湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终421号
上诉人（原审被告）天工伟业建筑工程有限公司。住所：武汉市洪山区珞狮南路高农大厦2号楼1501号，统一社会信用代码：91420000557030071N。
法定代表人赖敏，董事长。
委托代理人张松霞，湖北维思德律师事务所律师。
委托代理人乐胜然，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟祥市胡集镇永鸿基混凝土有限公司。住所：钟祥市胡集镇桥垱村，统一社会信用代码：91420881052619921H。
法定代表人邱志勇，经理。
被上诉人（原审第三人）钟祥市永鸿基实业有限公司。住所地：钟祥市胡集镇桥垱村，统一社会信用代码：91420881084939487P。
法定代表人梁春红，经理。
委托代理人（特别授权代理）张金林，湖北崇法律师事务所律师。
上诉人天工伟业建筑工程有限公司（以下简称天工伟业公司）因与被上诉人钟祥市胡集镇永鸿基混凝土有限公司（以下简称永鸿基混凝土公司）、钟祥市永鸿基实业有限公司（以下简称永鸿基实业公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年6月15日、7月5日公开开庭审理了本案。上诉人天工伟业公司的委托代理人张松霞，被上诉人永鸿基混凝土公司的法定代表人邱志勇、被上诉人永鸿基实业公司的委托代理人张金林到庭参加诉讼。
永鸿基混凝土公司诉称，2015年天工伟业公司承接位于钟祥市胡集镇的永鸿基实业公司开发的卧龙湾酒店及卖场工程项目。2015年6月16日，天工伟业公司针对该工程使用的混凝土与永鸿基混凝土公司签订一份商品混凝土委托加工供应合同，合同约定了混凝土规格、价格、付款方式和违约责任等，合同特别约定混凝土总方量为15000立方，如果一方违约而造成合同的终止，违约方向守约方支付本合同总价的5%违约金及赔偿相应损失。双方签订合同后，永鸿基混凝土公司按合同约定向天工伟业公司供货，截止到2015年9月8日，永鸿基混凝土公司向天工伟业公司供货价款为2601557元。由于天工伟业公司和开发方关系恶化，致使双方签订的合同无法履行，合同目的无法实现，为此永鸿基混凝土公司要求解除合同。因为天工伟业公司的违约，导致永鸿基混凝土公司借款筹备的原材料闲置，造成经济损失140万元。为此请求：1、依法判决解除永鸿基混凝土公司与天工伟业公司2015年6月16日签订的混凝土委托加工供应合同，判决天工伟业公司及时给付货款2601557元和拖欠期间的债务利息（2015年9月8日起按年息24%的标准支付到全部付清止）；2、天工伟业公司支付超期付款违约金及赔偿损失140万元。
天工伟业公司辩称，永鸿基混凝土公司起诉天工伟业公司缺乏事实和法律依据，理由是：1、根据双方所签订的商品混凝土加工合同书的约定，天工伟业公司没有义务直接向永鸿基混凝土公司支付混凝土价款，付款义务方是永鸿基实业公司。2、合同书是委托买卖合同，委托人是建设单位永鸿基实业公司，天工伟业公司是受托人。根据法律规定，付款义务人应该是委托人，而不是天工伟业公司，付款义务人已经在合同中有明确约定。3、天工伟业公司所施工的建设单位永鸿基实业公司拖欠工程款3000多万元分文未付。为此，天工伟业公司已经将建设单位永鸿基实业公司以及永鸿基混凝土公司、宜城混凝土有限公司都作为被告起诉至荆门市中级人民法院（以下简称荆门中院），要求上述被告对整个工程款承担连带清偿责任。在荆门中院的起诉可以证实永鸿基混凝土公司要求给付货款是没有任何道理的。4、梁春红既是建设单位永鸿基实业公司的法定代表人又是永鸿基混凝土公司的大股东，这种身份决定了永鸿基混凝土公司提起诉讼是根本不能成立的。
永鸿基实业公司述称，本案合同是买卖合同，卖方是永鸿基混凝土公司，买方是天工伟业公司。根据合同书可以看出，天工伟业公司购买永鸿基混凝土公司的混凝土，天工伟业公司是施工合同单位，并不是永鸿基实业公司购买混凝土。梁春红是永鸿基实业公司法定代表人，同时也是永鸿基混凝土公司的股东，但签订合同是代表永鸿基混凝土公司签订的合同。永鸿基实业公司与天工伟业公司发生了纠纷，在荆门中院诉讼是事实，该合同已经终止。永鸿基混凝土公司起诉天工伟业公司是依据买卖合同于法有据，与永鸿基实业公司无关，应该是另外一种法律关系。
永鸿基混凝土公司为支持其诉讼请求，一审提交如下证据：
证据A1、永鸿基混凝土公司营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书各一份；证明永鸿基混凝土公司的主体资格。
证据A2、2015年6月16日签订的商品混凝土委托加工供应合同书一份；证明合同约定供应混凝土的规格、价格、付款方式、违约责任等合同内容。
证据A3、对账单复印件一份；证明截止2015年9月8日天工伟业公司尚欠货款2601557元，并已签字确认。
证据A4、保全费发票一张；证明其交纳了15000元的保全费。
证据A5、合同书一份；证明合同约定天工伟业公司应承担违约金22.5万元，没有完成的15000方商砼混凝土的直接经济损失118.5万元，二项合计141万元。
天工伟业公司一审提交如下证据：
证据B1、天工伟业公司向荆门中院起诉的民事起诉状，以及荆门中院受理案件通知书、举证通知书；证明1、建设单位永鸿基实业公司没有支付工程款，构成严重违约，天工伟业公司主张永鸿基实业公司赔偿损失和支付货款3000多万元。2、本案的付款条件根本不成就。根据委托买卖合同的约定，支付混凝土价款的前提是永鸿基实业公司支付工程款时，从工程款中扣除。3、天工伟业公司不存在违约行为。
证据B2、工商登记信息二份；证明梁春红是建设单位永鸿基实业公司的法定代表人。据永鸿基混凝土公司的工商登记信息，股东有两名，即邱志勇和梁春红，而且梁春红持股占45%。梁春红代表永鸿基混凝土有限公司签订合同、签字盖章又是一种职务行为。
证据B3、混凝土加工合同书一份；证明1、天工伟业公司不存在违反合同约定的情形。2、支付混凝土货款的条件不具备，因为建设单位永鸿基实业公司根本没有向天工伟业公司支付工程款。3、合同明确约定混凝土验货应该是操春伟，李元祥无权验货和结算。4、合同是由梁春红签字并盖章，其即是永鸿基混凝土公司委托代理人也是永鸿基实业公司的法定代表人，是双重身份。这种签名可以证明从工程款中扣除货款永鸿基实业公司是确认的。
证据B4、建设工程施工协议书、钟祥市民政局婚姻登记处出具的档案信息各一份；证明1、天工伟业公司与永鸿基实业公司签订的协议中，对支付商砼款的时间、方式进行了约定，商砼款应由永鸿基实业公司支付给永鸿基混凝土公司；2、永鸿基混凝土公司法定代表人邱志勇和永鸿基实业公司法定代表人梁春红系夫妻关系。
永鸿基实业公司一审提交如下证据：
证据C1、公司变更通知书一份；证明梁春红是永鸿基混凝土公司的股东。
证据C2、起诉状及应诉通知书和解除合同通知书、天工伟业公司解除合同书的复函；证明永鸿基实业公司和天工伟业公司的施工合同已经丧失了合作的基础，已经解除。
一审认定，2015年1月12日，天工伟业公司通过招投标程序中标永鸿基实业公司开发的卧龙湾大酒店及饮食广场建设项目工程。2015年6月16日，永鸿基混凝土公司、天工伟业公司签订商品混凝土委托加工供应合同书，合同主要约定：预计混凝土总方量约15000立方米；付款方式为卧龙湾酒店工程房屋外墙脚手架拆出后，建设方累计支付给总承包方工程总造价75%的工程款时，从工程款中扣除卖场及酒店商品混凝土总造价的85%，余下商品混凝土货款从建设方累计支付给总承包方工程总造价95%的工程款时扣除；如一方违约而造成合同的终止，违约方向守约方支付本合同总价款5%违约金及相关损失。合同对委托加工混凝土种类、数量、价格、双方责任和义务、交货及验收、解除合同等进行了约定。合同签订后，永鸿基混凝土公司从2015年1月22日开始向天工伟业公司承包的工地供应混凝土。2015年9月8日，永鸿基混凝土公司与天工伟业公司代表人李元祥对2015年8月25日前供货进行了对账，天工伟业公司代表人李元祥在对账单上签字确认“方量属实”，对账单中的货款为2601557元。
另查明，永鸿基混凝土公司和永鸿基实业公司均由股东邱志勇、梁春红二人发起成立。2015年9月26日，永鸿基实业公司向天工伟业公司发出解除合同通知书，同月28日，天工伟业公司同意解除合同，并向永鸿基实业公司送达了关于“解除合同通知书“的复函。
一审认为，永鸿基混凝土公司、天工伟业公司于2015年6月16日签订的《商品混凝土委托加工供应合同书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。在合同履行中，天工伟业公司与永鸿基实业公司因工程施工产生纠纷，并解除了建设工程施工协议书，导致双方之间签订的《混凝土委托加工供应合同》不能继续履行，永鸿基混凝土公司要求解除合同的请求予以支持。混凝土委托加工供应合同第九条付款方式约定：“卧龙湾酒店工程房屋外墙脚手架拆出后，建设方累计支付给总承包方工程总造价75%的工程款时，从工程款中扣除卖场及酒店商品混凝土总造价的85%，余下商品混凝土货款从建设方累计支付给总承包方工程总造价95%的工程款时扣除。”该约定由于天工伟业公司与永鸿基实业公司签订的《建设工程施工协议书》解除而导致付款方式不成就，永鸿基混凝土公司要求天工伟业公司给付混凝土货款的请求，予以支持。永鸿基混凝土公司、天工伟业公司之间的合同无法再履行的原因是基以建设工程施工协议书不能继续履行，因而，天工伟业公司在合同履行中无违约行为，永鸿基混凝土公司要求天工伟业公司支付违约金及赔偿损失140万元的请求，证据不足，不予支持。但结合案情，兼顾合同履行情况等综合因素考虑，天工伟业公司逾期支付货款给永鸿基混凝土公司会造成一定的经济损失，其损失赔偿，应根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息30%利率标准计算，从永鸿基混凝土公司主张权利之日（即起诉日2015年12月24日）起至付清货款止，由天工伟业公司承担。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原、被告于2015年6月16日签订的《混凝土委托加工供应合同》；二、被告天工伟业建筑工程有限公司在判决生效后二十日内给付原告钟祥市胡集镇永鸿基混凝土有限公司货款2601557元及利息（利息自2015年12月24日起至付清货款止，按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计算）；三、驳回原告钟祥市胡集镇永鸿基混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元减半收取19400元，财产保全费5000元，合计24400元，由被告钟祥市胡集镇永鸿基混凝土有限公司负担9000元，被告天工伟业建筑工程有限公司负担15400元。
天工伟业公司上诉称，1、天工伟业公司与永鸿基实业公司之间的建设工程施工协议书或商品混凝土委托加工供应合同书解除与否，均不影响本案买卖合同中结算条款的效力。2、天工伟业公司并非商品混凝土委托加工供应合同书的付款义务人，原判认定天工伟业公司向永鸿基混凝土公司支付货款没有事实及法律依据。
永鸿基混凝土公司辩称，天工伟业公司与永鸿基实业公司之间签订的建设工程施工协议书已解除，导致混凝土合同无法履行，天工伟业公司是商品混凝土委托加工供应合同书中的买方，应支付混凝土货款。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回天工伟业公司的上诉请求。
永鸿基实业公司辩称，1、建筑工程施工协议的解除必然导致商业混凝土供应合同的解除。2、合同解除，不影响合同结算条款的效力，但合同结算条款约定的付款情形不能再实现。3、商品混凝土委托加工供应合同书付款义务人是天工伟业公司，而非永鸿基实业公司。本案合同为买卖合同，购买方是天工伟业公司，卖方是永鸿基混凝土公司，付款人应为天工伟业公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回天工伟业公司的上诉请求。
本院认为，双方对事实的争议在于：本案混凝土的供应价款是否有对账，货款是多少。
永鸿基混凝土公司一审提供证据A3对账单一份，证明其供应的混凝土货款为2601557元，经李元祥签字确认。天工伟业公司一审即对证据的真实性、合法性、关联性提出异议，认为1、对账单上李元祥的签名不真实；2、李元祥没有签字权，按合同约定，交货验收人是操春伟；3、对账单上没有盖单位公章或项目部盖章，该证据不能证明货款已对帐。
货款对账应由买卖双方根据送货单进行核对，汇总货款总额。本案虽然有对账单，但该对帐单上是否为李元祥签名，目前尚不能认定；并且李元祥是否有权签署对帐单确认货款，原审未作审查；而且天工伟业公司也未在对帐单上盖章。原审以对帐单中的签名与合同中天工伟业公司代表人签名系同一人，对该份对帐单予以认定，从而认定货款为2601557元，不免草率。
永鸿基混凝土公司作为买卖合同的卖方起诉天工伟业公司，要求其支付混凝土价款，因此对混凝土价款的审查认定属本案基本事实。商品混凝土委托加工供应合同书第八条第2项规定，数量以送货单数量为准。若天工伟业公司收货人对混凝土方量有异议时，可采用过磅方量的方式进行核查；永鸿基混凝土公司送货单与天工伟业公司收货单数据相对照，最终以实际用量为准。从合同约定看，所供混凝土数量以送货单为准。在双方对对帐单发生争议的情况下，应进一步审核送货单，但一审未进行审查。二审中，本院责成永鸿基混凝土公司提供送货单，永鸿基混凝土公司提供了证据A6送货单复印件427页，汇总表6张。鉴于证据数量较大，本院允许天工伟业公司核对后提出意见。截止目前，天工伟业公司尚未提供审核意见。考虑到（1）混凝土价款的认定，属基本事实；（2）在现有证据状况下，完成审核还需大量工作，所需时间恐为二审审限所不许，故本案应发回重审，前述证据一并移交一审法院，由一审法院组织双方进行审核后，综合认定。
同时，鉴于天工伟业公司诉永鸿基实业公司、宜城市永鸿基混凝土有限公司、永鸿基混凝土公司、梁春红、邱志勇建设工程施工合同纠纷一案，本院已受理，工程款的鉴定也在进行之中。重审时，一审法院应在事实认定及案件处理上，考虑与该案的关系，避免作出矛盾的认定和处理。
此外，天工伟业公司上诉认为原审判决遗漏下列事实：1、邱志勇与梁春红系夫妻关系，并于二审提交证据B5邱志勇、梁春红户口登记情况两份及邱志勇、梁春红的结婚登记情况一套。2、对于付款方式的约定，永鸿基实业公司是明知，并于二审提交证据B6永鸿基混凝土公司与永鸿基实业公司工商登记资料22页。就该两项事实主张，及天工伟业公司二审提交的证据，一并移交一审法院，由一审法院组织双方质证后，综合认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民二初字第00338号民事判决；
二、本案发回湖北省钟祥市人民法院重审。
二审案件受理费27612元，退还天工伟业建筑工程有限公司。
审判长 王源渊
审判员 丁俊蓉
审判员 吴 琼
二〇一六年七月二十二日
书记员 马咏莲