广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初17363号原告：何光忠，男，1955年7月30日出生，香港特别行政区居民，委托代理人:黄荷，广东滕锐律师事务所律师。被告：广东基因创投有限公司，住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区国际金融创新园新城大道总部四路龙怡智谷大厦A座11楼。法定代表人：贾广艳。被告：贾广艳，男，汉族，1976年6月20日出生，住山东省枣庄市薛城区，原告何光忠与被告广东基因创投有限公司（以下简称基因创投公司）、贾广艳民间借贷纠纷一案，原告于2016年7月21日向本院提起诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定的管辖权，于同日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年10月25日和2016年12月12日公开开庭审理。原告的委托代理人黄荷到庭参加了两次庭审，被告基因创投公司、贾广艳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：自2014年开始，被告基因创投公司以投资为由向原告借款，截止2016年5月20日止，被告基因创投公司仍欠原告人民币380000元未归还。双方于2016年5月20日签订《还款协议书》，约定分期还款的期限及被告贾广艳对被告基因创投公司所欠债务承担连带担保责任。协议书约定被告基因创投公司应于2016年6月30日前归还第一笔人民币100000元整，但被告基因创投公司却没有偿还原告任何款项。为此，为了维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1.两被告偿还原告借款人民币380000元及违约金人民币114000元（违约金按照欠款本金的30%支付），以上金额共计人民币494000元。2.被告承担本案诉讼费用。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、付款协议书，证明原、被告双方的债权债务关系；2、银行流水清单，证明被告向原告借款的事实；3、工商登记资料查询，证明原告转账的账户所有人张莉悦为被告基因创投公司前法定代表人。被告基因创投公司、贾广艳既没有答辩，也没有提交任何证据。经审理查明：2016年5月20日，原告（甲方）与被告基因创投公司（乙方）、东莞市中建品牌策划传播集团有限公司（担保人一）、被告贾广艳（担保人二）签订《付款协议书》，约定乙方向甲方偿还欠款。该协议书第一条欠款金额约定：截止2016年5月20日止，乙方尚欠甲方投资款本金人民币380000元整及逾期利息（以2016年8月30日前乙方的财务核算为准）；第二条还款方式约定：1、乙方在2016年6月30日前支付甲方本金人民币100000元；2、乙方在2016年7月30日前支付甲方本金人民币100000元；3、乙方在2016年8月30日前支付甲方本金人民币180000元及逾期利息（以2016年8月30日前乙方的财务核算为准）；第三条违约责任约定：如乙方未能按照上述第二条的约定付款，任意一期违约的，甲方有权要求乙方立即支付所有剩余欠款，并支付违约金，即按本协议所欠本金的30%支付；第六条担保责任约定：1、担保人一与担保人二对本协议内乙方所欠债务（包括但不限于债权本金、利息、律师费、出差费）承担连带担保责任；2、担保人一以其挂靠在东莞市横沥镇房地产开发有限公司名下投资开发的东座雍景楼盘位于东莞市××镇田头××村[土地使用证号：东国府用（1993）第特444号]的房地产项目作为抵押。第七条约定：协议履行期间如有纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方可向乙方所在地的人民法院提起诉讼。败诉一方需承担胜诉方因起诉所产生的费用（包括但不限于律师费、出差费）。被告基因创投公司在上述《付款协议书》的乙方处盖章并有其法定代表人贾广艳签名。被告贾广艳在上述《付款协议书》的担保人二处签名进行确认。庭审中，原告陈述被告基因创投公司因投资项目需要借款。被告基因创投公司系于2013年8月13日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），现法定代表人系贾广艳。原告提交的东莞市工商行政管理局出具的工商登记资料查询显示，东莞市基因创投有限公司于2015年11月9日更名为被告基因创投公司，张莉悦为东莞市基因创投有限公司的法定代表人。另查，中国工商银行股份有限公司出具的交易明细显示，原告分别于2015年2月9日、2015年2月12日和2015年3月13日分别向张莉悦转款人民币140000元、人民币44000元和人民币290000元，以上共计人民币474000元。在庭审中，原告陈述被告基因创投公司通过现金或转账的方式还款人民币94000元，故现被告基因创投公司尚欠原告人民币380000元。本院认为：原告系香港特别行政区居民，故本案属涉港商事纠纷案件。其中民间借贷属于借款合同的一种，由于当事人没有选择处理合同争议所适用的准据法，应参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用与合同有最密切联系地的法律，因本案合同履行地在内地，应认为内地为与合同有最密切联系地，故应确定内地的法律作为本案的准据法。另，被告贾广艳的担保行为属于对外担保，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，故应确定内地的法律作为本案的准据法。被告基因创投公司、贾广艳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交相关的证据反驳，本院视为其放弃对原告提交的证据进行质证及对原告陈述的事实进行抗辩的权利。本案中，原告与被告创投基因公司、被告贾广艳签订的《付款协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。对于被告基因创投公司尚欠原告借款金额的问题，首先，原告与被告基因创投公司在《付款协议书》中确认被告基因创投公司截止2016年5月20日止尚欠原告本金人民币380000元；其次，原告提供工商银行交易明细证明于2015年2月9日、2015年2月12日和2015年3月13日分别向东莞市基因创投有限公司（被告创投基因公司更名前的名称）的法定代表人张莉悦转款人民币140000元、人民币44000元和人民币290000元，共计人民币474000元；第三，原告在庭审中称被告基因创投公司通过现金或转账方式向其还款人民币94000元，还欠其人民币380000元，属于对己方不利的自认。故，本院对被告基因创投公司欠原告借款人民币380000元的事实予以合理采信。而对于是否已偿还借款问题，应由被告基因创投公司进行举证，否则，两被告基因创投公司应承担举证不能的不利后果。由于被告基因创投公司没有举证证明其已依约向原告偿还了案涉借款，原告要求被告基因创投公司偿还借款本金人民币380000元，合法有理，本院予以支持。对于违约金的问题，由于被告基因创投公司没有按《付款协议书》的约定如期向原告偿还借款及逾期利息，属于违约行为。根据《付款协议书》的约定，若被告基因创投公司未能按照约定付款，任意一期违约的，原告有权要求被告基因创投公司立即支付所有剩余欠款，并按本协议所欠本金的30%支付，故原告要求被告基因创投公司向其支付违约金人民币114000元（人民币380000元×30%），合法有理，本院予以支持。原告要求被告贾广艳对被告基因创投公司的上述借款及违约金承担连带责任的问题，因《付款协议书》第六条担保责任中约定被告贾广艳对本协议内被告基因创投公司所欠债务（包括但不限于债权本金、利息、律师费、出差费）承担连带担保责任，且贾广艳在担保人处签名确认，被告贾广艳对被告基因创投公司的债务承担的是连带担保责任，故原告诉请被告贾广艳对被告基因创投公司的债务及违约金承担连带责任，本院予以支持。因原告为香港特别行政区居民，故本案属于对外担保。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保为无效对外担保合同。因本案中原告并没有提供证据证明案涉的保证经过了国家有关主管部门的批准或者登记，故本案的保证无效。另根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，在法律明确规定对外担保必须经批准或者登记的情况下，原告与被告贾广艳没有进行登记或经批准，两者都有过错，故被告贾广艳在不超过被告基因创投公司不能清偿部分的二分之一的范围内承担责任。同时根据《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条的规定，被告贾广艳作为保证人承担上述保证责任后，有权向被告基因创投公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告广东基因创投有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告何光忠偿还借款本金人民币380000元及违约金人民币114000元；二、被告贾广艳对上述第一项判项中所确定的债务在被告广东基因创投有限公司不能清偿部分的二分之一的范围承担连带清偿责任；被告贾广艳承担担保责任后，有权在所承担的责任的范围内向被告广东基因创投有限公司追偿；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8710元，由被告广东基因创投有限公司、贾广艳共同负担。如不服本判决，原告可在收到判决书之日起三十日内，被告广东基因创投有限公司、贾广艳可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  柯小玲审 判 员  张 竹人民陪审员  叶俊彬二〇一六年十二月十三日书 记 员  苏敏仪附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十六条第一款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同约定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条中国华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。