浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1918号
上诉人（原审原告）：笪贤龙。
委托代理人：金忠华。
被上诉人（原审被告）：杭州雷雨建筑劳务有限公司。
法定代表人：郎国芬。
委托代理人：王雄武。
上诉人笪贤龙因与被上诉人杭州雷雨建筑劳务有限公司（以下简称雷雨公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，赵宏从2010年8月23日开始成为雷雨公司的一人股东并任法定代表人。2011年11月，赵宏将其持有的雷雨公司股权全部转让给郎国芬，郎国芬任雷雨公司的法定代表人。
2012年1月13日，赵宏以雷雨公司名义（甲方）与笪贤龙（乙方）签订《建筑工程分项劳务承包合同》，并加盖“雷雨公司合同专用章”，约定雷雨公司将总包单位为上海汇泓建筑装潢工程有限公司（以下简称汇泓公司）、工程地点位于江苏省如皋市磨头镇邓高村的“如皋市现代农业园二期工程”钢筋工劳务分项承包给笪贤龙，工程量（造价或建筑面积）约为110000平方米，承包方式为清包，劳务报酬按实际建筑面积47元／平方米计算，屋面另算半层，包括竖向焊、套筒安装。同时，该合同第十二条“其他约定”约定，“乙方进场时必须向甲方缴纳本分项工程款总价的3%作为安全、质量、进度保证金计壹拾贰万元整，在乙方安全、质量、进度达不到项目部以及甲方要求时为确保工程质量、进度按期完成；甲方将直接委派施工人员进场施工；所产生的一切费用将从乙方的安全、进度、质量保证金直接扣除。在本分项按项目部以及甲方要求如期完工；验收合格后一个月内无息退还”。同时，赵宏向笪贤龙开具一张日期为2012年1月12日、盖有“雷雨公司合同专用章”、金额为120000元的收据，载明收款事由为“如皋市现代农业园二期钢筋班组质保金。贰万于2012年1月14日打卡”、收款方式为“壹拾万现金贰万打卡”。2012年1月16日，笪贤龙将20000元现金存入赵宏账号为62×××11的农业银行帐户。2012年7月11日，赵宏向笪贤龙出具《承诺书》，载明“赵宏承诺如皋工地笪贤龙钢筋班组工地于2012年8月15日前开工，如到期未开工，退还保证金壹拾贰万元整并一次性补偿笪贤龙班组误工费、车费共计叁万元整。如8月15日未能退还保证金，将从保证金交付之日起每月按壹仟伍佰元计算直到保证金退还之日至”，并在下方书写了赵宏的公民身份号码和地址。2012年11月，笪贤龙以“如皋市现代农业园二期工程”至今未开工为由，诉至原审法院，请求判令：1、解除双方的《建筑工程分项劳务承包合同》；2、雷雨公司退还保证金120000元，支付误工费、车费补偿款30000元，违约金15000元（按1500元／月从2012年1月13日计算至2012年11月13日），共计165000元，违约金直至付清；3、由雷雨公司承担本案诉讼费。
在庭审中，笪贤龙陈述：其在2012年1月与赵宏到江苏省如皋市查看本案所涉工程，并查看了汇泓公司与雷雨公司之间的劳务分包合同；之后，其在雷雨公司位于千年舟家居文化创意港五号楼五楼的经营场所签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》，并以现金方式交纳100000元保证金，另20000元保证金在2012年1月16日通过银行汇入赵宏帐户；其最后一次到工程现场查看的时间为2012年2月；在包括2012年7月11日赵宏出具《承诺书》之时，其一直认为赵宏是雷雨公司的法定代表人。
笪贤龙未能提供有效证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”的真实性。原审法院向江苏省如皋市磨头镇有关单位了解情况，发现“如皋市现代农业园二期工程”名称不详，故原审法院要求笪贤龙到如皋市核实本案所涉工程是否存在以及发包方、承包方的情况并提供相应的证据，但笪贤龙拒不提交。
原审法院认为：一、赵宏在2011年11月之后已不是雷雨公司的法定代表人，笪贤龙没有有效证据证明赵宏在签订《建筑工程分项劳务承包合同》之时是雷雨公司员工且有权代表雷雨公司订立合同，又无法提供证据证明本案所涉“雷雨公司合同专用章”的真实性，故不能认定赵宏以雷雨公司名义与笪贤龙签订本案所涉《建筑工程分项劳务承包合同》并收取保证金的行为属于代表雷雨公司的职务行为。二、退一步，笪贤龙以表见代理为由要求雷雨公司承担责任依据不足，原审法院亦不予支持。从本案情况看，虽然赵宏的行为使笪贤龙在签订《建筑工程分项劳务承包合同》和支付保证金时有理由相信赵宏有代理权，但没有证据证明《建筑工程分项劳务承包合同》所涉工程真实存在，且从汇泓公司的名称即可看出汇泓公司作为总包单位不合常理，故笪贤龙在签订《建筑工程分项劳务承包合同》并交纳保证金的过程中并非善意且无过失；同时，2012年7月11日的《承诺书》系赵宏以个人名义出具，不存在使笪贤龙误信赵宏系雷雨公司法定代表人的表象。综上，雷雨公司不是《建筑工程分项劳务承包合同》的合同主体，笪贤龙要求与雷雨公司解除该合同并主张相关权利的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年5月22日判决：驳回笪贤龙的诉讼请求。案件受理费3600元，由笪贤龙负担。
宣判后，笪贤龙不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人一直为赵宏缴纳社保，被上诉人2012年6月13日的《年检报告书》中联系电话133××××9269仍系赵宏手机，故赵宏在签订合同和收取保证金时系被上诉人员工，其与上诉人签约是履行职务行为。二、一审判决认为：上诉人无法提供证据证明本案所涉“合同专用章”的真实性，故不能认定赵宏系职务行为。上诉人认为被上诉人认为合同专用章系赵宏伪造，根据“谁主张谁举证”的原则，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人的合同专用章未在工商登记中备案，不能当然证明没有合同章，存在遗漏备案或故意不备案的可能。三、退一步讲，赵宏与被上诉人之间构成表见代理且合法有效，被上诉人应承担相应责任。被上诉人原系赵宏一人独资公司，2011年11月22日，被上诉人虽进行了股权及法定代表人的变更，但由于赵宏所在办公室的大楼指示标识仍是被上诉人，2012年1月13日赵宏签订合同、开具收据都加盖合同专用章。签合同前，赵宏出示了上海汇泓建筑装潢工程有限公司和被上诉人之间的合同，还带上诉人到江苏省如皋市查看工地。这些情况，使上诉人在签订合同和支付保证金时有理由相信赵宏有代理权。四、按一审判决，赵宏伪造公章、合同章，骗取保证金，且数额巨大，应移交公安机关处理。请求本院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉请或发回重审。
针对笪贤龙的上诉，雷雨公司辩称：一、赵宏在签订案涉的《建筑工程分项劳务承包合同》和收取上诉人的保证金时并非被上诉人公司的员工。赵宏的行为不能代表被上诉人。被上诉人从未使用过合同和收条上的“合同专用章”，为赵宏缴纳社保也是因为赵宏要求公司再其找到新工作之前继续为其代缴社保。二、本案中赵宏在客观上不具有被上诉人公司代理权的表象，上诉人在合同的签订及履行过程中主观上并非“善意且无过失”，甚至是恶意的。我国对建筑劳务分包有严格的企业资质准入，上诉人以个人名义签订合同是违法的。《建筑工程分项劳务承包合同》中的施工总承包汇泓公司是一家注册资本仅有100万元的一人有限责任公司，根本不可能具备施工总承包资质。上诉人在合同的签订、履行和保证金的交付上均存在明显的过错，本案不具备表见代理的构成要件。请求本院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明，2011年11月雷雨公司的法定代表人、股东在工商管理部门从赵宏变更为郎国芬。另笪贤龙在二审中陈述，其并未见过汇泓公司对如皋市现代农业园二期工程的总承包合同，在工地现场笪贤龙也未见过汇泓公司承包该工程的依据。
本院认为，（一）赵宏在2011年11月之后已不担任雷雨公司的法定代表人，其在雷雨公司的股份也同时转让给了郎国芬，且已经作了工商变更登记，具有公示效力。雷雨公司虽仍为赵宏缴纳了一段时间的社保，但是根据雷雨公司提供的其与赵宏等人签订的《外部人员买社保协议书》，可以认定赵宏在签订案涉《建筑工程分项劳务承包合同》时与雷雨公司不存在劳动关系。《建筑工程分项劳务承包合同》上所盖的雷雨公司合同专用章未在工商登记中备案，笪贤龙也未能证明雷雨公司在别处使用过该枚印章。故笪贤龙提出的赵宏在签订合同和收取保证金时系雷雨公司员工，赵宏的行为是履行职务行为的上诉理由不能成立。（二）笪贤龙一直未见过汇泓公司对如皋市现代农业园二期工程的总承包合同，在工地现场也未见过汇泓公司承包该工程的依据，至今笪贤龙也未能证明该工程真实存在，故其与赵宏签订《建筑工程分项劳务承包合同》主观上存在轻信的过失。另，笪贤龙支付保证金的行为亦有明显的过失。根据笪贤龙的自述，其在雷雨公司支付给赵宏10万元保证金，可见当时笪贤龙有条件将保证金支付给雷雨公司的财务人员入公司帐，并让雷雨公司出具正规的收据，但是笪贤龙却将保证金交给了赵宏个人，收取了一张赵宏个人签字、盖有合同专用章的收据。事后笪贤龙亦未将其余2万元保证金汇入雷雨公司的账户，而是汇入了赵宏的个人账户。2012年7月11日，赵宏也是以个人名义向笪贤龙出具了退还保证金的《承诺书》。综上，笪贤龙在《建筑工程分项劳务承包合同》的签订和履行中存在诸多过失，其主张赵宏与雷雨公司之间构成表见代理，雷雨公司应承担相应责任的上诉理由亦不能成立。（三）本案笪贤龙起诉的是雷雨公司，雷雨公司在本案中并不存在违法犯罪行为，故本案无需移送公安机关处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，笪贤龙的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人笪贤龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月十六日
书记员 黄琴