上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第645号
上诉人（原审原告）济南天虹特种管道有限责任公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人许辉，山东众诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海联兴冶金电力机械制造工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人邵琛，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
上诉人济南天虹特种管道有限责任公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人上海联兴冶金电力机械制造工程有限公司（以下简称联兴公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人魏青、许辉，被上诉人委托代理人陈和平、邵琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
天虹公司与联兴公司素有业务往来，由天虹公司向联兴公司购买产品，双方尚有部分货款没有结清。2014年9月27日双方又签订《工业品买卖合同》一份，约定由天虹公司向联兴公司购买稀土合金直管弯头，合同总价为329，781元（本文币种均为人民币），结算方式及期限为发货前付款95%，余款5%作质保金一年内付清，交货时间为合同签订后20天交货。天虹公司于2014年10月22日向联兴公司交付25万元银行承兑汇票作为货款，后联兴公司没有交货，天虹公司遂提起本案诉讼，请求判令：1、确认双方2014年9月27日签订的《工业品买卖合同》于2014年10月30日解除；2、联兴公司返还其已付货款25万元及违约金（自起诉日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算）。
联兴公司原审辩称，双方多年业务往来中，天虹公司还结欠联兴公司货款以及质保金，2014年9月27日合同约定，天虹公司支付95%的货款之后其交付货物，但天虹公司没有按约履行。天虹公司所述双方口头约定支付25万元就交货与事实不符。天虹公司要求解除合同之诉，既不符合合同约定，也不符合法律规定，其诉请应当予以驳回。
原审法院认为，本案争议焦点在于双方是否已口头约定变更付款金额，联兴公司是否口头同意天虹公司支付25万元后发货。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。联兴公司否认其口头同意天虹公司支付25万元后发货，天虹公司对此提供的与联兴公司法定代表人＊＊＊的录音片段记录：天虹公司说“麻烦您跟王B王经理说一下让她办办手续，让车赶紧走吧，……”；＊＊＊说“你打她吧，我已经跟她说了，好像她们的意思是这个生意不好做，不想做了，……”；天虹公司说“收到25万发货你也跟王经理说了是吧”；＊＊＊说“说了，肯定说了”。从上述录音记录看，所有通话中没有＊＊＊亲口所说“同意支付25万元就发货”的原话，此其一；其二，联兴公司转述的＊＊＊言词只能说明双方就系争变更事项进行过磋商，这些言词尚不能全面体现＊＊＊的真实意思表示；其三，天虹公司也在通话中问询＊＊＊就系争变更事项是否告知联兴公司的王B经理，说明天虹公司也知晓＊＊＊的意思表示并不能全权代表联兴公司，＊＊＊所作的意思表示需要得到联兴公司其他人员的确认，联兴公司收取天虹公司交付的25万元银行承兑汇票后仍拒绝发货，联兴公司的该行为实际就是对天虹公司所说的“同意支付25万元就发货”的否定。综上，天虹公司关于双方已口头约定天虹公司支付25万元后联兴公司同意发货的述称缺乏事实依据，应不予采信。联兴公司不发货具有合同依据，不构成违约。双方并未约定系争合同的解除条件，本案中也不存在合同解除的法定情形。天虹公司无权单方面要求解除双方所签的《工业品买卖合同》，现联兴公司明确要求继续履行合同义务，天虹公司应继续履行系争合同。因联兴公司在其认可的“函”、“对帐函”中都已明确支付的25万元系针对系争合同的货款，故天虹公司应在合理期限内继续按照系争合同的约定履行自己的义务，至于本案系争合同之外的其他货款的结算，双方可另行解决。据此，天虹公司要求解除系争合同及返还已付货款的诉请，因缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决驳回天虹公司的诉讼请求。一审案件受理费5，050元，减半收取计2，525元，保全费1，770元，均由天虹公司负担。
天虹公司不服原审判决，上诉认为，电话录音表明联兴公司法定代表人＊＊＊已同意对合同约定的付款发货条件进行修改。为此其派员至联兴公司仓库拉货，联兴公司也开具了25万元的收据。双方就付款25万即发货已达成一致。联兴公司拒不发货构成严重违约。其已通知解除合同，联兴公司未在法定期限内提起诉讼确认合同解除的效力，合同即已解除。合同现已不具备继续履行的客观条件，无法继续履行。天虹公司请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。
被上诉人联兴公司不同意天虹公司的上诉理由和上诉请求，答辩认为，双方并未达成新的合意，合同条款并未变更。天虹公司未按约履行付款义务，其完全有理由拒绝发货。其曾收到过一份无签章且内容不完整的律师函，不能证明天虹公司合法行使了法定解除权。其早已将合同项下产品加工完毕。只要天虹公司支付合同约定价款，随时可以提货。天虹公司称合同不具备继续履行的客观条件不能成立。天虹公司的诉讼请求应予驳回。
双方当事人对原审已查明事实均无异议。
天虹公司二审中提交了名为张C的司机的证词一份，欲证明该司机听到天虹公司告诉其联兴公司已同意发货，故派其至联兴公司工厂所在地江苏靖江提货。
联兴公司质证认为，该份证词上张C的签名与其所保留的张C签名不一致，故对该证据的真实性不能确认。张C陈述是天虹公司告诉其联兴公司同意发货，不能证明双方当事人变更了合同条款。
本院对天虹公司上述证据材料的认证意见为，因张C未到庭质证，故证词的真实性无法确认。该份证词相关内容有，天虹公司告诉其联兴公司同意发货，让其直接去联兴公司的靖江工厂提货，以及最终联兴公司不同意其拉货出门。可见，证人知悉的“联兴公司同意发货”系天虹公司所述，并非其直接听到联兴公司当面陈述同意收到25万元发货，不能证明联兴公司同意改变合同约定的付款条件为收到25万元即发货，故对天虹公司提交的证词不予采纳为本案证据。
联兴公司二审中未提交新的证据材料。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
本院认为，关于系争合同约定的付款发货条件是否已口头变更为天虹公司付款25万元联兴公司即交货，＊＊＊的电话录音内容并不能证明联兴公司明确表示其同意收到25万元即交货，相反，＊＊＊电话中已表示联兴公司工厂方面未接受天虹公司的要求。事实上，天虹公司所派人员虽将合同项下货物装车完毕，但最终联兴公司未予放行，联兴公司的行为表明其最终未接受变更付款发货条件。故天虹公司以此主张双方已口头变更相应合同条款缺乏依据，应不予采信。
关于天虹公司主张合同已解除，首先正如联兴公司所述，天虹公司并未以合乎法定形式的书面通知提出解除合同的要求；其次，天虹公司未按合同约定履行支付95%货款的在先合同义务，是违约一方，其无权要求联兴公司履行交货的在后合同义务，并以联兴公司未交货为由行使合同解除权，故天虹公司主张双方合同已解除没有事实和法律依据，应不予采纳。
联兴公司确认其已备货完毕，只要天虹公司按约付款，其完全可以履行交货义务。即系争合同不存在无法履行的情形。天虹公司应当按约履行合同。
综上，上诉人天虹公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5，050元，由上诉人济南天虹特种管道有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 孙 歆
二〇一五年六月十五日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。