广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民申字第483号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈振华，男，汉族，身份证住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托代理人：刘娟，女，汉族，身份证住址：湖南省华容县，与陈振华系夫妻关系。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市公安局罗湖分局，住所地：广东省深圳市罗湖区罗沙路2088号，组织机构代码：K31726889。
负责人：田孟玉，该局政委。
委托代理人：魏新，男，该局工作人员。
委托代理人：李华，广东扬权律师事务所律师。
再审申请人陈振华与被申请人深圳市公安局罗湖分局（以下简称罗湖公安分局）因劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第4224号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
陈振华申请再审称：1.二审判决认定罗湖公安分局系合法解除劳动关系，是认定事实错误。（1）黄贝派出所无权单方与陈振华解除劳动关系，陈振华系罗湖区司法局聘任的人民调解员，陈振华被解除劳动关系的合法主体应是罗湖区司法局。罗湖公安分局的下辖黄贝派出所无法人资格，亦无书面的授权证明其有资格单方面出具《解除劳动关系通知书》。2005年9月至2013年10月期间，罗湖区司法局、罗湖区黄贝街道人民调解委员会不间断为陈振华颁发四次“人民调解员证”，陈振华出具的调解文书的公章也为“深圳市罗湖区黄贝警民联调工作室”。《关于印发﹤罗湖公安分局关于在全局推行“警民联调”工作机制的实施意见﹥的通知》及2013年8月12日，罗湖区委（政府）办公室印发的《关于启动人民调解“福田模式”推广工作的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）等证据充分证明，陈振华仅是罗湖区司法局派驻在罗湖公安分局黄贝派出所工作，解除劳动关系应由罗湖区司法局来执行而非黄贝派出所，黄贝派出所违法终止与聘用单位罗湖区司法局的劳动关系，应由有责任承担资格的主体即罗湖公安分局承担违法解除劳动合同的法律后果。（2）罗湖公安分局未能举证证明其派出机构黄贝派出所单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第（三）项的规定，即罗湖公安分局不能举证证明黄贝派出所在解除劳动关系前与陈振华就解除劳动关系进行协商并不能达成协议，应承担举证不能的后果。根据《会议纪要》的内容，罗湖区政府要求解聘原调解员，仅是要求重新更换工作岗位，并不是要求解除双方的劳动关系。因此，这种“政策调整”并不属于“客观情况发生重大变化”而导致劳动合同无法履行的情形。陈振华尚处于聘任期内，黄贝派出所未经协商变更劳动合同而直接解聘陈振华，亦违法解聘，应支付赔偿金。罗湖公安分局提供的《林长平第一副局长到黄贝所接访警民联调员》的证据，是打印件，且显示陈振华是在被解除劳动关系后第27天，才由罗湖公安分局出面接访协商解聘后续事宜，无任何法律意义。《关于召开警民联调工作培训会的通知》，真实性无法核对，且该通知也没有解聘原调解员事项的任何文字，陈振华没有参加该会议。二审判决无视陈振华仍在医疗期内的事实，认定罗湖公安分局的解除为合法解除，是认定事实错误。陈振华被解聘时仍然处于法定医疗期内，罗湖公安分局未提供考勤表的情形下，认定“双方劳动关系于2013年10月31日解除，在此之前，陈振华除2013年4月9日至7月9日病假外，均正常上班”，是认定事实不清。二审法院应责令罗湖公安分局提供两年内考勤表查证事实。陈振华属于因被强迫超负荷加班工作而中断医疗期，仲裁、一、二审均未就该事实进行查证。2.二审判决对陈振华离职前12个月平均工资认定错误。仲裁、一、二审法院不依据《广东省工资支付条例》第八、四十四条的规定，片面采信罗湖公安分局违反诚信原则提供的不能作为证据使用的工资发放表等证据，而认定陈振华离职前12个月的平均工资为2648.95元，是错误的。罗湖公安分局伪造、变造工资发放表、隐匿原始工资表，一、二审法院未查证证据的真实性、合法性便采信为判决的事实依据，应予纠正。陈振华一审提交的《申请法院调查申请书》第3项事由，申请法院调查工资发放原始档案，但一审法院未依法予以调查。一、二审法院在明知罗湖公安分局持有两套工资表的情形下，仍采纳罗湖公安分局伪造的工资表，是审核认定证据错误。罗湖公安分局提供的工资明细收入表和仲裁阶段提交的罗湖分局警民联调员工资表，是伪造的。工资明细收入表虚构了工资结构，虚构了发放“包月加班费”工资内容。罗湖公安分局还变造证据，其一审时未再提交仲裁阶段举证的“罗湖分局警民联调员工资表”的证据，并将“工资收入明细表”证据的“其它”一栏注明“补发节假日加班费”文字予以删减、将“说明”一栏文字删除。上述证据系变造而来，不应采信。3.关于2013年5月1日至6月30日期间工资554元事项、每月工龄工资及绩效考核工资事项、节假日补助事项，及2004年9月1日至2013年10月31日期间加班工资事项，二审判决均认定事实错误。陈振华在2013年5月至6月已病休，没有工作过一天，罗湖公安分局提供的工资表却载明陈振华五一、端午加班并发放加班费，是不合常理的。而每月工龄工资及绩效考核工资事项、节假日补助事项，罗湖公安分局亦未提供充分证据予以证明，二审判决采信其主张，是错误的。关于2004年9月1日至2013年10月31日期间加班工资事项，应改判罗湖公安分局支付拖欠的加班费66818.25元。罗湖公安分局未提供考勤表、双方亦无书面合同约定工资是包薪制，也未约定加班费基数，应认定为未支付加班费。虽然双方没有约定综合工时制，但陈振华是每月固定工作240小时，故加班费应以深圳市上一年度职工月平均工资为基数并参照上述固定工作时间来计算加班费。4.关于2013年11月1日至2014年4月30日期间的医疗期工资和关于一次性医疗补助费事项。仲裁、一二审均认定事实错误，应根据《劳动合同法》第四十五条的规定，认定陈振华被解聘时仍处于规定的医疗期内，改判由罗湖公安分局被发上述期间的医疗期工资14754元。二审认定陈振华除2013年4月9日至7月9日请病假外，其他时间均正常上班，是认定事实不清。陈振华从2011年7月13日至2013年4月8日先后三次入院治疗时间为37天，这37天不能视为“其他时间均正常上班”，同时，被迫带病工资，已无法治愈的病患，在法定医疗期内不能算“正常工作的”。慢性阻塞性肺疾病是一种重大疾病，应按重大疾病来计算一次性医疗补助费金额。5.关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资和2012年未休年休假工资的问题。陈振华多次要求罗湖公安分局与其签订无固定期限劳动合同，均被拒绝，罗湖公安分局应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。二审判决对2012年未休年休假工资的具体数额认定错误，计算基数应为深圳市2012年度职工月平均工资。6.关于陈振华不能享受失业保险待遇损失及申请劳动能力鉴定费用问题，二审判决不予支持错误。1997年3月1日颁布的《深圳经济特区失业保险条例》与1999年1月14日国务院颁布实施的《社会保险费征缴暂行条例》及《中华人民共和国劳动法》的规定存在冲突。陈振华被终止劳动关系时，应缴纳失业保险的年限为9年，故罗湖公安分局应负担陈振华不能享受失业保险的待遇损失。陈振华申请劳动劳动能力鉴定费用应由罗湖公安分局负担。7.一、二审程序不合法，对基本事实，如陈振华的工作时间（包括正常工作时间、加班时间）、每月的正常工作时间的工资、加班费等均未查清，亦未查清陈振华的用工主体为罗湖区司法局而非罗湖公安分局。综上，陈振华请求依法再审。
本院认为，（一）关于陈振华的用工主体及罗湖公安分局是否应支付赔偿金及经济补偿金的计算标准的问题。根据二审判决查明事实，罗湖公安分局于2004年8月18日印发了《罗湖公安分局关于在全局推行“警民联调”工作机制的实施意见》（深公罗（2004）65号），从2004年8月18日开始，实施“警民联调”工作机制。虽然在该文件中，是由罗湖公安分局、罗湖区司法局联合开展“警民联调”工作，但在该政策执行过程中，由于陈振华的工作地点在罗湖公安分局下辖的黄贝派出所，且其工资发放及考核、管理均由罗湖公安分局负责，社保亦由罗湖公安分局予以购买，陈振华已经与罗湖公安分局形成了实际上的管理与被管理的人身隶属关系，故二审判决认定陈振华的用工主体为罗湖公安分局，有事实依据，并无不当。陈振华在二审上诉并未提出用工主体错误的主张，现又在再审申请中提出该主张，亦超出其二审上诉范围。因罗湖公安分局属于国家机关，由于政策调整，“警民联调员”岗位需要裁撤，故该局实际上无法与陈振华继续保持劳动关系，因双方协商不能达成协议，在此情形下，罗湖公安分局可依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，解除双方之间的劳动关系并支付相应的经济补偿金。陈振华要求按深圳市2012年年度职工平均工资做为计算基数，但由于罗湖公安分局已经于一、二审期间举证证实了陈振华的离职前12个月的平均工资水平，而陈振华又无充分证据推翻上述事实，故二审判决认为一审判决认定的其离职前12个月总收入为人民币31787.4元并据此计算的经济补偿金及代通知金，数额准确并予以维持，符合民事诉讼证据规则，并无不当。（二）关于每月工龄工资及绩效考核工资、节假日补助，2013年5月1日至6月30日期间拖欠工资554元的问题。罗湖公安分局在一审中提交的工资支付证据显示已足额支付了陈振华的各项工资，不存在拖欠陈振华的工资，故二审判决对陈振华上述请求不予支持，并无不当。（三）关于2004年9月1日至2013年10月31日期间加班工资的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。本案中，陈振华一、二审均未能提交相关证据，故二审判决对该请求不予支持，亦无不当。（四）关于2013年11月1日至2014年4月30日期间的医疗期工资和一次性医疗补助费问题。双方劳动关系于2013年10月31日解除，在此之前，陈振华除2013年4月9日至7月9日请病假外，并无证据显示有其他确定的医疗期，故在解除劳动关系之后，不存在另行确定医疗期的问题，陈振华主张2013年11月1日至2014年4月30日为医疗期，要求医疗期工资，缺乏法律依据。陈振华提交了深圳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，显示其劳动能力等级为七级，二审判决据此判决由罗湖公安分局支付陈振华6个月工资15893.7元作为医疗补助费，亦无不妥。（五）关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资和2012年未休年休假工资的问题。由于双方一直未签订书面劳动合同，故自2009年1月1日，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。此后，罗湖公安分局应当与陈振华补订书面劳动合同。但陈振华要求罗湖公安分局支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资的主张，缺乏法律依据，二审判决对该请求不予支持，并无不当。陈振华要求按深圳市2012年年度职工平均工资作为2012年未休年休假计算基数，但如前所述，由于罗湖公安分局已经举证证明陈振华离职前12个月平均工资，故二审判决认定该上诉理由不能成立，并无不当。（六）关于陈振华不能享受失业保险待遇损失及申请劳动能力鉴定费用问题。罗湖公安分局自2013年1月1日起，为陈振华购买了失业保险，而按照深圳经济特区相关法律规定，在此之前，罗湖公安分局无须为陈振华购买失业保险，罗湖公安分局的做法符合法律规定，故陈振华要求罗湖公安分局支付其失业保险待遇损失理由不能成立。由于陈振华在仲裁期间未就劳动能力鉴定费用事项申请仲裁，故根据仲裁前置原则，二审判决对该主张不予支持，亦无不当。至于陈振华所称一、二审程序违法等问题，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。
综上，陈振华的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回陈振华的再审申请。
审 判 长 闵 睿
审 判 员 郑海森
代理审判员 朱 敏
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 钟惠仪