云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第540号
上诉人（原审原告）武定县狮山镇九厂小学。
法定代表人李成先
委托代理人龙志彪
委托代理人余清林
上诉人（原审被告）何金州
委托代理人李汉梅
武定县狮山镇九厂小学与何金州劳动争议纠纷一案，双方均不服武定县人民法院（2015）武民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审确认本案法律事实如下：2011年1月1日，何金州到武定县狮山镇九厂小学做门卫保安工作，双方签订固定期限劳动合同，每年签订一次，其中2014年9月1日双方签订的劳动合同约定.1、武定县狮山镇九厂小学安排何金州的工作岗位为安全保卫工作，合同期限从2014年9月1日至2015年8月31日止，何金州每月工资为1050元；2、双方任何一方违反劳动合同擅自解除劳动合同，应向对方支付违约金2400元。何金州工作期间，武定县狮山镇九厂小学一直未为何金州办理城镇职工养老保险。2015年1月武定县狮山镇九厂小学以何金州不能胜任工作职责为由，于同年1月23日单方解除与何金州的用工关系，并付清何金州2015年1月24日前的全部工资。2015年6月9日何金州以双方对解除劳动合同的经济补偿未达成协议为由，向武定县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求武定县狮山镇九厂小学支付何金州解除劳动合同的经济赔偿金8560元，赔偿何金州城镇职工养老保险损失15312元及违约金2400元，合计26272元。2015年7月15日武定县劳动人事仲裁委员会作出武仲字（2015）06号仲裁裁决书，裁决：1、由武定县狮山镇九厂小学支付何金州违反劳动法规定解除劳动合同经济补偿标准的二倍赔偿金8560元；2、由武定县狮山镇九厂小学赔偿何金州城镇职工养老保险损失15312元；3、由武定县狮山镇九厂小学赔偿何金州违约金2400元。另查明：1、现武定县的最低工资标准为1070元；2、武定县狮山镇九厂小学每年应为何金州缴纳的社会保险金为3820元（不含何金州个人应缴部份）。
原审认为，武定县狮山镇九厂小学与何金州签订劳动合同后，何金州从2011年1月1日起至2015年1月24日止为武定县狮山镇九厂小学从事安全保卫工作，其间2013年6月27日何金州年龄己满60周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。故2011年1月1日起至2013年6月27日期间，双方之间的用工关系属劳动关系2013年6月27日后的用工关系属劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动者开始享受基本养老保险的劳动合同终止；第四十六条第（五）项规定，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限、每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因何金州的工资每月为1050元，低于武定县的最低工资标准1070元，补偿金依法应按每月1070元的工资标准计算，何金州履行劳动关系的期限为2年5个月零27天，武定县狮山镇九厂小学应支付何金州的经济补偿金为2675元（2.5个月x1070元）；对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付2013年6月27日至2015年1月24日止期间的经济补偿金的请求，因无法律依据，不予支持。对何金州主张由武定县狮山镇九厂小学支付违约金2400元的请求，因双方签订合同后，合同期限未满武定县狮山镇九厂小学违反合同约定，单方解除与何金州之间的劳务关系已构成违约，故该请求理由成立，予以支持。对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付2014年9月1日至2015年1月24日期间双倍工资的请求，因劳动关系终止后，双方之间的用工关系属劳务关系。该请求无法律依据，不予支持。对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失15312元的请求，因2011年1月1日双方签订劳动合同时，何金州年龄已满57周岁，社会养老保险机构不再办理养老保险业务，故武定县狮山镇九厂小学未为何金州缴纳养老保险不归责于武定县狮山镇九厂小学，而双方终止劳动关系时止，只能交纳2年零6个月的保险费用。按现有养老政策规定，实际缴费未满15年的由参保地社会保险机构将其个人账户累计储存额一次性支付给本人，同时终止劳动合同关系。由于劳动关系存续期间，武定县狮山镇九厂小学发放何金州的工资时，未扣除何金州个人部份应交纳社会养老保险费，故对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失15312元的请求，无法律依据，不予支持。庭审中，对武定县狮山镇九厂小学提出2013年6月27日双方之间的劳动关系终止，何金州提出经济赔偿金的赔偿请求的诉讼时效应从2013年6月28日起计算，何金州于2015年6月9日才提出，已超过一年的诉讼时效的抗辩，因劳动关系终止后，双方之间的用工关系一直存续，其间没有中断，武定县狮山镇九厂小学单方解除用工关系的时间为2015年1月，诉讼时效应从2015年1月何金州知道其权利受到侵害之时起计算，故其抗辩理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条之规定，判决：一．由武定县狮山镇九厂小学支付何金州经济补偿金为2675元，违约金2400元，合计5075元，限本判决生效之日起10日内付清。二、驳回武定县狮山镇九厂小学的其他诉讼请求。
上诉人武定县狮山镇九厂小学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销武定县人民法院（2015）武民初字第411号民事判决的一项，依法改判驳回何金州的诉讼请求。事实及由：一、何金州从2011年1月1日起至2015年1月24日止为武定县狮山镇九厂小学从事安全保卫工作。其间2013年6月27日，何金州年龄己满60周岁，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一：劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条：用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理的规定。2011年1月1日起至2013年6月27日期间双方之间存在的劳动关系，是法定终止劳动关系情形；不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。因此，武定县狮山镇九厂小学不应支付何金州经济补偿金。二、武定县狮山镇九厂小学依法不应支付违约金。依据一审中武定县狮山镇九厂小学提交的证据，证实了何金州不能胜任工作和在工作中不认真履行工作职责，经学校领导多次找其谈话，何金州均没有改正，多次违反上诉人单位安全保卫工作职责。因此，双方解除劳务关系，是何金州违反用工合同约定的工作职责，违约在先。其次，何金州在签订的合同期限内与云南志诚人力资源服务有限公司签订了劳务合同，违反了一个劳动者在同一工作时间内只能和一个用工主体存在用工关系的原则。其三，根据合同法，何金州与云南志诫人力资源服务有限公司签订劳务合同后，双方签订的劳务合同应自动终止，据此，学校没有违约，依法不应支付违约金。三、本案属于劳动争议，双方之间于2013年6月27日终止劳动关系，被上诉人于2015年6月9日提起仲裁，被上诉人己超过了一年的仲裁时效，仲裁请求依法不应支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，恳请贵院充分查明案件事实的基础上，依法改判。
上诉人何金州也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销武定县人民法院（2015）武民初字第411号民事判决；2、改判武定县狮山镇九厂小学支付经济赔偿金共计26272元，其中包括：（1）解除劳动合同经济赔偿金8560元。（1070×2倍×4年=8560元）；（2）城镇职工养老保险损失15312元。（3828元×4年=15312元）；（3）劳动合同违约金2400元。
3、武定县狮山镇九厂小学支付本案诉讼费。事实及理由：首先，原审法院错误认定上诉人与被上诉人自2013年6月27日后的用工关系属劳务关系。理由如下：第一，上诉人于2011年1月1日至被上诉人处上班，当时年龄为57周岁，该劳动关系一直延续至2015年1月24日被上诉人单方提出辞退为止，期间双方共签订4次劳动合同。原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，认定2013年6月27日后的用工关系属劳务关系，很明显是对该解释的歪曲理解。上诉人认为该解释是针对年满60周岁后才与用人单位发生用工关系的情形所做的规定。而本案中上诉人从57周岁一直在被上诉人处上班，直至2015年1月24日。如果所有达到退休年龄的人员与用人单位发生争议都按照劳务关系来处理，那么是否会造成所有的用人单位在劳动者年满60周岁后才将其辞退，因此发生的纠纷也按照劳务关系处理，由此用人单位就可以成功逃避劳动法所规定的法定义务，这样很明显是与立法初衷相悖的。因此上诉人认为该案上诉人与被上诉人属于劳动关系。第二，上诉人在达到退休年龄后继续在被上诉人处工作期间，双方均同意按照《劳动合同书》的约定确定权利、义务，双方签订的《劳动合同书》第八条第一项也明确约定：“履行合同期间，甲乙双方若需解除劳动合同，必须按《中华人民共和国劳动法》的有关条款执行。”即仍比照劳动法规定的权利义务关系确定双方应享有的权利义务关系，因该约定符合当事人意思自治的原则，亦不违反法律规定，上诉人认为应该按照劳动关系予以确认。第三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上诉人于2013年6月27日年满60周岁，所享受的是国家财政全部支付的基础养老金，该养老金属新型农村社会养老保险，是国家普惠式的基础养老金。并非本法所指的基本养老保险待遇。因此，根据该法律规定认定上诉人与被上诉人于2013年6月27日后为劳务关系，很明显是适用法律不正确。一审法院认定上诉人与被上诉人签订劳动合同时已满57周岁，无法办理社会养老保险，同时认定被上诉人只能为上诉人缴纳2年零6个月的养老保险，缴费不满15年不能领取保险金，以此为由不支持上诉人对未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失的请求，该认定不符合事实，也无法律依据。理由如下：1、上诉人于2011年1月1日起至2015年l月24日到被上诉人处上班，期间被上诉人一直连续为上诉人购买失业保险。充分说明了上诉人的社会保险是可以办理的，因此以无法办理社会保险为由不符合事实。2、《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原审法院认定因上诉人年满57周岁无法办理社会养老保险，因此不支持上诉人要求支付未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失，不符合法律规定。最后，上诉人认为原审法院作出的判决前后矛盾，一方面支持上诉人和被上诉人双方约定的违约金，一方面又对双方约定的按照《劳动法》相关法律规定执行的条款又不予支持，这样的结果是导致对上诉人（劳动者）合法权益的严重侵害。综上所述，上诉人与被上诉人自2011年1月1日起至2015年1月24日止属于劳动关系，应该严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关法律规定执行。请求人民法院支持我方的上诉请求。
二审庭审中，双方当事人对原判认定的基本法律事实表示无异议。对双方当事人均无异议的法律事实本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、武定县狮山镇九厂小学是否应向何金州支付解除劳动合同经济补偿金8560元；三、武定县狮山镇九厂小学是否应赔偿何金州城镇职工养老保险损失15312元；四、武定县狮山镇九厂小学是否应赔偿何金州违约金2400元。
针对第一个争议焦点，评述如下：本案中，武定县狮山镇九厂小学主张双方之间的劳动关系已于2013年6月27日终止，何金州主张权利的诉讼时效应从2013年6月28日起计算，何金州于2015年6月9日才主张，已超过一年的诉讼时效。本院认为，武定县狮山镇九厂小学何金州双方之间的用工关系自2011年1月1日起不间断持续至2015年1月，武定县狮山镇九厂小学才单方解除用工关系，故诉讼时效应从2015年1月何金州知道其权利受到侵害之时起计算，故本案并未超过法定诉讼时效。
针对第二个争议焦点，评述如下：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，武定县狮山镇九厂小学与何金州签订劳动合同后，何金州自2011年1月1日起至2015年1月24日止在武定县狮山镇九厂小学从事安全保卫工作，其间，2013年6月27日何金州年满60周岁，故2011年1月1日起至2013年6月27日期间，双方之间的用工关系属劳动关系，2013年6月27日后的用工关系属劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”我国对退休年龄的规定是强制性的，劳动者在达到一定年龄后必须从劳动者的队伍中退出，而成为民事雇佣关系的主体，2013年6月27日后何金州已经不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合劳动合同的主体资格，因此其与用人单位的劳务关系不再受劳动法、劳动合同法等调整，因现有法律法规并未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付解除劳动合同经济补偿金的诉求本院依法不予支持。
针对第三个争议焦点，评述如下：《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社保即是劳动者和用人单位的权利，也是双方的义务，是国家的强制性规定。用人单位一切不缴纳或者不足额缴纳社会保险费的行为均为法律所禁止的违法行为，武定县狮山镇九厂小学在劳动关系存续期间不为何金州缴纳养老保险损害了何金州的合法权益，应承担相应的赔偿责任。本案，双方劳动关系存续期限为2年5个月零27天，故对何金州要求武定县狮山镇九厂小学支付未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失，本院依法支持9570元（3828×2.5年）。
针对第四个争议焦点，评述如下：2013年6月27日后，何金州主体资格发生变化，其所主张的经济补偿金、养老保险因不再受劳动法、劳动合同法等相关法律法规调整不予支持，但双方针对劳务关系签订的合同系双方签字认可，合同明确约定：“任何一方违反规定或劳动合同擅自解除劳动合同，应向对方支付违约金，违约金数额等于何金州考核金全额（2400元）”，合同期限未满武定县狮山镇九厂小学单方解除与何金州之间的劳务关系已构成违约，故对何金州主张的违约金依法予以支持。武定县狮山镇九厂小学抗辩因何金州不履行工作职责才导致其解除合同，对此，武定县狮山镇九厂小学仅提供了其单方制作的谈话记录，并未提供充分证据证明其主张，故对其该项抗辩理由本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果不当。上诉人武定县狮山镇九厂小学的上诉理由部分成立，上诉人何金州的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武定县人民法院（2015）武民初字第411号民事判决的第二项；
二、撤销武定县人民法院（2015）武民初字第411号民事判决的第一项；
三、由武定县狮山镇九厂小学支付何金州未缴纳城镇职工养老保险金造成的损失9570元，违约金2400元，合计11970元。
以上款项，限本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5元、二审诉讼费20元，合计25元，由上诉人武定县狮山镇九厂小学承担15元（已交），由上诉人何金州承担10元（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。
审判长 何 加 荣
审判员 纪 艳 茜
审判员 速 力
二〇一五年十一月三十日
书记员 姜远云琦