内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内2921民初1182号原告任先，现住内蒙古自治区。委托代理人陈其伟，内蒙古义顺律师事务所律师。被告阿拉善经济开发区浪淘沙洗浴。负责人黄建国，该公司总经理。委托代理人康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。原告任先诉被告阿拉善经济开发区浪淘沙洗浴劳务合同纠纷一案，本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告任先及诉讼代理人陈其伟，被告阿拉善经济开发区浪淘沙洗浴负责人黄建国及诉讼代理人康福元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告任先向本院提出诉讼请求：一.请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费15648元、住院伙食补助费1700元、护理费8734.88元、营养费7500元、误工费18944.48元、残疾赔偿金65950元、二次手术费10000元、精神损害赔偿金5000元、一、二次鉴定费2780元；以上金额共计：136257.36元。二.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月23日，被告雇佣我给其卸煤，在干活的过程中，被滚落的煤块砸伤，当即被送往乌海市乌达区中心医院救治，被诊断为右胫骨远端骨折伴腓骨骨折，住院治疗17天。因经济困难无钱继续治疗，只好出院，花去医疗费15648元整。出院后在家疗养至今无法正常行走，生活不能完全自理，造成误工损失等。在我住院期间，被告只给付了1000元，就没有了踪影，我认为自己是在被告雇佣干活时受伤骨折。我和被告系雇佣关系，被告对我受伤导致的身体受害造成的经济损失应当承担赔偿责任。被告拒绝赔偿，且我骨折，劳动能力受限，应当构成伤残等级。为此，依据人身损害的相关法律之规定诉至贵院，请求法院依法判决被告承担医疗费，误工费、住院伙食补助费等，同时申请法院委托伤残等级鉴定，并判令被告按照伤残等级赔偿我伤残赔偿金等。我的诉讼请求事实清楚、证据确凿充分，请求人民法院详查核实，依法判如所请，以维权益。被告阿拉善经济开发区浪淘沙洗浴辩称，对于原告的诉求完全不能认可，理由有以下几个方面：一、原告和我方之间没有形成劳务关系，原告受伤不应该由我方承担责任。真实的情况是原告方受雇于叫侯长青的人，我方没有任何一个工作人员雇佣过原告，因为我方从侯长青处以每吨260元购买原煤，其中包括了装卸费。原告只是与侯长青形成了劳务关系与我方无任何关系，以侯长青本人书写的证明能够佐证；二、原告诉求没有客观真实的有效的证据予以佐证，从我方收到法院送达的两份司法鉴定意见书，一份是由阿拉善盟中心医院司法鉴定中心出具，另一份是由宁夏医科大学法医司法鉴定中心出具，这两份鉴定意见内容截然相反，两份鉴定意见都是由阿左旗法院委托，原告方的伤情没有变化但是意见相反，特别是宁夏医科大学法医司法定中心并不在内蒙古自治区高级人民法院司法辅助中心备选机构的名册中。因此，这份鉴定不能够作为本案的证据使用；三、原告的诉求及已经变更的诉求中，计算依据不符最高人民法院合关于审理人身损害案件若干问题的解释，因而不应该得到法院的支持。经审理查明，2016年2月23日，被告浪淘沙洗浴的锅炉工黄磊找到原告，请原告帮助卸煤。在干活的过程中，原告被滚落的煤炭砸伤。当天中午11点，原告被送入乌海市乌达区中心医院住院治疗，被诊断为胫骨远端骨折伴腓骨骨折。原告2016年3月11日出院，住院17日，共花费15648元。住院期间，被告给原告垫付了1000元住院押金，并垫付了105元医疗费用。2017年5月3日，原告诉至本院。2017年6月18日，经原告申请，本院委托阿拉善盟中心医院司法鉴定中心对原告的伤残等级及误工期、护理期、营养期等三期进行评定。2017年7月14日，阿拉善盟中心医院司法鉴定所作出阿医司鉴所[2017]临鉴字第51号鉴定书，认定被鉴定人原告的伤情不构成伤残等级，误工期评定为150天、护理期评定为60天、营养期评定为75天。原告对阿医司鉴所[2017]临鉴字第51号司法鉴定意见书中不构成伤残的结论不服，并请求重新鉴定，2017年11月10日，本院委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定。2017年11月28日，宁夏医科大学法医司法鉴定中心作出宁医法鉴[2017]鉴字0553号法医临床司法鉴定意见书，认定原告伤情构成十级伤残。两次鉴定费用合计为2780元，已由原告垫付。上述事实有以下证据可以证明：一、视频、录音、图片光盘两张；二、乌海市乌达区中心医院住院病历复印件一份、住院收费专用发票复印件一张。三、阿医司鉴所[2017]临鉴字第51号司法鉴定意见书一份、宁医法鉴[2017]鉴字0553号法医临床司法鉴定意见书一份；四、鉴定费收据凭证两张；五、侯长青、黄磊证明各一份；六、当事人当庭陈述。本院认为，原告与被告之间未有书面雇佣合同，原告提供的视频中被告员工黄磊承认是被告让其找人卸煤，但被告提供的黄磊的证词中又称是案外人侯长青让其找人卸煤，两份证据中被告员工黄磊说法不一。虽然案外人黄磊和侯长青未出庭作证，但不可否认的是，是被告员工黄磊找到原告进行卸煤工作，原告有理由相信黄磊找其卸煤是实施职务行为。被告既是受益者也是接受劳务的一方，因此，本院认为双方形成了事实上的雇佣关系。本案中，被告雇佣原告从事卸煤工作，因煤炭滑落，导致原告胫骨远端骨折伴腓骨骨折，被告作为雇主，应当承担赔偿责任；对于原告诉请的医疗费，2016年2月23日至2016年3月11日，原告住院17日，共花费15648元，该费用为合理支出，应由被告承担赔偿责任本院予以确认；对于原告主张的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费，原告未提交自己的工资标准证明，原告要求参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务收入标准113.14元每天计算，本院予以确认。依此标准原告住院期间的误工费为17天×113.14元/天=1923.38元。根据原告伤情其护理人数可定为一人，工资也参照居民服务收入标准113.14元每天，护理费为17天×113.14元/天=1923.38元。营养费（含住院伙食补助费）为17天×100元/天=1700元；对原告出院后的误工期、护理期、营养期损失，因两家鉴定机构伤残等级的鉴定结论截然不同，阿拉善盟中心医院司法鉴定所作出阿医司鉴所[2017]临鉴字第51号鉴定书认定的”三期”是在原告不构成伤残的情况下认定的，且原告对阿医司鉴所[2017]临鉴字第51号司法鉴定意见书的结论不服，并请求重新鉴定。故原告被鉴定为十级伤残后对”三期”未再次鉴定，原告应承担举证不能的责任；对于原告主张残疾赔偿金65950元，宁夏医科大学法医司法鉴定中心作出宁医法鉴[2017]鉴字0553号法医临床司法鉴定意见书，认定原告伤情构成十级伤残，原告残疾赔偿金65950元的计算标准及方法合法合理，本院予以确认；对于被告辩称宁夏医科大学法医司法鉴定中心不在内蒙古自治区高级人民法院备案内，所以不应采用的问题，本院认为，宁夏医科大学法医司法鉴定中心拥有《司法鉴定许可证》，相关鉴定人亦拥有《司法鉴定人执业证》。原告以首次鉴定提交的鉴定材料不足，又提供新的鉴定材料为由要求重新鉴定程序合法，其鉴定结论可被采用；对于原告主张的二次手术费用10000元，没有依据，故不予支持；对于原告请求的精神损害赔偿，因原告的损害并非是被告故意或过失造成的，被告承担赔偿责任是基于法律规定的身份义务。原告在卸煤过程中负有合理的注意义务，原告对损害的发生有一定的责任，故对原告请求的精神损害赔偿不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告阿拉善经济开发区浪淘沙洗浴于判决生效后，向原告任先给付医疗费15648元、误工费1923.38元、护理费1923.38元、营养费（含住院伙食补助费）1700元、残疾赔偿金65950元，合计87144.76元，减去被告垫付1000元住院押金及105元医疗费用，被告实际支付86039.76元；二、驳回原告任先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3025元，由被告负担。鉴定费2780元，由原告负担1980元，被告浪淘沙洗浴负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。审 判 长  杨惠东审 判 员  刘亚南人民陪审员  张朝红二〇一八年五月七日书 记 员  徐凯迪