湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终878号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司。主要负责人：叶美友，该公司总经理。被上诉人（原审原告）徐春旺。被上诉人（原审被告）杨秀英。上诉人中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司（以下简称人保财险瓯海支公司）因与被上诉人徐春旺、杨秀英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险瓯海支公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判；2、由徐春旺、杨秀英承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、依据保险合同约定，应当扣减20%的非医保用药。2、营养费认定过高，应按15元一天标准计算。3、因徐春旺未向法院提交其住院期间发生误工损失的事实，故对其误工费应不予支持。4、护理费应按2016年居民服务行业标准每年31138元计算。5、交通费认定过高。6、徐春旺的摩托车没有经过保险公司定损，也无其他鉴定机构评估，故对该损失应不予支持。徐春旺答辩称，1、杨秀英驾驶的车辆购买了不计免赔险，故保险公司应当全额赔偿。2、原审法院认定的营养费客观合理。3、本人从事道路运输工作，在原审中提交了从业资格证，且系城镇居民，故原审法院按照服务行业标准计算损失并无不当。4、原审认定护理费是客观公正的。5、上诉人认为原审认定交通费1000元过高无事实依据。6、本人的摩托车在本次事故中受损是客观存在的，有发票为证，原审认定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨秀英未予答辩。徐春旺向一审法院起诉请求：要求人保财险瓯海支公司赔偿其医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、摩托车损失等共计43603.78元。一审法院查明事实：2016年4月24日13时20分许，杨秀英驾驶浙Ｃ×××××号小客车，自罗田县新客运站往罗田县消防大队方向行驶，行至罗田县××道客运站路段时，右转弯过程中，与徐春旺驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车（载徐浩然）碰撞，致两车受损、徐春旺及徐浩然（另案处理）受伤的交通事故。徐春旺受伤后，在罗田县人民医院住院治疗60天，用去医疗费8859.08元。该事故经罗田县公安局交通警察大队出具交通事故责任认定书认定为，杨秀英承担此事故的主要责任，徐春旺承担此事故的次要责任，徐浩然在此次事故中无责任。后查明杨秀英为事故车辆在人保财险瓯海支公司投保了交强险和商业第三者责任险（500000元），徐春旺与杨秀英、人保财险瓯海支公司协调赔偿损失未果，故诉至法院。另查明：杨秀英为徐春旺垫付医药费6100元。一审法院认为：徐春旺受伤系杨秀英驾车转弯未注意安全而导致发生交通事故所致，对徐春旺因此造成的损失，杨秀英应当承担赔偿责任，徐春旺驾车未注意安全对其损失也应承担相应责任。杨秀英已为事故车辆购买交强险和商业第三者责任险，应由人保财险瓯海支公司在交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿，超出交通事故责任强制保险责任限额的部分，应由杨秀英与徐春旺按责任比例赔偿，杨秀英赔偿部分在商业第三者责任险内赔偿。经核实确认，徐春旺在此次事故中的各项损失为：医药费8859.08元、护理费5190元（60天×86.5元/天）、误工费7785元（90天×86.5元/天）、营养费1200元（60天×20元/天）、住院伙食补助费3000元（60天×50元/天）、交通费1000元、摩托车损失645元等共计27679.08元。依据本案的基本事实，由人保财险瓯海支公司应按交通事故责任强制保险的责任限额内赔付，因杨秀英负本次事故的主要责任，徐春旺负本次事故的次要责任，故其超出部分应由杨秀英、徐春旺按责任比例赔偿（杨秀英承担70%赔偿责任，徐春旺承担30%赔偿责任），杨秀英赔偿部分在商业第三者责任险内赔付。遂判决：一、徐春旺的医药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、摩托车损失等共计27679.08元，由人保财险瓯海支公司在交强险限额内赔偿21429.16元；其超出部分的2354.46元，由杨秀英承担3923.44元；徐春旺承担1681.48元，杨秀英所承担，由人保财险瓯海支公司在商业第三者责任险限额内赔偿3923.44元，上述徐春旺的各项损失共计27679.08元，由人保财险瓯海支公司承担25997.60元；徐春旺承担1681.48元，此款限于本判决书生效后二十日内付清。二、徐春旺在人保财险瓯海支公司赔偿款中返还杨秀英垫付的医药费6100元，付款期限同上。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明，原审查明事实属实。同时查明，罗田县人民法院作出的（2016）鄂1123民初1372号民事判决中认定，徐浩然的各项损失为医药费3286.16元、护理费1386元、营养费360元、住院伙食补助费900元、交通费250元等共计6182.16元。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、人保财险瓯海支公司赔付徐春旺的医疗费中是否应扣减20%的非医保用药。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”人保财险瓯海支公司主张对徐春旺的医疗费中扣除非医保用药20%的费用，则应当提供相关保险合同条款，提供相关证据加以证实徐春旺所花医疗费中哪些部分属应扣减的部分，其数额应为多少，并就上述免责条款尽到明确说明义务。因人保财险瓯海支公司既未向法院提供该条款，更谈不上已举证证实其已就保险条款中的免责条款尽到了提示或明确说明义务，又未向法院提供证据证明医疗费中哪些属非医保用药应予以扣除，故人保财险瓯海支公司认为应依据保险条款约定扣除非医保用药20%的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于营养费的认定。本案中，徐春旺在原审中提交了医院诊断证明，要求加强营养一个月，虽然原审按每天20元标准计算营养费无法律依据，但本院认为营养费可酌情认定1200元，故对此本院不予调整。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。”本案中，徐春旺个人具备通过劳动获得收入的能力，虽然徐春旺未举证证明自己的具体误工损失，但其因交通事故受伤导致无法劳动，无法获得收入是不争事实，同时，因其在原审中提交了其从事道路运输资格证书，故依据上述规定，原审法院按居民服务行业标准计算徐春旺的误工费并无不当。因原审法院实际计算错误，本院予以纠正。徐春旺的误工费应为7677.9元（31138元/年÷365×90天）。人保财险瓯海支公司上诉称徐春旺未提交其实际误工损失，不应支持误工费的主张与事实不符，不予支持。四、关于护理费标准，原审法院虽是按2016年居民服务行业标准31138元计算，但实际计算错误，本院予以纠正。徐春旺的护理费应为5118.5元（31138元/年÷365×60天）。五、关于交通费是否过高。徐春旺在原审中提交了交通费发票，且其实际住院天数较长，故原审酌情认定交通费1000元适宜。六、关于摩托车损失的认定。在本案交通事故中造成徐春旺摩托车受损这一事实，双方均无异议。徐春旺为证实其摩托车损失，在原审中提交了修理费发票，尽管未经保险公司定损，但该票据可作为认定摩托车的实际损失，故人保财险瓯海支公司上诉称原审认定徐春旺摩托车依据不足的理由不能成立，本院不予支持。本院确认，徐春旺在此次事故中的各项损失为：医药费8859.08元、护理费5118.5元、误工费7677.9元、营养费1200元、住院伙食补助费3000元、交通费1000元、摩托车损失645元等共计27500.48元。因本次事故造成徐春旺和徐浩然（另案处理）两人受伤，且在保险公司交强险的医疗费赔偿项目下的损失超出了10000元限额，故在该限额下的赔偿按损失比例来分摊。则徐春旺的损失，由人保财险瓯海支公司在交强险的限额范围内承担21895.56元（医疗费限额按比例为7454.16元+护理费5118.5元+误工费7677.9元+交通费1000元+摩托车损失645元），在商业三者险范围内承担3923.44元（5604.92元×70%），其余损失由徐春旺自行承担。综上所述，人保财险瓯海支公司的上诉请求和理由均不能成立；原审判决虽认定事实清楚，适用法律正确，但计算有误，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1371号民事判决；二、由中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司在交强险范围和商业三者险范围内赔偿徐春旺各项损失25819元（21895.56元+3923.44元），限于本判决生效后十日内履行。三、徐春旺返还杨秀英垫付的医药费6100元，限于本判决生效后十日内履行。四、驳回徐春旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费890元，由杨秀英负担623元，由徐春旺负担267元，二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司温州市瓯海支公司负担290元，由徐春旺负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 宋顺国审判员 张 敏二〇一七年七月十九日书记员 黄 宁