四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6503号
上诉人（原审被告）董希海，男，汉族，1963年9月25日出生，住四川省梓潼县。
被上诉人（原审原告）四川良龙劳务有限公司。住所地：四
川省武侯区。
法定代表人周广碧，总经理。
委托代理人陈柏林，男，汉族，1982年3月24日出生，系四川良龙劳务有限公司工作人员，住四川省成都市锦江区。
上诉人董希海因与被上诉人四川良龙劳务有限公司（以下简称良龙公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，良龙公司诉请判令：良龙公司无须向董希海支付2012年1月1日至2012年3月8日的护理费8160元、停工留薪期工资38220元，仅须向董希海支付一次性伤残补助金36842元、一次性工伤医疗补助金28340元、一次性伤残就业补助金73684元。董希海承担本案的全部诉讼费用。
原审经审理查明，董希海于2011年9月到良龙公司承建的位于双流县黄水镇的“海棠公馆”项目工程工地工作。良龙公司未为董希海缴纳工伤保险费。同月24日，董希海在该工地工作时不慎踩滑摔倒受伤，当日被送至双流县第一人民医院住院治疗，2011年12月16日出院。2012年1月1日，董希海进入双流县中医医院住院治疗，同年3月8日出院并于当日至四川大学华西医院住院治疗，同月20日出院并于当日至武警成都医院住院治疗，同年7月19日出院。共住院284天。良龙公司支付了董希海住院医疗费。2012年1月1日至同年3月8日，董希海在双流县中医医院住院期间，良龙公司未派人对董希海进行护理。
原审另查明，2013年9月12日，成都市人力资源和社会保障局下达了（2013）2456号“认定工伤决定书”，认定董希海受伤为工伤。2013年11月15日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定董希海伤残等级为七级。董希海支付了劳动能力鉴定费及检查费合计710元。董希海在受伤后从班组长辜学良处借支了生活费和鉴定费等共计27878元。原审庭审中良龙公司自述，董希海在申请仲裁时提出了解除双方之间的劳动合同，其工伤待遇应按2011年成都市职工月平均工资2834元／月作为赔偿计算标准。
原审再查明，董希海于2013年11月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求良龙公司支付董希海：1、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金31850元、一次性伤残就业补助金82810元，停工留薪期工资130000元；2、住院生活补助费15000元，护理费36000元，鉴定费300元，检查费410元，营养费2000元，交通费2000元。2014年3月27日，仲裁委作出成劳人仲委裁字（2014）第370号仲裁裁决书，裁决良龙公司在裁决书生效后5日内以现金形式支付董希海一次性伤残补助金41405元、一次性工伤医疗补助金31850元、一次性伤残就业补助金82810元，停工留薪期工资38220元；2、住院伙食补助费4560元，护理费8160元，鉴定费及检查费710元；3、驳回董希海的其他仲裁请求。
原审认定上述事实，主要采信了认定工伤决定书、成都市劳动能力鉴定（确认）结论书、四川大学华西医院出院病情证明书、武警成都医院住院病人出院病情证明书、双流县中医医院出院记录、出院证明书、双流县第一人民医院出院记录、出院证、成劳人仲委裁字（2014）第370号仲裁裁决书及当事人陈述等证据。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为良龙公司应支付董希海的工伤保险待遇各项费用和金额。良龙公司、董希海于2011年9月起建立劳动关系，劳动关系存续期间良龙公司未为董希海缴纳工伤保险费。董希海所受工伤，因良龙公司作为用人单位未为其购买工伤保险而无法获得工伤保险基金赔偿，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由良龙公司按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。因董希海未举证证明其工资收入情况，而良龙公司主张的2834元／月高于董希海受伤前12个月的成都市职工平均工资，系对自身权利的处分，原审法院予以确认。对董希海的工伤待遇的项目和费用，原审法院依据查明的事实，确认为：1、一次性伤残补助金，董希海所受工伤评定为7级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，良龙公司应支付董希海13个月的本人工资，即36842元（2834元／月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》的规定，董希海于2013年11月28日提出解除与良龙公司之间劳动关系，应享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金。七级伤残的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为10个月、26个月，合计36个月，故董希海的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为114660元［解除劳动合同时上一年度统筹地区职工平均工资3185元／月×（10个月＋26个月）］；3、护理费，原审法院酌情定为80元／天，为5440元（2012年1月1日至同年3月8日共68天，68天×80元／天）；4、住院伙食补助费，参照《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定通知的通知》的规定，工伤职工住院期间的伙食补助费按每天16元计发，为4544元（住院284天×16元／天）；5、鉴定费及检查费710元；6、停工留薪期间工资，因董希海伤情经双流县第一人民医院诊断为：1、后尿道断裂；2、尿道海绵体挫伤。后经四川大学华西医院诊断为：1、尿道球部狭窄；2、尿路感染；3、耻骨上膀胱造瘘术后。再经武警四川省总队成都医院诊断为：1、尿道重建术后；2、膀胱造瘘术后。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定以及董希海实际伤情治疗情况，原审法院酌情确认董希海的停工留薪期为284天，停工留薪工资为29739.08元（38221元／年×284天÷365天）。以上六项合计191935.08元，扣除良龙公司已垫付的费用27878元，为164057.08元。
关于董希海主张的医疗费、交通费，因董希海在仲裁裁决作出后，未就该仲裁裁决提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决结果，良龙公司除已提起诉讼请求部分外对董希海提出的其余仲裁申请的仲裁裁决结果亦予以认可，因双方当事人均不持异议，原审法院予以确认。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、良龙公司于判决书生效之日起十日内支付董希海一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费及检查费，停工留薪期间工资共计164057.08元；二、良龙公司不支付董希海经济补偿金25200元；三、驳回良龙公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由良龙公司负担。
原审判决后，原审被告董希海不服原审判决，向本院提起上诉称：1.其在双流县第一人民医院治疗时，良龙公司仅支付了8000元的住院费，并派两人轮流护理了三天，其后工头辜学良让董希海自行解决。董希海不得已反复找到劳动局、安监局等多个部门举报，但最终都没有解决问题。2.董希海现为七级工伤，但每次去医院治疗时，打车费、挂号费等都是由董希海自行垫付。辜学良采取欺骗手段，将董希海从双流县第一人民医院接回工地护理，三天后就不管了。后在信访办的协调之后，董希海才又住进了双流县中医医院。3.在仲裁和一审阶段，董希海就明确提出良龙公司主张垫付的费用的相关票据都是虚假的，辜学良给董希海的费用总共不超过1万元，仲裁裁决后，董希海由于不懂法才未起诉，一审确认良龙公司垫付了27878元没有事实依据，请求二审法院依法改判。4.董希海与辜学良约定的工资为200元／天，自己属于技术大工，工资应当为5000元／月。5.董希海住院时所请的护工都是120元／天，良龙公司应当按此标准向上诉人支付护理费。6.由于良龙公司的原因，导致董希海受伤后长达两年多的时间没有上班，请求法院根据实际情况，将停工留薪期确定为18个月。7.评残前，董希海自行支付了医疗费3000元、交通费100元，由于良龙公司未及时解决董希海的工伤问题，因此其应当支付给董希海补偿金25000元。请求撤销原判，改判良龙公司向董希海支付18个月的停工留薪期工资（5000元／月×18个月）、护理费8160元（120元／天×68天）、医疗费3000元、补偿金25000元。
被上诉人良龙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审庭审中，公司愿意通过调解方式支付给董希海13万元，但现董希海已提出了上诉，请求二审法院依法判决。
二审审理中，双方当事人均无新的证据材料向本院提交且对一审审理查明的事实均无异议，对于一审审理查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.良龙公司是否已为董希海垫付了27878元；2.董希海的工资标准问题；3.董希海主张的护理费8160元是否应支持；4.董希海主张的停工留薪期18个月以及经济补偿金25000元是否应支持。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）良龙公司是否为董希海垫付了27878元。董希海上诉称，自己并未实际领取27878元，但其并未提交任何证据予以证明，其虽在二审中申请对领款条上是否是其本人的亲笔签名进行鉴定，但因成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2014）第370号仲裁裁决书中，已经明确扣除了良龙公司垫付的27878元，董希海对该裁决结果无异议，并未提起诉讼，应当视为董希海认可良龙公司为其垫付了27878元。故对董希海所提鉴定申请，本院不予准许；对董希海所提的此点上诉理由，本院亦不予支持。
（二）董希海的工资标准问题。经查，董希海于2011年9月到良龙公司承建的工地上工作，同月24日，董希海就受伤住院进行治疗，现无证据表明双方已对董希海的工资标准进行了书面约定。二审中，董希海主张自己与工头辜学良约定其工资为5000元／月，其属于技术大工，但并未提交书面的证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，董希海应当承担举证不能的不利后果，一审按照2011年成都市职工月平均工资2834元／月作为其赔偿计算标准并无不当。上诉人董希海的此点上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。
（三）董希海主张的护理费8160元是否应当支持。一审审理查明，2012年1月1日至同年3月8日，董希海在双流县中医医院住院治疗期间，良龙公司未派人对董希海进行护理。据此，一审已按照80元／天的标准，判决良龙公司向董希海支付68天的护理费，共计5440元。二审中，董希海上诉提出其护理费应当按照120元／天的标准计算，但其并未提交证据证明自己已按照120元／天的标准支付了相应的护理费，根据谁主张谁举证的原则，上诉人董希海的此点上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
（四）董希海主张的停工留薪期18个月以及经济补偿金25000元是否应支持。就董希海上诉提出其停工留薪期应当按照18个月计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，上诉人董希海的情况不符合相关法律规定，其上诉要求停工留薪期按18个月计算的理由不能成立，本院不予支持。
就董希海上诉提出的良龙公司应当向其支付25000元经济补偿金的问题。经查，董希海于2013年11月28日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，并未请求良龙公司向其支付经济补偿金。一审中，良龙公司也并未就经济补偿金问题提起诉讼，一审判决良龙公司不支付董希海经济补偿金25200元错误。董希海在二审中请求良龙公司向其支付经济补偿金25000元，未经仲裁前置程序，本院不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，唯判决良龙公司不支付董希海经济补偿金25200元错误，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2978号民事判决第一、三项，即四川良龙劳务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付董希海一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费及检查费、停工留薪期间工资共计164057.08元；驳回四川良龙劳务有限公司其他诉讼请求；
二、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第2978号民事判决第二项，即四川良龙劳务有限公司不支付董希海经济补偿金25200元；
三、驳回董希海其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由董希海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春梅
代理审判员 于 洋
代理审判员 陆春燕
二〇一五年二月三日
书 记 员 苟利娟