湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第296号
上诉人（原审原告）原告江西省大富置业有限公司，住所地为江西省芦溪县城人民东路38号。
法定代表人易中会，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）株洲长兴建筑工程有限责任公司，住所地为湖南省株洲市荷塘区红旗中路杨家坪办公楼1栋。
法定代表人肖惮，系该公司总经理。
委托代理人王魁棋，男，汉族，1964年8月20日出生，住湖南省攸县丫江桥镇，系该公司项目经理，代理权限为一般代理。
委托代理人易瑞斌，株洲市开元法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市荷塘区人民政府，住所地为湖南省株洲市荷塘区新华东路1468号。
法定代表人邬凌云，系该政府区长。
原审被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部，住所地为湖南省株洲市荷塘区新华东路1468号。
负责人周晓理，系该指挥部指挥长。
委托代理人殷徽，湖南东盛律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为申请回避，提供与本案有关证据，代为起诉、调解、承认或放弃、变更诉讼请求，提起上诉，收取法律文书等。
上诉人江西省大富置业有限公司（以下简称“大富公司”）及上诉人株洲长兴建筑工程有限责任公司（以下简称“长兴公司”），被上诉人株洲市荷塘区人民政府、原审被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民一初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人大富公司的法定代表人易中会，上诉人长兴公司的委托代理人王魁棋、易瑞斌到庭参加了诉讼，被上诉人株洲市荷塘区人民政府以及原审被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，2009年2月12日，经中共株洲市荷塘区委、株洲市荷塘区人民政府决定成立株洲市荷塘区四化工程建设指挥部，同年，被告长兴公司与被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部签订了两份《荷塘区临街建筑美化改造工程施工合同》，合同约定：由被告长兴公司分别承包合泰路七标段及文化路五标段美化工程施工任务，两份合同经审定工程款总价为人民币2215290元。同年11月22日，被告长兴公司与原告大富公司订立协议，约定：被告长兴公司将承包的上述工程委托原告大富公司全额垫资施工，工程完工后，所有工程结算的资金归原告所得（除被告长兴公司收取的百分之二工程管理费外），协议同时约定该工程以被告长兴公司的名义开具税务发票，其税金由原告承担。庭审中，原、被告双方均认可该工程的税务发票的税率为5.69%。合同签订后，原告即开始施工，后原告于2010年2月18日停工。被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部要求被告长兴公司继续施工，被告长兴公司完成了以下工程：一、文化路五标：1、株洲市检察院大楼：外墙清洗及清洗返工（9067.038m2），外墙滴水线条刷黑漆（3980.35m），检察院大门口楼房：外墙清洗（238.435m2），外墙刷漆（115m2）；检察院内停车场旁房屋：外墙清洗（18.533m2），外墙油漆（52.525m2），外墙腻子（52.525m2），外墙清洗（刷油漆处52.525m2），装饰外脚手架（1468.1m2），空调外机移位35台，由于验收不合格，检察院大楼外墙腻子补括和油漆补刷（1800.247m2），外墙腻子和油漆返工（1136m2）；2、审计局外墙清洗及清洗返工（4641.229m2）；3、法院外墙清洗及返工（5405.852m2），法院门卫：外墙清洗（31.49m2），外墙油漆（154.716m2），外墙清洗（刷油漆处154.716m2），外墙腻子（154.716m2）；4、白金宫美食坊外墙清洗（1110.928m2）；5、检察院大楼、审计局、法院空调外机清洗（319台）；6、一般抹灰墙面、墙裙抹水泥砂浆、砖墙（200m2）。二、合泰路七标：1、空调格杉制作和安装（420m2）；2、空调加氟或移位（198台）；3、因验收不合格，合泰路走道油漆返工（894.609m2）。工程经竣工验收合格。至今，被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部应向被告长兴公司支付工程余款为793195元，扣除潇湘人-
布料批发大市场的维修费2440元，剩余工程款790755元，被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部对该款予以确认。庭审中，被告株洲长兴建筑工程有限责任公司自愿承担维修费2440元。
被告株洲长兴建筑工程有限责任公司已向原告支付工程款1290000元，原告向王魁棋支付了管理费、税金及零星工程款等305000元，经审查，原告在2010年2月18日停工之后向王魁棋支付未完成工程量的工程款为160000元。庭审中，被告长兴公司认可王魁棋的行为系公司行为，对王魁棋的权利义务，被告长兴公司自愿概括承受。原、被告双方对793195元以外的工程款已支付完管理费及税金没有异议，原告仅针对未付工程款793195元向被告主张权利，其对扣除2%的管理费及扣除5.69%的税金没有异议。
在审理过程中，被告长兴公司于2014年10月23日申请对被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部出具的《情况说明》中工程量的工程造价进行鉴定，经委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对该工程量的工程造价进行鉴定，该公司于2015年3月31日作出湘宏鉴字（2015）005号鉴定报告，鉴定结论为：1、可明确的工程造价为文化路五标169844.72元、合泰路七标156240.37元，合计326085.09元；2、根据资料计算待定的需由法庭裁定的工程造价：文化路五标124599.84元（其中验收不合格补刮补刷76393.6元、验收不合格返工48206.24元）、合泰路七标28228.74元（验收不合格返工），合计152828.58元；3、无法鉴定部分：《情况说明》中第三条；4、检察院空调外机移位未计算铜管费用，因《情况说明》中，无明确工程量；5、根据《株洲市城市“四化”工程美化工程2009年审计会议纪要》，计取养老保险费率为2.128%；6、该鉴定结论计取3.461%税金。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告长兴公司与被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部签订了《荷塘区临街建筑美化改造工程施工合同》后，将该工程转包给原告大富公司进行施工，原告大富公司无施工资质，故该转包行为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故对原告请求被告支付工程价款的诉讼请求，依法予以支持；经核实，原告在2010年2月18日因故停工，其后续工程量由被告长兴公司完成，对该部分工程对应的工程款应在原告的工程款中予以扣除，因被告株洲长兴建筑工程有限责任公司申请对后续工程量对应的工程价款进行鉴定，明确被告株洲长兴建筑工程有限责任公司已完成的工程量的工程价款为326085.09元；对返工部分的工程价款152828.58元，因返工部分是验收不合格的补刮补刷，对于同一工作内容，发包方只计算一次工程价款，现被告长兴公司未能提交证据证实其补刮补刷的具体工程量，但其又确实进行了返工的工作，故根据公平原则，酌定返工的工程量造价为该工程价款的30%，即45848.57元（计算方式为：152828.58元×30%）；对鉴定报告中检察院空调外机移位未计算铜管费用，因被告长兴公司无法举证证实其空调外机移位有外加铜管所发生的费用，对该费用不予计算；对鉴定报告中无法鉴定的工程验收、工程资料编制、工程结算所发生的费用，根据鉴定报告的建议，在酌定返工的工程量造价中予以计算，故对该费用不予再次计算。综上，原告还应得的工程余款为421261.34元（计算方式为：793195元-326085.09元-45848.57元），因原告在停工后向被告支付工程款、材料费、现金160000元，该款项应在被告长兴公司的工程款中予以扣除。因原告对被告长兴公司扣除2%的管理费及5.69%的税金没有异议，且原、被告双方对已支付工程款部分的管理费及税金均确认已经扣除，故原审仅针对原告应得工程款部分计算管理费及税金，管理费计算为8425.23元（计算方式为：421261.34元×2%），税金计算为23969.77元（计算方式为：421261.34元×5.69%）；在扣除原告应支付给被告长兴公司的管理费8425.23元及税金23969.77元外，原告应得工程款为548866.34元（计算方式为：421261.34元＋160000元-8425.23元-23969.77元）。因被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部认可未付工程款为790755元（扣除维修费2440元，该维修费被告株洲长兴建筑工程有限责任公司自愿承担），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在未付工程款范围内对实际施工人承担给付义务，但被告株洲市荷塘区四化工程建设指挥部属于被告株洲市荷塘区人民政府设立的临时机构，在本案中不能单独承担民事责任，其民事责任应由设立该临时机构的主管部门即被告株洲市荷塘区人民政府予以承担，故对原告要求被告株洲市荷塘区人民政府支付工程款548866.34元的诉讼请求，原审依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告株洲长兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告江西省大富置业有限公司支付工程款人民币548866.34元；二、被告株洲市荷塘区人民政府对上述工程款承担连带给付义务；三、驳回原告江西省大富置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11732元，由原告江西省大富置业有限公司承担3614元、由被告株洲长兴建筑工程有限责任公司承担8118元；鉴定费4000元（被告株洲长兴建筑工程有限责任公司预缴），由原告江西省大富置业有限公司承担与被告株洲长兴建筑工程有限责任公司各承担2000元。
宣判后，大富公司和长兴公司均不服上述原审判决，向本院提起上诉。
上诉人大富公司上诉称，一审基本事实不清，证据不足应予以改判，1、原审法院仅凭株洲市荷塘区四化工程建设指挥部办公室出示的《情况说明》确认涉案工程的后续工程量由长兴公司完成的，不具有真实性和合法性。2、原审法院对情况说明中所列举的工程量是否属于本案诉请的财政审计审定的工程范围之内，并未予以审查，如果不属于审定的工程范围，则不应在本案认定的793195元工程款中予以扣除。3、原审认定上诉人在2010年2月18日停工，没有证据证明。上诉人作为涉案工程的实际施工人，已全额垫资完成了所有工程量，并经验收合格。综上，请求二审改判：1、被上诉人长兴公司除（2014）株荷法民一初字第646号民事判决第一项内容外，还应向上诉人支付工程款244328.66元。2、被上诉人荷塘区人民政府对上述工程款承担连带给付义务；3、两被上诉人承担一、二审诉讼费用。
对于大富公司的上诉，长兴公司辩称，1、株洲市荷塘区四化工程建设指挥部是本案工程的发包方，其出具的《情况说明》是真实、合法的；2、《情况说明》所列举的工程量均属于本案工程结算工程款范围；3、大富公司2010年2月18日就停工，放弃涉案工程施工和管理，大富公司有错在先。长兴公司在大富公司不返工和继续施工的情形下，将剩余工程以及未合格工程重新施工所得工程款理应属于长兴公司。即使按大富公司所述其是2010年3月才停工，由于《情况说明》中的工程量签证单和竣工图亦发生在2010年3月以后，因此《情况说明》中的工程量只能是长兴公司完成。
上诉人长兴公司上诉称，一、原审对工程验收不合格返工部分的152828.58元分担计算错误。1、原审鉴定报告中76393.60元是长兴公司对验收不合格的文化路五标外墙腻子补刮和油漆补刷形成，该部分工程被上诉人大富公司没有做，上诉人长兴公司独立完成的，因此该部分工程应当归长兴公司所有而不应按比例分担。2、原审鉴定报告中48206.24元是长兴公司对验收不合格的文化路五标外墙腻子和油漆返工形成；合泰路七标的28228.74元是长兴公司完成走道油漆返工形成。这两部分均是被上诉人大富公司做工不合格，导致上诉人长兴公司返工完成的。上诉长兴公司就该两部分返工应得工程款为53504.48元［（48206.24＋28228.74）＊70％］。3、原审法院未区分返工原因，将上诉人长兴公司应得返工和补工工程款认定为总额的30%，而认定没有施工和施工不合格的大富公司应得70%返工工程款。显然不合理的。二、原审法院未分摊工程验收、工程资料的编制、工程结算所发生的费用。依照原审鉴定报告中的计算建议，被上诉人大富公司应承担83％的资料编制费用47805.95元。三、原审查明停工后大富公司向王魁棋支付的16万元，其中36000元系王魁棋与大富公司及其法定代表人易会中之间的债务，不应当计入在内，是王魁棋的个人行为，与长兴公司无关。四、维修费2440元长兴公司未单方认可负责，大富公司应承担2440＊83％=2025.2元。五、税收应是5.75％计算，而不是5.69％，故应核减548866.34元＊（5.75％-5.69％）=329.32元。综上，请求二审法院对原审法院第一项判决进行改判，即还需核减大富公司工程款170209.98元，并由大富公司承担上诉费用。
对于长兴公司的上诉，大富公司辩称，涉案工程全部是大富公司所做，大富公司没有停工。长兴公司不存在返工和补工的情形，《情况说明》不真实性，相关公章也是长兴公司等私刻。其余答辩意见与大富公司上诉意见一致。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是：一、《情况说明》中所述工程量是否属实？是否是长兴公司完成？二、长兴公司主张核减工程款理由是否成立？长兴公司应支付给大富公司的工程款是多少？现分析如下：
一、关于《情况说明》和长兴公司完成的工程量认定
上诉人长兴公司将所承接的工程转包给无施工资质上诉人大富公司施工，其转包行为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故对上诉人大富公司已完成的工程量经验收合格的部分，应当给付相应工程款。上诉人大富公司虽然主张其完成了全部工程施工，但其没有提供任何与其完成全部工程有关的证据予以证实。相反，上诉人长兴公司不仅提供发包方株洲市荷塘区四化工程建设指挥部出具的《情况说明》证实大富公司在2010年2月18日因故停工，涉案工程后续工程量由上诉人长兴公司自行完成，同时长兴公司亦提交了后续工程量施工图纸和签证单证实其实际施工的事实。虽然大富公司对此予以否认，但未提供相应的反驳证据，且大富公司庭审中也承认涉案工程中的清洗工程是其委托王魁棋完工的，这与《情况说明》中记载，王魁棋认可代表长兴公司完成的清洗工程一致，因此上诉人大富公司主张《情况说明》不真实以及涉案工程全部由其完工的理由不成立，本院不予支持，本院对《情况说明》中记载长兴公司完成的后续工程量予以确认。
二、关于长兴公司应付大富公司工程款的认定。首先，由于《情况说明》中记载的工程量是长兴公司对大富公司未完工以及施工不合格工程部分进行的施工和返工，因此该部分工程量对应的工程款应从长兴公司应付大富公司的工程总款中予以扣除。至于上诉人大富公司主张《情况说明》记载的工程量不属于财政审定范围，相应工程款不应在793195元中予以扣减的理由。由于《情况说明》中记载的工程项目在财政审定的2215290元《工程预（结）算表》中均有相同项目记载，特别是清洗工程，大富公司认可其未实际施工，但该部分工程在《情况说明》和《工程预（结）算表》中均有记载；另《情况说明》已明确所记载的工程量是发包方株洲市荷塘区四化工程建设指挥部与长兴公司施工合同约定的内容，而长兴公司与大富公司的施工合同又明确约定长兴公司将承包的施工内容全部转包给大富公司施工，因此《情况说明》中记载的返工和补工部分均属于财政审定范围，相对应的工程款应从79319元中予以扣减。上诉人大富公司主张不予扣除的理由不成立，本院不予支持。其次，在长兴公司后续完成的工程中，经鉴定，其中因验收不合格由长兴公司事后补刮补刷及返工部分的工程价款为152828.58元。对于该款，因系对原大富公司施工不合格部分的返工和补工，若将这部分工程款全部或大部分计入施工不合格的大富公司应得工程款范围，既不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于工程经验收合格才能请求支付工程款的规定；也与“根据过错程度承担相应责任”的责任承担原则相违背，毕竟导致152828.58元工程返工和补工的主要过错方是大富公司。原审法院酌情按30%比例计算长兴公司应得返工程款，而将剩余70%认定由长兴公司支付给大富公司不仅依据不足，也显失公平，本院予以更正。由于考虑大富公司施工工程不合格的主要过错责任和长兴公司返工和补工事实，以及根据原审鉴定报告的建议，将无法明确、但又确实发生的工程验收、工程资料的编制、工程结算所发生的费用在此返工工程款中按比例分摊，本院酌情认为长兴公司应获得的返工工程量造价应为152828.58元的70%，即106980元。毕竟部分返工和补工工程是在大富公司施工基础上完成，因此152828.58元中也有部分是大富公司原施工完成的内容，长兴公司主张扣除全部返工工程款的请求，本院亦不予支持。最后，对于上诉人长兴公司所主张的要求大富公司分担工程验收、工程资料的编制、工程结算所发生的费用以及按5.75%计算工程款税金问题。由于上诉人长兴公司缺乏相关依据，且其已收取了2%的管理费，本院亦在确认返工工程款比例中对相关工程结算、编制费用予以了考虑；而按5.69%计算税金，系上诉人长兴公司和上诉人大富公司在原审法院2015年4月14日的开庭中双方予以了认可，因此对长兴公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，长兴公司还应支付大富公司的工程款为492435.92元（793195-326085.09-106980＋160000-（793195-326085.09-106980）×（2%＋5.69%）］。
综上，原审认定事实清楚，但处理部分不当，上诉人长兴公司的部分上诉理由成立，上诉人大富公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民一初字第646号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法民一初字第646号民事判决第一项为：被告株洲长兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告江西省大富置业有限公司支付工程款人民币492435.92元。
一审案件受理费11732元，鉴定费4000元，二审案件受理费8891元，共计24623元，由上诉人江西省大富置业有限公司负担10000元，上诉人株洲长兴建筑工程有限责任公司负担13822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石安旭
代理审判员 陈 强
代理审判员 谢晓红
二〇一五年十月十六日
书 记 员 文 宇
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。