广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第178号
上诉人（原审被告）：东莞市珍岛食品有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇南丫村宾冲。
法定代表人：陈煜林，该公司总经理。
委托代理人：庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
委托代理人：袁玉婷，广东章禹律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钟镜波，男，汉族，1962年9月出生。
委托代理人：陈国威，广东尚宽律师事务所律师。
上诉人东莞市珍岛食品有限公司（以下简称珍岛公司）因与被上诉人钟镜波建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钟镜波向原审法院诉称：2007年12月15日，钟镜波、珍岛公司签订《工程合同书》，约定由钟镜波承建珍岛公司的宿舍楼及附属工程，根据《工程合同书》第二条约定：“（1）宿舍楼主体工程造价按每平方米795元计算，附加工程造价按省市有关文件计算再下浮18%；（2）上述工程不包含施工措施其他项目费用及安全防护、文明施工措施费用，有关费用按工程实际发生另行计算；（3）本工程价格因政策性变化及人力不可抗拒因素建造价上涨等，双方协调。”签订合同后，钟镜波已按合同要求完成了所有工程。珍岛公司也于2008年8月10日进驻使用，经计算本工程总额为4293221.23元，钟镜波多次要求珍岛公司按合同第三条要求，于2008年9月30日前付清全部工程款，但直至起诉时止，珍岛公司只付了3010000元，尚有余款1283221.23元未付，理由是对钟镜波计算的数额有异议，但却又拒绝就工程款数额进行核算，为此，钟镜波只好根据合同约定、工程图纸及实际测量、部分双方签字的工程量以及建设行政管理部门的有关文件进行计算，得出上述工程总额。钟镜波为维护自身权益，诉至法院，请求判令珍岛公司支付工程余款1283221.23元及利息（自2008年10月1日起按银行同期贷款利率计至付款之日止，计至起诉之日为223449元）。
珍岛公司向原审法院辩称：涉案合同是无效合同，钟镜波完成的工程量没有诉请中的那么多，珍岛公司已经超额支付全部工程款，双方也没有约定过支付利息的内容。因此，请法院驳回钟镜波的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年12月15日，钟镜波、珍岛公司双方签订《工程合同书》，由钟镜波承建珍岛公司的宿舍楼工程，工程内容为：“按图纸施工限于如下内容：…（3）框架结构：首层至7层…（11）首层、七层地面做原色水磨石玻璃隔条。”珍岛公司自做部分为：“（1）排污、排粪、雨水管，瓷斗；（2）卫生间洗澡间瓷片；（3）室内外地脚线贴砖；（4）全部窗门、铝窗、铝门、卫生间门、房门、窗；（5）室内地面耐磨砖、卫生间冲凉房地面防滑砖；（6）阳台走廊二层至六层地面耐磨砖；（7）内墙面、天花面、批双飞粉玻璃胶；（8）天面顶部、钢结构星瓦部分；（9）首层地面周围散水坡。”工程结算方式为“1.工程内容包干，1-7层按投影面积计算，按每平方795元结算给乙方（注：钟镜波），不含税…2.以上工程不包含施工措施其他项目费用及安全防护文明施工措施项目费用，按工程实际发生另行计费。”付款方式为“图纸面积3418.3m2，795元／m2，约价2717548.50元…于2008年9月30日付清全部款项。”实际履行合同过程中，钟镜波除完成该合同项下的工程外，还为珍岛公司办公楼加建了三层半，珍岛公司法定代表人2008年8月21日确认该加建的三层半工程首层至四层面积之和为457.82m2，并且注明“此平方数是约数，以验收后为准确数标准”。合同履行过程中，珍岛公司陆续支付款项，至原审庭审时，珍岛公司实付共计3130008元。
2009年7月29日，周乐祥因上述工程的劳务分包产生纠纷而诉至原审法院，钟镜波在该案中陈述：“周乐祥完成的工程量一共约为3540平方米，其中周乐祥完成的是员工宿舍一至六层，七层是业主自建的…办公楼是从二楼楼面以上是周乐祥完成的，一共约为390平方米”（见原审法院（2009）东一法民二初字第3380号民事判决书第8、9页）。珍岛公司据此认为，钟镜波所完成的工程量仅限于宿舍楼一至六层、办公楼二至四楼，珍岛公司自行完成宿舍楼第七层，但钟镜波确认属于珍岛公司自做的部分仅是铁皮顶棚等部分构件，主体部分等仍是钟镜波所做。工程完工后，双方没有办理移交手续，珍岛公司已投入使用。因双方无法对工程结算达成一致，钟镜波申请对工程造价进行鉴定。原审法院摇珠选定东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司依据钟镜波提供的宿舍楼第一至七层的图纸出具《建设工程预（结）算报告书》的鉴定意见为：宿舍楼一至六层按投影面积每平方米795元计算，分部分项工程项目费2598839.10元（3268.98＊795元），安全防护文明施工措施费及其他措施项目费共449234.36元，其他项目费0元，规费142954.64元，税金106899.44元；因第七层未能明确为哪一方所施工，该部分列为参考项目，依照合同约定的钟镜波施工范围，按定额方式计算其造价鉴定为501701.31元；办公楼加建三层半增加工程，无提供图纸，现场无法测量，亦无法计算工程量，该部分暂无法鉴定。双方认为办公楼加建三层半工程可以参照宿舍楼一至六层的计价方式计算。珍岛公司认为安全防护文明施工措施费、其他措施项目费、规费这些费用钟镜波没有实际发生，不应计入工程总价。原审法院函询鉴定机构，得到回复为：“建筑工程造价是由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金五部分组成。其中，‘其他措施项目费用’、‘安全防护文明施工措施费用’是在施工过程中必然产生的，有施工即有该些费用。同时根据2006年《广东省建筑工程综合定额（下册）》第619页明确规定：规费是强制性费用，工程结算时，当地政府部门没有规定的，按计价依据规定的计费标准计取。综上所述，‘其他措施项目费用’、‘安全防护文明施工措施费用’、‘规费’应当计取。”钟镜波支付鉴定费39996元。
以上事实，有工程合同书、鉴定意见、原审法院（2009）东一法民二初字第3380号民事判决书及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：钟镜波没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与珍岛公司签订的《工程合同书》属无效合同，同时，珍岛公司已实际使用案涉工程，根据上述司法解释第二条的规定，钟镜波可以请求珍岛公司按照合同约定支付工程价款。东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司作出的《建设工程预（结）算报告书》符合法律规定，原审法院予以采信。根据鉴定意见及鉴定机构的回复内容，对于宿舍楼第一至六层的工程造价，分部分项工程费2598839.10元、安全防护文明施工措施费及其他措施项目费449234.36元、规费142954.64元，合计3191028.10元，均属珍岛公司应当支付的价款。双方已经约定工程价款不含税，税金106899.44元不属于珍岛公司承担的范围。办公楼加建三层半增加工程，双方没有约定如何计算价款，又不能鉴定造价，可以参照宿舍楼第一至六层造价的计算方法确定造价。双方已经明确增加工程的面积之和约为457.82平方米，该面积数是经过双方认可的，而钟镜波在另案所述的二楼以上面积约390平方米显然没有包括首层的增加面积，因而应参照457.82平方米确定造价才更准确。其计算结果为3191028.10元／3268.98平方米×457.82平方米=446902.85元。即，珍岛公司应支付办公楼加建三层半的工程价款为446902.85元。
对于宿舍楼第七层部分，在计算其造价之前，应首先确认是否钟镜波所做的工程。双方在合同中明确约定宿舍楼第七层是由钟镜波承建，而不属于约定珍岛公司自做部分；第七层主体结构与第一至六层是紧密结合的整体，珍岛公司若将该部分分开独做显然不经济，不符合常理；如果不是钟镜波所做，珍岛公司举证是谁做的是比较容易的，但珍岛公司未能提供该方面的任何证据。基于以上理由，足以推断宿舍楼第七层主体部分等是钟镜波所完成的工程，珍岛公司应当支付该部分的工程款。参照鉴定意见，宿舍第七层的造价为501701.31元。
据上所计，珍岛公司应付的工程款总额为4139632.26元，减除其已经支付的3130008元，还应付1009624.26元。因施工过程中增加了工程，双方没有就增加工程款项支付作出约定，且双方没有进行交付和结算，应视为余款支付时间不明，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定，珍岛公司应向钟镜波支付利息（自2011年2月21日钟镜波起诉之日起按照中国人民银行规定的利率计算），对钟镜波主张超过此范围的利息，原审法院不予支持。
本案的造价鉴定系双方对工程数量争议无法自行结算所致，应由双方均摊鉴定费用比较公平，钟镜波和珍岛公司各承担19998元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，原审法院判决如下：一、珍岛公司应自原审判决生效之日起五日内向钟镜波支付工程款1009624.26元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类基准利率，自2011年2月21日起计至原审判决确定的清偿之日止）。二、驳回钟镜波的其他诉讼请求。本案受理费18360元，由钟镜波负担6057元，由珍岛公司负担12303元，鉴定费39996元，钟镜波和珍岛公司各承担19998元。
上诉人珍岛公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院适用法律错误。一审法院认定按照双方《工程合同书》支付工程款，事实上没有按照该合同约定作出判决。1.《工程合同书》第二条第二款约定：“以上工程不包含施工措施其他项目费用及安全防护文明施工措施项目费用，按工程实际发生另行计费。”而一审判决第5页第5行“安全防护文明施工措施费用是施工中必然产生的，根据2006年《广东省建筑工程综合定额（下册）》第619页明确规定，规费是强制性费用，工程结算时应当计取。”该认定前后矛盾。按合同约定，该等费用按实际发生另行计费，而是否发生，应当由钟镜波举证证明，一审中，钟镜波从未举出任何证据证明其有相关开支。该等费用是没有实际发生，按合同约定，不应支付。一审法院并没有根据《工程合同书》约定进行判决，适用法律错误。2.《工程合同书》第二条第一款约定：“本工程珍岛公司工程内包干，1-7层按投影面积计算，按每平方795元结算，不含税。”一审法院已认定此工程并没有封顶，即不存在投影面积，也就无需计算工程款。因此珍岛公司不需要向钟镜波支付任何款项。3.钟镜波在一审中曾自认以下事实：“此工程非他直接完成，分包给第三人周乐祥建设的，周乐祥完成工程一至六楼，七楼是业主自建。”生效判决书认定的事实，根据钟镜波的陈述作出的判决，钟镜波并没有提出上诉，该事实的认定，在本案中是有利于钟镜波的。本案中，一审法院推翻当事人的自认事实是错误的。另，对于办公楼的造价，在双方不能达成协议，而鉴定公司从专业角度也无法鉴定估价的情况下，一审法院仅以宿舍楼的对比就判定其造价，是轻率的。双方对建筑面积已经存在争议，办公楼的建造价明显较宿舍楼要低。一审判决有失公平。综上，请求二审法院判令：1.撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第1224号民事判决；2.本案的所有诉讼费用由钟镜波承担。
针对珍岛公司的上诉，被上诉人钟镜波向本院答辩称：1.珍岛公司的上诉状提及到的措施费用、规费都是必须计算到的费用，不需要质证。2.投影部分，鉴定公司计算出7层的建筑费用，不可能没有投影。3.关于办工楼面积的问题，因鉴定公司无法鉴定，参照宿舍计价标准是合理的。4.申请鉴定是经双方同意。钟镜波后提交补充意见：1.如果第7层非钟镜波施工而另有他人，则两部分会存在不连续的情况，6、7层新旧部分必须会有接口的痕迹。2.如果珍岛公司另行聘请他人承建第7层，必然有施工合同或付款记录、材料送检报告，如果由珍岛公司自行施工，至少应该有购买建筑材料的单据，但珍岛公司无法提供此类证据。3.双方签订的施工合同是1-7层，此后双方并没对合同进行变更。4.珍岛公司一直主张工程价款按每平方米795米计算，不应计算其他施工安全措施费用，按珍岛公司的方法计算，工程款应为296.1375万元，但珍岛公司已支付了313万元，支付数额已超过珍岛公司认可的数额，可见珍岛公司一直认可第7层也为钟镜波承建的事实，只是后来珍岛公司发现钟镜波在另案中的错误陈述而企图利用以达到赖账的目的。5.在钟镜波与周乐祥一案中，钟镜波没有出庭，庭审记录有错误。该案本是钟镜波与周乐祥约定不计算第7层劳务费，7层的天面顶部钢结构不是周乐祥所做，但钟镜波代理人徐芳错误理解为第7层不是周乐祥所作。至于不计算第7层劳务费的原因是周乐祥是工程监理人员介绍来做劳务的，钟镜波不好拒绝，而且周乐祥要价很高，最后双方达成一个折衷方法是由于天面顶部钢结构部分不是周乐祥所做，不计算第7层的人工费用。6.在（2009）东一法民二初字第3380号案中，钟镜波提交的证据《支付证明单》显示第7层是钟镜波施工的事实，该证据是在另案中提交，当时本案尚未发生，因此其真实性高。综上，第7层绝非珍岛公司自己施工或另聘他人施工。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。因钟镜波没有建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，钟镜波与珍岛公司签订的工程合同书无效。因涉案工程已移交珍岛公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，钟镜波可参照合同约定请求珍岛公司支付工程价款。双方对东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司作出的《建设工程预（结）算报告书》中宿舍楼第一至六层的分部分项工程项目费为2598839.1元和珍岛公司已支付3130008元没有争议，本院予以确认。结合珍岛公司的上诉请求和双方的陈述，本案二审争议焦点归纳为：（一）珍岛公司是否应支付钟镜波宿舍楼7楼的工程款；（二）涉案工程中增加工程办公楼三层半的计价标准；（三）珍岛公司是否应支付安全防护文明施工措施费及其他措施项目费449234.36元、规费142954.64元。
关于焦点问题（一）。结合已查明的事实，钟镜波在原审法院（2009）东一法民二初字第3380号案件庭审中，清晰陈述周乐祥完成宿舍楼1-6层，7层是业主自建，而珍岛公司在该案中对钟镜波此陈述予以确认。在原审法院作出（2009）东一法民二初字第3380号民事判决后，钟镜波曾提起上诉，但随后又申请撤回上诉，本院遂作出（2010）东中法民二终字第486号民事裁定，准许钟镜波撤回上诉，因此原审法院（2009）东一法民二初字第3380号民事判决已生效。现钟镜波在本案中却主张宿舍楼1-7层都是由其建造，请求珍岛公司支付相应的工程款，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认……”的规定，本院确认钟镜波在（2009）东一法民二初字第3380号案件（已生效）诉讼过程中关于宿舍楼7楼是业主（珍岛公司）自建的陈述。既然钟镜波确认宿舍楼7楼是珍岛公司自建，则钟镜波请求珍岛公司支付宿舍楼7楼相应的工程款缺乏依据，本院不予支持。原审法院忽略了钟镜波在（2009）东一法民二初字第3380号案件诉讼过程中承认对己方不利的事实这一情况，导致作出错误认定，本院依法予以纠正。钟镜波认为其代理律师在（2009）东一法民二初字第3380号案件中的陈述错误，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认……”的规定，钟镜波代理人在原审庭审中的承认应视为钟镜波的承认，再结合钟镜波在（2009）东一法民二初字第3380号案件宣判后提出上诉但又主动申请撤回上诉的情况，本院对钟镜波此主张不予采信。
关于焦点问题（二）。双方在合同中并没有约定涉案工程包括办公楼加建三层半，因此双方并没有约定对增加的该部分工程的计价标准。为此，原审法院委托东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司对该增加工程进行造价鉴定，但因该增加工程无法现场测量，而双方均没有提交增加工程的设计图纸，因此东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司认为该增加工程无法计算工程量。鉴于钟镜波只是施工方，不包括图纸设计，故增加工程的施工图纸应由珍岛公司提供，但实际上珍岛公司是没有提供图纸给鉴定机构的，因此该增加工程无法现场测量的责任不在钟镜波，无法提供施工图纸的责任也不在钟镜波。在此情况下，原审法院参照双方在宿舍楼第一至六层的工程造价标准（含安全防护文明施工措施费及其他措施项目费、规费）的计价标准是合理的，本院予以维持，因此珍岛公司应支付钟镜波办公楼加建三层半的工程款446902.85元。
关于焦点问题（三）。双方在合同中约定工程造价795元／平方米是不包括施工措施其他项目费用及安全防护文明施工措施项目费用，该费用是按工程实际发生另行计费，双方对此费用是否应当支付产生争议，为此，东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司在回复原审法院的公函中明确指出上述费用是建筑工程造价是由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金五部分组成，其中其他措施项目费用、安全防护文明施工措施费用是工程施工过程中必然产生的，有施工即有该费用。在此情况下，原审法院认为珍岛公司应支付安全防护文明施工措施费及其他措施项目费449234.36元、规费142954.64元是合理的，本院予以维持。
据此，珍岛公司应支付钟镜波总工程款为宿舍楼第一至六层的分部分项工程项目费为2598839.1元＋办公楼加建三层半的工程款446902.85元＋安全防护文明施工措施费及其他措施项目费449234.36元＋规费142954.64元=3637930.95元。双方均确认珍岛公司已支付3130008元，因此珍岛公司还应支付钟镜波3637930.95元-3130008元=507922.95元。
综上所述，上诉人珍岛公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第七十四条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第1224号民事判决；
二、东莞市珍岛食品有限公司应自本判决生效之日起五日内向钟镜波支付工程款507922.95元及利息（以工程款507922.95元为本金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，从2011年2月21日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、驳回钟镜波的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18360元，由东莞市珍岛食品有限公司承担7267.23元，钟镜波承担11092.77元；鉴定费39996元，由东莞市珍岛食品有限公司、钟镜波各承担19998元；二审案件受理费13886.6元，由东莞市珍岛食品有限公司承担6986.09元，钟镜波承担6900.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢冠东
代理审判员 陈进龙
代理审判员 张志强
二〇一三年十月十五日
书 记 员 李日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不利再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。