广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第671号
上诉人（原审被告）黎强，男。
委托代理人田某，江苏维世德（深圳）律师事务所律师。
委托代理人树某，江苏维世德（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭光平，男。
委托代理人陈某，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人李某，广东深亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向守中，男。
上诉人黎强为与被上诉人谭光平、向守中民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告谭光平为证明被告黎强欠款的事实，向法院提交了《借条》、《律师函》、上海浦东银行深圳分行同城清算单、录音光盘等证据证明。借条内容显示：今借到谭光平人民币伍拾万元整。小写￥500000元。此据。借款人落款处有“黎强”的签名字样，担保人落款处有“向守中”的签名字样，日期为2008年3月7日。上海浦东发展银行深圳分行的同城结算单显示，2008年3月8日，原告谭光平向被告向守中名下账号为×××6015的账户转账500000元。
原告提交的《律师函》显示，原告于2012年4月16日委托律师向被告黎强、向守中分别发去《律师函》，向两被告催还借款500000元，并要求按照银行贷款利率的四倍计付利息（2008年3月7日起算至实际支付之日至）。
原告提交的通话录音光盘（2012年6月16日）显示，原告的律师于2012年6月16日与被告向守中通话过程中，被告向守中承认原、被告三人在重庆万浩酒店时口头约定了借款的月利息为6%。原告提交的通话录音光盘（2012年6月27日）显示，原告于2012年6月27日与被告黎强谈话过程中，被告黎强亦承认其曾向原告借款500000元，目的是为了归还其欠向守中的借款，并说如果不是其欠向守中的钱，不可能给原告那样高的利息。在原告说到“当时我有问你嘛，当时给我说是给6分的利，守中有没有跟你说嘛”，被告黎强表示“守中是给我通了气的”。
被告黎强对原告提交的《借条》、《律师函》、上海浦东银行深圳分行同城清算单的真实性均予以确认，对录音光盘的真实性、合法性、关联性均不予确认，并抗辩称该证据的取得不合法，认为根据法律规定，通话录音应当获得对方的准许。
庭审中，原告陈述2008年7月被告黎强通过被告向守中的妻子王某香支付过涉案借款利息30000元。被告黎强对此抗辩称王某香系被告向守中的妻子，是否代替被告向守中归还过相关款项，其不清楚。
原告谭光平一审诉讼请求为：1、被告黎强偿还借款500000元及利息约400000元（从借款之日即2008年3月7日起算，暂算至起诉日，以银行商业贷款利率四倍计算，实际应支付至还清之日）；2、被告向守中对上述债务承担连带责任；3、两被告支付本案的诉讼费和保全费。
原审法院认为，被告向守中经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的自由处分，由此引起的不利法律后果由其自行承担。
关于借款本金问题。原告主张被告黎强欠其借款本金500000元，并提供上海浦东银行深圳分行同城清算单、《借条》予以证明，故原告要求被告返还黎强借款本金500000元的主张，有事实依据，法院依法予以支持。被告黎强虽辩称其不知道存在担保人向守中，担保人出具的时间和借据的时间不是同一时间，但被告并未在规定的期限内对此向法院申请鉴定，而原告对此也不予确认，故法院对被告黎强的上述抗辩意见不予采纳。
关于利息问题。双方在《借条》中虽未约定涉案借款的利息，但根据原告提交的通话录音显示，当时原告与两名被告口头约定了利息为月利率6%；被告黎强虽对通话录音的真实性不予确认，但未能提供相关证据对此予以反驳，亦未向法院申请鉴定，故法院对原告关于双方就涉案借款口头约定了月利率6%的利息的主张予以采信。本案中，原告主张按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，于法有据，予以支持。因原告在庭审中自认被告黎强通过案外人王某香已支付过涉案借款的利息30000元，法院对此予以确认。至于利息的起算日，原告虽主张涉案借款在2008年3月7日下午已通过银行转账支付，但未提交相关证据予以证明，法院不予采信。法院依法按照涉案借款的实际支付日即2008年3月8日起开始计算利息。
被告向守中作为涉案借款的保证人，因双方在借款合同未约定具体的保证责任，故被告向守中依法应对被告黎强的上述借款承担连带保证责任。被告向守中经法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，原审法院判决：一、被告黎强于判决生效之日起十日内返还原告谭光平借款本金500000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，从借款实际支付之日即2008年3月8日起计算至判决确定的还款之日止，另应扣除已支付的利息30000元）；二、被告向守中对被告黎强的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告谭光平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，因适用简易程序减半为6400元，保全费5000元，均由被告黎强、向守中负担。
上诉人黎强不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判上诉人和向守中共同返还谭光平借款本金17万元，无须支付利息。案件基本事实是：谭光平与上诉人黎强于2008年3月3-7日协商5天左右时间，后由黎强于3月7日在深圳××办公室里出具50万元借条，谭光平在无黎强委托情况下向向守中打款50万元，黎强不接受利息故借据无利息约定。一审从未辨真假的录音里挑选了人为整理的话语而未从客观全面的角度认真审查其真实性、客观性、合法性。书证反映双方此前谈好的条件内容，未谈妥事项必然不载予书面。谭光平提交的录音未证明黎强接受利息，手机录音不能作为认定案件事实的证据使用。首先，谭光平代理人与向守忠的通话记录中其代理人的问话有诱导和指引作用，向守中的回答其实是被引导的回答，而且向守中是实际获得50万元高额资金的人，其回答必然影响其自身利益。其次，谭光平与上诉人的通话录音不能和原始载体核实且为方言，不能作为证据使用，原审对该方言的理解亦有误。本案借款数额大，如确实约定6分利金额亦很大，事前谭光平与黎强相互不认识，显然谈钱不需要客气。双方协商5天之久，谭光平有很充裕的时间要求黎强写借据的同时明确利息。写借据地点在深圳××办公室里面，上诉人处于弱势地位。多年来上诉人家庭住址、手机号码一直没有变化，谭光平却一直没有主张借款，这更进一步说明谭光平在说谎。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。2008年夏黎强归还30万元、向守中妻子归还3万元。综上，请求法院支持黎强的上诉请求。
被上诉人谭光平答辩称，涉诉的50万元借款是谭光平根据黎强的指示支付给向守中的，黎强是实际的借款人和用款人，黎强明确承诺每月支付6%的利息，在借款后的第三个月曾委托王某香向谭光平支付了当月利息3万元，答辩人提供的录音证据也可以相互印证双方约定的利息，上诉人称已归还30万元本金没有事实依据。
被上诉人向守中答辩称，同意上诉人黎强的上诉意见。向守中向法院提交的情况说明中称，黎强经其介绍向谭光平借款50万元，谭光平没有将约定的50万元转款给黎强，而是转款给了向守中。因为生意周转原因，向守中本人没能将该50万元借款转给黎强，其愿意承担该50万元的还款责任。向守中称该笔借款没有约定利息。对于谭光平提交的录音证据，内容很多地方与实际通话内容不符，尤其是关于利息方面的内容。通话时谭光平的代理人对通话的录音没有事前告诉向守中，擅自录音是不合法的。
本院二审审理查明，二审中，谭光平申请证人何某出庭作证，何某称各方重庆会谈、深圳打欠条、王某香还款3万元时其本人均在现场。因其与谭光平、向守中合伙做生意，前往重庆投标，故出现在向守中、谭光平、黎强洽谈的现场，当时情况为：“向守中叫谭光平到隔壁小房间谈事情，具体谈什么事情不清楚，向守中与谭光平从房间出来之后，向守中与黎强讲50万要过几天才能借给黎强，向守中跟黎强说钱谭光平同意借，利息是6分，问黎强是否同意，黎强说可以。”在电话录音中谭光平对黎强说：“是守中不好意思，把我叫到你（黎强）里面的小屋去，他先跟你（黎强）说的，说了之后就把我叫到你里面那个小居室去。”录音还显示，黎强对谭光平说“你听我说嘛，很多人的本金都没有拿到钱，比如那个杨某二，杨某二的老婆……因为现在有很多人，不管多多少少都摆在那里。我现在给你一分钱的那个，我要是给你一分的话，重庆很多人都会说，黎强，你X的，我的本金都还没有拿到，你要是给别人一分钱的话，我就跟你没完没了……你那个，完全是守中，他说我帮你找个人来，你问他借，过两天，你把欠我的给平了。你晓得，买了马的钱是不给利息的，哦，不是给那个的”黎强又说：“你说你把钱借给我，当然你也是跟守中两个之间谈的，我又不清楚。”二审中，黎强确认电话录音中“我现在给你一分钱的那个”是其本人所说，意思为给他一分的月利，还表示当时其欠了很多人的钱，向守中还不了这笔钱，本金黎强来承担没有问题，如果谭光平愿意协商调解解决的话其可以多给他一些，即录音当时同意按一分多给谭光平。向守中在二审表示，本来是黎强借钱，谭光平将钱打给被上诉人向守中后，向守中未将钱打给黎强，并称谭光平借钱的时候没有谈到利息。
原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据黎强出具的借条、谭光平提交的电话录音记录、银行转账记录等证据，可以确认黎强向谭光平借款50万元本金的事实，黎强及向守中虽主张电话录音记录不真实，但未提交相反证据予以反驳。黎强及向守中还认为偷录的录音不能作为证据使用，对此本院认为，谭光平提交的录音主要为各方就还款一事的商议，未涉及当事人隐私，未侵害当事人的合法权益，可以作为证据使用。本案二审争议的焦点为已还款数额及利息的约定。对于已还款的数额，谭光平自认已收到还款利息3万元，本院予以确认。黎强主张2008年夏天黎强还归还了30万元，但未提交证据予以证明，谭光平亦予以否认，本院对黎强该上诉主张不予采信。对于利息的约定，借条上无记载，亦无其他书面证据证明。谭光平提交了两份录音时间分别为2012年6月16日与2012年6月27日的通话录音，欲证明在双方商议借款时已明确借款利息为六分。从谭光平与黎强的录音中，黎强对谭光平说：“如果不是因为我欠向守中的话，我也不可能给你那样高的利息”，谭光平说：“当时我有问你嘛，当时给我说是给6分的利，守中有没有跟你说嘛？”，黎强表示“守中是给我通了气的”，黎强又说：“你那个，完全是守中，他说我帮你找个人来，你问他借，过两天，你把欠我的给平了。你晓得，买了马的钱是不给利息的，哦，不是给那个的……你说你把钱借给我，当然你也是跟向守中两个之间谈的，我又不清楚。”从以上对话可以看出，谭光平在与黎强最初商谈时并没有直接与黎强当面沟通，而是通过向守中传话，黎强表示“向守中是给我通了气的”，是向守中向黎强传达了这一信息，但并不能证明黎强已经同意谭光平所主张的利息。证人何某虽作证称黎强同意给六分利息，但鉴于何某自认与谭光平合伙做生意，其与谭光平关系密切，且该证人证言所述洽谈细节为谭光平与向守中在隔壁房间谈妥后一起出来，向守中告知黎强利息事宜，与电话录音中谭光平所述向守中先与黎强在小房间商谈，“说了之后就把谭光平叫到黎强里面那个小居室去”的说法不相符，故对该证人证言本院不予采信。根据本案的实际情况，可以认定双方借款时对支付利息达成合意，但对利息的具体数额约定不明，本院酌定按年息12%计付利息。综上所述，原审认定事实基本清楚，但对利息的认定不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1358号民事判决第二、三项；
二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第1358号民事判决第一项为：上诉人黎强于本判决生效之日起十日内返还被上诉人谭光平借款本金500000元及利息（利息按照年利率12%计付，从借款实际支付之日即2008年3月8日起计算至本判决确定的还款之日止，并应扣除已支付的利息30000元）；
三、被上诉人向守中对上诉人黎强的上述还款义务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人谭光平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12800元，因适用简易程序减半为6400元，由谭光平负担1422元，由黎强、向守中负担4978元，保全费5000元，由被告黎强、向守中负担。二审案件受理费12800元，由谭光平负担2844元，由黎强、向守中负担9956元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年九月十六日
书 记 员 易静（兼）