广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第200号
上诉人（原审原告）：杨有明，男，1968年8月24日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人：柏满祥、郭一文，均系广东满祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈杏芬，女，1972年8月23日出生，汉族，户籍住所广东省东莞市。
委托代理人：陈秀珊，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人杨有明与被上诉人陈杏芬因民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈杏芬于2011年11月7日入职杨有明担任法定代表人的中山市亿和厨卫电器有限公司，任职采购员。陈杏芬就解除劳动合同纠纷于2014年7月1日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中山市亿和厨卫电器有限公司支付其2014年4月至6月工资、解除劳动关系经济补偿金、2014年5月至6月电话补助、2013年1月1日至2013年11月30日期间未签订劳动合同加倍工资等。中山市劳动争议仲裁委员会于2014年8月4日终局裁决中山市亿和厨卫电器有限公司支付陈杏芬2014年4月至6月工资10153.2元、解除劳动关系的经济补偿金12000元，合计22153.2元。陈杏芬未向法院提起诉讼，中山市亿和厨卫电器有限公司亦未向中山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，陈杏芬于2014年8月21日向原审法院申请执行，但中山市亿和厨卫电器有限公司至今未履行其应负义务。
杨有明于2014年1月3日11时37分使用中国农业银行账户通过网上银行向陈杏芬工商银行佛山大沥支行账户转账汇入35000元。杨有明又分别于2014年4月18日15时36分、4月29日17时27分、5月17日14时6分使用前述中国农业银行账户通过网上银行向陈杏芬中国工商银行佛山大沥支行上述账户转账汇入10000元、34000元、10000元。网银交易明细显示杨有明前述农业银行账户于付款给陈杏芬同一天亦发生多笔对外转账。双方对款项性质用途等协商未果，杨有明于2014年8月26日诉至原审法院，请求判令：陈杏芬立即归还借款89000元，并负担本案诉讼费。
陈杏芬提供银行余额表清单、2014年1月至5月期间亿和仓库每日进货清单、开支／费用明细表、亿和2013年12月欠款处理方案等称因中山市亿和厨卫电器有限公司资金紧张，无法按时支付供应商货款及相关费用，陈杏芬先垫资给供应商采购货物后，陈杏芬持进仓单、原始报销单等与公司核对无误后由中山市亿和厨卫电器有限公司或杨有明返还款项给陈杏芬。
杨有明于2014年7月25日出具道歉信，承认其于2014年7月23日、24日在微信朋友圈及空间发布对陈德樑、陈杏芬、陈波的信息内容属虚假信息诽谤，并作出书面澄清及书面道歉。
证人李玉珍、陈德樑经陈杏芬申请出庭作证，在原审庭审中作出如下陈述：1.李玉珍于2013年7月15日至2014年6月14日期间任职中山市亿和厨卫电器有限公司仓管员，陈德樑则任职中山市亿和厨卫电器有限公司营销总监；2.中山市亿和厨卫电器有限公司拖欠李文珍2个月工资，陈杏芬因替杨有明垫付货款向李文珍借款。陈德樑与杨有明、陈杏芬之间现今并无金钱纠葛等利益冲突；3.陈杏芬须向供应商给付采购货款，但杨有明没有及时给付款项清偿，陈杏芬不得不向李玉珍借款（3次）用于垫付供应商货款。陈杏芬于2014年4月最后一次向李文珍借款12000元用于支付曲任峻名下公司烟机货款80000元。因杨有明经常出国或不在场，公司须完成订单故由陈杏芬先行垫付款项，待公司货款收到后再还给陈杏芬。陈德樑不清楚陈杏芬垫付货款数额，但垫付货款先由陈杏芬给付现金给供应商，陈杏芬凭供应商出具的收据或购买杂物的单据入仓向财务核销请款。陈德梁指认中山市亿和厨卫电器有限公司有通过杨有明个人账户收付款项，包括转账支付垫付款给陈杏芬。
针对前述款项用途，杨有明在庭审中陈述如下：1.双方未签订借款合同或借条、借据、收据等，陈杏芬均以家庭困难为由在公司内借款，所有借款均口头约定于2014年7月底清还。杨有明又表示对陈杏芬具体家庭困难情况不清楚，不清楚为何在旧债未清时还继续多次出借款项给陈杏芬，且无须签订借据或借款合同等；2.陈杏芬称为公司进货垫付货款与常理违背，中山市亿和厨卫电器有限公司货款由公司财务人员支付，不存在由采购员替公司支付零配件货款情形；3.中山市亿和厨卫电器有限公司采购员负责联系公司所需配件客户或者供应商，代表公司与供应商签订合同、对账等。若供应商提供的货物有质量问题，则由采购员联系解决质量问题或者退货，并不负责支付供应商货款。
针对前述款项用途，陈杏芬在原审庭审中陈述如下：1.四笔款项全是被告垫付货款后，杨有明在转账清还垫付款。2014年1月3日返还款项35000元因陈杏芬垫付凯尊烟机货款14400元、外购赠品金龙鱼货款224元、伟康烟机货款15925元、乐意消毒柜货款2375元、成龙烟机货款6708元、生发烟机款4347元、健利烟机货款1056元、安捷配件款114元等产生。2014年4月18日返还10000元款项因陈杏芬垫付德邦退货运费930元、购买文具费17元、汽车加油费930元、汽车保险费3501.49元、强制保险费665元、产品刻录光盘费125元、万祥配件费90元、好丈夫烟机货款9108元等形成。2014年4月29日返还款项34000元因陈杏芬垫付退货运费45元、王力退货运费500元、文具38元、康家发烟机货款5650元、伟康烟机货款20790元、正远烟管货款234元、厨宝煤气灶货款2340元、美大配件款28元、和美配件款67元、海利达炉具货款7210元等产生。2014年5月17日返还款项10000元因陈杏芬垫付油费及路桥费1274元、招呼客户陈继海接待费265元、路桥费2010元、电话费补贴500元、喻杰退货运费150元、科利浦烟机货款10590元等形成；2.采购员负责联系公司所需配件客户或者供应商，定价、下采购单等，供应商备货后再通知送货、对账等。2013年开始因杨有明无钱支付货款，然后商定以货抵款，但2014年开始供应商要求现金结算，所以陈杏芬垫付现金支付。陈杏芬向供应商付款后，凭相关单据向杨有明核销请款。3.杨有明银行账户用于公司付款转账之用，并非个人账户。银行划账发生于正常工作时间因中山市亿和厨卫电器有限公司在对外销售时约定收款发货，杨有明在收款后向陈杏芬转发短信等安排其发货。陈杏芬收到短信知道公司回款后要求杨有明转付相应垫付款。陈杏芬因采购支付现金后，供应商出具相应单据给陈杏芬或仓管员，仓管员将进仓单交付给陈杏芬，陈杏芬持进仓单等给付财务吴文婉、杨秀玲报账，财务人员后向杨有明要求划款，但双方均未出具收据确认。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间的借款另有约定的除外。第二百一十条又规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款并非以书面形式为必要条件，双方可采用口头或双方实际行为等方式达成借款合意，借款合同以款项交付为生效条件。本案中，原告杨有明确向陈杏芬转账支付款项89000元，但双方亦确实未签订书面借据或收据等直接证据认定前述款项属于借款，故须从原、被告双方关系、经济往来、款项用途等综合考虑认定前述款项是否属于借款。
首先，杨有明称其向陈杏芬出借前述款项，但对借款原因、频繁借款为何未签立借据或合同、款项为何在上班时间转账支付等无法提供证据佐证，亦无法作出合理解释，故原审法院对杨有明称转账款项属借款陈述的合理性存疑。其次，中山市亿和厨卫电器有限公司与陈杏芬因解除劳动合同发生纠纷，中山市劳动争议仲裁委员会已裁决该公司支付陈杏芬2014年4月至6月工资、解除劳动关系经济补偿金等，杨有明在劳动仲裁期间曾采取发布虚假信息对陈杏芬等人诽谤，双方关系已极度紧张、恶劣，不排除杨有明现存在主观恶意的可能性。最后，陈杏芬虽未能提供双方签名或盖章认可的单据证明其说法，但陈杏芬在庭审中对银行转账的来龙去脉作出较为明晰及合理的陈述，且与证人李文珍、陈德樑的有关证人证言可以相互印证，足以证明杨有明与陈杏芬之间存在除借款之外的交易及款项往来。综上，杨有明本人对款项是否属于借款未能作出充分说明，陈杏芬有关陈述与证人证言则可以证实双方存在并非基于借款的交易及款项来往，现杨有明未能提供证据排除双方因其他交易而发生款项往来的可能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨有明承担举证不能的不利后果，即银行转账款项并非基于借款而发生，故原审法院对杨有明的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回杨有明的诉讼请求。案件受理费2026元，适用简易程序减半收取为1013元，由杨有明负担。
上诉人杨有明不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决在未查明杨有明担任法定代表人的中山市亿和厨卫电器有限公司的材料采购、产品销售和售后服务自2013年12月1日起已经由陈德樑承包经营这一重大事实的情况下而采信了陈杏芬有违常识的辩称，从而导致原审判决认定事实错误。2013年11月25日，杨有明担任法定代表人的中山市亿和厨卫电器有限公司与陈德樑签订了一份《亿和贸易公司承包经营合同》。双方协商拟成立由陈德樑担任负责人的中山市亿和厨卫电器贸易公司并自2013年12月1日起由中山市亿和厨卫电器贸易公司和陈德樑承包经营亿和厨卫电器产品的营销业务，包括售前的产品采购、市场开发、售中的销售发运调度、售后的货款回收等业务。虽然中山市亿和厨卫电器贸易公司至今仍未登记成立，但是自2013年12月1日起，中山市亿和厨卫电器有限公司的材料采购、产品销售和售后服务均由陈德樑负责承包经营，陈杏芬和李玉珍等人也自该日起转由陈德樑雇请。双方在承包经营合同中还约定，陈德樑每月10日前须向甲方支付办公场地和仓库租金3554元、车辆使用费1000元及水、电、电话费等办公费300元，承包经营期间的一切开支和亏损均由陈德樑承担。由于杨有明在2013年12月1日后在陈德樑承包经营期间并没有参与中山市亿和厨卫电器有限公司的材料采购和产品销售的经营管理活动，杨有明根本不会在此期间为中山市亿和厨卫电器有限公司支付材料采购款。虽然陈杏芬在收到借款后没有出具借据给杨有明，但陈杏芬辩称杨有明交付的89000元是杨有明返还给陈杏芬为中山市亿和厨卫电器有限公司垫付的材料采购货款明显与中山市亿和厨卫电器有限公司的材料采购、产品销售和售后服务自2013年12月1日起已经由陈德樑承包经营这一事实不符。再者，陈杏芬作为每月只领取4000元左右工资的员工（采购员）却愿意并能够为雇主或工作单位在不到半年的时间内垫付货款10万余元，也违背了基本的生活常识和基本逻辑。二、原审判决采信与本案当事人有利害关系的证人陈德樑和李玉珍出具的证言从而判决驳回杨有明的诉讼请求也违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规的相关规定。陈德樑自2013年12月1日起承包经营中山市亿和厨卫电器有限公司的材料采购、产品销售和售后服务等业务后，由于经营管理不善，在不到半年的时间内已经出现亏损。在2013年6月，陈德樑在拒不支付其雇员（含陈杏芬和本案的另一证人李玉珍）的工资和办公场地租金等费用的情况下就不辞而别。虽经杨有明多次催促，陈德樑均拒绝出面与杨有明及中山市亿和厨卫电器有限公司进行费用结算和办理相关交接工作。显然，陈德樑和李玉珍均与本案的当事人具有明显的利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，陈德樑和李玉珍出具的证言不能作为认定案件事实的依据。杨有明在本案中提供了其交付借款89000元给陈杏芬的充分证据，陈杏芬有违常识的辩称和与本案当事人有利害关系的证人陈德樑、李玉珍出具的证言依法均不能作为认定本案事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果规定”的规定，本案应由陈杏芬承担举证不能的责任和后果，而不能相反由杨有明来承担不利后果。综上所述，原审判决在认定事实以及适用法律方面均有错误，请求二审法院判令：1.撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第389号民事判决，改判陈杏芬立即向杨有明归还借款89000元并支付利息（利息计算方法：以89000元为本金按照银行同期同类贷款利率的标准自一审起诉之日起计付至借款清偿之日止）或发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费全部由陈杏芬负担。
上诉人杨有明二审期间向本院提交《亿和贸易公司承包经营合同》。
被上诉人陈杏芬二审答辩称：原审法院程序合同，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人杨有明的上诉请求，维持原判。
被上诉人陈杏芬二审期间没有提供证据。
本院二审除对原审查明的事实予以确认外，另查明：杨有明举证，2013年11月25日，中山市新友维亿洁具展示有限公司与中山市亿和厨卫电器贸易有限公司分别作为甲方、乙方签订《亿和贸易公司承包经营合同》，双方约定如下内容：1.中山市新友维亿洁具展示有限公司设立中山市亿和厨卫电器贸易公司，并承担亿和厨卫电器的全国营销业务；2.中山市亿和厨卫电器贸易公司作为中山市新友维亿洁具展示有限公司的所属公司，对亿和厨卫电器产品的营销业务实行承包经营，从售前的产品采购、市场开发、售中的销售发运调度，到售后的货款回收负责任；3.乙方具有相对独立的经营管理权、人事调配权、财务支配权、薪酬分配权等，甲方不得负责和参与乙方的市场操作销售经营和管理模式，只参与盈利奉承，亏损由乙方负责；4.乙方有权决定贸易公司各阶层员工的聘用、区域定位和职务升迁。甲方落款处是中山市亿和厨卫电器有限公司加盖公章，乙方落款处是陈德樑签名捺印。二审法庭调查中，上诉人杨有明称由于中山市新友维亿洁具展示有限公司与中山市亿和厨卫电器有限公司属关联企业，所以在《亿和贸易公司承包经营合同》落款处由中山市亿和厨卫电器有限公司在甲方处加盖公章予以确认；发包人是中山市新友维亿洁具展示有限公司，承包人是陈德樑；合同中所约定的中山市亿和厨卫电器贸易公司最终没有成立。被上诉人陈杏芬对杨有明所主张的上述承包事宜不予确认，并表示不知情。
中山市劳动争议仲裁委员会于2014年8月4日作出中劳仲案字（2014）2446号仲裁裁决，在该仲裁裁决书中认定陈杏芬于2011年11月7日入职中山市亿和厨卫电器有限公司，中山市亿和厨卫电器有限公司应向陈杏芬支付2014年4月至同年6月的工资。根据原审法院2014年9月17日的开庭笔录载明，杨有明在原审中确认陈杏芬自2011年11月7日起任职中山市亿和厨卫电器有限公司采购的事实，且杨有明从未提出过关于自2013年12月1日起陈杏芬是由陈德樑而不是中山市亿和厨卫电器有限公司聘请的主张。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案二审的争议焦点是：上诉人杨有明是否曾向被上诉人陈杏芬出借借款89000元。
首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中虽然杨有明提供了其向陈杏芬转账89000元的银行转账单，但是在陈杏芬已提供证人证言证明上述款项为杨有明代中山市亿和厨卫电器有限公司向其返还的垫付款的情况下，杨有明仍需进一步就双方之间存在借款合意的事实承担举证责任。
其次，二审中杨有明主张自2013年12月1日起中山市亿和厨卫电器有限公司已经由陈德樑承包经营，且陈杏芬是由陈德樑所聘请，故杨有明不可能为中山市亿和厨卫电器有限公司返还垫付款给陈杏芬。对于杨有明的上述主张，本院分析如下：一、在中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）2446号仲裁裁决要求中山市亿和厨卫电器有限公司应向陈杏芬支付2014年4月至同年6月的工资后，杨有明并未就此在法定期限内代表中山市亿和厨卫电器有限公司向本院提出撤销该项裁决的申请；二、杨有明在本案原审中从未提出过此项主张，而且在原审中杨有明亦曾确认陈杏芬自2011年11月7日起是中山市亿和厨卫电器有限公司员工的事实；三、虽然杨有明二审中提交了《亿和贸易公司承包经营合同》，但是合同内容与杨有明在原审中的陈述相矛盾，也无其他证据对此予以印证。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十四条、六十六条的规定，原审法院认定涉案款项并非基于借款而发生，并无不当，本院可予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨有明的上诉请求不能成立，应予以驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2026元，由上诉人杨有明负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 吴朝晖
审判员 秦 燕
二〇一五年三月九日
书记员 欧汉庭