新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）新28民终982号
上诉人(原审被告)彭素娟，女，汉族，1958年1月25日出生，库尔勒市人，住库尔勒市。
被上诉人(原审原告)周永萍，女，汉族，1968年6月4日出生，江苏省启东市人。
上诉人彭素娟因与被上诉人周永萍民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔族自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了。上诉人彭素娟、被上诉人周永萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭素娟的上诉请求：一、诉讼主体错误，请求中院撤销库尔勒市人民法院（2018）新2801民初75号民事判决。二、被上诉人主张35712元利息不符合法律规定。三、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，请求巴州中级人民法院依法撤销一审判决或改判。1、2008年8月被上诉人分两次放款到巴州罗布泊探险旅行有限责任公司金额为19.84万元，2010年被上诉人通过市公安局追究巴州罗布泊探险旅行有限责任公司法定代表人的刑事责任，2012年10月12日由库尔勒市人民法院作出刑事判决（2012）库刑初字163号，以非法吸收公众存款定罪。根据法律规定被上诉人主张钱放在公司，最后判决由个人来承担，法律程序是错误的。2、上诉人主张的35712元利息不符合法律规定。根据《合同法》第211条规定双方在签订合同中没有注明还款利息不予支持。2010年9月库尔勒市公安局经侦大队根据法律规定，把所有房款提前支付的利息全部不支持，以本金为准，在（2012）库刑初字163号判决也没提到还款利息，双方在借款同时没有约定利息，为什么还要支持，已经超过法律规定年利率的24%。3、上诉费由被上诉人来承担，综上，请求巴州中级人民法院撤销库尔勒市法院（2018）新2801民初75号民事判决。
被上诉人周永萍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
周永萍向一审法院起诉请求：一、请求判令被告偿还原告借款130000元；二、请求判令被告支付借款利息7800元；三、请求判令被告承担案件诉讼费、送达费等费用。
一审法院认定的事实：2011年6月22日，被告因涉嫌非法吸收公众存款罪被提起公诉。在我院（2012）库刑初字第163号刑事判决书第14页第五行审理查明部分，被告自认原告在被告处放款19.84万元，已还5.3万元。对提起公诉前，被告已还款5.3万元，原被告均无争议。且原、被告均认可该19.84万元中，10万元系2008年8月放款，放款期限为六个月（从2008年8月11日至2009年2月10日）；剩余9.84万元放款期限六个月（从2008年9月18日至2009年3月17日）；月利率均为3%。该刑事判决书判决，未追回的赃款继续予以追缴后发还被害人。
庭审中，被告提供刑事判决之前被告给原告出具的借条五份，另外又提供2015年2月12日被告给原告出具的借条一份。同时，原告也提供2016年12月22日被告给原告出具的借条一份，该借条内容为，今借周永萍现金13万元整。原被告均认可，除刑事判决书中提到的19.84万元外，双方再无其他纠纷，判决书之前及之后，被告给原告出具的借条均因刑事判决书中提到的19.84万元产生，双方之间经济往来金额，以刑事判决书认定的19.84万元为准。被告当庭提供原告给被告出具的收条四份，欲证实刑事判决下发以后，被告给原告还款4万元，原告当庭认可该事实。
认定以上事实的证据有（2012）库刑初字第163号刑事判决书一份、借条七份、收条四份及双方当事人的陈述。
一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复也进一步规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”。本案中，原告所主张的借款在（2012）库刑初字第163号刑事判决中认定事实及数额后，已判决未追回的赃款继续予以追缴后发还被害人，故原告通过民事诉讼的方式再行主张，系重复起诉，本院已在（2018）新2801民初75之一号民事裁定书中驳回了原告该部分起诉。但原告除本金外，还存在利息损失，在（2012）库刑初字第163号刑事判决不能弥补原告其他损失的情况下，原告可通过诉讼或其他方式主张权益，故原告现主张利息本院予以支持。因双方均认可当时借款利率约定为月利率3%。借款期限为六个月。故原告按约定的月利率3%主张借款期限为六个月的借期内利息，不违反法律规定，也不违反双方约定，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条、最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复之规定,判决如下：被告彭素娟于判决生效之日立即支付原告周永萍借款利息35712元（100000元×月利率3%×6个月+98400元×月利率3%×6个月）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取357.15元，由被告彭素娟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实：2012年6月28日，新疆库尔勒市人民法院作出（2012）库刑初字第163号刑事判决书，认定被上诉人周永萍为放款人，放款19.84万元，已还5.3万元，周永萍在放款时直接扣除利息的事实。其他认定的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人彭素娟与被上诉人周永萍之间是否存在民间借贷关系。原审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条、最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复法律规定，对被上诉人周永萍本金部分以重复起诉为由依法驳回起诉，对此事实双方当事人予以认可，本院予以认定。关于本案利息是否应当支付的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折低本金。本案中，被上诉人周永萍为放款人，对放款金额和放款时直接扣除利息的事实有人民法院生效判决佐证，其以双方存在民间借贷法律关系与事实不符，本院不予认定。被上诉人周永萍要求上诉人彭素娟支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法予以驳回起诉。
综上所述，上诉人彭素娟的上诉请求成立，原审判决认定事实错误，对法律理解适用有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔族自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初75号民事判决；
二、驳回原审原告周永萍的起诉。
一审案件受理费1450元，退还一审原告周永萍。上诉人彭素娟预交的二审案件受理费692.80元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 席玉萍
审判员 孟梅君
审判员 赵艳萍
二〇一八年九月十一日
书记员 孟 新