湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0222刑初68号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人李某，男。1987年8月27日因犯诈骗罪被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月23日被阳新县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押在阳新县第一看守所。
辩护人雷纪超，湖北楚风德浩律师事务所律师。
辩护人赵博，湖北楚风德浩律师事务所律师。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉（2016）45号起诉书指控被告人李某犯合同诈骗罪于2016年3月9日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省阳新县人民检察院指派副检察长肖绪新、检察员王盈盈出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人雷纪超、赵博到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
阳新县人民检察院指控：2013年11月26日，被告人李某在阳新县经济开发区滑石村还建楼工程尚未确定的情况下，要求卢某与其订立建筑合同，并伙同费某（已判刑）一起分别找龚某和袁某在该合同上开发方、建筑方签章处盖上阳新县正兴房地产营销策划有限公司（以下简称“正兴公司”）和阳新县华宇建筑工程有限责任公司（以下简称“华宇公司”）的公章，虚构正兴公司将六栋还建楼工程发包给华宇公司承建的事实。同年11月30日，被告人李某与胡某商定，将其中两栋还建楼工程转包给胡某承建，并将与卢某签订的合同复印给胡某，双方约定合同保证金人民币50万元（以下币种均同），胡某信以为真，合同签订后即交给李某30万元。其后，胡某要求李某再给两栋楼让自己承建，并告诉李某自己可以去找合伙人出资。在此前后，胡某将该还建楼工程再次转包给俞某，并与李某重新签订了合同。转包合同均约定还建楼项目在2014年5月1日开工。胡某从俞某等三人收取合同保证金100万元，并分次将收取的保证金交给李某。2014年5月1日，俞某按约定向胡某要求进场施工。胡某即向李某转达要求，李某以图纸未完成等为由予以搪塞。2014年10月份，在事情败露后，被告人李某以关掉手机、搬家等方式逃匿。
对上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了人口信息、建筑工程合同书、银行查询清单、阳新县横巷卢小区规划设计总平面图等书证，证人卢某、费某、龚某、袁某、梅某、卢某甲、董某、谢某、王某、朱某、程某、乐某等人的证言，被害人胡某、俞某、董某甲的陈述，被告人李某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，以收取合同保证金名义骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，提请本院依法判处。
被告人李某辩称：他没有诈骗胡某的钱，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出被告人李某收取胡某107万元未实施诈骗行为，只是损害他人经济利益，应属民事债权债务纠纷，且被告人用转让债权和房屋折抵等方式偿还了胡某、俞某欠款80.5万元，其行为不构成合同诈骗罪，请依法判决被告人李某无罪，并向法庭出示了被告人李某愿将自己的三套房产作价33.5万元抵给俞某的抵债协议和汪某甲出具的由李某转47万元债权给胡某的欠条以及俞某收到胡某还款13万元、乐俊才收到李某工程保证金50万元的收条复印件、胡某要求对李某减轻处罚的谅解书等证据。
经审理查某，2013年11月26日，被告人李某在阳新县经济开发区滑石村还建楼工程尚未确定的情况下，要求卢某与其订立建筑合同，并伙同费某（已被判刑）分别找龚某和袁某在该合同开发方、建筑方签章处盖上正兴公司和华宇公司的公章，虚构正兴公司将框架结构十三层住宅楼（六栋）还建楼工程发包给华宇公司承建的事实。同年11月30日，被告人李某与胡某商定，将其中两栋还建楼工程转包给胡某承建，并将与卢某签订的合同复印件给胡某，双方约定合同保证金50万元。胡某信以为真，合同签订后即交给李某30万元。其后，胡某要求李某再给两栋楼让自己承建，并告诉李某自己可以去找合伙人出资，李某便要求胡某交保证金100万元。在此前后，胡某将该还建楼工程再次转包给俞某等人，并分别与李某、俞某等人重新签订了合同，并口头约定还建楼项目在2014年5月1日开工。2013年12月23日至2014年6月5日期间，胡某从俞某等三人手中收取合同保证金100万元后，除之前交给李某的30万元保证金外，后连同自己7万元在内，共交给李某合同保证金77万元。俞某按约定向胡某要求进场施工，胡某即向李某转达要求，李某以房屋拆迁没有搞好、图纸未完成等为由予以搪塞。被告人李某收到胡某合同保证金107万元后，用于投资其他房屋开发、还债和个人开支等。2014年10月份，在事情败露后，胡某等人多次找被告人李某要求退款，李某退给胡某10万元。后被告人李某以关掉手机、搬家等方式逃匿。
案发后，被告人李某除已退还被害人胡某赃款10万元外，另将汪某甲欠其47万元的债权抵给被害人胡某作为退赃款，并取得了被害人胡某的谅解。
上述事实，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、人口信息、抓获经过、刑事判决书、欠条、谅解书，分别证实被告人李某于1959年9月24日出生，住阳新县龙港镇南山村6组。因涉嫌诈骗于2015年7月23日在黄石大道被黄石市公安局黄石港分局民警抓获。1987年8月27日因犯诈骗罪被九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑六年。案发后，被告人李某将汪某甲欠自己47万元的债权转给被害人胡某以抵其退赃，并取得了胡某的谅解。
2、建筑施工合同书、收条、存折复印件、银行查询转账清单、阳新县横巷卢小区规划设计总平面图等书证，分别证某2013年11月26日卢某与李某甲、费某订立的建筑施工合同，合同发包方（甲方）卢某和承包方（乙方）分别为正兴公司和华宇公司，标的是湖北工业园迁移安置房，框架结构十三层住宅楼，六栋，每栋6500平方米承包范围，以甲方提供的图纸包括：基础工程，主体工程等，建筑单价每平方米1150元，保证金100万元，交付一个月后甲方通知乙方进场。2013年11月30日华宇公司（李某甲）与胡某签订的建筑施工合同第七条第4点规定胡某向李某甲支付工程保证金100万元（以条据为依据）。第八条第5点约定签订本合同后，胡某负责湖北工业园迁移安置房施工，向李某甲交纳工程保证金150万元。2013年12月23日胡某与俞某、董某甲签订的建筑施工合同约定保证金100万元。胡某于2013年12月23日至2014年2月26日先后3次共收到俞某支付保证金100万元；李某于2013年12月3日至2014年6月5日先后6次收到胡某支付保证金107万元。阳新县横巷卢小区规划设计总建筑面积为42100平方米，制作日期2014年5月等。
3、阳新县经济开发区滑石村民委员会出具的证某，证实该村未与任何单位或个人签订还建楼工程建设合同，更未与正兴公司和华宇公司、费某、卢某、李某甲签订滑石村还建楼工程项目。
4、证人卢某证实，2013年11月26日，李某甲、费某将拟好的阳新工业园安置房建筑合同，在立交桥处他的车上，李、费先签好字后，再让他签的字。他看到合同上有违约金20万元，就说搞不成，并对他们说滑石村安置房的事，只能尽量去搞，这个合同只是个意向书。他没有盖章，也没有挂靠任何公司。过了个把星期，李某甲给他20万元，他向李某甲出具了借条。因为滑石村拆迁工作无法开展，还建楼搞不成了，他于2013年12月底在画布咖啡吃饭时对李某甲讲要将合同退给他，他将钱退还给李某甲，胡某当时在场并称钱是其的。过了几个月，他将10万元还给胡某了。2015年1月份的一天，听胡某称李某甲用这个合同骗了其介绍的人100万元，李某甲现在不接其电话，并让他打电话给李某甲。随后他给李某甲打电话，李未接。之后李某甲给他回电话称：“我也想把钱还给别人，但那些钱我都拿去投资了，一下子收不回来”。在他与李某甲签订合同之前，他村经常开会商讨拆迁及建还建房一事，他叔父卢某甲担任村主任，对他提过这个工程，他就让卢某甲将工程给他做。合同中六栋十三楼是他对费某、李某甲说的。图纸在卢某甲手上，他没有给李某甲、费某看过。
5、证人费某证实，2013年上半年，卢某对他和李某甲称其手上有滑石村还建楼工程。2013年12月26日，卢某以个人名义和他与李某甲签订了该工程建筑施工合同书。李某甲说如果施工合同没有开发公司的章子，单纯是以卢某个人名义，那在外面搞不到钱。于是他和李某甲就将合同拿去找正兴公司、华宇公司负责人龚某、袁某盖了章子。在他将该合同拿去与梅某签订合同前，李某甲对他称其将滑石村工程中的两栋楼房转包给胡某了，从中收了30万元，作为保证金给了卢某。
6、证人卢某甲证实，2013年年底，村里有意建还建楼，当时工业园区请深圳华博公司来制作图纸，他请示章松涛同意后，以个人名义就请该公司制作了图纸。图纸上设计了六栋十一层，他将建还建楼这个事告诉过卢某。2014年5月份，他拿到图纸后，除给卢某看外，没给其他人看。
7、证人袁某证实，华宇公司从未与滑石村签订过建筑合同。2013年11月26日，费某与李某（李某甲）以华宇公司名义与正兴公司负责人卢某签订的阳新县经济技术开发区滑石村还建楼（安置房）“建筑施工合同”，是费、李二人将合同签好后找他补盖了一个公章，并说以后工程到手后再由他们公司管理，交一点管理费给他们，但没有谈妥。
8、证人龚某证实，他是正兴公司的法人代表，2013年年底的一天，李某甲对他说接了一个装修工程，需要借他公司的章子盖一下，他表示同意。随后，李某甲拿一份合同当着他的面盖了一个正兴公司的章子。他公司的经营范围不包括房地产开发，他还对李某甲说过他们公司不具备开发资质。
9、证人章松涛证实，2013年下半年，本县兴国镇滑石村有建还建楼的想法，卢某甲还请人制作了图纸，但因为拆迁工作无法谈好，没有搞成。
10、证人董某证实，他于2013年至2014年在阳新县经济开发区滑石村担任副支书，分管财经工作。关于滑石村横港组建设安置房工程的事情他不知道，也没有与任何单位或个人签订安置楼建设协议。他确定滑石村与卢某没有签订安置楼协议，也没有与卢某谈及安置楼建设事项。
11、证人卢忠万证实，他系本县经济开发区滑石村横港组组长，近几年他们组里都是将地基分给村民，让村民自己建私房。卢某是他们组的村民，没有找过村里要求承建横港组还建安置房工程。
12、证人梅某证实，2014年2月10日左右，费某与他在洽谈滑石村还建楼和半壁山钢结构工程时，李某在场一言未发。
13、证人汪某甲证实，2012年9月，他将金盾小区对面一私房工程以包工包料给曹某甲承建，李某等人承建该房屋基础花了90万元，其中李某投资了一部分资金，后因没钱投资就退出了。李某现在不欠他们工地的钱，他还欠李某的钱。
14、证人曹某甲证实，2013年至2014年4月份，李某向他借过两次款共计20万元。第一次借款后个把月时间，李某和胡某在党校天然居茶楼还给他10万元，当时他知道李某收了胡某给付的20万元滑石村横港组还建楼工程保证金。第二次向他借款后，于2014年12月还给他5万元，还欠5万元。开发金盾小区附近私房时李某大概投资了25万元。2014年5月份，他打听到滑石村没有还建楼工程将这个消息告诉李某时，李某已经知道了这个事，当时什么也没说。
15、证人谢某证实，2013年7月16日，李某甲和王某捏造了一份建筑工程合同，李某甲称其是龙腾嘉园的老总，他在合同签字后交了10万元保证金给李某甲。后他打听根本没有此工程，就找李某甲要钱，李某甲于2014年5月份将钱还给了他。
16、证人乐某、程某、朱某、王某等人的证言，分别证实2012年9月至2015年5月期间，李某先后和他们合伙开发承建金家垅地块以及凉亭、金盾小区附近等处的私房工程时投资了部分资金和偿还了一些债务等事实。
17、被害人胡某的陈述，证实2013年11月中旬的一天，李某将自己和费某与卢某签订的滑石村安置房，共六栋，十三层，6500平方米建筑施工合同原件给他看，并称其手上现在还有两栋还建楼工程，让他找人带资承建，每栋要交付50万元的保证金，该工程有几伙人想做，工程的图纸在村支书手里，事情还没公开，如去打听，要注意一下方式。后经双方商定将保证金每栋降到25万元，他看了合同后觉得有利可图，就相信了李某。李某将该建筑工程合同复印件给了他，让他去找合伙人。2013年年底，俞某等人找他要求转包给其承建。几天后，李某对他称其手上还有两栋还建楼，准备给别人承建。他将此事告诉俞某后，俞某表示愿意做。2013年12月23日，他和俞某等人签订了合同。合同上注某该工程为还建楼工程两栋，俞某等人交给他30万元保证金，他出具了收条。2014年的一天，他和俞某等人重新签订了合同。该合同上注某是还建楼四栋，保证金100万元。2014年1月29日、2月26日，俞某先后两次给他保证金70万元，他向俞某出具了收条，并将该保证金都交给了李某。2014年5月1日以后，他多次找李某，要求工程开工，李某称拆迁没搞好，开不了工。直至2014年11月，他听俞某说还建楼工程项目取消了。他知道这个情况后，就要李某将保证金退还给他。李某称手上没有钱，等有钱后还给他。2013年12月3日，他向其亲戚王能动借了30万元，给李某做工程保证金，后他将俞某等人交给他的保证金还了30万元王能动。他将自己的7万元给了李某甲，他共给李某107万元。他给李某保证金后，李某将保证金拿去还曹老板10万元。他得知还建楼取消后，多次找李某要过钱，李某于2014年12月份通过卢某还了他10万元。之后他又多次找李某，李某称半个月左右就还钱。但是过了半个月，李某的手机打不通已被关停，并从本县保险公司后面租住的房子搬走。俞某等人找李某讨钱时，李某以其没有在俞某等人手上拿钱而拒绝还款。他与李某签订两次合同都是李某拟定的，一次是2013年11月30日，当时李某说给两栋房屋工程他做，第二次又加了两栋，这次签合同的时间是2014年3月份左右，签这份合同时将前一份合同毁了，时间还是写之前那份合同的日期。李某被抓后第二天，他到公安机关撤诉，要求释放李某，是因为他现在和李某合伙开发太子那边一栋500多平方米的私房，李某懂得建筑行业，想李某出来后与他将房子做完，赚了钱再将钱还给俞某等人。
18、被害人俞某证实，2013年12月初的一天，他和董某甲、王某甲等人经人介绍与胡某见面时，胡某称还建楼项目位于本县兴国镇工业园区滑石村横港卢，四栋十三层楼房，每栋建筑面积6500平米，并向他提供了一份甲方是卢某，乙方是李某甲、费某的合同。胡某称该工程是他以每平方米950元从李某甲手里承包来的，现以每平方米900元包给他们承建。达成意向后，胡某让他们不要去打听该工程的事情，怕涉及到领导不好。后来他们到建业公司打听，该公司要承建两栋，所以就相信工程是真实的。同年12月23日，他和董某甲与胡某签了合同。约定还建楼四栋，每栋6500平方米等内容，他于当日按约定支付了保证金30万元，2014年1月29日又给胡某保证金20万元。同年2月26日，给胡某50万元。他们与胡某签订合同的当日，胡某承诺还建楼于2014年5月1日开工。开工时间到了之后，胡某对他说因拆迁没搞好，开工日期延后一个月。一个月之后，胡某又推脱说图纸没出来。直至2014年11月份，胡某称工程取消了，并同意退还他保证金。因李某甲没钱还给胡某，胡某就按合同约定，按3%付利息计324000元，向他们出具了借条。同时，他们将与胡某签订的合同以及胡向他们出具的收条都给了胡某。被害人董某甲的陈述在卷亦可印证。
19、被告人李某原在侦查机关的供述，证实2013年11月26日，他和费某在本县立交桥处卢某的车子上签订了滑石村横港组还建楼“建筑施工合同”后，他和费某找到正兴公司龚某、华宇公司袁峰以该两家公司名义盖上公章，并与袁峰口头协议工程开工后，袁峰公司收取工程总造价0.6%的管理费。胡某得知这一情况后，要求给两栋还建楼其承建，他同意并要求胡某交纳保证金50万元。一个星期后，胡某给了他30万元，并向胡某出具了收条。几天后，胡某对他称再搞20万元他，要求他再给两栋还建楼其承建，他当时口头上表示同意。过了十多天，胡某给他20万元，当时费某、王某在场。他事后将该20万元转汇给卢某，因他当时在和郭某甲、程某谈一个土地开发工程，让卢某相信他，并让卢某出资100万元，与他一起去搞这个工程。卢某给了30万元乐某，他向朱某借了20万元给了乐某，乐某拿着该50万元与郭某甲等人去谈并将该笔款项给了郭某甲。2013年年底，他让胡某将剩下的保证金交给他，胡某一直未接他电话。2013年春节过后，胡某到他家说：“郭某甲那个土地开发工程搞不成了，横港组还建楼工程之事之前我们谈好了两栋，现在你再多给两栋我，一共是四栋给我做”。他当时对胡某说原来两栋交保证金是50万元，现在再加两栋的话，保证金是100万元，一共是150万元。半个月左右，胡某先后两次交给他30万元。2014年4月左右，他与胡某签订“建筑施工合同书”时，胡某以其与他人已签订了承建该工程并拿了保证金而要求将合同时间写为2013年11月30日。2014年5月30日和6月份左右，胡某先后通过银行转帐支付给他17万元。还有10万元胡某是付现金还是通过转账给他的想不起来了，胡某共支付给他工程保证金107万元。他每次收到胡某给他的横港组还建楼保证金，都给胡某出具了收条。他收到胡某交的滑石村横港组还建楼工程保证金后，将其中50万元投资到郭某甲、程某的工程上去了、30万元左右用于开发金盾小区旁边私房还债了，10万元左右用于开发凉亭私房还账了，另外为滑石村横港组还建楼工程用了10万元左右，还剩7万元用于自己吃、喝了。另在庭审中供述，他愿将自己的房屋作价抵给俞某，并将汪某甲欠其47万元债权已抵给了胡某。
对检察机关的被告人李某诈骗他人财物数额巨大的指控，经查，在现有法律框架下，合同诈骗罪有别于诈骗罪，二罪虽均以诈骗数额为追诉标准，但二罪的追诉标准差距较大，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2011）7号）规定诈骗罪的追诉标准是3000至10000元以上，《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》（鄂高法发（2012）9号）确定为5000元；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字（2010）23号）第十七条规定合同诈骗罪的追诉标准是20000元。法释（2011）7号司法解释第一条第一款规定：“诈骗公司财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”。该解释某确是针对刑法第二百六十六条诈骗罪的量刑幅度作出的规定，而没有针对刑法第二百二十四条合同诈骗罪的数额进行规范。法律及司法解释没有对合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”作出规定，我省目前亦尚未确定统一标准。根据司法解释关于侵财犯罪（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等）认定“数额较大”、“数额巨大”一般呈“十倍制”的规律，结合我省经济社会发展状况，依据有关规定，合同诈骗罪“数额巨大”的标准可掌握为20万元以上，“数额特别巨大”的标准可掌握为100万元以上。本案被告人李某在签订、履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相，以收取合同保证金的名义，骗取他人钱财107万元，数额达到了特别巨大。因此，对检察机关的被告人李某诈骗他人财物数额巨大的指控，本院不予采纳。
对被告人李某提出其行为不构成合同诈骗罪及其辩护人提出被告人李某收取胡某107万元属民事债务纠纷，且被告人用转让债权和房屋折抵的方式偿还了胡某、俞某欠款80.5万元，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，建筑工程合同书、阳新县经济开发区滑石村民委员会出具的证某、收条、欠条等书证，证人卢某、费某、龚某、袁某、卢某甲、董某、谢某、汪某甲、曹某甲、乐某等人的证言和被害人胡某、俞某等人的陈述以及被告人李某的供述，分别证实被告人李某在阳新县经济开发区滑石村还建楼工程尚未确定的情况下，要求卢某与其订立建筑合同，并伙同费某分别找正兴公司、华宇公司负责人龚某、袁某在该合同上加盖其公司的公章，虚构正兴公司将框架结构十三层住宅楼（六栋）还建楼工程发包给华宇公司承建的事实。事后与胡某签订了将四栋还建楼工程转包给胡某承建的建筑合同，并先后收取胡某合同保证金107万元，用于投资其他房屋开发、还债和个人开支等。被告人李某主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上在签订、履行合同过程中，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，收取他人合同保证金共107万元，其行为与合同诈骗罪的构成要件相符。案发后，被告人李某将自己47万元的债权转让给被害人胡某应认定为退还部分赃款。但被告人李某用房屋作价33.5万元折抵给俞某的事实，证据不足，本院不予认定。因此，对被告人李某提出的此节辩解及其辩护人提出的此节辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人李某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，以收取合同保证金的名义骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某有前科，依法酌情从重处罚。被告人已退还被害人胡某部分赃款，并取得了被害人胡某的谅解，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年七月二十三日起，至二○二五年九月二十二日止），并处罚金人民币二十万元（该罚金在本判决生效后十日内向本院缴纳）；
二、被告人李某除已退赃五十七万元外，余款五十万元依法继续予以责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 柯姝华
人民陪审员 柯于桂
人民陪审员 周佐根
二〇一六年六月六日
书 记 员 查文君