广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第305号
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：何某，男，汉族，1961年5月27日出生，住址：广东省深圳市福田区，
委托代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。
委托代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：惠州大亚湾某房地产开发有限公司(以下简称某房产公司)，住所地：惠州大亚湾西区
法定代表人：辜某。
委托代理人：刘仁淮，男，汉族，1987年6月12日出生，住址：江西省吉安市青原区，系该公司员工。
上诉人何某因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告某房产公司诉称，2011年9月21日，被告购买原告开发的位于大亚湾西区××花园××号商铺，房屋建筑面积为307.88元，房屋总价为2510000元，被告采用按揭方式付款，根据双方签订的商品房买卖合同：被告应于签订合同当日支付人民币首付款126万元，余款125万元办理按揭手续。合同签订后，被告实际缴纳首期款73万元，余款53万元至今未支付。该房屋于2013年1月8日竣工验收，具备入伙条件。原告多次与被告联系还款事宜，但被告一直未履行约定付款义务，因此原告于2014年4月10日发购房款催告函，要求被告还款但未得到回复。根据合同约定：买受人逾期付款，出卖人有权要求买受人支付房款并按逾期房款日万分之五计算违约金。综上，因被告拒不履行合同约定的付款义务，构成严重违约，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：l.被告支付房款人民币53万元，违约金按日万分之五计算213900(违约金计算至2014年7月30日)；2.本案诉讼费由被告承担。
原审被告何某辩称：1、原告在本案中存在虚假广告宣传的事实，其在售楼广告对涉案房产描述与事实不符，与实际交楼现状不符。原告在售楼广告中描述的涉案房屋的情况是商铺的南面及东面两面都开门，二楼的东、南面都开窗，面南向是有二个窗，其中一个是大窗，而实际交楼的，一楼南面没有开门，二楼的面南的方向开了二个小窗户，东面根本没有窗户，明显存在虚假广告宣传的事实。2、由于原告没有向被告交付合格的房产，没有按售楼广告的宣传对涉案房产开窗，因此被告至今没有收楼，被告也因此要求原告对涉案房产开门开窗后才收楼、支付房款，在此之前被告有权拒绝付款。3、原告诉讼的数额有误，被告在2014年8月15日已向被告付了20万，因此，只剩下33万未付。4、原告要求的违约金数额过高，法院应当减少违约金数额。
原审反诉原告何某诉称：2011年8、9月份，反诉原告经朋友介绍到反诉被告开发的某花园购买商铺，反诉被告现场售楼人员向反诉原告对楼盘进行了讲解，并向反诉原告提供了楼盘的广告书。该广告书显示某花园二期7栋1单元1号商铺一南面及东面均开门，二楼有南面及东面两面开窗，且面南向共四个窗户，其中一个很大的窗户。反诉原告被此吸引拟购买涉案商铺。2011年9月17日，反诉原告与反诉被告签订了《某花园认购协议书》，约定由反诉原告购买反诉被告开发的某花园二期7栋1单元1号商铺。2011年9月21日，双方签订了正式的《商品房买卖合同》，合同约定如果反诉被告逾期交楼将按每日万分之一的标准向反诉原告支付逾期交楼违约金。2012年12月15日，反诉被告通知反诉原告办理入伙手续，但经反诉原台到现场验收手续时，却发现反诉被告存在严重的欺诈行为，现楼商铺一楼东面根本未开门，二楼只有面南的开了两个小窗户，少了一个很大的窗户，而东面根本未开窗，严重影响了一、二楼的采光与通风，致使一、二楼无法作为营业使用。鉴于此，反诉原告多次向反诉被告交涉，认为涉案商铺严重货不对板，不具备交付条款，要求整改后再收楼，但反诉被告至今未能整改合格，故反诉原告至今未收楼。原告以为，反诉原告与反诉被告之间存在真实的房屋买卖合同关系，反诉被告应当向反诉原告交付符合约定以及合格的房产；反诉被告存在虚假宣传，其交付的房产根本不符合约定的交楼标准；反诉原告在收到入伙通知书已向反诉被告提出异议并通知整改，已履行相应的义务，有权依据我国《合同法》的规定，在反诉被告整改合格前不支付剩余购房款，并要求反诉被告承担逾期交楼违约金。鉴于反诉被告虚假广告，反诉原告保留要求退房的权利。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：1.反诉被告支付至实际交楼之日止的逾期交楼违约金人民币150600元(暂从2013年1月8日起计至2014年9月8日)；2.反诉原告享有先履行抗辩权，在反诉被告未交楼之前不支付所欠反诉被告的购房款；3.反诉被告按广告宣传册要求开门开窗；4.反诉被告承担本案的全部诉讼费。
原审反诉被告某房产公司反诉辩称：1、被答辩人未履行付款义务，无权要求答辩人承担逾期交房责任：根据双方签订的买卖合同约定，被答辩人应于2011年9月21日支付首期款126万元，余款125万元办理按揭手续。但被答辩人自合同签订后就开始违约付款，实际于2011年9月19日支付23万元，2012年2月22日支付20万，2012年6月26日支付20万，2012年9月22日支付10万元，答辩人提起诉讼后被答辩人于2014年8月16支付20万元，房款至今仍未支付完毕，已构成严重违约。该涉案房屋于2013年1月8日入伙达到入伙条件，答辩人依据合同于2012年12月履行了入伙通知义务及缴款告知义务。被答辩人未按约定支付房款，答辩人有权拒绝办理入伙手续，不存在逾期交房的情况，其要求逾期交楼违约金及交楼后付款于法无依。2、该房屋经过综合验收，符合交楼标准。涉案房屋为某花园二期，该二期工程于2012年12月6日取得工程规划验收许可证，小区建设符合规划设计要求，于2013年1月6日取得竣工备案验收备案表，所有验收事项均验收合格符合交楼标准，合同上没有约定东面开门的事实，被答辩人仅凭自己设想要求更改外立面属于无理要求，且被答辩人购房时答辩人已经取得预售许可证，该套房屋土建工程基本完工，其知道或应当知道房屋建设结构。综上所述：因被答辩人未按双方合同约定支付房款，已构成严重违约，且违约在先，被答辩人无权主张违约金及拒交房款，恳请贵院依法查清事实，驳回被答辩人所有反诉请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明,2011年9月17日，被告何某欲购买原告某房地产公司开发的位于惠州大亚湾西区某花园二期一单元XX号商铺，与原告签订一份《某花园认购协议书》，并2011年9月19日支付了购房款23万元。2011年9月21日，被告何某作为买受人与原告某房地产公司作为出卖人正式签订一份《广东省商品房买卖合同》，主要约定：1.被告何某购买原告某房地产公司开发的上述商铺。该铺建筑面积为307.88平方米，总房价为251万元；2.付款方式为买受人须在2011年9月21日付首期款126万元，余款125万元在2011年10月21日办理银行按揭手续；3.合同第七条逾期付款约定，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付预期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人原意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金；4.合同第八条交付期限约定出卖人应当在2013年1月8日前将经验收合格的房屋交付给买受人，合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。如逾期超过60日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金；5.合同附件1约定的房屋平面图，长18.55米，宽8米，上下两层，平面图右边没有显示有窗户和门。合同还就其它内容进行了约定。合同签订次日，被告何某向原告支付了部分首期款10万元，同时向原告出具一份《购房首期款欠款承诺书》，主要内容为：本人何某，现购买某花园还原二期7栋一2单元1号商铺，首期款共计126万元，现已缴纳23万元，欠款103万元，本人承诺在2012年6月20日之前补齐应缴首期款，2012年6月20日之前补齐应交首期款。否则，出售方有权在不知会本人的情况下，收回该套房屋，所交首期款不予退还。注：于2011年12月20日叫40万元整，于2012年3月20日交35万元整，于2012你那6月20日前交28万元整。本人承诺补交首期款日期在3个月之内的，本人按月息千分之一向出售方缴纳欠款利息，超过3个月（最高不超过6个月），按照月息千分之六缴纳。此后，被告何某分别于2012年2月22日向原告支付购房款20万元，2012年6月26日向原告支付购房款20万元。被告何某通过在中国建设银行股份有限公司大亚湾支行办理按揭贷款向原告支付购房款125万元。此后，被告没有继续支付剩余购房款，原告于2014年4月10日向被告何某书面送达《购房款催告函》，通知被告支付购房款，被告依旧未支付剩余购房款。原告某房地产公司认为被告何某存在逾期付款的违约行为，遂向本院起诉，并提出上述诉讼请求。在诉讼过程中，被告何某于2014年8月16日向原告支付购房款20万元。另查明：2012年3月6日，原告取得涉案房产的建设工程规划验收合格证。2012年12月12日，原告取得涉案主体工程通过竣工环保验收。2013年1月6日，原告取得涉案勘察、设计、监理、施工、建设单位的验收备案登记。此后，原告向被告发出入伙通知书，被告收到通知书后到原告处办理入伙手续时，认为涉案商铺的的结构与原告提供的宣传单不一致，不同意收楼。涉案商铺目前已经办理了房屋产权登记证书。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为,原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，原、被告双方应当诚实信用履行。被告何某应按照合同约定向原告某房地产公司付清购房款。被告何某未按照合同约定的期限向原告某房地产公司支付购房款，经原告催告后依旧未付购房款，被告何某存在逾期付款的违约事实。因此，原告某房地产公司请求被告何某支付购房款及承担逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告何某在原告某房地产公司起诉后于2014年8月16日又支付了购房款20万元，因此，被告尚欠的购房款为33万元，原告请求被告支付的购房款超出该部分，本院不予支持。根据合同约定，买受人如逾期超过30日后，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。被告承诺在2012年6月20日之前补齐应缴首期款，原告予以许可，结合原告请求计算违约金的时间至2014年7月30日止，因此，被告何某逾期付款违约金的计算期间为2012年6月21日至2014年7月30日共计769天，因此，被告何某应承担的违约金为203785元（530000元×0.5‰×769元），原告主张违约金为213900元，超出上述部分，没有事实和法律规定，本院不予以支持。
反诉原告提供宣传册是属于要约邀请，不是涉案合同的组成部分，涉案房屋交付的标准应以原、被告双方签订的正式合同为准。本案中，涉案房屋已于2012年3月6日取得涉案房产的建设工程规划验收合格证，于2012年12月12日取得涉案主体工程通过竣工环保验收，于2013年1月6日取得了勘察、设计、监理、施工、建设单位的验收备案登记，涉案房产已具备交付使用条件。反诉被告某房地产公司通知何某办理入伙手续，反诉原告何某应当办理入伙手续。同时涉案合同的平面图显示，该商场的两侧均没有约定开门开窗，因此，反诉原告何某以涉案商铺与合同约定的房屋不一致，主张反诉被告某房地产公司存在逾期交房的违约行为，没有事实及法律依据，本院不予支持。同理，反诉原告何某据此抗辩在反诉被告未交楼前不支付所欠的购房款及要求反诉被告按广告宣传册开门开窗的诉讼主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告何某自本判决发生法律效力之日起10日内支付原告惠州大亚湾某房地产开发有限公司购房款33万元及支付逾期付款违约金203785元；
二、驳回原告惠州大亚湾某房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告何某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7276元（减半收取），由被告何某负担，原告某房地产公司已向本院预交5620元，被告何某向本院预交1656元，被告何某在本判决生效后10日内径付原告5620元。
当事人二审的意见
上诉人何某不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2014)惠湾法民一初字第935号民事判决;2、判令被上诉人支付至实际交楼之日止的逾期交楼违约金人民币150600元(暂从2013年1月8日起计至2014年9月8日);3、判令被上诉人按照售楼广告所示开窗开门;4、判令上诉人享有同时履行抗辩权,在被上诉人未按照售楼广告所示开窗开门之前不支付所欠被上诉人的购房款33万元及逾期付款违约金203785元。5、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定售楼广告书属于要约邀请是错误的,本案售楼广告书应当作为商品房买卖合同的组成部分。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”。本案中,涉案销售广告和宣传资料应当作为商品房买卖合同的一部分。理由如下:1、涉案销售广告和宣传资料显示某花园二期7栋1单元1号商铺一南面及东面均开门,二楼有南面及东面两面开窗,且面南向共四个窗户,其中一个很大的窗户,即其对涉案房屋关于开门和开窗的说明是具体的和确定的。2、上诉人于2011年9月21日与被上诉人签订了商品房买卖合同,涉案房屋于2013年1月6日才取得验收备案登记,故上诉人签订合同时涉案房屋尚在建设中,上诉人不可能到现场去看房屋是否按销售广告所示开门和开窗。3、涉案房屋是商业用房,二楼仅开两个小窗根本无法作为商业用房的使用。本案虽然商品房买卖合同附件平面图中未标明开门和开窗的位置,但由于该合同系被上诉人提供的格式合同,上诉人作为一普通的消费者根本无能力识别专业的图纸,且当时售楼员也根本没有向上诉人说明图纸的含义,故原审判决不能仅依据商品房买卖合同附件平面图中未标明开门和开窗的位置便认定被上诉人没有开门和开窗的义务。二、被上诉人交付的房屋货不对版,上诉据此未实际收楼于法有据。2012年12月15日,被上诉人通知上诉人办理入伙手续,但经上诉人到现场验收手续时,却发现被上诉人存在严重的欺诈行为,现楼商铺一楼东面根本未开门,二楼只有面南的开了两个小窗户,少了一个很大的窗户,而东面根本未开窗,严重影响了一、二楼的采光与通风,致使一、二楼无法作为营业使用。鉴于此,上诉人多次向被上诉人交涉,认为涉案商铺严重货不对板,不具备交付条款,要求整改后再收楼,但被上诉人至今未能整改合格,故上诉人据此拒绝收楼于法有据。三、原审判决上诉人承担逾期付款违约金是错误的。1、我国《合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求”。本案中,上诉人负有交纳首期款的义务,被上诉人负有向上诉人交付符合约定的房屋。2、如前所述,被上诉人交付的房屋货不对版,上诉据此拒绝收楼于法有据,并依法有权在被上诉人交付符合约定房屋前交纳所欠首期款。由于上诉人系依法行使自己的权利,故不存在任何违约行为,原审判决上诉人承担违约责任明显是错误的。3、被上诉人通过非法垫付首期款的方式,从银行套取贷款已收到约定售房款,原审判决上诉人承担逾期付款违约金是错误的。综上所述,上诉人认为原审判决查明认定事实错误,适用法律错误,原审判决应当予以撤销。请二审人民法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人某房产公司辩称，一、上诉人作为付款义务方,具有履行支付房款的法定义务,应作为先履行义务,其构成严重违约。上诉人于2011年9月与被答辩人签订《商品房买卖合同》,根据合同约定:签订买卖合同当日支付首期款126万元,交楼时间为2013年1月8日,但因上诉人原因未能在签约当日支付完毕首期款,其出具承诺书承诺首期款在2012年6月20日之前付清,付款义务为先履行义务,交楼义务为后履行义务,上诉人不享有同时履行抗辩权。二、上诉人仍欠房款,不符合入伙条件,上诉人无权主张逾期交楼违约金:根据合同约定:“若买受人未能付清全部购房款,出卖人有权不予办理入伙手续”。乙方作为购买方,具有履行付款的先行义务,但因上诉人恶意拖欠房款且至今未能支付剩余房款,答辩人有权主张抗辩权拒绝交楼,并不视为违约,上诉人无权要求逾期交楼违约金。三、双方的交楼标准根据买卖合同约定履行,涉案房屋符合设计要求。双方签订的买卖合同附件当中对房屋结构有明确的表述及约定,答辩人是依据设计方案施工,且答辩人通过竣工验收,符合当时设计规划要求,所有验收事项均验收合格,涉案房屋与双方约定的结构相吻合,上诉人不存在违约行为。上诉人要求开窗与法无依,答辩人也无权针对房屋外立面擅自变更。恳请贵院依法查清事实,驳回原告的诉讼请求,维持原判,并要求上诉人逾期违约金支付至实际付款日止。
二审诉讼期间，上诉人何某提交了一份广告宣传册。被上诉人某房产公司质证称：上诉人提交的这份材料与一审提交的并无区别，另外这个宣传页是在上诉人购房后出现的；我方认为这份材料不能作为二审新证据使用；该份证据并没有标明涉案房屋的交楼标准。
本院查明的事实及裁判理由和结果
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1、售楼广告书是否应当作为商品房买卖合同的组成部分；2、上诉人是否应当承担逾期付款违约金问题。
关于售楼广告书问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，在上诉人提交的售楼广告书中，对于涉案商铺的开门开窗事宜，被上诉人并未对其作出明确具体的允诺，因此其依法不能视为要约，不能作为商品房买卖合同的组成部分。并且根据双方签订的商品房买卖合同附件一“房屋平面图”显示，涉案商铺的两侧均没有约定开门开窗，故上诉人认为涉案楼盘不具备交付条件从而拒绝收楼，不具有事实与法律依据，本院不予支持。
关于违约金问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条之规定，被上诉人应当在2013年1月8日前，将经验收合格的商品房交付上诉人使用。而在2013年1月6日，被上诉人已取得涉案楼盘勘察、设计、监理、施工、建设单位的验收备案登记，涉案商品房已经验收合格，符合交付条件，并且被上诉人也已通知上诉人收楼，因此上诉人认为被上诉人存在逾期交楼的情形，与事实不符，本院不予支持。被上诉人已经按照合同约定履行交楼义务，则上诉人也应当按照合同约定向被上诉人缴纳首期款，由于上诉人尚欠被上诉人首期款人民币33万元，故原审法院以此为基础计算逾期付款违约金，具有事实与法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14552元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；