重庆市渝北区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）渝北法行初字第00076号
原告李杰，男，汉族，1986年4月16日出生，户籍地河南省渑池县。现住四川省遂宁市。
委托代理人尹世明、周琳，重庆明合律师事务所律师。
被告重庆市工商行政管理局渝北区分局，住所地重庆市渝北区龙平街9号。
法定代表人刘永安，局长。
委托代理人高尔健，重庆市工商行政管理局退休干部。
委托代理人赵兴无，重庆市工商行政管理局渝北区分局工作人员。
原告李杰不服被告重庆市工商行政管理局渝北区分局（以下简称区工商局）于2012年8月24日作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》一案，向本院提起行政诉讼。本院于2013年2月6日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本案因需以其他案件的审理结果为依据于2013年3月11日中止审理。现中止事由消除，于2014年3月14日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2014年3月27日与原告刘某某不服被告重庆市工商行政管理局渝北区分局2012年8月24日作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》一案公开开庭合并进行了审理。原告李杰的委托代理人周琳，被告区工商局的委托代理人高尔健、赵兴无到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告区工商局作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》，其主要内容：金缘购物联盟（网址：www.jy1688.net）是由“李某甲”、“李某乙”建立的使用虚拟货币炒作虚拟股票的网站，其操作制度和计酬模式为：金缘购物联盟网站发行一种虚拟股票，购买股票需要用网站内的电子货币“EP”（1EP=1美元=6.8元人民币），EP只能在金缘购物联盟网站中使用、提现。金缘购物联盟根据会员购买EP的数额不同将会员分为六级。加入金缘购物联盟成为会员，必须要有老会员作介绍人，由介绍人在网站内购买他人售出的EP或直接向环迅平台充值购买EP卖给自己介绍的会员，介绍人可以在自己的网络结构图中任意摆放下线的位置。成为会员后就取得了发展人员加入的资格。会员进入金缘购物联盟网站操作股票，用EP按比例兑换GP（GP是的虚拟股票，1GP=1EP）。各级会员扣除部分EP由金缘购物联盟网络系统自动扣除，部分用于会员发展人员的奖金分配，部分留在网站系统平台用于分红。凡是金缘购物联盟的会员都有权进行分红，以“wp”（1WP=1元人民币）表示，按会员级别每月分红一次。会员可以在系统中相互之间自由买卖虚拟股票、转账EP，可以用EP在系统中通过环迅平台提取现金。系统还会提取会员手续费：1、激活码手续费：因新加入会员都需要激活码注册，提取比例为入会购买EP的1%，此手续费谁制作谁提取；2、卖家手续费：不管卖家赚或亏，系统将会自动扣除10%EP作为手续费。3、提现手续费：会员EP兑换人民币时，系统将会自动扣除10%EP作为手续费。金缘购物联盟的会员有两种赚钱方式。一种是购买网站上的虚拟股票，另一种是发展人员加入提取奖励。1、推广奖（又称直推奖）：会员直接介绍加入的新会员，可以提取新会员购买EP的10%作为奖励，一级会员没有推广奖。2、平衡奖（又称对碰奖）：会员向下发展的人员分为左右两区，并以2的倍数向下发展，如果直接发展的人员有多人，可以在两个区以下由介绍人自由摆放，按照EP少的一个区的EP，以1：1来对碰，并根据少的一个区EP数量提10%奖金作为平衡奖，只要会员的两个区可以无限制的发展下去，平衡奖就可以无限制的提下去。系统还设置了层封顶和日封顶。3、管理奖（又称领导奖）：管理奖是在平衡奖的基础上产生的，是根据会员下线的人员的平衡奖来提成。一级会员提下线1代会员的平衡奖，提取比例是第1代提平衡奖的10%，二级会员提下线2代会员的平衡奖，提取比例为第2代提平衡奖的5%，以此类推。刘某某于2010年12月在“李某甲”、“李某乙”的介绍下，加入了金缘购物联盟，是最早进入金缘购物联盟的人员之一，其主要职责就是发展市场，即发展人员加入。在2011年4月，遂宁人陈某某因故被警方刑拘，“李某乙”认为风险太大准备关闭网站。刘某某遂与李杰接受该联盟。“李某乙”将金缘购物联盟网站及该网站管理员的用户名和密码交给李杰。“李某甲”、“李某乙”退出金缘购物联盟经营后，未在其中再获取过任何收益。从2011年5月至今，金缘购物联盟中的会员基本都是刘某某直接或间接发展的人员。刘某某在发展人员过程中，无金缘购物联盟的操作制度和计酬模式的书面资料，都是通过口口相传，讲解操作制度和计酬模式。刘某某在重庆、四川、江苏发展大量人员加入，形成了一个庞大的金字塔式的传销网络。刘某某利用金缘购物联盟的制度模式来发展会员，获取报酬，其具体获取报酬的方式是：通过EP的买卖来获利，EP的来源是自己通过股票的涨价、介绍人员所获得的推广奖、平衡奖、管理奖获得EP，通过向自己下线的会员以6.2元／EP的价格收购EP，通过环迅平台充值购买EP，再以6.8元／EP的价格卖给自己介绍的会员，从中获取报酬，具体获取的报酬无法计算。刘某某将金缘购物联盟会员购买EP的钱存入其中国农业银行的账户622848032227999××××上，该账户只用于刘某某在金缘购物联盟中的EP买卖收钱，即刘某某发展的会员加入购买EP所缴的钱全部存入该账户。从2011年5月1日至2012年5月14日期间，刘某某利用该账户收取会员资金22959718.24元。2011年5月，李杰得到了金缘购物联盟的管理员帐号和密码后，仍使用原制度模式，管理整个金缘购物联盟网站。李杰负责对金缘购物联盟的股票盘开盘、收盘、股票拆分、奖金结算、EP充值、EP兑现等网络上的操作，不发展人员加入。李杰接盘后，从网上找了“文某某”的身份证信息，以“文某某”名义在上海环迅公司注册了一个三方支付平台的商户（商户号：016246），用于从网上收取会员购买EP的资金和支付会员提现。同时，李杰在金缘购物联盟中注册了大量假的会员账号，利用假的会员账号在金缘购物联盟中买卖股票来平衡整个游戏盘。从2011年4月18日至2012年5月7日止，李杰利用上海环迅平台上共收取金缘购物联盟会员购买EP的钱共计14251870.38元。从2011年5月17日至2012年5月7日期间，李杰从上海环迅平台共转出14106598元，转出的钱除了会员的提现外，转到了李杰的掌握的8个银行账户上共计7255000元，转到陈某某掌握的7个银行账户上共计1252169元，转到刘某某的2个银行账户上共计98450元，转给陈某某的钱最后也转到了李杰的账户上。李杰使用这些钱进行了消费、购买黄金、购买银行理财产品、购房及其他投资等。李杰、刘某某利用金缘购物联盟的操作制度和计酬模式，即利用炒作虚拟股票为诱饵，不断吸引人员加入，利用金缘购物联盟网络中的虚拟股票买卖来骗取加入者的钱财，要求加入人员缴纳一定的费用取得加入和发展他人加入的资格，并要求被发展的人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线人员的业绩计算和给付上线报酬牟取非法利益的行为，属于《禁止传销条例》第七条（一）项、（二）项和（三）项所指的传销行为。两当事人在金缘购物联盟网络传销中，刘某某负责发展人员，李杰负责管理网络系统，两人共同组织发展了金缘购物联盟的经营活动，两人在金缘购物联盟中互相配合，在事实上形成了不可分割的利益共同体，并各自利用金缘购物联盟的制度模式，获取非法利益，是金缘购物联盟网络传销的共同组织者。刘某某、李杰两人收取会员购买EP的35817138.62元属于非法财物。根据《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定，决定责令当事人立即停止传销行为，并处没收非法财物35817138.62元；对刘某某处1000000元罚款；对李杰处1000000元罚款。
被告在法定期限内提供并举示了以下证据、依据：
第一组：1、《禁止传销条例》；
2、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；
3、《中华人民共和国行政处罚法》；
4、行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定；
5、工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定；
6、重庆市工商行政管理局渝北区分局立案审批表；
证明工商行政管理机关有权查处传销行为；被告对本案有管辖权。
第二组：7、行政处罚决定书及送达资料；
8、听证告知书及送达回证；
9、听证申请书及委托书（刘某某）；
10、听证申请书及委托书（李杰）；
11、行政处罚听证通知书；
12、听证笔录及参加人员身份证明；
13、听证代理意见；
14、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（已附在第一组证据）；
证明被告对刘某某及李杰的传销行为依法作出了行政处罚并进行送达。被告实施行政处罚程序合法。
第三组：15、对李杰的询问笔录及身份信息；
16、对刘某某的询问笔录及身份信息；
17、对陈某某的调查笔录及身份信息；
18、对参与人员63人的调查笔录、确认的网络结构图、身份信息等。
证明“金缘购物联盟”存在传销的事实；刘某某、李杰在“金缘购物联盟”传销组织中的位置、作用及在联盟中的资金情况。
第四组：19、刘某某在金缘购物联盟传销网络中的账号信息和相关数据截图；
20、李杰管理员号在金缘购物联盟传销网络中的会员管理、EP管理、购物管理、资讯留言、后台管理的相关数据截图；
21、对李杰的询问笔录（已附在第三组证据）；
22、对刘某某的询问笔录（已附在第三组证据）；
证明刘某某、李杰在“金缘购物联盟”传销网络中的位置、下线情况、操作情况、资金分配情况等。
第五组：23、上海环迅支付平台商户号016246开户信息、登录日志、资金进出情况；
24、李杰工商行、农行、建行账户查询明细；35页
25、陈某某建行、工行账户查询明细；22页
26、刘某某工商行、农行账户查询明细；99页
27、刘某某、李杰用于转账用的吴某甲、吴某乙、黄某某、李杰丙、李杰丁的银行账户查询明细；30页
28、对李杰的询问笔录（已附在第三组证据）；
29、对刘某某的询问笔录（已附在第三组证据）
证明李杰利用上海环迅支付平台收取金缘购物联盟会员购买EP的资金共计14251870.38元和资金支配情况及李杰将会员购买EP的资金部分转入个人账户的资金往来和消费情况。刘某某收取会员购买EP的资金共计22959718.24元和资金支配情况及刘某某、李杰将会员购买EP的资金部分转入个人账户的资金往来及消费情况。
第六组：30、涉嫌犯罪案件移送书及审批；
31、涉嫌犯罪案件移送书及抄送检察院和送达回证；
证明工商部门依法处理、依法移送。
第七组：32、刘某某、李杰行政复议申请书；
33、重庆市工商行政管理局行政复议决定书；
证明工商部门上级机关依法复议、程序合法。
34、（2013）渝北法刑初字第00720号刑事判决书；证明该判决将行政处罚作为证据。
原告李杰诉称：被告于2012年8月24日作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》，没收非法财物35817138.62元，对李杰处1000000元罚款。原告不服该处罚决定，于2012年10月22日向重庆市工商行政管理局提起行政复议，该局于2013年1月11日维持被告作出的处罚决定。原告仍不服，向贵院起诉。原告认为：一、被告作出处罚决定程序违法。李杰在2012年5月26日被重庆市公安局渝北区分局刑拘，同年6月29日被批捕。而被告于2012年7月31日向李杰作出处罚听证告知，于同年8月16日举行听证。此时，被告明知李杰已被刑事立案并被批准逮捕，却未将案件移送公安机关，被告此行为违反《中国人民共和国行政处罚法》第二十二条、第三十八条、《禁止传销条例》第十三条的规定，即违法行为涉嫌犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。只有在公安机关立案侦查不构成犯罪时，依法移送工商行政管理机关查处。同时，被告明知李杰已被羁押于看守所失去人身自由，仍将听证地点定于被告住所地，且未与看守所联系，致使李杰无法亲自参加听证，行使抗辩权。被告剥夺李杰参加听证的权利，违法法定程序。二、被告认定事实错误，作出行政处罚决定无事实和法律依据。被告认定刘某某与李杰为金缘购物联盟的共同组织者与事实不符，对其作出处罚无事实和法律依据。被告在处罚决定书中载明，刘某某在2011年4月之前的职责是发展市场，即发展人员加入，其对于2011年4月之后被告所称的李杰接手金缘购物联盟并不知情。刘某某仅是认为该联盟可以继续做，之后做的工作也仅是发展人员加入，并未参与管理、策划等。且刘某某获取报酬的方式是通过EP买卖和介绍会员加入两种，并非提现手续费，与组织者或经营者获取报酬方式有别。被告以刘某某发展人员多来认定刘某某与李杰系联盟的共同组织者无法律依据。组织策划者与介绍他们参加者有本质区别，在案件查处过程中，刘某某始终认为李杰是投资较大的参与者，自己一直是发展人员加入者，不能成为联盟的共同组织者。综上，无论从刘某某的行为或获取报酬方式，均无法表明其为联盟的组织者，被告对其行为的定性和处罚程度无事实和法律依据。另外，被告在审理案件时承认刘某某确切报酬无法认定，而刘某某农行卡上累积的金额同样不能认定为其所有。被告未查实刘某某、李杰有无违法所得或违法所得的数额，径直认定35817138.62元为本案非法财物不合法，认定其中21565268.24元为刘某某非法所得与事实不符。首先，该笔账目存在重复计算，且被告未在刘某某农行卡账户上查实该数额。其次，刘某某持有的农行卡是用来替其发展的会员购买股票。根据联盟系统规定，系统可以提现、分配奖金、提取手续费用。该案件金额被被告认定为35817138.62元，其中包括上述项目金额及一般会员的投入。因此，不能认定35817138.62元仅仅为刘某某和李杰所有，其中还有一般会员投入的金额，该笔金额并非违法财产。综上，请求判令撤销被告于2012年8月24日作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》。
原告在举证期限内向本院提供的证据：
1、渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》。
2、渝工商复字（2013）3号《行政复议决定书》。
3、渝公渝北公刑诉字（2012）773号起诉意见书。
4、刑事判决书。
被告区工商局辩称：一、被告对李杰作出行政处罚程序合法。《禁止传销条例》第四条明确授权工商行政管理部门依法查处传销行为。该条例还对工商行政管理部门与公安机关在查处传销行为中的职责作出规定，即在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的，由公安机关会同工商部门依法查处。可见，被告具有对本案查处的职责。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等相关规定，对刘某某从事的传销活动依法立案、收集证据、核审、依法举行听证会并作出处罚决定，被告处罚程序合法。因刘某某和李杰涉嫌犯罪行为，被告在作出处罚决定后，对其涉嫌犯罪的行为依法移送重庆市公安局渝北区分局处理，被告对李杰组织传销活动的行为并未以罚代刑。二、被告对刘某某和李杰组织传销活动的行为认定事实清楚、证据充分、定性准确、处理得当。金缘购物联盟网络的操作制度和计酬模式是以炒作虚拟股票为手段，以高额回报为诱饵，以缴纳入门费为条件，不断吸引人员加入，骗取他人钱财。该发展人员模式形成上下线关系，并以下线人员的业绩计算和给付上线报酬，牟取非法利益。该行为属于《禁止传销条例》第七条规定的传销行为。刘某某和李杰在该联盟传销活动中，刘某某负责组织发展人员，李杰负责管理网络系统，两人共同组织发展联盟的传销活动，事实上形成了不可分割的利益共同体，并各自利用联盟的只读模式牟取非法利益。因此，被告认定李杰是联盟的组织者正确。刘某某和李杰在联盟的传销活动中使用了两个账户，一个是刘某某的农业银行账户，一个是李杰掌握的上海环迅支付平台账户。刘某某农业银行账户收取加入联盟的会员所购买EP的资金共计22959718.24元，扣除该账户向李杰掌握的上海环迅平台支付的1394450元外，剩余21565268.24元。李杰掌握的上海环迅平台联盟会员所购EP资金共计14251870.38元（含1394450元）。因此，被告认定刘某某和李杰组织的金缘购物联盟传销活动共收取35817138.62元属于《禁止传销条例》中的非法财物正确。综上，被告作出渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定经庭审质证，原告对被告举示的第一组证据，认为《禁止传销条例》没有赋予被告管辖权，且被处罚人已经构成犯罪的情况下，是否还须处行政处罚；对第二组证据，认为送达回执上当事人签字无法证实，不能说明被告已向原告告知事实理由及听取原告答辩，且被告的行政行为是基于其管辖权，原告认为被告无该案管辖权；对第三、四组证据，认为原告非金缘购物联盟当事人，无法对事实证据发表质证意见，鉴于已经作出了刑事判决，对该联盟构成组织、领导传销的行为无异议；对第五组证据，认为当事人不在场，对事实部分的内容无法质证；对第六、七组证据，认为被告在作出行政处罚决定书后再将该案移送检察院；对刑事判决书无异议。
经庭审质证，原告对被告举示的第一组证据，认为《禁止传销条例》没有赋予被告管辖权，且被处罚人已经构成犯罪的情况下，是否还须处行政处罚；对第二组证据，认为送达回执上当事人签字无法证实，不能说明被告已向原告告知事实理由及听取原告答辩，且被告的行政行为是基于其管辖权，原告认为被告无该案管辖权；对第三、四组证据，认为原告非金缘购物联盟当事人，无法对事实证据发表质证意见，鉴于已经作出了刑事判决，对该联盟构成组织、领导传销的行为无异议；对第五组证据，认为当事人不在场，对事实部分的内容无法质证；对第六、七组证据，认为被告在作出行政处罚决定书后再将该案移送检察院；对刑事判决书无异议。
经庭审质证，被告对原告举示的证据真实性无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
对原告举示的证据的真实性予以确认。
对被告举示的行政处罚决定书的真实性予以确认，对被告举示的其余证据能够相互印证本案的基本事实，客观反映了原告的行为；这些证据与本案具有关联性，且合法，故予以采信。
经审理查明：2012年4月10日，被告根据重庆市工商局经济检查执法局交办，对网络监测发现的金缘购物联盟网站涉嫌传销行为立案调查。经被告调查核实，金缘购物联盟（网址：www.jy1688.net）是一个使用虚拟货币炒作虚拟股票的网站，其操作制度和计酬模式为：金缘购物联盟网站发行一种虚拟股票，购买股票需要用网站内的电子货币“EP”（1EP=1美元=6.8元人民币），EP只能在金缘购物联盟网站中使用、提现。网站规定加入者需经已加入会员介绍，且最低缴纳人民币680元后取得会员资格，并根据缴纳金额的不同成为一级至六级会员，即购买100EP成为一级会员，购买500EP成为二级会员，购买1000EP成为三级会员，购买2000EP成为四级会员，购买5000EP成为五级会员，购买10000EP成为六级会员。成为会员后就取得了发展人员加入的资格，会员因级别不同被该网站的系统设置自动扣除投资额的35%至50%用于整个组织参与者的分红或发展下线会员的奖励，余下部分才能用于购买该网站的虚拟股票，且该虚拟股票的股值完全由网站系统自动设置。凡是金缘购物联盟的会员都有权按等级每月进行分红。二级及以上会员可以通过发展下线获取“推广奖”（又称“直推奖”）的奖励，在发展下线后还可以通过在网站上操作分两侧摆放下线参与者（参与者可无限向下摆放下线参与者）并按照不同的会员级别获取“平衡奖”（又称“对碰奖”）、“管理奖”（又称“领导奖”）的奖励。该网站通过上述方式引诱参与者继续发展其他人加入。此外，该网站还对新参与者缴纳的金额、会员出售虚拟股票的金额以及提现的金额按比例收取手续费。刘某某在加入该组织后，在四川、重庆、浙江等地采取口头、网络宣传等方式大量发展会员，并发展了李杰和陈某某、杨波等人加入该网络传销组织。2011年4月，在“金缘购物联盟”发起人决定关闭网站后，刘某某、李杰为牟取利益接手该网站，并由李杰负责与对方谈判。之后，李杰获得“金缘购物联盟”网站的管理员账号和密码，开始负责网站的日常管理及会员充值、奖金发放、拆分股票等工作，并与环迅支付平台签订网络在线支付、下发协议，通过该平台实现网上充值、提现等。李杰通过该平台将大部分会员资金下发到其和刘某某、陈某某所掌控的银行账户内，从中牟取利益。在此期间，刘某某则继续在浙江、江苏、湖北等地大量发展会员加入网站，并通过提取奖励和买卖虚拟股票牟利，其中在浙江、江苏发展了三十余人。刘某某、李杰在金缘购物联盟传销活动中，使用了两个银行账户。一是李杰所掌握的上海环迅支付平台的账户，该账户收取金缘购物联盟会员的钱共计14251870.38元；二是刘某某利用其在中国农业银行的账户（账号：622848032227999××××）收取金缘购物联盟会员的钱共计22959718.24元，扣除刘某某用该账户向李杰所掌握的环迅平台账户购买EP支出1394450元外，余21565268.24元。刘某某、李杰所组织的金缘购物联盟共收取会员购买EP的资金为35817138.62元。被告于2012年7月31日向当事人刘某某分别送达行政处罚听证告知书，依法告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、内容以及陈述、申辩和要求举行听证的权利。刘某某于2012年8月2日向被告提出听证申请，被告于2012年8月16日依法举行了听证。李杰作为第三人申请参加听证。听证会后经领导集体讨论决定，被告于2012年8月24日作出的渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》，对刘某某、李杰作出如下处罚：1、没收非法财物35817138.62元；2、对刘某某处1000000元罚款；对李杰处1000000元罚款。
另查明，重庆市渝北区人民检察院以渝北检刑诉（2012）2007号起诉书指控刘某某、李杰犯组织、领导传销活动罪，于2013年5月30日向本院提起公诉。本院于2014年2月18日作出（2013）渝北法刑初字第00720号《刑事判决书》，判决李杰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000000元。该判决作出后，李杰未提出上诉。
本院认为：根据《禁止传销条例》第四条：“工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为”、第八条：“工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为”的规定，本案被告享有对原告实施行政处罚的职权，是本案的适格被告。
本案根据被告举示的证据，结合庭审查明的事实，能够证实本案原告刘某某、李杰采用的经营模式是以提供网络投资理财平台为名，通过要求被发展人员缴纳费用获得加入资格，被发展人员加入后取得发展其他人员加入的资格，从而形成上下线关系，其计酬方式是直接或间接以发展人员的数量以“直推奖”、“平衡奖”、“领导奖”为名发放奖励，引诱参加者继续发展他人参加，牟取非法利益，其行为属于《禁止传销条例》第七条第（二）项“组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”和第（三）项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”所指的传销行为。
就原告李杰提出未能参加听证会的问题，2012年8月16日，被告根据原告李杰以及另案原告刘某某的申请组织了听证会，原告李杰的委托代理人尹世民、周琳到会听证，其权利得到应有的保护，就其本人未能参加听证会，其违法行为存在，这并不足以影响被告对原告李杰的违法传销行为实施行政处罚。
关于原告李杰认为其行为已涉嫌构成犯罪，行政机关应依法移送司法机关而不能实施行政处罚的主张。根据《行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”、第三十八条“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”的规定以及《禁止传销条例》第二十四条第一款“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，原告的行为构成了《禁止传销条例》第七条规定的违法行为应当受到行政处罚，因此，被告依法具有对原告实施行政处罚的职权。这并不影响行政机关对涉嫌犯罪的行为移送司法机关处理。
关于原告认为被告对其实施的行政处罚显失公平的问题，以及行政处罚不合理的问题。根据《禁止传销条例》第二十四条第一款“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，被告作出的没收非法财物的处罚以及处罚100万元罚款，均在其法律规定的范围内，不存在显失公正的问题。根据《行政处罚法》第二十八条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”的规定以及本院庭审查明的原告李杰构成刑事犯罪已被本院刑事判决判处罚金100万元，被告在履行法定职责时应当严格按照上述法律规定执行，以避免给当事人造成合理损失。
关于原告认为被告认定违法所得缺乏事实依据的主张。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条第一款：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定，赋予了工商行政管理机关认定违法所得的职权。同时，根据该办法第八条：“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算”、第九条：“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”的规定，被告查实刘某某和李杰在联盟的传销活动中使用两个账户，一个是刘某某的农业银行账户，该账户收取会员购买EP的资金共计22959718.24元，扣除向上海环迅平台支付的1394450元，剩余21565268.24元；一个是李杰掌握的上海环迅支付平台账户，该账户收取会员购买EP资金共计14251870.38元（含1394450元），因而认定刘某某和李杰组织金缘购物联盟传销活动共收取35817138.62元，被告对原告的违法所得按35817138.62元计算符合该规章的规定。
因此，被告根据《禁止传销条例》第二十四条第一款：“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，作出渝北工商处字（2012）第33号《行政处罚决定书》并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告李杰的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方新生活重庆分公司的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 朱依德
人民陪审员 郑盛锡
人民陪审员 晏 平
二〇一四年五月十二日
书 记 员 冯 敏