大连经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0291刑初21号
公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
被告人何洪斌。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月5日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月10日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
被告人张斌。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月5日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月2日被该局取保候审。
辩护人李毅，辽宁斌鹏律师事务所律师。
被告人郭晓丽。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年6月5日被大连市公安局经济技术开发区分局取保候审。
辩护人李利，辽宁竞业律师事务所律师。
大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉（2015）533号起诉书指控被告人何洪斌、张斌、郭晓丽犯销售假药罪，于2016年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员邵磊、被告人何洪斌及辩护人鲁学成、被告人张斌及辩护人李毅、被告人郭晓丽及辩护人李利到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
自2014年10月至2015年4月期间，被告人何洪斌与郭晓丽多次在自己的淘宝网店（店名“膜丽天下”）销售“瑞士诺华荷尔蒙贴”，销售金额共计74621元，公安机关从被告人何洪斌的公司搜查扣押尚未销售的荷尔蒙贴共计2635个，货值158100元。
自2014年10月至2015年6月期间，被告人张斌多次在自己的淘宝网店（店名“致青春”）销售“瑞士诺华荷尔蒙贴”，销售金额共计150449.72元，公安机关从被告人张斌的住处搜查扣押尚未销售的荷尔蒙贴315个，货值31500元。
经大连市食品药品监督管理局鉴定，被告人何洪斌、郭晓丽、张斌销售的“瑞士诺华荷尔蒙贴”应按假药论处。被告人何洪斌、郭晓丽的销售金额为232721元人民币，被告人张斌的销售金额为181949.72元人民币。被告人张斌到案后退还90000元人民币。
公诉机关认为，被告人何洪斌、张斌、郭晓丽的行为已构成销售假药罪，应依法判处。
被告人何洪斌对起诉书指控的罪名及事实无异议。
被告人何洪斌的辩护人提出如下辩护意见：何洪斌主观上对该药品并不知道是药品，只当作是一种保健品或美容品，而且在销售宣传时也未将其作为药品来销售，购买人也没有当作药品来购买，因此何洪斌在主观上并没有销售假药的故意。销售数额不应是232721元。何洪斌有从轻量刑情节，关于对未销售的2635贴产品，并未实际销售，应是犯罪未遂，何洪斌的主观恶性小，请求对何洪斌适用缓刑或单处罚金的处理。
被告人张斌对起诉书指控的罪名及事实无异议。
被告人张斌的辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，被告人存在法定、酌定从轻减轻情节。被告人张斌销售的药品并未表明对人体造成危害，没有客户的投诉、公诉机关也无证据和证人证言证明被告人销售的药品具有危害人体健康的假药，所以本案侵犯的不是人体健康，而是药品的管理秩序。被告人张斌销售的假药时间较短，而且并不知道是假药，只是认为是保健品，从销售至案发仅5个月，未对社会造成危害后果。被告人张斌系初犯、偶犯、无前科劣迹，无社会危害性，到案后自愿认罪，悔罪态度良好，应从轻处罚。建议对被告人张斌适用缓刑。
被告人郭晓丽对于起诉书指控的罪名及事实无异议。
被告人郭晓丽的辩护人提出如下辩护意见：郭晓丽主观上认为是合法经营，对销售的产品是否为药品并不知情。郭晓丽有从轻处罚的情节，是两个未成年孩子的母亲，其行为没造成任何危害后果，也没有前科劣迹，建议对郭晓丽单处罚金。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
另查明，被告人张斌在公安机关退还的人民币9万元已随案移送本院。
上述事实，有公诉机关提供的荷尔蒙贴两贴、荷尔蒙贴照片、案件来源、抓捕经过、报案材料、膜丽天下网店的宣传单、顺丰快递、张斌的销售账簿、何洪斌的银行账户交易明细、常住人口基本信息、前科查询记录、证人张某甲、张某乙、何某、崔某甲、刘某、张某丙、董某、马某甲、周某、崔某乙、王某甲、王某乙、朱某、李某、易某、秦某、吴某、胡某、裴某、潘某、双某、马某甲、范某、沈某、颜某的证言、被告人何洪斌、张斌、郭晓丽的供述与辩解、大连市食品药品监督管理局关于对标示瑞士诺华制药公司生产的Estradot100等药品的鉴定函、大连市食品药品监督管理局关于对标示瑞士诺华制药公司生产的Estradot75药品的鉴定函、搜查笔录、扣押清单、远程勘验工作记录、从淘宝公司调取的销售记录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何洪斌、张斌、郭晓丽违反国家药品管理法规，销售按假药论处的药品，其行为侵犯了国家药品管理制度，已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人何洪斌、郭晓丽系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪事实予以处罚。三被告人被分别扣押的货值分别为158100元和31500元的荷尔蒙贴未被销售，属于犯罪未遂，予以从轻处罚。辩护人关于该部分犯罪属于犯罪未遂的辩解意见，本院予以采纳。被告人何洪斌、张斌、郭晓丽到案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均予以从轻处罚。被告人何洪斌、郭晓丽的辩护人关于二被告人不构成销售假药罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。根据三被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑无再犯罪危险，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张斌犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴二十四万元，余款以公安机关移送至本院的被告人张斌退还的九万元折抵）；
被告人何洪斌犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴）；
被告人郭晓丽犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已预缴）；
二、禁止被告人张斌、何洪斌、郭晓丽在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 前
人民陪审员 王 者 安
人民陪审员 王 海 军
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 沈忱（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。