山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第43号
上诉人（原审被告）：中铁十局集团济南铁路工程有限公司。住所地：济南市天桥区车站街***号。
法定代表人：杜海钟，董事长。
委托代理人：初明峰，北京中银（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营市红英成品混凝土有限责任公司。住所地：山东省垦利县永安镇东兴村以南2公里。
法定代表人：白光增，董事长。
委托代理人：杨吉明，山东城合律师事务所律师。
委托代理人：郭洪英，女，汉族，东营市红英成品混凝土有限责任公司总经理。
上诉人中铁十局集团济南铁路工程有限公司（以下简称中铁十局济南公司）因与被上诉人东营市红英成品混凝土有限责任公司（以下简称红英混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十局济南公司的委托代理人初明峰，被上诉人红英混凝土公司的委托代理人杨吉明、郭洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红英混凝土公司在原审中诉称，2008年10月7日，红英混凝土公司、中铁十局济南公司及济南森昌实业有限公司（以下简称森昌公司）签订《东营盛世龙城工程商砼采购合同》（以下简称《采购合同》）。合同约定，红英混凝土公司向森昌公司承建的东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼工程供应商品砼，中铁十局济南公司对上述货款承担付款义务。合同签订后，红英混凝土公司根据合同约定履行了供货义务，而中铁十局济南公司未按约定付款，应承担违约责任。请求判令中铁十局济南公司支付红英混凝土公司商品砼款953300.5元，支付违约金953300.5元（按中国人民银行同期贷款基准年利率6%的四倍计算）。
中铁十局济南公司在原审中辩称，本案系买卖合同，红英混凝土公司提交的主张商品砼货款的证据没有中铁十局济南公司的签字确认；《采购合同》中约定依据图纸进行结算，中铁十局济南公司在支付货款过程中始终按照合同履行无任何违约行为；中铁十局济南公司支付红英混凝土公司货款180万元，系按照工程进度概括性付款，其根据是森昌公司实际施工人洪海海所提供的收货单。中铁十局济南公司账目上至今存在尾款是因红英混凝土公司不及时办理结算手续造成的，故应驳回红英混凝土公司的诉讼请求。
原审法院审理查明，2008年10月7日，森昌公司（合同甲方）作为买受人、红英混凝土公司（合同乙方）作为出卖人、中铁十局济南公司（合同丙方，系涉案工程发包人）作为担保人，三方签订商砼买卖合同。合同约定，甲方因承建东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼工程，需购买乙方的商品混凝土；结算原则：甲、乙双方按照施工图纸混凝土数量进行结算；结算时间为每月21日，甲、乙双方完成上月（上月21日至本月20日）供料的对账单，经丙方审核后作为进度款依据，乙方提供全部资料后开始结算，并在其后的3日内完成阶段结算确认；付款方式：由丙方按照甲、乙、丙三方共同签认的结算单按照批次支付给乙方；丙方应按照合同约定时间和方式付款，否则乙方有权停止供货，并限期在7日内付清所用货款；如不按期付清，丙方每天支付乙方欠款总额1%违约金。
合同签订后，红英混凝土公司如约提供了混凝土，但中铁十局济南公司并未将施工图纸交付红英混凝土公司。合同履行过程中，中铁十局济南公司依约向红英混凝土公司支付砼款180万元。现红英混凝土公司、中铁十局济南公司对所供混凝土数量存在争议。
案件审理过程中，中铁十局济南公司主张按《采购合同》约定的已施工图纸混凝土数量进行结算，并申请司法鉴定。原审法院依法召集红英混凝土公司、中铁十局济南公司对双方提交的检材进行审查、质证。经审查、质证，中铁十局济南公司认可红英混凝土公司为三栋楼所供商品砼，即东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼所用混凝土全部是红英混凝土公司所供，但否认该三栋楼以外的道路以及临时宿舍基础、塔吊基础系红英混凝土公司提供。中铁十局济南公司亦认可该三栋楼工程施工过程中工程量确有实际变更，中铁十局济南公司提供的图纸并没有涉及实际变更的部分，司法鉴定的测量方式需要以图纸和实际用量相结合。同时，中铁十局济南公司主张，其提出司法鉴定的目的是为了证实红英混凝土公司所主张的混凝土用量明显与三栋楼实际用量不符，所以，如果司法鉴定因各种原因不能鉴定出结果，并不必然导致红英混凝土公司主张的混凝土数量属实。对检材审查、质证完毕后，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。由于东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼住户已实际居住，导致实际工程量无法测量，鉴定申请被鉴定机构退回。
原审法院认为，红英混凝土公司与森昌公司及中铁十局济南公司签订的买卖合同、保证合同是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，中铁十局济南公司对洪海海作为森昌公司实际施工人的身份是认可的，这从中铁十局济南公司所述“其支付红英混凝土公司商品砼款的依据系森昌公司实际施工人洪海海所提供的收货单”这一事实，足以证实。森昌公司作为涉案工程的承包方，由实际施工人洪海海代表森昌公司与红英混凝土公司发生买卖商砼关系，洪海海的行为依法应由森昌公司承担。而中铁十局济南公司之所以向红英混凝土公司承担民事责任，系因为其系本案买卖合同的担保人，依法承担保证责任。中铁十局济南公司承担保证责任后，可依《中华人民共和国担保法》的相关规定依法行使追偿权。中铁十局济南公司作为保证人之所以依据洪海海出具的收料单向红英混凝土公司付款，是因为其作为涉案工程的发包人，一是履行监督职责，监督工程进度；二是履行监理职责，监理工程质量，以控制工程款拨付方式控制工程成本；三是履行买卖合同约定，即买卖合同第六条第7项明确约定了由中铁十局济南公司向红英混凝土公司直接付款。
虽然《采购合同》约定了按照施工图纸混凝土数量进行结算，但涉案工程施工过程中存在部分工程量变更的情形，该事实中铁十局济南公司亦予以认可。因此，工程量存在变更的情形下，在买卖合同订立时及合同履行过程中，中铁十局济南公司并未将施工图纸交付红英混凝土公司，红英混凝土公司亦不能按施工图纸计算商品砼数量，如果按照约定计算商砼数量，对红英混凝土公司显失公平。庭审中，中铁十局济南公司认可东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼的商砼全由红英混凝土公司提供，但中铁十局济南公司否认东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼所必需的公路到工地的道路、塔吊基座、建筑工人临时宿舍基础所需商砼由红英混凝土公司提供，中铁十局济南公司该主张不合常理。在中铁十局济南公司不能提供相应证据证明是谁供货的情形下，中铁十局济南公司该项主张原审法院不予采纳。
虽然买卖合同第四条第3款约定“由丙方（中铁十局济南公司）按照甲（森昌公司）、乙（红英混凝土公司）、丙三方共同签认的结算单按照批次支付给乙方”，但中铁十局济南公司并未提供三方共同签认的结算单。庭审中，中铁十局济南公司认可系依据洪海海提供的收料单向红英混凝土公司批次支付货款，则收料单即成为三方共同签认的结算单的形式。换言之，收料单本系洪海海向红英混凝土公司出具，经洪海海签字，只要经中铁十局济南公司确认，即视为三方认可的结算单。本案中，洪海海收回红英混凝土公司的收料单而与红英混凝土公司对账出具的商品砼统计用量表，其目的亦是洪海海代表森昌公司与中铁十局济南公司进行结算，且中铁十局济南公司已经依据结算单向红英混凝土公司付款180万元。中铁十局济南公司没有证据证明红英混凝土公司提供的商品砼统计用量表载明的商品砼数量与收料单不一致，也没有证据证明红英混凝土公司与洪海海存在恶意串通损害其利益的相关证据，故红英混凝土公司提供的商品砼统计用量表作为有效证据，原审法院予以认定。中铁十局济南公司与森昌公司及洪海海之间的关系，可依两者之间的合同关系另行处理，但不能以此对抗红英混凝土公司而不履行合同保证付款义务。洪海海向红英混凝土公司出具的收料单只要经中铁十局济南公司确认即视为三方认可的结算单，但中铁十局济南公司只认可洪海海交给了中铁十局济南公司180万元的收料单，其余收料单洪海海是否交付中铁十局济南公司、何时交付中铁十局济南公司，红英混凝土公司未提供相应证据予以证明。红英混凝土公司要求中铁十局济南公司按银行同期贷款利率四倍计算违约金的起始时间不能确定，其请求中铁十局济南公司支付违约金的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。中铁十局济南公司依据单方委托鉴定报告主张红英混凝土公司提交的商品砼统计用量表载明的商品砼用量与鉴定报告鉴定的最大用量差距过大，因该鉴定报告未按红英混凝土公司、中铁十局济南公司认可的采取施工图纸与现场实地测量相结合的方式鉴定，且系中铁十局济南公司单方委托，该鉴定程序存有瑕疵，原审法院不予采信。
综上，红英混凝土公司依约履行了供货义务，而中铁十局济南公司作为担保人，未按约定履行担保义务，应承担保证责任。红英混凝土公司请求中铁十局济南公司支付货款953300.5元，证据充分，理由正当，原审法院予以支持。中铁十局济南公司承担保证责任后，可依法向债务人行使追偿权。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、中铁十局集团济南铁路工程有限公司于判决生效之日起十日内支付东营市红英成品混凝土有限责任公司商品砼款953300.5元；二、驳回东营市红英成品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21959元，由东营市红英成品混凝土有限责任公司负担10979元，中铁十局集团济南铁路工程有限公司负担10980元。
中铁十局济南公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用、鉴定费。理由：1、原审法院认定中铁十局济南公司与红英混凝土公司存在保证合同关系，系事实认定错误。双方是买卖合同关系，原审法院确认的案由亦是买卖合同纠纷，但在判决最后却又认定是保证合同关系，且判决上诉人承担担保责任。2、原审法院认定上诉人支付商品砼款是依据实际施工人洪海海提供的收货单，系歪曲事实。上诉人支付工程款是依据工程的形象进度，结合图纸和相关计算软件计算出理论混凝土用量，然后予以概括性支付货款。3、原审法院认定上诉人认可工程施工过程中存在部分工程量变更，系歪曲事实。4、原审法院错误分配举证责任，在被上诉人没有任何证据的情况下认定被上诉人是公路到工地的道路、塔吊基座、建筑工人临时宿舍基础的商砼供应方。涉案三栋房产只是整体开发的二十余栋房产之中的一小部分，小区开发建设中公路到工地的道路、塔吊基座、建筑工人临时宿舍基础等其他商砼都是由开发商统一安排。5、原审法院认定鉴定申请被鉴定机构退回，系歪曲事实，以被上诉人不认可鉴定方法为由不采信鉴定意见是错误的。
被上诉人红英混凝土公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人在买卖合同中具有实际买受人和担保付款人的双重身份。买卖合同约定，被上诉人红英混凝土公司为供方，森昌公司为需方，上诉人中铁十局济南公司为担保方，并且由中铁十局济南公司直接向被上诉人红英混凝土公司支付货款，所以，在买卖合同关系中，中铁十局承担了需方所承担的付款义务，同时对该付款承担担保责任。原审判决在买卖合同纠纷中认定上诉人承担需方的付款义务和担保方的担保付款义务是正确的。2、三方的买卖合同实际约定了两种结算方式，一是原则上按照图纸结算；一是按照进度结算，即“每月21日甲乙双方完成上月（上月21日至本月20日）供材的对账单，经核对后作为付款依据。第一种结算方式因上诉人的原因不能进行，原审法院因此判决按照第二种方式进行结算是正确的。3、原审庭审中双方当事人约定的鉴定方法为评估鉴定以实际测量为准，并且由上诉人负责协调与住户的关系，因上诉人不能满足双方在原审庭审中确定的评估方法所需要的条件，致使不能进行现场实际测量，故鉴定机构将原审法院委托的鉴定退回，并下发了书面通知，上诉人单方要求鉴定机构为其出具了鉴定意见，该鉴定意见不具有法律效力。4、原审判决依据森昌公司签订买卖合同的实际委托代理人洪海海签字确认的收料单进行货款金额的认定和判决是正确的。洪海海作为需方签订买卖合同的代表，有权对混凝土用量进行签字确认，上诉人的几次付款金额与收料单所确定的货款金额高度吻合，并且原审中上诉人也未提供其付款时所依据的其他证据，上诉人已经支付货款达到63%以上，现在又不认可收料单的法律效力，明显是自相矛盾。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明，2014年8月27日，山东富润土地房地产资产评估有限公司出具《关于退回司法鉴定委托书的说明》，载明：“因红英混凝土公司要求对住宅楼项目工程所用商砼量的鉴定必须全部进行实际测量，鉴于目前该住宅楼项目工程已竣工交付使用，无法观察判断主体结构中剪力墙、梁的具体部位，造成该部分剪力墙、梁的工程量在无实质性破坏前提下测量所得数据不精确，且基础部分属于隐蔽工程，实际测量不具备可操作性和科学性。”
上诉人中铁十局济南公司提交的山东富润土地房地产资产评估有限公司作出的资产评估报告全称为《东营盛世龙城A5#、A21#、A4#住宅楼项目工程所需成品混凝土实际用量及其价值评估项目资产评估报告》。
中铁十局济南公司、红英混凝土公司及森昌公司签订的《采购合同》中载明的工程名称为东营盛世龙城19#、22#、24#住宅楼工程。
原审庭审中，红英混凝土公司称因图纸标注的三栋楼的楼号与原合同的不一致，若鉴定机构实地测量后该三栋楼的图纸与现场主体结构基本一致，则其认可该图纸的真实性。
另查明，红英混凝土公司于2010年7月1日将中铁十局济南公司诉至法院，要求其支付涉案货款。
2008年10月7日，森昌公司、红英混凝土公司与中铁十局济南公司签订的《采购合同》约定，采用分批次付款，分别是正副零（含垫层）、三层、六层、九层、十一层，付至每批次混凝土数量的80%，余款待主体完成壹个月内全部付清。合同第五条约定：森昌公司每次要货时，提前一天报计划到红英混凝土公司调度室，并说明浇筑时间、工程部位、混凝土等级（型号）数量及塌落度要求，红英混凝土公司按照森昌公司指定的时间运送到指定地点。第六条第1款约定：森昌公司与中铁十局济南公司双方共同查验红英混凝土公司提供的混凝土的型号、规格、数量是否符合要求，对不符合要求的混凝土有权要求红英混凝土公司限期调换或拒绝接收。
中铁十局济南公司确认主体完成时间为2009年12月之前。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题为：一、上诉人中铁十局济南公司与被上诉人红英混凝土公司之间是何种法律关系；二、上诉人中铁十局济南公司应否对被上诉人红英混凝土公司主张的953300.5元货款承担付款责任。
一、关于上诉人中铁十局济南公司与被上诉人红英混凝土公司之间是何种法律关系的问题
2008年10月7日，中铁十局济南公司、红英混凝土公司与森昌公司签订的《采购合同》，从合同的形式看森昌公司是买方，红英混凝土公司是卖方，中铁十局济南公司是担保方，即该合同囊括了主、从两份合同；从合同约定的具体内容看中铁十局济南公司负有按月结算并按批次向红英混凝土付款的义务。因此，中铁十局济南公司在该合同中具有双重身份和义务，其既是主合同的债务承担者，又是从合同的一方当事人，红英混凝土公司既可依据主合同要求中铁十局济南公司履行付款义务，亦可依据从合同要求中铁十局济南公司承担保证责任。综上，原审法院认定本案案由为买卖合同纠纷，却又认定中铁十局济南公司与红英混凝土公司之间系担保合同关系，并无不妥。
因涉案工程主体于2009年12月前完工，根据合同约定中铁十局济南公司应在工程主体完工后一个月内付清全部货款，即中铁十局济南公司应于2009年12月底前向红英混凝土公司付清全款，但是中铁十局济南公司作为主合同的付款义务承担者并未按合同约定履行付款义务，其作为从合同的当事人亦未按合同履行担保责任。红英混凝土公司于2010年7月1日将中铁十局济南公司诉至法院，要求中铁十局济南公司支付货款，而不是要求中铁十局济南公司承担保证责任，因此，本案案由应定为买卖合同纠纷。但原审法院以中铁十局济南公司作为担保人为由，要求其履行担保义务，承担担保责任，原审判决超出了红英混凝土公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。
二、关于上诉人中铁十局济南公司应否对被上诉人红英混凝土公司主张的953300.5元货款承担付款责任的问题
双方当事人对已付货款180万元均无异议，红英混凝土公司主张的953300.5元是根据由森昌公司委托代理人洪海海及红英混凝土公司述称的中铁十局济南公司的员工应国和、王有富签名确认的《红英商品砼用量统计表》计算的款项，中铁十局济南公司不认可应国和、王有富是其员工，且主张根据合同约定应按照施工图纸混凝土数量进行结算。
本院认为，第一，上诉人中铁十局济南公司主张因工程竣工后进行了统一规划和调整，被上诉人红英混凝土公司供应混凝土的住宅楼楼号调整为A5#、A21#、A4#，而红英混凝土公司对该主张不认可。本院认为，首先，原审庭审中，红英混凝土公司称因图纸标注的三栋楼的楼号与原合同的不一致，若鉴定机构实地测量后该三栋楼的图纸与现场主体结构基本一致，则其认可该图纸的真实性。而从资产评估报告中，看不出鉴定机构对现场三栋楼的主体结构进行了实地测量，且其出具《关于退回司法鉴定委托书的说明》中载明“无法观察判断主体结构中剪力墙、梁的具体部位”，进一步证明鉴定机构并未将图纸与实际的主体结构进行比对，故不能确定图纸中标注为A5#、A21#、A4#的三栋楼就是涉案的19#、22#、24#三栋楼。其次，山东富润土地房地产资产评估有限公司一方面于2014年8月27日向原审法院退回了鉴定委托，一方面却又私自单方面向上诉人中铁十局济南公司出具评估报告，其行为前后矛盾，故本院对该评估报告不予采信。
第二，上诉人中铁十局济南公司主张根据合同约定应按照施工图纸混凝土数量进行结算，但其却未提交证据证明在合同签订后将施工图纸交付给了被上诉人红英混凝土公司，且上诉人中铁十局济南公司提交的用于鉴定的图纸中所标注的楼号与采购合同中约定的楼号不一致。
第三，《采购合同》中同时约定按施工图纸结算与按供料的对账单结算两种结算方式，前者是总的结算原则，后者是具体操作依据，二者并不矛盾。因施工图纸无法反映和确定红英混凝土公司供应混凝土的具体情况，也不能作为支付混凝土进度款的直接依据，故《采购合同》中约定按照施工图纸结算是原则，具体每月结算时是按供料的对账单，经中铁十局济南公司审核后作为进度款依据。虽然中铁十局济南公司不认可应国和、王有富是其员工，辩称其没有对洪海海签字确认的《红英商品砼用量统计表》进行审核确认，但是根据《采购合同》第六条第1款的约定：“森昌公司与中铁十局济南公司双方共同查验红英混凝土公司提供的混凝土的型号、规格、数量是否符合要求，对不符合要求的混凝土有权要求红英混凝土公司限期调换或拒绝接收。”中铁十局济南公司有权利亦有义务对红英混凝土公司提供的混凝土的型号、规格、数量等进行查验，该条款既是对红英混凝土公司供货质量、数量的约束，亦是对中铁十局济南公司履行审核义务的约束。中铁十局济南公司明确认可盛世龙城19#、22#、24#住宅楼的混凝土均是红英混凝土公司供应的，现森昌公司的委托代理人积极履行了查收验货义务，红英混凝土公司所供混凝土未被要求限期调换或拒收，证明其提供的混凝土的型号、规格、数量均符合要求，而中铁十局济南公司却怠于履行其验货义务，则应视为其对自己权利的放弃或自由处分。原审法院依据洪海海、应国和及王有富签名确认的《红英商品砼用量统计表》计算涉案混凝土款并无不妥，本院予以维持。
第四，上诉人中铁十局济南公司主张从公路到工地的道路、塔吊基座、建筑工人临时宿舍基础的商砼供应方不是被上诉人红英混凝土公司，而是由开发商统一提供、安排。本院认为，第一，东营盛世龙城住宅楼工程涉及楼宇较多，并由多家公司承建后转包给其他施工人进行具体施工建设，开发商无法提前预见每个施工单位施工时现场临时设施的布局和设置，并为各施工单位建设施工所需的临时设施，上诉人中铁十局济南公司的该主张既不符合常理，也不能举证证明该部分混凝土具体的供货方，故本院不予采信。第二，施工图纸仅能反映楼房主体使用混凝土的情况，并不能体现出施工过程中临时设施使用混凝土的情况，故本案的混凝土量应当包含建设三幢楼房及施工所必需的临时设施使用的全部混凝土数量，且该部分混凝土用量亦经洪海海签名确认，本院予以支持。
综上，虽然原审判决认定中铁十局济南公司作为担保人，应承担保证责任错误，但其基于合同约定的付款人身份依法应当承担付款责任，因此，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21959元，由上诉人中铁十局集团济南铁路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 乔良艳
审判员 胡祥英
二〇一五年四月二日
书记员 于 燕