内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终510号上诉人（一审被告）呼伦贝尔德益建筑安装工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗。法定代表人曲金龙，经理。委托代理人张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。被上诉人（一审原告）呼和浩特市增水建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。法定代表人李增水，经理。委托代理人刘宝森，内蒙古适宜律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔德益建筑安装工程公司（以下简称德益公司）因与被上诉人呼和浩特市增水建筑工程有限责任公司（以下简称增水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院(2015)鄂温克商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人德益公司的法定代表人曲某某及上诉人德益公司的委托代理人张纯田，被上诉人增水公司的委托代理人刘宝森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2008年7月1日，增水公司与德益公司签订建设工程施工合同。德益公司将建新小区润园1-5号楼工程转包给增水公司。合同总价款为2058万元，后因主体工程的变更，工程实际造价变更为27424523元。德益公司在2014年5月6日之前，已向增水公司拨付25839853.93元。该工程开工日期为2008年6月15日，竣工日期为2009年9月份。另查明，阿荣旗德益建筑安装工程公司于2010年更名为呼伦贝尔德益建筑安装工程公司。一审法院认为，�水公司与德益公司系建设工程施工合同关系，双方均无异议，该院予以确认。德益公司将建新小区润园1-5号楼工程转包给增水公司施工，合同总价款为2058万元，主体工程变更后工程总价款为27424523元，德益公司已付25839853.93元，对此双方无异议，该院予以确认。现增水公司要求德益公司给付剩余工程款1584669.07元，该院予以支持。德益公司所提，按照双方口头约定，剩余工程款1584669.07元中应扣取管理费822735.69元（按3%）的辩解意见，因双方签订的建设工程施工合同中没有明确约定，且德益公司出庭的证人证言无法证实增水公司与德益公司口头约定收取管理费的事实，该院不予采纳；关于德益公司所提，开发单位建新公司向德益公司欠工程款1033324.34元，同意扣取管理费后支付761933.38元或债权转让给增水公司的辩解意见，未提交相关证据且增水公司不予接纳，该院不予采纳。德益公司按内蒙古自治区建设工程费用计算规则第四章第3条第二项三类工程，按7.96%为依据，向增水公司扣取3%的管理费的主张，德益公司未能提供有效的证据来证明其双方口头约定成立，故该院不予采纳。德益公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告呼伦贝尔德益建筑安装工程公司自本判决生效之日起十日内给付原告呼和浩特市增水建筑工程有限责任公司所欠工程款1584669.07元。案件受理费19062元，减半收取9531元，由被告呼伦贝尔德益建筑安装工程公司负担。德益公司上诉称，一、德益公司经过投标，于2008年6月10日中标承包呼伦贝尔中心城新区市直职工住宅小区1-11号�工程，双方于2008年7月1日签订建设工程施工合同，德益公司将承包的楼房转包给增水公司5栋住宅楼，按中标每平方米固定价980元，增加基础变更价格，其他均不作调整。德益公司按合同的约定完成了前期工作。双方签订合同后约定按工程总额收取3％的管理费，德益公司应当收取管理费822735.69元，当时德益公司的经理曲某某、孙某某在德益公司工地办公室与增水公司的李某某经理口头约定交3％的管理费，有实习生于某甲在场证明，于某乙是在开保安会时，曲某某宣布收对方管理费。一审以两名证人是听到德益公司与增水公司双方协商管理费事情，属传来证据，而不予采信，是错误的。德益公司参加投标，组织施工，材料检验，工程验收资料编制，组织验收，德益公司设专人办理拨款，协调各方面的大量工作，投入了大量人力物力，虽然在签合同时没有约定，但事后口头约定了3％的管理费，承包施工的主体是德益公司，依照法律规定，德益公司对基础及主体工程质量承担设计寿命期限内的安全责任。根据权利义务相一致原则，德益公司不应当只承担义务，而不享有任何权利。根据内蒙古自治区建筑厅制定的管理费标准，民用住宅楼工程可以收7.96%，但是双方约定只收3％的管理，双方约定符合行业标准。二、一审判决德益公司给付增水公司1584699.07元的工程款错误。德益公司中标11栋楼，德益公司自己施工了4栋，转包给增水公司5楼，德益公司施工的4栋楼于2011年8月26日经监理单位3人，建新技术主管霍某某验收回访合格，建新公司经理刘某某签字通知财务对帐核拨回该费。可见，德益公司施工楼房的回访费己全部退回，同时也证明增水公司施工的五栋楼房回访费仍在建新开发公司，并且建新公司对增水公司施工楼房的已扣回�费41万元，另外，建新公司尚欠工程款62万元。如果认定的德益公司与增水公司之前是承包关系，就应当认可德益公司收取工程款总额3％的管理费。如果认可增水公司是给建新公司施工，应当让增水公司向建新公司主张被扣的回访费41万及拖欠的工程款62万元。三、增水公司施工的工程价款不是27424523元。根据双方签订的建筑工程施工合同约定，增水公司施工的建筑面积为21000平方米，固定价为2058万元，每平方米固定价980元，根据德益公司与建新公司的建施工程施工合同约定的固定价每平方米980元，而增水公司按27424523元主张工程款。也没有相关证据证明。综上，请求二审法院依法查明事实，改判驳回增水公司的诉讼请求，维护德益公司的合法权益。增水公司答辩称，一审法院认定事实清楚，依法应予维持。一、德益公司在一审中已经认可涉案工程总价款为27424523元，德益公司已付款25839853.93元。德益公司现不认可其一审自认事实，应承担举证责任。增水公司在一审提交的交税发票证据可以证实工程总价款为27424523元。二、对于管理费，因双方在合同中未约定，德益公司在一审庭审中有两位证人出庭作证，但两位证人均与德益公司有利害关系，且均是传来证据，证人证言相互矛盾。工程验收、进行拨款、协调各方面工作是德益公司的合同义务，德益公司以此为由主张管理费不符合法律规定。在本院审理期间，德益公司提交两份证据。证据一，回访竣工验收申请，证明德益公司完成的3、6、9、11号住宅楼及2、4、6号车库回访结束，时间为2011年8月24日，建新公司刘某某和负责管理技术的霍某某签字，同意请财务对账核拨回访费。增水公司质证称，建新公司的公章真实性无法确认，没有公章加盖时间，也没有加盖�章人的签字，该证据只能证明部分工程验收，应当以2012年9月10日的竣工验收报告为准。本院认为，因建新公司不是本案当事人，无法核实其公章的真伪，刘某某、霍某某均不是本案当事人，亦未出庭说明情况，无法核实刘某某、霍某某签字是否系其本人书写，且增水公司不认可该证据，故本院对该份证据不予采信。证据二，呼伦贝尔建新小区回访明细表、费用报销单及收据，证明建新公司在2013年以后发生的279729.17元回访费，其中增水公司的回访费为171701.37元。增水工程质证称，该份证据不属于二审新证据，证据形成时间是2013、2014年，在开庭之前证据已经存在，该份证据针对的是德益公司回访费，没有增水公司盖章认可回访事实，故增水公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可。本院认为，双方当事人均认可德益公司已经扣除增水公司442751元回访费，现德益公司主张涉案工程又发生171701.37元回访费，但未举证证实回访费是否系重新发生。且该份证据不属于二审新证据，增水公司对该份证据亦不认可，故本院对该份证据不予采信。在本院审理期间，增水公司无新证据出示。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。其他证据如一审判决所列。本院认为，本案争议的焦点为涉案工程的总价款为多少及增水公司是否应向德益公司交纳管理费。增水公司在一审中主张涉案工程存在主体变更，并出具一份明细账证实涉案工程总价款为27424523元，德益公司对此并无异议。现德益公司又主张涉案工程总价款应为合同约定的2058万元，但双方当事人签订的施工合同约定的工程价款并非固定价款，且合同并未约定工程量单价，德益公司无其他有效证据证实其主张，故本院对德�公司提出的工程总价款2058万元的主张不予支持，涉案工程总价款应为27424523元。双方当事人签订的施工合同中并未约定收取管理费，德益公司亦未提交其他有效证据证实双方对管理费的收取有过口头约定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，德益公司应承担举证不能的不利后果。故本院对德益公司提出扣除增水公司管理费的主张不予支持。综上，德益公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用19062元，由上诉人呼伦贝尔德益建筑安装工程公司负担。本判决为终审�决。审 判 长  申玉芹代理审判员  王杨红代理审判员  宋维慧二〇一六年六月十五日书 记 员  谢 欣附：本判决适用法律依据：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律�确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。