湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第418号
上诉人（原审被告）湖南中发房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县。
法定代表人童巨林，该公司董事长。
委托代理人吴文化，湖南辰龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐少富，男，1968年出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。
委托代理人黄少华，湖南龙阳律师事务所律师。
上诉人湖南中发房地产开发有限公司（以下简称中发房产公司）因与被上诉人唐少富建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第632号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中发房产公司的委托代理人吴文化，被上诉人唐少富及其委托代理人黄少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年，童宗友、杨凡、彭毅、杜茂军挂靠中发房产公司，投资进行汉寿紫阳小区工程开发，约定童宗友为该工程的项目部负责人。2013年6月，唐少富与刘跃军拟合伙承包汉寿紫阳小区3号楼建设施工工程，并与童宗友达成建设工程施工协议。2013年6月21日，童宗友出具收据，向刘跃军、唐少富收取紫阳小区工程款押金250000元。2013年7月1日，童宗友以中发房产公司委托代理人身份签名，唐少富以湖南锦达建筑工程有限责任公司项目负责人身份签名，并加盖中发房产公司公章，双方共同拟定一份以中发房产公司为开发建设单位，湖南锦达建筑工程有限责任公司为施工单位的《建设工程施工合同》。合同约定施工方应向开发建设方交纳履约保证金300000元。事后，湖南锦达建筑工程有限责任公司未在《建设工程施工合同》签名，也未对合同事宜予以追认。刘跃军在汉寿紫阳小区3号楼工程施工后不久，与唐少富进行合伙结算后退伙，该工程一直由唐少富组织施工队伍进行施工直至工程完毕。现唐少富认为其承建的紫阳小区3号楼工程已于2014年9月完工，但中发房产公司拒不返还唐少富缴纳的250000元履约保证金，给唐少富造成了经济损失，遂提起诉讼，要求判令中发房产公司退还履约保证金250000元并按银行贷款利率支付占用保证金期间的利息。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：一、本案《建设工程施工合同》的效力如何；二、唐少富的诉讼请求是否应获支持。关于争议焦点一，唐少富与中发房产公司签订的《建设工程施工合同》成立但无效。案外人童宗友持中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章的《建设工程施工合同》与唐少富作为委托代理人的湖南锦达建筑工程有限责任公司签订合同，约定了相关的权利和义务，唐少富按照该合同履行了主要义务，中发房产公司也予以接受，但湖南锦达建筑工程有限责任公司没有在合同上签字盖章，只有唐少富在合同上签字。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》已经成立，因湖南锦达建筑工程有限责任公司没有在合同上签字盖章，事后也未追认，该合同不对湖南锦达建筑工程有限责任公司产生约束力。该合同系唐少富冒用其公司的名义签订，故该合同行为产生的法律后果应由行为人唐少富承担。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，唐少富个人不具有承包建筑工程的资质，不能以其个人名义承建建筑工程，其冒用湖南锦达建筑工程有限责任公司的名义与中发房产公司的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于争议焦点二，本案涉及的250000元履约保证金为唐少富所交纳，中发房产公司应当返还。因案外人童宗友向唐少富出具了收取其现金的收条，同时结合《建设工程施工合同》的约定及工程已由唐少富施工完毕的情况，可以认定唐少富已经向中发房产公司交纳了履约保证金250000元。对于中发房产公司辩称唐少富没有交纳250000元的履约保证金和没有收取该保证金的主张，不予采信。案外人童宗友的行为构成表见代理，其行为后果应由中发房产公司承担，中发房产公司应当返还唐少富250000元履约保证金。案外人童宗友持有中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖公司公章的《建设工程施工合同》并在合同上作为委托代理人签名与他人签订合同的行为，使相对人完全有理由相信其有代理权，符合表见代理的法律特征，所以童宗友从事的与该合同有关的行为应视为中发房产公司的行为，所产生的法律后果应由中发房产公司承担。虽然童宗友代表中发房产公司与唐少富签订的《建设工程施工合同》因为唐少富一方的原因而导致无效，但不影响童宗友与中发房产公司之间的代理关系。中发房产公司出借资质，童宗友与中发房产公司的表见代理关系仍然存在，只是该合同的无效后果不能由湖南锦达建筑工程有限责任公司承担，而应由唐少富个人承担。所以，中发房产公司应当向唐少富返还250000元的履约保证金。对于中发房产公司辩称不应由其承担《建设工程施工合同》无效的相应法律后果的主张不予采纳。唐少富要求中发房产公司按银行贷款利率标准支付上述保证金占用期间利息的诉讼请求无法律依据，不予支持。遂判决：一、湖南中发房地产开发有限公司返还唐少富履约保证金250000元，款限本判决生效后5日内付清；二、驳回唐少富要求湖南中发房地产开发有限公司按银行贷款利率支付履约保证金被占用期间利息的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由湖南中发房地产开发有限公司负担。
宣判后，中发房产公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并依法改判驳回唐少富要求中发房产公司向其返还履约保证金250000元的诉讼请求，由唐少富承担本案的全部诉讼费用。所持理由是：一、原审判决认定唐少富已向中发房产公司交纳了履约保证金250000元，这一事实认定与客观事实不符，且缺乏充分确凿的证据支持，明显错误。二、即使童宗友收取唐少富250000元履约保证金的情况属实，童宗友向唐少富收取250000元履约保证金的行为，童宗友与中发房产公司之间也不构成表见代理，对于童宗友的该行为，其行为后果依法不应由中发房产公司承担，而应由童宗友个人承担。
为支持其上诉主张，二审期间，中发房产公司向本院提交了该公司与童宗友等人签订的《房地产项目开发管理协议书》1份，拟证明：童宗友等人挂靠中发房产公司对紫阳小区进行开发，挂靠协议签订的时间为2013年8月15日。
唐少富答辩称：一、原审判决认定中发房产公司收取唐少富履约保证金250000元事实清楚，证据确实充分。1、原审认定童宗友收取唐少富履约保证金250000元的行为是履行建设工程施工合同一部分；2、中发房产公司是紫阳小区开发项目权利享有主体和义务承受主体；3、案外人童宗友作为紫阳小区项目前期负责人，其在项目的权利与义务当然随同其股权一并予以流转承担；4、案外人童宗友在紫阳小区前期的全部行为均应视为是中发房产公司的行为；5、案外人童宗友出具的履约保证金收据，系童宗友代表中发房产公司收取履约保证金；6、与唐少富相邻承建紫阳小区一号楼的实际施工人曾强要求返还履约保证金的建设工程施工合同纠纷一案，已经得到了两级法院的支持。二、原审法院判令中发房产公司返还原唐少富250000元履约保证金适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，唐少富未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，唐少富对于中发房产公司提交的证据材料的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为中发房产公司主张童宗友与该公司成立挂靠关系的时间是2013年8月15日与客观事实不符，因为在2013年7月1日时，唐少富所签订的建设工程施工合同上就已加盖了中发房产公司的公章。本院经审查认为，根据查明的案件情况，唐少富在2013年7月1日签订的建设工程施工合同上即加盖有中发房产公司的公章并有中发房产公司法人代表童巨林的签字，故中发房产公司认为该公司与童宗友成立挂靠关系的时间是2013年8月15日的主张不能成立，对于该证据材料的证明效力本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为中发房产公司是否应当向唐少富返还履约保证金250000元。本案中，唐少富为承建紫阳小区3号楼的建设工程，在2013年6月21日即以现金形式向中发房产公司的代理人童宗友缴纳了履约保证金250000元，童宗友对此出具了收据。唐少富所缴纳的履约保证金250000元虽未直接交给中发房产公司，但从已查明的案件情况来看，童宗友系挂靠中发房产公司以其名义开发汉寿紫阳小区工程，并被中发房产公司授权为该工程项目的委托代理人，唐少富缴纳履约保证金后，童宗友以中发房产公司委托代理人身份与唐少富签订《建设工程施工合同》，该合同有中发房产公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章，并且该合同中约定了唐少富所代表的一方向中发房产公司交纳履约保证金的内容，此后唐少富也承建了《建设工程施工合同》所约定的工程并已施工完毕。故中发房产公司虽主张原审判决认定唐少富已向中发房产公司交纳了履约保证金250000元与客观事实不符，但在唐少富已提交了收据证明童宗友已代表中发房产公司收取了履约保证金250000元的情况下，中发房产公司并未提供证据证实其主张，因此，对于中发房产公司的该项上诉主张本院不予支持。童宗友以中发房产公司委托代理人身份与唐少富签订合同并收取履约保证金的行为，使唐少富完全有理由相信其具有代理权，符合表见代理的法律特征，因此，童宗友从事的与该合同有关的行为包括收取唐少富履约保证金250000元的行为应视为中发房产公司的行为。现唐少富已按照《建设工程施工合同》的约定将本案所涉工程施工完毕，中发房产公司应当将收取的250000元履约保证金退还给唐少富。中发房产公司认为即使童宗友收取唐少富250000元履约保证金的情况属实，也应当由童宗友而不是由中发房产公司退还的上诉主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人湖南中发房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年八月二十六日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。