四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川34民终792号上诉人(原审被告)：杨汝洲，男，1931年4月出生，汉族，四川省宁南县人，退休干部，住四川省宁南县。委托诉讼代理人：李松林，宁南县城关法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)蔡小初，男，1953年1月出生，彝族，四川省宁南县人，退休职工，住四川省宁南县。委托诉讼代理人：赖金海，四川剑维律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审第三人：苏永德，男，1971年7月出生，彝族，四川省宁南县人，教师，住四川省宁南县。上诉人杨汝洲因与被上诉人蔡小初、原审第三人苏永德合伙协议纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2016）川3427民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人杨汝洲的委托诉讼代理人李松林，被上诉人蔡小初及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原审第三人苏永德经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨汝洲上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人不退还被上诉人本金和利息，并由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由是1、一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定蔡小初出资8万元错误，蔡小初实际只出资4万元，余下的4万元一直未支付。其二一审认定被上诉人给付给蔡小初的22万元没有证据支持有误，一审中蔡小初认可其以李俊的名义书写了22万元的收条给杨汝洲，依常理出具了收据应认定为被上诉人已收到钱，上诉人有证据证明被上诉人收到了22万元的事实。且被上诉人只有在收到钱后才能给付苏永德13万元，不可能没收到钱倒贴。2、被上诉人多次起诉后又撤诉。综上，请求二审予以改判。被上诉人蔡小初辩称，上诉人的上诉不成立，理由为1、被上诉人已支付完入资款8万元，上诉人已打了收条。三人合伙协议签订后，上诉人却没有让被上诉人参加经营，也未分红，已构成根本违约，后被上诉人和苏永德多次找上诉人协商退伙，上诉人打了20万的欠条给苏永德，但之后只支付了13万元。对被上诉人杨汝洲未给过钱。2、案涉土地承包期到2013年就结束了，但双方协议为长期，上诉人构成违约。蔡小初向一审法院起诉请求1.解除蔡小初、杨汝洲及苏永德签订的《宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点合作用投入承包、使用、经营协议书》；2.返还蔡小初入伙资金8万元，并支付利息76800.00元（80000元×1%×8年×12个月），合计156800.00元。一审法院认定事实，杨汝洲与凉山州农业局、宁南县农业局于1999年9月7日达成的承包协议，杨汝洲对宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点（面积约500亩）的承包期限从1999年1月1日到2013年12月31日结束。2008年3月3日，蔡小初、杨汝洲三人签订了《宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点合作用投入承包、使用、经营协议书》，该协议书约定蔡小初与杨汝洲、苏永德共同投资、使用、经营上述“试验点”，该协议书第2条约定：蔡小初（乙方）、苏永德（丙方）两方共同支付杨汝洲（甲方）合作投入的现金160000元后，该试点的承包、使用、经营权属甲、乙丙三方共有（包括试验点上的土地及土地上所有的房屋、果树、桑树和水力、公路设施）；第4条约定“试验点”的“收支”情况应每年计算后，支出由三人均担，收入由三人平分得之，对于支出资金由三人商量后支出且不得超过当年收入的1/4，三方任何一方均不得隐瞒收支；第6条约定若甲、乙、丙中有一方或者两方合作起来违约、排斥、经由另一方或者另两方的合作协议，违约者要各自赔偿违约金500000元给守约方，再分该试验点所有土地与财产的三分之一给守约方。协议签订后，蔡小初、苏永德于当日给付了160000元合伙资金给杨汝洲，杨汝洲出具了收条给蔡小初。协议签订后杨汝洲认为蔡小初、苏永德不懂管理与经营，“试验点”从合伙至今由杨汝洲经营管理，至今杨汝洲也未对合伙项目经营状况每年进行结算、分红或者清算。蔡小初、苏永德要求按协议约定共同经营该试验点，杨汝洲不同意，因杨汝洲不履行承诺，苏永德要求退伙，2012年3月30日，杨汝洲向苏永德写下欠条一张，由杨汝洲给付苏永德200000元，并约定该款在2013年1月15日前付清，如不付清，便由杨汝洲试验点的150亩抵给苏永德。当时蔡小初也知道此事，并无提出反对。随后杨汝洲通过蔡小初共给付苏永德13万元，苏永德于2013年9月24日向蔡小初出具了13万元的收条一张，收条上写明该款是承包退出资金。蔡小初于2015年4月20日起诉杨汝洲及第三人苏永德，要求分配收益并解散合伙分开经营，法院立案的案号为（2015）宁南民初字第537号，后经法院做工作后撤回起诉。对于蔡小初、杨汝洲合伙项目的清算问题，经法院释明举证责任后，杨汝洲明确表示不需要相关部门审核清算。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、合伙经营、共同劳动，共担风险、共分盈利的一种关系。蔡小初、杨汝洲三人签订了《宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点合作用投入承包、使用、经营协议书》，除第6条对违约金50万约定明显过高，不符合法律规定外，其余条款均合法有效，应予以确认。合伙协议约定“该项目应每年进行结算，且由三人共同经营管理”，但杨汝洲从但自协议签订后，杨汝洲独自经营管理，合伙至今未对合伙项目每年进行结算或清算。蔡小初及苏永德提出异议后，苏永德在杨汝洲打下20万欠条后退出了合伙，蔡小初向杨汝洲提出退伙，并于2015年向法院提起诉讼，但至今无果。其行为已构成违约。由于杨汝洲的行为导致蔡小初协议的目的不能实现，蔡小初在通知了对方的前提下，可以解除合伙，由于该项目现仅是蔡小初、杨汝洲在合伙，故应当面解除蔡小初、杨汝洲的合伙。对蔡小初的第二项诉讼请求，由于该项目经营杨汝洲未按约定履行，一直由杨汝洲经营，故在合伙期间该项目的盈利、亏损均应由杨汝洲进行举证，经法院释明后，杨汝洲并未提交有效的证据，也不申请鉴定机构进行鉴定，其应当承担举证不能的后果，蔡小初要求返还入伙资金8万元应予以支持，对于支付利息问题由于“合伙协议”约定了违约金50万元，但蔡小初仅要求杨汝洲承担每年12%利息，蔡小初要求的利率过高，损失酌情以每年6%利率为准，自蔡小初给付杨汝洲合伙资金之日2008年3月起至今已满8年，故利息损失为38400元(8万元×6%×8年)。杨汝洲辩称“蔡小初入股时只交了4万元”及“蔡小初与苏永德均已退伙”问题，杨汝洲并因此支付两人22万元，并出具收条6份，对这6份收条不予采信，杨汝洲也未举出蔡小初已退伙的结算、清算的相关证据，故该辩称理由并不成立，不予釆信。杨汝洲认为其对宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点（面积约500亩）的承包期限到2013年12月31日结束,合伙协议自动终止，但现在杨汝洲仍在经营该项目，蔡小初、杨汝洲的辩称理由也不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、合伙经营、共同劳动”；第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；《中华人民共和国合同法》第九十四条第一条第二、四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”；第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于贯彻执行和解释》九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款、第一项“人民法院应当依照下列原则确定淮证明责任的承担，但法律另有规定的除外；（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定判决，1、解除蔡小初与杨汝洲的合伙关系；2、由杨汝洲返还蔡小初入伙资金80000元，并支付利息38400元，共计118400元。该款定于判决生效后十日内支付；3、驳回蔡小初其余诉讼请求。案件受理费3436元，由蔡小初承担436元，由杨汝洲承担3000元。本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。另查明，2008年自杨汝洲与蔡小初、苏永德签订合伙协议后，杨汝洲庭审中自认没有按协议对案涉土地进行实际经营，而是将案涉土地分包给他人并收取承包费，其间杨汝洲没有支付过蔡小初和苏永德二人钱。三人因此发生争议，杨汝洲、蔡小初、苏永德于2012年3月30日经协商同意苏永德退伙，并由杨汝洲给付苏永德退伙费20万元，之后杨汝洲给付给蔡小初13万元转交给苏永德。本院认为，杨汝洲、蔡小初、苏永德签订《宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点合作用投入承包、使用、经营协议书》，三人成立合伙关系，后因杨汝洲未按协议将合伙的土地交由三人共同经营，也未每年进行结算、分红。苏永德提出退伙，三人于2012年3月30日协商同意苏永德退伙，苏永德退伙后，该合伙组织由杨汝洲和蔡小初共同组成。一审时蔡小初诉讼请求为解除原三人签订的《宁南县披砂镇喳口岩水果科研试验点合作用投入承包、使用、经营协议书》，实质是请求解除蔡小初与杨汝洲的合伙关系，一审判决解除蔡小初和杨汝洲的合伙关系各方均无异议，本院予以确认。上诉人杨汝洲上诉主张蔡小初实际出资为4万元，一审认定为8万元有误。根据审理查明的事实三人签订合伙协议当日，杨汝洲出具给蔡小初的收条载明收到蔡小初和苏永德各8万元。因此上诉人该项主张与其出具给被上诉人的收条相矛盾，本院依法不予支持。其次上诉人杨汝洲上诉主张其已支付给蔡小初22万元，一审未予认定是错误的，并请求驳回蔡小初的诉讼请求。虽然杨汝洲一审时提供了由蔡小初书写的六张收条，但六张收条的收款人均为农业局种子站李俊，而并非蔡小初。故不能证明蔡小初收取了22万元。审理中杨汝洲未提供其他证据来证明给付了蔡小初22万元，同时该收条也不能证明蔡小初退伙，及该款系杨汝洲支付给蔡小初的退伙费。同时在三人合伙期间，杨汝洲拒绝蔡小初和苏永德参予经营，且自己也未实际经营案涉土地，而是擅自将土地转包他人获利，三人也因此发生争议，造成三人合伙协议不能履行的责任在杨汝洲，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据合伙协议约定违约金为50万，一审法院综合以上二点，对蔡小初要求退还入伙资金8万元及利息的请求予以支持并无不当。综上所述，上诉人杨汝洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3436.00元，由上诉人杨汝洲负担。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  刘 莉审判员  杨发蓉二〇一六年十月二十日书记员  王妮丹