广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第456号
上诉人（（2010）台法民一初字第141号案原告、（2009）台法民一初字第1848号案被告）：曹步浪
委托代理人：谭励君，系广东志信律师事务所律师。
被上诉人（（2009）台法民一初字第1848号案原告、（2010）台法民一初字第141号案被告）：江伟明
委托代理人：余惠军，系广东雄军律师事务所律师。
上诉人曹步浪因与被上诉人江伟明合伙协议纠纷两案，不服广东省台山市人民法院（2009）台法民一初字第1848号、（2010）台法民一初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对两案进行了合并审理，现已审理终结。
�事人原审的意见
江伟明向原审法院提起诉讼，请求：1、确认江伟明与曹步浪关于合资经营台山市台城酒店的合同未生效；2、判令曹步浪返还款项3305334元；3、判令曹步浪承担诉讼费用。主要事实和理由是：2006年9月初，曹步浪与江伟明口头协商共同投资经营酒店，江伟明将投资款项交付曹步浪，但曹步浪拒绝与其签订书面合资经营合同，并且江伟明无法参与酒店的经营。根据最高人民法院《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条的规定，双方合资经营合同未生效，曹步浪应当返还其投资款项3305334元。
曹步浪向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除江伟明、曹步浪之间的合伙合同关系；2、江伟明承担合伙经营酒店债务中的1982244.069元。主要事实和理由是：江伟明与曹步浪于2006年9月左右口头约定共同投资合伙经营夜总会（后经工商登记为台山市台城酒店），截至2007年10月止，曹步浪共投资1974560.04元，占35%的股份；江伟明陆续出资3805334元，占65%股份。经营过程中，双方因合伙事务产生分歧，江伟明曾于2008年1月以合伙协议纠纷为由诉至广东省江门市中级人民法院，后于同年11月撤回起诉。由于江伟明对酒店经营事务的干扰，造成该酒店严重亏损而停业。截至2008年9月，酒店除江伟明、曹步浪所投资款项全部亏损外，尚欠工人工资、工程材料费、供应商货款及其他外债约共3049606.26元，依双方投资比例分担，江伟明应承担1982244.069元债务。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2006年9月，江伟明与曹步浪口头协议共同出资经营台山市台城酒店（以下简称酒店）。至2007年11月止，江伟明确认出资3305334元，曹步浪则确认江伟明出资为3805334元。双方所确认的江伟明出资额差额500000元，江伟明认为该500000元为其借给曹步浪的借款。2007年8月7日，曹步浪向台山市工商行政管理局申领了酒店的个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营者为曹步浪。2007年12月7日，江伟明以曹步浪未按约定出资，并将酒店登记在曹步浪一人名下为由向江门市中级人民法院提起诉讼，要求曹步浪返还其出资款3805334元。在该案庭审中，江伟明确认2006年9月与曹步浪口头协商共同经营酒店时，意向为以合伙方式共同投资经营，并确认本案中其所主张的性质为借款的500000元已转为酒店的投资款。2008年11月7日，江伟明以与曹步浪协商和解为由申请撤诉，江门市中级人民法院作出（2008）江中法民四初字第1-3号民事裁定，裁定准许江伟明撤回起诉。2009年12月3日，江伟明以买卖合同纠纷诉至原审法院要求曹步浪返还本案中其所主张的性质为借款的500000元，原审法院受理后立案为（2009）台法民一初字�97、98号两案，并以该笔款项已经双方确认转为酒店的投资款，而江伟明、曹步浪之间合伙关系是否成立，江伟明最终是否曾参与酒店的经营及盈余分配，应于合伙协议纠纷中予以解决为由驳回了江伟明的诉讼请求，江伟明不服上诉。江门市中级人民法院分别作出（2010）江中法民一终字第152、153号民事判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回江伟明的上诉，维持原判。2009年10月9日，江伟明将曹步浪诉至原审法院，要求确认其与曹步浪关于合资经营酒店的合资协议不成立，并要求曹步浪返还其出资款3305334元，原审法院受理后立案为（2009）台法民一初字第1848号。2013年12月24日，江伟明变更第一项诉讼请求为确认其与曹步浪关于合资经营酒店的合资经营合同未生效，事实和理由变更为“由于江伟明是外商，并且与曹步浪口头达成的投资合同未经国家对外经济贸易主管部门审查批准，故江伟明与曹步浪关于合资经营台山市台城酒店的合资经营合同未生效”，并主张双方达成的协议性质为中外合资经营企业合同，因未经批准而未生效，据此要求曹步浪返还出资款3305334元。2009年12月2日，曹步浪将江伟明诉至原审法院，要求终止其与江伟明之间的合伙协议，并要求江伟明承担合伙期间按份额应承担的债务1982244.069元，原审法院受理后立案为（2010）台法民一初字第141号。鉴于两案诉讼标的是共同的，且经双方当事人同意，原审法院将两案合并审理。庭审中，曹步浪主张双方已口头达成了合伙协议，并对酒店共同进行了经营，该酒店以曹步浪个人名义登记的原因是为了登记简单及避税的目的，合伙期间产生的债务应按出资比例由两人共同承担，两案应为合伙协议纠纷。而江伟明则认为双方是口头协商合资经营酒店�达成的是合资经营合同，江伟明为定居国外的中国公民，两案应属中外合资经营企业合同纠纷；酒店登记在曹步浪个人名下，并由曹步浪个人经营，经营中产生的债务应由曹步浪自行承担。
另查，2006年9月30日、2007年11月21日，因经营酒店而租赁厂房及土地、与第三方签订《加盟合作合同》，均由曹步浪一人作为酒店的经营者与第三方签订相关合同。有江伟明提供的《租赁厂房、土地合同》及《加盟合作合同》为据，对该事实，曹步浪也予以确认。2007年至2009年期间，因经营酒店而产生的买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷等45件诉讼案件，均由曹步浪一人作为酒店的经营者为被告参加诉讼，并经原审法院审理，出具生效的民事调解书及民事判决书均确认由曹步浪一人承担酒店经营的相关债务。以上事实，有江伟明、曹步浪提交的诉讼文书为据。
再查，江伟明、曹步浪均为定居美国的中国公民。
原审判决理由和结果
原审法院认为，两案的争议焦点为：一、双方口头协商共同经营酒店达成的协议性质是什么；二、江伟明实际出资额应为多少；三、酒店是否由江伟明、曹步浪共同经营，是否应按出资比例共同承担经营债务；四、曹步浪是否应返还江伟明的出资款项。
关于第一个争议焦点，对于江伟明认为双方达成的为合资经营协议，两案属中外合资经营企业合同纠纷的主张，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条第一款的规定“合营企业的形式为有限责任公司”，而双方均确认于2006年9月口头协商达成协议共同经营酒店，并未有设立有限责任公司的意思表示。之后江伟明陆续向曹步浪出资，且江伟明也在其向江门市中级人民法院起诉要求曹步浪返还出资款3805334元的案件庭审中确认双方口头协商的意向是合伙经营酒店。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，双方口头达成的协议应为合伙协议，且从之后江伟明出资，曹步浪收款的民事行为能够推定该协议已成立生效，协议的内容为江伟明、曹步浪以合伙的方式共同经营酒店。江伟明的该主张理据不足，适用法律错误，原审法院不予认可，两案纠纷性质应属合伙协议纠纷。
关于第二个争议焦点，江伟明主张的性质为借款的500000元款项，经江门市中级人民法院作出（2010）江中法民一终字第152、153号民事判决书终审确认原审法院认定的该笔款项已转为酒店的投资款的事实清楚，则该500000元应属于江伟明对酒店的出资款，且曹步浪也确认江伟明共出资3805334元。因此，江伟明的实际出资额应�3805334元。
关于第三个争议焦点，双方口头协议达成了合伙经营酒店的协议，该协议已成立生效，则双方均应依约履行协议。江伟明根据约定进行了出资，而曹步浪在履约过程中将酒店登记为其个人经营，在酒店的经营活动中均以个人名义对外处理相关事务、签订合同。且在涉及酒店经营的各项诉讼纠纷中，经原审法院审理并作出生效的民事调解书及民事判决书均确认仅由曹步浪作为酒店的唯一经营者承担相关酒店经营的债务，且曹步浪未举出充分的证据予以反驳，证明江伟明实际参与了经营。因此，从酒店的工商登记及之后的经营活动中均反映酒店由曹步浪一人经营。曹步浪主张将酒店登记为其个人经营的目的是为了登记简单及避税，该行为是以合法形式掩盖非法目的，依法不受法律保护，所产生的法律风险，应由其个人承担。根据《中华人民共和国民法通则�第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，酒店是由曹步浪个人经营，经营该酒店产生的债务应由其个人承担。
关于第四个争议焦点，双方达成了共同经营酒店的合伙协议，江伟明依约出资，而曹步浪未依约履行协议，将酒店登记在其个人名下并由其个人经营，构成了违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，现曹步浪请求解除该合伙协议，江伟明亦未有继续履行协议的意思表示，曹步浪违约也致使无法实现合伙经营酒店的目的。因此，对曹步浪与江伟明达成的共同经营酒店的合伙协议，原审法院予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行�，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，江伟明依约出资，而曹步浪未按约定履行合伙协议，一直由其个人经营酒店，则应向江伟明返还出资款。原审法院确认江伟明的实际出资额为3805334元，但江伟明坚持请求返还出资款3305334元，是其对个人权利的自主处分，原审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除江伟明与曹步浪达成的共同经营台山市台城酒店的合伙协议。
二、曹步浪应于本判决书生效之日起十五日内向江伟明返还款项3305334元。
三、驳回江伟明的其他诉讼请求。
四、驳回曹步浪的其他诉讼请求。
若曹�浪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2009）台法民一初第1848号案受理费33243元，（2010）台法民一初字第141号案受理费22640元，共计55883元，由曹步浪负担。
当事人二审的意见
曹步浪不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判江伟明承担合伙亏损1982244.069元；2、本案诉讼费由江伟明承担。主要事实和理由是：（一）江伟明在（2008）江中法民四初字第1号案庭审中确认：江伟明与曹步浪自2006年9月口头协商共同投资合伙经营酒店，其中江伟明出资3805334元。酒店于2007年2月份开张营业，于2007年8月7日领取营业执照。酒店营业期间，江伟明有6万元股东接待消费，由酒店挂帐摊销。（二）曹步浪与江伟明口头协商共同投资合伙经营酒店，约定由曹步浪与台山市台城镇横湖村委会签订《租赁厂房、土地合同》后，双方前往广州等地考察、定位、聘请设计师装修设计及选购装修材料。酒店由于无证违法经营，加上办理外资企业手续繁复及审批困难等因素，江伟明要求曹步浪从速办理营业执照并选择办理个体工商登记以节约成本及减少税赋。江伟明自2006年11月13日起至2007年10月1日止，分23次共出资3805374元，特别是自酒店开张后仍分19次出资1835334元，即使酒店领取个体工商营业执照后的二个多月时间，仍向酒店三次投资，其中多次出资均由其委托的监管代理人罗某到酒店交付款项及由江伟明雇请的酒店出纳员黄某向其出具收据并记账登记于酒店出资登记册中。另外，酒店的账册每月均由江伟明或其委托人罗某查阅复核，酒店江姓采购员及仓管员何某等也是江伟明雇佣任命，而曹步浪自2006年10月18日至2007�9月共出资1974560.4元用于酒店的经营开支。以上情况足以证明：1、酒店是江伟明与曹步浪口头协商共同投资合伙经营的。2、从酒店开张经营、领取营业执照的时间与江伟明对酒店投资的时间上看，依照正常人的理解及认知，完全可以确定江伟明对酒店为个体工商户是明知而且确认的。3、从江伟明在酒店的接待挂帐消费及其聘请相关人员的情况看，江伟明在酒店的经营过程中，完全行使了合伙人（股东）的职权。况且从江伟明于本案中所提交的证据《股东（江伟明）投资款明细》中，亦确认其为酒店的股东。故此，江伟明主张其对酒店登记为个体工商户不知情且没有参与经营是不合常理的。（三）我国法律并没有禁止个人合伙以个体工商户的形式出现，合伙并不是体现为合伙企业的才是合伙，合伙人可以约定成立为公司、合伙企业、个人合伙及个体工商户等形式均�有效。本案中，曹步浪与江伟明口头协商约定合伙经营酒店已被一审判决所认定，但本案中并没有证据证实双方约定合伙不能注册为个体工商户的形式。况且从实际履行口头合伙协议的过程中，江伟明对酒店登记为个体工商户应当是明知而无异议的。故此，既然双方没有约定合伙必须注册成公司、企业或不准注册成个体工商户，那么曹步浪就不存在违约的情况了，一审判决认定曹步浪将合伙注册成个体工商户属违约是明显错误的。（四）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条的规定，在酒店对外所负的债务及劳资纠纷所涉及的诉讼案件中，由于酒店工商登记为个体户，原一审法院依法定程序只能以营业执照上登记的业主即曹步浪为当事人，并不是对合伙关系的确认处理。一审判决以此为由认定曹步浪为酒店的唯一经营者太过牵强。另外，一审中曹步浪曾就酒店的盈亏情况提出审计鉴定的申请，但一审对该申请置之不理。
江伟明答辩称：（一）江伟明与曹步浪虽口头协商共同投资经营酒店，但双方对各自出资金额、所占股份、共同如何经营等均没有达成一致协议，因此双方的共同投资经营协议根本没有成立。（二）经营酒店所租赁的厂房及土地合同均由曹步浪一人签订，酒店从设计、装修到开业经营均由曹步浪一人控制，不让江伟明参与。（三）酒店是曹步浪一人领取个体工商营业执照，在法律上是属于曹步浪一人所有。因此无论合资还是合伙，酒店应领取合资企业或合伙企业营业执照，而不能领取个体工商营业执照。（四）江伟明已经出资3305334元，但曹步浪没有出资。酒店一共投资多少，营业收入多少，如何开支，曹步浪也从未告知江伟明。（五）曹步浪擅自与第三方签订《加�合作合同》，将酒店场所与第三方合作，从未告知江伟明。（六）因酒店经营所产生的买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷等45件诉讼案件，均由曹步浪一人作为被告参加诉讼，不但相关诉讼案件的原告没有对江伟明主张权利，而且曹步浪本人也从未主张江伟明应对酒店的经营承担责任而申请江伟明参加诉讼。（七）根据曹步浪的陈述，酒店从2007年2月开张营业至2008年2月20日止，亏损1553157.03元，平均每月亏损近13万元。半年后，即至2008年9月，竟然亏损8829500.3元。如此巨大的亏损，曹步浪从未告知江伟明。（八）江伟明从来没有委托或雇佣任何人参与酒店管理。为了投资酒店，江伟明将资金存入酒店管理人员罗某的银行账户，以便存取款。罗某不是江伟明聘请到酒店代表江伟明参与管理的人员。（九）江伟明到酒店消费挂账，只是行使一个有经济�力消费者的权利，更何况其已在酒店投入巨额资金，完全可以消费挂账。综上所述，一审判决正确，应予维持。
二审期间，曹步浪提交了何某出具的《收条》并申请证人何某乙出庭作证，证明江伟明参与了酒店的管理。
经质证，江伟明认为曹步浪提交的证据不属于新证据，且没有在一审期间申请该证人出庭作证。
经审查，曹步浪提交的证据及申请证人出庭作证，均不属于二审中的新证据，故本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、曹步浪与江伟明共同经营酒店的合伙协议是否成立？2、江伟明实际出资的数额及曹步浪应否返还江伟明的出资款？3、曹步浪诉请江伟明按出资比例共同承担经营债务�否得到支持？
关于曹步浪与江伟明共同经营酒店的合伙协议是否成立的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，曹步浪主张其与江伟明合伙经营酒店的口头协议成立并生效，其应对此承担举证责任。首先，虽然江伟明与曹步浪均确认于2006年9月口头协商共同经营酒店，之后江伟明也陆续向曹步浪出资，但曹步浪未提供证据证明合伙双方就各自的出资份额、盈余分配和亏损分担比例以及酒店如何经营管理等合伙协议必备条款达成合意，其应承担举证不能的法律后果。其次，曹步浪主张其已实际出资1974560.04元，但未能提供充分的证据证明其出资已得到意向合伙人的江伟明的认可，且江伟明对曹步浪出资的事实亦予否认，故�案难以认定曹步浪已实际出资。再次，曹步浪与江伟明口头协商共同经营酒店及江伟明出资之后，曹步浪将酒店登记为其个人经营，并以酒店经营者的名义与第三方签订《租赁厂房、土地合同》，其后在酒店的经营活动中均以其个人名义对外签订合同并处理相关事务，而且在涉及酒店经营的多宗诉讼纠纷中，均由曹步浪作为酒店的唯一经营者承担相应的债务。虽然曹步浪主张江伟明委派人员参与酒店经营，但未能提供充分的证据予以佐证，且江伟明对此亦予否认，因此，从酒店的工商登记及之后的全部经营活动看，均反映酒店实际上是由曹步浪一人经营，完全没有曹步浪与江伟明合伙经营的体现。曹步浪主张将酒店登记为其个人经营的目的是为了登记简单及避税，缺乏证据佐证，不足采信。根据我国《民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照�议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条关于“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，由于曹步浪与江伟明没有订立书面的合伙协议，仅有口头协议也不符合个人合伙的形式要件，而且缺乏各自出资份额、盈亏分担比例等合同必备条款，加之亦无双方共同经营酒店的事实行为，因此，应当认定双方仅有合伙之意向而无合伙之实，双方之间的口头合伙协议并未成立。原审仅凭江伟明的出资及曹步浪的收款行为即认定双方达成的口头合伙协议已经成立并生效，实为欠妥，本院予以纠正。因曹步浪与江伟明之间的合伙协议并未成立，曹步浪诉请解除双方的合伙协议，缺乏依据，本院不予支持。原审以双方没有继续履行该合伙协议的意愿、合同目的不能实现为由，判令解除双方的合伙协议，处理不当，本院予以纠正。
关于江伟明实际出资的数额及曹步浪应否返还江伟明的出资款的问题。首先，江伟明、曹步浪对江伟明已出资3305334元的事实无异议，只是对另500000元款项的性质产生争议。江伟明认为该500000元是其出借给曹步浪的借款，而曹步浪则认为属江伟明向酒店的出资款。由于本院另案作出的（2010）江中法民一终字第152、153号生效民事判决，认定该500000元款项已转为江伟明向酒店的出资款，故本案亦确认江伟明实际向酒店出资3805334元的事实。其次，由于江伟明与曹步浪之间的合伙协议并未成立，对双方并无法律约束力，江伟明虽然向曹步浪出资，但该出资并未投入到合伙体而转化为合伙财产，江伟明并非合伙人故亦无须分担酒店的债务及亏损，因此曹步浪没有合法依据取得或占有江伟明的出资款项，曹步浪应将江伟明的出�款3805334元返还给江伟明。由于江伟明本案只诉请曹步浪返还其出资款3305334元，故原审判令曹步浪向江伟明返还出资款3305334元并无不当，本院予以维持。
关于曹步浪诉请江伟明按出资比例共同承担经营债务应否得到支持的问题。由于江伟明与曹步浪并无合伙经营酒店，该酒店实为曹步浪个人经营，根据我国《民法通则》第二十九条关于“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，经营该酒店产生的债务应由曹步浪个人承担。曹步浪诉请江伟明按出资比例共同承担该酒店的经营债务，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有错，实体处理部分不当，本院依法予以部分改判。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2009）台法民一初第1848号、（2010）台法民一初字第141号民事判决第（二）项即“曹步浪应于本判决书生效之日起十五日内向江伟明返还款项3305334元”；
二、撤销广东省台山市人民法院（2009）台法民一初第1848号、（2010）台法民一初字第141号民事判决第一项即“解除江伟明与曹步浪达成的共同经营台山市台城酒店的合伙协议”、第（三）项即“驳回江伟明的其他诉讼请求”及第（四）项即“驳回曹步浪的其他诉讼请求”；
三、驳回曹步浪的全部诉讼请求。
若曹步浪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟�履行期间的债务利息。
（2009）台法民一初第1848号案受理费33243元，（2010）台法民一初字第141号案受理费22640元，共计55883元，由曹步浪负担；二审案件受理费55883元，由曹步浪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
代理审判员 赵 斓
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 尹焕好