辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00200号
上诉人（原审原告）：辽宁城建集团有限公司。
法定代表人：管金文，该公司董事长。
委托代理人：王玉鹏，该公司员工。
委托代理人：刘大川，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军65144部队。
法定代表人：侯峰，该部队主任。
委托代理人：朱健，该部队军人。
委托代理人：许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。
上诉人辽宁城建集团有限公司（简称城建集团）与上诉人中国人民解放军65144部队（简称65144部队）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2014年12月23日作出（2014）铁民一初字第00006号民事判决。城建集团、65144部队均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城建集团委托代理人刘大川、王玉鹏，65144部队委托代理人朱健、许宏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建集团一审诉称：城建集团于2010年10月5日与65144部队签订建设工程施工合同一份，工程内容为5,760平方米一层4栋钢架结构的汽车仓库，本工程于2010年10月8日开工，2010年11月28日竣工，工程立项批准文号为沈联（2009）559号文件，合同价款为人民币2,893,600元。后经65144部队增加涉诉工程工程量，导致工程决算总价为人民币5,038,534.54元。该工程65144部队已付人民币2,890,000元，尚有2,148,534元未付。工程验收日期为2011年11月21日，工程协议约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该涉诉工程65144部队依约验收，已经竣工，按双方约定65144部队应付拖欠工程款及其相应利息和违约金共计3,076,700元。故城建集团诉至法院，请求判决65144部队支付未付工程款人民币2,148,534元；判决65144部队按同期贷款利率支付利息人民币283,606元；判决65144部队按同期贷款利率支付违约金人民币644,560元；判决65144部队承担诉讼费用。
65144部队答辩称：一、本案城建集团主体不适格，城建集团系被挂靠单位。真正的施工单位是铁岭益城机械有限公司。二、城建集团违法转包给65144部队造成经济损失2,940,698元。三、我方不存在违约行为，依据双方合同约定答辩人已向城建集团支付全部工程款，合同第31条2款约定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该变更不涉及合同价款的变更。城建集团从施工开始到施工结束从未向我方提供变更工程造价报告。因城建集团未对该部分报价，根据专用条款第23条2款的规定，总合同价款10%之内不予调整。所以即使存在增量，应视为在10%之内，不影响合同总造价。四、城建集团提供的签证单不具有法律效力，因签字的不是合同约定的监理工程师和发包单位工程师，签字人无权在签证单上签字，其行为仅代表个人行为。综上，请求依法驳回城建集团的诉讼请求。
城建集团向一审法院提交以下证据：
1、城建集团、65144部队于2010年10月5日签订的《协议书》，证明城建集团、65144部队存在建设工程施工合同关系，城建集团主体适格，该合同约定由城建集团承建技术区新建半封闭彩板库房四栋，钢架结构，建筑面积为5,760平方米，通用条款33条约定了竣工验收后迟延履行利息及违约责任。
经庭审质证，65144部队对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为库房的实际施工单位是沈阳鹏尔电子科技有限公司，地上工程是铁岭翔宇彩板工程有限公司。形式上是城建集团与我方签订的合同，实际上城建集团不是真正的施工人。一审法院认为，对证据的真实性予以认定，能够证明城建集团与65144部队存在建设工程施工合同关系。
2、图纸会审记录四份及现场签证单三十四份，证明65144部队对增加工程量是明知的，图纸会审是经建设单位、设计单位、施工单位和监理单位四方同意确定的；现场签证单能够证明具体增加的工程量。
经庭审质证，65144部队对图纸会审记录的真实性没有异议。认为不能证明增量的问题，会审记录上记载的监理工程师是董光明，发包方的工程师是朱健。对现场签证单2010年的前4页没有意见，其余的21张没有监理单位的公章，高俊波不是合同约定的监理工程师，且签证单上没有书写时间，建设单位代表不是王朝晖。对2011年签证单不予认可，没有我方的签字盖章。一审法院认为，对四份图纸会审记录的真实性予以认定，能够证明经建设单位、设计单位、施工单位和监理单位四方同意，增加了部分工程量。
3、房屋建筑工程竣工验收手续四份，证明城建集团承建的涉诉工程已由65144部队、设计单位、监理单位共同验收合格，完成了合同约定的义务。
经庭审质证，65144部队对证据真实性没有异议，对工程经竣工验收并且交付使用也没有异议。认为工程不是城建集团施工的，城建集团是被挂靠单位。一审法院认为，65144部队对证据的真实性和证明目的均没有异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，能够证明案件事实，予以采信。
4、工程结算书，证明城建集团施工的工程最终造价为5,038,534.54元。
经庭审质证，65144部队对证据的真实性与证明目的均不予认可，认为该结算书是城建集团自己的报价，65144部队方未予认可，不能反映实际的造价。一审法院认为，该证据为城建集团单方自行制作，且未经65144部队方认可，对证据真实性不予认可，无法证明涉诉的工程最终价款，不予采信。
5、照片证据一组158张，证明城建集团施工过程中根据图纸会审记录增加的相应的工程量。
经庭审质证，65144部队对证据的真实性没有异议，认为照片显示的地点是诉争工程的施工地点，但不能证明具体的工程量。一审法院认为，该组证据能反映照片拍摄时的工程现状，但无法证明城建集团根据图纸会审记录增加了工程量，不予采信。
6、辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司辽天咨价字[2014]第39号报告书、[2014]第84号报告书及造价工程师张建的证言，经城建集团申请，一审法院技术处经司法鉴定程序委托辽宁天启工程造价咨询事务所对新增加工程量的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：2010年签证增加的工程价款为794,048.15元；2011年签证增加的工程价款为313,720.66元；图纸会审增加的工程价款为27,814.07元；2011年由于市场钢材、钢结构调价及水泥涨价的调价鉴定结论为：255,674.98元；2011年10月1日以后施工部分人工费调整价款为131,380.68元；2010年冬季施工增加部分费用为21,821.84元。
经庭审质证，城建集团对上述证据的真实性及证明目的均没有异议。65144部队对鉴定结论的真实性没有异议，对鉴定结论依据的增加工程量有异议，关于价格调差部分、人工费调整是城建集团造成的，因为原合同的工期是52天，而实际工期拖延是城建集团造成的，因此该部分损失应该由城建集团承担。一审法院认为，因城建集团、65144部队对该组证据的真实性没有异议，予以确认。关于价格调差部分、人工费调整部分，2013年10月24日、11月3日、11月4日城建集团、65144部队双方及设计单位、监理单位共同确认变更部分设计图纸，增加了相应的工程量。后城建集团按照图纸会审记录要求进行后续施工，65144部队对2010年实际发生的工程量变化进行了现场签证确认，并且全部工程已经通过竣工验收。应视为65144部队对工期延长的认可。一审法院对报告结论的真实性予以采信。
65144部队向一审法院提交以下证据：
1、2011年4月14日沈阳鹏尔电子科技有限公司与铁岭益诚机械有限公司签订的《钢结构制造安装施工承包合同》，2014年2月23日铁岭翔宇钢构彩板工程有限公司出具的情况说明，证明诉争工程的实际施工方为沈阳鹏尔电子科技有限公司，钢构加工及安装是沈阳鹏尔电子科技有限公司转包给铁岭益诚机械有限公司，铁岭益诚机械有限公司现更名为铁岭翔宇钢构彩板工程有限公司。
经庭审质证，城建集团对证据的真实性和证明目的均有异议，认为沈阳鹏尔电子科技有限公司和铁岭翔宇钢构彩板工程有限公司（原名为铁岭益诚机械有限公司）均没有出庭作证，合同内容有修改，双方都没有加盖公章。该合同是否实际履行也没有证据证明。另外，沈阳鹏尔电子科技有限公司没有承包工程的资质，该证据也无法证明与本案的关联性。一审法院认为，沈阳鹏尔电子科技有限公司和铁岭翔宇钢构彩板工程有限公司（原名为铁岭益诚机械有限公司）并非本案当事人，也未出庭作证，无法核实该组证据的真实性。城建集团的异议成立，该组证据不予采信。
2、铁岭市建设工程监理有限责任公司于2014年2月25日出具的证明材料，证明诉争工程的真正施工方为沈阳鹏尔电子科技有限公司。
经庭审质证，城建集团对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，证明材料上写的施工方负责人为王义鹏，并不是我方的工作人员。一审法院认为，城建集团对证据的真实性没有异议，予以认定。根据证明材料的记载，无法证明诉争工程的真正施工方为沈阳鹏尔电子科技有限公司，对证据的证明目的，不予采信。
3、证人王朝晖的证言，证人身份为65144部队现役军人，证明现场签证单上有王朝晖签字的25张都是证人签写的，证人不是工程师，只是在现场负责联系协调工作。证人对签证单上记载的增加工程量情况不清楚，只是看到监理工程师高俊波签字后就在甲方代表上签字了，且该25张现场签证单都是同一天签写的。
经庭审质证，城建集团对证人证言有异议，认为该证人就是65144部队派驻工地的代表，其负责联系协调应该了解工程情况。65144部队对证人证言没有异议。一审法院认为，该证人证言结合2010年的签证单能够证明有王朝晖签字的25张现场签证单均由65144部队单位现场人员王朝晖本人签字确认，增量中基础加深部分与图纸会审的变更内容一致，且有监理公司的公章和监理工程师的签字确认，能够证明增量部分实际发生。故2010年有65144部队工作人员签字确认的25张现场签证单能够证明案件事实，应该作为结算依据，予以采信。
一审法院经审理查明：2010年10月5日，65144部队与城建集团经过招投标签订建设工程施工合同一份，约定由城建集团承建65144部队技术区新建半封闭彩板库房四栋。协议书约定工程地点为辽宁省铁岭市辽海屯村；合同价款为2,893,600元，采用固定单价合同，因非承包人原因引起的工程量增减幅度在10%以内的量、价不作调整，工程量增减不超过10%以上的综合单价保持不变，工程量超过±10%以上部分进行调整；工程款（进度款）支付的方式和时间为承包人完成形象工程后发包人按基础工程、主体工程两次进行拨款，付款至70%为止，剩余工程款由军区主管部门竣工结算审定后再支付25%，保留5%的质量保证金。双方同时签订了质量保修书，约定地基基础工程和结构主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限为50年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；其他项目在保修期内承包人接到发包人通知后按服务承诺时间内不派人保修，无论何理由未实施保修承诺，将扣除质量保证金。合同签订后，城建集团施工队伍进场施工，2013年10月24日、11月3日、11月4日城建集团、65144部队双方及设计单位、监理单位共同确认变更部分设计图纸，增加了相应的工程量。后城建集团按照图纸会审记录要求进行后续施工，并对实际发生的工程量变化进行现场签证确认。2010年共计签证25张，均有65144部队现场人员王朝晖签字确认，有监理公司的公章和监理工程师的签字确认。城建集团出示2011年的签证单9张，均没有甲方代表签字。2011年10月20日5#库房经过竣工验收合格，2011年11月20日6#、7#、8#库房经过竣工验收合格。2013年12月31日，城建集团向一审法院提起诉讼，要求判决65144部队支付未付工程款人民币2,148,534元；判决65144部队按同期贷款利率支付利息人民币283,606元；判决65144部队按同期贷款利率支付违约金人民币644,560元；判决65144部队承担诉讼费用。
另查明，庭审中65144部队主张已经按合同价款支付了工程款，城建集团对此认可。一审法院对65144部队已支付协议书约定的合同价款2,893,600元予以确认。2014年6月3日经城建集团申请，一审法院技术处经司法鉴定程序委托辽宁天启工程造价咨询事务所对新增加工程量的工程造价进行鉴定。鉴定结论为：2010年签证增加的工程价款为794,048.15元；2011年签证增加的工程价款为313,720.66元；图纸会审增加的工程价款为27,814.07元。2014年7月9日，城建集团申请对2011年由于市场钢材、钢结构调价及水泥涨价的调价进行补充鉴定。该部分鉴定结论为：255,674.98元。2014年10月17日，城建集团对2011年10月1日以后施工部分人工费调整及冬季施工费造价申请补充鉴定。该部分鉴定结论为：2011年以后施工部分人工费调整的价款为131,380.68元；2010年冬季施工增加部分费用为21,821.84元。
一审法院认为，城建集团与65144部队签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定全面诚实履行各自的义务，城建集团承建65144部队技术区新建半封闭彩板库房四栋均已经竣工验收合格并交付65144部队使用，故发包人应支付相应的工程价款。
综合本案城建集团的起诉请求、事实理由及65144部队的质辩意见，本案争议焦点为城建集团实际完成的工程量及65144部队应支付的工程款数额、65144部队是否存在违约等。
关于城建集团实际完成的工程量。对于双方协议书约定的工程量城建集团已施工完毕，65144部队亦支付了合同价款2,893,600元，对此双方均没有异议，予以确认。关于施工过程中新增加的工程量。工程签证是指建设单位与施工单位双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，责任事件包括合同履行过程中涉及的设计变更、工程量或工期增减等，工程签证内容涉及工程款项的补充计算，双方确认的签证，可直接在进度结算、最终造价结算中作为工程量及工程价款的依据。因此现场签证通常需要双方当事人签字或以约定的方式确认。本案中，2010年的现场签证单既有现场监理代表高俊波签字和监理公司盖章，又有65144部队现场工作人员王朝晖的签字。经庭审调查，王朝晖并非发包人派驻的工程师，但其在现场负责联系协调工作，能够证明工地现场实际发生的情况。其签字的现场签证单具有法律效力，能够证明工程增量部分实际发生，因此现场签证单反映的工程量，应予以确认。关于2011年的现场签证单是否有效的问题。首先，2011年的现场签证单全部没有建设单位人员签字，事后也没有建设单位的追认；其次，城建集团并未举证证明监理单位获得特别授权，即建设单位授权给监理单位在工程签证单上签字即可生效。同时，签证单上的监理代表蔡忠利并未出庭作证，亦没有监理日志等原始资料予以佐证；再次，城建集团并未提供任何其他证据证明签证单上的增量实际发生，且竣工图上并未体现出2011年的增量已经实际发生。综上，对2011年的现场签证单不予认可，该部分签证单不能直接作为结算的依据，该部分工程款可以待证据充分后另行主张。
关于65144部队应支付的工程款数额。根据招标合同中35.1条的约定：“工程结算时若发现工程量清单中出现漏项，其综合单价均按合同中已有适用的综合单价套用，工程数量按实际完成时的工程量计算。”建设工程合同23.2条约定：“本合同采用固定单价合同，因非承包人原因引起的工程量增减幅度在10%以内的量、价不作调整，工程量增减不超过10%以上的综合单价保持不变，工程量超过±10%以上部分进行调整。”因此，辽宁天启工程造价咨询事务所依据招投标资料及施工合同适用已有的综合单价并对工程量超过正负10%以上的部分进行重新组价符合施工合同约定。本案中鉴定程序合法，鉴定机构和人员具有相关资质，双方对鉴定结论认定的价款均没有异议。因此，鉴定结论中2010年签证增加的工程价款794,048.15元，图纸会审增加的工程价款27,814.07元应该作为结算款项。65144部队辩称应在增加的工程量中扣除10%的意见不符合合同约定，不予支持。关于市场钢材、钢结构调价及水泥涨价的调价款为255,674.98元、2011年10月1日以后施工部分人工费调整为131,380.68，因2011年的现场签证单不予认可，因此市场钢材、钢结构调价及水泥涨价的调价款及2011年10月1日以后施工部分人工费调整的价款均不能作为结算的依据，该部分工程款可以待证据充分后另行主张。2010年冬季施工费21,821.84元实际发生，应作为工程结算的依据。现工程竣工已经超过合同约定的两年质保期，工程质保金应予返还。综上，65144部队应支付的工程款数额为843,684.06元。关于欠付工程款利息问题，根据通用条款第33条的约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”城建集团的该项主张符合合同约定，应予以支持。
关于65144部队是否存在违约的问题。根据通用条款第13条：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；……（4）设计变更和工程量增加。”城建集团并未在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。因城建集团未履行合同约定的义务，因此双方对顺延工期的时间未进行确定。根据通用条款第31条约定：“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。”城建集团并未提交变更价款的报告，致使工程价款无法确认，因此城建集团主张按照合同法解释二，请求65144部队支付未付工程款30%的违约金没有事实依据，不予支持。诉争工程竣工后，65144部队应支付城建集团相应的工程款，65144部队至今未予支付，存在违约。逾期付款利息属于违约方拖欠工程款所产生的法定孳息损失，是违约造成的损失。结合本案合同的履行情况，依据过错相抵原则及公平原则，确定65144部队承担拖欠工程款的利息，不再承担其他违约责任。
关于城建集团主体是否适格的问题。城建集团作为合同签订方，与本案具有直接利害关系，作为城建集团起诉主体适格。65144部队辩称城建集团系被挂靠单位，主体不适格的意见没有事实和法律依据，不予支持。65144部队辩称因城建集团违约造成经济损失2,940,698元的主张，因65144部队未在法定期限内提起反诉，不属于本案审理范围，当事人可另行依法处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、中国人民解放军65144部队于本判决生效后一个月内给付辽宁城建集团有限公司工程款843,684.06元，并承担自2011年12月19日起至判决确定的给付之日止的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回辽宁城建集团有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31,410元，由辽宁城建集团有限公司负担22,930元，由中国人民解放军65144部队负担8480元。鉴定费用46,333.8元由辽宁城建集团有限公司负担18,533元，由中国人民解放军65144部队负担27,800元。
城建集团的上诉理由和请求是：首先，关于2011年部分的工程量是确实发生的，本案涉诉工程有确实的工程量增加，且工程变更经过发包方、承包方、设计单位及监理单位的共同确认。其次，本案涉诉工程已经完成验收并实际交付使用，并在验收前通过军区审计，对设计变更部分增加的工程量我方已将决算书交给甲方、监理公司及发包方，在近三年的时间里并未对上诉人完成的工程量提出异议。发包方只是认为工程款的具体数额有些出入，如果上诉人没有完成2011增加的工程量，涉诉工程怎能完成验收并交付使用？上诉人在完成相关增加的工程量后并未得到相应的款项，请求二审法院依法支持上诉人关于2011年增加工程款313720.66元，钢材等调整255674.98元，2011年人工费调整131380.68元，三项诉求共计700776.32元，一、二审诉讼费及评估费用由被上诉人承担。
65144部队答辩称：城建集团上诉请求没有事实和法律依据。2011年增加工程量没有我方签章确认，对我方没有法律效力。2011年人工费、钢材调整费都是城建集团违约，未根据合同约定工期完成造成的损失，应由城建集团承担，请求驳回城建集团的上诉。
65144部队的上诉理由和请求是：1.一审认定事实错误，作出的判决错误，应当撤销。一审法院作出的判决主要是依据现场签证单，而一审判决认定的2010年的现场签证单共计25份，其中只有4份有监理公司的盖章，其他21份只有高俊波的签字，而没有监理公司的盖章。2.一审法院在查明上诉人单位的王朝晖并非是在施工当天签署的现场签证单，而是在不了解情况下在一天内将现场签证单签署的，而且王朝晖不是合同上委派的上诉人单位的工程师，其无权在现场签证单上签字，但却依然认定王朝晖签署的现场签证单有效。3.一审法院适用的法律错误。本案是由上诉人、被上诉人、监理单位、设计单位共同确认变更部分设计图纸，一审法院不应根据现场签证单来确认增加的工程量，而应根据上诉人与被上诉人签订的合同约定确认工程量。4.造价单位作出的造价报告据以作出鉴定结论的事实依据是错误的，不能作为定案的依据。5.一审法院判决上诉人支付违约利息是错误的，被上诉人未在施工设计变更后提出工程量和工程价款的变更，上诉人在合同约定的期间按合同约定的工程价款已全部支付给被上诉人，没有拖欠被上诉人合同价款，在双方进行结算时未确认增加的工程量和工程价款，因此上诉人没有违约，不应支付违约利息。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
城建集团答辩称：65144部队陈述与事实不符。2010年签证单全部有监理公司印鉴盖章确认，已经经过一审法院质证，王朝晖系部队现场工程师，其在一审庭审中作为证人出庭作证，了解现场施工情况，其签字能代表部队。关于图纸设计变更经过上诉人、被上诉人、设计单位及监理共同确认，具有法律效力。评估单位作出的评估报告是依据实际发生的现场签证单及相关费用调整作出的，符合法律规定。65144部队逾期支付相应工程款应当承担违约利息和逾期付款的惩罚。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院经审理认为，关于一审判决所依据的2010年现场签证单是否有合法依据问题。因为2010年的现场签证单既有监理单位签字盖章，也有65144部队的工作人员王朝晖签字，故签证单应当认定合法有效。关于本案是否增加及变更工程量问题。因为建设单位、承包单位、监理单位、设计单位共同确认工程有变更，此节事实可以认定。关于造价部门依据签证单进行造价是否有依据问题，关键在于签证单的合法有效性。一审判决依据的2010年增加工程量签证单有监理单位和建设方工作人员签字，应当有效。关于65144部队是否应当支付利息问题，因为案涉工程已经交付，而65144部队没有及时给付工程款，故应承担给付利息的义务。关于2011年部分的增加工程量是否存在问题。虽然城建集团提供了签证单，但是该签证单上没有65144部队的签章，仅有监理单位的代表签字存在瑕疵，故一审对于2011年增加的工程量不予确认是正确的。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12237元，由中国人民解放军65144部队负担；二审案件受理费10808元，由辽宁城建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙维良
审 判 员 唐云涛
代理审判员 郝 宁
二〇一六年八月一日
书 记 员 孙梦依