广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第704号
上诉人（原审被告）：广州市大岗园林宾馆有限公司，住所地在。
法定代表人陈志伟。
委托代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地在。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：连万山，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
上诉人广州市大岗园林宾馆有限公司因侵害作品放映权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，�已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月5日、2008年7月24日，原告（甲方）分别与北京华谊兄弟音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（均为乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影方法创作的作品；乙方将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方有义务协助进行诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2013年6月6日，北京华谊兄弟音乐有限公司发出声明，“我公司对合同续展从未提出任何异议，《音像著作权授权合同》依然有效。”2011年8月2日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司发出声明，“我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，有效期自2011年7月29日起至2014年7月28日止”。
原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》包装盒上印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制以及版权声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权人分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。内有光碟17张，�曲清单1本。光碟上均印有如下内容：中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑），中国唱片总公司出版，ISRCCN-A01-11-375-00／V.J6等。其中第五张光碟第5、7、12、13、14、15、16、19首分别为涉案歌曲《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》、《倾城》、《我》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《在世界中心呼唤爱》、《菠萝菠萝蜜》，第六张光碟第1、5、8、10、12、13、14、15、16首分别为涉案歌曲《HasIt》、《朋友难当》、《天下无贼》、《G大调的悲伤》、《画心》、《如果爱下去》、《我们说好的》、《我走以后》、《这该死的爱》，播放画面显示有歌曲目录，并注明著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司。歌曲清单上亦载明《爱死了昨天》、《HasIt》等上述17首歌曲的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司。上述音乐作品有一定的故事情节，作品整体�是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，具有一定的独创性。
原告提交的音乐作品出版物《擦肩而过》包装盒上印有如下内容：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）、歌曲清单，以及声明“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。并注明“原装卡拉OKDVD精选”字样。内有光碟1张。光碟上印有如下内容：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）、孔雀唱片原创金曲MTV卡拉OK（一）、广东音像出版社出版、ISRCCN-F18-08-404-00／V.J6GDG-2347。其中歌曲清单第1、2、3、4、5、7、10、12、14、15、16、17、18、19、21、22、23首分别为涉案歌曲《无情的温柔》、《擦肩而�》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《幸福恋人》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》。上述音乐作品有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，具有一定的独创性。
北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第11867号《公证书》显示，2013年12月9日，公证人员与原告的委托代理人许浣玲来到位于广州市南沙区大岗镇体育路12号园宾馆内店面名称为“钻石会”的场所，许浣玲以普通消费者身份办理相关手续后，进入该场所一楼名称为“VIP-19”的房间进行消费，公证人员随同一起进入该房间。公证人员首先对许浣玲携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查该录像设备硬盘储存空间为空白。随后，许浣玲在房间内安置的歌曲点播机上操作，点播了一百首歌曲，包括《江南》……。许浣玲操作录像设备对上述一百首歌曲播放画面的过程进行录像，还对相关场景拍照，取得照片一张。此外，许浣玲还向该场所索取了票面印章为：广州市大岗园林宾馆有限公司发票专用章、发票号码为34650632的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》一张及名片一张。回到驻地后，在公证人员的监督下，许浣玲将录像设备与随身携带的笔记本电脑相连接，并用该电脑中的刻录程序将录像设备中的录像内容刻录成光盘一式三份，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，二份交由原告保存，一份�存于公证处。《公证书》证明上述保全证据的全过程真实，与该公证书相粘连的发票一张、名片一张的复印件均与原件相符，与该公证书相粘连的照片一张为许浣玲现场拍照所得，与现场实际情况相符；证物袋中刻录光盘的内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。公证书所附发票上显示的日期为2013-12-920：39：31，发票号码34650632，金额为760元，该发票加盖有“广州市大岗园林宾馆有限公司发票专用章。被告承认上述“钻石会”为其经营的场所、发票为其出具，但对《公证书》的真实性不予确认，并认为发票无法明确指向公证人员一行三人的事实，以及开票时间与录制100首歌的时间不符。
同时播放原告提交的涉案权利光盘（《流行歌曲经典》、《擦肩而过》）与（2013）京东方内民证字第11867号公证书中封存光盘刻录的内容，并对涉案三十四首歌曲进行比对。公证书封存光盘中并未对全部被控侵权歌曲进行完整录制。对此，原告陈述称由于整首录制会耗费大量时间，其批量维权仅录制歌曲前面相同的部分，这既是为了公证员的人身安全考虑，又是为了节约取证成本。经比对，《不要在我寂寞的时候说爱我》、《G大调的悲伤》这两首歌曲与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品在画面等方面内容不一致，其他《我》、《倾城》等三十二首歌曲录制部分与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品在画面、人物、词曲作者等相对应部分的内容均一致。
原告主张本案合理开支包括律师费10000元、取证消费费用760元、其他必要费用暂计422.17元（为已经起诉的六案平均分摊），合计11182.17元。
被告提交的大岗园林宾馆结账单显示，人数：2，开单时间：12-0919：110921：17，房／台号：V19，消费小计：760元。另结账单上手写显示34650632，没有消费人员签字。原告对该证据三性均不予确认。
另查，原告系经国家民政部核准登记的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。
被告广州市大岗园林宾馆有限公司成立于1986年1月3日，住所地为广州市番禺区大岗镇体育路12号，注册资本131万元，经营范围为卡拉OK歌舞厅等。
原审法院认为：原告提交的涉案权利光盘中涉案的《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《在世界中心呼唤爱》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》、《菠萝菠萝蜜》、《朋友难当》、《HasIt》、《天下无贼》、《画心》、《我走以后》、《G大调的悲伤》、《如果爱下去》、《我们说好的》、《这该死的爱》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《一个人哭》�《幸福恋人》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》共三十四首音乐电视作品具有一定的故事情节，作品整体上是由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、化妆、美工等多部门合作创作而成，体现较为鲜明的个性化创作特征，具有一定的独创性，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，故本院认定上述作品均属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，依法应予保护。
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交的音乐作品出版物《流行歌曲经典》、《擦肩而过》对于涉案三十四首作品均有相应的权利人署名，在无相反证据的情况下，该院认定《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《在世界中心呼唤爱》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》、《菠萝菠萝蜜》、《朋友难当》、《HasIt》、《天下无贼》、《画心》、《我走以后》、《G大调的悲伤》、《如果爱下去》、《我们说好的》、《这该死的爱》的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司；认定《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》�《一个人哭》、《幸福恋人》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》的著作权人为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。
因原告分别与著作权人北京华谊兄弟音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，该二份合同并不违反法律规定，且被告无相反证据证明该合同有效期已经届满，应认定为合法有效。原告依据合同约定信托管理涉案作品的放映权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。
关于侵权事实是否存在的问题，原告的依据为《公证书》，而被告对此抗辩称该�公证书》不具有真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，另一方当事人有相反证据推翻的除外。该院认为，被告认为公证书存在瑕疵，但其提供的证据不足以证实该公证书为无效或提供相反证据予以反驳。首先，被告认为公证书附件没有公证员关世捷、公证处工作人员吕晨晨、委托人许浣玲三人从北京来到广州的交通票据证据，也没有该三人来到广州的娱乐票据、饮食票据、住宿票据等证据，原告提供部分发票抬头显示是李先生，不能证明上述三人从北京来到广州。本院认为，在没有相反证据的情况下，公证书并不需要其他证据佐证就足以证明待证事实。原告未提交公证过程的交通票据，并不影响公证保全事实的认定，同时依据市场交易习惯也没有要求�发票人和实际支付人必须一致。其次，被告认为录制公证书描述的一百首歌曲大约需要400分钟时间，折合6.66个小时，与实际发票消费时间不符，公证书记载的消费人数3人也与实际消费人数2人不符，并提交了结账单予以证实。原告陈述是为了保证公证员人身及节约取证成本而仅为部分录制。因公证书上没有显示原告是在消费结束后才取得消费发票，原告取证过程中亦可能存在先付款再继续消费的情况，故入场时间与取得消费发票之间的时间差距并不等同于而可能少于原告的消费时间区间。此外，从公证封存的光盘上看，内有3个文件，IMG_0135.MOV（时长00：31：01）、IMG_0136.MOV（时长00：32：29）、IMG_0138.MOV（00：22：25），公证总时长约86分钟。从被告提供的结账单看，消费时间是2013年12月9日19：11至21：17，总时长约126分钟，大大多于86分钟，亦印证了消费发票开具的20：39：31并非消费结束时间。综上，被告的抗辩意见尚不足以否定公证书的效力，该公证书可作为认定本案事实的依据。
被告以否认公证书的效力为由，拒绝对涉案三十四首歌曲进行比对，但其未能提交证据证明其主张，应由其承担不利的法律后果。经比对，（2013）京东方内民证字第11867号《公证书》记载的被告经营场所放映的歌曲《不要在我寂寞的时候说爱我》、《G大调的悲伤》与原告提供的音乐作品出版物中的同名音乐电视作品内容并不一致，不构成对原告管理的作品《不要在我寂寞的时候说爱我》、《G大调的悲伤》放映权的侵犯，该院对该主张不予支持。对于另外的《我》、《倾城》等其他三十二首歌曲，原告并未对全部被控侵权歌曲进行完整的公证证据保全，经庭审比对，公证证据保全光盘中对被控侵权歌曲录制部分与原告提供的音乐作品出版物中的同名音乐电视作品的相应内容一致。由于被告并未提交其合法使用的证据，亦未提供相反证据证实其提供点播的被控侵权歌曲与原告享有权利的相应歌曲不符，故应由其承担不利的法律后果；同时原告亦未尽到全部的举证责任，故该院只对公证证据保全中已录制部分进行侵权认定及赔偿考量。
该院认为原告进行公证取证的过程由公证人员全程监督，消费票据上加盖有被告的发票专用章，而且被告在庭审中亦承认发票是由其出具，确认“钻石会”是其经营的场所，故该院认定被告在其营业场所，未经著作权人或其他权利人许可，以营利为目的，通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放。被告亦未提交其向相关权利人支付使用费用的证据，其主观上存在过错，故被告的行为已经构成对原告管理的《我》、《倾城�等三十二首涉案作品放映权的侵犯，应依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，将曲库中的涉案歌曲予以删除。
关于赔偿数额，由于被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失均难以确定，本院根据原告的请求，综合考虑本案被告的经营规模、侵权行为的情节、性质和后果、侵权的区域性、公证取证的音乐作品数量、内容等因素酌情确定赔偿数额。原告所主张的律师费、取证费、差旅费等，该院根据系列案的具体情况对上述费用合理部分酌情予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第四十二条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第五条第（二）、（三）项、最高人民法院《关于审理�作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告广州市大岗园林宾馆有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯原告中国音像著作权集体管理协会管理的《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《在世界中心呼唤爱》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》、《菠萝菠萝蜜》、《朋友难当》、《HasIt》、《天下无贼》、《画心》、《我走以后》、《如果爱下去》、《我们说好的》、《这该死的爱》、《等》、《不想》、《缺点》、《擦肩而过》、《一个人哭》、《幸福恋人》、《一万个理由》、《无情的温柔》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《有情人终成眷属》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情里没有谁对谁错》、《难道爱一个人有错吗》、《为什么相爱的人不能在一起》、《当我孤独的时候还可以抱着�》等三十二首音乐电视作品著作权的行为，并立即从其曲库中删除侵权作品；二、被告广州市大岗园林宾馆有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计16000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费915元，由被告中国音像著作权集体管理协会负担735元，由被告广州市大岗园林宾馆有限公司负担180元。
上诉人广州市大岗园林宾馆有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有侵害被上诉人案涉作品放映权事实。被上诉人对案涉作品的取证不完整，不能证明案件事实，经过质证比对，从公证录�的歌曲资料显示，被上诉人录制不完整，不能确定取证录制的案涉歌曲就是被上诉人出版的案涉歌曲；二、被上诉人举证的案涉歌曲是公开出版发行的歌曲，也是向社会公开出售的歌曲，上诉人有权从市场取得被上诉人公开出版发行的歌曲作品，上诉人就有权使用被上诉人的歌曲作品，不存在侵权事实；三、被上诉人的案涉歌曲的出版包装、使用说明等等资料显示，被上诉人公开出版的案涉歌曲版体资料上，没有买受人使用歌曲作品的权利限制，没有权利要求，所以取得作品的买受人具有不受限制使用被上诉人歌曲作品的权利；四、原审法院没有充分保障上诉人的各项诉讼权利。被上诉人在质证之前，没有提供主要的证据“流行歌曲经典”出版发行光碟证据复印件给上诉人；歌曲光碟内容太多，文字细小，需要仔细核对，不能在开庭2小时内完成证据核对质证工作�不能保证上诉人的诉讼权利；五、案涉公证书所述公证员及公证处工作人员和被上诉人的委托人许浣玲从北京到广州不具有真实性；票据开票人并非是许浣玲，不能证实其与公证人员到场公证；六、被上诉人只是提交了民事代理合同，并没有律师费的发票，不能作为赔偿的依据；七、被上诉人盲目主张权利没有价值的合理性，上诉人所处地域偏僻，其经济收益与广州繁华地段不具有可比性。据此，上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人不承担侵权责任。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人在二审期间向本院提交了北京市东方公证处公证员关世捷于2013年12月9日从北京至广州的航空运输电子客票行程单和该公证员于2013年12�20日从广州至北京的航空运输电子客票行程单。
再查明，根据原审法院笔录记载，原审法院已经在证据交换程序和庭审程序中要求对公证封存光盘和被上诉人所提交的DVD光盘进行比对，上诉人在一审中明确表示由于公证封存的光盘的场所不是上诉人的场所，其不对案涉歌曲进行比对，并愿意承担相应的法律后果。
本院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十五条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的产品，其著作权由制片者享有。根据《中华人民共和国著作权法》第�一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。原告提交的音乐作品出版物对于涉案作品均有相应的权利人署名，在无相反证据的情况下，原审法院认定案涉作品的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，并无不当。因被上诉人与著作权人北京华谊兄弟音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司分别签订《音像著作权授权合同》，被上诉人依据合同约定管理涉案作品的放映权，有权以自己的名义提起侵权诉讼。
关于公证书的问题，本院认为，针对上诉人的上诉质疑，被上诉人在二审期间已经提交了案涉公证员于2013年12月9日从北京至广州的航空运输电子客票行程单和该公证员于2013年12月20日从广州至北京的航空运输电子客票行程单，足以证实案涉公证员确实有在上述期间往来于北京至广州。上诉人上诉认为案涉公证员从北京到广州不具有真实性，依据不足，本院不予采信。至于公证人员在取证完毕后是否以自己名义开具发票或单据，并非公证法的要求，对公证书的证明效力并无影响。虽然上述公证书所附的取证光盘中所录制的部分歌曲没有全曲录制，但该部分录制的部分已经录制了歌曲的名称、歌曲的前部、词曲作者、演唱者等相关信息，依照日常生活经验法则，经比对，原审法院有理由相信该录制的歌曲与被上诉人的正版作品一致，本院对此予以采信。上诉人在一审期间明确放弃对公证书封存光盘和被上诉人提交的DVD光盘进行比对，是对自身诉讼权利的放弃，应当依法承担举证不能的�任。上诉人在上诉中又称原审法院没有保障其诉讼权利，显然无理，本院不予支持。
关于是否侵权的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，另一方当事人有相反证据推翻的除外。上诉人认为公证书存在瑕疵，但其提供的证据不足以证实该公证书为无效或提供相反证据予以反驳。上述公证书已经足以证实涉案歌曲是在上诉人的经营场所放映，上诉人亦未提出其已经取得相关权利人许可并已支付使用费用的证据。原审法院认定上诉人在其营业场所，未经著作权人或其他权利人许可，以营利为目的，通过放映机等技术设备公开再现他人音乐电视作品部分内容，供不特定消费者点播播放，已经构成对原告管理的案涉三十二首涉案作品放映权的�犯，应依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，将曲库中的涉案歌曲予以删除，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为案涉作品已经被上诉人公开出版发行，其可以不受限制的使用案涉作品，没有任何法律依据，本院不予支持。
对于赔偿损失的问题。本院认为，上诉人属于营业性的卡拉OK，其在营业场所内播放案涉作品属于营业性的使用案涉作品。原审法院已经根据本案的具体情况，酌定上诉人应当赔偿的数额。上诉人上诉认为律师费不应当计算入赔偿范围及其不应当承担赔偿责任的理由，依据均不充分，本院予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费200元，由上诉人广州市大岗园林宾馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年十月十六日
书 记 员 高 允