河北省任丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0982刑初266号
公诉机关河北省任丘市人民检察院。
被告人李某某，又名李占龙，男，1988年1月27日出生于任丘市，汉族，中专文化，现住，农民。2017年2月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被任丘市公安局取保候审。
辩护人王永富，河北海岳（任丘）律师事务所律师。
河北省任丘市人民检察院以任检环检刑诉【2018】222号起诉书指控被告人李某某犯生产、销售假药罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任丘市人民检察院指派检察李某1芳出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人王永富到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省任丘市人民检察院指控：2015年至2016年期间，被告人李某某在淘宝网上开设李某3氏奇效堂”网店，对外销售自制的李某3氏奇效消瘤丸李某3氏奇效减肥丸李某3氏奇效胃康丸”等假药。
针对上述指控内容，公诉机关提供了相应证据，指控被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人李某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，辩称其具有医师资格证和医师执业证，其销售明细中有一部分是销售的中草药，一部分是受客户委托将中草药加工成药丸，一部分是给患者开处方收取费用，一部分是交易关闭或者退款，一部分是学员缴纳的学费，共计61027.2元，此五类不属于生产、销售假药范围。被告人的辩护人提出被告人李某某自愿认罪、悔罪，系初犯，其制售假药的行为，没有造成患者重大伤害后果，应从轻处罚；对李某某销售的中草药、委托加工药、退款、学费等费用应在销售额中扣除。
经审理查明：被告人李某某2009年毕业于沧州医学高等专科学校，专业为中西医结合，类别为中医。2011年12月8日被告人李某某取得执业助理医师资格证书，2013年4月9日，取得执业助理医师执业证书。后被告人李某某在淘宝网上注册了李某3氏奇效堂”网店，对外销售自制的李某3氏奇效消瘤丸李某3氏奇效减肥丸李某3氏奇效胃康丸”等药品，2015年1月2日至2016年12月31日共销售未经有关部门批准生产、未取得批准文号、未标有生产厂家的中药丸,销售金额共计人民币119634.1元。后被告人李某某被群众举报，由任丘市食品药品监督管理局查处后移送至任丘市公安局食品药品安全保卫大队侦查。被告人李某某自制销售的药品经任丘市食品药品监督管理局认定均按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、受案登记表，证实2017年2月4日，被告人李某某生产、销售假药案由任丘市食品药品监督管理局移送到任丘市公安局食品药品安全保卫大队。
2、证闫某丽证言，证实她购买过李某3氏奇效堂”的产品，对方说能治疗黄褐斑、雀斑、痤疮、疤痕及毛囊炎和扁平疣。她通过对方发来的淘宝链接，在手机淘宝上购买，是通过快递给她邮寄过来的，向对方付款1500元。
3、证莫某健证言，证实他之前因为面部抽搐、眼皮跳动厉害，在医院治疗、针灸后，治疗效果不好，于是他就抱着试一试的想法，于2015年2月27日在淘宝上搜索，找到了一个叫李某3氏奇效堂”的网店，这个店子号称治疗面部痉挛的效果很好，于是他就购买了5副治疗痉挛的中药，花费234元，用支付宝付款，他使用后发现没有什么效果，于是联系店家，对方称还要使用，于是他于2015年4月19日又购买了10副，用了504元，支付宝转账过去的，服药后没有效果。
3、证王某斌证言，证实他2次通过网络购买过李某3氏奇效堂”的药品，是治疗急慢性肾小球、肾炎、降尿蛋白的，第一次是中药，买回来熬制后服用，第二次是丸剂中成药，第一次花648元，第二次花756元，共1404元。
4、证张某艳证言，证实2017年7月11日从淘宝网上购买李某3氏消瘤丸的药，共买了一次，一次买了一袋，是一个袋子包装的，上面没有生产厂家、生产批号、批准文号等相关药品流通证明文件，通过支付宝付款，快递收的药。
5、证李某2华证言，证实她于2016年2月25日在淘宝网上购买了假药，购买店铺为李某3氏奇效堂”，购买李某3氏奇效减肥丸3袋，共花费690元，吃了一袋后腿上出现浮肿，就不吃了，退了2袋，退了460元。医生的信息叫李某某，电话15×××277。
6、证谢某萍证言，证实2015年8月23日他用支付宝消费600元购买中药调养身体，交易单号是：1224912038201912。
7、证陈某晴证言，证实2015年1月9日，他在淘宝网上购买过治疗急慢性肾小球、肾炎、尿蛋白、潜血的药，店铺名叫李某3氏奇效堂”，买了12包，每包价格50元4角，共花费604.8元。他收到药品使用的白色透明袋装的，没有包装盒、生产厂家、生产批号、批准文号。
8、证周某琼证言，证实2015年8月25日她在淘宝网上李某3氏奇效堂”购买李某3氏奇效减肥丸”，购买了2件，总价款493.5元，用支付宝付款了，她拿回来药后就吃了二次，这个药品是一粒一粒的药丸，味道很不好，后面就不敢再吃了，把剩下的药扔掉了，对方的商家名称叫李某3氏奇效堂”。
9、证韦某芳证言，证实2016年3月份，他在网上叫李某3氏奇效堂”的店里购买了一次李某3氏奇效减肥丸”，花费690元，用支付宝支付的，收款方叫李某某，购买后吃了一两次，没有疗效。
10、证林某源证言，证实他2016年3月份在淘宝网李某3氏奇效堂购买了2瓶奇效正颜丸药品，小圆药丸，花了230元。
11、书证被告人李某某销售药品的交易明细，交易订单，宣传资料和用于包装的牛皮纸袋予以佐证。
12、李某某毕业证书，证明被告人李某某毕业于沧州医学高等专科学校，专业为中西医结合，类别为中医。
李某某的医师资格证书，证明2011年12月8日取得执业助理医师资格。2013年4月9日，李某某取得执业助理医师执业证书。
13、被告人李某某户籍证明，证实李某某出生日期为1988年1月27日，身份证号2。
14、河北省食品药品监督行政执法局先行登记保存物品清单，证实对李某某从淘宝网上购进加工药丸15箱（30袋），药丸包装袋上粘贴带有泽泻、桂枝、生麻黄字样的标签。
15、任丘市食品药品监督管理局重大案件集体讨论记录、案件移送审批表证实被告人李某某自制销售的药品依法按假药论处。
16、被告人李某某供述，他没有注册开办诊所的手续，李某3氏奇效堂网店提供疾病咨询和药物买卖，药物是中药，有草药，也有中药丸，也代为加工。中药丸有治疗肿瘤李某3氏奇效消瘤丸，治疗脱发李某3氏奇效美发丸，治疗青春痘色斑李某3氏奇效美容丸，治疗胃疼反酸烧心胃胀李某3氏奇效胃康丸，还有用于减肥李某3氏奇效减肥丸等中药丸。经营的中药丸开始是他找药店加工，后来从网上找到一个四川的代加工网店做，好像叫福康什么的，具体名字记不清了。他找人加工好这些中药丸后，自己设计上述中药丸的外包装，在家里用打印机打印出来，贴在装中药丸的牛皮纸袋上，放在他李某3氏奇效堂网店上对外销售。他所制作销售的这些中药丸没有国家食品药品监督管理局批准的药品批准文号，加工销售中药丸也没有医疗机构制剂许可证，总共大概销售了18万左右的中药丸，实际交易额记不清了。交易记录上有记载。他没有取得《药品经营许可证》和《医疗机构执业许可证》。经营模式是：他把中药丸放李某3氏奇效堂网店售卖，患者网上看到后从网上跟他联系，定好药丸名称和数量，告诉他收药地址和联系电话，药款打到他的支付宝里，他通过快递给患者邮寄过去。他网店名李某3氏奇效堂，网址××m。支付宝账号是ｄ15×××＠163.ｃｏｍm。他支付宝账户有他日常收支，具体项目有他借给别人钱，别人还钱，学费等具体多少记不清了。从2017年1月4日任丘市食品药品监督管理局对李某某的调查笔录显示：李某某从网上分10笔购进了价值48298元的中药丸，并自己设计标签，进行包装后进行销售，销售额记不清了。
被告人及其辩护人当庭提供如下证据：
1、李某某的医师资格证书，证实被告人李某某于2011年12月8日取得执业助理医师资格。2013年4月9日，李某某取得执业助理医师执业证书。
2、淘宝网交易记录及截图，证实（1）中草药75笔，金额28731.2元，（2）客户定制的药丸23笔，是客户主动要求被告人将中草药加工成丸剂，（3）为患者开处方收费3笔，计950元，（4）交易关闭和退款5笔，计3273元，没有销售。（5）学员交纳学费2笔，计款12883元。以上共计61027.2元。以上5类不属于生产、销售假药范围。
上述证据经庭审质证，属实，本院予以确认
本院认为，《中华人民共和国药品管理法》规定，“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的均属于假药”。被告人李某某在淘宝网上销售自制的未经国家批准生产未取得批准文号且未标有生产厂家的药品，销售额共计人民币119634.1元，经任丘市食品药品监督管理局认定均按假药论处，其行为侵犯了国家药证管理制度和公民的生命权、健康权，已构成生产、销售假药罪。依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩护人提出被告人李某某自愿认罪、悔罪，系初犯，其制售假药的行为，没有造成患者重大伤害后果，应从轻处罚；对李某某销售的中草药、委托加工药、退款、学费等共计61027.2元应在销售额中扣除的辩解、辩护意见，理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应在判决生效后十日内缴清。）
二、追缴违法所得人民币十一万九千六百三十四元一角上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张占龙
审 判 员 李洪水
人民陪审员 姚秀培
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 梁 艳
附页：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。