辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01664号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长海县绿岛宾馆有限公司，住所地辽宁省长海县大长山岛镇长海路。
法定代表人：关德文，该公司董事长。
委托代理人：王莹，辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘宗辉，个体工商户。
委托代理人：孙世军，辽宁于连河律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）刘宗辉与原审被告（反诉原告）长海县绿岛宾馆有限公司房屋租赁合同纠纷一案，长海县人民法院于2015年9月7日作出（2015）长民初字第00387号民事判决，长海县绿岛宾馆有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长海县绿岛宾馆有限公司的委托代理人王莹，被上诉人刘宗辉的委托代理人孙世军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘宗辉在一审中诉称及针对反诉辩称：2014年5月8日，被告将绿岛宾馆西侧一楼10个房屋租赁给原告，租赁期限五年（自2014年8月1日到2019年7月31日），并允许原告转租，原告按约定将第一年租金交付给被告后，被告只交付9个房屋，另一个房屋108房间未交付给原告，该房屋约定租金2万元，原告已与别人谈妥转租为2.8万元，由于被告始终不交付该房屋给原告造成租金损失8000元。请求依法判令被告继续履行双方签订的房屋租赁合同，将108房间交付给原告，返还原告支付的第一年108房间租金2万元，赔偿因被告未交付108房间所造成的租金损失8000元。对被告的反诉请求原告辩称，双方签订的合同租金为14万元，而非15万元。被告已同意原告进行转租。
原审被告长海县绿岛宾馆有限公司在一审中辩称及反诉诉称：不同意原告的诉讼请求，双方签订的租赁合同属实，合同约定租金为15万元，原告只给付14万元，尚欠一万元租金未给付。房屋租赁期间，原告将房屋擅自转租他人，按法律规定，已构成合同解除条件。故被告对原告提起反诉，请求法院依法判令原告给付租金一万元；解除双方签订的合同，并腾退房屋。
一审法院经审理查明：原、被告于2014年5月8日关于绿岛宾馆西侧房屋签订两份合同和一份附件一，第一份合同主要内容为：被告将绿岛宾馆西侧一楼11个房屋租赁给原告；租赁期限五年（2014年8月1日至2019年8月1日）；租金每年15万元，每年8月1日前将房租交给被告；首付5万元，108房间租金2万元，其余10间房屋押金3万元；余款10万元在原告拿到钥匙后付款；原告使用房屋时，不得破坏房体的框架，未经同意不得转租，如转租需经原、被告双方协商以文字为准。第二份合同主要内容：被告将绿岛宾馆西侧一楼10个房屋租赁给原告；租赁期限五年（2014年8月1日至2019年7月31日）；租金每年14万元，每年8月10日前将房租交给被告；首付5万元，余款9万元于2014年8月1日前支付给被告；原告使用房屋时，不得破坏房体的框架，未经同意不得转租。附件一内容为“乙方在不违背甲方意愿的情况下可以转租”。合同生效后，原告共交付租金14万元。另查，长海县绿岛宾馆一楼西侧共计12个房间，其中1个房间在原、被告签订合同之前已由被告租与他人，剩余11个房间中包括107房间的卫生间与108房间的卫生间形成的一个房间。签订合同后至2014年8月1日，被告陆续将租赁房屋交付给原告使用。108房间被告交付后，又将其收回。20l4年9月1日后，原告将除108房间之外的10间房屋陆续转租给他人。
一审法院认为：原告与被告签订的房屋租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定应认定合法有效。原、被告双方在同一天签订两份房屋租赁合同，第一份合同中约定宾馆西侧共十一个房屋租赁给原告，第二份合同约定宾馆西侧共十个房屋租赁给原告，两份合同内容约定一致的部分，均有效，内容约定不一致的部分，其效力应根据合同的实际履行原则确定。原告主张被告交付108房间，该条款为第一份合同中的内容，被告辩称合同约定租金为15万元，该条款亦为第一份合同中的内容，根据原、被告的意思表示，均承认第一份合同中约定的条款，故第一份合同中相对于第二份合同中多出的约定条款，应视为对第二份合同的补充，第一份合同约定原告租赁被告绿岛宾馆西侧一楼十一个房间，租金共计15万元，其中108房间租金为2万元。原告已向被告给付租金14万元，故被告反诉原告向其给付1万元租金的诉讼请求，予以支持。被告反诉称原告未足额交付租金，迟延履行合同主要债务，且未经同意，擅自转租，符合法定解除合同的条件。根据合同法第二百二十七条的规定，承租人迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。现被告未提供证据证明其确定合理的期限催告原告给付租金，其无权要求解除合同。且双方签订的附件一约定“乙方在不违背甲方意愿的情况下可以转租”及被告在庭审笔录中称，被告要给原告期限招租，均表明被告同意原告转租，故被告主张解除合同的反诉请求，于法无据，不予支持。原、被告双方签订房屋租赁合同后，被告作为出租人应履行交付租赁房屋的义务，原告作为承租人应履行交付租金的义务。根据证据规则，出租人是否已将租赁房屋交付给承租人使用的相关证据应由出租人提供，因被告未提供证据证明其将108房间交付给原告使用，应认定被告未向原告交付该房间，构成违约，故被告应返还原告108房间的租金2万元（2014年8月1日至2015年7月31日的租金）。因原告需向被告支付租金1万元，两项折抵后，被告应返还原告租金1万元。因原告亦未提供证据证明其因被告违约造成的损失，故原告主张被告赔偿租金损失8000元的诉求，无据佐证，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第二百二十四条、第二百二十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、原告刘宗辉与被告长海县绿岛宾馆有限公司继续履行双方签订的房屋租赁合同，被告长海县绿岛宾馆有限公司于判决发生法律效力之日起10日内将108房间交付给原告刘宗辉；二、被告长海县绿岛宾馆有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还原告刘宗辉租金1万元；三、驳回原告刘宗辉的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告长海县绿岛宾馆有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及其它诉讼费用310元，由原告刘宗辉负担110元，被告长海县绿岛宾馆有限公司负担200元；反诉费1750元，由反诉原告长海县绿岛宾馆有限公司负担1550元，反诉被告刘宗辉负担200元。
宣判后，长海县绿岛宾馆有限公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其基本上诉理由为：一、一审判决既然认定上诉人已将108房交给刘宗辉，那么，就应由被上诉人举证证明上诉人何时、如何收回，刘宗辉庭审时承认108号房间卫生间至今仍被其租给107号房屋业户使用，他也同意上诉人将一些物品存放于108室（那些物品并非上诉人所有），这说明108号房上诉人从未收回，至今仍被被上诉人使用，然而，一审却认为“根据证据规则出租人是否将租赁房屋交付给承租人使用的证据由出租人提供，被告未证明已将108房交付原告使用，故应返还108房租金2万元”，这明显是错误的。二、上诉人提出解除合同的理由有事实和法律依据，法院驳回反诉请求错误。1.《合同法》第二百二十七条规定是“可以催告”不是“应该”催告，这说明“合理催告”是上诉人作为出租人的权利，不是合同解除的必须具备的前提条件，一审判决认为“被告未提供证据证明其确定合理期限催告原告给付租金，无权要求解除合同”是曲解法律。实际上，上诉人已经多次对其进行了合理催告。刘宗辉拖欠一年多不交租金已经以自己的行为表明了不履行合同义务，按照《合同法》第二百二十七条第二款及《大连市房屋租赁实施细则》第二十一条规定，上诉人作为出租人有权解除合同。另外，上诉人庭前提交的反诉状中已要求其立即支付拖欠的租金，这也是在催告。特别是按照合同约定，刘宗辉应该在2015年8月1日前交纳下年度租金，至提交上诉状时，其已拖欠租金近两月。诉讼终止前或解除合同前，只要其仍占有使用该房屋就应交纳租金，不能因诉讼逃避交租义务。2.附件一约定：乙方在不违背甲方意愿的情况下可以转租。这份约定并非法院认定的同意转租的证据，只说明上诉人对转租很重视，再次强调了转租必须经同意。判决声称上诉人说过要给刘宗辉期限招租是误读，上诉人说的是给期限装修不是招租。退一步说，即使上诉人真说了给期限招租也不代表其可以随意无期限转租，上诉人作为出租人有权对转租用途、时间等情况监督制约。对不符合上诉人经营理念，妨害环境等项目，上诉人有权随时拒绝转租。转租均发生在8月份以后，为办理营业执照，相关部门要求业户与房主签订租赁合同，刘宗辉多次要求上诉人为其出具转租手续，均遭拒绝。庭审笔录记载刘宗辉将上诉人与其签订合同上所盖公章进行扫描、伪造了假合同，骗取了营业执照。租赁期间，上诉人也多次告知业户刘宗辉未经同意转租违法。若欲继续在此经营，同等条件下必须与上诉人直接签订合同，业户均表示同意。这足以证明上诉人是坚决反对转租的，一审认定上诉人同意出租是错误的。3.转租过程中，部分业户无照经营，刘宗辉为谋取非法转租利润，利用房屋进行了违法行为，这也是法定解除合同的理由。一审判决驳回反诉请求，致使刘宗辉可继续获取以后年度的非法利益。4.一审查明107号房与108号房卫生间形成一个房间，这个房间被转租给107业户，这是刘宗辉拆除承重墙改造形成。合同约定：不得破坏房体框架。其违约改装亦构成解除合同之依据。三、刘宗辉持租金14万合同起诉，但其仅涉及10个房间，不包含108室。15万元合同内容更全面，包含108室，应认定15万合同取代14万合同成为共同执行的合同。一审认定同天签订两份房屋租赁合同同时有效是错误的。四、判决行文中对上诉人提交的有利于上诉人的证据只字未提，一审判决显失客观公正。
被上诉人刘宗辉表示服从原审判决。
本院经审理查明，除“108房间被告交付后，又将其收回”、“20l4年9月1日后，原告将除108房间之外的10间房屋陆续转租给他人”外，对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院补充查明，20l4年8月后，原告将除108房间之外的10间房屋陆续转租给他人。
本院认为，上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订了两份不同的《房屋租赁合同》，一份为租赁标的10个房间、租金14万元的合同，一份为租赁标的11个房间、租金15万元的合同。合同签订后，双方均认可除已经出租的一个房间外的其他一楼西侧的所有房屋均交付给了被上诉人，而双方对“长海县绿岛宾馆一楼西侧共计12个房间，其中1个房间在原、被告签订合同之前已由被告租与他人，剩余11个房间中包括107房间的卫生间与108房间的卫生间形成的一个房间”又都没有异议，由此可见，上诉人是将11个房间交付给了被上诉人，因此，在实际履行中，双方履行的是租赁标的为11个房间的《房屋租赁合同》，即租金为15万元的合同，一审对双方履行那一份合同的认定正确，进而判决刘宗辉向绿岛宾馆支付欠付的租金1万元也并无不妥。既然，双方均认可108房间曾经交付了，且被上诉人在二审中也自认对该房间进行了装修改造，现则称该房间由上诉人强行收回，此时，对108房间是否由上诉人上锁拒不交付给被上诉人一事，举证责任则在被上诉人，然而，被上诉人并没有这方面的证据，一审认定上诉人又将108房间收回证据不足，因此，一审判决上诉人交付108房间不妥，对于该判项本院予以撤销。
而关于合同是否应当解除问题，本院认为，案涉合同应当解除，理由是：1.从附件一的文字表现形式以及书写习惯上看，该附件一应当是15万元这份《房屋租赁合同》的附件；而15万元这份合同的第五条约定“未经同意不得转租，如需转租经甲乙双方协商以文字为准”；附件一中载明的“乙方在不违背甲方意愿的情况下可以转租”，而甲方（即出租方）的意愿应为“如需转租经双方协商以文字为准”，现双方未形成同意转租的书面材料；2.被上诉人刘宗辉利用扫描上诉人公章的手段以上诉人的名义与次承租人签订合同，才使次承租人取得营业执照，这件事说明上诉人是不同意转租的，否则，上诉人可直接与次承租人签转租合同，不必采取扫描公章手段签订合同；3.对于证人证言，由于李乃军系前股东，与上诉人有利害关系，再则，其证言在一、二审中不一致，因此，该证人的证言不能作为证据使用，那么，其陈述允许转租的证言就不能采信。综上，被上诉人在未征得上诉人书面同意的情况下擅自转租，违反合同约定，上诉人要求解除合同应当准予，一审不予解除合同适用法律不当，对此本院予以纠正。既然合同已经解除，被上诉人就应当将案涉房间腾退给上诉人，上诉人要求腾退房屋符合法律规定，应予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长海县人民法院（2015）长民初字第00387号民事判决；
二、解除刘宗辉与长海县绿岛宾馆有限公司于2014年5月8日签订的租赁标的为11个房间、租金15万元的《房屋租赁合同》；
三、刘宗辉于本判决发生法律效力之日起十日内将长海县绿岛宾馆西侧一楼十一个房屋腾退给长海县绿岛宾馆有限公司；
四、刘宗辉于本判决发生法律效力之日起十日内给付长海县绿岛宾馆有限公司租金10000元；
五、驳回刘宗辉的诉讼请求。
一审案件受理费及其它诉讼费用310元（刘宗辉已预交），由刘宗辉负担；反诉费1750元（长海县绿岛宾馆有限公司已预交），由刘宗辉负担；二审案件受理费2060元（长海县绿岛宾馆有限公司已预交），由刘宗辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年十二月十一日
书记员 樊 迪