福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1454号
上诉人（原审原告）福建柯普森物流发展有限公司。
法定代表人柯惠明，董事长。
委托代理人郑朝阳、吴学敏，福建阳光宏业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江阴明源化工进出口有限公司。
法定代表人冯丽娟，执行董事。
被上诉人（原审被告）大连明锐石化有限公司，（原何屯小学）。
法定代表人尹艳，执行董事。
上诉人福建柯普森物流发展有限公司（以下简称柯普森公司）因与被上诉人江阴明源化工进出口有限公司（以下简称明源公司）、大连明锐石化有限公司（以下简称明锐公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柯普森公司的委托代理人吴学敏到庭参加诉讼。被上诉人明源公司、明锐公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
柯普森公司向原审法院起诉，请求判令：明源公司和明锐公司共同承担因放弃履行合同构成违约而应承担的违约金计人民币（下同）1839000元。
原审判决查明，2015年4月24日，柯普森公司作为供方、明锐公司作为需方签订《化工品销售合同》，约定合同产品名称为石油苯，数量为3000±5%吨，原产地福炼，交货期由双方于5月1日前协调确认，交货方式为需方自提，交货地点为肖厝港码头［福建联合石油化工有限公司（以下简称联合公司）所在地］，销售价格为海运自提价格，产品人民币含税单价=安迅思化工网公布的中石化化工销售华东分公司挂牌月均价减50元，其中采价区间为：2015年4月26日（含26日）至2015年5月25日（含25日）；结算方式为需方于装船前2个工作日电汇全额货款，款到发货，两票制结算，货款含17%增值税，当月提供，需方于5月1日前将船期报给供方；发生违约责任情形的，违约方应赔偿对方货款的10%金额作为违约金，如损失超10%，以实际损失为准。5月26日，柯普森公司员工“西贝岩子”与明源公司员工“吕小姐”通过QQ进行洽谈，“西贝岩子”要求“吕小姐”出示一个“函”，说明为什么由明锐公司做的合同改由明源公司做，以免与前面签订的合同不符，并向“吕小姐”发送《补充协议（客户提前办款）》作为格式范本。之后，“西贝岩子”询问“吕小姐”“函”是否写好并让“吕小姐”把写好的“函”发给她，“吕小姐”遂向其回传名为《补充协议（对方）》的jpg格式文件。“西贝岩子”回复称“柯普森公司的单位名称错了”，并称要加一条“经双方协商同意按原合同条款执行”。之后，“吕小姐”称“还要先给大连盖章”。在该QQ聊天过程中“西贝岩子”还向“吕小姐”发送《“柯普森-
江阴明源石油苯合同（5月）”》，“吕小姐”回复称凌总要求合同增加备注并对交货地点进行更改。同日，柯普森公司以传真方式向明源公司发送《化工品销售合同》一份，约定产品名称石油苯，单价6260元／吨，交货地点上海漕泾，明源公司未签署该合同。随后，明源公司与明锐公司共同盖章向柯普森公司出具《补充协议》，内容为：“福建科普森物流发展有限公司：贵司与大连明锐石化有限公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401），由于原合同需方：大连明锐石化有限公司危险化学品经营许可证正式文本需下月才能领取，经双方协调，现将乙方（需方）更改为江阴明源化工进出口有限公司。”5月26日、5月27日，“西贝岩子”多次向“吕小姐”发送邮件，催促安排货款。5月27日11时，“西贝岩子”向“吕小姐”发送文件名为“装船通知”的jpg文件，具体内容为：“大连明锐石化有限公司：贵司与我公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401），装船日期2015年5月26日＋／-1天，货款应于装船前二个工作日全额办款。由于贵司未及时办理货款，导致船期延误。现提货计划延至2015年5月28日＋／-1天，请贵司及时办理货款，上报船名及到达提货港时间。”5月28日，“西贝岩子”再次向“吕小姐”发送邮件，内容为：“吕小姐您好：大连明锐石化有限公司与我公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401），装船日期2015年5月26日＋／-1天，货款应于装船前第二个工作日全额办款。由于贵司未及时办理货款，导致船期延误。现提货计划延至2015年5月28日＋／-1天，请贵司及时办理货款，上报船名及到达提货港时间。请提醒凌总，现已影响提货。”5月30日，“吕小姐”以QQ聊天形式通知柯普森公司船期。5月31日，发件人“江阴明源的小史”向“西贝岩子”发送邮件，内容为：“致福建柯普森物流发展有限公司：你好，我司所派船舶，船名‘翠柏’，已于5月30日抵达泉州锚地，码头调度告知不能停靠装货，请尽快安排3000纯苯提货计划。告知我方具体时间。大连明锐石化有限公司ＸＸ昆”。6月1日，柯普森公司再次向明源公司发出《函》和《提货确认书》，其中《函》载明：“大连明锐石化有限公司：贵司与我公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401），装船日期2015年5月26日＋／-1天，货款应于装船前二个工作日全额办款。由于贵司未及时办理货款，导致提货计划延误。经我司协调，现生产厂将提货计划再次延至2015年6月3日，请贵司于今日办理货款正常提货，以免再次违约。”《提货确认书》则载明：“依据贵司与我公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401）现确认运输船舶与提货计划如下：1、船名：翠柏；2、装货港：福炼提货港：3、卸货港；4、货种：石油苯；5、货量：3000吨（发货方有权选择增／减5%货量）；6、装货日期：6月3日。”柯普森公司在落款的发货方处盖章，但提货确认书中载明的收货方明锐公司并未在该提货确认书上加盖公章。6月3日，柯普森公司向“吕小姐”邮寄《告知函》1份，内容为：“大连明锐石化有限公司：贵司与我公司于2015年4月24日签订的石油苯船货合同（合同编号：KPS-2015042401），装船日期2015年5月26日＋／-1天，货款应于装船前二个工作日全额办款。由于贵司未及时办理货款，导致提货计划延误。经我司多次协调，现生产厂将提货计划再次延至2015年6月3日，但贵司的提货船‘翠柏’已到提货港，但贵司却未履行付货款义务，以致我司无法按计划执行本次合同的交货义务。现福建联合石化市场部再次催我司执行计划提货计划，因贵司原因而无法履行，为了确保本合同的顺利进行，我司限贵司在2015年6月4日下午15时之前将本合同项下的全额货款电汇至我司所指定的银行账户，如逾期付款，视为贵司放弃该合同的履行，贵司的违约行为所产生的法律后果，由大连明锐石化有限公司全部承担！”当晚，船舶“翠柏”离开泉州港，未提取石油苯，明源公司亦未向柯普森公司支付货款。6月4日，明源公司签收前述告知函。6月5日，柯普森公司与福建天辰耀隆新材料有限公司签订《石油苯采购合同》，约定产品名称为石油苯，数量3000吨，最终结算单价以2015年6月25号公布的中石化华东6月份均价为准，交货地点为泉州市泉港区振戎码头罐区。
原审庭审中，柯普森公司和明源公司均确认，2015年4月24日签订的《化工品销售合同》中约定的产品为联合公司生产的石油苯，约定的交货期限最迟不超过2015年5月31日。同时，对于2015年5月份和6月份石油苯的挂牌价格双方均无异议，即：中石化化工销售华东分公司2015年5月份石油苯挂牌价格的算术平均值为6180元／吨，2015年6月份石油苯挂牌价格的算术平均值为5655.51元／吨。
另查明：5月28日，联合公司向柯普森公司发函一份，载明：“福建柯普森物流发展有限公司：贵公司在福建联合石油化工有限公司有一船石油苯计划，请及时告之（知）船名及到港时间。”之后柯普森公司与联合公司共同确认了《提货确认书》，确认运输船舶与提货计划为：船名翠柏，装货港泉州，货种石油苯，货量3000吨，装货日期6月4＋／-日。案件审理中，明源公司向原审法院申请调取联合公司与柯普森公司之间取消3000吨石油苯合约的邮件，经原审法院依申请向联合公司发函调查，联合公司回函确认其与柯普森公司在5月份原计划有2船共计6000吨的石油苯计划，柯普森公司于5月20日已提走1船3000吨石油苯，另一船3000吨石油苯计划因联合公司生产问题产量下降、与柯普森公司协商取消。柯普森公司对该事实亦予以确认。同时，联合公司确认其于5月28日向柯普森公司发出的函系通知柯普森公司提取6月份合约计划的石油苯，双方通过提货确认书确认该石油苯可于6月4日提取，5月31日前联合公司无石油苯可供应给柯普森公司。
另，明锐公司于2015年6月取得危险化学品经营许可证。
原判认定以上事实，有柯普森公司提供的《化工品销售合同》、证明、补充协议、2015年5月石油苯价格确认表、QQ聊天记录、电子邮件往来及装船通知、函件2份、提货确认书2份、告知函（含EMS快递单及快递查询结果）、船舶海事运行图、《石油苯采购合同》、2015年6月石油苯价格确认表、明源公司提供的化工品销售合同传真件、危险化学品经营许可证、邮件往来记录、法院依明源公司申请向联合公司调查取证的回函2份等证据以及当事人陈述为证。
明源公司提交联合公司和柯普森公司邮件往来记录、联合公司库位表，用以证明联合公司已经与柯普森公司协商取消了5月份一船3000吨的石油苯计划。柯普森公司质证认为前述证据已经超过举证期限，且没有柯普森公司和联合公司加盖的公章，真实性不予确认。对此，原审法院认为：明源公司已于举证期限内依法向法院提交调查取证申请书，申请调取前述邮件。经向联合公司调查核实，前述邮件及明源公司所要证明的5月份另一船3000吨石油苯计划取消属实，柯普森公司对该事实亦予以确认，故原审法院对明源公司提交的邮件往来记录予以采信。明源公司还提交银行汇票复印件1份，用以证明其已于5月29日备好全额货款，随时准备履行合同。由于明源公司并未提供汇票原件，柯普森公司又对该证据的真实性不予确认，故该证据原审法院不予采信。
原审判决认为：本案争议焦点有三，一是合同主体问题；二是明源公司是否有权行使不安抗辩权；三是柯普森公司是否有权主张违约金。
焦点一：合同主体问题。原审法院认为：首先，从柯普森公司员工“西贝岩子”与明源公司的员工“吕小姐”的QQ聊天记录的上下文可以看出，柯普森公司主动提出由明源公司以函件的形式对主体变更作出说明即可，并提供函件范本。明锐公司与明源公司共同盖章出具的《补充协议》，经柯普森公司在第一次庭审中陈述即为“西贝岩子”与“吕小姐”QQ聊天中提到的“补充协议”，且其抬头将柯普森公司名称误作“福建科普森物流发展有限公司”，亦与“吕小姐”通过QQ回传给“西贝岩子”的“补充协议”一致。故该《补充协议》应为明源公司和明锐公司根据柯普森公司的要求所制作和出具的关于合同主体变更的函件，应视为柯普森公司与明源公司和明锐公司之间已然就合同主体变更达成一致。之后柯普森公司与明源公司未能就合同具体条款的变更达成一致，这并不影响合同主体变更的合意，应在合同主体协商一致变更的基础上按原合同具体条款履行，这亦与柯普森公司在第一次庭审中所陈述的“原告本想另外起草一份需方为江阴的购销合同，但该购销合同双方没有签署，就直接按两被告提交的补充协议履行。”相符。其次，在整个合同的履行过程中，无论是合同具体条款的协商还是多次催促办款和要求上报船期，柯普森公司均系与明源公司员工“吕小姐”联系，没有任何证据显示柯普森公司与明锐公司进行了联系，柯普森公司主张其所有函件亦发送给明锐公司，但没有提供相应的证据。柯普森公司亦确认船期系由明源公司员工“吕小姐”通知柯普森公司，柯普森公司提交的5月31日的邮件落款为“大连明锐石化有限公司ＸＸ昆”，但该邮件发件人显示为“江阴明源的小史”，无法证明是否明锐公司员工发出，柯普森公司仅以此为据证明明锐公司参与合同履行依据不足。综上，柯普森公司已经同意合同主体变更即同意明锐公司将合同权利义务转移给明源公司，其要求明锐公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。
焦点二：明源公司是否有权行使不安抗辩权问题。柯普森公司主张明源公司没有按照合同约定付款提货的行为构成违约，明源公司抗辩称柯普森公司在约定的交货期实无货可供，故其行使了不安抗辩权。对此，原审法院认为：为了保障商事交易的稳定性和可预期性，不安抗辩权只有在符合法律规定的情形并按照法律规定的方式方能行使。根据合同法的规定，不安抗辩权仅赋予先履行义务的当事人中止履行而非终止履行的权利，当事人行使不安抗辩权应当及时通知对方，只要对方提供适当担保即需恢复履行。明源公司没有提供任何证据证明其已将行使不安抗辩权中止履行合同的事宜通知柯普森公司。综上，原审法院认为明源公司行使不安抗辩权的方式并不符合法律规定，对该抗辩理由不予采纳。
焦点三：柯普森公司是否有权主张违约金的问题。根据《化工品销售合同》的约定及双方庭审中确认的事实，柯普森公司至少应在5月31日前在肖厝港码头联合公司所在地备好3000吨由联合公司生产的石油苯以履行合同。柯普森公司赖以证明其已完成备货义务的证据为联合公司于5月28日出具的《函》及其与联合公司确认的《提货确认书》。但经向联合公司查实，前述《函》系针对联合公司与柯普森公司6月份的合约计划，经双方确认该石油苯于6月4日方可提取，5月份之前联合公司并无石油苯可再供给柯普森公司。柯普森公司对5月份的另一船3000吨石油苯计划取消的事实予以确认，但其认为前述《函》即可证明当时有货可取，不存在联合公司所称的5月份之前无货可供给柯普森公司的情况。对此，原审法院认为：从联合公司发出的《函》的内容来看，该函的目的仅在于要求柯普森公司提前告知船名及到港时间，并非通知提货。双方提货所依赖的提货确认书明确提货日期为6月4日，结合5月份石油苯计划已取消的事实，可以认定5月31日前联合公司并无石油苯可供给柯普森公司。柯普森公司的主张不予采纳。另外，柯普森公司补充提交《振戎仓储出入库明细表》以证明其尚有充足的库存可用于履行讼争合同，但该明细表并未注明货物品名，无法证明是否是石油苯的库存，且振戎仓储位于泉港区振戎码头，与合同约定的装货地点肖厝港码头并不一致。综上，柯普森公司并未依照合同约定的时间和地点完成备货义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，虽然明源公司不当地行使了不安抗辩权，但柯普森公司未按约定完成备货义务，亦已构成违约，双方对合同未能依约履行以达到最初的合同目的均有过错且过错相当，应当各自承担相应的责任。柯普森公司主张明源公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。
明锐公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第六十九条、第一百二十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回福建柯普森物流发展有限公司的诉讼请求。
宣判后，柯普森公司不服，向本院提起上诉。
上诉人柯普森公司上诉请求撤销原审判决，改判支持柯普森公司原审全部诉讼请求。事实和理由：1、柯普森公司依照合同约定的时间已实际完成了备货义务。2、本案合同项下的付款及提货义务主体应由明锐公司及明源公司共同履行及承担。3、本案明源公司和明锐公司拒付货款，并放弃对本案合同的履行，其行为已构成违约，依照法律及合同约定应赔偿柯普森公司合同总价款10%的违约金计1839000元。4、明源公司提供的承兑汇票价款为1700多万，讼争的全部货款价值是1800多万，且明源公司没有将该承兑汇票提交给柯普森公司，也没有将货款支付柯普森公司，依照合同法的规定柯普森公司享有后履行抗辩权，可以不予提交合同项下全部货物。
被上诉人明源公司向本院提交书面答辩状，提出如下答辩意见：1、双方明确约定合同标的为联合公司生产的石油苯，且只在肖厝港福建联合专用码头交货。2、柯普森公司违反了《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。3、明源公司至2015年5月29日才安排船只、准备银行汇票，正是依照《中华人民共和国合同法》规定行使不按抗辩权。4、柯普森公司、明源公司、明锐公司已经协商一致该合同需方改为明源公司，且合同亦由明源公司履行。原判认定合同改由明源公司履行、柯普森公司未依约完成备货义务事实清楚，但认定明源公司行使不按抗辩权的方式不符合法律规定与事实不符。请求二审查明事实，维持原判的判决结果。
被上诉人明锐公司在答辩期内未提交书面答辩状，也未到庭陈述答辩意见。
经审理查明，除柯普森公司认为合同没有约定交货期限而仅约定付款后2日提货、“5月31日前联合公司无石油苯可供应给原告”只是体现在联合公司的回函中外，柯普森公司对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，柯普森公司如下证据：1、《石化产品销售合同》，用于证明2015年1月份柯普森公司与联合公司签署了的2015年度石油苯年度销售合同约定，石油苯年销售量为5.1万吨；3月、5月、7月、9月、11月为每月2船6000吨，1月、2月、6月、8月、10月、12月为每月3000吨；供货与提货可根据具体情况，双方协商做适当的调整，只要款到即可发货；柯普森公司有充足的石油苯货源，具备对外签订石油苯买卖合同的能力和条件，就本案柯普森公司有能力在规定的时间内完成备货义务。2、《仓储服务合同》及补充协议，用于证明为了更好履行石油苯年度合同，2014年12月25日柯普森公司与泉州振戎石化仓储有限公司（以下简称振戎公司）签署了《仓储服务合同》及补充协议。3、振戎公司出具的《证明》，用于证明截止到2015年5月30日柯普森公司在振戎公司油罐中仍存有联合公司生产的石油苯结余库存量3038.690吨；振戎公司所在地在肖厝港码头作业区内，振戎码头属肖厝港码头之一；根据结余存量，柯普森公司在约定的时间内已完成了备货义务。4、石油苯货物入库单，用于证明2015年2月、4月、6月柯普森公司在联合公司提取的石油苯货物存储在振戎公司油罐中。5、福建省湄洲湾港口管理局肖厝港务管理站出具的《证明》，用于证明振戎石化码头、联合石化上西码头、东港石化码头是同属于湄洲湾港肖厝港区的码头（联合公司所在地）；振戎石化码头属于湄洲湾港肖厝港区的码头之一。6、石油苯价格确认表，用于证明2015年4月份挂牌平均价5925.81元，2015年5月份挂牌平均价6180元，2015年6月份挂牌平均价5483.97元；5月份与6月份价格相差700元／吨，明源公司和明锐公司认为此单业务亏损，而故意放弃合同的履行。
本院认证如下：明源公司、明锐公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。柯普森公司提交的证据1-3，证据4中的《福建省联合石油化工有限公司产品出厂计量凭证》（单号H2015060020）、证据5均有原件供核对，本院对上述证据的证明力予以采信。其余证据因无原件核对，本院对其证明力不予采信。
本院认为，1、合同主体的认定。虽然讼争《化工品销售合同》系柯普森公司与明锐公司所签订，但柯普森公司员工“西贝岩子”通过QQ聊天要求明源公司的员工“吕小姐”出具函件以说明为什么由大连明锐做的合同改为江阴明源做，在收到补充协议后还要求加一条“经双方协商同意按原合同条款执行”，而柯普森公司关于与讼争合同履行有关的协商及通知装船等交涉均通过QQ聊天及电子邮件与明源公司的员工进行，且柯普森公司所发出的要求明锐公司支付货款的书面《告知函》亦邮寄至明源公司，故柯普森公司的上述行为应认定为同意将合同相对方变更为明源公司的意思表示，原判认定讼争合同权利义务已由明锐公司概括转移给明源公司并无不当。柯普森公司要求明锐公司承担相应违约责任的主张缺乏依据，本院不予支持。2、柯普森公司是否构成违约的认定。因二审中柯普森公司提交了《仓储服务合同》及补充协议、振戎公司出具的《证明》、福建省湄洲湾港口管理局肖厝港务管理站出具的《证明》等证据，证实柯普森公司于2015年5月30日至2015年7月30日在肖厝港码头联合公司所在地的振戎公司存有联合公司生产的石油苯3000吨以上，故原判认定柯普森公司未依照合同约定的时间和地点完成备货义务不当。本院予以纠正。鉴于明源公司在告知柯普森公司其所派的船舶已抵达泉州锚地后未能依约电汇全额货款，其行为已构成违约，柯普森公司有权要求明源公司根据货款的10%金额赔偿违约金，根据柯普森公司和明源公司无争议的中石化化工销售华东分公司2015年5月份石油苯挂牌价格的算术平均值6180元／吨，讼争《化工品销售合同》约定的价格为该挂牌价减50元即6130元／吨，故根据合同约定交易数量3000吨计算违约金应为1839000元。综上，上诉人柯普森公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。鉴于二审出现新的证据，原审查明部分事实错误，导致判决错误，本院予以更正。被上诉人明源公司、明锐公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5063号民事判决；
二、江阴明源化工进出口有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建柯普森物流发展有限公司违约金1839000元；
三、驳回福建柯普森物流发展有限公司的原审其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10675.5元，二审案件受理费21351元，均由江阴明源化工进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 陈 杰
代理审判员 苏 鑫
二〇一六年七月十二日
书 记 员 郑国辉
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。