广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第478号
上诉人（原审原告）：刘仁新，男，汉族，住湖南省耒阳市，身份证号码：×××2574。
委托代理人：张天祥，广东天伦（佛山）律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）：惠州利宝粘剂有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县。
法定代表人：马幸瑜，总经理。
委托代理人：陈建华，广东砝码律师事务所律师。
上诉人刘仁新因与被上诉人惠州利宝粘剂有限公司劳动合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法园民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘仁新的委托代理人张天祥，被上诉人的委托代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定事实
双方下列有争议的事项为第五、六、七、八、九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2008年8月11日。
二、签订书面劳动合同：无签订。
三、劳动者工作岗位：专职司机。
四、办理社会保险的时间和险种：2009年10月至2015年3月。
五、加班工资：0元。
原告主张及证据：没有依法足额为原告支付延长工作时间的加班工资，被告应支付2008年8月至2015年3月的加班工资198178.99元。
被告答辩意见及证据：答辩人并不存在加班的情形，答辩人已足额向被答辩人支付劳动报酬。
法院认定及理由：由于双方均确认在工作期间，原告不需进行考勤，据此可认定被告不掌握有考勤资料。对于2014年的加班费，原告提供的工资表中已对加班费进行计算，并已支付；对2014年前及2015年的加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应当就加班事实的存在承担举证责任，现原告未能提供证据证明正常工作日延长时间工作及周六工作的事实，应承担举证不能的不利后果。
六、未签订书面劳�合同的二倍工资数额：0元。
原告主张及证据：入职以来，被告一直没有依法与原告签订书面劳动合同，被告应支付双倍工资差额45524.14元。
被告答辩意见及证据：被答辩人要求未签订劳动合同双倍工资已经超过了仲裁时效。
法院认定及理由：原告于2008年8月l1日入职被告处工作，双方劳动关系自被告用工之日起建立。双方建立劳动关系后，被告未在法定宽限期30日内与原告签订书面劳动合同，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定承担支付二倍工资差额责任。现被告一直未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告自2008年9月l1日至2009年8月10日期间承担支付二倍工资责任；自2009年8月11日起承担视为与原告签订无固定期限劳动合同责任，无需再支付二倍工资。原告怠于行使权利，未及时维护自身合法权益，于2015年3月27日才提出仲裁申请，要求被告支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，本院不予支持。
七、未休年休假工资数额：1958.62元。
原告主张及证据：没有按规定给予未休年休假的工资报酬11882.22元。
被告答辩意见及证据：答辩人无需支付未休年休假的劳动报酬。
法院认定及理由：原告主张被告未支付2009年至2015年共33天的年休假工资，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一项规定的一年仲裁时效。对于2013年度之前的仲裁申请部分已超过仲裁时效，法律不予保护；对于2014年度、2015年度未休年休假的请求部分予以审查。原告自2008年8月11日入职至2015年3月23日离职，其在被告处�作连续年限为6年7个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告在2014年度可享受带薪年休假的天数折算为5天，在2015年度折算可享受的带薪年休假天数为l天［当年已工作81天÷365天×5天=1.11］。现被告未提供已安排原告休年休假或已支付未休年休假劳动报酬的证据，应当承担举证不能的不利后果。原告在当年度未休年休假工作时，被告已按正常工作时间支付了1倍的工资，现被告应补发原告2014年度、2015年度未休年休假工资报酬差额为1958.62元（3550元÷21.75天×6天×200%］。
八、解除或终止劳动关系的原因：视为由被告提出经双方协商一致解除劳动合同。
原告主张及证据：2015年3月21日，被告向原告发送《通知函》，告知原告因国内经济不景气及公司经营困难，自2015年3月23日起辞退原告，并要求原告在通知函上签字后回收了原件。
被告答辩意见及证据：答辩人并没有解除与被答辩人的劳动关系。
法院认定及理由：鉴于原告当日离职已成事实，在无法查清离职的原因的情况下，本院参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条的意见，视为由被告提出经双方协商一致解除劳动合同。
九、解除或终止劳动关系的经济补偿金：24901.31元。
原告主张及证据：被告的辞退行为属于违法解除劳动合同，应向原告支付双倍赔偿金92724.21元。
被告答辩意见及证据：被答辩人主张支付违法解除劳动关系的赔偿金是没有事实和法律依据的。
法院认定及理由：在视为双方协商一致解除劳动关系的情形下，被告应按《中华人民共和国劳动合同�》第四十六条第二项、第四十七条的规定支付原告经济补偿金。被告应支付原告经济补偿金计算为24901.31元（3557.33元×7个月）。
十、申请仲裁时间：2015年3月27日。
十一、非终局仲裁请求：1、解除申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动关系；2、被申请人支付拖欠的加班工资约198178.99元（2008年8月至2015年2月期间的工作日延长时间和周六的加班工资）；3、被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额45524.14元（2008年9月至2009年7月）；4、被申请人支付应休而未休年休假的三倍工资差额约11882.22元（2009年至2015年共33天）；5、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金92724.21元；6、被申请人支付提前一个月通知解除劳动合同的代通知金约6673.99元；以上共计约354983.53元。7、被申请人补缴2008年8月至2009年9月、2010年4月的社会保险；8、被申请人为本人补缴2008年8月至今的住房公积金。9、被申请人支付2015年3月份上班23天的工资2973元。
十二、非终局仲裁结果：一、双方于2015年3月23日终止劳动关系。二、由被申请人在本裁决书生效之日起五日内一次性支
付申请人2015年3月份工资2722元、解除劳动关系经济补偿金24901.31元、带薪年休假劳动报酬1958.62元，共计29581.93元。三、驳回申请人其它仲裁请求。
十三、需要说明的其它问题：2014年2月至2015午1月银行划账流水账及工资表上记载原告在此期间12个月工资情况，每月工资由固定工资额、加班费组成，2014年2月至3月期间固定工资额为3450元，3月至7月期间固定工资额为3500元，8月份起固定工资额为3550元。此12个月工资金额分别为：3594元、3450元、3450元、3620元、3500元、3500元、3572元、3646元、3634元、3622元、3550元、3550元。折算12个月月平均工资为3557.33元。2015年3月的工资为2722元，被告未支付。
十四、原告的诉讼请求：1、被告向原告支付2008.8-2015.3期间的加班工资198178.99元；未签订劳动合同双倍工资差额45524.14元；带薪年休假劳动报酬11882.22元；违法解除劳动关系的赔偿金92724.21元；代通知金约6673.99元；以上共计约354983.53元。二、判令被告承担本案诉讼费。诉讼中原告当庭撤回代通知金的请求。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告于2008年8月l1日入职被告处任职司机，双方劳动关系自被告用工之日起建立。双方建立劳动关系后，被告未在法定宽限期30日内与原告签订书面劳动合同，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定承担支付二倍工资差额责任。现被告一直未与原告签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告�2008年9月l1日至2009年8月10日期间承担支付二倍工资责任；自2009年8月11日起承担视为与原告签订无固定期限劳动合同责任，无需再支付二倍工资。原告怠于行使权利，未及时维护自身合法权益，于2015年3月27日才向劳动仲裁部门提出仲裁申请，要求被告支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，本院不予支持。
原告于2015年3月23日离职，由于无法查清离职的原因，本院参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条的意见，视为由被告提出经双方协商一致解除劳动合同，被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定支付原告经济补偿金。被告应支付原告经济补偿金计算为24901.31元（3557.33元×7个月）。
关于加班费的问题。对于2014年的加班费，原告提供的工资表中已对加班费进行计算，并已支付；对2014年前及2015年的加班费，由于双方均确认在工作期间，原告不需进行考勤，据此可认定被告不掌握有考勤资料；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应当就加班事实的存在承担举证责任，现原告未能提供证据证明正常工作日延长时间工作及周六工作的事实，应承担举证不能的不利后果。因此，原告此项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对原告工作期间周日的加班工资，原告可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
关于原告主张被告未支付2009年至2015年共33天的年休假工资。此请求事项适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一项规定的一年�裁时效。对于2013年度之前的仲裁申请部分已超过仲裁时效，法律不予保护；对于2014年度、2015年度未休年休假的请求部分予以审查。原告自2008年8月11日入职至2015年3月23日离职，其在被告处工作连续年限为6年7个月。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，原告在2014年度可享受带薪年休假的天数折算为5天，在2015年度折算可享受的带薪年休假天数为l天［当年已工作81天÷365天×5天=1.11］。现被告未提供已安排原告休年休假或已支付未休年休假劳动报酬的证据，应当承担举证不能的不利后果。原告在当年度未体年休假工作时，被告已按正常工作时间支付了1倍的工资，现被告应补发原告2014年度、2015年度未休年休假工资报酬差额为1958.62元（3550元÷21.75天×6天×200%］。
对于双方劳动关系的解除、被告�支付原告2015年3月份工资2722元，要求被告补缴2008年8月至2009年9月、2010年4月的社会保险及补缴2008年8月至今的住房公积金，由于原告、被告均未对该裁项起诉，视为双方认可该裁项。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决如下：一、原告刘仁新与被告惠州利宝粘剂有限公司劳动合同于2015年3月23日终止劳动关系。二、被告惠州利宝粘剂有限公司应在本判决书生效之日起五日�一次性支付2015年3月份工资2722元、解除劳动关系经济补偿金24901.31元、带薪年休假劳动报酬1958.62元，上述共计29581.93元给原告刘仁新。
当事人二审的意见
上诉人刘仁新不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人刘仁新请求：1、请求贵院撤销一审判决第二项，改判被上诉人应向上诉人支付2015年3月份工资2722元，2008.8
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2015.3期间的加班工资194220.94元；带薪年休假劳动报酬10772.41元；违法解除劳动关系的赔偿金92062.55元；以上共计299777.9元。2、请求贵院撤销一审判决第三项。3、请求贵院判令本案二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审法院认定被上诉人已足额支付2014年加班费，上诉人未就2014年以前及2015年加班事实承担举证责任，故不支持上诉人加班费请求。以上认定与事实不符，原审法院扭曲事实，明显偏袒被上诉人。上诉人于庭审时当庭提交证据《光盘及录音对话》，从这份证据可知：上诉人作为李威仪（被上诉人员工，职位：总经理）的专职司机，每周工作六天，单休，在职六年多时间里周一至周五经常加班。庭审时，被上诉人并未否认该份证据的真实性，因此该份证据足以证明上诉人自2008年8月11日入职以来，一直存在加班的事实。一审法院在判决书中只字不提双方当事人举证质证的情况，就武断认定上诉人未能提供证据证明加班事实，应承担举证不能的不利后果，明显偏袒被上诉人。虽然工作期间上诉人由于工作特殊性不需进行打卡，但并不代表被上诉人就不掌握有考勤资料。上诉人每天早上都需要同李威仪总经理回被上诉人报道，汇报工作，周一至周六不上班需填写请假条，周日加班需填写加班单。若上诉人周一至周六请假，则须扣除当日工资；若上诉人周日加班，则按12元／小时支付加班费。以上事实有被上诉人仲裁时提交的2014年工资表为证，并非一审法院所说的被上诉人不掌握考勤资料，且被上诉人已支付2014年加班费。被上诉人仅按12元／小时支付了上诉人周日加班费，一方面被上诉人没有足额支付2014年周日加班费，另一方面被上诉人从未支付自入职以来正常工作日延长工作时间及周六的加班费。因此，被上诉人应支付上诉人自入职以来的加班费。二、一审法院认定：鉴于被上诉人2015年3月23日离职已成事实，在无法查清离职原因的情况下，视为由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动合同，因此判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金24901.31元。以上认定与事实不符，且适用法律错误。上诉人于庭审时当庭提交证据《光盘及录音对话》，从这份证据可知：被上诉人于2015年3月21日向上诉人当面发送《通知函》，告知上诉人因国�经济不景气及公司经营困难，决定自20155年3月23日辞退上诉人，并要求上诉人在通知函上签字后回收了原件。在录音中，被上诉人员工李威仪承认了该事实，且上诉人仲裁、一审均提交了证据《通知函》，但一审法院在判决书中只字不提以上证据，就武断认为无法查清离职原因，明显偏袒被上诉人。上诉人违法辞退被上诉人事实清楚，证据确凿充分，被上诉人应依法向上诉人支付双倍赔偿金，并非经济补偿金。三、一审法院认定：上诉人主张被上诉人未支付2009年至2015年共33天的年休假工资，应适用一年仲裁时效，对于2013年度之前的仲裁申请已经超过仲裁时效，所以法律不予保护，仅支持2014年度、2015年度未休年休假的请求部分。以上认定属于适用法律错误。年休假工资属于劳动报酬，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据以上规定，仲裁时效应从2015年3月23日起算，上诉人于2015年3月27日申请仲裁，并未超过仲裁时效。因此，被上诉人应支付上诉人2009年至2015年共33天的年休假工资。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，理应依据《民事诉讼法》第153条第一款第（二）、（三）项之规定依法改判。恳请贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠州利宝粘剂有限公司答辩称：对上诉人的诉讼请求一、加班工资。我方并没有存在加班情形，而且我们已经足额向上诉人支付劳动报酬，上诉人入职后担任副总的司机，职责是接送老板等，不需要打卡上班，不需做考勤，且这工作每天工作不足8小时，�天工作5天，退一步来讲，从上诉人提起诉讼的前12个月，上诉人平均工资都有3000元，己经远远超过工资标准，可以视为包含了工资福利等，所以我们己经向对方足额支付了劳动报酬。上诉人描述的加班情形在入职以来已经很多年了，在法律来讲，己经超过诉讼时效。最后最高人民法院的司法解释三，劳动者应该对加班事实负举证责任，而上诉人不能提供相关证据证明该情形，所以上诉人请求加班费是没有事实和法律依据。针对带薪年休假报酬，上诉人作为经理的专职司机，因为经理是台湾人，上诉人也是在平时上班不需要回公司打卡，没有考勤记录，应视为补休，补休的时间也超过了正常休假时间。针对上诉人违法解除劳动关系的请求，我方并没有主动提出和上诉人的劳动关系，相反，是上诉人曾经向我方提出解除劳动关系，他提出的巨额补偿金，我方不接受。�诉人自2015年3月21日起至今，没有回到公司上班，我们也一直有联系他，但他一直说不回来上班。二审的诉讼费应由上诉人自己承担。请求法院维持原判。
庭审中，经本院释明，上诉人撤回要求被上诉人向上诉人支付2015年3月份工资2722元的上诉请求。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）被上诉人是否存在未向上诉人支付2008年8月至2015年3月期间的加班工资；（二）双方当事人间劳动关系�除的原因；（三）未休年休假工资的时效。
关于焦点一。上诉人在其上诉状中陈述，上诉人由于工作特殊性不需进行打卡考勤，据此本院认定被上诉人不掌握有考勤资料。现上诉人主张被上诉人掌握其他考勤资料，对于该主张上诉人既未提交证据予以证明，亦未提交被上诉人掌握其他考勤资料而拒不提交的证据线索，对于掌握其他考勤资料被上诉人又不予认可，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，对于上诉人请求认定被上诉人掌握其他考勤资料的主张，本院不予支持。关于上诉人向原审法院提交证据《光盘及录音对话》，被上诉人已于庭审质证时表示对其三性不予认可。本院认为，该证据系上诉人单�制作且为孤证，无其他证据予以佐证，被上诉人又不予认可，对其真实性本院无法采信，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一第（三）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（三）存有疑点的视听资料…”的规定，其不能单独作为认定上诉人存在加班事实的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应当就存在加班的事实承担举证责任，现上诉人提交的证据不足以证明上诉人存在加班的事实，故对其请求被上诉人支付2008年8月至2015年3月期间的加班工资，本院不予支持。原审法院的处理正确，本院予以维持。
关于焦点二。双方当事人确认上诉人于2015年3月23日离职，但对于上诉人的离职原因，上诉人主张被上诉人单方解除，但上诉人提交的《通�函》因无被上诉人的签名或盖章，无法认定《通知函》显示的内容系被上诉人的意思表示，故上诉人关于被上诉人单方解除劳动关系的主张，本院不予支持。被上诉人主张一直有联系上诉人，但上诉人一直说不回来上班，但被上诉人却未提供证据予以证明。综上，双方当事人均无法证明上诉人的离职原因，参照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条的意见，应视为由被上诉人提出经双方协商一致解除劳动合同。原审法院的处理正确，本院予以维持。
关于焦点三。本院认为，未休年休假工资包含两部分，一是100%的工资报酬，二是用人单位不安排劳动者相应休假的，需要额外支付200%的工资报酬。故从法律性质上分析未休年休假工资，其实质是将劳动者应休而未休的年休假折算为工资，即200%的工资报酬是因劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分。换言之，未休年休假工资报酬中，虽有工资二字，但不具有工资之实。因此年休假工资应适用普通时效的规定。原审法院关于未休年休假工资适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一项规定的一年仲裁时效的认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 莉 娜
审 判 员 刘 天 贞
代理审判员 �李旭兵
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 林 晓 玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上�的，第二审人民法院不得再次发回重审。