黑龙江省双鸭山市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝商初字第37号原告：黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区农艺街12号。法定代表人：梅秀华，职务总经理。委托代理人：姚成，双鸭山市尖山区升平法律服务所法律工作者。委托代理人：于军。被告双鸭山枫叶煤矿，住所地黑龙江省双鸭山市宝山区三合村。法定代表人于春龙，职务矿长。委托代理人封昭璞，双鸭山市四方台区振兴法律服务所法律工作者。被告：赵振祥。被告：赵振波。被告赵振祥、赵振波委托代理人：赵尔君。被告赵振祥、赵振波委托代理人：李运停。原告黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司（以下简称兴华公司）与被告双鸭山枫叶煤矿（以下简称枫叶煤矿）、赵振祥、赵振波建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，诉讼中，依据原、被告的申请，分别于2014年12月10日、2015年10月15日进行司法鉴定，鉴定结论作出后，公开开庭进行了审理。原告黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司的委托代理人姚成、于军，被告双鸭山枫叶煤矿的委托代理人封昭璞，被告赵振祥、赵振波的委托代理人赵尔君、李运停到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴华公司诉称，2011年5月23日，原告与被告枫叶煤矿签订建筑工程施工合同，合同约定工程款520,000.00元，建筑项目为爆（火）药库、雷管库、避雷、监护水池、围墙、防爆墙警卫房、消防水池及监控，建筑面积为1000多平方米。当时矿方代表为被告赵振波，实际施工人为于军。2011年7月13日，被告枫叶煤矿支付我公司工程款100,000.00元用于购买施工材料，当时也是被告赵振波支付的，我公司为被告赵振波出具了收条。2011年8月1日，被告赵振波在枫叶煤矿财务室又向我公司支付现金100,000.00元，我公司为其出具了收条。2011年8月8日，在被告枫叶煤矿财务室，当时赵尔君也在场，被告赵振波让财务给了我公司现金100,000.00元，我公司并为其出具了收条。工程竣工后，被告方并未按照合同约定支付剩余的工程款，我公司也多次向被告枫叶煤矿索要，被告枫叶煤矿均以无钱为由拒绝支付。因被告枫叶煤矿在工程竣工之后没有向相关验收部门提供相应的证照和手续，所以该工程至今没有验收。被告枫叶煤矿是否使用该火药库及相关设施我公司不清楚。在工程交付时我公司与被告枫叶煤矿没有签订任何交付手续，且在此期间我公司也多次向三被告索要欠款，但三被告均以各种理由拖欠至今。据我公司了解，被告赵振祥已于2010年购买了枫叶煤矿，现枫叶煤矿的实际矿主为被告赵振祥，但至今未办理法人变更手续。现我公司要求被告枫叶煤矿按照合同法第二条第三款约定支付剩余工程款220,000.00元，按照同期银行贷款利率支付自2011年10月16日起至今的欠款利息，并要求被告赵振祥、赵振波承担连带给付责任。被告枫叶煤矿辩称，原告陈述签订合同的时间、给付工程款的情况均属实，我方也确实尚欠原告工程款220,000.00元，但未支付剩余工程款的理由是：一是因为原告施工的工程量与合同约定不符；二是原告施工的工程存在质量问题；三是合同约定原告保质保量负责验收，但质量不合格致使该工程一直未交付使用。原告陈述的未验收原因并不属实，我方并未接到有关部门需要提供相关验收手续的通知。枫叶煤矿的实际矿主为于春龙，被告赵振祥和于春龙是合伙关系，被告赵振波是于春龙委托的临时负责人，我方没有证据证实，但在工商部门应该有相关备案。因原告及实际施工人于军并不具备施工资质，且工程与合同约定不符并存在工程质量问题，我方申请法院调取原告的施工资质及对工程质量进行司法鉴定。我方现不同意支付工程款及利息，也不同意三被告承担连带给付义务，因为被告赵振祥、赵振波的行为属职务行为，且受益方为枫叶煤矿，所以如需承担给付义务，应由被告枫叶煤矿自行承担。被告赵振祥、赵振波的委托代理人辩称，原告陈述签订合同的时间、给付工程款及未结工程款的情况均属实，因双方存在争议才没有给付剩余工程款，我们的抗辩其他意见与被告枫叶煤矿代理人的意见相同。本案争议的焦点为：1、原告是否具有建设工程施工资质。2、诉争工程是否存在质量问题。3、三被告是否应当履行给付工程款义务。原告兴华公司为证实自己的主张，提供了下列证据：1、企业法人营业执照、身份证各1份，旨在证明其诉讼主体及委托代理人的身份。2、合同1份，旨在证明原、被告间建筑工程施工合同关系，且被告未按合同约定支付剩余工程款的事实。3、被告营业执照1份及常住人口基本信息2份，旨在证明三被告的主体身份。三被告未提交证据。根据被告枫叶煤矿的申请，本院依法委托司法鉴定机构对原告建筑施工的爆（火）药库、雷管库、避雷、监护水池、围墙、防爆墙警卫房、消防水池及监控的工程质量进行司法鉴定。2014年11月24日，经黑龙江威龙专业技术服务有限公司进行现场勘查后，作出鉴定意见如下：1、雷管库外墙顶部抹灰层有水平收缩裂缝，脚手眼未认真封堵；2、库房围墙有轻度地基不均匀沉降裂缝；3、防护墙底部的石砌挡土墙严重开裂；4、值班室屋面严重漏雨。根据被告的申请本院依法调取原告公司组织机构代码证、安全生产许可证、承包工程范围各1份，旨在证明原告的主体资格及原告公司的施工资质范围。同时，我院对原告公司法定代表人梅秀华进行询问，询问内容如下：“我与于军是通过朋友相识，之前我们并不认识，于军与我的朋友合伙包工程，借用我公司的资质承包工程，但我与于军之间不存在任何利益关系，我只以公司名义为于军授权并为其在相关材料上盖章，于军与我单位不存在劳动关系，我公司也不为于军交纳任何劳动保险。”根据原告的申请，本院又依法委托司法鉴定机构对诉争工程存在质量问题的雷管库外墙顶部抹灰层有水平收缩裂缝、库房围墙有轻度地基不均匀沉降裂缝、防护墙底部的石砌挡土墙严重开裂、值班室屋面严重漏雨等工程的修复或重建的价值进行评估。2015年12月25日，经黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司进行现场勘查后，作出鉴定意见如下：1、雷管库外墙修复工程造价为468.13元；2、围墙修复工程造价为652.31元；3、防爆墙修复工程造价为4,514.90元；4、值班室屋面修复工程造价为4,904.75元；以上修复工程造价合计为10,540.09元。上述证据经过本院庭审核实，认证如下：1、三被告对原告提交的企业法人营业执照、委托代理人身份证、被告枫叶煤矿营业执照、被告赵振祥、赵振波常住人口基本信息均无异议，本院对上述证据予以确认。2、三被告对原告提交的合同的真实性无异议，未对合同内容发表意见。经审查，原告提交的合同系双方的真实意思表示，客观真实，本院对该合同的真实性予以确认。3、原告对黑龙江龙威专业技术服务有限公司的鉴定文书无异议，三被告对鉴定文书中对监护水池的鉴定有异议，认为没有进行现场勘验、也没有检测记录。经审查，三被告虽对监护水池的鉴定结论持有异议，但拒绝申请鉴定专家出庭，又无证据佐证，为此，本院对黑龙江龙威专业技术服务有限公司的鉴定文书予以确认。4、原、被告对本院依法调取的原告组织机构代码证、安全生产许可证、梅秀华的询问笔录均无异议，本院对以上证据依法予以确认。5、原告对本院调取的承包工程范围无异议，三被告有异议，认为原告的施工范围不包含爆（火）药库等工程项目的建设，所以原告不具备施工资质。经审查，原告承包工程范围为水利水电工程施工总承包贰级，并不包括爆（火）药库等工程的建设，诉讼中，原告亦未提交其他相关的资质证明，为此，本院对该承包工程范围的真实性予以确认，对其他内容不予确认。6、原告对黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定意见书无异议，三被告对该鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书确定的修复造价数额过低，且不同意修复。经审查，三被告虽对该鉴定意见书持有异议，但其拒绝申请鉴定专家出庭，且无其他证据予以佐证，为此，本院对黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书予以确认。根据以上确认的证据及双方当事人的当庭陈述，本院确认事实如下：2011年5月23日，原、被告签订建筑工程施工合同，约定工程总价款520,000.00元，建筑项目为爆（火）药库、雷管库、避雷、监护水池、围墙、防爆墙警卫房、消防水池及监控，建筑面积为1000多平方米。当时由被告赵振波作为被告枫叶煤矿代表与既作为原告委托代理人又是实际施工人的于军签订该合同。工程施工过程中，被告赵振波分别于2011年7月13日、8月1日、8月8日三次给付原告工程款共计300,000.00元，原告分别出具了收条。工程竣工至今，被告枫叶煤矿一直未使用由原告建造的爆（火）药库等设施，也未按照合同约定履行给付剩余的工程款220,000.00元。诉讼中，被告枫叶煤矿申请对诉争工程质量进行司法鉴定。2014年11月24日，经双鸭山市中级人民法院委托，由黑龙江威龙专业技术服务有限公司对诉争工程进行现场勘验、检测后，作出鉴定文书，认为存在如下质量问题：1、雷管库外墙顶部抹灰层有水平收缩裂缝，脚手眼未认真封堵；2、库房围墙有轻度地基不均匀沉降裂缝；3、防护墙底部的石砌挡土墙严重开裂；4、值班室屋面严重漏雨。因被告枫叶煤矿申请对工程质量进行的鉴定，未对存在质量问题的工程造价进行评估，故原告又申请对存在质量问题的工程造价进行评估。2015年12月25日，经黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司诉争工程进行现场勘验后，作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1、雷管库外墙修复工程造价为468.13元；2、围墙修复工程造价为652.31元；3、防爆墙修复工程造价为4,514.90元；4、值班室屋面修复工程造价为4,904.75元；以上修复工程造价合计为10,540.09元。另查明，原告没有取得承建诉争工程的建筑施工企业资质。本院认为，原告兴华公司按照合同约定为被告枫叶煤矿建造了爆（火）药库等设施，双方形成的是建筑工程施工合同关系。因原告对城建的爆(火)药库等设施没有取得建筑施工企业资质，为此，原告与被告枫叶煤矿签订的建筑工程施工合同无效。虽然原告施工的工程质量经司法鉴定存在瑕疵，但是鉴于该瑕疵经司法鉴定可以修复并确定了修复所需工程造价，该修复的工程造价应当从剩余工程款中扣除。为此，原告请求被告枫叶煤矿给付剩余工程款的诉讼请求，本源予以支持。原告主张由被告赵振祥、赵振波对被告枫叶煤矿应给付的剩余工程款承担连带给付义务的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十二条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告双鸭山枫叶煤矿给付原告黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司工程款209,459.91，此款于本判决发生法律效力后10日内付清。二、驳回原告黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,471.00元，原告黑龙江省农垦兴华水利工程有限公司、被告双鸭山枫叶煤矿各承担2,735.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  王立波代理审判员  郝敏敏人民陪审员  李玉梅二〇一六年三月三日书 记 员  丁 亮