黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第92号
上诉人（原审原告）王红涛,身份证号码：23088219820517
4934，男，1982年5月17日生，汉族，初中文化，无职业，现住黑龙江省富锦市建三江农垦社区A区一委****号。
委托代理人王洪军，男，黑龙江鸿君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘雨桐，身份证号码：230833199201
050018，男，1992年1月5日生，汉族，高中文化，现住黑龙江省抚远县抚远镇沿江第二居民委员会*组。
被上诉人（原审被告）刘志强，身份证号码：230833198203
19001X，男，1982年3月19日生，汉族，大专文化，抚远县煜达房地产开发有限公司职员，现住黑龙江省抚远县抚远镇沿江第一居民委员会一组。
原审第三人抚远县煜达房地产开发有限公司。
法定代表人刘志成，该公司经理。
上诉人王红涛与被上诉人刘雨桐、刘志强、第三人抚远县煜达房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，抚远县人民法院于2014年12月14日作出（2013）抚民初字第41号民事判决。宣判后，原告王红涛不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人王红涛的委托代理人王洪军、被上诉人刘志强、原审第三人抚远县煜达房地产开发有限公司的法定代表人刘志成到庭参加诉讼，被上诉人刘雨桐未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王红涛诉称：2011年3月2日原告与被告刘雨桐签订了“房屋转让协议”，被告刘雨桐将其所有的房屋转让给原告。在2011年4月1日起至2012年6月22日期间，原告共向被告刘雨桐支付购房款1468702元（其中有部分购房款是被告刘志强和第三人煜达公司代被告刘雨桐收取的）。原告于2012年11月份向抚远县房产部门了解得知，被告刘雨桐在与原告签订“房屋转让协议”前，已于2010年9月13日在抚远县房地产管理局办理了房屋贷款抵押登记，贷款金额为90万元，贷款期限为10年。被告刘雨桐将已经办理了抵押登记的房屋转让给原告，违反了法律的相关规定，“房屋转让协议”是无效的，故被告刘雨桐应返还原告的全部购房款，并应按银行贷款利率支付相应利息。同时原告在该房屋的装修投入309200元的经济损失,应由被告刘雨桐承担赔偿责任。被告刘志强是被告刘雨桐的担保人，故被告刘志强应承担连带责任，案件受理费由被告承担。
原审被告刘雨桐辩称：一、我方与原告所定的宾馆买卖合同并未违背任何法律规定，且由双方认可后均签字，已发生法律效力，我方积极按合同约定履行义务，并无违约行为，所以与原告签定的合同是合法有效的，应按合同约定继续履行。二、原告方所称的宾馆产权贷款一事，该事在原告方购买宾馆签定合同时便已知情，并无异议，况且合同约定在2016年4月1日我方将宾馆产权证变更为原告方，在此之前，原告方应按约定，履行其义务，按期交纳宾馆的款项，我方在约定的时间为其办理产权即可。三、请求人民法院驳回原告诉讼请求，继续履行合同，诉讼费由原告承担。
原审被告刘志强答辩称：卖给原告房子的时候，我参与了，抚远县煜达房地产有限公司的刘志成是我哥，当时已经告知原告该房屋在银行抵押贷款了，所以原告才申请公证，已经告知在2016年4月1日欠款全部还清之后，再把产权证过户到原告名下，所以我认为我方没有违约。
原审第三人抚远县煜达房地产开发有限公司经传票传唤未出庭参加诉讼。
原审判决认定，被告刘雨桐于2010年9月13日将其名下位于黑龙江省××县××镇钻石凯悦B栋206号商服楼在中国工商银行股份有限公司抚远支行抵押贷款900000元。2011年3月2日原告与被告刘玉桐、刘志强签订房屋转让协议并经黑龙江省抚远县公证处公证，原告购买被告刘雨桐名下位于黑龙江省××县××镇钻石凯悦B栋206号商服楼，该商服楼有照建筑面积452.50平方米附带地下室（地下室南3号、4号及走廊、无房屋所有权证）建筑面积274.59平方米，原、被告签订的房屋转让协议约定被告刘志强作为保证人并代收购房款。原告分别于2011年3月2日、2011年3月25日向被告刘志强付款人民币400000元、人民币200000元，原告分别于2012年1月17日、2012年3月19日、2012年3月28日、2012年4月18日、2012年4月19日向第三人抚远县煜达房地产开发有限公司付款人民币100000元、人民币200000元、人民币200000元、人民币250000元、人民币48000元。在原告以购买被告刘雨桐的房屋经营宾馆期间，被告刘雨桐及其家人入住宾馆消费人民币10702元未付款，被告刘雨桐同意以此充抵原告所欠购房款。被告刘雨桐于双方签订房屋转让协议当日将买卖房屋交付原告，原告于2011年3月15日与滕怀忠签订房屋装修合同，对买卖房屋进行了装修，装修费用为人民币309200元。另查，第三人抚远县煜达房地产开发有限公司法定代表人系被告刘雨桐的父亲，原告给付的部分购房款由被告刘志强、第三人抚远县煜达房地产开发有限公司代收。
原审法院认为，本案争议在于房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意，对外签订的房屋买卖合同是否有效。《中华人民共和国担保法》第四十九条已被《中华人民共和国物权法》第一百九十一条修正，而《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，应理解为不能发生抵押物的物权变动，该规定非效力性的强制性规定，本案所涉及的买卖房屋虽已抵押于中国工商银行股份有限公司抚远支行，但并不影响原告王红涛与被告刘雨桐、刘志强签订的房屋转让协议的效力，且原告尚未给付被告刘雨桐的房款足以消灭抵押权，抵押权的设立并不影响原、被告双方继续履行房屋转让协议，该房屋转让协议可以继续履行。对于原告要求确认2011年3月2日原告与被告刘玉桐、刘志强签订的房屋转让协议无效的主张，不符合法律规定，对此不予支持。原审判决：驳回原告王红涛的诉讼请求。
宣判后，原告王红涛不服，向本院提起上诉，其上诉理由：一、原审法院在案件受理后的一年零四个月后裁定变更审理程序，严重违反了《民事诉讼法》审理期限的规定。二、原审判决认定事实不清，判决没有法律依据。2011年3月2日签订房屋买卖协议后，上诉人按约定履行义务，直到2012年11月份上诉人才发现房屋已于2010年9月13日由被上诉人抵押于工商银行抚远支行，并办理了抵押登记。双方签订的房屋买卖协议违反了《担保法》第49条第1款、《民通意见》第115条第1款、《物权法》第191条第2款的规定，根据《合同法》第52条第5项的规定，应属无效合同。请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判房屋买卖协议无效。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘志强、抚远县煜达房地产开发有限公司辩称：我们认为原审判决正确，要求二审法院维持原判。2016年4月1日的时候产权才可以归上诉人，上诉人只是分期付款的形式来使用这个房屋。
被上诉人刘雨桐经法院通知未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审查对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：程序方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，严重违反法定程序是指原审法院存在审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼及违法剥夺当事人辩论权利等情形，上诉人主张的超审理期限不属于严重违反法定程序的情形，以此理由要求发回重审本院不予支持。实体方面，本案争议的焦点问题是转让抵押财产合同的效力认定问题。正确认定转让抵押财产合同的效力不仅要看法律是否有规定，更要看法律规定的演变过程。《民通意见》第115条的内容因与《物权法》的规定相冲突，已被最高法院废止。《担保法》第49条第1款的内容因与《物权法》的规定相冲突，根据《物权法》第178条的规定不再适用。《物权法》第191条第2款的规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持，故上诉人主张合同无效的观点不能成立。案涉房屋的总价款为330万元，上诉人已支付的总价款为1468702元，剩余未付房款183万余元，而案涉房屋在2010年10月设定的抵押权总额为90万元，目前还在逐月还款之中，抵押权数额不断减少，上诉人若认为因抵押权的存在而影响自己取得房屋所有权，可通过行使合同履行中的不安抗辩权来保障自己的权利，从合同的实际履行情况看也不宜认定合同无效。综上上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20801元由上诉人王红涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜广武
代审判员 高 阳
代审判员 何思禹
二〇一五年六月十七日
书 记 员 何 璇