上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第113号
上诉人（原审被告）上海遵捷实验设备有限公司。
法定代表人岳莉丽。
委托代理人冯亚伟，上海明伦律师事务所律师。
委托代理人何先龙，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕永济。
委托代理人凌晨，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人上海遵捷实验设备有限公司（以下简称“遵捷公司”）因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人遵捷公司的委托代理人冯亚伟、何先龙及被上诉人吕永济的委托代理人凌晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2010年9月6日，吕永济与遵捷公司签订《销售代表薪资管理协议书》（以下简称薪资管理协议），约定双方实行承包分成制销售，在跟进某些项目时，吕永济以遵捷公司的名义与业主签订合同；跟单成功的项目，销售人员（即吕永济）在跟单过程中和安装、售后服务过程中所产生的车旅费用及应酬费用，由吕永济、遵捷公司各承担50%；项目签订成功，货款收回之后（不包括质量保证金）经遵捷公司核算，吕永济获得项目利润的50%含税金额作为销售报酬，该销售报酬在合同货款收回（不包括质量保证金）且吕永济提供遵捷公司相应金额的增值税发票后15个工作日内由遵捷公司支付至吕永济指定的账户；产品出厂底价详见协议书附件；项目利润分配前，先提取合同金额2%作为市场部的开支费用；项目质量保证金如出现坏帐，吕永济、遵捷公司各承担损失金额的50%；合作期限为两年。双方确认苏南公司与遵捷公司的合同可分配利润应由吕永济、遵捷公司各享有50%。但吕永济表示含税金额指没有扣除企业的管理费用、财务费用、销售费用、税收等费用的金额；遵捷公司表示吕永济应委托第三方向遵捷公司开具增值税发票，分配利润包含了发票税。
2011年2月1日，吕永济与遵捷公司签订劳动合同，约定了双方建立劳动关系，合同期限自2011年2月1日至2012年2月1日，共12个月；遵捷公司聘用吕永济从事设计、制图、销售工作。该合同第17条约定，吕永济正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，吕永济所在岗位基本月工资为税前3，500元（本文所涉币种均为人民币）；该条D款约定所在岗位为销售员的另外签署《上海遵捷实验设备有限公司销售协议》。该合同第51条约定，合同生效前双方签订的任何《劳动合同》自合同签订之日起自动失效，其他之前签订的相关协议文本（包括但不限于《保密协议》、《培训协议》、《竞业限制协议》）的规定与合同不一致的，以合同为准。合同签订后，自2011年2月至2012年1月，遵捷公司每月按约向吕永济支付工资。双方确认，劳动合同签订后未另外签署销售协议，遵捷公司主张销售协议在公司内张贴公示，遭吕永济否认。
2011年6月9日，遵捷公司与案外人江苏苏南重工机械科技有限公司（以下简称“苏南公司”）签订《设备采购合同》，约定由苏南公司向遵捷公司采购实验室家具、通风系统、气体系统及办公家具，合同总价为1，160，000元；遵捷公司开具5%履约银行保函或履约保证金后，苏南公司预付30%的货款，待遵捷公司全额开具增值税发票后，苏南公司在验收合格后支付60%的货款，质保金10%待满一年后一个月内付清；由遵捷公司负责包装并安全运达苏南公司中心实验楼或苏南公司书面通知的地点。该合同落款处由吕永济作为遵捷公司的授权代表签名。2012年1月16日，吕永济又作为遵捷公司的授权代表与苏南公司签订了上述合同的补充说明，确认除去未生产的设备，合同最终金额（即开票金额）为1，062，007元。遵捷公司与苏南公司履行了上述合同，2012年1月12日至1月18日期间，遵捷公司已向苏南公司开具全额发票。苏南公司现已向遵捷公司支付全额货款，根据吕永济的证据，自2011年7月20日至2012年5月8日期间苏南公司以汇票形式向遵捷公司支付940，000元，转账支付8，000元。另有号码为XXXXXXXX的汇票（票面金额为50，000元）由吕永济于2013年2月1日签收，吕永济于当年6月自行承兑后保留了该50，000元。此外，吕永济于承包经营期间的2012年3月12日、4月10日各从遵捷公司处暂支3，000元。
二、原审中，吕永济就苏南项目制作工程利润结算表（表一），所列订货单位为苏南公司，合同金额为1，062，007元；总收入为1，062，007元；成本及费用为成本开支731，751.14元，企业所得税及增值税不应在利润分配前扣除，应缴基金、资金占用费、有偿服务费均无；实际应分配利润（含税）为1，062，007-731，751.14=330，255.86元，吕永济应得其中的50%即165，127.93元；可在本案中一并扣除的费用包括暂支款6，000元、银行承兑汇票款50，000元、运费5，000元的50%即2，500元、其他费用（陪标费）6，000元的50%即3，000元。而上述成本开支731，751.14元，包括了钢制实验家具采购（万复）320，990元、木制试验台（禹志）57，263元、市场部费用（按货款的2%计算）21，240.14元等费用，但五金价格为0元。
遵捷公司就系争项目制作工程利润表（表二），该利润表与吕永济表一中收货单位、合同金额、总收入金额一致，但所列的成本及费用包括成本开支788，234.14元、企业所得税（按25%计算）165，657.56＊25%=41，414.39元、增值税（提缴-
抵扣）（154，308.71-99，543.51）=54，765.20元、应缴基金（按9%计算）54，765.20＊9%=4，928.87元、资金占用费48，421.23元、可分配利润（含税）124，243.17＊50%取整为62，122元。该款还应扣除遵捷公司代缴的个人调节税14，831.60元、吕永济收取的承兑汇票款50，000元及相应利息8，137元（审理中，遵捷公司变更利息金额为9，760元）、暂支款6，000元，故吕永济实际尚欠遵捷公司16，846.60元（根据利息金额的变更，变更相应的金额为18，469.6元）。在表二所附的结算明细表中，成本除吕永济所列各项外，还包括五金费用15，083元（抵扣税2，191.54元），而遵捷公司所列运费、安装费及上力费为20，990元、其他费用（招待费）为20，410元。吕永济对遵捷公司提交上表中关于其他费用20，410元所涉证据中金额为9，576元的凭证有异议，遵捷公司确认了吕永济有异议的部分凭证。经计算，双方现确认其他费用金额为10，834元。
2012年1月1日至2012年12月31日期间，遵捷公司所缴企业所得税比率为25%，实缴金额为57，368.86元，于2013年5月27日缴纳。2012年1月6日，遵捷公司缴纳了2011年12月期间的增值税7，302.44元、城市维护建设税365.12元、教育费附加收入219.07元、地方教育附加收入146.05元、河道管理费收入73.02元。
三、2011年3月7日，吕永济代表遵捷公司与安东帕（上海）商贸有限公司（以下简称“安东帕公司”）签订《工业买卖合同》，约定由安东帕公司向遵捷公司购买实验室家具设备。此后，吕永济与遵捷公司就安东帕项目进行结算，工程利润结算表（表三）所列合同总金额为124，000元；总收入为124，000元；成本及费用包括成本开支92，714.5元、企业所得税（按1.5%计算）124，000＊1.5%=1，860元、增值税（提缴-
抵扣）18，017.09-11，256.99=6，760.1元、应缴基金（按9%计算）为6，760.1＊9%=608.41元、资金占用费及有偿服务费均无、可分配利润（含税）22，057＊50%=11，028元；实际利润（支付）为11，028元。该款扣除税金11，028＊8%=882.24元、质保金6，200＊50%=3，100元，另加3，100元后，实际支付10，146元。上述成本开支92，714.5元中，包括钢制实验家具采购（万复）37，200元、市场部费用（按货款的2%计算）2，480元、其他费用（招待费）8，500元、出差车旅费925元等费用，未包含运费。就安东帕项目，双方已分配完毕。原审中，吕永济对安东帕项目结算表中扣税内容表示：当时遵捷公司拒绝吕永济提供第三方增值税专用发票并强行扣除8%所谓的“税费”，由于所扣数额较小，所以在遵捷公司同意提前分配尚未实际收取的质保金6，200元后，吕永济才同意了扣税。
2012年4月，吕永济与遵捷公司开展上海美维电子有限公司（以下简称“美维公司”）项目。此后，吕永济与遵捷公司就美维项目进行结算，工程利润结算表（表四）所列合同金额为31，000元；总收入为31，000元；成本及费用包括成本开支26，082元、企业所得税（按1.5%计算）31，000元＊1.5%=465元、增值税（提缴-
抵扣）4，504.28-2，043.28=2，461元、应缴基金（按9%计算）2，461＊9%=221.5元、资金占用费及有偿服务费均无、可分配利润（含税）1，770.50＊50%=885元；实际利润（支付）为885元。上述成本开支26，082元，包括钢制实验家具采购（万复）8，320元、市场部费用（按货款的2%计算）620元、招待费11，000元等费用，未包含运费。双方确认美维项目已于2012年7月25日分配完毕。原审法院询问吕永济有无就安东帕项目及美维项目向遵捷公司开具增值税发票，吕永济表示已开具，遵捷公司表示未收到。
因遵捷公司至今未向吕永济支付销售报酬，也未对项目利润进行核算，故吕永济诉至原审法院，请求判令遵捷公司支付吕永济合作提成费148，498.5元、支付该款自2013年1月10日起至实际支付之日的迟延支付利息并承担本案诉讼费。后吕永济两次变更诉请，最终确定的诉请为，请求判令遵捷公司支付吕永济合作提成款103，627.93元、支付该款自2013年2月1日起至实际支付之日的迟延支付利息（按照银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。
四、吕永济曾就本案申请劳动仲裁，但后于2013年9月22日申请撤诉。
五、遵捷公司法定代表人岳莉丽同时系杭州万复箱柜有限公司（以下简称“万复公司”）的股东及监事。
本案争议焦点在于：一、吕永济与遵捷公司之间就苏南项目应按何法律关系结算；二、如按照承包法律关系结算，则遵捷公司应分配给吕永济款项金额如何计算。
对于争议焦点一，吕永济主张应当依据薪资管理协议按照承包关系结算，遵捷公司主张劳动合同覆盖了薪资管理协议的约定，应以劳动争议法律关系结算且应由劳动仲裁前置。原审法院认为，虽然双方签订了劳动合同，但劳动合同约定吕永济的职务不仅包括销售，还包括了设计与制图。遵捷公司辩称劳动合同的第51条约定可以证明劳动合同覆盖了之前签订的薪资管理协议，但从第51条文本表述来看，劳动合同覆盖的应仅限于有关于劳动关系的相关协议。此外，依照劳动合同第17条D款，所在岗位为销售员的应当另外签署销售协议，但双方从未签订销售协议。遵捷公司辩称销售协议由遵捷公司在公司张贴公示，该陈述遭吕永济否认，遵捷公司未就此举证，且以张贴公示的方式来签订协议也不符合常理，故原审法院对遵捷公司的辩称不予采信。更重要的是，虽然2011年2月1日双方签订了劳动合同，但之后有关安东帕项目及美维项目的结算均符合薪资管理协议书中双方对可分配利润（含税）对半分配的约定。遵捷公司辩称之所以安东帕项目及美维项目依据薪资管理协议进行分配是因为这些项目发生在劳动合同签订之前，但吕永济于2011年3月7日代表遵捷公司与安东帕公司签订合同，该日期在吕永济、遵捷公司签订劳动合同之后，美维项目更是在2012年4月方开展。故遵捷公司的该辩称无事实依据，原审法院不予采信。综上，原审法院认为，吕永济代表遵捷公司与苏南公司签订买卖合同以后，双方应当依据薪资管理协议约定的法律关系进行分配。
对于争议焦点二，吕永济主张遵捷公司尚欠吕永济103，627.93元，遵捷公司认为吕永济已多取得18，469.60元。根据吕永济提交的表一与遵捷公司提交的表二所列数据来看，原审法院对两表中关于合同金额、钢制实验家具采购金额等一致部分予以确认。在有争议的部分中，对五金费用，因系遵捷公司所举证据系遵捷公司自行制作，无人签收等依据，故原审法院不予认可，即五金费用相应的抵扣税2，191.54元从总抵扣税99，543.51元扣除后，抵扣税共计97，351.97元。对运费、安装费、上力费，虽然遵捷公司提供了其与万复公司之间的运费合同、发票等，但未提供金额相吻合的付款凭证、发票等依据，而销售订单的格式文本中可以注明运费金额却未予注明，却另签订名为销售订单的运费合同也于理不合，此外安东帕项目与美维项目明细表中均无运费产生，加以虑及万复公司与遵捷公司之间存在一定的利害关系，故原审法院对此不予采信。吕永济自认运费金额为5，000元，原审法院予以确认。对其他费用，因双方在原审中均已确认为10，834元，原审法院对此予以确认。根据以上分析计算，成本开支共计747，585.14元。
对于企业所得税、增值税、应缴基金是否应由吕永济分担，薪资管理协议中并未明确约定，原审法院结合表三、表四中吕永济、遵捷公司在安东帕项目及美维项目中的结算方式，综合考虑吕永济、遵捷公司的利益平衡，认为作为成本及费用中的企业所得税应以合同总额扣除成本开支、增值税、应缴基金后乘以1.5%计为3，785.09元、增值税以提缴额154，308.71元减去抵扣额97，351.97元计为56，956.74元、应缴基金以增值税56，956.74乘以9%计为5，126.11元。对于资金占用费，遵捷公司主张因苏南公司支付的均为汇票，遵捷公司对汇票进行了贴现，由此产生资金占用费，但遵捷公司对汇票贴现行为未举证证明，故原审法院对遵捷公司的该主张不予采信。综上，实际可分配利润为248，553.92元，应分配给吕永济的金额为124，276.96元。
对于个人调节税，在安东帕项目结算中进行了扣除，但在美维项目中未予扣除，故不能视为已形成交易习惯。因薪资管理协议中未约定吕永济应向遵捷公司支付吕永济应得提成款相应的个人所得税，而遵捷公司也未举证证明其已为吕永济缴纳了该笔个人所得税，故在本案中，遵捷公司要求从提成款中扣除代吕永济所缴的个人所得税的主张原审法院不予支持。
对于暂支款6，000元及汇票款50，000元，吕永济同意在本案中一并扣除，原审法院对此予以确认。此外，薪资管理协议约定在项目签订成功、货款收回且吕永济提供遵捷公司相应金额的增值税发票以后，经遵捷公司核算于收到发票后15日内向吕永济支付提成款。本案中，吕永济于2013年2月1日收到最后一张汇票，但其未将该汇票交付遵捷公司，也未向遵捷公司开具增值税发票。原审法院注意到，对于安东帕项目及美维项目，吕永济主张吕永济已经向遵捷公司开具了增值税发票，但遭遵捷公司否认，对此吕永济未举证证明，故原审法院根据现有证据认为双方已实际行为变更了薪资管理协议的约定，即遵捷公司付款结算不再以收到吕永济开具的增值税发票为前提。综合案情考虑，吕永济未交付最后一张汇票的行为虽不当，但苏南公司已支付全额货款，吕永济提起诉讼要求遵捷公司结算后支付提成款的行为亦属合理。为利于解决吕永济与遵捷公司之间的纠纷，对于遵捷公司主张的票据款利息及吕永济主张的提成款利息原审法院酌情处理：对于遵捷公司主张的吕永济自持票至起诉之日该票据款50，000元形成的利息3，903.54元，从遵捷公司应付的提成款中扣除；对于其余遵捷公司应支付的提成款，从吕永济起诉之日起计算利息。
综上，遵捷公司仍应支付吕永济提成款64，373.42元。原审法院认为，吕永济与遵捷公司签订的薪资管理协议合法有效，对双方均有约束力。吕永济代表遵捷公司与苏南公司签订合同，遵捷公司理应按照薪资管理协议的约定与吕永济结算后分配利润。综上所述，遵捷公司尚欠吕永济提成款64，373.42元未予支付，对于该款及该款自吕永济起诉之日起的利息，吕永济可以要求遵捷公司继续支付，故吕永济的该部分诉请原审法院予以支持，对吕永济的其余诉请原审法院不予支持。原审法院据此判决：一、遵捷公司于判决生效之日起十日内支付吕永济提成款64，373.42元。二、遵捷公司于判决生效之日起十日内支付吕永济以提成款64，373.42元为本金自2014年5月4日至实际支付之日止的逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。三、对吕永济的其余诉请不予支持。如果遵捷公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，599（吕永济已预缴），由吕永济负担1，141元、遵捷公司负担1，458元，遵捷公司负担的诉讼费于判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，帐号：033319－XXXXXXXXXXXXXXX）。
原审判决后，上诉人遵捷公司不服，向本院提起上诉称：双方于2011年2月1日至2012年2月1日期间系用人单位和劳动者的劳动合同关系，薪资管理协议系双方于2010年9月6日签订，故不再适用，对于薪资的结算应适用劳动合同的约定，先按劳动法律法规调整，原审法院认定双方应按薪资管理协议约定进行分配有误。并且，原审法院认定扣除企业所得税的方式也与遵捷公司近两年已交的所得税纳税情况不相符合，有失公允。原审判决对于涉及万复公司业务中的运费、上力费也认定有误。遵捷公司请求撤销原判，改判驳回吕永济的原审诉请。
被上诉人吕永济答辩称：双方之后签订的劳动合同不能覆盖之前签订的薪资管理协议中关于提成分配的约定，薪资管理协议也不因双方一年的劳动合同关系而终止执行。双方约定结算中没有列企业所得税这一项，而是将吕永济所应承担的所有的税都包括在内。涉及万复公司业务中的运费和上力费，有无直接对应的证据，故不能以遵捷公司主张的金额认定。原审判决已综合考虑和平衡了双方的权利义务，吕永济请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于本案是否应按吕永济、遵捷公司签订的薪资管理协议约定结算，原审法院已从该协议约定的适用范围、与劳动合同约定内容的关系及双方实际履行行为等诸多方面予以论证，本院予以认同并不再赘述。对于双方结算中涉及的企业所有税的税率该如何确认，原审法院是根据双方所签薪资管理协议的相关约定以及已结算业务时客观产生的实际变化，并综合平衡双方利益后予以酌定的结果，此与遵捷公司按规定需缴纳的企业所得税的税率是两个不同的概念。对于遵捷公司主张的涉及万复公司业务中的运费、上力费，因无直接对应的已实际发生的依据，吕永济亦对此不予认可，故原审法院未予认定，而按吕永济的自认内容予以确认，亦无不当，本院予以认同。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。遵捷公司的上诉意见并无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，599元，由上诉人上海遵捷实验设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微
代理审判员 赵 炜
代理审判员 肖光亮
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……