广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第474号
上诉人（原审原告）：蒋昌见。
委托代理人：庄奕展。
被上诉人（原审被告）：珠海市吉大玉洲老北京饭店。
经营者：赖东梅。
上诉人蒋昌见因与被上诉人珠海市吉大玉洲老北京饭店劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第3454号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，蒋昌见于1997年9月14日进入老北京饭店处工作，从事厨师工作；老北京饭店以现金的形式发放蒋昌见的工资，蒋昌见需要在收据上签名；老北京饭店每月5日发放蒋昌见上月份的工资；老北京饭店没有与蒋昌见签订劳动合同，亦没有为蒋昌见参加社会保险；蒋昌见在职期间上下班不需要记录考勤；蒋昌见在职期间没有针对加班工资问题向劳动部门提出投诉；老北京饭店认可珠海市吉大玉泉洲饭庄是其单位之前的企业名称。2012年3月30日，蒋昌见看到老北京饭店经营者将饭店转让了，便离职而去。2012年4月，蒋昌见向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出裁决：驳回蒋昌见的经济补偿金、加班工资及二倍工资等仲裁请求。蒋昌见不服，于2012年8月17日诉至原审法院。
原审法院认为，关于蒋昌见要求老北京饭店支付经济补偿金的问题。蒋昌见表示因老北京饭店转让饭店，自己不愿意继续工作，是蒋昌见主动与老北京饭店解除劳动关系，蒋昌见要求支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第四十六条规定，因此，对蒋昌见要求老北京饭店支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于蒋昌见要求老北京饭店支付双休日、法定节假日、平日超时加班费的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，蒋昌见未能提供证据证实加班事实的存在，也没有证据证明老北京饭店掌握加班事实存在的证据，因此，蒋昌见应承担举证不能的后果，原审法院对蒋昌见的加班费的请求不予支持。关于蒋昌见要求老北京饭店支付2011年3月至2012年3月未订立劳动合同二倍工资差额41800元的诉讼请求。在《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，老北京饭店依法应至迟于2008年2月1日前与蒋昌见签订书面劳动合同，而老北京饭店一直未与蒋昌见签订书面劳动合同，按该法第十四条第三款之规定，应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，蒋昌见可以向老北京饭店主张2008年2月1日起至2008年12月30日止的二倍工资，而不能主张2008年12月30日之后的二倍工资。因此，蒋昌见要求老北京饭店支付2011年3月至2012年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资，缺乏法律依据，原审法院不予支持。蒋昌见放弃了要求老北京饭店支付2010年3月至2012年3月两年带薪年休假日加班费的诉讼请求，系当事人对自己民事权利的处分，符合法律规定，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院作出如下判决：驳回蒋昌见的诉讼请求。一审案件受理费5元，由蒋昌见负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。
上诉人蒋昌见不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、支付经济补偿金（3800元×4）15200元；二、支付2010年3月—2012年3月周六周日（双休日）加班费62784元；三、支付2010年3月—2012年3月法定节假日加班费8633元；四、支付2010年3月—2012年3月平日超时加班费17070元；五、支付2011年3月—2012年3月未订立劳动合同二倍工资差额3800元×11个月，共41800元；六、老北京饭店承担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于经济补偿金。本案老北京饭店主体是个体户，不是企业。如果是企业变更法人代表、股东权转让，而企业与劳动者劳动关系不变，继续履行劳动合同。而个体户经营者将商铺转让后，个体户经营者与劳动者劳动关系只能无条件解除终止，因为按法律规定个体户经营者不能转让股权，即不能转让个体营业执照。故个体户经营者转让商铺后，不存在劳动者与新的接手商铺个体户经营者自动或继续履行劳动合同或劳动关系。二、关于应当支付加班费。按劳动法相关规定，单位应承担举证倒置，举证考勤、工资台帐等资料，而不是将全部举证责任由劳动者承担。三、关于二年带薪年休假加班费。本案是非终局裁决向法院起诉，而二年带薪年休假加班费在终局裁决已处理，故本案蒋昌见撤回，并非放弃民事权利。四、关于应当支付未订立劳动合同二倍工资。一审说理可以要求2008年2月1日起至2008年12月30日止的二倍工资。但众所周知，劳动仲裁时效为一年，故劳动者提出2008年2月1日起至2008年12月30日止的二倍工资已超过一年时效。蒋昌见认为，二倍工资应以申请劳动仲裁时倒退一年为合理。鉴于以上事实，故向珠海中级法院上诉，请求支持蒋昌见上诉请求。
对蒋昌见的上诉，老北京饭店称没有答辩意见。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于经济补偿金的问题。老北京饭店系个体工商户，不存在转让股权的问题，现老北京饭店的登记字号和登记的经营者以及经营地点均未发生改变，故不存在转让商铺一说，即使存在蒋昌见所称换了老板，并不影响双方继续履行劳动合同。蒋昌见以老北京饭店已转让便离职而去，应视为蒋昌见主动与老北京饭店解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，一审对此处理正确，本院予以确认，蒋昌见关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。可见，劳动者应当就加班事实承担初步的举证责任，只有劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而用人单位不提供的，才适用举证责任倒置，由用人单位承担不利后果。蒋昌见关于加班事实应由用人单位承担举证责任倒置的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于蒋昌见没有提供任何证据证实其加班事实的存在，也没有证据证明老北京饭店掌握了加班事实存在的证据而拒不提供，故本案不适用用人单位举证倒置，一审不予支持蒋昌见加班费的请求并无不当，本院予以维持。三、关于未订立劳动合同两倍工资的问题，蒋昌见于1997年进入老北京饭店，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施，根据该法第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，故老北京饭店依法应至迟于2008年2月1日前与蒋昌见签订书面劳动合同。同时根据该法第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因老北京饭店一直未与蒋昌见签订书面劳动合同，故自2009年1月1日起应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条也规定了用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付两倍工资的时间为自用工之日起满一个月不满一年期间，自用工之日起满一年后，就不需要再向劳动者每月支付两倍的工资。一审判决不予支持蒋昌见主张的2011年3月至2012年3月期间未订立书面劳动合同的二倍工资，符合上述法律规定，本院予以维持。蒋昌见关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋昌见负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年六月六日
书 记 员 郭普东