天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨港民初字第5273号
原告（反诉被告）滑敬之，个体施工队队长。
被告（反诉原告）薛士岱，个体施工队队长。
被告（反诉原告）朱振喜，个体施工队队长。
二被告（反诉原告）共同委托代理人秦嗣文，天津正阳律师事务所律师。
原告（反诉被告，以下统称原告）滑敬之与被告（反诉原告，以下统称被告）薛士岱、朱振喜建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告滑敬之，二被告共同委托代理人秦嗣文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年原告承包施工了二被告合伙承揽的大安开发区1、2号车间及办公楼建设工程，双方对该工程的工程造价、付款方式作了明确约定。施工完成后，二被告拖欠原告部分工程款，虽经原告每年催要，互相推拖，故原告起诉请求判令二被告连带给付原告工程款145900元及利息。
二被告辩称，二被告合伙承包涉案工程，并不拖欠原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告与二被告签订施工合同后，未按照协议约定完成施工，擅自撤场，且未按施工图纸的要求进行施工，造成了相应的损失。2007年后，原告一直未与二被告联系，因此原告的诉请已经超过诉讼时效。
二被告（反诉原告）反诉称，2007年7月15日二被告与天津市大华钢材超市有限公司（以下简称大华公司）订立大安开发区车间及办公楼建设工程清包协议书，同日二被告将该工程土建部分分包给原告施工。后大华公司对原告已施工工程进行测量，发现整体厂房比施工图纸低100毫米，严重影响工程质量，为此二被告按照大华公司的要求赔偿其损失25万元，该损失系原告造成，现反诉请求判令原告赔偿二被告损失25万元。
原告（反诉被告）针对二被告反诉辩称，厂房高低和原告没有关系，原告施工工程2007年10月已经验收合格，厂房低100毫米是薛士岱让原告降低100毫米。经原、被告和大华公司共同同意，原告未完工程以45000元转给张金营施工。原告对二被告录音，二被告均称找对方要账，证明二被告承认欠原告钱。
经审理查明，2007年7月15日大华公司与二被告订立《工程清包协议书》一份，约定大华公司将其建设的大安开发区1、2号车间及办公楼全部土建工程发包给二被告施工，工程造价（含工程管理费15万元）为829905元。同日二被告与原告签订《工程清包协议书》一份，约定二被告将其合伙承包的上述工程（除脚手架等建筑设备由二被告提供外）全部转包给原告施工，合同造价是679905元，按照工程进度拨款，主体验收后共付35万元，工程全部验收合格后给付299905元，剩余3万元作为维修款一年后结清。工程出现质量问题原告包工包料进行维修，二被告不负责维修费用。工期三个月完成，原告提供一切能施工的设备如（电闸箱、电线、竹模板等），施工中欠缺的一部分由原告提供。合同签订后，原告开始施工，至2008年2月工程未施工完毕，原告自行撤场。经通知原告，二被告同意，大华公司委托案外人张金营对原告未完及部分有质量问题工程进行施工。大华公司、二被告及张金营共同确定了相应的工程量，2008年12月15日三方签订原告未完及维修工程结算单，确认原告未完及维修工程结算造价为150300元。2008年11月15日，大华公司与二被告签订《赔偿协议》一份，约定：二被告没有严格按照设计图纸施工，造成1号车间厂房第一层比原设计低100毫米，给大华公司造成严重损失，二被告同意赔偿大华公司25万元。2008年11月20日二被告给付大华公司赔偿款25万元。原告于2014年12月5日诉至本院。
庭审中，原告除对被告提交的原告未完及维修工程结算单中的“厂房室内8套消防栓安装”工程项目不予认可外，其余未完及维修工程项目均予以认可，但认为双方及大华公司约定未完工程价款为45000元。原告当庭申请对其未完工程造价进行鉴定，但原告在本院通知之日起七日内未预交鉴定费用。
以上事实有双方当庭提供的《工程清包协议书》、原告与二被告的电话录音光盘及整理笔录、原告未完及维修工程工程量确认单及结算单、大华公司给付张金营人工费的付款凭证、《赔偿协议》，本院对证人朱××（大华公司经理）的调查笔录及当事人的陈述等证据可以证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告签订的《工程清包协议书》，因原、被告均未取得建筑施工企业资质，二被告将其承包的本案所涉工程非法转包给原告，违反了国家法律的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但原、被告应当参照合同约定结算本案工程价款。原告逾期未施工完毕，自行撤场，被告与工程建设方大华公司及后来的施工人张金营共同确认原告未完及维修工程造价为150300元，减去原告不予认可的“厂房室内8套消防栓安装”工程项目造价8000元后，原告未完及维修工程款应为142300元。原告认为双方及大华公司约定其未完工程款为45000元，未提供相应的证据予以证实，又在申请鉴定后未按照规定期限交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定申请，原告该项主张本院依法不予采信。本案工程双方合同造价为679905元，原告当庭认可已收工程款489000元，二被告应当连带给付原告尚欠工程款48605元（679905元-489000元-142300元）。原告未按照设计图纸施工工程，造成1号车间厂房第一层比原设计低100毫米，二被告已赔偿大华公司经济损失25万元，对此原告应当承担部分施工责任，二被告应收取本案工程管理费15万元，却未尽相应的监督管理责任，考虑本案实际情况，本院酌情认定原告应赔偿二被告因此造成的损失80000元。原告抗辩系被告薛士岱让其降低100毫米施工，未有证据予以证实，本院依法不予认定。因双方就未完及维修工程造价至今未结算，因此原告诉讼主张未过诉讼时效。原告对其因工程质量问题所造成的损失一直未予担负，因此二被告不付原告工程余款符合法律规定，原告诉讼主张被告给付所欠工程款的利息损失，本院依法不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告薛士岱、朱振喜于本判决生效之日起十日内连带给付原告滑敬之工程款人民币48605元；
二、反诉被告滑敬之于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告薛士岱、朱振喜经济损失人民币80000元（一、二项折抵后，滑敬之应赔偿薛士岱、朱振喜人民币31395元）；
三、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3218元，由原告负担2146元，由二被告共同负担1072元；反诉案件受理费人民币2525元，由原告（反诉被告）负担808元，由二被告（反诉原告）负担1717元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市第二中级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。
审 判 长 刘 勋
代理审判员 孙 斌
人民陪审员 王 羽
二〇一五年七月七日
书 记 员 朱贻贞
附：法律释明：
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。