内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终265号
上诉人（原审被告、原审原告）：杨启斌，男，1968年5月25日出生，汉族，无业，住乌海市。
被上诉人（原审原告、原审被告）：乌海德晟煤焦化有限公司，住所地乌海市海勃湾区千里山工业园区北区。
法定代表人：孙平，董事长。
委托诉讼代理人：关海婧，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：田建全，内蒙古伊敏律师事务所律师。
上诉人杨启斌因与被上诉人乌海德晟煤焦化有限公司劳动争议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨启斌，被上诉人乌海德晟煤焦化有限公司委托诉讼代理人关海婧、田建全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨启斌上诉请求：1、撤销一审不符合事实、证据、法律的判决，改判乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动工作时间未发基本工资8388.1元，经济补偿金和赔偿金共计19921.74元，缺岗顶岗工资891.67元，培训期间未发基本工资507.15元的经济补偿金和赔偿金1204.48元，三月份未按正常时间发工资的拖延履行金611元，未订立合同的二倍工资54998.53元，解除劳动关系的经济补偿金4682.28元，解除劳动关系时未在法定时间内办理档案手续的赔偿金8625.16元，建立劳动合同关系，没有在社保登记，未享受社会失业保险金5248元，工作期间非法罚款1185元和非法扣款122.38元，误工费7285.04元；2、本案案件全部诉讼费由乌海德晟煤焦化有限公司承担。事实和理由：一、工资计算基数采纳错误，不符合劳动法相关规定，本人月平均工资应为4682.28元，故未订立书面合同双倍工资及经济补偿和赔偿金计算错误，且二倍工资应计算九个月，原审判决计算八个月错误；二、缺岗顶岗工资尚未审查明确，在工作期间，多次顶岗但顶岗工资发放有误，属恶意克扣，根据最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第七十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第三款和《内蒙古高级人民法院审理劳动争议会议纪要的通知》第二十八条规定，其缺岗顶岗工资应为4458.35元；三、延长工作时间审查不清，从考勤表可知其每月出勤时间超出法定出勤时间66小时以上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，其延长工作时间工资报酬为7981.58元，根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十五条，参照内蒙古自治区高级人民法院《审理劳动争议会议纪要的通知》第28项规定，经济补偿金和赔偿金共计19953.96元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条、八十条规定，其实际误工费7285元应当予以赔偿。
乌海德晟煤焦化有限公司辩称，其在一审和仲裁已将关于杨启斌的材料全部提供，材料可以说明本案基本事实，一审和仲裁已对工资进行核实，双方核对没有差异。缺岗顶岗是内部调整行为，和公司没有关系，缺岗顶岗工资不认可，杨启斌在3月27日留下辞职书就不管了，给公司造成损失，4月2日杨启斌已在另一个公司上班，相关手续不是不给办理，是杨启斌自己不办，杨启斌的上诉理由没有事实根据，一审判决正确应当维持。
乌海德晟煤焦化有限公司向一审法院起诉请求：1、不向杨启斌支付未签订劳动合同双倍工资24507.17元；2、不向杨启斌支付法定休假日工资15492元；3、不向杨启斌支付休息日工资3356.6元；4、不向杨启斌返还考核罚款985元；5、不向杨启斌支付解除劳动合同经济补偿2807.86元。
杨启斌向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁裁决书中的第一、四、五、六、七、八、九、十项的裁决结果；2、乌海德晟煤焦化有限公司支付故意克扣和拖欠的缺岗顶岗工资901.67元,其经济补偿金与赔偿金共计2147.47元；3、乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动时间未发的基本工资共计8388.10元,经济补偿和赔偿金共计19921.74元；4、乌海德晟煤焦化有限公司支付利用休班时间组织职工进行职业培训期间未发的基本工资共计507.15元,其经济补偿金与赔偿金共计1204.48元；5、乌海德晟煤焦化有限公司支付2017年3月份未按正常时间发工资的拖延履行金611元。6、乌海德晟煤焦化有限公司支付未签订书面劳动合同未发的工资54998.53元；7、乌海德晟煤焦化有限公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金共计4682.28元；8、乌海德晟煤焦化有限公司支付解除事实劳动关系时尚未在法定时限内办理完相关手续和非法积压个人档案资料的赔偿金8625.16元；9、乌海德晟煤焦化有限公司支付未依法享受的社会失业保险金共计5248元；10、乌海德晟煤焦化有限公司支付工作期间的非法罚款共计1185元非法扣款122.38元;经济补偿金与赔偿金3105.3元；11、乌海德晟煤焦化有限公司支付误工费7285.04元。以上共计107829元。12、乌海德晟煤焦化有限公司依法承担本案的全部诉讼费用和撤销费用；13、乌海德晟煤焦化有限公司依法缴纳入职一个月试用期满后,即从2016年7月份至2017年3月份期间的各项社会保险费。
一审法院认定事实：杨启斌于2016年6月1日到乌海德晟煤焦化有限公司方从事加药工工作，2016年9月调整为炉前工。乌海德晟煤焦化有限公司未与杨启斌签订书面劳动合同，安排杨启斌以”三班两倒”的方式工作，即上12小时休24小时。2017年3月27日杨启斌向乌海德晟煤焦化有限公司提出辞职，理由为：缺岗加班不给，考核罚款别人代替乱签字，强迫改工种，罚款规定制度超出国家法律规定。乌海德晟煤焦化有限公司下发书面解除关系证明于2017年3月27日正式与乌海德晟煤焦化有限公司解除劳动关系，杨启斌于2017年4月17日签收该解除关系证明决定。2016年6月至2017年3月杨启斌月均工资为2807.86元。乌海德晟煤焦化有限公司未就劳动者工作时间向劳动行政部门进行审批。杨启斌自2016年6月1日入职至2017年3月27日解除劳动合同关系期间，法定休假日共加班6天，分别为2016年6月9日（端午节）、10月1日-2日（国庆节夜班）、2017年1月1日（元旦）、1月28日-29日（春节夜班）；休息日共加班26天，分别为2016年6月5日、6月12日、6月26日、7月3日、7月17日、7月24、8月7日、8月14、8月28日、9月4日、9月11日、9月25日、10月16日、10月23日、11月6日、11月13日、11月27日、12月11日、12月18日、2017年1月8日、1月22日、1月29日、2月12日、1月19日、3月12日、3月26日。乌海德晟煤焦化有限公司未安排杨启斌补休。乌海德晟煤焦化有限公司未支付杨启斌法定休假日休息日加班工资。2017年6月杨启斌向乌海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月23日乌海市劳动人事争议仲裁委员会作出了乌劳仲裁字（2017）71号仲裁裁决书，乌海德晟煤焦化有限公司、杨启斌对裁决均不服，均向该院提起诉讼。一审法院认为，杨启斌自2016年6月1日入职后，乌海德晟煤焦化有限公司未与杨启斌签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条规定，乌海德晟煤焦化有限公司已支付杨启斌工作期间的一倍工资，乌海德晟煤焦化有限公司还应支付杨启斌2016年7月1日至2017年3月27日期间的一倍工资24507.17元（2807.86元/月×8个月+2044.29元）。庭审中，杨启斌主张自2016年6月1日入职乌海德晟煤焦化有限公司方至2017年3月27日解除劳动合同关系期间，法定休假日共上班6天，休息日上班26天，期间乌海德晟煤焦化有限公司未安排杨启斌补休也未支付杨启斌工资；通过庭审查明，乌海德晟煤焦化有限公司认可杨启斌法定休假日工作时间，乌海德晟煤焦化有限公司未依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定向劳动行政部门就劳动者的工作和休息办法进行审批，且乌海德晟煤焦化有限公司在庭审中未就杨启斌的主张提供证据予以反驳。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第十三条规定，乌海德晟煤焦化有限公司应承担举证不利的法律后果，故认可杨启斌法定休假日和休息日工作事实的存在，乌海德晟煤焦化有限公司按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付杨启斌法定休假日及休息日工资，因乌海德晟煤焦化有限公司已支付杨启斌正常工作时间的一倍工资，故乌海德晟煤焦化有限公司还需支付杨启斌法定休假日工资1549.2元（2807.86元/月÷21.75天×6天×200%）；休息日工资3356.6元（2807.86元/月÷21.75天×26天×100%）。2016年6月至2017年3月期间乌海德晟煤焦化有限公司以罚款方式扣发杨启斌工资共计1185元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款规定，庭审中乌海德晟煤焦化有限公司陈述其单位有考核罚款的规章制度，且向劳动者进行公示，但未经过职代会审议通过，庭审时未提供相应证据。故乌海德晟煤焦化有限公司对杨启斌进行罚款违反法律规定，损害杨启斌的合法权益，乌海德晟煤焦化有限公司应当返还杨启斌考核罚款1185元，及绩效考核罚款122.38元，杨启斌提供安全教育卡、安全教育考试题、安全教育考试卷，证明杨启斌参加了单位的统一考试，但被扣发了三天工资，庭审中乌海德晟煤焦化有限公司认可扣发杨启斌三天工资，故杨启斌请求乌海德晟煤焦化有限公司支付培训期间未发的基本工资507.15元，予以支持。杨启斌2017年3月27日向乌海德晟煤焦化有限公司提出辞职的理由为：缺岗加班不给，考核罚款别人代替乱签字，强迫改工种，罚款规定制度超出国家法律规定。该辞职理由及乌海德晟煤焦化有限公司对杨启斌作出的罚款决定的事实符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条规定，乌海德晟煤焦化有限公司应支付杨启斌解除劳动合同经济补偿2807.86元（2807.86元/月×1个月）。杨启斌未就2017年2月顶替他人的缺岗工作事实提供证据材料，故杨启斌要求乌海德晟煤焦化有限公司支付2017年2月克扣的八个月缺岗工资的经济补偿金和赔偿金无事实依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》(法释〔2010〕12号)第九条规定，杨启斌未就延长劳动时间提供证据材料，同时也未提供证据证明乌海德晟煤焦化有限公司掌握加班事实存在的证据，故杨启斌要求乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动时间未发的基本工资、经济补偿金与赔偿金14580.09元无事实依据，不予支持。杨启斌2017年3月工资乌海德晟煤焦化有限公司已于2017年4月28日发放，故杨启斌要求乌海德晟煤焦化有限公司支付2017年3月未按正常工资支付时间支付工资的经济补偿金611元的诉讼请求无事实及法律依据，予以驳回。杨启斌要求乌海德晟煤焦化有限公司支付未按照《劳动合同法》相关规定在法定时限内给本人办理完相关手续、个人档案的赔偿金共计8625.16元的诉讼请求于法无据，予以驳回。领取失业保险金的前提条件是失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险累计满一年的。杨启斌在乌海德晟煤焦化有限公司处工作不满一年，不符合领取条件，故杨启斌请求乌海德晟煤焦化有限公司支付未依法享受的社会失业保险金5248元，不予支持。杨启斌请求乌海德晟煤焦化有限公司支付2017年3月28日至2017年7月23日期间的误工费7285.04元，于法无据，不予支持。杨启斌请求乌海德晟煤焦化有限公司依法缴纳杨启斌入职一个月试用期满后,即从2016年7月份至2017年3月份期间的各项社会保险费，庭审中乌海德晟煤焦化有限公司出具说明，此期间的各项社会保险费已经缴纳，杨启斌认可。杨启斌的各项仲裁请求均要求用人单位加付赔偿金，依据《劳动合同法》第八十五条、内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定，庭审中杨启斌未提供上述证据，故对杨启斌各项诉讼请求中加付赔偿金部分均不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定,乌海德晟煤焦化有限公司、杨启斌均不服乌劳人仲裁字（2017）71号乌海市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，乌海德晟煤焦化有限公司先向该院提交起诉状，为本案案号（2017）内0302民初2779号列为乌海德晟煤焦化有限公司，杨启斌随后向该院提交起诉状，案号（2017）内0302民初2789号列为杨启斌，两案一并审理判决。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条规定。判决：一、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付被告（原告）杨启斌未签订劳动合同双倍工资24507.17元；二、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付被告（原告）杨启斌法定休假日工资1549.2元；三、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付被告（原告）杨启斌休息日工资3356.6元；四、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司返还被告（原告）杨启斌考核罚款1185元，及绩效考核罚款122.38元；五、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付被告（原告）杨启斌解除劳动合同经济补偿2807.86元；六、原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付被告（原告）杨启斌培训期间三天未发的基本工资507.15元；七、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动工作时间未发的基本工资8388.10元、经济补偿金与赔偿金19921.74元的诉讼请求；八、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付2017年3月未按正常工资支付时间支付工资的经济补偿金611元的诉讼请求；九、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付未按时办理相关手续和档案材料的赔偿金8625.16元的诉讼请求；十、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付八个月故意克扣和拖欠的缺岗顶岗工资901.67元,其经济补偿金与赔偿金共计2147.47元的诉讼请求；十一、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付未依法享受的社会失业保险金5248元的诉讼请求；十二、驳回被告（原告）杨启斌要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司支付误工费7285.04元的诉讼请求；十三、驳回被告（原告）杨启斌各项诉讼请求中要求原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司加付经济补偿金和赔偿金的诉讼请求；十四、驳回原告（被告）乌海德晟煤焦化有限公司的全部诉讼请求。上述款项共计34035.36元，原告于本判决生效后三日内给付。案件受理费20元，原、被告各负担10元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨启斌提交《2017年劳动争议德晟公司违法赔偿决算工资单总基数》系单方自制，本院不予采纳。其工资基数应以银行账户工资明细、乌海德晟煤焦化有限公司考勤表及杨启斌签字确认月工资表等为准。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”规定，本案中，杨启斌在乌海德晟煤焦化有限公司工作未满12个月，乌海市劳动人事争议仲裁委员会根据乌海德晟煤焦化有限公司提交杨启斌实际工作月工资表，认定杨启斌月均工资为2807.86元，并以该工资标准裁决杨启斌法定休假日工资及休息日工资，杨启斌在一审诉讼中未对乌劳人仲裁字（2017）71号裁决书关于法定休假日工资及休息日工资的裁决提出撤销，视为认可该月均工资标准，一审法院据此认定杨启斌月平均工资为2807.86元，并无不当，杨启斌提交自行制作的《2017年劳动争议德晟公司违法赔偿决算工资单总基数》，上诉称其月平均工资为4682.28元，并主张以该数额计算未订立合同的二倍工资、解除劳动关系经济补偿和赔偿金等劳动争议诉求，理据不足，本院不予支持。另外，原审判决书第七页第二十七行认定杨启斌的未签订劳动合同双倍工资明确计算9个月，并非杨启斌所称8个月，其上诉称一审判决双倍工资计算错误的理由，本院不予支持。
其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，杨启斌应对缺岗顶岗事实提供证据加以证实，其上诉主张通过王彦兵、刘志宽等他人考勤情况证明自己顶岗结论，理据不足，杨启斌引用最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第七十五条规定推定自己主张成立，但最高人民法院无此部规定；此外，杨启斌在庭审中认可知道其工作为”三班两倒”的定岗定工资方式，通过乌海德晟煤焦化有限公司2016年6月至2017年4月工资表可知，杨启斌顶岗工资、加班工资及超产奖已逐月计算并支付，故一审法院未支持杨启斌关于缺岗顶岗工资901.67元、延长劳动时间未发基本工资8388.10元的请求，并无不当。
再次，杨启斌依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，上诉主张乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动工作时间未发基本工资、培训期间未发基本工资等经济补偿金和赔偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位拖欠工资或未足额支付工资的，应先由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，劳动行政部门责令用人单位按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，杨启斌未提供证据证实劳动行政部门责令乌海德晟煤焦化有限公司支付延长劳动工作时间未发基本工资、培训期间未发基本工资或者经济补偿而拒不支付的情形，因此，原审判决未支持杨启斌关于支付延长劳动工作时间未发基本工资、培训期间未发基本工资等经济补偿金与赔偿金的请求，并不不当，本院予以确认。
最后，杨启斌于2017年3月27日与乌海德晟煤焦化有限公司解除双方之间劳动关系，2017年4月2日，杨启斌已在乌海市另一煤焦化有限责任公司入职参加工作，其向乌海德晟煤焦化有限公司主张离职后误工费7285.04元，无事实基础，亦于法无据，原审判决未予支持并无不当。杨启斌请求三月份未按正常时间发工资的拖延履行金611元，根据《工资支付暂行规定》第七条规定，工资至少每月支付一次。乌海德晟煤焦化有限公司当月的工资均在下月按时发放，并未超过工资支付周期，其请求支付611元拖延履行金的主张无法律依据，原审判决未予支持并无不当。杨启斌关于乌海德晟煤焦化有限公司支付解除劳动关系时未在法定时间内办理档案手续的赔偿金8625.16元和未享受社会失业保险金5248元请求，原审判决阐述理由明晰，本院予以认同并不再赘述。
综上所述，杨启斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨启斌负担。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
代理审判员张新峰
二○一八年六月十五日
书记员尉兰