广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2101号
上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市大院文化传播有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：邹晓勇，该公司总经理。
委托代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林市松煜投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。
委托代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。
上诉人深圳市大院文化传播有限公司（以下简称大院公司）因与被上诉人桂林市松煜投资有限公司（以下简称松煜公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人大院公司委托代理人龙林、被上诉人松煜公司委托代理人诸葛灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年9月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》，约定：大院公司负责桂林“兴进广场”整合推广服务，包括项目推广策划、广告创意、广告设计等事宜；合同履行期限为12个月，自2015年9月1日起至2016年8月31日止；整合推广月服务费为人民币90000元，共计人民币108万元，甲方向乙方支付两个月服务费作为项目前期启动费用，剩余10个月被告须于每月10日前付清当月服务费；乙方接受甲方的服务质量考核，得分60分以下，乙方所得月度服务费用为81000元；乙方在项目重要营销节点派驻项目组成员阶段驻场（每次2－3名项目组成员／设计、文案驻场）；甲方应在乙方提交工作成果后，尽快以书面形式反馈具体意见，乙方应尽快调整、修改并提交新的工作成果，直至取得甲方认可，若乙方未能按双方约定的合理时间完成相应工作，每延迟一日，应向甲方支付当月服务费款项万分之三的滞纳金；乙方策划设计的制作物，其所有权归甲方，当月费用结清后，乙方应将当月所有设计稿分类刻盘交给甲方，并按甲方要求提供相应的原始文件。合同第九条第2项约定：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协调后一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”；第九条第4项中约定：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若无改善，甲方有权提前终止合同”。该合同有四个附件：在附件一中约定了项目整合推广服务的工作内容；附件二中约定了项目月度考核的内容及考评标准；附件三中约定了项目正稿的出品流程；附件四中约定了兴进广场项目的成员名单及简介。大院公司的侯相杰、王珍与松煜公司的肖璇、蒋伟负责双方的工件对接事宜。合同签订后，双方于2015年9月14日确认了兴进广场项目开盘前广告工作时间表。松煜公司于2015年9月17日向大院公司支付了第一、二个月的服务费共计18万元。在合同履行过程中，双方通过QQ、微信等方式进行沟通，变更项目作品提交时间、修改以及提交设计作品。大院公司按照合同约定为松煜公司提供了报纸广告、户外广告、海报、围墙、路旗、折页、招商手册等。按照双方通过QQ、微信沟通的作品提交时间，上述作品中的户外广告大院公司应于2015年9月29日提交定稿，实际于2015年10月12日提交；海报应于2015年9月25日下印，实际于2015年9月28日提交；折页应于2015年9月28日下印，实际于2015年10月10日提交；招商手册应于2015年9月25日提交，实际于2015年10月13日提交，且提交的作品中出现道路名称错误的情况。2015年9月29日，大院公司的王珍在与松煜公司的肖璇通过微信对接时承认事情太多，所接的设计单太多。2015年9月29日被告的母公司桂林市兴进实业有限责任公司发函给原告，指出原告履行合同中存在的问题：对项目价值点理解不够深刻，卖点不到位；文案条理性不强，微信、围墙等物料文字抓不住重点等。9月22日、9月30日、10月8日，蒋伟通过微信要求大院公司派员驻场，大院公司一直未派人驻场。2015年10月10日－12日，被告派出员工肖璇、徐明杰去原告公司进行工作沟通。2015年10月12日，桂林市兴进实业有限责任公司再次发函给原告，继续指出原告的工作中存在的问题：包装设计、出街物料设计进度慢，严重影响项目推广进度；对目标客户群、项目理解不深，对物料沟通能力弱；设计能力较弱，不能达到项目出街需求及效果并向原告提出警告。原告分别于2015年9月30日、10月15日对被告的上述函件给予了答复，认为兴进广场的工作量大、修改意见混乱等并提出了建议。2015年10月。松煜公司对大院公司2015年9月及10月的工作进行了考核，考核打分结果为9月份为57分、10月份为56分，并于10月13日将评分结果通过微信传给了大院公司。10月20日，被告发函给原告以因原告提供的服务工作未能合理安排、迟迟不驻场、未能及时完成工作任务、对项目价值点把握不到位等造成原告提供的工作严重滞后，严重影响了被告的工作进展为由解除双方签订的委托合同，并告知原告其对原告9－10月份的工作成果存有较大异议，根据对原告的考核评分，原告9月份应被扣罚9000元、10月份按比例扣罚6000元及退回10月份剩余10天的服务。针对被告解除双方合同的函件，原告认为被告未能正确、合理、客观评估原告的工作成果，对被告的工作考核评分及罚款事宜不予认可，且被告在未与原告协调一致的情形下解除合同，未提前30日书面通知原告，属于擅自解约，违反了合同的约定。另查明，“桂林兴进广场”项目原计划的开盘时间为2015年11月26日，被告庭上表示实际开盘时间为2015年12月26日。庭审中，松煜公司表示仅要求大院公司支付其制作的招商手册延误的18天所产生的滞纳金4860元。
原告大院公司的诉讼请求为：1、被告向原告支付违约解除《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》的违约金27万元。本案诉讼费用由被告负担。反诉原告松煜公司的反诉请求为：1、反诉被告退回反诉原告预支服务费（含罚扣款）15000元，赔偿反诉原告各项经济损失263750元；2、反诉被告将其在工作期间的成果刻盘立即移交给反诉原告。本案诉讼费用由反诉被告负担。2016年1月26日，反诉原告松煜公司将第一项反诉请求变更为：反诉被告退回预支服务费（含罚扣款）45000元。
一审法院审理认为，关于本诉部分。原、被告双方于2015年9月2日签订的《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。该合同第九条第2项约定：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”。第九条第4项约定：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若不无改善，甲方有权提前终止合同”。上述第2项与第4项条款约定了解除合同的不同条件，其中第2项是在双方均没有违约行为的前提上适用，第4项是在乙方违约的前提下适用，两个条款是独立的条款。在合同履行过程中，原告向被告提交的户外广告、海报、折页、招商手册等作品都有不同时间的延误，在提交作品中出现了道路名称错误，没有按合同约定驻场工作，原告的上述行为均是违约行为。被告在2015年9月29日、10月12日向原告发函指出原告在履行合同中存在的问题，并于2015年10月12日的函件中针对“包装设计、出街物料设计进度慢、严重影响项目推广进度”提出了书面警告。原告在接到书面警告后，没有予以改善，2015年10月29日被告按照合同第九条第4项约定行使合同解除权，解除与原告签订的《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》不违反合同以及法律规定。原告认为被告解除与原告签订的合同应当提前一个月以书面形式通知原告，否则是违约行为，该院认为本案中被告解除与原告的合同是因原告（乙方）有违约行为，而不是双方均没有违约行为的情形，所以不适用该合同第九条第2项的约定。故对于原告要求被告违约解除原、被告签订的《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》的违约金的诉请，该院不予支持。
关于反诉部分。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外。”诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时计算。松煜公司于2015年10月20日解除与大院公司之间的合同，于2015年12月8日提起反诉，2016年1月26日增加其反诉诉讼请求，被告的反诉未过诉讼时效，故对于大院公司认为松煜公司增加其反诉请求的诉讼时效已过的辩解，该院不予采信。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”松煜公司与大院公司签订《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》后预付了2015年9－10月两个月的服务费共计18万元。松煜公司于2015年10月20日按照合同约定解除了与大院公司签订的上述合同，合同的权利义务自2015年10月20日终止，松煜公司要求大院公司退回2015年10月21日－31日的月服务费3万元的诉讼请求，该院予以支持。合同中约定了大院公司接受松煜公司对其服务质量进行考核，得分60分以下时大院公司所得月服务费为81000元，并在附件中约定了具体的考核项目。2015年9月份大院公司的考核得分为57分，10月份的考核得分为56分，均为60分以下。按照合同约定，大院公司于2015年9月份应扣款9000元，10月份应扣款9000元，但双方的合同解除时间为2015年10月20日，10月份还剩下11天，按比例计算10月份应扣款5806元（9000元÷31天×20天）。大院公司认为松煜公司考核打分不符合事实，大院公司已经为松煜公司提供了大量的服务。但松煜公司的考核打分是对大院公司提供的服务质量的评价，不是服务数量的评价，且接受松煜公司的考核、考核的具体内容以及考核的评分标准均是双方合同的约定，故对大院公司的辩解，该院不予采信，大院公司应支付松煜公司2015年9月－10月的扣罚款共计14806元。合同中还约定“若乙方未能按双方约定的合理时间完成相应工作，每延迟一日，应向甲方支付当月服务费款项万分之三的滞纳金”，大院公司提供的服务中户外广告延误了13天，海报延误了3天，折页延误了12天，招商手册延误了18天，以上共计46天。松煜公司仅要求大院公司支付招商手册延误应支付的滞纳金，该院予以支持。经计算延误18天的滞纳金为90000元×3‰×18天＝486元。松煜公司诉请的4860元属计算错误，错误部分该院不予支持。松煜公司要求大院公司赔偿的263750元中的因与深圳道里广告有限公司另行签合同造成的差价损失240000元、延迟开盘导致的资金占用费损失127676.8元、员工加班的加班费损失1675.14元以及出差的差旅费损失2680.2元，该院认为，松煜公司与深圳道里广告有限公司签订合同约定的服务费用数额是松煜公司与深圳道里广告有限公司的真实意思表示，与本案没有关联性，该院对松煜公司的该项诉请不予支持；“桂林兴进广场”项目计划于2015年11月26日开盘，实际于2015年12月26日开盘，但松煜公司于2015年10月20日就与大院公司解除了合同，解除合同后至项目计划开盘时间之间尚有一个多月的时间，延迟开盘时间的原因不明确，且双方合同中亦未对大院公司工作延误以致影响兴进广场的开盘时间大院公司须支付资金占用费进行约定，故该院对于松煜公司的此项诉请不予支持；松煜公司没有提供因大院公司的违约行为导致其员工必须加班以及必须派出员工出差至大院公司的证据，故对于松煜公司提出的员工加班费及出差的差旅费损失的诉请，该院不予支持。合同还约定大院公司策划设计的制作物的所有权归松煜公司，当月费用结清后，大院公司应将当月所有设计稿分类刻盘交给松煜公司，并按要求提供相应的原始文件，故对于松煜公司要求大院公司将其在合同签订后至合同解除前提供的所有服务包括户外广告、海报、折页、招商手册等分类刻盘后移交给松煜公司的诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告深圳市大院文化传播有限公司的诉讼请求；二、反诉被告深圳市大院文化传播有限公司退回反诉原告桂林市松煜投资有限公司2015年10月21日－31日的月服务费30000元、支付桂林市松煜投资有限公司2015年9月－10月的扣罚款14806元，并支付桂林市松煜投资有限公司滞纳金486元，共计45292元；三、反诉被告深圳市大院文化传播有限公司将其于2015年9月2日－2015年10月20日期间为反诉原告桂林市松煜投资有限公司所做的包括户外广告、海报、折页、招商手册在内的所有工作成果刻盘并移交给反诉原告桂林市松煜投资有限公司；四、驳回反诉原告桂林市松煜投资有限公司的其他诉讼请求。本案本诉收取案件受理费5350元，由本诉原告大院公司负担；反诉收取案件受理费2966元，由反诉原告松煜公司负担2023元，反诉被告大院公司负担943元。上诉人大院公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定上诉人违约在先，被上诉人松煜公司解除合同不违反合同及法律规定属认定事实和适用法律错误，被上诉人松煜公司系单方擅自违约解除合同，应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。首先上诉人不存在违约，上诉人提交的户外广告、海报、折页、招商手册等作品的延误，不能简单归结为上诉人的原因，上诉人是在被上诉人的工作安排下进行设计制作，并提交于被上诉人，但被上诉人反复提出修改调整意见，且前后不一，导致上诉人花费大量时间对本应设计制作好的方案反复进行修改，而最终确定的方案仍然是最初提交的方案，这必然导致整个项目的推广进度延迟，被上诉人在未考虑该延迟原因便归责于上诉人显然没有依据。一审法院仅凭被上诉人2015年9月29日、10月12日的函件而认定被上诉人解除合同符合合同约定不符合事实；其次，合同第九条约定：只有在上诉人的服务和工作质量不能达到被上诉人的要求或延误工作，经被上诉人书面警告后，在规定的时间内无改善，被上诉人才有权解除合同。上诉人已经将2015年9月份、10月份的相应工作成果提交于被上诉人，被上诉人也予以确认并采纳，不存在服务质量达不到要求的情况。被上诉人虽然于2015年10月12日向上诉人发函，但该询问函并未要求改善的具体时间，该函并不必然导致被上诉人享有合同的单方解除权；最后，根据合同第九条第二项规定：非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。乙方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解除方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%。被上诉人系擅自解除合同，因此应按该约定承担违约责任，向上诉人支付违约金。二、一审判决要求上诉人退还合同解除后即2015年10月21－31日期间的服务费3万元没有理由，合同约定解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还。合同第九条第二项约定：解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还。因此要求退还3万元服务费不符合合同约定；被上诉人单方解除合同，违约在先，合同附件二注：“服务费按月并非按件计算，且不因甲方项目调整或工作计划变更而减少。”不能以合同于10月12日解除为由，而免除被上诉人支付10月21－31日的剩余费用；被上诉人要求退回该服务费系其增加的反诉请求，该反诉请求已超过诉讼时效。一审2015年12月2日的举证通知书明确规定反诉应当在举证期限届满前提出，举证期限为收到通知之日起15日内，被上诉人于2016年1月26日才提出增加反诉请求，明显超过举证期间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，该反诉请求不应予以支持，但一审以该反诉请求符合《中华人民共和国民法通则上》第一百三十五条，认定未超过诉讼时效，是认定事实和适用法律错误。三、上诉人提交的工作成果不存在服务质量达一到要求的情形，被上诉人对上诉人9月、10月的工作成果的考核不符合客观事实，一审判决上诉人向被上诉人支付2015年9－10月的扣罚款14806元，没有事实和法律依据，上诉人无需退回该款项。上诉人已经将2015年9月份、10月份的相应工作成果提交于被上诉人，被上诉人最终也确认并采纳。被上诉人对上诉人工作成果的考核完全是为其单方解除合同而临时制作并告知上诉人的，没有正确、合理、客观评估上诉人的工作成果，不应当以此考核来认定上诉人9月份、10月份提供的服务不合格。四、被上诉人反复要求上诉人对提交的工作成果进行修改，且没有统一、明确地修改调整意见，导致上诉人花费大量时间对同一方案进行数次修改，而最终确认并采纳的仍然是上诉人最初的设计制作方案，如此反复修改导致延误提交工作成果应当由被上诉人自己承担。此外，被上诉人在一审反诉请求中没有要求上诉人支付延误的滞纳金的诉讼请求，一审的该项判决没有理由。请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号第一、二项判决；二、改判为被上诉人向上诉人支付违约解除合同的违约金27万元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人大院公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否向上诉人支付违约金；二、上诉人是否向被上诉人退回2015年10月21－31日的服务费3万元并交纳扣罚款和支付滞纳金。
本院认为，上诉人大院公司与被上诉人松煜公司签订的本案涉讼《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》及其相关附件，属有效合同，受法律保护，对双方当事人有约束力。
关于被上诉人是否向上诉人支付违约金的问题，上诉人以《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》第九条第二项：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”的约定，认为被上诉人解除合同的行为属擅自解除合同，违反合同约定，应当向其支付合同总服务费的25%的违约金。被上诉人以该合同的第九条第四项：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若无改善，甲方有权提前终止合同”的约定和提交的作品时间延误、道路名称错误及已经按照合同约定致函上诉人，提出严重警告，在上诉人没有改善后才解除合同，解除合同的行为符合合同约定，不应当向上诉人支付违约金。本院认为上述合同条款约定了解除合同的不同情形和合同当事人在该情形发生时的权利义务，在合同履行过程中，上诉人提交户外广告、海报、折页、招商手册等工作成果或作品时均没有按照合同约定的时间提交，存在不同时间的延误，有的作品中还出现了道路名称错误，即履行合同不当，被上诉人针对上诉人不当履行合同的行为于2015年10月12日发函予以指出，并提出书面警告，上诉人在接到书面警告在合理的时间内没有改善，被上诉人于2015年10月20日按照合同第九条第4项约定行使合同解除权，解除其与上诉人签订的《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》。上诉人的解除合同的行为理由正当，符合合同约定，不属于擅自解除合同。上诉人以被上诉人擅自解除合同，应向其支付违约金的主张，与本案审理查明的案件事实不符，本院不予支持。
关于上诉人是否向被上诉人退回2015年10月21－31日的服务费3万元并交纳扣罚款和支付滞纳金的问题，按照合同约定上诉人提供的服务内容为项目推广策划、广告创意、广告设计包含整合营销传播策略规划、执行、项目品牌传播系统及渠道等，并按约定的时间交付工作成果或作品，服务费以月计，即月服务费9万元，于每月10日前付清。因此，上诉人是否履行合同义务并收取服务费，是以其是否如约完成并交付工作成果或作品为依据，被上诉人接收符合合同约定的工作成果或作品后，就应当如约如数给付服务费，故，被上诉人以上诉人的工作天数计算给付服务费的主张，不符合合同约定。同时，在合同履行过程中即2015年9－10月，上诉人已经将合同约定的工作成果或作品交付被上诉人，被上诉人接收并已经使用，被上诉人没有提供证据证明上诉人没有履行合同约定的2015年10月期间的合同义务。据此，被上诉人主张上诉人返还2015年10月21－31日服务费3万元的诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持，一审的该项判决，认定事实错误，本院依法予以改判。合同中约定了被上诉人对上诉人的服务质量进行考核和具体的考核项目及按照考核结果支付服务费，经考核，上诉人服务质量2015年9－10月的得分均在60分以下，按照合同约定应当扣每月服务费9千元，即9月扣9千元、10月扣9千元，合计1.8万元，被上诉人的该项诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持，一审的该项判决计算有误，本院予以变更。被上诉人以上诉人交付工作成果或作品延迟，应当按合同约定支付滞纳金的诉讼请求，有事实根据，符合合同约定，本院予以支持，一审的该项判决正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实部分错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号民事判决第二项为上诉人深圳市大院文化传播有限公司向被上诉人桂林市松煜投资有限公司支付2015年9月－10月的扣罚款18000元、滞纳金486元，共计18486元；
本案二审受理费6282元（上诉人大院公司已预交），由上诉人深圳市大院文化传播有限公司负担5653元，被上诉人桂林市松煜投资有限公司负担629元。
上述债务，义务人应于本生效判决规定的履期内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 聂思祺