杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富民初字第1881号
原告：汪菊英。
被告：浙江亚林生物科技股份有限公司。
法定代表人：蒋进生。
委托代理人：林卢丹。
原告汪菊英为与被告浙江亚林生物科技股份有限公司（以下简称亚林公司）劳动争议纠纷一案，于2015年8月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2015年9月30日公开开庭进行了审理。原告汪菊英、被告亚林公司的委托代理人林卢丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年4月18日，被告在21世纪人才报上刊登招聘广告，显示的招聘岗位是会销客户经理，薪酬为月平均收入4500元／月，优秀员工年收入十万元以上。经电话联系确认后，原告于次日（即2012年4月19日）应约到被告公司应聘。面试时，被告还承诺说只要到被告公司上班，最低工资肯定不会少于4500元／月，像原告这样有销售经验的，一年提成就可以拿到二十几万。2012年4月20日，原告正式到被告公司上班。上班后，原告工作认真负责，从不迟到早退，也没有调休。由于原告在杭州二十多年了，之前一直从事销售工作，积累了大量的客源，且原告还懂得中医方面的知识，因此，做保健品销售方面的工作特别得心应手，对顾客具有特别的说服力，顾客也特别相信原告，加上原告经常带顾客采集野菜和中草药，所以顾客特别喜欢原告。原告的顾客在整个会销团队中是最多的。原告到被告公司上班一个月后就组织到了九十多车（每车45人左右）的顾客团队。这九十多车顾客团队要发车的话，销售提成原告就可以拿到十多万。当原告将这些顾客团队的负责人上报给被告负责人张志并带张志与顾客团队负责人见面后，张志却以各种理由迟迟不肯发车甚至取消。尽管如此，原告的散客包括购买过被告公司产品的老客户也是整个销售部门最多的，但原告每月拿到的工资却很少。被告发工资时没有工资单给原告等人，也没有告诉原告工资的计算方法，原告看不到别的员工的工资，即向被告提出异议并要求将工资补到不低于4500元／月。张志说产品卖出去后钱还未收回，工资暂时会低一点，以后平均工资肯定不低于4500元／月。2012年7月底，在带顾客到西天目山旅游的路上休息时及之后，张志多次拿出几份空白劳动合同要求原告签字，因张志不同意进一步明确，原告不肯签字。所以，从2012年4月20日原告到被告公司上班后，被告既没有与原告签订书面劳动合同，没有帮原告缴纳社会保险，也没有劝原告离职或辞职，原告还是在被告公司正常上班，且又组织到了很多顾客团队。2012年8月7日至9日，原告组织到的顾客团在西天目旅游（搞活动）时遇到了二十几年一遇的大台风，路被冲走了，电和通讯都断了，顾客怕房子也被冲走，都盼望能早点离开西天目回到杭州，也没有心情购买被告的产品（主要是铁皮枫斗），销量不是很好，但也不算很差（也卖了近两万元的产品）。2012年8月10日，原告回到杭州被告公司销售部门后，张志就找原告谈话说销量（指前述三天前往西天目）不好，主要是因为严老师（原告组织到的老顾客，已买过很多被告的产品，还为原告介绍过很多顾客）说“立钻”的铁皮枫斗比被告的便宜。原告不同意张志的说法并进行解释。张志听后很生气的说“你（指原告）可以回家了，不用上班了”。原告要求张志写一份不用原告上班的证明，张志对原告进行威胁。原告无奈就当着张志和员工邓超的面打电话给被告高层负责人高爱新。高爱新说他会处理好这件事的，让原告放心，原告才离开被告公司。之后，被告人事部负责人打电话询问原告有什么要求。原告告知只要一个明白的说法，如公司不要原告上班，就给一个书面通知并告知具体原因。事后被告公司就再也无人理睬。原告离开被告公司后，又两次按被告通知到被告公司领取过工资（即2012年7、8月份的工资需分别到8、9月份发），被告也没有要求原告上交公司办公室和办公桌的钥匙。原告在久等无果的情况下，于2012年9月底向杭州市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求判令被告为原告补缴2012年4月至9月的社保、请求判令被告支付原告2012年4月至9月的工资（包括未签书面劳动合同的另一倍工资及原一倍工资的差额及周六加班工资等合计40000余元）。仲裁庭审中，张志以杭州之江度假区金古百货商行（以下简称金古商行）的身份出庭，被仲裁委追加为第三人。后仲裁委虽查明2012年8月10日不是原告离职，而是张志不要求原告上班，也没有称被告与原告一致认可试用期底薪2000元／月＋底薪，转正后底薪1600元＋绩效奖400元／月＋提成等，同时也确认了原告与被告建立劳动关系等，但裁决时计算因被告公司没有与原告签订书面劳动合同的另一倍工资时还是用金古商行的薪酬结构中的底薪1600元／月计算，原告周六加班工资损失未能得到支持。原告不服，向富阳法院提起诉讼。在法院庭审时，被告及金古商行均未提供任何证据，并均称原告实际收到的工资是金古商行按其薪酬结构发给原告的，解除劳动关系证明是仲裁委与他们商量后出具的。法院在未调取仲裁庭审笔录，未核实原告2012年8月10日是否离职，却在庭审结束一个多月未经双方申请的情况下擅自调取仲裁委庭审笔录，并在未经出示质证和辩论的基础上，将该笔录作为定案的证据作出判决。原告不服，提起上诉。杭州中院作出判决后，原告不服向省高院提起再审申请。省高院立案后多次要求原告接受20000元省高院提供的纳税人的钱，并写一个撤诉承诺书。原告未予同意，也没有写撤诉申请书。后省高院即以原告提供的郭梅燕的劳动合同和工资单是复印件且没有名字，不能确认其真实性为由，驳回了再审申请。原告不服，又向杭州市人民检察院提起抗诉申请。检察院在没有任何事实根据的情况下称2012年8月10日汪菊英与亚林公司的劳动关系事实上已经解除，决定不支持汪菊英的监督申请。2015年5月26日，原告又向仲裁委提起仲裁申请，仲裁委又驳回了原告的仲裁申请。原告认为，原告在被告承诺之下入职，但实际所拿到的工资是按所谓的金古商行的薪酬计算的，被告既没有工资清单，也不告知计算方法，且未与原告签订书面劳动合同，仅因原告为顾客说了一句正直而诚实的话，张志就叫原告不用上班去告。被告既没有告知原告不用到被告处上班，也没有告知原告可以到别的公司去上班，更是没有告知（包括口头告知）解除劳动关系并办理任何手续，因此，原、被告的劳动关系一直存续，从未解除过，此后原告也一直按要求在诉讼，被告应支付原告从2012年8月11日后的一切应得工资。故依照劳动法律法规及司法解释的规定，提起诉讼要求：1、判令被告支付2012年8月11日至2013年1月15日因未签书面劳动合同的另一倍工资51839.20元；2、判令被告为原告补缴2012年9月至2015年5月的社会保险（包括五险）；3、判令被告支付原告2013年1月至2015年5月应得工资（不包括销售提成等）696861.80元；4、判令被告立即与原告签订书面的“无定期”的劳动合同，并履行劳动合同义务。
为证明其诉讼主张，原告向本院提交了下列证据材料（均系复印件）：
1、被告登载于21世纪人才报上的招聘广告1份，证明被告招聘会销客户经理岗位，薪酬显示“月平均年收入4500元以上，优秀员工年收入十万以上”等，进而证明原告要求按4500元／月以上或10000元／月以上计算工资损失具有事实根据，也是合理合法且应得到支持；
2、原告和张志的名片各1份，证明原告与张志均系被告公司员工，并在同一部门从事同样的工作，进而证明原告的工资应与张志的工资一样或相近；原告的工作岗位与招聘信息中的会销客户经理岗位一致，原告主张按会销客户经理薪酬4500元／月以上或10000元／月以上计算工资损失具有事实和法律依据，应得到支持；张志是被告公司负责人，不是所谓的金古商行的经营者，也不是经销商，由此也可以证明浙杭民终字第1176号（以下简称1176号）等判决书、裁决书中用金古商行的薪酬结构中的固定工资1600元／月计算原告工资损失不合法，不能以此作为本案的判案根据；原告的劳动关系发生在被告营业场所位于杭州市西湖区，原告并未在金古商行的营业场所上过班，不能用金古商行的薪酬来计算原告的损失；张志的劳动合同及工资单由被告保管；
3、郭梅燕和郑龙华的劳动合同、郭梅燕的工资单各1份，证明郭梅燕、郑龙华系被告员工，该两人也没有领到工资单及劳动合同的原件，因此，原告等人的劳动合同及工资单均由被告保管，如被告不提交应承担不利后果；郭梅燕的工资（不包括提成和年终奖等）不低于4500元／月、郑龙华的工资（不包括提成和年终奖等）不低于6000元／月，进而证明被告公司的员工最低工资均不低于4500元／月，与招聘信息一致，原告要求按10000元／月计算工资损失应得到支持；郭梅燕2012年4月扣缴的社保金额为140.93元／月（包括五险），原告仅两险就补缴163.40元／月（指个人部分），比原告缴纳的社保金额低很多，进而证明原告的工资应比郭梅燕高很多，原告要求按10000元／月（不包括提成等）计算工资损失有事实和法律根据，应得到支持；1176号等判决已经确认原、被告建立了劳动关系，又用金古商行的最低薪酬1600元／月计算原告工资损失显失公平且违法，不能作为本案的判案根据；
4、补缴社保审批表和缴款单各1份，证明原告在2012年4月至8月的养老保险和医疗保险两项社保个人补缴金额为817元，平均每月163.40元，比郭梅燕五险高很多，原告要求按10000元／月（不包括提成等）计算工资损失有事实和法律依据，应得到支持；社保个人缴费金额是原告自己交的，原告应得的工资中不得扣除社保费用；1176号等判决书用金古商行的薪酬结构中的固定工资1600元／月计算原告工资损失没有事实根据，是违法和显失公平的，不能作为本案的判案根据；
5、社保证明1份，证明从2012年8月后，没有任何单位和个体帮原告缴纳过社保，由此证明原告存在误工损失，被告应赔偿原告损失并为原告补缴2012年8月后的社保等；
6、李巍、严维美的劳动合同各1份，证明李巍、严维美的工作岗位是“金销”，原告的岗位是会销客户经理，原告与李巍、严维美的工作单位等都不一致，杭劳人仲案字（2012）第362号（以下简称362号）仲裁裁决书与1176号等判决书既然确认原、被告建立劳动关系，却又用金古商行的薪酬结构中的固定工资1600元／月计算原告工资损失显失公平和违法的，362号裁决书及1176号等判决书不能作为本案的判案根据；
7、情况说明书1份，证明该情况说明系被告在362号仲裁时提交，其中提到的汪菊英为金古商行第一批员工薪酬为……但汪菊英未签等，证明原告实际收到的是按金古商行的员工薪酬计算的，并不是被告单位员工的薪酬，裁决和判决确认原、被告存在劳动关系，又按金古商行薪酬结构计算原告的工资损失显失公平和违法，不能作为本案的判案根据；
8、362号仲裁裁决书1份，证明裁决只认定“2012年8月10日张志口头通知停止上班”，但没有认定“2012年8月10日汪菊英离职”及双方一致认可原告的试用期工资底薪2000元／月加提成，转正后1600元／月加考核奖400元加提成等，由此证明1176号、（2012）杭富民初字第2651号（以下简称2651号）判决从仲裁委调取的362号仲裁庭审笔录作为唯一证据，而该仲裁庭审笔录未经双方申请调取，也未在庭审中出示质证和辩论，因此据此认定原告2012年8月10日离职及双方一致认可原告的薪酬为试用期底薪2000元／月……等，并用金古商行的薪酬结构中的固定工资1600元计算原告工资损失是歪曲事实、枉法判决，不能作为本案判案根据；
9、一审庭审笔录1份，证明庭审中根本没有提到2012年8月10日原告是否离职的事情，也没有提到仲裁委的仲裁庭审笔录；庭审中被告称原告实际收到的工资都是金古商行发的，而原告对此不知情；张志在庭审中也称“汪菊英每次都要求我们公司给出什么钱什么钱的”，进而证明原告每次对实际收到的工资提出异议，不可能认可金古商行的薪酬；
10、解除劳动关系证明书、收条各1份，证明该证明书显示解除日期和落款日期均为2012年8月10日，解除原因是工作能力低（欠佳），达不到岗位要求等；进而证明2012年8月10日原告不可能离职，1176号等判决认定的2012年8月10日汪菊英离职、双方之间劳动关系至此已解除的观点是不能成立的，1176号等判决不能作为判案根据；该证明书上显示原告的岗位为会销客户经理，与招聘广告及名片上的岗位一致，原告要求按10000元／月计算工资损失有事实和法律根据，应得到支持；即使被告认为已与原告解除劳动关系，也是没有事实根据，是违法和无效的；原告到2013年1月15日才收到“解除劳动关系证明书”；
11、调查取证申请书，证明之前仲裁委两次仲裁、法院两次一审及两次二审有些是歪曲事实的，此外要证明的目的都已经写在申请书中了，这已经是原告认为最简洁的表述了；
12、被告公司办公室的钥匙等，证明被告公司的办公室钥匙至今仍在原告这里，因此原、被告的劳动关系一直是存续的，从未解除过，被告也未通知原告办理任何手续，被告应赔偿原告一切损失并与原告补订书面劳动合同，履行合同义务等；从2012年8月10日至今，原告未离职，也未认可与被告间的劳动关系已解除；
13、劳仲委杭劳人仲案字（2015）第255号（以下简称255号）裁决书回执1份，证明原告在仲裁过程中提供十多项证据和35页书面辩论词等没有在裁决书中有任何显示，但被告提交的答辩状内容却一字不漏的全部写入了裁决书，因此裁决书是违法和不公正的，不能采信；原告的起诉未超过时效；
14、原告的身份证、被告的代码证各1份，证明原、被告的身份信息。
被告答辩称：根据此前的362号、255号仲裁裁决及法院判决，原、被告于2012年4月20日至2012年8月10日间的劳动关系存续期间的劳动纠纷已处理完。原告已对被告出具的《解除劳动关系证明书》签字确认，表达了双方的真实意思，由此可确认原、被告自2012年8月10日起解除劳动关系。综上，原告要求被告支付2012年8月11日至2013年1月15日间的另一倍工资、补缴2012年9月至2015年5月的社保、支付2013年1月至2015年5月的工资及补订无固定期限劳动合同的请求没有事实和法律依据，要求驳回原告的全部诉讼请求。
被告未向本院提交了证据材料。
对原告提交的证据材料，被告质证认为：证据1，真实性无异议，因为原告的收入需靠销售提成来计算，且平均收入是以整体团队的全部业绩进行计算，并不是以具体每个人的收入进行衡量，最低层和最高层的差别很大。证据2，张志在被告公司都是以经销商的身份出现，从来没有是被告公司员工的说法，张志的劳动合同及工资单被告方没有看到过，至于名片，为销售便利，销售商都会以厂家的名义去印制。证据3，郭梅燕、郑龙华与汪菊英并不是同一个岗位，不能以他们的合同及工资单来主张原告的利益。证据4，无异议。证据5，只能证明与原告存在劳动关系的金古商行没有按法律规定为原告缴纳社会保险。证据6～10，无异议。证据11，案件都是清晰明了的，原告的诉请均没有法律依据；对于该申请，被告无异议，由法庭决定。证据12，这是原告与金古商行之间的办公室钥匙，被告不知情，具体哪个办公室，哪里办公也与被告无关。证据13、14，无异议。
对前述证据材料，本院认证如下：
1、证据1、2、5，真实性予以确认；
2、证据3，系复印件，不予确认；
3、证据4、6～10、13、14，予以确认；
4、证据11，原告所要申请调取的材料与本案无关，且不属本案审理范畴，不予确认；
5、证据12，原告并未提交其他证据佐证，不予确认。
经审理，本院认定如下事实：
1、被告将诚聘英才的信息登载在2012年4月18日的《21世纪人才报》上，具体为：一、会销客户经理（10名），岗位要求：1、体能好，有思想，有亲和力，能很自如的和人交往；2、中专以上学历、18岁以上、男女不限、工作经验不限；薪资待遇：1、薪资：底薪＋提成＋福利＋五险＋奖励；月平均收入4500元（优秀员工年收入100000元以上；2、公司提供系统的销售培训和广阔的发展空间……。
2、2012年4月20日，原告进入被告单位工作，工种为客户会销经理，未签订劳动合同，未参加社会保险。2012年8月10日，原告离开被告公司。因原告投诉，在杭州市西湖区劳动监察大队处理下，原告于2013年1月15日收到被告出具的《解除劳动关系证明书》一份，载明原告入职时间为2012年4月20日，解除日期为2012年8月10日，解除原因为工作能力欠佳，达不到岗位要求，不能胜任工作岗位。
3、之后（原告称2012年9月底），原告第一次向杭州市劳动争议仲裁委员会提出申请，请求：1、确认原、被告在2012年4月20日已建立劳动关系；2、判令被告为原告补缴2012年4月至9月的社会保险（包括五险）；3、判令被告支付2012年4月至9月给原告造成的损失40057.70元（其中工资损失27372元、加班费12223.50元、医疗费426.20元），原告在仲裁庭审中明确工资损失是指未签书面劳动合同的二倍工资差额。案经审理，2012年11月12日，仲裁委作出362号裁决，裁决确认双方自2012年4月20日起建立劳动关系；由被告为原告补缴2012年4月至2012年8月的社保费用（具体项目、时段、数额以社保经办机构核定为准，依法应由劳动者个人负担部分由原告承担），于裁决生效之日起30日内办理；由被告支付原告未订立书面劳动合同的二倍工资4320元，于裁决生效之日起5日内一次性付清；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。2013年2月27日，本院作出2651号民事判决：1、确认原、被告自2012年4月20日起建立劳动关系；2、被告为原告补缴自2012年4月至2012年8月的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费（具体标准由经办机构核定），个人应缴部分由原告自己承担，并于判决生效之日起三十日内补缴完毕；3、被告支付原告加班工资220.69元；4、被告支付原告未订立书面劳动合同二倍工资中的另一倍工资4320元；以上三、四两项合计4540.69元，于判决生效之日起五日内付清；5、驳回原告的其他诉讼请求。原告不服该判决，向杭州中院提起上诉。杭州中院经审理后于2013年6月8日作出1176号民事判决：1、维持一审判决第一、二、四项；2、撤销一审判决第三、五项；3、被告支付原告加班工资2354.02元，上述第一、三项合计6674.02元，于判决生效后十日内付清；4、驳回原告的其他诉讼请求。
2013年1月，原告第二次向仲裁委提出申请，要求：1、撤销解除劳动关系证明书；2、补订书面劳动合同并履行；3、支付原告2012年8月至2013年1月15日的误工损失23586.20元；4、确认劳动关系发生地在西湖区中融城市花园。仲裁过程中，原告明确第3项请求指被告未及时依法出具解除或终止劳动关系书面证明造成的损失。案经审理，仲裁委于2013年3月11日作出杭劳仲案字（2013）第56号仲裁裁决，驳回原告的全部仲裁请求事项。原告不服该裁决，于2013年3月21日向西湖法院提起诉讼，该案由西湖法院移送本院处理。本院经审理于2013年9月16日作出杭富民初字第980号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向杭州中院提起上诉，杭州中院经审理后，于2013年12月16日作出（2013）浙杭民终字第3197号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2015年5月26日，原告第三次向仲裁委提出申请，请求：1、补缴2012年9月至2015年5月的社会保险（包括五险）；2、支付2013年1月15日至2015年5月应得工资748701元（不包括销售提成、年终奖等，但包括未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资）；3、立即补订书面的“无定期”劳动合同，并履行合同义务；4、支付2012年8月11日至2013年1月15日因未签书面劳动合同的另一倍工资51839.20元。仲裁委经审理后于2015年7月28日作出255号仲裁裁决，驳回原告的仲裁申请。原告不服，向本院提起诉讼，形成本案之诉。
在前述两次仲裁、两次一审、两次二审之后，原告仍不服，向浙江省高级人民法院提出再审申请，并向杭州市人民检察院提出抗诉申请。浙江高院及杭州市检察院分别驳回了原告的再审申请或决定不支持监督申请。
本院认为：原告所主张的因未签书面劳动合同的另一倍工资、补缴社会保险、应得工资以及补签无固定期限劳动合同都是2012年8月11日之后的问题。在收到被告出具的《解除劳动关系证明书》后，原告曾申请要求撤销该《解除劳动关系证明书》，经仲裁、一审、二审均驳回了原告的该项要求，而在该《解除劳动关系证明书》中已确认双方于2012年8月10日解除劳动关系，故原告提出的相关诉请内容，均缺乏相应的事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告汪菊英的诉讼请求。
本案受理费10元（缓交），减半收取5元，由原告汪菊英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 傅红盛
二〇一五年十月十九日
书记员 陈水英