安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00103号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，男，1975年11月29日出生于安徽省芜湖市，汉族，高中文化，原芜湖市弋江区市容局职工，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。2011年1月17日因犯贩卖毒品罪被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月8日被安徽省芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年6月12日经安徽省芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由安徽省芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。2014年6月28日因患严重疾病被安徽省芜湖市公安局鸠江分局监视居住，同年9月24日被安徽省繁昌县公安局刑事拘留，同年10月29日经安徽省繁昌县人民检察院批准逮捕，次日由安徽省繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人胡才贵，安徽宇浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周海栋，男，1965年6月25日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省南京市，经常居住地江苏省南京市下关区。2004年12月因犯贩卖毒品罪被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2005年8月17日因犯贩卖毒品罪被江苏省南京市下关区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2009年6月因非法持有毒品被劳动教养一年（所外执行）；2010年4月29日因犯容留他人吸毒罪被江苏省南京市下关区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月19日被江苏省南京市公安局秦淮分局刑事拘留，同年12月21日经江苏省南京市秦淮区人民检察院批准逮捕，次日由江苏省南京市公安局秦淮分局执行逮捕。2014年1月24日因患严重疾病被江苏省南京市公安局秦淮分局取保候审，同年5月16日被安徽省芜湖市公安局鸠江区分局刑事拘留，同年6月12日经安徽省芜湖市鸠江区人民检察院批准逮捕，当日由安徽省芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人刘军、周海栋犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月11日作出（2015）鸠刑一初字第00060号刑事判决。原审被告人刘军、周海栋不服，提出上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员杨柳出庭履行职务，上诉人刘军及其辩护人胡才贵、上诉人周海栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年4月至5月7日，刘军在芜湖市弋江区、镜湖区等地2次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计约1.3克。2014年5月7日，公安机关在圣地雅歌家中将刘军抓获，并当场缴获甲基苯丙胺9.1克，麻古0.1克。2014年8月至9月，刘军在芜湖市镜湖区等地5次贩卖毒品甲基苯丙胺共计约2.2克。2014年9月23日20时许，公安机关在圣地雅歌小区围墙栏处将准备贩卖甲基苯丙胺的刘军抓获并现场缴获甲基苯丙胺0.5克。随后公安机关从刘军位于圣地雅歌住所内缴获甲基苯丙胺21克。2013年11月至2014年4月，周海栋在南京市秦淮区、鼓楼区等地3次贩卖毒品，其中甲基苯丙胺8.889克、麻古6颗。2014年5月15日，南京铁路公安处南京站派出所民警在南京市下关区五所村租住房将被周海栋抓获，并当场缴获甲基苯丙胺9.8克。具体事实如下：
一、刘军贩卖毒品的事实
1、2014年4月下旬的一天傍晚，刘军在芜湖市弋江区奥运康城4幢其租住房内，以400元的价格向胡某某贩卖一包约0.7克甲基苯丙胺。
2、2014年5月7日下午，刘军在芜湖市镜湖区圣地雅歌安置房11幢其家中，以300元的价格向胡某某贩卖一包净重0.6克的甲基苯丙胺。
3、2014年8、9月份的一天，刘军在芜湖市镜湖区圣地雅歌小区附近，以300元的价格向邓某某贩卖约0.5克甲基苯丙胺。
4、2014年8、9月份的一天，刘军在芜湖市镜湖区汉爵广场附近，以500元的价格向邓某某贩卖约0.5克甲基苯丙胺。
5、2014年9月份的一天，刘军在芜湖市镜湖区汉爵广场附近，以200元的价格向邓某某贩卖约0.3克甲基苯丙胺。
6、2014年9月22日晚，刘军在芜湖市镜湖区圣地雅歌小区围栏处，以300元的价格向邓某某贩卖约0.3克甲基苯丙胺。
7、2014年9月23日18时许，刘军在芜湖市镜湖区圣地雅歌小区11栋楼下，以500元的价格向葛某某贩卖约0.6克甲基苯丙胺。
二、周海栋贩卖毒品的事实
1、2013年11月18日18时左右，吸毒人员刘某某打电话给黄某某（另案处理，已判决），约定以900元价格购买3克甲基苯丙胺，黄某某告知周海栋去交易。19时15分许，周海栋坐出租车到南京市秦淮区罗廊巷红绿灯路口，贩卖一包净重2.889克的甲基苯丙胺给刘某某，得款900元。周海栋被公安机关当场抓获。
2、2014年4月10日左右的一天早晨，周海栋在其南京市鼓楼区紫苑小区租住房内，以1300元的价格向刘军贩卖6克甲基苯丙胺。
3、2014年4月20日左右的一天早晨，周海栋在其南京市鼓楼区紫苑小区租住房内，以300元的价格向刘军贩卖6颗麻古。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍人口信息、刑事判决书，证实二被告人的身份事项、前科劣迹等客观情况。
2、抓获经过，证实二被告人系公安机关抓获归案。
3、接受刑事案件登记表、证人胡某某、丁某某、曹某某、邓某某、葛某某证言、行政处罚决定书、毒品检验报告，证实刘军贩卖甲基苯丙胺的客观情况。
4、接受刑事案件登记表、刑事判决书、证人黄某某、刘某某、李某某、刘军证言、刑事照片、行政处罚决定书、毒品检验报告、光盘，证实周海栋贩卖甲基苯丙胺、麻古的客观情况。
5、扣押决定书、扣押清单、称重记录、收缴毒品专用收据，证实公安机关从刘军处缴获到甲基苯丙胺30.6克、麻古0.1克，从周海栋处缴获到甲基苯丙胺9.8克。
6、辨认笔录及照片，证实刘军辨认证人胡某某、曹某某、邓某某以及胡某某、邓某某辨认刘军和周海栋辨认证人刘某某、黄某某、刘军及证人李某某、刘某某、刘军辨认周海栋的客观情况。
7、二被告人的供述与辩解与上述证据相印证。
原判认为：被告人刘军、周海栋单独或伙同他人多次贩卖甲基苯丙胺等毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。周海栋辩解其没有贩卖毒品的行为与事实不符，不予采信。经查，起诉书指控的第2起贩卖的甲基苯丙胺的重量为0.9克无称重记录佐证，补充起诉书指控的第6起仅有被告人供述，无相关证据印证，故辩护人提出起诉书指控的第2起甲基苯丙胺的重量为0.6克以及补充起诉书指控的第6起不予认定的辩护意见，予以采纳。刘军、周海栋因贩卖毒品罪被判过刑，且犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。刘军归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚，辩护人提出其归案后主动提供上线周海栋系立功表现于法无据，不予采信。刘军、周海栋以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，故酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十八条之规定，判决：被告人刘军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金40000元，剥夺政治权利二年。被告人周海栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30000元，剥夺政治权利一年。
刘军上诉及其辩护人辩护提出：公安机关第一次查获的甲基苯丙胺9.1克、麻古0.1克以及第二次查获的甲基苯丙胺21克是其主动交代的，且毒品未流入社会；刘军第二起贩卖毒品行为以及2014年9月23日20时许的贩卖毒品0.5克的行为系犯意引诱；其应构成立功；其归案后能如实供述犯罪事实，有明显的悔罪表现，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
周海栋上诉提出：其没有贩卖毒品行为。请求二审法院依法改判。
二审庭审中，刘军的辩护人提出一组新证据：情况说明两份，证实公安机关第一次查获的甲基苯丙胺9.1克、麻古0.1克以及第二次查获的甲基苯丙胺21克是其主动交代的。
出庭检察员出庭意见认为：对情况说明不持异议，但一审判决已认定了刘军系如实供述，请合议庭综合考虑；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但一审判决未对扣押财物作出处理，请二审法院予以纠正。
经审理查明：原判认定上诉人刘军、周海栋贩卖毒品的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。关于周海栋辩称其没有贩卖毒品的意见，经查，周海栋第一起贩卖毒品行为有同案犯黄某某的供述、证人刘某某、李某某的证言、刑事照片、江苏省南京市秦淮区人民法院（2014）秦刑初字第123号刑事判决书、抓获经过等证据予以证实；周海栋第二起、第三起贩卖毒品行为有刘军的供述、辨认笔录等证据予以证明，周海栋亦有供述在卷且一审法院已对侦查机关取证合法性进行了审查，上述证据相互印证，足以认定，本院予以确认。因此，对上诉人周海栋提出的该项上诉理由，因与事实不符，不予采纳。
本院认为：上诉人刘军、周海栋向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且周海栋和黄某某系共同犯罪。一审判决认定事实清楚，定罪正确。刘军与周海栋系贩卖毒品的上下家关系，刘军供述周海栋的姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息属于应当供述的内容，不构成立功，故对上诉人刘军以及辩护人的该项意见不予采纳。对于刘军及辩护人提出第二起贩卖毒品行为系犯意引诱的意见，经查，刘军和胡某某曾有毒品交易行为且刘军已持有毒品待售，刘军实施的第二起贩卖毒品行为不存在犯意引诱，故对该项意见不予采纳。对于刘军及辩护人提出2014年9月23日20时许的贩卖毒品0.5克的行为系犯意引诱的意见，经查，一审以证据不足为由对该起事实未予认定，故不存在犯意引诱。原判认定上诉人刘军、周海栋贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实，定性准确，但鉴于刘军构成坦白，第二起贩卖毒品行为处在公安机关控制之下且大部分毒品没有流入社会，原判对刘军量刑偏重。根据本案的事实和情节，对刘军量刑应予改判。一审法院未对扣押的财物予以处理不当，本院予以纠正。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠刑一初字第00060号刑事判决第二项，即“被告人周海栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金30000元，附加剥夺政治权利一年。”
二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠刑一初字第00060号刑事判决第一项，即“被告人刘军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金40000元，附加剥夺政治权利二年。”
三、上诉人刘军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元，附加剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘军的刑期即从2014年9月24日起至2026年8月2日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。）
四、扣押的毒品、犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。（详见没收清单。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 陈莲莲
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 徐永芳
附件一：没收清单
1、刘军：甲基苯丙胺30.6克、麻古0.1克、手机十部（iphone三部、三星四部、TELSDA一部、VTSTARCOM一部、nomu一部）、咖啡色手包一个、笔记本电脑三台（苹果一台、IBM一台、三星一台）、银行卡五张（邮政储蓄6210983000013309133、6221883620000145121；中国银行6013826301000271974；浦发银行6217921300196469；徽商银行6228770011003049729）、存折两本（中国银行4904900010200067399；浦发银行800400017704）、人民币3235元、吸毒工具、分装袋。
2、周海栋：甲基苯丙胺9.8克、手机一部（酷派）、人民币900元、塑料封口袋、吸毒工具。
刘军甲基苯丙胺9.1克、麻古0.1克存放在芜湖市公安局；部分吸毒工具存放在芜湖市公安局弋江分局；其余甲基苯丙胺、现金、手机、电脑、银行卡、存折及吸毒分装工具存放在繁昌县公安局。周海栋甲基苯丙胺9.8克存放在芜湖市公安局；手机、现金存放在江苏省南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所；塑料封口袋、吸毒工具存放在芜湖市公安局鸠江分局。
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。