宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终274号
上诉人（原审原告）：张某某，男，1971年2月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：桂某某，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京东路清和园6-202号。
法定代表人：孙某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马某某，宁夏永川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏辰隆房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区上海路775号。
法定代表人：邓某某，该公司总经理。
上诉人张某某因与被上诉人宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司（以下简称永顺诚公司）、宁夏辰隆房地产开发有限公司（以下简称辰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2507号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：一、撤销（2015）贺民初字第2507号民事判决第一、二项，改判为被上诉人宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司向上诉人支付工程款1747279.13元，截止至2015年9月30日的逾期付款利息419634.215元。二、改判由宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司向上诉人支付自2015年10月1日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息。三、改判由被上诉人宁夏辰隆房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。四、依法改判由被上诉人承担鉴定费31132.1元。五、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:原审法院对于已付工程款金额认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人在工程施工期间无故扣除上诉人劳保基金17.7万元，应当返还给上诉人，并依法判决上诉人按照工程款3%向上诉人支付劳保基金202701.36元。辰隆公司从上诉人工程款中违法扣除了17.7万元劳保基金，辰隆公司一审中自认未向劳保基金办缴纳劳保基金，导致上诉人无法申请领取。二、工程施工过程中，永顺诚公司重复让上诉人书写了借条，上诉人借条在扣减工程款中重复计算，多扣减工程款248226元。在一审中经法庭询问，永顺诚公司认可未全额支付5774658元，对于已付款的金额可以查明，但原审法院未查清，显属不当。三、请求依法判令被上诉人向上诉人支付门窗配合费18071元。建设单位将门窗部分分包给了第三方，上诉人在施工过程中为第三方提供了水电、道路、脚手架等配合，建设单位应当支付配合费1871元。四、依法改判上诉人承担管理费及税金为工程款的5.5%。双方约定的8.5%的管理费中包含的个人所得税0.5%、企业所得税2.5%不应由上诉人承担，原审判决上诉人多承担202701.36元管理费。五、辰隆公司应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审法院在二被上诉人之间的工程款决算价、付款依据、转账凭证等均未查明的情况下，判决辰隆公司不承担责任显属不当。六、原审法院对产生的鉴定费分担比例不合法。
被上诉人永顺诚公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人辰隆公司经本院依法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。
张某某向一审法院起诉请求：1.被告永顺诚公司支付拖欠工程款本金2767275.23元，支付逾期付款利息664146元（自2011年9月29日至2015年9月30日，年利息6%），合计3431421.29元，并要求被告按照年利率6%向原告支付工程款利息，利息计算至实际付清工程为止；2.被告辰隆公司对欠付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年8月10日，原告与被告永顺诚公司签订《项目承包、劳务分包合同》一份,约定原告以包工包料的方式承包由被告辰隆公司开发、由被告永顺诚公司承建的贺兰县二月龙庭住宅区1#楼；承包范围为施工图纸范围内的所有内容；工期为2010年6月10日至2011年5月31日；工程保修期中最长的为屋面5年。合同第五条约定”原告负责提供有关施工中的结算资料及结算书，工程结算采用（空白）方式确定。（采用下列第一款或第二款任一款结算方式均必须执行第3项。）第一款为建设单位审定结算中扣除8.5%的管理费（包括营业税金及所得税金、管理费），发生其他与工程有关的一切费用等均由原告承担；第二款为按照被告规定（2000元以内的变更不予结算）以及会审后的施工图和经过审批的设计变更、经济签证及实际发生的实物工作量进行结算；第三款为工程建设过程中所发生的工程保险费、材料实验、工程实验检验费等均由原告承担”。原告认为双方采用第一种结算方式，被告永顺诚认为双方采用第二种结算方式，但双方在合同未明确约定采用第一条或第二条结算方式。
合同签订后，原告组织人员进行施工，2011年9月30日，原告完成施工，并经相关单位验收合格。原告陆续给被告永顺诚公司出具24张借款借据共计5774658元，原告与被告永顺诚公司均认可原告未全额收到5774658元；原告要求被告永顺诚公司提供扣款凭证及实发款项凭证，被告永顺诚公司经本院释明，在规定时间内未提供扣款凭证及实发款项凭证，但被告永顺诚公司认可借款借据扣除8.5%管理费后的数额，系被告永顺诚公司实际支付的实际款项。原告认为二被告未将工程款支付完毕，现诉至法院，要求判如所请。
另查明，原告主张工程造价为836万元，被告永顺成公司主张工程造价为6701419元（合同价6123793元＋增项577626元）。经原告申请鉴定，本院经银川市中级人民法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司作出的宁营建鉴字（2016）第005D号鉴定意见书及两份鉴定补充意见书，鉴定意见为：一、原告完成的涉案工程造价为6684315.27元（7286685.1元-602369.83元）。二、经双方异议更正增加造价41105.41元。三、未列争议造价为：1.构造柱争议7413.18元；2.土方争议24782.15元；3.面砖价差争议26816.63元；4.挖掘机争议5392.01元；5.屋面防水争议5035.87元；台阶面层争议1117.16元；止回阀争议2009.33元。原告垫付鉴定费用62264.15元。
还查明，2015年4月28日，宁夏路桥集团房地产开发有限公司名称变更为宁夏辰隆房地产开发有限公司。二被告均认可双方已结算且支付完毕。
一审法院认为，本案有以下争议焦点：
一、关于涉案施工合同的效力问题。因原告系个人，不具备承建工程相关资质，原告与被告永顺诚公司签订《项目承包、劳务分包合同》违反法律规定，属无效协议。但原告进行施工、被告永顺诚公司接受施工系事实，现原告已完成涉案工程的施工，并将涉案工程移交给被告永顺诚公司，经被告永顺诚公司验收工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告应当参照合同向原告支付工程款。
二、关于涉案施工应付工程款的数额问题。宁夏营建工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书符合法定程序、具备法律效力。关于争议项中的构造柱7413.18元已施工完毕，且原告提交证据反映该施工内容系合理变更签证范围，该争议工程款法院予以认定；关于争议项中的土方24782.15元、挖掘机53925.01元，原告提交的照片能够反映上述工程内容进行及设备使用的必要性，结合客观事实，酌情对该两项工程款予以认定；台阶面层已施工完毕，经法院释明，被告永顺诚公司未提交证据证实该部分工程由他人施工，故该项工程款1117.16元本院予以认定；其他争议项因原告未提交证据证实工程款应由其享有，不予认定。故参照司法鉴定意见书及客观事实，原告完成的涉案工程款造价为6756712元[初始意见工程造价6684315.27元（7286685.1元-602369.83元）＋更正增加造价41105.41元＋认定的争议造价31291.32元（土方24782.15元＋挖掘机5392.01元＋台阶面层1117.16元）]。原告与被告永顺诚公司均认可原告未实际全额收到5774658元，但原告出具的24张借款借据5774658元具备法律效力，被告永顺诚公司自认借款借据扣除8.5%管理费后的数额系被告永顺诚实际支付的实际款项。故应当认定被告永顺诚已向原告支付工程款5283812.07元（5774658元×91.5%）。原告出具包含8.5%管理费数额的借款借据的行为能够反映原告认可被告永顺诚公司应扣除8.5%管理费后向原告支付工程款。原告要求不予支付管理费的主张，不予采纳。综上，被告永顺诚公司应向原告支付的涉案工程款为6182391.48元（工程造价6756712元－管理费6756712元×8.5%），已向原告支付工程款5283812.07元，还应向原告支付工程款898579.41元。原告要求被告永顺诚公司支付工程款2767275.23元诉讼请求中的合理部分898579.41元，予以支持。
三、关于涉案工程款逾期付款利息的问题。2011年9月30日，原告完成施工，并经相关单位验收合格。2011年9月30日，应当认定为涉案工程的交付之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付工程款之日，即自2011年9月30日，原告与被告永顺诚公司形成债权债务关系，产生法定孳息，被告永顺诚公司应当以欠付工程款898579.41元为基础，按原告主张的合法利率标准（6.0%/年）计算自应付工程款之日（2011年9月30日）至原告主张的暂计算截止之日（2015年9月30日）期间的逾期付款利息为215807元[898579.41元×1461天×（6.0%/年÷365天）]，原告要求被告永顺诚公司支付逾期付款利息664146元的诉讼请求中的合理部分215807元，予以支持。被告永顺诚公司还应当以欠付工程款898579.41元为基础，按照利率标准（6.0%/年）向原告支付2015年10月1日）至本判决确定的付款之日期间的逾期付款利息。
四、关于涉案工程产生鉴定费用62264.15元的分担比例问题。原告主张工程造价为836万元，被告永顺诚公司主张工程造价为6701419元，结合鉴定意见认定的涉案工程造价6756712元。则原告主张工程造价836万元与本院认定造价6756712元相差1603288元；被告永顺诚公司主张工程造价6701419元与本院认定造价6756712元相差55293元。鉴定费用的承担，应当以原告与被告永顺诚公司主张与实际鉴定造价之间的差额的大小，确定鉴定费用分担的大小。故原告应当承担鉴定费用60188.42元{62264.15元×[1603288元÷（1603288元＋55293元）]}，被告永顺诚公司应当承担鉴定费2075.73元{62264.15元×[55293元÷（1603288元＋55293元）]}。
五、关于被告辰隆公司的付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同的相对性，应当严格适用，二被告之间形成合法、有效的合同关系应予保护。二被告认可双方结算且支付完毕。法律要尊重合同各方建立的独立的法律关系。原告与被告辰隆公司承担本案付款责任的诉讼请求，本院不予支持。
被告永顺诚公司主张应当按照其与被告辰隆公司结算价支付工程款，二被告的结算原告并未参与，不能影响原告的权利与主张，该辩称本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司向原告张某某支付工程款898579.41元、截止至2015年9月30日的逾期付款利息215807元，共计1114386.41元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张某某支付自2015年10月1日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（以欠付工程款898579.41元为基础，以6.0%/年的利率标准计算）；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34251元，由原告张某某负担23127元，由被告宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司负担11124元；鉴定费62264.15元，由原告张某某负担60188.42元，由被告宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司负担2075.73元。
二审审理中，上诉人向本院提交如下证据：
证据一：录音及录音证据整理一份，证明：在被上诉人提交的5781374元的收据中2010年11月26日的143630元借条、2010年12月7日的24596元借条、2011年4月6日的80000元借条重复计算。原因如下：1、143630元借条、24596元借条是在永顺诚公司拨付的第二批工程款中，当时建设单位应拨给永顺诚公司进度款180万元，实际拨付了合同价的80%即1440000元。永顺诚公司声称财务为了内部做帐需要，按照公司财务要求，上诉人必须向其先写了总收（借）据1440000元，随后又按每一项扣款和付款分别再写分项收（借）据。这样就向其财务重复提供了收（借）据。当上诉人索要重复收据时，被上诉人称已做帐，并且一再保证决算时不会重复计算。因此143630元借条、24596元借条是含在总收据1440000元里。上诉人和冯会计的对账录音中，证明了其是含在总收据1440000元里。2、2011年4月6日公司借给每栋楼号各80000元,上诉人出具了借条，被上诉人2011年4月29日的拨款（进度款50万元的80%即40万元）中扣回，当时给公司财务写了款额400000的收（借）据。当向其财务索要退还80000收据时，财务声称已做帐，不会重复计算。与李振伟对账可以证实。3、已经扣除了上诉人的劳保基金17.7万元。
证据二：应付工程款明细三张（复印件一张、打印件两张），收条两张，银行进账单两张（提交复印件，原件核对），证明：上诉人向被上诉人出具的收据、借条金额与其实际收到的金额相差较大，被上诉人将上诉人出具的借条与收据重复计入已付款中。因此，申请人请求法院强制被上诉人永顺城公司出示财务明细以查明该案付款事实。
证据三：中国农业银行现金缴款单一份（提交复印件，原件核对），证明：上诉人已实际缴纳鉴定费用为66000元，而非一审所述的”产生鉴定费用62264.15元”，影响鉴定费用最终的承担。
永顺诚公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，通过录音可以看出对方想要确认的问题，对方均以不清楚或不明确或需要核实予以答复，所以并不能达到上诉人的证明目的，被上诉人认为双方的财务账目应当以双方的财务凭证核对为准。对证据二中的银行进账单的真实性无异议，证明我方向上诉人支付工程款；对两份收据是上诉人向他人支付材料款，与本案无关，对明细单上没有被上诉人公司的签字及盖章对其真实性不认可。对证据三的真实性无异议。
永顺诚公司向本院提交如下证据：
证据一：记账凭证一组（提交复印件，原件核对），证明：被上诉人为上诉人代为支付胶浆材料款28875元。
证据二：借款借据一组（支出凭单提交复印件，原件核对，其余为复印件），证明：被上诉人替上诉人代付开关费用6716元。
证据三：支出凭证一组（提交复印件，原件核对），证明：被上诉人代上诉人支付木塑百叶和木塑花格款27300元。
上：对证据二、三的三性及证明目的均不认可，没有上诉人的签字。对证据一的质证意见庭后以书面形式提交。
本院限定上诉人庭后三日内向本院提交书面质证意见，如逾期不提交视为放弃质证的权利，上诉人在规定期限内未提交书面质证意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是涉案工程已付款的认定、劳保基金的处理、上诉人主张的门窗配合费是否应当支持、8.5%管理费及税金的认定是否适当、辰隆公司是否应当承担责任、鉴定费的分担是否合法、被上诉人主张的代付款是否应当支持。
关于涉案工程的已付款问题。被上诉人永顺诚公司在一审中提交了付款凭证用以证实涉案工程的已付款，上述付款凭证中24张有上诉人的签字，此时永顺诚公司已经完成了其举证责任，举证责任转移至上诉人，上诉人称其未收到24张付款凭证中载明的5774658元，上诉人应当举证证明，上诉人在一、二审中提交的证据均不足以证实。被上诉人永顺诚公司自认24张付款凭证中载明的5774658元未付清，实际支付金额为5283812.07元，被上诉人永顺诚公司的自认减轻了上诉人的举证责任，故一审法院结合付款凭证及被上诉人永顺诚公司的自认，认定已付款金额为5283812.07元并无不当。
关于劳保基金的处理。上诉人称被上诉人永顺诚公司扣除了其劳保基金17.7万元，且辰隆公司未缴纳劳保基金，导致其无法领取劳保基金。上诉人未提交证据证实被上诉人扣除其劳保基金17.7万元，故上诉人该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人主张的门窗配合费是否应当支持。上诉人主张被上诉人按照门窗602369.83元的3%支付门窗配合费18071元。上诉人并未就其主张提交证据证实，上诉人应当承担举证不能的法律后果，故上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于8.5%管理费及税金的认定是否适当。上诉人与被上诉人永顺诚公司签订的《项目承包、劳务分包合同》中明确约定建设单位审定结算中扣除8.5%的管理费（包括营业税金及所得税金、管理费），且上诉人在上诉中只是对管理费的比例提出上诉，认为应当按照5.5%扣除管理费，并未对管理费扣除的事实提出上诉，应当视为上诉人认可扣除管理费，故一审法院依据合同约定按照8.5%扣除管理费并无不当。
关于辰隆公司是否应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包方是在欠付工程款的范围内承担付款责任，而本案中辰隆公司、永顺诚公司均认可就涉案工程已经进行了结算，且辰隆公司已经全额支付工程款，故一审法院认定辰隆公司不承担责任并无不当。
关于鉴定费的分担是否合法。上诉人在一审中提交的发票可以证实因司法鉴定产生鉴定费用66000元，一审法院认定鉴定费用为62264.15元属于认定事实错误，诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院依据谁主张、谁负担的原则决定分担比例，故依据双方的主张与实践鉴定造价之间的差额，上诉人应承担鉴定费用为63390元{66000元×[1603288元÷（1603288元＋55293元）]}，被告永顺诚公司应当承担鉴定费2640元{66000元×[55293元÷（1603288元＋55293元）]}。
关于被上诉人主张的代付款是否应当支持。被上诉人永顺诚公司二审中主张的代付开关费用6716元、代付木塑百叶和木塑花格费用27300元、代付胶浆材料款28875元，因被上诉人提交的付款凭证中无上诉人的签字确认，故对于上述费用，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，但对鉴定费用的认定错误，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23127元，由上诉人张某某负担。鉴定费66000元，由上诉人张某某负担63390元，由被告宁夏永顺诚建筑安装工程有限公司负担2640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年四月六日
书 记 员 李梦露