河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终850号
上诉人（原审被告）河南华安建设集团有限公司。住所地林州市。
法定代表人侯斌，任总经理。
委托代理人马黎阳，河南新林州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州锦源钢结构工程有限公司，住所地新郑市。
法定代表人李伟，任总经理。
委托代理人李广俊，河南豫太律师事务所律师。
委托代理人刘同锋，系单位员工。
上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）因与被上诉人郑州锦源钢结构工程有限公司（以下简称锦源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏民重字第001号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。上诉人华安公司的委托代理人马黎阳、被上诉人锦源公司的委托代理人李广俊、刘同锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月28日，被告华安公司作为承包人，许昌万恒碳酸钙有限公司作为发包人，双方签订建设工程施工合同一份，根据合同，被告华安公司承建许昌万恒碳酸钙有限公司的公司住宅楼、钢结构车间、厂区道路、官网、绿化工程；任顺民为被告的该工程的项目经理。该协议加盖有被告华安公司的合同专用章，任顺民作为被告的委托代理人在本合同上签字。2011年12月19日，张志敏作为原告的委托代理人，任顺民作为被告的委托代理人，双方签订《钢结构工程施工安装合同》一份。该合同约定：原告从被告处承包许昌市万恒碳酸钙有限公司的钢结构厂房工程，合同总价款为1620万元；本合同自签订之日起生效，任何一方擅自解除或终止本合同即视为违约，违约方除赔偿守约方损失外，另支付守约方合同总价款的10%作为补偿；自本合同签订之日起两个半月内，因被告原因造成原告不能进入工地施工视为被告违约，被告需按照本合同总金额的10%作为对原告的补偿。该合同对其他事项进行了约定。本合同加盖有原告的合同专用章及被告的项目部专用章。该合同签订后，原告于2011年12月26日交付任顺民保证金20万元，任顺民出具了收条。另，原告交付任顺民投资工程款25万元，任顺民于2012年9月26日出具了证明条。因被告的原因，至今原告未能进入工地施工，产生本案纠纷。原告于2013年12月16日诉至本院。诉讼中，原告明确其第二项诉讼请求要求被告赔偿损失就是指要求被告返还工程款25万元。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原被告双方签订的钢结构工程施工安装合同未约定特别生效条件，应自成立时生效。任顺民作为被告承包许昌万恒碳酸钙有限公司工程的项目经理，其行为系代表被告公司的职务行为。被告辩称任顺民与被告系挂靠关系，与原告签订的钢结构工程施工安装合同未经公司认可并已毁约，缺乏确切证据佐证，理由不能成立。双方签订合同后，因被告的原因被告未能如约履行合同是造成本案纠纷的主要原因，被告应承担相应的民事责任。关于任顺民证言中称已返还原告20万元保证金的问题，经审核证据，任顺民与张志敏、刘同峰、刘国党之间存在多重债务关系，且任顺民欠款在先，任顺民所提出的支付款项的凭证均不是原告公司所出具，不足以证明与本案原被告有关。故任顺民证言中称已归还原告20万元保证金的事实证据不足，该院不予认定。关于原告要求被告双倍返还保证金40万元并赔偿损失25万元的问题。原、被告签订合同时，任顺民作为被告的委托代理人全权负责与原告签订了合同，且任顺民系被告承包的许昌万恒碳酸钙有限公司工程的项目经理，其在合同签订后收到原告交纳的保证金20万元和投入的工程款25万元，其行为应视为被告的职务行为，其后果应由被告承担。原、被告双方签订合同至今，被告未能与原告履行合同。在双方合同实际履行不能的情况下，原告可以要求被告返还保证金并赔偿相关损失。关于保证金问题。保证金非定金，故被告仅应返还保证金20万元，而不应双倍返还。关于赔偿损失25万元问题。诉讼中，原告明确赔偿损失25万元即要求被告返还投入的工程款25万元。现双方合同已无法履行，原告可以要求被告返还工程款25万元，故原告要求被告返还工程款25万元的诉讼请求合法，该院予以支持。关于原告要求被告支付违约金132万元的诉讼请求，该院认为，双方签订的合同约定自合同签订之日起两个半月内，因被告原因造成原告不能进入工地施工视为被告违约，被告需按照本合同金额的10%即162万元作为对原告的补偿。被告未能按合同约定让原告进入工地施工，其应承担相应的违约责任。根据合同约定，被告应向原告支付违约金162万元。现原告要求被告支付违约金132万元。但由于原告未实际施工，原告未提供其遭受其他损失的证据，该约定明显过高，应根据合同履行情况、原告的可得利益等因素，该院酌情确定被告支付的违约金以30万元为宜，超过部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南华安建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告郑州锦源钢结构工程有限公司工程保证金20万元、工程款25万元，并支付违约金30万元，共计75万元。二、驳回原告郑州锦源钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费22530元，由原告郑州锦源钢结构工程有限公司负担9800元，被告河南华安建设集团有限公司负担113000元。
上诉人华安公司上诉称，一、一审程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院没有就合议庭组成，应诉通知、诉讼参与人的答辩、举证等没有进行通知，2015年12月8日才向上诉人下达开庭传票，而开庭时间为2015年12月11日。必要共同诉讼人任顺民作为被告参加诉讼，但一审法院以征求锦源公司意见，上诉人未在答辩期内提出请求为由予以拒绝，仅让其作为证人出庭作证，违反民诉法第132条，民诉法解释第54条、73条，直接剥夺了当事人的诉讼权利。一审审判长在魏都区法院民二庭办公室开庭。二、原审判决对基本事实认定错误。工程分包合同仅加盖了任顺民私刻的项目部章，并未加盖华安公司的行政印章，该分包合同不成立，理由是合同价值1620万元，工程总承包合同至今未履行，岂能签订分包合同并承担巨额违约金，依据法院认定总承包合同时间为2011年12月28日，分包合同签订日期为2011年12月19日，签订时间顺序颠倒，且合同责任是严格责任，一审法院对合同实际情况不予查明，属认定事实错误。三、一审法院对25万元的工程款认定错误，该25万元明显用于活动项目投资费用，该费用的受益人是许昌万恒碳酸钙有限公司，因分包合同未加盖上诉人印章，故该费用与上诉人无关。综上，请二审法院撤销原判，依法改判或指令其他人民法院依法再审。
被上诉人锦源公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决程序合法，发回重审后一审法院重新组成了合议庭，将合议庭成员告知了双方当事人，开庭时间2015年12月11日，在2015年12月8日送达开庭传票符合法律规定，上诉人至今没有拿出书面的证据证实自己的主张，其要求不符合民诉法132条的规定，任顺民并不是必要的诉讼参与人，一审被上诉人提供的证据可看出，任顺民是上诉人的项目经理，并不是独立的诉讼参与人。一审并没有剥夺上诉人任何权利，关于上诉人提出的开庭问题，开庭时已经征求了各方的意见，上诉人并没有提出反对意见，重审判决是民二庭出具并不冲突，故重审的判决程序是合法的，并无不当。上诉人和被上诉人签订的工程分包合同合法有效，尽管章是项目部的章，但是有项目部经理任顺民的签字，所以是合法的，关于资金未实际履行问题，不符合事实，关于分包合同约定的违约责任说法不能成立，与本案无关联性，关于签订合同时间问题上诉人是在混淆事实，关于认定事实方面上诉人的说法也不属实，综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
依据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、原审判决认定事实是否有误。
上诉人华安公司二审提供以下证据：1、任顺民提出参加诉讼的申请书一份，证明：第一次二审时任顺民就已经提出，当时的庭审笔录可以显示，任顺民到庭，任顺民在仓促通知到庭后，任顺民拿出申请书要求参加诉讼，一审审判长不同意追加。2、许昌市魏都区法院的传票一张，送达时间2015年12月8日，开庭时间是2015年12月11日上午9时，该传票只注明了审判员戴延伟，其他的审判员没有显示，证明：一审法庭时间上剥夺了上诉人的权利。
被上诉人锦源公司的质证意见为，证据1、对证据有异议，不属于新证据，一审法院开庭时任顺民并未向法庭提出申请，任顺民并不是本案必须参加诉讼的当事人，任顺民是上诉人的项目部经理，对本案不是独立的诉讼参与人，因此，不能证实上诉人的观点。证据2、对传票本身无异议，对证明目的有异议，2015年12月8日收到的传票，12月11日参加庭审，符合民诉法132条规定，法院寄的还有举证通知书等。
被上诉人锦源公司二审未提供新证据。
经庭审质证及本院审查后认为，对任顺民参加诉讼申请书的真实性予以确认，但一审法院开庭时，任顺民已作为证人出庭作证，陈述了本案相关的事实，并经双方当事人质证，一审法院并就5份借据进行了分析认定，且任顺民参加诉讼的目的也是便于人民法院查明案情，故一审法院结合本案实际情况进行处理并无不妥，故对其证明目的不予支持。关于传票，本院认为依据一审卷宗，一审法院向华安公司邮寄开庭传票的日期是2015年12月1日，华安公司收到日期为2015年12月3日，故华安公司称2015年12月8日收到开庭传票不属实，且依据一审庭审笔录，华安公司在庭审中对合议庭组成人员并未提出异议，故本院传票的真实性予以确认，对其证明目的不予支持。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，关于本案事实认定问题，华安公司与锦源公司签订的钢结构工程施工安装合同，任顺民以委托代理人身份在该合同上签名，且加盖华安公司项目部专用章，任顺民作为本案涉及工程的项目经理，其行为系代表华安公司的职务行为，故该钢结构工程施工安装合同未违反法律规定，为有效合同，双方当事人应按照该合同的约定履行义务。依据一审卷宗，华安公司与许昌万恒碳酸钙有限公司签订的建设工程施工合同签订时间为2011年11月28日，华安公司与锦源公司签订钢结构工程施工安装合同的日期为2011年12月19日，故不存在先签分包合同，后签总承包合同的问题。至于双方约定巨额违约金问题，系在签合同时双方当事人真实意思表示，在诉讼后一审法院依据本案的实际情况进行了调整。关于25万元工程款的问题，本院认为华安公司与锦源公司是本案钢结构工程施工安装合同的向对方，且任顺民出具证明投资25万元工程款的事实，故锦源公司依据合同的相对性，向华安公司追讨该25万元并无不妥。一审法院认定本案事实正确，华安公司的该上诉理由不能成立。
关于程序问题，本院认为一审法院开庭时，任顺民已作为证人出庭作证，陈述了本案相关的事实，并经双方当事人质证，一审法院并就任顺民与张志敏、刘同峰、刘国党之间经济往来的证据进行质证，并进行了分析认定，未采信任顺民关于已经偿还20万元保证金的证言，且任顺民参加诉讼的目的也是便于人民法院查明案情，故一审法院结合本案实际情况进行处理并无不妥。关于传票，本院认为依据一审卷宗，一审法院向华安公司邮寄开庭传票的日期是2015年12月1日，华安公司收到日期为2015年12月3日，故华安公司称2015年12月8日收到开庭传票不属实，且依据一审庭审笔录，华安公司在庭审中对合议庭组成人员并未提出异议。因本案系经二审发回重审案件，在一审开庭时双方当事人均未对合议庭成员提出异议，在此情况下，虽然一审法院未提前告知合议庭组成人员，存在瑕疵，但并未影响华安公司答辩、举证、质证及法庭辩论的权利，在原审判决认定事实无误的情况下，为了减少当事人诉累，本院对原审判决予以维持。
综上，上诉人华安公司的上诉理由不能成立，其上诉请求为依法改判或指令其他人民法院依法再审，依据查明的事实及民事诉讼法的相关规定，其上诉请求也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22530元由上诉人河南华安建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 信宏敏
审判员 谢新旗
二〇一六年六月二十七日
书记员 王燕军