浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第197号
上诉人（原审原告）：刘五一。
委托代理人（特别授权代理）：徐耀山。
上诉人（原审被告）：叶营枫。
委托代理人（特别授权代理）：朱文。
被上诉人（原审被告）：魏雅琴。
被上诉人（原审被告）：叶义辉。
上诉人刘五一、上诉人叶营枫为与被上诉人魏雅琴、叶义辉民间借贷纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯商初字第154号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年5月24日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，代理审判员祝伟荣、汪佳参加的合议庭，于2013年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人刘五一，上诉人叶营枫的委托代理人朱文，被上诉人魏雅琴到庭参加诉讼，被上诉人叶义辉经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶营枫自2009年4月起，多次到刘五一处借款，并偿还了部分借款本息。2011年1月28日，刘五一与叶营枫签订借款合同及借据约定：叶营枫向刘五一借款50万元，借款期限3个月，逾期还款违约金10万元。刘五一于同日通过银行转账方式实际交付借款41万元。2011年4月28日，刘五一与叶营枫又签订借款合同及借据约定：叶营枫向刘五一借款30万元，借款期限12个月，逾期还款违约金10万元。该30万元借款中的20万元，刘五一以现金方式给付叶营枫；另10万元与叶营枫当时应支付给刘五一其他借款的利息10万元相互抵销，故叶营枫认可收到该30万元借款。2011年5月18日，刘五一与叶营枫再次签订借款合同及借据约定：叶营枫向刘五一借款40万元，借款期限12个月，逾期还款违约金10万元。该笔借款，刘五一通过银行转账方式交付叶营枫借款30万元。上述三笔借款实际给付金额合计101万元。魏雅琴、叶义辉在借款合同及借据中签名为上述借款提供连带担保，合同中未约定担保方式及担保期限。上述借款发生后，叶营枫以月利率2％、3％的标准支付借款利息至2012年1月21日。其余借款本息，叶营枫未按约归还。2013年1月31日，刘五一诉至原审法院，请求判令：1、叶营枫归还刘五一借款本金120万元并支付自2011年9月29日起至实际还款之日止，按中国人民银行基准利率四倍计算的利息；2、叶营枫向刘五一支付违约金30万元；3、叶义辉、魏雅琴对叶营枫所应承担的债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由叶营枫、魏雅琴和叶义辉负担。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案当事人主要争议焦点之一是三笔借款本金数额。刘五一主张借款本金为120万元，并提供借款合同及借据予以佐证，而叶营枫、魏雅琴主张借款本金为101万元。该院认为，借款本金应当按照实际出借的金额认定。刘五一在庭审中陈述：2011年1月28日借据上所写的“90000元付现金”系刘五一添写并盖刘五一的指印，实际没有支付。故认定该50万元借款实际给付金额为41万元。对于2011年4月28日的30万元借款，借贷双方均没有异议，予以确认。2011年5月18日的40万元借款，叶营枫认为实际给付的只有通过银行转账方式支付的30万元。该院认为，虽然该笔借款的借据上载明“以上款项用现金支付100000元”，但是该部分内容系刘五一自行添写并盖刘五一的指印，对叶营枫不发生约束力，刘五一也没能提供充分证据来证实其另外给付了10万元现金，结合双方其他借款的交易方式及当事人在庭审中的陈述，认定该笔借款实际给付金额为30万元。综上，三笔借款实际给付金额为101万元。本案当事人主要争议焦点之二是叶营枫在借款后是否归还了借款本息。叶营枫、魏雅琴主张本案101万元借款已经归还。对该事实主张，叶营枫负举证责任。叶营枫为此提供了银行转账凭条、存款凭条等证据。刘五一则申请出示衢州仲裁委员会审理刘五一与魏雅琴、叶营枫案件的庭审笔录予以反驳。该院认为，刘五一及叶营枫、魏雅琴均认可叶营枫自2009年4月起多次到刘五一处借款，双方之间发生多笔借贷业务；叶营枫提供的银行转账凭条、存款凭条并不能证实该款项系用来归还本案借款；结合本案三笔借款的借据仍由刘五一持有的客观事实，对叶营枫该主张不予采信。刘五一起诉要求叶营枫偿还借款120万元，合理部分，予以支持。本案当事人主要争议焦点之三是当事人是否约定担保期限为二年。该院认为，本案借款合同及借据系打印的格式合同，由刘五一提供；上述借款合同及借据中，虽然另外用笔添写了“担保期限为二年”等内容，但该内容均系刘五一添写并盖刘五一的指印；且部分内容添写时所用的笔与双方签订合同及借据时所用的笔不是同一支笔，叶营枫、魏雅琴等抗辩认为该内容系刘五一在事后自行添加，刘五一对此没有作出合理解释；结合双方其他事项的交易方式及当事人在庭审中的陈述，该院认为，刘五一主张双方约定担保期限二年，缺乏证据，不予采信。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，刘五一现起诉要求魏雅琴、叶义辉承担连带保证责任，已超过保证期限，对刘五一该诉讼请求不予支持。刘五一要求叶营枫支付按银行同期贷款基准利率的四倍计算的借款利息及违约金30万元。该院认为，本案借款是按照月利率2％、3％的标准支付利息至2012年1月21日，现刘五一同时主张逾期利息和违约金，超过四倍利率，应予以调整，对超出部分不予支持。原审法院于2013年4月22日依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出判决：一、叶营枫于判决生效之日起十日内偿还刘五一借款本金101万元，并支付该借款自2012年1月22日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的逾期利息。二、驳回原告刘五一其他诉讼请求。案件受理费20370元，减半收取10185元，由刘五一负担2530元，叶营枫负担7655元，于判决生效之日缴纳。
上诉人刘五一不服原审法院前述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、原审判决以2012年1月22日为利息起算时间错误，该时间为叶营枫抗辩所主张支付最后一笔款项12000元的时间，且叶营枫在2011年10月9日和10月19日所付款项系支付2011年9月29日之前的欠息，依原判认定的101万元本金计算利息，叶营枫即使每月支付12000利息也是不足的，应以实际欠息时间起算逾期利息；2、原审判决以借款合同及借据中“担保期限二年”字样系上诉人书写且非同一支笔形成，认定为上诉人刘五一事后添加而免除担保人的担保责任错误，从字迹的陈旧性以及被上诉人未能举出一式多份合同中其保留的合同，可以证实该“担保期限二年”字样系当时同时形成。请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人叶营枫自2011年9月29日起支付尚欠利息，被上诉人魏雅琴、叶义辉承担担保责任。
针对刘五一的上诉，叶营枫答辩认为：叶营枫已经归还了刘五一的实际借款101万元及相应利息，有相应的还款凭证可以证实。
上诉人叶营枫不服原审法院前述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：原审判决认定上诉人叶营枫提供的银行转账凭证、存款凭条不能证实该款项系用来归还涉案借款错误，上诉人叶营枫提供的还款证据可以证实上诉人叶营枫已经归还了涉案的三笔借款本金及相应利息。上诉人叶营枫请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
针对叶营枫的上诉，刘五一答辩认为：叶营枫主张2011年已经还清借款，与2012年1月份叶营枫还在向刘五一支付利息矛盾。叶营枫2011年归还的款项与本案没有关联，实际上归还的是本案之外的借款。
被上诉人魏雅琴答辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶义辉未作书面答辩。
二审期间，上诉人刘五一提交了录音光盘及录音整理资料各一份，拟证明从2012年年初直至2013年一直在催讨借款，具体是2012年8月20日、9月14日、2013年1月22日、1月28日、1月30日分别向叶营枫、魏雅琴、叶义辉催讨过；同时2012年3月3日魏雅琴、叶营枫共同出具的承诺一份也可以证明上诉人刘五一催讨过。故上诉人刘五一向原审法院起诉并未超过保证期间。
上诉人叶营枫质证认为：从录音资料反映上诉人刘五一催讨的不是涉案的借款，而是上诉人刘五一向衢州仲裁委申请仲裁的50万元借款。
被上诉人魏雅琴质证认为：上诉人刘五一提交的录音材料是真实的，但催讨的是仲裁的50万元借款，而不是本案诉争借款。
被上诉人叶义辉无正当理由未到庭参加诉讼，视为对上诉人刘五一二审提供的证据放弃质证的权利。
本院经审查认为，对录音资料的真实性上诉人叶营枫和被上诉人魏雅琴无异议，本院予以确认。上诉人刘五一提供的2012年8月20日的录音资料未有催款内容，不能证明上诉人刘五一在2012年8月20日向被上诉人魏雅琴催过款；2012年9月14日、2013年1月22日、2013年1月28日和2013年1月30日的录音资料中反映的借款数额及到期日能够证明上诉人刘五一向被上诉人魏雅琴就2011年1月28日借款合同项下50万元借款（实际发生为41万元）进行主张；2013年1月22日电话被上诉人叶义辉的录音资料能够证明上诉人刘五一向被上诉人叶义辉就2011年1月28日借款合同项下50万元借款（实际发生为41万元）进行主张。
本院对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，2011年10月9日、10月19日、11月21日、12月19日、2012年1月21日，上诉人叶营枫分别支付上诉人刘五一30000元、12000元、12000元、12000元、12000元。2012年3月3日，上诉人叶营枫和被上诉人魏雅琴向上诉人刘五一出具承诺书一份，承诺“自2011年3月3日起十日内幸福家园（西区）房产过户，如果此方案行不通，2012年3月26日之前一次性归还刘五一处借用的所有借款”。2012年9月14日、2013年1月22日、2013年1月28日和2013年1月30日，上诉人刘五一分别电话联系被上诉人魏雅琴就2011年1月28日借款合同项下50万元借款（实际发生为41万元）进行催讨；2013年1月22日，上诉人刘五一电话联系被上诉人叶义辉就2011年1月28日借款合同项下50万元借款（实际发生为41万元）进行催讨。
本院认为，本案二审讼争的焦点可以从以下三个方面进行分析：
（一）实际发生的101万元借款本金是否已经归还问题。双方当事人在二审中均认可实际发生的借款本金为101万元，本院对此予以认定。对该借款本金是否已经归还，本院认为，因上诉人刘五一与上诉人叶营枫之间多年发生多笔数额较大的借贷业务，仅凭上诉人叶营枫提供的银行转账凭条及存款凭条不能证实该款项系用来归还涉案借款本金；其次，案涉三笔借款中有两笔合计60万元到期日为2012年4月和5月，上诉人叶营枫主张在2011年9月份已经将涉案101万元借款本金全部归还与常理相悖；再者，上诉人叶营枫直至2012年1月份仍然还在向上诉人刘五一支付利息，该付息行为与其主张借款本金已经还清存有矛盾之处，且涉案三笔借款的借款合同及借据原件在上诉人刘五一向原审法院起诉时仍由其持有。综上，上诉人叶营枫主张101万元借款本金已经全部归还的上诉理由，不能成立，本院不予采信。
（二）尚欠利息应该从何时起算问题。借贷双方对借款期限内的利率有约定的，从其约定。本案借款合同约定的借款利率分别是月息2分和3分，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，故本院对本案借贷利率以月息2分予以确定保护。上诉人刘五一起诉时自认上诉人叶营枫利息支付至2011年9月28日，且认为上诉人叶营枫自2011年10月起已停止支付所有借款的利息。一审庭审中，上诉人叶营枫举出了银行转账凭条和存款凭条5份，证明在2011年10月至2012年1月期间共支付利息78000元的事实。上诉人刘五一反驳认为其中2011年10月9日和10月19日款项是支付2011年10月份之前的尚欠利息，但该反驳与其在诉状中的自认不符，故上诉人刘五一关于2011年9月29日前支付欠息不足，由10月份支付补足的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人叶营枫有证据证明2011年10月后支付的利息为78000元，以借款本金101万元为基数，按月息2分计算上诉人叶营枫的欠息日与上诉人刘五一在一审庭审中自认利息支付到2012年1月21日基本吻合，原审判决认定2012年1月22日为欠息起始日适当，本院予以支持。上诉人刘五一认为原审判决认定的利息起算日错误的上诉理由不足，本院不予支持。
（三）保证人是否因保证期间经过而免除保证责任的问题。涉案借款合同及借据内容中除打印部分外，“担保期限为二年”等内容系由上诉人刘五一用笔添写并加盖其指印，该添写内容是否为借款合同当事人的合意，上诉人刘五一未能举证证明，原审判决认定该添写内容为上诉人刘五一单方意思表示，双方当事人并未对保证责任期间作出约定正确。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从涉案三笔借款合同的约定内容看，第一笔2011年1月28日发生借款，到期日为2011年4月27日，保证期间为2011年4月28日至2011年10月27日；第二笔2011年4月28日发生借款，到期日为2012年4月27日，保证期间为2012年4月28日至2012年10月27日；第三笔2011年5月18日发生借款，到期日为2012年5月17日，保证期间为2012年5月18日至2012年11月17日。上诉人刘五一如未在上述法定保证期间内向保证人进行主张，保证人免除保证责任。上诉人刘五一在二审中提供了七份与上诉人叶营枫、魏雅琴、叶义辉的通话录音，但该七份录音仅涉及主张2011年1月28日借款合同约定的50万元借款，并未提及讼争的另两份借款合同项下借款，且上诉人刘五一电话向保证人主张时已经超过保证责任期间。上诉人刘五一上诉还认为，上诉人叶营枫和魏雅琴在2012年3月3日向上诉人刘五一作出“2012年3月26日之前一次性归还刘五一处借用的所有借款”的还款承诺，可以视为上诉人刘五一在2012年3月3日向上诉人叶营枫和被上诉人魏雅琴主张过还款，但该主张时间均未在前述三笔借款的法定保证期间内，故被上诉人魏雅琴和叶义辉的保证责任免除。故上诉人刘五一上诉认为电话录音和2012年3月3日的还款承诺均可以证明在保证责任期间内向保证人进行过主张，本案起诉时未超过保证责任期间，被上诉人魏雅琴、叶义辉应当承担保证责任的上诉理由，事实依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人刘五一和叶营枫的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13890元，由刘五一负担6945元，叶营枫负担6945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
代理审判员 祝伟荣
代理审判员 汪 佳
二〇一三年七月十八日
书 记 员 李 华