山西省永济市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第413号
原告：张明海，男，1949年12月7日出生，汉族。
原告：田小珠，女，1957年9月24日出生，汉族。
委托代理人：张明海，系田小珠丈夫。
被告：聂创幸，男，1969年11月28日出生，汉族。
被告：茹木林，男，1967年1月28日出生，汉族。
委托代理人：李万学，山西清泽律师事务所律师。
被告：赵海峰，男，1967年6月3日出生，汉族。
原告张明海、田小珠与被告聂创幸、茹木林、赵海峰民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月24日作出（2012）永民初字第572号民事判决书，被告茹木林、赵海峰不服该判决提起上诉，2013年3月16日，运城市中级人民法院以（2013）运中民终字第316号民事裁定书将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张明海、原告田小珠的委托代理人、被告茹木林的委托代理人到庭参加了诉讼，被告聂创幸、赵海峰经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告张明海、田小珠诉称：2010年9月初被告聂创幸挪用电费公款怕开除，求我借给他100000元以解其燃眉之急，此债务由被告茹木林、赵海峰永久担保，供电局干部尚跃龙、李庭刚证明，并用其农兴家园13万元房产合同作抵押。我于2010年9月29日12时前将10万元借给了他们，并由三被告为我出具了借据，约定逾期按月息2分5厘及违约金支付给我。但到期后经多次催要被告一直推诿未还，抵押给我的房子已于去年10月15日卖给了他人。故诉至法院，请求判令三被告连带归还借款100000元及利息、违约金。
被告聂创幸、赵海峰未作答辩。
被告茹木林辩称：1、原告与被告聂创幸之间是民间借贷关系，对于他们之间所借款项是否交付，我不知情。请求法院依法审查。2、原告与被告聂创幸约定以聂创幸所有的农兴家园的房屋及房价发票、合同等手续抵押，在此基础上我才同意承担保证。该抵押房屋属于新农村建设用房，不能设定抵押，也不可能办理抵押手续，这些情况他们签订抵押合同时是明知的，原告有过错，我不知情，亦无过错，故我在担保物价值内相应免责。3、我与原告之间的保证是一般保证。4、原告起诉我承担保证责任已超过保证期间。综上，应驳回原告对我的诉讼请求。
经审理查明：2010年9月29日，被告聂创幸因挪用电费怕被开除，以自己在农兴家园的购房合同及房价发票作抵押，经被告赵海峰、茹木林担保从原告张明海处借款100000元整，同时约定了违约责任：聂创幸愿将抵押的房屋抵顶原告方的借款及利息，并由借款人和担保人将该房屋负责过户给原告夫妻。并为原告出具了内容为“今借到张明海夫妻现金壹拾万元整（小写100000元）定于2010年11月26日先还五万元，2011年2月26日还清五万元，如逾期借款人没还，由担保人一次还清，如违约不还，除每月付息2.5%外，并愿承担违约滞纳金按日万分之十，担保人担保期限与主债务期限相同，担保债务全部还清为止。说明：1、借款用于归还欠的电费款，及原购买农兴家园所欠的房款。2、借的拾万元，除担保人外，还愿将农兴家园4号楼三单元二楼701房，及房价发票合同等手续抵押张处，债务还清返还，万一时还不清，愿将13万的房抵顶借张夫妻十万元及违约利息，并由借担人负责过户到位，交给张，了结全部债务心甘情愿，决不失言失信。3、张夫妻言明只要借担人守信，最后一个月还本免息，不守信不但不免，双倍加罚，借担人无怨言。借款人：聂创幸担保人：赵海峰担保人：茹木林2010年9月29日已拾万元本金张明海已给我们（100000元）”的借据一份。证明人尚跃龙、李庭刚在该借据上签名并注明情况属实，同时作为证人出庭作证，证明该笔借款已支付。该借据中抵押的房屋系永济市城北赵伊村“新农村建设”项目，农兴家园房产目前尚未办理预售登记许可证。现该笔借款未归还。
庭审中，原告张明海陈述，被告聂创幸借款时承诺三个担保人，因差一个担保人找不下，就拿其房产作抵押顶第三个担保人，没有办理抵押手续。被告茹木林称，涉案抵押房产没有办理预售登记许可证，系小产权房，当时签订合同时，原告有过错，自己不知情，亦无过错。
庭审中，原告提供了尚跃龙、李庭刚和王安定等书写的书面证言，以证明当时的借款情况及原借据中抵押的房屋已经卖给他人。同时，原告主动撤回要求三被告支付违约金的诉讼请求。
本案在审理过程中，根据原告张明海的申请，于2012年7月31日将被告聂创幸位于永济市供电局家属院旧单元楼3单元1号房屋予以查封。
本院认为，借款人应当按照约定返还借款并支付利息。被告聂创幸从原告处借款100000元的事实，有被告为原告出具的借据及证人证言予以佐证，本院予以确认。双方约定的月息2分5的利息，不违背法律规定。故原告要求被告聂创幸归还借款本金及利息之主张，本院予以支持。原告庭审中主动撤回要求被告支付违约金的诉讼请求，系处分自己权利之行为，不损害他人合法权益，本院予以准许。关于本案保证人的保证是一般保证还是连带责任保证及是否超过保证期间的问题，双方签订的借据中载明：“……如逾期借款人没还，由担保人一次还清，……担保人担保期限与主债务期限相同，担保债务全部还清为止。”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本院认为，本案双方当事人对保证方式应视为约定不明确，对保证期限亦应视为约定不明，故被告茹木林、赵海峰对涉案债务应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日即2011年2月26日起二年。被告茹木林的辩论意见认为借据中约定的“如逾期借款人没还，由担保人一次还清”符合《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，本院认为，“逾期借款人没还”不能等同于“债务人不能履行债务”，故该辩论意见本院不予采信。关于涉案抵押合同的效力问题，永济市农兴家园系城北街道赵伊村的“新农村建设”项目，目前尚未办理预售登记许可证，故涉案抵押物抵押的条件尚未成就，故该抵押合同无效。原告方在接受该房屋抵押时，应当知道债务人不能履行债务时，其抵押权无法实现，而只是将该房屋抵押当作一个担保人看待，本身有过错。借据上载明：“说明2、借的拾万元，除担保人外，还愿将农兴家园4号楼三单元二楼701房，及房价发票合同等手续抵押张处，债务还清返还，万一时还不清，愿将13万的房抵顶借张夫妻十万元及违约利息，并由借担人负责过户到位，交给张，了结全部债务心甘情愿，决不失言失信。”，故担保人即茹木林、赵海峰负有和债务人一起将债务人提供的抵押房屋过户给债权人的义务，而未尽到对抵押物核实审查之责，亦有过错。综上，根据《最高院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，本院认为，涉案物的担保合同无效，被告茹木林、赵海峰作为保证人仍应对被告聂创幸的债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告聂创幸、赵海峰经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十八条第二款、第四十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告聂创幸于本判决生效之日归还原告张明海、田小珠借款100000元并承担利息（按月利率2.5%计，从2010年9月29日起至给付之日止）；
二、被告茹木林、赵海峰对上述款项承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向被告聂创幸追偿。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，诉讼保全费420元，合计2720元，由被告聂创幸负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 杨景萍
助理审判员 杨 帅
助理审判员 姚婷婷
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 郭 亭