广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终269号
上诉人（原审原告）：卢汉兵，男，汉族，住湖北省武汉市洪山区，公民身份号码：×××4893。
委托代理人：李玉麟，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：吴锦文。
被上诉人（原审被告）：董从姣，女，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××4181。
委托代理人：吴志敏，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人卢汉兵与被上诉人董从姣因侵权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，珠海市香洲区银海托儿所系民办非企业单位（个体），业务主管部门为珠海市香洲区教育局，登记的单位负责人为王星。2004年6月13日，卢汉兵和何群签订《协议书》，约定：何群将拱北水湾路80号珠海市香洲区银海托儿所的一切财产，包括钢琴、电子琴、手风琴、空调、桌、凳、床、床上用品、大小型玩具、各班音响、电视机一套（大厅）、教材、教具、厨具、电器、消毒柜、冰箱、室内装饰、装修和100个生源、接送中巴、学生药品和一批器械等办公用品以及珠海市香洲区银海托儿所的经营权以166000元的价格转让给卢汉兵；在签订协议和付清款项后，何群将珠海市香洲区银海托儿所现经营中所有合法证照（没有消防许可证）和账号、公章等手续交与董从姣经营管理。卢汉兵、董从姣主张王星与何群原系夫妻关系。珠海市香洲区银海托儿所至今仍未办理经营者的变更手续。
卢汉兵、董从姣原系夫妻关系，于2006年11月2日登记结婚。2012年7月27日，卢汉兵向原审法院对董从姣提起离婚纠纷诉讼。卢汉兵的诉讼请求中除要求判决卢汉兵、董从姣离婚，分割夫妻共同财产外，还要求确认“2004年6月13日签订的《协议书》中的珠海市香洲区银海托儿所的经营权及设备所有权等有关权益为卢汉兵婚前取得，属卢汉兵婚前财产，离婚后有关的经营权、设备所有权、收益权归卢汉兵所有。”2012年11月13日，原审法院作出（2012）珠香法民一初字第3059号《民事判决书》，判决准许卢汉兵、董从姣离婚，并分割了卢汉兵、董从姣夫妻共同财产。关于珠海市香洲区银海托儿所的经营权及相关财产的问题，（2012）珠香法民一初字第3059号民事判决认定“珠海市香洲区银海托儿所的经营权及依《协议书》所取得的财产系卢汉兵婚前取得，不属于卢汉兵、董从姣的夫妻共同财产。在离婚后，其经营权及依《协议书》所取得的财产仍应归卢汉兵所有。但必须说明的是，珠海市香洲区银海托儿所登记的负责人并非卢汉兵或董从姣，本院仅是在卢汉兵、董从姣双方均认可《协议书》真实性的情况下在卢汉兵、董从姣之间进行分割，上述认定仅针对卢汉兵、董从姣之间的争议，只约束卢汉兵、董从姣两人”，并判决珠海市香洲区银海托儿所的经营权及依2004年6月13日《协议书》取得的财产归卢汉兵所有。董从姣不服（2012）珠香法民一初字第3059号民事判决，提起上诉。2013年8月20日，珠海市中级人民法院作出（2013）珠中法民一终字第43号《民事判决书》，对一审判决作了部分改判，但维持了一审“珠海市香洲区银海托儿所的经营权及依2004年6月13日《协议书》取得的财产归卢汉兵所有”的判决。2013年12月16日，卢汉兵就该案向原审法院申请强制执行，原审法院予以立案执行，执行案号为（2013）珠香法执字第3905号。在该案的执行过程中，原审法院于2014年2月24日组织卢汉兵、董从姣双方对珠海市香洲区银海托儿所经营场所进行财产清点和交接。双方在现场对“依2004年6月13日《协议书》取得的财产进行确认，董从姣同意将经确认的部分财产交付给卢汉兵，卢汉兵要求将财产放在珠海市香洲区银海托儿所内保管。
卢汉兵举证的2011至2014年的珠海市香洲区托幼机构年度检查方案（试行）显示，珠海市香洲区银海托儿所的法定代表人为王星，园长为董从姣；卢汉兵举证4份收据主张董从姣实际收取了珠海市香洲区银海托儿所学生的入托费用。该4份收据中除1份为加盖珠海市香洲区银海托儿所财务专用章的空白收据外，其余3份收据记载的收款时间均为2014年4月，经手人签名处签有“董”字，董从姣否认该“董”字系董从姣所写。关于珠海市香洲区银海托儿所的经营场地问题，董从姣和案外人童中朝分别于2004年7月8日签订《银海托儿所协议书》，于2006年1月1日签订《租赁合同》，于2012年3月1日签订《合作经营银海托儿所协议书》，于2013年10月29日签订《房屋租赁协议书》。
在本案审理过程中，卢汉兵明确（2013）珠香法执字第3905号案已经执行完毕，卢汉兵认为董从姣在执行完毕之后继续经营珠海市香洲区银海托儿所，侵犯了卢汉兵的财产权，故提起本案诉讼。卢汉兵主张董从姣侵权的具体表现为：珠海市香洲区银海托儿所的财产仍然掌握在董从姣名下，学费全部由董从姣收取，租赁合同由董从姣处理，年度检查事宜由董从姣办理。
原审法院认为，原审法院和珠海市中级人民法院生效判决已经确认珠海市香洲区银海托儿所的经营权和依据何群和卢汉兵于2004年6月3日签订的《协议书》所取得的财产归卢汉兵所有，虽然珠海市香洲区银海托儿所至今仍未办理经营者的变更手续，但该生效判决对卢汉兵、董从姣依然具有约束力。
卢汉兵在本案中主张（2013）珠香法执字第3905号案已经执行完毕，董从姣在执行完毕之后继续经营珠海市香洲区银海托儿所，侵犯了卢汉兵的财产权，卢汉兵依法应当举证予以证明。综合卢汉兵、董从姣举证的证据，原审法院认为卢汉兵未能充分举证证明董从姣侵犯卢汉兵对珠海市香洲区银海托儿所的经营权和财产权：首先，卢汉兵举证的学生入托费用收据上并没有董从姣签名，单凭一个“董”字不足以证明系董从姣签名和收费。而且仅有4张收据亦不足以证明董从姣收取了全部费用；其次，董从姣在卢汉兵、董从姣发生纠纷之前就担任珠海市香洲区银海托儿所的园长职务，且没有证据证明其职务已经依照法律规定或合同约定被解除，董从姣代表珠海市香洲区银海托儿所就经营场地问题与案外人签订相关协议和办理年检等事宜属于履行职务的正常行为。卢汉兵享有对珠海市香洲区银海托儿所的经营权和董从姣在珠海市香洲区银海托儿所工作和任职体现的是不同性质的法律关系，不足以据此认定董从姣存在侵权行为；再次，卢汉兵没有举证证明卢汉兵在要求行使对珠海市香洲区银海托儿所的经营权和财产权时受到了董从姣或董从姣指使人员的妨碍或阻挠，亦未能举证证明卢汉兵要求董从姣交还的财产和证照等由董从姣实际掌握且拒不移交。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：驳回卢汉兵的诉讼请求。一审案件受理费人民币2500元，由卢汉兵负担。
上诉人卢汉兵不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令董从姣立即撤离卢汉兵位于珠海市香洲区拱北水湾路80号的银海托儿所；三、判令董从姣停止侵害卢汉兵对银海托儿所的经营管理权，并立即返还相关财物；四、判令董从姣承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定董从姣不存在侵害卢汉兵对银海托儿所的经营权缺乏事实依据。（2013）珠中法民一终字第43号民事判决已经明确银海托儿所的经营权及依2004年6月13日《协议书》取得的财产归卢汉兵所有，且教育局明确系因政策原因才未能为卢汉兵办理法定代表人变更手续，足以证明卢汉兵为银海托儿所实际唯一法定代表人的事实，故银海托儿所经营权已不属于原法定代表人王星所有，董从姣任职园长未经卢汉兵授权认可，且董从姣并不符合法律规定的园长的任职条件。董从姣利用卢汉兵因政策原因无法办理变更法定代表人手续的漏洞，至今仍侵占银海托儿所进行经营营利，以各种手段阻止卢汉兵进入托儿所，将公章、营业执照等证照私自挪用，其行为已构成侵权，严重损害了卢汉兵的实际经营管理权。二、董从姣恶意侵占依法属于卢汉兵所有的银海托儿所经营权事实清楚，证据确凿，董从姣应依法承担侵权责任。对于董从姣长期恶意违法侵占的行为，经多方调解仍无法解决。卢汉兵迫于无奈，曾多次在珠海市拱北口岸派出所、拱北街道办司法所、关闸居委会、拱北综合治理办公室等多个部门协调解决，均无果。2015年12月11日下午，卢汉兵需进入银海托儿所清点所有财物，收回经营管理权，再次被董从姣及其亲属阻拦，且恶言相对，态度十分恶劣。
被上诉人董从姣答辩称：一、银海托儿所的经营权归王星所有，卢汉兵没有取得托儿所的经营权，无权提起本案诉讼。二、卢汉兵主张董从姣侵害其经营权和财产权的说法没有事实依据，应驳回其上诉请求。
二审阶段，卢汉兵向本院提交如下证据：2015年12月11日的《珠海特区报》封面和4段视频，拟证明当天卢汉兵前往银海托儿所进行记录及要求在托儿所内行使经营权，但董从姣及其家属以各种方式阻止卢汉兵进入托儿所及行使相关权利。董从姣质证称，对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性及证明内容均不予认可。2015年12月11日下午3时30分左右，卢汉兵纠纷十多名不明身份的人员特意选择托儿所放学期间到托儿所聚众闹事、制造事端，严重影响了托儿所的正常教学活动，在此情况下，托儿所教职工不得不报警，卢汉兵直到当天下午5点多才在民警的多次要求下离开现场，整个过程持续约一个半小时，卢汉兵节选的视频只有20多分钟，并没有完整记录当时的真实情况；在整个过程中，董从姣并没有阻止卢汉兵进入托儿所，阻止其进入的是托儿所教职工和民警，目的是避免卢汉兵及其带来的人员影响到其他小孩和家长的安全。
本院经审理查明，二审阶段，卢汉兵称其于2012年7、8月份从银海托儿所取走公章，又于2013年12月17日申请作废银海托儿所的民办非企业单位登记证书副本，作废时间为12月30日，卢汉兵取得新的证照，但2014年2月10日董从姣与王星以不慎丢失为由申请补办证照，新证照的发证时间为2014年6月11日，之后，卢汉兵拿自己持有的公章证照去申请更名时发现其持有的公章证照已经作废。董从姣认可卢汉兵于2012年7、8月份拿走公章，王星于2014年6月补办了公章证照。董从姣另称，王星因银海托儿所的负责人无法办理变更登记而主张托儿所仍归其所有，并对托儿所进行管理，其系受雇于王星。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”卢汉兵主张董从姣阻止其对银海托儿所进行经营管理，则卢汉兵首先应举证证明其在签订《协议书》后已经事实上全面负责银海托儿所的经营管理，银海托儿所的登记负责人王星或与卢汉兵签订转让协议的何群已完全退出银海托儿所的一切经营管理活动。根据卢汉兵、董从姣的举证和陈述，银海托儿所至今未办理负责人的变更登记，登记的单位负责人仍为王星，董从姣主张目前托儿所是由王星进行管理，而卢汉兵与董从姣均认可王星曾于2014年为银海托儿所办理了公章证照，可见，从现有证据并不能排除王星并未完全退出银海托儿所的经营管理活动的可能。另一方面，董从姣至今仍是银海托儿所的园长，其基于该职务亦有权对托儿所实施一定的经营管理行为，并不必然构成对卢汉兵的经营管理权利的侵犯。对于卢汉兵二审阶段提交的视频，从其内容可见，当时银海托儿所门口聚集了不少人，托儿所里面还有小孩，卢汉兵此时要求进入托儿所可能会对托儿所的秩序造成不良影响，在现场协调此事的民警亦劝导卢汉兵不要进入托儿所，在这种情况下，董从姣作为托儿所的园长，其即使有阻止卢汉兵进入的行为，亦符合维护托儿所正常秩序的需要，不足以证明其目的在于阻止卢汉兵对银海托儿所进行经营管理。至于卢汉兵要求董从姣返还证照和财物，卢汉兵并没有举证证明证照和财物由董从姣掌管。综上所述，卢汉兵在二审阶段提交的证据不能证明其主张，本院不予采纳，其举证并不足以证明其已经取得经营管理银海托儿所的权利而后董从姣非法妨碍其行使权利其上诉请求亦缺乏事实依据，原审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。卢汉兵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由卢汉兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
审 判 员 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 罗发强