浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1139号
上诉人（原审原告）吴某。
委托代理人吴亚廉、周东成。
被上诉人（原审被告）陈某。
委托代理人蒋瑛。
上诉人吴某因与被上诉人陈某离婚后财产纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：吴某、陈某双方于2001年农历正月期间经人介绍认识，于同年4月以夫妻名义共同生活，于××××年××月××日生育一子。××××年××月××日，吴某、陈某补办结婚登记手续。2009年4月14日吴某向法院提起离婚诉讼。同年12月，浙江省乐清市人民法院作出一审判决，其中判决第七项“位于杭州市杭州新声综合市场龙翔服饰城中的2031号营业房承租权归吴某，2033号营业房承租权归陈某，2032号营业房承租权归吴某、陈某各半行使”。一审宣判后，陈某提起上诉，浙江省温州市中级人民法院于2010年4月作出维持原判的判决。后案外人胡贤庆、陈德川不服判决向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2011年3月作出再审判决，判决“撤销温州市中级人民法院作出（2010）浙温民终字第87号民事判决、乐清市人民法院作出（2009）温乐清民初字第426号民事判决第七项”。2011年3月，胡贤庆、陈德川向杭州市上城区人民法院提起诉讼，法院判决确认胡贤庆、陈德川与陈某间存在合伙关系，但驳回胡贤庆、陈德川请求确认对龙翔公司中的2031、2032、2033号营业房享有承租权等其他诉讼请求，该判决经杭州市中级人民法院二审维持原判。另查明，陈某于1998年9月6日、9月14日与杭州新声综合市场龙翔服饰城（后更名为龙翔公司）签订有营业房（摊位）租赁合同，约定了由龙翔公司将涉案的2031、2032、2033号营业房出租给陈某使用，租赁期限为1998年9月至2004年9月，双方还对其他租赁事宜进行了约定。2000年9月，陈某与案外人胡贤庆、陈德川、胡加余（已死亡）订立合作协议一份，四人就涉案营业房的合伙事宜进行了约定。2003年3月，因胡加余死亡，胡贤庆、陈德川与陈某再次订立合伙协议一份。2005年5月，陈某与龙翔公司就涉案营业房分别签订了营业房（摊拉）租赁合同一份，租赁期限自2005年6月至××××年××月。吴某起诉要求确认位于龙翔公司中的2031、2032、2033号营业房的承租权为吴某、陈某双方婚姻期间共同财产，其中2031号营业房承租权归吴某享有，2033号营业房承租权归陈某享有，2032号营业房的承租权归吴某，由吴某向陈某支付补偿款25万元。
原审法院认为，夫妻离婚后的财产分割限于夫妻共同财产。本案的争议焦点为涉案营业房承租权是否为夫妻共同财产。首先，涉案营业房系陈某于1998年9月向龙翔公司租赁所得，租赁期满后，陈某与龙翔公司进行了续签，直至××××年××月租赁期限届满，由此可见，陈某首次取得承租权时间早于双方登记结婚；其次，××××年××月租赁期满后，龙翔公司未与吴某、陈某签订书面合同，且双方对分居期间的涉案营业房收入亦进行了分割。综上，吴某主张涉案营业房承租权为夫妻共同财产无事实依据，吴某的诉求请求，原审法院不予支持。陈某提出的相应抗辩意见，原审法院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款的规定，判决：驳回吴某的诉讼请求。预收案件受理费8800元，由吴某负担。
宣判后，上诉人吴某不服，向本院提起上诉称：一、（2012）杭上民初字第970号民事判决书认定龙翔服饰城2031、2032、2033号营业房（以下称涉案营业房）是陈某于1998年9月取得的，直至××××年××月，所以涉案营业房是婚前财产。吴某认为是错误的。涉案营业房的承租权，虽从1998年签订的，但1998年所签的，到2005年已经到期了，本案所要求分割的是依据2005年所签的合同而取得的承租权。根据合同的权利与义务，只有当依据合同缴纳租赁费，才可以取得承租权。2005年当时缴纳租赁费的资金就是夫妻共同财产，由此取得的承租权也应是夫妻共同财产。同时，本案涉案营业房于2009年已由乐清市法院（2009）温乐民初第426号民事判决书第七项的判决进行分割，2010年温州市中级法院（2010）浙温民终字第87号民事判决书维持乐清市法院（2009）温乐民初第426号民事判决书第七项的判决。后来，浙江省高院（2011）浙民提字第13号判决，虽然撤销了温州市中级法院（2010）浙温民终字第87号民事判决书及乐清市法院（2009）温乐民初第426号民事判决书第七项的判决。但并不是基于乐清市法院（2009）温乐民初第426号民事判决书对本案涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产的认定有错误而撤销。而是因第三人异议而作出的。关于这一点，在浙江省高院（2011）浙民提字第13号判决书第12页第三段予以说明：“因本案系案外人胡贤庆、陈德川对一审原告吴某与一审被告陈某离婚纠纷案申请再审，本院仅对胡贤庆、陈德川对原生效判决提出异议部分进行形式审查。”因此，在浙江省高院（2011）浙民提字第13号判决书，并未否定乐清市法院（2009）温乐民初第426号民事判决书，涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产的认定。上诉人提起本案诉讼是基于法律规定进行的。因为原一审第七项关于涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产进行分割的判决，因第三人异议已被浙江省高院（2011）浙民提字第13号判决书撤销。在原审第三人异议诉讼结束后，需要对涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产进行从新判决。所以，本案并非是新的诉讼，而是在原审第三人异议排除之后，要求从新判决。因此，原案一审、二审关于涉案营业房作为上诉﻿人、被上诉人婚后共同财产进行分割的判决，可以作为本案重要的参考依据予以采纳。另外，本案被上诉人在原案一审、二审判决生效后，并未对涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产进行分割的判决提出再审申请。而是第三人对原生效判决提出异议申请再审。事实上所谓的第三人对原生效判决异议，也是被上诉人幕后指使的，这一点在第三人异议一案中己反映出来。当时上城区人民法院作出（2011）杭上民初字第375号民事判决后，作为原告的第三人并未提出上诉，而是作为被告的陈某提出上诉，上诉请求却是原告的诉讼请求。被上诉人的这些行为说明：1、被上诉人事实上己默认涉案营业房作为上诉人、被上诉人婚后共同财产进行分割判决的正确性，否则的话，陈某完全可以在上城区人民法院作出（2011）杭上民初字第375号民事判决后，就自己的主张提出诉讼，而不用就第三人的诉求提出上诉这一违背法理的作法。2、被上诉人不是就自己的主张提出申请再审，而是利用第三人的异议，通过达到再审撤销原审判决的目的。被上诉人这一作法既违背法理，也违背公平原则。二、（2012）杭上民初字第970号民事判决书认定涉案营业房于××××年××月到期届满，龙翔公司未与上诉人、被上诉人签订书面协议，且双方分居期间的涉案营业房收入亦进行分割。为此，上诉人的诉讼请求不予支持。上诉人认为是错误的。首先，龙翔公司未与上诉人、被诉人签订书面协议，是由于涉案营业房从2009年起一直在诉讼中，龙翔公司要求在法院判决后，﻿再签书面协议。实际上诉人、被上诉人都交了租金及相关费用，而且涉案营业房也在上诉人、被上诉人实际使用中。在本案诉讼过程中，被上诉人以非法手段强占本案所涉营业房，上诉人虽向一审法院报告过，但未能制止。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第21条的规定，被上诉人将夫妻共同财产非法转移拒不交出的行为，依法在离婚财产的分割中予以少分或不分。综上，上诉人请求撤销（2012）杭上民初字第970号民事判决书，改判确认位于龙翔公司中2031、2032、2033号营业房的承租权为双方婚姻期间共同财产，并依法对半分割。
被上诉人陈某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
上诉人与被上诉人在二审期间均无新证据提供。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，涉案营业房的所有权属产权人所有，陈某在婚前通过签订租赁合同支付租金获得承租权。在吴某、陈某婚姻关系存续期间，陈某向产权人支付的租金可认定为系用夫妻共同财产支付，陈某在婚姻关系存续期间通过经营承租房所获得的收益亦属于夫妻共同财产，吴某有权要求分割。但陈某与产权人签订的涉案营业房已于××××年××月到期，新的合同尚未订立，龙翔公司作为涉案营业房的产权所有人，有权选择租赁合同的相对方，吴某要求法院直接确认2031号、2032号营业房承租权归吴某，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人吴某负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一三年六月五日
书记员 徐亚萍