福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终426号
上诉人（原审被告）施来顺。
委托代理人何嘉卫，北京中银（泉州）律师事务所律师。
委托代理人上官宝山，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温宗仁，农民。
委托代理人曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省惠一建设工程有限公司，住所地：福建省惠安县螺城镇中新花园6号楼5层。
法定代表人张国民，董事长。
委托代理人ＸＸ波，福建兴惠律师事务所律师。
上诉人施来顺因与被上诉人温宗仁、福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服大田县人民法院（2015）大民初字第2911号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施来顺及其委托代理人何嘉卫、上官宝山，被上诉人温宗仁的委托代理人曾曙阳，被上诉人惠一建设公司的委托代理人ＸＸ波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，福建双嘉新能源科技有限公司系大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的发包方。2014年7月9日、7月14日，福建双嘉新能源科技有限公司出具2份收条，内容分别为：“兹收到中闽建设有限公司工程建设履约保证金人民币贰百万元整”、“兹收到中闽建设有限公司工程建设履约保证金人民币伍百万元整”。2014年7月13日，施来顺向温宗仁出具收据1份，内容为：兹收到桩基班组温宗仁承包中闽建设有限公司大田高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的履约保证金人民币壹佰万元。该收据收款人处盖有中闽建设有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章，后加盖福建省惠一建设工程有限公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章。温宗仁于当日将履约保证金1000000元转帐支付给施来顺。2014年9月8日，福建双嘉新能源科技有限公司（甲方）与惠一建设公司（乙方）签订建设工程承包合同（补充协议），约定由惠一建设公司承建位于大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目，工程保证金的条款约定：工程保证金总额人民币700万元整，签订本协议时交付保证金200万元整，协议签订四个工作日内剩余的保证金必须到位，保证金不计利息，保证金逾期超过一个工作日，本协议自动失效。施来顺等人为该项目负责人。同日，福建双嘉新能源科技有限公司出具1份收据，内容为：兹收到惠一建设公司工程履约保证金柒百万整人民币（该款项已由黄伟萱个人帐户转给邱零个人帐户，原给予中闽建设有限公司履约保证金收据，因我方与中闽建设有限公司合约终止而作废）。2014年9月20日，温宗仁签订基础基坑桩基、支护工程施工合同，该合同首部注明发包方（甲方）“惠一建设公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部”，分包方（乙方）“温宗仁”。该合同尾部甲方处盖有惠一建设公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目部专用章，项目代表人施来顺签名。该合同部分约定：乙方暂向甲方支付履约保证人民币贰佰万元，合同签订时首次付给甲方壹佰伍拾万元，剩余伍拾万元待甲方通知进场并在甲乙双方立即确认的工程量后当天付清，履约保证金付至刘宗来帐户等。后因温宗仁未收到被告的进场施工通知，温宗仁要求被告退还履约保证金，2015年1月19日，被告施来顺退还给温宗仁履约保证金333000元，温宗仁出具收据1份。
2015年6月30日，施来顺等人向大田县公安局报案，报称发包单位负责人邱零涉嫌合同诈骗。大田县公安局于2015年7月1日出具受案回执。
原审对双方争议的焦点问题，即：关于温宗仁主张二被告返还履约保证金667000元及相应利息作如下分析认定。
原审认为，根据福建双嘉新能源科技有限公司与惠一建设公司于2014年9月8日签订的建设施工承包合同（补充协议），可以证实双方形成建设工程施工合同关系。根据福建双嘉新能源科技有限公司出具的收条、收据可以证实中闽建设有限公司、惠一建设公司先后承包高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目的事实。根据施来顺于2014年7月13日出具给温宗仁的收据，可以证实在惠一建设公司承包之前，温宗仁已支付履约保证金1000000元给施来顺，及施来顺也是该工程项目负责人的事实。项目部是工程承包人为完成某一具体项目的施工而特定成立的一个管理部门，负责工程的具体施工及管理，项目部印章是项目部权利的代表，在对外使用时，项目部不具有民事法律行为能力，且在没有授权的情况下并不能代表承包人，因此，虽然惠一建设公司对施来顺系项目部负责人及项目部印章的真实性没有异议，但否认有授权施来顺订立分包合同并收取履约保证金，施来顺也未能举证证明其代表项目部与温宗仁签订分包合同并收取温宗仁履约保证金有经惠一建设公司的授权或同意，故对施来顺关于订立分包合同并收取履约保证金系履行职务行为的辩解，不予支持。分包合同约定的系基础、基坑等工程的施工，承包人应具备相应的施工资质，故对温宗仁关于其作为个人未有相应的施工资质，其签订的分包合同为无效的主张，予以支持，温宗仁对签订分包合同，其主观上具有过错，因此，温宗仁对项目部系代表惠一建设公司签订分包合同，以及对施来顺系代表惠一建设公司收取履约保证金，应承担举证责任，对此，温宗仁未能提供相应证据证实，且根据在惠一建设公司承包之前，温宗仁履约保证金系支付给施来顺及施来顺退还部分履约保证金的事实，应认定分包合同的当事人系温宗仁与施来顺，施来顺应当将收取的履约保证金返还给温宗仁。温宗仁对分包合同无效，具有过错，故对温宗仁主张利息的请求，不予支持。惠一建设公司不是分包合同的相对人，且温宗仁支付履约保证金后，未实际进场施工，惠一建设公司未从中获取利益，故对温宗仁要求惠一建设公司返还履约保证金的主张，不予支持。温宗仁与施来顺签订的分包合同为无效，且与惠一建设公司签订的承包合同是基于不同的法律关系，故对施来顺要求中止审理本案的辩解，不予支持。
原审判决认为，施来顺以惠一建设公司项目部的名义与温宗仁签订的基础基坑桩基、支护工程施工合同，该行为事先未得到惠一建设公司的明确授权，事后也未得到惠一建设公司的追认，从该合同的实际履行来看，温宗仁的履约保证金系支付给施来顺，施来顺也返还了部分履约保证金，且温宗仁作为个人未有相应的施工资质，对该合同无效，主观上具有过错，因此，该合同的当事人是温宗仁与施来顺，施来顺应当将履约保证金返还给温宗仁，故对温宗仁主张施来顺返还履约保证金667000元的诉讼请求，予以支持，对温宗仁主张惠一建设公司返还履约保证金的诉讼请求，及施来顺关于收取履约保证金系履行职务行为的辩解，不予支持。因该合同无效，温宗仁主观上具有过错，且分包合同与惠一建设公司签订的承包合同是基于不同的法律关系，故对温宗仁主张利息的诉讼请求，及施来顺关于本案应中止审理的辩解，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告施来顺应返还履约保证金人民币667000元给原告温宗仁，限于判决发生法律效力后1个月内付清。二、驳回原告温宗仁的其他诉讼请求。案件受理费10470元，由被告施来顺负担。
宣判后，施来顺不服，向本院提起上诉。
上诉人施来顺上诉称，一、原审法院适用程序不当，依法应当发回重审。本案所涉的被上诉人惠一公司承建的大田县济阳乡金鸡工业集中园区高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目的实际负责人邱零因虚构建设项目、骗取履约保证金已被三明市大田县公安局以“合同诈骗罪”进行刑事立案。邱零涉嫌刑事犯罪，其对本案的审理结果将产生实质性的影响，在刑事案件未终结之前，应当中止案件的审理。一审开庭之前，上诉人已提出将本案中止审理的申请，而一审法院置之不理即径行判决，违反法定程序。二、原审法院认定上诉人收取履约保证金及对外分包合同的行为非职务行为，与客观事实严重不符。上诉人收取保证金的行为已得到惠一公司的确认。上诉人在原审中提交的由被上诉人温宗仁出具的收条明确载明“兹收到施来顺退回惠一建有限公司大田高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目履约保证金人民币叁拾叁万叁仟元整”，其内容表明上诉人施来顺系代表被上诉人惠一建设有限公司。结合被上诉人温宗仁在庭审中的陈述“被告惠一建设公司对施来顺系代工程项目负责人……温宗仁支付履约保证金及将履约保证金汇入被告施来顺账户亦系被告惠一建设公司的意思表示……因收据上加盖有项目部印章，说明被告惠一建设公司对收取履约保证金进行了确认或追认”以及惠一公司在庭审中的陈述“被告施来顺及黄伟萱系该工程施工负责人”，可以得出的结论是惠一公司对上诉人收取履约保证金、将该保证金汇给黄伟萱及代表该公司退还保证金的事实是明知且认可的。被上诉人惠一公司已对2014年9月8日福建双嘉新能源科技有限公司与惠一建设公司签订的补充协议中的印章的真实进行确认，而原审法院仅以该印章为项目部专用章而非公章为由认定上诉人对外分包的行为未经惠一公司追认是错误的。事实上在建设工程领域中，因同一建设公司承接的项目较多，具体项目多由项目负责人对外加盖项目部印章。盖什么名目的章只是表象，是否有分包的事实才是实质。在本案中不能仅以“只盖项目章”作为认定案件事实的唯一依据，而应根据客观事实进行判定。三、即便上诉人应当承担返还责任，则原审法院认定上诉人应承担全部责任是错误的。首先，被上诉人温宗仁对外签订分包合同主观上具有过错，而未让其承担与其过错相适应的责任是错误的。原审法院认定“承包人应具备相应的施工资质，故对温宗仁关于其作为个人未有相应的施工资质，其签订的分包合同为无效的主张，予以支持，温宗仁对外签订分包合同，其主观上具有过错……。故对温宗仁主张利息的请求，不予支持”。既然温宗仁主观上有较大过错，而只让其承担损失利息的较小代价，显然不合理。其次，上诉人于2013年收到100万元保证金之后已将其转汇给黄伟萱，而黄伟萱是被上诉人认可的该公司的财务人员。原审法院未能对该事实进行必要的调查，也未追加黄伟萱为本案的当事人参与诉讼，即得出上诉人应当退还66.7万元的结论属事实不清。再者，即便上诉人应当承担责任，但因惠一公司已将该项目内部发包给上诉人等三人，而施来顺与刘宗来、黄培鸿等人就该项目也签订过有关的合作协议，为此其最多承担三分之一的责任。扣除其已退还的33.3万元，其已无须再承担退还责任了。
综上，原审判决违反法定程序，事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，依法应当予以改判或发回重审。
被上诉人温宗仁答辩称，上诉人等人支付给福建双嘉新能源科技有限公司的保证金与温宗仁支付给的保证金法律性质可能一致，但二者合同不同，不是基于同一个法律事实。法律关系不同，一个是承包，一个是分包，因此，上诉人主张本案中止审理，不应支持。上诉人与惠一建设公司共同收取温宗仁的保证金，应共同承担偿还责任。上诉人基于无效分包合同，收取了温宗仁的保证金，应予退还并承担利息损失。
被上诉人惠一建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，依据充分，作出的判决合法正确，上诉人的上诉理由缺乏依据，请求予以驳回。一、本案涉及的工程项目虽然被刑事立案，但本案温宗仁起诉的返还履约保证金并不是必须以刑事案件办理结果为本案审理的前提要件，因此一审没有中止审理在程序上不存在错误。二、原审认定上诉人收取履约保证金及对外分包合同的行为非职务行为是正确的，依据充分。上诉人认为其收取保证金的行为已得到惠一建设公司的确认，这不是事实，其主张的依据也是站不住脚的。首先，虽然温宗仁出具的收条上含有“惠一建设公司”的内容，但该收条内容是按上诉人的意思书写，并由上诉人持有及保存，惠一建设公司根本不清楚此事，更不存在认可的说法，惠一建设公司虽然认可施来顺作为公司的项目负责人，但并不是施来顺的所作所为均予以认可。施来顺与温宗仁补签订的《分包合同》既没有告知惠一建设公司，也没有得到惠一建设公司的授权委托或者加盖公章追认，而《分包合同》及在《收据》上加盖的项目部印章是施来顺利用其保管印章的机会与温宗仁私下签订加盖，是无效的。其次，施来顺收取履约保证金及按其所讲把保证金汇给黄伟萱的时间均是在七月份，而惠一建设公司是于2014年9月初才与福建双嘉新能源科技有限公司签订本案工程的建设施工承包合同，所以上诉人在一审时所讲的按惠一建设公司的要求汇入黄伟萱的帐户毫无事实，再次说明上诉人与温宗仁签订的分包合同及收取温宗仁的履约保证金并不是履行职务行为，而是惠一建设公司承建该工程项目之前的个人行为。第三，上诉人认为惠一建设公司存在追认行为，那么这个举证责任在于上诉人，但纵观本案，上诉人没有任何证据证明惠一建设公司对上诉人的行为给予追认，全是上诉人单方自我分析自我认为，所依据的事实是利用其负责保管工程项目章的机会私下加盖证明。
二、上诉人认为原审判决其承担全部责任是错误的，应当追加黄伟萱等人，其主张是缺乏依据的。
首先，上诉人收取他人履约保证金是缺乏依据的，一审判决要求其全额退还是正确的。其次，上诉人虽然声称已经把100万元履约保证金转汇给黄伟萱，但不可否认，上诉人收取了温宗仁100万元履约保证金是事实存在，一审已经得以查明，而上诉人与黄伟萱之间转帐100万元是什么关系、是否与本案有关，这不是本案必须查明的事实，且在一审时上诉人也没有申请追加黄伟萱参加诉讼。尤其是上诉人与温宗仁之间的分包合同并没有得到惠一建设公司的认可，是其个人行为，因此上诉人要求刘宗来、黄培鸿承担责任更是缺乏依据。
综上所述，温宗仁没有把履约保证金支付与惠一建设公司，惠一建设公司没有退还义务，本案上诉人收取履约保证金及对外分包合同的行为系个人行为，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，对原审查明认定的事实，各方当事人均表示无异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。
二审查明，温宗仁于2014年7月13日分两次转账存入上诉人施来顺账户100万元，每笔为50万元。2014年7月14日，上诉人施来顺转账支取100万元至黄伟萱账户43×××55。
在二审审理期间，上诉人向本院提交了以下证据：
1、大田县公安局《立案告知书》，证明邱零合同诈骗案，已立案侦查。
2、《三方合作协议》，证明黄培鸿、施来顺、刘宗来合作建设工程的事实，上诉人应承担三分之一的责任。
被上诉人惠一建设公司质证认为，上诉人提交了的证据已超过举证期限。对证据的真实性有异议，但两份证据与本案不具有关联性。
被上诉人温宗仁质证认为，对证据1的真实性没有异议，与本案不具备关联性，合同诈骗基于承包合同的，与分包合同无关。证据2不知情，也未参与。
本院认为，对上诉人提交的证据1《立案告知书》的真实性、合法性，本院予以确认。邱零涉嫌合同诈骗与本案无关，不具有关联性。证据2《三方合作协议》，证明黄培鸿、施来顺、刘宗来三人共同承包高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目，本院对其真实性、合法性、关联性，予以确认。
本院认为，根据在案证据及当事人的陈述，上诉人施来顺既是惠一建设公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目部的负责人也是高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目的承包人之一。2014年9月20日，在其代表惠一建设公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目部与被上诉人温宗仁签订《基础基坑支护、桩基工程施工合同》之前，上诉人就于2014年7月13日收到了被上诉人温宗仁的工程保证金100万元，并出具了收据给被上诉人温宗仁。上诉人虽提供了其于2014年7月14日通过银行转账100万元至黄伟萱账户，但发包人福建双嘉新能源科技有限公司于2014年7月9日、14日，在其出具了2份收条中载明的内容均为收到中闽建设有限公司工程建设履约保证金共700万元，与惠一建设公司高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目部与被上诉人温宗仁签订《基础基坑支护、桩基工程施工合同》不是基于同一事实，且该合同尚未签订。2014年9月8日，发包方福建双嘉新能源科技有限公司与被上诉人惠一建设公司签订了《建设工程承包合同（补充协议）》，约定高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料项目由被上诉人惠一建设公司以包工包料的承包方式承建。当日，发包方福建双嘉新能源科技有限公司出具了一份收据，内容虽载明收到惠一建设公司工程建设履约保证金700万元，但在括号中载明该款项已由黄伟萱个人账户转给邱零个人账户，并将原出具给中闽建设有限公司履约保证金收据2份声明作废。可见，工程建设履约保证金700万元系通过黄伟萱个人账户转给邱零个人账户，并从原出具收到中闽建设有限公司的保证金700万元，出具为收到惠一建设公司工程履约保证金700万元，实际上该保证金并非惠一建设公司支付的，且支付方式均不符合合同的约定。而上诉人施来顺作为高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目承包人之一，其收取的被上诉人温宗仁支付的工程保证金100万元，并非履行职务行为，系上诉人施来顺个人行为，由此产生的后果应由上诉人施来顺承担。上诉人施来顺主张高清洁甲醇汽柴油和醇基液体燃料工程项目的承包人共有三人，应共同承担责任，不符合法律规定，不予支持。邱零涉嫌合同诈骗，大田县公安局已立案侦查，但不影响本案审理，上诉人施来顺主张原审未中止审理，系程序违法，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10470元，由上诉人施来顺负担。一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 少 华
审 判 员 吴 江 华
代理审判员 简 雪 凤
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈玉麒（代）
附：法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”