江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2395号
上诉人(原审被告)：许烈龙，男，1968年3月5日生，汉族，住赣州市。
委托诉讼代理人：刘生龙，江西明理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄声金，男，1980年8月17日生，汉族，住赣州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：薛有文，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赣州市宁泰房地产开发有限公司，住所地：赣州市章贡区文明大道119号国税局宿舍603室。
法定代表人：程其武，系该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司，住所地：赣州市章贡区长征大道北端东侧丰德园小区B栋3单元205室。
法定代表人：肖学清，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：练绪发，江西大榕树律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢基富，男，1967年1月24日生，汉族，住赣县。
上诉人许烈龙因与被上诉人黄声金、赣州市宁泰房地产开发有限公司、赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司、谢基富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人许烈龙的委托诉讼代理人，被上诉人黄声金及其委托诉讼代理人，被上诉人赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许烈龙上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人谢基富是承揽关系，黄声金并不是上诉人雇请的。1.上诉人与谢基富约定木工模板为包工不包料。2.报酬按面积以每层23-26元一平方米计算，支付方式为完工后一次性结算。3.上诉人要的是劳动成果，黄声金利用其技术承揽事务，不受上诉人的安排和控制。4.“结算单和材料领取单”虽然是复印件，但得到了谢基富的认可，应予以采信。5.黄声金的报酬是从谢基富处领取，且低于上诉人与谢基富约定的价格。
黄声金辩称，上诉人的上诉理由不能成立。雇佣关系也要领取材料，工地中领取材料都要签字；答辩人是谢基富介绍至上诉人处的，会在谢基富那领取报酬，但主要还是在上诉人处领取工资；一审提交的章贡区法院（2015）章民三初字第2626号民事判决系生效判决，明确认定了许烈龙与黄声金的雇佣关系，该事实可以作为证据使用。
赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司辩称,答辩人认可上诉人的上诉理由和事实，黄声金和许烈龙属于雇佣关系，黄声金自身应承担主要责任；一审判决对于黄声金损失金额计算错误，多算了8999元。
原审原告黄声金向江西省赣州经济技术开发区人民法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失共计138955.48元；2.本案诉讼费用由被告承担。在第一次庭审过程中，原告将第一项诉请变更为278696.98元，其中，残疾赔偿金的标准按照2017年城镇标准即28673元／年计算为172038元，被抚养人生活费的标准是按照城镇标准17696元／年，被抚养人黄丽的生活变更为26544元，被抚养人黄鑫烨的生活费变更为39816元）。在第二次庭审过程中，原告增加诉讼请求112157.41元。综上，原告的总诉讼请求为390854.39元。
一审法院认定事实：被告宁泰公司为“宁泰公寓酒店”的开发商，2014年4月8日，被告宁泰公司将“宁泰公寓酒店”地上4层、10层、局部一层地下室、框剪结构工程项目向外招标，被告宇丰公司于2014年4月14日中标。后双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定：被告宁泰公司将“宁泰公寓酒店”裙楼4层、主楼10层、局部一层地下室地基与基础、主体结构、内外墙粉刷及楼地面找平、屋面、室外明沟、暗沟、散水，化粪池、水电安装等工程项目发包给被告宇丰公司。该《建设工程施工合同》已经建设部门备案。2014年6月28日，被告宇丰公司项目部（甲方）与被告许烈龙（乙方）签订了一份《建设工程内部班组施工协议》，约定：甲方将宁泰公寓酒店项目木工模板工程以包工包料的方式分包给乙方施工，同时约定乙方对本班组工作人员进行班前安全教育，如违章操作施工发生的一切工伤事故，全部责任由乙方负责。之后，被告许烈龙招聘原告做木工从事装模板工作，工资由许烈龙发放。2014年10月27日，被告在赣州宁泰公寓酒店工地上班时，从架子上摔下受伤，被送往赣南医学院附属医院住院治疗。原告住院32天，住院期间行右锁骨、左侧肩胛骨骨折切开复位内固定术，于2015年11月28日出院，花费医疗费92157.41元，此费用为被告宇丰公司垫付。2015年12月7日，原告再次入院取出内固定，住院7天，花费医疗费9998.16元，门诊费用1184.42元。2015年5月12日，原告委托江西赣州司法鉴定中心进行伤残鉴定，预交鉴定费700元、照相、复印费50元。2015年6月3日，江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见：黄声金的残情构成八级伤残。后原告以其与被告宇丰公司存在劳动关系为由向赣州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2015年7月18日，该仲裁委员会作出赣市劳人仲字［2015］第7号仲裁裁决书，裁定：原告与被告宇丰公司存在劳动关系。后被告宇丰公司对该裁决书不服，起诉至赣州市章贡区人民法院，该法院作出（2015）章民三初字第2626号民事判决书，认定事实如下：被告宇丰公司宁泰公寓酒店项目承建商，2014年6月28日，被告宇丰公司项目部与许烈龙签订建设工程内部班组施工协议，以包工包料的形式将木工模板工程分包给许烈龙，许烈龙不具有施工资质，后许烈龙招聘黄声金做小工，工资由许烈龙发放。之后，法院判决宇丰公司与黄声金之间不存在劳动关系。该判决书书已生效。后原告起诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。另查明，原告为失地农民，其位于赣州经济技术开发区章甫塘曹屋的房屋在政府拆迁范围内，其于2013年4月29日与赣州经济技术开发区蟠龙镇政府签订了房屋拆迁（公寓楼）安置协议书。现一家居住在开发区杨坑创业公租房1栋1单元802室。原告住院期间由其妻子护理。原告夫妻生育一子一女，女儿黄丽于2007年1月11日出生，儿子黄鑫烨于2012年10月10日出生。被告宇丰公司除为原告垫付医疗费92157.41元，另外向原告支付了2万元。
一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费等，赔偿义务人也应当予以赔偿。关于原告的赔偿项目以及标准问题，一审法院确认如下：1.医疗费103339.99元（两次住院费用和门诊费用）；2.误工费218天×142.8元／天=31130.4元（原告的误工时间计算至定残的前一天即218天；原告为实地农民，故可按照2017年江西省统计的城镇就业人员年平均工资56136元／年标准计算误工费，现原告主张按照142.8元／天的标准计算，未超过标准，一审法院予以支持。）；3.护理费39天×122.90元／天=4793.1元（原告主张按照122.90元／天计算护理费未违反法律规定，一审法院予以支持）；4.伙食补助费39天（原告两次住院共39天）×30元／天=1170元；5.营养费39天×30元／天=1170元；6.残疾赔偿金28673元／年×20年×30％=172038元；7.被抚养人生活费66360元［女儿：17696元／年×10年×30％÷2=26544元，儿子：17696元／年×15年×30％÷2=39816元，合计66360元］；8.精神损害抚慰金9000元；9.交通费1000元（酌定）；10.鉴定费700元；11.复印费、照相费50元。以上11项费用合计390751.49元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告黄声金为被告许烈龙雇佣从事木工模板工作，其在工地现场作业中受伤，被告许烈龙作为雇主应当对黄声金的损失承担赔偿责任。但黄声金在作业时，其自身未采取安全防护措施，未尽到安全注意义务，对其损害的发生，亦有过错，应承担相应的民事责任。综合黄声金与许烈龙对损害发生的过错程度，一审法院酌情认定许烈龙应承担损害损失的80％，黄声金自负损害损失的20％。本案中，黄声金因本次事故造成的损失为390751.49元，故许烈龙应赔偿黄声金损失计人民币321601.19元（390751.49×80%=321601.19元）。关于被告许烈龙提出原告黄声金为被告谢基富所雇请的抗辩意见，但（2015）章民三初字第2626号民事判决书已认定原告为被告许烈龙所雇请，故一审法院对被告许烈龙的该抗辩意见不予采纳。被告宇丰公司作为“宁泰公寓酒店”工程的分包人，将该项目的木工模板部分分包给被告许烈龙，应当知道被告许烈龙不具有相应的安装资质，但其仍将木工模板项目分包给许烈龙，应当与许烈龙对黄声金的损害承担连带赔偿责任。至于被告宁泰公司将“宁泰公寓酒店”项目发包给被告宇丰公司施工，因被告宇丰公司公司具有相应的承包资质，且该分包工程经建设部门备案，被告宁泰公司系合法分包，不应承担赔偿责任，故黄声金主张要求宁泰公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。黄声金要求被告谢基富承担赔偿责任，但其并非为被告谢基富雇佣，也不能证明被告谢基富在本起事故中存在过错，因此黄声金要求被告谢基富承担赔偿责任没有依据，一审法院不予支持。本案中，因被告宇丰公司为黄声金垫付费用112157.41元，应在许烈龙、宇丰公司赔偿黄声金款项中予以扣除，即许烈龙、宇丰公司应连带赔偿黄声金209443.78元（321601.19元-112157.41元=209443.78元）。被告谢基富经一审法院传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依据审理查明的案件事实进行缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许烈龙应赔偿原告黄声金各项损失计人民币321601.19元，扣除被告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司已支付黄声金人民币112157.41元，被告许烈龙还应向原告黄声金支付赔偿款209443.78元；二、被告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司应对上述款项与被告许烈龙承担连带赔偿责任；三、上述金钱给付义务，限付款义务人在本判决生效后六十日内履行完毕；四、驳回原告黄声金的其他诉讼请求。案件受理费7163元，由原告黄声金承担3325元，由被告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司、许烈龙连带承担3838元，扣减被告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司已支付的诉讼费1683元，被告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司、许烈龙还应支付诉讼费2155元，限在本判决书生效后十日内付清。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，已生效的（2015）章民三初字第2626号民事判决书中查明的事实、赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司与上诉人许烈龙的施工协议及当事人的庭审陈述已形成完整的证据链，可以证明上诉人许烈龙作为承揽人从赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司承包了宁泰公寓酒店的木工模板工程后，雇佣了被上诉人黄声金，双方形成了雇佣关系。上诉人许烈龙未提供充分的证据反驳以上事实，其提交的“结算单与材料单”只能证明被上诉人谢基富从上诉人许烈龙处领取了工程材料，不能证明上诉人许烈龙与被上诉人黄声金不存在雇佣关系或被上诉人黄声金与被上诉人谢基福存在雇佣关系。综上所述，上诉人许烈龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4442元，由上诉人许烈龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 李 鸿
审 判 员 沈象筠
二〇一八年八月二日
法官助理 林 姗
书 记 员 曾 慧