浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终584号
上诉人（原审原告）包中品，男，1959年9月25日出生，汉族，住丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）丽水市人民政府。住所地：丽水市花园路*号。
法定代表人朱晨，市长。
委托代理人陈江风、陈铭，丽水市人民政府法制办公室工作人员。
包中品诉丽水市人民政府不履行行政复议法定职责一案，丽水市中级人民法院于2016年5月10日作出（2015）浙丽行初字第60号行政判决。包中品不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月20日立案受理后依法组成合议庭,并于同年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人包中品，被上诉人丽水市人民政府的委托代理人陈铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：包中品因不服丽水市住房和城乡建设局不履行整改监管职责，向丽水市政府申请行政复议，丽水市政府于2015年6月24日受理后，于同年8月24日又通知包中品延期30日。2015年9月24日，丽水市政府就该案作出行政复议决定，但并未依法进行送达。因包中品提起本案诉讼，行政复议决定书已作为被告的证据送达给包中品。
原审法院认为，本案原告包中品的诉请系在于要求确认被告逾期未能作出行政复议决定的行为违法，并责令被告在一定期限内作出行政复议决定，故本案的审理在于对被诉行政复议行为程序违法与否的审查，不涉及行政复议决定内容。根据业已查明的事实，本案被告于2015年6月24日受理原告的复议申请，故其复议期限应自2015年6月25日起算，一般情形下应于同年8月23日前作出行政复议决定，但因当日为周日，故顺延至2015年8月24日为复议期限截止日，但根据法律规定，经行政复议机关的负责人批准的，可最多延长期限三十日，故被告最迟应于2015年9月23日作出行政复议决定。本案中，被告于2015年9月24日作出行政复议决定，已超过法定期限，构成程序违法，故对原告要求确认被告未在法定期限内作出行政复议决定违法的诉请予以支持，但基于被告已经作出行政复议决定且已送达给原告，原告要求被告作出行政复议决定的诉讼目的已经实现，故无需再责令被告作出复议决定，因此对于原告要求责令被告在一定期限内作出行政复议决定的诉请不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告丽水市人民政府逾期作出丽政复决[2015]16号行政复议决定的行为违法；驳回原告包中品的其他诉讼请求。
包中品上诉称：一、原审法院的“被告已经作出行政复议决定且己送达给原告”的定案理由与本案庭审查明的事实不符。本案中并无“被告已经作出行政复议决定且已送达给原告”事实依据，上诉人是因被上诉人拒绝作出行政复议决定而提起诉讼，这一诉讼事实在原审法院判决书中的“经审理查明”中已经得到印证，即“丽水市政府就该案作出的行政复议决定，但并未及时进行送达，因包中品提起本案诉讼，行政复议决定书己作为被告的证据送达给原告包中品”。上述事实证明，涉案行政复议决定书是在本案诉讼过程中，被上诉人作为证据提交给原审法院，由原审法院提供给上诉人，原审法院将这一证据送达行为确认为“被告已经作出行政复议决定且已送达给原告”，显然与本案事实不符。众所周知，涉案证据的送达，必须经庭审质证后才能作为定案依据，并在案件生效后才具有效力；而行政复议决定书的送达，业经送达就产生效力。本案因原审法院将未经依法送达的行政复议决定确认为已经送达，其违法性质确认错误，而导致上诉人不能对涉案行政复议决定实现诉权。二、原审法院对被上诉人逾期作出的行政复议决定既确认实体合法、又确认程序违法的定案理由不具有合法性。原审法院第一项判决“确认被告逾期作出行政复议决定的行为违法”具有两层含义：一是确认了行政复议决定的实体合法；二是确认了行政复议决定逾期作出构成程序违法。上诉人认为，上述定案理由依法不能成立，该“行政复议决定书”属于被上诉人提交给法庭的涉案证据，业经庭审查明，未经依法送达和告知，其法定程序违法，不具备证据的合法性，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条“不具备合法性的证据不能作为定案依据”的规定，但原审法院将该证据作为被上诉人的合法具体行政行为予以确认，并在第二项判决中驳回了上诉人的合理诉求，因其错误判决，导致上诉人对涉案行政复议决定书不能依法实现诉权。特依法提起上诉，请求依法撤销或改判原审判决。
丽水市人民政府答辩称：一、答辩人已经作出行政复议决定且行政复议决定书已作为证据送达给被答辩人。被答辩人向答辩人申请行政复议，答辩人于2015年6月24日受理后，于同年8月24日又通知被答辩人延期至2015年9月24日前作出行政复议决定。2015年9月24日，答辩人就该案作出行政复议决定，但未及时送达被答辩人，是答辩人认为简单作出复议决定不能解决当事人的实体问题，也会继续导致行政资源、司法资源的浪费。为此，答辩人的相关负责人亲自进行现场勘查，积极主动与被答辩人及相关职能部门沟通，多次召开协调会，希望通过沟通、协调妥善、有效地处理被答辩人的诉请。现国土局已经明确，在现有情形下，不予改变涉案地块的土地用途。关于电梯和违法经营行为的处理问题还在进一步的协调当中。上述相关情况，答辩人均以各种方式告知了被答辩人，也及时向法院作了汇报，因此并不存在违反程序的主观故意，而是特事特办。且在之前与被答辩人当面沟通时，答辩人已将复议决定书的结果、理由等内容告知了被答辩人，被答辩人当时也要求答辩人继续协调各部门意见，妥善处理其诉请。因此，答辩人并未急于送达。直至被答辩人诉至法院，答辩人才知道被答辩人并无和解的意图，只是在故意拖延时间，制造答辩人违法的假象。因被答辩人提起诉讼，行政复议决定书已作为证据送达给被答辩人。二、作为证据送达，并未妨害被答辩人对该行政复议决定实现诉权。复议决定书已明确告知：“如不服本复议决定，可自收到本决定书之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。”《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第三款规定：“行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”庭审质证仅是复议决定书作为证据的法律效力和证明力问题，并不影响其作为行政复议法律文书的生效。综上事实和理由，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回被答辩人的诉讼请求。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着被上诉人丽水市人民政府是否存在不履行行政复议法定职责情形的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。另查明，在原审诉讼过程中被上诉人丽水市人民政府将其丽政复决[2015]16号《行政复议决定书》作为诉讼证据提交给原审法院，以证明其已经依申请履行了法定职责，但未能提供已经依法向上诉人包中品送达的证据。
本院认为，本案系上诉人包中品因认为丽水市住房和城乡建设局不履行整改监管职责，向被上诉人丽水市人民政府提出行政复议申请，并以丽水市人民政府未予作出复议决定为由而提起的不履行法定职责之诉。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。本案中，被上诉人于2015年6月24日受理上诉人的行政复议申请，却于同年9月24日才作出行政复议决定，已经超过法定期限。原审据此确认其超过法定期限构成程序违法，并无不当。鉴于被上诉人已经作出复议决定，故原审不予支持上诉人提出的责令被上诉人作出行政复议决定的诉讼请求，具备事实和法律依据。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条第三款规定，行政复议决定送达后才发生法律效力。故被上诉人未向上诉人送达行政复议决定，存在不当。鉴于二审庭审中经法庭释明并协调，被上诉人承诺于庭后即向上诉人送达该行政复议决定，上诉人对此亦表示接受，故本院对该存在问题依法予以指正。上诉人就此提出的上诉理由，本院予以采信。但对上诉人要求撤销或改判的上诉请求，本院不予支持。被上诉人丽水市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人包中品负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年八月八日
书 记 员 徐一菁