山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁07行终106号
上诉人（原审原告）临朐海润织造有限公司，住所地：临朐县东城区营北路交粟北路西北侧。
法定代表人杨国梁，董事长。
委托代理人宗先栋，山东德宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临朐县人力资源和社会保障局，住所地：临朐县城新华路70号。
法定代表人段清，局长。
委托代理人宋文静，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）张元香，系张素俊之妻。
山东省临朐县人民法院就临朐海润织造有限公司（以下简称海润公司）诉被告临朐县人力资源和社会保障局（以下简称临朐人社局）、第三人张元香工伤行政确认一案作出（2014）临行重字第53号行政判决，临朐海润织造有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
案经一审法院审理确认以下事实：张素俊与第三人张元香系夫妻关系，2011年10月12日张素俊与原告签订临朐海润职工食堂承包经营协议。协议约定的主要内容是：一、甲方（原告）食堂由乙方（张素俊）全面负责经营管理，乙方经济上独立核算，自负盈亏，合同期限自2011年10月13日至2012年10月12日；二、乙方每日准时为上班的三班人员及常白班人员免费发放午餐和晚餐面食，费用由发包方承担，零点班夜间加餐，费用由发包方承担；甲方来宾需要在餐厅就餐的，凭综合办招待通知，安排来宾就餐，就餐标准由综合办制订，费用每月统一结算后付清，结算起止日期为每月的月底；三、甲方免费将职工餐厅现有的餐具、设施免费提供给乙方，除自备井水由甲方免费供应外，自来水公司的水费、电费及燃料等费用全部自理；甲方为乙方发放工资2400元，并且享受临时工的福利待遇，乙方可根据工作量大小，自行决定用人多少，不享受公司员工福利待遇；乙方有权在职工食堂内部出售小日用品及各种食品，在确保职工就餐的前提下可以对外经营；乙方享有自主权采购米、油等大宗商品。协议中还约定乙方必须按期办理各种卫生许可证；食堂工作人员每年到甲方指定的医院健康体检一次；对于采购的油米等大宗物品，甲方有关部门可随时检查；乙方必须对餐具进行消毒处理；乙方要接受甲方相关职能部门的管理和检查，积极配合搞好卫生、防疫、治安、消防等工作。四、终止合同的情形包括，甲方员工对乙方提供的服务强烈不满；不服从甲方管理态度恶劣，影响食堂整体形象，职工对伙食严重不满，多次整改而无法保证；违反食品安全法和违反公司有关规定。五、经营服务到期，双方如不再续约，甲方收回经营权，乙方如要续约需提前一个月向甲方申请。到期时提供的财产和设备由甲方验收后收回。乙方自购的财产和设备由乙方自行处理，乙方聘用的工作人员由乙方自行安排。合同签订后，张素俊开始经营原告职工食堂，原告为张素俊办理了银行卡以及健康卡等，第三人张元香共同参与经营。但在合同的实际履行中，由于原告公司领导人员调整，自2011年12月26日开始，双方协议的有关事项发生了变化。合同约定支付张素俊每月2400元工资，但在实际履行中有所增加，具体数额是2012年1-2月份，支付张素俊2000元，另支付第三人张元香2000元，3月份领取款项人为张元香3172元。支出凭证上载明“职工餐厅承包补贴”。另查明，原告从2011年11月26日起收回了张素俊对于饭菜的自主采购权，由原告派专人购买饭菜，张素俊夫妇只负责加工并按时为职工发放饭菜。如果用餐人数增加，原告单位根据实际情况派人为张素俊夫妇提供帮助。原告单位上班实行的是三班轮流的方式，时间为白班是上午7点30分到16时，四点班是15点30分到24时，零点班职工的上下班时间为23点45分到次日8点。零点班的用餐时间一般为23点50分或者0点开始，0点20分到30结束。还查明，原告单位设小卖部一处，主要经营烟、酒、小食品等日用百货，由张素俊经营管理，收入归张素俊所有。2012年3月19日0时左右，张素俊夫妇正在食堂工作，张素俊突感头疼，稍事休息后欲回宿舍休息，刚入宿舍即昏迷倒地，后被送往益都中心医院抢救。潍坊市益都中心医院住院记录中载明，入院时间2012年3月19日2时16分31秒，在入院记录中还载明“主诉：突发头疼、意识不清2小时”。“入院情况：患者2小时前无明显诱因的出现突发头疼、意识不清，患者昏迷，呼吸困难……在外未处理急来诊。发病后，患者一直昏迷……”。出院时间为3月19日20时30分，出院诊断结论“脑干出血……”，张素俊于当日死亡。2012年10月12日，第三人张元香向被告提出工伤认定申请，并提交申请书、协议书、病例、死亡证明等相关材料。被告受理后，2013年1月15日作出临人社工伤认字[2013]110002号工伤认定决定书，认定张素俊的死亡视同工伤。原告不服提起诉讼，临朐县人民法院以被告认定原告与张素俊存在劳动关系的证据不足为由，于2013年7月4日作出（2013）临行初字第12号行政判决，撤销被告作出的临人社工伤认字[2013]110002号工伤认定决定书。本案经一审、二审，本院于2014年7月1日作出（2014）潍行终字第65号行政判决书，维持一审判决，即责令被告重新调查并作出处理。判决生效后，被告对第三人申请的工伤认定重新进行了调查取证，第三人向被告提供了张素俊夫妇的银行交易明细、原告单位为其办理的健康证、张素俊诊断证明书、张素俊死亡证明等相关证据。2014年7月29日，被告向原告送达了工伤认定限期举证通知书。原告在规定时间内向被告提供了承包协议、考勤表、证人证言、2012年1-3月份职工餐厅承包补贴支付凭证以及相关记账凭证等。收到原告相关证据后，被告依法对窦凤菊、潘学芹、冯会昌、于仲呈等进行了调查。根据原告、第三人提供的证据以及被告受理后调查的证据和经过重新调查核实的证据，被告于2014年9月12日作出临人社工伤认字（2014）36号工伤认定决定书，认定张素俊的死亡符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的情形，应视同工伤。
一审法院审理认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。用人单位未在职工发生事故伤害后30天内向保险部门提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属等在事故发生之日起1年内，可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中，在海润公司没有提出工伤认定申请的情况下，第三人张元香作为张素俊的妻子，以近亲属的名义向被告提出工伤认定申请，符合法律规定。原告提出第三人不具备申请资格的主张不能成立。本案被告在收到第三人提出的工伤认定申请后，经过受理、向原告下达举证通知书、调查取证等，按规定作出了工伤认定决定书，并向各方当事人进行了送达，程序合法。关于被告认定原告与张素俊是否存在劳动关系的问题。被告临朐人社局提供了5-14号、23号等证据，并认定张素俊与原告公司劳动关系成立。本院认为，从原告与张素俊签订的食堂承包经营协议的内容来看，张素俊对食堂全面负责经营管理，在经济上独立核算，自负盈亏，符合一般承包合同的特点。但是从2011年12月26日起，双方在协议的实际履行过程中，原告对于协议约定的事项进行了变更，原告收回了张素俊对于饭菜的自主采购权，张素俊夫妇只负责加工并按时发放给职工饭菜，张素俊也按照原告的要求履行了相关义务。在用餐人数增加时，原告单位也派人提供帮助。因此，在协议的实际履行中，张素俊对于食堂管理的自主权已经丧失。张素俊与原告签订的协议约定工资2400元，因张妻即本案第三人与张素俊共同管理食堂，原告由单独支付张素俊2400元，变更为支付张素俊2000元，同时给予其妻2000元。从上述事实可以认定，张素俊自2011年12月26日起在经营原告食堂时，是为原告提供劳动，接受原告管理，并由原告支付劳动报酬的事实。原告作为职工食堂补贴发给张素俊的2000元，被告认定系原告发给张素俊的工资，并无不当。故被告依据第三人、原告提供的证据以及被告对相关人员的调查，认定张素俊与原告存在劳动关系，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，事实清楚，证据充分。原告以及第三人对于××，经抢救无效在48小内死亡的事实无争议。争议的焦点是关于张素俊的发病是否在工作时间和工作岗位的问题。争议第一个焦点，关于发病是否在工作时间。本案中，原告单位经理于仲呈证实：零点班领取加餐时间一般为23点50分开始，到次日0点20分基本结束。益都中心医院记录中关于“主诉突发头疼、意识不清2小时”以及入院情况中“患者2小时前无明显诱因的出现突发头疼、意识不清”等，是张素俊在病发当晚急诊时陪同人员对于张素俊病情的叙述，可以采信。结合入院记录中张素俊入住医院的时间2012年3月19日2时16分的记载，被告认定××的时间在2012年3月19日零时左右，并无不当；被告对张元香、以及公司于仲呈、赵明耀、刘长青等人员的调查，可以证实原告单位零点班的领餐时间一般为23点50分开始，到次日0点30分基本结束。单位职工领餐结束后，张素俊仍然工作一段时间，进行后期的洗刷和卫生整理工作。因此，被告认定3月19日零时左右张素俊发病系在工作时间内，符合实际情况；关于原告诉称张素俊被送往医院抢救的时间为3月19日2时30分，原告认为于仲呈陪同送往医院，从单位食堂到益都中心医院的时间约半小时左右，××时间应当为3月19日1点45分左右，此时食堂已经下班，不属于工作时间，缺少充分证据。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，在原告提供的证据不足以证明××不是在上班时间的情形下，其主张不能成立；争议的第二个焦点问题，发病是否在工作岗位。被告对原告公司总经理于仲呈的调查中有如下记录：原告公司零点班领取加餐时间一般为23点50分开始，到次日0点20分基本结束。张素俊的工作地点是公司食堂，发病后躺在食堂内宿舍，张素俊穿着衣服倒在地上。食堂的卫生洗刷自行安排等；益都中心医院的入院记录记载，张素俊入住医院的时间2012年3月19日2时16分，2小时前出现突发头疼；被告对张素香调查笔录，张素香“答：当晚12：50左右，我们俩正在刷大电饭煲锅，张素俊突然感到头疼的厉害…”。虽然张元香与张素俊系夫妻关系，但该证言证明的发病症状与张素俊出院诊断结论“脑干出血”相吻合，其证明的发病时间、地点亦与其他证据相吻合，被告依据于仲呈、张元香证言等证据，综合认定：尽管张素俊发病后倒在食堂宿舍内，但发病时在工作岗位上，××，并无不当；《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位上，××死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。张素俊的死亡，符合上述规定的情形。因此，被告依据该条款作出视同工伤的认定，适用法律正确。综上，被告于2014年9月12日作出临人社工伤认字（2014）36号工伤认定决定书，认定张素俊的死亡视同工伤事实清楚、程序合法、适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告临朐海润织造有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告临朐海润织造有限公司承担。
上诉人不服一审判决上诉称：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与张素俊之间不存在劳动关系。张素俊夫妇系社会人员，非公司职工。上诉人与张素俊签订的食堂承包协议，系平等主体之间的外部承包合同关系，不是内部承包，双方之间非劳动关系。二、张素俊的死亡不是在工作的时间和工作的地点。请求：1、撤销临朐县人民法院（2014）临行重字第53号行政判决书，将该案依法改判或发回重审；2、由被告承担本案诉讼费用。
二被上诉人均辩称，对张素俊作出的工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持一审判决。
当事人在一审中提交的证据均随案卷移送本院，经审理，本院同意一审法院判决对于证据的认证意见以及据此确认的案件事实。
本院认为，《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位上，××死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。本案中，被上诉人临朐县人力资源和社会保障局提供的证据能够证明张素俊在工作时间和工作岗位上，××在48小时内经抢救无效死亡的事实。被上诉人临朐县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定事实清楚，适用法律正确。临朐县人力资源和社会保障局作出被诉行为履行了受理、调查取证、限期举证、作出工伤认定、送达的工作程序，被诉行为程序合法。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人临朐海润织造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 强
审判员 李长明
审判员 林少华
二〇一七年五月十七日
书记员 赵 倩