河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00088号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：郑州市金水区。
负责人董冀湘，总经理。（未到庭）
委托代理人赵瑞颖，女，1985年11月27日出生，系该公司法务。
委托代理人宋艳，女，1979年10月28日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）孙世玲，女，1962年12月16日出生，住山阳区。
委托代理人王国顺，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张艳辉，男，1980年12月9日出生，住山阳区。
被上诉人（原审被告）马增，男，1994年1月14日出生，住山阳区。
上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称：安邦公司）与被上诉人孙世玲、被上诉人张艳辉、被上诉人马增机动车交通事故责任纠纷，孙世玲于2013年1月24日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。焦作市山阳区人民法院于2013年12月16日作出（2013）山民二初字第00085号民事判决。安邦公司不服，于2013年12月30日提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人安邦公司的委托代理人赵瑞颖、宋艳，被上诉人孙世玲及其委托代理人王国顺，被上诉人张艳辉到庭参加了诉讼。被上诉人马增经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月25日22时40分，在群英新村解放路口北100米处，原告孙世玲乘坐孙仁成驾驶的由南向北行驶的无号电动自行车，与被告张艳辉驾驶的由北向南行驶的豫HT50**号出租车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，被告张艳辉承担事故全部责任。
原告于受伤当日起至2012年7月9日在解放军第九十一中心医院住院治疗75天，支出住院费30878.47元、门诊费709.5元，出院诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折、左小腿皮肤脱套伤、全身多处软组织擦挫伤、左小腿皮肤坏死。原告住院期间由其丈夫孙仁成陪护，均为非农业户口。原告与孙仁成均系焦作市彪马车轮制造有限公司职工，原告月平均工资1752元，孙仁成月平均工资2183元。原告父亲孙瑞新于1939年7月29日出生，母亲史桂珍于1936年7月15日出生，原告姐弟2人。
本案审理中，本院应原告申请，委托天援司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，该所于2013年7月15日作出鉴定，原告构成九级伤残，鉴定费700元。
豫HT50**号车所有人为被告马增，被告张艳辉为被告马增雇佣的司机。被告马增委托其叔父马红涛为该车投保，马红涛为该车在被告安邦公司处办理投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任险，保险期间均自2011年7月7日0时起至2012年7月6日24时止，其中商业三者险限额为100000元，被保险人均为马红涛。
另查明，2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为18194.80元／全年；农村居民人均年生活消费支出为4319.95元／全年。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。被告张艳辉作为被告马增雇佣的司机，驾驶被告马增的车辆发生事故致人伤害并承担事故全部责任，被告马增应承担赔偿责任；被告安邦公司作为豫HT50**号车辆投保交强险与商业第三者责任险的承保公司，应对原告的损失在强制保险与商业三者险的责任限额范围内予以赔偿，因本案事故中豫HT50**号车的驾驶人被告张艳辉负全部责任，故对超出强制保险责任限额的部分，应由车辆所有人被告马增承担赔偿责任。交强险伤残赔偿限额为110000元，被告安邦公司应在此限额项下赔偿原告护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，被告安邦公司应在此限额项下赔偿原告医疗费。超出交强险医疗费用赔偿限额10000元的医疗费及住院伙食补助费、营养费等费用，以及在交强险伤残赔偿限额内未得到完全赔偿的精神损害抚慰金等费用，应由被告安邦公司在第三者责任保险限额100000元内予以赔偿，不足部分由车辆所有人予以赔偿，而本案中该部分费用被告安邦公司在第三者责任险限额内已足以赔偿。原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等，理由正当，予以支持，但应以本院认定的数额为准，超出部分不予支持；原告要求赔偿交通费，理由正当，数额由本院酌定；原告要求赔偿鉴定费，理由正当，应由被告马增予以赔偿原告要求被告张艳辉承担赔偿责任，理由不足，不予支持。
原审法院判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司应于本判决生效后十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告孙世玲医疗费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿原告孙世玲护理费5452.5元、误工费25988元、残疾赔偿金72779.2元、交通费300元、被扶养人生活费5183.95元、精神抚慰金296.35元；二、被告安邦财产保险股份有限公司河南分公司应于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告孙世玲剩余医疗费、剩余精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费等共计28291.62元；三、被告马增应于本判决生效后十日内赔偿原告孙世玲鉴定费700元；四、驳回原告孙世玲的其它诉讼请求。案件受理费3541元，由被告马增承担（暂由原告垫付，待履行时一并付与原告）。
安邦公司上诉称：一、一审法院判决我司在商业三者险中承担赔偿责任的判决错误。在一审庭审中我司已提出要求提供承保车辆驾驶员的从业资格证及车辆营运证，但一直至接到判决为止也未看到相关证件，无法确定其是否合法有效。根据《机动车第三者责任保险条款》第六条第七款第五项之约定，在驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，无论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿。在无法确认是否属我司承保责任的情况下，判决我司在商业三者险中承担赔偿责任明显不妥。二、一审法院对误工费认定有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工费计算至定残日前一天要求伤者要持续误工。而一审原告未提供相关持续误工的证明及工资扣发证明，一审法院计算445天的误工费明显不妥。三、精神抚慰金判决在商业三者险中赔偿有误。商业三者险保险合同属双方自愿签订，应当按照约定赔偿。根据《机动车第三者责任保险条款》第七条第二款明确约定，精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。一审法院判决我司在商业险中赔偿精神抚慰金明显有误。四、一审原告鉴定九级伤残过高。请求撤销原判第一项，依法改判。
孙世玲答辩称：张艳辉已经取得了驾驶资格，有资格驾驶机动车辆，上诉人提供的要求从业资格证只是行业性规定，不具备法律的一定效力，上诉人提供的保险条款属于一种为了重复使用的一种格式化条款，该条款免除了保险人的责任，属于无效条款。误工费是事故发生后经过诊断，孙世玲属于皮肤坏死，至今二次手术还没有做，所以，已经最高院的相关司法解释，计算至定残前一日是合理合法的。张艳辉驾驶的被保险车辆在本次事故中承担全部责任，该车辆投保的商业险是在交强险赔偿不足情况下来进行补充，一审中，孙世玲提交的赔偿清单要求是在交强险范围内承担精神抚慰金、伤残赔偿金等12万，一审法院在赔偿的项目上只是将精神抚慰金放在了后面，这不影响审判的结果，被上诉人收到判决书后也看到了这样的问题，但是我们没有必要提起上诉。上诉人称鉴定的九级伤残过高，在选择鉴定机构时，被上诉人指定要在第一人民医院作出的司法鉴定是合法的，原审中上诉人没有提出任何异议和重新鉴定的申请，伤残鉴定的结论对上诉人具有法律效力。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张艳辉答辩称：没有意见发表。
马增未答辩。
根据上诉人安邦公司与被上诉人孙世玲、被上诉人张艳辉、被上诉人马增的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人安邦公司的上诉理由及请求能否成立。
针对争议焦点，上诉人安邦公司当庭提交证据：提交三张医疗费垫付的证据，第一张是交警队的垫付通知书，第二张是我们公司机动车交通事故责任纠纷强制保险赔款的计算书，第三张是招商银行的付款回单，以上三张证据证明我方已经垫付了一万元钱。被上诉人孙世玲质证认为：对证据真实性无异议，但是这不属于新证据，这在2012年5月4日作出的垫付通知书，付款期限是2012年5月29日，但是我们对一万元是认可的，孙世玲的病情还需要治疗，一万元的医疗费是肯定不够的。被上诉人张艳辉质证认为：没有意见。本院认为，因被上诉人孙世玲对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
针对争议焦点，上诉人安邦公司认为：对驾驶员没有从业资格证我们是否拒赔问题发表以下观点，根据客运管理规定，从事客运的驾驶人员应当具备相关机构出具的从业资格证，驾驶证均是作为客运从业资格人员所应具备的资质，在一审中我们多次向车主和司机索要从业资格证，车主均告知驾驶员拥有从业资格证，但经我们多次催要一直推诿，不予提供，我方去客运管理处查询，张艳辉并不具备客运从业资格，在上诉人的答辩意见中认为，保险公司的条款是格式条款，免除了保险人的责任，对此观点我们提出异议，保险条款是根据相关法律法规所制定的约束保险人以及被保险人双方自愿签订的合同约定，我们对法律要求的资格证进行提示要求的条款内容并未加重被保险人的责任排除保险人的责任，故不属于格式合同，被保险人与保险人都必须遵守该约定内容。根据最高院关于审理人身损害赔偿的若干解释，误工费为定残的前一天是有条件的，必须持续误工，被上诉人孙世玲在一审中未提供任何持续误工的证明，一审法院将误工费计算至定残的前一天明显违反规定。对鉴定结论，孙世玲的伤残级别确实不能达到九级伤残，对此鉴定报告我方有异议，请求根据法律规定接受我方要求鉴定人出庭接受咨询的要求。医疗费垫付的一万元系孙世玲要求交警队下发垫付通知，我方根据法律法规和合同约定，我们垫付一万元，我们要求从孙世玲实际发生的医疗费里扣除。被上诉人孙世玲认为：驾驶员根据道路相关规定，只要不存在无证、醉驾的情况下都不违法法律的强制性规定。上诉人说误工费不应该计算定残前一天，孙世玲出院时医院嘱咐。对伤残鉴定我方也有异议，但是急于治疗就不在说了。天源司法鉴定所鉴定是上诉人提出的，庭审中，上诉人对鉴定也没有任何异议。医疗费的扣除问题不应在本案审理，本案中被保险车辆是全部责任，垫付的是医疗费，而且孙世玲还需要二次手术，这一万元是远远不够的。被上诉人张艳辉认为：我没有意见发表。
案经本院审理查明：孙世玲因交通事故受伤在解放军第九十一中心医院住院治疗期间，安邦公司依据交警部门的交通事故抢救垫付通知书为孙世玲垫付治疗费10000元。案件其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：张艳辉作为马增雇佣的司机，驾驶马增的车辆发生交通事故致人伤害，在事故中负全部责任，该赔偿责任应由雇主马增承担；安邦公司作为肇事车辆的承保公司，应对孙世玲的损失在其承保的强制保险与商业三者险的责任限额范围内予以赔偿，已垫付的10000元治疗费应当在交强险医疗费赔偿限额内扣除。上诉人安邦公司关于扣除10000元治疗费的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立。原审判决认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市山阳区人民法院（2013）山民二初字第00085号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分。
二、变更焦作市山阳区人民法院（2013）山民二初字第00085号民事判决第一项为：安邦财产保险股份有限公司河南分公司在接到本判决十日内在交强险伤残赔偿限额内赔偿孙世玲护理费5452.5元、误工费25988元、残疾赔偿金72779.2元、交通费300元、被扶养人生活费5183.95元、精神抚慰金296.35元。
二审诉讼费2800元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾文宇
审判员 刘成功
审判员 司园春
二〇一四年三月二十五日
书记员 于俊杰