湖北省老河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂老河口民初字第00643号
原告杨新明。
委托代理人刘光道，系湖北亘恒律师事务所律师，委托权限：特别授权。
被告李超云。
委托代理人李燕南、伍翠红，系湖北真武律师事务所律师，委托权限；一般代理。
被告永安财产保险股份有限公司江岸支公司
法定代表人付清泉，系该公司经理。
委托代理人邓喆，系该公司职员，委托权限；一般代理。
原告杨新明诉被告李超云，被告永安财保江岸支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨新明的委托代理人刘光道、被告李超云及其委托代理人李燕南、伍翠红、被告永安财保江岸支公司的委托代理人邓喆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月13日20时50分，被告李超云驾驶鄂A18T**号轿车沿316国道由西向东行驶至老河口市洪山咀镇杨家湾村三组路段时，因雨天路滑、操作不当，将与由南向北横过公路的行人原告杨新明挂倒摔伤的交通事故。此事故导致原告全身多处粉碎性骨折。原告当时被送往老河口市第一医院住院治疗75天，经法医鉴定为七级和十级两处伤残。被告已支付了全部医疗费，尚欠其它费用经多次索要无果，故原告诉至人民法院，请求判令被告方赔偿原告各项损失258241.48元，原告变更增加诉讼请求，要求被告方赔偿医疗费43285元，护理费7266.90元（24223元／年÷250天／年×75天），误工费24707.46元（24223元／年÷250天／年×（75天＋180天）］，住院伙食补助费2250元（75天×30元／天）、营养费2250元（75天×30元／天）、残疾赔偿金154341.60元（18374元／年×20年×42%），后期医疗费15000元，交通费1125元，精神抚慰金50000元，鉴定费1300元。合计301525.96元。
原告为证明所陈述的事实及支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、道路交通事故认定书一份。证明原告在事故中无责任，被告李超云负事故的全部责任，事故车辆保险单二份及驾驶证，证明事故车辆投入有交强险和商业险；李超云系合格驾驶员。
2、老河口市第一医院出院记录、病情证明书、检查报告单、会诊记录、医疗费发票。证明原告住院75天，休息半年，后期取内固定需15000元；支付医疗费为43285元；原告需加强营养。
3、房产证复印件及房东张于明的身份证复印件，房屋租赁合同书、租赁费收据、丹江口市丹赵路三里桥居委会及丹赵路派出所出具的证明及交纳税的票据，证明原告在丹江口市以卖菜为生，居住在丹江口市，租赁房东张于明的房屋居住，每年房租3600元。
4、法医鉴定书及鉴定费发票，证明原告伤残程度分别构成七级伤残，X（十）级伤残，多等级伤残，赔偿指数为42%及误工损失日和护理日；后期治疗费需10000元，支付了鉴定费1300元，支付了智力测试费200元。
5、交通费票据，金额为240元。
6、原告杨新明的身份证复印件，证明原告的主体身份。
7、证人杨某某出庭作证的证言，证明其在丹江口市经营的饭馆经常购买杨新明卖的菜，以后才知道原告杨新明被车撞了，发生了交通事故。2008年起其就购买杨新明的菜；在丹江口市均大菜市场购买杨新明的菜，杨新明就在丹江口市租房居住，以卖菜为生，没有其他说的了。
8、证人冯某某出庭作证的证言。证明其在丹江口市以卖菜为生，从2008年起就在丹江口市卖菜，其没有卖菜的摊位，就在丹江口市均大市场的摊位边卖菜；原告杨新明一家就在丹江口市租房居住以卖菜为生，后来听说杨新明出了交通事故。
被告李超云辩称：1、请法院按法律的规定支持原告的诉讼请求；2、被告李超云已支付给原告44000元，保险公司在保险合同约定的责任限额范围内应直接赔偿给李超云。
被告李超云为证明所陈述的事实及支持其辩称理由，向本院提供了如下证据：
1、驾驶证一份，证明李超云具有合格的驾驶资格。
2、收据三份，证明被告李超云支付了44000元。
3、保险单二份及行驶证一份，证明事故车辆合法登记，事故车辆投入有交强险和商业险。
被告永安财保江岸支公司辩称：1、保险公司根据原告提供的证据同意在交强险限额内分项承担赔偿责任；2、本案交强险和商业险不予合并审理。3、保险公司不承担诉讼费和鉴定费。
被告永安财保江岸支公司为证明所陈述的事实及支持抗辩理由，向本院提供了如下证据：
机动车第三者保险条款，商业第三者保险条款，证明精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费在商业险限额内不予赔偿。
经庭审质证，被告李超云及被告永安财保江岸支公司对原告提供的证据1、2、5、6无异议，本院予以采信。对原告的证据3，二被告认为，只能证明原告与张于明签定了房屋租赁合同，无法证明原告居住在城市一年以上，居委会只能证明原告在丹江口市卖菜，不能证明原告系城镇居民，户口性质应以户口簿来确定原告是农村或城镇居民。对证据7、8杨某某和冯某某的出庭作证的证言，二被告认为有异议，认为证人所证明的内容效力不高，本院认为，原告提供的证据3及证据7、8证人杨某某及冯某某的证言，且丹赵路派出所加盖公章予以证实。证据之间能够相互印证，足以证明原告从2008年起就在丹江口市卖菜，从事经商生意，故本院对原告提供的证据3及证据7、8证人杨某某、冯某某的证言予以采信。二被告对原告提供的证据4法医鉴定书有异议，本院认为，原告提供的证据4系具有鉴定资质的机构和具有鉴定资格人员出具的司法鉴定书，二被告在限定的期限内既未提交重新鉴定的申请，也未交纳鉴定费，而且二被告没有相反的证据予以推翻该鉴定结论，故本院对原告的证据4，即原告构成七级伤残，X（十）级伤残，多等级伤残，赔偿指数为42%，误工损失日自受伤之日起至定残日为止，予以采信，但对于鉴定意见中的住院护理日、后期治疗费、后期误工日、护理日鉴定意见，因与医嘱不符，且又未实际发生的情况，故本院不予采信。原告从受伤之日至定残日前一天，实际误工208天，与鉴定意见不符，故本院对于鉴定意见中的误工日不予采信。原告杨新明、被告永安财保江岸支公司对被告李超云提供的证据1、2、3不持异议，本院予以采信，并作为定案的依据。原告杨新明、被告李超云对被告永安财保江岸支公司提供的证据不持异议，本院予以采信。
经审理查明：2012年5月13日20时50分，被告李超云驾驶借用杨双喜的鄂A18T**轿车沿316国道由西向东行至老河口市洪山咀镇杨家湾村3组路段时，因雨天路滑，操作不当，将由南向北横过公路的行人原告杨新明挂倒后摔伤，造成交通事故。原告杨新明受伤后，被送入老河口市第一医院住院治疗，住院治疗75天，支付医疗费43285元。原告住院治疗期间需1人护理，由其妻子谢远荣护理。原告的损伤为：1、Ⅲ级颅脑损伤；2、右胫腓骨下段粉碎骨折；3、左耳及面部挫裂伤；4、左肩部软组织损伤。2012年5月22日老河口市公安局交警大队作出交通事故认定书，认定被告李超云负事故的全部责任，原告杨新明在此事故中无责任。2012年12月7日经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对原告损伤程度作出鉴定，原告的伤残程度分别构成《道标》Ⅶ（七）级伤残，X（十）级伤残，多等级伤残赔偿指数为42%，误工损失日自受伤之日起至定残之日止。截止原告定残日前一天计算，原告实际误工208天。后原告要求被告方赔偿无果，诉至本院，要求被告方赔偿原告受伤的损失费用258241.48元。在审理中，原告变更增加诉讼请求，要求被告方赔偿医疗费43285元，护理费7266.90元（24223元／年÷250天／年×75天），误工费24707.46元（24223元／年÷250天／年×（75天＋180天）］，住院伙食补助费2250元（75天×30元／天），营养费2250元（75天×30元／天），残疾赔偿金154341.60元（18374元／年×20年×42%），后期医疗费15000元，交通费1125元，精神抚慰金50000元，鉴定费1300元。合计301525.96元。要求被告永安财保江岸支公司在交强险限额范围内优先赔偿精神抚慰金。
另查明，原告杨新明系农村户口，2008年3月8日杨新明与丹江口市丹江大道427号1楼2号市民张于明签订了一份房屋租赁合同，租赁期限为5年，自2008年3月8日起到2013年3月9日止，月租金300元，租赁张于明位于丹江口市丹江大道13号一室一厅的房屋居住。合同签订后，原告及其妻子谢远荣一直在丹江口市内居住，并从事卖菜生意。该事实有丹江口市丹赵路办事处三里桥居民委员会、丹江口市公安局丹赵路派出所证明及证人杨某某、冯某某出庭作证的证言予以证实。原告杨新明及其妻子谢远荣的家庭主要生活来源于城市的经商收入。
还查明，事故车辆所有权系杨双喜所有，被告李超云是借用人，且系合格的驾驶人员。2011年9月20日事故车辆鄂A18T**号轿车在被告永安财保江岸支公司购买了交强险和商业险，并购买了不计免陪，商业第三者险限额为100000元，交强险责任限额为122000元，该事故发生在保险期间内。原告杨新明在住院期间，被告李超云已赔偿了44000元。
本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，本案被告李超云驾驶机动车辆将原告杨新明挂倒后摔伤，老河口市公安局交警大队作出认定书，认定被告李超云负事故的全部责任，原告杨新明无责任，双方均不持异议，本院予以采纳。被告驾驶的车辆投入有机动车交强险和商业第三者责任险，并购买了不计免赔。作为保险人的永安财保江岸支公司应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及相关法律之规定，在交强险和商业第三者责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告李超云承担赔偿责任。原告杨新明虽系农村户口居民，但庭审中原告杨新明已提供在丹江口市租房居住的房屋租赁合同书，租赁费收据及丹江口市丹赵路办事处三里桥居委会、丹江口市公安局丹赵路派出所的证明，以及证人杨某某、冯某某出庭作证的证言，原告杨新明所举的证据能够相互印证，形成了一个完整的证据链，足以证明其家庭主要生活来源于城市的经商收入，故本院参照2012年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》关于城镇居民年人均可支配收入的标准计算原告残疾赔偿金等各项赔偿款项。原告杨新明的伤残程度，构成《道标》Ⅶ（七）级伤残，X（十）级伤残，多等级伤残，赔偿指数为42%。住院治疗日期为75日，误工日为受伤之日起至定残之日前一天止，本院予以确认。二次手术费需10000元，二次误工日为30日，护理日为15日，但医嘱约需15000元，数额不确定，且未实际发生，故本院不予确认。原告可待实际发生后另行主张权利。原告主张赔偿医疗费43285元，残疾赔偿金154341.6元（18374元／年×20年×42%），鉴定费1300元，智力测试费200元，符合法律规定，本院予以确认。原告主张误工费24707.46元，原告从受伤之日起至定残日前一天，共计误工208天，误工费根据受害人的误工时间和收入确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算，受害人能证明其近三年平均收入的，按照其近三年的平均收入计算。受害人不能证明其近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资标准计算。由于原告没有举证证明其近三年的平均收入状况，故其误工收入按本地上一年度在岗职工平均工资计算，误工费为18264.11元（32050元／年÷365天／年×208天）。对超出部分的请求，本院不予支持。原告主张护理费7266.90元，护理费参照居民服务行业标准计算，护理费应为4407.12元（21448元／年÷365天／年×75天），对原告超出部分的请求，本院不予支持。原告主张住院期间伙食补助费2250元（75天×30元／天），参照国家机关工作人员出差补助标准每天为20元计算，其住院伙食补助费应为1500元（75天×20元／天），对原告超出部分的请求，本院不予支持。原告主张交通费1125元，但原告提供的交通费票据为240元，本院确定交通费为240元，对原告超出部分的请求，本院不予支持。原告主张的后期治疗费、误工费，护理日为15天，但原告未实际住院治疗，该费用尚未发生，待原告实际产生后，可另行主张权利。原告主张精神抚慰金50000元，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及当地平均生活水平，本院酌定精神抚慰金为10000元较为适宜，对超出此范围的请求本院不予支持。原告主张被告永安财保江岸支公司在交强险限额范围内优先赔偿精神抚慰金的请求，本院予以支持。原告主张营养费2250元，治疗医院医嘱长期营养脑神经，本院酌定营养费为2000元为宜。综上原告杨新明应获的各项赔偿为：医疗费43285元，残疾赔偿金154341.6元，误工费18264.11元，护理费4407.12元，营养费2000元，鉴定费1300元，智力测试费200元，交通费240元，住院期间伙食补助费1500元，精神抚慰金10000元，合计235537.83元。首先由永安财产保险股份有限公司江岸支公司在交强险限额范围内分项予以赔偿；不足部分由永安财产保险股份有限公司江岸支公司在商业第三者不计免赔责任险限额内依法予以赔偿；仍不足的，由侵权人赔偿。鉴定费1300元不属于保险合同约定的赔偿范围，由侵权人被告李超云予以赔偿。被告李超云已支付给原告的赔偿款应冲抵其应承担的款额。原告所诉其它请求，本院不予支持。经合议庭评议、依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告杨新明应获的各项赔偿款合计235537.83元，由被告永安财产保险股份有限公司江岸支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内分项赔偿医疗费10000元，精神抚慰金10000元，残疾赔偿金100000元，合计120000元；在商业第三者责任险不计免赔限额内赔偿100000元。剩余15537.83元，由被告李超云承担，李超云已支付了44000元，超支了28462.17元，双方另行结算处理。
二、驳回原告杨新明的其它诉讼请求。
被告若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2000元，由被告李超云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时。预交上诉案件受理费2000元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行。户名：湖北财政预算外资金襄阳分户，帐号17-451701040001338；上诉人也可以将上诉案件受理费交给老河口市人民法院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 冯选荣
审判员 卢 勇
审判员 程 勇
二〇一三年六月十日
书记员 单俊岭