重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05919号
上诉人（原审原告）邹小玲，个体工商户。
委托代理人李洪亮，重庆华之岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第三军医大学第一附属医院，住所地重庆市沙坪坝区高滩岩**号。
法定代表人郭继卫，中国人民解放军第三军医大学第一附属医院院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人邹小玲与被上诉人中国人民解放军第三军医大学第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年6月19日作出（2013）沙法民初字第00525号民事判决，上诉人邹小玲对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2014年8月18日进行了询问，上诉人邹小玲及其委托代理人李洪亮、被上诉人中国人民解放军第三军医大学第一附属医院的委托代理人余静波参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年9月6日，原告邹小玲因“左踝部隐痛不适1年”入住被告医院骨科。诊断患有“左胫骨远端骨囊肿”，予以行“左胫骨下端骨囊肿病灶清除、异体骨植骨术”治疗，并于2010年9月12日出院。
2011年5月3日，原告因“左踝关节反复肿胀、疼痛1年余”再次入被告医院治疗。行“左后踝关节镜探查、滑膜清理术＋左跟骨骨刺切除术”。2011年5月10日，经原告及家属要求出院。2011年11月15日，原告在被告医院经肌电图检查左踝胫神经重度异常肌电表现，门诊诊断左跟骨骨刺切除术后、左胫神经炎。2011年12月1日，原告经被告门诊诊断左跟骨骨刺术后、左胫神经损伤。2011年12月2日，原告在被告医院再次经肌电图检查提示左胫神经损伤。在此期间，共产生医疗费18947.42元，其中由医保统筹支付2696.80元，由原告自付16250.62元。
2012年4月19日，原告邹小玲因“左踝关节关节镜检查术后左足底麻木11月”入住重庆医科大学附属第一医院骨科。入院诊断为左踝部胫神经损伤。并行“左胫神经踝管段切开探查、断端神经瘤切除、同侧腓肠神经移植修复术”。于2012年4月27日出院，产生医疗费14144.17元，其中由医保统筹支付5217.33元，由原告自付8926.84元。
经原告邹小玲申请，重庆市沙坪坝区医学会及重庆市医学会对本病例进行医疗事故技术鉴定，鉴定意见均为：本例不属于医疗事故。产生鉴定费6500元，由原告支付。2012年8月20日，原告邹小玲自行委托重庆市石柱司法鉴定所对其伤残等级、护理时限、误工时限进行鉴定，产生鉴定费1300元，由原告支付。
另查明，原告邹小玲为城镇居民，与其夫刘永斌共生育一子一女，长女刘柳（1997年2月24日出生），次子刘逍悦（2006年6月27日出生）。原告邹小玲与其夫刘永斌共同经营家用电器零售。
审理中，原告邹小玲对被告提供的手术知情同意书中的“邹小玲”签字真实性有异议，一审法院根据其申请，委托西南政法大学司法鉴定中心对该签字进行司法鉴定，该中心作出的司法鉴定意见为，“被告知人同意手术签名”栏的“邹小玲”署名字迹与送检邹小玲签名字迹是同一人书写。产生鉴定费1000元，由原告预付。
根据被告的申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对邹小玲伤残等级、护理期限、误工期限进行司法鉴定。该所作出的司法鉴定意见为：1、邹小玲左踝部胫神经损伤后遗症综合评定以九级伤残认定为宜。2、邹小玲护理期限综合评定以180天认定为宜；以后无需护理依赖。3、邹小玲误工期限综合评定以270天认定为宜。产生的鉴定费由被告预付。
根据原告的申请，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错、医疗过错与原告左下肢功能障碍之间是否存在因果关系以及相关程度进行司法鉴定。该所作出的司法鉴定意见为：1、西南医院在对邹小玲的治疗中存在未能尽到完美注意义务的过错。2、以上过错系造成邹小玲左胫神经踝管段损伤的主要因素认定为宜。产生鉴定费6300元，由原告预付。庭审质证时，被告对该鉴定意见提出异议，认为鉴定结论违背基本事实和医疗常识，未能指出医院的具体过错行为，请求重新进行鉴定。后一审法院要求重庆法正司法鉴定所对完美注意义务和具体过错行为进行补充说明，但该所拒绝予以回复。故一审法院认为该份鉴定意见结论明显依据不足，同意被告申请重新鉴定。
根据被告的申请，一审法院依法委托四川华西法医学鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错、医疗过错与原告左下肢功能障碍之间是否存在因果关系以及参与度进行司法鉴定。该所作出的司法鉴定意见书中对邹小玲左下肢功能障碍的形成原因进行了详细分析：1、邹小玲左胫神经损伤为被告所行“左后踝关节镜探查、滑膜清理术＋左跟骨骨刺切除术”之手术并发症，但该手术并发症不属于难以避免的并发症。2、病历资料提示医方对邹小玲术后及出院后的观察不仔细，未能尽到合理的注意义务，医方存在过错。3、邹小玲曾行“左胫骨下端骨囊肿病灶清除、异体骨植骨术”，增加了左踝部胫神经损伤的风险。同时，邹小玲术后第5天即出院，医方未能及时发现患者左胫神经损伤与其术后出院时间早存在因果关系。另外，邹小玲目前存在的左踝关节、左足功能障碍除与左胫神经损伤有关外，主要与其自身疾病多次行左踝关节周围手术有关。综上，鉴定意见为：第三军医大学第一附属医院对邹小玲实施的医疗行为存在过错；该过错与邹小玲左下肢功能障碍后果之间存在一定因果关系；医方过错参与度约为30%左右。产生的鉴定费由被告预付。
原告邹小玲诉称，2010年9月6日，原告因左踝部隐痛，到被告处就诊。经两次住院治疗，行“左胫骨下端骨囊肿病灶清除、异体骨植骨术”及“左后踝关节镜探查，滑膜清理术＋左跟骨骨刺切除术”等治疗，原告的病情不仅未见好转，反而造成左下肢功能障碍。现要求被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、续医费、鉴定费、精神损害抚慰金共计280190.82元。
被告中国人民解放军第三军医大学第一附属医院辩称，邹小玲在本院就医情况属实，但本被告的医疗行为规范得当，不存在过错。原告所述左侧胫神经损伤系其自身疾病的并发症，本被告所行手术也不会造成原告左下肢功能障碍，不同意承担赔偿责任。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于被告对原告的诊疗行为是否存在过错以及与原告左下肢功能障碍后果是否有因果关系，因涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越普通人的经验、学识，法院只能借助医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后加以确定。四川华西法医学鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，鉴定意见依据充分，理由明确，经质证后没有不能作为证据使用的其他情形，可以作为定案依据。该鉴定机构作出的鉴定意见载明，被告在对原告的整个医疗处置过程中有未能避免手术并发症和未能尽到合理的注意义务之过错，该过错与原告自身疾病结合共同导致原告左下肢功能障碍的损害后果。因被告的过错参与度约为30%左右，一审法院根据本案的具体情形确定被告对原告的损害后果承担30%的赔偿责任。
至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
关于医疗费，根据原告的请求，结合病历凭据计算为25177.46元。
关于住院伙食补助费，按每天32元结合原告请求的住院时间15天计算为480元。
关于护理费，根据鉴定意见确定的护理时限180天，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天80元计算为14400元（80元×180天）。
关于误工费，根据鉴定意见确定的误工时限270天，对于计算标准，因原告未能提供充分证据证明其工资标准，参照上一年度同行业（批发和零售）私营单位职工年平均工资计算，为22280.55元（30120元／年÷365天×270天）。
关于残疾赔偿金，原告虽系城镇居民，其残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合诉讼中确定的伤残等级计算20年为91872元（22968元／年×20年×20%）。同时，原告之子女为未成年人，其被扶养人生活费应按上一年度城镇居民人均消费性支出结合伤残等级及扶养人人数计算。对于刘柳的被抚养人生活费为3314.60元（16573元／年×2年×20%÷2）。对于刘逍悦的被抚养人生活费为18230.30元（16573元／年×11年×20%÷2）。被抚养人生活费一并计入残疾赔偿金。残疾赔偿金项下金额合计为113416.90元。
关于交通费，根据原告就医情况，酌情确定为2000元。
关于住宿费，原告就诊多为住院治疗，根据实际情况，酌情确定为500元。
关于续医费，原告未提供证据证明，不予支持。
关于鉴定费，原告所请求的医疗事故技术鉴定费不属于民事赔偿费用，不予支持。原告在起诉前后委托司法鉴定所支付的鉴定费可作为本案的赔偿费用，凭据计算为8600元。因被告自愿承担在诉讼中支付的两次鉴定费，对此不作处理。
关于精神损害抚慰金，结合侵权人过错程度及受害人的伤残情况，酌情确定为3000元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、原告邹小玲因左下肢功能障碍产生的医疗费25177.46元、住院伙食补助费480元、护理费14400元、误工费22280.55元、残疾赔偿金113416.90元、交通费2000元、住宿费500元，合计178254.91元，由被告中国人民解放军第三军医大学第一附属医院赔偿原告邹小玲30%，即53476.48元，限于本判决发生法律效力后立即付清。二、被告中国人民解放军第三军医大学第一附属医院赔偿原告邹小玲鉴定费8600元、精神损害抚慰金3000元，合计11600元，限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告邹小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5070元（原告已预交2535元），由原告邹小玲负担1521元，由被告中国人民解放军第三军医大学第一附属医院负担3549元。被告负担之金额限于本判决发生法律效力后立即迳付原告邹小玲1014元，并立即向一审法院交纳2535元。
宣判后，邹小玲不服一审判决，向本院上诉，上诉称：1、重庆法正司法鉴定所作出的医疗过错鉴定意见为，西南医院在对邹小玲的治疗中未能尽到完美注意义务的过错，其过错系造成邹小玲左胫神经踝管段损伤的主要因素认定为宜，该鉴定意见经庭审质证，鉴定人员出庭接受了质询，应当采信作为本案证据；2、一审法院以重庆法正司法鉴定所未对鉴定结论进行补充说明为由，委托四川华西法医鉴定中心重新进行医疗过错鉴定，该诉讼程序违法，不应准许重新鉴定；3、四川华西法医学鉴定中心作出鉴定意见，不应直接确定过错参与度，更不应作为人民法院确定侵权民事责任的依据，且该鉴定中心鉴定人未出庭接受质询，鉴定意见不应采信；4、后续治疗费用应予主张，申请对续医费进行鉴定。请求：撤销一审判决，依法改判中国人民解放军第三军医大学第一附属医院承担全部赔偿责任。
被上诉人中国人民解放军第三军医大学第一附属医院答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案二审争议焦点是：重庆法正司法鉴定所和四川华西法医学鉴定中心分别作出的关于医疗过错的司法鉴定意见应如何采信，中国人民解放军第三军医大学第一附属医院如何承担侵权责任。
关于重庆法正司法鉴定所和四川华西法医学鉴定中心分别作出的司法鉴定意见应如何采信的问题。综合分析两份鉴定意见对中国人民解放军第三军医大学第一附属医院医疗过错行为的具体说明。（一）两份鉴定意见均认为，医方先后两次为邹小玲施行手术治疗符合医疗原则。（二）在邹小玲左胫神经损伤这个问题上，重庆法正司法鉴定所的意见是，“不能排除邹小玲目前的左胫神经损伤系左后踝关节镜探查、滑膜清理术＋左跟骨骨刺切除术手术中的医源性损伤，并说明施术者存在对手术并发症未能尽到完美注意义务的过错”，四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见亦认为，“邹小玲左胫神经损伤是上述手术的手术并发症，该手术并发症不属于难以避免的并发症”。医源性损伤指患者的损伤源自于医方，但不能据此直接说明医方有过错。两个鉴定意见实际均认为邹小玲左胫神经损伤系手术并发症，重庆法正司法鉴定所认为医方在防范手术并发症过错中未尽到“完美注意义务”，该类行为是否成为医疗过错，重庆法正司法鉴定所在审理中未提供应认定为医疗过错的医疗规范，故一审法院准许中国人民解放军第三军医大学第一附属医院的申请进行重新鉴定，程序合法。两份鉴定意见实际均认识到该手术并发症不属于难以避免的情形，医方应采取足够的、充分的方式予以避免，但未能避免而形成的手术并发症，是否属于医疗过错，应有明确的医疗规范界定。四川华西法医学鉴定中心还认为，医方对邹小玲术后及出院后的观察不仔细，未能尽到合理的注意义务，医方存在过错。（三）在损害后果问题上，重庆法正司法鉴定所认为，“在确诊为左胫神经损伤后，本例已行同侧腓肠神经移植修复术，使后果的量化变得更为复杂，需另行检验方能确定”，故该鉴定“仅以踝关节处左胫神经损伤的病理改变作为损害后果”，认定“医方治疗行为存在未尽到完美注意义务的过错、该过错是邹小玲左胫神经踝管段损伤的主要因素”。四川华西法医学鉴定中心认为，“邹小玲目前存在的左踝关节、左足功能障碍除与左胫神经损伤有关外，主要与其因自身疾病多次行左踝关节周围手术有关”，故认定“医方医疗行为存在过错、该过错与邹小玲左下肢功能障碍后果之间存在一定因果关系”。两份鉴定意见均认识到，邹小玲目前遗留损害后果的原因并不只是左胫神经损伤，而四川华西法医学鉴定中心对医疗过错与损害后果关系的认定更为全面准确。本院认为，基于前述理由，四川华西法医学鉴定中心关于中国人民解放军第三军医大学第一附属医院对邹小玲医疗行为过错作出的法医学鉴定意见书应予采信，一审判决以此作为本案定案依据，并根据医方过错及与损害后果之间因果关系程度，确定中国人民解放军第三军医大学第一附属医院对邹小玲损害后果承担30%赔偿责任，处理正确。邹小玲在二审中申请对该医院医疗过错进行重新鉴定，不予准许。
关于邹小玲上诉认为应主张续医费的问题。邹小玲在一审中未申请司法鉴定，二审中提出相关申请，不予准许。如邹小玲确需续医，其合理续医费用可待实际发生后另行主张权利。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人邹小玲的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人邹小玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一四年九月九日
书 记 员 梁 麟