湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终338号
上诉人（原审被告）：张天彬，男，1964年10月28日出生，汉族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：恩施市林星小额贷款股份有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道66号3栋103、203、204号。
法定代表人：李建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鄢靖，湖北施州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂绪钊，湖北施州律师事务所律师。
原审被告：湖北金茨泉酒业有限公司，住所地湖北省恩施市金龙大道酿酒工业园（龙凤镇三河村）。
法定代表人：赵世文，该公司总经理。
上诉人张天彬因与被上诉人恩施市林星小额贷款股份有限公司（以下简称林星小贷公司）、原审被告湖北金茨泉酒业有限公司（以下简称金茨泉酒业公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张天彬及其委托诉讼代理人鲁诚，被上诉人林星小贷公司的委托诉讼代理人鄢靖、涂绪钊到庭参加诉讼。原审被告金茨泉酒业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因案情复杂，本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
张天彬上诉请求：依法撤销原判第三项，改判张天彬不承担连带清偿责任。事实和理由：一、张天彬在2016年4月7日的《借款担保承诺书》及2015年1月8日的《担保承诺书》上签字的真实意思是赵世文和金茨泉酒业公司抽走土地使用证后，张天彬督促赵世文和金茨泉酒业公司尽快还清借款，或者督促赵世文、金茨泉酒业公司重新提供抵押物以保证林星小贷公司的借款。经张天彬的督促，金茨泉酒业公司已经重新提供了抵押物，张天彬已经履行了承诺义务；二、一审判决张天彬在恩施明福置业有限公司九立方项目工程款的范围内对借款承担连带清偿责任无法履行，九立方项目的施工方为恩施宏城建设有限责任公司，工程款由恩施明福置业有限公司按照施工合同的约定支付给恩施宏城建设有限责任公司，张天彬只是恩施宏城建设有限公司派驻九立方项目的技术人员。因此，《借款担保承诺书》及《担保承诺书》中关于张天彬以九立方项目工程款担保的条款无效；三、一审判决张天彬对律师费承担连带清偿责任无证据证实。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项，改判张天彬不承担连带清偿责任。
林星小贷公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。林星小贷公司在诉讼过程中采取的保全措施不属于张天彬在《借款担保承诺书》中的承诺。因张天彬在《借款担保承诺书》中未明确担保范围，根据担保法第二十一条的规定，其应当对借款本金和实现债权费用承担连带清偿责任。二、《借款担保承诺书》的内容可以证明九立方项目系张天彬挂靠恩施宏城建设有限公司承建，张天彬作为实际施工人，工程款理应归张天彬所有和支配，即使九立方项目不是由张天彬承建，其承诺行为导致用于抵押的土地使用证被抽走，也应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金茨泉酒业公司未在法定期限内提交答辩意见。
林星小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令金茨泉酒业公司偿还林星小贷公司借款本金700万元，并自2016年1月1日起按月利率2%计算利息至清偿之日止；2、判令金茨泉酒业公司自2016年1月1日起按逾期借款余额的日万分之五向林星小贷公司支付罚息至借款清偿之日止；3、判令金茨泉酒业公司支付林星小贷公司为实现债权而发生的财产保全费、律师费等共计245000元；4、判令张天彬对上述债务承担连带清偿责任，并支付违约金100000元；5、判令金茨泉酒业公司、张天彬承担本案的诉讼费。一审庭审过程中，林星小贷公司放弃要求张天彬承担100000元违约金的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年8月15日，林星小贷公司与金茨泉酒业公司签订《借款/担保合同》，约定由林星小贷公司将700万元出借给金茨泉酒业公司用于资金周转，借款期限自2014年8月15日至2014年9月14日，按月利率2%计算利息，但实际是按月利率3%计算利息，借款时间及金额以划入金茨泉酒业公司的指定账户为准。该合同第一部分的通用条款约定：“第七条贷款人的权利和义务7.3按照本合同约定收回或者提前收回借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁费）、律师费等实现债权。第八条借款担保8.1.1担保范围包括：本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的费用。8.1.3本合同项下借款同时存在两个以上担保人的(含借款人自身提供的担保)，各担保人对本合同项下借款承担连带共同担保责任，贷款人有权选择任一或者各个担保人承担保证责任。8.3.1保证方式为连带责任保证。8.3.4本合同项下借款既有借款人提供物的担保又有保证担保的，贷款人有权要求保证人先于借款人提供的物的担保承担保证责任。第二部分的特别条款第六条违约责任约定：“6.1对逾期借款从逾期之日起按逾期贷款余额的日万分之五加收罚息。6.2对担保人的违约行为，按本合同项下借款本金数额的百分之壹（大写）收取违约金。6.3未按合同约定清偿借款利息的，从约定付息次日计收复利。”此外，该合同还就其他内容进行了详细约定。同日，林星小贷公司根据金茨泉酒业公司的《委托支付函》将700万元借款转入了其法定代表人赵世文的账户，金茨泉酒业公司向林星小贷公司支付了2015年12月30日前（含2015年12月30日）的利息，但是借款本金未还。
2016年4月7日，金茨泉酒业公司、张天彬向林星小贷公司出具了《借款担保承诺书》，载明：“湖北金茨泉酒业有限公司2014年8月15日在恩施市林星小额贷款股份有限公司借款（人民币）：柒佰万元整，赵世文在恩施市林星小额贷款股份有限公司借款（人民币）：叁佰万元整，共计借款壹仟万元整。本人于2015年1月8日同意湖北金茨泉酒业有限公司及赵世文抽走抵押物土地使用权证一个（土地使用权证号恩市国用（2014）第100038号），并承诺用本人承建的恩施明福置业有限公司九立方项目工程款作担保保证。截至2016年4月6日，借款人尚欠贷款本金壹仟万元整及借款利息未还清。借款人、担保人承诺在一个月内还清上述借款本息或用同价值的抵押物重新办理借款抵押手续后，即解除担保人张天彬2015年元月8日签订担保承诺书的担保责任。”此后，金茨泉酒业公司及张天彬均未偿还借款本息。
为实现案涉债权，林星小贷公司与湖北施州律师事务所签订了《委托协议》，委托该所鄢靖律师、涂绪钊律师作为其诉讼代理人参加本案的诉讼，并支付了21万元的法律服务费。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。金茨泉酒业公司尚欠林星小贷公司700万元借款本金未还，事实清楚，证据充分，金茨泉酒业公司应及时清偿，故对林星小贷公司请求金茨泉酒业公司偿还700万元本金的诉讼请求予以支持。关于林星小贷公司请求金茨泉酒业公司按月利率2%支付自2016年1月1日起至借款还清之日止的利息，并按逾期借款余额的日万分之五支付自2016年1月1日起至借款还清之日的罚息的两项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，林星小贷公司的上述两项请求总计已经超过了年利率24%，故按年利率24%予以支持；超过部分不予支持。根据案涉合同约定，金茨泉酒业公司应当向林星小贷公司支付其为实现债权的律师费，故对林星小贷公司请求金茨泉酒业公司支付律师费21万元的诉讼请求予以支持，超过部分不予支持。
张天彬辩解称其在2016年4月7日与金茨泉酒业公司共同向林星小贷公司出具的《借款担保承诺书》上的担保人签字系其被迫所签，但并未提交证据证明，故一审法院不予采信。其次，张天彬称该承诺书中的承诺仅是其对金茨泉酒业公司及其法定代表人赵世文抽走土地使用证的行为保证，并非对案涉的借款及利息的担保，但是综合该承诺书的全部内容来看，该辩解意见已然偏离本意，故对该辩解意见不予采纳。再次，张天彬辩解称其虽未按承诺书中约定的一个月内（即2016年5月7日前）还清本息，但金茨泉酒业公司、张天彬与林星小贷公司已商量提供酒作为抵押物，且林星小贷公司已经申请法院对该物品进行了诉讼保全，故其担保责任因此已予免除，不应再承担担保责任。但根据承诺书中的约定，解除张天彬的担保责任的条件为张天彬、金茨泉酒业公司承诺在一个月内（即2016年5月7日前）还清上述借款本息或用同价值的抵押物重新办理借款抵押手续，但上述借款本息既未清偿，也未用同等的抵押物重新办理借款抵押手续，而林星小贷公司申请法院对金茨泉酒业公司的酒进行诉讼保全是诉讼程序的组成部分而非等同于金茨泉酒业公司主动向林星小贷公司提供抵押物重新办理借款抵押手续，故对张天彬的该辩解意见不予采纳。因张天彬在上述承诺书中承诺用其在恩施明福置业有限公司九立方项目工程款作担保保证，但未约定保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认定为连带责任保证。故对林星小贷公司要求张天彬对上述借款本息及律师费在张天彬在恩施明福置业有限公司九立方项目工程款的范围内承担连带清偿的保证责任的诉讼请求予以支持；超出部分不予支持。林星小贷公司主动放弃要求判令张天彬支付违约金10万元的诉讼请求，是对自己民事权利的合法处分，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、湖北金茨泉酒业有限公司于判决生效之日起十五日内偿还恩施市林星小额贷款股份有限公司借款700万元，并自2016年1月1日起按月利率2%支付利息至借款清偿之日止；二、湖北金茨泉酒业有限公司于判决生效之日起十五日内支付恩施市林星小额贷款股份有限公司律师费21万元；三、张天彬就其在恩施明福置业有限公司九立方项目工程款的范围内对上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；四、驳回恩施市林星小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费62584元，减半交纳31292元，保全费5000元，合计36292元，由湖北金茨泉酒业有限公司负担。
本院二审期间，张天彬围绕其上诉请求提交了两组证据。第一组证据：中标通知书、《建筑工程总承包合同》。拟证明：九立方项目由恩施宏城建设有限责任公司中标并承包建设，张天彬为该项目技术负责人；第二组证据：《借款抵押承诺书》、2016年11月11日邮寄的特快专递回执。拟证明：金茨泉酒业公司、赵世文承诺向林星小贷公司提供白酒及厂房进行抵押担保。林星小贷公司向本院提交了一组证据，即九立方国际购物中心工程承包协议、工程款支付申请表3份。拟证明：张天彬为九立方项目的实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对张天彬提交的两组证据，林星小贷公司质证认为：对第一组证据真实性和证明目的有异议，张天彬向林星小贷公司提供的结算合同、拨款单据上显示张天彬是项目经理，张天彬是九立方项目的实际施工人；第二组证据快件的回执没有收件人签收，不能证明该承诺书已经送达，且抵押是合同行为，该承诺书也不能够证明张天彬的主张。对林星小贷公司提交的证据，张天彬质证认为，对证据真实性无异议，但该证据证明九立方项目的施工方为恩施宏城建设有限公司，张天彬为恩施宏城建设有限责任公司派驻到九立方国际购物中心的技术负责人。本院认为：张天彬提交的第一组证据与林星小贷公司提交的证据能够互相印证，且张天彬以项目经理的身份签字领取工程款项，予以采信；因林星小贷公司对于收到特快专递的事实不予认可，对张天彬提交的第二组证据不予采信；对林星小贷公司提交证据的真实性，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为张天彬是否应对本案债务承担责任。对此分析评判如下：
一、担保方式的认定
张天彬在《借款担保承诺书》中承诺用其承建的恩施明福置业有限公司九立方项目工程款作担保保证，应认定其担保方式为质押。理由如下：第一，张天彬的应收工程款是其享有的对恩施明福置业有限公司的债权。第二，合法到期债权属于可以质押的权利范围。从可质押权利范围分析，《中华人民共和国担保法》第七十五条第（四）项将范围表述为“依法可以质押的其他权利”，后颁布的《中华人民共和国物权法》第二百二十三条不仅将“应收账款”直接列为可出质的权利，第（七）项表述为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。根据“新法优于旧法的”适法原则，由物权法和担保法关于可质押权利范围的规定的变化可知，质押权利从封闭化转换为开放式，体现了物权法对私法自治精神的尊重。现有法律、行政法规未禁止将应收工程款作为权利质押的客体，应收工程款属于权利质押财产的范围。综上，张天彬以其承建的恩施明福置业有限公司九立方项目工程款向林星小贷公司作担保保证应认定其担保方式为权利质押。
二、质权是否有效设立
张天彬以其承建的项目工程款为金茨泉酒业公司担保的意思表示真实，《借款担保承诺书》成立并生效。但是，本案中的质权尚未设立。理由如下：第一，《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。因此，担保必须严格依照法律的规定设立。第二，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，质权合同应当载明质押财产的名称、数量、质量、状况，质押财产交付的时间等条款。因为质权的设立与否与能否对抗合同关系之外的第三人息息相关，故应具有确定、具体的特征。本案中，《借款担保承诺书》中只是概括性的描述以工程款作担保保证，恩施明福置业有限公司欠付张天彬的工程款现无证据证明已经结算，具体数额不确定。现有证据显示恩施明福置业有限公司九立方项目由恩施宏城建设有限公司承建，张天彬是否有权直接在恩施明福置业有限公司领取工程欠款的事实亦不明确。现实情况是不仅可能无法强制执行，而且不能杜绝第三人撤销之诉以及执行环节中执行异议之诉的产生。第三，《中华人民共和国物权法》第二百二十八条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。据此，质权的设立应当具有公示公信的效力。本案中，参照物权法第二百一十二条关于动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。应收工程款作为可让与的财产权为客体而成立的质押，应具备无条件可转让性的特点。即使是针对未来的债权，也应存在基础关系而确定其在将来一定期限内会实现、债权金额亦可根据基础关系的相关因素得以预见。若以不确定的债权出质，则出质的债权因可能具有无法实现的风险而影响担保功能的发挥，损害他人的利益。综上，《借款担保承诺书》成立并生效，但是质权未有效设立。
三、担保无效的赔偿问题
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，张天彬承诺用其承建的恩施明福置业有限公司九立方项目工程款向林星小贷公司作担保，其为金茨泉酒业公司的债务向林星小贷公司担保的意思表示真实。张天彬未提交证据证明林星小贷公司在接受《借款担保承诺书》未尽到审慎的审查义务，林星小贷公司在签订担保合同时无过错。现因质权未有效设立，张天彬应依据担保法的规定向林星小贷公司承担连带赔偿责任。因《借款担保承诺书》对于律师费部分未承诺担保，故对于该笔费用张天彬不承担相应责任。综上，对于借款本息部分，担保人张天彬承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百一十条、第二百一十二条、第二百二十三条第六项、第七项、第二百二十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第七十五条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802号民事判决第一项（即：湖北金茨泉酒业有限公司于判决生效之日起十五日内偿还恩施市林星小额贷款股份有限公司借款700万元，并自2016年1月1日起按月利率2%支付利息至借款清偿之日止）、第二项（即：湖北金茨泉酒业有限公司于判决生效之日起十五日内支付恩施市林星小额贷款股份有限公司律师费21万元）；
二、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802号民事判决第三项、第四项；
三、张天彬对恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802号民事判决第一项所确定的债务承担连带赔偿责任；
四、驳回恩施市林星小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31292元，保全费5000元，合计36292元，由湖北金茨泉酒业有限公司负担；二审案件受理费62270元，由张天彬负担。
如果未按本判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 张成军
审判员 李志华
二〇一七年八月一日
书记员 欧顺恩