浙江省台州市中级人民法院
刑 事 � � � 带 民 事 判 决 书
（2015）浙台刑一终字第361号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某乙，农民。因本案于2013年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。现在家。
辩护人潘崇力，浙江安州律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人徐某甲，农民。系本案被害人。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人徐某乙犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人徐某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年6月15日作出（2014）台仙刑初字第492号刑事附带民事判决。浙江省仙居县人民检察院和原审被告人徐某乙均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）徐某乙�其辩护人潘崇力、附带民事诉讼原告人徐某甲到庭参加诉讼。2015年9月30日、同年12月26日台州市人民检察院建议本院延期审理，后于同年10月29日、2016年1月4日提请恢复审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某乙和被害人徐某甲均系仙居县官路镇萍溪村村民。被告人徐某乙户有一块自留地位于萍溪村桥头地方，北面靠临石线公路。1995年间，徐某甲因办预制场铺设通道需要，与被告人徐某乙的父亲徐培炎签订一份关于徐某甲向徐培炎租用自留地计0.26亩，租期从1995年立冬至2000年立冬止，租金每年300元的协议。后徐某甲在萍溪村桥头地方建造房屋，上述自留地成为其新建房房屋的屋前通路。双方为此产生纠纷，后经所在村调解小组调解未果。
2011年10月16日上午8时30分许，被告人徐某乙与其弟弟徐某丙、弟媳张妙英（已判）等亲戚在上述自留地准�砌界石，徐某甲闻讯后，带人赶至现场进行阻止，双方发生打架。徐某甲（已判）持一把长柄砍刀砍伤徐某丙左耳，致徐某丙轻伤。张妙英持砍刀砍伤徐某甲头部。被告人徐某乙持柴棒参与打架。被害人徐某甲头部开放性颅脑损伤、右额顶骨粉碎性凹陷性骨折、右额叶脑挫裂伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血等，因颅脑损伤引起外伤性癫痫，损伤程度构成重伤。
被告人徐某乙于2012年4月16日被刑拘上网，于2013年3月16日被抓获归案。
2013年10月17日、2014年10月16日，仙居县人民法院分别作出（2012）台刑初字第418号刑事判决、刑事附带民事判决，认定被告人张妙英犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，赔偿给附带民事诉讼原告人徐某甲经济损失计人民币177966.41元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以故意伤害罪判处被告人徐某乙有期徒刑一年�个月，缓刑二年；并判令限被告人徐某乙自判决生效之日起十日内连带赔偿附带民事原告人徐某甲经济损失计人民币177966.41元。
浙江省仙居县人民检察院抗诉称，一审判决对起诉指控被告人徐某乙持木棍击伤徐某甲头部的事实认为证据不足，不予认定，系事实认定错误；一审判决基于事实认定错误，从而错误适用法律，导致量刑畸轻。出庭检察员出示了仙居县人民检察院在二审审理期间收集的证人曹某、项某、胡某甲、朱某、应某甲的证言及被害人徐某甲的陈述等证据，认为抗诉机关抗诉正确，应予支持；同时认为上诉人徐某乙的上诉理由不能成立，应予驳回。
被告人徐某乙上诉称其没有打过徐某甲。其辩护人认为抗诉机关认定的事实证据不足，且被害人陈述、目击证人证言相矛盾，被害人存在过错。
原审附带民事诉讼原告人徐某�认为原判应按照新规定判赔其经济损失，并请求在量刑上对徐某乙从重处罚。
经审理查明，2011年10月16日上午8时30分许，因土地纠纷，被告人徐某乙及其胞弟徐某丙、弟媳张妙英（已判）等与被害人徐某甲在仙居县官路镇萍溪村桥头附近发生互殴。期间，被告人徐某乙持棍棒伙同张妙英持柴刀分别击伤徐某甲的头部，徐某甲（已判）持一把长柄砍刀砍伤徐某丙的左耳。经鉴定，被害人徐某甲头部损伤程度构成重伤，系锐器和钝器共同形成；徐某丙的损伤程度构成轻伤。
2013年3月16日，被告人徐某乙被抓获归案。
2013年10月17日、2014年10月16日，仙居县人民法院分别作出（2012）台刑初字第418号刑事判决及刑事附带民事判决，认定被告人张妙英犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，赔偿给附带民事诉讼原告人徐某甲经济损失共计人民币177966.41元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人徐某甲的陈述证实，2011年10月16日上午，其与朋友项某、曹某及妻弟应某乙等人至现场制止徐某乙、徐某丙等人时，双方发生打架，张妙英持柴刀、徐某乙持棍棒砍打其头部各一下。
2、证人徐某丙（系徐某乙胞弟）的证言证实，案发当时，己方其手持一根铁撬棒，徐某乙手持一根柴棒（棍棒），其余人为空手。
3、证人徐某丁（系徐某乙妹妹）的证言证实，案发当时，徐某甲持长刀砍击徐某丙的头部，徐某丙被砍后倒地。徐某丙的妻子（张妙英）夺过对方的长刀朝徐某甲砍击。证人张某的证言证实，张妙英持柴刀砍击徐某甲头部。
4、证人胡某乙的证言证实，案发当时，徐某甲带着三四个人走到马路南边，与徐某丙、徐某乙讲和，徐某乙持一根棍棒击打徐某甲头部后，徐某甲往回走。
5、证人朱某的证言及其辨认笔录证实，案发当时，徐某乙持棍棒打在徐某甲头部，徐某甲即从车上取来刀具砍对方，随后徐某甲受伤倒地。
6、证人胡某丙的证言证实，案发当时，徐某甲与徐某乙兄妹发生争吵后，徐某甲从车上拿来一把长刀与对方对打起来，对方也有刀棒之类的工具。徐某甲砍伤对方后，徐某乙持柴棒击伤徐某甲头部。
7、证人项某原在侦查阶段的证言及其辨认笔录证实，案发当天，徐某甲让其与曹某一起去官路镇萍溪村，徐某甲先是空手过去叫对方不要砌条石。对方十多人持木棍、柴刀、铁棒等冲出来想打徐某甲，徐某甲退至车边拿了一把刀冲过去和对方对打，徐某甲用刀将对方一人砍伤倒地后，对方一个妇女持柴刀砍在徐某甲的头部，同时徐某乙持棍棒击伤曹某的头部，徐某�被打倒地后，对方另一个妇女拿了一块石头砸在徐某甲的额头。其开车将徐某甲送去医院时，被对方拦住。
8、证人曹某的证言证实，2011年10月16日上午，徐某甲让其和项某等人去萍溪村桥头。对方在徐某甲兄弟家门口手持柴刀、棍棒、锄头等工具，后对方一男子拿棍棒欲打徐某甲，被其挡了。其头部被人打伤后，转过身发现徐某甲头部受伤倒在地上，对方一中年妇女手持柴刀站在旁边。项某将子伟扶上车想离开时，被对方拦住。
9、证人应某乙的证言证实，案发当天早上，徐某甲让其开车带着徐某甲及其朋友到官路镇萍溪村桥头附近，徐某甲过去和对方发生争吵后，至车旁取刀冲向对方，约一分钟徐某甲头部被打伤。
10、证人胡某丁的证言证实，徐某甲带了四五个人到现场和徐某丙、徐某乙发生争吵，接着徐某甲拿来刀具冲过去往徐�丙头部砍去，徐某丙被砍后倒地，紧接着徐某甲也倒地，徐某甲的一个朋友头部也被打伤。
11、证人胡某戊的证言证实，案发当天上午，徐某甲手持砍刀至徐某丙自留地，并用刀砍伤徐某丙头部，双方随即发生对打。至打架结束，其看见徐某乙手持一根柴棒。
12、证人胡某己的证言证实，徐某甲等四五人持刀从面包车下来，徐某丙手持二齿锄，徐某甲持刀砍伤徐某丙的头部，徐某丙被砍后用手里锄头打向徐某甲。
13、同案犯张妙英的交代证实，案发当天上午，徐某甲手持大砍刀带着很多人过来后，徐某甲持砍刀砍伤徐某丙的头部。
14、病历复印件、法医学人体损伤程度鉴定书证实，徐某甲受伤后于2011年10月16日至11月24日在仙居县人民医院住院治疗，实行了开放性颅脑损伤清创术。徐某甲右额顶骨粉碎性凹陷性骨折面积约6×6cm�骨折区有多条骨折线，骨折对应部位头皮大面积血肿，系钝性外力作用形成。徐某甲额部发际内及右顶中线旁开2cm有一创口总长10cm，有脑组织溢出，为锐器刀类工具形成。徐某甲头部损伤程度构成重伤。
15、现场勘验检查笔录、现场提取物证登记表及照片证实，案发现场的情况，及从现场一辆车牌为浙J×××××的白色长安牌小型面包车内提取到短柄、长柄砍刀各一把，方向盘锁一把；从面包车南面地面提取到柴刀一把。
16、被告人徐某乙的供述证实，案发当时，其手持一根比短柱粗一些的棍棒。徐某甲持关公刀冲过来，一刀将徐某丙左耳砍裂，张妙英见此就夺过徐某甲方人手中的柴刀朝徐某甲头部砍击。
17、归案经过、户籍证明证实，徐某乙的身份和归案情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉、上诉理�和辩护意见。经查，目击证人胡某乙、朱某、胡某丙的证言、被害人徐某甲的陈述及法医学人体损伤程度鉴定书等能相互印证，足以证实被告人徐某乙持木棒打伤徐某甲头部的事实。原判在没有充分证据证实上述证据系违法取得的情况下，对三目击证人证言及被害人徐某甲的陈述不予采信显属不当，应予纠正。故关于被告人徐某乙持棍棒击打徐某甲头部的抗诉理由成立，予以采信。上诉人徐某乙所称没有打过徐某甲的上诉理由和辩护人认为抗诉机关认定的事实证据不足，且被害人陈述、目击证人证言相矛盾等辩护意见均不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某乙伙同张妙英故意伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人徐某乙应对其犯罪行为造成附带民事诉讼原告人徐某甲的经济损失，与同案犯张妙英承担连�责任。原判部分事实认定错误，导致适用法律错误、量刑不当，应予纠正。抗诉机关就此提出的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）徐某乙的上诉。
二、撤销浙江省仙居县人民法院（2014）台仙刑初字第492号刑事附带民事判决第（一）项中对上诉人（原审被告人）徐某乙的量刑部分，维持其余部分。
三、上诉人（原审被告人）徐某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 姚芝芝
审 判 员 陈文敏
二〇一六年一月十八日
代书记员 许雪征