山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第271号
上诉人（原审被告）滨州市辉腾置业有限公司。
法定代表人苏旭飞，该公司董事长。
委托代理人苏小霞。
委托代理人李宁，山东一衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滨州鑫怡装饰工程有限公司。
法定代表人魏德房，该公司总经理。
委托代理人田启梁，山东中捷律师事务所律师。
上诉人滨州市辉腾置业有限公司（以下简称辉腾公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨商初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉腾公司委托代理人苏小霞、李宁，被上诉人鑫怡公司委托代理人田启梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年6月12日，辉腾公司（甲方）与鑫怡公司（乙方）签订《委托代理房屋营销合同》，约定：甲方委托乙方代理“渤海花园”项目的策划营销工作，双方本着平等、诚信、互利的原则，对渤海花园小区住宅、商铺、超市、车库、储藏室等房屋的营销工作进行协调。主要内容：1.项目概况。本项目位于滨州市黄河二路以北、渤海十一路以西，占地46449平方米。总建筑面积81674.53平方米，其中多层楼标准层住宅18521.79平方米，高层楼标准层住宅23989.96平方米，阁楼4592.23平方米，地上车库3007.90平方米，地上储藏室6227.27平方米，地下车库1835平方米，层高5.7米的一层商铺2092.94平方米，层高5米的一层商铺1277.06平方米与该层相连的2层商铺（3.6米高）2274.77平方米，旧楼5100平方米。超市1-4层计16987.37平方米（以实测数为准）。2.委托代理策划销售服务内容。甲方全权委托乙方独家代理本项目的策划销售工作，包括全权策划、销售代理、宣传推广策划、平面设计、广告推广、制作所有标示等工作。代理策划营销的房源为项目概况中各类甲方所建房屋，超市部分可售可租。3.合作期限。自合同签订之日起，至本项目售租率达到本合同约定比例，房款全部收齐交甲方为止（交房三个月后全部完成）。4.价格及全部卖出率。多层住宅标准层均价为3300元／平方米、卖出率为100%。高层住宅标准层均价为3100元／平方米、卖出率为95%。多层住宅阁楼均价为1600元／平方米、卖出率为100%。地上车库均价为3300元／平方米、卖出率为100%。地上储藏室均价为1800元／平方米、卖出率为93%。地下车库均价为80000元／个、卖出率为100%。一层商铺（层高5.7米）均价为10000元／平方米、卖出率为100%。一、二层连体商铺（层高5米与层高3.6米）均价为6800元／平方米、卖出率为100%。办公楼均价为2700元／平方米、卖出率为100%。超市销售或租赁另行规定。乙方根据市场情况，策划各时期卖价，经甲方同意实施，最后卖完超额部分按溢价提成，达不到均价部分和达不到卖出率的部分，按溢价提成比例赔偿甲方损失。5.乙方取费标准及支付方式。乙方取费分为两部分，销售提成（售房价款1%）与溢价分成（即高出第4条中均价部分，分成比例为甲方70%、乙方30%，低于均价的损失，双方按同比例承担）。计算依据，乙方必须以实际销售额（以签订的购房合同价款额为准）作为计算销售的唯一计算基础，甲方在正式销售合同签订并获得首期房款，乙方对本销售合同中指定销售房的销售任务即告完成，并依据合同催缴房款；乙方每卖出500万元可预先提取0.7%佣金。最后全部完成委托任务后一个月内结算，甲方付清剩余0.3%；委托期内，如有认购者交定金后违约、不退款的情况，所交定金甲乙双方五五分成。同时，因退房换房多支出的乙方提成、分成应退给甲方；……7.乙方负责以甲方名义进行宣传、推介、销售合同签订等工作。甲方必须委派相应人员进行配合，合同加盖甲方印章，由甲方派人负责收取各项售房款项并开具收据。对于按合同未交房款及未交足房款者由乙方催缴；8.甲方因人情关系低于乙方销售价格销售的房屋，甲方需要出具书面文件并盖章，低于均价部分的损失乙方不负责任，并享有该部分的销售佣金提成。
之后双方又签订附件1，约定的内容为，渤海花园项目中北端沿渤海十一路西三层商业沿街房部分确定由鑫怡公司代理销售，佣金为销售总额的1%，销售价格作为销售的基础价格，如有溢价部分，按照销售合同比例提取，该部分在商业房销售后一次支付佣金70%，其余部分买方全部付清后支付。价格确定：一、二层销售单价7000元／平方米、三层销售单价2000元／平方米，第三层销售面积约为280平方米；该部分商业销售面积约计1880平方米，销售总价约计人民币1126万元整，最终以实际销售面积进行结算。
2011年5月23日双方签署附件3，约定的内容为，由于渤海花园规划变更，多层顶层部分改为复式，市场销售情况较差，为适应市场并尽快将多层复式部分销售完毕，经双方协商，一致同意复式顶层部分定价为：1#、2#、3#阁楼部分45000元／套、4#、5#、6#阁楼部分60000元／套、7#阁楼部分30000元／套。
2011年9月15日双方签署附件4，约定的内容为，甲乙双方经平等协商，达成一致意见，乙方同意将不再代理销售渤海花园的商业部分。该补充协议的签订仅对渤海花园7#底层上下两层的商铺、10#楼的底层商铺及商场部分有效，解除甲、乙双方签订的《委托代理房屋营销合同》第4款7、8、10条及第六款中涉及渤海花园商业部分的约定；对于商业部分的宣传费用与乙方无关。
2011年8月19日，辉腾公司（甲方）与滨州市滨城区第一小学（乙方）签订商品房购房协议，双方约定辉腾公司在2010年所开发的“渤海花园”项目，建筑面积77667平方米，其中多层7幢（1#－7#），共计150户，高层3幢（8#－10#），共计202户，地下地上车库1幢（11#），甲方向乙方出售房屋总面积4713.40平方米，车库总面积为720.20平方米、储藏室总面积为141.32平方米，配套房总面积为85.40平方米，共合计5660.32平方米（面积以房产测绘面积为准）。乙方所购商品房总金额合计20539752元，首付款10269876元，乙方需在2011年8月19日将首付款汇入甲方指定帐户，余款截止2011年10月31日前结清。
合同签订后，辉腾公司房屋总销售情况为：商业楼房部分（刘连兴）、第一小学部分、渤海花园1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼，上述销售房屋总价款114030352.42元，溢价为9637877.70元，按合同约定应鑫怡公司提取佣金计款1140303.52元，溢价部分提取分成2891363.31元，总计款4031666.83元。
2012年11月13日，6号楼2-302唐凯退房，辉腾公司于2011年11月13日退其房款281913.50元，该房约定售价为主房每平方米3987.60元（售价577085.47元），按合同约定主房均价为3300元／平米，按合同约定标准层均价结合已售面积，合同约定计算价格为477576元，溢价为99509.47元，销售车库27.34㎡，该车库销售价格为114828元，按合同约定地上车库均价为3300元／平米结合已售面积，合同约定计算价格为90222元，溢价为24606元，该套房溢价分成为22471.04，销售提成为6919.13元，该款应予扣除。
2013年6月30日，9号楼1-1501孙代国退房，辉腾公司于2011年11月13日退其房款284982.80元，该房约定售价为主房每平方米3772元（129.9平方米售价489982.80元），按合同约定主房均价为3100元／平米，按合同约定标准层均价结合已售面积，合同约定计算价格为402690元，溢价为87292.80元，销售车库95000元，溢价为15000元，该套房溢价分成为30687.84元，销售提成为5849.82元，该款项按合同约定应予扣除。
辉腾公司共向鑫怡公司支付3358442元，上述两项退房共应扣除溢价分成为53158.88元，销售提成为12768.95元，总计65927.83元；综上，在扣除辉腾公司已支付费用及退房款后，辉腾公司尚欠鑫怡公司提成佣金款及分成款607297元。
2011年10月8日，辉腾公司出具付款说明一份，内容：“2011年10月8日拨付给鑫怡公司房屋代理费250万元；房款529627元，合计3029627元，该款属于2010年6月12日辉腾公司与鑫怡公司签订的合同（该合同已于2011年9月30日经双方同意解除）费用标的预付的部分款项，数额核对正确后按重新签订的合同将后期业务完成后予以全部清算”鑫怡公司工作人员王秀明在该付款说明上签字。
2011年9月，辉腾公司（甲方）又与案外人济南飞鸿房地产销售策划有限公司（乙方）签订商场、商品房独家代理销售合同，双方约定本次销售的商品房位于滨州市黄河二路以北，渤海十一路以西，渤海花园，代理销售商品房面积约为19450平方米，甲方建设开发的商品房由乙方负责包销，乙方表示同意，甲、乙双方商定，本合同项下的商品房以总房款约玖千万，平均保底价格每平方米4627元的价格进行包销。本合同有效期自2011年9月10日至2012年9月10日。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。鑫怡公司、辉腾公司订立的委托代理房屋营销合同，是双方的真实意思表示，合法、有效，予以确认。合同签订后，合同双方应积极履行合同义务，鑫怡公司按照合同约定独家为辉腾公司代理销售房屋，其在合同解除前，有权利依照合同约定要求辉腾公司支付相关提成及分成。关于除会所及一小部分的销售提成及溢价分成的计算，以经双方签字确认的房屋销售面积为基础，结合双方提交的证据及各自的主张进行计算。关于委托代理房屋营销合同的解除时间，根据鑫怡公司诉称及付款说明可确认自2011年9月份解除，但根据付款说明中“数额核对正确后按重新签订的合同将后期业务完成后予以全部清算”可确认双方在合同解除后，仍存在合作关系。关于“一小”团购是否应计算在委托代理房屋营销合同内，因该委托代理房屋营销合同系独家代理销售渤海花园项目，“一小”与辉腾公司在鑫怡公司、辉腾公司解除合同前已经就销售房屋达成一个框架协议，该房屋房款的交付，虽然在合同解除后，但该付款时间并不影响鑫怡公司依据合同提取相应的佣金及提成，因为鑫怡公司系以辉腾公司名义进行的全权代理销售，其在代理期间已就一小与辉腾公司之间的房屋销售达成框架协议，其后，一小支付房款及签订独立的合同仅系该框架协议延续的履行内容，且辉腾公司对一小部分的销售与鑫怡公司无关的主张提交证据不足，故鑫怡公司有权主张一小部分的佣金及提成。一小出具证明的主要内容为“该协议于2011年8月19日，经辉腾公司与滨城区第一小学同意并签字生效，此业务与鑫怡公司无任何关系”，根据委托代理合同约定，鑫怡公司在履行合同中系以辉腾公司名义进行宣传、推介、销售合同签订，且在合同中约定1-7号楼阁楼的定价，同时也另行约定，甲方因人情关系低于乙方销售价格销售的房屋，甲方需要出具书面文件并盖章，低于均价部分的损失乙方不负责任，并享有该部分的销售佣金提成，故一小该证明内容无法排除鑫怡公司与该笔业务的关联性。辉腾公司主张的17户退房，根据其提交的退房资料，该退房中严建华系以房顶债，非退房；夏洪霞系换房，根据合同约定因退房换房多支出的鑫怡公司提成、分成应退给辉腾公司，但辉腾公司未提交因换房多支出的提成、分成证据，故对该换房要求退还提成、分成部分，不予采信；除唐凯、孙代国外，其他退房者均系当天申请，当天退房，其退房的凭证上缺少相关负责人员签字，且该退房人员均系出具收条，无相关银行凭证支持确已收到退房款，故对辉腾公司该部分退房主张，不予采信。鑫怡公司主张的其他销售房屋提成、分成因未提交相关证据证明己方主张，对其该部分主张不予支持。辉腾公司辩称，鑫怡公司违约致使商品房滞销，使辉腾公司受到重大损失，缺乏相关证据印证，不予采信。结合双方提交证据，现确认辉腾公司仍拖欠鑫怡公司607297元提成及溢价分成，事实清楚，证据充分，辉腾公司应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告滨州市辉腾置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州鑫怡装饰工程有限公司代理费607297元；二、驳回原告滨州鑫怡装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、保全费5000元，由原告滨州鑫怡装饰工程有限公司负担14446元，被告滨州市辉腾置业有限公司负担8854元。
宣判后，辉腾公司不服，上诉称，一、鑫怡公司销售办公楼的价格低于约定的价格，应承担相应责任。该办公楼实际面积5204.03平方米，按约定应卖14050881元，实际销售12300000元，少卖1750881元。依据合同鑫怡公司应负担少卖部分的30%，即1750881元×30%=525264.30元。二、“一小”团购房不应计算在涉案合同之内。鑫怡公司并未与“一小”正式签订《商品房买卖合同》，也没有收取购房款，“一小”团购房交付首付款的时间在2011年9月30日之后，不符合合同约定的提取佣金及提成的条件，鑫怡公司无权获得佣金及溢价款。三、鑫怡公司应将20户退房款的佣金与提成返还我公司。本案退房住宅2313.86㎡，车储452.90㎡，退房款共计9648712.80元，退房款溢价1267041.10元，佣金96487.13元，鑫怡公司溢价分成380112.33元，共计476599.46元，该款鑫怡公司应当返还。请求：1.撤销原判，依法改判驳回鑫怡公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鑫怡公司承担。
被上诉人鑫怡公司辩称，2010年6月12日双方签订的《委托代理房屋销售合同》及其附件和2012年6月20日三方对我公司销售房屋销售统计表应为审理本案的基本依据，该两份证据经双方签字认可，是双方履行合同的开始和结束。一、原判存在错误。1.原审认定的我公司应得的销售佣金和溢价部分数额错误。根据2012年6月20日双方签订的统计表我公司应得溢价款和总提成应为4859077.44元，原判认定为4031666.83元错误。2.原判认定6#2-302唐凯退房及9#1-1501孙代国退房错误。6#2-302房屋购房人是唐军而非唐凯。该两人退房时间为2012年11月13日、2013年6月30日，在2012年6月20日即双方合同终止之后，其是否退房与我公司无关。此二人购房款佣金和溢价款提成65927.83元不应扣除。辉腾公司应支付我公司1500635.44元。二、辉腾公司的上诉没有事实和法律依据。1.辉腾公司向滨州东盛置业有限公司转让旧办公楼系其私自转让，未征得我公司同意，低价出售系其自身原因，与我公司没有关系，有电话录音为证。2012年6月20日三方签署的销房统计表中，对此没有统计。辉腾公司至少应支付我公司1230万元的销售提成12.3万元。对该办公楼，辉腾公司一审未提起反诉，二审不应审理。2.“一小”团购房购房款应计算在我公司的销售提成内，2012年6月20日三方签订的统计表中对此已有记载。3.是否发生了退房及退房与我公司是否存在关联性，应进行审查。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。另补充查明：
一、鑫怡公司并未在法定期限内就本案提起上诉。
二、2012年6月20日，鑫怡公司、辉腾公司、济南飞鸿房地产销售策划有限公司共同签订1#-9#楼售房明细，共同确认了鑫怡公司的售房范围。其中3#、5#的售房明细载明：所有已售均为鑫怡公司所售。辉腾公司代理人在庭审中陈述3#楼中除苏慧霞、张冰杰、贾燕（属于一小团购，但已退房）外，剩余均为一小团购房。5#楼中除马俊山、李永清、术莉莉外，剩余均为一小团购房。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.鑫怡公司是否应承担办公楼售价低于均价的损失；2.“一小”团购房是否包含在鑫怡公司的售房范围内；3.辉腾公司主张的18户退房的销售提成和溢价分成是否应扣除。
关于鑫怡公司是否应承担办公楼售价低于均价的损失问题。本院认为，鑫怡公司在一审中仅提交了由辉腾公司作为转让方、滨州市东盛置业有限公司作为受让方、滨城区黄河三路农村信用社作为抵押权人的《滨州辉腾置业房地产转让合同》一份，从该合同名称看，系转让合同，而非销售合同。该合同第三条第1款明确载明系辉腾公司与滨州市东盛置业有限公司协商一致确定的转让价款，不能体现鑫怡公司的销售意志。该合同涉及的办公楼在诉讼双方签订《委托代理房屋营销合同》前已为他人担保设定抵押，未经抵押权人同意不得转让，且转让该办公楼亦系辉腾公司履行其为他人提供担保所设定的义务。综上，该转让合同与诉讼双方签订的《委托代理房屋营销合同》不具有关联性。原审未将该办公楼列入鑫怡公司的售房范围，不予计算该办公楼的销售提成正确。辉腾公司主张应由鑫怡公司承担办公楼售价低于均价的损失的上诉理由不能成立。
关于“一小”团购房是否包含在鑫怡公司的售房范围内问题。本院认为，辉腾公司虽主张“一小”团购房不包含在鑫怡公司的售房范围内，但在2012年6月20日三方共同确认的鑫怡公司3#、5#楼售房明细中已明确列明包含了“一小”团购房，故其该项主张与售房明细相矛盾，原审认定“一小”团购房包含在鑫怡公司的售房范围内正确，辉腾公司的该项上诉理由不能成立。
关于辉腾公司主张的20户退房的销售提成和溢价分成是否应扣除问题。本院认为，辉腾公司主张的20户退房，除原审认定的2户外，剩余18户所提交的退房资料，均系由退房人员出具退款收条，该收条是否真实，辉腾公司未能提供证据加以证实，故辉腾公司提交的证据不足以证实该18户退房确实发生，原审对辉腾公司的该部分退房主张不予采信，并无不当。辉腾公司的该项上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人滨州市辉腾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新国
审 判 员 高立俊
代理审判员 张 珊
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 董学学