山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第129号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某，男，汉族，系牛X的丈夫。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈X2，女，汉族，系牛X的女儿。
诉讼代理人任X，男，汉族，系牛X的女婿，特别授权代理。
上诉人（原审被告人）刘X，女，汉族。2014年4月2日因涉嫌犯销售假药罪被长治市公安局郊区分局取保候审，同年5月27日被长治市郊区人民法院决定逮捕，同年5月29日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人刘X犯销售假药罪、附带民事诉讼原告人陈X、陈X2提起附带民事诉讼一案，于2015年1月20日作出（2014）郊刑初字第119号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人陈X、陈X2，原审被告人刘X均不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:2008年至2012年12月期间，被告人刘X在未取得《药品经营许可证》的情况下，多次从河南以货到付款的方式购买咳嗽痰喘胶囊（18元／瓶）和湿痹胶囊（16元／瓶）两种假药，被告人刘X除本人服用外，多次将该两种假药出售他人。
1、被告人刘X从2011年起在本区黄碾镇故北村家中以16元／瓶的价格向刘X2出售湿痹胶囊，从2011年5月1日起至2013年1月24日被查获，刘X共销售给刘X2湿痹胶囊10瓶，非法所得款160元。
2、被告人刘X从2008年起在本区黄碾镇故北村家中向陈X出售咳嗽痰喘胶囊，从2011年5月1日起2013年1月24日被查获，刘X以20元／瓶的价格共向陈X出售咳嗽痰喘胶囊24瓶，非法所得款480元。
2013年1月24日，长治市食品药品监督管理局郊区分局（下称药监分局）执法人员在本区黄碾镇故北村刘X家中查获咳嗽痰喘胶囊53瓶，湿痹胶囊33瓶，现扣押于长治市食品药品监督管理局郊区分局。
受理本案后，牛X以原告人的身份提起附带民事诉讼，要求依法追究刘X的刑事责任，并要求刘X赔偿其因服用假药而造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、鉴定费，精神损失费等经济损失320000元。在诉讼过程中，牛X提出了对咳嗽痰喘胶囊的成份以及长期服用该药对人体的伤害程度进行鉴定，后经长治市公安局郊区分局委托药监分局进行鉴定，出具情况说明:根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项、第七十八条的规定，确认咳嗽痰喘胶囊、湿痹胶囊两种药品就是假药，不须载明药品检验机构的检验结果;关于对服用上述假药产生的后果该局无法律依据出具鉴定意见。牛X因患病于2014年11月16日死亡，后牛X的继承人即丈夫陈X、女儿陈X2作为原告人参加到诉讼中来，并提出了新的诉讼请求（见二原告人诉请）。在庭审过程中，原告人陈X2陈述牛X系患肝癌、胰腺癌死亡;二原告人向法庭提供了以下证据:1、2014年4月18日长治市人民医院出具的牛X系骨质疏松的测量结果报告;2、牛X2014年4月18日在长治市人民医院的诊疗本，记录系支气管哮喘、骨质疏松症;3、牛X于2014年7月11日被认定为肢体残疾三级的残疾人证;4、2014年10月14日屯留县人民医院的B超诊断报告单，记载牛X肝内多发占位，性质待定，胆囊结石（充满性）;5、中央电视台十二频道《天网》节目中报道的山东省宁津市公安局查获河北沧州生产的假药“平息散”视频光盘，内容是“平息散”假药被公安机关查获，“平息散”主要成份是激素和扑尔敏，被害人用于治疗哮喘，刚开始服用时哮喘有所缓解，长期服用会造成骨质疏松和骨股头坏死，并让人体产生依赖性;6、证人霍X、陈X3证实牛X多年服用咳嗽痰喘胶囊的证明。以上证据用于证实牛X因多年服用咳嗽痰喘胶囊没有治疗效果，且误了病情落下残疾直至死亡，造成了诉讼请求中的经济损失。
上述事实有:涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、举报登记表、现场检查笔录、查封扣押决定书、被扣押药品照片、证人证言、辩认笔录、被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人刘X没有取得销售药品的相关证照，销售没有国家批准文号的咳嗽痰喘胶囊和湿痹胶囊假药，其行为已构成销售假药罪。本案中，刘X销售的咳嗽痰喘胶囊和湿痹胶襄根据《中华人民共和国药品管理法》的规定不用鉴定就可认定为假药，药监部门对以上两种假药的成份不予做进一步的鉴定;牛X虽然申请了长期服用咳嗽痰喘胶囊对人体造成伤害进行鉴定，但没有提供服用该药受到伤害进行治疗等的相关证据，无法委托鉴定。牛X因患肝癌、胰腺癌于2014年11月16日死亡，因无法经过鉴定予以确认，无法认定牛X是服用咳嗽痰喘胶囊造成的以上结果;二原告人提供的山东宁津市公安局查获“平息散”的证据，与本案中的咳嗽痰喘胶囊毫不相关，不能证明本案的事实。二原告人要求赔偿经济损失的证据不足。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:一、被告人刘X犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元（本判决生效后十日内予以缴纳）。二、被告人刘X销售假药违法所得款640元,予以追缴并上缴国库;扣押于长治市食品药品监督管理局郊区分局的咳嗽痰喘胶囊53瓶，湿痹胶囊33瓶，由长治市食品药品监督管理局郊区分局予以没收，根据有关法律规定予以处理。三、驳回附带民事诉讼原告人陈X、陈X2要求被告人刘X赔偿的诉讼请求。
判后，原审附带民事诉讼原告人陈X、陈X2不服上诉称，被告人欺骗多名受害人长期服用假药无治疗效果，贻误病情，导致伤残、无法自理及死亡。但郊区公安局未查明其假药信息、涉案金额等；郊区法院也未按司法解释的规定委托省级以上药监部门进行检验。另，受害人申请伤残鉴定，后要求进行尸检也被郊区法院拒绝。且认定被告人卖假药时间及资金、买假药人数及受害者，无证据证明。故被告人涉嫌销售假药致人死亡，属重罪，原判量刑过低，驳回受害人诉请不当。请求追究被告人刑责，从重处罚；判令被告人赔偿受害人家属医疗费、死亡赔偿金、精神损失费等共计32万元。
原审被告人刘X不服上诉称，一、上诉人出于治疗姐姐刘X2腿疼的目的让其服用湿痹胶囊药，但不知该药为假药，而刘X2出于亲情给了上诉人一点钱并不构成买卖关系，故上诉人不具有销售假药的主观故意，原判认定该起事实错误。二、上诉人经人介绍联系卖药，因自己服用效果较好才将两种药贩卖，且牛X死亡与服用该药不存在因果关系。故上诉人的行为系受他人教唆。三、上诉人系初犯，认罪态度好，且社会危害较小，应从轻处罚。故原判认定事实不清，量刑过重，请求撤销原判第一项，改判上诉人适用缓刑。
经审理查明，2008年至2012年12月期间，原审被告人刘X在未取得《药品经营许可证》的情况下，多次从河南以货到付款的方式购买咳嗽痰喘胶囊（18元／瓶）和湿痹胶囊（16元／瓶）两种假药，除其本人服用外，多次将该两种假药出售他人。
1、原审被告人刘X从2011年起在黄碾镇故北村家中以16元／瓶的价格向刘X2出售湿痹胶囊，从2011年5月1日起至2013年1月24日被查获，共销售给刘X2湿痹胶囊10瓶，非法所得款160元。
2、原审被告人刘X从2008年起在黄碾镇故北村家中向陈X出售咳嗽痰喘胶囊，从2011年5月1日起2013年1月24日被查获，以20元／瓶的价格共向陈X出售咳嗽痰喘胶囊24瓶，非法所得款480元。
2013年1月24日，药监分局执法人员在黄碾镇故北村刘X家中查获咳嗽痰喘胶囊53瓶，湿痹胶囊33瓶，现扣押。
原审法院受理本案后，牛X以原告人身份提起附带民事诉讼，要求追究刘X的刑事责任，并要求赔偿其因服用假药而造成的医疗费、伤残赔偿金、精神损失费等经济损失320000元。诉讼中，牛X提出对咳嗽痰喘胶囊的成份以及长期服用该药对人体的伤害程度进行鉴定，后经长治市公安局郊区分局委托药监分局进行鉴定，确认咳嗽痰喘胶囊、湿痹胶囊两种药品就是假药;关于对服用上述假药产生的后果该局无法律依据出具鉴定意见。牛X因患病于2014年11月16日死亡，后其继承人即丈夫陈X、女儿陈X2参加诉讼，并提出了新的诉讼请求。原审庭审中，陈X2陈述牛X系患肝癌、胰腺癌死亡。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、《涉嫌犯罪案件移送书》、《受案登记表》、《立案决定书》、《移送案件通知书》，证实2013年1月24日，药监分局将查获的刘X涉嫌销售假药一案移送长治市公安局郊区分局，并由该局经侦大队予以侦查。
2、《举报登记表》、《案情简介》、《案件移送审批表》、《现场检查笔录》、《查封（扣押）决定书》、《（扣押）物品清单》、《调查笔录》、《被扣押药品照片》等，证实药监分局2014年1月24日将在家卖假药的刘X查获，当场扣押两个批次的咳嗽痰喘胶囊53瓶，没有批次的湿痹胶囊33瓶，现以上两种假药共86瓶扣押于药监分局。
3、证人任X的证言，证实他举报刘X在自己的家里卖假药，他的丈母娘牛X吃咳嗽痰喘胶囊假药五、六年了，已离不开这种假药吃上了瘾;咳嗽痰喘胶囊每瓶100粒，每天吃两次，每次吃两粒，不吃药就喘不上气;以前咳嗽痰喘胶囊是20元／瓶，去年是26元／瓶，该药包装上没有“国药准字”没有出厂地址，写着特效秘方;他的丈母娘每年大概吃十四瓶，五、六年花了大概两千元钱。
4、证人刘X2的证言，证实她是刘X的亲姐姐，她在刘X处购买过湿痹胶囊用于治疗她的腿疼，她吃这个药二年了，只有在腿疼的时候才吃，每年大概吃六、七瓶，湿痹胶囊每瓶共60粒，价格是15元／瓶;该药标有功能和主治，对是否标有批准文号和出厂地址她不清楚;她吃了这种药后没有不良反应。
5、证人牛X的陈述，证实她吃的咳嗽痰喘胶囊是她丈夫陈X在长治市郊区故北村的一个女子家购买的;这种药用于治疗她的哮喘病，是她丈夫听邻村的一个人介绍后找到刘X买的药，她吃了这种药有十多年了，共吃了这种药100多瓶，每次都买十多瓶，刚开始是15元／瓶，后来18元、20元，最后涨成26元／瓶，她每次哮喘时吃上药立马就好了，多年来吃这种药不但哮喘没有好，还有加重的趋势，而且浑身疼痛，腿没有力气，身体肥胖和发烫，这种药吃坏了她的身体;她常年吃这种药，其他药没有吃过，她吃药的这些不良反应没有相关医院的证明。
6、证人陈X的证言，证实他在故北村刘X家购买咳嗽痰喘胶囊用于治疗他妻子牛X的病，他购买了有十多年，共购买这种药100多瓶，刚开始是15元／瓶，后来18元、20元，最后涨成26元／瓶;他妻子吃上后不但病没有治好，而且还加重了，腿没有劲，身体肥胖，经常发烫;他会接骨头。
7、《现场勘查工作记录、现场图》，证实长治市公安局郊区分局接药监分局的举报，由该局人员到长治市郊区故北村刘X家，在张德清的见证下，于2013年1月24日17时30分至18时20分进行现场勘查:现场位于故北村西窑街60号，其为一农户二层小院，进入为一开口房间，顶北墙靠西墙为一组合柜，给合柜由北向南数第一抽屉内见放置白色塑料若干，其中两塑料瓶见“咳嗽痰喘胶囊”字样，未见其他异常。
8、扣押的咳嗽痰喘胶囊《照片》和《咳嗽痰喘胶囊（使用说明书）》，证实该药功能:宣肺化痰、止咳平喘、补肾益气，适应症:用于急慢性支气管炎、支气管哮喘、肺气肿;“咳嗽痰喘胶囊”的外包装上写有功能和主治以及用法用量，但没有批准文号。
9、扣押的湿痹胶囊《照片》，证实湿痹胶囊的外包装上写有功能:消肿止痛、调补肝肾，主治:活血通络、祛风除湿、用于久痹体虚、关节疼痛、局部肿大、僵硬畸形、屈伸不利、关节炎等，还标有用法用量，但没有批准文号。
10、辩认笔录，证实在长治市公安局郊区分局经侦大队，经陈X、刘X辩认，一组照片中的6号照片就是卖给他假药的刘X。一组照片中的5号照片就是买她假药的陈X。
11、《委托书》、《关于刘X销售假药案出具鉴定意见有关情况的说明》，证实长治市公安局郊区分局委托药监分局对查获的两种假药和服用两种假药对人体是否能够造成伤害进行鉴定，出具情况说明:根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项、第七十八条的规定，确认咳嗽痰喘胶囊、湿痹胶囊两种药品就是假药，不须载明药品检验机构的检验结果;关于对服用上述假药产生的后果该局无法律依据出具鉴定意见。
12、原审被告人刘X的供述，证实在五、六年前，她开三轮车时别人介绍给她治疗关节炎和咳嗽的药，她就通过电话联系河南卖药的购买了，她自己吃了咳嗽痰喘胶囊感觉很好，她丈夫和她姐刘X2吃的是湿痹胶囊;近二、三年，她将这两种药卖给了其他人，她从河南进药是通过物流以货到付款的形式，咳嗽痰喘胶囊的进价是每瓶18元，湿痹胶囊的进价是每瓶16元，她记不清从河南进了多少药，因为近期药品涨价，她一次性从河南进了很多，药监局扣押了她86瓶药;她把药卖给了一、二十个人，都是一些的年纪大的老头、老太太，卖给其他人的药都是在进价的基础上加两元钱，她给屯留县东史村一个会接骨头的老头陈X卖过药给他爱人吃，没有100多瓶，卖给她姐刘X2的药没有加价;她卖药没有办理相关的证照，销售的药是什么厂家生产的和药品是否有批准文号她不清楚。
13、原审附带民事诉讼原告人陈X、陈X2提供的证据:1、2014年4月18日长治市人民医院出具的牛X系骨质疏松的测量结果报告;2、牛X2014年4月18日在长治市人民医院的诊疗本，记录系支气管哮喘、骨质疏松症;3、牛X于2014年7月11日被认定为肢体残疾三级的残疾人证;4、2014年10月14日屯留县人民医院的B超诊断报告单，记载牛X肝内多发占位，性质待定，胆囊结石（充满性）;5、中央电视台十二频道《天网》节目中报道的山东省宁津市公安局查获河北沧州生产的假药“平息散”视频光盘，内容是“平息散”假药被公安机关查获，“平息散”主要成份是激素和扑尔敏，被害人用于治疗哮喘，刚开始服用时哮喘有所缓解，长期服用会造成骨质疏松和骨股头坏死，并让人体产生依赖性;6、证人霍X、陈X3证实牛X多年服用咳嗽痰喘胶囊的证明。以上证据用于证实牛X因多年服用咳嗽痰喘胶囊没有治疗效果，且误了病情落下残疾直至死亡，造成了诉讼请求中的经济损失。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘X向他人销售假药，其行为已构成销售假药罪。上诉人刘X在未取得相关证照的情况下，即向刘X2、陈X销售无国家批准文号的咳嗽痰喘胶囊和湿痹胶囊假药，证据充分，查证属实。其行为具有销售假药的主观故意，构成本罪。上诉人刘X称其经人介绍联系卖药，系受他人教唆，查无实据。至于其所称属初犯，认罪态度好，应从轻处罚一节，原审在量刑时已予充分考量。故上诉人刘X所提“原判认定事实不清，量刑过重，改判上诉人适用缓刑”的上诉理由，不予采纳。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈X、陈X2系启动附带民事诉讼程序的一方，其认为“被告人欺骗受害人服用假药贻误病情，导致伤残及死亡，郊区公安局未查明其假药信息、涉案金额，郊区法院未按规定委托省级药监部门进行检验，申请伤残鉴定，要求进行尸检被拒绝，被告人涉嫌销售假药致人死亡，属重罪，请求追究被告人刑责，从重处罚”等问题，涉及刑事侦查及检控，不在本院的审理范畴，可向公安及检察机关申告。至于其要求判赔“医疗费、死亡赔偿金、精神损失费等共计32万元”的诉请，因现有证据不足以证明牛X的死因与其长期服用假药具有因果关联，不予认定。故上诉人陈X、陈X2所提的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪量刑适当，民事判处合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 魏 炜