杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱商初字第255号
原告（反诉被告）：汪红桅。
委托代理人：赵德新。
被告（反诉原告）：浙江天固建筑特种技术有限公司。
法定代表人：赵磊。
委托代理人：杨玲。
原告汪红桅与被告浙江天固建筑特种技术有限公司（以下简称天固公司）承揽合同纠纷一案于2012年1月14日向本院提起诉讼。在诉讼过程中被告提起反诉，本院依法组成合议庭进行审理，并于2013年4月18日、5月16日、6月13日三次公开开庭进行了审理。原告汪红桅的委托代理人赵德新、被告天固公司的委托代理人杨玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汪红桅诉称：原告是个体工商户，企业字号杭州萧山新塘汇丰金属钣金厂。2010年3月，原告承揽了杭州天固建筑加固工程有限公司承建的杭州市纺织品市场二楼钢结构加层工程，双方于2010年3月20日签订了《钢结构加层施工合同》。合同约定：钢结构安装完毕后经被告验收合格15日内付清工程款95%，余5%工程款作为质量保证金，在工程结束后一年内付清。2010年5月30日，原告施工完毕，经被告验收合格后双方确认工程结算款额为93万元。被告按照合同支付95%的工程款883500元，余5%工程款46500元作为质量保证金至今未付。按照合同约定该款应当在2011年5月31日前支付，现被告已逾期支付，属于违约，依约应当立即支付该款并支付逾期付款违约金。杭州天固建筑加固工程有限公司现已更名为浙江天固建筑特种技术有限公司。现向法院起诉，请求判令：1、被告返还质量保证金46500元；2、被告支付逾期付款违约金5440.5元（本金46500元，日利率万分之二，每日9.3元，从2011年5月31日至2013年1月10日共计585天），并从2012年1月11日起继续支付利息至付清欠款之日止。上述两项合计支付51940.5元；3、被告承担诉讼费用。
天固公司辩称：我方不予支付违约金，在2010年1月原告的施工员曾带一帮人到我公司闹过，我们要求原告来协商，原告不来。2011年前没付工程款是事实，但是是有原因的，原告的工程质量不符合要求。
天固公司反诉称：反诉人与被反诉人于2010年3月签订了《钢结构加层施工合同》，双方就各自的权利义务作了相关约定。2010年5月30日，被反诉人施工完毕，反诉人依约支付了95%的工程款，剩余5%的工程款作为工程质保金，计人民币46500元未付。但施工完成后，被反诉人施工的工程出现屋面漏水；下水管破裂；大部分钢铁有严重锈蚀等质量问题，反诉人曾于2011年1月5日发函给被反诉人，要求处理以上施工质量问题及解决因施工质量导致租户货物损坏的赔偿问题，但被反诉人置之不理，反诉人无奈之下对该工程自行维修，产生直接材料费41885元，人工费29590元，商户赔偿费用74970元，共计人民币146445元。根据双方的钢结构加层施工合同第五条约定，如发现有质量问题，应立即调换或返工，所造成的经济损失由承包方承担。故因被反诉人的质量问题造成146445元显属反诉人的经济损失，理应由被反诉人承担。现反诉请求：1、被反诉人承担因施工质题问题给反诉人造成的直接经济损失146425元；2、由被反诉人承担本案全部诉讼费用。
汪红桅辩称：1、天固公司反诉认为工程存在的质量问题是：屋面漏水、钢结构生锈、下水管破裂。证据是建设单位“杭州纺织品市场有限公司”出具的“工作联系函”、与下水管有关的现场录像、“环北面料市场”的施工单证、杭州纺织品市场工程维修记录表。被反诉人认为“环北面料市场”的施工单证作为证据与本案无关，因为本案争议的施工项目是“杭州纺织品市场钢结构加层”工程，不是“环北面料市场”工程，该证据不能证明本案的任何事实。另外，被告没有提供购买材料的付款凭据。其行为的真实性不确定。建设单位“杭州纺织品市场有限公司”出具的“工作联系函”属于证人证言的范畴，依据民事诉讼法规定，证人必须出庭作证，而该证据没有经出具函件单位的法定代表人或委托人出庭确认，依法没有证明案件事实的法律效力，且联系函中记载的是“加固工程施工合同”，而本案争议的是“钢结构加层施工合同”，两份合同并不相同，该证据与本案没有关联性；另“工作联系函”中陈述，工程存在屋面漏水、钢结构生锈、下水管破裂的问题，但现场录像这一客观证据记载的事实是：水管完好无损，不存在破裂的事实，可见，“工作联系函”的真实性不确定。被反诉人认为：现场录像能客观真实的反映事实真相，应当予以尊重，反诉人认为下水管存在质量问题并破裂的事实不存在。假定“工作联系单”真的与本案有关联，那么，其陈述的下水管破裂的事实也不真实，该证据存在虚假陈述的嫌疑，依法应当排除适用，即“工作联系函”中陈述的事实需要其他证据予以证实，不能独立的证明案件事实。“杭州纺织品市场工程维修记录表”没有任何单位的名称或印章，其真实性、合法性与本案的关联性均不确定，假定该证据与“工作联系函”有关，那也是证明联系单中陈述的与本案无关的“加固工程施工合同”出了问题，而不是本案争议的“钢结构加层施工合同”有质量问题。反诉人还认为，工程还存在屋面漏水、钢结构生锈的质量问题，该事实无法从现场录像中予以确认，也无法用其他证据予以证实，依法反诉请求的该事实不成立。综上，从现场录像反映的客观事实可以看出，反诉人认为工程存在的屋面漏水、钢结构生锈、下水管破裂的事实并不存在，反诉人也不能提供其他合法有效的证据予以证实，结合反诉原告反诉的时机、原因等事实，可以确定反诉的事实并不存在。2、天固公司有关违约损失的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当驳回。天固公司的反诉的损失是：下水管破裂、雨水浸泡了他人的财物，工程存在屋面漏水、钢结构生锈的质量问题，产生了维修费用共计损失146445元。如前所述，水管破裂的事实并不存在，也就不会产生任何损失，反诉要求赔偿该类损失缺乏事实及法律依据，依法应当驳回。屋面漏水、钢结构生锈的事实无法从现场录像中予确认，也无其他合法有效的证据予以证实，该反诉请求的事实不存在，因此不会产生损失。假如反诉人维修工程的费用是真实的，从证据上看，也是用在了“环北面料市场”等其他工程中，没有用于本案争议的“杭州纺织品市场钢结构加层”工程，与本案无关。综合本案反诉的全部证据，被反诉人认为，应当以现场录像来确认本案事实，即汪红桅施工的合同项下的下水管没有破裂；没有证据证实存在屋面漏水、钢结构生锈的事实，反诉要求赔偿损失缺乏相应的事实及法律依据，依法应当驳回全部反诉请求。
汪红桅为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、银行进账单，证明被告支付了部分工程款；
2、钢结构加层施工合同，证明原、被告之间存在加工承揽合同，双方约定了付款方式；
3、双方结算单，证明工程合格；
天固公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、快递清单，证明反诉方以快递方式发函给被反诉方，工程质量有问题存在；
2、天固建筑工作联系函，证明被反诉方在保修期内存在工程质量问题，要求在规定的时间内整改完毕；
3、杭州纺织品市场工程联系函，证明因工程质量问题给反诉方造成的损失；
4、销贷清单，证明工程维修产生的直接材料费；
5、收款收据，证明工程维修产生的直接材料费；
6、杭州纺织品市场工程维修记录，证明工程维修记录的事实，工程存在问题，有环北面料市场张总的签字确认；
7、环北面料市场工程维修人工费，证明工程维修产生的直接人工费；
8、甲方在案发当时拍摄的视频光盘；
9、甲方在案发当时拍摄的照片，以上证据8、9证明现场施工中的质量问题；
经庭审质证：被告对原告提交的证据1、2无异议，对证据3的真实性无异议，但认为仅仅能证明钱付清了。原告对被告提交的证据1有异议，认为原告未收到过该邮件，在邮件上没有人签收；对证据2有异议，我方没有收到过该份函；对证据3真实性、关联性均有异议，认为市场未发过函；对证据4真实性、关联性均有异议。材料数量太大，不真实，不能证明实际付款的事实，用在哪里不清楚；对证据5，认为与销货单上的物品不一致，与本案没有关联；对证据6真实性有异议，是施工方与反诉方的，我方对来源不清楚，结合证据4维修时间来看，不可能用这么多材料；对证据7真实性和关联性都有异议，领款人的签字象一个人写的，我方认为不真实；对证据8、9，论文国视频与本案无关联，被告说不清拍摄视频的时间、地点，视频中也看不出时间。与被告提出的反诉中陈述的事实不一致，不能证明水管破裂，找不到破裂的位置。被告说破裂的下水管在屋内，但提交的视频显示下水管在屋外。下水管在屋外无法证明屋内的损失。其与本案无关联。
本院认证如下：对原告提交证据的真实性均均以确认。对被告提交的证据1、2因被告无法提供已签收的证据，故不能证明该证据已送达原告。对证据4、5、7、8、9的真实性均予以确认，但关联性结合本案综合加以判断。对被告提交的证据6因无单位盖章，故对该证据暂不作认证。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明的事实如下：
2010年3月20日发包方杭州天固建筑加固工程有限公司与承包方汪红桅签订钢结构加层施工合同一份，合同约定：工程名称：杭州纺织品市场二楼钢结构加层。承包方式：包工包料、包工期、质量。合同总造价及付款方式：。余款5%作为质量保证金，待本工程结束壹年工程质量无疑义时付清。庭审中双方确定2010年5月30日汪红桅施工完毕，反诉人依约支付了95%的工程款，剩余5%的工程款作为工程质保金，计人民币46500元未付。又查明杭州天固建筑加固工程有限公司名称变更为浙江天固建筑特种技术有限公司。
本院认为，原告汪红桅与被告天固公司之间签订的钢结构加层施工合同依法成立。本诉部分：根据合同约定：工程余款5%作为质量保证金，待本工程结束壹年工程质量无疑义时付清。庭审中双方确认工程于2010年5月30日完工。根据合同约定工程质保金46500元应于2011年5月31日付清。原告要求被告支付质保金及赔偿损失的诉请，本院予以支持。但赔偿应按中国人民银行同期贷款利率的标准计算。反诉部分：关于被反诉人施工的工程是否有质量问题及是否给反诉人造成了损失。从反诉人提供的证据看涉及到质量问题的只有杭州纺织品市场有限公司于2010年12月30日出具的工作联系函。该联系函只是陈述有屋面漏水、下水管质量问题导致下水管破裂、原钢结构未进行抛光除锈，造成生锈。从证据的效力看，只有该联系函而无其他证据不足以证明确实发生了质量问题，且该证据记载的质量问题是与原告承建的工程有关联。反诉人提供的证据中也未能证明其维修的具体内容。比如漏水点的位置，更换了哪个位置的下水管。更换了几根。只是复制了工作联系函中记载的内容。而且反诉人提供的销货清单上均注明是环北面料市场使用与原告承包工程的地点也不一致。综上，从反诉人提供的证据看，其不足以证明原告承包的工程出现质量问题及给反诉人造成了实际损失。故反诉人的反诉请求因依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江天固建筑特种技术有限公司于本判决生效后返还原告汪红桅质量保证金46500元并赔偿原告损失4925元（暂算至2013年1月10日自2013年1月11日到至本判决确定履行之日的按中国人民银行同期贷款利率标准另行计付）。
二、驳回被告浙江天固建筑特种技术有限公司反诉的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元，反诉案件受理费3229元，合计4329元，由被告浙江天固建筑特种技术有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）。
审 判 长 陈 峰
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 田伟伟
二〇一三年七月十五日
代书 记员 戴玉婷