湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第560号
上诉人（原审原告）彭星明。
委托代理人ＸＸ，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)岳阳市牛牛农业科技发展有限公司,住所地岳阳台湾农民创业园。
法定代表人李政,总经理。
委托代理人刘岳华,岳阳市中诚法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)戴芳纯。
被上诉人(原审被告)彭建飞。
上诉人彭星明、岳阳市牛牛农业科技发展有限公司（以下简称牛牛公司）因与被上诉人戴芳纯、彭建飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岳阳市君山区人民法院（2015）君民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、朱慧娟参加的合议庭，于2016年2月18日公开开庭进行了审理。彭星明及其委托代理人ＸＸ，牛牛公司的委托代理人刘岳华到庭参加了诉讼。戴芳纯、彭建飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月4日戴芳纯与彭建飞两人共同与牛牛公司签订了一份《岳阳市牛牛公司办公楼施工合同》，合同约定戴芳纯与彭建飞两人以包工不包料的形式承包,按300元每平方结算。合同签订后,戴芳纯以150元/天的报酬(包食宿)招集彭星明等人到施工现场施工。2014年8月15日上午10时左右，在工地上工作时，因戴芳纯架设的跳板不牢固，跳板垮塌后致彭星明右脚受伤，彭星明受伤后被送至岳阳县中医院治疗10天，在岳阳县中医院的医疗费用2478.74元，由彭建飞支付,并请人护理彭星明,彭星明后转院到华容县中医院住院治疗28天，用去医疗费用29441.84元。彭星明于2014年9月22日出院，出院后委托岳阳市公正司法鉴定所对彭星明的伤情进行鉴定，岳阳市公正司法鉴定中心出具的鉴定意见为彭星明外伤致右下肢损伤,参照劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16180-2014,评定为柒级伤残,预计后期医疗费用壹万元。牛牛公司不服该鉴定意见,向原审法院申请对彭星明的伤情进行重新鉴定,经双方选定,由原审法院委托岳阳平安司法鉴定中心对彭星明的伤情进行重新鉴定,其出具的平安司鉴[2015]法临鉴字0287号司法鉴定意见书鉴定意见为被鉴定人彭星明外伤致右下肢损伤,参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级评定》标准,为八级伤残;参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,为拾级伤残。戴芳纯、彭建飞已支付彭星明25128.74元。因各方就赔偿事宜未能协商一致,彭星明遂向原审法院起诉，要求戴芳纯、彭建飞共同赔偿彭星明各项损失282345.84元；牛牛公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
另查明,彭星明的户口性质为农业户口,长年从事与建筑有关的工作,居住在城镇,有父亲彭楚南一人在农村,年满75周岁，彭楚南生育有三个子女。彭星明住院期间由其妻子龙月娥护理。
原审法院审理认为，彭星明受戴芳纯、彭建飞的雇请前往牛牛公司的建筑工地做小工,并就工作时间地点工作报酬等达成了口头约定,故双方之间形成了雇佣关系,彭星明在从事指派工作中受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”的规定,戴芳纯、彭建飞应当对彭星明的人身损害承担赔偿责任。牛牛公司将其办公楼的建设承包给被告戴芳纯、彭建飞,双方之间形成了发、承包合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定,牛牛公司将其办公楼的建设业务以包工的形式承包给戴芳纯、彭建飞,但不能因此而减免其对承包人是否有安全作业能力与条件的审查,且彭星明受伤正是由于戴芳纯、彭建飞提供的跳板不牢固造成的。牛牛公司将其办公楼的建设业务发包给没有安全作业资质与安全作业条件的戴芳纯、彭建飞,对造成彭星明的人身损害应当与戴芳纯、彭建飞承担连带赔偿责任。故对牛牛公司提出已将工程发包给戴芳纯、彭建飞，彭星明与戴芳纯、彭建飞形成个人间的劳务关系，故不应当承担责任的主张,法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,结合彭星明的诉请,法院对彭星明的损失确认如下:1、医疗费42982.68元(其中华容县中医院29441.84元,门诊票据1062元,岳阳县中医院2478.84元,后期医疗费10000元);2、误工费10269元(38248元/365天×98天)，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天的规定,彭星明受伤时间为2014年8月15日,岳阳市公正司法鉴定中心于2014年11月20日做出八级伤残的鉴定结论,其误工时间计算至2014年11月19日止,因彭星明无固定收入,但其从事的工作属于建筑行业,其误工标准可参照湖南省2014年度建筑行业年工资标准38248元计算;3、护理费2733元(35623元/365天×28天)，彭星明在医院住院38天,其中10天由彭建飞安排人员护理,28天由其妻子护理,护理费用应当按照2014年度湖南省居民服务业标准35623元每年的标准计算;4、住院伙食补助费3800元,参照湖南省国家工作人员出差伙食补助标准,按100元每天计算;5、交通费,法院酌情认定1000元;6、残疾赔偿金54644元[(26570元/年×20年×10%=53140)+(9025元/年×5年×10%÷3人=1504)],因牛牛公司对彭星明的伤残等级申请重新鉴定,法院委托岳阳平安司法鉴定中心对彭星明的伤情进行重新鉴定,岳阳平安司法鉴定中心出具的平安司鉴[2015]法临鉴字0287号司法鉴定意见书鉴定意见为被鉴定人彭星明外伤致右下肢损伤,参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级评定》为八级伤残;参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,为拾级伤残。关于定残标准的认定问题,根据最高人民法院对山东省高院的回复的规定,应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准,按拾级伤残确定;彭星明的户口性质为农村居民户口,但彭星明在城镇居住,其经济收入来源于城镇,残疾赔偿金可以参照2015年度城镇居民年人均可支配收入26570元标准计算其残疾赔偿金,其父亲居住在农村,按照2015年度农村居民年人均消费性支出9025元标准计算,因彭楚南现年满75周岁,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,按五年计算;7、鉴定费1300元;8、营养费,酌情认定2000元;综上,彭星明的损失如下:医疗费42982.68元，误工费10269元，护理费2733元，住院伙食补助费3800元，交通费1000元,残疾赔偿金54644元，鉴定费1300，营养费2000元,共计118728.68元。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定,彭星明作为长年从事建筑工作的人员,知道跳板不牢固而按戴芳纯的要求在跳板上工作,以致跳板垮塌而遭受人身损害,其自身具有一定过错,法院认为酌情减轻赔偿义务人30%的责任较为适宜。戴芳纯、彭建飞承担的赔偿金额为83110.08元(118728.68元×70%),其余损失35618.6元由彭星明自行承担,戴芳纯、彭建飞已向彭星明支付25128.74元,应从赔偿金额中予以扣除,还应赔偿彭星明57981.34元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、戴芳纯、彭建飞在判决生效后十日内赔偿彭星明各项损失57981.34元。二、牛牛公司对戴芳纯、彭建飞的上述赔偿金额负连带赔偿责任。三、驳回彭星明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费5535元，由戴芳纯、彭建飞承担2352元,由彭星明承担3183元。
一审宣判后，彭星明、牛牛公司均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
彭星明上诉称：彭星明对于损害结果的发生并无过错，对于因此所造成的损失不应自负30%的责任，请求撤销原判，依法改判。
牛牛公司上诉称：一、彭星明的残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算；二、彭星明对于损害结果的发生具有明显过错，原判认定其仅承担30%的责任明显过轻；三、住院伙食补助费的金额明显认定过高；四、营养费不应予以认定。综上，请求撤销原判，依法改判。
牛牛公司为支持其上诉理由，向本院提交了三份证据：一、华容县公安局北景港派出所出具的彭星明的户籍证明，拟证明彭星明的户籍所在地为华容县××乡向华渔场；二、华容县××乡向华渔场所出具的证明，拟证明彭星明在华容县××乡向华渔场承包了渔塘，且该场正在为其办理低保；三、华容县××××街道居委会所出具的证明，拟证明彭星明并未在该居委会办理暂住登记手续。
针对彭星明的上诉，牛牛公司答辩称：彭星明的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
针对牛牛公司的上诉，彭星明答辩称：牛牛公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
为支持其答辩理由，彭星明向本院提交了一份证据：华容县××乡向华渔场所出具的证明，拟证明彭星明早已将所承包的渔塘转包给他人，常年在外打工为生，并已搬迁至华容县××景港镇居住。
针对彭星明、牛牛公司的上诉，戴芳纯、彭建飞未予答辩。
本院在二审过程中，组织各方当事人对上述证据进行质证。对于牛牛公司所提供的证据，彭星明的质证意见是：对于三份证据的真实性均无异议，但对其关联性均有异议，不能证明彭星明是居住在农村，且主要收入来源于农业。对于彭星明所提供的证据，牛牛公司的质证意见是：对于证据的真实性有异议，不能达到证明目的。
根据当事人的举证、质证，本院对上述证据作如下认定：对于牛牛公司所提供的第一、二、三号证据，对其真实性本院予以认定，但上述证据不足以证明彭星明的经常居住地在农村，且主要收入来源于农业，对其关联性本院不予认定；彭星明所提供的证据与本院二审查明的事实可以互相印证，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。
本院二审查明：彭星明已将所承包的渔塘转包给他人，常年在外打工为生，并已和其子在华容县北景港镇街道居委会购房居住多年。二审查明的其他事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、彭星明对于损害结果的发生是否应承担一定责任；2、彭星明的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算；3、彭星明的营养费是否应当予以认定；4、彭星明的住院伙食补助费的金额应当如何认定。
关于焦点1，彭星明作为常年在建筑行业务工的人员，应当具备一定的安全防范意识，但其在施工前未认真检查跳板的牢固程度，没有尽到必要的安全注意义务，对于损害结果的发生具有一定过错，因而应对损害结果的发生承担一定责任。但是，造成彭星明受伤的主要原因是由于戴芳纯、彭建飞未能提供符合安全生产条件的生产设施，因而对于损害结果的发生戴芳纯、彭建飞具有明显过错，应承担主要的赔偿责任，原判据此认定戴芳纯、彭建飞应对彭星明受伤所造成的损失承担70%的赔偿责任，彭星明应自负30%的责任并无不当。故彭星明所提出的其对于损害结果的发生并无过错，对于因此所造成的损失不应自负30%责任的上诉理由及牛牛公司所提出的彭星明对于损害结果的发生具有明显过错，原判认定其仅承担30%的责任明显过轻的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，彭星明已将所承包的渔塘转包给他人，常年在外打工为生，并已和其子在华容县北景港镇街道居委会购房居住多年，其经常居住地和主要收入的来源地均为城镇，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，其残疾赔偿金理应按城镇居民标准计算。故牛牛公司所提出的彭星明的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点3，彭星明的出院医嘱中有加强营养的内容，原判根据实际情况确定其营养费为2000元并无不当。故牛牛公司所提出的彭星明的营养费不应予以认定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点4，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，彭星明住院38天，原判参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定其住院伙食补助费为3800元并无不当。故牛牛公司所提出的住院伙食补助费的金额明显认定过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1375元，由彭星明负担690元，岳阳市牛牛农业科技发展有限公司负担685元。
本判决为终审判决。
审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 朱慧娟
二〇一六年五月二十六日
书记员 王 卓