上海铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2014）沪铁民初字第37号
原告朱芝培。
委托代理人吴英，中豪律师集团（上海）事务所律师。
被告上海地铁第一运营有限公司。
法定代表人朱效洁。
委托代理人倪忠泉。
委托代理人薛娟，上海市汇业律师事务所律师。
原告朱芝培诉被告上海地铁第一运营有限公司（以下简称地铁一公司）健康权纠纷一案，本院于2014年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月24日、5月19日公开开庭进行了审理。原告朱芝培的委托代理人吴英、被告地铁一公司的委托代理人倪忠泉、薛娟（第一次开庭为邱加化）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱芝培诉称：2011年9月27日，原告乘坐被告运营管理的上海市轨道交通十号线外出办事，途中因地铁追尾受伤，原告被送入上海交通大学医学院附属瑞金医院进行了治疗。后经鉴定，原告的伤情被评定为道路交通事故XXX伤残、XXX伤残，休息期为360日，营养期为240日，护理期为240日。被告作为地铁10号线的运营管理单位，应对原告的损害承担全部赔偿责任。故请求判令被告赔偿营养费人民币9，600元、残疾赔偿金64，300.80元、护理费42，400元、交通费12，800元、误工费100，000元、精神损害抚慰金16，000元、物损费500元、律师代理费18，000元。之后，原告将残疾赔偿金变更为70，161.60元、误工费变更为478，807.58元，其余诉请不变，共计648，269.18元。
被告地铁一公司辩称：对于本案事故发生的事实没有异议，愿依法承担全部赔偿责任。对原告主张的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金无异议，交通费认可300元，护理费同意按每月1，200元的标准赔偿，律师代理费认可3，000元。关于误工费，因原告已经退休，其接受其他单位聘用的收入不固定，故应提供其最近三年的平均收入的证据，否则不同意赔偿；关于护理费，原告提供的其女朱颖因护理原告发生的误工损失的证据之间相互矛盾，也无法证明其请假与护理之间有关联性，故只同意按每月1，200元的标准予以赔偿。关于物损费，无相关证据不同意赔偿。被告已经为原告垫付了所有医疗费共52，728.94元及部分交通费866元，要求在本案中一并处理。
原告朱芝培对其诉称的事实提供如下证据材料：
1、《司法鉴定意见书》，以证明原告因事故受伤致残的等级及损伤后的休息期、营养期、护理期。被告对此无异议。
2、原告的户口簿，以证明原告系非农业户籍。被告对此无异议。
3、门急诊就医记录册、出院小结，以证明原告的就医治疗及后续康复治疗情况。被告对此无异议。
4、新华医院出具的《证明》、原告之女朱颖的《个人收入汇总表》、个人所得税完税证明等，以证明朱颖为照顾原告而产生的误工损失。被告对《证明》的真实性无异议，但认为不能证明产生了误工损失；对《个人收入汇总表》、医院证明的真实性不予认可，认为其也无法证明原告之女的收入减少情况。
5、上海塑料行业协会的证明书，以证明原告系教授级高级工程师，是工程塑料行业的专家。被告此证据的真实性无异议，但认为与本案无关。
6、《聘用协议》、《聘用合同》、《证明书》、工商登记信息，以证明原告接受广东盛恒昌化学工业有限公司、上海裳锦装饰材料有限公司（以下简称裳锦公司）聘用，每月顾问费分别为16，000元、15，000元，在原告因本案事故受伤后因无法工作产生了顾问费损失。被告此证据的真实性无法确认，认为根据现有证据无法证明原告的收入状况和误工损失，原告还应进一步提供纳税单、工资签收单等证据。
7、《申请加入格理行业专家团》邮件一封、电子邮件两组、工商银行流水账单、美国格理集团简介，以证明原告系美国格理集团的专家，曾受其聘用提供有关项目的咨询，因受伤无法提供顾问服务造成顾问费的重大损失。被告对此证据不予认可，认为其不符合法律规定的证据形式要求，也与本案无关联性。
8、停车费、汽油费发票，以证明原告主张的交通费数额。被告对此证据的真实性无异议，但认为原告就医的次数不多，此证据无法证明其交通费发生的合理性。
9、律师代理费发票，以证明原告为本案诉讼支出的律师代理费。被告对此证据的真实性无异议，但认为数额过高。
本院认为，鉴于被告对原告证据1、2、3、5、8、9的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认，至于这些证据能否证明其目的，本院结合庭审调查情况及其他证据予以综合认证。关于证据4、证据6，本院经过核对原件，对其真实性予以确认，但能否证实其主张，本院结合庭审调查情况及其他证据予以综合认证。关于证据7，鉴于原告对打印的电子邮件的具体来源、邮件的具体生成过程及邮件内容未能做出明确的说明，大量的外文资料亦未提供中文译本，形式上不符合法律和司法解释的规定，故对其真实性不予确认。
被告向本院提供如下证据：1、医疗费发票、住院费用清单及交通费单据，以证明被告为原告垫付了全部的医疗费用和部分交通费，请求在本案中一并进行处理。2、护工服务费发票一张，金额为5，605元，以证明被告在原告住院期间已经聘用了护工人员专门为原告进行了护理。
原告质证认为，对被告为原告垫付医疗费、交通费的事实无异议，同意在本案中一并处理。对于护理费发票的真实性不予认可，因为被告未能提供开具发票的公司的具体信息，也与本案事实不符。
本院认为，鉴于原告对被告垫付医疗费和部分交通费的事实无异议，本院予以确认。关于护理费发票，原告虽然对其真实性提出异议，但并未能提供证据予以证实，故本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项之规定，对其真实性和证明力予以确认。
基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：
2011年9月27日，原告乘坐被告运营管理的上海市轨道交通十号线的中途，因地铁追尾受伤。后原告被送入上海交通大学医学院附属瑞金医院进行了治疗，被告为原告垫付了所有医疗费共52，728.94元及部分交通费866元。2013年10月21日，上海华医司法鉴定所就原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人朱芝培乘坐地铁时受伤，十二根肋骨骨折、右上肢功能障碍分别构成道路交通事故XXX伤残、XXX伤残。损伤后休息期360日，营养期240日，护理期240日。
另查明，原告为城镇户籍，在退休后仍然被一些单位聘用，从事有关塑料行业的技术服务工作；原告之女在医疗机构从事护理方面的工作。
本院认为，公民的健康权受法律保护，造成公民身体损伤的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。本案系因地铁追尾造成原告健康权受到损害的侵权民事纠纷。被告就事故发生的事实无异议，同意就原告因事故造成的伤害依法承担全部责任，本院予以确认。被告对原告请求的残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金无异议，本院予以确认。有关交通费，根据原告就医治疗的时间、地点、次数等实际情况，并结合原告提交票据的情况，本院酌定为800元；有关物损费，考虑到事故中衣物受损有一定合理性，本院酌定为400元；有关律师代理费，本院根据现行律师行业收费标准及司法实践，酌情支持4，000元。关于被告为原告垫付的医疗费、交通费等，被告可凭据自负。
本案双方的争议焦点集中在原告主张的误工费和护理费应该如何进行认定。本院结合双方提供的证据、庭审中的陈述，对此评述如下：
一、关于原告的误工费如何认定的问题
原告为证明自己的误工损失，提供了与两家公司的聘用协议及公司开具的误工证明；庭审中原告又自认，原告退休期间一直根据需要不定期地接受其他单位聘用，还有不定期的专家评审和授课。对此，本院认为：1、两份聘用合同仅能证明原告与两家单位签订了相关协议，至于原告是否获得相关收入及收入是否固定，原告尚需提供工资签收单、工资账户定期收款凭证或税单等予以证明。两份协议明确约定报酬的发放为“现金发放（税后）”，但原告既未能提供现金发放的具体方式，也未提供签收记录等证据；既然是“税后”，则必然产生一定的个人所得税，无论此为原告本人上缴还是单位代缴，缴费记录都应客观存在。故本院认为，在被告对原告主张的较高收入提出异议的情况下，原告负有进一步提供证据的义务。2、聘用单位之一的裳锦公司提供的《证明书》明确“不定期地聘用朱芝培为我公司的技术顾问”，庭审中原告也陈述自己系“不定期”地接受聘用，且还有其他“不定期”的工作。此充分证明，原告在退休后的工作并非固定，工作期限不固定，工作单位不固定，个人收入也不固定。3、第一次开庭时，原告将请求的误工费由起诉状上的10万元增加到478，807.58元，本院依照《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（一）项的规定通知原告补交诉讼费，原告在本院指定的期限内未予交纳。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第143条规定：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。”故对原告增加的误工费部分，本院裁定按原告自动撤诉处理。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，在原告无固定收入又未能提供其最近三年平均收入的情况下，本院参照上海市2012年度“科学研究和技术服务业”的平均工资，根据司法鉴定意见书确定的休息期限，确定原告的误工损失为84，726元。
二、关于原告的护理费如何认定的问题
原告主张自己受伤后由其女朱颖进行护理，并提供了朱颖所在单位上海交通大学医学院附属新华医院出具的《个人收入汇总表》、银行卡工资明细、个人所得税税单等证据，以证明朱颖因护理原告产生了每月5，300元的误工损失；而被告也提供了对原告进行护理的护工服务费发票一张，金额为5，605元，护理期间是自2011年9月27日至2012年5月3日即原告住院期间。双方所提供的证据从表面上都能证明各自所欲证明的事实，而《人身损害解释》第二十一条第二款规定“护理人员原则上为一人”，司法鉴定意见书对护理人员人数未有特别说明，故双方的证据存在一定的冲突。本院根据原告的伤情，确认对原告的护理人员为一人；并根据双方提供证据的情况及日常生活经验，酌情对护理费予以确定。
根据现有证据，对于原告的护理，实际上存在由其女朱颖、被告聘用的护工和他人护理三个部分：原告是2011年9月27日受伤住院，朱颖是自2011年12月请假，则朱颖系在原告住院两个月左右（本院确认为65日）开始护理原告，之前65日的护理系由他人进行；同时在原告住院期间，被告聘用的护工也对原告进行了一定的护理工作。在双方提供的证据皆无法否认、护理人员为1人的情况下，本院确认如下护理费的计算方法：原告住院65日的护理费＋朱颖护理造成的误工费-
被告聘用护工的费用。
关于原告住院65日的护理费。原告对此未能提供证据，本院参照2012年度“居民服务、修理和其他服务业”的平均工资26，390元，确认为4，765元。
关于朱颖护理造成的误工费。本院根据原告所提供的《个人收入汇总表》，计算出朱颖自2010年12月至2012年9月期间的月收入（缺失2011年10月、11月的数据），其月最高收入为19，478.74元（2011年1月），最低收入为5，523.74元（2011年3月），此两个数据皆为朱颖未请假之前的收入情况。此充分说明，朱颖的收入并不固定。在原告未能提供朱颖最近三年平均收入的情况下，依照《人身损害解释》第二十条、第二十一条的规定，本院确定可以按照本市卫生行业的平均工资标准来确定朱颖的损失。由于原告主张的护理费标准低于2012年度本市卫生行业的平均工资标准，本院对朱颖在护理原告期间的损失予以支持。根据司法鉴定意见书确认的护理期限240日扣除65日，朱颖护理的天数为175日，则本院确认此部分的护理费为30，917元。故应由被告赔偿原告的护理费总额合计30，077元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告上海地铁第一运营有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱芝培营养费9，600元、残疾赔偿金70，161.60元、护理费30，077元、交通费800元、误工费84，726元、精神损害抚慰金16，000元、物损费400元、律师代理费4，000元，合计人民币215，764.60元；
二、驳回原告朱芝培的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币5，342元，由原告朱芝培负担1，068元，被告上海地铁第一运营有限公司负担4，274元，被告负担之款应于本判决生效之日起7日内缴付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海铁路运输中级法院。
审 判 长 朱筱菁
审 判 员 张雯琳
代理审判员 孟 崭
二〇一四年七月十七日
书 记 员 唐 婧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条......
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
......
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
四、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。