广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第39号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，女，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××4644。因本案于2014年7月4日被取保候审，同年10月17日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人李山林，广东华杨律师事务所律师。
原审被告人姜某，女，汉族，初中文化，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区，身份证号码×××9426。因本案于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
原审被告人潘某，女，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，身份证号码×××1120。因本案于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢某、姜某、潘某犯销售假药罪一案，于2014年10月27日作出（2014）珠香法刑初字第2015号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人谢某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，自2014年6月开始，被告人谢某在其经营的珠海市安适美药店，伙同被告人姜某、潘某（该二人均为店员）及陈某（另案处理）私下销售“牛宝胶囊”等药品。同年6月25日15时许，罗某在该药店以人民币40元的价格购买了一盒“牛宝胶囊”。同年6月26日15时许，民警在该药店货架下暗格内查获“牛宝胶囊”26盒、“百益软胶囊”22盒、“五夜神”11盒、“夜狼神”9盒、“鹿茸生精丸”8盒、“力加力”3盒、“三体牛鞭”66盒、“KY”8盒等药品一批，并抓获被告人姜某、潘某及陈某。经珠海市食品药品监督管理局鉴定，上述“牛宝胶囊”、“五夜神”、“夜狼神”、“鹿茸生精丸”、“力加力”、“三体牛鞭”均为未经批准生产或进口的药品，按假药论处；“百益软胶囊”、“KY”无法确定为药品。
2014年7月3日，被告人谢某向珠海市公安局拱北派出所投案自首。
上述事实，被告人谢某、姜某、潘某在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人陈某的证言，被害人罗某的陈述、辨认笔录，被告谢某、姜某、潘某在侦查阶段的供述和辩解，合作声明，搜查笔录、扣押笔录，抓获经过，药品鉴定结论，公安综合查询系统人口查询表。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人谢某、姜某、潘某共同销售假药153盒，其行为均已构成销售假药罪。被告人谢某是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；被告人姜某、潘某是从犯，应从轻处罚。被告人谢某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人姜某、潘某归案后如实供述自己所犯罪行，均可从轻处罚。被告人姜某、潘某犯罪情节较轻、确有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对该两被告人宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢某犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人姜某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；三、被告人潘某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；四、扣押在案的假药“牛宝胶囊”26盒、“百益软胶囊”22盒、“五夜神”11盒、“夜狼神”9盒、“鹿茸生精丸”8盒、“力加力”3盒、“三体牛鞭”66盒、“KY”8盒，依法予以没收。
针对以上判决，上诉人谢某及其辩护人提出：1.本案大部分药品尚未销售给他人，应属犯罪未遂；2.原判决对上诉人谢某量刑偏重。上诉人谢某具有自首情节，且系初犯，犯罪前表现良好，参与大量社会公益活动，上诉人谢某系单亲母亲，需要照顾年幼的儿子。综上，请求二审法院对上诉人谢某适用缓刑。上诉人谢某还提出：其归案后向侦查机关交代了涉案药品的供货方信息，有检举揭发他人犯罪的表现。辩护人还提出：1.被害人罗某系派出所辅警，本案涉嫌诱惑侦查、钓鱼执法；2.原判决认定销售假药的数量有误。根据鉴定意见，不应认定22盒百益软胶囊和8盒KY为假药。辩护人提交了上诉人谢某参与慈善公益活动的证据材料。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于辩护人所提本案涉嫌诱惑侦查、钓鱼执法的辩护意见。经查，上诉人谢某和原审被告人姜某、潘某在侦查阶段的供述、证人陈某的证言证实，安适美药店从2014年6月初开始经营“牛宝胶囊”等涉案假药，并且已出售给一些中老年人。被害人罗某的陈述及辨认笔录、原审被告人姜某、潘某在侦查阶段的供述证实，2014年6月25日，两原审被告人向罗某出售了“牛宝胶囊”一盒。据此，被害人罗某系在经常销售假药的药店内购得涉案假药，本案不存在诱惑侦查、钓鱼执法，罗某本人是否具有特定身份，亦不影响上述认定。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提不应认定22盒百益软胶囊和8盒KY为假药的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款的规定，“销售假药”中的“假药”是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品鉴定结论》证实，从安适美药店查获的百益软胶囊和KY，其包装及说明书中无明确的预防、治疗疾病的语言描述，无法确定是否为药品。据此，在药店销售的百益软胶囊和KY，其包装及说明书既未描述预防、治疗疾病，亦无药品批准文号，原审法院结合前述法律规定认定为假药，并无不当。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢某及其辩护人所提本案大部分药品尚未销售给他人，应属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见。经查，如前所述，案发前上诉人谢某等人已实施销售假药的行为。虽然查获的大部分假药尚未售出，但上诉人谢某等人为销售而购入涉案假药，并藏于药店内待售，属已进入交易环节，根据相关规定，应以犯罪既遂论处。上诉人谢某及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢某所提其归案后向侦查机关交代了涉案药品的供货方信息，有检举揭发他人犯罪的表现的上诉理由。经查，虽然上诉人谢某归案后及时交代了涉案假药的供货方信息，但根据侦查机关出具的《情况说明》，所涉人员暂未被抓获，因此，上诉人谢某的行为尚不构成立功。上诉人谢某提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢某及其辩护人所提原判决量刑偏重的上诉理由和辩护意见。经查，销售假药罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案中，上诉人谢某经营的安适美药店在被查获之前已有向他人销售假药的行为，假药已流入社会，而且从查获的假药数量来看，多达153盒，其犯罪情节不属显著轻微，原审法院以销售假药罪判处其拘役八个月，并处罚金人民币一万元，已充分考虑其具有自首等从轻处罚情节，量刑在法定刑幅度之内，未适用缓刑亦无不当。此外，其犯罪前的表现、家庭状况，对于是否适用缓刑并不起决定作用。对上诉人谢某及辩护人就原判决量刑所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 贺 心
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。