广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕陆法刑初字第315号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人林某生，男，汉族，广东省陆丰市人，高中文化，职业：农业。因本案于2015年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人蔡少锋，男，系广东众诚律师事务所律师。
被告人陈某，女，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，职业：经商。因本案于2015年5月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人陈良洲，男，系广东众诚律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2015）309号起诉书，指控被告人林某生犯非法买卖爆炸物罪，被告人陈某犯非法经营罪，于2015年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉，被告人林某生及其辩护人蔡少锋，被告人陈某及其辩护人陈良洲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、被告人林某生于2015年5月16日上午8时许，在其自家的铺子里，以人民币10元的价格，将5粒“鱼炮”销售给上英镇某某小学学生庄某暖（男，15岁）、林某坤（男，14岁）、庄某真（男，13岁）。之后，庄某暖、庄某真二人到上英镇某某村大哥园荒地地方，庄某暖将买来的“鱼炮”拆开，将里面的炮药装到庄某暖带去的五个铁罐里，装上引线后引爆，“鱼炮”爆炸后将庄某暖击中，经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，庄某暖左胸部裂创导致左侧血气胸死亡。案发后，公安机关从被告人林某生经营的铺子里，查获“捕鱼达人”牌鱼炮2盒共7枚，“哪吒闹海”牌鱼炮6盒共61枚。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，缴获的“捕鱼达人”，“哪吒闹海”鱼炮，均检出钾离子、高氯酸根离子成分。
2、被告人陈某于2013年至2015年5月间，未经相关部门批准，非法销售烟花、爆竹，营业额计人民币60000元，非法获利人民币3000元。2015年5月17日上午11时许，公安机关对被告人陈某的商店进行搜查时，现场查获罗定特红炮十三个、中国红等鞭炮十九个、排炮一箱、账簿二本、记账单二本。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人林某生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应以非法买卖爆炸物罪追究其刑事责任，被告人陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林某生对起诉书指控的事实无异议，请求从轻处理。
辩护人蔡少锋的辩护意见：被告人林某生所出售的属于娱乐用鞭炮，不属于爆炸物品，指控被告人林某生非法买卖爆炸物罪没有法律依据；起诉书以检出钾离子和高氯酸根离子成分推论缴获的爆竹属于爆炸物是逻辑错误；庄某暖的死亡与被告人林某生出售的烟花爆竹没有刑法意义上的因果关系，认定林某生的行为构成非法买卖爆炸物品罪属客观归罪。综上所述，公诉机关指控被告人林某生涉嫌非法买卖爆炸物证据不足，也没有法律依据，请合议庭对本案作出公正判决。
被告人陈某对起诉书指控的事实无异议，请求从轻处理。
辩护人陈良洲的辩护意见：被告人陈某的供述的销售额是整个店面的营业收入，并非销售爆竹的金额；本案证据账簿、记账单证明被告人陈某贩卖爆竹仅为6870.2元，未达到刑事立案追诉的要求；没有其他证据证明被告人陈某销售爆竹情节严重，不能仅以被告人陈某的供述对其按非法经营定罪量刑。综上所述，公诉机关指控被告人陈某涉嫌非法经营证据不足，请合议庭对本案作出公正判决。
经审理查明：
（一）非法买卖爆炸物罪
被告人林某生于2015年5月16日上午8时许，在其自家的铺子里，以人民币10元的价格，将5粒“鱼炮”销售给上英镇某某小学学生庄某暖（男，15岁）、林某坤（男，14岁）、庄某真（男，13岁）。之后，庄某暖、庄某真二人到上英镇某某村大哥园荒地，庄某暖将买来的“鱼炮”拆开，将里面的炮药装到自己带去的五个铁罐里，装上引线后引爆，“鱼炮”爆炸后将庄某暖击中，经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，庄某暖左胸部裂创导致左侧血气胸死亡。案发后，公安机关从被告人林某生经营的铺子里，查获“捕鱼达人”牌鱼炮2盒共7枚，“哪吒闹海”牌鱼炮6盒共61枚。经汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验，缴获的“捕鱼达人”，“哪吒闹海”鱼炮，均检出钾离子、高氯酸根离子成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.陆丰市公安局治安管理大队《受案登记表》、陆丰市公安局《立案决定书》证实，2015年5月16日8时30分，陆丰市上英镇的三个小学生庄某暖、庄某真、林某坤到林某生的杂货店用10元人民币购买5粒“鱼炮”；9时30分庄某暖、庄某真二人到上英镇某某村边的荒地点放其所购买的“鱼炮”，庄某暖在点放“鱼炮”的过程中被炸响的“鱼炮”击中死亡。陆丰市公安局遂决定对“5.16”非法买卖爆炸物案立案侦查。
2.陆丰市公安局现场勘查笔录、现场图、收缴／追缴物品清单、现场照片7张证实，2015年5月16日陆丰市公安局民警在林某生商店查获捕鱼达人2盒7个（鱼炮），哪吒闹海6盒61个（鱼炮）。
3.陆丰市公安局刑警大队三中队现场勘验检查笔录、现场图、现场照片24张、尸检照片24张证实，现场位于陆丰市上英镇某某村某某路东侧路边田地坟墓区里，在现场位置草地见有血迹，血迹东北侧边缘见一男装左侧拖鞋，在左侧拖鞋东北方向见一男装右侧拖鞋，两拖鞋相距7米，在现场血迹北侧25米处见一疑似爆炸碎片，在血迹东北侧另一坟墓前方见有四个铁质疑似爆炸物及一个疑似爆炸物和疑似引燃物，余未发现其他可以痕迹。
4.陆丰市公安局治安管理大队三中队《抓获经过》证实，2015年5月16日17时许，陆丰市公安局在林某生的杂货店里将被告人林某生抓获。
5.广东省陆丰市公安司法鉴定中心《法医学尸体检验鉴定报告》证实，死者尸表苍白，尸斑较轻，现场遗留片血迹，解剖见左侧胸腔积血，左肺门破裂，故其死因系左侧血气胸。死者左胸部创口创角锐利，创缘整齐，创腔未见组织间桥，肋骨骨折端整齐，其形态符合锐利创的特征，其左胸内遗留铁片可以形成相应损伤。庄某暖系左胸部裂创导致左侧血气胸死亡。
6.广东省汕尾市公安司法鉴定中心《刑事化验检验报告》、陆丰市公安局治安管理大队三中队《说明》（一）证实，从“捕鱼达人”、“哪吒闹海”鱼炮提取的粉末状物经鉴定均检出钾离子（?K＋）、高氯酸根离子（ClO4-）。
7.陆丰市公安局治安管理大队三中队《说明》（二）载明：经询问汕尾市公安局技术人员，鉴定书中“检出钾离子、高氯酸根离子成分”系指检验出有“黑火药的成分”。
8.陆丰市安全生产监督管理局《证明》证实，陆丰市上英镇某某村经营者为林某生，个体户，其并未在陆丰市安全生产监督管理局办理烟花爆竹零售许可证。
9.林某生个体工商户营业执照副本照片证实，被告人林某生经营场所位于陆丰市上英镇某某村，该店经营范围为零售日用百货、日用品、纸制品、烟（凭证经营）。
10.陆丰市公安局上英派出所《户籍证明》证实，被告人林某生的出生日期等基本情况。
11.陆丰市上英镇豪路村民委员会《情况证明》：林某生患有高血压、风湿关节炎等疾病，其家庭十分困难，此前在我社区表现良好，遵纪守法，与邻里相处和睦，没有违法犯罪行为。此次林某生犯罪情节较轻，如法院判处其缓刑，我社区愿承担其缓刑期间社区矫正的监管责任。
12.证人林某坤证言：2015年5月16日上午8时30分许我同学庄某暖开一部电动摩托车载着一个我不认识的人，年龄约14岁，来到我家叫我陪他去村里买大粒炸炮，于是我们三个人开一部电动摩托车到村前林某生的商店，店里有林某生和其女儿。庄某暖问商店说：你们有没有卖大粒炸炮？林某生的女儿说：有，一粒2块钱。庄某暖听后就拿出人民币10元，买了5粒炸炮，买完后庄某暖就用电动摩托车载我回家，庄某暖两人也开车回去。
经对公安机关编排的16张相片辨认，证人林某坤指认照片组中的10号就是禾路村商店老板林某生。
13.证人庄某真证言：2015年5月16日上午8时许，庄某暖到我家找我，叫我和他一起去拿炮玩，于是我和他一起去。庄某暖开一辆电动车载我到上英村其同学林某坤家拿炮，拿了3粒，庄某暖嫌少，叫林某坤带我们到禾路一家小卖部又买了2粒，然后我们载泽坤回家后，我和庄某暖一起到村边的大哥园（荒地）玩，当时约是9时30分许。首先，庄某暖先将买来的炮拆开，将里面的炮药分别装在庄某暖带去的五个铁罐里面，装上引线后，然后分开放置在草埔，之后，庄某暖用香枝去点炮，我则站在远处观看，刚开始点了三个没响，点第四个时，炸响了。点第五个时，点完庄某暖跑开一小段后炮响，炮响过后，我见庄某暖用手捂着胸口（流血）晃着向我走来，趴在我身上，我当时就蒙了，将庄某暖放在地上，马上跑回家叫家里大人到场处理。随后我找到庄某暖的堂兄庄某明，将其带到现场，将庄某暖抱去治疗，但医疗无效，死了。
庄某暖之前叫林某坤帮他去买炮，庄某暖和我去拿时嫌3粒少，又叫林某坤带我们去同一家小卖部买了2粒，共5粒。买的炮是鱼炮，塑料壳包装，约小孩子拳头大，每粒2元人民币。该小卖部在禾路村村前，我们去买时该小卖部有两个老人（像夫妻）及一个20多岁的女青年在小卖部里。
经对公安机关编排的16张相片辨认，证人庄某真指认照片组中的10号就是禾路村商店老板林某生。
14.证人林某娇证言：2015年5月16日上午我与丈夫林某生、女儿林某真在商店坐，上午8时30分同村林某坤开着电动车载着两男孩来到我店前，林某坤走进我店里问我说：你们有没有卖大粒炮？我说：没有。林某坤说：过年的时候见你们卖过，就放在收钱桌下面。我听了后便对他说：你们要小心。林某坤说要5粒大粒炮。我从桌下拿出5粒大粒炮给林某坤，林某坤从口袋里拿出人民币10元，我女儿林某真收钱，林某坤买完炮就开车离开。店里的货都是我丈夫去进的，这些炮今年春节有卖给村里一些年轻人，平时都没有卖谁。村里的年轻人买炮是去村前的鱼塘里炸鱼，林某坤也告诉我说炮是买去炸鱼的。
15.被告人林某生供述：2015年5月16日上午，有二个小孩（学生）到我店铺买了二粒“鱼炮”，“鱼炮”是我老婆卖给那些小孩的。我进两样鱼炮，分别是“捕鱼达人”牌（大粒）二三盒（4粒装）和“哪吒闹海”牌（小粒）十盒（10粒装），大粒的进货价1.3元一粒，小粒的0.3元一粒，是前年（2013年）我在东海六驿市场进货的。大粒的每粒1克药量，小粒的每粒0.5克药量。大粒的卖出两盒多，小粒的卖出五盒多。我自己没有用过上述两样鱼炮。我的店是杂货店，有工商牌证，没有办理烟花、爆竹方面销售的牌证。我向陈某购买“鱼炮”她是有开了一张单据给我的，但因时间长久，该单据我已不知道到哪里去了。公安机关在我的店里查获的“捕鱼达人”和“哪吒闹海”鱼炮都是我从东海镇六驿市场的那名妇女买的。
经对公安机关编排的10张相片辨认，被告人林某生指认照片组中的10号（陈某）就是卖炮竹的人。被告人林某生同时对公安机关在其杂货店中查获并收缴的“捕鱼达人”及“哪吒闹海”鱼炮照片进行指认。
（二）非法经营罪
被告人陈某于2013年至2015年5月间，未经相关部门批准，非法销售烟花、爆竹，营业额计人民币60000元，非法获利人民币3000元。2015年5月17日上午11时许，公安机关对被告人陈某位于陆丰市东海镇金驿市场二排六幢B面6-7号的商店进行搜查时，现场查获罗定特红炮十三个、中国红等鞭炮十九个、排炮一箱、账簿二本、记账单二本。
上述事实，有公诉机关、当事人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.陆丰市公安局治安大队搜查笔录、扣押清单、现场照片8张证实，陆丰市公安局治安大队对陈某的个体户商店进行搜查，现场查获罗定特红炮13个，中国红等鞭炮19个，排炮1箱，并提取账簿2本，记账单2本。
2.陆丰市公安局治安管理大队三中队《抓获经过》证实，2015年5月17日11时许，陆丰市公安局在陈某的店铺中将被告人陈某抓获。
3.陆丰市安全生产监督管理局《证明》证实，陆丰市东海镇金驿市场六栋B面6-7号经营者为陈某，个体户，其并未在陆丰市安全生产监督管理局办理烟花爆竹零售许可证。
4.陈某营业执照照片证实，被告人陈某经营场所位于陆丰市东海镇某某市场某排某幢，该店经营范围为销售日用百货、日用杂品、纸制品、卫生香、农副产品（不含粮食、棉花）、水果、烟、酒。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
5.商品调拨单10张证实，根据单据显示，被告人陈某于2015年1月至4月期间有销售排炮、圆炮、合炮等。
6.陆丰市公安局治安管理大队三中队《说明》（三）载明：经对“5.16”非法买卖爆炸物一案中，在犯罪嫌疑人陈某店里查获的账簿以及商品调拨单中涉及炮竹交易并记录其中的相关单据进行复印；其记录的涉及炮竹交易的总金额为人民币6930.2元。
7.陆丰市公安局北堤派出所《户籍证明》证实，被告人陈某的出生日期等基本情况。
8.陆丰市东海镇红卫社区居民委员会《情况证明》：陈某此前在我社区与邻里相处和睦，遵纪守法，表现良好，没有违法犯罪行为。其本次犯罪情节较轻，且患有心脏病、高血压、风湿关节炎等疾病。如法院判处陈某缓刑，我社区同意其缓刑期间到我社区接受社区矫正，并承担监管责任。
9.证人杨某华证言：2015年5月17日上午公安到我店检查时，发现我店中有违规存储易爆物品（鞭炮），随后我与妻子陈某被公安带走调查。我妻子陈某于2007年开始经营六驿市场迷信品店，经营迷信品“银吖”、香烛及偷卖一点鞭炮。我妻子陈某在主事经营，有时我有空就过去帮手，因为我以前在当客车司机，今年脚患风湿病后，四月份辞工在家的。没有请其他工人。店中有欠数本及进出货单。过年和清明节时，店里从批发商购进一点鞭炮作为迷信品经营的搭配商品，数量很少。
10.被告人陈某供述：我店里主要经营香、锭、火烛并兼有经营一些烟火、爆竹等物品。我是在2011年开始经营这些物品的，2013年开始至今约有二年左右的时间兼有经营烟火、爆竹等物品，每年经营烟火、爆竹等物品的总营业额大约3万元人民币，因此二年的总营业额为6万人民币左右。我经营烟火、爆竹等物品每一万元的营业额获利约500元人民币，因此我二年来的获利总额为3000元人民币左右。前来我店里购买烟火、爆竹等物品的都是东海镇以及附近的乡镇比如上英镇的群众或者开杂货店的个体户等，但是我并不认识这些前来购买的人。2015年5月17日公安机关在我的店里搜查并扣押了“罗定特红炮”13个、“中国红”鞭炮19个、排炮1箱及账簿2本、记账单2本，“罗定特红炮”13个、“中国红”鞭炮19个、排炮1箱，是我从我所在的六驿市场的“阿茂”专门经营烟火、爆竹等物品的店里买过来卖的。我店的法人代表是我陈某。我没有经营烟火、爆竹的相关牌照及资质。我的店铺是零售的，卖的烟花、爆竹主要是排炮和炮球。店铺是租来的，租金是每年11000元。被告人陈某对公安机关在其店铺中查获的烟花爆竹照片进行指认。
二案件共同证据：
《和解补偿协议书》、《收条》、《谅解书》、被害人庄某暖父亲庄得标询问笔录、被害人庄某暖母亲庄惠琼询问笔录证实，2016年1月23日被告人林某生、陈某与被害人庄某暖父亲庄得标、母亲庄惠琼就庄某暖燃放爆竹致死一事达成了和解补偿协议，由林某生、陈某一方一次性补偿人民币十八万元给被害人庄某暖父母，并于同日支付了补偿款项。庄得标、庄惠琼出具谅解书表示对被告人林某生、陈某的行为予以谅解，请求司法机关对被告人减轻处罚，直至适用缓刑。
本院对被告人林某生辩护人蔡少锋的辩护意见和被告人陈某辩护人陈良洲的辩护意见综合评析如下：
根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第九项之规定，虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。本案中，被告人林某生非法贩卖鱼炮给未成年的被害人，因卖给的对象属未成年人，心智发育仍未完全，无法正确认识燃放鱼炮的危害性，致使被害人在燃放过程中被鱼炮击中导致死亡的严重后果，足以认定被告人林某生有非法买卖爆炸物的事实，且被告人林某生也已经认罪，故此，被告人林某生辩护人蔡少锋的辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。
被告人陈某在公安机关侦查阶段供述其于2013年开始至今约有二年左右的时间兼有经营烟火、爆竹等物品，每年经营烟火、爆竹等物品的总营业额大约3万元人民币，因此二年的总营业额为6万人民币左右。另外有侦查机关在被告人陈某的店铺查扣的鞭炮等物证、账簿、商品调拨单等书证、证人杨胜华的证言加以佐证，足以认定被告人陈某未经有关部门批准擅自经营烟花、爆竹的事实，且被告人陈某也已经认罪，故此，被告人陈某辩护人陈良洲的辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人林某生违反国家有关爆炸物的管理规定，未经批准，非法销售爆炸物，其行为已构成非法买卖爆炸物罪；被告人陈某违法中华人民共和国《烟花爆竹安全管理条例》规定，未经许可经营专营、专卖的烟花爆竹，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，应以支持。鉴于被告人林某生积极赔偿了被害人经济损失并取得了谅解，并能够自愿认罪，酌情予以从轻处罚，并适用缓刑，给予考验机会。被告人陈某能够自愿认罪，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚，并适用缓刑，给予考验机会。
根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三之规定，判决如下：
一、被告人林某生犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已交清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 安
审 判 员 陈壮雄
代理审判员 陈维聪
二〇一六年二月二日
书 记 员 刘建清