浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0782刑初1076号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人苏莹，女，1962年1月15日出生于天津市和平区，汉族，硕士研究生文化，家住天津市和平区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年8月18日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人孙金山，上海伟创律师事务所律师。
辩护人沈财云，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2017]1020号起诉书指控被告人苏莹犯销售假药罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员陈瑾出庭支持公诉，被告人苏莹及辩护人孙金山、沈财云到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，2014年年底，被害人何某在浙江省金华市一培训班认识被告人苏莹，后两人交往密切。在此过程中，被告人苏莹自称是留日医学博士，被害人何某逐渐对其信任。
1、2015年11月初，被害人何某在天津以3万元每盒价格向苏莹购买“龙某”1盒，由何某以现金付清药款；同年12月下旬，被害人何某以3万元每盒价格向苏莹购得“龙某”4盒，后于12月28日将12万元药款在内的款项汇入苏莹中国银行账号。
2、2015年11月22日左右，被害人钱某至天津日航酒店请被告人苏莹治疗脚部湿疹，并向被告人苏莹以3万元每盒的价格购买了“龙某”1盒，当日以现金支付全部药款。
3、2015年11月22日左右，被害人尉菊花至天津日航酒店请苏莹治疗嗓子沙哑疾病，并向被告人苏莹以3万元每盒的价格购买“龙某”1盒，于11月27日将包括药款在内的49800元汇入被告人苏莹的银行账号。
4、2015年4月，被害人赵某通过何某认识苏莹。后被害人三次至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并分别从被告人苏莹处以3万元每盒的价格购得“龙某”2盒、6盒、10盒（后退7盒），分多次将药款共33万元汇入被告人苏莹的银行账号。
5、2016年1月17日左右，被害人谭某及其妻女至浙江省绍兴市上虞县舜泉大酒店请被告人苏莹治疗胃病等病症，并向被告人苏莹以每盒4万元的价格购买了4盒“龙某”，于2016年1月20日将药款16万元转账给何某。
6、2016年2月初，被害人骆某同其兄骆寅（已去世）前往天津市盛捷公寓请被告人苏莹治疗癌症，并向被告人苏莹以每盒5万元的价格购买了“龙某”4盒，于2月10日转账10万元药款给何某，剩余款项未支付。
7、2016年1月25日前后，被�人季某及其女儿傅某（已去世）至天津市请被告人苏莹治疗白血病，并从被告人苏莹处以5万元每盒的价格购得“龙某”3盒，后分多次将药款转账给何某。
8、2015年12月27日，被害人荣某1及其兄荣某2携父亲（已去世）至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并从被告人苏莹处以每盒3万元的价格购买了龙某5盒，当日支付2.7万元现金，后于12月30日将12.3万元药款转账给何某。
9、2016年7月，高某2的父亲被害人高某1至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并从被告人苏莹处以购买了一个疗程的“龙某”，现金支付18万元，后周某2和杨倜退还高某218万元。
10、2016年5月，被害人杨某及其母亲至天津市请被告人苏莹治疗肿瘤，并从被告人苏莹处以3万元每盒的价格购买了“龙某”共6盒18万元，现金支付18万元，后杨倜退还被害人杨某18万元。
11、2015年12月底被害人李某为治疗其母亲的肌无力疾病，经何某介绍，从被告人苏莹处以每盒3万元的价格购买了“龙某”4盒，约好先付2盒的药款，有效果再付剩下的药款，后其将药款6万元转账给何某。
2016年5月5日，经义乌市市场监督管理局鉴定，“五千年大自然真髓液灸龙某”系假药。2017年3月24日，经金华市市场监督管理局鉴定，“五千年大自然真髓液灸龙某”按假药论处。
指控认为，被告人苏莹销售假药，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，提请本院依法予以惩处。
被告人苏莹对公诉机关指控的罪名无异议，辩解指控的第一起事实中何某的三万元现金未收到，是送何某用的。第五、第七起涨价其不知情，第六起骆寅的10万元在其刑拘前已经返还，第九起高某1的钱其未收到。
辩护人孙金山提出：一、义乌市市场监督管理局、金华市市场监督管理局不具备假药的认定资质、技术条件，由其出具的认定意见不能作为定案依据；二、公诉机关指控何某在天津向苏莹购买一盒龙某并支付3万元现金缺乏依据，另何某向苏莹购买的龙某是3盒9万元，并非指控的12万元。尉菊花支付的药款49800元包括其他药膏的钱，在认定销售龙某的金额时应予以扣减。高某1购买龙某并支付18万元现金，只有高某2证言，不应认定；三、苏莹主动交代了公安机关尚未掌握的其向杨某母亲销售龙某的事实，有交代同种余罪情节，依法可以从轻处罚；四、苏莹销售的龙某没有危害他人的生命健康权，不应仅以销售金额认定犯罪情节特别严重，应对被告人适用最低档法定刑；五、本案系共同犯罪，何某的地位和作用要大于苏莹，苏莹的作用相对较小，在量刑时应予以考虑。
辩护人沈财云提出龙某系一种中医泥灸产品，不应认定为假药。被告人主观上也没有销售假药的故意。认定从高某1处收到18万元现金仅有被害人家属口供，依据不足。本案被告人没有给被害人身体造成伤害，社会危害性较小，被告人有主动交代同种余罪的事实，认罪态度好，系初犯，收取的款项现被公安机关冻结，被告人愿意退回给被害人，请求从轻处罚。
经审理查明：被告人苏莹自称留日医学博士。2015年11月以来，被告人苏莹将从罗某处低价购得的一种“泥灸”产品包装成名贵药物“龙某”，声称可以治疗多种严重疾病，向被害人何某等多名病患者高价销售。具体事实如下：
1、2015年12月下旬，被害人何某以3万元每盒价格向苏莹购得“龙某”4盒，后于12月28日将12万元药款在内的款项汇入苏莹中国银行账号。
2、2015年11月22日左右，被害人钱某至天津日航酒店请被告人苏莹治疗脚部湿疹，并向被告人苏莹以3万元每盒的价格购买了“龙某”1盒，当日以现金支付全部药款。
3、2015年11月22日左右，被害人尉菊花至天津日航酒店请苏莹治疗嗓子沙哑疾病，并向被告人苏莹以3万元每盒的价格购买“龙某”1盒，于11月27日将包括药款在内的49800元汇入被告人苏莹的银行账号。
4、2015年11月、12月、2016年3月，被害人赵某三次至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并分别从被告人苏莹处以3万元每盒的价格购得“龙某”2盒、6盒、10盒（后退7盒），分多次将药款共33万元汇入被告人苏莹的银行账号。
5、2016年1月17日左右，被害人谭某及其妻女至浙江省绍兴市上虞县舜泉大酒店请被告人苏莹治疗胃病等病症，并向被告人苏莹以每盒4万元的价格购买了4盒“龙某”，于2016年1月20日将药款16万元转账给何某。
6、2016年2月初，被�人骆某同其兄骆寅（已去世）前往天津市盛捷公寓请被告人苏莹治疗癌症，并向被告人苏莹以每盒5万元的价格购买了“龙某”4盒，于2月10日转账10万元药款给何某，剩余款项未支付。后苏莹通过何某将10万元药款退还骆寅家人。
7、2016年1月25日前后，被害人季某及其女儿傅某（已去世）至天津市请被告人苏莹治疗白血病，并从被告人苏莹处以5万元每盒的价格购得“龙某”3盒，后分多次将药款转账给何某。
8、2015年12月27日，被害人荣某1及其兄荣某2携父亲（已去世）至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并从被告人苏莹处以每盒3万元的价格购买了龙某5盒，当日支付2.7万元现金，后于12月30日将12.3万元药款转账给何某。
9、2016年7月，高某2的父亲被害人高某1至天津市请被告人苏莹治疗癌症，并从被告人苏莹处以购买了一个疗程的“龙某”，现金支付18万元，后周某2和杨倜退还高某218万元。
10、2016年5月，被害人杨某及其母亲至天津市请被告人苏莹治疗肿瘤，并从被告人苏莹处以3万元每盒的价格购买了“龙某”共6盒18万元，现金支付18万元，后杨倜退还被害人杨某18万元。
11、2015年12月底被害人李某为治疗其母亲的肌无力疾病，经何某介绍，从被告人苏莹处以每盒3万元的价格购买了“龙某”4盒，约好先付2盒的药款，有效果再付剩下的药款，后其将药款6万元转账给何某。
2016年5月5日，经义乌市市场监督管理局鉴定，“五千年大自然真髓液灸龙某”系假药。2017年3月24日，经金华市市场监督管理局鉴定，“五千年大自然真髓液灸龙某”按假药论处。
案发后，义乌市公安局冻结了被告人苏莹在中国银行天津城基支行（账号：28×××51）的存款1068083.48元。被告人苏莹表示�意返还被害人损失。
认定上述事实的证据有：
1、被害人何某的陈述，证明其和苏莹2014年底在金华黄大仙馆内组织的一个培训班上认识，苏莹自称是日本东京大学教授，是日本的医学和免疫学博士，任川博生物研究所所长。2015年11月份，其陪朋友钱某到天津苏莹处看病，苏莹给其推荐“龙某”，其向苏莹购买龙某并介绍朋友到苏莹处治病以及部分被害人将购买龙某的款项汇入其账号后由其转汇苏莹的事实。其中骆寅交付的10万元药款已由苏莹在2016年3月经其手退回骆寅家人。
2、被害人高某2的陈述，证明其父高某1身患肝癌，2016年7月经周某2介绍到天津苏莹处治疗。8月份其父亲回北京，听父亲说在天津治疗期间，苏医生用一种龙某热敷全身，其父买了十八万元龙某，可以使用一年。后父亲联系不到苏莹，8月27日父亲去世，其到天津找苏�退钱，要说法，碰到过王某。后来周某2和杨倜过来找其，将十八万元现金退回。
3、被害人钱某、慰菊花、赵某、谭某、骆某、季某、荣某1、荣某2、杨某、李某的陈述，证明上述被害人本人或亲属因患病向被告人寻求治疗，并购买“龙某”，支付药款的情况。
4、证人周某1的证言，证明其与母亲何某2014年底与被告人苏莹在金华市个辟谷培训班上认识，苏莹自称其是日本的医学和免疫学博士。2015年11月，苏莹向其和何某聊起“龙某”，说“龙某”是其研发的产品，主要由智利活火山上的一种草配制其他中药生产出来，有十五种配方，针对不同的病。后其母亲向苏莹购买“龙某”并介绍钱某、赵某、谭某等朋友到苏莹处治疗，并购买龙某。销售价格有3万一盒的，也有4万、5万一盒销售过。
5、证人罗某的证言，证明其在天津银河广场登阁�型美容店任经理，苏莹系其顾客。其给苏莹敷过泥灸产品，苏莹感觉不错，花了1280元买了一盒。后来苏莹向其多次购买泥灸产品，前后拿了二百盒到三百盒之间。因为买的多，开始给苏莹是500元一盒，后来是300元一盒。其卖给苏莹的“泥灸”是从其他美容店买来的，价格是50元一盒，后来拿多了，价格是45元一盒。苏莹自称是北京协和医院的教授，泥灸是买去送人的。
6、证人王某的证言，证明其系苏莹的助手，有很多日本人及中国人来找苏莹治病，苏莹都是将龙某用微波炉烤软后，敷到病人肚子、肩部、腿部等部位，其就是根据苏莹的要求，帮忙给病人抹龙某。苏莹告诉其说自己是生物学博士，还说龙某是她自己研制的，能治疗多种疾病。每盒龙某有不同的编号，能治不同疾病。2016年9月份左右，高某2联系过其，双方见了一面，高某2说要找苏莹，讲清�所有事情，并要求苏莹退钱，其回话说不知道这个事情，后来其打电话给杨倜，杨倜说这事不用其管，他会解决。
7、证人周某2的证言，证明其系苏莹朋友，高某1系其介绍到苏莹处治疗癌症，高某1去世后，其女儿高某2打电话给其，说联系不到苏莹，苏莹向高某1要了十八万元钱。其当时已知道苏莹被义乌警方带走，就联系了杨倜。后来其陪杨倜到北京，由杨倜将十八万元钱退给高某2。
8、证人梁某的证言，证明苏莹是其妻子，1987年苏莹去日本，后在日本昭和医科大学读书，学西医，但未取得研究生学位，之后在日本山口医院从事中医咨询。2014年回国，没有什么正当、固定职业。其曾帮苏莹打钱给罗某购买美容产品。
9、被告人苏莹的供述，证明其从罗某处购进“泥灸”产品，进行包装，以“五千年大自然骨髓液灸龙某”命名，分3万元至5万元一盒的不同价格，销售给各被害人的情况。
10、2016年5月5日，义乌市市场监督管理局义乌监管函（2016）35号函认定“五千年大自然骨髓液灸龙博草”未取得批准文号、进口药品注册证号而在国内生产、销售，应按假药论处。
11、2017年3月24日，金华市市场监督管理局假药认定意见，认定“五千年大自然骨髓液灸龙某”产品、产品说明书中有产品成分、治疗疾病功效、使用说明和注意事项等内容，且以治疗疾病为目的进行销售，符合药品的定义，但未经注册批准，建议按假药论处。
证明上述事实的证据还有转账信息，治疗照片，微信聊天记录，转账信息及截图，接受证据清单及照片，银行明细，龙某信息，药品消费记录，微信聊天记录，药品照片，检验结果，在籍证明，协助冻结财产通知书，身份信息，到案经过，身份辨认笔录及照片等。
上述证据均经当庭举证、质证，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人苏莹辩解公诉机关指控的第一起事实中，其未收取被害人何某的三万元现金的意见，经查，认定被害人何某付现金3万元向被告人苏莹购买“龙某”一盒的证据仅有何某的陈述，依据不足，故被告人苏莹的辩解意见予以采纳。
关于被告人苏莹及辩护人提出未收到高某1以现金方式支付的十八万元人民币的辩解和辩护意见。经查，高某1的女儿高某2陈述其父在生前告知向苏莹购买了一年疗程的龙某，药费十八万元以现金形式支付给苏莹，与被害人高某1的中国工商银行北京龙腾支行借记卡（卡号：62×××14）明细清单中记录的2016年7月12日（在天津接受苏莹治疗期间）高某1从该卡一次性从柜面提取现金人民币十八万元的事实相互印证。高某2在不知苏莹被警�抓获的情况下，赶到天津找苏莹要求退款和讨要说法。该事实有证人王某、周某2的证言证实，间接证明了高某1付款的事实。被告人苏莹供述高某1向其购买了6盒（每盒3万元）龙某，应付款数目也与高某2陈述的已付现金十八万元相符。综上，高某1从被告人苏莹处购买六盒龙某并已支付十八万元现金的事实，应予认定。被告人苏莹及辩护人的辩解和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人苏莹销售假药，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人苏莹归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人认罪态度好，系初犯，愿意退赔被害人损失，销售的假药没有造成被害人身体伤害，请求从轻处罚的意见予以采纳。提出相关鉴定机构不具备鉴定资质和技术条件，鉴定意见不�做为定案依据及“龙某”系中医泥灸产品，不应认定为假药的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被告人苏莹销售假药金额特别巨大，辩护人孙金山提出应对被告人适用最低档法定刑的意见，与法不符，不予采纳。辩护人孙金山提出何某系本案共犯的意见没有依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏莹犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月18日起至2026年8月17日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、追缴被告人苏莹违法所得人民币103万元，分别返还被害人何某12万元、钱某3万元、尉菊花3万元、赵某33万元、谭某16万元、季某15万元、荣某1及荣某215万元、李某6万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 清
人民陪审员 金程程
人民陪审员 朱堂辉
二〇一七年十一月二十一日
代书 记员 张亦含