湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂监二抗再终字第00017号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：熊建明。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：乔正远。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：宜昌宇翔装饰设计工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵一路**号新世纪广场1201。
法定代表人：童青山，该公司总经理。
申诉人熊建明因与被申诉人乔正远、宜昌宇翔装饰设计工程有限公司（以下简称宇翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2011）宜中民三终字第00331号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年11月5日作出（2012）鄂民再申字第00320号民事裁定，驳回熊建明的再审申请。熊建明仍不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年12月30日作出鄂检民抗（2013）100号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月14日作出（2014）鄂民监二抗字第00017号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员李汉清、何汉新出庭履行职务。申诉人熊建明，被申诉人乔正远到庭参加诉讼。宇翔公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告熊建明向湖北省宜昌市伍家岗区人民法院起诉称，熊建明系木工，在宜昌长期从事木工活工作。乔正远系装饰装修包工头。2010年5月15日，乔正远承包了宇翔公司承接的“盼盼门业”门面（位于宜昌市金东山二期）的装饰装修工程并雇请熊建明从事木工活工作。5月24日上午9点左右，熊建明在工作时从人字形梯子上摔下受伤，随后被送往宜昌市第三人民医院接受治疗，经检查为：左足内外踝骨折、左跟骨骨折。2011年4月29日，熊建明经宜昌三峡司法鉴定中心鉴定伤残程度为八级。熊建明在从事雇佣活动中受伤致残，乔正远作为雇主应承担赔偿责任，宇翔公司作为装饰装修工程的承揽主体应承担连带责任。请求判令：一、乔正远赔偿熊建明医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、后期治疗费等共计144340.92元；二、宇翔公司对乔正远的上述赔偿承担连带责任；三、本案诉讼费由乔正远和宇翔公司承担。
乔正远辩称，一、其从来都不是拒绝赔偿，而是要求进行合理的赔偿，熊建明诉讼请求中所讲的部分事实与真实情况不符，一些赔偿项目的计算依据不足，标准也不合理。二、熊建明对事故的发生也有责任，熊建明作为一个具有多年从业经验的木工，在进行如此简单的劳务活动中受伤，具有疏忽大意的过失，应当减轻乔正远的责任。三、熊建明的伤情与真实情况不符，有夸大其词的成分。熊建明在出院休养过程中因为家庭纠纷与儿子发生斗殴，斗殴造成了熊建明伤情加重。鉴于熊建明伤残鉴定结论明显与实际不符，申请对熊建明的伤残程度及误工时间进行重新鉴定。四、熊建明的诉讼请求中，误工费、残疾赔偿金的计算存在严重误差，误工费应按照建筑业平均数每天68元计算，残疾赔偿金应按照农村户口计算。
宇翔公司辩称，宇翔公司没有承接“盼盼门业”门面的装饰装修工程，更谈不上将该工程承包给乔正远。宇翔公司的法定代表人是童青山，熊建明称“盼盼门业”门面的装饰装修工程是宇翔公司的法定代表人陈平承接然后承包给乔正远是没有任何依据的。宇翔公司与熊建明的受伤事故没有任何关系，不承担任何责任。
湖北省宜昌市伍家岗区人民法院一审查明，熊建明在宜昌长期从事木工装修装饰工作。2010年5月15日，乔正远承接了“盼盼门业”门面（位于宜昌市金东山二期）装饰装修工程后就雇佣熊建明从事该木工装饰工作。5月24日上午九时许，熊建明在作业时不慎从人字形梯子上摔下受伤。熊建明当即被送往宜昌市第三人民医院住院接受治疗，经检查为：左足内外踝骨折、左跟骨骨折。熊建明在宜昌市第三人民医院住院治疗15天后于6月7日出院。出院医嘱为：1、注意卫生、休息；2、左足外石膏继续固定6-8周；3、每周复查，不适随诊。2010年7月20日，熊建明因左足肿胀、疼痛去医院复查。医院医嘱为：加强左足功能锻炼（在不负重情况下）；补充钙剂；伤后3个月后下地活动；如半年一年后仍存在左足活动性疼痛，则考虑手术治疗。2011年3月18日，熊建明再度复查时，医嘱建议手术治疗，其手术治疗费大约壹万元。2011年4月29日，熊建明经宜昌三峡司法鉴定中心鉴定伤残程度为八级。乔正远在住院治疗及出院休养阶段共支付熊建明18491.60元。熊建明住院治疗期间花费医疗费3321.02元。熊建明暂住宜昌市伍家岗区伍家乡汉宜村5-137号并从2007年4月28日起就办理了暂住证。
湖北省宜昌市伍家岗区人民法院一审认为，熊建明是在作业过程中从梯子上摔下来受伤致残的。熊建明作为一名具有多年从业经验的老木工在没有外在干扰因素的影响下自己从梯子上摔下受伤说明其自身存在一定的过失，如果熊建明尽到自己足够的安全注意义务这样的悲剧是完全可以避免的。因此，熊建明对自己的受伤致残应承担30%的责任。乔正远作为熊建明的雇主对熊建明在工作过程中发生的安全事故应承担70%的责任。熊建明诉称乔正远是从宇翔公司的法定代表人陈平手中承接的“盼盼门业”门面装饰装修工程，但是庭审过程中乔正远陈述该工程并不是从陈平手中承接的，而是由于自己之前给“盼盼门业”在其他地方的门面做过装修，相互认识后自己承接的装修工程。宇翔公司在庭审时提交的企业法人营业执照、税务登记证等企业登记信息材料，证明该公司的法定代表人不是陈平而是童青山。因此，宇翔公司在本案中对熊建明的受伤致残不承担法律责任。乔正远对熊建明的伤残鉴定提出异议，要求重新鉴定，但乔正远提出的理由没有充分的依据，对乔正远要求重新鉴定的主张不予支持。一、熊建明在宜昌市第三人民医院住院治疗15天花费医疗费3321.02元。熊建明提交的出院后后续治疗花费2417.92元的证据，由于有部分不是正规票据，不具有充分证明力，因此，对出院后续治疗费酌定为2000元。二、熊建明住院15天，出院医嘱左足外石膏继续固定6-8周。由于熊建明受伤在足部且需要继续石膏外固定，在石膏固定的时间内需要人员照顾，因此认定熊建明的护理天数为71天。熊建明的护理费用为2130（30元／天×71天）元。三、熊建明住院15天，住院伙食补助费为450（30元／天×15天）元。四、熊建明住院15天，出院医嘱左足外石膏继续固定6-8周。熊建明在2010年7月20日复查时医生医嘱建议伤后三个月下地活动。因此，认定熊建明的误工时间为105（15＋90）天。熊建明虽然从事木工但无固定工作单位，熊建明主张每天120元的工资标准，不予支持。熊建明的误工损失标准应按照2011年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。熊建明的误工费为7139.71（24819元／年÷365天×105天）元。五、熊建明虽然为农村户口，但是最近两年一直暂住在宜昌城区并以从事木工维持生计。因此，熊建明的残疾赔偿金标准应按2011年度城镇居民人均可支配收入计算。熊建明的残疾赔偿金为96348（16058元／年×20年×30%）元。六、熊建明在医院复查时医生只是建议住院手术治疗。建议手术治疗并不意味着必须要实施手术治疗，因此，对熊建明主张后续手术治疗费10000元的主张不予支持。熊建明如果伤情恢复不佳必须接受手术治疗，待实际发生后可另行起诉，要求乔正远予以支付。七、熊建明的母亲何维兴需要赡养，何维兴除熊建明外还有两个子女。乔正远支付的被抚养人生活费为2045.5（4091／年÷3×5年×30%）元。八、交通费酌定为300元。九、鉴定费700元，予以支持。综上，熊建明获得的赔偿金额共计为61612.36［（3321.02＋2000＋2130＋450＋7139.71＋96348＋2045.5＋300＋700）×70%-18491.60］元。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院作出（2011）伍民初字第657号民事判决：一、被告乔正远自本判决生效之日起二十日内向原告熊建明支付赔偿金61612.36元；二、驳回原告熊建明的其他诉讼请求。
宣判后，熊建明不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决遗漏了当事人“盼盼门业”业主，致使本案相关事实认定不清，责任主体不明。乔正远曾讲过“盼盼门业”的装修工程是宇翔公司承接的，宇翔公司为了避责当庭否认承接“盼盼门业”的装修工程，为便于查清“盼盼门业”装修工程的承包方，以便明确责任主体，一审在审理过程中依职权应将“盼盼门业”业主作为当事人追加参与诉讼，而一审判决直接认定乔正远个人承接盼盼门业装修工程，致使“盼盼门业”业主逃避了应当承担的相应的民事责任，导致本案客观事实和责任主体不清。二、一审判决熊建明对自己的受伤承担30%的责任，适用法律错误。乔正远与熊建明形成的是雇佣关系，应优先适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，这也符合《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，在此原则的基础上才可适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，只有当熊建明在作业过程中不慎摔伤，自身存在重大过失的情况下，才能减轻赔偿义务人的责任。本案熊建明在作业过程中不慎摔伤，自身只存在一般过失。一审判决没有认定熊建明对损害的发生存在重大过失，却判定熊建明对损害的发生承担30%的责任，适用法律错误。三、部分损失的计算有误。1、误工的时间计算有误。熊建明误工时间应计算至定残前一日，2010年7月20日出院医嘱中“注意卫生，休息；……加强左足功能锻炼，伤后三个月下地活动；如半年一年后仍左足活动性疼痛，则考虑手术治疗”，医嘱中没有明确休息时间的长短，根据熊建明实际的病情和持续误工的状态，应该计算到定残前一日，实际误工时间为341天，而非一审认定的105天，误工费应为341天×68元／天=23188元。2、护理费的计算标准过低。护理费的计算应该参照当地护工从事同等级别的劳务报酬计算，应该为19576元／365天=54元／天，护理费应计算为54元／天×71天=3834元。3、后期治疗费1万元应该计算。根据一审提供的三峡大学医院出具医疗建议和二审提供的第三人民医院出具的医疗建议，结合熊建明的病情，实施后期手术治疗实为必须，一审判决应将此费用一并计算，解决熊建明进行手术治疗的费用。故一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判赔偿熊建明各项损失125398.92元。
乔正远辩称，一、一审认定事实准确。1、上诉状中所述事实颠倒是非。熊建明住院15天后是医院建议出院，后续治疗费是医嘱建议，而不是必须，而且其可以实际发生后另行主张。2、熊建明的损害与宇翔公司无关。3、从事发到现在，一直是乔正远在承担赔偿义务，已经支付了18491.60元。二、一审适用法律正确。1、首先从案由上讲，新的民事案由规定为“提供劳务者受害责任纠纷”。这是一审法院在立案时即确立的案由，这是对本案所涉及的法律关系的准确判断。熊建明以雇佣关系起诉，是对本案法律关系的误判。2、《中华人民共和国侵权责任法》已部分废止了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对个人劳务侵权不再适用“雇佣责任”。本案一审判决熊建明承担30%的责任是合理的。3、一审判决赔偿项目的计算是严谨的、负责的。误工时间为105天是实事求是的。虽有鉴定，但不能依据鉴定时间来计算误工时间。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
宇翔公司辩称，一审认定事实清楚，这个事情与该公司无关，熊建明要该公司承担责任没有任何依据。
湖北省宜昌市中级人民法院二审查明，一审查明的事实属实，予以确认。
湖北省宜昌市中级人民法院二审认为，一、一审是否遗漏了当事人“盼盼门业”业主。乔正远与熊建明系雇佣关系，熊建明在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主乔正远理应承担赔偿责任。一审查明，乔正远在“盼盼门业”业主手中承接了装修工程，乔正远按照“盼盼门业”业主的定作要求从事装修工程并交付工作成果，双方之间并无控制、支配与从属关系，故乔正远与“盼盼门业”业主之间属于加工承揽关系。作为承揽人乔正远的雇员熊建明在工作中造成了人身损害，只应由承揽人雇主乔正远承担赔偿责任。熊建明认为一审遗漏了当事人“盼盼门业”业主致使本案相关事实认定不清，责任主体不明的上诉理由不成立，不予采信。二、熊建明是否应当承担责任。由于本案侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》的精神，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案应按照雇佣关系处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系的规定适用的是无过错责任，只有在雇员存在故意或者重大过失的情况下才能减轻雇主的责任，本案中熊建明在从事雇佣活动中不存在重大过失或者故意，即判决其承担30%的责任，有失妥当，熊建明的损失应当由其雇主乔正远承担全部赔偿责任。三、一审误工费、护理费、后期治疗费的认定是否合理。一审根据熊建明的住院天数及医院的医嘱认定误工天数为105天，并无不当，熊建明要求计算至定残日的上诉理由不成立，不予采信；一审按照30元／天计算护理费用，并无不当，熊建明要求按照54元／天计算无相关依据，其上诉理由不成立，不予采信；熊建明请求的后期治疗费1万元，医院只是建议住院手术治疗并不确定发生，即使发生后其亦可另行主张，故该上诉理由不成立，不予采信。综上，熊建明的实际损失为95942.63［（3321.02＋2000＋2130＋450＋7139.71＋96348＋2045.5＋300＋700）-18491.60］元。综上所述，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当。湖北省宜昌市中级人民法院作出（2011）宜中民三终字第00331号民事判决：一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2011）伍民初字第657号民事判决；二、由被上诉人乔正远自本判决生效之日起十日内向上诉人熊建明支付赔偿金95942.63元；三、驳回上诉人熊建明的其他诉讼请求。一审案件受理费562.1元，由熊建明负担168.63元、乔正远负担393.47元；二审案件受理费627元，由乔正远负担。
湖北省人民检察院抗诉认为，一、终审判决认定熊建明的误工时间为105天缺乏证据证明。第一，熊建明出院诊断为左足内外踝骨折、左跟骨骨折，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.19条规定，跟、距骨骨折，误工日为140日，《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》为人身损害受伤人员误工损失日的认定提供评定依据。第二，终审判决的误工时间认定依据是熊建明的住院时间以及在2010年7月20日复查时的医生医嘱。医嘱建议受伤后三个月下地活动，其医嘱只是一个大概的时间范围，是一种不确定的推断，以此作为认定依据缺乏事实依据。故终审判决认定熊建明误工时间为105天与事实不符。二、终审判决认定的护理费为30元／天认定标准有误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。《湖北省道路交通事故赔偿标准》（2011）统计了湖北省2011年每个行业的年平均工资收入水平，其中城镇居民人均可支配收入为16058元，居民服务业和其他服务业年平均收入为19576元。据上述标准，当护理人员没有收入的情况下护理费为16058／365=43.99元／天，当雇佣护工的情况下护理费为19576／365=53.63元／天。故终审判决认定熊建明的护理费为30元／天显然与上述规定的标准不符，认定的依据不足。三、终审判决认定的住院伙食补助费30元／天，认定标准有误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参考当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2007年湖北省财政厅《湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条规定，出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元。因此，终审判决认定熊建明的住院伙食补助费标准为30元／天，明显低于上述标准50元／天。
本院再审过程中熊建明称，同意湖北省人民检察院的抗诉意见。
乔正远辩称，同意湖北省人民检察院的抗诉意见。没有请护工的情况下，护理费应按照每天43.99元的标准计算。
宇翔公司未答辩。
本案在本院再审过程中，各方当事人均未提交新的证据。
本院再审查明，除熊建明的误工天数、护理费和住院伙食补助费的计算标准外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，熊建明与乔正远在庭审中对熊建明在受伤期间由其妻子护理的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款关于“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定，本院仅在检察机关抗诉支持熊建明请求的范围内审理本案。
本案庭审过程中，熊建明与乔正远均同意湖北省人民检察院的抗诉意见。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，认定熊建明的误工时间为140天，住院伙食补助费为每天50元。因熊建明受伤期间没有雇佣护工，而是由其妻子护理，护理费应按照每天43.99元计算。据此，乔正远应赔偿熊建明误工费9519.62元（24819元÷365天×140天），护理费3123.29元（43.99元／天×71天），住院伙食补助费750元（50元／天×15天）。因此，乔正远应赔偿熊建明损失合计99615.83元（3321.02＋2000＋3123.29＋750＋9519.62＋96348＋2045.5＋300＋700-18491.60）。
综上，因熊建明与乔正远同意检察机关的抗诉意见，也系对其权利自愿处分，因此，检察机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持湖北省宜昌市中级人民法院（2011）宜中民三终字第00331号民事判决主文第一项；
二、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2011）宜中民三终字第00331号民事判决主文第二项、第三项；
三、被申诉人乔正远向申诉人熊建明支付赔偿金99615.83元；
四、驳回申诉人熊建明的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，均应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费562.1元，由熊建明负担168.63元、乔正远负担393.47元；二审案件受理费627元，由乔正远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊毅
代理审判员 张 婷
代理审判员 邬文俊
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 胡 静