安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一初字第00044号
原告：安徽华星房地产开发有限公司。住所地：安徽省涡阳县向阳大道*号。
法定代表人：王兰英，总经理。
委托代理人：褚汉华、孙士博，安徽褚汉华律师事务所律师。
被告：安徽阜阳房地产股份有限公司。住所地：安徽省阜阳市人民中路***号。
法定代表人：李治润。该公司总经理。
委托代理人：王文光，安徽宝城律师事务所律师。
委托代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。
原告安徽华星房地产开发有限公司（以下简称华星房地产公司）与被告安徽阜阳房地产股份有限公司（以下简称阜阳房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开进行了审理，原告华星房地产公司的委托代理人褚汉华、孙士博，被告阜阳房地产公司的委托代理人王文光、张峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告华星房地产公司诉称，2008年11月，原告与被告就利辛县博澳华庭小区58#、59#、60#楼建设签订了工程施工合同。双方权利与义务关系明确，合同约定工期210天，承包人按国家规定的质量标准交房。但合同期满后，被告拒不履行交房义务，经原告多次催促后，于2011年10月20日交房，其行为是严重的违约行为，给原告造成了巨大的经济损失。根据《合同法》的有关规定，请求判令：被告承担违约责任，按合同约定支付违约金3万元，并赔偿因违约给原告所造成的经济损失160万元。本案诉讼费由被告承担。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
一、原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、组织机构代码证。证明：原告是适格的主体。
二、合同书复印件。证明：1、原、被告的权利与义务关系明确。2、合同约定工期为210天。3、被告违约交房的事实。
三、利辛县商品房预售合同备案登记。证明：l、原告所售房屋已经过行政机关的备案登记。2、原告与94户购房户形成房屋买卖的事实。3、原告对94户购房户构成违约的事实。
四、原告支付购房违约金的凭据.证明：1、被告违约交房导致原告售房违约的事实。2、原告己向购房户承担了违约责任即支付了违约金。3、被告违约行为给原告造成的经济损失。
五、工程开工报告，证明：1、合同约定的开工时间为2008年11月16日。2、被告违约2年零4个月交房的事实。
六、律师函、快递回执。证明1、原告通过律师函的方式催交房屋的事实。2、被告违约的事实。
七、关建华、吴昊的证言，证明曾多次催被告交房。
原告提交的补充证据:
一、支付工程款、垫付材料款凭证40份。证明原告依约支付了工程款641.3355元的事实。
二、58#、59#、60#楼工程报验申报表。证明1、被告在2010年12月20日、2010年12月30日、2010年11月10日分别向建设工程监理公司提出室内分部分项验收申请的事实。2、被告所承包的工程在上述时间内停留在室内分部分项施工和验收，不具备整体竣工验收的条件。3、被告违约的事实。
三、会议记录。证明1、原告通过例会指出被告施工的58#、59#、60#楼工程存在的问题，督促工程进度的事实。2、证明被告违约的事实。
四、购房合同书78份。证明1、原告与购房户合同约定违约条款的事实，2、原告据此支付78户购房户违约金的事实。
被告阜阳房地产公司辩称：被答辩人华星房地产公司的诉讼请求，既无事实依据，也无法律依据。被答辩人在履行合同过程当中多次违约，致使合同无法正常履行。被答辩人未能按照施工合同第24条的规定预付工程款10﹪，第26条工程款支付时间：“工程款以转入承包人账户为准，基础完工达到±0.00时，付合同价款的10％，一层顶完工付合同价款的10％，二层顶完工付合同价款的10％，三层顶完工付合同价款的10％，四层顶完工付合同价款的10％，五层顶完工付合同价款的10％，工程主体完工付合同价款的10％，竣工验收合格付合同价款的15％”，其余5％保修期满一年后一个月内付清。工程开工日期为2008年11月16日，在此之前，被答辩人应当预付工程款的10﹪，截止至2009年1月6日被答辩人应预付工程款652058元，但被答辩人没有支付。基础完工达到±0.00时，应当付第二个10﹪的工程款，被答辩人仍没有付。一层、二层完工时付合同价款的20﹪，一层于2008年12月26日封顶，二层于2009年1月16日封顶，而被答辩人仅于2009年1月6日支付工程款30万元，与合同价差230余万元，根据《建筑工程施工合同通用条款》第26条26·4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。所以违约的是被答辩人，而不是答辩人。被答辩人未能将施工的场地清理结束，是拖延工期的另一个原因，答辩人施工的工程其中59﹟楼、60﹟楼（26-42）轴线范围内的厂房没有拆除，导致工程不能如期开工，是答辩人未能实现三通一平而造成的工期延误。答辩人承包的工程外墙保温及各层楼地面保温均是由被答辩人安排的承包单位进行的施工，由于承包单位技术不过关，导致工程质量较差，被答辩人聘请的监理部门要求施工单位限期整改，但截至目前，外墙保温的施工单位未能整改，致使工程无法进入竣工验收阶段。由被答辩人办理的施工所需的证件，开工前三日完成施工许可证，但时至今日，被答辩人也没有将施工许可证办出来，答辩人未能将承建的楼房交付的原因与被答辩人没有施工许可证有关。被答辩人向法院起诉要求支付违约金3万元和经济损失160万元，是混淆是非，故意拖延工程款和农民工工资而进行的恶意诉讼，请人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益和法律的尊严。
被告阜阳房地产公司向本院提交如下证据：
一、原告与被告之间签定的建筑工程施工合同。证明:l、被告仅承包博澳华庭小区58#、59#、60#号楼的土建及水电安装等部分，外墙保温等其他工程由原告另行发包。2、对工程款的支付方式和时间进行详细的约定，截止到工程主体完工时应付到总造价的80％，竣工验收合格时应付到总造价的95％。3、双方对合同的违约责任等条款进行了详细的约定。
二、工程开工报告。证明：证明开工的时间为2008年11月16日。指58#、59#、60#号楼。
三、1、利辛县建设工程监理公司的施工清况说明。2、工程验收记录。
证明：1、被告按照合同仅对58#、59#、60#号楼进行土建施工及水电安装。2、58#号、60#号楼(1-25)轴于2008年11月16日开工，分别于2009年5月24日、6月4日主体完工。59#楼、60#楼(26－42)轴因原厂房没有拆除，开工时间顺延到2009年10月8日开工，于2010年7月6日主体完工。3、证明被告施工的工程部分已经验收合格。
四、利辛县建设工程监理公司出具的三份工程竣工评估报告及验收人员签名表。证明：1、被告施工部分已经验收合格。2、该楼房外墙保温不合格。
五、l、2009年5月18目的外墙保温设计变更通知。2、5份监理工作联系单。证明：58#、59#、60#号楼的外墙保温等工程没有按照设计要求进行施工，存在重大安全隐瞒，导致整体工程无法到质监站进行备案。
被告提交的补充证据：
一、收条三份。证明原告没有按照合同约定支付工程应付款，证明了原告的违约行为。
二、照片一组，证明房屋已交付给原告，原告已安排人居住，原告应从入住之日起视为接收，无条件给付剩余工程款。
被告对原告提供证据发表如下质证意见：
对证据一无异议。证据二合同书的真实性无异议，但对证明目的3有异议，该合同是格式化的文本，只是约定了违约事项，没有被告违约交房的事实，违约交房是由人民法院确认的，证据三的真实性无异议，但证明目的有异议，原告对购房户违约与被告没有内在联系，原告开发的房地产约51栋均未交房，难道全是被告的责任。证据四的三性均有异议，原告是否交赔偿金证据不足，原告应提供与购房者签订的合同，收据及购房者的身份证明。证据五开工报告真实性无异议，证明目的有异议，合同约定的开工日期，三栋楼仅有1栋半开工，60号楼的另一半和59号楼没有开工，其中59号楼在2009年10月8日才开工，原因是由于原厂房没有拆除。证据六真实性无异议，证明目的有异议，律师函的内容不具有真实性，应以法庭调查为准，律师函证明不了原告违约交房。证据七延期交房是事实，应查清谁的违约导致的这个结果。
被告对原告补充证据发表的质证意见：证据一借款是事实，但付款的时间均与合同约定时间不一致，即原告构成了违约，开工两个月，原告才付款70多万元，真正违约的是原告，40份凭证每一个都超过了合同约定的付款时间，至六层封顶，原告拖欠了180多万元工程款，工程款以最终决算的数字为准。证据二真实性无异议，证明目的有异议，59#、60#楼是签订合同一年后才开工的，延误工期的原因不是被告违约造成的。证据三原告的会议记录有异议，说延误工期是由被告造成的不真实，且会议记录没有被告单位的签字。证据四延期交房不是被告造成的，至今入住率也就十几户，原告应向购房者支付违约金，这并不能说就是被告造成的。另补充质证意见：1、条据有的是欠条，有的是借条，应当庭后核对，且借款人，欠款人与原告的关系应当说明，2、阜阳房地产公司在两次施工后，均有原告的验收合格证明。3、原告应申请购房户出庭作证证明由于延迟交房付了违约金。
原告对被告所举证据发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。1、不能认为违约合理。2、工程款问题原告没有违约，原告已给付了工程总款的90％以上。证据二的真实性无异议。该证据恰好说明被告交房违约的事实，即使有一栋楼房延期开工，但被告违约也是事实。证据三1、真实性无异议，但对该证据说明的问题有异议，时间表述反映了对方违约的事实，封顶只是完成了工程的一半，2009年5月24日、6月4日封顶就已经说明了被告违约的事实。2、不是整体工程的验收记录，只是个别项目的验收。证据四有异议，是自查评估报告，不是整体验收，这个报告所反映的时间也证明了被告的违约事实，对签名表真实性无异议，对报告真实性有异议。证据五与本案不具有关联性。对被告提交的补充证据不予质证。
经审理查明，原告华星房地产公司、被告阜阳房地产公司签订建设工程施工合同，工程名称是利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼，工期210天，合同价款是6520580元。工程预付款10％。双方约定的工程款支付的方式和时间是：工程款以转入承包人单位账户为准，按形象进度，基础完工达到±0.00时，付合同价款的10％，一层顶完工付合同价款的10％，二层顶完工付合同款的10％，三层顶完工付合同款的10％，四层顶完工付合同款的10％，五层顶完工付合同款的10％，工程主体完工付合同款的10％，竣工验收合格付合同款的15％，其余的5％保修期满一年后一个月内付清。合同补充条款约定，外墙保温及各层地面保温不含造价内，如需做，甲方统一安排，费用甲方自理；外墙窗如需使用中空玻璃，在原窗户的造价上给调整。2011年9月25日利辛县建设工程监理公司出具的博澳华庭小区一期58#、59#、60#楼工程施工情况：58#、60#楼（1－25）轴于08年11月16日工程开工。58#楼于2009年5月24日主体封顶，60#楼（1－25）轴于09年6月4日主体封顶。59#楼、60#楼（26－42）轴由于原厂房没有拆除，导致没有同时开工，待厂房拆除后顺延至09年10月8日开工，59#于2010年7月16日主体封顶。60#楼（26－42）轴2010年7月16日主体封顶。合同签订后，2009年1月6日华星房地产公司付阜阳房地产公司工程款30万元。至2011年11月30日，华星房地产公司先后给付阜阳房地产公司工程款和阜阳房地产公司借款共计600余万元。原告称合同期满后，由于被告拒不履行交房义务，给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告承担违约责任，支付违约金3万元，并赔偿原告经济损失160万元。诉讼费由被告承担。
根据原告的诉讼请求及理由和被告的答辩意见，本案争议的焦点为：1、被告是否违约交付？2、被告是否应赔偿原告违约金及经济损失？
本院认为，原、被告签订的建设施工合同约定，利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼工期为210天，合同价款为6520580元，本工程预付工程款10％，工程款按形象进度，基础完工达到±0.00时，付合同价款的10％，一层顶完工付合同价款的10％，二层顶完工付合同价款的10％，三层顶完工付合同价款的10％，四层顶完工付合同价款的10％，五层顶完工付合同价款的10％，工程主体完工付合同价款的10％，竣工验收合格付合同价款的15％。其余5％保修期满一年后一个月内付清。合同通用条款第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，合同专用条款第35.2款约定，合同中关于承包人违约的具体责任执行通用条款第14.2条，违约金叁万元。因此华星房地产公司主张阜阳房地产公司承担违约责任按合同约定支付违约金3万元，并承担因违约造成的经济损失160万元，应当首先举证证明自己按形象工程进度支付了合同约定的工程价款，进而才能证明因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，构成违约，从而由承包人承担违约责任。而在本案中，华星房地产公司举出了约定工期为210天和向购房户支付违约金的凭据以及催促阜阳房地产公司交房的证据，因华星房地产公司向购房户支付违约金是华星房地产公司基于与购房户之间的房屋买卖合同形成的法律关系，与建设工程施工合同并非同一法律关系，华星房地产公司对购房户的违约并不能证明阜阳房地产公司对华星房地产公司违约，且支付的违约金算作阜阳房地产公司应承担的经济损失亦无法律依据，故华星房地产公司要求阜阳房地产公司承担因违约造成的经济损失160万元的诉讼请求，本院不予支持。
双方合同约定的开工日期为2008年11月16日，而按照预付工程款10％的约定，在开工日之前，华星房地产公司应预付阜阳房地产公司款65.2058万元，华星房地产公司仅举出在2009年的1月16日付阜阳房地产公司30万元的证据，因此，不能得出阜阳房地产公司违约的结论。
利辛县建设工程监理有限公司博澳华庭小区工程项目监理部于2011年9月25日出具的“博澳华庭小区一期58#、59#、60#楼工程施工情况”说明，58#、60#楼（1－25）轴于08年11月16日开工，58#楼于2009年5月24日主体封顶，60#楼（1－25）轴于09年6月4日主体封顶。59#楼、60#楼（26－42）轴由于原厂房没有拆除，导致没有同时开工，待厂房拆除后顺延至09年10月8日开工，59#楼于2010年7月16日主体封顶。60#楼（26－42）轴2010年7月16日封顶。该情况说明可以证明59#楼、60#楼（26－42）轴是由于建设单位华星房地产公司没有将原厂房拆除而导致的施工单位阜阳房地产公司没有于08年11月16日开工，工期顺延至09年10月8日开工。因此所造成的超出合同约定的工期210天的责任，不应由被告承担。故被告施工的利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼部分工程工期超过210天，也不得得出被告违约的结论。
根据双方签订的施工合同，阜阳房地产公司承建了利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼的土建及水电安装等部分。施工合同47条补充条款约定：外墙保温及各层接地面保温不含造价内，如需做，甲方（指华星房地产公司）统一安排，费用甲方自理，因此利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼的外墙保温及各层地面保温并不属于施工合同范围内。利辛县建设工程监理有限公司博澳华庭小区工程项目监理部于2009年9月2日致华星房地产公司的监理工作联系单指出华星房地产公司外墙保温系统的变更不符合规范要求，而在2011年4月20日致华星房地产公司的监理工程通知单中指出：一期工程外墙保温系统粘贴面砖存在安全隐患，必须将面砖全部凿除待符合要求后方可进行工程竣工验收。可见，阜阳房地产公司承建的利辛博澳华庭小区58#、59#、60#楼工程未进行竣工验收的责任，并不在于被告，原告在民事诉状中提出“合同期满后，被告拒不履行交房义务，经原告多次催促后，于2011年10月20日交房，其行为是严重的违约行为”理由不能成立。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告安徽华星房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费19470元，由原告安徽华星房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 苏维丽
代理审判员 陈 芹
二〇一二年十月十六日
书 记 员 韩 雪
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