四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终940号
上诉人（原审被告）：周德清，男，1974年4月5日生，汉族，住四川省资阳市。
委托诉讼代理人：任万祥，四川豁达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴红霞，四川豁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐明全，男，1970年11月19日生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：张俊林，资阳市卓见法律服务所法律工作者。
上诉人周德清因与被上诉人唐明全合伙协议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周德清及其委托诉讼代理人任万祥、吴红霞，被上诉人唐明全及其委托诉讼代理人张俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周德清上诉请求：撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2016）川2002民初1469号民事判决第一项；二、改判驳回唐明全的诉讼请求。事实和理由：一、无证据证明唐明全与周德清之间存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案周德清与唐明全未订立书面合伙协议。一审认定周德清与唐明全存在合伙协议的主要依据为证人证言、结算单，周德清认为该两份证据三性均有异议，不应作为定案依据。首先，关于证人证言。唐明全申请出庭作证的证人银代兵当庭的证言与其在唐明全基于同一事实提起的建设工程分包合同纠纷一案（即（2015）雁江民初字第3482号案）的书面证人证言对事实的陈述相互矛盾冲突，证言存在随意性，即顺唐明全的意即可，银代兵的所有证言均不能被采信。证人郭明辉，对周德清和唐明全间是否存在合伙关系并不确定，证人唐开礼据周德清了解是唐明全的侄儿，又是同乡，与唐明全有利害关系，且郭明辉、唐开礼对周德清和唐明全间存在合伙关系只是推测和听说，并没有亲自经历或见证周德清与唐明全对合伙事宜的协议过程，也不知晓其是否有口头合伙协议及口头合伙协议的内容，故三位证人的证言不满足“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”，不应认定成立合伙关系。其次，关于出资。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”事实方面，众所周知在建设工程承包劳务必须垫资，包括工人工资、生活费、部分材料费，工程竣工结算还要扣除质保金，金额巨大。出资是承包劳务的必要条件也是合伙的必要条件。唐明全在庭审中自认没有出资一分钱，所有人工工资、生活费、材料费均是由周德清出资。唐明全的付出是管理工人带工人到现场施工，领取工资，与周德清之间是提供劳务的关系，唐明全在本案中主张工资，其在该工程中领取工资是周德清与唐明全均认可的事实，足以证明唐明全的劳务没有作为出资。最后，唐明全提交的2015年9月26日的结算单，内容本身是有争议的。一审庭审中双方均认可要对结算单内容及结果认可需要签字加按手印，仅有签字只能表示双方认可有结算的行为，并不代表双方对结算单内容认可。唐明全对结算单反复添加、修改，已改变了证据的原始性，加之唐明全与周德清均不认可这份结算单内容，其真实性客观性得不到证实，不应作为本案定案的依据。根据本案证据周德清与唐明全间既没有合伙的协议，也没有合伙的事实，唐明全主张成立合伙关系证据不足，合伙关系不成立。二、本案系唐明全重复起诉。2015年9月9日，唐明全以周德清、资阳市永吉建设工程有限责任公司为被告起诉主张江南半岛F栋泥工组工程欠款190224.5元，其诉讼请求包括：95602.25元工程利润、支付郭明辉工资5200元、补栏杆点工6240元、唐明全人工资36600元、每平方米增加1元的工程款等。本次起诉合伙盈利144814.25元，包括95602.25元工程利润、支付郭明辉工资5200元、补栏杆点工6240元、唐明全工资36600元。两次诉讼其依据的基础事实系同一事实，唐明全均是主张合伙；第一次起诉庭审中表示不愿意起诉资阳市永吉建设工程有限责任公司，故两次诉讼原被告实质相同；第一次诉讼请求包含了本次诉讼请求。四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3482号判决，以唐明全的证据不满足证据三性中的真实性而被排除，进而驳回了唐明全的诉请，并非由于唐明全对事实理解有误而败诉，唐明全主张的合伙的事实和诉请已经过实体审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，后诉的诉讼请求实质上系否定前诉裁判结果的，即使当事人起诉的请求权基础不同，仍应认定该后诉的请求实质上违反了一事不再理原则，构成重复起诉。人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”的规定，告知当事人对已经提起诉讼的裁判申请再审。（以上摘自《民事审判指导与参考》2015年第3辑（总第63辑），杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2016年4月出版）。四川省资阳市雁江区人民法院(2015）雁江民初字第3482号判决驳回唐明全的诉讼请求直接导致的法律后果是，判决生效后，当事人不能就同一诉讼请求和事实向人民法院重新提起诉讼，否则将违反一事不再理原则，而驳回起诉对其实体权利并无影响。唐明全在四川省资阳市雁江区人民法院(2015）雁江民初字第3482号案中没有变更诉讼请求，但仍是(2015)雁江民初字第3482号案处理的问题，唐明全可以对(2015)雁江民初字第3482号案上诉或者通过审判监督来救济，而不是提起本案诉讼。
被上诉人唐明全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.唐明全与周德清间存在合伙关系。一审诉讼中唐明全提交的证据、证人证言，均能证明双方存在合伙关系、利润的分配。三位证人的证言是客观真实的。2.本案不属于重复起诉。
唐明全向一审法院起诉请求：1.周德清支付唐明全合伙盈利143642.25元及利息；2.周德清承担唐明全因诉讼产生的律师代理费18000元。
一审法院认定事实：2013年9月16日，周德清作为乙方与甲方资阳市永吉建设工程有限责任公司签订《劳务承包合同》，约定由周德清承包“江南半岛”F栋建设工程的外墙面砖粘贴劳务工程，单价按接触面积40元/㎡计算，工程中除承包外产生的计时工按95元/天计算。后唐明全组织人员对前述劳务工程进行施工作业，施工现场由唐明全管理。2015年9月9日，周德清与资阳市永吉建设工程有限责任公司进行了结算，双方形成的《江南半岛三期F、G栋泥工组结算清单》载明“……F栋：（1）外墙粘贴：35888元/㎡×40元/㎡=1435520元；（2）外墙抹灰：2255㎡×25元/㎡=56375元。……”2015年9月26日，在资阳市永吉建设工程有限责任公司项目主管詹光志及证人银代兵的主持下，唐明全及其妻与周德清进行了结算，但结算过程唐明全未参与。结算完后由证人银代兵执笔书写结算记录一份，内容为“总收1491895总支1145881.5利346013.5－14000元=332013.5÷2=166006.75元－70404.5=95602.25元”。周德清在记录上签名后，唐明全签字时认为账目不清，其在记录上添加“上面账目不清，另外我带工人做的点工和1元的差价，我们的账目清算要按手印为准”的内容后签名。该结算记录原件由唐明全持有，唐明全事后将记录中“－70404.5=95602.25元”这部分内容划掉，更改为“－65204.5=100802.25”。2015年10月14日，周德清出具《收条》与资阳市永吉建设工程有限责任公司，《收条》载明“今收到江南半岛G、F栋砖工组人工工资603710元。人工工资已全部结清。”2015年10月9日，唐明全以周德清和资阳市永吉建设工程有限责任公司为共同被告提起诉讼，主张资阳市永吉建设工程有限责任公司将江南半岛三期建设工程中的土建部分分包与周德清，周德清又将其分包的工程中的外墙贴砖劳务分包与唐明全，唐明全按约定完成劳务工程后，周德清和资阳市永吉建设工程有限责任公司拒不进行结算并支付工程款，请求判令周德清和资阳市永吉建设工程有限责任公司支付劳务工程款190224.5元。四川省资阳市雁江区人民法院于2016年1月8日作出（2015）雁江民初字第3482号民事判决，认为唐明全未举证证明其与周德清和资阳市永吉建设工程有限责任公司之间存在劳务分包合同关系，判决驳回其诉讼请求。2016年4月22日，唐明全再次以与周德清之间存在合伙关系为由提起本案诉讼。在施工过程中，唐明全除组织人员及进行现场管理外，不具有出资行为，周德清垫付了部分资金。证人银代兵、郭明辉、唐开礼均证明唐明全与周德清系合伙关系。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依照上述规定，本案中唐明全虽然未提供资金，但其提供了技术性劳务对施工现场进行管理并组织施工人员，双方形成的结算记录证明唐明全参与了盈余分配，且有两个以上无利害关系的证人证明双方系合伙，故依法认定双方合伙关系成立。周德清抗辩主张唐明全系其雇请的管理人员并支付了工资，但未举证予以证明，其主张不能成立；周德清系完全民事行为能力人，其辩称系酒后在结算记录上签名既缺乏相应证据证明，也并不影响其实施的民事行为的效力。唐明全根据双方形成的结算记录主张分配合伙盈利，表明其事后追认了该分配方案，其主张的重复扣除的工人工资5200元、周德清领取的补栏杆的点工费6240元及唐明全在施工过程中应领取的工资36600元均缺乏相应证据证明，唐明全应分配的合伙盈利为95602.25元。周德清出具与资阳市永吉建设工程有限责任公司的《收条》载明“人工工资已全部结清”，证明其持有合伙盈利款项，故周德清抗辩主张“实际是唐明全差周德清的钱”不能成立。唐明全就本案提起的诉讼与前诉的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，不构成重复起诉。唐明全主张的利息及律师代理费缺乏约定及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：一、被告周德清于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告唐明全合伙盈利95602.25元；二、驳回原告唐明全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3556元，减半收取计1778元，由被告周德清负担。
二审诉讼中，周德清申请证人李俊、李孝章出庭作证，证明目的是唐明全与周德清间不存在合伙关系。李俊作证陈述的主要内容为：李俊系砖工。2014年2、3月份，周德清叫李俊去修补外墙，周德清说江南半岛有个带班的叫唐明全，李俊以前不认识唐明全，李俊的工资是由周德清发放的，工地用钱是给周德清借的。唐明全是亲自带领大家干活路，唐明全是帮周德清的。带班就是帮助老板管理。李俊是听周德清说唐明全帮其管理。李俊见过带班的人亲自做活路。李孝章作证陈述的主要内容为：李孝章系泥工。李孝章是帮周德清搞管理的，江南半岛开工开始要请管理人就请了唐明全，唐明全和李孝章的工资都是一样的8000元1月。唐明全是江南半岛开始时帮周德清搞管理的。周德清的管理人员工资都是每月8000元。工资都是年底拿钱，平时可以借钱，唐明全工资给了没有李孝章不清楚。李孝章与唐明全收了两天方，是周德清叫收方的，李孝章前两次参与了江南半岛F楼的结算，地点在江南半岛办公室，就是把工人工资包括点工和工具等进行结算，前两次没有利润分成。最终结算李孝章没有参加，
唐明全提交了以下证据材料：
1.总借支明细表。内容为：唐明全在江南半岛工地在周德清处借款1165200元，总的支出为1145877元。
2.唐明全应收120472元的明细账记录。
3.2013年点工工人工资明细表，该年点工费合计为40310元；2014年点工工人工资明细表，该年点工费合计为39560元。证明双方结算时存在错误。同时也证明唐明全与周德清间存在合伙关系。
周德清的质证意见为：对二位证人证言的真实性无异议。对唐明全提交的证据材料的真实性有异议，因是唐明全单方制作，不能证明双方存在合伙关系。
唐明全的质证意见为：对李俊、李孝章的证言有异议。李俊的证言真实性无法确认，因李俊是听人说的。李孝章的证言对唐明全带班的身份也不能说明唐明全有带班身份就没有合伙关系，因为两次结算李孝章没有参加，并不清楚。
李俊、李孝章的证言均没有证实唐明全与周德清间不存在合伙关系，因此对证人证言不予采信。唐明全在二审中提交的4张记账表，其在一审中已经提交，因此二审不再认证。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，周德清从资阳市永吉建设工程有限责任公司承包了江南半岛F栋建设工程的外墙面砖粘贴劳务工程后，唐明全组织人员对周德清所承包的外墙面砖粘贴工程进行施工作业，并对施工现场进行管理。一审法院根据无利害关系的郭明辉、唐开礼出庭的证言、结算依据及双方当事人的陈述，认定双方系合伙关系正确。周德清提出其与唐明全双方系雇佣关系，但未提供相应证据证实其主张，因此应承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张不予采信正确。周德清提出与唐明全不存在合伙关系的上诉理由不能成立，不予采信。2015年9月26日，在资阳市永吉建设工程有限责任公司项目主管詹光志及银代兵的主持下，唐明全及其妻与周德清对施工工程进行了结算，银代兵将双方结算情况作了记录，周德清在记录上签名。该记录显示周德清应给付唐明全95602.25元。唐明全认为结算的账目不清，在未得到周德清同意的情况下，在结算记录上添加了相关内容，并签名。唐明全提出双方结算时重复扣除的工人工资5200元、补栏杆点工费6240元及其合伙中应领取的工资36600元，均未提供证据予以证实，因此，一审法院以双方结算的95602.25元确认唐明全应分配的合伙盈利正确。四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3482号原告唐明全与被告周德清、资阳市永吉建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案的当事人、法律关系及诉讼请求与本案均存在不同之处，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案不构成重复起诉。周德清关于本案系重复起诉，唐明全应通过审判监督来救济，而不是提起本案诉讼的理由不能成立，不予采信。
综上，周德清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2190元，由上诉人周德清负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 波
审判员 孙祖亮
审判员 刘兆阳
二〇一六年十一月十日
书记员 刘 学