福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第62号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人林鸿利，男，1994年10月2日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，家住漳浦县。因犯聚众斗殴罪于2014年1月2日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期至2017年1月17日止。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈利仁，福建道周律师事务所律师。
被告人黄某，男，1993年5月20日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地漳浦县，现住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人陈广泽、陈军英，福建梁峰律师事务所律师。
被告人陈某，男，1993年9月7日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，务工，家住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月26日被刑事拘留，同月29日被取保候审。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉（2014）1495号起诉书指控被告人林鸿利、黄某、陈某犯诈骗罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员ＸＸＸ出庭支持公诉，被告人林鸿利及其辩护人陈利仁、被告人黄某及其辩护人陈广泽、陈军英、被告人陈某到庭参加诉讼。法庭审理期间，公诉机关于2015年3月27日提出延期审理建议，合议庭同意其建议并决定本案延期审理1次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2014年4月间，被告人黄某、林鸿利共谋实施网络诈骗，租用漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室作为窝点，共同出资购置若干笔记本电脑、手机、手机卡、银行卡作为作案工具，招募被告人陈某和林某甲共同参与。该诈骗团伙分工明确，被告人林鸿利是出资人、组织者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得均有约定抽成；被告人黄某既是出资人，又是组织管理兼具体实施者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得亦有约定抽成；被告人陈某和林某甲是具体实施者，对自己的诈骗所得享有分成。日常工作中则由被告人黄某、陈某和林某甲冒充香港六合彩公司工作人员，利用QQ等聊天工具，寻找中年女性聊天，增进感情，在取得信任后，即谎称可获取香港六合彩公司内部消息、能确保百分百中奖，以此诱骗受害人投注，诈骗钱财。同年6月7日，被告人陈某向张某乙骗取人民币1万元，被告人林鸿利、黄某、陈某各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉。同月13日，被告人黄某向严某骗取人民币10万元，被告人林鸿利、黄某、陈某到厦门欲支取该笔诈骗款时，发现该笔诈骗款人民币10万元已被他人取走。2014年8月26日，被告人陈某自动到漳浦县公安局投案，如实供述自己犯罪事实。
指控上述犯罪事实的证据有：1、书证；2、证人证言；3、被害人的陈述；4、被告人的供述与辩解；5、现场勘查材料。综上述，公诉机关认为被告人林鸿利、黄某、陈某的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人林鸿利曾因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯诈骗罪，应当撤销前罪缓刑，实行数罪并罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款和第六十九条的规定，依法判处。
被告人林鸿利供认其参与诈骗张某乙人民币1万元，但辩解称其没有参与诈骗严某人民币10万元，不应对该部分犯罪事实承担责任。
辩护人陈利仁提出的辩护意见是：1、被告人林鸿利未实际取得严某的汇款人民币10万元，属犯罪未遂；2、被告人林鸿利在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3、被告人林鸿利能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首；4、被告人林鸿利的家属已代为缴交退赔款人民币3500元。综上，建议对被告人林鸿利从轻或减轻处罚。
被告人黄某供认了起诉书所指控的犯罪事实。
辩护人陈广泽、陈军英提出的辩护意见是：1、被告人黄某未实际取得严某的汇款人民币10万元，属犯罪未遂；2、被告人黄某归案后能如实供述犯罪事实；3、被告人黄某的家属已代为缴交退赔款计人民币103500元，取得被害人张某乙的谅解。综上，建议对被告人黄某从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某供述了起诉书所指控的犯罪事实。
经审理查明，2014年4月间，被告人黄某、林鸿利共谋实施网络诈骗后，将被告人黄某租赁的址在漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室作为诈骗窝点，并共同出资购买了笔记本电脑、手机、手机卡及银行卡等作案工具，招募被告人陈某和林某甲共同参与。该诈骗团伙分工明确，被告人林鸿利是出资人、组织者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得均有约定抽成；被告人黄某既是出资人，又是组织管理兼具体实施者，对诈骗团伙其他成员诈骗所得亦有约定抽成；被告人陈某和林某甲是具体实施者，对自己的诈骗所得享有分成。后被告人黄某、陈某和林某甲冒充香港彩票公司的工作人员，利用QQ等聊天工具，寻找中年女性聊天，增进感情，在取得信任后，即谎称可获取香港六合彩公司内部消息、能确保百分百中奖，以此诱骗受害人投注，诈骗钱财。具体犯罪事实如下：
一、2014年5月间，被告人陈某以香港彩票公司工作人员“翁清”的身份，在世纪佳缘网认识张某乙，并通过QQ聊天及手机联系增进感情，取得张某乙的信任后，被告人陈某即以香港彩票公司要打击外围庄家，其已申请名额借机投注，可确保百分百中奖为由，诱骗张某乙汇款投注。同年6月7日，张某乙向被告人陈某提供的银行账号（户名：周旭，账号：62×××30）汇款人民币1万元。被告人陈某在获悉诈骗得手后，即与被告人黄某、林鸿利及林某甲一起到漳州市区某工商银行网点将人民币1万元取出。被告人黄某、林鸿利、陈某各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉。
案发后，被告人黄某、陈某已分别退赔被害人张某乙人民币3500元及3000元，被害人张某乙对被告人黄某、陈某均表示谅解。2015年4月7日，被告人林鸿利通过其家属向本院缴交退赔款人民币3500元。涉案的笔记本电脑、手机等作案工具已被公安机关扣押。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被害人张某乙的陈述，陈述了其于2014年5月在世纪佳缘网认识一位自称是“翁清”的香港人，“翁清”说他在香港彩票公司上班，想找个伴侣结婚，后其与“翁清”通过QQ聊天及手机联系建立感情。同年6月，“翁清”称他们彩票公司内部为其争取一个百分百中奖的投注名额，赔率是46倍，并向其提供了一个汇款账号，后其向该账号汇款人民币1万元等事实。
2、证人林某甲的证言，证实2014年5月间，黄某让其到他租用的漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室从事诈骗活动。黄某教其在各交友网站寻找年龄段在35岁至45岁的女网友进行聊天建立感情，取得信任后即以有内幕消息中奖为由骗钱。林鸿利提供电脑作为诈骗工具，有时也到出租房叫其努力骗钱，并带食物到出租房给其吃。其诈骗成功可分得诈骗款的30%，其余由黄某和林鸿利平分。其听说陈某诈骗了人民币1万元等事实。
3、证人林某乙的证言，证实2014年6月间，林鸿利叫其买食物和水到漳浦县华府小区一期2幢B315室的诈骗窝点。黄某和林鸿利是诈骗团伙的组织者，提供电脑和日常生活费用，林鸿利有时候买食物去诈骗窝点吃。黄某负责日常管理及实际诈骗。其听说陈某诈骗了人民币1万元等事实。
4、被告人林鸿利、黄某、陈某的户籍证明，证实三被告人的出生时间等基本身份信息。
5、漳浦县公安局扣押及发还物品清单，证实黄某、陈某已分别退出赃款人民币3500元、3000元发还被害人张某乙；涉案的手机、笔记本电脑等作案工具已被公安机关扣押等事实。
6、本院案款收据，证实林鸿利通过其家属于2015年4月7日向本院缴交退赔款人民币3500元的事实。
7、被害人张某乙出具的谅解书，证实张某乙对被告人黄某、陈某均表示谅解的事实。
8、漳浦县公安局协助查询财产通知书及张某乙的汇款凭证，证实张某乙于2014年6月7日向卡号为62×××30的账户汇款人民币1万元的事实。
9、漳浦县司法局审前社会调查评估报告，证实漳浦县司法局建议对被告人黄某、陈某适用社区矫正的事实。
10、现场平面图及现场照片，证实诈骗现场等基本方位情况。
11、被告人林鸿利的供述，供认了2014年4月间，其与黄某共同出资购买笔记本电脑等作案工具，并在黄某租赁的漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室实施网络诈骗活动。黄某、陈某、林某甲虚构身份信息，通过世纪佳缘网寻找女网友聊天建立感情，诱骗对方投资骗取钱财。陈某骗得人民币1万元，其与黄某、陈某各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉等事实。
12、被告人黄某的供述，供认了2014年4月间的一天，其与林鸿利共谋实施诈骗活动赚钱，并将其租赁的址在漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室作为诈骗窝点。其与林鸿利共同出资购买二手笔记本电脑、手机及手机卡等作案工具，并约定诈骗所得的抽成：若其诈骗成功，诈骗所得其与林鸿利平分；若陈某诈骗成功，其与林鸿利各抽成30%，其余归陈某所有。陈某在该诈骗窝点骗得人民币1万元，其与林鸿利、陈某各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉等事实。
13、被告人陈某的供述，供认了2014年4月间，黄某与林鸿利共同出资购买二手笔记本电脑，并将黄某租赁的漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室作为诈骗窝点，黄某与林鸿利是该诈骗团伙的老板。同年5月间，其到该诈骗窝点实施诈骗，自称是一名叫“翁清”的香港人，在香港彩票公司上班。其通过世纪佳缘网与女网友张某乙聊天并建立感情，后即以购买彩票能百分百中奖诱骗张某乙投资，骗取张某乙人民币1万元，其与黄某、林鸿利各分得人民币3000元，余款人民币1000元被共同花掉等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
二、2014年5月22日，被告人黄某以香港彩票公司工作人员“李巍”的身份，在世纪佳缘网认识严某，并通过QQ聊天及手机联系增进感情，取得严某的信任后，被告人黄某即以彩票公司要打击外围庄家，其已申请名额借机投注，可确保百分百中奖为由，诱骗严某汇款投注。2014年6月13日，严某先后三次向被告人黄某提供的银行账号（户名：潘益峰，账号：62×××28）汇款计人民币10万元。被告人黄某在获悉诈骗得手后，到厦门某银行欲支取该诈骗款时，发现该款已被他人取走。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被害人严某的陈述，陈述了其于2014年5月22日在世纪佳缘网认识一位自称是“李巍”的男网友，“李巍”说他在香港信德集团工作，想找个伴侣结婚，后其与“李巍”通过QQ聊天及手机联系建立感情。同年6月10日左右，“李巍”称他们彩票公司内部为其争取一个名额投注中奖，并向其提供一个户名为潘益峰的汇款账号。同月13日，其分3次向该账号汇款计人民币10万元等事实。
2、证人林某甲的证言，证实其在漳浦县绥安镇华府小区一期2幢B315室实施诈骗期间，听说黄某骗取人民币10万元，但该笔诈骗款被他人取走等事实。
3、证人林某乙的证言，证实其听说黄某骗取人民币10万元，但这笔款被他人取走等事实。
4、本院案款收据，证实2015年4月3日，被告人黄某通过其家属向本院缴交退赔款人民币10万元的事实。
5、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实户名为潘艺峰的牡丹灵通卡于2014年6月13日分3次转入人民币10万元的事实。
6、手机通话记录及往来电子邮件截图，证实“李巍”通过伪造汇款单及工作证与严某频繁联系等事实。
7、现场平面图及现场照片，证实诈骗现场等基本方位情况。
8、被告人林鸿利的供述，其在侦查阶段供认了2014年4月间，其与黄某共谋实施网络诈骗，其与黄某是组织者，其参与分红。黄某通过世纪佳缘网寻找女网友聊天建立感情，诱骗对方投资成功骗取人民币10万元，但该笔款被他人取走等事实。
9、被告人黄某的供述，供认了其在实施诈骗期间，于2014年5月间以香港人“李巍”的身份，通过世纪佳缘网与严某聊天并建立感情，后以购买彩票能百分百中奖为由诱骗严某投资，骗取严某人民币10万元。事后其与林鸿利等人前往厦门某银行欲支取诈骗款时，发现该笔诈骗款已被他人取走等事实。
10、被告人陈某的供述，供认了黄某和林鸿利是诈骗团伙的老板，提供笔记本电脑等作案工具。其听说黄某成功骗取人民币10万元，其与黄某、林鸿利等人到厦门某银行欲支取诈骗款时，发现该笔诈骗款已被他人取走等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
另查明，2014年6月27日，漳浦县公安局民警在漳浦县绥安镇中心市场抓获被告人黄某。同年8月26日，被告人陈某主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。同年8月29日，漳浦县公安局民警在漳浦县司法局绥安司法所抓获被告人林鸿利。
又查明，被告人林鸿利前罪因犯聚众斗殴罪于2014年1月2日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期至2017年1月17日止。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、漳浦县公安局出具的关于被告人林鸿利、黄某、陈某的到案经过说明，证实三被告人到案经过等基本情况。
2、证人张某甲的证言，证实其在担任漳浦县司法局绥安司法所所长期间，林鸿利于2014年1月20日因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑后到其司法所接受社区矫正，同年8月29日，漳浦县公安局办案人员向其告知林鸿利又涉嫌一起诈骗案件，其联系林鸿利到绥安司法所接受询问，林鸿利到司法所后否认有做违法犯罪的事，其即联系漳浦县公安局办案人员到绥安司法所将林鸿利带走调查等事实。
3、本院对被告人林鸿利前罪定罪判刑的（2013）××刑初字第××号刑事判决书及执行通知书，证实被告人林鸿利前罪犯聚众斗殴罪被本院宣告缓刑，缓刑考验期至2017年1月17日止。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人林鸿利、黄某、陈某结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的钱财，其中，被告人林鸿利、黄某诈骗数额计人民币11万元，数额巨大；被告人陈某诈骗数额人民币1万元，数额较大。被告人林鸿利、黄某、陈某的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人林鸿利、黄某、陈某利用网络进行诈骗，均可酌情从重处罚。案发后，被告人陈某能投案自首，被告人黄某能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人林鸿利、黄某、陈某分别缴交退赔款人民币3500元、103500元及3000元，被害人张某乙对被告人黄某、陈某均表示谅解，对三被告人均可酌情从轻处罚。被告人林鸿利曾因犯聚众斗殴罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯诈骗罪，应当撤销前罪缓刑，实行数罪并罚。
公诉机关对被告人林鸿利、黄某、陈某犯诈骗罪，属共同犯罪的指控成立，其提出被告人林鸿利应撤销前罪缓刑，实行数罪并罚和在法庭上补充认定被告人陈某具有自首情节的公诉意见及所提请适用的法律条文正确，予以采纳。
被告人林鸿利提出其没有参与诈骗严某人民币10万元，不应对该部分犯罪事实承担责任的辩解意见及辩护人陈利仁提出被告人林鸿利在共同犯罪起次要作用，是从犯的辩护意见，经法庭审理认为，被告人林鸿利与黄某共谋实施网络诈骗活动后，共同出资购买电脑及手机卡等作案工具，亦约定对诈骗所得享有抽成，是该诈骗团伙的组织者，在共同犯罪中是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚，因此，上述辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。
辩护人陈利仁还提出被告人林鸿利的家属能代为缴交退赔款，对被告人林鸿利可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；但其提出被告人林鸿利未实际取得严某的汇款人民币10万元，对该部分犯罪事实应认定为犯罪未遂的辩护意见，经法庭审理认为，被告人林鸿利、黄某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诱骗被害人严某将人民币10万元汇入其指定的银行账户，被害人严某将款项汇出后即已失去对该款项的实际控制，被告人林鸿利、黄某的诈骗行为已经构成犯罪既遂，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳；其又提出被告人林鸿利能主动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经法庭审理认为，被告人林鸿利经漳浦县司法局绥安司法所所长张某甲通知后到绥安司法所接受询问，其在接受询问时否认参与违法犯罪行为，后漳浦县公安局办案人员到绥安司法所将被告人林鸿利带走进行调查，被告人林鸿利在侦查阶段及法庭审理过程中均未能如实供述犯罪事实，拒不认罪，不符合自首的构成要件，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。
辩护人陈军英提出被告人黄某归案后能如实供述犯罪事实，且其家属能代为缴交退赔款，并已取得被害人张某乙的谅解，建议对被告人黄某从轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，可以采纳；但其提出被告人黄某未实际取得严某的汇款人民币10万元，对该部分犯罪事实应认定为犯罪未遂的辩护意见，基于上述相同的分析理由不能成立，不予采纳。
根据被告人黄某、陈某的犯罪情节及悔罪表现，结合司法行政机关审前社会调查情况，对被告人黄某、陈某适用缓刑确实不致再危害社会。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销漳浦县人民法院（2013）浦刑初字第683号刑事判决书对被告人林鸿利宣告缓刑的部分。
二、被告人林鸿利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；前罪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2019年2月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
五、没收扣押在案的作案工具手机2部、银行卡6张、U盾2个及笔记本电脑5台。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艺鸣
代理审判员 李艺文
人民陪审员 李艺华
二〇一五年四月十日
书 记 员 林慧君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。