重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第02689号
上诉人（原审被告）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地：长沙市芙蓉区八一西路149号。
法定代表人：陈守义，董事长。
委托代理人：余齐凯。
被上诉人（原审原告）：陈亚军。
委托代理人：王谢磊。
原审被告：长沙市建设工程集团有限公司重庆分公司，住所地：渝北区龙山街道余松路299号阳光地中海7幢14-8。
负责人：龚茂胜，经理。
委托代理人：宁波。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司（下简称长沙建工集团公司）与被上诉人陈亚军、原审被告长沙市建设工程集团有限公司重庆分公司（下简称长沙建工集团公司重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案。重庆市渝北区人民法院于2013年3月8日作出（2012）渝北法民初字第15785号民事判决，对长沙建工集团公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人长沙建工集团公司的委托代理人余齐凯，被上诉人陈亚军的委托代理人王谢磊，原审被告长沙建工集团公司重庆分公司的委托代理人宁波，均到庭参加审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年10月15日，以长沙市建设工程集团有限公司重庆分公司为甲方，以陈亚军为乙方双方签订了《锦绣山庄大门工程承包协议》，主要约定乙方承包甲方承建的锦绣山庄大门工程，工期60天。协议第四条协议价款及付款方式中约定“1、计量计价原则：以甲方按甲方在重庆华新国际城市发展有限公司的结算价的93%作为乙方的结算价。其他7%的款项作为甲方提取的管理费用、该工程的全部税金（包含乙方应当承担的个人所得税）及其他费用等；……4、工程尾款的支付：工程结算完成且甲方收到相应结算款项15天内，甲方按甲方与重庆华新国际城市发展有限公司结算价款的93%全额支付给乙方，但无论甲方是否实际收到款项，甲方支付乙方上述款项的最迟时间不超过2011年6月30日。”协议第五条第2项约定“甲方没有按照双方约定时间内及时支付款项，视为甲方违约，甲方按未付款金额每天2‰支付违约金给乙方”。协议还对其他事项进行了约定。
工程承包协议签订后，陈亚军即进场施工。2011年6月16日，陈亚军与长沙建工集团重庆分公司形成《锦绣山庄东大门工程结算书》，结算书主要载明长沙建工集团重庆分公司尚应支付陈亚军工程余款200801元。
一审庭审中，陈亚军与长沙建工集团公司及长沙建工集团公司重庆分公司均认可涉案工程进行了竣工验收并已经交付。经一审法院对合同效力的释明，陈亚军将其原诉讼请求中要求长沙建工集团公司、长沙建工集团公司重庆分公司“自2011年7月1日起按每天2‰计算支付违约金至实际付清时止”变更为“自2011年7月1日起按每天2‰计算资金占用损失至实际付清时止”。
陈亚军在一审中诉称：2010年10月15日，陈亚军与长沙建工集团重庆分公司签订《锦绣山庄大门工程承包协议》，约定由陈亚军承包长沙建工集团公司重庆分公司承建的上述工程。双方在合同中对工程内容、工期、质量、安全文明施工要求等作了明确约定。其中，工程尾款的支付双方约定：“工程结算完成且甲方（长沙建工集团公司重庆分公司）收到相应结算款项15天内，甲方按甲方与重庆华新国际城市发展有限公司结算价款的93%全额支付给乙方（陈亚军），但是无论甲方是否实际收到款项，甲方支付乙方上述款项的最迟时间不超过2011年6月31日。”据陈亚军了解，重庆华新国际城市发展有限公司已将相应工程款支付给长沙建工集团公司及重庆分公司，但是长沙建工集团公司及重庆分公司仍然决绝支付陈亚军工程款。陈亚军遂起诉请求判令：1、长沙建工集团重庆分公司支付尚欠陈亚军的工程款200801元，并自2011年7月1日起按每天2‰计算资金占用损失至实际付清时止；2、长沙建工集团公司对长沙建工集团重庆分公司应当承担的上述第一项诉请中的债务承担连带责任。
长沙建工集团公司重庆分公司在一审中辩称：欠陈亚军工程款属实，但金额不确定，以双方的结算为准。陈亚军要求我方自2011年7月1日起按每天2‰支付违约金无法律依据，且违约金的约定也过高，请求法院予以调整。
长沙建工集团公司在一审中辩称：欠欠陈亚军工程款属实，欠款金额以双方的结算为准，我们正在想办法支付。资金占用损失请法院依法判决。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程合同无效”，本案陈亚军系未取得建筑施工企业资质的自然人，其与长沙建工集团重庆分公司签订的《锦绣山庄大门工程承包协议》违反法律的强制性规定应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程已经竣工验收并交付陈亚军，陈亚军有权请求参照合同约定要求长沙建工集团重庆分公司支付工程款。根据陈亚军与长沙建工集团公司重庆分公司于2011年6月16日形成的工程结算书，长沙建工集团重庆分公司尚应支付陈亚军工程余款200801元，故陈亚军要求长沙建工集团重庆分公司支付尚欠工程款200801元的诉讼请求，一审法院予以支持；因承包协议为无效合同，合同中关于违约责任的约定也应无效，陈亚军依据无效合同提起诉讼并主张其权利，其应从起诉之日即2012年12月10日起计算资金占用损失，故长沙建工集团重庆分公司应从2012年12月10日起，以200801元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向陈亚军支付资金占用损失至实际付清时止，对陈亚军超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，由于长沙建工集团重庆分公司系长沙建工集团公司的分公司，其不具有法人资格，故长沙建工集团重庆分公司对陈亚军的上述债务由长沙建工集团公司承担。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第二款之规定，一审判决如下：一、长沙市建设工程集团有限公司在本判决生效后五日内支付陈亚军工程款200801元及资金占用损失（以200801元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2012年12月10日起计付至实际付清时止）；二、驳回陈亚军的其他诉讼请求。本案诉讼费5060元，减半收取2530元，由长沙市建设工程集团有限公司承担。
长沙建工集团公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第15785号民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由陈亚军承担。
主要事实和理由：一、因工程业主方拖欠工程款，请求追加其作为本案的第三人。长沙建工集团公司欠付陈亚军工程款是因为业主方欠付长沙建工集团公司导致的，故请求追加业主作为本案第三人并判令其在欠付款范围内对本案承担连带责任。二、原审事实不清，陈亚军要求支付的工程款中包含了质量保证金，按照合同约定，工程质保金应当在质保期结束后才能支付，且工程质保金不计算利息，原审对此事实认定不清。
陈亚军在二审中辩称：长沙建工集团公司的上诉理由不能成立，是否追加第三人是陈亚军的权利，提起诉讼是陈亚军的诉权，我方是适格的主体。一审法院事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
长沙建工集团公司重庆分公司在二审中称：同意长沙建工集团公司的意见。
本院经审理查明，二审中，陈亚军及长沙建工集团公司均认可合同中没有对质量保证金进行约定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该规定可以看出，发包人是否承担责任是实际施工人对诉讼主体的选择，本案中陈亚军未要求建设方承担责任，长沙建工集团公司要求追加建设方为本案第三人不符合法律规定，且其在一审中并未提出，本院对此不予准许。因陈亚军与长沙建工集团公司重庆分公司签订的合同无效，没有对质保金的扣留进行约定，且在结算时明确约定了款项的支付时间，长沙建工集团公司的该上诉理由与庭审查明的事实不符，其该上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。长沙建工集团公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5060元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一三年九月三日
书 记 员 廖 蔷