山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋02刑终8号
抗诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，汉族，大专文化。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年7月6日被山西省天镇县人民检察院立案侦查，同日被山西省天镇县人民检察院决定拘留并由天镇县公安局执行拘留。2016年7月22日由大同市人民检察院以滥用职权罪决定逮捕，2016年7月23日由天镇县公安局执行逮捕。2017年11月5日被矿区人民法院取保候审。
辩护人武某。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人郭某犯徇私枉法罪一案，于2017年10月11日作出（2016）晋0203刑初第171号刑事判决，判后，大同市矿区人民检察院提出抗诉，原审被告人郭某提出上诉，本案依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭支持抗诉，上诉人郭某及其辩护人武某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年9月18日，大同市公安局党委会议决定的组建综警支队正式成立。2014年春节后，被告人郭某担任综警支队三大队二中队中队长。成立后综合警务支队自己制定的工作职责其中有：巡逻和防范接处警工作、治安管理、案件办理。其中三大队二中队的管辖区域从富康里岗向东沿北都街至商医岗，向北沿魏都大道至交通岗，向东沿平城街至国宾岗，向南沿御河西路至福康里岗。包含三个警务工作站：1、华严寺，2、北方电器城东门，3、大十字。在被告人郭某担任三大队二中队中队长之前，亚新大富翁负一层游戏厅就由邱某1、邱某2等人合伙租赁，并逐步购进游戏机、赌博机设备经营牟利，并将购置的赌博机藏匿在大富翁改造的暗室里等隐蔽地点。在被告人郭某担任三大队二中队中队长期间，上百次接到110的指令称大富翁地下有赌博机，但该队民警出警后，均反馈110未发现有赌博机。2015年11月1日，再次有人报警称，大富翁地下一楼有赌博机，该队乔日某等人出警后，将一块主板没收。后邱某1通过被告人郭某，将主板返还。在此期间，有记者报警称，大富翁游戏厅有赌博机，且提供出有人利用赌博机进行赌博的视频录像，被告人指派该队民警即带记者到达现场但未能查获。2016年5月29日，在山西省公安厅部署下，忻州市公安局安排警力对大同市娱乐场所进行清查，查获大富翁地下一层暗室有大量的电子游戏机，其中部分具有赌博功能。
被告人郭某于2015年中秋节和2016年春节，二次分别收受邱某1送给的人民币每次2000元，共计4000元。案发后第二天，经市纪检介入，被告人郭某将赃款退缴到大同市公安局的廉政账户内。
原判认定上述事实的证据有：
（一）、书证
1、干部任免审批表、户籍证明，证实被告人郭某于2009年11月25日任命为巡警支队二大队副队长；为完全刑事责任人。
2、综警支队的工作职责（未署年、月、日、未有落款）及2013年12月18日综警支队给大同市公安局《关于综警支队的工作责任、地域管辖及案件管辖》的报告，其中工作职责有：（一）、巡逻和防范接处警工作，按照公安部《城市人民警察巡逻规定》赋予的职责和权利在划定的警区依法开展巡逻执勤工作，承担警区的接处警工作，现场接受群众报警、求助，并进行先期处理，随时接受指挥中心的指令，先期处理紧急警情。（二）、治安管理，依法对警区沿街单位开展治安管理工作，监督治安责任人建立治安安全制度，落实各项安全措施，检查治安安全情况，发现治安隐患和其他治安问题，提出整改意见，并督促整改；对刑事、治安案件及突发性的自然灾害、重大事故采取先期处置措施。指导并组织沿街单位治安责任人、经营负责人、安保人员、治安保卫人员的治安业务培训。采集警区沿街单位相关信息，及时录入信息系统，及时处置发生在警区堵塞道路上访的群体性事件及其他突发事件，完成领导交办的其他治安管理工作。
综警支队区域划分：三大队二中队的管辖区域从富康里岗向东沿北都街至商医岗，向北沿魏都大道至交通岗，向东沿平城街至国宾岗，向南沿御河西路至福康里岗。包含三个警务工作站：1、华严寺，2、北方电器城东门，3、大十字。其中大富翁游戏厅归属综警三大队二中队管辖。
综警支队关于工作职责、地域管辖、及案件管辖的报告，证实，综警支队管辖区域内发生的依法应当由公安机关侦查的刑事案件和依法应当由公安机关办理的行政案件。由违法犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖，但涉及卖淫、赌博的行政案件只能由违法行为发生地的公安机关管辖。
3、综合警务支队2014年1月8日会议纪要，证实综警支队具有治安综合整治工作的权利。
4、大同市城区大富翁商厦负一层开设赌场证据材料一份，欲证实邱某1等人在大富翁游戏厅内放置赌博机案件，已经由原平市公安局以开设赌场罪立案侦查。
5、大同市公安局党委会议记录，证实2013年9月16日综合警务支队（筹备），可单独办理各类案件，不移交派出所，如有重大刑事、治安案件可移交刑侦支队和治安支队进行受理。
6、大同市公安局综合警务支队简介及综合警务支队会议纪要，证实该支队担负着街面巡逻防控、交通秩序管理、、治安综合整治、消防安全检查、案件处罚办理、窗口服务群众六项工作职能。各支队负责各自巡防区域内的交通管理秩序、治安管理、消防管理及简单案件处置。综合警务支队会议纪要第12期内容：各大队在没有得到支队许可的前提下不准进入娱乐场所进行涉黄、涉赌、涉毒的检查。如遇110指挥中心指派出警，必须先向支队长请示。
7、大同市公安局综合警务支队资料汇编，证实工作职责包括巡逻防范、治安管理、交通管理、消防管理、案件办理、服务群众，行使分县局刑事案件管辖权，查处辖区内违反治安管理的案件。支队每月28日至次月1日前召开警情信息研判工作例会，各大队每日18点前要将当日辖区警情上报综合大队，每周一上报《每周警情分析》，研判内容：警情动态、刑事犯罪动态、治安管理动态、综合研判。研判流程。
8、大同市公安局指挥中心出具证明，证实大同市公安局指挥中心向综警支队派警是通过对讲机通报同时通过网络派警，在对讲机联系不畅时，也通过电话进行派警。通报警情的内容主要包括：警情发生时间、地点、原因、人数，派警依据综警支队提供的《辖区划分》
9、大同市公安局出具的情况说明，证实大同市公安局综警支队成立的时间（2013年9月至2016年5月），其机构、编制、职数始终未能获批，因此没有制作公章。现综警支队解散，其文件、档案等资料由巡特警支队保管。由于巡特警支队现未启用公章，办公使用巡警支队的公章。
10、大同市公安局接处警记录表，证实大富翁涉赌类警情，综警三大队二分队出警171次。
11、大同日报关于”百日行动”的报道，证实百日行动的战果和社会影响。
12、忻州市公安局关于赌博机的认定书及勘验照片证实，在大富翁负一层查获的电子游戏机，认定有60台为赌博机。
（二）、证人证言
1、邱某12016年6月29日供述，城区治安大队也去游戏厅检查过，因为平时我不在店里，去过几回不清楚。综警三大队队长叫郭某，2016年3月10日左右下午，给我打过一个电话，告诉我;有人举报你那个大富翁游戏厅有赌博机，你把那个赌博游戏厅关了吧，我们要去那里检查了;。我接到电话告诉他人把赌博厅关了。2016年2月，我与郭某电话约好在教场街的北方电器城见面，见面后我说：;我大富翁游戏厅有几台赌博机，希望能照顾照顾;，当时郭某什么也没说。因为快过年了，我顺便带给郭某2000元钱他拿上来。2015年的中秋节我也给郭某送过钱，我记得我给郭某打电话约出来，我们在教场街北方电器城西面见的，我说，;快过中秋了，我也没给你买啥，有二千元钱，你自己买点东西吧;。当时郭某说谢谢我们就走开了。因为大富翁游戏厅在三大队的辖区，我给他送礼就是为了他能少检查我几次，或者检查的时候能手下留情。
邱某12016年7月1日供述，郭某和我借过2-3回晋B6797凯迪拉克车，我还给郭某送过两回茶叶。2016年3-4月份，游戏厅人员给我打电话说大富翁对面的综警支队扣走了几块主板，我就给郭某打电话要主板，我又给游戏厅的马飞打电话让他去找郭某要，至于郭某安排谁给的，就不太清楚了。
邱某12016年8月1日供述，我2016年2月份开始在大富翁游戏厅经营赌博机，有捕鱼机三台（其中一台是坏的），单挑鲨鱼机8人位一台，水浒机八台，还有六人位的彩票机。水浒机和彩票机我认为不是赌博机。捕鱼机和单挑鲨鱼机放在游戏厅的一个暗室里，暗门在角落里，从外面看不清楚，外面用铁皮柜遮挡；水浒机和彩票机就放在游戏大厅。综警支队针对有人举报大富翁游戏厅有赌博机来检查过，查看过营业执照复印件，并用执法记录仪拍摄，没有发现赌博机。之所以将赌博机放在暗室是因为赌博机有博彩性质，我没有告诉过郭某捕鱼机有博彩性质，综警三队的人员去检查也没有进过暗室。去检查之前也没有人和我通风报信。
2、陈某（二中队分队长）2016年7月9日证实，大富翁游戏厅属于我们管辖，我们接到110派警举报到了游戏厅后，先联系举报人，有时候联系不到报案人就联系大富翁游戏厅的负责人，查看有没有营业执照、文化许可证、娱乐许可证。营业执照上经营种类有电子游戏，我们认为大富翁游戏厅有经营许可。每次110指挥中心派警，通过我们佩带的对讲机，我们每个在班上的人都能听到。郭某如果带着对讲机也能听到。对于有人举报大富翁游戏厅有赌博、赌博机的情况，郭某一般都是问我们什么情况，我们也一直没有发现有赌博机、赌博的情况。我们中队只是接警不处理案件，凡是涉及到案件（包括治安案件、刑事案件、黄赌毒案件）都由办案队办理。大富翁游戏厅备案的公安机关系属地派出所南街派出所管理，归城区治安支队。大同市公安局在2015年下达过两次关于;黄赌毒;专项整治，但没有给综警支队下达过任何指令。忻州市公安局赌博机认定书上的机器，我见过水浒游戏机8台和6人位出票游戏机。关于有两次举报大富翁游戏厅有赌博机的情况，第一次是2015年10月左右，接到综警支队门口有人报警，我给报警人打电话，是两名山西省市场信息报的记者，他们举报大富翁游戏厅有赌博机，我们分队共三人和记者一起去了大富翁游戏厅，找到负责人，记者说大富翁游戏厅的一组铁皮柜子后面就是赌博机，大约3-4米宽，我们搬开铁皮柜，后面是一堵木板墙，当时敲了敲，墙是实心的。我们将这两个记者带到警务室，我给郭某打电话，郭某让办案队队长郝嘉棋来到警务室，记者让我们看手机里的一段视频，视频里面有一个大转盘，有四-
五个人在那里玩。我们在大富翁游戏厅没有见过这个大转盘游戏机，当时郝嘉棋说这个视频也不能确定是不是大富翁游戏厅，也没有看到玩的人过钱，也确定不了是什么机器。第二次是2016年2-3月份，110指挥中心派警说有人举报大富翁游戏厅下面有赌博机。我们接警后，我记得举报人说自己在大富翁游戏厅耍了一年多，在水浒机上输了三万，还输了一辆桑塔纳轿车4000元，价值大约5-6万，我们就找大富翁的负责人，负责人看到举报人踢了举报人一脚说，;你上次欠我一万多还没有给;。我对负责人说;你们这里有举报说有赌博机;，负责人说，我们这里只有游戏机，没有赌博机。他们拿出营业执照、文化许可证和娱乐许可证复印件，我们当时用执法记录仪进行了拍摄。后来我们就将这个事情和中队长郭某进行了汇报，郭某开会时和我们讲过，凡是涉及赌博机的鉴定，由大同市公安局治安处鉴定，我们只负责接处警就行。
2015年冬天，我在大同警校参加培训期间，我们分队米兴某带队去大富翁没收过一块主板，当时郭某给我打电话询问，我给米兴某打电话问是不是没收了主板，米兴某说经常有人举报，我就去大富翁游戏厅没收了一块主板。郭某说大富翁游戏厅有营业执照让把主板还给游戏厅，我说让他们到警务室去吧。
3、米兴某（二中队警员）2016年7月12日证实，有人多次举报大富翁游戏厅有赌博、赌博机，我在处警当中没有发现有赌博、赌博机。就有40-50十台对打类、跳舞类、过关类、骑摩托类的游戏机。忻州市公安局赌博机认定书上对赌博机的认定，我不知道这些机器是赌博机。2015年下半年，有两个报警的记者举报大富翁游戏厅有赌博机，队长陈某带领我们和记者一起到大富翁游戏厅，两个记者在游戏大厅找了一会，什么也没有找到。2015年，我听我们分队乔日某说过，曾扣过大富翁的一块黑匣子主板，带回华严寺的警务工作站，之后不知道主板怎么处理了。
4、乔日某（二中队警员）2016年8月10日陈述证实，2015年冬天，110指挥中心派警说大富翁游戏厅有人举报有赌博机，我接到出警后就给分队长陈某打电话说了此事，陈某让我去出警。当时去后，举报人没有在现场，看到大富翁游戏厅有两排机器，这些机器是投币玩的，我在游戏厅转了一圈给陈某打电话，陈某让我没收主板，我就让游戏厅的工作人员卸块主板，我在游戏厅的吧台等着，不一会游戏厅的工作人员给我拿来一块长方形黑色主板，我也不知道从那台机器上卸下的主板，我带回了警务室锁在了柜子里，向陈某进行了汇报，后来我也不知道这块主板怎么处理了。
5、彭秀某（二中队三分队分队长）2016年7月9日陈述证实，110指挥中心用对讲机指派我们出警，我们每次出警都用执法记录仪和出警记录本记载。大富翁游戏厅的日常管理归属地的派出所，我们只负责出警。从2015年1月至今，举报大富翁游戏厅有赌博、赌博机的我们三分队接到大约20次，未发现有赌博机。我见过大富翁游戏厅有经营许可证。有一次出警时，我们电话联系到举报人，是个记者。当时郭某带领我，杨智某、石江某还有一些协警、辅警一起到大富翁游戏厅出警，当时什么也没有发现。忻州市公安局关于对赌博机的认定，我在大富翁游戏厅见过水浒机、游戏
机8台还有6人位的出票游戏机，但我不知道这些游戏机是赌博机。经常有人举报大富翁游戏厅，我和郭某说过，郭某和我们说，大富翁游戏厅属于属地派出所管理，让我们出好我们的警就行。
6、邓伟某（大同市公安局巡特警支队综合科工作）证实2013年10月中旬到2014年1月由其担任综警支队三大队二中队中队长，之后有郭某担任。
7、邱某2（大富翁游戏厅承包人）2016年7月1日供述，我是2010年承包了付一层开了大富翁游戏厅，经营的游戏娱乐项目。大富翁游戏厅用的是大富翁大楼的整体手续。游戏厅没有自己独立的手续。游戏厅位于大同市城区教场街大富翁商场负一层，经营面积大约700多平米，分为大厅和一个小厅，小厅面积100平米左右。大厅里放着娃娃机、摩托车、跳舞机、音乐机、汉堡机、海盗船、水浒机、老虎机、投篮机等，小厅里放着捕鱼机三组，每组8座，还有一组6座的飞禽走兽机，一组8座的单挑机。我是从2013年开始经营赌博游戏机的，当时经营的时候有捕鱼机3组每组8座，1组6座的飞禽走兽机，1组8座的单挑机，水浒机也在这个时候摆进大富翁游戏厅的。自2013年开业以来，小厅就有捕鱼机3组8座的，1组8座的飞禽走兽机，在2016年2月的时候还放进去1组8座的单挑机。赌博人员先到吧台买卡记分，参赌人员拿上卡就去这些赌机上自己插卡上分参赌，如果输了就在花钱买分，如果赢了就去吧台退分换钱。大厅的每天盈利在几百到一千，小厅每天的盈利大概在一千到二千。郭某是综警三大队队长，管理范围就是大富翁游戏厅这边，我弟弟跟郭某关系较好，郭某经常找我弟弟借凯迪拉克车，逢年过节我弟弟都会给郭某送烟、酒、茶，有时候也送钱。
8、马志某（大富翁动漫城管理人员）2016年7月1日证实，2014年5月买回三台捕鱼机，一台飞禽走兽机，2015年后半年又买回一台扑克机。大厅里放着四、五十台游戏机，买回捕鱼机、飞禽走兽机，扑克机后，在电机房的旁边墙上开了一个暗门，暗门里有个暗厅，这些机器因为有博彩的性质就放在里面。
9、大富翁游戏厅的工作人员叶明某、徐顺某、郑成某、李长某、吴加某、王金某、邱某3、林文某、王某等证实大富翁游戏厅的暗室里放置了捕鱼机、飞禽走兽机、扑克机等赌博机，插卡玩，可以兑换现金；游戏厅大厅的机器是投币的，不会退币，是普通游戏机。警察去大富翁游戏厅检查过，也扣过主板，后来返还了。
（三）、被告人的供述及辩解
被告人郭某于2016年7月5日在天镇县检察院的供述，三大队二中队的管辖范围就是大同市城墙内，主要是过去的老城区，东至和阳门内街，西至清远门内街，南至永泰门内街，北至武定门内街。我们中队下设四个分队，职责主要是110处警。我担任三大队二中队的队长，下面的分队长出完警后，他们不和我回报，在处警记录本上做登记，和110指挥中心汇报。大同市大富翁属于我们中队管辖，我们中队到大富翁出警后，从来没有查出过有赌博机，如果查出来分队长肯定和我汇报。
我出过一回警，当时我在警务站，分队长彭秀某接到110指挥中心指令，举报大富翁负一楼游戏厅有赌博机，接到指令后迅速联系了举报人，报警人称是记者，要求和我们见面。当时我们支队万占奎政委安排我带领彭秀某及两名辅警、一名协警到大富翁游戏厅处警，我当时带了两部出警记录仪。大富翁的工作人员向我们出示了营业执照、文化许可证和娱乐许可证，我们在大厅看了一圈全是游戏机，没有发现赌博机，我就和万政委和指挥中心进行了汇报。大富翁游戏厅从2015年1月3日到2016年5月28日有171次举报，多数都是110指派三大队二中队出警，说有赌博机或有人赌博，但是几乎每次出警都没有赌博机。
2015年4-5月份，我在综警一队中队长高学武那里认识一个叫老邱的人，高学武介绍说是南方人，做珠宝生意。后来我同学的妹妹结婚，我给老邱打电话用过他的凯迪拉克车。2015年11月，老邱开车从警务站门前过，看到我停了下来，他告诉我大富翁游戏厅是他开的，是正规游戏厅。我说你不是在做珠宝生意，他说珠宝还在做。2016年过年时，老邱给我拿来两瓶赖矛酒，一盒金骏眉茶叶和2000元人民币。我用这2000元让内勤给中队的同事们买了过年的东西，酒给了支队大队长陈少峰，茶叶记不住给谁了。还有2015年中秋节，老邱给我两盒绿茶和2000元钱。我买了46盒月饼。2016年3月底有人举报大富翁游戏厅有赌博机，我们接到110指令后，陈某带人到达大富翁游戏厅，举报人指认在游戏厅的后面有两排机器背靠背放着，在后面的这排机器上输了30多万，这个机器叫水浒机。当时民警用执法记录仪进行了拍照，把情况汇报到了110指挥中心。陈某回来和我汇报说，游戏厅的工作人员和他说水浒机属于游戏机，不是赌博机，还拿出营业执照、娱乐许可证、文化许可证让他们看。陈某向我汇报后我给老邱打电话说，;举报人说在你那里输了那么多钱，怎么回事;，他说绝对不可能，那里都是正规的机器，绝对不可能是赌博机。因为人家有正规手续，我也认为是正规经营，没做赌博机的认定。
被告人郭某2016年7月6日在天镇县检察院的供述，。大富翁游戏厅自从买了水浒机以来一直就在游戏大厅放着，我们当时认定不了水浒机就是赌博机，因为水浒机也是投放一元人民币的游戏硬币玩的，所以我们认为不是赌博机。知道大富翁游戏厅有赌博机就是2015年中秋节老邱给我送礼时告诉我的，老邱和我说，他在大富翁游戏厅有二、三台捕鱼机。我问什么叫捕鱼机？他说带有赌博性质，让我关照关照。2015年年底，老邱（邱某1）给我打电话说，我们中队的工作人员扣走游戏厅的游戏主板，他想要回主板。因为在这之前，我见过他们有营业执照、文化许可证、和娱乐许可证，我就让陈某把主板还给了老邱。
被告人郭某2016年7月7日供述，我问过陈某，大富翁有没有两台捕鱼机，陈某说没有，我当时没有进一步到大富翁游戏厅对游戏机找相关部门进行检验。有一天接到7-8次对大富翁游戏厅有赌博机的举报，我给老邱打电话说，游戏厅到底有啥名堂，有人举报有赌博机。老邱说就有两台捕鱼机在游戏厅的电梯后面放着，后来我和陈某都去过游戏厅，看到电梯后面是一堵墙，没有明显的缝隙，没有发现捕鱼机。我们也没有让老邱领着去找捕鱼机。我对赌博机的标准也不清楚。
被告人郭某2016年7月23日在天镇县人民检察院的供述，我认为我是工作上的失职，只是平时管理不到位，我没有徇私枉法，也没有滥用职权。大同市公安局在2015年7月13日和12月8日，下发了两次关于;黄赌;专项行动方案，这两个文件都提到城区公安分局南街派出所，签订娱乐场所责任书与属地派出所签订，还有日常检查每周不少于一次，而且市局的两个文件明确规定下发了关于;黄赌;共十五条督办单位和五十四条线索，未给大同市综警支队下发过一份。我向邱某1只借用过一次他的车，是我朋友的妹妹结婚时所借。大富翁游戏厅多次被举报有赌博机，我所属的几个分队长均未发现有赌博机，没有向我汇报。除了有重大警情涉及刑事，需要移交支队、拘留人向我汇报，其他向110汇报。以我的职权和能力我关照不了大富翁游戏厅，大同市公安局治安支队、大同市城区治安大队、属地派出所他们负责管理大富翁游戏厅。大同市公安局每次下发;黄赌毒;专项行动方案，都下发到大同市治安支队，治安支队再向其他分县、局安排任务。
原审法院认为，公诉机关指控事实存在，但定性罪名不当。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中，故意违背事实，作出枉法裁判的行为。根据本案现有证据，原审法院认为：不能认定被告人郭某构成徇私枉法罪，理由如下：一、邱某12016年6月29日供述称：郭某曾在2016年3月10日左右的一天下午给其打电话，向其通风报信告知其有人举报大富翁游戏厅有赌博机。又称，2016年2月，我与郭某电话约好在教场街的北方电器城见面，见面后我说：;我大富翁游戏厅有几台赌博机，希望能照顾照顾;。但之后又于2016年8月1日供称;我没有告诉过郭某捕鱼机有博彩性质，综警三队的人员去检查也没有进过暗室。去检查之前也没有人和我通风报信;。对之前关于郭某知情并包庇的供述均予以否认。而被告人郭某虽然在2016年7月6日的供述中称，知道大富翁游戏厅有赌博机就是2015年中秋节老邱给我送礼时告诉我的，老邱和我说，他在大富翁游戏厅有二、三台捕鱼机。我问什么叫捕鱼机？他说带有赌博性质，让我关照关照。但其在此以前及以后的侦查阶段的多次的供述和庭审中，均予以否认知道大富翁游戏厅设有赌博机。二、邱某1与郭某虽二人均有一次关于邱某1告知过郭某有赌博机的供述，但随后都做出了否认的供述，有罪供述极不稳定，多次供述均前后相互矛盾；且关于邱某1告知郭某有赌博机的时间、地点、表述方式二人的说法亦存在重大矛盾，后经侦察机关就此核对口供，仍不能相互印证。而关于郭某曾经给邱某1通风报信的说法，只有邱某1的一次供述且随后邱又予以否认。郭某也从未供述有过通风报信的事实。通观以上证据，无法认定被告人郭某有预先知道大富翁设有赌博机并有通风报信的包庇行为的事实。三、另经审查在案证据材料，在郭某中队所有的接处警记录中，均未发现大富翁藏在暗室里面的赌博机。处警人员的证言也证实，从未发现大富翁有赌博机。鉴此，郭某虽收受邱某1的4000元现金，但现有证据尚不能证实被告人郭某有预先明知大富翁设有赌博机并开设赌场且已构成犯罪而故意不予查处，予以包庇的行为，故其行为不符合徇私枉法罪的犯罪构成，故公诉机关指控的罪名不能成立。
然而被告人郭某身为国家警务人员，在上百次接到大富翁游戏厅具有赌博、赌博机的出警任务，并且有记者明确告知大富翁游戏厅的一组铁皮柜子后面就是赌博机，且提供出有人在赌博机上进行赌博的手机视频，仍未能引起重视、严加查处，说明其主观上具有不能正确履行职务，对工作严重不负责任的行为，导致大富翁游戏厅长期以赌博机开设赌场，社会影响恶劣，危害公共秩序，其行为符合玩忽职守罪的犯罪构成特征，故应以玩忽职守罪定性。关于被告人郭某及其辩护人提出的综警支队对大富翁游戏厅无管辖权之意见，综警支队的成立虽然未经过相关部门的批文批准，存在规章制度不完善、管辖不明确、管理不到位等情况，但综警支队的职责中附有对大富翁游戏厅的接处警处置权，对此规定被告人郭某无异议，对被告人及辩护人的意见不予采信。辩护人提出，忻州市公安局的鉴定意见书，不应将所有具备赌博功能的游戏机一律视为赌博机，且未将赌博机的赌博功能进行鉴定之意见，客观上该赌博机的鉴定意见书确实未能将所认定的各种类型赌博机进行分项鉴定，但大富翁游戏厅存有赌博机的事实存在，该意见并不影响对被告人郭某的定性量刑。此外辩护人提出根据现有规定对”黄、赌、毒”查处的第一责任人是治安警务部门和属地派出所，综警支队只按照110的指派接处警，而非日常管理单位，其行为构成玩忽职守罪的意见予以采纳。被告人郭某身为人民警察，怠于履行职责，对有开设赌场嫌疑的大富翁游戏厅查处不严，致使其长期扰乱社会秩序，考虑其已将所收受赃款予以退缴，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决：被告人郭某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年四个月。
抗诉机关的抗诉意见是：原审被告人郭某明知大富翁游戏厅内放置赌博机却予以关照，在接到多次报警却未及时查处，并帮邱某1要回被扣赌博机主板，均可证明其徇私的行为和主观的故意明知。应当以徇私枉法罪对其定罪处罚。
出庭检察员的意见同抗诉机关的抗诉意见一致，希望二审法院结合在案的所有证据，对原审被告人郭某作出公平、公正的裁决。
上诉人郭某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是，从工作职责上看，大富翁游戏厅不属于综合警务支队直接管理，故不应归责于上诉人；从刑事因果关系来看，上诉人的犯罪情节较轻；从客观事实和法律规定来看，上诉人的犯罪情节轻微；根据罪刑相适应原则，希望二审法院对上诉人郭某免予刑事处罚。
本院经审理查明的事实和据以定案的证据与原审一致，故对原判认定的事实，予以确认。
本院认为，上诉人郭某身为国家警务人员，在履职过程中严重不负责任，在应当且能够履行对大富翁游戏厅赌博行为的监管职责时，怠于履行职务，漠视职责，监管缺失，导致大富翁游戏厅长期以赌博机开设赌场，社会影响恶劣，危害公共秩序，其行为已构成玩忽职守罪。关于抗诉机关及出庭检察员认为上诉人郭某构成徇私枉法罪的意见，经审查原公诉机关为证明郭某明知大富翁游戏厅有赌博机并进行赌博活动而通风报信或包庇隐瞒的相关的证据，该相关证据之间存在重大矛盾，不能得出唯一结论，故认定上诉人郭某成立徇私枉法罪证据不足，原判认定郭某犯玩忽职守罪定性准确，对抗诉机关及出庭检察员的意见，本院不予采纳。关于上诉人郭某及其辩护人所提大富翁游戏厅不属于综合警务支队直接管理，不应归责于上诉人的意见，经查，郭某身为警务人员在”110”指挥中心对其发出指令后，即应认真履行其所接受的查处职责，该职责的赋予来源于其警务人员的身份，与其所在综合警务支队的职责并不产生必然联系，且上诉人郭某对其在综合警务支队的职责亦无异议。故对该上诉及辩护意见，本院不予支持。关于量刑，原审法院综合上诉人郭某的犯罪情节，社会影响程度，认罪态度，退缴赃款，悔罪表现，对其所处有期徒刑一年四个月的量刑是适当的，故对上诉人及其辩护人所提上诉人犯罪情节轻微，请求判处免刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩志民
审判员 刘瑞清
审判员 董雁翔
二〇一八年二月二十二日
书记员 樊晓飞