理，且上诉人在侦查阶段亦供述开发“黄茅岭生活小区”时其没有出资也没有参与经营管理，其供述与证人宁某乙、黄某的供述基本吻合，能互相印证，且从该开发区所签订的20份《土地转让协议书》均是黄某作为一方代表与购地户签订可以佐证，其辩解得帮收宁某乙的购地款和出面协调迁移变压器、线路等，是属于政府派出协助开发小区的公务行为，而不是个人合伙参与经营管理。故本院不予采纳。
2、关天“兽医站小区”的开发，上诉人刘某某与黄某、宁某甲、宁某乙是否存在合伙关系，是否存在共同投资和共同经营管理的问题。经查，在2006年3月21日，灵山县国土资源局经过公示竞拍的方式将那隆镇“兽医站小区”的开发权以人民币85000元的标价转让给宁某乙经营开发。刘某某、黄某、宁某甲作为那隆镇政府派出协助开发的工作人员。在协助工作过程中，刘某某、黄某违规入股宁某乙的开发，从小区的收支情况证实黄某、宁某乙、刘某某在该小区开发中投入有资金，其中：黄某投入有人民币29000元、宁某乙投入有人民币40000元、刘某某投入有人民币4000元、“黄茅岭小区”借入人民币40000元，另外由黄某向廖定富借入人民币50000元，这些事实是原始证据所证实，应予以认定。另外，黄某提供的“兽医站开发区”线路迁改费证明各人出资人民币3000元的问题，因该“证明”仅是在一张发票的背面书写，上诉人等人是否每人支出了人民币3000元，无其他证据佐证，而且在该小区的结算中没有反映，在侦查及审查起诉阶段中黄某及刘某某、宁某甲、宁某乙也没有提到，因此，对该证据不予采信。综上，在该开发区的投资中，宁某甲没有资金投入。该小区是否存在共同经营管理问题，从黄某的供述、宁某乙、刘某某、宁某甲的供述证实，该小区是宁某乙通过竞拍所得的开发的，主要是由宁某乙负责日常经营管理，黄某参与过开发的前期管理，也是镇政府协助该开发区的公务行为，至于刘某某、宁某甲参与的其他工作，也是公务行为。刘某某、宁某甲、黄某均没有参与到该小区的日常管理工作。从有利于上诉人的原则，上诉人刘某某在宁某乙开发“兽医站小区”的过程中投有资金，可视为对该开发小区的投资。
本院认为，上诉人刘某某身为国家机关的国家工作人员，在“黄茅岭生活小区”的开发中没有实际出资和参与管理、经营，而是利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。根据上诉人刘某某的受贿数额，依法应判处一年以上七年以下有期徒刑。上诉人刘某某归案后能如实供认其收受贿赂的犯罪事实，且已退出全部赃款，依法可以从轻处罚。上诉人刘某某虽然辩称自己收受黄某的17000元人民币属于合伙利润分成，不是受贿，属于对该款项性质的辩解，不影响如实交代犯罪事实的认定。灵山县人民法院再审维持原判对上诉人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，属于在法定刑幅度内处罚，且体现罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的出庭意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十九条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭玉强
审判员 李运增
审判员 黎 刚
二〇一五年五月十八日
书记员 黄 滢