福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终410号
原公诉机关福建省福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁某珣，男,1959年8月10日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2014年7月4日被福州市公安局取保候审；2016年3月7日由福州市台江区人民法院决定逮捕，同年3月16日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某达，男,1972年7月2日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2014年3月4日被福州市公安局刑事拘留，同年4月1日被取保候审；2016年3月7日由福州市台江区人民法院决定逮捕，同年3月16日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林丛挺、吴凡，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁某高（曾用名翁某篙），男,1977年8月12日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2014年7月4日被福州市公安局取保候审；2016年3月7日由福州市台江区人民法院决定逮捕，同年3月16日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林亨康，福建合立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某学，男,1986年4月19日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2014年3月4日被福州市公安局刑事拘留，同年4月1日被取保候审；2016年3月7日由福州市台江区人民法院决定逮捕，同年3月16日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人刘新星，福建合立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁某宾，男,1964年1月28日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省福州市晋安区。因涉嫌犯出售非法制造的发票罪，于2014年7月30日被福州市公安局取保候审；2016年3月7日由福州市台江区人民法院决定逮捕，同年3月16日执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人江一泓，福建中天成律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人翁某珣、翁某高、翁某宾、陈某学、叶某达分别犯非法出售发票罪、非法经营罪、出售非法制造的发票罪，于2016年3月24日作出（2015）台刑初字第358号刑事判决。原审被告人翁某珣、翁某高、翁某宾、陈某学、叶某达均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、听取辩护人的意见、讯问上诉人，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年1月，被告人翁某珣以被告人陈某学为挂名法定代表人注册成立了福州榕明兴商贸有限公司。被告人翁某珣为公司实际负责人，被告人翁某高、陈某学为该公司员工，其中被告人翁某高负责联系客户及转账事宜，被告人陈某学则负责处理公司的一些琐碎事务，并将其个人建行银行卡（卡号622700182252065XXXX）提供给被告人翁某珣用于转账。经查，2010年至2011年期间，被告人翁某珣、翁某高在没有真实业务的情况下，通过福州榕明兴商贸有限公司和董某利（另案处理）实际控制的福州市琅岐经济区展丰建材经营部、福州市琅岐经济区宝发建材经营部、福州市晋安区加冠贸易有限公司、潘某立（另案处理）实际控制的福州喜立顺贸易有限公司等公司的名义，为福建翔锋建筑工程有限公司、温州交通建设集团有限公司、路港（集团）有限公司、福州卓强加固工程有限公司、福建卓越建设工程开发有限公司、福建六建集团有限公司、福州市凯旭建筑工程有限公司等公司转账套现人民币26445.6961万元（以下未注明币种的均为人民币），被告人翁某珣非法获利278175.99元，其中通过福州榕明兴商贸有限公司的账户转账套现10798.1843万元。此外，被告人翁某珣、翁某高还在没有真实业务的情况下，伙同被告人翁某宾以及潘某立，以福州文心贸易有限公司和福州福绿商贸有限公司的名义，共计向福州建工（集团）总公司、福建省二建建设集团有限公司、福州三桥建筑工程有限公司、福州市凯旭建筑工程有限公司等开具货物销售普通发票46份，并转账套现366.3903万元，按金额的0.7-0.8%或0.4-0.5%收取开票介绍费，被告人翁某珣非法获利3万余元。被告人陈某学根据被告人翁某珣指使将上述部分发票送给客户。
2010年至2013年期间，被告人叶某达为谋取非法利益，在没有真实业务的情况下，购买伪造的发票，以福州市晋安区加冠贸易有限公司、福州琅歧经济区宝发建材经营部、福州榕明兴商贸有限公司、福州市晋安区洪惠贸易有限公司名义向福建六建集团有限公司、福建翔锋建筑工程有限公司、福州市凯旭建筑工程有限公司等开具增值税普通发票和货物销售普通发票，并按开票金额的0.6%或1.5%收取手续费。经查，被告人叶某达共向上述三家公司开具165份伪造的发票，开票金额达14360.46万元，非法获利17.7万余元。
2010年至2011年期间，被告人翁某宾为谋取非法利益，通过其本人联系或经被告人翁某珣、翁某高介绍，在没有真实业务的情况下，以其注册成立的福州文心贸易有限公司的名义，向福建二建建设集团有限公司、福建建工集团总公司、福州市凯旭建筑工程有限公司等公司开具货物销售普通发票，并按开票金额的0.6或1.5%收取手续费。经查，被告人翁某宾共向上述三家公司开具42份发票，开票金额达327.6683万元，非法获利3万余元。2010年7月，经被告人翁某珣介绍，被告人翁某宾在没有真实业务的情况下，以福州文心贸易有限公司的名义为福建卓越建设工程开发有限公司转账套现236.21万元，并按转账金额的0.1%收取了2300元的手续费。
2014年3月4日、7月2日、7月29日，被告人叶某达、陈某学、翁某珣、翁某高、翁某宾分别主动到公安机关投案。2016年3月18日被告人翁某珣、叶某达先后退出非法所得10万元和3万元。
原判认定上述事实，有福州榕明兴商贸有限公司工商银行对公账户、福州市晋安区加冠贸易有限公司工商银行对公账户、福州市琅岐经济区宝发建材经营部工商银行对公账户、福州市琅岐经济区展丰建材经营部工商银行对公账户、福州学峰建筑工程有限公司中信银行对公账户、福州市晋安区洪惠贸易有限公司建设银行对公账户、福州文心贸易有限公司中信银行对公账户、福州喜立顺贸易有限公司中国银行对公账户的交易明细，福州卓强加固工程有限公司出具的银行进账单、福建卓越建设工程开发有限公司出具的银行进账单、非法套现清单、被告人翁某高、陈某学、叶某达及翁某明涉案银行卡交易明细、涉案发票及发票清单、涉案各公司的营业执照、公安机关情况说明、到案经过、户籍证明、证人卓某志、余某娟、王某官、邱某龙、陈某辉、陈某兴、姚某国、陶某妮、林某非、翁某国、张某新、吴某明、潘某立的证言、被告人翁某珣、翁某高、陈某学、叶某达、翁某宾的供述、福州市国家税务局出具的发票鉴定结果、福建海峡会计师事务所有限责任公司闽海财审字（2016）第002号审计报告等证据。
根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百零九条、第六十七条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人翁某珣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人叶某达犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人翁某高犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人陈某学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人翁某宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；六、继续追缴被告人翁某珣的非法所得人民币二十万八仟一百七十五元九角九分、被告人叶某达的非法所得人民币十四万七仟元、被告人翁某宾的非法所得人民币三万二仟三百元，予以没收并上缴国库。
上诉人翁某珣及其辩护人诉称：原判认定非法经营数额26812.0864万元，事实依据不足，且认定情节特别严重缺乏法律依据，上诉人翁某珣具有自首情节，且系初犯、偶犯，一审期间已退出赃款10万元，原判量刑过重，上诉人翁某珣愿意在二审期间全额退赃，应予考虑适用缓刑。
上诉人翁某高及其辩护人诉称：1.原判仅以涉案金额认定上诉人翁某高的犯罪情节特别严重，缺乏事实和法律依据；2.上诉人翁某高具有自首情节、从犯、认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院对上诉人翁某高适用缓刑。
上诉人叶某达及其辩护人诉称：上诉人叶某达具有自首情节，其行为不属于“出售非法制造的发票”范畴，请求二审法院对叶某达适用缓刑。
上诉人陈某学及其辩护人诉称：原判认定上诉人陈某学非法经营情节特别严重于法无据，陈某学系从犯，且有自首情节，悔罪明显，原判量刑过重，请求二审对陈某学宣告缓刑。
上诉人翁某宾及其辩护人诉称：原判认定，上诉人翁某宾犯罪情节特别严重没有法律依据，且量刑明显过重，请求二审法院充分考虑上诉人翁某宾具有自首情节，系初犯、偶犯等法定减轻和酌定处罚情节，对翁某宾减轻处罚，并宣告其缓刑。
本案在二审审理期间，上诉人翁某珣、翁某高、翁某宾、陈某学、叶某达及其相关辩护人，均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
另查，本案在一、二审审理期间，上诉人翁某珣共退出违法所得308175.99元、上诉人叶某达共退出违法所得177000元、上诉人翁某宾退出违法所得32300元；上诉人翁某珣交纳罚金300000元、上诉人叶某达交纳罚金60000元、上诉人翁某高交纳罚金30000元、上诉人陈某学交纳罚金10000元、上诉人翁某宾交纳罚金30000元。上述事实有福建省行政没收款收据等证据予以证明。
关于上诉人翁某珣及其辩护人提出的原判认定其非法经营的数额和非法获利的数额，事实依据不足的诉辩意见，经查，各涉案公司的银行交易明细、涉案银行卡交易明细、各上诉人的供述及福建海峡会计师事务所有限责任公司闽海财审字（2016）第002号审计报告能相互印证到，上诉人翁某珣非法经营数额为26812.0864万元、非法所得为308175.99元，该诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人叶某达及其辩护人提出的其具有自首情节，且其向翔锋公司交付的26733000元发票不属于本罪范畴，经查，其犯罪以后虽系主动投案，但归案后其相关供述明显避重就轻，没有如实供述罪行，在上诉人翁某珣、翁某高2014年7月2日主动到公安机关投案并供述罪行后，方才如实供述罪行，其行为不应认定为自首。至于其向翔锋公司交付的26733000元发票的行为，因出售非法制造的发票罪并不以是否实际获利为准。相关诉辩意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。
本院认为，上诉人翁某珣、翁某高、翁某宾、陈某学未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，为他人转账套现，其行为均已构成非法经营罪，情节严重。其中，上诉人翁某珣、翁某高转账套现金额26812.0864万元、上诉人陈某学转账套现金额10798.1842万余元、上诉人翁某宾转账套现金额563.8783万元；且上诉人翁某珣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人叶某达出售非法制造的发票，份数达165份，金额14360.46万元，情节严重，其行为已构成出售非法制造的发票罪。上诉人翁某珣、翁某高、翁某宾、陈某学犯罪后能够主动到公安机关投案并能够如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚，相关上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；上诉人翁某高、陈某学在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚，上诉人翁某高、陈某学的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。鉴于上诉人翁某珣、叶某达、翁某宾在案件审理过程中主动退出全部违法所得，且上诉人翁某珣、叶某达、翁某高、陈某学、翁某宾均能积极交纳全部罚金，依法予以酌情从轻处罚。现根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百零九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台刑初字第358号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）翁某珣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）叶某达犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）翁某高犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）陈某学犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
六、上诉人（原审被告人）翁某宾犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
七、上诉人翁某珣、叶某达、翁某宾退出的违法所得分别为三十万八仟一百七十五元九角九分、十七万七仟元、三万二仟三百元，均由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年七月七日
书 记 员 魏林津
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百零九条第二款伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。