广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第788号
上诉人（原审被告）：深圳市沙都实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙尾路金地工业区***栋*楼A。组织机构代码：74519173－7。
法定代表人：温锦培，总经理。
委托代理人：周红军，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东颐食品厂。住所地：北京市丰台区长辛店镇赵辛店公主坟*号。组织机构代码：10227012－4。
法定代表人：田相东，总经理。
委托代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。
上诉人深圳市沙都实业发展有限公司（以下简称沙都公司）因与被上诉人北京东颐食品厂（以下简称东颐食品厂）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月7日，东颐食品厂、沙都公司双方签订一份《经销协议》，就东颐食品厂代理经销沙都公司产品双方达成如下协议：1、沙都公司委任东颐食品厂为北京区域授权卖场的特约经销商，东颐食品厂在指定销售区域和渠道销售沙都公司产品；2、东颐食品厂每次下单需以书面的形式向沙都公司提出，沙都公司给予东颐食品厂3个月的试销期，从2010年5月1日至2010年7月31日，试销期内东颐食品厂平均每月销售指标为人民币10万元（以下币种均为人民币），如果连续3个月未达到销售指标，沙都公司有权取消东颐食品厂经销权；3、在保质期内出现由沙都公司原因造成的质量问题的产品，由沙都公司负责退换；4、双方合同上产品名称、价格等以附表为准，沙都公司提供的产品报价均为含税价，如沙都公司调整产品价格，沙都公司应提前30天以产品调价通知方式通知东颐食品厂，东颐食品厂必须按照调整之日起的新价格执行；5、所有市场费用需经双方协商，需沙都公司承担的市场费用，东颐食品厂必须在费用产生前向沙都公司以书面形式申请，经沙都公司书面同意的市场费用方可执行，否则沙都公司不予承担，经沙都公司书面同意的市场费用，东颐食品厂执行需提供相应金额的发票，经沙都公司审核后方可核销，核销方式为抵扣东颐食品厂的提货款，具体核销比例以书面申请批复为准；6、沙都公司将给予东颐食品厂首批常规产品的铺底货25％作为铺底，条码费（市场费用）在产生后以每批35％核销，直至核销完毕，粽子另外协议，但粽子销量算在此合同的销量里；7、协议有效期为一年，自2010年5月31日起至2011年4月30日止。
2010年7月19日，东颐食品厂、沙都公司双方又签订一份《补充协议》，对双方签订的《经销协议》作如下补充：原合同约定货款结算方式为首批货款25％作为铺底，其余款到发货，费用在产生后按每批订单金额的35％进行核销，直至核销完毕，按每笔订单金额的35％冲抵费用，其余65％货款均为款到发货。现就北京市场的尽快启动和支持，将以上货款方式做以下调整补充：首批货款的铺底比例和货款结算方式及费用核销方式和比例仍然按照原协议执行。在市场费用核销完毕后，沙都公司同意将款到发货的付款条件调整为批结方式支付，即在市场费用核销完毕后的第一批货，东颐食品厂可以不预先支付货款，而沙都公司先行发货，东颐食品厂预定第二批货时需支付第一批货款，沙都公司收到第一批货款后发送第二批货，收到第二批货款时发送第三批货，以此类推。沙都公司以此支持东颐食品厂的市场操作。东颐食品厂保证货款安全，不得以任何理由拖延或者拒付沙都公司的货款，并在合同结束后一个月内和沙都公司结清所有货款，否则违约责任将按照经销协议执行。此《补充协议》与《经销协议》具有同等法律效力，有效时间为一年，从2010年5月31日起至2011年4月30日止。
在《经销协议》签订之前，东颐食品厂就已先行开拓北京市场并于2010年4月30日以书面形式向沙都公司申请市场费用，后经沙都公司批准同意进店的市场费用包括三家，其中易初商场门店8家，市场费用（条码费）24000元；美廉美商场门店35家，市场费用12万元；华润商场门店2家，市场费用8000元。东颐食品厂提交的上述三家商场开具的发票载明的市场费用均超过了沙都公司批准同意的市场费用，东颐食品厂对此解释称自己作为食品公司亦有自己公司的产品在商场销售，故商场收取的市场费用还包括了东颐食品厂自身应支付的市场费用。东颐食品厂庭后补充代理词称其经销沙都公司的货物没有达到约定比例是因为沙都公司应供货而不予供货造成的，根据合同法第四十五条第二款规定：当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就。因此，达不到进货额是沙都公司的原因，沙都公司不能以此作为不予核销市场费用的理由。
2010年7月12日，沙都公司向东颐食品厂出具一份《确认函》，内容为：经现场确认，现北京东颐公司在2010年端午节期间销售我公司粽子礼盒，因市场原因导致部分产品退货，退货数量如下：1000克合家欢礼盒848盒、680克御品棕皇礼盒1325盒，按照合同约定，我公司应在2011年端午节前补以上产品给东颐公司，具体补充产品明细为：680克鲍鱼棕1325个、250克鲍鱼棕1696个、250克蛋黄叉烧棕1696个，特此确认。东颐食品厂为证明退货粽子的单价，其向该院提交了一张日期为2010年5月25日北京东颐食品厂的出库单，该出库单载明规格为680克的御品棕皇礼盒单价为58元、退货数量为15盒、退货金额为870元，规格为1000克的合家欢香棕礼盒单价为58元、退货数量为10.5盒，退货金额为609元。东颐食品厂认为，沙都公司在《确认函》出具后并未按照其承诺的时间补充粽子，故沙都公司应将相应退货粽子（包括有质量问题的粽子）的货款退还给东颐食品厂。沙都公司对该出库单的真实性予以确认，认为该批货物确因质量问题而退货，但该出库单恰恰表明退货需要出库单，东颐食品厂未提交《确认函》中货物的出库单，故仅凭《确认函》不能认定东颐食品厂已将货物退还给沙都公司。
东颐食品厂诉至法院，请求判令：1、沙都公司返还东颐食品厂粽子货款115913元；2、沙都公司向东颐食品厂支付条码费等市场费用152000元；3、沙都公司承担本案的诉讼费用。
原审法院审理认为：东颐食品厂、沙都公司双方所签订的《经销协议》和《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，该院予以确认。协议签订后，沙都公司应东颐食品厂进货要求向其提供了粽子等食品，但因市场原因导致部分粽子退货，沙都公司于2010年7月12日出具的《确认函》载明了退货粽子的品名及数量，虽然沙都公司承诺在2011年端午节前另外补充粽子给东颐食品厂，但沙都公司实际并未兑现该承诺，故沙都公司应将退还货物所对应的货款返还给东颐食品厂。东颐食品厂提交的北京东颐食品厂的出库单显示的退货粽子的单价均为58元，故沙都公司应退还东颐食品厂粽子货款为127513元［（848＋1325）×58元＋870元＋609元］，东颐食品厂起诉主张沙都公司退还货款115913元未超过该院认定沙都公司应返还的金额，该院对此予以支持。
关于市场费用的问题。根据《经销协议》和《补充协议》的约定：市场费用的产生需经沙都公司书面同意且在费用产生后按东颐食品厂每批订单金额的35％进行核销，虽然东颐食品厂主张的市场费用得到了沙都公司书面同意，但根据合同约定东颐食品厂还应提交证据证明其实际进货的金额，然而东颐食品厂在举证期限内并未提交证据予以证明，虽然东颐食品厂庭后补充代理词称是沙都公司拒绝为其供货才导致其不能完成约定的进货金额，但东颐食品厂并未提交证据证明其向沙都公司发出订货请求而遭到沙都公司拒绝，故此东颐食品厂应承担举证不能的法律后果。东颐食品厂主张沙都公司支付市场费用152000元，依据不足，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、沙都公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还东颐食品厂粽子货款115913元；二、驳回东颐食品厂的其他诉讼请求。如果沙都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5318元（已由沙都公司预交），由东颐食品厂负担3017元，沙都公司负担2301元。
上诉人沙都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实的证据不足。一审法院认为：沙都公司于2010年7月12日出具《确认函》后，实际上并没有给东颐食品厂“兑现在2011年端午节前另外补充粽子给东颐食品厂的承诺，故沙都公司应当退还东颐食品厂的粽子货款115913元”。沙都公司认为，一审认定事实的证据不足。首先，补货的前提是先退货，而仅仅有沙都公司出具《确认函》并不代表已实际退货。根据东颐食品厂庭审中提交的证据《出库单》，不论何因退货，都要有出库单，且出库单上应有沙都公司方的签字，才算完成真正的退货程序。而本案中，仅有退货的《确认函》，没有后续的《出库单》，这不仅是一个不完整的退货程序，而且是实际没有退货。总之，仅有退货的《确认函》，并不能必然的证明货物已出库并退还。因此，一审对此事实的认定，缺乏充分的证据。二、一审法院无视沙都公司的不安抗辩权。如上所述，沙都公司补货的前提是东颐食品厂先退货，即遵循“先退后补”的交易规则和常识性的道理。而在东颐食品厂不退货的情况下，沙都公司自然以不补货来对抗。根据合同法的相关规定，这叫不安抗辩权。据此，沙都公司不兑现承诺是合法、合理又合情的。三、一审法院未尽审查东颐食品厂货款凭证渊源的义务。东颐食品厂主张返还货款127513元，且不说是如何计算的，其更没有向法庭提交支付货款的凭证，包括汇款、转帐、现金收据等有效凭证。从东颐食品厂起诉的数额127513元与一审法院代其计算的115913元来看，这种误差，决不是笔误的事，而是东颐食品厂对该债权毫无确实充分证据的表现。四、一审法院未对《确认函》的性质和采纳理由说理析法。
沙都公司在二审庭审中补充以下上诉理由：一、沙都公司不给东颐食品厂方补货的原因是东颐食品厂没有按照经销协议第4条第7款的约定履行，东颐食品厂先将货物退回给沙都公司，然后沙都公司才补货给东颐食品厂，所以这有先后义务的履行顺序。二、在沙都公司催告东颐食品厂后，东颐食品厂并没有退回货物，应视为东颐食品厂已经销售了货物。三、沙都公司是一个食品企业，所销售出去的食品一定会有迹可查，对过期的食品也会销毁。当东颐食品厂没有退回食品时沙都公司是不能补货的，否则对食品的安全将没有保障。
沙都公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回东颐食品厂要求返还127513元粽子货款的诉讼请求；2、维持原审判决第二项；3、判令东颐食品厂负担一、二审诉讼费。
被上诉人东颐食品厂未在法定期限内提交书面答辩状，在本院二审调查中口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。沙都公司的上诉请求以及所依据的事实及理由均不能成立。一、沙都公司、东颐食品厂于2010年7月12日签过一份确认函，确认函中对退货的货物名称、数量、价格均有明确的记载，并且确认函发出的时间是在双方签订的《经销协议》及其补充协议之后，因此，沙都公司以所谓的其没有收到退货说辞来进行抗辩不能成立，与本案的事实不符。二、沙都公司所谓的经过催告东颐食品厂未退货，货物有可能被东颐食品厂销售了，这种说法没有任何事实依据。三、沙都公司称食品应该收回销毁也没有事实依据，东颐食品厂提交的证据已经充分证明其已经把货物退回给了沙都公司，而沙都公司并未依据双方的约定进行补货。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：东颐食品厂是否有向沙都公司退回848盒合家欢礼盒及1325盒御品粽皇礼盒。本院认为，确认函应当是对特定事实或要求已得到满足的认定，结合沙都公司向东颐食品厂出具《确认函》的措词“经现场确认”、“退货数量如下”等，足以推定东颐食品厂已经将上述产品退回沙都公司。沙都公司主张东颐食品厂没有向其退回上述产品，却又出具《确认函》确认退回的事实，存在自相矛盾之处，本院不予采信。沙都公司在《确认函》中承诺在2011年端午节前向东颐食品厂补送相关产品，应认定所退货物已付款。东颐食品厂已将产品退予沙都公司，沙都公司应当依约补充相应产品。沙都公司未补充产品，其应当将东颐食品厂退还货物对应的货款115913元予以返还。沙都公司主张没给东颐食品厂补货的原因是东颐食品厂没有先将货物退回给沙都公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2301元，由上诉人沙都公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 王 伟
代理审判员 梁 晴 敏
二〇一三年六月五日
书 记 员 陈敏慧（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。