甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民三终字第70号
上诉人（原审原告）罗兴华，男，1957年9月7日生。
委托代理人王继祖，四川诺瑞特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）定西市兴百百货有限责任公司。
法定代表人张耀琪，该公司经理。
委代理人陈克敬，甘肃通源律师事务所律师。
委托代理人张兴旺，该公司副经理。
上诉人罗兴华、定西市兴百百货有限责任公司公司决议撤销纠纷一案，安定区人民法院于2013年4月23日作出（2013）安民二初字第94号民事判决，宣判后，罗兴华不服，向本院提起上诉，本院于2013年9月2日作出（2013）定中民三终字第62号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安定区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2013年12月4日作出（2013）安民二初字第557号民事判决。宣判后，罗兴华、定西市兴百百货有限责任公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，原定西县兴百百货有限责任公司由原定西县百货公司改制成立，该公司截止2001年1月3日，实际投入注册资本30万元。该公司根据2000年11月9日定西县企业改革领导小组定企改组发（2000）12号文件批复及有关政策规定，企业产权卖断后，由原国有企业改制为“民营企业”，原国家资本已全部冲减资金损失，现申请的注册资本均为该公司股东投入。2001年1月5日，原告投资17股，每股金额3000元，股金总值51000元，自2002年1月25日至2008年5月16日，原告通过转让股金变更登记为96000元，2011年12月31日，公司作出关于落实注册资本和新增股金的决议，由股东交纳股金105000元（该股金未在工商部门进行登记），原告新增2股计6000元，股金总值为102000元。另外，根据2000年12月30日《甘肃定西兴百百货有限责任公司章程提纲》及验资报告，原告分配有7000元的实物股。2005年4月12日，该公司变更登记为定西市兴百百货有限责任公司，法定代表人为原告罗兴华，工商注册资本为30万元，其股东包括原告在内的14人，营业期限自2001年1月16日至2008年1月16日。2006年12月，包括原告在内12名公司股东共同制定了定西市兴百百货有限责任公司章程。2012年12月16日，包括原告在内的股东通过了《定西市兴百百货有限责任公司关于修改章程的决议》，内容为公司原有章程已不适应目前实际情况，经公司2012年11月21日董事会提议并决定，由相关人员共同修改章程，于2012年12月15日董事会通过，现提交股东大会表决。同日，被告公司的10名股东通过了《定西市兴百百货有限责任公司关于修改章程的报告》，通过了新的章程，当时原告及另一股东罗仁在“不同意”处签字，另有两股东缺席。“报告”并未经代表三分之二表决权的股东通过。2012年12月22日，公司召开股东大会，参加会议的包括原告在内的12名股东进行了第五届换届选举，选举出了执行董事张耀琪和执行监事祁新平。2013年1月29日，定西市工商行政管理局安定分局变更该公司企业法人营业执照，法定代表人为张耀琪。由于原告不同意公司章程及换届选举结果，向本院提起诉讼。认定上述事实的证据有当事人陈述及相关章程、决议、报告、股权证、工商登记材料等。
原审认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十四条规定，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，虽然本案被告2006年的章程中规定股东会表决时，参与表决的股东所持股份总数占二分之一以上为有效，但此规定与公司法的规定冲突，应按公司法第四十四条的规定修改公司章程，被告在2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司关于修改章程的报告》，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但被告提供的证据不能证实此内容，而依原告计算，“报告”仅经代表57.78%表决权的股东通过，故被告修改公司章程的股东会议违反了法律的规定，原告依据该法第二十二条的规定请求撤销该章程，本院予以支持。因该章程应予撤销，故不能依据该章程进行换届选举，而只能依照修改前的章程规定进行。根据修改前的公司章程的规定，公司设立董事会，而非执行董事，故被告于2012年12月22日换届选举了执行董事，违反了公司章程的规定，且亦违反相关会议召集的程序，亦应予以撤销。但被告在2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司关于修改章程的决议》，其内容是决定由相关人员共同修改公司章程，该决议原告和其他股东均已经签名，并不违法，应为有效，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。被告答辩认为原告主持了相关章程修改和选举工作，原告实际同意相关结果，但本案查明的事实是原告并未同意相关股东会会议的结果，故被告的答辩理由不足，本院不予采纳。现依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十四条的规定，判决：一、撤销被告定西市兴百百货有限责任公司于2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司章程》。二、撤销被告于2012年12月22日所进行的换届选举结果。三、驳回原告罗兴华的其他诉讼请求。案件受理费70元，由原告罗兴华负担。
宣判后，罗兴华不服上诉称：（一）原审在判决中未认定商品股为不存在的股份、未认定新增股为无效股权及未认定新增股的出资应为无效出资的认定是错误的。一是商品股因股东未投入商品，所以不存在商品股。二是新增股是无效股权，其出资应为无效出资。2011年12月26日定西市兴百百货有限责任公司根据张兴旺等6名股东要求落实10.5万元注册资金不实的申请，由11名股东在不认可商品股的前提下，在没有通知赵兴荣、王雄二名股东的情况下，做出了将空缺的10.5万元注册资金在排除赵兴荣、王雄二名股东认购股权的情况下由上班的12名股东不按出资比例增加了新股进行认购的《关于落实注册资金及上班股东新增股份股金的决议》，该决议内容显然违反了《公司法》第三十五条的规定，上述新增股的决议行为显然是无效行为，其新增股也应认定为无效股、其出资也应认定为无效出资。（二）原判没有认定本案中商品股和新增股是不能同时存在的认定是错误的。本案的新增股是股东在不认可商品股存在的前提下由新增股替代商品股从而补足10.5万元注册资金而形成的股份，因此这二个股份之间显然是相互排斥的，是不可能同时存在的。（三）原判所认可的通过章程修改内容的股权为57.78的数据是上诉人为了充分证明被上诉人10名通过《公司章程》修改内容的股东所持股权数无论按何种方式计算均未生效的这一事实而在假设各种股权成立时所进行的虚拟计算数据，并非是有效股权的实有数据。根据本案中只有现金股为有效出资的事实，本案中通过《公司章程》修改内容的10名股东所持表决权数仅占所有表决权的46.2%。请求：1、认定本案所涉及的商品股是不存在的股份；2、认定新增股应为无效股权、认定新增股的出资应为无效出资；3、认定商品股和新增股之间是相互排斥的、不可共存的；4、本案的诉讼费及其它费用由定西市兴百百货有限责任公司负担。
定西市兴百百货有限责任公司不服上诉称：（一）原判撤销2012年12月16日的《定西市兴百百货有限责任公司章程》显系错误。一是罗兴华系公司董事长参与了修改章程的决议。二是2012年12月16日的修改章程的决议上，包括罗兴华在内的15名股东均签字确认。同时罗兴华自始自终参与了章程修改的整个过程。同时对2012年12月16日的《定西市兴百百货有限责任公司章程的决议》进行了修改，新章程完全按照罗兴华修改后的内容完成了最后定稿，然而在股东大会最后表决时罗兴华却投了反对票，罗兴华的做法于法不合，与理相悖。三是2012年12月15日对决定换届选举的事宜进行了公示。另外上诉人关于修改公司章程符合2006年章程中规定股东会表决时，参与表决的股东总数占二分之一以上为有效，虽然与《中华人民共和国公司法》第四十四条的规定相冲突，根据公司法的原则性规定，公司法规定与公司章程规定不一致的，一般从公司章程的规定。因此，只要股东会表决时，参与表决的股东总数占二分之一以上为有效。（二）原判撤销2012年12月22日的换届选举结果也系不当。一是定西市兴百百货有限责任公司第五届换届选举制定会议议程、选举议程以及选举办法，均依据新章程的相关规定予以制定，罗兴华在《定西市兴百百货有限责任公司第五届换届选举议程》和《定西市兴百百货有限责任公司执行董事、监事第五届换届选举办法》上均签了字，同意选举议程和选举办法。罗兴华的主张前后矛盾，不能自圆其说。二是上诉人严格按照《定西市兴百百货有限责任公司章程》和《公司法》的相关规定修改了公司章程，并依法进行了换届选举，罗兴华自始自终参与了章程修改和换届选举工作，上诉人修改章程和换届选举的行为，无论从程序和内容上均符合法律规定。请求二审法院依法驳回罗兴华的诉讼请求。
二审查明的事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十四条规定，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，虽然定西市兴百百货有限责任公司在2006年12月的公司章程中规定股东会表决时，参与表决的股东所持股份总数占二分之一以上为有效，但此规定与公司法的规定相冲突，故定西市兴百百货有限责任公司在修改公司章程时应根据公司法第四十四条的规定，即2012年12月16日定西市兴百百货有限责任公司作出的《定西市兴百百货有限责任公司关于修改公司章程的报告》，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，据证据证实定西市兴百百货有限责任公司修改公司章程的报告未经代表三分之二以上表决权的股东通过，故原判认定定西市兴百百货有限责任公司修改公司章程的股东会议违反了法律的规定并判决撤销定西市兴百百货有限责任公司于2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司章程》的处理并无不当。由于2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司章程》应予撤销，故原判认定对定西市兴百百货有限责任公司依据该章程在2012年12月22日进行的换届选举结果予以撤销的处理亦正确，本院予以确认。由于上诉人定西市兴百百货有限责任公司在2012年12月16日作出的《定西市兴百百货有限责任公司关于修改章程的决议》，其内容是决定由相关人员共同修改公司章程，上诉人罗兴华和其他股东均在该决议上签了名，该决议并不违法，原判认定有效正确。关于罗兴华上诉提出原判未认定商品股为不存在的股、未认定新增股为无效股权及未认定新增股的出资为无效出资的问题，经查证，在2001年的公司验资报告中反映公司给部分股东分配有7000元的实物股。另2011年12月公司作出关于落实注册资本和新增股金的决议，由股东交纳股金105000元，当时在公司上班的12名股东中除罗兴华外的其他11名股东向公司各交纳了9000元，并在各自的股权证上填写的是新增股9000元，故罗兴华的上诉理由不足，本院不予采纳。关于上诉人定西市兴百百货有限责任公司提出原判撤销2012年12月16日的《定西市兴百百货有限责任公司章程》显系错误、撤销2012年12月22日的换届选举结果不当的上诉理由不足，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、判处适当。上诉人罗兴华和上诉人定西市兴百百货有限责任公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费70元，由上诉人罗兴华和上诉人定西市兴百百货有限责任公司各负担35元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一四年八月二十日
书记员 赵雯萱