中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6217号
原告谷歌公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州山景城半圆剧场大道1600号。
法定代表人加文·查尔斯顿，商标顾问。（未到庭）
委托代理人李海娟，北京市联德律师事务所律师。（到庭）
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人孟令邦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人许文静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第31254号《关于第16303420号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年3月29日。
本院受理时间：2017年8月16日。
开庭审理时间：2017年9月5日。
被告以原告申请注册的第16303420号图形商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的“耳塞机”等商品与第7561012号图形商标（简称引证商标二）核定使用的“耳机”等商品属于类似商品，两商标在图形构成要素、整体外观上相近，使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用可与引证商标相区分。另，诉争商标指定使用的“音频放大器；芯片（集成电路）；微型芯片；照相机盒；照相机（摄影）；电影放映机；放映设备；投影银幕；摄影器具包”商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标在上述商品上与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。被告依据《商标法》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在“音频放大器；芯片（集成电路）；微型芯片；照相机盒；照相机（摄影）；电影放映机；放映设备；投影银幕；摄影器具包”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标应用于安卓操作系统，在申请之前已经拥有较高知名度和影响力，唯一且固定的指向原告。二、在本案诉争商标之前，原告在第9类、第42类上拥有大量的“安卓”、“ANDROID”在先基础注册商标。原告的上述基础商标的商誉在本案诉争商标上得以延续，本案诉争商标作为延伸性商标理应获得注册。三、诉争商标为原告独创的美术作品，原告对其拥有在先著作权，经过长期大量使用，相关公众已将诉争商标与原告之间建立对应关系。四、引证商标二权利人存在以不正当手段抢注他人知名商标的一贯恶意，其抢注了包括引证商标二在内的IPHONE等49个商标。五、诉争商标为指定颜色商标，与引证商标二存在较大差别，可以相互区别，不构成近似商标标志。六、诉争商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品不属于相同或类似商品。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：16303420。
3.申请日期：2015年2月4日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0922）：电视机；无线电设备；DVD播放器等。
二、引证商标二
1.注册人：新通天地科技（北京）有限公司。
2.注册号：7561012。
3.申请日期：2009年7月22日。
4.注册公告日期：2011年2月14日。
5.专用权有效期至：2021年2月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0921-0922；0924）：手提无线电话机；电话机套；耳塞机；网络通讯设备等。
三、其他事实
2015年12月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：驳回诉争商标在第9类“电视机，无线电设备，DVD播放器，录像机”等商品上的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在诉讼过程中，原告提交了：一、原告ANDROID、安卓、以及安卓机器人图形注册商标档案，用以证明在本案诉争商标申请日之前以及之后，原告在第9类、第42类上拥有大量的“安卓”、“ANDROID”注册商标，本案诉争商标为原告在先商标的延续性商标；二、原告ANDROID、安卓、以及安卓机器人图形知名度证据，用以证明诉争商标应用于安卓操作系统，在申请之前已经拥有较高知名度和影响力，唯一且固定的指向原告；三、引证商标二权利人长期恶意申请注册他人知名商标、囤积商标的证据，用以证明引证商标二权利人存在以不正当手段抢注他人知名商标的一贯恶意；四、诉争商标注册申请书，用以证明诉争商标为指定颜色商标。
上述事实，有诉争商标及引证商标二的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标和引证商标二虽均为纯图形商标，但诉争商标与引证商标二在构图要素、构图轮廓、整体布局、整体视觉效果等方面差异明显，诉争商标指代事物更像甲虫卡通，而引证商标二指代事物更像卡通熊，两商标未构成近似商标标志。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的商品所属群组已被引证商标二核定使用的商品所属群组完全覆盖，且诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故属于相同或类似商品。若将诉争商标与引证商标二同时使用在同一种或类似商品上，相关公众不会对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
本案中，原告主张诉争商标为原告在先基础注册商标的延伸性注册，相关公众可以识别标识有诉争商标的相关商品来自于原告，在指定商品上通过使用具有较高的知名度，诉争商标获得注册不会造成相关公众混淆。对此，本院认为，诉争商标与原告在先基础注册商标指定使用的商品、服务不同，在先基础注册商标的商誉并不当然的及于诉争商标。
原告主张引证商标二属于恶意抢注行为，引证商标二权利人具有一贯的抢注恶意。本院认为，鉴于诉争商标与引证商标二不构成近似商标标志，不能证明引证商标二权利人目前存在恶意注册的可能性，原告的相关主张本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正，原告的诉讼请求具有相应的事实理由和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第31254号《关于第16303420号图形商标驳回复审决定书》。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就谷歌公司针对第16303420号图形商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 渠继英
二〇一八年三月二十日
法官 助理 侯李可
书 记 员 王 爽