甘肃省武威市凉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凉民初字第3509号
原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司。
住所地：武威市凉州区怀安乡北河村。
法定代表人付林平，该公司总经理。
委托代理人蔡福元，该公司员工。
被告（反诉原告）ＸＸ。
委托代理人唐兴芳，武威市平和法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司与被告（反诉原告）ＸＸ建设施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年9月22日、11月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人蔡福元、被告ＸＸ委托代理人唐兴芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司诉称，2011年8月28日，原、被告达成施工协议书，施工协议书约定由被告承建原告位于武威市凉州区怀安乡北河村的煤炭市场的围墙及铺面三间，围墙要求高度2.3米，地基基础宽500CMX500CM，C15混凝土浇筑，围墙双面抹灰，围墙10米一个砖柱，合同价款为每米380元，工程结算按工程实际米数进行结算。付款方式为2011年底付到50%，剩余工程款2012年6月前付清。双方还约定，由被告承建南市场三间铺面，每平方米750元，共计60平方米，修建标准与南市场门房相同，总价款45000元，房屋盖好验收后，开税票付清全额款，维修1年。在履行合同过程中被告却不能依约按质、按时完成工程，被告修建的围墙经验收倒塌25米。后原告多次要求被告按质、按时完工并交付验收，但被告至今未能向原告交付验收工程，给原告造成了巨大的经济损失。故诉至法院请求判令解除双方的施工协议，并赔偿损失30000元，承担违约金20000元。
被告（反诉原告）ＸＸ辩称，实际完成围墙工作量437.8米，合同价款是380元，围墙总造价是166364元。对原告所诉倒塌的25米围墙系原告摊位上的业主倾倒煤造成的。被告修建的3间铺面房已经完成交付原告使用。两项工程合计总造价211364元，在此期间原告支付工程款96000元，下欠115364元至今未予支付我方。现违约方不在被告，我方不承担违约责任及损失。同时，我方反诉要求原告支付所欠工程款115364元及违约金21136.4元，两项合计136504元。
原告（反诉被告）为支持其诉请主张，出示了以下证据：
证据1：施工协议书一份、收条五份、借条两份，证明原告给被告已经付工程款100060元的事实。
证据2：验收单一份，证明被告修建的围墙验收情况。
被告（反诉原告）对其主张提交证明一份，证明24600元工程款中含22件本色酒款。
经质证，被告对原告的证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，合同未规定开工时间及竣工时间及工程量。协议明确规定2011年底付工程款50%，但时至今日原告也未付50%，说明原告违约再先，应该承担相应的违约责任。同时，本合同规定2012年6月底前将剩余工程款全部付清，但时至今日原告也未支付，明显违约。对收条和借条无异议，对2011年8月28日24600元收条及2011年8月4日收22件酒的收条，系同一笔账务。对证据2无异议，能够证明我方修建完成围墙437.8米。原告对被告出示的证据“证明”无异议。
本院认为，因被告对原告的证据1的真实性无异议，故原告证明给付工程款的主张成立，对被告提出违约在先的主张结合本案事实及证据综合认定；对2011年8月4日22件酒款包含在2011年8月28日24600元收条中的异议，本院认为，因原告对被告出示的证据“证明”无异议，因此，被告的该主张成立；对证据2、被告无异议，故原告证明围墙经双方验收的证明效力予以确认。被告出示的证据“证明”，因原告无异议，故被告证明22件本色酒款包含在2011年8月28日24600元工程款中的证明效力予以确认。
根据原、被告的陈述及具有证明效力的证据查明：2011年8月28日，原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司作为甲方、被告（反诉原告）ＸＸ作为乙方，双方协商一致，达成施工协议书一份，协议约定的主要内容：由被告承建原告位于武威市凉州区怀安乡北河村的煤炭市场的围墙及铺面三间，围墙高度2.3米，地基基础宽500CMX500CM，C15混凝土浇筑，围墙双面抹灰，围墙10米一个砖柱，合同价款为每米380元（含税款），工程结算按工程实际米数进行结算。付款方式为2011年底付到50%，剩余工程款2012年6月前付清。同时，双方在协议后面签订补充协议，补充协议约定，由被告承建南市场三间铺面，每平方米750元，共计60平方米，修建标准与南市场门房相同，总价款45000元（含税款），房屋盖好验收后，开税票付清全额款，维修1年。在合同中未签订开竣工时间。对合同履行的情况，经审理质证，平房完工时间为2013年4月份；对工程款的给付情况：2011年8月4日，原告给付被告本色酒22件，每瓶30元；8月28日给付24600元（其中2011年8月4日酒款包含在其中），9月20日，支付现金10000元，9月29日支付现金20000元，10月9日支付现金20000元，2012年1月21日原告给付被告15箱梨折抵1500元，同日，以借款形式支付现金20000元，以上合计96100元。2013年1月20日，双方组织对围墙进行了实际丈量及验收，总计长度437.8米，其中倒塌25米，完好墙体412.8米。按照合同约定，每米380元，完好墙体合计工程款为156864元，减去给付款96100元，尚欠围墙工程款60764元。在审理中，双方对倒塌墙体25米未举证证明原因，原告提出围墙基础280米由案外人汪其虎完成，但该证人证言与合同约定不符，且被告不予认可。原告主张的损失，在审理中未出示证据。
本院认为，原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司与被告（反诉原告）ＸＸ签订的围墙协议及修建平房的补充协议约定内容合法，意思表示自愿，系有效协议，对双方均具约束力。双方是否依约履行，应当严格审查合同条款及其履行行为。因双方在合同中没有约定围墙的开竣工时间，也没有约定围墙的具体长度，并约定工程结算按照实际米数进行结算，之后，双方也实际对围墙进行了实际丈量；因此，被告对主合同的履行无违约行为，因此，原告请求被告承担违约金的请求不予支持；对损失的请求，被告修建围墙倒塌25米的责任，被告虽然抗辩系他人在生产中使用铲车不当所致，但对此未能举证证明，因此，该25米的损失由被告自行承担，在结算围墙工程款中扣除；对原告主张的其他损失，因原告未提出具体损失的事实及证据，故不予支持。因合同系有效合同，双方应当遵照执行，原告拖欠被告的围墙工程款60764元的事实清楚，被告反诉原告给付围墙欠款的请求合法，应予以支持。对被告请求给付平房工程款的反诉请求，因双方对平房的验收竣工交付存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提供竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；被告仅陈述将钥匙放到原告的办公桌，但未举出交付原告房屋验收竣工的证据，也未举出完工后向原告提交竣工报告后原告拖延验收的证据，因此，可认定被告修建平房未验收交付原告。因此，被告反诉原告支付平房工程款45000元的请求不予支持。对被告主张要求原告承担违约金的主张，因被告至诉讼时仍未交付平房，故其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司给付被告（反诉原告）ＸＸ围墙工程款60764元。
三、驳回被告（反诉原告）ＸＸ其他反诉请求。
案件受理费1050元，由原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司负担。反诉费1515元，由原告（反诉被告）武威市富山煤炭市场有限公司负担675元，被告（反诉原告）ＸＸ负担840元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
判决生效后，义务人拒绝履行的，权利人向人民法院申请执行的期限为二年，逾期则视为放弃申请执行权，法院将不再立案执行。
审 判 长 严 鹏
人民陪审员 王天魁
人民陪审员 李忠举
二〇一四年十二月八日
书 记 员 相 增