甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第95号
上诉人（原审被告）平凉市鑫凯置业有限责任公司。
法定代表人李斌，该公司董事长。
委托代理人苏君堂，该公司第二十三项目部经理。
委托代理人王璞，甘肃璞义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平凉市兴都建筑工程有限责任公司。
法定代表人安兴文，该公司董事长。
委托代理人张明瑞，该公司项目经理。
委托代理人兰文智，平凉市崆峒区东关法律服务所法律工作者。
上诉人平凉市鑫凯置业有限责任公司（以下简称鑫凯公司）因与被上诉人平凉市兴都建筑工程有限责任公司（以下简称兴都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫凯公司的委托代理人苏君堂、王璞，被上诉人兴都公司的委托代理人张明瑞、兰文智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年7月2日，兴都公司与鑫凯公司协商一致，由兴都公司承建鑫凯开发的鑫港城住宅小区3#住宅楼工程，先由兴都公司第二十三项目部经理张明瑞与鑫凯公司的法定代表人李斌签订了协议书一份，约定鑫凯公司开发的鑫港城住宅小区3#住宅楼工程由兴都公司承建，承包范围为工程图内土建、装饰、电照安装，其中地基、给排水、采暖工程甩项。工程造价5907175.17元。2010年8月1日，平凉市建设工程招标管理办公室作为认证部门，确认兴都公司中标，并向兴都公司发出平凉市工程施工招标中标（交易成交）通知书。当日，双方正式签订《建设工程施工合同》一份，约定鑫凯公司开发的鑫港城住宅小区3#住宅楼工程由兴都公司承建，并对该项工程承建的事项作了具体明确的约定。该合同主要约定承包范围为施工图纸设计内的土建、装饰、给排水、采暖、电照工程，合同价款5782956.30元。鑫凯公司向兴都公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同专用条款（23.2）中明确约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定。调整方法未明确约定。
2011年7月10日，兴都公司承建的3#住宅楼工程竣工，双方在竣工验收纪要上签字确认。后双方因工程结算多次发生争议。2014年1月19日，双方对工程结算基本达成协议后，鑫凯公司先作出了“鑫港城3#楼工程结算造价”单，单方确认该工程总价款为5308082.90元，其项目负责人苏君堂和高兴隆在结算单上签字后，向兴都公司出具了该结算书，要求兴都公司确认结算的工程款数额。兴都公司的项目经理张明瑞收到结算单后认为该结算方案基本可行，但提出该结算书中漏算五个项目，即应增加人工费政策调整费用，安装配合费用，水泥采保费用，工程屋面由现浇变为预制，鑫凯公司扣除的5万元差价未补回，内木门、推拉门原合同约定不安装。现鑫凯公司以兴都公司未安装为由，将工程款造价下浮2%，此款不应扣除。张明瑞虽在该结算书上签字，同时也在该结算单上备注了这五项内容，要求将这五项费用也计算到工程款内。事后，鑫凯公司对兴都公司备注的五项内容有异议，致使工程款结算数额至今不能确定，酿成纠纷。现兴都公司起诉，要求鑫凯公司以双方结算单为基础，再增加这五项费用，支付拖欠的工程欠款1870857.17元及相应利息损失。
原审另查明，庭审中，双方经过核对，鑫凯公司已支付工程款4209987.50元，对此双方均已认可。鑫凯公司出具“鑫港城3号楼工程结算造价”单工程款中的人工费为907689.61元。
原判认为，2010年7月2日，张明瑞与李斌签订的协议书只是意向性的协议，因为该工程2010年8月1日兴都公司才中标承包，在此之前双方均没有签订合同的基础和条件，所以该协议为无效合同。兴都公司中标后，于2010年8月6日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应当全面履行。工程完工后，经双方多次协商，就工程款结算基本达成协议，故工程结算应以双方签字的结算单为基本依据。兴都公司在结算单上签字时备注的五项内容，经核实，除人工费应按约定和相关规定适用可调价外，其余项目均无证据支持。
关于工程结算中人工费的收费标准，双方在2010年8月6日正式签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第六条（23.2）中明确约定“本合同价款采用可调价格合同方式确定”。但在结算时鑫凯并未按约定执行可调价。鑫凯公司在向兴都公司出具的结算单中，人工费是按照2004年定额进行取费。依据平建设（2010）123号文件的规定，至该通知下发之日（2010年7月2日）后未办理结算的，人工单价应上调30%，依据平建设（2011）388号文件的规定，至该通知下发之日（2011年11月23日）后未办理结算的，人工单价在上调30%的基础上再次上调10%。鑫凯公司提供结算单的时间为2014年1月19日，当时并未按上述文件规定的标准执行上调后人工费取费标准，仍然执行的是2004年定额标准进行取费，显然不符合双方的约定和相关规定，故该结算单工程款中人工费907689.61元不准确，还应按双方约定和相关规定增加上调的人工费，即人工费907689.61元上调30%后，上调部分的人工费为272306.88元（907689.61元×30%），上调30%后的人工费1179996.49元再上调10%后，上调部分人工费为117999.65元（1179996.49元×10%），所以两次上调后上调部分的人工费共计为390306.53元。工程总价款应在双方认可的5308082.90元基础上再加上调的人工费390306.53元，工程款总额应为5698389.43元。
鑫凯公司出具的“鑫港城3#楼工程结算造价”单第五条笼统地增加了“差价”10万元，这项费用鑫凯公司主张是“人工费差价”，兴都公司也不能说明增加的这10万元系合理的其他工程费用，故鑫凯公司主张这10万元应为增加的“人工费差价”的理由和事实成立。因此，工程款总额5698389.43元中，应减去增加了人工费“差价”10万元，实际工程款总额为5598389.43元，鑫凯公司已付4209987.50元，实际欠兴都公司工程款1388401.93元，鑫凯公司应予以清偿。
关于兴都公司主张的拖欠工程款期间的利息损失问题。双方在《建设工程施工合同》第33条1款约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33条2款规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知后，经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。第33条3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程价款，从第29天起按同期贷款利率支付拖欠工程款期间的利息损失，并承担违约责任。第33条6款和37条1款约定双方因工程款结算发生争议时，可向法院起诉解决。2011年7月10日，工程完工后，该工程经被告验收，竣工交付。但合同实际履行当中，双方并未按约定的时间结算，也没有按约定付款期限付款，双方多次为结算发生争议，鑫凯公司也陆续支付了大部分工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解释》）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”
根据上述事实和法律规定，鑫凯应从竣工交付之日起承担兴都公司的利息损失。利息损失应从2011年7月起至起诉时2014年6月，共35个月，期间的利息损失应按照商业银行的中长期贷款利率8.5333‰计算，利息损失应为414667.76元（1388401.93元×8.5333‰／月×35月）。由于鑫凯公司违约，未及时履行付款义务，给兴都公司造成了以上经济损失，鑫凯公司对此应依法予以赔偿，故对兴都公司要求赔偿利息损失的请求也应支持，具体数额以法院核定的为准。
兴都公司对其他诉讼请求没有提供相应证据佐证所主张的事实成立，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条一款、第二百六十九条和最高人民法院《最高法院施工合同解释》第十六条一款、第十七条，第十八条一款（一）项之规定，作出如下判决：一、限被告平凉市鑫凯置业有限责任公司在本判决生效后十日内向原告平凉市兴都建筑工程有限责任公司支付工程款1388401.93元，利息损失414667.76元，共计1803069.69元；二、驳回原告平凉市兴都建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费21638元，兴都公司承担784元，鑫凯公司承担20854元。
鑫凯公司上诉称：一、原判对本案定性错误，导致错误判决。本案是因工程结算而引起的纠纷，并非普通的建设工程施工合同欠款纠纷，应定性为建设工程施工合同结算纠纷。二、原判认定3#楼工程结算造价单第四条笼统地增加了差价10万元应为增加的人工费差价的理由和事实成立，充分证明上诉人与兴都公司在2014年1月19日结算时已对“人工费”差价进行了协商、约定和调整，并记载在结算单的第四项。但原判置双方签订结算协议中已明确载明的“人工费补差”的事实于不顾，在没有任何证据否定该事实及兴都公司未提出任何诉请事实的情况下，计算出所谓的“人工费调整390306.53元”，并判决由上诉人承担，公然侵犯上诉人的合法权益。三、原判对利息的认定和判决，无事实和法律依据：一是在本案工程价款尚未确定之前，不存在具体数额的欠款，上诉人违约支付工程款的前置条件根本就不存在；二是按照合同专用条款第26条约定“工程竣工后经质检部门验收合格后办理竣工备案，并与发包人委托的物业公司查验交接合格后付至合同总价款的60%，剩余款项一年内付清。”上诉人累计支付工程款4209987.50元，已远远超过了合同60%的约定，即便是支付利息，本案工程办理竣工备案时间是2012年5月16日，利息起算时间至少也应当在2013年5月15日以后或者在2014年1月20日之后，但原判将所有工程款的支付时间确定为2011年9月，属适用法律错误；三是利率采用违法，原判决载明依据《最高法院施工合同解释》第十七条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，判决却是利息损失应按照商业银行的中长期贷款利率计算，明显错误；四是兴都公司在一审提交的诉状中，没有提出明确的利息计算期间、利率以及利息的数额，原判对此“大包大揽”，完全是替一方当事人着想。四、上诉人与兴都公司经过充分协商，确认了七项工程结算内容从而形成结算单，该结算单第四项“补差”10万元就是人工费调整，对此双方均无异议，但兴都公司在盖章前，单方又在签字栏下端自己加注了所谓需增加的五项内容，遭到上诉人的拒绝，才引起矛盾。双方在结算时除对合同变更和增减项目按照合同约定进行了结算外，还对合同约定多出的签证变更、增设台阶门洞钢筋和增加的人工费补差10万元进行了结算，结算价款已大于合同约定的价款。兴都公司当庭承认计算没有依据，再次提出属于重复计算项目根本就不应当支持。五、原判在处理本案时错误百出：1．在证据的认定上厚此薄彼，对兴都公司提供的证据不加分析就予以认定；2.在没有证据证明上诉人违反合同中的哪个条款，是什么具体的违约行为的情况下，认定上诉人违约错误；3.上诉人要求兴都公司按照合同提供税务发票的抗辩理由，原判没有作任何说明，也不做处理；4.原判将应当扣除的保修款也直接判决支付明显错误，现在保修期限尚未届满，不符合保修款支付的条件，应在合同价款中扣除，在保修期限届满后支付；5.对上诉人提出在保修期内被上诉人应当履行保修义务，原判未予处理。综上，请求二审依法撤销原判，改判上诉人不承担重复计算的上调人工费390306.53元，并依法驳回兴都公司要求上诉人支付利息的诉讼请求。
兴都公司答辩称：一、本案合同约定的是可调价，人工费调差既有合同依据，又有政策依据，不违法法律规定，不存在重复计算的问题。二、原判按工程实际交付之日起计算利息并无不当，鑫凯公司拖欠工程款长达三年之多，施工合同是商业行为，且贷款一至五年为中长期，原判按商业银行计算利息亦无不当。三、建设工程结算问题系建设工程施工合同交付的一个小项，故原判将本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。四、原判笼统地将结算单上10万元差价从人工费调差中扣除是错误的。五、由于工程款未付，答辩人无法开具发票，且开具发票是税务机关的事，不属法院主管。综上，请求二审维持原判。
经二审审理查明，原判认定的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，原判在确认事实部分认定2010年8月1日兴都公司中标当日，双方正式签订了《建设工程施工合同》属笔误，该合同实际签订日期为2010年8月6日。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点问题是：一、兴都公司实际完成的工程总造价是多少；二、保修金应如何扣除；三、应付工程款利息的起算点及利率如何确定。
一、关于兴都公司实际完成的工程总造价问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型公共基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。本案涉及的鑫港城住宅小区3#住宅楼建筑总面积为6799㎡，明显属于关系到社会公共利益和公众安全的重大民用住宅项目，属于必须进行招标的工程。实际上该工程也进行了招标，且在兴都公司中标后，双方即于2010年8月6日签订了与中标内容一致的《建设工程施工合同》。据此，双方于同年7月2日签订的协议书只是意向性协议，不具有建设工程施工合同的法律效力，本案的结算应以中标后签订的《建设工程施工合同》为依据。由于双方在该合同专用条款中约定合同价款采用可调价格，甘肃省住房和城乡建设厅作为全省建设工程行政管理机关，为稳定省内建筑市场秩序，保证工程质量和安全，维护建设工程发承包双方的合法权益，于2011年11月7日作出的《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》（甘建价（2011）514号）中明确指出：人工单价在甘建价（2010）286号规定的甘肃省建设工程人工单价统一上调30%的基础上，再次上调10%；本通知的人工单价调整系数自2011年7月1日起执行；本通知下发之前已办理结算的工程不再调整。而本案工程至兴都公司提起诉讼前，双方未对结算达成一致意见，平凉市住房和城乡建设局只是转发了上述文件，故本案人工费应按照上述文件进行调整。鑫凯公司虽于2014年1月19日作出了鑫港城3#楼工程结算造价为5308082.90元（共七项内容），但兴都公司除表示基本同意该结算造价外，提出还应增加人工费政策调整等五项内容，遭到鑫凯公司拒绝，证明双方对该结算未达成一致意见，故不能以该结算造价单第一项所列5907175.17元为结算实际完成总造价的基础，而应当以双方在《建设工程施工合同》中约定的总造价5782956.30元（与中标价一致）为基础，结合实际施工过程中的签证变更、增减工程量，并依据政策性调整人工费用文件计算兴都公司实际完成的总造价。由于兴都公司对鑫凯公司结算的10万“补差”不能说明系合理费用，但对土建签证变更下浮477977.51元、装饰签证变更148575.05元、增加门洞口钢筋1804.65元、楼梯间增设构造柱15141.02元、水暖造价（甩项）386635.48元等五项造价均认可，且双方在一审中均认可调整前的人工费总额为907689.61元，故原判依据甘建价（2011）514号规定调整计算人工费增加390306.53元正确，但以协议书总造价为基础计算实际完成工程总造价错误。据此，本案兴都公司实际完成的工程总造价应当为5474170.56元（5782956.30元＋390306.53元＋148575.05元＋1804.65元＋15141.02元-477977.51元-386635.48元）。
二、关于保修金应如何扣除的问题。由于双方在合同中约定的电气管线、上下水管线安装工程保修期为两年，供热及供冷为两个采暖及供冷期，上述工程保修期已满，鑫凯公司并未对电气管线工程质量提出异议，且给排水、采暖工程已甩项，未计算在兴都公司完成的工程总造价之中，故除电气工程保修金8726.52元（以兴都公司投标的《预算书》中电照工程造价290896.84元×3%计算）应予返回外，剩余屋面防水、散水、厨卫间防水及内外墙面泛碱、渗漏保修期均为五年，上述工程保修期至今未满，故应当扣除兴都公司实际完成的除电照工程以外的剩余工程保修金155498.21元（5474170.56元-290896.84元=5183273.72元×3%），原判对保修金全部未做扣除不当。据此，鑫凯公司实际欠兴都公司工程款1108684.85元（5474170.56元-4209987.50元-155498.21元）。
三、关于应付工程款利息的起算点及利率应如何确定的问题。《最高法院施工合同解释》十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人已在合同专用中明确约定“剩余款项竣工后一年内付清，除3%的保修金外。”故本案不能适用合同通用条款第33.3项的规定确定利息起算点。本案工程实际已于2011年7月10日竣工验收并交付使用，鑫凯公司本应于2012年7月10日前付清剩余工程价款，但其并未付清，故依照上述司法解释规定，鑫凯公司应从2012年7月11日起向兴都公司支付利息。对如何确定利率问题，《最高法院施工合同解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人在合同中对利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，兴都公司在一审中也未提供其在商业银行贷款的任何证据，故原判确定本案利息按照商业银行中长期贷款利率从2011年7月开始计算，明显证据不足，且适用法律错误。据此，鑫凯公司应当按照中国人民银行发布的同期中长期贷款基准利率（6%／年）向兴都公司支付剩余工程价款从2012年7月11日起至2014年12月10日期间的利息160759.30元（1108684.85元×6%÷12×29个月）。
至于鑫凯公司以双方之间未结算，工程价款尚未确定，欠款数额不具体，不存在支付欠款及利息的前置条件的上诉理由，明显与上述司法解释规定相悖。对于鑫凯公司要求兴都公司提供税务发票的请求，因支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，开具发票不是合同的主要义务，二者不具有对等关系。且兴都公司作为依法成立的建筑施工企业，向税务机关纳税是其法定义务，发票如何提供，应由国家税收法律法规调整，不属人民法院民事诉讼受理范围，本案不予审查。
综上，原判认定本案基本事实清楚，但对兴都公司实际完成的工程总造价计算有误，适用部分法律错误，致判处结果不当，应予纠正。鑫凯公司的主要上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第1499号民事判决主文第二项；
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第1499号民事判决主文第一项；
三、平凉市鑫凯置业有限责任公司在本判决生效后十日内向平凉市兴都建筑工程有限责任公司支付工程款1108684.85元，支付工程款利息160759.30元，共计1269444.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21638元，兴都公司承担5413元，鑫凯公司承担16225元。
二审案件受理费21638元，兴都公司承担5413元，鑫凯公司承担16225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 晁 超