广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终163号
上诉人（一审被告）广西军通投资有限公司，住所地广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。
法定代表人叶贵忠,该公司总经理。
委托代理人彭广明，男，1969年1月8日出生，汉族,住广西南宁市青秀区，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）陈玉芝，女，1956年3月29日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。
委托代理人郭素华,营口市诚信法律服务所法律工作者。
一审被告广西富乐华房地产开发有限公司，住所地广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。
法定代表人李逢锦，该公司总经理。
委托代理人彭广明，男，1969年1月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
一审被告北海龙海房地产投资有限责任公司,住所地广西北海市茶亭路12号碧海云天A座A-10、A-11号。
法定代表人刘显军。
上诉人广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）因与被上诉人陈玉芝、一审被告广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）、一审被告北海龙海房地产投资有限责任公司（以下简称龙海公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015)港民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人军通公司及一审被告富乐华公司的共同委托代理人彭广明、被上诉人陈玉芝的委托代理人郭素华到庭参加诉讼。一审被告龙海公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月8日，陈玉芝为乙方与军通公司为甲方签订《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《合作建房合同书》），约定陈玉芝购买军通公司与开发商富乐华公司合作兴建的防城港CBD北部湾财经中心3栋22层07号房，开发商为富乐华公司，建筑面积73.32平方米，每平方米单价为6340.59元，总金额为464892元；交房日期为2016年6月30日。《合作建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2014年12月31日前完成合作建房预售许可证办理。第七条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款，计89468元；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款，计92978元；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国银行南宁五象广场支行，账号：62×××63，户名：王军。《合作建房合同书》还对双方的违约责任作具体约定。军通公司于2013年5月6日、2013年5月8日分别向陈玉芝出具三张《收据》（编号分别为2206645、5114550、5114553），表示收到陈玉芝交来防城港CBD北部湾1号地块3号楼2207号房购房定金共5万元。2013年5月10日，龙海公司向陈玉芝出具《收据》（编号为05956594），表示收到陈玉芝防城港市中央商务区1号地块3号楼2207号房购房投资金58656元。案外人张宏良向陈玉芝出具《收据》（编号为05539221），表明收到陈玉芝防城港CBD2207、2208号房首付款30%共179582元。2013年6月24日，张宏良向户名为王军，卡号为62×××63的账户汇款89468元。2015年2月4日，防城港市住房保障和房产管理局复函陈玉芝，表示富乐华公司承认其与军通公司为合作开发关系，但申明军通公司收取相关房款行为属于军通公司的授权行为，与其无关，同时承诺待陈玉芝办理退房手续起15个工作日内退还缴纳到军通公司的所有房款。2015年3月18日，军通公司出具《客户退房协议》，表示收到陈玉芝定金《收据》原件三张，总金额为5万元，《收据》编号分别为2206645、5114550、5114553；30%余款收据原件一张，《收据》编号为1106450，金额为89468元；《合作建房合同书》原件一份；并承诺2015年9月30日前将139468元退还给陈玉芝；双方的合同关系自陈玉芝收到退款时自动终止。另查明，军通公司与陈玉芝签订《合作建房合同书》时及在本案起诉前就涉案商品房未取得《商品房预售许可证》。
一审法院经审理认为，关于陈玉芝与军通公司签订的《合作建房合同书》是否具有法律效力的问题。陈玉芝与军通公司签订的《合作建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，军通公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与陈玉芝签订《合作建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《合作建房合同书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，军通公司、龙海公司应返还其收取陈玉芝的相关款项。现陈玉芝提供的《收据》证明军通公司向陈玉芝收取定金5万元；对补齐总房款30%的89468元购房款，军通公司在《客户退房协议》中予以认可且该款项系收取陈玉芝首付款的案外人张宏良将该款项汇入《合作建房合同书》中军通公司指定户名为王军的账户，故该款项应当认定为军通公司收取；陈玉芝提供证据证明龙海公司向其收取购房投资金58656元，故对陈玉芝要求返还该三部分款项，予以支持。陈玉芝未提供有效证据证明军通公司与龙海公司间存在代理销售关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对陈玉芝要求军通公司、龙海公司连带返还上述款项，不予支持。而富乐华公司并非《合作建房合同书》的当事人，根据合同相对性原则，对陈玉芝要求富乐华公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于陈玉芝要求赔偿利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成经济损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，陈玉芝要求赔偿利息损失的请求并无不当，予以支持利息按中国人民银行同期贷款利率的标准分三部分计算：第一部分为军通公司收到的5万元定金，自2013年5月9日计算至债务清偿之日止；第二部分为军通公司认可收到的89458元，自2013年6月25日计算至债务清偿之日止；第三部分为龙海公司收到的58656元，自2013年5月11日计算至债务清偿之日止。关于陈玉芝要求支付由此次诉讼所发生的交通费、住宿费等费用的问题，结合案件情况及陈玉芝提交的证据，酌情予以支持3000元，其中由军通公司承担1800元，龙海公司承担1200元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈玉芝与军通公司于2013年5月8日签订的《合作建房合同书》无效；二、军通公司返还陈玉芝支付的购房款139468元并赔偿利息损失（利息分两部分计算：第一部分以5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年5月9日计算至债务清偿之日止；第二部分以89468元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年6月25日计算至债务清偿之日止）；三、军通公司赔偿陈玉芝交通费、住宿费等费用1800元；四、龙海公司返还陈玉芝购房投资金58656元并赔偿利息损失（利息以58656元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年5月11日计算至债务清偿之日止）；五、龙海公司赔偿陈玉芝交通费、住宿费等费用1200元；六、驳回陈玉芝的其他诉讼请求。案件受理费4263元，由军通公司负担2463元，龙海公司负担1800元。
上诉人军通公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定军通公司与被上诉人签订的《合作建房合同书》无效错误。《合作建房合同书》只是预约合同，并非商品房预售合同，因此，不应以出卖人取得商品房销售许可证为生效要件，富乐华公司虽未取得预售许可证明，但不影响涉案合同效力。《商品房销售管理办法》第二十二条是对房地产开发企业销售行为的行政管理规定，并非认定合同效力的强制性规定。出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下，就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不属于民事案件处理范围。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈玉芝答辩称，陈玉芝经龙海公司联系，购买了军通公司和富乐华公司合作开发的涉案房屋，陈玉芝分三次共支付购房款198124元，因军通公司和富乐华公司至今未取得预售许可证，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，《合作建房合同书》无效。请求二审法院驳回军通公司的上诉请求，维持一审判决，一、二审诉讼费用及由此产生的所有费用由军通公司、富乐华公司、龙海公司负担。
一审被告富乐华公司与上诉人军通公司的上诉意见一致。
一审被告龙海公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃依法享有的答辩、质证等诉讼权利。
各方当事人在二审期间均无证据向本院提交。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，《合作建房合同书》约定陈玉芝只分配固定数量房屋，不承担经营风险，因此，《合作建房合同书》虽名为合作建房，实为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，军通公司在起诉前仍未取得涉案房屋预售许可证，故《合作建房合同书》为无效合同。一审法院认定《合作建房合同书》无效正确，本院予以维持。军通公司上诉认为《合作建房合同书》合法有效的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4263元（上诉人广西军通投资有限公司已预交），由上诉人广西军通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 静
代理审判员 刘帅武
代理审判员 李丽抒
二〇一六年五月三十日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。