浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2600号
上诉人（原审被告）：陈军伟。
上诉人（原审被告）：陈旭雪。
委托代理人：陈军伟，系陈旭雪丈夫。
被上诉人（原审原告）：徐岱垚。
委托代理人：林谷冲，浙江畅想律师事务所律师。
上诉人陈军伟、陈旭雪为与被上诉人徐岱垚民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第4944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月22日，陈军伟、陈旭雪向徐岱垚出具借据一份，载明：“今向徐岱垚借到人民币100万元，逾期按每日借款金额的千分之五支付违约金，实现债权的律师代理费等费用由借款人承担。款项从徐芳622858079901248711账户打入陈旭雪50万元，从陈瑶62×××75账户打入陈旭雪50万元”。次日，从徐芳622858079901248711账户和陈瑶62×××75账户分别汇入陈旭雪账户各50万元。2014年2月14日，徐岱垚将上述债权转让给陶志旭，并将《债权转让通知书》通过永康市华丰路邮政储蓄所邮寄给陈军伟，该《债权转让通知书》内容及邮寄过程经永康市公证处进行公证。陶志旭于2014年3月24日就上述债权向法院起诉，于2014年4月23日撤诉。2014年12月1日，徐岱垚与陶志旭签订《债权转让协议》，陶志旭将上述债权又转回给徐岱垚，并通过EMS将债权回转事宜通知给陈军伟、陈旭雪。徐岱垚为本案诉讼支出律师代理费5万元。
2014年12月8日，徐岱垚诉至原审法院，请求判令：1、陈军伟、陈旭雪向徐岱垚立即清偿借款100万元及利息31.853万元（自2013年9月23日起按人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至2014年12月8日止，从2014年12月9日起至实际清偿之日的利息仍按人民银行同期贷款基准利率的4倍计算）。2、陈军伟、陈旭雪连带承担徐岱垚为实现债权支付的律师费5万元。3、陈军伟、陈旭雪承担本案全部诉讼费用。
陈军伟、陈旭雪原审中答辩称：本案与之前的（2014）金永商初字第3092号、（2014）金永商初字第3145号是系列案件，实际出借人均是徐岱垚的兄弟徐岱俊，这三个案件的原告与徐岱俊之间均存在亲属关系。徐岱垚将债权转让给陶志旭，陶志旭起诉后又撤诉。两次债权转让均未通知到我，未经通知不发生效力，不符合起诉的条件，要求驳回徐岱垚的起诉。徐岱垚提供的借据上记载的“借款期限为2013年8月22日至2013年9月21日，利息按月利率30‰计算，款项从徐芳622858079901248711账户打入陈旭雪50万元，从陈瑶62×××75账户打入陈旭雪50万元”内容均不是我书写。借据中载明的两笔50万元汇款均是用于归还徐岱垚兄弟之前向我方所借款项，本案款项并未实际履行。我方与徐岱垚兄弟之间存在多笔往来款项，为了查实真实情况，需要双方出面进行核对总账。综上，请求驳回徐岱垚的诉讼请求。
原审法院审理认为：徐岱垚提交的由陈军伟、陈旭雪于2013年8月22日出具的借据及相应的二份银行转账凭证足以证明陈军伟、陈旭雪向徐岱垚借款100万元的事实，予以认定。因陈军伟、陈旭雪提交的证据不足以证明该借款已清偿或部分清偿的事实，认定该借款至今未有清偿。借贷关系发生后，徐岱垚将该借款债权转让给陶志旭，并将《债权转让通知书》邮寄给了陈军伟，该转让行为有效。陶志旭于2014年3月24日就上述债权起诉，2014年4月23日撤诉。之后，陶志旭又将该债权回转给徐岱垚，故徐岱垚仍为该债权的权利享有者。因借条未约定借款期限，权利人有权随时主张权利，故陶志旭2014年3月24日的起诉行为应视为徐岱垚第一次提出权利主张，亦即至该日视为借款逾期，故陈军伟、陈旭雪应承担归还徐岱垚借款100万元并支付违约金（违约金自2014年4月23日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至清偿之日止）及律师代理费5万元的民事责任。对陈军伟、陈旭雪提出2013年8月23日从徐芳账户、陈瑶账户汇入陈旭雪账户各50万元的款项系用于归还徐岱垚之前向其所借款项，本案借款没有实际交付的抗辩主张，与其在借据记载的“款项从徐芳622858079901248711账户打入陈旭雪50万元，从陈瑶62×××75账户打入陈旭雪50万元”内容相违背，且与情理严重不符，不予支持。综上，徐岱垚的诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由陈军伟、陈旭雪归还徐岱垚借款100万元并支付违约金（违约金自2014年3月24日至清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、由陈军伟、陈旭雪支付徐岱垚为本案诉讼而支出的律师代理费5万元。以上款项限判决生效后五日内履行完毕。三、驳回徐岱垚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行归还金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8558元，由徐岱垚负担658元，由陈军伟、陈旭雪负担7900元。
陈军伟、陈旭雪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案与（2014）金永商初字第3092号、（2014）金永商初字第3145号是系列案件，实际出借人均是徐岱垚的兄弟徐岱俊，现公安已经对（2014）金永商初字第3092号45万元借款进行刑事立案调查。上诉人认为本案跟其他案件类似，应一并侦查。二、2013年8月22日，上诉人出具的借据并未实际履行。从徐芳和陈瑶账户分别汇入陈旭雪的各50万元系用于归还之前徐岱俊所欠的款项，一审法院认为借款100万元的事实成立依据不足。退一万步即便借款成立，那么2013年9月3日上诉人根据被上诉人指示向章福横汇款10万元、2013年10月30日由徐岱俊收到现金14万元应当予以扣除。三、即便借款成立，那么原审法院认定从2014年3月24日开始计算违约金也是错误的。2013年8月22日的借条中借款期限与月利息均非上诉人所写，而且本案债权曾转让给陶志旭并由其提起诉讼，而上诉人既未收到转让债权通知书，也未收到陶志旭起诉的有关材料，因此原审法院以陶志旭2014年3月24日起诉作为第一次提出权利主张而认定从该日起支付违约金不正确，应从本案起诉之日开始计算违约金。
徐岱垚二审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：1、本案与（2014）金永商初字第3092号案件无关，两个案件是不同的法律主体、不同的标的，本案也不存在虚假诉讼。2、上诉人在一审称两笔50万元是徐岱垚归还之前徐岱垚向上诉人所借的款项，现在上诉状中又称是归还徐岱俊所欠的款项，两次说法不一致，违反了民诉法规定的禁反言之规定，其辩解不应采纳。2013年9月3日10万元以及2013年10月30日的14万元均与本案无关。3、本案借款2013年9月22日借款期限已届满，原审认定从2014年3月24日起算已欠妥当，不可能从起诉之日开始计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实基本一致，另二审中徐岱垚自认2013年10月30日收到陈军伟、陈旭雪归还的借款本金5万元。
本院认为：本案借款的交付方式与借条约定的交付方式一致，陈军伟、陈旭雪未能提供证据证明徐岱垚曾向其借款且该100万元汇款用于归还此借款，故应认定本案借款已实际交付。陈军伟、陈旭雪提出的向章福横汇款10万元、由徐岱俊收到现金14万元，徐岱垚不认可且无证据证明系用于归还本案借款，本院不予认定。根据徐岱垚一审提供的证据，债权转让行为已经通知了陈军伟、陈旭雪，故一审法院认定陶志旭向法院起诉之日起为借款逾期之日并无不当。二审中徐岱垚自认2013年10月30日收到陈军伟、陈旭雪归还的借款本金5万元，据此本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第4944号民事判决第二项；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第4944号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
三、陈军伟、陈旭雪于本判决生效之日起十日内归还徐岱垚借款本金95万元并支付违约金（违约金自2014年3月24日至清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；
四、驳回徐岱垚其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8558元（已减半收取），由徐岱垚负担971元，由陈军伟、陈旭雪负担7587元；二审案件受理费17116元，由徐岱垚负担624元，由陈军伟、陈旭雪负担16492元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
代理审判员 虞 行
二〇一六年三月十四日
代书 记员 范夏青