重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03222号
上诉人（原审被告）雍八益。
上诉人（原审被告）谢琳。
委托代理人肖杰（同时系雍八益的委托代理人），重庆广贤律师事务所律师。
上诉人（原审原告）周崇瑜。
原审原告童小英。
原审原告冉春兰。
委托代理人初云鄂（同时系周崇瑜、童小英的委托代理人），重庆志同律师事务所律师。
原审第三人重庆大业兴置业顾问有限公司，住所地：重庆市南岸区福红路46-14号，组织机构代码74288664-8。
法定代表人蒋文武，董事长。
委托代理人田小蓉。
上诉人雍八益、谢琳与上诉人周崇瑜因房屋买卖合同纠纷一案，均不服重庆市渝中区人民院（2013）中法民初字第00718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，重庆市渝中区上清寺路×××××××房屋原登记在谢琳名下。2011年8月26日，雍八益、谢琳（卖方）与周崇瑜（买方）及经纪方大业兴公司签订《房地产买卖居间协议》及备注条款，该协议约定买卖物业名称为世纪环岛物理层3层，建筑面积为107858平方米，坐落为渝中区上清寺路××××××××；该物业转让成交价格为人民币柒佰万元整；该物业及相关装修、设施、租约交付时间约定为办理过户后续后3日内。该《房地产买卖居间协议》备注条款约定：……3、买方采取按揭付款方式，于签订本协议两日内支付人民币贰拾万元整（￥200000.00元）作为该房屋之购房定金，在买方支付定金后，买方委托经纪方向银行申请个人二手房商业按揭贷款预计人民币叁佰伍拾万整（￥3500000.00元），买卖双方须积极配合经纪方备齐个人二手房商业按揭贷款所需相关资料及费用交予经纪方，并到场办理按揭等相关一切手续，同时须提供相应的合法证件。4、买方银行按揭审批通过之后，买方支付捌拾万元整（￥800000.00元）于卖方作为购买此房屋第一部分购房款，卖方应尽快还清贷款，办妥解除抵押登记手续。5、买方于办理过户交易手续当日支付贰佰伍拾万元整（￥2500000.00元）于卖方作为购买此房屋第二部分房款，剩余房款叁佰伍拾万整（￥3500000.00元）由买方向银行申请二手房按揭贷款，由贷款银行直接支付于卖方。买方须在过户前三天将全包费用（过户税费、按揭服务费、中介服务费）人民币捌拾万元整（￥800000.00元）打入经纪方指定账户。6、如因买方申请二手房按揭贷款叁佰伍拾万整（￥3500000.00元）未通过银行审批，且双方并无恶意违约行为，则三方免责，卖方全额无息退还于买方所支付定金及房款，经纪方不收取服务费。
合同签订后，周崇瑜依约支付了3500000元。2011年10月24日，谢琳出具《收条》载明，“今收到童小英支付购上清寺世纪环岛叁楼房款贰佰伍拾万元整，加之前期已支付房款壹佰万元整，共支付叁佰伍拾万元整，余款叁佰伍拾万整（3500000.00元）由买方童小英向哈尔滨银行申请抵押贷款支付，现未付。”周崇瑜购买本案争议房屋后，自愿将房屋过户给童小英、冉春兰，即向童小英、冉春兰履行合同义务，但买卖法律关系的合同主体仍然是周崇瑜与谢琳、雍八益。2011年10月20日，谢琳、童小英、冉春兰填写《重庆市土地房屋权属登记申请书》申请办理过户并获受理。期间，双方为了办理过户手续还签订了《重庆市房屋买卖合同》。2011年10月24日，童小英、冉春兰取得渝中区上清寺路1号×××××房屋的房地产权证。
2012年10月26日，冉春兰、童小英（甲方、抵押人）与哈尔滨银行股份有限公司重庆分行（乙方、抵押权人）签订了《重庆市房地产抵押合同》，双方约定甲方以所列房地产设定抵押权作为周崇瑜向乙方履行债务的但保。该合同登记机关意见处载明的落款日期是2011年11月3日。此后，哈尔滨银行股份有限公司重庆分行以中国银行业监督管理委员会重庆分局要求哈尔滨银行股份有限公司重庆分行暂停发放个人消费贷款为由未为周崇瑜发放贷款，周崇瑜未能再在该行办理贷款。2012年4月25日，冉春兰、童小英与中国光大银行股份有限公司重庆分行签订《重庆市房地产抵押合同》，约定贷款金额为3500000元。2012年5月3日，中国光大银行股份有限公司重庆分行将贷款3500000元划至被告谢琳的账户，周崇瑜等原告方付清了全部房款，谢琳等原告方当天将房屋交付给周崇瑜等被告方。
另查明，庭审中双方一致确认双方《房地产买卖居间协议》约定的交房日期“办理过户手续后三日内”为2011年10月27日前交房，即交房日期为2011年10月25日至27日。如依协议约定，则自2011年10月28日起为逾期交房时间。双方在《房地产买卖居间协议》及备注条款中并未约定原告向银行按揭贷款的方式支付给被告与交房之间的先后履行顺序，也没有明确约定原告向银行办理按揭贷款的具体时间段及如未在什么时间段内办理完成贷款所需承担的法律后果。
还查明，经周崇瑜、童小英、冉春兰申请，一审法院依法委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司对重庆市渝中区上清寺路1号世纪环岛×××××××××××房屋，总建筑面积为1078.58平方米的房产在2011年11月1日至2012年4月30日期间6个月的同地段、同类房屋市场租金进行估价。对上述房屋进行估价，该公司于2013年6月27日作出渝海特（2013）评鉴字第018号《房地产估价报告》，该房地产估价结果报告中估价结果载明“本次估价采用市场比较法、经过上述估价程序后，反映估价对象在估价目的和有关假设和限制条件下，于估价时点二○一一年十一月一日至二○一二年四月三十日所体现的市场租金价值如下：评估单价：35元／平方米.月，评估总价：￥22.65万元，大写（人民币）：贰拾贰万陆仟伍佰元整”。雍八益、谢琳对该评估报告的真实性无异议，但认为报告结论单价过高。在规定期限内，雍八益、谢琳未向法院申请重新鉴定或补充鉴定。本次评估司法鉴定费20000元。
周崇瑜、童小英、冉春兰向一审法院诉称，2011年8月26日，原告周崇瑜与被告谢琳、雍八益签订《房地产买卖居间协议》及备注条款一份。该协议约定了原告购买被告位于重庆市渝中区上清寺路1号××××××××的物业有关事宜。其中该协议第六条对物业的交接，作了如下约定“该物业及相关装修、设施、租约交付时间约定为办理过户手续后3日内。”协议签订后，原告按照约定支付了购买该物业的定金、第一部分购房款、第二部分购房款，共计3500000元，并已经在银行办理了剩余3500000元购房款的银行按揭手续，且已通过审核。被告也按该协议的约定到渝中区房屋产权登记中心办理了过户登记，该房产经双方一致同意，于2010年10月24日，从被告谢琳名下过户到原告童小英（原告周崇瑜妻子）和原告冉春兰（原告周崇瑜嫂子）的名下，即向冉春兰和童小英进行了履行，但买卖法律关系的合同主体仍然是周崇瑜与谢琳、雍八益。当原告要求被告按《房地产买卖居间协议》的约定，对房屋进行交付的时候，被告以种种理由要求延期交房，原告方不同意逾期交房。2012年2月，原告再次催被告交房，被告称我们的余款未支付，拒绝交付房产。2012年2月，哈尔滨银行重庆分行通知原告无法放款，这也是哈尔滨银行重庆分行第一次通知原告不能放款，之前都均告知可以放款。被告直至2012年5月3日，即光大银行放款后，被告才将房屋交付给原告。根据双方签订的《房地产买卖居间协议》，对于该物业的交付，不以银行贷款是否到账为前提，仅以是否办理过户登记为条件，且原告之前也一直不存在违约的情况，因此被告拒绝按约定交付房屋的行为应被认定为违约行为。鉴于双方签订的合同，没有对被告的上述行为约定违约责任，因此原告只能要求被告赔偿实际损失，实际损失即是该房屋由被告占用6个多月而造成的对该房产的使用费的损失，该损失比照相同地段、相同档次的写字楼租金进行计算。原告请求法院判决三被告赔偿原告从2011年11月1日起至2012年4月30日六个月的租金损失226500元。
雍八益、谢琳一审辩称，被告不应该承担违约责任。被告未按照协议约定交房，有两个原因，一是依法行使不安抗辩权，即在2011年10月22日被告谢琳从银行工作人员黄丽梅处得知，原告的按揭贷款无法放款，原告也未提供担保，故被告行使不安抗辩权，中止合同履行；二是出现了情事变更事由，根据二手房买卖按揭贷款的惯例，银行按揭贷款放款的时间不应该超过1个月，因此被告对于原告申请按揭贷款的时间会有1个月左右的合理预期。在本案中，由于去年国家对于房屋按揭贷款政策有重大的变化，原告根本无法向哈尔滨银行重庆分行贷到款项。如果仍要求被告按照协议履行，显然会出现显失公平的结果，因此被告有权根据哈尔滨银行重庆分行未放款的情况，主张情事变更原则，变更合同条款，暂时中止合同的履行。在出现了哈尔滨银行重庆分行无法向原告放款的情况下，双方一直在商量解除合同以及退房的事情，原告未提出过交房的事情。
大业兴公司一审述称，原被告签订居间协议属实，涉案房屋的交易时间为办理过户手续后三日内，是当时双方协商后写入协议中的。请法院依法判决。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同乙方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，雍八益、谢琳（卖方）与周崇瑜（买方）及经纪方大业兴公司签订的《房地产买卖居间协议》及备注条款是双方当事人的真实意思表示，其合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。根据居间协议及备注条款的约定，被告雍八益、谢琳应于2011年10月27日前交房，但被告雍八益、谢琳迟至2012年5月3日才将本案争议房屋交给原告，被告雍八益、谢琳存在迟延交房的情形，但双方并未在《房地产买卖居间协议》及备注条款中明确约定延迟交房的违约责任。庭审中，原告陈述2012年2月底，哈尔滨银行股份有限公司重庆分行通知原告无法放款，原告在第一次未能贷款3500000元支付给被告后，直至2012年5月3日，中国光大银行股份有限公司重庆分行才将贷款3500000元划至被告谢琳的账户。至此，原告方才付清了全部房款，被告也于当天将房屋交付给原告。根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，原被告双方应对相应损失进行分担，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益、《房地产评估报告》的评估结论等因素，酌定被告支付原告周崇瑜损失人民币113500元。原告童小英、冉春兰并非《房地产买卖居间协议》的合同相对人，故童小英、冉春兰要求被告雍八益、谢琳支付相应损失的请求不成立，一审法院不予采信。
综上所述，周崇瑜、童小英、冉春兰的诉讼请求部分成立，遂判决：一、被告雍八益、谢琳在本判决生效后立即支付原告周崇瑜逾期交房损失人民币113500元；二、驳回原告周崇瑜、童小英、冉春兰的其他诉讼请求。本案受理费5800元，司法鉴定费20000元，由原告周崇瑜、童小英、冉春兰负担12900元，被告雍八益、谢琳负担12900元。
宣判后，雍八益、谢琳和周崇瑜均不服一审判决，向本院提起上诉。童小英、冉春兰未提起上诉。雍八益、谢琳的主要上诉理由：一审适用法律错误。雍八益、谢琳未按合同约定将涉案房屋交付给周崇瑜，系依法行使不安抗辩权，不应承担违约责任。根据双方合同约定，涉案房屋的交付时间为办理过户手续后3日内。2014年10月24日，涉案房屋过户手续办理完毕。依照约定，雍八益、谢琳应当在2011年10月27日前（包含27日）将涉案房屋交付给周崇瑜。然而，在涉案房屋交付前，雍八益、谢琳得知涉案房屋申请按揭贷款的哈尔滨银行重庆分行无法发放贷款，雍八益、谢琳随后将此情况通知了对方及中介，但是对方消极懈怠，并未提供包括担保在内的有效措施。在房款能否收到根本没有任何保障的情况下，仍要求雍八益、谢琳按照合同约定交付房屋显示公平。雍八益、谢琳为保障自己的权益，根据《合同法》第68条的规定，依法行使不安抗辩权，中止合同的履行，不构成违约。因此，雍八益、谢琳请求：撤销原判第一项，依法驳回对方的全部诉讼请求；本案案件受理费、鉴定费由对方承担。
周崇瑜上诉并答辩认为，对方行使不安抗辩权不合条件，雍八益、谢琳拖延履行的时间长达半年，是恶意违约。一审法院酌情降低周崇瑜主张的损失，没有法律依据，不符合《合同法解释》第二十九条的规定。合同履行中，周崇瑜没有违约也无过失，雍八益、谢琳存在违约，应当承担责任。在哈尔滨银行重庆分行不能办理按揭的情况下，雍八益、谢琳不积极配合按揭办理，一拖再拖，对扩大的损失应当承担责任。因此，请求：改判对方支付周崇瑜逾期交房损失226500元，诉讼费及鉴定费25800元由对方承担。
原审第三人未发表具体答辩意见。
二审中，雍八益、谢琳和周崇瑜当庭确认，双方于2011年10月27日之前已经知晓涉讼房屋在哈尔滨银行重庆分行不能办理按揭。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：上诉人雍八益、谢琳认为其不履行交房义务是依法行使不安抗辩权；上诉人周崇瑜认为对方行使不安抗辩权不符合法定条件，一审法院酌情降低其主张的22650元损失不符合法律规定。本院对双方的主张及理由，一并评述如下：
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，双方当事人于2011年8月26日签订的《房地产买卖居间协议》及备注条款约定：“该物业及相关装修、设施、租约交付时间约定为办理过户后续后3日内。”，“5、买方于办理过户交易手续当日支付贰佰伍拾万元整（￥2500000.00元）于卖方作为购买此房屋第二部分房款，剩余房款叁佰伍拾万整（￥3500000.00元）由买方向银行申请二手房按揭贷款，由贷款银行直接支付于卖方。”从上述约定可知，卖方雍八益、谢琳履行交房义务与买方周崇瑜以银行按揭给付购房款350万元，存在向后履行顺序，即雍八益、谢琳履行交房义务在先，周崇瑜以银行按揭给付购房款350万元在后。按照合同约定，双方于2011年10月24日完成了涉讼房屋的过户手续，雍八益、谢琳应当在2011年10月27日二十四点之前，向周崇瑜交付涉讼房屋。同月27日之前，双方已经得知在哈尔滨银行重庆分行的按揭贷款不能办理。此种情况下，雍八益、谢琳有理由相信周崇瑜可能丧失支付350万元购房款的履约能力。在周崇瑜没有提供履约担保的情况下，雍八益、谢琳中止履行交房义务，是保障自己权益的本能反应，符合生活常理，也符合前述《合同法》第六十八条关于不安抗辩权的规定。而且，从谢琳于2012年5月3日收讫银行按揭款350万元即在当日将房屋交付给周崇瑜的行为来看，雍八益、谢琳不存在拖延履约、恶意违约的故意。故雍八益、谢琳诉称2011年10月27日之后，中止合同履行是行使不安抗辩权的行为，本院予以支持。
周崇瑜认为雍八益、谢琳拖延履约、恶意违约的理由，没有事实依据，本院不予采信。其请求雍八益、谢琳支付违约损失的主张，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人雍八益、谢琳的上诉请求及理由能够成立。上诉人周崇瑜的上诉请求及理由不能成立。原审判决不妥，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民院（2013）中法民初字第00718号民事判决第一项、第二项；
二、驳回周崇瑜、童小英、冉春兰的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，司法鉴定费20000元，合计25800由周崇瑜、童小英、冉春兰负担；二审案件受理费5800元，由周崇瑜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年八月七日
书 记 员 张乾胜