湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终701号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖桂珍，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月24日被取保候审，2015年10月21日被刑事拘留，2015年11月26日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人梅勇，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人肖桂珍犯诈骗罪一案，于2016年5月23日作出（2016）鄂0102刑初395号刑事判决。原审被告人肖桂珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）肖桂珍及其辩护人梅勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月至2015年7月期间，被告人肖桂珍虚构做生意需要资金周转、其儿子开设游乐园需要资金等理由，向被害人王某甲、张某、李某丙、李某丁、汤某、王某乙等人借款共计人民币170万元，后肖桂珍以支付利息的方式返还被害人部分资金，其余款项共计人民币1456600元至今未归还，后隐匿其行踪。
2015年3月至8月期间，被告人肖桂珍将其名下位于武汉市江岸区南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号的房屋抵押给被害人余某（该抵押未登记），向余某借款共计人民币98.5万元，并向余某支付利息共计人民币8万余元。期间，肖桂珍将伪造的房屋两证挂失证明交给余某，并承诺会将抵押的房屋过户给余某。2015年5月，肖桂珍私自将上述房屋转卖给他人。
2015年9月23日，公安机关将被告人肖桂珍抓获。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
（1）抓获经过、破案经过。证实被告人肖桂珍系被抓获归案及本案的破获情况。
（2）被害人王某甲、张某、李某丙、李某丁、汤某、王某乙等人的陈述。证实其与肖桂珍系朋友关系。2014年2月至2015年期间，肖桂珍以做生意需要资金周转、儿子开设游乐园需要资金等理由，分别向其借款人民币30万元、12万元、22万元、30万元、66万元、10万元及支付利息情况，后来要求还款时，肖桂珍以各种理由推脱，最后联系不上且未归还欠款的事实经过。
（3）被害人余某的陈述及报案材料。证实其通过朋友介绍认识肖桂珍。2015年3月至8月期间，肖桂珍以自己名下位于武汉市江岸区南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号的房屋作抵押，由其作为该房屋部分事宜的代理人并做了公证，向其借款共计人民币98.5万元。之后，其不停地要求肖桂珍陪同去做房产抵押，2015年7月10日，肖桂珍提供了一份武汉市房屋权属证书挂失回执（收件人为ＸＸ，盖有江岸房产管理局窗口收件专用章），并称该房屋产权证、房屋他项权证和土地证均遗失，同时提供了一张刊登在长江日报上的关于该房屋土地证遗失声明及发票。肖桂珍还写了一份承诺书，承诺于2015年7月30日去房产局作房屋抵押。2015年8月12日，其联系肖桂珍还款，肖桂珍称没有钱，就直接把房子过户给其，并写了一份保证书，保证于2015年8月30日前过户。到了2015年8月25日，其跟肖桂珍联系，肖桂珍电话关机，随后一直无法联系。2015年9月18日，经江岸区房产管理局核实，上述房屋权属证书挂失回执是假的，也没有ＸＸ这个工作人员，经查询该房屋已于2015年5月20日过户给一个叫詹某的人。还证实肖桂珍共计支付其利息约人民币8万元。
（4）证人李某甲的证言。证实2015年3月份左右，经其介绍，肖桂珍将自己名下位于南京路的一个70平米的房子抵押给余某，向余某借款的事实经过。后来余某要其陪同去找肖桂珍还款，余某说房子被肖桂珍卖给另外的一个人了（已经过户了），现在只想要肖桂珍还钱。
（5）证人邱某的证言。证实2015年3月份，肖桂珍将自己位于南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号的房子作抵押向余某借款共计人民币98.5万元的事实经过，并约定每月利息及还款期限，一年后不还钱房子由余某处置。双方按约定到长江公证处做了房屋委托公证和借款公证。之后，余某每次约肖桂珍到房地局办理房屋抵押手续，肖桂珍以各种理由推迟。后来肖桂珍用伪造的挂失证明给余某，以两证正在补办中要余某等着。结果等的过程中，2015年5月20日，肖桂珍把房屋过户给了一个叫詹某的人（7月份其与余某去房地局查了）。
（6）证人段某的证言。证实2015年4月上旬，经朋友介绍，其与肖桂珍商谈房屋抵押贷款的事，因为很多问题，最后谈定将肖桂珍名下的南京路房屋卖给其，谈定价格人民币67万元。2015年4月15日，双方签订上述房屋的买卖协议，当天其转账给肖桂珍部分首付款人民币43万元，5月5日转账人民币4万元（约定首付款人民币47万元），最后还有尾款人民币20万元是在5月19日过户那天支付的。2015年5月19日，其与肖桂珍约好到江岸房管局办理过户手续，发现此房已被汉阳法院查封，后找到相关当事人，肖桂珍和他们协商后让其把余款人民币20万元打到周勇的账户，这样才解封房屋。之后，其叫来前妻詹某，在办理过户时要詹某签的字。过户之后，其发现肖桂珍的上述房屋内有很多房屋假证，时间最早的有2007年的，还有公司账本。
（7）证人朱某的证言。证实肖桂珍以人民币67万元将自己的房屋卖给段某，2015年5月19日房屋过户当天，其与段某、詹某、李盛及公司的人、肖桂珍的委托人周勇一起去江岸房地局办理了过户手续，房屋过户到詹某名下。
（8）证人詹某的证言。证实其前夫段某出人民币60多万元购买了房屋，2015年5月19日其被段某通知到房地局签字办理房屋过户手续，其他情况都不清楚。
（9）证人李某乙的证言。证实其是江汉区宝丽广场小勇士儿童游乐园的负责人，肖桂珍是其男朋友胡德超的母亲。游乐园是其与妹妹、胡德超共同投资开的，与肖桂珍完全没有关系。
（10）公证书（2份）。1份证实2015年3月3日，被告人肖桂珍全权委托余某为代理人，代为偿还其位于武汉市江岸区南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号房屋的银行贷款、解除抵押、出售房屋及办理房屋过户手续等事宜并公证。1份证实2014年6月11日，被告人肖桂珍全权委托周勇为代理人，代为偿还其位于武汉市江岸区南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号房屋的银行贷款、解除抵押、出售房屋及办理房屋过户手续等事宜并公证。
（11）武汉市房屋权属证书挂失回执、遗失补发公告联系单、登报声明、发票、武汉市房屋产权登记信息查询单（肖桂珍）、情况说明。证实上述房屋权属证书挂失回执系伪造的。
（12）武汉市存量房买卖合同、房屋买卖合同书、银行账户明细清单、武汉市房屋产权登记信息查询单（詹某）。证实被告人肖桂珍于2015年4月15日将其上述房屋以人民币67万元的价格出售给詹某，并于5月份办理过户核准登记。
（13）保证书、承诺书。证实被告人肖桂珍于2015年7月、8月承诺将上述房屋过户给被害人余某。
（14）借条、银行转账凭证、银行账户明细清单。证实被告人肖桂珍向上述被害人借款及支付部分利息的事实，以及部分资金流向。
（15）检查笔录。证实公安机关对被告人肖桂珍人身和随身携带物品进行了安全检查。
（16）被告人肖桂珍的供述及辩解。被告人庭前及庭审中均对向上述被害人借款的主要事实予以供认，其辩解意见基本一致。
原审认为，被告人肖桂珍以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于被告人肖桂珍非法占有、处置的被害人财产，应当依法责令退赔。综合全案犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人肖桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；责令被告人肖桂珍继续退赔被害人剩余款项人民币2361600元。
上诉人肖桂珍的上诉理由：其是借钱，不是非法占有，不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见认为，本案属于典型的民间借贷纠纷，原审事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人肖桂珍的行为不构成诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年2月至2015年7月期间，上诉人肖桂珍虚构做生意需要资金周转、其儿子开设游乐园需要资金等理由，分别向被害人王某甲、张某、李某丙、李某丁、汤某、王某乙等人借款共计人民币170万元，后肖桂珍以支付利息的方式返还被害人部分资金，其余款项共计人民币1456600元至今未归还，后隐匿其行踪。
2015年3月至8月期间，上诉人肖桂珍将其名下位于武汉市江岸区南京路180号鑫城大厦2栋3楼6号的房屋抵押给被害人余某（该抵押未登记），向余某借款共计人民币98.5万元，并向余某支付利息共计人民币8万余元。期间，肖桂珍将伪造的房屋两证挂失证明交给余某，并承诺会将抵押的房屋过户给余某。2015年5月，肖桂珍私自将上述房屋转卖给他人。
2015年9月23日，公安机关将上诉人肖桂珍抓获。
上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的书证、证人证言、被害人陈述、上诉人肖桂珍在公安机关的供述等证据证实。
关于上诉人肖桂珍提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，书证、证人证言、被害人的陈述及报案材料、上诉人肖桂珍在公安机关的供述等证据，足以证实肖桂珍实施诈骗236万余元的犯罪事实。上诉人肖桂珍明知自己没有还款能力，仍虚构事实、编造理由向上述被害人借款，并许诺支付高息，且为获取被害人的信任以达到骗取借款的目的，提供伪造的房屋权属挂失证明给被害人，最后变卖房产、隐匿其行踪，断绝与被害人的联系，其借款除部分支付利息外，其余款项均未归还，亦不能合理说明资金去向。综上，上诉人肖桂珍主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上多次采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，该上诉理由及辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人肖桂珍以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人肖桂珍的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一六年七月十八日
书记员 刘梦秋