西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00524号
上诉人（原审被告）郑某安。
被上诉人（原审原告）张某某。
被上诉人（原审原告）郑某阳。
法定代理人张某某。
上诉人郑某安因与被上诉人张某某、郑某阳析产、继承纠纷一案，不服西安市某区人民法院（2012）未民一初字第00155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张某某、郑某阳于2011年12月7日向原审法院起诉称，张某某系郑某安儿媳，其与郑某安之子郑某宇于2003年12月18日登记结婚，于2003年7月24日生一子即郑某阳。2004年3月，张某某与郑某宇按照和郑某安的约定，为郑某阳出资筹建了位于西安市某区大明宫街办某村256号院约380平方米的房屋。房屋建成后，张某某、郑某阳与郑某宇及郑某安共同居住在该院内。2009年10月25日，郑某宇因病去世，为避免以后因该房屋产生纠纷，其依法起诉，请求依法分割、继承位于西安市某区某村256号院的房屋380平方米，并由郑某安承担诉讼费用。
郑某安辩称，首先，张某某、郑某阳的主体资格问题，张某某没有和郑某宇办理婚姻登记，且郑某阳是2003年7月24日出生，而张某某与郑某宇是2003年12月结婚的，郑某阳是否是郑某宇婚生子其提出质疑。其次，本案诉争的某村256号院房屋系其本人所建，与张某某、郑某阳无关。
原审法院经审理查明，张某某系郑某安儿媳，张某某于2003年7月24日生一子即郑某阳，2003年12月18日张某某与郑某安之子郑某宇登记结婚。2004年位于西安市某村256号院建成约380平方米的房屋。房屋建成后，张某某、郑某阳与郑某宇及郑某安共同在此居住生活。2009年10月25日，郑某宇因病去世，2011年，张某某搬出该房屋，后与郑某安因房屋发生纠纷，张某某、郑某阳遂诉至法院，酿成诉讼。庭审中，张某某称，其与郑某宇于2001年认识后即开始同居生活，2003年生郑某阳后补办结婚登记手续。因郑某阳出生后，郑某安及其兄董太平、妹郑俊英出具“共同遗嘱”一份，载明“现有祖业宅基地‘西安市某区大明宫乡某村宅基地’，长18.5米，宽9.8米，经兄妹三人（董某某、郑某安、郑某英）研究决定归由长孙郑某阳使用，其他亲属无权分割。”三人均在遗嘱上签名。因此，其与郑某宇遂在该宅基地上建房，并提供建房图纸、支付工程款23000元的收据及某村村委会证明，证明该房系其与郑某宇所建。并提供郑某宇2009年8月6日书写遗嘱一份，载明“我死后我的所有财产给儿子郑某阳”，证明对郑某宇的财产部分应由郑某阳继承。郑某安称张某某、郑某阳出示的“共同遗嘱”系伪造，即使属实，因遗嘱应在被继承人死亡后才生效，亦属无效遗嘱。并提供土地登记表及登记申请书，证明该宅基地使用权归其所有，张某某、郑某阳无权使用。并称，郑某阳系张某某与郑某宇结婚前在与他人婚姻关系存续期间所生，非郑某宇婚生子，对张某某、郑某阳提供的郑某宇遗嘱真实性亦不认可，并申请对该遗嘱是否系郑某宇所写进行鉴定。因郑某安称郑某阳非郑某宇婚生子，申请对郑某阳与郑某安的亲缘关系进行鉴定。原审法院委托西安市中级人民法院司法技术室，由该室对外委托陕西中金司法鉴定中心及西安交通大学司法鉴定中心分别对上述申请事项进行鉴定。2013年5月10日，西安市中级人民法院因西安交通大学司法鉴定中心多次联系当事人未果而退卷将郑某安与郑某阳亲缘关系鉴定程序终结。2013年7月24日，陕西中金司法鉴定中心对该遗嘱中的笔迹与郑某宇申请结婚登记中签名的笔迹进行鉴定，鉴定意见为：检材（结婚登记申请表）书写笔迹与样本（遗嘱）中的郑某宇书写笔迹是同一人书写。郑某安支付鉴定费4000元。鉴定意见书送达后，双方在指定的期间均未提出异议。另查明，2010年6月2日，张某某与郑某阳将户籍迁入西安市某区某村256号。
原审法院经审理认为，位于西安市某区某村256号院房屋登记的宅基地使用权人为郑某安，该房屋2004年建成，根据张某某、郑某阳提供证据，张某某与郑某宇结婚后，在该房屋建设过程中有出资，且房屋建成后，张某某、郑某阳与郑某安及郑某宇共同在该房屋中居住、生活。但因建房时郑某阳无出资能力，因此该房屋应为郑某安与张某某、郑某宇的家庭共有财产。现张某某与郑某安对其在房屋建设中的出资额均未能提供证据予以证明，故按郑某安与张某某、郑某宇共同共有认定，双方认可房屋面积为380平方米，故张某某、郑某宇应各自享有126平方米，其余128平方米属郑某安所有。郑某安虽称郑某阳并非张某某与郑某宇婚姻关系存续期间所生，申请鉴定未果，但因郑某宇生前留有遗嘱，遗嘱中明确将其财产由郑某阳继承。故郑某宇享有的126平方米房屋面积，应由郑某阳继承，属郑某阳所有。张某某、郑某阳向法庭陈述，其只请求法院确认其在该房屋中享有的面积，并不要求对房屋进行实际分割。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第七十八条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于西安市某区某村256号院房屋总面积中的126平方米面积属原告张某某所有。二、位于西安市某区某村256号院房屋总面积中的126平方米面积由原告郑某阳继承。一审案件受理费7000元（张某某预交），鉴定费4000元（郑某安预交），由张某某、郑某阳负担4667元，其余6333元由郑某安负担，郑某安于本判决生效后十日内支付张某某2333元。
宣判后，郑某安不服，以原审事实认定错误，郑某安系某村村民，其子女均为居民，争讼之房屋系郑某安所有的宅基地，2004年郑某安用半生积蓄以及筹措款项，翻建房屋，建房时，在郑某安的组织下，其子郑某宇、女儿郑某平、郑某丽均在家帮忙，建成后，在郑某安的安排下，由家庭所有成员共同居住，包括郑某宇、女儿郑某平、郑某丽以及张某某、郑某阳。在建房期间，张某某从未对建房提供过任何形式帮助、资助或管理，甚至在建房期间都未出现过。原审认定该房系郑某宇、张某某与郑某安共同出资所建，无事实和法律依据；原审认定争讼房屋为家庭共有财产，显系错误，家庭共有财产的形式以家庭成员间的共同生活关系的存续为前提，郑某安建房前一直都没有与郑某宇、张某某共同生活，其一直与大女儿郑某平生活，饮食起居均由郑某平照料，小女儿离婚后也一直跟郑某安一起生活，直至房屋建成后，郑某安、郑某平、郑某丽、郑某宇等家庭成员才共同居住生活在争讼之房屋内，原审认定该房是郑某安与郑某宇、张某某的家庭共同财产，无事实和法律依据，退一步讲，即便争讼房屋属于家庭共同财产，也应当是郑某安、郑某平、郑某丽、郑某宇等家庭成员的共同财产，本案属于析产案件，所有家庭成员均应参与诉讼，郑某平、郑某丽均属于家庭成员，如争讼房屋属家庭财产，作为必要的诉讼参与人，其应依法追加为第三人或者由当事人申请参与本案，原审法院程序错误，依据民诉法规定，应当发回重审等为由上诉至本院。请求：撤销（2012）未民一初字第00155号民事判决，发回重审，诉讼费、鉴定费由张某某、郑某阳承担。
张某某、郑某阳辩称，其不同意郑某安的上诉，郑某安和张某某、郑某阳、郑某宇没有生活在一起是事实，郑某安一直和其女儿生活在一起也是事实，张某某和郑某宇一直在某村住，后来郑某宇去世了对方把门锁撬了把张某某和郑某阳赶出去了，郑某宇去世的时候郑某阳都上一年级了，郑某宇也写的有东西，所有的财产都留给了郑某阳，这个房产不是家庭共有财产。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，涉案的西安市某区某村256号院宅基地使用权人登记在郑某安名下，该宅基地上的房屋于2004年建成，原审法院根据查明情况，认定该房屋为郑某安与张某某、郑某宇的家庭共有财产，由郑某安与张某某、郑某宇共同共有，认定并无不当。郑某宇生前留有遗嘱，遗嘱中明确其财产由郑某阳继承，故郑某宇享有的房屋面积，应由郑某阳继承。张某某、郑某阳原审中明确表示只请求法院确认其在该房屋中享有的面积，不要求对房屋进行实际分割，因原审中双方均认可房屋面积为380平方米，原审法院判令张某某、郑某阳各自享有126平方米，其余128平方米属郑某安所有，并无不当；唯原审判决未对归郑某安所有的128平方米房屋面积做出判处，二审予以判处。郑某安上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审判决未判处128平方米房屋面积归郑某安所有欠妥，原审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市某区人民法院（2012）未民一初字第00155号民事判决第一项、第二项；
二、位于西安市某区某村256号院房屋总面积中的128平方米面积归郑某安所有。
一审案件受理费7000元，张某某已预交，鉴定费4000元，郑某安已预交，由张某某、郑某阳负担4667元，由郑某安负担6333元；二审案件受理费4100元，郑某安已预交，由郑某安负担。郑某安于本判决生效后十日内支付张某某2333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理审判员 秦燕燕
代理审判员 马延环
二〇一四年七月十一日
书 记 员 孙婉侠
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